山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2838号上诉人（原审原告）：孟凡森，男，1999年8月30日出生，汉族，山西警官职业学院大二学生，现住山西省朔州市。委托诉讼代理人：孟凡杰，河北甲信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆国，系上诉人父亲，男，汉族，1976年2月13日出生，现住山西省朔州市。被上诉人（原审被告）：太原市迎泽区春芝诊所，住所地太原市迎泽区太堡街59号1幢4单元102号。经营者：苏春芝。委托诉讼代理人：杨伟，山西国韵律师事务所律师。上诉人孟凡森因与被上诉人太原市迎泽区春芝诊所医疗损害责任纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孟凡森及其委托诉讼代理人孟凡杰、孟庆国，被上诉人太原市迎泽区春芝诊所的委托诉讼代理人杨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟凡森上诉请求：1.撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5466号民事判决书，依法改判支持上诉人上诉请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及举证责任分配错误。一、鉴定机构不予受理的不利后果应当由被上诉人承担。上诉人和被上诉人在一审法院选定两个鉴定机构，分别是北京市发源司法科学证据鉴定中心和北京盛唐司法鉴定所，如果北京市发源司法科学证据鉴定中心无法做出鉴定，则由北京盛唐司法鉴定所鉴定。虽然两个鉴定机构都出具了不予受理通知书，但不予受理通知书作出的原因不同；北京盛唐司法鉴定所鉴定2019年11月15日作出的不予受理依据是《司法鉴定程序通则》第十五条第二项，即因上诉人在质证时未提交处方原件导致。北京市发源司法科学证据鉴定中心无法完成鉴定是出于不归责于上诉人和被上诉人双方的原因出具不予受理告知书。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第十一条和第二十五条的规定，被上诉人应当向人民法院提交证据原件，但法院组织质证时被上诉人却不出示处方原件，在复印件无法与原件核对一致的情况下，该证据不能作为认定事实的依据上诉人对处方复印件不予认可符合法律规定。北京盛唐司法鉴定所做出不予受理通知，正是基于鉴定机构因被上诉人在质证时向人民法院提交的系处方复印件，被上诉人应当提交原件而不提交，即被上诉人拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，被上诉人应当对该事实承担举证不能的法律后果。不予受理此次鉴定正是因为被上诉人的原因，理应由被上诉人承担不利的法律后果。而一审法院无视北京盛唐司法鉴定所不予受理通知书的原因，将无法做出鉴定的后果分配给上诉人显然是错误和不公平的。如此的裁判规则和思维方式，将会起到鼓励医疗机构不按照规则提供鉴定材料，因为只要是不能做出鉴定不利后果都有患者承担。人民法院虽然向双方送达了不予受理通知，但是在人民法院询问上诉人是否另行选定鉴定机构时，被上诉人未出示过处方原件，上诉人是对被上诉人提供的两份处方复印件有异议，而最终不再申请鉴定机构进行鉴定，是因为被上诉人拒不提供相关材料造成的。且被上诉人也表示不再申请鉴定，故人民法院应当根据不予受理的原因，对举证责任进行分配．而一审法院机械的将不能鉴定不利后果让上诉人承担明显违反《证据规定》第二十五条。二、被上诉人在诊疗过重中存在重大过失甚至是犯罪。通过上诉人提交的通话录音、微信截图、名片等证据，完全可以证明给上诉人诊治的是无行医资格证的王树贵，因王树贵无证行医，并导致上诉人急性药物性肝衰竭的后果，王树贵已经涉嫌非法行医罪。被上诉人提交《乡村医生证明》证明了王树贵没有任何行医资格，也能证明王树贵在参与了对上诉人的诊疗，如果王树贵真的没有参与治疗，没有必要画蛇添足似的让千里之外的村委会出具该证明。该证明还能证明王树贵有过年在安徽无证行医的历史。另外，根据《处方管理办法》（卫生部第53号令）第二十九条和第三十一条的规定，处方的调剂和调配需要取得相应资格，被上诉人也自认在给上诉人诊治过程中王树贵给上诉人拿药，被上诉人在为上诉人诊疗过程中自认使用无行任何医资格的人员进行处方调剂和调配，违反了《处方管理办法》的规定。被申请人明显符合《侵权责任》第五十八条第一项情形，即”违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定"，可以直接推定被上诉人存在过错。三、上诉人的损害后果与被上诉人存在明确的因果关系。上诉人最终出院诊断是“急性肝功能衰竭”、“药物性肝损伤”，根据诊断上诉人的损伤确定了是药物性肝损伤，并且在中国人民武警警察部队总医院出院小结的“诊治经过”第四行记载”化验甲乙丙戊型肝炎病毒均阴性”。由此可知，上诉人肝脏并不存在病毒感染情况，肝脏损伤的原因是药物。并且通过上诉人和其母亲袁爱芝的微信聊天记录，上诉人在10月底已经出现恶心、呕出等肝损伤的症状。本案中，上诉人损害后果比较明确，上诉人受到损伤后，经过治疗，已经得出了确定的受到损伤的原因即药物，根据上诉人的最终诊断结果“药物性肝损伤”，通过上诉人与王树贵和上诉人与袁爱芝的微信聊天记录，完全可以得出上诉人的肝损伤与被上诉人的行为存在直接的因果关系。四、上诉人申请鉴定，人民法院应当准许而人民法院确未准许。上诉人曾对伤残鉴定、三期费用和处方进行过鉴定，但是人民法院未准许上诉人进行鉴定，也未拒绝鉴定，经行作出判决，违反法律规定。综上，根据《侵权责任法》第54条、第58条之规定，被上诉人在诊疗过程中存在诸多违反法律、行政法规、规章、诊疗规范的行为，如使用没有资质的人员王树贵为上诉人进行诊疗；并且在质证和鉴定过程中拒不提供原件，存在隐匿有关病历资料的行为，并且正是由于被上诉人的原因导致鉴定无法做出。另外根据上诉人最终诊断“药物性肝损伤”，完全能证明上诉人的损伤与被上诉人之间存在直接的因果关系。一审法院确在认定事实过程中，对第二次不予受理的原因只字不提，对被上诉人自认王树贵拿药等违反诊疗规范的行为在判决书中也没有提及，明显认定事实错误。当前医患矛盾非常突出，人民法院在作出判决时应当全面分析案件事实，并在合情合理、公平公正的基础上作出裁判结果，一审人民法院不对证据进行分析研判，甚至对上诉人有利的证据在裁判文书中只字不提，机械的以鉴定机构不予受理，做出驳回上诉人起诉判决结果，势必更加了激化医患矛盾。正值花季的少年上诉人，因为被上诉人的行为差点丢掉性命，并且因为被上诉人的原因导致无法做出鉴定，但却让上诉人承担不利的后果，对上诉人也是不公平不公正的。上诉人在一审中提出相关鉴定事宜，一审法院既没有同意，也没有拒绝却径行作出判决，程序错误。故向贵院提出上诉人，望撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5466号民事判决书，依法改判支持上诉人上诉请求。太原市迎泽区春芝诊所辩称，1.被上诉人太原市迎泽区春芝诊所是在2015年3月31日经迎泽区卫生局依法批准核准成立的医疗机构，在医疗机构里有两位职业医生，苏春芝和陈玉梅，本案涉及的上诉人进行医疗救助时，对上诉人实行诊疗的是陈玉梅大夫，而非王树贵；2.上诉人所谓的在原审时被上诉人未提供处方的原件这一问题，上诉人的说法是错误的，事实上上诉人在2019年向当地卫生局进行了投诉，卫生局随后来被上诉人处对上诉人投诉的涉及的处方全部进行了原件的提取，而非被上诉人无向上诉人提供，作为鉴定机构没有给予鉴定是由于中间涉及的医疗单位有好几个，根本无法确认上诉人的现状是由被上诉人的药物所造成的；3.上诉人扩大了治疗的概念，是在陈玉梅开出处方后王树贵的拿药，而不是王树贵诊治的；4.假如上诉人认为王树贵的行为构成了非法行医行为，上诉人可以进行公安机关进行报案，进行所谓的医法保护，至于被上诉人为什么要向上诉人提交乡村诊疗证，作为春芝诊所，只是想要表明王树贵有辩析药物的名称的能力，而不是证明有治疗的行医资格，是上诉人的自我理解；综上，原一审法院在本案查明的事实是清楚，适用的法律、程序也是合法的，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孟凡森向一审法院起诉请求：1．判令太原市迎泽区春芝诊所赔偿孟凡森伤残赔偿金620700元，精神损害赔偿50000元，共计670700元。2．诉讼费、鉴定费由太原市迎泽区春芝诊所承担。一审法院认定事实：2018年10月18日，孟凡森因身体不适到太原市迎泽区春芝诊所处就诊，太原市迎泽区春芝诊所工作人员为原告进行了治疗。2018年11月10日，孟凡森再次到太原市迎泽区春芝诊所处就诊，初步诊断“胃炎？”，给予三天口服药治疗。2018年11月14日至11月18日，原孟凡森在山西省朔州市人民医院住院治疗，出院诊断：急性黄疸型肝炎，病因未定；急性肝衰竭。2018年11月19日至11月23日，孟凡森在山西医科大学第一医院住院治疗，出院诊断：急性肝衰竭；药物性肝损害？低蛋白血症、腹水、肝性脑病。2018年11月25日至12月29日在中国人民武装警察部队总医院住院进行了肝移植，出院诊断：急性肝功能衰竭、药物性肝损伤、肝昏迷。在案件审理过程中经孟凡森申请，一审法院分别委托北京法源司法科学证据鉴定中心、北京盛唐司法鉴定所对太原市迎泽区春芝诊所为孟凡森实施的诊疗是否存在过错，过错与孟凡森的损害后果之间是否存在因果关系和参与度（原因力）的大小及孟凡森的伤残等级、护理期、营养期进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年10月22日出具［2019］医鉴字第845号不予受理告知书，载明：“因本案涉及药物性肝损害诊疗问题，我中心无法完成鉴定委托事项”。北京盛唐司法鉴定所于2019年11月15日出具不予受理通知书，对本案亦不予受理。上述鉴定情况，经一审法院告知孟凡森后，孟凡森表示不再申请鉴定。一审法院认为，本案孟凡森经多家医院诊疗确认系药物性肝损害，并进行了肝脏移植术，损害后果明显。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即医疗损害责任的认定采用过错责任原则。具体到本案，需要由孟凡森对太原市迎泽区春芝诊所构成医疗损害责任的四方面要件进行举证，只有当孟凡森能够举证证明太原市迎泽区春芝诊所存在违法行为、自身遭受损害后果、违法行为与损害后果之间存在因果关系和太原市迎泽区春芝诊所存在过错，才能够认定太原市迎泽区春芝诊所须承担医疗损害赔偿责任。但本案孟凡森未能就上述要件中的太原市迎泽区春芝诊所存在过错、存在违法行为，违法行为与损害后果之间存在因果关系举证，且经两家鉴定机构均作出不予受理后，亦因为对太原市迎泽区春芝诊所所提供的两份处方有异议而最终不再申请鉴定机构进行鉴定；也未提交相关证据证实太原市迎泽区春芝诊所存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的可以直接推定太原市迎泽区春芝诊所有过错的三种情形，即（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。且本案纠纷涉及医学中的临床、药学等多科科学问题，专业性很强。太原市迎泽区春芝诊所的诊疗是否存在过错，也不宜做出推定。判决如下：驳回孟凡森的诉讼请求。案件受理费3454元，由孟凡森负担。本院二审期间，上诉人孟凡森提交了以下证据:证据1、录音，证明王树贵在诊所中存在无证行医的行为，并且存在给上诉人诊疗的行为，还证明王树贵和陈玉梅所声称的用药与处方不一致。证据2、马云飞证人证言，上诉人第一次到被上诉人处就诊时，是由王树贵进行接诊、问诊，所谓的医师仅仅进行了打针，实际诊疗人系王树贵，被上诉人诊所在对上诉人诊疗过程中存在非法行医的情况。被上诉人太原市迎泽区春芝诊所质证认为对录音确定不了时间，从录音的内容来看应该是从武警医院作为手术后去的诊所，这不是当时治疗时的录音，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证人的证言只能证明王树贵问诊了，根本达不到对上诉人进行了医治，证人的证言并不能证明上诉人证明的目的。对于上诉人提供的两份证据,本院将结合其他证据综合予以认定。本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，确定医疗机构是否承担医疗侵权赔偿责任的前提，是看医疗机构的医疗行为是否存在过错，是否与患者的损害后果有因果关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者起诉医疗机构要求医疗机构承担医疗损害赔偿责任的，应当就患者的损害后果、医疗机构的诊疗行为存在过错、医疗机构的诊疗行为与患者损害后果存在因果关系承担举证责任。本案中，一审法院先后委托了北京法源司法科学证据鉴定中心、北京盛唐司法鉴定所对太原市迎泽区春芝诊所的医疗行为是否存在过错，其过错与孟凡森的损害后果之间是否存在因果关系及参与度及孟凡森的伤残等等级、营养期、护理期进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心因本案涉及药物性肝损害诊疗问题，无法完成鉴定委托事项为由不予受理处理。北京盛唐司法鉴定所以孟凡森对太原市迎泽区春芝诊所提交的处方复印件不认可，无法对委托的鉴定项目进行鉴定为由，不予受理此次鉴定工作。致使对太原市迎泽区春芝诊所的医疗行为是否存在过错，其过错与孟凡森的损害后果之间是否存在因果关系及参与度及孟凡森的伤残等等级、营养期、护理期鉴定无果。经一审法院告知孟凡森后，孟凡森表示不再申请鉴定。本案在审理过程中，孟凡森虽提交了录音及证人证言，但并不能证明太原市迎泽区春芝诊所的诊疗行为与孟凡森损害后果存在因果关系，亦未通过相关鉴定予以明确太原市迎泽区春芝诊所的诊疗行为与孟凡森损害后果存在因果关系。故上诉人提出上诉人的损害后果与被上诉人存在明确的因果关系的主张，本院不予采纳。另外，诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定属于医疗纠纷案件中委托鉴定的专门性问题，孟凡森以太原市迎泽区春芝诊所在诊疗过程中存在诸多违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的行为，推定太原市迎泽区春芝诊所存在过错，因证据不足，故本院不予采纳。孟凡森要求太原市迎泽区春芝诊所赔偿孟凡森伤残赔偿金620700元，精神损害赔偿50000元，共计670700元，因证据不足，一审法院驳回孟凡森的诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，孟凡森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3454元，由孟凡森负担。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二O二O年七月十五日书记员 孟瑞芳