上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初1516号原告：毛丽霞，女，1956年1月1日出生，汉族，户籍地青海省西宁市，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈玉龙，上海知信律师事务所律师。被告：中国旅行社总社(上海)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：范志识，职务董事长。委托诉讼代理人：刘巍嵩，上海金澄律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵小霞，上海金澄律师事务所律师。原告毛丽霞与被告中国旅行社总社(上海)有限公司(以下简称中旅上海公司)旅游合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，于同年3月5日公开开庭进行了审理。原告毛丽霞及其委托诉讼代理人陈玉龙、被告中旅上海公司的委托诉讼代理人刘巍嵩到庭参加诉讼。审理中，经原、被告同意并由本院院长批准，本案延长简易程序审理期限3个月。本案现已审理终结。原告毛丽霞向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告旅游费34,800元；2.判令被告赔偿原告医疗费19,607.50元、住院伙食补助费180元、营养费2,400元、护理费21,600元、残疾辅助器具费578元、衣物损失费500元、交通费680元、残疾赔偿金118,017.40元、鉴定费2,150元、律师费8,000元、翻译费1,050元。事实和理由：2019年4月14日，原告与被告订立《上海市出境旅游合同》(以下简称《旅游合同》)，约定原告和案外人陈某某(系原告配偶)参加由被告与上海竹园国际旅行社有限公司(以下简称竹园旅行社)共同拼团组织的“摩洛哥+西班牙+葡萄牙15天”旅游团，行程时间为2019年5月22日至6月5日。原告支付了两人的旅游费共计34,800元。根据旅游行程安排，2019年5月22日原告与其配偶从上海搭乘航班从阿布扎比转机飞往拉巴特(摩洛哥首都)；5月23日在拉巴特游玩并乘车前往卡萨布兰卡(摩洛哥城市)，当晚在卡萨布兰卡入住酒店休息；5月24日从卡萨布兰卡乘车前往其他景点继续旅游行程。5月24日当天一早，原告等人用完早餐刚登上旅游团安排的大巴车，大巴车突然发动后又突然急刹车，致原告被甩到车厢过道中间受伤。原告被送至当地医院急救，诊断为T12椎体压缩性骨折，住院治疗至2019年6月2日返回上海。回国后原告至上海交通大学医学院附属仁济医院、上海长征医院等处就诊，支出医疗费2,807.50元，遵医嘱购买外购药复泰奥支出16,800元；治疗期间购买轮椅，支出残疾辅助器具费578元；聘请护工护理90日，支出护理费21,600元。后原告的伤情经上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所评定，鉴定意见为：被鉴定人交通伤致胸12椎体压缩性骨折，行保守治疗，构成人体损伤致残程度XXX伤残，损伤后休息期120日，营养期60日，护理期60日。原告为此支付鉴定费2,150元。原告系非农户籍居民，故按照本市城镇标准主张残疾赔偿金。因处理本案纠纷，原告聘请律师参加诉讼，支出律师代理费8,000元。在诉讼过程中，原告为了证明其伤情，聘请翻译机构翻译其在国外治疗的病史材料，为此支付翻译费1,050元。事发后原告在摩洛哥治疗产生的医疗费以及在上海治疗所产生的部分医疗费已经通过保险获得理赔，故未在本案中主张。原告认为，原、被告之间成立旅游合同关系。在旅游行程的第三天早上发生了本案事故导致原告受伤，原告与其配偶均未参加后续行程。根据《旅游合同》，被告系与竹园旅行社进行拼团，但未告知原告。竹园旅行社又委托全景旅行社在境外提供旅游服务。被告存在转委托的行为，且未向原告说明。由于被告的违约行为，导致原告受伤，使原告及其配偶的旅游目的无法实现，故要求被告全额退还原告与其配偶两人的旅游费共计34,800元，并赔偿原告受伤产生的相应损失。原告配偶陈某某不再另行要求被告退还旅游费。为维护自己的合法权益，请求判如所请。被告中旅上海公司辩称，其对原告主张的原、被告之间成立旅游合同关系；原告支付了其与配偶两人的旅游费共计34,800元；原告在旅游行程第三天的早上发生事故受伤，原告与其配偶未参加后续旅游行程，并于2019年6月2日返回上海；关于原告伤情的鉴定意见等事实无异议，但认为：1.本次事故为意外事件，被告不存在过错。事发当天旅游大巴车尚未发动，在预热时突然启动向前冲，司机紧急刹车。本次事件仅导致原告受伤，其他游客基本未受影响。故本次事故属于意外事件，原告的损失应当通过保险理赔，被告不同意承担赔偿责任。2.《旅游合同》中已经载明本次旅游团系被告与竹园旅行社进行拼团，原告对此应当知晓。原告提供的《境外旅游意外疾病就诊建议书》上载明的全景旅游系品牌名称，不存在竹园旅行社再转委托全景旅行社提供旅游服务的事实。3.根据《旅游合同》补充条款第13条的约定，非被告原因造成的意外交通事故，原告应当向意外交通事故肇事方主张侵权赔偿，而不要求被告承担违约责任，故原告不应提起本案旅游合同纠纷之诉。4.根据原告的医疗记录，原告本身患有严重的骨质疏松，其基础性疾病对于伤情存在影响，故原告对于自身损失应当自行承担70%。5.原告支付的旅游费中已经实际支出的费用，被告无法退还。现同意退还两人尚未实际支出的餐费、小费共计2,149.50元。6.就原告主张的各项损失，对于医疗费认可2,807.50元，其中外购药16,800元不予认可，根据处方笺，原告的三笔外购药支出系用于治疗自身的骨质疏松；对于住院伙食补助费、鉴定费无异议；对于营养费认可按照30元/日计算60日，护理费认可按照50元/日计算60日；对于残疾赔偿金，若原告系非农户籍，则无异议，否则认可按照本市农村标准计算为56,431.50元；对于残疾辅助器具费，未见发票，不予认可；对于衣物损失费和交通费均不予认可；对于翻译费不予认可，原告系因保险理赔方才翻译国外的病史材料；对于律师费不予认可，本案系旅游合同纠纷，原告主张该费用于法无据。7.对于被告已经垫付的费用，包括原告在摩洛哥治疗产生的救护车费、翻译费、返程医护人员费用、机票费等，被告保留主张的权利。针对被告的答辩意见，原告补充意见如下：1.本案系旅游合同纠纷，原告对于其自身受伤不存在过错，被告将其组团社的责任层层转包，导致本案事故发生，构成违约。2.原告自身的体质因素并非导致其受伤的过错，被告认为原告应自行承担70%的责任，原告不予认可。3.双方签订的《旅游合同》补充条款第13条，免除了被告的主要责任，加重了旅游者的义务，应当属于无效条款。4.原告年龄较大，受伤前确实有骨质疏松，但平时活动不受影响，因本案事故受伤后，原告日常活动受到影响。其在治疗过程中，根据医嘱购买外购药，故不同意扣除外购药费用。5.原告除本案诉讼外，另有一件保险合同纠纷涉诉，原告为证明其伤情翻译国外住院病史材料，产生了翻译费。本案中原告进行伤情鉴定时，未向鉴定机构提供该翻译材料。本院经审理认定事实如下：对于双方当事人无争议的事实，本院予以确认。双方均无异议的《旅游合同》补充条款第13条载明：“旅游中发生非乙方(即被告)原因造成的、旅行社委托车辆无责的意外交通事故或因第三人的侵权行为造成的甲方(即原告)人身损害、财产损失的赔偿，甲方依法选择向意外交通事故肇事方或第三人要求承担侵权责任赔偿，而不要求乙方承担违约责任……”。被告的出团通知上载明接团标志为“全景旅游qtravel”，地接社的名称分别为北京塞尚国际旅行社股份有限公司和西班牙乐悠游国际旅行社。审理中，原告提供了其户口簿照片打印件，据此证明其户籍为非农性质，本院审核后予以确认。故原告主张其为非农户籍居民，本院予以确认。审理中，被告称，被告可退还的旅游费包括旅游行程中摩洛哥段的餐费、小费和西班牙段的餐费、小费，共计2,149.50元；对于已经实际发生的费用，包括机票费、签证费用、保险费、Wifi设备费、摩洛哥段的地接费、西班牙葡萄牙段的费用、均摊的领队费用、司机导游服务费、旅行社税费等共计32,650.50元，被告无法退还。被告为此提供了机票行程单复印件、签证费单据复印件、旅游费结算单复印件等证据。原告对于上述证据均不予认可，其认为被告的违约行为导致旅游合同无法履行，原告与其配偶未参加后续行程，旅游目的无法实现，坚持要求被告全额退还两人的旅游费共计34,800元。原告配偶陈某某表示，原告受伤后其一直照顾原告，并陪同原告提前回国，无法参加后续行程。其要求被告退还的旅游费在本案中一并处理，不再另行主张被告退还旅游费。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订《旅游合同》，原告支付了相应旅游费用，故原、被告之间的旅游合同关系依法成立，被告应当依约履行相应义务。现《旅游合同》载明被告与竹园旅行社拼团提供相应旅游服务，出团通知上也载明了地接社的名称。原告主张被告在提供旅游服务过程中层层转包，且未告知原告，缺少依据，本院不予确认。根据相关法律规定，“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任，组团社承担责任后，可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社可以要地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担赔偿责任后，可以向地接社、履行辅助人追偿”。被告作为组团社，对于旅游过程中旅游者的人身与财产安全负有相应的保障义务。现原告在旅游途中，因地接社旅游大巴司机操作不当引发本案事故，致原告受伤。原告对此并无过错，被告构成违约。原告要求被告承担相应的责任，于法有据，本院予以支持。被告抗辩称本案事故属于意外事件，原告的损失应当通过保险理赔予以救济，缺乏依据，本院不予采纳。被告还抗辩称根据双方《旅游合同》补充条款第13条的约定，原告应当向实际侵权人主张侵权赔偿，不应当要求被告承担相应违约责任。对此，本院认为，《旅游合同》补充条款第13条系为了重复使用而预先拟定，属于格式条款。根据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求承担违约责任或者要求承担侵权责任。受害人一方基于不同的请求权基础寻求救济，要求相应主体承担侵权责任或违约责任，系当事人的权利。本案中，原告基于自身考虑选择要求被告承担违约责任，系对自身权利的处分。而该条款排除了原告作为受害人选择救济途径的权利，应属无效。同时本案事故系旅游大巴司机操作不当所造成，被告本身构成违约，故本案事故亦不符合该条款的适用情形。因此，对于被告该抗辩意见，本院不予采纳。综上，被告构成违约，应承担相应的违约责任。对于原告因本案事故产生的损失，被告应承担全部赔偿责任。被告另抗辩称原告自身体质因素对其伤情有影响，原告应自行承担70%的责任，但未提供相应证据，同时原告自身体质因素也不构成对其本案事故的过错，不能表明原告本身存在违约行为，故对于该意见，本院不予采纳。关于原告因被告违约产生的各项损失，本院分析认定如下：1.对于原告主张的住院伙食补助费180元、鉴定费2,150元，被告均无异议，本院予以确认。2.对于医疗费，被告认可医疗费为2,807.50元，要求扣除外购药费用。本案事故导致原告胸12椎体压缩性骨折，原告为了改善其伤情的治疗效果根据医嘱，购买外购药，支出16,800元。考虑到原告的伤情，该费用的支出具有合理性和必要性，本院予以确认。被告要求扣除该费用，本院不予采纳。综上，本院核定医疗费为19,607.50元。3.营养费，根据鉴定意见，原告营养期为60日，被告认可按照30元/日计算，尚属合理，故营养费为1,800元。4.护理费，根据鉴定意见，原告护理期为60日，考虑到原告伤情及本市护工市场一般行情，本院酌定按照60元/日计算，确认护理费为3,600元。原告主张按照240元/日计算90日为21,600元，缺乏依据，本院不予采纳。5.残疾赔偿金，根据原告的伤情、年龄及户籍性质，原告主张残疾赔偿金118,017.40元，于法不悖，本院予以确认。6.残疾辅助器具费，原告主张其购买轮椅支出578元，但未提供相应证据，故对于该费用，本院不予支持。7.衣物损失费，原告主张500元，但未提供相应证据。考虑到原告因本案事故受伤造成衣物损坏，具有合理性，对于该损失，本院酌定为100元。8.交通费，原告主张680元，同样未提供证据。但考虑到原告受伤后的治疗情况及家属陪护照顾的情况，本院酌定为100元。9.律师费，本案系合同之诉，原告主张律师费8,000元，未提供相应依据，本院不予支持。10.翻译费，原告主张因证明其伤情，翻译国外的病史材料，支出翻译费1,050元。但根据原告陈述，其在本案鉴定过程中，并未向鉴定机构提供翻译的病史材料。原告在本案中主张的医疗费亦是在国内治疗所产生，故翻译国外病史材料支出的翻译费与本案缺乏关联性，相应的翻译费支出不应作为原告在本案中的损失。综上，原告各项损失共计145,554.90元，由被告赔偿。对于因被告违约，原告要求被告全额退还原告与其配偶两人的旅游费共计34,800元的诉请，本院认为，本案《旅游合同》系由原、被告签订，原告支付了两人的旅游费，案外人陈某某表示对于被告应当退还的旅游费在本案中一并处理，其不再另行向被告主张权利，被告对此未提出异议。且为了减少当事人讼累，本院在本案中对此一并予以处理。现原告在旅游行程中受伤，原告与其配偶未能参加后续行程，被告构成违约，理应退还相应的旅游费。具体的退费金额，考虑到本案旅游行程的实际天数、事故发生时已经完成的旅游行程天数、旅游行程中必要费用的支出、导致原告及其配偶无法参加后续行程的原因以及原告与其配偶旅游合同目的无法实现等因素，本院酌定被告应当退还原告与其配偶两人的旅游费用共计28,800元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国旅行社总社(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告毛丽霞旅游费28,800元；二、被告中国旅行社总社(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告毛丽霞赔偿款145,554.90元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,221.72元，由原告毛丽霞负担328.17元，由被告中国旅行社总社(上海)有限公司负担1,893.55元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 宋东来二〇二〇年七月七日法官助理 彭 颖书 记 员 王丽君附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国旅游法》第七十一条由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。三、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。