广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1407号 上诉人(原审被告)：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：甘泉，男，汉族，1989年1月1日出生，住广西南宁市兴宁区，公司职员。 委托诉讼代理人：林薇薇，公司律师。 被上诉人(原审原告)：河北威泰消防安全工程有限责任公司广西玉林分公司，住所地：广西玉林市盛业家园B5座3单元1005号房（教育中路386号），统一社会信用代码：91450902557227931D。 负责人：曹全有。 委托诉讼代理人：陆剑枝，广西千剑律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司，住所地：广西南宁市西乡塘区安吉大道17号7栋，统一社会信用代码：91450107561564711W。 负责人：梁照，经理。 委托诉讼代理人：林薇薇，公司律师。 原审被告：广西容县恒胜房地产开发有限责任公司，住所地广西容县容州镇厢南大道，统一社会信用代码91450921599846167J。 法定代表人：庞家栋。 原审被告：刘成卫，男，1963年1月1日出生，汉族，住广西百色市右江区。 上诉人上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任（以下简称二建公司）因与被上诉人河北威泰消防安全工程有限责任公司广西玉林分公司（以下简称威泰公司）、原审被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司（以下简称二建巨丰分公司）、广西容县恒胜房地产开发有限责任公司（以下简称恒胜公司）、刘成卫建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判驳回威泰公司对二建公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由威泰公司负担。事实和理由：一审法院认为二建公司将涉案工程违法分包给刘成卫，并以此认定二建对刘成卫欠付威泰公司的工程款及利息承担连带清偿责任，缺乏依据。 威泰公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回二建公司的上诉，维持原判。 二建巨丰分公司、恒胜公司、刘成卫未发表意见。 威泰公司向一审法院起诉请求：判决二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司、刘成卫连带支付购门款114415.15元，并自2018年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 一审法院认定事实：二建公司于1996年8月21日登记成立，具有建筑施工企业资质。二建巨丰分公司于2010年8月9日登记成立，系二建公司的分支机构，凭总公司资质联系业务。案外人缘居公司于2001年9月29日登记成立，具有混凝土作业分包、劳务分包、脚手架搭设作业分包、钢筋作业分包、抹灰作业分包、砌砖作业分包、模板作业分包等壹级资质。 2013年9月28日，恒胜公司与二建公司签订一份《合同协议书》，约定：1.二建公司承包其位于容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面工程；2.承包范围为隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面工程土建与安装工程、小区室外道路工程、绿化工程、外排水、外电高压部分等。3.合同总价135446711.06元，合同价格形式为固定单价合同。恒胜公司、二建公司、二建巨丰分公司分别作为发包人、承包人、承包方概括性全权委托代理人签名盖章确认。 2013年10月8日，二建公司（甲方）与缘居公司（乙方）签订了一份《工程施工劳务合同》约定二建公司将承包的案涉工程劳务分包给有劳务分包资质的缘居公司。同日，缘居公司与二建公司签订了一份《项目施工协作协议》，约定因双方签订的《建设工程劳务分包合同》发生情况变化而达成如下协议：一、甲方职责：1.自行组织劳动力施工。2.劳务人员的劳务费、各项社会保险、劳保福利等由甲方与劳务人员商谈确定，由甲方负责。二、工资支付方式：1.款到乙方账户后，甲方应全权委托乙方将工资（包括其他款项）支付给居民身份证号，乙方有权依法在每笔到账款项中扣除相应印花税。2.每月甲方结算人工费并派发民工工资给用工组，交一份工资单和工人签领工资的分配单给乙方备存，乙方开具发票给甲方，税金及水利建设基金由甲方负责，并随工程款一并转入乙方账户。三、协作费支付：甲方按人工费总额的0.8%向乙方支付协作费，乙方在每笔到账款项中直接按比例扣除，或者根据建设工程合同约定的施工面积比例一次性付给乙方。四、本协议约定与《建设工程劳务分包合同》约定不一致的，以本协议约定为准。合同签订后，缘居公司并未按照以上约定实际参与劳务分包施工，案涉工程实际由二建公司违法分包给没有取得建筑施工企业资质的刘成卫和庞德才负责承建，其中刘成卫实际承建部分工程由二建巨丰分公司与刘成卫结算，缘居公司再根据二建巨丰分公司每次出具的《授权委托书》将工程款支付到二建巨丰分公司指定的人员刘成卫或其他人员账户，缘居公司则从二建公司巨丰分公司每次转来的工程款中扣除相应的管理费及代缴税金。 2015年7月28日，刘成卫以二建公司隆源学府项目部名义（甲方）与威泰公司（乙方）签订了一份《木质防火门制做安装合同》，约定：1.由乙方负责隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室防火门的制做安装；2.防火门面积为828.66㎡，单价为465元/㎡，合同总价款为385326.9元；3.合同签订后，乙方在7天内将货物运到甲方工地进行安装；4.合同签订后，工程款从甲方隆源学府结账，货到施工现场经甲方清点签收数量后，乙方即派人安装，门框安装完毕，甲方3天内即组织人员进行外观验收，如3天内没验收即视为产品外观合格，工程款支付方式，按单栋完成量计算，7天内即支付单栋数量总价款的30%给乙方；门扇安装完毕，甲方3天内组织人员进行外观验收，7天内即支付单栋数量总价款的50%给乙方，乙方安装闭门器等配件，配件安装完毕，7天内支付单栋数量总价款的10%给乙方，乙方收到总价款的90%后提供消防验收资料给甲方。消防验收合格15天内支付清合同总款的100%即385326.9元给乙方。合同签订后，威泰公司开始制做、安装防火门，除6号楼的闭门器、油漆、把手外，威泰公司实施了案涉工程的防火门制做与安装工程。 从（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号民事判决书认定缘居公司提交的证据委托书及付款凭证可知，冯胜、洪焕文等人系刘成卫实际聘请的人员，并由二建巨丰分公司通过委托缘居公司发放工人工资。 2018年11月21日，威泰公司与二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司、刘成卫进行结算，冯胜作为施工员、洪焕文作为现场总工分别在《木质防火门结算清单》收货单位处签名，确认隆源学府1号、2号、3号、5号楼、地下室防火门的总金额为360375元；洪焕文在《木质防火门清单》（6号楼）签名，确认6号楼防火门金额为44040.15元，在该清单空白处有一段手写字“六号楼按现状已全部完工，并按施工图规格数量完成，具体管理由广西二建本项目部负责操作。原现场总工：洪焕文。2018年12月14日。”。 目前，容县隆源学府工程已经全部竣工并投入实际使用。在（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号案的审理过程中，二建公司、二建巨丰分公司向本院提出委托鉴定申请，即对二建公司就恒胜公司开发的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面建筑工程中实际工程量、工程造价进行鉴定。受委托鉴定机构广西建标建设工程咨询有限责任公司作出编号JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》，其中鉴定意见为：二建公司就恒胜公司开发的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面建筑工程的工程造价为124046594.8元（不含建安劳保费6041358.55元、不含养老保险费54644.43元），其中：1.土建、装饰工程122607019.54元（不含建安劳保费6041358.55元），即含建安劳保费造价为128648378.09元。2.设计变更工程部分工程1439575.24元（不含养老保险费54644.43元）。二建公司认为该鉴定意见书存在漏算事项，提出异议。后，建标公司作出编号为JB-2018-鉴定-002的《工程造价鉴定意见书》（复核稿），将鉴定结论变更为：工程造价135638791.2元、建安劳保费6450779.86元。庭审中，二建公司、二建巨丰分公司辩称，其与恒胜公司未结算，恒胜还有大额工程款未支付。 经威泰公司申请对其实际施工的隆源学府1、2、3、5、6号楼的防火门工程的工程量及工程造价进行鉴定，受委托鉴定机构信永公司于2019年10月14日出具了档案号：XYNNJD2019-0082《工程造价鉴定意见书》(征求意见稿），鉴定意见为：1.工程量的鉴定：由于证据材料中，未见鉴定项目的施工图，信永公司发出补充资料函后，当事人也未提交相关材料，根据《工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》，施工图缺失，但标的物存在的，鉴定根据现场勘验计算工程量。2.单价的鉴定：根据《工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》，按照与合同约定相近的原则，威泰公司按《木质防火门制做安装合同》约定完成的1、2、3、5号楼的防火门制做及安装工作的，该部分防火门鉴定单价按照合同单价计算；根据质证笔录（2019年4月18日）可知，6号楼的防火门工程的闭门器、油漆、把手威泰公司未实施，鉴定应扣除，鉴定单价参考施工期间当地造价部门发布的《容县建设项目造价信息》，信息价没有的，参考市场询价综合确定，且根据合同约定，单价不计算税金。3.总造价的鉴定：根据《木质防火门制做安装合同》约定的计价方式，即工程量乘以合同单价，再扣除未实施部分的造价。根据以上鉴定方法，经信永公司鉴定，本工程鉴定造价为¥363054.57元（大写：叁拾陆万叁仟零伍拾肆元五角柒分）。本案鉴定费6000元。 另查明，恒胜公司先后支付工程款270000元给威泰公司，二建公司支付工程款20000元给委托公司。 一审法院认为，本案是当事人就建设工程中的防火门安装而产生的权利义务纠纷，而非单纯的防火门买卖，且涉案工程包含在二建公司违法分包给刘成卫的工程范围内，应为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司应否就本案债务承担连带清偿责任。 关于刘成卫对本案债务承担责任的问题。该院认为，二建巨丰分公司将其总公司二建公司承建的案涉工程分包给刘成卫，刘成卫又将案涉工程的防火门安装工程分包给威泰公司，因刘成卫无建筑施工企业资质，二建巨丰分公司将工程分包给刘成卫和刘成卫、威泰公司之间签订的《木质防火门制做安装合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第一项规定，应属无效。但是威泰公司已经实际施工，故刘成卫应支付相应的工程款。关于威泰公司实际施工的工程价款问题，根据鉴定机构信永公司出具的鉴定意见，威泰公司实际施工的工程造价为363054.57元。威泰公司和二建公司、二建巨丰分公司对鉴定机构出具的363054.57元造价无异议，恒胜公司对鉴定意见有异议，认为鉴定机构单纯按照双方签订的合同确认工程造价，没有按照定额或者市场价格，不符合鉴定的原则；鉴定意见书中的第17页6号楼扣除的款项是按照何种标准扣除的没有列明，不够严谨、科学。本院认为，参照《建设工程施工合同解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”由此可见，当事人有提供鉴定材料的义务。综合案情可知，二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司、刘成卫均有案涉工程的施工图纸，但在该院指定各方提供鉴定材料期间，且之后该院根据鉴定机构出具《证据材料补充函》指定各方提供补充材料期间，二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司、刘成卫均未提交相关鉴定材料，应就其不提供鉴定材料承担相应不利后果。反之，信永公司对本案诉争工程进行评估鉴定，是公开、透明、客观的，参照《木质防火门制做安装合同》约定的单价及经过了刘成卫聘请的施工员冯胜、总工洪焕文签名确认的《木质防火门结算清单》、《木质防火门清单》（6号楼），综合信永公司组织各方当事人进行现场勘查确认而作出的鉴定意见。恒胜公司未提供证据证明刘成卫与威泰公司签订的《木质防火门制做安装合同》约定的单价无效而应按照定额或者市场价格进行鉴定，应承担相应不利后果。故，对信永公司出具的涉案工程造价363054.57元予以确认。刘成卫应支付威泰公司工程款363054.57元。同时，威泰公司与二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司对已付款290000元均无异议，故，威泰公司主张刘成卫支付尚欠工程款114415.15元，依法支持刘成卫支付尚欠工程款73054.57元（=363054.57元-290000元）给威泰公司。关于利息主张，根据《建设工程施工合同解释》第十七条、第十八条规定可知，当事人对欠付利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。利息从应付工程价款之日计付，对付款时间没有约定的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日起计。在本案中，威泰公司提供的《木质防火门结算清单》、《木质防火门清单》（6号楼）未经刘成卫、二建公司、二建巨丰分公司最终确认，双方未最终结算，故，依法支持从威泰公司起诉之日，即2019年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息损失；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算利息损失。 关于二建公司、二建巨丰分公司应否就本案债务承担连带清偿责任问题。二建公司、二建巨丰分公司抗辩其非合同相对人也没有授权刘成卫签订合同，不应承担连带责任。该院认为，二建公司及二建巨丰分公司与实际施工单位威泰公司虽然没有合同关系，但是其作为涉案工程的总承包人，将涉案工程违法分包给刘成卫，与刘成卫结算工程款，刘成卫又将部分工程违法分包给威泰公司，案涉工程已经交付实际使用，且经过法院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，二建公司及二建巨丰分公司应系本案适格被告，但二建巨丰分公司作为二建公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由二建公司承担。故，依法支持二建公司应对刘成卫欠付威泰公司的工程款及利息承担连带清偿责任。 关于恒胜公司应否就本案债务承担连带清偿责任问题。恒胜公司辩称其不是本案合同的当事人，不承担支付合同价款的责任，其在本案中实际支付的价款270000元，仅视为代工程总承包人二建公司或刘成卫支付的价款，应在二建公司的总承包价款中扣减。庭审中，二建公司、二建巨丰分公司辩称，其与恒胜公司未结算，恒胜还有大额工程款未支付。恒胜公司未提供证据证明其已完全支付工程款给二建公司，应承担相应不利后果。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，恒胜公司作为发包人，应就其欠付二建公司工程价款范围内对实际施工人承担责任，而其尚未付清二建公司工程款，故，威泰公司主张恒胜公司承担连带清偿责任，依法支持恒胜公司应就二建公司应连带支付威泰公司的工程款中在其欠付二建公司范围内承担连带责任。刘成卫经该院合法传票传唤，无正当理由不到庭，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、刘成卫应于本判决生效之日起十日内支付威泰公司工程款73054.57元和利息（利息计算办法：以73054.57元为基数，从2019年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算）。二、二建公司在刘成卫应支付威泰公司工程款73054.57元和利息（利息计算办法：以73054.57元为基数，从2019年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算）范围内承担连带清偿责任。三、恒胜公司对本判决第二项确定的债务在其欠付二建公司工程款范围内承担连带清偿责任。本案收取案件受理费2588元、鉴定费6000元，合计8588元，由威泰公司负担3105元，二建公司、刘成卫、恒胜公司负担5483元；公告费1050元，由刘成卫负担。 本院二审期间，当事人没有提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，一审法院对案涉《木质防火门制作安装合同》的效力、工程造价、已付工程款的认定，各方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对二建公司的上诉请求和理由，认定如下： 关于二建公司是否应当对案涉工程款承担连带责任的问题。根据本案现有证据显示，二建公司作为隆源学府项目的总承包人，其将隆源学府的项目部分分包给没有建设工程施工资质的刘成卫，刘成卫又将案涉的防火门安装工程分包给威泰公司承建，虽然二建公司不是案涉《木质防火门制作安装合同》的合同相对人，但在威泰公司履行合同过程中，二建公司向威泰公司支付了20000元工程款，可见，二建公司对于刘成卫违法分包是明知的，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决二建公司对案涉工程款承担连带清偿责任并无不当。二建公司主张其不应对案涉工程款承担连带清偿责任理由不能成立，本院依法不予采纳。 综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2588元（上诉人已预交），由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 邹丽娟 二〇二〇年七月九日 法官助理 刘 念 书 记 员 孙子雯