安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1934号上诉人（原审被告）：安徽和昌劳务有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区江东新村二村36-206，统一社会信用代码913405003438646607。法定代表人：臧延刚，该公司经理。委托诉讼代理人：周正东，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭玲，安徽华冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张桂花，女，1964年5月20日出生，汉族，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：戴少华，安徽思文律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿梦婷，安徽思文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：水恒义，男，1977年11月15日出生，汉族，住安徽省当涂县。被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号，统一社会信用代码91340500150501353B。法定代表人：喻世功，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟玮良，该公司律师。上诉人安徽和昌劳务有限公司（以下简称和昌公司）因与被上诉人张桂花、水恒义、中国十七冶集团有限公司(以下简称十七冶公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和昌公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人张桂花之间不存在雇佣关系，一审判决认定被上诉人张桂花受上诉人雇佣在案涉工程中从事木工工作系认定事实错误。一审中，被上诉人张桂花向一审法院出具的民事起诉状中明确载明张桂花经陶卫明介绍到被上诉人水恒义处为水恒义从事木工，被上诉人张桂花主张被上诉人水恒义系其雇主，并要求被上诉人水恒义对其损害后果承担赔偿责任。被上诉人张桂花受被上诉人水恒义雇佣是事实，而且张桂花已经构成了对这一事实的自认，被上诉人张桂花与上诉人之间并不存在雇佣关系。二、一审判决认定被上诉人张桂花系在提供劳务过程中身体受到伤害，上诉人系接受劳务的人，缺乏证据支持，系认定事实错误。首先，上诉人没有接受被上诉人张桂花的劳务，上诉人不是雇主;其次，被上诉人张桂花究竟是如何受伤的，对此张桂花负有举证义务，其应当提供证据证明，一审中其仅提供了证人夏某的证言来证明其在提供劳务过程中受伤，而且没有报警记录等其他证据相互印证。该证人证言是孤证，其证明内容是否真实存在很大疑问，被上诉人张桂花并不是在为上诉人提供劳务的过程中受伤的。三、一审判决上诉人承担80%的赔偿责任、被上诉人张桂花承担20%的赔偿责任有失公允。被上诉人张桂花无木工从业资质从事木工工作、未佩戴安全帽、未携带照明灯等设备设施且未尽到谨慎注意的义务，从而造成了自己受伤的事故，其对事故的发生负有更大的责任，其自身应承担主要责任以上的责任。四、被上诉人中国十七冶集团有限公司只是将案涉工程的劳务分包给上诉人，被上诉人中国十七冶集团有限公司有义务确保案涉工程中的劳动环境安全并提供防护设备采取防护措施，被上诉人中国十七冶集团有限公司没有尽到上述义务，其对此负有一定的责任，应承担相应的赔偿责任。五、一审判决认定被上诉人张桂花的损失过高，安徽长盛司法鉴定所司法鉴定意见书不能作为定案的依据。被上诉人张桂花系单方委托，且在做上述鉴定时体内的内固定没有取出，治疗没有终结，其鉴定时机不具备，鉴定程序违法、鉴定意见缺乏事实依据，内固定在位直接造成了肢体的活动度受限，鉴定意见右踝关节功能丧失75%，伤残等级为九级的意见不能采信;鉴定意见在评定本次损伤的误工期、护理期、营养期的同时又评定二次手术的误工期、护理期、营养期不合法、不合理，且评定后续取出骨折内固定物治疗费用12000元过高。一审判决认定的营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、拆除内固定物手术费均过高，且认定拆除内固定物误工费、护理费、营养费不合法。六、一审适用缺席审理程序错误，剥夺了上诉人一审的诉讼权利。事实上，一审开庭时上诉人派了工作人员出庭，但由于上诉人方的工作人员没带委托手续，一审法院在上诉人方有人到场的情况下直接适用缺席程序审理本案，也没有让上诉人的工作人员发言，并对本案进行了缺席判决。张桂花辩称，1.对于一审判决没有异议，一审张桂花陈述其受雇于水恒义，是因为在事发之后，张桂花找到原审的各个被告要求承担责任，上诉人告知该工程是上诉人分包给了水恒义，告知其受雇于水恒义，张桂花才以为是水恒义为雇佣人。经过庭审，十七冶公司提供了张桂花与上诉人之间的劳务用工协议，通过该份劳务用工协议能够证明上诉人与张桂花之间存在劳务雇佣关系，上诉人应当承担其应承担的雇主责任。张桂花诉请要求各被告承担赔偿责任，一审判决并未超过其诉讼请求。2.被上诉人张桂花是在提供劳务过程中受伤，一审中已提交了两份证人证言及证人夏某出庭作证，夏某是当时事发时的在场目击者，其作出的证人证言具有证明力，张桂花已经尽到了举证责任，上诉人如果认为张桂花不是在提供劳务的过程中受伤，应当由上诉人进一步举证证明。3.关于过错比例，上诉人没有为张桂花提供照明工具，没有设挡板、安全警示牌、围栏等防护工具，没有提供符合安全劳动条件的劳动环境，没有尽到安全管理职责，上诉人自身具有很大过错，而一审已经考虑到了张桂花自身的过错，予以扣减了上诉人的部分责任，关于过错比例的判决适当。4.安徽长盛司法鉴定意见书能够作为定案的依据，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定结论也是由专业的人员作出，具有科学性和合理性。上诉人对该鉴定结论有异议，但是没有在法定期限内申请重新鉴定。一方当事人自行委托，除非上诉人有足够的证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院才应予准许，上诉人的理由达不到一个重新鉴定的条件。一审采纳安徽长盛司法鉴定所出具的一个鉴定结论是正确的。5.一审适用缺席审理程序是正确，上诉人的员工没有出具授权委托书等手续，无法证明是上诉人委托的人员前来开庭，如果一审法院在没有出具相关授权的情况下就让到场人员出席开庭，才是程序不合法。十七冶公司书面辩称，本案中，和昌公司雇佣了张桂花从事劳务工作，两者劳务关系成立，应当由和昌公司承担责任。十七冶公司将劳务施工分包给和昌公司，该单位具有相应的劳务分包资质，上诉人要求十七冶公司承担责任没有法律依据。综上，我公司进行了合法劳务分包，在工程项目施工管理中已尽到了安全管理义务，对张桂花的人身损害赔偿不负法律责任，请求驳回上诉人对十七冶公司的诉讼请求。水恒义未作答辩。张桂花向一审法院起诉请求：1.水恒义、和昌公司、十七冶公司立即支付张桂花伤残赔偿金等各项损失合计233736.70元（其中护理费11113.20元、住院伙食补助费900元、营养费2700元、误工费29975.40元、残疾赔偿金150160元、精神损害抚慰金16000元、拆除内固定物手术费12000元、拆除内固定物误工费4995.90元、拆除内固定护理费1852.20元、拆除内固定物营养费450元、鉴定费2090元、交通费1500元）；2.水恒义、和昌公司、十七冶公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：十七冶公司系安徽工程大学国际工程师学院一期二标段工程的总承包方。后十七冶公司将安徽工程大学国际工程师学院一期二标段工程中的钢筋工、木工、瓦工等劳务部分分包给和昌公司，为此双方于2018年9月8日签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，对劳务工程的价款、承包人与劳务分包人的权利义务以及违约责任等事宜进行了约定。此后，和昌公司依约进行了劳务施工。经案外人陶某某介绍，张桂花受和昌公司雇佣在涉案工程中从事木工工作，为此双方签订了一份《劳务用工协议》，甲方为和昌公司，乙方为张桂花，协议约定本协议聘用期暂定自2019年2月26日起至2020年4月1日止；甲方安排乙方在木工班组担任木工岗位（工种）；乙方的劳务报酬以计件工资为准，最高4900元/月。和昌公司并以张桂花为其涉案劳务工程的木工填写了《劳务用工进场登记表》，发放了《施工现场出入证》。2019年3月26日上午，张桂花被安排到涉案劳务工程的地下室做木工方料、扣件等工作。因地下室没有灯、排水沟没有做防护措施，张桂花踩至排水沟导致骨折受伤。随即张桂花被送往芜湖市第一人民医院进行治疗，入院诊断为右踝关节骨折，于2019年4月5日出院，出院诊断为：右胫骨下段粉碎性骨折（踝关节半脱位）、右腓骨下段骨折。出院医嘱为，1.简易继续骨科规范化治疗；2.合理饮食；3.科室电话0553-26××××6提供咨询；4.不适随诊，定期复查。2019年4月4日，张桂花前往皖南医学院弋矶山医院再次入院治疗，入院诊断为右踝关节骨折、右侧腓肠肌静脉血栓形成，后于2019年4月24日出院。出院医嘱为：1.加强营养支持及护理；2.加强手术切口护理；3.加强功能锻炼；4.术后6周内石膏外固定，6周后复查右踝关节X现，根据骨折愈合情况决定下一步治疗方案。2019年12月18日，张桂花委托安徽长盛司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费评估以及误工期、护理费和营养期进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人因外力作用致右胫骨下段粉碎性骨折、右腓骨下段骨折，目前右踝关节功能丧失>75%。其伤残程度鉴定为九级；2.后续取出骨折内固定物治疗费用约壹万贰仟元整或以实际诊疗支出费用为准；3.本次损失的误工期180日、护理期90日、营养期90日。二次手术误工期30日，护理期15日，营养期15日。张桂花为此支付鉴定费2090元。另查明，1.在和昌公司劳务施工过程中，水恒义曾负责帮助和昌公司介绍工人去涉案工程处提供劳务，但张桂花不在水恒义介绍给和昌公司用工名单之列，且张桂花与水恒义并不相识，水恒义也未向张桂花直接发放工资；2.根据和昌公司的营业执照上载明，该公司的经营范围为建筑劳务；土石方工程；检材批发；建筑工程施工（依法需经批准的项目经相关部门批准后方可经营）。马鞍山市住房和城乡建设委员会于2016年4月18日向和昌公司颁发了建筑企业资质证书，该证书载明该资质有效期至2021年4月18日，资质类别及等级为施工劳务不分等级；3.张桂花至医院治疗产生的医药费已由他人予以支付。一审法院认为，一、法律规定的从事提供劳务活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，提供劳务者提供的劳务属于接受劳务人利益的组成部分。根据庭审查明的事实，张桂花系和昌公司雇佣的木工，为和昌公司分包的安徽工程大学国际工程师学院一期二标段工程中提供劳务,为此双方还签订了《劳务用工协议》。故和昌公司作为接受劳务的人，对提供劳务者的张桂花在提供劳务过程中身体受到伤害的，依法应当承担赔偿责任。而水恒义与张桂花并不相识，其只是帮助和昌公司介绍员工，并不向张桂花直接发放工资，张桂花也未举证证明其与水恒义直接形成实质上的雇佣关系，故张桂花主张水恒义系其雇主并据此诉请水恒义对其损害后果承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。水恒义辩称不应承担赔偿责任的意见，该院予以采纳。张桂花作为和昌公司聘请的木工，其自身并无木工从业资质，在无照明的地下室且排水沟没有做防护措施提供劳务时，未佩戴安全帽、携带照明灯等设备设施，未尽到谨慎注意的义务，致使事故的发生，故张桂花对损害后果的发生具有一定的过错。和昌公司作为接受劳务的一方，应当为其雇员提供符合安全劳动条件的劳动环境，做好排水沟的防护措施，为其提供必要的在一定程度上可降低危险发生的劳动工具等。就本案而言，结合双方的过错程度，该院核定对于张桂花的经济损失，由张桂花和和昌公司各承担20%和80%的责任。二、根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人事损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据马鞍山市住房和城乡建设委员会于2016年4月18日向和昌公司颁发的建筑企业资质证书上载，和昌公司的资质类别及等级为施工劳务不分等级，另根据和昌公司的营业执照上载，该公司的经营范围为建筑劳务；土石方工程；检材批发；建筑工程施工（依法需经批准的项目经相关部门批准后方可经营）。故十七冶公司和和昌公司就涉案工程成立的是合法分包关系，并非违法分包，十七冶公司依法对张桂花的损失不承担赔偿责任。十七冶公司主张其不应对张桂花的损失承担连带赔偿责任的抗辩意见，符合法律规定，该院予以采纳。三、张桂花的各项损失，该院经核算为：1.营养费、护理费，根据司法鉴定意见，张桂花因本次损伤的护理期为90日、营养期为90日，该期限亦应自张桂花受伤之日起开始计算。张桂花的营养费应为30元/天×90天=2700元，护理费的计算标准可参照安徽省上一年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资123.48元/天计算，为123.48元/天×90天=11113.20元；2.住院伙食补助费，张桂花先后两次住院治疗，于2019年3月26日入院，于2019年4月24日出院，住院天数共计30天，故住院伙食补助费应为30元/天×30天=900元；3.误工费，张桂花受伤后经鉴定误工期为180日，该期限应自张桂花受伤之日起开始计算。由于张桂花未举证证明其受伤前近一年的平均收入状况，故其误工费标准应按照其所从事的建筑行业上一年度的平均工资166.53元/天计算为166.53元/日×180日=29975.40元；4.残疾赔偿金，张桂花的伤情经鉴定构成九级伤残，故伤残赔偿金为37540元/年×20年×20%=150160元；5.精神抚慰金，因张桂花的伤势为九级伤残，对其精神造成了一定程度的损害，故该院依法酌定张桂花的精神抚慰金为10000元，对于张桂花该项诉请超出的部分不予支持；6.拆除内固定物手术费，张桂花于2019年4月10日行“右胫腓骨下端骨折切开复位内固定术”，后续需取出内固定物治疗，拆除内固定物手术费是必然发生的费用，故为了避免诉累，该院在本次诉讼中一并支持。根据鉴定意见，该费用为12000元，该院予以支持；7.拆除内固定物误工费、护理费以及营养费，根据鉴定意见，张桂花的二次手术误工期为30日、护理期为15日、营养期为15日。故张桂花的二次手术误工费为166.53元/日×30日=4995.90元，护理费为123.48元/天×15日=1852.20元，营养费为30元/天×15日=450元；8.鉴定费，张桂花为此次鉴定支出鉴定费2090元，该费用系张桂花为确定三期和伤残等级所必须发生的费用，且有相应的鉴定费发票为证，该院予以支持；9、交通费，结合张桂花受伤后住院治疗以及门诊复查的实际需要，该院酌定为900元，对于张桂花该项诉请超出的部分该院不予支持。综上，张桂花的各项损失分别为：营养费2700元、护理费11113.20元、住院伙食补助费900元、误工费29975.40元、残疾赔偿金150160元、精神抚慰金10000元、拆除内固定物手术费12000元、拆除内固定物误工费4995.90元、拆除内固定物护理费1852.20元、拆除内固定营养费450元、鉴定费2090元、交通费900元，合计227136.70元。上述费用，根据责任比例，和昌公司应负担227136.70元×80%=181709.36元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、安徽和昌劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张桂花各项损失共计181709.36元；二、驳回张桂花的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费2403元，由张桂花负担535元，安徽和昌劳务有限公司负担1868元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实同一审。本院认为，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据当事人的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、关于赔偿责任主体及责任比例。本案中，根据和昌公司与张桂花签订的《劳务用工协议》、劳务用工进场登记表、工资支付表、考勤单等证据，足以认定和昌公司与张桂花之间形成雇佣关系。张桂花虽在诉状中主张其受雇于水恒义，但并未提供证据证明其与水恒义之间形成实质上的雇佣关系，一审法院依据查明的事实认定当事人之间的法律关系并无不当。十七冶公司将涉案劳务分包给具有资质的和昌公司属于合法分包，和昌公司主张十七冶公司对张桂花的损失承担赔偿责任没有事实及法律依据，十七冶公司是否尽到安全保障义务属于其与和昌公司之间的内部管理问题，双方如有约定，可另行主张。张桂花系在其与和昌公司约定的用工期限内受伤，且有证人证言予以佐证，可以证实张桂花是在为和昌公司提供劳务的过程中受伤，和昌公司虽不予认可，但并未提供相应证据予以反驳。和昌公司作为接受劳务一方，未能提供安全的工作环境，采取相应的安全防护措施，张桂花在提供劳务过程中对自身安全亦未尽谨慎注意义务，双方对事故的发生均存在过错。根据本案事故发生的具体情况及双方的过错程度，一审综合酌定和昌公司承担80%的赔偿责任、张桂花自行承担20%的责任，并无不当。二、关于赔偿标准。鉴定机构鉴定时张桂花的内固定虽未取出，但其伤情已基本稳定，鉴定机构予以伤残鉴定并无不当。根据芜湖市第一人民医院门诊病历的记载，张桂花的伤情需要二次手术，鉴定机构对其二次手术费及相应三期进行评定并无不当。该鉴定意见虽系张桂花单方委托，但和昌公司既未提供充分证据足以推翻该鉴定结论，也未申请重新鉴定，一审法院采纳该鉴定意见，并据此认定张桂花的营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费等，符合法律规定。三、一审程序是否正当。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。一审开庭时上诉人工作人员并未提交委托手续，无法核实其身份及上诉人是否授权其参加诉讼，一审缺席审理并无不当。综上所述，和昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4806元，由安徽和昌劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年七月二十四日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。