云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终159号原公诉机关云南省鹤庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵金明，男，1970年4月19日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市江川区人，农民，住江川区。曾因犯非法经营罪于2012年5月7日被江川县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金10000元，经减刑后于2013年8月2日刑满释放。因本案于2019年10月18日被鹤庆县公安局刑事拘留，同年11月11日被执行逮捕，现羁押于鹤庆县看守所。原审被告人王江平，曾用名王姜华，男，1997年2月8日生，哈尼族，初中文化，农民，云南省普洱市墨江哈尼族自治县人，原住普洱市墨江哈尼族自治县联珠镇会亮村委会老虎寨二村民小组43号，现住玉溪市元江县。因本案于2019年10月9日被鹤庆县公安局刑事拘留，同年11月11日被取保候审。原审被告人聂海江，曾用名聂海，男，1982年8月10日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市江川县人，农民，住江川县。曾因犯盗窃罪、破坏电力设备罪于2001年2月19日被江川县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金3000元，2003年3月17日因病被保外就医；2004年7月21日在保外就医期间因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年，合并前盗窃罪、破坏电力设备罪的剩余刑期，决定执行有期徒刑八年，2009年3月26日刑满释放；2010年9月25日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金15000元；2014年9月3日犯开设赌场罪，被判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金6000元。因本案于2019年10月18日被鹤庆县公安局取保候审。云南省鹤庆县人民法院审理鹤庆县人民检察院起诉指控原审被告人赵金明、王江平犯非法经营罪，原审被告人聂海江犯包庇罪一案，于2020年5月10日作出（2020）云2932刑初6号刑事判决。原审被告人赵金明不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人赵金明，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年10月7日至10月16日，被告人赵金明未经许可，擅自在曲靖市宣威市0元的价格收购了大量初烤烟叶。2019年10月7日，被告人赵金明通过货运信息联系被告人王江平，准备将其收购的部分初烤烟叶运输至保山市昌宁县销售。10月8日15时44分，鹤庆县烟草专卖局执法人员和鹤庆县公安局烟草警务站民警在大理市小白营服务区从王江平驾驶的云Ａ×××××号货车上查获非法运输的初烤烟叶7187.7公斤。经鉴定，查获的初烤烟叶价格为314174元。其余收购的烟叶已被赵金明销售。被告人聂海江未参与收购初烤烟叶，2019年10月18日，被告人聂海江为帮助赵金明逃避刑事制裁，主动到鹤庆县公安局投案，向公安机关作虚假证明。认定上述事实，有下列证据予以证实：1、户口证明、云南省江川县人民法院（2012）江刑初字第96号刑事判决书、（2014）江刑初字第153号刑事判决书、（2010）江刑初字第151号刑事判决书、（2004）江刑初字第89号刑事附带民事判决书、2013年8月2日云南省玉溪监狱（2013）玉监释通字第261号赵金明刑满释放人员通知书、2009年3月26日云南省玉溪监狱（2009）玉监释通字第118号聂海江刑满释放人员通知书、云南省江川县人民法院2014年9月16日（2014）江刑执字116号关于聂海江执行通知书，证实了三被告人的身份自然状况；被告人赵金明曾因犯非法经营罪于2012年5月7日被江川县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金10000元，经减刑后于2013年8月2日刑满释放；被告人聂海江曾因犯盗窃罪、破坏电力设备罪于2001年2月19日被江川县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金3000元，2003年3月17日因病被保外就医；2004年7月21日在保外就医期间因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年，合并前盗窃罪、破坏电力设备罪的剩余刑期，决定执行有期徒刑八年，2009年3月26日刑满释放；2010年9月25日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金15000元；2014年9月3日犯开设赌场罪，被判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金6000元，被告人赵金明、聂海江的释放、执行时间。2、案件来源、抓获经过、受案登记表、立案决定书，证实2019年10月8日，鹤庆县烟草专卖局接到群众举报，有一辆车牌为云Ａ×××××的红色货车从曲靖运输大量初烤烟叶途经大理市保山市。经报请大理州烟草专卖局指定管辖后，鹤庆县烟草专卖局在鹤庆县公安局经侦大队民警协助下到杭瑞高速小白营服务区开展查缉工作。同年10月8日15时44分，鹤庆县烟草专卖局执法人员和鹤庆县公安局经侦大队民警在大理市杭瑞高速小白营服务区从王江平、白某驾驶的云Ａ×××××货车上查获一车初烤烟叶。经称量重量为7187.7公斤，价值为314174.36元。同年10月9日鹤庆县烟草专卖局将案件移送鹤庆县公安局，办案民警将王江平、白某二人传唤至鹤庆县公安局执法办案中心进行讯问，同年10月18日被告人聂海江为帮助赵金明逃避刑事制裁，赵金明、聂海江二人主动到鹤庆县公安局投案，向公安机关作假证明。鹤庆县公安局于2019年10月9日、11月28日受理案件，于同日对该案立案侦查。3、辨认笔录、辨认照片、刑事照相、照片说明，证实经王江平、普某辨认，二人辨认出与其二人联系拉运和买卖初烤烟叶的人是赵金明。4、鹤庆县烟草专卖局案件移送函、案件来源表、案件查获经过、鹤庆县烟草专卖局调查报告、称量记录、先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、送达回证、价格计算说明、情况说明、非法经营烟叶案违法依据、相关照片、大理州烟草专卖局大烟辖［2019］第8号指定管辖通知书、照片说明、扣押笔录、委托报告清单、鹤庆县公安局扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、涉案卷烟委托保管交接清单、检查笔录、云南省烟草质量监督检测站涉案烟叶委托检验书、涉案烟叶检验协议书、检测报告、涉案烟叶处理情况说明，综合证实查获的地点、方位、现场状况及在云Ａ×××××的货车上查获无证运输的烟叶依法予以扣押，并对该烟叶作了鉴定，并交由鹤庆县烟草专卖局保管。5、价格认定协助书、鹤庆县发展和改革局鹤发改价认［2019］95号涉案物品价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实查获初烤烟叶7187.7公斤，价格为314174元。鉴定意见已告知被告人赵金明、王江平以及白某，均未提出异议。6、接受证据材料清单、赵金明与卖烤烟农户普某、王江平在2019年9月20日、10月5日、6日的微信聊天记录、调取材料清单、赵金明持有的电话号码为188××××6398、157××××9278、王江平电话号码为183××××3816、聂海江电话号码为150××××0255、普某电话号码为136××××1050，四人在2019年10月1日至10月24日期间通话记录，证实赵金明与农户购买烟叶付款情况、与王江平联系运输烟叶、与聂海江、普某等人联系的通话记录情况。7、协助查询财产通知书、玉溪市江川区农村信用合作社出具的赵金明名下持有的卡号为62×××00、62×××41、62×××22三张卡现有余额情况及从2019年9月21日至10月28日期间的交易情况；姜某持有的卡号为62×××17在2019年10月4日至14日的交易情况；丁某卡号为62×××45在2019年10月14日的交易情况，证实经查询赵金明名下持有的三张卡的余额情况，以及与王江平、姜某、丁某的账目往来情况。8、证人白某、普某、李某1、李某2、丁某、姜某的证言，结合三被告人的供述和辩解，综合证实赵金明非法收购、销售烟叶，王江平运输烟叶，聂海江为帮助赵金明向公安机关作假证明的经过和结果。9、大理白族自治州公安局大理公（经）指管字[2019]46号指定管辖决定书、云南省公安厅（经）指管字[2019]1441号指定管辖决定书、大理白族自治州人民检察院大州第四检察部指瞎批[2019]40号指定管辖批复、大理白族自治州中级人民法院（2020）云29刑辖2号指定管辖决定书，证实本案经上级相关部门批复由鹤庆县公安局管辖、由鹤庆县人民检察院提起公诉，鹤庆县人民法院审判。10、被告人王江平认罪认罚具结书，证实被告人王江平认可鹤庆县人民检察院对其指控的犯罪事实，并认可鹤庆县人民检察院提出的在有期徒刑一年至二年内量刑，适用缓刑，并处罚金的量刑建议。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、三百一十条、第七十二条第二、三款、第七十三条第二、三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题〉的解释》第三条的第一款（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人赵金明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。二、被告人王江平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；并处罚金人民币10000元。三、被告人聂海江犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。四、扣押在案的烟叶7187.7公斤，依法予以没收（由扣押机关处理）。(缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)原审被告人赵金明以“烟叶鉴定价格过高，主动投案，有自首情节，不属主犯，量刑过重，家庭困难，请求从轻处罚并适用缓刑”等为主要理由，提出上诉。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）赵金明收购初烤烟叶后，雇请原审被告人王江平运输初烤烟叶到保山市昌宁县销售被查获及原审被告人聂海江为帮助赵金明逃避刑事制裁，主动到鹤庆县公安局投案，向公安机关作虚假证明的时间、地点、经过情况、数量、价值的事实清楚，原判据以定案的证据均经原审质证、认证，证据确实、充分，本院予以确认。原审被告人赵金明虽提出“烟叶鉴定价格过高”的上诉理由，但不能提供新的证据或证据线索，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）赵金明、原审被告人王江平违反国家烟草专卖法规，非法买卖、运输初烤烟叶价格为314174元的行为，扰乱了市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；原审被告人聂海江明知是犯罪的人而为其作虚假证明，其行为已经构成包庇罪，均应依法处罚。在非法经营的共同故意犯罪中，上诉人（原审被告人）赵金明起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人王江平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。扣押在案的烟叶7187.7公斤，依法予以没收。鉴于三名原审被告人在归案后，如实供述了自己的犯罪事实，有一定的悔罪表现，均可酌情从轻处罚。综上，结合本案实际，对上诉人（原审被告人）赵金明作从轻处罚；对原审被告人王江平作减轻处罚，并适用缓刑；对原审被告人聂海江作从轻处罚，并适用缓刑。原判定性准确，量刑及并处罚金适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）赵金明“主动投案，有自首情节，不属主犯，量刑过重，家庭困难，请求从轻处罚并适用缓刑”的上诉理由，与本案事实及法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  杨丽娟审判员  张寿清二〇二〇年七月十三日书记员  周 平