贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔行赔终430号上诉人（一审原告）钟国雄，男，汉族。上诉人（一审被告）遵义市汇川区人民政府。法定代表人曾征，区长。上诉人钟国熊因与上诉人遵义市汇川区人民政府（以下简称汇川区政府）房屋行政赔偿一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03行赔初70号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。一审经审理查明，钟国雄系遵义市汇川区村民，钟国雄户在和平村××国道旁××房屋××栋。2013年，钟国雄与息锋叶老大阳朗辣子鸡餐饮服务有限公司签订加盟合同，并办理了营业执照和税务登记后，在其房屋内经营阳朗辣子鸡。2015年4月5日，汇川区政府作出《关于对〈遵义市汇川区园区大道工程项目集体土地及地上附着物征收补偿安置方案〉的批复》（汇府复〔2015〕19号）。《征收补偿安置方案》第十二条中关于被征收房屋产权认定部分明确：1、被征收人在1986年6月25日《中华人民共和国土地管理法》颁布前修建的房屋，认定为合法产权。2、被征收人在1986年6月25日《中华人民共和国土地管理法》颁布实施后至2007年12月31日《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施前修建的房屋，凭土地使用证或国土部门的用地批文，认定为合法建筑。《征收补偿安置方案》第十三条关于经营生产性房屋征收补偿合法性及面积认定中明确：在《房屋所有权证》或建房审批手续（准建证、宅基地使用证）未载明用途为经营、生产性房屋且实质上有经营、生产性的临街临国道的房屋，原则上认可为合法性。面积以临街临国道第一层自然开间进深10米为限计算，不足10米的据实勘量计算；超过10米部分按住房认定计算。经庭审核实，钟国雄的房屋在汇川区园区大道工程项目的征收范围内。2016年1月28日，遵义市城乡规划局对钟国雄作出遵市规拆字〔2016〕第270号《限期拆除违法建筑决定书》，认定钟国雄的房屋及建筑物占地437平方米，建筑面积1311平方米，建筑结构砖混，未取得乡村建设规划许可证进行建设，属于违法建筑，并限期3日内自行拆除。决定书告知了申请行政复议的期限为60日，提起行政诉讼的期限为6个月。钟国雄不服，于2016年9月28日向遵义市红花岗区人民法院提起行政诉讼。遵义市红花岗区人民法院于2016年11月17日作出（2016）黔0302行初198号行政判决书，以送达程序不合法、未对涉案建筑全面调查就认定为违法建筑证据不足为由，判决撤销了遵市规拆字〔2016〕第270号《限期拆除违法建筑决定书》。2016年4月14日，汇川区政府对钟国雄作出汇政强执决字〔2016〕第18号《行政强制执行决定书》，决定书载明汇川区政府将于2016年4月18日根据《中华人民共和国行政强制法》第44条、68条的规定对钟国雄房屋执行强制拆除。钟国雄对汇川区政府作出的《行政强制执行决定书》不服，于2016年9月28日向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后，于2016年12月15日作出（2016）黔03行初470号行政判决书，以程序违法为由，判决确认汇川区政府于2016年4月14日作出的汇政强执决字〔2016〕第18号《行政强制执行决定书》程序违法。汇川区政府不服，向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高级人民法院于2017年5月23日作出（2017）黔行终319号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年4月19日，汇川区政府决定对钟国雄的房屋进行强制拆除，并申请贵州省遵义市中心公证处对钟国雄房屋内的物品进行证据保全。遵义市公证处对钟国雄屋内物品进行登记并制作了《拆除违法建筑屋内物品清单》，并制作了（2016）黔遵中证内字第3867号《公证书》。同日，钟国雄的房屋被汇川区政府强制拆除。钟国雄对汇川区政府强制拆除行为不服，于2016年9月28日向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后，于2016年12月15日作出（2016）黔03行初469号行政判决书，以程序违法为由，判决确认汇川区政府于2016年4月19日对钟国雄房屋实施的强制拆除行为程序违法。汇川区政府不服，向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高级人民法院于2017年5月23日作出（2017）黔行终314号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年11月30日，钟国雄向汇川区政府提出赔偿申请，请求赔偿各项损失55505598元。汇川区政府于2018年1月28日作出汇府行赔[2018]1号行政赔偿决定书，认为钟国雄的房屋属违法建筑，对房屋及其装修不予赔偿，对强制过程中的损失，根据《公证书》载明的内容及参照《遵义市董公寺园区大道及污水处理厂工程项目附属设施及装饰装潢补偿清单》赔偿标准，应赔部分为54876.4元。钟国雄不服向一审法院提起行政赔偿诉讼，2018年12月24日，一审法院作出（2018）黔03行赔初28号行政赔偿判决书，其中明确对钟国雄主张的“员工遣散费”及“酒店加盟及技术指导费”不予支持，对停业损失、搬迁补助费、临时过渡费的赔偿，汇川区政府应当按照征收安置补偿方案确定的方法、标准对钟国雄进行赔偿。一审法院判决要求汇川区政府在判决生效后90日内对钟国雄依法予以赔偿。上述判决已生效。2019年4月28日，汇川区政府作出汇府行赔决字〔2019〕14号行政赔偿决定书，决定赔偿钟国雄各项损失共计1839282.44元。钟国雄不服，诉至一审法院，请求：1.撤销汇川区政府于2019年4月28日作出的汇府行赔决字【2019】14号《行政赔偿决定书》；2.请求判令汇川区政府依法赔偿因其2016年4月19日强拆行为给钟国雄造成的经济损失共计15876689元。遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302行初198号判决书表明，遵义市城乡规划局2016年1月28日作出的遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》，认定钟国雄建筑面积1311平米，其来源为：2016年1月22日遵义市汇川区董公寺国土资源管理所出具的《证明》以及遵义市汇川区董公寺镇村镇建设服务中心出具的《证明》，汇川区政府庭审中主张遵义市城乡规划局仅依据上述2份证明的面积来认定案涉建筑的面积，本身并没有对钟国雄房屋展开实际丈量。汇川区政府在征收过程中委托的第三方测绘公司及遵义市昕雨宏测绘有限公司根据案涉项目征收方案对案涉房屋进行测绘，2015年6月13日，该公司出具《房屋现状勘测图》其中载明房屋砖混（住宅）面积为582.02平米，砖混（经营性用房）面积为123.5平米，简易房222.48平米，总计928平米。另查明，《汇川区园区大道工程项目集体土地及地上附着物（房屋、构筑物等）征收补偿安置方案》（以下简称《方案》）规定：“在《房屋所有权证》或建房审批手续（准建证、宅基地使用证）未载明用途为经营、生产性房屋且实质上有经营、生产性的临街临国道房屋，原则上认可合法性。面积以临街临国道第一层自然开间进深10米为限计算，不足10米的据实勘量计算；超过10米的部分按照住房认定计算。”汇川区政府庭审中主张，遵义市昕雨宏测绘有限公司系根据上述方案对钟国雄房屋进行测绘。钟国雄的房屋第二层符合上述方案中“临街临国道”的情形。一审法院认为，本案争议焦点为：1、案涉房屋是否系违法违章建筑或者部分系违法建筑；2、本案是否应当排斥适用征收补偿安置方案；3、钟国雄本案应当获得赔偿的范围及金额。关于第一个争议焦点，案涉房屋是否全部或部分系违法建筑的问题。一审法院（2018）黔03行赔初28号行政赔偿判决书认为，遵义市城乡规划局于2016年1月28日针对钟国雄作出遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》已被人民法院生效判决予以撤销，因此无生效决定认定钟国雄房屋是否合法。同时上述判决还认为汇川区政府应当查明钟国雄房屋修建的时间，才能确定是否适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定来认定钟国雄房屋是否属违法建筑。如果不能查清钟国雄涉案房屋的准确修建时间，应按照疑点利益归于产权人的原则，推定钟国雄的涉案房屋系合法建筑。根据一审法院前次判决书的上述意见，由于汇川区政府此次作出赔偿决定过程中并未查清钟国雄房屋的建房时间，根据疑点利益归于产权人的原则，对案涉建筑应当按照合法建筑予以赔偿。关于第二个争议焦点，我国现行法律、法规并未规定在因征收引发的行政赔偿案件中，禁止适用相应的征收补偿安置方案。考虑到征收工作的统一性和公平性，避免引起社会不必要的矛盾，维护社会和谐稳定，人民法院可以根据个案情况决定是否适用相应的补偿方案或采取委托评估等方式对行政赔偿相对人进行依法赔偿。由于案涉建筑已被强制拆除，无法达到评估条件，故本案可以参照适用征收补偿安置方案计算钟国雄的损失。关于第三个争议焦点，即钟国雄应当获得赔偿的方式及范围的问题。一审法院依法确认如下：1、房屋损失。关于钟国雄的房屋面积，钟国雄主张按照遵义市城乡规划局原认定的建筑面积1131平米计算，但遵义市城乡规划局作出的处罚决定已经被人民法院予以撤销，同时在以往的诉讼过程中已查明遵义市镇建设服务中心出具的《证明》。根据遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302行初198号行政判决书查明的事实来看，上述两单位仅仅是把占地面积437平米乘以3层就得出了案涉房屋建筑面积1131平米的结论，并没有考虑到房屋的特殊结构。此外，本案没有证据证明上述二单位出具《证明》的来源或依据，也没有证据证明上述二单位曾对钟国雄案涉房屋进行实际测量。遵义市昕雨宏测绘有限公司作为独立于当事人之外的第三方专业测绘公司，其对案涉房屋进行测绘并形成的《房屋现状测绘图》具有专业性和准确性，予以采纳。故依法确认钟国雄房屋总面积为928平米，其中砖混（住宅）为582.02平米，简易房222.48平米，砖混（经营性用房）为123.5平米。根据案涉安置补偿方案，住宅按照2000元／平米，简易房按照400元／平米，营业房按照5200元／平米进行补偿。故钟国雄的该项损失为：582.02×2000＋222.48×400＋123.5×5200＝1895232元。2、停业损失。《方案》规定停产停业损失按经营面积计算，每月16元/平米，一次性计发6个月。故钟国雄的该项损失为123.5×16×6=11856元。3、搬迁补助费。《方案》规定住房为8元/平米，营业房按照15元/平米计算。故钟国雄的该项损失为582.02×8+123.5×15=6508.66元。4、临时安置过渡费。《方案》规定，选择产权调换补偿的，临时安置过渡费从签订征收补偿协议之日起至安置房交付之日止。住房按被征收合法建筑面积6元/平米/月计发，临时安置过渡期限原则上不超过30个月；搬迁时第一次按照6个月计发；以后按照半年计发，逾期据实结算。可以看出获得临时安置过渡费的前提系选择产权调换，钟国雄并未与汇川区政府签订安置补偿协议选择产权调换，本案系行政赔偿案件，赔偿方式采用的系货币化赔偿，故不存在临时安置过渡费。关于该项，一审法院（2018）黔03行赔初28号行政赔偿判决书也明确：“…被告应当根据《征收安置补偿方案》确定方法、标准，依法对原告进行赔偿。”故汇川区政府在其行政赔偿决定中对该项损失予以计算属认定事实不清，不予支持。5、装饰装修。汇川区政府提交的《房屋装饰装修摸底调查表》加盖有遵义市昕雨宏测绘有限公司的公章，基于前述，该测绘统计具有一定的专业性和客观性，在无相反证据的情况下，予以采纳。汇川区政府根据该统计表结合《方案》计算出钟国雄的该项损失为264207.7元，予以确认。6、屋内物品损失。汇川区政府在对钟国雄案涉房屋进行拆除前已委托遵义市中心公证处对其房内物品进行了现场清点，该公证处也制作了相应《公证书》。钟国雄主张该《公证书》记载的物品有遗漏，但并未向人民法院提交证据予以佐证。根据上述《公证书》载明的清单和照片来看，钟国雄的屋内物品主要系家庭生活用品。从清单上来看，该公证处主要是对钟国雄屋内的大件物品或价值较高的物品进行了清点确认，根据日常生活经验，不可能将钟国雄房内所有的物品尤其是较小体积或价值的物品一一登记在册。钟国雄主张该部分损失为512410元，汇川区政府主张钟国雄的该部分物品损失为54966.8元，由于无法准确还原拆除时的客观情况，《公证书》附带清单上记载的物品没有记录品名、规格、型号，无法通过评估确定价值。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致钟国雄无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”一审法院根据日常生活常理及考虑到物品折旧情况，综合酌情确定为10万元。综上，汇川区政府依法应当赔偿钟国雄总的数额为：1895232+11856+6508.66+264207.7+100000=2277804.36元。考虑到汇川区政府在2016年4月19日即对钟国雄的房屋实施违法拆除距今约3年时间，结合先补偿后拆迁以及任何人不能从自身违法行为中获利、对违法行政行为必要的惩戒等基本原则以及近3年来当地物价上浮情况，一审法院决定对钟国雄的上述损失酌情上浮10%处理。故钟国雄总的损失为2277804.36×110%=2,505,584.8元（四舍五入后计算）。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）、（四）、（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、汇川区政府在一审判决生效后十五日内赔偿钟国雄各项损失共计人民币2,505,584.8元（大写：贰佰伍拾万伍仟伍佰捌拾肆点捌元）；二、驳回钟国雄其他诉讼请求。一审宣判后，钟国雄不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2019）黔03行赔初70号行政赔偿判决、撤销汇府赔决字（2019）14号行政赔偿决定；2.请求发回或查清事实后，按照汇府复（2017）2号拆迁方案标准，赔偿钟国雄财产损失4935342.5元。上诉理由为：1.一审认定房屋面积和类型的事实不清、拆迁方案和证据认定的法律法规适用错误。一审对违法拆迁的重要事实并未进行实质性审查，直接采纳汇府行赔决字（2019）14号行政赔偿决定，严重违背了以事实为依据，法律为准绳的基本原则。一审认定事实和适用法律错误。上诉人的房屋应当被确认面积为1311平方米的三层砖混框架结构临街经营行用房和住房（无简易房）。汇川区政府提交的测绘报告不应作为本案的定案依据。2.上诉人有新证据证明汇川区政府采用了汇府复（2017）2号拆迁方案，汇川区政府一审中违法采用同地不同赔的拆迁方案进行计算，一审法院错误的采信了汇川区政府不真实不合法的赔付方案，作出了错误的判决。一审宣判后，汇川区政府不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，对相关赔偿项目予以改判。上诉理由为：1.钟国雄应当举证证明其房屋修建时间。2.钟国雄房屋合法面积的认定及赔付标准应优先使用上诉人制订的“园区大道”项目征收补偿方案，一审判决将钟国雄的房屋全部认定为合法缺乏相应的事实及法律依据。钟国雄房屋部分应获得的赔偿应为1489712元。二审经审理，查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，汇川区政府于2016年4月19日强制拆除钟国雄房屋的行为已被生效判决确认违法，汇川区政府对此造成的损失负有赔偿的责任。本案的争议焦点在于如何确定钟国雄的各项损失。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励”之规定，本案案涉房屋虽未办理产权证，但生效的（2016）黔0302行初198号行政判决书，撤销遵义市规划局遵市规拆〔2016〕第270号《限期拆除违法建筑决定书》，理由之一为未对涉案建筑全面调查就认定为违法建筑证据不足。至今，有关行政机关仍未对案涉建筑物全面调查，未经合法程序认定为违法建筑。钟国雄自述其于八几年修建案涉建筑物。综合全案证据分析，本案房屋应按合法建筑予以赔偿。至于赔偿标准，可以参照适用前述补偿条例涉及的相关项目予以赔偿。具体赔偿的明细，评价如下：1、房屋损失。钟国雄认为案涉的房屋面积应依据遵义市城乡规划局于2016年1月20日作出但已撤销的行政决定，即房屋面积为1311平方米的三层砖混框架结构临街经营性用房和住房（无简易房）。对此，本院认为，因该行政决定已被撤销，故据此认定被拆房屋面积为1311平方米的理由不充分。汇川区政府委托第三方测绘公司遵义市昕雨宏测绘有限公司对案涉房屋进行测绘，出具了《房屋现状勘测图》，载明房屋砖混（住宅）面积为582.02平米，砖混（经营性用房）面积为123.5平米，简易房222.48平米，总计928平米。因无相反证据对该第三方公司作出的勘测图予以否定的情况下，采信该第三方公司作出的勘测图并无不可。另外，遵义市汇川区董公寺街道办事处于2019年4月11日出具的补偿清单，载明砖混住宅房为379.26，营业房为123.5，简易房为222.48，因未载明面积的单位，且该街道办并非专业的测量机构，故对该街道办出具的《补偿清单》列明的面积不予采信。综上，一审认定确认案涉房屋总面积为928平米，其中砖混（住宅）为582.02平米，简易房222.48平米，砖混（经营性用房）为123.5平米，并无不可。至于计算的标准，因双方都没充分证据证明损失的明细，可参照案涉安置补偿方案计算。因而，依据案涉安置补偿方案，住宅按照2000元/平米，简易房按照400元/平米，营业房按照5200元/平米进行补偿。故钟国雄的房屋损失计算为：582.02×2000+222.48×400+123.5×5200=1895232元。一审对此项的计算结果正确。2、停业损失。一审依据补偿安置方案对此项计算为11856元，并无不当。3、搬迁补助费。一审依据补偿安置方案对此项计算为6508.66元，并无不当。4、临时安置过渡费。根据补偿安置方案，获得临时安置过渡费的前提系选择产权调换，钟国雄并未与汇川区政府签订安置补偿协议选择产权调换，故不存在临时安置过渡费。5、装饰装修费。在无相反证据否定汇川区政府提交的《房屋装饰装修摸底调查表》的情况下，对该调查表予以采纳。一审据此认为装饰装修费为264207.7元，并无不当。6、屋内物品损失。钟国雄虽主张此项金额为512410元，但缺乏证据支持。汇川区政府依据（2016）黔遵中证内字第3867号《公证书》及《安置补偿方案》，对此项认为的金额为54966.8元。因该《公证书》所列的物品清单主要为大件及贵重物品，难以反映已将室内物品全部已清点并保存。故一审对此项酌情支持10万元并无不当。上诉1-6项累计计算的金额为1895232+11856+6508.66+264207.7+100000=2277804.36元。鉴于本案案涉房屋为违法拆除，且拆除时间2016年4月19日至今已有四年多，为对汇川区政府的违法拆除行为予以惩戒，且考虑到如钟国雄早日获得赔偿款项，赔偿金亦有相应的时间价值。为此，本院在应赔偿金额的基础上酌情上浮10%，即汇川区政府对违法拆除钟国雄的房屋所造成的损失共计赔偿2,505,584.8元。一审认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 柏 松审判员 谭慧敏审判员 柏龙金二〇二〇年七月二十日法官助理张利利书记员张丽