山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6547号上诉人（原审被告）：张义平，男，1975年2月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高太强，章丘龙山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张霞，女，1984年10月20日出生，汉族，住济南市。上诉人张义平因与被上诉人张霞民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张义平上诉请求：1.撤销（2020）鲁0112民初1531号民事判决，改判驳回张霞的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由张霞承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院对张义平与张霞是否存在借贷关系的事实认定不清。并非民间借贷法律关系，张义平与张霞双方并非存在真实的借贷意思表示。张霞系史某的关系人，张霞于2018年8月18日向张义平转账支付的20万元是张义平与史某合伙做生意，史某让张霞转给张义平的，并不是借款。当天张霞通过支付宝也向张义平转款10万元，18日当天共计转款30万元。该30万元实际上系史某与张义平合伙做生意的投入资金（有与证人史某的微信聊天记录截图为证）。2.民间借贷系实践性合同，张霞虽然举证向张义平交付了20万元，但是通过开庭举证完全可以证实资金往来不是借贷的意思表示。张义平从未有向张霞借款的意思。二、涉案借条及收到条中书写的事实与案件款项支付的事实存在明显不一致。该证据系2019年2月24日书写，证人及张霞也对此明确表示系真实情况。结合借条收到条部分张义平书写的是收到齐鲁银行20万元的转账款，而张霞提交的银行转账流水是农业的转账，且是转给的张义平农业银行账户，双方从未在齐鲁银行发生任何转账行为。张霞应当举证证实确实通过齐鲁银行或者向张义平齐鲁银行账户转款20万的事实，否则借贷关系不能成立。在30万元的往来款系史某与张义平合作干生意的投资款的情形下，张霞应当就款项是否交付给张义平承担举证责任。另外，张霞转账20万的时间系2018年8月18日，让张霞书写借条及收到条为2019年4月24日，张霞及证人一直声称系事后追认的借款。那么张义平所书写的借条及收到条，更应该与8月18日的事实一致，但借条与收到条中明显存在与18年8月18日不符的情形，明显不符合常理。民间借贷法律关系，系实践性合同，更应该以当时交付时的意思表示为准，而不应该以事后追认的意思表示为准（况且相关事实前后并不一致）。三、证人史某、刘某与张霞之间存在利害关系，其证言不应被采信。证人证言中所说的系张义平通过证人史某向张霞借款，该证言部分明显与张义平提交的与证人史某之间的聊天记录不符。张霞当庭陈述，证人史某为此借款的保证人，那么张霞为何不起诉证人史某，而单独起诉了张义平，足以说明证人史某与张霞之间存在利害关系，其证人证言关于通过史某向张霞借款的陈述不能采信。证人刘某所述与录音明显不符，证人刘某系张霞所申请的证人，且与证人史某系同学关系，存在利害关系，其证言不足采信，更应该以录音证据为准。张霞辩称，钱确实是借给了张义平，借条当时是因为双方关系好就没有打，在2月24日打了一份正式的借条，把之前的烧了。张义平说借款一个月就还，但到期没有偿还。一审判决认定事实清楚。张霞向一审法院起诉请求：1.判令张义平偿还张霞借款本金21万元；2.判令张义平支付张霞逾期付款违约金2.1万元；3、诉讼费、保全费、保险费等由张义平负担。一审法院认定事实：张霞经案外人史某介绍认识张义平。张霞于2018年8月18日通过农行济南董家支行向张义平转款20万元，通过支付宝账户向张义平转款10万元，张义平亦认可收到张霞转来的该款项共计30万元。张霞主张转给张义平的上述款项30万元系张义平为经营石子向其借款，张义平于2019年2月向其补签借条及收条各1份，张霞提供该借条及收条原件证实其主张。该借条载明的相关内容为：本人共同向张霞借人民币21万元，借用期限180日、还款日期为2019年3月1日，借款人如不能按期还款，借款人自愿承担违约金10%；同时出借人向本借条签署地人民法院提起诉讼，因此产生的一切费用（包括诉讼费、差旅费、律师费）均由借款人承担；如不能按时还款，自愿将旧村改造分配房屋作为抵押；借款人张义平、宋世静，借款日期2018年.8.18。张义平在该借条上签名、宋世静签名系张义平所签。该收到条相关内容为：本人张义平今收到人民币现金21万元，银行转账齐鲁20万元、现金1万元正，签署地济南历城。张义平对该借条、收条的签名予以认可，但对张霞主张的上述转款为借款并不认可，张义平主张该借条、收条系其在案外人史某等人的逼迫下于2019年2月24日在德州市临邑县宿安乡邢某出租的房屋内所写，借条及收条签署时间2018年8月18日不属实，并主张张霞所转款项30万元系史某与其合伙经营石子的投资款，其当天将投资款41万元转给经营石子的案外人刘东，并提供农行济南郭店支行交易明细、支付宝收款截图3份、其与案外人史某的微信聊天记录、刘某的录音并申请证人邢某出庭证实其主张。张霞对张义平主张的事实不予认可，对张义平提供的银行明细、支付宝收款截图的真实性无异议，但对证据的证明目的不予认可，对张义平与史某的微信聊天记录不知情，对张义平与史某合伙经营石子生意之事不知情且其转给张义平的30万元是借款，张义平当时许诺高息，不是投资款。张霞申请史某、刘某出庭作证证实涉案借条的来源情况。张义平申请证人邢某出庭作证证明其出具借条时是否受胁迫的情况。证人史某出庭作证，其证言内容如下：其与张霞、张义平均为朋友关系，其为张霞与张义平借贷关系的中间人；2018年8月份，张义平说有一批石子需要50万元，让其帮忙借钱，其当时没有钱，就找到张霞，向张霞借款30万元并约定高利息，当天张霞通过银行转给张义平20万元、通过支付宝账户转给张义平10万元，后来又借给张义平一些现金、具体数额不清楚，张义平承诺一个月之内就能偿还借款，出借当天未给张霞出具借条，借款到期后张义平没有偿还，理由是资金周转困难，让张霞再延长几天，此后张霞找张义平催要借款，但张义平一直没给，后来过3个月之后写了欠条，后来张义平为躲事到其同学刘某家居住，后又让张义平重新出具借条，该借条系张霞向法庭提交的借条，是在德州临邑出具的，出具借条时其与刘某、张霞、张义平之妻宋世静均在场，出具借条时没有胁迫张义平，张义平将车辆过户给张霞，张霞变卖得款8万元，还有一些别的帐，结算后，张义平为张霞出具金额为21万元的借条1份；张义平经营石子生意，其朋友范雷也经营石子生意，其介绍他们认识后，张义平从范雷处拉石子，其没有参与张义平与范雷之间经营，其与张义平没有合伙关系。张霞对证人史某的证言认可，张义平对证人史某的证言不予认可。证人刘某出庭作证，其证言内容为：其是史某的同学，其通过史某介绍认识张霞与张义平，张义平为做砂石料生意，史某说从张霞处拿了30万元借给了张义平；2019年史某给其打电话说张义平为躲债，让其给张义平找个地方住，过了一段时间，张义平要再借钱，让其带着他回济南将房子抵押给张霞，但张义平的妻子将抵押合同拿走了，张义平用其手机给其妻打电话再商量这件事情，但张义平之妻一直不同意，史某说让张义平出具借条，经过算账后将之前的欠条烧毁，张义平又重新出具1份借条，出具该借条时没有胁迫张义平，时间应该是下午。张霞对证人刘某的证言无异议，张义平对刘某的证言有异议。证人邢某出庭作证，其证言内容如下：刘某带着张义平去其处租房认识了张义平，张义平大概居住二十多天，2019年春节前去的，年后正月二十走的；2019年农历正月二十张义平想走，其想找张义平吃个饭，当时刘某说他们还有其他事情，就让其走，当时屋里有张霞、刘某、史某、张义平及其妻子，其只看见桌子上有一个文件资料，具体不清楚，没有发现有争吵或打架的迹象，当时是大约上午十一时左右，晚上其再回去时他们就已经都走了。张霞、张义平对邢某的证言均无异议。证人史某、刘某、邢某能够出庭作证，史某、刘某的证言与证人邢某证言能够相互印证，张义平对史某、刘某的证言虽不认可，但其未能提供相反证据予以推翻，故一审法院对证人史某、刘某、邢某的证言证据效力予以确认。2019年2月24日下午，张义平为张霞出具金额21万元借条时，证人史某、刘某及张义平之妻均在现场，且证人史某、刘某、邢某均能证实张义平出具借条时并没有受到胁迫，故一审法院对张霞提供的张义平于2019年2月24日下午出具金额为21万元的借条的证据效力予以确认。综上，一审法院对张霞主张张义平为经营石子生意向其借款，其通过银行转账、支付宝转账形式支付张义平借款30万元，截止2019年2月24日，张义平欠其借款本金21万元未付之事实，证据充分，予以认定。一审法院认为，张义平为经营石子生意向张霞借款，张霞通过银行转账、支付宝转账形式支付张义平借款，且张义平于2019年2月24日为张霞补签金额21万元的借据，双方之间的民间借贷合法有效。截止2019年2月24日，张义平欠张霞借款本金21万元未付之事实清楚，证据确实充分，张义平作为借款人未在2019年3月1日还款期限届满前偿还该笔借款，属于违约，应承担违约责任，故一审法院对张霞要求张义平偿还借款本金21万元的诉讼请求依法予以支持；张霞要求张义平支付逾期付款违约金2.1万元，没有超出法律规定的利息标准，一审法院依法亦予以支持。张义平所辩其受胁迫情况下为张霞出具的借条，没有事实根据，一审法院不予采信。张义平所辩张霞给付的30万元系史某合伙经营的投资款，张霞不予认可，张义平未能提供有效证据证实其主张，故一审法院对其该答辩意见亦不予采信。判决：一、张义平偿还张霞借款本金21万元；二、张义平支付张霞逾期付款违约金2.1万元（21万元×10%）。上述二项，限张义平于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4766元，减半收取2383元，由张义平负担。财产保全费1625元，由张义平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张义平提交：证据一、2020年3月13日张义平与刘某录音一份，拟证明不签字就不让张义平妻子孩子离开现场，书写借条、收到条时存在胁迫的情形。证据二、2020年5月15日张义平与范雷录音一份，拟证明张义平与史某存在合伙干生意的事实。证据三、2020年6月30日张义平与王新会的通话录音一份，拟证明张霞与史某系情侣关系，史某是黑户，由王新会转账至张霞账户20万元，张霞借出的20万元并不是拆迁款。证据四、张义平与史某的微信聊天记录一宗，2018年3月25日史某“让张义平找房子，史某和张霞住，楼层高阁楼都行，主要便宜”，拟证明史某与张霞是情侣关系；2018年8月18日上张义平“咱俩一起跑业务吧”，史某“好”；2018年9月29日史某“我借了钱给你一起干买卖，我本身就这么多外债，换位思考一下”；2018年9月3日张义平转账给史某1791元，是范雷送了五车料的利润；2018年9月30日张义平给史某转账2100元；2018年10月9日张义平给史某转账5000元。张霞质证称，对证据一不认可，不存在胁迫，当时房东邢某也在；对证据二中的内容不清楚，应该询问史某，与张霞无关；对证据三，钱是张霞借的，王新会借给张霞是张霞的事，张霞借给张义平是张霞与张义平的事，与王新会无关；对证据四，这都是张义平与史某的聊天记录，与张霞无关。张霞申请史某出庭作证。证人：史某，男，1980年10月18日出生，汉族，住山东省临邑县。史某陈述：微信聊天记录都掐头去尾了，不全面，张义平打给史某的钱与张霞无关；史某没有实际合伙，张义平曾经一天挣6、7万元的利润也没有分给过史某，史某也不了解实际经营情况；史某与张霞对张义平的妻子孩子不存在胁迫行为。张霞对证人史某的证言认可，张义平对证人史某的证言不予认可。经查明，张义平提交的其与刘某之间的录音中载明“……张：你让我写欠条签了二十一万，二十一万但是我该张霞没那么多钱啊。刘：没该她这钱你给她签二十一万的干么。张：她说帮我垫了五六万了，那时候我不知道她没帮我找关系啊。刘：哦，这个不清楚。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，张义平应否偿还张霞借款本金21万元及违约金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”1.张义平主张其与张霞之间不存在民间借贷关系，但其与刘某之间的录音中，其自认欠张霞钱，只是没有欠二十一万那么多。2.张义平主张张霞转给张义平的30万元系张霞的朋友史某与张义平合伙的投资，但张义平未提交其与史某的合伙协议予以证实，史某亦不认可其与张义平之间成立合伙关系。3.张义平主张张霞转给张义平的30万元中有20万元系王新会出借给张霞，对此张霞予以认可，但王新会与张霞之间成立20万元的民间借贷关系，与本案非同一法律关系。4.张义平主张签订借条及收到条时存在胁迫情形，但其一审时申请的证人邢某出庭作证称没有看到胁迫情形，张义平也未能提交其他证据予以证实胁迫情形的存在。综上，一审法院依据张霞的转款记录、借条及收到条以及张霞自认的还款情况判决张义平偿还张霞借款本金21万元及相应违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张义平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4766元，由上诉人张义平负担。本判决为终审判决。审 判 员 高希亮二〇二〇年七月七日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳