上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4580号上诉人（原审原告）：李小芳，女，1975年3月25日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。被上诉人（原审被告）：中国电建集团贵州工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区皂角井（花溪大道北段）。法定代表人：郭玮，董事长。委托诉讼代理人：周殷霖，北京天达共和（上海）律师事务所律师。上诉人李小芳因与被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司（以下简称中国电建贵州公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初44980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。李小芳上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判支持其一审第二项至第十一项诉请，并增加诉请即要求中国电建贵州公司支付2019年6月1日至2019年8月24日之间的工资。事实和理由：1、李小芳因XX而病假带病工作，中国电建贵州公司2019年8月24日违法解除与其劳动合同，根本原因是中国电建贵州公司拖欠李小芳工资一年，社保已经拖欠到17个月，而且2018年李小芳自费近十万元，垫付的差旅费没有报销。中国电建贵州公司在2019年5月24日要求李小芳自费去贵阳出差，违背了劳动合同法第九条的规定，向李小芳收受现金担保，中国电建贵州公司属于过错方，中国电建贵州公司的行为触犯了刑法第271条，拖欠李小芳的工资长达一年以上，金额是按照李小芳的正常收入几十万。2、由于中国电建贵州公司长期拖欠社保，导致李小芳断保，李小芳自费承担重大医疗疾病风险的压力，还要求李小芳自费去贵阳出差。并且从公证书的第104页到第111页，可以看到李小芳主动与中国电建贵州公司多次联系项目合作沟通事宜，中国电建贵州公司予以拒绝，也不安排具体的工作。中国电建贵州公司违背了《劳动合同法》第9条和第19条的规定，并且在2019年中国电建贵州公司关闭上海办的门卡，关闭李小芳的公司VPN系统和公司邮箱。李小芳到中国电建贵州公司的上海分公司上班，门卡被关闭，保安可以作证。3、中国电建贵州公司在2018年、2019年通过上海XX人力资源代缴上海社保。中国电建贵州公司海外部庄某，拒绝李小芳所有正常的差旅费，拒绝李小芳去贵阳的入职培训所有的要求。李小芳的劳动合同实际履行地就是在上海，从来没有去过贵阳，也没有见过贵阳的任何其他人。4、李小芳在XX期间一直是带病假工作的，在2019年的整年只提交过失眠的病假单，在劳动仲裁委员会开庭的时候也只提交了XX看病记录，并向劳动仲裁员陈述李小芳一直是XX并加带病工作。5、李小芳签订KPI指标责任书三个月，中国电建贵州公司拒绝了所有的出差，拒绝面试的约定，拒绝招聘下属。李小芳提供了所有的土耳其项目的财务模型，并且项目在2019年12月12日已经作为太阳能电站的核心部件已经开工，并且很快就要完工，这是李小芳的项目开发成果。中国电建贵州公司为了掠夺李小芳的开发成果，一年内2到3次违法解除李小芳。李小芳要求主动提供劳动，中国电建贵州公司却拒绝也不理睬，并且更改上班常住地点从上海到贵阳。中国电建贵州公司构成违法解除，法院支持了违法解除赔偿金。6、一个人的生病，是否能够作出劳动成果，取决于劳动者的意志力、工作热情、工作经验的积累和知识的不断更新。海外的科学家霍某博士、上海XX大学谢某校长、中国的张某1，他们都是在重病期间坚持工作并作出重大成绩的。李小芳通过自己在2016年持续跟踪土耳其项目，并且已经得到了法院的支持，认定中国电建贵州公司构成违法解除。李小芳生病期间带病工作，说明李小芳的工作能力和工作经验是可以作出劳动成果的，李小芳得到了土耳其项目最新的进展，说明李小芳一直在跟踪这个项目开发，有丰富的行业人脉。中国电建贵州公司辩称，不同意李小芳的上诉请求。对于李小芳一审原有的请求不符合法律依据的，请求驳回；对于李小芳增加的请求，实际上这个请求已经另案处理过了。李小芳向一审法院提出诉讼请求：1、恢复李小芳与中国电建贵州公司之间自2019年8月24日起的劳动关系；2、先予执行中国电建贵州公司拖欠1年的，即2018年12月1日至2019年5月31日期间的工资27万元（人民币，以下币种相同）、赔偿金27万元、25%的补偿金7万元；3、中国电建贵州公司支付李小芳2019年6月1日至2019年8月24日期间的工资13.5万元、拖延支付工资百分之百的赔偿金13.5万元、25%补偿金4万元；4、中国电建贵州公司支付李小芳2019年8月25日至2019年11月30日期间的工资13.5万元、拖延支付工资百分之百的赔偿金13.5万元、25%补偿金4万元；5、中国电建贵州公司赔偿李小芳断缴社保1年不能补缴社保的现金16万元、拖欠社保的赔偿金16万元；6、中国电建贵州公司支付李小芳因断缴社保造成李小芳医疗费的支出12万元、25%补偿金3万元；7、中国电建贵州公司支付李小芳未休年休假工资15万元、赔偿金15万元、25%补偿金5万元；8、诉请1-7的各项实际支付按照日滞纳金万分之五，合计25万元；9、中国电建贵州公司支付李小芳公证费、翻译费和其他法律相关费用（目前估算：公证费8,500元，翻译费2,000元）；10、根据李小芳、中国电建贵州公司劳动合同的实际履行地，更改签约主体为XX上海分公司；11、李小芳执行跟踪土耳其XX的3个能源项目。一审法院认定事实：李小芳系本市户籍从业人员，其于2018年4月9日进入中国电建贵州公司处，担任海外四部全球项目开发总监。李小芳、中国电建贵州公司签订了有效期自当日起至2021年4月9日止的劳动合同。合同未约定试用期。合同载明，李小芳每月基本工资为45,000元。中国电建贵州公司于每月18日左右以银行转账方式发放李小芳上月全月工资。李小芳工作至2018年11月30日，中国电建贵州公司支付李小芳工资至该日。2018年11月30日，中国电建贵州公司向李小芳送达《关于解除李小芳劳动合同的通知》，与李小芳解除劳动合同。2019年1月29日，李小芳向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中国电建贵州公司恢复双方间的劳动关系，继续履行原劳动合同，并要求中国电建贵州公司为其报销差旅费及电话费。该会于2019年3月6日作出闵劳人仲（2019）办字第923号裁决，裁决李小芳、中国电建贵州公司自2018年11月30日起恢复劳动关系，继续履行原劳动合同，对李小芳的其余仲裁请求未予支持。中国电建贵州公司对此不服，诉至一审法院。一审法院于2019年4月1日以（2019）沪0112民初13034号案件立案受理后，于2019年4月18日作出民事判决，判决李小芳、中国电建贵州公司自2018年11月30日起恢复劳动关系，继续履行原劳动合同。该判决业已生效。2019年4月3日，李小芳向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中国电建贵州公司支付其恢复劳动关系期间的工资等。该会于2019年5月23日作出闵劳人仲（2019）办字第2148号裁决，由中国电建贵州公司支付李小芳2019年1月29日至2019年4月28日期间的工资125,172.41元，对李小芳的其余仲裁请求未予支持（不包括不予处理部分）。李小芳对此不服，诉至一审法院。一审法院于2019年6月4日以（2019）沪0112民初21082号案件立案受理后，于2019年8月15日作出民事判决，判决中国电建贵州公司支付李小芳2019年1月29日至2019年5月31日期间的工资186,206.90元，驳回李小芳其余诉讼请求（不包括不予处理部分）。李小芳不服上述判决，上诉于本院。本院于2019年12月24日作出（2019）沪01民终13115号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院另查明，中国电建贵州公司的上海分公司于2019年5月5日发出通知。通知内载：“兹有李小芳（手机尾号4271）女士非我分公司员工，无我分公司允许，不得在我分公司办公场所办公，特此通知。”中国电建贵州公司于2019年5月22日向李小芳发出《关于与李小芳同志恢复劳动关系的通知》。通知内载：“李小芳同志：根据上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会闵劳人仲（2019）办字第923号裁决书，我司将与你恢复劳动关系，恢复劳动关系日期自2018年12月1日开始，薪酬、社保同期恢复。薪酬于2019年7月1日前发放，社保在上海缴纳。人力资源部将当面与你沟通下一步工作安排。”此后，中国电建贵州公司与李小芳约定于2019年5月23日在上海面谈。但当天上午，李小芳通过微信向中国电建贵州公司发送病情证明单并告知无法赴约，双方遂未能见面。中国电建贵州公司于2019年5月24日向李小芳发出入职培训通知。通知内载：“李小芳女士：根据仲裁结果，公司现已与你恢复劳动关系，同时请2019年5月27日到公司总部报道（原文如此）并重新办理相关入职手续。报道（原文如此）地点：贵州省贵阳市南明区花溪大道中段一号中国电建集团贵州工程有限公司人力资源部608室。按照《中国电建集团贵州工程公司员工教育培训制度（修订）（附件2）》和《安全教育培训制度（附件3）》的相关规定，请李小芳女士参加为期一周的入职培训（培训时间2019年6月3日-2019年6月6日）。你提交的病假申请，请按《中国电建集团贵州工程公司员工请假管理规定》办理（见附件1）。在岗位未作调整前，请向你原部门请假并获得批准后方可请假。无故不到，公司将按照旷工处理。”李小芳于同年5月31日向中国电建贵州公司发出电子邮件，内载：“贵州电建人事李某主任，徐某副主任，上海分公司冯总，唐副总，张某2经理……由于2018年年初面试约定的是上海办万科中心为上海全球开发总监李女士的实际办公履行地点，所以2019年恢复劳动关系的地点，还是上海分公司的办公地点……如果2019年贵州工程希望安排上海全球开发总监李女士去贵阳出差，请提前预定来回机票……”中国电建贵州公司于2019年6月11日委托律师向李小芳发出律师函，称李小芳无视通知，拒绝前往总部报到，从2019年5月23日起属于旷工并拒绝支付工资。中国电建贵州公司还委托律师于2019年6月13日再次向李小芳发出通知。通知内载：“李小芳女士，本律师已经收到你的回复，现对你的主张答复如下：1、电建贵州已经通知你到本部上班，上海办公室禁止你进入并无不妥。2、有关你的病假，本律师已经前往医院核实，医院告知你没有进行任何治疗，软磨硬泡医生强行开具病假单，鉴于该病假单不具备真实性，电建贵州不予认可，一律按照旷工处理……”。一审法院还查明，李小芳当时向中国电建贵州公司提供的系上海市同仁医院为李小芳开具的病情证明单，分别为2019年5月23日至5月25日休3天，同年6月5日休1天，同年6月11日至6月24日休14天。中国电建贵州公司于2019年8月21日通知李小芳解除劳动合同，解除理由为劳动合同法第三十九条第二款，客观上拒绝公司的工作安排，长期旷工，严重违反公司规章制度。李小芳于8月24日收到中国电建贵州公司以EMS形式送达的上述解除通知。2019年8月23日，李小芳向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2019年8月21日起恢复与中国电建贵州公司的劳动关系。该会于2019年10月22日作出闵劳人仲（2019）办字第5349号裁决，对李小芳的请求未予支持。李小芳对此不服，遂诉至一审法院。一审法院审理过程中，李小芳陈述，其于2019年1月10日至1月18日期间在复旦大学附属XX医院住院行XX手术。李小芳为证实其上述陈述，向一审法院提供了其于复旦大学附属XX医院就诊的病史记录以及该院为其开具的病假单。经核，病假单为连续开具，分别为2019年1月17日（休叁月）、4月8日（休叁月）、6月5日（休壹个月）、7月4日（休叁月）、8月1日（休叁月）、8月29日（休壹个月）、9月26日（休叁月）、11月4日（系补开之前时间）以及同年11月21日（休叁月）。中国电建贵州公司对李小芳提供的上述就诊记录及病假单的真实性无异议（补开的未予认可）。一审法院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中国电建贵州公司于2019年8月21日以李小芳拒绝公司的工作安排、长期旷工，严重违反公司规章制度为由，解除了双方间的劳动合同。但根据李小芳提供的就诊记录以及医院为其开具的病假单，一审法院认为，李小芳于2019年1月10日至1月18日期间住院治疗，此后相关医疗机构持续为其开具病假单。庭审中李小芳提供的最后一份病假单为2019年11月21日开具的休三个月的病假单，即李小芳可休病假至2020年2月20日。现中国电建贵州公司在李小芳合理病假期间以其旷工等为由，与李小芳解除劳动合同，显属不当。李小芳要求与中国电建贵州公司恢复劳动关系，有依据，一审法院予以支持。对于李小芳要求中国电建贵州公司支付其恢复劳动关系期间的工资之请求，一审法院认为，在一审法院认为中国电建贵州公司违法与李小芳解除劳动关系的前提下，李小芳于本案中一并主张恢复劳动关系期间的劳动报酬之请求，有依据。但对于工资的数额，一审法院认为，李小芳在此期间，均系病假，故中国电建贵州公司应按本市上年度月平均工资标准计发李小芳2019年8月25日至2019年11月30日期间的疾病救济费。一审法院对李小芳此项请求中的合理部分予以支持。对于李小芳要求中国电建贵州公司支付其拖延支付工资百分之百的赔偿金13.5万元及25%补偿金4万元之请求，因该项请求未经仲裁前置程序，故一审法院于本案中不予处理。对于李小芳要求先予执行中国电建贵州公司拖欠1年的，即2018年12月1日至2019年5月31日期间的工资27万元、赔偿金27万元、25%的补偿金7万元之请求，一审法院已当庭告知李小芳，上述工资之请求系一审法院（2019）沪0112民初21082号案件中判决处理部分，不属本案可先予执行范围。对于李小芳于本案中提出的第三项以及第五项至第七项请求，因均未经仲裁前置程序，故一审法院于本案中不予处理。对于李小芳于本案中提出的第八项至第十一项请求，因不属劳动争议受案范围，故一审法院于本案中亦不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院经审理后遂于二○二○年三月三日作出判决：一、李小芳与中国电建集团贵州工程有限公司自2019年8月24日起恢复劳动关系，继续履行原劳动合同；二、中国电建集团贵州工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李小芳2019年8月25日至2019年11月30日期间的疾病救济费28,309.94元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由李小芳负担。财产保全费5,000元，由李小芳负担4,891.12元，中国电建集团贵州工程有限公司负担108.88元。二审中，李小芳提供证据如下：1、2019年12月12日土耳其项目业主XX的项目太阳能光伏组件工厂开工新闻，旨在证明李小芳提供了劳动。2、2019年李小芳与中国电建贵州公司沟通工作的电子邮件，旨在证明2019年12月13日李小芳与中国电建贵州公司沟通乌克兰项目28兆瓦的EPC合作。3、中国电建贵州公司2019年5月19日四起劳动争议诉讼的立案、开庭、公告。4、贵州工程在各地分公司的清单，旨在证明中国电建贵州公司不需要更改上班地点到贵阳，因为项目开发靠近项目地。5、入职培训通知，旨在证明中国电建贵州公司通知李小芳2019年6月3日入职培训。6、326号、328号等案件的一审开庭通知，旨在证明326号到329号四个案子在2020年1月15日通知开庭，李小芳是在2020年1月10日收到的开庭审理通知，一审开庭的举证期限严重违规，只给两天，并且其中有一个案件一审328号是普通程序的。7、中国电建贵州公司给的员工休假制度的收件快递单（快递单号CP6880481244），旨在证明根据病假制度，如果像李小芳这样工作近20年，则第一年的病假工资是在80%到100%之间。8、李小芳自费缴纳蚂蚁社保的证据，旨在证明中国电建贵州公司拖欠李小芳社保。9、公证书（沪闵经字第3175号）、电子邮件公证书（191016MLGZ）、电子邮件公证书，旨在证明李小芳在2019年6月25日和2019年8月1日这两天主动与中国电建贵州公司沟通公共医院十个亿的EPC项目、主动沟通土耳其项目融资等事情，说明李小芳提供了劳动，中国电建贵州公司拒绝不理睬。10、中国电建贵州公司的企业微信公证、企业微信公证联系方法，旨在证明企业微信公众是双方约定的工作沟通方法，企业微信双方的电子邮件，对方如果说没收到，则根据最新的电子证据法这个是无效的。11、2020年3月到5月之间李小芳主动提供全球能源市场机会风险的报告，旨在证明中国电建贵州公司又在制造第三次违法解除，浪费司法资源。中国电建贵州公司认为，入职培训通知、蚂蚁社保的证据在一审中提供过，公证书在一审中亦提供过很多份，对上述证据的真实性和关联性都不认可。本院认为，鉴于入职培训通知、蚂蚁社保的证据已在一审中提供过，不作为二审中的新证据；公证书已在一审中提供过的部分，亦不作为二审中的新证据。因其余的证据均不足以证明李小芳所主张的待证事实，故本院对其余证据的证明力不予认定。中国电建贵州公司则没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，关于李小芳在一审中提出的第二项诉请，即要求先予执行中国电建贵州公司拖欠1年的，即2018年12月1日至2019年5月31日期间的工资27万元、赔偿金27万元、25%的补偿金7万元之请求，一审法院已当庭告知李小芳，上述工资之请求系一审法院（2019）沪0112民初21082号案件中判决处理部分，不属本案可先予执行范围。并且李小芳要求先于执行的其余上述申请，因当事人之间权利义务尚不明确，故本院对李小芳的其余上述申请不予准许。关于李小芳在一审中提出的第三项以及第五项至第七项请求，因均未经仲裁前置程序，故本院在本案中不予处理。关于李小芳在一审中提出的第四项诉请，中国电建贵州公司在李小芳合理病假期间以其旷工等为由，与李小芳解除劳动合同，确属不当。李小芳要求与中国电建贵州公司恢复劳动关系，确有依据，中国电建贵州公司应支付李小芳恢复劳动关系期间的工资。鉴于李小芳在此期间，均系病假，一审法院判决中国电建贵州公司按本市上年度月平均工资标准计发李小芳2019年8月25日至2019年11月30日期间的疾病救济费，并无不当。李小芳要求中国电建贵州公司支付其拖延支付工资百分之百的赔偿金13.5万元及25%补偿金4万元的上诉请求，因该项请求未经仲裁前置程序及一审程序，故本院在本案中不予处理。关于李小芳在一审中提出的第八项诉请，因缺乏依据，本院不予支持。关于李小芳在一审中提出的第九项诉请，因缺乏法律依据，本院亦不予支持。关于李小芳在一审中提出的第十项诉请，李小芳要求根据李小芳、中国电建贵州公司劳动合同的实际履行地，更改签约主体为XX上海分公司，因该主张不属于诉请范围，故本院在本案中不予处理。关于李小芳在一审中提出的第十一项诉请，李小芳要求执行跟踪土耳其XX的3个能源项目，因该请求不属于人民法院民事案件受理范围，故本院不予处理。另，在二审中李小芳要求增加诉请即要求中国电建贵州公司支付2019年6月1日至2019年8月24日之间的工资。因该项请求未经一审程序，故本院不予处理。综上所述，李小芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判（不包括不予处理部分）。二审案件受理费10元，由上诉人李小芳负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年七月二十七日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……