安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终788号 上诉人（原审被告）：安徽中筑建设集团有限公司，住所地安徽省舒城县经济技术开发区龙潭南路，统一社会信用代码91341523771125960C。 法定代表人：袁加能，该公司董事长。 委托诉讼代理人：耿涛涛，该公司工作人员。 上诉人（原审第三人）：安徽华野工程建设有限公司，住所地安徽省六安市金安区城投大厦八楼，统一社会信用代码91341500669473459L。 法定代表人：沙际豪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁寅，安徽寻求律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆奎财，男，1973年9月12日出生，汉族，住安徽省舒城县。 被上诉人（原审原告）：邓立敏，男，1963年10月13日出生，汉族，住安徽省舒城县。 原审被告：合肥昌龙建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路西怡莲新城3#小高层3幢601室，统一社会信用代码91340100784917537W。 法定代表人：葛宜荣，该公司总经理兼执行董事。 上诉人安徽中筑建设集团有限公司（以下简称中筑公司）、安徽华野工程建设有限公司（以下简称华野公司）因与被上诉人陆奎财、邓立敏及原审被告合肥昌龙建筑劳务有限公司（以下简称昌龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初3710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中筑公司委托诉讼代理人耿涛涛、上诉人华野公司委托诉讼代理人丁寅、被上诉人陆奎财到庭参加诉讼。被上诉人邓立敏、原审被告昌龙公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由陆奎财、邓立敏负担。事实和理由：一、一审法院判令其对华野公司向陆奎财、邓立敏支付工程款385000元承担连带清偿责任，存在认定事实错误。1、一审法院割裂两份脚手架搭拆分包工程，认为华野公司支付给邓立敏的28万元与案涉诉请工程款不具备关联性，系认定事实错误。事实上，华野公司以“安徽中筑远大·港汇广场项目部”的名义于2013年4月10日与昌龙公司签订了《分项工程承包合同书》（以下称第一份合同），约定工程内容包括4#、5#和7#楼，后因陆奎财、邓立敏在7#楼施工过程中要求提高案涉工程价款，双方于2014年10月28日签订了《分项工程承包合同书》（以下简称第二份合同），对第一份合同中7#楼的价格进行了重新约定，第二份合同实际上是对第一份合同的补充。并且，《补充协议》及《港汇广场二期脚手架协调会会议纪要》中均对7#楼进行了约定，7#楼的工程实际贯穿于两份脚手架搭拆分包工程之中，不应割裂开来。陆奎财、邓立敏二人系合伙关系，两人作为远大港汇广场二期4#、5#、7#楼脚手架搭拆工程的实际施工人，虽然签订了两份《分项工程承包合同书》，但施工人的身份一直未变，4#、5#、7#楼也连续施工，两份合同连续履行。从华野公司支付工程款情况来看，自2013年10月28日起，便陆续向二人汇款，累计16笔，金额315.2万元，二人对于收取工程款情况应该相互明知。且昌龙公司出具的委托书也明确“远大港汇广场二期架业业务需要”，可见，华野公司支付给邓立敏的28万元与案涉工程关系密不可分。4#、5#楼工程决算价款为2143296.46元、7#楼工程决算价款1115237.46元，比除华野公司支付的315.2万元，下欠106533.92元。一审判决华野公司支付陆奎财、邓立敏385000元，将导致实际付款高于决算价款。2、中筑公司将工程发包给华野公司施工，双方尚未进行决算，在此情况下，一审判令中筑公司承担连带清偿责任，属事实认定错误。二、一审法院判决中筑公司承担连带清偿责任，适用法律错误。本案中，陆奎财、邓立敏与昌龙公司之间属于挂靠关系，不适用司法解释第二十六条的规定，不能突破合同相对性向发包方主张权利。 华野公司上诉请求：1.撤销原判，改判华野公司无须支付陆奎财、邓立敏工程款385000元，或将本案发回重审；2.一、二审受理费由陆奎财、邓立敏负担。事实和理由：一、一审认定华野公司系涉案的脚手架搭拆工程的分包人，属认定事实和适用法律错误。涉案工程由中筑公司直接分包给昌龙公司，一审法院将华野公司作为分包人列为第三人参加诉讼，系适用法律错误。二、一审法院割裂两份脚手架搭拆分包工程，认为中筑公司委托华野公司支付给邓立敏的28万元与涉案诉请工程款不具备关联性，系认定事实错误。1、在中筑公司远大港汇项目部与陆奎财、邓立敏二人挂靠的昌龙公司于2013年4月10日签订的《分项工程承包合同书》中，工程内容已包含7#楼工程，二者后期签订的《补充合同》和《港汇广场二期脚手架协调会会议纪要》中都提及7#楼工程。且，两份《分项工程承包合同书》中关于7#楼工程建筑施工面积表述也并不一样，第一份合同书中7#楼工程是40773平方，第二份合同书中7#楼工程是32096.6平方，可见第一次分项工程中已对7#楼进行了部分施工。故，7#楼的工程实际上贯穿于两份分项工程之中，不应割裂开来。2、陆奎财、邓立敏二人系合伙关系，从华野公司受托支付给二人的工程款情况来看，自2013年10月28日开始，就陆续向陆奎财、邓立敏二人汇款，累计16笔，共计315.2万元。二人对于收取工程款情况应该相互明知。且昌龙公司出具的委托书也明确“远大港汇广场二期架业业务需要”，可见，华野公司支付给邓立敏的28万元与案涉工程关系密不可分。3、陆奎财、邓立敏二人，作为远大港汇广场二期4#、5#、7#及地下车库脚手架搭拆工程的实际施工人，虽然签订两份《分项工程承包合同》，但施工人的身份一直未变，两份合同也连续履行。4#、5#楼工程决算价款2143296.46元、7#楼工程决算价款1115237.46元，比除华野公司支付的315.2万元，下欠106533.92元。一审判决华野公司支付陆奎财、邓立敏385000元显然违背客观事实。三、一审法院判决其向陆奎财、邓立敏二人支付工程款385000元，适用法律错误。一审法院在依职权追加邓立敏作为原告后，在邓立敏无理由拒不到庭的情况下，理应查明陆奎财、邓立敏二人在合伙中的出资比例或分配约定，并在确定下欠工程款后，按照出资比例或分配约定向已经提起诉讼并参加庭审的陆奎财判决支付相应的款项，邓立敏被追加为原告仅仅是为了案件审理、还原事实的需要，在邓立敏自己都没有向法院主张工程款的情况下，法院继续套用追加其成为原告的法律规定，判决其向邓立敏支付工程款，违背“不告不理”的中立原则。 陆奎财针对中筑公司、华野公司的上诉共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中筑公司、华野公司应当承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中筑公司、华野公司相互不要求答辩。 陆奎财向一审法院起诉请求：1.判令昌龙公司、中筑公司立即共同支付工程款385000元；2.判令昌龙公司、中筑公司以所欠工程款为基数按月利率1%支付违约金，自2016年4月1日起计算至实际付清日止；3.华野公司对上述两项款项承担连带责任；4.本案诉讼费用由昌龙公司、中筑公司承担。 一审法院认定事实：昌龙公司于2006年2月14日成立，经营建筑劳务分包、模板脚手架专业承包等业务。中筑公司于2005年2月1日成立，系房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程总承包壹级、地基与基础工程贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑防水工程专业承包叁级企业。华野公司于2007年12月10日成立，经营范围是房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、地基与基础工程施工等。 2011年10月16日，中筑公司与华野公司签订《建设安装工程承包合同》，中筑公司将舒城远大港汇广场工程（4#、5#、7#商业区地下停车库）发包给华野公司施工。承包方华野公司项目经理张树山负责执行合同约定事项。 2013年4月10日，华野公司以“安徽中筑远大*港汇广场项目部”的名义与昌龙公司签订《分项工程承包合同书》，华野公司将舒城远大港汇广场工程（4#、5#、7#商业区地下停车库）分项脚手架搭拆工程分包给昌龙公司，华野公司指定杨道权为工地代表，昌龙公司指定邓海荣为驻工地代表。 2014年10月28日，华野公司以“安徽中筑建设集团有限公司远大*港汇广场二期工程项目部”的名义与昌龙公司签订《分项工程承包合同书》，华野公司将舒城远大港汇广场二期7#楼工程分项脚手架搭拆工程分包给昌龙公司，华野公司指定宋中春为工地代表，昌龙公司指定陆奎财为驻工地代表。华野公司项目负责人张树山，昌龙公司代表邓立敏、陆奎财在合同上签字。 2014年10月30日，舒城远大港汇广场二期工程脚手架工程开工，陆奎财组织人员进行施工，该工程于2015年10月1日完工并经中筑公司、华野公司验收合格。2015年12月7日，华野公司项目负责人张树山签字确认二期工程脚手架工程班组工程量为1115237.46元。后中筑公司、华野公司支付陆奎财部分工程款，尚欠工程款385000元至今未付。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，陆奎财、邓立敏系涉案舒城远大港汇广场二期7#楼工程分项脚手架搭拆工程的实际施工人，第三人华野公司系舒城远大港汇广场二期7#楼工程的分包人，中筑公司系舒城远大港汇广场工程和舒城远大港汇广场二期7#楼工程的发包人。依照法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华野公司应对欠付工程款承担清偿责任，中筑公司承担连带清偿责任。关于陆奎财诉请的违约金问题，2014年10月28日的《分项工程承包合同书》第九条违约责任中，只约定了“未经乙方同意甲方拖欠工程款，除乙方可以停工催款外，甲方每天应按欠款总额的千分之一支付滞纳金”，双方并未就违约金达成一致意见。故陆奎财要求按所欠工程款按月1%比例支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，该院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、第三人安徽华野工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陆奎财、邓立敏工程款385000元；(汇款至户名：舒城县人民法院办公室；开户行：安徽舒城农村商业银行；帐号：20000059117110300000018) 二、被告安徽中筑建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告陆奎财、邓立敏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8519元，由安徽华野工程建设有限公司负担。 本院二审期间，华野公司提供了如下证据：证据一、《建筑安装工程内部承包合同》及任命书、企业信息查询单，证明：承包合同双方分别是“华野公司”和“中筑公司远大港汇广场项目部”，而“中筑公司远大港汇广场项目部”的公章同样出现在其与昌龙公司签订的脚手架分包协议中，所以华野公司不可能代表“中筑公司远大港汇广场项目部”，否则就是自己与自己签合同。张树山由中筑公司任命，昌龙公司由中筑公司直接分包，并非通过华野公司；证据二、2013年4月10日签订的《补充合同》，证明：该补充合同同样涉及7#楼工程，7#楼工程不应被割裂开；证据三、2013年6月29日《会议纪要》，证明：1、负责土建的华野公司与脚手架班组不是发包与承包关系，否则不会出现矛盾，并需要中筑公司进行调解；2、该《会议纪要》也涉及7#楼工程；证据四、授权委托书，证明：2014年2月18日，昌龙公司出具了委托书，委托陆奎财、邓立敏二人为二期脚手架工程现场负责人；证据五、2014年4月7日《补充合同》，证明：2014年10月28日签订的《分项工程承包合同书》只是对2013年4月10日合同的修订，总体工程面积在第一次分包合同中就已经确定，4#、5#、7#楼是一个连续性工程，不应被割裂开来。 陆奎财质证意见为：证据一，合同真实性无异议，4#、5#、7#楼一开始是在一个合同中，后来7#楼又重新设计，原合同就停掉了，后来就7#楼单独签了一份合同。其现在起诉的二期7#楼，跟前面的合同没有关系，前面的合同也不是其签订的。其与华野公司张树山签订合同，工程款也是华野公司支付，故其合同相对人是华野公司，对于任命书其不知情；证据二，与二期没有关系，与本案不具有关联性，28万元是支付给邓立敏的，跟7#楼合同没有关系；证据三，其没有参加，其是后期接手的，其现在起诉的就是7#楼，前面发生的其一概不知；证据四，真实性无异议，但是前期合同不是其签订的；证据五，7#楼是重新签订的合同，重新定的价格，与前面的没有关系。 中筑公司质证意见为：证据一，合同真实性无异议，证明目的有异议，该合同证明中筑公司将远大港汇广场4#、5#、7#楼及地下车库土建工程发包给了华野公司。合同第七页第19条明确承包方的项目经理是张树山，承包方是华野公司，一审中张树山也是作为华野公司的代理人到庭应诉，并对中筑公司将工程发包给华野公司施工没有异议。任命书真实性不认可，该证据是复印件，张树山是华野公司的员工，也是华野公司在案涉工程任命的项目经理；证据二，没有异议，7#楼在2014年10月28日之前已经开始施工；证据三，真实性无异议，对第1点证明目的有异议，会议纪要可以看出，参加会议的有邓立敏和华野公司的沙宜杰，7#楼工程在2014年10月28日之前已经开始施工；证据四，没有异议，能够证明邓立敏与陆奎财是案涉工程4#、5#、7#楼的合伙人，授权时间是2014年2月18日，说明陆奎财在7#楼工程之前也参与了4#、5#楼工程施工；证据五，三性及证明目的均无异议。 本院对双方对真实性无异议的证据的真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据予以综合认定。 除当事人争议的事实外，本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案现双方争议的是华野公司于2014年9月15日支付给邓立敏的28万元应否计入已付款的问题，此争议的实质是4#、5#、7#楼脚手架已付工程款应否统一计算还是将7#楼单独计算问题。对此，本院分析认为，虽然陆奎财主张其系依据2014年10月28日的7#楼脚手架合同提起的诉讼，2013年4月10日的合同与本次诉讼没有关系，但从两份合同内容看，2014年10月28日合同是对2013年4月10日合同部分内容进行变更所形成，且7#楼脚手架工程在双方的补充协议、协调会纪要中一直有所体现，故两份合同存在关联。而从工程款收取、合同签订以及工程价款结算的情况看，陆奎财亦实际参与了两份合同的履行。且根据陆奎财提供的《舒城远大·港汇广场二期工程架业班组工程量汇总表》显示，7#楼脚手架工程款结算中含有“（二）前期由于汽车坡道未施工扣除1000元整，现汽车坡道均已施工完毕，补上1000元整”“（六）补助4#、5#楼南立面商业防护5000元”，说明4#、5#楼脚手架部分工程款项也计入了7#楼脚手架工程价款结算。结合该汇总表背面书写的“总计借支：2922000元，一期工程款2143296、二期工程款1115237，总计3258533，下欠：336533”内容看，结算时双方即有“算总账”的意思表示。另从付款情况看，2014年10月28日后，华野公司支付了154.5万元，其中仅2015年2月15日的15万元，陆奎财明确借款事由为4#、5#楼工程款，即使再全额扣除陆奎财注明借款事由为4#、5#、7#楼架业款人工工资的2015年2月11日的23.5万元，华野公司于2014年10月28日合同后付款亦达116万元，超出了该合同结算价款。故如将两份合同割裂开来，仅以付款时间来判断付款对象，明显不合理。因此，本院认为中筑公司、华野公司认为应将两份合同结合起来“算总账”的意见，更具有合理性。因向邓立敏支付28万元，系基于昌龙公司的委托，且委托事由为“邓立敏为舒城远大港汇广场二期架业项目负责人，因业务需要，需在项目总包方支取……”，华野公司付款的附言亦显示“舒城项目借款”，可见华野公司对于该次付款并不存在过错，故该笔28万元应认定为华野公司的已付款。经计算，4#、5#、7#楼脚手架工程尚欠工程款数额应为106533元。 关于中筑公司、华野公司的责任问题，根据双方签订的《建设安装工程承包合同》显示，中筑公司将工程转包给华野公司施工，且华野公司的项目经理为张树山。而与昌龙公司签订合同的“中筑公司远大·港汇广场项目部”项目负责人即为张树山，结合案涉工程款均由华野公司支付的实际情况，一审判令华野公司承担工程款支付责任，应属正确。因与昌龙公司签订合同的名义主体是“中筑公司远大·港汇广场项目部”，而该印章在中筑公司与华野公司签订的《建设安装工程承包合同》中被作为代表中筑公司使用，现该印章又出现在昌龙公司的合同中，中筑公司对此存在明显过错。另从中筑公司提供的证据材料看，其对于华野公司将脚手架工程分包给昌龙公司，且工程实际由陆奎财、邓立敏施工的事实应为明知，并在收到昌龙公司的付款委托后交由华野公司进行付款，故一审判令中筑公司承担连带清偿责任，并无明显不当。 综上所述，中筑公司、华野公司关于已付款部分的上诉理由成立，予以采信；关于责任承担部分的上诉理由，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、维持安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初3710号民事判决第二、三项，即二、被告安徽中筑建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告陆奎财、邓立敏其他诉讼请求。 二、变更安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初3710号民事判决第一项为：安徽华野工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付陆奎财、邓立敏工程款106533元(汇款至户名：舒城县人民法院办公室；开户行：安徽舒城农村商业银行；帐号：20000059117110300000018)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8519元，由陆奎财、邓立敏负担5000元，安徽华野工程建设有限公司负担3519元；二审案件受理费8519元，由安徽华野工程建设有限公司、安徽中筑建设集团有限公司各自负担4259.5元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年七月九日 法官助理项晗 书记员宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。