青海省海北藏族自治州中级人民法院   刑事判决书   （2020）青22刑终5号   原公诉机关门源回族自治县人民检察院。   上诉人(原审被告人)马某，公民身份号码×××，原中共党员，户籍所在地青海省西宁市湟中县，住祁连县。2018年8月16日被祁连县监察委员会立案审查调查，同年8月18日对其采取留置措施。   辩护人赵某，青海军辉良剑律师事务所律师。   原审被告人王某1，公民身份号码×××，原中共党员，户籍所在地甘肃省张掖市民乐县，住祁连县。2018年5月7日被祁连县监察委员会立案审查调查，同年8月18日对其采取留置措施。   门源回族自治县人民法院审理门源回族自治县人民检察院指控原审被告人马某、王某1犯玩忽职守罪一案，门源县人民法院于2020年2月27日作出（2019）青2221刑初54号刑事判决。宣判后，被告人马某不服，提出上诉，原审被告人王某1在法定期限内亦未上诉，公诉机关未提出抗诉。本院受理后，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十三条（三）对同案犯中未上诉人的被告人，未被申请出庭或人民法院认为没必要到庭的，可以不再传唤到庭之规定，未通知原审被告人王某1到庭参加诉讼，2020年6月29日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，海北州人民检察院指派检察员王某2、周某、李某依法出庭履行职务。现已审理终结。   原判认定，1.被告人马某于2010年11月至2016年3月在祁连县住建局担任局长职务，其主要职责为负责住建局全盘工作。2011年4月28日、6月25日被告人马某以祁连县住建局法定代表人的身份与飞羽公司签订了祁连县公共租赁住房委托承建协议，由飞羽公司承建84套公共租赁住房项目，政府配建项目资金4998000元，2012年6月25日竣工验收。2011年11月18日姜沣庭（另案处理）将该房屋产权办理在自己名下，并以慕山丽璟宾馆的名称对外经营，2014年5月16日姜沣庭将宾馆转让。   2.姜沣庭以祁连县飞羽公司名义于2014年在××县综合楼，2014年9月25日祁连县发改局对飞羽公寓综合楼项目立项批复。2018年7月10日祁连县保房办在闫林的授意下对84套房屋进行接收。   3.2011年6月25日祁连县住建局与永固公司签订祁连县公共租赁住房委托承建协议，将160套公共租赁住房配建给永固公司，并投资9520000元项目配建资金，2015年1月5日公租房竣工验收。永固公司于2015年3月26日将公租房出租给董幸娟并以诚和大酒店对外经营，2016年11月10日祁连县住建局与永固公司签订《配建公租房还款协议》，祁连县住建局将160套公共租赁住房整体出售给永固公司，永固公司取得所涉房屋的所有权，并将配建资金9520000元返还于政府。后董幸娟与永固公司因租赁合同发生经济纠纷后到多部门多次上访、并在网络媒体举报。   4.被告人王某1于2011年3月至2016年5月担任祁连县住建局副局长职务，2013年3月成立保房办，王某1兼任保房办主任，其主要职责是负责全县廉租房、公共租赁房、游牧民定居房等保障性住房的经营管理、分配入住等工作。在其任职期间未收缴祁连县保障性住房租金。经西宁海信联合会计师事务所鉴定，2013年3月至2016年5月祁连县保障性住房（公租房、廉租房）应收而未收租金共计6356439.47元。2019年9月27日祁连县保房办出具证明确定2017年12月前祁连县保房办已执收大部分廉租房租金，截止2019年7月尚有175934元没有收取，未收取祁连县玉林公司公租房租金244800元。   原判认定上述事实的证据，有立案决定书、干部任免审批表、《关于成立祁连县保障性住房建设工作领导小组的通知》、《祁连县城建局关于上报祁连县城镇保障性住房工作实施方案》、《关于中央补助公共租赁住房专项资金管理办法的通知》、《省住房城乡建设厅等部门关于青海省保障性住房管理办法的通知》、《2011年祁连县公共租赁住房委托承建协议书》、《祁连县发展和改革局关于同意建设祁连县飞羽公司项目立项批复》、《祁连县发展和改革局关于建设祁连县飞羽公寓综合楼项目的批复》、祁连县私产所有权登记申请书、两证一书、《关于成立祁连县保房办的通知》、《祁连县住房和城乡建设局关于收取公共租赁住房租金的通知》、廉租房交接单、《祁连县保障性住房准入分配退出和运营管理实施细则的通知》、刑事照片、情况说明、龙某、马生明、才让闹吾、宋建文、马占良、马华英证人证言等证据以及上诉人马某、原审被告人王某1的供述、另案被告人姜沣庭、闫林的供述予以证实。   原判认为,被告人马某作为祁连县住建局局长，对祁连县公租房配建项目具有管理、监督的法定职责，其在任职期间未正确履行职责，疏于监管，造成国有资产4998000元直接经济损失，其行为构成玩忽职守罪，属情节特别严重。被告人王某1担任祁连县住建局副局长兼祁连县保房办主任期间作为直接责任人未认真履行职责，给国家造成经济损失343556.43元。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项、第八条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，以被告人马某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年；被告人王某1犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。   宣判后，上诉人马某以2013年3月7日后上诉人对涉案的没有监管职责，上诉人马某在发现公租房被改变性质经营宾馆后要求企业进行整改，并在××县进行了还建，没有给国家造成经济损失为由提出上诉，请求二审法院撤销门源县人民法院一审判决，依法宣告上诉人马某无罪。二审庭审时上诉人马某当庭提出姜沣庭的证言不正确，其没有告知姜沣庭公租房可以开成宾馆，对于房屋办理房产证并出售事情一直到案发前不知情。   其辩护人当庭发表的辩护意见认为：祁连县政府及住××县建设的“飞羽公寓综合楼”存在错误，公租房项目从人民路调整到冰沟路并不违反国家政策和法律规定；关于2011年11月18日办理人民路公租房房产证的过程中，有闫林、姜沣庭套用99号批复办理两证一书，马占成违规办理的房产证，超出了上诉人马某在履行职责时知道或者应当知道的范围；侦查机关并没有查封扣押涉案房屋，更没有依法追缴违法出售的国家资产，造成国家资产损失；公租房政策开始后，国家、省州县相关部门也是逐年完善改进公租房建设、管理等规范，上诉人马某不应当负刑事责任。请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪。   海北州人民检察院检察员当庭发表的出庭意见认为，上诉人马某、原审被告人王某1作为国家机关工作人员，具备客观违法性和主观有责性，符合玩忽职守罪构成要件，构成玩忽职守罪。一审法院判决准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。   二审审理查明，1.上诉人马某于2010年11月至2016年3月在祁连县住建局担任局长职务，其主要职责为负责住建局全盘工作。2011年4月28日、6月25日上诉人马某以祁连县住建局法定代表人的身份与飞羽公司签订了祁连县公共租赁住房委托承建协议，由飞羽公司承建84套公共租赁住房项目，住建局配建项目资金4998000元，2012年6月25日竣工验收。2011年11月18日姜沣庭（另案处理）将该房屋产权办理在自己名下，并以慕山丽璟宾馆的名称对外经营，2014年5月16日经姜沣庭、闫林、马占良商议后将该宾馆整体出售他人。   2.上诉人马某于2014年初告知姜沣庭，飞羽公共租赁房不能开设宾馆，必须进行“还建”。姜沣庭以祁连县飞羽公司名义于2014年在××县综合楼”，2014年9月25日祁连县发改局对飞羽公寓综合楼项目立项批复。2018年7月10日祁连县保房办在闫林的授意下对84套房屋进行接收。   3.原审人民法院认定原审被告人王某1未收取2017年12月之前公租房和廉租房租金（截止2019年7月）共计343556.43元的事实和证据，原审被告人王某1未上诉，亦未提出异议，本院应予确认。   针对上述事实，有原审当庭举证、质证的证据证实外，还有二审庭审检察机关当庭举证，并经质证的以下证据证实：   海北州人民检察院于2020年6月23日当庭提交的证人龙某于2020年6月9日的证言证实：祁连县人民政府并不认可“还建”房，飞羽公租房和飞羽综合楼用一个文号办理两个证书不符合规定，对同一个项目不可能有两次重复投资建设。重大事项一般政府常务会议研究，对于“还建”只有闫林口头提过，并没有书面的报告提交政府常务会议进行研究的事实。   关于上诉人马某及其辩护人提出马某在2013年3月7日后上诉人对涉案的公租房没有监管职责，监管职责归祁连县保障房运营管理办公室的上诉理由及辩护意见。经查，祁连县人民政府出台的祁政（2013）31号《关于成立祁连县保障性住房运营管理办公室和祁连县旧城改造及峨堡新城建设安置房屋建设办公室的通知》中规定保房办主要职责是保障性住房的经营管理、分配入住及旧城改造及峨堡高原新城建设工作，并未将公租房的监管职责，尤其是对以前已经投入建设的公租房的监管职责剥离。上诉人马某作为时任祁连县住建局局长，对全局主要工作负有责任，青政办（2011）247号文件、青政办（2012）287号文件、祁政城建（2011）9号、祁办发（2011）30号等文件及龙某等人的证人证言均证实祁连县住建局对公租房具有监管职责。马某作为祁连县保障性住房建设工作领导小组办公室主任，负责保障性住房日常事务，更具有直接的监管职责，且在飞羽公共租赁房建设过程中改变结构、经营宾馆（长达二年）以及在出售之前上诉人均未尽到其法定的监管职责，上诉人马某对于飞羽公共租赁房出售之前的任何一个阶段及时进行有效监督均能避免国家损失，其不积极正确履职行为，是国家资产流失的重要原因。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人马某二审庭审时当庭提出姜沣庭的证言不正确，其没有告知过姜沣庭飞羽公共租赁房可以开成宾馆及对于违规办理飞羽公共租赁房房产证并出售事实不知情的上诉理由。经查，对于可以开成宾馆的言辞证据，原审法院并未作犯罪情节予以认定，法院亦未认定上诉人案发前知情违规办证及飞羽公共租赁房出售的事实，而是原审法院以上诉人马某对国有资产流失负有监管职责，认定上诉人马某构成犯罪。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人马某及其辩护人提出，在发现飞羽公共租赁房被改变性质后要求企业进行整改，并在××县进行了“还建”，没有给国家造成经济损失及侦查机关未扣押涉案飞羽公共租赁房造成国家财产一直处在流失状态而客观上造成损失，不能完全归责于马某的上诉理由和辩护意见。经查，对于祁连县交通路（冰沟路）22号的所谓的“还建”房屋，不符合祁政城建（2011）9号文件规定的保障性住房实施程序，上诉人马某事先也没有书面征得县政府或者上级主管部门的授权，且所谓的“还建”并不是行政部门的整改措施，而仅是姜沣庭、闫林的个人行为。对“还建”房屋亦未得到上级相关部门的认可，人民路建设的飞羽公共租赁房(慕山丽璟宾馆)已出售给善意第三人，已成既定事实，无法追回国家损失。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于其辩护人提出国家对公租房监管的规定在上诉人任职期间不明确，其他国家机关工作人员滥用职权办理证书等异常因素阻碍了上诉人马某实际监管可能性的辩护意见。经查，在马某任职期间虽然存在国家对公租房管理规范不严格及他人违规办证等因素，但上诉人马某在作为城建局局长，负责全盘工作，在当时国家已对公租房的管理已有明确规定的情况下，应当履行法定职责，上诉人马某未切实尽到监管职责，是国家资产流失的重要原因，正是因为上诉人马某的玩忽职守行为才给他人留下了违法犯罪的可能性。故，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人马某作为祁连县住建局局长，负责全盘工作，对祁连县公租房项目具有管理、监督的法定职责，其在任职期间未正确履行职责，将国家公租房项目资金配建给了不具备条件的公职人员，疏于监管，姜沣庭、闫林将公租房项目资金用于修建宾馆，在经营宾馆二年的时间内上诉人马某亦未采取有效措施，致使含有国家项目资金的宾馆被他人违规操作后变成私产，后被出售无法追回，造成国有资产4998000元直接经济损失。同时，在长达七年时间对国家项目资金失去监管，项目实施过程中亦未履行任何监管职责，致使公租房项目未能发挥应有的社会效益，造成了恶劣的社会影响，损害了国家机关公务人员职务的勤廉性，其行为构成玩忽职守罪，属情节特别严重。原审被告人王某1在担任祁连县住建局副局长兼祁连县保房办主任期间作为直接责任人未认真履行职责，具有失职行为，给国家造成经济损失343556.43元，构成玩忽职守罪。检察机关的检察建议成立，应予支持，但综合全案证据及上诉人马某的犯罪情节，造成国家经济严重损失和恶劣的社会影响既有上诉人马某未履行监管职责原因，亦有姜沣庭、闫林的滥用职权行为和马占成违规办理房产证的原因，造成损失属一果多因，原审法院判处上诉人马某有期徒刑四年，属量刑过重。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见仅部分成立，本院予以采纳，部分不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人马某量刑失当，应予纠正。故，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：   一、维持门源县人民法院（2019）青2221刑初54号刑事判决对被告人马某的定罪部分，即被告人马某犯玩忽职守罪。对被告人王某1的定罪、量刑部分，即被告人王某1犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。   二、撤销门源县人民法院（2019）青2221刑初54号刑事判决对被告人马某的量刑部分，即判处有期徒刑四年。   三、上诉人（原审被告人）马某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月18日起至2021年8月17日止）   本判决为终审判决。   审判长 贾永涛   审判员 王宪恩   审判员 赵晓英     二〇二〇年七月二十三日   法官助理 何受恩   书记员 鲁宗芳