湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终352号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北古苇清生物科技股份有限公司，住所地湖北省通城县通城大道276号。法定代表人：胡伟斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘洪法，男，1970年9月27日出生，汉族，住山东省沂源县。上诉人湖北古苇清生物科技股份有限公司（以下简称古苇清公司）因与上诉人刘洪法劳动争议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。古苇清公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认古苇清公司与刘洪法之间不存在劳动关系，并判决驳回刘洪法的全部劳动仲裁请求。事实与理由：一、一审受理刘洪法的反诉没有法律依据。刘洪法在签收××县劳动人事争议仲裁委员会隽劳人仲裁字【2019】第1号仲裁裁决书后，没有在法律规定的15天内向通城县人民法院提起民事诉讼，在古苇清公司提出诉讼并开庭时，刘洪法提出反诉。当时古苇清公司提出刘洪法在超过15天后无权提出诉讼，但一审法院在无法律依据的情况下，受理刘洪法的反诉并违法作出判决。二、古苇清公司与刘洪法之间不存在劳动关系。2017年12月17日，刘洪法经湖北泽中实业集团公司人事主管胡路面试合格后入职湖北泽中实业集团公司，并于第二天与湖北泽中实业集团公司签订劳动合同，合同期限为2017年12月18日至2018年12月18日，月工资为1300元。刘洪法没有与古苇清公司签订劳动合同，受湖北泽中实业集团公司的派遣到古苇清公司从事古苇清饮品销售活动，这充分说明刘洪法与湖北泽中实业集团公司建立劳动关系，与古苇清公司没有建立劳动关系，一审认定刘洪法与古苇清公司存在劳动关系，那么刘洪法岂不同时存在两个劳动关系。三、古苇清公司与刘洪法之间是一个委托销售关系。古苇清公司在接受湖北泽中实业集团对刘洪法的劳务派遣后，于2017年12月18日与刘洪法签订《北区总监聘用协议》、《北区市场责任书》，该两份协议的目的是督促刘洪法按销量提成，并给予一定的保底提成。2018年6月9日双方又签订了《北区市场委托销售协议责任书》，该协议进一步明确双方是一个委托销售的法律关系，并废止此前的所有协议。一审置2018年6月9日的协议不顾，将古苇清公司支付的保底提成认定是支付工资，并根据劳社部（2005）12号文认定双方是劳动关系，完全错误。刘洪法针对古苇清公司的上诉辩称，1.2017年12月18日入职古苇清公司，并签订聘用协议，协议书约定了薪资待遇、福利保险等。这份聘用协议说明刘洪法入职了公司，刘洪法的银行账号可以证明古苇清公司发放了工资和一些费用，这些都说明刘洪法与古苇清公司存在劳动关系。2.聘用书约定了赔偿责任，说明刘洪法与古苇清公司存在劳动关系。3.2018年6月9日，刘洪法与古苇清公司签订了责任书，责任书中的一些条款也说明刘洪法与古苇清公司之间存在劳动关系。刘洪法上诉请求：1.撤销一审判决第二至第四项，发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由古苇清公司承担。事实与理由：1.刘洪法与古苇清公司劳动关系一直到2018年7月12日。2.刘洪法与古苇清公司存在劳动关系，但古苇清公司未与刘洪法签订正式劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，古苇清公司应当向刘洪法每月支付2倍工资，按照每月1万元工资标准进行支付8个月，合计支付16万元。3.古苇清公司支付刘洪法工作中发生的2018年5月份扣发的费用4500元、6月份垫付的费用7465元、7月份垫付的费用5674元、垫付的办事处物业费1015元，合计18652元。4.古苇清公司补发刘洪法2018年5月份被扣的半月工资5000元及2018年6、7月份月工资10000元、5000元，合计20000元。5.古苇清公司为其补缴2018年1-7月期间的社会保险单位部分。古苇清公司针对刘洪法的上诉辩称，1.双方之间不存在劳动关系，因为刘洪法与湖北泽中实业集团公司签订了劳动合同，刘洪法不可能与两个公司存在劳动关系。2.因为刘洪法与古苇清公司不存在劳动关系，不存在支付双倍工资，而且刘洪法的请求没有经过劳动仲裁。3.关于工资的约定，在2018年6月9日签订责任书后，之前的约定都废止了。4.双方不存在劳动关系，古苇清公司不应该为刘洪法缴纳社会保险。古苇清公司向一审法院起诉请求：1.判决古苇清公司与刘洪法之间不存在劳动关系；2.判决驳回刘洪法的全部劳动仲裁请求。一审法院认定，湖北泽中实业集团公司与刘洪法于2017年12月18日签订劳动合同。同日，古苇清公司与刘洪法签订《北区总监聘用协议》。事实上，刘洪法在工作期间按照《北区总监聘用协议》履职。2017年12月，双方签订了《北区市场责任书》和对赌协议。在《北区市场责任书》明确规定了刘洪法2018年应完成的销售任务；在对赌协议中，约定刘洪法2018年1月至12月原约定工资2万元的一半作为对赌资金与目标任务挂钩。由于刘洪法无法完成销售任务，2018年1、2、3、4月刘洪法的工资实发各1万元，5月份发5000元。2018年6月9日，双方又签订了《北区市场委托销售协议责任书》，废止双方以前签订的一切协议。在委托协议中，将原协议中的进度目标缩减，刘洪法仍然没有完成。2018年7月12日，古苇清公司将刘洪法予以辞退。一审法院认为，关于本案争议焦点一，古苇清公司与刘洪法双方之间的劳动关系是否成立？根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分，双方之间的劳动关系成立。认定双方存在劳动关系还可参考工资支付凭证。本案中，刘洪法虽与湖北泽中实业集团公司签订了劳动合同，但是，刘洪法与古苇清公司实际按照同日签订的《北区总监聘用协议》履行用工协议，《北区总监聘用协议》对双方具有法律约束力，且由古苇清公司向刘洪法支付工资，应当认定双方具有劳动关系。关于本案的争议焦点二，古苇清公司是否应当支付经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”2017年12月18日，双方签订《北区总监聘用协议》，2018年6月9日签订《北区市场委托销售协议责任书》，劳动关系至此终止。双方之间的劳动关系五个多月，古苇清公司应当按照六个月的标准为刘洪法支付经济补偿金5000元。关于本案的争议焦点三，古苇清公司是否应当支付少发刘洪法2018年1、2、3、4月份工资共计4万元以及古苇清公司是否应当支付刘洪法经济补偿金3万元？2018年1月，双方签订了对赌协议，在对赌协议中，约定刘洪法2018年1月至12月原约定工资的一半作为对赌资金与责任目标任务挂钩，且刘洪法没有完成任务。该协议真实有效，系双方当事人的真实意愿表达，因此古苇清公司不应支付刘洪法4万元工资。2018年6月9日，双方签订了《北区市场委托销售协议责任书》，废止双方以前签订的一切协议，且双方解除劳动用工协议不违反有关劳动法规定，古苇清公司不应支付刘洪法3万元的经济补偿金。关于本案的争议焦点四，古苇清公司是否应当支付未为刘洪法购买“五险”的金额？根据《中华人民和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，用人单位应当为职工办理缴纳社会保险。古苇清公司应当为刘洪法补缴用工期间的社会保险。关于刘洪法要求古苇清公司支付用工期间的旅差费，因不属本案劳动争议范围，不予支持。综上，依照劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条第二款、第四十七条，《中华人民和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，判决：一、湖北古苇清生物科技股份有限公司与刘洪法存在劳动关系；二、由湖北古苇清生物科技股份有限公司支付刘洪法解除劳动合同经济补偿金5000元；三、由湖北古苇清生物科技股份有限公司为刘洪法办理补缴2017年12月至2018年5月期间的社会保险，具体缴费金额以通城县社保经办机构核定为准，单位部分由湖北古苇清生物科技股份有限公司缴纳，个人部分由刘洪法缴纳；四、驳回刘洪法的其他反诉请求。案件受理费10元，由湖北古苇清生物科技股份有限公司负担，反诉费10元，由刘洪法负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，2018年12月刘洪法向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人古苇清公司支付其2018年1、2、3、4月份少发合同工资4万元，5月份少发合同工资15000元，6、7月份未发工资3万元，小计85000元；2.古苇清公司支付刘洪法解除聘用合同经济补偿金，合同岗位工资的3倍计6万元；3.古苇清公司支付刘洪法2018年6、7月工资的拖欠赔偿3万元；4.古苇清公司支付刘洪法2017年12月份、2018年1、2、3、4、5、6、7月份养老保险金2000元／月×8个月=16000元；医疗保险金9600元，共计25600元。该仲裁委员会认为双方之间存在事实劳动关系，并于2019年6月5日作出隽劳人仲裁字【2019】第1号仲裁裁决书，裁定：一、古苇清公司向刘洪法支付解除劳动关系经济补偿金5000元（10000元／月×0.5个月=5000元）；二、古苇清公司应为刘洪法办理补缴2017年12月至2018年5月存在事实劳动关系期间社会养老保险和基本医疗保险，具体缴费金额以社保经办机构核定为准，所核定社会保险金额中涉及单位部分由古苇清公司负责支付、涉及个人部分由刘洪法自行筹集解决；三、驳回刘洪法的其他仲裁请求。同时查明，古苇清公司不服该仲裁裁决,向一审法院提起诉讼。2019年7月16日，一审法院向刘洪法寄送了应诉通知书、举证通知书、起诉状、开庭传票等，确定开庭时间为2019年8月5日，当日开庭，刘洪法答辩时提出反诉，一审休庭，要求刘洪法提供反诉状送达古苇清公司后，重新再开庭。之后，刘洪法向一审法院提交了落款时间为2019年9月7日的民事反诉状，2019年9月9日一审法院向古苇清公司送达了该反诉状。2019年9月25日，再次开庭，古苇清公司当庭提出刘洪法反诉过了诉讼时间，请求法院驳回。另查明，刘洪法的反诉请求部分超出了其仲裁请求。一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动人事争议案件属于一类特殊的民事案件，需要以劳动仲裁为前置程序，即先裁后审。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”即当事人对仲裁裁决不服，如果十五日内不向人民法院提起诉讼，意味着放弃了自己的诉讼权利，不能因为对方提起了诉讼而重新获得权利。就本案而言，古苇清公司、刘洪法如果对湖北省通城县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，可以分别向人民法院提起民事诉讼。刘洪法没有在法定期间内向一审法院提起民事诉讼，而是在一审开庭答辩时提出“反诉”请求，不符合法律规定，一审法院对其反诉不应审理，二审刘洪法针对一审驳回其反诉请求提起上诉无法律依据，本院不予支持。关于刘洪法与古苇清公司之间是否是劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，古苇清公司并未提供招聘登记表、工资表、考勤表等证据，反而刘洪法提交了古苇清公司北区总监聘用协议、市场责任书、银行工资发放明细、微信截图等证据，能够证实刘洪法接受古苇清公司的日常管理和工作安排，其所在团队销售的产品亦为古苇清公司经销的产品，古苇清公司为其发放工资，双方劳动关系成立。刘洪法自2017年12月18入职古苇清公司，至2018年6月9日双方之间劳动关系终止，一审判决古苇清公司支付刘洪法半个月工资的经济补偿金以及补缴社会保险，亦于法有据，本院予以支持。综上所述，古苇清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；刘洪法的上诉请求，不予支持。但一审判决未确认古苇清公司与刘洪法之间劳动关系的存续时间以及未确定古苇清公司给付义务的时间，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1792号民事判决第二、三项；二、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1792号民事判决第四项；三、变更湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1792号民事判决第一项为:湖北古苇清生物科技股份有限公司与刘洪法2017年12月18日至2018年6月9日存在劳动关系；四、以上义务的履行时间为本判决生效之日起十日内。二审案件受理费10元，由湖北古苇清生物科技股份有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  孙 兰审判员  张 涛二〇二〇年七月二十七日法官助理章婷书记员杜润附：相关法律条文及部门规范性文件《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十条劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；