浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1563号 上诉人（原审原告）：张磊，男，汉族，1988年3月7日出生，住浙江省兰溪市。 委托代理人（特别授权代理）：郑珠凤、羊凤丹，浙江万高律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚金跃，曾用名姚金耀，男，汉族，1986年11月18日出生，住杭州市临安区。 委托代理人（特别授权代理）：周劲矛，浙江明策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙传伟，男，汉族，1985年5月5日出生，住山东省广饶县。 上诉人张磊、姚金跃与被上诉人孙传伟合伙协议纠纷一案,张磊、姚金跃均不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初6872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张磊上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判支持张磊全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由姚金跃负担。事实与理由：一、原审法院对合伙期间财务账目未进行清算，使得利润无法分配，直接损害了张磊的合伙利润分配的权利。张磊已经提供部分财务账目，可以就部分财务先进行清算和分配。张磊就合伙期间部分财务状况已经提交了音频、视频和记账本复印件，且姚金跃对其真实性予以认可。即使没有所有的账目情况，也可就该部分账目利润进行计算并分配。且姚金跃也明确表示经营期间毛利达到每件10元。利润是客观存在，不能以无法计算就剥夺张磊获取合法利润的财产权利。二、就经营期间费用和成本的认定中，应当以客观票据认定事实。成本和费用的票据由姚金跃掌握，应当由其承担举证责任，若其拒绝举证的，则不应认可其主张成本存在的事实。若该成本必然存在的,则应当以市场价格予以认定。原审法院以姚金跃单方提出的三方共同经营置地国际电商基地A347-1的一半的租金为15万元的事实认定错误。姚金跃单方提出租金为15万但并未提供相应的票据。张磊并没有对该租金金额予以认可，而是要求姚金跃能够交出实际交付租金的租赁合同、转账记录以及发票等书面证据。三方合伙经营，并由姚金跃管理资金账户以及支出，张磊持有费用和成本支付所产生的票据。对于支出的部分不能以姚金跃口头单方主张即予以认可，而是以客观票据为准。被上诉人故意隐瞒相关支付票据，存在故意侵吞合伙资金的嫌疑。三、姚金跃违反合伙协议拒绝提供财务账目，使得即使明知存在利润，也因无法计算而无法分割，实际侵犯了姚金跃合法合伙利益分配权利。依据《合作协议》约定应当由违约一方承担法律责任和赔 偿经济损失。（一）姚金跃实际控制和掌握商铺账目和盈利的具体情况，依据协议约定，张磊有权查询。姚金跃拒绝提供相关资料，违反了《合作协议》中第四条第一款的规定，也侵犯了张磊的知情权。（二）姚金跃明确在庭审中强调在2017年11月17号将原本由张磊的收钱码换成了他自己的收钱码，使得张磊无法了解对每日营收的具体情况，违反了《合作协议》对分工的安排，实质上使得张磊失去对合伙事务的管理可能。（三）姚金跃明确表示合伙中卖出的衣服每件毛利达到10元,但是拒绝对利润进行分配，违反合作中对于利益分配的约定，达到了变相侵占合伙利润的目的。所以，姚金跃违反了《合作协议》第六条的规定，应当承担投资总额30%的赔偿责任。综合以上，原审法院应当对已经提供部分账目进行清算，且姚金跃违反约定应当承担赔偿责任。请求支持上诉请求。 姚金跃上诉请求：1.撤销原审判决，改判按86373元三人进行平分或将本案发回重审。2.诉讼费用由张磊负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审法院认定2017年10月22日，姚金跃在微信群里出示账目，载明：工资3500元，补货26583元，营业额6648元。物业费2888元，网线1180元，拍照12680元，模特8000元，济州岛机票3293元，住宿1500元，拍照用车990,吃饭1200元,硬盘368元。根据姚金跃提交的微信群聊天截图证明载有上述信息的账目资料是张磊在微信群中出示的，也证明了在合伙第一次对账时合伙投资款尚余86373元的事实。该信息由张磊在微信群中公布属张磊自认是事实，由此也可以证明本合伙的日常经营的收支账目，其实是张磊在管理的事实。一审法院认为，三人解除合伙协议但未就合伙事务进行清算，姚金跃未提供合伙财务账目，致使合伙事务无法清算，其行为有违诚实信用原则。但是，按照合伙协议约定：三方建立店铺独立资金账户，再统一由姚金跃保管，被上诉方负责营业账目日结，将营业收入存入独立账户中。并且微信群聊记录也证实了是张磊在管理日常经营开支。一审法院认为合伙期间经营状况应由姚金跃提供证据证实，姚金跃未提供账目，应承担不利的后果于法无据。事实是张磊未履行合同义务，未将营业账目日结，未将营业收入存入独立账户，才使得账目混乱，无法清算。一审法院认定三方经核算都同意投资款扣除费用后尚余86373元，姚金跃认为三方是合伙关系，在合伙期间理应共负盈亏，共担风险。投资款亏损三方应自负，在合伙账目无法清算的情况下愿意将第一次对账的结余款86373元进行三方平分。综上，请求支持其上诉请求。 姚金跃针对张磊的上诉答辩称，原审法院实际上已经确认了双方合伙到最后账目不能进行清算，由于张磊对合伙后续的投资是没有继续追加的。实际上他们是属于自动的退出的，整个合伙由于当初店铺的经营，一开始就只是这个电商基地的店铺经营。根据当时合伙协议的约定，店铺里面的日记账由张磊负责，张磊未在店铺内履行对相关销售日记账的职责，导致账目没有办法最后能够统计出来，也就导致最后账清不了。责任不在于姚金跃。整个合伙双方第一次对账的时候，就只剩下86373元。而且当时就没有办法继续经营。作为合伙其中负责对外经营的姚金跃要求，另外两位合伙人追加投资，两位合伙人对要求追加投资的提议都未作回复。姚金跃在微信聊天群上也明确表示，如果张磊不对合伙经营投资，后续的经营以及投资就姚金跃负责，是对方导致账目不清楚的。姚金跃不应当承担整个合伙损失以及赔偿30%的责任。 张磊针对姚金跃的上诉答辩称，关于店铺合伙，营收支出情况主要是分为两个部分，一个是成本，一个是收入。日结账的一个问题是，一开始的时候，有两部分的收入，一部分是店铺直接的现金收入，还有一部分是店铺中的收钱码的收入，收钱码一开始的时候是登记在张磊名下的，收入是6万多元，其中有5万多元已经转给了姚金跃本人，但是收钱码在2017年10月27号的时候，被姚金跃改成了他自己的收钱码。原本是需要让张磊参与经营日结账部分的。由于姚金跃把收钱码改掉之后，使得张磊对于日结账的其中部分情况也无法掌握。关于支出的一个部分是涉及到投资的资金是全部交给姚金跃本人进行管理，其中涉及到租金的部分。姚金跃本人既不提供相应的租赁合同，也不提供相应的转账凭证。所以各方始终就此没有达成合意的。虽然姚金跃本人提出过租金是15万，但是张磊并未认同。至于其他的比如说工资和补货，是因为张磊有参与的，所以对于这一些是予以认可的。但对于15万是不予以认可的。账单本身在一审的时候，已经由姚金跃认可了真实性。其既然提出是经营账户就是经营店铺的一半，也可以按照一半来算，不是一分都不算。实际上在一审的时候，也确认了是有盈利的，而且是每一件衣服有10元钱的盈利。关于计算利润，觉得是有两种的计算方法，一种就是正如姚金跃所说的，就是根据所有的收入和支出情况，得到一个非常确切的数字。还有一种情况就是当没有办法把整个合伙期间所有对外支出的情况都核实清楚情况之下，张磊已经能够提供证据证明，就已经发生交易的这一部分利润还是可以算一下的。从利润平均收益的角度来，可以算出相对的利润情况，法庭可以酌情对利润进行分割。姚金跃当时要求追加资金，不追加就自动退出合伙协议。但合伙不可能是说后期没有追加资金，就把前面已经投入的全都抹杀。已经投入了资金，所产生相应的利润，就是请求分割。在第一次庭审的时候，在法官的确认之下，三方确认了合伙解散，这才是正式的合伙解散时间。张磊收钱码还在的情况下向姚金跃报送账目及转钱的，事实上5万元已经转过去了。合作协议约定最终利润是要姚金跃管的，同时合作协议也说明合伙是每月都要分利润的，但是因为钱实际上掌管在姚金跃手上，其一开始拖延，致使三方的合伙关系破裂，姚金跃是要承担违约责任的。姚金跃掌握了所有的账簿和票据的情况之下，是应该提交这些证据的，不提交这些证据就应该承担相应的不利责任。假设法院认为，必须严格的按照收入和支出情况核算，那张磊的损失实际上是由于无法核算而造成的利润上的损失，损失的直接造成原因是姚金跃，所以姚金跃应该承担相应的违约责任赔偿。依据合作协议中第六条约定好的是投资款的30%以上。综上，请求驳回姚金跃的上诉。 孙传伟答辩称，张磊的上诉符合事实，没有意见。针对姚金跃的上诉法院应不支持。 张磊向一审法院起诉请求：1、确认张磊退出合伙协议；2、姚金跃支付张磊合伙期间所得利润暂计300000元并返还张磊投资款100000元；3、本案诉讼费用由姚金跃承担。案件审理过程中张磊变更第2项诉讼请求为：姚金跃支付张磊合伙期间所得利润100000元并返还张磊投资款100000元；姚金跃支付张磊违约金90000元。 一审法院认定事实：2017年9月16日，姚金跃（甲方）、张磊（乙方）、孙传伟（丙方）共同签订《合作协议》一份，约定三方共同经营置地国际电商基地Ａ347-1的一半，店铺地址位于杭州市上城区××路××号置地国际电商基地，合作年限为1年，自2017年9月25日起至2018年9月24日止，档品和网店总投资预计30万元整，三方各出资10万，占有比例均为33.3%，三方建立店铺独立资金账户，再统一由甲方保管，乙方负责营业账目日结，将营业收入存入独立账户中，丙方提供财务对账户进行月结，甲方公布账户网上对账方式，以便相互查看。由公司财务按月进行经营核算，公开账目并分别出具店铺的经营核算报表，三方签字认可并留存。分红按三方投资比例分配，分红额度为扣除固定经营资金后的结余。亏损由三方平均承担。经营过程中发生的一切相关费用，三方共同承担。三方一致同意，若想退出合作项目，需提前三个月通知另两方以进行当年的经营月份数的股份分红清结，日后不再享有股份，也不偿还其投入的一切。未经三方同意，不得转让股份给第三者。协议签订后，张磊、孙传伟各支付姚金跃100000元投资款。 另查明，三方共同经营置地国际电商基地A347-1的一半的租金为15万元。2017年10月22日，姚金跃在微信群里出示账目，载明：工资3500元，补货1320+1752+6090+1022+1914+8160+4760+1565，营业额6648元。物业费2888元，网线1180元，拍照12680元，模特8000元，济州岛机票1748元+1545元，住宿1500元，拍照用车990元，吃饭1200元，硬盘368元。三方经核算认为投资款支付上述费用后尚余86373元，2017年9月15日至10月22日的营业额为6648元。后合伙店铺将张磊的支付宝用于接收经营收入。2017年11月9日张磊从营业收入中支付50000元给姚金跃。现尚余15255元。 2018年1月16日，姚金跃在微信群里发信息，表示三人需再投入资金，张磊、孙传伟未表示同意，姚金跃表示我一个人付210000元可以的，但利润其一个分享，风险其一人承担。2018年1月22日，张磊在微信里要求退钱。 另查明，置地国际电商基地A347-1的另一半由姚金跃个人经营。 一审法院认为，张磊、姚金跃和孙传伟建立的合伙关系系各方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。三方庭审时均表示同意解除合伙，故对张磊主张确认其退出合伙协议的诉求，法院予以支持。经庭审查明，三方合同约定姚金跃应公布账户网上对账方式，以便查看，且姚金跃负责合伙的实际经营管理，其应当建立合伙出资和日常经营的收支账目，并持有、保管该账目。三人解除合伙协议但未就合伙事务进行清算，姚金跃未提供合伙财务账目，致使合伙事务无法清算，其行为有违诚实信用原则。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因而，对于合伙期间经营状况应由姚金跃提供证据证实，现姚金跃未提供账目，应承担不利的后果。法院综合三方合作时间的长短、2017年10月22日的账目等确定姚金跃支付张磊100000元。因张磊支付宝账户中尚有营业款15255元，故姚金跃还需支付张磊84745元。对于张磊的其余诉讼请求，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》和一百四十四条之规定，判决：一、确认张磊已退出与姚金跃、孙传伟之间的合伙协议；二、姚金跃于判决生效之日起十日内支付张磊84745元；三、驳回张磊的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2825元，保全费2520，合计5345元，由张磊负担3783元，由姚金跃负担1562元。 本院二审期间，姚金跃提交的证据为：微信聊天记录一组，证明，孙传伟和张磊之前明确退出条件，以及关于剩余的86000多元钱，三人是怎样分配的。 张磊对上述证据质证认为，对三性无异议。但不能证明姚金跃主张的内容，是三方以外进行算账，没有最终算出结果。由于三方在算账过程中存在争议，最终导致诉讼。同时，可以看到姚金跃自己称票据和账簿都在他那里，但是没有提供，说明其故意藏匿证据。 张磊、孙传伟未提交新的证据。 本院对上述证据评判认为，上述证据反映的有关沟通过程，不能证明各方就合伙账务清算达成最终一致结果。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点为，合伙账务未能清算情况下的款项分配认定。首先，张磊、姚金跃、孙传伟订立的合作协议系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方应按约享受权利及履行义务。根据协议约定，三方对于经营账户、营收账目及对账均负有相应的职责，合伙事务姚金跃全权管理、张磊和孙传伟协助管理，可见各方均应参与合伙经营、劳动，并承担相应责任。现合伙账目不能提供、合伙账务无法清算，同时，各方均不能提供有效证据证明其按约履行了相应职责，对照合作协议约定，应认定姚金跃作为约定的资产账户保管者、网上对账方式公布者及合伙体的主要管理运营者，对合伙账目不能提供，合伙账务无法清算承担主要责任，张磊、孙传伟作为约定的营业账目日结负责者和账户月结负责者、合伙体的协助管理者对此承担次要责任；其次，按姚金跃所称，其所主张的第一次对账尚有86373元结余款属阶段性结算，不能以此作为各方解除合伙后的最终直接分配依据。同时，张磊关于利润分配10万元的主张亦没有依据；由上，鉴于各方就其主张的款项均不能提供有效证据证明，且对于合伙事务未能清算均有责任，一审法院综合三方合作时间长短、2017年10月22日的账目情况，在抵销张磊支付宝账户营业款后，认定姚金跃应付给张磊的款项并无不当，并因各方未按约履行行为对于合伙账务无法清算均负有责任，故对于张磊要求姚金跃支付违约金的主张不予支持。综上，张磊和姚金跃的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5299元，由张磊负担4100元，由姚金跃负 担1199元。 当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年七月二十二日 书记员 张  笛