浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2246号 上诉人（原审被告）：绍兴展福针织有限公司，住所地绍兴市柯桥区福全街道畈里金村五洋桥，统一社会信用代码91330621MA28823B60。 法定代表人：方美莲，执行董事。 委托诉讼代理人：魏德祥，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张灿兴，男，1967年9月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：梅学兵，湖北领汇律师事务所律师。 上诉人绍兴展福针织有限公司（以下简称展福公司）因与被上诉人张灿兴劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。展福公司的委托诉讼代理人魏德祥到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人展福公司上诉请求：将展福公司应支付张灿兴违法解除劳动关系赔偿金16371.60元依法改判为支付经济补偿金4242.96元。事实和理由：一、一审判决认定张灿兴离职前月工资数额为4092.90元，系认定事实错误。实发数额减去加班工资后，月平均工资数额应当是2121.48元。张灿兴离职前12个月的工资和加班费，平均每个月的实发数额为3448.51元，加上社保个人承担部分282.37元，合计实发数额为3730.88元。因这一实发数额中包括了8.25天的休息日加班工资，故张灿兴离职前的月平均工资为3730.88/38.25×21.75=2121.48元。二、展福公司没有单方解除劳动关系。即使展福公司先发出解除劳动关系的提议，也是得到了张灿兴的同意，属于双方协商一致后解除劳动关系。一审判决釆纳张灿兴的主张，认为属于展福公司单方解除劳动关系，系认定事实错误。展福公司的法定代表人在微信聊天过程中说到“今年一下子不用司机，也不知道什么时候会忙起来，不能耽误你到其他地方上班”。这段话表明的是以下三层意思：〔因疫情停工的原因）司机暂时还不需要上班；今后复工上班时间还不确定；复工以前，允许司机找好新的工作以后离职。也就是说，张灿兴如果没有找新的工作，公司复工以后，还是可以上班的。微信对话中，展福公司根本没有要辞退张灿兴的意思。到了4月10日，张灿兴找到了新的工作，通过微信要求展福公司配合转移社保手续，双方交流时情绪愉快，侧面证明“展福公司因疫情停工，张灿兴找到新的工作，申请离职，展福公司予以同意办理手续”的事实。三、双方劳动关系的解除，起因于展福公司受疫情影响无法正常复工，属于不可抗力事件，不属于用人单位违法解除劳动的情形。一审判决根据劳动合同法第八十七条，按照经济补偿标准的二倍，判决展福公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，显系适用法律错误。 被上诉人张灿兴答辩称：一、对于平均工资的计算，一审法院按实发工资计算并无不当。对张灿兴的上班时间，因其工作时间较为灵活，一审法院未考虑加班情节是正确的，展福公司也未提供考勤来证明张灿兴每月具体上班时间是否超过法定时间。对经济补偿金或者经济赔偿金的计算，法律并未要求排除加班工资等劳动报酬。二、是否是展福公司单方开除张灿兴的行为，从聊天记录中，展福公司法定代表人于2020年2月17日12点35分“张师傅，开工还早呢，工人也出不来。今年单子一开始没有，司机也不用招，不好意（思）”，展福公司已明确“司机也不用招”；12点14分，张灿兴回复：你什么开始到时给我来个信息好了。这说明张灿兴不同意展福公司解除劳动关系的行为。2月21日晚19点06分，展福公司说：张师傅，昨天你到我们厂里来过了，是不是有东西忘记在车里。这说明：1、展福公司已明确不让张灿兴继续来工作；2、张灿兴车停在展福公司处等通知上班，怕时间长了，车启动不了。接着展福公司又说：“喔，不好意思，今年一下子不用司机。”再一次强调不让张灿兴继续上班，张灿兴明确否决要求等开工通知，并表示怕车停久了，去启动了一下。后展福公司再一次明确不让张灿兴继续上班，张灿兴才另外去找工作。当展福公司第一次发出辞退信息，张灿兴没接受，等开工上班通知；其发出第二次辞退信息，张灿兴才开始找工作。因此，以协商解除劳动关系的理由不成立，各方语言柔和，只是说明双方用语文明，不能表明是协商解除劳动关系的事实。如按展福公司的说法，难道让张灿兴去与老板打架或赖在展福公司处才算单方解除吗?综上，请求二审法院依法驳回展福公司的上诉请求。 张灿兴向一审法院起诉请求：一、判令展福公司向张灿兴支付赔偿金18400元；二、判令展福公司向张灿兴支付2018年6月7日至2019年5月6日的二倍工资差额50600元；三、判令展福公司向张灿兴支付带薪年休假工资1686元。 一审法院认定：张灿兴于2018年5月7日进入展福公司处工作，主要从事司机工作。展福公司的工作人员曾要求与张灿兴签订劳动合同，但因故未签订。绍兴福乾针织有限公司为张灿兴缴纳了2019年2月至2020年1月的社会保险费。张灿兴的工资发放至银行账户，离职前月平均工资为4092.90元（含社保个人缴费部分）。2020年2月17日、21日，展福公司的法定代表人通过微信两次向张灿兴告知解除劳动关系。2020年3月31日，张灿兴就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但仲裁委逾期未作出是否受理的决定，张灿兴遂诉至法院。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会的发展。张灿兴与展福公司于2018年5月7日建立劳动关系的事实清楚。2020年2月，展福公司的法定代表人向张灿兴告知“今年单子一开始没有，司机也不用招。不好意（思）”“喔，不好意思，今年一下子不用司机，也不知道什么会忙起来。不能耽误你到其他地方上班”，上述内容虽语气委婉，但张灿兴不再需要回单位工作的意思表示清晰，张灿兴主张展福公司解除劳动关系，予以采信。张灿兴在展福公司处工作超过一年六个月而不满二年，展福公司应支付张灿兴违法解除劳动关系赔偿金16371.60元（4092.90×2×2）。展福公司辩称系张灿兴找好其他工作故离职，2020年2月28日在回答法定代表人询问时张灿兴仍明确表示没去找工作，展福公司该抗辩与查明的事实不符，不予采纳。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，人民法院可不予支持二倍工资。本案中，根据展福公司提供的录音资料结合张灿兴在庭审中的自认，查明展福公司曾提供劳动合同文本欲与张灿兴签订，但张灿兴认为展福公司无法达到合同约定的条件所以不签订，故双方未签订书面劳动合同的原因在于张灿兴，展福公司抗辩理由成立，对张灿兴主张双倍工资差额的诉讼请求不予支持。张灿兴自认每年腊月二十左右放假，应当认定展福公司已安排年休假。但展福公司未能提供充分证据证明已发放年休假期间的工资，故对2019年张灿兴带薪年休假工资按照一倍的标准予以支持。2019年5月7日张灿兴工资满一年，至12月31日计238天自然天数，取整后可享受3天（238÷365×5），故认定带薪年休假工资为395.18元（4092.90×70%÷21.75×3）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条规定，判决：一、展福公司应于判决生效之日起十日内支付张灿兴违法解除劳动关系赔偿金、带薪年休假工资合计16766.78元；二、驳回张灿兴的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张灿兴负担。 双方当事人在二审中均未提供新的证据。 本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二审中双方的争议焦点是张灿兴的工资标准以及展福公司是否应当支付赔偿金。关于工资标准的问题，根据双方提供的证据，一审认定张灿兴离职前12个月的平均实发工资为4092.90（包含社保个人缴费部分），并无错误。关于赔偿金是否应当支付的问题，展福公司的法定代表人向张灿兴发微信虽然语气比较委婉，但要求解除劳动合同的意思表示基本明确，且之后展福公司也未按照有关规定在一个工资支付周期内按正常标准支付工资，超过一个工资支付周期按有关规定发放生活费，故一审认定展福公司单方解除劳动合同，并判令展福公司支付赔偿金，并无明显不当。至于赔偿金的计算标准，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，一审按照张灿兴离职前12个月的平均实发工资为基数计算，亦无不当。综上，上诉人展福公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴展福针织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 姚 瑶 审判员 王 瑜 二〇二〇年七月三十一日 书记员 余建维 ?*MERGEFORMAT?6? ?*MERGEFORMAT?5?