福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3023号 上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。 法定代表人：朱永贵，董事长。 委托诉讼代理人：萧亮，上海建领城达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭小兵，男，1987年10月14日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：林祥锋，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅巧琳，福建融成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张木生，男，1953年9月18日出生，汉族，住福建省闽侯县。 被上诉人（原审被告）：福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司，住所地福建省福州市闽侯县南通镇南通街街尾。 法定代表人：邹眉，经理。 委托诉讼代理人：陈含，女，该公司员工。 上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团）因与被上诉人郭小兵、张木生、福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司（以下简称奥特莱斯公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初5216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 二十冶集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭小兵关于请求二十冶集团对其人身损害承担连带赔偿责任以及承担诉讼费用等相关请求。事实和理由：一审法院认定二十冶集团将案涉桩基工程违法分包给没有施工资质的张木生，进而判决二十冶集团承担连带赔偿责任，系事实认定错误。一、一审法院认定案涉桩基工程仍属于二十冶集团施工范围，而未交还给业主奥特莱斯公司，系事实认定错误。（一）上述认定所基于的理由“施工单位将工程交还业主属于重大事项，应当有补充协议或有业主同意接收的书面材料以及相关会议纪录等材料记录在案”是错误的。没有法律规定且当事人也未约定工程交还需要通过补充协议等书面材料。实践中，存在大量业主将总包单位承包范围内的部分工程收回后另行发包的情况，如果总包单位认可，则会与业主通过形象进度、工程结算等方式确认，即对另行发包完成的工程量不再计入总包单位的已完工程范围内，相应工程款也不再与总包单位结算和支付，即各方通过实际行为一致变更了承包范围。（二）二十冶集团的一审证据已充分证明奥特莱斯公司将案涉桩基工程收回后再另行发包给其他人完成。1.《工作联系单》、《进度款审核意见书》中，奥特莱斯公司确认二十冶集团的桩基队伍在2015年10月撤场。2.《形象进度表》中，奥特莱斯公司、监理单位、二十冶集团共同确认了：从2015年10月至2018年3月，二十冶集团项下[桩基工程]一栏在该期间没有新增工程量。其中2018年1-3月《形象进度表》中，奥特莱斯公司、监理单位、二十冶集团共同确认了：原本不具备施工条件的案涉桩基工程中，部分（如36#、37#、40#）桩基已在2018年1月前完成。3.奥特莱斯公司、二十冶集团未将已完案涉桩基工程通过其他方式计入二十冶集团项下，或结算、支付了相应工程款。据此，包括36#、37#、40#楼在内的案涉桩基工程，是奥特莱斯公司收回后直接发包给二十冶集团以外的其他人在该期间施工的。二十冶集团不存在违法分包的行为。二、一审法院遗漏了“案涉桩基工程系案外人陈国雄分包给张木生”这一重大事实，作出二十冶集团将案涉桩基工程分包给张木生的认定，是错误的。况且，根据前述事实，案涉桩基工程是奥特莱斯公司收回后另行发包的，不可能是二十冶集团分包的。 郭小兵辩称，二十冶集团的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予以驳回。一、关于二十冶集团辩称其于2015年10月已将桩基工程还给业主单位。1.二十冶集团曾在原二审中确认桩基工程退场有与业主单位进行交接，但二十冶集团至今未提供相关证据，其应承担举证不能后果。2.二十冶集团辩称其于2015年10月已将桩基工程还给业主单位，但是2016年1月闽侯县住房与城乡建设局颁发“天泽奥特莱斯城市广场B2地块20#23#、25#及幼儿园连体地下室”施工许可证记载的施工单位是二十冶集团。综上，在二十冶集团未提供相关证据证明且奥特莱斯公司否认的情况下，一审法院对于二十冶集团主张于2015年10月已将桩基工程还给业主单位不予采纳，并无不当。二、关于二十冶集团提出一审法院遗漏了陈国雄。1.《单位工程内部承包经营合同》不能证明系陈国雄将案涉工程发包给张木生。从该合同关于“本公司与建设单位签订的合同条款为依据”、“甲方与建设单位签订的合同价款和支付方式与乙方无涉”内容，可以推定陈国雄是代表二十冶集团与张木生签订合同。2.根据二十冶集团与奥特莱斯公司签订的《建设工程施工承包合同》，二十冶集团系案涉工程的总包单位，又是闽侯县住房与城乡建设局颁发案涉工程施工许可证的施工单位，其对案涉工程施工的承包情况是非常清楚的。如果二十冶集团认为陈国雄非代表其公司，那么关于陈国雄相关情况，二十冶公司应承担举证责任。 张木生辩称，张木生是从陈国雄处承包了案涉桩基工程项目。按照惯例，施工单位不可能与个人签订转包合同，一般都是施工单位派代表与个人签订转包合同，所以陈国雄可能是代表二十冶集团将案涉桩基工程转包给张木生。 奥特莱斯公司向本院提交书面答辩意见称，一、奥特莱斯公司不存在违法发包行为，不应承担连带赔偿责任。二十冶集团是案涉项目的总承包方，奥特莱斯公司已将桩基工程发包给二十冶集团，二十冶集团是有资质的承包主体，奥特莱斯公司不存在违法发包。二、二十冶集团无证据证明奥特莱斯公司已将案涉工程另行发包他人。变更工程承包范围属于重大事项，二十冶集团仅提交了工作联系单、形象进度表等证据，该证据只能说明其暂时撤场且未以自身名义与奥特莱斯公司确认工程进度，不能说明其已不再负责案涉项目的桩基工程，更不能说明奥特莱斯公司已另行将该项工程直接发包给他人。 郭小兵向一审法院起诉请求：判令张木生、二十冶集团、奥特莱斯公司连带赔偿郭小兵人身损害各项损失合计1367468.64元。 一审法院认定事实：郭小兵受雇于张木生，在南通奥特莱斯城市广场从事打桩工作，报酬按10元／米计算，由张木生给付。2018年1月19日，郭小兵在南通镇天泽奥特莱斯城市广场工地工作期间，管桩公司送管桩到工地，未派人卸管桩，老板张木生催促打桩组尽快完成打桩任务，郭小兵与打桩组成员着急用管桩，便前去卸管桩，郭小兵在管桩车上负责钩管桩，在钩管桩的过程中，钩子滑落，导致管桩脱落，砸伤郭小兵。事故发生当日，郭小兵即被送往福建省福州市医院住院治疗４0天，共花费医疗费72812.85元，张木生已垫付。出院诊断：右小腿下段完全离断伤。出院医嘱：1.建议休息，加强营养及残端护理；2.创面加强功能康复锻炼，可于行假肢功能锻炼；3.定期复查，门诊随访，每周二下午，蓝贤峰主治医师门诊复查。2018年8月28日，福建省国资康复医疗科技股份有限公司（原福建省假肢有限公司）作出假肢（矫形器）评估书（闽假评估：ＮＯ.20180828），评估结论：被评估人郭小兵于2018年1月19日因人身损害致右小腿截肢，根据假肢分级规则，该患者为小腿截肢，残肢皮肤薄弱，疤痕、黏连严重，末端、伤口缝合部分敏感、肌力弱，伴明显患肢疼痛感，须使用凝胶套以保护其残肢、增强残肢耐受力、促进残肢末端血液循环。根据系统适配原则和患者致残实际状况，经康复理疗及力量训练后，综合考虑患者年龄、活动范围、步态稳定性、安全性，装置国产普通适用型组件式凝胶套小腿假肢，凝胶套价格：￥13500元（大写：壹万叁仟伍佰元整），凝胶套正常有效使用年限约3年；假肢价格：￥42000元（大写：肆万贰仟元整），假肢正常有效使用年限约4年。首次装配假肢约需120天。需陪护人员壹人，每人每天住院费伍拾元，每年假肢维修费用约产品总价格的10%，每次维修时间约7到10天。该患者须终生穿戴假肢。2018年8月29日，福建正方圆司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》（闽正方圆司鉴所［2018］临鉴字第Ｌ212号），鉴定意见为：1、评定郭小兵的损伤构成六级伤残。2.评定郭小兵的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。郭小兵为此支出鉴定费1800元。另查明，奥特莱斯城市广场项目总承包人系二十冶集团，后张木生承包了天泽奥莱-后期部分桩基工程，但其不具备施工资质以及安全条件。本案事故发生地点正是在张木生承包的桩基工程中的天泽·奥特莱斯城市广场Ｂ2地块（20＃-23＃、25＃-33＃、35＃-42＃）及幼儿园连体地下室部分。 一审法院认为，郭小兵在南通镇天泽奥特莱斯城市广场工地工作期间，因卸管桩过程中钩子滑落导致管桩脱落砸伤自己。郭小兵系成年人，自我安全意识不强，未注意自身安全而受伤，对自己受伤造成的经济损失应承担30%责任。张木生作为雇主，虽未明确授意或指示郭小兵卸管桩，但在无人负责卸管桩的情况下，郭小兵为尽快完成张木生交代的打桩任务，前去卸管桩的行为与履行打桩职务之间存在内在联系，故郭小兵仍属于从事雇佣活动，张木生应承担本事故70％的赔偿责任。二十冶集团辩称其已将事发桩基工程分包给有资质的单位，但其提交的分包合同中载明工期于2014年12月10日开工，至2015年6月10日竣工，而本案事故发生时间为2018年1月19日，因此该分包合同与本案无关联，故对二十冶集团关于其在案发时已将该工程分包给有资质的湖南中天建设集团有限公司的主张，一审法院不予采信。二十冶集团主张其于2015年10月将桩基工程发还给业主，但施工单位将工程交还给业主属于重大事项，应当有补充协议或有业主同意接收的书面材料以及相关会议记录等材料记录在案，但其并未提供相关证据予以证明。其提交的工作联系单以及形象进度表等证据均不足以证明上述主张，且业主当庭予以否认，故对这一主张一审法院依法不予采纳。 一审法院对郭小兵的损失作如下确认：1.关于医疗费，依票据为72812.85元，张木生已垫付，一审法院予以认定。2.关于护理费，郭小兵的护理期经司法鉴定为90日，住院期间的护理费，张木生已垫付，一审法院予以认定。出院后的护理费按照184.71元/天计算为184.71元/天×90天=16623.9元，一审法院予以支持。3.关于误工费44995.6元问题，郭小兵未提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，也未提供证据证明其长期居住在城镇或主要收入来源于城镇，故该标准按照2017年农、林、牧、渔业平均劳动报酬58068元/年计算至定残日前一天221天的误工损失为35159元（58068元/年÷365天×221天=35159元）。4.关于交通费2000元，虽然郭小兵未提供相关证据证实，但由于该项损失属于本事故必要的开支，一审法院予以支持。5.关于住院伙食补助费2000元问题，参照本地国家机关出差人员的伙食补助标准一般为40元/天，郭小兵住院治疗40天，为1600元，张木生已垫付，一审法院予以认定。6.关于营养费8000元问题，一审法院结合郭小兵的伤情及医疗机构的医嘱酌定5000元。7.关于精神损害抚慰金50000元问题，根据郭小兵伤残程度评定为六级伤残，其伤残状况确实给郭小兵及其家人造成严重的精神损害后果，故一审法院对于该项损失酌情认定为25000元。8.关于残疾赔偿金421210元问题，原告郭小兵未提供证据证明其长期居住在城镇或主要收入来源于城镇，故该项损失参照2018年农村居民人均可支配收入17821元/年的标准计算六级伤残的损失为178210元（17821元/年×20年×50%=178210元）。9.关于残疾辅助器具费831600元问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”故一审法院根据福建省国资康复医疗科技股份有限公司（原福建省假肢有限公司）的评估结论，确定残疾辅助器具费用为：凝胶套价格：￥13500元（大写：壹万叁仟伍佰元整），凝胶套正常有效使用年限约3年；假肢价格：￥42000元（大写：肆万贰仟元整），假肢正常有效使用年限约4年。首次装配假肢约需120天，需陪护人员1人，每人每天住院费50元，每年假肢维修费用约产品总价格的10%，每次维修时间约7到10天。该患者须终生穿戴假肢。结合郭小兵的伤情、年龄、假肢使用寿命及人均寿命等因素，一审法院酌定其更换和维修的时间为36年。据此，一审法院参照福建省国资康复医疗科技股份有限公司的鉴定意见确认郭小兵的残疾辅助器具费如下：凝胶套费用为13500元/次×12次=162000元；假肢费用为42000元/次×9=378000元；假肢维修费用为42000元/次×10%×36年=151200元；假肢安装维修期间护理费用为184.71元/天×（120天+36×8天）=75361.68元；假肢安装维修期间住院伙食补助费用为50元/天×（120天+36×8天）=20400元。以上共计残疾辅助器具费为786961.68元。张木生已垫付首次安装假肢费10000元，一审法院予以认定。10.关于鉴定费1800元问题，有鉴定单位出具的发票为据，一审法院予以认定。以上损失合计1125167.43元。郭小兵自行承担30%责任即337550.23元，张木生承担70%的责任即787617.2元。扣除事故后张木生向郭小兵支付的医疗费72812.85元，出院后伙食补助费1500元及首次安装假肢费10000元，张木生还应当向郭小兵支付赔偿款787617.2元-72812.85元-1500元-10000元=703304.35元。二十冶集团作为承包方，将涉案工作违法分包给无施工资质的张木生，故其应对张木生的赔偿义务承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张木生应在本判决生效之日起十日内赔偿郭小兵经济损失703304.35元；二、中国二十冶集团有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回郭小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18048元，由郭小兵负担9425元，由张木生、中国二十冶集团有限公司负担8623元。 二审中，二十冶集团申请陈国雄出庭作证。陈国雄出庭陈述：天泽奥莱的桩基工程原来是二十冶集团负责施工，后来桩基打到附近村庄的房屋，产生纠纷，奥特莱斯公司与二十冶公司为了赶工期，经过商量，奥特莱斯公司将后期的桩基工程发包给陈国雄做，但奥特莱斯公司未与陈国雄签订相关施工合同。陈国雄与张木生签订了《单位工程内部（经济）承包合同》，将天泽奥莱后期部分桩基工程转包给张木生施工；陈国雄直接与奥特莱斯公司进行工程量确认、工程款申请及结算；工程款是由“王资文”个人账户打款给陈国雄，陈国雄不清楚“王资文”与奥特莱斯公司、二十冶集团之间的关系。对陈国雄的证言，本院将结合其他证据在“本院认为”部分进行综合分析。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，二十冶集团主张其已于2015年10月将案涉桩基工程发还给业主单位，但2016年1月21日闽侯县住房和城乡建设局颁发的天泽·奥特莱斯城市广场B2地块—20#-23#、25#-33#、35#-42#及幼儿园连体地下室的建筑工程施工许可证所载明的施工单位仍是二十冶集团。对于工程发还业主单位这一重大事项，二十冶集团未提交与业主单位签订的补充协议或业主同意接收工程的书面材料。二十冶集团提交的工作联系单、进度款审核意见书、形象进度表等证据也不足以证明其上述主张。陈国雄出庭作证陈述是奥特莱斯公司将天泽奥莱后期部分桩基工程发包给其施工，但陈国雄并未与奥特莱斯公司签订承包合同，陈国雄也未提交其与奥特莱斯公司结算工程款、奥特莱斯公司向其支付工程款的书面材料。仅有陈国雄的证言无法证实是奥特莱斯公司将案涉桩基工程发包给其施工。综上，二十冶集团的上述主张依据不足，本院不予采纳。二十冶集团作为案涉工程的总承包单位，将案涉桩基工程违法分包给无施工资质的个人，一审法院判决其对郭小兵的损失承担连带赔偿责任，并无不当。 综上，二十冶集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10833元，由中国二十冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 卢里灿 书 记 员 赵力锦