浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4718号 上诉人（原审被告）:叶开祥，男，1967年10月14日出生，汉族,住浙江省桐庐县。 上诉人（原审被告）：吴杰，男，1986年4月15日出生，汉族,住浙江省桐庐县。 上诉人（原审被告）：麻春荣，男，1960年11月25日出生，汉族,住浙江省桐庐县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：吴乔珍，浙江好阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨小军，女，1978年1月4日出生，汉族,住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：郭宏良，桐庐县分水法律服务所法律工作者。 上诉人叶开祥、吴杰、麻春荣因与被上诉人杨小军民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初6160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 叶开祥上诉请求：1.本案涉嫌刑事犯罪，请求将本案移送公安部门侦查；2.请求发回重审或者依法改判驳回杨小军的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由杨小军承担。事实与理由：杨小军与其丈夫胡某在桐庐县分水镇开典当行做资金生意，杨小军的亲戚杨森炎一直在杨小军夫妻的典当行做事。叶开祥因在广州做快递需要，于2013年向胡某先后借款8.5万元，胡某通过杨森炎的银行帐号汇款给叶开祥，要求叶开祥还款付息至杨森炎帐号，其中3.5万元于2013年9月22日汇给叶开祥，2014年4月28日归还，期间每月利息9000元。2015年4月8日，胡某夫妻两人赶到广州要求叶开祥还清借款。叶开祥无法还清借款，胡某夫妻拿出空白的格式借条，要求叶开祥在8万元借条上签名，并说不相信叶开祥，一定要求为叶开祥打工的亲戚吴杰、麻春荣在担保人处签名才行，支付每月利息4300元。2015年5月19日起，叶开祥基本上每月汇入杨森炎帐号4300元左右。2017年2月份胡某夫妻两人又赶到叶开祥处要求一次性还款付息，还不出要求重新出具9.7万元的借条，又拿出空白的格式借条，并认为不相信叶开祥，要求叶开祥当时的财务谢菊花在借款人处签名，叶开祥作为担保人签名，要求支付每月利息3000元，对于原8万元的借条借口未带在身边回家撕毁。此后3月、4月，叶开祥各汇3000元至杨森炎帐号中。后因有了杨小军的微信，叶开祥于2017年5月24日微信转帐3000元，谢菊花付了两个月计6000元。9月未付，杨小军遂以8万元已作废的借条提起诉讼。总计8.5万元的借款，付款至杨森炎帐号245050元，支付给杨小军9000元，合计254050元（含3.5万元本金）；还有两张8万元本金及利息、9.7万元本金及利息的借条，总额高达50余万元。杨森炎、杨小军在分水法庭有多起民间借贷案件。杨小军谎称杨森炎收取款项与本案无关，9.7万元借条与本案无关，其实质就是胡某团伙精心设计的“套路贷”，故意制造出借资金与出借人不一致，割断出借人与收取资金帐号的“关联”，收回来的非法高利形成屏障，借口多次结算，虚增债务，掌控多份债务凭证，在自行讨款敲诈不成的情况下，借助民事诉讼途径实现非法占有被害人财产的目的，本案形成“套路贷”中的敲诈勒索、虚假诉讼。一、一审判决书遗漏了答辩意见。1.叶开祥没有参加第一次庭审，在第二次庭审中陈述已还款付息254050元，其中杨森炎帐号245050元。一审判决中却未体现该节事实。叶开祥答辩时仅陈述了事实的经过，没有陈述过8万元借条“借条约定的利息是三分”，也没有陈述过9.7万元借条“借款利息为2分”。8万元、9.7万元借条均是由胡某提供的空白格式借条，叶开祥、吴杰、麻春荣、谢菊花仅只有签名的权利，根本没有看清借条上的内容。二、一审判决书事实认定错误。1.8万元借条上的“杨小军”当时空白。本案中的8万元借条文字显示“借期内按月利率百分之三计算利息，如还款逾期，则从借款之日起至实际还清款项之日以每月按借款总额的百分之六计付违约金”，不存在约定借款利息为月利率3%的事实。一审判决书判决“支付2015年4月8日至款项还清之日止按月利率2%计算的利息”，判无依据。2.案涉《借条》因吴杰不肯签名，胡某就说让吴杰少担保点，胡某注明“吴杰只负责偿还3万”，而不是吴杰注明。这一事实，杨小军代理人在庭审中已自认，一审判决对此认定有误。3.一审判决认定借款发生后仅归还了借款本金9000元，没有事实根据。款项如何交付尚未认定，且8万元借条于2015年4月8日形成后，杨森炎帐号同年5月19日收到的款项即变化为4300元，直至2017年2月，胡某再次结算形成9.7万元的借条。2017年2月以后，叶开祥汇款杨森炎14000元，叶开祥与谢菊花共支付给杨小军9000元。4.一审判决认定2017年2月20日，案外人谢菊花向杨小军的丈夫胡某出具金额为97000元的借条一份，叶开祥作为保证人在借条上签字，认定事实有误。8万元借条于2015年4月8日形成后，杨森炎帐号同年5月19日收到的款项即变化为4300元。9.7万元借条于2017年2月20日形成后，胡某要求叶开祥每月支付3000元，同年3月、4月杨森炎帐号中又各收取了3000元。5月在添加了杨小军微信后，叶开祥即微信付款3000元至杨小军，谢菊花此后也微信支付杨小军两个月6000元。每一次借款本金的变动，杨森炎收取的利息均作相应变动，叶开祥提供的银行汇款凭证完全证明了这一点。杨森炎系与杨小军夫妻一起在典当行做事的亲戚。一审第二次庭审中，杨小军自认将谢菊花支付的两月利息6000元与叶开祥支付的5月24日的3000元计算至8万元借条中，足以证明9.7万元借条就是8万元借条结算而来的。三、一审判决适用法律错误。1.本案中，杨小军夫妻及其亲戚杨森炎等团伙的行为，已构成“套路贷”，属于刑事案件，应依法移送公安部门侦查，不适用民事法律审理。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，在叶开祥抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的情况下，法院应综合判断是否属于虚假民事诉讼。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，本案属于以捏造的事实提起民事诉讼。本案一审应移送而一直拖延不移送，在移送后未能全案移送证据，特别是叶开祥与杨森炎之间高达25万余元的银行汇款凭证未移送。2.民诉法解释第一百零八条第一项规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。杨森炎帐号收取的款项，有银行汇款凭证证明每一次借款本金的变动与杨森炎帐号利息同时变动，特别是8万元借条、9.7万元借条形成后的利息收取事实。结合胡某庭审自述，本案中叶开祥的陈述及提供的证据显然比杨小军的陈述更为合理，依法应认定杨森炎收取的款项与本案借款有关。3.一审判决认定“再退一步而言，即便如叶开祥所述，借款金额为97000元的借条确系双方结算后出具，在杨小军未将原借条返还给叶开祥的情况下，选择原借条起诉，可以认为系杨小军对该结算方式不认可”，证明叶开祥的陈述及提供的证据足以让法官相信97000元是在8万元借条基础上形成的。只不过一审法官认为杨小军可以选择性地挑选其中一张借条主张权利，该认定错误。首先，两张借条的主债务人、担保人各不相同，承担民事责任的主体也不尽相同。其次，9.7万元借条本身就是杨小军夫妻赶到广州结算形成，结算的意愿在于胡某夫妻，而不是叶开祥，该借条尚持有在杨小军夫妻手中。庭审中，杨小军夫妻已谎称这是另外一笔借款，其实质在于故意虚增债务，利用持有的多份债务凭证，达到非法占有被害人财产的非法目的。再次，8万元借条已经结算形成9.7万元的借条，意味杨小军选择放弃8万元借条中主债务人的主债务责任和担保人的担保责任。本案8万元借条中债务由9.7万元借条中的签名人承接债务，故8万元借条已作废，不具有合法性。4.胡某的证人证言不合法。胡某在第二次庭审中一直坐在旁听席上旁听，庭审时审判长明确讲明“本院依职权传唤证人胡某出庭作证”，胡某遂从座位上站到前面讲述，讲述后才叫他到庭外去。所以即便是法院依职权传唤胡某出庭作证，胡某因旁听了整个审理过程，显然依法不能行使证人的权利出庭作证，其出庭作证违法。且一审判决称杨小军出示“胡某证人证言”显然与庭审事实不符，叶开祥从来没有看到书面的“胡某证人证言”。书面的证人证言未经质证，也不能当作定案证据。四、一审程序违法。1.叶开祥等在2018年6月15日第二次庭审辩论及最后陈述中要求将本案移送公安侦查，此后至2018年8月16日多次提交书面申请，一审法院应依法及时移送，但迟迟不予移送，移送后又未依规定全案移送，特别是未移送叶开祥与杨森炎的银行汇款凭证。代理人向承办的桐庐县公安局城南派出所了解到叶开祥与杨森炎的银行汇款凭证未移送，当时叶开祥与吴杰均尚未做笔录，不予立案的根据何来？代理人第二天即向一审法院书面提出要求中止审理、请求依法向公安移交本案的银行汇款凭证，但从未收到中止审理裁定书或被告知。2.一审法院应依法依职权调取证据不调取。2019年4月8日开庭前，叶开祥提交对公安笔录的调查取证申请，一审法院未予准许。3.本案一审2019年4月8日当庭宣判，但判决书直至4月28日才寄出，违反了我国《民事诉讼法》第一百四十八条第二款的规定，程序违法。 吴杰、麻春荣上诉请求：1.本案涉嫌刑事犯罪，请求将本案移送公安部门侦查；2.发回重审或者依法改判驳回杨小军的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由杨小军承担。事实与理由：一、一审判决对一审答辩事实的记录有误。1.一审判决认定“吴杰在担保时明确表示仅在30000元范围内承担保证责任，并在《借条》上注明”，吴杰从来没有如此陈述过。对于借条上“吴杰只负责偿还3万”的标注，一审庭审中杨小军方自认是其标注，吴杰回答法官提问称当时他不肯签名担保，胡某就答应他少承担点好了，无奈才签名。2.一审判决遗漏第一次庭审中所有的答辩事实。第一次庭审，叶开祥没有参加，吴杰只能以自己知晓的事实答辩，即8万元借条系结算而来，己作废，2017年叶开祥己重新出具借条，借款担保与吴杰无关。且8万元借条显示还款时间为2015年5月8日，担保期间应当自还款期满始六个月，杨小军起诉时，担保期限己过，依法无需承担担保责任，并当庭要求杨小军方提供后面出具的借条。二、一审判决事实认定错误。1.案涉8万元借条载明“借期内按月利率百分之三计算利息，如还款逾期，则从借款之日起至实际还清款项之日以每月按借款总额的百分之六计付违约金”，不存在约定借款利息为月利率3%的事实。一审法院判决“支付2015年4月8日至款项还清之日止按月利率2%计算的利息”，判无依据。2.在案涉借条上注明“吴杰只负责偿还3万”的是胡某，而非吴杰。3.一审判决认定借款仅归还了本金9000元错误。案涉8万元借条形成后，杨森炎帐号同年5月7日收到的款项即变化为4300元，2017年2月胡某再次结算形成9.7万元借条后，叶开祥汇款至杨森炎帐号14000元，叶开祥、谢菊花共支付给杨小军9000元。4.一审判决对97000元借条的认定有误。8万元借条于2015年4月8日形成后，杨森炎帐号同年5月19日收到的款项即变化为4300元。9.7万元借条于2017年2月20日形成后，胡某要求叶开祥支付每月3000元，同年3、4月杨森炎帐号中又各收取了3000元。5月添加了杨小军微信后，叶开祥即微信付款3000元至杨小军，谢菊花此后也微信支付杨小军两个月6000元。每一次借款本金的变动，杨森炎收取的利息均作相应变动。杨森炎系与杨小军夫妻一起在典当行做事的亲戚。一审第二次庭审中，杨小军自认将谢菊花支付的两月利息6000元、叶开祥支付的5月24日的3000元计算至8万元借条的还款中。而两张借条的主债务人及担保人各不相同，足以证明9.7万元借条就是8万元借条结算而来的。三、一审判决适用法律错误。1.本案中，杨小军夫妻及杨森炎精心设计“套路贷”，借助民事诉讼途径实现非法占有被害人财产的目的，依照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当移送公安审查处理。本案一审应移送而一直拖延不移送，在移送后未能全案移送全部证据，特别是本案关键性的证据，即叶开祥与杨森炎之间高达25万余元的银行汇款凭证。2.对于杨森炎帐号收取的款项与本案有关联的事实,有银行汇款凭证为证，每一次借款本金变动，支付给杨森炎帐号的利息同时变动。本案中，杨小军方的陈述显然不合常理，叶开祥的陈述及提供的证据更为合理。3.一审判决的分析也表明法官相信97000元借条是在8万元借条基础上形成的，只不过认为杨小军可以选择性地挑选其中一张借条主张权利。但两张借条的主债务人、担保人各不相同，承担民事责任的主体也不尽相同，杨小军选择性起诉，必将造成不需要承担民事责任的人承担民事责任。且9.7万元借条本身就是杨小军夫妻赶到广州结算形成，结算的意愿在于胡某夫妻，而不是叶开祥，现该借条尚在杨小军夫妻手中，庭审中杨小军夫妻谎称系另外一笔借款，其实质是利用持有的多份债务凭证虚增债务，达到非法占有被害人财产的目的，属于犯罪行为。8万元借条结算形成9.7万元借条，则意味着杨小军选择放弃8万元借条中主债务人的主债务责任和担保人担保责任。本案8万元借条中债务由9.7万元借条中的签名人承接债务，故8万元借条己作废，不具有合法性。杨小军据此起诉，系虚假诉讼。另，一审中胡某的证人证言不合法。胡某在第二次庭审中一直坐在旁听席上旁听，庭审时审判长明确讲明“本院依职权传唤证人胡某出庭作证”，胡某遂从座位上站到前面讲述，讲述后才叫他到庭外去。所以即便是法院依职权传唤胡某出庭作证，胡某因旁听了整个审理过程，显然依法不能行使证人的权利出庭作证，其出庭作证违法。一审判决称杨小军出示“胡某证人证言”显然与庭审事实不符，吴杰、麻春荣从来没有看到书面的“胡某证人证言”。书面的证人证言未经质证，也不能当作定案证据。四、一审程序违法。1.吴杰、麻春荣等在2018年6月15日第二次庭审辩论及最后陈述中要求将本案移送公安侦查，此后至2018年8月16日多次提交书面申请，一审法院应依法及时移送，但迟迟不予移送，移送后又未依规定全案移送，特别是未移送叶开祥与杨森炎的银行汇款凭证。代理人向承办的桐庐县公安局城南派出所了解到叶开祥与杨森炎的银行汇款凭证未移送，当时叶开祥与吴杰均尚未做笔录，不予立案的根据何来？代理人第二天即向一审法院书面提出要求中止审理、请求依法向公安移交本案的银行汇款凭证，但从未收到中止审理裁定书或被告知。2.一审法院应依法依职权调取证据不调取。2019年4月8日开庭前，叶开祥提交对公安笔录的调查取证申请，一审法院未予准许。3.本案一审2019年4月8日当庭宣判，但判决书直至4月28日才寄出，违反了我国《民事诉讼法》第一百四十八条第二款的规定，程序违法。 杨小军辩称：本案一审中已经移送公安部门进行侦查，公安部门明确不予立案。本案叶开祥向杨小军借款的事实清楚。叶开祥、吴杰、麻春荣主张97000元借条系在80000元借条的基础上重新出具，但杨小军认为这是与本案无关的另外的民间借贷关系。债务转移需要当事人的意思一致，并签订相应协议。本案不存在这种情况。97000元借条与本案无关。公安机关本身具有调查能力，法院移送证据不影响其侦查。就保证期间，借条上未注明担保期限，根据担保法的规定，担保期间约定不明，应按照两年计算，本案并未超过保证期间。另，一审法院审理程序正当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨小军向一审法院起诉请求：1.判令叶开祥归还借款80000元，并支付2015年4月8日至款项还清之日止按月利率2%计算的利息；2.叶开祥支付杨小军因本案支出的律师代理费3500元；3.吴杰、麻春荣对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由叶开祥、吴杰、麻春荣承担。 一审法院认定事实：2015年4月8日，叶开祥出具《借条》一份，约定向杨小军借款80000元，约定的借款利息为月利率3%，承诺于2015年5月8日前归还。吴杰、麻春荣在保证人栏签字，约定担保范围包括借款本金、利息、违约金及相关律师费等费用，约定在借款人还清之日止承担保证责任。吴杰在《借条》上注明只在30000元范围内承担保证责任。借款发生后，叶开祥方仅归还借款本金9000元，余款及利息拒不支付，杨小军提起诉讼，因本案支出代理费3500元。另查明，2017年2月20日，案外人谢菊花向杨小军的丈夫胡某出具金额为97000元的借条一份，叶开祥作为保证人在借条上签字。 一审法院认为：1.关于本案是否超出保证期间、诉讼时效问题。本案双方当事人对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。根据杨小军提交的证据，可以证明其在2016年3月7日曾提起诉讼，当时并未超出保证期间，亦未超出主债务履行届满之日起二年，诉讼时效中断，应重新计算，截至杨小军本案提起诉讼，仍在诉讼时效期间内。故该院对吴杰、麻春荣关于案涉借款超出保证期间、诉讼时效的意见不予采纳。2.杨小军提交的《借条》是否已经作废问题。叶开祥辩称杨小军持有的借款金额为80000元的借条已经经过结算，应当作废，具体结算方式为案外人谢菊花向杨小军丈夫胡某出具借款金额为97000元。该院认为该意见仅为叶开祥单方面陈述，杨小军对此并不认可，且从二份借条载明的内容来看，无法印证相互之间的关联性，并无结算的意思表示。再退一步而言，即便如叶开祥所述，借款金额为97000元的借条确系双方结算后出具，在杨小军未将原借条返还给叶开祥的情况下，选择持原借条起诉，可以认为系杨小军对该结算方式不予认可。故该院对叶开祥关于借款金额为80000元的《借条》作废的意见不予采纳。3.关于本案是否涉嫌“套路贷”等问题。本案审理中，叶开祥方多次提出杨小军及其丈夫胡某和案外人杨森炎设计套路，给叶开祥虚增债务，涉嫌犯罪，要求移交公安立案审查。该院于2018年8月27日，依法将案件移交公安机关审查，公安机关经审查后作出不予立案的决定。案件恢复审理后，叶开祥方又提出要求调取案外人杨森炎在公安机关调查时的谈话笔录以印证其所述的案外人杨森炎与本案的关联性。该院认为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，叶开祥提出案外人杨森炎与本案借款的关联性，仅凭其与案外人杨森炎之间的汇款凭证，显然不具有说服力。杨小军在庭审中已经明确表示与案外人杨森炎虽然是亲戚，但是在本案中不存在关联。该院认为，没有证据显示案外人杨森炎与本案具有关联性，叶开祥的申请调查的内容不是本案审理所需，故不予准许。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2019年4月8日作出如下判决：一、叶开祥归还杨小军借款71000元，支付2015年4月8日至款项还清之日止按月利率2%计算的利息，并律师代理费3500元，于判决生效之日起十日内付清；二、麻春荣对上述款项承担连带清偿责任，吴杰对上述款项在30000元范围内承担连带清偿责任；三、驳回杨小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2898元，由叶开祥、麻春荣负担，吴杰在550元范围内承担连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 叶开祥、吴杰、麻春荣向本院提交快递回单二份、中止审理申请书、快递回单和电话呼入截图一组、录音证据一份为证。经审查，快递回单、中止审理申请书和电话呼入截图与本案争议事实无直接关联，对其证明效力，本院均不予认定。录音证据系非法证据，对其证明效力，本院不予认定。二审中，经审查，杭州市公安局扫黑办于2020年7月23日向本院回复，本案无犯罪嫌疑。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，借条作为当事人之间借贷关系的直接证据，具有较强的证明效力。本案中，杨小军依据叶开祥作为借款人、吴杰、麻春荣作为保证人出具的案涉借条主张权利，叶开祥、吴杰、麻春荣主张就同一笔借款,杨小军持有案外人谢菊花作为借款人，叶开祥作为保证人的另一张借条，故本案存在“套路贷”等经济犯罪嫌疑，对此，本案一、二审中，因叶开祥、吴杰、麻春荣的申请，案件材料均已提供相关职能部门进行审查，二审中，本院已将包括全部证据在内的案件材料向相关职能部门作为线索移交，相关职能部门核查后明确回复本案不存在犯罪嫌疑，故对叶开祥、吴杰、麻春荣的前述主张，因依据不足，本院不予采信。现有证据既不足以证明当事人之间就案涉债务的借款人、保证人或者责任承担主体有过变更的明确约定，亦不足以证明杨小军据以起诉的案涉借条已经作废，杨小军有权要求叶开祥依约还本付息，亦有权要求吴杰、麻春荣依约承担保证责任，叶开祥、吴杰、麻春荣关于吴杰、麻春荣无需承担保证责任的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持，且案涉债务并未超过保证期间。叶开祥、吴杰、麻春荣主张叶开祥向案外人杨森炎支付的款项系归还本案借款，但未能提供充分证据证明杨森炎系杨小军认可的收款人或者杨森炎的行为对杨小军具有约束力，故本院不予采信。当事人如认为存在损失，可另行主张权利。案涉借条约定的利息为月利率3%，杨小军自愿调整为按月利率2%计算利息，并未超过法律保护范围，原审法院据此判决，于法有据。另，经审查，原审法院审理程序并无明显不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。叶开祥、吴杰、麻春荣的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5796元，由叶开祥、吴杰、麻春荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 蕊 审判员 黄江平 审判员 夏明贵 二〇二〇年七月二十八日 书记员 章宗豪