西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2020）陕 7102 行初1213号     原告卢冬娟，女，1967年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市阎良区XX街道办XX村XX组XX号。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         委托代理人喻明友，男，1967年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市阎良区XX街道办XX村XX组XX号。系原告卢冬娟之夫。   被告西安市阎良区城市管理和综合执法局。住所地西安市阎良区XX路XX号。   法定代表人冯新安，局长。   出庭负责人王贡献，副局长。   委托代理人黄猛，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。   原告卢冬娟诉被告西安市阎良区城市管理和综合执法局（以下简称阎良城管局）城建行政处罚一案，于2020年4月26日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法向被告阎良城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。原告卢冬娟的委托代理人喻明友，被告阎良城管局的副局长王贡献、委托代理人黄猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告阎良城管局于2020年4月14日作出西城执限拆决字阎02（2020）第003号《西安市阎良区城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》。   原告卢冬娟诉称，原告在阎良区XX街道办XX村XX组XX号有宅基地及房屋，房屋所在土地是建设用地，是原告在本村唯一住宅和宅基地，在修建和之后使用过程中，政府一直没有说违法。2019年西安市阎良区人民政府作出阎政告字(2019)2号《关于凤凰路街道新跃村安芦棚户区改造项目拆迁工作的通告》将原告房屋纳入拆迁范围，征收原告房屋，至今没有达成征收补偿协议。2020年4月14日被告作出西城执限拆决字阎02(2020)第003号责令限期拆除决定书，其内容是根据市资源阎函(2020)20号《西安市自然资源和规划局阎良分局关于新跃村安芦组卢冬娟违法建设认定意见的函》，责令自行拆除违法建设。被告作出处罚决定之前没有经过调查取证，也没有依法公告给予原告要求听证的权利，其对原告房屋作出责令自行拆除的行政处罚严重违法。本案原告所建房屋用途系自住，法律保障农村每一户都有住宅房屋地和居住的权利，如有权机关在确认该房屋为违建后直接作出限期拆除决定并最终履行，则原告及其家人必将面临流离失所的可预见结局，使原告的生活处于危困境地。法律并非仅是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。如果因为规划手续不全，应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后再针对相应改正的情况酌情作出决定。现直接作出责令自行拆除必然将对原告的权益造成过度损害，应属明显不当，责令拆除是违法的。行政裁量权的行使应符合比例原则。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如行政裁量行为未充分考虑行为后果以及该后果背后的法益，则不符合比例原则的要求。依据《XX乡规划法》第六十四条对规划行政主管部门查处未取得建设工程规划许可证即开工建设的情形作出了明确规定。一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于何为“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，上述法律法规并无具体规定，从法律法规层面仍有进一步解释的空间。违法建设的查处机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。鉴此，被告作出责令拆除，未充分考虑原告的居住安全利益，不符合比例原则的要求。故行政行为的作出应当符合法规规范的目的。《XX乡规划条例》第一条规定，为了协调XX乡空间布局，改善人居环境，促进XX乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。根据上述规定，XX乡规划建设以及执法机关相应的执法行为均应贯初“以人为本”的理念，保障人民群众生活稳定、安定，有所居、安于所居彰显的是人的基本权利与尊严，亦是依法行政的应有之义。执法部门的执法活动均须以此为依归，方能体现其正当性。在征收补偿拆迁中利用行政职权和手段将原告长期使用的房屋定性为违建要求拆除，系滥用职权、违背法律应有之义。综上，请求法院：1.依法撤销被告作出的西城执限拆决字阎02（2020）第003号《西安市阎良区城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》；2. 本案诉讼费用由被告承担。   原告提交以下证据：   1.户口簿，证明原告是合法村民；   2.责令限期拆除决定书；   3.行政强制拆除公告；   4.责令限期拆除告知书；   5.西安市阎良区人民政府关于XX街道新XX村XX组XX户区改造项目拆迁工作的通告；   6.西安市自然资源和规划局阎良分局关于新跃村安芦组卢冬娟违法建设认定意见的函；   证据2至6证明原告正在拆迁过程中，被告在拆迁过程中认定原告房屋是违法建筑属于滥用职权。   被告阎良城管局辩称：一、被告的行政行为程序合法。原告的违法依据为西安市自然资源和规划局阎良分局市资源阎函[2020]20号《西安市自然资源和规划局阎良分局关于新跃村安芦组卢冬娟违法建设认定意见的函》，被告严格按照法定程序做出具体行政行为。关于被告的行政行为的合法性，被告已经提交证据，并在本次庭审中依法举证。二、西城执限拆决字阎02（2020）第003号责令限期拆除决定书非行政处罚行为，原告无权申请撤销。根据国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法密函[2000]13号）和陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政行为的请示》，责令限期拆除不属于行政处罚行为，故原告无权要求撤销。基于行政诉讼的举证责任规定，被告充分的证据足以证明其行政行为的合法性，请人民法院依法审查，并依据审查结果驳回申请人的诉请。   被告阎良城管局提交以下证据：   1.关于新跃村安芦组卢冬娟违法建设认定意见的函（市资源阎函[2020]20号）；   2.行政违法案件受理登记表；   3.行政违法案件立案呈批报告；   4.现场勘验笔录；   5.违法建设现场照片；   6.案审委员会审议记录；   7.行政违法案件处理意见报告；   8.责令限期拆除告知书；   9.《责令限期拆除告知书》送达回证；   10.《责令限期拆除告知书》送达现场照片；   11.《责令限期拆除告知书》送达执法过程视频资料；   12.陈述申辩会陈述申辩人提供的个人资料；   13.陈述申辩会议现场照片；   14.陈述申辩会议执法过程视频；   15.责令限期拆除决定书；   16.《责令限期拆除决定书》送达回证；   17.《责令限期拆除决定书》送达现场照片；   18.《责令限期拆除决定书》送达执法过程视频资料；   19.催告书；   20.《催告书》送达回证；   21.《催告书》送达现场照片；   22.《催告书》送达执法过程视频资料；   23.行政强制措施呈批报告；   24.行政强制拆除公告；   25.《行政强制拆除公告》送达回证；   26.《行政强制拆除公告》违法建设上张贴照片；   27.《行政强制拆除公告》送达现场照片；   28.《行政强制拆除公告》送达执法过程视频资料。   以上证据证明被告的行政行为合法。   经庭审质证，原告对被告证据1、2、3、4、6、7、8、15、19、23、24真实性、关联性认可，合法性不认可。证据5、12、13、16、17、18认可。证据9、10、11、20、21、22、25、26、27、28真实性、合法性不认可。证据14不认可。被告对原告证据真实性均认可，证明目的不认可。   本院对上述证据认证如下: 被告阎良城管局提交本院的证据1《关于新跃村安芦组卢冬娟违法建设认定意见的函》， 经（2019）陕 71 行初587号行政判决书查明，涉案房屋在新跃村安芦组棚户区改造项目拆迁范围内。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错。西安市自然资源和规划局阎良分局将涉案房屋认定为违法建筑并作出涉案的行政行为，其执法目的不是为了整治违法建设行为，而是为了加快推进城改工作的进程，其执法目的不具有正当性，故对该证据不予确认。被告阎良城管局提交本院的其它证据，客观真实、来源合法，与本案具有关联性，真实性予以确认，证明目的不予确认。原告提交本院的全部证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。   经审理查明，2010年5月31日，原告卢冬娟与喻明友结婚。二人户籍均登记在西安市阎良区XX街道新XX村XX组XX号。2020年3月20日，西安市自然资源和规划局阎良分局作出市资源阎函[2020]20号《西安市自然资源和规划局阎良分局关于新跃村安芦组卢冬娟违法建设认定意见的函》，XX组XX街道以南，试飞院专用线以东建设建筑3栋，其中2栋地上2层、1栋1层建筑物，均为砖混结构，建筑面积约600㎡，该建筑物及院落占地面积约900㎡，未经规划许可，……属违法建设行为。”“……现对以上违法建设提出处理意见如下：依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定及住建部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条、第八条规定，根据《西安市阎良区违法建设治理五年实施方案》、《西安市阎良区进一步加强违法用地、违法建设查处工作的通知》的要求，责令对该违法建筑拆除。”被告阎良城管局受理案件后，于2020年4月9日进行了现场勘验，绘制了勘验图、拍摄了照片，并于同日作出西城执限拆告字阎02（2020）第003号《责令限期拆除告知书》，告知了当事人陈述、申辩权。该告知书因当事人同住成年家属拒收，留置送达于原告住所。2020年4月14日，被告阎良城管局听取了当事人陈述、申辩，并于同日作出西城执限拆决字阎02（2020）第003号《责令限期拆除决定书》，主要内容为“根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，本机关决定责令你（单位）于2020年4月17日之前自行拆除上述违法建设。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责成有关部门对你（单位）采取强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用，由你（单位）承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”该决定书因当事人同住成年家属拒收，留置送达于原告住所。   另据生效的（2019）陕 7102 行初2376号行政判决书和（2019）陕 71 行初587号行政判决书查明，2019年3月12日，西安市阎良区人民政府作出《西安市阎良区人民政府关于印发凤凰路街道新跃村安芦组拆迁补偿安置实施方案的通知》（阎政发[2019] 8号）和西安市阎良区人民政府关于XX街道新XX村XX组XX户区改造项目拆迁工作的通告》（阎政告字[2019] 2号），其中确定的被拆迁人为“拆迁范围内合法房屋、建（构）筑物和附属物的所有权人。XX村XX组集体经济组织成员、符合安置条件的非集体经XX组XX户。”“原告喻明友的房屋在新跃村安芦组棚户区改造项目拆迁范围内。”   本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局 西安市城市管理局 关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，被告阎良城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   本案争议焦点为被诉责令限期拆除决定是否违法。   《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出限期拆除决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》（市城管发[2019]129号）规定，城市管理部门在收到自然资源和规划部门作出的《违法建设认定函》后，应当持该《认定函》对违法建设进行现场核查，对于违法建设位置和面积是否属实以及当事人具体情况均须核查、核实，且需要拍照取证并制作相关笔录和记录。被告阎良城管局提交了其进行现场核查、核实以及取证的相应笔录和记录，以及书面催告、听取当事人陈述、申辩，然后依法作出限期拆除决定书并送达给原告的证据，行政程序合法。然其作为责令限期拆除依据的《西安市自然资源和规划局阎良分局关于新跃村安芦组卢冬娟违法建设认定意见的函》不具有正当性，本院不予确认，故被诉责令限期拆除决定主要证据不足，应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：   撤销被告西安市阎良区城市管理和综合执法局于2020年4月14日作出的西城执限拆决阎02（2020）第003号《西安市阎良区城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》。   本案受理费50元，由被告西安市阎良区城市管理和综合执法局负担。    如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。          审 判 长  翟汉卿   审 判 员 齐伟   人民陪审员  张亚美     二○二○年六月二十四日     书记员  王亚文                       附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条  行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   (一)主要证据不足的；   (二)适用法律、法规错误的；   (三)违反法定程序的；   (四)超越职权的；   (五)滥用职权的；   (六)明显不当的。        1