山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6696号上诉人(原审被告)：李伟，男，1975年12月9日出生，汉族，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：刘清海，济南历下三和法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：李汝民，男，1957年1月4日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审原告)：李建东，男，1970年12月14日出生，汉族,住济南市。委托诉讼代理人：韩丕文，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：盖永霖，山东昌平律师事务所律师。原审被告：王位吉，男，1964年4月2日出生，汉族，住济南市。原审被告：房祥胜，男，1986年9月1日出生，汉族，住济南市。原审被告：范忠义，男，1981年3月10日出生，汉族，户籍地菏泽市单县，现住济南市历城区凤歧路安家村忠义物资回收站。原审第三人：张秀云，女，1977年5月6日出生，汉族，住济南市。原审第三人：张福帅，男，2001年10月22日出生，汉族，住济南市。上诉人李伟、李汝民因与被上诉人李建东及原审被告王位吉、房祥胜、范忠义、原审第三人张秀云、张福帅追偿权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初10690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李汝民上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由李建东负担。事实和理由：其一：李汝民与李建东虽然签订了《厂房拆迁工程承包合同》但该合同并未实际履行。李汝民既未组织人员进行厂房拆除，并没有将涉案工程转包给李伟，更没有在事发现场，李汝民不认识人张玉桂，一审已经查明张玉桂是王位吉雇佣，并非李伟雇佣。一审认定李汝民将涉案工程交给李伟施工缺乏证据支持。其二：本案李建东不具备原告主体资格。涉案工程系案外人曾庆武所有，死亡赔偿金亦是由曾庆武支付，曾庆武虽将厂房拆迁、签订拆迁补偿协议、后续处理等事宜全权委托给李建东处理，但曾庆武本身具有的原告主体身份不能委托给他人行使。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条第一项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。很显然，李建东并非与本案有直接的利害关系，有直接利害关系的人就是案外人曾庆武，曾庆武享受涉案工程的权益（所得涉案工程拆迁款800余万元）和承担涉案工程的义务。假设该判决生效，该赔偿款将由李建东所独享，曾庆武也无法通过法律手段将死亡赔偿金归为己有。一审法院认定李建东有起诉主体资格有悖法律规定。其三：一审法院既然认定受害人是由王位吉所雇佣，受害人是为王位吉为其提供劳务过程中致死，雇主王位吉应当承担赔偿责任。鉴于此，李建东在诉讼请求中明确诉请法院要求王位吉承担全部赔偿责任其他被告承担连带责任。而一审法院酌定判决各被告分担赔偿责任，有“判非原告所请”之嫌。再次：李建东（假设其有诉权）及王位吉和受害人在此次事故中有重大过错，理应承担较大的赔偿责任。一审法院虽认定李建东及王位吉和受害人均有过错但其承担赔偿数额明显过低。事发现场仅有李建东和受害人在场，其余一审所有被告均不在施工现场，而此时李建东应承担涉案工程的监督管理义务，其应当预见到可能发生的危险而没有预见其行为本身有重大过错，应担较大的赔偿责任，而一审法院判决李汝民及其他连带责任人分担赔偿责任有失公允。李伟上诉请求：1.改判李伟不承担赔偿责任；2.一审、二审诉讼费由李建东负担。事实和理由：李伟与李汝民仅仅系朋友关系，李伟对涉案拆迁工地在哪及涉案拆迁人员是谁，并不知情。其他意见同李汝民上诉意见。李建东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李伟、李汝民的上诉请求均不能成立。具体的事实与理由为：一、李建东依法享有追偿权。李伟、李汝民在上诉状提出李建东不具有原告诉讼主体资格。但李建东与本案有直接利害关系，李伟、李汝民在上诉状中称：曾庆武将所有事宜全权委托给李建东处理，说明李伟、李汝民也认可对李建东与本案具有直接利害关系。2017年11月28日，李建东与第三人张福帅、张秀云签订的《协议书》中“甲方”同样是李建东，签字也是李建东个人。并且一审法院也对案外人曾庆武进行了法庭调查，案外人曾庆武也同意李建东以自己的名义进行诉讼。因此，李建东为适格原告，依法享有追偿权。二、《厂房拆迁工程承包合同》已经实际履行。李建东和李伟、李汝民签订的《厂房拆迁工程承包合同》，在该合同中明确约定“李汝民应严格按照国家有关安全生产的法律法规和建筑拆除工程施工安全技术规范进行施工。李汝民对施工过程中所造成的工伤事故及第三人人身及财产损失事故承担全部赔偿责任和其他法律责任。”虽然李伟、李汝民一再否认其并未履行《厂房拆迁工程承包合同》，但收到条足以证明其在履行着承包合同，另结合范忠义的陈述和李汝民自己的陈述，其与李伟是朋友关系，以及各当事人在发生事故后的第一时间在公安机关所做的陈述，李汝民作为拆迁工程的第一承包人，其对拆迁过程中发生的张玉桂死亡的事故应当承担相应的法律责任。三、李伟、李汝民、李伟以及原审被告王位吉、房祥胜、范忠义应承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，王位吉作为死者张玉桂的雇主，应当承担赔偿责任，李伟、李汝民作为承包方，李伟、范忠义、房祥胜作为分包人，应当知道接受转包或分包业务的人员没有相应资质或生产条件，应当与王位吉承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。一审法院判决并无不当。综上所述，一审判决清楚，证据充分，请驳回李伟、李汝民的上诉请求。王位吉、房祥胜、范忠义未答辩。张秀云、张福帅未陈述意见。李建东向一审法院起诉请求：1.判令王位吉给付李建东因2017年11月17日张玉桂死亡事故垫付给两第三人的赔偿款55万元；2.判令房祥胜、范忠义、李伟、李汝民对上述55万元垫付赔偿款承担连带赔偿责任；3.判令李伟、李汝民、王位吉、房祥胜、范忠义承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月16日，李建东（甲方）与李汝民（乙方）签订《厂房拆迁工程承包合同》，约定甲方将位于济南市历城区开源路北段路西厂房拆除工程发包给乙方施工，工程施工期为2017年11月16日至2017年11月19日。其中合同第四条约定乙方责任：乙方应严格按照国家有关安全生产的法律法规和建筑拆除工程施工安全技术规范进行施工。乙方对施工过程中所造成的工伤事故及第三人人身及财产损失事故承担全部赔偿责任及其他法律责任。乙方按时完成厂房拆除。2017年11月17日，张玉桂在涉案厂房拆除工程施工的过程中发生事故，经抢救无效于当日死亡。2017年11月28日，李建东（甲方）就该事故与张秀云、张福帅（乙方）签订《协议书》，约定：一、甲方同意一次性代为垫付乙方死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、精神损失费等与该事故由关的所有赔偿费用共计五十五万元整。二、乙方同意甲方于本协议签订三日内将四十万元垫付赔偿款转至张秀云个人账户（开户行：中国农业银行济南唐王支行账号：62284802590456655876），待乙方将应配合甲方提供个人的身份证复印件、户口本复印件、亲属关系证明、死亡证明、户口注销证明等提供给甲方三日内，甲方将剩余的十五万元垫付赔偿款转至上述乙方张秀云账户。三、乙方收到上述垫付赔偿款后，就该事故而产生的赔偿事宜即已全部处理完毕。乙方不得就该事故提起任何赔偿诉讼，与其他第三方李汝民及其他分包者的追偿权由甲方行使，乙方同意尽相应的配合义务。协议有李建东、张秀云、张福帅签名捺印予以确认。协议见证人：许兆金、赵刚。协议签订后，李建东于2017年11月29日以转账支票的方式通过历城区王舍人街道济南新东站片区建设工程指挥部尾号为7817的银行账号向张秀云尾号为5876的中国农业银行账号转账支付55万元。另查明，张秀云、张福帅系张玉桂的妻子及儿子，张玉桂无其他近亲属。审理中，一审法院对案外人曾庆武进行了询问。曾庆武陈述，其与李建东系朋友关系，李建东长期跟着曾庆武干活；涉案房产是曾庆武建的，厂房拆迁问题已经全权委托李建东以李建东名义处理，包括与政府协调、签订拆迁补偿协议、后续处理等；张玉桂死亡后，家属情绪比较激动，在政府协调下，曾庆武先出资进行了赔偿，因曾庆武同意以李建东的名义处理所有的事情，李建东转包的情况其也不清楚，所以同意李建东提起诉讼依法追偿；曾庆武已取得拆迁补偿款800余万元。对此，李汝民认为赔偿款由曾庆武赔付，而非李建东赔付，该涉案工程虽系曾庆武委托给李建东全权处理，但曾庆武本人具有的特殊人身身份资格不能委托给李建东享有，因此李建东并非本案的适格原告。关于被告之间的关系问题，李建东提交公安机关询问笔录一宗，拟证实李汝民承包涉案拆除工程后交给朋友李伟施工，李伟违法转包给范忠义与房祥胜，范忠义与房祥胜又违法转包给王位吉，王位吉找了张玉桂等七人施工，根据法律及司法解释规定，王位吉作为直接雇主，对雇员张玉桂因安全责任事故死亡应承担赔偿责任，其余被告将涉案拆除工程转包或分包给没有资质的人员施工，作为转包人和分包人，应当与雇主王位吉承担连带赔偿责任。范忠义在2017年11月26日的询问笔录中称，其在济南市凤岐路安家村附近经营忠义物资回收站，因为李伟经常卖铁，两人就熟悉了；2017年11月中旬，李伟给范忠义打电话，说是开源路附近有个厂房，厂房有钢材，让范忠义过来看看；其和房祥胜一起过来的，李伟表示这个厂房是他朋友当废品买的，让李伟帮忙把钢材处理了；厂房有几千个平方米，高六七米，范忠义表示需等钢材拆下来后，按吨计算价格；李伟问是否认识干拆迁的人，房祥胜说他认识，他就给王位吉打了电话，当时王位吉就在附近干活，很快就过来了，房祥胜就和王位吉谈，把厂房都拆除，王位吉要12元一个平方米，房祥胜表示8元一个平方米，最后王位吉同意这个价格了；第二天王位吉就安排人干活了，结果下午就出事了，有人拆迁过程中就从房顶掉下来摔死了；李伟没说他朋友叫什么名字，说是帮他朋友忙，有没有利益关系不清楚；李伟给范忠义打电话后，范忠义就让房祥胜一起过去看看，至于是不是让房祥胜一起合伙干（没具体说），见到李伟之后，李伟说找人帮忙拆除，房祥胜就联系王位吉了，但没有好处费；拆迁的费用由李伟的朋友出。房祥胜在2017年11月26日的询问笔录中称，其是收废铁，王位吉是其联系的；2017年11月16日上午6时左右，范忠义给房祥胜打电话，让一起去开源路北首看看废铁；房祥胜理解的意思是两个人共同购买，倒卖了共同发财，另外一个意思是给范忠义当当参谋，范忠义挣了钱后给点好处费；上午到了厂房后，有个人说这些废铁要从厂房上拆下来，需要找一个承包拆迁活的，问房祥胜是否认识这方面的人，房祥胜就给王位吉打了电话；王位吉从附近过来以后，房祥胜和范忠义与王位吉协商后确定了8元每平方米的价格，王位吉表示其联系工人，不用别人管，然后房祥胜就离开了；17日下午王位吉给房祥胜打过电话，房祥胜问拆迁进度怎样，王位吉说很快，打电话过程中王位吉说一个分包活的人掉下来了，就挂电话了，后来房祥胜知道那人摔死了。王位吉在2017年11月17日的询问笔录中称，范忠义和房祥胜两个老板让王位吉干的拆除的活，他俩是合伙，因为开源路这里拆迁，一些厂房补偿完之后，他俩就把废弃的厂房买下来再拆掉，张玉桂出事的厂房就是他俩买下来的；他俩找王位吉拆厂房，定的价格是8元一个平方米；王位吉又给张玉桂介绍了这个活，张玉桂同意后找人拆厂房屋顶，拆房顶按照面积计算，一般是2.5元一个平方米；今天下午大约三点半，我在另一家厂房干活时，和张玉桂一起干活的人跑过来说张玉桂出事了，从房顶摔下来受伤了，王位吉就到了现场，还帮忙把张玉桂抬上救护车，之后听说没有抢救过来，王位吉就到了医院，见了张玉桂家属，范忠义和房祥胜也知道出事了，也联系了，准备明天和张玉桂家属协商处理后事；出事的房顶距地面大约五米左右。案外人张玉国在2017年11月17日的询问笔录中称，张玉国和张玉桂夫妻、许怀东夫妻、张风水还有一名妇女是给王位吉干活，七人都是唐王西八户的；当时四名男性在房顶干活，15时左右，一阵风把楼顶的一页夹芯板刮了起来，正好拍到张玉桂的身上，张玉桂就从房顶掉了下午，然后大家就打了120把张玉桂送到了济南市第三人民医院，大约16时到的医院，抢救到17时左右经抢救无效死亡。案外人张风水在2017年11月17日的询问笔录中称，当天是张玉桂联系的张风水、张玉国等人到开源路北首厂房干活，在屋顶拆夹芯板，当时外面风很大，张风水听到夹芯板咣当的声音，抬头一看就看不到张玉桂了，就知道张玉桂被风刮下去了，然后就打110、120了；干活时都没有加防护措施。经质证，李汝民认为上述询问笔录只是相关人员的陈述，必须结合其他证据来证明陈述的真实性，才能作为证据使用；公安机关并没有对李建东和曾庆武进行询问，存在瑕疵；即使李建东有起诉的资格，李汝民没有拆迁资质，李建东的选任上存在主观过错。一审法院认为，张玉桂在涉案厂房屋顶拆除作业中发生安全事故摔伤致死，引发纠纷。涉案厂房原属于案外人曾庆武，曾庆武委托李建东以李建东的名义将厂房拆除工程对外发包。李建东与朋友李汝民于2017年11月16日签订厂房拆迁工程承包合同，约定施工期为2017年11月16日至11月19日。李汝民辩称其当天支付了李建东8万元保证金，但该合同并未实际履行，因此李汝民不应承担赔偿责任，且李建东应返还保证金8万元。李建东对此有异议，称厂房拆除过程中存在钢筋等建材的受益，所以李汝民作为拆迁作业人给付李建东一定的拆迁款项，合同也是这样约定的，并非李汝民陈述的保证金。对此一审法院认为，李汝民与李建东签订厂房拆迁工程承包合同，明确约定李建东将该工程发包给李汝民，还约定李汝民应严格按照国家有关安全生产的法律法规和建筑拆除工程施工安全技术规范进行施工，并对施工过程中造成的事故承担法律责任，能够证实双方系发包人与承包人关系。双方因此产生的款项往来，与本案并非同一法律关系，一审法院不予处理，双方可协商解决或另行主张。根据公安机关对范忠义、房祥胜、王位吉等人所作的询问笔录，2017年11月16日当天经常卖铁给范忠义的李伟就联系范忠义磋商厂房拆除的钢材的销售问题，范忠义联系房祥胜一起来到涉案厂房后，李伟又让范忠义、房祥胜联系从事拆迁工程的人员，房祥胜就联系了从事拆迁工作的王位吉，并由房祥胜、范忠义与王位吉商定了拆迁价款。从这一过程来看，李伟、范忠义、房祥胜系在均对涉案厂房的拆除钢材具有销售利益的情况下，将厂房屋顶拆除工作承包给了王位吉进行施工。王位吉与张玉桂之间，无证据证明系分包关系，因此应认定张玉桂系在为王位吉提供劳务的过程中发生安全事故。王位吉作为接受劳务的一方，未尽到相应的管理、安全防范义务，应当承担相应的赔偿责任。张玉桂作为提供劳务的一方，在大风天气空中作业时未采取防范措施，也有责任，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。李汝民作为涉案厂房拆除工程的承包人，李伟、范忠义、房祥胜作为分包人，应当知道接受转包或分包业务的人员没有相应资质或安全生产条件，应当与王位吉承担连带赔偿责任。李建东作为涉案厂房拆除工程的发包人，知道李汝民没有相应资质和安全生产条件的情况下将工程发包给李汝民，具有过错，也应承担连带赔偿责任。在承担连带赔偿责任的情况下，李建东与张玉桂近亲属协商后达成赔偿协议并履行了赔偿义务，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，虽该赔偿款系由案外人曾庆武出资，但李建东作为受托人，以自己的名义对外发包并以自己的名义签订赔偿协议处理纠纷，曾庆武也同意李建东以李建东名义主张权利，故李建东以其名义行使追偿权，并无不当。李汝民辩称李建东不具备诉讼主体资格，一审法院不予采信。对于张玉桂的死亡结果，根据王位吉、李建东、李汝民、李伟、范忠义、房祥胜的过错等情况，一审法院认为上述各方分担经济损失为宜。根据本案具体情况，一审法院酌定王位吉、李汝民、李伟、范忠义、房祥胜各承担9万元。李建东要求王位吉承担55万元，数额过高，一审法院予以调整。李建东要求李汝民、李伟、范忠义、房祥胜与王位吉承担连带赔偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。李伟、范忠义、房祥胜、王位吉经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及答辩的权利，应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、王位吉于判决生效之日起十日内支付李建东垫付的赔偿款9万元；二、李汝民于判决生效之日起十日内支付李建东垫付的赔偿款9万元；三、李伟于判决生效之日起十日内支付李建东垫付的赔偿款9万元；四、范忠义于判决生效之日起十日内支付李建东垫付的赔偿款9万元；五、房祥胜于判决生效之日起十日内支付李建东垫付的赔偿款9万元；六、驳回李建东的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由李建东负担1550元，李汝民、李伟、范忠义、房祥胜、王位吉各负担1550。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案受害人张玉桂的赔偿款虽然由案外人曾庆武支付，但一审中曾庆武已经明确表示由李建东行使追偿权，李建东提起本案诉讼，主体适格。依据李建东和李汝民签订的《厂房拆迁工程承包合同》，可以认定双方存在承包关系，因此，李汝民有权就涉案工程对外转包。李汝民虽未认可与李伟存在转包关系，但根据公安机关对范忠义、房祥胜、王位吉等人所作的询问笔录，可以证明范忠义、房祥胜是因李伟的联系、同意下参与到涉案工程，可以证明李伟与涉案工程存在利益关系。一审中，李伟未出庭应诉，也未提交证据，自愿放弃了举证、质证和答辩的权利，应承担对其不利的法律后果，二审中，李伟亦未提交足以推翻范忠义、房祥胜、王位吉等人所作询问笔录的证据，李伟对其上诉请求，证据不足，本院不予支持。李汝民在上诉期内虽提交了上诉状，但未在指定期限内缴纳案件受理费，本院按其自动撤回上诉处理。综上所述，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人李伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年七月二日书记员 刘 彤