广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3283号上诉人（原审原告）：冯宏林，男，1973年5月24日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区********************，公民身份号码612************614。委托诉讼代理人：胡世斌，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴燕华，广东中亿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市博盈房地产开发有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区集中新建区*******************，统一社会信用代码914***********650H。法定代表人：彭崧，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏慧，广东雅商（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市龙华新区***********恒江大厦1001、1003、1005、1006、1007、1008、1009，统一社会信用代码914************055。负责人：闻广，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟䶮，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁瑜，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人冯宏林因与上诉人中山市博盈房地产开发有限公司（以下简称博盈公司）、上诉人浙商财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称浙商财保深圳分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初20912号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。冯宏林上诉请求：变更一审判决第一项，改判博盈公司、浙商财保深圳分公司按照年利率10%向其赔偿经济损失。事实和理由：博盈公司申请错误查封所冻结的冯宏林执行案款586万元系其应收的借款资金本息。该有关借款资金的利息于（2016）粤2071民初25064号案中，博盈公司、浙商财保深圳分公司自认应付利息即冯宏林对于该资金的合理利息收入须按年利率10%计算。关于一般民间借贷利息的规定是按年利率24%计息、按36%以内且实际支付的利息均得到保护，而冯宏林的执行案款因被对方的错误查封自2017年8月18日起至2019年7月4日期间未能合理利用收益，仅按合法规定的利率计算，冯宏林的利息收益损失即客观存在，因此一审判决以冯宏林损失并无证据证实系违背当下经济环境客观现实而错误分配举证责任。在相关案件审理期间，冯宏林充分阐述了非本案适格主体，亦不存在侵权事实，且多次要求解封，但对方一概不理会，对因此造成冯宏林的经济损失不管不顾、放之任之，明知冯宏林因公司事务落下残疾、无法工作且需资金治疗，依然恶意查封借款资金，性质恶劣。一审仅以银行同期同类贷利率计算损失，不仅未客观考虑对方的自认，也不足以惩治恶意侵权行为，不足以弥补冯宏林正当利益损失，有失公允，请求二审予以纠正。博盈公司上诉并针对冯宏林的上诉内容答辩称，请求撤销一审判决,改判驳回冯宏林一审全部诉讼请求。事实与理由：博盈公司申请财产保全于法有据，并未存在主观过错，冯宏林要求赔偿损失没有依据，一审认定事实不清，导致错误判决，请求予以纠正。一、博盈公司申请财产保全，不存在任何主观恶意或保全错误。1.上诉人申请财产保全，系依法行使诉讼权利，符合法律规定，不存在任何主观恶意或保全错误。博盈公司在诉张莉因诉中财产保全损害赔偿纠纷一案（案号〔2017〕粤2071民初12702号）中，所主张的因申请诉中财产保全损害赔偿诉求有着充分依据，得到法院判决支持；2.博盈公司主张冯宏林承担连带赔偿责任的诉求虽未获得支持，并不意味着即存在主观过错。博盈公司基于夫妻共同债务认定的可能性，向法院提出申请追加冯宏林为该案的共同被告，在经法院审查后准许追加，程序合法，法院虽未判决冯宏林承担连带责任，但诉讼请求未获判决支持并不意味着博盈公司起诉和申请财产保全措施存在主观过错。“侵权之债不属于夫妻共同债务”并不是绝对的，司法实践中，在侵权行为因夫妻共同生活而实施的情况下形成的债务亦可成立夫妻共同债务，博盈公司要求冯宏林承担连带责任，并对案涉财产进行保全，并无不妥。财产保全标的属于冯宏林与张莉夫妻共同财产且无法分割，该执行款申请财产保全并无不当，且该保全现已得到实际执行，不存在执行障碍，足以说明申请财产保全并不存在过错；3.博盈公司申请财产保全于法有据，没有配合变更或解除财产保全的义务，不予配合并不意味着博盈公司违反谨慎合理的注意义务、存在拖延履行的故意；二、博盈公司财产保全申请并未给冯宏林造成损失，冯宏林主张的损失并不具备合理性，一审法院判决赔偿损失错误。首先，本案财产保全标的系（2017）粤2071执8599号案中的执行款，并非冯宏林银行账户内的现有资金。即使博盈公司未申请财产保全，在执行款划付至冯宏林账户前，冯宏林对该笔执行款并不享有占有、使用、收益、处分的权利。而法院执行款的拨付本身即需要经过必要的执行划付流程，无证据证明财产保全当时，该笔执行款为立即可划付状态，同时，也并无证据证明冯宏林因该笔执行款被冻结影响了其资金使用计划且造成了资金占用损失；其次，冯宏林也没有证据证明在该笔586万元执行款被博盈公司申请保全后，其与保全执行法院进行过沟通，采取必要的如提供担保函等有效置换措施，减少其“可能遭受的所谓损失”，相反，冯宏林在收到民事裁定书、得知其具有复议权利的情况下，并未向法院申请过复议，该情况足以说明，冯宏林在判决作出之前，对法院作出的暂停支付执行款的裁定并不存在异议，故其主张损失赔偿没有依据；三、冯宏林并没有提交损失依据，其要求赔偿损失的诉求不应得到支持，其要求按年利率10%计算损失没有法律依据。浙商财保深圳分公司上诉并针对冯宏林的上诉内容答辩称，请求撤销一审判决，驳回冯宏林的诉讼请求或发回重审。一审法院认定博盈公司案涉财产保全申请存在过错的四个理由完全不符合法律事实和法律规定，认定事实严重不清，导致适用法律错误。一、一审法院认为在申请财产保全的诉讼中，因被告“很有可能”对原告损失进行赔付，则不存在财产保全的必要性，从而认定博盈公司不存在保全必要性的情况下仍申请对冯宏林进行财产保全，具有主观故意和过错，该认定不符合法律规定和法律事实。首先，申请财产保全是法律赋予民事诉讼当事人为保证将来判决执行的一项诉讼权利，因此，正是由于当事人对诉讼结果以及责任人执行能力的不确定性，才需要申请财产保全；其次，在张莉与博盈公司、彭崧解散纠纷（2017）粤2071民初643号案中，都邦中山中心支公司对于其在该案中责任一直都是推脱的观点，从来没有确认“若张莉在该案中存在错误申请财产保全的行为并对博盈公司造成了损害，都邦中山中心支公司可对损害进行赔付”的观点；再者，都邦中山中心支公司是不同意张莉、冯宏林追加都邦中山中心支公司作为共同被告。由此可知，即便张莉在该案中存在错误申请财产保全的行为并对博盈公司造成了损害，都邦中山中心支公司也很有可能不愿意承担赔偿责任；最后，在（2017）粤2071民初643号案中，张莉、冯宏林申请追加都邦中山中心支公司作为共同被告，但是该案件的审判法院没有追加都邦中山中心支公司作为共同被告，更没有判决都邦中山中心支公司承担法律责任。因此，一审法院以“若张莉在该案中存在错误申请财产保全的行为并对博盈公司造成了损害，都邦中山中心支公司亦可对损害进行赔付”，以此推断案件不存在保全的必要性，是剥夺了法律赋予民事诉讼当事人的诉讼权利，不符合法律规定和法律事实；二、诉中财产保全程序与审判程序是两个不同的程序，一审法院混淆两个程序，要求博盈公司在冯宏林没有对诉中财产保全程序提出异议的前提下，将冯宏林在审判程序中的答辩观点应用于诉中财产保全程序中，属于无视程序法的规定，认定事实严重错误。首先，被答辩人冯宏林和原审被告博盈公司也确认张莉的债务为张莉和冯宏林婚姻存续期间所形成的。博盈公司根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”而提出张莉的债务为张莉和冯宏林的夫妻共同债务，该主张具有具体法律事实和法律依据；其次，一审法院忽略了其中一个客观事实，就是冯宏林在两次收到《民事裁定书》和《财产保全告知书》之时，均没有依法提出异议。虽然诉中财产保全程序与审判程序密不可分，但诉中财产保全程序属于对当事人的财产采取限制当事人处分的强制措施，法律也就该强制措施规定了提出异议的时间。而冯宏林也委托了执业律师作为诉讼代理人，其应当清楚知悉如其对博盈公司的诉中财产保全有异议的，可提出申请复议。但冯宏林及其律师并没有就此提出异议，应当视为其认可该财产保全程序。因此，一审法院无视上述客观事实，认为冯宏林在审判程序中提出的答辩观点应当用于博盈公司对冯宏林的诉中财产保全程序中，并要求博盈公司在法院判决前完全认可冯宏林在审判程序中的答辩观点，属于无视程序法的规定，认定事实严重错误；三、一审法院以博盈公司在二审阶段没有申请解封，反推其在申请财产保全时存在过错，明显偏袒冯宏林。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十六条“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：……（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的……”可知，无论是在实际操作还是法律规定，如申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回，法院会直接作出解除保全裁定，而并非申请人向法院申请。因此，虽然博盈公司在（2017）粤2071民初12702号案中没有提起上诉，但是法院没有直接作出的解除保全裁定，说明该案件有当事人上诉，该判决尚未生效，有可能发回重审或改判。博盈公司没有在二审阶段向法院申请解封，完全符合法律逻辑；其次，博盈公司在申请财产保全程序中是有具体的法律条文支持和事实依据，而在进行财产解封时，也是根据法律规定进行。但一审法院却以博盈公司在解封时没有超前进行，则认定博盈公司在申请财产保全程序中存在过错，明显对博盈公司和浙商财保深圳分公司不公。故，博盈公司没有向法院申请解封，一是符合法律逻辑，二是符合法律规定。博盈公司在二审阶段没有申请解封，并不违法，更不能反推其在申请财产保全过程中存在过错；四、一审法院以博盈公司“向法院提供明确、具体的被保全财产”的合法行为，强行认定博盈公司存在“拖延履行义务的故意”，该认定明显违反法律规定。根据《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第十条“当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确、具体的被保全财产。”可知，博盈公司在具体法律规定【《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条】和法律事实（张莉的债务为张莉和冯宏林婚姻存续期间所形成）的前提下，依法向法院申请财产保全后，再根据上述法律规定，在其可知的范围内向法院提供明确、具体的被保全财产，完全符合法律规定。但一审法院却以博盈公司的合法行为，强行认定博盈公司存在“拖延履行义务的故意”，明显偏袒冯宏林；五、一审法院忽略本案重要的客观事实，导致对本案法律事实认定严重错误。首先，冯宏林及其律师在两次收到诉中财产保全材料之时，均没有依法提出异议，应当视为其认可该案的诉中财产保全程序；其次，冯宏林只是在审判程序中提出“侵权之债不属于夫妻共同债务”主张，博盈公司及其代理律师在庭审中一直也不认可该观点。博盈公司及其代理律师认为冯宏林提出的只是不成文的法律原则，而且无论是合同之债还是侵权之债，都是要经过双方举证、质证、法院审理后，才可以确定该债务是否为夫妻共同债务，并非简单一个理论即可完全判断得出结论。因此，博盈公司根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的具体法律规定和“张莉的债务为张莉和冯宏林婚姻存续期间所形成”的具体法律事实向法院申请财产保全，完全符合法律规定，不存在过错，更不存在拖延履行义务的故意。再者，博盈公司的财产保全行为不具有违法性。因此，冯宏林关于博盈公司、浙商财保深圳公司的财产保全行为导致其遭受损失的主张不成立，恳请法院依法查明本案法律事实，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。冯宏林针对博盈公司和浙商财保深圳分公司的上诉内容答辩称，1.博盈公司要求冯宏林承担赔偿责任的实体请求均被法院驳回，其相应的诉讼中的查封就是错误查封，其查封导致冯宏林的巨额资金长期被冻结在法院执行账户而不能够得以任何使用、收益，其理应就错误查封行为赔偿冯宏林的损失；2.博盈公司明知公司解散一案中对其财产申请保全的是案外人张莉，与冯宏林无关，且明知张莉为其诉讼保全已向完全具备赔偿能力的都邦保险公司购买了责任保险，却无视案件基本事实恶意起诉作为局外人的冯宏林并申请查封，足见其故意侵犯冯宏林的主观恶意；3.博盈公司起诉冯宏林等错误查封赔偿一案，其明知一审已判决驳回其要求冯宏林承担责任的相关诉请后，已接受判决并未上诉，却仍然无视冯宏林多次督促拒不同意解封，再次印证其损害冯宏林利益的主观恶意，且明知冯宏林重病需医治却继续故意恶意实施错误查封，欲置冯宏林于死地，性质恶劣；4.冯宏林是否就查封行为提出异议、复议不是博盈公司作为侵权人得以减轻责任或免责的借口和理由；5.博盈公司查封冯宏林的586万元资金，实质系冯宏林出借给博盈公司的借款，该事实已由人民法院生效判决确认，博盈公司也自认冯宏林的贷款资金须按年利率10%计付利息，因此冯宏林诉请要求博盈公司按年利率10%计付被错误查封的资金利息，不仅是博盈公司完全可以预见和判断的，而且也合情合理。浙商财保深圳分公司针对博盈公司的上诉内容答辩表示没有意见。博盈公司针对浙商深圳分公司的上诉内容答辩称，浙商深圳分公司陈述合理合法，同意其上诉理由。冯宏林向一审法院起诉请求：1.判令博盈公司赔偿侵权行为给其造成的经济损失1115028元（计算方式：以5860000元为基数，按年利率10%计算，从2017年8月18日计至2019年7月4日）；2.判令浙商财保深圳分公司在保险范围内直接向其赔付上述款项。一审法院认定事实：博盈公司诉张莉因诉中财产保全损害责任纠纷(2017)粤2071民初12702号案，中山市第一人民法院立案受理后，依博盈公司的申请追加冯宏林为共同被告，并依法追加中山市银达融资担保投资有限公司、都邦财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称都邦中山中心支公司）为第三人，冯宏林在该案中辩称，本案属侵权之债，不属于夫妻共同债务，冯宏林无需承担责任；张莉与第三人都邦中山中心支公司签订了保险合同，由第三人都邦中山中心支公司出具了不可撤销的保函承诺，如果法院判决被告张莉承担责任，由其进行赔偿，应当将第三人都邦中山中心支公司列为共同被告。该案查明了以下事实：1.博盈公司系成立于2006年5月11日的有限责任公司，现注册资本为1000000元，登记股东彭崧、张莉，分别实缴出资800000元、200000元，并分别持有股权80%、20%，彭崧任执行董事兼经理；2.2017年1月10日，张莉以博盈公司连续三年没有正常召开股东会及大股东彭崧严重侵害张莉权益导致股东之间没有信任基础为由，将博盈公司（该案被告）、彭崧（该案第三人）另案【案号：(2017)粤2071民初643号】诉至该院，请求解散博盈公司。2017年1月11日，张莉向中山市第一人民法院申请财产保全，请求冻结、查封博盈公司的银行存款、不动产等价值相当于80000000元的财产，担保人都邦中山中心支公司出具保函以其财产提供担保。同日，该院作出（2017）粤2071民初643号财产保全民事裁定，裁定：冻结博盈公司银行存款80000000元；如冻结存款不足额，则以不足的部分为限，查封0900329号使用权相应价值的份额。2017年1月17日，根据前述财产保全民事裁定，该院冻结了博盈公司银行存款208.6865550000元，并查封了0900329号使用权相应价值的份额。2017年3月1日，因不服上述财产保全民事裁定，博盈公司向该院提出复议申请。2017年3月8日，该院作出（2017）粤2071民初643号之一民事裁定，裁定：驳回博盈公司复议请求。2017年3月16日，因对该院的财产保全措施不服，博盈公司向该院提出书面异议。2017年3月29日，该院作出（2017）粤2071执异38号民事裁定，裁定：驳回博盈公司的异议请求。2017年4月12日，博盈公司提供担保人银达公司出具的担保函，要求解除前述财产保全。2017年4月14日该院作出（2017）粤2071民初643号之三民事裁定，裁定：解除对0900329号使用权的查封。此后，该院根据该裁定解除了0900329号使用权的查封；3.2017年7月20日，该院就张莉与博盈公司、彭崧之间的公司解散纠纷作出(2017)粤2071民初643号民事判决，判决：驳回张莉的诉讼请求。该判决“本院认为”部分论述有“解散条件是否成就应当从博盈公司的经营管理是否发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径无法解决等方面来确定。……博盈公司的财务状况、经营管理总体是正常的，不存在经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失的情形。根据双方的诉辩意见，博盈公司目前遇到的问题是连续三年没有正常召开股东会。但博盈公司的章程对股东权利、组织机构、议事规则等均作出了相应的规定，张莉解决上述争议也应首先依据公司章程的规定，通过内部救济的方式来解决。而且，张莉指派代表于2017年3月8日参加了彭崧召集的股东会，足见没有正常召开股东会的争议已通过内部救济的方式暂予解决。此外，张莉主张的股东之间缺乏信任并非公司陷入僵局的表现，即便事实成立，亦不构成解散公司的条件。”该判决“本院认为”部分还论述有“通过其他途径不能解决公司经营管理的严重困难，是解散公司的一项先决条件。张莉主张解散公司，负有证明该条件成就的举证义务，即应举证证明在提起本案诉讼之前曾以内部救济方式要求召开股东会并遭到拒绝，或者转让股权受到阻碍等客观事实。而张莉并未提供相应的证据，由此可知其提起本案诉讼之前，并未穷尽内部救济方式解决争议。虽然双方在本案的审理过程中未能达成调解协议，但这并不妨碍双方继续通过其他途径解决纠纷。权衡股东与公司及其他股东利益，在公司章程及相关法律为股东提供的各种权利救济方式尚未穷尽的情况下，应遵循公司维持原则，尽可能维持公司人格的存在，以致公司和其他股东不因公司解散而受到利益损害。”张莉不服该判决，上诉至本院。2017年9月30日，本院作出（2017）粤20民终5137号民事裁定，认定张莉在收取法院预交二审诉讼费的通知后未在指定的期间内予以缴纳，裁定该案按张莉自行撤回上诉处理；4.博盈公司于2015年9月16日取得位于中山市*********鸿禧家园1-4幢共267套住宅（建筑面积24206平方米）、7套商业用房（建筑面积656.55平方米）的商品房预售许可证【证号：中建房（预）字第2015284号】，于2016年8月19日取得位于中山市*********鸿禧家园5-7幢共191套住宅（建筑面积18474.13平方米）的商品房预售许可证【证号：中建房（预）字第2016251号】，于2016年11月25日取得位于中山市*********鸿禧家园8-9幢共109套住宅（建筑面积11137.67平方米）、8套商业用房（建筑面积666.32平方米）的商品房预售许可证【证号：中建房（预）字第2016412号】。该3份预售许可证项下商品房所对应的土地使用权即0900329号土地使用权；5.都邦中山中心支公司作为保险人于2016年12月30日开具的诉讼财产保全责任保险保单记载：被保险人为张莉；保险期间为自人民法院作出财产保全裁定之日起至财产保全损害之诉案件判决生效之日止；保险责任为财产保全申请人张莉与被申请人博盈公司解散公司纠纷案，向中山市第一人民法院申请冻结博盈公司在中国建设银行中山市中山港支行东镇分理处开立的银行账号4400********53000820及该公司名下的其他银行账号，查封0900329号使用权及博盈公司未出售的地上建筑物、附着物【土地证号：国（2011）易0900329；预售证号：中建房（预）字第2015284号及中建房（预）字第2016251号】，保全金额合计80000000元，如因申请人财产保全错误致使被申请人造成直接损失，经法院判决由申请人承担的经济损害赔偿责任，保险人负责赔偿；保险费200000元，于2017年1月2日之前交清；6.博盈公司为取得银达公司80000000元的担保函与银达公司签订的诉讼保全担保服务合同约定：因张莉与博盈公司之间的公司解散一案，张莉向法院申请财产保全，法院查封、冻结了0900329号使用权等其他财产，博盈公司向银达公司申请出具金额80000000元的担保函；银达公司同意为博盈公司向法院出具担保函；担保期间自银达公司向法院出具担保函之日起至法院依法解除银达公司担保责任之日止；担保费1200000元，该费用包含博盈公司一审及二审等诉讼程序；担保函交到法院前，博盈公司撤回担保申请或因博盈公司原因导致法院驳回博盈公司的担保申请，银达公司只收取500000元的业务手续费，余款退回博盈公司；担保函交到法院后，博盈公司不得要求退还担保费；保证金6000000元，该保证金应于银达公司担保责任解除之日起5日内无息退还博盈公司，即一审判决博盈公司胜诉且张莉在收到判决书后15日内未提起上诉或者张莉提起上诉后博盈公司仍胜诉并依法送达之日起3个工作日内退还。博盈公司分别于2017年4月10日、同年4月11日向银达公司转账支付担保费1170000元、30000元，于2017年4月10日向银达公司转账支付保证金6000000元。2017年10月19日，银达公司将6000000元保证金转账退回给博盈公司。一审庭审中，博盈公司表示因第三方申请索赔而造成的损失4557154.21元并没有实际支出。中山市第一人民法院于2018年7月2日对博盈公司诉张莉因诉中财产保全损害责任纠纷一案作出（2017）粤2071民初12702号民事判决：一、张莉于判决生效之日起七日内向博盈公司赔偿担保费损失1200000元及相应的利息损失11310元；二、张莉于判决生效之日起七日内向博盈公司赔偿保证金的利息损失（计算方式：以6000000元为基数自2017年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2017年10月19日）；三、驳回博盈公司的其他诉讼请求。张莉不服该民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月30日作出（2019）粤20民终46号民事判决：驳回上诉，维持原判。该民事判决已于2019年6月27日生效。另查，冯宏林与博盈公司民间借贷纠纷一案，中山市第一人民法院于2017年3月1日作出（2016）粤2071民初25064号民事判决：博盈公司于判决发生法律效力之日起七日内向冯宏林返还借款本金360万元及支付利息（以360万元为基数，从2010年12月24日起按照年利率10%计至款项清偿之日止），该民事判决已生效。后，冯宏林申请执行该民事判决。2017年8月18日，申请人博盈公司因与被申请人冯宏林、张莉财产损害赔偿纠纷一案向该院申请财产保全，该院于2017年8月18日作出（2017）粤2071民初12702号民事裁定：暂停支付被申请人冯宏林在该院（2017）粤2071执8599号案件执行程序中的执行款5860000元。博盈公司于2018年8月24日申请继续暂停支付冯宏林在（2017）粤2071执8599号案件执行程序中的执行款5860000元，该院于2018年8月27日作出（2017）粤2071民初12702号之四民事裁定：继续暂停支付被申请人冯宏林在法院（2017）粤2071执8599号案件执行程序中的执行款5860000元。此后，冯宏林于2019年7月3日向该院申请解除保全措施，该院于2019年7月4日作出（2017）粤2071民初12702号之六民事裁定：解除（2017）粤2071民初12702号之四民事裁定对冯宏林在该院（2017）粤2071执8599号案件执行程序中的执行款5860000元的暂停支付。冯宏林提交中国建设银行个人账户收入交易明细显示其于2019年7月19日收到（2017）粤2071执8599号的执行款586万元。冯宏林委托广东中亿律师事务所胡世斌律师于2019年1月9日分别向博盈公司及浙商财保深圳分公司发出律师函，载明：根据冯宏林反映及提供的资料显示，法院基于博盈公司2017年8月18日的诉保申请及浙商财保深圳分公司提供担保的事实，以（2017）粤2071民初12702号民事裁定书裁定暂不予支付冯宏林在法院（2017）粤2071执8599号案中的执行款586万元；2018年8月27日，法院又基于博盈公司的申请以（2017）粤2071民初12702号之四民事裁定书继续裁定暂不予支付上述执行款，前述诉讼保全至今仍未解除；2018年7月2日，法院以（2017）粤2071民初12702号民事判决驳回了博盈公司要求冯宏林承担赔偿责任的全部诉讼请求，且博盈公司未就上述民事判决提起上诉。胡世斌律师认为博盈公司申请的诉讼保全涉嫌构成故意损害冯宏林的合法权益的侵权行为，冯宏林有权要求博盈公司停止侵权并承担民事赔偿责任。浙商财保深圳分公司为博盈公司上述诉讼保全提供保全担保，当一并承担相应的担保责任。并，请博盈公司立即向法院申请解除对冯宏林的上述执行款的查封。再查，浙商财保深圳分公司为（2017）粤2071民初12702号案中博盈公司申请冻结张莉、冯宏林银行账户存款600万元或查封、扣押相当于600万元的财产提供担保，并于2017年8月17日出具保单（保单号：299********20170001483），并载明如果博盈公司申请财产保全错误致使张莉、冯宏林遭受损失，浙商财保深圳分公司保证向张莉、冯宏林在赔偿限额内赔偿。一审诉讼中，冯宏林及博盈公司均确认案涉586万元财产保全款即为（2016）粤2071民初25064号案的执行款。冯宏林称其与张莉大概于2000年或者2001年结婚，至今仍是夫妻，并明确（2016）粤2071民初25064号案的借款债权产生于冯宏林与案外人张莉夫妻关系存续期间。一审诉讼中，双方当事人共同向一审院提出申请，要求给予1个月的时间让双方庭外和解，该院予以准许。期限届满之后，双方未能达成调解协议。一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。申请财产保全错误造成他人损失，实质上是一种侵权行为，当事人错误申请财产保全导致的财产损害赔偿纠纷，一般应从侵权行为的角度进行审查，审查当事人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全申请是否给被申请人造成了损失，以及财产保全行为与损失之间有无因果关系等。首先，关于博盈公司案涉财产保全申请是否存在过错的问题。当事人申请财产保全时，应当尽到谨慎合理的注意义务，对自己可能享有的权利进行合理的预见，慎重地决定是否有必要申请，在自己权利范围内，提供相对明确的财产保全的对象、数额等基本情况。结合本案案情，具体分析如下：第一，张莉与博盈公司、彭崧解散纠纷(2017)粤2071民初643号案中，张莉与都邦中山中心支公司签订了保险合同，由都邦中山中心支公司出具了不可撤销的保函承诺，如果法院判决张莉承担责任，由都邦中山中心支公司进行赔偿，故，若张莉在该案中存在错误申请财产保全的行为并对博盈公司造成了损害，都邦中山中心支公司亦可对损害进行赔付，博盈公司在其损失能得到都邦中山中心支公司的赔付即不存在保全的必要性的情况下仍另行申请对冯宏林（2017）粤2071执8599号案中的执行款586万元进行财产保全，具有主观故意，应认定存在过错。第二，博盈公司与张莉关于诉中财产保全损害纠纷（2017）粤2071民初12702号案，系基于侵权提起的诉讼，侵权之债不属于夫妻共同债务的范围，博盈公司委托了执业律师作为委托诉讼代理人，按照常理来说，应当具备较强的法律专业知识，且在冯宏林明确提出“侵权之债不属于夫妻共同债务，博盈公司将冯宏林追加为共同被告并申请对其（2017）粤2071执8599号案中的执行款586万元申请财产保全错误”后仍然未作出变更或解除对（2017）粤2071执8599号案中的执行款586万元的财产保全，明显违反了谨慎合理的注意义务，应认定博盈公司案涉财产保全行为存在过错。第三，在法院于2018年7月2日作出（2017）粤2071民初12702号民事判决驳回博盈公司对冯宏林的诉讼请求，博盈公司并未提起上诉，冯宏林委托广东中亿律师事务所胡世斌律师于2019年1月9日分别向博盈公司及浙商财保深圳分公司以律师函的形式请博盈公司立即向法院申请解除对冯宏林的上述执行款的查封，但博盈公司仍不予配合，亦存在过错。第四，冯宏林及博盈公司均确认案涉586万元财产保全款即为（2017）粤2071执8599号案的执行款，实质为冯宏林与博盈公司（2016）粤2071民初25064号民间借贷纠纷一案中法院判决博盈公司应向冯宏林返还的借款本金360万元及利息，博盈公司在法院判决其应向冯宏林履行返还借款本金及利息的义务后又申请对该款项进行财产保全，有理由怀疑其存在拖延履行义务的故意。基于上述认定，博盈公司及浙商财保深圳分公司以法院同意博盈公司追加冯宏林为被告的申请及博盈公司的案涉财保申请、案涉财产保全款属于夫妻共同财产等为由，主张其案涉财保申请并无过错依据不足，法院均不予采纳。综上，广东中山市第一人民法院认定博盈公司对冯宏林（2017）粤2071执8599号案中的执行款586万元财产保全申请存在主观过错。其次，关于财产保全申请是否给冯宏林造成了损失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条的规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”博盈公司申请法院暂停执行冯宏林的执行款，而该笔执行款为冯宏林与博盈公司民（2016）粤2071民初25064号间借贷纠纷一案中博盈公司应支付给冯宏林的借款及利息，且为（2017）粤2071执8599号案中的执行款，由此必然限制了冯宏林对该笔执行款占有、使用、收益、处分的权利，对其造成一定的损害。博盈公司错误申请了财产保全行为，而且因为其财产保全给冯宏林造成了损害，应该承担赔偿责任。关于赔偿的数额问题。冯宏林主张案涉586万元财产保全款即为（2016）粤2071民初25064号案的执行款，而（2016）粤2071民初25064号案中法院判决系按照年利率10%的方式计算利息，因此主张在本案中，亦应参照年利率10%计算其损失。中山市第一人民法院认为，在（2016）粤2071民初25064号案中，法院判决按照10%利率计算利息，系以借款本金360万元为基数并基于博盈公司的自认，而本案中，冯宏林主张以586万为基数，亦按照年利率10%计算损失明显理据不足。冯宏林并未提交充足证据证明其因博盈公司的错误保全行为造成的实际损失，故，结合本案案情，根据合理原则，酌定博盈公司因错误保全冯宏林执行款586万的损失参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。浙商财保深圳分公司为（2017）粤2071民初12702号案中博盈公司申请冻结张莉、冯宏林银行账户存款600万元或查封、扣押相当于600万元的财产提供担保，并于2017年8月17日出具保单，并载明如果博盈公司申请错误致使张莉、冯宏林遭受损失，浙商财保深圳分公司保证向张莉、冯宏林在赔偿限额内赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，冯宏林要求浙商财保深圳分公司在其保险范围内直接向冯宏林赔付博盈公司应承担的赔偿款项的诉讼请求，理据充分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、博盈公司应于判决发生法律效力之日起七日内向冯宏林赔偿经济损失（经济损失的计算方法为：以5860000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年8月18日计至2019年7月4日）；二、浙商财保深圳分公司在保险范围内直接向冯宏林赔付上述款项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14836元，减半收取7418元（原告冯宏林已预交），冯宏林负担3700元，博盈公司、浙商财保深圳分公司负担3718元（该款博盈公司、浙商财保深圳分公司于判决生效之日起七日内迳付冯宏林）。二审中，当事人均未提交新证据。二审时，黄大远等五人提交有复制自交警部门的宏生物流公司肇事车辆商业三者险保险单，保险单上没有说明保险条款已向投保人送达的内容。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷，现就各方上诉人的上诉内容综合分析如下：一、关于本案因申请诉中财产保全损害责任是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定诉讼财产保全“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。本院认为，就诉中财产保全而言，申请保全有错误系指作为申请人的案件原告相应的诉讼主张最终未得到法院支持而使保全申请最终丧失了正当性和合法性，如果必须要以一般侵权责任的归责原则来考察，则完全可以理解为当申请人诉讼主张最终未得到法院支持时，即足以认定申请人在申请保全时主观上存在对诉讼主张得到法院最终支持的过于自信或疏忽大意的过失乃至明知不可能胜诉亦申请保全的故意，申请人主观上存在过错，足以认定过错责任成立。本案中，博盈公司作为（2017）粤2071民初12702号案的原告，申请法院冻结了人民法院执行款账户中应付给冯宏林的另案执行款项，而随后该案生效民事判决驳回了博盈公司对于冯宏林的诉讼请求，博盈公司构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的诉讼财产保全申请错误，其应当赔偿被申请人冯宏林因保全所遭受的损失，一审法院相关认定并无不当。需要说明的是，1.财产保全申请人主观上有无恶意不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的诉讼财产保全申请错误的责任构成要件，一般侵权责任构成中也无主观上要存在恶意的法律规定，主观恶意之说显不成立；2.同理，被申请人在财产被保全后是否提出异议、是否申请复议、是否置换保全财产均不是认定财产保全错误责任的构成要件；3.财产保全在实现保全意旨的同时，可能会给被保全人带来相应的损失，只有申请人最终的诉讼主张得到法院支持，才能最终确定财产保全的正当性和合法性，才以维护被申请人相应的合法财产权益，这也是法律同时设立了保全担保措施的原因，有关上诉人关于本案保全责任不能成立的上诉主张均不能成立；二、关于损失的认定问题。诉讼财产保全损害责任的损失应当根据被查封、冻结的财产的具体情况来考察认定。本案被采取诉中财产保全的是人民法院账户中待付冯宏林的另案执行款，保全期间冯宏林无法从该款取得收益，而中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率可以理解为民事主体持有款项后正常情况下基本可得收益，与逾期付款情况下权利人可得的基本可得收益相似，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率支持冯宏林的损失主张正确。冯宏林没有充分证据证明其存在超出按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，涉案被保全款项原本涉及何种民事关系的诉讼纠纷、涉及何种借款利息约定均与本案损失认定无关，申请人申请保全时是否存在恶意亦与本案损失认定无关，同时被保全人在财产被保全后无论是否申请置换担保物均不构成被保全人自身对被保全财产产生损失的过错，冯宏林与博盈公司、浙商财保深圳分公司关于损失认定的上诉主张均不能成立。需要说明的是，一审判决使用的中国人民银行同期同类贷款利率应指中国人民银行同期同类贷款基准利率。综上，冯宏林、博盈公司、浙商财保深圳分公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11136元，由冯宏林负担3700元、中山市博盈房地产开发有限公司负担3718元、浙商财产保险股份有限公司深圳分公司负担3718元。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年七月二十一日书记员  谭长琴