浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终359号 上诉人（原审原告）许挺，男，1981年4月1日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人许祖岳，男，1949年7月6日出生，汉族，住杭州市余杭区，系上诉人许挺父亲。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府五常街道办事处，住所地杭州市余杭区五常大道166号。 法定代表人沈清，该街道办事处主任。 委托代理人金涛、方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。 上诉人许挺因与杭州市余杭区人民政府五常街道办事处规划行政强制一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行初145号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许挺于2019年9月19日向人民法院提起诉讼，请求判决确认杭州市余杭区人民政府五常街道办事处于2019年8月5日拆除其坐落于杭州市余杭区××街道××号××房××层房屋的行政行为违法。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：许挺系杭州市余杭区五常街道怡景花城闻莺苑13-1室房屋产权所有人。2017年8月，许挺对该房屋东北侧搭建了二层砖混结构建筑，该建筑位于该房屋的车库顶上部分长约5.25米，宽约3米，计15.75平方米；北侧门廊上方部分，长约1.85米，宽约1.35米，计2.5平方米；两层建筑共计建筑面积约36.5平方米。2018年2月11日，杭州市余杭区城市管理综合行政执法局对许挺作出余城法罚字[2018]第41027661号行政处罚决定，认定许挺案涉房屋东北侧的搭建行为属于未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，故责令许挺在十五日内自行拆除上述违法搭建的二层砖混结构建筑（建筑面积约36.5平方米）并恢复原状。许挺不服，提起复议、诉讼。2018年12月13日，杭州铁路运输法院作出（2018）浙8601行初137号行政判决，驳回了许挺的诉讼请求。2019年1月30日，杭州市中级人民法院作出（2019）浙01行终36号行政判决，驳回了许挺的上诉。2019年4月1日，杭州市余杭区人民政府向杭州市余杭区人民政府五常街道办事处（简称五常街道办）作出余政拆违责字（2019）第16号《责成拆除违法建设通知书》，告知：“你辖区许挺违法建设案件，已经区城管局（区综合执法局）依法查处，并作出了行政处罚决定，责令违法建设行为当事人在指定期限内拆除相关违法建（构）筑物。现拆除期限已经届满，但当事人仍未自行拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《余杭区违法建设行为制止办法》的相关规定，现责成你单位组织力量，对上述已被责令期限拆除的违法建（构）筑物依法进行强制拆除，并责成区城管局（区综合执法局）、市规划和自然资源局余杭分局、区住建局、区公安分局、区司法局、区供电局、区水务公司等部门配合执行。”后，五常街道办的拆违办向许挺作出了《限期拆除通知书》，告知许挺“你户位于五常街道怡景花城小区闻莺苑13-1室私自搭建的违法建筑，现多次被信访举报，且未经相关部门审批。根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，以及浙江省“三改一拆”行动相关文件及精神，现通知你户于2019年7月30日前对该违法搭建的建筑自行拆除，逾期未拆除的，我办将于2019年7月30日对该违法搭建进行强制拆除，造成的一切经济损失后果自行承担”。庭审中，许挺陈述2019年7月23日未收到五常街道办发出的《限期拆除通知书》，仅是工作人员口头通知要拆除。2019年7月30日，许挺收到了五常街道办作出的《限期拆除通知书》，前往五常街道办处沟通，表示许挺在申请再审表示等再审结果出来后再决定是否拆除并对仅仅拆除自己家的表示异议。五常街道办庭审中陈述，许挺收到通知书后到五常街道办处沟通，要求过段时间在拆，五常街道办也予以同意暂缓，后五常街道办在2019年8月5日予以拆除。 原审法院认为，杭州市余杭区城市管理综合行政执法局对许挺作出余城罚法字[2018]第41027661号行政处罚决定，认定许挺案涉房屋东北侧的搭建行为属于未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，故责令许挺在十五日内自行拆除上述违法搭建的二层砖混结构建筑（建筑面积约36.5平方米）并恢复原状。许挺经过复议、诉讼后，该处罚决定书并未被撤销。许挺未在处罚决定书规定的期限内自行拆除违章建筑。杭州市余杭区人民政府依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定做出《责成拆除违法建设通知书》，责令五常街道办予以强制拆除。从五常街道办提交照片来看，五常街道办将《责成拆除违法建设通知书》出示给许挺。此后，五常街道办向许挺发出了《限期拆除通知书》，该通知书告知许挺在2019年7月30日前先自行拆除，逾期不拆除将在2019年7月30日进行强制拆除。许挺庭审中陈述在2019年7月23日接到口头通知，要求其拆除违章建筑。许挺于2019年7月30日收到《限期拆除通知书》，并当天前往五常街道办进行了沟通，进行陈述申辩。综上，五常街道办的上述行为应视为五常街道办作出了强制执行决定对许挺进行了催告并给予了许挺陈述申辩的权利。此后，许挺未自行拆除，五常街道办予以强制拆除程序基本符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。许挺主张余城罚法字[2018]第41027661号行政处罚决定合法性存在问题，且在再审过程中，五常街道办进行强制拆除的前置程序违法。原审法院认为，许挺对余城罚法字[2018]第41027661号行政处罚决定不服，已经经过复议、诉讼程序，该处罚决定业已生效，再审并不影响原有生效处罚决定的执行。故对许挺的上述主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回许挺的诉讼请求。案件受理费50元，由许挺负担。 许挺不服原审判决提起上诉称，一、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”被上诉人强制拆除案涉建筑前，未向上诉人下达催告书，剥夺了上诉人陈述申辩的权利。二、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”本案中，被上诉人未依法作出强制执行决定并送达上诉人，也未告知上诉人救济途径等内容。三、《浙江省违法建筑处置规定》第十六条规定“城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门强制拆除。乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。当事人不自行拆除或者申请拆除违法建筑的行为符合《中华人民共和国行政强制法》规定的代履行条件的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府可以依法实施代履行。”代履行只有城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府可以实施，被上诉人无权代履行，其代履行的程序也违反《中华人民共和国行政强制法》第五十条和第五十一条的规定。四、杭州市余杭区人民政府作出《责成拆除违法建设通知书》所依据的《余杭区违法建设行为制止办法》已失效。为此，请求撤销原审判决；改判确认杭州市余杭区人民政府五常街道办事处于2019年8月5日拆除上诉人位于杭州市余杭区××街道××号××房××层房屋的行政行为违法。 被上诉人杭州市余杭区人民政府五常街道办事处在二审中未提出新的答辩意见。 经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”该法第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”该法第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，对于余城法罚字[2018]第41027661号行政处罚决定的强制执行，首先应当书面催告，催告的主要内容为要求行政相对人限期履行，并告知相对人有陈述申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，应当作出书面强制执行决定。强制执行决定的主要内容为告知相对人将由行政机关进行强制执行的时间及理由、依据，并告知相对人救济的权利。此外，行政机关也必须对强制执行进行公告。 本案中，以许挺为相对人作出的文书仅有被上诉人的《限期拆除通知书》，其内容为：“你户位于五常街道怡景花城小区闻莺苑13-1室私自搭建的违法建筑，现多次被信访举报，且未经相关部门审批。根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，以及浙江省‘三改一拆’行动相关文件及精神，现通知你户于2019年7月30日前对该违法搭建的建筑自行拆除，逾期未拆除的，我办将于2019年7月30日对该违法搭建进行强制拆除，造成的一切经济损失后果自行承担”。该通知将催促相对人限期履行的催告内容和告知当事人将对其强制执行的内容合并在一起，又不符合法律关于催告和强制执行决定的内容的要求。强制拆除也未进行公告。因此，案涉违法建筑的强制拆除行为不符合法律规定。 关于上诉人提出的“代履行只有城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府可以实施，被上诉人无权代履行”的意见，本院认为，案涉强制执行是根据《中华人民共和国城乡规划法》这一特别法第六十四条、第六十八条的规定进行的执行，而非根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定进行的代履行。上诉人的该部分意见不能成立。 综上，案涉违法建筑的强制拆除行为不符合法律规定，原审判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行初145号行政判决； 二、确认杭州市余杭区人民政府五常街道办事处2019年8月5日拆除许挺位于杭州市余杭区××街道××号××层房屋的行政行为违法。 一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人杭州市余杭区人民政府五常街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲍   常   兰 审 判 员  李      洵 审 判 员  唐   莹   祺 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  吴久昌书记员叶嘉