山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7728号 上诉人（原审原告）：青岛海尔施特劳斯水设备有限公司，住所地山东省胶州市海尔路1号。 法定代表人：解居志，总经理。 委托诉讼代理人：王生波，山东名昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范延君，山东名昊律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：绍兴市天宏数码科技有限公司，住所地绍兴市袍江工业区启圣路（陶家埭）。 法定代表人：胡宝根，经理。 委托诉讼代理人：崔海峰，山东鲁青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维懿，山东鲁青律师事务所律师。 原审第三人：青岛卡地纳实业有限公司，住所地山东省胶州市三里河街道办事处三里河文员33号楼网点。 法定代表人：宋茂乾，执行董事。 上诉人青岛海尔施特劳斯水设备有限公司（以下简称海尔施特劳斯公司）因与上诉人绍兴市天宏数码科技有限公司（以下简称天宏数码公司）、第三人青岛卡地纳实业有限公司（以下简称卡地纳公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。原审第三人卡地纳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海尔施特劳斯公司上诉请求：1、依法撤销崂山区人民法院作出的（2018）鲁0212民初4643号民事判决书，改判天宏数码公司给付海尔施特劳斯公司损失及违约金100万元；2、本案一、二审诉讼费由天宏数码公司承担。事实与理由:一、天宏数码公司涉案设备经（2016）鲁0212民初4144号民事判决认定存在严重质量问题，给卡地纳公司造成损失。根据双方合同约定，“出现严重质量问题，乙方（天宏数码公司）应向甲方（海尔施特劳斯公司）支付违约金，违约金数额为甲方或甲方经销商向最终用户的出售价格乘以超出2%不良品率部分的数量。同时，乙方还应按本款约定违约金额的两倍赔偿甲方形象、声誉等损失”。根据合同约定及已生效判决计算可得：1、违约金819280元（8800元/台*95台*98%）；2、甲方形象、声誉损失：1638560元（违约金*2）；3、向卡地纳公司赔偿：299128.28元。以上合计2756968.28元，海尔施特劳斯公司仅向天宏数码公司主张损失及违约金共计100万元，已然作出巨大让步。二、海尔施特劳斯公司作为全国知名企业，此次产品质量问题给海尔施特劳斯公司造成的名誉及形象损失不可估量。且该批次设备投放市场为郑州大学，涉及用户遍布全国，此次质量问题给海尔施特劳斯公司造成的影响范围之广难以预计，势必会严重影响其相关业务的推广和发展。 天宏数码公司辩称，请求依法驳回被答辩人的上诉请求，支持天宏数码公司的上诉请求。事实与理由：1、天宏数码公司的产品不存在任何质量问题。定牌合作虽然标注为OEM格式,国际上通用OEM格式是代工生产，是由委托方设计,受托方工厂进行生产,但本案中,海尔施特劳斯公司一无设计、二无设备、三无工厂,因该行业利润可观,而天宏数码公司产品质量优异,市场占有率高,海尔施特劳斯公司请求天宏数码公司为其贴牌生产,并非合同约定的OEM。生产方式为封样生产,天宏数码公司于一审时已经提交了封样照片,关键设备及产品编码照片,上述照片都有海尔施特劳斯公司派驻天宏数码公司的工程师吕江梓签字,天宏数码公司生产完毕后,产品质量合格。另外，双方质量保证协议上明确约定产品采用封样生产,由海尔施特劳斯公司工程师江梓签字确认合格后发往仓库，通过物流发往终端用户。故，天宏数码公司按照封样产品生产，经海尔施特劳斯公司驻厂代表签字确认，交付给被该公司的也是合格产品，无质量问题。2、一审时，海尔施特劳斯公司为拖延时间，多次提出中止审理,并纵容其经销商本案一审第三人起诉了该公司，并将天宏数码公司为第三人,该案已审结并形成（2016）鲁0212民初4144号民事判决书，该判决书已确定了天宏数码公司的部分更换下的设备仍然在正常使用,虽然该案中天宏数码公司不服该判决,但该案中天宏数码公司的法律地位是第三人，无法上诉。另外，海尔施特劳斯公司的经销商对产品日常维护保养不当，未能及时更换滤芯及滤膜,未能考虑到产品使用环境，由此造成的一切后果应由海尔施特劳斯公司承担，与天宏数码公司无关。3、2015年3月3日为郑州大学开学时间，因两个月的冬天寒假，郑州大学封校两个月，海尔施特劳斯公司经销商缺乏对产品日常维护导致产品干烧、内胆冻坏及断电等情况,造成学生们开学后接出的水发黄有异味,天宏数码公司接到通知后第一时间派人解决,2015年6月将部分产品进行升级,以防止暑假期间再出现上述水发黄的情况，同时海尔施特劳斯公司要求将升级报告书写成整改报告,原因是将报告给当地经销商,避免经销商索赔及引起其他纠纷。但在该报告第一行明确写明“根据贵司反应的开水器问题,我司经过技术分析给出以下解决方案”,综上，该报告抬头虽然是整改报告,可内容是“解决方案”，此恰恰说明答辩人有信用守信用,对已经出现的问题的产品迅速予以升级或解决。把原已经封样生产的设备大面积换上了不锈钢件或铜质件,以防止暑假过后再出现水发黄问题。故，天宏数码公司按照封样产品生产的产品无质量问题，海尔施特劳斯公司所说的质量问题实际上是本案一审第三人卡地纳公司对商用饮水机使用环境评估不足，日常维护不善造成的，并非产品质量问题。 天宏数码公司上诉请求：1、请求依法撤销（2018）鲁0212民初4643号民事判决书，改判驳回海尔施特劳斯公司全部诉讼请求；2、本案诉讼费由海尔施特劳斯公司承担。事实与理由：1、双方之间定牌合作合作虽然标注为OEM格式,国际上通用OEM格式是代工生产，是由委托方设计,受托方工厂进行生产,但本案中,海尔施特劳斯公司一无设计、二无设备、三无工厂,因该行业利润可观,而天宏数码公司的产品质量优异,市场占有率高,海尔施特劳斯公司总经理高峰带领营销及技术人员到天宏数码公司处考察后,向天宏数码公司请求由天宏数码公司为其贴牌生产,并非合同约定的OEM，生产方式为封样生产,天宏数码公司于一审时已经提交了封样照片,关键设备及产品编码照片,上述照片都有海尔施特劳斯公司派驻天宏数码公司处的吕江梓签字,天宏数码公司生产完毕后,产品质量合格。另外双方质量保证协议上明确约定产品采用封样生产,由海尔施特劳斯公司驻厂人员吕江梓签字确认合格后发往海尔施特劳斯公司仓库，通过物流终端发往终端用户。故，天宏数码公司按照封样产品生产，经海尔施特劳斯公司驻厂代表签字确认，交付给海尔施特劳斯公司的为合格产品，无质量问题。2、一审时，海尔施特劳斯公司为拖延时间多次提出中止审理,并纵容其经销商本案一审第三人起诉了海尔施特劳斯公司并将天宏数码公司列为第三人,该案已审结并形成（2016）鲁0212民初4144号民事判决书，该判决书已确定了天宏数码公司的部分更换下的设备仍然在正常使用,虽然该案中天宏数码公司不服该判决,但该案中天宏数码公司的法律地位是第三人无法上诉,另外天宏数码公司与海尔施特劳斯公司之间是封样生产,产品质量由海尔施特劳斯公司常驻天宏数码公司处驻厂代表负责,因海尔施特劳斯公司的经销商对产品日常维护保养不当，未能及时更换滤芯及滤膜,造成的一切后果应由本案海尔施特劳斯公司承担，与天宏数码公司无关。3、2015年3月3日为郑州大学开学时间，因两个月的大学冬天寒假，郑州大学封校两个月，海尔施特劳斯公司的经销商缺乏对产品日常维护导致产品干烧、内胆冻坏及断电等情况,造成学生们接出的水发黄有异味,天宏数码公司接到海尔施特劳斯公司通知后第一时间派人解决,2015年6月天宏数码公司应海尔施特劳斯公司总经理高峰要求将部分产品进行升级,以防止暑假期间再出现上述水发黄的情况，同时高峰要求将升级报告书写成整改报告,原因是将报告给当地经销商,避免经销商索赔及引起其他纠纷,天宏数码公司应原天宏数码公司总经理高峰要求才出具该报告。但在该报告第一行明确写明“根据贵司反应的开水器问题,我司经过技术分析给出以下解决方案”,综上该报告抬头虽然是整改报告,可内容是“解决方案”，此恰恰说明天宏数码公司有信用守信用,对已经出现的问题的产品迅速予以升级或解决。把原已经封样生产的设备大面积换上了不锈钢件或铜质件,以防止暑假过后再出现水发黄问题。故，天宏数码公司按照封样产品生产的产品无质量问题，海尔施特劳斯公司要求的损失系因海尔施特劳斯公司经销商本案一审第三人对商用饮水机使用环境评估不足，日常维护不善造成的，并非产品质量问题。 海尔施特劳斯公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，天宏数码公司所提供的水设备存在严重的质量问题系既定事实。1、《定牌合作合同》约定了产品应当符合国家标准、行业标准、双方约定的定牌产品质量标准及封样样机标注，包括但不限于双方确认的《定牌产品质量标准》、产品技术规格书、使用说明书。定牌产品向最终的用户销售时的开箱不合格率＞2%时，该批产品被视为全部不合格。2、根据天宏数码公司提供的《整改承诺》，客观的证实了其提供的HZR400-5W2（刷卡）开水器存在多达14个问题点，包含出现黄色污水、溢水口渗水、紫外线管有生锈现象、RO膜有异味等严重质量问题。其做出《整改承诺》整改后，提供设备依旧不能正常使用，以至于天宏数码公司将存在质量问题的95台设备全部更换，客观反映了其经多次维修、自查、整改后仍不能提供合格产品的事实。3、已生效的（2016）鲁0212民初4144号民事判决书，认定了天宏数码公司所提供的水设备存在严重的质量问题，其中RO膜TDS值偏高，导致出水有刺激性气味，热推上水箱和制冰内胆内采用铁质管卡，导致上水箱排气孔内波纹管卡和冰胆管卡生锈，造成水箱内水成黄色。上述两个问题与（2016）鲁0212民初4144号案件中的海尔施特劳斯公司提供的通话记录中反映的问题互相印证，系涉案产品普遍存的问题，不合格率为100%，严重超过合同约定的＞2%，应判定为存在严重质量问题。天宏数码公司也因此将存在质量问题的95台产品全部替换，替换后的设备也是在经过多次维修调试后可以正常使用，且与更换前的原始设备有无质量问题无关。4、关于天宏数码公司在上诉状中所提驻场人员签字问题。双方所签定的合同第二条第五项约定：“批量生产定牌合作产品，由甲方进行抽样测试（按照国家有关抽测比例），随批出具检验报告。乙方理解并同意，甲方做进行的上述检验、测试等，仅作为乙方可以向甲方供货的资格认定，并不能为乙方所供产品的质量的最终认定依据”。对此，作为合同乙方是非常清楚明确的。故天宏数码公司认为海尔施特劳斯公司驻厂人员签字确认合格后发往天宏数码公司仓库即认定为交付的设备为合格商品，无据可依，且天宏数码公司也并未提交相关证据，依法不应认定。二、天宏数码公司提供的产品普遍出现质量问题，应当赔偿答辩人因此而造成的经济、形象、名誉等损失，应支付违约金。1、天宏数码公司提供的产品普遍出现质量问题。《定牌合作合同》第6.3.3条规定：“同一批次产品月不良品率或社会返修率大于2%，则该批定牌产品应被判定为存在严重质量问题，甲方有权退回该批产品，同时乙方应向甲方支付违约金，违约金数额为甲方或甲方经销商向最终用户的出售价格乘以超出2%不良品率部分的数量，同时还应按本款约定的违约金数额的两倍赔偿甲方的形象、声誉等损失”。天宏数码公司在合同履行过程中将有质量问题产品全部进行更换，返修率高达100%，理应根据合同约定向答辩人支付违约金。2、本案产品投放市场系郑州大学，其学生来自全国各地及海外，涉及面广，因该批水设备投入使用后一而再出现严重质量问题，水箱内出水成黄色等质量问题同时存在健康安全隐患，影响恶劣。3、此次质量问题必然导致相关群体对天宏数码公司产品产生不信任，会在短期内出现显著的负面影响，对天宏数码公司多年来维护的品牌形象造成严重打击。同时使天宏数码公司难以继续开展相关业务，因此在相关市场产生的损失不可估量，远远超过一审判决所认定的损失数额。 一审法院认定事实：青岛日日顺乐家水设备有限公司（甲方，以下简称日日顺公司）与天宏数码公司（乙方）签订《定牌合作合同》，该合同约定甲方以OEM（定牌）生产的方式，委托乙方生产净水机、开水器及相关产品，甲方利用自身的营销网络，开发、销售定牌产品，乙方向甲方提供的产品应符合国家标准、行业标准，双方约定的定牌产品质量标准及封样样机标注，包括但不限于双方确认的《定牌产品质量标准》、产品技术规格书、使用说明书。合同第四条产品验收验收标准为国家标准、行业标准、定牌产品质量标准、技术规格书和使用说明书，定牌产品向最终的用户销售时的开箱不合格率≤2%时，乙方回购（按照甲方销售商从甲方的进货价，以下同）不合格产品或者更换合格产品，并承担引起的所有费用；最终用户开箱不合格率＞2%时，该批产品被视为全部不合格，乙方回购本批次所有产品，或者提出甲方同意的其他处理方案。合同第六条售后服务定牌产品出现质量责任事故，甲乙双方首先连带负责承担维修、退换等责任，然后共同判定产品缺陷的责任者：属于定牌产品交付甲方后出现的问题，由甲方负责；属于定牌产品交付甲方前出现的问题，或者经有权机关鉴定为乙方原因所致，由乙方负责，并赔偿甲方因此而受到的经济、形象、名誉等损失，其中甲方形象、名誉损失按照不低于10万元人民币或者经双方认定的法定评估机构确认的金额。2015年6月23日，案外人日日顺公司（甲方）与天宏数码公司（乙方）以及海尔施特劳斯公司（丙方）三方签订合同主体变更协议，合同编号为201506230024，约定：“鉴于甲方和乙方已签订《定牌合作合同》（合同编号为HC2015000743，以下称原合同），双方在该合同中约定甲方委托乙方进行定牌产品生产合作事宜。现经甲方、乙方及丙方三方友好协商，达成如下变更协议：1、乙方同意甲方将其在原合同中的权利、义务（包括履行部分）概括转让给丙方。乙方知悉并同意甲方因原合同而享有的对乙方的一切抗辩权丙方均可向乙方主张。……协议生效后甲乙双方在原合同项下的权利义务关系即解除”。2016年，卡地纳公司将海尔施特劳斯公司及天宏数码公司诉至一审法院，一审法院于2018年4月11日作出（2016）鲁0212民初4144号民事判决，该判决载明：……经审理查明，……2015年1月30日，涉案的95台海尔品牌刷卡式一体机HZR400-5W2在郑州大学安装完毕，投入使用后即发现出水有刺激性气味、水发黄等问题。2015年4月30日，第三人天宏数码公司出具“整改承诺”，对HZR400-5W2（刷卡）开水器的14项问题进行列明并提出解决方案……一审法院认为，第三人提供的“整改措施”客观的反应了日日顺公司给海尔施特劳斯公司供货后出现的质量问题，其中RO膜TDS值偏高，导致出水有刺激性气味；热推上水箱和制冰内胆内采用铁质管卡，导致上水箱排气孔内波纹管卡和冰胆管卡生锈，造成水箱内水成黄色。上述两个问题，与通话记录海尔施特劳斯公司反映的问题可以对应，系涉案产品最主要且普遍的存在的两个质量问题，该问题严重影响了海尔施特劳斯公司的产品使用。……但本案天宏数码公司向海尔施特劳斯公司提供的产品存在严重质量问题，虽然最终全部更换了产品，但在维修期间和更换期间，必然会给海尔施特劳斯公司造成一定程度的经营损失，故按照公平原则兼顾实际损失，一审法院在评估报告的基础上支付海尔施特劳斯公司20%的损失。……判决如下：一、青岛日日顺乐家水设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛卡地纳实业有限公司经营损失人民币294301.78元。 一审法院认为，双方签订的《定牌合作合同》系双方的真实意思表示，该协议内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方应依约履行合同义务。（2016）鲁0212民初4144号民事判决中认定有部分产品仍然使用但同时该判决书亦明确认定天宏数码公司提供的产品存在严重质量问题，故对天宏数码公司所提（2016）鲁0212民初4144号民事判决书能够证明产品不存质量问题的抗辩意见，一审法院不予采纳。（2016）鲁0212民初4144号民事判决判令海尔施特劳斯公司支付卡地纳公司20%的损失即294301.78元。海尔施特劳斯公司主张700871.7的违约金严重超过因产品质量问题造成的损失。但天宏数码公司提供的全部产品均予以更换，海尔施特劳斯公司作为全国知名企业，势必对其名誉、形象造成损失。综上，按照公平原则兼顾实际损失，一审法院认为天宏数码公司给付海尔施特劳斯公司损失及违约金共计500000元为宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、绍兴市天宏数码科技有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛海尔施特劳斯水设备有限公司款项人民币500000元。二、驳回青岛海尔施特劳斯水设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由青岛海尔施特劳斯水设备有限公司承担6900元，绍兴市天宏数码科技有限公司承担6900元。 二审中，各方均未提交新证据。 一审判决审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，海尔施特劳斯公司和天宏数码公司之间买卖合同关系成立。本案争议焦点是，对于天宏数码公司供应设备存在的质量问题，其应支付给海尔施特劳斯公司的损失及违约金数额。已经生效的（2016）鲁0212民初4144号民事判决认定产品质量问题造成的损失金额为294301.78元。合同第六条售后服务部分约定，如产品交付前出现的问题，由天宏数码公司负责，并赔偿海尔施特劳斯公司因此受到的经济、形象、名誉损失，其中形象、名誉损失按照不低于10万元人民币或者经双方法定评估机构确认的金额。本案虽然没有经过评估机构认定，但是海尔施特劳斯公司具有一定的品牌效应，产品质量问题必然带来负面的市场影响。一审判决根据违约事实和生效判决，结合合同约定和市场影响，认定海尔施特劳斯公司应赔偿天宏数码公司损失及违约金500000元，并无不当。双方要求调整该数额的诉请，均无充分的事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人海尔施特劳斯公司、天宏数码公司上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 海尔施特劳斯公司缴纳的二审案件受理费8800元，天宏数码公司缴纳的二审案件受理费8800元，分别由各自负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜