山东省青岛市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020）鲁02行终426号 上诉人（原审原告）薛清友。 上诉人（原审原告）尹桂玲。 二上诉人共同委托代理人刘扬，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 二上诉人共同委托代理人赵凯达，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区薛家岛街道办事处，住所地青岛市黄岛区长江中路1号。 法定代表人韩廷义，主任。 出庭负责人朱亚军，副主任。 委托代理人李爱军，山东言洽诚律师事务所律师。 委托代理人周文娟，山东言洽诚律师事务所律师。 上诉人薛清友、尹桂玲因诉被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处行政赔偿一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初170号行政赔偿判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月22日在互联网法庭进行了法庭调查。上诉人薛清友、尹桂玲及其共同委托代理人刘扬、赵凯达，被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处出庭负责人朱亚军及委托代理人周文娟参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，两原告系青岛市黄岛区薛家岛街道办事处北庄一社区居民委员会居民。2009年，原告在原××东饮牛湾其父亲老房的基础上搭建建（构）筑物用于居住和养殖，该房屋未取得建设规划许可证。2018年8月2日，被告对原告所建涉案房屋实施了强制拆除，并保留建筑材料及物品在拆除现场。原告不服，申请行政复议。2019年3月5日，青岛市黄岛区人民政府作出青黄政复决字[2018]169号《行政复议决定书》，认定被告拆除原告涉案房屋没有证据、依据，确认被告于2018年8月2日强制拆除原告位于青岛市黄岛区××街道办事处××东养殖房屋的行为违法。2019年4月22日，原告向被告提出行政赔偿申请。2019年5月14日，被告作出《关于行政赔偿申请的答复书》，告知原告因双方就申请事项协商未达成一致，建议原告通过司法途径解决。原告不服，诉来法院。原告主张的损失525940元具体包括：1.船上用具－拔网机7000元；2.船上用具－挂机8000元；3.船上用具－绞磨机1200元；4.船上用具－网1000斤15000元；5.九米倒链5吨2600元；6.九米倒链2吨1800元；7.九米倒链1吨1600元；8.柴油10桶1500元；9.铅坠700斤10000元；10.电焊机2600元；11.马达2个1600元；12.饲料14吨16000元；13.电缆6000元；14.衣服、鞋子3200元；15.床头柜2个1600元；16.门8扇4800元；17.窗户10个4000元；18.衣橱1200元；19.床垫2个4000元；20.床2个1900元；21.油漆2桶2100元；22.方桌600元；23.石英表2个1200元；24.吊扇2个700元；25.电风扇900元；26.卫星天线500元；27.不锈钢油箱800元；28.电瓶2个1700元；29.农用推车300元；30.暖瓶2个100元；31.大铁锅500元；32.炉子2个200元；33.海蜇皮500斤3000元；34.猪火腿3个3000元；35.保温箱3个200元；36.热水器200元；37.家用小物件2600元；38.货柜600元；39.假肢手皮3600元；40.假肢电池900元；41.右手假肢；42.丢失山羊26只46800元；43.丢失山鸡62只10000元；44.丢失鹅23只4140元；45.丢失鸭子17只1700元；46.房屋造价238000元；47.后续治疗费9000元。2019年11月16日，法院组织原、被告对涉案房屋进行现场勘察，针对原告所提交的损失明细表逐一进行清点，现场勘察情况如下：1.上述损失清单中的物品2、5、6、7、37、39、40未发现，原告称物品5、6、7系强拆后被盗；2.丢失山羊、鸡鸭、鹅数量无法确定；3.上述损失清单中的物品4、9、12、33的数量无法确认。2019年12月3日，被告向法院申请对原告提交的损失清单中经现场勘查确认的物品（不包含房屋建材及动物）是否受损、受损物品在拆除房屋时（2018年8月2日）的现值进行鉴定。2020年1月9日，原告申请对2019年11月16日现场勘察中遗漏的物品进行补充鉴定，具体主张的遗漏物品金额为32100元。2020年1月13日，被告同意对下列物品追加鉴定：1.充气电锤、2.船撸、3.沙发、4.燃气灶、5.煤气罐、6.厨房就锈钢水槽盆、7.手提锯、8.大型太阳伞、9.电饼铛、10.写字台、11.电饭煲、12.花生油，具体数量及金额以鉴定机构现场勘验、鉴定为准。2020年3月13日，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司出具泰衡评字（2020）26号《价格评估报告》，评估结果为：1.原告薛清友、尹桂玲与被告青岛市黄岛区薛家岛街道办事处行政赔偿纠纷一案所涉及的受损物品（不含右手假肢）在拆除房屋时（2018年8月2日）的现值为人民币叁万捌仟伍佰贰拾伍元叁角肆分（￥38525.34）。本次评估所涉及的部分物品无法确认数量，无法确认数量的项目以单价的形式表示评估结果，报告使用者应斟酌使用相关评估结论。2.无法确认数量的物品单价为：海蜇皮38.66元/千克、饲料1043.33元/吨、电缆13.33元/米、衣服鞋子263.33元/套、柴油7.01元/升、铅坠11.33元/斤、船上用具网12.67元/米。3.右手假肢（国产）48666.67元/套、右手假肢（进口）115000元/套，因无法确认涉案假肢货源渠道为国产或进口，故将两种渠道来源的假肢价格分别罗列，请委托方裁量使用。2020年3月16日，被告支付司法鉴定费5000元。山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司评估人员在接受法院询问时陈述：《价格评估报告》的损失价值评估明细表中“项目名称”是根据其公司评估人员现场勘查结果结合法院委托鉴定时附带的物品清单确定的；“数量”是根据其公司评估人员现场勘查清点的数量确定的。关于动物饲养情况，原告陈述：“1.我是2013年开始养食用山羊的，羊一共是86只。羊的大小和体重平均都是八十斤，不是一个标准，最重的有一百八十斤。房屋被拆除后，我一共丢失了26只体重不一样的羊。2.房屋拆除之前，我一共养了100多只鸡，其中公鸡占大多数，平均在六七斤，拆除之后丢失了62只公鸡。3.房屋拆除之后我丢了23只鹅，重量大约在七到十斤。4.丢失了鸭子17只，重量大约在四到五斤。鸭子、鹅在涉案房屋的背面散养。羊是在涉案房屋的屋南面山根底下圈养的。当时拆除房屋的时候，因为人多和机器轰鸣导致上述养殖动物丢失。”关于涉案房屋被拆除时及拆除后原告财物状况，原告陈述：“拆除前就给我搬出电视、冰柜、橱柜、沙发和被子。后来的情况因为被告工作人员把我拖远了，我不清楚了。赔偿明细是我们清点之后损失的物品……船具摆放的屋里和屋外都有……九米倒链因拆迁过程中、拆除后被盗取。” 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。根据上述规定，国家机关及其工作人员在行使职权过程中造成公民合法财产损害的，公民有获得赔偿的权利。本案中，被告拆除原告房屋的行为已经行政复议确认违法，被告应当就原告因此造成的合法财产损失进行赔偿。根据原、被告的诉辩，本案争议的焦点问题为被告赔偿原告财产损失的范围及数额如何确定。针对本案的焦点问题，法院作如下分析认定：关于原告主张的建筑材料损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”合法权益受到国家公权力的违法侵害是国家赔偿的前提条件，原告在未取得建设规划许可证的情况下在其父亲老房的基础上搭建建（构）筑物，该建（构）筑物及电缆、水管等建筑附合物系原告违法建设行为的物化，不具有合法性，如在被告的行政强制拆除过程中发生毁损，亦系原告自身过错导致，不应纳入国家赔偿范围。关于原告主张的房屋内外的生产生活物品物资损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，被告未履行告知等法定义务即对原告房屋实施了拆除，应该在原告举证不能范围内承担举证责任。原告提交的照片等证据虽然能在一定程度上反映原告的损失情况，但该宗证据不能证明2018年8月2日涉案房屋被拆除时原告的实际损失。故法院依据证据规则，要求被告对原告的实时损失进行鉴定。被告提交的《价格评估报告》中评估明细表所载明的“项目名称”、“数量”系依据法院组织的现场勘查及评估机构组织的现场勘查结果得来，较客观地反映了拆除现场受损物品种类及数量；该评估明细表中的“合计”，系根据“项目名称”、“数量”，通过评估机构市场询价得来，虽然原告对该报告存有异议，但其提交的证据不足以推翻该鉴定结论，故对《价格评估报告》中能确定“数量”的评估结果，法院予以采纳。但关于《价格评估报告》中的“九米倒链”，因原告陈述“九米倒链”系被盗物品，该物品损失与被告的强拆行为不具有直接因果关系，对该部分损失，法院不予支持，故《价格评估报告》法院采纳的受损物品损失现值为32688.02元（37135.68元-2514.33元-1283.33元-650元＝32688.02元）。关于原告主张的右手假肢、假肢手皮、假肢电池损失，因现场勘察未发现假肢手皮及假肢电池，且原告未举证证明其购买假肢的实际支出，亦未实际说明假肢的生产商及销售商，故法院采纳《价格评估报告》中关于每套右手假肢（国产）的价格结论，支持原告右手假肢损失44166.67元（48666.67元-3600元-900元）。关于原告主张的海蜇皮、饲料、衣服鞋子损失共计22200元，虽然无法鉴定数量，但实属生活生产必要，法院酌情支持5000元。关于其他损失。原告主张的家用小物件损失、断桥铝门、防盗门、水泥、饲料油、柴油、铅坠、船上用具网、家禽家畜损失、后续治疗费，其提交的证据不能证明该损失是否实际发生或该损失与被告的涉案拆除行为之间存在因果关系，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、被告青岛市黄岛区薛家岛街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告薛清友、尹桂玲赔偿金共计81855元；二、驳回原告薛清友、尹桂玲的其他诉讼请求。司法鉴定费5000元，由被告青岛市黄岛区薛家岛街道办事处负担。 上诉人薛清友、尹桂玲不服原审判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：原审判决适用法律不当，认定的赔偿数额不能弥补上诉人损失，理由如下：一、涉案房屋虽属违章建筑，不在行政赔偿范围之内，但建设涉案房屋过程中使用的砖石、钢筋、瓦片、木条等可再次利用的建筑材料属于上诉人合法财产，因被上诉人的违法行政行为导致损毁，依法应予赔偿。原审法院认为上诉人对该部分财产损失具有过错，因而没有对该损失进行价格鉴定，也未酌情确定该损失的赔偿数额，属于法律适用不当，应予改判。最高人民法院在(2016)最高法行申12号行政判决书中认定“违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿”。二、原审法院对上诉人主张的部分财产损失事实认定不清，法律适用错误，应予改判。1、上诉人所使用假肢系进口假肢，且假肢属于特殊商品，必须根据个人具体情况进行定制，一旦损毁，需重新定制。在被上诉人无证据证明该假肢是国产假肢的情况下，为最大限度保护被侵权人的合法权益，应认定为进口假肢，被上诉人应当以“就高不就低”的原则进行赔偿，赔偿上诉人101500元。2、上诉人主张的家用小物件损失、家禽家畜损失等，原审法院以上诉人无法证明该损失是否实际发生或该损失与被上诉人的拆除行为之间是否存在因果关系为由不予支持，属于法律适用不当，依法应当予以改判。上诉人主张的财产损失，在原审法院组织现场勘察时，经上诉人和被上诉人现场确认并记录在现场勘验笔录中，原审法院只对其中部分财产损失进行了认定，而认为家用小物件损失、铅坠、柴油、断桥铝门、防盗门、船上用具网、水泥、饲料油、家禽家畜等不属于赔偿范围错误。被上诉人组织拆除上诉人房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交上诉人签字确认，致使上诉人无法对物品受损情况举证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，该损失是否存在及具体损失情况等，依法应由被上诉人承担举证责任。原审法院要求上诉人承担举证责任不当。且上诉人在此长期居住以养殖为生，此前以出海打鱼为生，主张的家禽家畜损失以及船上用具网、铅坠等，均系日常生产、生活必须品，符合上诉人家庭实际情况，被上诉人亦未提供证据证明这些物品不存在，故对上诉人主张的上述物品种类、数量应予认定。三、上诉人尹桂玲在阻拦被上诉人暴力执法时，被上诉人强行把其拖离现场，致使其右手中指受伤，被上诉人应当对上诉人造成的人身损害承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审赔偿判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人财产损失及人身损害共计525940元，或将本案发回重审，本案律师费、鉴定费等由被上诉人承担。 被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人的上诉理由，被上诉人认为：一、依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，只有“合法权益”受到损害才能得到国家赔偿，如果所受损害为非法利益，则不能得到法律救济。上诉人已自认涉案房屋属于违章建筑，则无论是整体的房屋还是各种建筑材料均属于上诉人的非法财产，不能因其外部形态而区别对待，且被上诉人拆除房屋后即将全部物品包括建筑材料留在原地，未予毁损灭失。因此，原审法院认定该房屋及建筑复合物系违法建设，不具有合法性，不应纳入国家赔偿范围正确。二、依据《最高人民法院关于的解释》第二十七条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、第三十二条的规定可知，行政赔偿案件中，原告对所遭受损害的事实及损失程度、损害结果承担举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿的事实或依据承担举证责任。原审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条，要求被上诉人对上诉人实际损失进行鉴定，被上诉人已经完成了举证责任。上诉人虽对鉴定报告不服，但无证据或正当理由证明鉴定结果错误，也未在举证期限内书面申请重新鉴定。原审法院以及评估机构现场勘查时，对损失物品已经确认，且被上诉人拆除房屋后即将全部物品留在现场，上诉人即使有丢失、灭失的物品也系上诉人保管看护不利，其自身应承担相应过错责任。关于假肢，上诉人在原审中未提交初步证据证明该假肢系进口、购买时间、购买金额等，在无法查明的情况下，原审法院按照鉴定报告国产假肢的价格予以认定，已经最大限度的保障了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 关于原审法院的审判程序，上诉人未持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 上诉人原审时向法院提交如下证据：1.行政复议决定书；2.《关于行政赔偿申请的答复书》；3.财产损失赔偿明细、现场照片；4.假肢手臂在现场的照片及补充财产损失清单及照片一宗。 被上诉人原审时向法院提交《价格评估报告》。 上述证据在原审庭审中已经质证并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及本案调查情况，本案的争议焦点为：一、上诉人关于涉案房屋的建筑材料应予赔偿的主张能否成立。二、上诉人关于薛清友的右手假肢按照进口标准进行赔偿及家用小物件损失、家禽家畜损失等应予赔偿的主张能否成立。三、上诉人关于尹桂玲右手中指的后续治疗费应予赔偿及原审法院对于海蜇皮、饲料、衣服鞋子酌情支持5000元数额过低的主张能否成立。 一、关于争议焦点一。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”据此，只有合法权益受到违法行政行为侵犯造成损害的，行政机关才依法承担行政赔偿责任，且赔偿范围限于其直接损失。本案中，涉案房屋系违章建筑，因此被上诉人拆除涉案房屋对上诉人合法权益本身不造成损害。涉案房屋拆除过程中，必然会导致与建筑物不可分的建筑材料及物品受损，并且涉案房屋拆除后被上诉人也将建筑材料及物品保留在拆除现场，不存在扩大损失的情形。因此原审法院认定对上诉人主张的建筑附合物不纳入国家赔偿范围，并无不当。 二、关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”虽然被上诉人未履行告知等法定义务即对上诉人房屋实施了强制拆除，应承担对上诉人合法财产损失的赔偿义务，但对于赔偿数额，应结合当事人的主张和在案证据，根据日常生活经验限于合理范围内。 本案中，上诉人主张薛清友所使用的右手假肢系进口假肢，应按照《价格评估报告》中评估的进口假肢的赔偿标准进行赔偿。但上诉人并未提交相应的证据证明薛清友之前所使用的右手假肢系进口假肢，也不能提供假肢的生产商及销售商等信息线索，原审法院按照《价格评估报告》中评估的国产假肢的价格予以认定，并无不当。但《价格评估报告》中鉴定的国产右手假肢一套是48666.67元，原审时鉴定人员也解释称右手假肢系成套估价，包含假肢电池及假肢手皮，原审法院扣除假肢电池及假肢手皮的价格支持上诉人44166.67元不当，本院予以改判支持上诉人右手假肢48666.67元。 关于上诉人主张的家用小物件、铅坠、柴油、断桥铝门、防盗门、船上用具网、水泥、饲料油、家禽家畜等损失，本院认为，原审法院组织双方当事人现场勘验清点及鉴定机构现场勘验清单时，未发现原告主张的家用小物件、断桥铝门、防盗门、水泥、饲料油，上诉人也未提交相应证据证明上述物品存在，故原审法院不予认定并无不当。对于家禽家畜，上诉人并未提交相应证据证明其主张的家禽家畜存在丢失的情况，也不能证明与被上诉人的拆除行为存在因果关系，故原审法院不予认定并无不当。对于铅坠，虽然拆除现场存在铅坠，但因该物品的特殊属性可以回收利用，故对于该项主张，本院不予支持。对于柴油、船上用具网，经鉴定无法确认数量，上诉人也未提交证据证明上述物品损失数量，但考虑到拆除现场确实存在该些物品，因该物品无法回收利用，本院酌情支持7000元。 三、关于争议焦点三。上诉人主张尹桂玲右手中指系由被上诉人暴力拆迁所导致，其产生的后续治疗费9000元应予赔偿。本院认为，上诉人并未提交相应证据证明尹桂玲右手中指受伤与被上诉人的拆除行为存在因果关系，且该后续治疗费并未实际产生，故对于上诉人主张的该损失，本院不予支持。 上诉人还主张原审法院对于海蜇皮、饲料、衣服鞋子酌情支持5000元数额过低，本院认为，上述海蜇皮、饲料、衣服鞋子在《价格评估报告》中鉴定出了单价，无法确认数量，上诉人也未提交证据证明上述物品损失数量，故原审法院酌情支持5000元，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，赔偿数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初170号行政赔偿判决； 二、被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人薛清友、尹桂玲赔偿金共计93355元。 三、驳回上诉人薛清友、尹桂玲其他赔偿请求。 一审司法鉴定费5000元，由被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 李国宁 审判员 徐奎浩 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 宫惠敏 书记员赵洪峰 书记员李丹