福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽08民终944号 上诉人（原审原告）：福建三建工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路61号，统一社会信用代码91350200759364483K。 法定代表人：程俊祥，董事长。 委托诉讼代理人：刘新策、沈红，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建龙马集团公司，住所地福建省龙岩市新罗区北环路20号，统一社会信用代码91350800157822993Y。 法定代表人：林根竹，总经理。 委托诉讼代理人：邓伟先，福建津都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗初永，男，1971年6月7日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：莫延辉、洪丽宏，福建博益律师事务所律师。 上诉人福建三建工程有限公司（下称福建三建公司）因与被上诉人福建龙马集团公司、罗初永合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初102号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 福建三建公司上诉请求：请求二审法院依法撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初102号民事裁定，发回一审法院重新审理。事实和理由：一审法院认定龙马游泳池及配套设施工程建设不是上诉人施工是错误的。一、龙马游泳池及配套设施工程自报建、建设、竣工验收、结算等所有环节均体现上诉人是施工单位。二、一审法院以施工协议书是由刘西山与罗初永签订、工程款是由罗初永转给刘西山为由来否定上诉人是施工单位，缺乏法律依据。施工协议书虽是由刘西山与罗初永签订的。但刘西山是上诉人的员工，在上诉人公司任项目部经理职务，其与罗初永签订的施工协议书是职务行为。刘西山在接受一审法院询问时，确认其与罗初永签订的施工协议书是代表上诉人签订，并提交其是上诉人员工的证据材料予以佐证。且因刘西山是上诉人的项目经理，工人工资、材料款也是由其负责，对此刘西山在询问笔录中也已确认代收的工程款是用于支付工人工资、材料款，其所有行为均是职务行为，因此从刘西山的陈述可以确认上诉人是施工协议书的合同主体。三、工程转包、分包、挂靠主要发生于施工单位与非公司员工之间，本案刘西山是上诉人的员工，即使该工程由刘西山施工，也是真正的公司内部承包合同关系，而不会发生工程转包、分包、挂靠的情形。综上所述，一审裁定认定事实错误，要求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人福建龙马集团公司辩称，一、一审法院认定龙马游泳池及配套设施工程建设不是上诉人施工，上诉人不是该建设工程的施工方，其诉讼主体不适格，是完全正确的。1.上诉人一审提供的《施工协议书》可证实：龙马游泳池建设的施工协议是罗初永与刘西山签订的，并非上诉人与答辩人签订的。因此，上诉人与答辩人均不是龙马游泳池及配套设施建设工程施工合同的相对方。2.上诉人主张刘西山是其员工，担任其公司项目部经理职务，其与罗初永签订的施工协议书是职务行为，但上诉人并未提供任何证据证明。刘西山在一审法院的询问笔录也根本证明不了上诉人的这一主张。如果刘西山是上诉人的员工并担任其项目部经理的话，那么上诉人应当提供其与刘西山签订的劳动合同或聘用合同、任命书、缴交社医保、工资表及工资转账记录等相关证据予以证实，但上诉人根本拿不出这些证据来佐证。可见，上诉人主张刘西山与罗初永签订施工协议书的行为是代表上诉人履行职务行为的理由是依法不能成立的。3.上诉人主张龙马游泳池及配套设施工程自报建、建设、竣工验收、结算等所有环节均体现上诉人是施工单位，与事实不符。上诉人并未提供龙马游泳池及配套设施工程的报建材料和施工现场签证单等资料，并不能证明上诉人的主张。而龙马游泳池的竣工验收报告和结算资料中虽然有体现施工单位是上诉人，但并不排除是刘西山个人承包施工而挂靠上诉人的结果，因为刘西山个人不具有建设工程施工资质，以其个人作为施工单位根本无法通过竣工验收，况且上诉人一审提供的龙马游泳池会所和店面值班室工程造价咨询成果报告书，也未经答辩人的盖章确认。所以，上诉人的这一主张与事实不符。二、上诉人与答辩人均不是本案适格的诉讼主体，上诉人的起诉理应被依法驳回。前已述及，龙马游泳池建设工程的施工协议书并非由上诉人与答辩人签订，且不存在答辩人与上诉人进行工程结算及由答辩人向上诉人支付工程款的事实，故上诉人与答辩人均不是案涉合同的相对方。依据合同相对性原理，上诉人与答辩人均不是本案适格的诉讼主体，上诉人的起诉理所当然必须予以依法驳回。综上，一审法院认定上诉人的诉讼主体不适格，裁定驳回其起诉的事实清楚、适用法律正确。恳请二审法院依法驳回上诉，维持一审裁定。 被上诉人罗初永辩称，福建龙马集团公司的龙马新村项目中物业管理由龙马物业管理有限公司负责。2009年10月，龙马物业公司与龙岩市永誉贸易有限公司签订《龙马游泳池代建经营合同》，约定由龙岩市永誉有限公司出资代建游泳池会所，建成后出租给龙岩市永誉有限公司经营。之后，罗初永向龙岩市永誉有限公司承包施工建设龙马新村游泳池会所。因刘西山负责福建三建公司施工15-17号楼，建筑材料堆放在游泳池场地，影响游泳池附属设施的施工。时任福建龙马集团公司总经理张爱军建议，不如将游泳池的附属设施交由刘西山施工，这样就可以同时施工。因此，罗初永和刘西山于2009年12月11日签订了《施工协议书》。罗初永已经将全部施工款项280万元向刘西山付清，此后刘西山从未向答辩人要求支付工程款。因游泳会所需要办理竣工验收手续，游泳会所被纳入福建龙马集团公司集资楼、游泳会所竣工验收资料。综上，案涉工程并不是由福建三建公司建设。福建三建公司没有原告主体资格，一审裁定驳回起诉正确。恳请二审法院依法驳回上诉、维持原裁定。 福建三建公司向一审法院起诉请求：要求福建龙马集团公司、罗初永共同给付工程款1836658.83元，并支付自2018年11月1日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实与理由：2008年8月16日，福建三建公司与福建龙马集团公司签订建设工程施工合同，合同约定福建三建公司承建福建龙马集团公司（15＃-17＃）工程，福建三建公司指派管理人员刘西山对该工程进行管理。在集资楼施工期间，刘西山与福建龙马集团公司人员罗初永于2009年12月11日签订施工协议书，协议约定福建三建公司承建福建龙马集团公司、罗初永位于龙岩市新罗区游泳池，建筑面积约3000平方米，工程造价按福建龙马集团公司集资楼工程建设工程施工合同规定计算，本项目结算下浮系数为13%，结算为不含税，如需含税双方各承担50%，福建三建公司基础完成后，按进度的80%付款，之后按实际完成量的80%支付工程进度款，项目完成并办理完决算后付足100%，工程质量为龙岩市合格工程。另福建三建公司在施工游泳池会所期间，还承接了福建龙马集团公司、罗初永游泳池会所的附属设施店面、值班室、室外配电房、小区大门安装工程，该附属工程也按照游泳池会所约定进行施工。协议签订后，福建三建公司按期开工，并于2011年5月全部通过竣工验收。2011年10月28日,福建三建公司将游泳池会所及附属工程的结算报福建龙马集团公司、罗初永审核，但福建龙马集团公司、罗初永却消极进行工程结算。2018年10月30日，福建互华土木工程管理有限公司作出建筑安装工程结算审核意见书，确认游泳池会所工程造价为4288622.15元、店面值班室等附属设备工程造价为348036.68元，扣除福建龙马集团公司、罗初永已付工程款280万元，实际尚欠工程款1836658.83元。福建三建公司多次催讨未果，故诉至法院。 一审法院查明，龙岩市新罗区中城解放北路33号龙马新村（剩余宗地）面积为14754.32平方米，所有权人为福建龙马集团公司。2008年8月16日，福建龙马集团公司与福建三建公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：福建三建公司承建龙岩市新罗区中城解放北路33号龙马新村福建龙马集团公司集资楼（15＃-17＃）工程；承包方式为包工包料，承包范围为土建及配套水电安装工程。合同价款为约贰仟贰佰万元等。2009年10月19日，龙岩市龙马物业管理有限公司（福建龙马集团公司工会委员会持股52%）为甲方与龙岩市永誉贸易有限责任公司为乙方签订龙马游泳池代建经营合同，约定：龙马新村用地名义上仍属龙马集团，龙马集团处于过渡性阶段实际使用权人为新村各住户。龙马物业管理有限公司作为小区管理者，为全体业主利益与乙方达成代建龙马游泳池协议。甲方拥有龙岩市新罗区解放北路33号地块（目前该地块上有游泳池及附属设施），其中附属设施游泳池已破旧，由乙方自行装修，此地块面积约为2950平方米。根据龙岩市政府及规划局的统一要求，保留原龙马游泳池，规划游泳馆会所及社区服务中心，由于会馆及服务中心投资较大甲方无力承担，由乙方单独投资，甲方收取一定的租赁费，承包到期后所有资产归甲方所有。租赁期限从2009年10月19日至2038年10月19日止（含建设期）年租金叁万伍仟元。每叁年按10%递增。合同正式生效时间以场地交付乙方为准；租金一年分两次付清，乙方于每年租赁期以现金或转账形式支付包年租金，其余一半年底付清。如逾期不付，甲方有权收滞纳金或单方终止合同等。此后，龙岩市永誉贸易有限责任公司向龙岩市龙马物业管理有限公司支付租金。2009年12月11日，罗初永（甲方）与案外人刘西山（乙方）签订施工协议书一份，协议书约定：龙马集团公司位于市游泳池由甲方出资，乙方负责施工，建筑面积3000平方米;游泳池资金全部由甲方负责并办理有关手续；建筑由乙方包工包料施工同时负责施工安全；本工程结算方式采用按实结算，工程造价按福建龙马集团公司集资楼（15＃-17＃）工程建设施工合同规定计算，本项目结算下浮系数为13%，结算为不含税，如需含税，双方各承担50%；乙方基础完成后，按进度的80%付款，之后按实际完成工程量的80%支付工程进度款，项目完成并办理完决算后付足100%等。合同签订后，罗初永于2010年1月27日向刘西山转账支付30万元，于2010年3月3日转账支付50万元，于2010年4月2日转账支付50万元，于2010年5月19日转账支付50万元，于2010年7月2日转账支付50万元；于2011年5月31日转账支付20万元；于2011年7月4日转账支付20万元；于2011年9月30日支付10万元，共计转账支付280万元。2010年9月，福建龙马集团公司集资楼及游泳会所工程通过了竣工验收。2011年7月，龙马集资楼配套游泳会所通过消防验收。现福建三建公司以龙马游泳池及配套设施实际由其所建，福建龙马集团公司与罗初永系业主为由，诉至本院。 一审法院认为，本案龙马游泳池及配套设施建设施工合同系案外人刘西山与罗初永签订，合同的相对方系刘西山与罗初永。此后，也系罗初永将工程款支付至刘西山个人银行账户。福建三建公司没有提供证据证明工程款由其收取。福建三建公司主张案涉游泳池及附属配套设施由其承建，刘西山系其公司的项目部经理，福建三建公司对该主张未提供证据予以证实，对此福建龙马集团公司、罗初永予以否认。即使存在该事实，也没有证据证明刘西山代表福建三建公司与罗初永签订合同是罗初永知情且同意。案涉工程整体虽以福建三建公司作为施工方的名义对外进行验收审查，但工程在实际建设过程中通常存在转包、分包及挂靠的可能。福建三建公司不是建设工程施工合同的相对方。其代替合同缔结方刘西山要求福建龙马集团公司、罗初永履行合同义务，没有事实依据。综上，福建三建公司的诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回福建三建工程有限公司的起诉。 本院审理查明，一、福建三建公司起诉时向法院提供2018年10月30日福建互华土木工程管理有限公司互华咨〔2018〕172号《造价咨询成果报告书》(龙马游泳会所)、互华咨〔2018〕183号《造价咨询成果报告书》(福建龙马集团公司店面值班室工程)等证据，证明案涉工程施工单位为福建三建公司。二、罗初永一审答辩及庭审中均认为福建龙马集团公司是案涉全部工程的建设单位，福建三建公司是施工单位，并提供《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、《监理单位工程质量合格证明书》、《建设工程消防设计审核意见书》、《建设工程消防验收意见书》等证据证明。福建三建公司、福建龙马集团公司对罗初永提供的证据的真实性没有异议。三、2020年4月20日一审法院向刘西山调查，刘西山陈述其本人是福建三建公司正式职工。2009年12月11日刘西山代表福建三建公司与罗初永签订《施工协议书》，刘西山是案涉工程的项目经理。刘西山向一审法院提供2005年至2020年3月社会保险缴交凭证，以证实其为福建三建公司正式职工。 本院认为：福建三建公司起诉要求福建龙马集团公司、罗初永支付龙马游泳会所、福建龙马集团公司店面值班室工程尚欠的工程款，有《建设工程施工合同》《施工协议书》、《造价咨询成果报告书》等证据证明。罗初永一审答辩及庭审中均认为案涉工程施工单位为福建三建公司，并为此提供证据予以证明。福建三建公司主张刘西山是其员工，是案涉工程的项目部经理，代表福建三建公司与罗初永签订《施工协议书》，有刘西山的证言及刘西山提供其2005年至2020年3月社会保险缴交凭证为证。综上，福建三建公司与案涉工程有直接利害关系，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定。原审法院认定福建三建公司的诉讼主体不适格不当。上诉人上诉有理，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初102号民事裁定； 二、本案指令福建省龙岩市新罗区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王乔金 审 判 员 张丽贞 审 判 员 吴金燕 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 林晓妹 书 记 员 何 艳 附：适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。