河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2319号 上诉人（原审原告）：吴代安，男，1971年6月1日出生，汉族，住内蒙古乌兰察布市化德县。 上诉人（原审原告）：师利福，男，1969年6月5日出生，汉族，住湖北省竹溪县。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张培军，河北精伟律师事务所律师。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：褚刘明，男，1978年1月25日出生，汉族，现住河北省涿州市。 委托诉讼代理人：王鹏，河北博典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凯，北京市方正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁小平，男，1978年2月22日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：王红军，河北博典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹道明，北京市方正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地保定市竞秀区五四西路139号6号办公楼。 法定代表人：韩冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁月龙，河北弘正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔鹏，男，1981年12月13日出生，汉族，住河北省保定市新市区。 被上诉人（原审被告）：保定市华瑞房地产开发有限公司，地址保定市锦绣街599号综合楼。 法定代表人：陈建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张智英，河北博典律师事务所律师。 上诉人吴代安、师利福因与被上诉人褚刘明、袁小平、河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称天辰公司）、保定市华瑞房地产开发有限公司（以下简称华瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴代安、师利福上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定“原告提交的证据不足以证明其为实际施工人”错误。1、2016年4月21日上诉人与褚刘明签订了《工程承包协议书》，该协议包括六个合同条款，针对工程概况、施工组织方式、承包价款、付款方式、保证金、安全责任做出了约定。一审判决认为“该承包协议中对建设工期、工程的开工、竣工时间、工程质量、竣工验收、质量保修范围及质保期间、双方相互协作等内容均无约定”，并由此作出认定上诉人不是实际施工人的结论，系混淆了合同成立与合同履行的性质。虽《中华人民共和国合同法》第二百七十五条对施工合同的主要条款做出了规定，但对于不完全具备主要条款的合同，当事人可根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定及交易习惯、相关法律规定等履行。一审判决以承包协议对部分事项未约定为由，作出承包协议未实际履行的结论，是错误的。2、上诉人已按照《工程承包协议书》的约定支付了农民工保证金，足以证明上诉人已履行了施工义务。上诉人支付农民工保证金的行为，是对《工程承包协议书》的履行行为，也是对工程施工的投资行为。上诉人于2016年7月19日支付了30万元，收款主体是袁小平，褚刘明出具了收据而非借据，故该笔款项也属于对工程的投入。根据《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》第29条的规定，上诉人应属实际施工人。3、被上诉人已向上诉人支付100万元工程款，足以证明上诉人已履行了施工义务。关于2017年1月25日100万元款项的性质，一审法院调取了银行交易附言，该附言内容为代付工程款，且该附言为被上诉人方填写，故该100万元应被认定为被上诉人支付的工程款，而被上诉人向上诉人支付工程款的行为可以证明上诉人已履行了施工义务。4、上诉人和褚刘明签订了结算协议，该协议对工程款结算总额、已付工程款数额、欠付工程款数额及给付时间均作出了明确约定，足以证明上诉人已对《工程承包协议书》履行完毕。此外，结算协议具有欠条的性质，根据《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》第19条的规定，应予支持。5、一审判决已认定上诉人委派了三个管理人员在施工现场的事实，足以证明上诉人实施了组织、管理工程施工的行为。对于“仅派三个管理人员”就“要求取得利润240万元”的问题，首先，管理人员的数量视施工需要而定，即使上诉人只派出一个管理人员，只要能够满足施工管理需要即可。被上诉人并未提出上诉人派出的管理人员不足的问题，一审判决对此苛求已超越审判的合理边界；其次，上诉人对工程的投入不仅仅是派出三名管理人员，还以农民工保证金等方式投入180万元；再次，一审判决反复强调240万元为净利润，无视了上诉人给管理人员支付报酬的事实；最后，无论是在签订《工程承包协议书》时，还是在签订结算协议时，被上诉人对其应支付的价款均未提出异议，在诉讼过程中亦未要求法院对结算价款予以调整，一审判决以上诉人取得利润的高低作为是否实际履行的判断标准，毫无裁判逻辑。一审中被上诉人的抗辩理由是上诉人未履行施工义务，一审法官作为裁判者应对该抗辩是否成立进行审查判断，而不应对上诉人可能取得的利润进行情感评价。6、上诉人使用原班组且未直接向分包单位支付工程款及工人工资，是履行《工程承包协议书》的体现，不能作为上诉人未实际施工的证据。根据《工程承包协议书》第二条、第三条的约定，使用原班组是上诉人的合同义务，直接向原班组支付270元∕平方米是被上诉人的合同义务，若上诉人不使用原班组则构成违约，被上诉人将270元∕平方米支付给上诉人再由上诉人支付给班组亦构成违约。现被上诉人将使用原班组并直接向班组支付款项作为合同义务要求上诉人履行，又以上诉人使用原班组并由被上诉人从承包费中扣除270元∕平方米直接支付给班组为由主张上诉人没有履行施工义务，违反了基本的诚实信用。此外，上诉人使用原班组实际上降低了所获利润。按照被上诉人提交的证据及庭审自认，原有班组（木工、混凝土、钢筋、外架）的劳务综合单价不超过每平米250元，故上诉人因使用原班组导致每平米减少了20元的收入。综上，上诉人签订了施工协议、按照约定投入保证金、施工过程中领取了部分工程款、完工后进行了施工结算并对已付工程款、未付工程款等书面载明，应为实际施工人。二、褚刘明、袁小平应向上诉人承担连带给付工程款的责任，天辰公司应在其截留工程款范围内向上诉人承担给付责任。一审判决对部分已查明的事实未依法进行认定。1、褚刘明、袁小平之间的关系。根据袁小平、天辰公司及华瑞公司签订的《补充协议（一）》，袁小平应为实际总包方。在袁小平为实际总包方、褚刘明与上诉人签订的《工程承包协议》已实际履行的事实基础上，褚刘明、袁小平之间的关系有以下四种可能：⑴袁小平将工程转包或分包给了褚刘明；⑵褚刘明和袁小平系合伙承包关系；⑶褚刘明是袁小平的代理人，其以隐名代理的方式和上诉人订立承包协议和结算协议；⑷袁小平是褚刘明的代理人，其以隐名代理的方式和天辰公司、华瑞公司签订《补充协议（一）》。对于第⑴种关系，褚刘明、袁小平均已予以否认，应予排除；对于第⑷种关系，天辰公司、华瑞公司均予以否认，且天辰公司明确说明15#、16#楼工程交由袁小平实际总包系基于华瑞公司的要求，故华瑞公司的真实意图应是将工程交由袁小平，而非褚刘明。在工程款的实际控制权上，一审各方的证据也均指向袁小平，而非褚刘明。经查明，袁小平直接受领了3800余万元工程款，在其未提交任何证据证明其向褚刘明履行了报告及交付财产的法定义务的情况下，其关于其系褚刘明代理人，应予免责的主张应不成立；对于第⑵⑶种关系，无论属于这两种可能性中的哪一种，袁小平均应承担向上诉人支付工程款的责任。上诉人认为，褚刘明、袁小平之间实为合伙或雇佣关系，理由如下：首先，《工程承包协议》是在上诉人与褚刘明、袁小平共同在场的情况下签订的，褚刘明认可该事实；其次，上诉人支付的农民工保证金150万元及工程投入30万元均转入袁小平账户，并由袁小平直接支付给天辰公司；最后，华瑞公司向褚刘明、袁小平均直接支付过工程款，且华瑞公司当庭表述袁小平为工程承包人、褚刘明是袁小平的现场负责人。2、天辰公司应在其截留工程款的数额内承担给付义务。虽上诉人与天辰公司间并无直接的合同关系，但上诉人系基于以下两点向天辰公司提出给付要求：⑴天辰公司从袁小平处收取的200万元农民工保证金中有150万元是上诉人支付的，天辰公司应直接返还给上诉人；⑵华瑞公司已向天辰公司支付工程款1700万元，该款项应由天辰公司转交袁小平，天辰公司擅自截留构成不当得利。根据《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》第三十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审法院应查明工程款的数额及去向。若天辰公司不提交其已将工程款转交袁小平的证据，则可推定其存在截留工程款的事实。 褚刘明辩称，一、上诉人与被上诉人均为不具备施工资质的自然人，不能承包建筑工程，双方签订的《工程承包协议书》属无效协议。同时，双方关于上诉人不履行施工义务，不承担施工风险，只收取固定利润的约定不符合施工合同的法律属性。二、上诉人吴代安、师利福并非实际施工人，无权索要劳务费或工程款。1、上诉人陈述其委派了三个管理人员即陈富海、师祯礼、张祖高在施工现场进行管理，但并未就三人已尽到管理职责进行举证说明。因备案的施工日志及施工过程中的会议纪要等书面材料中均未体现三个管理人员的存在，上诉人仅以其曾向三人支付过工资不足以证实三个管理人员身份的真实性；2、启用原班组成员是对原班组提供劳务人员的启用，不是对管理义务的免除，作为承包人的上诉人仍应尽到相应的管理义务。即使双方约定由褚刘明直接对劳务人员发放工资，上诉人也应提供工人名册、工资发放记录、班组施工协议、安全生产协议、工人考勤表、监理记录等证实其对施工活动进行了监督管理的证据材料。现上诉人对上述材料均未提供，证明其并非实际施工人。三、工程结算应依据施工合同、工程竣工图纸及资料、双方确认的工程量、双方确认的索赔、现场签证事项及价款等材料予以综合确认。案涉工程未进行实际验收、未确定施工量，亦未核算施工成本，上诉人仅依据未履行的施工合同、在主体工程炮楼及商业部分未完工情况下臆测的施工面积进行工程结算，违反了相关法律规定。此外，上诉人胁迫被上诉人签订的付款协议并非被上诉人的真实意思表示，不具有真实性及合法性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 袁小平辩称，1、上诉人不是实际施工人。首先，根据《中华人民共和国合同法》第275条的规定，上诉人与褚刘明签订的《工程承包协议书》欠缺合同主要条款，合同关系不成立；其次，根据《工程承包协议书》第三条的约定，上诉人不承担承包风险，只收取固定利润，故该约定是法律法规明确禁止的工程扣点合同；最后，上诉人虽陈述其委派了三个管理人员即陈富海、师祯礼、张祖高间断性的在施工现场进行管理，但上诉人未能提供材料购买、水电费缴纳、工人名册、工人工资发放记录、班组施工协议、安全生产协议、工人考勤表、工程上的投资与收款行为等证据材料。根据《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》第29条的规定，实际施工人应具备以下三个条件：⑴存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等；⑵参与建设工程承包合同的签订与履行过程；⑶存在投资或收款行为。结合到本案，上诉人并未进行实际施工，不符合实际施工人的条件。2、上诉人诉请袁小平承担责任错误。袁小平只是褚刘明的代理人，对外代褚刘明进行部分签字，该事实已经褚刘明认可。根据《中华人民共和国民法总则》第162条的规定，袁小平不应承担任何责任。3、上诉人的诉请缺乏法律依据。⑴依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第3条的规定，案涉工程尚未验收，上诉人关于支付工程款的诉请应不予支持；⑵根据《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》第31条的规定，案涉工程的发包方与承包方尚未结算，上诉人要求其前手之外的人承担责任的主张不应得到支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求。 天辰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 华瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、上诉人并未进行实际施工，其与褚刘明签订的《工程承包协议》违反了相关法律规定。褚刘明仅是袁小平的工地负责人，无权对外签订承包协议。上诉人虽向褚刘明进行了汇款，但汇款原因及汇款目的均与他人无关。现上诉人仅以《工程承包协议》及汇款行为主张其为实际施工人，无事实依据；2、对上诉人要求褚刘明、袁小平、天辰公司承担给付责任的主张，与我公司无关，我公司不作答辩。 吴代安、师利福向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程欠款310万元，并按银行贷款利率的二倍支付自2017年12月30日起至款项还清之日的逾期付款违约金；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：事实一、2014年5月26日，华瑞公司与天辰公司签订建设工程施工合同，合同约定：发包人为华瑞公司，承包人为天辰公司；工程名称为华瑞卓悦城；工程地点为涿州市双塔办事处史庄村；工程内容为11＃、12＃、13＃、14＃、15＃、16＃及附属、地下车库等施工图纸及工程量清单中的全部内容；计划开工日期为2014年5月27日，计划竣工日期为2016年11月28日，工期总日历天数为916天；合同总价款为190365723.41元。承包人承揽工程项目一览表记载：建筑面积为120680.04平方米。事实二、2016年4月21日褚刘明与吴代安签订工程承包协议书，协议约定：发包人为褚刘明，承包人为吴代安，关于卓悦城15＃、16＃楼主体扩大劳务承包一事，特签订如下承包协议：工程名称为卓悦城15＃、16＃楼、车库及商业楼工程；工程地点为涿州市一中南门；建筑面积为按施工图纸实际施工面积以国家计算规范结算（外保温不计算建筑面积）结构形式为框架、剪力墙结构；乙方启用甲方原有大部分班组，如有班组出现质量、管理、配合等问题，乙方有权进行更换，发生的费用由乙方负责。更换期间，不能影响甲方施工进度，如有影响进度，所产生的费用由乙方负责；承包价款为;承包单价为330元／平米（注：原有班组共计270元／平米，此270元／平米含在承包单价330元／平米内。由甲方监管或直接发放到各班组及个人。乙方负责自己委派的管理人员的工资。剩余净利润2400000元由甲方支付于乙方。付款方式为主体封顶后半月内付600000元、春节前付600000元、余款1200000元明年中秋节前付清；保证金为合同签订时乙方付1000000元农民工工资保证金与甲方，筏板浇筑完毕乙方再付500000元农民工工资保证金给甲方。此保证金于主体封顶半月内无息退还于乙方；安全责任为如发生安全事故，由乙方负责处理，费用双方协商解决。事实三、2016年4月26日，华瑞公司与天辰公司、袁小平签订补充协议一，协议约定：甲方为华瑞公司，乙方为天辰公司，丙方为袁小平，现就甲方直接安排丙方施工15＃、16＃楼、乙方仅负责配合管理及施工手续等相关事宜，为明确责任，协作配合，确保工程质量，经甲、乙、丙三方协商一致，补充签订三方协议一，三方共同遵守，条款如下：工程名称为涿州华瑞卓悦城小区工15＃、16＃楼、Ａ5地块车库、裙房商业；工程地点涿州市华阳路涿州一中附近；工程概况为：15＃楼建筑面积18800.43平方米，16＃楼建筑面积19214.52平方米、Ａ5地块车库约4000平方米、裙房商业约1200平方米；承包方式为工料承包。甲方在拨付工程款时汇到乙方指定账户，乙方收取管理费6.09%（税3.59%、管理费2.5%）后，余款由丙方提供合法、足额票据及人工费清单后3日内支付给丙方。工程税金由丙方承担，由乙方每次收款时扣缴。工期为487天，工程开工日期预计为2016年4月1日，竣工日期为2017年7月31日；合同价款为包干价1550元／平米，约58923172.5元。Ａ5地块车库、商业裙房价格另行商议。丙方义务为丙方负责缴纳与工程有关的所有费用，包括（但不限于）招投标费用、税费、相关部门要求的质量保证金、安全保证金、农民工工资保证金（退还丙方）；负责缴纳从业人员意外伤害保险和缴纳其管理费；负责乙方项目人员工资及统筹费用及公共临水、临电、临路、临建等相关费用，承担现场水、电费用。事实四、2016年4月21日，原告吴代安、师利福支付农民工工资保证金99万元，由原告师利福账户转入被告袁小平账户50万元，由案外人陈柏先账户转入被告袁小平账户49万元。支付当日，被告褚刘明为原告吴代安出具收据一张，言明，今收到吴代安工程农民工工人工资保证金100万元，此款袁小平代收转付。2016年4月27日，被告袁小平账户转入天辰公司账户200万元。2016年5月23日，原告吴代安、师利福支付农民工工资保证金50万元，由原告师利福账户转入被告袁小平账户25万元，由案外人陈柏先账户转入被告袁小平账户25万元。支付当日，被告褚刘明为原告吴代安出具收条一张，言明，今收到吴代安交来卓悦城农民工工人工资保证金，此款转入袁小平卡，共计50万元。2016年7月19日，原告吴代安、师利福转账30万元，由原告师利福账户转入被告袁小平账户15万元，由案外人陈柏先账户转入被告袁小平账户15万元。转账当日，被告褚刘明为原告吴代安出具收据一张，言明，今收到师利福、吴代安30万元。事实五、2017年1月25日，案外人袁旭银行账户向原告吴代安转账50万元、向原告师利福转账50万元，交易附言均为代付北京未工程款；2017年10月19日，被告袁小平银行账户向原告师利福转账5万元，言明，退北京未保证金；2018年7月11日，被告袁小平银行账户向原告吴代安转账10万元，交易附言为代付北京未褚刘明借款。事实六、2017年12月17日，原告吴代安、师利福与被告褚刘明签订协议一份，约定：甲方为北京未小区15＃、16＃楼总承包人褚刘明，乙方为师利福、吴代安。关于甲乙双方于2016年到2017年在涿州市事，经双方协商，乙方负责15＃、16＃楼主体劳务，最终结算金额为410万元整。于2016年底甲方已付乙方100万元。截止2017年12月17日甲方还欠乙方劳务费320万元整。今日经双方协商于12月30日前付160万元整，剩余甲方欠乙方的劳务费160万元整在2017年农历腊月20日前全部付清。如果甲方未按此协议执行，乙方有权交当地法院处理，并补偿超出日期双倍的违约金。事实七、截止本案庭审时，华瑞公司共计支付15＃、16＃楼工程款60381110.86元，其中向天辰公司支付1700万元，向袁小平支付38283110.86元，向褚刘明支付5098000元。2019年1月29日，华瑞公司向天辰公司出具关于代发工资的函，言明，因年底着急解决农民工讨薪问题及维护社会稳定的需要，华瑞公司应涿州市政府指定维稳部门双塔街道办事处的要求，将拖欠天辰公司的工程款直接支付到双塔办事处指定人员账户，金额为300万元，再支付给褚刘明，再由褚刘明发放到农民工手中。该函加盖由华瑞公司及涿州市双塔街道办事处公章。同日，褚刘明出具收条一张，言明，收到华瑞公司15＃、16＃楼工程款300万元，用于发放农民工工资。待工程结算时扣除。见证方为双塔办事处、住建局、人社局、华瑞公司的相关人员。以上事实，有华瑞公司与天辰公司签订建设工程施工合同、褚刘明与吴代安签订工程承包协议书、华瑞公司与天辰公司、袁小平签订补充协议一、原告转账记录及褚刘明出具的收据、收条、案外人袁旭银行账户明细、袁小平银行账户明细、原告吴代安、师利福与被告褚刘明签订协议一份、华瑞公司支付工程款凭证、关于代发工资的函等及本案庭审笔录在卷为证。 一审法院认为，原告与被告褚刘明签订的工程承包协议书约定，承包单价为330元／平米（注：原有班组共计270元／平米，此270元／平米含在承包单价330元／平米内。由褚刘明监管或直接发放到各班组及个人。原告方负责自己委派的管理人员的工资。剩余净利润2400000元由褚刘明支付于原告。）原告自述承包工程包含木工、外架、混凝土、钢筋四个班组，原告提交的证人证言显示，木工班组管理人员为张祖高，工作时间为2016年6月至楼层封顶，钢筋班组管理人员为陈富海，工作时间为2016年5月至楼层封顶，混凝土班组管理人员为师帧礼，工作时间为2016年4月至2016年7月。华瑞公司提交关于代发工资的函显示，工人工资通过褚刘明支付给工人。原告自述承包15#、16#楼工程中的劳务部分，涉及木工、外架、混凝土、钢筋四个班组，原告在支付150万农民工工资保证金后，仅派三个管理人员在施工现场，且其中混凝土班组管理人员师帧礼工作时间仅为2016年4月至2016年7月，在楼层封顶之前离开工地。原告并未负责过其陈述的四个班组的工人工资的发放，且在2019年1月29日，华瑞公司给天辰公司出具代发工资的函显示，卓悦城15#、16#楼项目出现农民工讨薪问题，在2019年1月29日华瑞公司代付农民工工资300万元，该款项由被告褚刘明发放给工人。原告在仅派三个管理人员在施工现在的情形下，要求取得利润240万元，且该承包协议中对建设工期、工程的开工、竣工时间、工程质量、竣工验收、质量保修范围及质保期间、双方相互协作等内容均无约定。原告提交的证据不足以证明其为实际施工人，原告依据该协议要求被告支付工程款于法无据，对原告诉求本院不予支持。涉案工程原告向被告褚刘明转账支付款项共计179万元，后被告褚刘明向原告转回款项115万元，剩余64万元被告褚刘明表示愿意偿还原告。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告褚刘明于本判决生效后十日内偿还原告吴代安、师利福64万元。二、驳回原告吴代安、师利福的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。受理费31600元，保全费5000元，共计36600元，由原告吴代安、师利福负担22680元，由被告褚刘明负担13920元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人吴代安、师利福以其系实际施工人为由主张工程款，但其提交的证据不足以证实其存在购买施工材料、组织管理工人施工、支付水电费等施工行为，且签订《工程承包协议书》时即约定上诉人方收取利润240万元不符合常理，故上诉人未能证实其实际进行了工程建设，对其诉求工程款的主张，本院不予支持。结合褚刘明出具的收据及银行转账记录，吴代安、师利福共向褚刘明支付款项179万元，褚刘明已返还115万元，剩余款项由褚刘明进行偿还。 综上所述，吴代安、师利福的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31600元，由吴代安、师利福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 王志强 审 判 员 杨玉龙 二〇二〇年七月十六日 法官助理 董 丽 书 记 员 戚园园