山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5855号 上诉人（原审原告）：吕广义，男，1985年3月19日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：王丰艳，女，1978年7月28日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 上诉人吕广义因与被上诉人王丰艳借用合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 吕广义向本院提出上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判王丰艳返还吕广义8万元；二、一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：一、一审法院对吕广义提交并经王丰艳认可的吕广义与中介方张向真的聊天记录、谈话录音等置若罔闻，仅凭借一位与王丰艳有经济利益关系且漏洞百出的证人证言，便错误认定“吕广义应对协议未能继续履行负主要责任”，严重违背客观事实和法律规定，依法应予纠正。一审中，吕广义向法庭提交的吕广义与中介方张向真的谈话录音中明确：(1)“吕广义：咱在协商期间，我给你说说讲讲价或者是怎么的，我不是说我不要了吧？中介方张（回答）：就是，人家只是提这么一嘴，那么你要降就降，你要是不降的话，人家另当别论，我就不降，你要就要，你不愿意要算你违约。吕广义：对。”由此证实：吕广义从未提出不要涉案房屋，吕广义并未违约。该谈话录音是在事发时录制，客观公正，且经王丰艳当庭认可，故依法应予采纳。根据上述录音证据，一审认定（详见一审判决第2-4页）“2019年11月2日，吕广义电话联系张向真，通话主要内容为：……11月1日王丰艳称不能办了，吕广义是想办理的……吕广义称跟王丰艳讲价，并不是说不要了；张向真称，只是提这么一嘴，王丰艳如果不同意降价，吕广义说：要就要，不要就算吕广义违约。吕广义称自己同意办理，耽误几天有点费用，吕广义同意承担，提出赔偿5千或8千，但王丰艳仍不同意，应作为王丰艳违约”。由此可以看出，一审法院认可：事发当时，吕广义并没有以王丰艳不同意降价为由，拒绝履行合同。且吕广义同意赔偿王丰艳5千或8千的理由是吕广义自认为耽误了几天，而并不是因为吕广义不要涉案房屋，拒绝履行合同。事实上，吕广义所谓的“耽误几天”完全经双方及中介协商一致的结果，对此也经一审认定“对于办理过户时间……。应视为双方合意变更了办理时间，不能认定吕广义违约，……不能作为扣除定金的依据”。但一审法院在依法认定上述证据所证明的客观事实的情况下，却又将本案的事实经过做出了与上述认定（一审判决第2-4页）相矛盾的认定（详见一审判决第5-6页）“本案双方当事人的陈述及证据可以体现如下事实经过：…次日，双方至爱家公司继续协商，对价格无法达成一致的情况下，双方开始协商违约金数额，因吕广义无法接受王丰艳主张的违约金数额，故提出继续履行合同……吕广义以终止履行为目的与王丰艳协商违约金数额，只是因双方未就违约金数额达成一致，吕广义才提出按原协议继续履行，吕广义应对协议未能继续履行付主要责任”，该认定严重违背客观事实，并背离了吕广义提交并经王丰艳认可的吕广义与中介方张向真的聊天记录、谈话录音，且与该判决第2-4页的认定相矛盾，属认定事实错误，依法应予纠正。二、一审中，吕广义提交并经王丰艳认可的吕广义与王丰艳的谈话录音证实：因王丰艳拒绝履行合同在先，且其根本不谈履行合同事宜，只谈如何占有吕广义交付的8万元定金。吕广义为了尽快收回定金，无奈只能与其协商。故一审认定“吕广义以终止履行为目的与王丰艳协商违约金数额”严重违背客观事实，依法应予纠正。吕广义一审提交的吕广义与王丰艳的谈话录音中明确载明：“房东王：我一直说你既然工作原因在外地，那么你什么时候回来什么时候办……我当时跟杨姐说的，我说杨姐这不都过了期限了，这样我也好要违约金了哈，那么杨姐说好，他什么时候回来，什么时候咱再抓紧时间办这个事。吕：不是，中间这月底之前20来号不是说过了吗？房东王：没有，没有，我不知道这个事，你也别跟我说，现在也不用谈这个问题，咱就谈违约金的事。该谈话录音经王丰艳当庭认可，充分证实：第一，王丰艳同意吕广义推迟办理；第二，王丰艳在同意吕广义推迟至11月初办理过户手续的情况下，又出尔反尔，以“吕广义推迟办理”为借口向吕广义索要违约金；第三，王丰艳对吕广义要求履行合同的意向一再拒绝，且根本不谈如何履行合同一事，只谈违约金。故吕广义为尽快收回8万元款项，无奈只能与王丰艳协商。由此一审认定“双方对价格无法达成一致的情况下，双方开始协商违约金数额……吕广义以终止履行为目的与王丰艳协商违约金数额”严重违背客观事实，纯属主观臆断，依法应予纠正。上述谈话录音经王丰艳当庭认可，充分证实：是王丰艳以“吕广义推迟办理、违约”为借口，拒绝办理，因此王丰艳的拒绝履行行为在先，故本案系王丰艳违约，吕广义并未违约，依法不应承担违约责任。三、一审中，吕广义明确王丰艳的证人与王丰艳有经济利益关系，且其证言与王丰艳当庭认可的多份录音证据等均不一致，故当庭表示不予认可。但一审法院却将杨某的证言作为“对当事人无异议的证据”予以认定，并采纳为据，实属错误，依法应予纠正。首先，需要强调的是：一审庭审中，王丰艳提供的证人根本没有身份证件，且吕广义也对其不熟悉，根本不知道其姓名。但一审法院仍让其出庭作证，故一审审判程序有误。其次，一审庭审中，吕广义一再强调，鉴于王丰艳是房贩子，常年倒腾涉案房屋，故其与作为中介的杨某必定存在一定的经济利益关系，且中介方杨某的证言与王丰艳当庭认可的吕广义与中介方张向真的聊天记录、吕广义与中介方张向真的谈话录音及吕广义与王丰艳的谈话录音等证据均不一致，故其证言严重违背客观事实，依法不应采纳。但一审法院却对吕广义的质证意见置若罔闻，错误地将杨某的证言作为“对当事人无异议的证据”予以认定，并采纳为据，严重损害了吕广义的合法权益，实属不当，依法应予纠正。根据《民事诉讼证据规则》第六十九条“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，证人杨某的证言，因与客观事实及吕广义向法庭提交的多份录音证据相矛盾，故依法不应采纳。况且证人杨某庭审明确“其没有听到吕广义提出不履行合同”，由此证实：证人杨某根本不能证实是吕广义提出的不履行合同。因此，吕广义并未违约，一审对此认定错误。综上，吕广义一审提交的多份录音证据及聊天记录均经王丰艳当庭认可，合法有据，充分证实本案系王丰艳违约在先，吕广义并未违约，故依法不应承担违约责任。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误，且审判程序违法，严重损害了吕广义的合法权益。 王丰艳答辩称：一审认定事实清楚。 吕广义向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除吕广义与王丰艳签署的《借房协议书》；2.判令王丰艳返还吕广义定金8万元；3.诉讼费用由王丰艳承担。 一审法院查明事实：一、2019年7月1日，王丰艳与吕广义签订《借房协议书》，约定：1.王丰艳将位于青岛市市南区户房屋借给吕广义，用于孩子上学家访使用；2.该房屋使用面积18平方米，双方认可房屋市场价值为200万元；3.定金8万元由爱家公司托管，于吕广义将户口落入到该房屋当日由爱家公司全额支付给王丰艳；4.双方于2019年10月30日前办理房屋使用权过户，吕广义支付王丰艳80万元作为借房押金，并支付借房使用费18万元（购房定金8万元冲抵借房使用费）；支付押金当日，王丰艳将房屋使用权过户给吕广义，该房屋价值减去押金后剩余的120万元，以吕广义位于青岛市市北区户房屋作不动产抵押，抵押值为120万元；5.2020年10月30日前，吕广义将该房屋过户归还给王丰艳或王丰艳指定的第三方，双方不得无故拖延，过户当日过户手续完成后，王丰艳将吕广义抵押房屋撤押，吕广义将所有户口从房屋迁出，保证此房为空户后，王丰艳将押金80万元返还给吕广义；6.家访期间王丰艳提供此房屋配合吕广义家访；7.王丰艳保证该房为大学路学区房；8.中介费3万元由吕广义承担；9.协议生效后，如王丰艳违约双倍定金赔偿给吕广义，如吕广义违约支付给王丰艳的定金不予退还。 2019年7月1日，吕广义向爱家公司支付定金8万元。现定金仍由爱家公司托管。 二、吕广义与中介张向真的微信聊天记录显示，2019年10月24日，张向真询问吕广义何时能回青岛办理更名，吕广义回复称大概11月8日或9日才能回青岛，回去就可以办，并请张向真联系房东协商一下。 2019年11月2日，吕广义电话联系张向真，通话主要内容为：吕广义称之前已告知张向真，工作忙回不了青岛，晚几天办理可不可以，张向真表示认可；11月1日王丰艳称不能办了，吕广义是想办理的，王丰艳扣除8万元定金没有道理；张向真表示认可，称已事先告知王丰艳要晚一点办理，王丰艳也同意；吕广义称跟王丰艳讲价，并不是说不要了；张向真称吕广义“只是提这么一嘴”，王丰艳如果不同意降价，吕广义“要就要，不要就算吕广义违约”；吕广义称自己同意办理，耽误几天时间有点费用，吕广义同意承担，提出赔偿“5千”或“8千”，但王丰艳仍不同意，应作为王丰艳违约。 三、王丰艳申请证人杨某出庭作证，杨某系王丰艳一方的中介，杨某陈述：合同约定2019年10月底办理过户，吕广义一方的中介张向真联系杨某，称吕广义出差10月底回不来，要11月办理过户，只要回来就马上办理。后张向真给杨某打电话，称吕广义觉得价位有点贵，是否可以再谈一下；杨某联系王丰艳，王丰艳不同意降价，杨某就回复张向真，张向真称如果不降价吕广义就不想继续履行了，双方约好次日至爱家公司协商。见面后，双方先协商价格，王丰艳不同意降价，双方就协商违约金数额。吕广义提出可以支付5000元违约金，后来涨到8000元，吕广义称与妻子离婚，妻子要带孩子去外地，吕广义收入也不高，希望王丰艳能减少违约金，但王丰艳要求扣除4万元定金。双方未能达成一致，吕广义提出还是按原合同履行，但王丰艳不同意继续履行。 四、协议签订时，王丰艳向吕广义出示的住用房屋租金计算表显示，本案所涉房屋使用权登记于李维强名下。 一审法院认为，案涉《借房协议书》系双方自愿签订，不违反法律的强制性规定，合法有效。吕广义请求判令解除该协议书，王丰艳当庭表示同意解除，则协议自双方协商一致时解除，无需判令解除；双方的争议焦点在于协议解除后的法律后果如何承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于该案而言，《借房协议书》已履行的部分是吕广义支付了8万元“定金”，吕广义要求返还，而王丰艳主张吕广义存在违约行为，应适用定金罚则，即定金不予退还。 定金是对主债权的担保，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。王丰艳与吕广义之间系借用合同关系，《借房协议书》约定的借房使用费数额为18万元，应以此作为主合同标的额计算定金数额，押金80万元仅是作为归还房屋的保障，并非借用合同的标的额，故《借房协议书》的定金数额不得超过180000元*20%=36000元，超过部分不具有定金性质。 该案双方当事人的陈述及证据可以体现如下事实经过：2019年10月31日，吕广义联系张向真称已回青岛，可以约时间办理更名，但同时向王丰艳提出降低价格的要求，王丰艳明确表示不同意；次日，双方至爱家公司继续协商，在对价格无法达成一致的情况下，双方开始协商违约金数额，因吕广义无法接受王丰艳主张的违约金数额，故提出继续按原合同履行，但王丰艳以吕广义不守诚信为由拒绝继续履行。依法成立并生效的合同，不得随意变更或终止。吕广义在合同已成立并生效三个月后、即将办理过户手续时主张价格过高，要求变更合同价款，在王丰艳明确拒绝后，吕广义以终止履行为目的与王丰艳协商违约金数额，只是因双方未就违约金数额达成一致，吕广义才又提出按原协议履行，吕广义应对协议未能继续履行负主要责任；王丰艳在吕广义同意按协议履行后，拒绝继续履行，虽然吕广义突然要求降低价格，但毕竟吕广义并未实际发生根本违约行为，王丰艳仅以主观上“不能信任”为由拒绝履行已生效的协议书，亦缺乏法律依据。综上所述，吕广义与王丰艳对于《借房协议书》的解除均负有过错，应分别适用定金罚则，一审法院根据双方过错程度、损失情况等，酌定王丰艳可扣除定金1万元，剩余7万元退还吕广义。 对于办理过户时间，吕广义已在约定履行期限前通过中介与王丰艳协商延期办理，王丰艳未表示反对，应视为双方合意变更了办理时间，不能认定吕广义违约，且延期办理并不是导致《借房协议书》解除的原因，不能作为扣除定金的依据。对于吕广义称房屋不在王丰艳名下、王丰艳构成欺诈的主张，王丰艳在签订协议时已明确告知吕广义房屋登记情况，吕广义对此明知但仍自愿签订协议，嗣后再以此为由主张王丰艳欺诈，不能得到支持。 综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条规定，判决：一、王丰艳于判决生效后十日内返还吕广义7万元；二、驳回吕广义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取计900元，由吕广义负担112元，由王丰艳负担788元。 二审期间双方均未提交新证据。 二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，原审认定吕广义与王丰艳签订的《借房协议书》合法有效且该协议已经双方协商一致解除，双方对此均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，本案的焦点问题是吕广义是否构成违约。双方协议约定于2019年10月30日前办理涉案房屋使用权过户手续，而吕广义已在上述履行期限届满前通过中介与王丰艳协商延期办理事宜，因王丰艳未表示反对，应视为双方合意变更了办理时间，故原审认定吕广义在该方面不构成违约是正确的。但从吕广义提交的其与中介方张向真之间的微信聊天记录及谈话录音证据、王丰艳所提供证人杨某的证言并结合双方当事人陈述可以看出，在双方协议已成立并生效三个月后且在即将办理涉案房屋使用权过户手续时，吕广义以价格过高为由要求降低合同价款，在王丰艳明确表示拒绝后，吕广义遂以终止协议履行、收回所付定金为目的与王丰艳协商违约金数额，但在双方无法就违约金数额达成一致的情况下，吕广义又提出按原协议履行，后王丰艳以“不能信任”吕广义为由而不同意继续履行该协议。有鉴于此，原审认定吕广义与王丰艳的上述行为均构成违约、吕广义应对双方合同无法继续履行承担主要责任而王丰艳应对此承担此要责任，并结合当事人因合同解除所遭受的损失情况，酌定王丰艳可扣除定金1万元而应将剩余7万元退还吕广义，并无不当，本院予以确认。吕广义上诉称其不构成违约，与事实不符；其主张王丰艳所提供证人证言不应采信，但其提交的微信聊天记录及谈话录音证据不足以证明其主张，本院不予采纳。 综上，吕广义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吕广义负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 安太欣 审判员 王化宿 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 栾才玉 书记员王繁