山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终610号上诉人（原审被告）：许某许某，男，1966年8月28日出生，汉族，陕西省石泉县人，住山西省原平市，住山西省原平市。委托诉讼代理人：张某1张某1，山西蔚汾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：原平市鑫源矿业有限公司，住所地原平市苏龙口镇下政化村。法定代表人：郝某郝某，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵某赵某，河北守敬律师事务所律师。原审第三人：申某申某，男，1977年10月1日出生，汉族，山西省原平市人，山西省原平市人。上诉人许某许某因与被上诉人原平市鑫源矿业有限公司、原审第三人申某申某追偿权纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许某许某的委托诉讼代理人张某1张某1、被上诉人原平市鑫源矿业有限公司的委托诉讼代理人赵某赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许某许某上诉请求：1、撤销山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初1959号民事判决书。依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审，追加张某2张某2、贾某贾某为本案一审被告，由其二人在人身损害赔偿范围内承担被追偿义务；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序不当，应当追加案外人张某2张某2、贾某贾某为本案被告。1、一审法院已经查明许某许某与张某2张某2存在承包关系，而第三人申某申某确系张某2张某2、贾某贾某雇佣，那么张某2张某2、贾某贾某也应当作为被上诉人追偿的主体，上诉人在一审时也提出了追加张某2张某2、贾某贾某作为一审被告的请求，但一审没有追加，程序不当。2、如果认定第三人申某申某与张某2张某2系雇佣关系，那么追偿标准及范围应当按照第三人申某申某的人身损害赔偿标准进行计算，而不应当直接按照被上诉人以工伤待遇赔偿额为基数进行比例分配追偿。二、一审法院适用法律不当。1、本案属于民事纠纷，一审法院适用“最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定”显属不当。2、一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。认定上诉人与被上诉人承担连带赔偿责任。但该条第三款明确规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。基于被上诉人与第三人申某申某已被生效文书确定为事实劳动关系，且第三人申某申某获得的赔偿完全属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。故一审法院认定上诉人与被上诉人承担连带责任适用法律不当。综上，上诉人认为，一审判决不当，该判决指引不利于减少、杜绝各行业间违法转包情形，规避了违法转包者的法定义务，让违法转包者逃避了经济责任。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。原平市鑫源矿业有限公司辩称，一、一审认定的事实清楚，双方对本案事实没有争议。二、一审程序合法，不应当追加张某2张某2、贾某贾某为本案一审的共同被告。一审案件的启动，是因鑫源矿业有限公司向许某许某追偿而形成，答辩人一审的诉讼请求明确而具体，并没有请求张某2张某2、贾某贾某承担民事责任。本案法律关系清楚，答辩人将西矿区采矿工程、运输工程承包给上诉人许某许某。而许某许某与张某2张某2、贾某贾某是另外的法律关系，不属于本案的调整范围。三、一审适用法律准确适当。综上，请求驳回上诉人许某许某的无理上诉，维持一审判决。原平市鑫源矿业有限公司向一审法院提出诉讼请求：判决被告许某许某支付原告代偿款838366.61元及利息（利息自2019年5月17日起至支付之日止按同期银行贷款利息支付）。一审法院认定的事实：2014年1月，许某许某承包鑫源公司西矿区铁矿石开采、运输工程。双方约定许某许某负责承包过程中出现的一切责任和事故处理及费用承担。后许某许某（甲方）与张某2张某2（乙方）又签订《运输安全及车辆经营合同》约定：甲方在鑫源矿业有限公司下承揽有铁矿石开采工程，并私有购置了捌辆新北奔重卡运输车辆；乙方自愿要求承包甲方矿石运输，即从开采地到矿石堆放场，短途运输和新购车辆的经营。第三人申某申某为张某2张某2雇佣的司机。2014年9月5日，申某申某驾驶运输车辆过程中，因刹车失灵，与前车追尾，发生事故受伤住院。经忻州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年3月30日，原平市人民法院作出（2018）晋0981民初136号民事判决书，判决鑫源公司给付第三人申某申某工伤赔偿款838366.61元，判后，鑫源公司不服上诉至忻州市中级人民法院。2018年11月29日，忻州市中级人民法院（2018）晋09民终1079号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后，第三人申某申某向原平市人民法院申请强制执行，2019年5月29日，原平市人民法院（2019）晋0981执193号结案通知书载明：申请执行人申某申某与被执行人原平市鑫源矿业有限公司劳动争议纠纷一案，申请执行标的838366.61元，案件受理费10元及迟延履行金17032.11元，共计855408.72元。经原平市人民法院立案执行，现已执行到位工伤赔偿款848376.61元，剩余不足部分申请人自愿放弃。原平市人民法院已于2019年5月29日将该款转付给申请执行人申某申某。至此，申请执行人申某申某申请执行的（2018）晋0981民初136号民事判决书已执行完毕，现已结案。一审法院认为，鑫源公司将西矿区开采、运输工程发包给不具备用工主体资格的自然人许某许某，属于违法转包。但法院判决鑫源公司承担工伤赔偿责任，仅是因承包人许某许某无生产用工资质，基于法律的规定在特定条件下保护劳动者权益而让违法转包单位代为承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持，其中第（四）项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该条第二款规定，前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。据此，鑫源公司向许某许某主张追偿权，有法可依。因承担工伤赔偿是用工单位的法定义务，故鑫源公司通过协议将法律确定的义务予以免除的约定，属于无效约定。申某申某系许某许某运输工程承包人张某2张某2雇佣，其在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，故许某许某应当按照雇佣法律关系承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故本案中，鑫源公司与许某许某对申某申某的损失应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任的大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。对于双方责任承担份额的划分，法院认为雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任，以此确定鑫源公司应当承担申某申某工伤赔偿责任的30％即251509.98元；许某许某承担70％即586856.63元。鑫源公司主张支付利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十七条；《中华人民共和国侵权责任法》第十四条；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：被告许某许某于本判决生效后十五日内支付原告原平市鑫源矿业有限公司代偿款586856.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6092元，由原告原平市鑫源矿业有限公司负担1258元，被告许某许某负担4834元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因用工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该条第二款规定，前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案原平市鑫源矿业有限公司将西矿区开采、运输工程发包给不具备用工主体资格的自然人许某许某，违反上述法律规定。据此，原平市鑫源矿业有限公司承担了本案工伤保险责任后有权向许某许某追偿。一审法院根据双方的过错程度，确定由原平市鑫源矿业有限公司承担申某申某工伤赔偿责任的30％即251509.98元，许某许某承担70％即586856.63元并无不当。原平市鑫源矿业有限公司与张某2张某2、贾某贾某之间并不存在直接的权利义务关系，张某2张某2、贾某贾某非本案必要共同诉讼当事人，故许某许某申请追加张某2张某2和贾某贾某参加诉讼依据不足，本院不予支持。综上所述，许某许某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9669元，由上诉人许某许某负担。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  张 亮审判员  聂瑞婷二〇二〇年七月十六日书记员  焦媛媛