内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1885号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区大学西街与石羊桥路交汇处蒙西文化大厦101号。法定代表人：陈爱峰，经理。委托诉讼代理人：孙文广，内蒙古奥星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振元，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张术华，女，1968年8月18日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：吉海军，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。原审被告：张天翼，男，1970年11月24日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区通辽市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司因与被上诉人张术华、原审被告张天翼机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2018）内0425民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项中关于误工费的判决（不服金额为53019.12元），依法改判或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院程序违法，未询问上诉人对误工时间是否申请鉴定，剥夺了上诉人申请鉴定的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条以及最高人民法院的裁判观点，人民法院对专业问题需要鉴定负有释明义务，法院释明的内容不仅包含询问是否需要鉴定，而且还需明确告知不申请鉴定的法律后果，释明内容包含上述两方面，才算履行释明义务具有完整性。本案一审庭审中，上诉人认为被上诉人主张的误工时间过长，法庭应释明上诉人是否予以鉴定，而原审法院并未询问上诉人对误工时间这样专业性的问题是否需要鉴定，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，属于程序违法。2、一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律错误，一审判决中关于误工费53019.12元的判决错误。一审法院认定被上诉人的误工时间计算至评残前一天共计462天是错误的。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014相关之规定，被上诉人的伤情，误工期仅在90天-180天之间，而判决的天数远远高于该天数明显错误。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，程序违法、事实不清、证据不足，结果显失公正，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。另，请求二审法院按公安部2014年11月26日发布实施的人体损害误工期护理期营养期第10.2.13规定，误工期是90到150日。对本案直接判决，或允许上诉人对误工期进行鉴定。张术华辩称:对原审法院判决服判，上诉人上诉提到的上诉理由，被上诉人认为不能成立，上诉人认为原审法院未尽释明告知义务不能成立，上诉人属于对民诉法76条的曲解，76条提的是法院依职权的鉴定，不是对告知义务的规定。申请鉴定是上诉人的权利，一审中，上诉人没有申请鉴定，我们认为是对自己权利的放弃，不是法院程序违法。上诉人第二点理由不能成立，被上诉人认为因为被上诉人最后出院时间是2019年的7月25日，伤残鉴定时间差3个多月，根据本案实际情况，法院认定的误工期限是合理合法的，被上诉人受到伤害是多处的，现在被上诉人也不能劳动，请求法院驳回上诉人的上诉理由。原审被告张天翼未陈述意见。张术华向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿医疗费157,135.46元、误工费56,497.98元（122.29元/天×462天）、护理费8298.88元（129.67元/天×64天）、住院伙食补助费6400元（100元/天×64天）、伤残赔偿金76,610.00元、精神损害抚慰金3000元、残疾器具费1583元、交通费2504.60元，合计312,026.97元；二、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：1、2018年7月21日16时许，张天翼驾驶×××号小型越野客车在克旗热水镇集通宾馆院内由东向南左转弯时，与由南向东右转弯张术华驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成张术华受伤，双方车辆不同程度受损的道路交通事故。克旗交警大队认定在本次道路交通事故中，张天翼承担全部责任，张术华不承担责任。2、张天翼驾驶×××号小型越野客车在被告中国平安财险呼和浩特中心支公司投保了交强险及200,000.00元商业三者险，事故发生在保险期内。3、2018年7月21日，原告在克什克腾医院住院2天，于2018年7月23日出院。2018年7月23日在赤峰学院附属医院住院42天。从克什克腾医院转入赤峰学院附属医院花费救护车费1950.00元。2019年7月5日，原告在赤峰学院附属医院住院20天。原告申请伤残等级鉴定支付鉴定检查费105.00元。综上，原告共花费医疗费137,135.46元，共住院64天，住院伙食补助费6400.00元（100.00元/天×64天）。4、2018年12月3日原告向一审法院提起诉讼，并申请鉴定，2019年10月28日赤峰学院附属医院作出了被鉴定人张术华的损伤应评定为十级伤残的鉴定结论，原告支付鉴定费990.00元。原告张术华51周岁（1968年8月18日出生），故伤残赔偿金76,610.00元（38,305.00元/年×20年×10％），精神损害抚慰金3000.00元。误工期应为2018年7月21日至2019年10月27日，即463天，原告主张误工期462天，故误工期462天。5、中国平安财险呼和浩特中心支公司已给付了原告张术华20,000.00元。张天翼已给付了原告张术华5000.00元。原告同意保险公司将张天翼给付的5000.00元返还给张天翼。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告张天翼驾驶机动车上道行驶，违反法律的相关规定，致使发生本次道路交通事故。被告张天翼主观上存在过错，客观上实施了侵权行为，并造成了原告受伤的损害后果，且侵权行为和损害后果之间有因果关系，应承担民事赔偿责任。被告张天翼驾驶的车辆在中国平安财险呼和浩特中心支公司投保了交强险及200,000.00元商业三者险，事故发生在保险期内。被告中国平安财险呼和浩特中心支公司应在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分，由被告中国平安财险呼和浩特中心支公司在商业三者险范围内根据被告张天翼的过错程度承担赔偿责任。交警大队认定张天翼承担全部责任，被告张天翼应承担100％的责任。原告住院64天，原告未提交证据证明护理人员的工资，故护理费58,656.00元（91.65元/天×64天）。误工期462天，原告未提交证据证明原告的收入，且原告为农村户口，故误工费53,019.12元（114.76元/天×462天）。2018年9月3日，赤峰学院附属医院的诊断治疗建议中有以下内容，“右膝关节支取固定6周，避免负重。加强右膝关节功能锻炼，术后3月，逐渐负重。”故原告购置轮椅和可调式关节固定器具有合理性，且原告提交了正式发票，原告主张的购置轮椅和可调式关节固定器的费用合计1238.00元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。原告提交的交通费票据真实，但不能证明与此次交通事故具有关联性，一审法院不予采信，但原告就医和鉴定必然产生交通费。2018年7月，原告在赤峰学院附属医院就医，2019年7月原告又在赤峰学院附属医院就医，2018年7月原告去赤峰学院附属医院就医乘坐的为救护车，故应计算2018年7月去赤峰学院附属医院就医返回的交通费和2019年9月就医来回的交通费以及鉴定来回的交通费，原告住赤峰市克什克腾旗，就医及鉴定地点在赤峰市市区，一审法院酌定交通费800.00元。被告张天翼驾驶的车辆在被告中国平安财险呼和浩特中心支公司投保了交强险和200,000.00元商业三者险，事故发生在保险期内。被告张天翼在本次道路交通事故中承担全部责任。被告中国平安财险呼和浩特中心支公司应在交强险限额内给付原告医疗费10,000.00元、伤残赔偿金76,610.00元（38,305.00元/年×20年×10％）、精神损害抚慰金3000.00元、护理期费5865.60元（91.65元/天×64天）、交通费800.00元、残疾器具辅助费1238.00元、误工费22,486.40元，合计120,000.00元。被告中国平安财险呼和浩特中心支公司应在商业三者险范围内给付原告医疗费127,135.46元（137,135.46元-10,000.00元）、住院伙食补助费6400.00元（100.00元/天×64天）、误工费30,532.72元（53,019.12元-22,486.40元），合计164,068.18元。被告中国平安财险呼和浩特中心支公司已经给付了原告20,000.00元，被告张天翼已经给付了原告5000.00元，原告同意保险公司直接返还张天翼给付的5000.00元，故被告中国平安财险呼和浩特中心支公司应在商业三者险范围内给付原告139,068.18元（164,068.18元-25,000元.00），被告中国平安财险呼和浩特中心支公司应在商业三者险范围内给付被告张天翼5000.00元。因保险公司已经赔付完毕，其他被告不再承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”被告保险公司主张不承担诉讼费、鉴定费。因保险公司未提交有效证据，故保险公司的抗辩理由，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司在交强险限额内赔偿原告张术华医疗费10,000.00元、伤残赔偿金76,610.00元、精神损害抚慰金3000.00元、护理期费5865.60元、交通费800.00元、残疾器具辅助费1238.00元、误工费22,486.40元、合计120,000.00元，于本判决生效后十日内履行；二、被告中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告张术华医疗费127,135.46元、住院伙食补助费6400.00元、误工费30,532.72元，合计164,068.18元，扣除中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司给付原告的20,000.00元，扣除被告张天翼给付原告的5000.00元，应为139,068.18元，于本判决生效后十日内履行；三、被告中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司在商业三者险范围内赔偿被告张天翼5000.00元，于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告张术华的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，关于误工期如何计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案被上诉人自2018年7月21日起住院治疗42天，后又自2019年7月5日起住院治疗20天。2019年10月28日，赤峰学院附属医院作出被上诉人损伤达十级伤残的鉴定结论。一审法院根据被上诉人的伤残状况及住院治疗等情况，依照上述法律规定，认定被上诉人的误工期为自被上诉人因交通事故住院治疗之日即2018年7月21日起至定残日前一日即2019年10月27日共463天并无不当。一审法院对被上诉人主张的462天误工期予以支持，符合法律规定。上诉人关于按公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定误工期及对误工期进行鉴定的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于一审判决是否存在违反法定程序的问题。上诉人称一审法院未向其释明误工期的鉴定问题，并以此为由主张一审判决违反法定程序。对此本院认为，申请鉴定是法律赋予当事人的诉讼权利，该权利的行使并不以法院释明为前提条件，是否行使该权利属于当事人自由处分的范畴。上诉人关于法院应主动释明鉴定问题、否则判决违反法定程序的主张并无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1126元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员 韩尚达审判员 邓宏涛 二○二〇年七月十日书记员 韦羽佳