广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终526号 上诉人（原审原告）：钱鸿谋，男，1941年7月21日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：廖熙凤，广西海港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜上峻，广西海港律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：防城港市金日副食发展总公司。住所：广西防城港市防城区河西开发区工业大道36号。统一社会信用代码：91450603199368936U。 法定代表人：许纯芳。 委托诉讼代理人：吴尚博，广西众润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁源，女，1974年7月14日出生，汉族，住广西防城港防城区。 被上诉人（原审被告）：许纯芳，男，1961年2月7日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 被上诉人（原审被告）：彭景良，男，1970年11月8日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴尚博，广西众润律师事务所律师。 上诉人钱鸿谋、防城港市金日副食发展总公司（以下简称金日公司）与被上诉人梁源、许纯芳、彭景良建设工程施工合同纠纷一案，均不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钱鸿谋及其委托诉讼代理人廖熙凤、颜上峻，上诉人金日公司和被上诉人梁源、许纯芳、彭景良的共同委托诉讼代理人吴尚博到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人钱鸿谋上诉请求:一、撤销一审判决第二项;二、许纯芳、彭景良、梁源在其担保范围内对金日公司应当支付给钱鸿谋的1821250元款项承担连带责任。三、一、二审诉讼费由金日公司、许纯芳、彭景良、梁源共同承担。事实及理由:一审判决认定许纯芳、彭景良、梁源无须承担担保责任错误。许纯芳、彭景良、梁源依法应当在其担保范围内承担担保责任。一、担保合同无效，担保人的担保责任并不必然免除。一审判决以抵押房产未经房产共有人签字同意，钱鸿谋也无法举证证实房产共有人知晓或应当知晓为由认定抵押合同无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款规定，明确担保人承担的是过错责任。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第七条第一款规定，因金日公司负债累累，钱鸿谋为使债权得到履行要求债务人必须提供保证、担保，许纯芳、彭景良、梁源签字确认用其信用保证担保，且用其房屋抵押担保还款。许纯芳、彭景良、梁源依法应当在担保物价值范围内承担担保责任。二、本案是物的抵押与人的保证并存，即使在法院认定物的抵押无效的情形下，保证人仍应当在其保证范围内承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二款第二条规定，物的抵押担保和人的保证担保均属于法定担保形式。涉案《补充协议》涵盖了物的抵押担保和人的保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，即使物的担保合同被确认无效，保证人仍应当按照规定承担其担保责任。 上诉人金日公司针对钱鸿谋的上诉辩称，一、本案属于建设工程施工合同纠纷，双方已对涉案工程进行验收结算，确认结算价为5933949.21元，金日公司已经超额支付工程款给钱鸿谋。二、涉案《协议书》无效，作为从合同的《补充协议》亦无效，而且涉案抵押物没有进行抵押登记，亦没有经过共有人的同意。最高人民法院有类似的司法判例。三、签订涉案《协议书》及《租赁协议书》时，由于金日公司经营困难，没有钱修建新的水果批发市场。假如不能建成新的水果批发市场，就面临着几十名职工下岗的情况，因此无论钱鸿谋提出什么条件金日公司都答应，后来签订的《补充协议》存在乘人之危的情况。四、2017年6月，金日公司搬迁至新的水果批发市场，从这时候开始金日公司是没有收入的，租户也全部搬走，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的立法精神，钱鸿谋主张的1821250元不应得到支持。 被上诉人梁源、许纯芳、彭景良的答辩意见和金日公司的答辩意见一致。 上诉人金日公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回钱鸿谋的诉讼请求；三、本案一、二审的诉讼费、保全费由钱鸿谋承担。事实和理由：一、本案程序违法。一审判决变更了本案的案由，即由租赁合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷，在钱鸿谋没有变更其诉讼请求的情况下，一审判决应驳回其诉讼请求，而不是作出实体判决。二、金日公司支付给钱鸿谋与案外人邹红的工程价款应为双方确认的工程结算价5933949.21元，双方确认的涉案工程结算金额应作为本案支付工程款的唯一依据。从涉案《协议书》可知，本案是包工包料的建设工程施工合同纠纷，合同内工程款为580万元，结算价为5933949.21元，钱鸿谋实际投资多少（远低于250万元）应由其举证。况且，涉案《协议书》无效，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，承包人一般是工程款。涉案工程已经双方验收、结算，并确认结算价为5933949.21元，承包人将劳务及建筑材料物化到涉案工程的价值为5933949.21元，金日公司支付给钱鸿谋的工程款应为5933949.21元。三、一审判决按照涉案《租赁协议书》支付本案的工程款错误。首先，合同无效，发包人支付的工程款应限定在欠付工程款的范围内；其次，若按《租赁协议书》，发包人需要支付的工程款高达11600000元，远高出结算价。合同无效，承包人反而获得比合同有效时更多的利益，明显违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于处理无效建设工程施工合同的精神。最后，本案属建设工程施工合同纠纷，应参照符合本案事实的《协议书》，而不应参照《租赁协议书》。四、涉案工程总造价为5933949.41元，其中80万元是三建司补偿给金日公司搬迁费，钱鸿谋应得的工程款为(5933949.41-800000)÷2=2566975元；现金日公司已支付工程款3578750元，因此钱鸿谋应返还金日公司(3578750-2566975)=1011775元工程款。 上诉人钱鸿谋针对金日公司的上诉辩称，一审判决金日公司支付款项有事实及法律依据，程序合法，应驳回金日公司的上诉请求。一、一审法院变更案由是根据当事人庭审陈述的事实及法院查明的事实依法变更的，且经钱鸿谋申请，符合法定程序。二、工程款是根据钱鸿谋的出资数额及投资建设的事实，并经金日公司出具的工程验收单及预算表、结算表、建筑业统一发票收据核算出来的，且金日公司也按协议履行了部分款项。 被上诉人梁源、许纯芳、彭景良辩称，同意金日公司的上诉意见。 钱鸿谋向一审法院起诉请求：一、金日公司支付钱鸿谋租金1821250元；二、许纯芳、彭景良、梁源在其担保范围内对第一项诉请承担连带责任；三、本案诉讼费用由金日公司、许纯芳、彭景良、梁源共同承担。 一审法院认定事实：2009年5月7日，金日公司与防城区水营村七村组、茶枯根组签订一份《土地租赁协议》，欲建成水果批发市场经营场所。2009年5月15日，金日公司（甲方）与钱鸿谋、邹红（乙方）就出资建设河西水果批发市场的相关事宜签订一份《协议书》，约定由于甲方缺少建设资金，经甲方研究决定，同意将河西水果批发市场的建设工程项目由乙方出资建设，项目竣工后给甲方作为水果批发市场经营场所使用，由甲方分期分批付清投资款给乙方。约定项目总投资为580万元，资金来源为三建司补偿搬迁费80万元，钱鸿谋、邹红各出资250万元。建设项目包括：1.建筑面积10193.2㎡的属大棚钢架结构的水果经营铺面工程；2.建筑面积为1041.60㎡的两幢两层砖混结构的办公楼工程；3.铺设7061.8㎡、厚度为22公分的水泥道路；4.市场范围内的供电、供水线路架设及安装工程；5.市场范围内排水系统工程和消防工程；6.具体建设内容见附件。使用期限：即从2010年1月1日起至2019年12月31日止。投资款偿还办法：从2011年1月1日起每年偿还乙方投资款100万元，直至还清为止。《协议书》同时还约定了建设期限、双方的权利义务及违约责任、争议及解决办法等其他内容。2009年5月19日，金日公司（甲方）与钱鸿谋、邹红（乙方）就出资建设河西水果批发市场的相关事宜又签订一份《租赁协议书》，该《租赁协议书》将上述《协议书》中投资款的支付转化为十年租期内的租金支付，其中“使用期限：即从2010年1月1日起至2019年12月31日止”变更为“租赁期限：租期一定十年不变，即从2010年1月1日起至2019年12月31日止”；将“投资款偿还办法：从2011年1月1日起每年偿还乙方投资款100万元，直至还清为止”变更为“租金及租金支付办法：1.从2011年1月1日起至2014年12月31日止，每月租金为人民币86000元，其中钱鸿谋43000元，邹红43000元；2.从2015年1月1日起至2019年12月31日止，每月租金为111200元（含2010年的租金1032000元），其中钱鸿谋55600元，邹红55600元；3.甲方必须在每个月的上旬支付当月租金给乙方。”，其他内容包括项目总投资及资金来源、建设项目、建设期限、双方的权利义务及违约责任、争议及解决办法等其他内容均与上述《协议书》中的约定一致。2010年1月8日，河西水果批发市场经竣工验收，确认结算金额为5933949.21元。2011年3月26日，金日公司（甲方）与钱鸿谋、邹红（乙方）针对《租赁协议书》签订一份《补充协议》，约定分别用甲方领导班子成员许纯芳、彭景良、梁源名下位于防城区河西开发区江畔明珠商住小区11栋1单元501房、601房、301房的私有房产作信义担保抵押。在房屋租赁期间，当甲方拖欠乙方的租金时，乙方有权处置上述三套房产，所得款项用于抵偿甲方拖欠的房屋租金及间接经济损失。该三套房产未办理抵押登记。上述协议签订后，金日公司共向钱鸿谋支付了款项3578750元，从2017年6月开始不再支付款项给钱鸿谋。 另查明，防城区河西开发区“源发•江畔明珠”商住小区11栋1单元501房登记在陈桂芳名下，许纯芳与陈桂芳系夫妻关系；防城区河西开发区“源发•江畔明珠”商住小区11栋1单元601房登记在郑小霞名下，彭景良与郑小霞系夫妻关系；防城区河西开发区“源发•江畔明珠”商住小区11栋1单元301房登记在梁源名下，梁源与王桂东系夫妻关系。许纯芳、彭景良、梁源以上述房屋房屋提供担保时，均未取得房屋共有人的同意。 一审法院认为，一、关于本案案由应是租赁合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。金日公司于2009年向防城区水营村七村组、茶枯根组租赁土地用于建设河西水果批发市场，后与钱鸿谋、邹红达成《协议书》、《租赁协议书》，确定由钱鸿谋、邹红垫付出资，钱鸿谋组织人员施工建设河西水果批发市场，金日公司支付相应价款，该《协议书》、《租赁协议书》对建设项目、建设期限、双方的权利义务及违约责任均作出了明确约定，约定的内容具有建设施工合同的性质、特点，故金日公司与钱鸿谋、邹红之间成立的应当为建设工程施工合同关系。 二、关于钱鸿谋主张金日公司支付其1821250元有无事实和法律依据的问题。因钱鸿谋系无建筑企业施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方签订的《协议书》、《租赁协议书》为无效合同。虽两份协议书因违反法律强制性规定而无效，但协议书内容为当事人真实意思表示，因金日公司无法一次性支付钱鸿谋全部投资款，双方后签订的《租赁协议书》应当视为对前签订的《协议书》中投资款偿还办法的变更约定，通过采取每月分期支付的方式进行偿还。因涉案建筑已经验收合格并投入使用，钱鸿谋主张按照《租赁协议书》约定的方式支付投资款，可以予以参照。根据《租赁协议书》约定，1.从2011年1月1日起至2014年12月31日止，每月支付钱鸿谋43000元；2.从2015年1月1日起至2019年12月31日止，每月支付钱鸿谋55600元。合计应支付款项为540万元。现金日公司已经支付了3578750元，尚欠1821250元未予支付，钱鸿谋主张金日公司支付其1821250元有事实和法律依据，予以支持。 三、关于钱鸿谋主张许纯芳、彭景良、梁源在其担保范围内对第一项诉请承担连带责任有无事实和法律依据的问题。在钱鸿谋与金日公司达成《协议书》、《租赁协议书》之后，为保障金日公司能及时支付钱鸿谋投资款，钱鸿谋、金日公司与许纯芳、彭景良、梁源于2011年3月26日达成《补充协议》，约定用许纯芳、彭景良、梁源三人名下的房屋作为抵押担保，但该抵押担保至今未办理抵押登记。且抵押房屋均属于夫妻共同财产，许纯芳、彭景良、梁源在设立抵押担保时未经房屋共有人同意签字，钱鸿谋也没有提交证据证明房屋共有人对此抵押行为知晓或者应当知晓。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”故许纯芳、彭景良、梁源的抵押行为无效，钱鸿谋主张许纯芳、彭景良、梁源在其担保范围内对第一项诉请承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、金日公司支付钱鸿谋款项1821250元；二、驳回钱鸿谋其他诉讼请求。案件受理20312元，保全费2770元，合计23082元，由金日公司负担。 本院二审期间，当事人无证据提交。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、涉案工程款数额应如何确定；三、许纯芳、彭景良、梁源是否应对金日公司的债务承担连带保证责任。 本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”据此，一审法院将本案的定性问题作为一个争议焦点审理符合法律规定，且本案的定性如何并不会对钱鸿谋提出的诉讼请求处理带来实质影响。一审法院在确定本案的法律关系后依据相关法律规定对钱鸿谋主张的诉讼请求是否成立进行审查并无不当，因此，金日公司主张一审法院在本案定性发生变化且钱鸿谋没有变更其诉讼请求的情况下，直接作出实体判决违反法定程序，于法无据，本院不予支持。 二、关于涉案工程款数额如何确定的问题。涉案的《租赁协议书》将《协议书》第四条约定的使用期限变更为租赁期限，期限不变；将《协议书》第五条关于投资款偿还办法的约定从每年偿还投资款100万元变更为十年租期内的租金支付；其他内容包括项目总投资及资金来源、建设项目、建设期限、双方的权利义务及违约责任、争议及解决办法等其他内容均与《协议书》的约定一致。金日公司亦依《租赁协议书》的约定履行部分义务至2017年5月份，共向钱鸿谋支付了款项3578750元，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，钱鸿谋和金日公司签订《租赁协议书》并已实际履行，应当视为合同双方对《协议书》中投资款偿还办法进行了变更，即通过采取每月分期支付的方式进行偿还。虽然《租赁协议书》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，一审判决参照《租赁协议书》的约定确认金日公司尚欠钱鸿谋1821250元款项正确，本院予以维持。金日公司主张按结算价5933949.21元据实结算，但双方已通过《租赁协议书》确认款项并已大部分履行的情况下，5933949.21元的结算价只是作为人力和建筑材料物化在涉案工程中的价值表现，不影响双方在《租赁协议书》中就款项支付的约定，故金日公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。 三、关于许纯芳、彭景良、梁源是否应对金日公司的涉案债务承担连带保证责任的问题。首先，钱鸿谋、金日公司和许纯芳、彭景良、梁源签订《补充协议》，约定分别用许纯芳、彭景良、梁源名下位于防城区河西开发区江畔明珠商住小区11栋1单元501房、601房、301房的私有房产作信义担保抵押。但许纯芳、彭景良、梁源三人用以抵押的房屋均系夫妻共同财产，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”的规定，因现有证据不能证明配偶一方同意以共有房屋设定抵押，故抵押无效。抵押虽然无效，但是基于当事人之间就抵押担保达成了合意，许纯芳、彭景良、梁源仍应分别在各自抵押物价值范围内对金日公司的债务承担责任。其次，因涉案《租赁协议书》无效，导致作为从合同的《补充协议》亦无效，许纯芳、彭景良、梁源作为担保人，明知钱鸿谋系无建筑企业施工资质的自然人，仍为钱鸿谋签订的《租赁协议书》提供担保，存在一定的过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，许纯芳、彭景良、梁源分别在广西防城港市防城区的房产价值范围内对金日公司所负的本案债务不能清偿部分承担三分之一的责任。 综上所述，钱鸿谋的上诉请求部分成立，予以支持；金日公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，判决如下： 一、维持防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1489号民事判决第一项； 二、撤销防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1489号民事判决第二项； 三、被上诉人许纯芳、彭景良、梁源分别在广西防城港市防城区的房产价值范围内对上诉人防城港市金日副食发展总公司所负的本案债务不能清偿部分承担三分之一的责任； 四、驳回上诉人钱鸿谋的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费21191.25元（上诉人钱鸿谋预交20312元），保全费2770元（上诉人钱鸿谋已预交），合计23961.25元，由上诉人防城港市金日副食发展总公司负担。二审案件受理费21191.25元（上诉人钱鸿谋已预交21191.25元、上诉人防城港市金日副食发展总公司已预交20312元），由上诉人钱鸿谋负担7063.75元，上诉人防城港市金日副食发展总公司负担14127.5元。本院多收取的20312元，退还上诉人钱鸿谋14127.5元，退还诉人防城港市金日副食发展总公司6184.5元 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李启宁 二〇二〇年七月十五日 法官助理  王景山 书 记 员  廖 兰 附本案判决所依据的相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。 共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五十三条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。 存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。