海南省东方市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼9007民初1213号 原告：向某，女，1960年11月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：严某（原告向某的丈夫），住贵州省贵阳市。 被告：东方天涯驿站旅游开发有限公司，住所地海南省东方市大田镇三月三广场美1楼，统一社会信用代码91469007348072259Q。 法定代表人：吴某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：屈某，男，该公司工程部副总经理。 原告向某与被告东方天涯驿站旅游开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人严某，被告的委托诉讼代理人屈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即归还原告借款199254元；2.判决被告承担还款利息48750元（利息从2014年4月9日暂算到2019年4月9日），后面的利息直到被告全部还清款时为止；3.本案诉讼费和诉讼中产生的一切费用均由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判决被告立即归还原告借款199254元；2.判决被告承担还款利息63300元（利息从2014年4月9日暂算到2019年4月9日），后面的利息直到被告全部还清款时为止；3.判决被告履行承诺交付合同约定的房屋、换房；4.本案诉讼费和诉讼中产生的交通费、住宿费、差旅费均由被告承担。事实和理由：2014年3月29日，原告与海南知言房地产开发有限公司签订《知言山水缘认筹协议书（一次性）》，一次性付款199254元。2018年，因该公司迟迟未交房，经其与被告充分协商，被告同意安排房屋。为此，原、被告双方于2018年1月10日正式签订《借款协议书》，该协议第一条明确约定原告可接受还款或者要房。但时至今日，被告既没有归还原告购房款，也没有交付房屋。 被告辩称，被告的项目是2015年8月由东方市委市政府招商引资过来的，在没有完善手续的情况下就开工了，2017年停工。东方市国土资源局作出处罚决定书，没收被告的项目并罚款。被告提起行政诉讼，至今还未判决。海南知言房地产开发有限公司转过来的债务由被告偿还，希望可以按照年利率5％支付原告利息，并分期支付。原告主张的差旅费、交通费、住宿费，应当提供证据证明。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：知言山水缘认筹协议书（一次性）、借款协议书、被告出具的收据2张、被告出具的承诺书、东方市国有资产监督管理委员会公告、最高人民法院行政申请再审案件受理通知书、天涯驿站换房申请表、房屋所在楼层平面图，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的海南知言房地产开发有限公司出具的收据，虽原告无法提供原件，但结合本案其他证据和法庭审理中当事人的陈述，可以证明海南知言房地产开发有限公司已将收到原告的认筹意向款199254元转移给被告的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月29日，原告与海南知言房地产开发有限公司签订《知言山水缘认筹协议书（一次性）》，约定原告自愿认筹被告开发的知言山水缘项目××楼房屋，并分别于2014年3月29日、4月9日向海南知言房地产开发有限公司支付认筹意向款共计199254元。后经原告同意，海南知言房地产开发有限公司将该笔款项转移给被告。2018年1月10日，原告与被告签订两份《借款协议书》，分别约定被告向原告借款156400元、155560元；原告可选择被告还款或要求被告向原告提供其开发的的位××站、4017毛坯房，总建筑面积均为40平方米，单价分别为3910元、3889元，总价分别为156400元、155560元。同时还约定，如选择被告还款，则被告除偿还本金外，另向原告支付同期银行贷款利息，在原告提出还款申请书的三十天内必须连本带利归还原告；原告在被告上述承诺基础上明确表示选择购房，被告要负责办理完所有开发审批手续后，负责为原告办理上述房屋的所有手续，直到原告领到大红本产权的房屋不动产权证为止；被告要保证原告能拥有上述房屋的所有权；房屋预计交付日期为2018年12月31日。原告还于同日填写《天涯驿站换房申请表》，向被告申请用知言山水缘项目1号楼2层205号房屋换成被告开发的东方天涯驿站项目3-4016、4017房，总房款156400元+155560元=311960元；用原告已付的199254元抵扣后，差额112706元于领取钥匙前补齐。被告于同日向原告出具收据，确认其收到原告的199254元。因被告没有按约履行，承诺在2020年12月30日前无条件一次性归还原告借款本息或按协议交付房屋。2020年2月3日，因被告违法开发建设天涯驿站项目，东方市国有资产监督管理委员会发出公告，要求各住户自行清理和腾空天涯驿站项目4栋建筑物场地内所有物品。截至开庭时，被告也没有就涉案项目取得商品房预售许可证。原告在诉讼过程中向本院申请财产保全并交纳保全申请费1832.77元。本院于2020年6月15日作出（2020）琼9007民初1213号民事裁定，裁定冻结被告银行账户内的存款262554元或查封、扣押被告名下相当于262554元的其他财产，期限为一年。 本院认为，原告与被告签订两份《借款协议书》并向被告提交《天涯驿站换房申请表》，以及原告起诉请求被告归还款项199254元，均足以证明原告对海南知言房地产开发有限公司转移给被告的款项是认可、同意的；被告确认收到海南知言房地产开发有限公司转移过来原告已支付的199254元并且承诺该转移过来的债务由被告偿还，本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，原告与被告对商品房基本状况即项目名称、房号、建筑面积、是否毛坯房，还对商品房价款的确定方式及总价款、房屋交付日期等商品房买卖合同的主要内容进行了约定，且被告已经确认收到原告的部分购房款199254元。根据《商品房销售管理办法》第三条“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”的规定，被告的此种行为属于商品房的预售行为。原告与被告签订的两份《借款协议书》虽名为借款协议，但是原告实际上并没有按约定的借款数额出借款项给被告，而是通过《天涯驿站换房申请表》明确约定两套房屋总房款311960元，已付款199254元，差额112706元于领取钥匙前补齐，故原、被告双方签订的两份《借款协议书》实质为商品房预售合同。因此，本案的案由应为“商品房预售合同纠纷”。立案时将本案的案由确定为“商品房预约合同纠纷”有错，应予以纠正。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被告未取得商品房预售许可证明，与原告订立的商品房预售合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。故原告与被告签订的两份《借款协议书》应为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告在与原告订立合同时，隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，导致合同无效，原告可以请求返还已付购房款及利息。被告作为房地产开发企业，未取得商品房预售许可证明而与原告订立商品房预售合同，具有较大过错，宜参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，按照年利率6%支付占用199254元资金期间的利息。因被告表示愿意偿还由海南知言房地产开发有限公司转移过来的债务，本院予以照准，该债务应包括该公司于2014年4月9日起至2018年1月9日止占用199254元资金期间的利息。故原告请求被告返还199254元及利息（利息从2014年4月9日计算至被告还清时为止），具有事实根据和法律依据，本院予以支持。根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条、第三十八条的规定，保全申请费属于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用，原告已经将保全申请费纳入到本案诉讼费里并列入诉讼请求，本院将在诉讼费用负担部分对保全申请费由谁负担予以明确。关于原告主张被告应履行承诺交付合同约定的房屋、换房问题。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。原、被告双方签订的合同自始没有法律约束力，被告没有向原告交付约定房屋的义务，故原告的该项主张，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张在诉讼中产生的交通费、住宿费、差旅费均由被告承担，因未提供证据证明其实际产生的交通费、住宿费、差旅费等损失的具体数额且被告不予认可，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，原告与被告签订的合同因违反法律、行政法规的强制性规定应为无效合同，被告应返还原告199254元及利息（以199254元为基数，按每年6%利率，自2014年4月9日起计算至清偿日止）。原告的其他诉讼请求，没有事实根据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告东方天涯驿站旅游开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告向某199254元及利息（以199254元为基数，按每年6%利率，自2014年4月9日起计算至清偿日止）； 二、驳回原告向某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5238元，减半收取计2619元（原告向某已预交），由被告东方天涯驿站旅游开发有限公司负担；保全申请费1832.77元（原告向某已预交），由被告东方天涯驿站旅游开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审判员  吴丽柳 二〇二〇年七月十三日 书记员  洪榆勋 附：适用本案的法律条文内容 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十五条商品房预售，应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证； （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 国务院《诉讼费用交纳办法》 第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括： （一）案件受理费； （二）申请费； （三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。 第十条当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费： （一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书； （二）申请保全措施； （三）申请支付令； （四）申请公示催告； （五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力； （六）申请破产； （七）申请海事强制令、共同海损理算、设立海事赔偿责任限制基金、海事债权登记、船舶优先权催告； （八）申请承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构裁决。 第十六条适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 第三十八条本办法第十条第（一）项、第（八）项规定的申请费由被执行人负担。 执行中当事人达成和解协议的，申请费的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。 本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。 本办法第十条第（五）项规定的申请费，由人民法院依照本办法第二十九条规定决定申请费的负担。 审核：吴丽柳拟稿：吴丽柳校对：洪榆勋印刷：杨秀真 东方市人民法院2020年7月13日印发