四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终606号 上诉人（原审原告）：金阳县天生桥电力有限责任公司，住所地四川省金阳县。 法定代表人：冯远国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王道斌，四川毫达（凉山）律师事务所，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：涂红军，男，汉族，1973年8月出生，住四川省金阳县。 委托诉讼代理人：韩钢惹，男，彝族，1961年11月出生，住四川省金阳县。经金阳县天地坝镇城南社区居民委员会推荐代理，代理权限为一般代理。 上诉人金阳县天生桥电力有限责任公司（以下简称天生桥电力公司）因与被上诉人涂红军劳动争议纠纷一案，不服四川省金阳县人民法院（2019）川3430民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天生桥电力公司的委托诉讼代理人王道斌、被上诉人涂红军的委托诉讼代理人韩钢惹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天生桥电力公司上诉请求：1.撤销四川省金阳县人民法院（2019）川3430民初182号民事判决，改判上诉人无须支付被上诉人2006年4月至6月共计三个月的工资1800.00元，不承担2019年1月至2月未发全勤、安全奖1000.00元，两项合计2800.00元；2.改判无须支付被上诉人十二个月的经济补偿金28200.00元、无须支付被上诉人十一个月的双倍工资25850.00元；3.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定2006年4月2日经公司审核合格后录用、2006年4月11日至6月14日三个月工资1800.00元没有发放、2007年涂红军担任电站运行班班长、2008年底涂红军被停职、2019年2月23日涂红军因母亲生病在获得公司经理同意后请假以及公司法定代表人冯远国电话告知涂红军不用来上班的以上事实没有证据支撑。2.一审法院认定上诉人支付经济补偿金的理由模糊不清，认定上诉人2019年之前未给职工缴纳社会保险属于认定事实错误。事实是被上诉人无视公司制度、擅自离岗后经劝解仍不改正、拒绝回公司上班并提起劳动仲裁；上诉人与被上诉人于2018年1月签订合同之后，当年的社保的医保均予以购买，2019年1至2月的社保以及整年的医保都有购买，这点被上诉人也是认可的。3.被上诉人没有提供任何证据证明上诉人拖欠其2006年4月11日至6月14日的三个月工资、也没有证据证明其在上述时间段是上诉人的职工，即使这个时间段被上诉人是上诉人的职工，如果真有拖欠工资的情况存在，被上诉人应当是在诉讼时效内向上诉人主张，法院不应要求一个企业对职工的工资档案保存十年以上。4.一审法院查明事实不清导致适用法律不当，将未发工资的举证责任归责于上诉人不当，对经济补偿金计算不当，上诉人与被上诉人2018年1月1日签订合同，2019年离职，何来十二个月的补偿？，双倍工资属于赔偿金性质，受一年诉讼时效的限制，本案双倍工资的诉讼请求已经超过诉讼时效，且双倍工资应当按当时的工资数额进行计算，而不应该按其离职时的工资数额计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律和判决均不恰当，请求二审法院查清事实后支持上诉人的诉讼请求。 涂红军辩称，法律规定用人单位非法解除劳动合同，应当向劳动者支付2倍工资和两倍经济补偿，一审法院认定事实清楚，定性精准、适用法律准确，应维持原判。2006年4月至2006年6月每月工资600.00元，上诉人理所当然应当补发这三个月的工资。2019年1月至2月答辩人的固定工资每月2350.00元，但是实际发放只有1850.00元，尚差1000.00元并不是上诉人所说的扣发的全勤、安全奖，应当予以补足。 涂红军向一审法院起诉请求:1.请求法院判决原告无须支付被告2006年4月至6月共3个月的工资1800.00元，并不承担2019年1月至2月被扣工资（实际上是年度12个月全勤、安全奖）1000.00元。两项合计2800.00元；2.请求法院判决原告无须支付被告12个月的经济补偿金28200.00元（2350.00/月×12月），且无须支付被告11个月的双倍工资25850.00元（2350.00/月×11月）。 一审法院认定事实：涂红军于2006年4月2日，经国土局驾驶员谌业贤介绍给天生桥电力公司经理杨正春，经公司审核合格后录用，天生桥电力公司没有与涂红军签订合同。2006年4月11日开始上班，从事洞内施工监管及厂内外的零星工作。2006年4月11日至6月14日，三个月的工资没有发，共计人民币1800.00元。2007年电站发电后，涂红军担任电站运行班长。2008年年底，因天生桥电力公司没有给职工购买社会五险，唐某等7名职工向金阳县人社局反映此事，唐某等4名员工被解聘，涂红军被停职三个月。2006年至2007年，天生桥电力公司没有与单位员工签订劳动合同，未给职工购买社会养老保险。2018年1月，天生桥电力公司与公司在职员工签订了劳动合同。2019年天生桥电力公司给涂红军买了1-2月的社会养老保险，及一年的医疗保险。2019年2月23日，因涂红军母亲生病，其向天生桥电力公司经理杨正春请假，请假时间为2019年3月1日至2019年3月31日。在涂红军获得天生桥电力公司经理的同意下，回家照顾生病母亲，请假期间，公司法定代表人冯远国打电话给涂红军不用来上班。另查明，2016年起，涂红军每月的工资为2350.00元。 一审法院认为，双方当事人对仲裁程序是否合法没有提出异议，经一审法院审查，仲裁程序合法。本案的争议焦点：一、天生桥电力公司是否应向涂红军支付2800.00元的工资；二、天生桥电力公司是否应向涂红军支付12个月的经济补偿金；三、天生桥电力公司是否应向涂红军支付11个月的双倍工资。 一、天生桥电力公司是否应向涂红军支付2800.00元的工资，天生桥电力公司庭审中指出仲裁裁决书第8页“本委查明”认定天生桥电力公司2006年4月11日至6月3个月的工资（共计1800.00元）未发放给涂红军、裁决书裁决天生桥电力公司承担2019年1-2月被扣工资（共计1000.00元）没有事实证据支撑。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天生桥电力公司没有举证证明其主张，故由其承担举证不能的后果。 二、天生桥电力公司是否应向涂红军支付12个月的经济补偿金，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳务合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，天生桥电力公司在2019年之前未给职工缴纳社会保险，达到劳动者可以解除劳动合同，并应向劳动者支付经济补偿金，故仲裁裁决天生桥电力公司支付涂红军经济补偿，一审法院予以支持。 三、天生桥电力公司是否应向涂红军支付11个月的双倍工资，天生桥电力公司代理人认为支付双倍工资属于赔偿金性质，受诉讼时效一年的限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，涂红军于2019年3月请假期间被告知不用来上班，知道其权利被侵害，于2019年5月28日向金阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，时间未超过一年。故对天生桥电力公司提出的仲裁时效已过不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：驳回原告金阳县天生桥电力有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10.00元，由金阳县天生桥电力有限责任公司负担。 二审中，当事人围绕上诉主张请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了一份《劳动仲裁反申请书》和一份编号为金劳人仲不字[2019]第1号《金阳县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》，拟证实上诉人并未辞退过被上诉人，相反是上诉人请求劳动争议仲裁委员会责令上诉人办理自动离职手续。被上诉人涂红军质证认为该《劳动仲裁反申请书》仅能代表申请人自己的想法，对《金阳县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》有异议，认为该组证据不能达到上诉人的证明目的。本院对该组证据认证如下：对该组证据的真实性本院予以确认，对其证明目的本院将结合查明事实再行予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人涂红军于2006年4月2日经县国土局驾驶员谌业贤介绍给天生桥电力公司经理后于同年4月11日在天生桥电力公司开始从事厂内外的零星工作。2007年电站发电后，涂红军担任电站运行班长。2018年1月，天生桥电力公司与被上诉人涂红军签订了三年期限的书面劳动合同，在此之前，双方未签订书面劳动合同，公司也未给职工缴纳社会保险。此后，上诉人公司为职工缴纳了2018年度的社会保险。2019年天生桥电力公司给涂红军缴纳了当年1-2月的社会养老保险以及一年的医疗保险。2019年2月23日，涂红军以母亲生病为由向天生桥电力公司经理请假，请假时间为2019年3月1日至2019年3月31日。 一审中，涂红军向法庭提交了一份电话通话录音证据，上诉人在一审庭审质证时虽然对该证据的证明目的不予认可，但是对录音的真实性予以认可。通过该录音证据反映的通话内容，可以认定在涂红军请假期间，涂红军与上诉人公司的法定代表人冯远国在电话通话中就购买社保以及单位补偿一事曾经进行过商谈但是未能达成一致意见，冯远国在电话中表示涂红军如果要辞职，则需把条件放低后大家协商，如果条件太高，不辞职就继续上班。 二审中，双方当事人均认可涂红军自2019年3月1日至2019年3月31日请假之后就未在上诉人公司上班。对一审法院查明的2016年起涂红军每月的工资为2350.00元的事实双方当事人均无异议。 金阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月28日受理了涂红军提起的仲裁申请，并于2019年7月11日作出金劳人仲字[2018]05号《仲裁裁决书》，对申请人涂红军申请事项中的由被申请人支付其2006年4月至6月共计三个月的1800.00元工资以及2019年1月至2月被扣发的两个月工资1000.00元的申请以及由被申请人天生桥电力公司支付经济补偿金28200.00元以及十一个月的双倍工资25850.00元的请求事项予以支持。此后，天生桥公司不服该仲裁裁决，向一审人民法院提起诉讼。 本院认为，通过涂红军在2019年3月请假期间与上诉人公司法定代表人冯远国的电话通话内容可以认定，虽然涂红军在该电话通话中一直认为是上诉人公司将其辞退，但是上诉人公司法定代表人冯远国明确表示大家商量后把事情处理好，也可以不用辞职，继续工作。由此可见，上诉人公司并未作出解除劳动合同的意思表示，相反，根据涂红军自请假期满以后就不再去单位上班的事实可以认定本案系涂红军作为劳动者以实际行为作出了解除劳动合同意思表示。但是，从电话通话内容可以看出，双方就缴纳社会保险和未缴纳社会保险的补偿金额进行过协商但未能达成一致意见，结合2018年以前上诉人公司未依法为职工缴纳社会保险保险的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”的规定，上诉人公司2018年以前未为劳动者依法缴纳社会保险，也未就未缴纳社会保险与劳动者达成补偿协议，因此涂红军可以依法解除合同。 同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，上诉人作为用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿。上诉人关于其不应支付经济补偿金的上诉理由不成立，对此上诉主张本院不予支持。上诉人对经济补偿金的计算标准为提出异议，故对一审计算的经济补偿金数额本院予以确认。 上诉人上诉主张涂红军在2006年4月2日到公司时只是学徒工，并非公司录用的员工，但是并未提供证据予以证实，结合上诉人关于没有证据证明涂红军在2006年4月11日至6月14日期间是上诉人的职工的事实主张，可以认定上诉人并未向涂红军支付这三个月期间的工资。另外，上诉人主张即使这个时间段被上诉人是上诉人的职工，如果真有拖欠工资的情况存在，被上诉人应当是在诉讼时效内向上诉人主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”的规定，本案属于劳动关系解除或者终止后产生的支付工资的争议，应当以解除劳动关系之日为劳动争议发生之日，因此本案中劳动者关于补发工资的诉讼主张并未超过诉讼时效。针对上诉人关于不应支付发2019年1月至2月每月被扣发的500.00元共计1000.00工资的上诉主张，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，上诉人一审、二审中均未提供由其掌握管理的工资发放证据，应当承担举证不能的不利后果，对其关于改判不支付2019年1月至2月共计1000.00工资的上诉请求本院不予支持。 被上诉人涂红军自2006年4月起到上诉人天生桥电力公司上班，双方未签订书面劳动合同，故上诉人天生桥电力公司应支付涂红军2006年5月至2007年4月共计11个月未签劳动合同二倍工资。从2007年4月起，双方已经超过一年未签定劳动合同，应视为双方形成了无固定期限劳动合同关系，天生桥电力公司无需再支付涂红军二倍工资。涂红军于2019年才提出未签书面劳动合同十一个月的双倍工资主张，早已超过诉讼时效，上诉人关于改判无须支付被上诉人十一个月的双倍工资25850.00元的上诉请求本院予以支持。 综上所述，金阳县天生桥电力有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省金阳县人民法院（2019）川3430民初182号民事判决； 二、金阳县天生桥电力有限责任公司不支付涂红军十一个月双倍工资25850.00元； 三、金阳县天生桥电力有限责任公司于本判决送达之日起十五日内向涂红军支付2006年4月至6月共3个月的工资1800.00元以及2019年1月至2月被扣工资1000.00元共计2800.00元； 四、金阳县天生桥电力有限责任公司于本判决送达之日起十五日内向涂红军支付经济补偿金28200.00元。 一审案件受理费人民币10.00元，二审案件受理费人民币10.00元，均由上诉人金阳县天生桥电力有限责任公司。 本判决为终审判决。 审判长 马 燕 审判员 江毅夫 审判员 蒋 强 二〇二〇年七月二十八日 书记员 都晓强