新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终886号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吉兵利，男，1970年11月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏附县。委托诉讼代理人：薄亚菊，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吾布力·艾孜木，男，1970年8月1日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区岳普湖县。上诉人吉兵利因与被上诉人吾布力·艾孜木劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区岳普湖县人民法院（2019）新3128民初285号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉兵利及其委托诉讼代理人薄亚菊，被上诉人吾布力·艾孜木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉兵利上诉请求：1、依法撤销岳普湖县人民法院（2019）新3128民初285号民事判决，支持上诉人的原审诉求，驳回被上诉人原审反诉请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据采用不当，适用法律错误，作出错误判决；一、上诉人完全履行了，嫁接达到合同约定，被上诉人未能管理好涉案土地，严重影响西梅成活率，该责任应当由被上诉人自行承担；上诉人提交的5月16日的照片可以充分看出，涉案土地干净、杂草少，可以清晰看到几乎每颗西梅都嫁接成功，成活率远远高于90%。上诉人已完成合同约定，是被上诉人违反合同，违背诚实信用原则，至今未支付剩余劳务费，构成违约；合同中还约定西梅嫁接率未达到90%，按照实际嫁接数量进行结算，高于90%则支付全部劳务费，一审法院认定事实不清，证据采用不当，请求二审法院予以改判。吾布力·艾孜木辩称，原审判决认定事实清楚、处理正确，故请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。上诉人在100亩桃树嫁接西梅过程中未履行合同中90%成活率的义务，虽然上诉人在305000颗桃树苗上嫁接了西梅，但2018年9月1日至2018年10月5日嫁接的西梅没有成活，2019年3月上诉人前来嫁接了西梅，但因错过嫁接时间导致成活率低于90%，属于违约。故请求依法驳回上诉、维持原判。吉兵利向一审法院起诉请求：要求被告（反诉原告）支付73000元劳务费、违约金36600元，共计109600元。吾布力·艾孜木向一审法院反诉请求：要求吉兵利按照数量以市场价计算，赔偿未成活的树苗；要求吉兵利赔偿违约金36600元；案件受理费由吉兵利承担。一审法院认定事实：2018年8月30日，吉兵利和吾布力·艾孜木签订嫁接合同，约定吾布力·艾孜木维语岳普湖县岳普湖乡7村的100亩地桃园嫁接西梅，合同中约定100亩地桃园每颗工钱0.6元，未约定野桃总数和需要嫁接的苗子总数，嫁接时间为2018年9月1日至2018年10月5日，约定工资支付时间及其约定西梅长出20公分，西梅成活率达到90%的时候支付嫁接全部费用，约定因天气原因损害由吾布力·艾孜木负责，如果吾布力·艾孜木没有及时支付劳务费，按照合同总额的20%赔偿违约金，如果吉兵利违约，则按照合同总额的20%承担赔偿责任，嫁接完毕后吾布力·艾孜木以成活率未到90%，仅向吉兵利支付110000元劳务费，拒绝支付其余的劳务费；虽然原告吉兵利（反诉被告）与吾布力·艾孜木双方协商，吾布力·艾孜木承包的的位××县内的100亩地桃树嫁接西梅，成活率达到90%，但双方在苗数、成活率、嫁接后的管理、嫁接后的保护方面发生争议，吾布力·艾孜木于2019年8月3日向我院申请鉴定苗数和西梅成活率，经双方协商同意认定总苗数为305000颗，故未针对苗子总数进行鉴定。对成活率双方同意到现场调查西梅成活率；2019年10月7日到现场经元、被告同意，原告选择了两行进行成活率的调查：未成活的苗子128÷成活西梅996×100%=12.85%,吾布力·艾孜木选定的两行苗子成活率：未成活苗子174÷954×100%=18.23%，未成活率12.85+18.23=31.08÷2=15.54（虽然已死，掉在地，可长出西梅的都算成活），通过现场调查西梅嫁接成活率未达到90%，以上证据通过法庭质证，符合本案案情，一审法院予以认定；原告吉兵利（反诉被告）与被告吾布力·艾孜木（反诉原告）互相协商签订书面协议约定吾布力·艾孜木位于××县的100亩桃园吉兵利承包嫁接西梅，双方的这个行为可以认定双方之间存在劳务合同，“中华人民共和国合同法”第六十条规定“当事人按照约定全面履行自己的义务”双方签订书面合同，吉兵利承包100亩桃园嫁接西梅，成活率要达到90%以上，双方之间对苗子总数和成活率发生争议，2019年10月7日经双方同意到现场调查成活率，调查发现西梅成活率未达到90%（通过调查原、被告选定的四行西梅成活率84.46%，未成活率15.54%，虽然已死，掉在地，可长出西梅的都算成活）吉兵利在诉状上主张嫁接苗子总数305000颗，但没有实际点数，调查过程中经吾布力·艾孜木的同意认定嫁接西梅总数305000颗，通过现场调查嫁接西梅成活率未达到90%，故吉兵利违约合同，所以吉兵利要求吾布力·艾孜木赔偿违约金36600及其剩余的劳务费的主张和吉兵利的诉讼请求一审法院不予支持；双方提供的现场录音录像只能证明现场当时的情况，不能证明西梅总数和成活率，吾布力·艾孜木要求吉兵利赔偿违约金36600元的主张一审法院予以支持。针对吾布力·艾孜木主张的未成活苗子的损害赔偿没有向法院提交证据，一审法院不予支持，并驳回吾布力·艾孜木的有关未成活的苗子按照市场价格赔偿的诉讼请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、一百一十二条、一百一十四条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）吉兵利的诉讼请求；二、原告（反诉被告）吉兵利于本判决生效之后赔偿违约金36600元给予被告吾布力·艾孜木（反诉原告）；三、驳回吾布力·艾孜木（反诉原告）的其他诉讼请求；案件受理费1246元，反诉费358元，共计16.4元由原告（反诉被告）吉兵利承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院对该事实予以确认。另查明，一审法院于2019年10月7日，经双方同意到达现场调查西梅的成活率。双方当事人选定的区域调查成活率时，不应当将已清点的苗数中的未成活苗数除以已成活苗数来计算，而是应当将未成活的苗数除以总清点苗数来进行计算；吉兵利选的调查区域内的未成活苗数是128颗，该区域清点的总苗数为1124颗，也就是该区域的未成活比例为128÷1124X100%=11.38%；吾布力·艾孜木选定的第二区域内的未成活苗数为174颗，该区域清点的总苗数为1128颗，未成活率比例为174÷1128X100%=15.42%；双方选定区域的未成活苗数的平均比例为11.38%+15.42%=26.8%÷2=13.4%；吉兵利嫁接的西梅成活率应当认定为100%-13.4%=86.6%。一审法院计算方法有误导致其得出的成活率存在瑕疵，本院予以纠正。本院认为，本案争议焦点是：1、吾布力·艾孜木是否应当支付吉兵利嫁接劳务费中尚未支付的73000元；2、本案中是否存在违约行为，能否支持各方要求对方承担违约责任的诉讼请求。本案中，吉兵利与吾布力·艾孜木签订书面合同，约定位于××县的吾布力·艾孜木的100亩桃园由吉兵利以每颗0.6元的价格嫁接西梅；吉兵利完成嫁接后，双方未对嫁接苗子进行清点。一审法院经吾布力·艾孜木同意，认定总嫁接苗数为305000颗；按照合同约定每颗苗子以0.6元来计算，共计183000元，吾布力·艾孜木虽然支付了110000元劳务费，剩余劳务费73000元尚未支付。关于双方履行合同义务，既然吉兵利已经履行完毕嫁接西梅义务，吾布力·艾孜木也应当履行全额支付吉兵利劳务费的义务，合同虽约定嫁接西梅过程中，若桃树枯死，吉兵利按照枯死的颗数补种外，按照西梅树苗市场价赔偿损失，但没有约定树苗成活率未达到90%将扣除劳务费的事项。上诉人吉兵利出示的2019年8月16日的现场录音录像中可以看出，涉案土地中杂草丛生，虽然吾布力·艾孜木主张杂草和树苗成活率没有关系，但根据农林实践和生活常识，可以认定杂草对新嫁接的树苗成活率有一定的影响；吉兵利在一审中提交2019年5月16日的现场图片，主张树苗成活率在90%以上，一审法院对该组证据的证明力予以认定。但一审法院以树苗成活率未达到90%为由，驳回吉兵利要求吾布力·艾孜木支付尚未支付的劳务费73000元的诉求属于处理不当，本院予以纠正。一审法院以吾布力·艾孜木未能向法庭提交相应的证据证实其主张为由驳回吾布力·艾孜木的反诉请求，吾布力·艾孜木并没有提起上诉，故对于吾布力·艾孜木在答辩意见中提出的，要求吉兵利赔偿树苗损失费168970的意见，本院不予审理。双方签订的合同约定吉兵利保证所嫁接的西梅树苗在嫁接完毕到来年春季的成活率达到90%以上。现树苗平均成活率为86.6%，虽然成活率已接近90%，但是吉兵利提供的证据不足以证实2019年春季其将成活率达到90%后的树苗交给吾布力·艾孜木的事实，故吉兵利存在违约行为。合同中还约定吾布力·艾孜木按照合同约定支付嫁接树苗劳务费，吾布力·艾孜木承认吉兵利嫁接了305000颗树苗。按照合同约定在2019年春季双方对于树苗成活率是否达到90%未进行查验的情况下，吾布力·艾孜木向吉兵利只支付110000元，而没有支付剩余劳务费73000元的行为构成违约违约。本案中，双方都存在违约行为，对相应违约责任可以相互抵销。本院对各方要求对方赔偿违约金的请求均不予支持。综上，上诉人吉兵利的上诉请求有部分事实和法律依据，本院予以支持；原审法院认定部分事实及适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区岳普湖县人民法院（2019）新3128民初285号民事判决；二、吾布力·艾孜木于本判决生效后，十日内向吉兵利支付嫁接树苗劳务费剩余款73000元；三、驳回吉兵利的其他诉讼请求；四、驳回吾布力·艾孜木的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1604元，二审案件受理费1246元，共计2850元，由吉兵利负担832元；由吾布力·艾孜木负担2018元。本判决为终审判决。审  判  长   刘   春   光审  判  员   买买提江吐尔逊审  判  员   艾克拜尔江买带提二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 一 日书  记  员   姑丽其热阿地力