安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1345号 上诉人（原审原告）：张成阔，男，汉族，1974年3月21日生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：韩荣群，系张成阔之妻。 委托诉讼代理人：宋翔，安徽远宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢孟超，男，1967年7月15日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：夏雨，金寨县南溪法律服务所法律工作者。 张成阔、谢孟超因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张成阔委托诉讼代理人韩荣群、宋翔，上诉人谢孟超委托诉讼代理人夏雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张成阔上诉请求：撤销原判，改判谢孟超支付建房款48217.05元及违约金（自2017年2月4日起按月息20‰的标准支付至欠款付清之日止）（不服金额为8892.75元）。事实和理由：一审将坡顶建筑面积折半计算得出欠款39324.30元错误，该计算方法不符合行业技术规范，也缺乏合同依据。一、虽然双方合同第四条约定坡顶及阳台按一半面积计算，但该约定是基于五层房屋、顶层高0.7米的规划设计前提下作出的，在后期建设中，谢孟超变更设计，将原本五层房屋建成了六层，顶层高也由0.7米变成了2.2米，合同约定的前提条件发生了变化，在此条件下的计算方法也不应再有效。二、根据建设部发布的国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013规定，对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10米及以上的部分应计算全面积，据此规定，其依据安徽六安公信工程造价咨询有限公司评估报告测算的面积、参照合同约定单价计算的欠款48217.05元合法合理，应予支持。 谢孟超辩称，一、安徽六安公信工程造价咨询有限公司受张成阔单方委托作出的报告，仅仅是双方结算工程款的参考依据。双方合同约定的坡顶及阳台按一半面积计算，并没有约定是基于五层房屋，也没有约定是在坡顶顶层高度为0.7米规划设计的前提下作出的。二、实际上，六楼楼层坡顶及平台建筑面积，在计算建房款时按面积一半结算工程款，是建筑行业规范及惯例。三、安徽六安公信工程造价咨询有限公司受张成阔单方委托作出的报告，认为坡屋顶结构净高2.1米以上按全面积计算工程款，属依据不足。因双方合同无效，双方约定的违约金条款也属无效。 谢孟超上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回张成阔的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由张成阔负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律不当，判决错误。1、一审法院依据张成阔提供的竣工验收表认定张成阔已按合同约定完成了安置房施工工程，与事实不符。该证据只能证明房屋主体框架完工，但房屋附属工程如楼顶烟道升起、六楼室内干墙、六楼室内墙体抹灰等未做，化粪池施工不符合约定。由于张成阔没有完成附属工程，其有权拒付工程余款。2、一审法院依据竣工验收表认定安置房屋质量合格且其已使用，与事实不符。3、因双方未对工程款进行结算，故其未付剩余工程款。一审法院认定其拖欠工程款，属于定性错误。二、一审判决其自2017年2月4日起按月息20‰的标准支付违约金至欠款付清之日止，显失公正。1、其自始至终同意支付工程款余款，只是双方对安置房面积和工程总款存在争议，而未付工程款余款。2、张成阔没有按约定做好附属工程，也未履行保修义务，明显违约。3、一审判决违约金，无事实和法律依据，且明显过高。三、双方签订的《枣榜新区一期二号安置房建设施工合同》，属无效合同，一审法院判决支持违约金，明显错误。四、张成阔本人未到庭，导致本案基本事实未能查清。 张成阔辩称，一、一审认定安置房已经完工并经竣工验收合格，符合事实，且有充分证据予以支持。二、谢孟超拖欠工程款的事实清楚。三、本案施工合同是双方真实意思表示，合法有效。四、即使合同无效，也不影响其主张工程款及利息。 张成阔向一审法院起诉请求：判令谢孟超支付建房款48217.05元，并自2017年2月4日起按月息20‰的标准支付违约金至欠款付清之日止，案件诉讼费用由谢孟超承担。 一审法院认定事实：2015年4月9日，甲方谢孟超等29户村民与乙方张成阔签订《枣榜新区一期二号安置房建设施工合同》，双方约定甲方将位于金寨县吴家店镇枣榜新区二号桥至三号桥沿河西路南侧一期二号35间五层框架安置房承包给乙方施工，工程为全框架混凝土结构，建筑面积9566平方米，参照一期一号安置房屋图纸施工，共计九个单元。工程采取全额承包方式，包工包料，按建筑面积以每平方米835元定额计价计算工程价款，分户按图纸及变更要求计算，坡顶及阳台按一半面积计算，房屋建设工期为2015年4月9日至2016年4月9日，工程价款7987610元，支付方式为基础完工七日内甲方支付工程款70万元（每间2万元），以后每层浇顶完工后七日内甲方支付工程款70万元（每间2万元），主体完工甲方付款总额560万元（每间16万元），下欠工程款待工程竣工验收后一次性付齐总价的90%（甲方内部谁拖欠工程款造成经济损失由谁全额承担，按照前面约定拖欠工程款超过10天以上按日承担2‰违约金，直到付齐约定预付工程款），余下10%的质量保证金待一年期满无质量问题一次性付清。该合同还对工程概况、建设内容、建筑材料要求及违约责任等其他问题进行了约定。施工过程中，双方对房屋原设计进行了变更，根据口头约定，原设计五层变更为五层以上加高建设，形成第六层，该层楼顶设计为平台加斜坡。2016年1月24日，谢孟超在安置房屋竣工验收表上签字，该表载明，2015年4月19日开工，竣工时间2016年1月24日，本工程已按业主及合同要求，已全部竣工，质量合格，同意验收并交付使用。张成阔向甲方提出结算面积与尾欠款要求，一至五层面积为9576平方米，六层平台面积为5.1米×3.6米×35间=642.6平方米，斜坡屋面为8.4米×3.6米×35间=529.2平方米，扣除三至五层晒台面积129.6平方米，35间房屋总面积10618.2平方米，总价款8866197元，谢孟超等建房户每间房补施工方700元，每间房总价为254020元。此后，双方因工程款支付、房屋面积计算等一系列问题产生争议，张成阔委托安徽六安公信工程造价咨询有限公司对涉案房屋面积进行了计算，按照《建筑工程建筑面积计算规范》，经计算涉案房屋建筑总面积为11032.92平方米，其中一层至五层面积为9618平米房，六层总面积为1544.52平方米，其中扣除三至五层晒台面积129.6平方米，35间房屋总面积为11032.92平方米，每间房屋面积约为315.23平方米。谢孟超房屋面积，一层为50.64平方米、二层至五层均为56.04平方米、六层为44.13平方米，房屋总面积为318.93平方米，扣除晒台面积3.7平方米，实际面积为315.23平方米。双方对房屋面积计算，特别是六层面积计算争议较大，难以达成一致意见。 一审法院认为，本案争议焦点主要有：一、房屋面积、总价、违约金等问题，关于房屋建设过程中超出原有计划面积，系双方当事人明知且有口头约定情况下对房屋结构作出调整后产生的，房屋工程量理应按照实际发生的工程量及双方在合同中约定的计价标准及计价方法计算。依据双方签订的施工合同约定，房屋单价为835元每平方米，分户按图纸及变更要求计算，坡顶及阳台按一半面积计算。案件审理过程中，谢孟超虽对张成阔提交的第三方计算报告有异议，但又不申请评估、未提供多出面积系张成阔赠送的有力证据，根据张成阔当庭提交的面积计算结果报告以及谢孟超提交的张成阔曾向谢孟超提出的结算面积与尾欠款清单，一至五层房屋面积可以依照第三方计算报告面积计价，六层房屋面积应当按照双方约定斜坡按一半计价，但平台并非斜坡，应当按照全面积计算价款。据此，谢孟超房屋面积为50.64平方米（一层）+56.04平方米×4（二层至五层）+5.1米×3.6米×1间（六层平台）+8.4米×3.6米×1间/2（斜坡按一半计算）-3.7平方米（晒台）=304.58平方米，房款为304.58平方米×835元=254324.30元。虽然谢孟超未向法庭提供其向张成阔支付房款的任何证据，但张成阔诉请中自认谢孟超已支付21.5万元建房款，能够确定谢孟超尚欠建房款39324.30元。关于违约金问题，双方合同约定拖欠工程款超过10天以上按日承担2‰违约金，直到付齐约定预付工程款，约定过高，张成阔自愿自2017年2月4日起按月息20‰的标准计算违约金至欠款付清之日止，可予支持。二、房屋质量问题。根据法律规定，建设工程竣工后，应当进行验收，验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。谢孟超对涉案房屋已签字验收，且已实际入住该房屋并进行了装修，显然已经验收，庭审中该院也向谢孟超进行了释明，若认为房屋地基基础工程、主体结构存在质量问题，可依法另行主张权利，谢孟超无异议。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告谢孟超于判决生效后20日内支付原告张成阔建房款39324.30元及违约金（违约金自2017年2月4日起按月息2‰的标准计算至欠款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1005元，减半收取502.5元，由原告张成阔承担102.5元、被告谢孟超承担400元。 本院二审期间，张成阔围绕上诉请求依法提交了枣榜新区安置房一期一号施工图纸一份，证明：其按照图纸完成施工。谢孟超质证意见为：真实性无异议，但与本案无关，该图纸不是案涉工程的施工图纸。本院对该证据的真实性予以认定，根据该图纸反映，一期一号工程设计为四层框架+坡屋顶结构，坡屋顶最高处2.1米、最低处0.7米。 谢孟超围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一、《证明》，证明：房屋附属工程没有做，质量存在瑕疵，工程款未进行结算，张成阔存在违约，其没有违约；证据二、照片，证明：附属工程张成阔没有做，房屋质量不达标，有渗水、管道破裂现象，张成阔存在违约。张成阔对证据一的三性均有异议，出具证明的人与本案当事人有直接利害关系，且证据出具形式不符合法律规定，证人应该是一人一证，所有证明人在一份证明上共同签字，显然是经过了相互串通，且证人没有到庭接受质询，不能作为定案依据；证据二，三性不予认可，具体拍摄时间、地点无法确定，不能证明房屋质量问题。本院认证意见为：出具证明的人属29户建房户范围，与本案审理具有利害关系，且未到庭接受质询，对其证言不予采信；照片主要反映房屋质量存在问题，因一审中谢孟超未提起反诉，且一审法院已告知就房屋质量问题可另行主张权利，故本案不予评价。 本院二审对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，案涉工程为35间五层框架安置房工程，因张成阔不具备相应的施工资质，其与谢孟超等29户签订的《枣榜新区一期二号安置房建设施工合同》应属无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据谢孟超签字的《吴家店镇枣榜新区二期安置房竣工验收表》显示，案涉工程于2016年1月24日竣工验收合格，且已实际交付使用，故张成阔要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。谢孟超以该竣工验收表不能证明案涉工程已竣工验收为由拒付工程款，理据不足，不予采信。谢孟超另认为张成阔未完成附属工程的施工或未按双方口头约定进行附属工程的施工，因双方合同未对谢孟超提出的附属工程项目进行约定，谢孟超也无证据证明双方进行了口头约定，故对谢孟超所持张成阔未完成或未按约定完成附属工程施工，其不应支付工程款的上诉理由，不予采信。 关于坡顶面积计算问题，张成阔认为虽然合同约定“坡顶按一半面积计算”，但此系建立在按一期一号安置房图纸施工情况下的约定，因实际施工中增加了一层结构且坡顶增高至2.2米等，故该约定不应再参照适用。经查，虽然合同“工程概况”部分约定了参照一期一号安置房图纸施工，但在该部分同时也约定了“图纸四层改五层”，说明将一期一号安置房工程的四层结构改为五层结构在签订合同时就已经进行了确定，并不属施工过程中的协商变更；另张成阔认可一期一号安置房工程的坡顶并不是按照图纸设计的最低0.7米、最高2.1米进行的施工，实际施工的高度比图纸设计的要高，结合合同第六条第（二）项“图纸内更改约定部分”约定“坡顶做法参照1#安置房施工”可知，双方在签订合同时对于案涉工程的坡顶已作出变更图纸、参照一期一号坡顶实际施工情况进行施工的约定，故张成阔所持因实际非按图纸施工，故“坡顶按一半面积计算”不应参照适用的意见，不能成立，不予采信。根据在卷的争议面积图等显示，5.1米部分系平台，一审法院对该部分面积不予折半计算，并无不当。故对谢孟超该部分上诉请求，不予支持。 关于逾期付款违约金问题，因案涉合同无效，故该合同中约定的“拖欠工程款超过10天以上按日承担2‰违约金”不应适用。但张成阔未能在合同约定期限内获得工程款，必然产生资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本院确定谢孟超自2017年2月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）向张成阔支付逾期付款利息至款项付清之日止。 综上所述，张成阔的上诉请求，不能成立，不予支持；谢孟超的上诉理由，部分成立，予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初216号民事判决为：谢孟超于判决生效后20日内支付张成阔建房款39324.30元及该款自2017年2月4日起计算至款项付清之日止的利息（其中，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；张成阔预交的二审案件受理费50元（实际预交1005元，根据其不服金额8892.75元核减为50元），由张成阔负担；谢孟超预交的二审案件受理费1005元，由谢孟超负担805元，张成阔负担200元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年七月九日 法官助理宋贵杰 书记员邵爽 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。