安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1347号 上诉人（原审原告、反诉被告）：霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省霍邱县临淮岗乡，统一社会信用代码91341522734956730W（1-2）。 法定代表人：赵保友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜少庭，男，1966年4月28日出生，汉族，住安徽省霍邱县，系案涉项目负责人。 委托诉讼代理人：严廷冬，安徽瀛鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：霍邱县高塘镇人民政府，住所地安徽省霍邱县高塘街道，统一社会信用代码11341423003236617Y。 法定代表人：朱而慷,该镇镇长。 委托诉讼代理人：胡相华，安徽大鸣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛秀娟，安徽大鸣律师事务所实习律师。 上诉人霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司（以下简称霍邱县八建公司）、霍邱县高塘镇人民政府（以下简称高塘镇政府）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5788号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 霍邱县八建公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判高塘镇政府支付其垫付的审计费35000元和垫付利息；二、高塘镇政府支付其虽出收据但未收到的5万元工程款。三、维持一审判决第一项、第三项。四、由高塘镇政府承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、2006年10月26日，上诉人通过招投标承建《高塘镇常山村委会-X033路与长山路交叉口水泥路工程》项目，2006年11月30日，上诉人与高塘镇政府签订了霍邱县村村通水泥（沥青）路工程施工合同，上诉人按照要求组织工人进行施工。2008年1月15日，经县验收组验收合格并交付，于2010年10月28日通过审计结算，由于涉案工程部分资金来源于矿山企业资捐助，且捐助相关企业要求增加路基基础工程量，以适应重载需求，该项目工程决算价款在中标价上因增加工程量增加工程价款281203.04元，最终审定价1238627.04元。工程完工后，村村通工程指挥办公室拨款418500元。2007年至2009年期间，高塘镇政府陆续向上诉人支付了部分工程款628640元，高塘镇政府支付款项近百分之九十后，余下191487元迟迟未予支付，经上诉人多次催要未果。杜绍廷系八建公司在案涉项目上的负责人。一审法院查实了上述基本事实，支持了上诉人合理的诉求，故对一审法院判决第一、三项请求予以维持，但一审法院判决对上诉人如下两点合理诉求未予支持不当。一、审计结算时高塘镇政府发包的其他几个同样的工程需要审计（包括上诉人的），高塘镇政府当时财政没有费用，就要求上诉人先垫付3500元审计费，等有钱了就付款，谁知一拖就是十几年，至今未支付，该费用应由被上诉人承担。二、2008年2月5日上诉人虽出具了10万元工程款收据，但实收只有5万元，至今高塘镇政府没有证据证实支付了另外的5万元，上诉人出具10万元收条的原因，已向法庭作了说明，而高塘镇政府支付的款项都是通过财政部门支付，高塘镇政府的财政部门也出证明没有支付该5万元。故请求二审法院判决被上诉人支付该款。 高塘镇政府辩称，1、霍邱八建公司要求支付35000元审计费，没有事实依据，该审计费与本案无关，不应支持。2、霍邱八建公司出具了5万元借据，该5万元已实际交付，未入账的原因是当时的审批手续不全，而且属于借支，霍邱八建公司至今没有与高塘镇政府进行结算，导致该白条没有入账。 高塘镇政府上诉请求：1、撤销原判第一、三项，依法改判驳回霍邱八建公司的一审全部诉讼请求，支持高塘镇政府一审反诉请求或发回重审；2、由霍邱八建公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审违反法定程序，本案一审受理时间是2019年9月，判决时间是2020年4月28日，时间长达八个月之久，该案适用的是简易程序，一审判决对超期审理予以回避，未做释明，程序违法，影响实体公正。二、本案已过诉讼时效，涉案工程于2008年1月15日竣工验收，霍邱八建公司最后一批工程款领取时间是2009年1月24日，其后至今已十年时间，霍邱八建公司从未向上诉人主张过工程款。一审霍邱八建公司提供的情况汇报和信访资料，通话录音两份，仅能证明霍邱八建公司近些年来主张过权利，但不能证明诉讼时效符合中断的要求。三、霍邱八建公司主张的合同外增加工程量价款及利息不能成立，霍邱八建公司多领取工程款139740元，应于退还。1、霍邱八建公司自2007年2月10日开始，先后以借支的方式（并非一审认定的拨付）从上诉人处领取工程款678640元，霍邱县村村通（沥青）水泥路工程建设指挥部办公室，拨付418500元，合计1097400元，涉案工程的中标合同价款为957400元。根据招投标文件及合同协议书相关条款规定，工程价款为包死价，既不变价格。因此霍邱八建公司以借支的方式多领取工程款139740元，应予以退还。2、霍邱建安工程造价师事务所出具的霍建审（2010）216号审计报告因违反招投标文件关于包死价规定、委托手续不合法、增加工程量非因设计变更并未经建设单位、发包单位、监理单位、主管单位签证确认，其审计的1238627.04元工程价款不具有合法性。2019年5月5日，建安工程造价师事务所以情况说明的方式，对该审计报告予以否认，因此，审计价格不应作为涉案工程结算的依据。3、高塘镇政府农经站出具的情况说明不应作为结算依据，该说明出具的时间是2010年10月20日，审计报告出具的时间是10月28日，因此说明中关于“审定价为1238615.04元”的说明是没有依据的。4、案涉工程资料并非高塘镇政府报送霍邱县档案馆，一审最终也未查明到政府报送，更不能以此认定高塘镇政府对包括审计报告在内的工程资料认可。5、一审援引六安市中级人民法院（2019）皖民终1031号判决书，认定本案相关事实不符合法律规定。6、霍邱八建公司在超额领取了工程款后，迟迟不提供发票，不与高塘镇政府结算，导致借支出去的678640元至今无法入账，影响了高塘镇政府正常的财务结算，因此利息不应支持。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人上诉请求。 霍邱县八建公司辩称，1、一审审理期间发生于疫情，属于不可抗力，一审没有违反法定程序。2、我方在原一审期间已经提供了高塘镇政府两位负责人的录音通话，从录音通话内容已经表明我方每年都到高塘镇政府处去讨要工程款，没有超过诉讼时效。3、对于增加的工程量，在霍邱县档案馆调取的审计报告，已经说明了案涉工程款分为两部分，一部分是通过招投标的固定合同总价，一部分是合同外的增加量，一审判决书论述的非常清楚，在此不予重复。对于利息的支付，一审法院依据司法解释规定认定起算时间应该从工程验收合格并交付之日没有问题。 霍邱县八建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款191487元并支付工程款逾期支付利息（从2008年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率（年息4.9%）计算至付清之日）；2、判令被告支付原告垫付的审计费35000元和垫付利息；3判令被告承担本案全部诉讼费用。 高塘镇政府向向一审法院提出反诉诉讼请求：1、请求依法判令原告返还以借支方式多领取的工程款139740元及利息（利息按年利率6%，从2009年元月24日期计算至款清）；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院审理查明，2006年10月26日，原告霍邱县八建公司通过招投标承建《高塘镇长山村委员会--X033路与长山路交叉口水泥路工程》项目，2006年11月30日，原告霍邱县八建公司与被告高塘镇政府签订了《霍邱县村村通水泥（沥青）路工程施工合同》，合同协议书约定：路长约2700米，根据招标文件所列的预计工程内容、数量总额价计算本合同总价为957412元，工期90天。合同专用条款约定：工程进度款累计付到工程合同价款的90％时，停止拨付，其余工程款待整个工程保修期满后10日内付清（无息）。招标文件：二、投标须知（十二）6规定“本工程中标后中标施工单位工程投标报价除设计修改变更外，一次性包干，施工中不另行调整。各投标单位编制投标文件时应对施工期间可能出现的施工环境和市场的变化等可能影响工程造价的因素及其它经济风险，作出正确评估，并体现到投标报价中”。（十二）7对设计变更的工程量计价方法作出了规定。三、合同主要条款（十一）第三款规定，乙方（承包方）在投标报价时已考虑了施工期间可能出现的施工环境、路基处理和市场的变化等可能影响工程造价因素。除发生下述情况按实调整外，乙方不得因其它任何原因提出调整工程造价。1、甲方（发包方）代表确认的设计变更增减工程量。 原告霍邱县八建公司对涉案项目组织施工，该工程于2008年1月15日经验收合格。被告高塘镇政府共付原告工程款合计1097140元，其中包括霍邱县村村通水泥路工程建设指挥部办公室拨款付工程款418500元。2010年10月20日，高塘镇政府所属镇农经站出具的《高塘镇“村村通”道路工程筹捐资拨付情况说明》中载明：长山村委会至长山路交叉口道路建于2006年，全长2.7ＫＭ，合同价为957412元，审定价为1238627.04元（其中增加：路基增宽土方工程款11370.24元、加宽路基碎石补强工程款169192.8元、碎石培路肩工程款77652元、7处涵闸补强工程款9500元、审计费用13500元）。受霍邱县村村通水泥路工程建设指挥部委托，霍邱建安工程造价师事务所于2010年10月28日对高塘镇政府利用村村通水泥路专项资金和大昌矿业公司及诺普矿业公司捐赠资金建设的涉案项目工程的结算价款作出霍建审［2010］216号审计报告，该审计报告审定：“高塘镇长山村委会至涉矿水泥道路工程价款1238627.04元，其中1、合同签订价款957412元；2、因是涉矿道路合同外增加工程价款为281203.4元，含路基加宽土方工程价款为11370.24元、路基加宽碎石补强工程价款为169192.8元、碎石培路肩工程价款为77652元、7处涵闸补强工程价款为9500元、其他费用价款为13500元。工程财务方面，截止2010年8月31日，涉矿水泥道路工程审定价款1238627.04已基本拨付完成，其中1、县村村通水泥道路工程建设指挥部办公室拨付财政资金合计为418500元；2、大昌矿业公司和诺普矿业公司捐赠修路资金为820127.04元”。2019年5月15日，霍邱建安工程造价师事务所出具情况说明，称该所在作出上述审计报告前未到现场对工程量进行实地查勘、实际测量。原告多次向被告催要合同外增加工程量价款，并通过信访上访。 另，2019年5月14日，六安市中级人民法院终审的霍邱县第二建筑安装工程有限责任公司上诉霍邱县龙潭镇人民政府建设工程施工合同纠纷案，该院作出的（2019）皖15民终1031号生效的民事判决书确定：2007年10月30日，施工单位霍邱县第二建筑安装工程有限责任公司与建设单位霍邱县龙潭镇人民政府签订《霍邱县村村通水泥（沥青）路工程施工合同》，建设单位的项目资金来源于上级政府专项资金和村民群众筹资。项目工程竣工验收后由霍邱县审计局安排霍邱县村村通水泥路工程建设指挥部办公室委托霍邱建安工程造价师事务所结算审计，并于2010年12月25日出具竣工结算审计结果。 以上事实，依据庭审笔录，当事人陈述及庭审查证的证据材料及生效的民事判决书所认定，均已记录在卷。 一审法院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同合法有效。原告通过竞标承建涉案工程，原、被告对按招投标文件规定签订的施工合同内确定的工程价款为包死价957412元没有异议，本案的主要争议焦点是原告主张的合同外增加工程量价款是否成立。对此，需综合全案证据予以确定。从原、被告所举的主要证据来源看，如：招投标材料、《霍邱县村村通水泥（沥青）路工程施工合同》、高塘镇农经站出具的《高塘镇“村村通”道路工程筹捐资拨付情况说明》、霍邱建安工程造价师事务所对涉案工程结算于2010年10月28日作出的霍建审［2010］216号审计报告等证据均来源于霍邱县档案馆的存档，这些证据的形成或来自于高塘镇政府或与其有关联，其报送存档的单位理应为高塘镇政府或霍邱县村村通水泥路工程建设指挥部办公室，由此表明在报送存档时高塘镇政府对涉案项目工程存档资料的真实性并没有异议。2010年10月20日，高塘镇政府所属镇农经站出具的《高塘镇“村村通”道路工程筹捐资拨付情况说明》中载明的涉案项目合同价、审定价包括增加工程量价与霍邱建安工程造价师事务所于2010年10月28日出具的霍建审［2010］216号审计报告完全一致，进一步表明霍邱建安工程造价师事务所在对涉案项目工程结算审计时所需涉案项目工程的工程资料和数据应来源于高塘镇政府，由此可见，在当时高塘镇政府对涉案工程合同外增加工程事实及增加工程量的价款均认可，否则涉案项目工程合同外增加工程量价款的证据就不应送霍邱县档案馆存档。在2009年1月24日前高塘镇政府共付原告工程款1097140元，占涉案项目工程全部工程款1238615.04元的88.58％，已接近支付90％工程进度款的约定，其付款进度中表明应包括合同外增加工程量的进度款，本案中，被告虽反诉原告退还多领的工程款，但直至原告诉讼主张涉案工程款前，高塘镇政府从未向原告提出过退还多支付工程款之事，由此可以印证在当时高塘镇政府对增加的工程量应属认可。增加工程量的原因系因涉案项目为涉矿道路，相关矿区企业大昌矿业公司与诺普矿业公司为此已捐赠了修路资金。施工中增加的工程量符合招标文件中投标须知（十二）6、7及合同主要条款（十一）的规定，与招标的合同内包死价不冲突。对于涉案项目工程结算审计的委托单位为什么是霍邱县村村通水泥路工程建设指挥部而非建设单位高塘镇政府的问题，本案在查明的事实中霍邱县第二建筑安装工程有限责任公司因村村通水泥道路工程款上诉霍邱县龙潭镇人民政府建设工程施工合同案，两案所涉项目工程在时间、相关政策上大致相同，该案在村村通水泥道路项目竣工验收后也是由霍邱县村村通水泥路工程建设指挥部委托霍邱建安工程造价师事务所对工程结算审计，而非建设单位霍邱县龙潭镇人民政府，本案与此类似，因此，有合理理由相信当时这种对村村通水泥道路项目工程结算委托审计的方式是符合规定的。由上可知，涉案项目工程在招标合同外确有增加的工程量事实，建设单位高塘镇政府在当时对合同外增加的工程量及增加的工程量价款应当是认可的。故涉案项目工程合同外增加工程量价款为281203.04元的事实成立。对于原告已收工程款数额的主要争议是原告在2008年2月5日领取5万元还是10万元的问题，由于原告在同一天向被告出具了两份5万元领条，在没有充分证据否定原告收到10万元的情形下，故应认定原告在2008年2月5日领取了10万元工程款。关于诉讼时效问题，有证据表明原告曾多次向被告催要过工程款，并为此信访，因此，被告的超出诉讼时效抗辨理由不能成立。原告主张的垫付审计费及利息，因委托审计单位并非被告，且主张的垫付审计费包括与本案无关项目工程费用，故本院不予支持，应予驳回。关于被告反诉原告返还多支取的工程款139740元及利息问题，从本院对证据的综合认定看，本院除对争议的5万元工程款支持反诉请求外，被告的其他反诉主张与事实不符，本院不予支持，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告霍邱县高塘镇人民政府支付原告霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司合同外增加工程量价款141487元及自2008年1月15日起至付清之日止期间的利息，2019年8月20日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算（年息4.9%），之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算支付利息，于本判决生效后十日内一次性履行。二、驳回原告霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司的本诉其他诉讼请求。三、驳回被告霍邱县高塘镇人民政府的反诉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5803元，减半收取2902元，原告负担525元，被告负担2377元；反诉案件受理费3095元，减半收取1548元，原告负担500元，由被告负担1048元。 二审期间各方当事人均没有提供新证据。 本院查明的事实同一审一致。 本院认为，本案的争议焦点：一、霍邱八建公司主张高塘镇政府偿还3.5万元审计借款，是否有事实和法律依据；二、涉案工程实际价款应如何认定；三、涉案工程高塘镇政府实际已付金额。四、本案双方主张是否已过诉讼时效。五、一审法院审理本案是否存在违反法定程序的情形。 综上所述，霍邱八建公司、高塘镇政府的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9648元，由上诉人霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司负担1925元，上诉人霍邱县高塘镇人民政府负担7723元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年七月二十八日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。