山东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁刑终125号 原公诉机关山东省青岛市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王胜伟，男，汉族，1979年9月28日出生于山东省昌邑市，高中文化，原青岛上赢资产管理有限公司市人，后调任青岛上赢伟业集团有限公司，户籍地暨居住地山东省青岛市市北区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人张玉印，山东策达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王晓亮，男，汉族，1986年3月7日出生于山东省莱西市，初中文化，原系青岛上赢资产管理有限公司城阳分部负责人，后任青岛上赢珠宝有限公司负责人，户籍地莱西市，捕前暂住山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月18日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人王树亭，山东文瀚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王辛，女，汉族，1969年6月17日出生于山东省胶州市，大学文化，青岛上赢资产管理有限公司胶州二分部负责人，户籍地胶州市，捕前暂住胶州市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第二看守所。 辩护人刘奕辰，山东英途律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王成瑞，男，汉族，1981年7月20日出生于山东省高密市，大专文化，青岛上赢资产管理有限公司开发区分部负责人，户籍地山东省青岛市崂山区，捕前暂住青岛市崂山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人郭永，山东京同律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高超，男，汉族，1980年6月28日出生于山东省济阳县，初中文化，青岛上赢资产管理有限公司城阳一分部负责人，户籍地济阳县，捕前暂住山东省即墨市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人宋克成，山东布朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）乔磊，男，汉族，1992年9月1日出生于山东省诸城市，初中文化，青岛人，户籍地诸城市，捕前暂住山东省青岛市市北区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人贾澜涛，山东策达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵凯，男，汉族，1991年4月30日出生于山东省胶州市，高中文化，青岛上赢资产管理有限公司胶州一分部负责人，户籍地胶州市，捕前暂住胶州市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人赵荣信，山东舜翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郝昆，男，汉族，1983年10月4日出生于山东省梁山县，大专文化，青岛人，户籍地山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人宁磊，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁胜友，男，汉族，1968年10月2日出生于山东省青岛市，高中文化，青岛上赢资产管理有限公司城阳二分部负责人，户籍地青岛市城阳区，捕前暂住青岛市城阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人王言自，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高京峰，男，汉族，1986年7月15日出生于山东省莱西市，研究生文化，青岛上赢资产管理有限公司莱西分部负责人，户籍地莱西市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人孙士美，山东舜翔律师事务所律师。 原审被告人马啸天，男，汉族，1987年9月5日出生于山东省莱阳市，大学肄业，青岛上赢资产管理有限公司法定代表人、董事长、总经理，户籍地山东省青岛市市南区，捕前暂住青岛市市南区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月18日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 山东省青岛市中级人民法院审理青岛市人民检察院指控原审被告人马啸天犯集资诈骗罪，原审被告人王胜伟、王晓亮、王辛、王成瑞、高超、乔磊、赵凯、姜立春（已死亡）、郝昆、袁胜友、高京峰非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鲁02刑初35号刑事判决。宣判后，检察机关不抗诉，被告人马啸天服判不上诉。被告人王胜伟、王晓亮、王辛、王成瑞、高超、乔磊、赵凯、郝昆、袁胜友、高京峰不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，2010年11月至2014年12月间，被告人马啸天先后成立或收购青岛上赢资产管理有限公司（简称上赢资产管理公司）、青岛上赢伟业集团有限公司（简称上赢伟业集团公司）、青岛上赢珠宝有限公司、烟台上赢珠宝有限公司、临沂上赢实业有限公司、北京上赢金融服务外包有限公司等数十家公司（统称上赢集团），营造出上赢集团业务涵盖金融、地产、实业、文化、服务等多领域，地跨青岛、烟台、临沂、北京等多区域，集团及其董事长马啸天拥有强大经济实力的表象，实则众多上赢集团公司均无赢利能力、无实际业务。马啸天在明知上述事实的情况下，违反国家金融管理法律规定，未经国家金融主管部门批准，通过印发宣传册向社会发放以及口口相传等方式向社会公开宣传，以上赢集团公司需要资金周转为名，承诺还本并支付高息，向社会公众非法吸收资金。其间，马啸天还通过电视台、报纸、网络等媒体进行虚假宣传，扩大影响力，吸引投资。 2011年4月至2014年12月间，被告人马啸天先后在青岛市成立十一个上赢资产管理公司融资分部，招聘约210位业务员，连同任临沂上赢实业有限公司经理的史红定（另案处理）以月息1.5%至2%为诱饵向社会公开吸收资金。融资所用借款合同由马啸天作为借款人并事先签字，上赢资产管理公司作为担保人并事先盖章，批量印刷分发给各分部。所有对外吸收的借款均不入公司账，以银行转账形式转入马啸天个人的多张银行卡内，被马啸天用其尾号为8188的招商银行卡用于支付投资人利息、业务员提成、划拨给关联公司用作日常经营费用、个人挥霍、对外借贷、投资等。对外吸收资金情况不留存账目，每月以电子表格形式统计更新，对外签订的借款合同到期后，纸质合同被全部收回销毁，并从电子资料中删除集资参与人信息。在组织领导犯罪活动中，马啸天每周六召开各融资分部负责人例会，通过分部负责人向业务员传达上赢集团经营良好，不断投资有潜力的新项目，实力雄厚等虚假讯息，敦促各分部加大融资力度。业务员除底薪外，每吸收一笔资金，还有息差提成、一次性提成及额外奖励，分部负责人有团队提成。 案发后，公安机关在上赢伟业集团公司查获借款合同2906份。经审计，被告人马啸天依托公司制的管理模式，从2011年4月7日至2014年12月17日累计吸收公众存款148074.91万元，累计返还集资参与人本金73897.86万元，支付利息24618.75万元；投资及借款32573.74万元（其中包含支付业务员提成及各种福利7648.49万元）；提现2294万元、消费10505.28万元。截止2015年2月29日，马啸天93张个人银行卡余额62.54万元。根据审计报告统计的马啸天招商银行尾号为8188银行卡支付利息情况，结合报案的1千余名集资参与人证言及提交的借款合同、银行交易明细等证据，实际造成1614名集资参与人损失共计55208.2678万元。 被告人王胜伟、王晓亮、王辛、王成瑞、高超、乔磊、赵凯、郝昆、袁胜友、高京峰及张东（在逃）均明知被告人马啸天依托公司形式，以支付高息为诱饵，向社会不特定对象进行宣传非法吸收公众资金，仍担任各分部负责人积极组织、参与犯罪活动，为马啸天非法吸收公众存款。 被告人王胜伟于2011年3月至2014年12月间共参与非法吸收公众存款3456万元，领取薪金奖励等共计516.6268万元。2014年9月，被调整到上赢伟业集团公司，在马啸天不在场时主持周六例会。 被告人王晓亮曾担任城阳一部负责人，于2011年7月至2014年12月间参与非法吸收公众存款1143万元，领取薪金奖励等共计207.7893万元。2013年6月开始，王晓亮被委任为上赢珠宝城负责人，在马啸天要求下推行“购物返款”活动，即顾客购买翡翠时支付全款，满一年后可享受全额返款且翡翠归客户所有，借此扩大公司销量。在资金链断裂后，马啸天与王晓亮签订协议，将其在城阳区承租的酒店转让给王晓亮，由王晓亮承担其700万的债务。马啸天已支付该酒店50万元租金，尚有1000余万装修费未付。王晓亮将上述租金和债务共计1750万元折作酒店股份，对外宣称酒店总投资1750万元，能够每年至少盈利500万元，让集资参与人将在马啸天处签订的借款合同置换成酒店入股合同，且要求集资参与人再按照入股金额的40%支付现金，牛某娣、崔某等人根据该宣传置换了合同。 被告人王辛任胶州二部的负责人，于2013年1月至2014年12月间参与非法吸收公众存款3710万元，领取薪金奖励等共计500.97695万元。 被告人王成瑞任开发区分部的负责人，于2011年8月至2014年12月间参与非法吸收公众存款5718.9万元，领取薪金奖励等共计388.58155万元。 被告人高超继被告人王晓亮后任城阳一部的负责人，于2011年7月至2014年12月间参与非法吸收公众存款10212万元，领取薪金奖励等共计274.09162万元。 被告人乔磊任江西路二部的负责人，于2013年9月至2014年12月间参与非法吸收公众存款5119万元，领取薪金奖励等共计238.5918万元。 被告人赵凯任胶州一部的负责人，于2012年9月至2014年12月间参与非法吸收公众存款4730万元，领取薪金奖励等共计253.2462万元。 被告人郝昆任江西路一部的负责人，于2011年1月至2014年12月间参与非法吸收公众存款8704.65万元，领取薪金奖励等共计189.4177万元。 被告人袁胜友任城阳二部的负责人，于2013年5月至2014年12月间参与非法吸收公众存款3858万元，领取薪金奖励等共计158.65万元。 被告人高京峰任莱西分部的负责人，于2012年12月至2014年12月间参与非法吸收公众存款2340万元，领取薪金奖励等共计145.668万元。 2014年12月，被告人马啸天已无力还本付息，购买姓名为“王兴”的身份证潜逃到广东省珠海市藏匿，2015年3月16日在珠海市被公安机关抓获。案发后，被告人王胜伟、王成瑞、郝昆被公安机关抓获到案；被告人王晓亮、高超、赵凯、高京峰经公安机关电话传唤主动到案；被告人王辛、袁胜友、乔磊均按照公安机关的电话通知主动到公安机关配合调查。一审中，王胜伟退缴违法所得10万元。 上述事实有段某伦、高某武、姜某道等千余名集资参与人关于受欺骗签订借款活动、参与投资并遭受经济损失的证言，刘某云等公司人力、财务、核算等部门员工、相关证人关于上赢集团公司的制度建设、财务管理、相关公司注册过程、经营情况、对外宣传、马啸天将资金对外经营、投资、挥霍的证言，各分部业务员关于各被告人组织员工对外非法吸收公众存款事实的证言，以及相关员工对各被告人的辨认笔录，集资参与人提供的借款合同、借款借据、银行交易明细及对各被告人的辨认笔录，会计事务所出具的关于本案非法吸收资金、偿还本金、支付利息等情况的审计报告，公安机关调取和出具的受案登记表、立案决定书、各被告人的抓获经过、情况说明、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、查扣的借款合同、会计凭证、调取的客户保有量统计表、涉案银行账户交易明细、企业工商登记材料等，证实被告人身份情况的户籍信息等证据证实，与各被告人的供述相互印证，足以认定。 原审法院认为，被告人马啸天以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪；被告人王胜伟、王晓亮、王辛、王成瑞、高超、乔磊、赵凯、郝昆、袁胜友、高京峰非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原审判决依照相关法律规定，以集资诈骗罪判处被告人马啸天无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公众存款罪判处被告人王胜伟有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人王晓亮有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人王辛有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人王成瑞有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人高超有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人乔磊有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人赵凯有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币二十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人郝昆有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人袁胜友有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人高京峰有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；对被告人王胜伟违法所得人民币516.6268万元（已退缴人民币10万元）、王晓亮违法所得人民币207.7893万元、王辛违法所得人民币500.97695万元、王成瑞违法所得人民币388.58155万元、高超违法所得人民币274.09162万元、乔磊违法所得人民币238.5918万元、赵凯违法所得人民币253.2462万元、郝昆违法所得189.4177万元、袁胜友违法所得人民币158.65万元、高京峰违法所得人民币145.668万元依法追缴，追缴所得款项按比例发还集资参与人；查封、扣押在案的房产、车辆、家具、首饰、字画等物品依法拍卖，所得款项依照相关规定处置后与扣押、冻结在案的款项一起按比例发还集资参与人。其他未追缴到案的赃款依法继续追缴，追缴不足部分责令被告人马啸天退赔，追缴、退赔款项按比例返还集资参与人；扣押的会计凭证、电脑、U盘等罪证物品，依法没收，由扣押机关依法处理。 宣判后，检察机关不抗诉，被告人马啸天服判不上诉。被告人王胜伟以“其并非公司资产部负责人、总经理，仅是分部经理，一审认定错误；集资参与人单某杰的集资款其并没参与；一审认定违法所得数额错误；其积极向参与人退款属于犯罪中止；不属于主犯；一审程序违法；初犯、偶犯、认罪悔罪，请求减轻处罚”为由提出上诉，被告人王晓亮以“系初犯、自首，一审量刑重”为由提出上诉，被告人王辛以“其系从犯、自首，一审认定犯罪数额有误，量刑重”为由提出上诉，被告人王成瑞以“构成自首，认罪悔罪，非主犯，量刑重”为由提出上诉，被告人高超以“不属于主犯，认罪悔罪，自首，一审量刑重”为由提出上诉，被告人乔磊以“其系从犯，超期羁押，量刑重”为由提出上诉，被告人赵凯以“其非主犯，一审量刑重”为由提出上诉，被告人郝昆以“其非主犯，到案后如实供述，无前科，认罪悔罪，应从轻减轻处罚”为由提出上诉，被告人袁胜友以“其非主犯，自首，量刑重”为由提出上诉，被告人高京峰以“构成自首，无前科，应认定为从犯，请求从轻处罚”为由提出上诉。 上诉人王胜伟的辩护人提出“原审对未归还数额及造成的损失计算有误，影响被告人量刑；王胜伟不应认定为主犯，如实供述认罪认罚，应从轻处罚”的辩护意见，上诉人王晓亮的辩护人提出“王晓亮接管酒店系为了减少受害人损失，具有多个法定、酌定情节，一审量刑畸重”的辩护意见，上诉人王辛的辩护人提出“王辛几乎没有在犯罪活动中获得收益，损失大量财产，系从犯，罚金数额过高，请求从轻、减轻处罚”的辩护意见，上诉人王成瑞的辩护人提出“王成瑞构成自首，并非直接故意参加非法吸收公众存款，造成的损失不大，一贯表现良好，初犯、偶犯，认罪悔罪，一审量刑过重”的辩护意见，上诉人高超的辩护人提出“受害人存在过错且多数已经将本息收回，高超并非公司管理人员系从犯，案发后主动协助挽回损失，主动投案，自身也是受害人，积极悔罪，认罪态度好，平常表现良好，请求减轻处罚”的辩护意见，上诉人乔磊的辩护人提出“一审认定乔磊为主犯错误，一审对部分集资款数额计算错误，乔磊没有从中领取提成款，本案超期羁押，自首、初犯，请求依法从轻、减轻处罚”的辩护意见，上诉人赵凯的辩护人提出“赵凯构成自首，系从犯，认罪、悔罪，主观恶性相对较小，应当减轻处罚”的辩护意见，上诉人郝昆的辩护人提出“认定郝昆犯罪数额的证据不充分，系从犯，自身也是受害者，请求减轻处罚”的辩护意见，上诉人高京峰的辩护人提出“一审量刑过重，应当从轻处罚”的辩护意见，上诉人袁胜友的辩护人提出“袁胜友犯罪情节较轻，具有自首情节，具有积极退赔情节，一审量刑重”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 针对各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据本院查明的事实和证据，本院综合评判如下： 关于上诉人王胜伟及其辩护人、王辛及其辩护人、高超及其辩护人、乔磊及其辩护人、赵凯及其辩护人、郝昆及其辩护人、袁胜友及其辩护人、高京峰及其辩护人提出的“其在共同犯罪中作用较小，应当认定为从犯”，以及王胜伟提出的“其系犯罪中止”的上诉理由和辩护意见。经查，各上诉人在非法集资犯罪活动中，均担任或者曾经担任公司分部的负责人，均明知原审被告人马啸天通过其成立的上赢资产管理公司在未经国家金融主管部门批准的情况下，违反国家金融管理法律规定，承诺支付高息，公开向社会公众非法集资，但仍积极参与，每周参加公司例会，按照马啸天制定的模式在各自分部积极组织人员实施非法吸收公众存款，并从中获取高额提成，各上诉人在共同犯罪中积极主动，在共同犯罪中均起主要作用，依法应认定为主犯，且均系犯罪既遂。上诉人王晓亮除在担任城阳一部负责人期间组织对外非法吸收公众存款外，还曾担任上赢珠宝城负责人通过“购物返款”方式对外吸收公众存款，在马啸天资金链断裂以后，其与马啸天共谋，虚构事实，让集资参与人将在马啸天处的借款合同转为酒店入股合同并要求参与人再支付一定比例的现金，继续实施犯罪活动。上诉人王胜伟除在市北分部担任负责人组织参与对外吸收公众存款外，其在被调入上赢伟业集团公司后，在马啸天不在场时主持召开例会，继续组织从事犯罪活动，以上事实证实王胜伟、王晓亮在共同犯罪中的表现较其他上诉人更为积极，作用相对更大，在量刑上应予体现。各上诉人及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王胜伟及其辩护人、王辛、乔磊的辩护人、郝昆的辩护人提出的“原审认定其参与的犯罪数额错误”的上诉理由和辩护意见。经查，本案各上诉人对其各自组织实施非法吸收公众存款的事实均无异议，原审认定本案各上诉人吸收公众存款数额的证据有公安机关查扣在案的借款合同，有相关部门根据查扣在案的借款合同、结合到案的集资参与人、银行交易记录、会计凭证等证据依法出具审计报告，该报告及相关证据均经原审庭审出示、质证，原审根据该审计报告、结合到案集资参与人的报案损失对相关犯罪数额进行了核减，体现了有利于被告人的原则，认定事实清楚，证据确实充分。关于上诉人王胜伟所提的单文杰名下的集资款非其直接吸收、没有提成不应计入其犯罪数额的上诉理由，上诉人乔磊的辩护人提出的迟某仙系马啸天的客户、乔磊没有领取该笔业务提成款，该笔集资款不应计入乔磊集资数额中辩护意见，经查，上述集资参与人分别通过王胜伟、乔磊介绍到马啸天处投资，应当将上述投资分别计入其参与的犯罪数额，至于是否从该笔业务中领取提成款不影响对其犯罪数额的认定。关于上诉人王辛提出的其家庭成员、亲属的投资款应予扣除的问题，一审判决已经将其本人及近亲属投入部分予以扣除，将其他亲属的投资计入其犯罪数额，该处理符合法律及司法解释的规定，并无不当。各上诉人及其辩护人上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于各上诉人及其辩护人提出的“一审量刑重”以及王成瑞辩护人所提“王成瑞构成自首”的问题。经查，原审法院根据审理查明的事实，依法认定各上诉人均系共同犯罪的主犯，根据各上诉人、原审被告人的到案情况、到案后的供述情况依法认定上诉人王晓亮、高超、赵凯、高京峰、王辛、袁胜友、乔磊构成自首。公安机关出具的情况说明证实，公安机关依照事先获取的信息在地下车库事先守候，将前来取车的王成瑞抓获，王成瑞不属于自动投案，依法不应认定为自首。原审判决依照各上诉人的人参与犯罪的时间、参与吸收资金的数额、造成损失情况、违法所得数额、在共同犯罪中的地位作用、犯罪后的表现、认罪态度、退赔情况，综合各法定、酌定量刑情节分别对各上诉人、原审被告人判处有期徒刑并处罚金，并无不当。各上诉人及其辩护人上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人马啸天以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人王胜伟、王晓亮、王辛、王成瑞、高超、乔磊、赵凯、郝昆、袁胜友、高京峰非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，原审被告人马啸天、上诉人王胜伟、王晓亮、王辛、王成瑞、高超、乔磊、赵凯、郝昆、袁胜友、高京峰均系主犯。王晓亮、高超、赵凯、高京峰、王辛、袁胜友、乔磊均系自首，依法可从轻或减轻处罚。原审法院综合本案的社会危害程度，各上诉人、原审被告人具体的犯罪事实，法定、酌定情节分别量刑，并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由和各辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回各上诉人的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 谢 萍 审判员 蒋海年 审判员 李国栋 二〇二〇年七月十日 书记员 王少颖