湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终230号上诉人（原审被告）：杨先东，男，1968年11月8日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：黄进良，男，1963年2月26日出生，汉族，住湖北省大悟县。被上诉人（原审原告）：罗明辉，男，1963年6月28日出生，汉族，住湖北省大悟县。原审被告：李开心，男，1982年8月1日出生，汉族，住湖北省大悟县。上诉人杨先东因与被上诉人罗明辉、原审被告李开心提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨先东上诉请求：一、撤销湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初1588号民事判决；二、查清事实改判杨先东不承担责任。事实与理由：2018年11月初杨先东建房将架设模板工程发包给李开心承包，约定架设模板工程价格每层8000元，发包人对工程质量同时也提出了要求，有不合格的地方要返工。李开心承包工程后，邀了三人合伙对架设模板工程施工，罗明辉是四合伙人之一。他们合伙人之间约定伙吃伙算就是收益平均分享。2018年12月19日下午，因下雨杨先东的建房工地决定停工，但是李开心他们是承包架设模板工程有生产经营自主权，决定下午在室内，拆除室内需要拆除的模板。这充分地证明架设模板施工的人员由李开心负责安排、指挥和管理，杨先东无权干涉。如果杨先东与李开心及其所邀合伙人员之间存在雇佣关系，那么李开心及其所邀合伙人员杨先东就有权安排、指挥和管理。李开心及其所邀人员有哪些人，每天干什么，哪个人一个月有几天没来，一个月工资发多少，杨先东无权过问，这就证明他们与杨先东不是雇佣关系。杨先东将建房工程中的架设模板工程发包给李开心承包，约定架设模板工程价格每层8000元，工程要合格，不合格要返工，或者从工程款中扣除请他人返工的费用。这完全符合加工承揽特征。一审庭审时李开心陈述，他承包架设模板工程后邀了三人共四人合伙，四合伙人约定合伙施工架设模板工程，收入、支出伙吃伙算，所谓伙吃伙算就是像算伙食账一样算账，即收入、支出合伙计算，合伙分配盈利。罗明辉当庭承认这一事实。根据《合伙企业法》两个以上自然人以劳务作为出资可以成立合伙企业。他们四人符合个人合伙特征。人民法院可以认定为合伙关系。这一事实也佐证了杨先东与李开心之间是加工承揽合同关系，李开心与罗明辉是合伙关系，罗明辉与杨先东不存在雇佣关系。罗明辉辩称，上诉人的上诉请求均不能成立，我是受上诉人雇佣到他那里去打工的，受伤他要负责任。李开心述称，我也是打工的，没有意见。罗明辉向一审法院起诉请求：1.要求杨先东、李开心共同赔偿罗明辉因提供劳务受伤而造成的各项损失32555.85元，庭审中依据鉴定意见变更为124818.94元；2.诉讼费由杨先东、李开心承担。一审法院认定事实：2018年底，杨先东因自建房屋需雇人架模，即联系李开心邀人施工，李开心邀约了罗明辉等人后，双方商定模具由杨先东提供，正负零以下（基础工程）按照点工结算，每人每天150元，3+1层楼的架模平均按照每层8000元结算工钱，不包吃喝。李开心与罗明辉等人约定伙吃伙算（平均结算）。2018年12月19日下午，因下雨未在外墙施工，罗明辉等人即在二楼室内拆模，三点左右，罗明辉在无安全防护措施的情况下不慎从跳板上摔下受伤，杨先东、李开心等人得知后迅速将罗明辉送医治疗。罗明辉在大悟县人民医院住院治疗35天，支出诊疗、复查费用32931.60元，其中包括杨先东垫付的25000元和李开心垫付的1000元。2019年8月5日，罗明辉的伤情经大悟法盾法医司法鉴定所鉴定后出具鄂大悟法盾[2019]临鉴字第106号司法鉴定意见书，意见为：1.被鉴定人罗明辉左三踝骨折，目前人体损伤致残程度已构成十级残疾；2.被鉴定人误工期为180日、护理期为60日、营养期75日（费用按当地生活水平协商）；3.后续必然费用预计为14500元。罗明辉为此支出鉴定费1500元。后因双方就损害赔偿事宜协商无果而成讼。双方当事人争议的焦点：1.罗明辉与杨先东、李开心之间的法律关系。杨先东因自建房屋架模与李开心等人达成口头协议，根据协议内容，模具系由杨先东提供，罗明辉与李开心均是为杨先东提供劳务，无论点工还是包工，只是提供劳务报酬结算方式的差别，并不影响杨先东与罗明辉、李开心之间雇佣关系的成立；李开心与罗明辉等人约定伙吃伙算（平均结算），只是提供劳务者内部约定的报酬分配方式，不符合法律规定的加工承揽以及个人合伙特征，从本案实质来看，属于共同提供劳务关系。2.罗明辉各项损失的审核和计算问题。罗明辉主张的各项损失核定为：⑴医疗费32931.60元、⑵住院伙食补助费1750元（35天×50元/天）、⑶营养费2250元（结合本地生活水平酌定30元/天×75天）、⑷后续治疗费14500元（鉴定意见）、⑸误工费21413.26元（罗明辉主张按照建筑业标准计算缺乏证据证明，按照湖北省农林牧渔业在岗职工年平均工资收入计算，自受伤之日至定残前一日，34280元/年÷365天×228天）、⑹护理费6394.03元（根据湖北省居民服务业在岗职工年平均工资计算，38897元/年÷365天×60天）、⑺交通费800元（酌定）、⑻残疾赔偿金29956元（湖北省农村居民人均可支配收入14978元/年×20年×10%）、⑼残疾辅助器具费85元、⑽被扶养人生活费1394.60元（父亲罗德林已年满75周岁以上，计算五年，湖北省农村居民人均生活消费支出13946元/年×5年×10%÷5人）、⑾精神损害抚慰金5000元（根据湖北省司法实践酌定）、⑿鉴定费1500元；上述十二项共计117974.49元。一审法院认为，罗明辉实施的拆模行为属于架模工作的一部分，其在提供劳务时的拆模过程中不慎摔倒受伤，作为雇主的杨先东应承担赔偿责任。罗明辉作为完全民事行为能力人，在无安全防护措施的情况下进行施工，自身未尽到必要的合理的安全防范义务，在该事故中存在一定过错，故应适当减轻杨先东的民事赔偿责任。李开心与罗明辉系共同为杨先东提供劳务，其不具有过错行为，本案中无须承担赔偿责任。结合本案实际情况，一审法院酌定由杨先东对罗明辉的损失承担70%的民事赔偿责任，罗明辉自负30%的民事责任，即由杨先东赔偿罗明辉各项损失82582.14元（117974.49元×70%）。杨先东先行垫付的25000元，可予以冲抵。判决：一、罗明辉因伤产生的各项损失共计117974.49元，由杨先东赔偿82582.14元，抵扣其先行垫付的25000元，余款57582.14元于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回罗明辉的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1124元减半收取562元，由罗明辉负担168元，杨先东负担394元。本院二审期间，杨先东申请证人陈某出庭作证，用以证明2018年12月19日上午到工地做工，杨先东通知因为下雨，下午不上工。李开心、罗明辉、殷休永承包的架模工程，杨先东按架模工程量支付工程款，杨先东无权管理具体劳动情况。罗明辉经质证称，证人证言达不到其证明目的，我只是去打工的。李开心表示没有意见。本院认为，陈某与杨先东系雇佣关系，双方存在利害关系，且该证言不能达到其证明目的，本院依法不予采信。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李开心与罗明辉之间是否构成合伙关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据上述规定，李开心与罗明辉之间并不具备个人合伙的基本特征。本案中，李开心与罗明辉及案外人共同为杨先东自建房架模，虽然由李开心与杨先东协商具体事宜，但在履行过程中李开心、罗明辉及案外人均提供劳务，几人报酬以同一价格按各自实际出工情况分配，并无人提取管理费等费用。因此，李开心与罗明辉属于工友关系，该两人及案外人共同为杨先东提供劳务，杨先东为接受劳务一方，一审判决认定杨先东与李开心、罗明辉之间成立雇佣关系并无不当，本院予以维持。杨先东上诉称其与李开心之间是加工承揽合同关系不应承担赔偿责任主张无证据证实，本院不予支持。综上所述，杨先东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1124元，由杨先东负担。本判决为终审判决。审判长 黄 伟审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇二〇年七月十七日书记员 胡羽青