浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再118号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：浙江德盛建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道德盛大厦2401室。诉讼代表人：徐志庆。委托诉讼代理人：朱蔚明，浙江震天律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南万达置业集团有限公司。住所地：河南省郑州市金水区未来大道71号未来花园H座1901号。法定代表人：殷万忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王顺利，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭建领，河南平原律师事务所律师。再审申请人浙江德盛建设集团有限公司（以下简称德盛公司）因与被申请人河南万达置业集团有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终1395号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月26日作出（2019）浙民申3853号民事裁定，提审本案。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭审理了本案。再审申请人德盛公司的委托诉讼代理人朱蔚明、被申请人万达公司的委托诉讼代理人王顺利、郭建领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德盛公司再审请求：一、撤销二审判决及一审判决第二项，驳回万达公司的反诉请求；二、变更一审判决第一项为：万达公司应支付德盛公司工程价款16968479元-1562408元=15406071元；三、一、二审诉讼费由万达公司负担。事实和理由：二审判决认定万达公司各项代付款项15590898元，均发生在德盛公司破产受理前，认定事实错误，且直接准予抵销，系适用法律不当。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”根据绍兴市上虞区人民法院(2014)绍虞破(预)字第2-1号民事裁定，德盛公司债权人申请德盛公司破产的时间为2014年4月1日。根据河南省周口市川汇区人民法院(2012)川民初字第2257号民事判决和万达公司2013年1月17日的起诉状，法院于2012年12月判决解除双方合同及补充协议，德盛公司支付工程延期及项目经理不到位违约金，万达公司已申请执行。2013年1月17日，万达公司又向河南省周口市中级人民法院起诉追索民工工资及违约金，后撤诉。由此可知，万达公司在2013年4月1日至2014年3月31日期间，已明知德盛公司有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，故万达公司在2013年4月1日以后取得的德盛公司债权均不得与破产债权抵销。因此，以下情形的债权不得抵销：万达公司在破产申请受理后取得他人对德盛公司的债权；2013年4月1日后，万达公司已知德盛公司有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对德盛公司取得债权的。具体理由：1.证据77，2013年2月至2016年5月，万达公司垫付周口城基商品混凝土有限公司（以下简称城基混凝土公司）货款及诉讼费5194760元。根据万达公司提供的证据，由下列债权形成：(1)2013年2月1日，熊高奇向万达公司借款20万元和50万元，50万元借款用对德盛公司的债权担保。不得抵销的理由：是熊高奇个人向万达公司的借款，不是城基混凝土公司的债务，用对德盛公司的债权担保不发生债权转让的效力。(2)2014年1月23日，熊高奇向万达公司借款30万元，用对德盛公司的债权担保。不得抵销的理由：一是发生在2013年4月1日后；二是这是熊高奇个人向万达公司的借款，用对德盛公司的债权担保不发生债权转让的效力。(3)2014年4月2日，熊高奇向万达公司借款106581元，用对德盛公司的债权担保。万达公司银行凭证用途：代德胜公司支付材料款。不得抵销的理由：同(2)。(4)2014年5月8日，熊高奇向万达公司借款541655元，用对德盛公司的债权担保。万达公司银行凭证用途：代浙江德胜支付材料款。不得抵销的理由：同(2)。(5)2015年1月31日，熊高奇以王书丽名义向万达公司购房，欠购房款425000元，用对德盛公司的债权担保。不得抵销的理由：一是发生在破产受理后；二是熊高奇个人所欠购房款，用对德盛公司的债权担保不发生债权转让的效力。(6)2014年4月3日，邓同生收万达公司代德盛公司暂付材料款40万元。不得抵销的理由：一是发生在2013年4月1日后；二是万达公司非保证人无连带责任。(7)2014年5月8日，邓同生收万达公司代德盛公司暂付材料款81万元。万达公司银行凭证用途：代德胜公司支付材料款。不得抵销的理由：同(6)。(8)2016年3月，河南省周口市川汇区人民法院(2015)川民初字第04382号民事判决确定的债权为1884764元。不得抵销的理由：发生在破产受理后。2．证据78，2013年3月至2016年12月，万达公司垫付周口市川汇区诚和建材经销处（以下简称诚和建材经销处）货款及利息5496196元。(注：诚和建材经销处于2014年7月15日向德盛公司管理人申报债权5000990元货款和3697340元利息，普通债权，无保证人)。根据万达公司提供的证据，由下列债权形成：(1)2013年2月4日，诚和建材经销处向万达公司借款50万元，用对德盛公司的债权担保。不得抵销的理由：这是诚和建材经销处向万达公司的借款，明显与德盛公司无关，用对德盛公司的债权担保不发生债权转让的效力。(2)2014年1月23日，诚和建材经销处向万达公司借款50万元，用对德盛公司的债权担保。不得抵销的理由：一是发生在2013年4月1日后，二是用对德盛公司的债权担保不发生债权转让的效力。(3)2014年11月27日，诚和建材经销处向万达公司借款30万元，用对德盛公司的债权担保。万达公司银行凭证用途：代德胜支付材料款。不得抵销的理由：一是发生在破产受理后；二是用对德盛公司的债权担保不发生债权转让的效力。(4)2014年12月1日，诚和建材经销处向万达公司借款323947元，用对德盛公司的债权担保。万达公司银行凭证用途：代德胜完成司支付材料款。不得抵销的理由：同(3)。(5)2014年12月23日，诚和建材经销处向万达公司借款50万元，用对德盛公司的债权担保。万达公司银行凭证用途：代德胜公司支付材料款。不得抵销的理由：同(3)。(6)2015年1月31日，候艳方向万达公司借款52.4万元(现金)，用对德盛公司的债权担保。注：此款用35#1单元一层102室房抵。不得抵销的理由：同(3)。(7)2015年4月3日，100万元，万达公司银行凭证用途：代德胜公司支付材料款。不得抵销的理由：同(3)。(8)2016年1月29日，50万元，万达公司银行凭证用途：代德胜公司支付材料款。不得抵销的理由：同(3)。(9)2016年12月30日法院执行划扣德盛公司欠诚和建材经销处（经营者孔德梅）的1348249元。不得抵销的理由：追偿权发生在破产受理后。3.证据79，2013年2月至2017年12月，万达公司履行保证责任支付给王立新货款及利息699350元。根据万达公司提供的证据，由下列债权形成：(1)2013年2月4日，王立新向万达公司借款20万元，用对德盛公司的债权担保。不得抵挡的理由：一是王立新向万达公司借款形成的债权，明显与德盛公司无关。二是用对德盛公司的债权担保不发生债权转让的效力。(2)2017年6月21日，付王立新材料款和受理费483393.50元。不得抵销的理由：发生在破产受理后。(3)2017年12月21日，付河南省周口市川汇区人民法院王立新案件利息和执行费20200元。不得抵销的理由：发生在破产受理后。4.证据80，认定在2012年11月至2012年12月，万达公司为德盛公司垫付民工工资150万元。根据万达公司提供的证据，2012年11月20日，万达公司为德盛公司垫付民工工资，向周口市住房和城乡建设监察大队黄峰汇款100万元，该100万元同意抵销。其余50万元是提取德盛公司预交的民工工资保证金，该保证金不是万达公司所有。5.证据81，2012年9月至2013年9月，万达公司为德盛公司代还李振林借款100万元、王荣年借款100万元，错误。据万达公司提供的证据，该债权有以下证据组成：(1)2013年9月6日，万达公司支付给李小先100万元，提供的是谢伟祥、项目部向李振林借款100万元的借条。不得抵销的理由：一是发生在2013年4月1日以后；二是万达公司的是自愿支付，既非保证人，也非接受代指令，不享有追偿权；三是支付给李小先，现无证据证明李小先与李振林是同一人。(2)2012年9月13日，万达公司代付王荣年100万元，提供德盛公司河南分公司的说明和收据。按说明同意从工程款中支付。(3)2013年5月1日，万达公司用现金支付给高峰3万元。提供德盛公司项目部的借条。不得抵销的理由：一是发生在2013年4月1日以后；二是万达公司是自愿支付，既非保证人，也非接受代指令，不享有追偿权。6.证据82，认定在2013年10月至2017年12月，万达公司向业主支付违约金700592元、赔偿维修损失344162元。据万达公司提供的证据，该款由下列证据组成：(1)2014年9月30日，万达公司用现金向业主支付了延期交房赔偿金700592元。不得抵销的理由：一是发生在破产受理后；二是万达公司在河南省周口市川汇区人民法院(2012)川民初字第2257号案件中，德盛公司已承担了工程延期违约金，故对业主的延期交房违约金应由万达公司承担。(2)2014年4月9日支付给杜建军维修费15500元、2013年10月21日支付给徐政伟维修费5万元、2014年3月3日支付给蔡婷婷维修费6万元、2015年4月14日支付给李龙1.5万元、2014年7月8日支付给黄少伟9900元、2017年6月11日支付给中乾公司96532元、2017年12月31日支付给中乾公司33960元、2018年8月7日支付给中乾公司46770元、2014年11月5日支付给黄少伟12900元、2014年11月24日支付给物业油漆费3600元。不得抵销的理由：一是有的发生在2013年4月1日后，有的发生在破产受理后；二是后续工程施工不是德盛公司完成的。综上，在各项代付款项15590898元中，除2012年11月20日为支付农民工工资给周口市住房和城乡建设监察大队黄峰100万元和2012年9月13日经德盛分公司同意代付王荣年的100万元外，其他万达公司取得的债权均不得用来破产债权抵销。德盛公司所欠该工程的材料款、设备租赁款和民工工资等，在德盛公司破产清算案中都是第三顺序的普通债权。如通过由万达公司主动代偿，再由万达公司代偿后从工程款中扣除(抵销)，则变成了优先债权，必将损害其他债权人的利益。万达公司辩称：一、德盛公司对法律规定认识片面、错误，不应支持。《中华人民共和国企业破产法》第四十条第（二）、（三）项明确规定了除外情形。本案中，原审判决支持万达公司的反诉请求抵销部分的债权或债权发生的原因均发生在破产申请一年前。万达公司原审中提供并经质证的六组证据的款项共计15964860元（原审判决支持15590898元）均系德盛公司在2012年前施工期间形成的债务或因德盛公司原因产生的债务，均发生在破产申请受理一年前，且全部都是被动、无奈而支付。其中第1、2.3项为德盛公司相对债权人起诉、法院判决并执行万达公司产生的追偿债权；第4项为政府为解决德盛公司农民工的上访、围堵政府，责令万达公司垫付德盛公司原欠付民工工资150万元；第5项为德盛公司施工期间为施工而借款，德盛公司离场后其借款相对债权人找不到德盛公司主张权利，进而围堵万达公司施工现场、阻止万达公司后续施工队伍施工，万达公司为防止损失的继续扩大，无奈和不得已才代为支付；第6项为德盛公司工程逾期，约定交房到期的业主向万达公司主张权利，进而围堵售楼处和施工现场、阻止万达公司后续施工队伍施工，损害万达公司信誉，万达公司只能按照与业主的《商品房买卖合同》约定支付延期交房违约金。二、对德盛公司提出的不能抵销的理由的答辩意见。1.证据77、78、79，客观事实已为生效判决确认。2.证据80的150万元民工工资，在之前诉讼中德盛公司均已认可，现反悔明显无理。3.证据81为德盛公司施工期间的对外借款，万达公司代偿的事实清楚。4.证据82，法院判决其承担违约金不影响其承担赔偿责任，赔偿均系德盛公司建设工程质量及工期逾期造成，与后续施工无关。综上，《中华人民共和国企业破产法》第四十条是关于破产抵销权和对抵销权限制的规定。破产抵销权是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否负有期限或者负有条件，均可以用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。在破产程序中，依据该法第三十条的规定，任何人对债务人负有的债务，均为债务人财产的一部分。债权人行使破产抵销权的结果，实际上用债务人财产直接全额清偿其债权，从而使债权人避免了因接受破产财产分配的比例清偿而受到的损失，使得享有抵销权的债权人获得了优先于其他债权人的地位。从表面上看，似乎违反了破产程序平等处理债权债务的原则，但规定破产抵销权主要基于以下原因：第一，破产抵销权可以减轻破产管理人追索债务的工作，节省破产程序的开支，有助于尽快结束破产程序。在破产程序中，债权人对破产人所负的债务属于破产财产，管理人有义务向其追索，然后再按照破产财产分配方案分配给债权人。而通过行使破产抵销权，可以同时免除破产管理人对该项抵销中的债务和债权的追索、分配，大大减轻工作量，也可以节省破产费用，最终有利于其他破产债权人。第二，如果不允许债权人行使抵销权，就会产生破产管理人有权要求债权人全额履行债务，而债权人只能接受破产财产的比例清偿，对债权人不公平。因此，企业破产法规定破产抵销权，不但有利于保护对破产人负有债务的债权人，也有利于破产程序的尽快进行。在破产程序中，对债务人负有债务的债权人通过行使破产抵销权，使其债权与其对债务人所负债务同归消灭，导致实际上债权获得全额清偿的结果，从而避免和其他债权人一样接受破产财产分配只获得比例清偿的损失，使享有破产抵销权的债权人在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位。同时，为防止在破产案件中债权人通过各种恶意手段竞相对债务人负担债务，或者债务人的债务人通过各种手段低价收购对债务人的债权，以供恶意抵销，影响全体破产债权人的公平受偿，所以法律必须对破产抵销权的行使作出一定的限制，以防止过多的抵销而损害其他债权人的利益，维护债权人之间的公平。故该法条从三个方面对破产抵销权的行使进行了限制，主要是限制债权人恶意对债务人负担债务的，不得抵销。但债权人的这种恶意毕竟是法律上的推定，因此又规定了除外情形，即债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。也就是说，当出现这些情形时，即使债权人已经知道债务人有不能清偿到期债务或者提出破产申请的情形而对债务人负担债务，法律也不认为该债权人存在恶意，并允许其以债权和所负担的债务进行抵销。而万达公司作为本案债权人属于该情况，对此二审判决已作出表述。综上，请求驳回德盛公司的再审请求。德盛公司向一审法院起诉请求：1.万达公司支付德盛公司工程款62809042元及利息805万元（从2012年12月20日起算，暂计算至2016年3月1日，此后的利息仍按同期银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费由万达公司负担。万达公司反诉请求：1.德盛公司支付万达公司垫付材料款11390106元、垫付工资款150万元、垫付借款203万元、延期交房赔偿金700592元、房屋维修赔偿金344162元，合计15964860元；2.德盛公司支付违法分包、转包违约金1696万元（按合同价款8480万元的20%计算）；3.反诉案件受理费由德盛公司负担。一审法院认定：2011年2月26日，德盛公司与万达公司签订《建设工程施工合同》一份，之后又于2011年3月18日签订《万达熙龙湾项目二期工程建设工程施工补充协议》（以下简称《补充协议）一份，约定：由万达公司将其开发的万达熙龙湾二期工程发包给德盛公司施工。施工合同约定：工程内容:14幢住宅楼和两座地下车库，其中16号为五层框架结构住宅楼，18号、19号、23号、25号、27号楼为六层框架结构住宅楼，20号、28号、32号、33号、35号、38号为十一层框架结构小高层住宅楼，39号、40号楼为十八层框架结构高层住宅楼，总建筑面积约为125750平方米。工程承包范围：除进户高级防盗门、单元对讲门、窗户、防水、消防、电梯工程外的图纸范围内的全部土建及安装工程，进户高级防盗门、单元对讲门、窗户、防水、消防、电梯工程以及基坑支护、降水工程由发包人另选择专业性施工单位进行施工。合同工期：暂定开工日期2011年2月27日，竣工日期2012年4月12日，合同工期为410个日历天。合同价款:暂定8480万元（最终价格以实际结算为准）。承包方未经发包方同意，不得将其工程转包或分包给他人，也不得以挂靠名义参与本工程。如有发生，自愿按合同价款的20%违约处罚。补充协议中约定，人工费按豫建设标（2008）2号文件执行（人工费标准为：43元/工日），施工过程中不再进行调整。合同签订后，德盛公司依约进场施工。到2012年9月2日，因德盛公司仍未完成合同约定的施工任务，万达公司向其发出解除合同通知书（实际退场时间在通知发出之前）。同年10月，万达公司以德盛公司未能按期竣工为由向河南省周口市川汇区人民法院起诉，要求解除与德盛公司签订的施工合同及补充协议。该案经立案审理，该院于2012年12月5日作出（2012）川民初字第2257号民事判决，认定德盛公司因其未能按期完工已构成合同违约，解除了双方当事人之间签订的施工合同及补充协议。嗣后，万达公司将案涉工程未完成部分分别交由案外第三人施工完成，并于2014年1月20日经竣工验收合格，现案涉工程已交付业主使用。经德盛公司申请，一审法院委托绍兴市广正工程造价咨询事务所责任公司（现名称已变更为浙江广正建设项目管理有限公司，以下简称广正公司）就案涉工程造价进行鉴定，该公司根据案涉工程的竣工图纸及施工合同等资料，于2016年11月进行了现场勘查，于2018年2月作出鉴定报告，载明案涉工程的土建工程造价为132269898元，安装工程造价为21999144元，合计造价为154269042元，其中税金按3.413%计取，人工费按55元/工日计取，其相应的人工费补差总计为109760元。鉴定报告中包含有部分地基桩基工程及电力、电气、给排水、各种管网设备等安装工程；根据德盛公司提供的施工现场签证单载明，其中20楼、A区地下室部分桩顶高度低于设计高度，需进行接桩施工，而40号楼管桩过高，需进行截桩施工（仅收取截桩费用）。该报告评定20楼桩基工程款643216元、40号楼桩基工程款597786元、A区下地室桩基工程款1641524元，合计2882526元。2011年4月至2012年10月期间，万达公司已支付德盛公司工程款8996万元。案涉工程后续施工过程中，万达公司已支付实际施工案外第三方工程款或材料款等共计43468395元，其中：支付漳浦县鸿胜石材公司外墙石材款742000元（见证据11），因外墙干挂花岗岩施工支付陈玉湖工程款100万元（见证据11），支付周口公正建设检测咨询公司检测费7000元（见证据11），支付马松16号楼采光井雨棚施工工程款90000元（见证据12），支付秦红霞阳台雨棚施工工程款37000元（见证据12），支付河南长城门业公司多层防火门货款199000元（见证据13），支付河南兴元建材公司卷帘门货款54661元（见证据13），支付河南三鹰实业公司地下室防火门货款233000元（见证据13），支付张顺增二期散水施工工程款50000元（见证据14），支付李铜头二期土方回填工程款703000元（见证据15），支付任志强配电设计费40000元（见证据16），支付河南三鹰实业公司通风控制工程款300000元（见证据16），支付周口龙润电力公司供电工程款2900000元（见证据16），支付周口银龙水务公司给水工程款2278300元（见证据17），支付河南建衡建设工程公司供水设备安装款500000元（见证据17），支付王志军热水弱电安装工程款431000元（见证据17）；支付川汇区富鑫石材加工销售部石材款311411元（见证据18），支付王传生地砖、墙面砖款141000元（见证据19），支付王天合多层及20号楼电梯墙砖楼梯花岗岩施工工程款195000元（见证据20），支付魏光28号、40号楼楼梯间墙砖楼梯花岗岩施工工程款277000元（见证据21），支付张众32号、33号、39号楼楼梯间墙砖楼梯花岗岩施工工程款273600元（见证据22），支付赵永见38号楼楼梯间墙砖及粉刷工程款200000元（见证据23），支付朱井香刷漆工程款1237700元（见证据24），支付河南协隆贸易公司墙砖款1530590元（见证据25），支付李大汉28号楼外墙面砖施工款975000元（见证据26），支付李铜头32号楼外墙面砖施工款472300元（见证据26），支付徐华成33号楼外墙面砖施工款480000元（见证据26），支付李吉田35号楼外墙面砖施工款562000元（见证据26），支付邹明杰38号、39号、40号楼外墙面砖施工及38号楼内外墙粉刷工程款5690000元（见证据26），支付河南龙禧实业公司外墙保温层施工工程款2550000元（见证据27），支付郑州银塔保温材料公司外墙保温施工工程款659000元（见证据28），支付毛纪伟扶手、护栏工程款87600元（见证据29），支付河南博思奇实业公司扶手、护栏工程款43510元（见证据30），支付王彦栏杆施工款50000元（见证据31），支付郑理想栏杆护栏工程款224000元（见证据32），支付李铜头砌粉工程款116000元（见证据33），支付束敖成屋面施工工程款161000元（见证据34），支付李铜头28号楼内墙粉刷工程款298000元（见证据35），支付康丹32号楼内外墙粉刷工程款579590元（见证据36），支付徐华成33号楼内外墙粉刷工程款547300元（见证据37），支付赵根武39号内外墙粉刷工程款1452900元（见证据38），支付苏海亮风道施工款26900元（见证据39），支付李铜头防水保护层工程18500元（见证据40），支付徐其峰车库入口道路施工款88000元（见证据41），支付徐顺厂防水保护层施工款10600元（见证据42），支付张新车库刷漆工程款18600元（见证据43），支付魏光车库水泥砂浆工程款184000元（见证据44），支付李大汉防水保护层施工款30000元（见证据45），支付王建新C25砼款50000元（见证据46），支付徐其峰车库顶板施工及门厅阳台施工工程款496400元（见证据47），支付商水县程固商砼有限公司C25砼款814800元(见证据48），支付徐其峰地坪施工款11400元（见证据49），支付郭景鑫28号、35号、40号楼后余工程施工款49000元（见证据50），支付周口通材物资供应公司C25砼款38800元（见证据51），支付李铜头模板浇筑施工款72000元（见证据52），支付李铜头模板、脚手架拆除工程款20000元（见证据53），支付李铜头32号、38号、39号楼剩余墙、砼等施工工程款305000元（见证据54），支付李铜头土方回填、地下室后浇带工程款97700元（见证据55），支付李铜头20号、28号、35号楼梯粉刷露台防水工程款50600元（见证据56），支付束敖成38号楼10-18层主体施工工程款3378000元（见证据57），支付李铜头38号楼剩余二次结构施工工程款1060000元（见证据58），支付周口通材物资供应公司砼供货款17300元（见证据59），支付李风金多层电气工程款927000元（见证据60），支付陈荣坤二期水电工程款5030000元(见证据61），支付川汇区顺达预制建材厂屋面瓦喷漆款16000元（见证据62），支付孙保证保洁款22340元（见证据63），支付徐顺厂保洁款6300元（见证据63），支付张磊保洁款34800元（见证据63），支付商水县振兴保洁公司保洁款26780元（见证据63），支付商水县润昕保洁公司保洁款14800元（见证据63），支付周口九远建筑机械公司升降机拆除款234000元（见证据64），支付李铜头垃圾清运款106000元（见证据65），支付庞春磊人工劳务费163000元（见证据66），支付谷东建、叶改红地坪清理工程款35100元（见证据67），支付李铜头20号、35号、40号内墙粉刷工程款36000元（见证据68），支付徐顺厂零星维修粉刷等工程款225930元（见证据69），支付牛相各内墙粉刷、零星维修工程款589083元（见证据70），支付徐其峰楼梯花岗岩施工款45700元（见证据71），支付徐华成、张众内墙粉刷工程款116000元（见证据72），支付孙卫28号、35号、40号楼室内维修费94800元（见证据73），支付河南泰固装饰工程公司地下室车库减噪板施工款77700元（见证据74），支付金水区安达交通设施经营部车库交通设施款150000元（见证据75）。同时查明：2013年2月至2016年5月期间，因万达公司为债务人德盛公司所欠材料款提供保证担保，支付债权人城基混凝土公司货款及相应诉讼费合计5194760元（见证据77）。在2013年3月至2016年12月，万达公司又因保证担保为债务人德盛公司支付债权人诚和建材经销处货款及利息等合计5496196元（见证据78）。在2013年2月至2017年12月，万达公司也因保证担保为债务人德盛公司支付债权人王立新货款及诉讼费用共计699350元（见证据79）。2012年11月到2012年12月，万达公司为德盛公司垫付民工工资150万元（见证据80）。2012年9月至2013年9月，万达公司为德盛公司代还欠李振林借款100万元、欠王荣年借款100万元（见证据81）。在2013年10月至2017年12月，万达公司因延期交房支付购房业主违约金700592元，赔偿房屋维修损失344162元（见证据82），上述支付款项合计15935060元。另查明：2013年2月，万达公司曾起诉德盛公司，要求其承担案涉工程转包和违法分包违约金1696万元及相应垫付款，后因德盛公司被法院宣告破产，申请撤回起诉。在该案诉讼中，因工程造价鉴定所需，德盛公司已支付广正公司鉴定费548750元。一审法院认为：对于本诉部分，案涉工程的施工合同及补充协议因德盛公司未能按约完工已被河南省周口市川汇区人民法院判决解除，在德盛公司退场后，万达公司将案涉工程委托案外第三方完成后续施工内容，现已经验收合格并交付使用，故万达公司对德盛公司实际完成的工程量应承担支付相应工程款的义务。但因德盛公司未能举证证明其完成的实际工程量，根据一审法院委托广正公司作出的工程造价鉴定报告，结合万达公司提供的由其委托第三方完成后续施工的相关事实，就本案双方当事人争议的应付工程款事实评判如下：一、关于工程造价鉴定报告所涉范围问题。案涉工程于2014年1月验收合格，该鉴定报告经鉴定人员于2016年11月现场勘查后于2018年2月作出，合计工程造价为154269042元（含税金，以3.413%计取）。根据鉴定人出庭作证时陈述，相关待鉴定的工程量依据案涉工程施工合同、签证联系单及工程档案中的竣工图纸等确定，并包含部分桩基工程及电力、电气、给排水、各种管网设备等安装工程，故该鉴定报告既含有德盛公司完成的工程量，也包括德盛公司退场后由万达公司委托第三方完成的施工内容及不属于施工合同约定的如桩基工程等内容。故德盛公司以上述造价鉴定金额为依据主张应收工程款与客观事实不符，应扣减不属于德盛公司施工部分工程款。二、关于扣减工程款金额的认定问题。1、对德盛公司实际退场后，由万达公司自行委托第三方施工完成部分，根据万达公司提供的合同及相应结算支付凭据，经查明合计金额为43468395元，应予相应扣减；2、对于人工费差额。因双方当事人在合同中约定人工费按豫建设标（2008）2号文件执行（人工费标准为：43元/工日），并在施工过程中不作调整，现鉴定报告中以55元/工日计算人工费差额，相应部分经核实为109760元，应予扣减；3、对于桩基工程，涉及到20号楼、40号楼及A区地下室，鉴定报告中认定造价金额为2882526元，因该桩基工程不属于合同施工范围，根据工程签证联系单记载的施工内容仅为部分管桩需接桩或截桩，故原桩基仍有较大的利用价值，为减少讼累，酌定扣减220万元。上述三项合计45778155元，又因鉴定报告出具的最终造价含3.413%的税金，故相应扣减金额应为47340563元（45778155×3.413%）。综上，对本诉部分，案涉工程合计造价为154269042元，万达公司已支付工程款8996000元，应扣除47340563元，尚应支付德盛公司工程款16968479元。对德盛公司主张的工程款逾期支付利息，因双方当事人对工程款未进行过结算，利息应自德盛公司起诉之日即2016年3月10日起算，并结合反诉请求酌情予以支持。对于万达公司反诉的各项垫付款问题。德盛公司对万达公司为其垫付民工工资150万元的事实无异议，应承担清偿责任。对于万达公司因履行保证义务替德盛公司分别支付给城基混凝土公司、诚和建材经销处、王立新的材料款合计11390306元，上述款项的支付已为生效判决所确认，依据担保法第三十一条之规定，万达公司有权向德盛公司追偿，故德盛公司应承担清偿责任。对于万达公司主张的代偿借款203万元，经庭审查明，其中200万元系德盛公司所负债务，且相应借款均用于案涉工程项目中，现万达公司已代为清偿，故德盛公司也应承担支付责任。对于万达公司主张的延期交房违约金700592元，因该延期交房违约金的产生与德盛公司未能按期完工的违约行为存在直接因果关系，故应由德盛公司承担。对于万达公司主张的房屋维修赔偿款344162元，因德盛公司退出施工后，后续工程均由万达公司交由案外第三方完成，故对交房后产生的房屋问题，应由万达公司自行承担。综上，德盛公司应支付万达公司各项代付款项共计15590898元。对万达公司主张的转包及违法分包违约金1696万元，因万达公司未能举证证明德盛公司存在工程转包或违法分包事实，不予支持。综上，对当事人提出的诉讼请求，其合理合法部分，分别予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万达公司应支付德盛公司工程价款16968479元及相应利息；二、德盛公司应支付万达公司各项代付款合计15590898元及相应利息；上述两项相抵后，万达公司尚应支付德盛公司工程款1377581元及相应利息（利息按中国人民银行公布的同期贷款基准利率自2016年3月10日起计算至款清之日止），限于判决生效之日起七日内履行完毕；三、驳回德盛公司的其余诉讼请求；四、驳回万达公司的其余诉讼请求。案件受理费396000元，由德盛公司负担307300，由万达公司负担88700元；反诉受理费97678元，由万达公司负担51503元，由德盛公司负担46175元；本案鉴定费548750元（已由德盛公司垫付），由德盛公司负担329250元，由万达公司负担219500元（限于判决生效后十日内支付给德盛公司）。德盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持德盛公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由万达公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.鉴定报告中桩基工程款项不应扣除。鉴定报告关于桩基工程款为2882526元，指的是地基桩的工程款，而合同约定由发包人另行发包的是“基坑支护”，即挖土时基坑的围护桩，一审误将挖土时的基坑围护桩作为地基桩。工程签证联系单中德盛公司施工的部分管桩接桩、截桩，指的是原合同约定范围以外增加的桩基工程的工程量。一审认为桩基工程中部分管桩的接桩、截桩系德盛公司施工，“酌情扣减220万元”实属错误。2.人工费差额109760元不应扣减。补充协议约定：人工费按豫建设标（2008）2号文件执行（人工费标准为43元/工日），施工过程中不作调整。但该文规定：“当市场人工费发生较大变化时，由河南省建筑工程标准定额站发布人工费指导价格，指导和调整建设工程计价”。2011年12月28日，德盛公司向万达公司提交了人工费调整报告，要求执行豫建设标（2011）45号关于调整人工单价的通知。鉴定机构不可能毫无根据的将人工费从43元/工日调整为55元/工日。3.万达公司在《竣工验收备案表》中确认了德盛公司和河南骏丰建筑工程有限公司（以下简称骏丰公司）是施工方。本案原一审庭审时，万达公司当庭承认，后续施工单位为骏丰公司，并称已与该公司结算。故非骏丰公司施工的合计43468395元，均不应计算在后续工程中，一审将其从后续工程中扣除是错误的。本案中，只有德盛公司和骏丰公司有权分享全部工程款，除骏丰公司之外的其他施工企业和个人与本案无关，均不应被确认。二、一审判决将万达公司各项代付款15590898元与万达公司应付的工程款相抵销，有悖企业破产法第四十条规定。德盛公司所欠该工程的材料款、设备租赁款和人工工资，属于普通债权，由万达公司代偿后再从工程款中扣除受偿，则变成了优先债权，必将损害其他债权人的利益。从发生时间来看，绝大部分都是发生在破产受理之后，依法不能与万达公司应付德盛公司的工程款相抵销，一审直接抵销，适用法律明显错误。三、一审判决德盛公司承担逾期交房违约金700592元不当。德盛公司与万达公司的施工合同已于2012年12月5日判决解除。万达公司赔偿业主的延期交房违约金发生在施工合同解除后，造成延期交房的原因，不排除系万达公司组织后续工程延期或骏丰公司施工延期造成，故不应由德盛公司承担赔偿责任。因万达公司导致工程停工及节点难明，应由万达公司承担相应责任。综上，请求支持德盛公司的上诉请求。万达公司辩称：一、一审扣减桩基工程款、人工费差额、后续工程款正确。1.桩基工程款应予扣减。万达公司已经提供合同、结算凭证等证据充分证明在德盛公司施工前万达公司已经完成桩基工程，上述桩基工程不属于德盛公司施工范围，但鉴于德盛公司的施工联系单记载有一部分管桩需接桩或截桩，一审对桩基工程款酌定予以扣减，此完全出于对德盛公司的照顾。2.人工费差额应予扣减。人工费取费43元/工日是双方通过合同约定予以固定的，且合同约定在施工过程中不作调整，鉴定报告中55元/工日不符合双方合同约定，差额部分109760元应予扣减。3.后续施工工程款应予扣减。德盛公司退场后，万达公司在无奈之下另行先后多次委托第三人继续施工，一审中提供了各施工方的合同及对应的结算依据，合计施工金额43468395元。因德盛公司的撤场和不配合验收，万达公司无奈使用骏丰公司的资质验收备案，德盛公司关于不是骏丰公司施工的后续工程款不能扣减的上诉理由明显不能成立。二、万达公司作为反诉原告，为对方代付的各项款项应与德盛公司应得的工程款相抵销。1.万达公司为德盛公司代付的农民工工资、经法院判决的担保追偿款项、已经查明的后续工程款、代德盛公司偿还的用于案涉工程项目的借款均为万达公司对德盛公司的合法债权，应当与其应得工程款抵销，德盛公司关于不能抵销的上诉理由违背了公平原则，是对企业破产法立法本意的曲解。2.万达公司反诉的逾期交房违约金700592元，德盛公司应当承担。德盛公司工期违约直接造成万达公司对业主的延期交房，一审判决合理合法。三、德盛公司关于因万达公司原因导致工程停工及节点难明的上诉理由属无视事实，无理缠讼。德盛公司在中途退场的情况下，对自己的施工节点不予举证，将责任推给对方是不负责任的；在万达公司已经超额支付其约定完成工程量80%的工程款的情况下，德盛公司将工程款挪作他用，造成工期严重拖延，给万达公司造成巨额损失，万达公司迫于无奈解除合同，另行发包，故不存在因万达公司的行为导致节点难以查明的情况。综上，请求驳回德盛公司的上诉。万达公司上诉请求：撤销一审判决，在一审判决基础上改判支持万达公司反诉主张的违法分包、转包违约金1696万元，并驳回德盛公司主张工程款的诉讼请求。事实和理由：根据双方施工合同及补充协议，德盛公司未经万达公司同意，不得将所得工程的任何部分直接或变相转包、分包，不得允许任何单位和个人挂靠本单位名义参与本工程。如有发生，乙方自愿接受合同价款20%的违约处罚等。万达公司在一审中已经提交合同、协议书等证据证明非法转包、违法分包的事实，一审没有支持万达公司该项请求。综上，请求支持万达公司的上诉请求。德盛公司辩称:德盛公司不存在转包和分包的问题，万达公司对此也没有举证；万达公司认为施工资料在德盛公司手中，节点无法查明是德盛公司造成的，不是事实。德盛公司已经将所有的施工资料交给万达公司，否则后续工程无法施工。综上，请求驳回万达公司的上诉请求。二审法院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，绍兴市上虞区人民法院于2014年5月15日裁定受理了针对德盛公司的破产清算申请。二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。二审法院认为：本案二审的争议焦点是：一、原审对德盛公司施工完成的工程造价认定是否正确；二、原审将德盛公司应付万达公司的各项代付款与万达公司应付德盛公司的工程款予以抵销是否正确；三、原审判决德盛公司承担延期交房违约金700592元是否正确；四、万达公司反诉请求德盛公司承担因违法转包、分包的违约金1696万元是否具有相应的事实和法律依据。关于第一个争议焦点，就桩基工程款扣减的问题，鉴定报告中20号楼、40号楼及A区地下室部分的桩基工程造价为2882526元，本案事实表明，该桩基工程不属于合同施工范围，但根据在案的工程签证联系单，德盛公司对部分管桩进行了接桩或截桩施工，考虑到该部分工程量，原审根据本案实际在原鉴定报告鉴定造价的基础上酌情扣减220万元，并无不当。德盛公司关于万达公司自行发包施工的是基坑围护桩而非地基桩的上诉意见与事实不符，不予采纳。关于人工费差额应否扣减的问题，由于双方在合同中明确约定人工费按43元/工日确定，在施工过程中不作调整，故鉴定机构按55元/工日计算人工费有悖于双方之前达成的合意，对于差额部分109760元，应予扣减。关于在德盛公司退场后，由万达公司自行委托第三方施工完成部分的造价应否予以扣减的问题，德盛公司主张仅德盛公司及骏丰公司有权分享工程款，非骏丰公司施工部分均不应予以确认，然本案中，根据万达公司提供的骏丰公司出具的证明，骏丰公司没有实际参与案涉工程后续施工，一审根据万达公司提交的合同及相应结算支付凭据，据实认定发包方万达公司自行委托第三方施工完成部分的造价，并将该部分不属于德盛公司施工完成的造价在鉴定造价中予以扣减，符合实际，并无不当。本案事实已经查明，骏丰公司不属于必须参加本案诉讼的当事人，德盛公司要求追加骏丰公司作为第三人参与本案诉讼并无必要，对于该项申请，不予准许。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。本案中，万达公司与德盛公司签订的施工合同于2012年12月5日被河南省周口市川汇区人民法院判决解除，案涉工程于2014年1月20日经竣工验收合格，而绍兴市上虞区人民法院于2014年5月15日裁定受理了对德盛公司破产清算申请，故万达公司对于德盛公司所负的工程款债务系在德盛公司破产申请受理前形成的债务，不属于法律限制行使破产抵销权的情形。故一审将德盛公司应支付万达公司的各项代付款与万达公司欠付德盛公司的工程款予以抵销，符合法律规定，并无不妥。关于第三个争议焦点，根据生效（2012）川民初字第2257号民事判决，德盛公司工期违约的事实清楚。万达公司向业主支付的延期交房违约金与德盛公司未能按期完工的违约行为存在直接的因果关系，故理应承担延期交房的违约金损失。德盛公司主张因其他原因导致万达公司延期交房，但并未对此举证证明，其关于不应承担延期交房违约金的主张缺乏事实依据，不予采纳。关于第四个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故当事人诉请违约金，应以违约造成的实际损失为基础。如前所述，本案中，万达公司主张德盛公司违法转包、分包，但其提交的证据不能对此予以充分证明，且其并未举证证明因德盛公司违法转包、分包给其造成的实际损失，故其诉请德盛公司承担违约金1696万元缺乏相应的事实依据，一审据此驳回其该项反诉诉请亦无不当。综上，德盛公司、万达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费457780元，由德盛公司负担378802元，万达公司负担78978元，德盛公司应负担部分，限于判决生效之日起十日内向二审法院交纳。再审审查期间，双方当事人均未提供新的证据材料。本院经再审审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院经再审认为：本案再审主要争议焦点为万达公司本案中是否可以向德盛公司反诉主张各项代付款的问题。根据原审查明的事实，一审法院于2014年5月15日裁定受理德盛公司的破产清算申请，德盛公司于2016年3月10日向一审法院提起本案诉讼，一审诉讼过程中德盛公司破产清算程序并未结束，万达公司提起反诉主张德盛公司支付万达公司代付的材料款、民工工资、借款、延期交房赔偿金、房屋维修赔偿金等款项合计15964860元。万达公司反诉请求的上述代付的材料款、民工工资、借款是万达公司代德盛公司向案外人履行债务支付的款项，系万达公司应支付给德盛公司工程款债务外，另外取得的对德盛公司的债权，并不是双方合同约定工程款的范围。万达公司在本案中提起反诉，系人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿债务的民事诉讼。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼”、第二十三条“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理”的规定，万达公司在人民法院已裁定受理德盛公司破产申请后，应向德盛公司管理人申报债权，直接在本案中提起反诉，不应予以受理。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，应当驳回万达公司的反诉。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”首先，根据上述法律规定，债权人行使抵销权，应通过管理人在破产程序中进行，对债务人负有债务的债权人通过行使破产抵销权，使其债权与其对债务人所负债务同归消灭，导致实际上债权获得全额清偿的结果，从而避免和其他债权人一样接受破产财产分配只获得比例清偿的损失，这使得享有破产抵销权的债权人在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位。其次，对于不得抵销的情形，是管理人在破产程序中依法对破产抵销权行使进行审查后作出一定的限制，以防止过多的抵销而损害其他债权人的利益，维护债权人之间的公平。因此，万达公司主张的代付款是否可以抵销应当由管理人在破产程序中根据上述规定进行审查而决定。原审法院在本案中受理万达公司的反诉，且在法律有明确规定的情况下，确认万达公司反诉请求的代付款金额，并直接与万达公司应付的工程款进行抵销，产生了对破产企业债务个别清偿效力，认定事实和适用法律均有不当。至于万达公司再审庭审中主张其应支付给德盛公司的16968479元工程款中多扣了后续部分工程款税金1562408元的问题。原审判决认定德盛公司实际退场后，根据万达公司提供的合同及相应结算支付凭据，万达公司自行委托第三方施工完成部分的工程款金额合计为45778155元，而鉴定报告的工程总造价中已包含了3.413%税金，因此，万达公司应支付给德盛公司的工程总造价中应扣减万达公司该自行委托部分工程造价45778155元及税金45778155元×3.413%=1562408元，共计47340563元。德盛公司二审中对鉴定报告中包括了该部分工程造价及税金并无异议，也未提出上诉。德盛公司再审申请中也未提供新的证据证明其已为该部分工程造价另行交纳了相关的税金，因此，原审判决对此认定事实清楚，实体处理得当。德盛公司再审中主张万达公司应支付给其的工程款中不应扣除该部分工程造价的税金，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。综上，德盛公司再审请求驳回万达公司的反诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决在本案中受理万达公司提出的反诉，并直接判决与万达公司应当向德盛公司支付的工程款相抵，认定事实和适用法律均错误，应予以纠正。德盛公司其余再审请求缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百零八条之规定，判决如下：一、撤销绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终1395号民事判决及绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初8024号民事判决第二项、第四项；二、维持绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初8024号民事判决第一项、第三项；三、驳回河南万达置业集团有限公司的反诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费396000元，由德盛公司负担307300，由万达公司负担88700元；反诉受理费97678元,退还万达公司；鉴定费548750元（由德盛公司垫付），由德盛公司负担329250元，万达公司负担219500元（限于判决生效后十日内支付给德盛公司）；二审案件受理费457780元，由德盛公司负担378802元，退还万达公司78978元本判决为终审判决。审判长 孙 奕审判员 苏 虹审判员 陈艳艳二〇二〇年七月二十八日书记员 王 妍1·33·