贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔01刑终218号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）周建华，男，1983年6月11日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址贵阳市花溪区。2014年4月11日因故意伤害罪被贵阳市花溪区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年9月1日刑满释放。2018年10月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于贵阳市第二看守所。上诉人（原审被告人）曹小勇，男，1987年1月17日出生于贵州省安顺市平坝县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址贵州省安顺市平坝县。2019年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。辩护人冉雨寒、张瑶，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐以豆，男，1989年3月24日出生于贵州省安顺市平坝县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址贵州省安顺市平坝县。2019年3月1日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。2019年3月24日被逮捕，现羁押于贵阳市第二看守所。辩护人张钦云，贵州筑安黔起律师事务所律师。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人周建华犯聚众斗殴罪、诈骗罪，被告人曹小勇、徐以豆犯诈骗罪一案，于2020年3月27日作出（2019）黔0111刑初590号刑事判决。被告人周建华、曹小勇、徐以豆均不服，提出上诉。本院于2020年4月14日立案受理，将案件卷宗移送贵阳市人民检察院阅卷后，期间，贵阳市人民检察院书面建议本案延期审理一个月。本院依法组成合议庭审于2020年6月30日二审开庭进行审理，贵阳市人民检察院指派检察员杨祖伟出庭履行职务，被告人周建华、曹小勇、徐以豆及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、聚众斗殴罪：2018年8月10日19时许，被告人周建华与魏光友（另案处理）在花溪区发生纠纷后，双方邀约在青岩镇龙井斗殴，周建华纠集罗明强、李诗培、陈胜贤、王星（均另案处理）等人帮忙打架。陈胜贤又将情况告知于天伦（另案处理），于天伦及陈胜贤等人从陈胜贤家中拿了一支枪及几把砍刀赶回青岩镇龙井寨参与斗殴，陈胜贤在现场鸣枪助威。上述事实，有同案于天伦、李诗培、王星、陈胜贤的供述，辨认笔录及照片，被告人周建华的供述等证据证实。二、诈骗罪：1、2017年9月初，被告人曹小勇、徐以豆、周建华共谋采取打假牌赌博的方式骗取贵安新区农户征拨款，其中，徐以豆拿出六万元作为赌资。同月18日，曹小勇邀约被害人曹某1到贵阳市花溪区酒店开房打牌，被告人曹小勇、周建华等人按事先预谋的方式“打金花”打假牌，致曹某1当天微信转账给周建华8500元，支付宝转账给周建华3万元，剩余赌债曹某1写下38万元的欠条。后曹某1用工商银行卡向被告人周建华的银行卡转账38万元，共计骗取曹某1418500元。之后，被告人周建华向曹小勇账户转账20万元，被告人曹小勇收到钱款后，向徐以豆的妻子范丹账户转账98000元。案发后，2019年2月20日，被告人徐以豆在父亲的陪同下到公安局投案自首，退缴赃款4万元。2、2017年10月25日晚，被告人曹小勇伙同于天伦预谋，由曹小勇邀约被害人曹某2到花溪区喝酒后至“驻点宾馆”开房打牌，于天伦购买假牌，陈胜贤、石仕学在于天伦的安排下接“五哥”到场发假牌，共同骗被害人曹某2写下28万元欠条。后于天伦组织陈胜贤、王星、石仕学、李成发等人到被害人曹某2家中进行滋扰、威胁，被害人曹某2家属迫于无奈通过中间人给付于天伦人民币20万元。上述事实，有公安机关立案登记表、到案经过，被害人曹某1、曹某2的陈述，辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片，转账记录，银行流水记录，酒店入住记录，证人证言，被告人周建华、曹小勇、徐以豆的供述及户籍信息、刑事判决书等证据证实。原判认为，被告人周建华在与魏光友发生矛盾后，邀约多人与魏光友等人聚众斗殴，陈胜贤在现场开枪助威，被告人周建华的行为已构成聚众斗殴罪，且系首要分子。被告人周建华与曹小勇、徐以豆以非法占有为目的，共谋以打假牌赌博的方式诈骗被害人曹某1钱财共计人民币418500元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人周建华在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应对被告人周建华以聚众斗殴罪、诈骗罪数罪并罚，被告人周建华系累犯，应从重处罚。鉴于其对聚众斗殴罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人曹小勇在诈骗犯罪中起主要作用，系主犯。同时，被告人曹小勇伙同于天伦以同样手段欲诈骗被害人曹某2钱财人民币28万元，但鉴于被害人曹某2并未实际交付钱款，故被告人曹小勇对曹某2的诈骗行为属犯罪未遂，应对被告人曹小勇依法进行处罚；被告人徐以豆在共同诈骗犯罪中未直接实施打假牌行为，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人徐以豆在案发后向公安机关投案并如实供认其犯罪行为，系自首，并退缴赃款4万元，应依法从轻处罚。综上，根据三被告人的犯罪情节、社会危害性、悔罪表现等，作出罪刑一致的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十二条、第六十九条、第六十七条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条之规定，作出如下判决：一、被告人周建华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币五万元；总和刑期有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人曹小勇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人徐以豆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元；四、对于被告人徐以豆退缴至贵阳市公安局花溪分局的赃款人民币4万元，发还被害人曹某1俱领；五、责令被告人周建华、曹小勇、徐以豆于判决生效后十日内退赔被害人曹某1剩余经济损失人民币378500元。宣判后，被告人周建华、曹小勇、徐以豆均不服，被告人周建华、徐以豆以“量刑过重”；被告人曹小勇以“一审判决认定为诈骗罪不当，应属于赌博罪”为由向本院提出上诉。原公诉机关在法定期限内对一审判决未提出异议。经二审查明：2018年8月10日19时许，上诉人周建华与魏光友在花溪区发生纠纷后，双方邀约聚众斗殴，周建华纠集多人等人携带枪支、砍刀赶到青岩镇龙井寨参与斗殴，陈胜贤在现场鸣枪助威。2017年9月初，上诉人周建华提议，预谋以打假牌的方式，让曹小勇带被征收农户出来赌博，以此骗取农户的钱财，周建华让上诉人徐以豆拿六万元作为赌资参与犯罪。9月18日，曹小勇邀约被害人曹某1到贵阳市花溪区酒店开房赌博，上诉人周建华、曹小勇等人按事先预谋的方式以“打金花”的方式实施诈骗，致被害人曹某1输钱后微信转账给周建华8500元，支付宝转账给周建华3万元，后曹某1用银行卡向上诉人周建华的银行卡转账38万元，共计诈骗被害人曹某1的418500元。之后，上诉人周建华转账20万元给曹小勇，曹小勇收到钱款后，再向徐以豆的妻子范丹账户转账10万元。2017年10月25日晚上，上诉人曹小勇伙同于天伦经预谋，由曹小勇邀约被害人曹某2到花溪区喝酒后到宾馆开房赌博。于天伦伙同陈胜贤、石仕学等人采取打假牌的方式，骗取被害人曹某2写下28万元欠条。随后，于天伦瞒着曹小勇，组织陈胜贤、王星、石仕学、李成发等人多次到被害人曹某2家中滋扰、威胁，被害人曹某2的家属迫于无奈通过中间人支付于天伦20万元。2019年2月20日，上诉人徐以豆在父亲的陪同下到公安机关投案自首，退缴4万元。本院二审开庭后，徐以豆的家属又退缴赃款6万元到本院；上诉人曹小勇的家属也将所得赃款十万元退交到本院，上诉人徐以豆、曹小勇所得赃款已全退赃。原判决列举了认定本案事实的相关证据，所列证据已举证、质证，查证属实。在本院开庭审理中，上诉人周建华、曹小勇、徐以豆及其辩护人均未提交新的证据。本院对上述事实及证据均予以确认。二审中，出庭履行职务的检察员认为，原判认定上诉人周建华为主邀约他人持械聚众斗殴，系首要分子，应依法处罚；上诉人周建华、曹小勇、徐以豆采取邀约被害人赌博的方式进行诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，一审判决认定上诉人周建华、曹小勇、徐以豆构成诈骗罪，作出的判决正确，建议维持原判。上诉人曹小勇的辩护人以“曹小勇的行为不构成诈骗罪，曹小勇在共同犯罪中系从犯；有主动坦白交代公安机关未掌握的同种犯罪，属于坦白”为由进行辩护。上诉人徐以豆的辩护人以“徐以豆仅提供赌资，未直接参与打假牌的犯罪，情节较轻，建议从轻处罚并适用缓刑”为由进行辩护。对于上诉人周建华所提“量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人周建华为首邀约多人携带枪支、砍刀聚众斗殴；又提出犯意并为主设局，以打假牌赌博的方式诈骗被害人曹某1的人民币418500元，数额巨大，系共同犯罪中主犯，又系累犯，应从重处罚。原判根据上诉人周建华的犯罪事实及情节，作出的定罪量刑适当，应予维持。故其所提“量刑过重”的上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人曹小勇所提“一审判决认定为诈骗罪不当，应属于赌博罪”的上诉理由及其辩护人所提“曹小勇的行为不构成诈骗罪；曹小勇在共同犯罪中系从犯，有主动坦白交代公安机关未掌握的同种犯罪，属于坦白”的辩护意见。经查，上诉人曹小勇伙同周建华、徐以豆经预谋，采取打假牌的方式骗取他人的钱财，其实质是以邀约他人赌博进行设局，实施诈骗钱财的目的，应以诈骗罪定罪处罚。上诉人曹小勇在诈骗的共同犯罪中积极行为，为主选择、提供诈骗目标，参与实施犯罪，符合共同犯罪中主犯的构成要件，系本案主犯。对辩护人所提曹小勇主动坦白交代公安机关未掌握的同种犯罪，应属坦白的辩护意见。因被害人曹某2在曹小勇供述之前，已经向公安机关报案，公安机关已掌握曹小勇等人的犯罪事实。故上诉人曹小勇所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见均不能成立，不予支持。鉴于上诉人曹小勇的家属在本院二审期间已将所得赃款10万元全部退缴，有认罪悔罪表现，可以从轻处罚，予以改判。对于上诉人徐以豆所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“徐以豆仅提供赌资，未直接参与打假牌的犯罪，情节较轻，建议从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，经查，上诉人徐以豆系参与诈骗犯罪的情节较轻，系本案从犯，又主动投案自首，在本院二审期间已将所得赃款10万元已全部退清，结合其犯罪情节、地位、作用，应对其减轻处罚，应予改判。本院认为，上诉人周建华邀约陈胜贤、李诗培等多人携带枪支、砍刀与魏光友等人聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人周建华系聚众斗殴的首要分子，应依法处罚。上诉人周建华、曹小勇、徐以豆以非法占有为目的，共谋采取打假牌赌博的手段实施诈骗，骗取被害人曹某1的人民币418500元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。上诉人周建华、曹小勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人周建华系累犯，应从重处罚。上诉人周建华犯数罪，应依法实行数罪并罚。上诉人曹小勇伙同于天伦采取打假牌赌博的手段，对被害人曹某2实施诈骗，欲骗取曹某2的28万元。鉴于上诉人曹小勇未实际取得诈骗的钱财，系犯罪未遂，应依法对上诉人曹小勇进行处罚。原判对上诉人周建华的定罪量刑适当，应予维持。鉴于上诉人曹小勇在本院二审期间已将所得赃款10万元全部退缴，有认罪悔罪表现，可以从轻处罚，予以改判。上诉人徐以豆在共同犯罪中起次要作用，系从犯，在诈骗犯罪中情节较轻，案发后主动到公安机关投案自首，在本院二审期间，又退缴赃款6万元，已将犯罪所得全部退赃，应依减轻处罚，对上诉人徐以豆适用缓刑对所在社区没有不良影响，可以适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人周建华的量刑适当，应予维持。根据上诉人曹小勇、徐以豆二审中全部退缴赃款的情节，对上诉人曹小勇、徐以豆的量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十二条、第六十九条、第六十七条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111刑初590号刑事判决的第一项；即：一、被告人周建华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑九年零七个月，并处罚金人民币五万元；总和刑期有期徒刑十一年零九个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111刑初590号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项；即：二、被告人曹小勇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人徐以豆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元；四、对于被告人徐以豆退缴至贵阳市公安局花溪分局的赃款人民币4万元，发还被害人曹某1俱领；五、责令被告人周建华、曹小勇、徐以豆于判决生效后十日内退赔被害人曹某1剩余经济损失人民币378500元。二、上诉人（原审被告人）曹小勇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2026年1月12日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、上诉人（原审被告人）徐以豆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）；四、徐以豆退缴至贵阳市公安局花溪分局的赃款人民币四万元，退缴至本院的赃款六万元；曹小勇退缴至本院的赃款十万元，均发还被害人曹某1俱领。五、责令被告人周建华于判决生效后十日内退赔被害人曹某1的经济损失人民币218500元。本判决为终审判决。审判长  戴峥嵘审判员  弋 玮审判员  马 丽二〇二〇年七月二十一日法官助理范梦诚书记员杨倩