新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终657号 上诉人(原审原告)：王育伟，男，1980年12月9日出生，汉族，大专文化，包工头，户籍地址河南省汝阳县，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：曹恢，新建卓慧律师事务所律师。上诉人(原审被告)：博乐新世纪建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：张明君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马金玉，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春亮，新疆百恒瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：于凤强，男，1977年10月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人王育伟、博乐新世纪建筑安装有限责任公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人于凤强建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2019）新3130民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日第一次开庭进行了审理。由于上诉人王育伟当庭变更上诉请求，上诉人博乐新世纪建筑安装有限责任公司要求需要15天的答辩期，本院予以准许；于2020年6月16日第二次开庭进行了审理。因工作需要，合议庭组成人员由徐元华、买买提江·吐尔逊、麦麦提吐尔逊·阿布拉变更为徐元华、刘春光、胥英。上诉人王育伟的委托诉讼代理人曹恢，上诉人新世纪公司的委托诉讼代理人马金玉、赵春亮，到庭参加诉讼；被上诉人于凤强经本院传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。王育伟上诉请求：1.请求二审法院依法变更巴楚县人民法院（2019）新3130民初314号判决第一项为：判令被上诉人新世公司向上诉人王育伟支付工程款851978.61元；2.请求二审法院依法变更巴楚县人民法院（2019）新3130民初314号判决第二项为：判令被上诉人向上诉人王育伟支付工程款利息93554.25元；3.请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费及其它费用。事实和理由：1.涉案工程合同签订情况。2015年9月8日，上诉人新世纪公司与上诉人王育伟签订了施工合同，双方约定上诉人新世纪公司将巴楚县恰尔巴格乡且迪塔格村等4个村基本农田整理项目转包给上诉人王育伟施工，双方对施工范围、工程价款计算方式等均进行了约定。2.涉案工程履行概况。2016年7月27日，上诉人王育伟与案外人李敏、舒熙签订了劳动分包合同，将工程的劳务部分分包给李敏、舒熙施工。该工程经自治区土地开发整理建设管理局和喀什地区国土资源局组织专家验收组验收合格，并通过了巴楚县国土资源局组织验收，该工程于2016年交付使用。本工程的总造价为2331978.61元，上诉人新世纪公司已向上诉人王育伟支付工程款1480000元，尚欠851978.61元未付。3.关于涉案工程款支付情况。2016年12月9日，申琳琳代上诉人新世纪公司向劳务施工人舒熙支付人工工资90万元；2016年11月27日，上诉人新世纪公司的工地负责人池雷向实际施工人李敏支付工人工资10000元；2016年10月21日，上诉人新世纪公司向上诉人王育伟支付工程款57万元，故上诉人总共收到被上诉人支付的工程款为90万元+1万元+57万元，共计148万元。上诉人王育伟只收到上诉人新世纪公司一笔90万元，而非两笔90万元。一审法院认定上诉人新世纪公司已向上诉人王育伟支付两笔90万元确属认定事实错误。4.关于质量保证金的问题。质量保证金系工程款的一部分，按照合同约定，本案工程的质量保证金为合同总价款的10%，为233197.86元，上诉人承建的工程已于2018年7月29日竣工验收合格。双方在合同中约定：“业主方及上级部门验收合格后，次年一次性支付本案工程量质量保证金，”故返还保证金的最后期限为2019年7月29日。但一审法院认为，此工程质量保证金返还尚未到期，应从应付的工程款中暂扣，在双方约定的工程质量缺陷期届满后，另行向新世纪公司主张返还工程质量保证金。鉴于现在工程质量保障金返还的最后期限以届满，故此款支付期限已到期，不应当从工程款中予以扣除后另案处理，应返还给上诉人。此工程于2018年7月29日已竣工验收合格，故被上诉人应按照中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付利息，利息计算方式为2018年7月29日至2020年5月27日开庭之日，以851978.61元为基数，按照年息6%计算，共计93554.25元。新世纪公司辩称，一、上诉人王育伟在上诉期届满后变更上诉请求，不符合法律规定，且其代理人当庭宣读的也是上诉人王育伟于2019年8月2日提交的上诉状，二审法院应当依据其于2019年8月2日提交的诉上诉状进行二审审理。二、上诉人新世纪公司提供了充分的证据证实已向上诉人王育伟支付了全部涉案工程款，并因上诉人王育伟将设工程违法分包且未履行支付劳务费义务，造成工人上访，新世纪公司在劳动监察大队的责令下直接代上诉人王育伟向实际施工人李敏、舒熙支付工程款91万元，导致新世纪公司未保留工程质保金，涉案工程超付工程款40021.39元。1.新世纪公司系因前期资金周转困难，委托喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司向上诉人王育伟支付85万元涉案工程款，庭审中出示的证据完全能够印证委托付款的事实及资金周转情况。2.新世纪公司巴楚项目负责人申琳琳支付上诉人王育伟的2万元、项目经理被上诉人于凤强代上诉人王育伟向挖掘机机主麦麦提支付的1万元以及王育伟、李敏、舒熙、田建新等人以借款名义从新世纪公司支取的12000元，皆属于新世纪公司支付的涉案工程款，一审法院未予认定，显然错误。3.新世纪公司直接代上诉人王育伟向实际施工人李敏、舒熙支付91万元系因上诉人王育伟违法分包且未履行支付劳务费的义务造成的，在劳动监察大队的责令下，新世纪公司无奈代为支付，并最终导致未保留工程质保金，涉案工程款超付。三、上诉人王育伟本就不具备劳务施工资质，又将涉案工程层层转包谋利并导致施工质量存在问题，具有明显的主观恶意。工程出现质量问题后，上诉人王育伟又未履行修复义务，已违反合同约定。在上诉人新世纪工程已超付涉案工程款的情况下，上诉人王育伟又主张支付质保金和利息毫无事实及法律依据，相反，其应向上诉人新世纪公司支付工程质量不合格的修复费用。四、鉴于上诉人新世纪公司已全额支付并超付了涉案工程款，上诉人王育伟主张支付利息毫无事实和和法律依据。同时，针对涉案工程超付的工程款和工程款整改修复费用，上诉人新世纪公司曾在一审中提出反诉，但一审法院未予受理，现上诉人新世纪公司对工程修复费用、超付工程款以及上诉人王育伟应当提供已付工程款发票保留另案诉讼的权利。新世纪公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2019)新3130民初314号民事判决书，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费、邮寄费等全部由被上诉人承担。不服金额：144587.75元。事实和理由：一、关于喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙胜包装有限公司支付的款项应当认定为本案已付款项。1.喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙胜包装有限公司分别向一审法院出具情况说明，已经明确：喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙胜包装有限公司向王育伟打款850000元就是涉案工程款，一审法院未予认定，属于事实认定错误。2019年6月8日，喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙胜包装有限公司分别向一审法院出具情况说明。喀什龙盛矿业有限公司出具情况说明，证明2016年受新世纪公司委托，代该公司向上诉人王育伟支付巴楚县恰尔巴格乡且迪塔格村等4个村基本农田整理项目等劳务费5笔共计750000元。叶城县龙胜包装有限公司出具情况说明，证明2016年6月12日新世纪公司委托该公司代其向上诉人王育伟支付巴楚县恰尔巴格乡且迪塔格村等4个村基本农田整理项目等劳务费的劳务费用100000元。作为款项支付方出具情况说明，充分证明上述六笔款项系受新世纪公司委托才向上诉人王育伟支付的涉案工程款，而一审法院却连付款方的说明不予采信令人不符。2.上诉人王育伟没有证据证明上述85万元系支付的其它项目款项。被上诉人王育伟在认可收到上述公司支付的工程款850000元后，辩称为其它项目工程款，但未提交任何有效证据证明。同时其认可上诉人新世纪公司与上诉人王育伟仅存在涉案工程，再无其它工程。而付款方喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙胜包装有限公司与上诉人王育伟也根本不存在任何经济往来。上诉人王育伟并没有出示任何证据证明上述85万元系其它项目或其它应付费用，没有举证到位，但一审法院在此情形下却对上述证据的关联性不予认可，严重违反民事诉讼法关于谁主张谁举证的规定，严重违背公平公正基本原则。二、被上诉人于凤强系是上诉人新世纪公司项目经理，其向麦麦提支付的10000元挖掘机使用款，系向王育伟支付工程款。于凤强系本案原审被告，而判决书第15页第5行：“......其中2015年11月12日由案外人于凤强向买买提支付的10000元挖掘机使用款......”，于凤强作为博乐新世纪建筑安装有限责任公司委托人签订《施工合同》，系上诉人公司项目经理，买买提系涉案工程施工人员，其向买买提支付的10000元挖掘机使用款，是履行职务行为，该10000元应认定为博乐新世纪建筑安装有限责任公司支付给王育伟的涉案工程款，一审法院未予认定。三、案外人申琳琳代上诉人新世纪公司向上诉人王育伟支付20000工程款，系履行职务行为，一审法院未查清事实即认定该笔工程款与涉案工程款无关联，违背公平公正基本原则。庭审中上诉人王育伟认可由案外人申琳琳接替被上诉人于凤强担任巴楚县恰尔巴格乡且迪塔格村等4个村基本农田整理项目的项目负责人。而上诉人王育伟亦认可2016年12月9日案外人申琳琳通过其工商银行卡向上诉人王育伟承包巴楚县恰尔巴格乡且迪塔格村等4个村基本农田整理项目的项目分包人舒熙支付工程款90万元的事实。本笔2万元款项系案外人申琳琳通过同一张工商银行卡于2016年6月4日向上诉人王育伟转款20000元，是向上诉人王育伟支付工程款，在上诉人新世纪公司提供的电子银行回单附言中明确注明“巴楚工地二包工程款”，如此清晰明了的证据，结合案外人申琳琳的项目负责人身份，以及多次付款涉案工程的行为，充分证明了该笔与本案的关联性，但一审法院认定与涉案工程款无关，令人不服。四、上诉人王育伟将其分包工程中部分工程分包给案外人李敏、舒熙。上诉人新世纪公司支付分包人李敏、舒熙及其劳务人员田建新工程款共计10000元，即是支付上诉人王育伟承包工程的工程款，一审法院未于认定。上诉人新世纪公司将其承包巴楚县恰尔巴格乡且迪塔格等4个村的农田整理项目分包给上诉人王育伟，上诉人王育伟又将该工程中部分工程分包给案外人李敏、舒熙。2016年9月10日，李敏以借款形式从上诉人公司支取工程款2000元；2016年10月6日舒熙以借款形式从上诉人公司支取工程款6000元；2016年10月11日，李敏、舒熙雇佣劳务人员以借款形式从上诉人新世纪公司支付工程款2000元。上诉人新世纪公司支出10000借款系基于涉案工程的关联，故应当认定为涉案工程款。综上所述，上诉人新世纪公司认为一审法院审理本案认定案件事实不清，定案的证据不足，从而导致判决结果完全错误，请求发回重审或依法改判。王育伟辩称，一、关于喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司支付工程款850000元的问题，上诉人王育伟不予认可，因根据合同相对性原则，本案系上诉人王育伟与上诉人新世纪公司建设工程施工合同法律关系，与喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司无关，喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司并非本案当事人，上诉人新世纪公司提出喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司支付了工程款，既没有新世纪公司的委托，也没有上诉人王育伟的确认，根据合同相对性原则，与本案无关，上诉人王育伟不予认可。二、关于被上诉人于凤强支付工程款10000元和案外人申琳琳支付工程款20000元的问题，上诉人王育伟不予认可。因付款人分别为被上诉人于凤强和案外人申琳琳，同样根据合同相对性原则，与本案无关，上诉人新世纪公司未能提供证据证明上诉人王育伟及上诉人新世纪公司和于凤强及申琳琳之间存在何种法律关系，既没有上诉人新世纪公司的委托，也没有上诉人王育伟的确认，根据合同相对性原则，与本案无关，上诉人王育伟不予认可。综上，上诉人新世纪公司的上诉理由，既无事实依据又无法律依据，违背了合同相对性原则，其上诉请求不能成立，应依法予以驳回。被上诉人于凤强未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。王育伟向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1107627.57元及利息132000元，合计1239627.57元；2.诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2015年8月22日被告于凤强以被告新世纪公司委托代理人身份代表被告新世纪公司与巴楚县国土局签订巴楚县恰尔巴格乡且迪塔格村等4个村基本农田整理项目施工合同。2015年9月8日被告于凤强以被告新世纪公司的名义将该工程转包给原告施工完成。原告根据约定以渠道实际施工计算每立方米土方29元、渠上建筑物300元每立方米、开挖每米9元等价格施工完成该工程的“闸门、渠道”等2346378.618元工程量。原告承建的工程已通过巴楚县国土资源局组织验收。原告将工程于2016年交付使用，被告对2346378.618元的工程款只付了1238751.048元，剩余工程款1107627.57元未付。现原告依法向人民法院起诉，请求依法判决。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定法律事实如下：案外人巴楚县国土资源局经招投标程序后，于2015年8月22日与本案被告新世纪公司签订合同协议书，该合同为中标合同，双方约定巴楚县国土资源局将位于××县的基本农田整理项目发包给被告新世纪公司，施工工期为2015年8月25日至2016年8月24日。工程质量标准为合格。工程价款为7342160.99元。2015年9月8日，被告新世纪公司与原告王育伟签订施工合同，双方约定被告新世纪公司（甲方）将巴楚县恰尔巴格乡且迪塔格村等4个村的基本农田整理项目部分分包给原告王育伟（乙方），甲乙双方约定，施工范围：“乙方负责渠道、闸门、盖板涵、管涵渠的人工（包工施工及相关的机械施工）。”合同第二条约定工程价款计算方式：“甲方给乙方包工施工渠道，以实际平方计算，以渠道实际施工计算每立方米土方29元、渠上建筑物300元每立方米、挖机开挖每米9元。”合同第五条约定工程款支付方式：“甲方根据乙方的施工进度付款，付款方式根据甲方与业主签订的合同模式付款，以渠道基础建筑物和渠道坡面成型后，由技术人员初验合格后，根据施工进度付款，如完成总工程进度30％付10％；完成50％付20％；完成70％付30％；完成80％付40％；完成100％付90％。留总工程价的10％至20％为工程质保金，次年由业主单位及上级部门验收合格后把剩余的10％或20％一次性付给乙方。如果甲方要求乙方提供燃油发票或劳务发票时乙方要给予提供。在验收时如出现工程技术质量上造成返工和相关材料，全部由乙方自己承担经济损失。”合同第八条：“乙方负责挖渠机械、施工设备，施工范围：渠道所有混凝土施工。施工道路甲方负责平整，达到施工过程要求。”2016年7月27日原告王育伟（甲方）与案外人李敏、舒熙（乙方）签订劳务施工合同，原告王育伟将涉案工程劳务部分分包给案外人李敏、舒熙。合同1.3条约定承包范围：“渠道14.852公里（斗渠1-1、1-2、2-1、2-2、支渠1-南、支渠2），所施工渠道的渠系建筑物。本工程道路工程桥涵。”合同1.5条约定了承包方式：“劳务费总价承包。劳务费总价1850000元。合同4.5条约定：甲方负责承担乙方施工以外所用的机械费用。材料费用（包括挖掘机、装载机、洒水车，建筑物所需模板、木方和所有原材料）。甲方为乙方提供小装载机一台、搅拌机两台。工程质量应符合业主要求。工期为150日，暂定于自2016年2月29日至2016年7月30日止，具体开工时间由甲方下达开工令后方可施工。”庭审中查明原、被告经商议确认涉案工程工程款总造价为2331978.61元，池雷为被告新世纪公司派驻涉案工程的项目负责人，涉案工程经自治区土地开发整理建设管理局和喀什地区国土资源局组织专家验收组验收合格。2016年6月5日劳务施工人李敏收到王育伟劳务费325000元，2016年8月26日劳务施工人李敏、舒熙收到巴楚修水渠工地王育伟劳务费155000元，2016年10月21日劳务施工人李敏、舒熙收到巴楚修水渠劳务费420000元，2016年11月27日劳务施工人李敏收到巴楚工地预付劳务费10000元，合计金额910000元为涉案工程的工程款，2016年11月5日王育伟作为被告新世纪公司代表签字确认劳务施工人李敏已收到巴楚县恰尔巴格乡14村项目工程款预付款910000元。2016年10月21日被告新世纪公司通过案外人池雷向原告王育伟支付570000元涉案的工程款，原告王育伟自认收到该款后同日又转付给了劳务施工人李敏和舒熙420000元（即2016年10月21日李敏、舒熙的收条），原告实际收到150000元的工程款。2016年12月29日劳务施工人李敏、舒熙在巴楚县劳动监察大队出具的保证书：涉案工程施工劳务费1860000元，已经预付的910000元，本次支付900000元，剩余50000元保修金待公司审核人员到场审核无误后由王育伟支付。同日，被告新世纪公司通过案外人申琳琳向涉案工程劳务施工人舒熙支付900000元工程款。综上，被告新世纪公司共向原告王育伟支付涉案工程的工程款为1960000元（910000元＋150000元＋900000元）。被告于凤强系被告博乐新世纪建筑安装有限责任公司的项目经理。一审法院认为，本案当事人的争议焦点为被告新世纪公司是否欠付原告王育伟工程款，若欠付应如何确认工程余款。被告新世纪公司是否欠付原告王育伟工程款，诉讼中双方确认涉案工程合同总造价为2331978.61元。被告新世纪公司举证证明其已经付款2372000元，其中2015年11月12日由案外人于凤强向麦麦提支付的10000元挖机使用款、2016年5月19日由案外人喀什龙盛矿业向王育伟支付100000元、2016年6月4日案外人申琳琳向王育伟支付20000元、2016年6月12日案外人叶城龙盛包装有限公司向王育伟支付100000元、2016年7月5日由案外人张桂英向王育伟支付的470000元、2016年7月13日由案外人张桂英向王育伟支付的50000元、2016年8月15日由案外人张桂英向王育伟支付的30000元、2016年8月26日由案外人张桂英向王育伟支付的100000元，2019年6月8日被告向原审法院提交案外人出具的两份情况说明，用于证明喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司代被告向王育伟支付工程款850000元。上述8笔付款仅有银行转账凭证，原告王育伟在庭审中对上述8笔付款及情况说明与本案的关联性均不认可，认为付款方均为与被告公司无关联的案外人，情况说明也无法证明喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司及两公司会计张桂英受被告新世纪公司委托支付的850000元系向本案原告王育伟支付涉案工程的工程款，且被告未能出示证据证实上述8笔付款系被告委托喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司及两公司会计张桂英向原告王育伟支付本案涉案工程的工程款，故对被告主张该8笔付款系支付涉案工程的工程款的辩称，原审法院不予采信；对于2016年9月10日李敏出具的借条，借款金额为2000元、2016年10月6日舒熙出具的借条，借款金额为6000元、2016年10月11日田建新出具的借条，借款金额为2000元，因被告出具的上述借条无明确的出借人及出借用途，无法证明3笔借款系被告新世纪公司履行了支付工程款的义务，故对被告主张3笔借条系支付涉案工程的工程款的辩称，原审法院不予采信。对于2016年12月29日案外人申琳琳向劳务施工人舒熙支付劳务费900000元，双方均无异议，原审法院予以确认。2016年6月5日劳务施工人李敏收到王育伟劳务费325000元，2016年8月26日劳务施工人李敏、舒熙收到巴楚修水渠工地王育伟劳务费155000元，2016年10月21日劳务施工人李敏、舒熙收到巴楚修水渠劳务费420000元，2016年11月27日劳务施工人李敏收到巴楚工地预付劳务费10000元，合计金额910000元为涉案工程的工程款，收款人为劳务施工人李敏和舒熙，因原告王育伟未按期发放李敏、舒熙的劳务费，该款为被告公司代原告王育伟支付的劳务工资，且原告王育伟在巴楚县劳动监察大队出具的保证书和作为公司代表签字确认被告公司已经对涉案工程预付工程款910000元的证明，应当从涉案工程款中抵扣，故原告辩称910000元未经王育伟的追认，无事实依据和法律依据，原审法院不予采信。对于2016年10月21日原告出具的570000元收据，系原告向被告公司出具，工程项目名称及支付用途明确，根据原告王育伟自认收到该款后同日又转付给了劳务施工人李敏和舒熙420000元（即2016年10月21日李敏、舒熙的收条），原告实际收到150000元原审法院予以确定。综上所述，本案被告已付工程款为向劳务施工人李敏、舒熙支付劳务费910000元以及2016年12月9日支付给劳务施工人舒熙的900000元工程款，以及570000元扣除原告支付给李敏和舒熙420000元劳务费后原告剩余150000元，被告已付工程价款合计为1960000元（910000元＋900000元＋150000元），被告还欠原告工程款371978.61元（2331978.61元-1960000元）。原告要求被告支付的工程款中包含合同约定的质量保证金，工程款中工程质量保证金是否应当返还问题。原审法院认为，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人的工程款的一部分，用于保证缺陷责任期内对工程缺陷进行维修，承包方在工程质量缺陷期届满后，向发包方主张返还工程质量保证金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定工程质量保证金返还期限届满的”的规定，本案中2015年8月22日巴楚县国土资源局与本案被告新世纪公司签订中标合同，约定由被告承包巴楚县恰尔巴格乡迪塔格村等4个村的基本农田整理项目。2015年9月8日，被告新世纪与原告王育伟签订的建设工程施工合同，因被告公司违法分包给了无建设工程施工资质的王育伟，故双方签订的建设工程施工合同应属于无效合同。但涉案工程于2018年7月29日竣工验收合格。原告有权向被告主张参照合同约定的价款和支付方式支付涉案工程的工程款。因工程质量保证金亦属于应付工程款的一部分，故双方对工程质量保证金金额和返还期限的约定亦可参照适用，双方在庭审中对工程总价款2331978.61元均无异议，本案的工程质量保修金为合同总价的10％即为233197.86元。双方在合同中约定：“业主方及上级部门验收合格后次年一次性支付”。本案工程质量保证金返还最后期限为2019年7月29日，工程质量保证金返还尚未到期，应从应付工程款中暂扣，原告可在双方约定的工程质量缺陷期届满后，另行向被告新世纪公司主张返还工程质量保证金。扣除质量保证金后被告新世纪公司仍应向原告支付138780.75元［371978.61元（应付工程款）-233197.86元（预留工程质量保证金）］。关于原告主张的工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第三款规定，本案中，原告主张从2017年8月工程完工交付给被告新世纪公司算至2019年2月起诉至原审法院止，但原告未向原审法院提供涉案工程完工及交付给被告新世纪公司时间或诉讼前双方对工程价款已结算相关证据，而涉案工程已于2018年7月29日竣工验收合格。故原告主张利息从2017年8月至2019年2月计算，原审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率从涉案工程实际竣工验收之日2018年7月29日起算至2019年2月28日止，即（138780.75元×214天×6％÷365）=4882元。原告主张过高的部分，无事实依据及法律依据，原审法院不予支持。被告于凤强系被告新世纪公司委托代理人，系代被告新世纪公司履行职务行为，故被告于凤强不承担本案中的民事责任。被告于凤强经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面质证意见，视为主动放弃质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果，原审法院依法缺席审理和判决。综上所述，原告王育伟请求判令被告支付工程款138780.75元及利息4882元，合计143662.75元，有事实依据及法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）被告博乐新世纪建筑安装有限责任公司支付原告王育伟工程款138780.75元，于判决生效之日起十日内付清；（二）被告博乐新世纪建筑安装有限责任公司支付原告王育伟工程款利息4882元，于判决生效之日起十日内付清；（三）被告于凤强不承担民事责任；（四）驳回原告王育伟其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人新世纪公司除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对王育伟提供的证据质证意见外，在二审中提供新证据三组。上诉人新世纪公司第一组证据：1.喀什龙盛矿业有限公司于2020年5月26日出具的情况说明；2：博乐新世纪建筑安装有限公司出具的付款委托书5份（复印件，加盖喀什龙盛矿业有限公司公章）3.网上银行电子回单5份（复印件，加盖喀什龙盛矿业有限公司公章）；4.网上银行电子回单1份（复印件，加盖喀什龙盛矿业有限公司公章）；5.喀什龙盛矿业有限公司公司营业执照1份（复印件，加盖喀什龙盛矿业有限公司公章）。以上证据共同证明：上诉人新世纪公司委托喀什龙盛公司向上诉人王育伟代付本案工程款75万元。上诉人王育伟对上诉人新世纪公司提供第一组新证据的质证意见：1.对该组证据中收取龙盛公司款项的事实认可，但与本案无关；2.对该组证据中情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，由于该公司没有出庭作证，形式要件不符合法律规定；3.该组证据中付款委托书真实性、合法性、关联性均不认可，如是真实的一审就应当向法庭出示，但是一审没有出示，该委托书很可能是对方造假。本院对上诉人新世纪公司提供新第一组证据的认证意见：对该组证据中收取龙盛公司款项的事实真实性予以确认；对该组证据中情况说明、付款委托书均为复印件，且出具中情况说明、付款委托书的案外人未出庭作证，对其真实性不予确认。上诉人新世纪公司第二组证据：1.叶城县龙盛有限公司于2020年5月26日出具的情况说明；2.博乐公司出具的委托书1份（复印件，加盖叶城县龙盛包装有限公司公章）；3.账户交易明细回单1份（复印件，加盖叶城县龙盛包装有限公司公章）；4.叶城县龙盛包装有限公司营业执照一份（复印件，叶城县龙盛包装有限公司公章）。以上证据证实：上诉人新世纪公司委托叶城县龙盛包装有限公司向上诉人王育伟代付本案工程款10万元。上诉人王育伟对上诉人新世纪公司供第二组新证据的质证意见：对组证据中收取龙盛公司款项的事实认可，但与本案无关；对该组证据中情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，由于该公司没有出庭作证，形式要件不符合法律规定；对该组证据中付款委托书真实性、合法性、关联性均不认可，如是真实的一审就应当向法庭出示，但是一审没有出示，该委托书很可能是对方造假；对证据4没有发表质证意见。本院对上诉人新世纪公司提供新第二组证据的认证意见：对该组证据中收取龙盛公司款项的事实真实性予以确认；对该组证据中情况说明、付款委托书均为复印件，且出具中情况说明、付款委托书的案外人未出庭作证，对其真实性不予确认。上诉人新世纪公司第三组证据：1.借记卡账户历史明细清单1份；2.2016年10月14日收条1份（出示原件提交复印件）；3.网上银行电子回单1份（原件，同证据4）。以上证据共同证明：新世纪公司在资金回笼情况下及时向喀什龙盛公司、叶城县龙盛公司支付了代垫款项，支付情况明了。上诉人王育伟对上诉人新世纪公司供第三组新证据的质证意见：对证据1、2的真实性认可，关联性不认可，与本案无关；对证据3真实性不认可。本院对上诉人新世纪公司提供新第三组证据的认证意见：对该组证据与关联性不予采信。本院二审期间，上诉人王育伟没有提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人新世纪公司在涉案工程中是否欠付上诉人王育伟的工程款，如欠工程款应如何认定。一、关于涉案工程合同概况。（一）2015年8月22日，案外人巴楚县国土资源局与本案上诉人新世纪公司签订《合同协议书》，双方约定巴楚县国土资源局将位于××县的基本农田整理项目发包给上诉人新世纪公司，合同施工工期为2015年8月25日至2016年8月24日。工程质量标准为合格。工程价款为7342160.99元。（二）2015年9月8日，上诉人新世纪公司（甲方）与上诉人王育伟（乙方）签订《施工合同》，该合同第一条约定：上诉人新世纪公司将巴楚县恰尔巴格乡且迪塔格村等4个村的基本农田整理项目部分分包给上诉人王育伟；甲乙双方约定，施工范围：“乙方负责渠道、闸门、盖板涵、管涵渠的人工（包工施工及相关的机械施工）。”该合同第二条约定：工程价款计算方式：“甲方给乙方包工施工渠道，以实际平方计算，以渠道实际施工计算每立方米土方29元、渠上建筑物300元每立方米、挖机开挖每米9元。”该合同第五条约定：工程款支付方式：“甲方根据乙方的施工进度付款，付款方式根据甲方与业主签订的合同模式付款，以渠道基础建筑物和渠道坡面成型后，由技术人员初验合格后，根据施工进度付款，如完成总工程进度30％付10％；完成50％付20％；完成70％付30％；完成80%付40%；完成100%付90％。留总工程价的10％至20％为工程质保金，次年由业主单位及上级部门验收合格后把剩余的10％或20％一次性付给乙方。如果甲方要求乙方提供燃油发票或劳务发票时乙方要给予提供。在验收时如出现工程技术质量上造成返工和相关材料，全部由乙方自己承担经济损失。”该合同第八条约定:“乙方负责挖渠机械、施工设备，施工范围：渠道所有混凝土施工。施工道路甲方负责平整，达到施工过程要求。”2016年7月27日，上诉人王育伟(甲方)与案外人李敏、舒熙（乙方）签订《劳务施工合同》，上诉人王育伟将涉案工程劳务部分分包给案外人李敏、舒熙。该合同1.3条约定承包范围：“渠道14.852公里（斗渠1-1、1-2、2-1、2-2、支渠1-南、支渠2），所施工渠道的渠系建筑物。本工程道路工程桥涵。”该合同1.5条约定了承包方式:“劳务费总价承包。劳务费总价1850000元。该合同4.5条约定：甲方负责承担乙方施工以外所用的机械费用。材料费用（包括挖掘机、装载机、洒水车，建筑物所需模板、木方和所有原材料）。甲方为乙方提供小装载机一台、搅拌机两台。合同7.1条约定：工程质量应符合业主要求。合同第8条约定：工期为150日，暂定于自2016年2月29日至2016年7月30日止，具体开工时间由甲方下达开工令后方可施工。”二、关于涉案工程的工程款总造价确认概况。诉讼中，经上诉人王育伟与上诉人新世纪公司协商，确认涉案工程的工程款总造价为2331978.61元。三、关于新世纪公司在涉案工程中是否欠付上诉人王育伟的工程款，如欠工程款应如何认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人王育伟与上诉人新世纪公司双方确认涉案工程合同总造价为2331978.61元。（一）关于上诉人新世纪公司提供证据证明其已经付款2372000元的事实。其中：1.2015年11月12日，由被上诉人于凤强向麦麦提支付的10000元挖机使用款；2.2016年5月19日，案外人喀什龙盛矿业向上诉人王育伟支付100000元；3.2016年6月4日，案外人申琳琳向上诉人王育伟支付20000元；4.2016年6月12日，案外人叶城龙盛包装有限公司向上诉人王育伟支付100000元；5.2016年7月5日，由案外人张桂英向上诉人王育伟支付的470000元；6.2016年7月13日，由案外人张桂英向上诉人王育伟支付的50000元；7.2016年8月15日，由案外人张桂英向上诉人王育伟支付的30000元；8.2016年8月26日，由案外人张桂英向上诉人王育伟支付的100000元。2019年6月8日上诉人新世纪公司向一审法院提交案外人出具的两份情况说明，用于证明喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司代上诉人新世纪公司向上诉人王育伟支付工程款850000元。关于上述8笔付款仅有银行转账凭证，上诉人王育伟在庭审中对上述8笔付款及情况说明与本案的关联性均不认可，认为付款方均为与上诉人新世纪公司无关联的案外人，情况说明也无法证明喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司及两公司会计张桂英受被告新世纪公司委托支付的850000元系向本案上诉人王育伟支付涉案工程的工程款，且上诉人新世纪公司在本案一、二审庭审中出示证据不足以证实上述8笔付款系上诉人新世纪公司委托喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司及两公司会计张桂英向上诉人王育伟支付本案涉案工程的工程款，故对上诉人新世纪公司主张该8笔付款系支付涉案工程的工程款的辩称意见，一审法院不予采信，符合法律规定，本院予以确认；对于以上八笔共计850000元的款项，案外人喀什龙盛矿业有限公司、叶城县龙盛包装有限公司可另行主张。（二）关于2016年9月10日李敏出具的借条，借款金额为2000元、2016年10月6日舒熙出具的借条，借款金额为6000元、2016年10月11日田建新出具的借条，借款金额为2000元，因上诉人新世纪公司出具的上述借条无明确的出借人及出借用途，无法证明3笔借款系上诉人新世纪公司履行了支付工程款的义务，故对上诉人新世纪公司主张3笔借条系支付涉案工程的工程款的辩称，一审法院不予采信，符合法律规定，本院予以确认。（三）关于2016年12月29日，案外人申琳琳向劳务施工人舒熙支付劳务费900000元，双方均无异议，一审法院予以确认，并无不当。（四）关于2016年6月5日劳务施工人李敏收到王育伟劳务费325000元、2016年8月26日劳务施工人李敏、舒熙收到巴楚修水渠工地王育伟劳务费155000元、2016年10月21日劳务施工人李敏、舒熙收到巴楚修水渠劳务费420000元、2016年11月27日劳务施工人李敏收到巴楚工地预付劳务费10000元，合计金额910000元为涉案工程的工程款，收款人为劳务施工人李敏和舒熙，因上诉人王育伟未按期发放李敏、舒熙的劳务费，该款为上诉人新世纪公司代上诉人王育伟支付的劳务工资，且上诉人王育伟在巴楚县劳动监察大队出具的保证书和作为公司代表签字确认上诉人新世纪公司已经对涉案工程预付工程款910000元的证明，应当从涉案工程款中抵扣。故上诉人王育伟辩称910000元未经上诉人王育伟的追认，无事实依据和法律依据，一审法院不予采信，符合法律规定，本院予以确认。（五）关于2016年10月21日上诉人王育伟出具的570000元收据，系上诉人王育伟向上诉人新世纪公司出具，工程项目名称及支付用途明确，根据上诉人王育伟自认收到该款后同日又转付给了劳务施工人李敏和舒熙420000元（即2016年10月21日李敏、舒熙的收条），上诉人王育伟实际收到150000元，一审法院予以确定，并无不当，本院予以确认。综上所述，本案上诉人新世纪公司已付工程款为向劳务施工人李敏、舒熙支付劳务费910000元以及2016年12月9日支付给劳务施工人舒熙的900000元工程款，以及570000元扣除原告支付给李敏和舒熙420000元劳务费后原告剩余150000元，上诉人新世纪公司已付工程价款合计为1960000元（910000元+900000元+150000元），上诉人新世纪公司还欠上诉人王育伟工程款371978.61元（2331978.61元-1960000元）。四、关于上诉人王育伟要求上诉人新世纪公司支付的工程款中包含合同约定的质量保证金，工程款中工程质量保证金是否应当返还问题。一审法院认为，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人的工程款的一部分，用于保证缺陷责任期内对工程缺陷进行维修，承包方在工程质量缺陷期届满后，向发包方主张返还工程质量保证金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定工程质量保证金返还期限届满的”的规定，本案中2015年8月22日巴楚县国土资源局与本案被告新世纪公司签订中标合同，约定由上诉人新世纪公司承包巴楚县恰尔巴格乡迪塔格村等4个村的基本农田整理项目。2015年9月8日，上诉人新世纪公司与上诉人王育伟签订的建设工程《施工合同》，因上诉人新世纪公司违法分包给了无建设工程施工资质的上诉人王育伟，故双方签订的建设工程施工合同应属于无效合同。但涉案工程于2018年7月29日竣工验收合格。上诉人王育伟有权向上诉人新世纪公司主张参照合同约定的价款和支付方式支付涉案工程的工程款。因工程质量保证金亦属于应付工程款的一部分，故双方对工程质量保证金金额和返还期限的约定亦可参照适用，双方在庭审中对工程总价款2331978.61元均无异议，本案的工程质量保修金为合同总价的10％即为233197.86元。双方在合同中约定：“业主方及上级部门验收合格后次年一次性支付”。本案工程质量保证金返还最后期限为2019年7月29日，工程质量保证金返还尚未到期，应从应付工程款中暂扣，上诉人王育伟可在双方约定的工程质量缺陷期届满后，另行向上诉人新世纪公司主张返还工程质量保证金。扣除质量保证金后上诉人新世纪公司仍应向上诉人王育伟支付138780.75元[371978.61元（应付工程款）-233197.86元（预留工程质量保证金）]，符合法律规定，本院予以确认。五、关于上诉人王育伟主张的工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第三款规定，本案中，上诉人王育伟主张从2017年8月工程完工交付给上诉人新世纪公司算至2019年2月起诉至本院止，但上诉人王育伟未向本院提供涉案工程完工及交付给上诉人新世纪公司的时间或诉讼前双方对工程价款已结算相关证据，而涉案工程已于2018年7月29日竣工验收合格。故上诉人王育伟主张利息从2017年8月至2019年2月计算，一审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率从涉案工程实际竣工验收之日2018年7月29日起算至2019年2月28日止，即（138780.75元×214天×6％÷365）=4882元。上诉人王育伟主张过高的部分，无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。被上诉人于凤强系上诉人新世纪公司委托代理人，系代上诉人新世纪公司履行职务行为，故被上诉人于凤强不承担本案中的民事责任。被上诉人于凤强经一审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭，亦未提交书面质证意见，视为主动放弃质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果，一审法院依法缺席审理和判决，符合法律规定，本院予以确认。综上，王育伟、博乐新世纪建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15832.74元（王育伟已预交12640.98元，博乐新世纪建筑安装有限责任公司已预交3191.76元），由上诉人王育伟负担12640.98元；由上诉人博乐新世纪建筑安装有限责任公司3191.76元。本判决为终审判决。审  判  长   徐元华审  判  员   刘春光审  判  员   胥 英二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 日（法 官 助 理   王敞海书  记  员   赵 菁