福建省屏南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0923民初33号 原告：陆昌仙，男，1975年4月28日出生，汉族，福建省屏南县人，住屏南县。 委托诉讼代理人：蔡思斌，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小丹，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：屏南县正瑞食用菌专业合作社，住所地屏南县岭下乡岭下村，统一社会信用代码93350923MA3450WY53。 法定代表人：陆吉瑞，经理。 被告：屏南县组新农业种植专业合作社，住所地屏南县岭下乡岭下村23号一楼，统一社会信用代码93350923MA344X657C。 法定代表人：陆组新，经理。 被告：屏南县岭下乡人民政府，住所地屏南县岭下乡岭下村，统一社会信用代码113522280040543800。 法定代表人：张孙立，乡长。 委托诉讼代理人：**，福建梅占律师事务所律师。 原告陆昌仙与被告屏南县正瑞食用菌专业合作社（以下简称“正瑞合作社”）、屏南县组新农业种植专业合作社（以下简称“组新合作社”）、屏南县岭下乡人民政府（以下简称“岭下乡政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陆昌仙及其委托诉讼代理人蔡思斌和陈小丹、被告正瑞合作社的法定代表人陆吉瑞、被告组新合作社的法定代表人陆组新以及岭下乡政府的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆昌仙向本院提出诉讼请求：1.判令正瑞合作社立即向陆昌仙支付岭下乡旧菇棚改造工程第一期工程拖欠款262660元；2.判令组新合作社立即向陆昌仙支付旧菇棚改造工程第二期工程拖欠款189350元；3.判令岭下乡政府对岭下乡旧菇棚改造工程第一、二期工程拖欠款合计452010元承担连带支付责任；4.判令正瑞合作社、组新合作社、岭下乡政府立即向陆昌仙支付工程拖欠款（栏杆工程）95444元。事实和理由：岭下乡政府将屏南县岭下乡旧菇棚改造工程发包给正瑞合作社与组新合作社进行改造，后正瑞合作社将该项目转包给陆昌仙。该改造工程分为一期和二期，其中一期主要由正瑞合作社负责，二期主要由组新合作社负责。2016年3月28日，陆昌仙与正瑞合作社签订《建设大棚合同》，约定由陆昌仙为正瑞合作社在屏南县岭下乡岭下村洋中进行大棚建设，按照图纸施工。承包方式为大棚外围建设，不含内架（包工料）。《建设大棚合同》第四条约定：“承包面积大约40亩，每亩造价41500元，具体按实际地的面积计算”，第七条约定“付款方式：乙方进场，甲方付人民币贰拾万元作为施工备料进场款，余款按进度，每完工6亩，付百分之七十的预付款，待整体工地完工，经甲方验收后三至七天一次性付清剩余尾款”。后该工程第二期岭下乡政府改为分包给组新合作社，实际工程亦由陆昌仙施工，各方亦达成一致，对第二期工程除每亩支付造价款41500元外，另需支付补偿款3000元每亩。陆昌仙于2016年4月12日开工建设，2017年10月2日项目一二期竣工，累计完成大棚改造面积28808.71左右平方米（约43.2亩）围墙面积2022左右平方米。经福建海西通达测绘有限公司测绘，陆昌仙共计完成第一期工程22696.07平方米（约34亩），第二期工程5481.72平方米（约8.3亩）。陆昌仙共计享有工程款(34×41500)+(8.3×44500)=1782010元，其中正瑞合作社应承担工程款总计为1412660元，扣除正瑞合作社在合同履行过程中已经支付的1150000元，尚余262660元未付；组新合作社应承担工程款总计为369350元，扣除已支付180000元，尚余189350元未付。另，各方亦达成一致，陆昌仙施工中含的栏杆工程款亦由正瑞合作社、组新合作社、岭下乡政府共同承担，后陆昌仙共计施工栏杆工程计354.49米，相应工程款为95444元。陆昌仙已按照合同要求履行合同义务，但现工程项目己竣工两年，正瑞合作社和组新合作社仍未支付剩余工程款，严重损害陆昌仙自身合法权益。本案属建设工程施工合同纠纷，陆昌仙属于实际施工人，正瑞合作社、组新合作社属于转包方，岭下乡政府属于发包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现转包方正瑞合作社、组新合作社拖欠工程款，陆昌仙有权要求发包人岭下乡政府在欠付工程价款范围内对陆昌仙承担责任。综上所述，为维护自身合法权益，陆昌仙特向人民法院提起本案诉讼，请求人民法院依法判如所请。 正瑞合作社辩称，当时这个工程是在岭下乡领导的组织下进行的旧棚改造，钱都是来自乡政府，乡政府没有给我们付款就没办法给承包方付款。承包方有14个通风窗没做，25个下水管道没有做。 组新合作社辩称，资金来源是乡政府，陆昌仙的工程没有验收，跟我们没有关系。且二期工程是乡政府紧急委托，组新合作社与陆昌仙没有签订书面合同，是让陆昌仙先做，标准参照一期工程。 岭下乡政府辩称，一是本案应为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、《建设工程质量管理条例》“建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程”、《建设工程质量管理条例释义》中明确“土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程”之规定，本案菇棚改造工程显然不属于建设工程的定义范围。因此，本案非建设工程施工合同纠纷，应为承揽合同纠纷。二是岭下乡政府不是本案涉讼工程项目所有权人、使用人，不是工程项目建设主体，亦非合同签订主体，不是合同相对方。因此，陆昌仙起诉岭下乡政府无理，请求人民法院驳回陆昌仙对岭下乡政府的起诉。本案菇棚所有权人为岭下乡村民，村民为了合作生产经营成立了正瑞合作社和组新合作社。因此，本案菇棚属于正瑞合作社、组新合作社所有，菇棚改造建设主体为正瑞合作社、组新合作社而非岭下乡政府。虽然本案岭下乡政府作为政府一方，给予正瑞合作社、组新合作社菇棚改造资金上的补助，但岭下乡政府给予资金补助行为是在履行行政管理职责，是行政行为，而非平等民事主体间的民事行为。岭下乡政府给予资金补助的行为没有改变菇棚改造建设主体是正瑞合作社、组新合作社。正是如此，本案合同签订主体及履行合同主体系陆昌仙与正瑞合作社、组新合作社，而非与岭下乡政府建立合同关系。因此，岭下乡政府不是本案涉讼工程建设主体及合同相对方，陆昌仙起诉岭下乡政府无理，请求人民法院驳回陆昌仙对岭下乡政府的起诉。三是本案即使属于建设工程施工合同纠纷，陆昌仙非实际施工人。“实际施工人”是指建设工程施工合同存在非法转包、非法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案菇棚改造工程属于农业服务工程，法律、行政法规没有对大棚施工企业有资质要求的明确规定，因此本案陆昌仙符合承包主体资格、不存在借用有施工企业资质的情形。本案正瑞合作社、组新合作社直接作为发包主体与陆昌仙签订合同，不存在违法转包、违法分包的法律关系。因此，本案不存在合同无效情形，陆昌仙不是涉讼工程的实际施工人。综上所述，岭下乡政府应属行政管理同意正瑞合作社、组新合作社作为施工菇棚的主体定作人给予相应经济补助的承诺方，但本案因陆昌仙承揽施工的菇棚质量无标准可依，无法验收，工程造价无法确定而未能给予承诺补助款的问题。因此法庭应责成陆昌仙与正瑞合作社、组新合作社先行确定按国家相应标准验收确定工程造价再申请岭下乡政府给予相应经济补助，维护政府补助款合法、合情、合理的支出。 陆昌仙围绕其诉讼请求依法提交了：证据一《建设大棚合同》、证据二《屏南（岭下乡）食用菌棚工程》，证明2016年3月28日陆昌仙与正瑞合作社签订《建设大棚合同》，第四条约定：“承包面积大约40亩，每亩造价41500元，具体按实际地的面积计算”，合同第七条约定“付款方式：乙方进场，甲方付人民币200000元作为施工备料进场款，余款按进度，每完工6亩，付百分之七十的预付款，待整体工地完工，经甲方验收后三至七天一次性付清剩余尾款”；证据三《关于要求验收岭下洋中香菇旧棚改造工程的申请书》，证明陆昌仙于2016年4月12日开工建设，2017年10月2日项目竣工，完成大棚改造面积28808.71左右平方米（约43.2亩），围墙面积2022左右平方米；证据四福建海西通达测绘有限公司测绘图纸，证明经福建海西通达测绘有限公司测绘，陆昌仙共计完成第一期工程22696.07平方米（约34亩）、第二期工程5481.72平方米（约8.3亩）、栏杆总长度354.49米，工程已经验收使用两年，组新合作社和岭下乡政府说没有验收是不合理的；证据五《屏南（岭下乡）栏杆工程》（80362.27元），证明陆昌仙依照与正瑞合作社、组新合作社、岭下乡政府的约定，完成栏杆工程354.49米，工程款为80362.27元，正瑞合作社对此已盖章确认；证据六会议纪要（第十三期），证明岭下乡政府将屏南县岭下乡洋中菇棚改造工程发包给组新合作社进行改造，并按41500元/亩给付改造款和3000元/亩的拆迁补偿款；证据七屏南县人民法院（2018）闽0923民初17号民事调解书，证明岭下乡政府对建设大棚造成的劳务者死亡承担赔偿责任，证明岭下乡政府是建设洋中菇棚改造工程的发包方；证据八存款明细账（户名：周茂仙即陆昌仙妻子），证明自2016年3月至今，陆昌仙已收到正瑞合作社支付工程款合计1150000元；当庭提交证据九《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元），证明陆昌仙依照与正瑞合作社、组新合作社、岭下乡政府的约定，完成栏杆工程354.49米，工程款为95444元，正瑞合作社对此已盖章确认。 岭下乡政府针对陆昌仙提交的证据提出以下质证意见： 大棚改造确实是乡政府要求改造的，只是进行外观改造，不存在菇棚已经接收使用的问题，菇棚都在使用。大棚改造不是乡政府委托，是农业合作社按照国家的标准进行改造，大棚的改造是按农业标准进行，不是按建筑标准，所以合同没有按照建筑法来签订的。大棚建设是只是外围建设，不含内部支架，本案是典型的承揽加工合同，不存在建设工程施工合同法律关系。有进行测绘，面积基本可以跟图纸测算一致，至于哪部分是正瑞的，哪部分是组新的，要陆昌仙进行测绘测算才能最后给施工方。对陆昌仙提供的建设大棚合同证据由正瑞合作社确认，岭下乡政府不清楚。会议纪要真实性没有意见，但是其中的内容跟本案没有直接关联性，若陆昌仙的施工符合国家标准，愿意支付工程款，并且会议纪要约定一切问题由组新合作社解决。民事调解书真实性、合法性没有意见，但是关联性有意见，这是调解书，它不是法院判决，出事之后，政府进行适当补偿是正常的。对海西工程测绘由正瑞合作社与组新合作社确认。大棚改造是按国家农业补贴的政策进行，乡政府只是指导性的给予补贴，因为岭下乡政府不是主体，他无权委托，他只是政策性的指导，同时也改造了这个菇棚的景观。所以岭下乡政府认为，整个过程中，目前存在问题就是工程没有按标准质量验收以及到底造价是多少没办法确认，因此没办法付钱。 对于证据二《屏南（岭下乡）食用菌棚工程》、证据三《关于要求验收岭下洋中香菇旧棚改造工程的申请书》、证据五《屏南（岭下乡）栏杆工程》（80362.27元）、证据八存款明细账（户名：周茂仙即陆昌仙妻子）、交证据九《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元）岭下乡政府未提出质证意见。 正瑞合作社针对陆昌仙提交的证据提出以下质证意见：《建设大棚合同》是正瑞合作社签的，但是还有另一份合同；对第二份证据《屏南（岭下乡）食用菌棚工程》没有意见；对第三份证据《关于要求验收岭下洋中香菇旧棚改造工程的申请书》以及第四份证据福建海西通达测绘有限公司测绘图纸没有意见；对于第五份证据《屏南（岭下乡）栏杆工程》（80362.27元），正瑞合作社认为栏杆工程不是正瑞合作社负责，是当时陆昌仙说乡政府会付钱，让正瑞合作社盖章，章是正瑞合作社盖的，但是栏杆工程不是正瑞合作社负责的；对于第六份证据会议纪要（第十三期）、第七份证据屏南县人民法院（2018）闽0923民初17号民事调解书、第八份证据存款明细账（户名：周茂仙即陆昌仙妻子）没有意见；对于第九份证据《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元），正瑞合作社认为栏杆工程不是属于正瑞合作社的，但陆昌仙确实有做过栏杆工程，但不知道这是属于谁负责的工程。 组新合作社针对陆昌仙提交的证据提出以下质证意见：对第一份证据《建设大棚合同》没有意见；对第二份证据《屏南（岭下乡）食用菌棚工程》没有意见；对第三份证据《关于要求验收岭下洋中香菇旧棚改造工程的申请书》，组新合作社认为没有组新合作社的章，应该要盖两个章，该申请没有通过组新合作社；对第四份证据福建海西通达测绘有限公司测绘图纸没有意见；对第五份证据《屏南（岭下乡）栏杆工程》（80362.27元），组新合作社有异议，二期工程有栏杆，栏杆工程是组新合作社负责的项目，不是正瑞合作社负责的；对第六份证据会议纪要（第十三期）没有意见；对第七份证据屏南县人民法院（2018）闽0923民初17号民事调解书的真实性没有意见，但关联性有意见，跟本案没关系；对第八份证据存款明细账（户名：周茂仙即陆昌仙妻子）没有意见；对第九份证据《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元），组新合作社对于海西通达测绘有限公司测绘出来的数据没有意见，也对栏杆工程的价款和数量没有意见，但陆昌仙将菇棚变卖出去，把合作社的共有财产以私人名义变卖。 陆昌仙补充意见认为，针对证据五《屏南（岭下乡）栏杆工程》（80362.27元）、证据九《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元）栏杆工程的款项做个补充，虽然章是正瑞合作社盖的，但是工程是乡政府的，组新合作社陈述是紧急发包给组新合作社的，不是正瑞合作社的，岭下乡政府也承认栏杆是乡政府的，栏杆工程是确实存在的，不管是正瑞合作社的还是组新合作社的，都最终由乡政府承担。 正瑞合作社、组新合作社、岭下乡政府未提供证据。 对于陆昌仙提交的上述证据，本院认定如下： 证据一《建设大棚合同》，因岭下乡政府认为应由正瑞合作社确认，而正瑞合作社和组新合作社对该证据没有异议，故该证据本院予以采纳。《建设大棚合同》可以证明正瑞合作社（甲方）与陆昌仙（乙方）签订建设大棚合同，合同约定“一、工程名称：大棚建设，按照图纸施工。二、地点：屏南县岭下乡岭下村洋中。三、方式：大棚外围建设，不含内架（包工料）。四、面积：大约40亩，每亩造价41500元，具体按实际地的面积计算。五、甲方责任和义务：建设大棚引起的纠纷由甲方承担，乙方负责建设安全的问题。六、因人力不可抗拒的自然灾害（如风灾、水灾、自然发生的火灾、地震等）而影响建设进度的情况下，责任由甲方负责。七、付款方式：乙方进场，甲方付人民币贰拾万作为施工备料进场款，余款按进度，每完工6亩，付百分之七十的预付款，待整体工地完工，经甲方验收后三至七天一次性付清剩余款项。” 证据二《屏南（岭下乡）食用菌棚工程》，正瑞合作社和组新合作社没有异议，岭下乡政府未发表质证意见，对于该证据本院予以采纳。《屏南（岭下乡）食用菌棚工程》可以证明大棚施工材料的价款组成，施工价格为每亩41500元（不含税）。 证据三《关于要求验收岭下洋中香菇旧棚改造工程的申请书》,正瑞合作社没有异议，组新合作社认为申请书应当盖两个章但未盖组新合作社的章，岭下乡政府未发表质证意见。本院认为，尽管组新合作社提出该证据未盖组新合作社的章，但并未对该证据体现的事实进行否认，加之正瑞合作社对该证据没有异议，本院对《关于要求验收岭下洋中香菇旧棚改造工程的申请书》予以采纳。《关于要求验收岭下洋中香菇旧棚改造工程的申请书》可以证明陆昌仙于2019年6月3日以正瑞合作社和组新合作社的名义申请乡政府进行工程验收。申请书的内容为“岭下乡人民政府：岭下村洋中香菇旧棚改造工程于2016年4月12日开工建设，已完成大棚改造面积28808.71左右平方米，围墙面积2022左右平方米，项目于2017年10月2日竣工。工程项目已竣工近两年时间，请支持组织验收为感。” 证据四福建海西通达测绘有限公司测绘图纸，正瑞合作社和组新合作社没有异议，岭下乡政府承认有测绘并且数据和图纸一致，故该证据本院予以采纳。福建海西通达测绘有限公司测绘图纸可以证明菇棚总面积为28177.79平方米，一期（测绘图纸标示为A的菇棚）工程面积为22696.07平方米，二期（测绘图纸标示为B的菇棚）工程面积为3950.61平方米，栏杆总长度为354.49米。 证据五《屏南（岭下乡）栏杆工程》（80362.27元）和证据九《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元），正瑞合作社和组新合作社均承认存在栏杆工程，尽管组新合作社、岭下乡政府对于栏杆工程的负责主体存在争议，但主体的争议并不影响该证据的真实性，故对于《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元）本院予以采纳。《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元）可以证明栏杆工程的材料价款组成以及栏杆工程费用为95444元。 证据六会议纪要（第十三期），岭下乡政府、正瑞合作社、组新合作社均对该证据的真实性没有意义，对该证据本院予以采纳。会议纪要（第十三期）可以证明，岭下乡政府将旧菇棚改造工程委托给组新合作社改造，按照41500元/亩的改造款和3000元/亩的拆迁补偿款给予补助，在工程施工中遇到的一切问题由合作社解决。 证据七屏南县人民法院（2018）闽0923民初17号民事调解书，岭下乡政府、正瑞合作社、组新合作社对该证据的真实性均无异议，本院予以采纳。 证据八存款明细账（户名：周茂仙即陆昌仙妻子），正瑞合作社和组新合作社对该证据没有异议，岭下乡政府未发表质证意见，该证据本院予以采纳。存款明细账（户名：周茂仙即陆昌仙妻子）可以证明正瑞合作社于2016年3月28日至2017年5月25日期间向周茂仙的账户转账1150000元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案事实认定如下： 岭下乡政府将屏南县岭下乡旧菇棚改造工程发包给正瑞合作社与组新合作社进行改造，后正瑞合作社将该项目转包给陆昌仙。该改造工程分为一期和二期，其中一期主要由正瑞合作社负责，二期主要由组新合作社负责。2016年3月28日，陆昌仙与正瑞合作社签订《建设大棚合同》，约定由陆昌仙为正瑞合作社在屏南县岭下乡岭下村洋中进行大棚建设。后该工程第二期岭下乡政府改为分包给组新合作社，实际工程亦由陆昌仙施工，没有签订书面合同。 《建设大棚合同》约定“一、工程名称：大棚建设，按照图纸施工。二、地点：屏南县岭下乡岭下村洋中。三、方式：大棚外围建设，不含内架（包工料）。四、面积：大约40亩，每亩造价41500元，具体按实际地的面积计算。五、甲方责任和义务：建设大棚引起的纠纷由甲方承担，乙方负责建设安全的问题。六、因人力不可抗拒的自然灾害（如风灾、水灾、自然发生的火灾、地震等）而影响建设进度的情况下，责任由甲方负责。七、付款方式：乙方进场，甲方付人民币贰拾万作为施工备料进场款，余款按进度，每完工6亩，付百分之七十的预付款，待整体工地完工，经甲方验收后三至七天一次性付清剩余款项”。大棚施工价格为每亩41500元（不含税），菇棚总面积为28177.79平方米，陆昌仙完成的菇棚面积为一期（测绘图纸标示为A的菇棚）22696.07平方米、二期（测绘图纸标示为B的菇棚）3950.61平方米，陆昌仙完成栏杆工程的总长度为354.49米，工程费用为95444元。正瑞合作社于2016年3月28日至2017年5月25日期间向周茂仙的账户转账1150000元。 本案争议焦点：1.法律关系问题，本案为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.正瑞合作社是否要支付第一期工程款262660元；3.组新合作社是否要支付第二期工程款189350元；4、岭下乡政府是否要对第一期和第二期的工程款承担连带支付责任；5.正瑞合作社、组新合作社、岭下乡政府是否要支付陆昌仙栏杆工程款95444元。 1.法律关系问题，本案为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。 陆昌仙认为，本案为建设工程合同关系，不是承揽合同关系。本案案涉菇棚符合《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量管理条例释义》中关于建设工程、土木工程的定义。根据岭下乡政府答辩所主张的《建设工程质量管理条例》“建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程”以及《建设工程质量管理条例释义》“土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程”之规定，本案讼争菇棚亦符合上述规定，属于建设工程，因此本案应属建设工程施工合同纠纷。 岭下乡政府认为，本案应为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、《建设工程质量管理条例》“建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程”、《建设工程质量管理条例释义》中明确“土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程”之规定，本案菇棚改造工程显然不属于建设工程的定义范围。因此，本案非建设工程施工合同纠纷，应为承揽合同纠纷。同时，大棚改造是农业合作社按照国家的标准进行改造，大棚的改造是按农业标准进行，不是按建筑标准，所以合同没有按照建筑法来签订的，大棚建设是只是外围建设，不含内部支架，本案是典型的承揽加工合同，不存在建设工程施工合同法律关系。 正瑞合作社不清楚本案为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。 组新合作社认为本案为承揽合同纠纷。 本院认为，建设工程合同一种特殊的承揽合同，但因法律对建设工程合同作出特别规定并进行特别的调整，因而当某一合同符合建设工程合同的特点时，应当依照特别法优于一般法的原则，适用建设工程合同的相关法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，所谓的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定，建设工程合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。而依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，所谓的承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。关于建设工程合同与承揽合同的区别，本院认为可以从以下几个方面进行考虑。一是合同标的物的特殊性。建设工程合同的标的物为建筑工程，在性质上属于不动产；而承揽合同的标的物通常为动产，所以《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定了承揽人享有留置权的情形，若非动产则承揽人无法行使留置权。二是合同主体的限定性。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，从事建筑活动的单位，必须取得相应资质条件或资质等级才能从事相应的建筑活动，也即建设工程合同的承包人应当是具备相应的建设资质；而承揽合同的承揽人则没有相应资质的限制，可以是自然人，也可以是法人。三是结算方式的不确定性。建设工程合同的工程款结算往往具有不确定性或者暂定性，需经工程最终核算之后才能确定；而承揽合同的价款往往在合同签订之初就已经明确约定。四是合同形式的要件性。建设工程合同为要式合同，必须采取书面形式，口头形式无效；而承揽合同法律未作硬性要求，采取何种形式由而当事人决定。具体到本案而言，本案合同标的物为菇棚建设，从性质上讲，该菇棚属于不动产的范围，具有相对独立性；且本案建设大棚合同的结算方式亦具有不确定性，需按实际地的面积计算；尽管本案施工人陆昌仙没有相应的建设资质，但有无建设资质并不影响合同性质的认定，只能影响合同的效力。同时依据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”以及《建设工程质量管理条例》第二条“建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”之规定，本案菇棚作为农业生产所使用的“厂房”应属于建筑工程所能涵盖的范围。故综合本案《建设大棚合同》约定的内容以及本案实际情况，本院认为，本案应认定为建设工程施工合同纠纷为宜。本案中，岭下乡政府作为发包人将案涉菇棚建设项目（含一期和二期）分别承包给正瑞合作社和组新合作社，正瑞合作社与组新合作社又将工程转包给陆昌仙，由陆昌仙实际施工。陆昌仙作为个人，显然不具有相应建设资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，应当认定正瑞合作社与陆昌仙签订的《大棚建设合同》无效。 2.正瑞合作社是否要支付第一期工程款262660元。 陆昌仙认为，菇棚改造一期工程由岭下乡政府发包给正瑞合作社，并与陆昌仙签订《建设大棚合同》。海西通达测绘公司测绘图纸中标明的A、B分别对应一期和二期工程。陆昌仙完成一期工程22696.07平方米（约34亩），正瑞合作社应承担的工程款为1412660元，扣除正瑞合作社在合同履行过程中已经支付的1150000元，尚余262660元应由正瑞合作社支付。 正瑞合作社认为，钱是来源乡政府，乡政府没给钱其就没办法付款。付款方式和金额是确定，但是菇棚没有做完，有14个通风窗和25个下水管道没有做，且工程没有验收，无法确认工程量。 本院认为，尽管本案《建设大棚合同》属无效合同，但陆昌仙作为菇棚改造项目工程的实际施工人，仍然可以依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，请求承包人按合同约定支付工程价款。根据本院审查认定的证据和事实，可以认定本案菇棚建设第一期工程总面积为22696.07平方米，工程造价为41500元/亩（不含税），工程总价为（22696.07÷666.67）亩（34.04亩）×41500元/亩=1412660元，正瑞合作社已经支付1150000元，剩余262660元未付。正瑞合作社提出“本案菇棚建设还有部分设施没有完成，也未验收，无法确认工程量”，但其没有提供相应的证据，也未申请工程质量鉴定。从陆昌仙提供的《关于要求验收岭下洋中旧菇棚改造工程的申请书》可以证明陆昌仙在2019年6月3日已申请工程验收，但正瑞合作社与岭下乡政府均怠于进行工程验收，且该菇棚已经竣工且在实际使用中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，对于正瑞合作社的意见，本院不予采纳。故，正瑞合作社应向陆昌仙支付菇棚建设工程第一期工程拖欠款262660元。 3.组新合作社是否要支付第二期工程款189350元。 陆昌仙认为，菇棚改造二期工程由岭下乡政府发包给组新合作社，由陆昌仙实际施工完成。海西通达测绘公司测绘图纸中标明的A、B分别对应一期和二期工程。陆昌仙完成二期工程5481.72平方米（约8.3亩），组新合作社应承担的工程款为369350元，扣除正瑞合作社已经支付的180000元，尚余189350元未支付。 组新合作社认为，资金来源于乡政府，陆昌仙工程没有验收，与组新合作社无关。且组新合作社与陆昌仙没有签订合同，陆昌仙也未按照与正瑞合作社的工程合同完成，组新合作社无法验收。 本院认为，组新合作社虽与陆昌仙没有签订施工合同，但组新合作社在庭审中自认菇棚改造二期工程由其负责，与陆昌仙没有签订合同，让陆昌仙先做，标准参照一期工程。同时，组新合作社对于陆昌仙提供的《建设大棚合同》、《屏南（岭下乡）食用菌棚工程》、海西通达测绘有限公司测绘图纸以及会议纪要等证据没有异议。以上事实可以认定组新合作和陆昌仙之间存在事实建设工程施工合同关系，但建设工程施工合同为要式合同，必须采取书面形式，且陆昌仙无相应建筑资质，故组新合作社与陆昌仙之间的建设工程施工合同亦属无效合同。尽管如此，陆昌仙作为菇棚改造项目工程的实际施工人，仍然可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定请求承包人按合同约定支付工程价款。陆昌仙在庭审中表示海西通达测绘有限公司测绘图纸中标注的A、B分别对应一期和二期工程，本院审查后认为海西通达测绘有限公司测绘图纸中标注为“B”的菇棚面积仅为3950.61平方米，而非5481.72平方米，故本院仅认定本案菇棚建设第二期工程总面积为3950.61平方米，工程造价为41500元/亩（不含税），工程总价为（3950.61÷666.67）亩（5.93亩）×41500元/亩=246095元，陆昌仙自认组新合作社已经支付180000元，故二期工程款剩余66095元未付。组新合作社提出工程没有验收、无法验收，但本院认为陆昌仙已申请验收，但组新合作社和岭下乡政府怠于验收，且菇棚已经竣工并在实际使用中，故本院对组新合作社的意见不予采纳。综上，组新合作社需支付陆昌仙菇棚建设工程第二期工程拖欠款66095元。 4、岭下乡政府是否要对第一期和第二期的工程款承担连带支付责任。 陆昌仙认为，本案属建设工程施工合同纠纷，陆昌仙属于实际施工人，正瑞合作社、组新合作社属于转包方，岭下乡政府属于发包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，转包方正瑞合作社、组新合作社拖欠工程款，陆昌仙有权要求发包人岭下乡政府在欠付工程价款范围内对陆昌仙承担责任。从之前的一场官司［（2018）闽0923民初17号民事调解书］来看，在菇棚施工中死了一个人，经调解后，各方包括陆昌仙及岭下乡政府都作为赔偿义务人进行了相应的赔偿，这是陆昌仙认为岭下乡政府应当承担责任的依据之一。同时根据会议纪要，政府将工程委托给当地合作社，资金也由政府出，乡政府应当承担连带责任。 岭下乡政府认为，本案属于承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。岭下乡政府不是本案涉讼工程项目所有权人、使用人，不是工程项目建设主体，亦非合同签订主体，不是合同相对方。本案合同签订主体及履行合同主体系陆昌仙与正瑞合作社、组新合作社。再者，本案即使属于建设工程施工合同纠纷，陆昌仙非实际施工人，菇棚改造工程属于农业服务工程，法律、行政法规没有对大棚施工企业有资质要求的明确规定，陆昌仙符合承包主体资格、不存在借用有施工企业资质的情形，而正瑞合作社、组新合作社直接作为发包主体与陆昌仙签订合同，不存在违法转包、违法分包的法律关系。因此，本案不存在合同无效情形，陆昌仙不是涉讼工程的实际施工人。综上所述，岭下乡政应属行政管理同意正瑞合作社、组新合作社作为施工菇棚的主体定作人给予相应经济补助的承诺方，但因本案陆昌仙承揽施工的菇棚质量无标准可依，无法验收，工程造价无法确定而未能给予承诺补助款。陆昌仙起诉岭下乡政府无理，请求人民法院驳回陆昌仙对岭下乡政府的起诉。同时，岭下乡政府认为，本案事实不清，陆昌仙说按照图纸施工，但并未提交图纸，且图纸由谁确认，有无签字。工程造价是41500元，无图纸应按实际造价计算，陆昌至今没有申请验收，没有提供验收材料，工程量、工程造价、工程验收问题没有解决。且本案不存在菇棚已经接收使用的问题，菇棚都在使用。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，理由及依据上文已经提及，此不赘述。从本院审查认定的证据和事实，可以认定岭下乡政府作为菇棚建设工程的发包人将案涉菇棚建设项目（含一期和二期）分别承包给正瑞合作社和组新合作社，正瑞合作社与组新合作社又将工程转包给陆昌仙，由陆昌仙实际施工。而本案菇棚建设工程的工程量、工程造价问题，本院也已在事实中予以认定。岭下乡政府对工程量、工程造价有异议，但其未申请工程鉴定，也未提供相应的证据，其对工程量、工程造价的异议，本院不予采纳。关于工程验收使用问题，陆昌仙提供的验收申请，可以证明其已经申请验收，但岭下乡政府、正瑞合作社、组新合作社均未进行验收，同时根据一般社会常理，菇棚在改造过程中必然无法使用，而岭下乡政府自认菇棚都在使用，可以推定案涉菇棚在改造完成后就即时交付岭下乡村民实际使用。因此，岭下乡政府提出的上述意见，本院不予采纳。故此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，岭下乡政府作为工程发包人应当在正瑞合作社和组新合作社欠付工程款262660元＋66095元=328755元内对陆昌仙承担连带偿还责任。 5.正瑞合作社、组新合作社、岭下乡政府是否要支付陆昌仙栏杆工程款95444元。 陆昌仙认为，各方达成一致，陆昌仙施工中含的栏杆工程款由正瑞合作社、组新合作社、岭下乡政府共同承担，栏杆工程计354.49米，相应工程款为95444元。陆昌仙补充认为，栏杆工程确实是存在，不论是正瑞合作社还是组新合作社负责，最终均由岭下乡政府承担。 正瑞合作社认为，栏杆工程不是正瑞合作社负责，陆昌仙说乡政府会付钱，所以在《屏南（岭下乡）栏杆工程》（80362.27元）和《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元）上盖章，正瑞合作社证实陆昌仙确实有做栏杆工程，但不清楚谁负责。 岭下乡政府认为，栏杆工程是岭下乡政府的。 组新合作社认为，栏杆工程不是岭下乡政府的，栏杆工程是岭下乡政府委托给组新合作社，由组新合作社负责。组新合作社对栏杆工程的数量和价款认可，也认可栏杆工程是组新合作社的，亦对海西通达测绘公司的数据认可，但陆昌仙存在私下变卖，从而具体数量无法确认。 陆昌仙认可栏杆工程为组新合作负责的。 本院认为，从海西通达测绘有限公司测绘图纸标注的内容来看，栏杆工程应为本案菇棚改造工程的部分工程。庭审中，组新合作社自认栏杆工程是岭下乡政府委托给组新合作社，同时岭下乡政府也自认栏杆工程是岭下乡政府的。据此，可以推定岭下乡政府为该栏杆工程的发包人，组新合作社为该栏杆工程的承包人，陆昌仙为该工程的实际施工人。因双方未签订建设工程施工合同且陆昌仙无施工资格，故陆昌仙与组新合作社之间关于栏杆工程的建设工程施工合同属无效合同。但陆昌仙作为栏杆工程的实际施工人，其可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定请求承包人即组新合作社按合同约定支付工程价款，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求发包人即岭下乡政府在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。故本院认定栏杆工程款的支付主体为组新合作社，岭下乡政府在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。根据陆昌仙提供的证据海西通达测绘公司测绘图纸及《屏南（岭下乡）栏杆工程》（95444元），可以认定栏杆工程的材料价款组成，本案栏杆工程总长354.49米，栏杆工程总价为95444元。组新合作社提出陆昌仙存在私下变卖行为，导致数量不符，但其未提供相应证据予以证明，故对该意见本院不予采纳。因此，组新合作社应支付陆昌仙栏杆工程款95444元，并由岭下乡政府对该工程款承担连带偿还责任。 综上所述，本院认为，债务应当清偿。正瑞合作社欠付陆昌仙菇棚建设工程款262660元，组新合作社欠付陆昌仙菇棚工程款66095元以及栏杆工程款95444元，事实清楚。现陆昌仙请求正瑞合作社和组新合作社支付相应欠付工程款，本院予以支持。岭下乡政府作为菇棚建设工程和栏杆工程的发包人，应在正瑞合作社欠付的菇棚建设工程款范围内和组新合作社欠付的菇棚建设工程款及栏杆工程款范围内（三项合计424199元）对陆昌仙承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条，《建设工程质量管理条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告屏南县正瑞食用菌专业合作社应于本判决生效之日起十日内向陆昌仙支付所欠菇棚建设工程款262660元。 二、被告屏南县组新农业种植专业合作社应于本判决生效之日起十日内向陆昌仙支付所欠菇棚建设工程款66095元。 三、被告屏南县组新农业种植专业合作社应于本判决生效之日起十日内向陆昌仙支付所欠栏杆建设工程款95444元。 四、被告屏南县岭下乡人民政府对上述第一项、第二项、第三项判决所确定的款项承担连带偿还责任。 五、驳回原告陆昌仙的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9275元，由原告陆昌仙负担2088元，由被告屏南县正瑞食用菌专业合作社和被告屏南县岭下乡人民政府共同负担4450元，由被告屏南县组新农业种植专业合作社和被告屏南县岭下乡人民政府共同负担2737元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。 审 判 长  苏枝贵 人民陪审员  吴惠玲 人民陪审员  谢桂塘 二〇二〇年七月二十二日 书 记 员  包振华 书 记 员  郑 萍 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 附判决所引用的主要法律条文: 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式 第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。 本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 《建设工程质量管理条例》 第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。