山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1725民初2403号原告：卢胜，男，1980年8月6日出生，汉族，居民，住贵州省瓮安县。被告：山东庆鑫建筑工程有限公司。社会统一信用代码：91371725MA3CG34C2U。住所地：山东省菏泽市郓城县郓州街道东门街南段路西。法定代表人：孟庆军，执行董事兼经理。被告：刘华，男，1971年8月18日出生，汉族，居民，住四川省成都市武侯区。第三人：孙运金，男，1976年5月16日出生，汉族，居民，住河南省虞城县。原告卢胜与被告山东庆鑫建筑工程有限公司（以下简称庆鑫公司）、刘华、第三人孙运金建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢胜、被告庆鑫公司的法定代表人孟庆军到庭参加诉讼，被告刘华、第三人孙运金经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢胜向本院提出诉讼请求：1、要求被告及第三人返还原告工程保证金50000元；2、要求被告赔偿原告住宿费25568元、误工费197600元、往返车费12200元，共计损失费235368元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年8月7日被告庆鑫公司法定代表人孟庆军与原告签订劳务议向书，约定被告庆鑫公司将云南省乌东德水电站贴坡混凝土的施工工程交给原告施工，每立方混凝土保底200元价款，钢筋每吨800元，架子每平方20元，被告要求原告支付保证金30000元，进场后还要求原告交纳100000元保证金，另有20000元第三人孙远金指使原告转给被告刘华，劳务议向书签订、原告支付保证金50000元后，原告带领3位班组长和57名施工人员到施工现场对接工程时，被告庆鑫公司及第三人告诉原告就地听侯通知，原告将带领的60人安排住宿在禄劝县等侯工程施工，原告多次催促交接工程时，被告均回答再等几天，原告带领的60人吃住在禄劝县，一直等侯了16天时间，仍然无果，原告无奈返回贵州与四川。综上，被告不守信誉的行为给原告造成了严重的经济损失，为维护原告的合法权益，提起诉讼。被告庆鑫公司辩称，2019年6月底前原告卢胜带人在被告承包的河北丰宁县水电站从事施工，广东捷辰集团有限公司承建乌东得水电站施工，被告报价想从事此工程施工，原告带人从事具体施工，但乌东得水电站因故未能施工，当时原告带领6人（包括原告本人）等侯施工是事实，但不是原告陈述的61人，因不能正常施工，给原告卢胜造成6人的损失，误工时间约为15—20天，如按照当地建筑工人工资，每人每天人工钱为200—220元，这是干活的钱，误工无法说，工人住宿费用不清楚。原告陈述61人等侯施工不是事实，被告未安排原告组织61人等侯，要求原告提供61人的名单和身份证号、车票、发票、进出厂日期，如果造成损失也认可对6个人造成损失。原告转给被告刘华20000元，被告同意此款是原告代被告交付给广东捷辰集团有限公司的保证金，被告愿意承担这20000元，刘华是广东捷辰集团有限公司承包的工作人员，原告陈述的其他30000元，是被告法定代表人孟庆军个人向原告借款，不是代被告交付的保证金，因原告与被告法定代表人孟庆军还有其他经济往来，此30000元由孟庆军与原告算账后再说，本案不能返还。被告刘华经本院依法送达起诉状副本后，未提出答辩。第三人孙运金述称，原告在诉状上将本人的名字写成“孙远金”错误，本人名字为孙运金，说明第三人与原告并不熟悉，没有个人经济往来，第三人受聘于广东捷辰集团有限公司，所从事的工作是职务行为，第三人也没有指使原告向他人汇过款，因此原告要求第三人承担责任与事实相悖，应驳回原告对第三人的诉请。经审理查明，被告刘华、第三人孙运金原为案外人广东捷辰集团有限公司的员工，2019年广东捷辰集团有限公司计划承包云南省乌东得水电站施工工程，被告庆鑫公司计划承包以上水电站的具体施工。2019年8月7日，原告与被告庆鑫公司签订《劳务议向书》，双方约定由原告从事乌东得水电站贴坡混凝土施工，原告需向被告庆鑫公司交纳20000元保证议向定金，进场后再交纳100000元保证金，在合同中注明20000元保证议向定金汇到被告刘华账户。议向书中被告庆鑫公司加盖公章，并加盖其法定代表人孟庆军私章，第三人孙运军以见证人的身份签字。议向书签订后，原告转账到被告刘华账户内20000元（包括转账服务费），对于此款被告庆鑫公司认可为被告收取，是原告代被告庆鑫公司支付给广东捷辰集团有限公司的保证金，并愿意退还给原告。审理中原告陈述此20000元定金，如协议不成，应双倍返还，但未变更自己的诉讼请求。议向书中约定的保证金100000元原告及被告庆鑫公司均认可原告未交纳。原告与被告庆鑫公司签订《劳务议向书》后，原告带人到云南工地附近等侯施工，但因故水电站工程未能施工，一段时间后原告无奈带人离开。对于等侯施工的时间原告称为16天，被告庆鑫公司称约为15天-20天，具体时间不清楚。对于等侯施工的人数，原告称为61人，对此被告庆鑫公司不予认可，称包括原告共计6人，如多于6人也不是被告庆鑫公司安排。原告称由于被告的过错，给原告造成61人的住宿费损失25568元、61人的误工损失197600元、61人的往返车费损失12200元(每人200元)，并提交宾馆出具的证明４份，误工人员（包括原告）工资发放证明２份。对此被告庆鑫公司提出异议，称以上证据不能证明原告的主张，原告应提交６１人的身份证明及联系方式，正式住宿发票。审理中，原告表示，等侯施工期间每人每天住宿费最多30元。原告曾与被告庆鑫公司法定代表人通话，但其上只显示工人误工费每人每天可按200元支付，其上原告及孟庆军均未陈述等侯施工的具体人数。原告称被告庆鑫公司还应返还原告汇给孟庆军的30000元现金，并提交转账给孟庆军现金30000元的转账证明，对此被告庆鑫公司称，此30000元孟庆军已收到，但是孟庆军个人向原告借款，二人之间存在经济往来，需进行结算，与被告庆鑫公司无关。本院认为，原告卢胜与被告庆鑫公司之间签订的《劳务议向书》因故实际已无法履行，应予以解除。被告庆鑫公司因议向书约定收取原告的保证议向定金应返还给原告，原告诉讼时要求返还此20000元，审理中表示如协议不成，被告应双倍返还，但在议向书中未约定工程总价款，原告交纳的保证议向定金是否超过合同标的20%无法认定，同时原告亦未变更诉讼请求，因此对原告要求被告庆鑫公司返还保证议向定金20000元的请求，应予以支持。被告刘华、第三人孙运金为案外人广东捷辰集团有限公司的员工，原告转给被告刘华的20000元，事实上是原告代被告庆鑫公司交付给人广东捷辰集团有限公司的工程保证金，被告刘华的行为应为职务行为，在原告与被告庆鑫公司签订的《劳务议向书》中，第三人孙运金以见证人的身份签字，不是合同的主体，因此原告要求被告刘华、第三人孙运金承担返还以上20000元责任的诉请，于法无依，不予支持。因《劳务议向书》签订后无法施工，原告安排的人员等侯施工，原告因此要求被告赔偿住宿费25568元、误工费197600元、往返车费12200元，共计损失费235368元，但原告提交的住宿费用支出只是宾馆出具的证据，不是正式住宿发票，无法认定原告支出住宿费25568元。原告要求的往返车费12200元未提交任何证据。原告要求的误工费197600元，所提交的证据是原告发放误工人员补助登记表，其上虽有领款人签字，但被告庆鑫公司提出异议，登记表中是否为领款人本金所签，原告是否已实际已支付工人误工费，均未提交证据，对是否因误工造成损失197600元本院无法认定。根据当事人陈述，原告带人等侯施工是事实，对等侯施工工人的人数，原告虽称为61人，但无证据证明，被告庆鑫公司只认可包括原告在内为6人，因此在现有证据下，可根据6人计算原告的住宿费、误工费及往返车费。对于误工天数，原告提交证据上及陈述为16天，被告庆鑫公司陈述为15天至20天，可按16天计算。每人每天住宿费用可按原告陈述的30元计算，每人每天误工费可按原告与被告庆鑫公司法定代表人通话录音中显示的200元计算，往返车费可按原告陈述的每人200元计算。综上，原告因误工造成住宿费损失为30元×6人×16天=2880元，误工费为200元×6人×16天=19200元，往返车费为200元×6人=1200元，共计23280元，此损失应由被告庆鑫公司承担责任。原告汇给孟庆军的30000元，原告称为保证金，但在原告与被告庆鑫公司签订的《劳务议向书》中，双方只约定原告交付保证议向定金20000元，进场后交付保证金100000元，对于进场保证金100000元，原告陈述未交付，因此原告汇给孟庆军的30000元，不是因合同产生的保证金，被告庆鑫公司的法定代表人孟庆军承认此30000元是向原告借款，与公司无关，孟庆军不是本案的诉讼主体，对此30000元，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东庆鑫建筑工程有限公司返还原告卢胜保证议向定金20000元。二、被告山东庆鑫建筑工程有限公司支付原告卢胜住宿费损失2880元、误工费损失19200元、往返车费损失1200元，共计23280元。以上一、二项于本判决书生效后十日内履行。三、驳回原告卢胜对被告刘华、第三人孙运金的诉讼请求。四、驳回原告卢胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2790元，由原告卢胜负担2000元，被告山东庆鑫建筑工程有限公司负担790元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  李美仓二〇二〇年七月二十四日书记员  孙明智注：本判决生效后，义务人逾期不履行判决书所确定的义务，权利人申请人民法院执行的期限为二年。