山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1381号 上诉人（原审原告）：薛有儒，男，1970年9月11日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：战立宗，山东风顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莒县晨宇汽车销售服务有限公司，住所地莒县经济开发区山东北路130号，统一社会信用代码913711227807676660。 法定代表人：冯立涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。 上诉人薛有儒因与被上诉人莒县晨宇汽车销售服务有限公司（以下简称晨宇公司）经济补偿金纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛有儒上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审采信被上诉人提供的工资表进而确认被上诉人已经向上诉人支付了加班工资不当。1.本案上诉人加班事实的举证责任问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，针对上诉人的加班事实，上诉人提供了2019年5月-2019年8月考勤表，证实上诉人在上述期间的加班事实，同时，被上诉人也提供了2017年9月至2019年8月的考勤表，上诉人与被上诉人提供的考勤表相互印证，完全可以证实上诉人在上述期间的具体加班时间。因此，本案中上诉人在2017年9月至2019年8月存在加班的事实足以认定。 在上诉人存在加班事实已经确定的情况下，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人主张已经向上诉人足额支付了加班费，被上诉人对此应当承担举证责任，被上诉人为证实其已经足额向上诉人支付了加班工资，其提供了2017年9月至2019年8月期间的工资表，但根据《工资支付暂行规定》第六条、《山东省企业工资支付规定》第十四条、第十五条、第十九条，本案被上诉人提供的工资表没有上诉人的签名，而且该工资表中显示的工资构成和项目，尤其是加班工资项目，没有向劳动者公示，与上诉人提供的原始的工资表在项目构成上差别巨大，因此，被上诉人提供的工资表不应当被采信，被上诉人没有完成已经足额向上诉人支付加班工资的举证义务，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，应当认定被上诉人没有足额向上诉人支付加班工资。 二、一审不支持上诉人的返还扣发工资的主张没有法律依据。 根据上诉人提供的工资表，被上诉人每个月对上诉人均有不同程度的罚款和扣款，这在2008年以前尚有《企业职工奖惩条例》为依据，但《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日被国务院516号令废止，并明确该条例被劳动法和劳动合同法代替。虽然在日常管理上，很多企业的内部规章制度都有对员工进行罚款的规定，但该条例的废止使这些规定完全丧失了法律依据，即企业无权对员工进行罚款。企业对员工最大的处罚权就是与职工解除劳动合同，无权再对员工进行行政上的处罚。因此被上诉人对上诉人的罚款应当全额返还，被上诉人的这种行为属于克扣劳动者工资的行为，上诉人有权要求返还克扣的工资。 三、本案中被上诉人存在以下应当支付经济补偿金的违法情形：1.未足额支付劳动报酬。(1)违法克扣上诉人的工资。一审上诉人提供的证据证明了被上诉人对上诉人每个月均有不同程度罚款，被上诉人对上诉人的罚款没有如何的事实与法律依据，这是一种典型的不依法支付劳动报酬的行为。(2)不依法支付加班工资(加班工资在性质上属于劳动报酬)。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均没有明确劳动报酬和加班费的概念及其区别，要正确理解劳动报酬和加班费的概念及其相互关系，应当参照劳动行政部门的部门规章和地方政府规章的有关规定。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知、《山东省企业工资支付规定》第四十九条、《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条，可以看出加班工资在性质上是劳动报酬的一种，这是非常明确的。一审中被上诉人没有提供向上诉人足额发放加班工资的有效证据。2.不依法缴纳社保。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《山东省劳动合同条例》第二十条、第二十四条、《山东省实施劳动合同制度办法》第十三条规定，本案中被上诉人的关联公司大众公司在2002年12月至2004年3月期间没有为上诉人缴纳社保，以上违法情形属于用人单位未依法缴纳社保的情形。虽然该违法行为是被上诉人的关联公司大众公司实施的，但被上诉人与其混同用工，被上诉人应当对此承担法律责任。 四、关于计算经济补偿金的年限问题。 根据《山东省劳动合同条例》第二十四条、第四十六条、《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定，只要在劳动关系存续期间用人单位存在应当向劳动者支付经济补偿金的违法情形，无论该违法情形发生次数的多少，以及存在于何种区间，用人单位都应当按照劳动者的连续工作年限向劳动者计发经济补偿金。 根据上诉人提供的证据可以看出，本案被上诉人与莒州大众汽车维修有限公司系关联公司，而且被上诉人也认可上诉人之前是在莒州大众汽车维修有限公司工作，之后进入被上诉人处工作，而且上诉人在两个单位之间进行工作调动没有任何时间上的间断，是连续的，上诉人也没有从莒州大众汽车维修有限公司系获得过任何补偿。可以证实被上诉人和莒州大众汽车维修有限公司存对上诉人混同用工，上诉人提供的工资表中显示的上诉人的工龄补贴也可以间接证实这一点。至于被上诉人在一审当中提供的莒州大众汽车维修有限公司的劳动合同解除证明完全是被上诉人与莒州大众汽车维修有限公司之间为了转换上诉人的档案和社保关系而自行制作的材料，该材料上诉人完全不知情，更没有任何的签字和捺手印。对于上诉人到莒州大众汽车维修有限公司的实际参加工作时间，上诉人一审当中提供了工资卡予以证实，被上诉人虽然予以否认，但并没有提出足以反驳的证据，一审未予以认定明显不当。 晨宇公司辩称，一审判决并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求。 薛有儒向一审法院起诉请求：1.依法确认双方劳动关系于2019年9月3日解除；2.晨宇公司向薛有儒支付2017年9月至2019年8月的加班工资85555元；3.晨宇公司向薛有儒支付2017年9月至2019年7月克扣工资2990元；4.晨宇公司向薛有儒支付2019年8月工资3500元（薛有儒在一审庭审中明确表示不再主张）、2019年9月工资400元；5.晨宇公司向薛有儒支付解除劳动合同经济补偿金68000元；6.晨宇公司协助薛有儒办理档案及社保关系转移手续；7.案件受理费由晨宇公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述及提供的证据，一审法院认定事实如下：薛有儒于2015年1月1日到晨宇公司工作，双方签订有固定期限的劳动合同，约定期限自2015年1月1日起至2019年12月31日止。薛有儒在晨宇公司处工作至2019年9月2日，2019年9月3日薛有儒向晨宇公司邮寄书面解除劳动合同通知，以晨宇公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬、安排加班未支付加班费、未依法为劳动者缴纳社会保险金为由提出解除劳动合同，该邮件晨宇公司于2019年9月5日签收。晨宇公司与莒州大众汽车维修有限公司（以下简称大众公司）系关联公司。大众公司招用人员登记表及莒县劳动和社会保障局就业介绍信显示，薛有儒曾于2004年4月至2014年12月在大众公司工作。大众公司劳动合同解除证明显示，薛有儒与大众公司经协商已于2014年12月31日解除劳动合同。薛有儒在晨宇公司及大众公司工作期间，晨宇公司及大众公司已依法为其缴纳养老保险、失业保险、工伤保险费。 薛有儒曾因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系自2019年9月3日解除；晨宇公司向薛有儒支付2017年9月至2019年8月的加班工资85555元、2017年9月至2019年7月克扣工资2990元、2019年8月至9月工资3900元、解除劳动经济补偿金68000元；晨宇公司协助薛有儒办理档案及社保关系转移手续。2019年10月18日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第417-1号仲裁裁决书，裁决晨宇公司支付薛有儒2019年8月份工资2697.2元；驳回薛有儒的其他仲裁请求。同日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第417-2号仲裁裁决书，裁决薛有儒、晨宇公司之间的劳动关系于2019年9月3日解除，晨宇公司协助薛有儒办理档案及社保关系转移手续；驳回薛有儒的其他仲裁请求。 晨宇公司职工的月工资根据当月职工的出勤、加班、绩效等工作情况经核算后于次月发放。薛有儒提出解除劳动合同时，其2019年8月份、9月份的工资尚不到发放时间，该工资晨宇公司经核算后已于2020年2月13日向其发放。 一审法院认为，一、关于薛有儒、晨宇公司劳动关系解除问题。 薛有儒在晨宇公司处工作至2019年9月2日，2019年9月3日通过邮寄向晨宇公司送达解除劳动关系通知，提出解除劳动关系，薛有儒要求确认薛有儒、晨宇公司双方劳动关系自2019年9月3日解除，符合规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。薛有儒、晨宇公司双方劳动关系解除后，晨宇公司有义务为薛有儒办理档案关系和社会保险关系转移手续，对于薛有儒的该项请求，一审法院予以支持。 二、对薛有儒主张的加班工资、克扣工资问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，晨宇公司向一审法院提交的考勤表虽未经劳动者签字确认，但薛有儒对该考勤表记载的加班天数无异议，一审法院对薛有儒加班的事实和加班天数予以采信。薛有儒主张晨宇公司在公告栏中公示工资表，其根据晨宇公司公示的部分工资表及其拍摄的部分工资表，并结合加班天数计算出加班工资，证实晨宇公司未足额发放加班工资，因晨宇公司对在公告栏中公示工资表及薛有儒提供的工资表的来源均不予认可，且薛有儒未提供有效证据证实晨宇公司在公告栏中公示工资表及其提供的工资表的来源，故一审法院对薛有儒的该主张不予采信。假如薛有儒主张晨宇公司在公告栏中公示工资表属实，如其认为晨宇公司未足额发放加班工资或克扣工资，薛有儒作为劳动者应即时或在合理期限内向晨宇公司提出或向劳动监察部门提出，以保护自己的合法权益，而薛有儒未予提出，亦不符合常理。对薛有儒根据其提供的工资表计算出的晨宇公司克扣其工资的主张，一审法院亦不予采信。晨宇公司提供的工资表工资项目已包含加班工资，虽该加班工资数额薛有儒不予认可，但其未提供有效证据予以反驳，对晨宇公司提供的工资表的真实性，一审法院予以认定。根据晨宇公司提供的考勤表及工资表，可以认定薛有儒的工资中已包含了加班费，且晨宇公司已向其足额发放。薛有儒请求晨宇公司支付2017年9月至2019年8月的加班工资34670.4元、支付2017年9月至2019年7月克扣工资2990元无事实依据，一审法院不予支持。 三、关于薛有儒主张的2019年8月份、9月份的工资问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。晨宇公司职工的月工资根据当月职工的出勤、加班、绩效等工作情况经核算后于次月发放。薛有儒在晨宇公司处工作至2019年9月2日，薛有儒提出解除劳动合同时，其2019年8月份、9月份的工资晨宇公司尚未核算尚不到发放时间，现该工资晨宇公司核算后已于2020年2月13日向其发放。薛有儒要求晨宇公司支付2019年8月份、9月份的工资数额与其应得数额不符，对于薛有儒的该项请求，一审法院不予支持。 四、对薛有儒主张的经济补偿金问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。本案中，薛有儒主张其于2002年12月就到晨宇公司关联公司大众公司工作，薛有儒虽提供了银行存折用以证实在此期间其有工资收入，但无证据证实该存折系该公司为其开立，亦无证据证实该存折上的工资系该公司发放，故其虽有工资收入，但不能认定其用人单位就是大众公司，且晨宇公司提供的大众公司招用人员登记表、莒县劳动和社会保障局出具的就业介绍信能够证实薛有儒是于2004年4月被大众公司录用为农民合同工的，故薛有儒的该主张一审法院不予采信。薛有儒主张大众公司应给其缴纳2002年12月至2004年3月的社会保险费，就无事实和法律依据。薛有儒在晨宇公司及大众公司处工作期间，晨宇公司及大众公司已为其缴纳社会保险费；虽薛有儒2019年8月份、9月份的工资晨宇公司于2020年2月13日才向其发放，但其提出解除劳动合同时尚未核算不到发放时间，薛有儒也无证据证实晨宇公司存在其他未及时足额支付劳动报酬及克扣工资的情况，故晨宇公司不存在“克扣”、“无故拖欠”、或“拒不支付”的主观恶意。用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险费，是用人单位的基本义务，无论用人单位还是劳动者，其行使权利履行义务都不能违背诚实信用原则，如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于法律所要规制的对象。劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形主张解除劳动关系及经济补偿金的，应当遵循合法、合理、公平的原则予以处理。薛有儒书面解除劳动合同的理由无事实依据，且该理由与晨宇公司提供的其电话向晨宇公司提出解除劳动合同关系时电话录音中陈述的解除原因不符。综上，薛有儒要求晨宇公司支付解除劳动合同经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，薛有儒请求有理部分，一审法院予以支持；晨宇公司辩称有理部分，一审法院予以采纳。案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第五十条规定，一审判决：一、薛有儒与晨宇公司的劳动关系于2019年9月3日解除；二、晨宇公司于判决生效后十五日内协助薛有儒办理档案及社保关系转移手续；三、驳回薛有儒的其他诉讼请求。案件受理费5元，由晨宇公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，薛有儒在2014年12月31日前在晨宇公司的关联公司大众公司工作。2015年1月1日，薛有儒到晨宇公司工作，双方签订了2015年1月1日只2019年12月31日止的固定期限劳动合同，在合同履行过程中，薛有儒于2019年9月3日向晨宇公司邮寄书面解除劳动合同的通知书，晨宇公司于2019年9月5日签收。以上事实，双方均无异议，应予确认。 对于薛有儒上诉主张的加班工资、扣发工资问题。薛有儒对于晨宇公司提供的考勤表中记载的加班天数无异议，一审据此确认薛有儒的加班事实和加班天数，符合法律规定。对于加班工资的支付情况，薛有儒虽提供了部分工资表，但因晨宇公司对该工资表的来源和真实性均有异议，在薛有儒未能提供其他证据予以佐证的情况下，一审不予采信，符合证据规定；晨宇公司为证明其已经足额向薛有儒支付了加班工资，提供了工资表，在一审庭审中双方均认可工资表并不需薛有儒签字确认，故薛有儒虽对晨宇公司提供的工资表有异议，但未能提供反驳证据，应当认定晨宇公司的举证责任已经完成，一审采信晨宇公司提供的工资表和考勤表，确认晨宇公司已经向薛有儒支付了加班工资的事实，不违反法律规定。基于同样理由，对于薛有儒上诉主张的扣发工资问题，因无事实依据，一审不予支持正确。 对于薛有儒上诉主张的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位存在未足额支付劳动报酬、不依法缴纳社会保险费情形的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿。本案，根据上述分析，晨宇公司并不存在扣发薛有儒工资及欠付加班工资的情形；而对于社会保险费的缴纳问题，根据审理查明的事实，大众公司和晨宇公司为薛有儒缴纳了2004年4月之后的社会保险费，薛有儒主张大众公司还应为其缴纳2002年12月至2004年3月期间的社会保险费，但提供的证据不足以证实其在该期间即已与大众公司建立劳动关系，应自行承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人薛有儒负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年七月二十日 法官助理张锦秀 书记员陈飞羽