山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3143号上诉人（原审被告）：王伟，男，1986年6月18日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。委托诉讼代理人：孟凡政，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**毅，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙元杭，男，1951年11月5日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。委托诉讼代理人：林燕，山东福阳律师事务所律师。原审被告：烟台市福山天府建筑装饰有限公司。住所地山东省烟台市福山区崇文街东端北首。法定代表人：唐晓冬，该公司执行董事。原审被告：烟台百舸苑投资有限公司。住所地山东省烟台市福山区中韩信息产业园12#研发楼1楼。法定代表人：柳志，该公司监事。委托诉讼代理人：曲晨伟，山东瀛伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美琴，山东瀛伟律师事务所实习律师。上诉人王伟因与被上诉人孙元杭、原审被告烟台市福山天府建筑装饰有限公司（简称天府公司）、烟台百舸苑投资有限公司（简称百舸苑公司）合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王伟上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人孙元杭的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人将涉案房屋出售，是代表公司的职务行为，一审法院判令上诉人返还被上诉人购房款及利息，没有事实与法律依据。1、上诉人系烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司(简称天府十公司)的工作人员。关于被上诉人所购买的涉案两套房屋，上诉人并非房屋的所有权人，该房产系天府十公司与开发商百舸苑公司合作开发房产分得，天府十公司指示上诉人办理房屋出售手续，上诉人按照公司领导指示办理，是职务行为。卖房所得款项，也用于工程项目建设。上诉人在收到被上诉人交付的房屋价款后，即将售房所得交由天府十公司所使用，上诉人对售房款并未实际支配并使用。关于此，从被上诉人提交的购房款收据中也可以看出，该收据并非上诉人开具的。2、实际上，该两套房屋系天府十公司出售给被上诉人的，上诉人仅仅是代表天府十公司收取了部分购房款，也转交给天府十公司。天府十公司收到房款后，用于其承包的工程项目的建设，因此该两套房屋的购房款与上诉人之间并无任何关系。上诉人在未实际销售房屋，未实际使用、支配购房款的情况下，对于被上诉人支付的购房款及利息不应承担返还责任，一审法院的判决结果对上诉人明显不公平。3、一审法院开庭审理此案时，天府公司代理律师并未否认上诉人出卖房屋的行为不是职务行为，并且认可其出售房屋是为了公司利益。所以所有法律后果应当由天府公司承担。4、根据《中华人民共和国民法总则》第162条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。基于此，上诉人在职务范围内，受公司委托，以公司名义出卖公司的房产，应当对天府十公司发生法律效力。5、一审法院在查清了买卖合同以及其他凭证有天府十公司的情况下，没有依法认定天府十公司应当为此承担法律责任，事实不清，应当查清事实后，依法追加天府十公司为被告，并且根据以上事实，由被代理人天府十公司承担相应的法律责任。二、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人1290047.20元损失明显错误，应当依法予以纠正。首先，如上诉人前述的事实，该两套房屋并非由上诉人出售给被上诉人，该两套房屋实际是由天府十公司出售的，即使应当赔偿损失，该损失也不应由上诉人来承担。其次，关于法院所判决的1290047.20元的损失，并没有相应的事实与法律依据，本案并不存在一房二卖的情形。第一，上诉人认为，一审法院所判决的赔偿被上诉人损失1290047.20元没有任何法律依据，一审判决中也并未释明其判令上诉人赔偿被上诉人1290047.20元的损失是依据的哪一条法律规定。一审过程中，被上诉人认为该房存在一房二卖，需要说明的是，天府十公司将该房屋出售给被上诉人后，并未再对该房屋另外进行销售。涉案两套房屋为何会备案至他人名下，上诉人对此并不知情。该案中被上诉人根本没有提供任何证据证明存在一房二卖的事实。即使在本案中法院最终认定上诉人存在过错，应当赔偿被上诉人相应的损失，那么按照贷款利率来赔偿利息损失是完全可以弥补损失的。在没有任何合同条款约定、没有相关法律规定的前提下，一审法院判令赔偿被上诉人1290047.20元的损失没有任何依据。第二，上诉人在一审过程中已经陈述，当时天府十公司以4600元每平方米的价格出售给被上诉人两套房屋，已经是远远的低于当时的市场售价，就是因为天府十公司急用钱用于承包工程项目的施工才以如此的低价出售了该两套房屋。在此情况下，一审法院以4600元每平方米的房屋售价来计算损失，缺乏依据，明显对上诉人不公平。再次，一审过程中，被上诉人并未提供相应的证据证明两套房屋目前的价值，仅以该房屋的备案价格作为计算损失的依据明显不当。在一审过程中上诉人对房屋的备案价格并不认可，且房屋的备案价格并不能准确的反映目前房屋的真实售价。目前该两套房屋所在的家合人家小区已经系烂尾状态，房屋的售价肯定无法达到备案价格。一审法院在没有充分、准确的证据证明的前提下，贸然的以备案价格来计算损失，事实依据不足。最后，一审法院认定的违约金过高，应当根据合同法规定适当降低，才为合理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。具体到本案中，被上诉人在一审中并未向法院举证其具体对于天府十公司违约的违约金是多少。所以在本案被上诉人的实际损失并未确定的情况下，不能机械的认定，将网签的价格当作实际损失，对不知情的上诉人来说肯定不正确。所以基于此认定的损失金额，也是不正确的，而且明显过分高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的百分之三十。即使事实清楚的情况下，也应当计算为不超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率百分之三十，方为合适。综上所述，一审法院认定事实不清，未能根据相关证据，结合事实确认上诉人出售房屋是职务行为，相应后果应当由天府十公司承担。本院审理中补充：一审法院已认定孙元杭出具的顶账证明系天府十公司出具的，一起出具的还有收据、承诺书、网签备案证明，说明孙元杭认定其合同相对方系天府十公司，因此，上诉人王伟的行为系代理天府十公司的行为，其法律后果应由天府十公司承担。被上诉人孙元杭辩称，1.关于上诉人出售涉案两套商品房给被上诉人的行为是否为职务行为的问题。首先，依据被上诉人在一审庭审中提交的证据二可以充分证实，涉案两套商品房是原审被告天府十公司抵顶给上诉人的，而后上诉人又出售给了被上诉人，上诉人在一审庭审中对该证据也是认可的，因此，上诉人现又主张其是天府十公司的员工，其将涉案两套商品房出售给上诉人是职务行为，明显与证据相冲突，实属诡辩。其次，依据被上诉人在一审庭审中提交的证据三至证据五又充分证实，涉案两套商品房的购房款，被上诉人也是全部支付给了上诉人，上诉人在一审庭审中也是认可的，同时也承认共收到了被上诉人购房款人民币1493795元，但辩称上述购房款已交付给天府十公司，却提供不出任何证据来证明。综上，被上诉人认为，天府公司是将涉案两套商品房抵顶给了上诉人，在涉案两套商品房买卖合同履行过程中，被上诉人履行合同义务的相对方是上诉人，上诉人的行为并不是职务行为，本案完全没有必要追加天府十公司为被告。因此，一审法院认定上诉人向被上诉人返还购房款并赔偿损失完全正确。2.关于涉案两套商品房是否存在一房二卖及被上诉人所主张损失的法律依据问题。首先，被上诉人于2016年年初与上诉人达成口头协议，购买涉案两套商品房，并于2017年12月18日前付清全部购房款。2018年2月2日，上诉人又向被上诉人出具书面承诺书，要求被上诉人承担网签费用100000元，上诉人协助被上诉人办理网签手续。被上诉人于2018年3月4日前又向上诉人支付网签手续费95000元。但依据被上诉人在一审中提交的证据六可知，涉案两套商品房于2019年1月4日分别被网签备案至张玉柱、邹钧名下。单从时间点来看，涉案两套商品房存在一房二卖行为是毋庸置疑的。其次，涉案两套商品房现行市场价格已达到12000元/m2，已远超被上诉人当初购买价格及被上诉人在一审庭审中提交证据七中的备案价格，时隔多年，被上诉人以4600元/m2的价格已买不到同地段同规格的房产，上诉人一房二卖的行为确实给被上诉人造成了经济损失。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，被上诉人作为无法取得涉案两套商品房的买受人有权请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿不超过已付购房款一倍的损失。因此，被上诉人要求上诉人按照备案价格（上诉人在一审庭审也认可）与购买价格的差价赔偿损失，合情合理合法，有事实根据及法律依据，在法律允许范围内。同时说明一下，上诉人上诉主张一审法院判决违约金过高，并引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条，属于理解法律错误，该条款系基于合同约定违约金过高的情形，并不适用于本案。基于以上，被上诉人认为，一审法院判决上诉人按照涉案两套商品房的备案价格与购买价格的差价赔偿被上诉人损失1290047.20元正确，适用法律准确。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。上诉人的上诉请求及事实与理由毫无事实根据及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。原审被告天府公司未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。原审被告百舸苑公司述称，对于王伟与孙元杭之间的买卖合同并不知情，也不知孙元杭向王伟交付过购房款，此事与百舸苑公司无任何关联。原审原告孙元杭向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即返还原告购房款1493795元及利息；2、依法判令被告赔偿原告损失1520200元；3、诉讼费用由被告承担。一审庭审中，原告明确第1项诉讼请求利息自2018年3月4日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；第2项诉讼请求以两套房屋面积304.04平方米，根据现市场房价9600元与当时购买房价差价计算。一审法院审理确认事实，2016年年初，原告与被告王伟达成口头协议，约定原告购买被告从天府十公司处抵顶的家合人家项目8号楼801号（面积约为152.02m2)、901号（面积约为152.02m2）两套房屋，双方协商房屋单价为4600元/m’。原告于2017年12月18日前按约定以现金、银行转账及被告代售原告房屋抵顶价款等方式陆续向被告付齐全部房款1398795元。2018年2月2日，被告王伟向原告孙元杭出具承诺书，约定：“满城里8号楼1单元801、1单元901两套房款均已全部付清，再无其他费用。经双方协商，办理网签等手续费用，买方孙元杭承担壹拾万元整（包含各种费用）若再有其他费用，均由王伟承担。”。原告于2018年3月4日前又向被告王伟支付网签等各项手续费95000元。至此，原告孙元杭共支付被告王伟购房款项合计1493795元。涉案两套房屋已于2019年1月4日分别网签至案外人张玉柱、邹钧名下，网签面积均为152.02m2，8号楼801号备案价格为8788元/㎡、901号备案价格为8888元/㎡。被告天府公司系家合人家项目施工方，被告百舸苑公司系开发商，原告与三被告均未签订涉案房屋买卖合同。原告提交被告天府公司与百舸苑公司签订的家合人家项目合作协议主张二被告作为施工方和开发商应与被告王伟共同承担赔偿责任。被告王伟主张其已将收到房款用于天府十公司的工程当中，其本人不应承担责任，应由天府十公司承担。被告天府公司、百舸苑公司认为合作协议已经解除，且原告与二被告没有直接合同关系，二被告没有为原告办理网签的义务。庭审中，原告认可涉案房屋是直接从王伟处购买而非天府公司下属十公司且房款给付了被告王伟，涉案房产买卖合同的主体是原告与被告王伟，原告与被告天府公司及百舸苑公司均未签订购房合同。被告王伟主张房款给了天府公司下属十公司，被告王伟并未提交证据证明，被告天府公司对此亦不予认可。被告天府公司十公司与百舸苑公司签订的合作协议未明确约定涉案房屋系天府公司可分配处置的约定范围。对房屋差价损失，原告在庭审中主张以房屋先备案价格与购房约定4600元价格差价计算赔偿损失额。被告王伟辩称，当时购买价格4600元低于市场价格，原告提出的损失数额过高。被告天府公司及百舸苑公司认为与其无关。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告孙元杭与被告王伟虽未签订书面合同，但被告王伟收到了原告支付房屋款项1493795元的事实清楚，其二人构成事实房屋买卖合同关系。现涉案房屋已经备案至第三人名下，合同目的已不能实现，被告王伟应向原告返还购房款本息并赔偿损失。原告主张利息从2018年3月4日最后一笔付款时间按同期贷款利率计算利息的主张法院予以支持。其主张以网签备案价格与购房价格差价作为损失计算依据，符合客观实际，法院予以照准，被告应赔偿原告损失1290047.20元[（8788-4600）x152.02+（8888-4600）x152.02）]。原告认可涉案房产买卖合同的主体是原告与被告王伟，与被告天府公司及百舸苑公司未签订购房合同，且原告及被告王伟未能证明天府公司十公司有顶账出售涉案房屋的权利，因此原告请求被告天府公司及百舸苑公司承担赔偿责任的主张没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年12月21日判决：一、被告王伟于判决生效后十日内返还原告孙元杭购房款1493795元及利息（利息以1493795元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年3月4日计算至实际付清之日止）；二、被告王伟于判决生效后十日内赔偿原告孙元杭损失1290047.20元；三、驳回原告孙元杭对被告烟台市福山天府建筑装饰有限公司及被告烟台百舸苑投资有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30912元，减半收取15456元，由原告孙元杭负担1180元，由被告王伟负担14276元。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据查明的事实，被上诉人孙元杭向上诉人王伟支付购房款1493795元的事实清楚，上诉人王伟主张其出售涉案两套房屋系代表天府十公司的职务行为、涉案购房款已交给天府十公司，但未提供确实充分的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。现涉案两套房屋已网签备案至第三人张玉柱、邹钧名下，被上诉人孙元杭的合同目的已不能实现，上诉人王伟应返还被上诉人孙元杭购房款本息并赔偿损失。被上诉人孙元杭主张以网签备案价格与购房价格差价作为损失计算依据，符合客观实际，一审法院对被上诉人孙元杭损失数额的认定，并无不当。综上，上诉人王伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29071元，由上诉人王伟负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年七月二十五日书记员  赵广娜