新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终762号 上诉人（原审原告）：石河子幸福养老院，住所地石河子市47小区。 法定代表人：杨恩，该养老院院长。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张风超，男，1962年8月24日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：杨云峰，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一四九团，住所地新疆石河子第八师一四九团1小区38栋。 法定代表人：任志斌，该团团长。 委托诉讼代理人：刘金，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限公司，住所地新疆石河子市城区22小区北子午路94号。 法定代表人：王龙江，董事长。 委托诉讼代理人：胡海，男，该公司员工。 上诉人石河子幸福养老院与被上诉人张风超、新疆生产建设兵团第八师一四九团（以下简称一四九团）、石河子市广联建筑安装工程有限公司（以下简称广联公司）委托合同纠纷一案，石河子市人民法院于2017年12月20日作出（2017）兵9001民初2772号民事判决。石河子幸福养老院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日作出（2018）兵08民终509号裁定，发回重审。重审后石河子市人民法院作出（2019）兵9001民初16号民事判决，石河子幸福养老院仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石河子幸福养老院的法定代表人杨恩及其委托诉讼代理人王梦娅、被上诉人张风超及其委托诉讼代理人杨云峰、被上诉人一四九团的委托诉讼代理人刘金、被上诉人广联公司的委托诉讼代理人胡海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石河子幸福养老院上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持上诉人的原审诉讼请求；3.判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，本案系不当得利纠纷，并非借款纠纷，张风超在多次庭审中均认可收到上诉人的492700元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，对于一方当事人自认的事实，另一方当事人无需举证证明，因此上诉人无需举证证实钱款来源。同时，原审判决偷换概念，上诉人原法定代表人熊德胜在之前的诉讼中一直陈述本案争议的492700元系现金给付，其关于有现金亦有银行转账的陈述是针对150万元钱款支付方式的陈述，因此，上诉人关于本案争议的492700元的陈述并无矛盾之处。而且在本次庭审中，上诉人已经申请调取石河子市人民法院(2013)石民初字第2948号案卷中的收条，张风超对该收条真实性无异议，因此，本案中不存在伪造的收条。其次，上诉人将492700元交付给张风超，在张风超无力返还的情况下上诉人向一四九团借款，上诉人是向一四九团出具借条，与张风超无关，二者属于不同的法律关系，因此，上诉人向一四九团借款与本案争议的492700元无关，并无不合常理之处。再次，张风超提交的与上诉人之间的补充协议中并没有反映492700元已经进行对账，同时该补充协议中明确约定“其他款项进入决算时计算”，这句话表明有些款项并没有计入该补充协议，因此，张风超的举证不能证实492700元已经进行对账。最后，张风超在庭审中抗辩收到本案争议的492700元已包括在已付工程款677885.98元中，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条关于举证责任分配的规定，张风超应当对自己的抗辩承担举证责任。但是数次庭审，张风超均未举证证实本案争议的492700元包含在677885.98元中，对此张风超应当承担举证不能的不利后果。同时，张风超关于492700元在数次庭审的陈述前后不一致且相互矛盾，1.张风超陈述本案争议的492700元包含在677885.98元中，但张风超出具收据的时间为2010年9月13日，677885.98元支付时间为2010年10月25日，这两个时间日期相差一个多月，张风超不可能预知到在一个月后会有付款就出具收据，也不可能在没有收到钱款的情况下先出收据后收钱，这一陈述明显不符合常理和一般逻辑；2.张风超曾经在第八师中级人民法院（2015）兵八民一初字第17号案件中陈述“原告给被告拨了100万元，用于交纳民工保证金和劳保统筹费，但没有办理，本案争议的款项已经计入2010年10月13日的发票中”，按照张风超的陈述，此处涉案款项又包含在2010年10月13日的100万元中。按照张风超举证的发票登记表显示，2010年10月13日的100万元和2010年10月25日收取的677885.98元是两笔日期不同金额的款项，张风超对于所谓的涉案款项包括在已付工程款中的哪笔款项中都不能做出唯一确定且合理的陈述。因此，张风超关于涉案款项包括在已付工程款中的陈述明显是虚假的。 张风超辩称，本案历经多次起诉、撤诉、一审、二审，案情已经查明，双方争议的焦点问题集中在石河子幸福养老院是否给付张风超现金497200元；张风超是否应当承担返还责任。一、石河子幸福养老院是否将497200元现金交付给张风超。石河子幸福养老院一审向法庭提交的诉状诉称：2010年9月13日，被告从原告手中拿走497200元现金，用于办理施工许可证。就此事实，石河子市人民法院(2017)兵9001民初2772号案件组织了五次庭审，法院依据申请调取了银行往来及一四九团的财务账册，案件事实已经得到了最大限度地还原。该判决书依据查实的证据，做出了正确的判决。本案因一审代理人身份问题发回重审后，该院(2019)兵9001民初16号民事判决书，又从证据学角度对本案证据做出了详细的论述，并且做出了与该院(2017)兵9001民初2772号案件相同的判决结论。张风超认为，两份判决书已经从不用角度对本案争议的事实做出了判决，结果正确，应当予以维持。关于是否存在单独给付张风超497200元现金的问题，石河子幸福养老院所出具的现有证据也有以下无法解释的疑点：1.按照石河子幸福养老院一审的诉状，其诉讼请求主张的是偿还办证费，在事实和理由中所依据的是2010年9月13日发生的取走款项的事实。为了证明此段事实，石河子幸福养老院向法庭提交了张风超书写的收据，但该收据经鉴定为伪造。石河子幸福养老院在发回重审中，经法院示明，并未变更诉讼请求及事实与理由，而又向法庭提交了一份2010年9月10日由张风超书写的收据，用以证明其诉状中诉称的9月13日发生的事实，显然其举证和诉讼请求之间毫无关联性，至于证据是否真实有效，均与本案无关。所以，石河子幸福养老院上诉意见中提到的所谓自认，也与本案无关；2.(2017)兵9001民初2772号案卷第92页的庭审笔录确定了石河子幸福养老院工程的开工时间是在201O年4月，干了两个月因未办理施工许可证和交纳民工保证金就停工了。本案涉及到的收款事件发生在2010年9月，此时的施工项目还在基础阶段，加之项目属于公益项目，其根本就不具有售楼资格，也不具备销售楼房的客观条件。石河子幸福养老院一直主张交付给张风超的是售楼所得的现金，而张风超认可的该款是包含在其他款项内的票据，对此争议，作为原告的石河子幸福养老院应当负有举证责任，对其陈述的因售楼而取得现金的说法，不具有合理性；3.2011年5月12日，为了帮助石河子幸福养老院解决资金问题，由张风超以个人名义向一四九团借款，然后转借给石河子幸福养老院。如果此时，张风超个人还欠石河子幸福养老院47万余元的资金，幸福养老院在拿到10万元借款后，根本无需归还给张风超或代张风超向一四九团归还。本案还有大量证据能够证实张风超未收取石河子幸福养老院的现金，主要观点同(2017)兵9001民初2772号判决书。二、如果张风超收了石河子幸福养老院497200元现金，应该由谁来偿还。本案历经多次庭审，张风超的身份得到了充分的确定，其在石河子幸福养老院项目上的行为属于职务行为，其行为后果应由所在单位承担责任。发回重审中，石河子幸福养老院已经明确向法庭表示放弃要求一四九团和广联公司承担责任的上诉请求，而在上诉状中，又将两个单位列为被上诉人，不知何意。依据石河子幸福养老院的意见，其已经放弃了可能承担责任的所有主体，即使法庭查明的事实同石河子幸福养老院诉称的内容一致，石河子幸福养老院也将因为放弃了责任承担主体，而丧失胜诉权利。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 一四九团辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见与张风超意见一致。 广联公司辩称，与一四九团的答辩意见一致。 石河子幸福养老院向一审法院起诉请求：1.判令被告张风超立即偿还原告办证费用492700元；2.判令被告张风超立即偿还原告利息损失194616.50元（492700元×5‰×79个月，自2010年9月计算至2017年4月）；2.本案案件受理费、邮寄送达费由被告张风超承担。诉讼过程中，石河子幸福养老院表示不要求被告一四九团、广联公司承担责任。 一审法院认定事实：原、被告双方事实部分的争议焦点为，原告是否单独向被告张风超支付了现金492700元。 原告石河子幸福养老院就该事实提交了下列证据：1.收条复印件[经原告申请从该院（2013）石民初字第2948号案卷中调取]一张，证明其曾单独向被告张风超支付了492700元用于交纳民工保证金和劳保统筹款。三被告对该证据的真实性无异议，但认为其包含在677885.98元，并未单独向被告支付过492700元；2.原告原法定代表人熊德胜在该院（2013）石民初字第2948号案件中的陈述，证明熊德胜未认可过492700元包含在677885.98元中。三被告对该证据的真实性均无异议，但被告广联公司认为该陈述可以反映492700元包含在677885.98元中。 被告张风超为反驳该事实，提交了下列证据：1.原告与一四九团工区签订的补充协议，证明原、被告双方均认可原告支付的工程款均包含在内已全部清算。其余两被告对该组证据均无异议。原告对该证据的真实性无异议，但认为该证据并未反映涉案的492700元包含在内，在补充协议中注明“其他款项进入决算时计算”，说明该协议并非最终决算，工程发票登记表总金额为9210000元，不包含涉案的492700元，被告张风超解释称所谓其他款项是指由原告提供的材料款；2.一四九团工区的677885.98元的财务收据一份（背面铅笔书写“492700元用于办理施工许可证及民工保证金”），证明被告张风超出具的492700元收条针对的是该笔款项。其余两被告对该证据的真实性无异议。原告认为该证据的真实性无法确认，认为其中并无原告方签字，背面的文字不清楚由谁书写，亦无原告方签字；3.证人韩某某的证言，证明2012年11月底熊德胜与张风超在当时的一四九团工区书记韩某某办公室对账时，熊德胜认可492700元包含在677885.98元中，但熊德胜称492700元的收条丢失，被告张风超要求熊德胜出具证明，韩某某称不需要出具，熊德胜称待找到收条后交给张风超，最终未向张风超出具证明。三被告对该证言的真实性无异议。原告对该证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为韩某某与张风超在同一公司工作，存在利害关系，证人所作陈述与张风超的陈述相互矛盾，属于虚假陈述；4.银行进账单与熊德胜出具的收据，证明2011年5月12日，熊德胜通过张风超向一四九团借款100000元用于交纳民工保证金，如果原告之前向被告支付过492700元，则不可能又向被告借款。其余两被告对该证据的真实性无异议，原告对该证据的真实性无异议，认为该笔借款是向一四九团所借，并非向被告张风超个人所借，当时是原告向被告张风超支付492700元后，未能办理施工许可证，次年原告办理施工许可证时，钱款不足，当时双方称之前支付的492700元先不说，要求被告张风超先借100000元，待过几天偿还张风超，之后原告钱款充足时立即偿还了该笔款项。 该院为查明事实，调取了该院（2013）石民初字第2948号、本院（2015）兵八民一初字第17号两个案卷中的笔录。原告认为应以其现在法定代表人杨恩的陈述为准，三被告认为应结合之前的陈述综合认定。 一四九团、广联公司未提交证据。 上述证据，原、被告双方除一四九团工区的财务收据、韩某某的证言外均认可其真实性，该院对双方对真实性均无异议的证据真实性予以确认，对一四九团工区的财务收据，因被告一四九团对其真实性无异议，该院对其真实性予以确认，但该收据背面的字迹因无原告方签字，故该院对其真实性不做认定。对韩某某的证言，因韩某某与本案存在利害关系，且其曾在原告之前的诉讼中多次作为一四九团的代理人出庭参加诉讼，故该院对其陈述不作为证据进行认定，而作为被告方的陈述予以参考。 一审法院认为，综合双方当事人提交的证据、陈述以及该院调取的证据，该院认为原告主张其单独向被告张风超支付现金492700元真伪不明，理由如下：一、原告就该事实除收条外未提交其余证据予以相佐，原告就钱款来源仅有单方陈述，且原告在本次诉讼中陈述所支付的492700元均为现金，而原告方陈述的实际付款人熊德胜在之前的诉讼中陈述该笔款项既有现金亦有银行转账，几次陈述中存在矛盾，结合原告在原审中提交的收条系伪造的事实该院难以认定该单方陈述的真实性；二、原告的陈述存在不合情理之处，原告陈述向被告支付492700元系用于交纳民工保证金与劳保统筹款，但在被告未将该笔款项用于交纳民工保证金与劳保统筹款后，在原告自行交纳该部分款项钱款不足时，未要求被告返还，却通过被告张风超向一四九元工区借款，并在事后返还了该笔借款，与常理不合；三、原告在2012年11月25日与一四九团工区签订的补充协议中，注明：“甲方实际支付乙方工程款6841868.48元，甲供材料款276700元（甲方未提供发票），甲方将房子10套顶给乙方作为工程款，计算2095119元（由甲方提供明细表），合计支付工程款9213687.48元。其他款项进入决算时计算”该协议签订时，被告张风超作为一四九团工区代表进行了签字。依据协议内容，原、被告双方对之前所有支付的款项均已进行对账具有较大盖然性。综上，该院认为，被告张风超所提交的证据令该院难以确认原告是否曾单独向被告张风超支付了492700元，根据《最高人民法院关于适用 该院认为，原告所举证据不足以证明其所主张的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，该院对原告的诉讼请求不予支持。 至于被告张风超所辩称的原告的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩意见，因该院（2013）石民初字第2948号案、第八师中级人民法院（2015）兵八民一初字第17号两案中，原告均就本案中争议的492700元提出过主张，第二次诉讼终结时间据本次诉讼未超过法定诉讼时效期间，故该院对被告张风超的该抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条规定，判决： 驳回原告石河子幸福养老院的诉讼请求。 案件受理费10674元、邮寄送达费90元，合计10764元（原告已预交），由原告石河子幸福养老院负担。鉴定费4900元由原告石河子幸福养老院负担，于判决生效之日起十日内给付被告张风超 本院二审期间，当事人未提交新证据。各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 另查，1.庭审中，石河子幸福养老院与张风超均认可案涉争议款项系石河子幸福养老院委托张风超办理建设工程施工许可证及交纳农民工保证金； 2.石河子幸福养老院认可677885.98元已计入其已付工程款。 本院认为，本案的二审争议焦点为：上诉人要求被上诉人张风超返还办证款492700元有无事实及法律依据。 关于本案案由的确定问题，石河子幸福养老院主张本案系不当得利之债，但根据本院二审查明的事实，石河子幸福养老院与张风超双方因委托办理建设工程施工许可证及交纳农民工保证金产生纠纷，双方之间形成事实上委托合同关系，原审确定为委托合同纠纷并无不妥，本院予以确认。 从查明的事实看，上诉人主张张风超返还办证款492700元向法庭提供的证据是2010年9月10日张风超出具的一份收条，未提供其他证据予以佐证，并称系现金支付张风超，但其曾在之前的庭审中称有转账支付也有现金支付。张风超抗辩称，收到上诉人办证及农民工保证金492700元但包含在677885.98元中，该款系转账支付，从未收到上诉人现金492700元，出具收条是为证明677885.98元中含办证及农民工保证金492700元，收到的款项已计上诉人的已付工程款，张风超提供了补充协议、一四九团工区的财务收据、证人证言等证据。至此，根据上诉人及张风超的陈述和举证，本院认为上诉人提交的证据存在诸多疑点且其多次陈述相互矛盾不足以证明其主张，其仍应就其支付张风超现金492700元承担继续举证证明责任，但上诉人至本次庭审结束仍未能提供新的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因上诉人未能进一步举证，导致本院无法对其主张的事实作出认定。故举证不能的法律后果应由上诉人承担。 综上所述，上诉人石河子幸福养老院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10673元，由上诉人石河子幸福养老院负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 范军鸿 审 判 员 白 婷 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 禹 文 书 记 员 矫 旭