陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申1049号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安华澳专修学院。住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：杜卫民，该学院常务副院长。委托诉讼代理人：徐晓云，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小晟，陕西许小平律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李锦明，男，1951年9月9日出生，汉族，住陕西省宝鸡市扶风县。委托诉讼代理人：孙文博，陕西锦路律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘登辉，陕西锦路律师事务所律师。第三人（一审第三人、二审第三人）：扶风县建筑总公司。住所地：陕西省宝鸡市扶风县。法定代表人：范克让，该公司总经理。再审申请人人西安华澳专修学院（以下简称华澳学院）因与被申请人李锦明、第三人扶风县建筑总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终3582号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。华澳学院再审请求:本案一、二审认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）规定予以再审。事实和理由:一、申请人与李锦明没有建设工程施工合同法律关系，李锦明没有诉讼主体资格，本案适格原告应为扶风县建筑总公司。本案证据已经充分证明，申请人是与扶风县建筑总公司于2000年11月1日签订的《建设工程施工合同》、《协议书》，最终的《单位工程决算书》也系申请人与扶风县建筑总公司双方进行签章确认决算。按照一、二审中李锦明及第三人的陈述，系李锦明借用第三人的名义及资质进行施工。本案不属于违法转包、分包的情形，李锦明不具有实际施工人的特征，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。因此。一、二审判决认定李锦明符合实际施工人的特征，突破了扶风县建筑总公司与申请人签订的《建设工程施工合同》，认定事实及适用法律错误。因此本案只能由扶风县建筑总公司作为原告提起诉讼，李锦明不具有诉讼主体资格，应当驳回李锦明对申请人的起诉。二、在已经有李锦明自认的证据证明其收取了600万元租金冲抵了工程款的情况下，一、二审判决以申请人不能提供向李锦明支付了租金的相关凭证认定李锦明未收取租金认定事实错误。申请人向二审提供了2017年8月8日西安市公安局对西安华夏技术培训学校（以下简称华夏学校）原法定代表人、校长杜雯、苏某某的讯问笔录，在笔录中，杜雯和苏某某明确说在2007年至2012年五年间，每年向李锦明支付租用华澳学院教学楼及场地的费用120万元，五年共计支付了600万元。而在公安机关于2017年8月9日对李锦明的询问笔录中，李锦明也明确承认在这五年期间共计收取了600万元租金。申请人同时向法庭提供了李锦明代表的XX学院XX小组XX学校签订的《场地租赁协议》。在有租赁协议，且支付方明确款项已经支付，收款方李锦明也明确承认已经收取了款项这样证据确实充分的情况下，二审判决仍以申请人未能提供向李锦明支付租金的任何证据为由，不予支持申请人的上诉理由，显然认定事实错误。综上所述，申请人与李锦明之间未签订《建设工程施工合同》，未与李锦明之间进行过任何工程结算，与李锦明没有建设工程施工合同法律关系，本案适格原告为扶风县建筑总公司。即便认定李锦明有诉讼主体资格，那么在李锦明已经收取了申请人应收的600万元租金冲抵了工程款的情况下，其债权早已抵消，应驳回其全部诉讼请求。李锦明提交意见称：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回华澳学院的再审申请。事实和理由:一、李锦明系涉案工程的实际施工人，是本案的适格原告，其有权直接向发包方即华澳学院主张支付工程款。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确赋予了实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人即华澳学院主张工程款的权利，李锦明作为实际施工人有权某某提起诉讼。（二）华澳学院既未向李锦明支付工程款，也未向第三人支付工程款，就施工项目而言，华澳学院欠付工程款的事实确定且属实。（三）原审庭审中，李锦明向法庭递交了华澳学院出具的《还款计划协议书》和《西安华澳专修学院关于组建“债权人会议”机构的通知书》，两份证据均显示，华澳学院认可李锦明为其债权人，同时承诺向李锦明支付工程款等款项，这些证据均直接且充分表明华澳学院已明确认可李锦明实际施工人的身份，并明确认可李锦明系华澳学院欠付工程款所对应的债权人身份。综上，在李锦明具体承担了实际施工任务，且华澳学院、第三人对此均不持异议的情况下，应当认定李锦明与华澳学院（发包人）在订立和履行施工合同过程中已形成事实上的法律关系，李锦明作为实际施工人有权向华澳学院主张工程款。二、李锦明未收取华澳学院所称的租金，且华澳学院对其主张未出示任何证据证明，华澳学院的主张不应得到支持，一、二审判决认定正确。（一）华澳学院自认其一直向华夏学校收取租金。在本案一审第1、2次庭审中，华澳学院明确表示其与华夏学校之间的租赁合同一直持续履行，相关租金均是由其自行收取，同时华澳学院也向法院出示了其与华夏学校所签订的租赁合同，并主张包括李锦明在内的“华澳债权人小组”无权将其校舍出租给他人。同时，李锦明在一审中提交的2013年9月17日华澳学院与案外人陕西龙腾华德房地产开发公司（2013）灞民初字第01775号民事纠纷一案的庭审笔录中，华澳学院也认可华夏学校一直向其交纳租金。华澳学院在本案中的自认，以及其在他案件中的陈述与再审主张本身自相矛盾，华澳学院的再审主张不应得到支持。（二）华澳学院所提交的“询问笔录”不能作为定案依据。（三）华澳学院所提交的“询问笔录”与本案无关，该笔录中的600万元系陕西龙腾华德房地产开发公司支付给高楼村的华澳学院校舍转让款，但华澳学院否认他人代付行为，且该转让行为已被人民法院（2013）灞民初字第01775号认定无效，该款项与华澳学院无关，华澳学院应当继续履行支付工程款义务。再审审查期间，XX学院XX组证据。第一组证据：西安铁路运输法院（2018）陕7102行初1750号《行政判决书》。证明目的是申请人的租金已足额冲抵了被申请人的工程款，双方再无工程款纠纷。第二组证据：证人薛某某的证言。证明目的是华夏学校原法定代表人杜雯和之后的法定代表人苏某某以及高楼村委员会原主任吴某某及证人薛某某均证实，李锦明代表的债权小组已经收取5年600万元的租金，还有陕西龙腾华德房地产开发公司给李锦明500万元，足以冲抵拖欠工程款的事实。第三组证据：杜雯账本。第四组证据：(2019)陕0111民初2801号案庭审笔录。第五组证据：（2013）灞民初字第01775号案法官谈话笔录两份。证明目的XX小组XX学校签订《场地租赁合同》后，双方对该合同进行了实际的履行，原一、二审判决认定李锦明未收取租金错误，且李锦明否认已抵偿工程款的陈述不成立，李锦明涉嫌虚假诉讼。李锦明质证认为，对西安铁路运输法院判决书，真实性认可，关联性和证明目的不认可，该判决未体现任何内容和日期与申请人主张的笔录相印证，未体现任何笔录的内容，与证明目的和对象无法对应。苏某某的笔录真实性不认可，该笔录中所体现的苏某某的内容是他听杜雯说，是传闻证据，无证明效力，其在2011年入职，不可能知道之前的事情。薛某某未到庭，对其证言不发表意见，薛某某是华夏学校员工，与本案申请人存在利害关系。杜雯的账本真实性和关联性和证明目的均不认可，即使在不考虑申请人其他笔录真实性情况下，与申请人提供的其他证据相互矛盾。对于（2019）陕0111民初2801号案件庭审笔录，真实性认可，证明目的不认可。仅体现实现债权的过程，不能证明收取了华夏学校款项，69页倒数第九行明确表明债权人小组并没有收到任何租金。该份笔录体现的债权人小组盘活校舍在华澳学院主张工程款，只是过程体现，并不体现任何工程款已经实现的内容。对于（2013）灞民初字第01775号案两份法官谈话笔录真实性无法确认，三性均不认可，从笔录的内容来看，不能反映李锦明收取任何款项内容，丁世忠的笔录与前面笔录是矛盾的。在不考虑真实性的情况下，对方证据21页的第四行，杜雯明确说李锦明开具了盖有华澳学院专用印章的收据，25页最后一行，提到收款收据是盖有华澳学院印章的，但杜雯的账本中体现的李锦明个人。无论是苏某某还是杜雯的陈述与事实不符，李锦明并未收取任何费用。第78页第一行，有收据交到2011年，但是杜雯和苏某某陈述李锦明收取了5年的租金，应该是到2012年，申请人提供的证据前后矛盾。XX小组XX学校签过租赁合同，华澳学院也和华夏学校签订过合同，华夏学校是向华澳学院支付的租金，没有向李锦明支付。李锦明的笔录不属于新证据，李锦明只是陈述了准备实现债权的过程，但最终没有实现。证据15页，高楼村一直实际参与整个过程，如李锦明已经通过华夏技工学校实现600万元，那么高楼村不可能又给李锦明工程款。本院对华澳学院提交的五组证据真实性予以认定，对关联性结合案件其他事实综合认定。本院经审查认为，本案审查的争议焦点是：1.李锦明诉讼主体资格是否适格。2.李锦明是否已收取600万租金。关于李锦明诉讼主体资格问题。华澳学院主张李锦明不具有实际施工人特征，诉讼主体资格不适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法审判实践，可以将实际施工人分为三类：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建工合同的单位和个人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定虽不适用于借用资质的实际施工人，但不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。本案中，李锦明挂靠扶风县建筑总公司与华澳学院签订了《建设工程施工合同》及《协议书》并作为实际施工人组织施工队独立包工包料实施了华澳学院的综合楼、锅炉房以及配套工程的施工建设，李锦明依法享有向华澳学院主张案涉工程款的权利。其一，李锦明作为借用资质的实际施工人，虽借用扶风县建筑总公司资质与华澳学院签订施工合同，但其个人是真实的缔约人，也是合同的真实承包人。通过华澳学院时任法定代表人朱某某于2003年10月18日《还款计划协议书》及《西安华澳学院关于组建“债权人会议”机构的通知书》内容可知，华澳学院对李锦明挂靠扶风县建筑总公司事实明知。《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。李锦明借用扶风县建筑总公司资质与华澳学院签订施工合同，实际上包含两个法律行为，一是行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即扶风县建筑总公司与华澳学院签订的施工合同；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人李锦明利用出借资质的企业与华澳学院签订施工合同。第二个民事法律行为虽然亦归于无效，但实际施工人与发包人之间就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，双方就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，双方当事人之间基于这些法律关系产生债法上的请求权。李锦明依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，主张参照合同要求发包人支付工程款有法律和法理依据。其二，扶风县建筑总公司在庭审时表示其公司未参与具体施工，案涉工程的权利均归李锦明享有，亦可视为扶风县建筑总公司将对案涉工程享有的债权转让于李锦明，故依照《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，李锦明亦有权向华澳学院主张案涉工程价款。故华澳学院关于李锦明诉讼主体资格不适格的再审申请理由，本院不予支持。关于李锦明是否已收取600万租金的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，华澳学院对其主张负有举证证明责任。其一，从《西安华澳学院关于组建“债权人会议”机构的通知书》内容可知，李锦明对华澳学院盘活资产仅负有协助义务，不能据此推定出李锦明对华澳学院拥有控制权，进而推定出李锦明已收取600万租金。其二、华澳学院提交公安机关在另案中对李锦明、苏某某、杜雯、吴某某等人的询问笔录，拟证明华夏学校交纳的租金600多万元。但该询问笔录李锦明所述不属于诉讼过程中的自认，其他人员的述称系自然人的陈述，缺乏公安机关对该笔录的采纳和其他处理意见佐证，亦无其它证据相印证，故对上述证据本院不予采信。其三、华澳学院未能提交华夏学校原法定代表人杜雯已向李锦明支付租金的相关凭证，提交的其他证据也不足以证明李锦明已收取600万租金。故一、二审法院依照举证责任判决华澳学院承担举证不能的法律后果并无不当。综上，华澳学院的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:驳回西安华澳专修学院的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   刘育伟                                 二○二○年七月二十三日                                                                                                                  法官助理   吕  剑  书 记 员   张茹雪1