山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5990号上诉人（原审原告）：赵孜浩，男，1988年8月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：戈树峰，山东鲁耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔祥军，山东鲁耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：同力科技发展有限公司（曾用名：山东同力科技发展有限公司），住所地济南市。法定代表人：刘运智，总经理。委托诉讼代理人：黄文冠，山东创鑫律师事务所律师。上诉人赵孜浩因与被上诉人同力科技发展有限公司（以下简称同力科技公司）劳动争议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵孜浩上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由同力科技公司承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，导致事实认定不清，应当发回重审。最高人民法院作出的(2018)最高法民再28号民事判决，其裁判主旨为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，法院在当事人已经将该证据线索提交法院，书面说明不能自行收集证据原件的原因且申请法院调取的情况下不予准许该调查取证申请的做法属程序违法。本案中，一审法院以“赵孜浩对加班事实承担举证责任，但举证不足，本院不予支持”。一审中赵孜浩就加班事实的举证，因该证据由同力科技公司掌握，赵孜浩无法提供，向法院提交了《调查取证申请书》，但一审法院根本未对赵孜浩提交的申请作出任何回应，即作出上述判断，从而导致该事实认定不清。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”赵孜浩为证明从2014年至2019年连续在同力科技公司处工作，接受同力科技公司的考核管理，并向同力科技公司报告工作情况，特向一审法院申请调取同力科技公司员工吴某、胡某、邢某在同力科技公司处的社保缴费记录、同力科技公司法定代表人刘运智给赵孜浩发放工资的银行卡的流水明细、同力科技公司使用的打卡软件分享销客关于赵孜浩的打卡记录及年假申请记录。一审法院收到赵孜浩提交的申请之后，根本没有作出任何回应，从而导致该事实认定不清。因此一审法院的这一做法属程序违法，依法应当发回重审。二、一审法院认定基本事实错误，应当撤销原判，发回重审。1．一审法院认定“根据赵孜浩提交的......人格混同项目对照表，不能证明同力科技公司与山东雷声建筑工程有限公司(以下简称雷声公司)系关联公司。”本案一审中，赵孜浩通过查询两公司的工商登记信息以及两公司的实际情况，编制出《人格混同项目对照表》，足以证明两公司系关联公司，且在本案中构成人格混同。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条、第11条关于公司人格否认的规定，结合本案案情，完全能够认定同力科技公司与雷声公司构成人格混同，属于公司人格否认中的横向否认。2．一审法院认定：“2015年7月至2017年7月期间，赵孜浩在山东雷声公司。”一审法院仅仅以个人权益保险记录认定赵孜浩在2015年7月至2017年7月期间与雷声公司存在劳动关系，并没有查清在此期间雷声公司给赵孜浩缴纳社保的真实原因。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第5条第2款第2项的规定了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”的五种情形，而在本案中，同力科技公司与雷声公司不仅是关联公司，而且构成人格混同。本案中，赵孜浩的社会保险关系虽由雷声公司缴纳，但实际用人单位仍然是同力科技公司。3．一审法院认定“根据赵孜浩与吴某(同力科技公司员工)的手机微信聊天记录显示，为协助赵孜浩办理失业保险，同力科技公司于2019年5月6日向赵孜浩出具终止、解除劳动合同证明书。”本案中，同力科技公司给赵孜浩出具终止、解除劳动合同证明书的原因是：赵孜浩被同力科技公司违法解除劳动合同后，无工资收入，才要求同力科技公司出具终止、解除劳动合同证明书，以办理失业保险。同力科技公司根据实际的辞退情况出具终止、解除劳动合同证明书，并加盖同力科技公司的公章，系违法辞退赵孜浩的直接证据，该证明书足以证明同力科技公司违法辞退赵孜浩的事实。4．一审法院认定“2018年4月至2019年3月期间，赵孜浩月平均工资为4183.02元。”本案中，根据同力科技公司给赵孜浩发放工资的银行流水明细，计算得出2018年4月至2019年3月期间，赵孜浩月平均工资应当为4663.975元。因此一审法院判决的第一项未休年休假工资报酬也是计算错误。综上，一审法院程序违法，部分事实认定错误，恳请二审法院查明事实，发回重审。同力科技公司辩称，一审法院程序合法，认定事实正确，适用法律准确，请求二审维持一审判决，驳回赵孜浩所有诉讼请求。第一、从法律上讲，同力科技公司和雷声公司是两个独立的用工主体，各自独立承担责任。雷声公司原名济南雅捷电动车销售有限公司，赵孜浩从事电动车的销售和维修工作，而非工程师工作。2017年4月，济南雅捷电动车销售有限公司更名为山东雷声建筑工程有限公司，2017年12月注销。这一情况在一审赵孜浩提供的公司工商登记中已经表明。即赵孜浩在雷声公司工作期间，雷声公司和同力科技公司成立时间不同，公司性质不同，法定代表人不同，住所地不相连且分布在本市，两公司经营范围不互相交叉，无相互控股，无证据证明两公司在工作岗位，业务等存在混同使用赵孜浩的行为，完全是两个无任何关系的，独立的用工主体，不存在关联关系，不构成人格混同。第二、解除劳动合同证明书中解除时间及原因和实际发生的事实相悖。同力科技公司在一审中举证的刘某微信记录，吴某微信记录，刘某、冯某两人的出庭证人证言，离职交接表（2019年3月29日），均证明赵孜浩主动离职，并非同力科技公司辞退。赵孜浩虽主动辞职，但同力科技公司出于保障赵孜浩权益的基础上，按照劳动部门的要求才在证明书上填写辞退的，否则按照行政机关的要求无法给其办理失业保险。即在实际情况是赵孜浩主动辞职的条件下，同力科技公司也积极配合其办理失业保险，和赵孜浩与吴婷微信对话相吻合。2019年5月中旬，赵孜浩自己办理了失业手续。总之，赵孜浩主动从同力科技公司辞职，而非被动辞退，且同力科技公司和雷声公司不存在关联关系和人格混同，上述问题已经在一审中充分举证质证并得到认同和肯定，请求二审维持一审判决，驳回赵孜浩所有诉讼请求。赵孜浩向一审法院起诉请求：判决同力科技公司支付赵孜浩欠付的加班费42601.65元；判决同力科技公司支付赵孜浩欠付的带薪年休工资10017.58元；判决同力科技公司支付赵孜浩2019年3月工资2715.89元；判决同力科技公司加倍支付赵孜浩赔偿金55335.12元；判决同力科技公司支付赵孜浩经济赔偿金52396.77元。一审法院认定事实：2014年8月1日，赵孜浩与同力科技公司签订书面劳动合同，约定合同期限为3年，自2014年8月1日起至2017年7月31日止；赵孜浩最多可领取工资标准为3600元/月。2015年7月至2017年7月期间，赵孜浩在雷声公司。2017年8月1日，赵孜浩与同力科技公司签订书面劳动合同，约定合同期限为1年，自2017年8月1日起至2018年7月31日止；工资标准为不低于3200元/月。根据赵孜浩的社会保险个人权益记录单显示，同力科技公司为其缴纳了2013年3月至2015年6月期间、2017年8月至2019年4月期间的社会保险费，雷声公司为其缴纳了2015年7月至2017年7月期间的社会保险费。2018年2月26日，同力科技公司召开全体会议，并制作全体会议纪要，载明：2018年的任务额度7000万元合同额度，如今年完不成任务，除项目部人员以外的人员的3月份的工资只发2000元。根据赵孜浩与吴某(同力科技公司员工）的手机微信聊天记录显示，为协助赵孜浩办理失业保险，同力科技公司于2019年5月6日向赵孜浩出具终止、解除劳动合同证明书，载明：兹有我单位合同制工人赵孜浩同志，性别男，年龄30岁，2017年8月3日被我单位录用，原为本单位工程施工人员，月标准工资4500元。于2019年5月6日因辞退终止、解除合同，特此证明。同力科技公司在落款处盖章。2018年4月至2019年3月期间，赵孜浩月平均工资为4183.02元。2019年6月4日，赵孜浩向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求同力科技公司支付赵孜浩加班费42601.65元、带薪年休工资10017.58元、2019年3月工资2715.89元、赔偿金55335.12元、经济赔偿金52396.77元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出济历下人仲案[2019]第773号仲裁裁决书，裁决：（一）同力科技公司支付赵孜浩2018年度未休年休假工资报酬880.79元、2019年度未休年休假工资报酬313.15元。赵孜浩不服该裁决书，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。根据赵孜浩提交的同力科技公司、雷声公司的企业信用信息公示报告及其自行编制的公司人格混同项目对照表，不能证明同力科技公司与雷声公司系关联公司。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。赵孜浩自2014年3月起至2019年4月止连续工作已满1年不满10年，其在同力科技公司工作期间可享受带薪年休假为：2014年5天，2015年3天，2017年2天，2018年5天，2019年2天。同力科技公司对赵孜浩是否享受带薪年休假承担举证责任，但证据不足，应当承担相应不利法律后果。故一审法院应当认定赵孜浩未享受带薪年休假。另，2014年、2015年的未休年休假工资报酬已过诉讼时效。同力科技公司应当支付赵孜浩2017年未休年休假工资报酬769.29元，2018年未休年休假工资报酬1923.23元，2019年未休年休假工资报酬769.29元，合计为3464.81元。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。同力科技公司提交的2018年2月26日全体会议纪要已经过上述法定程序协商确定，合法有效。同力科技公司依照该会议纪要及公司制度向赵孜浩支付2019年3月份工资不违反相关法律规定，赵孜浩要求同力科技公司支付其2019年3月份克扣的工资，与法不符，一审法院不予支持。赵孜浩与吴某的手机微信聊天记录显示，同力科技公司系为了协助赵孜浩办理失业保险，根据赵孜浩的要求而出具终止、解除劳动合同证明书。赵孜浩仅凭该终止、解除劳动合同证明书主张同力科技公司系违法解除劳动合同，并要求同力科技公司支付其经济赔偿金，依据不足，一审法院不予支持。赵孜浩对加班事实承担举证责任，但举证不足，一审法院不予支持。赵孜浩要求同力科技公司加倍支付赔偿金，不属于人民法院审理民事劳动争议案件的受案范围，一审法院对此不予处理。赵孜浩其他诉讼请求与法不符，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、同力科技发展有限公司支付赵孜浩2017年至2019年未休年休假工资报酬人民币3464.81元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回赵孜浩其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由赵孜浩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定：同力科技公司于1999年11月26日成立，刘运智任执行董事兼总经理，张某任监事；2017年6月1日同力科技公司的股东由刘运智、薛某变更为刘运智一人。2013年7月12日至2015年6月期间，分别有邢某、吴某、胡某曾向赵孜浩发放工资；2015年7月至2017年6月期间，分别有刘运智、胡某、吴某曾向赵孜浩发放工资；2017年7月至2018年12月期间，吴某和同力科技公司共同按月向赵孜浩发放工资；2019年1月至2019年4月，同力科技公司向赵孜浩发放工资。赵孜浩提交的外勤明细显示，自2016年10月至2019年3月期间，赵孜浩签到所属部门为工程部、职位为工程师。2013年3月15日至2019年3月30日，同力科技公司为赵孜浩交纳住房公积金。本院认为，本案系赵孜浩与同力科技公司之间因劳动关系的解除发生的纠纷，属劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，赵孜浩与同力科技公司两次签订书面劳动合同,合同期限自2014年8月1日起至2017年7月31日、自2017年8月1日起至2018年7月31日止；且赵孜浩提供的外勤明细、工资发放记录、住房公积金缴纳记录，亦足以证明赵孜浩一直实际为同力科技公司工作，受同力科技公司管理，由同力科技公司发放劳动报酬。虽然雷声公司为赵孜浩交纳了2015年7月至2017年7月期间的社会保险，但是仅凭社会保险缴纳行为并不足以证明在此期间雷声公司和赵孜浩存在劳动关系，一审此项事实认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”据此，未休年休假工资为劳动报酬，应适用特别时效。本案中，2013年3月15日，同力科技公司开始为赵孜浩交纳住房公积金，另结合赵孜浩提交的银行流水明细，本院认为赵孜浩与同力科技公司自2013年3月份建立劳动关系。在同力科技公司工作期间，赵孜浩可享受带薪年休假为：2013年4天，2014年5天，2015年5天，2016年5天，2017年5天，2018年5天，2019年2天。2019年6月，赵孜浩即申请仲裁，赵孜浩上述应休而未休的年休假工资差额均未过仲裁时效，经本院计算为9501.24元。关于加班费、2019年3月份工资、经济赔偿金、加倍支付赔偿金的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，赵孜浩就此所提的上诉请求不能成立，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7912号民事判决第二项；二、变更济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7912号民事判决第一项为：同力科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵孜浩2013年度至2019年度未休年休假工资差额人民币9501.24元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由同力科技发展有限公司负担；二审案件受理费10元，由赵孜浩负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年七月三十日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜