重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终3940号上诉人（原审被告）：重庆微友汇商贸有限公司，住所地重庆市黔江区城东办事处解放路大十字购物广场AB幢总层数32层B28-1，统一社会信用代码915001143048008757。法定代表人：何云长，总经理。委托诉讼代理人：冯雪峰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：全玉玺，男，1944年9月11日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人重庆微友汇商贸有限公司（以下简称微友汇公司）与被上诉人全玉玺著作权侵权纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2020年3月9日作出(2019)渝0192民初15404号民事判决。微友汇公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员张琰担任审判长，与审判员姜蓓、周映组成合议庭进行了审理。双方当事人均申请本院书面审理本案。本案现已审理终结。上诉人微友汇公司向本院提出上诉请求：请求二审法院撤销一审法院作出的(2019)渝0192民初15404号民事判决。事实与理由如下：涉案图片是为了赞美重庆、宣传重庆的发展建设，阅读量不高。一审法院判决微友汇公司赔偿全玉玺经济损失及费用共计5000元人民币，上诉人认为一审判决赔偿金额过高。被上诉人全玉玺辩称：涉案作品拍摄难度大，其取得来之不易，艺术价值高，独创性高，影响重大，被中国国家画报《人民画报》刊用，誉为“重庆名片”。一审判决事实清楚，适用法律正确，判赔金额合理，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求。全玉玺向一审法院提出诉讼请求：1.微友汇公司在微信公众号上公开赔礼道歉，消除影响；2.微友汇公司惩罚性赔偿全玉玺13000元；3.本案取证费50元、交通及打印费100元、公证费1200元、诉讼费由微友汇公司承担。事实和理由：全玉玺是摄影作品《重庆之夜》的著作权人，该摄影作品被称为重庆名片，影响巨大，先后被中国国家画报《人民画报》刊用，被《光明日报》报道《重庆直辖十年》文章选用。全玉玺发现微友汇公司未经全玉玺同意在其微信公众号“吃喝重庆圈（微信号×××）”上擅自使用全玉玺的该幅作品，用于分享重庆吃喝玩乐游、购物上。其行为侵犯了全玉玺的著作权。微友汇公司在（2018）渝01民终5147号已判决过侵权，这次属于再次恶意侵权，应于严处。全玉玺为维护合法权益，故起诉来院。微友汇公司辩称，其确实在涉案微信公众号上发布的文章中使用过涉案图片，该文章是2018年6月5日发布。（2018）渝01民终5147号判决时间在2018年9月，涉案文章的发布时间早于生效判决的时间，判决之后微友汇公司逐渐在清除侵权图片，由于工作量较大，涉案图片是在2019年1月30日删除，微友汇公司不属于再次恶意侵权。本案所涉的图片所在的文章与生效判决涉及的不是同一篇文章。全玉玺围绕其诉讼请求，依法提交了人民画报、作品登记证书及附图及底片、中国摄影家协会会员证、高级记者专业证书、重庆市新闻摄影协会颁布的聘书、关于重庆之夜照片使用协议、民事调解书、公民导刊、重庆晚报、（2020）渝信证字第426号公证书及发票。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。关于重庆之夜照片使用协议，系全玉玺与案外人之间纠纷达成的协议，与本案无关，全玉玺亦未举示履行协议的凭证，故一审法院不予采信。对于民事调解书，因系全玉玺与案外人之间纠纷达成的调解，与本案无关，一审法院不予采信。对于其他是否作为认定案件事实的依据，一审法院结合全案证据予以综合认定。一审法院经审理认定事实如下：全玉玺系高级记者、中国摄影家协会会员、重庆市新闻摄影学会顾问，拍摄了《重庆之夜》，该图片于2007年被《人民画报》第8期选用。2016年11月25日，全玉玺将《重庆之夜》在重庆市版权局进行作品登记，登记号为渝作登字-2016-G-00169766。该作品登记证书显示该作品创作完成日期为2006年8月11日，首次发表时间为2007年8月1日。该摄影作品系在高处拍摄，主要表现重庆朝天门长江、嘉陵江交汇点黄昏时群山、江水、建筑物、建筑物灯光、灯光在江面的倒影以及晚霞霞光交相辉映的景色：图片从下至上依次为深色的山丘，长江、嘉陵江以及江面上的船只，两江交汇点的朝天门、街道、建筑物，呈点状或带状分布的灯光及灯光倒影，日落时的天空。微友汇公司于2014年4月23日成立，经营范围：服装服饰、鞋帽箱包、化妆品、日用百货、日化用品、皮革制品、办公用品、工艺礼品（贵重金属除外）玩具、五金交电、通讯器材、照相器材、健身器材、酒店设备、仪器仪表、陶瓷制品、橡胶制品批发及零售，广告设计、发布、代理。（上述范围法律法规禁止经营的不得经营，法律法规规定应经审批未获审批前不得经营）。微友汇公司于2018年6月5日在其微信公众号“吃喝重庆圈”（微信号为×××）上发布了文章“今天10:30全城拉响防空警报请为重庆默哀”，该文章中使用了一张重庆夜景的图片。庭审中，全玉玺认为微友汇公司在上述文章中使用的涉案图片与全玉玺享有著作权的《重庆之夜》，除了照片大小剪裁不一样，其他一致。微友汇公司认为两者的相似度很高，是否为同一张图片微友汇公司无法辨别。经比对，两张图片系同一张图片，只是剪裁大小不同。另查明，全玉玺举示了由重庆易保全网络科技有限公司出具的“信息技术服务*数据服务费”票据一张，金额为1200元。2013年9月5日的《重庆晚报》报道了全玉玺针对涉案作品状告园博园侵权的情况。2017年11月的《公民导刊》报道了全玉玺针对涉案作品从2013年开始打官司的情况。全玉玺曾经针对微友汇公司侵犯涉案作品的著作权提起过诉讼，二审民事判决书的作出时间为2018年9月20日。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权的证据。本案全玉玺举示了摄影作品底片、作品登记证书和合法出版物，上述证据显示的图片均是《重庆之夜》，故在无相反证据的情况下，一审法院依法确认全玉玺系摄影作品《重庆之夜》的著作权人，享有该作品的全部著作权。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，微友汇公司在其微信公众号“吃喝重庆圈”上使用的图片与全玉玺享有著作权的摄影作品除剪裁大小不同外，其他相对应部分无论是拍摄角度，或者关键构图要素的布图位置，还是整体视觉效果均基本相同，因此，微友汇公司使用的系全玉玺享有著作权的图片。微友汇公司未经全玉玺同意擅自剪裁使用上述图片，且未署名，侵害了全玉玺依法享有的著作权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。结合全玉玺的诉讼请求，关于赔礼道歉、消除影响的方式，因微友汇公司在其微信公众号“吃喝重庆圈”上传播涉案摄影作品，其传播范围也系观看公众号“吃喝重庆圈”的公众，故微友汇公司在该微信公众号上赔礼道歉、消除影响即可。关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。全玉玺主张适用惩罚性赔偿，对此一审法院认为，虽然著作权法并未向商标法一样明确规定惩罚性赔偿，但适用惩罚性赔偿的条件应当包括侵权人恶意侵权、侵权情节严重、惩罚性赔偿的基数能够通过权利人损失、侵权人获利予以确定。其中，前两个条件也可在法定赔偿时作为法院酌情确定赔偿金额的重要考量因素予以适用。因此，必须具有确定的赔偿基数才能适用惩罚性赔偿，否则将不当模糊精确赔偿与法定赔偿的界限，同时与惩罚性赔偿相关的法律规定冲突。在无法确定惩罚性赔偿基数的情况下，应依法适用法定赔偿，由法院参考案件具体因素酌情确定赔偿数额。由于本案全玉玺未提供相应的有效证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定。因此，一审法院综合涉案作品的类型、独创性程度、作品的艺术价值、全玉玺因维权支付的合理费用以及微友汇公司主观过错的程度、侵权行为的性质、期间、后果等情节酌情确定经济损失及合理费用为5000元。一审法院判决：一、微友汇公司于本判决生效之日起五日内在其微信公众号“吃喝重庆圈”（微信号×××）上刊登声明向全玉玺赔礼道歉以消除影响（道歉内容需由一审法院审核）；二、微友汇公司于本判决生效之日起五日内赔偿全玉玺经济损失及合理费用5000元；三、驳回全玉玺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129元，由微友汇公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一审法院判决赔偿金额是否合理。本院认为，全玉玺系涉案作品的著作权人，微友汇公司未经其许可，使用了涉案作品，侵犯了全玉玺的著作权，应当承担赔偿损失的责任。一审法院在全玉玺的实际损失和微友汇公司的违法所得不能确定的情况下，一审法院综合涉案作品的类型、独创性程度、作品的艺术价值、全玉玺因维权支付的合理费用以及微友汇公司主观过错的程度、侵权行为的性质、期间、后果等情节酌情确定微友汇公司赔偿全玉玺经济损失及合理费用5000元，符合《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，微友汇公司认为一审判决赔偿金额过高的理由不成立，对其主张本院不予支持。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案案件受理费50元，由上诉人重庆微友汇商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 琰审判员 姜 蓓审判员 周 映二〇二〇年七月二十三日书记员 谭友佳