四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1093号 上诉人(一审本诉原告、反诉被告)：绵阳城区宝兰集成吊顶经营部，住所地：绵阳市涪城区东辰宜家美装饰材料城2层D5号，统一社会信用代码：92510703MA64TXLR4T。 经营者：赵毅，男，1970年10月6日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。 上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：赵恩梅，女，1978年6月14日出生，汉族，住绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：白天旻，四川蜀仁律师事务所律师。 上诉人绵阳城区宝兰集成吊顶经营部（以下简称宝兰经营部）因与上诉人赵恩梅劳动争议一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初7353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝兰经营部的委托诉讼代理人侯习敏、赵恩梅的委托诉讼代理人白天旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝兰经营部上诉请求：撤销一审判决，驳回赵恩梅的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，双方签订的《绵阳宝兰吊顶东辰宜家美店项目合作协议书》形成了利润共享、亏损共担的合伙关系，没有形成管理和被管理关系，不符合劳动关系特征；赵恩梅的工资认定错误，应与其私收公司应收账款64706元一并处理，赵恩梅在仲裁自认基本资3600元，而一审认定4265元，赵恩梅否认私收公司账款，一审不予采信与事实不符。 赵恩梅答辩称：一审和仲裁己查明劳动关系和合伙关系是存在的，宝兰经营部在合伙纠纷案件中亦认可，工资表等证据能予以佐证；私收公司应收账款，未提供证据。 赵恩梅上诉请求：撤销一审判决笫三项，改判支持加班费98880元，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审己查明每月最多休息4天，每周加班一天，而未支持加班费有悖法律。 宝兰经营部答辩称：发的不是工资是生活补助，没有证据证明存在劳动关系，合伙是平等主体关系，劳动关系是从属地位，两者不能共存；从未安排加班，不应支持加班费。 宝兰经营部一审诉讼请求：确认双方不存在劳动关系；诉讼费由赵恩梅承担。 赵恩梅一审诉讼请求：1、宝兰经营部支付赵恩梅2019年4月和5月工资8,576元；2、宝兰经营部支付赵恩梅解除劳动合同经济补偿金21,440元；3、宝兰经营部支付赵恩梅从2014年10月至2019年5月的加班费98,880元（按每周加班1日计算）；4、宝兰经营部支付赵恩梅违法没有签订书面劳动合同的双倍工资差额共计11个月4.5万元。 一审认定事实：2014年10月，赵恩梅到宝兰经营部担任店长，双方未签订书面的劳动合同。从宝兰经营部经营者赵毅和赵恩梅的陈述可知，双方约定赵恩梅每月可以休息4日，周末和有促销活动的时候不休息，其他时间可以调休。赵恩梅主张其每周加班1日，并申请证人谢某、严某、吴某等出庭作证。但该三位证人除证明前述双方认可的上班时间安排外，不能证明赵恩梅未按每月4日的标准休假。赵恩梅亦未举证证明宝兰经营部掌握其未按每月4日标准休假的事实。故本院对赵恩梅的该项主张不予采信。此外，赵恩梅陈述其工资组成为基本工资3000元＋100元话费补贴＋导购收入＋全勤奖＋工龄工资＋提成，宝兰经营部对此不予认可，称其向赵恩梅发放的是生活补助3000元＋提成。 2019年5月底，宝兰经营部无故辞退赵恩梅。赵恩梅于2019年6月27日向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决宝兰经营部支付2019年4月、5月工资7,200元、解除劳动合同经济补偿金2.8万元、2014年10月至2019年5月期间加班费11.5万元、没有签订书面劳动合同的双倍工资差额6.6万元、没有签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额7.2万元。该委于2019年8月9日作出（2019）绵涪劳人仲案﹝2019﹞106号仲裁裁决书，裁决宝兰经营部向赵恩梅支付工资7,200元、经济补偿金20,455元，驳回赵恩梅的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，向本院提起诉讼，请求判如所请。 另查明，2018年3月至2019年3月期间（2018年5月工资不明，且双方均未举证），赵恩梅的工资情况如下2018年3月工 资为5,418元；2018年4月工资为3,605元；2018年6月工资为4,068元；2018年7月工资为5,187元；2018年8月工资为3,993元；2018年9月工资为4,660元；2018年10月工资为4,690元；2018年11月工资为4,698元；2018年12月工资为2,681元；2019年1月工资为4,178元；2019年2月工资为4,445元；2019年3月工资为3,559元。此外，宝兰经营部未为赵恩梅发放2019年4月、5月工资。就应发工资金额，双方未举证，且均主张按赵恩梅的平均工资为标准计算。为此，在排除2018年5月工资的前提下以2018年3月至2019年3月共计十二个月工资为基数计算，认定赵恩梅月工资为4,265元。 宝兰经营部否认双方形成劳动关系，并出示赵毅与赵恩梅于2017年7月9日签订的《绵阳宝兰吊顶东辰宜家美店项目合作协议书》为凭，证明双方系合伙关系。在该协议第一条载明：合伙方自愿合作经营绵阳宝兰集成吊顶东辰宜家美店项目，总投资为75万元。第九条第4项载明：合伙人不服公司安排，违反公司制度并给公司造成损失的，由该合伙人承担责任，其可以回家分红，公司不再为其安排工作；如果造成重大损失或负面影响的，合伙企业有权追究其责任，可按原始出资比例将其股份退还。第十条载明：合伙人在合伙企业任职的，均须按岗位职责范围内行使其权利，并遵从公司各项制度和上级管理，否则企业有权取消其管理上的职能，股东权益可通过董事会有效行使。赵恩梅对该协议不持异议，主张双方存在合伙和劳动关系。 此外，宝兰经营部主张赵恩梅收取其应收账款64,706元，并主张在本案中抵销，但未提供充分的证据予以证明，应当承担举证不力的法律后果。赵恩梅对此予以否认。故本院对宝兰经营部主张的该项事实不予采信。 一审认为，赵恩梅自2014年10月起就接受宝兰经营部的管理担任店长，履行了宝兰经营部业务范围内的经营管理职责，并领取了由宝兰经营部发放的工资、提成等，故双方形成劳动关系。此外，赵毅、赵恩梅基于案涉《绵阳宝兰吊顶东辰宜家美店项目合作协议书》建立合伙关系，且就赵恩梅在宝兰经营部工作的相应职责进行了约定。故赵恩梅既是宝兰经营部的投资人，亦是其员工，二者并不冲突。宝兰经营部以合伙关系否认劳动关系，与双方的约定不符，于法无据。为此，宝兰经营部的诉讼请求不成立，本院依法予以驳回。 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。以赵恩梅的月工资4,265元计算，宝兰经营部应支付赵恩梅2019年4月、5月工资合计8,530元，对此予以确认。宝兰经营部无故终止与赵恩梅的劳动关系，应当向赵恩梅支付解除劳动合同经济补偿金。以2014年10月入职时起算，赵恩梅在宝兰经营部工作4年零8个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应当由宝兰经营部向赵恩梅支付5个月工资共计21325元。赵恩梅超过该部分的主张不成立，依法予以驳回。 双方约定赵恩梅每月休息4日，符合《中华人民共和国劳 动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日” 的规定，赵恩梅主张按每周加班1日的标准计算加班费，于法有悖，不予支持。 关于双倍工资差额，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。宝兰经营部于2014年10月聘用赵恩梅，其应当一月内与赵恩梅签订书面劳动合同而未签订，故赵恩梅有权主张双倍工资差额,但其于2019年才提起该项主张，已超过仲裁时效期间，故赵恩梅的该项诉讼请求不成立，依法予以驳回。 为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条之规定，遂判决：一、绵阳城区宝兰集成吊顶经营部的全部诉讼请求。二、绵阳城区宝兰集成吊顶经营部于本判决生效后三日内向赵恩梅支付下欠2019年4月、5月工资合计8530元，解除劳动合同经济补偿金21325元，两项合计29855元。三、驳回赵恩梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计10元，由绵阳城区宝兰集成吊顶经营部负担。 本院二审期间，宝兰经营部提交了2015年利润分红表，拟证明赵恩梅分红3万元；赵恩梅质证，无赵恩梅签字，达不到证明目的；本院认为，无关联性，不予采信。二审确认一审认定事实。 本院认为，劳动关系具有鲜明的从属性。赵恩梅与赵毅合伙经营宝兰经营部，经营部无法人资格，合伙关系人是平等主体，合伙关系人均是经营部经营者的组成部分，不存在从属关系；合伙关系是共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，本案中，因出资比例的悬殊，在共同经营中的劳动成果，仅以出资比例分红，有失公平，合伙人在经营过程，按月领取一定收入作为合伙成本，体现的是合伙人经营过程中的价值，与形成劳动关系按月领取工资有本质区别；经营中的店长就是管理者，体现了合伙人的经营权，合伙关系人中又是平等主体，赵恩梅与宝兰经营部不存在管理与被管理关系，故不存在劳动关系。赵恩梅在经营期间应领取的收入，宝兰经营部在一审中认可平均计算，本院予以确认，对赵恩梅的该项诉讼请求予以支持；私收公司应收账款，宝兰经营部己有另诉，本案不作审理。 综上所述,绵阳城区宝兰集成吊顶经营部的上诉请求部分成立；赵恩梅诉讼请求部分成立，上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初7353号民事判决。 二、赵恩梅与绵阳城区宝兰集成吊顶经营部不存在劳动关系。 三、绵阳城区宝兰集成吊顶经营部于本判决生效后三日内向赵恩梅支付应领取的收入8530元。 四、驳回赵恩梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由赵恩梅负担，二审案件受理费20元，由赵恩梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 罗 琴 审判员 张宗文 二〇二〇年七月二十一日 书记员 陈进文