陕西省西安市中级人民法院     刑 事 裁 定 书     (2020)陕01刑终342号   原公诉机关西安市长安区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王森，男，1998年11月5日出生于陕西省咸阳市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地陕西省咸阳市彬县，租住陕西省西咸新区，2018年5月30日因犯盗窃罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2019年4月13日刑满释放，2019年6月30日因本案被抓获，次日因涉嫌犯盗窃罪被西咸新区公安局沣东新城分局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕，现羁押于西安市看守所。   指定辩护人屠明飞，陕西恒达律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）王涛，男，1997年2月28日出生于陕西省丹凤县，汉族，文盲或半文盲，无业，户籍所在地陕西省商洛市丹凤县，住西安市未央区，2015年7月因犯盗窃罪被陕西省丹凤县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2017年8月因犯盗窃罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑七个月，2018年5月30日因犯盗窃罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2019年4月13日刑满释放，2019年6月30日因本案被抓获，次日因涉嫌犯盗窃罪被西咸新区公安局沣东新城分局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕，现羁押于西安市看守所。   原审被告人赵国玉，曾用名赵国雄，男，2000年7月25日出生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省咸阳市旬邑县，租住陕西省西咸新区，2019年6月30日因本案被抓获，次日因涉嫌犯盗窃罪被西咸新区公安局沣东新城分局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕，2020年4月29日被西安市长安区人民法院取保候审。   西安市长安区人民法院审理西安市长安区人民检察院指控原审被告人王森、王涛、赵国玉犯盗窃罪一案，于2020年3月24日作出（2019）陕0116刑初941号刑事判决。宣判后，原审被告人王森、王涛均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人王涛自愿申请撤回上诉。现已审理终结。   原审判决认定：   1、2019年6月18日19时许，被告人王森、被告人赵国玉乘坐出租车前往斗门镇昆明池玩耍，后在一公厕旁看到有一辆黑色电动车，且该车并未上锁，二人遂产生盗窃想法，赵国玉负责望风、由王森负责将电动车线接好发车，后两人得手，将车骑至红光路热电厂附近进行销赃。   2、2019年6月23日1时许，被告人王森、被告人王涛、被告人赵国玉在三桥地铁口碰头，后乘坐王森所驾驶东风雪铁龙轿车（车牌号：陕AXXXXX）XX大道XX小区，在小区外一家饭馆门口盗窃一辆红色三轮车，赵国玉、王森负责望风，王涛将前轮锁打开并接通电源，得手后赵国玉骑着这辆所盗来的电动三轮车前往红光路卖车销赃。而王涛、王森则继续物色下一个目标，再次实施盗窃，后该二人再次盗窃一辆红色较新的电动三轮车，由王涛骑着前往红光路进行销赃处理。   3、2019年6月26日凌晨4时许，被告人王涛、赵国玉乘坐被告人王森所驾驶车辆来到三桥启航佳苑小区B区，在4号楼盗窃被害人牛某白色台铃牌电动自行车一辆，由赵国玉在楼道口望风，王森、王涛通过对电动车进行开锁、通电等手段实施盗窃，再由赵国玉将所盗车辆骑出小区。之后该三人又在小区北边墙根下盗窃被害人吴某某黑色庆雅牌电动车一辆，由王涛实施盗窃，得手后赵国玉步行、王涛驾驶该电动车载着王森准备离开小区。在王涛、王森经过小区12号楼时发现在楼道内停放一辆黑色代步电动三轮车，该二人又进入楼道将被害人刘某某代步车电瓶盗走，由赵国玉驾驶该黑色电动车、载着代步车电瓶骑出小区，后王森驾驶自己雪铁龙轿车，王涛驾驶黑色庆雅牌电动车，并且将所盗窃电瓶放在该电动车上，赵国玉驾驶白色台铃牌电动车，三人离开启航佳苑小区前往红光路热电厂附近进行销赃。将车卖给一个叫“陕北”的男子，三人共分赃款2,100元。   4、2019年6月27日凌晨2时许，三被告人来到三桥启航佳苑小区A区，在小区内徘徊后在车棚内将被害人韩某某一辆白色金舰牌电动车盗走，由王森、王涛二人进行望风，赵国玉实施盗窃，赵国玉将车推到一边后再由王森、王涛将所盗车辆电源接通。之后三被告人又在小区车棚旁边的2号楼内盗窃被害人刘某甲棕色电动车一台，由赵国玉望风、王涛动手偷车，得手后由赵国玉将该棕色电动车骑出小区，王涛骑着白色电动车，王森驾驶雪铁龙轿车，三人离开小区再次前往红光路热电厂附近进行销赃，这次三人共分赃款1,000元。   2019年7月8日西咸新区公安局沣东新城分局对本案被盗电动车进行价格鉴定，但因被盗车辆均未追回，西咸新区XX中心出具《不予受理通知书【西咸价认不[2019]7号】》，认为被盗财物已经灭失，不能通过文字、照片等材料全面准确反映被盗财物的品质及价格形成、影响因素，因此不予受理价格鉴定。三被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。   另查明，2019年6月30日凌晨3时许，西咸新区公安局沣东新城分局三桥新街派出所民警在XX路XX街道内巡查时，将被告人王森、王涛、赵国玉抓获，并在现场从王森处提取到一台陕AXXXXX号银色东风雪铁龙轿车，王森称该车系其实施盗窃时的交通工具，其于2019年五六月份在三桥二手车市场购买。当天，该车辆被西咸新区公安局沣东新城分局扣押；当天一并扣押的还有被告人王森的人民币2,847元，被告人王涛的人民币500元。   又查明，被告人王森、赵国玉于2019年6月18日盗窃的黑色电动车，王森将其变卖350元，未与赵国玉分赃。2019年6月23日三被告人在奥林匹克花园小区外一家饭馆门口盗窃的一辆红色电动三轮车，销赃后三人平分赃款；被告人王森、王涛当天第二次盗窃的红色电动三轮车，销赃后王森与王涛分赃，赵国玉未参与分赃；当天两次盗窃王涛共分得赃款600元。三被告人将所盗赃物均卖给一个叫“陕北”的男子，销赃时由王森与其联系，每次均由被告人王森进行分赃；赵国玉分得的部分赃款由王森代为保管。   上述事实，有报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、被盗物品发票及收据、被害人的陈述、各被告人的供述和辩解、提取笔录及扣押清单、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、指认监控视频截图、价格认定结论等证据证实。据此，原审法院认为，被告人王森、王涛、赵国玉三人以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人王森、王涛被判处有期徒刑后，在刑罚执行完毕五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯，依法应从重处罚。三被告人多次共同实施盗窃行为，在犯罪预谋及实施盗窃过程中均积极、主动参与，在销赃后也均参与了分赃，构成共同犯罪。被告人王森提供犯罪工具，驾驶自己的车辆载王涛、赵国玉到达犯罪现场，实施开锁、通电、望风等盗窃行为；盗得赃物后由其联系销赃，并分配赃款，其在犯罪中作用较为突出，据其行为应属罪责较重的主犯。被告人王涛在实施盗窃的过程中主要实施了开锁、通电、转移赃物的行为，对犯罪活动起到主要作用，亦为主犯。被告人赵国玉在多次盗窃中负责望风、转移赃物，在共同犯罪中起到次要、辅助的作用，应认定为从犯。被告人王涛未参与2019年6月18日的盗窃活动，亦未参与本次分赃；被告人赵国玉参与了2019年6月23日的犯罪预谋，但未实际参与当天第二次盗窃活动，且未参与本次分赃，故可在量刑时对被告人王涛、赵国玉酌情予以考虑。三被告人到案后能如实供述犯罪事实，构成坦白，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。扣押在案的被告人王森所有的陕AXXXXX号东风雪铁龙机动车一辆，因系供其犯罪所用，依法应予没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条之规定，判决：（一）被告人王森犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金4,000元；（二）被告人王涛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又四个月，并处罚金4,000元；（三）被告人赵国玉犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2,000元；（四）对扣押在案的被告人王森所有的陕AXXXXX号东风雪铁龙小轿车一辆依法予以没收；（五）扣押在案的被告人王森的人民币2,847元及被告人王涛的人民币500元，责令退赔被害人；对被告人王森、王涛、赵国玉的其余违法所得继续予以追缴。   上诉人王森及其辩护人提出，王森在共同犯罪中并非主犯；公安机关扣押王森的车辆不是作案工具，扣押王森的2,847元现金不是违法所得，请二审法院予以查实。   上诉人王涛提出，其归案后能如实供述犯罪事实，认罪认罚，原审判决量刑过重。   经审理查明，原审判决认定上诉人王森、王涛及原审被告人赵国玉实施盗窃犯罪的事实清楚，证据确实、充分。有经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人王森、王涛伙同原审被告人赵国玉以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪。   针对上诉人王森及其辩护人提出的王森在共同犯罪中并非主犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王森积极参与盗窃犯罪，提供作案工具，实施盗窃行为，并分配赃款，在共同犯罪中起重要作用，应系主犯。上诉人王森及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   针对上诉人王森及其辩护人提出的王森被扣押的车辆不是作案工具，被扣押的2,847元现金不是违法所得的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王森为实施盗窃犯罪而购买车辆，并在盗窃过程中驾驶车辆寻找作案目标，该车辆系王森等人顺利实施盗窃犯罪的作案工具。上诉人王森等人将盗窃所得的赃物销售后进行分赃，获得的违法所得应当依法处理。上诉人王森及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   在二审审理过程中，上诉人王涛自愿撤回上诉，经审查，原审判决认定上诉人王涛的行为构成盗窃罪事实清楚、正确，上诉人王涛撤回上诉符合法律规定，应予准许。   原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：   一、准许上诉人王涛撤回上诉。   二、驳回上诉人王森的上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长  吴加亮   审判员  李景民   审判员  康    妹      二Ｏ二Ｏ年七月三十日     书记员  鲁龙龙   何    培   穆泓伯            1