浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行申477号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）贺长寿，男，1947年8月26日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 委托代理人程玉军，北京京润律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）绍兴市越城区城南街道办事处。住所地：绍兴市越城区城南朝阳路28号。 法定代表人倪国锋，主任。 委托代理人葛文斌。 委托代理人杨凯，浙江永大（杭州）律师事务所律师。 贺长寿诉绍兴市越城区城南街道办事处（以下简称城南街道办事处）城建行政强制一案，绍兴市越城区人民法院于2019年8月12日作出（2019）浙060行初138行政判决。贺长寿不服提起上诉后，绍兴市中级人民法院于2019年10月22日作出（2019）浙06行终542号行政判决。贺长寿仍不服，向本院申请再审。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院审理查明：原告有坐落于绍兴市越城区××村房屋一处，已列入该村城中村改造范围，房屋的宅基地登记在原告名下，地号128，已取得集体土地建设用地使用证，证载建筑占地面积92.12平方米。1989年12月20日，原绍兴县城南乡（镇）外山村民委员会出具证明，记载其同意原告建造二楼一平间加天井，建筑占地面积92.12平方米。被告所属的越城区城南街道城市管理综合执法办公室向原告发出《责令限期拆除通知书》，认为原告在外山村的房屋涉嫌违法建设，责令原告于2018年8月11日前报送有关审批许可手续或自行拆除，逾期视作放弃权利，将采取强制措施，予以拆除。2019年5月10日，被告对涉案房屋顶层实施强制拆除。同时查明，2018年7月18日，越城区城南街道城中村改造领导小组办公室公布《外山村拆迁公告》，案涉房屋区域列入城中村改造范围。原告不服被告于2019年5月10日强制拆除其坐落于绍兴市越城区××村房屋行为，提起诉讼。请求确认被告该拆除原告房屋行政行为违法。 一审法院认为，根据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》（浙政办发〔2013〕69号）第二条第一款规定：“市、县政府应当组织城管（综合）执法、城乡规划、国土资源、交通、水利等有关部门和乡镇政府、街道办事处、开发区（园区）管委会对本行政区域内的建筑进行调查。具有下列情形之一的，认定为违法建筑：……”故被告具有对所辖区域内的建筑是否为违法建筑作出认定的行政职权。本案双方当事人争议的主要焦点如下：一、原告的房屋顶层是否系违法建筑。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”故对于村集体土地上未按规定建设的建筑物，属于违法建筑的范畴。根据1989年原绍兴县城南乡（镇）外山村民委员会出具证明记载该村委同意原告建造二楼一平间加天井，然根据城中村改造房屋调查表可以看出，原告房屋系二间三层，一间二层，顶层未经过合法审批，取得相应权证。因此，涉案房屋的顶层系违法建筑，被告认定并无不当。二、被告实施的强制拆除行为是否符合法律规定。该院认为，行政机关实施行政强制应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定。本案被告在强制拆除案涉建筑物过程中，既未作出行政强制执行决定，也未认真听取原告的陈述和申辩，更未告知原告依法应享有的救济权利，不符合行政强制的法定程序规范，也违反了行政行为的适当性管理要求，原告要求确认被告的行政行为违法，理由充分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告城南街道办事处2019年5月10日强制拆除原告贺长寿坐落于绍兴市越城区××村房屋的行政行为违法。 二审法院认同一审查明的事实。就二审期间再审申请人提交由外山村委会出具的证明，以证明其有祖传猪棚一个、面积29平方米，属于合法建筑，应当获得补偿的诉讼主张。二审法院认证认为，该证据与本案无关联性，故不予采信。 二审法院认为，被上诉人未提供涉案房屋所在规划区的证据，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十八条之规定，一审法院直接认定其有相应职权，缺乏事实和法律依据，该院予以指正。在审理过程中，上诉人没有提交能够充分证明案涉房屋第三层为合法建筑的证据材料，因此一审法院认定上诉人的房屋第三层系违法建筑并无不当。因上诉人顶层房屋违法状态持续存在，适用2013年10月1日施行的《浙江省违法建筑处置规定》认定上诉人的房屋为违法建筑并无不当。行政机关实施行政强制应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定。本案被上诉人在强制拆除案涉建筑物过程中，既未作出行政强制执行决定，也未认真听取上诉人的陈述和申辩，更未告知上诉人依法应享有的救济权利，不符合行政强制的法定程序规范，也违反了行政行为的适当性管理要求，因此一审认定被上诉人实施的强制拆除行为违法并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果并无明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 贺长寿申请再审称1、一、二审法院以司法权替代行政执法权。错误以判决形式界定违法建筑，系滥用司法职权。一、二审法院在没有任何法定有权机关作出违法建筑认定的情况下，直接认定再审申请人的第三层房屋为违法建筑无法律依据。2、再审申请人在原有合法房屋上所建第三层建筑符合绍兴市人民政府文件规定的合法确权条件，是合法建筑。再审申请人的房屋在2000年建设。十几年前建造的房屋，不能简单地以现行法律法规标准来衡量。一、二审法院以2013年10月1日其实施的《浙江省违法建筑处置规定》作为案涉房屋属于违法建筑的依据，违反法不溯及既往原则。综上，请求撤销绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初138号行政判决；撤销绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终542号行政判决；撤销一、二审法院将再审申请人房屋第三层认定为违法建筑的部分。 城南街道办事处答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。再审申请人坐落于外山村房屋一处，已列入该村城中村改造范围。房屋宅基地登记在再审申请人名下，地号128，已取得集体土地建设用地使用证，证载建筑占地面积92.12平方米。原绍兴县城南乡（镇）外山村民委员会出具证明，记载其同意原告建造二楼一平间加天井，建筑占地面积92.12平方米。被申请人所属越城区城南街道城市管理综合执法办公室向原告发出《责令限期拆除通知书》，认为原告在外山村的房屋涉嫌违法建设，责令再审申请人于2018年8月11日前报送有关审批许可手续或自行拆除，逾期视作放弃权利，将采取强制措施，予以拆除。2019年5月10日，被申请人对涉案房屋顶层实施强制拆除。被申请人认为，《关于加快推进集体土地范围内房屋登记发证工作的指导意见》[绍市委办发（2014）50号]，第二、妥善处理农房历史遗留问题（一）农民住宅1、可准予直接申请登记宅基地使用权和房屋使用权的情况（3）规定，已取得宅基地使用权证，至今未扩建、翻建、或者翻建层高未超过三层的，应当按照批准处数、面积登记房屋所有权，涉案房屋并未经有权机关批准、登记，并且，被申请人已经对涉案房屋作出认定并责令限期拆除，故涉案房屋的部分所有权依法不能确定。而国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）仅系针对城镇房屋拆迁所作规定，并不适用于集体土地上房屋拆迁工作。综上，再审申请人的再审申请无事实和法律依据，请裁定驳回再审申请。 本院认为，本案系因再审申请人贺长寿不服被申请人城南街道办事处于2019年5月10日强制拆除其案涉房屋行为提起的确认违法诉讼。因此，被申请人实施的强制拆除房屋行为合法性，应当是本案争议焦点。就被诉强制拆除案涉房屋行为合法性问题。首先，就被申请人强制拆除案涉房屋的主体资格问题。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。第十六条规定，城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门强制拆除。乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。本案中，由于被申请人在一、二审期间并未提交案涉被拆除房屋所处区域具体位置的证据或依据，故其实施的强制拆除案涉房屋行为，不能确认其主体适格。其次，就被申请人强制拆除案涉房屋行政程序合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依法实施强制执行。作出强制执行前，行政机关应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，事实、理由或者依据成立的，行政机关应当采纳。经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关作出强制执行决定，予以强制执行。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制执行的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被申请人在实施强制拆除案涉房屋前，并未履行上述行政强制法规定的实体和程序要求。虽然被申请人的内设机构城南街道城市管理综合执法办公室曾于2018年8月4日针对再审申请人作出《责令限期拆除通知书》，但由于被申请人在一、二审时未能明确案涉房屋的具体坐落区域，故不能认定该责令限期拆除通知的行为主体具备《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定的职权依据。且该责令限期拆除通知已因再审申请人的行政复议申请，被绍兴市越城区人民政府越政复[2018]26号行政复议决定确认违法。更何况，该责令限期拆除通知所描述的案涉房屋建筑为“涉嫌违法建筑”和要求再审申请人“于X年X月X日前向我办报送该建筑的有关审批许可证手续……”。因此，该责令限期拆除通知不能视为行政强制法所规定的行政决定范畴。由于本案争议焦点是被申请人强制拆除案涉房屋行为合法性。故案涉房屋建筑的合法性并非本案审理事项。需要特别指出的是，对违法建筑的界定主体，《浙江省违法建筑处置规定》第六条已经作出明确规定，即设区的市、县（市）城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府分别负责各自行政区域内违法建筑的处置工作。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第二条亦规定，市、县政府应当组织城管（综合）执法、城乡规划、国土资源、交通、水利等有关部门和乡镇政府、街道办事处、开发区（园区）管委会对本行政区域内的建筑进行调查。该条规定还要求“认定违法建筑的起算时间和具体标准，由市、县政府依据有关法律、法规和本地实际情况确定并向社会公布”。因此，一、二审法院对案涉强制拆除房屋行为合法性争议焦点进行审查时，又主动审查并确认案涉房屋为违法建筑，显属超越案件审理事项，本院对此予以指正并依法纠正。但一、二审判决确认被诉强制拆除房屋行为违法，并无不当。综上，虽然再审申请人贺长寿的部分申请理由成立，但仍不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的应当予以再审的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人贺长寿的再审申请。 审判长  惠忆 审判员  黄寒 审判员  许勤 二〇二〇年七月二十七日 书记员  张维