宁夏回族自治区彭阳县人民法院民事判决书（2019）宁0425民初1908号原告：固原恒新建筑工程有限公司，统一社会信用代码91640400799945979B，住所地宁夏回族自治区固原市原州区东关路261号。法定代表人：周某，任执行董事。委托诉讼代理人：费某，男，固原恒新建筑工程有限公司二分公司经理。委托诉讼代理人：杨某1，宁夏信用律师事务所律师。被告：宁夏浙商投资置业有限公司，统一社会信用代码91640404574898382E，住所地宁夏回族自治区固原经济开发区建业街。法定代表人：林某，任董事长。被告：宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司，住所地宁夏回族自治区彭阳县白阳镇政府街65号。负责人：白某，任总经理。二被告委托诉讼代理人：郭某，宁夏朔北律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人：杨某2，宁夏朔北律师事务所律师。原告固原恒新建筑工程有限公司（以下简称固原恒新公司）与被告宁夏浙商投资置业有限公司（以下简称宁夏浙商公司）、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司（以下简称宁夏浙商彭阳分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，宁夏浙商彭阳分公司于2019年11月6日申请本院委托对案涉9号楼化粪池下陷原因进行司法鉴定；固原恒新公司于2020年3月25日申请本院委托对二被告提供材料的笔迹进行司法鉴定。鉴定结束后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人费某、杨某1，二被告诉讼代理人郭某、杨某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固原恒新公司向本院提出诉讼请求：要求二被告支付原告剩余工程款3235642元及利息（利息按年利率4.75%计算，从2017年9月30日起算至实际支付之日止）。事实和理由：2017年3月，固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司签订《绿都华府室外管道安装工程承包合同》，约定固原恒新公司为其彭阳县绿都华府小区室外管道安装工程进行施工，承包范围包括设计图纸范围内的采暖、给排水、雨水、土建、化粪池等工程；雨水管道按图纸和建设单位要求挖土、回填、夯实施工；消防管道按图纸开挖、回填土方及砌检查井，承包方式为包工包料。固原恒新公司按照合同约定完成工程施工，并于2017年9月30日经竣工验收合格交付使用。2019年1月，经宁夏浙商彭阳分公司委托审定确定按合同价下浮后，应向固原恒新公司支付工程价款共计5011642元。截至起诉之日，宁夏浙商彭阳分公司仅支付固原恒新公司工程款1776000元，剩余3235642元至今未支付。宁夏浙商公司对其设立的宁夏浙商彭阳分公司对外民事行为应承担责任。二被告辩称，固原恒新公司在本案中所主张的基本事实属实，但认为，1.双方工程完工后审定金额时做了明确约定，对土建工程在定案金额基础上下浮10%，对安装工程下浮20%，对工程款支付按照工程总价部分用房抵顶、部分支付现金。因此，固原恒新公司要求全额现金支付工程款与双方协商的事实不符。2.在固原恒新公司完工未进行审定结算时，2017年11月3日，其所施工的9号住宅楼路面塌陷，下水管道有水流入化粪池，经监理公司认定固原恒新公司所施工的化粪池质量不达标要求返工，固原恒新公司并未组织人员进行施工。后宁夏浙商彭阳分公司进行了施工，造成经济损失70万元，该费用应从固原恒新公司工程款中予以扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1.对二被告向法庭提供的《绿都华府项目室外采暖及给排水工程投标文件》，经固原恒新公司质证后不予认可，该招投标文件中并未有招投标方任何签字盖章，不能证明案涉工程项目经固原恒新公司通过招投标程序承包的事实。2.《绿都华府室外管道安装工程承包合同》合法、真实，与本案具有关联性，系固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司签订，但不能证明二被告主张合同仅约定了涉案部分工程内容的事实。3.《工程谈判备忘录》经固原恒新公司申请本院委托对参加人员施工单位栏的签名进行笔迹鉴定，证明不是固原恒新公司公司员工本人所写，故该证据不具有真实性，本院不予确认。4.2018年11月10日的《基本建设工程预（结）算审计定案表》虽合法，且与本案具有关联性，但固原恒新公司对在该定案表审计单位栏内备注的内容（在定案金额基础上按合同土建下浮10%，安装下浮20%，审定总价4941642元。其中，现金支付209万元，下余工程款顶房结算。顶房款和工程余款计算房价时长退短补。）不予认可，该备注内容只有建设单位宁夏浙商彭阳分公司和监理单位宁夏固原六盘山建设工程有限公司的盖章签字，并无施工单位即固原恒新公司的盖章或签字，且无其他证据印证该部分内容系原被告双方协商一致并确认的事实，故该内容对固原恒新公司不具有合同性质的约束力。5.《9号住宅楼事件说明》、《关于9号楼化粪池质量事故处理意见》、《绿都华府化粪池返工费用分摊》、《化粪池返修减少费用》经固原恒新公司质证后均提出异议不予认可，宁夏浙商彭阳分公司遂申请本院委托对该化粪池下陷的原因进行司法鉴定，鉴定机构意见：涉案化粪池已全部拆除并重新施工，现场已不具备检测条件；提供的检材真实性亦无法认定，鉴定事项超出鉴定能力，终止鉴定。上述证据中均无固原恒新公司的盖章或签字确认，二被告也未能提供其他证据印证，故不能达到二被告的证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：对当事人没有争议的事实，本院予以确认。2017年3月，固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司签订了《绿都华府室外管道安装工程承包合同》，约定夏浙商彭阳分公司将彭阳县绿都华府小区室外管道安装工程分包给固原恒新公司施工。工程工期自2017年4月10日至2017年8月5日。合同第六条约定：双方商定合同价款采用固定单价，按现场展开实际施工工程量结算。施工工程量及单价依据施工图预算加（减）签证及设计变更等方式。按设计图纸及《宁夏建筑工程计价定额》《宁夏安装工程计价定额》（2013版）的计价规定，按2014年宁夏定额总站文件人工费调整执行，取费执行三类企业三类工程。并且土建工程按预算价下降10%后的价格计入总价；安装工程价格按预算价下降20%后的价格计入总价。工程款按工程进度完成情况支付。完成管道安装的一半，付总价款的40%；所有管道安装完毕后付总价款的45%；工程竣工后付总价款的10%；其余总价款的5%作为保修金，竣工后2年无任何质量问题付清。合同还约定了其他内容。合同签订后，固原恒新公司于2017年4月进场施工。固原恒新公司施工完成后，由工程监理单位进行了分部验收。其中，土方分部工程于2017年8月4日验收合格；开槽施工管道主体结构分部工程于2017年8月29日验收合格，室外管网工程经监理单位和设计单位于2017年9月30日竣工验收合格。2018年11月10日，经对固原恒新公司室外管网工程价款进行审定结算，审定金额5757556.32元。2018年12月28日，经固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司协议增加工程款70000元，并按合同约定下浮后工程定案造价5011642元。双方于2019年1月4日在基本建设工程预（结）算审计定案表上盖章或签字确认。固原恒新公司在施工期间和工程完工后，宁夏浙商彭阳分公司共支付工程款1776000元，剩余3235642元至今未付。在2019年10月10日庭审中，宁夏浙商彭阳分公司主张在固原恒新公司完工未进行结算时，固原恒新公司施工的化粪池质量不达标，下水管道水流入化粪池导致9号住宅楼路面于2017年11月3日发生塌陷。告知固原恒新公司后未进行返工，经宁夏浙商彭阳分公司交由第三方进行施工，造成经济损失70余万元，该费用应在固原恒新公司工程款中扣除。宁夏浙商彭阳分公司向法庭提供了《9号住宅楼时间说明》、《关于9号楼化粪池质量事故处理意见》、《绿都华府化粪池返工费用分摊》、《化粪池返修减少费用》等证据予以证明。固原恒新公司对此提出异议，否认系固原恒新公司的工程质量原因造成。经法庭释明，宁夏浙商彭阳分公司申请本院委托对涉案9号楼化粪池下陷原因进行司法鉴定。本院决定准许鉴定后组织双方选定宁夏固原建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心进行鉴定。2020年1月7日，该鉴定中心通过2019年12月13日上午现场初步勘验，涉案9号楼致损化粪池已全部拆除并重新施工，现场已不具备检测条件；查阅委托人送达鉴定申请人与被申请人补充提供的鉴定材料，上述检材未经建设、监理、涉案施工单位确认，对检材所述内容及过程的真实性亦无法认定。上述9号楼化粪池下陷的原因鉴定，超出鉴定机构的鉴定能力，遂终止鉴定。在2020年3月24日庭审中，宁夏浙商彭阳分公司主张工程款付款方式为部分现金支付，部分以房抵顶，并向法庭提供了《工程谈判备忘记录》、2018年11月10日签订的《基本建设工程预（结）算审计定案表》等证据予以证明。固原恒新公司对此提出异议，否认该《工程谈判备忘记录》中参加人员施工单位栏“陈鹏新”、“费某”的署名系本人所签，并申请本院委托对该《工程谈判备忘记录》中参加人员施工单位栏“陈鹏新”、“费某”的签名进行笔迹鉴定。本院决定准许鉴定后组织双方选定西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，认定标称时间为“2017年3月10日”、施工单位为“固原恒新建筑工程有限公司”的《工程谈判备忘记录》原件第1页“参加人员：施工单位”处“陈鹏新”署名字迹不是陈鹏新本人所写，“费某”署名字迹不是费某本人所写。固原恒新公司因申请鉴定，支出鉴定费27600元。本院认为，二被告承认固原恒新公司在本案中主张的事实，故对固原恒新公司主张的事实予以确认。固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司签订的《绿都华府室外管道安装工程承包合同》属建设工程分包合同法律关系，合同合法有效。本案主要争议焦点是涉案9号楼化粪池移位返工是否系固原恒新公司工程质量问题造成，返工费用是否应当由固原恒新公司按比例承担并在工程价款中予以扣减的问题和关于工程付款方式是否约定部分现金支付，部分以房抵顶。关于涉案9号楼化粪池移位返工是否系固原恒新公司工程质量问题造成，返工费用是否应当由固原恒新公司按比例承担并在工程价款中予以扣减的问题。首先，宁夏浙商彭阳分公司主张在固原恒新公司完工未进行结算时，固原恒新公司施工的化粪池质量不达标，下水管道水流入化粪池导致9号住宅楼路面于2017年11月3日发生塌陷造成经济损失70余万元的事实，固原恒新公司对此予以否认。宁夏浙商彭阳分公司虽提供了《9号住宅楼时间说明》、《关于9号楼化粪池质量事故处理意见》、《绿都华府化粪池返工费用分摊》、《化粪池返修减少费用》等证据予以证明，但该组证据均无固原恒新公司签字或盖章确认，不能证明路面塌陷及化粪池移位系固原恒新公司施工工程质量原因造成的事实，亦不能排除系消防管道破裂等其他原因造成的可能。其次，宁夏浙商彭阳分公司申请本院委托对涉案9号楼化粪池下陷原因进行司法鉴定后，鉴定机构通过2019年12月13日上午现场初步勘验，涉案9号楼致损化粪池已全部拆除并重新施工，现场已不具备检测条件；查阅委托人送达鉴定申请人与被申请人补充提供的鉴定材料，上述检材未经建设、监理、涉案施工单位确认，对检材所述内容及过程的真实性亦无法认定。该鉴定机构遂以超出鉴定能力终止鉴定。再次，9号住宅楼路面塌陷及返工维修发生时间均发生在2017年11月份，而固原恒新公司施工工程在同年9月30日已经工程监理及设计单位竣工验收合格，说明固原恒新公司施工的工程质量是合格的。况且，在路面塌陷返工维修后，固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司于2018年11月10日、2019年1月4日两次对工程价款进行结算，均未提出对该返工维修费用损失在工程总价款中扣减，反而在第二次结算时又协议增加了70000元的工程款，说明该返工维修费用损失不应由固原恒新公司承担或在工程价款中予以扣除。因此，宁夏浙商彭阳分公司主张在工程价款中扣减返工维修费用70余万元缺乏事实依据和证据支持，其该项抗辩理由不能成立。关于工程付款方式是否约定部分现金支付，部分以房抵顶的问题。首先，对宁夏浙商彭阳分公司主张双方约定工程款付款方式为部分现金支付，部分以房抵顶的事实，固原恒新公司对此予以否认。宁夏浙商彭阳分公司为证明其事实主张提供了2018年11月10日的《基本建设工程预（结）算审计定案表》，该定案表审计单位栏处备注内容只有建设单位宁夏浙商彭阳分公司和监理单位宁夏固原六盘山建设工程有限公司的盖章签字，并无施工单位固原恒新公司的盖章或签字，且无其他证据印证该部分内容系双方协商一致并确认的事实，故该部分内容对固原恒新公司不具有约束力。宁夏浙商彭阳分公司提供的《工程谈判备忘记录》中虽反映其公司就工程款付款方式与固原恒新公司通过会议谈判方式协商的内容，但该记录内容并不能证明双方就付款方式达成一致意见的事实，且该记录上无固原恒新公司公司盖章确认，施工单位处即固原恒新公司参会代表“陈鹏新”、“费某”的署名经鉴定并非陈鹏新、费某本人所写。宁夏浙商彭阳分公司为反驳对方诉讼请求所依据的事实虽提供了相关证据，但其提供的证据不足以证明其事实主张，对此应承担不利的后果。其次，双方签订的《绿都华府室外管道安装工程承包合同》中明确约定：工程款按工程进度完成情况支付。完成管道安装的一半，付总价款的40%；所有管道安装完毕后付总价款的45%；工程竣工后付总价款的10%；其余总价款的5%作为保修金，竣工后2年无任何质量问题付清。合同中并未约定部分工程款以房抵顶等相关内容，且事后也未就付款方式达成补充协议。因此，二被告的上述抗辩理由亦不能成立，本院不予采纳。关于固原恒新公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求。因双方在合同中未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。故利息本应从双方合同约定的付款之日计算支付，但因约定付款节点的数额不明确具体，固原恒新公司主张从工程竣工验收之日（2017年9月30日）起计算支付，应视为其对实体权利的自由处分，且不损害被告方利益，本院予以确认。即，未付工程款3235642元。其中2985060元（除保修金）的利息自2017年9月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。保修金250582元（5011642元*5%）的利息自2019年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。分公司作为依法设立并领取营业执照的分支机构,可以成为民事诉讼的当事人。但不具有法人资格，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。宁夏浙商公司对其依法设立的宁夏浙商彭阳分公司对外产生的民事责任应承担相应的法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司于本判决生效之日起十日内支付原告固原恒新建筑工程有限公司剩余工程款3235642元及利息（其中，2985060元的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年9月30日算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起算至实际支付之日止。250582元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月1日起算至实际支付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34935元，减半收取计17468元，由被告宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司负担；鉴定费27600元，原告固原恒新建筑工程有限公司负担7600元，被告宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司负担20000元（固原恒新建筑工程有限公司已向鉴定机构支付，宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司负担的20000元于判决生效后十日内直接支付给固原恒新建筑工程有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判员 海文 二〇二〇年七月十七日书记员 李颖附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。