云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1319号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司（统一社会信用代码915306007097969314），住所地：昭通市昭阳区海楼路196号。负责人：韩骥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘峰、李鸣，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：昭通市建筑工程公司（统一社会信用代码915306002169707949），住所地：昭通市昭阳区珠泉路56号。法定代表人：刘泽兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：万永波、杨梅（实习），云南天外天（昭阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司（以下简称昭通移动公司）与上诉人昭通市建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鲁甸县人民法院（2019）云0621民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。昭通移动公司上诉请求：1.请求维持一审判决第一项、第二项、第六项，撤销一审判决第三项、第四项、第五项；2.改判昭通市建筑工程公司向昭通移动公司移交其已完成桩基施工部分的施工技术材料，并与昭通移动公司完成施工现场交接；3.改判昭通市建筑工程公司在停工期间的各项损失由其自行承担；4.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由昭通市建筑工程公司承担。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予以纠正。一、对于本案存在挂靠施工、《建设工程施工合同》无效的事实，一审未查明。因施工合同无效，昭通市建筑工程公司无权提出停工损失索赔的请求。昭通市建筑工程公司提交的工资表可以证明工资表中的人员挂靠施工的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第一条第二项之规定，本案所涉及的《建设工程施工合同》为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年）第三条的规定，因昭通市建筑工程公司违法提供资质给实际施工人挂靠是导致合同无效的原因，昭通建筑公司对于除已完工桩基部分造价之外的其他任何损失，均无权提出索赔或补偿要求。二、一审判决对于部分停工损失金额以及损失承担主体的认定出现错误。停工材料损坏损失251673元，是材料价款，不属于损失金额；机械台班及辅助材料费用64189.32元不应由昭通移动公司承担补偿责任；看护人员工资金额不实，未经发包人要求看护，现场实际看守人员只有一人，且白天并不在现场，一审判决认定有两人看守不符合事实，看护人员费用应由昭通建筑公司承担，一审判决以上费用由昭通移动公司承担，不符合《建设工程施工合同》之约定，违反了《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)三、一审判决对于昭通移动公司关于移交桩基部分施工技术资料和施工现场移交的诉讼请求未予支持，不符合法律规定。根据建筑工程具有连续性的特点，前期施工中形成的技术文件资料是进一步变更设计和后续施工的基础，也是最终竣工后工程档案的组成部分。现有施工成果和施工现场的移交是合同解除后承包人的法定义务，因此，应支持昭通移动公司的该项诉讼请求。昭通市建筑工程公司上诉请求：1.依法撒销一审判决，改判支持昭通市建筑工程公司的一审诉讼请求，判决昭通移动公司赔偿损失共计2392547.04元；本案一审、二审的诉讼费用由昭通移动公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定事实错误：1.一审法院认定事实的主要依据《司法鉴定意见书》的鉴定程序严重违反法律规定，不能作为认定该案主要事实的证据。《司法鉴定意见书》记载该鉴定事项的鉴定人为李建斌和丁华，但本事项鉴定人员李建斌或丁华根本没有到场进行现场勘查，《现场勘验记录表》中也没有李建斌和丁华的签字，违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定。另外，一审法院未组织当事人对鉴定材料进行质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，需要重新鉴定。2.一审法院认为昭通市建筑工程公司请求停工台班费及辅材占用费按照623.19元／天计算至双方现场确认的时间没有事实和法律依据，系认定事实错误。根据合同约定，昭通移动公司有义务为昭通市建筑工程公司顺利施工提供条件，有村民因土地问题到工地阻扰的责任应由昭通移动公司承担。昭通市建筑工程公司自2012年8月开始施工至2013年3月13日期间间断停工103天，恳请法院审查2013年3月13日至昭通移动公司一审提起诉讼之前，昭通市建筑工程公司根本未收到过昭通移动公司主张解除《建设工程施工合同》的任何通知，昭通市建筑工程公司时刻准备着昭通移动公司的复工通知，故昭通市建筑工程公司未将辅材撤出工地的做法合法合理，符合合同约定，昭通市建筑工程公司主张停工台班费及辅材占用费按照623.19元／天计算至双方现场确认的时间2019年6月26日符合客观事实。3.一审法院关于因不可抗力致使不能实现合同目的的认定错误，无法履行合同的根本原因是由昭通移动公司导致，昭通移动公司应承担相应的责任。二、一审法院基于错误的事实认定，导致适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，昭通市建筑工程公司在未收到解除合同通知前将辅助材料留在项目所在地，时刻待工符合法律规定，且《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，故昭通市建筑工程公司已经履行的义务，有权要求赔偿损失。昭通移动公司向一审法院起诉请求：1.解除昭通移动公司与昭通市建筑工程公司签订的ZT综20120053号《建设工程施工合同》；2.由昭通市建筑工程公司限期按《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）“附录A建筑工程文件归档范围”的规定向昭通移动公司移交所持有的工程文件，并与昭通移动公司完成施工成果及施工现场移交；3.由昭通市建筑工程公司返还1594398.20元（扣除其已完工部分造价后的已付合同款余额）。昭通市建筑工程公司向一审法院反诉请求：1.判令昭通移动公司赔偿违法解除合同导致产生损失2392547.04元，其中：投标报名费100元；投标资料购买费4600元；招标代理费41600元；标书制作费5450元；建筑工程安全保险费11320元；税费80249.93元；停工材料损失251673元；停工机械台班及辅材占用费，除去钢筋机103天台班费12437.98元，按623.19/天计算至2019年6月26日止共计1494427.08元；停工期间人员工资1797600元；已完成工程造价805867.52元；鉴定费20000元；鉴定人员差旅费2000元；共计4657501.53元，扣除昭通移动公司已支付的2264954.49元，还应赔偿2392547.04元。一审法院认定事实：2010年12月20日，昭通移动公司与鲁甸县国土资源局签订《国有建设用地使用权合同》，以出让方式取得国有土地使用权，使用期限为40年；2011年3月2日，昭通移动公司取得了鲁国用（2011）第070号《国有土地使用权证》，同年11月8日办理了《建设用地规划许可证》；2012年5月28日办理了《建设工程规划许可证》。2012年3月1日，昭通移动公司通过招投标与昭通市建筑工程公司签订《建筑工程施工合同》，该合同分为《协议书》《通用条款》和《专用条款》三个部分；昭通市建筑工程公司为竞标昭通移动公司的中国移动鲁甸分公司综合楼建设项目支付了报名费、资料费、标书制作费等共计51750元。《协议书》约定：一、工程名称：中国移动鲁甸分公司综合楼建设项目；工程地点：鲁甸县世纪大道；工程内容：施工图包含的所有内容；工程立项批准文号：云移（2011）330号、云移（2011）1163号。二、工程承包范围：施工图包含的所有内容（基础、主体、安装、内外装修等项目）。三、合同工期总计260天：开工日期2012年2月15日；竣工日期：2012年11月3日。四、合同价款：5662386.23元。五、组成合同的文件：本合同协议、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款及通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分等。《专用条款》对合同文件及解释顺序（协议书、履行本合同的相关补充协议、中标通知书、本合同专用条款、招标文件、招标答疑纪要及招标补充文件、投标书及其附件、本合同通用条款、相关标准规范及有关技术文件、图纸和工程量清单）、双方的一般权利和义务（发包人应于开工日期前7天内向承包人提供通用条款8.1所约定的施工条件等）、合同价款与支付（合同签订后10日内预付合同价款的20%作为工程预付款，以后按工程进度支付工程款）、承包人采购材料设备、违约、不可抗力（按通用条款约定执行）等进行了约定。《通用条款》对词语定义及合同文件（包含协议书、通（专）用条款、图纸、工程报价书或预算书、标准规范及有关技术文件）、双方一般权利和义务、合同价款与支付（包含工程预付款和进度款的拨付标准）、材料设备供应、不可抗力、违约等进行了约定，其中约定了发包人工作为办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等和索赔事项发生后28天内承包人有权向工程师发出索赔意向通知等。合同签订后，昭通移动公司于2012年8月9日办理了《建设工程施工许可证》；昭通市建筑工程公司于2012年8月进场施工，昭通移动公司亦按照合同约定向昭通市建筑工程公司支付了预付款和进度款合计2264954.49元。昭通市建筑工程公司支付了税费124345.92元后，向昭通移动公司出具了金额为2264954.49元的发票。昭通市建筑工程公司进场后，屡次遭到村民的阻挠导致工程断断续续停工，截至2013年3月13日昭通市建筑工程公司收到停工通知前间断停工103天。昭通市建筑工程公司共完成了桩基等部分工程。2014年8月3日鲁甸发生6.5级地震，此后，国家地震动峰值加速度参数由0.1g变更为0.15g。该工程至今仍处于停工状态。2017年8月10日至2018年7月22日期间，双方就该工程停工造成的损失等多次进行协商未能达成一致意见，昭通移动公司遂向一审法院提起诉讼。本案在诉讼过程中，昭通市建筑工程公司申请对完成工程量造价、停工材料损坏损失、停工机械台班费及辅助材料占用费等进行鉴定，用去鉴定费20000元。2019年6月26日，双方到施工现场对停工时间和停工机械、辅材进行了确认，经云南鼎丰司法鉴定中心2019年10月25日作出云鼎（2019）司鉴字第680号《司法鉴定意见书》，昭通市建筑工程公司所完成的工程量造价为805867.52元和停工材料损坏损失251673元，对停工机械台班费及辅助材料占用费64189.32元，预期利润142614元。昭通市建筑工程公司于2019年11月8日申请司法鉴定人员出庭接受质询，支付鉴定人员交通费2000元。另查明：昭通市建筑工程公司为进场施工支付了建筑安全保险费11320元。一审法院认为，昭通移动公司与昭通市建筑工程公司双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且经过招投标，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应依法认定合同合法有效。按照合同法规定，双方均应按照合同全面履行各自的权利义务。合同签订后，昭通移动公司向昭通市建筑工程公司支付了预付款和进度款，昭通市建筑工程公司也按约进场施工，但由于外力原因（村民因土地征收补偿问题阻挠施工）的介入，从而导致合同不能继续履行及实现合同目的，根据合同法解释（二）第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，昭通移动公司在订立合同前已经到相关部门办理了土地使用、建设许可等行政审批手续，视为其已经履行了合同中约定的工作义务，该外力原因属于昭通移动公司在订立合同时无法预见的情形，而且土地征收补偿属于政府的行政行为，昭通移动公司无权向农民征用土地，昭通移动公司已经合法取得了案涉建筑工地的使用权，并且获得了相关部门的建设许可，昭通移动公司已经完成了合同中约定的工作义务，故昭通市建筑工程公司主张的昭通移动公司违约的意见不能成立。对于昭通移动公司认为土地停工闲置期间的损失请求，与本案不属于同一民事法律关系，不予支持；本案双方当事人均同意解除合同，符合合同法第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，加之2014年鲁甸发生地震后，该工程所在区域的地震动峰值加速度国家标准发生变化，根据合同法第九十四条第一项“因不可抗力致使不能实现合同目的……”，故对昭通移动公司诉请解除合同的主张，予以支持；对于昭通移动公司诉请判由昭通市建筑工程公司移交所持有的工程文件的主张，因未举证证明昭通市建筑工程公司应当移交的具体工程文件清单及目录，且案涉工程所在区域地震动峰值加速度国家标准发生变化，原有文件均须重新组织设计编制，由昭通市建筑工程公司移交已无实际意义，故不予支持；对昭通移动公司请求返还扣除昭通市建筑工程公司已完成工程量造价（工程款）余额的主张，经鉴定，昭通市建筑工程公司已完成的工程量造价为805867.52元，且昭通移动公司未对工程质量有异议，符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”的规定，应予支持，即昭通市建筑工程公司应向昭通移动公司返还2264954.49元-805867.52元＝1459086.97元。对于昭通移动公司认为昭通市建筑工程公司违法提供建筑资质给无资质的实际施工人施工的事实，案涉合同无效的主张，因其未能提交证据予以证明，依法应当承担举证不能的后果，且据合同法规定的无效合同自始无效，既是无效的合同，就无需再起诉请求解除合同，故昭通移动公司认为合同无效的意见与其诉请解除合同的主张相互矛盾，故对其主张合同无效的意见，不予支持。对于昭通市建筑工程公司反诉主张赔偿各项损失2392547.04元的请求，根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中，昭通市建筑工程公司的合理损失有：1.昭通市建筑工程公司主张的投标报名费100元、投标资料购买费4600元、招标代理费41600元、标书制作费5450元，合计51750元，系昭通市建筑工程公司为竞标原告昭通移动公司鲁甸分公司综合楼项目工程而支付的费用，是合同签订前产生的费用，不是本合同不能实际履行导致的必然损失，不予支持。2.昭通市建筑工程公司主张建筑工程安全保险费11320元、税费80249.93元、停工材料损失251673元，合计343242.93元，系昭通市建筑工程公司为履行合同产生的合理损失，予以支持，但是税费80249.93元，依据昭通市建筑工程公司提供的完税发票，该发票系2013年开具，且该笔税款早已经上缴国库，由昭通市建筑工程公司申请退税已无实际可能，现昭通市建筑工程公司已完成的工程量经鉴定为805867.52元，昭通市建筑工程公司应退还昭通移动公司多付的款项1459086.97元，对于多付款项的税费应由昭通移动公司承担，按照该完税发票上缴的比例计算，昭通移动公司应承担的税费为80103.82元，故对昭通市建筑工程公司主张的税费80249.93元，予以部分支持80103.82元。3.昭通市建筑工程公司主张停工机械台班及辅材占用费1494427.08元（除去钢筋机103天台班费12437.98元，每天按623.19/天计算至2019年6月26日止），双方于2019年6月26日对停工时间和停工机械、辅材数量进行了确认，经鉴定，停工机械台班费及辅助材料占用费64189.32元，予以支持；对于其请求按623.19元/天计算至双方现场确认的时间，没有事实和法律依据，且昭通市建筑工程公司没有采取合理减损措施而导致损失扩大，故不予支持。4.昭通市建筑工程公司主张停工期间人员工资1797600元，因本案并非因为合同一方存在主观过错导致合同解除的情形，在双方对因合同解除发生的损失如何处理不能协商解决的情况下，应根据公平原则处理；鉴于在合同协商签订及合同履行过程中，昭通市建筑工程公司确实会发生一定的人工费、施工管理费等，因2013年3月13日前停工的103天看管人员的费用，已经包含在工程造价范围内，故对2013年3月13日前停工的看管人员工资不再计算，本案酌定依据昭通市建筑工程公司的看守人员工资表按2人计算自2013年3月13日起至2019年1月23日止较为恰当，即70元/天×2人×2143天＝300020元。5.鉴定费20000元、鉴定人员差旅费2000元，合计22000元，属于合同不能履行导致双方不能实现合同目的昭通市建筑工程公司为解决纠纷产生的费用，应予支持。6.预期利润142614元，虽属于昭通市建筑工程公司正常履行合同后的可得利益，但是导致本合同不能履行的原因并非为昭通移动公司的行为所致，且不属于合同法第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定的情形，故对该项费用，不予支持。上述费用或损失，总计729306.14元，是昭通市建筑工程公司为履行涉案合同实际发生的损失，对于昭通市建筑工程公司的损失，综合考虑导致合同不能实际履行的主客观原因以及在案证据情况和双方均未采取合理减损措施防止损失扩大等因素，根据公平原则和遵循填平原则予以处理，即该公司因为涉案合同签订及履行已经发生的费用、损失，以及其已完成的工作或实际付出的劳动报酬应当获得的合理报酬，故昭通移动公司对此应当予补偿。对于其尚未进行的工作或付出的劳动，昭通市建筑工程公司没有理由要求获得报酬或可得利益，故对此不予支持。据此判决：一、解除原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告昭通市建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》。二、由被告昭通市建筑工程公司返还原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司预付的工程款人民币1459086.97元。三、由反诉被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司赔偿反诉原告昭通市建筑工程公司各项损失人民币729306.14元。四、上述第二、三项给付义务，由被告昭通市建筑工程公司于本判决生效后三十日内实际支付原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司人民币729780.83元。五、驳回原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司对被告昭通市建筑工程公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告昭通市建筑工程公司对反诉被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费19150元，由原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司承担1219元，被告昭通市建筑工程公司承担17931元；反诉案件受理费25940元，由反诉原告昭通市建筑工程公司承担11093元，反诉被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司承担14847元。二审中，双方当事人未提交新证据。昭通移动公司和昭通市建筑工程公司对云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定意见均提出异议，对原判决确认的其余法律事实双方当事人无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的上诉主张，本案的争议焦点是：1.昭通移动公司与昭通市建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》是否合法有效？2.云南鼎丰司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》的鉴定程序是否合法？3.原判决认定昭通市建筑工程公司的各项损失是否恰当？4.昭通市建筑工程公司是否应当向昭通移动公司移交其所持有的已完成工程的文件资料，并移交已完成工程的施工成果及施工现场？针对以上争议焦点，本院评判如下：1.关于昭通移动公司与昭通市建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。昭通移动公司上诉认为，案涉工程系昭通市建筑工程公司违法提供资质给实际施工人挂靠施工，《建设工程施工合同》应为无效。本院认为，在昭通移动公司与昭通市建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》上有法定代表人刘泽兴的签名，并加盖了昭通市建筑工程公司的公章，且昭通移动公司预支的工程款2264954.49元均是转入昭通市建筑工程公司的银行账户，昭通市建筑工程公司提交的工资表并不能证明案涉工程系昭通市建筑工程公司出借资质给他人挂靠施工的事实，因昭通移动公司不能向法院提交合法有效的证据来证明其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应由昭通移动公司承担举证不能的法律后果。原判决认定昭通移动公司与昭通市建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》合法有效正确，昭通移动公司认为案涉《建设工程施工合同》应为无效的上诉理由不成立，本院不予支持。2.关于云南鼎丰司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》的鉴定程序是否合法的问题。昭通市建筑工程公司认为云南鼎丰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》上载明的鉴定人是李建斌和丁华，李建斌或丁华没有到现场进行勘查，《现场勘验记录表》中也没有李建斌和丁华的签字。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条关于“现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人”的规定，鉴定程序违法。本院认为，李建斌系案涉鉴定事项的鉴定人，在云南鼎丰司法鉴定中心作出的《现场勘验记录表》鉴定机构栏有邓怡然和李建斌的签名，说明鉴定人李建斌已到现场勘查，昭通市建筑工程公司关于鉴定人李建斌或丁华都没有到现场进行勘查的上诉理由不成立。关于昭通市建筑工程公司认为一审法院未组织当事人对鉴定材料进行质证的上诉理由，因昭通市建筑工程公司在一审中对一审法院提交给鉴定机构的鉴定材料并未提出异议，昭通市建筑工程公司仅对《司法鉴定意见书》中的辅助材料钢模板、钢模卡、钢管、钢管卡的数量以及鉴定意见中未计算2013年3月13日之后至今的停工损失费用提出异议，对《司法鉴定意见书》的其余内容明确表示无异议。后云南鼎丰司法鉴定中心调整了原鉴定意见书中的辅助材料占用费，并作出了《补充说明函》，将鉴定意见第3项修正为：停工机械台班费25044.45元、辅助材料占用费为51572.85元，合计76617.30元。云南鼎丰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》以及《补充说明函》并未违反鉴定程序，昭通市建筑工程公司关于鉴定程序严重违法，要求重新鉴定的上诉理由不成立，本院不予支持。3.关于原判决认定昭通市建筑工程公司的各项损失是否恰当的问题。对于昭通市建筑工程公司因停工和解除合同产生的损失，一审法院根据云南鼎丰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》以及《补充说明函》，并结合本案实际所确认的各项损失729306.14元并无不当，本院予以维持。此外，因在履行双方当事人签订的《建筑工程施工合同》过程中，昭通市建筑工程公司并无违约行为，导致昭通市建筑工程公司长期停工的原因在发包方昭通移动公司，且昭通市建筑工程公司在昭通移动公司提起本案诉讼之前并不同意解除合同，昭通移动公司在本案中主张解除合同，昭通市建筑工程公司虽然同意解除，但因解除合同将会导致昭通市建筑工程公司的合同目的不能实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，昭通市建筑工程公司为承建案涉工程所产生的投标报名费、招标代理费等费用共计51750元以及预期利润142614元，属于昭通市建筑工程公司的损失，应由昭通移动公司予以赔偿。一审判决不予支持以上费用不当，本院依法予以改判。本院确认昭通移动公司应赔偿昭通市建筑工程公司的各项损失为729306.14元+51750元+142614元=923670.14元。昭通移动公司对一审判决确认的停工材料损坏损失、机械台班及辅助材料费用、看护人员的工资金额提出异议，本院认为，昭通移动公司对云南鼎丰司法鉴定中心作出的关于停工材料损坏损失以及机械台班及辅助材料费用的鉴定意见虽有异议，但昭通移动公司不能提交合法有效的证据来推翻该份鉴定意见的证明力，对云南鼎丰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见》及《补充说明函》本院予以采信，一审判决根据鉴定意见确认的停工材料损坏损失251673元、机械台班及辅助材料费用64189.32元，本院予以维持。关于看护人员的工资问题，根据本案中昭通市建筑工程公司停工的实际情况，一审法院从2013年3月13日起至2019年1月23日（本案起诉之日）止，共2143天，按每天2人看守、每人每天70元的标准计算看守人员的工资共计300020元并无不当。对昭通移动公司的该项上诉理由，本院不予支持。昭通市建筑工程公司主张停工台班费及辅材占用费应按照623.19元／天计算至2019年6月26日止的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。昭通移动公司向昭通市建筑工程公司支付的工程预付款和进度款共计2264954.49元，扣减昭通市建筑工程公司已完成工程的造价805867.52元，再折抵昭通移动公司应当赔偿昭通市建筑工程公司的各项损失923670.14元后，昭通市建筑工程公司还应退还昭通移动公司多支付的工程款535416.83元。4.关于昭通市建筑工程公司是否应当向昭通移动公司移交其所持有的已完成工程的文件资料，并移交已完成工程的施工成果及施工现场的问题。本案中，昭通移动公司主张解除其与昭通市建筑工程公司之间签订的《建设工程施工合同》，昭通市建筑工程公司同意解除该合同，一审判决解除双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法恰当，本院应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项的规定，双方当事人之间的权利义务因合同解除而终止。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”，昭通移动公司主张由昭通市建筑工程公司限期按《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）“附录A建筑工程文件归档范围”的规定向其移交所持有的工程文件，并与昭通移动公司移交已完成工程的施工成果及施工现场的诉讼请求，本院认为，本案双方当事人的合同权利义务虽因合同解除而终止，但仍负有相互协助完成相关工作的后合同义务，昭通市建筑工程公司应当将其持有的已完成工程的相关文件资料移交给昭通移动公司，并与昭通移动公司移交其所完成工程的施工成果及施工现场。一审判决不予支持昭通移动公司的以上诉讼请求不当，本院依法予以改判。另，一审判决书首部将原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司的名称直接列为简称“昭通移动公司”不当，本院予以纠正。综上所述，昭通移动公司、昭通市建筑工程公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果均有不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十二条、第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省鲁甸县人民法院（2019）云0621民初250号民事判决第一项，即“解除原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告昭通市建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》”；二、撤销云南省鲁甸县人民法院（2019）云0621民初250号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即“二、由被告昭通市建筑工程公司返还原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司预付的工程款人民币1459086.97元”；“三、由反诉被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司赔偿反诉原告昭通市建筑工程公司各项损失人民币729306.14元”；“四、上述第二、三项给付义务，由被告昭通市建筑工程公司于本判决生效后三十日内实际支付原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司人民币729780.83元”；“五、驳回原告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司对被告昭通市建筑工程公司的其他诉讼请求”；“六、驳回反诉原告昭通市建筑工程公司对反诉被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司的其他诉讼请求”；三、由昭通市建筑工程公司退还中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司多支付的工程款535416.83元，限本判决生效之日起30日内履行完毕；四、由昭通市建筑工程公司于本判决生效之日起15日内将其持有的已完成工程的相关文件资料移交给中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司；五、由昭通市建筑工程公司于本判决生效之日起15日内将其已完成工程的施工成果及施工现场移交给中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司；六、驳回中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司的其他诉讼请求；七、驳回昭通市建筑工程公司的其他反诉请求。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费37033元，由中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司负担25923元、昭通市建筑工程公司负担11110元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年七月十六日书记员  邢 璠