文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7397号上诉人（原审被告）：深圳市福田区李伟秋日用百货店，地址广东省深圳市福田区沙头街道新洲中心村6栋102铺，统一社会信用代码×××843。经营者：李伟秋，男，汉族，1971年11月20日出生，住址广东省陆丰市，委托诉讼代理人：李亚美，广东深和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东天福连锁商业集团有限公司，住所地广东省东莞市南城区车站路1号天福大厦2楼，统一社会信用代码×××30Ｐ。法定代表人：欧阳华金。委托诉讼代理人：何子豪，广东华然律师事务所律师。上诉人深圳市福田区李伟秋日用百货店（以下简称李伟秋百货店）因与被上诉人广东天福连锁商业集团有限公司（以下简称天福公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李伟秋百货店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天福公司的诉讼请求，本案诉讼费用全部由天福公司承担。事实和理由：一、原审法院认定李伟秋百货店在其店铺招牌上使用的标识侵犯了天福公司注册商标专用权属于事实认定错误。首先，双方在2016年5月15日前是合作关系，合作期满后，李伟秋百货店对店铺内原相关标识进行了拆除、更换，拆除、更换以后的店铺标识经天福公司验收合格。在天福公司验收合格以后，天福公司退还了李伟秋百货店所支付的10000元保证金。根据双方约定，如果李伟秋百货店拆除、更换以后的店内标识未经天福公司验收合格，并存在侵权行为，天福公司是不会退还李伟秋百货店支付的10000万元保证金的。其次，涉案商标与被上诉注册商标对比明显，差别巨大，不易混淆，不构成对天福公司商标的近似，未侵犯天福公司注册商标专用权。二、退一步讲，即便李伟秋百货店构成商标侵权，一审法院依据许可使用费用为26600元/3年的标准认定赔偿数额属于事实认定错误，判赔数额明显过高。首先，原审法院认定许可使用费用为26600元/3年属于事实认定错误，实际许可使用费用应为5000元/3年，而非一审法院认定的26600元/3年。因为,《天福加盟者须知》中约定的600元/月管理费用，系李伟秋百货店在加盟期间使用天福公司数据系统，以及天福公司向李伟秋百货店提供货物盘点、配货、送货等服务的管理费用，而非原审法院认定的商标许可使用费。在涉嫌侵权期限内，李伟秋百货店既未使用相关数据系统，也未享受有关管理服务，原审法院据此标准判决李伟秋百货店支付赔偿款无事实和法律依据。其次，李伟秋百货店涉嫌侵权期限为2016年5月15日至2018年7月5日，加起来约2年左右，但远不足3年，原审法院按照3年的标准计算赔偿数额明显有误。再次，李伟秋百货店所经营的“万福”商铺面积小、位置偏僻、小本经营，店铺经营至今一直处于亏损状态，李伟秋百货店在经营店铺的同时，还需通过打工等其他途径弥补店铺亏损和维持家庭开支。综上所述，一审法院在审理本案时事实认定错误，进而导致适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，予以改判，支持李伟秋百货店的上诉请求。天福公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李伟秋百货店的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权；（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。李伟秋百货店未经天福公司的许可，在其经营的店铺招牌、店内装潢处使用与天福公司第3541147号相同的标识，侵犯了天福公司的商标专用权。二、李伟秋百货店曾是原告的加盟商（授权使用时间为：2013年5月16日-2016年5月15日）及明知使用涉案商标需要授权以及支付加盟费用。但本案李伟秋百货店在加盟合同到期后，未经天福公司再次许可，在店面招牌、店内装修等处再次擅自使用与涉案商标相同的标识，以及加以改造成与涉案商标高度近似的标识，具有明显的主观恶意，足以致使相关公众对服务的来源产生误认，以为李伟秋百货店的服务依然来源于天福公司。三、李伟秋百货店的加盟期限已于2016年5月15日到期，从上诉状以及一审我方提交的证据可以看出至2018年7月5日李伟秋百货店仍然在使用有天福标识的招牌和营业象征性物品，李伟秋百货店使用天福公司的商标时间较长，给天福公司造成了巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。天福公司为侵权行为做了公证并支付了合理的费用1000元，又为维护自身权利聘请律师出庭，故一审判定李伟秋百货店承担经济损失及制止侵权费用共计26600元有法律依据和事实依据。综上所述，请求二审法院依法驳回李伟秋百货店的上诉请求，维持原判。天福公司向一审法院起诉请求：一、原审被告立即停止销售侵害原审原告第3541147号、第7289252号“”注册商标专用权的行为，立即停止在店招门头、店内装潢及商品展架等处使用侵害上述二个注册商标的标识；二、原审被告赔偿原审原告经济损失6万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；三、原审被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、原审原告主张保护的商标            商标              注册人              核定使用商品              有效期限                  第3541147号“?”              原审原告广东天福连锁商业集团有限公司              第35类：推销（替他人）、进出口代理、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、商业管理辅助、广告、自动售货机出租、饭店商业管理、组织商业或广告展览、办公室用机器和设备租赁、商业橱窗布置              2005年1月7日至2015年1月6日，已续展至2025年1月6日                  第7289252号“?”              第35类：商业管理和组织咨询、商业信息、特许经营的商业管理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、拍卖、为零售目的在通讯媒体上展示广告、广告代理、贸易业务的专业咨询、外购服务（商业辅助）、价格比较服务               2010年10月7日至2020年10月6日      二、涉案商标知名度：原审原告主张其从2007年开始连续十年获得“广东省十佳连锁经营企业”荣誉称号；2017年荣获“广东特许经营十年（2007-2017)卓越品牌”、“中国便利店加盟品牌人气奖”、“中国便利店创新奖”等荣誉奖项，但未提交原件以供核对，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。三、原审原告主张的被诉侵权行为：原审被告在店招门头、店内装潢及商品展架等处使用侵害原告注册商标的标识。四、被诉侵权行为的表现方式：（2018）深南证字第17949号、（2019）深南证字第28730号公证书载明，2018年7月5日，深圳市南山公证处委派公证员、公证人员随同原告委托代理人来到位于深圳市××××附近的“万福”商铺（店内悬挂的《营业执照》显示名称为“深圳市福田区李伟秋日用百货店”）。在公证员等的监督下，原告委托代理人对该商铺及商铺周边环境进行了拍照。照片显示该商铺招牌（悬挂于经营场所的门头）正面使用“万福”字样及“”标识，侧面使用“”标识；店内商铺展架上方张贴有“共享天福”字样。四、被诉侵权行为是否已经停止：是。五、原审被告有无合理使用涉案商标的理由：原审被告辩称其与原审原告于2013年5月签署商标许可使用合同，原审原告许可被告在2013年5月16日至2016年5月15日期间使用“”商标以个体形式经营便利店；许可期满后，原审被告对相关标识进行了拆除、更换，拆除、更换后的店铺标识已经原审原告验收合格，原审原告退还了被告所支付的10000元保证金，为此提交《天福加盟者须知》、《授权书》、银行回单、收据、对账表、照片为证。《授权书》载明深圳市世纪天福便利店管理有限公司授权李伟秋使用天福标志“”，以个体形式经营便利店，授权期限为2013年5月16日至2016年5月15日。《天福加盟者须知》载明加盟费5000元、管理费600元/月。六、原审原告主张经济损失有无具体证据证实：无直接证据。七、原审原告主张合理费用有无具体证据证实：公证费1000元。八、其他说明的事项：原审原告提交其深圳地区特许经营合同书复印件作为损失金额的参考，原审被告认为没有原件对其真实性、合法性、关联性均不予确认。以上事实，有（商标）公证书及发票、《天福加盟者须知》、授权书、银行回单、收据、对账表和庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。原审原告是第3541147号、第7289252号“”注册商标的权利人，在该注册商标的有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。注册商标的专用权保护范围，以其核定使用的商品/服务为限。原审原告的前述注册商标属于服务商标，其中第3541147号“”商标核定服务项目包括第35类推销（替他人）。原审被告主要从事零售经营活动，其目的是通过推销出售他人生产的产品获得利润，在服务目的、内容、方式等方面均与核定服务项目第35类中的推销（替他人）相类似，但不与第7289252号“”注册商标的核定使用商品范围相同或类似，因此，原审被告提供的服务与原告第3541147号“”商标核定使用的服务类别类似。原告主张被告侵犯其第7289252号“”注册商标的依据不足，一审法院不予支持。关于原审被告招牌使用的“”标识是否侵犯原审原告第3541147号“”注册商标专用权的认定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。将原审被告招牌使用的“”标识与原审原告第3541147号“”注册商标进行比对：首先，二者均为图文组合标识；其次，就图形方面，第3541147号“”商标由大写的字母“T”和“F”组成，其中字母“T”的上横部分艺术化为三角形屋顶，屋顶内套有一个圆形，圆形内再套有一个方形，字母“F”在字母“T”的右下方；原审被告招牌中使用的“”标识则由三角形屋顶的房屋和字母“F”组成，其字母造型与原告前述注册商标的字母“F”基本一致，仅突出位置、宽度存在细微差别，房屋造型内还印有字母“W”；最后，就文字方面，二者的排列顺序相同，第3541147号“”商标文字为“天福”，位于字母“T”的左下方；原审被告使用“万福”文字，位于房屋造型的左下方。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，原审被告招牌使用的“”标识与原审原告第3541147号“”商标在整体结构上相似，且原审被告曾为原审原告“”商标的被许可方，容易使相关公众认为其来源与原审原告注册商标有特定的联系，造成混淆，故应当认定原审被告招牌上使用的“”标识与第3541147号“”注册商标构成近似。因此，原审被告在其店铺招牌上使用“”标识的行为侵犯了原审原告第3541147号“”注册商标的专用权。关于原审被告招牌上使用的“”标识。其与原审原告第3541147号“”注册商标相同，而原审原告对原审被告的“”商标使用授权已于2016年5月15日到期，至公证时间2018年7月5日已逾二年，原审被告并无继续合理使用原审原告注册商标的正当理由，其所提交的证据也不足以证明涉案店铺使用的标识是经过了原审原告的验收同意。故原审被告作为被授权方，未在授权期结束后的合理期限内拆除、更换原审原告的品牌标识，侵犯了原审原告第3541147号“”注册商标的专用权。原审被告还辩称其使用位置隐蔽不会导致相关公众混淆，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。对原审被告在其店铺展架上方张贴“共享天福”字样的行为。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，其中的“天福”字样与原告第3541147号“”注册商标既不相同也不近似，涉案商标亦非驰名商标，不会使相关公众认为其来源与原审原告注册商标有特定的联系从而造成混淆，故对原审原告的前述指控，一审法院不予支持。关于原审被告就前述侵权行为应承担民事责任的认定。原审被告侵犯了原审原告第3541147号“”注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审被告已拆除涉案侵权标识，侵权行为已经停止，原审原告关于停止侵权的诉求已经实现，一审法院对此不再评判。本案没有证据显示原审原告因前述侵权行为所遭受的实际损失和原审被告因前述侵权行为所获得的利益，但原审被告提交的《天福加盟者须知》显示加盟费为5000元/3年、管理费600元/月，故其实原审原、被告关于“”商标的许可使用费用为26600元/3年。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案原审原告虽提交了深圳地区的特许经营合同，但未提交原件以供核对，故本案应当按照原审被告提交的《天福加盟者须知》确定商标许可使用费用。参照上述商标许可使用费用，结合侵权行为的持续时间、原审被告侵权的主观过错程度，以及原审原告为制止侵权行为支出的合理费用，一审法院确定原审被告应当按照26600元/3年的“?”商标许可使用费向原审原告赔偿经济损失及合理开支合计26600元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》(2013年修正)第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原审被告深圳市福田区李伟秋日用百货店应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原审原告广东天福连锁商业集团有限公司经济损失及合理开支26600元；二、驳回原审原告广东天福连锁商业集团有限公司的其他诉讼请求。如果原审被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元（已由原审原告预交），由原审被告负担。二审审理中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。在二审调查程序中，双方当事人均认可李伟秋百货店提交的《天福加盟者须知》为双方之间订立的加盟协议。李伟秋百货店主张双方约定的商标使用费为5000元/3年，《天福加盟者须知》中载明的每月600元的管理费包括电脑收银系统的使用费以及天福公司提供货物盘点、货物配送的所有费用。天福公司主张商标许可费是综合费用，包括《天福加盟者须知》中的加盟费、保证金和管理费。同时，天福公司认可其除了授权加盟商使用商标以外，还提供软件、发货等相关服务，但未明确商标许可使用费在整体加盟费用中的具体比例。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，当事人上诉争议的焦点主要包括如下两个方面：第一，李伟秋百货店是否实施了侵害天福公司的商标权的行为？第二，一审法院认定的赔偿数额是否合理？关于第一个争议焦点，根据本院及一审法院查明的事实，李伟秋百货店在与天福公司享有注册商标专用权的第3541147号“?”商标核定服务类别相类似的服务中使用“?”标识，该标识与天福公司享有注册商标专用权的第3541147号“?”商标构成近似，容易导致相关公众对服务的来源产生混淆，构成了对天福公司注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。同时，李伟秋百货店还在招牌上使用与天福公司享有注册商标专用权的第3541147号“?”商标完全相同的标识，该行为亦构成对天福公司注册商标专用权的侵犯。一审法院对天福公司所指控的侵权行为进行了详细的分析论证，并在此基础上对上述侵权行为进行了认定，具有充分的事实和法律依据，本院予以充分认可。李伟秋百货店上诉主张其使用的商标与天福公司的注册商标差别巨大，不构成近似，明显与事实不符，本院不予采纳。李伟秋百货店同时上诉主张其使用涉案标识的行为经过天福公司的许可，但未提交任何证据证明在授权到期之后存在天福公司重新授权的情况，亦未提交证据证明双方以书面或其他形式继续订立了许可合同，故该项上诉主张缺乏证据支持，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定或者注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，天福公司未能提供证据证明其因涉案侵权行为所受损失或李伟秋百货店因侵权所获利益的具体数额，双方虽然对《天福加盟者须知》约定的费用予以认可，但《天福加盟者须知》对于商标许可使用费并无约定，双方对于商标许可使用费的数额各执一词，根据现有证据无法查清，故一审法院关于涉案商标许可费用为26600元/3年的认定依据不足，本院予以纠正。但是，结合涉案商标的知名度、李伟秋百货店所实施的侵权行为性质、持续时间、主观过错程度，参照《天福加盟者须知》约定的加盟费用，同时考虑天福公司为制止侵权行为所支出的合理费用，一审法院确定的赔偿金额并无明显不合理之处，本院对该处理结果予以维持。李伟秋百货店上诉主张一审认定的赔偿数额过高，但未能提交证据予以证实，故对于该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，李伟秋百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，虽对商标许可费用具体数额的认定存在瑕疵，但不影响本案实体处理结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币465元，由上诉人深圳市福田区李伟秋日用百货店负担。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 刘    燕审判员 叶    艳二〇二〇年七月九日书记员 吴雪娇（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……