河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3169号上诉人（原审原告）：安阳市通用国际贸易有限责任公司，住所地安阳市文峰区文峰大道海天城市广场C-3写字楼1单元19层1901室。法定代表人：贺艳丽，职务：经理。委托诉讼代理人：高明明，男，1983年6月8日出生，汉族，住安阳市文峰区。该公司员工。委托诉讼代理人：王晓龙，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常建军，男，1959年7月15日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：元国平，河南华厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小红，河南华厚律师事务所实习律师。上诉人安阳市通用国际贸易有限责任公司（以下简称通用贸易公司）与被上诉人常建军合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托的诉讼代理人高明明、王晓龙，被上诉人常建军及其委托的诉讼代理人元国平、杨小红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。通用贸易公司上诉请求：依法撤销安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初737号民事判决，发回重审或改判被上诉人归还上诉人15万元。事实和理由:一审判决认定事实不清,认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法。一、一审判决基本事实认定不清。1、本案的基本事实。2014年2月24日,被上诉人从上诉人处领取15万元房补，但同时约定被上诉人必须在上诉人处工作满5年以上,即:在2019年2月24日前无论何种原因离职，需全额退回所有已经领取的购房补贴。本笔款项在五内以借款形式存在，若提前离职则全额归还。非常明确:本笔款项在五年内是借款，是附条件的借款。被上诉人在领取申请表中明确注明:该期权在五年间以借款形式存在,若提前离职则全额归还。2015年7月24日，被上诉人从上诉人处办理退休手续。之后在安森公司工作。由于被上诉人在2016年9月26日,任职期间,违背公司高级管理人员竞业限制义务,以其妻子白梅莉,其女常晓攀名义在安阳高新区弦歌大道科创大厦设立“河南森葳源钢材贸易有限公司”从事与公司相同的业务，侵占公司经营资源。并且，被上诉人利用其掌控安森公司,私自为自己开两份工资。2018年1月25日，公司决定免去被上诉人总经理职务。被上诉人被免职后,拒绝交接公司工作，不交财务账目,不交公司的财产，占有公司财产,不审计公司账目,不上班。被上诉人2018年1月之后就不在安森公司工作,也不在上诉人处工作。2018年5月31日，解除与常建军的雇佣关系。上述事实,一审中已查明，并且在一审判决中被上诉人已确认。2、一审判决对事实的认定不清，认定事实错误。（1）一审判决认定:上诉人未向法庭提交证据证明被上诉人违反了竞业限制规定，拒不执行公司的管理制度。本案在一审查明事实中，被上诉人已经认可:在2016年9月26日,任职期间,违背竞业限制义务，以其妻子白梅莉,其女常晓攀名义在安阳高新区弦歌大道科创大厦设立“河南森葳源钢材贸易有限公司”从事与公司相同的业务。但只是被上诉人辩称:另开公司是按上诉人指示的，但没有任何证据。本案在一审查明事实中,被上诉人已经认可，占有公司财务不还的事实,但被上诉人辩称已另案起诉。现偿还财产案件已判决,正在执行中,但基本事实是被上诉人已占有公司财产不交接。被上诉人在2018年1月之后就不在安森公司工作,被上诉人对其事实无异议。被上诉人私自不上班的行为，已明显违反公司管理制度。综上可见,被上诉人违反竞业限制,违反公司管理制度事实清楚,在一审中已查明,并且被上诉人对事实已经认可,虽被上诉人进行了辩解,但上诉人认为其抗辩不成立。一审判决认定,被上诉人违反竞业限制，违反公司管理制度无证据支持,不予采信,明显认定错误。（2）被上诉人单方离职是事实，一审判决认定错误。被上诉人2018年1月之后就不在安森公司工作，也不在上诉人处工作,这一事实，被上诉人在一审中已经认可。安森公司2018年5月31日做出终止雇佣关系的决定。时隔近半年时间,被上诉人不上班、不工作,公司无奈下达文件解除雇佣关系。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,只是劳务关系。所以,我国法律离职的概念是指职工离开原职务和原工作单位的法律制度。被上诉人不上班的行为应认定为单方离职。一审判决认定被上诉人不上班的行为不是离职,明显错误。二、一审判决对基本事实认定错误，导致适用法律错误。第一,被上诉人领取的15万元，在职五年内是借款。第二,被上诉人不上班的行为应认定为单方离职行为。第三,被上诉人在领取15万元时明确承诺:若在2019年2月24日前无论何种原因离职时,将在离职前30天内全额退回所有已经领取的购房购车补贴。综上可见，被上诉人应当返还上诉人15万元。常建军辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。通用贸易公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告15万元购房补贴；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2013年7月1日，被告常建军（乙方）作为劳动者与原告（甲方）签订劳动合同书1份，劳动合同期限为2013年7月1日至2016年6月30日，岗位为总经理助理，基本工资2550元，合同第十一条甲乙双方约定的其他事项包括：乙方于甲方处供职应服从甲方的岗位调整；乙方在合同期内或合同期满之日起两年内不得自营或帮他人经营甲方现有业务和产品，不得泄露甲方商业秘密、公司运营情况、客户资料情况等；甲方每月随工资一起发放保密费用5元；乙方应根据甲方要求签订《竞业限制协议》，其竞业限制补偿金按甲乙双方《竞业限制协议》约定。2015年7月24日，被告从原告公司办理退休手续。2.原告提交通用国际集团房补、车补申请表1份，该申请表显示，姓名常建军，获奖形式房补，获奖金额15万元，申请日期2014年2月24日，备注①提供新购房/购车发票；②该期权在五年间以借款形式存在；若提前离职则全额归还；③未尽事宜以通用国际集团《奖励与福利制度》为准。该表申请情况说明内容为：鉴于该员工2010年入职以来的整体贡献，特给予15万元的5年期购房期权奖励。人力资源部核实部分内容为：该员工于2010年3月入职集团项下吉姆壳子公司，于同年7月1日转正，并于2011年11月转入集团项下通用国际子公司，至今已满三年，符合申请条件。该表员工承诺书部分有被告常建军签字确认的承诺内容：“安阳市通用国际贸易有限责任公司，我向公司支取购房/购车补贴￥150000元（大写壹拾伍万元整），根据集团《奖励与福利制度》，此奖金为未来5年的服资期权奖励。我承诺即日起（以实际支取时间为准）继续在公司服务满5年，若在2019年2月24日前，无论何种原因离职时，将在离职前30天内全额退回所有已经领取的购房购车补贴，我承诺若承诺期满，无论何种原因离职时，均愿意与公司签订《竞业限制协议书》和《服务协议》，否则愿意交回所有已经享有的购房/购车补贴。”员工确认部分有常建军签名确认的“实收到人民币150000元（大写：壹拾伍万元整）。”2014年2月24日，被告常建军出具借支单一份，内容为：“借到财务现金（大写）壹拾伍万元整，用途：购房补贴期权预支，（员工于2019年2月25日后离职，则借条作废），借款人常建军。”3.被告常建军提交《安阳市通用国际贸易有限公司住房补贴协议书》1份，该协议主要内容为：（一）根据甲方住房补贴政策，乙方承诺：自甲方提供住房补贴当日开始为甲方至少服务5年，在此期间，乙方不得提出辞职。甲方承诺：乙方购买房屋时，甲方给予乙方人民币15万元整，作为对乙方的住房补贴。（二）乙方享受甲方住房补贴后，依然享有甲方其他正常的工资及福利待遇。（三）违约责任：乙方承诺自甲方提供住房补贴后的当日算计，乙方开始为甲方至少服务5年，在此期间，乙方不得提出辞职；如乙方违反协议要求，没有为甲方至少服务5年，甲方将取消对乙方的住房补贴。如果是协议离职，乙方必须退还甲方给予乙方的住房补贴款及住房补贴款利息；如果是乙方单方离职，乙方必须退还甲方给予乙方的住房补贴款及住房补贴款所占房价比例的房产增值部分，同时支付甲方住房补贴款利息（该协议所指利息为银行上浮利息）。4.2018年1月25日，河南安森钢材贸易有限责任公司（以下简称安森公司）作出安股字【2018】001号文件，免除常建军总经理职务。2018年5月31日，安森公司作出关于终止常建军雇佣关系及要求归还安森财务的通知。被告常建军对2018年1月之后其不再在安森公司工作的事实无异议。对于有争议的事实和证据：1.原告提交安森公司上述两份文件，及原告自行统计的被告非法占有的公司财产清单，诉称因被告违反公司制度中竞业限制的规定，拒不交接工作，不交财务账目，不交还公司财产，不审计公司账目，以被告妻子女儿的名义成立公司，从事与原告公司一样的业务，故原告认为免除被告总经理的职务是合法的，被告应当返还原告15万元购房补贴。被告对原告诉称意见不予认可，辩称被告于2014年经原告公司安排，到安森公司任总经理职务。因安森公司在2014年涉及多家诉讼，原告公司负责人陈勇、曾爽与被告谈话，称为了规避安森公司资金安全，同意把安森来款资金转入被告个人账户，同时让被告注册新公司以做备用，被告注册的新公司从成立到现在没有经营过，现正在注销当中。原告提出的返还公司财务清单已另案起诉，与本案没有关系。原告公司未向法庭提交被告常建军违反竞业限制的相关证据；被告常建军提交了关于北京清欠15万元的说明、北京合众恒远公司营业执照、北京公司租房房产证、北京开元双兴商贸有限公司对被告的委托书、2012年11月7日被告与北京城建五建设工程有限公司签订的还款协议书、回款支票复印件，称原告支付被告的15万元住房补贴，是被告为原告公司要回了170余万元的货款，原告公司给被告的提成奖励。原告对被告提交的证据及辩称意见均不予认可，辩称原告提交的证据与本案无关；被告常建军提交安森公司股东乔姣与财务总监王兰的短信截图、2015年4月21日曾爽向被告发送的短信截图、2015年5月23日曾爽发送给被告的控告材料、2015年7月11日常建军通知股东参加矛盾调解会的短信截图、2017年8月21日被告与陈勇、曾爽的会议录音，称原告公司董事长陈勇要求被告控告股东刘忠民烧毁安森公司财务账本，摆平税务问题，因原告公司股东之间的矛盾，被告没有同意控告刘忠民，被告没有能力摆平税务稽查问题，原告对被告产生不满，才终止了与被告的雇佣关系。原告对被告提交的证据及辩称意见均不予认可。一审法院认为，原、被告于2014年2月25日签订的安阳市通用国际贸易有限责任公司住房补贴协议书，系原、被告双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，成立有效。该协议签订后，被告常建军自原告公司取得了15万元住房补贴，该15万元是被告继续在原告公司服务5年的预期权益。2015年7月24日，被告从原告公司办理退休手续。之后被告按原告公司的安排继续在原告关联企业安森公司工作。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故常建军退休之后与原告之间系劳务关系。被告按照原告的安排到安森公司工作，2018年5月31日安森公司作出关于终止常建军雇佣关系的通知，解除了与被告之间的劳务关系。原告诉称因被告违反了竞业限制规定，拒不执行公司的管理制度，故原告解除与被告的雇佣关系符合法律规定，被告没有在原告处服务满5年，故被告应返还原告15万元住房补贴。被告对原告该意见不予认可，原告也未向法庭提交证据证明被告违反了竞业限制规定，原告上述诉称意见，无证据支持，不予采信。依据原被告之间的住房补贴协议，被告需退还原告住房补贴的事由为被告提出辞职、双方协议被告离职、被告单方离职三种情形，而本案安森公司解除与被告的雇佣关系，不属于被告返还原告住房补贴15万元的约定事由，且2018年5月31日安森公司终止与被告常建军的雇佣关系时，距离被告在原告处服务满5年的期限仅有9个月的时间。综上，对原告主张被告返还15万元购房补贴款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告安阳市通用国际贸易有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告安阳市通用国际贸易有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了本院（2019）豫05民终3467号民事判决书，拟证明从2018年1月份被上诉人就不在公司工作，属单方离职。被上诉人质证对真实性无异议，对证明目的有异议，判决认定2018年1月25日是免除被上诉人经理的时间，被上诉人是解除雇佣关系后才不上班的；被上诉人提交了1、2014年4月3日上诉人公司董事会决议（复印件）两张，拟证明：上诉人任命被上诉人为安森公司总经理的时间。2、郑州中院协助冻结存款通知书（复印件）两张、郑州金水法院开庭传票（复印件）一份、2014郑立民终字第658号民事裁定书一份（复印件）、2014金民二初字第3810号民事裁定书一份（复印件），拟证明安森公司牵涉诉讼无法经营，上诉人为了规避诉讼带来的风险，指示被上诉人另开了一家公司。3、安阳市国家税负局稽查局税务检查通知书（复印件）、税务稽查工作底稿（复印件）共两张，拟证明：被上诉人任安森公司经理期间，税务机关经稽查补税199万，由此上诉人对被上诉人产生不满，解除了与被上诉人的雇佣关系。4、2018年5月6日被上诉人和上诉人公司董事长陈勇微信聊天截图一份，拟证明2018年5月6日被上诉人还在上诉人公司工作。上诉人质证称上述证据都不是新证据，与本案没有任何关系。对微信聊天记录真实性有异议，内容不全面。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同本院认为，关于上诉人主张被上诉人任职期间违反竞业限制义务的问题。上诉人上诉称被上诉人认可违背竞业限制义务，以被上诉人妻、女的名义开设公司经营与其任职公司相同的业务，该上诉主张与一审法院及本院依据上诉人提交的证据和被上诉人的陈述查明的事实不符，即被上诉人并未认可让其妻、女开设公司经营与其任职公司相同的业务。二审中，上诉人亦称不确定该公司是否进行了经营。上诉人关于被上诉人违反竞业限制义务的主张证据不足，本院不予支持。关于被上诉人2018年1月25日后是否上班的问题。在案证据仅能证明被上诉人于该日被免除总经理职务。上诉人所提交证据不足以证明被上诉人被免职后就不再上班，更不能证明不上班系因被上诉人的原因造成。经查一审庭审笔录，也未显示被上诉人有自认于该日后不再上班的陈述。经二审法庭调查，被上诉人亦称被免职后仍然在职。故一审认定被上诉人认可被免除职务后就不再在安森公司上班的事实没有依据，本院予以纠正。本案被上诉人的离职属上诉人单方解雇，没有证据证明上诉人的单方解雇行为有充分的依据，不符合双方关于被上诉人应当归还15万元购房补贴的约定，且被上诉人领取15万元的购房补贴系对其工作业绩突出的奖励，上诉人设置的各种附加条件有违公平合理原则。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由安阳市通用国际贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年七月二十七日书记员  徐 芮