广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终724号上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳名立文化科技有限公司，住所地：深圳市龙华区观湖街道樟坑径社区下围工业区一路1号K栋A-501，统一社会信用代码：91440300MA5EQC783E。法定代表人：易立，总经理。委托诉讼代理人：谢春雨，广东信科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红霞，广东信科律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市尖峰科技发展有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）,统一社会信用代码：914403003582703713。法定代表人：颜乐霏，总经理。委托诉讼代理人：常友林，男，系公司员工。上诉人深圳名立文化科技有限公司（以下简称名立公司）因与被上诉人深圳市尖峰科技发展有限公司（以下简称尖峰公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初26968号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。名立公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判尖峰公司返还名立公司合作费用10000元及利息179元（以10000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年4月1日起暂计至2019年8月31日，直至支付完毕全部货款之日止）或发回重审；2.判令本案上诉费由尖峰公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.《关于智能炒菜机手板的委托制作协议书》（以下简称委托制作协议书）未成立，该协议仅有尖峰公司盖章，无名立公司盖章或法人签字，双方未协商一致。2.尖峰公司未向名立公司或名立公司合作的第三方即深圳市创智新科技有限公司（以下简称创智公司）交付过尖峰公司所指的案涉产品，一审期间尖峰公司没有提交有关向尖峰公司交付货物的证据，一审判决未查清尖峰公司的交货方式、交货时间、收货人等情况，认定尖峰公司交付了货物，是事实错误。3.刘平平没有权利签订合同。尖峰公司与名立公司之前的两次交易均是由刘平平与常有林洽谈，但最终是由名立公司盖章或法人签字后，刘平平将盖章的合同给尖峰公司，合同才成立，合作才开始。因此，经过两次合作，尖峰公司更应该了解刘平平没有订立合同的权利，名立公司没有签字盖章，合同未成立。尖峰公司曾于2019年8月24日到深圳市公安局流塘派出所报案，主张刘平平涉嫌诈骗，尖峰公司的报案行为说明其认为是刘平平将案涉货物取走，并未交付给名立公司。二、原审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款的规定，一审判决以微信聊天记录作为认定事实的证据，适用法律错误。一审判决未核实微信聊天记录双方身份的信息，尖峰公司称提交的微信聊天记录为尖峰公司的常有林与名立公司的刘平平之间的微信聊天，但是无法确定是刘平平的微信。微信作为电子数据，存在容易编辑、修改、删除的特点，难以保证聊天的真实性。一审判决未考虑微信是否有删除，是否真实完整，就以“东西在做了”、“空白的地方要做什么效果”、“不做效果，就原来的颜色吧”等内容认定双方存在合作。但是这些内容不能明确确定是哪个项目，不能确定合同主体是谁，不能确定合同成立，不能确定交货时间、交货地点、收货人等信息。2.根据《最高人民法院关于适用三、一审判决未追加案外人刘平平、创智公司作为第三人，程序违法。一审判决认定本案事实的主要依据是所谓的名立公司与刘平平的微信聊天记录，该微信聊天记录未经电子证据认证，未核实主体身份，刘平平亦未作为证人出庭作证。尖峰公司在一审中主张已将案涉产品交付给了创智公司，但未提交证据予以证明。因此，为查明本案涉案产品是否交付等案件基本事实，应追加刘平平、创智公司作为第三人。四、即使一审判决认定了涉案产品已经交付了，但根据现有证据可知涉案产品存在严重的质量问题，不符合名立公司的定制要求。据一审判决载明，3月8日早上10:38常友林发出信息“刘总，产品拿回去在使用吗”，刘平平回复“问题多的无法使用”“3.1的项目定义为失败了”，结合尖峰公司提交的所谓的与刘平平的聊天记录中刘平平测试产品的视频，可证实案涉产品存在严重的质量问题，无法通过验收。尖峰公司也没有就产品的质量问题作出修补、修改、重做，未能按要求向名立公司提供约定的产品，已构成违约，其无权向名立公司索要剩余货款，并应向名立公司返还已预付的一万元货款。此外，一审判决认定货物验收日期为2019年3月1日，事实认定错误。即使按照尖峰公司提交的协议，2019年2月23日至2019年3月1日仅为制作产品的周期，并非验收的最晚期限。该协议有效期是自2018年12月24日至2019年12月23日，名立公司最晚的验收期限至少也应当在有限期内。相反，在2019年3月1日前，刘平平已经就尖峰公司产品质量问题提出异议，尖峰公司未能在2019年3月1日前制作完成，更证实了尖峰公司已经严重违约。尖峰公司辩称，原审判决处理正确，请求二审驳回上诉，维持原判。尖峰公司向一审法院起诉，请求判令：1.名立公司支付尖峰公司拖欠的货款共计10000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，自2019年2月26日起计至付清之日止，暂计至起诉之日为200元）；2.名立公司承担所有诉讼费用。名立公司向一审法院提出反诉请求：1.尖峰公司返还名立公司合作费用10000元及利息179元（以本金10000元为基数，按照中国人民银行同期同类利率，自2019年4月1日起暂计至2019年8月31日，直至尖峰公司支付完毕全部货款之日止)；2.诉讼费用由尖峰公司承担。一审法院认定事实：一、尖峰公司提交其于2019年2月16日单方盖章的《委托制作协议书》，显示：名立公司委托尖峰公司关于智能炒菜机机构的手板制造工作的项目，有效期从2019年2月16日起至2019年3月1日止，名立公司联系人为刘平平，尖峰公司联系人为常友林；名立公司提供智能炒菜机1台、电机1个，尖峰公司安装电机并部分修改支架，名立公司审核并确认手板效果后，视为手板制造合作完成；手板制造完成周期分为升级图纸设计阶段(2019年2月15日-2019年2月23日）、手板制造阶段(2019年2月23日-019年3月1日）;项目含税总费用为20000元，合同签订后3个工作日内，名立公司予以合同费用的50%，在尖峰公司完成手板制造经名立公司现场应用正常后，名立公司支付合同费用的50%;名立公司有权随时就项目进行现场督导和沟通；尖峰公司对名立公司为委托的手板制造成果和对总周期及分阶段周期负责，以商榷后的周期为准，且不得超过合同约定的截止周期3天（含3天），商榷后的周期逾期在3日以上10日以内，尖峰公司需每日按合同总金额的1%向名立公司支付违约金，逾期在10天（含10天）及以上，名立公司有权单方解除合同，尖峰公司须无条件予以返还名立公司支付的一切费用，并赔偿损失；非因本合同规定的不可抗力因素，尖峰公司未能按本合同规定按时完成动作手板制作的设计与制造，经名立公司催告后5日内仍未完成并向名立公司提交的，双方可通过书面形式通知解除本合同。2019年2月20日，名立公司向尖峰公司转款10000元，摘要“合作费用”，备注“智能炒菜锅项目”。二、尖峰公司提交了案外人常友林与刘平平的聊天记录原件，部分记录如下：1.2018年12月20日早上11:54，刘平平发出信息“我通过了你的朋友验证请求，现在我们可以开始聊天了”。2.2018年12月21日晚上21:26,刘平平发出信息“常总，您好，我们的想法还是与您公司方面合作，含税就2万元吧，3%税费也就600元。另外您方面的合同方便给我一个，我这里安排一下合同的推进”；12月22日早上08:01常友林回复“早，您是要3个点的税”，刘平平回复“是的”，常友林回复“好，我发书面的报价”，刘平平回复“您直接给我一个电子稿”，常友林回复“贵公司全称是？”，刘平平回复“深圳名立文化科技有限公司”，常友林发送XLS文件《深圳名立文化科技有限公司报价1222》，刘平平回复“收到，谢谢。我晚些安排一下合同，回复给您”；12月24日下午16:39刘平平发送DOCX文件《手板制作合作协议》并发送信息“常总，这是公司法务整理出的一个合同，你审核一下，如果没有什么问题？我这边就安排盖章签字与货物一起送打过去。费用方面，你给到我们这边发票后，财务即刻予以支付，谢谢！”；12月24日下午17:36常友林发送D0CX文件《手板制作合作协议》，刘平平回复“0K”；其后至12月26日双方就合同等相关事项进行微信沟通协商；12月26日下午16:39刘平平发送PDF文件《20181225手板制作合作协议》并发送信息“再看一下”，常友林回复“我打印盖章”，刘平平回复“合作愉快！”；其后双方频繁就项目进度、要求、费用支付、发票等事宜进行微信沟通协商，直至2019年1月14日；1月14日下午13:57常友林发出信息“刘总下午还会过来看吗？”，刘平平回复“我和冒总方面安排下，我计划是明天过去”，常友林回复“明天可以”。3.2019年1月16日中午12:25,刘平平发出信息“常总，您看下这版我们需要的东西，不明白的地方，下午我们电话沟通一下，然后看下需要多长周期和费用”，1月16日下午13:：50常友林发出信息“是重新改一套还是在原来的基础上改？”刘平平回复“原来的基础上来改”；1月17日早上08:33,常友林发送D0CX文件《手板制作合作协议20190117》;1月24日下午14:37常友林发出信息“东西好了”;其后，双方频繁就项目进度、要求、费用支付、发票等事宜等进行微信沟通协商，直至2月13日。4.2019年2月13日早上08:55常友林发出信息“刘总，那个旋转倒菜的确定做？”，刘平平回复“当然”“昨天已经快递了，今天你可以收到的”；2月15日早上11:03常友林发送D0CX文件《手板制作合作协议20190215》，刘平平回复“0K”；2月16日早上09:16常友林发出信息“刘总，合同盖章回传”，刘平平回复“OK，今天周六，财务不在。我后天给到你”；2月19日晚上18:36刘平平发出信息“合同就还是维持你原来的，确认下，我这边安排费用，你那边的周期也务必抓紧，3.1是不得不发的”，常友林回复“嗯”;2月20日下午14:04常友林发出信息“东西在做了”；2月22日早上08:16常友林发出信息“空白的地方要做什么效果”，刘平平回复“不做效果，就原来的颜色吧。我等下看下那个实际的控制器”；2月25日早上09:52,刘平平发出信息“抽空分享下您那边的进度，今天25日了，周期好紧张”，常友林回复“这边应该没问题”；3月8日早上10:38常友林发出信息“刘总，产品拿回去在使用吗？”，刘平平回复“问题多的无法使用”“3.1的项目定义为失败了”；2月15日至3月8日，双方还就项目细节、货款支付等问题进行了多次微信沟通协商。三、名立公司当庭表示刘平平系其员工，在发生案涉业务前名立公司通过刘平平与尖峰公司有过两次相关业务合作，其通过刘平平与尖峰公司洽谈案涉业务及支付相关货款。其与第三方有合作改造电饭煲的项目。开庭时，刘平平已离职，直至尖峰公司起诉时，名立公司未向尖峰公司主张返还货款10000元。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。具体到本案，案涉协议书并未转移标的物所有权，而系名立公司委托尖峰公司改善加工名立公司所有的一套智能炒菜机手板，并向尖峰公司支付报酬，同时协议书还对标的、材料提供、履行期限、报酬、验收等条款进行约定，符合承揽合同构成要件，故一审法院认定本案为承揽合同纠纷。名立公司对尖峰公司提交的案外人常友林与刘平平微信聊天记录及案涉协议书的真实性、合法性、关联性不予认可，但名立公司认可刘平平系其员工，亦系名立公司与尖峰公司洽谈案涉业务和支付货款的负责人，此前名立公司亦通过刘平平与尖峰公司有过两次合作。结合双方聊天记录的时间及内容与两公司之间的两次相关业务合作、协议书内容、两公司之间的转账金额、时间及用途基本一致，一审法院对该微信聊天记录及协议书予以采信。本案的争议焦点有二：一是案涉协议书是否成立；二是尖峰公司是否交付了案涉手板。关于本案争议焦点之一：案外人刘平平系名立公司员工，其此前代表名立公司与尖峰公司进行过两次合作，案涉业务与此亦有关联；尖峰公司与名立公司此前的两次合作形式，均系双方员工刘平平与常友林通过微信达成合意，再由尖峰公司直接开展项目，双方通过微信洽谈项目需求、进度等，在项目推进过程中双方再确认合同细节并最终签订合同，案涉业务亦同；尖峰公司提交的其于2019年2月16日盖章的协议书载明“项目含税总费用为20000元，合同签订后3个工作日内，名立公司予以合同费用的50%”，名立公司于2019年2月20日向尖峰公司转款10000元，并备注“合作费用、智能炒菜锅项目”；2019年2月16日至3月1日期间，刘平平与常友林通过多次通过微信洽谈项目细节，包括“东西在做了”“空白的地方要做什么效果”“不做效果，就原来的颜色吧。我等下看下那个实际的控制器”“抽空分享下您那边的进度，今天25日了，周期好紧张”“这边应该没问题”等内容；名立公司亦表示其于2019年2月中下旬欲委托尖峰公司改善加工一套智能炒菜机手板。综上，结合双方的交易习惯，尖峰公司有理由相信案外人刘平平有权以名立公司名义订立合同，刘平平开展与其工作相关的业务，后果应由名立公司承担；虽名立公司未在协议书上盖章，但其已向尖峰公司转款50%的合同款项10000元，尖峰公司亦对案涉标的物进行设计、加工等工作，双方均已履行了主要义务，对方亦接收，故一审法院认定尖峰公司、名立公司双方之间的涉案协议书已成立。名立公司抗辩尖峰公司与案外人刘平平恶意串通，且其以不符合市场价格的金额进行合作，违背公平、诚实信用原则，但名立公司未提交相关证据予以证明，名立公司应对其主张承担不利的后果，一审法院对其抗辩理由不予采纳。关于本案争议焦点之二：3月8日案外人常友林发出信息“刘总，产品拿回去在使用吗？”，刘平平回复“问题多的无法使用”“3.1的项目定义为失败了”；尖峰公司、名立公司双方约定了验收日期为2019年3月1日，亦约定了逾期10天以上名立公司有权单方解除合同，但在验收日期2019年3月1日至尖峰公司2019年8月5日起诉至一审法院期间长达5月之余，名立公司从未向尖峰公司主张交付案涉标的物或通知尖峰公司解除合同、返还预付款。结合双方交易习惯，一审法院认定尖峰公司已将案涉标的物交付给名立公司。综上所述，尖峰公司、名立公司双方之间的承揽合同依法成立并生效，尖峰公司已根据名立公司的要求制造手板并交付成果，名立公司应向尖峰公司给付报酬，尖峰公司主张名立公司支付尾款10000元并按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算利息，有事实及法律依据，一审法院予以支持。但尖峰公司、名立公司双方约定二次款在尖峰公司完成手板制造经名立公司现场应用正常后支付，故一审法院调整利息起算时间为2019年3月2日。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、名立公司应于判决生效之日起十日内向尖峰公司支付合同款项10000元及利息（以10000元为基数，按年利率4.35%的标准，从2019年3月2日起计至款项还清之日止）。二、驳回名立公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费27元，反诉受理费27元，均由名立公司负担。上述本诉受理费27元尖峰公司已预付，名立公司应在本判决生效之日起十日内迳付尖峰公司。二审期间名立公司向本院提交案外人创智公司于2020年7月15日出具的《证明》，内容为：在与名立公司合作自动炒菜机项目过程中，本公司只与有合同签署关系的名立公司发生过业务往来，只接收过名立公司提供的产品配件，没有直接接受过任何其他公司提供过来的任何产品。经质证，尖峰公司认为证人未出庭作证，该《证明》不能作为本案证据使用，对该《证明》的真实性、合法性、关联性均不予确认。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为:上诉人名立公司与被上诉人尖峰公司之间存在承揽合同关系。二审本案的争议焦点为尖峰公司是否已按照2019年2月16日《委托制作协议书》的约定制造手板并向名立公司交付成果。本院认为，从尖峰公司提交的微信聊天记录内容来看，无论是案涉承揽项目，还是在此之前进行过的两次合作形式，均系名立公司员工刘平平与尖峰公司员工常友林通过微信达成合意并就项目需求、进度等进行沟通，二审庭审中名立公司亦确认刘平平系智能炒菜电饭煲改造项目的负责人，故原审基于双方的交易习惯认定尖峰公司有理由相信刘平平有权以名立公司名义订立合同并无不当。另一方面，虽然名立公司未在上述协议书签字盖章，但其已向尖峰公司转款50%的合同款项10000元；尖峰公司亦对案涉手板进行设计、加工并按照名立公司项目负责人刘平平的指示交付了成果，之后刘平平与常友林还就案涉手板的使用情况进行过沟通。综合合同的约定、双方的交易习惯及举证情况，原审据此认定尖峰公司已依照案涉协议书约定完成手板制造工作并交付成果，并无不当，名立公司应向尖峰公司支付尾款10000元及逾期利息。名立公司对尖峰公司提交的案涉协议书及微信聊天记录的真实性不予确认，但未提交相关证据予以反驳。原审对本案证据及采信理由的论述充分详细，本院均予认同。证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。二审期间名立公司只提交证人创智公司出具的书面证言，创智公司未到庭接受质询，该证人证言不能作为本案认定事实的依据，名立公司应承担举证不能的不利后果。综上，名立公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费304.47元（深圳名立文化科技有限公司已预交），由深圳名立文化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇二〇年七月三十一日书记员 成琳（兼）