广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1494号 上诉人（原审被告）：广西安业建筑工程有限责任公司，住所广西桂平市西山镇凤凰新区金凤凰商业中心第11幢8号。统一社会信用代码：91450881MA5KA86F1M。 法定代表人：周树贵，总经理。 委托诉讼代理人：李畅崇，广西荷城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨文顺，男，1968年6月17日出生，汉族，住广西桂平市。 被上诉人（原审原告）：杨为春，男，1966年2月1日出生，汉族，住广西桂平市。 上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：覃旭高，广西至和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西帝盛晨房地产开发有限公司，住所广西博白县新田镇新塘村白花塘队019号。统一社会信用代码：91450923598405706H。 法定代表人：谢新能，总经理。 被上诉人（原审被告）：伍召勇，男，1986年12月5日出生，汉族，住广西桂平市。 委托诉讼代理人：伍啸，广西万益（防城港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁钦生（曾用名梁佰福），男，1958年5月4日出生，汉族，住广西桂平市。 被上诉人（原审被告）：梁旦侯，男，1988年1月5日出生，汉族，住广西桂平市。 被上诉人（原审被告）：黄旭华，男，1972年4月9日出生，汉族，住湖南省华容县。 被上诉人（原审被告）：梁延锦，男，1994年9月20日出生，汉族，住广西桂平市。 原审被告：何延艺，男，1969年12月26日出生，汉族，住广西桂平市。 原审被告：李梦华，男，1971年12月23日出生，汉族，住广西桂平市。 上诉人广西安业建筑工程有限责任公司（以下简称安业公司）因与被上诉人杨文顺、杨为春、广西帝盛晨房地产开发有限公司（以下简称帝盛晨公司）、伍召勇、梁钦生、梁旦侯、黄旭华、梁延锦、原审被告何延艺、李梦华建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2018）桂0881民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 安业公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或者改判驳回杨文顺、杨为春对安业公司的诉讼请求，由伍召勇、梁旦侯、黄旭华、梁延锦、梁钦生、帝盛晨公司与李梦华、何延艺连带支付尚欠的工程款112310.31元给杨文顺、杨为春。事实和理由：伍召勇、梁旦侯、黄旭华、梁延锦、梁钦生与李梦华、何延艺是涉案工程的合伙人，对外应连带承担支付工程款的责任，至于合伙人内部关系，不能对抗第三人。其公司与杨文顺、杨为春之间不存在合同关系，不应承担支付工程款义务。其公司根据与帝盛晨公司签订的《建设工程施工合同》计算出帝盛晨公司尚欠的工程款为800万元多，帝盛晨公司缺席审理，视为放弃答辩、质证权利，据此应确定帝盛晨公司尚欠安业公司工程款为800万元多，因此，帝盛晨公司应连带承担本案的工程款支付义务。根据工程现场管理人员朱海峰的证言以及相关记录簿、其他施工队人员证词等，可以证明杨文顺、杨为春主张的430262元工程款已经包括了全部施工队的砌砖工程款，杨文顺、杨为春仅系其中一个施工队，应得的工程款仅为119195元，并非430262元。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院发回重审或者依法改判。 杨文顺、杨为春辩称，何延艺、李梦华制作的“桂平砌砖施工队工程款结算单”写明是桂平砌砖施工队的结算单，该结算单就是杨文顺、杨为春施工队完成的工程量，只是计算总额存在笔误，应为430262元。一审出庭的证人均与李梦华存在利害关系，证人证言不符合客观事实。对于帝盛晨公司、伍召勇、梁钦生、梁旦侯、黄旭华、梁延锦等人应否承担本案责任，由法院依法认定。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 伍召勇辩称，其没有参与到涉案工程项目中，与本案不具有利害关系，不应承担本案支付工程款的责任。 李梦华述称，结算单上记载的工程量并非全部由杨文顺、杨为春所完成，还有其他工程队完成的工程量，是全部砌砖工程队完成的工程量。其与何延艺、伍召勇、梁钦生、梁旦侯、黄旭华、梁延锦等人是合作伙伴关系，大家合伙做涉案的工程项目。其已经向杨文顺支付了70000元工程款，实际尚欠杨文顺、杨为春的工程款为11万元多。请求法院依法判决。 帝盛晨公司、梁钦生、梁旦侯、黄旭华、梁延锦均未提出答辩意见。 何延艺未提出陈述意见。 杨文顺、杨为春向一审法院起诉请求：安业公司、何延艺、帝盛晨公司、伍召勇、李梦华、梁钦生、梁旦侯、黄旭华、梁延锦支付工程款430262元和利息（从2017年11月12日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）给杨文顺、杨为春。 一审法院认定事实：2016年3月15日，安业公司承包了博白县新田镇农贸市场开发商铺基础（不含桩基础）主体施工工程。同年9月19日，伍召勇、李梦华、梁旦侯、黄旭华、梁延锦共同签订工程项目合伙协议，约定合伙承包博白县新田镇农贸市场开发商铺工程，盈余、债务承担按出资比例分配等内容。2016年11月28日，合伙人共同签名解除伍召勇在涉案项目的授权委托。解除授权委托当日，安业公司将上述工程转包给何延艺建设，双方并签订了工程分级管理合同，约定何延艺自负盈亏，一切经济纠纷和法律责任自己负责，所欠的任何债务由何延艺自己负责，安业公司不负任何责任；在建设单位资金不足，无能力支付工程款时，安业公司对何延艺不负任何经济责任和法律责任；有关工程款追讨事宜，双方会同建设单位协调解决。2017年9月15日，何延艺、李梦华与杨文顺、杨为春签订了工程施工合同（发包人为何延艺，项目负责人为朱海锋），约定：1、涉案项目框架砖砌体（包括楼层上料及砌墙完毕和落地灰清理）发包给杨文顺、杨为春施工；2、底层没有砌墙的18墙按20计算，每5平方米计1立方米，每立方米170元；12墙按12计算，每立方米170元；因其他团队没有砌完成的墙按日工计算（砌砖技工每日265元，付工每日180元）；二层砌砖18墙按20计算，每5平方米计1立方米，每立方米180元。合同还约定付款方式等。2017年11月12日，何延艺、李梦华签字确认杨文顺、杨为春的工程款为417837元，该工程款一楼按每立方米180元计算，二楼按每立方米200元计算。但是，按照结算单上的工程量及计算方法得出的金额应为430262元，漏加了9275元、3150元两笔，应属于笔误。案件审理过程中，安业公司、李梦华申请对杨文顺、杨为春的砌砖工程款进行鉴定，法院委托江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司进行鉴定，鉴定意见为：杨文顺、杨为春的砌砖工程款为576452.49元。其中：1、第一排第一套一层二层、第二套至第九套一楼，争议部分的砌砖工程造价为66727.53元；2、第二排一层，争议部分的砌砖工程造价为98178.88元；3、第三排一层，争议部分的砌砖工程造价为98178.88元；4、第四排全部，争议部分的砌砖工程造价为215188.32元；5、第五排一层，争议部分的砌砖工程造价为98178.88元。 一审法院认为，安业公司、帝盛晨公司是具有建筑施工企业资质的法人单位，双方签订的建筑工程施工合同合法有效。安业公司与何延艺签订的工程分级管理合同，实际上属于建设工程转包合同，何延艺不具有建设施工资质，应当确认该合同属于无效合同。何延艺、李梦华与杨文顺、杨为春签订的工程施工合同，虽然是双方的真实意思表示，但是现有的证据不能证明杨文顺、杨为春具有建设施工资质，属于无效的合同。帝盛晨公司与安业公司系建设工程施工发包、承包关系。安业公司与何延艺为建设工程施工转包的发包、承包关系。伍召勇、李梦华、梁旦侯、黄旭华、梁延锦虽然共同签订《工程项目合伙协议》，但现到案的证据无法证明各合伙人是否履行了出资义务，以及是否实际参与了经营，也即是现有证据不能证明上述合伙协议已实际履行。现有的证据只能证明涉案工程一直由何延艺、李梦华管理，工程款也是由何延艺与杨文顺、杨为春结算，故现只能确认何延艺、李梦华为合伙关系，其他被告不是涉案工程的合伙人。何延艺、李梦华与杨文顺、杨为春属于建设工程施工发包、承包关系。没有证据证明杨文顺、杨为春与梁钦生存在任何法律关系，亦没证据证明梁钦生与其他被告存在法律关系。伍召勇、李梦华、梁旦侯、黄旭华、梁延锦共同签订了工程项目合伙协议，形式上与本案有法律上的利害关系，故安业公司申请追加伍召勇为本案的共同被告理由充分。杨文顺、杨为春提供的工程款结算单经何延艺、李梦华签名确认，且载明为“桂平砌砖施工队工程款结算单”，而没有证据证明有二个以上“桂平砌砖施工队”，只有杨文顺、杨为春组织的工程队，故对该结算单予以确认，确认该结算单的工程款为杨文顺、杨为春的工程款。李梦华提供的由何延艺和杨东签名的“结算协议”，两人均不到庭陈述或作证，无法确定其真实性，对该证据依法不予确认。李梦华提供的三位证人，朱海锋为李梦华聘请的管理人员，其证明桂平只有一个施工队，对该证言应予以采信。朱海锋同时证明共有三个施工队，分别为桂平、博白、四川，其证明杨文顺、杨为春提供的结算单工程款属于三个工程队的工程款，而证人陈某、李某证实，其两个工程队的工程款已分别结算，但又称上述结算单的工程款为全部砌砖工程款，前后的证言自相矛盾；朱海锋的证言与陈某、李某的证言又相矛盾，故对涉案工程款的证言不予采信。对于鉴定意见问题，安业公司、李梦华申请的是对杨文顺、杨为春的砌砖工程款进行鉴定，但鉴定意见为争议部分的工程款，该鉴定意见并不能证明杨文顺、杨为春的砌砖工程款具体是多少。鉴定意见载明争议部分的工程款为576452.49元，恰恰证明杨文顺、杨为春主张的工程款并非包括其他工程队的工程款。综上，确认杨文顺、杨为春的工程款为430262元。李梦华主张已支付工程款70000元给杨文顺、杨为春，但没有提供证据证实不予采信。何延艺、李梦华于2017年11月12日对所欠杨文顺、杨为春的工程款进行结算，但没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院司法解释》）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，李梦华、何延艺应从2017年11月12日之次日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息给杨文顺、杨为春。因到案的证据不能证明伍召勇、梁旦侯、黄旭华、梁延锦为涉案工程的合伙人，故本案应由何延艺、李梦华共同承担支付工程款和利息的责任。帝盛晨公司虽然是涉案项目的发包人，但现到案的证据无法证明帝盛晨公司是否尚欠工程款及欠多少工程款。根据《最高院司法解释》第二十六条第二款规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，帝盛晨公司依法不应承担支付工程款的责任。安业公司将涉案项目违法转包，合同虽然无效，但根据《最高院司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，何延艺作为该合同的承包人，有权要求安业公司支付工程价款及其利息。也即是安业公司和何延艺、李梦华共同承担支付工程款和利息的责任。此外，没有证据证明梁钦生是涉案项目的合伙人，其与本案没有利害关系，依法不应承担支付工程款和利息的责任。安业公司、李梦华申请鉴定开支的鉴定费17000元，因该鉴定意见既不能证明杨文顺、杨为春的工程款情况，亦未能推翻杨文顺、杨为春的主张。因此，安业公司已预付的鉴定费17000元，由安业公司、李梦华平均分担，即由李梦华支付8500元给安业公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、安业公司、何延艺、李梦华应共同支付工程款430262元和利息（以工程款430262元为基数，从2017年11月13日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）给杨文顺、杨为春；二、李梦华支付鉴定费8500元给安业公司；三、驳回杨文顺、杨为春的其他诉讼请求。 二审中，李梦华提交银行转账记录及微信转账记录，拟证明其已经向杨文顺支付工程款70000元的事实。杨文顺、杨为春质证认为，对银行转账60000元的真实性予以确认，但该转账系李梦华偿还所欠杨文顺的其他借款，不是支付本案工程款；微信转账记录非李梦华所转账，与本案无关。安业公司、伍召勇对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院认为，李梦华提交的银行转账记录客观真实，本院予以确认；对于微信转账记录，因非李梦华的转账记录，不能证据与本案具有关联性，本院不予确认。 经审理查明，一审法院查明的基本法律事实属实，本院予以确认。二审另查明，李梦华通过其桂平市农村信用合作联社账户，分别于2017年11月2日、11月14日、11月24日向杨文顺的银行账户转账30000元、25000元、5000元。 本院认为，本案争议焦点为：1.杨文顺、杨为春尚应获得的工程价款为多少；2.应由谁承担向杨文顺、杨为春支付工程价款的义务。 对于第一个争议焦点。根据何延艺、李梦华签名确认的“桂平砌砖施工队工程款结算单”，证明杨文顺、杨为春就已完成的工程量应获得的工程价款为430262元。对于该结算单的真实性、合法性、关联性，一审法院已经进行详细论述和正确认定，本院予以支持，在此不再赘述。二审中，安业公司并未举出充分证据推翻一审法院的认定，本院对安业公司主张杨文顺、杨为春应获得的工程价款为112310.31元的上诉主张不予采纳。对于李梦华是否已经向杨文顺、杨为春支付过工程价款问题。根据李梦华二审提交的银行转账记录，证明其已向杨文顺转账支付60000元。杨文顺主张该60000元系李梦华向其偿还借款，但本案中并未举证证明其与李梦华存在借贷关系的事实，本院对杨文顺的主张不予采信，依法应确认该60000元系李梦华向杨文顺、杨为春支付的工程价款。该60000元中，虽有30000元系在何延艺、李梦华出具“桂平砌砖施工队工程款结算单”之前支付，但基于杨文顺、杨为春施工涉案工程项目的时间是自2017年9月开始，李梦华支付该30000元的时间系双方的施工合同履行期间，且本案中杨文顺、杨为春不能举证证明其有其他合理的理由获得李梦华支付的该30000元，因此，应认定该30000元亦是李梦华向杨文顺、杨为春支付的工程价款。扣减之后，李梦华、何延艺尚欠杨文顺、杨为春的工程价款为370262元。本案中，虽然李梦华未提出上诉，但上诉人安业公司亦对一审法院认定杨文顺、杨为春应获得的工程价款数额有异议，并对尚欠杨文顺、杨为春的工程价款数额提出了上诉，据此，本院根据二审新证据依法进行改判。 对于第二个争议焦点。首先，对于安业公司应否承担本案工程价款的连带清偿责任问题。涉案的工程系由李梦华、何延艺转包给杨文顺、杨为春进行施工，存在合同关系的双方当事人系李梦华、何延艺与杨文顺、杨为春。根据合同相对性原则，杨文顺、杨为春应向李梦华、何延艺主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然安业公司是本案的违法转包人之一，但安业公司并非涉案项目的发包人，与杨文顺、杨为春也没有直接的合同关系，依法不应当就本案的工程价款承担支付责任。并且，连带责任系法定责任，在无法律明确规定情形下，不宜判令当事人承担连带责任。因此，一审法院判令安业公司对本案的工程借款承担连带清偿责任错误，本院依法予以纠正。其次，对于帝盛晨公司应否承担本案工程价款支付义务问题。根据上述司法解释规定，帝盛晨公司作为发包人，应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担支付责任。本案中，帝盛晨公司无正当理由拒不参加诉讼，亦未提出答辩意见，在安业公司已经主张帝盛晨公司欠付全部工程款，并已初步举证证明帝盛晨公司欠付工程款事实的情况下，应由帝盛晨公司举证证明其已支付清工程款的事实，在其不举证情况下，应由帝盛晨公司承担举证不能的不利后果。据此，在杨文顺、杨为春已经请求帝盛晨公司承担支付工程价款责任的前提下，依法应判令帝盛晨公司承担本案支付工程价款的责任。又因帝盛晨公司欠付的工程款数额大于杨文顺、杨为春所主张的工程价款，因此，帝盛晨公司应对杨文顺、杨为春本案主张的工程价款承担清偿责任。一审法院认定帝盛晨公司不承担本案支付工程价款责任属于对举证责任分配不当，本院予以纠正。再次，对于伍召勇、梁钦生、梁旦侯、黄旭华、梁延锦等人应否承担本案责任问题，一审法院已进行详细论述和正确认定，认定伍召勇、梁钦生、梁旦侯、黄旭华、梁延锦不应承担本案支付工程价款责任正确，本院予以维持，在此不再赘述。 综上所述，安业公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，且二审出现新证据、新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂平市人民法院（2018）桂0881民初1784号民事判决第二、三项； 二、变更广西壮族自治区桂平市人民法院（2018）桂0881民初1784号民事判决第一项为：何延艺、李梦华应共同支付工程款370262元和利息（以工程款370262元为基数，从2017年11月13日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）给杨文顺、杨为春； 三、广西帝盛晨房地产开发有限公司对上述第二项债务承担清偿责任。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区桂平市人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 一审案件受理费、公告费合计8452元，由何延艺、李梦华、广西帝盛晨房地产开发有限公司负担6452元，由杨文顺、杨为春负担2000元；二审案件受理费7752元，由何延艺、李梦华、广西帝盛晨房地产开发有限公司负担5752元，由杨文顺、杨为春负担2000元，广西安业建筑工程有限责任公司预交的7752元由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年七月七日 书记员  黄延肖