四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终581号上诉人（原审被告）：四川东华建筑工程有限公司,住所：达州市通川区。法定代表人：熊亭喜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：石得均，达州市通川区东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘刚，男，生于1965年12月18日，汉族，务工，四川省达州市通川区人，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：陈燃，达州市达川区新桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：潘勇，男，生于1967年12月27日，汉族，经商，四川省达州市达川区人，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：熊国进，四川博立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:达州市通川区江陵镇人民政府法定代表人：寇建，系达州市通川区江陵镇人民政府镇长。委托诉讼代理人：**莉，四川博立信律师事务所律师。上诉人四川东华建筑工程有限公司（以下简称东华建司）因与被上诉人刘刚、潘勇、达州市通川区江陵镇人民政府（江陵人民政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初2507号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东华建司上诉请求：1、撤销四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初2507号民事判决的第二项，并依法改判驳回刘刚对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由刘刚等承担。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律均错误。1、潘勇与东华建司在江陵镇黄澄村灾后重建安置房施工建设工程中的法律关系是挂靠关系，不存在转包或分包关系；刘刚没有在该安置房承建工程中从事劳动或劳务工作，与东华建司没有事实上和法律上的关系。江陵镇黄澄村灾后重建安置房工程不是刘刚所主张权利案涉工程；2、江陵镇黄澄村聚居点山体滑坡整治工程不是安置房承建工程，而是另一独立的工程，该工程的发包方是江陵人民政府，承包方是潘勇，东华建司没有承建该工程。潘勇也没有以东华建司名义挂靠东华建司承建该滑坡治理工程，与东华建司没有任何事实上和法律上的关系。且通川区法院在审理东华建司与刘刚确认劳动关系一案生效判决已作出认定。故一审判决东华建司与潘勇承担连带赔偿责任错误。刘刚答辩称：1、东华建司认为政府垫支医疗费20000元，意欲江陵人民政府承担责任，此款系为东华建司垫支，不能认定谁垫支谁就要承担责任；2、《建设工程施工合同》两部分是一个整体合同，不是两个独立的合同，两部分均有上诉人及法人签字盖章，上诉人承揽属实；3、潘勇系上诉人的实际施工人；4、虽然原一审法院判决刘刚与东华建司劳动关系不成立，但劳动关系不成立不等于劳务关系不成立，刘刚以提供劳务者受害责任纠纷为案由，理由正当、充分。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法维持原判。潘勇答辩称：由人民法院依法认定东华建司是否承担连带责任，一审认定潘勇应赔偿损失无异议，可以用安置房抵扣损失。江陵人民政府答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，我方不是合格被告，不应当承担责任。合同第1和3部分是一个完整的合同，滑坡工程认定也是清楚的。刘刚向一审法院起诉请求：1.依法判决潘勇、江陵人民政府、东华建司赔偿刘刚各项费用共计191608元（其中医疗费54603.15元、残疾赔偿金122908元、精神损害抚慰金10000元、误工费16400元、护理费14000元、住院伙食补助费3500元、营养费3500元，交通费500元、鉴定费700元）；2.案件受理费由潘勇、江陵人民政府、东华建司负担。一审法院认定事实：刘刚在达州市通川区江陵镇黄澄村聚居点山体滑坡整治工程中从事水磨工作。2015年1月25日，刘刚在工作过程中因石头较硬，无法控制机器导致受伤。刘刚受伤后，被送往达州骨科医院进行医治。刘刚的伤情出院诊断：1.右足第一、二趾骨开放性粉碎性骨折；2.右足内、中、外侧契骨开放性粉碎性骨折伴骨质缺损；3.右足背皮肤广泛剥脱伤；4.右足第1-4趾骨屈伸肌腱断裂。2015年1月25日，刘刚在达州骨科医院入院，2015年7月20日出院。住院总费用：54603元，其中，刘刚垫支20100元，潘勇垫支10000元医疗费，东华建司垫支20000元医疗费。2016年4月7日，刘刚向达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认刘刚与东华建司劳动关系成立。2016年7月15日，达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会作出通区劳人仲案【2016】34号仲裁裁决书，裁决刘刚与东华建司劳动关系成立。后东华建筑司不服仲裁裁决，于2016年8月15日向达州市通川区人民法院提起诉讼。达州市通川区人民法院于2016年11月2日作出（2016）川1702民初2270号民事判决书，判决东华建司与刘刚不形成劳动关系。2016年11月29日，刘刚的伤情经达州广信司法鉴定所鉴定，被评为玖级伤残。刘刚、潘勇等协商赔偿事宜未果，现刘刚诉讼至法院，请求潘勇、江陵人民政府、东华建司依法赔偿下差的医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，交通费、鉴定费等共计191608元。一审同时查明，2012年4月1日，潘勇与东华建司签订《施工项目管理目标责任书》。2012年4月9日，江陵人民政府（甲方）与被告东华建司（乙方）签订《达县江陵镇黄澄村聚居点工程合作协议书》。同年5月14日，达县江陵镇黄澄村村民委员会以及江陵社区居民委员会共同作为甲方，东华建司作为乙方，双方签订《达县江陵镇黄澄村灾后重建安置房修建协议》，达县江陵镇黄澄村村民委员会和江陵镇街道居民委员会以及被告东华建司均在协议上盖章。2012年10月2日，江陵镇人民政府与东华建司分别作为发包人和承包人在四川省达县第四中学教学综合楼发承包协议《第三部分专用条款》上盖章。因江陵镇黄澄村聚居点工程中发生山体滑坡需整治，江陵人民政府与东华建司就江陵镇黄澄村聚居点山体滑坡整治工程签订《第一部分协议书》。江陵人民政府未在发包人处盖章，东华建司在承包人处盖章，公司法人熊亭喜在法定代表人处签字，潘勇在委托代理处签字。一审另查明，2017年度四川城镇居民人均可支配收入为30727元，2017年度四川城镇居民人均消费性支出为21991元，2017年建筑行业就业人员平均工资45789元。一审法院认为，2015年1月25日，刘刚在潘勇承建的达州市通川区江陵镇黄澄村聚居点山体滑坡整治工程中受伤。刘刚为潘勇提供劳务；服从潘勇的安排、管理和指挥；接受潘勇发放工资，符合雇佣关系的法律特征。本案中，刘刚与潘勇之间系雇佣关系，刘刚系潘勇的雇工。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。潘勇雇请工人作业，未提供安全防护设施，造成刘刚受伤，潘勇应承担主要的赔偿责任。刘刚在作业活动中，应具有一定的预知安全风险和判断、鉴别能力。刘刚由于疏忽大意，忽视自身安全，未尽到安全注意义务，应承担次要的责任。东华建司提交的证据《第一部分协议书》、达县江陵镇黄澄村聚居点工程合作协议书》、《达县江陵镇黄澄村灾后重建安置房修建协议》，以上协议书中均有潘勇的签字以及东华建司的盖章。东华建司与潘勇签订《施工项目管理目标责任书》，东华建司违反法律规定进行转包及违法分包，将案涉工程承揽给潘勇。东华建司未对潘勇有无相关资质予以审查，存在选任过失。故东华建司应与潘勇承担连带赔偿责任。江陵人民政府（甲方）与东华建司（乙方）签订《达县江陵镇黄澄村聚居点工程合作协议书》，同年5月14日，达县江陵镇黄澄村村民委员会以及江陵社区居民委员会共同作为甲方，东华建司作为乙方，双方签订《达县江陵镇黄澄村灾后重建安置房修建协议》。双方均在协议上盖章，形成承揽合同关系，予以确认。庭审中，刘刚未提供证据证明江陵人民政府知道或者应当知道潘勇没有相应资质，以及施工现场的安全生产条件；江陵人民政府将黄澄村聚居点工程灾后重建事项与有建筑资质的东华建司合作，不违反国家法律强制性规定。故江陵人民政府不承担本案的赔偿责任。刘刚虽系农村居民，但自2013年11月1日起便在四川省达州市通川区复兴镇街道租房居住生活，其主要收入来源于务工工资，故应适用城镇居民标准计算相关损失。刘刚垫支的医疗费为26100元;残疾赔偿金122908.00元（30727元∕年×20年×0.20）;误工费16400元（80元∕天×205天）;护理费14000元（80元∕天×175天）;住院伙食补助费3500元（20元∕天×175天）；营养费3500元（20元∕天×175天），不违反国家法律规定，予以支持。刘刚主张的交通费500元，酌定为150元。刘刚主张的鉴定费，已提交正式票据，予以支持。刘刚主张精神损害抚慰金10000元，不违反国家法律规定，予以支持。对江陵人民政府辩称刘刚主张权利已过诉讼时效期间，因刘刚受伤后，一直在向潘勇、东华建司主张权利，经过仲裁和诉讼程序，多次发生诉讼时效中断。刘刚现提出诉讼，未超过诉讼时效期间。对江陵人民政府的该项辩称意见，不予采纳。对江陵人民政府的其它辩称意见，予以采纳。对东华建司辩称的刘刚未尽到安全注意义务，刘刚应自行承担部分责任的意见，予以采纳。对东华建司的其它辩称意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，刘刚本次受伤的所有损失为225761.15元【具体项目包括：医疗费为54603.15元、残疾赔偿金122908.00元、误工费16400元、护理费14000元、住院伙食补助费3500元、营养费3500元、交通费150元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元】。由潘勇承担刘刚全部损失80%的赔偿责任，即180608.92元，扣减被告方垫支的医疗费34503.15元，即146105.77元；其余20%责任，即损失45152.23元，由刘刚自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、限潘勇在本判决生效后10日内赔偿刘刚各项损失共计150608.92元；二、四川东华建筑工程有限公司对潘勇的前述赔偿费用负连带赔偿责任；三、驳回刘刚对达州市通川区江陵镇人民政府的诉讼请求。案件受理费3770元，由刘刚负担754元,潘勇、四川东华建筑工程有限公司共同负担3016元。二审中，东华建司向本院提交潘勇的承诺书一份，拟证明潘勇完成滑坡整治工程，与案涉黄澄村聚居点灾后重建安置房工程没有关联，并愿意用安置房抵偿刘刚受伤的赔偿款。刘刚质证认为，不属二审新证据，该承诺书真实性无异议，公安机关找到潘勇后，潘勇承认是挂靠东华建的背景下，就把责任推给江陵人民政府和自己，我方认为这个不是潘勇的真实意思表示。潘勇的代理人表示不发表意见。江陵人民政府质证认为，真实性、合法性均质疑，其内容的阐述，与本案事实不符，与本案没有关联性。本院对东华建司提交潘勇的承诺书认证认为，不属二审新的证据，且潘勇作为一方当事人未到庭参加诉讼陈述案件事实，其承诺内容也无相应证据证实，不能达到东华建司的证明目的，本院不予采信。二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的主要焦点为：1、东华建司与潘勇之间法律关系的认定；2、东华建司是否与潘勇在本案中承担连带赔偿责任。东华建司上诉称与潘勇系挂靠关系，其承建的黄澄村灾后重建安置房工程，与案涉江陵人民政府发包给潘勇的黄澄村聚居点山体滑坡整治工程，不属同一工程，不应对潘勇就案涉工程赔偿刘刚的损失承担连带赔偿责任。根据查明的案件事实，各方提交的《建设工程施工合同》第一部分协议书、第三部分协议书、《达县江陵镇黄澄村聚居点工程合作协议书》、《达县江陵镇黄澄村灾后重建安置房修建协议》，上述协议书中均有潘勇签字以及东华建司盖章，协议书分别载明的工程名称为黄澄村聚居点山体滑坡整治工程、黄澄村灾后重建安置房工程，足以认定东华建司承建案涉工程项目，一审对此认定正确，本院予以确认。东华建司与潘勇签订的《施工项目管理目标责任书》，从形式上看属典型的挂靠法律关系，即东华建司出借建设工程资质给潘勇从事案涉工程的民事活动，一审认定东华建司与潘勇系承揽关系不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被靠人为共同诉讼人。”的规定，因此，东华建司应对潘勇就案涉工程项目中致刘刚受伤的损失承担连带赔偿责任。故一审判决东华建司与潘勇对刘刚的各项损失承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人东华建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定东华建司与潘勇的法律关系不当，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3770元，由上诉人四川东华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年七月二十三日书记员  冯泽林