福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3409号 上诉人（原审原告）：巫美清，女，汉族，1948年9月4日出生，住福建省连城县。 上诉人（原审原告）：罗菊招，女，汉族，1967年11月19日出生，住福建省连城县。 上诉人（原审原告）：罗发健，男，汉族，1977年11月1日出生，住福建省连城县新罗区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：罗发富。 上诉人（原审原告）：罗发富，男，汉族，1971年5月22日出生，住福建省连城县。 上诉人（原审原告）：罗发保，男，汉族，1974年11月10日出生，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：辛全田。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九〇〇医院，住所地福州市鼓楼区西二环北路156号。 法定代表人：鲜荣华，职务院长。 委托诉讼代理人：谢端门，福建光榕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洁，福建光榕律师事务所律师。 上诉人巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九〇〇医院（以下简称九〇〇医院）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初9632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由九〇〇医院承担。事实与理由：一、综合全案证据，除北京法源司法科学证据鉴定中心作出的(京)法源司鉴[2019]医鉴字第087号《鉴定意见书》认定的九〇〇医院的具体诊疗过错以及介于次要-同等责任程度范围的过错责任认定外，九〇〇医院还存在《侵权责任法》第五十八条第一项所指的“违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定”的过错，巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健主张九〇〇医院承担65%责任比例符合证据事实和法律规定。一审判决认定九〇〇医院仅承担36%的过错责任同事实和法律规定不符，存在明显错误。（一）单就(京)法源司鉴[2019]医鉴字第087号《鉴定意见书》确定的九〇〇医院具体过错对应的因果关系原因力程度为“介于次要-同等程度作用范畴”而言，即应取位于次要责任的上限和同等责任的下限中间的45%~47.5%数学比例为适宜。（二）一审法院遗漏九〇〇医院还存在下述违反《侵权责任法》第五十八条第一项所指的“违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定”的过错。对相应过错，一审法院未确定九〇〇医院的过错责任比例不符合证据事实，且适用法律错误。（三）对通过司法鉴定确认的医疗过错和司法鉴定之外应由人民法院推定九〇〇医院存在的诊疗过错，人民法院应根据证据事实作出认定，而不应回避认定。恳请二审法院全面查清，根据事实和法律，公正确定九〇〇医院的责任，并根据过错同责任程度相适应的原则，支持巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健主张的九〇〇医院应承担65%的过错责任比例主张。二、一审法院对巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健主张的下列赔偿项目金额认定不符合法律的规定，确有重新核定必要。1.护理费。根据九〇〇医院长期医嘱记录单医嘱，患者罗炳仁需一级护理。患者罗炳仁住院期间需两人护理，因此住院期间的护理费应该按照变更后的诉讼请求计算即：住院110天,住院期间由罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健每天两个人轮流护理。55天×98650元/365天=14865.07元（罗菊招），55天×105052元/365天=15829.75元（罗发富），55天×12月×18033元/月/365天=32607.62元（罗发保），55天×12月×15700元/月/365天=28389.04元（罗发健），小计91691.48元。患者罗炳仁出院后至去世（2013年6月18日至2016年12月24日）共1286天，出院后由巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健每天一个人轮流护理（按巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健五人平均护理257天计算），即258天×165.78元/天=42771.24元（巫美清）、257天×98650元/365天=69460.41元（罗菊招）、257天×105052元/365天=73968.12元（罗发富）、257天×12月×18033元/月/365天=152366.50.元（罗发保）、257天×12月×15700元/月/365天=132654.25元（罗发健），小计471220.52元。住院期间及出院后护理费合计562912元。2.误工费。一审法院以患者罗炳仁至九〇〇医院处治疗时，已达到退休年龄，未提供相应误工证明而不支持患者罗炳仁误工费，不符合法律规定。3.出庭作证费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号第三十九条的规定：鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。原二审的出庭作证费用3000元应当由九〇〇医院负担。4.律师代理费属于巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健在诉讼期间实际发生的，为维权实际产生的合理费用，九〇〇医院应当予以赔偿。5.巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健往返相关地方的交通费远超过5000元。仅从连城到福州往返一次每人次就至少要320元，从龙岩到福州往返一次就至少要280元，一审法院酌定交通费1000元不合理。6.九〇〇医院的行为属特别严重侵权行为，巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健主张50000元精神损害抚慰金，符合《福建省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第25条的特别严重侵权行为的精神损害赔偿在50000元—100000元之间酌情判定的最低标准。 九〇〇医院辩称，一、答辩人不认可鉴定结论，如果法院决定重新委托鉴定，答辩人没有异议。二、赔偿项目金额由法院依法认定。 巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健向一审法院起诉请求:1.被告赔偿因医疗过错行为给原告造成的人身损害赔偿各项经济损失及精神损害抚慰金（1.残疾赔偿金为192466.8元；2.护理费合计558451.19元;3.误工费230599.98元4.精神抚慰金50000元;5.鉴定费及出庭作证费11000元;6.律师费及代理费45000元;7.丧葬费38133元；8.交通费5000元;9.营养费10000元;10.医疗费71616.12元;11.住院伙食补助费3150元；）；2.被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年2月27日，患者罗炳仁以“左枕部头痛左侧眼睑下垂5个月”为主诉至被告医院处住院治疗。2013年3月5日，被告医院对该患者罗炳仁全麻下行“左侧翼点入路后交通动脉瘤夹闭术”。术后第三天，患者罗炳仁出现吐字不清，右侧肢体麻木无力等症状。2013年3月23日，患者罗炳仁出院，诊断为：1.左后交通动脉瘤；2.左侧动眼神经麻痹；3.左颌下腺癌术后放疗后；4.乙状结肠癌根治术后；5.肺部占位；6.慢性阻塞性肺气肿；7.慢性支气管炎。患者罗炳仁于被告医院支出医疗费用55530.25元。 2013年3月24日至6月17日，患者罗炳仁于龙岩市中医院处住院治疗，出院诊断为：1.左侧交通动脉瘤术后；2.左侧基底节脑梗塞；3.结肠癌术后肺转移；4.右上肺及双下肺炎；5.慢支、肺气肿改变并左上肺肺大泡；6.双结膜炎；7.双白内障；8.左颔下腺癌术后放疗后；9.乙状结肠癌根治术后；10.脑萎缩；11.冠状动脉粥样硬化。患者罗炳仁在该院共计支出医疗费用16085.87元。 2013年5月6日，中国残疾人联合会向患者罗炳仁签发残疾人证，残疾类别为肢体残疾人，残疾等级为二级。患者罗炳仁于2016年12月24日去世，巫美清系患者罗炳仁配偶，罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健系患者罗炳仁子女。 一审法院根据原告申请，并经双方抽签选定北京法源司法科学证据鉴定中心对被告九〇〇医院对患者罗炳仁的医疗行为是否存在过错、过错行为与患者罗炳仁损害后果之间的因果关系及参与度进行司法鉴定，该中心于2019年10月21日作出《司法鉴定意见书》（京法源司鉴【2019】医鉴字第087号），认定：被告医院在对患者罗炳仁的诊疗过程中，在术前检查及治疗方案的告知方面存在不足，对于凝血功能异常指标重视不足，手术操作不完全符合操作规范要求；术后引流管拔管时机值得商榷，对拔管后出现的额颞叶受压情形及脑脊液溢出未及时处置；尼莫地平的应用及脑水肿的治疗亦存在缺陷，故被告医院的诊疗行为存在过错，与患者的损害后果存在因果关系；因果关系原因力程度评价从技术鉴定评价立场建议介于次要-同等程度作用范畴，请法庭在本次技术鉴定评价基础上，结合审理情况综合确认被告医院的民事过错程度和赔偿程度。 一审法院认为，公民享有生命健康权，在其遭受到其他公民、组织非法侵害时，有获得相应赔偿的权利。患者罗炳仁至被告医院处就诊，双方由此建立了医疗法律关系。被告作为医疗机构，据此应负有特定的注意义务，亦即诊疗义务。作为医务人员执业义务的核心内容诊疗义务要求，医务人员对患者生命与健康利益具有高度责任心，在实行医疗行为过程中，应依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的审慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条亦进一步明确“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。因为医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动，病员出现的最终后果，往往与病员自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性等事实密切相关，所以在确定赔偿责任时，必须综合考虑：患者的损害后果与被告的医疗行为之间是否具有因果关系、该损害后果是否系被告在医疗行为中的过错行为导致、医疗过错对损害后果发生所起的损害作用比例。由于医疗行为具有较强的专业性，对该上述情形作出合理判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关的权威机构做出鉴定，从而科学地、理性地分析结果产生的原因。综合全案及北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见，医方的诊疗过错与患者损害后果存在一定因果关系。综上根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，一审法院认为患者因诊疗行为所引发的相关经济损失应由被告根据其过错程度承担相应责任。 对于原告诉请各项赔偿费用，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，做如下分析认定： 1.残疾赔偿金，患者罗炳仁虽未进行伤残等级鉴定，但其残疾人证为有权机关签发，其残疾等级可参照该残疾人证载明残疾等级二级进行认定，患者罗炳仁虽已去世，但残疾赔偿金属于法定赔偿项目，被告九〇〇医院仍应就该损失向患者罗炳仁的继承人即本案原告进行赔偿。原告罗炳仁系农村居民，1945年1月20日出生，并于2013年5月6日定残，残疾赔偿金应当按照上一年度福建省农村居民人均可支配收入计算，2018年福建省农村居民可支配收入为17821元，故残疾赔偿金为17821元/年×12年×90%=192466.8元； 2.护理费，原告诉请住院期间护理费61117.34元，出院后护理费332469.82元，一审法院认为，患者罗炳仁先后在九〇〇医院、龙岩市中医院住院治疗，共计住院24天+86天=110天，罗炳仁出院至去世（2013年6月18日至2016年12月24日）共1286天，原告主张住院期间以及出院后护理费标准均过高，依据不足，考虑患者罗炳仁伤情及残疾情况，一审法院酌定住院期间护理费180元，出院后护理费为160元，故护理费共计225600元（180元/天×110天+160元/天×1286天）； 3.误工费，原告诉请误工费9317.7元，但患者罗炳仁至被告处治疗时，已达到退休年龄，且原告未提供相应误工证明，故该诉请一审法院不予支持； 4.出庭作证费、律师费，原告该诉请无相应法律依据，该费用亦非必要支出，一审法院不予支持； 5.丧葬费，按照《解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地即福建省上一年度职工月平均工资标准计付6个月计算，福建省2018年职工平均年工资为76266元，则丧葬费为38133元（76266元/12×6）； 6.交通费，结合患者治疗情况，一审法院酌定交通费1000元； 7.营养费，原告诉请营养费10000元，综合患者生前伤情及长时间住院的情况，该诉请一审法院予以支持； 8.医疗费，原告诉请医疗费71616.12元并提供九〇〇医院、龙岩市中医院住院收费票据为凭，该诉请一审法院予以支持； 9.住院伙食补助费，原告诉请金额3150元符合法律规定标准，一审法院予以支持； 综上原告本次诉讼各项费用损失共计551283.62元，因被告九〇〇医院的诊疗行为存在一定过错，该过错与患者的损害后果之间存在一定因果关系，司法鉴定书中体现责任参与度为介于次要-同等程度作用范畴，综合本案具体案情，一审法院认为其应承担39%的责任，具体金额为551283.62元×35%=192949.27元。另关于原告主张的精神损害抚慰金50000元，一审法院认为，根据《解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，结合本案患者损害后果，以及被告的过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金35000元。故被告共计需向原告赔偿经济损失227949.27元(192949.27元+35000元)。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告中国人民解放军联勤保障部队第九〇〇医院于本判决生效之日起十日内向原告巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健赔偿经济损失227949.27元；二、驳回原告巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5115元、由诸原告负担615元，由被告负担4500元，鉴定费共计23000元，由原告负担3000元，由被告负担20000元。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健的申请，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对九〇〇医院对罗炳仁的医疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定，该中心出具了《司法鉴定意见书》，该鉴定结论业经质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；……”，鉴于巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健对鉴定人员的鉴定资质及鉴定的程序均无异议，巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健提交的证据亦不足以证明鉴定结论依据不足，原审法院据此采信该鉴定结论正确。 罗炳仁在入院治疗时已达退休年龄，原审法院据此对巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健关于误工费的诉请未予支持的判决正确。原审法院根据查明的事实确认的护理费、交通费、精神抚慰金适当。 综上所述，巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5115元，由巫美清、罗菊招、罗发富、罗发保、罗发健负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年七月三十日 法官助理 刘 奕 书 记 员 段 薇