云南省澄江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0422刑初19号公诉机关云南省澄江市人民检察院。被告人李自云，男，生于1972年4月15日，云南省昆明市东川区人，汉族，初中文化，户籍所在地云南省昆明市东川区。2007年4月27日因犯盗窃罪被云南省丽江市古城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币8500元，2008年7月16日刑满释放。因本案于2019年7月10日被澄江市公安局刑事拘留，同年7月22日被执行逮捕。现羁押于澄江市看守所。指定辩护人王黎明，云南通隆律师事务所律师。澄江市人民检察院以澄检一部刑诉〔2020〕13号起诉书指控被告人李自云犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年2月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭审理了本案。澄江市人民检察院指派检察员张雯雯、代理检察员施建玫出庭支持公诉，被告人李自云及指定辩护人王黎明到庭参加诉讼。在审理过程中，经报请玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。澄江市人民检察院指控：1.2019年5月29日下午，被告人李自云到澄江市谢某家中，趁谢某不在家，从谢某家中翻找到谢某的信用卡后，用随身携带的刷卡器将谢某的信用卡刷了14160元到其银行账户上，后李自云到谢某单位找到谢某，称其手机坏了，需要借谢某的手机登微信，借机把谢某手机上的银行短信删除，隐瞒其秘密窃取行为。2.2018年底，李自云在无还款能力的情况下，以做生意需要资金周转为由，向谢某借信用卡刷取资金，谢某将自己的两张信用卡（额度共计18万元）拿给李自云使用。至2019年3月，李自云把谢某的信用卡总共18万元额度刷完，用于生活消费等，未向银行还款，2019年3月18日，谢某从李自云处要回两张信用卡自己还款。之后，李自云盗取谢某钱财的行为被谢某发觉后，李自云又谎称要到外地筹款归还谢某，将谢某价值5.49万元的云Ｆ×××××号白色哈弗车骗走。针对指控事实，公诉机关当庭列举了物证、书证、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实。据此认为，被告人李自云盗窃他人信用卡并使用，数额较大；以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为依法构成盗窃罪、诈骗罪，应数罪并罚。被告人李自云归案后如实供述自己的罪行，构成坦白。综上所述，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条之规定定罪处罚，诉请依法判处，并书面建议本院以盗窃罪判处被告人李自云二年以下有期徒刑，并处罚金；以诈骗罪判处被告人李自云四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。庭审中，被告人李自云对起诉书指控其犯盗窃罪的犯罪事实无异议，辩称其第二天就归还了被害人9000元，其认罪认罚；对起诉书指控其犯诈骗罪的犯罪事实不予认可，辩称其和被害人是男女朋友关系，其没有诈骗，其不构成诈骗罪。被告人李自云的指定辩护人对起诉书指控被告人李自云犯盗窃罪的犯罪事实和罪名无异议，辩称：1.被告人的行为不构成诈骗罪，被告人主观上没有非法占有被害人财物的目的，承认所欠款项并出具了借条，也未将所借车辆藏匿或变卖，被告人与被害人之间的纠纷属民事法律关系；2.被告人具有坦白情节，盗窃后主动归还了被害人9000元，当庭自愿认罪，建议法庭以盗窃罪判处被告人李自云一年以下有期徒刑。经审理查明：2018年9月，被告人李自云与被害人谢某在网上认识后发展为男女朋友关系，2018年11月，李自云以做生意需要周转资金为由向谢某借用两张（中国银行、中国邮政储蓄银行）额度共计为18万元的信用卡使用，李自云消费、套现授信额度后未向银行还款，2019年3月18日，谢某收回该两张信用卡自行归还银行欠款。2019年5月29日晚上，被告人李自云趁谢某不在家，在澄江市谢某家翻找到谢某的中国银行信用卡后，利用其知晓密码的便利，用其的刷卡器盗刷谢某信用卡内的人民币14160元到其银行账户上，之后到谢某单位找到谢某，谎称其手机坏了需要使用谢某手机，将谢某手机上的银行交易短信删除，隐瞒其秘密窃取行为。次日，被告人转款9000元至谢某的中国银行信用卡内。另查明：被告人李自云曾于2007年4月27日因犯盗窃罪被云南省丽江市古城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币8500元；2008年7月16日刑满释放。证实上述事实的证据如下：1.户口证明，证实：被告人李自云的基本身份信息，其犯罪时已达刑事责任能力。2.受案登记表、立案决定书，证实：2019年6月17日14时许，谢某到澄江市公安局报警称：其和李自云于2018年9月在网上认识后发展为男女朋友关系，2018年11月底，李自云以做生意需要周转资金为由向其借用两张（中国银行、邮储银行）额度共计为18万元的信用卡使用，李自云把额度刷完后未向银行还款，其向李自云要回该两张信用卡，2019年5月29日晚上，李自云称他的手机坏了借其的手机使用，偷刷了其信用卡上的14160元，2019年5月30日，李自云写了欠其235000元的借条，2019年6月10日，李自云以要去会泽要债为由把其的云Ｆ×××××号哈弗车开走，之后，其就联系不不上李自云。公安机关受理报案后，于2019年6月27日、7月10日以诈骗、盗窃案立案侦查。3.抓获经过，证实：2019年7月10日，民警在澄江市青山路澄江市森林公安局附近抓获驾驶云Ｆ×××××号白色哈弗车停在路边的被告人李自云。4.扣押笔录、决定书、清单，物证云Ｆ×××××号车、刷卡器、银行卡（照片），发还物品、文件清单，证实：2019年7月10日，澄江市公安局依法扣押李自云持有的刷卡器一部、中国邮政储蓄银行绿卡通（62×××95）一张、云Ｆ×××××号白色哈弗牌小型轿车一辆。云Ｆ×××××号车已经发还被害人谢某。5.被告人李自云的供述和辩解，证实：其手机号139××××9419。2018年8月，其与谢某在网上认识，9月确定恋爱关系。2018年10月，其跟谢某说其做木料生意资金周转困难，谢某就拿了两张额度共计17万元的信用卡给其使用，其就用自己的刷卡器陆续把信用卡上的17万元钱刷到其的邮政储蓄银行卡上，到每个月信用卡还款日的时候，其就继续把信用卡上的钱刷出来再还进去，到2019年4月份，信用卡上没有钱了，其也没有钱了，信用卡到期的时候其没钱还，谢某就自己还了一部分钱到两张信用卡里，到5月份的时候，谢某就把信用卡要回去了。刷出来的17万元左右的钱，其分三次共计用现金付了66000元木料款给王某，但其与福建的买家没谈成功就没卖出去，木材还在王某那里，其他的钱都被其用于治病、日常用度、车子保养加油等方面用完了。2019年5月底的一天下午，其在龙景苑谢某家的抽屉里找到谢某之前给其使用的那张中国银行信用卡，用刷卡器刷了14160元到其的邮政储蓄银行卡上，之后，其去机关幼儿园找到谢某，以跟她借手机使用一下为名把银行的通知短信删除，其也没有告诉谢某其刷卡用钱的事情，其想着用了之后马上归还，谢某也发现不了，第二天，其在银行ATM机上以无卡存款的方式存了9000元到谢某的银行卡（中国银行信用卡）上，接着谢某发现其刷她的信用卡，打电话问其，其也承认了，谢某就约其去她家谈，其跟谢某协商、核算之后，写了一个235000元的借条给谢某，之后其就说去找钱来还给她，其就走了。2018年10月底的时候，其说想买辆车，谢某就付了5万多元的首付买了一辆白色哈弗H4轿车，每个月的车贷是2099元，车子登记在谢某名下，车买了以后一直是其在开，其还过三个月的车贷，后面都是谢某在还。那晚在谢某家写了借条之后，其把谢某家的钥匙还给谢某，其开车走的时候，谢某也没跟其说不同意。之后，谢某打电话跟其说将车还给她，在其被抓获的四天前，谢某发微信给其说把车还给她，她想把车卖掉，其觉得不划算卖，叫谢某等几天，其想办法找钱来还信用卡，就不用卖车了，找不到钱的话其再把车还给她。其想找钱来还，就拖了几天没有还车。6.被害人谢某的陈述，证实：其手机号131××××7773。2018年9月，其在网上认识李自云，后二人确定恋爱关系。2018年11月4日，李自云跟其说想买辆车跑滴滴，其想着以后就是一家人，就首付5万多元购买了一辆哈弗轿车，分期贷款期限三年，每月还贷2099元，车辆登记在其名下，牌照号云Ｆ×××××，李自云付过三个月的分期贷款，之后就一直是其在还，车一直是李自云在使用。2018年11月底，李自云跟其说他做菲木茶盘生意需要资金周转，让其将其信用卡借他刷一下周转，其自愿将其一张额度为8万元的邮政银行信用卡和一张额度为10万元的中国银行信用卡拿给李自云使用，截止2019年3月，李自云陆续将这两张信用卡的额度刷完，李自云没钱还，其便于2019年3月18日将两张信用卡收回自己还款，并让李自云尽快还钱，李自云说会尽快还的。2019年5月29日晚上，李自云到其上班处找到其，对其说他的手机坏了，要借其的手机登录微信，其就将手机解锁后递给李自云，李自云大概使用了20多分钟，还其手机时也没说什么。5月30日晚上，其发现其的信用卡被刷14160元，便打电话问李自云，李自云承认是他刷的，说他急需，暂时用一下，不能告诉其是什么事情，其让李自云来把刷其信用卡的事情说清楚，5月31日凌晨5时许，李自云来到其家，其和李自云商量还信用卡的事，李自云说他刷卡的钱他会还，经核算后，李自云写了欠其235000元的借条，李自云从其住处搬走，其二人就算闹翻分手了。这235000元包括李自云用其两张信用卡套现的18万元、后来盗刷其信用卡的14160元、还有从2019年2月起其还这两张信用卡的利息、违约金、手续费等。2019年6月10日，李自云说他要去会泽要钱，并把云Ｆ×××××号车开走，之后其再没见过李自云，打电话也没人接，其就于2019年6月17日报警。2018年11月，其跟着李自云去怒江，其想看看李自云的生意，去到怒江后，李自云说他做的木材来源不合法，不能让人知道，他一个人去处理，让其在酒店等着。其不清楚李自云的资产情况，李自云不买奢侈品、不住高档酒店、不挥霍、不赌博，他有没有欠高利贷其就不清楚了。其没听李自云说过王某。李自云盗刷其信用卡后还过其8000元，是怎么付给其的其记不清了。其二人交往时一起去过怒江、大理、会泽、东川等地，产生的开支其和李自云都会出钱。7.辨认笔录、照片，证实：经李自云辨认，公安机关提供给其辨认的20名保山市籍“王某3、王某2、王某4”，均不是其所述称的王某。8.银行卡交易流水、银行卡对账单、银行分户账信息、账户交易明细，证实：（1）谢某卡号为62×××37的中国邮政储蓄银行信用卡，信用额度8万元，2018年10月17日至2019年4月24日之间有多笔大额消费支出和还款。（2）谢某卡号为52×××12的中国银行信用卡，2018年11月21日至2019年4月19日之间有多笔大额消费支出和还款；2019年5月28日刷卡支出14160元，5月30日财付通转账收入9000元。（3）李自云62×××95邮政储蓄银行卡，2018年10月31日至2019年4月期间有大量的收支交易；2019年5月29日银联入账14067元，5月30日分四笔各取款3000元。9.借条，证实：被告人李自云于2019年5月31日向谢某出具借条，借条内容为：因用于生意周转，借款人李自云于2018年10月至2019年2月陆续向出借人谢某借款人民币235000元，于2019年9月1日归还本息；出借人谢某2018年11月4日购买的云Ｆ×××××号哈弗牌Ｈ4轿车，一直是借款人李自云开着；车子已收回，所借人民币如不能按时归还愿承担所产生的一切法律责任。10.机动车行驶证复印件、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实：云Ｆ×××××号哈弗牌小型轿车所有人是谢某，注册登日期为2018年11月8日；该车2019年7月10日的市场价格为人民币5.49万元，鉴定意见已经告知相关当事人。11.通话清单，证实：谢某手机号码131××××7773与李自云手机号码139××××9419，自2019年5月31日至2019年7月8日之间有多次通话，双方互有主叫，其中，6月10日至6月16日，双方均有电话联系，最多的一天（6月15日）通话15次，最少的一天（6月16日）通话2次；6月17日（谢某报警）双方没有通话记录；6月18日，双方通话二次，各自主叫1次；6月19日至7月8日，双方除了6月22日、7月7日无通话外，其他日期每天均有通话，多时7次，少时1次。12.刑事判决书、释放证明书，证实：本院审理另查明事实。上述证据经庭审质证查实，均内容真实、来源合法，并能相互印证，形成锁链，本院予以采信。本院认为，被告人李自云盗窃他人的信用卡并使用14160元，数额较大，其行为依法构成盗窃罪，依律应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关对被告人李自云犯盗窃罪的指控，事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。对于公诉机关对被告人李自云犯诈骗罪的指控。经查，首先，被告人与被害人系情侣关系，二人交往过程中，被告人使用的姓名、公民身份号码、电话号码等均真实，被害人系自愿将信用卡拿给被告人使用并明知被告人透支。其次，在被告人透支信用卡没有偿还，被害人收回信用卡后，二人仍然正常交往，维持情侣关系，后二人经自愿协商，被告人认可所刷金额及附随费用并出具借条给被害人。再次，被告人于2019年6月10日开走云Ｆ×××××号车时，被害人知情且同意，被害人于2019年6月17日报案称被告人以外出借钱为由将车开走后就联系不上，但通话记录证实被害人与被告人自2019年6月10日至被害人报警前一天（2019年6月16日）均有频繁的通话联系，互有主叫，6月18日至7月8日（被告人被抓获之前）期间，双方仍然频繁通话，互有主叫；另外，被告人供述虽然被害人向其要求过归还车辆，但其认为被害人卖车还款的决定不合适，故拖延了几天没有及时将车归还被害人，其并无将车占为己有的意思，且直至被告人被抓获时，被告人仍然在澄江，被告人并无抵押、出卖、伪装、藏匿等处置车辆的行为。综上所述，本案证据不足以证实被告人李自云主观上具有非法占有被害人现金、车辆的目的，被告人透支被害人的信用卡后未予偿还的行为系民事法律关系，公诉机关对被告人犯诈骗罪的指控不能成立，本院不予支持。被告人、指定辩护人所提被告人不构成诈骗罪的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。被告人李自云归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人在盗窃次日即归还被害人大部分被盗财物，可酌情从轻处罚。综上情节，本院依法对其从轻处罚。公诉机关所提“以盗窃罪判处被告人二年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人所提“被告人具有坦白情节，盗窃后主动归还了被害人9000元，当庭自愿认罪”的辩护意见成立，本院予以采纳；所提“建议法庭以盗窃罪判处被告人一年以下有期徒刑”的量刑建议与被告人应当承担的罪责不符，本院不予采纳。据此，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李自云犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月10日起至2020年11月9日止；罚金限于判决生效后5日内缴纳。）二、随案移送的刷卡器一部、中国邮政储蓄银行绿通卡一张（卡号62×××95，2019年7月15日余额1.44元），予以没收。三、责令被告人李自云退赔被害人谢某被盗赃款尚未退缴部分人民币5160元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  包广良人民陪审员  李春燕人民陪审员  赵仕彬二〇二〇年七月二十二日书 记 员  刘 俊