河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1484号 上诉人（原审被告）：河北省保定监狱，住所地河北省保定市七一东路227号。 负责人：阙学军，监狱长。 委托诉讼代理人：孙江，该监狱职工。 委托诉讼代理人：杨春龙，河北联想律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北九华消防工程有限公司，住所地河北省保定市七一东路民营科技园区。 法定代表人：杨书杰，执行董事。 委托诉讼代理人：邢健源，河北元恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘会刚，河北元恒律师事务所律师。 上诉人河北省保定监狱（以下简称保定监狱）因与被上诉人河北九华消防工程有限公司（以下简称九华消防）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保定监狱上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人有权要求被上诉人承担延期完工的违约金，并扣减工程款。1.违约金主张和工程款主张是基于同一个合同，在一个法律关系中的主张，自然应当统一结算支付。合同法99条规定，当事人互负债务的，任何一方有权利主张抵销。在同一法律关系中的债务自然更有权主张扣减工程款。2.河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法【2018】44号）45.建设工程施工合同中约定发包人可因工期、工程质量转包或违法分包等情形对承包人处以“罚款”的，该约定应视为双方对违约责任的约定，罚款具有违约金的性质。经承包人确认的罚款数额，发包人主张从工程款中扣减的，人民法院应予支持。当事人要求对罚款的数额进行调整的，人民法院可按照《合同法》第一百一十四条的规定予以处理。本案中明确约定“违约金”，根据合同条款和实际完工日期，人民法院足以确定违约金数额，上诉人核减的主张应当支持（详述如下）。二、被上诉人完工超期，应当依法支付违约金。（一）2011年7月11日《建设工程施工合同》。1.合同第三条约定：开工日期2011年6月20日，竣工日期是2011年8月20日。2011年7月16日《补充协议》第二条约定相同。也就是在合同签订之前已经开始施工，6月20日是双方对已经既成事实的追认，8月20日对最终完工期限的再次确定。2.补充协议第九条2约定，每延误一天按合同价的日l‰支付违约金。双方认可的交接单项目是2012年12月1日验收交接，延误工期468天。合同审定金额4,481,705.81元。违约金为4,481,755.81×468×l‰=2,097,438.32元。所以自工程完工之日，应扣除延期交付违约金2,097,438.32元。即使按照银行同期贷款利率（6%每年）计算，违约金也有448,170,5.81×6%÷365×468=344,784.38元，远超剩余工程款。（二）2013年11月2日《建设工程施工合同》。合同第二条约定，工期31天，2013年11月20日至2013年12月20日。第九条违约责任2，每延误一天乙方按合同总价的l‰向甲方支付日违约金。第七条11，竣工后20天内提供资料办理备案手续，每延误一天扣罚乙方1,000元。被上诉人主张的完工期限是2014年3月4日，延期84天。违约金973,932.97×84×l‰=81,810.37元。被上诉人没有及时提交资料，提交资料办理备案手续的违约金另行计算。而且本合同并无洽商变更的情况。三、原审认定涉案工程存在变更和增加工程量应当延期，事实不清证据不足，不能成立。1.被上诉人主张的工程量洽商，均发生在施工期限届满之后。其中有2011年8月25日一份、9月份一份，其余均是10月、11月之后的，也就是说已经确定没有如期完工之后才有的变更，不能用施工期限届满之后的洽商掩盖没有如期完工的事实。2.合同约定的工程量是550万元，而被上诉人报审的工程量金额是481万元，审定金额是448万元（工程量缩减20%），小于约定的工程量。工程量减小的一般后果是施工期限的缩减，而不是延长。以工程量变更为由主张延期与工程量减小的事实不符。而且被上诉人提交的洽商单上，没有因为洽商而索要延期。3.双方的《建设工程施工合同》第三条13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延……13.2约定，承包人在13.1款情况发生后，14天内就延期的工期，以书面形式向工程师提出报告。本案中被上诉人并没有提出书面延期报告，洽商签证也没有延期的内容。被上诉人的延期主张不符合程序和实体约定，不能成立。4.根据《补充协议》，被上诉人应当缴纳保证金62万元，但是被上诉人没有缴纳，是违约在先。按照合同25.1条的约定，被上诉人如果索要进度款，应当上报工程量，并要求支付进度款。而被上诉人并没有这样的事实和证据，而且被上诉人的施工进度明显不符合合同约定，所以被上诉人主张因未及时付款而延期与事实不符。综上，本案是同一施工合同中法律关系，在合同执行完毕前任何一方均有权提出自己的主张，合同履行中上诉人多次提出被上诉人延期的违约事实并主张自己的权益，在被上诉人没有明确认可前延付工程款，上诉人的行为完全符合法律规定。原审判决认定工程量增加与事实不符，认定延期事实不清证据不足，与工程量缩减的事实矛盾。 九华消防辩称，1.本案上诉人与被上诉人之间共存在2011年7月11日和2013年11月2日签订的两个工程。两个工程虽均未在约定时间内完工，但工期延误的原因在于上诉人对实际施工内容的长期不确定。被上诉人一审提交的证据足以证实，两份工程均存在与预期施工内容不符，预定施工内容无法实施，不得不中途洽商的事实，直到两个工程约定的完工日期结束，上诉人仍然未对两个工程的实际工程内容完成确定。因工程内容的长期无法确定，被上诉人只能是与上诉人边洽谈边施工，自然无法按照合同开始约定的工期完工。2.被上诉人认为，因实际施工需要，上诉人与被上诉人在2011年8月25日针对必须增加的土方工程进行了洽商，并再次签订了新的《保定监狱改建项目消防2标段补充协议》。此份洽商记录和新的补充协议足以证实2011年7月11日合同约定的工程存在增加工程量，进行洽商的事实。而2013年11月2日这一工程的工程造价咨询报告书也明确载明，在该工程的工程款中，因变更治商产生的工程款金额高达139,007.98元，也证明该工程同样存在大量边施工边洽商的行为。3.上诉人以提交洽商记录的时间晚于约定工程完工时间点为由，推定被上诉人存在延误工期的过错，以工程实际价格小于合同约定价格，推定施工所需时间应少于约定的工期，上述观点纯属主观臆断，缺乏客观证据支持。上诉人向被上诉人主张违约金，却未有任何客观证据直接证实其主张的合理性，故其违约金主张不能成立。4.两份合同中并没有约定违约金与工程款可以直接抵消，且因被上诉人对存在违约的事实予以否认，对违约金数额更是不认可，也无法直接抵消。依照法律规定，上诉人若坚持主张违约金请求，则必须在一审提出反诉，因上诉人未提出反诉，且超出了诉讼时效，故对于上诉人主张违约金与工程尾款直接抵消的主张，不应支持。5.在本案中，上诉人是监狱部门，存在保密的特殊身份，因为上诉人的保密属性，被上诉人在施工时经常无法正常开工，故本案即使存在工程延期，也与被上诉人无关。6.备案合同约定了上诉人在合同签订7日内向被上诉人预付合同款20%的工程预付款义务，而依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，双方权利义务应以经招投标的备案合同为准，故本案中实际存在违约事实的是上诉人自己。退一步讲，即使本案存在被上诉人延误工期的情形，因建设施工与承揽合同具有互通性，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十九条之规定因上诉人不履行义务，被上诉人有权顺延工程期限。7.被上诉人已经依照2011年7月签订的《建设工程施工合同》补充协议约定，向上诉人缴纳了62万元履约保证金，上诉人以被上诉人未缴纳保证金为由主张违约金抵消，与事实不符。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。 九华消防向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款435,638.78元，并支付工程欠款利息（其中以261,705.81元为本金，自2014年12月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止；以173,932.97元为本金，自2018年11月9日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）。 一审法院认定事实：2011年7月11日原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，原告九华消防承包被告保定监狱改建项目消防工程二标段，工期：2011年6月20日至2011年8月20日；合同价款5,505,172元，本合同价款采用固定单价方式确定；工程预付款：合同签订七日内，预算合同价20%的工程预付款，工程量到合同价的60%时按比例逐步扣回；工程款支付：根据工程进度，每期付款为工程款实际完成工程量，达到1,000,000元时，经原告九华消防申请，拨付当期量款的80%，工程验收合格，结算审计完毕后，拨付至工程总价的95%，其余5%作为质保金，质保期满后支付……。2011年7月6日原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，协议约定，工程承包范围1#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#、14#、15#、18#建筑的室内消防工程及全部建筑室外消防工程；承包方式：包工包料…。2016年9月29日经委托单位（河北省监狱管理局）、建设单位（被告保定监狱）、施工单位（原告九华消防）及审核单位（河北光宇工程造价咨询有限公司）就基本建设工程结算进行审核，河北省保定监狱改建项目消防工程二标段审定金额为4,481,705.81元。 2013年11月2日原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，原告九华消防承包被告保定监狱改建项目消防外网报警联动系统工程，工期自2013年11月20日至2013年12月20日；合同价款，原告九华消防中标价为1,368,166.77元；工程款项的拨付：被告保定监狱根据原告九华消防所报计划完成情况，经监理单位、审计单位、建设单位验收后，分期向原告九华消防拨付工程款，每期付款为工程实际完成工程量达到500,000时，经原告九华消防申请，并经审计部门审计后，拨付当期量款的80%，最后一期为工程总体验收合格，经结算审计完毕，按工程总造价（不包括暂列金额）扣除5%质保金，剩余部分拨付给原告九华消防…。2018年10月23日经被告保定监狱、原告九华消防及审查单位河北鑫诚工程造价咨询有限公司进行审核，保定监狱改建项目消防外网报警联动系统工程审定金额为973,932.97元。2012年12月1日原告九华消防将上述两项工程交付被告保定监狱。 2019年1月14日原告九华消防向被告保定监狱发出请款报告，其一，原告九华消防承揽的保定监狱改建项目消防工程二标段最终结算价4,481,705.81元，已付工程款4,220,000元，应支付剩余工程款261,705.81元；其二，原告九华消防承揽的保定监狱消防外网报警系统联动工程最终结算价973,932.97元，已付工程款800,000元，应支付剩余工程款173,932.97元。以上两项工程未付款合计435,638.78元。 一审法院认为，原、被告签订的《消防设施检测合同》、《建 设工程施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。双方当事人应本着诚实信用的原则履行各自的合同义务。原告九华消防已按合同约定将保定监狱改建项目消防工程二标段和保定监狱改建项目消防外网报警联动系统工程施工完毕，并验收合格，被告保定监狱未按合同约定全额支付工程款，应当承担继续履行的民事责任，原告九华消防要求被告保定监狱支付两项工程剩余工程款435,638.78元的诉讼请求，予以支持。原告九华消防主张保定监狱改建项目消防工程二标段工程款利息自质保期届满之日（2014年12月1日）起至全部付清之日止、保定监狱改建项目消防外网报警联动系统工程款利息自结算次日（2018年11月9日）起至全部付清之日止，符合法律规定，但其诉请的按照中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，可参照贷款市场报价利率计算利息。庭审中，被告保定监狱辩解，原告九华消防施工超过约定期限，应当支付违约金。原告九华消防完工日期虽晚于双方合同约定工期，但原告九华消防提供的工程洽商记录、工程签证、设计补充变更图纸通知单能够证实涉案工程多次变更、增加工程量，因被告保定监狱的增加、变更工程量导致的延期不属于原告九华消防的违约行为，对被告保定监狱的辩解，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告河北省保定监狱于本判决生效后五日内给付原告河北九华消防工程有限公司工程款435,638.78元及利息（以261,705.81元为基数，按照贷款市场报价利率计算，自2014年12月1日起至全部付清之日止；以173,932.97元为基数，按照贷款市场报价利率计算，自2018年11月9日起至全部付清之日止）。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3,917.50元，由被告河北省保定监狱负担。 二审中，被上诉人九华消防提交下列证据： 1.2011年5月20日中国银行客户借记通知单，50万元付款凭证（2011年7月6日补充协议的保证金）。 2.2011年5月20日中国银行客户借记通知单，12万元付款凭证（2011年7月6日补充协议的保证金），以上合计62万元。 3.2013年9月25日中国银行客户借记通知单，13万元付款凭证（2013年12月建设工程施工合同的保证金）。 4.2020年1月21日中国邮政储蓄银行企业网上银行电子回单，2万元收款凭证（河北省保定监狱支付流水）。 5.2011年11月1日双方签订的《保定监狱改建项目消防2标段补充协议（土方工程）》，结合2011年8月25日工程洽商记录，证明直到2011年11月，2011年7月的施工合同约定的施工方案仍然无法确定。因之前施工方案存在不足，导致被上诉人无法正常完成施工。双方只能临时达成协议。该补充协议达成时，早已超出约定完工日期。 上诉人保定监狱质证称，一、对上诉补充证据的真实性无异议，但是不同意证明目的。证据1-3的付款时间是2011年5月20日，证据2、3附言中表明是投标保证金，不是合同保证金。庭审中被上诉人称上述保证金大约1个月就退回了，即2011年6月20日就退回了。而本案的合同签订时间是2011年7月6日（或11日），是在退回投标保证金之后的约定。所以上述证据与2011年7月6日《补充协议》无关，不能用投标保证金代替合同保证金混淆视听。所以证据1、2、3充分证明被上诉人没有按照《补充协议》约定交纳合同保证金。二、证据5不能证明工期顺延。证据5是“根据2011年10月1日的工程签证”确定的如何计价的约定。也就是说涉及的工程在2011年10月1日之前已经完成。而且只是土方开挖回填作业，不可能导致本案出现如此长的延期。根据《建设工程施工合同》第三条13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延…13.2约定，承包人在13.1款情况发生后，14天内就延期的工期，以书面形式向工程师提出报告。本案中被上诉人并没有提出书面延期报告，洽商签证也没有延期的内容，更没有工程师的确认。被上诉人主张延期不具备合同约定的程序及实体要件。 被上诉人九华消防提交的上述证据，上诉人保定监狱质证对其真实性无异议，本院予以确认。 二审查明，2013年11月2日，双方签订《建设工程施工合同》，该合同约定的消防外网报警系统联动工程于2014年3月4日完工，一审查明“2012年12月1日原告九华消防将上述两项工程交付被告保定监狱”错误，一审法院认为“原、被告签订的《消防设施检测合同》”错误。上述问题本院予以纠正。 二审经审理查明其他事实与一审查明一致。 本院认为，被上诉人九华消防超出约定工期交付工程，对此双方均无异议。关于工期延误的原因，双方各执一词。被上诉人九华消防提交的2011年8月25日、9月30日工程洽商记录证明保定监狱改建消防外线管道施工范围内不含土方（挖沟、回填）工程量，经与甲方协调，消防室外管线土方由其施工；2011年10月26日的工程洽商记录证明10#监舍4个卫生间内消防立管按原设计位置安装计划安装试压完毕后，土建墙面装修无法施工，经协商将管道外移，增加用材及人工；2011年11月2日的工程洽商记录证明消防室外管线原图纸未设计接见大厅及门诊楼外线进户管路，后经与设计单位沟通，设计重新出变更图纸，增加用材及土方量。此外，被上诉人九华消防提交的2011年11月25日、12月3日、12月6日、12月8日、12月15日、12月21日，2012年2月26日、3月7日、3月15日、3月30日的工程洽商记录亦能证明施工完毕后原设计变更或调整、在原合同约定施工范围外增加施工项目等内容。虽然上述洽商变更发生在合同约定工期之后，但亦能证明施工内容的不确定性。上诉人保定监狱主张2013年11月2日的《建设工程施工合同》并无洽商变更情况，而该项工程的结算审核报告审定变更洽商金额为139,007.98元，占最终审定工程价款973,932.97元的14.27%，上诉人保定监狱该项主张与事实不符。故案涉工期延长并非被上诉人九华消防单方原因所致，上诉人保定监狱对工期延长亦负有一定责任。 上诉人保定监狱主张改建项目消防工程二标段延误工期468天、消防外网报警系统联动工程延误工期84天，应按照协议第九条第2项按合同价的l‰支付日违约金。对此，被上诉人九华消防不予认可。双方签订的补充协议、施工合同第九条第2项均约定：“乙方不按时交付工程，由此给甲方造成的损失由乙方承担（数额按国家规定双方协商确定），同时执行滞后罚款。每延误一天，乙方按合同总价的l‰向甲方支付日违约金，最长期限为7天；超过7天属严重拖延工程期限，乙方已完成工程不作任何补偿，所发生的费用乙方自行负担，并承担因延期造成的一切法律责任，工程履约保证金不再退还，乙方应向甲方支付合同总价5%的违约金。”按照上述约定，被上诉人九华消防未按约定工期交付工程应承担的违约经济责任为：承担双方协商确定的损失、按合同总价的l‰支付最长7天违约金、已完成工程发生的费用自行负担、工程履约保证金不再退还、支付合同总价5%的违约金。可见，上诉人保定监狱主张被上诉人九华消防按合同价的日l‰支付改建项目消防工程二标段延误工期468天的违约金、消防外网报警系统联动工程延误工期84天的违约金，显然是对合同约定的片面理解。上诉人保定监狱并未提交证据证实双方曾就延期损失进行协商，被上诉人九华消防亦认可上诉人保定监狱已退回履约保证金。上诉人保定监狱在两项工程交付45个月和54个月后才完成工程结算审核，其上诉虽主张合同履行中多次提出被上诉人延期违约事实并主张自己的权益，但并未提交相关证据，被上诉人九华消防亦不予认可。故上诉人保定监狱主张被上诉人九华消防应每日按合同价的l‰分别支付468天、84天违约金，既与合同约定不符，又无充分证据，其主张违约金与工程尾款直接抵消的主张不成立，本院不予支持。 关于履约保证金，2011年7月6日双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第七条第10项约定：中标后10日内交纳62万元作为工程履约保证金，逾期不交视为放弃中标。工程实际完成工程量达到50%以上时，经监理、审计，甲方确认后28天内无息返还。被上诉人九华消防主张已交纳履约保证金，并已全部返还。按照上述协议约定，逾期不交视为放弃中标，被上诉人九华消防二审提交的证据证明其于合同签订前交纳了62万元的投标保证金，考虑到被上诉人九华消防在合同签订前的6月20日即已开始施工，不排除投标保证金转为履约保证金的可能。上诉人保定监狱主张被上诉人九华消防未交纳62万元履约保证金，与被上诉人九华消防已实际中标、双方已签订施工合同并完成工程交付的事实相矛盾，故对其主张本院不予支持。 被上诉人九华消防二审提交的企业网上银行电子回单，证明一审判决后上诉人保定监狱又于2020年1月21日支付了2万元工程款，上诉人保定监狱未按本院要求进行核实。被上诉人九华消防亦不能说明收到的是哪项工程的款项，本院酌定该2万元从保定监狱改建项目消防工程二标段工程款261,705.81元中扣除，故二标段剩余工程款241,705.81元，加上消防外网报警系统联动工程剩余工程款173,932.97元，两项工程未付款合计415,638.78元。 一审判决上诉人保定监狱改建项目消防工程二标段剩余工程款按照贷款市场报价利率计算，自2014年12月1日起至全部付清之日止；消防外网报警系统联动工程剩余工程款按照贷款市场报价利率计算，自2018年11月9日起至全部付清之日止。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率已经取消，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故对剩余工程款利息应分段计算，即以241,705.81元为基数，自2014年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以173,932.97元为基数，自2018年11月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决对剩余工程款利息支付问题所作表述不当，本院予以纠正。 综上所述，保定监狱的上诉请求不能成立，本院不予支持。鉴于一审判决后，上诉人保定监狱又于2020年1月21日支付2万元工程款，且一审判决对剩余工程款利息支付标准表述不当，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 变更河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3595号民事判决为“上诉人河北省保定监狱于本判决生效后五日内给付被上诉人河北九华消防工程有限公司工程款415,638.78元及利息（以241,705.81元为基数，自2014年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以173,932.97元为基数，自2018年11月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3,917.50元、二审案件受理费7,835元，均由上诉人河北省保定监狱负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 张峰先 二〇二〇年七月六日 法官助理 王雅超 书 记 员 沈士博