浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1609号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司，住所地绍兴市越城区人民西路192号。统一社会信用代码91330602704481703Q。 负责人：孔晓岚，系公司总经理。 委托诉讼代理人：赵洁，浙江博凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗浩，浙江博凡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈国新，男，1958年7月21日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：胡步光，诸暨市枫桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江双鹰混凝土有限公司，住所地诸暨市应店街镇诸煌村。统一社会信用代码91330681569394411F。 法定代表人：俞钧。 委托诉讼代理人：孟岳道，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：浙江八汇建筑有限公司，住所地诸暨市暨阳街道浣纱南路38号。统一社会信用代码91330681146211070H。 法定代表人：周汉志，系公司董事长。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司（以下简称人保绍兴分公司）因与被上诉人陈国新、被上诉人浙江双鹰混凝土有限公司（以下简称双鹰公司）、被上诉人浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司）侵权责任纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2020）浙0681民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 人保绍兴分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人陈国新一审对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、由于本起事故的发生系被上诉人双鹰公司在作业过程中减弱支撑再加上车辆剧烈震动造成的，因此上诉人在商业险中不承担理赔责任。上诉人向一审提交的《特种车第三者责任保险条款》第二十六条第七款规定：“在作业中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡”，保险不负责赔偿。然而一审法院仅以上诉人无法证明发生事故的原因系“震动”所引起为由不予采纳上诉人的抗辩意见。根据一审查明的事实，被上诉人明确说明本起事故的发生是由于他们在作业时将泵车一边的支架固定在花坛内，而花坛内的土质较松致使车辆支撑减弱，再加上车辆的剧烈震动造成的，完全符合上诉人的免责条款的约定。二、上诉人在被上诉人双鹰公司投保时己尽到了免责条款的告知义务，由于被上诉人在本起事故中系驾驶证扣证期间，因此上诉人在商业险中不承担理赔责任。上诉人己向一审提交《机动车辆商业险“责任免除”明确说明书》以证明上诉人己履行保险合同免责条款告知义务，该说明书上有被上诉人的盖章确认，被上诉人对该签字也予以认可。因此，上诉人己履行了免责条款的告知义务，应当免责。三、被上诉人陈国新己经超出法定退休年龄，受伤时已经年满61周岁，不应当再支持误工损失。其一审时并未举证证明其继续在上班，其实际的误工损失是多少，因此不应支付其误工费用。四、被上诉人陈国新作为长期从事该行业的成年人，其应当对自身安全负责。其在作业过程中未对作业车辆进行安全检查，并在未确认作业环境安全的情况予以作业，应当负一定的责任。原审法院将事故责任全部归咎于被保险车辆的认定与案件事实不符。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人之上诉请求。 陈国新辩称，其不认可上诉人提供投保单、保险条款作为免责理由的举证目的；其平时基本从事泵车卸水泥出口软管扶助工作，报酬由所需单位发放，上诉人一审中对其误工费等请求未提出异议，仅提出过高；泵车作业中突发行为不属于陈国新等履行其他职务的工作人员能预见的，这一安全义务也不属于陈国新的职责范围，故其在本案中不存在任何过错无需承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉人之上诉，维持原判。 双鹰公司辩称，我方车辆四方大摆脚都落地支撑，没有任何减弱支撑的行为，但由于车前右摆的地方系花坛连接的地方，原施工单位混凝土浇筑地下不实，造成右摆突然深陷的倾覆事故，我方车辆正常输送无任何震动，至于施工单位用震动机施工与我方车辆输送混凝土不存在任何因果关系，因此上诉人的理由不能成立；上诉人提供的保险条款我方没有看到过，因保险人员未向我方提供过该保险条款，我方只是在上面盖章，即使按照保险条款，碰撞、倾覆、坠落都属于保险范围，上诉人应当承担赔付责任；我公司驾驶员没有被扣证；原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 八汇公司未发表答辩意见。 陈国新向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿原告医疗费56008.35元、误工费72436元、护理费16380元、住院伙食补助费810元、营养费2700元、交通费2000元、鉴定费700元，合计151034.35元，扣除被告方已支付50000元，尚应赔偿101034.35元，被告双鹰公司、八汇公司承担连带清偿责任，被告人保绍兴分公司在保险责任限额内赔偿。 一审法院查明事实：2018年10月16日，原告陈国新在被告八汇公司承建的暨阳街道祥安路陈村公园工地从事混凝土浇筑工作。被告双鹰公司为该工地供应混凝土，其驾驶员孙保法驾驶被告双鹰公司的浙ＤＪ××××号混凝土泵车，在陈村公园工地浇筑混凝土作业过程中，因泵车固定不稳导致泵车倾斜，泵臂倒下，泵头软管压倒原告陈国新，造成原告受伤。原告之伤经治疗，诊断为：“左胫腓骨下端骨折”，两次住院共计27天，支出医疗费56000余元。原告伤后所需误工、护理、营养期限经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见为：根据被鉴定人陈国新的人身损伤及恢复情况，建议给予误工期为受伤日至鉴定前一日，护理期为90日左右，营养期为90日。为此，原告支出鉴定费700元。被告双鹰公司已支付赔偿款50000元。另查明，事故车辆浙ＤＪ××××号混凝土泵车在被告人保绍兴分公司投保了交通事故强制责任保险和特种车第三者责任险（责任限额100万元）及不计免赔险，保险期间自2018年9月13日至2019年9月12日止。 一审法院认为，自然人的生命健康权依法受法律保护。原告陈国新在诉讼中明确选择以一般侵权责任纠纷要求直接侵权人及相应的责任保险公司承担赔偿责任，不以提供劳务者受害责任纠纷为由主张权利。该院认为，原告有权对自己的诉讼权利进行相应的处分，现原告选择要求直接侵权人及保险公司承担民事赔偿责任，符合法律规定，该院予以准许。被告双鹰公司的驾驶员孙保法在驾驶操作混凝土泵车过程中，因泵车倾斜，导致泵臂脱落致伤原告，事实清楚，被告双鹰公司作为孙保法的用人单位，应当对孙保法的侵权行为承担民事赔偿责任。根据原告之诉请及该院认定之证据，该院核定原告的合理损失为：1、医疗费56008.35元；2、误工费，原告主张398天在合理范围，该院支持72436元（182元/天×398天）；3、护理费16380元（90元/天×182天）；4、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）；5、营养费2700元（30元/天×90天）；6、交通费300元；7、鉴定费700元；以上共计149334.35元。被告双鹰公司作为混凝土泵车所有人，其在泵车作业时，应尽到充分的注意义务，但其在作业过程中因固定不稳导致泵车倾斜，泵臂倒下压伤原告，应认定其存在过错，原告在浇筑混凝土时并无过错，故该院确定被告双鹰公司负本次事故的全部责任。鉴于本次事故系泵车浇筑混凝土过程中发生事故，并非交通事故，故被告人保绍兴分公司提出的在交强险责任限额内不予赔偿的抗辩意见，该院予以采纳，其无须在交强险责任限额内承担赔偿责任。被告人保绍兴分公司抗辩，其与原告之间不存在保险合同关系，原告应向接受劳务一方进行索赔，且不应将提供劳务者受害责任纠纷与保险合同纠纷合并审理。该院认为，原告明确选择以侵权责任纠纷要求直接侵权人即被告双鹰公司承担侵权责任以及要求被告人保绍兴分公司在责任保险限额内承担赔偿责任，故本案已不存在与提供劳务者受害责任纠纷合并审理的问题；另，根据保险法相关规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金，故本案原告有权向被告人保绍兴分公司直接主张权利，该院对其上述抗辩主张不予采纳。被告人保绍兴分公司另抗辩，原告未提供驾驶人孙保法驾驶涉案特种车辆的有效证件，且自认事故系泵车震动所引起，属于保险合同约定的免责事由。该院认为，被告双鹰公司已经提供孙保法的驾驶证、混凝土泵车操作证，故该免责事由已不存在。另，根据查明的事实，本起事故发生的主要原因系泵车固定不稳所导致，且人保绍兴分公司亦未举证证明发生事故的原因系保险合同约定的“震动”所引起，故该院对被告人保绍兴分公司的上述抗辩意见亦不予采纳。关于非医保用药问题，根据保险法相关司法解释规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，不予支持，且本案中被告人保绍兴分公司亦未举证证明原告支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故该院对被告人保绍兴分公司提出的要求扣除医保外费用的抗辩意见不予采纳。综上，该院确定被告人保绍兴分公司应赔偿原告的合理经济损失148634.35元；被告双鹰公司应赔偿原告鉴定费700元。鉴于被告双鹰公司已支付赔偿款50000元，其多付的49300元，可由被告人保绍兴分公司直接予以返还。鉴于原告非以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，故被告八汇公司是否应当承担民事责任该院在本案中不再予以处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第三十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴分公司应赔偿原告陈国新医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失计148634.35元，扣除被告浙江双鹰混凝土有限公司垫付的49300元，余款99334.35元限判决生效之日起十日内付清；二、被告浙江双鹰混凝土有限公司应赔偿原告陈国新鉴定费700元，款已付清；三、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴分公司应返还被告浙江双鹰混凝土有限公司垫付款49300元，款限判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告陈国新的其余诉讼请求。案件受理费2321元，减半收取计1160.50元，由被告浙江双鹰混凝土有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人人保绍兴分公司主张本案事故的发生系被上诉人双鹰公司在作业过程中减弱支撑加上车辆剧烈震动造成的，根据特种车第三者责任保险条款，其在商业险中不承担理赔责任。然据已查明的事实，事故发生的主要原因系泵车固定不稳导致泵车倾斜，泵臂倒下压伤陈国新，而上诉人并未举证证明其所主张的事故发生原因系“双鹰公司在作业过程中减弱支撑加上车辆剧烈震动”，故本院对上诉人主张免责的上诉理由不予采纳。上诉人亦未提供证据证明双鹰公司驾驶员存在驾驶证被扣证等情形，本院亦不予采信。关于陈国新的误工费，事故发生前其刚年满60周岁，但仍从事劳动、有收入来源，其确因本案事故产生误工损失，一审对其主张的误工费予以支持并无不当。上诉人关于陈国新对其自身损害亦应承担责任的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3273元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年七月二十一日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡 ?*MERGEFORMAT?8? ?*MERGEFORMAT?9?