福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3148号 上诉人（原审原告）：厦门碧湖花园业主委员会，住所地福建省厦门市思明区。 负责人：林铠，该业委会主任。 委托诉讼代理人：沈学，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门海晟房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人：陈雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱春晖，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温淑华，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人厦门碧湖花园业主委员会（以下简称“碧湖花园业委会”）因与被上诉人厦门海晟房地产开发有限公司（以下简称“海晟公司”）建筑物区分所有权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初16452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 碧湖花园业委会上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持碧湖花园业委会原审的全部诉讼请求或裁定发回原审人民法院重审；2.本案一、二审的诉讼费用由海晟公司承担。事实与理由；一、讼争房屋认定为属于《物权法》第七十三条所规定的应当属于业主共有的公共场所、公用措施和物业服务用房等公共配套设施。1.从案涉小区碧湖花园项目的《建设工程规划许可证》记载可知，讼争房屋的建筑功能划分为“配套会所（活动室）、物业管理”，属于案涉小区的公共配套。在案涉小区的《共有建筑面积分摊详细说明表》中，也载明3号楼二层为会所。建设部门在进行建筑规划设计许可时，对建筑物的用途作了相应的审定，在未经规划变更前，不得擅自变更用途，更不能以讼争房屋的面积未摊入公用建筑面积、土地出让合同、商品房买卖合同未约定作为认定其用途的依据。因此结合讼争房屋的性质，且规划设计用途属于小区的公共配套设施，应当判定属于业主共有。2.讼争房屋属于案涉小区的公共配套会所（活动室），属于《物权法》第七十三条规定应当属于业主共有的道路、绿地、公共场所、公用设施和物业服务用房，依法应属于业主共有。原审判决认定“虽讼争房屋所在的碧湖花园项目的规划、兴建、竣工及首次登记均发生在《物权法》施行前，当时法律和司法解释未对建筑物区分所有权问题进行明确规定，且《物权法》第七十三条也并明确将会所列明为该条款所规定的共有部分，碧湖花园业委会主张依据该条款认定讼争房屋属业主共有依据尚未充分”。碧湖花园业委会认为，《物权法》于2007年10月1日起实施，第一条就明确了《物权法》的立法目的：“为维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的盗用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法”。即《物权法》的最直接的目的是明确物的归属，定分止争。《物权法》第七十三条就该部分进行了规定，弥补了这一部分的法律空白，故对于旧法未规定的部分适用新法是正确的，并无不当之处。根据《物权法》第七十三条规定：建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。讼争房屋系案涉小区的公共休闲配套会所（活动室），显然属于《物权法》第七十三条规定的应当属于业主共有的道路、绿地、公共场所、公用设施和物业服务用房，依法应属于业主共有。同时，即便讼争房屋虽未纳入公摊面积，但这并亦不能改变讼争房屋属于小区公共配套的性质。退一步说，亦没有相关的法律法规规定业主共有的房屋必须是纳入公摊面积且属于公共使用空间（即是否纳入公摊、是否属于公共使用空间与房屋权利归属及使用无必然联系），原审判决仅凭讼争房屋未纳入公用建筑面积，不属于公共使用空间，据而无法判定属于业主共用的说法是显然不能成立的。3.本案中讼争房屋因开发商原因至今未能办理权属登记，且不动产登记中心于2018年11月向原审法院出具的协助调查函回函亦明确表明经查档该项目建设工程规划许可证记载，项目北侧局部为配套会所（活动室），未明确讼争房屋归属，出让合同未约定会所土地用途及明确会所归属，开发企业与买受人签订的商品房买卖合同中未约定讼争房屋归属。亦与碧湖花园业委会主张参照适用《物权法》第73条主张讼争房屋属于小区全体业主共有能够相互印证，亦再次驳斥了海晟公司主张的所谓讼争房屋有独立构造，未纳入公摊面积，属于其专用部分的荒谬说法。二、原审判决举证责任分配错误，讼争房屋的建造费用是否计入商品房的房价成本，显然属于海晟公司掌握的事实，依照最高人民法院民事诉讼证据规则规定，应由海晟公司举证，若海晟公司无充分证据证明讼争房屋的建设成本未分摊到出售给业主的商品房中，即应认定由海晟公司承担举证不能的不利法律后果，认定讼争房屋应属于小区全体业主共有。原审判决认定碧湖花园业委会没有证据证明讼争房屋的建造费用计入了商品房的房价成本，亦无法推定属于全体业主共有。该认定显然是错误的。首先，原审庭审法庭调查时，法院并未查询调查核实案涉小区的商品房房价成本的具体构成的事实，对讼争房屋的建造费用是否计入商品房的房价成本，是否已分摊给出售给业主的商品房中这一人民法院审理案件需要的关键证据和事实根本未以查明。其次，案涉小区的商品房房价成本的具体构成及讼争房屋的建造费用是否计入商品房的房价成本这一本案关键事实显然属于海晟公司开发商掌握的事实，依照最高人民法院民事诉讼证据规则的相关规定，原审法院亦应当将该事实分配给海晟公司举证，若海晟公司无充分证据证明讼争房屋的建设成本未分摊到出售给业主的商品房中，应承担举证不能的不利法律后果，则该房屋应当属于小区全体业主共有。因此开发商在没有明确取得业主同意的情况下，自行占有使用讼争房屋，不能视为业主默示同意由开发商无偿使用，应当认定开发商构成侵权，讼争房屋应交付给碧湖花园业委会使用。三、开发商在楼盘营销中承诺配有公共休闲会所供全体业主使用，构成要约邀请，开发商应诚信履约，但开发商在讼争房屋建成后却将讼争房屋实际控制并对外出租给案外第三人作为燕窝商业经营使用多年，收取租金，显然有违诚实信用的最基本原则。因此从法律效果和社会效果的统一角度出发，讼争房屋规划设计用途为小区公共配套，与业主的日常生活联系更密切，且开发商已有明确承诺，讼争房屋交付给小区全体业主使用于情、于法、于理为宜。诚如原审判决在庭审已查明的事实，案涉小区楼盘营销广告册显示，开发商在楼盘进行营销时即对业主承诺有公共配套休闲会所（内有棋牌中心、健身美体中心等）供全体业主使用，这显然构成要约邀请，开发商应诚信履约，便开发商在讼争房屋建成后却将讼争房屋实际控制并对外出租给第三人作为燕窝商业经营使用多年，收取租金，显然有违自己的明确承诺及诚实信用的最基本原则。因此从法律效果和社会效果的统一角度出发，讼争房屋规划设计用途为小区公共配套，与业主的日常生活联系更密切，且开发商在楼盘营销时已有明确承诺，业已实际收取租金多年，讼争房屋交付给小区全体业主使用于情、于法、于理均更为适宜。 海晟公司辩称，一、讼争会所在构造上与利用上均具有独立性，且分摊了公用面积系客观事实，参照《中华人民共和国物权法》及其解释，应将讼争会所认定为专有部分而非是共有部分，原审判决对此事实认定并无不当。首先，在案证据显示讼争会所具有独立门牌、独立计算面积，独立使用功能，与小区其他商品房特征相同，系封闭空间和独立户室，具有构造和利用上的独立性，属于专有部分建筑物，参照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，应将讼争会所认定为建筑区划内专有部分建筑物，而非是共有建筑。其次，根据《厦门市房产面积测算细则》（2003年版）第5.4.1条及第5.7.2.5条规定可知，会所不属于为基本生产或生活必须的公共用房，因此会所并未被纳入共有建筑面积的范围内，同时其需依照共有建筑面积分摊原则参与分摊方案。具体到本案，讼争会所不仅未纳入该楼公共部分面积的分摊，且参与分摊了该楼公共部分面积，因此从此方面来讲，讼争会所也不应以共有建筑认定。二、讼争会所的所有权应归开发商所有，碧湖花园业委会主张应归小区全体业主所有没有事实和法律依据。首先，讼争会所系由开发商在依法取得建设用地使用权的土地上投资建设，参照《中华人民共和国物权法》第三十条及第一百四十二条规定可知，开发商取得了讼争会所的原始产权，而讼争会所未能办理独立产权系登记部门业务办理要求所致，并不影响其产权归属。其次，如前所述，讼争会所未列入共有建筑面积分摊给小区全体业主，小区全体业主购买房产支付的价款并不包括讼争会所对价，也就是说会所的建设成本是由开发商承担且未转移给小区全体业主，根据“等价有偿交易”和“谁投资、谁收益”经济活动原则，讼争会所所有权理应归开发商所有。事实上，会所因没有分摊给业主而不列归业主所有早已是司法共识，原审法院据此作出判决，维护了司法的统一性和严肃性。再次，开发商并未通过约定或交易方式将讼争会所的所有权让渡给小区全体业主。原审判决已查明：讼争会所所在项目的土地出让合同、建设工程规划许可证、商品房买卖合同、开发商发布的宣传广告中均未明确约定讼争会所的权属，亦即开发商始终未就讼争会所的权属向小区全体业主作出承诺与让渡，因此讼争会所的权属仍应归开发商所有。最后，讼争会所的用途规划不同等于权属凭证。规划许可证只是规划之配套产物，其中并不涉及建筑物权属归属的评判和审定，目前也没有任何一部法律规定建设工程规划许可证可以直接作为认定房产权属归属的依据。综上所述，无论是参照现行的《中华人民共和国物权法》等规定或是适用“谁投资谁受益”司法原则，讼争会所的所有权均应归开发商所有，碧湖花园业委会以《建设工程规划许可证》的内容认定讼争会所的所有权归小区全体业主共有，没有任何事实和法律依据。三、碧湖花园业委会作为原告方，负有举证义务，其应自行承担举证不能的法律后果。碧湖花园业委会作为本案的原告方，按照“谁主张谁举证”的证据规则，其应自行提供证据证明小区全体业主为讼争会所的合法权利人，但其至今仍未提供任何证据，应自行承担举证不能的法律后果。此外，碧湖花园业委会在原审中也已明确其主张的是对讼争会所物权项下的使用权，并非所有权。可见，碧湖花园业委会自身也认可小区全体业主并非讼争会所的合法权利人，故其相关诉讼请求缺乏权利基础，原审判决驳回其诉求是正确的。 碧湖花园业委会原审向一审法院提出诉讼请求：1.确认址于碧湖花园3#楼一层HS2、二层HS1、HS2单元房屋所有权（即槟榔西里279号一层HS2、二层HS1、HS2单元）归属于碧湖花园业委会代表的厦门碧湖花园小区全体业主所有；2.海晟公司立即将湖花园3#楼一层HS2、二层HS1、HS2单元房屋（即槟榔西里279号一层HS2、二层HS1、HS2单元）归还给厦门碧湖花园小区全体业主。重审过程中，碧湖花园业委会变更诉讼请求：海晟公司立即将碧湖花园3#楼一层HS2、二层HS1、HS2单元房屋（即槟榔西里279号一层HS2、二层HS1、HS2单元）归还给厦门碧湖花园小区全体业主。 一审法院认定事实如下：碧湖花园业委会于2016年成立，备案登记的区域名称为碧湖花园，区域地址为槟榔西里275号-285号。根据厦门碧湖花园小区业主大会表决通过的《业主大会议事规则》第十六条第（七）项规定，碧湖花园业委会有权代表全体业主就与物业管理相关的，或者涉及全体业主公共利益的事宜提起诉讼，并有权委托代理人参加诉讼。 碧湖花园项目（即海晟·棕蓝海项目）系由金特公司开发建设，于2002年取得建设工程规划许可证，于2005年7月14日通过工程竣工验收备案。该项目中3#楼一层HS2及二层HS1、HS2单元（即讼争房屋）建设规划时为小区配套会所（活动室），建成后讼争房屋在构造上具有独立性；在碧湖花园项目进行产权面积测算时，讼争房屋面积并未计入3#楼的公摊面积中，并分摊了该幢楼中楼梯、过道的面积。 另查明，金特公司于2008年清算注销后，将讼争房屋相关权益转归由海晟公司享有。原审审理期间，讼争房屋系由海晟公司实际控制并对外出租、收取租金。 原审（2017）闽02民终1173号民事判决生效后，海晟公司于2017年9月10日将讼争房屋交付碧湖花园业委会，后由碧湖花园业委会对外公开招标出租。2018年3月25日，福建省高级人民法院作出（2018）闽民申592号民事裁定，裁定提审本案，再审期间中止原判决执行。 审理中，一审法院向厦门市不动产登记中心发函核实讼争房屋的初始预登记情况。厦门市不动产登记中心函复如下：碧湖花园于2006年办理项目首次登记，其中槟榔西里279号一层HS2、二层HS1、HS2等因房屋权属待定，为暂不登记范围；经查档，该项目建设工程规划许可证记载，项目北侧局部为配套会所（活动室），未明确会所归属；出让合同未约定会所土地用途及明确会所归属；开发企业与买受人签订的商品房买卖合同中未约定会所归属。 碧湖花园业委会主张本案虽未要求确认房屋权属，但其诉请仍系基于对讼争房屋享有所有权的基础上提起的，认为参照《中华人民共和国物权法》第七十三条规定内容，讼争房屋的建设规划为小区公共配套设施，应认定归碧湖花园全体业主所有；且据讼争项目楼盘营销广告册显示，开发商在对楼盘进行营销时即对业主承诺有公共配套休闲会所（内有棋牌中心、健身美体中心等）供全体业主使用。 一审法院认为，碧湖花园业委会对讼争房屋主张权利，应就其权利的合法来源及方式进行举证。根据在案证据，碧湖花园业委会的主张缺乏法律依据，理由如下：首先，讼争房屋所在碧湖花园项目的规划、兴建、竣工及首次登记均发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，法律和司法解释未对建筑物区分所有权问题进行明确规定；且《中华人民共和国物权法》第七十三条也并未明确将“会所”列明为该条款所规定的“共有部分”；碧湖花园业委会现主张参照适用该条款规定认定讼争房屋属业主共有，依据尚不充分。其次，讼争房屋虽规划为配套会所（活动室），但其并未摊入公用建筑面积，并分摊了所在楼中的楼梯、过道面积，系独立单元，不属于公共使用空间，无法判定属业主共用。第三，即便如碧湖花园业委会主张，开发商在楼盘营销中承诺配有公共休闲会所供全体业主使用，并不能证明开发商有对讼争房屋的权属作出承诺和让渡，也不能证明讼争房屋不能作为配套会所为小区业主提供服务。第四，开发商与买受人签订的商品房买卖合同中并未明确约定会所归属，也没有证据证明讼争房屋的建造费用计入了商品房的房价成本，亦无法推定属全体业主共有。最后，土地出让合同并未就讼争房屋的土地用途进行约定，讼争房屋的权属是否可依法转让尚不能确定，无法认定即归全体业主共有。综此，碧湖花园业委会主张对讼争房屋享有所有权并以此诉请海晟公司归还讼争房屋，缺乏依据，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条规定，判决：驳回厦门碧湖花园业主委员会的诉讼请求。本案一审案件受理费100元，由厦门碧湖花园业主委员会负担。 二审审理期间，碧湖花园业委会认为一审判决遗漏查明其已经对外招标出租的事实；海晟公司认为其仅是提供专有部分给业主配套使用。此外，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均未提交新的证据。 本院补充认定事实如下：本院经现场勘察，讼争房产均可独立使用，目前在讼争房产存放大量物品，并经装修改造。 本院认为，首先，碧湖花园业委会上诉主张依据《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定，讼争房产应作为小区公共配套设施属业主所有，但该款规定并未确定本案中的“会所”即属于由业主共有的部分，且碧湖花园业委会亦无法证明本案讼争的房产属于开发单位海晟公司确认由业主使用的共有部分。故对碧湖花园业委会的该项上诉主张不予采纳。其次，双方讼争的房产在结构上具有独立性，亦可独立使用。讼争房产并未纳入公摊面积，反而分摊其他共有部分的面价，故其不属于碧湖花园业委会主张的公共部分。再次，碧湖花园业委会上诉主张讼争房产的建筑费用计入成本，但其应当就其主张承担举证责任，碧湖花园业委会并未提交充分证据予以佐证。且如前所述，该房产并未纳入公摊面积，故不足以支持碧湖花园业委会关于建筑费用纳入成本的主张。最后，碧湖花园业委会上诉主张建设单位在楼盘营销中承诺配有公共休闲会所供全体业主使用，但其也确认此属于要约邀请，双方之间并未就讼争房产的归属达成合意，亦未纳入合同条款，故对该主张予以驳回。综上，碧湖花园业委会的上诉主张缺乏事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由上诉人碧湖花园业委会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 聆 审 判 员  章 毅 审 判 员  陈 璟 二〇二〇年七月二十日 代书记员  朱巧婷 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。