山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3186号上诉人（原审被告）：汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会，住所地汶上县义桥镇西芦庄村。法定代表人：张学庆，职务：主任。委托诉讼代理人：张卫东，山东圣泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东鑫路源公路工程有限公司，住所地汶上县寅寺镇草桥西村。法定代表人：宋连双，总经理。委托诉讼代理人：潘锐，山东中都剑律师事务所律师。上诉人汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会因与被上诉人山东鑫路源公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会上诉请求：一、撤销汶上县人民法院2020鲁0830民初612号民事判决,依法改判,驳回山东鑫路源公路工程有限公司的诉讼请求；二、诉讼费用由山东鑫路源公路工程有限公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。2014年5月29日,汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会与山东鑫路源公路工程有限公司签订《道路施工合同》一份,第二条结算和支付方式第一款约定本工程没有预付款,摊铺完毕后经上级验收合格补助资金到账后,支付总工程款的95%(验收时间为一个半月),剩余的5%作为质保金,2014年底付清本工程款。该条款对付款条件和付款时间做了约定,2014年底付清本工程款的前提条件是该工程经上级验收合格补助资金到位后方可付款,由于该工程至今没有验收,补助资金也没有到位,付款条件尚未成就,汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会不存在违约。一审法院没有查明该工程付款条件是否成就,对合同第二条认定事实错误。二、关于郭延栓给山东鑫路源公路工程有限公司出具的欠条,没有法定代表人签字,没有村委会公章,不应当认定为职务行为,郭延栓不能代表村委。三、山东鑫路源公路工程有限公司虚假陈述,故意隐瞒了汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会在2016年2月5日向山东鑫路源公路工程有限公司支付工程款三万元的事实,事实是汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会2015年2月12日支付40262元,2015年7月27日支付30000元,2015年9月15日支付26001元,2016年2月5日支付30000元均是上级补助款拨付后,汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会及时支付给山东鑫路源公路工程有限公司,这也符合双方所签订的《道路施工合同》第二条所约定的付款方式即补助资金到位后支付。汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会没有违反合同约定,不应支付违约金及利息、律师费等。综上,请二审依法支持汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会的上诉请求。山东鑫路源公路工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会的上诉请求，维持一审法院判决。山东鑫路源公路工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款233724.9元，支付工程款利息、违约金120000元，律师代理费10000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年5月29日，原告(作为乙方)与被告(作为甲方)签订《道路施工合同》一份，双方第一条工程项目约定：工程名称为义桥镇网络化工程，工程地点义桥西芦庄内，工程范围及内容为乳化沥青和沥青混凝土的供货及铺设等施工程序。工程承包方式为包工包料、包质量、包安全施工等。工程内容为路面总长1200米，宽6米，路面铺设3厘米厚沥青混凝土，每平方米46元，按实际铺设量据实结算。合同总价款为331200元。第二条结算和支付方式第1款约定，本工程没有预付款，摊铺完毕后，经上级验收合格且补助资金到位后，支付总工程款的95%(验收时间为一个半月)，剩余的5%作为质保金。2014年底付清本工程款。第四条违约责任1、甲方违反合同约定逾期支付乙方工程款时，应根据同期中国人民银行规定的贷款利率的四倍，向乙方支付所欠工程款的利息，同时承担违约责任，甲方每天向乙方支付所欠工程款总额的5‰的滞纳金。2.甲方因违反合同逾期支付乙方工程款，造成乙方资金短缺，甲方除承担违约责任外，还应赔偿乙方相应的损失，并且乙方有权终止合同，由此产生的诉讼费、律师代理费、财产保全费、执行费由甲方承担。原告鑫路源公司在乙方，被告西芦庄村委会在甲方上盖有公章。2014年7月30日，当时担任被告西芦庄村委会书记郭永林、村主任王化安与原告签订工程施工变更清单，工程总价款变更为329987.9元。合同签订后，原告按照合同要求完成了工程施工任务。2015年10月15日被告村委会会计郭延栓向原告出具修路款欠条，欠原告铺路工程款233724.9元。被告至今未将修路款支付给原告，原告诉至本院，形成本案诉讼。同时查明，庭审中原告提交委托代理合同和山东省增值税普通发票一张，证实原告鑫路源公司支出律师代理费10000元。一审法院认为：原告鑫路源公司与被告西芦庄村委会签订的《道路施工合同》、《工程施工变更清单》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。原告按照合同约定进行了施工，被告西芦庄村委会会计郭延栓给原告出具欠条，郭延栓出具欠条的行为系职务行为，应视为代表被告西芦庄村委会给原告进行结算。双方结算后被告西芦庄村委会欠原告铺路工程款233724.9元，故对原告要求被告西芦庄村委会支付铺路工程款233724.9元的诉求，本院依法应予支持。对原告要求被告支付自2015年10月16日起至2020年1月15日起诉之日止，按月息1分计算，共计主张违约金和利息120000元的诉求，因原被告签订的《道路施工合同》中对违约条款有约定且原告主张的违约金请求未超出法律规定的范围，本院依法予以支持。对原告主张被告支付律师代理费10000元的诉求，因原被告在《道路施工合同》中有约定，且原告提供了委托代理合同和山东省增值税普通发票，能够认定原告支出律师代理费10000元的事实，故对该请求，本院依法予以支持。被告辩称欠条中只有郭延栓的签字，没有加盖被告村委会公章的意见，因被告自认原告在西芦庄村内确实进行了路面铺设工程，且郭延栓在出具欠条时，系被告村委会的会计，郭延栓出具欠条的行为系职务行为，该法律后果应该由被告西芦庄村委会承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院》第十条、第十七条之规定，判决如下：被告汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会于本判决生效之日起十日内一次性支付原告山东鑫路源公路工程有限公司铺路工程款233724.9元及违约金和利息120000元、律师代理费10000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3377.94元，由被告汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会负担。二审时汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会提交证据一、汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会支付40262元的收条、发票、汇款记录；证据二、汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会向山东鑫路源公路工程有限公司2015年7月27日支付3万元手续、发票、道路施工合同、转账明细、专项资金审批表、申请书、收款收据；证据三、2015年9月15日26001元收据。证据四、2016年6月5日山东鑫路源公路工程有限公司3万元收据。综上证明其按照合同第二条的约定，将上级拨付的资金及时拨付给山东鑫路源公路工程有限公司，其没有违背合同约定。山东鑫路源公路工程有限公司质证称：对上述证据的真实性无异议，对证明观点有异议。不能证明汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会按约定支付工程款。按照施工合同第二条约定的2014年底付清工程款，汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会未做到，应承担违约责任。其确实收到了证据四中的3万元，该款应扣减。经二审审查，汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会提交的证据一、二、三的时间均发生在欠条出具之前，该该组证据的证明力本院不予采纳。对于证据四，山东鑫路源公路工程有限公司予以认可，该款应在欠付款中扣除，对该证据的证明力本院予采纳。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《道路施工合同》在结算和支付方式条款中约定“本工程没有预付款，摊铺完毕后，经上级验收合格后且补助资金到位后，支付总工程款的95%（验收时间为一个半月），剩余的5%作为质保金。2014年年付付清本工程款。”。根据上述约定，上诉人应在2014年年付付清全部工程款，而上诉人至今没有交付剩余工程款，其行为当然违约。上诉人上诉称工程欠款的交付条件未成就，不应支付欠付工程款，本院不予支持。郭延栓为上诉人的村会计，其在2015年10月15日向被上诉人出具欠条。上诉人在一审中辩称欠条没有加盖村委会公章，其不知道郭延栓出具欠条的行为为个人行为还是职务行为。因上诉人就被上诉人对涉案道路进行了施工及其欠付被上诉人工程款没有异议，其村会计向被上诉人出具欠条，并在欠条中明确注明是铺路工程的情况下，上诉人如不认可郭延栓出具欠条的行为为职务行为，其应提交证据证明其实际欠付被上诉人工程款的数额或郭延栓出具的欠条为其他法律关系形成的欠条。现上诉人并未举证，一审认定郭延栓出具欠条的行为为职务行为，并按照欠条载明数额认定欠付工程款并无不当。上诉人与被上诉人在《道路施工合同》的第四部分明确约定了利息即违约金的计算方式，同时约定律师代理费由上诉人负担，该约定不违反法律规定，一审法院对该部分的认定亦合法有据。但是在本案二审中，上诉人提交了2016年6月5日转账3万元的收据，其主张一审法院未在欠付工程款中扣减该款。对于上诉人的该主张，被上诉人予以认可。故本案目前尚欠工程款数额应变更为203724.9元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更汶上县人民法院（2020）鲁0830民初612号民事判决为上诉人汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人山东鑫路源公路工程有限公司铺路工程款203724.9元及违约金和利息120000元、律师代理费10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变；二审案件受理费6756元，由上诉人汶上县义桥镇西芦庄村村民委员会负担5888.53元，由被上诉人负担867.47元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年七月二十三日书记员  黄 灿