四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终70号 上诉人（一审本诉原告、反诉被告）:四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司，住所地：四川省德阳市广汉市南兴镇义安村三社。 法定代表人：陈松官，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐斌，四川世星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张昌银，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）:邯郸市方圆碳素股份有限公司，住所地：河北省邯郸市成安县长巷乡马长巷村。 法定代表人：张俊德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡波，四川明炬（什邡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲思恒，四川明炬（什邡）律师事务所律师。 上诉人四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司（以下简称德盛钢铁公司）因与被上诉人邯郸市方圆碳素股份有限公司（以下简称方圆碳素公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院作出的（2019）川0681民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 德盛钢铁公司上诉请求：撤销一审判决一、二、三、五项，改判1.方圆碳素公司退还保证金2553000元（扣除承包款947000元），并以2553000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍标准赔偿逾期付款损失，自2019年4月12日起计算至付清之日止；2.方圆碳素公司开具1214512.8元增值税专用发票；3.方圆碳素公司赔偿德盛钢铁公司迟延开具增值税专用发票损失36435.38元；4.驳回方圆碳素公司的反诉请求，本案诉讼费由方圆碳素公司承担。事实与理由：1.双方签订的系承包合同而非买卖合同，即使是买卖合同，也是以产定销且附期限的买卖合同，方圆碳素公司未将案涉电极交付给德盛钢铁公司，德盛钢铁公司仅免费提供场地存放电极，在确保供应的情况下，方圆碳素公司有自由处置权，合同约定电极丢失、人为折断由德盛钢铁公司赔偿、废电极归方圆碳素公司所有等约定，均能证明库存电极所有权归方圆碳素公司，方圆碳素公司要求德盛钢铁公司支付库存电极货款无事实和法律依据，德盛钢铁公司支付的定金是保证合同履行的保证金而非预付款，合同约定的消耗5公斤电极的标准是约束方圆碳素公司而不是德盛钢铁公司，一审法院认定库存电极归德盛钢铁公司所有并按每吨钢消耗5公斤电极标准计算承包款，属认定事实错误；2.400规格的剩余吨钢数量为45112吨，应当按照21元/吨计算承包费，德盛钢铁公司欠付承包费为947000元；3.方圆碳素公司应当按照100%比例开具增值税专用发票，尚未开具的发票金额为1214512.8元，一审法院仅按照20%比例认定发票金额，导致80%未按规定缴纳增值税；4.方圆碳素公司应当赔偿延迟开具发票给德盛钢铁公司造成的损失，损失金额为1214512.8元×3%=36435.38元。综上，特提出上诉。 被上诉人辩称：1.双方之间是买卖合同关系，库存电极应当按照合同约定计算货款，库存电极均由德盛钢铁公司自行管理、保管，电极耗量和库存电极量均由德盛钢铁公司自己统计计算；双方约定“电极丢失、人为折断由德盛钢铁公司赔偿”是指该部分电极不属于质量问题，但又无法通过产出钢来确定货款，故应由德盛钢铁公司支付费用；约定“废电极归方圆碳素公司所有”是指该部分属于质量问题，德盛钢铁公司无需支付这部分费用；双方在合同中明确约定逾期付款，库存电极应当结算支付。2.双方合同中对规格400的剩余吨钢及库存电极有明确约定，一审法院计算正确。3.德盛钢铁公司延迟付款在先，方圆碳素公司有权暂不开具发票，不应当赔偿发票损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法审理。 德盛钢铁公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令方圆碳素公司退还德盛钢铁公司保证金3500000元，并以3500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准赔偿德盛钢铁公司逾期付款损失；2.判令方圆碳素公司开具1214512.8元增值税专用发票；3.判令方圆碳素公司赔偿德盛钢铁公司迟延开具增值税专用发票损失1214512.8×3%=36435.38元；4.本案诉讼费用由被告承担。 方圆碳素公司向一审法院提出反诉请求：1.判令德盛钢铁公司支付方圆碳素公司货款人民币1492280元(1127800元+3864480元-3500000元)，并以前述欠款为基数，自反诉之日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付方圆碳素公司资金占用利息；2.确认德盛钢铁公司仓库内400规格的废电极7吨归方圆碳素公司所有；3.本案诉讼费用均由德盛钢铁公司承担。 一审法院认定事实如下： 2018年4月12日，德盛钢铁公司（需方）与方圆碳素公司（供方）签订了《吨钢耗用电极承包合同》，合同主要内容为：1.供方负责向需方提供400规格的高功率石墨电极两车约60吨，供方在供货过程中，必须保证电极质量和在需方炼钢生产现场的库存量一车以上，少于一车，应及时补上；2.供方送货到需方后，如出现电极丢失、人为折断报废等情况，由需方承担经济损失；生产过程中出现的废品电极归供方所有，由供方自行处理；3.需方按合格产量，以为25元/吨钢支付供方承包款；4.供方两车货物送到需方后，经需方核实无误后支付给供方预付定金1000000元人民币；5.需方按每月25日为一次承包款结算周期，不得任意推延结算及支付货款时间，结算后的货款采用现金或转账方式支付。供方每月向需方提供承包款20%的增值税发票。6.若需方推延结算货款时间，超出15天视为需方违约，供方有权停止供货，要求需方结算并支付已送到甲方（需方）的库存电极及吨钢已耗用的电极货款，终止合同。7.合同有效期为12个月，即2018年4月12日起至2019年4月11日止。 2018年9月2日，德盛钢铁公司（需方）与方圆碳素公司（供方）又签订了《吨钢耗用电极承包合同》一份，合同约定：1.供方负责向需方提供350、450规格的高功率石墨电极，需方按实际产量，以165元/吨钢支付承包款；2.需方向供方预付定金1500000元人民币；3.合同有效期为12个月，即2018年9月2日起至2019年9月1日止。后因电极价格变化，经双方协商解除该合同，并于2018年10月12日，又签订了《吨钢耗用电极承包合同》一份，合同约定为:1.供方负责向需方提供350、450规格的高功率石墨电极三车约90吨，供方在供货过程中，必须保证电极质量和在需方炼钢生产现场的350规格电极保证15吨库存以上、450规格电极库存量一车以上，少于库存量，应及时补上；2.需方按实际产量，以240元/吨钢支付承包款，此单价从2018年10月12日开始执行；3.供方送货到需方后，如出现电极人为折断报废等情况，由需方承担经济损失；4.双方签订本合同，提供叁车的货后预付定金2500000元人民币，用于保证每月的生产现场库存电极，不得影响需方生产；5.需方按每月25日为一次承包款结算周期，不得任意推延结算及支付货款时间，结算后的货款采用现金或转账方式支付。供方每月向需方提供承包款100%的增值税发票。6.供方在合同履约期内，必须保证电极质量和电极目标消耗指标（吨钢电极消耗重量：电炉+精炼炉总电极消耗控制5公斤以内）；7.合同有效期为12个月，即2018年10月12日起至2019年4月11日止。 合同签订后，方圆碳素公司向德盛钢铁公司供货。德盛钢铁公司于2018年4月16日付定金500000元、2018年4月22日付定金500000元、2018年9月13日付定金1500000元、2018年11月7日付定金1000000元，合计3500000元。同时，德盛钢铁公司支付电极承包款共计13993000元（其中400规格的电极承包款9541000元，350、450规格的电极承包款4452000元），依照合同约定，方圆碳素公司应开具6360200元的增值税专用发票，现方圆碳素公司已开具6121637.2元的增值税专用发票。2019年1月，德盛钢铁公司使用400规格的电极产出的钢铁产量为45112吨，费用至今未付。 此外，审理过程中，德盛钢铁公司自述，由于产量上不去，公司亏损，所以德盛钢铁公司决定进行技术改造，使用350、450规格电极进行生产的车间在2018年11月底、12月初的时候停产，使用400规格电极生产的车间在2019年1月份生产完45112吨的钢铁后，也停产了，至今未恢复生产。 另外，未使用的库存电极：350规格有26.35吨，450规格有43.16吨，对于400规格库存电极吨量，方圆碳素公司德盛钢铁公司存在争议。上述库存电极在德盛钢铁公司停产前就已送至德盛钢铁公司生产场地。此外，还有400规格的废电极7吨也存放于德盛钢铁公司生产场地。 一审法院认为，方圆碳素公司与德盛钢铁公司签订的《吨钢耗用电极承包合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人均应恪守。 对于《吨钢耗用电极承包合同》的性质，方圆碳素公司认为是买卖合同；德盛钢铁公司认为是承包合同，而非买卖合同，即使是买卖合同，也是以产定销且附期限的买卖合同。一审法院认为，《吨钢耗用电极承包合同》虽然名为承包合同，但其合同内容符合《中华人民共和国合同法》所规定的买卖合同的特征，实际上是买卖合同。合同中，双方约定以德盛钢铁公司钢铁产量计算价款，是对电极价款计算方式的约定，不影响合同性质。在买卖合同中，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，双方当事人没有关于保留标的物所有权的明确约定，标的物的所有权应自标的物交付时起转移。现涉案库存电极已在德盛钢铁公司的生产场地内，由德盛钢铁公司实际控制，涉案库存电极的交付已经完成，德盛钢铁公司应当向方圆碳素公司支付相应的价款。 德盛钢铁公司应支付的价款金额：1.2019年1月，德盛钢铁公司使用400规格的电极生产的钢铁产量为45112吨。依照2018年4月12日的《吨钢耗用电极承包合同》约定，承包款为25元/吨钢,故德盛钢铁公司尚需支付承包费为1127800元（45112吨×25元/吨）。德盛钢铁公司主张按21元/吨计算承包费。对此，德盛钢铁公司未提供双方同意调价的书面协议，而德盛钢铁公司提交的对话录音其内容为：“现在我欠的产量款就是947000元，是不是？按21块算的话，产量是没有争议”“产量是没有争议，那价格呢？”“价格肯定是按我跟你儿子说好的来算，这是毫无争议的，因为你儿子答应了我，这是你儿子答应了我的，算了，合同没有改”“恩”。在该份对话录音中，双方身份无法确认且也没有同意调价的意思表示，故对于德盛钢铁公司该项抗辩主张，一审法院不予支持。另外，德盛钢铁公司主张，没有支付2019年1月的电极承包款的原因是双方约定先开票后付款，而方圆碳素公司未足额开具已付承包款的发票。一审法院认为，首先，在《吨钢耗用电极承包合同》并没有先开票后付款的约定。其次，本案中，方圆碳素公司向德盛钢铁公司开具增值税专用发票仅是合同约定的附随性义务；而向方圆碳素公司支付价款，是德盛钢铁公司的主要义务，方圆碳素公司开具增值税专用发票与德盛钢铁公司支付价款不能构成对待给付。故对于德盛钢铁公司的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。 2.涉案库存电极金额：350规格的电极有26.35吨，450规格的电极有43.16吨。而400规格的库存电极吨量，方圆碳素公司认为有11吨，德盛钢铁公司认可有7吨。在审理过程中，一审法院已告知方圆碳素公司与德盛钢铁公司，对于有争议的400型号的库存电极，双方可以实地称量核实，但双方没有核实。故对于双方有争议的400规格的库存电极吨量，本案依照双方提供的证据进行认定如下：方圆碳素公司认为有400规格的库存电极11吨，德盛钢铁公司不予认可。对此，方圆碳素公司应承担相应的举证责任，但方圆碳素公司未提供证据予以证实，故一审法院不予支持。400规格的库存电极应以德盛钢铁公司自认的7吨进行计算。对于案涉库存电极的价格，双方在合同中没有约定也未达成补充协议，方圆碳素公司主张的计算方式，符合合同条款及双方交易习惯，一审法院予以采纳，但库存电极中有7吨400规格的电极，按照240元/吨钢计算价款，不符合2018年4月12日《吨钢耗用电极承包合同》的约定，应调整为25元/吨钢。据此，350、450规格库存电极的价款为3336480元【240元/吨钢×（69.51吨÷0.005）】；400规格的库存电极的价款为35000元【25元/吨钢×（7吨÷0.005）】。对于德盛钢铁公司主张的2018年10月12日的《吨钢耗用电极承包合同》约定将电极消耗控制在5公斤以内，该条款是约束方圆碳素公司的，对德盛钢铁公司没有约束力的抗辩理由。一审法院认为，2018年10月12日的《吨钢耗用电极承包合同》中，约定的电极消耗应控制在5公斤以内，而5公斤是双方约定的电极消耗的最大量，现德盛钢铁公司没有证据证明库存电极的消耗量大于5公斤，故对于德盛钢铁公司该项抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，德盛钢铁公司应向方圆碳素公司支付承包款及库存电极价款共计4499280元（1127800元+3336480元+35000元）。现合同期限已经届满，德盛钢铁公司至今未支付上述付款，其行为构成违约，应当承担相应的责任，故对于方圆碳素公司主张的资金占用损失，一审法院予以支持并以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算。方圆碳素公司主张将德盛钢铁公司的应付款与定金进行抵扣，不违反法律的禁止性规定，应予支持。综上，扣减定金3500000元后，德盛钢铁公司还应向方圆碳素公司支付999280元。 关于开具增值税专用发票的金额及延迟开具增值税专用发票的损失。开具增值税专用发票是合同约定的方圆碳素公司的附随性义务。按照《吨钢耗用电极承包合同》的约定及德盛钢铁公司的付款金额，方圆碳素公司尚需开具238562.8元的增值税专用发票。德盛钢铁公司主张，在合同履行过程中，双方口头约定：2018年8月25日-2018年9月24日，400规格的电极承包款，方圆碳素公司要提供承包款100%的增值税发票。对此，方圆碳素公司不予认可，德盛钢铁公司也没有提供证据证明双方有明确的约定，本案不予采纳。此外，方圆碳素公司延迟开具增值税专用发票必然造成德盛钢铁公司不能抵扣税款的损失，对于延迟开具增值税专用发票的损失，结合德盛钢铁公司主张的损失计算方式、延迟开具增值税专用发票金额及相关税收政策等因素，一审法院综合认定损失金额为7000元。此外，方圆碳素公司要求确认7吨400规格的废电极归其所有。对此，双方无争议，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、邯郸市方圆碳素股份有限公司于本判决生效后十日内向四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司开具238562.8元的增值税专用发票；二、邯郸市方圆碳素股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司迟开增值税专用发票的损失7000元；三、四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司于本判决生效后十日内向反诉原告邯郸市方圆碳素股份有限公司支付承包款及库存电极价款共计999280元并支付资金占用损失（计算方法为：以本金999280元为基数，从2019年5月22日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述损失计算至本金付清之日止）；四、确认存放于四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司的400规格的废电极7吨归邯郸市方圆碳素股份有限公司所有；五、驳回四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回邯郸市方圆碳素股份有限公司的其他反诉请求。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。按照上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1.未使用的库存电极应否支付费用；2.剩余已产钢按何种单价计算承包费；3.规格400电极合同中尚未开具的增值税专用发票金额及相应损失如何确定。 关于第一个争议焦点：库存电极（未使用电极）费用支付问题。双方对库存电极争议如下：1.库存电极数量。双方对规格350、450电极尚有库存69.51吨无异议；对规格400电极库存数量有异议，方圆碳素公司主张有库存11吨，而德盛钢铁公司仅认可库存7吨，方圆碳素公司作为主张事实成立的一方，应当承担举证责任，但其并未提供充分证据证明，故应当以德盛钢铁公司自认7吨认定库存数量。2.库存电极应否支付费用。德盛钢铁公司认为，双方买卖电极是以产出钢量作为付款前提，若无产出，则无需给付电极费用，库存电极仍归属于方圆碳素公司，应由方圆碳素公司自行处理；方圆碳素公司认为，电极交付至德盛钢铁公司即所有权转移，即使电极未使用，德盛钢铁公司仍应当支付电极费用。双方发生争议，主要源于双方签订的三份《吨钢耗用电极承包合同》中未明确约定电极单价，仅约定按照产出钢量计算电极费用（单价×钢量=电极承包费），在正常生产、电极通过生产转化为吨钢的情况下，尚有据可依，但在电极未转化为吨钢（即未使用）的情况下，则出现争议。本院认为，双方合同明确以产出钢量结算电极费用，本案中，规格400的电极虽有已产吨钢45112吨尚未支付承包费，但德盛钢铁公司未提供证据证明提出过结算请求，而规格350、450的电极自2018年底就因德盛钢铁公司车间停产而未再使用，未有吨钢产出，不存在结算问题，不满足应当支付库存电极费用的条件，故对方圆碳素公司要求支付库存电极费用的主张不予支持，未使用的库存电极仍应归属于方圆碳素公司所有，方圆碳素公司无权要求支付库存电极费用。 关于第二个争议焦点：剩余已产钢计算问题。双方确认共计有规格400电极已产钢45112吨尚未支付费用。按照双方合同约定，此规格计价方式为25元/吨钢支付电极承包款，故共计应为45112吨×25元=1127800元。德盛钢铁公司辩称双方已协议将单价变更为21元，但并未提供充分证据证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，德盛钢铁公司应当承担举证不能的不利后果。本院认定德盛钢铁公司应当向方圆碳素公司支付已产钢的电极费用1127800元。 第三个争议焦点：开具增值税专用发票问题。根据双方签订的规格400电极合同，明确约定按照承包款20%开具增值税专用发票，该约定系双方对合同权利义务内容平等协商后的结果，与合同价款、履行方式等条款是密切关联的，现德盛钢铁公司将该部分约定与其他条款割裂开来单独主张补开剩余80%的增值税专用发票，与双方约定不符，缺乏事实和法律依据，该项主张不能成立，其要求赔偿该部分发票损失的主张也不能成立。 基于上述事实认定和分析，方圆碳素公司应当返还德盛钢铁公司已支付的3500000元保证金，德盛钢铁公司亦应当支付已产钢电极费用1127800元，品迭后方圆碳素公司还应退还德盛钢铁公司2372200元保证金，因双方并未对退还保证金约定利息，故本院对德盛钢铁公司要求支付利息的主张不予支持。方圆碳素公司可自行取回德盛钢铁公司现场库存的规格350、450电极69.51吨、400电极7吨，德盛钢铁公司应当予以协助。 综上，德盛钢铁公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初1191号民事判决第一项内容即“邯郸市方圆碳素股份有限公司于本判决生效后十日内向四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司开具238562.8元的增值税专用发票”； 二、维持四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初1191号民事判决第二项判决内容即“邯郸市方圆碳素股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司迟开增值税专用发票的损失7000元”； 三、维持四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初1191号民事判决第四项判决内容即“确认存放于四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司的400规格的废电极7吨归邯郸市方圆碳素股份有限公司所有”； 四、撤销四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初1191号民事判决第五项、第六项； 五、变更四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初1191号民事判决第三项判决内容为“邯郸市方圆碳素股份有限公司于本判决生效后十日内退还四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司保证金2372200元”； 六、驳回四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司的其他诉讼请求； 七、驳回邯郸市方圆碳素股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费35122元，保全费5000元，合计40122元，由四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司承担13641.48元，邯郸市方圆碳素股份有限公司承担26480.52元；反诉案件受理费9115元，由邯郸市方圆碳素股份有限公司承担。二审案件受理费35122元，由邯郸市方圆碳素股份有限公司承担32313元，由四川省广汉市德盛钢铁有限责任公司承担2809元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 峻 审判员 陈叶兰 审判员 杨 轩 二〇二〇年七月九日 书记员 张映红