重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3999号上诉人（原审被告）：邓兴旺，男，1968年6月7日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：孟显荣，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓伟，男，1971年8月25日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：金跃东，重庆衡天律师事务所律师。上诉人邓兴旺因与被上诉人邓伟民间借贷纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初5829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月10日组织双方当事人进行了调查询问，邓兴旺及其委托诉讼代理人孟显荣、邓伟及其委托诉讼代理人金跃东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓兴旺上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由邓伟承担。主要事实和理由：1.一审法院送达程序错误。邓伟与邓兴旺系堂兄弟关系，双方一直有联系，一审法院也曾经电话联系过邓兴旺，邓兴旺不是下落不明的人，故本案不具备公告送达的条件。一审判决后，一审法院也是邮寄送达，邓兴旺在借到邮局电话后也是及时领取了判决书，说明一审法院是明知邓兴旺的联系方式的。一审公告送达错误。2.本案在事实上认定错误。邓兴旺与邓伟之间的借款存在以下几笔：2002年6月28日的9000元、2002年8月3日的5000元、2003年6月14日16000元，另外因案外人邓胜立向邓伟主张担保责任产生的90000元及执行费2050元，共计122050元。不存在邓伟在一审所述的2005年4月21日出借给邓兴旺及重庆智祥化工有限公司的5万元，该借条也系伪造。20万元的借条是被迫出具的，因为双方系堂兄弟关系，因为邓胜立的案件担保一事，导致邓伟的门面被执行，邓伟要求邓兴旺进行赔偿，考虑到双方的关系，同时也确实因为邓兴旺的原因造成了邓伟的损失，就同意按照邓伟的要求书写的20万元的欠条，该20万元并非如邓伟所述的有172050元的本金以及27950元的利息。邓伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院确实无法向邓兴旺送达传票的情况下，才通知邓伟缴纳公告费，一审程序合法。一审中邓伟已经提交了结算所依据的原始凭证，其中5万元的借条也当庭提交。关于是否胁迫的问题，邓伟从未胁迫或者威胁采取其他不法手段强迫邓伟在违背真实意愿的情况下出具欠条。其上诉状中也说明了出具欠条的动因，确实给邓伟造成了损失，确实欠邓伟的款项才出具，所以其出具欠条是自愿。邓伟向一审法院起诉请求：1.判令邓兴旺立即偿还欠款200000元并从2019年8月31日起按年利率6%计算利息至还清欠款之日止；2.案件受理费由邓兴旺负担。一审法院审理查明：2002年6月28日，邓兴旺向邓伟借款现金9000元。2002年8月3日，邓兴旺向邓伟借款现金5000元。2003年6月14日，邓兴旺向邓伟借款现金16000元。2005年4月21日，邓兴旺及重庆智祥化工有限公司向邓伟借款现金50000元。2006年3月31日，邓兴旺向案外人邓胜立借款，邓伟为该笔借款承担担保责任。案外人邓胜立于2007年4月3日起诉邓兴旺、邓伟，后经一审法院（2007）铜法民初字第456号民事判决：一、邓兴旺于判决生效后十日内偿还邓胜立借款90000元；二、邓伟在90000元范围内承担连带责任。因邓兴旺、邓伟未履行一审法院（2007）铜法民初字第456号民事判决所确定的义务。嗣后，案外人邓胜立向一审法院申请强制执行，因邓兴旺无财产可供执行，一审法院依法评估拍卖了邓伟及其配偶柏自琼所有的位于重庆市铜梁区巴川街道办事处（原铜梁县巴川镇）群龙街154号门面，替邓兴旺偿还了借款90000元并负担了案件执行费2050元。以上借款及代偿款项合计172050元。2018年6月10日，邓兴旺向邓伟出具欠条一张，载明：“今欠到邓伟各种费含卖房的款合计：贰拾万元.（200000.00元）.特立此据。定于2019年8月30日前全部归还。欠款人：邓兴旺2018年6月10日”。一审庭审中，邓伟自认差额部分27950元（200000元-172050元）系邓兴旺向其承诺支付的利息，故邓兴旺一并向其出具200000元的欠条，且邓兴旺之前出具的借条全部作废。因邓兴旺下落不明，邓伟为此产生案件公告费700元。一审法院认为，根据法律规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。本案中，根据邓伟举示的借条四张、欠条一张、（2007）铜法民初字第456号民事判决书、（2007）铜法民执字第694-1号民事裁定书、重庆市人民法院案款专用收据，一审法院确认邓兴旺多次向邓伟借款及邓伟将其履行案款转化为借款。关于借款本金问题，法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。邓兴旺虽然在欠条上载明借款金额为200000元，但其中包含了利息27950元，邓兴旺实际欠付邓伟本金172050元。因此，对邓伟要求邓兴旺偿还借款200000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持由邓兴旺偿还借款172050元。关于利息问题，法律亦规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，双方于2018年6月10日就之前的借款、代偿的案款进行结算，邓兴旺承诺支付邓伟利息27950元，结合本案借款时限，邓兴旺的该项承诺未超过法律规定利率的上限，对邓伟主张的利息27950元一审法院依法予以支持。但邓兴旺未在欠条载明的期限届满前还款，已构成逾期违约。然邓伟、邓兴旺既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，邓伟主张从2019年8月31日起以年利率6%计算利息至还清借款之日止的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：邓兴旺于判决生效后三日内偿还邓伟借款本金172050元及截止2018年6月10日的利息27950元并从2019年8月31日起以172050元为基数按年利率6%计算支付利息至还清借款之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3741元，案件公告费700元，合计4441元，由邓兴旺负担。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，关于一审送达程序是否合法的问题，一审法院系按照邓兴旺的户籍所在地即“重庆市铜梁区”，以法院专递的方式向其邮寄送达了开庭传票等法律文书，该法院专递因邓兴旺“外出，无人接收”被退回。经查，该法院专递邮寄的地址与邓兴旺上诉状载明地址一致，且邓兴旺亦认可该法院专递所留电话号码（159×××××××6）为其本人电话号码，一审判决也系以该地址、电话进行邮寄送达，邓兴旺亦认可收到一审判决并提出上诉。综上，本院认为，一审法院已经采取了法律规定的送达方式向邓兴旺送达开庭传票等法律文书，因邓兴旺个人原因导致无法送达，故而采取公告送达的方式送达相关法律文书符合法律规定，一审法院送达程序合法。关于邓兴旺质疑的2005年4月21日的5万元是否应认定为案涉借款组成部分的问题，本院认为，就该5万元，邓伟举示了借条原件，初步完成了证明责任。邓兴旺虽质疑该借条中其签字的真实性并当庭要求进行笔迹真实性司法鉴定，但本院认为，邓兴旺在上诉状中已经明确认可尚欠借款122050元，就为何出具金额20万元的欠条，邓兴旺亦明确陈述“因为双方系堂兄弟关系，因为邓胜立的案件担保一事导致邓伟的门面被执行，邓伟要求邓兴旺进行赔偿，考虑到双方关系，同时也确实因为邓兴旺的原因造成了邓伟的损失，就同意按照邓伟的要求书写的20万元的欠条”，由此可知，邓胜立虽质疑20万元金额的组成，但自认基于补偿损失的考虑，自愿出具了20万元的欠条。欠条作为书证具有较强的证明力，结合邓胜立的前述自认，本院认为，案涉欠条应系双方的真实意思表示，邓胜立关于就2005年4月21日借条进行笔迹真实性鉴定的要求已无必要，亦不能否认其前述自认和欠条的约定，故本院不同意该鉴定申请。邓胜立关于案涉欠条系受胁迫形成的主张，没有证据证明，亦与其陈述不符，故本院不予支持。综上所述，邓兴旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3741元，由上诉人邓兴旺负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年七月二十八日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑