安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1389号上诉人（原审被告）：徐新华，男，1973年1月14日生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：李国泉，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄开合，男，1963年1月12日生，汉族，住安徽省金寨县。被上诉人（原审原告）：吴章鑫，男，1963年11月15日生，汉族，住安徽省金寨县。以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。上诉人徐新华因与被上诉人黄开合、吴章鑫建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐新华上诉请求：请二审法院依法查清事实后予以改判或者发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，从而导致判决结果错误，请二审法院依法予以改判。2、一审法院适用法律不当，请二审法院依法予以改判。3、被上诉人违法违约，恶意侵占上诉人的宅基地。4、被上诉人没有履行合同约定，没有出具工程竣工验收合格报告。5、被上诉人违反合同工期。6、被上诉人没有竣工验收就单方计算工程款。合同中明确约定工程竣工验收合格后付工程款的95%，余下5%为质保金，一年后付清。7、工程至今没有完工，金寨县住房和城乡建设局现场提出9项不合格，要求被上诉人整改，被上诉人至今没有整改。此外，被上诉人在实际施工中，将被上诉人的宅基地架空，改建为地下室后自行霸占，致使上诉人的房屋成了空中楼阁，有房无地。黄开合、吴章鑫共同辩称，1、上诉人已经实际占有、使用本案工程，无权就质量问题提出抗辩。2、本案工程完工后，被上诉人即以书面形式将工程量及工程价款通知了上诉人，一审查明上诉人收到了通知却以所谓名字不对而不予理睬，根据国家财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二项规定，一审判决以被上诉人确定的工程量作为计付工程款的依据，符合法律规定。综上，上诉人的上诉不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。黄开合、吴章鑫向一审法院起诉请求:判令徐新华给付建房工程款127285元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：徐新华等金寨县桃岭乡龙潭村建房户系金寨县桃岭乡龙潭村辛福冲中心村庄工程发包方，黄开合、吴章鑫系该工程的承包方，承包方全额垫资。2017年，双方签订了建设工程施工合同，书面约定1、施工按设计图纸为准（变更部分由建房户与承包方协商达成一致）；2、屋面价格以实际建筑面积1000元/㎡计算；3、附属工程包括落水管、卫生间排管。书面约定竣工验收与结算，工程款支付方式是验收合格后付总工程款的95%，余下5%作为质量保证金一年内付清。合同签订后，徐新华户房屋属于该工程第一期，于2017年8月1日开工，2017年11月28完工。双方经核算，应付工程款127285元。2018年8月，徐新华将货物放入涉案房屋，后对涉案房屋安装卷闸门。2018年9月25日，黄开合、吴章鑫以邮寄方式将工程结算清单送达给徐新华，并书面通知徐新华对工程款如有异议，限期书面答复。徐新华收到该通知和结算清单后，以该通知和结算清单上“徐兴华”不是徐新华本人，“黄开合”不是施工合同上的“黄开河”为由不予答复。经（2018）皖1524民初2938号案卷的庭审核实，施工合同上的“黄开河”系吴章鑫代签时的误写，黄开合以按印确认。本案在诉讼过程中，原告黄开合、吴章鑫申请对涉案房屋施工质量进行鉴定，金寨县人民法院于2019年6月26日委托了安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定，该监督检测站于2019年8月12日出具了检测报告。双方当事人对该检测报告均无异议。一审法院认为，徐新华与黄开合、吴章鑫签订的建设工程施工合同系双方据各自真实意思表示依法签订，具有法律效力，双方应履行合同约定的义务。关于工程价款，依据合同及双方当事人在金寨县桃岭乡龙潭村委会的会议记录，对工程价款有明确的书面约定。徐新华在收到工程结算通知及结算清单后未提出异议，在庭审中以工程未完工和工程质量问题为由提出抗辩。一审法院认为，该工程虽然没有竣工报告，但徐新华已擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故竣工日期为2018年8月。双方合同约定工程款的5%作为质保金，在验收合格后一年内付清，故该质保金理应付清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故黄开合、吴章鑫要求徐新华支付工程款127285元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。徐新华对涉案房屋合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量问题，及变更设计图纸可另行主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，判决：被告徐新华于本判决生效后10日内支付原告黄开合、吴章鑫建房工程款127285元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费15000元，由原告黄开合、吴章鑫负担；案件受理费2846元，减半收取1423元，由被告徐新华负担。二审期间，上诉人徐新华提交证据一、2018年2月9日金寨县住房和城乡建设局《关于桃岭乡龙潭村幸福冲安置点房屋质量检查情况》一份，证明1、2018年2月9日金寨县住房和城乡建设局就现场检查出了幸福冲安置点所建的房屋有八大问题的事实；2、专门给桃岭乡政府提出七项处理意见的事实；3、明确了个别户房屋有安全隐患的事实。证据二、所有建房户联名《关于桃岭乡幸福冲民生工程安置点情况反映》材料一份，证明1、徐新华于2018年11月16日同全体建房户联名反应2017年8月1日至2018年11月16日工程不合格未验收的情况反映的事实；2、一直至今承包方没有按照金寨县住房和城乡建设局2018年2月9日的建议处理意见执行的事实。证据三、安徽省建筑工程质量第二监督检测站对徐新华户房屋出具编号：19J1SJ-JQ-00073《检测（鉴定）报告》一份，证明1、被测梁构件箍筋间距偏大，不符合设计及施工验收规范要求的事实；2、抽检现浇板正弯矩钢筋平均间距偏大，不符合设计及施工验收规范要求的事实。证据四、徐新华房屋实际照片一组，证明1、徐新华的房屋内根本就没有使用的事实；2、该房屋存在严重安全隐患，根本就无法居住的事实；3、按照图纸上诉人所建的房屋是一层三间，底下是填土充实，而承包人擅自改变图纸，架空建房的事实。证据五、壹份证明和照片一组，证明1、两张照片明确看出徐新华的房屋没有任何物件，没有一点装潢和使用的痕迹；2、照片中可以明确看出连水管和卫生间管道都没有动过的痕迹；3、水表的照片可以明确看出徐新华户使用的水表为“0”的事实并由六安市政设施管理有限公司出具的证明，“证明，姚岭乡龙潭村幸福冲安置点徐新华户，该用户自安装自来水到目前为止，自来水没有使用，水表计量为零”；4、电表是以徐新华妻子秦立梅名字开户的，由国网安徽省电力有限公司金寨县供电公司双河中心供电所出具的客户交费明细表自2019年1月2日接入至2020年6月2日电表用电数额为“0”的事实。证据六、2020年6月20日建房户在向姚岭乡政府，金寨县住房城乡建设局，六安市住房和城乡建设局的三份情况反映，证明1、2018年2月9日金寨县住房城乡建设局检查被上诉人的建房有八处不合格，提出了七项处理意见，被上诉人直至至今不理不睬。所建房屋主梁多处断裂，我们多处漏水，已经是危房无法居住的事实；2、被上诉人没有和承包方进行过双方结算，都是单方说了算，说多少钱就多少钱的事实；3、此事正在向上级反映过程中，等候上级领导的处理。证据七、证人王某、徐某的证人证言，证明徐新华的房屋从来没有居住的事实；徐新华的房主梁有多处断裂现象的事实，房屋现浇多处漏雨根本就无法居住也没有人敢居住的事实；2018年2月9日金寨县住房和城乡建设局已经检验多处不符合标准建议七项处理意见，承包方至今一项没有履行的事实；承包方和发包方从来没有进行房屋款项的结算，房屋也没有实际交付的事实。黄开合、吴章鑫经过质证，认为证据一、证据二、证据三、证据四在一审中已经举过，质证意见同一审。证据五中的卫生间的照片，该组证据均不是新证据，这些证据一审已经存在。上诉人提供的证据不能达到其证明目的，其证据证明目的与上诉人在原审中陈述矛盾，上诉人在一审中亲口承认已经安装卷闸门，室内堆放的是酒，上诉人对案涉房屋的用途是仓储，仓储也是一种使用，所以对方提供房屋没有任何东西的照片一定是虚假的，电费水费没有使用可能是事实，但不能证明其没有使用房屋的事实。对于证据六，被上诉人已经根据上级部门的指示对房屋进行整改，且以书面告知的形式要求各房主对房屋进行竣工验收。对证据七证人证言的质证意见：1、徐某的证言已经证明上诉人对房屋使用的事实。堆放东西是事实，堆放东西本身就是使用；2、王某已经旁听过本案一审庭审，他的证人证言不能作为证据使用。我们提交了龙潭村委会2018年2月9日出具的证明，说明承建方已经按照要求进行了整改，因此上诉人的陈述与事实不符。本院认证：上诉人举证欲证明的事实为本案争议问题，本院将在论理部分予以阐述。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案案由是建设工程施工合同纠纷，黄开合、吴章鑫向徐新华主张案涉工程款，应提交证据证明案涉工程款已满足支付条件。黄开合、吴章鑫一审中已经提交证据证明其已向徐新华交付了案涉房屋，然从徐新华二审提交的六安周道市政设施管理有限公司出具的《证明》，电费缴纳明细，水表、电表照片，卫生间未安装、未使用的照片及案涉房屋内部情况的照片能够证明徐新华并未在案涉房屋居住、生活的事实。被上诉人抗辩称徐新华在涉案房屋里面放置了货物，亦是对案涉房屋的使用，然通过案涉《建设工程施工合同》约定的内容“工程内容：龙潭村自建房承包、附属工程：包括落水管、卫生间排管”等反映，上诉人发包建设房屋的目的是居住，根据现有证据证明徐新华未在案涉房屋中居住、生活，故被上诉人据此认为上诉人对案涉工程已经使用的理由不能成立。另外，两被上诉人在二审质证中认为根据其一审提交的龙潭村委会2018年2月9日出具的证明，说明承建方已经按照要求进行了整改，然金寨县住房和城乡建设厅2018年2月9日出具的《关于桃岭乡龙潭村幸福冲安置点房屋质量检查情况》仅反映了安置点房屋质量检查情况及处理意见建议等，从该检查情况并不能反映被上诉已按照要求进行了整改，且从2018年11月16日、2020年6月20日《关于桃岭乡龙潭村幸福冲民生工程安置点情况反映》看，上诉人一直就房屋质量问题向相关部门反映；结合一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程施工质量进行抽样的检测情况：“1回弹法检测单个构件现龄期混凝土强度推定值达到设计强度等级要求。2被测梁构件箍筋平均间距偏大，不符合设计及施工验收规范要求；被测梁构件截面尺寸基本符合设计及规范要求。3抽检现浇板正弯矩钢筋平均间距偏大，不符合设计及施工验收规范要求”，以及一审庭审时鉴定人相关陈述，本院认为两被上诉人黄开合、吴章鑫向徐新华主张案涉工程价款的条件尚不成就，应先对案涉房屋进行修复后再行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1805号民事判决；二、驳回黄开合、吴章鑫诉讼请求。一审案件受理费2846元，减半收取1423元，鉴定费15000元，合计16423元，由黄开合、吴章鑫共同负担；二审案件受理费2846元，由黄开合、吴章鑫共同负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇二〇年七月二十八日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。