重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1581号上诉人（原审被告）：张然，男，1972年9月21日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：于涵，重庆扬华律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦怡，重庆扬华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李朝琼，女，1972年12月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：李根，重庆君昂律师事务所律师。原审被告：罗铭，男，1970年9月30日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原审被告：重庆铭强运输有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路199号附1-124号，统一社会信用代码915001066839439989。法定代表人：罗铭,总经理。上诉人张然因与被上诉人李朝琼，原审被告罗铭、重庆铭强运输有限公司（以下简称铭强公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初17499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月27日组织双方当事人进行了调查询问，张然的委托诉讼代理人于涵、李朝琼的委托诉讼代理人李根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张然上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回李朝琼的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由李朝琼承担。主要事实和理由：一审法院仅凭张然在案外人杨某的银行客户回单上签名的行为就认定张然收到该笔借款，从而确认张然与李朝琼之间存在民间借贷法律关系证据不足，事实认定不清。张然在银行回单备注上签名行为，不能作为认定张然收到借款的依据。借条中并未约定李朝琼向案外人杨某账户转账即视为张然收到借款，且银行客户回单上仅是张然在备注上签有本人名字，张然未在银行客户回单上对款项用途进行确认，无法认定该转账系张然实际收到李朝琼的该笔借款。银行客户回单在性质上系客户业务凭据而非收款条。《借条》载明借款金额与银行回执单上载明的转账金额不符。《借条》是李朝琼与案外人杨某恶意串通，张然受欺骗的情况下出具，借款协议不生效。该笔借款系案外人杨某的个人债务，与张然无关。《还款协议》系李朝琼非法扣留张然的车辆，张然在受胁迫情况下出具，并非张然的真实意思表示。李朝琼在本案仅起诉张然，没有起诉案外人杨某，一审没有追加杨某作为共同被告，属于程序错误，本案应追加杨某为共同被告。李朝琼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李朝琼向一审法院起诉请求：1.依法判令张然立即向李朝琼支付欠款本息410300元;2.依法判令张然立即向李朝琼支付逾期还款的违约金10万元；3.依法判令罗铭、铭强公司对上述债务承担连带清偿责任;4.判令张然、罗铭、铭强公司共同承担律师费3万元。一审法院审理查明：2017年12月6日，张然、案外人杨某作为借款人向李朝琼出具《借条》一份，载明：“今借到李朝琼现金50万元，借款期限半年”。2017年12月7日，案外人骆承权通过银行转账方式向案外人杨某支付38.5万元，张然在该银行客户回单上签字。2019年3月14日，李朝琼、案外人重庆达意运输有限公司作为甲方（债权人），张然作为乙方（债务人），罗铭、铭强公司作为丙方（担保人）签订《还款协议书》一份，主要约定：1.乙方于2019年6月30日前向甲方公司偿还运费255418.08元，向甲方个人偿还本息共计41.03万元；2.乙方对甲方（公司和个人）承担债务（包括运费、借款本息、违约金等），丙方均知晓，并自愿向甲方提供担保，愿意向甲方承担连带担保责任；3.若乙方未能按期足额清偿完毕对甲方的欠款，则视为乙方违约，债务人和担保人应对甲方承担违约金10万元；4.若乙方未能在还款期限内足额清偿完毕所欠甲方的所有欠款，则甲方有权进行司法诉讼，甲方因此而产生的所有维权费用（包括但不限于：诉讼费、保全费、律师费、公告费、差旅费等）均由乙、丙方承担。一审庭审中，李朝琼申请证人杨某出庭作证，证人陈述其与张然合伙经营东风小康业务向李朝琼借款50万元，其中11.5万元是证人之前欠付李朝琼的款项，38.5万元是证人与张然共同向李朝琼借款的款项。因张然没有银行卡，证人每月向李朝琼支付利息1.5万元，支付至2018年年底或2019年年初，因证人退出与张然的合伙，故该38.5万元就应当由张然自己负担，证人已经不欠付李朝琼款项。另，李朝琼陈述，从借款起至2018年11月30日，证人每月按照月利率3%的标准向李朝琼支付利息1.5万元，张然在2018年12月向李朝琼支付利息1.5万元,《还款协议书》中的38.5万元是本金，其余的是利息。李朝琼因本案纠纷委托重庆渝宏律师事务所处理法律事务并签订《法律事务委托合同》一份，主要约定李朝琼应向重庆渝宏律师事务所支付律师服务费3万元。一审另查明，李朝琼与案外人骆承权于2007年7月17日登记结婚。一审法院认为，张然、案外人杨某向李朝琼出具《借条》、李朝琼与张然、罗铭、铭强公司签订《还款协议书》》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。李朝琼通过银行转账方式向案外人杨某转账支付38.5万元，张然亦在银行客户回单上签字确认，故一审法院对李朝琼与张然、案外人杨某之间存在本金为38.5万元的民间借贷法律关系予以确认。李朝琼与张然在《还款协议书》中对本案借款进行结算，确认了张然欠付李朝琼借款本息共计41.03万元，其中借款本金38.5万元，2.53万元为借款利息。李朝琼陈述张然还款至2018年12月，经核算，还款协议中的2.53万元利息未超过以38.5万元本金为基数，从2019年1月1起至2019年6月30日止按照月利率2%计算的利息，故一审法院对李朝琼要求张然偿还借款本息41.03万元的诉讼请求予以支持。关于违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，借款人未及时还款给出借人实际造成的损失，是指以利息形式表现的资金成本，结合前述法律规定，对于逾期还款的行为，违约金折算后不能超过年利率24%。本案中，《还款协议书》约定的借款本息41.03万元应于2019年6月30日前归还，故本院对李朝琼要求张然支付以38.5万元本金为基数，按照年利率24%从2019年7月1日起计算至本息付清时止的违约金的诉讼请求予以支持，对于超过部分不予支持，但该违约金以不超过李朝琼诉讼请求的10万元为限。关于律师费。李朝琼未举示证据证明其已经支付律师费，故对李朝琼要求张然支付律师费3万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于罗铭、铭强公司的责任承担。罗铭、铭强公司自愿为张然所欠付李朝琼的借款本息、违约金承担连带责任保证担保，故罗铭、铭强公司应当对张然本案所负债务本金及利息、违约金承担连带清偿责任，在罗铭、铭强公司承担保证责任后可以向张然追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张然于判决生效之日起三日内向李朝琼偿还借款本息41.03万元并支付违约金，该违约金以38.5万元为本金，从2019年7月1日起按照月利率2%计算至本息付清时止，但该违约金以不超过10万元为限；二、罗铭、重庆铭强运输有限公司对张然前述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回李朝琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9200元，减半收取4600元，由李朝琼负担300元，由张然、罗铭、重庆铭强运输有限公司负担4300元。二审中，张然举示如下新证据：重庆铁路运输法院（2019）渝8601民初530号民事判决书复印件一份，拟证明李朝琼确实扣押了张然的商品车，并在告知书中明确表示因张然拖欠运费而扣留商品车，张然是受李朝琼胁迫签订《还款协议书》。李朝琼质证认为，对该证据的真实性认可，不认可其证明目的。张然同时拖欠案外人达意公司的运费和欠李朝琼的借款，李朝琼多次提出还款要求，张然予以拒绝，才留置张然所安排承运的商品车辆。车辆留置后，张然、李朝琼、罗铭、铭强公司共同签署了还款协议，不是胁迫，还款协议书是留置后自愿达成。本院认为，虽双方对该判决书的真实性无异议，但仅凭该车辆留置行为不足以证明张然是受李朝琼胁迫签订本案案涉《还款协议书》，故本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，二审争议焦点为：第一，案涉的《借条》《还款协议书》是否是双方当事人的真实意思表示；第二，案涉借款是否实际支付；第三，本案是否应当追加杨某为共同被告。关于第一个争议焦点，本院认为，张然虽主张《借条》系李朝琼与案外人杨某恶意串通，受到欺骗情况下出具，张然应就该主张承担举证责任，然张然一审、二审期间均未举示充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。另，张然上诉称《还款协议书》系受胁迫出具，其也举示充分证据证明。就张然关于车辆被扣留属于胁迫的主张，李朝琼虽对留置车辆的事实并无认可，但认为系正常行使留置权。对此本院认为，虽然李朝琼扣留了张然安排用于运输的车辆，但张然差欠案外人“重庆达意公司”运费属实，李朝琼系该公司法定代表人，车辆留置行为系主张运费的合法行为。故本院认为，仅凭该留置车辆这一事实并不足以证明张然是受李朝琼胁迫签订案涉《还款协议书》。综上，本院认为，《借条》《还款协议书》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。关于第二、三个争议焦点，本院认为，《借条》系张然与杨某共同作为借款人向李朝琼出具，李朝琼委托配偶向杨某打款38.5万元，且张然在该银行回执单签字确认。另，借条出具后，因杨某退出张然与杨某的合伙，该借款转为张然的个人借款，继而张然作为债务人向李朝琼出具了《还款协议书》，对此李朝琼作为借款人亦并未提出异议，杨某作为证人出庭作证。综上，本院认为，李朝琼已经履行了出借义务。张然认为未收到借款的上诉理由与本院查明事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。由于案外人杨某已作为证人出庭陈述相关事实，且从查明事实看，本案并无追加杨某为被告的必要。综上所述，张然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7916元，由上诉人张然负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年七月二十四日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑