湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘行终365号上诉人（一审原告）：新晃八江口温泉旅游开发有限责任公司。住所地：湖南省新晃侗族自治县国土局一楼。法定代表人：施方荣，董事长。委托代理人：王旭辉。委托代理人：李蔓，湖南华蔓律师事务所律师。上诉人（一审被告）：新晃侗族自治县人民政府。住所地：湖南省新晃侗族自治县晃山路行政中心一号楼。法定代表人：陆志前，县长。应诉负责人：姚海燕，副县长。委托代理人：张杰，湖南人和人律师事务所律师。委托代理人：常航，湖南人和人律师事务所律师。新晃八江口温泉旅游开发有限责任公司（以下简称温泉公司）诉新晃侗族自治县人民政府（以下简称新晃县政府）行政协议一案，湖南省怀化市中级人民法院于2017年10月31日作出（2016）湘12行初129号行政判决，双方不服均上诉，本院于2019年5月28日作出（2018）湘行终154号行政裁定，发回重审。湖南省怀化市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）湘12行初42号行政判决，温泉公司、新晃县政府均不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，为实施新晃侗族自治县“旅游活县”战略，重点开发建设新晃八江口?夜郎王（国际）温泉生态旅游度假区，新晃县政府（甲方）与温泉公司法定代表人施方荣（乙方）先后于2009年12月15日与2009年12月22日签订《八江口?夜郎王（国际）温泉生态旅游度假区项目投资协议》（以下简称《投资协议》）与《八江口?夜郎王（国际）温泉生态旅游度假区项目投资补充协议》（以下简称《补充协议》），上述协议对项目的总投资、开发期限及投资额、经营时间及要求、双方的权利义务、违约责任、经营期间的政策优惠等相关事宜进行了约定，其中约定项目开发期限40年，分为项目建设和项目经营两个阶段，即从2010年1月1日至2049年12月31日止。双方对工程建设进度及资金投入强度的约定是：2010年1月-2011年12月，乙方投入4,000万元进行项目一期建设（第1年不低于2,000万元），使项目具备1000人／日的接待能力；2012年1月该项目对外营业；2012年1月-2015年12月，乙方投入8,000万元进行项目第二期建设（每年不低于2,000万元固定资产投资），2015年12月31日完成全部投资，项目达到AAAA景区标准，并获得国家旅游部门授牌。新晃县政府以温泉资源所有权及前期开发投入等，视同对该项目的支持。项目正式营业（即2012年1月）后的第1-8年乙方自愿支付给甲方温泉资源占用费50万元，第9-38年按景区门票（除宾馆客房以外的大小泡池收入均视同门票收入）的20％交纳温泉资源占用费。甲方协助乙方办理土地使用的各种手续，协调与当地的各种矛盾，确保项目建设顺利进行。甲方保证乙方在新晃投资充分享受国家、怀化及新晃县的相关优惠政策，现行可按《新晃侗族自治县经济发展40条》执行。协议约定新晃县政府负责X066线和温泉景区过境公路与温泉公司一期工程同步进行，并于2010年12月31日以前完工。新晃县政府还承诺开发期内不得批准第三方在县境内开发温泉项目。2010年5月20日，新晃侗族自治县建设局批准八江口温泉项目选址地点、面积等。5月25日，新晃侗族自治县建设局向温泉公司颁发《建设用地规划许可证》，准许八江口温泉项目建设用地面积51249平方米。2011年8月10日至2012年12月18日，新晃侗族自治县住房和城乡建设局颁发《建设工程规划许可证》，准许八江口温泉项目中的员工综合楼、酒店温泉综合楼、温泉VIP接待中心、（温泉）水疗馆综合楼的建设许可，2012年4月9日，新晃侗族自治县住房和城乡建设局颁发《建设工程施工许可证》，准许八江口温泉项目员工综合楼、温泉VIP接待中心、VIP女宾部、VIP男宾部的建设施工。2010年6月4日，新晃侗族自治县发展和改革局对八江口温泉项目进行备案批准，项目总投资7,881万元，由温泉公司自筹解决。2011年12月8日，根据温泉公司申请变更投资规模的报告，新晃侗族自治县发展和改革局作出晃发改（2011）194号文件，批准八江口温泉项目增加投资4,045万元，所增加资金由温泉公司自筹解决。2010年9月，八江口温泉项目开始动工建设，对此，新晃县政府成立了新晃县八江口（夜郎王）温泉生态景区开发指挥部（以下简称指挥部），负责指挥与协调各部门工作，确保八江口温泉项目保质、保期顺利进行。由于温泉公司既未能依约于2011年12月31日前投入4,000万元，也未能在2012年1月项目开始对外营业，2013年8月23日，新晃县政府发出晃政函（2013）76号《新晃侗族自治县人民政府关于切实履行及的函》，要求温泉公司按照其2013年8月13日出示的时间安排表抓紧工程进度，确保于2013年10月28日试营业，否则将根据《投资协议》第二十六条、第二十七条的约定解除《投资协议》及《补充协议》。2013年9月5日，温泉公司进行了回函，承认其在决策、管理方面存在不足，给工程建设造成了不可挽回的经济损失及延误工期等严重后果，但也指出景区配套建设未能达到预期、项目建设环境较差给履约的影响不容忽视。建议双方通力合作，消除影响施工的因素，否则难以保证按照8月13日出台的建设计划时间完工，请新晃县政府予以理解和支持。2014年6月5日，指挥部给温泉公司发出晃温指函（2014）01号《关于要求在2014年国庆前切实履行及的函》，指出时至2014年5月，温泉公司未能按照协议及函件要求履行有关义务，为推进工程进度，再次要求温泉公司按照2014年6月4日县长办公会议纪要要求于2014年10月1日试营业，并请温泉公司于6月20日前就2014年的建设计划、资金投入、时间安排出具书面保证书，否则将根据《投资协议》第二十六条、第二十七条的约定解除《投资协议》及《补充协议》。2014年6月17日，指挥部向温泉公司发出晃温指函（2014）02号《关于切实要求八江口温泉在2014年国庆节实现试营业的函》，要求温泉公司必须在7月10日前进场复工，确保7月底前有在建工程，否则依法解除原投资协议；要求温泉公司按照晃温旅开字（2014）03号回函的时间点要求进行工程建设，确保2014年10月1日试营业，否则也将依法解除原投资协议。温泉公司收悉后于2014年6月19日作出晃温旅开字（2014）第04号《关于切实履行八江口温泉指挥部要求必须在2014年国庆节投入营业的第二次回函》，表示：一、公司当全力以赴，确保于7月10日前全面开展水疗馆和员工宿舍的改建工作，7月底前开展泡池区的修建工程。若因天气等客观因素造成工程延误，请予谅解。同时温泉公司也会重新安排施工进度，增加夜间施工，抢抓工期；二、公司将建立严格的绩效考核制度，并本着“白+黑”和“5+2”的建设热情与干劲，向2014年国庆试营业的工作目标发起冲刺。2014年8月8日，指挥部向温泉公司发出晃温指函（2014）3号《关于依法解除八江口（夜郎王）温泉生态景区开发投资协议的函》，指出2014年温泉公司工程建设停滞不前，在指挥部发出晃温指函（2014）02号函件后，截止7月31日温泉公司仍未能按要求实现建设目标，根据《投资协议》第二十六条、第二十七条的约定，经新晃县政府同意，正式通知解除相关《投资协议》。经温泉公司董事会与新晃县政府领导协商，新晃县政府领导口头承诺如不解除投资协议，温泉项目必须2014年内试营业。此后，温泉公司对温泉项目建设的进度明显加快。2014年10月28日，指挥部向温泉公司发出晃温指函（2014）4号《关于切实要求八江口温泉必须在2014年底前实现试营业的函》，主要内容是：一、温泉公司必须按照《投资协议》及《补充协议》的约定完成投资，如温泉公司未能根据协议完成投资，新晃县政府将依法解除原投资协议；二、温泉公司必须抓紧时间进行建设，完成相关工程项目建设，确保2014年12月31日前试营业，如温泉公司未能实现此目标，新晃县政府将依法解除原投资协议。2014年12月19日，指挥部向温泉公司发出晃温指函（2014）5号《关于依法解除八江口（夜郎王）温泉生态景区开发投资协议的函》，指出根据当前工程建设进度，温泉公司未能实现2014年底试营业的目标，按照晃温指函（2014）4号函件的要求，经新晃县政府同意，正式通知温泉公司于10个工作日内来新晃协商解除相关投资协议。2015年7月29日，时任新晃县政府分管旅游的副县长对温泉公司负责人进行了约谈，双方对解除投资协议进行了协商。7月31日，长沙公立资产评估有限公司接受指挥部的委托，对温泉公司的资产（包括流动资产、固定资产和负债）进行评估，评估基准日是2015年7月31日。2015年8月10日，长沙公立资产评估有限公司作出的评估结论是：包括在建工程2748.56万元（包括政府土地返还款11043690元和前期工程、水疗馆工程等11个项目）在内的资产总计4833.78万元，负债715.42万元，净资产4118.36万元（包括政府土地返还款11043690元和公司历年累计财务及管理费用629.44万元）。此后，八江口温泉项目停工。由于双方协商未果，2016年6月28日，温泉公司提起行政诉讼，要求确认新晃县政府解除《投资协议》及《补充协议》的行政行为违法，并采取补救措施。另查明：2011年10月21日，新晃侗族自治县国土资源局与温泉公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让宗地编号为晃（2011）-49，面积为51249平方米，出让价款为1,426万元（每平方米278.24元），温泉公司实际支付土地价款384.38万元。2012年6月25日，新晃县政府向温泉公司颁发晃国用（2012）第273-277号《国有土地使用权证》。因修建“养身苑”需新征20亩土地，温泉公司支付土地拆迁补偿款179.61万元，但该20亩土地并未实施征收。温泉公司承认2010年实际投资1,300万元（约定第1年投资不低于2,000万元），至2015年7月，总共投资近4,000万元（约定投资1.2亿元，于2015年12月31日完成全部投资）。新晃县政府在《投资协议》第十三条承诺负责X066线道和温泉景区过境公路于2010年12月31日以前完工，但该X066线公路改建工程湖南段于2012年7月29日开工；贵州段至2015年6月24日才开工，现均已完工。在审理中，温泉公司申请对其开发的八江口项目实际资产投入进行司法鉴定，怀化市方兴司法鉴定所作出怀方兴司鉴所（2017）会鉴字第4号司法鉴定意见，认为温泉公司在建工程实际成本总额28357858.68元、管理费用5972926.47元、财务费用627305.62元、工资444360元、实际支付的贷款利息1325589.87元，合计金额36722040.64元；新晃县政府申请对温泉公司开发的八江口项目现有资产进行评估，怀化市方兴司法鉴定所作出怀方评报字（2017）89号资产评估报告认为，固定资产为1719.37万元，无形资产为1450.04万元；2017年2月，新晃县政府与永和控股集团有限公司签订《新晃侗族自治县八江口生态休闲旅游度假区项目合作框架协议书》，该项目以八江口温泉为核心项目，位于新晃县。目前，上述协议书中的八江口生态休闲旅游度假区项目并未实际实施。新晃县政府围绕八江口温泉项目的建设，花大量资金在新晃县进行了道路、村容村貌建设、特色村寨、移动通信、电力等配套建设。温泉公司于2016年6月28日提起本案诉讼，诉讼请求为：要求确认新晃县政府解除《投资协议》及《补充协议》的行政行为违法，釆取相关补救措施，并对温泉公司造成的经济损失予以补偿。一审第一次庭审中，温泉公司明确要求新晃县政府采取的补救措施是要求其赔偿经济损失4344.87万元，并从2017年4月1日起以3672.2万元为基数，按年利率11.5464%计算利息。一审法院经审理认为，人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。（一）新晃县政府订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权温泉公司、新晃县政府双方签订的《投资协议》《补充协议》系行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议，依法应属于行政诉讼受案范围。本案中，新晃县政府为实施“旅游活县”战略，重点开发建设八江口温泉项目而与温泉公司签订《投资协议》及《补充协议》，并以温泉资源所有权及前期开发投入等作为对项目的支持，承诺保证温泉公司在新晃投资享受国家、怀化及新晃县的相关优惠政策，该《投资协议》《补充协议》的订立、履行、变更、解除,应当依法依规进行。首先，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条规定，县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（一）…；（二）…；（三）…；（四）…；（五）执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作；（六）保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；（七）保护各种经济组织的合法权益；（八）…；（九）…；（十）…；按照上述法律规定，新晃县政府为实现行政管理目的具有订立、履行、变更、解除行政协议的法定职权。（二）本案单方解除协议行为的性质判断及法律规范适用问题行政协议作为一种行政手段，既有行政性又有协议性，应具体根据双方争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用。温泉公司的诉讼请求为：确认新晃县政府解除《投资协议》及《补充协议》的行政行为违法并采取相关补救措施。因而本案温泉公司诉请的审查对象是行政机关单方解除案涉《投资协议》及《补充协议》的行为是否合法。对单方解除行政协议行为性质的判断，决定了如何适用法律规范。对于单方解除协议行为不能一概而论。本案根据案涉《投资协议》已经约定“自项目签约之日起，在规定年限内达不到第一期、第二期工程建设规定的投资进度，以及两期累计投入达不到1.2亿元的投资总额，甲方（即新晃县政府）有权单方解除协议，并可寻求第三方合作伙伴。甲方对乙方的前期投资将不予任何形式的赔偿或补偿。投资额度需经县财政评审认定。如项目出现资金不能按约定按时到位及停建、撤建或改变土地用途等情况，甲方有权终止该协议，乙方的固定资产投入部分无偿归甲方所有”以及后续回函（2013年9月5日）的意思表示，温泉公司应切实履行自己的责任和义务，按期完成约定工程的建设项目。可知，本案中新晃县政府解除《投资协议》及《补充协议》的行为是依照双方签订的案涉《投资协议》和《补充协议》的约定以及温泉公司后续回函意思表示解除的。同时《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，一方当事人可以解除合同。本案中，新晃县政府于2014年12月以函的形式解除与温泉公司投资合同关系的理由也是基于该公司未能全面履行合同和回函所确定的相关义务。另外，双方签订的《投资协议》中第二十六条、第二十七条关于协议终止的情形不再赘述，与此同时，新晃县政府因温泉公司工程建设停滞不前、投资乏力，无法推动项目运行、没有完成试营业的准备工作并试营业、未能实现函件所要求的建设目标等为由解除《投资协议》及《补充协议》，亦属于双方约定的解除行政协议的诸多情形。再者，根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。实质上，本案因温泉公司、新晃县政府双方共同的原因：新晃县政府因温泉公司工程建设停滞不前、投资乏力，没有完成试营业的准备工作并试营业；温泉公司因新晃县政府先期没有按约修建公路而丧失投资信心，且双方均认为没有继续履行的必要，故解除《投资协议》及《补充协议》，应属现实必要。（三）新晃县政府在行政协议的解除过程中是否滥用职权和遵守法定程序按理来说，《投资协议》及《补充协议》经双方当事人平等协商，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，一经签订，双方当事人都应该严格遵守并执行。按照约定，新晃县政府未能在协议约定的期限（2010年12月31日）内完成X066线和温泉景区过境公路的扩建，有违诚信原则，已经构成不及时履行行政协议所约定义务；同时，温泉公司应于2010年12月31日先期投资2,000万元（2011年12月31日前投资4,000万元），但温泉公司也没有依照上述协议约定足额投入，亦构成违约，温泉公司同时也没有按期完成建设工程，新晃县政府先后6次去函要求温泉公司按照协议约定投资和完成工程建设，但其本身也没有履行其该尽的先期义务。在履约过程中，新晃县政府为开发建设八江口温泉项目而对《投资协议》及《补充协议》的履行进行监督，指挥部是其依法履职的外在形式。温泉公司诉称新晃县政府于2015年7月29日以约谈的方式单方解除了双方之间的投资协议，对此，新晃县政府虽予以否认，但温泉公司提交的证据均可以证明温泉公司该主张成立，新晃县政府在其后的行动也表明了其同意解除投资协议的意思表示。新晃县政府在自身有违约行为的情况下，单方作出解除协议的意思表示并不符合法律规定，属利用公权损害温泉公司合法权益且程序违法。依照国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》精神要点，全面推进依法行政，基本实现建设法治政府的目标，坚持依法行政的基本原则，做到合法行政、合理行政、程序正当。程序正当意味着“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”。并依照《湖南省行政程序规定》第三条“行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为”的规定，新晃县政府欲解除与温泉公司的《投资协议》及《补充协议》（也就是损益性行政行为）是关系到行政相对人即温泉公司自身重大利益的行政行为，行政机关在作出该解除协议决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见和申辩的权利，并听取其陈述和申辩理由；对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷；对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。而新晃县政府在一审两次开庭审理中，均未能提交上述履行程序的证据。综上，本案新晃县政府因解除《投资协议》和《补充协议》并没有告知温泉公司的陈述、申辩权，违反了程序性规定，损害了行政相对人的合法权益，故温泉公司诉求确认新晃县政府解除《投资协议》及《补充协议》行政行为违法的理由成立，予以支持。（四）本案温泉公司所诉要求新晃县政府采取补救措施理由是否成立在本案诉讼过程中，基于双方当事人均明确表示《投资协议》及《补充协议》已无继续履行的必要，并从各自的立场提出了相关的司法鉴定申请，以期能协商解决本案纠纷，经该院数次组织协调，双方终因分歧较大，协调未果。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》法释（2019）17号第十九条规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。新晃县政府因未能完全履行《投资协议》的内容，有违诚信，温泉公司诉请判决新晃县政府采取补救措施以弥补温泉公司损失的主张，予以支持。（五）温泉公司主张赔偿数额来源及计算方式截止2015年7月31日，温泉公司在八江口温泉项目现存的固定资产价值1719.37万元，支付的土地价款及拆迁补偿款共563.99万元，合计人民币2283.36万元。为了最大利益地实现八江口温泉项目现存固定资产的价值，确保新晃县“旅游活县”战略的实施，宜将现存的固定资产交由新晃县政府处理，故由新晃县政府赔偿温泉公司人民币2283.36万元，温泉公司将八江口温泉项目现存的固定资产（含土地使用权）移交给新晃县政府，同时一并移交建设图纸、国有土地使用证等相关证书、资料。温泉公司在八江口温泉项目中实际投入的资金为36722040.64元，扣除现有固定资产价值（含已付土地价款）2283.36万元，温泉公司的直接损失为13888440.64元。根据《投资协议》及《补充协议》的约定，温泉公司负责投入资金和工程建设，开发建设八江口温泉项目的主体是温泉公司，而新晃县政府处于辅助地位，主要是协助温泉公司办理相关建设手续，协调温泉公司与当地的关系，确保八江口温泉项目建设顺利进行。现《投资协议》及《补充协议》已不能继续履行，主要原因是温泉公司既未能按期投入资金，也未能按期完成建设工程，不能实现项目按期对外营业的目标，与此同时，新晃县政府亦不能依约按期完成公路的改扩建工程，对八江口温泉项目建设工程的进行也产生了一定的影响，故对于温泉公司的直接损失，新晃县政府应负相应责任（50％），即承担6944220.32元，其余损失由温泉公司自行承担。现温泉公司、新晃县政府双方均主张因对方对行政协议履行过程中的过错引发本案纠纷，根据证据规则，对行政协议是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现双方均未能充分举证证明，是因对方的完全过错造成本案纠纷，故本案的最后处理结果，以双方对自己的违约行为各自承担相应的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条、第十五条第一款及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、确认新晃县政府解除与温泉公司2009年12月15日签订的《投资协议》及2009年12月22日签订的《补充协议》的行政行为违法；二、解除温泉公司与新晃县政府2009年12月15日签订的《投资协议》及2009年12月22日签订的《补充协议》；三、新晃县政府在本判决生效后30日内赔偿温泉公司损失22833600.00元。温泉公司八江口温泉项目现存的固定资产（含土地使用权）同时移交给新晃县政府（一并移交建设图纸、国有土地使用证等相关证书、资料）；四、新晃县政府在本判决生效后30日内赔偿温泉公司损失6944220.32元；五、驳回温泉公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费50元，由温泉公司、新晃县政府各负担25元。温泉公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.新晃县政府未认真履行《投资协议》和《补充协议》，体现在11个方面：路不通，电不通，水资源数据严重失实，征地拆迁不力，“两违”建筑屡禁不止，污水处理设施被遗忘，矿产资源探矿权、开采权证至今未办理，拒绝办理新征20亩土地的用地申请，景区配套码头未建设，6次发函要求解除协议干扰了自主经营权和经营秩序，排斥、否定温泉公司与其他投资人合作开发温泉项目。2.温泉公司的“违约行为”不是主观所为，是因新晃县政府违约在先导致其建设资金没有达到《投资协议》约定的投资强度。3.新晃县政府利用行政手段强制解除《投资协议》的事实成立。4.新晃县政府应依法承担其行政行为给温泉公司造成的全部损失，而不是部分损失。请求撤销一审判决，改判新晃县政府对温泉公司的投资款全额返还并对财务损失予以合理赔偿。温泉公司在二审调查中更改上诉请求为撤销一审判决第（四）项，改判新晃县政府对温泉公司的其他损失2,061万元进行赔偿。新晃县政府对温泉公司的上诉答辩称：1.温泉公司二审调查中修改上诉请求不符合行政诉讼法的规定，不予认可。2.协议约定的新晃县政府X066线义务是提质改造而非修路，并不影响温泉公司的建设。《投资协议》未约定新晃县政府有义务做电力配套、污水设施及配套码头，无水资源承诺，温泉公司应自己处理好与拆迁户的关系，新晃县政府对项目外围配套已基本做到位，温泉公司未提出矿产资源许可证的申请，对第二期用地未开始建设。3.新晃县政府发函是为催促温泉公司履行义务，行使的不是行政优益权而是协商权。温泉公司在未征得同意的情况下违约贷款融资，存在资金不足和没有开业的违约行为，新晃县政府可依据《投资协议》第26条单方解除协议，且对温泉公司前期投资不予赔偿和补偿。但新晃县政府并未单方解除协议。4.涉案项目停工的原因是市场变动风险及温泉公司自身管理混乱。《投资协议》为招商引资协议而非委托代建，新晃县政府仅对县道没有修通承担补偿责任，没有义务收购涉案项目。5.温泉公司应对项目停工承担主要责任，原一审认定新晃县政府承担20%的责任是合理的，现一审判令新晃县政府承担50%的责任背离事实和法律规定。新晃县政府亦不服一审判决，向本院上诉称：1.一审判令新晃县政府对温泉公司投资形成的资产按评估价格收购，相当于将其商业风险转嫁给新晃县政府承担，与《投资协议》约定不符，没有法律依据。2.新晃县政府未实施解除《投资协议》及《补充协议》的具体行政行为，一审判决新晃县政府解除协议的具体行政行为违法没有事实和法律依据。3.温泉公司停工系其资金不足、决策失误、管理混乱等原因造成，属商业风险，投资损失应当由其自行承担。4.《投资协议》及《补充协议》合法有效，温泉公司应当按合同约定承担投资风险，无权向新晃县政府主张投资损失。5.温泉公司对迟延履行存在主要过错，一审对责任比例划分系滥用自由裁量权。6.一审判决将土地使用权移交给新晃县政府，实际上解除了土地出让合同，遗漏新晃县国土局，程序违法。7.新晃县政府作为行政机关法律禁止从事商业活动，一审将涉案项目固定资产交由其处理的裁判方式违反法律规定且损害公共利益。请求撤销一审判决，改判驳回温泉公司的全部诉讼请求。温泉公司对新晃县政府的上诉答辩称：1.一审判令新晃县政府按评估价格收回资产，并非将商业风险转嫁给政府，而是基于利益主体归属和便利因素及公平正义的考量。2.新晃县政府已经实施了解除《投资协议》的行为，从实体和程序上均有违法。3.县政府人为设立并非协议约定的义务作为违法解除协议的借口，并认为温泉公司因投资失败而应风险自担的主张，于事实和法理不符。新晃县政府违约在先，温泉公司投资不足是基于对其违约的不安抗辩。《投资协议》没有“自有资金”的要求。温泉项目的投资损失是因为投资无法继续，而非投资完成后不盈利。4.不应一边倒地追究温泉公司的“被动违约”责任，而忽略新晃县政府的违约事实和赔偿责任。新晃县政府的11项违约行为虽部分未在投资协议中载明，但会议纪要中对投资者的承诺应直接约束新晃县政府。5.新晃县政府认为一审判决已经认定协议不能履行的主要原因在温泉公司是对判决书的错误解读，新晃县政府应对温泉公司的损失承担100%的赔偿。新晃县政府承诺一年竣工的道路却花了5年零2个月及其他违约行为是温泉公司失去信心的关键，其违约严重程度远高于温泉公司。6.本案与新晃县国土局并无关系。7.一审判决将温泉项目移交新晃县政府并不损害公共利益，相反是为了进一步保护公共利益。请求驳回新晃县政府的上诉请求。当事人一审提交的证据已随案移送本院。经审查，一审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。根据一审已经提交的证据，本院二审另查明：1.《投资协议》第二十六条载明：“自项目签约之日起，在规定年限内未达到第一期、第二期工程建设规定的投资进度，以及两期累计投入达不到1.2亿元的投资总额，甲方（新晃县政府）有权单方解除协议，并可以寻求第三方合作伙伴。甲方对乙方的前期投资将不予任何形式的赔偿或者补偿。投资额度需经县财政评审认定。”第二十七条载明：“如项目出现资金不能按约定到位及停建、撤建或改变土地用途等情况，甲方有权终止该协议。乙方的固定资产投入部分无偿归甲方所有。”第三十条载明：“任何一方违约，违约方赔偿对方直接经济损失。”2.2013年9月5日，温泉公司向新晃县政府作出的回函载明：“道路建设是此项目的生命线。原协议‘十三条’约定：甲方负责X066线和温泉景区过境公路应与乙方一期工程同步进行，并于2010年12月31日以前完工。但时至2013年9月，上述道路工程仍未完工。据此，道路建设的延缓直接导致股东的投资信心受挫，投资进度也相应放缓，很大程度上直接影响了工程建设的进度。”3.温泉公司在2015年4月、6月、7月就温泉项目的建设分别与三家施工单位（装饰装修工程、消防安装、空调销售安装）签订了施工或安装合同。4.2015年10月31日，温泉公司向广东珠海天沐温泉旅游投资集团有限公司发出《关于暂停“湖南夜郎王（天沐）温泉”品牌经营合作的函》，该函载明“受县政府等客观因素影响，我公司八江口温泉项目建设未能按原计划进度推进，目前已基本处于停工状态近3个月”。5.温泉公司在二审调查中称公司股东已停止投资，公司人员已经解散，不存在继续履约的可能性。新晃县政府称愿意由温泉公司继续建设，并愿意补偿其20%的损失。八江口温泉项目自温泉公司停工后一直处于闲置状态，未找到其他投资方。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点主要为以下几方面：一、双方在履行《投资协议》及《补充协议》中是否存在违约情形《投资协议》及《补充协议》约定新晃县政府的主要义务包括：1.负责X066线（新晃县凉伞镇至贵州省玉屏县“凉玉公路”）和温泉景区过境公路与温泉公司一期工程同步进行，并于2010年12月31日以前完工（《投资协议》第13条）。2.协助温泉公司办理土地使用的各种手续，协调与当地的各种矛盾，确保项目建设顺利进行（第10条）。《投资协议》及《补充协议》约定温泉公司的主要义务是保证投资规模、开发期限及开业时间,包括：1.项目总投资1.2亿元，项目建设期限为6年，分两期进行：一期（2010年1月1日-2011年12月31日）固定资产投资不低于4,000万元，二期（2012年1月1日-2015年12月31日）投入8,000万元。在取得项目用地之日起3个月内动工建设（第2条、第4条、第7条）。项目经营期从2012年1月1日-2049年12月31日止。2.一期建设（第一年不低于1,000万元），建设项目包括洗浴中心、运动中心及综合接待楼等，使该温泉度假区具备1000人/日接待能力。2012年1月1日开始对外营业，二期建设中，每年不低于2,000万元固定资产投资，2015年12月31日前完成全部投资，全面达到AAAA景区标准，并获得国家旅游部门授牌。关于第一建设期双方的履约情况。综合上述协议约定，温泉公司第一期4,000万元的资金投入义务与新晃县政府完成凉玉公路的修路义务应当是同步进行的，即双方应同时履行义务。温泉公司第一期投入2,300万元，而凉玉公路尚未动工，故温泉公司与新晃县政府双方均存在违约行为。关于第二建设期的履约情况。《投资协议》约定的第二建设期限为2012年1月1日-2015年12月31日。截至2015年7月，温泉公司总投资近4,000万元（协议约定为1.2亿）。X066线公路改建工程湖南段于2012年7月29日开工，贵州段（3公里）2015年6月24日才开工。故温泉公司与新晃县政府双方亦均存在违约行为。二、新晃县政府是否实施了解除《投资协议》及《补充协议》的行为，是否违法根据已经查明的事实，因温泉公司工程建设推进缓慢，新晃县政府从2013年8月26日开始至2014年12月31日六次发函要求“有条件解除协议”。具体内容包括：第一次发函称如果温泉公司2013年10月28日无法试营业，新晃县政府将单方面解除投资协议；第二次发函称如果2014年10月1日前无法试营业，新晃县政府依约定解除投资协议；第三次发函称温泉公司必须在2014年国庆实现试营业；第四次发函称2014年8月8日正式通知温泉公司解除相关投资协议；第五次发函称要求温泉公司确保2014年12月31日前试营业，否则将依法解除原投资协议；第六次发函称2014年12月19日正式通知温泉公司于10个工作日内来协商解除相关投资协议。此外，2015年7月29日，时任新晃县政府分管旅游的副县长对温泉公司负责人进行了约谈，新晃县政府主张此次约谈内容是温泉公司提出项目无法继续进行要求政府重启项目招商，而温泉公司主张此次约谈是新晃县政府单方要求与温泉公司正式解除投资协议。2015年7月31日，指挥部委托长沙公立资产评估有限公司对温泉公司的资产进行评估。2017年2月，新晃县政府与永和控股集团有限公司签订《新晃侗族自治县八江口生态休闲旅游度假区项目合作框架协议书》，该项目以八江口温泉为核心项目，位于新晃县。上述协议中的项目并未实际实施。温泉公司虽然于2015年8月左右停工，但温泉公司在2015年4月、6月、7月还就温泉项目的建设分别与三家施工单位（装饰装修工程、消防安装、空调销售安装）签订了施工或安装合同。2015年10月31日，温泉公司向广东珠海天沐温泉旅游投资集团有限公司发出《关于暂停“湖南夜郎王（天沐）温泉”品牌经营合作的函》。综合上述新晃县政府六次“有条件解除协议”的发函、县领导约谈温泉公司、主动委托评估公司对温泉公司的投资进行评估以及与案外公司就涉案温泉项目另行签订合作框架协议，而温泉公司在新晃县政府六次发函期间仍在建设、短时间内匆忙中止施工合同以及停止与合作方品牌经营合作的事实，宜认定新晃县政府事实上实施了解除《投资协议》及《补充协议》的行为。根据诚实信用原则，协议双方应该按照约定履行各自义务。虽然《投资协议》第二十六条、第二十七条有新晃县政府单方解除协议的约定，且未约定新晃县政府的违约责任，但新晃县政府在其自身亦存在违约行为，且未能与温泉公司协商好解除协议后续补偿问题的情况下，单方实施的解约行为违法。三、关于涉案项目固定资产是否应移交新晃县政府《投资协议》第二十六条、第二十七条虽然约定了新晃县政府单方解除协议及温泉公司固定资产投入部分无偿归新晃县政府所有的情形，但因新晃县政府自身亦存在违约情形，其不具备单方解除协议及固定资产无偿归其所有的条件，故涉案项目固定资产的处理不应适用《投资协议》第二十六条、第二十七条。鉴于温泉公司因投入形成的固定资产在解除协议后并不能带走，只有与涉案项目的温泉资源相互捆绑才有可能实现其旅游资源价值，而该旅游资源是新晃县政府“旅游活县”战略规划的重要组成部分。新晃县政府作为涉案项目温泉资源的所有权人，收回涉案项目固定资产有其现实合理性。一是温泉公司难以在不拥有温泉资源的情况下单独处置该固定资产，而温泉公司已明确表示不再继续投资建设，若该固定资产一直闲置（事实上从温泉公司停工以来近五年该项目一直处于闲置状态）将是对该资产本身及温泉资源的巨大浪费。二是新晃县政府为实施“旅游活县”战略，已在温泉项目周边投入大量资金进行道路、村容村貌、电力、通信等配套建设。涉案项目固定资产移交新晃县政府后，更有利于新晃县政府引入新的投资方，整体盘活温泉资源。故为了最大利益地实现八江口温泉项目现存固定资产的价值，确保新晃县“旅游活县”战略的实施，一审将现存的固定资产交由新晃县政府处理并由其补偿，符合经济原则，也不违反法律规定。此外，司法鉴定对案涉固定资产中土地及房屋的评估均采用的是成本法，在一定程度上可能压低了该部分资产的价值，故该处理并无明显不当。四、关于责任比例的划分温泉公司在温泉项目中实际投入的资金为36722040.64元，扣除现有固定资产价值（含已付土地价款）2283.36万元，其直接损失为13888440.64元。《投资协议》第三十条约定，任何一方违约，违约方赔偿对方直接经济损失。而双方各自承担的损失应与其违约责任成比例。在《投资协议》约定的第一建设期，温泉公司投入资金2,300万元，仅完成其投资义务的57.5%，未达到协议约定的投资强度。而新晃县政府在第一建设期应完工的凉玉公路尚未动工。由于八江口温泉项目地理位置偏僻、交通不便，修路是温泉项目对外经营的必要前提条件，若没有符合条件的道路，即使温泉项目建成开业，客人也无法进来。且按照协议约定，温泉公司是边建设边营业，先建设一期后就应马上对外营业，但新晃县政府对其同期应当完成的义务尚未开始履行。在《投资协议》约定的第二建设期，温泉公司总投资近4,000万元，仅完成协议约定的总投资1.2亿元的三分之一，且未能开始营业。新晃县政府在2010年12月31日前就应完工的X066线公路改建工程，湖南段于2012年7月29日开工，贵州段（3公里）2015年6月24日才开工。2013年9月5日，温泉公司向新晃县政府作出的回函反映了道路建设延缓未能达到预期的情况，请求政府尽快予以解决，但新晃县政府在第二建设期内仍未修通道路。因第一建设期凉玉公路未开工建设，第二建设期该路贵州段刚开工建设，温泉公司认为公路建设延缓及景区配套建设未能达到预期担心损失扩大不愿继续投入，属行使同时履行抗辩权。综上，温泉公司与新晃县政府在协议履行过程中均有违约行为，而且是在协议约定的建设期限内双方均未履行完约定义务。温泉公司的违约主要是未按期投入资金，未按期完成建设工程。而新晃县政府的违约主要体现在未按期修路，且无正当理由。新晃县政府在协议约定的建设期内未按期修路，且在未与温泉公司正式书面解除协议的情况下，就委托评估公司对温泉项目的资产（包括流动资产、固定资产和负债）进行评估，致使温泉公司匆忙中止与施工单位的合同且停止与合作对象的合作经营，在就补偿问题未与温泉公司协商一致时，与永和公司签订合作框架协议，造成温泉公司的损失。因此，新晃县政府对因违约造成的损失宜承担一半责任。温泉公司因投资决策和内部管理等问题导致履约能力不足未完成建设工程，承担一半责任。一审判决对温泉公司、新晃县政府双方责任比例的划分事实清楚，并无不当。综上所述，温泉公司、新晃县政府的上诉请求均不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由新晃八江口温泉旅游开发有限责任公司、新晃侗族自治县人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  张坤世审判员  朱志林审判员  李清平二〇二〇年七月三十日法官助理丁恒芳书记员唐佳附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……