安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1774号 上诉人（原审被告）：程道伟，男，1968年3月20日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：潘树刚，安徽坦途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王慧，安徽坦途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩根，男，1966年5月7日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人程道伟因与被上诉人韩根建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 程道伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.程道伟与韩根于2014年11月11日完成工程量确认及工程款结算，量款结清，原审判决在无任何证据的情形下认定程道伟仍欠韩根52784.43元工程款错误。2.2014年11月21日通过灵璧县劳动监察大队居中协调，程道伟通过安徽路网交通建设集团有限公司已将韩根等工人的工资65000元结清，现韩根提供的2014年5月至8月点工单明显虚假，且该点工单系复印件。原审判决对这份证据予以采信并判决其向韩根支付11010元错误。 韩根辩称：1.程道伟称承台以上的混凝土施工方料80元/立方米，承台以下每立方40元，不是事实。原审依照协议判决正确。协议上两处改动全是程道伟所为。且系将价格由300元每立方改为280元每立方，没有损害程道伟的利益。2.若按照程道伟所述价格计算，还多付了韩根工程款，其还应退还程道伟钱，显然不合理。且其多次向程道伟催要欠款，程道伟一直让其等待，其有电话录音为证。程道伟的上诉理由不能成立，请求维持原判。 韩根向一审法院起诉请求：依法判令程道伟给付韩根工程款84894.43元及利息（自2014年11月7日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；诉讼费由程道伟承担。 一审法院认定事实：程道伟挂靠在宿州市网交通建设集团有限公司（甲方）转包的“Ｓ303泗永路灵璧至改建工程（桥涵工程）”。2014年6月5日，程道伟以乙方的名义与甲方签订“合作协议书”。随后，程道伟又把案涉分项工程（孙家桥、小林家桥工程）分包给韩根施工，包工不包料。2014年6月6日，韩根、程道伟签订施工协议，约定钢材600元／吨，材料转运路程较远，转运费用由程道伟承担；承台的组模打灰按图纸设计量以80元／立方米的价格分包给韩根；承台以上的混凝土施工方料280元／立方米的价格分包给韩根；双方还约定了违约责任等。韩根带领人员施工过程中，程道伟陆续给付韩根工程款计62000元。2014年11月11日，韩根、程道伟对已完成的工程量进行确认，钢材工程量24340.71ｋｇ（承台7672.23ｋｇ，盖梁12001.04ｋｇ、2568.16ｋｇ，耳背墙2099.28ｋｇ），承台混凝土浇筑等582.60立方米，承台以上混凝土浇筑等384.15立方米。另外，在施工协议工程量以外，韩根还带领部分施工人员为程道伟干了部分点工。2014年10月15日，程道伟在两张点工单上签名确认，工程款分别为7400元、3610元，计11010元。因案涉工程拖欠农民工工资，部分农民工到灵璧县投诉，程道伟给付韩根工程款65000元（2014年11月21日，由安徽省路网交通建设集团有限公司从应付程道伟的工程款中支付）。韩根、程道伟因案涉工程款发生纠纷，以致成诉。 一审法院认为：程道伟没有取得施工资质，以宿州市祥泰建筑安装工程有限公司名义承建“Ｓ303泗永路灵璧至改建工程（桥涵工程）”，并将案涉工程分包给同样没有施工资质的韩根，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，韩根、程道伟之间的建设工程分包合同应属无效。韩根施工后，所建工程无法返还，程道伟应当折价补偿。韩根、程道伟签订的施工协议“承台以上的混凝土施工方料280元／立方米的价格分包给韩根……”等内容有改动痕迹，但系在“300元／立方米”的基础上改为“280元／立方米”，价格变低了，未损害程道伟的利益，因此对该协议内容予以采信。根据双方确认的工程量，对程道伟应支付的工程款认定为：钢材工程款14604.43元（钢材24340.71ｋｇ×0.6元／ｋｇ）、承台混凝土浇筑等工程款46608元（582.60立方米×80元／立方米）、承台以上混凝土浇筑等107562元（384.15立方米×280元／立方米），做点工11010元，以上合计179784.43元。程道伟已付韩根工程款127000元（6200元＋6500元），再付韩根52784.43元（179784.43元-127000元）。韩根主张按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息，符合有关法律规定，予以支持。韩根主张其他损失，证据不足，不予采信。程道伟辩称案涉工程款已结算全部支付韩根，与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、程道伟于判决生效后十五日内给付韩根工程款52784.43元及利息（自2014年11月21日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息）；二、驳回韩根的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩根提供其与程道伟2018年1月23日、2月7日及6月1日的通话录音，欲证明案涉工程款未结清，其一直向程道伟索要。程道伟质证认为：真实性无法核实，同时不能达到韩根的证明目的，该证据与本案无关。本院对该证据认定意见为：程道伟本人未到庭，对该录音证据通话对象是否为程道伟无法确认。韩根申请法院调取（2019）皖1323民初3179号卷宗“点工单”原件，程道伟对点工单上程道伟签字真实性予以认定，但主张该点工单欠款已由发包方在2014年11月17日支付完毕，并清退工人，点工单的报酬包含在程道伟已支付的工人工资里。本院对点工单真实性予以认定。 经审理查明：一审法院认定事实清楚，本院予以认定。 另查明，2014年11月12日，安徽省路网交通建设集团有限公司出具的《委托付款》载明：现我宿州市祥泰建筑有限责任公司（程道伟劳务队），委托贵公司将灵璧项目部Ｓ303改建工程孙家桥（Ｋ69＋550）和小林家桥Ｋ68家桥（Ｋ68＋315）所有农民工工资金额80000元，通过灵璧县支付至韩根65000元、曹景芝7500元及王子旭7500元等，由韩根负全责领该65000元结清向灵璧县备案的共计16人农民工工资，并同意该款项由安徽路网公司从剩余工程计量款中扣除，且承诺再无其他农民工工资发生，由此产生的一切法律责任由我公司含本人自行承担。韩根在该委托付款书上签字。 本院认为，韩根依据其与程道伟签订的《协议书》及双方确认的工程量向程道伟主张工程款。程道伟对韩根提供《协议书》中承台的组模打灰每立方80元及承台以上的混凝土施工方料280元/立方米数字改动部分持有有异，但程道伟并未提供其所持有的《协议书》支持其观点。且上述改动部分能够看出系在“300元/立方米”的基础上改为“280元/立方米”，每立方80元原数字仍为80。另，如若按照程道伟庭审中主张，双方约定的“承台的组模打灰每立方40元”，“承台以上的混凝土施工方料80元每立方”。那么案涉工程款应为：钢材工程款14604.43元（钢材24340.71kg×0.6元/kg）、承台混凝土浇筑等工程款23304元（582.60立方米×40元/立方米）、承台以上混凝土浇筑等30732元（384.15立方米×80元/立方米），共计68640.43元，远低于程道伟已支付的127000元，显然有悖常理。一审法院根据韩根、程道伟确认的工程量以及《协议书》中约定的价格，计算程道伟应支付韩根工程款168774.43元正确。 关于做点工11010元的工人工资问题，程道伟对韩根持有两张点工单上其签字真实性无异议，但陈述该费用已在包含在已支付农民工工资65000元中。审理认为，韩根认可其在灵璧县出具的农名工工资清单系依据原始记工单制作，并认可案涉两张点工单系从原始记工单摘抄，同时2014年11月12日宿州市祥泰建筑有限责任公司、程道伟出具的委托付款书中显示：“由韩根负全责领65000元，结清向灵璧县备案的共计16人农名工工资......且承诺再无其他农民工工资发生”。韩根在上述委托付款书上签字。现韩根主张该11010元工人工资未予结算，不包含在已支付的65000元的意见，本院不予采信。故，程道伟尚欠韩根工程款为41774.43元（168774.43元-127000）元。 综上，程道伟上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初816号民事判决； 二、程道伟于判决生效后十五日内给付韩根工程款41774.43元及利息（自2014年11月21日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息；自2019年8月20日至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 二、驳回韩根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1268元，由韩根负担494元，程道伟负担774元。二审案件受理费2536元，由程道伟负担2486，韩根负担50元 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年七月二十八日 法官助理刘素青 书记员蔡玲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。