山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6233号上诉人（原审被告）：山东佰邦置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张龙涛，执行董事。委托诉讼代理人：张守邦，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东华盛特克科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：尹国峰，董事长。委托诉讼代理人：孙芸，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳磊，山东惠鲁律师事务所律师。原审被告：山东丰润置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张龙涛，执行董事。委托诉讼代理人：张守邦，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦公司）因与被上诉人山东华盛特克科技有限公司（以下简称华盛特克公司）、原审被告山东丰润置业有限公司（以下简称丰润公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁01112民初6656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰邦公司上诉请求：1.请求撤销（2019）鲁0112民初6656号民事判决，依法发回重审或予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由华盛特克公司承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，遗漏董玮作为第三人参加诉讼。若本案对《抵账协议书》的效力不予认可，则直接推翻了佰邦公司与案外人签署的《商品房定房合同》的效力，那么本案应当追加董玮为第三人，故请求二审法院依法裁定撤销原审判决并发回重审。佰邦公司已按照华盛特克公司要求与华盛特克公司指定的第三方董玮签订商品房定房合同。在第三人董玮未参加诉讼的情况下，若一审法院认定佰邦公司与案外人董玮签署的房屋买卖合同不发生抵偿债权的效力，则应当追加董玮作为本案第三人参加诉讼。2018年8月15日，佰邦公司（甲方）与华盛特克公司（乙方）签订《抵账协议书》，内容载明：甲方在本协议生效后5日内与乙方指定人员草签三粮项目A地块（鹊华天禧苑）商务办公楼2508、2509的房屋买卖合同，暂不网签；甲方同意在2019年12月31日前给予一次更名机会，在2019年12月31日前乙方需发函指定人员与甲方网签买卖合同，过期不再受理更名事宜。2018年7月30日，华盛特克公司出具指定函，指定第三人董玮与佰邦公司签订商品房买卖合同，故佰邦公司于2018年8月20日与董玮签订关于定购鹊华天禧苑项目商务办公楼2508、2509室的鹊华天禧苑《商品房定房合同》两份。根据上述事实，一审法院若对两份《抵账协议书》不予认可，则侵犯了第三人董玮的合法权益，一审法院应依职权追加第三人董玮参加原审诉讼。另外，案涉房屋未办理网签的主要原因是佰邦公司与华盛特克公司协议约定华盛特克公司有一次的更名机会，时间为2019年12月31日前，故未办理网签的责任不在佰邦公司，而在于案外人董玮，应由董玮承担不利的法律后果。退一步讲，即使本案认定佰邦公司与董玮签署的《商品房定房合同》不发生抵债的法律效力，也应该追加董玮为本案第三人参加本案诉讼以此对本案加以认定。二、本案将佰邦公司与董玮签署的《商品房定房合同》认定为不能实现债权消灭的效果超出了一审的诉讼请求，并处分了案外人的财产，属于事实认定错误。华盛特克公司与佰邦公司签署《抵账协议书》，在抵账协议书中明确了房屋信息及抵偿数额便实现了债权消灭的效果。且华盛特克公司指定第三人董玮与佰邦公司签署了《商品房定房合同》，更是华盛特克公司将债权已经成功受让给了案外人董玮。案外人董玮与华盛特克公司达成意思自治后，由佰邦公司与案外人董玮签署《商品房定房合同》，本案是承揽合同纠纷，不应该认定佰邦公司与案外人董玮《商品房定房合同》的效力，也不应该考虑案外人董玮签署定房合同后能否网签、权属登记等能否实现的问题。若真的因为土地被查封，案外人董玮也可以依据《商品房定房合同》来主张佰邦公司的违约责任，以此实现自己的权利。本案在未经董玮本人参与诉讼的情况下，直接否定了《抵账协议》及《商品房定房合同》产生的效力，严重侵犯了案外人董玮的权利。属于超出原告的诉讼请求认定相关事实。依法应当予以改判。抵账房屋未网签并非是因为佰邦公司的原因，而是董玮一直不来网签，因为一旦网签就不方便改签，案外人董玮希望找到买家后再网签。若到时候真的无法网签和办证，董玮可根据合同相对性原则，按照《商品房定房合同》的约定另行起诉，应另案处理，本案无权处分。三、佰邦公司与华盛特克公司约定以A地块公寓、商铺和车位抵扣工程总价款30%的条款是双方真实意义表示，未违反相关法律规定，依法应当予以支持。佰邦公司在招投标时对中标人明确约定了必须接受30%的款项需要用房产等抵扣，华盛特克公司在接受这一要约后与佰邦公司签署了涉案合同。目前，华盛特克公司并未按合同约定用30%工程总价款选取A地块公寓、商铺和车位进行抵扣，已经严重违约，丧失了契约精神，违背了投保时的承诺，法院不仅不纠正华盛特克公司的违约行为而且推翻了华盛特克公司指定第三人与佰邦公司签署的《商品房定房合同》，该行为严重的违反了当事人意思自治的原则。请求二审法院在判决中判令华盛特克公司用工程总价款的30%选取A地块公寓、商铺和车位。四、在一审判决第15页法院认定质保期在2020年4月15日到期，即使应付38.5万元的质保金，该质保金的利息起算时间也不应从2018年8月4日开始计算，一审判决第二项将所有工程款利息起算时间均从2018年8月4日起算，忽略了保证金应从质保期到期后起算，即2020年4月15日。综上，一审判决遗漏必须参加诉讼的第三人，认定事实错误，超出一审诉讼请求，且未充分审查案件事实，请求二审法院依法撤销一审判决并发回重审，以维护佰邦公司的合法权益。华盛特克公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回佰邦公司的上诉请求。一、本案争议的是《抵账协议书》的效力及履行问题，与董玮无关，无追加董玮作为本案第三人的必要性。抵账协议书的签订主体是佰邦公司与华盛特克公司。董玮只是代表华盛特克公司，曾于2018年在华盛特克公司提供的《商品房定房合同》格式文本上签了个字，但佰邦公司至今并未将盖章后的《商品房定房合同》及钥匙交付给华盛特克公司或华盛特克公司指定的董玮个人，亦未给董玮开具完税发票。其签署的只是草签合同，不是网签合同，也根本未实际履行，不存在侵犯董玮合法权益之说。故本案无追加董玮作为本案第三人的必要性。二、《抵账协议书》和《商品房定房合同》因违反法律规定，系无效协议。且因涉案土地使用权被查封，华盛特克公司的权利无法实现，不能实现消灭债权的效果。《抵账协议书》载明的三套房产（鹊华天禧苑商务办公楼2508、2509、2609）所在的土地使用权（土地证号为历城国用（2015）第0500057号）被山东省高级人民法院查封（查封期限自2019年4月17日起至2020年4月16日止）。因涉案土地使用权查封，无法办理网签和权属登记，有重大瑕疵，致使华盛特克公司合同目的无法实现，亦未满足视为支付工程款的条件，不能实现消灭债权的效果。2018年双方签署的《抵账协议书》，佰邦公司自认2020年2月，才取得预售许可证，华盛特克公司至今也不确定该证是否真实存在。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，在未取得预售许可证的情况下，签订的《抵账协议书》和《商品房定房合同》均应无效。拟抵账房屋至今未通过建管部门的质量验收，没有明确的交房日期，能不能办理房产证还处在不确定状态，如果将这种房子抵给华盛特克公司，无法办理网签和过户，交房遥遥无期，诸多需要佰邦公司配合的地方，如果佰邦公司不配合，亦无法加以约束，后期会有没完没了的纠纷，必然给我方利益造成重大损害。故，一审法院判决不以房抵工程款合法、合情、合理，请二审法院予以维持。三、《建筑消防设施安装施工合同》第十九条约定以房抵工程款的条款无效。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条规定：“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。”本案中，佰邦公司与华盛特克公司在债务履行期届满前，在《建筑消防设施安装施工合同》第十九条约定以房抵工程款，因违反了《物权法》、《担保法》中关于禁止流押、流质的规定，应属无效条款。基于以物抵债的要物性，以物抵债的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。因此，在尚未办理物权手续前，一方反悔不履行抵债协议的，另一方要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的，人民法院应不予支持。综上所述，佰邦公司的上诉理由无事实与法律依据，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。丰润公司述称，同佰邦公司意见。华盛特克公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令丰润公司、佰邦公司向华盛特克公司支付工程款4485733.26元；2.判令丰润公司、佰邦公司向华盛特克公司支付逾期付款违约金（以4485733.26元为基数，自2017年12月25日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年7月25日为341507.61元）；3.判令丰润公司、佰邦公司向华盛特克公司返还履约保证金10万元；4.本案的诉讼费用由丰润公司、佰邦公司承担。一审法院认定事实：2016年8月2日，佰邦公司（甲方、建设单位）与华盛特克公司（乙方、施工单位）签订《济南第三粮库项目（鹊华天禧苑）B地块消防设施安装施工合同》（以下简称《消防设施安装工程合同》）（合同编号：BB-GC-2016-010）），合同约定：工程地点济南市北园大街37号，工程名称鹊华天禧项目B地块消防（包工包料）交钥匙工程（以下简称B地块消防工程）。第四条合同价款、工程结算和工程款支付（一）合同价款770万元。（二）承包方式包工包料（交钥匙工程）。（三）结算方式为本合同价款采用工程量包死、综合单价包死、固定总价包死价格（设计图纸、优化设计等全部内容均包括在内），包含人、材、机、措施费、高层建筑施工增加费、洞库、暗室施工增加费、管理费、利润、规费、税金、安装费3%的总包配合费、设备、材料的保管费、成品保护费、检验、试验费、系统检测费、风险因素等一切为完成该项目所有的一切施工费用（工程量清单组价后附）；结算时如无变更内容不作调整，措施费已在固定总价中包死，变更或签证均不计取措施费，结算值=合同值±变更调整值。（五）幼儿园（售楼处）的剩余及改造的消防工程量，由乙方负责施工并承担相应验收工作，工程量据实结算。（六）工程款支付……6.竣工验收合格审计完成之日起7日内，乙方向甲方提交书面付款报告并附具有关证明资料，甲方审核无误并由乙方出具结算值全额合法票据后，甲方向乙方累计支付至工程结算总额的95%，工程结算总额的5%作为质量保证金，质保期（按具体合同规定）满后无质量问题一次性无息付清。（七）竣工结算消防工程经政府消防部门验收合格，乙方将验收报告交付甲方后30天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料两份，双方按约定的合同施工内容及约定的计价规则进行竣工结算；甲方在收到竣工结算报告及竣工结算资料后先经过监理对工程量及有关签证的审核与确认，再进行内审，再委托造价审核机构进行审核的工作程序，竣工结算审计费按工程审减额超过送审值5%以外部分的5%由乙方承担，由甲方在结算款中代扣代缴。第十二条保修（二）保修期限自工程竣工验收通过之日起保修二年。第十四条其他合同签订后，10万元投标保证金转为履约保证金，确保施工质量合格，若不合格，不支付工程款且扣除履约保证金，履约保证金返还时间为全部消防工程完工并验收合格后，发包人将在结算价95%结算款时无息退还履约保证金。第十九条补充条款乙方承诺本合同工程总价款30%用甲方A地块公寓、商铺和车位抵扣，购买价格按照甲方对外公布的市场销售执行价格确定，在支付进度工程款时，按照本次进度应付款的30%扣除抵账房款，直至扣除工程总价款30%的抵账房款，甲乙双方确定房源签订正式购买合同，超出工程总价款30%部分的房款，从甲方应对工程款中继续抵扣。佰邦公司自认已申请山东天泰恒信工程造价有限公司就涉案B地块消防工程造价进行审核，但对造价公司于2018年7月27日出具的初步造价审核不予认可，B地块主体工程已于2018年9月30日通过综合验收并实际交付业主使用。佰邦公司（发包人）与华盛特克公司（承包人）签订《济南第三粮库项目（鹊华天禧苑）B地块消防设施安装施工合同幼儿园结算补充协议》（以下简称《幼儿园补充协议》），协议约定：施工工期2018年9月28日-2018年11月15日，工程量按实际现场双方共同确认的工程量结算，综合单价执行本协议综合单价，工程款支付为全部施工完成后，经发包人相关部门验收合格后付至实际完成工程造价的80%，经消防及相关部门验收合格后付至实际完成工程造价的95%，留5%为质保金，在保修期满2年后无质量问题一次性无息付清。附单位工程投标报价汇总表（标段：鹊华天禧幼儿园），投标报价合计327110.81元。佰邦公司、丰润公司对证据的真实性无异议，但认为双方对幼儿园消防工程并未进行结算，投标报价不等于结算价款。2018年8月15日，佰邦公司（甲方）与华盛特克公司（乙方）签订《抵账协议书》，内容载明：甲方同意将其开发的三粮项目A地块（鹊华天禧苑）商务办公楼2508、2509室作价1227240元抵给乙方，用以甲方支付给乙方1227240元的工程款；甲方在本协议生效后5日内与乙方指定人员草签三粮项目A地块（鹊华天禧苑）商务办公楼2508、2509的房屋买卖合同，暂不网签；甲方同意在2019年12月31日前给予一次更名的机会，在2019年12月31日前乙方需发函指定人员与甲方网签买卖合同，过期不再受理更名事宜；甲方与乙方或乙方指定人员签订上述合同后，甲方依据本协议“鉴于”条款中所列明的合同产生的对乙方的工程款1227240元即视为已经支付。2018年7月30日，华盛特克公司出具指定函，指定董玮与佰邦公司签订商品房买卖合同。2018年8月20日，佰邦公司与董玮签订关于定购鹊华天禧苑项目商务办公楼2508、2509室的鹊华天禧苑《商品房定房合同》两份，房屋价款分别为542080元、685160元。至本案法庭辩论终结，双方未签订商品房买卖合同，也未办理网签。佰邦公司（甲方）与华盛特克公司（乙方）再次签订《抵账协议书》，内容载明：鉴于双方于2016年8月2日签订了济南第三粮项目（鹊华天禧苑）B地块消防设施安装施工合同，内容为鹊华天禧项目B地块消防（包工包料）交钥匙工程结算总价7759652.68元。经与我司财务核对到2019年1月3日前我司财务付款合计4853959.12元（其中含抵房款161.7万元，第一次抵房已用1227240元，剩余约389760元），付款为62.55%。现乙方申请购买甲方开发的鹊华天禧苑商务办公楼2609房间（房屋总价款708161.8元），申请以购房款抵甲方应付乙方工程款，其余约定均与2018年8月15日双方签订的抵账协议书一致。2018年9月27日，华盛特克公司出具指定函，指定董玮与佰邦公司签订商品房买卖合同。至本案法庭辩论终结，双方未就2609号房间签订商品房买卖合同，亦未进行网签。华盛特克公司自2017年9月18日至2019年4月17日向佰邦公司开具金额共计5710440.48元的山东增值税普通发票9份，其中8份总金额为5390000.01元的发票均备注项目名称鹊华天禧项目B地块消防工程，2019年4月17日开具的金额为320440.47元的发票备注项目名称鹊华天禧项目B地块幼儿园消防工程。佰邦公司自2017年10月10日至2019年4月23日分七次向华盛特克公司共支付工程款3541377.58元，其中2019年4月23日以转账支票形式支付304418.45元。佰邦公司提供的2019年4月30日记账凭证显示：付华盛特克幼儿园消防工程款304418.45元，未付华盛特克5%质保金（幼儿园消防工程款）16022.02元。另查明，丰润公司系佰邦公司股东，佰邦公司章程显示，注册资本2000万元，丰润公司认缴出资2000万元，出资方式货币，出资时间为2017年1月13日。2019年3月28日，案外人高翼将华盛特克公司诉至河北省三河市人民法院，并追加发包人佰邦公司作为被告参加诉讼，佰邦公司向三河市人民法院提起管辖权异议，经河北省廊坊市人民法院作出（2019）10民辖终417号裁定书，将高翼与华盛特克公司、佰邦公司的案件移送本院审理，本院于2020年1月2日受理，该案尚未审结。山东省高级人民法院查封佰邦公司名下土地证号历城国用（2015）第0500057号、历城国用（2015）第0500058号的土地，查封期限自2019年4月17日起至2022年4月16日止。一审法院对当事人有争议的事实和证据，认定如下：一、关于履约保证金10万元。华盛特克公司提供齐鲁银行企业网银记账记录复印件一份，拟证实其于2016年5月16日向佰邦公司转账支付投标保证金10万元，该投标保证金在签订合同之后转为履约保证金。佰邦公司、丰润公司经质证表示需要核实华盛特克公司支付保证金事宜，但未在法庭限定的时间内提交核实结果，应承担对其不利的法律后果。虽然华盛特克公司提供的记账记录为复印件，但双方签订的《消防设施安装工程合同》中第十四条中关于10万元投标保证金转为履约保证金以确保工程质量的约定可以证明华盛特克公司缴纳了10万元投标保证金，按照合同约定直接转为保证工程质量的履约保证金。故一审法院认定华盛特克公司已缴纳履约保证金10万元。二、关于B地块消防工程和幼儿园消防工程竣工验收合格时间。华盛特克公司主张竣工验收合格日期为2017年12月18日，并提供建设工程竣工验收报告为证。丰润公司、佰邦公司主张消防工程验收需要通过专业消防部门认定，认为济南市公安消防支队出具的消防验收意见书中的时间即2018年4月16日为竣工验收合格时间。经查，建设工程竣工验收报告中显示B地块消防工程符合消防建筑设计的等级要求，验收结论合格，建设单位、监理单位、施工单位均加盖公章予以确认，施工单位华盛特克公司落款日期为2017年12月18日，建设单位、监理单位、施工单位均未写明日期。济南市公安消防支队于2018年4月16日出具的建设工程消防验收备案结果通知书载明B地块地下车库、换热站工程消防验收备案抽查合格；同日，济南市公安消防支队对B地块1-4号楼建设工程综合评定该建设工程消防验收复验合格。济南市公安消防支队于2019年4月3日出具的建设工程消防验收意见书综合评定B地块6班幼儿园建设工程消防验收合格。一审法院认为，华盛特克公司作为施工单位在建设工程竣工验收报告中的落款时间不能直接证明是竣工验收合格时间，其亦未提供其他证据证明竣工验收时间为2017年12月18日。根据合同第四条第（七）项关于消防工程经政府消防部门验收合格后进行竣工结算的约定，双方应根据相关政府消防部门验收意见确定验收合格时间。故本院根据济南市公安消防支队出具的消防验收意见认定B地块消防工程的竣工验收合格时间为2018年4月16日，6班幼儿园消防工程的竣工验收合格时间为2019年4月3日。三、关于B地块消防工程和幼儿园消防工程的造价。1、B地块的工程造价。华盛特克公司主张《消防设施安装工程合同》系交钥匙工程，包工包料，其把工程全部完工交给佰邦公司，佰邦公司不再对工程的工程量和工程量单价进行结算，以合同价770万元为最终价格。丰润公司、佰邦公司对此不予认可，认为交钥匙工程系佰邦公司将钥匙交给业主作为工程终结点，涉案项目虽已进行审计，但佰邦公司对审计结果不认可，华盛特克公司与佰邦公司没有进行最终结算。一审法院认为，《消防设施安装工程合同》载明B地块消防工程合同价款为770万元（包工包料），佰邦公司认可其已经委托第三方造价公司对涉案消防工程造价进行了初步审计，但对B地块审计额7759652.68元不认可；佰邦公司与华盛特克公司签订的第二份《抵账协议书》中载明鹊华天禧项目B地块消防（包工包料）交钥匙工程结算总价7759652.68元，该协议书由佰邦公司盖章确认。佰邦公司虽然对审计的工程造价不予认可，但并没有另行委托审计，且在其出具的《抵账协议书》中对审计的工程造价予以确认，故一审法院认定济南第三粮库片区旧城改造B地块（鹊华天禧苑）消防安装工程结算价款为7759652.68元。华盛特克公司自愿主张770万元，系对自己权利的处分，本院予以确认。2、幼儿园工程造价。华盛特克公司主张《幼儿园补充协议》所附文件载明投标报价合计327110.81元，但以实际开具发票数额320440.47元为准，故幼儿园工程价款320440.47元。一审法院认为，华盛特克公司于2019年4月23日开具金额为320440.47元的山东增值税普通发票，备注项目名称鹊华天禧项目B地块幼儿园消防工程，佰邦公司对该发票并无异议，结合佰邦公司记账凭证载明的付华盛特克幼儿园消防工程304418.45元，未付华盛特克5%质保金（幼儿园消防工程款）16022.02元，可以认定双方在实际履行过程中已经认可幼儿园消防工程价款320440.47元。佰邦公司于2019年4月23日支付了304418.45元，已按合同约定支付华盛特克公司幼儿园工程款的95%，剩余5%质保金16022.02元尚未支付。综上，一审法院认定B地块工程价款770万元，幼儿园工程价款320440.47元。4、《消防设施安装工程合同》中以工程总价款30%用佰邦公司A地块公寓、商铺和车位抵扣的条款以及《抵账协议书》的效力，以及《抵账协议书》中涉及的三套房产价款1935401.8元是否应从佰邦公司的欠付工程款中扣除的问题。华盛特克公司主张双方约定的以房抵工程款条款违反关于禁止流质流押的相关法律规定，应属无效；佰邦公司历城0500057号、0500058号土地已于2019年4月17日被山东省高级人民法院查封，华盛特克公司无法正常办理不动产登记手续，存在被拍卖执行的巨大风险，不同意用佰邦公司提出的用两地块上房产抵账。丰润公司，佰邦公司辩称两地块虽被查封，但不影响后续业务的办理，华盛特克公司与佰邦公司已签署了二份抵账协议，若抵账协议无法履行，华盛特克公司可以追究佰邦公司的违约责任，而不应在本案中违背契约精神，而且两块土地的查封是在抵账协议签署之后根据最高院的相关司法解释也是可以排除执行的。一审法院认为，《消防设施安装工程合同》中华盛特克公司与佰邦公司对30%工程款以房产折抵进行了约定，在合同履行过程中双方先后又签订了两份《抵账协议书》，约定了用三套房产折抵工程款1936401.8元，上述合同约定是当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按照约履行义务。双方签订的两份《抵账协议书》约定，佰邦公司将其开发的三粮项目A地块（鹊华天禧苑）商务办公楼2508、2509、2609室作价1935401.8元（1227240+708161.8）抵给华盛特克公司，用以折抵1935401.8元的工程款，华盛特克公司开具相应的工程款发票且双方签订商品房买卖合同后，以房折抵工程款项视为已经支付。本案中，华盛特克公司已经向佰邦公司开具了共计5710440.48元的工程款发票，但双方并未就抵账房屋签订商品房买卖合同和办理网签，按协议约定并未满足视为支付工程款的条件。且三套抵账房产所在的土地被法院查封三年，无法办理网签和权属登记，不能实现消灭债权的效果，华盛特克公司可以就相对应债权主张佰邦公司以支付价款的方式履行。故对佰邦公司以三套房产价款1935401.8元折抵相应工程款的抗辩理由，一审法院不予支持。5、关于丰润公司的出资问题。华盛特克公司主张2019年7月9日、2020年1月7日经济南市历城区行政审批服务局查询丰润公司认缴出资为0元，丰润公司未完成出资。佰邦公司提供山东君楷会计师事务所于2015年7月6日出具的验资报告载明：经审验，截至2015年7月6日止，佰邦公司已收到股东缴纳的注册资本（实收资本）合计2000万元，实收资本占注册资本的100%。验资报告所附银行询证函、银行收款回单显示2015年6月29日丰润公司向佰邦公司缴存1900万元，2015年7月6日丰润公司向佰邦公司缴存100万元。一审法院认为，根据佰邦公司章程记载，丰润公司作为佰邦公司的唯一股东，认缴注册资本2000万，认缴期限为2017年1月13日。佰邦公司提交的验资报告、银行询证函、收款回单均明确载明丰润公司已经于2015年7月6日实际履行了出资义务。6、关于高翼起诉的（2019）冀1082民初3729案与本案是否是同一案件，本案应否合并审理的问题。经查，（2019）冀1082民初3729案是基于高翼与华盛特克公司之间的建设工程施工合同关系，本案的基础法律关系是佰邦公司与华盛特克之间的承揽合同关系，两案虽有一定关联性，但分案审理并不影响案件事实的查明和双方责任承担，本案的审理亦不需要以（2019）冀1082民初3729案的审理结果为依据，故两案无合并审理的必要性。一审法院认为，华盛特克公司与佰邦公司签订的《消防设施安装工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行合同义务。根据合同约定竣工验收合格审计完成之日起7日内，华盛特克公司出具结算值全额合法票据后，佰邦公司累计支付至工程结算总额的95%，工程结算总额的5%作为质量保证金，质保期满后无质量问题一次性无息付清，保修期自工程竣工验收通过之日起保修二年。根据庭审中双方陈述和提交的《抵账协议书》、消防验收意见书等证据，可认定B地块消防工程的竣工验收合格时间为2018年4月16日，佰邦公司对其委托第三方造价公司于2018年7月27日作出造价审核有异议，但未在合理期限内重新审计，可认定B地块消防工程结算价款为7759652.68元，华盛特克公司自愿按照770万元扣减已支付款项，系对自己权利的处分，一审法院予以确认。故按合同约定，竣工验收合格审计完成之日起7日内，佰邦公司应付至工程款结算额的95%，即731.5万元（770万×95%），B地块消防工程于2018年4月16日竣工验收合格，因质保期二年至2020年4月15日，剩余5%质保金38.5万元已到支付期限，佰邦公司已支付共计3236959.13元（3541377.58元-304418.45元），本院支持佰邦公司应支付B地块消防工程款为4463040.87元（770万元-3236959.13元）。对佰邦公司以华盛特克公司未按约开具相应发票为由拒绝支付工程款的抗辩。一审法院认为，华盛特克公司应按约及时开具合法发票，但开具发票属于附随义务，佰邦公司支付工程款系主合同义务，其以附随义务作为先履行抗辩权的理由，一审法院不予支持。因佰邦公司未及时支付工程款，给华盛特克公司造成资金占用损失，对华盛特克公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失应予支持，因贷款基准利率标准被取消，2019年8月21日之后应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，起算日期应自审计报告完成7日内，即2018年8月4日起算。华盛特克公司与佰邦公司签订的《幼儿园补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行合同义务。根据合同约定工程款支付为全部施工完成后，经消防及相关部门验收合格后付至实际完成工程造价的95%，留5%为质保金，在保修期满二年后无质量问题一次性无息付清。双方在实际履行过程中已经确认幼儿园消防工程价款320440.47元，济南市公安消防支队于2019年4月3日出具的建设工程消防验收意见书综合评定幼儿园消防工程验收合格，华盛特克公司于2019年4月17日开具金额为320440.47元的发票，佰邦公司于2019年4月23日支付了304418.45元，已按合同约定支付华盛特克公司幼儿园工程款的95%，因质保期二年，剩余5%质保金16022.02元尚未到支付期限。故关于幼儿园消防工程，佰邦公司无到期未付工程款。《消防设施安装工程合同》第十四条约定，履约保证金返还时间为全部消防工程完工并验收合格后，发包人将在结算价95%结算款时无息退还履约保证金。现涉案B地块及幼儿园消防工程项目均已完工并验收合格，佰邦公司按约应支付结算款的95%，故对华盛特克主张佰邦公司退还10万元履约保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。丰润公司已经履行出资义务，对华盛特克公司主张丰润公司在未出资范围内承担补充还款责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、佰邦公司于判决生效之日起十日内支付华盛特克公司工程款4463040.87元；二、佰邦公司于判决生效之日起十日内支付华盛特克公司以工程款4463040.87元为基数，自2018年8月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、佰邦公司于判决生效之日起十日内退还华盛特克公司履约保证金10万元；四、驳回华盛特克公司的其他诉讼请求。案件受理费46218元，由佰邦置公司负担45000元，华盛特克公司负担1218元；保全费5000元，由佰邦公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，佰邦公司一审中陈述《抵账协议书》所涉商品房取得预售许可证的时间为2020年2月28日。二审中案外人董玮向本院出具声明称，其系经华盛特克公司授权在佰邦公司提供的两份空白的《商品房定房合同》上签字，至今涉案房产并未交付，合同未实际履行。《商品房定房合同》之权利由华盛特克公司享有。本院认为，本案争议焦点为：一、佰邦公司主张以公寓、商铺、车位抵扣工程款能否支持、是否应当追加第三人董玮参加诉讼；二、利息的起算时间问题。关于焦点一，其一、本案中双方于2018年签订《抵账协议书》后，双方就抵账协议所涉房产，签订的是《商品房定房合同》，该合同性质属于预售合同，双方并未签订《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。但根据佰邦公司自认的事实，本案中佰邦公司于起诉前并未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房定房合同》应为无效合同。其二、拟抵账房产至今未通过建管部门的质量验收，没有明确的交房日期，能不能办理房产证还处在不确定状态。其三、因所涉三套抵账房产所在的土地被法院查封，无法办理网签和权属登记，不能实现消灭债权的效果，故此，基于以上事实，一审认为佰邦公司以涉案三套房产价款1935401.8元折抵相应工程款的抗辩理由，不能成立，并无不当，本院予以维持。关于佰邦公司主张应当追加第三人参加诉讼问题，本院认为，根据佰邦公司之主张，涉案《商品房定房合同》系由华盛特克公司指定案外人董玮签订，且董玮亦声明《商品房定房合同》之权利由华盛特克公司享有，故佰邦公司主张应当追加第三人参加诉讼，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，利息的起算时间问题。根据双方合同之约定，质保期截止日期为2020年4月15日，期满后无息偿还，故38.5万元的质保金利息的起算时间应自2020年4月16日起开始计算，一审判决质保金自2018年8月4日开始计算，于法无据，本院予以纠正。综上所述，佰邦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁01112民初6656号民事判决第一、三、四项及案件受理费、保全费的负担；二、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁01112民初6656号民事判决第二项为：山东佰邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东华盛特克科技有限公司以工程款利息（1.以4078040.87元为基数，自2018年8月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；2.以385000元为基数，自2020年4月16日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费46218元，由上诉人山东佰邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年七月八日书记员  刘 琳