新疆维吾尔自治区高级人民法院  民 事 判 决 书  （2020）新民终291号  上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆花无缺投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县种牛场。  法定代表人：张强，该公司董事长。  委托诉讼代理人：董飞，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。  委托诉讼代理人：杨舒雯，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。  被上诉人（原审被告）：新疆新粮油脂有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华北路80号。  法定代表人：吴金宇，该公司董事长。  委托诉讼代理人：刘明春，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。  委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。  被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆粮油集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华北路246号。  法定代表人：张伟，该公司董事长。  委托诉讼代理人：刘明春，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。  委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。  原审第三人：新疆乌鲁木齐北站国家粮食储备库，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区北站四路367号。  法定代表人：张斌，该储备库经理。  委托诉讼代理人：蒋江，新疆万和律师事务所律师。  委托诉讼代理人：刘新珍，新疆万和律师事务所律师。  上诉人新疆花无缺投资有限公司（以下简称花无缺公司）因与被上诉人新疆新粮油脂有限责任公司（以下简称新粮油脂公司）、新疆粮油集团有限责任公司（以下简称新粮集团公司）、原审第三人新疆乌鲁木齐北站国家粮食储备库（以下简称粮食储备库）委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人花无缺公司的法定代表人张强及委托诉讼代理人董飞、杨舒雯，被上诉人新粮油脂公司、新粮集团公司的共同委托诉讼代理人刘明春，原审第三人粮食储备库的委托诉讼代理人蒋江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。  花无缺公司上诉请求：一、撤销一审判决第一至五项，改判或将本案发回重审。改判支持花无缺公司的全部诉讼请求即：1．判令新粮油脂公司与新粮集团公司共同承担花无缺公司的损失19082449.52元；2．判令新粮油脂公司支付花无缺公司收益101623625.2元；3．判令新粮油脂公司与新粮集团公司承担违约金1000万元。改判驳回新粮集团公司的反诉请求即：1．判令解除各方于2014年8月签订的《公司经营管理协议》（以下简称公司经管协议）及《公司经营管理补充协议》（以下简称补充协议），并判决花无缺公司向新粮集团公司支付合同解除的违约金1000万元；2．判令花无缺公司向新粮集团公司支付应分配净利润700万元，并向新粮集团公司支付迟延履行净利润给付义务的违约金损失938750元。二、由新粮油脂公司、新粮集团公司承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。（一）在签订公司经管协议过程中，各方依据新粮油脂公司的2014年8月份财务报表及信永中和会计师事务所出具的新粮油脂公司2013年度审计报告，明确确认了花无缺公司需要消化的潜亏数额。花无缺公司依据上述资料对新粮油脂公司的盈利能力、偿债能力、营运能力等作出综合分析，认为花无缺公司能够按照公司经管协议约定履行义务，故而作出接管新粮油脂公司的决策。（二）新粮油脂公司、新粮集团公司承诺并声明所提供的财务报表等一切文件、资料均真实、准确、完整，不存在遗漏、虚假、误导性陈述。但根据立信会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所（以下简称立信会计事务所）出具新粮油脂公司在2014年1月1日至2014年8月31日（即公司经管协议签订期间）的审计报告（信会计新报字［2014］第40013号，以下简称第40013号审计报告）可以确定，新粮油脂公司、新粮集团公司在签订公司经管协议时提供的财务报表虚增资产、隐瞒亏损、夸大企业运营能力，严重违约。（三）新粮集团公司、新粮油脂公司的违约行为，导致花无缺公司作出错误决策，产生巨大亏损。一审法院未依据第三方立信会计事务所作出的第40013号审计报告确定新粮油脂公司财务状况，反而采信被审计报告推翻的虚假财务报表认定新粮油脂公司、新粮集团公司不存在违约行为，驳回花无缺公司关于损失的诉讼请求，认定有误。（四）补充协议签订时间认定有误。2015年12月16日新粮油脂公司董事会决议“根据2015年（应为2014年）8月31日审计报告，鉴于公司实际潜亏额为9624.323万元，已超出合同约定的6000万元等情况……”表述中所称合同即指补充协议，故补充协议签订于董事会决议之前，而非补充协议落款时间2016年8月19日，不能依据补充协议确定潜亏消化数额。（五）花无缺公司就新粮油脂公司、新粮集团公司的违约行为提出异议并提交解决方案，但一直未得到合理回应。在新粮油脂公司、新粮集团公司存在违约行为的情况下，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十九条规定，花无缺公司继续经营新粮油脂公司并消化潜亏是采取适当措施防止损失扩大的行为，不能据此认定花无缺公司认可违约行为。（六）新粮集团公司干涉花无缺公司对新粮油脂公司的经营，尤其是公司的财务管理，全部由新粮集团公司委派的董事长及财务总监掌控，新粮集团公司亦从未将新粮油脂公司经营管理使用的印章等交给花无缺公司管理，属严重违约行为。（七）花无缺公司不应当承担公司控制权转移后的责任。根据《公司控制权协议》可以确定，自2017年12月31日开始，新粮油脂公司控制权已移交至新粮集团公司，故花无缺公司对新粮油脂公司之后的亏损不承担责任。《公司控制权补充协议》并非花无缺公司真实意思表示，对该证据合法性、关联性均不予认可。此外，公司财务状况应以一个财务年度为时间标准进行核算，一审法院以月为单位计算应当补足的利润，系对基本法律关系认定不清，错误将委托经营认定为资产租赁，导致计算有误。综上，新粮油脂公司、新粮集团公司应当对提供虚假财务文件、隐瞒真实财务状况、干涉花无缺公司自主经营等违约行为承担赔偿责任。花无缺公司完成消化潜亏任务并使新粮油脂公司产生利润，理应获得收益。二、一审法院遗漏反诉被告，应当发回重审。新粮集团公司要求解除各方签订的公司经管协议及补充协议，但涉案协议由四方签订，新粮集团公司仅将花无缺公司列为唯一反诉被告，属遗漏当事人，一审法院未依职权追加当事人，应依法发回重审。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，反诉当事人应当限定于本诉的当事人，反诉原告只能是本诉被告，反诉被告只能是本诉原告，反诉只能由本诉被告向本诉原告提起。即使本案中新粮集团公司将其他各方列为反诉被告，也不符合反诉的构成要件，应当告知其另案起诉。三、花无缺公司不是本案反诉适格被告。利润分配是指公司依据国家有关规定和公司章程、投资者的决议等，对公司当年可供分配的利润进行分配。利润分配主体为公司，并非公司股东。公司利润分配方案是公司股东会审议的事项，应由股东会作出决议。公司经管协议第十八条及补充协议第二条均明确约定，由新粮油脂公司将利润分配给新粮集团公司。综上，假设花无缺公司未按照协议约定完成年度保底净利润，也应当先由花无缺公司向新粮油脂公司补齐，再由新粮油脂公司股东会审议批准利润分配方案后，向各股东进行利润分配。一审法院审理案件未结合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的相关规定，直接将花无缺公司作为反诉被告，导致所作判决违反公司法强制规定。四、一审法院存在加重花无缺公司举证责任且举证责任分配错误、证据认定错误的情形。（一）新粮油脂公司、新粮集团公司认可花无缺公司一审中提交新粮油脂公司2015、2016、2017年度审计报告的真实性、合法性。同时新粮油脂公司的财务工作是在新粮集团公司委派的财务总监管理下进行，任何经营管理活动均受到股东会监督，每年的财务审计工作均由第三方审计机构进行，新粮油脂公司、新粮集团公司、粮食储备库对每年审计结果均未提出异议并报国资委备案。编制该报告的第三方审计机构在审计意见中明确表示：新粮油脂公司的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允地反映了相关年度的财务状况、合并经营成果和现金流量。上述三年审计报告均显示新粮油脂公司盈利，故新粮油脂公司理应向花无缺公司支付收益。一审法院认为审计报告和财务报表无法反映新粮油脂公司存在净利润，未尽到举证责任的判断加重了花无缺公司的举证责任。（二）依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，新粮油脂公司、新粮集团公司如不认可审计报告中的数据，认为新粮油脂公司仍然存在潜亏，则应当提交证据证明，未提交证据应当承担举证不能的不利后果。五、一审法院要求花无缺公司补足利润、承担违约责任和利息损失缺乏法律依据。一审法院不顾新粮油脂公司、新粮集团公司、粮食储备库提交虚假财务数据的事实，在花无缺公司享有先履行抗辩权的情况下，要求花无缺公司分配保底利润、承担违约责任及利息损失毫无事实及法律依据。即使按照一审法院作出的认定，认为花无缺公司应当承担违约责任，依据合同法第一百一十四条第二款的规定，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失密切相关，违约金数额的多少应受实际损失范围的限制。本案中，新粮集团公司并未举证证明其存在利息以外的其他损失，故一审法院只能将利息损失作为其唯一损失，而不应同时适用违约金和利息。  新粮油脂公司辩称，一、新粮油脂公司不存在虚增资产、隐瞒债务与亏损的情况。根据公司经管协议第十一条第（二）项、第十八条可以看出，合同签订时已将公司存在潜亏的情形告知花无缺公司。花无缺公司在潜亏数额经专项审计明确后同意继续履行合同，并签订了补充协议。即使新粮油脂公司在签订公司经管协议时隐瞒财务状况，花无缺公司签订补充协议亦证明其同意在该种情况下继续履行合同。二、年度审计报告与实际财务状况存在差异，原因为专项审计的审计方式、记账依据与年度审计报告完全不同，造成资产总额、净资产、净利润与年度审计报告存在差距。专项审计时，对各方明知的潜亏均进行了核减，造成净资产大幅减少，并对新粮油脂公司的固定资产、存货进行减值处理，将呆坏账进行核销。2014年度沿用2013年度审计报告的审计方式，对潜亏未进行核减。三、花无缺公司未消化潜亏，反而增加了潜亏数额。如前所述，新粮油脂公司年度审计报告，并不对潜亏账目进行调整，只有进行专项审计才会对公司潜亏进行据实调账。正常的年度审计报告无法体现新粮油脂公司的潜亏。在履行新疆维吾尔自治区人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称自治区国资委）作出的整体划转决定时形成的2019年合并审计报告确定，2019年新粮油脂公司所有者权益是-2.1458亿元（即净资产额），而2018年度审计报告的数额是1.3143亿元，即新粮油脂公司2019年12月31日的净资产额较上一年度减少了3.4601亿元，减少的原因一是2019年的经营亏损，二是潜亏数额的体现。四、2020年3月4日，新疆中泰农业发展有限责任公司（以下简称中泰农发公司）与花无缺公司、新粮油脂公司、新粮集团公司等共同签署了《关于新粮油脂公司托管协议书》（以下简称托管协议），故合同解除时间并非花无缺公司主张的2017年年底或者一审判决认定的2019年3月。五、花无缺公司主张的收益不存在。根据公司经管协议，只有在新粮油脂公司盈利的情况下，花无缺公司可收取委托经营管理费，但未约定花无缺公司享有取得经营收益的权利，故花无缺公司主张经营收益没有合同及法律依据。新粮油脂公司在花无缺公司经营期间亏损，其无权主张委托经营管理费，亦不应向花无缺公司分配净利润。六、新粮油脂公司同意新粮集团公司的反诉请求，同意解除公司经管协议及补充协议。  新粮集团公司辩称，一、同意新粮油脂公司的答辩意见。二、54号楼在2011年已经无偿划转给新粮集团公司，仅产权登记在新粮油脂公司名下。补充协议中约定“54号楼处置权益全部归属于新粮集团公司”即是对该事实的确认，该行为并未侵害新粮油脂公司或花无缺公司利益。三、花无缺公司主张新粮油脂公司控制权已于2017年12月转移与事实不符，且花无缺公司仅享有新粮油脂公司的委托经营权，并非完全不受限制的控制权。无论是公司经管协议的约定，或是新粮集团公司作为新粮油脂公司的债权人，新粮集团公司均有权监督管理新粮油脂公司。新粮集团公司对新粮油脂公司的两次指令仅是监督新粮油脂公司按时偿还到期债务，未干涉新粮油脂公司的生产运营。至2020年3月4日，中泰农发公司与花无缺公司、新粮集团公司等签订托管协议后，涉案公司经管协议及补充协议才解除。四、本案未遗漏诉讼主体。新粮油脂公司、粮食储备库同意新粮集团公司要求解除公司经管协议及补充协议的诉讼请求，故在提起反诉时，不应将新粮油脂公司、粮食储备库作为反诉被告。因上述两方已是本诉当事人，故在反诉时仅将其在本诉中的诉讼地位列明，该行为不违反法律规定，不侵害其他诉讼主体的诉讼权利。五、关于利润分配主体的问题。本案反诉请求中要求花无缺公司支付的保底净利润系合同义务，与公司法中规定的公司向股东分配的利润不完全一样，因此支付义务人并无不当。花无缺公司的违约行为构成合同解除的约定条件，应承担违约责任。  粮食储备库述称，一审认定事实清楚，适用法律准确。应驳回花无缺公司的上诉请求。  花无缺公司向一审法院起诉请求：1．判令新粮油脂公司与新粮集团公司共同承担花无缺公司的损失19082449.52元；2．判令新粮油脂公司支付花无缺公司收益101623625.2元；3．判令新粮油脂公司与新粮集团公司承担违约金1000万元。  新粮集团公司向一审法院反诉请求：1．解除各方于2014年8月签订的公司经管协议及补充协议，并判令花无缺公司向新粮集团公司支付合同解除的违约金1000万元；2．判令花无缺公司向新粮集团公司支付应分配净利润700万元，并向新粮集团公司支付迟延履行净利润给付义务的违约金损失938750元。  一审法院认定事实：一、2014年8月29日新粮油脂公司董事会决议记载：“同意委托花无缺公司对新粮油脂公司进行全面整体经营管理，并签订公司经管协议”。公司经管协议载明甲方为新粮油脂公司，乙方为花无缺公司，丙方为新粮集团公司，丁方为粮食储备库。该协议约定：甲方股东乙、丙、丁通过《股东会决议》通过《关于委托授权新粮油脂公司股东花无缺公司对本公司实施全面经营管理的决议》，决定由乙方对甲方实施全面整体经营管理；本协议项下乙方对甲方的委托经营管理期限为2014年8月1日至2020年12月31日；乙方在委托经营管理期限内，依据甲方股东会通过的《股东会决议》和甲方董事会通过的《董事会决议》，全面负责甲方的生产、经营、管理；乙方违反本协议约定或给甲方、丙方、丁方造成损失的，从乙方的股权中抵偿（递减股本金额）承担；乙方受托经营管理期间，如发生公司年度保底净利润低于经营目标的情形，低于部分（差额部分）依据协议和承诺及股东会、董事会决议，在出具年终财务报表之前，由乙方负责补齐；如果造成损失，乙方负责赔偿；本协议项下委托经营费用为委托经营管理期间当年公司年度净利润超过保底净利润的收益部分，如当年公司年度净利润未超过保底净利润，乙方不得向甲方要求委托经营费用。委托经营管理期间，甲方应于每一年度或期间审计报告完成后，30日内将年度净利润超过保底净利润的剩余净利润部分（委托经营费用）支付乙方；甲方依法对公司资产享有法人财产权。股东会对乙方提出的公司年度经营计划、重大经营决策、重要资产出资等重大事项享有审查、否决权；乙方必须保证甲方的资产完整、运行良好，在乙方受托经营管理期末，不能新增呆死账和不良产品的存货；乙方有权向甲方委派总经理，根据《董事会决议》规定行使总经理的职权，接受董事长监督；有权按照本协议管理公司，以公司名义开展对外经营活动，组织、实施公司的生产、经营及管理活动；乙方应当确保公司资产实现保值增值，保证委托经营管理目标的实现，并按本协议约定的消除潜亏细则，实施消除潜亏，完成相应指标；乙方接管前经双方确认的公司债权、债务仍归甲方所有，由丙方督促甲方清收和归还，乙方协助，在乙方经营管理期间产生的不良呆坏账由乙方承担，如债权人从甲方、丙方、丁方取得偿付，甲方、丙方、丁方可向乙方追偿；乙方因履行经营管理业务期间形成的潜亏，乙方作存货减值准备，对外欠的债务和当时收不回的债权及账面未反应的债，由乙方承担；甲方向乙方提供的财务报表等一切文件、资料均须真实、准确和完整，不存在遗漏、虚假、误导性陈述；经甲方通过的《股东会决议》确认，乙方在经营管理期间应消化潜亏，并制定相应细则；在甲方取得净利润后，应当将保底净利润按约定额度向丙方、丁方分配，剩余净利润以委托经营费的名义归乙方所有；消化潜亏原则，乙方受托经营管理期限内将潜亏消化完毕，潜亏数额以股东会认可的审计报告数据为准；净利润分配细则，乙方承诺：在乙方委托经营管理期间，贵公司年度销售额不低于7亿元，并在自协议生效后三年内保证年度10%的增长率；公司年度保底净利润2014年12月31日不低于0元，2015年保底净利润不低于120万元（向甲方的丙股东分配净利润50万元，向甲方的丁股东分配净利润5.43万元），2016年保底净利润不低于120万元（向甲方的丙股东分配净利润50万元，向甲方的丁股东分配净利润5.43万元），2017年度保底净利润不低于242万元（向甲方的丙股东分配净利润100万元，向甲方的丁股东分配净利润12.1万元），2018年度保底净利润不低于479万元（向甲方的丙股东分配净利润200万元，向甲方的丁股东分配净利润21.7万元），2019年度保底净利润不低于718万元（向甲方的丙股东分配净利润300万元，向甲方的丁股东分配净利润32.6万元），上述利润应于公司年度审计报告完成后30日内向甲方的丙丁股东完成分配支付；发生以下情形之一的，甲方、丙方、丁方有权与乙方解除本协议，乙方逾期30日以上未足额交付经营目标利润的；本协议生效后，各方均应全面履行本协议约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本协议约定的义务，应承担相应违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失；乙方未支付协议约定的经营管理目标中净利润指标的，应按照净利润总额20%的比例向甲方丁方支付违约金；未按本协议约定向甲方丁方分配利润的，每逾期一日乙方应按未支付金额的万分之五向甲方丁方支付违约金；甲乙丙丁如一方原因造成本协议不能履行，终止协议，违约方应承担1000万元的违约金。  二、2015年12月16日，新粮油脂公司召开董事会会议，参会人员：王广学、吴金宇、张强、牛光远、李伟宏。会议内容载明：“审议通过了《新粮油脂公司2014年财务决算的议案》表决情况：同意5票；审议通过了《新粮油脂公司2014年8月31日审计报告》表决情况：同意5票……审议了《花无缺公司在经营托管期间的消化潜亏方案》，并提出以下意见，根据2015年8月31日审计报告，鉴于公司实际潜亏额为9624.323万元，已超出合同约定的6000万元等情况，建议按以下意见上报股东新粮集团公司批准后执行：建议方案……”。  三、2016年8月19日，新粮油脂公司、花无缺公司、新粮集团公司签订补充协议，该协议约定：“甲方：新粮油脂公司，乙方：花无缺公司，丙方：新粮集团公司。”该协议载明：为进一步明确乙方对甲方实施全面整体经营管理期间承担的权利和义务，特签订此补充协议。公司经管协议合同编号TBDL2014080097中第三章第十八条第一项第一款：（一）消化潜亏细则。原则：1．乙方受托经营管理期限内将潜亏消化完毕；2．潜亏数额见股东会认可的审计报告数为准，经各方友好协商达成一致意见，就有关事项，签订本补充协议如下：1．立信会计事务所提供的第40013号审计报告，经各方友好协商明确乙方在经营管理期限内消化完潜亏6000万元。具体为：（1）提取存货跌价油损失 2958.41万元（总计3362万元，剩余403.59万元不消化作为遗留问题交回）。（2）阿克苏技改待摊费用转入固定资产2558万元，阿拉尔待转入固定资产242万元，2015年4月开始计提折旧，产生折旧费用800万元。（3）调整福海土地收益855万元。（4）收储公司轮换油产生的100万元费用，17吨豆油13万元，产生的潜亏总额113万元（冲减花无缺2016年7月1日以后的利息）。（5）2014年8月31日前另有199万元的潜亏账面未做处理（2015—2016年已消化）。（6）在新粮油脂公司账面反映54号楼处置收益1074.59万元。总计6000万元。2．在新粮油脂公司账面反映的54号楼处置收益1074.59万元，归新粮集团公司单独享有，经营管理期限内以公司经管协议约定的分配利润以外的利润方式支付给新粮集团公司，支付方式为新粮集团公司每年向新粮油脂公司支付挂账应付款十日内，新粮油脂公司每年再支付给新粮集团公司，新粮集团公司做投资收益。3．如新粮油脂公司完成当年度利润指标和潜亏指标后，允许新粮油脂公司自行进行利润调剂，超出利润部分按公司经管协议履行。4．经营管理期限届满后，如继续实行受托经营管理将充分考虑阿克苏、阿拉尔技改产生的折旧支出及相关遗留问题。5．对甲方生产经营所需的贷款，额度在5亿元以内部分，丙方在合法、合规的情况下提供有效贷款担保额度支持。6．2015年和2016年合计消化潜亏数额为1000万元，剩余5000万元按照托管年限均摊消化，多消化部分算乙方收益，少消化部分由乙方出资全额补足。  四、2017年12月31日，新粮集团公司（甲方）与花无缺公司（乙方）签订《公司控制权协议》，该协议载明：“甲方现持有新粮油脂公司46%的股权，乙方现持有新粮油脂公司49%的股权，乙方同意由甲方行使新粮油脂公司的控制权和管理权；甲方行使新粮油脂公司的控制权和管理权的期限截至双方另行签订解除协议为止；甲方行使新粮油脂公司的控制权和管理权的方式包括但不限于股东或表决权人数多于乙方、任命中高级管理人员、重大事项及大额资金的审批权、财务凭证及报表的检查监督权；本协议书生效后，任何一方违反本协议书条款的约定，致使本协议书无法履行或无法充分履行时，应赔偿守约方因此遭受的经济损失”。后新粮集团公司与花无缺公司签订《公司控制权协议补充协议》载明：“双方签署的《公司控制权协议》仅作为甲方合并财务报表上报自治区国资委使用，公司实际控制权和管理权仍按照公司章程和董事会以及现状执行”。  五、2018年8月6日，新粮集团公司清查清收专项工作领导小组向新粮油脂公司出具《关于加强新粮油脂公司经营管理的通知》载明：新粮集团公司于6月26日、27日分别下发了《关于开展清查清收专项工作的通知》《新粮油脂公司清查清收专项工作实施方案》文件，近期集团清查清收专项工作组在检查中发现，新粮油脂公司形成大量亏损与当期的经营管理有直接关系，经集团2018年8月3日集团公司碰头会研究，决定进一步加强新粮油脂公司经营管理工作。（一）建议新粮油脂公司调整经营管理班子。（二）自8月3日起，新粮油脂公司财务支付、购进原料、销售产品、经营合同，单笔业务金额超过100万元（工资、社保、纳税、银行贷款利息支付除外）的，需报集团清收清查专项工作领导小组审批同意后方可执行；10万元以上100万元以下，报新粮油脂公司董事长审批同意后执行。  六、2019年2月25日，新粮集团公司党委董事会决议载明：为确保新粮油脂公司归还2019年2月27日在招商银行4000万元的贷款（该贷款是由新粮集团公司担保），防止新粮油脂公司发生资金风险而引发集团内部系统风险，按照上级部门的防风险要求，会议研究决定：如花无缺公司及张强在2月26日中午14点前拒绝把新粮油脂公司所属新粮股份公司现财务账面的1000万元资金支付给新粮油脂公司，由新粮股份公司财务人员直接办理划转支付，因划转产生的责任由新粮集团公司承担。  2019年3月25日，新粮油脂公司党委会决议，参会人员为吴金宇、张强、李伟宏、姚辉、刘颖。该决议载明：“为确保公司归还2019年3月26日在昆仑银行2000万元的贷款（该贷款是由新粮集团公司担保），防止发生资金风险，按照上级部门的防风险要求，会议研究决定：新粮股份公司现财务账面的700万元资金在3月25日下午5点前支付给新粮油脂公司。新粮股份公司董事会必须严格执行此决议，如新粮股份公司张强不同意划转，由新粮股份公司财务相关人员直接办理划转支付手续。如在3月25日下午5点前不能支付给新粮油脂公司，产生的责任由花无缺公司和张强承担”。该党委会决议中张强未签字。  七、2013年度新粮油脂公司审计报告合并利润表显示新粮油脂公司的本期净利润金额为2512101.51元；2014年1月至8月新粮油脂公司审计报告及财务报表合并利润表显示新粮油脂公司的本期净利润金额为-56648206.84元，上期净利润金额为-56316076.25元；2014年度新粮油脂公司审计报告及利润表显示新粮油脂公司的本期净利润为1957454.03元，上期净利润为2512101.51元；2015年度新粮油脂公司审计报告及合并利润表显示新粮油脂公司的本期净利润为1432361.19元，上期净利润为-13654783.82元；2016年度新粮油脂公司审计报告及合并利润表显示新粮油脂公司的本期净利润为3099180.13元，上期净利润为1432361.19元；2017年度新粮油脂公司审计报告及合并利润表显示新粮油脂公司的本期净利润为-4123400.26元，上期净利润为3099180.13元。2018年1月1日至2019年3月31日的新粮油脂公司审计报告记载：“2018年12月31日，贵公司召开股东会，股东会情况中列明：根据2014年8月签订的公司经管协议，花无缺公司对贵公司实施全面整体经营管理，根据公司经管协议第五条第2款约定：‘乙方（花无缺公司）受托经营管理期间，如发生新粮油脂公司年度保底净利润低于经营目标的情形，低于部分（差额部分）依据协议和承诺及股东会、董事会决议、在出具年终财务报表之前，由乙方负责补齐，如果造成损失，乙方负责赔偿，并且乙方自愿为上述承诺以股权作为质押，向协议其他方提供财产担保，承担法律连带责任’，据此如2018年贵公司及子公司形成亏损，亏损额全部挂账至花无缺公司，贵公司2018年合并后的经营亏损为98492851.46元，据此协议将此亏损由花无缺公司承担，并计入营业外收入。”该审计报告中合并利润表显示新粮油脂公司2018年到2019年3月期间本期净利润为-20143203元，上期净利润为-4123400.26元。  一审法院认为，本案的争议焦点为：一、花无缺公司主张的债权是否已超过诉讼时效；二、花无缺公司主张的损失及收益有无事实及法律依据；三、花无缺公司作为本案反诉被告主体是否适格；四、本案所涉公司经管协议、补充协议是否存在法定或约定解除情形；五、新粮集团公司反诉主张应分配净利润及延期履行违约金损失有无事实及法律依据；六、合同履行的过程中何方存在违约及违约金数额的核定。根据庭审查明的事实及相关法律规定，针对上述争议焦点，一审法院作如下认定：  一、花无缺公司主张的债权是否已超过诉讼时效。新粮集团公司认为花无缺公司主张其在签订公司经管协议时提供的财务报表、审计报告与公司实际情况差距明显，假设该违约事实存在，则发生违约行为的时间为2014年8月，故花无缺公司于2019年7月针对上述违约事实主张违约赔偿的诉讼请求已超过诉讼时效。对此，一审法院认为，花无缺公司系基于主张上述违约行为存在而造成的后续损失提出的相应诉求，双方签订的公司经管协议及补充协议中关于利润分配的约定为：“乙方在经营管理期间应消化潜亏，并制定相应细则；在甲方取得净利润后，应当将保底净利润按约定额度向丙方、丁方分配，剩余净利润以委托经营管理费的名义归乙方所有”及“如新粮油脂公司完成当年度利润指标和潜亏指标后，允许新粮油脂公司自行进行利润调剂，超出利润部分按公司经管协议履行”，由此可以看出双方对于利润分配的约定是完成当年度利润指标及潜亏指标后方可进行分配。从本案履行情况来看，双方未对已消化的潜亏及可分配的利润金额进行过确认，另外花无缺公司所主张的损失计算区间为2014年9月至2017年12月期间，且在本案诉讼前双方的补充协议始终处于履行过程中，新粮油脂公司的审计报告中关于公司净利润的数额也处于被审计报告调整的过程中，故对于新粮集团公司辩称的花无缺公司的本诉主张已超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。二、花无缺公司主张损失与收益有无事实及法律依据。对于花无缺公司所主张的损失部分，其诉讼理由为签订公司经管协议之时，新粮油脂公司隐瞒了公司存在巨大亏损的情况，从而导致花无缺公司在经营管理新粮油脂公司期间存在损失。对此，一审法院认为，虽然在双方签订公司经管协议中未对花无缺公司应当弥补的潜亏数额进行认定，但该协议载明潜亏数额以股东会认可的审计报告数据为准。在2015年12月16日新粮油脂公司的董事会决议中，全票审议通过了新粮油脂公司2014年8月31日审计报告，在该审计报告合并利润表中显示新粮油脂公司的本期净利润为-56648206.84元和-36234283.38元，花无缺公司的法定代表人张强作为董事会成员参加了此次会议，并在表决过程中对于该审计报告投了赞成票。之后，在2016年8月19日签订的补充协议中，花无缺公司及新粮油脂公司、新粮集团公司一致确认在经营管理期间内花无缺公司应当消化的潜亏数额为6000万元。故在花无缺公司与新粮油脂公司、新粮集团公司签订公司经管协议的过程中，新粮油脂公司并不存在隐瞒潜亏的行为，花无缺公司在接管新粮油脂公司前对于新粮油脂公司经营状况及亏损情况是知晓的。花无缺公司主张的损失为阿克苏虚增固定资产损失、阿拉尔虚增固定资产损失、润豪房产对外借款损失及福海土地租金提前确认收入损失，对此，一审法院认为，依据双方签订的公司经管协议的约定，花无缺公司的合同义务为弥补潜亏，使新粮油脂公司产生利润。潜亏是指企业在经营过程中潜在的亏损，暂不反映在财务核算中。而上述花无缺公司所主张的损失分为两部分，一部分为虚增固定资产的损失，一部分为额外融资借款成本损失，此两部分花无缺公司认为将应当计入成本的费用计入了固定资产，导致其每年有百分之十的折旧需计算为其损失，并且新粮油脂公司在签订协议之前将部分收入仅计入当年而未分担至两年，故未能计入花无缺公司托管后的经营收入，但该两部分费用是如实反映在账目中的，即花无缺公司在决定托管时，该两部分费用已存在于新粮油脂公司的财务账目中，双方签订补充协议时，就对于上述情况的处理已经作出约定。至于花无缺公司在经营新粮油脂公司的过程中产生了额外融资借款成本，属于企业的经营行为。花无缺公司主张将上述四项费用直接作为其公司经营损失，缺乏事实及法律依据，不予支持。对于花无缺公司所主张的收益部分，其基于在经营过程中使新粮油脂公司产生了净利润的事实，主张的依据为企业财务审计报告中对于利润的审计情况。一审法院认为，虽然从审计报告看，在花无缺公司托管经营期间，新粮油脂公司2014年度、2015年度、2016年度均显示有净利润，但因合同各方对于新粮油脂公司存在潜亏的事实是明知的，而潜亏是未反映在财务报表中的实际亏损，在存在潜亏的企业财务报表中反映的净利润不能证明企业是实际盈利的。同时，双方签订的补充协议也约定，如新粮油脂公司完成当年度利润指标和潜亏指标后，允许新粮油脂公司自行进行利润调节，超出利润部分按公司经管协议履行。公司经管协议中约定，花无缺公司在经营管理期间应消化潜亏，在新粮油脂公司取得净利润后，应当将保底净利润按约定额度向丙方、丁方分配，剩余的部分可归花无缺公司所有。现双方对于每一年度花无缺公司完成的潜亏数额及产生的净利润数额持有异议，花无缺公司亦无任何证据证明其完成消化潜亏后产生了可供其分配的净利润，故对于花无缺公司要求分配利润的诉讼请求亦不予支持。三、花无缺公司作为本案反诉被告主体是否适格。本案中新粮集团公司反诉要求解除各方签订的公司经管协议，并要求花无缺公司向其支付违约金及净利润。花无缺公司辩称其不是该反诉请求适格的被告，对此，一审法院认为，首先，花无缺公司是涉案的公司经管协议的合同相对方。其次，新粮集团公司提起反诉的依据为公司经管协议第十八条委托经营管理目标中的约定，即“乙方承诺：在乙方委托经营管理期间，公司年度销售额不低于7亿元，并在自协议生效后三年内保证年度10%的增长率…上述利润应于公司年度审计报告完成后30日内向甲方的丙、丁股东完成分配支付”，以及公司经管协议第五条经营管理担保第2条约定：“乙方受托经营管理期间，如发生公司年度保底净利润低于经营目标的情形，低于部分（差额部分）依据协议和承诺及股东会、董事会决议，在出具年终财务报表之前，由乙方负责补齐”，上述合同约定如花无缺公司未按约定完成年度保底净利润，则需承担补齐的义务，即只要新粮油脂公司未如期实现净利润，新粮集团公司就无法获得可分配的利润，在花无缺公司对于保底利润进行补齐后，则可以进行分配，上述义务为花无缺公司所负有的合同义务。另外，在公司经管协议中明确约定了各方的违约责任，合同中任何一方发生违约行为，合同相对方均可要求其承担违约责任，故新粮集团公司将花无缺公司作为反诉被告，主体并无不妥，予以确认。四、本案公司经管协议、补充协议是否存在法定或约定解除情形。依法成立的合同，对各方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。公司经管协议第十九条约定：“发生以下情形之一的，甲方、丙方、丁方有权与乙方解除本协议，乙方逾期30日以上未足额交付经营目标利润的。”各方签订公司经管协议的目的即为了由花无缺公司托管经营新粮油脂公司，并通过该托管经营的行为来为新粮油脂公司消化潜亏，并进一步产生公司净利润。但公司经管协议履行至今，花无缺公司从未向其他股东交付过经营目标利润，并且公司的经营状况也愈加恶化，新粮集团公司签订合同的目的已不能实现，故新粮集团公司主张解除双方签订的公司经管协议及补充协议的反诉请求，符合双方合同约定，予以支持。五、新粮集团公司反诉主张应分配净利润及延期履行违约金损失有无事实及法律依据。根据公司经管协议的约定，在花无缺公司受托经营管理期间，如发生公司年度保底净利润低于经营目标的情形，低于部分由花无缺公司负责补齐。该协议中约定了自2014年起至2020年止的公司经营净利润保底数额及可向各股东分配的数额，即2014年向甲方、乙方之外的股东年分配利润0元，2015年向甲方的丙股东分配净利润50万元，2016年向甲方的丙股东分配净利润50万元，2017年向甲方的丙股东分配净利润100万元，2018年向甲方的丙股东分配净利润200万元。一审法院认为，上述约定为花无缺公司在签订公司经管协议时对于应当分配给各股东保底利润的承诺，现各方均认可花无缺公司在经营新粮油脂公司期间未进行过利润的分配，那么花无缺公司依约负有应当补齐利润的义务。关于利润支付的期间，根据新粮集团公司发出的《关于加强新粮油脂公司经营管理的通知》来看，自2018年8月3日起新粮油脂公司的财务支付等单笔超过100万元的需报新粮集团公司清收清查工作组审批后方可执行。一审法院认为，财务管理及审批权限是公司经营管理中的重要权限，新粮集团公司收回该审批权的时间为2018年8月，考虑权衡各方的利益，一审法院以该日期为限支持新粮集团公司主张的利润，即对新粮集团公司反诉请求花无缺公司应当支付的2014年、2015年、2016年、2017年的利润总额合计200万元予以支持，对于2018年度中8月之前的应补足利润1166666.67元予以支持  (200万元/12个月×7个月=1166666.67元，2018年1月—2018年7月），故上述花无缺公司应当向新粮集团公司补足的利润合计3166666.67元。关于新粮集团公司反诉请求花无缺公司支付的逾期支付利润违约损失，实为其利息损失。双方公司经管协议中对于上述利润的支付时间约定为应当在年度审计报告完成后的30日内支付，经查，2015年度的审计报告于2016年3月3日完成，2016年度审计报告于2017年2月15日完成，2017年审计报告于2018年2月28日完成，2018年审计报告于2019年3月26日完成，新粮集团公司主张从每年的5月1日起算利息损失，符合合同约定，予以支持，但新粮集团公司主张以日息0.05%计算违约损失过高，予以调整，一审法院依据2020年3月20日全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率一年期为4.05%计算花无缺公司应当支付的逾期付款利息金额为：2015年分配净利润50万元利息为69071.91元［50万元×4.05%/365天×1245天（2016年5月1日—2019年9月30日）］，2016年分配净利润50万元利息为48821.92元［50万元×4.05%/365天×880天（2017年5月1日­—2019年9月30日）］，2017年分配净利润100万元利息为57143.84元［100万元×4.05%/365天×515天（2018年5月1日—2019年9月30日）］，2018年分配净利润1166666.67元利息为19417.81元［200万元×4.05%/365天×150天（2019年5月1日—2019年9月30日）］，上述利息合计194455.48元。六、合同履行过程中何方存在违约及违约金数额的核定。对于花无缺公司而言，在双方签订的公司经管协议及补充协议中，花无缺公司的义务为弥补潜亏，实现公司年度保底净利润，在双方的补充协议中约定花无缺公司需消化的潜亏为6000万元，在2015年与2016年合计消化潜亏数额为1000万元，剩余5000万元按照托管年限均摊消化。一审法院认为，公司的净利润是企业经营的最终成果，依双方协议约定花无缺公司在经营管理期间应消化潜亏并进一步使目标公司产生净利润，同时按照合同约定将保底净利润按约定额度向丙方、丁方分配，剩余的利润部分可归花无缺公司所有。现从本案证据来看，花无缺公司未对其每期的潜亏消化进行举证证明，并且公司经管协议约定乙方逾期30日以上未足额交付经营目标利润的，甲方、丙方、丁方有权与乙方解除本协议，现各方在本案协议的履行过程中均未收到经营目标利润，故花无缺公司在履行协议的过程中存在违约行为。关于合同的违约条款，在公司经管协议中区分合同违约的不同情形分别约定了违约责任，故新粮集团公司依据公司经管协议第二十条违约责任第6条“甲乙丙丁如一方原因造成本协议不能履行的，终止协议，违约方应承担1000万元的违约金”的约定，主张花无缺公司承担违约金1000万元不妥，对于花无缺公司未支付经营利润的违约行为，应参照公司经管协议中关于“乙方未支付协议约定的经营管理目标中净利润指标的，应按照净利润总额20%的比例向甲方丁方支付违约金”的约定，现花无缺公司应向新粮集团公司支付利润3166666.67元，故由此认定花无缺公司应向新粮集团公司支付违约金633333.33元（3166666.67元×20%）。对于新粮集团公司主张的超出部分，不予支持。对于新粮油脂公司和新粮集团公司而言，花无缺公司主张的违约行为系在履行协议的过程中存在提供虚假财务报表和干涉公司经营及财务管理。对此，一审法院认为，第一，如上所述在花无缺公司决定接手新粮油脂公司前，新粮油脂公司的各项财务状况除潜亏外均反映在财务报表中，而花无缺公司进入新粮油脂公司的目的之一即为消化潜亏实现盈利，对于财务报表中不显示潜亏的事实各方都是明知的。且即使是合同约定的6000万元潜亏，花无缺公司亦未举证其已完成了消化该部分潜亏额的义务，故对花无缺公司该项诉讼理由，不予采纳。第二，公司经管协议所涉期间为2014年8月1日至2020年12月31日，花无缺公司主张新粮集团公司自2017年12月31日签订《公司控制权协议》开始已实际收回新粮油脂公司的控制权，对此一审法院认为，从双方签订的《公司控制权补充协议》来看，签订《公司控制权协议》的目的系为新粮集团公司合并财务表并上报自治区国资委使用，并不存在公司控制权实际转移的情形。但从《关于加强新粮油脂公司经营管理的通知》来看，自2018年8月3日起新粮集团公司确实对新粮油脂公司的财务支付加强了监管。公司经管协议明确约定了新粮集团公司有对花无缺公司经营管理进行监管的权利，且结合新粮油脂公司的实际经营状况，以及新粮集团公司提供贷款、借款担保的情形，其加强对公司监管系出于对公司托管期间其自身权益的救济保障，并且花无缺公司亦未能举证因新粮集团公司的加强监管对其经营造成了损失，故对于花无缺公司主张新粮集团公司存在违约并要求其支付违约金1000万元的诉讼请求，不予支持。另，因花无缺公司未对粮食储备库提出诉讼请求，故粮食储备库在本案中的诉讼地位应为第三人，其在本案中不承担相应责任。判决：一、解除花无缺公司与新粮油脂公司、新粮集团公司、粮食储备库签订的公司经管协议及补充协议；二、花无缺公司于本判决生效之日起十日内向新粮集团公司支付利润款3166666.67元；三、花无缺公司于本判决生效之日起十日内向新粮集团公司支付违约金633333.33元；四、花无缺公司于本判决生效之日起十日内向新粮集团公司支付利息损失194455.48元；五、驳回花无缺公司的诉讼请求；六、驳回新粮集团公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费695330.37元（花无缺公司已预交746792.16元），由花无缺公司负担，剩余案件受理费51461.79元予以退还。反诉案件受理费64716.25元（新粮集团公司已预交），由花无缺公司负担80%即51773元，新粮集团公司负担20%即12943.25元。  本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对新粮集团公司二审提交的中泰农发公司、新粮集团公司、花无缺公司、新粮油脂公司、粮食储备库于2020年3月4日签订的托管协议、《新粮油脂公司2019年度合并审计报告》（以下简称2019年度审计报告）及2018年度《新粮油脂公司（合并）审计报告》（以下简称2018年度审计报告）、自治区国资委于2011年9月30日出具的新国资函［2011］417号《关于同意新粮集团公司无偿划转新粮油脂公司资产有关事宜的函》，各方对真实性予以认可，故本院对真实性予以确认。  二审查明，一、公司经管协议第八条第3项约定，乙方（花无缺公司）接受丙方（新粮集团公司）对甲方（新粮油脂公司）及其股东会、董事会、其他股东的监督、指导和服务，使甲方经营管理合法有序运行。第九条丙方的权利和义务约定：1．丙方监督、协助、服务乙方对甲方实施的全面管理。新粮油脂公司于2015年12月16日召开的董事会决议第四项内容为：审议了《花无缺公司在经营托管期间的消化潜亏方案》，并提出以下意见：根据2015年（应为2014年）8月31日审计报告，鉴于公司实际潜亏额为9624.323万元，已超出合同约定的6000万元等情况，建议按以下意见上报股东新粮集团公司批准后执行。（1）建议方案。方案一：如托管期内以下内容不进行消化，作为遗留问题顺延至托管期满交回新粮油脂公司，托管期限不变。a．阿克苏新粮工厂前期积累的浮亏按在建工程处理的2800万元实际为虚增固定资产；b．新粮油脂公司账面审计资产54号楼由新粮集团公司出售金额1074.59万元产生的潜亏（款由新粮集团公司收取）。方案二：如所有潜亏（总计9624.323万元）托管期内全部消化，建议延长托管期限三年。股东前三年不分红，留给企业做资金周转使用。9624.323万元潜亏具体为：1．净资产为1462万元（其中包含54号楼资产1074.59万元），2014年8月31日新粮油脂公司财务账面报表净资产9748万元，新粮油脂公司2014年8月31日财务账面报表与审计报告差额为8286万元；2．54号楼出售潜亏1074.59万元，由新粮集团公司出售，款由新粮集团公司收取；3．收储公司轮换油产生的100万元费用，17吨豆油13.464万元，产生的潜亏总额113.464万元；4．2014年8月31日前另有150.269万元的潜亏账面未作处理……。该次董事会议案四即2015年12月10日《关于审议花无缺公司在经营托管期间的消化潜亏方案的议案》，载明：“根据《新粮油脂公司2014年8月31日审计报告》，结合四方已签订的公司经管协议，现提交花无缺公司在经营托管期间须（需）消化潜亏数额及消化潜亏方案。《新粮油脂公司2014年8月31日审计报告》净资产为1462万元（其中包含54号楼资产1074.59万元），2014年8月31日新粮油脂公司财务账面报表净资产9748万元，新粮油脂公司2014年8月31日财务账面报表与审计报告差额为8286万元；另有：（1）54号楼出售潜亏1074.59万元，由新粮集团公司出售，款由新粮集团公司收取；（2）收储公司轮换油产生的100万元费用，17吨豆油13.464万元亏损，总计产生的潜亏113.464万元；（3）2014年8月31日前另有150.269万元的潜亏账面未作处理，在8月31日审计过后账面才做体现。总计现在存在的潜亏额度为9624.323万元（炉院街项目虚增收入还未计入此额度）。根据公司经管协议，就目前实际潜亏数额为9624.323万元，已超出合作起初约定的6000万元，迫于差额数额巨大，并结合新粮油脂公司经营现状，花无缺公司无法承担，我公司特提出两套方案供股东会（董事会）讨论及集团审议。”  二、自治区国资委于2011年9月28日向自治区粮食局作出《关于同意新粮集团公司无偿划转新粮油脂公司资产有关事宜的函》，载明：“你局《关于转报新粮集团公司无偿划转新粮油脂公司资产的函》收悉，鉴于新粮油脂公司为新粮集团公司全资子公司，根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》，经研究，同意新粮油脂公司将所属两项房产（账面值4845187.56元）无偿划转至新粮集团公司管理，划转基准日2011年9月30日。一、办公楼（新华北路54号）原值3652028元，累计折旧1745343.78元，净值1906684.22元……请你公司按照有关财务制度，做好相关账务处理。”  三、中泰农发公司作为甲方，新粮集团公司、花无缺公司、粮食储备库作为乙方，新粮油脂公司作为丙方于2020年3月4日签订托管协议约定：1．根据自治区人民政府办公厅《关于同意新疆中泰（集团）有限责任公司重组新粮集团公司的批复》和自治区国资委《关于对新粮集团公司90%国有股权无偿划转有关事项的批复》，新粮集团公司90%国有股权将无偿划入新疆中泰（集团）有限责任公司（以下简称中泰集团公司）。2．根据2020年2月28日中泰集团公司2020年第九次党委会研究决定，因新粮油脂公司现有股东花无缺公司正在诉讼新粮集团公司，新粮油脂公司股权暂不进行调整。拟由中泰集团公司子公司中泰农发公司对新粮油脂公司进行整体托管，并根据新粮油脂公司及其下属企业资产的实际情况进行有序盘活。3．甲方系依据中华人民共和国法律设立的有限责任公司，具有签署和履行本协议的独立法人资格和权利，愿意接受乙方委托对新粮油脂公司及其下属各级公司实施整体托管。4．乙方及丙方自愿将新粮油脂公司及其下属各级公司委托甲方实施托管；在托管期间，乙方持有新粮油脂公司股权的所有权与管理权相分离，在所有权仍为乙方享有的前提下，乙方同意将管理权全权委托给甲方行使，并无条件接受托管期间的管理。  四、粮食储备库在庭审中明确表示，其同意新粮集团公司、新粮油脂公司诉讼中的各项意见，同意解除合同。  二审查明的其他事实与一审查明事实一致。  本院认为，本案争议焦点为：1．花无缺公司、新粮集团公司在公司经管协议及补充协议履行过程中是否存在违约行为，双方诉讼请求能否成立。2．花无缺公司提出的程序性事项是否成立，即：花无缺公司是否为适格反诉被告；本案是否遗漏反诉被告；一审中新粮集团公司的诉讼请求是否构成反诉；举证责任分配是否有误。  一、花无缺公司在履行公司经管协议及补充协议过程中存在违约行为  （一）补充协议签订于2016年8月19日。1．立信会计事务所于2015年1月2日出具的第40013号审计报告，确认了新粮油脂公司潜亏数额，花无缺公司作为公司实际经营者及控股股东应当收到该审计报告。故在2015年12月16日董事会召开前，各方均明知潜亏实际数额。在董事会召开时，花无缺公司对如何消化潜亏提供了两个方案供讨论，一个方案消化6000万元潜亏，另外一个方案消化9624.323万元潜亏，补充协议约定花无缺公司消化6000万元潜亏，该选择证明补充协议签订于董事会召开后。2．补充协议中列明需要消化6000万元的潜亏明细时记载第五项为“2014年8月31日前另有199万元的潜亏账面未做处理（2015—2016年已消化）”，明确写明该潜亏在2015年至2016年已经消化，补充协议第六项亦载明“2015年和2016年合计消化潜亏数额为1000万元”，即补充协议中对2016年的合同履行情况部分予以记载，证明该补充协议签订于2016年。3．2015年12月16日董事会决议中提交的议案四即《关于审议花无缺公司在经营托管期间的消化潜亏方案的议案》明确，该议案是在立信会计事务所第40013号审计报告及公司经管协议的基础上作出，同时明确6000万元是“合作起初约定”的，并非来源于补充协议。综上，一审法院根据该补充协议中落款时间确定该协议签订于2016年8月19日并无不当，花无缺公司主张补充协议签订于2015年12月16日董事会决议前无证据证明，本院不予采信。  （二）花无缺公司存在违约行为。公司经管协议中，花无缺公司的义务为消化潜亏，确保盈利，如未盈利，向新粮集团公司、粮食储备库支付保底利润。本案中，公司经管协议及补充协议未约定潜亏消化完毕的判断依据。花无缺公司根据2014年度审计报告认为新粮油脂公司在2014年已经扭亏为盈实现净利润1957454.03元，提前完成消化潜亏任务，但2015年度审计报告及合并利润表中明确记载上期即2014年度净利润为-13654783.82元，并未实现盈利。新粮油脂公司委托花无缺公司经营管理期限为2014年8月1日至2020年12月31日，根据补充协议，潜亏总金额为9624.323万元，花无缺公司需要消化新粮油脂公司的潜亏为6000万元，2015年至2016年已消化1000万元，剩余5000万元按照年限均摊消化，即自2017年至2020年四年需要消化潜亏5000万元，每年1250万元。按照2015年、2016年审计报告，新粮油脂公司均为盈利状态，净利润分别为1432361.19元、3099180.13元，消化的潜亏也仅为1000万元，该两年的年度审计报告亦未体现出剩余8000万余元潜亏的存在，故潜亏是否消化不以审计报告为判断依据。新粮油脂公司2017年净利润为-4123400.26元，与2015年、2016年取得的净利润相当，2018年1月1日至2019年3月31日审计报告亦显示新粮油脂公司为亏损状态，现花无缺公司无证据证明其在2017年、2018年完成消化潜亏义务的金额，而其提交的审计报告亦无法作为证明其已完成消化潜亏的证据，其亦认可从未向新粮集团公司支付过保底利润。故花无缺公司存在违约行为，其以潜亏消化完毕、新粮油脂公司已经实现盈利为由要求新粮油脂公司等向其支付收益的诉讼请求无事实依据，一审法院未予支持并无不当。  （三）一审法院针对新粮集团公司诉求作出的判项应予维持。1．花无缺公司对《公司控制权补充协议》的真实性予以确认，而《公司控制权补充协议》明确“双方签署的《公司控制权协议》仅作为甲方（新粮油脂公司）合并财务报表上报自治区国资委使用，公司实际控制权和管理权仍按照公司章程和董事会以及现状执行”，故花无缺公司依据《公司控制权协议》认为公司控制权已于2017年12月移交给新粮集团公司的上诉意见，本院不予采纳。花无缺公司认为《公司控制权补充协议》不是其真实意思表示，并未提交证据予以证明，本院不予采信。花无缺公司以公司控制权已于2017年12月31日转移，不应承担之后的保底利润的上诉意见本院亦不予采纳。2．新粮集团公司主张花无缺公司支付的是公司经管协议约定的每年应付保底利润，且根据新粮油脂公司2018年1月1日至2019年3月31日审计报告可以确认，该时间段新粮油脂公司并未盈利，故应由花无缺公司按照合同约定补齐保底利润。花无缺公司仅以公司财务应以一个财务年度为时间标准进行核算为由主张不支付2018年1月至7月保底利润的上诉意见，亦不能成立。3．公司经管协议第二十条第二项约定花无缺公司未支付协议约定的经营管理目标中净利润指标的，应按照净利润总额的20%的比例向新粮油脂公司、粮食储备库支付违约金，一审法院参照该约定确定违约金计算方式并无不当。花无缺公司未按期向新粮集团公司等支付公司经管协议约定的净利润，应支付相应利息。因花无缺公司违约行为包含未消化完毕约定的潜亏及未支付保底利润两项，一审综合考虑酌定支持部分违约金，并判令支付未按期支付保底利润的利息，即是针对上述两项违约行为作出的衡量。花无缺公司未考虑未按约定消化潜亏违约行为产生的损失，认为新粮集团公司损失仅为利息损失，不应判令其承担违约金的上诉意见不能成立。4．公司经管协议第十九条第三项约定，花无缺公司逾期30日以上未足额交付经营目标利润的，新粮集团公司等有权解除合同。本案中，花无缺公司认可其未向新粮集团公司支付净利润，故一审法院依据新粮集团公司的诉讼请求判令解除公司经管协议及补充协议，应予维持。新粮集团公司并未对一审判决提出上诉，故其在二审中要求确认合同解除时间为2020年3月4日的意见，本院不予审理。花无缺公司要求继续履行合同的意见，与其于2020年3月4日作为乙方之一同中泰农发公司签订托管协议的行为后果相悖，公司经管协议继续履行已不具备客观条件，对其该意见不予采纳。  二、新粮集团公司不存在违约行为  （一）根据公司经管协议第十八条约定“乙方受托经营管理期限内将潜亏消化完毕；潜亏数额以股东会认可的审计报告数据为准”的内容，以及新粮集团公司、花无缺公司均认可合同签订时并未形成股东会认可的审计报告的事实，可以确认虽然公司经管协议签订时新粮油脂公司有财务报表，但双方并不以该财务报表作为潜亏数额认定的依据，而是“以股东会认可的审计报告数据为准”，花无缺公司明知新粮油脂公司存在潜亏，却在潜亏数额尚未确定的情况下签订公司经管协议，花无缺公司应对其该行为承担责任。立信会计事务所于2015年1月2日作出第40013号审计报告后，花无缺公司如认为其受虚假陈述的影响导致其作出收购股权及签订公司经管协议的决策有误，应依法提出撤销之诉。但花无缺公司在知晓新粮油脂公司存在虚增固定资产及潜亏具体数额的前提下，在新粮油脂公司2015年12月16日召开的董事会上同意了消化潜亏的两个方案，之后选定其中一个类似方案与新粮集团公司于2016年8月19日签订补充协议，故花无缺公司认为新粮集团公司隐瞒事实、提供虚假财务报表、违反如实陈述的承诺构成违约的上诉意见不能成立。花无缺公司以新粮集团公司存在上述违约行为应赔偿给其造成损失的诉讼请求不能成立。  （二）公司经管协议第八条第三项及第九条第一项均约定，新粮集团公司有权监督、指导和服务于新粮油脂公司，其委派的董事长对大额款项支付的审定、费用报销的审批是其履行监督职责的体现，不属于侵犯经营自主权的行为。新粮集团公司于2018年8月6日出具的《关于加强新粮油脂公司经营管理的通知》是在新粮油脂公司形成大量亏损的情况下作出的调整，仅要求大额业务报新粮集团公司清收清查专项工作领导小组审批同意后执行，其他事项报新粮油脂公司董事长审批同意后执行，花无缺公司法定代表人张强签字确认该通知后并遵照通知要求执行，亦证明花无缺公司对新粮集团公司加强并变更对新粮油脂公司监督方式的认可，花无缺公司亦无证据证明其合理决策被否决造成损失，新粮集团公司决定划拨新粮油脂公司所属公司资金系偿还新粮油脂公司到期应付债务，上述行为均不构成侵犯新粮油脂公司正常经营的违约行为。  （三）根据公司经管协议第四条约定，新粮油脂公司董事长由新粮集团公司提名、董事会选举确定，财务总监由董事长提名、总经理认可、董事会聘任，花无缺公司并无证据证明董事长、财务总监任命流程未按约定履行，均属新粮集团公司直接委派，亦无证据证明董事长、财务总监违反公司法规定或者公司章程规定履行职务，故花无缺公司称董事长及财务总监均由新粮集团公司委派并掌控公司构成违约证据不足，本院不予采纳。公司经管协议第十二条约定“公章及其他印鉴严格按甲方（新粮油脂公司）印鉴管理办法执行”，并未约定将公章移交给花无缺公司。故新粮集团公司未将新粮油脂公司经营管理使用的印章交由花无缺公司管理不构成违约行为。综上，花无缺公司以新粮集团公司等存在违约行为要求支付违约金1000万元的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。  三、花无缺公司上诉主张的程序性问题不能成立  （一）花无缺公司是本案适格反诉被告。根据公司经管协议第十八条“在甲方取得净利润后，应当将保底净利润按约定额度向丙方、丁方分配，剩余净利润以委托经营费的名义归乙方所有”及第十九条第三项关于新粮油脂公司、新粮集团公司、粮食储备库在花无缺公司逾期30日以上未足额交付经营目标利润时有权解除合同的约定，可以看出花无缺公司负有向丙方新粮集团公司、丁方粮食储备库足额交付经营目标利润的义务，该约定系股东与股东之间的约定，合法有效。故花无缺公司认为利润分配主体应当是公司、其并非适格反诉被告的上诉理由不能成立。  （二）一审法院未遗漏反诉被告。虽然公司经管协议参与方为新粮油脂公司及新粮油脂公司的三名股东即花无缺公司、新粮集团公司、粮食储备库，但新粮集团公司依据上述约定向花无缺公司主张支付保底净利润，对新粮油脂公司、粮食储备库并无任何反诉请求，且新粮油脂公司、粮食储备库对新粮集团公司的诉讼行为均表示同意，故本案反诉并未遗漏反诉被告。  （三）新粮集团公司的诉讼请求属于反诉。民事诉讼中的反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告针对原告提出的与本诉有牵连的诉讼请求。本案中，花无缺公司的本诉请求是基于公司经管协议及补充协议的履行情况主张新粮集团公司、新粮油脂公司支付违约金、赔偿损失、支付收益，新粮集团公司诉讼请求亦是主张解除该两份协议并要求花无缺公司依据上述协议承担给付义务，二者的诉讼请求基于相同法律关系，诉讼主体亦未超出本诉的当事人范围，新粮集团公司的诉讼请求构成反诉，人民法院应当合并审理。花无缺公司认为新粮集团公司的诉讼请求不构成反诉应另案起诉的上诉意见，本院不予采纳。  （四）一审法院审理中未加重花无缺公司的举证责任。如前所述，花无缺公司提交的2014、2015、2016年度审计报告并未如实体现新粮油脂公司包含潜亏在内的实际财务情况，不能作为潜亏已经消化的证据，2017年度审计报告显示为亏损，故一审法院要求花无缺公司提交潜亏已消化完毕的证据，属于谁主张谁举证的范畴，并未加重其举证责任。  综上所述，花无缺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。  二审案件受理费734086.01元（新疆花无缺投资有限公司已预交），由新疆花无缺投资有限公司负担。  本判决为终审判决。  审判长 张 斌  审判员 陈建红  审判员 王 恺  二〇二〇年七月二十五  法官助理 曹艳红  书记员 王佳丽