山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1103民初2457号 原告：齐建军，男，1974年1月25日出生，汉族，居民，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：王永奎，日照岚山通达法律服务所法律工作者。 被告：王秀利，男，1969年10月17日出生，汉族，居民，住山东省滨州市阳信县。 第三人：劳建国，男，1967年6月7日出生，汉族，居民，住山东省滨州市阳信县。 原告齐建军与被告王秀利、第三人劳建国劳务合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，分别于2019年11月25日、2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告齐建军及其委托诉讼代理人王永奎，被告王秀利、第三人劳建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 齐建军向本院提出诉讼请求：1.判决王秀利及第三人劳建国返还工程劳务费87830元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年3月2日，原、被告签订工程劳务施工承包合同书，原告齐建军将分包的位于日照市岚山区三个桩基小型桥梁工程以劳务形式转包给王秀利，按照合同约定，齐建军已足额支付给王秀利劳务费，现由于王秀利和第三人劳建国拒不支付农民工工资，并且离开施工现场，单方终止履行合同。经岚山区劳动监察大队协调，齐建军于2019年5月25日代王秀利和劳建国将农民工工资全部结清。王秀利支取的款项、齐建军为王秀利垫付的款项、齐建军为王秀利支付的电费、齐建军应收取的管理费等共计319469.26元，应付王秀利工程款249438.94元（238583.94元+10855元），王秀利应该返还齐建军70300.32元。 王秀利辩称，根据双方签订的协议，齐建军应给付劳务费402104元，至今还欠王秀利劳务费。王秀利把三个桥的钢筋加工、桥梁施工分包给王建华，王建华又包给顾建。齐建军称代为垫付顾建工程队工人工资137310元，因王秀利将中桥桥身的工程发包给顾建，与顾建是分包关系，根据顾建所施工的工程量应支付劳务费111572元，故只认可垫付111572元。王秀利2018年11月7日预支劳务费1万元、2019年2月1日收到转账4万元，齐建军于2019年2月2日、2月4日给王秀利方工人李某转账24000元，但其中6500元应属于李某的误工费，故转给李某的24000元，只认可17500元为垫付的劳务费，共计67500元。2019年5月15日向齐建军出具借到条17000元，其中含5000元现金及12000元转账，另还借支511元，算作500元，共计17500元。代付劳建国工资13000元认可，齐建军还支付给劳建国1000元，属于借款，不予认可，以上共计209572元。认可模板费用15400元、木方5400元，机械台班人工费因王秀利只用了一个半班，故认可2500元。综上，王秀利从齐建军处共支取了232872元。 劳建国述称，其给王秀利干活，没拿到工资，合同不是劳建国签订的，齐建军不应该起诉自己，齐建军没付钱，不需返还劳务费。 齐建军为证实其主张，向本院提供如下证据： 1.原、被告于2019年3月2日签订的劳务施工承包合同书一份，合同约定齐建军将位于虎山镇黄海路三个桩基小型桥梁的工程以劳务的形式转包给被告，劳务费的支付是根据王秀利对转包工程的实际工程量； 2.齐建军向王秀利及其工人支付工资的证明，附工资表，用于证明2019年6月10日支付工人工资137310元，顾建是王秀利雇佣的工人； 3.证明一份，证明内容为“2019年3月5日至4月26日在黄海路东段改造工程桥梁项目中进行钢筋加工及安装、模板、混凝土的施工，因工程队队长王秀利、劳建国与王建华拒不支付农民工工资，经项目部与顺意劳务分包有限公司现场负责人齐建军多次协调，岚山区劳动监察大队以电话通知王秀利解决农民工工资问题，但王秀利等人仍不在农民工工资表上签字，现由顺意劳务分包有限公司现场负责人齐建军与农民工就工资问题达成共识，于4月28日、29日两天将一半农民工工资发放到每位农民工银行卡内，剩余工资在2019年5月25日前全部结清”，证明上有干活的工人签字按手印； 4.王秀利为齐建军写的劳务费的证明，证明2019年5月27日王秀利向齐建军出示收到57500元的劳务费； 5.王秀利于2019年5月29日为齐建军出具的收条，内容为“同意甲方也（齐建军）代本人支付顾建中桥K189小桥注（桥身）人工费注（只认可）115720元整”； 6.齐建军根据王秀利实际施工量制作的黄海路桥梁工程量明细表，明细表载明实际工程量，齐建军应支付劳务费不含税总计是168173.22元； 7.银行转账明细一宗，用于证明齐建军通过银行转账的形式向王秀利的工人支付工程款； 8.齐建军对向王秀利支付工程款及代付工资的情况的说明； 9.证人董某的证言，其称顾建应该是从北京姓王的和李某处承包的工程，其给顾建带班，工资由顾建发，顾建做了工资表，齐建军代发； 10.建设工程劳务分包合同，用于证明齐建军借用日照顺意劳务分包有限公司的资质与中铁建工集团有限公司签订合同； 11.劳建国出具的收到条，内容为“收到翟总工资款壹万柒千元（17000元）劳建国2019.9.11”，用于证明诉讼过程中，中铁建工集团有限公司翟庆春代齐建军向劳建国垫付17000元。 王秀利、劳建国对上述证据发表质证意见如下：对证据1工程劳务施工承包合同无异议，合同对付款方式明确规定，根据工程现场实际情况乙方应完成一座整体桥身，等待桥板安装的节点，甲方需拨付乙方单桥总工程款的80%，余额待单桥全部完成后十天内一次性结清；证据2，顾建是王秀利方的工作人员，王秀利把189桥身的单项工程分包给顾建，双方之间有劳务合同，顾建自己做的工资表交给甲方，工资表中的人员都是顾建找的；对证据3证明有异议，不是王秀利拒不支付农民工资，而是2019年4月20日，189桥整体桥身全面竣工，等待安装的节点，甲方就应该按合同履行支付王秀利应得的劳务费，但多次讨要无果，农民工为了维护自己的权益，才找到当地劳动监察大队，经劳动监察大队协调，甲方齐建军才在4月28日至29日将顾建劳务费的一半打到每个工人的工资卡上；证据4的真实性无异议，2019年5月27日，齐建军同意代付劳建国的人工费，结果仅支付了13000元，剩余的齐建军还拖欠着；证据5，根据王秀利与顾建的劳务分包协议，顾建只应该拿到劳务费111572元，齐建军给顾建及民工的各项款项，与王秀利无关；证据6黄海路桥梁工程量，实际干的工程量与图纸施工的工程量不符，对其中的单价不予认可，实际工程量单项价格应以双方签订的合同为依据；证据7与证据3，4月28日至4月29日拨付工人一半的工资，王秀利从齐建军处支取的劳务费与证据7无关；证据8齐建军的说明，2018年转账1万、4万认可，转给李某的24000元包含李某的误工费6500元，仅认可垫付17500元，2018年认可共计67500元，2019年春借款17500元，包括欠条中的17000元，微信转账收到511元，齐建军代付顾建劳务费137310元不认可，认可111572元，当时项目部与劳建国、王秀利及顾建共同在现场处理的。齐建军代付劳建国劳务费13000元认可，齐建军主张给劳建国的另外1000元与王秀利无关，模板15400元、木方5400元认可，机械台班人工费，因只用了一个半班，认可2500元，施工期间认可从甲方齐建军处所支取的所有款项232872元；证据9董某的证言与本案无关。 王秀利为证实其主张，提供了如下证据： 1.工程劳务施工承包合同两份，用于证明其把三个桥的钢筋加工、桥梁施工分包给王建华，王建华又包给顾建，其与王建华之间的劳务合同，钢筋加工劳务费每吨800元，其他施工每座桥梁9万元。在结算时王建华本人未能到场，其按给王建华的价格根据顾建所干的施工节点工程量应给付顾建劳务费111572元； 2.证人李某陈述，其给王秀利干活，其干了井盖钢筋加工、异型钢筋加工、K2+176.2桥桩钢筋加工、K3+928.7桥桩钢筋加工，齐建军通过微信给其误工费、工资24000元，王秀利还欠其劳务费2200元、钢筋制作10900元，其从王秀利手里包的活，干到2018年12月13日，顾建是其介绍到工地干活的，顾建跟王秀利干，顾建的劳务费是齐建军代发的； 3.同步施工工程量清单、黄海路K3+189.9桥梁工程量表，用于证明实际施工量。 齐建军主张证人李某系王秀利雇佣的人员，与王秀利存在法律上的利害关系，同时李某所证明的事项与齐建军没有关系；对王秀利提交的工程量清单不予认可，因为该工程量是王秀利自己计算的，并没有项目部的核准，对本案没有证明效力，应当以项目部核算的工程量为准。 为查明事实，本院自中铁建工集团有限公司调取了黄海路桥梁工程量，与齐建军提供的证据6一致。本院还对中铁建工集团有限公司岚山项目部李效雄进行了调查并制作了调查笔录，其称王秀利干了齐建军的活，按照项目部与齐建军签的合同，王秀利所施工的工程含税价格为184990.542元，其他零活由王秀利与齐建军核算，关于垫付的137310元，王秀利认为工人的工作天数按照工程不应那么长，而齐建军支付是按照工人的实际工作天数支付的，所以数额有差异，齐建军对王秀利找的工人也有考勤，所以知道工人的工作天数。 经当事人质证，本院对上述证据认证如下：王秀利对齐建军提供的证据1、证据2、证据4、证据5的真实性无异议，本院予以采信；证据3与证据2相互印证，予以采信；证据6与本院调取的工程量一致，具有真实性，但不能证实王秀利实际施工部分的工程款数额，工程款应根据齐建军与王秀利之间签订的合同予以结算；证据7能够证实齐建军支付或代付劳务费的事实；证人董某的证言，需结合当事人的陈述及证人李某的证言综合认定；齐建军提供的证据10系原件，具有真实性，予以采信；证据11，经向劳建国核实属实，予以采信。王秀利提供的工程劳务施工承包合同具有真实性，予以采信；证人李某的证言能够证实李某进行了井盖钢筋加工并收到齐建军转账24000元；王秀利提供的证据3系其单方制作，不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月4日，日照顺意劳务分包有限公司与中铁建工集团有限公司签订建设工程劳务分包合同，中铁建工集团有限公司将日照市岚山区海绵城市PPP项目（一期）黄海路东段道路路基管网及桥涵工程分包给日照顺意劳务分包有限公司，合同价款6402732元（暂定价款，最终以审计核定结算为准）。齐建军称其系借用了日照顺意劳务分包有限公司的资质签订了上述合同。2019年3月2日，齐建军（甲方）与王秀利（乙方）签订工程劳务施工承包合同书，齐建军将其承包的岚山区黄海路三个桩基小型桥梁工程以劳务分包的形式给王秀利施工。工程名称：黄海路K2+276.2K3+189.9K3+928.7三个桩基小型桥梁；工程范围：甲方负责泥浆护壁成孔、灌注桩，桥基开挖及回填工程，钢筋、成品桥板、河沙、毛石、水泥、砼及吊装和其他建桥所需材料。挖完桩基以后施工内容由乙方全面负责，所需钢筋机械、截桩、模板、木方等一切辅材和全面工程的施工；承包方式：劳务大清包；承包工程量：K2+276.2K3+189.9K3+928.7桩基以上及桥板板面所有施工交工为止（按图纸施工）；开工日期2019年3月3日；承包价格：劳务费承包三个桥梁的总价140万元人民币，（不含税价），在其中扣除甲方负责的泥浆护壁成孔灌注工程费用约644米、以每米420元的价格计算扣除，（按图纸长度计算），关于桥梁包括，甲方做的项目要从乙方扣除；付款方式：根据工程现场实际情况乙方应完成一座整体桥身，等待桥板安装的节点，甲方需拨付乙方单桥总工程款的百分之八十，余额待单桥完成后10天内一次性结清。同日，王秀利与王建华签订两份工程劳务施工承包合同，分别将其中的桥涵工程、钢筋制作安装以劳务分包的形式承包给王建华，约定：劳务费承包三个桥梁总价27万元（不含税）；钢筋制作、绑扎、安装每吨800元，施工量以图纸为准。施工过程中，齐建军与王秀利因故未能继续履行合同，齐建军通过微信通知王秀利终止合同，齐建军后将工程交由他人施工。劳建国、李某均系王秀利雇佣的人员。 经本院委托，日照大洋工程造价咨询有限公司就涉案工程（黄海路K2+276.2K3+189.9K3+928.7三个桩基小型桥梁）的造价进行了鉴定，主要内容为钢筋制作绑扎、混凝土构件浇筑、模板制作安装等工程，日照大洋工程造价咨询有限公司于2020年5月19日作出日大洋工程咨鉴字第4号鉴定意见书，鉴定造价为285931.63元，包括：分部分项工程费238583.94元、措施项目费（夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费等）6875.59元、规费16863.07元（安全文明施工费12395.71元、社会保险费3730.98元+住房公积金736.38元）、税金23609.03元。齐建军对分部分项工程费238583.94元予以认可，但认为还应扣除齐建军应得的管理费以及支付的电费共计40559.264元（分部分项工程费238583.94元×17%）。齐建军认为措施项目费未实际发生、规费与本案无关，均应予以扣除，税金23609元，因王秀利未给提供发票，未交纳税金，亦应予以扣除。 另查明，王秀利还进行了井盖钢筋加工，双方均认可该部分劳务费为10855元。 案件审理过程中，王秀利提起反诉，因王秀利未交纳反诉费用，本案按王秀利撤回反诉处理。 本院认为，齐建军借用日照顺意劳务分包有限公司的资质与中铁建工集团有限公司签订建设工程劳务分包合同，故齐建军与王秀利签订的工程劳务施工合同应认定无效，齐建军与王秀利签订的合同虽然无效，但齐建军应参照合同约定支付劳务费。王秀利就三个桩基小型桥梁工程所实际施工的工程造价经鉴定为285931.63元（含税）。因双方合同约定的价款未含税，且王秀利未向齐建军出具相应税票，故齐建军主张扣除税金23609元，予以支持。齐建军还主张扣除措施项目费、规费，因措施项目费、规费是工程造价的组成部分，实际发生与否均应计算在内，评估机构系根据《山东省建筑工程消耗量定额》（2016）、《山东省安装消耗量定额》（2016）及其相应费用定额等依法确定，故对其该主张不予支持。王秀利实际施工的劳务费应为273177.63元（鉴定造价285931.63元-税金23609元+井盖钢筋加工10855元）。齐建军还主张应扣除管理费及电费40559.264元，但未提供相应的证据，本院不予支持。 关于已支付或垫付的款项，双方对2018年11月7日预支1万元，2019年2月1日转账4万元、2019年5月15日17000元、王秀利借支511元、代付劳建国工资13000元，均无异议，予以确认。王秀利认可模板费用15400元、木方5400元，机械台班人工费2500元，本院亦予以确认。齐建军主张其垫付中桥工人工资137310元，提供了工人及顾建签字捺印的证明，顾建于2019年6月10日出具的证明以及工资表、银行转账明细，上述证据能够证实齐建军已实际垫付137310元，王秀利主张中桥工人工资实际应为111572元，故仅认可垫付数额为111572元，但王秀利未提供其与顾建及工人的工资核算材料，对其主张不予采信，故应以137310元作为齐建军垫付的数额。齐建军2019年2月2日、2月4日给李某转账24000元，王秀利称李某系其雇佣的人员，主张该24000元中有6500元应属于李某的误工费，但未提供相应的证据，李某虽出庭作证，但未明确误工费的数额及依据，故垫付款项应认定为24000元。齐建军主张还支付给劳建国1000元，王秀利认为该款项属于借款，齐建军未对该1000元提供证据，本院不予认定为垫付款。齐建军还主张案件审理过程中中铁建工集团有限公司的翟庆春代其为劳建国垫付17000元，并提供了劳建国出具的收到条，经向王秀利、劳建国核实，二人均无异议，本院予以认定。综上，齐建军向王秀利支付或垫付款项共计282121元（1万元+4万元+17000元+511元+13000元+15400元+5400元+2500元+137310+24000元+17000元）。 齐建军应支付王秀利劳务费273177.63元，但已实际支付或垫付282121元，故王秀利应返还齐建军8943.37元，劳建国系王秀利雇佣的人员，齐建军要求劳建国返还，缺少依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、王秀利于本判决生效之日起十日内返还齐建军垫付款8943.37元； 二、驳回齐建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费1996元，鉴定费3000元，合计4966元，由齐建军负担3763元，王秀利负担1203元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  崔常秀 人民陪审员  葛振祥 人民陪审员  张晓辉 二〇二〇年七月十日 书 记 员  耿心月