湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终949号上诉人（一审被告）：湘潭市岳塘区莫问餐馆，住所地湖南省湘潭市岳塘区岳塘街道建设南路76号莲城商业步行街E1栋010109号门面。经营者：胡晔，女，1991年9月25日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：刘志磊，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄学成，男，1981年2月17日出生，汉族，身份证住址浙江省乐清市，现住湘潭市岳塘区。被上诉人（一审原告）：徐琼，女，1980年11月13日出生，汉族，身份证住址安徽省合肥市瑶海区，现住湘潭市岳塘区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈媛媛，湖南君子莲律师事务所律师。一审被告：许启湘，男，1971年1月16日出生，汉族，住湖南省湘潭县。一审被告：湘潭群利物业经营管理有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区岳塘街道建设南路76号莲城商业步行街C区负一楼。法定代表人：唐金华，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陆语华，湖南湘剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：严钰，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人湘潭市岳塘区莫问餐馆（以下简称“莫问餐馆”，判决主文除外）因与被上诉人黄学成、徐琼，一审被告许启湘、湘潭群利物业经营管理有限公司（以下简称“群利物业公司”，判决主文除外）侵权责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。莫问餐馆上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审判决遗漏了实际侵权人，主体不适格，应当发回重审；三、由被上诉人承担本案诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人以其与北京冠世中仪服装有限公司签订的《经销合同》认定进货价格，证据不足。被上诉人提交的《经销合同》第五条第（二）款约定：“乙方每次购货均以经销方式进行，每次下单时，乙方必先将该批货物（货款）30%作为定金汇至甲方账上，甲方才会下单生产。货物准备完毕，乙方必须将该货款汇至甲方账上，甲方才安排发货。”但被上诉人一直不愿拿出与北京冠世中仪服装有限公司之间的货款支付凭证。在一审庭审过程中，被上诉人辩称拿不出凭证是因货款是步步高商业连锁股份有限公司（以下简称步步高公司）直接支付给北京冠世中仪服装有限公司。即使被上诉人与步步高公司有此合作方式，也应提供与步步高公司签订的合作合同、往来货款凭证以查明事实。此案中受损的商品服饰进货价格不明，不能客观、真实、全面的确定损失。二、受损货物数量无证据证实。湖湘公证处公证书所附《受损清单》《受损物品清单》《浸水受损清单》只能说明2019年7月24日公证人员当时看到的仓库内货物的存放情况，并不能证明清单中所列物品，全部是因本次漏水导致的受损物品。被上诉人称2019年4月25日发现漏水，证人马某的证言也能证明在发现漏水的当天进仓库检查时，受损衣物只有40余件，且都为长袖Ｔ恤这类衣物，但最终要求赔偿的服饰清单中数量达到878件之多，并有大量贵重皮草，明显不符合常理。被上诉人在明知仓库漏水后，还能让自身的财产损失扩大至20多倍，有理由怀疑被上诉人有意将货品放置漏水处来申请巨额赔偿。三、被上诉人在本案中具有重大过错。涉案商品服饰存放在负一楼的地下车库中，环境潮湿，本就不具备仓储的基本条件。皮衣等贵重物品都没有采取相应防潮措施，连包装都没有，存放于毫无遮挡的简易货架上，保管不规范。四、被上诉人未采取合理有效的措施防止损失扩大。发现仓库漏水后，没有转移商品服饰的存放地，也没有把未受损的商品衣物包装起来，仅仅靠着用简易的塑料水盆接漏下来的水滴，并且把已发现的受损衣物随意摆放于仓库地上，导致商品服饰进一步受潮、霉变，损失进一步扩大，扩大部分的损失，被上诉人无权要求赔偿。黄学成、徐琼辩称：一、一审判决认定事实清楚。上诉人否认鉴定结论但从未向法院申请重新鉴定。受损不明显的衣服即使经过特殊处理，也无法二次销售，应当按全损来处理。因该批衣服付出的人工、运费、场地及可得利益等均未计算在鉴定书范围内。即使受损衣服可以销售，鉴定价格中也未包括整形、清洁等修复费用，因此鉴定的价格远远低于实际损失。由于历经两次鉴定，诉讼程序耗时长，损失在不断扩大。二、漏水事件开始发现时，并没有很多漏水点及损失。发现漏水后就已通知上诉人，上诉人拒不整改才导致损失不断扩大，即使漏水原因明确后也拒不修复，且推脱等判决生效后再重新做防水处理，因此本案损失是因上诉人逃避责任所致。群利物业公司辩称：群利物业公司未对上诉人实施侵权行为，一审判决群利物业公司不承担责任正确。许启湘未作答辩。黄学成、徐琼向一审法院起诉请求：1、判令莫问餐馆、许启湘、群利物业公司连带赔偿黄学成、徐琼的货物损失620000元，装修损失及货架损失20000元，合计640000元；2、判决莫问餐馆、许启湘、群利物业公司连带赔偿黄学成、徐琼为此支付的证据保全公证费用3300元；3、判令莫问餐馆、许启湘、群利物业公司立即停止侵害并将黄学成、徐琼受损房屋恢复原状。一审法院认定的事实：黄学成、徐琼系烟斗品牌服饰湖南省范围内的经销商，长期使用自有的位于莲香华庭二期Ｅ1栋4单元012号房屋和租赁的010号房屋储存烟斗牌服装。许启湘所有的湘潭市岳塘区门面位于莲香华庭二期Ｅ1栋4单元010号、012号房屋上方，是上下层关系。许启湘将上述门面租赁给胡晔经营莫问餐馆，莫问餐馆于2019年3月1日开始装修，在装修时因厨房地面防水措施处理不当，导致厨房用水通过楼板裂缝渗漏至楼下010号、012号仓库。2019年4月26日，黄学成、徐琼发现010号仓库有漏水现象，之后向群利物业公司反映，并与莫问餐馆交涉。2019年5月31日，群利物业向莫问餐馆发出整改通知，要求其整改解决漏水问题，莫问餐馆就漏水问题进行了整改但效果不佳，漏水问题仍旧存在，于是黄学成、徐琼将部分服饰搬至012号仓库。2019年6月，黄学成、徐琼发现012号仓库也开始漏水。2019年7月24日，湘潭市湖湘公证处工作人员对黄学成、徐琼012、010号仓库的浸水受损服装进行了清点和统计，受损衣服一直堆放于010、012号仓库至今。2019年11月7日，一审法院委托的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2019）ＳＷ2538号房屋漏水原因鉴定报告，鉴定意见为湘潭市岳塘区霞光西路莲香华庭Ｅ1栋四单元架空层012号房及010号房天花板的渗水是由于Ｅ1栋四单元一层莫问餐馆厨房地面防水措施处理不当，致使防水失效导致厨房用水通过楼板裂缝处渗水所致。2020年3月2日，一审法院委托的湘潭市潭城价格评估有限公司作出潭城价评司（2019）价评字第142号评估鉴定报告书，确定莲香华庭Ｅ1栋四单元架空层012号、010号房屋内受损服饰为878件，按吊牌价格的3.8折确定进货价格，并按受损程度确定损失价值，最终确认男装商品服饰损失价值为350428元；莲香华庭Ｅ1栋四单元架空层012号、010号房屋漏水损失（及修复）价值为22310元。黄学成、徐琼支付上述两项鉴定费共计22000元。一审法院认为，相邻关系是在用水、排水、通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系，其实质是相邻不动产所有人或使用人行使权利的延伸或限制，是相邻一方在非从他方得到便利就不能正常行使其所有权或使用权的情况下，要求他方提供必要便利，他方应给予必要的方便的权利义务关系。本案中，黄学成、徐琼与群利物业公司并非相邻不动产所有人或使用人，不存在相邻关系。黄学成、徐琼虽然与许启湘、莫问餐馆是相邻不动产所有人或使用人，但双方之间的纠纷并非用水、排水、通行、通风、采光，也非行使权利的延伸或限制。本案因莫问餐馆装修地面防水措施处理不当侵害了黄学成、徐琼的合法权益，造成其损失，黄学成、徐琼提出停止侵害、恢复原状、赔偿损失的诉讼请求，符合侵权责任纠纷的特征，本案应为侵权责任纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。莫问餐馆在装修时，地面防水措施处理不当，致使防水失效导致厨房用水通过楼板裂缝渗漏至黄学成、徐琼存放衣物的房屋，造成房屋和衣物受损，莫问餐馆应当承担赔偿责任。经鉴定，黄学成、徐琼因漏水造成的服饰损失为350428元，010号、012号房屋修复损失为22310.06元。012号房屋系黄学成、徐琼所有，010号房屋系黄学成、徐琼从他人处租赁，黄学成、徐琼并非该房所有权人，其无权主张损害赔偿。根据湘潭市潭城价格评估有限公司作出潭城价评司（2019）价评字第142号评估鉴定报告书中架空层房屋修复工程价值鉴定明细表及架空层平面示意图，010号与012号房屋修复价值均等，均为11155.03元。黄学成、徐琼在得知房屋漏水后，还一直将服饰置于漏水房间，未采取搬离服饰等合理措施防止损失的扩大，其本身亦存在过错，结合本案实际情况，酌情认定黄学成、徐琼对服饰损失承担10%的责任，故莫问餐馆应赔偿黄学成、徐琼服饰损失315385.2元（350428元×90%）、012号房屋修复损失11155.03元，合计326540.2元。黄学成、徐琼要求莫问餐馆赔偿损失640000元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。黄学成、徐琼为保全证据支付了公证费3300元，该费用因莫问餐馆装修漏水引起，合理且必要，黄学成、徐琼要求莫问餐馆承担该费用的诉讼请求，一审法院予以支持。因漏水问题一直未解决，黄学成、徐琼要求莫问餐馆停止侵害的诉讼请求，一审法院予以支持。黄学成、徐琼主张的房屋修复损失和将房屋恢复原状都是基于房屋受损的事实，在莫问餐馆承担房屋修复损失的情况下，黄学成、徐琼的房屋装修损失已得到弥补，其重复主张将房屋恢复原状的诉讼请求，一审法院不予支持。许启湘和群利物业公司未实施侵权行为，且不存在过错，不应承担赔偿责任，黄学成、徐琼要求许启湘和群利物业公司承担责任的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定,一审法院判决：一、湘潭市岳塘区莫问餐馆停止对黄学成、徐琼的侵害；二、湘潭市岳塘区莫问餐馆于本判决生效之日起十日内赔偿黄学成、徐琼服饰及房屋损失326540.2元，支付公证费3300元，合计329840.2元；三、驳回黄学成、徐琼的其他诉讼请求。一审案件受理费10240元，减半收取计5120元，财产保全费3770元，合计8890元，莫问餐馆负担4450元，黄学成、徐琼负担4440元；鉴定费22000元，由莫问餐馆负担。二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、近期销售价格图片。拟证明不管是漏水发生时还是现在，被上诉人的衣服都在低价销售，近期甚至两折销售，从常理来说，销售价格不可能低于成本价格，被上诉人进货价格为3.8折不符合常理。证据二、黄学成与装修公司吴鹏的聊天记录。证据三、财产损失赔偿协议。证据二和证据三拟证明漏水造成损失后，黄学成主动找装修公司负责人吴鹏协商赔偿，其将《财产赔偿协议书》发给吴鹏，该聊天记录和《财产赔偿协议书》能证明当时损失为16万元左右，也能证明装修公司系实际侵权人。证据四、《调查笔录》。拟证明进货款项根本不是通过步步高公司支付的。进货款都是被上诉人自己或浙江的公司支付的。进货价格被上诉人知道，通过进货单就知道进货价格，被上诉人拒不提供进货单，应当承担不利后果。证据五、莫问餐馆正面街道图片。拟证明莫问餐馆租赁门面时，根本看不出下面有车库，房东也未告知下面有车库。房东存在一定过错，而且房东也是受益人。证据六、两个车库正面图。拟证明被上诉人存放衣服的不是仓库而是车库。作为车库，本来就容易潮湿，其防水亦不如仓库，其选择车库作为仓库具有一定过错。同时证明另一个门面是与酒吧相邻，并非两门面均与莫问餐馆相邻。证据七、第一次漏水后的车库衣服存放图片二张。拟证明第一次漏水后，上诉人到了衣服存放的车库，发现其衣服的存放很不正规，很多衣服是随意摆放，受损的衣服直接扔在地上，没有合理避损。证据八、欧某出庭作证的证言，拟证明本案损害后果系湘潭上鸿名居装饰工程有限公司装修不当引起，该事实在莫问餐馆未经营时就发生了，同时证明被上诉人避损不当。被上诉人质证认为，对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，该照片未体现按两折销售，即使属实，也只能看出价格在199元至299元之间，且大部分为夏装。对证据二和证据三的真实性、合法性和关联性均有异议，全部是复印件，没看到原件，即使协议属实，也不能证明损失在16万元左右。对证据四的真实性、合法性无异议，货款的支付是由财务负责，楼层经理陈述与客观事实不符。对证据五的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。开发商出售房屋时就明确涉案房屋为车库或仓库，被上诉人十多年以来一直用于存储服装，且安装了通风、除湿设备。对证据六的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。车库漏水的原因已经鉴定，因果关系明确。对证据七的真实性、合法性和关联性均有异议，拍摄时间根本不是漏水之后。公证后，被上诉人没有翻动衣服就是怕上诉人否认事实。证据八欧某出庭作证的证言前后矛盾，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。群利物业公司称其不了解具体情况，对上诉人提交的证据不发表质证意见。许启湘未发表质证意见。对上诉人提交的证据，本院认证如下：证据一无法反映是否按两折销售；证据二、证据三与本案的关联性无法核实；证据四的被调查人不是步步高公司财务人员，货款是否由步步高公司支付无法核实；证据五不能反映房东是否告知；证据六与本案无关联性；证据七的拍摄时间无法核实，对上述证据均不予采信。证据八欧某的证言与一审查明的事实相符，能够达到其证明目的，本院予以采信。被上诉人提交了以下证据：一、注册证两张及授权书，拟证明被上诉人是合法经营该品牌。二、商铺原始状态说明书，拟证明商铺内并未设计厨房和水池。上诉人质证认为，对证据一的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，恰恰证明本案起诉主体应当是单位而不是个人，本案一审原告主体的适格性存疑。对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议，上诉人租赁时，涉案房屋漏水处就已经作厨房使用，上诉人未改变当时现状。群利物业公司称其不了解具体情况，对被上诉人提交的证据不发表质证意见。许启湘未发表质证意见。对被上诉人提交的证据，本院认证如下：证据一真实性予以采信，但与本案待证事实不具有关联性，对关联性不予采信。证据二商铺原始状态说明书系复印件，无其他相关设计资料等证据予以佐证，本院不予采信。经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案的焦点问题为：一、莫问餐馆是否应当对黄学成、徐琼的货物损失承担侵权责任,以及是否遗漏诉讼主体；二、一审判决对本案损失的认定是否正确；三、黄学成、徐琼对本案损失是否应承担责任，如果要承担责任，应承担的责任比例是多少。一、莫问餐馆是否应当对黄学成、徐琼的货物损失承担侵权责任,以及是否遗漏诉讼主体。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。莫问餐馆作为涉案房屋的管理使用者，有义务保障其在管理使用房屋过程中不损害其他人合法权益。莫问餐馆因经营需要，在对涉案房屋进行装修的管理使用中发生渗漏，导致黄学成、徐琼存放于楼下的衣物等受损，应承担侵权责任，属于本案适格被告。莫问餐馆与装修公司之间因装修发生的法律关系与本案不属于同一法律关系，装修公司不属于本案必要共同诉讼人。莫问餐馆提出的其不应承担本案侵权责任，以及一审判决遗漏诉讼主体的上诉请求不能成立，本院不予采纳。二、一审判决对本案损失的认定是否正确。首先，潭城价评司（2019）价评字第142号评估鉴定报告书系由一审法院委托具有相应资质的鉴定机构作出，该鉴定报告的主体和程序合法。其次，该鉴定报告按照衣服吊牌价格的3.8折计价，并在此基础上对绝大多数衣服按一定比例折算损失金额，方法较合理，估价较客观。再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻的除外”。上诉人对涉案公证书证明的事实提出质疑，但未提交反驳证据，且公证书所附《受损清单》《受损物品清单》《浸水受损清单》对受损货物记载详实、完整，鉴定机构以公证书记载的受损货物数量计算损失符合法律规定。综上，一审法院依据鉴定报告认定本案损失，并无不当。三、黄学成、徐琼对本案损失是否应承担责任，如果要承担责任，应承担的责任比例为多少。首先，涉案房屋渗水持续时间较长，上诉人亦表示发现漏水时，并没有很多漏水点。鉴定机构在进行闭水试验时，检查发现闭水前滴水频率为滴水10滴用时2分59秒至15分38秒，滴水速度并非特别快。可见，本案损害并非即时或短时间内形成，具有渐进性，在发现局部渗漏后，渗漏面的增加和渗漏致害的扩大具有可预见性。其次，在并非一次性致害的情况下，对未受损部分尚有采取转移、遮漏等减损措施的时间和机会，且对服装采取上述措施并非客观不能或者力所难及，后期损失的扩大具有可避免性。再次，黄学成、徐琼在发现渗水现象后，虽然采取了与上诉人及物业管理者反映和交涉，以及将渗水处服装挪移等措施，但在预见上存在疏忽且未穷尽减损措施，其对损害的扩大亦有一定过错。综上，黄学成、徐琼对本案损害应当承担相应的责任，鉴于本案评估定损未考虑进货、保管、修复等相关费用，本院综合考虑前述因素，酌定被上诉人承担20%的责任。莫问餐馆应赔偿黄学成、徐琼服饰损失280342.4元（350428元×80%）。一审判决认定黄学成、徐琼对服饰损失承担10%的责任偏低，本院予以调整。综上所述，莫问餐馆的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初2803号民事判决第一项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初2803号民事判决第二项、第三项；三、湘潭市岳塘区莫问餐馆于本判决生效之日起十日内赔偿黄学成、徐琼服饰及房屋损失291497.43元，支付公证费3300元，合计294797.43元；四、驳回黄学成、徐琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10240元，减半收取计5120元，财产保全费3770元，合计8890元，由湘潭市岳塘区莫问餐馆负担3627元，黄学成、徐琼负担5263元；鉴定费22000元，由湘潭市岳塘区莫问餐馆负担；二审案件受理费6248元，由湘潭市岳塘区莫问餐馆负担4998元，黄学成、徐琼负担1250元；本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  肖瑞芬审判员  唐 逊二〇二〇年七月二十九日书记员  贺 曦附本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百二十条民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。