浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4258号 上诉人（原审原告）：汪召军，男，1969年1月4日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：朱觉明，浙江浙联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王建军，男，1967年9月2日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：丁人杰，浙江天晟律师事务所律师。 上诉人汪召军与被上诉人王建军合同纠纷一案，汪召军不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初5476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定，2017年2月24日，龙岩市西安建筑工程有限公司连城冠豸山国家地质公园地质遗迹保护项目（九龙湖至竹安寨栈道工程）项目部作为甲方（负责人为陈清），与作为乙方的汪召军和王建军签订工程承包协议书一份，协议对双方之间相应的权利义务作了约定。2018年1月31日，由于案涉工程设计图纸变更，龙岩市西安建筑工程有限公司连城冠豸山国家地质公园地质遗迹保护项目（九龙湖至竹安寨栈道工程）项目部作为甲方（负责人为陈清）又单独与作为乙方的王建军签订补充协议一份。协议约定乙方包工及所有施工机具及收尾工程，并将各个施工工段的单价作了约定。2018年3月16日，承包方王建军与案涉项目部的李凯旋、施工班组长余章庆，就施工进度问题制作会议纪要一份，明确施工进程和完工时间。此后，案涉工程施工有序进行，2019年1月工程完工。至现在止发包方陆续向王建军支付了工程款的70%。其中前四笔共计26万元汇入汪召军中国建设银行卡中，但该卡一直在王建军处，由王建军持有使用。其余工程款除直接支付给各施工班组的外，均支付给王建军。 2019年10月10日，汪召军诉至一审法院，请求判令：1.王建军立即支付汪召军工程款120万元，并支付相应利息26100元（详见利息计算表，以后利息按银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止）；2.由王建军承担诉讼费。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。因此，汪召军首先要提交证据证明与王建军之间就案涉工程存在合伙承包关系，其后才能主张利润分配。而本案中汪召军无任何书面证据证明与王建军之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等关涉合伙的重要事项订立过协议；亦无有效的证据证明自己在工程承包建设过程中投入过资金、实物、技术等作为入伙资本份额；也无相应的有效证据证明其与王建军一起对案涉工程进行过共同劳动、共同经营管理等。庭审中，汪召军本人也无法清楚明确陈述详细的施工项目，包括平台、货物索道、工程沿途站点名称等具体内容。在此情况下，尽管有2017年的2月24日双方与发包方签订的工程施工承包协议书，但结合庭审查明的相关事实和2018年1月31日王建军单独与工程发包方签订协议的内容，也难以证明双方之间对案涉工程存在合伙承包关系。故，汪召军要求王建军支付其120万元工程款及相应利息的诉讼请求，缺乏相应事实依据和有效证据证明，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回汪召军的全部诉讼请求。本案受理费15835元，由汪召军负担。 宣判后，汪召军不服，向本院提起上诉称：一审判决认为汪召军和王建军之间不存在合伙人承包关系缺乏事实依据，汪召军和王建军之间存在合伙承包关系，汪召军诉请具有合同依据。一、汪召军和王建军之间存在合伙人承包关系具有双方签订的《工程施工承包协议书》等证据支持。一审判决认为双方没有签过合伙协议缺乏事实依据。双方约定“涉案工程利润各得一半”以及双方均共同作为承包人在《工程施工承包协议书》中共同签字等，证明双方约定存在合伙关系。 二、一审判决认为汪召军没有投入资金和没有共同劳动、没有共同经营管理涉案工程缺乏事实依据。汪召军对涉案工程投入资金和存在共同劳动、共同经营管理等合伙行为。（一）2017年2、3月期间汪召军出资37910元购买工人需要的棉被、被套等生活用品和施工用的材料、工具。一审中的《收款收据》、《销货清单》、《产品工程销售清单》、《发货单》等证据证明汪召军购买涉案工程物品。针对上述证据，一审判决认可是购买涉案工程相关物品，上述证据是汪召军提供的，王建军没有提供反驳证据，按照优势证据的原则，应当认定汪召军购买涉案工程物品。（二）汪召军存在共同劳动、共同经营管理涉案工程等合伙行为。1.包括汪召军在内各方签字确认的《九龙湖栈道班组工程量统计表》王建军认可，一审判决也认可。证明汪召军共同对工程量等进行管理。一审判决虽然认可真实性但不敢对该证据采信与否进行认证，那么一审法院从侧面“认可”汪召军共同对工程量进行管理。2.一审认可真实性的《会议纪要》证明汪召军共同对施工进度进行管理。3.一审认可真实性的《工程用款申请单》、《结算情况说明》、支付汇总证明汪召军共同对工程资金进行管理。虽然《结算情况说明》不是出庭的证词，但是和一审法院认可真实性的《施工各班组施工协议书》等相互印证。一审的《结算情况说明》，一审审理中王建军承认各班组已支付工程款金额和欠款金额都与情况说明金额一致，据此可推定《结算情况说明》的内容是真实可信的。《结算情况说明》和各班组向汪召军要求结算剩余工程款的事实，证明汪召军因项目合伙人的身份承担约定和法律规定的责任和义务。《工程用款申请单》证明，在2017年6月14日、7月30日、8月10日、8月18日等时间以汪召军名义申请用款，用于工程进度款、工人工资，证明发包人认可汪召军是工程合伙人。《支付汇总》、《工程用款申请单》等证据由汪召军向发包人项目部收集取得，证明项目部认可汪召军是项目合伙人的事实。反之，如项目部不认可或认为汪召军与项目无关，那项目部就不会配合汪召军收集证据。4.一审认可真实性的一审证据中的施工照片证明汪召军共同对涉案工程进行管理。在王建军未提供反驳证据的情况下，根据优势证据原则，一审法院未认定违反证据规则。5.一审证据中的《施工各班组施工协议书》，证明汪召军对部分工程的实际施工班组进行管理。6.汪召军向一审法院就涉案工程上述相关材料举证，既然汪召军能从工程合同相关各方包括发包人、实际施工班组等处拿到，根据日常经验法则，各方认可汪召军是合伙施工人的角色。 三、一审认定的事实故意遗漏对汪召军有利的事实和证据，在汪召军证据优于王建军的情况下，违反自由心证原则故意遗漏对汪召军有利的事实，不公正、不客观得出汪召军未参与合伙事务、不是合伙人的错误事实。证明汪召军参与涉案工程管理的证据《九龙湖栈道班组工程量统计表》、连城冠豸山栈道桥王建军支付汇总、工程用款申请单、收条、兴业银行借记卡交易明细、中国工商银行账户明细、中国工商银行业务回单，一审法院未对证据采纳与否进行认证。一审证据中的《施工各班组施工协议书》，证明汪召军对部分工程的实际施工班组进行管理，但是一审法院直接无视，更未对证据采纳与否进行认证。一审对有利于汪召军的证据要么无视，要么回避，但对做出不利于汪召军相关证据认定意见不是基于证据，而是基于所谓的推测，导致不公正。汪召军提供的系列证据能够相互印证，形成证据锁链。在一审中，王建军未提供任何反驳证据，一审法院未根据优势证据原则导致错判。综上，汪召军上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持汪召军一审诉请，即王建军立即支付工程款120万及相应利息（按年利率4.35%计算，从2019年2月2日暂计算到2019年8月2日为26100元，以后利息按照银行同期贷款利率计算到实际付款之日止）；3.改判王建军承担本案一、二审诉讼费。 王建军答辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、汪召军在提到的双方有约定涉案工程利润各得一半是不成立的。事实上，到现在为止汪召军没有提供任何证据可以证明双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等涉及合伙的事项订立过协议。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》的相关法律规定，认定双方不存在合伙关系，驳回了汪召军的诉求是完全正确的。 二、汪召军没有提供任何证据能够证明其对涉案工程进行过投资。在一审庭审中，王建军已经明确说明了汪召军是一个介绍人，所以一开始的时候有万把块钱是让汪召军买的，但这也仅仅是汪召军的一种代买行为，并非是一种投资行为。更何况，汪召军提供的这些清单，只是表面有这些购买记录，是否用于案涉工程，汪召军均无法举证。 三、汪召军行为涉嫌虚假诉讼，行为恶劣，请求法院严格审查客观事实。从日常的生活经验法则来看，汪召军也不可能是合伙人。1.汪召军在一审中提供了照片一组，证明参与工程合同的签订；提供了收款收据销货清单等，证明汪召军购买工程设备及工具。这些照片和收据都是在2017年3月份左右的时间，但是汪召军却保存至今，说明汪召军是一个非常仔细谨慎的人，但是到目前为止，汪召军却没有提供任何一份书面证据，能够直接证明汪召军和王建军之间对合伙承包有约定的证据，这明显不符合常理。2.汪召军坚持称自己是合伙人，但是一审法院的庭审调查情况来看，汪召军本人都无法清楚明确陈述详细地施工项目包括平台、货物索道、沿途站点名称等具体内容，明显不合理。3.从一审调查情况来看，前面四笔的款项26万元是汇入汪召军的卡上面。但是卡却是由王建军保管的，也就是说，在2017年2月24号《工程施工承包协议书》上面汪召军虽然签了字，并且在合同当中注明打到汪召军卡上，但是实际上卡的保管人却是王建军。这也更进一步证实了实际的承包人是王建军，而非汪召军。4.从支付的汇总情况来看，西安建筑公司支付汇总栏目里面，从2017年3月到2019年的最后一笔，都没有出现过汪召军名字，也可以证明王建军是实际的承包人。5.从日常生活经验来看，合伙经营最为关键的就是资金的掌控权。从第一笔钱到最后一笔钱的资金，都是由王建军实际掌控，双方如果真的是合伙的话，那为何汪召军这么多年没有向王建军主张过合伙利润的分配，也从来没有要求王建军把钱打到他的卡里？6.从证据上面来看，2018年1月31日，对于单价3000元每平米的这份补充协议，非常明确承包人是王建军，该协议是王建军单方面和发包方达成的。因此，即使涉案工程有利润，也全部应当属于王建军，该利润跟汪召军没有任何关系。如果汪召军是合伙人，这份协议汪召军必然会签字，但汪召军未签字，明显不符合常理。 四、汪召军提到他能够取得《工程用款申请单》、《施工各班组协议书》《结算情况说明》等证据材料说明他是合伙人，这是荒谬的。因为汪召军本身是介绍人，他与工程项目的负责人本身比较熟悉，不能因为他取得了这些证据就反推出他是合伙人。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，汪召军向本院提交了以下证据：农村商业银行于2020年6月9日出具的《存款分户明细查询》、微信转账记录三张，结合汪召军在一审提供的第六组证据，欲证明汪召军出资购买了涉案工程所需的相关物品，汪召军和王建军作为合伙人共同承包涉案工程，汪召军就涉案的合伙事项进行了相关出资，汪召军和王建军之间存在合伙关系。并申请证人吴某、李某出庭作证，欲证明汪召军参与涉案工程的施工，与王建军之间存在合伙承包关系。 对汪召军提交的证据，王建军发表如下质证意见：认可《存款分户明细查询》和微信转账记录的真实性，但不认可其证明目的及关联性，汪召军是作为介绍人而并非合伙人，王建军也拿了一万元给汪召军，王建军工程总投入有八十多万，仅凭该组证据不能证明汪召军是合伙人，不能达到汪召军的证明目的，王建军已经支付了总共五万元的介绍费给汪召军。对于证人吴某、李某出庭证言的三性均有异议。对于吴某的证言，吴某是在看到李某2017年2月的协议后猜测汪召军与王建军是合伙关系，汪召军与王建军共同以承包人的名义出现的时间点仅仅局限在2017年2月、3月左右。吴某看到汪召军和王建军均只有两三次，所以其对汪召军和王建军之间的关系是不清楚的，因为人都不认识。吴某签字的时候，内容意见是打印好的，并非根据证人陈述签署，因此情况说明形成的过程也是不合法的。对于李某的证言三性均有异议。根据李某陈述，结束时间点是2017年12月，涉案工程就算有利润，也是2018年1月31日这份协议进行了变更，当时李某都已经不在了。李某说买东西是他与汪召军一起去买的，其观点与王建军一致，作为介绍人，当时王建军拿了一部分钱款让汪召军去代为购买相关的物品，但2017年4月之后，汪召军没有支付过任何款项。李某的情况说明也是事先打印好的，并非根据其陈述签署，因此情况说明形成的过程也是不合法的。两个证人证言提到的内容都是在补充协议之前的，也就是刚刚入驻到工地工程支出的状态，之后的情况是不了解，所以说不能够达到汪召军的证明目的。 对汪召军提交的证据，经王建军质证，本院认证如下：《存款分户明细查询》有原件核对，且王建军对该证据真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。对微信转账记录，因转账相对方名称可事后修改，其身份无法确认，故该证据不能达到汪召军的证明目的。本院对证人吴某、李某出庭证言的认证将在本院认为部分一并论述。 王建军向本院提交了以下证据：证据1.提供2018年2月10日李某出具给王建军的协议，欲证明早在2018年2月10日，李某与王建军之间的款项就已经结算完毕，实际工程承包人是王建军一个人。证据2.吴某给王建军的记账清单三张，欲证明王建军对案涉工程的投入大概有80万元。 对王建军向本院提交的证据，汪召军发表如下质证意见：因证人未出庭作证，对于证据1的真实性无法确认，即便真实，也与本案无关；对证据1的证明对象也有异议，因为王建军在一审过程中也认可李某与汪召军和王建军均签过协议，在协议上汪召军和王建军一起作为合同的甲方在合同上签字，因此从合同约定的角度来说，汪召军和王建军有合伙关系，否则不能解释汪召军为何要跟李某的协议上签字。因此，对王建军的证明目的不予认可，而且李某和王建军一些款项的支付与本案无关。对证据2的三性不予认可，真实性无法确认，即便真实，也是按照协议支付给施工班组的工程劳务款项，不能证明是王建军个人出资，按照项目部签订的协议，是月结，所以这些劳务费即使是真实的，也是支付给施工班组的合同款项，不能证明是个人支出。 对王建军提交的证据，经汪召军质证，本院认证如下：证据1有原件核对，同时结合李某出庭情况，本院对证据1的形式真实性予以确认，但李某与王建军之间的款项是否已经结算完毕与本案无关；证据2并无相应的签字或盖章确认，尚不能达到王建军的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”汪召军上诉认为其与王建军存在合伙关系，并基于此向王建军主张相应的款项及利息。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，王建军并不认可双方之间存在合伙关系，汪召军无证据证明其与王建军之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面合伙协议，亦确认其主张的合伙关系未经工商行政管理部门核准登记。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”二审中，汪召军虽申请证人吴某和李某出庭作证，但结合两位证人的证言和各自认可的《情况说明》可知，两位证人均认为各自班组仍被欠付一定的款项，故两位证人与汪召军和王建军之间是否系合伙关系存在利害关系，本院对上述证人证言不予采信。另，汪召军虽举证认为其购买过案涉工程的相关物品，对案涉工程有资金投入，但汪召军亦确认2017年2月王建军支付其10000元，故汪召军尚无充分有效证据证明其自身在工程承包建设过程中投入资金、实物、技术等，同时汪召军亦无证据证明其与王建军约定参与盈余分配。综上，本院尚难以认定汪召军与王建军之间存在合伙关系，一审未认定汪召军与王建军之间就案涉工程存在合伙承包关系及未支持汪召军的相应主张并无不当。综上所述，汪召军的上诉理由不能成立，一审判决实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15835元，由汪召军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 丁 晔 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 朱创威 书 记 员 周 杨