河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2328号上诉人(原审被告)：刘新芳，男，汉族，1980年3月13日生，住郸城县。委托诉讼代理人：张恒，河南洺水律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘同灵，男，汉族，1951年2月16日生，住郑州市。委托诉讼代理人：刘磊，系刘同灵之子。上诉人刘新芳因与被上诉人刘同灵排除妨害纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘新芳及其委托诉讼代理人张恒，被上诉人刘同灵的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘新芳上诉请求：1、依法撤销郸城县人民法院作出的(2020)豫1625民初1484号民事判决,并改判驳回刘同灵一审诉讼请求;2、一审、二审诉讼费用由刘同灵承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。1、刘同灵一审提交的宅基地使用证登记的四至与现实情况并不一致。一审法院未现场勘查确定边界便径行判决,导致部分案件事实认定错误。2、2003年左右,刘新芳扒掉旧房建新房是经过刘同灵同意的,在此之前刘同灵已经把宅基地以及地上旧房赠与给了刘新芳,并且在房子盖好的第二年刘同灵也已经把宅基证给了刘新芳,刘新芳也给过刘同灵3500元钱。此后十七年的时间内,刘同灵从来没有提出过任何异议。直到去年,刘新芳的奶奶去世后,刘同灵才把宅基证给刘新芳要走。基于这一基本事实,应当认定赠与行为的存在,一审判决以刘新芳未提供充分的证据证明赠与行为的存在是错误的。本案并非简单的排除妨害纠纷,而是因赠与行为产生的纠纷,一审法院案由定性错误。3、当初刘新芳盖房所使用的砖瓦都是其烧制或者新买的,刘同灵的旧房早已经年久失修,材料已经不能重复利用,并未使用旧房的砖瓦檩料。二、一审判决法律适用法律错误。1、《中华人民共和国物权法》第三十条规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。本案中,刘同灵原有旧房已经被扒掉近二十年,且刘同灵从来没有提出过异议,其房屋所有权早已消灭。刘同灵一审诉讼请求第二项是要求搬出房屋、停止侵占、恢复原貌,一审判决却是认定刘同灵对宅基地有使用权,并且让刘新芳停止侵害、排除妨碍、并对旧房恢复原状,显然是错误的。在房屋已经灭失的情况下,房屋所有权已经不存在,无法让刘新芳停止侵害、排除妨碍、并对旧房恢复原状。2、《中华人民共和国土地管理法》于1987年实施,刘同灵持有的宅基地使用证落款时间是该法实施以前。1987年以来,河南省人民政府相继颁布豫政[1987]65号《关于全面开展非农业建设用地清查工作的通知》、原河南省土地管理局相继发布豫土综(1987)228号《关于贯彻省人民政府的通知》、郸城县人民政府相继颁布了郸政(1999)18号《郸城县人民政府关于加强管理的通知》、郸政文[2002]2号《郸城县人民政府关于换发集体土地建设用地使用证的通知》等地方性规章以及规范性文件,河南省郸城县已经多次土地清查,收缴或者换发原来的土地证书,刘同灵持有的宅基地使用证早已没有法律效力。一审判决依据已经失效的宅基地使用证作出判决,显然是错误的。3、《中华人民共和国土地管理法》规定,土地所有权和使用权争议应当由人民政府处理。刘同灵的户口已经迁出数十年,已没有在本村获得宅基地的资格。本案中,一审法院直接把宅基地确权给了刘同灵,属于超越职权。综上所述,请贵院查明事实,依法改判。刘同灵辩称，1、刘新芳提到的现在的四邻和原来四邻不一样,经过十七年，邻居搬迁、去世、更换都是正常情况,并不影响刘新芳侵权的事实。刘同灵家北邻居愿意出庭作证。2、刘新芳称拆除刘同灵家的旧房是经刘同灵同意的,刘同灵的房屋是1997年建造的,2003年就拆掉了,刘新芳当时称房屋漏雨要修葺，当刘同灵回家之后才发现其房屋已经拆掉,刘新芳的目的昭然若揭。宅基证交给刘新芳是因为刘新芳告诉刘同灵要换证，刘同灵才交给刘新芳,没有想到刘新芳却把刘同灵家的房屋登记在自己名下。3、关于3500元,是因刘新芳的父母去世时刘同灵垫付了3500元,这是刘新芳归还刘同灵的欠款。这些年来,每次回老家,刘同灵都会找刘新芳协商要回刘同灵家的房屋和耕地,刘新芳也同意,但是一直在拖延。4、关于对方所说的赠与问题,刘同灵家有子孙后代,为何要把房屋无缘无故赠与给刘新芳。5、上诉状中第一条称是四邻情况前后不同,否认侵占刘同灵家房屋;第二条又称是刘同灵赠与给刘新芳的,这是明显的前后矛盾。6、关于刘新芳所称盖房屋所用的砖瓦问题,是由拆除刘同灵的房屋剩余的砖瓦而用来建造现在的房屋。其面积和构造与刘同灵家的房屋基本一致,刘新芳所烧制的砖瓦全部用来修建自家的老房屋了。7、关于第二条,应根据“中华人民共和国侵权责任法”第二条、第三条、第十九条规定。刘新芳称刘同灵的宅基证是在“土地法”之前获得的,但是刘同灵的宅基证是县政府所颁发,并且是合法登记取得的。《土地管理法》第十二条:依法登记的土地所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。刘新芳在2003年在刘同灵不知情的情况下私自拆除刘同灵的房屋,并侵占刘同灵家的耕地,已构成侵权,并不存在刘新芳所说的争议问题。8、根据《物权法》第245条规定,造成不动产、动产损毁的侵权行为,权利人可以请求恢复原状,并请求一定的损害赔偿。9、刘新芳称刘同灵家的户口已经迁出农村问题。在“2016年国家建立城镇建设用地,增加规模,同吸纳农业转移人口数量挂钩机制的”实施意见中,明确规定现阶段不得以退出承包地和宅基地作为农民进城落户的条件,切实维护进城落户农民的土地承包权、宅基地使用权、集体受益分配权,保障其合法权益。所以把户口迁进城对刘同灵宅基地的确权是没有任何影响的。综上所述，刘同灵的诉求第一是维持原判；第二是刘新芳侵权17年,作为被侵权人有权要求一定的损害赔偿。虽然原房屋不存在,应当根据当前同期房屋租赁价格计算,每月300元,17年共计61200元；第三:、一审与二审诉讼费用由刘新芳承担。刘同灵向一审法院起诉请求：1．要求刘新芳赔偿17年侵占房屋所造成的经济损失100000元；2．要求刘新芳立即从其家里房屋搬出，停止侵占行为，并将刘同灵的房屋恢复原貌。一审法院认定事实：当事人双方系同村村民，又系叔侄亲情关系。刘同灵在双楼乡有宅基地一处，于1993年建有房屋七间，并和家人在此居住。后刘同灵及家人长年在外工作和生活。2002年，刘新芳在刘同灵的此宅基地上拆除刘同灵的七间旧房盖新房，盖新房使用了旧房拆除的砖瓦檩料，刘新芳也新添了建房材料，刘同灵及家人从外地有时回来后也同刘新芳及家人同住在该房屋内生活一段时间。现双方因上述宅基地及房屋产生纠纷，经村干部和亲属调解，刘新芳曾同意搬出该房屋，刘同灵同意补偿刘新芳10000元，后刘新芳反悔（有录音证实）产生纠纷，刘同灵诉至一审法院。庭审后的单方调解中，刘同灵同意现有房屋归其所有，愿补偿刘新芳20000元，刘新芳不同意，调解不成。一审法院认为，刘同灵有郸城县人民政府颁发有涉案宅基证，事实清楚，证据确实充分，使用权应归刘同灵所有。刘新芳辩称刘同灵曾把宅基地赠与刘新芳，未提供充足证据予以证明，且刘同灵对此不予认可，宅基地赠与没有法律依据，对刘新芳此答辩意见，一审法院不予采信。刘同灵外出工作生活期间，刘新芳拆除刘同灵的旧房盖新房居住17年的事实清楚，并称经刘同灵同意，对此刘同灵当庭否认，刘新芳没有提交证据证明，属侵权，应停止侵害，排除妨碍，恢复原状。刘同灵要求刘新芳赔偿10000元，因原房屋已不存在，无法评估，无法支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款（一）、（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告刘同灵对涉案宅基地有使用权，被告刘新芳应停止侵害，排除妨碍，并对其拆除的原告刘同灵的七间旧房屋恢复原状。案件受理费1150元，由刘同灵承担500元，刘新芳负担550元。本院二审期间，刘新芳提交以下证据：1、郸城县自然资源局文件一份。证明根据该文件规定,证明土地证更换后,不能作为法律依据使用。2、证人出庭作证。证明建房原料系刘新芳所有,原有的房屋材料刘新芳没有用。刘同灵质证称：1、该文件主体是郸城县自然资源局中的信访部们出具的,文件和刘新芳的上诉状完全雷同,其真实性有待考究。文件中并没有说刘同灵的宅基证无效,只是让刘同灵换新证,何时换发以及走什么程序均未有任何说明;而且是信访部门一个叫丁永庆的人私自给刘同灵邮寄的该文件。经过调查自然资源局局长并不知情。关于此文件是属于明显的造假文件,而且丁永庆自认在给刘同灵邮寄完文件之后已经不在自然资源局工作了,此事刘同灵已经反映到郸城××纪委,将会调查此人。刘同灵提交证据：东邻居范增海的宅基证公证书。证明：刘同灵的宅基证具有法律效力。刘新芳质证称：公证证明书刘新芳之前去公证核实过,没有加盖公证处印章,没有公证员签名,不是郸城县公证处统一使用的、真实的公证书,并且如果确有宅基地或宅基证,公证处也不会画蛇添足再办理公证。因此,该证明书不具有真实性、合法性,与本案没有关联性,依法不作为证据使用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点是：关于涉案的宅基地归谁使用问题。因刘同灵持有郸城县人民政府颁发有涉案宅基证，且该宅基证真实有效，故涉案的宅基地应归刘同灵使用。郸城县自然资源局出具的郸自然资发（2020）88文件内容是收回刘同灵的《旧宅基地使用证》，为其换发新的宅基地证书。因刘新芳未提交充分证据证明其拆除刘同灵的旧房屋是经过刘同灵同意的事实，故一审认定刘新芳对刘同灵构成侵权，事实清楚，证据充分，本院予以支持。综上所述，刘新芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由刘新芳负担。本判决为终审判决。审判长 朱记周审判员许向朋审判员何山二〇二〇年七月二十一日法官助理李晨瑛书记员王翠红