甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终700号上诉人（原审原告）：李军。委托诉讼代理人：蔺玉海，甘肃名首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酒泉泰达煤粉有限公司。法定代表人：阎金花，该公司董事长。委托诉讼代理人：张积云，该公司总监。委托诉讼代理人：张建，甘肃长治律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：酒泉市春光建业有限责任公司。法定代表人：阎金花，该公司董事长。上诉人李军因与被上诉人酒泉泰达煤粉有限公司、酒泉市春光建业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人李军的委托诉讼代理人蔺玉海及被上诉人酒泉泰达煤粉有限公司的委托诉讼代理人张积云、张建到庭参加诉讼，被上诉人酒泉市春光建业有限责任公司经合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李军上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实及理由：1.一审判决对上诉人提出增加部分的工程量未予认定错误。上诉人挂靠原审第三人公司资质投标了被上诉人泰达煤粉厂设备基础新建工程，名为招标实为指定投标，被上诉人系原审第三人酒泉市春光建业有限责任公司同一法定代表人不同企业名称的子公司，被上诉人利用绝对优势地位，在上诉人投标时，交付的是未经审核确认的白图，致使上诉人不能按照招标文件确定的工程量和范围进行投标，导致上诉人无法对已完成的工程量主张工程款。开始施工后，被上诉人泰达煤粉有限公司要求上诉人按照蓝图进行施工，因涉及变更及新增工程量与原合同工程价款相差110余万元，上诉人提出异议后，被上诉人负责人承诺等工程结束后对新增工程量一并核算，上诉人制作的工程签证单也被全部退回。2.因双方对煤粉存储库是否在上诉人的投标范围内存在争议，上诉人书面申请对该部分工程量进行评估，一审未予允许错误。3.二被上诉人之间存在特殊关系，应由被上诉人酒泉市春光建业有限责任公司到庭就事实部分说明情况。4.根据双方签订的建设工程施工合同、招标文件等，本案并非固定价合同，被上诉人应就变更和新增加的工程量向上诉人支付工程款。酒泉泰达煤粉有限公司辩称，1.上诉人施工的工程量不存在增加，其要求增加工程款的主张没有事实依据，要求鉴定是否存在增加的工程量也无法律依据；2.被上诉人已经按照双方签订的工程施工合同约定的价款142万元支付至90%，即1310301.95元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判处适当，请求驳回上诉，维持原判。酒泉市春光建业有限责任公司未到庭亦未向法庭提交书面答辩意见。李军向一审法院起诉请求：1.判令被告酒泉泰达煤粉有限公司支付原告工程款1108734.77元，并支付利息165000元，合计1273734.77元；2.判令被告承担本案涉诉费用。一审法院认定事实：2016年6月22日，被告酒泉泰达煤粉有限公司（甲方：建设单位）与第三人酒泉市春光建业有限责任公司（乙方：施工单位）签订泰达煤粉厂设备基础新建工程施工合同，合同约定工程量及范围为“具体见施工图，含煤粉设备基础、空气压缩站、煤粉储存库及散装基础、厂区电揽沟。”承包方式为“包工包料，一次性大包”。合同价款为1420000元。付款方式为“所有的设备基础垫层完成后付合同总价款15%，出地面后付合同总价款45%，交工验收后付总价款的30%，剩余10%保修费在工程整体验收合格后一年付清。”工程结算方式为“1.固定合同价款加变更签证：施工中发生的设计变更的工程造价在合同总价±3%（含±3%）以内，结算时不予调整。超出±3%以上的，仅对超出部分予以调整，施工方投标报价内工程量清单综合单价里有或有相近的，结算时套用其价格和变更完成量进行结算，但其措施费、规费和税金再不予计算；2.厂区电揽沟以实际完成量结算。”还对其他事项进行了约定。并在合同后附有泰达煤粉厂设备基础新建工程投标报价汇总表，此表中列明“煤粉设备基础、空气压缩站、煤粉储存库及散装基础共计价款1348000元；厂区电揽沟1为35米，价款42000元；厂区电揽沟2为30米，价款30000元。总造价1420000元”。被告与第三人均在此合同上加盖了公章，原告李军在第三人处签名。合同签订后，原告李军进行施工，现工程完工并已交付被告使用。另查明，被告酒泉泰达煤粉有限公司已支付原告李军工程款1310301.95元。依合同约定，现下欠10%即109698.05元的保修款未支付。还查明，依合同约定，被告应于2017年11月29日之前支付原告此保修款。一审法院认为，一、对原告主体资格的认定。本案所涉合同为被告酒泉泰达煤粉有限公司与第三人酒泉市春光建业有限责任公司签订，原告李军在第三人酒泉市春光建业有限责任公司处也予以签名。原告称其与第三人系挂靠关系，此工程的实际施工人为原告，被告酒泉泰达煤粉有限公司对原告为实际施工人不持异议。第三人酒泉市春光建业有限责任公司经合法传唤未到庭应诉，也未提交证据，故第三人酒泉市春光建业有限责任公司应对此承担不利后果。一审法院依法认定原告借用第三人酒泉市春光建业有限责任公司企业名义签订了施工合同，本案所涉工程的实际施工人为原告，故原告具有主体资格。二、对双方签订的施工合同效力的认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”该法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告李军在无相应资质的情况下，以第三人酒泉市春光建业有限责任公司的名义与被告签订建设工程施工合同，因其违反法律的强制规定，应认定为无效合同。三、对此案所涉工程款的认定及处理。因本案所涉工程款双方合同约定为1420000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告对此工程由原告完成并交付使用不持异议，故对合同签订的工程价款，依法予以认定。对原告以被告在签订合同时未交付煤粉储存库及散装基础的图纸而主张此部分工程属增加的工程量要求被告另行支付工程款的请求，被告认为合同中已明确对此部分工程进行了约定，且不存在另行交付原告图纸，也并无增加工程量。一审法院认为，双方在合同第一项工程项目内容第1条工程量及范围中明确注明有“煤粉储存库及散装基础”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”故原告应对其主张的增加工程量负有举证责任，但其无证据证明，应由其承担举证不能的法律后果，对原告主张被告支付超出约定的工程款的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”对原告单方面申请作出的煤粉灰设备基础项目工程造价结算书不予认定，对其申请再行评估的请求，不予准许。故一审法院依法认定此工程的工程款为1420000元，因被告已支付1310301.95元，对所扣的10%即109698.05元无正当理由未依约支付原告，应负及时支付并承担逾期支付的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决：一、限被告酒泉泰达煤粉有限公司于判决生效后三十日内支付原告李军工程款109698.05元，利息13163.77元（自2017年11月29日起至2019年11月28日止，按年利率6%计算），合计122861.82元；二、驳回原告李军的其他诉讼请求。案件受理费8132元，由原告李军负担7332元，被告酒泉泰达煤粉有限公司负担800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李军提交如下证据：证据一、酒泉市春光建业有限责任公司营业执照和开户许可证打印件各一份，拟证明：1.2016年6月上诉人以被上诉人酒泉市春光建业有限责任公司的名义与被上诉人酒泉泰达煤粉有限公司签订施工合同时，二被上诉人的法定代表人均系阎金花；2.上诉人按照二被上诉人的要求挂靠被上诉人酒泉市春光建业有限责任公司资质进行投标和施工的事实。经质证，被上诉人酒泉泰达煤粉有限公司对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为二被上诉人的法定代表人系同一人与本案无必然联系，也不能证明上诉人是应被上诉人要求挂靠的事实。证据二、微信聊天记录2份，拟证明：1.酒泉市春光建业有限责任公司刘春生及工作人员向申请人发出投标邀请的事实；2.结合第一组证据印证二被上诉人要求上诉人挂靠酒泉市春光建业有限责任公司资质进行投标和施工的事实。经质证，被上诉人酒泉泰达煤粉有限公司对证据真实性和证明目的均有异议，认为是否挂靠与本案无关。证据三、酒泉泰达煤粉有限公司微信群聊天记录4张，拟证明：1.施工中建设单位和安装单位对部分工程内容划分存在较大分歧的事实；2.通过聊天记录可以反映出被上诉人要求各施工方赶工期的事实；3.该微信群中昵称为若水的人系酒泉市泰达煤粉有限公司员工。经质证，被上诉人对证据真实性和证明目的均有异议，认为不能以此证实上诉人所述工程内容划分存在较大分歧的事实，该份证据只能证明是以聊天的方式明确了一下施工内容。证据四、酒泉泰达煤粉有限公司微信群聊天记录1份，拟证明：2016年8月1日昵称为若水的人发出通知，要求施工单位人员8月2日早晨参加与涉案工程设计单位的图纸会审和答疑会议，说明施工蓝图尚未设计完成，客观上被上诉人无法一次性交付图纸的事实。经质证，被上诉人对证据真实性和证明目的均有异议，认为即使该组证据是真实的，也仅是进行技术交底而非图纸会审或答疑。证据五、2017年1月10日工程决算书及2018年1月6日申请书各1份，拟证明：1.涉案工程完工后，经核算，上诉人增加完成的工程量150余万元；2.涉案工程完工后，上诉人向被上诉人的法定代表人阎金花及酒泉市春光建业有限责任公司其他领导递交书面申请，要求对新增工程量进行审计确认，并按照实际完成的工程量付款的事实。经质证，被上诉人对申请书的真实性及证明目的均有异议，认为不能证明上诉人向被上诉人提交过该份申请；对结算书的真实性有异议，认为系上诉人单方制作，如果有增加部分，则与合同内容相违背，对此不予认可。证据六、工程签证单原件一份，拟证明该证据形成于三方会议之前，在图纸会审答疑会议后上诉人向被上诉人主张增加工程量签证的事实。经质证，被上诉人提出异议，认为签证单无被上诉人签章，与双方签订的合同不相符，不予认可。经审查，证据一客观真实，对其真实性予以确认；证据二、三、四均系微信聊天记录，对其证明目的将结合案件其他事实综合分析认定；证据五、六系上诉人单方制作，无建设方签章确认，不具有证据效力。被上诉人酒泉泰达煤粉有限公司未提交新证据。被上诉人酒泉市春光建业有限责任公司未到庭发表质证意见，也未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人李军完成的工程量价款应如何认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，上诉人主张其实际完成的工程量超过中标合同中约定的工程量，应按其实际完成的工程量结算工程价款，而不应以合同价来确定其完成的工程价款数额，经查，涉案工程合同价款1420000元，合同第一项第1条约定，涉案工程量及范围是：“具体见施工图，含煤粉设备基础、空气压缩站、煤粉储存库及散装基础、厂区电缆沟”，庭审中，双方对“煤粉存储库及散装基础”理解产生分歧，上诉人认为，其中标的工程仅包括煤粉存储库和散装的基础工程，不包括煤粉存储库的地上工程，但被上诉人泰达煤粉有限公司向其交付的图纸中包含了煤粉存储库的地下基础及地上工程，超过了合同范围，被上诉人应对增加的煤粉存储库地上部分的工程量承担付款义务；被上诉人泰达煤粉有限公司认为，按照合同约定，涉案工程包括煤粉存储库的地下基础及地上工程，被上诉人交付的图纸与双方签订的合同内容一致，不存在增加的工程量。本院经审查认为，对于煤粉存储库的地上工程是否包含在合同中，应综合合同内容予以分析。根据双方签订的施工合同，施工范围为“具体见施工图”，因此，涉案工程施工范围最终应以施工图纸确定的内容为准。二审庭审中，双方当事人认可施工图纸中包含了煤粉存储库的地上工程，因此，可认定图纸中的施工内容就是施工合同中约定的施工范围，故上诉人主张其实际完成的工程量超过了合同约定工程量，中标合同不包含煤粉存储库的地上工程的上诉理由，缺乏事实依据，本院依法不予支持。上诉人主张被上诉人酒泉泰达煤粉有限公司是分两次向其交付图纸，且图纸内容超出了合同约定的施工范围，被上诉人酒泉泰达煤粉有限公司对此不予认可，上诉人无充分证据证实其主张，该上诉理由不能成立。综上，一审以双方合同约定的价格确认案涉工程的工程款数额于法有据，应予维持。因上诉人无证据证实其完成的工程量超出合同约定的施工范围，故一审对其申请工程造价鉴定不予准许，符合法律规定。综上所述，上诉人李军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16264元，由上诉人李军负担。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 郑 杰二〇二〇年七月二十日书记员 高菊芳