贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终472号上诉人（原审被告）：六盘水天羿房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水开发区天羿大道一号，统一社会信用代码：915202007143538444。法定代表人：邱军。委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。被上诉人（原审原告）：六盘水威马汽车服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水街道办天羿栖凤苑，统一社会信用代码：91520221MA6DNKAP8U。法定代表人：陈良玉，系该公司执行董事。上诉人六盘水天羿房地产开发有限公司（以下简称天羿房开）因与被上诉人六盘水威马汽车服务有限公司（以下简称威马公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初4364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天羿房开上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人经济损失819577元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、《房屋租赁合同》约定的出入通道是天羿栖凤苑（11-15单元）102号门面外的人行道破道出入并非上诉人的合同义务。2017年2月1日，双方签订《房屋租赁合同》时，被上诉人对上诉人提供的租赁房屋现状及合同约定的真实通道天羿栖凤苑102号门面及门面外的人行通道进行了实地勘查了解，对上诉人向其提供的天羿栖凤苑102号门面作为通道并无异议。根据《房屋租赁合同》上诉人的义务是提供合同第一条约定的租赁物，只要上诉人按照合同约定实际提供了租赁物，上诉人的合同义务就已履行完毕，为了完成该通道的交付，上诉人在将该门面出售后又出巨资收购回来作为被上诉人的通道，被上诉人在该通道安装了铁门并制作了广告牌，表明被上诉人认可该通道并实际使用。而在合同末尾所称“由甲方负责修建完善后交予乙方使用”的真实意思为租赁内场地到102门面通道处通行道路不完善，须由上诉人修建完善交付给被上诉人使用，并非一审判决所认定的“该修建完善应当包含102号门面作为车辆出入通道所应具备的一切条件，包括破道通行手续，否则就构成租赁物不符合约定用途”。一审错误认定102号门面通道外的破道义务由上诉人承担明显错误。二、被上诉人作为经营者，依法可自行申请破道经营，原审判决适用法律错误。根据《城市道路管理条例》及《贵州省城乡规划条例》的规定，均未明确占用人行通道破道的申请主体，被上诉人作为租赁物经营者和使用者，应当自行向城市管理部门申请破道经营，原审判决在法律法规及地方性法规均未明确房开公司必须作为人行道破道申请唯一主体的情况下，主观归责于上诉人于法无据，被上诉人作为经营者应承担租赁物以外的其他条件的实现。一审法院在一审庭审结束两个多月后“主动”找水城县城管局中队长作调查笔录，被调查人李永康所称应由房开公司申请人行通道破道无法律依据，一审法院以单一的行政执法人员所述作为判案依据，于法不符。如该中队长的说法成立，水城县城乡规划和城市管理局所作出的《整改通知》应当通知上诉人，而非被上诉人。三、一审采信北京亚超资产评估公司作出的《水城县双水新区天羿栖凤苑的装修损失、营业损失及设施设备价值评估报告》程序违法，依法不具备法律效力。一审判决偷换法律概念，称“本案涉及的资产评估不是鉴定”明显错误。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条、第二条第四项及《司法鉴定程序通则》第二条的规定，本案涉及的被上诉人申请人民法院委托评估及鉴定的内容属于法定的司法鉴定活动。该评估报告存在以下无效情形：首先，北京亚超资产评估公司无《司法鉴定许可证》，依法不具有司法鉴定的法定资质。根据《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款之规定，一审法院委托的北京亚超资产评估有限公司未取得所在地北京市司法行政机构审核登记，未取得《司法鉴定许可证》，不具备人民法院诉讼案件司法鉴定或评估的资质，其所作的评估无司法鉴定的效力。其次，北京亚超资产评估有限公司鉴定程序违法。1、评估报告中所体现的评估人员周礼行、张小丽均未到现场提取鉴定相关材料，只是由北京亚超资产评估有限公司贵州分公司的普通行政人员到场提取材料，其所作的资产评估报告不真实不合法。2、当天获取和收集的基础资料和相关文件资料未经上诉人确认，据此所作的评估结论对上诉人不产生法律效力。3、评估报告对相关物品的原值无确认依据，评估报告对资产原值无说明。4、根据《司法鉴定程序通则》第二十八条的规定，司法鉴定机构的鉴定时间仅为30日，重大复杂疑难的经该机构负责人签字可以延长不超过30日。北京亚超资产评估有限公司接受水城县人民法院的委托评估时间为2019年3月4日，而资产评估报告的时间为2019年5月15日，超过法定期限所作的评估报告违法无效。5、评估报告对被上诉人2017年9月1日至2019年3月4日营业损失的评估无事实及法律依据。被上诉人未提供公司营业收入、营业成本、税费等相关财务资料，北京亚超资产评估有限公司评定每月营业损失18480元不客观不真实不合法。综上，被上诉人经营不善不能向上诉人缴纳后续房屋租金的行为已经构成严重违约，被上诉人为掩盖其违约行为无理兴诉，案件事实体现上诉人在本案中没有过错，更没有违约行为，原审判决认定事实严重错误，错误适用法律法规，导致上诉人合法权益受损，请二审人民法院另行公正判决。被上诉人威马公司在二审中未向本院提交答辩状。威马公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2017年2月1日签订的《房屋租赁合同》；2.判决被告承担违约责任并赔偿原告各项损失1615196元（停业期间房屋租赁费60000元，装修费460000元，购置汽车维修洗护设备等费用349027.40元，代理中华牌润滑油代理费100000元，停业后无法销售的货品64710元，阿世隆轮胎的保证金20000元，化粪池清理的费用15000元，购置打印机、摄像头、电脑费用66690元，购置办公桌、洽谈桌等营业设施52801.76元，员工工资181800元，客户会员卡退费264722元）、违约金20000元，合计1635196元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月6日，被告天羿房开出具授权委托书一份，委托蔡贤财（公民身份号码：5202211969××××××××）管理双水新区天羿栖凤苑文苑路及双汇路所有门面租赁等相关工作。2017年2月1日，蔡贤财（出租方，甲方）与原告威马公司（承租方，乙方）签订书面《房屋租赁合同》一份，约定：“甲方将位于天羿栖凤苑Ｃ2号楼农行后面约150㎡、（16-18单元）581.07㎡及门前户外场地约460㎡的房屋租赁给乙方使用；租赁期共伍年，自2017年2月1日起至2022年1月31日止，从事汽车服务使用；年租金为100000元（大写：壹拾万元整），第二年年租金为118000元（大写：壹拾壹万捌仟元整），第三年年租金为127440元（大写：壹拾贰万柒仟肆佰肆拾元整），第四年年租金为137635元（大写：壹拾叁万柒仟陆佰叁拾伍元整），第五年年租金为148646元（大写：壹拾肆万捌仟陆佰肆拾陆元整）；自合同签订时乙方向甲方壹年付租金100000元，以后乙方于期满前一个月付清下壹年租金；合同签订时，乙方向甲方缴纳水、电、设施设备押金伍仟元整，租赁期满或合同解除时，根据实际情况扣减出所欠费用及损坏赔偿金后退还剩余金额给乙方；乙方根据营业需要对所租赁房屋进行装修的，租赁期满或合同解除搬离时，不得破坏装修及设施设备，如确需拆除装修的，须恢复到租赁前状态；双方不得单方面解除合同，违约需支付违约金20000元。合同自双方签（章）后生效”。合同还特别注明：该门面现有出入口通道是临时通道，暂借乙方使用，甲方一旦另有用途，可随时收回；实际出入口通道是天羿栖凤苑（11-15单元）102号门面处，由甲方负责修建完善后交予乙方使用。原告承租该房屋及户外场地后，进行了装修及安装了相应的汽车洗护及维修设备，引进阿世隆科技轮胎代理等业务。2017年7月29日，天羿房开将作为临时通道的栖凤苑C区2号楼负一层108A号门面租赁给案外人刘凡敏用作服装经营，原告天羿房开（作为出租方，甲方）与刘凡敏（作为承租方，乙方）签订了《房屋租赁合同》约定：“租赁内容：甲方将位于天羿栖凤苑C2-1-负1-8A号面积313.82㎡，C2-1-负1-10号，面积297.89㎡的房屋共611.71㎡租赁给乙方；租赁期限、用途：一、该房屋租赁期共两年。自2017年8月1日起至2019年7月31日止。二、租赁该房屋仅作为从事服装店使用。三、租赁期满，甲方有权收回出租房屋，乙方应如期交还，乙方如要求续租，则必须在租赁期满3个月之前书面通知甲方，经甲方同意后，重新签订租赁合同；租金支付及交房时间：一、该房屋月租金为35元，合计年租金为贰拾伍万陆仟玖佰壹拾捌元（￥256918.00）。二、支付方式：1、自本协议签订甲方交房后三日内乙方向甲方一次性支付一年租金，共256918元。2、自本协议签订甲方交房后三日内乙方向甲方一次性支付一年租金，共计人民币256918元。3、甲方于2017年9月30日将房屋交给乙方。租赁期间土地使用税由乙方自行缴纳（或甲方代收代缴）；违约责任：一、双方应共同遵守以上约定内容，任何一方不得单方面解除本合同，否则，违约方向非违约方支付违约金50000元整。二、如甲方须拆迁房屋，不能继续履行本合同约定，甲方应提前3个月书面告知乙方，甲方不承担违约责任。三、乙方在租赁期未按时交房租费，或租赁期满不能按时退还所租房屋，则甲方有权收回出租房。由乙方负责赔偿甲方50000元违约金，并承担由此造成的一切损失；甲方不能按时交房须双倍返还所交金额并承担乙方造成的一切经济损失。”该合同还对租赁期间相关费用、房屋修缮与使用、双方其他权利义务等事项进行了约定。2017年9月17日，被告在已将合同约定的实际出入口通道102号门面内通道修建完善交付原告使用的基础上，将原作为临时通道的栖凤苑C区2号楼负一层108A号门面收回。2018年2月3日，因从102号门面通道进出原告公司进行维修及洗护的车辆须从102号门面前面的人行道通过而占用人行道，水城县城乡规划和城市管理局向原告发出整改通知，责令原告于当日进行整改。原告因再无其它通道供车辆出入而停业至今。2018年11月12日，威马公司向一审法院申请对房屋装修损失、地面硬化等损失进行评估鉴定。2019年5月15日，北京亚超资产评估有限公司作出北京亚超评报字[2019]03095号资产评估报告，评估基准日（2017年9月1日）所委托的装修损失、营业损失及设施设备价值共计人民币（大写）：捌拾壹万玖仟伍佰柒拾柒元整（￥819,577.00元）。2019年6月14日，天羿房开以该《资产评估报告》的评估程序违法及评估机构不具有鉴定资质为由，申请重新鉴定。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点在于：1.本案涉案临时通道108A号是否已被被告方收回；2.原告停业的原因是否是因被告的行为所致；3.被告是否存在违约行为；4.对原告提出的诉讼请求依法应否支持。关于本案涉案临时通道108A号是否已被被告方收回的问题。其一，被告在本案原一审中自认已“将该临时通道收回，收回时间不详。”“在收回的同时，就提供了102号门面通道给原告。”其二，在本次重审中，被告亦极力主张已经将102号门面交付给原告使用，并称“按照合同有权随时收回（临时通道108A号门面），2017年9月17日收回通道时因为原告强行阻拦导致没有收回。”而原告则称2017年9月17日被告将临时通道收回。因此，被告在两次审理中陈述矛盾，在没有证据证明第一次陈述违反真意的情况下，应按不利于己的第一次陈述为准，同时，如果被告未将作为临时通道的108A号门面收回，断不会又将102号门面交付给原告作为车辆出入通道使用，也不会与案外人刘凡敏签订关于108A号门面的《房屋租赁合同》，故认定被告已于2017年9月17日将108A号门面收回；关于原告停业的原因是否是因被告的行为所致及被告是否存在违约行为的问题。原、被告双方在《房屋租赁合同》明确约定：“该门面（指108A号门面）现有出入口通道是临时通道，暂借乙方（指原告）使用，甲方（指被告）一旦另有用途，可随时收回。实际出入口通道是天羿栖凤苑（11—15单元）102号门面处，由甲方负责修建完善后交予乙方使用。”由此可见，被告收回108A号门面的唯一前提是“另有用途”，而且可随时收回，并且经审理查明，被告在收回的同时已按约将实际通道102号门面交付给原告使用，虽然原告一直抗辩未收到102号门面，但从被告提供的证据照片来看，原告不仅在正常使用102号门面，而且还在门面上方贴挂其代理的“阿世隆科技轮胎”商业广告匾牌，在整个栖凤苑周围，并无其他“阿世隆科技轮胎”代理商，故对原告未收到102号门面的抗辩主张不予支持。原告之所以后来停业，是因洗护及维修车辆经102号门面出入原告公司时必经102号门面前面的人行道，从而被水城县城乡规划和城市管理局告诫并责令整改。而原、被告之《房屋租赁合同》关于被告将102号门面负责修建完善后交予原告使用之约定，虽对“修建完善”的具体范围和事项约定不明，最终导致原告停业的102号门面前面（外面）的人行道也不属于被告管理和使用范围，但根据合同法第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”之规定，结合合同文义解释和目的解释原则，该“修建完善”应当包含102号门面作为车辆出入通道所应当具备的一切条件包括破道通行手续，否则就构成租赁物不符合约定用途。故最终的102号门面不能通行及原告的停业应属于被告未“修建完善”所致，被告存在违约行为，应承担相应的违约责任；关于原告的诉请问题。其一，从合同履行情况及102号门面所处的地理环境来看，102号门面面临人行道和栖凤路，车水马龙，来往人行道的行人特别是水城县一小的学生众多，破道供车辆出入原告公司已难以实现，故原、被告对《房屋租赁合同》的继续履行已不可能，对原告要求解除合同的诉请应予支持。其二，对原告诉请的损失，根据《资产评估报告》，予以认定819577元（装修损失247359元、设施设备239578元、经营损失332640元），其余损失无据为证不予认定。对该损失，因系被告违约行为导致，被告应承担赔偿，租赁物内的一切设施设备、货品归被告所有。另对原告主张的20000元违约金问题，合同虽有约定，但该约定实属对合同解除权的违法限制，应为无效，同时，违约金的性质本身就是属于对守约方损失的弥补，既然原告的损失已获支持，就不能再获得违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十五条第一款、第一百一十四条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，作出如下判决：一、解除原告六盘水威马汽车服务有限公司与被告六盘水天羿房地产开发有限公司于2017年2月1日签订的《房屋租赁合同》；二、被告六盘水天羿房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿付原告六盘水威马汽车服务有限公司各项损失人民币819577元；三、驳回原告六盘水威马汽车服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19516元，由原告六盘水威马汽车服务有限公司负担9734元，被告六盘水天羿房地产开发有限公司负担9782元；评估费50000元由被告六盘水天羿房地产开发有限公司负担（原告已预交，限于判决生效后十日内支付给原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.北京亚超评报字［2019］03095号《关于贵州省水城县人民法院审理案件涉及位于水城县双水新区天羿栖凤苑装修损失、营业损失及设施设备价值的资产评估报告》能否作为本案的定案依据；2.上诉人天羿房开是否应当承担赔偿责任，如应承担赔偿责任，则应承担多少赔偿责任。关于北京亚超评报字［2019］03095号《关于贵州省水城县人民法院审理案件涉及位于水城县双水新区天羿栖凤苑装修损失、营业损失及设施设备价值的资产评估报告》能否作为本案定案依据的问题。本案中，上诉人天羿房开主张上述资产评估报告不能作为定案依据的主要理由就是北京亚超资产评估公司无《司法鉴定许可证》，不具有司法鉴定资质。经查，本案的鉴定评估机构系一审法院在接受被上诉人威马公司的鉴定申请后，从人民法院司法评估机构名单库信息列表中摇号选中，且北京亚超资产评估公司对于上诉人天羿房开提出的异议事项在一审中进行了回复，故上诉人天羿房开上诉主张上述资产评估报告不能作为定案依据的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持。关于上诉人天羿房开是否应当承担赔偿责任，如应承担赔偿责任，则应承担多少赔偿责任的问题。经查，根据《房屋租赁合同》第二条第二项“第二条租期期限、用途二、租赁房屋仅作为从事汽车服务使用。”及第九条第七项“第九条其他七、本合同一式两份，由甲、乙双方各执一份。注：该门面现有出入口通道是临时通道，暂借乙方使用，甲方一旦另有用途，可随时收回。实际出入口通道是天羿栖凤苑（11-15单元）102号门面处，由甲方负责修建完善后交予乙方使用。”的约定内容来看，双方当事人对于签订该合同时案涉房屋的用途是汽车服务及所使用的通道是临时通道均是明知的，且在上诉人天羿房开收回该临时通道后，则被上诉人威马公司只能使用102号门面作为通道，但该门面与人行道相邻，而人行道属于公共设施，被上诉人威马公司在经营过程中，车辆从102号门面通行经过人行道需要相应的行政主管部门进行审批，而车辆经过人行道通行是否能够通过行政主管部门的审批在签订《房屋租赁合同》时是不确定的。双方当事人作为企业法人均应能够意识到若不能通过行政主管部门的审批，车辆将无法从102号门面处的人行道通行，必然导致被上诉人威马公司在案涉租赁场所无法正常开展经营活动的后果即合同目的不能实现。由于《房屋租赁合同》未明确约定102号门面处人行道的破道义务由谁承担，法律法规亦未规定相应的破道义务应由谁承担，故双方当事人对于合同解除的后果均应承担同等过错责任，被上诉人威马公司在本案中所造成的损失依法应由上诉人六盘水天羿房地产开发有限公司承担一半的赔偿责任，上诉人天羿房开应赔偿被上诉人威马公司在本案中所造成的损失409788.50元（819577元÷2），租赁物内的一切设施设备、货品归上诉人所有。上诉人天羿房开上诉主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。但一审判决全部损失由上诉人天羿房开承担系理解和适用法律有误，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人六盘水天羿房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但理解和适用法律有误，判决结果不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初4364号民事判决第一项，即：“一、解除原告六盘水威马汽车服务有限公司与被告六盘水天羿房地产开发有限公司于2017年2月1日签订的《房屋租赁合同》；”二、撤销贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初4364号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告六盘水天羿房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿付原告六盘水威马汽车服务有限公司各项损失人民币819577元；三、驳回原告六盘水威马汽车服务有限公司的其他诉讼请求。”三、上诉人六盘水天羿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付被上诉人六盘水威马汽车服务有限公司各项损失409788.50元；四、驳回被上诉人六盘水威马汽车服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19516元、鉴定费50000元（被上诉人六盘水威马汽车服务有限公司预交），二审案件受理费9782元（上诉人六盘水天羿房地产开发有限公司预交），合计79298元，由被上诉人六盘水威马汽车服务有限公司负担39649元，上诉人六盘水天羿房地产开发有限公司负担39649元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  高良萍二〇二〇年七月三十一日法官助理浦红梅书记员安梦薇