安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2011号 上诉人（原审被告）：安徽天筑建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区京九办事处淮河路666号，统一社会信用代码913412007049747864。 法定代表人：王颍洲，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨俊辉，安徽瀛拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘国普，男，1972年11月19日出生，汉族，住安徽省颍上县，公民身份号码3421281972××××××××。 原审被告：刘海龙，男，1953年10月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 原审被告：刘利刚，男，1976年2月25日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 上诉人安徽天筑建设（集团）有限公司因与被上诉人刘国普，原审被告刘海龙、刘利刚民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初4577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安徽天筑建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人贾恒、杨俊辉，被上诉人刘国普、原审被告刘利刚到庭参加诉讼。原审被告刘海龙经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 安徽天筑建设（集团）有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回刘国普对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人刘国普承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间并无合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人要求上诉人支付工程款没有法律依据，一审判决上诉人承担支付责任没有法律依据。二、根据一审的举证、质证查明的事实，一审判决在被上诉人就案涉工程还可主张多少款项的认定上存在重大错误。（一）工程造价鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。1.未经质证认定的证据材料不能作为鉴定依据。2.鉴定意见书出具的程序违法，且鉴定意见书不具备建设工程造价鉴定规范所要求的必备要件，内容不完整、不合法，不能作为认定案件事实的依据。（二）一审判决扣除75万元的认定无依据。（三）工程争议部分的认定错误。最后，一审判决没有资质的被上诉人依据一份无效合同而获益，与立法精神相悖，本案应当依成本价确定判决金额。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求支持上诉请求。 刘国普答辩称：账目已都算清了，要求把农民工工资、材料费要回来就行了。 刘利刚陈述：无异议。 刘国普向一审法院起诉请求：1.各被告共同支付工程款153万元；2.被告承担本案诉讼有关费用。 一审法院查明的事实：2014年元月，安徽天筑建设（集团）有限公司作为发包方（甲方）与刘国普作为承包方（乙方）签订了水电安装承包合同，合同约定：“一、工程名称为紫金御景项目一期A-02#楼；二、工程地点涡阳县西站西侧；三、承包范围为本工程给排水、电气安装项目，消防与弱电预埋（不含穿线）以施工图纸及建设单位要求的甲供或甲定材料、辅材和配件组织施工；四、承包方式为包工包料；……七、工程支付为，1付款时间：按建设单位和甲方的总合同工程款支付条款执行，甲方在收到建设单位支付的工程进度款后一周内按同比例支付给乙方。2经双方协商乙方同意水电工程款下浮22%；付款方式：主体封顶、验收合格支付已完成工程量的60%，单项工程验收合格支付单项工程已完成量的70%；竣工验收支付已完成工程量的30%，其余款项按国家关于水电保修期限后一次性付清。……甲方：刘海龙（签名）并加盖了‘安徽天筑建设（集团）有限公司涡阳紫金御景项目部’印章，乙方:刘国普(签名)”。经鉴定机构对案涉工程造价鉴定意见为：“1、紫金御景项目一期A-2#楼水电安装工程造价为：3123109.11元。2、争议部分合计411520.43元未计入，详细如下：2.1、表前电缆205963.98元现场勘查时双方确认不在刘国普施工范围，初稿后刘国普提出此部分属于其施工范围。2.2、配电箱安装28000.45元，现场勘察已施工。中信报告未计入此项，现刘国普提出由他完成，属于哪方范围无法界定。2.3、排污泵主材费19600元，现场勘察已施工。中信报告中未计入此项，现刘国普提出由他完成，属于哪方范围无法界定。2.4、配电箱主材费157956元，现场勘察已施工。中信报告中未计入此项，现刘国普提出由他完成，属于哪方范围无法界定。”双方争议部分的工程属于原被告双方所签订的施工合同的范围，被告对原告已完成施工未提出异议，亦未能提供由他人对双方所争议鉴定中载明“2.2、2.3、2.4部分”工程予以施工，故争议部分亦可认定系由刘国普施工完成。刘国普所施工工程总造价为3328665.56元。天筑公司已支付给刘国普2274198元（含支付工程款1880000元，代付工资16万元、生活费12000元、代付材料款222198元）。天筑公司尚欠刘国普工程款1054467.56元。一审法院认为，天筑公司自认刘海龙系其公司员工，认可刘国普施工案涉工程、其公司已支付部分工程款的事实，且天筑公司要求按照水电安装施工合同的约定计算工程款，应当认定水电安装施工合同的合同相对方分别为刘国普与天筑公司，刘海龙、刘利刚并非合同当事人，不应承担合同的相应义务。因刘国普不具有相应的施工资质，该水电安装承包合同无效。天筑公司对刘国普主张的案涉工程已竣工验收合格未提出异议，对刘国普要求天筑公司支付工程款的主张本院予以支持。被告认可案涉2号楼是刘国普在合同承包范围内进行施工，但强电由其委托电力公司施工，且被告亦未提供证据证明鉴定意见中争议的“2.2、2.3、2.4部分”由其施工，故天筑公司应支付给刘国普的工程款总额为3328665.56元（3123109.11元+28000.45元+19600元+157956元），天筑公司除已支付给刘国普1880000元工程款外，还为刘国普垫付了160000元工资、12000元生活费、材料款222198元，天筑公司共欠刘国普工程款1054467.56元。对于天筑公司要求应按水电安装合同约定，保留总价款的10%作为质保金，因天筑公司将水电安装工程违法分包给无施工资质的人，其与刘国普签订合同为无效合同，其要求保留总价款10%作为质保金，于法无据，本院不予支持。对被告所举证的内容为“农民工资韩坤杰6476刘利刚5700电工2号井”条据上记载的事项不明确，不予确认。刘国普陈述“2016年6月10日的50万元汇款和2016年7月5日的收条上的金额是同一笔款项；2015年10月30日的10万元后期也和其他款项一并书写了收条；2016年7月23日的15万元和2016年10月19日的15万元收条是同一笔款项，因双方之间存在收到款项出具收条的习惯，被告所举证的部分收条缺乏支付凭证印证，刘国普的上述陈述较为符合客观事实，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十四条规定。判决：安徽天筑建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给刘国普工程款1054467.56元；二、驳回刘国普的其他诉讼请求。案件受理费18570元，由刘国普负担4253元。由安徽天筑建设（集团）有限公司负担14317元。 二审各方当事人提交的证据、证明目的、质证意见同一审。对于被上诉人刘国普提交的鉴定结论，上诉人安徽天筑建设（集团）有限公司补充发表质证意见：对于鉴定报告中其定为争议项的2.2-2.4，该部分不属于争议项。因为在上一份鉴定报告中虽然没被法院采信，但在上一次鉴定报告鉴定时，对于项目工程也有勘查，被上诉人明确不属于其施工。原审被告刘利刚另行向本院提交银行汇款凭证一份，证明2016年3月7日，由刘利刚经颍泉农商行向刘国普颍上农商行城郊支行账户转账5万元，性质为支付工程款。对该5万元的银行汇款凭证，安徽天筑建设（集团）有限公司发表质证意见为无异议，案涉工程款应由被上诉人刘国普和刘利刚之间进行结算；刘国普发表质证意见为转账真实，5万元算工程款，已经打过条据了。对该5万元汇款凭证的真实性，本院予以认可，因刘利刚与刘国普之间还存在民间借贷关系，在案涉工程施工期间，刘利刚向刘国普汇款既包含工程款又包含民间借贷中借款本息的偿还。本院为查明案件事实，组织双方提交所有资金、款项往来凭证及转账记录另行开庭进行核对质证，刘利刚无正当理由未参加且未向本院提交所有往来资金款项凭证，其提供的转款凭证无法区分系民间借贷中借款本息的偿还还是属于工程款给付，其应承担举证不利的法律后果，对其提交的该笔5万元汇款凭证与本案的关联性及证明目的，本院不予认定。本院二审查明的事实同一审。 本院认为，围绕各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.上诉人安徽天筑建设（集团）有限公司与被上诉人刘国普之间签订的合同是否有效；2.上诉人应否承担支付案涉工程款的责任；工程款的金额如何确定；鉴定意见书能否作为本案依据。 本案中，安徽天筑建设（集团）有限公司作为发包方（甲方）与刘国普作为承包方（乙方）签订了水电安装承包合同，在该承包合同上，加盖了安徽天筑建设（集团）有限公司涡阳紫金御景项目部印章，因刘国普不具备相应的施工资质，该合同无效，但刘国普可参照合同约定向安徽天筑建设（集团）有限公司主张工程款。经涡阳县人民法院委托，安徽百友国脉工程造价咨询有限公司作出了皖百友国脉鉴（2019）020号工程造价鉴定意见书，鉴定紫金御景项目一期A-2#楼水电安装工程造价为3123109.11元，争议部分为411520.43元，上诉人没有提供证据证明该部分争议工程量由其他人进行施工，原审对于除表前电缆外的其他争议部分金额认定所涉工程量属于双方约定的施工范围，应计算为刘国普的施工量并无不当。刘国普所施工工程总造价为3328665.56元，已实际领取2274198元，对欠付的工程款1054467.56元，安徽天筑建设（集团）有限公司负有给付义务。因双方约定质保金的支付条件为按国家关于水电保修期限后一次性付清，案涉工程已于2017年验收，在原审判决作出之日时，已超过质保期，应支付质保金，原审判决认为因合同无效而不予支持保留总价款10%为质保金的理由不当，本院二审予以纠正。 综上，安徽天筑建设（集团）有限公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14290元，由安徽天筑建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘秋菊 审判员  沙启峰 审判员  安翠香 二〇二〇年七月二十七日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。