浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终4261号 上诉人（原审被告）：杭州大和热磁电子有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路668号、777号。 法定代表人：山村章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜海斌，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周玉峰，男，1987年5月17日出生，汉族，住河南省鹿邑县。 委托诉讼代理人：刘佳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州大和热磁电子有限公司（以下简称大和公司）因与被上诉人周玉峰劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2010年3月4日，六安市裕杭人力资源服务有限公司（以下简称裕杭公司）与周玉峰签订劳动合同，约定合同期至2013年3月31日，派遣周玉峰至大和公司处工作，岗位为操作工等内容。2012年4月1日，大和公司与周玉峰签订劳动合同，合同期至2015年6月30日。2015年6月17日，大和公司与周玉峰续签劳动合同，约定合同期为2015年7月1日至2018年6月30日；周玉峰从事操作工工作；工作地点为杭州；实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，休息两天；大和公司由于生产经营需要经与工会和周玉峰协商后可以延长周玉峰工作时间，一般每日不超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，每日不超过3小时，但每月不超过36小时，大和公司依法保证周玉峰的休息休假权利；月基本工资1650元；周玉峰工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及大和公司依法制定的规章制度执行。大和公司支付给周玉峰的工资不低于当地最低工资标准等内容。2018年6月25日，大和公司与周玉峰续签合同，约定合同期从2018年7月1日开始，为无固定期限合同；月基本工资2010元；其余主要合同条款与上份合同相同。周玉峰实际劳动所得，按大和公司制定的公司计件制工资算法计算。 2017年8月至2019年7月，周玉峰在大和公司处月出勤时间分别为274.5小时、261.5小时、258.5小时、248小时、233.5小时，270小时、251小时、242.5小时、264小时、238小时、242小时、251.5小时、254.5小时、256小时、224小时、261小时、247.5小时、244.5小时、220小时、249小时、230.5小时、224小时、228.5小时、227.5小时。 2019年7月，大和公司拟定劳动合同主体变更协议，要求将周玉峰的用人单位变更为杭州汉虹半导体科技有限公司（以下简称汉虹公司）。对此，周玉峰未同意，亦未签署。该协议第2点载明“原劳动合同期限不变。乙方（即周玉峰）在甲方（即大和公司）的入社时间2010年3月4日，申请入社服务费时，丙方（即汉虹公司）与甲方的工龄连续计算。” 2019年8月19日，周玉峰以大和公司违反劳动法、劳动合同法的规定，强制加班、少发加班费、超时加班为由向大和公司发出解除劳动合同通知，并向大和公司主张赔偿金、加班费、补发加班工资少发部分。 2019年8月20日，大和公司收到周玉峰发出的通知。2019年8月21日，大和公司出具解除劳动关系证明，确认双方劳动关系自当日止，周玉峰予以签字确认。 2019年8月26日，周玉峰向滨江仲裁委申请仲裁：要求：1、大和公司支付解除劳动合同的经济补偿金86765.78元；2、大和公司补发周玉峰从2010年3月4日至2019年8月20日的加班费52842.5元。2019年12月5日，滨江仲裁委作出浙杭滨江劳人仲案（2019）1195号仲裁裁决书，驳回了周玉峰的仲裁请求。 另查明，周玉峰解除劳动合同前12个月的平均工资为9306.31元。 现周玉峰起诉至原审法院，请求判令：一、大和公司支付周玉峰解除劳动合同的经济补偿金86765.78元；二、本案诉讼费由大和公司承担。 原审法院认为：周玉峰、大和公司间的劳动关系受法律保护，双方均应按合同约定及法律规定行使权利，履行义务。首先，周玉峰认为大和公司强迫加班，大和公司认为根据生产经营事先安排的排班，周玉峰不愿意加班的，可以请假，不扣工资。该院认为，根据现有证据，尚不足以认定大和公司存在强迫加班的事实。其次，案涉劳动合同约定“实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，休息两天；大和公司由于生产经营需要经与工会和周玉峰协商后可以延长周玉峰工作时间，一般每日不超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，每日不超过3小时，但每月不超过36小时，大和公司依法保证周玉峰的休息休假权利。”本案中，仅2017年8月至2019年7月，周玉峰在大和公司处月出勤时间便达到220小时至274.5小时不等，超长加班的事实明显存在，该客观事实，违反了案涉劳动合同的约定，也违反了劳动法第三十六条、第三十八条、第四十一条、第四十三条的规定，周玉峰据此向大和公司提出解除劳动合同的请求理由正当，对此，该院予以认可。根据劳动合同法第三十八条，劳动合同法实施条例第十八条的规定，大和公司的行为违反了法律的强制性规定，则周玉峰主张大和公司支付经济补偿金，符合法律规定，该院予以支持。第三，根据现有证据，周玉峰与裕杭公司、大和公司劳动合同约定的工作场所、工作岗位没有变化，可以认定非周玉峰本人原因，周玉峰从裕杭公司被安排到大和公司处工作，也未有证据表明裕杭公司有支付经济补偿金，同时结合案涉劳动合同主体变更协议，大和公司亦认可周玉峰工龄可从2010年3月4日计算，综合来看，周玉峰主张从2010年3月4日开始计算在大和公司处的工作年限，于法有据，该院予以支持。根据工作年限及平均工资，周玉峰按8655.9元的基数主张经济补偿金，系对自身权利的处分，不违反法律规定，该院予以认可，则经济补偿金为82231.05元（8655.9×9.5），故周玉峰主张经济补偿金82231.05元，该院予以支持。 另外，关于周玉峰在滨江仲裁委提出的加班费问题。根据案涉劳动合同、工资单、工时表、公司计件制工资算法等，经核算，大和公司已足额发放加班工资。周玉峰的该请求，与事实不符，该院不予认可。 综上，周玉峰的请求，部分有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、大和公司于判决生效之日起七日内支付周玉峰经济补偿金82231.05元。二、驳回周玉峰的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由大和公司负担。 宣判后，大和公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。原审判决仅以周玉峰工作期间存在超时加班的情形，认定该解除理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、劳动合同法实施条例第十八条规定，并据此支持了其主张经济补偿金的诉求，系适用法律错误。具体分析如下：一、经济补偿金是否应当支付，必须严格根据法律规定。《劳动合同法》第三十八条规定的经济补偿金支付情形条款中并不包含超时加班的情形，法院无权创设法律，也无法肆意扩大解释法律。二、经济补偿金的本质是对劳动者的一种补偿，特别是劳动者解除劳动合同支付的经济补偿金的前提应当是劳动者的合法权益受到侵害。本案中，不存在大和公司侵害周玉峰任何合法权益的情形。三、超时加班并不必然侵害劳动者合法权益。四、周玉峰岗位实行的是计件工资制，通过延长工作时间来尽可能的完成更多的产量，以便可以获得更多的收入，是这个岗位上所有员工的普遍需求，这种需求不仅仅在大和公司存在，在其他用人单位也存在，这是一个普遍的社会现象，也是劳动者一个普遍的心理。法律设置加班时长限制是一种宏观层面的国家管理行为，如果违反该规定，应承担相应的行政责任，不能混淆根据法律规定应承担的行政责任和依法应当向劳动者承担的补偿责任，二者是不同的法律概念。按照一审的判决逻辑，即使用人单位依法足额支付了加班费，只要劳动者月加班时间超出36小时，该劳动者即可因此解除劳动合同并主张经济补偿金，那么我国的劳动密集型企业的绝大部分劳动者均可因此向其单位主张经济补偿金，这对于企业来说不啻于灭顶之灾。一审判决违反了立法本意，也不符合目前的社会现实。另外，劳动合同法实施条例中规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，并不都是用人单位应该支付经济补偿金的法定情形。综上，请求：一、撤销原审判决，改判大和公司无须支付周玉峰经济补偿金82231.05元。二、一、二审诉讼费由周玉峰承担。 被上诉人周玉峰辩称：1、周玉峰超长的工作时间系由大和公司统一安排，并非是周玉峰为了“多劳多得”自主延长工作时间。2、《劳动合同法》第三十八条其立法目的是为了保障劳动者的合法权益不受侵害，而本案中大和公司平均每月安排周玉峰工作220小时以上，严重违反法律、行政法规，更严重损害了劳动者休息、休假的权利。3、大和公司早在2018年就因超时加班被判决支付经济补偿金，但其至今仍未认识到问题所在，未加以重视，始终未对其用工模式及生产方式进行改革，致使如今再次面临因超时加班需要支付经济补偿金的局面。这一切都是大和公司自身原因导致的。《劳动法》之所以规定加班不得超过36小时，《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》之所以将用人单位规章制度违反法律、违反行政法规作为劳动者行使即时解除权规定到条文之中，其除了保障劳动者休息、休假权利以外，其用意在于倡导、引导企业合法、科学用人、用工，从而达到推动社会向前发展的最终目的。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 二审审理过程中，双方当事人对原审认定的事实均无异议。故对一审查明的事实，本院予以确认。二审中，双方当事人均确认，大和公司未拖欠周玉峰加班工资。 本院认为：本案的争议焦点是用人单位是否需要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。本案劳动者以用人单位违反劳动法、劳动合同法的规定，强制加班、少发加班费、超时加班为由，提出解除劳动合同。对此，本院认为，劳动者有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除与用人单位之间的劳动关系，但劳动者能否据此主张经济补偿金，还需要审查用人单位的行为是否符合该法条规定之情形。首先，本案双方当事人均确认用人单位未拖欠劳动者加班工资，故用人单位不存在该条规定的第（二）项情形；其次，劳动者在二审中明确其主张经济补偿金的依据是该条款的第（四）项“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”规定。但本案中，劳动者并未提供规章制度载体，无法明确规章制度的具体内容。劳动者主张用人单位的抽象用工工作时间制度、排班制度违法，但劳动者并未举证证明用人单位强迫劳动者必须按照事先安排的排班进行加班，并且本案劳动者实际劳动所得，是按公司制定的计件制工资算法计算的，劳动者在超过8小时之后加班工作的量亦归入其工资的计算总量，即劳动者的计件工资中的一部分系加班时间产生的报酬。换言之，劳动者为实现多劳多得，在每天工作8小时之后自愿加班，亦属合理，不能以此认为用人单位制定了强行加班的规章制度并要求劳动者加班。故本案用人单位并不存在第（四）项规定的情形；第三，劳动者在本案中也未举证证明用人单位还存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的其他情形。因此，本案的劳动者虽依据《劳动合同法》第三十八条之规定提出解除合同，但因用人单位并不存在该法条所列的情形，故用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。 综上，原审判决认定事实清楚，但对法律的理解有误，导致实体处理结果不当。大和公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6827号民事判决； 二、杭州大和热磁电子有限公司无须支付周玉峰解除劳动合同的经济补偿金82231.05元。 三、驳回周玉峰的其他请求。 驳回周玉峰一审诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由周玉峰负担。二审案件受理费10元，由周玉峰负担（杭州大和热磁电子有限公司已向本院预交上诉案件受理费10元，杭州大和热磁电子有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费10元；周玉峰应于判决生效之日起十日内将应负担的10元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：×××68）。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年七月三十一日 书记员  张诗雯