辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽01刑终32号原公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，男，1971年9月20日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，系沈阳市辽中区广播电视台副台长，户籍地沈阳市辽中区，捕前住沈阳市辽中区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2019年5月28日被留置，同年8月20日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于沈阳市皇姑区看守所。辩护人于捷，辽宁捷东律师事务所律师。沈阳市皇姑区人民法院审理沈阳市皇姑区人民检察院指控原审被告人王某2犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2019年12月24日作出（2019）辽0105刑初853号刑事判决。原审被告人王某2不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，沈阳市辽中区广播电视台系行使全区广播电视的行政管理职能的事业单位，被告人王某某自2006年12月至今，担任沈阳市辽中区广播电视台副台长职务。（一）贪污犯罪事实1、2013年春节前，被告人王某某利用分管器材采购的职务便利，虚增向沈阳朋昌电子实业有限公司采购的材料数量，套取沈阳市辽中区广播电视台公款人民币20,000元，购买中国石油储值卡，用于个人使用。2、2013年10月，被告人王某某利用分管器材采购的职务便利，虚增向沈阳朋昌电子实业有限公司采购的光缆米数，套取沈阳市辽中区广播电视台公款人民币52,100元，用于个人使用。3、2013年年底，被告人王某某利用分管设备维护、安装的职务便利，通过与沈阳朋昌电子实业有限公司签订虚假工程服务合同的方式，虚开一张64,000元的服务发票，套取沈阳市辽中区广播电视台公款人民币56,300元，用于个人使用。4、2016年至2017年期间，被告人王某某指使辽中电视台事业科科长史某1（另案处理），利用职务便利，虚增向沈阳恒晟信息科技有限公司采购的器材数量及价格、虚开维修费发票的方式，套取沈阳市辽中区广播电视台公款共计人民币19,800元。赃款全部由王某某个人使用。上述事实，被告人王某某在原审开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王某某的供述；事业单位法人证书；干部履历表、干部任免审批表；证人史某1、许某等人的证言；记账凭证、发票、入库单；营业执照等证据予以证实。（二）受贿犯罪事实1、2013年至2014年期间，被告人王某某利用职务便利，多次帮助沈阳朋昌电子实业有限公司将有线电视器材销售给沈阳市辽中区广播电视台，先后两次收受沈阳朋昌电子实业有限公司经理许某给予的感谢费共计人民币30,000元，用于个人使用。2、2014年至2017年期间，被告人王某某利用职务便利，分四次收受与其具有职务隶属关系的事业科科长史某1共计人民币50,000元，用于个人使用。3、2015年，被告人王某某利用职务便利，帮助沈阳市辽中县龙盛佳溢通讯服务部加速结算沈阳市辽中区广播电视台中心街组网项目工程、台北五路组网项目工程、滨水新城组网项目工程的工程款，分三次收受赵某给予的好处费共计22,000元，用于个人使用。4、2015年5月，被告人王某某利用其分管单位器材采购的职务便利，向沈阳朋昌电子实业有限公司经理许某索要两部华为mate7手机（购买价格为人民币7998元），用于个人使用。5、2016年至2018年期间，被告人王某某利用职务便利，在承揽工程方面、职务晋升方面为黄某提供帮助，分三次收受黄某给予的感谢费共计人民币19,000元，用于个人使用。上述事实，被告人王某某在原审开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王某某的供述；证人许某、袁某、赵某、黄某、史某1的证言；银行对账单；情况说明；账目明细；记账凭单、发票；合作协议；施工合同、决算表、验收单；任命文件、会议记录等证据予以证实。（三）挪用公款犯罪事实2018年5月，被告人王某某利用分管采购器材的职务便利，在沈阳市辽中区广播电视台向沈阳同德电子工程有限公司购买设备的过程中，在电视台已经付款但设备未交付时，向沈阳同德电子工程有限公司法定代表人张某3提出由自己购买设备，从购买设备款项中索回货款70,000元，后未用于购买设备，全部用于个人使用。被告人王某某贪污、受贿、挪用公款违法所得人民币347,198元已上缴至沈阳市皇姑区监察委员会。上述事实，被告人王某某在原审开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王某某的供述；证人张某1、张某2、王某1、史某1、袁某的证言；记账凭单、结算业务申请书、发票；采购合同；营业执照；银行明细、回单；扣押决定书、查封扣押财物清单、收据；人口基本信息；案件来源、抓捕经过等证据予以证实。原审法院认为，被告人王某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为亦构成受贿罪；又挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为亦构成挪用公款罪，应当数罪并罚。被告人王某某在提起公诉前能够如实供述自己罪行、积极退赃，减少损害结果的发生，可以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第六条，第十五条，第十八条，第十九条之规定，认定一、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人王某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、没收被告人王某某犯受贿罪的违法所得人民币十二万八千九百九十八元，依法上缴国库，由扣押机关负责处理；三、被告人王某某犯贪污罪、挪用公款罪的违法所得人民币二十一万八千二百元，返还沈阳市辽中区广播电视台，由扣押机关负责处理。上诉人王某2的上诉理由是：1、原审法院认定其挪用公款的事实不清，其索回的货款是张某3个人的钱，并不是公款，其不构成挪用公款罪；2、原审法院认定其贪污的四起犯罪事实不清，其与辽中区电视台有经济往来，其中原审认定其贪污的5.63万元和2万元钱实际是单位偿还其的垫付款，5.21万元是大山公司为了避税，套取税款，将该笔钱转到电视台走账，其本人并不知情，另外的1.9万元是纪委调查组让其承认的；3、原审认定其三起受贿的事实不清，其收取史某1的5万元钱是用来给省市领导买年货用了，其收取许某的3万元钱当中，1万元是其用书法作品交换的，2万元是其给许某公司提供技术服务所得，其收取的黄某的1.9万元钱是给其的工程款，且其并未给三人牟利；4、办案机关在其留置期间存在非法取证的情况，请求排除非法证据。其辩护人提出的辩护意见是：1、没有证据证明专案组在对上诉人谈话之前就已经掌握了其贪污、受贿、挪用公款的犯罪事实，上诉人系主动投案并如实供述自己的全部犯罪事实，故应认定为自首；2、上诉人挪用的7万元公款实则是张某3个人的钱，并非公款，故上诉人不构成挪用公款罪；3、原审认定上诉人贪污148200元的金额有误，其中大部分是上诉人为保障网络公司的正常运营所垫付的垫付款，公司通过走账的方式予以归还上诉人；4、原审认定上诉人受贿128988元的数额有误，上诉人既没有向史某1、赵某、黄某等人索贿，也未给三人谋取非法利益，故上诉人不构成贪污罪；5、原审法院适用法律错误，挪用公款罪没有罚金刑；6、本案存在非法取证的情况，请求排除上诉人的供述。经审理查明，上诉人王某2贪污、受贿、挪用公款犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时上诉人王某2及其辩护人在本院审理中未提出新的证据。上诉人王某某在二审期间提出检举他人犯罪线索，但该线索不符合内容具体，指向明确的条件，故不构成立功。本院认为，上诉人王某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为亦构成受贿罪；又挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为亦构成挪用公款罪，应当数罪并罚。关于上诉人王某某及其辩护人提出的上诉人挪用的所谓7万元公款实则是张某3个人的钱，并非公款的上诉理由及辩护意见，经查，证人张某3、张某1、张某2、王某1等人的证言与记账凭单、结算业务申请书、发票、采购合同、银行明细、回单等书证相互印证，能够证实上诉人挪用公款7万元的犯罪事实，且上诉人在其谈话笔录及一审庭审过程中均承认该起犯罪事实，故对上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；关于上诉人王某某及其辩护人提出的原审认定上诉人贪污148200元的金额有误，其中大部分是上诉人垫付给网络公司的垫付款，公司通过走账的方式予以归还的上诉理由及辩护意见，经查，证人史某1、许某、黄某等人的证言与记账凭证、发票、入库单等书证相互印证，能够证实上诉人通过虚增采购物资数量、虚构虚假服务合同、虚开维修费发票的方式，贪污公款148200元的的事实，且上诉人在其谈话笔录及一审庭审过程中均对其贪污的数额表示认可，故对上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；关于上诉人王某某及其辩护人提出的原审认定上诉人受贿128988元的数额有误，上诉人既没有向史某1、许某、黄某等人索贿，也未给其三人谋取非法利益，所收的三笔钱分别用于给省市领导购买年货，从上诉人手中购买字画，上诉人为其提供技术服务以及支付给上诉人的工程款，其行为不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人许某、史某1、黄某等人的证言与银行对账单，账目明细，记账凭单，发票，合作协议，施工合同、决算表、验收单等书证相互印证，能够证实上诉人收取许某、史某1、黄某等三人受贿款的事实，且上诉人在其谈话笔录及一审庭审过程中均对其受贿的数额表示认可；另查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”，据此，即使上诉人未给史某1谋取利益，其也构成受贿罪，故对上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人提出的上诉人构成自首的辩护意见，经查，市纪委监委的指定管辖决定书，立案决定书、到案经过及上诉人在二审期间不能如实供述犯罪事实，不具有自首情节，故对该辩护意见，本院不予采纳；关于上诉人及辩护人提出的本案存在非法取证的上诉理由及辩护意见，经查，办案机关提供的同步录音录像证实上诉人的供述均系合法取得，上诉人对其犯罪事实在一审庭审过程中均表示认可，且其未提供办案机关非法取证的相关线索，故对上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人提出的原审法院适用法律错误，挪用公款罪不应判处罚金刑的辩护意见，经查属实，原审法院适用法律错误，故对该辩护意见，本院予以采纳。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，对贪污罪、受贿罪的量刑适当，但判决上诉人犯挪用公款罪并处罚金人民币10万元，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105刑初853号刑事判决中第一项中对被告人王某某贪污罪、受贿罪的定罪、量刑部分，挪用公款罪的定罪部分及量刑的主刑部分即被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人王某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；第二项、第三项即没收被告人王某某犯受贿罪的违法所得人民币十二万八千九百九十八元，依法上缴国库，由扣押机关负责处理；被告人王某某犯贪污罪、挪用公款罪的违法所得人民币二十一万八千二百元，返还沈阳市辽中区广播电视台，由扣押机关负责处理。二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105刑初853号刑事判决中第一项对上诉人王某某挪用公款罪的附加刑部分及数罪并罚附加刑部分，即并处罚金人民币十万元；数罪并罚，并处罚金人民币三十万元。三、上诉人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。审判长  孔祥来审判员  郭 文审判员  韩宇川二〇二〇年七月十三日法官助理刘家夫书记员吕思涵