吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终726号 上诉人（原审原告）：赵岩，男，1989年8月2日生，汉族，住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：张文辰，吉林诚诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏志慧，女，1980年8月11日生，汉族，住吉林省大安市。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大安支公司，住所地：吉林省大安市玉泉路北恒源B座18号。 负责人：许杨，职务：经理。 委托诉讼代理人：孙宏达，该支公司职员。 上诉人赵岩因与被上诉人魏志慧、中国平安财产保险股份有限公司大安支公司（以下简称平安财险大安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵岩及其委托诉讼代理人张文辰，被上诉人魏志慧，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大安支公司的委托诉讼代理人孙宏达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵岩上诉请求：1．依法撤销原审判决定，对误工费、鉴定费、交通费、后续治疗期间误工费、护理费依法改判。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决定认定事实错误。一审法院认为“现实际损失工资没有提供，待有充分证据后，误工费可另行主张权利”错误。上诉人一审提交单位出具的证明，证明本人是大安市鹤原公路客运有限责任公司员工，本人除基本工资还有效益工资加班工资，故上诉人单位无法证明其平均收入。一审法院以对上诉人工作单位认可，一审法院应按照《最高人民法院副院长黄松有在公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话》第20条，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。一审法院以没有提供证据驳回上诉人关于误工费的请求实属错误。二、一审法院审查使用证据错误。一审法院在使用证据上对上诉人委托吉林仁合司法鉴定书不予采信错误。一审中上诉人与被上诉人分别申请司法鉴定，二份鉴定结论不同之处是上诉人提交的鉴定比被上诉入鉴定书多：后续治疗误工为15日，护理期为7日两项，被上诉人申请鉴定事项少两项是因为上诉人本人没有填写申请事项，被上诉入申请鉴定中漏项，一审法院应结合双方证据予以采信。三、上诉人请求鉴定费、交通费符合法律规定，一审法院不支持错误。四、一审上诉费不应由上诉人承担，按照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，诉讼费保险公司承担。一审法院让上诉入承担诉讼费错误。综上，一审判决认定事实错误，审查使用证据不当，望二审改判，支持上诉人一审请求及上诉请求。 魏志慧辩称，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。 中国平安财产保险股份有限公司大安支公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。 赵岩向一审法院起诉请求：1.请求魏志慧、平安财险大安支公司给付先期住院医疗费用24,767.88元（总医疗费用39,535.77元减去交强险不划分责任医药费10,000.00元＝29,535.77元－50％按责任划分＝14,767.88元＋交强险10,000.00元＝24,767.88元）；2.请求魏志慧、平安财险大安支公司给付先期误工费：52,137.00元（289.65元×180天）；3.请求魏志慧、平安财险大安支公司给付先期护理费：26,068.00元（289.65元×90天）；4.请求魏志慧、平安财险大安支公司给付先期伙食补助费5,600.00元（100.00元×住院56天）；5.请求魏志慧、平安财险大安支公司给付先期营养费9,000.00元（100.00元×90天）；6.请求魏志慧、平安财险大安支公司支付拖车费用200.00元；7.请求魏志慧、平安财险大安支公司承担检查费用和挂号费用和CT费用733.80元-50％=366.90元（2019年8月19日）；8.请求魏志慧、平安财险大安支公司给付二期医疗费13,000.00元；9.请求魏志慧、平安财险大安支公司给付二期误工费4,344.75元（289.65元×15天）；10.请求魏志慧、平安财险大安支公司给付二期护理费：2,027.55元（289.65元×7天）；11.请求魏志慧、平安财险大安支公司承担鉴定费用2,000.00元；12.请求魏志慧、平安财险大安支公司承担交通费用180.50元，合计：139,692.58元；13.请求魏志慧、平安财险大安支公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月2日9时许，赵岩驾驶二轮电动轻便摩托车沿大赉街由南向北行驶，行驶至事发地点时与西北左转弯行驶魏志慧驾驶的×××号小型轿车相撞，致两车受损，赵岩受伤。2019年5月2日至2019年6月27日，赵岩在大安市中医院住院治疗56天，诊断为：“左胫腓骨粉碎骨折”，花医疗费39,535.77元，住院期间一级护理10天，其余二级护理。2019年8月19日，赵岩在大安市第一人民医院门诊花733.00元。赵岩之伤，经吉林通达司法鉴定所吉通达鉴定所［2019］临鉴字第199号法医临床鉴定司法鉴定意见书鉴定意见为：“赵岩的误工期为180天，护理期为90天，营养期为60天。二次手术费约需要13,000.00元人民币。”赵岩住院期间，魏志慧为其垫付医疗费10,000.00元，2019年5月2日为其门诊花220.00元。吉GX997号轿车在中国平安财产保险股份有限公司大安支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业三者500,000.00元并不计免赔，发生交通事故均在保险期间内。该事故，经大安市公安局交通警察大队大（公交）认字［2019］第0000341号交通事故认定书责任认定，赵岩负事故同等责任，魏志慧负事故同等责任。赵岩为大安市鹤原公路客运有限责任公司员工，在大安市龙吉福汽车修理股份中心花拖车费200.00元。 一审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷。魏志慧所驾驶×××号轿车在中国平安财产保险股份有限公司大安支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业三者险500,000.00元并不计免赔，按照双方约定，保险人中国平安财产保险股份有限公司大安支公司应在保险责任限额范围内承担赔偿责任。现赵岩诉请数额均在保险责任限额范围内，故魏志慧不承担赔偿责任，但魏志慧为赵岩垫付医疗费10,220.00元，在保险公司理赔后，赵岩应返给魏志慧。按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；……”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，现赵岩要求魏志慧、平安财险大安支公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、拖车费、后续治疗费、交通费的请求，于法有据，应予支持。但赵岩主张误工费的请求，因其为大安市鹤原公路客运有限责任公司员工，其应有固定工资，大安市鹤原公路客运有限责任公司为其出具证明交通事故至在家休养期间没有发放工资，由于除工作时间外，还在单位帮其他车辆工作，无法计算这期间工资。按照通常习惯，“帮工”是一种自愿行为，不应该取酬。现其实际损失工资没有提供，待有充分证据后，误工费可另行主张权利。吉林仁合司法鉴定所的司法鉴定意见书是赵岩自己单方委托的，经中国平安财产保险股份有限公司大安支公司申请，原审法院已委托吉林通达司法鉴定所重新对其误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，故吉林仁合司法鉴定所的司法鉴定意见书原审法院不予采信，赵岩以此主张后续误工费、护理费、营养费的请求，原审法院不予支持，本次鉴定费2,000.00元亦应由自己承担。其主张的交通费180.50元为自己去仁合司法鉴定所鉴定时花销，故不予保护。营养费按有关规定，每天应为30.00元，并结合鉴定意见保护60天，其主张每天100.00元，不予支持。护理费的标准，赵岩要求按每天289.65元标准计算不妥，应按居民服务、修理和其他服务业的标准每天161.93元计算并结合鉴定意见保护90天。 一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司大安支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿赵岩医疗费10,000.00元、护理费14,573.70元（161.93元×90天），上款共计24,573.70元；二、中国平安财产保险股份有限公司大安支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿赵岩拖车费200.00元；三、中国平安财产保险股份有限公司大安支公司于判决生效后十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿赵岩医疗费30,488.77元（39,535.77元＋733.00元＋220.00元－10,000.00元）、住院伙食补助费5,600.00元（100.00元×56天）、营养费1,800.00元（30.00元×60天）、后续治疗费13,000.00元，共计50,888.77元的50％，即25,444.39元；四、中国平安财产保险股份有限公司大安支公司理赔后，赵岩返给魏志慧垫付医疗费10,220.00元；五、驳回赵岩的其他诉讼请求；六、魏志慧不负赔偿责任。案件受理费1,547.00元，由赵岩负担1,019.00元，由中国平安财产保险股份有限公司大安支公司负担528.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，二审赵岩所举的证据，无法证明其因此次事故减少收入，故本院不予采信，且一审法院认为其误工费的请求可待有证据后另行主张权利并无不当。就赵岩在一审所举的鉴定意见书系其单方委托，其出院后的后续误工费和护理费并未实际产生，故可待实际发生后另行主张权利。赵岩单方委托的鉴定意见书一审未予采纳并无不当，故因此鉴定产生的交通费和鉴定费一审未予支持亦无不当。 综上所述，赵岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3094.00元，由赵岩负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二〇年七月二十四日 书记员  周 丽