安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终2581号 上诉人（原审原告）：新润源资产管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦2001室,统一社会信用代码91340100586106338N。 法定代表人：王运胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：单祥好，男，1985年12月20日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：王纯发，安徽格意律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凌有利,男，1961年1月13日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：周杰，安徽炎黄律师事务所律师。 上诉人新润源资产管理有限公司因与被上诉人凌有利劳动争议一案，不服安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新润源资产管理有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审法院采信安徽省劳动能力鉴定委员会做出的《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》计算凌有利的各项补助金系程序错误；新润源资产管理有限公司系私营单位，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照统筹地区私营单位职工平均工资进行计算，而非统筹地区非私营单位职工平均工资；凌有利自受伤后未到新润源资产管理有限公司工作，其应当返还多发的工资3963.77元；朱含丰出具的收条系复印件，一审法院据此认定凌有利医疗费发票金额为14034.83元系认定事实错误。 凌有利辩称：新润源资产管理有限公司是否收到《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》并不影响该鉴定结论书的效力；一审法院按照法定标准计算凌有利的工伤保险待遇合法有据；新润源资产管理有限公司并未提供考勤等证据证明凌有利未上班，其应承担不利后果；新润源资产管理有限公司提出退还医疗费预付款的主张没有事实依据，应不予支持。 新润源资产管理有限公司向一审法院起诉请求：仲裁裁决书认定凌有利工伤待遇中的月平均工资和统筹工资错误，请依法重新认定凌有利十级伤残的工伤待遇；凌有利超过停工留薪期的工资和收取的预付款4000元，应退还给新润源资产管理有限公司或者从其工伤待遇中扣减；判决新润源资产管理有限公司按十级伤残支付凌有利工伤待遇，九级伤残的鉴定费不应由新润源资产管理有限公司承担；本案诉讼费由凌有利承担 一审法院认定事实：凌有利为新润源资产管理有限公司提供劳动，双方签订了《全日制劳动合同》，合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2015年9月22日至2016年9月21日止，其中试用期自2015年9月22日至自2015年10月21日止；工作地点或区域为安徽省内；工资发放日为每月的20日，逢节假日顺延；工资的支付形式为货币或银行转账方式；劳动报酬按甲方规定的薪酬体系标准执行；劳动合同期限届满，经双方协商一致，可续签劳动合同。19时30分许，凌有利在安徽中亚食品有限公司仓库装卸货物过程中不慎摔伤，受伤后于2016年7月10日至29日、2016年8月11日至24日在太和县人民院住院治疗，共计住院32天，经太和县人民医院诊断为：左侧尺桡骨远端骨折、左腕关节僵硬、左侧肩袖损伤。经凌有利申请，2017年12月20日，阜阳市人力资源和社会保障局作出阜00002017115号《认定工伤决定书》，认定：凌有利受到的事故伤害为工伤，用人单位为新润源资产管理有限公司，工作岗位为监管员，受伤害部位为左腕肩桡骨。新润源资产管理有限公司对该认定工伤不服，向安徽省人力资源和社会保障厅申请行政复议，安徽省人力资源和社会保障厅决定维持阜阳市人力资源和社会保障局作出的阜00002017115号《认定工伤决定书》。新润源资产管理有限公司仍不服安徽省人力资源和社会保障厅的行政复议决定，于2018年5月11日向安徽省合肥市庐阳区人民法院提起行政诉讼，安徽省合肥市庐阳区人民法院于2018年9月17日判决驳回了新润源资产管理有限公司的诉讼请求。2019年5月21日，经凌有利申请，阜阳市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，将凌有利的劳动功能障碍程度鉴定为十级，伤残情况为：左侧尺桡骨远端骨折、左腕关节僵硬、左侧肩袖损伤。凌有利对该劳动能力鉴定结论书不服，向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，安徽省劳动能力鉴定委员会于2019年8月23日作出《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》，将凌有利的劳动功能障碍程度鉴定为九级。新润源资产管理有限公司虽在庭审中对该再次鉴定结论书提出异议，但未能提供相应的证据。凌有利因受工伤与新润源资产管理有限公司发生劳动争议，其于2019年12月2日向太和县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、裁决被申请人按照法定的工伤保险待遇项目和标准向申请人支付下列费用：1.护理费4830.72元（5661×80%÷30天×32天）、住院伙食补助费4480元（200元×70%×32天）；2.一次性伤残补助金27000元（3000元×9个月）、一次性工伤医疗补助金33966元（5661元×6个月）、一次性伤残就业补助金（5661元×10个月）；3.停工留薪期工资福利待遇36000元（3000元×12个月）；4.鉴定费730元、交通费786.5元。二、被申请人违法解除劳动合同，应按经济补偿的二倍向申请人支付赔偿金6000元（3000元×2）。太和县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月28日作出太劳人仲案字[2019]106号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人以下工伤待遇：鉴定费730元、住院伙食补助费1600元、一次性伤残补助金23580元、一次性工伤医疗补助金33966元、一次性伤残就业补助金33966元；二、申请人的其他仲裁请求不予支持。新润源资产管理有限公司不服上述仲裁裁决，提起民事诉讼。新润源资产管理有限公司未给凌有利购买工伤等社会保险，新润源资产管理有限公司与凌有利于2016年7月28日签订《协议书》，其中约定：自凌有利受伤之日起截止本协议签订之日所实际发生的医疗费9927.2元及后期预计的费用4000元，共计13927.2元，由新润源资产管理有限公司全部付清，双方签订该协议时的“见证人”朱含丰在《协议书》上签名。2016年9月1日，朱含丰向凌有利出具收条，内容为：今收到中亚食品监管员凌有利同志的医疗就诊的发票，合计金额14034.83元。新润源资产管理有限公司在庭审中自认朱含丰为其公司的内勤人员。新润源资产管理有限公司诉称凌有利受伤后未再到单位提供劳动，凌有利则辩称其受伤后仍然一直在工作，但双方对其意见均未能提供相应的证据。 一审法院认为，凌有利为新润源资产管理有限公司提供劳动，且双方签订了固定期限的劳动合同，双方之间的劳动关系明确，双方的合法权益均应得到保护。本案中，凌有利因工受伤，依法享有工伤保险待遇的权利，而新润源资产管理有限公司作为用人单位，未为其单位职工依法缴纳工伤保险，因此，凌有利的工伤保险待遇应全额由新润源资产管理有限公司支付。凌有利的劳动功能障碍程度，经安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定，最终鉴定结论为九级，新润源资产管理有限公司虽对此提出异议，但未能提供相应的证据，且新润源资产管理有限公司主张依据第一次鉴定结论十级伤残作为计算依据，该阜阳市劳动能力鉴定委员会作出十级伤残鉴定，因凌有利申请再次鉴定而并未生效，因此，凌有利的劳动功能障碍程度应为九级，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照九级伤残的相应标准进行计算。凌有利两次住院共计32天、经过两次鉴定最终确定劳动功能障碍程度为九级，其要求新润源资产管理有限公司支付住院伙食补助费1600元（50元×32天）、鉴定费730元（280元+450元），合法有据，依法予以支持。关于一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条规定：九级伤残为9个月的本人工资。依据《工伤保险条例》第六十四条规定：本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，凌有利于2016年1月19日受伤，其受伤前的本人工资为1766元，低于阜阳市职工月平均工资的60%（2620元），因此，凌有利的本人工资应参照2620元计算，其一次性伤残补助金应为23580元（2620元×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《安徽省高级人民法院》第二十三条规定，工伤职工解除劳动合同关系后进行工伤鉴定的，应以劳动能力鉴定意见作出之日为工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点。本案中，凌有利与新润源资产管理有限公司之间劳动合同终止的时间为2016年9月21日，凌有利劳动能力最终鉴定意见的作出时间为2019年8月23日，因此，凌有利享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发时间点为2019年8月23日，凌有利距离法定退休年龄不足两年。依据《安徽省实施办法》第二十五条、第二十六条的规定：以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残的一次性工伤医疗补助金计算6个月，九级伤残的一次性伤残就业补助金计算10个月，凌有利距离法定退休年龄不足两年，其一次性伤残就业补助金按照全额的60%支付，因此，凌有利的一次性工伤医疗补助金应为33966元（5661元×6个月）、一次性伤残就业补助金应为33966元（5661元×10个月×60%）。截至2016年7月28日凌有利与新润源资产管理有限公司签订《协议书》，新润源资产管理有限公司已向凌有利支付医疗费9927.2元及后期预计费用4000元，共计13927.2元，而该日之后，凌有利又于2016年8月11日至24日在太和县人民院住院治疗13天，在此期间必定会产生医疗费，同时结合朱含丰于2016年9月1日向凌有利出具的《收条》中显示的凌有利医疗费发票金额为14034.83元，可知新润源资产管理有限公司已经向凌有利支付的13927.2元费用并未超出凌有利的医疗费，新润源资产管理有限公司要求凌有利退还该后期预计费用4000元，无事实和法律依据，不予支持。新润源资产管理有限公司诉称凌有利受伤后未再到单位提供劳动但未能提供相应的证据，且凌有利对此不予认可并辩称其受伤后仍然一直在工作，因此，新润源资产管理有限公司并无证据证明其多支付凌有利工资3963.77元，其要求凌有利退还该3963.77元工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《安徽省实施办法》第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、新润源资产管理有限公司于判决生效之日起十五日内向凌有利支付鉴定费730元、住院伙食补助费1600元、一次性伤残补助金23580元、一次性工伤医疗补助金33966元、一次性伤残就业补助金33966元，共计93842元；二、驳回新润源资产管理有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由新润源资产管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新润源资产管理有限公司举证太和县劳动人事争议仲裁委员会对新润源资产管理有限公司与凌有利劳动争议案的庭审笔录和太和县劳动人事争议仲裁委员会作出的太劳人仲案字（2019）0106号仲裁裁决书，证明凌有利自认其自受伤后未去公司工作，其多得的工资应退还给新润源资产管理有限公司。对其证明目的本院予以采信。除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》系安徽省劳动能力鉴定委员会依职权作出，新润源资产管理有限公司虽有异议，但未能提供相反证据推翻，一审法院据此按照九级伤残计算凌有利的工伤待遇并无不当。一审法院关于凌有利一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准的认定并不违反法律规定，本院不予变更。凌有利在仲裁期间自认其自受伤后未到新润源资产管理有限公司上班，未再提供劳动，不应获得劳动报酬，故凌有利应退还新润源资产管理有限公司在停工留薪期结束后多发的工资3963.77元。朱含丰出具的收条虽系复印件，但该收条与凌有利和新润源资产管理有限公司签订的《协议书》相互印证，可以证明新润源资产管理有限公司支付款项未超出凌有利的医疗费，其公司要求凌有利退还4000元依据不足。 综上，新润源资产管理有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初509号民事判决第一项、第二项； 二、凌有利于判决生效之日起十五日内向新润源资产管理有限公司退还其多得的工资3963.77元。 如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由新润源资产管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由新润源资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 邵静怡 二〇二〇年七月三十一日 法官助理李龙龙 书记员郝幼幼 附：（2020）皖12民终2581号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。