湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2447号上诉人（原审被告）：北京海略投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街6号院5号楼26层3009室。法定代表人：李一鸣，执行董事。委托诉讼代理人：何长春，湖南唯楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵俊，男，1970年9月23日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：鲍宇辉，广东诚公（长沙）律师事务所律师。上诉人北京海略投资管理有限公司（以下简称海略投资公司）因与被上诉人赵俊合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海略投资公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：海略投资公司法定代表人在2019年9月18日变更为李一鸣，赵俊2020年3月5日起诉时将海略投资公司法定代表人写错为袁宇，导致一审法院送达开庭传票的收件人错误，快递回单显示邮件于2020年3月17日15时投递时被拒收，邮件退回一审法院。经查袁宇当时不在北京，邮件退回的理由与事实不符。一审法院直接送达无效，又没有公告送达，缺席判决剥夺了海略投资公司诉讼权利。赵俊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，送达程序合法，请求二审维持原判。赵俊向一审法院起诉请求：一、请求海略投资公司给付赵俊资金占用损失510560.35元；二、请求判令海略投资公司承担违约金67.5万元；三、请求判令海略投资公司承担本案全部诉讼费、保全费、执行费等费用。一审法院认定事实：2017年7月24日，黄忠、赵俊和周易共同签署《项目合作开发协议》，主要内容为：三人共同出资合作开发长沙市南北横线项目部分工程，黄忠占股50%、赵俊占股40%、周易占股10%；第一期投入资金总额为2000万元，黄忠出资1500万元、赵俊出资450万元、周易出资50万元，各股东仍按股份比例承担相应的风险，同时，赵俊、周易要向黄忠出具借款凭证，具体为赵俊350万元，周易150万元；黄忠、周易共同委托赵俊作为代表与海略投资公司签订《项目协助融资合作协议》和《补充协议》。2017年7月25日，海略投资公司与赵俊签订《项目协助融资合作协议》，主要内容为：海略投资公司参股子公司洲泰城市投资控股有限公司（以下简称洲泰公司）于2016年10月26日与中国交通建设股份有限公司组成联合体中标长沙市南、北横线工程建设项目的投资、建设和运营（以下简称南北横线项目），海略投资公司必须努力协助赵俊在本协议签订后180天内获得洲泰公司在南北横线项目公司所持股份份额范围内项目总建筑安装工程10亿元人民币的工程施工业务，由海略投资公司协助赵俊与项目公司或项目施工总包单位签订工程施工合作协议；协议签订后，赵俊应支付履约保证金2000万元；如有单方面违约行为，由违约方赔偿守约方违约金300万元。同日，海略投资公司与赵俊签订《补充协议》，主要内容为：赵俊不承担特大桥梁施工，海略投资公司应利用所属子公司（洲泰公司）在南北横线项目的控股优势地位尽量协调优先选择赵俊认可的施工标段，优先选择一级公路或市政公路施工；项目施工计价结算方式为按经政府部门批复确定的中标概算全额计价后下浮16%结算，具体组成为政府招标文件中规定下浮6%，甲方管理费提取总额的10%。《补充协议》还对付款方式、履约保证金、违约责任等进行了约定。上述协议签订后，黄忠分别于2017年7月31日支付970万元及30万元、2017年8月24日支付500万元至赵俊银行账户，周易于2017年8月24日支付50万元至赵俊银行账户。赵俊将其投资款450万元，黄忠投资款及代出资款1500万元、周易投资款50万元，共计2000万元，分别于2017年7月31日、2017年8月25日各汇款1000万元至海略投资公司。2018年4月9日，海略投资公司与赵俊签订《补充协议（2）》，约定：赵俊已支付海略投资公司2000万元，考虑其资金成本，海略投资公司同意退还赵俊500万元，以前的协议继续有效；如在2018年6月15日前还没有签订施工合同，则海略投资公司无条件同意退回其余的1500万元，如有超出则超出的时间按银行同期贷款利率的4倍支付给赵俊作为资金占有补偿；本协议没有涉及的事项，仍然按《项目协助融资合作协议》及《补充协议》实施。2018年4月17日，赵俊收到海略投资公司500万元退款。2018年4月20日，赵俊向黄忠转账退还款项375万元，向周易转账退还款项12.5万元。2018年7月24日，海略投资公司退还赵俊履约金300万元。2018年9月10日，赵俊收到海略投资公司退还给赵俊、黄忠、周易的履约保证金300万元。另查明，2018年8月3日，赵俊与黄忠签订了《转让协议书》，主要内容为：赵俊同意将其在融资协议（《项目协助融资合作协议》）及补充协议中全部享有的权利转让75%给黄忠，本次权利转让后，黄忠可直接向海略投资公司主张退款、违约金及其它合同权利，海略投资公司被告知本次转让事宜后，应直接向黄忠履行相应份额的退款及违约金支付义务。同日，赵俊与周易签订了《转让协议书》，主要内容为：赵俊与海略投资公司签订的《项目协助融资合作协议》和《补充协议》均由黄忠、周易共同委托赵俊与海略公司签订，根据赵俊、黄忠、周易内部签订的《项目合作开发协议》，赵俊在融资协议及补充协议中的全部权利义务由赵俊、黄忠和周易按比例实际持有，具体比例为赵俊40%、黄忠50%和周易10%，且周易就融资协议中约定的合同总价款已实际出资10%；赵俊同意将其在融资协议及补充协议中全部享有的权利转10%给周易，周易可直接向海略投资公司主张退款、违约金及其他合同权利。2018年9月4日，黄忠、赵俊和周易签订《补充协议》，主要内容为：在赵俊支付海略投资公司的项目保证金2000万元中，黄忠实际出资1500万元，赵俊实际出资450万元，周易实际出资50万元；赵俊确认截至2018年8月3日，海略投资公司尚有1500万元本金及2000万元项目保证金产生的违约金、银行利息没有归还；黄忠将赵俊、周易出具的现金借款条据（分别为350万元和150万元）归还；海略投资公司退回的本金及项目保证金所产生的违约金、利息等直接支付给黄忠、周易。2018年9月4日，赵俊向海略投资公司发出了《合同债权转让通知书》，告知海略投资公司按照转让协议书的约定向黄忠直接履约保证金退还义务及违约金支付等义务。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《项目协助融资合作协议》和《补充协议》的性质与效力；二、赵俊主张的资金占用损失和违约金能否得到支持。针对上述焦点，评判如下：关于焦点一。《项目协助融资合作协议》主要内容是海略投资公司协助赵俊获得南北横线项目总建筑安装工程施工业务，海略投资公司协助赵俊与项目公司或项目施工总包单位签订工程施工合作协议。《补充协议》则对赵俊参与南北横线项目实施及计价结算、管理费等施工事项进行了约定。从上述两个协议的主要内容来看，就是海略投资公司协助赵俊获得南北横线项目建筑安装工程施工业务，海略投资公司按比例收取管理费。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”海略投资公司明知赵俊没有从事建筑施工的资质，仍然以合作的形式承诺赵俊可获得建筑施工工程业务，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”，故《项目协助融资合作协议》和《补充协议》均属无效。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。”本案中，《项目协助融资合作协议》及补充协议中关于因海略投资公司不能按约履行义务导致合同终止时对财产返还、损害赔偿等解决争议方法方面所作的约定，独立于无效合同存在，海略投资公司应按该约定条款承担支付资金占用损失的责任。关于资金占用损失，自2017年7月31日起计算至2018年9月10日止，核算海略投资公司资金占用期间给赵俊造成的损失为510560元（计算明细详见附件）,故赵俊关于请求海略投资公司给付资金占用损失510560元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于协议中约定的违约金，因于法无据，一审法院不予支持。综上所述，1.海略投资公司支付赵俊资金占用损失510560元；2.驳回赵俊的其他诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第八十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，缺席判决：一、限海略投资公司自判决生效后十五日内支付赵俊资金占用损失510560元；二、驳回赵俊的其他诉讼请求。如未按照判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15470元，减半收取为7735元，由赵俊负担3735元，海略投资公司负担4000元。二审中双方均未提供新的证据。本院二审查明：湖南省屈原管理区人民法院于2019年8月30日作出的（2019）湘0691民初273号民事判决书确认海略投资公司住所地为北京市朝阳区，法定代表人为袁宇，该公司执行董事。2019年9月2日，湖南省屈原管理区人民法院按照上述地址以法院专递向海略投资公司送达民事判决书，收件人为袁宇，电话为173××××4911。2020年3月13日，一审法院按照上述地址、电话，以袁宇为收件人通过法院专递向海略投资公司送达应诉通知书、诉状副本、举证通知书及开庭传票，2020年3月17日特快专递邮件再投、改退批条显示该邮件因“拒收”而改退。（2020）湘0681民初461号送达报告显示，2020年3月24日，一审法院承办法官王光星向司法送达平台提交了向海略投资公司送达应诉通知书、传票、举证通知书、起诉状副本的送达任务，送达系统于同日14:38向海略投资公司手机号码173××××4911进行短信送达，短信内容：尊敬的海略投资公司，案号（2020）湘0681民初461号，赵俊诉海略投资公司合同纠纷一案，我院依法向您短信送达传票等法律文书（××／ｈｎ／ｍｓｇ＝ｐｑ7ｂｅｒ4ｓ），开庭时间：2020-04-0809:00，开庭地点：第七审判庭，收到短信即视为送达。同日14:46短信送达结果为：成功。2020年3月25日，一审法院工作人员再次向袁宇手机号码173××××4911发送短信，告知赵俊诉海略投资公司合同纠纷一案的开庭时间、地点，及逾期未到庭参加诉讼的后果。袁宇回复称“赵俊与海略投资公司打官司是他们的事，与我何干？！”企业信用信息公示系统海略投资公司公示信息显示，该公司法定代表人于2019年9月18日由袁宇变更为李一鸣，袁宇自2015年11月19日起一直系该公司自然人股东，2019年1月25日变更登记后占股30%。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，二审双方争议的焦点是：一审法院向海略投资公司送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书是否有效？《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款第三项规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：……（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址……”第二款规定：“人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”本案中，海略投资公司、赵俊在案涉合同中未约定送达地址，海略投资公司也未向一审法院也未提交书面材料，一审法院以一年内海略投资公司在湖南省屈原管理区人民法院进行其他诉讼案件中提供的地址为送达地址，以法院专递形式向海略投资公司寄送应诉通知书、举证通知书、诉状副本及开庭传票，被拒收后又在司法送达平台以短信送达方式成功向海略投资公司原法定代表人、现股东袁宇发送了送达信息，足以保证海略投资公司知悉开庭时间、地点。一审法院上述送达方式符合法律规定，并未剥夺海略投资公司的诉讼权利。海略投资公司上诉称法院专递拒收被退回时袁宇不在北京，但并未提供证据证实，本院不予采纳。综上，海略投资公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15470元，由上诉人北京海略投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  甘春汉审判员  刘景镔审判员  周闻丽二〇二〇年七月三十一日书记员  夏 琦附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……