浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终302号 上诉人（原审被告）：章泽，男，1975年2月12日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：俞国辉，浙江靖光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江宏达建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道望云路156号。 法定代表人：周盈。 委托诉讼代理人：周钓锋，浙江道策律师事务所律师。 原审被告：章飚，男，1971年3月10日出生，汉族，住诸暨市。 原审被告：浙江恒亮建设有限公司，住所地诸暨市陶朱街道三都村。 法定代表人：章飚。 上诉人章泽因与被上诉人浙江宏达建设集团有限公司（以下简称宏达建设公司）、原审被告章飚、浙江恒亮建设有限公司（以下简称恒亮建设公司）合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。后因突发重大公共卫生事件中止审理。本案现已审理终结。 章泽上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1、从正常的交易习惯看，不存在被上诉人多付工程款的可能，而且上诉人的财务也是由被上诉人管理的，通常情况下，只会少付工程款，不会存在多付工程款的情况。2、一审法院偏信被上诉人，将被上诉人支付给上诉人属于人民路工程的工程价款171万元计算在陶朱路工程上。上诉人在施工陶朱路工程的同时，还有人民路、红旗路等工程同时施工，由于其他工程工程量比较少，没有签订协议，但是有另外工程在施工的情况被上诉人也是认可的，既然在施工就一定会有工程款。因此，该171万元工程款对应的是人民路工程，被上诉人支付凭证上记载得非常明确，而且上诉人的送货单上也明确记载人民路，两份证据能够互相印证，一审法院不采信上述证据，直接认定该款项是支付陶朱路工程的，明显不合理。3、上诉人与被上诉人的合同约定结算是按照业主单位的工程结算书为准，并没有约定需要审计，一审法院直接按照诸暨市审计局出具的审计报告结算上诉人的工程款是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条明确规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。按照合同相对性原则，被上诉人如果约定工程价款按照审计结算的话，也只是约束上诉人和业主单位，与上诉人没有关系。上诉人和被上诉人之间的关系由上诉人和被上诉人的合同约定，更何况也没有证据证明上诉人和业主单位是约定按照审计结算工程款的。因为涉案工程没有业主单位提供的关于上诉人涉案工程的结算书，上诉人与被上诉人之间也没有经过正式结算，因此对上诉人的工程款结算应进行鉴定，只有鉴定才能明确具体的工程价款。4、一审法院直接使用诸暨市审计局出具的审计报告作为对上诉人工程的结算依据是错误的。诸暨市审计局的审计报告是对整个工程的审计（工程包含三家单位），既包括被上诉人自己施工部分，也包括第三人的路基工程，无法把上诉人的工程单独割裂，而且对上诉人工程的审计也应该按照上诉人与被上诉人之间的合同条款进行审计，而诸暨市审计局的审计报告是按照被上诉人与业主单位的合同约定来进行审计的，该审计结果不能套用到上诉人头上。诸暨市审计局的审计报告是由被上诉人和业主单位委托出具的，工程量也是由被上诉人提供给审计单位的，而对上诉人工程量、工程价款的确定应由上诉人自行确定，至少应经上诉人认可，而该审计报告审计工程量以及工程价款并没有经上诉人的确定和认可，故该审计结果对上诉人没有效力。对整条道路综合下浮26.99%费率对上诉人是极不合理的。上诉人与被上诉人之间的合同并没有约定26.99%的下浮率，故计算上诉人工程款不能下浮。如果整条路是由一个单位进行施工的话进行综合下浮有一定的合理性，但是因为路面和路基是由两家单位承建的，而不加区分均按照26.99%进行下浮显然是不合理的。路面工程的成本在整条路的建设中是最高的，如果对路面工程工程款下浮26.99%费率，肯定是要亏本的，故该审计结果对上诉人是没有效力的。审计报告本身不全面、不合理。该审计报告中列出审计中九方面的问题，特别是在审计报告中列出部分工程量合并，审计无法根据联系单判断是否全部属于该工程范围，因此该审计报告无法真实反映客观事实。5、一审法院判决上诉人承担按照审定工程款的4.99%计算的税费是错误的。审计单位没有对上诉人工程进行专项审计，目前审定的工程款是被上诉人单方面意思，不能作为上诉人真正的工程款计算依据。税费应该以实际缴纳为准，虽然合同约定应列支的所有税、费由乙方承担，但是该承担的税费应以实际发生为准，现没有证据证明被上诉人为上诉人支付了442378.07元的税款，故判决由上诉人支付该税款是没有事实依据的。上诉人和被上诉人的合同第八条第3项财务管理约定：甲方（被上诉人）负责该工程的财务管理和资金管理…，乙方工程成本实行报账制，统一由甲方财务核算，该工程的材料设备费、工资总额等等，由乙方按工程预算和工程进度及时向甲方结报，经甲方审核后从总工程款中列支。故事实上上诉人在领取工程款之前，已经全额扣除了税费，故不能再让上诉人承担税费。同时合同还约定：材料费、机械租借台班费、周转材料租借费、临时设施搭建费等费用结报时，乙方应提供正规的税务发票。人工工资总额不得超过工程总造价的18%，故对于上诉人已提供税务发票的部分款项以及人工工资部分款项，该部分款项金额应从总工程款中予以扣除，不能重复计算税费。6、一审法院判决上诉人承担资料配合费35000元是错误的。上诉人与被上诉人之间签订的合同是无效的，故对资料配合费的约定也是无效的。假设约定有效，按照约定由K1+000-K12+547.81路基、路面施工方按工程量分担；即使按照审计报告计算，扣除一标段部分不应计算配合费，上诉人也不应支付35000元配合费。7、一审法院判决上诉人分担204716元审计费错误。合同没有约定需要审计，故无需由上诉人支付审计费。目前无证据证明被上诉人已经支付了642014元的审计费。被上诉人提供了2017年9月的审计发票，同时提供了2019年9月的业主单位的代扣审计费发票，上诉人认为该两份发票不能证明被上诉人已经支付了涉案工程的审计费用，代扣费用也不是正式费用，而且审计报告是2017年的，不可能2019年业主单位才扣除审计费用。而且被上诉人计算分担审计费的方法系其单方意思表示，无合同及法律依据，故一审法院判决上诉人承担审计费用亦无依据。 被上诉人宏达建设公司答辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。1、上诉人主张从正常的交易习惯看不会存在多付工程款的可能，被上诉人认为工程款是否多付应当按照双方之间的合同约定，同时将被上诉人支付给上诉人的工程款与上诉人应得的工程款结合起来计算，就可知上诉人是少收了还是多收了工程款，是否应当返还，不能依据上诉人提出的交易习惯来分析。2、上诉人主张的关于171万元人民路工程款计算在陶朱路工程内的问题，上诉人一审时向法庭提供了相关证据，被上诉人与上诉人之间没有人民路工程，该171万元工程款系被上诉人与业主单位之间因为陶朱路工程款支付有差额，所以通过人民路工程调剂过来后，被上诉人再行付给上诉人，这是被上诉人内部记载上面的问题，不存在上诉人所说的把人民路的工程款支付到陶朱路上的情况。3、被上诉人与上诉人之间签订了《经济责任制承包合同》，该份合同对于工程款结算的标准进行了明确的约定，在第八条第一款当中明确约定承包工程款总数额以工程竣工验收后业主的工程结算书为准，所以上诉人主张不需要审计不符合事实，因为被上诉人向法庭提供的审计结论就是业主单位与被上诉人进行工程结算的结算书。同时上诉人还对税费、配合费、审计费以及综合下浮率提出了异议，被上诉人认为上诉人的四点异议均不能成立，所有的税费、资料配合费由上诉人承担以及综合下浮率都在合同约定的条款当中，亦属于按照合同内容履行以后产生的费用，上诉人提出不承担上述费用与合同约定不符。 原审被告章飚、恒亮建设公司未发表意见。 宏达建设公司一审起诉请求：1、判令被告章泽、章飚返还原告人民币784156.37元，并支付自2017年7月8日起至款付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；2、判令被告章泽、章飚交付456817.3元的材料款发票；3、判令被告恒亮建设公司对上述第1、2项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定：2010年5月11日，原告中标了由招标人诸暨市越都置业有限公司发包的诸暨市陶朱路改造工程。同年5月30日，原告（甲方）与被告章泽（乙方）签订了经济责任制承包合同，约定甲方将其中标的诸暨市陶朱路改造工程以内部责任制承包的形式，将其中的部分工程发包给乙方施工，具体施工内容为：K0+000-K1+000段内（一标段）沥青砼路面层，以及K1+000-K2+547.841段内（二标段）的沥青砼路面层、半刚性路面基层，其余由原告及案外人浙江海马建设公司施工。合同第八条第1项约定，甲方采取经济责任制承包形式，将该工程承包给乙方施工，承包的总工程款数额，以工程竣工验收后业主的工程结算书为准。该条第3项约定财务管理：甲方负责该工程的财务管理和资金管理，……工程的材料设备费、资料费、工资总额等和其他工程项目所需的有关费用等，由乙方按工程预算和工程进度及时向甲方申报，经甲方审核后从总工程款中列支，材料费等费用结报时，乙方必须提供正规的税务发票。该工程应列支的所有税、费全部由乙方负责承担。该条第5项约定竣工结算，工程竣工验收达到总包合同规定的工程质量等级标准后，由乙方编制工程竣工结算报告和提供完整的结算资料上报甲方，甲方审核后与业主单位进行竣工结算。乙方在交清全部承包款、国家（地方）税费（含外经证税），结清有关工程所需的机械、人工工资、材料等费用，上交全部工程资料和项目部印章后，甲方与乙方实施工程竣工结算。合同第十一条第1项约定，乙方应向甲方缴纳财务、资料配合费共10万元，由（K1+000-K2+547.841）路基、路面施工方按工程量分担。合同第十三条约定，本合同对担保方具有同等法律效力，乙方在履行本合同时发生的一切违约行为，担保方均应负连带责任。原告在甲方处盖章确认，被告章泽在乙方处签字确认，诸暨市恒球建设工程有限公司在担保方处盖章确认。合同签订后，原被告及案外人浙江海马建设有限公司开始共同施工。2011年9月8日，涉案陶朱路改造工程经竣工验收合格。业主单位委托诸暨市审计局对涉案道路工程造价进行审计，诸暨市审计局于2017年7月4日出具审计报告，确认涉案道路工程送审结算造价为51867311元，审计审定工程结算造价为39027037元。其中有被告章泽施工的K0+000-K1+000段内沥青砼路面层，以及K1+000-K2+547.841段内（二标段）的沥青砼路面层、半刚性路面基层的审计审定结算造价为8880725元（合同部分价款5400961元+路面联系单部分价款1863310元+路面沥青砼材料补差价款1616454元）。原告为涉案道路已支付审计费642014元，被告章泽应分担其中的204716元。被告章泽从原告处已领取涉案工程工程款合计8935050元。2016年2月7日，被告章泽在领取最后一笔工程款475050元时，向原告出具承诺书一份，载明：陶朱路改造工程现已在工程审计阶段，为解决年底资金紧张压力，建设单位诸暨市越都置业有限公司先预付三家单位工程款150万元，因最终工程审计报告还未完成，本人承诺，假如预付工程款超出审计部门最终审核的工程款，本人承诺在最终工程款审核好后，在三天之内把预付超出部分的工程款汇还给浙江宏达建设集团有限公司。后被告章泽未予原告结算。经国家税务总局诸暨市税务局确认，建筑企业在2016年5月1日营业税改征增值税前综合税负率为4.99%（包括营业税、城市维护建设税、教育附加税、企业所得税预警税等）。经查询，诸暨市恒球建设工程有限公司于2010年11月4日变更为浙江恒亮建设有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、原告应支付被告章泽工程款项的金额，进而涉及到被告章泽有无返还多领取的款项问题。二、如被告章泽应返还多领取款项，被告章飚是否共同承担返还多领款项，以及被告恒亮建设公司是否对此承担连带责任。对争议焦点一，该院认为原告与被告章泽签订的内部经济责任制承包合同系双方真实意思表示，内容合法有效，应当作为确认双方权利义务的依据。依据合同第八条第1、3、5项的约定，原被告之间的结算以业主单位的工程结算书为准，该工程的应列所有税、费全部由被告章泽承担。因此涉案工程中被告章泽应承担的审计费用204716元应当在应付工程款中予以扣除。对原告主张的在应付工程款中应当予以扣除按工程收入的4.99%（建筑企业综合税费率）计算的税费442378.07元（原告主张审定工程款8865292元×4.99%），该院认为，该综合税负率由诸暨市税务局确认的情况说明予以证实，符合税法规定及双方合同约定，其计算基数也未超出该院确定的审定工程造价（8880725元）范围，故该院予以支持。对原告主张的在应付工程款中应当扣除被告应承担的配合费39304.3元，该院认为，结合双方在合同第十一条第1项的约定，对于资料配合费10万元，由（K1+000-K2+547.841）路基、路面施工方按工程量分担。因被告章泽施工的工程量中包括了K0+000-K1+000段内沥青路面工程，依照上述约定，该部分工程量不需支付资料配合费，故根据上述约定，并结合被告章泽与浙江海马建设有限公司实施工程量的造价情况，该院酌定被告章泽承担资料配合费35000元。综上，以被告章泽施工的工程量审定后总价款8880725元为基数，扣除被告章泽依照合同约定应承担的审计费204716元、综合税费442378.07元、资料配合费35000元，原告应支付被告章泽工程款8198630.93元，然原告已支付被告章泽工程款合计8935050元，故多付工程款736419.07元，依照被告章泽出具的承诺书，该超付款项应当予以返还。被告章泽虽然在承诺书中承诺如多领取工程款，在最终工程款审定后三日内将多领的工程款返还给原告，但考虑到业主单位委托审计局审定工程款后，还需与原告结算，以及原被告之间也需要相应结算，故该院酌定三个月合理期间，结合审计局于2017年7月4日作出审计报告的事实，即酌定被告章泽应于2017年10月4日前与原告结算清工程款，并将多领取的款项返还给原告。综上，原告诉请要求被告章泽返还原告多付的工程款784156.37元，及支付自2017年7月8日至款付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失，该院就其诉请合理部分予以支持，即被告章泽应返还原告多付的工程款736419.07元，并支付该款自2017年10月5日起至款付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。对争议焦点二，该院认为，承包合同抬头乙方虽打印有章飚的名字，但合同的结尾乙方处由被告章泽签名，合同附件即施工目标管理责任书的乙方处也系章泽签名，结合工程款一直由被告章泽领取，及承诺书系被告章泽出具的事实，故被告章飚并非合同相对方，对返还原告上述款项不承担责任。因此，对原告要求被告章飚承担共同返还责任的诉请，该院亦不予支持。对被告恒亮建设有限公司对上述应返还款项是否承担连带责任问题，该院认为，被告恒亮建设公司虽系承包合同的担保方，但其保证范围是对被告章泽在履行合同中存在的违约行为承担保证责任，而本案被告章泽返还多领取的款项及承担相应利息损失时基于其出具承诺书的意思表示，是由于没有按承诺书约定及时与原告结算工程款及返还多领工程款所致，并不属于被告恒亮建设公司的保证范围，故被告恒亮建设公司对被告章泽的上述债务不承担连带清偿责任，对原告的该项诉请，该院亦不予支持。对原告诉请要求被告交付456817.73元材料发票的诉请，因其未提交相应证据证实，且依照合同第八条第3项的约定，被告在报账时就应当提供发票，先提供发票后付款，故对原告该项诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定,判决：一、被告章泽应返还原告浙江宏达建设集团有限公司多付的工程款计人民币736419.07元，及支付该款自2017年10月5日起至款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告浙江宏达建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11642元，财产保全费4520元，合计16162元由被告章泽负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人主张其收到的8935050元工程款中的171万元系人民路工程的工程款，理由是被上诉人提供的2013年2月8日的付款凭证上记载的用途是“人民路”，并提供六份出库单证明自己的上述主张。被上诉人主张171万元系涉案陶朱路工程的工程款，其并未将人民路工程发包给上诉人。本院认为，上诉人并不能提供被上诉人将人民路工程发包给其的相应证据，从上诉人提供的出库单上亦不能看出上诉人与人民路工程的关系，被上诉人对2013年2月8日的付款凭证上为何会写有“人民路”字样作出了较为合理的解释并就己方的解释提供了相应的证据，本院综合双方就此争议问题的举证及陈述，认为被上诉人的主张更具有可信度，对上诉人的主张，本院不予采信。 上诉人与被上诉人签订的《经济责任制承包合同》虽约定采用内部责任制，但上诉人并非被上诉人的在册职工，被上诉人将涉案工程承包给上诉人施工，系违法分包行为，上诉人与被上诉人签订的《经济责任制承包合同》应属无效，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。上诉人与被上诉人签订的《经济责任制承包合同》虽无效，但仍可参照该合同的约定对涉案工程价款进行结算。依据该合同第八条第1、3、5项的约定，上诉人与被上诉人之间的结算以业主单位的工程结算书为准，该工程应列支的所有税、费全部由上诉人承担。上诉人主张本案不应适用已有的审计局审定工程价款，然该审定价款系被上诉人与业主单位的结算价款，一审法院根据该审定价款确定涉案工程的工程价款符合双方约定。国家税务总局诸暨市税务局确认建筑企业在2016年5月1日营业税改征增值税前综合税负率为4.99%（包括营业税、城市维护建设税、教育附加税、企业所得税预警税等），一审法院根据该综合税负率计算上诉人在涉案工程中应缴纳的税费并无不当。上诉人主张对其已提供税务发票的部分款项及人工工资款项超过工程总造价18%的部分不能重复计算税费，但其并未举证其已提供的税务发票的具体金额，也未提供人工工资总额的具体金额，本院对此不予支持。《经济责任制承包合同》第十一条第1项约定，对于资料配合费10万元，由（K1+000-K2+547.841）路基、路面施工方按工程量分担。上诉人施工的工程量中包括了K0+000-K1+000段内沥青砼路面层以及K1+000-K2+547.841段内沥青砼路面层、半刚性路面基层，一审法院依照上述约定，结合上诉人与浙江海马建设有限公司实施工程量的造价情况，酌定上诉人承担资料配合费35000元，应属合理。根据双方约定，涉案工程列支的所有费用都由上诉人承担，被上诉人向一审法院提供了审计费分摊汇总表、代扣审计费收据及审计费发票，证明涉案道路总计向诸暨市审计局缴纳审计费642014元，其中应由上诉人承担204716元。本院认为，根据业主单位出具给被上诉人的代扣审计费收据，可以确定整条道路的审计费用为642014元，审计费分摊汇总表虽系被上诉人单方制作，但根据上诉人合同部分的送审价与审定价的差额及审计报告中确定的路面联系单部分、沥青砼补差的送审价与审计局确定的送审价差额及核减优质工程增加费的事实，被上诉人主张上诉人应分摊审计费204716元应属在合理范围内，一审法院对此予以支持，并无不当。 综上所述，上诉人章泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但实体处理正确。适用法律瑕疵之处本院已予以纠正，判决结果本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11164.19元，由上诉人章泽负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  姚 瑶 二〇二〇年七月十四日 书记员  余建维 ?*MERGEFORMAT?14? ?*MERGEFORMAT?15?