广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终8144号 上诉人（原审被告）：深圳市华力包装设计有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜街道桂花社区桂花路109号四楼右边A室，统一社会代码91440300590730328Y。 法定代表人：谈晓林。 委托诉讼代理人：刘金星，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江门市蓬江区香兰食品有限公司，住所地江门市环市镇丹灶联合工业开发区，统一社会信用代码914407037398500976。 法定代表人：王劲洋。 委托诉讼代理人：简述，广东泽康律师事务所律师。 原审被告：谈晓林，男，汉族，1978年5月1日出生，住址湖北省大悟县， 上诉人深圳市华力包装设计有限公司（以下简称华力公司）因与被上诉人江门市蓬江区香兰食品有限公司（香兰公司）、原审被告谈晓琳买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初655号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人华力公司的上诉请求：1.撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初655号民事判决第二项，改判上诉人无需返还被上诉人货款193204.05元及支付利息；2.一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人负担。事实与理由：一、《协议》是被上诉人要求上诉人出具，而非上诉人主动出具。2016年7月9日，上诉人与被上诉人签订《印刷生产合同书》，上诉人即按35000个月饼盒子的生产量准备物料和招聘员工，但后来被上诉人的订单减少，要求上诉人减少一半生产量，要求上诉人出具一份协议，并口头答应赔偿上诉人多准备的物料。在这种情况下，上诉人于2016年8月23日出具了《协议》。二、《协议》不构成对《印刷生产合同书》的变更，一审判决认定《协议》构成对《印刷生产合同》的变更，证据不足。1.《协议》由上诉人单方出具，属于邀约，被上诉人未作合理时间内作出承诺，因此，《协议》未达到刷往返协商一致的情形，而被上诉人在两年后的庭审时认可这份《协议》，远远超过了作出承诺的合理时间，不构成对《协议》的承诺。2.《协议》仅是对《印刷生产合同书》约定生产的35000个月饼盒中的17500个的交货时间作出表示，并未明确将35000个月饼盒子减少为17500个。3.《协议》并未对所涉及的17500个月饼盒的型号作出区分，而《印刷生产合同书》约定月饼盒有三个型号规格。4.《协议》并未对所涉及的17500个月饼盒的价格重新作出约定。所以，《协议》不构成对《印刷生产合同书》的变更。三、被上诉人没有付清约定款项，违约在先，无权要求上诉人交付货物。一审判决上诉人返还被上诉人货款193204.05元错误。四、被上诉人2018年3月23日支付的25000元是打样款，不是货款，一审判决将其折抵货款是错误的。五、一审判决认定23895.05元月饼款冲抵货款是错误的。六、一审判决上诉人支付利息没有事实和法律依据。 被上诉人香兰公司答辩称，一审法院关于我司已付货款总额和我司遭受损失金额的认定均低于实际发生的金额，但因华力公司违约至今已将近四年，我司为尽快收回货款而未提出上诉。反观华力公司，至今仍毫无契约精神，试图通过诉讼程序拖延向我司支付货款，同时还妄想通过狡辩达到无需兴我司支付货款的结果，这明显是有违公平和诚实信用原则。综上，请求驳回华力公司的上诉请求。 香兰公司一审诉讼请求：1.解除香兰公司与华力公司签订的《印刷生产合同书》；2.华力公司向香兰公司返还货款218428元；3.华力公司向香兰公司支付赔偿款83730.73元（以华力公司拖欠的218428元货款为基准，按照年利率24%标准，暂从2016年9月3日计算至2018年3月31日，自2018年4月1日起至实际清偿日期间按同等标准计算）；4.华力公司向香兰公司支付内包装盒损失326535元；5.谈晓林对华力公司的上述义务承担连带责任；6.本案诉讼费用由华力公司和谈晓琳承担。 一审判决结果：一、解除香兰公司与华力公司签订的《印刷生产合同书》；二、华力公司应于本判决生效之日起十日内返还香兰公司货款193204.05元及利息（该利息以193204.05元为本金，按照年利率24%的标准，从2016年9月3日计算至被告付清之日止）；三、谈晓林对华力公司的上述第二项义务承担连带责任；四、驳回香兰公司其他诉讼请求。 本院对一审查明的事实予以确认，双方当事人在二审审理期间未提交新的证据。 另查，《印刷生产合同书》第八条关于违约责任约定：如果供方不能按时交货，应提前跟需方沟通，必须得到需方书面同意，否则延迟交货七天以上的，每天供方应赔偿当批货款的1%给需方新作为补偿金，延迟交货超过10天供方必须补偿需方当批货款10%的金额作为损失补偿金。 本院认为，围绕上诉人的上诉人请求，本院逐一评析如下： 一、关于《协议》的效力问题。上诉人华力公司与被上诉人香兰公司于2016年7月9日签署《印刷生产合同书》之后，上诉人华力公司于2016年8月23日向被上诉人香兰公司出具一份《协议》，该协议被上诉人未持异议，应视为双方已对月饼盒数量及价款结算进行了变更。上诉人称该协议未生效，于法无据，本院不予采信。 二、被上诉人于2016年3月23日向上诉人支付25000元，上诉人称该款项为打样款，但上诉人对此并未提供任何证据予以证明，一审法院据认定该款项为被上诉人支付的案涉货款，处理正确，本院予以确认。 三、关于上诉人应支付的月饼款金额。《协议》中已经载明货款中可扣被上诉人为上诉人生产的月饼款，显然双方之间存在被上诉人为上诉人生产月饼的事实。被上诉人提供的五张承运单表明被上诉人已向上诉人发送了月饼，上诉人虽不认可该五张承运单，但上诉人并未提供证据证明被上诉人未向其履行交付月饼的义务，因此，上诉人应承担举证不能的法律后果，一审法院根据被上诉人提供的承运单据认定上诉人应支付被上诉人月饼款23895.05元，处理并无不当，本院予以确认。 四、关于被上诉人是否违约在先的问题。《协议》约定上诉人应在2016年8月26日完成交货，但上诉人在2016年8月24日之前仅向被上诉人交付5654个月饼盒，且最终交付的也是这个数据，上诉人并未提交证据证明其在2016年8月26日之前已完成余下的11846个月饼盒的生产任务。反观被上诉人，其在2016年8月24日已向上诉人支付250381元，加上被上诉人于2016年3月23日支付的25000元和被上诉人应扣除的上诉人应支付的月饼款23895.05元，被上诉人合计已向上诉人支付货款299276.05元，被上诉人已完成92.2%的合同义务。两相比较双方关于《协议》的履行情况，显然是上诉人未按照《协议》约定履行供货义务而出现违约行为，上诉人在此情况下反称被上诉人违约在先，显属无理狡辩，本院对其该上诉意见不予采信。一审法院根据双方的履行情况认定上诉人应退还被上诉人退款193204.05元处理正确，本院予以维持。 五、关于利息是否应按照年息24%计算的问题。 《印刷生产合同书》第八条关于违约责任约定：如果供方不能按时交货，应提前跟需方沟通，必须得到需方书面同意，否则延迟交货七天以上的，每天供方应赔偿当批货款的1%给需方新作为补偿金，延迟交货超过10天供方必须补偿需方当批货款10%的金额作为损失补偿金。从该条约定可知，上诉人超过10天之后的违约责任不应低于刚刚超过10天之时上诉人所应承担的违约责任，现被上诉人主张按照年息24%的标准支付其利息损失远远低于双方约定的违约责任，符合法律规定，本院予以支持。因上述违约责任约定逾期七天起算违约责任，一审法院据此判定上诉人按照年息24%的标准，自2018年9月3日开始支付利息损失，处理正确，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4164元，由上诉人深圳市华力包装设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭    琛 审判员 陈    凯 审判员 赵  明  升 二〇二〇年七月十六日 书记员 魏楚娟（兼）