河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终301号 上诉人（原审被告）：河北星空房地产开发有限公司，住所地河北省兴隆县兴隆镇西关村财富广场3幢00007号底商一层。 法定代表人：苏为学，公司经理。 委托诉讼代理人：王万良，公司职工。 被上诉人（原审原告）：江苏弘发建设工程有限公司，住所地江苏省高邮市文游中路138号。 法定代表人：徐德祥，公司经理。 委托诉讼代理人：姚东方，男，1988年4月13日出生，汉族，公司员工，住河北省兴隆县。 上诉人河北星空房地产开发有限公司（以下简称星空公司）因与被上诉人江苏弘发建设工程有限公司（以下简称弘发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2018）冀0822民初3822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，因疫情原因，本案中止诉讼，待中止事由消除后，本案恢复审理。现依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人星空公司的委托诉讼代理人王万良，被上诉人弘发公司的委托诉讼代理人姚东方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 星空公司上诉请求：1、撤销河北省兴隆县人民法院(2018)冀0822民初3822号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或将本案发回原审法院重审。事实和理由：一、一审判决对案涉工程合同的具体履行情况未尽审查义务，就上诉人一审过程中提出的工程未完工、工程存在质量问题等意见，未予审查，属于认定事实不清。（一）一审中，就上诉人与被上诉之间的施工合同履行情况，上诉人明确提出施工工程存在未完工，且存在质量问题等客观事实。正因此，上诉人、被上诉人间未进行工程最终验收及结算，也系被上诉人的原因所致。因施工工程存在未完工，且存在质量问题，上诉人支付工程款条件未成就，不负向被上诉人支付工程款的义务。对此一审未予查明，应当予以纠正。（二）基于前述事实，上诉人在评估过程中，多次质疑评估报告的真实怔、合法性，并提出评估机构拒不出示依据法律文件等问题，但一审对此却置之不理。（三）一审在认定：“在原告完成主体封顶后，双方未能确定工程价格，双方对此均有责任”的前提下，仍判令上诉人按照月息1.5%向被上诉人支付违约利息，根本没有考虑双方违约的事实情况。综上，一审判决认定事实不清。二、一审判决确定的优先受偿权包含了违约金，属于适用法律错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”而一审判决在判项一包含了工程款及支付违约利息的情况下，判项二认定被上诉人对判项一范围的款项享有优先受偿权，明显属于适用法律错误。三、案涉工程尚不具有作为合格建筑、房屋的财产属性，不具有折价、拍卖可能，被上诉人不应享有优先权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可与发包人协议将该工程折价，可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”依上述法律规定，客观上被上诉人不应享有建设工程优先受偿权，原因有二：其一如上所述，上诉人未支付工程款，系因被上诉人原因所致，而不构成对合同的违反，不存在未按约支付价款的前提；其二，因被上诉人原因，案涉工程未完工，且施工存在质量问题，尚不具有作为建筑、房屋的财产属性，进行折价、拍卖存在客观障碍。故，被上诉人对案涉工程不享有建设工程优先受偿权，对此应当予以纠正。综上所述，上诉人提起上诉，望贵院依法支持上诉人全部上诉请求。 弘发公司辩称，一、上诉人的第一项上诉理由不成立。上诉人称工程未完工属实，但造成施工终止的原因是上诉人未按照合同约定的期限支付进度款，致使答辩人无法继续施工。因此施工终止的责任在于上诉人的违约行为，应由其承担支付答辩人已完工工程的工程款及违约利息的责任。关于上诉人所述工程质量问题，一审法院已经向其释明要求其明确存在质量问题的具体工程项目并进行鉴定，但其拒不明确具体项目，也不申请鉴定。依照法律规定，应由其承担举证不能的不利后果，即视为答辩人所完成的工程质量合格。关于上诉人对工程评估意见所提出的异议，鉴定人员己在一审时出庭作证，其异议不成立。关于违约利息，一审法院认定双方未按协议约定确定工程价格，双方均有责任，且上诉人作为建设方，应负主要责任是恰当的，据此判令上诉人延期支付工程款利息（即自答辩人起诉之日起计算利息）公正合理，应于维持。二、上诉人的第二项上诉理由（即有关建设工程优先受偿权是否包括违约金），请二审法院依法确定是否合法。三、上诉人的第三项上诉理由与事实及法律不符。首先，上诉人未按约定支付工程进度款的事实清楚，明显违约。其次，有关工程质量问题，如前所述，因其拒不按一审法院所释明的内容提供证据，应承担不利的后果。其无权再以工程质量问题提出抗辩。第三，工程未完工并不影响建设工程优先权的实现。部分工程也有价值，符合优先权的实现条件。最高人民法院关于建设工程施工合同的解释二第20条明确规定，未竣工工程质量合格，承包人主张优先受偿权的，应予支持。综上，答辩人认为，上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 弘发公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付建筑工程款1086.0651万元及违约利息，并就工程价款享有优先受偿权；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：1.2017年5月22日，被告星空公司作为发包人（甲方），原告弘发公司作为承包人（乙方），双方签订建设工程施工合同，由原告承建被告开发的位于兴隆县观星小镇酒店工程，工程价款暂定3000万元，竣工后按实结算，5月25日签订的施工协议第七条工程价款的支付约定，“1、本工程主体结构封顶之日起30日内，经双方确定价格后，由甲方支付完成产值的50%的工程款。2、2017年12月31日前支付至实际完成产值70%的工程款（按双方确定价格）。3、2018年9月30日前支付至实际完成产值的95%工程款（按双方确定价格）。其余工程款按国家规定的保修期满后一周内付清。4、甲方按照约定付款，拖延一天付款按双方确认产值支付比例标准支付乙方利息，利息标准为应付款额的1%（此标准为月息）；若甲方在2个月内仍不能支付，宽限期为1个月，利息标准为应付款额的1.5%（此标准为月息）。”2.合同签订后，原告入场进行施工，被告认可原告对主体工程于2017年9月20日完成封顶，双方认可对主体工程已经经过验收合格，但双方均未提交验收报告。主体完工后，双方未对完成工程量确定价格。3.2018年3月份，原、被告双方签订了观星小镇酒店工程二次结构及初装修补充协议，其中协议第五条工程款支付方式约定，“1.2018.3.15日前付50万元；2.2018.4.15日前付100万元，并付齐此前过程中发生的所有利息；3.2018.5.15日前付100万元；4.2018.6.15日前付200万元；5.2018.7.15日前付二次结构初装修总进度款的70%；6.2018.8.30日前二次结构初装修工程付款达到总价的95%，余款保修期满后一次性付清。如甲方不按上述要求及时付款，除承担工期延误的责任外，还应承担乙方人员及机具误工的损失”。原告实施了二次结构和初装修的部分施工，因主张被告未按约定付款，停止施工，后提起本案诉讼。原告除完成合同约定的酒店工程外，还为被告实施了部分别墅、天象馆等工程。3.关于被告已经向原告结算工程款问题，经双方庭审确认，至2018年6月15日止支付13822532.00元，起诉后经先予执行45万元，合计14272352.00元；其中2018年3月份以前支付1050万元，2018年3月20日支付35万元，3月26日支付15万元，4月2日支付1822532.00元（房款抵顶），6月15日付款100万元。4.关于原告已经完成工程的价款，经双方自行核算未能确定，原告申请进行价格评估，经本院委托承德北方工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，造价合计为21060695.75元，原告支付鉴定费17万元。经双方对鉴定报告进行质证，被告提出异议，认为原告有部分内容没有施工，经双方现场确认工程项目，经庭审确认扣除价款198440.00元。被告提出原告对主体完工后的二次结构及初装修未经验收，不符合监理的规范，不能视为合格工程，不同意支付工程款；经本院向被告释明应当明确提出质量不合格的具体项目，并经鉴定确定，被告未予明确并不予申请质量鉴定，视为放弃相关权利。5.庭审时原告增加要求支付未能拆除的脚手架费用、电梯租赁费用和前期施工以外的费用，被告方不予确认，未能给予被告答辩时间，已经告知原告可以另行主张权利，本案不予审理。 一审法院认为，原、被告之间签订的施工合同，不违反法律规定，应当按约履行。在原告完成主体封顶后，双方未能确定工程价格，双方对此均有责任。此后双方签订了补充协议，约定了付款进度，但被告未按约定进度付款，属于违约行为。原告为此停止继续施工，并要求被告支付已完成的工程款，本院予以支持。原告完成工程价款应以鉴定金额，减去双方确定扣除的款项，被告尚欠原告工程款6589903.75元（21060695.75元-198440.00元-14272352.00元）。被告所称未经验收合格，不应支付价款，但被告未予明确质量不合格的具体部位，对被告的抗辩不予采信。关于违约利息问题，双方对价格未能及时确定都有责任，但被告作为建设方应负主要责任，本院确定由被告自原告起诉之日起，按照月息1.5分确定支付利息，鉴定费由被告全部负担。原告要求对建设工程优先受偿符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告河北星空房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告江苏弘发建设工程有限公司工程款6,589,903.75元，并自2018年10月25日起至执行完毕之日止，按月息1.5分支付违约利息，二、原告对其为被告施工的观星小镇酒店工程在上述款项范围内享有优先受偿权；三、被告河北星空房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告江苏弘发建设工程有限公司鉴定费17万元；四、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人星空公司与被上诉人弘发公司于2017年5月22日签订的《河北省建设工程施工合同》、2017年5月25日签订的《中国兴隆·观星小镇旅游度假项目工程建设工程施工协议》和2018年3月20日签订的《二次结构及初装修补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。在被上诉人弘发公司按约定完成大部分项目建设施工后，上诉人星空公司应按约定支付工程款，对于欠付的工程款，上诉人星空公司理应承担给付责任。 上诉人星空公司称:“一审判决对案涉工程合同的具体履行情况未尽审查义务，就上诉人一审过程中提出的工程未完工、工程存在质量问题等意见,未予审查,属于认定事实不清。总工程价款中不应计取工程措施费、水电费，5%的工程质量保修金应予扣除”。因上诉人星空公司与被上诉人弘发公司对本案所涉工程已经施工完成部分的工程价款并未结算，工程款数额无法达成一致，被上诉人弘发公司提出鉴定申请，一审法院在鉴定前组织质证时要求上诉人星空公司在三日内提交针对被上诉人弘发公司证据的书面质证意见，上诉人星空公司同意后却并未提交，则一审法院委托承德北方工程造价咨询有限公司依据被上诉人弘发公司提交的鉴定材料进行鉴定程序合法。经鉴定本案所涉工程已施工部分工程造价金额为21060695.75元。在一审庭审时双方对于本案所涉工程主体验收合格均无异议，对于被上诉人弘发公司未完成项目经双方协商确认工程价款为198440.00元，该款应予扣除。另因上诉人星空公司在二审提出依据《2012年河北省土建消耗量定额说明及其计算规则》总工程价款中不应计取工程措施费285401.53元、电费295578.66元。被上诉人弘发公司对此不予认可，但被上诉人弘发公司认可按合同约定该电费应由其承担，认可应扣除电费金额为229276.00元，则涉案电费应予扣除，数额以229276.00元为准。上诉人星空公司扣除工程措施费的主张，因其未提交相应的证据证明工程措施费在施工中未产生，本院不予支持。依据双方签订的《河北省建设工程施工合同》通用条款第68条质量保证金的约定，支付工程款应扣留5%质量保证金，另据《中国兴隆·观星小镇旅游度假项目工程建设工程施工协议》和《二次结构及初装修补充协议》的约定，质保金应在保修期满后一次性付清，则该5%质量保证金经计算为1031648.99元，应予扣除，在保修期满后上诉人星空公司予以给付,一审法院对此未予判决与合同约定不符，应予纠正。据此，一审法院判决上诉人星空公司承担工程款6589903.75元，判决错误，经计算上诉人星空公司应承担工程款数额为5,328,978.76元（21060695.75元－198440.00元－229276.00元－1031648.99元-14272352.00元）。上诉人星空公司虽然主张被上诉人弘发公司施工的工程质量不合格，并提交了监理通知和监理会议纪要等证据，但该证据不能证明至本案提起诉讼时施工质量不合格，被上诉人弘发公司对该证据不予认可，上诉人星空公司亦未针对工程质量提出鉴定申请，则上诉人星空房公司应当承担举证不能的不利后果，本院对该主张不予支持。关于上诉人星空公司承担违约利息问题，通过上诉人星空公司履行付款义务的情况可知，上诉人星空公司支付工程款数额及支付时间均与《中国兴隆·观星小镇旅游度假项目工程建设工程施工协议》、《二次结构及初装修补充协议》的工程价款支付条款约定不符，被上诉人弘发公司完成协议约定阶段性施工后，在上诉人星空公司未提交证据证明系被上诉人弘发公司原因导致工程价款不能确定的情况下，上诉人星空公司作为付款义务方未按约定付款即构成违约，理应承担主要责任。而一审法院判决上诉人星空房公司承担月息1.5%的违约利息符合协议约定，一审法院对违约利息承担问题认定事实清楚，应予维持。 对于上诉人星空公司提出的“一审判决确定的优先受偿权包含了违约金,属于适用法律错误。案涉工程尚不具有作为合格建筑、房屋的财产属性，不具有折价、拍卖可能，被上诉人不应享有优先权”的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条:“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，一审判决被上诉人弘发公司对上诉人星空公司所欠工程款享有优先受偿权，适用法律正确，但数额不对，应纠正为5,328,978.76元。 另依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，被上诉人弘发公司享有优先受偿权应在上诉人星空公司所欠5,328,978.76元工程款范围内，不应包含违约利息，一审判决被上诉人弘发公司“在上述款项范围内”享有优先受偿权包括违约利息，适用法律错误，本院予以纠正。本判决生效之日起满二年，被上诉人弘发公司就质保金另行主张权利。 综上所述，星空公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省兴隆县人民法院（2018）冀0822民初3822号民事判决第三项（三、被告河北星空房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告江苏弘发建设工程有限公司鉴定费17万元）； 二、撤销河北省兴隆县人民法院（2018）冀0822民初3822号民事判决第一项、第二项、第四项（一、被告河北星空房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告江苏弘发建设工程有限公司工程款6,589,903.75元，并自2018年10月25日起至执行完毕之日止，按月息1.5分支付违约利息；二、原告对其为被告施工的观星小镇酒店工程在上述款项范围内享有优先受偿权；四、驳回原告的其他诉讼请求）； 三、上诉人河北星空房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付被上诉人江苏弘发建设工程有限公司工程款5,328,978.76元，并自2018年10月25日起至执行完毕之日止，按月息1.5分支付违约利息； 三、被上诉人江苏弘发建设工程有限公司对其为上诉人河北星空房地产开发有限公司施工的观星小镇酒店工程在5,328,978.76元工程款范围内享有优先受偿权。 四、驳回江苏弘发建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费86,960.00元，保全费5,000.00元，合计91,960.00元，由上诉人河北星空房地产开发有限公司负担63,000.00元，被上诉人江苏弘发建设工程有限公司负担28,960.00元；二审案件受理费86,960.00元，由上诉人河北星空房地产开发有限公司负担80000.00元，由被上诉人江苏弘发建设工程有限公司负担6960.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二〇年七月六日 法官助理 杨晓梅 书 记 员 包居正