新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终516号 上诉人（原审被告）：杜林西，男，1982年10月11日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王阿静，新疆七合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石河子开发区九洲通达房产开发有限公司，住所地新疆石河子开发区北10小区A09栋5、6号。 法定代表人：李青锋，董事长。 委托诉讼代理人：王军，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨得平，男，1976年11月5日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：祝艳，新疆君正律师事务所律师。 上诉人杜林西、石河子开发区九洲通达房产开发有限公司（以下简称九洲公司）因与被上诉人杨得平建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜林西的委托诉讼代理人王阿静、上诉人九洲公司的委托诉讼代理人王军、被上诉人杨得平及其委托诉讼代理人祝艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜林西的上诉请求：1.撤销原判决，依法改判杜林西不支付杨得平劳务费；2.由杨得平承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。杨得平承包杜林西分包的工程后，虽进行施工，但施工存在重大安全隐患，致使杜林西返修，造成重大损失，杨得平应承担工程的质量瑕疵责任。一审未对杜林西提出的异议进行核实，以《工程造价鉴定结论》做出判决，系事实认定不清；2.一审定案依据的《工程造价鉴定结论》不合法。助理工程师杨峰在本鉴定报告出具之时，其有效证件已过期，该鉴定结论制作过程违反程序，对其合法性不予认可。其次，该鉴定结论询价对象不合理，该案针对自然人之间的分包，装修公司的报价除劳务费用外，还需承担房租、水费、电费、暖气费、办公开支、财务费用等，成本很高，除去税金成本，装修公司还有利润空间，而自然人间的劳务费相对较低，鉴定机构针对装修公司询价并以此作为定价结论不合理。与此同时，鉴定机构在向装修公司询价时，杜林西并不在场，其询价过程不符合市场可以讨价还价的交易习惯。最后，一审判决将不确定的工程量作为杜林西支付劳务费的依据是对事实认定的错误。杜林西不应对此项工程支付劳务费。 针对杜林西的上诉，杨得平辩称，1.原审查明事实清楚。杜林西原审中自认：杨得平于2015年10月15日开工、2016年5月29日撤场。杨得平提交2016年1月1日至3日家居建材博览会截图一张、2016年11月5日至6日盛大开业截图，均可证实业主九洲公司已实际全面使用装修成果，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，使用后提质量问题不予支持；2.工程造价鉴定意见书合法有据。由杨得平申请、原审法院委托所做的鉴定，程序、内容均合法有据、科学有效。鉴定由三位鉴定人范梦洁、王磊、赵立春完成，三人均具有合法资质，人数也超过法律规定的两人。请求驳回上诉，维持原判。 针对杜林西的上诉，九洲公司述称，九洲公司针对本案也提出上诉，对杜林西把九洲公司列为原审被告没有异议，同意杜林西的上诉。 九洲公司的上诉请求：1.撤销原判决第二、三项，改判或发回重审；2.由杨得平承担一、二审诉讼费、邮寄送达费。事实和理由：一、九洲公司不应在本案中承担连带付款责任。1.合同相对性原则是基本原则。九洲公司与杨得平间没有直接合同关系，且杜林西将工程部分劳务分包给杨得平，九洲公司不知情；2.原审依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条判令九洲公司承担连带责任属于适用法律错误。该条适用的前提是双方当事人存在委托代理合同关系，而本案杨得平以建设工程分包合同纠纷起诉，基础法律关系并非是委托代理合同关系，何况截至目前九洲公司与杜林西间的工程款项并未结算完毕，债权债务尚不明确，不具备在未付款范围内承担连带责任的前提条件。二、原判决参照中国人民银行同期贷款利率4.75%付息到实际给付之日没有依据且存在执行不能的情形。中国人民银行贷款基本利率这一标准已取消，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。因此即使承担利息损失，自2019年8月20日之后的利息损失标准应当参照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。当庭补充上诉理由如下：1.原判决认定本案基本事实不清，适用法律错误。无论是九洲公司将工程发包给杜林西，还是杜林西把工程劳务又分包给杨得平，两个合同关系均为有效，不应认定为无效。根据建筑法的规定，没有禁止室内装修工程必须需要营业执照和资质，据此九洲公司与杜林西之间，杜林西与杨得平之间的合同关系都不违背合同法第五十二条第五项的规定，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包关系和转包关系均为有效的合同关系；2.原判决判定九洲公司承担连带责任没有法律依据。退一步讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，一审法院也应在查明九洲公司欠付工程款的数额后，判令九洲公司在欠付工程款范围内承担责任，也有别于原审判决的连带责任。所以二审法院应将本案发回重审，查明欠付工程款的数额。 针对九洲公司的上诉，杨得平辩称，1.九洲公司在本案中应承担连带责任。杜林西代表九洲公司找到杨得平，让杨得平对九洲公司名下物产提供装修劳务，杜林西与九洲公司形成委托代理关系。原审中杜林西与九洲公司自认双方有案涉物产装修协议、装修款未结，九洲公司做为发包人明知杜林西本人没有施工资质，原判决适用《民法通则》第六十七条，合法有据；2.原判决参照中国人民银行同期贷款利率年4.75%判付利息合法有据。本案二次庭审发生在2019年8月1日，原审法院适用当时的标准判决无误。原审查明事实清楚，确定三方法律关系明确，不存在认定错误。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 针对九洲公司的上诉，杜林西述称，九洲公司上诉将杜林西列为原审被告，虽然没有将杜林西列为被上诉人，但是九洲公司的上诉请求关系到杜林西的责任承担问题。杜林西与九洲公司间是劳务分包合同关系，杜林西将部分工程分包给杨得平，承包关系虽无效，但实际施工人杨得平完成施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，九洲公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担责任。九洲公司对此也予以确认，九洲公司至今未向杜林西支付工程款，九洲公司应当在欠付工程款范围内承担责任。不管是连带责任还是在欠付工程款范围内承担责任，九洲公司没有支付一分钱工程款，最终承担的数额是相同的。 杨得平向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付原告工程款72165元；2.判令两被告支付原告利息损失至欠款结清止；3.由被告承担本案诉讼费及鉴定费。审理过程中，杨得平变更第一、二项诉讼请求为：判令两被告支付拖欠原告工程款85315元；判令两被告自2016年5月29日起按月息5.85‰向原告支付利息损失至欠款结清止（暂计算至2019年6月29日利息损失为18466.43元，85315元×5.85‰×37个月，2016年5月29日至2019年6月29日）。 一审法院认定事实：2015年，被告九洲公司将石河子九洲汇通国际物流园A1、A2、A6、A7、A11、A12楼内的地下室和卫生间部分工程项目发包给被告杜林西施工。2015年10月，被告杜林西又将此工程项目中的铺地下室地砖、砌贴卫生间拖布池和蹲台及卫生间蹲台抹灰工程的劳务部分分包给原告施工，双方未签订书面协议。2015年10月15日，原告组织人员进场施工。2016年5月29日，原告完成施工。2017年11月28日，原告与被告杜林西一致确认，原告铺设地下室地砖的施工面积为3035㎡。庭审时，原告与被告杜林西均认可，被告杜林西已支付原告劳务工程款107000元。 诉讼中，经原告申请，该院委托新疆天健建设工程项目管理有限公司对九洲汇通国际物流港A1、A2、A6、A7、A11、A12楼的贴地下室地砖的劳务费单价、砌贴卫生间拖布池的面积和劳务费；贴卫生间、地下室地砖、墙砖、砌贴卫生间、拖布池、砌贴男女卫生间蹲台的所有以上材料的劳务费进行鉴定。后该鉴定机构做出了工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“（一）可确定的工程劳务费164116元(壹拾陆万肆仟壹佰壹拾陆元整)。1.九洲汇通国际物流港A1、A2、A6、A7、A11、A12楼的贴地下室地砖的劳务费单价为29元/㎡,面积3035㎡,劳务费87256元；2.砌、贴卫生间的面积为1476.84㎡,单价40元/㎡,劳务费58335.18元；3.砌贴拖布池12个，单价613元/个，劳务费7350元；4.砌12个卫生间蹲台，单价500元/个，劳务费6000元；5.男蹲台贴砖6个，单价为413元/个，劳务费2475元；6.女蹲台贴砖6个，单价为450元/个，劳务费2700元。详见：九洲汇通国际物流港A1-A12楼土建装修造价鉴定结算表。（二)施工内容有争议部分。劳务费28199元(贰万捌仟壹佰玖拾玖元整)，由以下部分组成：1.地下室材料倒运，此部分劳务18968.75元。2.卫生间材料倒运，此部分劳务费9230.25元”。 一审法院认为，本案中，原告与被告杜林西之间形成建设工程劳务分包合同关系。建设劳务分包作业虽系相对简单的劳动，根据建设部关于《建筑劳务分包企业资质标准》的规定，劳务分包仍需要相应的劳务资质。因此，原告在未取得劳务作业资质的情况下以个人名义与被告杜林西达成的分项工程劳务承包合同关系，违反了建筑从业资格的强制性规定，属无效合同。但原告已经完成的劳务工作，被告杜林西应当向原告支付相应的工程劳务款。该院委托的鉴定单位具备相应资质、鉴定程序合法，被告杜林西虽不予认可，但未能提出足以反驳的相反证据和理由，故其异议不能成立，该鉴定意见依法可作为确定讼争项目工程劳务价款的依据。因此，原告主张被告杜林西劳务工程款85315元[192315元（164116元+28199元）-107000元]，合法有据，该院予以支持。同时，被告杜林西没有及时履行付款义务，还应承担赔偿原告利息损失的违约责任。按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的标准计算，自2016年5月29日起至实际给付之日止。对原告主张的合理部分，该院予以支持。被告杜林西不同意付款的抗辩意见，没有事实及法律依据，依法不能成立，该院不予采纳。被告九洲公司将涉案工程项目违法发包给无施工资质的被告杜林西具有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，被告九洲公司依法应承担连带责任。被告九洲公司经合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃质证和辩论等诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决： 一、被告杜林西支付原告杨得平工程劳务款85315元； 二、被告杜林西赔偿原告杨得平利息损失（自2016年5月29日起至实际给付之日止，以85315元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算）； 以上款项限被告杜林西于判决生效之日起五日内履行完毕； 三、被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司对前款承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）； 四、驳回原告杨得平的其他诉讼请求。 案件受理费1890元，鉴定费4000元，合计5890元（原告已预交），由被告杜林西负担，与前款同期给付原告杨得平。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜林西、九洲公司对原判决认定“被告杜林西又将此工程项目中的……砌贴卫生间拖布池和蹲台及卫生间蹲台抹灰工程的劳务部分分包给原告施工”的事实提出异议，认为砌贴卫生间蹲台及卫生间蹲台抹灰工程不是杨得平干的；杨得平不认可杜林西的异议，称砌了12个蹲台，认为原判决遗漏了杨得平砌贴卫生间地面、墙面瓷砖施工内容的事实。杜林西认可杨得平补充的事实。对各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。杜林西认可杨得平补充的事实，该部分施工内容虽未表述但鉴定时该部分劳务费已计入，故本院对杨得平贴卫生间地面、墙面瓷砖的事实予以确认。对于杜林西、九洲公司提出的异议，鉴定机构根据现场勘查及现场实际劳务工人李成虎的证言认定砌蹲台12个，杜林西虽在鉴定意见书所附工程量确认单2中只认可杨得平砌了卫生间6个蹲台，但未提供反驳证据证实其主张，故其该异议不成立。至于卫生间蹲台抹灰工程，杨得平主张劳务费时并未计算，因此与本案无关。对各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。杜林西提出，由于杨得平的施工存在质量问题，墙面砖掉落致伤他人，其找杨得平维修，杨得平未予理会，李成虎进行了维修，其向李成虎支付费用20000元，要求从欠付款中扣减，对此原审中提交李成虎2017年5月20日出具的收条及2018年1月11日杨得平出具的保证书（协议书），并陈述当时杨得平、杜林西、李成虎三人一起去买材料，杨得平知道维修一事，并在保证书中同意扣减该款。杨得平解释称李成虎是其干活时雇佣的工人，不清楚杜林西找李成虎维修。当时一起买材料说加固一下，不算在工程款内，其不同意承担该费用。经核实保证书主要内容为“因九洲物流港连体楼共12个（拾贰个）卫生间墙面铺砖出现质量问题，后期维修费用，由乙方（杨得平）承担所有维修和费用。如乙方（杨得平）不维修，甲方（杜林西）可以自己找人维修，有20000元（贰万元）维费在工程余款中扣除。如果没有问题，甲方（杜林西）付完剩余工程款。2018.1.11”杜林西、杨得平在保证书上签字并按捺手印。杨得平称该保证书是在工人要工资的情况是出具，李成虎的收条没有涉及维修内容，只是材料、人工费，保证书在此之后出具，假设该款是维修费，应当另行出具条据说明。保证书中的20000元只是对后期如果出现质量问题保修费如何承担的约定，数额也是杜林西确定的。 庭审中，杨得平提交在中华人民共和国住房和城乡建设部网站查询的工程造价师王磊的职称证、身份证，证实杨峰不是涉案项目的鉴定人，鉴定部门装册时可能装错了，原审鉴定合法有效不存在鉴定人员无资格的问题。经质证，杜林西对真实性无异议，但认为该鉴定意见书是将杨峰的资质证书作为附页，而王磊的资质证书并未出现在该鉴定意见书上，该份鉴定意见书在程序上存在瑕疵。九洲公司对真实性无异议。本院为此函询新疆天健建设工程项目管理有限公司，该公司回复：装报告时无意中把鉴定造价师王磊的资质证书误装成杨峰的资质证书，并随函提供王磊的资质证书。经质证，三方当事人均认可。 关于九洲公司与杜林西工程结算的问题。二审中，九洲公司称杜林西向九洲公司提交了决算表，九洲公司认可工程量，不认可工程单价，正在审核中。杜林西提交工程决算表、会签单、施工明细、报告等证据，欲证实其完成的工程造价为1874102.8元。另外，提交定购协议书、收据各一份，欲证实其交纳定金30000元，定购九洲公司开发的商铺，价款900000元，房屋已交付，如果干完活，没有钱就用该房顶工程款，其余工程款用现金支付。经质证，九洲公司表示无法确认真实性，不能确认上述证据上的签字。会签单上会签意见中签字的“陈”只是公司股东，不是负责人也不是法定代表人，不能代表公司。坚持不认可决算表中的单价。工程款用房子顶了900000元，另用租金顶了一部分账，具体数额双方还未对账。杜林西认可租金双方尚未核对。杨得平称其没有参与，不知情。在本院限定的期限内，双方未完成工程决算，九洲公司称因杜林西不去决算，杜林西称其去对账，九洲公司互相推诿，不和其算账。 另查：原审中，杨得平诉称双方约定单价单项：贴80×80地砖25元/㎡,贴卫生间墙、地砖35元/㎡,砌贴拖布池500元/个，砌蹲台400元/个，贴男蹲台300元/个、贴女蹲台350元/个，所有上料6元/㎡。杜林西辩称双方约定单价是地下室地砖铺设20元/㎡，面积为3035㎡；卫生间墙、地砖铺设25元/㎡；砌拖布池及贴瓷砖200元/个，一共12个；没有砌蹲台。 本院认为，本案的争议焦点为：一、杨得平的劳务费数额如何认定，利息损失如何确定；二、石河子开发区九洲通达房产开发有限公司在本案中的责任如何承担。 关于焦点一，其一，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，因此装饰装修工程属于建筑施工合同范围。从杜林西提交的工程决算单看，其施工内容系工业装饰装修，并非家庭居家装饰装修，属于建设施工合同的范畴。根据法律规定，建设施工合同的承包人应当依法取得相应施工资质。九洲公司将石河子九洲物流港连体楼A1、A2、A6、A7、A11、A12地下室走道、卫生间的装修工程发包给杜林西，杜林西无相应施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属无效合同。杜林西又将其中部分装修工程的劳务分包给杨得平，杨得平同样没有相应劳务分包资质，该劳务分包合同亦属无效。九洲公司认为其与杜林西间的装饰装修合同以及杜林西与杨得平间的劳务分包合同有效的主张于法无据，本院不予采纳。其二，杨得平依约完成部分装修工程中的劳务，并将工程交付使用，应当获得相应劳务费。关于价款，双方系口头协议，杜林西不认可杨得平主张的各劳务单价，一审法院委托进行鉴定，鉴定机构对劳务单价鉴定的方式采用市场询价计价，询价对象均为装饰装修公司，由此得出的鉴定意见高于杨得平自认的报价。杨得平以个人名义施工，其报价有别于公司施工的报价，装修公司的运营成本远大于个人，报价中包含企业管理费、规费、税金等费用，现实中个人报价一般也低于公司。故该鉴定意见能够证实杨得平原审起诉时主张的劳务单价合理，杨得平据此变更诉讼请求是对其自认的撤销，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的情形，本案杨得平的劳务费仍应以其起诉时主张的单价计算。根据杨得平自认的劳务单价并结合鉴定时测量的面积，劳务费数额为169335.44元[贴地下室地砖劳务费75875元（25元/㎡×面积3035㎡）+砌、贴卫生间劳务费51689.4元（35元/㎡×面积1476.84㎡）+砌贴拖布池劳务费6000元(500元/个×12个)+砌卫生间蹲台劳务费4800元(400元/个×12个)+男蹲台贴砖劳务费1800元(300元/个×6个)+女蹲台贴砖劳务费2100元(350元/个×6个)+地下室材料倒运劳务费18210元（6元/㎡×面积3035㎡）+卫生间材料倒运劳务费8861.04元（6元/㎡×面积1476.84㎡）]，减去杜林西已付款107000元，尚欠62335.44元（169335.44元-107000元），杜林西应当支付。关于杜林西要求扣减20000元一事，李成虎出具的收条明确收到款项为“卫生间钉不锈钢条材料、人工费”，无法证实与杨得平主张劳务费之间的关系，且之后杨得平出具保证书从内容看保证书中的20000元应是对后期保修款的约定，也未明确该款项，故该二笔款项没有关联性，杜林西要求扣减的理由不能成立。其三，杜林西未及时履行全部付款义务，应当承担赔偿利息的违约责任。九洲公司关于利息计算的上诉理由符合法律规定，本院予以采纳。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。二审经查，九洲公司与杜林西未签订书面施工协议，九洲公司对杜林西提出的单价不认可，九洲公司虽上诉要求查清其欠付工程款数额，却在法院限定的期限内对工程怠于决算，致使九洲公司欠付杜林西工程价款的数额无法确定，该责任在九洲公司。本案系由杨得平主张权利引发的诉讼，为保障其民事权利尽快实现，故本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令九洲公司在欠付价款范围内承担责任。九洲公司与杜林西间的工程结算双方可另行解决。 综上所述，杜林西、九洲公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2018）兵9001民初3744号民事判决第一、二、四项； 二、变更石河子市人民法院（2018）兵9001民初3744号民事判决第三项为石河子开发区九洲通达房产开发有限公司在欠付工程价款范围内对杜林西应给付杨得平的款项承担责任； 三、杜林西于本判决生效之日起十日内给付杨得平工程款62335.44元； 四、杜林西于本判决生效之日起十日内给付杨得平利息损失（以62335.44元为基数，自2016年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款付清止）； 五、驳回被上诉人杨得平原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1890元（杨得平已预交），二审案件受理费3866元（杜林西预交1933元、九洲公司预交1933元），上述费用合计5756元，由上诉人杜林西负担2791元，上诉人石河子开发区九洲通达房产开发有限公司负担1933元，被上诉人杨得平负担1032元。鉴定费4000元（杨得平已预交），由杜林西负担，杜林西少交纳的4858元与前款同期给付杨得平。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  白 婷 审 判 员  赵春华 二〇二〇年七月二十一日 法官助理  王媛媛 书 记 员  矫 旭