重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终3732号上诉人（原审被告）：向旌生，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：余磊，重庆余磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐祖明，重庆余磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆德上建筑工程有限公司，住所地重庆市北部新区。法定代表人：王威，总经理。委托诉讼代理人：李渟渟，女，该公司员工。上诉人向旌生因与被上诉人重庆德上建筑工程有限公司（以下简称德上建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向旌生的委托诉讼代理人齐祖明，被上诉人德上建司的委托诉讼代理人李渟渟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向旌生上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回德上建司的诉讼请求或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由向旌生承担。事实与理由：一、原判认定事实有误。1.向旌生与德上建司之间施工、结算、支付均是按照双方签订的内部承包合同履行，该合同并未约定审减工程款的风险由向旌生承担，德上建司也未举证证明系向旌生的原因导致项目工程款被审减，向旌生按照合同内容严格施工，且涉案工程已验收合格，双方合同并未约定按照审计金额进行结算，故审减风险不应由向旌生承担。2.审计报告载明审减原因包括材料单价及综合单价调整等，与向旌生无关，让向旌生承担因此导致的审减风险，违背公平公正原则。3.根据合同相对性，德上建司与业主签订的合同中的审计条款不能直接适用于向旌生，向旌生与德上建司之间的纠纷应当按照承包合同约定处理。4.双方于2013年2月签订承包合同，工程早已完工并验收合格，德上建司最后一次支付工程款时间是2014年2月，故其主张返还工程款已过诉讼时效。二、原审判决错误。一审法院认定承包合同系无效合同，则质量履约奖励金属于奖惩条款，系无效条款，且向旌生从未收到该笔款项，不应在工程款中予以扣减，即使按照审定金额1975783.37元来计算，向旌生实际收取的工程款为2012582.88元，仅多收取36799.51元，如需返还，也仅限于该金额。德上建司辩称，1.向旌生向德上建司借用资质，涉案工程盈利风险及审计风险等均由向旌生承担，涉案工程施工及最终结算资料的编纂都是由向旌生自行完成，该工程最终审减金额应当由向旌生自行承担；2.向旌生在一审中并没有申请对涉案工程进行造价鉴定，其又不认可将审计结果作为结算依据，对双方的结算也没有提出依据，应该承担举证不利的后果；3.由于涉案工程未经结算，合同还没有实际履行完毕，因此本案没有超过诉讼时效；4.向旌生在一审庭审中明确了扣除款项，双方合同对此也有明确约定，由于合同无效，一审法院应该采纳合同的约定进行计算。综上，向旌生的上诉理由不成立，请予以驳回。德上建司向一审法院起诉请求：1.判令向旌生向德上建司返还工程款153413.58元；2.本案诉讼费由向旌生承担。一审法院认定事实：2012年10月26日，德上建司（承包人）与案外人重庆市长寿区长寿湖镇人民政府（发包人）签订《长寿区长寿湖镇农村公路路面改造工程（K段、L段）合同协议书》，约定发包人为实施案涉工程已接受承包人对该项目施工的投标，该合同对工程的专用条款、双方权利义务等进行了约定，签约合同价为2249424.2元，其中约定工程款支付方法为：工程交、竣工验收合格后，承包人办理竣工交工资料、竣工结算书等，报区行业主管部门审核划款后15个工作日内一次性支付至合同价款的75%，经长寿区审计局审计后支付至工程结算总价的95%，留5%作为质量保修金；交工结算方面：交竣工验收合格后承包人在28日内向发包人提交一式叁份交工结算书，经发包人审核后交有关审计部门审定，工程最终结算金额以有关审计部门审定的金额为准，发包人在接到有关审计部门的正式结算审计报告后28日内向承包人支付相应的工程款。2013年2月7日，德上建司（作为甲方）与向旌生（作为乙方）签订了《内部承包经营合同》（以下简称“合同”），约定甲方拟将与业主重庆市长寿区长寿湖镇人民政府签订的“长寿区长寿湖镇农村公路路面改造工程（K段、L段）”项目施工合同书中所列工程内容承包给乙方并由乙方作为本项目的项目总承包人，工程内容：该工程建设单位与公司签订的施工承包合同及补充合同即施工设计图范围内的所有内容，合同工期：150日历，工程造价：2249424.20元（含税费），以工程实际结算为准；承包形式为：乙方负责全面组织、管理、协调、领导并履行该工程施工设计图范围内的权利和义务并对该工程的质量、安全事故及一切损失全面承担经济责任；合同对人力资源管理、项目部合同及印章管理、工程管理、财务管理、具体责任约定等方面进行了约定，其中对双方争议税费的约定：1、工伤保险费[合同第三条（二）第3款]，由甲方在第一次工程款中提取3‰为施工作业人员办理工伤保险，根据项目分散的特点，此项工作交由乙方完成并将保险合同和保险发票的原件交回德上建司备案，如果未办理，德上建司将优先动用该款项购买上述保险以及支付购买保险所产生的办理费用，不足的直接从工程款中列支；2、质量履约奖励金[合同第五条（一）第6款]，由甲方决定在第一次工程款进度中提取合同总价的1%（合同金额500万元以下的按5万元提取）作为质量专项奖金，若乙方无质量、安全事故和违约责任，则此款奖励给乙方；3、企业所得税[合同第六条（一）]，所有税费由乙方自行在项目所在地缴纳，甲方见税票付款，公司另收取1%企业所得税（按工程进度款扣除）；4、承包管理费及利润[合同第六条（二）]，按工程实际决算总价的2%上交公司承包费、管理费、综合服务费、配合费、利润，以上费用不包含本合同条款规定的各种税费，缴纳方式按：在工程款的前两次中扣除；5、财务成本费[合同第六条（三）第7款]，甲方统一按进度款的万分之三（0.3‰）收取。对于工程结算管理约定，工程结算书均由甲方工程预算部审查定案后报送业主单位。案涉工程已竣工验收，德上建司、向旌生双方未进行过结算，德上建司向向旌生共计支付了2012582.88元工程款。2018年5月3日，重庆市长寿区长寿湖镇人民政府作为被审计单位，经重庆市长寿区审计局审计，该局作出长审报[2018]79号审计报告，载明：案涉工程的工程质量经建设、设计、监理、施工等单位参加竣工验收，评定为合格工程。本工程合同金额为2249424.20元，审定金额为1975783.37元，审减主要是设计图中的部分内容未实施、工程量减少、材料单价及综合单价调整等。审计评价为：审计结果表明，重庆市长寿区长寿湖镇人民政府作为项目业主，项目施工采取公开招标，实行了合同制管理、工程监理制和竣工验收制，工程质量经相关单位验收合格，但仍存在多计工程价款，未严格按照设计施工图施工，未对施工单位编制的工程结算报告进行初步审核等问题。同时查明，2018年8月1日，案外人重庆市长寿区长寿湖镇人民政府向一审法院起诉德上建司建设工程施工合同纠纷一案，2018年12月29日，双方在审理过程中达成调解协议：德上建司于2019年1月20日前返还重庆市长寿区长寿湖镇人民政府多付的工程款154216.63元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，向旌生系无建设工程劳务分包资质的个人，也无证据证明系德上建司员工，德上建司与向旌生虽签订《内部承包经营合同》，但并非是内部承包合同关系，该合同因违反法律的强制性规定而无效。本案的争议焦点为向旌生是否应当返还德上建司工程款及金额的确定。本案中，德上建司将承接的案涉工程全部转包给向旌生进行施工，内部承包经营合同中约定“工程结算书均由甲方（即德上建司）工程预算部审查定案后报送业主单位”，未见该合同中有双方直接进行结算支付工程款等事项的相关内容。因该工程系全部转包，向旌生应当知晓该工程性质及结算流程，且从合同文本约定来看，向旌生亦应知晓工程结算的决定事项取决于报送业主单位后方能确定和结算，其应知晓和同意结算流程，故形成双方笼统结算条款的约定。案涉工程由德上建司全部转包给向旌生施工，在向旌生明知上述情况的前提下，德上建司主张以该工程的审计审定金额作为其与向旌生计算工程款金额的依据，不违反双方合同约定的本意，故对于向旌生辩称审计金额不能约束德上建司与向旌生双方的意见不予采纳。向旌生辩称审减原因在于德上建司，案涉工程系全部转包，向旌生未提交证据证明德上建司对工程审减造成实质性影响的因素与缘由，该院不予采信。对于向旌生辩称德上建司与业主单位调解的金额可能存在妥协或其他利益考虑的意见，因其未举证证明，且调解金额系根据双方实付金额与审计金额相减计算得来，并未见不当之处，该院对向旌生该辩称不予采纳。对于向旌生辩称德上建司的主张已过诉讼时效，根据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，该院已上述评述该工程未进行实际结算可依据审计结果为依据，因2018年5月3日重庆市长寿区审计局对案涉工程做出审计报告后，德上建司方知晓权利被侵害，故应以德上建司接收到审计报告之日起计算诉讼时效，现德上建司主张向旌生返还多付工程款并未超过诉讼时效。对于向旌生应当返还德上建司工程款的金额，德上建司主张计算方法为德上建司实际支付工程款2012582.28元减去向旌生应得工程款1859168.7元（审定金额1975783.2元-工程应扣金额116614.5元），应为153413.58元。该院认为该计算方法得当，但对德上建司主张工程应扣除的5项费用应根据双方实际履行情况计算，德上建司、向旌生之间合同虽为无效合同，因向旌生实际施工，且经验收合格，向旌生应在合法限度内获得工程款，该院对双方争议的扣除金额逐一认定如下：1.工伤保险费。德上建司主张扣除6748.27元（合同约定造价2249424.2元×3‰），向旌生对扣除比例和金额认可，但认为应以款项实际去向为依据。该院认为，合同三、（二）第3条约定，由德上建司在第一次工程款中提取3‰为施工作业人员办理工伤保险，但约定由向旌生完成，故德上建司扣除该款项的前提应为向旌生未办理而德上建司实际办理并支出相关的保险费用，德上建司未举证证明其实际支出保险费，故主张将该项费用扣除无事实和法律依据，该院不予确认。2.质量履约奖励金。德上建司主张扣除50000元，向旌生认为案涉合同早已履行完毕且当时无质量安全事故等问题，故质量履约奖励金50000元应奖励给向旌生。该院认为，合同五、（一）第6条约定，若向旌生无质量、安全事故和违约责任则奖励该质量专项奖金，案涉工程经审计存在未严格按照设计施工图施工情形，向旌生作为工程实际施工人未严格全面按照双方合同约定施工，存在违约情形，故不应获得该项费用，应予以扣除。3.企业所得税。德上建司主张扣除19757.83元（审定金额1975783.2×1‰），向旌生称为方便审理，对计算比例和金额认可。该院认为，该项费用有双方约定，亦应系德上建司合理经营费用，应当予以扣除。4.财务成本费。德上建司主张扣除592.73元（1975783.2元×万分之三），向旌生称为方便审理，对计算比例和金额认可。该院认为，该项费用有双方约定，亦应系德上建司合理经营费用，应当予以扣除。5.管理费。德上建司主张扣除39515.67元（1975783.2元×2%），向旌生称仅为方便审理，对计算比例和金额认可。该院认为，管理费实为向旌生以德上建司名义进行施工所收取的费用，因双方合同违反法律强制性规定无效，双方之间的合同关系应不受法律保护，德上建司基于该合同向向旌生收取管理费无合法依据，不应主张和进行扣除。综上，德上建司在应支付给向旌生的工程款中对质量履约奖励金50000元、企业所得税19757.83元、财务成本费592.73元三项共计70350.56元应予以扣除，对工伤保险费、管理费不应扣除。向旌生应得工程款为审定金额1975783.2元与工程应扣金额70350.56元相减，应为1905432.64元，因德上建司已向向旌生实际支付款项2012582.28元，故向旌生应返还的金额为107149.64元（2012582.28元-1905432.64元）。对于德上建司请求中超出该院主张部分金额，因无合法依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告向旌生于本判决生效后十日内返还原告重庆德上建筑工程有限公司工程款107149.64元；二、驳回原告重庆德上建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，延履行期间的债务利息。案件受理费3368元，由原告重庆德上建筑工程有限公司负担1016元，被告向旌生负担2352元。二审中，双方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，重庆市长寿区审计局出具的审计结论能否作为德上建司与向旌生之间的结算依据；第二，向旌生应向德上建司退还的工程款金额。本院逐一评述如下：关于第一个争议焦点，虽然向旌生与德上建司签订的《内部承包经营合同》无效，但涉案工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，德上建司仍应参照《内部承包经营合同》约定支付向旌生工程价款。由于双方《内部承包经营合同》中没有约定具体的计价和结算条款，结合合同“承包管理费及利润”项下约定“按工程实际决算总价的2%上交公司承包费、管理费、综合服务费、配合费、利润”，以及“工程结算管理”项下约定“工程结算书均由甲方（德上建司）工程预算部审查定案后报送业主单位”等内容来看，涉案工程实由德上建司与业主单位办理造价结算，向旌生与德上建司并不另行单独办理工程造价结算，德上建司与业主单位的工程结算款减去《内部承包经营合同》约定由德上建司收取的款项即为向旌生的应得工程款。鉴于德上建司与业主单位的施工合同明确约定“工程最终结算金额以有关审计部门审定的金额”为准，故重庆市长寿区审计局出具的审计结论应作为德上建司与向旌生之间的结算依据，向旌生认为涉案工程的审减风险不应由其承担的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，如一审法院所述，向旌生应当返还德上建司工程款的金额为德上建司实际支付向旌生的工程款2012582.28元减去向旌生的应得工程款，而向旌生的应得工程款为德上建司与业主单位的工程结算款减去《内部承包经营合同》约定由德上建司收取的款项，即审计审定金额1975783.2元减去德上建司按照《内部承包经营合同》约定主张的各项扣款。对于德上建司主张扣除的质量履约奖励金问题，双方《内部承包经营合同》约定“由甲方（德上建司）决定在第一次工程款进度中提取合同总价的1%（合同金额500万元以下的按5万元提取）作为质量专项奖金，若乙方（向旌生）无质量、安全事故和违约责任，则此款奖励给乙方”，现涉案工程已竣工验收合格，虽然重庆市长寿区审计局出具的审计报告载明案涉工程存在“未严格按照设计施工图施工”的情形，但该报告仅能反映审计部门因多种原因审减了涉案工程造价，并不能证明德上建司因此向业主单位承担了违约责任，审理中德上建司也未举示其他证据证明向旌生存在“质量、安全事故和违约责任”的情形，故德上建司应退还向旌生质量履约奖励金，一审法院在向旌生的应得工程款中扣减该质量履约奖励金50000元确有不当之处，本院予以纠正。对于德上建司主张扣除的工程管理费问题，因双方《内部承包经营合同》约定“按工程实际决算总价的2%上交公司承包费、管理费、综合服务费、配合费、利润”，故向旌生参照该合同约定可以获得的工程款并不包括该2%的管理费等；一审中双方认可工程管理费为39515.67元，鉴于德上建司在收取业主单位支付的2130000元工程款后，向向旌生支付了2012582.88元工程款，差额117417.12元，远大于合同约定德上建司应收取的管理费总额，可视为德上建司向向旌生支付的工程款中已扣除管理费，即德上建司并未支付向旌生该管理费，故该管理费39515.67元应在向旌生的应得工程款中予以扣减。对于德上建司主张扣除的其余款项，同一审法院，本院不再赘述。因此，向旌生的应得工程款为1915916.97元（审计审定金额1975783.2元-企业所得税19757.83元-财务成本费592.73元-工程管理费39515.67元），向旌生应返还的金额为96665.31元（2012582.28元-1915916.97元）。综上所述，向旌生的上诉请求部分成立，一审判决认定事实和适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初4861号民事判决；二、向旌生于本判决生效后十日内返还重庆德上建筑工程有限公司工程款96665.31元；三、驳回重庆德上建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3368元，由重庆德上建筑工程有限公司负担1151元，向旌生负担2217元；二审案件受理费2443元，由重庆德上建筑工程有限公司负担226元，向旌生负担2217元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年七月十五日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮