安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1348号上诉人（原审被告）：安徽省五阿哥儿童用品有限公司，住安徽省霍邱县宋店乡胜利工业园区，统一社会信用代码91341522065238263N。法定代表人：武保锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凌峰，安徽兴隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽国威建筑工程有限公司，住安徽省六安市霍邱县宋店乡胜利工业园区，统一社会信用代码91341522689773205F。法定代表人：张国威，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶陶，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涵，安徽华人律师事务所实习律师。上诉人安徽省五阿哥儿童用品有限公司（以下简称五阿哥公司）因与被上诉人安徽国威建筑工程有限公司（以下简称国威公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五阿哥公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人承建上诉人3#钢结构厂房工程时，违背合同约定，严重偷工减料、质量严重不符合安全技术标准，18万元不应作为支付工程价款的依据，工程价款依法应予核减。二、上诉人依法不应支付本案工程款。1）被上诉人遗漏上诉人在2017年1月24日通过银行转账支付3#钢结构厂房工程款1万元。因此，被上诉人共计收到3#钢结构厂房工程款应为10.5万元。2）1#、2#钢结构厂房工程款应为53万元，被上诉人认可已收到64万元，多付的11万元理应退还上诉人。3）按被上诉人自认，已收到3#钢结构厂房工程款9.5万元，加上上诉人多付的11万元，假定3#钢结构厂房工程款为18万元，上诉人依法不应支付本案工程款。综上，一审判决是在认定事实不清、适用法律错误的前提下作出的判决。为此，恳请二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。国威公司辩称，1、一审事实清楚，适用法律正确，并无不当之处。2、合同价款约定造价为18万元，且经过造价评估机构认定为19万元，被上诉人在一审时起诉上诉人支付18万元的合同款，有事实依据。3、案涉3#厂房的倒塌原因在于上诉人所提交的施工图纸没有经过正规机构的设计，同时由于大雪的恶劣天气导致发生的倒塌，在倒塌发生前，已由上诉人实际使用较长时间，因此3#厂房的工程质量不能成为上诉人拒付工程款的理由。4、上诉人在一审时已经就案涉的已支付款项进行了确认，在上诉状中又另行提出2017年1月24日银行转账1万元，与其在一审时的陈述不一致。5、一审时上诉人认为1#和2#厂房的64万元款项中有11万元应当计入3#厂房已付款，是因为上诉人为了配合其在1#、2#厂房的另一个案件中的陈述所做的虚假陈述，不是客观事实。从付款时间和合同约定均没有这笔11万元的相关事实存在。因此一审的判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。国威公司向一审法院起诉请求:1、请求依法判令被告支付原告工程款85000元,违约金122610元(按照每日千分之一暂计至2019年12月13日,以后顺延至被告付清全部款项之日止),两项合计207610元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：国威公司与五阿哥公司均坐落于霍邱县宋店乡胜利工业园区，2014年左右国威公司曾为五阿哥公司承建1#、2#钢结构厂房，2015年8月25日,原告与被告再次签订《钢结构厂房工程合同书》,合同约定原告承建被告3#钢结构厂房施工，工期15天，9月10日前安装完毕，该合同为总价承包合同，即由国威公司包工包料并组织施工，合同总价款为人民币壹拾捌万圆整(18万元)；付款:2015年9月23日付10万元，12月31日付5万元，2016年6月31日付3万元，合同同时还约定五阿哥公司不按约定支付工程款，自应付之日起按每日承担迟延支付款项的千分之一违约金。合同签订后国威公司按照合同约定组织施工，并于2015年9月10日前安装完毕。2018年1月4日由于当地下大雪，导致该3#钢结构厂房发生倒塌，厂房内物品和机器设备受损，为此双方就此发生纠纷。2019年3月18日五阿哥公司以建设工程施工合同为由向一审法院提起诉讼，要求国威公司赔偿损失(皖1522民初1202号)。同年3月27日国威公司向一审法院提起反诉要求五阿哥公司给付所欠工程款，后本诉和反诉均撤回起诉，一审法院予以准许。2019年4月28日五阿哥公司再次向一审法院提起诉讼，要求国威公司承担财产损失赔偿责任，案经本院一审、上级法院二审最终认定该3#钢结构厂房倒塌原因为:五阿哥公司对该厂房无正规设计承担次要过错；国威公司在施工中对厂房实际采用的主钢梁、檩条的强度、稳定性计算分析结果不符合规范要求；钢梁与相邻厂房钢柱节点连接角焊缝外观质量较差，不能视为可靠的刚性连接，降低了钢梁的承载能力，应承担主要过错，并对上述财产损失按过错程度依法进行了终审判决。另查明，国威公司自认承建1#、2#、3#钢结构厂房共计收到五阿哥公司工程款总额为73.5万元，分别为2014年11月份记账25万元、12月份记账8万元，2015年1月份记账6万元、2月份记账5万元、2015年4月份记账20万元、9月25日份记账8万元，2016年6月12日份记账1.5万元。其中国威公司2020年1月13日向一审法院起诉五阿哥公司讨要1#、2#剩余工程款，案号为（2020）皖1522民初337号，在该案中已将2015年8月25日前，即3#钢结构厂房施工合同签订前收到的五笔工程款64万元作为1#、2#钢结构厂房工程款起诉数额，之后收到两笔9.5万元为3#钢结构厂房工程款。五阿哥公司对上述国威公司收到的工程款总额和时间没有提出异议，但认为1#、2#厂房工程款合同总额为53万元，剩余多付的11万元是当时预付3#厂房工程款，应该予以冲抵。一审法院认为，双方最终的争议焦点是：1、国威公司起诉五阿哥公司给付工程款是否超过诉讼时效；2、3#钢结构厂房剩余工程款数额如何认定；3、双方约定的违约金能否支持。关于争议焦点1，一审法院认为根据法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，若当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算，本案中原、被告双方约定的最后一期付款时间为2016年6月31日，在2018年3月27日国威公司已通过诉讼程序向五阿哥公司讨要剩余的工程款，该诉讼没有超过诉讼时效，虽然在诉讼中国威公司撤回了自己的反诉，但其诉讼行为也构成了诉讼时效中断，其诉讼时效期间应依法重新计算，现国威公司2020年3月10日再次起诉，显然没有超过诉讼时效。关于争议焦点2，双方对合同价款18万元双方均没有提出异议，且结合五阿哥公司就3#钢结构厂房倒塌起诉要求国威公司要求赔偿损失案件中厂房价值评估结论也印证了该3#厂房合同价格，并作为五阿哥公司财产总损失的一部分，故对3#钢结构厂房合同价款18万元给与认定。本案中对已经给付的73.5万元工程款双方均无异议，争议在于如何分配该工程款，一审法院认为诉讼当事人对自己的积极主张应当承担举证责任，结合本案双方签订3#钢结构厂房的合同时间及付款时间节点等认为，2015年8月25日原、被告签订3#钢结构厂房施工合同，合同中对合同价款具体付款时间均有明确约定，并没有约定预付工程款事宜，且最后一笔支付时间为2015年4月，支付的金额20万元也远超过3#厂房合同价18万元，同时五阿哥公司也没有向一审法院举出具体是给付那号厂房工程款的证据，应依法承担举证不能的法律后果，故本案可以认定原告自认收到的73.5万元工程款中64万元是给付1#、2#厂房工程款，9.5万元是给付2#厂房工程款，即使（2020）皖1522民初337号案件认定1#、2#厂房有多付的工程款也可在执行时予以抵扣，但不影响本案根据查明的事实依法作出判决。综上，国威公司3#厂房剩余工程款为8.5万元。关于争议焦点3，原、被告虽然在合同中约定了不按时支付工程款应承担违约责任，但承担违约金的前提必须是国威公司按照合同约定确保施工工程质量完全合格，结合本案国威公司施工的3#钢结构厂房已被2018年1月4日的大雪压塌，且在相关生效法律文书也认定了国威公司在施工中存在主要过错，故原告诉请被告承担违约金依法不应支持。综上所述，原告诉讼请求中存在合理的部分，一审法院对合理的部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百八十九条第二款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告安徽省五阿哥儿童用品有限公司于本判决生效后五日内给付原告安徽国威建筑工程有限公司工程款85000元；二、驳回原告安徽国威建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4414元减半收取2207元，由安徽省五阿哥儿童用品有限公司负担904元，由安徽国威建筑工程有限公司负担1303元。本院二审期间，上诉人五阿哥公司提交银行流水一份，证明2017年1月24日，上诉人转账支付被上诉人工程款10000元。国威公司经过质证对该银行流水的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，无证据证明该1万元款项系支付案涉工程款，该组证据不能达到上诉人的证明目的。本院认证：对该银行流水的真实性予以确认，但鉴于该份证据形成时间在一审诉讼前已经成立，不属于二审新证据，且上诉人在一审中对三个厂房一共付款73.5万元的事实是认可的；另外双方当事人关于1#、2#厂房工程纠纷，即一审法院（2020）皖1522民初337号案件尚在审理中，上诉人可在该案件中进行主张，因此上诉人该份证据的证明目的不成立。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于案涉3#厂房的工程价款，双方就案涉3#厂房签订的《钢结构厂房工程承包合同书》约定合同价款为总价承包合同，合同总价款为人民币18万元，结合五阿哥公司在要求国威公司赔偿损失的案件中皖中信估字﹙2018﹚N1-163号价格评估报告书按照工程造价计算法对3#厂房损失为金额191110元的评估意见，同时上诉人在本案一审庭审中对3#厂房工程款亦无异议等情况，一审法院认定案涉3#厂房总造价为18万元并无不当，上诉人该点上诉意见不能成立。关于已付款，双方当事人一审中均认可1#、2#、3#厂房共付款73.5万元，鉴于国威公司在起诉五阿哥公司（2020）皖1522民初337号案件中自认已收到工程款64万元，再结合上诉人付款的时间、金额，一审法院将双方争议的11万元作为1#、2#厂房的已付款并无不当，本院予以确认。综上所述，五阿哥公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4414元，由安徽省五阿哥儿童用品有限公司负担。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年七月二十三日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。