上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13913号上诉人（原审原告）：上海隧新建设工程有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇环城北路临水路9号-9。法定代表人：陆红根，执行董事。委托诉讼代理人：沈奇，上海祺道律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴华彦，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜兴市基础工程有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道茶局巷2幢101室。法定代表人：王华良，总经理。委托诉讼代理人：许剑菁，上海剑菁律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞则人，上海剑菁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋鹏飞，男，1977年4月23日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：傅国勇，上海市六角城律师事务所律师。上诉人上海隧新建设工程有限公司（以下简称隧新公司）因与被上诉人宜兴市基础工程有限公司（以下简称宜兴基础公司）、蒋鹏飞建筑设备租赁合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初7372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人隧新公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判宜兴基础公司向隧新公司支付结欠的型钢租杂费共计3,382,110.29元；宜兴基础公司向隧新公司支付违约金3,772,320.20元，以及以型钢租杂费3,382,110.29元为基数，自2019年3月2日起，按年利率24%计算到实际清偿之日止的违约金；蒋鹏飞对上述诉讼请求承担连带清偿责任。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、蒋鹏飞以宜兴基础公司名义与隧新公司签订《物资租赁合同》符合表见代理的权利外观要件。1.蒋鹏飞向隧新公司法定代表人陆红根出具名片表明其是宜兴基础公司经营经理，公司在松江医院项目施工需要租借钢管等物资。蒋某系该项目的项目经理，蒋鹏飞系蒋某领导，两者是堂兄弟关系。蒋鹏飞在双方签订的《物资租赁合同》上加盖合同专用章，与宜兴基础公司的合同专用章相似，肉眼很难辨其真伪。宜兴基础公司在工程施工中存在多枚印章，不应由隧新公司承担举证责任。陆红根取回盖好章的合同的地址是宜兴基础公司上海办事处的地址，蒋鹏飞有办公室。2.隧新公司要求宜兴基础公司支付20万元押金。蒋鹏飞代表宜兴基础公司于2011年12月9日向隧新公司交付50万元支票，而退还保证金的支票由蒋某收取交给蒋鹏飞，最后由宜兴基础公司入账。租赁合同签订后，隧新公司向宜兴基础公司运送租赁物资。物资是运到松江以宜兴基础公司名义收取并实际用于松江工地，蒋鹏飞是工地负责人和管理人。3.宜兴基础公司与蒋鹏飞之间实际上是工程挂靠关系，宜兴基础公司对其反驳没有提供证据证明。蒋鹏飞曾多次从发包方Z公司（以下简称Z公司）领取工程款，金额较大，而宜兴基础公司也未举证工程款结算情况。一审要求以书面的委托代理协议来认定双方的关系是不符合实际情况的，表见代理的法律也没有规定。二、隧新公司与宜兴基础公司之间存在实质上的租赁合同关系。1.隧新公司、上海A有限公司（以下简称A公司）与宜兴基础公司均确认本案合同之前双方无其他业务往来。宜兴基础公司不认可收取30万元支票系隧新公司退回多收取的押金，但未举证证明该款项性质。2.收发料单证据表明吴某与松江医院项目工程有关，其证人证言的内容反映了本案型钢实际使用于涉案工程以及蒋鹏飞的身份关系。吴某是否为宜兴基础公司员工与型钢是否实际用于涉案工程没有必然因果关系。被上诉人宜兴基础公司辩称，不同意隧新公司的上诉请求。隧新公司与蒋鹏飞签订涉案租赁合同不符合表见代理的外观要件。蒋鹏飞不是宜兴基础公司员工，无宜兴基础公司的授权。涉案租赁合同上的公章是蒋鹏飞私刻的，名片也是其私自印的，从格式到电话号码均与宜兴基础公司不同。宜兴基础公司在上海只有一处办公地址，从未在普陀区华灵路办公。在签订合同时，隧新公司不具有善意信赖的法律外观，也没有尽到审慎义务。隧新公司与蒋鹏飞的业务从2010年就开始，本案合同是2012年签订的，宜兴基础公司没有支付过一笔款项，都是蒋鹏飞个人支付的，隧新公司也没有开具过任何发票给宜兴基础公司。隧新公司对于蒋鹏飞的个人业务是明知的，不具有善意。隧新公司认为构成表见代理应承担举证责任。涉案工地总包合同显示的型钢数量、工地施工时间与隧新公司入库单、蒋鹏飞的自认不符。隧新公司收取的50万元票据是蒋鹏飞交的，隧新公司并未退还30万元给宜兴基础公司，而是A公司支付的，与本案无关。被上诉人蒋鹏飞辩称，与宜兴基础公司不存在挂靠关系，只是作为老乡帮忙。本案所涉2012年的两份合同是应隧新公司要求，私刻了章，与宜兴基础公司无关。隧新公司向一审法院起诉请求：1.判令宜兴基础公司向隧新公司支付自提供型钢之日至2013年9月30日止，型钢租杂费欠款为1,658,110.67元；自2013年10月1日起至归还租赁物之日2016年3月31日止，型钢租杂费欠款为1,723,999.62元，以上共计型钢租杂费3,382,110.29元（含租金3,373,266.91元、杂费8,843.38元）；2.判令宜兴基础公司向隧新公司支付以型钢租杂费1,658,110.67元为本金，按每日千分之一计算，自2013年12月31日起，到实际清偿之日止的违约金（暂算至2019年3月1日为2,335,995.47元）；以型钢租杂费1,723,999.62元为本金，按每日千分之一计算，自2013年10月1日起到实际清偿之日止的违约金（暂计至2019年3月1日为3,401,074.89元）；3.判令蒋鹏飞对上述两项诉请承担连带保证责任。一审法院认定事实：出票日期为2011年12月9日，号码XXXXXXXXXXXXXXXX的支票载明：金额50万元、出票人上海B有限公司。出票日期为2011年12月13日，号码XXXXXXXXXXXXXXXX的支票载明：金额30万元、出票人A公司。该支票由宜兴基础公司入帐。上述两张支票的复印件上记载两段话，分别是“收宜兴C有限公司支票50万元，退回支票30万元，原来（一审误写为“原告”）支付支票Y公司20万元退回，XXXXXXXX支票号。蒋某2011年12月9日（一审误写为“2012年”）。”和“本支票由本人收取，交予领导蒋鹏飞。蒋某2016年10月20日。”2012年3月16日，以Z公司为发包单位、宜兴基础公司为承包单位共同就松江区中心医院改扩建工程（一期医疗综合楼）签订《工程合同》，合同价款为3,080,000元，一口价承包，包括材料检测费、水、电、管理费、税金及围护开槽、灌注桩开硬化砼地面等全部费用，隧新公司委托蒋某为项目经理，全权履行合同规定的一切事宜。施工顺序为：灌注桩试桩、围护、灌注工程桩。合同报价单载明，型钢单价为1,460元、数量344.50吨、小计502,970元。Z公司于2014年1月15日向宜兴基础公司出具了3,080,000元的发票。2012年4月5日，以隧新公司为出租方、“宜兴基础公司”为承租方共同签订《物资租赁合同》，合同对租借内容、材料修理及赔偿费用等作出了约定。合同的签字处，甲方由隧新公司加盖了合同专用章。乙方由“宜兴基础公司”加盖了合同专用章并由蒋鹏飞在负责人栏签字，吴某在收货人处签字。隧新公司自2012年4月1日至4月12日止的六张出库清单，其中四张清单由吴某、肖某签字，另二张清单由肖某签字。2012年11月15日，以隧新公司为出租方、“宜兴基础公司”为承租方共同签订《机械设备租赁合同》，合同载明工地地址为珠海市，租赁设备为桩机一套，租赁单价（月）为200,000元。合同的签字处，甲方由隧新公司加盖了合同专用章。乙方由蒋鹏飞签字。2012年3月至2014年2月期间，Z公司向蒋某、葛某、蒋鹏飞交付支票金额共计2,977,400元。该款项全部由宜兴基础公司入帐。2013年10月15日形成的隧新公司与宜兴基础公司（蒋鹏飞）结算汇总单主要内容如下：“甲方隧新公司、乙方宜兴基础公司、担保人蒋鹏飞。乙方因工程需求，从2010年开始陆续借用甲方材料和设备，双方于2013年10月15日对以前发生费用进行友好结算，具体如下：1、至2013年10月1日止，扣除乙方已支付和工程等费用，乙方共欠甲方费用计2,500,000元。2、到2013年10月1日止，乙方尚欠甲方施工材料计：700X300型钢228吨、488X300型钢656.40吨、500X200型钢31.45吨。以上材料从2013年10月1日起，转让上海D有限公司，由乙方直接向上海D有限公司借用。3、乙方承诺：欠甲方费用在2013年12月30日前支付10%，2014年1月25日前支付欠款总数的50%，余额40%在2014年9月30日前一次付清。4、乙方承诺：如不履行付款，则承担欠款总额日千分之三滞纳金，直到所有费用付清为止。5、蒋鹏飞愿（原）为乙方担保，并承担所有连带责任。6、双方如有纠纷，可由上海闵行法院裁决。”结算汇总单的签字处，由隧新公司法定代表人陆红根，蒋鹏飞在宜兴基础公司栏目及担保人处签字。2013年10月15日形成的隧新公司与宜兴基础公司资金往来明细主要内容如下：“一、截止到2012年11月30日宜兴基础公司欠隧新公司型钢及设备租费1,200,000元；二、宜兴基础公司借用隧新公司H型钢2012年12月份租费100,987.50元；三、宜兴基础公司借用隧新公司H型钢2013年1月—9月租费1,157,123.17元；四、宜兴基础公司借用陶某JB160设备费用470,000元；五、宜兴基础公司借用隧新公司650动力头一套费用49,200元；六、宜兴基础公司借用隧新公司850动力头一套费用299,551元；七、宜兴基础公司借用隧新公司JB160桩机全套费用436,089元；八、宜兴基础公司支付陶某JB160设备费用200,000元；九、宜兴基础公司2013年2月1日支付隧新公司型钢租费700,000元。因此到2013年8月31日宜兴基础公司欠隧新公司租费2,812,950.67元。截止到2013年9月30日宜兴基础公司借用隧新公司材料如下：500X200H型钢31.45408吨，488X300X11X18H型钢656.40231吨，700X300X13X24H型钢228吨。”资金往来明细的签字处，由隧新公司加盖了公章并有其法定代表人陆红根签字，蒋鹏飞在宜兴基础公司法定代表人栏目处签字。2014年1月26日，蒋鹏飞向隧新公司支付12.5万元；2014年4月21日，蒋鹏飞向隧新公司支付15万元；2015年11月6日，蒋鹏飞向隧新公司支付7.5万元。2015年11月5日，隧新公司致宜兴基础公司《关于催讨欠款和准备诉讼》的函，言明宜兴基础公司与隧新公司从2012年陆续签订的材料和设备租赁合同，经多年借用尚有300余吨材料没有归还，总欠费用计9,120,026元。现附上民事诉讼函，望十天内给予书面回复。2015年11月9日，宜兴基础公司回复如下：一、经核查，其从未在2012年4月5日、8月13日、8月23日与隧新公司签订过合同；经比对，发现印章不是其盖出的印章。二、蒋鹏飞不是其公司的职工。上述三份合同与其无关，请隧新公司换经办人解决。2017年9月20日，A公司出具情况说明，认为其与隧新公司法定代表人均为陆红根，涉案2011年12月13日支票由其出具，系其代表隧新公司就松江中心医院工地向宜兴基础公司支付的保证金退款。2017年9月25日，君圣公司出具情况说明，认为其未参与隧新公司诉宜兴基础公司、蒋鹏飞案件所涉工程的施工及型钢租赁，其与宜兴基础公司、蒋鹏飞也没有任何经济纠纷，仅因隧新公司催讨租金方便，所以要求宜兴基础公司和蒋鹏飞向其付款，直到今日，其从未收到过宜兴基础公司和蒋鹏飞支付的任何款项。一审法院另查明，原审案件审理期间，宜兴基础公司提供了部分宜兴基础公司对外签订的合同，合同上宜兴基础公司的印章确与隧新公司提供的涉案合同中宜兴基础公司的印章不同。隧新公司申请吴某出庭作证，证明吴某与肖某均系蒋鹏飞所雇佣人员，负责在松江中心医院工地接收隧新公司所送的型钢，蒋某系蒋鹏飞的堂兄弟，负责工地管理。另，经过一审法院释明，隧新公司主张若法院认定宜兴基础公司不构成合同关系，则由蒋鹏飞承担相关合同责任，蒋鹏飞对此无异议。一审法院认为，本案的主要争议焦点是隧新公司与宜兴基础公司之间是否存在租赁H型钢的合同关系。首先，关于《物资租赁合同》上盖合同章的真伪问题，宜兴基础公司在原审和本案中均提供材料以供比对，经比对发现《物资租赁合同》上的宜兴基础公司合同章与其认可的合同章肉眼可见不同，隧新公司虽提出宜兴基础公司有多个合同章，但其并未提供相关证据予以佐证，故结合蒋鹏飞自认，一审法院认定《物资租赁合同》上盖宜兴基础公司合同章系蒋鹏飞私刻。其次，隧新公司提出蒋鹏飞在《物资租赁合同》代表宜兴基础公司签名构成表见代理，一审法院认为蒋鹏飞在签订该合同时未提供宜兴基础公司的授权委托书或类似身份证明材料，隧新公司并无认定蒋鹏飞为宜兴基础公司代理人的理由。而关于蒋鹏飞代宜兴基础公司收取工程款一事，一审法院认为表见代理行为有效的前提是行为人具有足以让相对方相信其有代理权限的外观要件，但该外观要件需体现在订立合同期间，蒋鹏飞代领工程款发生在《物资租赁合同》签订之后，隧新公司不可能在订立合同时知晓，也就不能将此作为其相信蒋鹏飞构成表见代理的理由。另一方面，从宜兴基础公司对外授权效力的角度，授权蒋鹏飞领取工程款与授权其代为订立合同在授权范围和权限层次上完全不同，不能因蒋鹏飞获得代领工程款的较小权限就推定其具有代为订立合同这一对外最高权限，故蒋鹏飞在《物资租赁合同》上代表宜兴基础公司签名不构成表见代理。最后，关于隧新公司与宜兴基础公司之间是否构成实质上的租赁合同关系，隧新公司的理由主要是宜兴基础公司已先行支付定金以及型钢实际用于松江中心医院工地两方面。关于支付定金一事，隧新公司提供的50万元支票票面上并无宜兴基础公司的记载，无法体现与本案的关联，A公司出具的30万元支票仅能证明其向宜兴基础公司支付30万元的事实，并不能证明该支票系退还定金，而A公司与隧新公司是法定代表人同一的关联企业，其所出具的情况说明证明力较弱，在隧新公司没有直接证据证明宜兴基础公司向隧新公司支付定金的情况下，一审法院对隧新公司所称收到定金一事不予确认。关于型钢送货及使用情况，仓库出库清单和入库清单上代表宜兴基础公司签名的均为吴某和肖某，而该两人并非宜兴基础公司员工，其签名无法证明宜兴基础公司收到型钢。同时需要指出的是，长期以来宜兴基础公司未向隧新公司支付任何型钢租费，而均是由蒋鹏飞支付租费，也可以证明隧新公司与宜兴基础公司并无实际合同关系。综上，隧新公司与宜兴基础公司之间不构成型钢租赁合同关系。隧新公司与宜兴基础公司之间虽无合同关系，但通过送货、退货以及付款情况显示，隧新公司与蒋鹏飞之间存在型钢租赁合同关系，双方也对欠付租金、违约金等情况进行了结算，故蒋鹏飞应承担支付所欠型钢租杂费和违约金的责任。蒋鹏飞对隧新公司的计算方式和租杂费金额并无异议，但提出违约金计算标准过高，一审法院认为诉请的每日千分之一的标准确属过高，一审法院依法予以调低至年利率24%。综上所述，一审法院对隧新公司要求宜兴基础公司承担责任的诉请不予支持，对其要求蒋鹏飞承担违约责任的主张予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十七条之规定，判决：一、蒋鹏飞于判决生效之日起十日内向隧新公司支付型钢租杂费3,382,110.29元；二、蒋鹏飞于判决生效之日起十日内向隧新公司支付违约金3,772,320.20元，以及以型钢租杂费3,382,110.29元为基数，自2019年3月2日起，按年利率24%计算到实际清偿之日止的违约金；三、驳回隧新公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75,634.26元，财产保全费5,000元，合计80,634.26元，由隧新公司负担17,372.85元，由蒋鹏飞负担63,261.41元。二审中，隧新公司对一审认定的事实提出如下异议：1.一审并未查清涉案型钢的形状、吨数、使用情况及具体去向；2.一审并未查清蒋某、葛某的身份情况，蒋某、葛某、蒋鹏飞领取Z公司交付的支票后如何承兑，宜兴基础公司与蒋鹏飞的结算情况；3.宜兴基础公司并未提供与涉案工程有关的合同来证明印章情况；4.一审遗漏认定蒋鹏飞提供给隧新公司的名片。宜兴基础公司对一审认定的事实提出如下异议：1.支票记载和蒋某落款日期存在笔误；2.不认可支票上的记载和蒋某的陈述。经审查，隧新公司提出的异议不成立或并不影响本案争议的认定，故不予采纳；宜兴基础公司提出的异议部分成立，本院予以采纳。双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：蒋鹏飞是否构成表见代理？宜兴基础公司是否应当支付型钢租杂费和违约金？本院认为，本案中，蒋鹏飞自认在《物资租赁合同》上加盖的宜兴基础公司合同章系其私刻，且与宜兴基础公司认可使用的合同章并不相同，宜兴基础公司亦否认曾经委托蒋鹏飞与隧新公司签订合同。而《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，还要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。现隧新公司主张蒋鹏飞以宜兴基础公司名义签订《物资租赁合同》构成表见代理，应当承担举证责任。对此，首先，在签订该合同时，蒋鹏飞向隧新公司法定代表人出具名片，但并未出示过其他授权文件，隧新公司也未进一步审查或向宜兴基础公司核实蒋鹏飞的身份，仅凭蒋鹏飞代为领取工程款无法直接推定其有权代理宜兴基础公司签订合同、管理工程和进行结算，隧新公司所称的取回盖章合同的地点亦无法证明与宜兴基础公司有关。其次，隧新公司提出2011年12月曾与宜兴基础公司就20万元押金有过两笔支票往来，但该已经支付押金的行为并未在随后签订的系争合同中予以约定或说明，从支票上的相关记载也无法看出与本案的关联性。再次，关于合同的履行，隧新公司虽然提交了出入库清单表明型钢送货及归还情况，但无法证明相关收货退货人系宜兴基础公司员工，型钢的实际使用时间和数量无法完全与《工程合同》中约定的工程所需相对应，而在系争款项结算前后，也未显示宜兴基础公司支付过任何型钢租杂费。综上，隧新公司的举证尚不足以证明蒋鹏飞的行为已经满足了表见代理的要素而隧新公司已尽到合理注意，故隧新公司要求宜兴基础公司承担相关合同责任不应支持。蒋鹏飞在本案审理过程中对系争合同责任的承担、隧新公司关于型钢租杂费和违约金的计算并无异议，仅提出违约金计算标准过高，一审依法调低并无不当，隧新公司对调整后的金额及计算标准亦予以认可，故本院予以确认。综上所述，隧新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61,881.01元，由上诉人上海隧新建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二〇年七月二十九日书记员 胡 骞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……