陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申1203号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：合阳超群吉祥彩钢钢结构有限公司。住所地：陕西省渭南市合阳县大桥紧北东边。法定代表人：吉朝群，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉金生，男，1963年10月9日出生，汉族，住山西省新绛县，系吉朝群之父。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨凌凯娜英多克隆动物药业有限公司。住所地:陕西省渭南市合阳县公里处东侧。法定代表人：朱秋侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李六斤，男，1950年11月24日出生，汉族，住陕西省西安市新城区，系朱秋侠之夫。委托诉讼代理人：刘刚，陕西雁塔律师事务所律师。再审申请人合阳超群吉祥彩钢钢结构有限公司（以下简称吉祥彩钢公司）因与再审申请人杨凌凯娜英多克隆动物药业有限公司（以下简称杨凌药业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院(2019)陕05民终962号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。杨凌药业公司再审请求：依法撤销（2019）陕05民终962号判决，重新审理。事实与理由:一、二审程序违法。事实基本清楚的案件，才可以不开庭审理。本案存在争议，却由书记员通过两次谈话形式进行审理，法官并没有出现法庭谈话现场，属于严重违法。二审法庭应提前通知当事人案件承办人而未提前通知，判决落款的法官与谈话所列法官不一致。没有告知申请人更换法官，剥夺申请人的基本诉权。审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避是法定的再审理由之一。二、案件事实争议巨大，二审法院认定事实不清。（一）涉案工程的付款条件尚不成就。双方签订的合同明确约定由杨凌药业公司垫资建设，吉祥彩钢公司于2016年1月22日出具《承诺书》，约定杨凌药业公司获得国家生产验收证书后，再分期支付二分之一的垫资款。工程结算单也明确约定“该垫资在凯娜公司获得国家GMP认证后即启动归还”，可见，关于剩余工程款的支付双方有约定，二审法院违背民事主体意思自治原则，在因吉祥彩钢公司工程质量导致杨凌药业公司无法取得国家生产验收证书的情况下，判决支付工程款错误。（二）二审法院认定工程结变更依据不足。“山墙防水外延加变更尺寸备忘录”系吉祥彩钢公司自行篡改的证据，双方签订的合同约定工程款与结算确认款项一致均为135万元，不存在因工程变更发生工程款变化的情形。（三）二审法院判决杨凌药业公司分担损失责任并承担鉴定费，与事实不符。不论第一次司法鉴定还是第二次违规的司法鉴定均查明因吉祥彩钢公司不按图纸施工，导致涉案工程质量存在严重问题。而事实也证明正是因为吉祥彩钢公司偷工减料，自行将彩钢板夹心层替换为劣质材料导致彩钢板质量不合格，二审法院判决申请人承担50％的民事责任，认定事实错误。同时，杨凌药业公司并不具备审查施工资质的能力，通过查看吉祥彩钢公司营业执照经营范围认为其可以承接涉案工程，已经尽到了注意义务。二审法院要求申请人承担30％责任不公。另外，司法鉴定已经明确，是吉祥彩钢公司原因导致工程质量不合格，二审法院让杨凌药业公司承担7万元鉴定费，有悖常理。三、二审法院适用法律错误。（一）一审判决第5页“关于竣工验收问题”，已经查明“原告提供的证据不足以证明案涉建设工程经过竣工验收质量合格”，既然一审法院已经查明涉案工程验收不合格，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定验收不合格要求支付工程款的不予支持。二审法院判令杨凌药业公司支付工程款违法。（二）2019年10月，杨凌药业公司接到渭南市中级人民法院通知，称鉴定机构重新出具了鉴定报告，在此之前，杨凌药业公司对此毫不知情。拿到鉴定机构的意见书才发现鉴定机构说明是“根据2019年7月16日渭南市中级人民法院二审开庭意见及书面来函”作出了补充鉴定，鉴定结论显示吉祥彩钢公司因工程质量出现问题应承担的损失责任较第一次鉴定又少了10余万元。但是渭南市中级人民法院并未通知杨凌药业公司开庭，关键核心证据也没有经过质证，这一行为严重侵犯了申请人合法权益，重新出具的鉴定报告应属无效。吉祥彩钢公司辩称，一、本案中涉及的“承诺书”是我公司在迫于支付工人的工资和被再审申请人的要挟压力下签署的，“承诺书”中补充的“严格按合同”才是我公司的真实意愿。另外，“工程结算单中第三条”是在双方先签完字后，被再审申请人李六斤以打印的名义自行添加，字体明显不一致，是李六斤的个人行为。二、关于杨凌药业公司在“承诺书”中提出的“拿到国家生产验收证书”后再分期支付二分之一的垫资款问题，此问题是杨凌药业公司直到全部工程即将完工时提出，强迫我公司在该“承诺书”上签字，纯属恶意行为。三、关于再审申请人提到的“山墙防水外延加变更尺寸备忘录”中我公司向法庭提供虚假证据的问题。实际情况是征求了李六斤的意见后添加的，只是在复印材料时的失误所致，才出现了一审和二审备忘录不一致的问题。吉祥彩钢公司再审请求：1.依法撤销渭南市中级人民法院（2019）陕05民终962号民事判决书。2.请求陕西省高级人民法院在查明客观事实的基础上，依法维持原合同的真实内容，请求公平、公正地判决杨凌药业公司、朱秋侠、李六斤按照本工程最终结算数额偿付剩余工程款2252611元和合同约定的利息，以及应承担的违约责任。3.请求依法对陕西中金司法鉴定中心的两份建设工程司法鉴定报告、承诺书、工程结算单第三条认定为无效。4.把朱秋侠、李六斤二人追加为本案主要被告人及责任承担人。5.本案全部诉讼费、鉴定费由被再审申请人杨凌动物药业公司负担。事实与理由：一、二审判决认定事实不清，对本案主要的建设工程民事合同问题适用法律条款不当。双方签订的《工程承包合同》是双方真实意愿的体现，受法律保护。本案应在充分尊重《中华人民共和国合同法》立法精神的前提下，结合民间基建的实际情况，以双方达成的契约合同内容分析处理，做出公正的裁决。二、二审判决对本案主要的“垫资及利息、违约责任”核心问题认定不清，审判结果失衡。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“合同中当事人对垫资和垫资利息，有约定，承包人请求按照约定返还垫资其及利息的，应予支持。”本案垫资款项200多万元，是吉祥彩钢公司是按照民间贰分的利息借贷的，由于被再审申请人的恶意拖欠，导致公司几年来承受着巨额利息。然而，二审判决未涉及此项，侵害吉祥彩钢公司切身利益。三、二审判决不应该要求对本工程进行质量鉴定。二审法院对已经使用几年后的工程进行鉴定，对吉祥彩钢公司显然不公，将“拖欠工程款纠纷”当成“工程质量问题”处理。一是杨凌药业公司向吉祥彩钢公司提供的图纸不能作为建筑施工使用，没有任何设计单位及设计师的专用章，但是杨凌药业公司为了节约建设成本，希望吉祥彩钢公司能为其按此图纸的尺寸承建，而且在与吉祥彩钢公司协商价格时再三砍价，最终以低于当时社会价格答应为其承建。二是杨凌药业公司声明，要求吉祥彩钢公司按其提供的图纸的设计尺寸，结合多年来的施工经验来建本工程即可，吉祥彩钢公司作为承包方按发包方的要求实施。三是在施工过程中，吉祥彩钢公司施工、边征求其意见，整个施工过程中的每一个环节都是在征求了杨凌药业公司的最终意见后才施工的。四是杨凌药业公司朱秋侠和李六斤在整个施工过程中还指派了工程技术监理，所有的施工过程都是在监理的监督下进行的。五是本工程基建结束以后杨凌药业公司已使用多年，对本工程质量没有任何质疑，说明本工程没有质量问题。六是杨凌药业公司在两个车间的质量问题上，应负全部责任。两个车间完工是2015年5月份左右，杨凌药业公司以各种理由不给及时验收，李六斤以试验门锁合适不合适为由，从施工人员手中骗取了全部钥匙，没有通知吉祥彩钢公司，就开始了二期做精化施工，安装设备，全部重量都反吊在屋面的各个部位，使屋面组织变形，屋面不能承重造成漏雨。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工全同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。然而，杨凌药业公司是在验收合格的情况下已使用了一年半以上，从未提出工程的任何质量问题，却在诉讼中以质量问题要求鉴定没有法律依据。因此，陕西中金司法鉴定中心出具的两份建设工程司法鉴定报告应为为无效。四、本案中涉及的“承诺书”是我公司在迫于支付工人的工资和杨凌药业公司的要挟压力下签署，是一份违背我方主观意愿被胁迫的不平等条约。请求尊重并响应国务院关于保障农民工工资支付的条例，坚决打击拒不支付工程款以及农民工工资的恶意行为。另外，“工程结算单中第三条”是在双方签字后，李六斤以打印的名义自行添加，字体明显不一致，是李六斤的个人行为。五、本案应追加杨凌药业公司法定代表人朱秋侠及其丈夫李六斤为本案被告。杨凌药业公司辩称，一审备忘录没有变更两个字，是吉祥彩钢公司私自更改的。备忘录与事实不符，二次司法鉴定报告书有问题。没有通知当事人，导致当事人没有参加开庭，是以错误的备忘录为基础做出的。鉴定费不应由我们承担。施工没有按照图纸进行，施工质量不符合，验收不合格，有漏雨、空气检测不合格等情况。本院经审查认为，审查的焦点问题是：1.二审程序是否违法；2. 鉴定意见是否能作为案件审理依据；3.一、二审适用法律是否正确。关于二审程序是否违法的问题。杨凌药业公司主张二审法官未出庭，合议庭组成人员变更后未通知，二审程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人。二审法院在本案审理中,更换了合议庭成员，并于2019年12月4日向当事人送达的《合议庭组成人员通知书》，通知中已对合议庭人员变更为马开运、杨军、雷晓宁，可以认定法院已就变更合议庭成员一事向当事人进行了告知。因双方当事人在随后的谈话中均对合议庭组成人员未提出回避申请,且在谈话笔录中载明双方均表示同意二审以书面形式审理，因此当事人的基本诉讼权利并未因更换合议庭成员受到侵害。故杨凌药业公司认为二审法院程序违法的理由不能成立。关于鉴定意见是否能作为案件审理依据的问题。杨凌药业公司主张补充鉴定所参照的《山墙防水外延加变更尺寸备忘录》系伪造且未经质证，补充鉴定意见程序违法。经查，《山墙防水外延加变更尺寸备忘录》第4条中载明“中间夹玻璃丝卷毡”，而在有双方当事人及验收组成员签字的《疫苗、动物实验车间工程（竣工验收报告）》屋面工程和墙面工程中均有“彩钢板中间夹玻璃丝卷毡”的表述，故杨凌药业公司关于《山墙防水外延加变更尺寸备忘录》系伪造的主张不予采信。另查明，一审法院向鉴定机构提交的鉴材中包含“山墙防水外延加变更尺寸备忘录”，双方在法院的组织下对鉴材进行了证据交换与质证，不存在鉴材未经质证的问题。二审进行补充鉴定的原因在于一审时鉴定机构未对法院认定的“山墙防水外延加变更尺寸备忘录”进行鉴定，故而进行补充鉴定并无不当。吉祥彩钢公司主张不应就工程质量进行鉴定。经查，一审中，杨凌药业公司出具的证据显示案涉工程存在质量问题，故一审法院依据杨凌药业公司的申请，对案涉项目施工质量及修复费用进行鉴定，符合法律规定。  关于适用法律是否正确的问题。双方签订的合同因吉祥彩钢公司不具备施工资质而无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中，杨凌药业公司与吉祥彩钢公司双方均应返还因该合同取得的财产。现吉祥彩钢公司已向杨凌药业公司转移案涉工程, 杨凌药业公司应向吉祥彩钢公司偿付建设案涉工程的投入。鉴于合同无效系因违反法律规定, 杨凌药业公司作为发包人过错显然大于吉祥彩钢公司,故杨凌药业公司应以支付工程款的形式偿付吉祥彩钢公司的投入。一审判令杨凌药业公司支付工程款,是返还因无效合同所取得的财产的一种形式,并不以双方支付工程款约定为条件,故杨凌药业公司认为尚不满足工程款支付条件的理由不能成立。本案中工程质量经鉴定存在质量问题，但该质量问题是可以通过修复予以解决的，杨凌药业公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条主张不支付工程款的理由亦不能成立。由于吉祥彩钢公司不具备施工资质，对于修复亦不宜交由吉祥彩钢公司施工，杨凌药业公司主张对修复费用在工程款中予以扣减系对吉祥彩钢公司主张支付工程款的抗辩，扣减的数额应结合双方对质量问题责任过错予以划分。经司法鉴定机构鉴定案涉建设工程有七项质量不合格内容，一、二审法院依据双方过错程度对修复费用及质量损失进行责任划分，并判决各自承担相应的民事责任并无不当。吉祥彩钢公司主张杨凌药业公司按日1‰赔偿原告资金占用费及违约金，因《工程承包合同》无效，合同约定的违约条款并不适用，吉祥彩钢公司该项主张亦不能成立。另，吉祥彩钢公司主张应追加杨凌药业公司法人朱秋侠及其丈夫李六斤为本案被告，但朱秋侠及其丈夫李六斤并非案涉合同相对方，一、二审法院对该主张未予支持符合法律规定。综上，合阳超群吉祥彩钢钢结构有限公司、杨凌凯娜英多克隆动物药业有限公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回合阳超群吉祥彩钢钢结构有限公司、杨凌凯娜英多克隆动物药业有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民 审 判 员   赵艳华  二○二○年七月二十三日  法官助理   吕  剑书 记 员   张茹雪     1