浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终279号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）来刚，男，1975年6月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，浙江创欣机械制造有限公司、浙江亿汇服饰有限公司法定代表人，户籍地杭州市滨江区。因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人雷翠玲，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周光钦，男，1983年2月5日出生，汉族，浙江省乐清市人，高中文化，无业，户籍地乐清市。2010年4月21日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人童巨海、方晶磊，浙江六善律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人来刚、周光钦犯聚众斗殴罪一案，于2020年3月23日作出（2020）浙0108刑初7号刑事判决。杭州市滨江区人民检察院提出抗诉，被告人来刚、周光钦不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。本院审理期间，被告人来刚申请撤回上诉，杭州市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。现已审理终结。 原判认定，2013年底，被告人来刚与他人合伙在滨江区信雅达国际开设缤纷时代ＫＴＶ，并聘用被告人周光钦为ＫＴＶ经理，后被告人来刚找到高某（另案处理）为缤纷时代ＫＴＶ提供保护。2013年12月24日22时许，吕某、豆某（二人均另案处理）、陈某1、梁某等人在缤纷时代ＫＴＶ消费时与缤纷时代ＫＴＶ股东戴某、被告人周光钦以及工作人员发生冲突。周光钦即向来刚汇报ＫＴＶ内有人闹事，并请示来刚是否需要叫人前来处理。被告人来刚遂电话联系高某处理此事，后由高某指派赵林英、邢某纠集徐某、杨某等人（均另案处理）持棒球棍、刀等工具前往缤纷时代ＫＴＶ。邢某等人到达现场后，在被告人周光钦带领下寻找吕某等人，后在信雅达国际一楼门口，邢某等人持棒球棍、刀等工具追打吕某等人。吕某等人见状四处逃散。在逃离过程中，吕某、陈某1、豆某被打伤，梁某驾驶的一辆别克牌轿车被砸受损。 2019年8月22日和23日，被告人来刚、周光钦先后经公安机关电话传唤到案。 上述事实有证人高某、邢某、徐某、杨某、闫某、王某、豆某（又名朱某）、吕某、陈某1、张某1、孙某、梁某、戴某、胡某、常某、钟某、郎某、陈某2、郭某、顾某的证言，立案决定书、破案报告表、函，ＣＴ诊断报告、病历资料、诊断证明书，受案登记表、110处警现场情况登记表、现场处结备案表，刑事判决书、刑事裁定书，户籍证明，抓获及破案经过和被告人来刚、周光钦的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人来刚、周光钦纠集多人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人来刚具有自首情节，自侦查阶段自愿认罪认罚，酌情予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人来刚、周光钦各有期徒刑三年。 上诉人周光钦提出，原判认定其为纠集者错误，其没有提议叫人前来处理，所谓“第一份口供”绝非其本人真实供述。其在本案中应系从犯，故原判量刑过重。 其辩护人提出，一、关于周光钦的第一份讯问笔录，（一）侦查人员并没有按其说的进行修改，笔录记载内容与其讯问时所说的内容差异巨大，关键点就是周光钦并没有向来刚提议叫内保过来处理事情，而笔录里记载他向来刚提议了。侦查机关没有提供录音录像，因此无法排除是以欺骗的方法搜集证据的可能性。（二）讯问过程属于应当录音录像的情形，侦查人员的“没有保存录音录像”做法，明显违反公安部的规定。（三）讯问程序违法，侦查人员没有根据《公安机关办理刑事案件程序规定》《刑事诉讼法》的规定，做到“应当首先讯问周光钦是否有犯罪行为”。（四）来刚、周光钦几乎一模一样的回忆，不排除有指供诱供的嫌疑。二、来刚的说法有很多不合理之处，高某叫赵林英纠集人员，而非邢某，说明高某、邢某和来刚很可能还没见过面，还没谈妥看场子的事宜。当晚的情况来刚没有向周光钦征询意见的必要。且当晚来刚大量喝酒，处于“喝多了”的状态，其记忆的准确性存疑；来刚“打完电话之后就回家”的说法与其他在案证据相矛盾，亦证实来刚对5年前的记忆并不准确。三、周光钦称当时不认识高某、邢某等人，此前也没有见过面，所以不可能跟来刚说那句话，周光钦与高某等人见面是在打架之后，大约在2014年初的合理辩解，有下列证据予以支撑：（一）邢某等人到ＫＴＶ上班是在打架之后；（二）高某证实打架的时候请内保的事情双方还没谈好；（三）邢某的第一次笔录明确提到双方的碰面是2014年初。四、周光钦不构成纠集者，可以构成聚众斗殴罪里的“接送者”。周光钦没有纠集他人去斗殴的动机与主观故意，也没有纠集的实行行为，应直接作为积极参加者来定罪量刑。五、周光钦存在诸多法定酌定从轻情节：（一）其主观恶性较低；（二）吕某、朱亮等人存在很大的过错；（三）其构成自首。其主动到案，虽然前面几次没有认罪，但对事实经过做了如实的供述，不认罪是对行为性质的辩解，不影响自首的成立；（四）其构成从犯。其实际上是一个打工者，就算跟来刚说过那句话，还算不上一个明确的建议，并没有决定权。其亦没有“纠集”的实行行为。（五）其系生活不能自理的人的唯一扶养人。（六）其一直在承包经营ＫＴＶ，符合有关保护民营企业的司法政策，综上，恳请法庭在三年以下量刑，并适用缓刑。二审期间，上诉人周光钦的辩护人提交证人张某2的证言，以证实来刚与高某的商谈时间发生在斗殴之后、地点在闻涛路上的蓝山咖啡馆等事实。 经审理查明，原判认定上诉人来刚、周光钦聚众斗殴的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。二审期间上诉人周光钦的辩护人提交证人张某2的证言，经查，证人张某2所述来刚一个人与对方在蓝山咖啡馆商谈的情节与在案证据包括上诉人周光钦本人的供述均不符，故不予采信。 关于上诉人周光钦及其辩护人的上诉理由及辩护意见，经查，（1）本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条所规定的应当对讯问过程进行录音或者录像的案件。公安机关于2019年8月23日对周光钦第一次讯问时告知了周光钦相关权利和法律规定，周光钦对笔录核对后签字确认。该供述亦无法律所规定的以刑讯逼供等非法方法收集的情形，合法性应予确认，故上诉人周光钦提出“第一份供述”绝非其本人真实供述、其辩护人提出该笔录无法排除以欺骗方法收集、不排除有指供诱供的嫌疑及程序违法的意见不能成立，不予采纳。（2）上诉人来刚在到案前后的笔录中，对案发当时周光钦向其汇报并问其是否要叫高某的人过来一节所作供述稳定、一致。其所供斗殴发生之前，与高某已就“内保”一节商谈能得到高某的供述、证人戴某的证言的印证，来刚对其打电话给高某一节亦供认不讳。案发当晚，周光钦向来刚请示，来刚向作为经理的周光钦征询意见符合常理，来刚的供述应予采信，故上诉人周光钦的辩护人提出来刚的说法有很多不合理之处、案发当晚来刚大量喝酒及所述“打完电话之后就回家”的说法与其他在案证据相矛盾，来刚记忆的准确性存疑等意见不能成立，不予采纳。（3）上诉人周光钦到案前后对其提议、带领寻找对方等主要情节的供述均存在变化。邢某确提及双方碰面洽谈的时间是2014年初一天，但结合邢某所述的整个过程及本案的案发时间，邢某对该时间的表述有误。本案发生之前来刚与高某就“内保”之事经过商谈，故案发当晚来刚直接通过电话联系高某派人，亦可说明当时邢某等人尚未在ＫＴＶ当“内保”。周光钦在第一次讯问笔录之外的供述可证实其明知来刚在谈“内保”之事，因此邢某等人到ＫＴＶ当“内保”是在斗殴之后、斗殴的时候双方就“内保”一事还没谈好等均不足以成为周光钦不可能对来说刚说过那句话的证据支撑，故上诉人周光钦的辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。（4）周光钦向来刚提议叫人前来处置，且在邢某等人到达现场后，其带领并指认对方，均属于纠集他人斗殴的行为，故上诉人周光钦及其辩护人分别提出周光钦不属于纠集者，应为“接送者”的诉辩意见不能成立，不予采纳。（5）周光钦在共同犯罪中起到积极作用，不符合从犯的认定条件；聚众斗殴双方均系不法行为，不能论及单方过错对另一方从轻处罚；周光钦虽经公安机关电话通知后自动到案，但其归案后未如实供述主要犯罪事实，而非对行为性质的辩解；家庭情况并非从轻处罚的理由，故上诉人周光钦的辩护人所提周光钦存在诸多法定酌定从轻情节的意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人来刚、周光钦聚众斗殴的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。杭州市人民检察院撤回抗诉、上诉人来刚撤回上诉的要求均符合法律规定，应予准许。上诉人周光钦及其辩护人分别提出原判量刑过重、请求改判的诉辩意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零七条之规定，裁定如下： 一、准予杭州市人民检察院撤回抗诉； 二、准予上诉人（原审被告人）来刚撤回上诉； 三、驳回上诉人（原审被告人）周光钦的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 陈洒洒 二〇二〇年七月二十四日 书记员 刘琳琳