河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终5037号上诉人（原审原告）：魏强，男，汉族，1982年8月10日出生，户籍所在地：河南省洛阳市瀍河回族区，现住址：西工区。委托诉讼代理人：周俊超，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信泰线缆有限公司，住所地：河北省邢台市宁晋县邱头村。法定代表人：谷龙涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘芳芳，河南信心律师事务所律师。上诉人魏强与被上诉人信泰线缆有限公司（以下简称信泰公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。魏强上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判被上诉人给付上诉人垫付款及代理费49300.44元，并承担违约金399192.22元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案双方之间系融资及销售代理关系。上诉人的代理费，既包括融资成本，又包含销售收益。一审法院关于上诉人利润的算法，仅着眼垫资，没有考虑上诉人垫资的风险和销售贡献，经融资与销售代理机械隔开，不符合商业习惯，对上诉人不公平；关于上诉人利润的计算，应当依据《合同确认单》约定计算。根据该约定，上诉人的代理费为268895元，代理费与合同总价的比率及上诉人利润率为13.58%。关于上诉人应退数额问题。因上诉人的辛苦工作，中标之后，被上诉人和洛阳鼎和电力建设有限公司（以下简称鼎和公司）签订的《电力物资买卖合同》货款总额为2105057元。按照销售惯例，该销售成果上诉人有权分享，该单业务上诉人有权分的利润为285866.74元。上诉人垫资款150万元及利润共计1785866.74元，被上诉人应当退还。关于含税货款确定问题。根据前述述及，被上诉人的含税货款总额为1819190.26元。被上诉人的退还包含两项：一是上诉人的利润，一是上诉人的垫资。当被上诉人收到上诉人和鼎和公司的付款超过1819190.26元，这两项就形成了总的付款义务，鼎和公司分期付款，被上诉人就可以分期退还，鼎和公司未付款，被上诉人自然无相应的付款义务。2、关于被上诉人的违约问题。原审法院对《合同确定单》的理解断章取义，忽视了合同的整体性。该确定单没有强调垫资款是因为垫资款退还是天经地义，按照经验法则无需着重强调。在上诉人垫资之后，被上诉人应当依照合同确认单的约定相应退款，至于返还的是垫资部分，还是利润部分已经不重要，是全部，还是部分要看鼎和公司付了多少钱。不论垫资或是利润，返还的都是上诉人的利益，是上诉人应当享有权利。返还的时间期限，就是累计收款超过1819190.26元后7天内，返还数额就是超过部分的所有款额。对比鼎和公司给付被上诉人货款，被上诉人给付上诉人的退款明细可以看出，被上诉人无一笔按约支付，在一审起诉致使，被上诉人尚欠上诉人款项307715.44元，从2019年2月4日到2019年10月9日起诉前，违约长达245天，因此上诉人所述的违约金399192.22元是有事实和法律依据的。3、关于上诉人的损失或可的利益数额。上诉人参与该笔业务，垫资150万元，从垫资开始到被上诉人最后退款，时间长达31个月。按照法律允许的民间借贷利率24%计算，上诉人的损失或可得利益数额就可达90余万元，因此，上诉人的利润与违约金诉求，没有超过实际损失或可得利益范围，人民法院应当予以支持。信泰公司辩称：1、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。（1）上诉人魏强违反合同约定未全款垫资，应以魏强实际垫资认定其垫资金额，并以实际垫资计算利润率。魏强参与鼎和公司就联盟路电力工程采购项目的招投标工程前期谈判。根据合同确认单和成交通知书可知，魏强与信泰公司就总合同中标价达成一致认可即：1980373元。根据合同确认单可知该单业务为魏强全款垫资，即魏强应垫资金额为1629356+42122+40000=1711478元，魏强全款垫资的利润率为268895÷1711478=15.7%。但魏强在垫资150万元以后就以资金紧缺为由不再垫资，信泰公司为了保证合同能正常履行，对剩余211478元进行垫资。因此，在合同履行中，魏强违反了合同的约定未全款垫资，应根据魏强的实际垫资认定垫资金额为150万元，魏强垫资150万的利润应为150万×15.7%=23.55万元。魏强应支付给信泰公司垫资及利润总额为1735500元。2017年3月31日，信泰公司和鼎和公司正式签订合同，总价款为2105057元，魏强明知合同总金额增加，但其未对合同增加金额是否垫资做出明确的意思表示；且魏强实际垫资额仅为1500000元，魏强亦未履行针对合同确认单认可即：1980373元的足额垫资的义务。因此魏强在上诉状中要求享受针对2105057元的全款垫资及利润分配的收益是没有事实依据的；（2）信泰公司已经按照合同约定将涉案全部款项即1735500元支付给魏强，信泰公司不存在违约的情形，信泰公司与魏强已不存在债务关系。信泰公司在与鼎和公司打款往来中，及时提取资金支付给魏强，截止一审庭审阶段鼎和公司仍拖欠信泰公司货款32328.8元未支付，因魏强在2019年10月份以诉讼方式向信泰公司催要垫资利润，信泰公司为了避免与魏强之间的纠纷，在鼎和公司货款未付清的情况下，于2019年12月8日将魏强垫资款及利润全部结清，截至2019年12月8日信泰公司共支付给魏强1736566元，已经支付给了魏强全部的垫资款和利润；（3）魏强在上诉状中提到的“上诉人与被上诉人之间是融资和销售代理关系”与实际事实不符；关于利润率计算问题不应以合同约定的利润率计算，应该以实际垫资额来计算利润率。魏强与信泰公司之间仅是融资关系，魏强仅参与了鼎和公司就联盟路电力工程采购项目的招投标工程前期谈判，投标工作以及合同的签署均由信泰公司承办。关于利润率的计算问题，魏强主张按照合同约定的利润268895元与合同总价来计算利润率为（268895元÷1980373元）13.58%。但实际的全款垫资利润率应为：1629356+42122+40000=1711478元（为全款垫资额），魏强全款垫资的利润率为268895÷1711478=15.7%。魏强将利润率的计算按照合同总额作为基数，不能掩盖和改变魏强未实际全款垫资的违约事实，更不能以利润率基数为总合同额来主张其销售技巧的价值问题；更不能主张“没有魏强的推销之功，鼎和可将增加的需求另行采购”的问题。上诉人以销售技巧来主张以2105057元为基数计算利润和垫资问题，完全没有事实依据。关于魏强在上诉状中提到的“上诉人有权分的利润为285866.74元”没有事实依据，应以垫资数额来认定上诉人有权分的利润问题。原告垫资150万的利润应为150万×15.7%=23.55万元；（4）魏强以信泰公司2019年1月28日收到100万元为起算点，按照日1‰计算至一审起诉之日，没有法律和事实依据。魏强在上诉状中不提及实际应全款垫资的数额，不提未垫资的数额，而仅强调自己应得推销技巧利润和全款垫资利润以及魏强自身的损失和可得利益，没有事实和法律依据。该合同确认单上约定的“每天按总合同款的1‰向信泰公司收取违约金”，该合同确认单的该项约定显失公平，该合同确认单上仅约定了信泰公司的违约责任，并没有约定魏强的违约责任；且该合同约定的违约责任过分加重了信泰公司的责任负担。鼎和公司截至一审审结前仍未对信泰公司结清货款，魏强因在合同确认单中约定了全款垫资，但仅垫资150万，因此在合同确认单中约定的违约条款还处于附条件未生效的状态，所以本案不存在被告违约的条件。且合同确认单中仅注明“信泰公司在收到鼎和公司货款后7日内将268895元无条件全额退还魏强”，该约定中的货款并未注明系全部货款亦或部分货款，亦未明确约定系将全部垫资款加利润268895元返还还是仅将利润268895元返还；且鼎和公司与信泰公司和合同约定付款方式为分批次按节点付款，该合同确认单约定的违约条款不明确不具体。2、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定是正确的。在合同履行过程中，魏强违约在先，并未按照合同约定全款垫资，仅是部分垫资，被告并没有发生任何违约行为。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，恳请驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。魏强向一审法院起诉请求：1.判令信泰公司给付魏强垫资款及代理费307715.44元；2.判令信泰公司承担违约金399192.22元（违约金计算方式为：1629356元×1‰×245天）；3.本案全部诉讼费用由信泰公司承担。一审法院认定事实：魏强参与鼎和公司与信泰公司就联盟路电力工程采购项目的招投标工程谈判。在信泰公司中标后，魏强与信泰公司签订《合同确认书》，就2017年3月10日鼎和公司联盟路电力线路架空入地电工程零星材料采购项目招标一事达成以下协议，该单业务由魏强全款垫付，总中标合同价为1980373元，其中1629356元为信泰公司给魏强的含税价，高出部分351017元的12%（即42122元）为魏强应付信泰公司的税款，剩余308895元扣除40000元劳务费后的268895元为魏强所有。付款方式为预付200000元定金，余款提货前付款；如分批提货则分批付款。信泰公司帮魏强向鼎和公司联盟路电力线路架空入地电工程零星材料采购项目办理一切的交货及收款手续。信泰公司在收到鼎和公司的货款七日内扣40000元劳务费后剩余268895元无条件全额退给魏强。若信泰公司不及时退款给魏强，魏强有权每天按总合同款的1‰向信泰公司收取违约金。2017年3月31日，鼎和公司与信泰公司签订《电力物资买卖合同》，合同总价款为2105057元。付款方式为合同签订后，鼎和公司向信泰公司支付合同价款的30%即631517.1元。产品自送达鼎和公司指定现场，三方验收并合格后，收到卖方开具的发票三十个工作日内鼎和公司再向信泰公司支付合同价款的60%即1263034.2元。质保金为合同价款的10%即210505.7元，无质量问题一年后付清。合同确认单签订后，魏强分四次共计向信泰公司转账支付1500000元，转账支付情况如下：（1）2017年3月16日支付100000元、（2）2017年4月3日支付100000元、（3）2017年4月25日支付990000元、（4）2017年5月3日支付310000元。鼎和公司分五次共计向信泰公司转款2072728元，支付情况如下：（1）2019年1月17日支付32547元、（2）2019年1月28日支付1000000元、（3）2019年3月15日支付500000元、（4）2019年5月23日支付398151.3元、（5）2019年9月20日支付142029.9元。信泰公司分七次共计给魏强转款1736566元，转账支付情况如下：（1）2019年3月7日支付180000元、（2）2019年3月23日支付500000元、（3）2019年5月7日支付200000元、（4）、2019年7月4日支付398151.3元、（5）2019年8月21日支付200000元、（6）2019年11月6日支付142030元。一审法院认为：关于魏强主张垫资款及代理费问题。根据魏强与信泰公司签订的《合同确认单》，合同总价款为1980373元，魏强应付货款价格为1629356元、应付税款为42122元、应付劳务费为40000元，由此推出魏强应垫资金额为1711478元（1629356元+42122元+40000元），魏强应得利润为268895元（1980373元－1711478元），其全额垫资的利润率应为15.7%（应得利润268895元÷1711478元）。信泰公司与鼎和公司正式签订合同总价款为2105057元，魏强明知合同总金额增加，但其并未对合同增加金额是否垫资作出明确意思表示，且其实际垫资额仅为1500000元，魏强亦未履行足额垫资义务。依据其垫资金额，其应得利润为235500元（1500000元×15.7%）。故信泰公司应支付魏强垫资款及利润总额为1735500元。现信泰公司已支付魏强1736566元，并不存在拖欠魏强垫资款及代理费问题。关于魏强主张违约金问题。合同确认单中仅注明信泰公司在收到鼎和公司货款七日内将268895元无条件全额退还魏强。该约定中的货款并未注明系全部货款亦或部分货款，亦未明确约定系将全部垫资款加利润268895元返还还是仅将利润268895元返还。且鼎和公司与信泰公司合同约定的付款方式为分批次按节点付款。该合同确认单中的违约条款不明确不具体，故魏强主张违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回魏强的诉讼请求。本案受理费10869元，由魏强负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为:关于魏强上诉主张的垫资款、代理费以及违约金问题，一审法院根据魏强与信泰公司签订的《合同确认单》、魏强的实际垫资情况以及信泰公司付款情况，对双方争议的上述问题进行评判，其论述详尽且符合本案实际及法律规定，对此本院不在赘述，魏强的上诉理由本院亦不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，魏强的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费8027元，由上诉人魏强负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年七月二十八日书记员  邱云静