陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2019)陕01民终6990号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西香榭实业有限公司，曲江壹街。法定代表人：宋蕾，该公司总经理。委托诉讼代理人：卫孝噶，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫彬彬，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：五洋建设集团股份有限公司，曲江壹街。法定代表人:陈志樟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈少华，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钦，浙江点金律师事务所律师。上诉人陕西香榭实业有限公司（以下简称香榭公司）因与被上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香榭公司上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3453号民事判决第一项、第五项，改判第二项为五洋公司赔偿香榭公司修复费用1491000元，改判第三项为五洋公司赔偿香榭公司工期延误违约金110万元，维持一审判决第四项；2、一、二审诉讼费由五洋公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一、“曲某某”工程存在质量缺陷，在五洋公司未修复质量缺陷之前，香榭公司有权拒绝向五洋公司支付剩余工程款。1、香榭公司在一审中申请法院委托鉴定机构对“曲某某”项目混凝土楼板的厚度、楼板的钢筋数量及间距、楼板的钢筋保护层厚度是否满足结构设计要求进行鉴定，法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对上述内容进行了鉴定，鉴定意见为：现场检测到“曲江壹街”工程A#、B#、D#楼二、三层结构板存在板厚度偏小、上部负弯矩筋间距偏大、上部负弯矩筋保护层厚度偏大等不符合图纸设计要求的质量问题。2、结构板属于建设工程的主体结构之一，是建设工程安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分，结构板存在质量问题，直接影响着建设工程的使用安全。由由于五洋公司在施工过程中无视施工安全，偷工减料，导致“曲江壹街”工程结构板不符合图纸设计要求，经鉴定存在质量缺陷。此外，在发现上述质量问题后，五洋公司并未采取任何维修措施，实际上五洋公司面临破产，也无力采取修理、返工或改建等任何补救措施。3、依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，因五洋公司的过错造成“曲江壹街”工程质量不符合约定，香榭公司有权要求减少支付工程价款，在五洋公司未修复上述质量缺陷之前，香榭公司有权拒绝向五洋公司支付剩余工程款。二、陕西信远建筑工程司法鉴定所没有对工程质量缺陷维修、修复做设计方案的资质及鉴定资质，也没有工程质量维修、修复费用的鉴定资质，其鉴定意见无法全面客观真实体现工程修复费用，不能作为认定事实的依据。1、香榭公司在一审中同时申请法院委托鉴定机构对将“曲江壹街”工程修复至满足设计要求所需费用进行评估，陕西信远建筑工程司法鉴定所对检测到的存在质量缺陷的工程进行修复所需费用进行了估算，但陕西信远建筑工程司法鉴定所的鉴定业务范围仅包括“建筑工程质量、工程质量事故、建筑工程造价、建设工程规划、设计”，不包含出具工程修复设计方案及对工程修复费用的设计资质及评估，且五位鉴定人也不具备对工程修复费用进行评估的执业资格。同时，陕西信远建筑工程司法鉴定所也明确提到，其建议处理意见仅为估算加固修复费用提供参考，具体的实施方案应由有资质的机构或原设计单位出具。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条、《司法鉴定程序通则》第十五条、第十八条之规定，陕西信远建筑工程司法鉴定所及鉴定人员在不具备相应资质、且未考虑拆除及恢复费用的情况下所出具的建议供参考的修复费用金额，显然与客观事实不符，无法全面真实体现修复费用，不能作为认定事实的依据。2、事实上，香榭公司依据陕西信远建筑工程司法鉴定所的“建议处理意见仅为加固修复费用提供参考，具体的实施方案应由有资质的机构或原设计单位出具”的意见，向一审法院提交了由西安建筑科技大学建筑设计研究院出具的《曲江壹街楼板加固初步设计可行性实施方案》，该方案确认涉案工程的修复加固费用为493.8万元，可见陕西信远建筑工程司法鉴定所估算的修复费用292400元明显过低，不符合实际情况。3、在陕西信远建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见后，香榭公司立即向一审法院提交《补充鉴定申请书》、申请有资质的鉴定机构对涉案工程的维修方案和维修费用进行评估，一审法院未予准许，却在判决中依据无资质的鉴定机构出具的鉴定依据定案，明显属于程序违法，剥夺了香榭公司的程序权利，导致判决的维修费用极低，有失判决的公正性，故二审法院依法应当撤销一审判决，将案件发回重审或查清事实后改判。三、一审法院认定基本事实不清，未查清工期延误的天数，行使自由裁量权调低工期延误违约金，导致违约金远远不能补偿香榭公司因工期延误所受到的租金损失，判决结果有失公平。1、“曲江壹街”工程约定总工期为290天，而根据五洋公司在一审时提交的《开工报告》和《竣工报告》得知，该工程于2011牟11月1日开工，于2015年2月16日竣工，实际总工期高达1203天。香榭公司也向一审法院提交了《竣工验收备案表》以证明上述事实，同时说明《竣工验收备案表》的原件由档案馆留存。工程开工和竣工日期是建设工程施工合同纠纷关键的争议焦点，是认定工期是否延误、工期延误违约金及因工期延误造成实际损失的重要依据，但一审法院仅认定了工期延误的事实，并未查清工期延误的天数。2、“曲江壹街”项目系香榭公司全部自持用于出租的商业用房，主要收入来源就是房屋租金，工期延误导致房屋延期使用，必然会给香榭公司直接造成租金损失，同时也会间接给香榭公司造成财务成本损失。香榭公司在一审中以工程总造价为基数，按照日万分之二的标准向五洋公司主张工期延误违约金，并向一审法院提交“曲江壹街”项目5857平方米房屋在2017年5月31日至2018年11月30日期间的租金收入为3888848.8元的证据，估算“曲江壹街”项目16735平方米房屋在工期被延误915天的时间里，租金损失为17609403元，从而证明香榭公司主张的违约金无论如何也不可能超过实际损失，但一审法院却无视客观事实，以无直接因果关系为由对损失未作出认定。3、一审法院在既未查清工期延误天数，又未考虑工期延误必然会造成租金损失的情况下，行使自由裁量权调低香榭公司主张的违约金，远远不能补偿香榭公司因工期延误所产生的直接租金损失和其他隐形的间接损失，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决结果有失公平。四、2015年2月，五洋公司以拖延办理竣工验收为由，要求香榭公司在竣工验收前办理结算，并单方制作了工程结算书，香榭公司对工期延误、工程维修及施工资料完善提出了异议，五洋公司为了快速结算多次组织社会闲散人员围堵香榭公司、逼迫香榭公司结算，香榭公司在春节期间为了社会稳定，受胁迫办理结算。综上，一审判决认定基本事实不清，程序违法，适用法律错误，判决结果明显有误，依法应当予以撤销。五洋公司答辩称：一、工程已实际交付并竣工验收完成，香榭公司无权拒绝支付下欠工程款；二、在确定鉴定机构后，陕西信远建筑工程司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定结论合法，可以作为定案的依据，香榭公司提交的西安科技大学出具的可行性实施方案系香榭公司单方委托，不应当作为认定本案事实的依据，对于补充鉴定申请，其申请的内容与前期申请鉴定的内容一致，因此法院不准予重新鉴定，符合法律规定。一审审理过程中已经确认2013年11月30日和12月7日香榭公司接受了五洋公司交付的涉案工程，不能以竣工验收的时间为交付时间，同时对于香榭公司主张的房屋租金，并不是工期延误必然产生的损失。就五洋公司在起诉时了解到的情况是2016年12月香榭公司还未办理产权登记，因此香榭公司无法进行销售，只能自己经营使用。因此间接损失不应予以认定。香榭公司在2013年11月30日及12月7日已经接收了五洋公司交付的涉案工程，因此其主张违约金的诉讼时效时间应从2013年12月7日起算，至香榭公司提出该项主张的时间诉讼时效已经超过。请求驳回上诉，维持原判。五洋公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令香榭公司向其支付拖欠的工程款共计2625970.95元；2.判令香榭公司向其支付资金占用损失899874.15元（此金额暂计至2016年11月8日，实际金额应计算至香榭公司工程款完全支付时为止），以上两项共计3525845.1元；3.本案案件受理费、保全费、保全担保费等一切诉讼费用由香榭公司承担。香榭公司向一审法院提出反诉请求：1、五洋公司向其承担建设工程质量缺陷责任，赔偿修复缺陷所需工程费用1491000元；2、五洋公司向其赔偿工程质量检测费用55200元；3、五洋公司承担本案诉讼费用；4、五洋公司向其支付鉴定费117000元；5.五洋公司向其支付工期延误违约金3514689.18元。一审法院认定事实：五洋公司提交了《西安市建设工程中标通知书》，招标项目名称为“曲江壹街项目施工”，中标单位为“五洋公司”，质量等级为合格，工期为290日历天，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2012年2月13日，中标价为25335527.29元，该中标通知书中有香榭公司盖章确认、西安曲江新区管理委员会招标办盖章确认。五洋公司（承包人）与香榭公司（发包人）于2011年4月26日签订了《陕西省建设工程施工合同》（该合同经建设行政管理部门备案），工程名称为“曲江壹街工程”，承包范围为施工图纸、招标文件及清单所含内容，总日历天数为290天，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2012年2月13日，合同总价为25335527.29元，安全防护、文明施工措施费为885959.99元；约定合同组成文件包括：本合同协议书、专用条款、通用条款、中标通知书、投标书、工程报价单或预算书及其附件、招标文件、答疑纪要及工程量清单、图纸、标准、规范及有关技术文件；约定承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。该合同的通用条款及专用条款中均约定合同组成文件的优先解释顺序如下：1、本合同协议书，2、本合同专用条款，3、本合同通用条款，4、中标通知书，5、投标书、工程报价单或预算书及其附件，6、招标文件、答疑纪要及工程量清单，7、图纸，8、标准、规范及有关技术文件。合同专用条款中约定了监理单位委派的工程师为李晓东，发包人派驻的工程师为赵晓东，项目经理为徐俊达。专用条款中对工期顺延的约定：1.一周内，非乙方原因停水、停电造成停工连续超过8小时，2.不可抗力、工程量变化和设计变更，3.基建施工中遇到古墓、文物需处理时。专用条款中约定合同价款采用固定综合单价，综合单价中包括的风险范围为：人工费、材料费、机械费、社会价格浮动，及政策性文件的调整，本合同通用条款43.1款中符合的自然灾害、停水、停电等停窝工费用。双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例为：乙方每月25日上报当月完成合格工程量，经甲方及监理方审核后于次月十日前支付已完合格工程量价款的75%，工程完工达到验收标准时支付至已完合格工程量价款的85%，竣工验收合格后一周内，甲方累计支付至已完合格工程量价款的90%，工程结算审定后30日内除留5%结算款作为保修金外，余款一次付清。竣工结算为结算审查期限，竣工验收合格移交后90天内。专用条款中的补充条款约定：1.乙方合同签订一周内向甲方交履约保证金100万元，逾期不交甲方有权单方面解除合同，如合同履约情况良好，无违约行为，该款分两次返还给乙方，主体施工至正负零10日内返还50万元，主体封顶验收合格10日内返还50万元（不计利息）；2.本工程总造价根据工程施工过程中实际发生的工程变更签证和双方约定的计价原则，以最后审定的决算造价为准。合同后附工程质量保修书，约定质量保修期如下：土建工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，装修工程2年。专用条款的附件三质量保修书上还约定：在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量，因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，保修期从工程交付给建设单位之日算起。该合同中虽然约定了因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，但未具体约定违约责任的具体承担方式。五洋公司提供开工报告，载明A号楼开工日期为2011年10月31日、B号楼开工日期为2011年11月1日、C号楼开工日期为2011年12月5日、D号楼开工日期为2012年10月1日、E号楼开工日期为2012年5月19日。双方对上述开工时间均予以认可。香榭公司认为系五洋公司管理不规范等导致延期开工，拖延了整个工期。五洋公司还提供上述五栋楼的竣工报告，竣工报告上载明“已完成设计、合同约定及变更工程的各项内容，工程质量符合国家法律、法规、规范和设计要求，特申请办理工程竣工验收手续”，落款时间为2013年6月25日，监理单位西安航天建设监理公司及总监理工程师李晓东签章确认。五洋公司提交了《曲江壹街工程预检、预验收报验单》上载明监理单位意见为：经2013.6.25日初步验收，五洋建设所承担的施工项目（除南段E楼屋面，部分安装外），均已完成，具备交工条件。建设单位意见为：五洋建设对遗留问题修补，对现场材料、设备、退场，协同监理进行资料核查正式验收作为准备。五洋公司提交了2013年11月30日《曲江壹街工程移交单》，该移交单载明的移交人为五洋公司，接受人为香榭公司，内容为：我公司总承包贵公司的曲江壹街项目，按照施工合同和补充协议的要求，我公司已经完成了全部施工内容，现由于贵公司另行分包多项装饰工程，而且正在进行施工，并贵公司又要求我公司拆除临建房屋，为分包单位让出工作面，因此我公司决定在11月30日前将活动房拆除，人员全部撤离，自2013年12月1日起，将该工程移交给贵公司，我公司不再承担看管义务。香榭公司在移交单盖章并注明：同意接收，不同意全部人员撤离，在正式竣工前留部分人员，继续配合甲方工作。五洋公司还提交了2013年12月7日《曲江壹街项目部安装工程移交单》，载明将部分甲供材料移交香榭公司。香榭公司对上述移交单不予认可，认为开竣工日期应以《单位工程质量竣工验收记录》为准。五洋公司提供了《单位工程质量竣工验收记录》，该验收记录上有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘查单位盖章确认，载明的开工日期为2011年10月31日，竣工日期为2015年2月17日。五洋公司提供了2013年2月13日《曲江一街项目土建工程结算书》，工程名称为：曲江一街项目，工程造价为17815709.19元，在该结算书中《曲江一街项目结算汇总表》中编制人一栏中，编制人张超、郑水利注明：扣款部分为暂定价，待双方协商确认后予以扣减。但该结算书中并未明确扣款部分的具体内容。五洋公司提供了2015年2月13日《曲江一街项目结算书》，工程名称为：曲江一街工程签证、桩基配合费、水电调差及甲方扣款项目，工程造价为450448.85元。五洋公司还提供了2015年2月13日《曲江一街项目安装工程结算书》，工程名称为：曲江一街项目，工程造价为939793.78元。上述三份结算书上均有香榭公司的盖章确认。五洋公司认为结算总额为19205951.82元，实际收到工程款16579980.87元，甲方欠付工程款2625970.95元。香榭公司提供了水电费发票，证明其已向五洋公司支付了水电费92304元，该笔款项应计算至已付工程款之内。一审庭审中，双方确认欠付工程款为2533666.9元，其中288089.28元系质保金。香榭公司认为质保金应于2020年2月17日支付，并认为五洋公司应在对缺陷的工程修复完成后，香榭公司才应支付全部款项。五洋公司认为质保期应从2013年11月30日实际交付之日起算，质保期已过，香榭公司应当支付质保金。香榭公司提供2010年7月30日与五洋公司签订的《建设工程施工合同》，工程名称与承包范围与上述《陕西省建设工程施工合同》一致，该合同亦约定了工程价款结算、工期延误的违约责任，关于工期约定为：由于乙方原因，工期每推后一天，乙方按总造价的万分之二给甲方支付违约金，如果工期推后超过两个月，甲方有权单方面解除合同并按已完经监理及甲方确认的合格工程量的90%结算，其余10%作为甲方损失赔偿给甲方。该合同还约定：索赔事件发生后28天内，乙方应当向甲方发出索赔通知，否则视为乙方放弃索赔。香榭公司据此认为五洋公司主张在竣工验收前已经结算是不可能的，且在2013年6月25日前，五洋公司未向被告提供完备的竣工图，被告不可能组织竣工验收。香榭公司还认为五洋公司逾期51个月，应当支付违约金372万元，该笔违约金应当直接扣除。并认为五洋公司主张的应付工程款及逾期付款违约金，没有在28天内索赔，应视为放弃。五洋公司认可该合同的真实性，但认为双方的约定应以2011年4月26日签订的《陕西省建设工程施工合同》为准。香榭公司提供五洋公司于2011年5月15日出具的《陕西香榭曲江壹街工程施工组织总设计》，该总设计载明将严格组织施工，主体施工120-150天完成，后期装饰装修、安装工程150天完成，2012年2月28日完工初验，2012年3月22日正式竣工，交付业主，确保总工期290天。五洋公司认为该总设计仅首页有五洋公司印章，对后续的内容不予认可。香榭公司还提供五洋公司于2011年10月31日出具的“曲江壹街A号楼”开工报告，证明“曲江壹街”工程地基与基础部分于2011年10月31日正式开工，按照合同约定，五洋公司应于2012年8月16日前完成全部工程。香榭公司提供了《工地监理例会纪要》、《监理工作联系单》，证明系因五洋公司在施工期间管理不规范、施工人员短缺、质量和返工问题频发、不按照施工计划和设计施工图纸施工、不服从监理单位监管，导致涉案工程进度拖延。五洋公司认为例会纪要及联系单的真实性无法确认，无法证明五洋公司存在违约。香榭公司提供五洋公司于2015年1月5日出具的《陕西香榭曲江壹街工程竣工验收自评报告》，证明在2015年1月26日预验收时，五洋公司对案涉工程存在的质量问题进行了整改。在自评报告中，五洋公司自述：2011年10月31日开始进行后续工序基础分部工程和主体结构分部工程的施工，在2012年6月5日，A、B、C三幢楼；2013年1月22日，D、E两幢楼均通过了地基与基础分部工程的验收，工程质量合格，符合设计要求。2012年11月26日A、B、C三幢楼；2013年4月26日，D、E两幢楼主体结构分部工程组织验收，结构实体检测同条件试块强度合格，梁板类砼构件保护层厚度检测合格，满足规范要求。屋面分部工程和外墙外保温分项工程完成，经验收合格，2013年11月30日工程移交建设单位继续进行工程施工。2014年8月13日消防验收合格，2014年9月26日防雷验收合格，2015年1月6日建筑节能分部工程专项验收通过，已进行节能备案。2015年1月26日，本工程进行预验收，对验收中指出的问题和缺陷已整改完毕。香榭公司还提供了《竣工验收备案表》（无原件），载明的竣工验收日期为2015年2月16日。香榭公司据上述证据认为，因五洋公司原因导致工期延误915天，应按合同约定向香榭公司支付（19205951.8*0.0002*915）=3514689.18元的违约金。五洋公司认为涉案工程已于2013年11月30日交付香榭公司使用，应以该时间作为交工时间，并认为香榭公司提出的反诉请求超过诉讼时效。五洋公司还认为香榭公司要求的工期延误违约金过高，应予酌减。双方均确认，进场时间为2011年4月28日，五洋公司认为其离场时间为2013年11月30日，香榭公司认为其离场时间为2015年2月。经询，香榭公司提交了租赁合同、付款凭证等证据，证明因工期延误915天给其造成的租金损失为17609403元。五洋公司对该组证据不予认可。关于五洋公司主张工期延误系香榭公司拖欠工程款、变更设计及施工过程中发现古墓所致，其就变更设计及施工过程中发现古墓并未提供证据，就拖欠工程款，其提供了自行编制的《曲江一街项目资金情况表》，该情况表上有日期栏、建设单位审批数栏、累计审批数栏、实际到款数栏、开发票数栏、备注栏，但五洋公司并未提供证据证明上述内容。香榭公司提供2017年1月22日陕西省建筑工程质量检测中心出具的陕建筑检（2017）委结字第012-1号《曲江壹街部分混凝土楼板检测报告》，认为检测项目为：曲江壹街部分混凝土楼板进行以下检测：（1）楼板厚度；（2）混凝土现龄期抗压强度；（3）钢筋数量、间距；（4）保护层厚度。检测时间为2017年1月，该报告载明：本次所测混凝土楼板钢筋保护层厚度不满足规范要求。香榭公司还提供委托受理书、付款凭证、发票，证明该次检测费用为55200元。五洋公司对上述检测报告不予认可，香榭公司申请对1、“曲江壹街”商业项目混凝土楼板的厚度、楼板的钢筋数量及间距、楼板的钢筋保护层厚度是否满足结构设计要求进行鉴定；2、如果上述混凝土楼板指标不满足结构设计要求的，申请对修复到满足设计要求的工程造价进行评估。经西安市中级人民法院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具陕信[2018]鉴字11号司法鉴定意见书，鉴定意见为：现场检测到A#、B#、D#楼二、三层结构板存在板厚度偏小、上部负弯矩筋间距偏大、上部负弯矩筋保护层厚度偏大等不符合图纸设计要求的质量问题，修复费用为292400元，修复费用已综合考虑了现场材料、垃圾运输及施工难度和必要的措施费用，结合鉴定当期信息价进行估算（在修复费用中已含税金、管理费、利润等项目），其中A#楼碳纤维加固面积249平米，综合单价430元，合计107070元；B#楼碳纤维加固面积241平米，综合单价430元，合计103630元；D#楼碳纤维加固面积190平米，综合单价430元，合计81700元；上述合计为292400元。香榭公司对上述鉴定意见提出异议，认为鉴定意见书仅对抽检工程中存在质量问题的修复费用进行了估算，未载明存在质量问题的所有工程量及全部修复费用，并认为根据工程实际情况，修复所需费用的单价远远超出了评估确定的单价，并应当将C#、E#楼可能存在的质量问题考虑在内。鉴定机构回复认为鉴定意见书中已经说明了修复工程量的计算方法及修复费用，未考虑室内吊顶工程的拆除及恢复费用，在现场勘验时，C#、E#楼不具备检测条件，故鉴定机构无法对C#、E#楼是否存在质量问题进行评定，且鉴定意见书中对其余楼宇的修复费用是合理的。经一审法院函询鉴定机构，鉴定机构回复称A#、B#、D#的修复费用是该三栋楼二、三层所有结构板结构计算不符合结构安全的进行加固的费用。香榭公司申请对“曲江壹街”所有存在质量问题的工程修复至符合设计图纸要求的施工方案、所有存在质量问题的工程修复至符合设计图纸要求所需的费用进行评估，经法院释明，该项鉴定申请与其之前提出的鉴定申请相重复，故依法不予处理。香榭公司提供了西安建筑科技大学建筑设计研究院于2018年8月出具的《曲江壹街楼板加固初步设计可行性实施方案》，证明五洋公司未按照图纸设计要求施工，导致工程出现质量问题，修复费用493.8万元应由五洋公司承担。该实施方案认为涉案的五栋楼的修复加固费用分别为A#136万元、B#136万元、C#188.5万元、D#198.5万元、E#123.5万元，共计493.8万元。五洋公司对该证据不予认可。一审法院认为，五洋公司与香榭公司之间签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效成立的合同，双方均应依照该合同履行各自义务。根据该合同的约定，《西安市建设工程中标通知书》也是双方合同的组成部分。香榭公司主张双方应以2010年7月30日签订的《建设工程施工合同》为准，该合同并非经建设行政管理部门备案的合同，且签订时间在《陕西省建设工程施工合同》之前，故双方关于涉案工程的合意应以2011年4月26日签订的《陕西省建设工程施工合同》为准。在《陕西省建设工程施工合同》中约定了工期，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2012年2月13日，总日历天数为290天。而五洋公司的实际开工日期为A号楼开工日期为2011年10月31日、B号楼开工日期为2011年11月1日、C号楼开工日期为2011年12月5日、D号楼开工日期为2012年10月1日、E号楼开工日期为2012年5月19日，竣工验收日期为2015年2月17日。双方在庭审中均认可欠付工程款共计为2533666.9元。香榭公司主张其中的质保金部分应至2020年质保期经过后才能支付给五洋公司。根据《陕西省建设工程施工合同》中的约定，“工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，保修期从工程交付给建设单位之日算起。”根据五洋公司提供的《曲江壹街工程移交单》和《曲江壹街项目部安装工程移交单》，香榭公司已于2013年11月30日和12月7日接收了五洋公司的工程，该工程的保修期应从2013年12月7日起计算，至今质保期已经过，香榭公司应当向五洋公司支付全部工程款。香榭公司未按时支付工程款和质保金，应当承担逾期支付工程款给五洋公司造成的利息损失。香榭公司反诉请求质量修复费用，根据司法鉴定意见书，涉案工程的A#、B#、D#楼二、三层结构板存在质量问题，修复费用为292400元。该质量问题系五洋公司施工造成的，故香榭公司要求五洋公司承担质量问题的修复费用，于法有据，依法予以支持。香榭公司认为司法鉴定意见书中的修复费用未涉及全部修复费用，经函询鉴定机构，鉴定机构回复称A#、B#、D#的修复费用是该三栋楼二、三层所有结构板结构计算不符合结构安全的进行加固的费用，故该鉴定意见书中的修复费用应为涉案工程的A#、B#、D#楼二、三层结构板修复至合格所需的全部费用。香榭公司的主张无事实依据，依法不予采纳。关于香榭公司提供的《曲江壹街部分混凝土楼板检测报告》和《曲江壹街楼板加固初步设计可行性实施方案》，因并未经过司法鉴定程序，该两份报告不能作为认定本案事实的依据，故依法不予采信。香榭公司要求五洋公司承担的55200元检测费用，于法无据，依法不予支持。关于香榭公司反诉请求的工期延误违约金一节，根据本案查明的事实，无论是五洋公司提交的关于工期的证据，还是香榭公司关于工期的证据，均超出了《陕西省建设工程施工合同》中约定的总日历天数为290天的工期，故依法认定存在工期延误的事实，五洋公司应当承担违约责任。五洋公司辩称工期延误系香榭公司拖欠工程款、变更设计及施工过程中发现古墓所致，上述主张并无相关证据进行佐证，故对五洋公司的辩称依法不予采纳。香榭公司主张按照2010年7月30日签订的《建设工程施工合同》中约定的逾期交工违约金计算标准来确定五洋公司的违约金，因上文已述及本案应以《陕西省建设工程施工合同》为准，该合同中虽约定了工期延误应承担违约责任，但并未具体约定违约责任的承担。香榭公司提供租赁合同、付款凭证等证据证明其因工期延误造成的租金损失，该租赁合同和付款凭证并不能直接反映因工期延误造成的损失，且涉案工程在使用后的租金收入亦与工期延误无直接因果关系，故法院无法根据租赁合同和付款凭证来判断工期延误给香榭公司造成的损失。另五洋公司主张降低违约金。根据公平原则、诚实信用原则，结合本案合同双方的履约情形、实际情况，五洋公司工期延误给香榭公司造成的影响，酌情认定工期延误的违约金为300000元。另，关于香榭公司提出的五洋公司要求支付工程欠款超出诉讼时效的主张，以及五洋公司提出的认为香榭公司要求工期延误违约金超过诉讼时效的主张。因双方在2013年2月13日签订的《曲江一街项目土建工程结算书》中注明了扣款部分为暂定价，待双方协商确认后予以扣减。该结算书中虽未明确扣款部分的内容，但是能明确双方就本案的工程款及扣款部分存在争议。在本案起诉之时，权利义务还未明确，故双方提出的对方请求已超出诉讼时效的主张，均不予采纳。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、陕西香榭实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付五洋建设集团股份有限公司工程款2533666.9元及利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，其中以2245577.62元为基数，自2015年3月14日计至实际给付之日；以288089.28元为基数，自2018年12月21日起计至实际给付之日）；二、五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陕西香榭实业有限公司修复质量问题费用292400元；三、五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陕西香榭实业有限公司工期延误违约金300000元；四、驳回五洋建设集团股份有限公司的其余诉讼请求；五、驳回陕西香榭实业有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共59030元，其中本诉部分35007元由香榭公司承担29007元，由五洋公司承担6000元；反诉部分24023元，由五洋公司承担5000元，由香榭公司承担19023元。鉴定费用117000元，由五洋公司承担。因双方已预交，故各方应将该款与上述款项一并支付对方。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院二审中，因陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的司法鉴定意见中载明：现场勘验时，涉案工程部分商户正在进行室内装修，故本次鉴定仅从安全性方面估算修复费用，未考虑室内吊顶工程的拆除、修复费用。香榭公司据此申请对室内吊顶工程的拆除、修复费用进行补充鉴定，后本院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行补充鉴定。2010年5月28日，陕西信远建筑工程司法鉴定所向本院出具联系函，载明因现场已经发生了变化，香榭公司提交的图纸不能反映鉴定时房屋的装修情况，故补充鉴定的事项无法进行。本院认为，2011年4月26日五洋公司与香榭公司签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。涉案工程已实际交付并经过竣工验收，双方进行了结算，且均认可香榭公司欠付五洋公司工程款2533666.9元，香榭公司应当按约向五洋公司支付工程欠款，并应承担逾期付款利息。关于涉案工程存在的质量问题，香榭公司有权要求五洋公司承担维修义务，但其以此为由拒付涉案工程欠款缺乏依据，本院不予认可。经香榭公司申请，法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对香榭公司的申请事项进行了鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所已对香榭公司提出的鉴定异议作出多次回复，鉴定人员亦出庭作证，本院二审中已就陕西信远建筑工程司法鉴定所未进行鉴定的内容委托进行补充鉴定，但因鉴定现场发生变化，鉴定无法进行。香榭公司虽仍不认可陕西信远建筑工程司法鉴定所的鉴定结论，但并未提交足以推翻该鉴定结论的充分证据，亦未提交证据证明陕西信远建筑工程司法鉴定所及鉴定人员不具备相应资质，故陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的鉴定结论可以作为认定本案事实的依据，五洋公司应赔偿香榭公司修复质量问题费用292400元。根据涉案工程的实际开工日期及实际交付日期，香榭公司主张工期延误1203天与事实不符；香榭公司以工程总造价为基数，按照日万分之二的标准主张工期延误违约金依据不足；且现实中涉案工程的租金收入受多种因素影响，以租金收入作为确定工期延误违约损失的依据不足，故一审法院酌情认定工期延误违约金为300000元并无不当。综上，香榭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31967元，由香榭公司负担。本判决为终审判决。审判长  文艳审判员  臧振华审判员  张鹏                          二〇二〇年七月十四日书 记 员 张钰洁