安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终1250号 上诉人(一审被告、反诉原告)：深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司,住所地广东省深圳市罗湖区文锦中路8号联兴大厦4楼，统一社会信用代码914403007504598813。 法定代表人：罗炎雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁潮，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹汉浓，广东广和律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：张艮，男，1977年9月10日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：王茂军，安徽君光律师事务所律师。 上诉人深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司（以下简称中邦建设公司）因与被上诉人张艮建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019）皖1302民初10620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中邦建设公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回张艮的全部诉讼请求，支持其公司的反诉请求。事实与理由：1、中邦建设公司收取张艮8029000元利息合法有据，一审法院判令其公司返还错误。中邦建设公司代张艮支付了履约保证金40000000元是根据张艮的要求将款项支付至融科公司账户，张艮向其公司支付利息，部分履行了民间借贷合同。即使一审法院认定双方存在承包合同关系，张艮是过错方，对造成的损失应当承担责任。2、中邦建设公司向张艮支付的2340170元是融科公司支付给中邦建设公司8400000元利息款中的一部分，融科公司按照月息3分向中邦建设公司支付，中邦公司与张艮约定月息2分，考虑到张艮经济困难，将超出2分的部分利息转付给张艮，张艮没有理由及法律依据继续占有该款项，应当向中邦建设公司返还。 张艮答辩称：中邦建设公司在一审诉讼中进行虚假陈述，刻意隐瞒将案涉工程转包给张艮的客观事实，将原本存在的承包合同关系捏造为民间借贷关系并提出反诉，涉嫌虚假诉讼。中邦建设公司所主张向张艮支付的2340170元是中邦建设公司向张艮支付的工程款，不是利息款。中邦建设公司与张艮签订的承包合同为无效合同，中邦建设公司收取的8029000元利息应当返还给张艮。因为该转包合同中张艮无过错，而中邦建设公司做为专业建设总承包企业，明知法律禁止工程转包、分包，仍将该工程转包给张艮，况且中邦建设公司与融科公司签订协议在前，与张艮签订转包协议在后，中邦建设公司明知融科公司未取得涉案项目审批手续与融科公司签订施工合同并转包给张艮，中邦建设公司应承担全部责任。而且中邦建设公司的40000000元履约保证金已经由融科公司返还并自2015年10月20日起按照银行贷款利率2倍支付给中邦建设公司。中邦建设公司反而从本案中个获利。 张艮向一审法院请求：一、判令中邦建设公司返还工程履约保证金利息款8029000元；二、判令中邦建设公司赔偿张艮利息损失，具体以8029000元为基数，按月息2分计算，自2014年7月12日起算至款项付清之日止； 中邦建设公司向一审法院反诉请求：判令张艮返还借款本金2340170元及利息2199759.80元（以2340170元为基数，按月息2%的标准，从2015年12月4日计算暂计至2019年11月4日，最终计算至还清之日止）。 一审法院认定事实：2014年5月8日，融科公司作为发包方（甲方）与中邦建设公司作为承包方（乙方）签订工程施工合同，合同编号ZB2014-18，内容为：一、工程概况：工程名称为宿州市红星美凯龙家居广场，工程地点：宿州市汴河西路与磬云路交叉口。二、承包方式：乙方总承包（包工包料）。三、承包内容：建筑、安装、装饰（土建、水电、外装修、内粗装修、基坑支护等）。四、质量要求：合格。五、开工日期：暂定2014年6月（以甲方开工令为准）。六、工程造价约2.1亿（实际以施工图预算为准）……十二、甲乙双方职责……④甲乙双方明确：甲方应在工程完成到一层顶板返还履约保证金的50%（人民币贰仟万元整），从实际汇款之日起十个月内返清剩余的履约保证金人民币贰仟万元整，甲方不得以任何理由拖欠返还。如若甲方收到履约保证金十个月内，工程还未具备开工条件，视为甲方违约，乙方有权单方终止本合同，履约保证金作为定金，适用定金罚则，即甲方应自乙方终止本合同通知送达之日起十日内加倍返还履约保证金，合计8000万元等。上述合同签订后，中邦建设公司于2014年6月12日向融科置业公司账户汇入履约保证金4000万元。另查明：张艮为了自中邦建设公司处取得案涉项目的具体施工部分工作，同意自2014年7月12日至2015年4月27日按月以上述履约保证金4000万元为基数，以月息2分计算，向中邦建设公司支付10个月利息共计8029000元（其中2.9万元是张艮因延迟支付2015年2月的80万元利息，至同年3月按照本金161.6万元为基数计算的利息）。此后张艮组织施工人员进驻项目工地施工，中邦建设公司有项目负责人叶庆峰负责与融科置业公司协调项目施工事宜。案涉工程于2015年6月取得建设用地规划许可证，但尚未取得建设工程规划许可证。2017年中邦建设公司向融科公司提起诉讼，请求：融科置业公司向中邦建设公司双倍返还定金7160万元，及支付该款自2017年5月8日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率上浮50%标准计算逾期付款违约金……。后安徽省宿州市中级人民法院以中邦建设公司的诉讼请求不能成立，不予支持为由，判决驳回中邦建设公司的诉讼请求。中邦建设公司提起上诉，安徽省高级人民法院经审理认为，鉴于一审法院已对案涉合同效力认定作出释明，为减少当事人诉累，本院对中邦建设公司二审中按照合同无效提出的诉讼请求予以处理。案涉工程施工合同签订后，中邦建设公司向融科置业公司账户汇入履约保证金4000万元，因案涉工程至今未取得工程规划许可证，工程施工合同无效。并认为融科置业公司作为案涉工程的发包方，在未取得建设工程规划许可证的情况下，与中邦建设公司签订案涉工程施工合同，对合同无效负有主要责任。中邦建设公司明知案涉工程未取得建设工程规划许可证的情况下，仍然与融科公司签订《工程施工合同》，对合同无效也负有相应责任。安徽省高级人民法院于2018年6月27日作出判决：1.撤销安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初64号民事判决；2.安徽省融科汇众置业有限公司于本判决生效后十五日内返还深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司4000万元履约保证金，并支付相应利息（以4000万元为基数，自2015年4月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算至款清之日止，已支付的840万元从中予以抵扣）；……。再查明：中邦建设公司于2015年11月24日至同年12月4日间通过银行转账支付张艮2340170元，付款申请书的付款原因一栏及网上银行电子回单用途处均载明为“往来款”。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中邦建设公司与融科公司签订的《工程施工合同》因未取得建设工程规划许可证，导致该《工程施工合同》无效。中邦建设公司将其承包的上述工程交由无施工资质的张艮施工，该转包行为无效。张艮为此以中邦建设公司交付的履约保证金4000万元为基数按月息2%支付中邦公司十个月利息共计8029000元；中邦建设公司明知张艮无施工资质，中邦建设公司存在过错，中邦建设公司应将上述其收取的8029000元返还给张艮。因张艮无施工资质自身也存在过错，对其要求中邦公司赔偿其利息损失的诉讼请求，酌情以8029000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算，自2015年4月13日起算是款清之日止。对中邦建设公司辩称同意借款给张艮运作该项目，张艮同意支付利息是行使处分权的行为，该行为合法有效的主张与事实不符，不予确认。对中邦建设公司反诉请求判令张艮向其返还借款本金2340170元及利息2199759.80元（以2340170元为基数，按月息2%的标准，从2015年12月4日计算暂计至2019年11月4日，最终计算至还清之日止）的主张，因中邦建设公司无证据证明其支付上述2340170元给张艮系借款，对中邦公司的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决:一、中邦建设公司于判决生效之日起二十日内返还张艮8029000元并支付相应利息（利息以8029000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算，自2015年4月13日起至款清之日止）。二、驳回张艮的其他诉讼请求；三、驳回中邦建设公司的反诉请求。本诉案件受理费62686.50元，财产保全费5000元及反诉案件受理费21560元，均由中邦建设公司承担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中邦建设公司提供工程项目负责人责任承包合同、执行汇款凭证一份，欲证明双方构成民间借贷关系及中邦建设公司存在利息损失。张艮质证认为：其在一审庭审中提出签订了该合同但张艮手中不持有，中邦建设公司一审举证期限内没有向法庭提交，从合同内容看是聘请张艮作为工程项目负责人，把整个工程项目全部转包给张艮，证明双方存在工程转包关系，看不出来是借贷关系，另外从该合同的第四条第一项可以证明其支付8000000元利息款的依据是获取工程的前提条件。该合同违反了建筑合同法律的规定，是无效合同。关于执行汇款凭证，真实性合法性无异议，对证明目的有异议，看不出损失。本院对以上证据的认证意见为：上述两份证据的真实性双方均无异议，本院予以确认；工程项目负责人责任承包合同能够反映中邦建设公司与张艮存在工程转包的事实，双方对此也无异议，执行汇款凭证不能达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.中邦建设公司是否应返还张艮利息款8029000元；2.张艮是否应返还中邦建设公司2340170元。审理认为，关于中邦建设公司是否应返还张艮利息款的问题，中邦建设公司与融科公司签订工程施工合同后，将该工程转包给张艮，双方并约定对中邦建设公司已实际支付的40000000元履约保证金，由张艮按月利率2%支付资金占用费。从中邦建设公司提供的所涉40000000元的付款申请书中，张艮在“付款原因”栏中书写“宿州市红星美凯龙家具广场履约保证金借款”，明确了该款项为借款的性质。张艮虽辩称书写上述内容系中邦建设公司要求，并非其真实意思表示，但未提供证据证明。而中邦建设公司基于该约定已实际支出了40000000元，张艮也基于该约定支付了8029000元利息款。在中邦建设公司与融科公司的工程施工合同被确认无效、案涉工程无法继续施工的情况下，该利息款项系张艮因合同无效所受到的损失，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，中邦建设公司出借建筑资质给张艮，张艮明知自己不具备相应建筑资质而随意挂靠，双方对于签订的承包合同无效均有过错。对于张艮所受利息损失，双方均应承担一定责任，根据本案案情及综合相应因素，本院酌定中邦建设公司承担50%的返还责任，即4014500元。因所涉合同无效，双方均存在过错，张艮要求中邦建设公司支付利息的诉讼请求，不予支持。 关于中邦公司要求张艮返还2340170元款项的问题。审理认为，中邦建设公司于一审反诉中称该款项为张艮向其借款，二审中称该款项为基于与张艮的约定及考虑尽量挽回经济损失将融科公司向其支付利息的一部分支付给张艮，该公司对于该款项的性质陈述不一致，且与付款申请书的付款原因一栏及网上银行电子回单用途处载明的“往来款”不符。其公司于上诉状中关于“张艮没有理由及法律依据继续占有该款项”的陈述属于不当得利的表述，但该陈述亦与上述“往来款”的记载相矛盾。故，中邦建设公司要求张艮返还2340170元款项的上诉请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，中邦建设公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019）皖1302民初10620号民事判决第三项，即：驳回深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司的反诉请求； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019）皖1302民初10620号民事判决第二项； 三、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019）皖1302民初10620号民事判决第一项为“深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司于本判决生效之日起二十日内返还张艮4014500元”； 四、驳回张艮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费62686.50元，由张艮承担31342元，深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司承担31344.5元，财产保全费5000元，由深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司承担。反诉案件受理费21560元，由深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司承担；二审案件受理费125373元，由深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司承担62686元，张艮承担62687元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇二〇年七月十日 书记员  王 艳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，·或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。