陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  （2019）陕民终1004号 上诉人（原审原告）：向信军，男，1973年5月27日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：万雅兰，重庆万诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢敏，重庆佑圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第二工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：陈耀华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秦鸣，男，1954年7月13日出生，汉族，住陕西省西安市未央区，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：翟战金，男，1964年2月15日出生，汉族，住西安市未央区，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：重庆荣耀建筑劳务有限责任公司（原重庆隧通建筑劳务有限公司）。住所地：重庆市渝北区。法定代表人：桂勇，该公司总经理。上诉人向信军与被上诉人中铁二十局集团第二工程有限公司（以下简称二公司）、重庆荣耀建筑劳务有限责任公司（以下简称荣耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人向信军的委托诉讼代理人谢敏、万雅兰，被上诉人二公司的委托诉讼代理人李秦鸣、翟战金到庭参加诉讼，荣耀公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向信军上诉请求：1.判决撤销原判决的第三项，并改判为被上诉人二公司就荣耀公司的第一、二项给付义务承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、二公司尚欠向信军各类款项8215585元，二公司应当承担给付义务。首先，二公司将自己中标的高速公路所涉的路、桥工程整体打包，全部转包给没有任何建筑专业资质的荣耀公司，无论是从债权债务转让、或者是违法转包，以及再违法分包中哪一个角度来说,二公司都对向信军就8215585元负有直接的给付义务。因为二公司违法转包给了荣耀公司，那么荣耀公司在实施该工程过程中所引发的相应后果就当然的该由二公司来进行承担。根据2011年7月9日二公司与荣耀公司双方(或者说二公司与荣耀公司再加上向信军共三方)达成的直接支付协议, 二公司至少应当向向信军在重庆市江北区设立的公司或者私人账户中支付不少于8215585元,而实际情况是二公司至今没有向向信军支付过任何款项。其次，向信军的实际施工人之法律主体资格已经得到一审法院确认,且两个被告在一审中对此也予以明确的认可,故向信军有权要求被告二公司直接承担给付义务,一审法院应该判决二公司就荣耀劳务公司的第一、二项给付义务承担连带清偿责任。二、一审法院不未查明二公司对荣耀公司的应付款总额，或者说其查明了之后又弃之不用错误，应予以改判纠正。判决书第7页末段至第8页首段清楚载明“2013年12月4日，二公司出具荣耀公司支付汇总表，明确应付款为24223166元（其包括已完工程量决算金额17843484元、会议纪要确定金额6379685元）”；据此我们可以确定二公司至少应付荣耀公司24223166元，那么一审怎么能说二公司是否欠付荣耀公司工程款及欠付数额均无法确定呢？至于二公司真正向荣耀公司和第二工程公司支付了多少金额，则应由二公司进行举证来加以证实。至于二公司在庭审中陈述的应扣款4324967.65元，未有荣耀公司或者向信军的确认，一审法院对此不应采信。综上，我们根据二公司自认的应付款为24223166元，再减去二公司实际向荣耀公司和向信军支付的金额，就是二公司与荣耀公司还应当向上诉人向信军承担的连带给付义务。退一步讲，假如双方或三方对应付款项的金额没有进行结算，那么法院也应对应付款项的金额进行确定以利于本案的解决。二公司答辩称：一审判决审理程序合法，对案件的事实查证得清楚无误，判决认定于法有据；判决适用法律正确、判定得当，依法应予以维持。一、向信军在一审审理时明确选择以实际施工人身份提起诉讼，而非权利义务概括转让的请求。向信军反复提及权利义务概括转让无任何意义。一是一审法院做出合法有效的不予支持判定就是对其主张做出的权威驳斥；二是隧通公司与二公司关于履行工程施工的合同义务依法是不能转让的；三是在二公司处也并无可供转让的债权，故其所谓的债权转让本身是不能成立的；四是没有二公司的同意（二公司也不可能同意），任何权利义务的概括转让都是无效的。故而向信军上诉状的第一点诉称二公司尚欠其各类款项800余万元、并负有直接给付义务的观点和请求于实不符、于理不通、于法无依。二、一审法院没有义务、也无法就二公司与荣耀公司之间的结欠关系做出切实有效的查明。一审时，负有与二公司进行结算义务的被告荣耀公司经合法传唤未到庭，一审法院只能是依法缺席审理；同时二公司向法院提交的是已经超付了荣耀公司款项的结算事实与主张。依最高法院《建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，二公司并不是工程的发包人，其作为工程总承包人、将劳务工程分包给隧通公司。二公司不是与向信军签订合同的相对方，二公司与向信军不存在直接结算关系，也对向信军没有补充支付责任。三、向信军以借用资质的挂靠关系向二公司索款，不符合法律规定。最高法判决认为挂靠行为是挂靠法律关系而并不是建设工程法律关系，在此挂靠情形下，实际施工人不能适用建设工程司法解释第二十六条的法律关系去索款，实际施工人无权突破合同相对性、不可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。向信军向一审法院提出诉讼请求：1.荣耀公司支付向信军工程款8035875.70元及利息（以8035875.70元为基数以中国人民银行同期贷款利率为标准自2011年11月21日计算至实际支付完毕止）；2.二公司在欠付荣耀公司工程款范围内承担连带责任；3.荣耀公司、二公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月23日，二公司与荣耀公司签订建设工程施工劳务承包合同，将其承包的仁怀赤水高速公路RCTJ—2合同段土建工程中K10+855.5赵家湾子大桥起点至K12+200黄孔垭大桥终点（高程委托实施部分）、K12+200黄孔垭大桥终点至合同段终点（不含隧道）范围内的所有主体工程和附属工程以及施工过程中业主要求增加的非主体工程，包括临建及主体工程分包给荣耀公司施工，K10+855.5赵家湾子大桥起点至K12+200黄孔垭大桥终点（高程委托实施部分），荣耀公司承包单价按照二公司与业主签订的合同清单单价提取2.6%的管理费后执行（造价暂定为5500万，最终以实际完成清单工程量计价和结算），K12+200黄孔垭大桥终点至合同段终点（不含隧道）的承包单价采用业主主合同清单单价提取1%的管理费后执行，工程清单价款合计112396834元，合同一经签订，不管市场材料等价格如何变动，不再做任何形式的价格调整，主要材料由二公司负责采购后调拨给荣耀公司使用，数量以实际领用调拨数量为准，调拨单价以实际采购价（到工地价）核算，双方还对支付进度、费用分摊、工程变更和索赔、双方的责任和义务、违约责任等进行了约定。2011年7月9日，二公司仁赤2标项目部与荣耀公司形成关于荣耀公司退场谈判的会议纪要，载明：1.对荣耀公司已完路基工程按与二公司签订的合同条款正常计价，正常缴纳给二公司管理费和税费，未完路基工程按未完路基工程投资的17%金额作为荣耀公司向二公司收取的预分利润和缴纳给二公司的管理费1%、税金3.41%，以及交给郑国民等的投标费用，税金和二公司收取的管理费由二公司代扣代缴，荣耀公司收取的剩余路基工程的以上费用由二公司分三次在2011年10月30日前付清，第一次在7月30日前支付不低于150万元，剩余部分在约定时间内分两次平均支付，荣耀公司管辖的所有路基施工队伍由向信军负责7月30日内清退，无论任何原因（已完工程验工计价工程款支付逾期的除外）逾期未清退完毕施工队伍，二公司将扣除荣耀公司20万元作为赔偿；2.对前期移交给二公司的桥梁工程荣耀公司收取140万元的预留利润提成，原项目部同意的刘德刚工伤医疗费和赔偿款由项目部支付；3.对荣耀公司完成的桥梁工程按其与二公司签订的合同正常进行验工计价、按合同进行费用结算；4.荣耀公司桥梁移交二公司时工地现场剩余的材料、周转器材按二公司与向信军物资交接人员签订的交接清单加15%的损耗进行计价；5.对荣耀公司移交时施工的临时工程、隐蔽工程等要按其与二公司签订的施工合同结合实际情况进行计价结算；6.隧道工程按二公司下达的计划节点工期保质保量完成，除由于二公司的原因造成停工滞工外，无论其他任何原因连续3个月未完成二公司下达的施工计划，荣耀公司承诺无条件退场。向信军代表荣耀公司签署了会议纪要。同日，二公司与荣耀公司、向信军达成关于利润分配款及工程款委托支付的协议，载明会议纪要确定的退场时利润分配款及工程款支付由荣耀公司委托二公司直接支付给向信军同意在重庆市江北区设立的公司或私人账户内，该委托为不可撤销委托，二公司负责人签署意见为同意委托，此委托前提是荣耀公司、向信军保证按退场约定按时平稳退出队伍和移交工地。2011年7月10日，荣耀公司向二公司出具关于授权确认及债权转让说明一份，明确其将与二公司在2011年7月9日会议纪要中确认的所有债权转让给向信军，要求二公司按照关于利润分配款及工程款委托支付协议的约定，直接支付给向信军。2011年11月21日，向信军代表荣耀公司与二公司就路基工程、桥涵工程进行了工程决算，决算表显示向信军自己完成了部分施工，其下属施工队陈志完成了部分施工，最终确定二公司应付荣耀公司工程款17843484元。2011年11月22日，向信军又代表荣耀公司与二公司签署退场协议，约定荣耀公司同意将在二公司工地的所有人员、设备、材料等全部撤离，荣耀公司在二公司工地完成的所有工程（包括路基工程、桥涵工程、临建工程、零星台班、其他各项补偿费用）的总决算金额为17843484元，总决算金额经双方签字确定后，将视为双方已解除于2010年9月23日签订的建设工程施工劳务承包合同，荣耀公司不得再要求二公司补偿其他任何费用，也不得再以其他任何理由阻挠或干扰二公司的施工，也不得围攻二公司驻地及二公司人员，否则，由此造成的一切后果与责任全部由荣耀公司承担。2013年9月16日，荣耀公司出具渝隧通（2013）16号关于仁赤高速RCTF—2标工程劳务施工相关权益的说明，表示二公司根据会议纪要应支付其的所有款项8215585元由向信军享有，二公司应按委托支付协议将8215585元直接支付至向信军指定的账户。根据向信军提交的快递单及查询结果，荣耀公司于2013年10月17日将渝隧通（2013）16号说明邮寄给二公司，由赵琪签收。二公司认为其与荣耀公司的劳务分包合同是双务合同，荣耀公司不能只对外转让债权，且荣耀公司不存在可转让的债权，赵琪并非二公司员工，二公司亦未收到所谓债权转让的通知，故荣耀公司与向信军之间的上述行为对二公司不发生效力。2013年12月4日，二公司出具了荣耀公司计量支付汇总表，明确应付款为24223166元（包括已完工程量决算金额17843484元、会议纪要确定金额6379685元），已付款及应扣费用为28474933.93元（包括已付款24149966.28元、材料款3722935.07元、电费及电力设施费290577.58元、罚款及安全费用311455元），两项相减计算出超付金额为4251767.93元。该结果未经荣耀公司确认。2015年6月20日，荣耀公司出具书面意见，表示向信军是涉案路基、桥涵工程的实际施工人，其下欠向信军款项为8215585元，二公司应对下欠向信军的工程款承担连带责任。庭审中，二公司认可施工队伍退场时间为2011年9月，并称二公司未与荣耀公司进行最终的结算。向信军则称其根据荣耀公司的债权转让，有权与二公司进行结算。经询问，向信军明确其系作为实际施工人以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条为法律依据提起本案诉讼。又查明，重庆隧通建筑劳务有限公司于2014年1月6日更名为重庆荣耀建筑劳务有限公司。以上事实有经质证的合同、协议、会议纪要、说明、结算表等证据以及笔录在卷佐证。一审法院认为，明确当事人之间的民事法律关系是解决纠纷的基础，向信军已经明确其作为实际施工人提起本案诉讼，因此，本案争议的焦点问题是：1.向信军的原告主体资格是否适格；2.荣耀公司应否支付向信军工程款、利息及具体数额应如何确定；3.向信军要求二公司在欠付荣耀公司工程款的范围内承担连带责任依据是否充分。根据查明的事实，二公司是仁怀至赤水高速公路RCTJ—2合同段土建工程的总包方，其向荣耀公司发包了涉案工程后，荣耀公司又将其义务范围内的施工内容交由向信军施工，尽管荣耀公司未与向信军签订书面合同，但也认可向信军的实际施工人身份，故向信军作为涉案工程的实际施工人有权提起本案诉讼。审理中，荣耀公司出具书面意见，明确其下欠向信军工程款8215585元，因此向信军要求荣耀公司支付工程款8035875.70元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于向信军主张的利息损失，由于荣耀公司与向信军未明确约定付款时间，从二公司认可施工队伍退场时间为2011年9月底可知，已完工工程至迟在2011年9月底已经交付，交付之日可视为应付款之日，荣耀公司逾期未支付向信军工程款，应当赔偿利息损失，故向信军请求以8035875.70元为基数以中国人民银行同期贷款利率为标准自2011年11月21日起计算利息至实际支付之日止，应当予以支持。至于二公司是否应当对向信军承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于荣耀公司与二公司尚未进行结算，二公司是否欠付荣耀公司工程款及欠付数额均无法确定，因此，向信军要求二公司在欠付荣耀公司工程款范围内承担连带责任的请求不能成立。至于向信军提及其根据荣耀公司的债权转让有权与二公司进行结算并收取款项一节，因其已经明确是以实际施工人身份提起诉讼，对其该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，遂判决：一、被告重庆荣耀建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向原告向信军支付下欠工程款8035875.70元；二、被告重庆荣耀建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向原告向信军支付逾期付款利息（以8035875.70元为基数以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2011年11月21日计算至实际支付之日止）；三、驳回原告向信军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68051元，原告向信军已预交，由被告重庆荣耀建筑劳务有限公司负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交证据。本院经二审查明，一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，并经双方确认，本案的焦点问题是：上诉人向信军要求二公司对荣耀公司欠付款项承担连带清偿责任的理由是否成立。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，二公司与荣耀公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，将其承包的工程分包给荣耀公司施工，荣耀公司又将其义务范围内的施工内容交由向信军施工，荣耀公司对向信军的实际施工人身份认可。向信军与二公司之间没有合同关系，对于向信军而言，其合同的相对方是荣耀公司，其可以向违法分包人荣耀公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，二公司系涉案工程总包方，双方当事人对此无议异。二公司并非涉案工程的发包人，故本案并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，向信军要求二公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张缺乏法律依据，一审未予支持符合法律规定。退一步讲，即使向信军有权向二公司主张欠付工程款的连带责任，但二公司提交的证据已初步证明其已足额向荣耀公司支付了工程款，作为合同相对方的荣耀公司经依法传唤未到庭，视为对其权利的放弃，向信军并非二公司合同相对方，其无权对二公司与荣耀公司结算进行否定或认可，故其主张二公司仍欠付荣耀公司工程款亦无事实依据。 另，根据《中国人民银行【2019】第15号公告》中的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。据此，案涉下欠工程款逾期付款利息应以8035875.70元为基数，以2019年8月20日为节点分段计算。一审判决对该部分的表述应更正为：工程款逾期付款利息以8035875.70元为基数，从2011年11月21日起到2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，向信军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律虽有不当,但判决结果正确,予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81292元，由向信军负担。本判决为终审判决。  审 判 长   曹文军审 判 员   张润民审 判 员   刘立革 二○二○年七月二十九日 法官助理   吕  剑书 记 员   王瑞       1