浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3469号 上诉人（一审被告）：浙江盘兴信息技术有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区祥园路45号4幢3层。统一社会信用代码：91330105MA28R8912B。 法定代表人：章海江，董事长。 委托代理人：章鑫，员工。 被上诉人（一审原告）：杭州威卡姆超市有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇排岭北路61号。统一社会信用代码：913301276652007525。 法定代表人：王俊敏，总经理。 上诉人浙江盘兴信息技术有限公司（以下简称：盘兴公司）为与被上诉人杭州威卡姆超市有限公司（以下简称：威卡姆公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初8077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员章保军适用普通程序独任审理。本院于2020年6月22日组织双方当事人进行庭询调查，上诉人盘兴公司的委托代理人章鑫到庭参加调查，被上诉人威卡姆公司经本院传票传唤未到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人盘兴公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回威卡姆公司的全部诉讼请求；二、本案二审诉讼费用由威卡姆公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审法院认定双方之间未订立买卖合同的认定错误，双方之间订立买卖盘石微店软件系统的合意存在且合同己成立。2018年11月23日，盘兴公司业务人员张升新（己离职）与威卡姆公司法定代表人王俊敏联系，向其介绍了盘石微店系统的相关作用。王俊敏对该系统十分有兴趣，在详细询问了该系统的作用后，先后加了张升新及张升新的直属上级郑承炼（己离职）的微信。该两人均充分向王俊敏介绍说明了微店系统的主要作用和用途，其中并不存在任何虚构或夸大事实的部分，且两人对王俊敏提出的疑问一一作出解答。2018年11月29日，郑承炼通过微信向王俊敏发送了盘石微店功能简介的PDF文件，该文件详细介绍了微店系统的功能，王俊敏在咨询了费用标准后又询问该微店系统能否与其线下系统打通，郑承炼明确告知不能打通。2018年11月30日晚，王俊敏主动向盘兴公司支付货款44200元，即表示其在充分了解过后愿意购买盘兴公司的系统，双方即己就买卖微店系统订立了口头合同。此时双方虽未签署正式书面合同，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”本案中，该买卖合同的双方当事人身份明确，标的物（盘石微店旗舰版一套）、价格（三年合计44200元）、以及产品服务内容亦十分清楚，双方当事人对此不存异议。故依据上述司法解释，双方之间买卖合同也己成立；事后邮寄书面合同只是为了补正手续。此外，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”案涉书面合同未经威卡姆公司盖章或签字，但2018年11月30日，威卡姆公司在合同签字盖章前即己履行了合同的全部付款义务，支付了44200元的货款，而盘兴公司也予以接受并开具了发票。故根据该条规定，亦应当认为双方之间买卖合同成立。综上，一审法院认为双方之间合同关系尚未成立的观点错误，要求盘兴公司退回货款的判决缺乏事实依据，请求二审法院查明事实依法改判。 被上诉人威卡姆公司二审未作答辩。 杭州威卡姆公司有限公司向一审法院起诉请求判令：一、盘兴公司返还货款人民币44200元；二、盘兴公司支付延期还款利息（以人民币44200元为基数，按照同期中国人民银行贷款利息计算，自2019年1月9日起计算至被告实际偿付该款项之日止）；三、本案诉讼费用由盘兴公司负担。 一审法院查明如下事实：2018年11月23日，盘兴公司工作人员张升新与威卡姆公司法定代表人王俊敏取得联系，向王俊敏推销盘石微店的营销软件。2018年11月28日，王俊敏到盘兴公司参加了营销会议。2018年11月30日，威卡姆公司向盘兴公司汇款44200元。2018年12月1日，盘兴公司向威卡姆公司邮寄了《盘石产品销售合同》，并要求威卡姆公司盖章后将该合同寄回。当日，威卡姆公司表示“可能有点问题，我们再商量一下”。次日，威卡姆公司收到合同，要求盘兴公司“发票先不开”。2018年12月10日，盘兴公司开具了金额为44200元的发票，但该发票尚未交付给威卡姆公司。2018年12月13日，威卡姆公司向盘兴公司提出：“因对贵公司产品和双方合作的内容发生了重大误解，我们决定撤销及终止与贵公司的合作意向，请安排退回相应已支付的全部款项。”2019年1月8日，威卡姆公司委托律师向盘兴公司发出《律师函》，要求盘兴公司退还44200元款项。但盘兴公司未向威卡姆公司退款。遂成讼。 一审法院认为：双方当事人对威卡姆公司已支付给盘兴公司44200元及该款项系威卡姆公司购买盘兴公司的产品及服务的费用等事实均无异议。根据盘兴公司工作人员张升新与王俊敏之间的微信聊天记录，双方当事人之间约定了采用书面形式订立合同，但威卡姆公司在收到书面合同后并未签字或盖章。双方对产品和服务的内容尚未协商一致，且盘兴公司亦尚未履行合同主要义务且已被威卡姆公司接受。故双方当事人之间的合同关系尚未成立。盘兴公司理应在威卡姆公司提出退款时将已收取的款项返还给威卡姆公司，其未及时返还款项，应承担相应的民事责任。威卡姆公司诉请返还该款并支付利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第十条、第二十五条、第三十七条的规定，一审法院于2020年1月19日作出如下判决：盘兴公司于判决生效之日起十日内返还威卡姆公司款项44200元，并支付自2019年1月9日起至2019年8月19日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，及自2019年8月20日起至生效判决确定的履行之日止的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费946元，减半收取473元，财产保全费478元，合计951元，由盘兴公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：盘兴公司微信发送及邮寄的《盘石产品销售合同》第九条第一款记载：合同自双方签字且盖章之日起生效。 本院认为：本案的争议焦点在于盘兴公司与威卡姆公司之间关于买卖盘石微店营销软件并提供服务的合同是否成立并生效。双方在前期通过微信沟通已基本达成签约意向。盘兴公司向威卡姆公司推荐了产品和服务的基本情况，也根据威卡姆公司的询问如实告知所提供的产品和服务不能与威卡姆公司线下系统打通的实际情况，威卡姆公司虽有不打通会有很多问题的顾虑但仍在盘兴公司工作人员要求帮忙月底冲刺业绩并同步申请优惠的情况下预先支付了全部价款。在双方后续拟签订合同书的过程中，威卡姆公司在付款次日尚未收到合同书之前已明确表示有问题需再协商，且在收到合同书之日继续表示需再考虑并要求先不开票。后续较短期间内威卡姆公司明确表示产品无法实现自身要求，决定撤销及终止合作意向不再签约并要求安排退款。在处理退款要求过程中，盘兴公司表示需拿到合同书交法务走审核流程，威卡姆公司也退回了合同书。纵观双方当事人协商订立合同的过程，首先，本案属于当事人约定采用签订合同书形式订立合同的情形，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立。双方当事人尽管曾磋商一致但最终未能签订合同书，合同依法尚未成立。其次，双方明确以签订合同书形式订立合同的情况下，前期磋商内容仅是签约的意向，未签约或拒绝签约并不构成违约行为。威卡姆公司在本案不再签约属于其根据合同目的作出的正常商业选择，并不存在《中华人民共和国合同法》第四十二条的缔约过失责任，盘兴公司应尊重对方的选择。盘兴公司并无实际履行行为，对不特定客户推广所需产生的日常经营成本也不属于本案磋商过程中的实际损失。再次，威卡姆公司在签订合同前预先支付价款的行为有前述特殊的背景因素，在本案中不能取代约定的订立合同的方式而导致合同成立。盘兴公司依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定主张本案构成“已履行主要义务的合同成立”情形，该规定在双务合同中应重点考量非金钱给付义务一方履行主要义务并被另一方接受的情形，而本案中盘兴公司作为产品和服务的提供方并未实际履行合同主要义务，故本院对该主张不予采纳。最后，即使合同已经成立，盘兴公司发送的尚未签章的合同书内容亦构成合同的组成部分，合同书中明确约定双方签字并盖章才生效，案涉合同也因未满足生效条件而对当事人不发生法律效力。综合以上分析，一审法院就本案判令盘兴公司应向威卡姆公司返还款项并承担利息，实体处理并无不当，应予维持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费946元，由上诉人浙江盘兴信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  章保军 二〇二〇年七月二十日 书记员  季三云