甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终1727号上诉人（原审原告）：李岱，男，1983年4月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：郑瑶，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗海珍，甘肃正鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州陇商实业控股有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区陇商国际2号楼1单元301。法定代表人：尚洪涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：童少龙，男，该公司员工。上诉人李岱因与上诉人兰州陇商实业控股有限公司（以下简称：陇商公司）劳动争议一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李岱上诉请求：1.变更一审判决支持李岱的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由陇商公司承担。事实和理由：李岱举证《陇商国际基本法》，证明李岱的正常工作时间为一周六天，一天九小时，已超过法定工作时间。李岱入职第一个月完全没有休息日，第二个月每周仅休息一天，没有请假、旷工情形，故陇商公司应当向李岱支付加班工资。而且，其中“薪酬管理”篇明确高层管理人员的年新发放标准（当年发放60%，次年发放40%，试用期按转正工资80%发放）,按照该标准可计算出李岱的年金基数为180000元，月工资为15000元。陇商公司对该证据的真实性予以认可，但一审法院未予采信，认定事实不清，适用法律错误。陇商公司应就工资支付凭证、考勤记录等证据承担举证责任，否则应以李岱的举证进行裁判。陇商公司与李岱约定试岗期后，又规定有试用期，“双试用期”的规定违反法律规定，而且试岗期的5天未发放工资。陇商公司在李岱第一个月工资中扣除500元培训费，离职时扣除1500元培训费、1040元住宿费不符合法律规定，但一审判决未予认定。陇商公司辩称，李岱在陇商公司工作期间，双方签订了相关手续，虽不以“劳动合同”为名，但陇商公司实际与李岱签订了劳动合同，故陇商公司不应向李岱支付未订立劳动合同的双倍工资差额。请求驳回李岱的上诉请求。陇商公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判陇商公司不向李岱支付12695.46元；3.本案诉讼费由李岱承担。事实和理由：李岱在陇商公司工作期间，双方签订了相关手续，虽不以“劳动合同”为名，陇商公司实际与李岱签订了劳动合同，故陇商公司不应向李岱支付未订立劳动合同的双倍工资差额。一审判决认定事实错误，请求判如所请。李岱辩称，陇商公司一审陈述李岱并非其公司员工，二审上诉称与李岱存在劳动关系，说明一审陇商公司作虚假陈述，应对其进行处罚。根据法律规定，陇商公司应当举证拟录用人员登记表、考勤记录、工资支付记录及计算标准，否则应认定李岱主张的工资、加班费等主张成立。李岱向一审法院起诉请求：1.判令陇商公司向李岱补发拖欠工资21880.27元，并承担逾期发放工资期间的利息521.39元（利息计算至2019年9月24日，2019年9月25日起至实际给付工资之日的利息按年利率6%计算）；2.判令陇商公司向李岱支付未签订劳动合同的双倍工资15000元；3.判令陇商公司向李岱支付经济补偿金7500元；4.判令陇商公司向李岱支付加班工资27315.30元；5.判令陇商公司为李岱补交社会保险；6.本案诉讼费等所有费用由陇商公司承担。一审法院认定事实：2019年2月28日李岱进入陇商公司工作，双方未签订劳动合同，期间陇商公司分别向李岱发放2019年3月、2019年4月份工资4701.54元、4100元，2019年4月30日李岱因为陇商公司发放工资不及时离职。后李岱向兰州新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年9月11日兰州新区劳动人事争议仲裁委员会作出兰新劳人仲裁字[2019]第105号裁决书，李岱对该仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动争议案件主要审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工，劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位监督等。具体到本案中，李岱于2019年2月28日来到陇商公司上班，并在陇商公司打卡考勤，陇商公司2019年3月、2019年4月向李岱发放工资，足以证明双方之间存在管理与被管理的关系。且陇商公司具有用工主体资格，李岱提供的劳动是陇商公司业务的组成部分，所以本案中李岱与陇商公司之间存在劳动关系。关于李岱主张的诉讼请求，综合认定如下，首先需要认定李岱的月平均工资，其主张月平均工资为15000元，该部分主张没有相关证据支持，不予认定。应该以2018年甘肃省在岗职工年平均工资73704元计算较为合适，应补发的工资为（73704元÷12×2月-8801.54元＝3482.46元）。关于逾期发放工资的利息，于法无据，故不予支持。关于其请求支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，经审理，其与陇商公司确未订立书面劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资…”规定，应该予以支持，具体金额应为73704元÷12＝6142元。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位未足额向劳动者支付报酬劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者进行经济补偿，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，用人单位应该就减少劳动报酬承担举证责任，陇商公司未对该部分举证，故李岱的该项请求成立，予以支持。陇商公司应该向李岱支付的经济补偿金应为73704元÷12×0.5＝3071元。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应该由劳动者就加班事实的存在承担举证责任，因李岱并无相关加班证据，故对该部分请求不予支持。关于补交社会保险的问题，应当由劳动行政部门责令限期缴纳，并不属于人民法院审理民事诉讼的范围，对该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十八条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、兰州陇商实业控股有限公司于本判决生效之日起十日内向李岱支付工资3482.46元、经济补偿金3071元、未订立书面劳动合同双倍工资6142元，以上合计12695.46元；二、驳回李岱的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由兰州陇商实业控股有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年2月28日至4月30日，李岱于工作日加班43小时，休息日加班13天，法定节假日加班2天。一审判决认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为李岱请求陇商公司支付拖欠工资、双倍工资有无事实依据。关于工资金额，李岱主张双方约定入职岗位为财务总监，月工资15000元，陇商公司不予认可。因双方未订立书面劳动合同，李岱举证浦发银行交易流水证明2019年4月22日实际发放工资金额为4701.54元，亦认可入职后实际工作岗位并非财务总监，故李岱关于“双方约定工作岗位为财务总监、月工资15000元”的事实缺乏证据支持，依法不能成立。一审判决以2018年甘肃省在岗职工年平均工资73704元确定工资金额，具备合理性，本院予以确认。关于是否存在加班情形，本案中陇商公司以钉钉统计出勤天数，李岱陈述因陇商公司将其钉钉账户注销，故无法提交出勤记录。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，故陇商公司应就李岱的出勤情况承担举证责任。陇商公司在诉讼期间未提交相关证据，应承担举证不利的法律后果。结合李岱举证《陇商国际基本法》中载明“一周六天、一天九小时”的工作制度，本院对李岱加班的事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部[2008]3号），加班工资计算为：43时×（73704元÷250天÷8时）×150%+13天×（73704元÷250天）×200%+2天×（73704元÷250天）×300%=11811.07元。陇商公司关于已订立劳动合同的上诉理由未提交相应证据，依法不予支持。综上所述，李岱的上诉请求部分成立，予以支持。陇商公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2758号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2758号民事判决第二项；三、兰州陇商实业控股有限公司于本判决生效之日起十日内向李岱支付加班工资11811.07元；四、驳回李岱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李岱预交的二审案件受理费10元、兰州陇商实业控股有限公司预交的二审案件受理费10元，均由兰州陇商实业控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷元元审判员  白丽娟审判员  李文军二〇二〇年七月二十日书记员  段鸿燕