重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2751号上诉人（原审原告、并案被告）：重庆众维人力资源管理有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：胡晓，总经理。委托诉讼代理人：秦君红，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马萍，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、并案原告）：杜永仙，女，19xx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：李亮，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人重庆众维人力资源管理有限公司（以下简称众维公司）与上诉人杜永仙劳动争议一案，双方均不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初8158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众维公司的委托诉讼代理人秦君红、马萍，上诉人杜永仙及其委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众维公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回杜永仙的全部诉讼请求并支持众维公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由杜永仙承担。事实与理由：1.原判对杜永仙受伤前的月平均工资认定错误，导致一次性伤残补助金和停工留薪期工资计算错误。杜永仙于2016年7月26日入职，2016年12月31日受伤，劳动关系存续时间仅5个月，一审判决直接以该期间的工资收入作为计算杜永仙受伤前的月平均工资的计算标准和依据，不符合《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条及第六十四条第二款的相关规定。2.原判对双方劳动关系解除时间认定不清。一审法院根据《劳动合同》、杜永仙举示的庭审笔录和自身陈述认定双方劳动关系于2017年解除，但未明确具体解除时间点，对杜永仙与众维公司、渝江公司之间是否于2017年7月27日存在双重劳动关系亦未进行认定。3.一审法院已认定双方劳动关系于2017年解除，则众维公司自2018年1月起未为杜永仙缴纳工伤保险符合法律规定，不应承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及医疗费。根据《工伤保险条例》第二条规定，用人单位应为本单位职工或雇工缴纳工伤保险费，但一审法院已认定双方劳动关系于2017年解除，则众维公司可以在此时停止为杜永仙缴纳工伤保险，杜永仙离职导致其无法报销一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费的损失应由杜永仙自行承担。4.本案中，杜永仙于2017年12月20日办理离职手续，但重庆市江北区人力资源和社会保障局于2017年12月28日受理杜永仙提出的工伤认定申请，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会于2018年6月20日才作出《初次鉴定结论书》，故解除劳动关系在前，工伤认定及伤残等级鉴定在后，不符合因终止或解除劳动关系而需向职工支付一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的法定情形合逻辑关系。5.众维公司主张杜永仙自受伤后未再回公司上班，但杜永仙主张其在受伤休息4个月后于2017年5月回公司上班，则应由主张发生事实的一方也即由杜永仙对上班的事实负举证责任，一审法院将举证责任分配给众维公司系错误的。杜永仙辩称，1.工资标准问题，2016年7月25日杜永仙与众维公司签订劳动合同并被派遣至渝江公司，从该时间点起双方已经产生劳动关系，杜永仙的本人工资是在众维公司工作期间受伤前的工资，杜永仙2016年12月31日因工受伤，应该将12月的工资纳入计算平均工资。2.双方解除劳动关系问题。仲裁中双方只是对劳动关系解除时间存在争议，根据举证规则，应该由众维公司举示相关证据。从众维公司与渝江公司签订的协议可知，双方对杜永仙的劳动关系是清楚并知晓的，众维公司与杜永仙于2017年7月26日解除劳动关系后，杜永仙才与渝江公司于当日签订劳动合同，形成劳动关系。众维公司在一审中称双方未解除劳动关系，与仲裁的陈述前后矛盾。3.一审第二次庭审笔录中，众维公司陈述杜永仙的工资是发放至2017年7月，之后的工资未再支付。结合杜永仙提交的银行流水可以看出，2017年1月的工资只有275.44元，2月只有5.42元，3月至4月没有发放工资，5月工资3347.24元，说明杜永仙于2017年5月就回到众维公司上班，同时也证明众维公司与杜永仙解除劳动关系时间是2017年7月26日。众维公司在上诉状称杜永仙受伤后未回来上班与客观事实不符。4.杜永仙本着实事求是在已经解除劳动关系的情况下，未再次提出不真实的解除劳动关系时间，且从双方签订的劳动合同来看，2019年7月25日合同到期，因此双方解除劳动关系时间是2017年7月26日。5.关于社保问题。在仲裁及一审的时候众维公司均表示未给杜永仙交纳社会保险，没有任何证据显示众维公司给杜永仙交纳社会保险的证明。无论将来社保是否支付杜永仙工伤待遇，风险均由众维公司承担，众维公司应当向杜永仙支付工伤保险待遇。杜永仙上诉请求：撤销一审判决，依法改判众维公司向杜永仙支付一次性伤残补助金37215元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金50544元、停工留薪期工资16540元、医疗费5977.94元、交通费800元等共计133540.94元。事实与理由:一审法院已查明杜永仙2016年12月的工资为5736.41元，该月份工资也应纳入“本人工资”进行计算，因此，杜永仙受伤前的月平均工资应为4315元。一次性伤残补偿金及停工留薪期工资应按此标准计算。此外，杜永仙举示了交通费的证据，但一审法院未予支持。众维公司辩称，1.根据《工伤保险条例》第六十四条规定，杜永仙受伤时间是2016年12月31日，计算其本人工资的截止时间应该是2016年11月；2.根据《工伤保险条例》第四十八条规定及《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，治疗工伤的医疗费和市外就医的交通费，应该由工伤保险基金支付，凭票据据实结算。杜永仙在一审中并未就2017年1月11日、2017年1月17日、2018年6月7日的医保处方签举示票据予以证明，保险不能报销的原因是杜永仙本人行为造成的，应由其自行承担。杜永仙并未进行市外就医，其关于交通费的主张缺乏事实和法律依据，该上诉请求应予以驳回。众维公司向一审法院起诉请求：1.判令众维公司支付杜永仙一次性伤残补助金17033元、停工留薪期工资5677元。2.判令众维公司不支付杜永仙医疗费和交通费。杜永仙向一审法院起诉请求：判令众维公司支付杜永仙一次性伤残补助金37215元、一次性就业补助金54954元、一次性医疗补助金24424元、停工留薪期工资16540元、医疗费5977.94元、交通费800元。一审法院认定事实：2016年7月25日，杜永仙与众维公司签订《劳动合同书》，约定众维公司将杜永仙派遣至渝江公司工作，合同期限从2016年7月26日起至2017年1月25日止。2016年7月26日，杜永仙入职众维公司，双方建立劳动关系。后，杜永仙被众维公司派遣至渝江公司工作。杜永仙在众维公司工作期间，众维公司没有为其购买工伤保险。2016年12月31日，杜永仙在单位车间打扫卫生时受伤。受伤后，杜永仙先后在重庆两江新区新桥医院进行治疗。2017年7月26日，杜永仙与渝江公司签订《劳动合同》，约定渝江公司聘用杜永仙在汽车部品机加工部门从事生产岗位工作，合同期限自2017年7月27日起至2020年7月26日止。2018年2月22日，重庆市江北区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（江北人社伤险认决字〔2018〕283号）认定杜永仙受伤为工伤，伤情为：1、右侧第4-7肋骨骨折；2、骶尾部软组织损伤。2018年3月29日，众维公司向一审法院提起行政诉讼，要求撤销上述《认定工伤决定书》。一审法院于2018年5月9日作出（2018）渝0105行初107号《行政判决书》，驳回了众维公司的诉讼请求。上述判决书于2018年8月28日发生法律效力。2018年6月20日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》（渝江北劳初鉴字〔2018〕535号）认定，杜永仙伤残等级为九级，无生活自理障碍。2018年10月30日，重庆市劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》（渝劳再鉴字〔2018〕482号）认定，杜永仙伤残等级为九级，无生活自理障碍。2018年11月30日，杜永仙向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：众维公司支付杜永仙一次性伤残补助金37215元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资16540元、医疗费5977.94元、交通费800元。2019年4月10日，该委作出仲裁裁决书，裁决：一、众维公司支付杜永仙一次性伤残补助金31478.94元、停工留薪期工资13990.64元、医疗费5977.94元、交通费500元；二、驳回杜永仙的其他仲裁请求。杜永仙、众维公司对仲裁裁决均不服，诉至一审法院。杜永仙在(2019)渝0105民初8621号案的诉讼请求为：判令众维公司支付杜永仙一次性伤残补助金37215元、一次性就业补助金54954元、一次性医疗补助金24424元、停工留薪期工资16540元、医疗费5977.94元、交通费800元。一审法院将(2019)渝0105民初8621号案终结诉讼，并裁定并入本案审理。另查明，杜永仙在众维公司工作期间的工资发放情况如下：2016年7月26日至7月31日期间的实发工资为311.38元，2016年8月的实发工资为3131.52元，2016年9月的实发工资为3925.11元，2016年10月的实发工资为3420.42元，2016年11月的实发工资为4461.12元，2016年12月的实发工资为5736.41元。2017年2月至3月期间，众维公司向杜永仙发放了工资280.86元。杜永仙2017年5月的实发工资为3347.24元，2017年6月的实发工资为3149元，2017年7月的实发工资为3196.60元。一审庭审中，杜永仙举示了《庭审笔录》，拟证明众维公司曾在仲裁时表示其与杜永仙的劳动关系已于2017年12月20日解除。众维公司认可上述证据的真实性，但表示上述证据无法达到杜永仙的证明目的。又，杜永仙举示了医疗费《票据》，拟证明杜永仙为治疗工伤共产生医疗费5977.94元。上述《票据》中2017年1月11日与1月17日的票据载明为重庆市涪陵中心医院出具，金额分别为192.87元、268.92元；2018年6月7日的票据载明为重庆三博长安医院有限公司开具，费用名称为医疗服务放射费，金额为803元；医保处分笺无票据，载明金额为585.9元。其他票据金额共计4127.25元。众维公司不认可上述《票据》中时间分别为2017年1月11日、2017年1月17日、2018年6月7日的票据，并表示医保处分笺无票据，其所载明的金额不予认可，对于上述其他票据，众维公司没有异议。杜永仙表示时间分别为2017年1月11日、2017年1月17日的票据之所以没有病历，是因为医生是根据杜永仙所提供的之前的病历所开具的药品，而2018年6月7日的票据则为鉴定伤残等级所产生的检查费用，医保处分笺则是因为杜永仙没有在医院买药，故，没有开发票。另，众维公司表示在杜永仙受伤后其所支付给杜永仙的款项，应从杜永仙的工伤保险待遇中扣除。此外，众维公司表示杜永仙受伤后，未再回公司上班，而杜永仙则陈述，其受伤后仅休息了4个月，于2017年5月回到公司上班。一审法院认为，《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费……第六十二条规定，……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……本案查明，众维公司没有为杜永仙缴纳工伤保险，故，该院由此对杜永仙要求众维公司给付工伤保险待遇费用的诉讼请求予以支持。关于杜永仙受伤前月均工资的问题（涉及一次性伤残补助金的判断），本案查明，杜永仙2016年7月26日至7月31日期间的实发工资为311.38元，则，经过换算，杜永仙2016年7月整月的工资应为1693.13元（311.38元÷4天×21.75天），再结合经审理查明的杜永仙2016年8月至11月期间的实发工资金额，该院确认杜永仙受伤前的月均工资为3326.26元[（1693.13+3131.52元+3925.11元+3420.42元+4461.12元）÷5]。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资……第六十四条规定，……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。据此规定及查明情况，该院确认众维公司应支付杜永仙一次性伤残补助金29936.34元（3326.26元×9个月）。关于杜永仙与众维公司劳动关系是否解除的问题，根据杜永仙所举示的《庭审笔录》所载明的内容，再结合杜永仙自身的陈述，该院确认杜永仙与众维公司的劳动关系已于2017年解除。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金……现杜永仙伤残等级为九级，故，众维公司应支付杜永仙一次性工伤医疗补助金22464元(5616元×4个月)、一次性伤残就业补助金50544元(5616元×9个月)。关于杜永仙受伤后是否回到众维公司上班的问题，众维公司表示杜永仙受伤后，未再回公司上班，而杜永仙则陈述，其受伤后仅休息了4个月，于2017年5月回到公司上班。众维公司作为用人单位，对劳动者应负有管理的职责，故，众维公司应对杜永仙的上班情况承担举证责任，现众维公司并未就其陈述举示相关证据，该院由此对杜永仙关于其从2017年5月开始回到众维公司上班的陈述予以确认。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……根据《认定工伤决定书》所确认的杜永仙伤情和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，该院确认众维公司应支付杜永仙停工留薪期工资13305.04元（3326.26元×4个月）。又，本案查明，众维公司已支付杜永仙2017年2月至3月期间的工资280.86元。综上，该院确认众维公司应支付杜永仙停工留薪期工资13024.18元（13305.04元-280.86元）。关于医疗费，《工伤保险条例》第十二条第一款规定，工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。第三十条规定，……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……据此规定及查明情况，该院确认众维公司应支付杜永仙医疗费4930.25元（4127.25元+803元）。关于杜永仙所举示的2017年1月11日、2017年1月17日的票据，因无对应的病历佐证，该院确认上述票据所载明的内容不能证明为杜永仙治疗工伤所产生的费用。关于杜永仙所举示的医保处分笺，因无对应的票据佐证，该院确认上述医保处分笺所载明的内容不能证明为杜永仙治疗工伤所产生的费用。关于交通费，杜永仙并未举示相关证据，故，该院对于杜永仙关于交通费的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第十二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告（并案被告）重庆众维人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）杜永仙一次性伤残补助金29936.34元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金50544元、停工留薪期工资13024.18元、医疗费4930.25元。二、驳回原告重庆众维人力资源管理有限公司的其他诉讼请求。三、驳回并案原告杜永仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告（并案被告）重庆众维人力资源管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。众维公司举示《重庆市社会保险个人参保证明（杜永仙）》，拟证明众维公司安排其渝西分公司按时足额为杜永仙缴纳了工伤保险。杜永仙质证称，该证据不属于新证据，不能达到众维公司的证明目的，本案是众维公司与杜永仙的工伤保险纠纷，并不是杜永仙与渝西公司之间的纠纷。仲裁和一审时众维公司均陈述并未给杜永仙交纳工伤保险。杜永仙举示《门诊病历》，拟证明在一审中提供的2017年1月11日及1月17日的医药发票是杜永仙因工受伤产生的医药费，应该由众维公司承担。众维公司质证称，对《门诊病历》真实性、合法性、关联性不予认可，该证据是手写本，没有任何印章，杜永仙在一审庭审中没有举示证据佐证，且该证据形成时间在2017年1月17日前，现在提交不属于新证据。因《重庆市社会保险个人参保证明（杜永仙）》系原件，杜永仙亦未对其真实性提出异议，且与本案存在关联，故本院对真实性、合法性、关联性予以确认；《门诊病历》系原件，故本院对真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审查明，2016年8月至2018年11月，众维公司为杜永仙缴纳了工伤保险。2016年11月至2018年1月，众维公司渝西分公司为杜永仙缴纳了工伤保险。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，综合审理情况，各方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，杜永仙受伤前本人工资如何计算；第二，众维公司应否向杜永仙支付各项工伤保险待遇。现评述如下：关于第一个争议焦点。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。这里的前12月应该包括受伤当月，且工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前工作不足12个月的应当其实际工作时间计算本人工资。因此，杜永仙主张应将其受伤当月即2016年12月的工资纳入计算其受伤前12个月平均工资的上诉理由成立，众维公司认为不应按照杜永仙实际工作月份计算其本人工资的上诉理由不成立。根据本案已查明事实，杜永仙的本人工资为3727.95元[（1693.13元+3131.52元+3925.11元+3420.42元+4461.12元+5736.41元）÷6]，一审法院关于杜永仙本人工资的数额认定有误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。杜永仙于2016年12月31日受伤，众维公司及其渝西分公司已为其缴纳工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定（确认）费；（十）工伤预防的宣传、培训等费用；（十一）法律法规规定的其他费用支出”之规定，杜永仙的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费及医疗费等费用应由工伤保险基金支付。又因双方劳动关系于2017年解除，故众维公司应向杜永仙支付一次性伤残就业补助金50544元、停工留薪期工资14630.94元（3727.95元×4个月-280.86元）。一审法院认定众维公司未为杜永仙缴纳工伤保险，并据此判决众维公司支付杜永仙一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及医疗费确有不妥之处，本院予以纠正。关于双方上诉所涉及的其余问题，同一审判决，本院不再赘述。综上所述，众维公司与杜永仙的上诉请求部分成立，本案基于新证据、新事实予以改判。依照《工伤保险条例》第二条、第十二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条,《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初8158号民事判决；二、重庆众维人力资源管理有限公司于本判决生效后十日内支付杜永仙一次性伤残就业补助金50544元、停工留薪期工资14630.94元；三、重庆众维人力资源管理有限公司不支付杜永仙医疗费、交通费；四、驳回重庆众维人力资源管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杜永仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费法院减半收取5元，由重庆众维人力资源管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆众维人力资源管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年七月十六日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮