山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1056号 上诉人（原审被告）：河津市梦心缘房地产开发有限公司，住所地：河津市城区办事处杨家巷村。 法定代表人：郭夏夏，公司总经理。 委托诉讼代理人：张冬杰，山西均鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西三建集团有限公司，住所地：长治市太行东街266号（山西三建商务大厦1幢14层1401号）。 法定代表人：刘仁旺，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘国东，山西鄂城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔鑫虎，男，1979年4月3日出生，汉族，系该公司十一分公司副经理，住山西省长治市城区。 上诉人河津市梦心缘房地产开发有限公司（河津梦心缘地产公司）因与被上诉人山西三建集团有限公司（以下简称山西三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人河津梦心缘地产公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法驳回被上诉人原审诉请；2、判令一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由如下：一、本案导致合同无法履行是因被上诉人拒不施工造成，违约方系被上诉人，并非上诉人。上诉人与被上诉人签订合同后，依据合同地基工程也属于被上诉人施工，但被上诉人却拒不打桩，导致工程停工，无奈上诉人另行找人施工，根据合同约定该费用应在合同总价款中扣除，但被上诉人却不同意扣除，且在处理问题中串通实际打桩方制造矛盾才导致工程停工，故本案违约方在被上诉人，并非上诉人，原判在毫无事实基础上认定上诉人违约，显属错误。二、原判认定上诉人向被上诉人给付保证金、工程款及各项损失40万元，无任何事实及法律依据。1.履约保证金因条件未达到，故不存在返还。根据合同约定：工程正负零出后由上诉人返还该保证金。该条约定说明：保证金的给付是附条件的，本案双方签订合同后，被上诉人拒不施工，导致工程一直停工，违约方在被上诉人，保证金也因未达到付款的条件，而不存在返还。2.工程款及各项损失，原判认定数额不明确，且完全不知该两项款项的来源及计算依据。首先涉案工程及工程量上诉人均不认可，而被上诉人在一审中并未提供任何证据证明其实际实施的涉案工程及工程量的证据；其次被上诉人诉请的工程款为177191元，但被上诉人提供的所有录音及函件单方陈述却称为四、五十万，而录音及函件发生在被上诉人单方结算之前，这明显说明录音及函件陈述数额与被上诉人单方对工程款的结算数额严重不符，这进一步印证，录音及函件中的工程款项多少，均是被上诉人单方在无任何结算基础上的随意说辞；再者，原判认定工程款及损失的依据就是录音及函件，首先录音中针对被上诉人陈述，上诉人并未认可；其次2018年9月13日的函件，上诉人并未收到，被上诉人也不能证明其向上诉人发送函件的内容及上诉人收到该函件的证据，故2018年9月13日所谓函件不能作为认定事实的依据，另外2018年11月26日函件，因上诉人更换法定代表人，上诉人明确回函不了解，请求面谈，但被上诉人至今也未找上诉人商谈，所以2018年11月26日函件并不能作为认定工程款的依据。本案涉及的是一项工程款的结算问题，而原判却仅依据含糊不清的几个电话录音及明显存有争议的两份函件就据此认定工程款及损失，完全有失公正。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，依法驳回被上诉人原审诉请。二审时上诉人递交补充上诉状，认为一是一审判决明确违反法定程序，超出或遗漏被上诉人的诉讼请求而下判，没有判决保证金和工程款的具体数额，也没有各项利息损失具体数额及核算依据，更没有驳回被上诉人的其他诉讼请求，显属违法。二是一审判决认定事实不清，证据不足，被上诉人既要求支付工程款，又要求支付管理人员的工资，纯属自相矛盾。三是一审判决适用合同法84条、90条、108条规定明显适用法律不当，应予纠正。 被上诉人山西三建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决程序合法，应予以维持。一审判决没有违反民诉法的规定，只是将被上诉人的诉讼请求放在一起进行了判决，并未超出请求范围，上诉人理解错误，其上诉请求不应支持。二、因上诉人的原因致使合同无法履行，应返还保证金并承担被上诉人的损失费用。1.2017年4月2日签订了施工补充协议书，约定上诉人给被上诉人提供5份完整的施工图纸，被上诉人缴纳保证金100000元。被上诉人缴纳保证金后进入工地，一开始干临建和土方，干了1多月，双方约定2017年5月9日开工，上诉人迟迟不提供图纸，2017年9月20日上诉人还没有给被上诉人提供图纸，被上诉人给上诉人发了书面决定，直至2018年2月份，上诉人的施工图纸一直没有提供，经被上诉人多次催要，上诉人一直推托，致使被上诉人的管理人员及工人长期窝工，后没有办法，被上诉人的人员撤出工地。被上诉人于2018年9月13日给被告发函，要求上诉人支付保证金及工程款，2018年11月26日给上诉人发了“关于催要工程款、保证金的函”，上诉人于2018年11月28日给被上诉人回函，在这期间，被上诉人多次口头或电话催上诉人提供图纸，支付工程款，返还保证金，上诉人均推托，至今双方签订的合同已长达两年，上诉人也未能提供施工图纸，上诉人的行为已严重违约，致使合同目的无法实现。2.因上诉人违约，被上诉人已干工程，上诉人应支付工程款。被上诉人进驻工地后，临建和土方经被上诉人计算费用共计177191元，上诉人应予以支付。3.因上诉人的原因造成被上诉人的损失费用，上诉人应该承担。因双方合同约定合同标的为壹亿零贰百万元，被上诉人根据工程标的，安排了管理人员9个人，工人13个人在工地上，干了1多月临建和土方，专等上诉人的图纸，直至2018年2月份，上诉人的施工图纸一直没有提供，经被上诉人多次催要，上诉人一直推托，致使被上诉人的管理人员及工人长期窝工，后没有办法，被上诉人人员撤出工地。根据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。因上诉人的原因造成被上诉人的工人窝工的损失费用322977元，上诉人应该承担。4.从2017年11月份开始被上诉人的工作人员崔鑫虎多次给上诉人原法定代表人郭建科打电话，郭还是一直推托，充分证明是上诉人的原因致使合同无法履行，郭答应赔偿被上诉人损失费用50万元了事，有录音可证实，该录音是双方的正常通话录音，根据民诉法的规定，可作为定案的依据。三、关于法律适用的问题，一审判决适用法律正确，上诉人的诉讼请求，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 山西三建公司向一审法院诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的稷山县翟西村居民二区1、2、3、4＃楼建设工程施工合同以及施工补充协议。2.判令被告立即归还100000元履约保证金及2017年4月2日起至付清日止的利息（截止2018年12月2日利息为40000元）。3.判令被告支付工程款177191元，支付该工程发生的管理人员工资322977元等及其他相关费用，共计532385元。并从2018年11月27日起支付付清日止的利息。4.请求判令诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：原、被告于2017年4月2日签订了施工补充协议，工程为稷山县翟西村居民一区2、5、6、7、8#楼，后双方又签订了稷山县翟西村居民工程施工合同、施工补充协议书，将工程名称变为1、2、3、4号楼。双方约定，计划开工日期为2017年5月9日，签约合同价为102000000元，双方签订施工补充协议后，被告给原告提供5份完整施工图纸，原告向被告交付10万元履约保证金。单幢楼出正负零后7日内，被告退还原告10万元履约保证金。如因被告原因1月内不能开工，被告必须在7日内全额退还履约保证金。并从交付履约保证金之日起按每日万分之八的利息支付原告。本协议签订后，被告给原告进场通知书。原告及时进场组织施工。如因被告手续不全、村民闹事等原因，造成工程停工连续超过三天以上，被告按每个人工补贴150元，机械费及现场管理费按国家规定计算执行。原告依约向被告交付了10万元履约保证金。此后原告进驻工地，进行建围挡，装修房子，路面硬化等临建工程，但由于被告一直未能按约提供施工图纸。后原告撤场，与被告法人代表郭建科就保证金及工程款等费用事宜达成一致意见，期间原告多次打电话给郭建科，其一直说尽快解决，并给被告去函，但至今未果，故原告诉至本院。 一审法院认为，原、被告双方于2017年4月2日签订的建设工程施工合同、施工补充协议，是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，故成立有效，双方均应依约全面履行。原告于当日给付被告保证金10万元，此后组织人员进场为开工准备进行临建工程，但由于被告一直未能按施工补充协议约定提供完整的施工图纸，导致合同至今无法履行，原告有权要求解除合同，因此双方之间建设工程施工合同以及施工补充协议应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中由于被告的违约，导致合同解除，被告应当退还原告保证金及利息，并赔偿原告的损失。原告请求的工程款、在施工期间工人工资以及其他费用，双方虽无书面结算手续，被告对临建工程及赔偿款项均不认可，但从原告提供的整个电话录音中，能反映出被告对原告提出的50万元的金额一直未提出异议，且与原告提供的第五、六组证据的金额也是相符的，被告法人代表郭建科陈述这50万金额是原告提出的，他只是随意说的，但原告提供的2018年8月8日电话录音能够证实，被告的法人代表郭建科陈述“你们的问题不大四、五十万，我把人家这个老王的问题也处理一下。”。庭审时郭建科也陈述说“当时原告说的五十万，就是原告说误工、工人工资、装修房子、给谁几万、车上的油费、还有围挡、还有那十万”。被告对原告搞临建工程以及返还保证金及各项损失的数额及项目是基本认可的，鉴于双方至今未结算，考虑到本案的实际情况，原告也确实遭受损失，被告应当承担违约责任，本院认定40万元为宜。综上所诉，原被告之间的施工合同及补充协议应予解除；被告应当返还原告保证金，并给付原告工程款，赔偿各项损失。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、九十条、一百零八条的规定，判决：一、解除原告山西三建集团有限公司与被告河津市梦心缘房地产开发有限公司于2017年4月2日签订的稷山县翟西村居民二区1、2、3、4＃楼建设工程施工合同以及施工补充协议；二、被告河津市梦心缘房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告山西三建集团有限公司保证金、工程款及各项损失400000元。案件受理费10520元，减半收取5260元，由原告山西三建集团有限公司负担1933元，被告河津市梦心缘房地产开发有限公司负担3327元。 本院二审期间，上诉人提交2017年5月18日上诉人和承包方湖北核地建筑工程有限责任公司签订的建筑工程承包合同一份，证明在上诉人和被上诉人签订合同后，被上诉人拒不施工也没有施工能力，上诉人只好和案外人签订了一份合同，被上诉人依法构成根本违约，本案合同不能实现责任在被上诉人一方。被上诉人质证认为，合同属实，我们公司是一级资质，完全具有施工能力，我们做了前期挖土配合工作，上诉人却又把工程承包出去。被上诉人提交2017年9月14日稷山住房保障局和城乡管理局下发的2015号停工核查通知书，证明被上诉人公司参与了工程，但工程面临被政府停工。上诉人质证认为被上诉人没有提供原件，章子也看不清是哪个单位，但该通知书可以说明被上诉人应当预见2017年9月14日以后的损失，应当采取必要的措施防止损失扩大。本院对双方二审提交的证据的真实性予以认可。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有四：一是一审程序是否违法；二是一审适用法律是否正确；三是本案的违约责任如何认定；四是上诉从应否承担给付被上诉人保证金、工程款和其他损失400000元。 关于焦点一，一审时被上诉人诉讼请求为解除双方签订的施工合同以及施工补充协议，判令上诉人归还100000元履约保证金及利息，判令上诉人支付工程款177191元和管理人员工资322977元等及其他相关费用，共计532385元。一审判决解除合同，上诉人给付被上诉人保证金、工程款及各项损失400000元。上诉人认为一审判超所诉，程序违法，但从本案查明事实看，一审考虑到本案的实际情况，结合现有证据，合理认定上诉人给付被上诉人保证金、工程款及各项损失40万元并无不当。 关于焦点二，一审法院引用的《中华人民共和国合同法》第八十四条、第九十条与本案无关，虽不影响本案判决结果，但引用法律不当，应予纠正。 关于焦点三，从本案一二审查明事实看，本案双方签订建设工程施工合同、施工补充协议，被上诉人给付上诉人保证金10万元，并组织人员进场从事前期施工和临建工程建设，由于上诉人未能按约定提供完整的施工图纸，导致合同无法履行，从被上诉人提供的工程结算单费用明细、施工照片、催要函及电话录音等证据看，能够说明被上诉人存在前期施工和窝工损失，一审根据查明事实，认为上诉人未按约提供图纸导致合同无法履行，应承担违约责任，判决上诉人退还被上诉人保证金及利息，并赔偿损失并无不当。 关于焦点四，结合以上分析，上诉人作为工程发包方，未能保证被上诉人正常施工，造成被上诉人的窝工损失，应对承包方承担责任。一审法院根据被上诉人给付上诉人保证金100000元及完成前期和临建工程的实际情况，考虑被上诉人的窝工损失，酌情认定上诉人给付被上诉人保证金、工程款及各项损失40万元符合本案实际。 综上所述，上诉人河津市梦心缘房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人河津市梦心缘房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年七月二十七日 书记员  梁媛媛