内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终939号 上诉人（原审被告）：西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司。 法定代表人：崔某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某1，内蒙古兴林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某，现住河北省张家口市。 委托诉讼代理人：王某2，内蒙古蒙得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹某，现住河北省张家口市。 被上诉人（原审被告）：阳原县第四建筑有限公司。 法定代表人：田某。 被上诉人（原审被告）：武某，现住河北省张家口市。 委托诉讼代理人：孙某，河北三霖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西乌珠穆沁旗天翔房地产开发有限公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：李某，河北三霖律师事务所律师。 上诉人西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司（以下简称沁旺公司）因与被上诉人马某、曹某、阳原县第四建筑有限公司（以下简称第四建筑公司）、武某、西乌珠穆沁旗天翔房地产开发有限公司（以下简称天翔公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沁旺公司的委托诉讼代理人王某1、被上诉人马某及委托诉讼代理人王某2、被上诉人武某的委托诉讼代理人孙某、被上诉人天翔公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。被上诉人曹某、被上诉人第四建筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沁旺公司上诉请求：1.依法撤销（2019）内2526民初1363号民事判决，依法改判驳回被上诉人马某对上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人马某承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，马某与曹某真正关系系合伙，所谓的借款真实性质系投资款；首先，本案事实经过如下：2013年12月1日，曹某借用上诉人的开发资质，开发建设位于锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗金林小区商住楼工程，曹某系实际开发人，在此期间，上诉人从未参与经营管理，对于曹某系实际开发人与上诉人系被挂靠人这一身份问题，马某是明知的；2015年6月15日，上诉人与曹某签订了《协议书》，内容为双方一致同意解除双方之间的委托代理关系，撤销对曹某的授权，并明确约定双方签订《协议书》后，曹某之前所实施的一切行为及所产生的债权、债务全部由其自行负责或承担，上诉人不承担任何责任。马某给曹某所汇款项时间，发生在2013年12月14日至2015年期间，正是曹某开发建设该小区前后，2015年在上诉人终止了对曹某的授权后，曹某与马某签订协议书，并进行公证，双方明确了各自在金林小区的施工工程部分，这也说明，二人以前系共同开发建设金林小区，所谓的涉案借款，实际系马某的投资款，二人为规避投资风险，签订了本案的房屋买卖合同及协议各一份。其次，即便涉案的借款真实存在，那么马某所主张的借款也因双方于2015年7月28日签订协议书而消灭，马某所主张的款项交付时间发生在2013年12月14日至2015年6月12日之间，也就是说协议形成在后，借款在前；在协议签订后，双方再也没有任何资金往来凭证，且除曹某本人账户及项目部账户收入的款项外，其余的收款账户人是谁，上诉人也并不知情。从协议内容来看，该协议明确了将原金林小区施工项目，一分为二，也就是说明确了马某、曹某各自的开发部分，而不再统一合作，且在该协议签订前，并不存在所谓1、2、3、4号楼之分，尽管约定由马某无偿受让金林小区3、4号楼拆迁项目工程，但这也足以说明该无偿的虚假性，曹某与马某恶意串通，逃避债务。再次，马某主张的本案借款数额，包含了其在金林小区的投入资金；2017年，马某以上诉人、曹某为被告以合同纠纷为由，向西乌珠穆沁旗人民法院提起诉讼，其诉讼请求有二：“第一、请求人民法院依法确认二被告履行向原告转让位于××旗红线范围内建设用地使用权的行为违约,判令二被告向其支付违约金100万元，第二、请求人民法院判令二被告赔偿原告因开发西乌珠穆沁旗金林小区3-4号楼投资的资金经济损失115万元”，我们认为通过其诉讼请求可以看出，马某明确认可了其确实向该小区投入了115万元，且马某与曹某之间的资金往来均发生在2015年6月12日之前，而该投入资金均系通过所谓的曹某指定的账户接收，这也足以说明马某所谓的借款的虚假性，二人的真实关系系合伙，且本次主张的借款数额包含了其投资款。二、2015年6月15日,上诉人沁旺公司与被上诉人曹某签订《协议书》，双方一致同意解除授权委托，终止曹某的资质使用行为。2015年8月20日曹某与马某在签订《房屋买卖合同》和《协议书》时，被上诉人曹某已无代理权，该协议及合同效力待定，而上诉人拒绝追认，曹某系无权代理，该合同及协议对上诉人不具有约束力。且马某不可能系善意第三人，被上诉人曹某与被上诉人马某非法串通在一起，共同订立《房屋买卖合同》和《协议书》，通过上述协议的签订，致使沁旺公司承担责任，损害沁旺公司的利益。 被上诉人马某辩称，一、上诉人称曹某与马某系合伙关系没有事实依据，也没有法律依据，且在本案一审中没有证据佐证。本案的合伙人是曹某与上诉人沁旺公司。双方在2014年3月24日签订了合作协议书，并在西乌旗进行了公证，该协议书的合作期限为3年至2017年3月24日，期间，没有任何一方对合作协议进行过解除。二、本案的借款是在2013年12月至2015年期间发生，在一审中沁旺公司的法定代表人本人到庭认可涉案款项均投入到××区的盖建中，因为两个合伙人即曹某与沁旺公司均没有投入钱。三、投入的款项是打入到曹某指定的沁旺公司，部分款项是打入到项目部的会计郭清华、出纳岳志勇、王树军的账户中，并且马某对涉案的款项进行了用途的监督。本案之前的795号案，曹某本人到庭参加诉讼认可涉案的款项均用于施工的工程中。基于合伙引发的债务原由借款后签订了抵顶房，故应连带赔偿马某的房屋损失。通过授权的时间，也能证明2013年12月1日，沁旺公司对曹某签订了授权委托，授权委托书的内容是认可曹某签订的协议，在2014年3月又签订了合作协议书，认可双方是合作关系共同开发。 被上诉人武某辩称，上诉人在上诉的请求以及事实理由中并没有针对被上诉人武某提出诉求。一审法院适用法律准确，认定事实清楚，请求依法维持原判。 被上诉人天翔公司辩称，上诉人将我公司列为被上诉人，但在上诉请求和事实理由中均未针对我公司提出上诉请求和不服一审判决的事实与理由，而明确提出诉讼请求的马某对于一审驳回其对我公司诉讼请求的判决并未提出上诉，故我公司认为一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请求二审人民法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 被上诉人曹某未作答辩。 被上诉人第四建筑公司未作答辩。 马某向一审法院起诉请求：一、判令被告曹某、沁旺公司履行双方于2015年8月20日签订的《房屋买卖合同》及《协议》，给付位于××旗、202号、301号、302号；3单元701号、702号；4单元701号；5单元701号、702号九套住宅；二、如不能给付房屋，按房屋折价款赔偿原告房款损2,656,500.00元。由第四建筑公司、被告武某、天翔公司承担连带责任；三、判令被告在交付房屋的同时，协助原告办理上述九套房屋的权属登记手续，产生的契税等一切费用均由被告承担；四、案件受理费及其他费用均由被告承担。 一审法院认定事实：被告沁旺公司于2013年10月31日对西乌旗原邮政局家属房处（原运输公司对面）实行整体连片开发，新建“金林小区”，占地14408.1平方米，以沁旺公司名义进行了备案，办理了《建设用地规划许可证》、《民用建筑人防许可证》、《建设工程规划许可证》等建筑施工手续，拟定建设项目名称为“金林小区1#、2#商住楼”。2014年8月20日被告第四建筑公司中标了被告沁旺公司招标的金林小区1#、2#楼的盖建工程。被告沁旺公司于2013年12月1日授权被告曹某为公司代理人，参加金林小区业务，代理权限中载明“代理人在办理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认……”。2014年3月24日被告沁旺公司与被告曹某签订了合作关系的《协议书》，协议书约定：双方系合作关系，由被告曹某以公司名义在西乌旗开办工程开发项目部（小区名称：金林小区项目部），合作期限为三年，即自2014年3月24日至2017年3月24日，并对《协议书》中的签名、盖章属实,在西乌旗公证处进行了公证。2014年5月15日，沁旺公司递交了《锡林郭勒盟企业投资项目备案申请表》，申请在涉案拆迁地段新建“金林小区”，任命曹某为项目负责人。任项目负责人前，在2012年9月被告曹某就已经以被告沁旺公司金林小区项目部负责人身份与开发建筑范围内的39户中31户被拆迁人签订了《房屋产权置换协议书》，5户在2014年签订的《房屋产权置换协议书》,36户《房屋产权置换协议书》上均加盖了金林小区项目部公章，并在西乌旗地上房屋征收补偿管理办公室备案。被告曹某在建金林小区（一期）1#、2#商住楼，因资金短缺，在2013年12月14日至2015年6月12日期间从原告处借款2,696,500.00元。其中2,656,500.00元是以项目部名义所借，用于开发建设金林小区1#、2#项目，原告按被告曹某指示将上述款项转入到梁艳霞账户1,009,000.00元；转入到西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司金林小区项目部账户461,000.00元；转入到郭清华账户1,025,000.00元；转入到岳志勇账户50,000.00元，转入到王树军账户61,500.00元，借现金支付被拆迁人刘增祥房屋泡水损失款90,000.00元。因无钱偿还借款，2015年8月20日被告曹某以被告沁旺公司的名义与原告签订《房屋买卖合同》和《协议》各一份，均由被告曹某签字，加盖了沁旺公司金林小区项目部公章，两份抵顶协议约定：用金林小区2号楼一单元201号、202号、301号、302号；三单元701号、702号；四单元701号；五单元701号、702号九套住宅购房款2,656,500.00元抵顶到期应还借款2,656,500.00元。签订两份抵顶协议时金林小区1#楼三层主体竣工完成，2#楼四层主体竣工完成。2015年9月9日，经西乌旗政府旗长办公会议【2015】147号会议纪要确定由被告曹某将金林小区工程项目移交武某。2015年11月11日，曹某、武某在西乌旗公证处对《金林小区商住楼工程项目转让合同书》进行签名属实公证，协议书中约定附“交接清单”一份，但公证书中未见清单。被告武某受让项目后，在2016年11月至2018年度期间，被告武某、被告天翔公司重新与39户被拆迁人签订了《房屋产权置换协议书》，替代了原协议。2016年12月19日西乌旗国土资源局作出西国土资字【2016】号403《关于无偿收回2014G1-1号宗地国有土地使用权的通知》，无偿收回了该宗土地建设使用权。2017年5月16日，刘某在国土局以挂牌的形式取得包括原2014G1-1号宗地在内的28960.54平方米建设土地使用权，规划地号为2017G4-1号宗地。被告天翔公司在2017G4-1号宗地重新申报立项，开发西乌珠穆沁旗天翔澜景小区共六栋楼，其中四栋电梯楼、两栋步梯楼，两栋步梯楼即为原金林小区1#、2#，涉案房屋在2#楼中。另查明，被告曹某与梁艳霞系夫妻关系。郭清华、王树军、岳志勇系金林小区项目部雇佣的会计、出纳人员。再查明，涉案九套住宅楼，其中六套楼被告天翔公司已与案外人签订了网签合同，并办理了房屋权属预告登记，剩余三套住宅未签订网签合同，但已交付案外人使用。又查明，被告曹某将项目转让后，原告在2017年6月13日以曹某、沁旺公司为被告提起民间借贷纠纷之诉，理由认为曹某、沁旺公司转让了金林小区项目，导致双方在2015年8月20日签订的《房屋买卖合同》、《协议》中抵顶的房屋不能给付，要求被告曹某、被告沁旺公司连带偿还借款2,656,500.00元。该院作出（2018）内2526民初795号民事判决书一份,判决由被告曹某偿还原告借款2,656,500.00元，驳回了原告其他诉讼请求。原告不服提出上诉，二审法院开庭审理，作出（2018）内25民终1754号民事裁定书一份，撤销了795号民事判决，将案件发回该院重审，发回理由为，2015年8月20日曹某以沁旺公司的名义与原告签订的《房屋买卖合同》和《协议》，能够证实是以房抵债合同，而非是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条中规定的担保合同。双方签订的房屋买卖合同和协议已经替代了曹某与马某之间的民间借贷合同，在房屋买卖合同和协议未解除或被撤销及认定无效的情况下，马某应当按照其双方的合同约定要求交付房屋义务，如该合同约定的房屋确实无法认定，则其可依据买卖合同及协议的约定诉求损失赔偿。案件发回后，原告申请变更诉讼请求，追加当事人，后申请撤回诉讼另案起诉，该院作出了（2019）内2526民初48号民事裁定书，准许原告撤回诉讼。原告撤回了民间借贷之诉后，提起了本案诉讼。一审法院认为，被告曹某因在前期安置拆迁户、盖建金林小区1#、2#商住楼时需投入资金，在2013年12月14日至2015年6月12日期间从原告处借款2,656,500.00元，有转账凭证为据，借贷关系事实存在。被告曹某经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对答辩权、质证权的放弃。通过该院作出的（2018）内2526民初795号民事判决书，能够证实被告曹某在借贷纠纷案件中本人到庭参加诉讼，认可从原告处的借款本金2,656,500.00元是以金林小区项目部名义所借，并用于金林小区的1#、2#楼工程盖建中，到期未还，以房抵债的事实。被告沁旺公司法定代表人崔文明本人到庭参加诉讼，答辩时认可沁旺公司在开发建筑金林小区1#、2#楼时没有投入资金，没有进行过管理，由被告曹某负责承建，并认可被告曹某在承建1#、2#楼时，因资金短缺，从原告处借款的事实，被告沁旺公司既认可款项用于以其名义开发盖建的金林小区1#、2#商住楼中，作为项目的开发人、受益人、被代理人有共同偿还借款的义务。借款到期，未能偿还，在2015年8月20日曹某以沁旺公司的名义与原告签订了以房抵债的《房屋买卖合同》和《协议》各一份，加盖了被告沁旺公司金林小区项目部公章，被告沁旺公司是金林小区1#、2#楼的开发人，被告曹某是项目负责人、实际投资人，对盖建的商住楼享有处分权，以房抵债的行为是在借款到期不能偿还达成的以房抵债合同，是双方真实意思表示，约定的内容并不违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止性规定，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条中规定的担保合同。双方签订的房屋买卖合同和协议已经替代了双方之间的民间借贷合同，涉案九套房产总面积为1108.84平米，抵顶借款金额2,656,500.00元，折合单价为2397.00元/平米，该价款符合同地段同标准的房产市场价格，不存在显失公平的情形。原告虽未出示在签订房屋买卖合同和协议时被告曹某、被告沁旺公司已经对金林小区1#、2#取得了预售楼许可证，但通过开庭前在西乌旗房地产管理所调取的涉案九套房屋权属信息时，由房地产管理所出具《证明》一份，证明其中六套已经办理了网签、权属预告登记，已具备预售楼条件。故涉案的房屋买卖合同和协议真实有效，被告曹某、被告沁旺公司应按约定履行给付房屋的义务，如不能交付房屋，应按协议约定承担返还购房款、赔偿损失的违约责任。被告沁旺公司辩称被告曹某只是挂靠公司资质行为，双方已于2015年6月15日解除了代理关系，并称被告曹某在房屋买卖合同和协议上加盖的沁旺公司金林小区项目部公章是其私刻的，已经报案，西乌旗公安局在2017年8月31日已经立案。但通过前往西乌旗住建局调取涉案小区范围内共46份（户）被拆迁户的《房屋产权置换协议书》，证实36份《协议书》甲方处（拆迁人）均是沁旺公司金林小区项目部，其中27份《协议书》是在2012年9月签订的，36份《协议书》均加盖了沁旺公司金林小区项目部公章，曹某手章，上述《协议书》均已在西乌旗住建局备案。被告曹某以项目部负责人身份签订协议在前，被告沁旺公司授权委托在后，并在委托书中载明认可被告曹某签署的一切文件，视为对项目部公章的认可，对曹某身份及行为认可。足以推断被告沁旺公司知晓项目部公章的存在。虽被告曹某涉嫌私刻公章的行为被立案，但是否私刻公章并没有审判结果，即使项目部公章是被告曹某私刻的，但被告曹某多次使用该枚公章从事一系列经营活动，该公章已为施工单位和相关政府职能部门确认。上述事实使原告对于该公章形成合理信赖，原告的合理信赖利益应当受到保护，被告沁旺公司辩解不承担相应法律责任的理由不成立。故被告曹某、被告沁旺公司有履行房屋买卖合同和协议的义务。因涉案九套房产其中六套已经网签到第三人名下，并办理了权属预告登记手续，剩余三套房产已经交付给涉案拆迁户入住，涉案九套房产已经无法交付，故原告要求被告曹某、被告沁旺公司赔偿原告房屋损失2,656,500.00元的诉求应予支持。被告第四建筑公司、被告武某、被告天翔公司不是涉案房屋买卖合同和协议的相对方，原告所主张的房屋买卖合同和协议的履行义务是基于前期借款所产生的以房抵债行为，并非是因原金林小区1#、2#楼所产生的从属义务，原告亦未提供证据证明被告第四建筑公司、被告武某、被告天翔公司承继了给付房屋或赔偿损失的义务或责任，故原告要求被告第四建筑公司、被告武某、被告天翔公司承担连带给付房屋或赔偿损失的诉求不予支持。判决：一、原告马玉芝与被告曹某签订的《商品房买卖合同》有效；二、被告曹某于本判决生效后十日内赔偿原告马某损失2,656,500元；三、被告沁旺公司对上述款项承担连带责任。 案件受理费已减半收取14,026.00元，由被告曹某、被告沁旺公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人曹某借用上诉人沁旺公司的资质，沁旺公司给曹某出具授权委托书，双方签订合作协议书且经过公证，成立西乌珠穆沁旗金林小区项目部，开发建设西乌珠穆沁旗金林小区。曹某在建设金林小区1#、2#商住楼期间，因资金短缺，多次向被上诉人马某借款共计2656500元。因借款到期，未能偿还，曹某便于2015年8月20日与马某签订了以房抵债的《房屋买卖合同》和《协议》，均加盖有西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司金林小区项目部的公章，以金林小区2号楼9套房屋抵顶马某借款2656500元。因涉案9套房屋已由他人占有使用无法交付，故曹某理应赔偿马某损失2656500元，并由沁旺公司承担连带责任。曹某向马某借款2656500元，是在曹某挂靠沁旺公司开发建设西乌珠穆沁旗金林小区1#、2#商住楼期间的借款。之后，马某与曹某签订合作开发金林小区3#、4#楼的协议，并未约定将该借款转为合作投资款，沁旺公司在无证据证实的情况下，不能给予推断，故上诉人沁旺公司所谓的涉案借款,实际系马某的投资款,二人为规避投资风险,签订了本案的房屋买卖合同及协议等理由，没有事实依据，本院不予认定。关于上诉人沁旺公司提出马某因开发西乌珠穆沁旗金林小区3#、4#号楼投资的经济损失115万元的理由,与本案无关，本院不予采信。曹某与马某签订《房屋买卖合同》和《协议书》，是对之前借款的确认，且加盖有西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司金林小区项目部的公章，而上诉人沁旺公司与被上诉人曹某签订终止曹某使用资质的协议,是其内部协议，不能对抗债权人，故上诉人沁旺公司提出该合同及协议对其不具有约束力的理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28052元，由上诉人西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  吴春林 审判员  代玲玲 二〇二〇年七月二十九日 书记员  包媛媛 相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；