山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6634号上诉人(原审被告)：济南市第二妇幼保健院，住所地济南市。法定代表人：杨庆臣，院长。委托诉讼代理人：亓淑芳，女，该单位职工。委托诉讼代理人：苏庆来，山东鲁泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：亓秀霞，女，1982年9月11日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审原告)：黄涛，男，1981年11月20日出生，汉族，住济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张振伟，山东鲁中环宇律师事务所律师。上诉人济南市第二妇幼保健院因与被上诉人亓秀霞、黄涛医疗损害责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员明霞独任审理了本案。本案现已审理终结。济南市第二妇幼保健院上诉请求：1.撤销莱芜区人民法院(2019)0116民初2643号民事判决书第一项并驳回其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由亓秀霞、黄涛负担。事实与理由：2017年7月份已年满35岁的大龄产妇亓秀霞因怀孕到济南市第二妇幼保健院医院门诊开始做产前检查，自身存在血压高、妊高症等大龄孕妇系列综合征。就血压高等病症院方作了正确、及时和全面的诊疗，后期孕妇亓秀霞因突发重度子痫，院方建议去上级医院治疗和生产。后在省齐鲁医院产出一房间隔缺损、动脉导管未闭等早产综合征的胎儿。因胎儿自身状况经多家医院治疗效果不佳，后于2018年8月8日病亡。一、本案依据的《司法鉴定意见书》有严重错误。亓秀霞、黄涛在小儿产后存活期间就起诉过济南市第二妇幼保健院，到这次起诉委托鉴定的事项均为：院方的产检行为有无过错，如有过错，过错与出生缺陷这一后果之间有无因果关系，以及过错参与度的法医学鉴定。2019年9月5日在上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所主持、组织的医患双方参加的听证会上，就委托事项又统一了意见，最后商定的委托事项上根本没有：过错与亓秀霞之女死亡后果之间存在一定的因果关系的委托事项。2020年4月初，济南市第二妇幼保健院收到了《鉴定意见书》，一看内容就发现了鉴定书的违规之处，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的《鉴定意见书》违规操作、超出委托鉴定事项权限、鉴定无委托出处、鉴定结论明显依据不足、且鉴定程序违法。对此济南市第二妇幼保健院在一审庭审中，已当庭提出重新鉴定诉求，后法庭未批准。二、一审法院认定事实错误。一审法院在济南市第二妇幼保健院当庭指出《法医学鉴定书》存在的错误并提出重新鉴定申请后不作批准，明显属认定事实错误。本案的鉴定结论不仅仅影响到单纯赔付数字的高低，而是直接影响到案件的定性与赔付范围，是一个大的是非原则，单纯赔付数字的高低是体现法官的自由裁量权问题，而本案的《法医学鉴定书》的严重错误影响到了案件的定性，这不是一个法官自由裁量权的问题。是办理案件正确与错误的体现，一审法院把一个没有委托鉴定事项出处的鉴定结论错误引用，损害了济南市第二妇幼保健院的医疗信用评价和各种利益，打击了医生合法执业的积极性，对社会公平、正义和医德医风起到了负面的消极作用。三、一审法院的判决错误多处。1、一审法院错误认定并使用《法医学鉴定书》意见，导致赔偿范围不同和加大，尤其是死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等项目不是本案的处理和赔付范围，一审法院支持了这个项目，损害了济南市第二妇幼保健院的合法权益。2、一审庭审中，济南市第二妇幼保健院提出的亓秀霞、黄涛在齐鲁医院因生产幼儿的诊疗费属正常家庭应负担费用，不是责任费用，院方不应承担的质证意见得到了一审法院肯定，但是生产幼儿住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费等等费用仍然得到了支持。四、一审法院引用的《法医学鉴定书》程序和内容违反法律、法规规定，应当重新鉴定。结合上诉状第一条，同时依据最高院关于民事诉讼证据的若干规定的第二十七条(二)、(三)、(四)之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予准许。亓秀霞、黄涛辩称，一、一审判决认定事实清楚，济南市第二妇幼保健院对亓秀霞的产检行为确有过错，判决其承担相应的责任正确。二、上海东南鉴定科学研究所出具的鉴定意见书合法有效，一审法院予以采纳是正确的。1、该司法鉴定意见是经一审法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构所出具，所作的鉴定意见明确，程序合法，不存在重新的情形，因此一审法院对济南市第二妇幼保健院重新鉴定申请不予准许是正确的。2、2019年9月5日，双方到鉴定机构听证时，鉴定委托用词变更为“对济南市第二妇幼保健院对亓秀霞的产检行为是否存在过错，如有过错其过错参与度进行鉴定”，双方及法院工作人员在该变更用语后签名确认。而鉴定机构所作的鉴定结论，也是紧紧围绕该委托事项所作出的。如“济南市第二妇幼保健院对亓秀霞的产检过程存在过错，对亓秀霞的高血压控制与宣贯不足，对亓秀霞妊高症重视不足，其过错与亓秀霞重度子痫前期及亓秀霞之女死亡后果之间存在一定因果关系”，该鉴定结论没有超出鉴定范围。3、根据法律规定，对鉴定意见有异议可申请鉴定人到庭，但济南市第二妇幼保健院至今未申请。其认为应当对“产检行为与出生缺陷这一后果之间”有无因果关系进行鉴定只是其单方陈述与意愿。经双方同意变更后的委托用词没有就“与出生缺陷有无因果关系”的表述，反而是更加明确了是就济南市第二妇幼保健院对亓秀霞整个的产检行为有无过错进行鉴定。4、亓秀霞、黄涛早产儿死亡的原因明确，就是因为“器官衰竭医治无效”死亡，由北京儿童医院病例及原莱芜市中医医院的病例予以证实，而非是因其他介入因素导致孩子死亡。整个孩子存世期间，亓秀霞、黄涛夫妇一直不间断的治疗。是因济南市第二妇幼保健院的产检过错及未能如实告知终止妊娠才导致了孩子的出生直至死亡，其产检行为与孩子死亡之间有明显的因果关系，不能将孩子出生与死亡割裂开来分析。如孩子出生后残疾，需赔偿伤残赔偿金；孩子死亡，需赔偿死亡赔偿金，这是很显而易见的道理，济南市第二妇幼保健院不应为了少赔偿就歪曲孩子是因产检过错导致出生后死亡这一事实，因此鉴定意见认定济南市第二妇幼保健院的产检行为与孩子死亡具有因果关系是正确的。亓秀霞、黄涛向一审法院起诉请求：1.判令济南市第二妇幼保健院赔偿我方医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失共计433206.13元；2.诉讼费用由济南市第二妇幼保健负担。一审法院认定事实：2017年7月20日，亓秀霞到济南市第二妇幼保健院处做产前检查，济南市第二妇幼保健院为亓秀霞建立孕产妇档案，发放《山东省孕产妇保健手册》做产检记录，确定预产期为2018年2月5日。之后亓秀霞分别于9月11日、10月24日、11月27日在济南市第二妇幼保健院处做相关检查。经济南市第二妇幼保健院建议，亓秀霞于2017年11月27日转往齐鲁医院诊治。转院后，胎儿于2017年12月5日早产，经齐鲁医院诊断：“1、新生儿室息；2、新生儿脓毒症；3、早产儿脑病；4、新生儿高胆红素血病；5、房间隔缺损；6、动脉导管未闭；7、小下颌综合征；8、极低出生体重儿；9、早产儿；10、早产儿贫血”。出生后，黄琳煊先后经齐鲁医院、北京儿童医院、济南市中西医结合医院治疗近十个月，最终因器官衰竭医治无效于2018年8月8日死亡。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上海东南鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定济南市第二妇幼保健院在对被鉴定人亓秀霞的诊疗过程存在过错，其过错与亓秀霞之女死亡后果之间存在一定的因果关系，其过错参与度拟为20%-30%，故济南市第二妇幼保健院对亓秀霞、黄涛之女的死亡应当依法承担相应的赔偿责任，综合考虑亓秀霞的身体原因、黄琳煊的自身发育、医院的诊疗过错，一审法院酌定济南市第二妇幼保健院承担25%的赔偿责任。参照法庭辩论终结前上一年度(2019年度)，亓秀霞、黄涛的各项损失，一审法院计算如下：(一)医疗费100601.57元。黄琳煊于2017年12月5日至2018年1月28日在齐鲁医院治疗，共计花费医疗费66566.72元；黄琳煊于2018年4月18日至5月17日在齐鲁医院治疗，共计花费医疗费34034.85元；两次住院共计花费100601.57元。(二)护理费24300元。一审法院酌情按100元/天计算，护理费为243天×100元/天×1人=24300元，一审法院予以支持。(三)住院伙食补助费8300元。黄琳煊两次住院83天，其主张住院伙食补助费按100元/天计算，不超出相关标准，一审法院予以支持，住院伙食补助费为83天×100元/天=8300元。(四)营养费3320元。黄琳煊两次住院83天，一审法院酌情按40元/元计算，营养费为40元/天×83天=3320元。(五)交通费、住宿费2500元。结合黄琳煊治疗情况，一审法院酌情支持2500元。(六)死亡赔偿金846580元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，黄琳煊死亡赔偿金为42329元×20年=846580元。(七)丧葬费37562.5元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，黄琳煊丧葬费为6260.42元×6个月=37562.5元。(八)鉴定费19500元。亓秀霞、黄涛为鉴定支付鉴定费19500元。(九)精神抚慰金8000元。黄琳煊的死亡与济南市第二妇幼保健院的医疗过错之间存在一定的因果关系，其死亡给亓秀霞、黄涛造成精神损害，故本院酌情支持8000元。综上，以上前八项的各项损失共计1042664.07元，济南市第二妇幼保健院需赔偿亓秀霞、黄涛268666.02元(1042664.07元×25%+8000元)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第八条第一款、第十一条规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南市第二妇幼保健院于一审判决生效之日起五日内赔偿亓秀霞、黄涛各项损失共计268666.02元；二、驳回亓秀霞、黄涛的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费3899元，由亓秀霞、黄涛负担1234元，济南市第二妇幼保健院负担2665元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于司法鉴定意见能否作为定案依据问题。一审中，亓秀霞、黄涛的鉴定申请为：“济南市第二妇幼保健院对亓秀霞的产检行为是否存在过错，如有过错，其过错与亓秀霞、黄涛早产儿死亡的损害结果之间是否具有因果关系并就其过错参与度进行鉴定。”鉴定意见为：“济南市第二妇幼保健院在对被鉴定人亓秀霞的诊疗过程存在过错，其过错与亓秀霞之女死亡后果之间存在一定的因果关系，其过错参与度拟为20%-30%”，从上述内容来看，鉴定意见未超出亓秀霞、黄涛鉴定申请的范围，虽然鉴定意见载明“申请事项：济南市第二妇幼保健院(原莱芜市妇幼保健院)在对亓秀霞的产检行为中是否存在过错，如有过错，对其过错参与度进行法医学鉴定”，但该表述仅是对亓秀霞、黄涛鉴定申请中委托事项用词的更改，并非亓秀霞、黄涛变更了鉴定请求。一审中，济南市第二妇幼保健院对鉴定意见充分发表了质证意见，其申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定的情形，本院不予准许。济南市第二妇幼保健院未提交足以推翻鉴定意见的证据，鉴定意见可以作为定案依据。一审法院依据该鉴定意见判决济南市第二妇幼保健院赔偿亓秀霞、黄涛各项损失，与法有据，本院予以支持。综上所述，济南市第二妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5330元，由上诉人济南市第二妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二〇年七月二日书记员  刘彤