宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终475号 上诉人(原审被告)：宁夏夏禹水利水电工程公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：李晓燕，该公司经理。 委托诉讼代理人：任欲晓、曹慧娟，宁夏永合律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：党海生，男，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：刘正旭，宁夏震柳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：赵博学，男，住河北省衡水市饶阳县。 上诉人宁夏夏禹水利水电工程公司（以下简称夏禹公司）与被上诉人党海生、赵博学买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理，上诉人夏禹公司的委托诉讼代理人任欲晓、曹慧娟，被上诉人党海生的委托诉讼代理人刘正旭到庭参加了诉讼。被上诉人赵博学经本院送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人夏禹公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判夏禹公司不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由党海生和赵博学承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定赵博学借用夏禹公司的资质，承包了海原县贺堡河治理工程与事实不符，赵博学与夏禹公司之间系工程承包关系。1、挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性的主导了工程项目运作的全过程。而涉案工程夏禹公司投标时，赵博学并未代表夏禹公司参与投标活动；夏禹公司中标后，先是由王某某进行了施工，施工金额大约200万元左右。2018年4月王某某退出施工，赵博学才开始进入施工。2018年8月17日夏禹公司与赵博学补签了承包协议并进行了结算。确定赵博学所干工程实际金额为863732元。虽然协议是补签的，但补签协议不能说明是借用资质。2、夏禹公司与赵博学签订的《工程施工承包协议》及《劳动保障监察限期改正指令书》证实双方之间系承包关系，一审仅凭夏禹公司收取管理费的行为就认定赵博学借用夏禹公司资质承包涉案工程系事实认定错误。二、一审在本院认为部分认定赵博学在工程施工中实施的行为与夏禹公司之间形成表见代理不能成立。1、赵博学不是夏禹公司的工作人员，夏禹公司也从未授权赵博学对外签订合同或以夏禹公司名义购买建材，赵博学仅是涉案工程的承包人。2、所有证据证实与党海生接洽协商、购买水泥沙子的均是赵博学本人。党海生不认识夏禹公司任何人，夏禹公司的人也不认识党海生，也从未与党海生有过任何交易。3、表见代理的构成要件需要相对人是善意的且无过失，党海生并不是善意且无过失的相对人，其未尽到合理审慎的义务。党海生没有任何证据证实赵博学是夏禹公司的工作人员，也没有证据证实夏禹公司授权赵博学代表夏禹公司向其购买材料。因此，赵博学的行为不构成表见代理，党海生也不是善意相对人。三、党海生未如实陈述事实，所提交的证据不具备证据的真实性、合法性、关联性，均为虚假证据，不应作为定案依据。1、党海生的一审诉请金额是425325元，在法庭调查阶段一直陈述夏禹公司和赵博学没有支付过货款。但在法庭发问阶段，党海生说漏了嘴，在法庭的追问下，党海生回答其收到了好像是十三万元款项，是打到水泥厂的，说明党海生在一审时未真实陈述案件事实，其诉讼请求也不真实。2、党海生仅向法庭提供了收据，但收据上除了标的、吨数之外，没有价格，也没有提供其与赵博学的结算证据，也即该收据仅能证明党海生曾给赵博学供过货，但是否欠款、欠款金额等事实不能证实。虽然党海生向法庭提供了一份购销合同用以证实价格，但该合同是否真实，是否履行无法证实。党海生在第一次起诉时并没有提交该证据，后在法官的指导下，第二次起诉时提供了上述证据。3、党海生向法庭提供的收据中的票号与时间相互矛盾，与本案的时间不相符合，为虚假证据。党海生在诉状中称，其是2018年经朋友介绍认识了赵博学并开始供货，但党海生向法庭提供了赵博学签字的2015年5月22日的水洗砂收据（票号0047207）、2016年6月5日收据（票号0047227）、2016年6月7日收据（票号0047216）、2016年6月9日收据（票号0047218）、2016年6月14日收据（0047218）等，上述时间与赵博学认识的时间、承包工程的时间不符。上述收据（即2015年、2016年的）又与其他收据的票号相连，且收据中时间与票号之间相互矛盾（如2018年7月9日的票号是0047220，但2008年5月19日的票号却是0047221，时间在后的票号在前，而时间在前的票号在后）。上述问题在收据中大量存在。上述证据是党海生与赵博学之间恶意串通制作的虚假证据。4、党海生提交的证据除了一张收据上加盖了项目部的印章外，其余全部是赵博学的个人签字，而加盖的印章是赵博学私刻的。所以即使承担责任也应当由赵博学个人承担。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人党海生答辩称，夏禹公司在案涉工程施工中具有较大过错，不管是借用资质还是挂靠、分包关系，夏禹公司将涉案工程以其名义交付没有任何资质的自然人赵博学具体实施，是对建设方及公众利益的不负责任，法律应当予以谴责、纠正。夏禹公司雇佣当地老百姓采购建材实施工程，而当地老百姓基于对夏禹公司的信任情愿被拖欠劳务费和建材款，没有夏禹公司的放任和不负责任，党海生根本不会相信夏禹公司。夏禹公司在上诉状中陈述党海生与赵博学串通与事实不符，如果有恶意串通的情形，为什么将2018年供应的水泥、沙石票据日期填写为2015年、2016年，这与事实不符。事实上是党海生文化程度不高，法律意识不强，并未看票据上的内容，所以才会出现上述矛盾。综上，请求二审法院查明本案事实，驳回上诉，维持原判。 被上诉人党海生向一审法院起诉请求：判令夏禹公司及赵博学支付党海生水泥款（620吨×360元/吨）22320元、水洗砂款（2695方×75元/方）202125元，共计425325元。 一审法院查明事实：2018年初，赵博学借用夏禹公司的资质，承包了海原县贺堡河（三岔河至曲湾水库段）治理工程。期间，党海生经案外人董某某介绍，给该工程供应水泥和水洗砂，党海生与赵博学就所供应的水泥和水洗砂价格未进行书面约定。自2018年4月18日至2018年7月31日，党海生给涉案工程供应水洗砂共计2200方，赵博学给党海生出具收据23张，供应水泥共计620吨，出具收据14张，后赵博学代党海生给水泥厂支付过135000元的水泥款，剩余材料款夏禹公司、赵博学与党海生既未结算，也未支付。 一审法院认为，本案夏禹公司虽提供了与赵博学签订的《工程施工承包协议》，但该协议系完工后所签，夏禹公司与赵博学的行为不符合工程建设领域的交易习惯，结合海原县人力资源和社会保障局出具的劳动保障监察限期改正指令书的内容，以及夏禹公司在答辩状中自认收取赵博学管理费的事实，可以确定夏禹公司与赵博学之间是借用资质的关系，并非工程转包关系。赵博学借用夏禹公司的资质承包工程，赵博学在工程施工中实施的行为与夏禹公司之间形成表见代理，故夏禹公司应当对党海生主张的建材款承担责任，夏禹公司在承担责任后可以向赵博学就其损失进行追偿。因双方未就建材价格进行书面约定，党海生提供了履行地点和履行时间一致的与他人交易及案外人互相交易的价格，该价格符合法律对市场价格的规定，故党海生主张的价格适当，予以支持。据此，夏禹公司应当支付党海生：水洗砂款2200方×75元/方=165000元，水泥款620吨×360元/吨=223200元，以上共计388200元，党海生在庭审中自认赵博学代其给水泥厂支付过135000元，故夏禹公司还应当支付党海生：388200元-135000元=253200元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十二条第（二）项、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、宁夏夏禹水利水电工程公司自判决生效之日起10日内支付党海生建材款253200元；二、驳回党海生的其他诉讼请求。案件受理费7679元，减半收取3839元，党海生负担1574元，宁夏夏禹水利水电工程公司负担2265元。 二审期间，上诉人夏禹公司与被上诉人党海生均未提交证据。 被上诉人赵博学未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案作为买卖合同纠纷，争议的焦点为党海生与赵博学本人还是与夏禹公司之间形成买卖合同关系。根据一、二审双方当事人提交的证据、陈述及答辩意见，在党海生为涉案工程提供水泥砂石的过程中，双方未签订书面合同约定权利义务，除了一张收据加盖有“宁夏夏禹水利水电工程公司贺堡河三岔河至曲湾水库治理工程一标段项目部”印章外，其余收据只有赵博学本人的签字，已付的135000元货款也由赵博学本人代党海生支付于水泥厂。虽然一审时夏禹公司提交的其与赵博学签订的《工程施工承包协议》在内容上存在瑕疵，但结合海原县人力资源和社会保障局下发的《劳动保障监察限期改正指令书》的内容可以证实涉案工程由赵博学从夏禹公司处承包，一审时党海生也认可买卖水泥砂石的事宜是其与赵博学商谈，故本案中党海生是与赵博学形成的买卖合同关系，对于下欠的货款应由赵博学本人向党海生支付，一审认定赵博学借用夏禹公司资质承包涉案工程并在施工过程中与夏禹公司形成表见代理缺乏证据证实，对夏禹公司上诉认为原审认定事实错误，其与赵博学之间并非资质借用关系而是工程承包关系及其赵博学的行为不构成表见代理的意见予以采纳。 对于党海生提交的证实买卖合同关系存在的收据，不符合工程施工期间及赵博学未签字的部分原审已经予以剔除，虽然票号顺序与签署日期可能存在一定矛盾之处，但赵博学的签字现无证据予以推翻，故原审依据赵博学签字的收据载明的水泥砂石的数量，参考同时期同规格的材料价格进行判决正确，对夏禹公司上诉认为党海生提交的证据属虚假证据、不能作为定案依据的意见不予采纳。 综上，一审判决认定部分事实不清，论理部分有误，判决结果不当，二审予以纠正。上诉人夏禹公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3085号民事判决； 二、被上诉人赵博学自本判决生效之日起10日内支付上诉人党海生建材款253200元； 三、驳回上诉人宁夏夏禹水利水电工程公司的其他上诉请求及被上诉人党海生的其他诉讼请求。 一审案件受理费3839元，由被上诉人赵博学负担2265元，被上诉人党海生负担1574元；二审案件受理费5098元，由被上诉人赵博学负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇二〇年七月二十日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。