四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9835号 上诉人（原审原告）:四川省美嘉美生态环保科技有限公司。住所地：成都市武侯区二环路南四段51号3栋13层2号。 法定代表人：陈训志。 委托诉讼代理人：江珊，四川乐伯乐师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都中医药大学。住所地：成都市十二桥路37号。 法定代表人：余曙光，校长。 委托诉讼代理人：高泽明，四川华楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建军，男，1969年3月26日出生，汉族，住成都市高新区，学校员工。 原审被告：四川奥博建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区桐梓林北路2号。 法定代表人：蔡彦。 上诉人四川省美嘉美生态环保科技有限公司（以下简称美嘉美公司）与被上诉人成都中医药大学、原审被告四川奥博建设工程有限公司（以下简称奥博公司）劳务分包合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美嘉美公司上诉请求：撤销成都市温江区人民法院(2019)川0115民初4341号判决第二项，依法改判为成都中医药大学向美嘉美公司支付工程款4963975.7元。事实和理由：美嘉美公司与奥博公司、成都中医药大学建设工程分包合同纠纷一案，上诉人在一审中诉请工程总承包人奥博公司支付工程款劳务费103370元，发包人成都中医药大学支付拖欠的工程款4963975元，成都市温江区人民法院于2020年4月2日作出判决，支持了美嘉美公司对奥博公司的诉讼请求，但驳回了对成都中医药大学的诉请，美嘉美公司认为一审法院的该项判决适用法律严重错误，应当予以纠正。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称建工司法解释)(一)》第二十六条中规定，实际施工人享有直接要求发包人承担欠付工程价款的责任的诉权，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建工司法解释(二)第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述法律规定明确无误的表明，在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人享有对发包人的直接诉权，这种诉权已经突破合同相对性原则。本案中，因实际施工人美嘉美公司无劳务资质，故奥博公司为违法分包人。一审法院已经查明美嘉美公司、奥博公司、成都中医药大学之间的实际施工人、违法分包人和发包人的关系，却还在援用合同相对性原则认定美嘉美公司无权主张成都中医药大学承担付款责任，是典型的适用法律错误。2、一审中美嘉美公司将奥博公司和成都中医药大学列为被告，不影响其主张成都中医药大学承担付款责任。在本案所涉的建设工程分包合同关系中，奥博公司与美嘉美公司有合同关系，其承担的是直接付款责任。成都中医药大学作为发包人，依照法律规定也可以直接作为被告，但其承担的是欠付工程价款范围内责任，二者并不矛盾。建工司法解释(二)第二十四条规定，其目的主要是为了查清发包人欠付违法分包人的工程价款范围，与本案中美嘉美公司将奥博公司作为被告并不冲突。只要三方均作为案件当事人，法院能够查清两层建设工程承包合同关系中各自的工程价款欠款范围，就具有了适用司法解释第二十四条或者第二十六条的前提。因此在本案中，不必拘泥于奥博公司的诉讼主体地位是第三人还是被告。奥博公司作为被告向美嘉美公司承担直接付款责任后，也不影响成都中医药大学作为发包人承担欠付工程款。一审法院判决奥博公司承担责任后，而否定成都中医药大学应当承担的付款责任，明显不当，应予纠正。3、一审法院在本案中能够且已经查明作为成都中医药大学欠付奥博公司的建设工程价款金额，具备了直接判决成都中医药大学在欠付工程价款范围内对实际施工人美嘉美公司承担责任的条件。一审中，法院查明了奥博公司欠付美嘉美公司1130万余元工程款，也查明了成都中医药大学欠付奥博公司经审计结算后无争议的工程款623万余元。经调解后成都中医药大学自愿支付了美嘉美公司617万余元。美嘉美公司随后相应变更诉讼请求，将原来主张奥博承担的直接支付工程款金额降至10万余元，主张成都中医药大学承担欠付责任的工程款由1130万余元减少为496万余元。成都中医药大学与奥博公司在审计结算外，还有400余万元的争议款提交仲裁，故调解时未对该争议部分做出安排，三方协商一致就有争议的工程款由法院继续审理。因奥博公司欠付美嘉美公司的工程款减去617万余元后还有500余万元，该金额涵盖了成都中医药大学与奥博公司的争议金额，故一审只要查明成都中医药大学是否还欠付奥博公司争议工程款400余万元，就可以判定成都中医药大学是否还应向美嘉美公司支付欠付工程款。就本案而言，一审已经查明成都仲裁委员会裁定成都中医药大学在已审计复核外还应向奥博公司支付工程款340余万元以及相应利息100余万元。成都市中级人民法院也驳回了成都中医药大学对该仲裁裁决的异议申请，因此已经确定了其欠付奥博公司的债务。因该金额未超过奥博公司欠付美嘉美公司的工程款债务范围，因此法院应当依法判决由成都中医药大学直接向美嘉美公司履行该金额债务。另，美嘉美公司虽仅向奥博公司主张少量的直接支付责任，但不影响成都中医药大学应承担的欠付责任，因两种债务的请求权基础不一样，只要不超过总的债权金额，就属于美嘉美公司自由处分的权利。显然，现一审判决完全无视上述已经成就的条件，从而形成了错误的判决，应当予以纠正。4、一审判决不符合诉讼经济原则和保护实际施工人合法权利的法律原则。在本案中，如果按照现有一审判决的结果，作为权利人的美嘉美公司实际兑现的债权主要是调解所得的617余万元的工程款，余下的500余万元的工程款债权未得到实现。如果再向奥博公司主张权利，存在“一事不再理”的法律障碍。如果依建工司法解释(二)第二十五条规定提起代位权诉讼，但奥博公司积极提起仲裁请求，并未怠于向发包人行使到期债权。由此会导致美嘉美公司权利救济无门，这反衬出一审判决存在着内在矛盾的症结。归根结底就是在条件具备的前提下，没有依法一次性解决实际施工人、违法分包人和发包人三者之间的权利义务关系，因此，也应当予以纠正。综上所述，恳请二审法院依法纠正一审的错误判决。 成都中医药大学辩称，一审判决应当予以维持，具体理由为:1.美嘉美公司并非本案实际施工人，其有（2018）成仲案字第663号裁决书，该裁决的申请人是奥博公司，承发包双方认定双方签订的《建设施工合同》是有效的。同时也证明承包方积极向发包方主张工程款，奥博公司没有怠于履行自己的权利。2.对于本案的美嘉美公司在仲裁裁决出来之后以实际施工人的身份向发包方主张工程款，这一主张是不成立的。适用最高人民法院建工司法解释关于发包人支付责任规定适用的前提是合同无效，本案分包合同有效不适用这一规定。3.奥博公司是案涉项目的承包方，其关于欠付工程款主张权利的说法是不成立的。成都中医药大学通过结算将相关的款项已支付给奥博公司和其指定的人员，项目大概支付了2000万元。对于双方有争议的工程款，双方通过仲裁裁决金额已经确定下来，但是成都中医药大学因对裁决一直有异议，已向相关法院提起执行异议，现在还没有定论。因此双方争议的金额是不确定的，本案不具备发包人和承包人已结算的前提。美嘉美公司对有争议的款项提起诉讼，一审法院予以驳回正确。 奥博公司未到庭发表意见。 美嘉美公司向一审法院提出诉讼请求：1.奥博公司支付剩余劳务费1130万元；2.成都中医药大学在欠付奥博公司工程款范围内承担支付责任；3.奥博公司承担本案诉讼费、保全费。一审诉讼中，美嘉美公司变更诉讼请求为：1.奥博公司向美嘉美公司支付拖欠的工程款103370.68元；2.因成都中医药大学已支付了部分已调解的款项，将第二项诉请变更为：成都中医药大学向支付拖欠的工程款4963975.7元（11196629.32元-6232653.62元）。 一审经审理查明：2010年2月1日，成都中医药大学作为发包人与奥博公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》及附件，约定成都中医药大学将其温江校区第二学生食堂工程发包给奥博公司，签约合同价：人民币14043619.05元。合同工期为270个日历天（监理人给承包人发出的开工令为准）。 2010年3月12日，奥博公司作为总包单位与美嘉美公司作为分包单位签订了《成都中医药大学温江校区第二学生食堂工程劳务分包合同》，约定奥博公司将成都中医药大学温江校区第二学生食堂劳务工程分包给美嘉美公司，承包范围为成都军区建筑设计院提供施工图纸中的钢筋工程、模板工程、砼工程、砌体工程、架子工程、装饰装修工程等。承包方式：包工包辅料、包施工机具、包工期、包质量、包安全、包绿色文明施工。合同总价：11170053.35元（预算价、以实际发生量进行竣工结算）。合同第4.3条约定，合同范围以外发生的零星用工单价普工为90元/工日，技工为150元/工日（以实际发生，书面签证资料为准）。原则上不发生计日工。计划开工日期：2010年3月20日；计划完工日期：2010年12月5日，计255日历天。工程进度款支付方式：按月进度产值的70%支付，主体框剪结构钢筋混凝土全部封顶，支付已完产值的80%工程进度款。装饰装修工程完成后，经奥博公司验收合格后支付至已完产值的90%工程进度款。美嘉美公司完成全部分包工程内容并达到竣工验收条件，经质监站竣工验收合格后支付至已完成总工程款的95%；留总工程款的5%作为工程的质量保证金，该保证金在竣工验收合格后按主合同质保期退返给美嘉美公司。 上述合同签订后，美嘉美公司随即组织人员进场施工。一审庭审中，奥博公司和美嘉美公司均陈述，施工过程中由奥博公司提供主材，美嘉美公司提供人工和辅料进行具体施工。 2013年7月6日，奥博公司与美嘉美公司对美嘉美公司完成案涉工程产值经结算后签订了《成都中医药大学温江校区第二学生食堂工程劳务及部分材料结算表》《工程劳务结算单》，结算总价为1235万元。美嘉美公司认可奥博公司已向其支付工程款105万元，剩余工程款1130万元未付。 2018年2月9日，咨询单位四川天润建设管理有限公司针对成都中医药大学温江校区第二学生食堂（含锅炉房）工程出具《建设工程竣工结算结果确认表》，结算审定金额为人民币20468097.88元。同日，奥博公司在该确认表上签字盖章，并手写注明“除争议事项（详见《成都中医药大学结算争议统计表》）之外，实际送审金额为29096542.08元，外运土方及工期延误罚金不计取审减费，其余同意审计结果”字样。2018年6月13日，成都中医药大学在该确认表上签字盖章。 2018年7月13日，成都仲裁委员会受理了奥博公司与成都中医药大学建设工程合同纠纷仲裁案，于2019年8月28日作出（2018）成仲案字第663号裁决书，仲裁庭裁决：（一）被申请人成都中医药大学自本裁决书送达之日起十日内，在已审计复核金额之外另行向申请人奥博公司支付工程款3416337.01元。（二）被申请人成都中医药大学自本裁决书送达之日起十日内，向申请人奥博公司支付逾期工程款利息，具体组成及其计算方式为：（1）自2015年12月8日起直至2018年2月13日为止的利息金额，共计为1037898.71元。（2）自2018年2月14日起直至付清之日止的利息。该利息计算方式为：以6932653.62元为基数[双方已确认的应付余额6232653.62元+已在本裁决第（一）项中计入的工程结算款700000元]，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。（三）本案鉴定费13万元（已由申请人奥博公司向鉴定机构预交），由申请人和被申请人分别各自承担50%即6.5万元。被申请人成都中医药大学在履行本裁决所确定的义务时，将其应承担的鉴定费6.5万元一并支付给申请人奥博公司。（四）本案仲裁费64372元（已由申请人奥博公司预交），由申请人奥博公司承担22370元、被申请人成都中医药大学承担42002元。被申请人成都中医药大学在履行本裁决所确定的义务时，将其应承担的仲裁费42002元一并支付给申请人奥博公司。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。 因成都中医药大学认为成都仲裁委员会作出的（2018）成仲案字第663号裁决书所采信的证据《工期顺延报告》系伪造，于2019年11月4日向成都市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2019年12月12日，成都市中级人民法院作出（2019）川01民特559号民事裁定书，裁定：驳回成都中医药大学的申请。 本案一审审理中，美嘉美公司、奥博公司、成都中医药大学针对无争议的工程款，经一审法院主持调解并如下协议：一、经美嘉美公司、奥博公司、成都中医药大学三方共同确认：截至2018年6月13日成都中医药大学欠付奥博公司无争议工程款6174182.29元，奥博公司欠付美嘉美公司无争议工程款6174182.29元；二、成都中医药大学在奥博公司向其提供6174182.29元的正式发票后15日内向美嘉美公司支付工程款6174182.29元；三、因奥博公司与成都中医药大学于2018年6月13日经审计结算后无争议的工程价款为6232653.62元，奥博公司自愿放弃上述无争议工程价款6232653.62元中的58471.33元，就放弃部分不再另行向成都中医药大学主张权利；四、成都中医药大学在向美嘉美公司支付上述无争议工程款6174182.29元后，奥博公司对成都中医药大学的相应工程款债权予以扣减；五、对于美嘉美公司、奥博公司、成都中医药大学三方有争议的工程款部分由法院继续审理。本案调解部分的诉讼费减半收取计27714元，由美嘉美公司负担。一审法院于2019年12月4日作出（2019）川0115民初4341号民事调解书对上述协议予以确认。 美嘉美公司认可在上述调解协议达成后，成都中医药大学向美嘉美公司支付了工程款6174182.29元，并同意在本案中主张的工程款中扣除6232653.62元，剩余工程款为5067346.38元（11300000元-6232653.62元），对上述剩余工程款，美嘉美公司主张由奥博公司支付103370.68元，成都中医药大学支付4963975.7元。 一审法院认为，成都中医药大学与奥博公司签订的《建设工程施工合同》以及奥博公司与美嘉美公司签订的《成都中医药大学温江校区第二学生食堂工程劳务分包合同》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按约履行相应义务。本案争议焦点是成都中医药大学应否对美嘉美公司的工程款承担付款责任。本案美嘉美公司与奥博公司之间签订有劳务分包合同，双方存在劳务分包合同关系。奥博公司与成都中医药大学签订建设工程施工合同，双方存在建设工程总承包合同关系，可见，美嘉美公司与成都中医药大学之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，成都中医药大学没有直接对美嘉美公司付款的合同义务，美嘉美公司应向合同相对方奥博公司主张权利。现美嘉美公司突破合同相对性主张成都中医药大学承担付款责任的诉请于法无据，一审法院不予支持。对美嘉美公司主张奥博公司支付工程款103370.68元的诉请，符合法律规定，且奥博公司对此予以认可，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、奥博公司于判决生效之日起十日内向美嘉美公司支付工程款103370.68元；二、驳回美嘉美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决部分的受理费减半收取计17086元，保全费5000元，共计22086元，由奥博公司负担。 二审审理中，成都中医药大学向本院提交一审法院《履行到期债务通知书》1份，拟证明美嘉美公司以实际施工人的身份申请强制执行（2020）川0115民初1681号民事调解书，要求成都中医药大学应当支付597万余元，与本案仲裁裁决书的金额有100余万元的差距。 美嘉美公司质证认为，对调解书的真实性没有异议，虽然调解书已进入执行阶段，但一审法院向成都中医药大学发出履行到期债权通知书后，因成都中医药大学提出异议，该执行行为应当停止。换言之，在另行调解的案件中，即使应付金额已经包含了本案上诉金额，但因上述执行停止，成都中医药大学并不会向美嘉美公司支付工程款，美嘉美公司的权利没有得到兑现，仍可在本案中主张权利。 本院审查认为，因美嘉美公司认可上述《履行到期债务通知书》的真实性，且该通知书与本院根据审判管理系统查明的相关民事调解书、起诉状等材料内容一致，应具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。 本院二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。另查明，美嘉美公司的营业范围中无建设工程劳务施工的内容，该公司也无相关的施工资质。 2020年4月13日美嘉美公司另案向一审法院起诉，称成都中医药大学在履行本案审理中达成的调解协议时扣除审计核减费1011494.16元，结合本案一审判决仅判令奥博公司支付103370.68元工程款，而驳回其他诉讼请求，主张在扣除奥博公司、成都中医药大学已付和一审判决支付的金额之外，判令奥博公司支付工程款5975469.86元。2020年5月22日,一审法院（2020）川0115民初1681号民事调解书确认：一、截止2020年5月22日，奥博公司欠美嘉美公司工程款5975469.86元，该款由奥博公司于2020年6月2日前支付完毕；二、案件受理费减半收取计26814元，由奥博公司负担。2020年6月19日，一审法院向成都中医药大学送达《履行到期债务通知书》，要求在收到该通知后15日内将其对奥博公司的到期债务5975469.86元转入一审法院账户。 该事实有美嘉美公司在（2020）川0115民初1681号一案中的起诉状、该案民事调解书予以证实。 本院认为，成都中医药大学与奥博公司签订的《建设工程施工合同》的效力已被成都仲裁委员会（2018）成仲案字第663号裁决书确认，故应认定合法有效。本案奥博公司为案涉工程施工的总承包人，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”因美嘉美公司缺乏建设工程劳务分包资质，其与奥博公司签订的《成都中医药大学温江校区第二学生食堂工程劳务分包合同》违反了该禁止性规定，应认定无效。根据各方当事人的上诉和答辩情况，本案的争议焦点是成都中医药大学是否应在未付款范围内向美嘉美公司承担支付义务。对此，本院审查认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释这一规定为实际施工人直接向发包人主张权利提供了法律依据，且其本身就是为有效保护实际施工人所代表的农民工的合法权益，突破合同相对性而在合同之外对实际施工人特定情况下的利益保护作出的特别规定。据此，美嘉美公司作为实际施工人虽与成都中医药大学无合同关系及其相对性，但其直接向成都中医药大学主张在未付款范围内承担责任具有法律依据，一审判决以该主张突破合同相对性不予支持存在错误。第二，一审中成都中医药大学和奥博公司的调解协议对截止2018年6月13日的无争议的工程款6174182.29元均无异议，且该款已在一审中为三方共同参与的调解协议中确认已经支付，一审判决也将该款从未付金额中扣除。另对双方有争议的工程款，成都仲裁委员会已生效的（2018）成仲案字第663号仲裁裁决书认定成都中医药大学应支付工程价款3146337.01元和到期利息1037898.71元，共计4184235.72元。在成都中医药大学关于该裁决的异议被驳回的情况下，成都中医药大学对奥博公司欠付的工程款金额已经确定。同时，美嘉美公司和奥博公司在一审中确认奥博公司欠付美嘉美公司工程款为5067346.38元，故本案具备判令成都中医药大学在未付款范围内承担责任的事实基础。如上所述，因生效法律文书确认成都中医药大学对奥博公司未付工程金额为4184235.72元，本案应判令成都中医药大学在4184235.72元范围内对美嘉美公司承担支付义务。第三，美嘉美公司另案与奥博公司达成调解并申请执行成都中医药大学的到期债务，属于美嘉美公司根据其与奥博公司确认的剩余欠款金额向成都中医药大学主张的给付责任，该行为虽与本案主张的未付款给付责任方向相同，但其性质属于人民法院的执行措施，二者并不矛盾，加之成都中医药大学自身因执行异议未实际履行该调解协议中的义务，因此成都中医药大学辩称执行法院已通知其履行相关调解书中的义务，本案不应再判令其承担支付义务的意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，美嘉美公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但认定合同有效并以缺乏合同相对性驳回美嘉美公司关于在未付款范围内承担责任的诉讼请求，存在法律适用错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市温江区人民法院（2019）川0115民初4341号民事判决第一项，即：四川奥博建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省美嘉美生态环保科技有限公司支付工程款103370.68元； 二、撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初4341号民事判决第二项，即：驳回四川省美嘉美生态环保科技有限公司的其他诉讼请求； 三、成都中医药大学于本判决生效之日起十日内，在4184235.72元范围内向四川省美嘉美生态环保科技有限公司承担支付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决方式执行。二审案件受理费89600元，由负担成都中医药大学负担75500元，由四川省美嘉美生态环保科技有限公司负担14100元。 本判决为终审判决。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年七月二十八日 书记员  刘小春