山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1598号 上诉人（原审原告）：于福贵，男，1970年10月2日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：张善宝，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东安泰建工有限公司，住所地山东省淄博市张店区张店山泉路146号。 法定代表人：刘传法，执行董事。 委托诉讼代理人：刘正伟，男，山东安泰建工有限公司潍坊分公司职工。 委托诉讼代理人：陈征，山东九州天衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东安泰建工有限公司潍坊分公司，住所地山东省青州市云门山南路3145号。 负责人：宋德清，经理。 委托诉讼代理人：刘正伟，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈征，山东九州天衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青州经济开发区管理委员会，住所地山东省青州市仙客来路。 法定代表人：刘文革，主任。 委托诉讼代理人：时立刚，山东万舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙萍，山东万舜律师事务所实习律师。 上诉人于福贵、山东安泰建工有限公司（以下简称安泰建工公司）、山东安泰建工有限公司潍坊分公司（以下简称安泰建工公司潍坊分公司）因与被上诉人青州经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 于福贵上诉请求：一审判决仅支持了上诉人9228166.97元的工程款请求，未支持工程款数额为15115550.8元及未支持利息错误，上诉人上诉请求额为15115550.8元未支持的工程款及本案的利息。事实和理由：一、涉案青州民族职业中专后勤楼和学生公寓楼工程系本案被上诉人安泰建工公司名义中标从青州经济开发区管委会承包而来，承包单价为1900元/平方米。安泰建工公司为经营需要注册成立安泰建工公司潍坊分公司，以潍坊分公司名义对该项目进行操作和运营，后被上诉人将该工程肢解为两部分，一部分自己施工，另一部分以1200元/平方米的低价转包给了本案原告上诉人。在施工过程中工程进行了部分变更追加，涉案工程于2013年9月11日交付使用。2014年2月24日上诉人以工程欠款为由以安泰建工公司为被告向潍坊市中级人民法院提起诉讼，潍坊市中级人民法院一审驳回了上诉人的诉讼请求，上诉人不服一审判决提起上诉，山东省高级人民法院二审驳回上诉维持一审判决。上诉人遂向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定确认：上诉人有证据证明原合同显失公平可另行主张权利。最高人民法院裁定已经对上诉人的诉权进行了确认，即上诉人有证据证明原合同显失公平可另行主张权利。基于此上诉人委托审计机构对涉案工程造价进行了审计，并以此作为证据向潍坊市中级人民法院依法提起诉讼，本案进入审理程序。本案在审理过程中，对于上诉人委托审计机构做出的工程造价鉴定报告，被上诉人虽不认可，但未申请重新鉴定且不配合工程造价的鉴定处理。尽管上诉人提供的鉴定报告系单方委托，但鉴于本案被上诉人不申请重新鉴定且不配合工程造价的鉴定的现状，本案应当以上诉人提供的鉴定报告作为认定本案工程实际造价和作为被上诉人支付工程价款的依据。二审中，上诉人仍然申请工程造价鉴定。一审法院为了偏袒被上诉人，以上诉人存在过错为由，将69521932.72元工程造价仅支持15%又加上原合同价款43978093元，扣减已支付工程款45178215.94元，最终仅支持差额为9228166.97元的工程款，这明显错误。上诉人作为实际施工人，并不存在过错。涉案工程已完工并交付使用，为合格工程，按照规定，被上诉人就应当支付工程款。对于审计确认的工程造价款，一审判定不全额支付只是比例部分支付，这实际就未考虑被上诉人的过错和责任，实际是将应当支付的工程款刻意给被上诉人按比例进行了预留和扣除，这是变相支持和保护了被上诉人，这是对上诉人合法工程款权利的损害。对于工程确定造价确定的未支持部分15115550.8元的工程款，应当支付给上诉人。二、一审以本案是显失公平酌定增加的工程款，对于主张的利息不予支持，明显错误。无论显失公平酌定增加的工程款还是按照规定应当支付的工程款，这均是被上诉人按规定本来就应当支付给上诉人的款项。按照建设工程司法解释的规定，利息应当从应付工程款之日起计付。因为该款的未支付，导致上诉人正当的资金利益和合法权益受损，按照规定对于应付而未付的工程款，被上诉人应当按照银行贷款基准利率自合同约定或实际主张权利之日给付利息。鉴于本案上诉人该在第一次起诉时就主张了工程款的权利，故本案应当从2014年2月24日第一次起诉之日以审计造价减实际付款数得出的未付款数24343716.8元作为计息基数计算利息，而不应仅调整本金而不予处理利息。综上，为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，望依法处理。 安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司辩称，上诉人于福贵在上诉状中提出三点上诉理由，第一点，最高院的裁定是否确认于福贵可以重新起诉，我们在上诉状中对该观点进行了充分阐述。最高院裁定并没有给于福贵重新起诉的权利。于福贵的本案起诉是重复诉讼，违反了一事不再理的诉讼原则。第二点，工程造价鉴定，该观点在省高院（2016）鲁民终578号及最高法民申610号对是否鉴定问题已经做出生效判决，明确认定驳回于福贵对建设工程鉴定的要求。具体见上诉状。第三点，是否显失公平，本案不存在任何显失公平的情况。在已经生效的省高院（2016）鲁民终578号及最高法民申610号判决书中对该问题已经做出生效裁判。本案中于福贵也没有任何新证据推翻生效法律文书确认的事实。具体见上诉状。本案一审判决没有摆正自己的位置，作为中级法院又不是在进行再审程序，没有任何权利推翻上级法院做出的生效法律文书。也不能改变上级法院在生效法律文书中确认的事实。因此上诉人提出三点上诉理由都已经被生效法律文书驳回。 青州市经济开发区管理委员会辩称，二审法院查明于福贵与安泰建工公司工程款的具体数额后，青州市经济开发区管理委员会在欠付工程款的范围内再承担支付，其余答辩意见同安泰建工公司的意见。 安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审程序严重违法，违反“一事不再理”的诉讼原则：本案即潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初851号案件，与潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第29号案件、山东省高级人民法院（2016）鲁民终578号案件，原告一致、被告一致、诉讼标的一致，仅为了管辖需要，在本案中将原诉讼请求14821793元增加为31295273.43元（潍坊中院管辖诉讼标的3000万元以上一审民商事案件）。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第247条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，《中华人民共和国民事诉讼法》124条规定“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定外……”，于福贵起诉的（2018）鲁07民初851号案件完全符合民诉解释247条、民诉法124条之规定，属于重复起诉，应依法驳回其起诉。虽然在最高人民法院（2017）最高法民申610号建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中提到“于福贵如有新的证据可以证明《建设工程施工合同》约定的价格确实显失公平，可另行主张权利”的内容，但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……”，最高法再审审查与审判监督民事裁定书所指出的另行主张权利只能是申请再审。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十三条“当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：（一）再审申请被驳回后再次提出申请的；（二）对再审判决、裁定提出申请的；（三）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外”。因此于福贵只能申请抗诉。而且，于福贵实际并没有新的证据，在山东省高级人民法院（2016）鲁民终578号案件、最高人民法院（2017）最高法民申610号建设工程施工合同再审时，于福贵已经提交了潍坊邦正工程咨询有限公司出具的《山东民族中等专业学校宿舍楼后勤楼工程结算书》，在结算书中记载涉案工程的实际造价为1959.48元/平方米，对此证据及相关证明事项，山东省高级人民法院（2016）鲁民终578号案件、最高人民法院并未予以支持。在2018年12月3日，于福贵又以潍坊邦正工程咨询有限公司的审计报告：宿舍楼工程单方造价为2115.8204元/平方米、后勤楼工程单方造价为2162.8746元/平方米作为“新证据”向潍坊中院提起诉讼，同一公司出具的对涉案工程造价的审计报告却出现两种结果，其真实性、可靠性均不能成立，所以根本不能认定为新证据，对此，最高人民法院（2017）最高法民申610号认定“于福贵认为，《建设工程施工合同》约定的价格显著过低，但一审二审中均未能提供充分证据予以证明，原审法院未支持其关于《建设工程施工合同》约定的价格显失公平的主张，并无不当”，根本不认为潍坊邦正工程咨询有限公司结算书是新证据。更何况假设出现新证据也只能通过再审而不是重新起诉来主张权利，于福贵（2018）鲁07民初851号案件起诉明显属于重复诉讼，人民法院应依法驳回其起诉。一审对此视而不见，置于福贵明显重复诉讼的事实于不顾，硬要审理、判决，严重违反“一事不再理”的诉讼原则，严重违反法定程序。二、合同价款不存在显失公平，一审认定事实毫无依据。1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第19条规定“对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”从上诉人与政府清单报价中看出：依据06价目表人工费44元。宿舍楼总价：31473577元。扣除规费、扣除税费，再扣除总公司3%的管理费，上诉人公司2%的企业所得税，宿舍楼造价为1342.8元/平方。后勤楼总价：25072548元，扣除规费，扣除税费，再扣除总公司3%的管理费，上诉人公司2%的企业所得税，后勤楼造价为1536.7元/平方。这其中还有分公司管理费、工程资料费、所有材料的检测费及工程验收费用等未计算。于福贵与上诉人2013年3月13日签订的《建设工程施工合同》约定宿舍楼1200元/平方米，后勤楼1270元/平方米，而上诉人公司与发包方签订的合同，宿舍楼在扣除各项费用后成本1342.8/平方米，其70%为：939.96，后勤楼在扣除各项费用后成本1536.7元/平方米，其70%为：1075.69元/平方米，于福贵合同约定的宿舍楼1200元/平方米，后勤楼1270元/平方米均超过成本价70%，不能认定显失公平。2.根据《中华人民共和国合同法》第55条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……”，《中华人民共和国民法总则》第152条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；……”，于福贵与上诉人2013年3月13日签订的《建设工程施工合同》，其认为合同价款显失公平，应在一年内提出撤销，而且该一年规定系除斥期限，于福贵早已无权提出任何显失公平的主张。3.对是否显失公平，最高人民法院（2017）最高法民申610号判决已有定论，该判决认定“于福贵认为，《建设工程施工合同》约定的价格显著过低，但一审二审中均未能提供充分证据予以证明，原审法院未支持其关于《建设工程施工合同》约定的价格显失公平的主张，并无不当”。三、合同价款无需鉴定。1.《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法（2011）297号）规定“三、关于建设工程施工合同纠纷案件：（四）关于建设工程施工合同无效情形下发包人能否请求参照合同约定支付工程价款的问题：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了合同无效情形下的工程价款结算与建设工程的质量直接挂钩的基本原则。对于合同无效情形下经竣工验收合格的建设工程，发包人能否请求参照合同约定进行工程价款结算，司法解释未规定，会议认为，建设工程施工合同虽然依法确认无效，但只要建设工程经竣工验收合格，按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。”根据合同相对性原则，此处合同只能是于福贵与上诉人之间签订的建设工程施工合同；解释第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。在本次判决书中一审法院认为需要重新鉴定的原因是因为存在大量甩项和部分设计变更，关于甩项问题，在原生效判决书中并未支持上诉人主张，相当于没有甩项（甩项要进一步减少于福贵工程款），而所谓设计变更，仅仅涉及对拖布池、洗手池的规格进行了更改，可以忽略不计，在潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第29号案、山东省高级人民法院（2016）鲁民终578号判决认定“本案中，于福贵与安泰公司约定的是所建设工程按固定价款方式进行结算，而于福贵要求对其施工的全部涉案工程进行鉴定，而未要求仅对因设计变更导致工程量增加的部分申请鉴定，其该项主张没有事实及法律依据，不予支持”，于福贵作为从事建筑行业多年的成年人，对约定的工程款不会缺乏基本的市场判断力，合同约定价就是市场价，合同价款无需鉴定，由此也就不会得出一审认为的上诉人不同意鉴定，要承担不利后果，因此自行认定于福贵单方所谓鉴定，得出上诉人要支付给于福贵巨额工程款的荒唐结论。2.关于是否进行鉴定，最高人民法院（2017）最高法民申610号判决已有定论，该判决认定“本案中，于福贵与安泰公司签订的《建设工程施工合同》对案涉工程价格的计算有明确约定，原审法院要求按照《建设工程施工合同》的约定计算工程价款，符合法律规定。于福贵要求对案涉全部工程进行鉴定，并依据鉴定结论作为结算工程价款的依据，缺乏法律依据，不能得到支持”。一审判决置三份生效的法律文书：潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第29号判决、山东省高级人民法院（2016）鲁民终578号判决、最高人民法院（2017）最高法民申610号判决所确认的相关事实于不顾，在生效判决已经认定不存在显失公平，不需要进行鉴定的情况下，不顾基本事实，不顾基本程序，作出与生效判决完全相悖的判决，是完全错误的。总之，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法。恳请二审法院明察是非，撤销一审判决，依法改判或发回重审。 于福贵辩称，1.本案一审不属于一事不再理，于福贵与安泰建工公司之间签署的合同价款显失公平，但原两审法院并未对此事处理，故最高院裁定若于福贵有新证据证明合同价款显失公平可另行主张权利。于福贵根据最高院裁定提起诉讼没有违反一事不再理。2.双方合同价款的约定显失公平，于福贵在一审中提交的结算书能够显示出其与安泰建工公司约定的合同价款显失公平，安泰建工公司在上诉状中阐述的其与青州市经济开发区管理委员会之间的结算内容即使真实，也与于福贵无关，何况该结算内容不真实。安泰建工公司放弃自身权利，不代表于福贵也需要放弃自己的合法权利。3.本案存在甩项和设计变更，倘若依据按照建设工程施工合同结算价款，会存在显失公平。况且建筑工程司法解释不允许鉴定的立法本意是保护实际施工人的权利。但本案中于福贵既有证据证明合同价款显失公平，涉案工程客观存在甩项和设计变更，一审法院应当启动鉴定程序确认涉案合同价款是否显失公平。一审法院根据于福贵申请准备启动鉴定程序并告知安泰建工公司，但安泰建工公司拒绝，根据最高院证据规定第二条和第二十八条规定（略），因此一审据此作出判决符合事实和法律规定。 青州市经济开发区管理委员会辩称，二审法院查明于福贵与安泰建工公司工程款的具体数额后，青州市经济开发区管理委员会在欠付工程款的范围内再承担支付责任。 于福贵向一审法院起诉请求：1.判令被告安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司支付所欠工程款31295273.43元；2.判令被告青州经济开发区管理委员会在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。后变更诉讼请求：1.判令被告安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司支付所欠工程款31295273.43元；2.判令被告青州经济开发区管理委员会在欠付工程款范围内承担连带责任；3.支付2013年9月1日至实际付清之日起所欠工程款的利息；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：青州开发区管委会经招标选定安泰建工公司承建山东省民族中专新校建设工程，双方于2011年11月14日签订《青州市工程招标施工合同》一份，约定了承包范围、承包方式、合同价款、工期、付款方式及违约责任等内容，其中合同价款约定为1.6285亿元，工程量清单中所有暂列价格全部据实结算，并约定该工程不得分包。 安泰建工公司潍坊分公司系安泰建工公司的分公司，不具有法人资格。2013年3月13日，安泰建工公司潍坊分公司与于福贵签订《建设工程施工合同》一份，约定由于福贵包工包料进行山东省民族中专新校区的3栋宿舍楼和一栋后勤楼土建、装饰、安装等部分的施工，具体包括施工图纸招标范围内的全部内容，其中宿舍楼面积为21849.63平方米、后勤楼面积为13983.1平方米，宿舍楼按1200元/平方米结算，后勤楼按1270元/平方米结算。双方约定的付款方式为主体造价占总造价的55%，主体验收合格后十日内付清主体阶段工程款；装修造价占总造价的30%，分四次付款：第一次是装修阶段开始前付总价5%的备料款，内墙抹灰、外墙保温完成十日内付总造价的10%，给排水、消防主管道完成十日内付总价的10%，内外墙涂料完成十日内付总造价的5%；验收合格后十日内付至总价的97%，其余3%转作保修金，保修期满一年后十日内付保修金的2%，保修期满两年后的十日内付保修金的0.5%，保修期满三年后的十日内付保修金的0.5%。工期为2012年2月6日至2013年8月10日，每拖延一天罚款1000元，因雨雪等自然灾害造成的延误，工期应当顺延。 上述合同签订后于福贵组织人员进行了施工。 施工过程中安泰建工公司将于福贵施工范围内的部分内容甩项分包给案外人进行施工，其中将后勤楼铝合金窗分包给潍坊伟益建材有限公司，将后勤楼、宿舍楼外墙保温分包给了刘卫国、李建中，将后勤楼、宿舍楼防火门分包给了武林民，将后勤楼内墙涂料分包给了严兆明，并主张甩项分包工程的价款约442.81万元，于福贵已支付各甩项分包人229.75万元，剩余213.05万元亦应由于福贵承担。于福贵认可上述甩项工程并非由其实际施工，但其与安泰公司未就甩项工程如何结算进行约定，并请求对甩项工程的工程量及工程价款进行鉴定。安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司、开发区管委会均不同意进行鉴定，主张应按照其与甩项分包人间的约定认定甩项工程款。 在（2014）潍民一初字第29号案中，安泰建工公司另主张于福贵在涉案工程中有未完成项目，包括后勤楼、宿舍楼的幕墙项目，宿舍楼二区木门及走廊门部分消防工程，后勤楼三区40组屋顶太阳能、钢构雨篷，光缆及电话等弱电系统，以上造价约计100万元。并提供山东省新校建设指挥部出具的相关证明一份予以证明。于福贵对此不予认可，并申请相关项目的实际施工人员出庭作证，其中吴建富出庭作证称其已将宿舍楼二区木门施工完毕，于刘生出庭作证称已将后勤楼、宿舍楼的幕墙项目施工完毕，但认可未作牢固度试验，宋中磊出庭作证称其单位已将走廊消防工程施工完毕，但认可消防主机未调试，水袋未安装。安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司、开发区管委会称上述证人系与于福贵存在利害关系的人员，且自身系未完成工程的施工人，证言效力低于山东省新校建设指挥部出具的证明。 于福贵主张涉案工程在招标后又因设计变更导致工程量增加，因此原施工合同中约定的工程造价亦应进行变更，故请求对其施工范围内的工程造价进行评估。并提供2012年6月的设计更改通知单四份、2013年9月6日的设计更改通知单两份予以证明。其中2012年6月的通知单中载明：由于场地规划调整，后勤楼±0.000做相应变更，食堂部分±0.000相当于绝对标高由61.15变更为61.45，锅炉房、开水间、培训公寓部分±0.000相当于绝对标高由60.75变更为61.05，室内外高差不变；强弱电进线管埋深仍按室外地坪下0.8米，由于室外地坪提高，强弱电进线管入户处需穿基础梁，在入户处基础梁上预留相应规格的防水套管；给排水及暖通所有管道穿基础梁处均做防水套管，标高不变，餐厅部分采暖系统改为上供中回。2013年9月6日的通知单中对拖布池、洗手池的规格进行了更改。安泰建工公司对上述设计变更通知单的真实性没有异议，但称双方签订合同的时间为2013年3月，当时已将2012年6月的设计变更所增加的工程量作为影响定价的因素，由双方进行了协商；而2013年9月6日的洗手池、拖布池的设计变更，并非由于福贵完成。于福贵则称上述设计变更均由其完成施工。各方均认可2013年9月1日山东省民族中专新校区整体交付使用，亦认可于福贵施工的宿舍楼面积为21849.63平方米、后勤楼面积为13983.1平方米。 关于工程款的支付情况，2013年9月16日于福贵与安泰建工公司潍坊分公司副经理刘正伟签订拨款证明一份，其中载明：截止2013年9月16日刘正伟共拨付于福贵工程款40946769.94元；2013年9月18日于福贵方的施工人员于福强为安泰建工公司出具收款收据一份，载明收到工程款1235820元；2013年10月8日于福贵为安泰建工公司潍坊分公司出具收据一份，其中载明今收到安泰建工公司潍坊分公司刘正伟拨付工程款2420000元，以上共计44602589.94元。于福贵对安泰建工公司方主张的上述付款情况予以认可。 安泰建工公司主张其曾代于福贵向施工人员支付人工费，其中向刘喜支付40000元、向刘永刚支付16000元、向潘忠建支付24000元、向袁潘东支付5000元、向姚立涛支付5000元、向徐林升支付30000元、向吕传亮支付122826元、向刘子春支付56000元、向于刘生支付100000元、向吴建富支付30000元、向张礼忠4800元，以上共计433626元。安泰建工公司还主张代于福贵支付加气块款142000元，并提供了于福贵或于福贵方施工人员李聪聪书写的欠条、收款人出具的收到条等证据予以证明。于福贵对安泰建工公司代为支付的上述人工费、材料款共计575626元予以认可。 安泰建工公司另主张代于福贵支付下列人工费项目：向丁风乐支付5000元、向陈兵支付50000元、向徐连富支付3000元、向张俊海支付60000元、向王喜堂支付33800元、向徐民喜支付5000元、向王同海支付80000元、向侯善春支付5000元、向吕荣鑫支付50000元，并提供了李聪聪为陈兵书写的欠条、各收款人出具的收到条等证据予以证明；另提供支票存根四份，其中两份分别载明收款人为丁风乐、陈兵，单位主管为于福贵方施工人员于福一，另两份分别载明收款人为张俊海、王喜堂，单位主管为于福贵，证明陈兵等人系于福贵的施工人员。于福贵对其与于福一在四份支票存根上的签字没有异议，但称对陈兵等人出具的收到条的真实性无法确定。 关于工程款问题：1.根据合同约定，依据双方当事人约定的计价方式及双方均认可的施工面积，于福贵完成施工的工程造价为：宿舍楼26219556元（21849.63平方米×1200元/平方米）+后勤楼17758537元（13983.1平方米×1270元/平方米）=43978093元。2.各方当事人均认可安泰公司已向于福贵支付的款项包括：1.2013年9月16日支付工程款40946769.94元；2.2013年9月18日支付工程款1235820元；3.2013年10月8日支付工程款2420000元；4.安泰公司代于福贵向刘喜等11人支付人工费共计433626元；5.安泰公司代于福贵支付加气块款142000元。以上五项共计45178215.94元。 本次审理过程中，原告先提交了2018年11月13日委托潍坊邦正工程咨询有限公司对施工工程“山东省新校学生宿舍楼后勤楼工程结算书”：宿舍楼工程单方造价为2115.8204元／平方米，后勤楼工程单方造价2162.8746元／平方米，涉案工程建筑面积35832.73平方米，涉案工程造价总计76473489.37元。后又提交了2019年12月10日委托潍坊邦正工程咨询有限公司对施工工程“山东省新校学生宿舍楼后勤楼工程结算书”：涉案工程造价总计69521932.72元。三被告认为为以上结算书系单方制作，均不予认可。 庭审中，原告提交了2005年山东省高院的民事审判纪要：“如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定可以根据当事人的请求变更或撤销”、“合同被确认为无效，可以通过评估或鉴定的方法确定工程价款”；人民法院报：2014年6月10日，有关建设工程价款显失公平行使撤销鉴定的问题；建设时报：显失公平的幅度为30%，约定的价格超过或低于市场的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理的对约定价款予以变更。 另查明，2014年2月20日，原告于福贵诉被告山东安泰建工有限公司、山东安泰建工有限公司潍坊分公司、青州经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷一案，于福贵要求认定双方签订的《建设工程施工合同》无效，依法判令以上三被告支付拖欠的工程款14821793元；被告山东安泰建工有限公司提出反诉，请求判令于福贵返还超付的工程款200万元﹝即（2014）潍民一初字第29号案﹞。2015年5月25日，一审法院作出（2014）潍民一初字第29号民事判决：1、驳回于福贵的诉讼请求；2、驳回山东安泰建工有限公司的反诉请求。宣判后，于福贵提出上诉，经山东省高级人民法院二审维持原判，后申诉到最高人民法院，最高人民法院再审驳回。 2018年，原告于福贵依据最高人民法院（2017）最高法民申610号中“于福贵认为，《建设工程施工合同》约定的价格显著过低，但一、二审中均未提交充分证据予以证明，原审法院未支持其关于《建设工程施工合同》约定的价格显失公平的主张，并无不当。于福贵如有新的证据可以证明《建设工程施工合同》约定的价格确实显失公平，可另行主张权利”和潍坊邦正工程咨询有限公司对施工工程“山东省新校学生宿舍楼后勤楼工程结算书”：涉案工程造价总计76473489.37元为由，认为被告安泰建工公司仅向原告于福贵支付45178215.94元，被告山安泰建工公司潍坊分公司与于福贵在合同中约定的价格显著过低，造成严重的权利义务失衡和显失公平，遂提起本案诉讼。 在本案审理过程中，原告于福贵要求对涉案工程进行工程造价鉴定，因被告方反对进行鉴定，致无法组织鉴定。 一审法院认为，本案各方当事人主要存在以下争议焦点：一、2013年3月13日建设工程施工合同的主体及效力问题；二、涉案工程的造价及工程款的支付问题。 关于第一个争议焦点，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中2013年3月13日的《建设工程施工合同》虽系安泰潍坊公司与于福贵所签订，但安泰潍坊公司系安泰公司的分公司，且不具有法人资格，不能作为上述施工合同中的责任主体，应认定安泰公司和于福贵系上述施工合同的主体。 依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定建设工程施工合同无效。本案中安泰公司将其承包工程的一部分交由于福贵进行施工，因于福贵系不具备施工企业资质的自然人，且该约定违反了青州开发区管委会与安泰公司之间关于招标施工合同不允许分包的约定，故双方2013年3月13日签订的《建设工程施工合同》应认定为无效。 关于第二个争议焦点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中由于福贵施工的涉案工程已于2013年9月1日交付使用，应视为安泰公司已经认可了涉案工程的质量，故应向于福贵支付工程款。 关于于福贵的施工范围及工程款的计算依据。安泰公司虽主张于福贵并未完成施工图纸内的全部项目，其中未完成项目包括：木门安装工程、幕墙工程、消防工程等，造价约100万元，并提供了加盖山东省新校建设指挥部公章的证明一份予以证明，但于福贵对上述证明不予认可，并申请木门安装工程、幕墙工程、消防工程的实际施工人出庭作证，上述证人均作证称相应工程已经完工。通过各方当事人与证人的陈述、抗辩及作证情况，可以认定未完工的具体项目包括：幕墙工程的牢固度试验未作，消防工程水袋未安装、主机未调试，以上仅属于各施工项目中的具体环节，应认定于福贵已经完成了相应项目的大部分施工内容，安泰公司应支付相应工程价款。安泰公司提供的证明没有该单位负责人和承办人的签字，亦不足以证明完善上述施工环节所需的花费，故对其要求扣除未完工项目工程款的主张，一审法院不予支持。关于甩项施工项的问题，安泰公司和于福贵虽均认可对部分项目进行了甩项施工，但双方并未约定甩项工程的价款如何计算。安泰公司要求按照其与甩项施工人间约定的计价方式进行认定，但安泰公司与甩项施工人间关于工程款计算的约定，只能对彼此产生约束力，于福贵并非该约定的主体，不应受该约定的约束，故安泰公司要求按照其与甩项施工人间的约定认定甩项工程款，并在本案中一并判由于福贵承担，没有事实依据。 关于应付工程款数额，本案中，原告主张双方签订的合同显失公平，要求法院对工程造价进行鉴定或按原告提供的审计报告计算工程款。一审法院认为，依据查明的事实，本案存在设计变更和大量甩项，若按固定价结算可能存在低于建造成本的问题，该问题可通过鉴定处理，一方要求进行造价鉴定，另一方不配合，可合理分配举证责任，结合公平原则酌情处理。因此，合同是否显失公平，应以工程造价鉴定为依据进行确定，在被告不同意鉴定的情况下，依据最高院关于审理民事诉讼证据的若干规定第二条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果）和第二十八条（一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请，人民法院应当准许）规定，一方自行委托鉴定后又申请法院进行鉴定，另一方拒绝鉴定又未提供证据否认为鉴定报告的客观性、真实性的，则一方自行委托的鉴定报告可作为定案依据。 本案中，原告提供的审计报告确定涉案工程造价总计69521932.72元，三被告认为以上结算书系单方制作，不予认可，原告遂申请法院对工程造价进行鉴定，但被告不同意进行鉴定，致鉴定无法进行，被告虽反对进行工程造价鉴定，又未提出反驳的证据，其应承担不利后果。故一审法院以原告的审计报告为依据，认定本案是否存在显失公平。 依据查明的事实，涉案工程合同价款为43978093元，实际支付的工程款为45178215.94元，与审计报告确定的造价69521932.72元差距巨大，工程造价和实际支付的工程款差额超过30%以上，可以认定显失公平。结合本案双方在签订合同过程中均存在过错的实际情况，适当对应付工程款作部分调整，酌情以调整15%为宜，故被告还应当支付原告工程款为9228166.97元（合同价款43978093元+结算书工程造价69521932.72元×15%-已经支付的工程款45178215.94元）。 关于原告于福贵主张欠付工程款的利息，因本案认定签订合同显失公平而酌情增加工程款，原告主张所欠工程款利息依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东安泰建工有限公司支付原告于福贵剩余工程款9228166.97元，于判决生效后十日内付清；二、青州经济开发区管理委员会在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回于福贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198276元，申请费5000元，共计203276元，由于福贵负担131276元，由山东安泰建工有限公司负担72000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 于福贵提交以下证据：1.离婚证。2.离婚协议。3.昌乐县人民法院民事判决书，案号（2014）乐商初字第56号。4.昌乐县人民法院民事调解书（2017）鲁0725民初1681号。5.昌乐县人民法院民事调解书（2018）鲁0725民初117号。6.昌乐县人民法院民事判决书（2018）鲁0725民初1534号。7.昌乐县人民法院民事判决书（2013）乐城民初字第464号。8.昌乐县人民法院民事判决书（2020）鲁0725民初385号。9.寒亭区人民法院民事判决书（2014）寒商初字第85号。10.催款函。以上证据证明：涉案工程发包价格明显低于实际造价，导致实际施工人于福贵在施工中入不敷出，亏损严重，形成巨额欠款，因此导致家庭困难，夫妻离婚，且债权人提起多个诉讼，间接证明本案安泰建工公司对于福贵发包的工程价款是违背客观事实的。 安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司质证：证据1、2、10均系复印件，真实性无法确认。即便是真的，上诉人提交的10份证据因与本案缺乏关联性，上诉人于福贵有可能在经营建设工程活动中出现亏损，据安泰建工公司所知，于福贵2012、2013年左右承建的工程并不仅有本案审理的工程，还有其他工程。如果经营管理得当，同样的工程是可以盈利的，如果经营管理不当，同样盈利工程也可能亏损。是否亏损和本案没有必然联系，所以上述证据没有任何证明效力。补充：认可上述证据真实性。 青州市经济开发区管理委员会质证：同安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司的质证意见。 本院认为，上述证据并不能充分证明于福贵认为安泰建工公司对于福贵发包的工程价款是违背客观事实的主张，与本案缺乏关联性，本院不予采信。 安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司提交单位工程汇总表4份。来源于政府采购中心档案，是青州市经济开发区管理委员会从青州市档案馆复制的电子文本，提交其中106、381、142、410，一共4份。证明：涉案工程相关规费和税费，以此证明安泰建工公司与青州市经济开发区管理委员会签订合同中约定的工程款扣除规费和税费等相关费用后，其70%远低于与于福贵签订的建设工程施工合同约定的宿舍楼1200元每平方米，后勤楼1270元每平方米，所以没有显失公平的情况。 于福贵质证：对第1页，是安泰建工公司自行制作陈述性资料，不能认定为有效证据的范畴。对该证据于福贵不认可。对后4页，均是复印件，且均是涂改后的复印件，且看不出工程名称栏中涂改项与本案涉案工程的关联性。因此该4份证据为无效证据。 青州市经济开发区管理委员会质证：对上述证据没有异议。 安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司：鉴于于福贵不认可上述证据，我们提交部分的投标资料（279页）。 于福贵质证：安泰建工公司提供的证据全部是复印件，真实性不能确认，且是安泰建工公司单方制作的材料，对本案没有任何说明和证明力。安泰建工公司投标价格是1.6亿多元，而涉案工程安泰建工公司实际将中标的一半工程转包给于福贵，所以安泰建工公司认为4000多万元的工程款就是对于福贵的合理付款是完全不合适的。按照中标价格，于福贵所承包的工程政府采购价格是8000余万元。 青州市经济开发区管理委员会质证：对上述证据没有异议。 于福贵提交对安泰建工公司的反证：安泰建工公司的中标价格和中标合同（复印件）。证明涉案工程采购价格是1.6285亿元。安泰建工公司按照1200元每平方米和1270元每平方米的转包价格计算于福贵的工程价款为4000多万元明显低于市场成本价。 安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司质证：中标通知书和中标合同的真实性无异议，但反映的是安泰建工公司与发包人之间的有关建设工程情况，但本案审理的是于福贵和安泰建工公司之间的建设工程施工合同纠纷，二者在2013年3月13日签订明确的建设工程施工合同，合同中对建筑面积、承包价格、结算及付款方式作出明确规定，根据合同相对性原则，于福贵与安泰建工公司之间的权利义务关系只能根据该合同调整。我方提交的青州市经济开发区管理委员会从档案馆电子文档复印而来的投标书中对于福贵承建的宿舍楼、后勤楼相应数据已经表明安泰建工公司对这两处工程建筑报价的70%分别为939.96元每平方米、1075.69元每平方米，均低于与于福贵签订的合同确定的固定价款，即1200元每平方米和1270元每平方米。于福贵用中标合同和安泰建工公司与发包人签订的承包合同主张工程款显失公平，因为于福贵并不是安泰建工公司，于福贵没有任何建筑资质，安泰建工公司虽然将部分工程发包给于福贵，但于福贵只是建造其中一小部分，约三分之一。且工程竣工验收前于福贵就擅自停工，后续工程是安泰建工公司自己找人干的，所以上诉人拿出的证据无法证实其主张。 青州市经济开发区管理委员会质证：对上述证据的真实性无异议，且中标合同明确约定该工程不得分包。 本院认为，安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司提交单位工程汇总表4份，主张证据来源政府采购中心档案，但为复印件且于福贵对其真实性不不予认可，故本院对该证据不予采信。于福贵提交安泰建工公司的中标价格和中标合同，安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司虽对中标通知书和中标合同的真实性无异议，但因该证据并不能证明于福贵的主张，与本案缺乏关联性，本院亦不予采信。 本院认为，根据各方的上诉、答辩，本案二审争议焦点为：一、一审判决是否违反“一事不再理”原则；二、涉案合同价款是否显失公平；三、涉案工程造价应否进行鉴定。四、一审判决未全部支持于福贵的诉讼请求是否正确。 关于一审判决是否违反“一事不再理”原则问题。于福贵系依据最高人民法院（2017）最高法民申610号中“于福贵认为，《建设工程施工合同》约定的价格显著过低，但一、二审中均未提交充分证据予以证明，原审法院未支持其关于《建设工程施工合同》约定的价格显失公平的主张，并无不当。于福贵如有新的证据可以证明《建设工程施工合同》约定的价格确实显失公平，可另行主张权利”再次向一审法院提起的本案诉讼，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的情形，未构成重复起诉，一审判决不违反“一事不再理”原则。 涉案合同是否显失公平，应以工程造价鉴定为依据予以确定。本案一审期间，于福贵自行委托鉴定提供审计报告确定涉案工程造价，安泰建工公司、安泰建工公司潍坊分公司虽反对进行工程造价鉴定，又未提出反驳的证据，其应承担不利后果。故一审法院采信于福贵提供的审计报告认定本案存在显失公平并无不当。 一审法院依据查明的事实，结合本案双方在签订合同过程中均存在过错的实际情况酌情确定工程款，并无不当。本院予以支持。 综上，于福贵、安泰建工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费188890元，由于福贵负担112493元，由山东安泰建工有限公司负担76397元。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年七月二十八日 书记员  赵 晶