贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终1368号 上诉人（原审被告）：杨某，女，布依族，1994年12月26日生，住贵州省平塘县。 委托诉讼代理人：龙光洪，贵州合兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兴华，贵州合兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈某祥，男，汉族，1986年9月10日生，户籍地址福建省惠安县，现住贵州省荔波县。 委托诉讼代理人：张楼，贵州桥城律师事务所律师。 上诉人杨某因与被上诉人陈某祥装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院所作的（2019）黔2727民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人委托诉讼代理人李兴华，被上诉人委托诉讼代理人张楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨某上诉请求:一、撤销（2019）黔2727民初1613号民事判决，依法改判上诉人只需要支付被上诉人材料款17,305元。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、被上诉人向一审法院诉请要求上诉人给付工程款48,794元，而一审判决上诉人支付被上诉人工程款62,570元，且被上诉人仅诉请仅要求支付已完成的工程款款项，未提出解除合同，而一审判决认定双方合同解除，因此，一审判决内容超出原告诉请，于法无据，应予改判；2、当事人一方变更诉讼请求，一审法院未征求另一方当事人的意见，违反民事诉讼法第13条关于当事人有权在法律贵的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的规定；3、上诉人支付工人工资是配合行政部门，化解社会矛盾，并不是对合同的履行行为。综上，一审认定事实及适用法律错误，应予改判，请二审法院支持上诉人上诉请求。 被上诉人陈某祥辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人请求，维持原判。 原审原告陈某祥向一审法院提出如下诉讼请求:1.判令被告按照已完成的520㎡工程量，支付原告工程款67,600.00元，扣除已支付给李某明的18,806.00元，还应支付48,794.00元；2.判令被告支付无故解除合同的违约金（含损失）82,500.00元；3.判令被告承担本案诉费用。 一审法院审理查明:2019年7月2日，原告陈某祥与被告杨某就“平塘吊桥边”（地名，实际为：平塘县水韵陶都B7栋3-4层）的工程签订《洗脚城装修合同》，合同约定：工期为60天（2019年7月2日至2019年9月2日），工程包干总价为165万元，擅自解除合同方按合同总额的5%向对方支付违约金，给对方造成损失超过违约金的，应进行补偿,该合同在附件清单中注明了工程的数量及价格。合同签订后，原告的施工管理人员张某龙、庄某平于2019年7月5日在平塘县源鑫宾馆预订了房间，并订购了红砖、水泥等建材为施工进行准备。2019年7月11日，原告的施工管理人庄某平就洗脚城项目的砌砖及粉刷与李某明签订《足浴城装饰装修分项工程承包合同》，约定由李某明负责砌砖及双面粉刷工作，单价为55元/㎡，在李某明施工期间，原告又陆续购买了电话线、音响线、吊顶龙骨等装修材料。2019年7月15日，被告杨某认为原告陈某祥没有装修资质，所提供的装修分项单位超过市场材料价格100%，并且所进场材料为二手材料，故而向原告负责现场施工的庄某平发出《停工通知书》。2019年7月15日后，双方就合同履行过程中的相关争议通过短信或微信进行了沟通，在沟通中，被告杨某确认已经砌砖的面积为520㎡，成本价为36,111.00元。2019年7月31日，在平塘县劳动人事争议纠纷人民调解委员会主持下，以李某明为甲方，庄某平为乙方，杨某为丙方签订协议，约定杨某于2019年8月1日前向李某明支付18,806.00元工资（按520㎡计算）。协议签订后，被告杨某按协议向李某明支付了18,806.00元工资。原、被告双方因合同履行问题发生矛盾后，原告将水泥、红砖、吊顶配件、钢结构等材料进行了处理。 本院现场勘查后查明：已完成的砖墙未进行过粉刷，现场留有已制作完成的39根预制门过梁，库房内有电话线10卷，音响线10卷，踢脚线13箱。对于库房内所余材料，原告陈某祥同意自行处置。 一审法院审理认为：本案所涉的《洗脚城装修合同》属于个人与个人之间签订，目前无相关法律、法规、规章明文禁止个人承揽装修工程，被告杨某与原告陈某祥签订合同后，认为陈某祥没有能力按约定的质量完成合同，有权提出解除合同，但不能以相关规范中对建筑企业资质的强制性要求来主张个人之间的合同无效。被告杨某通知庄某平停工后，原告将已经购买的部分装修材料进行了处理，双方的行为应视为双方同意不再履行合同，故本院不再评述合同是否存在解除的条件及“擅自解除合同”的违约金问题。因原告诉请的违约金中包括了损失，故本院重点对合同不再履行后的结算及损失进行评价。《中华人民共和国合同法》第98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中原告陈某祥与被告杨某签订了合同，并已实际履行，已履行的520㎡的砌砖工程部分已得到双方的确认，故已履行部分应按合同约定处理。对于陈某祥已经投入但没有履行的部分，根据《中华人民共和国合同法》第113条中“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，杨某亦同样应按陈某祥的实际损失情况进行支付。 本院根据已完成的工程量及原告提供的损失清单，结合相关票据，对工程价款及各项损失计算如下： （一）已完成的部分 1.已完成的520㎡工程款。因所砌的墙没有双面粉刷，原告要求按130元/㎡计价。将150元/㎡（双面粉刷）扣除520㎡（没有双面粉刷）已支付的18,806.00元工程款，每平方米差价20元，故原告的请求被告按520（工程量）×130（没有双面粉刷的工价）－18,806.00（已付款）=48,794.006元支付，有合同和事实作为依据，本院予以采纳。 本院对被告杨某提供的520㎡工程量清单按陈某祥的成本价进行核算，33000余块砌墙砖，以0.29元/块的成本价计9,570.00元;水泥6.5吨，以310元/吨的成本价计2,015.00元;8?砂，以70元计560.00元;以上合计材料成12,145.0元。加上已付的18,806.00元砌墙工价，计30,951.00元.另有5,159.00元作为小工、搬运等成本。经核算，被告杨某提出的36,110.80元工程款，属于未计入陈某祥应得利益，而只计算了实际付出成本。因已经完成的工程，依法应当按合同约定进行结算，而不是以成本价进行清算，故对于杨某提出的以实际支出成本进行支付的请求，本院不予采纳。 2.已完成的39根预制门过梁。原告主张每根50元，因没有证据表明该价格明显高于市场价，本院以原告主张计算，共1,950.00元。 3.设计费。原告主张8,000.00元，并提供了3次转账凭据。从双方2019年7月2日所签订合同的附件中相关明细上看，在签订合同前确有设计。但双方对设计图实际支出存在争议，从原告提供的设计图看，是在“平塘县‘玉水金盆’棚户区（一期）改造项目”图纸上改进而来，原告所雇请的设计师为私人设计，价格上没有可比对性，原告与设计者的议价的完整情况仅原告和设计者知晓，三次转款是否均为本案所涉项目不能查明。在无可核查的证据证明原告与设计者之间完整约定的情况下，根据合同形成时间，结合通常为付款后交图的交易习惯，本院支持2019年6月28日所付1,800.00元设计费。因该设计为专用于杨某的项目，故杨某应当全额予以支付。 4.砂石。原告主张为29?，计１,900.00元，有进货凭证为据，对比已完成的520㎡的工程量中用砂８?，合同中总的建设面积1，376.8㎡购砂29?，符合常理。该部分砂扣除砌墙的８?，预制门过梁1?后，余20?，计价1,400.00元。这部分砂有部分还在现场，有部分已经损失，原告撤出施工场地后，虽有防止损失扩大的义务，但砂石价格不高只能露天存放，故主要保管责任在被告，本院酌定被告支付80％，计1,120.00元。 （二）已经出卖变现部分 1.红砖。原告主张有6万块砖，每块进价0.29元，共计17,400.00元。原告主张的6万块砖的数量，有进货凭证为据，对比已完成的520㎡的工程量中有砖33,000块，合同中总的建设面积1，376.8㎡购砖6万块，符合常理。扣除已用的33000块砖后，余27000块，计价7,830.00元，该部分砖原告已经在未征得被告同意的情况下变卖，且没有提供买受人实际购买的情况，根据红砖重量大但价值不高的特点，在不能查清原告实际转卖价格的情况下，本院酌定按50%计算损失，计3,915.00元. 2.水泥。原告主张有23吨，每吨310元,共计7,130.00元。原告主张的23吨的数量，有进货凭证为据，对比已完成的520㎡的工程量中用水泥6.5吨，加上贴地板、双面粉刷等，合同中总的建设面积1,376.8㎡购水泥23吨，符合常理。扣除砌墙已用的6.5吨和预制门过梁的0.5吨，余16吨，计价4,960.00元，该部分水泥原告已经在未征得被告同意的情况下变卖，且没有提供买受人实际购买的情况，根据水泥重量大但价值不高的特点，在不能查清原告实际转卖价格的情况下，本院酌定按50%计算损失，计2,480.00元。 3.吊顶主卡骨、副龙骨、吊杆、五金套件。原告主张共计6,640.00元。该部分没有安装，现被告已经处理。因该部分的通用性较强，结合审理中原告方“装修行业中，上一个工程剩余的材料可以到下一个工程中使用”的意见，本院不能确定这部分损失是否存在，购买材料和转运材料的费用是否会转移到下一个工程。鉴于原告出于对双方利益保护的角度积极处理了可能贬值的财产，避免了更大的损失，而该材料又是在2019年7月15日被告提出解除合同前购买，故本院酌定由被告按价格的15%支付原告的利益损失，计996.00元。 4.电话线、音响线、实木踏脚线。原告主张共计10,100.00元。这部分材料本院清点时尚在，原告也愿意自行处理。该材料是在2019年7月15日被告提出解除合同前购买。由原告来进行处理，虽然会带来损失不可估计的实际，但比由被告支付价款后自行处理更有利于保护双方的合法权益。鉴于合同没有履行完毕确实会对原告利益方面造成损失，故本院酌定由被告按价格的15%支付原告的利益损失，计1,515.00元。 5.钢结构材料。原告已经撤回，本院不予评价。 （三）其他损失 １.工人工资。因原告没有提供证据映证，故本院不再计算。 ２.清场遣散费及补贴。原告已经撤回，本院不予评价。 ３.管理人员工资。原告主张按２个人一个月计算23，600.00元。原、被告双方签订合同时间为2019年7月2日，平塘县源鑫宾馆的收据表明，张某龙、庄某平等2019年7月5日已订好了房间，杨某2019年7月15日通知停工，加上必要的准备时间，张某龙、庄某平虽然实际在为杨某的工程工作，但均未满一个月。在双方的合同中，管理人员工资并没有单独约定，而是包含在报价之中，本院已按报价对实际施工部分进行了计算，在不能确定损失是否存在的方面予以了利益补偿，故不再重复进行计算。 ４.运费及日常报销。争议发生前的费用在合同中并没有单独约定，而是包含在报价之中，本院已按报价对实际施工部分进行了计算，在不能确定损失是否存在的方面予以了利益补偿，故不再重复进行计算。双方发生争议后产生的往来于荔波与平塘之间处理争议的费用，不属于为履行合同而产生的损失，在此不予计算。以上各项合计：48,794.00（工程款）+1,950.00（预制过梁）+1,800.00元（设计费）+1,120.00（砂石）+3,915.00（红砖损失）+2,480.00（水泥损失）+996.00（吊顶材料利益补偿）+1,515.00（自行处理材料利益补偿）=62,570.00元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：一、被告杨某在本判决生效后三十日内向原告陈某祥支付工程款及损失共计陆万贰仟伍佰柒拾（￥62，570.00）元;本案案件受理费1463.00元，由原告陈某祥负担463.00元，被告杨某负担1,000.00元。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:双方所签订的《洗脚城装修合同》虽然约定标的是经营性用房装修，但装修活动未涉及建筑主体、承重结构的变动和电气类等需要建筑工程相应设计资质单位进行的建筑活动，故即使施工方没有相应资质也不影响该合同的效力,因此一审判决合同有效并无不当。 在该合同履行过程中，上诉人向被上诉人发出书面《停工建议书》要求被上诉人停工，以此方式明确表示不再履行合同，被上诉人也未再履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，双方所签订的《洗脚城装修合同》已解除。 《洗脚城装修合同》的解除系由上诉人不愿再履行造成，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零八条及双方约定，应由上诉人承担支付已施工部分的费用及承担违约责任。被上诉人在原审诉讼中已提出支付施工费用和承提违约金的请求，一审计算被上诉人所受损失并判决上诉人赔偿，对违约金未予支持。被上诉人对此未提出上诉，本院予以确认。 综上所述，上诉人杨某的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费931元，由杨某承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年七月二十九日 法官助理何青峰 书记员齐雯