湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终294号上诉人（一审原告）：石小红，女，1962年11月5日出生，汉族，住黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：杨俊，湖北善远律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄石市公路管理局，住所地黄石市西塞山区颐阳路555号。法定代表人：王定国，局长。委托诉讼代理人：李波，湖北鸣伸律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司，住所地黄石市下陆区肖铺乡。法定代表人：占爱民，总经理。委托诉讼代理人：王文九，湖北鸣伸律师事务所律师。一审第三人：黄石市人才市场有限责任公司，住所地黄石市黄石港区交通路11号。法定代表人：刘锐，经理。上诉人石小红因与被上诉人黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司，一审第三人黄石市人才市场有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石小红上诉请求：撤销一审判决，改判黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司赔偿其损失243594元。事实及理由：1、其与黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司形成劳动关系，应当按照工伤标准认定其伤残等级；2、后期治疗费应据实结算，一审法院认定1500元过低。黄石市公路管理局二审中辩称：1、石小红系提供劳务过程中受害，不属于工伤，不应使用工伤标准进行鉴定；2、后期治疗费1500元有司法鉴定为证，应予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司二审中辩称：1、石小红系提供劳务过程中受害，不属于工伤，不应使用工伤标准进行鉴定；2、后期治疗费1500元有司法鉴定为证，应予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一审第三人黄石市人才市场有限责任公司未答辩。石小红向一审法院起诉请求：判令黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司赔偿其损失211641元，并补发劳动报酬（按每月2845元，从2019年3月起计算至实际给付之日）。一审法院认定：2012年12月27日，石小红从某饮食服务公司退休，并办理退休手续，其身份为城镇居民。2017年11月9日，黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司与黄石市人才市场有限责任公司签订《人才派遣合同》，约定由人才市场按监理公司的要求招录，并与招录人员建立劳动合同关系后，派遣到监理公司工作；监理公司向人才市场支付派遣人员的薪酬、社保等费用，并按人均40元的标准向人才市场支付服务费，由人才市场出具收款发票。合同期为2017年5月1日至2019年4月30日。《人才派遣合同》签订后，黄石市人才市场有限责任公司按约定派遣人员10人至11人向黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司提供劳务，监理公司按约定向人才市场支付了派遣人员的工资、社保、管理费等费用，人才市场收到上述费用后，向监理公司出具发票，向派遣人员支付工资，并代扣代缴派遣人员的社保费用。石小红是黄石市人才市场有限责任公司派遣至黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司提供劳务人员之一。在黄石市人才市场有限责任公司的工资表中，石小红的工资信息内容只有“工资”（含加班费）一个项目，没有代扣代缴社保费用等其他项目。黄石市人才市场有限责任公司派遣石小红到黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司工作期间，监理公司安排石小红到黄石市公路管理局食堂工作，日常工作由该局管理。2018年6月8日，石小红在黄石市公路管理局食堂工作时，因地面湿滑摔倒受伤。为此，石小红住院治疗19天。石小红受伤后，黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司支付了石小红住院医疗费共6542元，并向黄石市人才市场有限责任公司支付石小红2018年6月至2019年3月期间的“工资”共26140元（其中，2018年6至9月为2500元/月，加班费690元；2018年10月至2019年3月为2575元/月）。2019年1月21日，石小红委托黄石求实联合司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费和护理期限进行鉴定。黄石求实联合司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180－2014）的规定，鉴定认为石小红伤残等级为8级，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014））鉴定石小红伤后护理期间60日，后期治疗费1500元。黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司不同意按上述鉴定意见承担赔偿责任。诉讼过程中，黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司申请重新司法鉴定，并支付鉴定费1500元。经人民法院委托，黄冈博林法医司法鉴定所对石小红的伤残等级、护理期间进行了司法鉴定。黄冈博林法医司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》的规定，鉴定认为石小红伤残等级为10级，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014））鉴定石小红伤后护理期间60日。一审法院认为：石小红退休后，没有与黄石市人才市场有限责任公司签订书面劳动合同，但受该公司委派到黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司工作，后又由监理公司安排到黄石市公路管理局食堂工作。黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司向黄石市人才市场有限责任公司支付石小红的劳动报酬，人才市场收到劳动报酬后，除提取管理费用外，没有为石小红办理代缴代扣医疗、养老等社会保险等费用。基于上述事实，石小红与黄石市人才市场有限责任公司之间没有依法设立劳动合同关系。黄石市人才市场有限责任公司将与其没有劳动合同关系的石小红派遣到黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司工作，不符合劳务派遣法律规定，也不符合黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司与黄石市人才市场有限责任公司的约定。石小红与黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司之间没有依法有效设立劳动合同（劳务派遣合同）关系。鉴于石小红按黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司要求，为黄石市公路管理局提供劳务，日常工作由该局管理，该公司按月支付劳动报酬。石小红与黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司之间形成雇佣关系。石小红在雇佣劳动期间身体受到伤害，应当由黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司承担连带赔偿责任。石小红与黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司之间不属于劳动合同关系。因此，对黄石求实联合司法鉴定中心基于劳动合同关系，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180－2014）规定，作出石小红伤残等级为8级的鉴定意见，不予采信。黄冈博林法医司法鉴定所基于普通人身损害法律关系，依据《人体损伤致残程度分级》的规定，作出石小红伤残等级为10级的鉴定意见，予以采信。黄石求实联合司法鉴定中心基于普通人身损害法律关系，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014））鉴定原告石小红伤后护理期间60日，后期治疗费1500元的意见，因与黄冈博林法医司法鉴定所鉴定护理期间一致，而黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司对后期治疗费没有申请重新鉴定，故予以采信。石小红各项经济损失共80274元，包括后期治疗费1500元、护理费6394元（38897元/365天×60天）、住院伙食补助费1900元（100元/天×19天）、交通费570元（30元/天×19天）、伤残赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金1000元。石小红主张获赔营养费3600元，因没有提供医嘱或其他证据材料证明确需营养配合治疗，故不予支持。石小红主张获赔鉴定费1900元，由于其委托黄石求实联合司法鉴定中心作出的伤残等级鉴定意见适用标准明显不当，导致黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司申请重新鉴定，并承担了相应的鉴定费用。故该鉴定费损失，不应由黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司承担。黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司主张扣除垫付医疗费6542元。石小红受伤后，其住院医疗费6542元，应当由黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司承担。石小红提出的诉讼请求没有包含该医疗费用，故不应从赔偿款中扣除。黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司提出应扣除已支付赔偿款26140元。由于石小红受伤后，黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司向黄石市人才市场有限责任公司支付相应款项时，没有明确主张解除与石小红的雇佣关系，也没有明确记载支付给石小红的部分为赔偿款，并非“工资”。黄石市人才市场有限责任公司收款后，按石小红“工资”标准向石小红支付2018年6月至2019年3月的“工资”并无不当，因此，不应当认定黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司通过黄石市人才市场有限责任公司支付给石小红的26140元为赔偿款，不应当从石小红的赔偿款中扣除。黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司可基于与石小红之间的事实雇佣法律关系，另案主张。石小红主张人身损害赔偿的诉讼请求，基础法律关系是提供劳务者受害赔偿责任纠纷的法律关系，而其主张补发劳动报酬的诉讼请求，基础法律关系是事实雇佣法律关系，二个法律关系依法不属于同一或同一类法律关系，不应当合并审理。因此，石小红主张补发劳动报酬的诉讼请求，本案不予审理，石小红可基于与黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司之间的事实雇佣法律关系另案主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司连带赔偿石小红各项经济损失共80274元；限于判决生效之日起15日内支付；二、驳回石小红其他诉讼请求。当事人二审中未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：石小红由黄石市人才市场有限责任公司委派到黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司工作，后又由黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司安排到黄石市公路管理局从事后勤工作。石小红此前已经办理退休手续，此后与黄石市人才市场有限责任公司、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司、黄石市公路管理局均未形成劳动关系。石小红在提供劳务过程中受伤，接受劳务方应承担赔偿责任。石小红为证明其伤残程度，提交黄石求实联合司法鉴定中心出具的鉴定意见，所依据的鉴定标准为工伤标准，与本案法律关系不符，本院对此不予采信。经黄石市公路管理局、黄石市颐阳公路工程咨询监理有限责任公司申请，由人民法院委托黄冈博林法医司法鉴定所作出的伤残程度鉴定意见，符合案件事实，本院予以采信。一审法院根据黄冈博林法医司法鉴定所作出的鉴定意见确定石小红的伤残等级并无不当。此外，两次鉴定均未作出后期治疗费据实计算的意见，而是确认为1500元。石小红也未提交证据证实实际发生的后期治疗费金额及合理性。一审法院据此确定后期治疗费的数额也无不当。石小红提出的上诉理由，本院不予支持。综上，石小红提出的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元由中石小红负担。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  周 希二○二○年二○二○年七月二日法官助理徐昊书记员黄洁