山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁10民终1038号 上诉人（原审原告）：国药控股文德医药南京有限公司，住所地江苏省南京市大行宫长发中心A座29楼E。 法定代表人：**毅，董事长。 委托诉讼代理人：吴其宏，江苏友利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威海人生医药有限公司，住所地山东省威海市环翠区张村镇雍江街20号。 法定代表人：苗其壮，总经理。 委托诉讼代理人：尹力，北京市京师（威海）律师事务所律师。 上诉人国药控股文德医药南京有限公司（以下简称文德医药公司）因与被上诉人威海人生医药有限公司（以下简称人生医药公司）合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初5069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 文德医药公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人和被上诉人存在买卖合同关系，上诉人交付给被上诉人的款项为货款，与客观事实严重不符。一审中，上诉人提交的《区域市场合同代理协议书》等证据能够证明上诉人与被上诉人系代理关系，并非买卖合同关系。一审法院仅根据双方合同有“货款”字样即否认双方之间代理关系。在双方的实际履行中，双方合作前期被上诉人按照“交易惯例”返还相应的保证金给上诉人，一审时被上诉人对此事实并未否认。因此，上诉人和被上诉人存在代理关系，并非买卖合同关系，上诉人支付给被上诉的款项就不可能是货款，只能是履行代理合同的保证金类款项。二、一审法院以上诉人没有完成目标医院开发认定被上诉人不予返还保证金，没有事实依据，也不符合诚实信用和公平原则。首先，《区域市场合同代理协议书》明确约定了履约保证金为15万元。在实际履行过程中超过15万元的部分应当认定为上诉人支付的发货保证金。只要上诉人实际上进行相应的销售，被上诉人就应当返还该发货保证金。另外，《区域市场合同代理协议书》虽然约定了开发目标医院的指标，但实际上由于开发医院的特殊性，被上诉人从来没有正式统计和考核上诉人实际开发医院情况，双方并没有实际履行关于考核开发目标医院的任务量的约定，只是根据上诉人的代理工作，被上诉人和代理区域内的实际买方形成销售关系，完成销售。三、上诉人有新证据证明在上诉人代理期间，被上诉人是和案外的实际买方形成买卖关系。因该证据系被上诉人和案外人形成的商业合同文件，属于被上诉人和案外人的商业秘密。故上诉人无法直接取得并向法院提供。一审判决后，因为一审法院认定的事实严重和客观事实不符，导致一审判决结果给上诉人的经济利益造成重大损失。为避免国有资产流失，在有关主管部门的协调下，上诉人方才取得相关证据，并向法院提交。综上所述，一审法院认定的事实与客观事实严重不符，判决不公，应予改判。 被上诉人人生医药公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，上诉人在一审及上诉状中均未否认被上诉人已经履行交货义务。无论双方是否签订销售合同、开具销售发票，都不能否认双方的买卖合同关系。关于目标医院的开发及履约保证金的退还条件，合同中对此有明确约定。上诉人与被上诉人发生交易时，并未被相关公司收购，故所有的交易款项均不涉及国有资产，也不存在国有资产流失的问题。 文德医药公司向一审法院起诉请求：要求人生医药公司返还保证金1783424元并支付迟延付款利息（以1783424元为基数，按年利率6%标准，自起诉之日至实际给付之日）。 一审法院认定事实：2017年3月1日，人生医药公司与文德医药公司签订《区域市场合作代理协议书》，约定人生医药公司委托文德医药公司为江苏省区域合作市场协议项下产品（小儿解表口服液）合法的合作商；文德医药公司承诺协议产品在本协议规定区域内的年度销售量为叁拾陆万盒，首批提货量为叁万陆千盒，文德医药公司在本协议签订之日起5个工作日内将首批提货的货款汇入人生医药公司指定账户；文德医药公司在协议授权区域内按照人生医药公司指定的销售渠道进行销售，不得跨区域或非指定渠道进行销售；文德医药公司按照合理月纯销量向人生医药公司申请发货，不得恶意囤货；双方采取款到发货的结算方式，文德医药公司按进货量向人生医药公司支付货款，人生医药公司在收到货款后安排给文德医药公司发货；文德医药公司以书面形式，每月12日前向人生医药公司通报该产品在经销区域内的销售量、药品流向等经销情况。该协议同时约定了保证金及退还事项：为保证合作市场秩序、开发及销售推广如约进行，文德医药公司向人生医药公司交纳保证金15万元，协议结束时文德医药公司无违约行为并配合人生医药公司完成合作区域内的市场交接工作后，人生医药公司退还所有市场保证金。文德医药公司未按协议约定日期内完成指定目标医院的开发，人生医药公司有权按照医院等级收取相应保证金（省级三级医院每家3000元、地级三级医院每家2000元、二级医院每家1000元）。 2019年4月，人生医药公司聘请立信会计师事务所对该公司2018年度财务报表进行审计时，向文德医药公司发送往来账项询证函，其中往来事项“欠贵公司”一栏载明金额“￥484000”，“备注（内容、性质）”一栏记载“保证金”，“本公司科目”一栏注明“其他应付款”。文德医药公司收函后，在“信息证明无误”处签章确认。 另，2018年9月20日，本案两公司与案外人国耀圣康南京医药有限公司签订转让协议，约定国耀圣康南京医药有限公司将对人生医药公司25万元保证金收取权利转让给文德医药公司，且人生医药公司应在协议签署日无条件且不可撤销的向文德医药公司支付上述全部保证金。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十条亦规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。而对本证之证明标准，民事诉讼法解释第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”由此可见，我国审判实践采用了大陆法系国家“高度盖然性”的标准，要求举证责任人对待证事实存在的证明达到高度可能性程度，与英美国家“盖然性占优”或“优势证据”标准在盖然性程度上迥异。本案文德医药公司提出诉讼请求依据的事实为其在江苏区域市场为人生医药公司寻到协议药品买家后，为促成买卖双方交易，由其先行向人生医药公司垫付“货物保证金”，人生医药公司收悉后再向买家发货，买家收到货后向人生医药公司支付货款，人生医药公司最后将收取的“货物保证金”退还文德医药公司。但人生医药公司对文德医药公司主张的上述交易模式不予认可，文德医药公司当继续就该事实之存在承担举证证明责任。合同关系性质之判断，不应仅观合同之名称，而应详视合同内容之权利义务约定。文德医药公司提交的《区域市场合作代理协议书》载明的内容，除市场保证金及未完成目标医院开发的保证金外，文德医药公司之金钱债务仅系发货前先付“货款”，并无“货物保证金”之约定。且通观合同全文，所见者似是文德医药公司自人生医药公司处先行付款购药再行转售目标医院，始终未能得见文德医药公司所主张的交易模式，该公司甚至也未能提供该交易模式下的任何一笔交易记录。而该公司所提供的张蔚蔚向丛伟付款凭证本身并未载明款项性质，人生医药公司据合同约定之“货款”相抗辩，文德医药公司未能进一步举证证明款项的性质为其所称的“货物保证金”。该公司提供的向案外人威海捷丰医药科技有限公司付款凭证，并未明确指出更未举证证明文德医药公司以及人生医药公司与另一案外人威海赛洛金药业有限公司是何关系、交易事项如何发生、交易内容为何等基本事实，无法确定与本案待证事实有何关联。该公司所提供的立信会计师事务所向人生医药公司发送的往来账项询证函，虽载明款项性质为保证金，但对方辩称系履约过程中加收的“履约保证金”，因文德医药公司未能举证证明所主张的交易模式存在，而双方合同又有文德医药公司未完成目标医院开发时按医院等级向人生医药公司另行交纳保证金之约定，故该证据本身并无法认定该款项即为文德医药公司所称的“货物保证金”。而文德医药公司将所主张的交易模式冠之以“行业惯例”、“双方之间的交易惯例”，但即便如此，亦不能免除其对该交易习惯的举证证明责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第二款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”，然文德医药公司并未就此举证。总而言之，文德医药公司之诉讼请求（不含受让债权部分）全赖其所主张的与人生医药公司及案外所谓目标医院间的交易模式真实存在，然而该公司未能提供书面合同等直接证据予以证明，所举他证尽属间接证据，均不能独立直接证明待证事实，而各证据间又未能形成完整的证据链，待证事实陷于真伪不明。故文德医药公司对所主张的交易模式事实之证明未达到高度盖然性之标准，当负举证不能的法律后果，对其该部分诉讼请求不予支持。 文德医药公司受让自案外人国耀圣康南京医药有限公司之债权25万元，因系转让人、受让人、债务人三方协议，且明确约定人生医药公司于转让协议签署日全部支付，人生医药公司当依约履行。但其至今未付，当自协议签订次日起承担迟延履行的违约责任。协议当事人并未约定违约金或损失赔偿额计算方法，考虑系金钱债务，以中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失为宜。 综上所述，文德医药公司诉讼请求中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第二款规定，判决：一、威海人生医药有限公司于判决生效之日起十日内给付国药控股文德医药南京有限公司25万元并支付逾期履行利息（以应付未付本金为基数，自2018年9月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回国药控股文德医药南京有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10425元、保全申请费5000元，合计15425元，国药控股文德医药南京有限公司负担13263元，威海人生医药有限公司负担2162元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交人生医药公司与国药控股江苏有限公司签订的销售合同及发票两份，证明买卖合同的主体为人生医药公司和国药控股江苏有限公司，上诉人并非买卖合同的主体。经质证，被上诉人认为该证据均系复印件，对其真实性有异议，且认为证据中显示的产品名称与案涉合作推广协议中的产品并非同一种产品，其中一份发票并非被上诉人开具，国药控股江苏有限公司于2018年4月收购上诉人，作为上诉人的关联公司，其提供的证据不具有客观性。 本院经审查认为，上诉人提交的该证据与本案双方争议的保证金并无关联性，对该证据本院不予采信。 经本院审理查明，2017年9月29日，人生医药公司出具委托书一份，内容为“我公司同意将促肝细胞生长素注射液2ml：30ug威海赛洛金药业有限公司的保证金汇入以下账号：户名：威海捷丰医药科技有限公司开户行：威海市商业银行振兴支行帐号：81×××39”。2017年9月30日文德医药公司向威海捷丰医药科技有限公司转账支付334000.00元。2017年12月26日文德医药公司向威海捷丰医药科技有限公司转账支付147424.00元。 人生医药公司向文德公司出具“人生医药公司对私付款信息”一份，主要内容为“户名：丛伟账号：62×××82开户行：青岛银行威海分行”。2017年4月26日张蔚蔚向丛伟转款334000元。2017年5月23日张蔚蔚向丛伟转款334000元。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的主要焦点为上诉人要求被上诉人返还保证金1783424元，有无事实和法律依据。该1783424元保证金主要包括四部分：一是2019年4月人生医药公司向文德医药公司发送询证函中载明的金额484000元；二是人生医药公司欠付国耀圣康南京医药有限公司的保证金25万元；三是文德医药公司向威海捷丰医药科技有限公司支付的481424元；四是张蔚蔚向丛伟转账668000元。 关于第一部分询证函中的保证金484000元，被上诉人应否返还的问题。被上诉人认可该询证函的真实性，但主张因上诉人未完成协议约定的目标医药开发和销售量指标，因此，该部分保证金应予扣除。双方签订的《区域市场合作代理协议书》对保证金退还有明确约定，即协议结束时文德医药公司无违约行为并配合人生医药公司完成合作区域内的市场交接工作后，人生医药公司退还所有市场保证金。文德医药公司未按协议约定完成制定目标医院的开发，人生医药公司有权按照医院等级收取相对应的保证金。被上诉人对其主张的上诉人未按协议约定完成目标医药的开发及销售量指标，并未提交任何证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。因此，上诉人要求被上诉人退还该部分保证金，事实清楚，证据充分，应予支持。一审法院认定该部分保证金不予退还错误，应予纠正。 关于第二部分保证金，即人生医药公司欠付国耀圣康南京医药有限公司的保证金25万元，双方在一审中对此均无异议，均认可人生医药公司将该部分保证金向文德医药公司退还，一审法院亦支持上诉人的该部分诉讼请求，因此，一审法院关于该部分保证金的认定正确。 关于第三部分文德医药公司向威海捷丰医药科技有限公司支付的保证金481424元，文德医药公司主张应予返还。该保证金的支付时间为2017年，而2019年人生医药公司向文德医药公司发送的询证函载明截止2018年12月31日人生医药公司欠付的保证金数额，文德医药公司不能证明该部分保证金系在询证函确定的保证金以外仍需退还的部分。且从委托书的内容来看，系威海赛洛金药业有限公司的保证金，对该部分保证金应否退还及退还金额，文德医药公司没有提供任何证据证明。因此，其要求人生医药公司退还该部分保证金，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。 关于第四部分，张蔚蔚向丛伟转账668000元应否退还的问题。人生医药公司虽然向文德医药公司出具了丛伟的对私账户，但对该款项的性质并未约定，该款项是否系保证金，无法确定。且从付款时间来看，亦形成于询证函之前，且文德医药公司无法证明该款项的用途，因此，其要求人生药业公司退还该部分款项，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人国药控股文德医药南京有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初5069号民事判决； 二、被上诉人威海人生医药有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人国药控股文德医药南京有限公司保证金734000元； 三、驳回上诉人国药控股文德医药南京有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10425元，保全费5000元，由国药控股文德医药南京有限公司负担9045元，由威海人生医药有限公司负担6380元。二审案件受理费17928元，由国药控股文德医药南京有限公司负担9368元，由威海人生医药有限公司负担8560元。 本判决为终审判决。 审判长  苏丽杰 审判员  马树芳 审判员  于 晶 二〇二〇年七月十八日 法官助理肖芸芸 书记员姚玉娇