浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1577号 上诉人（原审被告、执行案外人）：烟台康城实业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区盛泉工业园区。 法定代表人：董青，董事长。 委托诉讼代理人：**、李双全，山东文康（烟台）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：韦华孝，男，1975年9月12日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：吕巍巍，东阳市南泉法律服务所法律工作者。 原审被告（被执行人）：路钧茹，女，1985年9月7日出生，汉族，住山东省栖霞市，现暂住海南省海口市美兰区。 原审第三人（被执行人）：凤舞九天公关策划有限公司，住所地北京市朝阳区十里堡北区炫特嘉园4号1层6单元103室。 法定代表人：路钧茹。 上诉人烟台康城实业有限公司（以下简称康城公司）因与被上诉人韦华孝、原审被告路钧茹、原审第三人凤舞九天公关策划有限公司（以下简称凤舞九天公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服东阳市人民法院（2019）浙0783民初11045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 康城公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回韦华孝原审诉讼请求。2.诉讼费用由韦华孝承担。事实和理由：1.原审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十六条第二款规定裁判本案，适用法律不当。烟台市莱山区××街××号暖山国际城5号楼第25层2501号房产（以下简称案涉房屋）尚未办理正式查封，而是处于预查封状态，预查封与查封有本质区别，本案不适用该条规定。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称协助执行若干规定）第十六条的规定，预查封是一种查封预备状态，只有在房屋权属登记在被执行人名下时，预查封才转为正式查封，房屋权属尚未登记在被执行人名下时，不能转为正式查封，不能进行拍卖，因为房屋权属是康城公司的，不是被执行人路钧茹的。2.路钧茹没有在能够进行不动产登记之日起三个月的期限内申请登记，且因路钧茹违约，康城公司已解除与路钧茹之间的商品房买卖合同，并于2019年7月达成了解除合同的民事调解书。因此，路钧茹申请实现物权的债权请求权业已灭失，预告登记已经失效，预查封措施已经失去法律基础和成立条件，已失效解除。原审判决适用协助执行若干规定第十五条规定论证预查封的正确性，缺乏基本的证据支持和法律依据。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二十条规定的预告登记，目的是保障买方将来物权的实现，限制卖方、房地产开发商处分不动产，不是限制预告登记权利人买方的处分权，更不是否定预告登记的权利人的物权所有权权利。协助执行若干规定第十六条规定释明，预查封的对象是期待物权，不是买方的债权请求权。原审判决就路钧茹因逃避执行而怠于行使登记请求权的表述，缺乏证据支持。据康城公司了解，路钧茹是没有能力缴纳登记所需税费而怠于行使登记请求权。3.原审判决适用最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（以下简称执行权配置意见）第二十六条规定，系适用法律错误，且存在认定事实错误。该条规定不是裁判案件的司法解释，其中涉及的查封内容与案涉预查封措施不同，不适用本案法律事实。原审判决直接否定山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初2346号民事调解书，属于超越职权。原审判决对康城公司依法享有的合同解除权及承担的返还合同款义务认定为债权优先权，存在偏颇和不公正。案涉房屋预查封措施所基于的法律条件已经消灭，预查封措施应予以解除。4.康城公司在原审中提交了案涉房屋归康城公司所有的权属登记证明，依据物权法的规定，康城公司对案涉房屋享有所有权。路钧茹未主张案涉房屋所有权，也不认可其享有所有权，即使路钧茹主张所有权，其享有的也仅是债权请求权。案涉房屋预告登记失效，康城公司与路钧茹已解除商品房买卖协议，案涉房屋所有权又恢复至康城公司所有的状态。康城公司依法依约有义务返还路钧茹合同款项，原审判决认定康城公司配合路钧茹逃避执行缺乏事实和法律依据。5.本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第三百一十二条第一款第一项、参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十四条的规定，认定康城公司就案涉房屋享有足以排除强制执行的实体民事权益，并判决不得执行案涉房屋。山东省栖霞市人民法院生效民事调解书确认路钧茹向康城公司返还案涉房屋，其性质属于物权返还请求权，可以排除债权人的执行。康城公司将40万元款项返还路钧茹，是韦华孝未申请保全存在过错所致，康城公司只是依法履行义务，没有过错。6.韦华孝应对其原审所提诉讼请求提供证据予以佐证，但韦华孝并未提交其有权申请执行康城公司的案涉房屋的证据。 韦华孝辩称：1.韦华孝对案涉房屋申请查封符合法律规定。根据协助执行若干规定第十五条、第十八条的规定，案涉房屋可以预查封，且预查封效力等同于正式查封。康城公司基于山东省栖霞市人民法院2019年7月26日作出的（2019）鲁0686民初2346号民事调解书确定的权利主张排除执行，因案涉房屋于2018年11月2日进行的保全查封，根据执行异议和复议规定第二十六条第二款规定，康城公司的请求不应予以支持。2.案涉房屋预告登记在2017年5月22日办理，路钧茹在2017年5月7日前已支付全部购房款，康城公司向路钧茹交付了案涉房屋，在执行过程中路钧茹一直占有使用案涉房屋，预告登记的失效并不影响康城公司与路钧茹继续履行买卖合同。3.已查封的财产能进行司法拍卖。4.路钧茹在法院生效判决的执行过程中，故意指定他人账号代收，主观上存在逃避的故意，客观上使得韦华孝的合法债权无法得到实现。康城公司对案涉房屋的查封是明知的，并试图通过执行异议程序得到确权，通过向法院起诉并达成调解协议解除合同，其行为导致个人债权得到优先、单独清偿，但对于其他债权人，特别是韦华孝来说，极不公平。虽然康城公司名义上返还了案涉房屋的部分价款（部分价款支付给银行），但康城公司在明知存在韦华孝申请执行的案件的情况下，仍然配合路钧茹将退还的40万元购房款退至案外人路鹏飞的账户，在事实上实施了配合路钧茹恶意逃避法院执行的行为，最终导致韦华孝的利益遭受损失。韦华孝作为申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，康城公司的行为很明显是故意的，是造成韦华孝利益损失的过错方，韦华孝保留要求康城公司及路钧茹赔偿并追究刑事责任的权利。请求驳回上诉，维持原判。 路钧茹、凤舞九天公司未作陈述。 韦华孝向原审法院起诉请求：准许对路钧茹所有的坐落于烟台市莱山区××街××号暖山国际城5号楼第25层2501号房产继续执行；诉讼费由康城公司、路钧茹承担。 原审法院认定事实：2017年4月7日，路钧茹向康城公司购买由其开发的暖山国际城澳柯玛大街6号5号楼第25层2501号房屋，双方在《商品房买卖合同》中约定，房产总价1094698元，其中首付款224698元，按揭贷款870000元。同日，路钧茹与康城公司签订《商品房买卖合同》补充协议一份，其中第二条价款及其支付中约定“卖方在为买方与贷款银行签订的购房借款合同提供担保期间，如买方未按时履行还款义务，双方同意按以下方式处理：①买方不履行贷款按期还款义务，导致卖方承担连带保证责任的，……如自卖方代为清偿其贷款之日起计算超过2个月，买方仍未向卖方支付以上所有款项，则卖方有权解除买卖合同……”。2017年5月22日，双方就案涉房屋办理了预告登记，路钧茹取得鲁（2017）烟台市莱不动产证明第0004116号不动产登记证明。路钧茹就案涉房屋向中国建设银行股份有限公司烟台莱山支行申请办理了按揭贷款，并由康城公司提供阶段性连带保证责任。因路钧茹未按时偿还银行贷款本息，康城公司自2018年9月27日起为路钧茹代偿了部分贷款本息。 该院在审理（2018）浙0783民初12106号韦华孝与路钧茹、凤舞九天公司民间借贷纠纷一案中，于2018年11月2日对案涉房屋进行了保全查封。因路钧茹、凤舞九天公司未履行生效判决确定的义务，韦华孝于2019年3月8日向该院申请强制执行，该院于2019年5月7日作出（2019）浙0783执1648号之二执行裁定书，裁定拍卖案涉房屋。康城公司于2019年5月27日向该院寄送了执行异议申请书，认为案涉房屋系其所有。该院告知康城公司补充证据材料，后于2019年8月1日受理了康城公司的执行异议，并于2019年8月26日作出（2019）浙0783执异83号执行裁定书，裁定驳回康城公司的异议请求。 2019年7月11日，康城公司就其与路钧茹合同纠纷一案向山东省栖霞市人民法院提起诉讼。山东省栖霞市人民法院于2019年7月26日作出（2019）鲁0686民初2346号民事调解书，确认康城公司与路钧茹自愿解除《商品房买卖合同》及其补充协议；康城公司于2019年7月29日前向路钧茹返还购房款40万元，剩余房款不再返还；路钧茹因购买案涉房屋仍欠中国建设银行股份有限公司烟台莱山支行剩余借款本息、违约金等费用由康城公司代为偿还；路钧茹于调解生效之日15日内协助办理撤销案涉房屋预告登记及商品房买卖合同备案登记手续；路钧茹于2019年7月29日之前将案涉房屋腾空并返还康城公司。2019年7月29日，康城公司向路钧茹指定的路鹏飞账户退还40万元，路钧茹向康城公司出具收款证明确认收到退还购房款40万元。 原审法院认为：本案的争议焦点是康城公司对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的实体权利。一、康城公司依据案涉房屋被查封后作出的民事调解书主张排除执行，没有法律依据。根据执行异议和复议规定第二十六条第二款之规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案中，康城公司以山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初2346号民事调解书为权利依据主张排除执行，但该民事调解书是在案涉房屋被查封之后作出，不能作为其要求排除执行的依据。二、根据协助执行若干规定第十五条之规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。法院对预告登记的房屋进行查封，实质上是对预告登记权人的请求权予以查封，从而限制预告登记权人对房屋的处分行为。路钧茹已经向康城公司交付了全部购房款，康城公司亦在庭审中自认已向路钧茹交付了案涉房屋，路钧茹因逃避执行而怠于行使办理案涉房屋权属登记的请求权。该院对路钧茹作为预告登记权人的案涉房屋进行查封后，路钧茹对案涉房屋的处分权利即受到相应限制，其与康城公司达成的解除商品房买卖合同及预告登记的协议系无权处分行为。康城公司对案涉房屋的查封状态系明知，显然不属于善意第三人。三、执行程序中，案外人对执行标的的实体异议事项应由执行法院管辖。执行权配置意见第二十六条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。该规定蕴含的理念为执行程序中案外人对执行标的的实体异议事项应由执行法院管辖，其出发点亦包含了解决实践中对法院控制的标的物恶意确权以规避执行的问题。从康城公司向该院寄送执行异议申请书的行为来看，其对案涉房屋的查封状态明知并试图通过执行异议程序解决，但其随后向山东省栖霞市人民法院起诉并与路钧茹达成解除合同并退还部分购房款的调解协议，对路钧茹的其他债权人来说，实际上造成了对个别债权人（即康城公司和中国建设银行股份有限公司烟台莱山支行）优先、单独清偿的效果。这对路钧茹的其他债权人，特别是因执行查封了案涉房屋的债权人来说是明显不公平的。并且，康城公司在明知韦华孝执行案件的情况下，仍配合路钧茹将退回的购房款40万元退至案外人路鹏飞的账户，在事实上配合了路钧茹规避人民法院执行的行为。康城公司不享有足以排除强制执行的实体权利。综上所述，康城公司就案涉房屋不享有足以排除执行的实体权利。韦华孝主张对案涉房屋继续执行的诉讼请求，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第一项，判决：准许对坐落于烟台市莱山区××街××号××号楼××层××号房产的执行。案件受理费18483元，由康城公司负担。 二审中，康城公司提供房屋信息清单复印件一份（清单中编号105号房屋即案涉房屋），证明在2019年4月12日案涉房屋具备了办理产权登记的条件，但由于路钧茹未办理房屋产权证书，且与康城公司解除了房屋买卖合同，因此针对案涉房屋的预告登记因债权消灭、预告登记三个月的有效期届满而失效。韦华孝质证认为，对证明目的有异议，产权登记是由康城公司办理的，韦华孝不清楚康城公司是否有通知路钧茹。本院认为，案涉房屋于2018年11月2日已被原审法院预查封，康城公司主张案涉房屋于2019年4月12日具备办理产权分户登记条件，而康城公司在2019年7月11日向山东省栖霞市人民法院提起请求解除案涉房屋商品房买卖合同的房屋买卖合同纠纷之诉，本院对康城公司所提案涉房屋的预告登记因三个月有效期届满而失效的证明目的不予认定。 本院二审经审理，对原审认定的除“康城公司于2019年5月27日向本院寄送了执行异议申请书，认为案涉房屋系其所有。该院告知康城公司补充证据材料，后于2019年8月1日受理了康城公司的执行异议，并于2019年8月26日作出（2019）浙0783执异83号执行裁定书，裁定驳回康城公司的异议请求”以外的事实予以确认。 另查明，康城公司于2019年5月27日向原审法院寄送了执行异议申请书，认为案涉房屋系其所有，请求：解除对案涉房屋的查封，停止对案涉房屋的评估、拍卖行为。该院告知康城公司补充证据材料，后于2019年8月1日受理了康城公司的执行异议，并于2019年8月26日作出（2019）浙0783执异83号执行裁定书，裁定：一、中止对案涉房屋的拍卖；二、驳回案外人（康城公司）的其他异议请求。韦华孝不服，提起本案申请执行人执行异议之诉。 本院认为，本案虽系申请执行人执行异议之诉，但执行异议之诉审理对象是案外人对执行标的是否享有足以排除人民法院的强制执行的实体权益，应由对执行标的主张权利的案外人对其主张承担举证证明责任，这符合“谁主张、谁举证”的举证证明责任分配原则。民诉法解释第三百一十一条亦已明确规定案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。康城公司所提应由韦华孝承担本案举证责任的上诉事由不能成立。本案的争议焦点系康城公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的实体权益。根据审理查明的事实，案涉房屋系康城公司开发的商品房，虽仍登记在康城公司名下，但路钧茹在与康城公司就案涉房屋签订合法有效的商品房买卖合同后，已按商品房买卖合同约定全额支付购房款，并就案涉房屋办理了权利人为路钧茹的不动产预告登记，康城公司亦已将案涉房屋交付路钧茹占有，故原审法院在审理韦华孝与路钧茹、凤舞九天公司民间借贷纠纷一案中，根据协助执行若干规定第十五条第一款第三项规定，对案涉房屋采取预查封的诉讼保全措施并无不当。协助执行若干规定第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定：诉讼中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封措施。该规定第二十六条第一款规定：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。本案中，韦华孝与路钧茹、凤舞九天公司民间借贷纠纷一案进入执行程序后，针对案涉房屋的诉讼保全措施已自动转为执行中的查封措施。康城公司系在明知案涉房屋因路钧茹负有生效法律文书确定的债务而被原审法院采取查封措施并已进入执行程序，其业已向原审法院提出案外人执行异议的情况下，通过另案提起诉讼并以调解方式达成解除商品房买卖合同、路钧茹返还康城公司案涉房屋、康城公司返还路钧茹购房款40万元的协议。康城公司在明知其基于调解协议需返还路钧茹的40万元款项系路钧茹为购买案涉房屋所支付的购房款，且路钧茹为生效法律文书确定的被执行人，案涉房屋已被法院查封，康城公司已向执行法院提出执行异议的情况下，仍与路钧茹协议并将40万元款项支付至路钧茹指定的案外人路鹏飞名下，如允许康城公司排除执行的请求成立，将使得申请执行人韦华孝既执行不到路钧茹名下的财产，又执行不到因解除案涉房屋买卖合同关系而应返还路钧茹的已付购房款，显然有失公允。据此原审认定康城公司对案涉房屋所主张享有的权益并不能排除本案申请执行人韦华孝金钱债权的执行，并无不当。康城公司所提上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项、第十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币18483元，由上诉人烟台康城实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛建青 审 判 员 梁 立 审 判 员 马美华 二〇二〇年七月七日 代书记员 汪艳玲 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?