安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终961号 上诉人（原审原告）：孙继银，男，1951年12月20日生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：张来林，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴永华，男，1968年2月18日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗磊，安徽原声律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省经工建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区宁国南路3号，统一社会信用代码91340000148953991G。 法定代表人：邵长俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗磊，安徽原声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：六安宝祥置业有限公司，住所地安徽省六安市佛子岭西路8号宝祥禽业科技公司内，统一社会信用代码913415005663874510。 法定代表人：马祥斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尤良旺，安徽英锐律师事务所律师。 孙继银与吴永华、安徽省经工建设集团有限公司（以下简称经工集团）、六安宝祥置业有限公司（以下简称宝祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市裕安区人民法院曾作出（2018）皖1503民初5349号民事判决，孙继银不服，向本院提起上诉。本院作出（2019）皖15民终974号民事裁定，指令该院重审。该院重审后，作出（2019）皖1503民初3730号民事判决，孙继银、吴永华、经工集团均不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙继银委托诉讼代理人张来林、上诉人吴永华及其与经工集团的共同委托诉讼代理人罗仁国、被上诉人宝祥公司委托诉讼代理人尤良旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙继银上诉请求：1.撤销原判，改判吴永华、经工集团支付工程款2649116.85元及利息（按年利率6%标准自2017年4月28日起计算至款清日止）；2.改判宝祥公司在欠付经工集团工程款5135444元范围内对第一项请求承担连带支付责任；3.吴永华、经工集团、宝祥公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定宝祥公司支付工程款数额错误。宝祥公司支付款项中应扣除李自然土方款143000元、检测费用172328元、合肥继群商贸有限公司（以下简称继群公司）钢材款利息314304.89元。二、吴永华实际付款数额应认定为1312500元-50000元=1262500元。三、经工集团在前期多起诉讼中均主张工程款发票税金为260000元，并未提交或主张282718.46元，差异款项22718元应已由孙继银实际结算支付。四、一审判决直接从孙继银应得工程款中扣除税金742249元错误。五、本案诉讼期间，宝祥公司仍在向经工集团（吴永华）支付款项，该款项并没有用于支付项目欠款，致孙继银外在欠款一直无法清偿。 吴永华辩称，孙继银不是案涉工程的实际施工人，对案涉工程款债权不享有权益。假设孙继银从吴永华处取得转包权成立，也应当由吴永华和孙继银进行债权债务结算。从案涉工程收支、融资成本及管理费用等财务核算情况看，孙继银无任何承包利润结余，应当驳回孙继银的全部诉讼请求。假设孙继银从吴永华处取得转包权，则宝祥公司的付款相对方为经工集团，经工集团的付款相对方为吴永华，孙继银只能与吴永华进行收支盈亏核算。孙继银对于宝祥公司以代付人工费、材料款等方式支付的工程款数额有异议，并就其中的“李自然土方款、质量检测费、钢材款利息”三项数额提出上诉，因本案不是审理宝祥公司与经工集团和吴永华之间的经济纠纷，其不便提出认可或不认可的意见，由法院根据收支账目客观真实情况，依法进行确定。孙继银不认可收到吴永华的5万元，不能成立，有借条为证。一审预扣税金，合情合理合法，孙继银主张工程款，当然应当承担税金成本。关于“营改增”问题，根据建筑业的税务政策，老项目仍按原税收规定执行，新项目按照增值税税收规定，本案案涉项目系老项目。综上，请求驳回孙继银的上诉请求。 经工集团辩称，孙继银不是案涉工程的实际施工人，对案涉工程款债权不享有权益。假设孙继银从吴永华处取得转包权成立，也应当由吴永华和孙继银进行债权债务结算。从案涉工程收支、融资成本及管理费用等财务核算情况看，孙继银已无任何承包利润结余，应当驳回孙继银的全部诉讼请求。假设孙继银从吴永华处取得转包权，宝祥公司付款的相对方也是经工集团，经工集团的付款相对方为吴永华，孙继银只能与吴永华进行收支盈亏核算。孙继银对于宝祥公司以代付人工费、材料款等方式支付的工程款数额有异议，并就其中的“李自然土方款、质量检测费、钢材款利息”三项数额提出上诉，因本案不是审理宝祥公司与经工集团和吴永华之间的经济纠纷，其不便提出认可或不认可的意见，由法院根据收支账目客观真实情况，依法进行确定。关于孙继银不认可收到吴永华5万元现金的问题，由法院依法认定。孙继银既然主张工程款，理应负担税金成本。因案涉项目为老项目，仍执行原税收规定。 宝祥公司辩称，一、对原审查明的涉及宝祥公司的案件事实部分不持异议；二、就孙继银的上诉答辩如下：1、李自然土方款问题：2016年3月21日李自然与孙继银土方工程结算190万元，2016年8月21日李自然与孙继银回填土方结算207000元（该款系林州八建施工期间的工程款）。2016年5月29日，孙继银、吴永华向其出具《土方款支付委托》，内容为：新安名城二期土方开挖决算款计190万元，已支付61万元，下欠129万元……，付清下欠款项129万元为止。以上土方款委托宝祥公司自每层工程款中直接支付给土方实施人李自然。2016年6月1日其通过银行转账支付给李自然20万元，余款109万元未付。2016年8月26日，宝祥公司、李自然、经工集团及吴永华、孙继银三方签订《债权债务转让协议》，约定丙方（经工集团及吴永华、孙继银）欠付乙方（李自然）土方工程款114.7万元，全部转移给甲方宝祥公司支付，甲方支付的款项从丙方应得的工程款中相应扣除，同时约定上述工程款从乙方购买甲方的房款中抵付。同日，经工集团、吴永华向其出具《付款委托书》，委托其从经工集团工程进度款中直接支付给苏磊（李自然的代理人）114.7万元。2016年9月5日，其以新安名城20#201室抵付工程款326016元、20#101室抵付工程款314696元；2016年9月16日其以新安名城20#301、401室抵付工程款506288元。至此，合计用房屋抵付工程款1147000元，其为经工集团代付工程款全部付清。考虑到2016年5月29日孙继银、吴永华向其出具129万元《土方款支付委托》，本着案结事了的原则，原审中其主动放弃多支付的57000元，按129万元扣除已经支付的工程款，事实清楚，证据充分。至于孙继银上诉状所称的（2017）皖1503民初4632号民事判决书认定的2016年6月24日宝祥公司代为支付李自然土方款10万元、2016年7月28日代为支付李自然土方款5万元，系林州八建在六安新安名城项目18#、20#楼7层至10层的工程款，已有生效判决确认，与本案没有关系。2、关于172328元检测费问题，由于存在工程款纠纷，孙继银拒绝提交工程竣工验收等技术资料，导致工程无法验收办证。为了解决与业主的纠纷，其与经工集团协商，采取委托检测机构对项目进行技术检测方式实施工程竣工验收。该费用系孙继银不配合、不移交工程竣工验收资料导致，理应由孙继银承担。3、关于钢材款利息问题。2016年5月30日其与继群公司、经工集团签订《协议》，截止2016年5月18日经工集团欠付继群公司钢材款4878282元，按日利息4789元计息。协议虽然约定了履行期间，但根据交易习惯，利息的计息时间应当从签订协议之日起计算，而不是孙继银所称的约定还款时间起计息。其向孙继银主张的也就是约定还款的期内利息，没有计算因延期付款产生的利息。 吴永华上诉请求：1.撤销原判，改判驳回孙继银的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孙继银负担。事实和理由：一、一审认定孙继银为实际施工人，没有事实和法律依据。二、假设孙继银为实际施工人，其职责是要全面适当地投资完成经工集团与宝祥公司签订的《工程承包协议》中的各项要求，其最终权益是承包工程收支结余。而案涉工程收支相抵后，已无结余，其诉讼请求不能成立。首先，孙继银应当承担项目施工中投资资金的组织、筹集并承担垫资成本费用。其次，假设孙继银作为实际施工人，其承包权来源于吴永华，其应当代替吴永华向经工集团支付管理费用。 经工集团上诉请求：1.撤销原判，改判驳回孙继银的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孙继银承担。一、一审认定孙继银为实际施工人，没有事实和法律依据。二、假设孙继银为实际施工人，其职责是要全面适当地投资完成经工集团与宝祥公司签订的《工程承包协议》中的各项要求，其最终权益是承包工程收支结余。而案涉工程收支相抵后，已无结余，其诉讼请求不能成立。首先，孙继银应当承担项目施工中垫资资金的组织并承担垫资成本费用。其次，假设孙继银作为实际施工人，其承包权来源于吴永华，孙继银无权直接与经工集团结算，而应当由经工集团和吴永华依据内部承包协议约定进行结算，再由吴永华和孙继银进行下一步结算。 孙继银针对吴永华、经工集团的上诉，共同辩称，一、一审认定孙继银系案涉项目实际施工人，事实清楚，适用法律正确。1、案涉项目施工过程中一系列事实及行为均证明，孙继银系经工集团名下直接的实际施工人。第一，案涉工程系经工集团在与宝祥公司签订合同后转包给孙继银施工，孙继银为承接案涉工程，同意支付居间费用60万元，实际已付30万元，其中吴永华收取10万元。第二，孙继银于2015年7月2日支付居间费用后被安排进场施工，分别于2015年7月4日签署案涉项目《木工承包合同》；于2015年9月26日签署《井点降水工程施工合同》；于2015年10月14日签署《瓦工班组协议》；于2015年10月16日签署《防水劳务分包合同》；于2015年11月12日签署《塔吊司机承包安全协议》；于2016年3月18日签署《钢筋班组承包合同》等，为履行案涉工程承包合同，孙继银与相关劳务班组签署了系列协议，协议的具体价格、付款条件、违约责任等均由孙继银与相关承包人协商确定。在实际履行中，孙继银也进行全方位的管理。第三，经工集团与宝祥公司于2016年6月份解除案涉工程施工合同后，为工程顺利推进，本着总包单位变更，实际承包人及各劳务班组不变的原则，由林州八建公司作为总包单位施工案涉工程7-10层，各相关劳务班组依据之前与孙继银签署的劳务分包合同继续施工，工程量价款均由孙继银确认。在经工集团退出案涉工程后，为支付经工集团施工期间孙继银实际施工工程款，依据孙继银后期确认的工程量价款清单制作转移支付协议，由宝祥公司将欠付孙继银工程款直接支付各劳务班组。经工集团与林州八建公司作为总包单位施工工程款均在一份结算单中体现，孙继银作为实际施工人身份同时对前述两公司总包期间施工的工程量价款进行确认。如果孙继银仅是聘用人员，则在林州八建公司施工期间，不可能对之前经工集团总包期间班组劳务工程量价款进行确认，而孙继银确认的工程量价款未做任何变动成为了最终转移支付的依据。第四，孙继银不仅组织了案涉工程劳务班组，还组织了项目部行管人员，在（2017）皖1503民初2071号案件中，孙继银申请了部分行管人员出庭作证，这些行管人员表述系受孙继银聘用且工作由孙继银安排、工资由孙继支付等，孙继银与吴永华无聘用关系，吴永华支付孙继银款项系代表经工集团支付的工程款。孙继银与吴永华之间往来款项并非工资性质。孙继银长期一直从事工程大包业务，也不可能到案涉工程受雇于吴永华，目前孙继银还欠付部分项目部人员工资。第五，案涉项目产生的系列诉讼，相关原告均将孙继银作为被告并要求承担责任，生效判决也确认孙继银系案涉工程实际施工人，并判决孙继银承担付款责任。第六，宝祥公司提供的2016年2月5日“今收到新安名城16#、18#、20#、19#地下室项目工程款叁佰万元整”的新安镇政府监督发放民工工资收条上有吴永华及孙继银共同签名，吴永华及孙继银签名分别代表不同主体，政府发放工资表明案涉项目存在欠付民工工资情况发生，政府首先找的是总包单位和实际施工人，总包单位也会让实际承包人到场，故吴永华签名必定代表经工集团，孙继银签名代表实际施工人。第七，案涉项目施工后因群众闹事，孙继银垫付5万元并最终承担2万元，在调解笔录中孙继银系作为独立主体，经工集团作为独立主体，且分担在经工集团与孙继银之间发生，表明孙继银与经工集团存在直接的合同关系。2、吴永华与孙继银不存在聘用关系。第一，吴永华与孙继银之间没有任何证明聘用关系的书面材料，如用工协议等；第二，孙继银与吴永华之前并不认识，吴永华不可能聘请一位不相识、不了解的人担任整个案涉项目包括劳务班组组建、劳务价格谈判、确定、合同履行、工程量价款确认、项目部行管人员聘用等全面事务的负责人。第三，吴永华与经工集团签订经营协议仅表明依据经工集团企业经营模式，吴永华为完成经工集团经营目标的责任人，履行的是职务行为，代理经工集团履行义务，经营协议签署前（2015年8月6日）孙继银已支付居间费用，且已进场实际施工，此时孙继银已与木工承包人签署木工分包协议，这与吴永华在（2017）皖1503民初2071号案件中表述签署过经营协议后“聘用孙继银”相互矛盾，只能证明吴永华主张的聘用孙继银表述不实。第四，吴永华从未支付过孙继银所谓“聘用工资”，其支付孙继银银行账户款项系代表经工集团支付工程款。3、（2019）皖15民终974号民事裁定书对孙继银实际施工人主体身份作出认定，该裁定书已经生效。二、孙继银系案涉项目实际施工人，吴永华非案涉项目实际施工人，孙继银的承包权直接来源于经工集团，孙继银与吴永华之间不存在承包关系。1、案涉项目系经工集团总包后转包给孙继银，经工集团有义务向孙继银支付全部工程款，经工集团与宝祥公司约定的付款进度、条件对孙继银无约束力，经工集团不能以宝祥公司未至付款节点而拒付孙继银款项，不能据此认定孙继银有垫资的义务。2、孙继银作为案涉项目实际施工人，已履行班组组建、项目部组建等工作，支付居间服务费30万元，收取各劳务班组保证金63万元均投入到施工项目，项目施工班组如瓦工、木工、保温施工人起诉后，法院均要求孙继银个人承担付款责任；孙继银在施工过程中还委托水电班组负责人王贵代为支付购买各水管材料、降水管、做工棚、支付行管人员工资、打桩、购买电缆等费用合计896000元，该款项曾一度报至项目业主单位，并经相关人员核实同意备案支付，但最终未能实际支付，孙继银目前还欠付部分项目部人员工资。3、吴永华与经工集团签署的经营协议，仅是经工集团内部项目运营管理模式，是为经工集团运营的一种项目负责人考核方式，吴永华在涉案工程并非独立主体，其一系列行为均是代表经工集团，包括经工集团向宝祥公司的授权委托书也载明吴永华为经工集团代理人，系列行为均是代表经工集团。4、吴永华在一审答辩中明确“孙继银与其无转包合同关系”，该答辩意见已表明吴永华已确认其与孙继银之间不存在转包合同关系。依据新的证据规则，该答辩意见已构成吴永华对双方不存在转包关系的自认。5、孙继银的工程承包权来源于经工集团的转包行为，经工集团有义务直接向孙继银支付工程款项，其在支付工程款或材料款过程中，如果存在额外的非正常融资利息则也不应由孙继银承担，该利息不应成为孙继银施工成本，而是经工集团总包风险范围。另是否存在融资利息及数额多少完全系吴永华单方陈述，经工集团、吴永华提供的借款协议及相关转款手续等，均是经工集团、吴永华单方制作，孙继银不认可且对孙继银无约束力。6、孙继银与经工集团间未约定管理费用，经工集团违反法律禁止性规定，将案涉工程转包给孙继银且未实际参与管理，吴永华违法收取居间费用，未能及时支付工程款等导致项目停工、民工上访，致孙继银承担巨额债务，经工集团不应在其违法转包行为中获利，无权收取管理费用，经工集团已实际进行改制，已非国有独资公司性质，经工集团转包行为违法，更不能以违法行为使公司资产保值增值；三、孙继银依据案涉工程总决算款项扣除认可已支付款项计算应得款项符合法律规定，虽然一审法院判决支持孙继银取得工程款11766336.75元，但该款项并非孙继银获得的施工利润，孙继银因案涉项目施工产生的债务远远高于该数额。综上，请求驳回吴永华、经工集团的上诉。 经征询意见，吴永华与经工集团不要求相互进行答辩，宝祥公司针对吴永华、经工集团的上诉，也不要求进行答辩。 孙继银向一审法院起诉请求：1.判令吴永华、经工集团支付工程款3100724元及利息279065元（以3100724元为本金按年利率6%自2017年4月28日至2018年10月27日止的利息，后续利息按年利率6%计算至款付清日止），本息暂计3379789元。2019年7月22日变更为：“判令吴永华、经工集团支付工程款3407704元及利息306693元（以3407704元为本金按年利率6%自2017年4月28日至2018年10月27日止，后续利息按前述标准计算至款清日止），本息暂计3714397元”。2019年11月25日又变更为：“判令吴永华、经工集团支付工程款2649116.85元及其利息（以2649116.85元为本金按年利率6%自2017年4月28日至2018年10月27日止，后续利息按前述标准计算至款清日止）；2.判令宝祥公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费由吴永华、经工集团、宝祥公司承担。 一审法院认定事实：宝祥公司原名六安华润置业有限公司。2015年6月12日，宝祥公司(六安华润置业有限公司)与经工集团签订《六安新安名城住宅小区(北区)工程承包协议》，约定:经工集团承建六安新安名城住宅小区工程16#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、S3#楼-S8#办公商务区、幼儿园及人防工程。该协议第四条第一项约定了工程款(进度款)支付方式和时间；合同还约定了工程质量管理、工程变更和签证程序、违约责任等。 2015年8月6日，经工集团与吴永华签订《新安名城项目经营协议》，约定:吴永华承接上述工程。2015年7月4日孙继银与陈传合签订《木工班组承包合同》，相续又与瓦工、钢筋工等班组签订了《分包协议》。承包协议涉及的工程实际由孙继银在现场组织施工，施工任务完成1至6层，经工集团与宝祥公司解除了《六安新安名城住宅小区(北区)工程承包协议》。 2016年6月6日，宝祥公司与林州八建合肥分公司签订《六安新安名城住宅小区(北区)工程承包协议书》，约定:合同签订概况为:在2015年6月12日六安华润置业有限公司与经工集团签订的《六安新安名城住宅小区(北区)工程承包协议》终止后，后续工程由林州八建合肥分公司承建继续施工，工程计价方式、付款、工期、安全等细节依然按照与经工集团签订的协议执行。2016年6月12日孙继银与林州八建合肥分公司签订《工程内部承包管理合同》，该合同约定承包范围为:2015年6月12日六安华润置业有限公司与经工集团签订的《六安新安名城住宅小区(北区)工程承包协议》(经工集团已完成主体1至6层封顶)终止后，图纸范围内后续工程由孙继银继续施工等。 2017年4月27日，孙继银起诉经工集团、宝祥公司主张案涉工程1至6层工程价款，后撤诉。 2018年10月26日，孙继银又以吴永华、经工集团和宝祥公司为共同被告起诉主张案涉工程1至6层工程价款，该院作出(2018)皖1503民初5349号民事判决，认定孙继银不是实际施工人，驳回孙继银的诉讼请求，孙继银不服上诉，安徽省六安市中级人民法院作出(2019)皖15民终974号民事裁定，认定孙继银所持其系案涉工程1-6层实际施工人的意见，相较于吴永华所持孙继银受其聘用系履行职务行为的意见，更具有优势，孙继银是案涉工程实际施工人，将本案发回重审。并阐述认定理由为:1、从时间上看，经工集团与宝祥公司签订合同时间是2015年6月12日，吴永华与经工集团签订协议时间是2015年8月6日，而在此期间，孙继银已于2015年7月4日与陈传合签订了《木工承包合同》，此与吴永华在（2017）皖1503民初2073号案件中陈述的其于工程开工、合同签署后聘用孙继银的时间不完全吻合；2、吴永华并未与孙继银签订聘用合同，如按吴永华所述其聘用孙继银一个月1万元，则其于工程施工后4个月左右向孙继银支付382500元，明显与聘用工资不符，而吴永华并未就支付该笔款的合理用途作出合理说明；在卷的2016年5月29日的《经工集团新安名城二期工程款支付清单》中列明了包括荚存富、靳凯、季红刚等多位行管人员的工资款，其中并不包含孙继银；3、从宝祥公司提供的2016年2月5日的“今收到新安名城16#、18#、20#、19#地下室项目工程款叁佰万元整。此款由新安镇政府监督发放农民工工资”的收条上有吴永华、孙继银共同签名看，孙继银也不应是吴永华的聘用人员。如孙继银是吴永华的聘用人员，其就无须在该份用途特定、有第三方监督发放且已有吴永华签字确认的工程款收据上再要吴永华聘用的人员签字；4、从案卷材料看，2015年工程开始施工不久，发生了群众闹事事件，赔偿了5万元，此期间属于经工集团合同履行期，根据协调会纪要，孙继银承担了2万元赔偿款，若孙继银只是吴永华的聘用人员，其根本没有承担该笔2万元的必要；5、孙继银与相关主体签订了《分包协议》，组织木工、瓦工、钢筋工等班组进行施工，相关施工主体诉讼中亦陈述孙继银系实际施工人，（2017）皖1503民初2073号案件中，部分项目部行管人员出庭作证，陈述系受孙继银安排在项目部工作，工资找孙继银要。经工集团在此前的诉讼中从未抗辩孙继银受吴永华聘用、孙继银不是项目负责人或吴永华为实际施工人，虽然经工集团、吴永华、宝祥公司均举证证明存在工程款支付行为，但因相关行为在最终决算时均可计入已付工程款中，故经工集团、吴永华、宝祥公司工程款的垫付、代付或转移支付实际亦可视为孙继银向其合同相对人支付工程款的方式之一；6、吴永华系经工集团的员工，经工集团出具给宝祥公司的《授权委托书》显示吴永华系经工集团委托代理人，受经工集团委托办理新安名城16#、18#、20#、S-3#、S-5#楼及地下室项目的合同签订、工程管理、工程结算等事宜，对于宝祥公司而言，其在涉及工程事项处理、纠纷解决时认可的合同对象是经工集团或经工集团授权的吴永华，所以吴永华在与宝祥公司签署的相关协议或工程款支付清单上签字是代表经工集团的，此并不能当然成为否认孙继银是实际施工人的依据。 另查明:2017年10月27日安徽华岳工程咨询有限公司出具皖华岳审字(2017)032号工程结算审核报告，审定案涉工程1至6层工程总价款为27006728元，对此，当事人均无异议。 还查明，宝祥公司已付工程价款总额包含付给经工集团720万元和付给吴永华65万元。 审理中，针对宝祥公司支付工程价款明细及凭证，吴永华和经工集团垫资明细及凭证，该院组织双方当事人进行逐项核对:一、宝祥公司支付工程价款明细中1项至112项合计22754872.89元，经双方核对，宝祥公司确认支付工程价款22500916.89元，但孙继银要求在22500916.89元基础上核减付李自然143000元(2016年5月29日委托付款1290000元-2016年8月26日委托付款1147000元)、核减检测费172328元、核减利息314304.89元(该利息为2016年5月30日经工集团与宝祥公司与继群公司签订的三方协议所涉转移支付分期付款期限内利息，经工集团和吴永华认可按协议由施工方承担期内利息)。 二、吴永华垫资明细1项至6项合计4673787.99元，明细第1项垫资1962500元，孙继银对其中2015年12月27日收的50000元，认为无银行流水，不予认可，确认金额1912500元，但要比除吴永华收宝祥公司工程款65万，即吴永华垫资为1262500元。明细第2项至6项中向贾银翠借款兹利息33万元(已付28万元)、向经工集团借款兹利息133881.99元、管理费1215302元(按总工程款4.5%计算)、预扣税金742249元(按未开票的工程款20006728元的3.71%计算)、继群公司钢材款分期付款期内利息289855元(起算时间不同，与宝祥公司计算利息存在差异，经审核宝祥公司计算利息314304.89元准确)，合计2711287.99元，孙继银均不认可。 三、经工集团垫资明细1项至11项合计8881705.36元，孙继银确认金额为1252007.36元[8881705.36元-7200000元(宝祥公司付的工程款)-税金差额22718元-付金石公司违约金306980元-少统计已付货款100000元]。争议之一:税金差额22718元(已开票税金282718.46元，孙继银认可260000.46元)；争议之二：违约金306980元和经工集团在诉讼中统计已付金石混凝土公司货款时少统计10万元(金石混凝土公司起诉经工集团之前，实际已付货款165万元，但诉讼中统计已付款155万元)，计406980元。 一审法院认为，双方对案涉工程1至6层工程总价款为27006728元均无异议，该院予以确认。 本案争议焦点一:孙继银能否以实际施工人的身份主张案涉工程1至6层价款。依据六安市中级人民法院(2019)皖15民终974号民事裁定和该院审理查明的事实，应认定孙继银为案涉工程实际施工人，其实际施工完成了案涉工程1至6层封顶，并已交付使用，孙继银有权主张相应工程价款。 争议焦点二:宝祥公司已付工程价款数额认定问题。应认定宝祥公司已向经工集团支付工程价款为22500916.89元(含付李自然129万元、继群公司三方协议约定付款期限内利息314304.89元和检测费172328元，不包含继群公司三方协议引起诉讼后付许业元以房抵付款项1154761.96元)，欠付工程价款为4505811.11元（27006728元-22500916.89元）。理由是:⑴孙继银认为宝祥公司多付李自然土方款143000元(1290000元-1147000元)不成立，因2016年5月29日孙继银、吴永华要求宝祥公司付给李自然129万元委托函出具后，宝祥公司于2016年6月24日付给李自然10万元，于2016年7月28日付给李自然5万元，这与2016年8月26日吴永华委托宝祥公司付给李自然1147000元不矛盾，故宝祥公司支付给李自然129万元应认定为支付工程价款。⑵孙继银不承担利息314304.89元不成立，该利息是经工集团、继群公司与宝祥公司签订三方协议约定付款期限内利息，签订协议时经工集团认可由施工方承担，宝祥公司已实际支付，应视为宝祥公司支付工程价款；⑶检测费172328元是检测工程质量的费用，实际施工人应承担。 争议焦点三:吴永华垫资数额认定问题。吴永华垫资应为1312500元(1962500元-吴永华收取工程价款650000元)。理由是:⑴孙继银于2015年12月27日收吴永华50000元，虽无银行转款流水，但有收条佐证，应认定孙继银收到该款；⑵经工集团为总承包人有付款义务，吴永华系经工集团委托代理人，吴永华向实际施工人付款或向材料商付款是代表经工集团履行付款义务，其垫资向贾银翠借款产生利息33万元(已付28万元)和向经工集团借款产生利息133881.99元，不应由实际施工人负担；⑶实际施工人未与吴永华签订合同，又未与经工集团签订合同，且本案存在违法转包行为，收取孙继银管理费1215302.76元(总工程价款27006728元×4.5%)缺乏合法依据；⑷吴永华主张三方协议所涉支付继群公司钢材款期限内利息与宝祥公司主张的已实际支付的利息314304.89元是同一事实，不应重复从孙继银应得工程款中扣除(该利息已算在宝祥公司付工程款内，且经审核宝祥公司计算的利息准确)；⑸吴永华在庭审中陈述欠靳凯工资2万元、工程决算费5万元，均未提供证据证明，不予认定；⑹吴永华认可收取了宝祥公司工程价款650000元。 争议焦点四:经工集团垫资数额认定问题。经工集团垫资应为1274725.36元(8881705.36元-其收取宝祥公司工程款7200000元-406980元)。理由是:⑴经工集团为总承包人有义务向实际施工人孙继银支付工程价款，或代孙继银向材料商支付材料款，经工集团未按时付款，导致金石混凝土公司起诉，应诉时，经工集团统计先前已付货款为155万元，而实际已付货款165万元，少统计10万元，以及因该诉讼承担违约金306980元，计406980元，责任应由经工集团承担；⑵经工集团先前因案涉工程纳税282718.46元，孙继银认可260000.46元，不认可其中差额22718元，但孙继银未提供不认可22718元的依据，该院不予采信。 争议焦点五:是否从孙继银应得工程款中扣留税金。案涉工程是几年前工程，将要交纳税金，为避免国家税金流失，有必要扣留税金742249元(未开票工程款20006728元×3.71%)，留存经工集团，当事人可依据税务部门核收税金数额多退少补。 综上所述，孙继银可以主张的案涉工程1至6层工程价款为1176336.75元(总工程价款27006728元-宝祥公司已付工程款22500916.89元-吴永华垫资1312500元-经工集团垫资1274725.36元-预留税金742249元)。经工集团为总承包人应承担给付案涉工程1至6层工程价款责任，吴永华系经工集团的代理人，其行为后果，应由经工集团承担。宝祥公司是发包方，其应在欠付经工集团工程价款范围内对孙继银承担付款责任。孙继银主张按年利率6%计算逾期付款利息，符合法律规定，该院予以支持，但利息起算日应以工程价款审核确定之次日为起算日，即自2017年10月28日起计息。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条之规定，判决:一、被告安徽省经工集团有限公司于本判决书生效之日起三十日给付原告孙继银案涉工程1至6层工程价款1176336.75元及利息(以1176336.75元为本金基数按年利率6%自2017年10月28日起算至款清之日止的利息)；二、被告六安宝祥置业有限公司在欠付被告安徽省经工集团有限公司工程款4505811.11元范围内对上述第一项判决承担连带支付责任；三、驳回原告孙继银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33840元，由被告安徽省经工集团有限公司负担20000元，原告孙继银负担13840元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的基本事实予以认定。 本院认为，关于孙继银应否认定为实际施工人的问题，本院（2019）皖15民终974号民事裁定已作充分论述，另结合本案孙继银举示的张悦昆的收条、张悦昆向吴永华汇款10万元及吴永华未在本院限定时间内就其所述不认识张悦昆却收到张悦昆10万元汇款及汇款的用途等作出解释，本院认为认定孙继银为实际施工人，符合客观实际。 现本案二审审查的主要焦点是工程款数额确定问题。对此，本院认为，因孙继银的施工行为被给予无效评价，其作为实际施工人虽有权主张工程价款，但在确定具体工程价款时，应综合考量经工集团、吴永华的投入、垫资情况，平衡各方利益，不应使任何一方因无效合同获得高于有效合同的利益，进而致使当事人利益明显失衡。 一、涉及到宝祥公司的争议款项确定 1、李自然的143000元土方款问题。经查，孙继银、吴永华于2016年5月28日出具付款委托，委托宝祥公司代为支付李自然129万元，宝祥公司接受委托后于2016年6月1日支付李自然20万元；2016年8月26日，吴永华、经工集团出具付款委托，委托宝祥公司代为支付李自然114.7万元，宝祥公司陆续采取以房抵付方式支付。因宝祥公司代付20万元款项在114.7万元付款委托之前，114.7万元付款委托上也未注明114.7万元包含之前的付款，则宝祥公司在该委托书后代付114.7万元为有效支付，孙继银认为宝祥公司超付李自然143000元，不能成立。 2、172328元检测费问题。既然孙继银是实际施工人，其实际完成了案涉工程的施工，理应掌握并提供施工资料以供工程竣工验收备案。孙继银不能证明其向业主方或经工集团提供了工程竣工验收所需资料，则宝祥公司为工程竣工验收花费的检测费用，应由孙继银承担。 3、继群公司钢材款利息问题。依据2016年5月30日的三方协议，宝祥公司应支付继群公司钢材款4878282元并按日利息4789元计息至款清之日止（或付款日起利息相应调整）。经计算，宝祥公司按照协议约定时间节点付款，产生325446元利息。故一审法院按照宝祥公司计算的314304.89元扣除利息，应予维持。                            钢材款                       利息标准                       计息时间                       应付款                       应付利息                               4878282                       4789/日                       2016.6.9                       20万                       47890                               4678282                       4592/日                       2016.6.20                       80万                       50519                               3878282                       3807/日                       2016.6.30                       50万                       38073                               3378282                       3316/日                       2016.7.31                       130万                       102796                               2078282                       2040/日                       2016.8.31                       130万                       63247                               778282                       764/日                       2016.9.30                                             22921                                                                                                                       325446                二、涉及到吴永华、经工集团的争议款项确定 1、2015年12月27日的5万元，虽没有银行流水，但有收条为证，应予确认。 2、吴永华、经工集团垫资利息问题。孙继银作为实际施工人主张权利，根据权利义务对等原则，其既然享有最终的工程款债权，其亦应付出相应的财务成本。在孙继银不能证明其与吴永华、经工集团之间存在付款节点约定的情况下，吴永华、经工集团在未取得宝祥公司支付的工程款时就案涉工程进行的付款行为，应视为吴永华、经工集团为孙继银履行合同的垫资行为，该垫资必然给吴永华、经工集团产生资金占用损失或融资负担。经查，吴永华前期为案涉工程支付了1962500元，考虑2017年1月后吴永华也直接接收了宝祥公司部分付款等实际情况，本院酌定孙继银支付吴永华、经工集团资金占用费15万元。孙继银以经工集团名义与金石混凝土公司签订《商品混凝土购销合同》及相关补充协议，在宝祥公司未足额支付相应工程款的情况下，经工集团、吴永华通过借款履行生效调解书确定的付款义务而产生的融资成本，孙继银应予支付。鉴于孙继银非借款合同当事人，本院对吴永华与贾银翠、经工集团约定的月利率1.5%、年利率15%均酌按年利率6%计算。因经工集团在贾银翠支付的100万元到账后并未及时向金石混凝土公司支付，而是在2016年10月14日予以支付，故应自该日起计算利息至2018年5月14日止。因此，对该两笔借款的融资利息，本院给予支持114000元、53551元。 3、金石混凝土公司货款少统计10万元及306980元违约金处理问题。经工集团在金石混凝土公司诉请其支付货款一案中，未对实际付款予以准确统计，以致该案一审对于已付款金额少认定10万元。虽然经工集团就该案提起上诉，但从上诉状及二审庭审笔录看，经工集团对已付款统计错误问题并未提起上诉，则双方应是基于一审已查明的事实情况对违约金部分进行协商后达成的调解，与已付款无涉，该已付款统计错误的后果不应由孙继银承担。至于违约金部分，因《商品混凝土购销合同》系孙继银以经工集团名义签订，相关的付款节点、违约责任条款等系根据孙继银的意思表示所形成，且其接收混凝土用于案涉工程，并最终享有工程款权利，故其应当承担相应的义务。且从在卷证据材料看，在经工集团应按合同约定节点向金石混凝土公司支付货款时，宝祥公司并未进行相应的付款。因违约金系调解处理，且对于经工集团、吴永华为按调解书确定期间履行义务所产生的融资成本计付了部分利息，故对于违约金部分，给予支持10万元。 4、税金差额问题。经工集团提供的税票显示，经工集团支付了税金282718.46元，孙继银认为前期诉讼中经工集团主张支付税金260000万元，则差额22718元应是其实际交纳。因孙继银未提供证据证明其支付了该部分税金，故对其该主张不予采信。 5、应否预扣税金问题。依法纳税是法定义务，为避免税收流失，一审法院就未开票的工程款预扣税金742249元，应属适当。 6、管理费问题。孙继银与吴永华、经工集团均无书面合同，吴永华、经工集团要求孙继银按照吴永华与经工集团的内部协议支付管理费，证据不足，不予支持。 综上所述，吴永华、经工集团的上诉请求部分成立，予以支持。对于孙继银主张的工程款，本院给予支持758785.75元（1176336.75元-150000元-114000元-53551元-100000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3730号民事判决第二、三项，即二、被告六安宝祥置业有限公司在欠付被告安徽省经工集团有限公司工程款4505811.11元范围内对上述第一项判决承担连带支付责任；三、驳回原告孙继银的其他诉讼请求。 二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3730号民事判决第一项为：安徽省经工集团有限公司于本判决生效之日起三十日内给付孙继银案涉工程1至6层工程价款758785.75元及利息（以758785.75元为本金基数按年利率6%自2017年10月28日起算至款清之日止）。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费33840元，由孙继银负担10000元，吴永华、安徽省经工集团有限公司各自负担11920元。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 魏  晶  晶 审判员 王    丽 二〇二〇年七月九日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。