山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7251号 上诉人（原审原告）：侯桂芳，女，1953年8月24日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省安达市。 上诉人（原审原告）：齐忠龙，男，1975年10月10日出生，汉族，住山东省寿光市。 上诉人（原审原告）：齐淑红，女，1978年7月27日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人（原审原告）：齐淑英，女，1979年9月16日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上述上诉人的共同委托诉讼代理人:王松，山东海政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：索振峰，男，1969年5月16日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：兰方武，山东根远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙维进，男，1956年10月29日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘月波，山东星拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明亮，山东星拓律师事务所实习律师。 上诉人侯桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英、上诉人索振峰与被上诉人孙维进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人齐淑红、齐淑英及上诉人侯桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英的委托诉讼代理人王松，上诉人索振峰及其委托诉讼代理人兰方武，被上诉人孙维进的委托诉讼代理人刘月波、张明亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英上诉请求：1、撤销原判，依法改判两被上诉人共同赔偿上诉人各项损失合计50万元；2、一审和二审诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：一、孙维进与齐明生之间存在雇佣关系的事实清楚，证据确凿充分。孙维进在公安调查时自认齐明生是跟着他干活的，索振峰把活给孙维进，孙维进是包工头、出警记录中也记载“齐明生在工头孙维进的带领下在位于张戈庄六里村索振峰家东屋山外架子上干活时，突然从架子上摔下”，原审仅以被上诉人孙维进及两份证人证言这一孤证否定本案雇佣关系的事实与立法精神相违背。孙维进事前与索振峰（房东）联络、商定工钱，确定工人人选及人数，事发当天要求几位正在他人家贴瓷瓦的工作停止手中的活，然后到索振峰家倒瓦，在齐明生跌落后又临时安排国某1前来继续干完剩下的活（此处完全符合雇佣关系的管理、控制特性征），事后孙维进从房东处领钱，并将钱款发到工人手中（齐明生没有发放），孙维进担负了事前联络、商定工钱、人员组织、给付劳务报酬等，整个过程完全符合雇佣关系的基本特征，应当认定其为雇主。二、死者齐明生死亡原因系摔落致死毋庸置疑，上诉人一审提交的证据足以排除其他原因死亡的可能性。从公安的出警证明以及告知函中可以认定齐明生确系因摔落致死。上诉人未进行尸检的原因是办案民警也告知没有必要进行尸检。即墨区中医医院出具的居民死亡医学证（推断）书中记载：齐明生死亡原因为脑挫伤，该证据也说明医疗机构对齐明生的死亡原因进行了认定，齐明生系因坠落脑挫伤致死。孙维进无论是在公安询问笔录还是一审答辩意见中均认可齐明生系“不小心坠落受伤后经抢救无效死亡”的事实。索振峰在公安笔录中也认可齐明生从架子上掉下来被送到医院抢救死亡的事实。齐明生生前常年受孙维进雇佣，其身体一直健康。综上，足以认定齐明生系在提供劳务过程中坠落受伤死亡。三、一审法院适用法律错误。孙维进作为雇主应当承担赔偿责任，而非依据公平原则分担损失。四、索振峰作为修建房屋的使用人和受益人未提从安全防护措施，疏于防范，依法应当承担赔偿责任。五、孙维进以及证人陈述的分配方式是出事之后的分配方式，也不能说明本案实际应有的分配方式。孙维进作为雇主提供工具，每次提供劳务均从中提取一定比例的工具使用费作为个人报酬，其在本案中陈述未分得相应报酬也与实际不符。六、一审法院审理期限过长，严重侵害了上诉人的合法权益。 索振峰针对侯桂芳等人的上诉当庭辩称，齐明生与孙维进是雇佣关系。我方与齐明生之间没有雇佣关系，我方与孙维进是承揽关系，我方不应当承担任何赔偿责任。 孙维进针对侯桂芳等人的上诉提交书面答辩状辩称，一、孙维进与齐明生之间不存雇佣关系，孙维进与齐明生一同受雇于索振峰，索振峰是齐明生的雇主。二、作为齐明生家属不对死亡原因进行尸检，导致齐明生系跌落致死还是因自身突发疾病死亡无法查明，其后果应由齐明生的家属承担责任。三、一审判决孙维进补偿1万元无据，但是考虑到孙维进与齐明生平日的友情，孙维进没有提起上诉。 索振峰上诉请求：1、撤销青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5604号民事判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、索振峰与孙维进系承揽关系，与受害人齐明生不具有雇佣关系。原审认定齐明生与孙维进共同向上诉人索振峰提供劳务，明显错误。齐明生跟着孙维进干一天活领一天的工钱；施工所需工具设备均由孙维进自已安排；索振峰不参加施工流程安排、人员分工及现场指挥管理；索振峰仅是因为屋面漏雨这样极其偶然的原因才产生了偶发需求，这种需求没有连续性。孙维进常年以揽建筑活为业，常年带领包括齐明生在内的一支建筑队伍对外提供报务并抽取提成，其具有雇主营利性、持续性的特征；索振峰与齐明生之间没有雇佣的合意；孙维进在出警证明中明确“齐明生在工头孙维进的带领下干活时”，齐明生也认为是受孙维进雇佣。综上，无论从费用的结算方式、是否具有管理指挥权、还是日常的营利性、是否具有雇佣的合意、工具的提供等各方面来讲，孙维进与齐明生之间更符合雇佣关系的特点，而非原审认定的两者之间“没有明显的雇佣与被雇佣的关系”二、退一步讲，即使孙维进与齐明生在内部不是雇佣关系而是平等的合伙或合作关系，也不影响索振峰与孙维进之间是承揽关系的事实。三、原审已经认定齐明生因提供劳务受伤死亡证据不足。原审适用公平责任判决承担补偿责任明显与法相悖，且即使适用公平责任，也应当由孙维进承担主要补偿义务。 侯桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英针对索振峰的上诉当庭辩称，齐明生生前是受孙维进雇佣，齐明生是在劳务过程中致死，雇主应承担赔偿责任。 孙维进针对索振峰的上诉当庭辩称，我与齐明生等人共同受雇佣于索振峰。原审判决正确。 侯桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英向一审法院提出诉讼请求：1、两被告共同赔偿原告各项损失合计50万元【医疗费8482.34、死亡赔偿金813072元（50817元/年×16年）、被扶养人生活费123337.5元（32890元/年×15年÷4）、处理丧葬事务误工费3150元（150元/天×3人×7天）、丧葬费34395.5元（68791元/年÷12×6）、交通费3000元、精神抚慰金10000元。上述费用合计992287.34元，原告要求二被告按照80%承担责任，主张50万元】；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告候桂芳系齐明生的妻子，原告齐忠龙、齐淑红、齐淑英系齐明生的子女。2019年5月19日7时43分，齐明生受被告孙维进雇佣在位于张戈庄六里村被告索振峰家东屋山外干活时，突然从架子上摔下，后被告送往即墨区中医医院救治，当日11时20分经抢救无效死亡。齐明生在受被告孙维进雇佣提供劳务过程中死亡，孙维进作为雇主应当承担相应的赔偿责任。被告索振峰作为修建房屋的使用人和受益人，在施工场所未提供安全防护措施，应承担相应的赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。四原告提交以下证据：1、青岛市公安局即墨分局普东派出所告知函一份，证明2019年5月19日7时43分，齐明生在索振峰家中施工时不小心从架子上坠落受伤抢救无效死亡的事实。二被告对证据真实性无异议。但齐明生死亡后没有进行尸检，不能排除齐明生患有其他疾病导致坠落死亡的情况。2、普东派出所出警证明一份，证明齐明生受孙维进雇佣在索振峰家中干活时受伤经抢救无效死亡的事实。二被告对证据真实性无异议，认为不能认定孙维进就是雇主。3、青岛市通用门急诊病历复印件一份、门诊票据3张，合计3757.34元，因齐明生死亡病历原件保存在即墨区中医医院，证明齐明生从架子上摔落后被120救护车送去医院治疗花费的医疗费情况。二被告对门诊病历复印件不予质证，对记载有齐明生姓名并加盖中医院印章的收据没有异议，其中救护车费用300元是孙维进垫付的。4、青岛市即墨区殡仪馆收款收据2张，证明原告方在齐明生死亡后所花费的冷冻费（7天）、殡葬费等费用合计4725元。二被告对加盖有殡仪馆收费专业章的真实性无异议，没有加盖殡仪馆印章的收据不予认可，且该支付应计算包含在丧葬费中。5、青岛市即墨区中医医院居民死亡医学证明书一份，证明齐明生于2019年5月22日经青岛市即墨区中医医院宣布死亡。二被告对证据真实性无异议，认为并不能排除齐明生患有其他疾病导致坠落死亡的情况。6、青岛市即墨区殡仪馆火化证原件一份，证明齐明生与2019年5月25日火化。二被告对该证据无异议。7、居民户口簿原件一份，证明齐明生及家庭成员系非农业家庭户口的情况。二被告质证认为该证据真实性无法确认，认为非农业家庭户口与安乐村民委员会证明存在矛盾，村民委员会的村民不应是非农家庭。8、安达市羊草镇安乐村村民委员会出具的证明2份，证明齐明生的父母已经过世以及原告主体适格。二被告质证认为村委证明未加盖派出所公章，真实性不能确认，且与原告非农户口相矛盾。9、即墨区中医院门诊病历、住院病案、影像学报告单3份，证明原告侯桂芳经医院诊断为骨折，侯桂芳在齐明生生前依赖齐明生生活需要抚养。二被告对证据真实性无异议，认为该证据与本案无关联性。候桂芳的抚养人应为其子女。10、山东省高速公路专用票据两张，合计70元，证明原告实际花费交通费。二被告对证据真实性无异议，但时间、地点均与本案无关。原告主张交通费3000元过高。11、民事判决书一份，证明与本案类似的情况即墨法院的判例。二被告对判决书真实性和关联性均不认可。12、齐明生的户籍证明一份，证明齐明生的户籍性质为非农业户口。被告孙维进对证据真实性不认可，认为印章均模糊不清且没有户籍员的签字或者签章，相片也不清晰，不具有合法性。被告索振峰未质证。原告提交的青岛市公安局即墨分局普东派出所告知函、普东派出所出警证明、青岛市即墨区中医医院居民死亡医学证明书、青岛市即墨区殡仪馆火化证、齐明生的居民户口簿、安达市羊草镇安乐村村民委员会出具的证明2份、齐明生的户籍证明符合客观性、关联性、合法性，法院予以采信并在卷佐证。加盖有青岛市即墨区殡仪馆收费专用章的1725元收费凭证法院予以采信。原告提交的金额为3000元的山东省青岛市统一收款收据1001982因无收费单位签章确认，不能确认真实性，法院不予采信。原告提交的青岛市通用门急诊病历复印件及编号为401236364248、401236364247门诊收费票据结合法院调取的门诊费用明细报表法院予以采信。编号为202001259923的门诊票据所载姓名为“无名氏”，出具时间为2019年8月19日，与齐明生诊疗时间不一致，法院不予采信。对原告提交的侯桂芳的即墨区中医院门诊病历、住院病案、影像学报告单与本案缺乏关联性，法院不予采信。山东省高速公路专用票据与齐明生诊疗时间不符，不应作为交通费的依据，法院不予采信。原告提交的民事判决书一份与本案没有关联性，法院不予采信。 被告孙维进申请证人王某、国某1出庭作证。证人王某证实，孙维进、国某1、代友和、王某、齐明生等几个人经常一起干活，谁有活就通知其他人，愿意去就去干，干活挣的钱由干活的人平分。通常使用的工具是铁锨，都是干活的人自带。孙维进有个铁架子在需要的时候会带去干活。给索振峰家倒瓦的工钱是平分的，王某、代友和、宋思梅、国某1、孙维进每人分了120元，孙维进没要使用铁架子的费用。索振峰也在干活现场，到房顶上看看，没有指挥或者安排大家干活。证人国某1证实，孙维进、王某、国某1、齐明生等几个人经常一起给人干活。谁有活就通知其他人，愿意去就去干，干活挣的钱由干活的人平分。通常使用的工具是铁锨，都是干活的人自带。施工的材料是本主提供。索振峰家倒瓦的活开始国某1并未参与，因齐明生跌落受伤，国某1就顶替齐明生干活，干活的每人分到了120元工钱。被告索振峰无证据提交。 为查明事实，法院从大信派出所调取了事发当天的由索振峰家监控拍摄到的现场录像。现场录像时长22分17秒，开始时间为2019年5月19日7点27分10秒。因摄像头前有白色帘子，无法看清齐明生的具体动作仅能看出大体身体活动和齐明生的铁锨。录像中，齐明生停留在架子上处于休息状态未在干活。7点42分59秒，齐明生在从蹲坐状态站立起来，7点43分07秒，齐明生从架子上坠落，整个过程中架子没有明显摇晃。根据被告孙维进申请，至青岛市即墨区中医医院调取了齐明生门诊费用明细报表（抢救记录）。费用明细表总金额为3451.34元。四原告及被告孙维进对证据真实性均无异议。 根据当事人陈述和经质证确认的证据，一审法院认定事实如下：原告候桂芳与齐明生系夫妻关系，二人生育子女三人，长子齐忠龙、长女齐淑红、次女齐淑英。齐明生的父亲齐贵仓、母亲孙桂荣均已去世。齐明生的户籍所在地为黑龙江省安达市，系非农业户口。原告自认齐明生与其妻子侯桂芳约在2000年前后搬至即墨生活。事故发生时，齐明生与侯桂芳在青岛市即墨区居住。2019年5月19日早晨，齐明生与被告孙维进、证人王某、案外人宋思梅、案外人代友和五人到索振峰家换瓦，齐明生负责踩在索振峰家东屋山外约2米高的架子上用铁锨往屋顶运泥。7时43分，齐明生突然从架子上坠落受伤。8时40分许，齐明生被120急救车送至即墨区中医医院急救，处于病危状态，诊断为头外伤，脑疝？经采取心肺复苏、注射肾上腺素等一系列急救措施无效，10时55分，家属确认无生命体征放弃抢救。齐明生的急救费用为3451.34元。齐明生死亡后未进行尸检。齐明生的家属支付殡仪相关费用1725元。 齐明生生前无固定收入，经常与被告孙维进、证人国某2、王某等数人一起干瓦匠活。齐明生为小工，自带工具铁锨。孙维进有铁架子一部，使用铁架子干活时提取5%作为工具使用费。经被告孙维进、索振峰及证人王某、国某2确认，为索振峰家换瓦的劳务费共600元，架子由孙维进提供，劳务费由索振峰支付给孙维进，再由孙维进向干活人员发放。证人王某、国某2均认可每人收到工钱120元，齐明生未分得此次的工钱。 一审法院认为，本案争议焦点：1、齐明生与孙维进、索振峰形成何种法律关系；2、被告孙维进、索振峰应否承担赔偿责任及责任大小。 1、本案中，原告主张齐明生生前与孙维进系雇佣关系，孙维进雇佣齐明生干活。证人证言证实，被告孙维进与其他干活人员通常是由揽到活的人收取报酬后均分，干活人员自带工具铁锨干活，孙维进区别于其他人员的不同之处在于孙维进有一台铁架子可供使用，孙维进可提取报酬的5%作为架子使用费。综合上述情况，法院认为，孙维进与齐明生之间并不存在明显的管理、指挥关系，孙维进与齐明生之间没有明显的雇佣与被雇佣的关系。关于被告索振峰与齐明生之间的法律关系。被告索振峰联系孙维进为其房屋倒瓦并按约支付报酬，索振峰虽主张以劳动成果即完成屋顶倒瓦为报酬计算方式且不要求参与劳务的人数和人员，并且由劳务人员自行携带工具，但屋顶倒瓦仅需要简易工具铁锹、铁架无需专业设备，也不要求参与人员较多专业的技能，报酬主要是干活人员的劳动力并非技能和设备，故齐明生、孙维进等人系向索振峰提供劳务。 2、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，齐明生在为索振峰提供劳务过程中不慎跌落，后经抢救无效死亡。根据即墨区中医医院的门诊记录仅能够证明齐明生有头外伤，但未作进一步检查以查明具体死因系跌落致死亦或自身突发疾病导致死亡。后虽向公安机关报案，但死者家属明确表示不对死亡原因进行尸检确定。齐明生的死亡原因不能查明。齐明生事发时所站架子高度约为2米，且从录像中可以明确看出，周边工作环境并不复杂，且齐明生从蹲坐状态起身站立8秒左右即摔下，不排除齐明生因自身疾病导致跌落受伤及死亡的可能性，认定齐明生因提供劳务受伤死亡证据不足。原告向被告索振峰主张赔偿法院不予支持。 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，根据公平原则，由双方分担损失。齐明生生前与孙维进等人一同为被告索振峰提供劳务，索振峰作为接受劳务一方和受益人，应就齐明生死亡产生的损失承担部分补偿责任。被告孙维进组织齐明生等人为索振峰提供劳务，齐明生的劳务活动客观上有助于孙维进等人完成任务。且齐明生生前长期与孙维进一同干活，孙维进可从劳务中提取5%的工具费，故孙维进实际从齐明生的劳务中有所收益，对于齐明生死亡产生的损失也应予以分担。依据公平原则，综合二被告受益情况，法院酌情支持被告索振峰补偿四原告各项损失5万元，被告孙维进补偿原告各项损失1万元。判决：一、被告索振峰于判决生效后十日内补偿原告候桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英各项损失合计5万元；二、被告孙维进于判决生效后十日内补偿原告候桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英各项损失合计1万元；如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告候桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英对被告孙维进、索振峰的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：一是齐明生的雇主是索振峰还是孙维进；二是齐明生是否系因提供劳务受伤死亡；三是原审依据公平原则酌定由索振峰及孙维进承担补偿责任是否正确。 一是关于齐明生的雇主是索振峰还是孙维进。区别承揽与雇佣关系的一个重要方面：在于合同标的是劳务本身还是工作成果，承揽关系侧重于以技术或设备完成的工作成果，具有一定的技术含量。当然，在实际操作中雇佣关系也存在一些计酬方式、劳务人员独立完成等与承揽关系相似的处在表现形式，但是，究其实质还是应从交付标的做根本区别。本案中，索振峰联系孙维进为其房屋倒瓦，双方对劳务报酬等进行了协商并达成一致；孙维进召集了包括齐明生在内的人员进场工作，孙维进等人携带的作业需要的主要工具。屋顶倒瓦的工作仅需要简易工具铁锹、铁架无需专业设备，也不要求参与人员有较多专业的技能，报酬主要是干活人员的劳动力并非技能和设备，与承揽关系的标的是依靠劳务人员的技术或设备完成工作成果有根本区别，索振峰与孙维进包括齐明生等内人员的关系更接近于以简单劳务为标的的雇佣关系。据此，索振峰主张其与孙维进系承揽关系不成立，本院不予采纳。孙维进与齐明生等人的关系更接近于松散性的合伙或合作关系，参与其中的人员共享利益、共担风险，其中孙维进负责召集、联系并提供主要工具，多数情况下其拿的报酬会多与其他人，这只是合伙或合作关系中报酬分配方式的问题，不能因此而推定孙维进系其它人员的雇主，故候桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英主张齐明生受雇于孙维进无事实和法律依据，本院不予采纳。 二是关于齐明生是否系因提供劳务受伤死亡。我国民事诉讼证据规则采用“谁主张谁举证”的证据分配原则。本案中，齐明生是在劳务过程中坠落，后经抢救无效死亡，对该事实涉案当事人均无异议。涉案当事人对死亡原因存在争议，经审查，公安的出警证明提到“从架子上摔下，后脑受伤”、告知函中注明“不小心从支架上坠落，后脑勺受伤，送至医院抢救无效死亡”、居民死亡医学证明书中死亡原因为“脑挫伤”，上述证据仅是提到“后脑受伤”的事实，但具体的死亡原因是否系“脑挫伤”引发的死亡不明；居民死亡医学证明书中虽注明死亡原因为“脑挫伤”，但是结合抢救过程以及受伤的视频而言，不能完全排除存在其它死亡原因的可能性，现齐明生的家属明确放弃尸检，造成目前死亡原因不明的法律后果应由齐明生的家属承担，则齐明生的家属以齐明生系提供劳务受伤死亡为由要求雇主承担全部或主要赔偿责任无事实依据，本院不予采纳。 三是原审依据公平原则酌定由索振峰及孙维进承担补偿责任是否正确。依据我国《侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担损失。本案中，原审考虑本案的实际情况，同时结合各方的受益情况等因素，酌定由索振峰补偿5万元、孙维进补偿1万元适宜，本院不作调整。 综上所述，候桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英及索振峰的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人索振峰负担。二审案件受理费8800元，由上诉人候桂芳、齐忠龙、齐淑红、齐淑英负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 范黎强 二〇二〇年七月三十日 书记员 姜丽丽