山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2020号 上诉人（原审原告）：山东华宇时代钢结构有限公司，住所地：山东省聊城经济开发区辽河路14号。 法定代表人：曹春华，董事长。 委托诉讼代理人：宋士新，山东同心达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通苏中建设有限公司，住所地：江苏省海安市海安镇黄海大道中359号。 法定代表人：臧正华，董事长。 委托诉讼代理人：陈国华，安徽安池律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪珊珊，安徽安池律师事务所实习律师。 上诉人山东华宇时代钢结构有限公司（以下简称华宇公司）、上诉人南通苏中建设有限公司（以下简称苏中公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 华宇公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项和第三项；2.依法改判苏中公司支付华宇公司欠付工程款期间的利息（以782351.01元为基数，自2017年2月16日至2018年2月15日按中国人民银行同期贷款利率支付利息37161.67元；以922526.81元为基数，自2018年2月16日至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率支付利息66338.6元；以922526.81元为基数，自2019年8月21日起至实际支付之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；3.一审、二审诉讼费用均由苏中公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决对涉案工程被擅自使用的时间认定错误。2008年3月13日，华宇公司与苏中公司签订《山东泉林纸业有限责任公司6100机械加工车间钢结构部分施工协议》，双方在履行该合同过程中产生纠纷，聊城市中级人民法院于2011年6月27日作出（2011）聊民一终字第60号终审判决，该判决查明了涉案工程山东泉林纸业有限责任公司（以下简称泉林公司）6100机械加工车间钢结构部分实际工程量为634.586吨、结算总额为4672526.81元、苏中公司已经支付华宇公司375万元工程款等事实。因华宇公司没有充分证据证明涉案工程已被擅自使用，聊城市中级人民法院以涉案工程没有验收合格为由，驳回了华宇公司的诉讼请求。判决生效后，华宇公司多次与苏中公司沟通，催促苏中公司与涉案工程的发包方泉林公司对涉案工程进行验收，苏中公司及泉林公司至今未对涉案工程进行验收。华宇公司经调查发现，涉案工程在2017年2月16日之前，就被泉林公司的关联公司高唐绿荫环保科技有限公司（以下简称绿荫公司）作为生产经营场所投入使用。通过公证形式进行证据保全，（2018）鲁聊城鲁信证民字第606号公证书证明涉案工程现为绿荫公司的生产经营场所，涉案工程已被泉林公司擅自投入使用。（2018）鲁聊城鲁信证民字第607号公证书证明终端用户于2017年2月16日上传了绿荫公司的企业宣传片，该宣传片明确证明涉案工程现为绿荫公司的生产经营场所，同时证明涉案工程在2017年2月16日之前就被泉林公司擅自投入使用。为此，2018年7月21日华宇公司再次将苏中公司诉至一审法院。因客观原因，华宇公司无法调取涉案工程被擅自使用的实际时间起点，该证据对确定本案涉案工程何时被泉林公司擅自投入使用并据此计算利息至关重要，特申请一审法院依职权调取证据。然而，华宇公司多次与一审法院沟通，请求对涉案工程被擅自使用的时间起点进行调查，一审法院最终调查了一个与本案无关的车间，并在一审判决中确定为无效证据了事。因此，一审判决认定“涉案工程2017年2月16日已被高唐绿荫环保科技有限公司（发包人的关联公司）使用”，属于认定事实错误。其次，一审法院对涉案工程的发包方泉林公司被申请破产重整进行调查，并作为本案的判决依据，属于认定事实错误。本案为建设工程施工合同纠纷案件，本案涉案工程的发包方为泉林公司，总承包方为苏中公司，苏中公司将钢结构部分专业分包给华宇公司。本案中，因苏中公司拖欠华宇公司工程款，将苏中公司诉至一审法院，根据合同相对性原则，本案与泉林公司没有任何法律关系，泉林公司是否进入破产重整程序与本案无关，更不能作为本案的判决依据。华宇公司提交的证据能够充分证明涉案工程早在2017年2月16日之前，就被泉林公司的关联公司绿荫公司作为生产经营场所投入使用。因此，泉林公司是否进入破产重整程序，改变不了涉案车间被泉林公司擅自使用的事实。再次，一审判决认定“华宇公司得知其施工的涉案工程存在需要整改的问题长达十年之久未进行修缮整改，导致苏中公司无法完成涉案工程的竣工验收，华宇公司存在过错，要求苏中公司支付利息无据可依”错误。泉林公司是涉案工程的发包方，苏中公司是涉案工程的总承包方，泉林公司和苏中公司有义务对涉案工程进行整体验收，根据合同相对性原则，如果苏中公司不配合或者涉案工程验收不合格，泉林公司应当采取法律手段，向苏中公司主张相应的权利；如果华宇公司不配合或者涉案工程验收不合格，苏中公司应当采取法律手段，向华宇公司主张相应的权利。但是，涉案工程在2017年2月16日之前就被泉林公司擅自使用，涉案工程施工完毕已达十年之久，泉林公司从未向苏中公司主张过任何权利，苏中公司也从未向华宇公司主张过任何权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因为泉林公司已经在2017年2月16日之前就擅自使用了涉案工程，泉林公司不得以工程质量不合格为由向苏中公司主张权利，所以，苏中公司不得以工程质量不合格作为拒绝向华宇公司支付工程款的借口，更不能将涉案工程未竣工验收归责于华宇公司。二、一审判决适用法律错误。早在2017年2月16日之前，涉案工程未经竣工验收已被泉林公司擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，涉案工程被擅自使用后应当视为验收合格，苏中公司不得以涉案工程质量不合格为由拒付工程款。根据合同约定，苏中公司应当在涉案工程被擅自使用后，向华宇公司支付剩余工程款922526.81元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，苏中公司如果未能在涉案工程被擅自使用后向华宇公司支付工程款，应当自涉案工程被擅自使用时至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向华宇公司支付利息。本案法律关系和法律事实非常明确，一审判决却错误的适用了《合同法》第六十条、第九十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，最终作出了错误的判决。 苏中公司辩称：一、涉案工程没有被擅自使用，华宇公司的证据不能证明涉案工程被擅自使用的事实。华宇公司在一审中提交一份公证书，虽然公证书形成的时间是在2011年聊城市中级人民法院（2011）聊民终字第60号终审判决之后，但该公证书所反映的内容与60号判决内容中的照片证明的目的相同，所以该证据虽然是属于新发生的证据，即使可以引起案件的再次审理，但是仍然不能证明工程被擅自使用的事实。比恩且根据一审法院调取的证据泉林公司的证明，已经非常明确证明华宇公司提供的公证书中车间并非涉案工程6100车间。从一审调取视频资料来看，6100车间并未按设计用途使用，里面仅仅堆放了杂物，并且堆放杂物的时间是2019年12月份，是在泉林公司破产后由破产案件债务人，也就是泉林公司的破产管理人临时占用。二、泉林公司在破产前并未使用该工程，破产后也没有按设计用途使用。根据最高法司法解释不能说明泉林公司擅自使用。三、华宇公司作为分包人在工程完工后经验收不合格的情况下应当主动按照发包方、总包方及分包方三方确定的整改方案进行整改。但是华宇公司枉顾自身应当履行的义务，致使涉案工程历经10年均没有整改获得验收，给苏中公司造成重大损失。四、根据华宇公司与苏中公司分包合同约定，付至97%工程款的条件是工程竣工验收合格。从之前诉讼查明的案件事实包括原高唐县人民法院2010年判决及聊城中院2011年判决及本案一审判决均查明，涉案工程在验收未获得通过要求华宇公司整改的情况下，华宇公司一直没进行整改，至今未获得工程竣工验收合格。最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释1的第13条规定，不适用本案原被告双方的分包工程。因为第13条规定是对发包人擅自使用的一种推定，从立法本意来看其目的是为了对发包人不验收、拖欠工程款而擅自使用的一种惩罚性的措施。该条的规定约束的是发包人，而本案中苏中公司并非发包人，苏中公司也没有使用该工程，所以不符合该条推定验收合格的前提条件。即使退一步讲泉林公司擅自使用也不能认定华宇公司和苏中公司约定的工程验收合格条件成就。五、本案不承认工程款已经到期，所以计算利息根本没有依据。请求二审法院依法驳回华宇公司的上诉请求。 苏中公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回华宇公司一审的全部诉讼请求或裁定发回重审，一审、二审诉讼费由华宇公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。1.一审判决第一项：原被告签订的协议终止履行，属于超诉讼请求判决。一审原告起诉时未提要求终止履行合同的诉讼请求，在诉讼中也没有增加该项诉讼请求，一审判决明显违背民事诉讼法的规定，属于重大程序违法，应当发回重审。2.一审遗漏当事人。涉案工程的业主方泉林公司是本案查清事实的关键，也是支付工程款的主体，但是一审法院未追加该公司作为当事人。3.一审已经查明发包方已经进入破产程序，而在破产前，涉案工程未能验收合格，那么根据相关司法解释，本案双方当事人之间的诉讼也应当中止，而不能直接判决总包方苏中公司承担责任。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决第7页认为：协议应当终止履行，如继续按照合同约定的验收合格作为支付剩余工程款的条件会显示公平。这一认定不仅违背合同约定，也违反法律规定。双方的协议，没有任何关于该方面的约定；根据合同法，该协议也没有达到根本不能履行的条件，华宇公司不进行整改，完全是其单方的违约行为，只要其有意愿按照要求整改，协议完全可以履行完毕。这一认定是赤裸裸的偏袒华宇公司的认定。一审判决已经认定华宇公司应当整改而未整改，可见华宇公司是导致工程无法验收合格及涉案双方均不能按期取得工程款的责任方，但是却又要按照有利于华宇公司利益的方式判决苏中公司在工程未验收合格的情况下支付工程款，这完全违背公平正义的理念，也违背了最基本的逻辑关系。这份判决维护的是违约方的非法利益。2.一审判决第7页认为：涉案工程已经为发包人的关联公司绿荫公司使用。该认定与客观事实不符。根据一审法院依职权调取的证据《6100车间说明》及华宇公司提供的《公证书》的内容：华宇公司提供的公证书载明车间为绿荫公司所有，并非6100车间。可知，绿荫公司使用的并非是双方诉争的6100车间，也就是公证书中绿荫公司使用的厂房与本案没有关联性。3.一审按照922526.81元认定工程尾款错误。922526.81元是工程验收合格，没有任何扣减的预估施工工程款，但是本案显然没有验收合格，也没有最终的综合结算定案。所以，即使终止合同，那么工程款还应进行综合结算，扣除整改费用及合同约定的其他应当结算的项目，如工期延误损失、工程质量问题导致的损失的扣除等。三、本案适用法律错误。一审法院使用《合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、第九十八条。仔细研究就可以发现：该几条与本案事实认定及判决主文几乎没有关联。《合同法》规定的合同终止的条文是九十一条，而判决书没有适用该条，从判决书认定的事实来看，对协议终止的认定理由也语焉不详，根本无法找到合同上的依据。可见，一审判决终止合同的履行没有法律可依。 华宇公司针对苏中公司的上诉辩称同其上诉理由。 华宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款922526.81元；2.判令被告支付利息（以工程款782351.01元为基数自2017年2月16日至2018年2月15日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息37161.67元；以922526.81元为基数自2018年2月16日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；3.由被告承担全部诉讼费。 一审法院认定事实：2008年3月13日，原、被告签订《泉林公司6100机械加工车间钢结构部分施工协议》一份，由华宇公司承包泉林公司6100机械加工车间行车梁、钢托梁、屋架梁的制作安装的施工任务，承包方式为包工包料，合同价款约定了行车梁、钢托梁、屋架梁对应的加工制作费、运输费、安装费、工程量及总价，并约定上述各项包干单价报价均包括人工费、材料费、采保运杂费、机械费、加工安装施工费、检验检测、竣工清理、工程验收及验收前的成品保护、利润、劳保基金、管理费等所有费用。协议中没有再单独注明的项目将不予单独列计，均视为此类费用已包括在其他项目的包干单价之中。结算时按上表中各包干单价乘以实际工程量进行结算。关于付款及结算方式：合同签订后支付工程总价的30%，钢结构全部进场后支付至工程总价的80%，全部工程安装完毕验收合格后付至工程总价的97%，余款作为质保金在验收合格满一年时若无华宇公司原因质量问题一次性结清（不计利息）。并且约定苏中公司只提供电源，华宇公司施工用水用电费用自行负责。工程地点为泉林公司办公楼以东。 施工完毕后，2008年7月8日苏中公司高唐项目部与华宇公司共同签署《山东泉林纸业机械加工车间钢构件制作、安装结算书》，确认总工程量为634.586吨，结算总额为4672526.81元。2008年5月8日之前，苏中公司合计向华宇公司付款375万元，符合双方订立的施工协议中所约定的付款进度。 泉林公司于2008年5月开始使用涉案工程进行设备调试。2009年2月14日聊城市规划建筑设计院、高唐县天池建设工程监理有限公司、苏中公司、华宇公司、泉林公司五方在泉林公司办公楼四楼会议室参加会议，形成《泉林公司机修车间当前存在若干质量问题进行处理的会议纪要（一）》一份，主要内容为：“现就泉林公司机修车间土建及钢构工程于2009年2月14日下午经设计方、建设方、监理方、施工方通过共同对苏中公司总承包施工的土建及钢结构部分工程进行初次检查，对存在的土建及钢结构问题予以汇总……。望苏中公司于2009年2月17日前拟定详细整改方案，由设计、监理、建设方认可后立即进行整改施工，及时消除当前存在的质量安全隐患。”2009年2月17日，苏中公司出具《关于机修车间存在问题的处理方案》，就吊车梁未按设计要求开孔、部分焊缝质量不符合要求、部分钢构件开孔过大，且标准垫片过小、部分钢构件螺栓未紧固、上部装饰抹灰粗糙，达不到规范要求等问题提出了处理方案。该处理方案已在（2010）高民一初字第564号、（2018）鲁1526民初2139号案件审理过程中作为证据提交。 在本案审理过程中，华宇公司称在实际工程量完工后及时向苏中公司提交了验收材料，苏中公司迟迟不验收存在故意拖延。苏中公司称华宇公司在工程基本完工的情况下要求苏中公司验收，但是2009年2月17日公司已作出详细的整改方案，要求华宇公司予以整改，但华宇公司至今未进行整改。华宇公司称未收到该文件，不认可其真实性。 涉案工程至今未经竣工验收（包括钢结构分项工程），2017年2月16日已被绿荫公司（发包人的关联公司）使用。对被告已支付原告的工程款，原告没有开具票据。 2019年10月30日一审法院作出（2019）鲁1526破申8号民事裁定书，受理高唐县金城建设投资开发有限公司对泉林公司的破产重整申请。 审理过程中，一审法院对泉林公司6100车间的位置以及原告提交公证书中载明的照片显示的是否为6100车间等情况进行调查，并对该6100车间进行了拍照录像，泉林公司对此作出书面说明，说明公证书中载明的车间照片为绿荫公司所有，并非泉林公司6100车间。经质证，原告认为法院拍照录像的6100车间与涉案工程没有关联性，该6100车间的位置与涉案工程的位置不一致。被告认为泉林公司6100车间并非绿荫公司的，不是公证书中证明的车间，原告施工的就是6100车间。经审查，泉林公司对于6100车间的有关说明以及法院对于6100车间拍照录像资料，与涉案工程无关，为无效证据。被告认为原告施工的工程就是泉林公司说明中的6100车间，与其庭审过程中的陈述矛盾，且无相关证据证明，不予采纳。 一审法院认为，原、被告签订的《泉林公司6100机械加工车间钢结构部分施工协议》系双方自愿签订，协议内容不违反法律规定，自合同成立时生效，应受法律保护。就案涉工程价款，双方于2008年7月8日进行了结算，并出具了结算书，法院认定尚有922526.81元（内含质保金140175.80元）工程款未予支付。 关于被告对剩余工程款922526.81元是否应支付原告的问题，按照合同约定，全部工程安装完毕验收合格后付至工程总价的97%，余款作为质保金在验收合格满一年时若无华宇公司原因质量问题一次性结清（不计利息）。案涉工程至今虽未依约验收合格，按照合同约定的付款条件并不具备，但在2009年2月14日包括原被告在内以及设计方、建设方、监理方共同对苏中公司总承包施工的土建及钢结构部分工程进行初次检查，对存在的土建及钢结构问题要求苏中公司于2009年2月17日前拟定详细整改方案，由设计、监理、建设方认可后立即进行整改施工，2009年2月17日，苏中公司出具了关于涉案工程存在问题的处理方案，原告虽称没有收到该方案，但苏中公司已将该处理方案在（2010）高民一初字第564号案件以及（2018）鲁1526民初2139号案件审理过程中作为证据提交，原告早已对施工的工程质量存在整改的问题知情，但迟迟未按整改方案进行整改，而苏中公司作为总承包人也未进行整改施工，且发包方已被申请破产重整，发包人的关联公司绿荫公司已使用涉案工程，原、被告双方签订的《泉林公司6100机械加工车间钢结构部分施工协议》应当终止履行。如果继续按照合同约定的验收合格作为支付剩余工程款的条件会显失公平，因此，苏中公司应支付华宇公司剩余工程款922526.81元。华宇公司要求支付欠付工程款，法院予以支持。 关于华宇公司要求支付欠付工程款利息是否应予支持的问题，华宇公司得知其施工的涉案工程存在需要整改的问题长达十年之久未进行修缮整改，导致苏中公司无法完成涉案工程的竣工验收，华宇公司存在过错，要求苏中公司支付利息无据可依，法院不予支持。 关于是否应从苏中公司欠付工程款中减除营业税、所得税和水电费的问题，按照合同约定，合同价款包括加工制作费、运输费、安装费、工程量及总价，并约定上述各项包干单价报价包括人工费、材料费、采保运杂费、机械费、加工安装施工费、检验检测、竣工清理、工程验收及验收前的成品保护、利润、劳保基金、管理费等所有费用，协议中没有再单独注明的项目将不予单独列计，均视为此类费用已包括在其他项目的包干单价之中。苏中公司未提交代扣代缴营业税、所得税和水电费的证据，要求从工程款中扣除该税费，法院不予支持。 关于是否重复诉讼问题，该问题已在（2019）鲁15民终929号民事裁定书予以认定，本案不再复述。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告山东华宇时代钢结构有限公司与被告南通苏中建设有限公司签订的《泉林公司6100机械加工车间钢结构部分施工协议》终止履行；二、被告南通苏中建设有限公司于判决书生效后十日内支付原告山东华宇时代钢结构有限公司工程款922526.81元；三、驳回原告山东华宇时代钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13025元，由原告山东华宇时代钢结构有限公司负担504元，被告南通苏中建设有限公司负担12521元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、苏中公司应否向华宇公司支付剩余工程款922526.81元；二、华宇公司要求苏中公司支付欠付工程款利息应否得到支持；三、一审审判程序是否存在违法之处。 关于焦点一，本案双方当事人于2008年7月8日就案涉工程价款进行了结算，并出具了结算书，应当认定苏中公司尚有922526.81元（内含质保金140175.80元）工程款未予支付。按照双方合同约定，全部工程安装完毕验收合格后付至工程总价的97%，余款作为质保金在验收合格满一年时若无华宇公司原因质量问题一次性结清（不计利息）。案涉工程至今虽然未依约验收合格，按照合同约定的付款条件并不具备，但是2009年2月17日，苏中公司出具了关于涉案工程存在问题的处理方案后，华宇公司迟迟未按整改方案进行整改，而苏中公司作为总承包人也未进行整改施工，现发包方泉林公司已被申请破产重整，发包人的关联公司绿荫公司已使用涉案工程，华宇公司与苏中公司签订的《泉林公司6100机械加工车间钢结构部分施工协议》应当终止履行。如果继续按照合同约定的验收合格作为支付剩余工程款的条件，对华宇公司而言将不公平，故苏中公司应支付华宇公司剩余工程款922526.81元。 至于苏中公司主张工程款还应进行综合结算，扣除整改费用及合同约定的其他应当结算的项目，如工期延误损失、工程质量问题导致的损失的扣除等，苏中公司并未提交有效的证据，既未提起反诉，也未对涉案工程进行整改，对其该主张，本院不予支持。 关于焦点二，2009年2月17日，苏中公司出具了关于涉案工程存在问题的处理方案，华宇公司虽称没有收到该方案，但苏中公司已将该处理方案在（2010）高民一初字第564号案件以及（2018）鲁1526民初2139号案件审理过程中作为证据提交，华宇公司早已对施工的工程质量存在整改的问题知情，但在长达十年之久的时间内未按整改方案进行整改，导致涉案工程无法完成竣工验收，华宇公司存在过错，要求苏中公司支付利息无据可依，本院无法支持。 关于焦点三，2009年2月17日苏中公司出具了关于涉案工程存在问题的处理方案后至今已十年之久，华宇公司未按整改方案进行整改，苏中公司作为总承包人也未进行整改施工，现发包方泉林公司已被申请破产重整，发包方泉林公司的关联公司绿荫公司已使用涉案工程，苏中公司与华宇公司签订的《泉林公司6100机械加工车间钢结构部分施工协议》应当终止履行。 《泉林公司6100机械加工车间钢结构部分施工协议》签订方为华宇公司、苏中公司，本案华宇公司未起诉发包方泉林公司，一审中华宇公司、苏中公司也均未申请追加泉林公司为本案当事人，泉林公司并非必须参加诉讼的当事人，一审法院未漏列当事人。 发包方泉林公司已经进入破产程序，虽然在破产前，涉案工程未能验收合格，但华宇公司与苏中公司签订的《泉林公司6100机械加工车间钢结构部分施工协议》应当终止履行。如果继续按照合同约定的验收合格作为支付剩余工程款的条件，对华宇公司而言将不公平，本案无需中止诉讼。 故，一审法院审判程序并无违法之处。 综上所述，上诉人华宇公司、苏中公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15395元，由山东华宇时代钢结构有限公司负担2370元，由南通苏中建设有限公司负担13025元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 郭召勇 审判员 孔繁奎 二〇二〇年七月三十日 法官助理李志新 书记员王倩倩