湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终970号上诉人（原审被告）：王昌回，男，1962年6月7日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：杨波，系湖北楚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐球，男，1981年9月15日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：李国方，湖北伟宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪湖海洲置业有限公司。住所地洪湖市新堤办事处乌林大道61号。法定代表人：龚启华，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：宜昌永东建设工程有限公司。住所地宜昌市夷陵区小溪塔平湖社区平云一路27号。法定代表人：陈永财，系公司董事长。上诉人王昌回因与被上诉人徐球、洪湖海洲置业有限公司（以下简称海洲公司）、宜昌永东建设工程有限公司（以下简称永东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王昌回及其委托诉讼代理人杨波，被上诉人徐球的委托诉讼代理人李国方、被上诉人海洲公司的法定代表人龚启华到庭参加诉讼，被上诉人永东公司经本院传票传唤未予到庭。本案现已审理终结。王昌回上诉请求：1.撤销洪湖市人民法院(2019)鄂1083民初1485号民事判决第一项，改判驳回徐球对王昌回的起诉或者诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费等费用均由徐球承担。事实和理由：一、原审判决认定事实自相矛盾且明显错误。（一）原审认定“2016年该水电工程全部竣工，建筑面积为47500平方米，王昌回向原告支付工程款65万元，其余工程款未予支付”，该认定错误。上诉人与海洲公司总的施工面积为47500平方米，原审既认定上诉人退场后水电工程未完工，却又认定建筑面积47500平方米，且以该面积作为结算面积，此认定明显矛盾。证据表明，徐球在上诉人自2015年7月退出工地后至2016年底才完工，这期间徐球又接着施工一年半之久。可见，未完工部分并不仅仅是地下室灯具问题，原审判决采信徐球所谓的证据十、十一、十二，这与客观事实不符。上诉人与海洲公司的结算说明已扣除未完工部分的工程款，这当中当然包括水电工程，徐球作为现场总负责人、财务负责人对结算是清楚的，且其后从海洲公司收取了167万元的水电工程款，后又在海洲公司与王昌回追偿权纠纷案中作为证人出庭作证，这一系列行为均表明，其认可上诉人与海洲公司之间的结算。如此，徐球根本没有权利再向上诉人主张权利，而原审却认为徐球领款、作证的行为不影响其主张诉讼权利，此认定亦错误。徐球所举证据五，是上诉人退场后向其出具，上诉人只是证明人身份，徐球取得证明是便于与海洲公司进行结算。证明其为上诉人所做之水电工程的工程款已全部领取，其余的系其为海洲公司进行的施工，相关款项均应当与海洲公司进行结算。原审仅认定徐球在上诉人处领取了65万元的水电工程款，与本案证据不符。海洲公司所举证据二十五，收据，领款事由全部是工程款，这表明徐球与海洲公司之间直接进行工程款结算。原审认定上诉人欠徐球工程款未结，该事实认定明显错误。原审认定永东公司要求海洲公司代为支付问题。永东公司对案涉工程没有出一分一厘，没有任何人参与该工程的任何活动，也没有收取任何款项，所以，永东公司没有任何权利要求海洲公司代为支付。永东公司的说法不能代表上诉人，也悖离上诉人支付工程款的事实。（二）原审没有全面认定徐球的身份，其不仅是案涉工程海洲公司的现场总负责人，还是海洲公司支出款项的财务相关负责人。在海洲公司向案外人付款的借支单上，徐球在借支单出纳一栏处签名，海洲公司所有支付给他人的款项，都需要经过出纳徐球的签名确认方可。这表明，徐球在整个工地上，不仅是海洲公司派驻的现场负责人，同时也是海洲公司负责财务的人员，而原审判决对徐球在借支单上的签名不做评价，直接否认其作为海洲公司财务人员（出纳）这一身份，显然不符合事实。（三）原审判决认定湖北诚信司法鉴定所司法鉴定意见与本案无关，割裂了本案客观事实。在海洲公司另案追偿权诉讼中，经司法鉴定，海洲公司提供的出具给徐球的《海天·水岸馨城1#、2#楼及地下室欠款明细表》等上加盖的印文为“宜昌永东建设工程有限公司洪湖海天水岸馨城项目部”不是上诉人持有的“宜昌永东建设工程有限公司洪湖海天水岸馨城项目部”的印章。而徐球在海洲公司另案追偿权诉讼中对海洲公司提供的该欠款明细表确认，其认可该表上加盖的印章。徐球作为海洲公司的工地现场负责人、财务负责人，其应当知晓海洲公司私刻印文这一违法事实。这一事实表明徐球与海洲公司之间有恶意串通的行为。故而，对该司法鉴定意见书应予采信，并作为认定本案事实的依据，不然绕开这份司法鉴定，显然回避了徐球的未结水电工程款已经包含在上诉人与海洲公司未完工程的扣除金额范围内这一关键事实。总之，徐球是海洲公司的项目总负责人，财务负责人，其对上诉人退场及海洲公司扣除500万元未完工程款十分清楚。在此情况下，其与上诉人结清65万元工程款，并要求上诉人出具证明，65万元以外的工程款是其与海洲公司之间的事情，上诉人并不欠其工程款。原审“其余工程款未支付”的认定完全背离客观事实。二、本案不存在债务转移问题。上诉人于2015年7月退场，当时工程尚未完工，徐球作为该项目的总负责人清楚知道这一点，且与上诉人的65万元工程款已经结清，剩余工程款只能是徐球与海洲公司之间结算，与上诉人无关。原审判决认定案涉水电工程承包合同无效，认定无效后只能依据实际施工量进行结算，而不是按照无效合同约定的内容来要求上诉人支付款项。本案上诉人与徐球已经结算完毕，并作为证明人向徐球出具证明，证明上诉人退出与海洲公司施工的工地。所以，本案所涉项目款项如果存在债务，也是海洲公司对徐球的债务，不存在上诉人转移给海洲公司的问题。至于永东公司自认为其应承担责任，是其自己的主张，不能约束上诉人，上诉人是独立的主体。故此，本案当中不存在债务转移问题，原审认定上诉人与海洲公司之间的结算实质为债务转移，应经徐球同意的认定不符合本案事实。三、原审判决上诉人承担责任适用法律错误。原审判决适用合同法第八十四条，本案不存在债务转移，不适用该法律规定。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条及该司法解释（二）第三条的规定，违背了司法解释的本义。即使案涉水电施工承包合同认定为无效，其主要责任也在徐球一方。所以，原审判决针对上诉人所适用法律存在明显错误。四、徐球提起本案诉讼违反程序法规定，损害了上诉人的合法权益。本案之前，海洲公司已经另案提起追偿权诉讼，要求上诉人向其返还已支付和未支付的款项，这当中就包含了徐球主张水电款。在该案当中，上诉人否定了整个责任，徐球作为海洲公司的证人出庭作证，其明知这一案件，现又另行诉讼，鉴于其特殊身份，实质上是其与海洲公司恶意串通，企图通过诉讼损害上诉人的合法权益。综上所述，原审判决认定关键事实错误，适用法律错误，依法应予改判，驳回徐球对上诉人王昌回的起诉或者诉讼请求。徐球辩称，一、一审认定事实正确。被上诉人受海洲公司委派，是案涉工程的施工现场负责人，不是财务负责人。被上诉人按照《水电工程承包合同》的约定，完成了水电施工与安装并交付海洲公司使用，上诉人从未通知被上诉人解除合同。上诉人严重违反合同约定，一直没有支付工程进度款，上诉人停工也没有与被上诉人办理任何手续，其仅仅承认付款65万元，对于剩余工程款的数额及支付时间等问题，上诉人一直回避不予解决。上诉人将未支付的工程款转移给海洲公司未经被上诉人同意。二、一审适用法律适当，程序合法，二审应驳回上诉，维持原判。海洲公司辨称，一、本案系徐球与王昌回之间的建设施工合同关系，王昌回与我公司之间关于解除合同及结算情况，系另一法律关系；二、我公司与徐球并无合同关系，并未办理结算手续，海洲公司代付徐球工程款是基于永东公司的要求；三、我公司与王昌回之间所谓的《结算说明》中的工程款支付问题，并未取得徐球等人的同意；四、王昌回退场时，案涉水电安装工程已经基本完工，工程款应由上诉人支付。一审认定事实清楚，程序合法。徐球向一审法院起诉请求：1.判令被告王昌回向原告支付工程款2342500元（庭审中变更为672500元），并支付违约金299250元；2.判令被告永东公司对该款承担连带还款责任；3.本案诉讼费用由被告王昌回、永东公司承担。一审法院认定事实：2013年9月15日，被告海洲公司与被告永东公司签订一份《建筑工程合同》，海洲公司将位于洪湖市海天水岸馨城项目发包给永东公司。2013年11月18日，甲方永东公司洪湖海天水岸馨城项目部与乙方徐球签订《海天水岸馨城1号、2号楼水电工程承包合同》，合同上没有加盖永东公司印章，王昌回、徐球分别在甲方、乙方处签名。合同约定：一、工作内容：甲方将海天水岸馨城1号、2号楼及地下室的水电工程承包给乙方施工……；二、工程造价：按施工图纸内容乙方以包工包料、包临时施工水电及现场水电管理施工包干价（建筑面积每平方米63元整），竣工后以备案证实际建筑面积为结算标准；三、付款方式：主体施工至十二层甲方付款30万元，主体封顶付款50万元，砌体完成付款50万元，粉刷完成付款50万元，外墙涂料完成付款50万元，竣工验收拿备案证付总价的95%，留5%质保金竣工验收后一年内付清；四、甲方责、权、利……；五、乙方责任……；六、违约责任：甲、乙双方任一方违约，赔偿对方违约金按本合同价值的10%执行……；七、安全事故责任划分……；八、其他未尽事宜……。合同签订后，原告按照合同的约定进行施工。2016年该水电工程全部竣工，建筑面积为47500㎡。原告向永东公司及王昌回催讨工程款，2015年12月30日，王昌回向原告支付工程款65万元，其余工程款未予支付。后在原告多次催讨的情况下，永东公司要求发包方海洲公司代为支付，海洲公司于2015年8月3日至2018年2月7日分多次向原告支付工程款共计167万元。另查明，被告王昌回是借用被告永东公司名义承建工程的实际施工人。一审法院认为，原告与被告永东公司于2013年11月18日签订的《海天水岸馨城1号、2号楼水电工程承包合同》系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程合同的行为无效。该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉水电工程虽没有经过验收，但根据原、被告的陈述、荆州中院（2016）鄂10民初12号民事判决书、湖北高院（2017）鄂民终3093号民事判决书等相关证据，以及案涉楼盘已交付使用的现状，可以视为水电工程已竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉楼盘王昌回作为实际施工人应参照合同约定向原告支付工程价款即为：建筑面积47500㎡×63元/㎡=2992500元，扣减王昌回支付的65万元及海洲公司支付的167万元即为672500元。原告诉请要求支付违约金299250元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审认为，根据合同约定，结合本案的实际未支付的工程价款672500元，应以实际未结工程价款来酌定赔偿损失的数额为201750元。被告王昌回辩称其已与海洲公司进行结算，剩余的工程款应由海洲公司支付，且双方对剩余水电工程结算的数额不明。一审认为，被告王昌回与海洲公司之间的结算实质为债务转移，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，被告王昌回的该抗辩意见不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。被告永东公司违法将资质借用给王昌回，本身存在过错，且永东公司作为合同相对方，理应承担合同义务，因此，永东公司应承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十四条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王昌回于本判决生效之日起七日内给付原告徐球工程款672500元及违约金201750元；二、被告宜昌永东建设工程有限公司对上述款项承担连带还款责任；三、驳回原告徐球的其他诉讼请求。本案案件受理费13518元，财产保全费5000元，共计18518元，由原告徐球负担1365.3元，被告王昌回负担17152.7元。二审中，王昌回提交了一份本院作出的（2020）鄂10民终261号民事判决书，拟证明徐球请求支付的案涉款项属于王昌回与海洲公司在案涉工程结算时扣除的500万元未完工程款，其主张的款项与王昌回无关。徐球、海洲公司对该份证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。该判决并未对案涉672500元工程款作出处理，对其证明目的不予采信。二审查明，王昌回借用永东公司的资质承包案涉工程后，又将其承包工程中的水电工程项目分包给徐球施工。王昌回与徐球于2013年11月18日签订了《海天.水岸馨城1号、2号楼水电工程承包合同》，合同约定了工程造价的计算方式、付款方式及违约责任等。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉工程系王昌回借用永东公司的资质与海洲公司签订的施工合同，王昌回承包案涉工程后，又将其承包工程中的水电工程项目分包给徐球施工，双方于2013年11月18日签订了《海天.水岸馨城1号、2号楼水电工程承包合同》。实际施工人王昌回借用资质承包工程后又违法分包给不具有水电施工资质的徐球，其违反了法律禁止性规定，一审认定该施工合同无效符合法律规定。本案双方争议的焦点问题是，徐球的水电工程款应当如何认定及应由谁承担支付义务。本案一审中，王昌回提交了海洲公司代付永东公司海天.水岸馨城1号、2号楼工程款明细表，该明细表载明海洲公司为永东公司代付了徐球工程款167万元，尚未代付款项为672500元，其中代付的167万元工程款已经生效的民事判决予以认定。王昌回上诉称其已于2015年7月退场，当时工程尚未完工，徐球应与海洲公司结算，应从海洲公司扣除的500万元未完工项目中予以支付。海洲公司向洪湖市建设工程质检站及本工程监理单位湖北天成建设工程项目管理有限公司出具了本案工程项目停工后未完工状态情况说明，该情况说明载明的未完工项目不包含徐球的水电施工项目，且监理单位到施工现场对未完工项目予以了核对。因此，王昌回称应从海洲公司扣除的500万元未完工项目中予以支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉工程中的水电施工项目系王昌回分包给徐球施工并与之签订的施工合同，其应对欠付工程款承担支付义务。在双方签订的施工合同无效的情况下，徐球向王昌回主张承担违约责任的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据而不能成立。且徐球明知其系案涉工程发包人海洲公司该项目负责人，其承接水电分包施工项目也存在一定过错，一审判决王昌回向徐球支付违约金201750元不当，二审予以纠正。综上所述，一审对本案部分事实认定不清，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初1485号民事判决第二、三项；即被告宜昌永东建设工程有限公司对上述款项承担连带还款责任；驳回原告徐球的其他诉讼请求。二、变更洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初1485号民事判决第一项为王昌回于本判决生效之日起十五日内给付徐球工程款672500元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18518元由徐球负担1365.3元，王昌回负担17152.7元；二审案件受理费13518元，由徐球负担4518元，王昌回负担9000元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年七月十五日书记员  刘 夏