福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终393号 上诉人（原审原告）：陶于珍，女，1969年2月20日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。 委托诉讼代理人：余水生，福建贵先律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门东方酒店有限公司，住所地福建省厦门市建业路8号。 法定代表人：吴韶辉，董事长。 委托诉讼代理人：张文军、郭娟琼，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 上诉人陶于珍因与被上诉人厦门东方酒店有限公司（以下简称东方酒店）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初10837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序公开开庭进行了审理。陶于珍及其委托诉讼代理人余水生、东方酒店的委托讼代理人张文军、郭娟琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶于珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由： 一、一审认定事实错误。2019年1月，东方酒店以办理退休为名，多次要求陶于珍办理离职手续，陶于珍与东方酒店人事主管陈丽卿的微信聊天记录可予证实。离职申请书也载明陶于珍真实目的是达到退休年龄办理离职手续，可见陶于珍的真实意思为办理退休手续领取退休金，而非辞职另谋工作。陶于珍患病无法从事餐饮业，辞职将使自己在接下来5年内没有收入，明显与常理不符。陶于珍作为初中肄业的普通劳动者，在办理离职手续时，并不知晓《厦门市外来员工基本养老保险办法》，不知道自己不能享受养老保险待遇；而东方酒店作为一家大型中外合资企业，必定知晓该规定，故其系明知陶于珍不能享受养老保险待遇而故意隐瞒、欺骗陶于珍签订离职文件。此外，根据《厦门市劳动和社会保障局关于进一步规范个人参保人员企事业单位人员办理退休手续的通知》的规定，退休手续应于达到法定退休年龄的当月办理，东方酒店没有必要让陶于珍提前一个月办理，其要求陶于珍将离职文件倒签至2019年1月20日，就是为了造成陶于珍提前一个月通知单位主动辞职的假象。 二、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，因退休导致劳动合同终止应以劳动者开始享受养老保险待遇为标准，而不是单以年龄作为标准。《劳动合同法实施条例》第二十一条并不意味着劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就必定终止，后者为下位法，不能推翻前者的规定。双方的无固定期限劳动合同也约定，以劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而非达到法定退休年龄作为合同终止的条件。同时，根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)，在员工享受养老待遇前，即使已经达到法定退休年龄，还可以继续与用人单位形成劳动关系。根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第三十四条规定，医疗期对劳动合同期限的延长也应适用于达到法定退休年龄导致的合同终止。同时，厦门市人力资源和社会保障局在《关于妥善解决企业职工基本养老保险有关问题的意见》政策说明（2012年04月23日）中指出，经用人单位与职工协商一致，女工人可以继续工作至年满55周岁并参加各项社会保险。双方签署无固定期限劳动合同，本可继续延长劳动关系至陶于珍55岁，但东方酒店隐瞒了50岁办理退休不能享受养老待遇的事实，也隐瞒了陶于珍可以延长劳动关系至55岁的权利，误导陶于珍在医疗期内办理主动离职手续，以规避支付剩余14个月的医疗期工资，存在明显恶意。一审仅依据《劳动合同法实施条例》判决驳回陶于珍的诉讼请求，适用法律错误。 三、一审程序存在瑕疵。陶于珍在指定期间补充提交了2019年5月20日陶于珍与东方酒店人事部经理蔡晓萍的电话录音。从通话中蔡晓萍答复“到了退休年龄办理辞职手续很正常”“50岁退休55岁领退休金很正常”，可以证明东方酒店确知陶于珍意在办理退休和陶于珍50周岁办理退休后无法享受退休待遇的事实。但是一审法院未组织补充质证即径行做出判决。 东方酒店辩称：陶于珍达到法定退休年龄，系自愿离职，且已履行完毕，无法也无需撤销，东方酒店没有解除劳动合同的行为，也不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此属强制性行政法规，故双方的劳动合同已依法终止，东方酒店没有任何责任。本案争议焦点在于东方酒店是否存在违法解除劳动合同的行为。陶于珍是否在厦门市享有养老保险待遇不能作为判断标准。陶于珍并未提交证据证明其未实际享受养老保险待遇，不排除其在其他地方享受养老待遇的可能。 陶于珍向一审法院起诉请求：1.撤销陶于珍向东方酒店出具的离职申请；2.东方酒店向陶于珍支付非法解除劳动关系的赔偿金206800元。 一审法院查明案件事实： 一、入职时间：1997年8月13日。 二、劳动者工作岗位：厨工。 三、发生劳动争议的时间：2019年3月。 四、申请仲裁时间：2019年3月28日。 五、仲裁请求：1.东方酒店向陶于珍支付2019年2月21日至2019年2月28日期间的工资600元；2.东方酒店向陶于珍支付违法解除劳动关系的赔偿金160100元。 六、仲裁结果：驳回陶于珍的仲裁请求。 七、需要说明的其他事项：陶于珍因患戊肝自2018年5月11日后在家休息，未再至东方酒店上班，东方酒店向陶于珍支付工资至2019年2月20日。2019年1月20日，陶于珍向东方酒店出具离职申请，内容为“2019年2月20日至退休年龄故申请办理离职手续”。陶于珍在东方酒店提供的离职通知上签字。 一审法院争点分析： 关于东方酒店是否违法与陶于珍解除劳动合同。 陶于珍主张及证据：陶于珍向东方酒店出具离职申请时存在重大误解，该离职申请非陶于珍的真实意思表示，依法应予撤销。陶于珍提交陈丽卿与陶于珍的微信聊天记录予以证明。 东方酒店主张：陶于珍达到退休年龄欲退休而主动辞职，其意思表示的内容并无错误。陶于珍暂时无法在厦门享受养老待遇非东方酒店的原因导致。况且，厦门市规定外来女工需年满55周岁才可办理退休手续并不影响陶于珍已达到法定退休年龄的事实。故双方就终止劳动合同办理相关手续等的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 一审法院认定及理由：东方酒店不确认微信聊天记录的真实性，但确认陈丽卿是东方酒店的员工，且经法院要求后仍不向法庭说明陈丽卿的具体职务及陈丽卿微信的相关信息，故确认微信聊天记录的真实性，并采纳微信聊天记录为本案证据。根据微信聊天记录，可以认定东方酒店曾通知陶于珍“你2月份到了退休年龄，先提前通知你，请于本月来酒店办理退休的相关手续”。陶于珍于2019年2月21日年满50周年，达到法定退休年龄。陶于珍对此是知情的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，东方酒店和陶于珍签订的劳动合同将于2019年2月21日终止。根据《厦门市外来员工基本养老保险办法》第七条“外来员工按本办法参保后男年满60周岁、女年满55周岁，基本养老保险关系仍在本市，且1999年7月后的实际缴费年限累计满15年或15年以上的，凭身份证和社会保障卡可办理退休手续，按《厦门市企业职工基本养老金计发办法改革的若干规定》（厦府〔2006〕408号，下同）计发基础养老金和个人账户养老金，自退休手续办理完毕的次月起按月发放，直至死亡”的规定，外来女员工达年满55周岁时方可在厦门办理相应的退休手续。上述规定自2011年7月1日起施行，陶于珍对此应当知晓。据此，可认定陶于珍知晓其于年满55周岁时方可在厦门办理相应的退休手续。根据上述规定，东方酒店也无法为陶于珍在厦门办理相应的退休手续，不存在故意误导陶于珍的情形。综上所述，陶于珍为了办理退休而向东方酒店出具内容为“2019年2月20日至退休年龄故申请办理离职手续”的离职申请，系其真实意思表示，并不存在重大误解的情形。东方酒店根据陶于珍已达法定退休年龄的情况和离职申请为陶于珍办理离职手续，并不违反法律规定。 一审法院裁判结果：东方酒店和陶于珍之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，陶于珍增加的关于“撤销陶于珍向东方酒店出具的离职申请”的诉讼请求虽未经劳动争议前置程序，但因该项诉讼请求与讼争的东方酒店是否违法与陶于珍解除劳动合同的劳动争议具有不可分性，应一并处理该项诉讼请求。基于前述认定，陶于珍向东方酒店出具离职申请不存在重大误解的情形，东方酒店为陶于珍办理离职手续不违反法律规定，驳回陶于珍的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，判决：驳回陶于珍的诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案争议焦点为东方酒店是否违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该条例赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。据此，东方酒店在陶于珍即将年满50周岁时通知陶于珍：“你2月份到了退休年龄，先提前通知你，请于本月来酒店办理退休的相关手续”，系表示与陶于珍终止劳动合同，不违反法律、法规。而陶于珍在可以享受基本养老保险待遇的情形下是愿意退休的，故其提交了离职申请书，双方办理了离职手续，劳动合同实际终止。之后陶于珍在厦门社保机构办理退休手续未果，无法领取养老金，系由于《厦门市外来员工基本养老保险办法》规定“女年满55周岁”方可办理退休手续，不应归责于东方酒店隐瞒、欺骗。综上，东方酒店系依法与陶于珍终止劳动合同，不构成违法解除劳动合同，一审法院不支持陶于珍赔偿金的诉讼请求并无不当。但从减少讼累考虑，对于陶于珍已在东方酒店工作二十多年、缴交社保满十五年却不能及时享受厦门市基本养老保险待遇及离职前患有××等实际情况，用人单位东方酒店可作适当经济补偿，本院酌情确定补偿20000元。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 一、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初10837号民事判决为，厦门东方酒店有限公司于本判决生效后十五日内支付陶于珍20000元； 二、驳回陶于珍的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由陶于珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 许向毅 二〇二〇年七月二十日 法官助理 陈文琳 代书记员 郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。