安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终238号 上诉人（原审被告）：衡阳华菱钢管有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区大栗新村10号。 法定代表人：凌仲秋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许彬，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：安徽省皖能港华天然气有限公司，住所地安徽省宁国市宁城中路7号宁国中行大楼6层。 法定代表人：贾化斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师 委托诉讼代理人：方升升，安徽虹途律师事务所律师。 上诉人衡阳华菱钢管有限公司（以下简称华菱钢管）因与被上诉人安徽省皖能港华天然气有限公司（以下简称皖能港华）买卖合同纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2019）皖1823民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 华菱钢管上诉请求：撤销原审判决，改判驳回皖能港华一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、认定皖能港华2017年5月23日委托公开招标的时间错误。2、认定皖能港华收到保函的时间错误,故意忽略皖能港华逾期近三个月支付合同预付款主要合同义务。华菱钢管一审提交的证据一、证据二形成完整的证据链,足以证明皖能港华收到保函的时间应该在8月25日或26日。华菱钢管工作人员与皖能港华孙总2017年8月23日聊天记录:“孙总,保函出来后寄给谁?请将收件人和地址发给我,谢谢”“今天要寄保函了”、“你和官文诚联系一下,我在外面出差”;8月31日聊天记录“孙总,保函和合同及三方协议,官经理已经收到”;华菱钢管工作人员与皖能港华员工官文诚8月23日的聊天记录中对邮寄保函的收件人及收件地址进行确认;根据双方签订的《采购合同》的约定,皖能港华应当在收到保函后10天内即9月5日之前向华菱钢管支付合同总价10%的预付款，皖能港华却是在2017年11月27日向华菱钢管支付预付款,比合同约定的时间晚近三个月时间,皖能港华的这一履行行为严重违反合同主义务。因此华菱钢管未能交货的责任和皖能港华重新招标购买钢管多产生的费用的责任均应由皖能港华承担。二、一审对证据认定错误，认为华菱钢管提交的证据四即“我的钢铁网指数”不能作为认定本案事实的证据。皖能港华的控股母公司安徽省天然气开发股份有限公司,在2017至2019无缝钢管(3PE防腐)招标文件中10.5.2.1条,清楚写明以“我的钢铁网”的指导价格作为基准价。足以证明“我的钢铁网”指数的权威性、真实性。皖能港华逾期支付预付款以及违反合同约定逾期提交交货计划,导致华菱钢管无法在正常的时间内采购原料物资、安排生产及交货。而这段时间原材料及钢管成品价格大幅上涨。“我的钢铁网”指数证明由于皖能港华违约,导致华菱钢管不能交货存在重大的关联性。三、一审法院适用法律错误,违反公平原则。1、合同约定“交货时间:计划于2017年9月15日(具体交货时间以通知为准)”。一审法院认定皖能港华有权对交货计划不时进行修改、最新修改的交货计划具有优先效力错误。公平原则是《合同法》最基本的原则,一审法院在考虑合同约定条款同时,应考虑合同履行是否公平。虽然合同对最终交货时间没有具体约定,但皖能港华作为购买方不能滥用其优势地位,不能无限制的随意通知交货时间,应以2017年9月15日为基础确定合理的交货时间。而皖能港华在逾期支付预付款的情况下,于2017年12月15日向华菱钢管发送交货通知单,明显违背公平原则和诚实信用原则。华菱钢管是根据招标文书上“2017年5月15日交货”这一时间点综合考虑市场相关因素而制定的投标价格,皖能港华在签订合同时又将交货时间改为2017年9月15日,最终通知华菱钢管交货的时间又延迟到2018年1月31日，该交货时间距离合同约定的交货时间延后4个半月,废钢价格涨幅34%;距离招标书公布的交货时间延后8个半月,废钢涨幅51%,而钢管价格与原材料废钢价格关联性达80%。2、华菱钢管一直在积极催促皖能港华订立及履行合同,在合同的订立及履行过程中皖能港华拖延时间,并非积极要货。(1)从双方提供的证据可以看出皖能港华在2017年5月26日向华菱钢管发出中标通知书后直至8月20日才签订合同,历时近三个月。从双方聊天记录可以看出华菱钢管一直在催促皖能港华完成合同的签订。华菱钢管工作人员与皖能港华孙总7月5日聊天记录：“孙总,合同还没批完。一个多月了”、“合同审批到我这了,前段时间公司事情太多,领导有事又请假,快了”;7月11日聊天记录:“孙总,本周合同能出来吧?”;8月2日聊天记录:“孙总,请尽快将三方协议搞好。以便开保函”等等。和皖能港华工作人员官文诚的聊天记录:“三方协议快点发扫描件来……”、“官总,三方协议出来了吗?”、“您好,领导今天有事不在,需要到下个星期一”。直到8月17日官文诚才将三方协议的扫描件发给华菱钢管工作人员看。综上可以看出皖能港华在合同签订流程中对时间的把握非常不严谨,非常随意,将合同签订当成儿戏。(2)华菱钢管和皖能港华工作人员聊天记录反映合同签订后华菱钢管一直在催促皖能港华按照合同约定向华菱钢管支付预付款。对于不能按时支付预付款,皖能港华孙总的解释是施工招标因集团要求进入公共资源交易中心,耽误一个月左右的时间(8月31日的聊天记录)。按照孙总的说法,9月30日左右施工招标工作也应该得以完成。皖能港华在2017年11月27日才将预付款支付给华菱钢管,12月15日才向华菱钢管邮寄送货通知单通知华菱钢管2018年1月31日交货，比合同约定的2017年9月15日交货时间晚了4个半月。可见皖能港华对此次项目各个程序流程根本没有合理的规划,对时间节点的控制极其随意,没有给华菱钢管合理的交货时间,滥用法律规则解除合同,违反诚实信用和交易公平原则。皖能港华对合同的签订及履行随意,反映皖能港华利用合同强势地位,违反《合同法》规定的诚实信用原则及公平公正原则。综上,皖能港华的损失是由于皖能港华自己过错造成。一审法院判决错误，请求二审改判。 皖能港华辩称，一、一审认定事实清楚。1、对公开招投标的时间认定正确。2、皖能港华收到履约保函的时间是在2017年11月20日。根据法律和司法解释的规定，华菱钢管所提供的证据为电子数据，QQ聊天记录并不能证明系华菱钢管与皖能港华工作人员之间的对话，而且作为网络电子数据存在被篡改、容易受破坏和原件的不确定性，必须有其他证据所证实才能作为定案依据，对话的对象是不是孙怀东、官文诚也不能证明。从邮寄凭证看仅仅是一个EMS快递面单，在封面上也没有明确邮寄的内容，也没有提供可以证明邮寄过程和收件人签收的物流信息。华菱钢管作为出具保函的义务方，有义务证明向皖能港华交付保函的具体时间，否则应承担举证不能的不利后果。二、一审对证据认定正确。华菱钢管在一审中提交“我的钢铁网”网站截图，看不出来源，且与本案无关联性。一审认为不能作为认定本案事实的证据，并无不当。皖能港华没有逾期付款的违约行为，皖能港华在华菱钢管逾期提供履约保函的情况下多次催促其履行义务，并且在收到保函的10日内支付了10％的预付款。华菱钢管以原材料价格涨幅过大拒绝履行合同义务，并且提出涨价要求。皖能港华明确告知按照招投标文件的约定，华菱钢管应充分考虑供货期间原材料价格涨幅带来的风险，应按照合同约定履行供货义务。三、一审适用法律正确，判决结果公正。本案双方签订的采购合同合法、有效。皖能港华已经依约履行义务，华菱钢管基于原材料价格涨幅过大拒绝履行合同义务，给皖能港华造成直接经济损失，华菱钢管应承担责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 皖能港华向一审法院起诉请求：判令华菱钢管赔偿经济损失2373404元，并支付违约金712021.2元。 一审法院认定事实：皖能港华承建“南陵-泾县”天然气支线工程项目。2017年5月23日，其委托招标代理人安徽省招投标集团股份有限公司对该工程涉及的无缝钢管采购项目进行公开招标，华菱钢管中标。同年5月26日，招标代理人向华菱钢管发出中标通知书。之后，双方订立合同编号为WNGH-EN（5）-2017-002）的《安徽省皖能港华天然气南陵-泾县支线工程无缝钢管（含3PE加强级防腐）采购合同》（以下简称“采购合同”)。《采购合同》约定：1、皖能港华因施工需要向华菱钢管采购无缝钢管L360N(PSL2)-Φ325×8㎜型号钢管26000米，单价459.53元/米，合同总价款11947780元。合同单价为固定单价，在合同有效期内价格不作调整。如发生采购数量调整，按本合同单价执行。2、华菱钢管在采购合同签字盖章后1周内提供金额为合同总价10%不可撤销的履约保函，保函有效期至2017年12月31日；皖能港华在收到履约保函后10天内，支付华菱钢管合同总价的10%作为第一批材料预付款。3、交货计划是指皖能港华向华菱钢管提供的交付合同产品的计划，包括货物的交付时间、地点、数量的安排或修改。皖能港华有权对交货计划不时进行修改，最新修改的交货计划具有优先效力。首批交货管材为合同总量的30%，计划于2017年9月15日交货(具体交货时间以通知为准)。4、迟延交付与违约金：如发生迟延的，华菱钢管向皖能港华支付违约金，每迟延一天，支付迟延部分合同产品总价款的1%；如发生迟延，买方有权立即取消全部或部分迟延产品的交易而无须承担任何责任。因华菱钢管迟延交付管材使皖能港华选择向第三方购买迟延部分合同产品的，该等购买在认定皖能港华在任意协议中对华菱钢管的购买承诺或基于优惠条件时仍应完全计算在内。5、卖方保证和承诺：华菱钢管持续地、不可撤销地向皖能港华承诺，上述保证及在本合同及附件中的华菱钢管的义务，不因皖能港华的任何建议或指示、认证、签收、验货、接受、付款或合同终止等行为而减轻或免除。6、赔偿：华菱钢管违反采购合同任何承诺或保证的，皖能港华有权立即终止合同，并且华菱钢管还应赔偿皖能港华因此导致的任何损失和费用。7、合同的有效期及合同终止：采购合同自双方签字盖章后于约定之生效日期起生效；任何一方因实质违反采购合同，且经通知后30天内未得到补救的，另一方均可以书面通知解除合同。 2017年8月21日，中国银行股份有限公司开立编号为GC1272917000520履约保函，为华菱钢管的履约行为提供连带保证担保。2017年11月27日，皖能港华向华菱钢管支付首批预付款194778元。2017年12月15日，皖能港华向华菱钢管发送《南陵-泾县支线工程管材要货通知单》，通知华菱钢管于2018年1月31日交付8千米线路主管材。2018年1月17日，华菱钢管致函皖能港华，函称：贵公司南陵-泾县支线所需无缝钢管26千米。根据技术规范，所需钢管壁厚公差要求为0﹢15%，且为理论计重，由于钢管成本相对招标时上涨幅度太大，导致该订单亏损。现请求贵公司将上述壁厚公差按国标执行，即按﹣5/﹢15%控制。皖能港华未同意调整，华菱钢管逾期未交货。2018年2月12日，皖能港华又向华菱钢管发送《关于天然气南陵-泾县支线工程管材供应的函》，函称对于华菱钢管提出因钢材涨价需调整合同单价的要求，皖能港华无法接受。并将交货时间宽限至2018年2月28日。华菱钢管未在2018年2月28日交货。2018年5月17日，皖能港华向华菱钢管公证送达《关于天然气南陵-泾县支线工程管材供应限期到货的函》，再次将供货时间宽限至2018年6月16日，并明确如华菱钢管仍不交货，将解除合同，另行向第三方采购，违约责任及采购差价损失由华菱钢管承担。2018年6月11日，皖能港华向华菱钢管邮寄送达《合同解除通知书》并进行了公证，解除了与华菱钢管之间订立的《采购合同》。2018年9月，皖能港华就案涉标段华菱钢管未交付的同型号无缝钢管重新进行招标，上海海泰钢管(集团)有限公司（以下简称海泰公司）中标，合同单价为552.14元/米。海泰公司累计向皖能港华交付L360N(PSL2)-Φ325×8㎜型号钢管27031.63米，皖能港华支付给海泰公司货款14132253.76元，另有5%的质保金依照合同约定尚未支付。2018年11月29日，皖能港华依据履约担保函向中国银行衡阳分行主张权利，后该行履行担保责任向皖能港华返还预付款1194778元。海泰公司向皖能港华交付L360N(PSL2)-Φ325×8㎜型号钢管27031.63米中，23587.12米单价为552.14元/米，另3444.51米，因增值税税率由16%下调至13%，单价亦下调为537.86元/米〔552.14元/米÷（1+16%）×（1+13%）〕。综上，皖能港华因华菱钢管违约，向海泰公司采购钢管多支出2373404元｛〔23587.12米×552.14元/米+（26000米-23587.12米）×537.86元/米〕-（26000米×459.53元/米）｝。 一审法院认为，皖能港华与华菱钢管签订的《采购合同》系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，依法成立有效。《采购合同》约定“自双方签字盖章后于约定之生效日期起生效”，诉讼中，当事人双方虽未举证证明约定生效的具体日期，但从华菱钢管要求中国银行股份有限公司衡阳分行向皖能港华出具保函、皖能港华支付首批10%预付款等履行合同行为来看，《采购合同》已生效。华菱钢管未按皖能港华书面通知和宽限的期间交货，是以自己的行为表明不履行合同义务，显属违约，应承担违约责任。华菱钢管在收到《解除合同通知书》后，未在法定期限内提起确认该通知书效力的诉讼或仲裁，故《采购合同》依法解除。皖能港华通过招标与海泰公司签订采购合同，是为减少因华菱钢管违约所造成损失而采取的补救措施，既符合《采购合同》约定，也不违反法律禁止性规定，皖能港华因此多支出2373404元的差价款系华菱钢管违约所造成的损失，应由违约方承担。因此，皖能港华要求华菱钢管赔偿经济损失的诉求，于法有据，予以支持。关于皖能港华要求华菱钢管按差价损失的30%即712021.2元（差价损失2373404元×30%）向其支付违约金的诉求。皖能港华应对华菱钢管的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。鉴于皖能港华未对华菱钢管的违约行为给其造成的差价损失之外的其他损失事实进一步举证证明，且华菱钢管对此持有异议，故对皖能港华的此项主张不予支持。关于华菱钢管主张的因皖能港华未在中标通知书送达后及时签定《采购合同》，未按合同确定的交货时间要求交货，未在保函发出后的10日内支付总价10%的预付款等先违约行为，加上期间钢材价格上涨致其不能履行合同的辩称。首先，2018年1月17日，华菱钢管致皖能港华的函中并未提出皖能港华有违约行为，仅是以“由于钢管成本相对招标时上涨幅度太大，导致订单亏损”为由，要求将管壁公差按国标执行，而原材料价格涨跌是商业活动的常事，是双方在商业活动中都应充分注意到的风险，原材料价格上涨，不能作为华菱钢管不履行合同义务的理由。其次，虽双方均未举证证明《采购合同》签定的具体时间，但从双方最终签定合同的行为来看，对未能在中标后立即签定合同华菱钢管是同意的。《采购合同》虽约定计划于2017年9月15日交付首批管材，但同时约定“皖能港华有权对交货计划不时进行修改，最新修改的交货计划具有优先效力，具体交货时间以通知为准”，可见《采购合同》约定的2017年9月15日仅是计划的交货时间，具体的交货应以通知为准。第三，华菱钢管未提供充分有效的证据证明保函的寄出时间及皖能港华收到保函的时间，其主张的皖能港华逾期支付预付款无事实依据。综上，对华菱钢管的上述主张，均不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第一款第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、衡阳华菱钢管有限公司在判决生效后十五日内赔偿安徽省皖能港华天然气有限公司经济损失2373404元；二、驳回安徽省皖能港华天然气有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31483元，由衡阳华菱钢管有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 结合双方当事人陈述及相关证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。 二审另查明，皖能港华招标代理机构安徽省招标集团股份有限公司发布的招标文件(招标编号GN2017-05-0204),记载:发布日期2017年3月29日。华菱钢管工作人员与皖能港华孙怀东2017年8月23日QQ聊天记录:“孙总,保函出来后寄给谁?请将收件人和地址发给我,谢谢”“今天要寄保函了”、“你和官文诚联系一下,我在外面出差”;8月31日QQ聊天记录“孙总,保函和合同及三方协议,官经理已经收到”。华菱钢管工作人员与皖能港华员工官文诚8月23日的聊天记录：“保函出来后寄给谁?请将收件人和地址发给我,谢谢”“安徽省宣城市宁国市宁阳东路22号，安徽省皖能港华天然气有限公司，官文诚收180056308576”。2017年9月22日聊天记录:“官总，昨天问的预付款的事怎么样了，流程到那了，这个月总能付吧！一直看你没有回复了”。 本院认为，本案争议焦点华菱钢管是否应当承担皖能港华的损失。一、从开具保函的时间看，华菱钢管在《采购合同》合理期限内开具了保函并送达皖能港华。皖能港华与华菱钢管签订的《采购合同》约定“华菱钢管在采购合同签字盖章后1周内提供金额为合同总价10%不可撤销的履约保函，保函有效期至2017年12月31日”。该《采购合同》双方当事人没有签字盖章的时间。2017年8月21日，中国银行股份有限公司开立编号为GC1272917000520履约保函，为华菱钢管的履约行为提供连带保证担保。华菱钢管主张2017年8月23日以快递方式将保函交付皖能港华，对此，华菱钢管提供了相应的快递公司面单和快递单号，又有华菱钢管的工作人员与皖能港华的孙怀东、管某QQ聊天记录佐证，其证据形成证据锁链，可以认定华菱钢管于2017年8月23日邮寄交付保函的事实。皖能港华对华菱钢管的工作人员与皖能港华的孙怀东、管某QQ聊天记录的真实性提出异议，一审法院要求皖能港华对其所涉及的人员予以核实并提交书面核实结果，但皖能港华在规定期限内未予提交书面核实结果。二审中皖能港华也未提供证据证明其主张，故对其主张不予采信。二、从华菱钢管收到皖能港华预付款的时间看，皖能港华未在合同约定期限内支付首批预付款。《采购合同》约定“皖能港华在收到履约保函后10天内，支付华菱钢管合同总价的10%作为第一批材料预付款”。2017年11月27日，皖能港华向华菱钢管支付首批预付款194778元。皖能港华应当提供证据证明于2017年11月27日前10天内收到华菱钢管履约保函的事实，根据“谁主张，谁举证”的原则，皖能港华未能提供收到保函的时间，应承担举证不能的后果。故皖能港华未在保函收到后10日内支付总价10%的预付款，其行为违约，皖能港华应承担相应的后果。三、从交货计划看，皖能港华未在合理期限内向华菱钢管发出交货通知。《采购合同》约定“首批交货管材为合同总量的30%，计划于2017年9月15日交货(具体交货时间以通知为准)”。皖能港华于2017年12月15日向华菱钢管发送《南陵-泾县支线工程管材要货通知单》，其通知明显逾期。综上，皖能港华逾期支付预付款、逾期通知交货的违约行为，致华菱钢管因原材料价格上涨幅度过大，不同意按原约定价款履行，双方亦未就此协商一致，最终致合同解除，责任不在华菱钢管，其责任应当由皖能港华负责，其损失应当由皖能港华自负，华菱钢管不应承担其责任。原审认定错误，二审予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省泾县人民法院（2019）皖1823民初1402号民事判决； 二、驳回安徽省皖能港华天然气有限公司的一审诉讼请求。 一审案件受理费31483元，二审案件受理费31483元，合计62966元，由安徽省皖能港华天然气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨学军 审判员  赵 萍 审判员  李 娜 二〇二〇年七月九日 书记员  熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。 在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。