河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫04民再30号再审申请人(原审被告、反诉原告)：平顶山市海悦酒店有限公司，住平顶山市新华区曙光街西段。组织机构代码：91410402687144659M。法定代表人：舒鲁生，经理。委托诉讼代理人：柏华，平顶山市海悦酒店有限公司工作人员。委托诉讼代理人：王继凯，河南倚天剑律师事务所律师。被申请人（原审原告、反诉被告）：任江洋，男，1982年4月1日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李涛，河南前行律师事务所律师。原审被告：葛卫刚，男，1982年4月21日出生，汉族，住平顶山市新华区。平顶山市海悦酒店有限公司（以下简称海悦公司）因与任江洋及原审被告葛卫刚装饰装修合同纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2019年8月29日作出（2019）豫0402民初1373号民事判决，该判决生效后，任江洋向本院申请再审。本院于2020年7月2日作出（2020）豫02民再30号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人海悦公司的委托诉讼代理人柏华、王继凯，被申请人任江洋及其委托诉讼代理人李涛，原审被告葛卫刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海悦公司申请再审请求：1.撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初1373号民事判决书；2.驳回任江洋一审诉讼请求；3.支持海悦公司一审反诉请求；4.诉讼费由任江洋承担。事实与理由：一、海悦公司有新的证据足以证明,任江洋施工的装修工程至今仍存在明显的质量问题,且未超过法定的最低保修期限,故一审法院驳回海悦公司一审的反诉请求没有事实和法律上的依据。为明确任江洋施工的涉案装修工程质量是否存在质量问题,海悦公司于2019年10月13日委托平顶山市建设工程检测技术中心对涉案工程的装修质量进行了鉴定。2019年10月23日,平顶山市建设工程检测技术中心出具了编号为JD2019-063的《建筑工程质量鉴定意见书》。该意见书的鉴定结论是:该工程装饰装修工程中吊顶工程实测存在未按设计施工的情况;砌体饰面砖粘贴工程出现大面积空鼓,局部已经脱落,存在施工质量缺陷。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。”任江洋未按设计施工，不仅仅说明其施工的工程质量存在问题，且违反了行政法规的强制性规定和双方的合同约定，属于典型的违约行为,应当按照合同法的规定承担相应违约责任。同时《建设工程质量管理条例》第四十条规定，装修工程的最低保修期限是2年。因此，即使一审判决认定海悦公司于2018年2月12日开业,那么截止到海悦公司申请再审之时(2019年11月2日),也仍未超过2年的法定保修期限。更何况，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第二款还明确规定:“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”综上，基于任江洋未按设计施工、部分工程至今仍存在明显质量问题的现状,以及任江洋将海悦公司安排和其联系人员的微信拉黑,不再回复海悦公司要求任江洋对出现质量问题的工程进行修复的事实，海悦公司不得不安排人员自行对出现的部分质量问题进行修复。对此损失,任江洋理应予以赔偿。同时,对于任江洋尚未安排人员修复的质量问题，亦应由任江洋承担保修义务或赔偿相应损失。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原一审判决对《装修工程承包合同书》效力认定错误。该合同明显系无效合同,但一审法院却将其认定为有效合同,明显不当。虽然一审判决书中没有直接评判《装修工程承包合同书》的效力,但在“本院认为”中称，“根据合同约定的余款5%作为质保金，甲方(海悦公司)开业满一年即付清。故对任江洋要求判令海悦公司支付任江洋装修费余款125800元的诉讼请求，本院予以支持。”通过以上用语可知,一审法院是“根据合同”约定,进而认为海悦公司应当支付质保金。既然是“根据合同约定”，显然只能是根据有效合同而不能是无效合同。同时,一审是依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条规定做出的判决,而第六十条和第七十六条适用的前提都是有效合同。据此，可以确认一审判决对《装修工程承包合同书》的定性为有效合同，但《装修工程承包合同书》应为无效合同。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定,装修工程属于建设工程,故《装修工程承包合同书》应归类于建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定,建设工程施工合同中,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,应认定为无效合同。本案中,《装修工程承包合同书》中的承包人系任江洋个人,其显然没有相应的建筑施工资质,故其以个人名义签订的《装修工程承包合同书》当然应为无效合同。2.部分工程被海悦公司未按设计图纸施工,且施工的装修工程未经竣工验收，交付使用后在正常使用过程中发现部分质量不合格,虽任江洋前期进行了部分修复,但修复后仍有部分工程质量不合格,故任江洋要求支付剩余工程款125800元的诉讼请求不应得到支持。海悦公司基于合同约定的竣工日期为2018年1月15日,为扩大社会影响，提前做了大量的商业广告、宣传,向社会承诺在2018年2月12日开始营业,但任江洋未能在合同约定的2018年1月15日如期竣工，迫于无奈在未对工程进行竣工验收，甚至在部分工程都还未完工的情况下，不得不仓促开业。基于当时现状，任江洋承诺剩余未完工程继续施工,使用中发现质量问题随时修复。之后,任江洋完成了剩余工程,前期也基本按照海悦公司的要求,对使用中发现的质量问题进行了修复。但由于任江洋施工质量低劣,在正常使用过程中不断出现质量问题，随着时间的推移，任江洋对海悦公司之后提出的修复要求不再安排人员处理,甚至将海悦公司安排和任江洋联系的人员微信拉入黑名单,不再接收海悦公司要求修复的信息,且不再接听海悦公司的电话。基于此,对于正常使用过程中不断出现的质量问题,为了不影响公司的正常运营,对于已经影响到公司运营的质量问题,海悦公司不得不自行安排人员随时进行修复。至今,仍尚有部分存在质量问题的工程还未进行修复。综上,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，由于任江洋施工的装修工程虽进行了部分修复,但修复后仍有部分工程质量不合格;并结合部分工程任江洋未按设计图纸施工的事实,对任江洋要求支付剩余工程款的诉讼请求依法不应得到支持。三、原审判决适用的《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条之规定，与本案的性质明显不符。已如前述,本案《装修工程承包合同书》系明显的无效合同。而合同法第六十条、第七十六均是针对有效合同而言的法律条款,故一审判决适用该两条规定明显不当。四、原审审判程序违法,审判人员明显偏袒任江洋,对海悦公司一审中提出对工程质量及工程维修价款进行鉴定的申请不予准许的决定，没有事实和法律上的根据。已如前述,任江洋对装修工程的最低保修期限2年,即使从海悦公司2018年2月12日开业开始算起,至今仍未超过2年的保修期。原审过程中海悦公司多次向审判人员说明,该工程现在还有部分装修存在质量问题,并要求对工程质量及工程维修价款进行鉴定,但原审审判人员为了任江洋的非法利益,却对海悦公司的正当、合理要求置之不理，以“莫须有”的理由不予准许鉴定,其偏袒任江洋的主观恶性明显可见。综上所述,恳请二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决,驳回任江洋的一审诉讼请求，并支持海悦公司的一审反诉请求。任江洋辩称：1.海悦公司出具的《建筑工程质量鉴定意见书》不属于新的证据，原审时海悦公司已向原审法院递交鉴定申请书，因任江洋与海悦公司签订的合同中任江洋主要是提供劳务，原料均是由海悦公司提供，海悦公司所称的墙砖鼓包、脱落、裂缝等问题应由原材料或建筑结构导致。比如该《鉴定意见书》关于吊顶存在未按照设计施工的情况，是因部分建筑的梁比较低，按照图纸无法施工，系在海悦公司指派的现场工程师指导下进行的施工。另外，海悦公司系大型温泉酒店，内部空气潮湿也是一主要原因。且海悦公司一年半中多次派人到海悦公司处维修，海悦公司并没有证据证明通知任江洋而任江洋不予维修，由此一审法院未同意海悦公司进行鉴定，故此该《鉴定意见书》不属于新证据，而是一审法院已经不予准许采纳的证据。对本案而言，该《鉴定意见书》与本案不具有客观真实性、关联性、合法性。该《鉴定意见书》系海悦公司单独找到鉴定人出费用进行委托，与鉴定人有利益关系，不具有客观真实性；该《鉴定意见书》的鉴定材料未经任江洋确认真伪。且该鉴定不属于司法鉴定，违反了《建设局建筑工程质量鉴定实施办法》的鉴定范围。故此该《鉴定意见书》不应当作证据使用。即使该《鉴定意见书》可以采纳，但其结论为：存在施工质量缺陷，并不是质量不合格问题。而质量缺陷的处理方式修补，根据双方合同约定，任江洋已向海悦公司修补一年半，故任江洋认为该《鉴定意见书》不属于新的证据。2.《装修工程承包合同书》是否有效，原审并未认定，且原审依据《中华人民合同法》及双方合同约定判决并无不当。原审法院判决书只认定了双方签订的《装修工程承包合同书》的事实，并未认定该合同是否有效，原审时任江洋与海悦公司均未提起认定合同是否有效的请求，根据“不告不理”原则，原审只认定了签订合同的事实。根据最高法（2014）民申字第938号民事裁定书中所认定的：“《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故XXX未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质的企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。”综上，一审法院根据合同法及双方合同约定进行判决并无不当。3.一审法院程序合法。海悦公司在庭审时提出鉴定申请，原审法院根据海悦公司鉴定申请的理由及与本案审理的必要性上考虑，不予准许鉴定已在判决书中载明。海悦公司认为原审审判人员偏袒任江洋属于主观臆断。而海悦公司在一审法院判决生效前未提起上诉，放弃了自己的权利，待任江洋申请执行后再申请再审，明显存在恶意诉讼，浪费司法资源的意图。综上，恳请贵院依法驳回海悦公司的再审请求。葛卫刚述称其对海悦公司的再审请求没有意见。任江洋向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告装修费余款125800元及利息10000元（以本金125800元按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2019年2月10日至实际还款完毕之日止）。海悦公司提出反诉请求:1.请求法院依法判令任江洋偿还海悦公司因任江洋工程质量问题造成海悦公司的损失233600元;2.案件诉讼费由任江洋承担。一审法院认定事实：2017年9月2日,葛卫刚作为平顶山市地中海假日酒店有限公司的经理与任江洋签订了装修施工合同,合同部分内容为:第一条.工程名称:地中海假日酒店。第二条.工程地点:新华区湛北路。第三条.工程内容:室内木工、瓦工、大白工与油工装修共计五层框架式结构建筑,总建筑面积6800平方米(面积以建筑墙体中线测量)的室内精装修工程。第四条.合同价款.本工程采取固定综合单价承包形式(每平方米建筑面积综合单价),包工、包机械设备、包质量、包文明施工、包安全施工的清包工方式。本合同工程总建筑面积6800平方米,固定综合单价为370元/平方米(不含税),合同总造价:2516000.00元,大写人民币(贰佰伍拾壹万陆仟元整),本合同价款包含本合同工程的施工、安装。第五条.付款方式:一、乙方进场施工五日内,甲方向乙方支付5%进场费。二、甲方每月按乙方施工完成工程量的80%付给乙方工程款。三、工程竣工验收后,试营业之前,甲方向乙方支付到合同总造价的95%。四、余款5%作为质保金,甲方开业满一年即付清。五、工程款的付款方式:现金或银行转账。平顶山市地中海假日酒店有限公司在2018年1月31日变更登记为海悦公司。海悦公司已于2018年2月12日开业,工程款一共2516000元,海悦公司已支付95%,余下5%即125800元没有支付。故引起诉讼。上述事实由任江洋提供的装修施工合同、网络查询单、2018年12月2日发表的微信公众号及庭审笔录等在卷予以证实。一审法院认为：葛卫刚作为平顶山市地中海假日酒店有限公司的经理与任江洋签订了装修施工合同系事实，因合同第五条付款方式约定有：一、乙方进场施工五日内，甲方向乙方支付5％进场费。二、甲方每月按乙方施工完成工程量的80％付给乙方工程款。三、工程竣工验收后，试营业之前，甲方向乙方支付到合同总造价的95％。四、余款5％作为质保金，甲方开业满一年即付清。且合同约定本合同工程总建筑面积6800平方米，固定综合单价为370元／平方米（不含税），合同总造价：2516000.00元，现海悦公司已支付95％，余下5％即125800元没有支付，因海悦公司已于2018年2月12日开业，根据合同约定的余款5％作为质保金，甲方开业满一年即付清。故对任江洋要求判令海悦公司支付任江洋装修费余款125800元的诉讼请求，该院予以支持。对任江洋要求判令海悦公司支付任江洋利息（以本金125800元按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2019年2月10日至实际还款完毕之日止）的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。对任江洋要求判令葛卫刚承担责任的请求，因葛卫刚系职务行为，故不予支持。对海悦公司反诉请求法院依法判令任江洋偿还海悦公司因工程质量问题造成的损失233600元，因海悦公司未提供有效证据证实已通知任江洋进行维修而任江洋不予维修，且海悦公司已于2018年2月12日开业，故对海悦公司的反诉请求，该院不予支持。对海悦公司要求对涉案工程维修价款进行鉴定的请求，因海悦公司未提供有效证据证实已通知任江洋进行维修而任江洋不予维修，故对该鉴定申请，该院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条之规定，判决：一、海悦公司于本判决生效之日起十日内支付任江洋装修费余款125800元。二、驳回任江洋的其他诉讼请求。三、驳回海悦公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3016元，由任江洋承担222元，海悦公司承担2794元。反诉案件受理费4804元，由海悦公司承担。本院再审期间，海悦公司围绕再审请求提交了以下证据：证据1，2019年10月23日平顶山市建设工程检测技术中心编号为JK2019-063号《建设工程质量鉴定意见书》;证据2，河南增值税普通发票；证据3，2019年10月13日《建设工程质量鉴定协议》，拟以上述证据证明海悦公司于2019年10月13日委托平顶山市建设工程检测技术中心对涉案工程中的室内石膏板吊顶等施工质量进行鉴定，涉案装饰装修工程中吊顶工程实测存在未按设计施工，砌体饰面砖粘贴工程出现大面积鼓包，局部已经脱落，存在施工质量缺陷，海悦公司为此支付顶山市建设工程检测技术中心鉴定费3000元的事实。任江洋申请曹国正、刘祥、邓军星出庭作证。曹国正出庭作证称，其2018年3月20日至4月2日，其受任江洋指示在海悦公司对案涉工程进行过维修。刘祥出庭作证称其经朋友介绍在2017年12月至2018年1月跟任江洋一起在海悦公司装修，2018年4月中旬至4月底对装修工程进行过维修，其主要负责吊顶，立墙面等工作。邓军星出庭作证称，其2018年5月3日至13日，跟任江洋一起去海悦公司对装修工程进行过装修，2017年国庆节之后，在海悦公司干过一个月的装修，主要做吊顶。本院再审认为，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：。（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案中，任江洋和海悦公司对任江洋装修的工程何时进行竣工验收陈述不一，海悦公司称未进行竣工验收，任江洋称已经按照装修施工合同的约定于2018年1月15日竣工，并经海悦公司验收合格。双方均未对此提供证据证实竣工验收的情况，但一审法院认定海悦公司于2018年2月12日开业，即使将2018年2月12日海悦公司开业的日期视为竣工验收日期，至2019年8月1日海悦公司在本案一审中提起反诉时，按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，案涉装修工程仍在保修期限内。本案一审期间，海悦公司向一审法院提出对案涉工程维修价款进行鉴定的申请，一审法院以“海悦公司未提供有效证据证实已通知任江洋进行维修而任江洋不予维修”为由，未予准许海悦公司的鉴定申请。再审中海悦公司提供的平顶山市建设工程检测技术中心出具的编号为JK2019-063号的《建设工程质量鉴定意见书》显示，案涉工程确实存在质量缺陷。海悦公司向一审法院提出对案涉工程维修价款进行鉴定的申请时已经明确提出案涉工程存在质量问题，要求鉴定之后确定案涉工程维修价款，且提出该鉴定时案涉工程尚在保修期限内，再审时提供的证据证明案涉工程确实存在质量缺陷，因此一审法院未予准许海悦公司的鉴定申请不当，进而导致事实认定不清。综上所述，一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初1373号民事判决书。二、发回河南省平顶山市新华区人民法院重审。审判长  张泰东审判员  李 勇审判员  崔伟杰二〇二〇年七月三十一日书记员  吴 桐