山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终867号上诉人（原审原告、反诉被告)：太谷阳光妇产医院，住所地：晋中市太谷县太太路4号。法定代表人：林志棕，职务：该医院院长。委托诉讼代理人：褚志飞，山西岱安律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕小兰，山西岱安律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：太谷县新顺发广告部，经营场所：太谷县华星小区商铺南1号。负责人：渠亚丽。上诉人太谷阳光妇产医院因与被上诉人太谷县新顺发广告部合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太谷阳光妇产医院上诉请求：1、撤销2019晋0726民初1530号民事判决书;2、依法改判被上诉人赔偿上诉人损失406000元整;3、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审判程序错误，认定事实不清，适用法律错误。一审法院未依法追加太谷县民政局为本案第三人，属程序错误。1、太谷县民政局作为本案被上诉人的授权人，案件的处理结果与其有法律上的利害关系，应当作为本案的第三人参加诉讼。2、太谷县民政局未作为第三人参加诉讼，将导致案件事实无法查明。二、事实认定错误。1、一审法院未查明被上诉人是否有能力履行合同，即是否得到太谷县民政局的授权!无证据正明太谷县民政局与被上诉人签订合同，并授权被上诉人拥有街道路名牌广告位发布权。被上诉人在一审中未提供其与民政局签订的代理合同或者授权书之类的文件证明其拥有太谷县街道名牌广告位发布权。被上诉人也从未向上诉人出示此类文件。2、被上诉人未按合同约定履行义务“是由于城市建设的相关政策变化，属于不可抗力”属认定事实错误。（1）被上诉人不按合同约定发布上诉人广告的违约行为的抗辩事由不能成立且无任何依据。被上诉人无证据证明“上诉人2018年11月20日至2019年7月31日广告宣传画面不符合政府要求”。即便上诉人广告内容不符合要求，被上诉人也应先与上诉人沟通，经上诉人将广告宣传画面的内容改进后重新发布!上诉人在起诉前从未收到被上诉人对广告宣传画不符合要求的任何书面或口头告知!被上诉人元证据证明2019年11月12日，太谷县城市提档升级攻坚行动办公室通知太谷县民政局对路口标识进行规范和拆除。另外，太谷县城市提档升级攻坚行动办公室代表哪一级政府哪一个部门，拥有怎样的行政权力，一审法院并未查明。据此认定该办公室的通知属于不可抗力，致使合同目的不能实现无任何事实和法律依据。此外，根据合同相对性原则，该办公室的通知约束的是太谷县民政局，即应当影响的是民政局与被上诉人之间的合同关系，与本案上诉人与被上诉人之间的合同无关。（2）被上诉人发布他人广告的行为已构成恶意违约。上诉人有证据证明被上诉人于2018年11月19日“三农论坛”结束后，违反合同约定，私自与他人签订广告发布合同，利用上诉人的广告位发布他人广告。按照《太谷县道路名牌指示牌制作与租用协议》，此时该广告权已经出租给上诉人，被上诉人无权利用上诉人的广告位发布他人广告!被上诉人的以上行为是明目张胆、背信弃义的违约行为!对于此种恶意毁约的事实，一审法院竟视而不见，未予认定!三、适用法律错误。一审法院将合同的解除归责为不可抗力，并根据公平原则免除被上诉人的违约责任属于适用法律错误!1、由于被上诉人的根本违约导致合同目的不能实现，符合法定解除的条件。是合同解除的直接原因、根本原因。本案系因被上诉人利用上诉人的广告位发布他人广告，并恶意减少并拆除上诉人的路名牌和广告位的根本违约行为导致合同目的不能实现，属于合同法第九十四条第二款规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;......”上诉人有权解除合同!被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人的全部损失，包括预期收益!2、本案政策的变化已在合同中预见，并约定了损失承担方式,不属于不可抗力因素!根据《合同法》第一百一十七条规定，本法所称不可抗力,是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。不可抗力发生的前提是发生了合同订立时不能预见的客观情况、强调对所发生的风险不可预见、无法预见。不可抗力一般是指自然灾害、战争等客观情况。从本案中双方确认的证据和事实看，双方订立的《太谷县道路名牌指示牌制作与租用协议》第六条第七款就明确规定“甲方（被上诉人）仅保证提供给乙方户外广告平台的使用权五年，所有权归甲方所有，如因市政规划等因素导致广告牌数量减少，由甲方负责协调理赔乙方的经济损失”，因此，政府的市政规划等因素对于双方来说在合同中已经预见，被上诉人也已充分认识到市政规划带来的风险，并承诺赔偿因此对上诉人造成的损失。综上，本案中市政规划因素不能认定为不可抗力因素。3、不可抗力不能免除被上诉人的恶意违约责任!退一步讲，即便本合同在2019年11月12日确系遭遇到不可抗力，亦是在被上诉人根本违约后发生的!根据《合同法》第一百一十七条之规定，不能免除被上诉人的违约责任。综上所述,一审法院审判程序违法，认定事实和适用法律均存在错误。本案系由被上诉人根本违约致使合同目的不能实现，根据《合同法》的相关规定，上诉人对合同具有法定解除权。因此造成的损失及预期收益应由被上诉人承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人太谷县新顺发广告部辩称：一、根据合同相对性原则本案是我方与上诉人太谷县阳光妇产医院在广告牌发布中产生的纠纷，太谷县民政局始终与上诉人未产生任何法律关系，上诉人提出追加太谷县民政局为本案第三人的请求没有法律依据。二、关于上诉人提出的一审法院在事实认定方面：1.一审期间，我方已经向太谷县人民法院出具了太谷县民政局与我方签订的《街道路牌购置安装维护广告发布合同》且我方向法庭提供了太谷县民政局出具的我方享有街道路牌广告发布使用权的有关情况说明，该情况说明在法庭进行质证，上诉人未提出任何异议。上诉人如果对我方的广告发布持怀疑态度，双方就不会签订有关使用协议，上诉人请求自相矛盾。2.上诉人提出我方因“城市建设的有关政策变化”未按合同约定履行义务，是违背事实的。在双方履行合同期间，即便我方接到太谷县民政局有关“对县城区范围内的路口标识牌进行规范和拆除”的有关通知后，我方与上诉人曾多次口头协议，保证上诉人有90个广告牌的发布使用权，或者根据双方协议顺延合同履行期。双方曾口头达成一致意见，由于受太谷三农论坛等因素的影响而部分未能给上诉人正常发布广告，仍按原双方协议第10条，第11条的约定执行。协议第10条约定，在合同期间，如遇到公益类政府宣传，上诉人需无条件配合，按公益广告占用期限1.2倍给予延长；协议第11条约定，合同期内因公益广告占用涉及到上诉人需要延长合同期限的情况，我方负责与相关部门协商顺延上诉人合同。3.太谷县城市提档升级攻坚行动办公室是由太谷县委、政府研究决定成立的，主要任务是完成市委、市政府“建美好家园、创魅力城市”提档升级的有关工作任务。现提供太谷县委办公室、政府办公室印发的《太谷县“共创卫生城打造幸福地”提档升级攻坚行动方案》、《关于太谷县城市提档升级攻坚行动相关事宜的通知》，该文件明确由太谷县民政局负责路牌灯箱商业广告清理工作。4.上诉人提出我方“发布他人广告构成恶意违约”不能成立。上诉人声称，我方在2018年11月19日三农论坛结束后，违反合同约定，在上诉人的广告位中发布他人广告。太谷法院在一审期间已经查明有关事实。下面我就一审期间已经查明的事实再重复一遍。2018年11月19日，在三农论坛结束后，上诉人已自行在其广告位恢复了由于论坛受到影响的60个大广告牌的广告发布，(30个小广告牌未受三农论坛的影响，正常发布）一审开庭时上诉人对该事实予以确认。这里我方需要特殊说明的是，按照原协议上诉人应该拥有180个广告牌的发布权，但前提是180个广告牌由上诉人购置并安装。合同实际履行中上诉人先行违约只购置了90个广告牌，其中大广告牌60个，小广告牌30个。且该90个广告牌的安装由我方完成的。当时双方就协议上诉人放弃其余90个广告牌的使用权。所以其余90个广告牌由我方购置并安装。双方口头达成协议，我方只需保证上诉人有90个广告牌发布其医疗广告，且不受广告牌位置的约束。故我方在保证为上诉人发布90个广告牌后，剩余90个广告牌的使用由我方支配。我方发布其他广告不构成恶意违约。此外，从2018年12月1日开始，我方便陆续接到民政局以微信和电话方式“暂停发布医疗广告”、“暂停发布一切商业广告”的通知，并且我方在接到通知后，及时以微信或电话方式与上诉人进行沟通，开始时双方一致同意仍按原协议第10条、第11条的约定执行，后来我方在接到“暂停发布一切商业广告”的通知后，与上诉人沟通，上诉人便不同意按照原协议执行，且当时我方也不能确认太谷县城市提档升级攻坚办公室对有关路名牌如何进行管理和规范，故我方由于政策性的原因造成合同履行不能，不是恶意违约行为。（有关我方和太谷县民政局、上诉人的法定代表人的微信聊天记录已向一审法庭提供，且双方予以确认，均不持异议。）5.到目前为止，即便由于太谷县提档升级工作的需要，我方始终能保证为上诉人提供90个广告牌的广告发布使用，且我方在上诉人起诉要求解除合同前，一审庭审期间，多次提出愿意按照原双方协议继续履行合同，但上诉人坚决不同意继续履行合同，执意单方面毁约，要求解除合同。鉴于上诉人的先行违约行为和无理请求，我方坚持继续履行合同。三、关于上诉人提出的一审法院在法律适用方面，我方在答辩意见是：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方在签订合同时，都未预见到市政规划有关城市建设提档升级的合同风险，故一审法院认为造成双方履行不能的原因属不可抗力因素。综上所述，双方签订的《太谷县道路名称指示牌制作与租用协议》是在双方平等自愿的基础上签订的，且均为双方真实意思的表示，我方一直本着诚实信用的原则按照合同约定履行。上诉人在合同履行期间一再违约，故我方请求二审法院支持我方继续履行合同的请求，或者维持一审法院的原判。太谷阳光妇产医院向一审法院起诉请求：1.判令解除2018年8月4日与被告签订的太谷县道路名称指示牌制作与租用协议;2.判令被告退还原告广告牌制作安装费累计340000元,赔偿一年应发布的广告费用66000元，共计406000元;3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、案涉合同签订情况。2018年7月16日，太谷县民政局与被告太谷县新顺发广告部签订路名牌购置安装维护广告发布合同，授权被告拥有街道路名牌广告位经营发布权；2018年8月4日，原、被告双方签订路名牌制作与租用协议，约定：被告委托原告对太谷县路名牌出资更换；原告制作小规格路名牌60个、大规格路名牌120个，总计60万元，抵顶原告5年内的广告发布费；按县主管部门要求，被告在9月1日制作完成并开始安装施工；原告租赁被告广告位期间自2018年10月1日至2023年9月30日；合同期内，路名牌广告位因人为或不可抗力等因素造成损失，原告需维护维修广告牌；合同签订后，被告应及时将广告位交付原告使用；如因市政规划等因素导致广告牌数量减少，由被告协调理赔原告的经济损失；合同期间，如遇公益类政府宣传，原告无条件配合，按公益广告占用期限1.2倍延长。二、案涉合同履行情况。2018年8月5日，原告太谷阳光妇产医院从宿迁路友交通标牌设施有限公司处订购小规格路名牌30套、单价2000元；大路名牌60套、单价3400元，合同价款为264000元，运费18750元、装卸费600元、更换电池运费490元；原告预埋件安装费34440元、预埋件运费1800元，以上费用共计320080元。2018年9月24日，原、被告共同完成安装原告订购的90套路名牌。因太谷县举办“三农论坛”，大路名牌广告位用于政府宣传，期间自2018年9月24日至2018年11月19日。自2019年11月20日至2019年7月31日，因原告广告宣传画面不符合政府要求，被告陆续减少用以发布原告广告的大路名牌广告位。自2019年8月1日起，被告太谷县新顺发广告部不再发布太谷阳光妇产医院的广告。2019年11月12日，太谷县城市提档升级攻坚行动办公室通知太谷县民政局对路口标识牌进行规范和拆除，原告制作安装的部分路名牌已被拆除，且拆除工作仍在进行。双方合作期间，小路名牌毁损10套，被告更换损坏玻璃花费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告太谷阳光妇产医院是否享有路名牌制作与租用协议的解除权；二、双方在合同履行中有无违约行为及过错程度；三、因合同解除造成的损失应当如何分担。首先，原告太谷阳光妇产医院与被告太谷县新顺发广告部签订路名牌制作与租用协议，双方约定原告以制作、安装路名牌的方式抵顶5年内广告发布费，不违反法律规定，双方协议合法有效。根据我国合同法的相关规定，因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人享有法定解除权。本案中，原告以被告不履行合同义务，未能在原告制作的路名牌上全部发布原告广告为由要求解除合同，但在事实上，双方虽存在部分违约行为，但却不足以导致合同不能履行，导致合同不能继续履行的原因是由于城市建设的相关政策变化，属于不可抗力，原告制作的路名牌已被部分拆除且存在全部拆除的可能，导致双方合同目的已不能实现，双方均有权解除合同。在合同履行过程中，原告太谷阳光妇产医院支付路名牌制作安装等费用，被告支付路名牌玻璃更换费用，属于因合同不能履行造成的实际损失，在双方都无明显过错的情形下，应当按照公平原则对上述损失进行分担。原、被告要求对方支付的广告发布费属于实际获益范畴，而非实际损失范畴，因双方未提供充分证据证明对方获益的具体金额，故对原告要求被告赔偿发布第三人广告的收益及被告反诉要求原告支付广告费用的请求，一审法院均不予支持。判决：一、解除原告太谷阳光妇产医院与被告太谷县新顺发广告部签订的太谷县道路名称指示牌制作与租用协议；二、被告太谷县新顺发广告部于本判决生效之日起五日内支付原告太谷阳光妇产医院损失157540元；三、驳回原告太谷阳光妇产医院的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告太谷县新顺发广告部的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7390元，由原告太谷阳光妇产医院负担4522元，被告太谷县新顺发广告部负担2868元，此款原告已预交，被告于本判决生效之日起五日内支付原告；反诉费1563元，由反诉原告太谷县新顺发广告部负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了被上诉人与其他商家签订的广告发布业务合同，以证明被上诉人违反合同约定，减少上诉人的广告位，并将租赁给上诉人的广告位用以发布其他商家广告。被上诉人质证认为，对合同真实性认可，但和其他客户签约前提是对方先违约，对方仅采购了90块广告牌，后面双方协商我自己采购剩余的广告牌，并只保证上诉人90块广告牌的广告。这才与其他商户签订的广告合同。被上诉人提交了太谷县民政局出具的证明一份，与民政局聊天记录及录音一份，以证实撤广告牌是应民政局要求，并非恶意违约。上诉人质证认为被上诉人提交的证据超过举证期限，真实性合法性也均不认可，合同中已经明确约定市政规划因素导致不能履行由被上诉人负责协调理赔。二审中，双方主要争议的是违约事实的认定，本院认定如下：首先，在双方订立合同后，上诉人定做了90块广告牌，仅为合同约定的一半，且未在合同约定的时间内完成安装，庭审中上诉人亦未对该情况作出合理解释，上诉人没有履行全部合同义务，存在违约行为；其次，在上诉人安装广告牌后，广告牌被陆续下架，虽然被上诉人称其是在得到民政局通知，并和上诉人协商之后才下架广告牌，但其并未提供充足的证据证实在太谷县相关政策出台之前，下架广告的强制性和必要性，且该责任或者损失根据双方合同不应由被上诉人承担。另，上诉人所称，被上诉人利用上诉人的广告牌为其他商户做广告，构成重大违约，对此，被上诉人辩称是因上诉人没有定制约定数量的广告牌后，被上诉人不得不妥协并自行重新定制广告牌，与上诉人协商为其保留90块广告牌位置，并着手联系其他商家继续发布广告，经查证，被上诉人仅有一份广告合同签署于被上诉人自行安装广告牌之前，即与胡帅军牙科诊所签订于2018年11月份的合同，虽上诉人对协商一事模糊其辞，但根据双方实际履约情况，可以推知被上诉人与其他商户签订合同确有前因，不能据此认定被上诉人故意违约。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点有三：一、涉案合同不能继续履行能否归因于不可抗力；二、损失计算和承担问题。关于争议焦点一，一审将双方不能履约归因于政策变化，构成不可抗力。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。虽然在原审作出裁判前，太谷县出台了《太谷县“共创卫生城打造幸福地”提档升级攻坚行动方案》，明令对城区广告牌进行整顿，但被上诉人广告发布权来自太谷县民政局授权，基于市政管理的综合性、动态性，上诉人与被上诉人在合同中已经部分预见到政策变动的可能性，并约定在遇到政府工作需要时，相应调整被上诉人的合同义务。广告牌不断被下架的这个不利后果出现，从表面上来看虽可能与政府部门于某一时段作出的政策调整或政府行为有关，但其实质上却系源自于双方当事人就民政局授权范围内的全部广告牌签订长期的单一的医疗广告合约，必然面临相应的商业风险和政策调节影响，该商业风险以及由此产生的不利后果在客观上显然是具有一定可预见性的。有鉴于此，本案缺乏应当适用不可抗力条款的事实基础和法律前提，原审认定有偏差，本院应予纠正。但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中后期因太谷县出台的政策，上诉人缔约目的已经无法继续实现，故一审认定双方解除合同并无不妥；关于损失计算和承担问题的争议，因本案并非是因为合同一方存在完全主观过错最终导致合同解除的情形，在双方对因合同解除发生的损失如何处理不能协商解决的情况下，应适用损失填平原则，结合合同约定以及双方履约情况酌情处理，被上诉人在不明确的规则内下架上诉人的广告牌，应该承担上诉人相应的损失，上诉人与被上诉人约定了可预见的存在较高商业风险的条款，亦应当自行承担相应的风险后果。根据合同相对性原则，被上诉人是否获得其他经济利益，与上诉人与被上诉人之间的合同并无关联，上诉人主张被上诉人因合同获利，应当赔偿上诉人全部损失，无事实依据，本院不予支持。根据一审查明的事实，上诉人因涉案合同签订已经实际发生的费用为32.008万元，刨除被上诉人就上诉人安装的广告牌支出维修费用5000元，该实际损失由被上诉人负担70%，其余由上诉人自行承担。综上所述，太谷阳光妇产医院的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初1530号民事判决第一、三、四项；二、变更山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初1530号民事判决第二项为：太谷县新顺发广告部于本判决生效之日起十日内支付太谷阳光妇产医院损失220556元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7390元，二审案件受理费7390元，共计14780元，由上诉人与被上诉人分别负担7390元，一审反诉费1563元，由被上诉人太谷县新顺发广告部承担。本判决为终审判决。审判长 张 媛审判员 张晓峰审判员 韩 敏二〇二〇年七月十三日书记员 马飞龙