甘肃省定西市安定区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘1102民初1905号原告：汤志涛，男，汉族，1991年11月3日生，个体户，住定西市安定区。委托诉讼代理人：曹文博，甘肃韬合律师事务所律师。被告：谢文华，男，汉族，1988年2月22日生，个体户，住定西市安定区，现租住定西市安定区。被告：谢文斌，男，汉族，1989年5月7日生，个体户，住定西市安定区，现租住定西市安定区。被告：安定区新致空间装饰设计服务中心，经营场所定西市安定区金帆物流商贸城三号馆三楼。经营者：谢文华，男，汉族，1988年2月22日生，个体户，住定西市安定区，现租住定西市安定区。原告汤志涛与被告谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汤志涛及其委托诉讼代理人曹文博、被告安定区新致空间装饰设计服务中心经营者即被告谢文华及被告谢文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤志涛向本院提出诉讼请求：1、依法判决谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心向汤志涛返还合伙款40000元、打印机1台、电脑椅1把；2、依法判决谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心返还汤志涛垫付的款项57781.6元；3、依法判决谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心向汤志涛支付合伙期间的利润分红款47000元；4、案件受理费由谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心负担。庭审中，汤志涛变更第2、3项诉讼请求，要求谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心向汤志涛支付垫付工程款77781.6元、利润分红款56851元。事实与理由：2018年1月9日，汤志涛与谢文华、谢文斌签订《新致空间装饰合作协议书》，约定三人一起经营安定区新致空间装饰设计服务中心，分配原则为每单值净利润的30%为企业运营成本，剩余的每单值净利润40%为谢文华分配、30%为汤志涛分配、30%为谢文斌分配。后汤志涛投资40650元，并于2018年3月1日加入安定区新致空间装饰设计服务中心。在合伙经营安定区新致空间装饰设计服务中心期间，安定区新致空间装饰设计服务中心共承接业务12单，合同总价款为902410元，因承接的12单业务中的10单系汤志涛发展的业务，且部分项目是由汤志涛负责现场施工，因此客户将部分工程款直接支付给了汤志涛，汤志涛共收取工程款301290元，在施工过程中垫付材料款及人工费243271.6元，上交给谢文华135800元，现汤志涛实际垫付款项77781.6元。2018年9月2日，因谢文华不放心汤志涛手中持有工程款，因此汤志涛出具了欠付安定区新致空间装饰设计服务中心装修工程款138290元的欠条1张，谢文华承诺待所有工地完工后兑现汤志涛的垫资及合伙利润。2018年国庆节左右，汤志涛离开了安定区新致空间装饰设计服务中心，但谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心至今未向汤志涛支付垫资款及利润分红。谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心辩称，谢文华、谢文斌共同投资200000元成立安定区新致空间装饰设计服务中心，汤志涛后来投入40650元加入。在三方合作分工中，汤志涛负责装修设计，但汤志涛私自接单，且在未经同意的情形下自行负责施工，并从客户处收取了工程款，致使安定区新致空间装饰设计服务中心对合作期间实际承接的工程数量、每个工程的进度以及工程款支付详情均不知晓。2018年9月2日，三方进行了清算，经清算，汤志涛还应上交工程款138290元，因汤志涛当时无法付清，遂出具了欠条1张，约定于2018年11月3日前付清。到期后汤志涛未向安定区新致空间装饰设计服务中心支付欠付的工程款，安定区新致空间装饰设计服务中心遂于2019年9月9日提起民事诉讼。因三方已经进行结算，汤志涛在本案中属于重复起诉，请求驳回汤志涛的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年1月9日，谢文华、汤志涛、谢文斌签订《新致空间装饰合作协议书》，约定共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，分配原则为每单值净利润的30%为企业运营资本，剩余的每单值净利润40%为谢文华分配、30%为汤志涛分配、30%为谢文斌分配；合作债务不足清偿时，共同出资，承担未清偿部分债务，协议书还约定了其他事项。后汤志涛向安定区新致空间装饰设计服务中心支付合伙款40650元，并于2018年3月开始合伙事务。合伙期间，汤志涛收取部分工程款，并于2018年7月8日通过微信转账的方式向谢文华交付工程款70000元，于2018年8月21日通过微信转账的方式向谢文华交付工程款15800元。2018年9月2日，汤志涛出具欠条1张，载明“本人（欠款人）汤志涛，今欠安定区新致空间装饰设计服务中心（人民币）138290元，大写壹拾叁万捌仟贰佰玖拾元整。欠款事由：装修工程款。欠款起止日期为2018年9月2日至2018年11月3日。违约责任：若欠款人到期未偿还欠款造成违约，则欠款利息按月息1分计算，并利随本清，并向安定区新致空间装饰设计服务中心赔偿欠款本金5%的违约金。若因欠款人到期不偿还欠款引起诉讼，则欠款人也自愿承担本案的律师费、诉讼费、交通费等与本案有关的一切费用。”同日，谢文华出具承诺协议书1份，载明“所有工地完工，款项按照工程合同约定交付，兑现垫资费用，兑现合伙承诺。”2018年9月4日，汤志涛通过微信转账的方式向谢文华交付工程款10000元，2018年9月6日，汤志涛通过微信转账的方式向谢文华交付工程款20000元，2019年9月9日，安定区新致空间装饰设计服务中心向本院提起民事诉讼，要求汤志涛返还不当得利款138290元，并支付利息14243.87元、违约金6914.5元。2019年11月1日，本院作出（2019）甘1102民初4283号民事判决：1、汤志涛返还安定区新致空间装饰设计服务中心工程款138290元，并自2018年11月3日起按照月利率1%支付逾期利息；2、驳回安定区新致空间装饰设计服务中心的其他诉讼请求。2020年5月25日，汤志涛向定西市中级人民法院申请再审，定西市中级人民法院于2020年6月2日作出（2020）甘11民申32号民事裁定，驳回汤志涛的再审申请。上述事实有当事人的陈述，双方分别向法庭提交的《新致空间装饰合作协议书》1份，汤志涛向法庭提交的谢文华出具的承诺协议书1份、客户名称为饶良侑的账户明细单2张及户口簿复印件3张、向*文华微信转账的账单详情截图2张以及微信支付交易明细证明3张，谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心向法庭提交的汤志涛出具的欠条复印件1张、本院（2019）甘1102民初4283号民事判决书1份、定西市中级人民法院（2020）甘11民申32号民事裁定书1份等证据予以证实。另外，汤志涛向法庭提交的《新致空间装饰合同》5份，因系三方在合伙期间承接的部分工程，不能证明三方在合伙期间承接工程的总合同价为902410元的法律事实，故不作为认定案件事实的依据；汤志涛提交的其自行计算的总收款及垫付结算清单1份、费用垫付项目清单（工程转包垫付费用）1份、费用垫付项目清单8份及购买记录、购货票据、转账记录等证据，因其中的购货票据等非国家正式票据，不符合证据的形式要件，微信、支付宝付款记录中的交易对方的身份信息无法确认，现金支付无证据证实，吕振宇、剡娜出具的证明不符合证人证言的形式要件，甘肃省车辆通行费收费专用票据均为往返于定西北站-西巩驿站及定西北站-会宁站，该票据内存在双方合伙结束后的收费票据，且不能证实通行费全部与本案工程施工有关，故汤志涛提交的该组证据不能证实汤志涛主张的所有购买材料、付款项目均用于涉诉工程，亦不能证实汤志涛垫付工程款243271.6元的法律事实，不作为认定案件事实的依据；关于汤志涛申请出庭的证人马某,贾某,4的证言，因二出庭证人均不能明确陈述实际收取的具体款项数额，且不能证实汤志涛垫付工程款243271.6元的法律事实，故不作为认定案件事实的依据。本院认为，汤志涛与谢文华、谢文斌签订《新致空间装饰合作协议书》，约定共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，三方构成合伙关系。对于汤志涛要求返还合伙款40000元、打印机1台、电脑椅1把以及支付利润分红款56581元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条确定的“谁主张，谁举证”的原则，汤志涛应提交证据证实安定区新致空间装饰设计服务中心在三方合伙期间盈利902410元的事实，否则，将承担举证不能的法律结果。而在本案中，汤志涛提交的部分装饰合同不能证实合伙期间的合同总价款为902410元，且合同价款与盈利额系两个不同的概念，三方在《新致空间装饰合作协议书》中约定按照净利润分配，而非按照合同价进行分配，故汤志涛主张按照合同总价款支付利润分红的主张无事实依据。另外，因三方合伙期间的账目未结算，且合伙项目管理不规范，无正规的会计账目、会计凭证等，无法提供给相关机构进行清算，因此本院无法确定合伙期间的盈亏状况，而汤志涛主张的合伙款40000元、打印机1台、电脑椅1把，均系汤志涛的合伙出资，根据合伙共享利益、共担风险的特征，在三方合伙期间的盈亏状况无法确认的情形下，汤志涛要求返还合伙出资并支付利润分红的诉请，本院不予支持。对于汤志涛要求支付垫付款77781.6元的诉请，因汤志涛提交的证据不足以证实其在三方合伙工程中垫付了77781.6元材料款及人工费的事实，故本院不予支持。关于谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心认为本案系重复起诉的辩称，本院（2019）甘1102民初4283号安定区新致空间装饰设计服务中心诉汤志涛不当得利纠纷一案的诉讼标的系汤志涛出具的欠条中应当上交的代收工程款，而本案的诉讼标的系合伙期间的盈利分配等，故本案不属于重复起诉，本院对谢文华、谢文斌、安定区新致空间装饰设计服务中心的辩称不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回汤志涛的诉讼请求。案件受理费3799元，因适用简易程序减半收取1900元，由汤志涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审判员 翟 婷二〇二〇年七月十五日书记员 雷玺钰