吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3780号上诉人（原审被告）刘永华，男，1948年3月27日出生，汉族，住吉林省伊通满族自治县。委托诉讼代理人李慧，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）佟丽芳，女，1957年12月1日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人王宁，吉林良正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）禡艳秋，女，1955年10月21日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。.被上诉人（原审被告）于红卫，男，1978年4月2日出生，满族，住吉林省长春市朝阳区。上诉人刘永华与被上诉人佟丽芳、禡艳秋、于红卫民间借贷纠纷一案，上诉人刘永华不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初113号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佟丽芳向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令刘永华立即向佟丽芳偿还借款本金30万元及利息（利息自2013年6月23日开始计算至实际给付之日止，利率为月利2分，暂计至2019年6月23日为432,000元，扣除已经支付的7万元利息，利息暂计为362,000元），判令禡艳秋、于红卫对上述全部债务承担连带偿还责任；2.判令佟丽芳对刘永华抵押给佟丽芳的位于吉林省伊通满族自治县景台镇发展街道绿化村小桥子屯的丘地号为07170003号的01幢（面积为129.50平方米）和05幢（面积为69.60平方米）的两处房屋享有抵押权，有权对以上房屋拍卖、变卖，并在上述全部债权范围内就价款享有优先受偿；3.本案的诉讼费、保全费由刘永华、禡艳秋、于红卫。事实与理由：2013年6月23日刘永华为了建修配厂向佟丽芳借款30万元整，当时双方约定利息为月利2分，借款期限一年，并由禡艳秋和于红卫提供担保，刘永华以自身名下的两处房产作抵押。双方于2013年6月23日签订书面借条，刘永华于2014年9月28日通过担保人于红卫向佟丽芳偿还利息7万元，借款到期后佟丽芳一直向刘永华索要借款，刘永华一直承诺还款，但却迟迟没有支付，佟丽芳为维护自己的合法权益，故诉至法院。刘永华原审时辩称，其一，刘永华不应当给付佟丽芳本金30万元及利息362,000元，2014年刘永华偿还佟丽芳7万元为借款本金，2013年6月23日至2014年6月23日借款为本金，借条上未约定利息，佟丽芳主张还款的时效已经经过，其二，佟丽芳不应享有刘永华抵押两处房产的优先受偿权，抵押担保未办理抵押手续，未办理他项权证，未在诉讼时效期限内主张抵押权，故综上所述，佟丽芳主张本金的诉讼时效已过，未约定利息，未在有效期内主张抵押权，应当驳回佟丽芳的诉讼请求。禡艳秋原审时辩称，借条上担保人处是禡艳秋签的字，但不同意还款，借款与禡艳秋无关。于红卫原审时辩称，借条上担保人处是于红卫签的字，但不同意还款，借款与于红卫无关。刘永华曾经偿还过佟丽芳7万元。原审法院经审理查明：2013年6月23日，刘永华以借款人的名义向佟丽芳出具《借条》一份，载明：“今有刘永华向佟丽芳借人民币叁拾柒万贰仟圆整372000元（开汽车配件厂用），借期壹年，到期如数返还，如不返还，由担保人于红卫、禡艳秋两人共同承担返还，2013.06.23-2014.06.23。借款人：刘永华担保人：于红卫、禡艳秋。有两个房证抵押，地址：伊通县景台镇绿化村小桥子屯①69.60㎡，②129.50㎡。”借款当日，佟丽芳现金交付刘永华30万元。刘永华当庭陈述已收到30万元的借款。佟丽芳自述其与刘永华约定借款利率为月利率2%，本金30万元借期一年的利息为7.2万元，所以直接在《借条》中表述刘永华向佟丽芳借款37.2万元。2014年9月28日，佟丽芳向刘永华出具收条一份，载明：“收到刘永华柒万圆整，还2013年一部分欠款（2013.6.23-2014.6.23），收款人佟丽芳”。佟丽芳自述借款到期后，佟丽芳每年均向刘永华主张还款，刘永华均表示没有能力还款。2019年11月9日，佟丽芳与刘永华、禡艳秋、于红伟见面，刘永华表示“我就把借你钱还你得了呗”、“我欠债还钱，我钱一到手，马上给你”、“本钱利息你是不是都的要”。佟丽芳表示想让刘永华重新出具债权凭证，刘永华表示“我跟你说，什么时候这个东西就原始的好使”。原审法院认为，民事主体依法享有债权。民间借贷系出借人与借款人之间形成的借款权利义务关系。关于借款事实，本案中，刘永华向佟丽芳出具《借条》一份，双方就借款事宜已经达成合意，佟丽芳已向刘永华交付借款，且刘永华予以认可，佟丽芳已经履行了借款义务，借款事实真实存在，刘永华应按约定还款。关于刘永华主张的上述借款已超过诉讼时效一则，根据佟丽芳提交的通话录音及双方的当庭所述，结合日常生活经验，在借款发生后，佟丽芳每年均向刘永华催要借款，刘永华于2019年11月9日亦表示“我欠债还钱，我钱一到手，马上给你”，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务……”，故佟丽芳主张的借款并未超过诉讼时效。关于借款本金，双方均认可借款本金为30万元，原审法院予以认定；关于借款利息，结合双方签订《借条》上的借款金额（37.2万元）、佟丽芳提供的录音、双方当庭陈述的借款情况、日常生活经验及交易习惯，原审法院认为，借款发生时双方约定了借期内（一年）利息为7.2万元，即月利率2%。关于刘永华在2014年9月28日偿还佟丽芳7万元性质的认定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”刘永华未举证证明其偿还7万元为本金且佟丽芳亦不认可，故原审法院认为刘永华偿还的7万元应先抵充利息。综上刘永华尚欠佟丽芳借款本金30万元及利息（利息为以借款本金30万元为基数，从2013年6月23日起至实际清偿完毕之日止按照年利率24%计算，扣除已经偿还的利息70,000元）。关于禡艳秋、于红卫的保证责任一则，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”结合本案的《借条》内容，原审法院认为于红卫与禡艳秋的保证方式应为一般责任保证。禡艳秋、于红卫当下拒绝承担保证责任，原审法院予以支持。佟丽芳可在本案裁判生效后且刘永华经依法强制执行仍不能履行债务时，另行向禡艳秋、于红伟主张权利。关于佟丽芳主张的抵押权一则，因刘永华拟将其名下不动产抵押给佟丽芳，但并未按照法律规定办理抵押物登记，原审法院认为佟丽芳与刘永华之间的抵押合同未生效，故对于佟丽芳的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、刘永华于判决生效之日起立即偿还佟丽芳借款本金30万元及利息（利息以借款本金30万元为基数，从2013年6月23日起至实际清偿完毕之日止按照年利率24%计算，再扣除已经偿还的利息70,000元）；二、驳回佟丽芳的其他诉讼请求。案件受理费5,210元，财产保全费3,830元，由刘永华负担。宣判后，上诉人刘永华不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，或者依法改判，案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由是：原审认定事实错误，判决认定偿还利息属于事实认定错误。原审判决上诉人刘永华偿还被上诉人佟丽芳利息，从2013年6月23日起至偿还完毕按年利率24%计算。但是《借条》上并未约定利息，不应当支持利息，属于事实认定错误。将刘永华偿还的7万元欠款认定为利息属于事实认定错误，刘永华出具的7万元《收条》明确载明：“收到刘永华柒万圆整。还2013年一部分欠款。”明确写明还的是一部分欠款。原审法院错误认定为利息，明显事实错误。判决第5页载明：“关于利息，结合双方签订的《借条》上的37.2万元、佟丽芳提供的录音、双方当庭陈述的借款情况、日常生活经验及交易习惯，本院认为，借款发生时双方约定了借期内（一年）利息7.2万元，即月利息2%”。该判项没有依据，主观臆断的推测月利息2%，而且录音中上诉人刘永华并未承认有利息，属于事实认定错误。原审适用法律错误，原审判决适用最高院《民间借贷》司法解释第二十六条、第二十九条，关于支付利息的依据错误。因《借条》上并未约定利息，故原审法院适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，该条款关于利率24%或36%的规定显然不适用。因此，该条款的适用是错误的。原审适用最高院《合同法》解释二第二十一条，关于支付利息的依据错误。该条款适用合同纠纷引起的债权债务，非民间借贷纠纷。原审适用《民事诉讼法》第六十四条关于利息的支付依据错误。被上诉人佟丽芳并未按照该条规定举证证明约定利息。《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”因此，该条款的适用是错误的。时效并未中断，被上诉人佟丽芳并没有证据证明每年向上诉人刘永华主张借款，原审法院未依据相关证据认定时效中断属于错误认定。保全费应当由被上诉人佟丽芳承担。因其抵押合同未生效，其保全是错误的，应当由其承担。综上，原审判决事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审法院依法公正审理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人佟丽芳二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。被上诉人王红卫二审辩称，我当时给上诉人开车了，借款的经过我不清楚，都是他们自己联系的，借款多少我也不知道，当时在医院让我作为证明人签字，我才签字的，但我其实是不想签字的，我也没有看内容。被上诉人禡艳秋二审辩称，当时上诉人找到我，说要做修配厂生意，让我帮忙借款50万元，我没有那么多，就让佟丽芳张罗30万元，当时月利2分，说一年就能还上，我就在担保人处签字了。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于本案借款是否有利息约定的问题。借条中约定借款金额为37.2万元，上诉人自认收到30万元借款。被上诉人佟丽芳陈述多出的7.2万元系一年的借款利息、月利率2分，该陈述具有合理性，结合刘永华与佟丽芳的录音中有关于利息的陈述，故原审法院认定本案借款有利息的约定，并无不当。关于诉讼时效的问题。上诉人在2019年仍表示“我钱一到手马上给你”，故佟丽芳的诉讼并未超过诉讼时效期间。综上，上诉人刘永华的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元由上诉人刘永华负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年七月三十日书记员 刘 越