江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终778号上诉人（原审原告）：王慧，男，1970年9月20日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：王恒刚，江苏中毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪兴，男，1977年11月5日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审被告）：靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司，统一社会信用代码91321282608774661M，住所地靖江市虹兴中路82号。法定代表人：汪兴，执行董事。两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱荣平，江苏众乐律师事务所律师。上诉人王慧因与被上诉人汪兴、靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司民间借贷纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院作出的（2019）苏1282民初6554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王慧上诉请求：撤销一审判决，依法裁判。事实和理由：一审判决错误否定王慧案涉三份证据的证明力，导致对王慧是否交付340000元借款的事实认定错误。一、本案借款事实：2010年1月，王慧基于朋友关系，分2次借款340000元现金给汪兴，临时急用一个月，当时汪兴分别出具了200000元和140000元两份借条。因汪兴违约，至2013年4月9日，双方在靖江市浅水湾宾馆（以下简称浅水湾宾馆）协商还款事宜，当时王慧将两份借条退给汪兴，汪兴重新出具了340000元的总借条，同时汪兴出具还款协议。后汪兴按约每月还款2000元，至2018年4月9日，经初步统计，汪兴共还款53笔106000元，汪兴尚欠王慧借款234000元。二、关于王慧三份证据的证明力：1.2013年4月9日汪兴的340000元借条，借款用途写明“因业务需要”，能够证明汪兴的借款事实。2.2013年4月9日汪兴的还款协议，该还款协议汪兴是同天写在340000元借条的下面，是对340000元借款的还款承诺，能够证明该借款不是2013年4月9日所借，而是王慧所述的2010年1月份的借款。汪兴2013年4月9日重新出具借条的同时，又出具了还款协议的行为，是对340000元借款事实的进一步确认。3.王慧中国银行卡的银行流水明细，反映从2013年4月起汪兴按约每月还款2000元，初步统计还款53笔，证明汪兴一直履行2013年4月9日的还款协议，进而证明汪兴的借款事实成立。如果汪兴没有借到款项，就不可能在5年内持续53次按约归还借款。汪兴同时出具340000元总借条、还款协议和持续5年归还借款的事实，不但证明双方存在真实借款关系，而且证明王慧将340000元现金交付汪兴的事实成立。另外王慧补充提供2018年7月30日王慧和汪兴的电话录音证据、2018年11月3日汪兴、徐进和王慧的通话录音证据，佐证汪兴至2018年7月30日，仍然认可案涉债务，没有说是赌债不还，进一步佐证王慧三份证据的证明力。三、一审判决对王慧的经济能力、现金来源质疑没有道理。1.一审判决要求王慧提供两次借款证据，是强人所难。两次借款汪兴均出具了借条，至2013年4月9日协商还款时，王慧将两份借条退给汪兴，汪兴重新出具了340000元的总借条。王慧对前两份借条没有复印留底，无法提供前两次的借款证据。2.一审判决对王慧的经营收入状况、家中是否存在大量现金提出质疑。因为和江苏永益铸管股份有限公司（以下简称永益公司）的特殊关系，王慧长期从山西购进焦炭，销售给永益公司，每年收入可达500000元左右。王慧补交的永益公司出具的证明材料，反映王慧和永益公司自2002年至2010年存在真实经济来往，王慧经手的资金（含现金）进出频繁，证明王慧经济收入较高，经济来源正当合理。王慧积攒现金的用途是想开饭店，同样正当合理。3.一审判决结合三份执行材料，对王慧交付340000现金的经济能力提出质疑。①关于（2008)靖生民初字第0103号判决执行，借宋银涛100000元借款，在2009年前，宋银涛都没有通过申请法院执行，双方就协商还款，宋银涛并解除了汽车查封。②关于（2009)靖民初字第0497号判决执行，因王慧和夏炎有过节，生他的气，故意迟延还款，并非没有能力还款。该笔欠款在2014年7月28日双方己协商解决完毕。③关于（2009)靖刑初字第344号刑事附带民事调解书，本来王慧只需支付赔偿款202522元，实际在2009年12月11日前支付222522元，王慧多支付了20000元给受害方。以上还款事实证明王慧有较强经济还款能力。不能倒推，认为王慧以前有外债，就没有钱借给汪兴。这种推理既不符合逻辑，也不符合常情。四、一审判决偏听偏信汪兴编造的虚假说辞。1.汪兴称“从2005年开始在王慧开办赌场上赌博，累计算下来欠王慧10多万元”。第一，王慧从没有开过赌场，汪兴是胡编乱说；第二，所谓赌场地点、参赌人员、赌博时间、赌博次数及欠王慧10多万元赌款是如何计算的，有何证据佐证，汪兴一概含糊其辞，根本拿不出证据来，纯属虚假陈述。2.汪兴面对5年持续还款的基本事实，虚假说辞有三：①因为2013年4月前王慧带人去汪兴公司逼债。此说子虚乌有，汪兴没有证据证明王慧带人逼债。②2013年4月9日王慧和他的朋友带刀威胁其出具340000元借条和还款协议。第一，汪兴称前后两次威胁都报了警，2013年4月9日威胁的情节更严重，后果更恶劣，唯独没有报警，可见其说虚假。第二，汪兴举报王慧虚假诉讼案，公安机关已作出《不予立案通知书》，证明汪兴所说虚假。③汪兴称“付款的原因是因为害怕王慧会对其不利”而被迫还款，同样是虚假陈述。2013年4月9日前，汪兴没有王慧威胁行为的证据；2013年4月9日后，汪兴在按照还款协议持续还款至2018年4月期间，王慧更没有理由去威胁汪兴（至于2015年王慧上门找汪兴，是“嫌每个月2000元还的少，要再还点钱给他”，事实汪兴并没有多还。即便汪兴认为是威胁，也不能解释2013年4月至2015年期间的自觉还款行为）。汪兴称因“害怕”而还款，一次、两次还款可能说得通，5年内持续53次还款而不报案，“害怕”之说何人能信？汪兴5年内的持续还款行为，完全是履行还款协议的自觉行为。2018年6月26日《接处警工作登记表》，反映汪兴2018年4月后不再还款，王慧才到汪兴处催款而形成争执，从时间上看，该证据只能证明王慧2018年6月26日的催款事实，不能证明王慧威胁汪兴，致汪兴从2013年4月起，因“害怕”被迫持续还款5年。五、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，王慧不是“仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼”，王慧不但持有汪兴借条，还有汪兴的还款协议，更有持续5年归还借款的银行流水明细。以上三份证据相互印证，环环相扣，形成证据链，足以证明案涉借款事实成立。另外，汪兴抗辩借贷行为尚未实际发生，并不能作出“合理说明”。一审判决一方面否定王慧三份证据的证明力，将三份证据仅当作一份借据看待；另一方面将汪兴的虚假说辞认定为合理说明。汪兴、靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回王慧的上诉请求。一、王慧陈述的借款340000元，是一笔很大的数字，本案起诉了两次，王慧均未提供资金来源。二、一审法院调取了王慧在2008-2010年期间所有的判决书，根据判决书的内容可以看出，2010年期间王慧债务缠身，很多案件起诉到法院，并且这些案件都未得到执行，更为严重的是王慧自己驾驶的一部车由于没有钱还，被法院拍卖了。因而王慧根本不可能有这个款项借给汪兴。三、王慧与汪兴是朋友，汪兴在强制戒毒前与王慧一起吸毒、在王慧经营的赌场进行赌博等，所谓的借条是赌债。四、王慧在一审时陈述2010年借钱给汪兴是因为和汪兴熟悉，知道2010年5月汪兴被强制戒毒。王慧说2010年的2张借条合并成2013年的一张借条也不符合常理，因为原来2010年的借条没有注明还款日期，不存在诉讼时效问题，没有必要换借条，可以直接起诉。借条和还款计划是汪兴本人出具的，但都是被逼迫所写。根据还款计划，每个月还2000元，5年只能还120000元，不可能将340000元还清，因此340000元是虚假的，是被迫写的，只欠120000元赌债。王慧向一审法院起诉请求：1．判令汪兴、靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司共同归还王慧借款234000元并支付逾期付款利息（以本金234000元为基数，从2013年4月9日起至实际给付之日止，按月利率5‰计算）；2.本案诉讼费由汪兴、靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司承担。一审法院认定事实：王慧、汪兴原是朋友。2010年5月30日，汪兴因吸毒被广东省深圳市公安局南山分局招商派出所行政拘留15天。同年6月14日，被强制戒毒2年。2013年4月9日，汪兴向王慧出具借条一份，载明“今借到王慧人民币叁拾肆万元整。此笔借款因业务需要”。同时汪兴在借条下方书写还款协议一份，载明“贰零壹叁年每月还人民币贰千元整，五年内全部还清，如不还汪兴房产为王慧所有，每月玖日前还贰千元”。2012年6月-2013年6月，汪兴通过建设银行给付王慧4800元。2013年4月－2018年6月，汪兴通过中国银行给付王慧106000元。2018年6月25日，王慧到汪兴处催债，双方发生争执，王慧将靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司办公室内的电脑显示器砸坏。2018年7月10日，王慧以汪兴、靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司拖欠借款234000元为由向一审法院提起诉讼。2018年12月23日，一审法院作出（2018）苏1282民初4191号民事裁定书，驳回王慧的起诉，移送公安机关处理。后靖江市公安局经审查认为现有证据认定王慧构成虚假诉讼罪证据不足，遂于2019年5月16日作出不予立案通知书，决定不予立案。另查明：1.2008年3月20日，一审法院（2008）靖生民初字第0103号民事判决书判决王慧在十日归还宋银涛借款100000元。2.2009年8月15日，王慧与周某发生交通事故致周某死亡。同年12月1日，其与受害者家属经本院主持调解达成调解协议，除其已支付的赔偿款25000元外，于12月11日前王慧再给付赔偿款202522元。3.2009年8月27日，一审法院（2009）靖民初字第0497号案件民事判决书判决王慧与付艳（王慧前妻）在十日内归还夏炎借款200000元，该民事判决书生效后，王慧并未在判决指定期间履行给付义务。2009年12月22日，夏炎申请一审法院强制执行。执行过程中，一审法院依法扣划了付艳银行存款653元，拍卖了王慧所有的苏Ｍ×××××轿车，扣除各项费用后，该车拍卖款132020元发还给夏炎。除上述财产外，王慧与付艳暂无其他可供执行的财产，又因王慧与付艳长期在外，无法找寻，2010年10月20日，一审法院终结该案的执行。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，王慧主张2010年1月间分两次借款给汪兴，借款金额分别为200000元和140000元且两次借款均为现金交付，首先，是否存在汪兴向王慧两次借款并无证据证实；其次王慧陈述款项来源于做煤炭生意取得的经营收入，家中长期存在大量现金亦无相关证据佐证；再次从王慧在2010年1月前后经济状况来看，王慧在外有较多债务没有归还，有些债务标的额并不过大，甚至有王慧作为被执行人的案件在一审法院执行，有的案件因王慧没有履行能力而终结执行程序，一审法院对王慧在2010年1月交付340000元现金的经济能力存在合理怀疑。综合上述情况，一审法院王慧向汪兴交付现金340000元的事实不予采信。虽然经审理查明，汪兴在2013-2018年间长期稳定的给付王慧款项，金额有106000元，然汪兴对还款的原因作了解释，根据给付款项的事实也不能推定王慧向汪兴实际交付340000元款项的事实。从现有证据来看，不足以证明王慧向汪兴交付了借款340000元，故王慧要求汪兴、靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司归还借款234000元并承担利息，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决：驳回王慧对汪兴、靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6161元，由王慧负担。二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王慧提交以下证据：证据1通话录音，2018年7月30日王慧和汪兴的通话中汪兴没有提及是赌债。2018年11月3日汪兴打通电话后让徐进和王慧进行沟通，居中调解。从徐进的言论看他认可欠账的事实，徐进讲“账不能欠，但也不能多要”。两份录音证明汪兴认可这笔借款，并非是赌债，仅仅是对借款的数额没有确定。证据2永益公司出具的证明、部分经济往来凭证以及王慧2002年到2010年经济往来财务明细，证明王慧在2010年之前有正当的行业及较高的经济收入。证据3（2008）靖生民初字第0103-1号民事裁定书、协助执行通知书，证明该案没有通过执行程序，协商结案，款项已经还清。证据4（2009）靖刑初字第344号刑事附带民事调解书、潘会勤的授权委托书和2009年12月3日、2009年12月11日潘会勤的三份收条，证明按照调解书王慧应付的余款是205200元，而王慧在2009年12月3日后付了225200元，王慧已经履行完毕，其中200000元是保险公司支付。证据5（2009）靖民初字第0497号民事判决书和2014年7月28日夏炎的结案申请，证明夏炎的案件王慧已经全部付清，进一步证明王慧有较强的经济能力，并非欠债无力还款。上述证据均证明王慧在法院的案件均已履行完毕，王慧有出借能力。被上诉人汪兴、靖江市永胜特种粘胶剂制造有限公司经质证认为：证据1，王慧和汪兴确实通过电话，但录音保存时间是2020年3月23日，而通话时间是2018年7月30日和11月3日，录音载体并非原始载体，对录音资料不予认可。汪兴从来没有确认已借款340000元和少多少钱。徐进说我们账不能欠，多了也不要弄，意思是大家实事求是的，欠你多少赌债就多少赌债。证据2，王慧岳父是永益公司的董事长，有明显的利害关系，对证明不予认可。关于申请书的问题，真实性无法确认，有好几个是王炜，与王慧并非同一个人，与本案没有关联性。即使有关联性，款项的支付也是通过银行支付的，并非王慧说的现金交易。况且汇款记录是2002年和2003年，与本案发生的时间跨度太大，与本案没有关联。稷山县几个公司与永益公司的煤炭往来与本案也没有关联性，钱都是从永益公司直接汇款到稷山县几个公司，与王慧陈述不一致，王慧在一审时陈述都是现金往来，不通过银行。王炜的银行流水与本案没有关联，不能证明王慧经济状况很好。况且从往来的最后一张看，截至目前是王炜欠公司70000多元。该证据不能证明2010年的时候王慧经济状况很好。对证据3-5的真实性没有异议，但是从判决书的履行状况看，夏炎案件申请执行的时间是2009年12月22日，王慧无力履行判决书，其车辆苏Ｍ×××××轿车被拍卖抵债，该文书上还查明王慧长期在外，无法找回，没有其他财产，该案终结的时间是2010年10月，说明王慧在2010年年初的时候经济状况很差，不可能有现金再借给汪兴。针对汪兴的质证意见，王慧申请对两次通话录音的真实性、完整性进行鉴定。此外，本院根据王慧的申请，到靖江市公安局城中派出所调取了不予立案通知书、情况说明、王慧、孙昊、孙振华询问笔录等证据。王慧对本院调取证据的真实性予以认可，情况说明反映案件从法院移送到公安以后，2019年4月19日、5月5日、5月9日、5月13日多次联系汪兴去做笔录，汪兴一直刻意回避，直到案件结案，汪兴都没有去公安机关，汪兴报假案，不敢去公安机关。孙昊和孙振华的两份笔录，可以看出王慧与孙昊、孙振华两人的关系并不密切，王慧之前不清楚孙振华的联系方式和基本情况。从孙振华的材料可以看出，孙振华是受孙昊的委托，帮王慧到苏州去开交通肇事损坏的车辆，当天在浅水湾宾馆的情况他没有过分关注，因为他对双方都不熟悉，但是他能够反映没有看到在房间里发生过殴打。另外，笔录中虽然没有问到，但是我们可以合理推断，汪兴作了虚假陈述，其说4月9日王慧和孙振华开车到汪兴家里，用暴力手段对他进行威胁，开车带其到浅水湾，最后逼迫汪兴写了借条，这与孙振华的笔录不符，证明汪兴虚假陈述的漏洞明显。汪兴对本院调取的证据形式上的真实性没有异议，汪兴出差在外，等其回来已经不予立案了。本院认证意见：通话录音并未明确欠款形成的原因，汪兴亦未明确欠款总额及目前欠款数额，不能达到王慧的证明目的，对王慧的鉴定申请，本院不予采纳。对证据2的真实性予以确认，但该证据无法证明王慧在款项出借期间的经济状况，亦无法证明王慧有大量现金可供出借。对证据3-5的真实性予以确认，在夏炎申请法院强制执行一案中，一审法院拍卖了王慧所有的苏Ｍ×××××轿车，除上述财产外，王慧与付艳暂无其他可供执行的财产，又因王慧与付艳长期在外，无法找寻，2010年10月20日，一审法院终结该案的执行，上述情况表明王慧2010年尚有欠款未能履行，不能以2014年夏炎的结案申请认定2010年王慧有出借能力，故该证据亦无法达到王慧的证明目的。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：王慧是否向汪兴交付了340000元借款。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：具有下列情形之一，可以视为合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时。第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，王慧主张2010年分别现金出借给汪兴200000元和140000元，2013年王慧将两张借条退给汪兴，汪兴重新出具了340000元的总借条，对是否存在两张借条及现金交付王慧均未能提供充分的证据予以证明，还款协议约定的“每月还2000元整，5年内全部还清”与王慧主张的340000元亦无法相互印证。汪兴辩称其未收到王慧340000元借款，而系欠王慧120000元赌债，在无充分的证据证明王慧向汪兴交付了340000元借款的情况下，人民法院应结合上述规定，综合判断查证借贷事实是否发生。首先，借款金额340000元数额较大，家中长期存在几十万元的现金并现金交付给借款人不符合通常的交易习惯；其次，王慧并无证据证明其财产变动情况；再次，从王慧主张的款项交付期间的经济状况来看，王慧尚有案件因没有履行能力而终结执行程序，故一审法院对王慧主张向汪兴交付现金340000元不予采信并无不当。综上，上诉人王慧的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6161元，由上诉人王慧负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  李乐文审判员  丁万志审判员  程 岚二〇二〇年七月十四日书记员  袁 媛