贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3586号上诉人（原审原告）：刘庆文，男，汉族，1956年6月5日出生，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：潘军（特别授权代理），贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15201201110344975。上诉人（原审被告）：毕节市亿翔房地产开发有限公司，住所地贵州毕节市七星关区学院路“新宇大厦”一楼，统一社会信用代码：915205025806504474。法定代表人：聂浩祥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄海，贵州创驰律师事务所律师。上诉人刘庆文因与上诉人毕节市亿翔房地产开发有限公司（以下简称“亿翔公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘庆文上诉请求：1、请求依法撤销原判第二项，依法改判亿翔公司为上诉人刘庆文办理“御水湾”2栋B单元13-1号房屋预告登记备案；2、本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、亿翔公司修建的“御水湾”项目依法办理了国土、规划等相关手续，符合法律法规规定的建设施工条件，2007年3月份，当时的地区水文局将涉案房屋土地转让给夏选锋等36名职工，由职工自行筹资修建住房，约定了转让价格，出让面积及总价款等，上诉人等36户委托了高如星、张伟作为代理人与亿翔公司签订了《房屋开发合作协议》及《房屋开发合作补充协议》，约定了该36户可在被上诉人开发的住房50-65套中优先认购，开发协议约定了双方的权利义务以及认购均价、层差价、车位等，后规划部门向被上诉人发出联合建房地块规划建设的通知，同时七星关区人民政府批复同意亿翔公司涉案项目规划涉及方案；2、涉案项目房屋开发已经取得了商品房预售许可，具备预售法定条件，上诉人已经与亿翔公司签订了《商品房买卖合同》，并支付了购房款，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，亿翔公司应当根据合同约定，履行合同义务；3、涉案房屋已经具备备案登记的条件，根据亿翔公司法人代表聂浩洋在信访机关的答复，上诉人与亿翔公司已经签订了《商品房买卖合同》，且合同被亿翔公司持有，故其有义务提交双方签订《商品房买卖合同》到房屋登记机关进行备案登记，现在亿翔公司违约不为上诉人进行备案登记，上诉人可以诉请人民法院要求其为上诉人办理预告登记备案，如亿翔公司不为上诉人办理备案登记，上诉人也可单方要求进行备案登记，法院可以强制要求亿翔公司提供持有的《商品房买卖合同》到主管部门记性预告备案登记，这是符合法律规定，也是具有履行的可能性的；4、现在涉案房屋已经具备备案登记的条件，如亿翔公司不履行该义务，根据相关法律规定，可以要求亿翔公司继续履行备案登记的法定合同义务；5、二上诉人已经实际占有使用涉案房屋，故涉案房屋备案登记在二上诉人名下符合法律规定，也符合保护购买人合法权益。根据相关法律规定，二上诉人已经合法占有涉案房屋，根据占有的推定效力决定了占有事实具有一定异议上符合物权法规范性要求的公示效力，故能够认定二上诉人已经实际享有涉案房屋物权，请求支持上诉人的上诉请求。亿翔公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间是合作建房的关系，而不是涉案房屋买卖关系，本案双方签订了《合作开发协议》，协议约定了双方权利义务，被上诉人提供土地，上诉人负责修建，被上诉人缴纳的建房款远远低于市场价格，显然不符合商业法则，双方之间没有订立《商品房买卖合同》及《商品房销售管理办法》的认购、订购协议，双方不属于房屋买卖合同关系；2、上诉人不能及时交付房屋系涉案土地建造的房屋容积率不够，相关部门要求补缴土地税金，但双方基于合作建房，被上诉人应当补缴相应土地税金，但经过双方协商多次，被上诉人均拒绝缴纳，故导致拖延了交房是由被上诉人原因引起的，其要求支付逾期交房违约金的主站不应当支持；3、被上诉人主张支付逾期交房违约金，该主张属于债权债务法律关系，应当受到诉讼时效限制，被上诉人主张2015年5月30日至2017年9月30日期间的逾期交房违约金超过了诉讼时效，不应得到支持；4、本案双方当事人之间签订的《房屋开发合作协议》及《房屋开发合作补充协议》不合法，被上诉人不能基于无效的协议而取得合同约定的权利。本案中，被上诉人等取得的183号土地证，是从水文局国有土地中分割变更得来，不动产登记中心为被上诉人等变更登记的183号土地证，不是共同申请，根据《土地登记办法》规定，程序及实体上均有问题，被上诉人等未缴纳土地转让款，违反《国有资产法》的规定，系私分国有资产。转让涉案土地的行为未经国土部门认定，毕节市不动产登记中心未经国土部门认定转让土地使用权是否合法的情况下，未为被上诉人等办法183号国有土地使用权证的行为明显违法，故从而也影响了双方之间签订的《房屋合作开发协议》及补充协议的效力问题，因此本案被上诉人不能基于无效的《房屋合作开发协议》及补充协议取得合同约定的权利，故一审认定事实错误，请求支持上诉人的上诉请求。原审原告刘庆文向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即为原告办理御水湾2栋B单元13-1号房屋的备案登记；2、判令被告交付御水湾2栋B单元13-1号房屋，并支付逾期办证违约金79,725.06元（以房屋总价款246,065.00元为基数，从2015年5月30日起按日万分之三计算违约金止履行完毕之日止）；3、本案所涉诉讼费由被告承担。庭审时原告明确第二项诉讼请求中的违约金为逾期交房违约金。一审法院认定事实：2007年3月6日，贵州省毕节地区水文水资源局将位于毕节市七星关区流仓桥办事处环东路边的基地后方边沿部分土地转让给杨朝霞等36名职工，由职工自行筹资修建住房，转让价格为212元／平方米，出让面积约1400平方米（实际面积为1393.80平方米），总价为296800.00元。杨朝霞等36（户）人委托高如星、张伟作为代理人，代表36人办理前述土地转让事宜及与之有关的一切事务。2011年9月27日，张伟、高如星代表36户职工与被告亿翔公司签订《房屋开发合作协议》及《房屋开发合作补充协议》，协议约定:刘庆文等36名职工将其享有使用权的前述土地与被告亿翔公司合作开发，在被告开发完成的商品房住宅中，刘庆文等36名职工可以在50-65套住房的范围内优先认购。被告负责该项目的设计、报建，办理规划、建设等施工手续及缴纳相关费用，负责该工程的开发建设，确保在签署商品房购买合同后，按时交房及办理产权证等手续。认购住宅均价为1828元／平方米，房屋楼层差价为10元／平方米，地下车位为5万元／个。2013年4月28日，毕节市七星关区规划局向被告发出《关于毕节市地块规划设计条件的通知》（七星规通〔2013〕27号通知），要求被告按照七星关区规划局批准的规划设计进行开发。2013年9月30日，毕节市七星关区人民政府批复同意被告公司御水湾建设项目规划设计方案（七星府复（2013）178号）。2013年7月8日，被告向原告等人出具《御水湾售房承诺书》，承诺书载明：被告于2015年5月底前交房，若逾期交房，则按照每日千分之三赔付原告等人。2013年7月16日，原告向被告缴纳Ｂ栋13层1号房（面积约为131.76平方米）认购金10万元，2014年1月6日，原告再次向被告缴纳购房款146065.00元。原告向被告交付前述购房款项后，被告未按照其承诺于2015年5月底前将涉案房屋交付原告，也未向原告支付逾期交房违约金及办理涉案房屋商品房买卖合同备案登记。另查明，被告开发的“御水湾”房屋开发项目已经取得商品房预售许可，预售许可证为2014210。2018年5月1日，原告将涉案房屋的门锁进行更换，涉案的2栋B单元13-1号房的建筑面积为138.19平方米。一审法院认为：结合原被告双方的陈述及其提交的证据，本案争执的焦点为：1.原告要求被告办理涉案房屋备案登记能否得到支持；2.被告是否应当向原告支付逾期交房违约金，违约金如何计算？1.关于原告要求被告办理涉案房屋备案登记能否得到支持的诉求。经查，根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”以及《房屋登记办法》第七十条：“申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）已登记备案的商品房预售合同；（四）当事人关于预告登记的约定；（五）其他必要材料。”之规定，申请预告登记应当提交已经登记备案的商品房预售合同，本案中，原告未向本院提交已经房屋登记机关备案的《商品房预售合同》，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，原告诉请办理预告登记的条件不成就，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。2.关于被告是否应当向原告支付逾期交房违约金，违约金如何计算的问题。经查，2013年7月8日，被告向原告等人出具《御水湾售房承诺书》，承诺书载明：被告于2015年5月底前交房，若逾期交房，则按照每日千分之三赔付原告等人。庭审过程中，经本院释明，被告认为该违约金的计算标准过高，并要求对涉案房屋同等地段的租金标准进行评估。评估过程中，被告明确表示，因其公司经营困难，无力缴纳评估费，因此，被告申请放弃评估。根据承诺书载明的内容，被告应以原告已缴纳购房款为基数，按照每日千分之三的标准计付违约金，但是该违约金确实过分高于被告逾期交房给原告造成的损失。鉴于被告放弃鉴定申请，涉案房屋同等地段的租金无法核实，结合毕节市七星关区发展和改革局、毕节市七星关区房产事业局的《关于制定我区五里坪社区、茶亭社区、流仓社区公共租赁住房租金标准的请示》（七星发改呈〔2018〕9号），该文件载明:流仓社区公租房地段的普通商品房市场租金均价为9.00元/平方米/月。在9元/月/平方米的基础上上浮30%予以保护，亦即：9元/月/平方米×1.3=11.7元/月/平方米，折合：0.39元/日/平方米，从2015年6月1日计算至原告实际换锁之日2018年5月1日，共计1065天，被告应支付的违约金为：0.39元/日/平方米×138.19平方米×1065天=57,397.22元。对于原告要求被告交付涉案房屋的请求。因原告已于2018年5月1日将涉案房屋的门锁进行更换，对涉案房屋进行占有、管理，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。视为被告已经完成交付义务。”之规定，应当视为被告已经完成交付义务。故本院无需再行判决被告交付涉案房屋。综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毕节市亿翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘庆文逾期交房违约金57,397.22元；二、驳回原告刘庆文的其他诉讼请求。案件受理费897.00元，保全费1,750.00元，合计2，647.00元，由被告毕节市亿翔房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明：上诉人刘庆文已经对涉案房屋进行装修入住，其与余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人刘庆文要求亿翔公司支付逾期交房违约金的主张是否已过诉讼时效；2、上诉人刘庆文要求被上诉人亿翔公司办理涉案房屋预告登记的主张是否应当支持；3、本案双方当事人是合作开发关系还是商品房买卖合同关系;4、上诉人亿翔公司是否应当承担涉案房屋逾期交房的违约金。关于上诉人刘庆文主张要求亿翔公司支付逾期交房违约金是否已过诉讼时效的问题，因上诉人亿翔公司在一审中并未主张诉讼时效抗辩，故其在二审中主张涉案房屋逾期交房违约金已过诉讼时效的主张本院不予支持。关于上诉人刘庆文要求被上诉人亿翔公司办理涉案房屋预告登记的主张是否应当支持的问题。经查，上诉人刘庆文在一审中主张办理的涉案房屋备案登记，应当是主张对涉案房屋商品房预售合同进行备案登记，商品房预售合同备案登记属于行政管理制度，仅适用于商品房预售活动，是针对开发商的单方强制制度，只要开发商与买受人签订了《商品房预售合同》，就应当办理备案登记。房屋预告登记是指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。根据《房屋登记办法》第七十条的规定，申请房屋预告登记应当提交已经登记备案的《商品房预售合同》。本案中，因上诉人刘庆文不能提交已经房屋登记机关备案的《商品房预售合同》，从而导致无法办理涉案房屋预告登记。因此，上诉人刘庆文主张被上诉人亿翔公司为其办理涉案房屋预告登记的主张属于法律或事实上不能履行的情形，该项上诉主张不能成立，本院不予支持。一审中，上诉人刘庆文的诉请是主张办理的涉案房屋备案登记，而一审判决认为,申请预告登记应当提交已经登记备案的《商品房预售合同》，因上诉人刘庆文不能提交已经房屋登记机关备案的《商品房预售合同》，故其诉请预告登记的条件不成就，对其诉讼请求不予支持。一审判决显然是错误理解了商品房预售合同备案登记与房屋预告登记的概念，本院二审予以纠正。但一审法院判决结果并无不当,本院予以确认。关于本案双方当事人是合作开发关系还是商品房买卖合同关系的问题。经查，从张伟、高如星等人与亿翔公司签订的《房屋开发合作协议》及其《补充协议》的内容来看，并没有约定上诉人夏选锋、高如星等36名职工与亿翔公司在开发建设的“亿翔·御水湾”楼盘过程中共担风险、共负盈亏，仅仅是约定了夏选锋、高如星等人将自己共有的涉案房屋修建的土地受让给亿翔公司开发建设的“亿翔·御水湾”楼盘等相关事宜，条件是在亿翔公司开发完成的商品房住宅中，夏选锋、高如星等36名职工可以在50—65套住房中优先选购。根据亿翔公司出具的《御水湾售房承诺书》、《收款收据》、房屋楼层单价调整表以及双方签订的《御水湾认购单》的内容来看，双方就房屋基本情况、购房单价、总价款、交房时间、逾期交房违约责任等事项的约定明确具体，能够认定双方当事人之间达成了名为“合作开发”，实为商品房预购的真实合意。再结合亿翔公司在一审中认可收到上诉人支付的款项系涉案房屋购房款的情形，能够认定本案双方房屋买卖合同关系成立的事实。上诉人亿翔公司主张本案双方系合作开发关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人亿翔公司是否应当承担涉案房屋逾期交房的违约金的问题。因本案双方当事人房屋买卖合同关系成立，上诉人刘庆文已基本支付完毕涉案房屋约定的购房款(总房款252847元，已支付246065元)，且已经实际装修入住，上诉人刘庆文已经履行完毕自己应承担的合同义务。从上诉人亿翔公司出具的《御水湾售房承诺书》来看，亿翔公司应当于2015年5月底前交房，若逾期交房，则按照每日千分之三赔付给上诉人刘庆文等人。后上诉人亿翔公司未能按期交付房屋，应当承担逾期交房的违约责任。一审根据上诉人亿翔公司请求，将违约金的计算标准予以调整的符合本案实际。因此，一审根据本案实际判决上诉人亿翔公司承担逾期交房违约责任并无不当。综上所述，上诉人刘庆文及毕节市亿翔房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘庆文缴纳的二审案件受理费1794元，由其自行承担；上诉人毕节市亿翔房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费1794元，由其自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年七月十七日法官助理  王 跃书 记 员  陈 鑫