贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4726号上诉人（原审被告）：张健，男，1987年5月26日出生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：周琳宇，贵州东舸律师事务所律师，执业证号：15201201911087532。被上诉人（原审原告）：钟添印，男，1993年9月2日出生，畲族，住福建省安溪县。上诉人张健因与被上诉人钟添印网络购物合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初7746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张健上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判；2、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实上错误，导致一审判决对上诉人有失公允。1、关于本案是否符合《中华人民共和国食品安全法》第148条“损害赔偿”构成要件，《中华人民共和国食品安全法》第148条第一款规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。”第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”从该条款内容上看，适用该条款应当符合“食品不符合食品安全标准”这一前提，对于食品安全标准与食品安全并非同一概念，在此种情况下，应当对食品安全标准进行实质性判断，本案中原告仅出示标签配料，除此以外并无其他实质性证据，无法证明产品中确实存在6年生人工种植人参，该项仅能认定为标签上出现瑕疵。其次钟添印并未饮用涉案产品，故本案不存在“消费者受损害”事实。2、被上诉人非事实及法律意义上的消费者，在一审诉讼过程中，一审法院认定被上诉人为普通消费者，理由为消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者的概念，只要在市场交易中购买、适用商品是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营需要的，就应当认定为消费者。经中国裁判文书网查询，钟添印提起同类案件共计254案，且在包括花溪法院在内的多个法院提起类似的产品责任诉讼。关于人参、红参、鹿茸等作为食品添加配料提起的涉诉案件有（2019）黔06民终312号、（2019）黔民申1580号等案件，足以证明钟添印系非普通消费者，其以类似活动为盈利目的，购买类似商品是为了生产经营活动，不属于法律定义的消费者，不应受到法律保护。3、根据《中华人民共和国食品安全法》第148条第二款“...食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。”钟添印作为非普通消费者，并不会因此造成误导，故“十倍赔偿”的事实理由不成立，不应得到法院支持。4、一审法院认定钟添印购买产品10盒，总价为9960元事实认定错误。根据钟添印在一审中提供的订单编号，该份订单已退货并完成退款8964.00元，涉案金额认定错误，故十倍损害赔偿金额认定错误。综上，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，一审法院适用。1、一审法院同一法官在2019年2月11日出具（2019)黔0111民初8号裁定书，明确钟添印起诉张健涉案产品涉及纠纷请求权基础可适用合同纠纷或侵权纠纷，钟添印因以《中华人民共和国食品安全法》提起赔偿，该请求权基础系侵权纠纷，钟添印也在询问笔录中认可该案适用侵权纠纷，法官则以此侵权诉讼花溪法院无管辖权为由，将该案移送山东省平度市人民法院处理。后，同一事宜，钟添印以网络购物合同纠纷向花溪法院提起诉讼，同一法官受理该案，并以网络购物合同纠纷案审理此案，但在法律适用时，并未适用《中华人民共和国合同法》等关于合同责任的相关条款审理，而还是以《中华人民共和国食品安全法》审理，在明知适用食品安全审理该案系侵权纠纷法院无权管辖的情况下，即给案件定性合同纠纷，就应适用相应法律。该案适用法律错误！2、钟添印于2019年1月2向花溪法院提起对于驻马店市慧沛科技有限公司的网络购物合同纠纷，花溪法院出具（2019）黔0111民初1534号裁定书裁定该案实质为基于买卖关系产生的产品生产者责任纠纷，属于侵权类纠纷，认定因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖，花溪法院无管辖权。后该钟添印不服该份裁定上诉至贵阳市中院，贵阳市中级人民法院出具（2019）黔01民终1781号裁定书驳回其上诉，维持原裁定。同一法院受理同一原告提起的同类诉讼，截然相反的态度有损法律权威！综上所述，上诉人对一审法院判决不服，提出上诉，恳请二审法院查明案件事实，支持上诉人请求。被上诉人钟添印答辩称：涉案食品没有加贴中文标签，在形式上不符合食品安全标准。在实质上，非法添加“红参”生产，亦是“有毒、有害”的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》相关规定，我国的食品安全法采纳的食品安全标准包括卫生标准、营养标准、标签标准等多个方面的强制性标准，只有符合全部强制性标准以及法律强制性规定的食品才属于符合食品安全法规定的安全食品，上诉人的上诉理由不能成立。根据食品安全法第38条的规定明令禁止生产经营的食品中不得添加药品。涉案产品使用:“红参”作为原材料生产，案涉食品为不符合食品安全标准的食品。关于上诉人所提及的2019黔06民终312号以及2019黔民申1580号案件与本案无关，达不到上诉人证明目的。上诉人认为被上诉人属于职业打假人的意见，被上诉人认为自己的行为是合法行为，获取的是法律允许的合法利益，应当得到支持。《消法》第二条说的是《消法》调整的对象为消费者，而不是对消费者的定义。消费者是与经营者的相对概念（即消费者是相对于生产经营者而言），任何人只要在经营者处购买商品而不将该商品再次出售或投入生产，都属于消费者范畴，上诉人是适格的消费者。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人钟添印向一审法院起诉请求称：1.判令被告依《中华人民共和国食品安全法》第148条、《最高人民法院关于审理食品药品案件适用法律若干问题的规定》第3条、第15条的规定赔偿原告99,600元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告于2018年9月15日通过淘宝购物平台，在被告注册经营的淘宝店铺“韩百汇韩国进口日用品”购买了“韩国正官庄高丽红参精膏”10盒，单价996元，共计支付9960元。订单编号：219850604298772230。收货地址：贵州省贵阳市花溪区，收件人：钟先生，电话：131××××0888。被告通过顺丰快递发货，运单号：240327767033。原告所购买的高丽红参精未附中文标签。另查明，卫生部发布的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）载明，批准为新资源食品的系人参（人工种植），来源为5年及5年以下人工种植的人参，食用量少于等于3克／天，该公告还明确指出，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不宜人群和食用限量。2020年1月2日国家卫生康委员会信访回复单载明，《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）批准人参（人工种植）作为新食品原料，规定了来源、种属、实用部位等。根据《新食品原料安全性能审查管理办法》，新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食品安全，我委未批准“红参”、“野山参”、“林下参”和“6年生人工种植人参”作为新食品原料。一审法院认为：本案的主要争议焦点在于案涉商品是否违反《中华人民共和国食品安全法》食品安全标准的相关规定构成侵权，钟添印诉请的十倍赔偿金是否应当得到支持。第一，关于被告张健销售的高丽红参精中包含红参成分的问题。虽然如前所述，红参属于人参的熟制品。但是案涉的产品，违反卫生部发布的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》相关规定。该公告明确指出，作为新资源食品的人参应系人工种植，且来源为5年及5年以下人工种植的人参，案涉产品并未标明该内容。另外，该公告还明确指出，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用作为新资源食品的人参，并且标签、说明书中应当标注不宜人群和食用限量，案涉产品亦未按规定标明该内容。根据《新食品原料安全性能审查管理办法》的相关规定，新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食品安全，国家卫生康委员会未批准“红参”、“野山参”、“林下参”和“6年生人工种植人参”作为新食品原料。第二，关于被告张健销售的高丽红参精的商品标签问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十二条第一款之规定，“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”，第九十七条之规定，“进口的预包装食品、食品添加剂应当有中文标签；依法应当有说明书的，还应当有中文说明书。标签、说明书应当符合本法以及我国其他有关法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，并载明食品的原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口”，以及该法第六十七条之规定“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期”，在本案中，案涉产品并未按照相关规定标明，该产品原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式等内容，没有中文标签，同时也未按上述法律规定标明，该产品的生产日期。根据《GB7718预包装食品标签通则》4.1.6.3“进口预包装食品应标示原产国国名或地区区名（如香港、澳门、台湾），以及在中国依法登记注册的代理商、进口商或经销者的名称、地址和联系方式，可不标示生产者的名称、地址和联系方式。”的规定，案涉商品高丽红参精未张贴中文标签，应认定标签瑕疵。第三，被告主张原告是不符合法律所定义的普通消费者，是职业打假人的意见，依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。“职业打假人”并非法律概念，消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者的概念，只要在市场交易中购买、使用商品是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营的需要的，就应当认定为消费者，法律并没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，其合法权益就应当受《消费者权益保护法》、《食品安全法》的保护。被告未举证原告购买案涉商品是为了生产经营活动，因此原告符合消费者的身份，其向被告主张权利并不违反相关法律规定。故对被告主张原告不符合法律所定义的普通消费者，是职业打假人的意见，法院不予采信。第四，关于被告主张系代购行为的意见，被告未能举证在交易时涉案名称存在“代购”字样，亦不能证实原告委托被告自海外采购涉案产品的事实，且涉案产品从山东寄出，符合现货交易的特征，被告将商品在其网站上公开上架销售，已取得商品所有权，故原告与被告之间存在直接的买卖合同关系，被告销售的产品应符合我国法律规定。综上所述，被告张健作为案涉食品的销售者未按法律规定履行相应的审查义务，可以认定其具有销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为，应当依法承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、第九十二条、第九十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：被告张健于本判决生效之日起十日内赔偿原告钟添印99,600元。案件受理费2,290元，由被告张健负担。二审中,上诉人张健向法院提交第一组证据：淘宝订单及退款成功凭证，证明：钟添印已经申请退款，款项也已全额退还。第二组证据：贵州省高院（2019）黔民申694号民事裁定书，证明：被上诉人选择网络购物合同纠纷起诉后，应适用《中华人民共和国合同法》等关于合同责任的相关条款适用。第三组证据：花溪法院（2019）黔0111民初8号民事裁定书，证明：被上诉人起诉上诉人产品侵权一案，花溪法院同一法官受理时已明确告知侵权责任和违约责任可由被上诉人选择，若选择侵权责任则花溪法院无管辖权。第四组证据：花溪法院（2019）黔0111民初1534号民事裁定书，贵阳中院（2019）黔01民终1781号民事裁定书，证明：在类似产品侵权案件中，花溪法院及贵阳中院已明确告知被上诉人，类似案件不能在花溪法院以网购物合同纠纷为由提起诉讼；第五组证据：贵州省高院（2019）黔民申1580号民事裁定书、铜仁中院（2019）黔06民终312号民事判决书，证明：被上诉人在提起对上诉人的诉讼之前，已就关于人参、红参等作为食品添加配料提起了相关的诉讼，证明被上诉人购买相关产品是为了生产经营活动，非事实及法律意义上的消费者。被上诉人钟添印认为第一组证据不能达到被上诉人的证明目的，根据民法通则第155条的规定，合同的变更或解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，合同法第97条以及食品安全法第148条的规定，合同解除不影响消费者；第二组证据不能达到证明目的，我国不是判例法国家，该案例没有参照意义；第三组证据的意见同第二组证据；第四组证据不能达到上诉人的证明目的，在类似案件中是以网络购物合同纠纷还是产品责任纠纷起诉是被上诉人自己的合法权益，类似案件贵州省高院已经做出（2019）黔民申3427号裁定指令原审法院再审；第五组证据不能达到上诉人的证明目的，针对1580号裁定，我方已经申请再审。铜仁中院的判决我方已经申请再审，高院已经做出4856号裁定书指令原审法院再审。被上诉人钟添印向法院提交贵州省高院（2019）黔民申4856号民事裁定书，证明：涉案食品没有加贴中文标签，在形式上不符合食品安全标准。在实质上，非法添加“红参”生产，亦是“有毒、有害”的食品。上诉人认为该组证据只是指令铜仁中院进行再审，不能达到被上诉人的证明目的，无法证明非法添加红参是有毒有害产品。被上诉人钟添印向法院提交贵州省人民检察院（黔检民（行）监（2020）52000000005号）通知书，证明：司法公正是保障社会公平正义的最后一道底线，不能逾越。贵院在审理（2019）黔01民终2305号案件中，背离《十九大报告》提出的法治要求、有法不依、枉法裁判。该判决既给不法经营者以错误导向，又严重损害了申请人应得的合法权益，有违司法权威和公正。针对该案，经申请人申请监督，贵州省人民检察院已于2020年4月15日以黔检敏监（2020）5号民事抗诉书向贵州省高院提出抗诉。上诉人张健认为该份通知书与本案事实无关，对该组证据的三性不予认可。本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点在于案涉商品是否违反《中华人民共和国食品安全法》食品安全标准的相关规定，钟添印诉请的十倍赔偿金是否应当得到支持。上诉人主张案涉产品添加的“红参”是人参的一种，案涉产品作为人参制品的一种，并不违反《中华人民共和国食品安全法》相关规定，案涉产品是合格产品。对此，本院认为，涉案产品张健销售的红参片，如前所述，红参属于人参的熟制品。但是案涉的产品，违反卫生部发布的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》相关规定。该公告明确指出，作为新资源食品的人参应系人工种植，且来源为5年及5年以下人工种植的人参，案涉产品并未标明该内容。另外，该公告还明确指出，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用作为新资源食品的人参，根据《新食品原料安全性能审查管理办法》的相关规定，新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食品安全，国家卫生康委员会未批准“红参”、“野山参”、“林下参”和“6年生人工种植人参”作为新食品原料。《中华人民共和国食品安全法》第三章对食品安全标准的规定，第二十五条、第二十六条对食品安全标准作出了明确规定，案涉商品作为普通食品，添加了红参，不符合我国强制性标准。可以认定其具有销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为，应当依法承担相应的法律责任。上诉人张健的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，就已退货款部分，因被上诉人就已退货部分不存在直接损失，其就此部分主张十倍赔偿金缺乏事实基础和法律依据，因此，钟添印就已退货退款部分主张十倍赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。对于未退货部分价值996元的涉案产品，依照《中华人民共和国食品安全法》的规定，钟添印可以主张支付价款十倍赔偿金。综上所述，涉案产品不符合食品安全标准，上诉人张健应以未退货款996元的十倍标准向钟添印支付赔偿款9960元。综上，上诉人张健的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初7746号民事判决为：张健于本判决生效之日起十日内赔偿钟添印9960元。一审案件受理费2290元，由钟添印负担2061元，由张健负担229元；二审案件受理费2290元，由钟添印负担2061元，由张健负担229元。本判决为终审判决。审判员  周立新二〇二〇年七月十五日法官助理黄艳书记员刘羊羊