湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘03民终538号上诉人（原审被告）：陈水清，男，1976年10月13日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湘潭县。上诉人（原审被告）：陈必泉，男，1950年10月9日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湘潭县，系上诉人陈水清之父。二上诉人共同委托诉讼代理人：邹林华，湖南湘孟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向平辉，男，1963年7月15日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市雨湖区。被上诉人（原审原告）：杨柳，女，1970年12月22日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市雨湖区，系被上诉人向平辉之妻。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王亚林，湖南湘晋律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈丽，湖南湘晋律师事务所律师。原审被告：邹卫章，男，1975年11月9日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区。上诉人陈水清、陈必泉因与被上诉人向平辉、杨柳、原审被告邹卫章民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈水清、陈必泉上诉请求：1、撤销原判第一项，驳回向平辉、杨柳对陈水清的全部诉讼请求；2、撤销原判第二项，驳回向平辉、杨柳对陈必泉的全部诉讼请求；3、判令一、二审诉讼费由向平辉、杨柳承担。事实与理由:一、一审关于陈水清已还利息的金额前后认定不一致,导致事实认定不清。原判在本院查明部分写明“2015年5月5日-2016年12月31日期间，陈水清陆续偿还两原告借款利息共计526870元，2018年11月5日，陈水清偿还两原告利息105879元”；却在本院认为部分写明“陈水清已偿还的利息共计560749元，即已偿还利息至2016年10月31日”。事实上，陈水清已还利息549870元，2016年6月23日的15000元有银行转账流水，2016年12月31日由胡伟章代付的8000元有微信转账凭证，胡伟章也能出具证明证实。2016年1月1日已通过债权转让冲抵258.8万元，2016年1月7日冲抵杨柳的61万元借款，案涉借款以320万元为本金，按一审查明的银行贷款利率标准，共计应付利息363873.92元。因此，案涉的借款陈水清与向平辉、杨柳已于2016年1月本息已全部结清，且陈水清按370万元本金多还的利息185996元(549870-363873.92)应由向平辉、杨柳返还。二、一审不予采信杨柳出具给陈水清61万元借款的借条，导致事实认定不清，适用法律错误。2016年1月7日，杨柳与陈水清就双方之间的多次借款往来结算确认，杨柳已向陈水清共计借款61万元，杨柳向陈水清出具了书面的借条，且双方口头约定冲抵本案的借款。在一审时，陈水清提出该61万元冲抵本案借款的主张，两被上诉人均认可该借条的真实性，但一审法院却采信了两被上诉人“该证据与本案无关，系双方其他经济往来”的质证意见，对该证据不予采信，导致事实认定错误。三、债权转让清偿258.8万元的协议已经生效并履行，一审认定与事实不符，适用法律错误。双方签订的转让协议名为股份转让协议，实为债权转让协议，因湘潭县梅林镇金洲空心机砖厂(以下简称金洲砖厂)欠付陈水清258.8万元无力清偿，后为了盘活该砖厂，陈水清与砖厂的其他债权人共同商议，在债转股的同时，追加投资后以湘潭县飞龙建材有限公司（以下简称飞龙公司）为主实际控制、经营砖厂。两被上诉人提出要陈水清将其在砖厂的股份(权利)转让给他们，作价258.8万元，以债权相抵的形式一次性支付陈水清转让费。2015年12月9日，陈水清与向平辉签订了《股权转让协议》，余先觉受其父亲余建华的委托，代表砖厂在协议书见证人处签字。同时陈水清将金洲砖厂出具的2张金额共计258.8万元借条原件、金洲砖厂的《债务清偿协议》的原件、余建华出具给余先觉的授权委托书的复印件全部给了向平辉，向平辉给陈水清出具了收条。因砖厂是个体工商户，向平辉清楚陈水清在砖厂的股份无法办理工商变更登记，所以向平辉在协议签订后，将上述资料全部提交给砖厂的实际控制人，作为其受让陈水清砖厂权利的权属凭证，已经得到砖厂的认可。向平辉以砖厂新股东的身份多次参加砖厂的股东会，并领取了股东分红。2018年11月6日，杨柳找到陈水清，再次与陈水清签订《股权转让协议》，约定陈水清将砖厂价值258.8万元的股份转让给向平辉，转让价格为258.8万元，向平辉应在2016年1月1日以债权相抵的形式一次性支付陈水清。余先觉同意签字见证并认可。从以上证据及事实可以证明，双方转让的是金洲砖厂的权利，而不是飞龙公司股权。双方签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，真实合法有效，且已实际履行，因此，陈水清已经通过股权转让债权相抵的方式于2016年1月1日清偿债务258.8万元。四、一审判决陈必泉承担连带担保责任，认定事实不清，适用法律错误，且鉴定程序违法。《还款协议书》担保人陈必泉的签名系他人伪造。申请笔迹鉴定的是陈必泉，陈水清放弃做笔迹鉴定，程序违法。借款合同无效，担保人无过错，陈必泉依法不承担担保责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，鉴定程序违法，请求二审法院依法改判。向平辉、杨柳辩称：一、陈水清提出对杨柳个人享有的61万元债权冲抵案涉借款的主张，没有任何法律根据和事实依据，向平辉、杨柳向陈水清提起的本案民间借贷纠纷诉讼，与陈水清和杨柳个人之间的其他民间借贷关系是相互独立的，不能混为一谈。二、陈水清与向平辉、杨柳间仅签订了一个股权转让协议，就是与向平辉在2015年12月9日签订的《股份转让协议书》，转让的是飞龙公司股权，而非其他，且该协议并未实际履行，双方已经在之后的2016年6月《还款协议书》中明确借款本金仍为370万元，陈水清针对370万元借款作出了还款承诺，充分证明向平辉并未将258.8万元债权用于购买陈水清的股权。经查询，陈水清并非飞龙公司登记在册的股东，无权转让该公司股权。三、陈必泉申请做笔迹鉴定，却一直不提供对比检材，在拖延案件审理长达数月时间后，当庭撤回鉴定申请，主动放弃笔迹鉴定，系对自己权利和义务的放弃，一审法院依法作出判决并无不当。陈必泉在二审以鉴定程序违法为由又提出鉴定申请，实质是故技重施，涉嫌拖延诉讼，滥用诉权，二审法院应不予准许。四、湘迪安司鉴中心[2020]文鉴字第127号《司法鉴定意见书》系陈必泉主动放弃笔迹鉴定申请后，由陈水清自行单方委托制作，存在重大瑕疵（非经人民法院依法委托、检材和样本均为复印件且由陈水清个人提供、对照样本来源不明、与2016年6月9日《还款协议书》的时间远超过法院司法技术室要求的前后半年时间、未经双方质证，等等），违反鉴定程序，根本不具有真实性、合法性。五、陈必泉是在明确知晓陈水清实际挪用向平辉、杨柳的370万元贷款且长期无法归还的情况下，自愿为陈水清的债务提供担保，应当承担连带还款责任。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告邹卫章未作答辩。向平辉、杨柳向一审法院起诉请求：1、请求判令被告陈水清偿还原告向平辉、杨柳借款本金370万元，并支付借款利息（自借款之日起按月利率1.33%的标准计算至2016年10月29日，自2016年10月30日起按月利率2%的标准计算至借款实际清偿之日止）；2、被告邹卫章对上述借款本息的清偿承担连带责任；3、被告陈必泉对上述借款本息的清偿承担连带责任；4、被告共同负担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：原告向平辉、杨柳于2014年11月3日获得湘潭县农信社贷款370万元。当日，该笔贷款370万元从向平辉的银行账户通过邹卫章账户转入被告陈水清的银行账户内，陈水清收到370万元后于当日即将50万元作为预付利息转账支付至向平辉账户。2015年12月-2016年1月期间，两原告与陈水清曾协商以股权（湘潭县飞龙建材有限公司股权）转让方式清偿258.8万元债务，但协商未成，也未依法实际履行股权转让手续。2016年6月9日，陈水清与向平辉签订《还款协议书》，约定：陈水清因生意需要，通过邹卫章账户借向平辉370万元，利息按月利率1.33%的标准计算，陈水清并承诺在2016年10月29日前偿还100万元，剩余款项在2017年10月30日前偿还完毕；担保人陈必泉（系陈水清之父）对于上述债务承担连带清偿责任，担保期限至债务清偿之日止。陈必泉的诉讼代理人对该签名不予认可，申请做笔迹鉴定，后一直未提供对比检材并撤回笔迹鉴定申请。2015年5月5日-2016年12月31日期间，陈水清陆续偿还两原告借款利息共计526870元。2018年11月5日，陈水清偿还两原告利息105879元。2017年11月23日，天易农商行以金融借款合同纠纷起诉要求向平辉、杨柳偿还370万元借款本息，该案以（2017）湘0321民初2332号民事调解书结案，确认向平辉已偿还贷款利息至2016年10月11日共计711224.74元（即月利率8.262‰）。向平辉、杨柳欠天易农商行借款本金370万元及利息（利息自2016年10月12日起至2016年10月30日止按月利率7.2833‰计算；自2016年10月31日起按月利率10.1966‰计算至实际清偿之日止）。此后两原告陆续向天易农商行偿还借款。一审法院认为：一、被告陈水清向原告向平辉、杨柳借款，两原告向陈水清支付了借款370万元，双方签署《还款协议书》确认了借款事实，成立了合法有效的民间借贷法律关系；借款当日陈水清已预先支付了50万元利息给两原告，预付的利息在本金中扣除，应当按照实际借款数额320万元及相应利息返还支付。两原告作为自然人从金融机构贷款转贷他人，不得赚取利息差额，双方签订的借款合同关于利息约定的条款无效，故两原告与陈水清的借款利息参考两原告从银行贷款的实际利率为宜。参考银行标准以320万元为本金计算，陈水清已偿还的利息共计560749元，即已偿还利息至2016年10月31日。依法支持被告陈水清偿还原告向平辉、杨柳借款本金320万元及利息（利息自2016年11月1日起按月利率10.1966‰计算至实际清偿之日止）。至起诉时该笔债务仍在保证责任期间内，被告陈必泉作为连带责任保证人对上述债务承担连带保证责任；二、关于被告邹卫章是否承担连带责任的问题。原告向平辉、杨柳与被告陈水清均确认双方仅通过邹卫章的账户转支付370万元，本案借贷关系主体为原告向平辉、杨柳与被告陈水清。如原告向平辉转账给邹卫章系操作失误，应当即联系邹卫章追回此款，而非时隔四年再联系邹卫章。两原告的行为说明其选择并认可通过邹卫章的账户转支付370万元借款给陈水清。故两原告要求被告邹卫章承担连带清偿责任的诉请，缺乏证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、由被告陈水清在本判决生效后十日内偿还原告向平辉、杨柳借款本金320万元及利息（利息自2016年11月1日起按月利率10.1966‰计算至实际清偿之日止）；二、被告陈必泉对上述第（一）项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告向平辉、杨柳对被告邹卫章的诉讼请求；四、驳回原告向平辉、杨柳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36400元，财产保全申请费5000元，共计41400元，由被告陈水清负担36481元，由原告向平辉、杨柳负担4919元。本院二审期间，上诉人陈水清、陈必泉提交如下证据：一、胡伟章的证明一份，拟证明2016年12月31日，胡伟章存至向平辉银行账户的8000元系陈水清归还向平辉的贷款利息。二、债务抵偿协议，拟证明2016年7月2日，金洲砖厂的债权人与金洲砖厂以及余先觉签订了《债务抵偿协议》，约定由债权人接管金洲砖厂，用于抵偿金洲砖厂欠付债权人的债务，由债权人设立债权人会议，负责对全体债权人的财产份额进行认定。袁军作为飞龙公司的法定代表人在甲方签字，陈水清也作为金洲砖厂的债权人在甲方签字。三、《司法鉴定意见书》一份，拟证明《还款协议书》上担保人“陈必泉”的签名不是其本人签名，陈必泉不应当承担担保责任。四、余先觉的证言，拟证明1、2015年12月，向平辉与陈水清签订的第一份《股权转让协议书》的真实性以及当时情况。2、2018年11月，陈水清与杨柳签订《股份转让协议书》的真实性以及当时的情况。3、《债务抵偿协议》的真实性以及陈水清对金洲砖厂258.8万元债权的真实性。五、黄利元的证言，拟证明1、陈水清是金洲砖厂的债权人，金洲砖厂的债权人中有17人按照债权比例出了钱，陈水清出钱的金额是18700元，17人成立了金洲砖厂债权委员会，由11个债权人成立了飞龙公司，由飞龙公司代表债权委员会接管了金洲砖厂，飞龙公司以及金洲砖厂的管理分红是由17个债权人按照实际出钱的比例予以分配的。2、金洲砖厂的承包只针对债权人内部承包，而不对外承包，向平辉转让了陈水清的债权后，才有资格承包砖厂，向平辉的承包期限书面约定是一年，实际上顺延了三个月。3、陈水清将债权转给向平辉后，向平辉多次参加债权人会议，且有一次杨柳在会上表态，他们已经转让了陈水清的股份，以后的会议都由他们来开。4、向平辉已经领取了砖厂分给债权人的两笔1万元以及按出资比例分红的100879元。被上诉人向平辉、杨柳质证认为，证据一、真实性、合法性、关联性均不予认可，胡伟章所出具的该份证明，实际上是证人证言，但是胡伟章并没有依法出庭作证，故该份证明的内容不得作为证据使用，并且陈水清在一审中提交的证明还款情况的明细中，经过被上诉人核对自行调取的银行流水，并无陈水清所主张的该笔还款。证据二系复印件，不符合证据的法定形式，对其合法性、真实性均有异议，该份证据的内容与本案没有关联性。该份证据形成时间是在本案一审庭审之前，且上面所书写的内容可以证明陈水清系该协议的甲方，不存在不能够及时提交该份证据的客观情况。证据三的质证意见与针对司法鉴定意见书的答辩意见一致。证据四真实性、合法性、关联性不予认可，金洲砖厂和飞龙公司均不是余先觉名下的财产，余先觉没有任何处分权。余先觉对上诉人所提交的三份证据的复印件予以确认，如果没有对原件进行核查比对，无法保证其当庭陈述的某些事情与客观事实相符，因此，对于余先觉的证言应当不予确认。证据五证人陈述涉及到股东以及债权人身份的问题，证人回答上诉人和被上诉人提问的结果存在明显差异，矛盾诸多，需要其他证据材料佐证才能予以确认。原审被告邹卫章认为上述证据与其无关，对证人证言无异议。本院认证认为，证据一系证人证言，证人未到庭接受质询，对其出具的证明不予采信。证据二系复印件，不予采信。证据三系上诉人单方委托鉴定，不予采信。对证据四、五的证明目的不予采信。被上诉人向平辉、杨柳与原审被告邹卫章无新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈水清2015年5月5日至2016年12月31日共支付向平辉、杨柳利息541870元（579870元-30000元-8000元），向平辉、杨柳于2018年2月12日领取1万元以及2018年4月4日领取1万元，2018年11月5日向平辉领取股东分红105879元。陈水清共支付向平辉、杨柳利息667749元。陈必泉在二审中向本院申请笔迹鉴定，本院依法委托湖南西正司法鉴定所进行了鉴定，湖南西正司法鉴定所于2020年6月18日作出湘西正司鉴所〔2020〕文鉴字第85号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：2016年6月9日的《还款协议书》担保人处“陈必泉”的签名字迹不是陈必泉所写。上诉人为此垫付鉴定费23100元。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、陈水清与向平辉、杨柳签订的《股份转让协议书》是否应认定为债权转让协议。陈水清上诉提出《股份转让协议书》实为债权转让协议，从陈水清与向平辉、杨柳签订的《股份转让协议书》的形式和内容来看，均与债权转让协议不符，协议中不能体现双方具有债权转让的意思表示。两份协议书上均未签署协议的签订时间，陈水清提出其与杨柳签订的《股份转让协议书》的签订时间为2018年11月6日，并未提供充分的证据证实，且与协议中约定的“乙方应在2016年元月1日以债权相抵的形式一次性支付甲方转让费”在履行时间上存在矛盾。既然2016年1月双方已经完成债权转让，则为何在2018年还需要再次签订《股份转让协议书》。且2016年6月9日陈水清与向平辉另行签订的《还款协议书》，陈水清对欠向平辉借款370万元的事实予以了确认，并承诺在2017年10月30日前偿还完毕，该协议约定的债务履行时间在两份《股份转让协议书》中约定的债务履行时间之后，进一步证实双方并未约定对其中的258.8万元进行了债权转让，故陈水清的该上诉理由不成立。陈水清在二审中请求法院责令向平辉、杨柳提交《股份转让协议书》，因陈水清已提交，向平辉、杨柳对真实性并无异议，且该证据不影响本案的处理，对陈水清的该申请不予准许。二、杨柳出具给陈水清的借条中的61万元是否应在本案中予以冲抵。杨柳向陈水清出具61万元借条的时间为2016年1月7日，陈水清与向平辉另行签订《还款协议书》的时间为2016年6月9日，如果该笔61万元款项是归还向平辉借款，则在签订《还款协议书》时就应该进行核减，但在《还款协议书》中并未注明应冲减该61万元。故向平辉、杨柳称该61万元系与陈水清的其他账务往来更符合客观事实，陈水清认为该笔61万元应在本案中予以冲抵的上诉理由不成立。对于该笔款项，双方可另行处理。三、陈水清尚应归还的款项数额是多少。1、陈水清已支付向平辉、杨柳的利息数额。陈水清称2015年5月5日至2016年12月31日共支付向平辉、杨柳利息579870元，对于其中的3万元，因不属于归还本案的借款，不予认定；陈水清称由案外人胡伟章代付的8000元，向平辉、杨柳不认可，陈水清没有提供充分的证据证实，不予认定；对于一审未予认定的2016年6月23日的15000元，实际付款之日应为2016年6月28日，陈水清提供了相应的转账记录，应予认定；向平辉、杨柳于2018年2月12日领取的1万元和2018年4月4日领取的1万元，无充分的证据证实该两笔款项系承包补助，故应认定为陈水清归还的利息；2018年11月5日向平辉领取股东分红105879元。综上，陈水清共支付向平辉、杨柳利息667749元（579870元-30000元-8000元+10000元+10000元+105879元）。2、向平辉、杨柳虽向陈水清支付了借款370万元，但在当日陈水清预先支付了50万元利息，根据相关法律规定，预付的利息应在本金中扣除，陈水清实际借款本金应为320万元。湖南省湘潭县人民法院作出的（2017）湘0321民初2332号民事调解书确认向平辉已偿还贷款利息至2016年10月11日共计711224.74元，是按照借款本金370万元计算的，陈水清应承担其中320万元借款本金的利息，那么至2016年10月11日陈水清应承担的利息为615113元（711224.74元÷370万元×320万元）。陈水清已支付向平辉、杨柳利息667749元，余下的52636元（667749元-615113元）可以冲抵68天〔52636元÷（320万元×7.2833‰÷30）〕的利息，从2016年10月12日起往后计算68天应为2016年12月18日，即陈水清已偿还利息至2016年12月18日止。陈水清应从2016年12月19日起按月利率10.1966‰支付利息至实际清偿之日止。四、陈必泉是否应当承担担保责任。2016年6月9日的《还款协议书》担保人处虽有“陈必泉”的签名，但根据湖南西正司法鉴定所于2020年6月18日作出的湘西正司鉴所〔2020〕文鉴字第85号《司法鉴定意见书》的鉴定结论，可以确认2016年6月9日的《还款协议书》担保人处“陈必泉”的签名字迹不是陈必泉所写，故向平辉、杨柳要求陈必泉承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈水清、陈必泉的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1663号民事判决第三项；二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1663号民事判决第二、四项；三、变更湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1663号民事判决第一项为：上诉人陈水清于本判决生效后十日内偿还被上诉人向平辉、杨柳借款本金320万元及利息（利息自2016年12月19日起按月利率10.1966‰计算至实际清偿之日止）；四、驳回被上诉人向平辉、杨柳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36400元，财产保全申请费5000元，共计41400元，由上诉人陈水清负担36400元，由被上诉人向平辉、杨柳负担5000元；二审案件受理费32400元，鉴定费23100元，由上诉人陈水清负担50500元，由被上诉人向平辉、杨柳负担5000元。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 尧二〇二〇年七月三日书记员 陈 石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。