宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终500号 上诉人(原审原告)：牛金栋，男，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：汪希勇，宁夏宝中律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：姚全业，男，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：张瑞，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 上诉人牛金栋与被上诉人姚全业建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。 上诉人牛金栋上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持牛金栋的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由姚全业承担。事实与理由：一、原审判决认定牛金栋同姚全业是合作承建涉案工程与事实不符，也没有证据证实双方是合作承建关系。牛金栋同姚全业对承建涉案工程没有书面合作协议或口头合作约定，原审认定证人张某某证明涉案工程由“姚全业与牛金栋干”的事实不能证明牛金栋同姚全业存在合作承建涉案工程的事实。证人张某某当庭证实不清楚牛金栋同姚全业投资情况，对双方是否合作并不知情。姚全业原审辩称双方之间系合作关系、应当共同盈利同担风险，但未提供相应证据证明。根据相关法律规定，双方存在合作除有书面协议外，要有两个无利害关系的证人证言予以证实，姚全业原审并没有提供上述证据。二、原审判决认定牛金栋提供的涉案工程各种费用支出明细及甲方拨款单不是牛金栋完成工程量的依据，也不是姚全业已付工程款的依据同事实不符。牛金栋在原审中提供的两份证据，双方都签字予以确认属有效证据，涉案工程各种费用支出明细2598164.18元是牛金栋承建工程支出的人工工资、购买建筑材料、机械租赁和部分项目工程款等费用，该笔款项由牛金栋直接支付给欠款人，应作为牛金栋完成工程量的依据。甲方拨款单是姚全业向牛金栋支付工程款的依据，双方签字时间是2019年2月22日，与费用支出明细同时签字，该拨款单上共计拨款2262380元、支出2598164.18元、本人支出335782元不是补写的，是双方签字时已有明确记载。上述两份证据双方都签字确认能作为认定牛金栋完成涉案工程量和姚全业向牛金栋支出工程款的依据。三、涉案工程是否盈亏同牛金栋无关，姚全业应支付牛金栋355782元。牛金栋与姚全业对涉案工程承建不存在合作和合伙关系，姚全业承包该工程后，因无资金施工，由牛金栋作为实际施工人施工，在施工过程中牛金栋直接支付人工工资，购买材料，牛金栋支出的费用姚全业也签字予以认可。牛金栋支付工程款的金额就是其实际完成的工程量。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人姚全业答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。牛金栋在一审时提交的证据均不能证实与姚全业存在承包关系，双方是否存在合作关系在一审判决中已经予以说明。牛金栋作为原告应当对其诉讼的事实及请求提供相应的证据证实，但一审时其主张涉案工程系转包缺乏足够的证据证实，其应承担举证不能的不利后果。根据查明的事实，牛金栋与姚全业系合作关系，通过一审姚全业提交的证据予以证实。请求二审法院驳回牛金栋的上诉请求。 上诉人牛金栋向一审法院起诉请求：1.判决姚全业向牛金栋支付工程款355782元；2.本案诉讼费由姚全业承担。 一审法院查明事实：2011年8月3日，姚全业与宁夏银湖房地产开发有限公司中卫宜居家园项目部签订《建设工程施工合同》，合同约定姚全业承包建设中卫市“宜居家园”公共租赁住房和廉租住房二标段13号楼工程，工程内容为设计图纸内的土建、安装工程（剔除发包方另行发包的项目）,开工日期为2011年7月16日，竣工日期为2012年6月30日，工程建筑面积为3600平米，单价按每平米1080元执行，总价为3888000元，工程款按照工程总造价70%现金，25%抵顶商品房的方式支付，5%为质保金，承包方按最终定案造价收取1%的管理费，企业所得税按照工程总造价的2%计取（不需承包方提供所购材料发票），营业税、城市维护建设税及教育附加综合税率按照3.43%由发包方代扣代缴，从工程进度款中按比例扣除。合同还约定了其他事项。合同签订后，姚全业将案涉工程的基础开挖换填、水电暖工程包给徐某某实际施工，徐某某将水电暖又包给张某某具体施工，《建设工程施工合同》的其他工程，实际由牛金栋负责施工，姚全业负责向建设单位结算工程款及付款。 根据姚全业陈述和提交的证据证明建设单位共支付工程款252万元，姚全业称扣减税、管理等费后净值2322982元，姚全业已经将该款交付给了牛金栋，此外姚全业还支付了工程后期的木工油漆等费用共计447770元，支付徐某甲外墙保温、水电暖等共计860024元，支付徐某甲开挖基础费用20000元，姚全业认为领取的工程款已经全部支付完毕且超付。牛金栋则称其作为实际施工人履行了应由姚全业承担的全部建设义务共支出了材料款、人工费2598164.18元，还支付了徐某甲基础换填工程款20000元，总共为2618164元，姚全业支付了牛金栋2262382元，牛金栋投入的资金335782元姚全业未向牛金栋支付应当承担民事责任，为此牛金栋向人民法院起诉。本案在审理过程中，姚全业向法院递交申请请求追加宁夏银湖房地产开发有限公司为被告参加诉讼。 一审法院认为：牛金栋诉称其与姚全业之间存在建设工程转包关系，其作为实际施工人，姚全业负有向其支付工程款的义务，姚全业则认为其与牛金栋之间系合作关系而非工程转包关系，因此双方之间系建设工程转包合同关系还是合作关系，是本案争议的焦点。 宜居家园公共租赁住房和廉租住房二标段13号楼工程是姚全业承包的工程，如果姚全业将工程转包给牛金栋施实施工，双方应对工程承包范围、承包工程的具体内容、施工期限、工程总价款及单价、工程价款的结算支付等基本事项进行约定，牛金栋按约定完成承包工程全部或者部分工程时，姚全业有义务按约定单价向牛金栋结算支付相应的工程款。庭审中，牛金栋诉称其完成了应由姚全业承担的建设义务，但是没有提交证据证明姚全业向其转包了工程，也没有提交证据证明其实际完成的工程范围和具体的工程量，牛金栋在庭审中也没有提及其完成的工程总量及工程量结算依据和标准。牛金栋提交的证据“宜居家园2标段13#楼各种费用支出明细”是双方当事人在2019年2月22日形成，双方对其中支出的款项部分存在争议，但审查该“明细”支出的52笔款项，主要用于建筑材料、人工工资、机械租赁和部分项目工程款的支付，支出金额共计2598164.18元，款项直接支付给了相对关系人，显然该“明细”是对建设工程应付款的支出记录，不是姚全业对牛金栋完成工程量的结算依据。牛金栋提交的证据“沙桥宜居家园13#甲方拨款单”有双方签名但没有具体的落款时间，拔款单的内容是对建设单位支付的252万元工程款在扣除保险费、检测费、税费、电费等后对下余部分进行支付的依据，双方对拔款单上补写的“支出2598164.18元、本人支出335782元、姚2322982支、牛2262382”内容虽然认识不一，但均认为属于各自支出的款项，以上内容不是牛金栋完成工程量的依据，也不是姚全业已付工程款的依据。 姚全业自己统计的宜居家园13#楼进出账明细虽无牛金栋签名，但进出账明细中支出的部分款项与牛金栋提交的证据能够印证，支出的款项直接向相对的关系人支付而不是向牛金栋支付的工程款。牛金栋诉称其承包并实际完成了工程，但是姚全业提交的证据证明徐某甲完成了案涉工程的基础开挖、换填工程，张某某完成了水暖电工程，工程款由姚全业以房抵付（除牛金栋支付徐某甲20000元），另外，姚全业还提交证据证明其完成了案涉工程的收尾工作。结合证人张某某证言证明案涉工程由“姚全业与牛金栋干”的事实。 综上,牛金栋与姚全业提交的证据证明的事实主要是收取款和支出款明细，这些证据不足以证明双方存在工程转包关系，所以牛金栋诉称姚全业将案涉工程向其转包缺乏足够充分的证据证实，其要求姚全业支付工程款355782元不予支持。姚全业要求追加宁夏银湖房地产开发有限公司为被告参加诉讼不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民理诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回牛金栋的诉讼请求。案件受理费6646元，由牛金栋负担。 二审期间，上诉人牛金栋向法庭提交三组证据支持其上诉主张的事实： 证据一：银湖公司出具的中卫市宜居家园二标段付款明细表一份。证明：该公司已向姚全业将工程价款全部付清的事实； 证据二：牛金栋提交的宜居家园13号楼决算表一份。证明：涉案工程姚全业实际结余429396元； 证据三：宜居家园13号楼其他人完成的工程价款明细表一张。证明：姚全业给牛金栋出具的宜居家园13号楼其他人完成的工程量共计为846552.65元的事实。 经质证，被上诉人姚全业对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，结合一审时姚全业提交的证据恰能说明总工程价款中包含1%的管理费、2%的企业管理费、3.43%的其他税费，实际工程净价并非牛金栋所述的3888000元；对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，系牛金栋单方制作，姚全业没有签字确认，不符合建设施工合同结算的要件。从内容中结合姚全业一审时提交的证据，证实部分工程费用由牛金栋支付，部分工程费用由姚全业支付，恰能证实双方系合作关系而不是承包关系；证据三系姚全业一审时提交的证据，牛金栋不予认可，因此不属新证据，对该证据在一审判决中已作出充分说明。 被上诉人姚全业未提交证据。 本院认为，上诉人牛金栋二审提交的三组证据达不到其主张的证明目的，对其证明效力本院均不予确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据一、二审双方当事人提交的证据及陈述、答辩意见，对于牛金栋与姚全业就涉案工程系合作关系还是承包关系双方均未提交确实充分的证据予以证实，虽然牛金栋认为其提交的宜居家园Ⅱ标段13号楼各种费用支出明细及甲方拨款统计表就是双方之间关于工程量及工程款的结算依据，但该两份证据的内容仅是双方对建设涉案工程过程中各种费用支出明细及甲方拨款数额进行的统计，其在法律上的地位还不能等同于结算单的效力，该证据亦达不到证明双方存在建设工程承包、转包的法律要件目的，故原审以证据不足判决驳回牛金栋的诉讼请求并无不当，对牛金栋上诉认为其与姚全业系工程承包关系及双方已对工程量进行结算，姚全业应支付其下欠工程款的意见本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。上诉人牛金栋的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6646元，由上诉人牛金栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇二〇年七月二十三日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。