广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终598号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋高钧，男，1988年8月7日出生，汉族，出生地四川省泸州市，文化程度初中，佛冈通洲劳务工程有限公司职工，户籍地四川省泸州市叙永县。因本案于2019年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。辩护人余文斌,广东谨然律师事务所律师。原审被告人陈亚平，男，1979年2月4日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度初中，户籍地广东省茂名市化州市。因本案于2019年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人刘志龙，男，1982年10月29日出生，汉族，出生地广东省肇庆市，文化程度初中，户籍地广东省肇庆市广宁县。因本案于2019年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人梁健锋，男，1981年10月27日出生，汉族，出生地广东省江门市，文化程度小学，户籍地广东省江门市开平市。因本案于2019年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控被告人宋高钧犯盗窃罪、被告人陈亚平、刘志龙、梁健锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤0117刑初498号刑事判决。原审被告人宋高钧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员王琦出庭履行职务，上诉人宋高钧及其辩护人余文斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2018年6月至12月期间，被告人宋高钧和同案人黄某(另案处理)先后四次将广东省长大公路工程有限公司汕湛高速惠清项目TJ5标项目经理部存放在广州市从化区良口镇溪头村汕湛高速惠清TJ5标南昆山隧道出口综合三队加工厂的规格直径分别为12毫米、14毫米、16毫米、20毫米、22毫米的螺纹钢筋合计244.41吨，卖给被告人陈亚平，总共卖得人民币50多万元，被告人宋高钧从中获利人民币20多万元。被告人陈亚平以钢筋每吨人民币3200元至3300元不等的价格收购后，雇请被告人刘志龙、梁健锋驾驶大货车将钢筋运输到广州市天河区卖给梁某祥（另案处理）。其中：1.6月4日凌晨，被告人宋高钧将49.98吨螺纹钢筋卖给被告人陈亚平后，被告人陈亚平雇请被告人刘志龙驾车将钢筋运输到广州市天河区卖给梁某2祥。经鉴定，当日螺纹钢筋价格为3978.02元/吨。2.6月21日凌晨，被告人宋高钧将54.66吨螺纹钢筋卖给被告人陈亚平后，被告人陈亚平雇请被告人刘志龙驾车将钢筋运输到广州市天河区卖给梁某2祥。经鉴定，当日螺纹钢筋价格为3978.02元/吨。3.8月9日凌晨，被告人宋高钧将52.66吨螺纹钢筋卖给被告人陈亚平后，被告人陈亚平雇请被告人刘志龙驾车将钢筋运输到广州市天河区卖给梁某2祥。经鉴定，当日螺纹钢筋价格为4345.10元/吨。4.12月7日凌晨，被告人宋高钧将87.11吨螺纹钢筋卖给被告人陈亚平后，被告人陈亚平雇请被告人刘志龙运输51.67吨螺纹钢筋、被告人梁健锋运输35.44吨螺纹钢筋到广州市天河区卖给梁某2祥。经鉴定，当日钢筋价格为4115元/吨。综上所述，被告人宋高钧、陈亚平的犯罪数额均为人民币100.353063万元，被告人刘志龙的犯罪数额为人民币85.769503万元，被告人梁健锋的犯罪数额为人民币14.583560万元。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的现场勘验检查工作记录、现场图、照片及被告人指认现场照片，穗从价认定〔2019〕44号价格认定结论书、鉴定意见通知书、关于对委托书的复函，广东长大公路工程有限公司汕湛高速惠清项目TJ5标项目经理部（以下简称长大公司TJ5项目经理部）提供的证明，长大公司项目部周某少提供的货物保价表、综合三队开工至2019年1月12日钢筋核算表，被告人宋高钧持有的中国农业银行卡交易流水清单，长大公司项目部出具的刑事和解、谅解书，清远市佛冈通洲劳务工程有限公司（以下简称通洲劳务公司）出具的刑事谅解书，电子数据检查工作记录、情况说明、照片截图，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，抓获经过，被告人的户籍材料，证人石某的证言，证人张某、梁某1的证言和对涉案过磅单和钢筋的指认材料，被害公司委托人周某少的陈述和被告人宋高钧、陈亚平、刘志龙、梁健锋的供述和辨认、指认材料作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人宋高钧以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人陈亚平明知是他人犯罪所得的赃物，而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人刘志龙、梁健锋明知是他人犯罪所得的赃物，而予以运输，情节严重，其二人行为已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；依法应予惩处。被告人宋高钧、刘志龙归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘志龙、梁健锋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人宋高钧、陈亚平案发后已赔偿被害人损失并取得被害人谅解，量刑时酌定从轻处理。扣押的4部手机，非本案作案工具，由公安机关依法处置。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人宋高钧犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元。二、被告人陈亚平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。三、被告人刘志龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金5000元。四、被告人梁健锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。上诉人宋高钧上诉称：1.其是职务侵占，不是盗窃。2.其只是从犯，在现场负责配合将钢筋拉走，仅分得三分之一的赃款。3.其有自首情节。请求二审予以改判。辩护人提出如下辩护意见：1.原审认定事实未查明，导致法律事实认定有误。（1）根据双方的劳务合同约定，项目部供应的材料到达工地后，通洲公司领用后由通洲公司负责保管和使用，造成材料的浪费丢失均由通洲公司负责，涉案财产所有权归通洲公司所有。通洲公司根据合同约定形成对涉案钢筋的临时管理、占用、使用保管，本案实际受害人是通洲公司。（2）宋高钧作为通洲公司的现场负责人，代表通洲公司对涉案钢筋的管理、保管、结算的权力。（3）宋高钧在实施涉案行为时，利用了其对涉案钢筋的看管、保管的职务便利，宋高钧的违法行为不构成盗窃罪。2.对原审认定的涉案钢筋的数量和价值均有异议。（1）长大公司委托周某少报案，证实报失的钢筋数量为201.438吨，并提交了核算表，而原审判决按照起诉书认定盗窃钢筋244.41吨，在没有其他证据佐证的情况下，应根据疑点利益归被告的原则，按被害人的报案情况认定。（2）钢筋价格波动大，价格认证中心出具的复函材料仅证实案发当月价格，而不是当日价格，且钢筋不同品牌的价格亦不同，本案定罪的金额尚未查清。3.宋高钧、陈亚平均证实，本次犯意由同属于通洲公司员工的宋高钧的上级黄某提出和策划，并负责对接陈亚平并安排宋高钧，宋高钧仅仅是被动接受任务，所起作用较黄某低，属于从犯。4.宋高钧是初犯、偶犯，案发后能够积极主动如实交代自己的罪行，并已退赔，家庭有老人及小孩需要抚养，恳请二审公正判决。出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实清楚，量刑适当，上诉理由及辩护意见均不成立，建议驳回上诉，维持原判。并向法庭补充出示了以下证据：1.广州市从化区价格认证中心于2020年4月21日出具的《关于对委托书的复函》，证实：（1）2018年6月4日、6月21日ф12-25HRB400E的螺纹钢（Ⅲ级钢）的税前综合价格（不含运费）为3978.02元/吨；（2）2018年8月9日ф12-25HRB400E的螺纹（Ⅲ级钢）的税前综合价格（不含运费）为4345.10元/吨；（3）2018年12月7日ф12-25HRB400E的螺纹钢（Ⅲ级钢）的税前综合价格（不含运费）为4115元/吨。2.广州市从化区价格认证中心于2020年4月15日出具的《关于对“宋高钧等人盗窃案价格认定有关材料”的情况说明》以及提供的相关通知文件等，内容为：国家发改委明确了价格认定机构开展价格认定工作不需提供相关资质证明，价格认定结论书正式文本加盖价格认定机构公章，且取消了价格鉴证师的职业资格许可。3.汕湛高速公路惠州至清远段土建项目第5合同段综合三队与佛冈通洲劳务工程有限公司签订的《工程劳务分包合同》复印件，证实：基于甲方广东省长大公路工程有限公司承建前述项目第5合同段工程的施工需要，按照平等自愿原则，甲方接受乙方佛冈通洲劳务工程有限公司为该合同段综合三队范围工程的实施提供主体工程施工所需的配合作业，并承担除主体工程以外的附属工程施工，涉案施工所需钢筋等材料由甲方提供。本院经审理查明，原审认定上诉人宋高钧犯盗窃罪、原审被告人陈亚平、刘志龙、梁健锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人宋高钧及辩护人均未提供新的证据。关于上诉人宋高钧及其辩护人所提的意见，经查，1.根据法律规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为，对于被盗财物有有效价格证明的，根据证明认定；无有效价格证明的，应当按照有关规定委托估价机构估价。职务侵占罪则是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。现有证据中，（1）汕湛高速公路惠州至清远段土建项目第5合同段综合三队与佛冈通洲劳务工程有限公司签订的《工程劳务分包合同》证实，广东省长大公路工程有限公司承建涉案项目第5合同段工程，接受佛冈通洲劳务工程有限公司为该合同段综合三队范围工程的实施提供主体工程施工所需的配合作业，涉案施工所需钢筋等材料由项目部提供。（2）被害单位委托周某少的报案陈述亦证实，涉案钢筋属于项目部所有，宋高钧作为综合三队工地的现场管理人无权买卖，公司没有授权任何人可以私下运走涉案钢筋，如果宋高钧要处理施工现场的废料钢筋也必须经过项目部在施工现场的材料员确认过是无用的材料。（3）现场勘验笔录和现场照片证实，现场钢筋存放于隧道口的临时搭建的一边开放的长方形铁皮工棚内，并非存放于密闭空间。（4）宋高钧的供述证实，其是通洲公司派驻施工现场的负责人，其共四次盗卖工地钢筋的事实。可见，宋高钧作为劳务公司派驻工地的劳务人员，并非涉案钢筋的直接保管员，不具有保管涉案钢筋的职务便利，宋高钧只是利用其在工地现场负责施工管理的工作便利，趁夜深人静、工地工人熟睡之机，使用秘密手段窃取涉案钢筋，其行为依法构成盗窃罪，原审判决定性准确。2.对于原审判决认定的被盗钢筋的数量，原审被告人陈亚平的供述证实，宋高钧将钢筋吊上刘志龙驾驶的平板拖车后，其就将钢筋拉回公司过磅称重，第一次49980公斤、第二次54660公斤、第三次52660公斤、第四次分别是35440公斤和51670公斤，而公安机关依法提取的陈亚平向黄某发送的广州恒安建材-美林某过磅单照片等证据证实，每次收购钢筋回来后过磅的重量情况，与陈亚平的供述相互吻合，互相印证，共同实证盗窃钢筋的数量，原审判决认定准确，证据确实充分。3.对于涉案钢筋的价值，二审检察机关补充提取的广州市从化区价格认证中心出具的《关于对委托书的复函》证实，鉴定基准日涉案钢筋的具体价值情况，原判决认定的盗窃数额准确。4.现有证据证实，宋高钧在现场负责将钢筋装上陈亚平叫来的平板车，由对方拉离现场，事后收取接近半数的销赃得款，可见，宋高钧在共同犯罪中积极参与，与同案人互相配合，各有分工，事后共同分用赃款，所起作用并非次要、辅助，不符合法律关于从犯的规定。5.宋高钧盗窃钢筋共价值100.353063万元，属于盗窃数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据宋高钧的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定宋高钧具有归案后能如实供述自己的罪行及案发后已赔偿被害人损失并取得被害人谅解的从轻、酌情从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内依法予以从轻处罚，量刑并无不当。综上，宋高钧及辩护人所提意见经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人宋高钧以非法占有为目的，利用工作便利，多次窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人陈亚平明知是他人犯罪所得的赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人刘志龙、梁健锋明知是他人犯罪所得的赃物而予以运输，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人宋高钧、原审被告人刘志龙归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人刘志龙、梁健锋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人宋高钧、原审被告人陈亚平案发后已赔偿被害人损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人宋高钧及辩护人所提意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  钟海燕二〇二〇年七月八日书记员  田东民陈晓兰陈小婷