山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3212号上诉人（原审被告）：烟台市拓普邦生物科技有限公司。住所地山东省烟台高新区科技大道36号。法定代表人：徐丰良，该公司董事长。委托诉讼代理人：林鸿苓，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯松林，男，1964年5月23日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：范海华，山东永禄律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲艳，山东永禄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶光祖，男，1983年5月24日出生，汉族，住山东省鄄城县。被上诉人（原审被告）：嵇勇，男，1975年10月8日出生，汉族，住江苏省宝应县。上诉人烟台市拓普邦生物科技有限公司（简称拓普邦公司）因与被上诉人冯松林、被上诉人叶光祖、嵇勇劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。拓普邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担连带清偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人将涉案工程发包给聊城市鲁泰装饰有限公司，一审中上诉人提交了双方签订的《外墙金属保温装饰一体板施工合同》，聊城市鲁泰装饰有限公司的法定代表人嵇勇对此也认可，一审法院在判决书第5页第一行也提到该合同，但却认为是嵇勇个人承包了上诉人的综合楼外墙工程。一审法院上述认定没有任何事实依据，《外墙金属保温装饰一体板施工合同》是上诉人与聊城市鲁泰装饰有限公司签订的，合同中有两公司的公章及法定代表人签字，一审法院无视该事实，认定是嵇勇个人承包了上诉人的综合楼外墙工程，事实认定错误。2、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，认定被上诉人冯松林为涉案工程的实际施工人，判决上诉人承担连带清偿责任，适用法律错误。该条款中的实际施工人并非指在工程中进行施工的单个工人，涉案工程的实际施工人是聊城市鲁泰装饰有限公司，一审法院适用上述法律条款作出的判决错误。3、被上诉人冯松林的起诉已过诉讼时效，一审法院认为欠条上未标注还款日期，可以随时请求支付。欠条不同于借条，欠条是在出具当天出具人即应当给付的，因此欠条的诉讼时效从出具当天即应开始计算，从被上诉人冯松林出具的欠条日期来看，已过了诉讼时效，且在一审庭审中，冯松林也没有证据证明其在起诉前曾向被上诉人主张过权利，故不存在诉讼时效中断的情形，因此应依法驳回被上诉人冯松林的诉讼请求。被上诉人冯松林辩称，1.上诉人在一审中未提供充分证据证实已将涉案工程价款全部支付完毕，且上诉人无论将涉案工程发包给聊城市鲁泰装饰有限公司（不具备建筑业施工资质），还是肢解分包给被上诉人嵇勇，上诉人违法选定施工团队的事实非常清楚，上诉人理应承担欠工程价款的连带责任。2.实际施工人既可以是个人，也可以是企业。上诉人称《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条中的实际施工人只能是企业，纯属杜撰，无法律依据。即使上诉人与聊城市鲁泰装饰有限公司之间存在施工合同，该合同所约定的施工范围也并非涉案工程，一审时被上诉人及聊城市鲁泰装饰有限公司的法定代表人嵇勇已作过解释。3.因被上诉人嵇勇出具的欠条并未约定还款期限，故而诉讼时效未起算，不存在上诉人所称的超过诉讼时效的情形。综上，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人叶光祖、嵇勇未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。原审原告冯松林向一审法院起诉请求：1、依法判令被告叶光祖偿还所拖欠的劳务费57300元并以57300元为基数，按照同期银行贷款利率支付利息，从2019年3月18日支付到实际履行完毕之日止；2、判令被告嵇勇及被告拓普邦公司对第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3、本案诉讼费等相关费用由三被告承担。原、被告各方围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院对原、被告提交的证据进行了核实，对确认无误的证据法院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下：2014年11月8日，被告叶光祖向被告拓普邦公司出具说明，载明，被告叶光祖与被告拓普邦公司于2013年8月1日签订的《外墙装饰施工劳务合同》项下所发生的工程款及工程量的申报自2014年11月11日起均由被告嵇勇全权负责，被告拓普邦公司可直接付款给被告嵇勇。被告嵇勇在该说明上签字同意。2014年12月12日，被告拓普邦公司与聊城市鲁泰装饰有限公司（以下简称鲁泰公司）签署《外墙金属保温装饰一体板施工合同》，约定鲁泰公司承包烟台市拓普邦生物科技园研发中心、综合楼裙房外墙、莱州丽景中心裙房外墙金属保温装饰一体板安装工程，开工时间为2015年3月1日，总工期75天，合同还约定了工程单价及工程款的支付方式等问题。该合同约定鲁泰公司代表为被告嵇勇，收款账户为被告嵇勇账户。经庭审查明，鲁泰公司法定代表人即为被告嵇勇。2015年5月30日，被告嵇勇向原告出具欠条，载明“今欠到拓普邦生物科技有限公司综合楼外墙工程劳务费38000元”。2016年1月25日，被告嵇勇向原告出具欠条，载明“今欠到冯松林烟台拓普邦生物科技有限公司综合楼外墙人工工资19300元”。但被告嵇勇至今未向原告支付上述款项。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提交了原告冯松林尾号为5412的中国银行银行卡交易流水一页，证实被告嵇勇于2015年2月1日向冯松林支付了1000元劳务报酬，并主张上述时间鲁泰公司与被告拓普邦公司合同工程尚未开工，因此该款项与鲁泰公司所签合同无关。法院经审查认为，该证据证明被告嵇勇向原告付款，但并不能证明该款项为被告嵇勇代被告叶光祖支付，且该付款时间早于被告嵇勇出具欠条时间，因此该证据与本案诉争劳务费不具有关联性，法院不予采信。被告拓普邦公司提交了其自行整理的其向鲁泰公司付款明细表，证明其已向鲁泰公司付款579830.50元。法院经审查认为，该表格系被告拓普邦公司自行制作，无鲁泰公司确认也无转账记录予以佐证，法院不予采信。一审法院认为，原告为拓普邦公司综合楼外墙工程施工提供劳务，事实清楚，证据充分，法院予以确认。根据被告叶光祖签署的落款为2014年11月8日的文件，以及被告拓普邦公司提交的《外墙金属保温装饰一体板施工合同》可以看出，被告叶光祖及被告嵇勇曾先后承包被告拓普邦公司的综合楼外墙工程。原告主张被告叶光祖直接雇佣原告，但并未提供证据证明原告与被告叶光祖签署劳务合同或与被告叶光祖结算劳务费，因此本案中原告请求被告叶光祖支付劳务费，证据不足，法院不予支持。被告嵇勇承包拓普邦公司综合楼外墙工程，并就该工程中未付劳务费向原告出具欠条，欠条载明被告嵇勇欠原告人工工资合计57300元，该欠条上未标注还款日期，原告可以随时请求被告嵇勇支付，故原告起诉至法院，请求被告嵇勇支付上述劳务费金额，法院予以支持。原告起诉后，被告嵇勇仍未按欠条金额还清欠款，原告请求其支付利息，法院予以支持，故被告嵇勇应当以欠条载明劳务费金额为基数，自原告起诉之日（即2019年8月5日）至实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。原告施工工程的发包人为被告拓普邦公司，被告拓普邦公司未能提供证据证明其已完全支付案涉工程的工程款，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告拓普邦公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据被告拓普邦公司庭审提交的工程款明细表，案涉工程的工程款总额大于57万元，被告拓普邦公司未提交银行转账记录或其他证据证明其已支付上述57万元，因此该工程的未付款金额远超过本案诉争劳务费金额，故被告拓普邦公司应对案涉劳务费及相应利息承担连带清偿责任。被告拓普邦公司庭审中主张其并非违法发包，不应对案涉劳务费承担责任，法院认为，被告拓普邦公司为案涉工程的发包人，其把工程发包给何主体并不能免除其对欠付工程款应承担的责任，因此被告拓普邦公司该项抗辩理由，法院不予采信。被告嵇勇及被告拓普邦公司主张本案劳务费请求已过诉讼时效，法院认为，被告嵇勇出具的欠条未约定履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项之规定，履行期限不明确的，原告可以随时要求履行，自原告向被告主张权利时计算诉讼时效，因此被告嵇勇及被告拓普邦公司关于案涉劳务费超过诉讼时效的主张于法无据，法院不予采信。庭审中，被告嵇勇经法院传票传唤，第二次庭审时无正当理由未到庭应诉，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十二条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2020年1月15日判决：一、被告嵇勇于判决生效之日起十日内向原告冯松林支付劳务费57300元，并向原告冯松林支付以57300元为基数，自2019年8月5日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告烟台市拓普邦生物科技有限公司对上述劳务费金额及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告冯松林的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1233元，由被告嵇勇及被告烟台市拓普邦生物科技有限公司负担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对“实际施工人”的定义为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。《山东省高级人民法院民事审判工作会议经要》（鲁高法（2011）297号）关于建设工程施工合同纠纷案件第（六）项规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称包工头），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。本案的焦点问题是被上诉人冯松林是否是实际施工人，其请求上诉人拓普邦公司承担清偿劳务费的连带责任应否予以支持。本案中，2013年8月1日，上诉人拓普邦公司与被上诉人叶光祖签订《外墙装饰施工劳务合同》，2014年12月12日，上诉人拓普邦公司与鲁泰公司签订《外墙金属保温装饰一体板施工合同》，应认定系上诉人拓普邦公司与鲁泰公司形成工程施工合同关系，一审法院对此认定不当，但被上诉人嵇勇并未上诉，经本院合法传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，故本院对一审法院认定的系嵇勇与上诉人拓普邦公司形成施工合同关系的事实予以确认，被上诉人嵇勇是实际施工人。被上诉人冯松林自认与被上诉人叶光祖形成雇佣关系，索要的是劳务费，故应认定被上诉人冯松林系从事建筑业劳务作业的农民工，不是实际施工人，其主张上诉人拓普邦公司作为工程发包人对涉案劳务费承担连带清偿责任，与法相悖，本院不予支持。一审法院判令上诉人拓普邦公司对涉案劳务费及利息承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初616号民事判决第一项；二、撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初616号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人冯松林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1233元，二审案件受理费333元，合计1566元，由被上诉人冯松林负担333元，被上诉人嵇勇负担1233元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年七月二十五日书记员  赵广娜