山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3692号上诉人（原审被告）：麦特汽车服务股份有限公司，住所地烟台经济技术开发区广州路17号。法定代表人：盖方，董事长。委托诉讼代理人：邓仁政，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：烟台满元建材科技有限公司，住所地烟台市芝罘区西山沟路36号。法定代表人：傅远强，经理。委托诉讼代理人：赵琳，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙学磊，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人麦特汽车服务股份有限公司（以下简称麦特公司）因与被上诉人烟台满元建材科技有限公司（以下简称满元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦特公司上诉请求：1、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初3087号民事判决书，依法改判麦特公司不支付工程款602464.32元或撤销原判，发回重审。2、依法撤销麦特公司与满元公司签订的《外墙装饰施工承包合同》第十三条规定的保修期为2年的条款。3、请求法院委托第三方对工程质量进行鉴定。4、追究满元公司未按合同要求施工及维修的责任。5、依法追究满元公司未按合同约定期限施工完毕的违约责任。6、根据满元公司履行责任及工程质量情况重新确定麦特公司支付该工程款的金额。7、一审、二审诉讼费用由满元公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，麦特公司不应支付满元公司工程款602464.32元。1、麦特公司与满元公司签订的《外墙装饰施工承包合同》第九条第一款第二项明确约定了工程款的支付节点，即乙方完成施工，经甲方/监理验收合格且乙方提供资料后支付至合同总价款的70%。然而，麦特公司在一审中提交的由山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告中鉴定结论处明显记载涉案工程存在多项质量问题，因此该工程至今未通过麦特公司验收合格，麦特公司根据合同约定也不应支付工程款。一审法院认定该涉案工程验收合格明显有误，即使是总包工程消防验收合格，但是外墙工程属独立工程并不在总包合同之内，而是通过《外墙装饰施工承包合同》单独约定，且消防验收与外墙施工无任何关系，通过消防验收不能证明外墙施工通过验收，因此总包工程投入使用也不能证明外墙施工合格。2、一审法院对麦特公司提交的山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告认定为不足以证明满元公司完成的工程存在质量问题存在明显错误。《外墙装饰施工承包合同》第十条对工程质量明确约定：合格且满足设计图纸和现行的国家、省、市及地方等标准规范要求，并最终顺利通过竣工验收。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第五十九条规定：建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。第二十九条规定：施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。也就是说，不管是按照合同约定还是法律规定，建筑工程施工单位都必须严格按照原单位提供的施工文件施工，特别是外墙工程系隐蔽施工，不按施工图纸要求会出现偷工减料、外墙脱落、不保温等严重质量问题。3、一审法院认定麦特公司新厂区车间一、二、三、四及办公楼、门卫一、门卫二工程于2017年7月1日完成竣工验收，质保期从2017年7月1日起计算存在明显有误。首先，该工程并未经验收，其次，即使按照一审法院逻辑，根据烟开房建备字（2018）第（091）号文件备案机关完成综合验收及备案的日期也是2018年10月22日，而一审法院却认定满元公司新厂区车间一、二、三、四及办公楼、门卫一、门卫二工程于2017年7月1日完成竣工验收，且质保期应从2017年7月1日起计算明显有误。4、《外墙装饰施工承包合同》第九条第一款第六项明确约定：两年内乙方所施工合同范围内工程，出现质量问题后，若乙方不能及时维修，甲方委托具备资质的第三方进行修缮，造成的费用从总工程款中进行扣除。2019年9月16日麦特公司向满元公司发出“质量问题的工程进行维修的”通知，满元公司至今未安排相关人员到施工现场对存在的质量问题进行维修。因此按照合同约定，即使日后麦特公司给予工程款结算，也应先扣除满元公司不按施工文件施工所造成的质量问题和鉴定文件中鉴定的质量问题进行修缮的费用。5、一审法院判决麦特公司支付满元公司工程款602464.32元存在明显错误。财政部、税务总局、海关总署公告2019年第39号的规定：原适用10%税率的，税率调整为9%。《外墙装饰施工承包合同》第九条第一款第六项明确约定：每次付款前，甲方须收到乙方开具双方确认应支付工程款额度的等额正规11%增值税专用发票后办理工程款支付；税费必须按照国家法规及合同约定执行，因此满元公司应根据调整后的税率计算工程款。二、根据《中华人民共和国民用建筑节能条例》的规定：在正常使用的条件下，保温工程的最低保修期限为5年。然而，满元公司利用麦特公司对国家相关建筑工程法规的不熟知，由其主导《外墙装饰施工承包合同》的起草及签订，并对国家建筑工程相关法律规定有所隐瞒，使麦特公司产生了错误的认知，其保修期为2年的条款，明显违背法律规定，使麦特公司合法权益遭受巨大损失，因此应当撤销，并应严格执行《中华人民共和国民用建筑节能条例》5年的规定，以保护麦特公司的合法权益。三、满元公司在一审中对麦特公司提供的外墙保温工程质量不合格的鉴定结论不予认可，现申请法院委托鉴定机构对外墙保温工程质量进行再鉴定，以维护麦特公司的合法权益。四、依法追究满元公司未按合同要求施工及维修的责任。麦特公司与满元公司签订的《外墙装饰施工承包合同》第五条约定开工日期为2016年8月20日，竣工日期为2016年11月20日。然而，因满元公司人员不足及材料短缺，该工程在麦特公司和监理多次催促下于2017年3月初基本施工完毕。据2016年12月1日-3月1日公开的气象资料显示，大多天数室外温度在5摄氏度以下，不符合工程建设施工的温度要求，因满元公司大部分施工时间在5摄氏度以下，因此造成该工程存在严重质量问题。此外，根据合同约定和法律规定，满元公司应严格按照施工文件进行施工，然而满元公司未按合同约定的施工要求施工，以致出现质量问题，不管是否造成严重后果都属严重合同违约行为，因此满元公司需要承担相应的违约责任及维修、修缮责任。五、麦特公司与满元公司签订的《外墙装饰施工承包合同》第五条约定的工程期限：开工日期为2016年8月20日，竣工日期为2016年11月20日；第十四条规定：如乙方未能在本合同约定的竣工日期完工，每延误一日历天支付违约金人民币2000元整。该工程在麦特公司和监理多次催促下最终于2017年3月初基本施工完毕，延误工期100天，满元公司应支付麦特公司违约金200000元。因此满元公司应按照合同约定承担违约责任。满元公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回麦特公司的上诉请求。2、麦特公司的第二项至第六项上诉请求在一审诉讼中并未提起反诉，且与本案工程余款的支付不具有抗辩性，属于独立的诉讼请求。麦特公司在二审诉讼中仅能对满元公司一审主张的工程款支付提起上诉请求，请求二审法院依法予以驳回。满元公司向一审法院起诉请求：麦特公司向满元公司支付工程款602464.32元并承担本案诉讼费用。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。满元公司向一审法院提交如下证据：1.外墙装饰施工承包合同1份；2.安装工程结算审核报告书1份；3.微信聊天记录1份；4.增值税专用发票1份（复印件）；5.工程竣工验收报告1份（复印件）；6.催款函1份。麦特公司向一审法院提交如下证据：1.外墙装饰施工承包合同1份（同满元公司提供的证据1）；2.鉴定报告1份；3.质量问题的工程进行维修的通知1份；4.备案表1份（复印件）。经质证，麦特公司对满元公司提供的证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，但称该微信聊天内容是在满元公司向麦特公司索要工程款的情况下，麦特公司员工为方便向领导申请款项要求满元公司写个说明，不能证明满元公司施工的工程已经麦特公司验收合格；对证据4无异议；对证据5的真实性不予认可，要求满元公司提供原件；对证据6的真实性无异议，称已收到该催款函，但不能证明工程验收合格。满元公司对麦特公司提供的证据1无异议，对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，称该证据只能证明外墙保温板实际做法不符合施工文件的要求，不能证明工程质量存在问题；对证据3的真实性无异议，认可收到该通知，但通知落款日期为2019年9月16日，过了合同约定的两年保修期，且满元公司不认可工程质量存在问题；对证据4，称系复印件，对真实性不予认可。经满元公司申请，一审法院到消防部门调取了麦特公司新厂区车间一、二、三、四及办公楼、门卫一、门卫二工程的消防备案登记表，双方对该登记表均无异议。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：满元公司提供的证据5系复印件，满元公司不能提供原件，一审法院不予采信。麦特公司提供的证据2的系麦特公司单方委托，且从报告内容看，麦特公司委托鉴定的内容是“对委托方发现该工程金属窗等有影响正常使用的问题进行鉴定”，鉴定结论中关于外墙保温的鉴定结论为“所检外墙保温板实际做法不符合提供的施工文件的要求”，并无工程存在质量问题的鉴定结论，故该证据不足以证明满元公司完成的工程存在质量问题；对证据4，尽管系复印件，但结合双方陈述，一审法院对其真实性予以认定，可以作为认定案件事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：2016年10月26日，麦特公司（发包人，甲方）与满元公司（承包人，乙方）签订外墙装饰施工承包合同，第一条规定，工程名称：麦特汽车股份新厂区办公楼、门卫一、二外墙天工石安装工程。第二条第1款规定，甲方提供的图纸中明确的外墙天工石板施工范围包括办公楼楼体、楼顶内侧女儿墙、门卫一、二墙体以及墙顶内侧女儿墙，乙方为该工程的承包商并负责工程通过规划审批验收以及消防验收。第四条规定，承包方式：以固定总价和固定单价形式签订合同，包工包料，含材料、人工、机械价格的上涨、市场价格风险、政策性风险等一切费用。如现场甲方图纸设计变更，按照单价以签证形式签证，施工过程除因设计变更外不更改总价，单价固定不变。第五条规定，工程期限：开工日期2016年8月20日，竣工日期2016年11月20日。乙方需在竣工结束之前将规划方案报规划局审批通过。第六条第2款规定，工程暂定总造价155万元。第九条规定，工程款支付：1.乙方人员、材料全部进场甲方支付总价款的30%作为乙方的材料进入施工现场的费用。2.乙方完成施工，经甲方/监理验收合格且乙方提交资料后支付至合同总价款的70%。3.本工程竣工验收后且经规划和消防单位验收合格后支付至合同总价款的90%。4.剩余结算总价的10%作为保修款，保修款于保修期满且乙方已履行全部保修义务时，乙方可向甲方申请无息领回。5.两年内乙方所施工合同范围内工程，出现质量问题后，若乙方不能及时维修，甲方委托具备资质的第三方进行修缮，造成的费用从总工程款中进行扣除。6.每次付款前，甲方须收到乙方开具双方确认应付工程款额度的等额正规11%增值税专用发票后办理工程款支付。第十条规定，工程质量：合格且满足设计图纸和现行的国家、省、市及地方等标准规范要求，并最终顺利通过竣工验收。第十二条规定，竣工验收：在正常条件下，乙方应保证外墙面漆使用10年不脱落，如果出现问题，乙方免费维修。乙方具备竣工验收条件后向甲方提交全部竣工资料及竣工验收报告，并配合进行工程相关验收，因验收所发生的费用由乙方承担，验收合格的同时乙方需将现场清理整洁干净后向甲方移交工程，乙方拒不移交的视为未完工，须承担本合同约定的违约责任。第十三条规定，保修期：工程完工后经甲方或相关部门验收合格，自办理完工之日起或竣工签字验收之日起（根据工程实际情况而定）计算保修期，保修期为两年，在保修期限内若本工程出现质量问题时，乙方应于甲方通知期限内，负责无偿修复，如造成损失，则须赔偿全部损失，由烟台满元建材科技有限公司及厦门固克装饰工程有限公司共同承担连带责任。如乙方未能及时到现场维修（指乙方在接到甲方电话或传真通知24小时内仍未到场维修的情况）另由甲方派人维修，所发生的一切费用，甲方有权实事求是，从保修款中扣出而无须乙方确认。该合同签订后，满元公司履行了施工义务。麦特公司新厂区车间一、二、三、四及办公楼、门卫一、门卫二工程于2017年7月1日完成竣工验收，于2018年3月27日完成消防验收备案登记。经麦特公司委托，潍坊铭泽工程项目管理有限公司就满元公司完成的工程于2018年6月8日出具了工程造价咨询报告书，审定工程造价为1586464.32元，满元公司与麦特公司均在该表盖章确认。麦特公司付款情况：2016年11月25日付465000元、2018年1月13日付99000元、1月16日付100000元、2月14日付120000元、8月15日付80000元、8月21日付100000元、8月21日付20000元，合计984000元，尚有602464.32元未支付。2019年1月15日，麦特公司该合同经办人路殿群通过微信要求满元公司就该工程出具说明书，其内容为“我公司承接施工的麦特汽车办公楼外墙一体化板保温工程已竣工并验收合格。在验收合格以后有两块一体化板由于检测所需导致被麦特破损，我公司承诺在2019年3月份气温达到施工要求以后由麦特公司提供材料我方将免费修复被破坏的两块一体化板。”2019年9月26日，麦特公司向满元公司发出通知，称满元公司施工的工程经山东省建筑工程质量监督检验测试中心及山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心于2018年9月26日共同出具《鉴定报告》，鉴定结论显示，所检外墙保温板实际做法不符合提供的施工文件的要求，通知满元公司在收到通知后7个工作日内对上述工程质量问题检测并维修完毕，并报送维修结果。对不可维修的部分工程，麦特公司将与满元公司协商解决。若满元公司在规定时间内未对出现质量问题的工程维修完毕，麦特公司将自行维修或者聘请专业人员进行维修，其维修费用将在尚未支付的工程款中扣除。一审法院认为，根据双方提供的证据和庭审陈述，可以认定涉案工程已竣工并验收合格。本案争执焦点为满元公司完成工程的保修期的起算日期。根据合同规定，完工后经甲方（即麦特公司）或相关部门验收合格，自办理完工之日起或竣工签字验收之日起（根据工程实际情况而定）计算保修期，保修期为两年。满元公司未举证证明其工程办理完工的日期，也未举证证明竣工签字验收的日期。麦特公司新厂区车间一、二、三、四及办公楼、门卫一、门卫二工程于2017年7月1日完成竣工验收，满元公司施工的工程属于前述工程的组成部分，理应包括在内，故满元公司施工的工程质保期起算日期为2017年7月1日。麦特公司主张整体验收未包括满元公司施工的外墙保温工程，应当举证证明，其未提供相应证据，一审法院不予采信。一审法院认为，满元公司与麦特公司签订的外墙装饰施工承包合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据合同第九条的规定，工程竣工验收后且经规划和消防单位验收合格后麦特公司支付至合同总价款的90%，结算总价的10%为保修款，麦特公司于保修期满且满元公司履行全部保修义务时支付。现麦特公司的新厂区工程已经验收合格，且取得了消防备案登记，工程保修期于2019年6月30日届满，麦特公司未举证证明存在其在2019年6月30日以前向满元公司提出了质量问题和维修要求而满元公司不予维修的情形，故合同约定的支付保修款的条件已成就，满元公司要求麦特公司支付工程款602464.32元，于约相符，于法有据，一审法院予以支持。满元公司作为纳税人负有向税务机关依法缴纳税费的义务，麦特公司主张满元公司应承担的税费应在工程款中予以扣除，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，满元公司的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：麦特公司自本判决生效之日起十日内给付满元公司工程款602464.32元。如果麦特公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4913元，由麦特公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。麦特公司确认一审诉讼中，未就第二项至第六项上诉请求提起反诉。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案工程所属的建设工程已于2017年7月1日通过整体验收的事实清楚，麦特公司虽主张涉案工程不包含在建设工程整体验收中，但未提交证据佐证。麦特公司提交的山东省建筑工程质量监督检验测试中心及山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具的《鉴定报告》仅表示所检外墙保温板实际做法不符合施工文件的要求，并未指出满元公司施工的外墙保温板存在工程质量问题，故麦特公司认为满元公司施工的涉案工程存在质量问题的主张，证据不足，本院依法不予支持。麦特公司要求自应给付满元公司的工程款中扣除满元公司应承担税费的主张，于法无据，本院不予采纳。至于麦特公司的第二项至第六项上诉请求，麦特公司在一审诉讼中并未提出明确的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，本院不予审理，麦特公司可另行主张权利。综上所述，麦特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9826元，由上诉人麦特汽车服务股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年七月十八日书记员  张 筱