山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6081号上诉人（原审原告）：黄雷，男，1971年5月22日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：苏宁云商集团股份有限公司苏宁采购中心，住所地江苏省南京市。法定代表人：侯恩龙，总经理。委托诉讼代理人：李晗，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张勇，董事长。委托诉讼代理人：孙燕青，山东圣义律师事务所律师。上诉人黄雷因与被上诉人苏宁云商集团股份有限公司苏宁采购中心（以下简称苏宁采购中心）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法由法官一人独任进行了审理。本案现已审理终结。黄雷上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初3153号民事判决,发回重审或依法改判;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、苏宁采购中心存在欺诈行为。原判认为：苏宁采购中心辩称该商品厂家在双十一后不再提供优惠政策，所以下架。一审法院认为黄雷提供的商品下架证明不能证明在购买时苏宁采购中心没有货物即上架销售，其存在欺诈的故意。原判的认为与事实不符，理由如下：1.通过交易记录证明，11月10日，苏宁与上诉人通过天猫公司和支付宝(中国)网络技术有限公司完成订货付款，11月11日20时35分即安排快递员赵文伟送货，当晚即完成送货，并与快递员一起发现货物错误，当即送货员即向公司反馈了信息，整个过程并未超出11日。也就是说：苏宁采购中心辩称该商品厂家在双十一后不再提供优惠政策，不能供货的说法不能成立。2.上诉人提供了商品下架证明，已证明了苏宁无货。苏宁采购中心只是辩称该商品厂家在双十一后不再提供优惠政策，所以下架。但是，一般情况下过了优惠期，商家是恢复为原价，而不是下架。在本案中，双方不是普通的买卖关系，而是经营者与消费者的关系，普通消费者处于弱者地位，无举证能力，而商家有一套完整的进出货、会计等记录系统，因此，应当在消费者提供商品下架证据后，由商家举证，即应当由苏宁采购中心举证11月11日有货并且货物超出所有订单(包括黄雷的订单)，但苏宁采购中心并未举证有货。同时，新的证据(2017年7月7日上诉人在天猫点击此货物后显示，货物上架，价格为478元，双十一价格为269元。)证明，苏宁采购中心现在又开始销售，现在又有了货，而当时不发货是因为无货。3.在正常商家销售系统中，如果苏宁采购中心有货，而仅仅是发错了货。那么，黄雷订货后，苏宁的库存记录中就会少了一件，即使发错货，也不会再向另外的买家发货。发现发错了货，就能及时换货，而不是不给买家发货。4.即使商品厂家在双十一后不再提供优惠政策，也不是不供货的理由，因为商品厂家不是合同方，同时恰恰证明苏宁采购中心当时并无货物，这种说法仅仅是托词。综上，苏宁采购中心在向上诉人供货时并无货物，存在欺诈。二、有关事实认定错误。原判认定事实：导致天猫商城网站系统在2016年11月20日自动确认收货，货款由支付宝支付给苏宁的原因是：黄雷未在2016年11月20日前进行任何退换货操作。此事实认定错误，有以下理由：黄雷收货时当场提出异议，并提出换货，苏宁送货员当即通过无线通讯系统向苏宁报备，同意换货。后通讯记录也显示，2016年11月20日前黄雷与送货员联系换货事宜。也就是说双方对换货有共同的意思表示，这正是黄雷未进系统操作的原因之一。天猫的系统只是退货系统，并不涵盖本案这类发错货的情况。如果进入系统操作，就会出现退货、退款的情况，双十一已过，消费者就不能享受优惠，只能原价买油了。10日之内不确认即自动确认是商家与平台的规定，并不能约束买家。同时格式合同也并没有特别提示消费者明确知道，消费者不能承担不利影响。三、上诉人提供的发票及收据存在关联性。1.上诉人反复与送货人、苏宁、天猫沟通，未得到货物。众所周知的是机动车不按时保养将会对车辆造成损害，车辆是很多家庭的第二个家，绝大数有车人对车很有感情，爱惜有加。上诉人因未得到货物不能保养车辆，也长期不能使用车辆，在沟通无果(开始并没有考虑苏宁无货可供的问题，认为这个问题在天猫很容易解决，所以一拖再拖)，诉讼不可预期的情况下，只好在2017年2月28日另行购买机油，并且价格只有320元，虽然高于苏宁双十一价格269元，但远低于现价格为478元。以高于苏宁双十一价格购买正是苏宁不供货物造成的，怎么无关联性呢?2.上诉人长期未得到货物，不能保养车辆，也不能使用车辆，造成了资产闲置，还造成了保险、税费等损失。同时，还造成了很多不便，严重影响了工作和生活，只能乘坐公共车，公交费用怎么无关联性呢?3.上诉人长期沟通无果，只得诉讼，诉讼费事、费力、费钱上诉人损失很多，其中合理的打字复印费用只是其中的一项，怎么无关联性呢?四、一审严重违反程序。1.在一审中，黄雷错误的认为货款是通过天猫公司支付给卖家的，但是天猫公司提出：是通过第三方平台“支付宝”付款的，天猫公司未收款，未占有货款。因此，一审应当增加支付宝(中国)网络技术有限公司为当事人。依据《民事诉讼法》第一百三十二条和关于适用《民事诉讼法》的解释第七十三条，应由法院通知其参加。即使应由黄雷申请，由于黄雷只是普通消费者，并未委托律师，依据《民事诉讼法司法解释》，历下法院也应提示黄雷。2.在向历下法院申请立案时，黄雷提交了刻制的光盘证据，内有与送货员和天猫客服的录音证据，证明了送货时间、送货过程、要求换货的过程，内容十分重要，但是立案人违反《民事诉讼法》有关规定，不收此证据。黄雷是普通消费者，不具备专业知识，自己保管不当，致使庭审时无法播放。提出补充证据的要求，被历下法院以超出举证时间为由拒绝，严重影响了当事人的诉讼权利。虽然，黄雷自己保管不当是主因，但是法院应收不收证据也是原因之一。五、天猫公司应当承担连带责任。天猫公司作为平台，向商家按时间收取了管理费，同时还收取了保证金。收取保证金的目的促使商家合法经营、让卖家完全履行合同，使买家信任平台。正是由于买家的信任，商家才愿意在天猫上卖货，天猫才能盈利，才形成了目前一家独大的局面。黄雷正是出于对天猫公司的信任，信任天猫公司维护消费者意愿和能力，才在天猫上向苏宁购货的。黄雷多次要求天猫向送货员核实真相，天猫公司作为大商家，很容易做到。如此小的纠纷，在收取了大量保证金的情况下，天猫公司很容易解决。为何没有做到，是因为蔑视普通消费者。权利和义务是对等的。依据《消费者权益保护法》第44条，网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。因此，天猫公司应当承担连带责任。综上，消费者在优惠期购买了优惠商品，经营者不履行。消费者只能选择得到退回的原价款，丧失优惠的利益，或者选择要不再需要的商品。货款还被长期占用，同时耗费了大量人力，财力、精力。这种判决结果是不符合一般大众价值判断，是极端不合理的。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。苏宁采购中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天猫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄雷向一审法院起诉请求：1.判令苏宁采购中心继续履行合同或者退回货款；2.判令苏宁采购中心赔偿黄雷三倍货款792元；3.判令天猫公司退还占用货款264元10天的利息1元，并承担连带责任；4.判令苏宁采购中心和天猫公司赔偿黄雷为维护权利合理支出费用200元；5.判令苏宁采购中心和天猫公司赔偿黄雷因车辆不能保养，影响正常使用，资产闲置造成的损失。一审中，黄雷变更判令苏宁采购中心和天猫公司赔偿黄雷为维护权利支出的费用200元为判令苏宁采购中心和天猫公司赔偿黄雷为维护权利支出的费用502元，放弃判令苏宁采购中心和天猫公司赔偿黄雷因车辆不能保养，影响正常使用，资产闲置造成的损失的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年11月10日，黄雷在苏宁采购中心设立天猫公司所属天猫商城网站的店铺苏宁易购购买嘉实多磁护5W-30起停保汽车机油全合成机油润滑油4L正品一桶，并向支付宝支付货款264元。当晚，苏宁易购快递员赵文伟将货物送到，打开后为其他品牌红色桶装机油，赵文伟当即办理换货手续。后因黄雷未在2016年11月20日前进行任何退换货操作，导致天猫商城网站系统在2016年11月20日自动确认收货，货款由支付宝支付给苏宁易购。2016年12月8日，黄雷向苏宁易购客服反映未收到货物。2016年12月13日至2017年1月4日，黄雷多次向天猫公司客服反映未收到货物。另查明，嘉实多磁护5W-30起停保汽车机油全合成机油润滑油4L正品已于2016年11月11日之后下架。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，黄雷与苏宁采购中心于2016年11月10日通过网络形成商品买卖合同关系，该买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当遵守合同约定，履行合同义务。苏宁采购中心没有按照合同交付货物，构成违约，应当承担违约责任。黄雷主张苏宁采购中心继续履行合同交付涉案商品或退还货款264元，予以支持。黄雷主张苏宁采购中心出售商品存在欺诈，要求赔偿其三倍货款792元，苏宁采购中心辩称该商品厂家在双十一后不再提供优惠政策，所以下架。法院认为，黄雷提供的商品下架证明不能证明黄雷在购买涉案商品时苏宁采购中心没有货物即上架销售，其存在欺诈的故意，故对黄雷的该诉讼请求，不予支持。关于黄雷主张天猫公司向其支付占用货款264元10天的利息1元，法院认为，从黄雷提供的购物截屏复印件上看出，该款项打给第三方支付宝，而非天猫公司，该主张于法无据，不予支持。关于黄雷为维护权利支出的费用502元，其提供的发票及收据不能证明与本案存在关联，不予支持。天猫公司作为网络交易平台提供者，仅是用户获取服务信息、进行交易的场所，不参与具体买卖行为，不是该买卖合同的相对方。黄雷主张天猫公司承担连带责任，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、苏宁云商集团股份有限公司苏宁采购中心于判决生效之日起十日内向黄雷交付嘉实多磁护5W-30起停保汽车机油全合成机油润滑油4L正品一桶或退回货款264元；二、驳回黄雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由苏宁云商集团股份有限公司苏宁采购中心负担。二审中，黄雷提交录音光盘一份，内容是黄雷和苏宁采购中心的送货员以及天猫公司客服通话录音，证明2016年11月10日苏宁采购中心送货员送货时发现货物和订单不符，黄雷要求换货，送货员即时用无线设备履行了换货手续，黄雷多次要求苏宁采购中心履行换货义务，一直没有结果。经质证，苏宁采购中心对该录音证据无异议；天猫公司对该录音证据不认可，认为黄雷与苏宁采购中心送货员之间的录音与天猫公司无关，黄雷与客服之间的录音说明了相关平台在本案交易纠纷中已尽到了作为平台服务提供商的法律义务。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，黄雷在苏宁采购中心在天猫公司所属天猫商城网站的店铺苏宁易购购买嘉实多磁护5W-30起停保汽车机油全合成机油润滑油4L正品一桶，并支付货款264元，黄雷与苏宁采购中心形成合法的买卖合同关系。苏宁采购中心向黄雷交付的商品与黄雷订购的商品不符，且在苏宁采购中心送货员现场办理换货手续后，一直未向黄雷交付符合要求的商品，苏宁采购中心构成违约。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。就本案黄雷提交的证据来看，无法确认苏宁采购中心是否存在故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，虽然苏宁采购中心没有按照黄雷的订单供应符合要求的商品，但无法得出诱使黄雷作出错误意思表示的结论，因此，黄雷主张苏宁采购中心构成欺诈应当三倍赔偿货款，依据不足，本院不予采纳。苏宁采购中心构成违约，黄雷诉讼请求第一项为判令苏宁采购中心继续履行合同或者退回货款，一审法院予以支持符合法律规定。关于黄雷的其他诉讼请求，一审判决均予以分析论述，一审判决未予支持并无不当。本案系买卖合同纠纷，相对方是苏宁采购中心和黄雷，一审法院未追加支付宝（中国）网络技术有限公司为当事人亦无不当。综上，黄雷的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄雷负担。本判决为终审判决。审判员  李耀勇二〇二〇年七月十七日书记员  程晓燕