江西省浮梁县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0222刑初30号公诉机关浮梁县人民检察院。被告人蔡茂发，绰号“蔡二流”，男，1962年4月11日出生于江西省浮梁县，汉族，高中文化，无业，户籍：江西省浮梁县鹅湖镇鹅湖村下埇组81号。因本案于2018年10月31日被浮梁县公安局取保候审，2019年10月31日被浮梁县人民检察院决定监视居住，2020年3月9日由本院决定继续取保候审。现在家。经本院决定，于2020年7月1日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人余旭晨，江西泰方律师事务所律师。被告人陶新明，男，1971年11月28日出生于江西省浮梁县，汉族，小学肄业，无业，户籍及住所地：江西省浮梁县。曾因犯盗窃罪于1991年7月被本院判处有期徒刑三年；因犯销售赃物罪于1997年7月26日被本院判处管制二年，并处罚金人民币2000元。因犯非法采矿罪于2019年9月12日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。因本案于2019年10月24日被浮梁县公安局刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人李辉来、熊龙助，江西昌南律师事务所律师。被告人蔡茂发、陶新明被控非法采矿罪一案，浮梁县人民检察院于2020年3月2日以浮检一部刑诉[2020]16号起诉书向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院审理过程中，被告人对起诉书的指控提出异议，本院于2020年4月10日决定该案适用普通程序审理，并依法组成合议庭于2020年4月20日公开开庭审理了本案。浮梁县人民检察院指派检察员石向虹出庭支持公诉，被告人蔡茂发及其辩护人余旭晨、被告人陶新明及其辩护人李辉来到庭参加诉讼。期间退回公诉机关补充侦查一次，现已审理终结。公诉机关指控，2015年间，被告人蔡茂发将从浮梁县瑶里镇东埠小港嘴河道内开采的河砂销售给浮梁县鹅湖镇鹅湖村果儿垅组“平智砂场”。2016年上半年，被告人蔡茂发买下“平智砂场”，包括砂场内剩余的砂石。2017年下半年至2018年3月，被告人蔡茂发、陶新明及蔡某（另处）合伙经营“果儿垅砂场”（原“平智砂场”）。在未取得河道采砂许可证的情况下，在浮梁县瑶里镇金家墩村、鹅湖镇京山村附近河道非法采砂共计2200余立方米，并将所采河砂堆放在“果儿垅砂场”加工、销售。经浮梁县测绘队测绘和认定，被告人蔡茂发、陶新明、蔡某非法开采河砂价值为13万余元。案发后，被告人蔡茂发向公安机关退缴7.8万余元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证户籍证明、常住人口信息、刑事判决书，证人汪某、余某1、徐某、李某等的证言，被告人蔡茂发、陶新明的供述与辩解、现场指认笔录及照片，鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人蔡茂发、陶新明违反矿场资源法的规定，未取得河道采砂许可证擅自开采河砂，价值人民币13万余元，情节严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条之规定，应以非法采矿罪追究二被告人的刑事责任。被告人蔡茂发在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，积极退赃并自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑六个月，并处相应罚金；被告人陶新明案发后主动投案并如实供述自己罪行，具有自首情节，且自愿认罪认罚，其该次所犯罪行系漏罪，建议判处有期徒刑六个月，并处相应罚金。被告人蔡茂发辩称：汪某、陶新明在金家墩河道采砂之前与其没有商量，“果儿垅砂场”的1400方砂石是按当时市场销售价31元／方收购的。其辩护人提出的辩护意见是：1、蔡茂发不构成对瑶里镇金家墩河道1400方毛砂石的非法采矿；理由：被告人蔡茂发及陶新明的供述证明，该1400方毛砂石系陶新明及汪某开办的“良溪砂场”在金家墩河道开采，因“良溪砂场”场地不足，故而以市场价格31元／方卖给蔡茂发，而31／方的毛砂石价格符合2017年的市场价，仅汪某一人供述，不能认定蔡茂发对该1400方毛砂石的开采事先有预谋；另浮梁县人民法院（2019）赣0222刑初79号生效判决书亦未认定蔡茂发参与陶新明及汪某在金家墩河道采砂的事实。2、公诉机关指控的2200方砂石，除去该1400方，剩余800余方，被告人蔡茂发是没有异议的，按照价格认定意见，该800余方砂石价值不足达到我省非法采矿罪具体数额规定，不构成非法采矿罪。3、即使认定蔡茂发有罪，被告人蔡茂发还具有自首、主动退缴赃款等从轻或减轻处罚情节，望人民法院对被告人蔡茂发适用缓刑。被告人陶新明对指控无异议。其辩护人的辩护意见是：1、指控陶新明非法采矿2200方砂石中的1400立方米砂石，已经在浮梁县人民法院（2019）赣0222刑初79号判决中予以处罚，此次指控属于重复评价，2、除去上述1400方，“果儿垅砂场”另800方砂石价值达不到入罪标准，故被告人陶新明的行为不构成非法采矿罪。经审理查明，2015年，被告人蔡茂发在东埠小港嘴河道采砂卖给徐某经营的“平智砂场”。2016年上半年，蔡茂发收购“平智砂场”，包括砂场内剩余的约2000方砂石。2017年下半年至2018年3月份，被告人蔡茂发伙同陶新明、蔡某共同经营“果儿垅砂场”（原平智砂场），其中，蔡茂发占股40%、陶新明占股50%、蔡某占股10%。在未取得采砂许可证的情况下，2017年下半年，被告人陶新明从鹅湖镇京山村河道附近非法采砂800余立方米堆放至“果儿垅砂场”。另外，陶新明除了经营“果儿垅砂场”外，还与汪某（另处）共同经营鹅湖镇良溪砂场，2017年底，因良溪砂场不足堆放开采的砂石，陶新明与蔡茂发商量将良溪砂场堆放不下的砂石送往“果儿垅砂场”，无需蔡茂发支付挖机、货车费用，蔡茂发同意后，陶新明、汪某将从河道采挖1400余方砂石运往“果儿垅砂场”堆放，之后，蔡茂发按31元／方的价格支付1400余方砂石款。所有砂石均堆放在“果儿垅砂场”进行加工、销售。经浮梁县测绘队测绘，“果儿垅砂场”砂石共计4536立方米，其中毛砂石2158.8ｍ3、鹅卵石159.1ｍ3、沙2218.1ｍ3。经浮梁县价格认证中心认定，毛砂石按60元／方计算，“果儿垅砂场”二次进砂2200余方价值人民币129528余元。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：（一）书证1.到案经过，证明公安机关通过电话传唤，被告人蔡茂发、陶新明主动到公安机关并如实供述上述犯罪事实。2.户籍信息，证明二被告人均已达完全刑事责任年龄。3.浮梁县水务局情况说明，证明2012年后，浮梁东河流域各河段均未办理河道采砂许可。4.协议书、营业执照，证明平智砂场曾经办理机制砂加工，并转让给蔡茂发。5.接受证据清单，证明被告人蔡茂发主动上缴违法所得7.8万元。6.指认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，证明经被告人蔡茂发指认“果儿垅砂场”现场情况，涉案毛沙石2158.8m3、鹅卵石159.1m3、沙2218.1m3，已被公安机关扣押。7.浮梁县人民法院（2019）赣0222刑初79号刑事判决书，证明（1）本院审理查明认定至2017年底，被告人陶新明未取得采矿许可证而伙同他人擅自采砂，非法获利13万元的事实，并对事实予以了量刑评价；（2）证明被告人陶新明的前科情况；（3）证明被告人陶新明因该案曾于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2019年6月14日再次被刑事拘留；（4）证明陶新明因非法采矿罪于2019年9月12日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；（5）证明被告人陶新明因该案的刑期自2019年6月14日起至2022年5月14日止。（二）证人证言1.徐某的证言，其之前在鹅湖开办“平智砂场”，销售的砂石都是从蔡茂发、陶新明处购买的，大概在2016年上半年许，其将砂场卖给了蔡茂发，因其之前欠蔡茂发几万元的砂石款，所以转卖时砂场遗留的砂石就折抵，但数量没有4000多方。2.汪某的证言，2017年7、8月份，蔡茂发与陶新明合伙从原来一个姓徐的老板手上抵下了“果儿垅砂场”，该砂场还留下之前一些砂石，具体多少其不清楚。2017年底，其与蔡茂发、陶新明合伙在鹅湖村下涌河道采挖砂石，其记得当时分了1400方砂石给蔡茂发及陶新明，因挖机和货车都是其出的钱，所以每方支付了31元费用。3.余某1的证言，因陶新明欠其15万元债务，2018年3、4月份，陶新明就将“果儿垅砂场”股份转让给了其，转让时其看了下砂场大概有4000多方砂石，听说是原来乐平的老板留下的。其入股不参与经营管理，但蔡茂发的弟弟蔡某有时会管理一下砂场。其入股后只销售了约40方砂石，不久就被公安查封了。4.李某（货车司机）的证言，2017年4、5月份，具体日期记不清，马某叫其一起去京山村河道边装运砂石，共计收了2000多运费，是“双贵”付的钱。5.陶某、马某（货车司机）的证言，2017年4月份，陶新明叫其开农用车到鹅湖上涌河道装砂石，二人装运了一天，每人得运费约250元。6.胡某的证言，2017年10月份，蔡茂发叫其去“果儿垅砂场”帮忙洗砂石，做了3个月，其到砂场时，看见砂场堆放了很多砂石，上面长了草，但砂石数量其估算不了，洗出来的砂石有出售，数量其不清楚，其到砂场工作后，进过两次砂石，一次是从瑶里东埠良溪运过来，约1000多方，还有一次是鹅湖京山运来的，约1000方，这两次都是陶新明联系的。7.余某2的证言，2018年4月份，其帮蔡茂发在“果儿垅砂场”清理了一天淤泥池，现场看见堆放了几千方加工好的砂石。8.程某（挖机司机）的证言，2017年底，陶新明叫其到鹅湖京山村河道边的鱼塘挖砂石，约2、3百方，后因其没时间，他们就另叫了挖机。9.叶某的证言，其在京山村黄横里组离河道大概8、9米远的地方有块农田，因地质原因，种不活庄稼，其想改为鱼塘，2017年下半年，其请陶新明帮忙改成鱼塘，挖出来的泥沙被陶新明运走，因陶新明是搞砂场的又需要砂石，一举两得，陶新明支付了2万元，这些砂石最后应该运到果儿垅砂场了。10.苏某（鹅湖镇水务站长）的证言，“果儿垅砂场”原来是一个乐平人搞的，办理了证书，但没有办理河道开采手续，因污染环境被政府强制停工，乐平人就没有做了，2016年转手卖给了蔡茂发，蔡茂发砂场的砂石一部分是之前乐平人留下的，另外的应该是蔡茂发私下开采的，股东还有陶新明。11.朱某（鹅湖镇城管中队副中队长）的证言，“果儿垅砂场”是蔡二流与陶新明合伙开办的，曾有农用车装砂石将鹅湖十字路口街道弄脏被城管查处，听司机说是从桥溪装运到“果儿垅砂场”。12.蔡某的证言，证明2017年，其哥哥蔡茂发与陶新明合伙搞了果儿垅砂场，其帮哥哥在砂场管理事物，主要是负责砂场工作人员饮食，有人来买砂也找其，白天如果进砂，其也帮忙照看一下，其哥哥答应给其10%的股份，砂场共进砂两次，一次是晚上从汪某的砂场运来的，第二天其哥哥说，之前和汪某说好的，汪某那里堆放不了就往果儿垅砂场运，约1400方，听说是金家墩挖的；另一次是白天，陶新明联系从京山村河道附近挖来的；之前平智砂场还留下差不多2000方砂石。13.陈某、宋某的证言，证明2014年或2015年，蔡茂发在东埠小港嘴挖过河砂。（三）被告人供述与辩解1、蔡茂发的供述，2014年底至2015年初，其在东埠小港嘴河道采砂卖给“平智砂场”。2016年上半年，其从徐某处将“平智砂场”买下，含砂场剩余的约2000方砂石，后改为“果儿垅砂场”，该砂场其与陶新明各占50%股份，其又将自己名下的股份又分配了10%给弟弟蔡某，砂场内除原平智砂场留下的2000方之外，2017年下半年陶新明联系从鹅湖镇京山村附近河道开采8、900方砂石；另外还有约1400方砂石是2017年下半年汪某送来堆放在“果儿垅砂场”，因为陶新明和汪某还合伙另办了个良溪砂场，因良溪砂场堆放不下，陶新明找其商量良溪砂场堆放不下就堆放到“果儿垅砂场”砂场，不用其出挖机和货车，其同意后，他们直接安排人将砂挖出来运到了“果儿垅砂场”，后来他们算了其31元／方的成本价。之前“平智砂场”有砂石加工和销售许可证的，但过期了，其一直没有重新办理，但没办理过河道采砂许可证。庭审中，被告人蔡茂发辩解，其没有参与采挖该1400方砂石，挖机、车辆的事其不知情，没有分到任何利润；汪某是在将砂石堆放至果儿垅砂场后一个星期才谈以31元／方价格卖给其，而2017年下半年，每立方毛砂石的成本价在16-18元之间、市场销售价为28-32元之间。2、陶新明的供述，2017年8月份，其与蔡茂发合伙经营“果儿垅砂场”，各占50%股份，蔡茂发名下是否有其他人占股其不清楚，2018年3月份，其将股份转给了余某1。从其退股至今，砂场内的砂石量没有发生变化。砂场内共有约4000余方砂石，其中约1400方是汪某送来的，因2017年底，其与汪某在良溪还合伙经营一个砂场，因担心良溪砂场堆放不下那么多砂石，其就与蔡茂发商量，将良溪砂场堆放不下的砂石往“果儿垅砂场”送，不用蔡茂发出挖机和货车，蔡茂发也同意，其与汪某先将良溪砂场堆满，然后再往“果儿垅砂场”送，那次送了1400方过去，相当于两个砂场一起把这次挖的砂接了下来，后来汪某算了蔡茂发31元／方的成本价；另8、900方是2017年其联系京山村河边开采的，装运砂石的司机是其叫的，有其侄子陶某、“小马”、“的昆”等人，挖机司机是“双贵”帮忙叫的；还有约2000方是原徐某抵账给蔡茂发留下的。其与蔡茂发没有办理河道开采手续的。庭审中辩称采挖1400方砂石时没有与蔡茂发商量过。（四）鉴定意见1、浮梁县测绘队关于浮梁县鹅湖果儿垅砂场砂料概算，证明该砂场砂石总量为：4536立方，其中：毛沙石2158.8m3、鹅卵石159.1m3、沙2218.1m3。2、浮梁县价格认证中心浮价认定字（2018）39号价格认定结论书，证明涉案2158.8m3毛砂石价格为129528元，159.1m3鹅卵石价格为7955元，2218.1m3沙价格为310534元。3、浮梁县公安局情况说明，证明根据蔡茂发、陶新明供述，在瑶里金家墩、鹅湖京山非法开挖河砂2200余方堆放在果儿垅砂场，砂场内细砂是从毛砂加工而来，按照浮梁县价格认证中心出具的价格认定结论书，毛砂石2158.8立方，价值129528元，则每立方价值为60元。控辩双方对从鹅湖镇京山村附近河道采砂800余方的事实均无异议。本案争议焦点为，涉案1400立方米砂石如何认定问题。上述证据中，被告人蔡茂发与陶新明在公安机关的供述能相互印证，均供述良溪砂场堆放不下的砂石运送至“果儿垅砂场”堆放，由此，按照当时情形及常理分析，被告人蔡茂发应当知道陶新明、汪某非法采砂仍为其提供1400方砂石堆放场所。从而认定，被告人蔡茂发在陶新明、汪某非法采砂中提供了帮助作用，依法应以共犯论处，构成非法采矿罪。本院认为，被告人陶新明伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证情况下，擅自二次从河道采砂2200余立方米，价值人民币129528元，情节严重；被告人蔡茂发明知他人非法采砂而予以帮助，为他人提供1400方砂石堆放场所，另伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证情况下，擅自从河道采砂800余立方米，共计2200余立方米，价值人民币129528元，情节严重，二被告人的行为已构成非法采矿罪；公诉机关指控罪名成立。被告人蔡茂发庭审中的辩解不影响本案罪名的成立，其辩护人提出蔡茂发不构成对瑶里镇金家墩河道1400方毛砂石的非法采矿的意见，经查，被告人蔡茂发明知他人非法采砂，仍为非法采砂行为提供了帮助，应以共犯论处，故意见不予采纳；提出剩余800余方砂石价值不足入罪标准，不构成非法采矿罪的意见，本院认为对二次非法采砂行为不能割裂分开独立评价，应与之前1400立方米砂石一并处理，从而认定被告人的非法采矿数额，故该意见不予采纳；提出被告人蔡茂发具有自首、主动退缴赃款等从轻或减轻处罚情节，经查，被告人蔡茂发庭审中对行为性质的辩解，不影响其自首的认定，结合公安机关出具的到案经过、供述及接受证据清单，可认定被告人具有自首、主动退赃情节，辩护人请求对被告人蔡茂发适用缓刑的意见，经查，非法采矿属于景德镇市、浮梁县专项整治的重点行业领域，按照中央和省、市扫黑除恶专项斗争的部署要求，不宜判处缓刑，该意见不予采纳。但综合被告人蔡茂发的自首、主动退赃及审理过程中主动缴纳罚金等情节，对公诉机关提出的量刑建议应予调整。被告人陶新明的辩护人提出非法采矿2200方砂石中的1400立方米砂石，已经在浮梁县人民法院（2019）赣0222刑初79号判决中予以处罚，此次指控属于重复评价的意见，经查，本院（2019）赣0222刑初79号刑事判决书，仅对尚存放于良溪沙场的砂石12134.5立方米及良溪砂场另已销售砂石获利13万元（分红）予以评价，并未对本案1400立方米砂石作为量刑数额认定，不属重复评价，该意见不予采纳；提出另800方砂石价值达不到入罪标准，故被告人陶新明的行为不构成非法采矿罪的意见，与蔡茂发的辩护人意见一致，不予采纳。鉴于被告人陶新明归案后亦如实供述曾在瑶里镇东埠金家墩河段挖砂的事实，对非法采挖1400立方米砂石的事实可认定自首，依法可予从轻处罚。被告人陶新明判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在宣判前还有其他罪没有判决，应实行数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第四十七条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人陶新明犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月。并处罚金人民币1万元；连同原判有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币6万元（限本判决生效后一个月内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月24日起至2022年8月13日止）。二、被告人蔡茂发犯非法采矿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月1日起至2020年9月30日止）。三、涉案被扣押毛沙石2158.8m3、鹅卵石159.1m3、沙2218.1m3予以没收，由扣押机关浮梁县公安局依法处理；被告人蔡茂发上缴的违法所得人民币7.8万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  方 俊人民陪审员  孙航宇人民陪审员  杨尚才二〇二〇年七月六日书 记 员  许 颖附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿适用法律若干问题的解释》第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。