湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2457号上诉人（原审原告）：宗友方，男，1989年8月28日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：宗字民，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华容县腾远钢构店，住所地湖南省华容县章华镇仁和花园门面。经营者：万治国。委托诉讼代理人：何新民，湖南榕城律师事务所律师。上诉人宗友方因与被上诉人华容县腾远钢构店（以下简称“腾远钢店”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2020）湘0623民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，书面对本案进行了审理。本案现已审理终结。宗友方上诉请求：撤销一审判决，改判支持宗友方在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一审把宗友方应当享有的停工留薪期错误认定为劳动关系存续期，淡化和忽略停工留薪期的专业认定，背离了趾肌腱及腓浅神经断裂需要康复的客观事实，认定事实错误。基于宗友方的受伤部位，根据医学专业知识和伤情，无法评判具体的停工留薪期，需待治疗恢复情况而定。一审在没有专业意见的情况下，不能以简单方式确认一般劳动关系存续期。一审未同意宗友方申请复查鉴定或补充鉴定停工留薪期，则应依据民诉法及司法解释、民事诉讼证据若干规定的相关规定和劳动能力鉴定委员会2019年5月22日作出的鉴定结论，酌情认定2019年5月22日为宗友方停工留薪期的截止时间，一审酌情认定2个月停工留薪期错误。综上，请求支持宗友方的上诉请求。腾远钢店答辩称：一、华容县劳动行政部门和一审的判决，已经充分考虑了劳动者的权益，在法律法规允许的范围内，对宗友方的权益进行了最大限度的保护。1、现有证据证明，宗友方伤后住院一个月即痊愈，可以继续上班，但宗友方一直未到答辩人处上班，宗友方的行为表明其放弃了继续在答辩人处劳动的权利；2、宗友方的伤情未构成伤残等级，依法只能享受一个月的停工留薪期，一审判决认定二个月，属于超标准维护了宗友方的权益；3、一审依据工伤缴费基数认定宗友方的月工资标准为4000元，超过宗友方的实际月工资；4、宗友方系灵活就业者，对答辩人而言属于临时用工，一审判决答辩人向宗友方支付未签订书面劳动合同双倍工资2267元，也系维护了宗友方的权益。二、答辩人是微型用人单位，在宗友方受伤后，主动垫付医药费、生活费等，而宗友方一直拒绝配合答辩人申报工伤保险待遇，导致答辩人支出的费用至今没有获得工伤保险基金的赔付，还导致答辩人至今被迫为宗友方购买工伤保险，答辩人尽到了应尽的义务，也充分保障了宗友方的权益。综上，请求驳回宗友方的上诉请求，维持原判。宗友方在一审提出的诉讼请求：1、确认宗友方与腾远钢店自2018年5月15日至2019年8月12日期间存在事实劳动关系；2、判决腾远钢店及经营者万治国向宗友方支付未签订书面劳动合同双倍工资差额52800元、工伤期间工资待遇64800元、护理费4000元、鉴定费和检查费522元、违法解除劳动关系赔偿金14400元。一审法院认定的事实：2018年5月15日，宗友方至腾远钢店处上班，工资按日结算，开始为150元／天，后变更为160元／天，以实际出工为准进行发放。工作期间宗友方曾提出辞职去广州务工，但实际未前往广州务工，几日后继续在腾远钢店处工作。2018年7月3日17点40分左右，宗友方在新建××保合村安装时由于脚滑失去平衡，导致瓦掉下来划伤左脚，于华容县人民医院住院治疗31天（2018年7月3日至2018年8月3日），住院期间由其母亲邓银芝照料，住院期间医药费已由腾远钢店支付完毕，且腾远钢店还支付了宗友方800元生活费。2018年11月13日，华容县人力资源和社会保障局对宗友方此次受伤认定为工伤，2019年5月22日，岳阳市劳动能力鉴定委员会针对宗友方的伤情作出伤残等级为等外级的鉴定结论书,宗友方为此次鉴定花费检查费322元，鉴定费200元。此后，宗友方因与腾远钢店无法就赔偿问题达成一致意见提起劳动仲裁，2019年11月18日，华容县劳动人事争议仲裁委员会对此作出华劳人仲裁字［2019］第18号仲裁裁决书，裁决“1、被申请人华容县腾远钢构店在本裁决之日起十五日内支付申请人宗友方停工留薪期工资4000元；2、被申请人支付申请人护理费3000元；3、被申请人支付申请人未签劳动合同双倍工资2267元；4、被申请人其它请求，不予支持。”宗友方对该裁决不服，遂于2019年12月2日向一审法院提起诉讼。另查明，宗友方于腾远钢店处工作期间，双方未签订书面劳动合同，腾远钢店按月工资4000元的标准为宗友方缴纳工伤保险；邓银芝从事厨师工作，月工资3800元。一审法院认为，宗友方于2018年5月15日起在腾远钢店处工作、宗友方因工受伤及双方存在事实劳动关系的事实，双方当事人无异议，双方争议的焦点在于事实劳动关系的存续时间及宗友方的工资标准。岳阳市劳动能力鉴定委员会对宗友方工伤致残程度的鉴定，程序合法，鉴定内容详实客观，无重新鉴定必要，一审法院故不同意宗友方复查或补充鉴定申请。鉴于宗友方于2018年8月3日出院后便未再有任何就医记录，伤情亦为等外级，但考虑到华容县人民医院对宗友方的出院医嘱中注明注意饮食和休息，故酌情认定宗友方可享受的停工留薪期应为2个月，即2018年7月3日至同年9月2日。宗友方以腾远钢店对其工伤保险缴纳至2020年4月17日为由，主张其停工留薪期应为405天（2018年7月3日至2019年8月12日），腾远钢店辩称其之所以将宗友方的工伤保险缴纳至今，是因缺乏宗友方住院资料，工伤保险无法理赔，不得不继续为宗友方投保，一审根据现实情况对腾远钢店的意见予以采信，宗友方的主张因缺乏事实及法律依据，不予采纳。因宗友方停工留薪期结束后未实际前往腾远钢店处继续工作，故认定双方的事实劳动关系存续期间为2018年5月15日至2018年9月2日。至于腾远钢店提出的宗友方于2018年6月15日曾提出过辞职去广东务工，宗友方未连续工作一个月的主张，因宗友方实际并未前往，且可开工后，宗友方即前往腾远钢店处继续工作，腾远钢店亦未拒绝，故对腾远钢店的该主张不予支持；关于宗友方的工资标准问题，宗友方的工资按日结算，每月工资总额根据其工作天数不同而有所变化，宗友方主张按160元/天×30天折合4800元/月计算月工资，该主张建立在假设宗友方基本每日均工作的基础上，该假设无事实依据，且与实际情况不符，不予支持，宗友方未提供证据证明其每月工作天数，因腾远钢店按月工资4000元的标准为宗友方缴纳工伤保险，故按4000元/月的标准计算宗友方的工资。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十三条之规定，结合查明的事实情况及宗友方的诉求，确定腾远钢店应向宗友方支付的款项如下：1、未签订书面劳动合同双倍工资差额2267元[4000元/月÷30天×17天（2018年6月16日起至2018年7月2日即受伤前一日止）]；2、停工留薪工资8000元[4000元/月×2个月（2018年7月3日起至2018年9月2日止）]；3、护理费3926.67元（3800元/月÷30天×31天）;4鉴定检查费522元。腾远钢店提出宗友方受伤是其未按规定着装所致，应承担主要责任，因员工是否违规操作不影响工伤的认定及赔偿，故对腾远钢店的该主张不予支持。至于宗友方的其他请求，因无事实及法律依据，不予支持。腾远钢店辩称的宗友方起诉时超过了仲裁裁决书送达后15日的问题，经查宗友方在仲裁裁决书送达后15日内已向法院提起诉讼，进入了立案审查阶段，故对腾远钢店的该意见不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决：一、确认宗友方与华容县腾远钢构店于2018年5月15日至2018年9月2日期间存在事实劳动关系；二、华容县腾远钢构店于判决生效之日起十五日内向宗友方支付未签订书面劳动合同双倍工资差额2267元、停工留薪期工资8000元、护理费3926.67元、鉴定检查费522元，合计向宗友方支付14715.67元；三、驳回宗友方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华容县腾远钢构店负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本案二审查明的事实与一审一致。本院认为，针对上诉人宗友方的上诉请求，本院评析如下：一、关于停工留薪期及工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。因此，停工留薪期的认定应根据劳动者的伤情及劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，酌情予以认定。本案中，宗友方在腾远钢店处工作于2018年7月3日受伤，经华容县人民医院治疗于2018年8月3日出院后，未再有就医治疗的记录，华容县人民医院的出院医嘱中也未注明全休的具体天数，其伤情经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定未构成伤残等级，且宗友方并未提供证据证明其存在伤情严重或特许，需要继续治疗的情形，也未向岳阳市劳动能力鉴定委员会提出申请确认应予延长，故一审酌情认定宗友方的停工留薪期为2个月（即2018年7月3日至同年9月2日），计算其停工留薪期工资为8000元，并无不当，本院予以确认。宗友方上诉要求停工留薪期应酌情认定到2019年5月22日，没有法律依据，故对其主张停工留薪期工资64320元的请求，本院不予支持。二、关于宗友方上诉要求确认双方自2018年5月15日至2019年8月12日期间存在事实劳动关系，并主张双倍工资差额52800元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。因此，劳动关系的持续期间应综合劳动合同约定的期间及劳动者为用人单位实际提供劳动的时间等因素，综合予以认定。本案中，上诉人宗友方于2018年5月15日起至2018年7月3日受伤，其在被上诉人腾远钢店处的工作时间仅为48天，双方又未签订书面劳动合同。根据宗友方的代理人在二审的陈述，宗友方直至2019年4月份才要求到腾远钢店上班，且宗友方受伤治疗出院后，事实上也未再为腾远钢店提供劳动，根据其受伤情况、治疗时间及伤情鉴定结论，也不宜作出其在2019年4月份或8月12日以后才能上班的结论，故应认定宗友方在停工留薪期届满后与腾远钢店的事实劳动关系已经终止。一审判决确认双方于2018年5月15日至2018年9月2日期间存在事实劳动关系，并认定未签订劳动合同双倍工资2267元，并无不当，本院予以确认。宗友方的该项上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。三、宗友方上诉主张违法解除劳动关系赔偿金19200元的问题，因双方未签订书面劳动合同，事实劳动关系又已终止，故对其该项上诉请求，本院不予支持。至于宗友方上诉主张的护理费、鉴定及检查费的问题，因一审已经处理，且并无不妥，本院予以确认。综上，上诉人宗友方的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇二〇年七月三十日书记员  荣晴瑶