云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终190号上诉人（原审被告）：云南明辉建筑有限公司。住所地：昆明市富民县赤旧乡政府内。法定代表人：卢辉。上诉人（原审被告）：卢辉，男，1968年12月29日生，汉族，住昆明市五华区居民。二名上诉人的共同委托诉讼代理人：邓明友，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：**强，男，1972年7月8日生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审原告）：庹清奎，男，1965年12月27日生，苗族，住重庆市彭水县，（未到庭）二名被上诉人的共同委托诉讼代理人：罗贵旭，泰和泰（重庆）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南明辉建筑有限公司（以下简称明辉公司）、卢辉与被上诉人**强、庹清奎建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院（2019）云0113民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人邓明友、被上诉人的委托诉讼代理人罗贵旭到庭参与诉讼。因双方当事人申请庭外和解，本院依法扣除了相应审理时限，本案现已审理终结。明辉公司、卢辉上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回**强、庹清奎的全部诉讼请求。事实和理由：1.案涉《建设工程分包协议》实质上只是明辉公司内部管理责任书，**强与明辉公司的关系只是管理与被管理的关系。本案属于实际施工人与总承包方即明辉公司施工合同纠纷，《建设工程分包协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，属于无效合同，应当依据实际施工人**强完成的实际工程量进行结算处理。2.任永强是**强聘请到现场参与管理的人员，**强与任永强之间的相关经济凭据的真实性、客观性存疑，存在二人合谋侵害上诉人合法权益的嫌疑，任永强签字的收款凭证及银行流水清单无法证明实际完成的施工工程量，应当以现场的工程量统计台账为计算依据，如果没有相关工程量统计台账，可以就**强施工的相关建筑物实体，委托司法鉴定机构进行造价评估，以评估结果作为依据处理本案。3.根据一审中证人出庭作证的内容及卢辉的当庭陈述，能够证实卢辉是在受到威胁并限制人身自由的情况下在《承诺协议书》上签字，该签字不是真实意思表示，即违背了签字人的主观意愿，更违背了客观事实。《承诺协议书》的内容没有真实的数据作为基础，一审依据严重脱离客观实际的《承诺协议书》作出的判决法律适用也必然存在错误。被上诉人答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。**强、庹清奎的一审诉讼请求：1.判决二被告连带支付二原告工程投资款4650000元及自逾期之日起至付清之日止的逾期利息（按照银行同期贷款利率计算暂计至2018年3月20日为114840元）；2、判决二被告连带支付二原告违约金500000元；3、诉讼费、律师费等由被告承担。一审法院认定事实如下：原告**强、庹清奎与案外人冉茂江原系合伙关系，2014年11月17日三人以**强及冉茂江妻子严燕的名义与被告明辉公司签订《建筑工程分包协议》，约定明辉公司将由该公司承建的昆明市东川区康宸房地产公司在东川区康宸商业中心第6、7栋项目的土建工程、给排水工程、照明工程分包给二原告和冉茂江，开工日期为2014年11月12日，竣工日期为2015年6月30日，工程价款5500万元。该工程开工后，工程进度缓慢。2016年8月22日，**强、庹清奎、冉茂江签订《合伙协议的解除》达成协议解除三人的合伙关系，约定“**强和庹清奎退伙，由冉茂江独自完成余下工作，并承担全部债权债务。但退伙顺征得云南明辉建筑有限公司卢总的同意和签字认可方可解除”，“由云南明辉建筑有限公司卢总一共支付**强和庹清奎本金加利息共计4930191元”，明辉公司法定代理人卢辉在该《合伙协议的解除》同意并签字盖章栏下签名。2017年4月18日由卢辉在承诺人项下签名、明辉公司加盖印章后向**强和庹清奎出具《承诺协议书》，承诺最迟2017年5月10前在与冉茂江清理账务后清理后者出场、并再与**强和庹清奎合作；如产生变化不能与**强和庹清奎合作，则按2016年8月22日《合伙协议的解除》执行，由卢辉退款给**强和庹清奎，金额4650000元，退款时间2017年5月15日支付1500000元，2017年8月15日支付1500000元，2017年12月15日支付1650000元；如卢辉不兑现此承诺协议，自愿承担伍拾万元的违约金。后明辉公司未能与二原告合作，卢辉也未退款给二原告。现**强和庹清奎诉至本院。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”，第七十四条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；暨不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。依照上述规定，一审法院依法追加庹清奎为本案共同原告参加诉讼。从查明的案件事实看，被告明辉公司将由该公司承建的昆明市东川区康宸房地产公司在东川区康宸商业中心第6、7栋项目的土建工程、给排水工程、照明工程分包给无建筑施工企业资质的二原告和冉茂江，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告**强、庹清奎及冉茂江与被告明辉公司签订的《建筑工程分包协议》依法应认定无效。《合伙协议的解除》和《承诺协议书》则系各方当事人对独立于《建筑工程分包协议》的清算事务处理而形成的合意，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，成立并生效，对当事人具有约束力。上述协议中明确约定**强、庹清奎及冉茂江解除合伙关系后，最终“由卢辉退款给**强和庹清奎”，并约定了退款时间和金额，因明辉公司是合同当事人、义务人，因此在约定的退款时间和条件已达到的情况下，卢辉和明辉公司应按约定履行退款义务。卢辉和明辉公司未按约定履行退款义务，已构成违约，依约、依法应承担违约责任。因此，原告方要求被告明辉公司和卢辉退还工程投资款和逾期利息、及支付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告诉请的律师代理费，因原告未提供证据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十六条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、由被告云南明辉建筑有限公司、卢辉于本判决生效之日起十五日内共同向原告**强、庹清奎退还、支付：1、工程投资款1，500，000元及该款自2017年5月16日起至款项付清之日止按年利率6％计算的逾期利息；2、工程投资款1500000元及该款自2017年8月16日起至款项付清之日止按年利率6％计算的逾期利息；3、工程投资款1650000元及该款自2017年12月16日起至款项付清之日止按年利率6％计算的逾期利息。二、由被告云南明辉建筑有限公司、卢辉于本判决生效之日起十五日内共同向原告**强、庹清奎支付违约金500000元。案件受理费48654元，由被告云南明辉建筑有限公司、卢辉共同负担。二审期间，当事人均没有提交新证据。经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1.案涉建设工程施工合同法律关系的主体；2.当事人签订的《承诺协议书》是否有效;3.如何认定案涉违约损失。本院认为，建设工程合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于本案争议焦点一：案涉建设工程施工合同法律关系的主体。本案中，明辉公司做为发包人，**强、严燕做为承包人签订《建设工程分包协议》，约定明辉公司将其承建的东川区康宸商业中心第6、7栋项目的土建工程、给排水工程、照明工程分包给**强、严燕，工程价款5500万元。上诉人主张案涉《建设工程分包协议》实质上只是明辉公司内部管理责任书，**强与明辉公司的关系只是管理与被管理的关系，但不能提供相应证据予以证实，其上诉意见证据不足，本院不予以采纳。**强、庹清奎做为实际施工人有权要求明辉公司、卢辉支付工程款。关于本案争议焦点二：当事人签订的《承诺协议书》是否有效。案涉《承诺协议书》由卢辉签字并加盖明辉公司的印章，卢辉及明辉公司应当按照协议内容履行义务。卢辉提供的证人证言仅证实**强带人去找卢辉，并不足以证实卢辉在签订《承诺协议书》时受到人身威胁，卢辉关于签字不是其真实意思表示的上诉意见证据不足，本院不予以采纳。**强参与了案涉工程的实际施工，卢辉及明辉公司出具的《承诺协议书》对**强、庹清奎的施工成果进行了认可，因此，卢辉及明辉公司应当按照《承诺协议书》的约定支付**强、庹清奎工程款。关于本案争议焦点三：如何认定案涉违约损失。案涉《承诺协议书》约定由卢辉退款给**强和庹清奎，金额4650000元，退款时间2017年5月15日支付1500000元，2017年8月15日支付1500000元，2017年12月15日支付1650000元。卢辉没有按时支付款项给**强、庹清奎，造成的损失为逾期付款的利息损失。**强、庹清奎不能提供证据证实逾期付款造成了其他损失，在认定卢辉和明辉公司支付逾期付款利息的情况下，承担50万元的违约金明显违反公平原则。一审判决对违约金的处理不当，二审依法予以改判，卢辉、明辉公司关于一审处理不当的上诉意见部分成立，本院予以部分采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，但处理不当，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持昆明市东川区人民法院（2019）云0113民初227号民事判决第一项，即维持“一、由被告云南明辉建筑有限公司、卢辉于本判决生效之日起十五日内共同向原告**强、庹清奎退还、支付：1、工程投资款1500000元及该款自2017年5月16日起至款项付清之日止按年利率6％计算的逾期利息；2、工程投资款1500000元及该款自2017年8月16日起至款项付清之日止按年利率6％计算的逾期利息；3、工程投资款1650000元及该款自2017年12月16日起至款项付清之日止按年利率6％计算的逾期利息。”二、撤销昆明市东川区人民法院（2019）云0113民初227号民事判决第二项，即撤销“二、由被告云南明辉建筑有限公司、卢辉于本判决生效之日起十五日内共同向原告**强、庹清奎支付违约金500000元。”三、驳回**强、庹清奎的其他诉讼请求。一审案件受理费48654元，由**强、庹清奎承担8654元，云南明辉建筑有限公司、卢辉承担40000元；二审案件受理费48654元，由**强、庹清奎承担8654元，云南明辉建筑有限公司、卢辉承担40000元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 李 希二〇二〇年七月六日书记员 李昱蓉