内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民再24号 上诉人（原审被告）：张某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：胡某，内蒙古盛乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵某，现住内蒙古自治区。 上诉人张某与被上诉人赵某保证合同纠纷一案，准格尔旗人民法院于2012年7月11日作出（2012）准商初字第582号民事调解书。张某不服，向准格尔旗人民法院申请再审。准格尔旗人民法院于2019年8月21日作出（2019）内0622民监5号民事裁定，再审本案，并于2019年10月21日作出（2019）内0622民再2号民事判决。张某不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张某及其委托诉讼代理人胡某、被上诉人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某不服再审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销准格尔旗人民法院作出的（2019）内0622民再2号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案产生的费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）（2012）准商初字第582号民事调解书内容违反自愿原则，应当予以撤销。1、根据张某陈述，案卷中张某的签字的材料与2012年调解时签字的材料不同，赵某的签字前后明显不一。2、原审审判组织的组成不合法，程序严重错误，可能直接导致调解结果不合法。3、调解结果违背常理。赵某原一审中诉请借款本息共计46.8万元，其中包括本金30万元、利息16.8万元（以30万元为基数，自2009年12月25日起至2014年4月25日，按月利率2%计算）。根据民事调解书第一项，张某需偿还本息合计51万元（15万元+4万元×9个月=51万元，其中15万元利息按月利率2.5%结算），第二项未按期给付，需偿还本息合计低于按期给付。张某作为担保人，超出诉讼请求达成调解协议明显违背常理，在达成分期还款协议的情况下，未按期给付需要偿还的本息低于按期给付更是明显不合理。（二）借款未实际交付，借款合同未生效。即使有交付，赵某与周白签订的借款合同无效，担保合同作为从合同也无效。应当依法改判驳回诉讼请求。1、借款合同中的借款未实际交付，借款合同未生效。庭审中，被上诉人赵某对借款的交付方式记不清楚，也未提供任何证据证明实际交付本案中的30万元借款本金，本案的基本事实不清。2、即使查明有交付行为，主合同无效，保证合同也无效。赵某贷款对象主体众多，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了《银行业监督管理法》第十九条的规定，且该规定属于效力性强制性规定，故应认定案涉《借款合同》无效。依照担保法第五条第一款规定，作为主合同的《借款合同》无效，作为从合同的保证合同也无效。三、赵某不起诉周白，只起诉张某是虚假诉讼，法院应当追加周白为当事人。 被上诉人赵某答辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。一、上诉人提出被上诉人在2012年起诉时有意不起诉周白没有事实依据和证据。被上诉人起诉的时候找不到周白，上诉人张某带被上诉人去找周白，但是依然找不到周白，所以后来张某同意被上诉人起诉他。二、原审开庭时，张某领着周白去法院，到了法院张某也没有申请追加周白为被告，原审法院主持调解，双方达成调解协议，张某认可协议并签字，双方都是本人签字，调解协议合法有效，并不存在违法或者违规。后来张某没有按照调解书内容履行还款义务，赵某申请人民法院强制执行，执行期间，双方于2019年6月23日在准格尔旗人民法院执行局主持下，达成和解协议，期间，张某也没有提起原来的调解书有问题或者周白偿还赵某多少钱以及原来的调解书不是张某真实意思表示，自愿将张某的企业年金及工资保留每月1500元生活费，其余全部用于偿还本案借款。综上，请求驳回上诉人张某的上诉请求，维持一审判决。 赵某向一审法院起诉请求：1.被告张某代借款人周白返还原告借款本金300000元及利息；2.被告承担本案诉讼费用。经准格尔旗人民法院主持调解，双方达成如下调解协议：一、被告张某代借款人周白于2012年8月24日之前偿还原告赵某借款利息150000元；于2012年9月24日之前的每月24日偿还借款本金30000元及利息10000元，直至2013年6月24日前偿还完毕。二、若被告张某未按期给付上述款项，原告赵某可随时申请执行，按借款本金300000元，并支付利息（从2009年12月25日起计算至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；三、案件受理费8320元（原告已预交），减半收取，由原告赵某负担。准格尔旗人民法院对上述调解协议予以确认，作出（2012）准商初字第582号民事调解书。 准格尔旗人民法院再审查明，2009年12月25日借款人周白向原告赵某借款30万元，约定利息为月利息3.5%，由原审被告张某提供担保，周白与张某在借条上签名并出具借条一支，后经原审原告赵某索要该笔借款未果，原审原告赵某以保证合同纠纷为由提起诉讼，请求原审被告张某承担给付借款的担保责任。在原审法院主持下，双方当事人达成调解协议，并签收民事调解书，本案进入执行程序，双方当事人达成执行和解协议，由原审被告张某从2012年1月份开始在其企业年金及工资中除保留每月生活费1500元外全部用来偿还原审原告赵某案件款，该执行和解协议在继续履行中，原审原告赵某已收取7.5万元。本案在原审中，原审法院向当事人送达的《告知合议庭组成人员通知书》中告知本案审判长为郝辰熹，审判员为付陆军，在调解过程中，由审判员索雅主持调解并与审判员奇明生、人民陪审员鲁中山组成合议庭并达成协议，民事调解书中签名审判长为奇明生，在调解中当事人对合议庭组成人员均不申请回避，且同意调解。 准格尔旗人民法院再审认为，民事诉讼应当遵守诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非、进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持调解达成协议，必须双方自愿、不得强迫，调解协议内容不得违反法律规定，协议达成后，应当制作调解书，送达双方当事人，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。本案中，原审原告赵某以保证合同事由起诉原审被告张某，要求被告张某承担借款人周白向其借款的担保责任，并未主张向借款人周白提起诉讼，这是原审原告赵某作为债权人为实现权利的选择，即可以向债务人提起诉讼也可以向连带责任保证人提起诉讼。本案在调解过程中由主审法官索雅主持其他合议庭人员参与并告知双方当事人回避权均不申请回避的情况下，在事实清楚，分清是非的基础上进行了调解，并达成了调解协议，双方当事人均在调解笔录和调解协议上签字，是双方当事人真实意思的表示，并未违反当事人自愿原则和法律规定，调解协议内容合法，民事调解书由双方当事人签收已具有法律效力，况且，调解书生效后进入执行程序，双方当事人又达成执行和解协议并在继续履行中，原审被告张某在再审中的主张与事实不符。原审被告张某作为保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案原审中向当事人告知合议庭组成人员与调解中的合议庭组成人员不符，属于程序瑕疵，依法应予纠正，综上，原审被告张某在再审中主张的事实无依据，不予支持，双方当事人在自愿合法的基础上达成协议，并没有违反自愿原则，程序的瑕疵并未影响双方当事人在合议庭主持下达成调解协议的真实性和实体性。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决：维持准格尔旗人民法院2012年7月11日作出的（2012）准商民初字第582号民事调解书。 本院二审期间，上诉人提供如下新证据：EMS快递单，中国邮政速递物流查询单，拟证明：张某在开庭前即2019年10月15日向原审法院邮寄《调取证据申请书》，请求元审法院调取证据，收件人拒收，原审法院严重违法，应撤销原判决。被上诉人质证称，对证据不认可，一审没有提交，现在提交属于虚假证据。被上诉人赵某提供如下证据：银行流水一份，拟证明2009年12月25日，赵某从银行中分两笔取出30万元现金，交付给借款人。被上诉人质证称，对证据的真实性认可，对证明问题不认可。赵某交付款项极多，不能证明是交付的本案借款。现金支取的30万元是从其他银行账户转入，按照常理，赵某可以直接支取30万元或者直接转账，而不是先转账后支取。 本院对证据审查认证如下：对于上诉人提交的证据与本案不具有关联性，不予确认。对于被上诉人提交的证据，上诉人认可其真实性，对该证据予以确认。 本院经审理查明的事实与原审查明的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人达成的调解协议是否违反自愿原则，上诉人是否应向被上诉人偿还借款。首先，关于调解协议是否违反自愿原则的问题。上诉人称其在原审调解时签字的笔录与案卷中的笔录不一致，但上诉人未提交证据证明，且，上诉人认可调解笔录上的签字是其本人所签，并于2012年7月12日本人签收了民事调解书，其对调解书的内容应当是知晓并且认可的。对于调解笔录、送达证上赵某的签字，赵某认可是其本人签字，故上诉人提出的调解违反自愿原则的上诉理由不能成立。 其次，关于上诉人是否应当偿还借款的问题。一、上诉人提出借款并未实际交付，但被上诉人提供的借款单中，载明“今借到赵某现金30万元整”，被上诉人提供的银行流水可以佐证上诉人于出借款项当日确实从银行中支取现金30万元，上诉人的证据可以形成证据链，证明本案借款已经以现金方式交付。在原审调解及本案执行过程中，上诉人均未对借款的交付提出过异议。故，上诉人提出的本案借款未实际交付的上诉理由不能成立。二、上诉人提出，被上诉人违法从事金融业务，本案借款合同无效，但上诉人并未提交证据证明。本案中，被上诉人与上诉人之间是合法的民间借贷法律关系，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故上诉人的该上诉理由不能成立。 再次，关于本案程序问题。一、关于合议庭成员的组成和变更问题，本案在原审时已经予以纠正。二、关于当事人提出的原审法院未予调取证据和未予追加当事人的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。本案中，上诉人称其通过邮寄送达的方式向原审法院提交申请书，但根据当事人提交的快递查询信息，该邮件于原审法院开庭当日才送达，故，上诉人未在期限内向原审法院提出调取证据的书面申请，原审法院未予调取证据并不存在程序违法。对于上诉人在原审中申请追加周白为当事人的请求，原审法院在庭审中已经予以明确答复。故，上诉人提出的原审程序违法的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8320元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  图 雅 审 判 员  刘熠杭 审 判 员  刘 敏 二〇二〇年七月十七日 法官助理  哈日贵 书 记 员  吕雪芹 法条链接 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。