四川省绵阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)川07民终1308号 上诉人（一审被告）：毛荣强，男，1979年4月13日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：陈恒，四川天府风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何珞凌，四川天府风律师事务所律师。 上诉人(一审被告)：绵阳市游仙区易多超市，住所地绵阳市游仙区中经路19-21路龙都金满庭，统一社会信用代码92510704MA68QPQ009。 委托诉讼代理人：陈恒，四川天府风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何珞凌，四川天府风律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：中国农业银行股份有限公司绵阳分行，住所地绵阳市涪城区金菊街6号，统一社会信用代码91510703905408887D。 负责人：曾振华，分行行长。 委托诉讼代理人：刘昕，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：符水，四川众城律师事务所律师。 上诉人毛荣强、绵阳市游仙区易多超市（以下简称“易多超市”）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司绵阳分行（以下简称“中国农行绵阳分行”）排除妨害纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2019)川0704民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人毛荣强及其与易多超市的委托诉讼代理人陈恒，被上诉人中国农行绵阳分行的委托诉讼代理人刘昕、符水到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 毛荣强、易多超市上诉请求：撤销一审判决，驳回中国农行绵阳分行的起诉，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。毛荣强不是适格主体，取有字号的个体工商户参加诉讼，应以个体工商户作为诉讼主体；不存在侵权行为，排除妨害无事实依据，一审未引用侵权的法律条款，上诉人是基于合同关系的占有使用，应受法律保护；案涉房产是在市中院执行中以物抵债，中国农行绵阳分行取得所有权，但未实物交付，还在执行程序中，一审法院不应受理；前承租人于2012年4月28日签订《房屋租赁合同》，前承租人将合同项下各项权利义务概括转移给毛荣强，其权利的形成早于抵押和所有权的取得，应受法律保护；一审滥用举证责任分配，将前承租人经营情况的举证责任分配给上诉人，违背谁主张谁举证的基本原则；一审引用的《物权法》、《合同法》等诸多法律，与判决结果无关联。 中国农行绵阳分行答辩称：毛荣强系案涉租赁合同签订方，主体适格，列易多超市、毛荣强为共同被告，是基于共同的侵权行为；提出排除妨害诉讼，是基于享有抵押权的执行取得所有权，根据相关执行规定，没有限制基于侵权行为而提出诉讼的权利，故不存在未执行终结，无诉权的情形；满足排除妨害的构成要件，享有的租赁权不能对抗基于抵押权实现产生的所有权；一审对举证责任分配正确，上诉人主张享有租赁权足以对抗基于抵押权实现产生的所有权，应当承担举证责任；基于租赁合同产生的请求权系债权，能对抗抵押权这一物权，应在抵押权设立前成就债权物化的相关表征，即实际占有、使用案涉房屋。 中国农行绵阳分行一审诉讼请求：1、请求依法判决立即停止占有使用的绵阳市游仙区个商业门面并搬离；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审认定事实：2012年11月6日，案外人张华以其所有的绵阳市游仙区龙都金满庭一层门面为案外人绵阳华晨岩土工程有限公司与中国农行绵阳分行之间签订的《借款合同》提供最高额抵押担保，并于当日办理了抵押登记。 2014年9月4日，四川省绵阳市中级人民法院出具（2014）绵民初字第201号《民事调解书》，中国农行绵阳分行、绵阳华晨岩土工程有限公司、张华自愿达成如下协议：“一、解除中国农业银行股份有限公司绵阳分行与被告绵阳华晨岩土工程有限公司签订的编号为51010120130007212号、51010120130007973号的《借款合同》……四、中国农业银行股份有限公司绵阳分行有权对本调解协议第二项所确定的债权就编号为51100620120007369的《最高额抵押合同》中载明并办理了抵押登记的张华所有的位于绵阳市游仙区龙都.金满庭的房产在22000000元限额内优先受偿（他项权证号码分别为：绵房他证他权字第××、30××56、30××57、30××58、30××59、30××61、30××62、30××63、30××64、30××65、30××68、30××69、30××71、30××72、30××73、30××87、30××89、30××92、30××96、30××98）。后中国农行绵阳分行对该民事调解书申请强制执行。2015年10月19日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2014）绵执字第267-2号《执行裁定书》，裁定：“将登记在被执行人张华名下位于绵阳市游仙区个商业门面交付申请人中国农业银行股份有限公司绵阳分行，抵偿（2014）绵民初字第201号民事调解书所确定被执行人的19261632元债务”。 2012年4月28日，张华（甲方）与羊勇霖（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将自有产权坐落在绵阳市游仙区龙都金满庭一楼房屋出租给乙方使用，乙方同意承租甲方房屋，用于超市经营；租赁期限共十二年，自2012年5月1日至2024年4月30日；租金支付方式为2012年5月1号至2013年4月30号房租全免，2013年5月1号至2014男4月30号支付第一年房租共计3500平方米＊17元／每平方米＊12个月＝714000元，第一次支付时间在2013年4月30号前支付，第一次房租优惠后金额共计60万元，2014年5月1号至2020年4月30号，6年房租共计6年＊714000元／年，共计4284000元，经甲乙双方协商一致，乙方一次性向甲方支付6年房租，支付时间在2014年4月30日前全额支付，甲方优惠后房租共计总金额300万元，优惠金额为1284000元，2020年5月1日起，每年递增5%支付方式为当年4月30日前支付。2014年3月17日，张华（甲方）、羊勇霖（乙方）与毛荣强（丙方）签订《合同权利义务概括转移协议书》，约定甲乙双方于2012年4月28日签订房屋租赁协议，甲方将产权坐落在绵阳市游仙区龙都金满庭一楼房屋出租给乙方使用，现甲乙丙三方经友好协商，就乙方将其在原协议项下的全部权利义务概括转移给丙方事宜达成如下协议：“一、自本协议签订之日起，乙方将原协议项下乙方的各项权利义务概括转移给丙方，丙方将概括受让乙方享有和承担原协议项下的各项权利义务。二、自本协议签订之日起，甲方同意乙方将原协议项下各项权利义务概括转移给丙方，同意丙方概括受让乙方享有和承担原协议项下的各项权利义务。三、本协议签订后，原协议继续有效。丙方取代乙方继续享有原协议项下的各项权利、履行原协议项下的各项义务。四、本协议签订后，原协议中的乙方变更为毛荣强。五、本协议签订前原甲乙双方已履行的原协议部分内容继续有效”。毛荣强陈述：“我和羊勇霖、张华一起谈的租房子的事，羊勇霖说有个租房的优惠合同，有优惠，优惠下来一百多万，我将合同承接下来，代羊勇霖履行合同。我拿到房子的时候已经在开超市了，只是很乱，所以我们装修了一下，重新办了消防等相关证件。当时剩了一些铁架子和变电箱，大概估了个价款，给他了点钱，应该是几十万，具体记不清了，他没有拿走，他欠了货款，我给他向供应商结了一些货款，当时应该有书面协议，但是时间久远，不一定找得到” 另查明：绵阳市游仙区易加福超市注册日期为2014年6月19日，并于2018年01月22日注销，经营者毛荣强，后该超市一直以绵阳市游仙区易加福超市名义对外经营。2019年8月5日，绵阳市游仙区易多超市注册成立，经营者为毛荣强。毛荣强、易多超市亦当庭认可中国农行绵阳分行所诉的20个商业门面现仍由绵阳市游仙区易多超市租赁使用。 庭审中，毛荣强、易多超市举出了张林在2014年4月19日至2014年4月21日的中国建设银行转账凭条4张、收条两张、张林的证人证言，拟证明在2014年4月19日至2014年4月30日期间共支付张华租金300万元；还举出了绵阳市游仙区联合一百商贸有限公司的内资企业登记基本情况表，拟证明联合一百商贸有限公司于2012年6月18日成立，住所地为绵阳市游仙区中经路19-21龙都.金满庭；又举出了李知玉、肖智、张某的证人证言，拟证明毛荣强在2014年即接手了案涉房屋并进行装修。中国农行绵阳分行对以上证据的质证意见为：对转款凭证、收条真实性无异议，但因该支付方式与一般赁合同定期支付租金的交易习惯完全不一致，故转款凭证、收条载明的款项不能证明其用途为支付案涉房屋租金；张林的证人证言真实性无异议，但其陈述除240万元转款外，还有60万元现金支付，但没有现金来源的证据，故不能证明张林向张华交付300万元租金的事实；内资企业登记基本情况表真实性无异议，但该情况表上登记的住所地不在我行主张的绵阳市游仙区中经路19-21龙都.金满庭20个门面范围内；对于李知玉、肖智、张某的证人证言，李知玉、肖智现在仍然与毛荣强存在合作关系，与毛荣强存在利害关系，故二人证言不能作为认定事实的依据，且二证人均陈述2014年安装收银系统或者装修，但对此前案涉房屋的情况并不清楚，证人张某亦不清楚案涉房屋在2014年前的使用情况，三份证人证言至多能证明毛荣强接手案涉房屋的时间，不能证明其承继的租赁合同的租赁权产生于抵押权前。 中国农行绵阳分行举出了《预评估结果意见书》，拟证明案涉房屋在2012年9月20日尚未装修投入使用，毛荣强、易多超市对案涉房屋不享有租赁权或其租赁权在设立抵押权后的事实，还举出了房屋租赁合同、房屋产权证、内资企业登记情况表、工商变更登记表，拟证明羊勇霖在2013年6月3日才入股联合一百公司，非该公司设立的初始股东，从其在工商登记时提交的房屋租赁合同看，其承租房屋未包含在案涉的20个门面内。毛荣强、易多超市对以上证据的质证意见为：《预评估结果意见书》真实性无异议，但不能因未装修即推断没有租赁；对房屋租赁合同、房屋产权证、内资企业登记情况表、工商变更登记表真实性无异议，但因工商登记部门仅对合同进行形式审查，故该房屋租赁合同不能否认我方举出的两份租赁合同的真实性，也不能否认租赁案涉房屋的事实。 以上事实有原、被告身份信息、最高额抵押合同、不动产抵押登记、绵阳市游仙区易加福超市工商信息查询单、（2014）绵民初字第201号民事调解书、（2014）绵执字第267-2号执行裁定书、（2019）川0704民初2110号法庭审理笔录、预评估结果意见书、照片、证人证言及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。 一审认为：根据《中华人民共和国物权法》第二十八“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”及《最高人民法院关于人民发法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”之规定，中国农行绵阳分行基于四川省绵阳市中级人民法院作出的（2014）绵执字第267-2号《执行裁定书》，取得了绵阳市游仙区中经路19-21龙都.金满庭20个商业门面的所有权，其在（2014）绵执字第267-2号案件执行终结后，发现毛荣强、易多超市可能存在妨害其物权的行为，有权请求排除妨碍。毛永强、易多超市提出本案应在执行阶段解决，不应单独提起民事诉讼的抗辩意见，不予采纳。 根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”之规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。本案中，毛永强与案涉房屋原所有权人张华、前承租人羊勇霖在2014年3月签订租赁合同，但该租赁合同系前承租人羊勇霖将其与案涉房屋原所有权人张华之间签订的房屋租赁合同中所享有的权利义务概括转移给毛永强，非转租，也非与案涉房屋原所有权人即出租人成立新的租赁合同关系,而是原承租人对租赁合同中约定的权利义务进行处分，并非出租人与权利受让人重新设立一个租赁权或者签订一份新的租赁合同。但是租赁合同成立，仅具有债权效力，承租人仅享有租赁物的交付请求权；租赁权如物权化，按物权公示原则，应以占有方式对外公示，方可享有对世效力，对抗第三人，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第三十一条“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”对租赁权保护的规定，若承租人主张对租赁物享有对抗第三人的物权化性质的租赁权，则应当证明其在抵押权设立前已经占有使用该不动产。本案毛荣强、易多超市虽不是与原房屋所有权人张华直接建立租赁合同关系的承租人，但因其承继了前承租人与原房屋所有权人签订的租赁合同的权利义务，应知晓承继前的房屋状态，且毛永强陈述，其在与羊勇霖、张华签订《合同权利义务概括转移协议书》时，还另行与羊勇霖就案涉房屋内的财产转让签订了书面协议，就案涉房屋内的财产约定了转让费并将转让费支付给供应商，以上陈述符合交易习惯，故后承租人易多超市、毛荣强应对案涉房屋在设立抵押权前已被占有使用的事实承担举证责任。现针对该待证事实，毛荣强、易多超市举出了联合一百商贸有限公司的内资企业登记基本情况表，结合其设立时向工商登记行政机关提交的房屋租赁合同及房屋所有权证看，其登记的住所地非本案诉争房屋，该证据不能证明前承租人羊勇霖在2012年11月之前占用使用诉争房屋的事实；毛荣强也未举出书面的转让协议及给付转让费的相关证据，李知玉、肖智、张某的证人证言也仅能证明其在2014年后房屋的使用情况，故即便毛荣强与羊勇霖、张华签订的《合同权利义务概括转移协议书》真实，但其也无证据证明前承租人羊勇霖在中国农行绵阳分行设立抵押权前已占有使用了案涉房屋，应承担举证不能的法律后果。因案涉房屋经毛永强承租后，又交由其设立的个体工商户绵阳市游仙区易多超市占有使用，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，易多超市系适格的诉讼主体，故毛荣强与易多超市对中国农行绵阳分行构成了共同侵权，应共同承担侵权责任。 综上，遂判决：毛荣强与绵阳市游仙区易多超市于本判决生效之日起三十日内搬离中国农业银行股份有限公司所有的位于绵阳市游仙区个商业门面（房产证号分别为：绵房权证监证字第××号、01××59号、01××60号、01××69号、01××12号、01××27号、01××52号、01××61号、01××18号、01××73号、01××13号、01××92号、01××80号、01××67号、01××41号、01××71号、01××81号、01××02号、01××64号、01××03号）。本案征收诉讼费50元，由毛荣强与绵阳市游仙区易多超市共同负担。 本院二审期间,上诉人提交了《易多超市配电区和商品卸车点占用小区公共面积租金及安装消防管道事宜的协议》、与戴氏教育发展有限公司的房屋租赁合同、农信社电子回单、图片，同时申请了一名证人出庭作证，拟证明前承租人成立联合100超市己于2012年在案涉房屋经营的事实。中国农行绵阳分行质证，协议的真实性异议，不能证明联合100超市与原业委会签订过小区公共土地使用协议，即使该协议存在，前承租人尚未进入联合100，图片无原始载体，三性均有异议，达不到证明目的，租赁合同，三性均有异议，证人陈述订立租赁合同也在抵押之后，租赁房屋是否是案涉房屋无法显示，只能证明2013年7月后的相关情况，不能证明抵押前已实际占有。本院认为，结合本案相关证据，能够形成证据链，反映客观事实，予以采信。二审确认一审认定事实。 本院认为，毛荣强与前承租人、原房屋所有人签订《合同权利义务概括转移协议书》是在中国农行绵阳分行取得案涉房屋所有权之前，案涉房屋的占有使用属易多超市，易多超市的设立，从诉讼主体讲，毛荣强己通过前承租人的权利转让融入易多超市而成为经营者。毛荣强与易多超市实际为一个诉讼主体，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，法律上的当事人是易多超市，毛荣强属不适格主体，易多超市和毛荣强的行为尚不形成法律上的共同行为。《最高人民法院关于人民发法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定，"人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行"，中国农行绵阳分行的权利已在法律规定的保护程序之中，除有依法不能移交的情形外，直接可以排除妨害，强制执行。根据一事不再理原则，人民法院依法不应受理。毛荣强与前承租人、原房屋所有人签订《合同权利义务概括转移协议书》，毛荣强承继前承租人的权利义务，设立个体工商户，取字号为易多超市，融为一个诉讼主体，承继前承租人的权利义务，而租赁关系的成立在抵押成立之前，房屋租赁后的使用，涉及改造和装修，原租赁合同约定的免租金期间为一年，而中国农行绵阳分行以出租半年左右进行抵押《预评估结果意见书》的部分现状主张未实际使用，其租赁关系在抵押物所有权转移后，不受保护提请排除防害，与前承租人办理工商登记、开业庆典图片、对外转租、易多超市经营的客观事实不符，租赁关系以转移占有为时点，而不是以使用为时点，中国农行绵阳分行并未举证证明未转移占有。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”之规定,易多超市的租赁关系在租赁合同有效期内对抵押物的受让人继续有效。 综上所述，毛荣强、绵阳市游仙区易多超市的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销绵阳市游仙区人民法院(2019)川0704民初3020号民事判决； 二、驳回中国农业银行股份有限公司绵阳分行的起诉。 一审案件受理费50元、二审案件受理费100元,由中国农业银行股份有限公司绵阳分行承担。 本裁定为终审裁定。 审判长 伍 静 审判员 罗 琴 审判员 张宗文 二〇二〇年七月二十一日 书记员 陈进文