四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终77号 原公诉机关四川省犍为县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜济平，男，1970年4月17日出生于四川省犍为县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省犍为县，住四川省乐山市市中区。2019年6月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于四川省犍为县看守所。 辩护人李炳云，四川嘉州律师事务所律师。 辩护人万才林，四川川乐宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨加银，男，1972年10月9日出生于四川省犍为县，汉族，初中文化，无业，住四川省犍为县。2019年6月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于四川省犍为县看守所。 辩护人蔡德益，四川英华年律师事务所律师。 辩护人杨凯，四川英华年律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王强富，绰号“小王强”，男，1986年10月25日出生于四川省犍为县，汉族，初中文化，无业，住四川省犍为县。2013年7月26日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；2017年4月19日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元，2018年2月27日刑满释放。2019年6月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于四川省犍为县看守所。 指定辩护人李杭岐，四川沫若律师事务所律师。 原审被告人张敏，绰号“大猪儿”，男，1972年1月16日出生于四川省犍为县，汉族，高中文化，无业，住四川省犍为县。2019年6月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于四川省犍为县看守所。 原审被告人彭浩，男，1978年10月8日出生于四川省犍为县，汉族，高中文化，户籍所在地四川省成都市青羊区，住四川省犍为县。2019年7月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2020年2月25日被取保候审。 原审被告人何倩倩，女，1988年12月11日出生于四川省犍为县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省犍为县，现住四川省犍为县。2019年7月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2020年2月28日被取保候审。 四川省犍为县人民法院审理四川省犍为县人民检察院指控原审被告人杜济平、杨加银、王强富、张敏、彭浩、何倩倩犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月27日作出（2019）川1123刑初211号刑事判决。原审被告人杜济平、杨加银、王强富不服，提出上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取二审检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定： （一）被告人杜济平贩卖毒品事实 2019年6月11日23时许，被告人杜济平在犍为县孝姑镇农贸街孝姑农贸市场向被告人杨加银贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）20克，通过微信收取毒资8000元及100元车费。次日13时许，杜济平在犍为县城北岷江大桥口被犍为县公安局民警挡获，当场从其驾驶车辆内查获疑似毒品甲基苯丙胺，净重48.81克并予以扣押。 （二）张敏贩卖毒品的事实 2019年6月4日，被告人张敏在犍为县玉津镇东门步行街附近向吸毒人员温某贩卖毒品甲基苯丙胺0.7克，通过微信收取毒资500元。2019年6月12日9时许，张敏向温某贩卖毒品甲基苯丙胺0.7克，由王某（另案处理）帮张敏在犍为县玉津镇岷堤春晓小区A区门口交给温某。当日14时许，公安民警在犍为县玉津镇岷堤春晓Ａ区将张敏抓获，从其身上和出租房内查获毒品甲基苯丙胺净重0.15克、疑似毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）净重0.02克并予以扣押。 （三）张敏、杨加银共同贩卖毒品的事实 2019年6月1日，张敏因不在犍为无法向温某贩卖毒品，张敏与杨加银联系后，由杨加银在犍为县气象站附近贩卖价值500元的毒品甲基苯丙胺给温某。当晚，杨加银向张敏表示没有收钱并询问张敏是否收到温某转账，经张敏联系温某后，温某微信转账500元给张敏。当月12日13时许，犍为县公安局民警在犍为县孝姑镇农贸街将杨加银抓获，当场从其随身携带的口袋内查获疑似毒品甲基苯丙胺，净重18.95克并予以扣押。 （四）张敏、王强富贩卖毒品的事实 2019年6月初，张敏向温某贩卖毒品甲基苯丙胺两次，被告人王强富明知是毒品甲基苯丙胺而在岷堤春晓C区门口、凤凰逸景附近两次帮助张敏贩卖价值700元的毒品甲基苯丙胺给温某。 （五）王强富贩卖毒品的事实 2019年6月20日，王强富以贩卖为目的，收取吸毒人员刘某现金600元后向张斌（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺，在向刘某贩卖的过程中被公安机关抓获，从其身上查获疑似毒品甲基苯丙胺0.03克并予以扣押。 （六）彭浩、何倩倩贩卖毒品的事实 2019年6月13日，被告人彭浩在犍为县塘坝乡大桥街彭本君综合楼下向王强富贩卖价值200元的甲基苯丙胺；2019年6月20日晚，被告人何倩倩在犍为县塘坝乡大桥街彭本君综合楼下向王强富贩卖毒品甲基苯丙胺收取毒资200元。同年7月26日，公安民警在犍为县塘坝乡大桥街彭浩家中将彭浩、何倩倩当场抓获，从其住所内查获疑似毒品甲基苯丙胺0.08克。 经四川警察学院物证鉴定所鉴定:所送检的检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分。 被告人张敏、彭浩、何倩倩归案后，如实供述其犯罪事实且自愿认罪并签署《认罪认罚具结书》；杜济平归案后，协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人梅东觉，因贩卖毒品97.74克，被判处有期徒刑十五年。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的立案决定书、受案登记表，抓获经过，户籍证明，刑事判决书、刑满释放证明，认罪认罚具结书，微信截图，犍为县公安局禁毒大队情况说明及梅东觉刑事判决书，搜查记录、称重笔录、扣押清单，行政拘留决定书，关于“留心语”的情况说明，证人刘某、温某、王某证言，辨认笔录，被告人杜济平、张敏、杨加银、王强富、彭浩、何倩倩的供述和辩解，视听资料等证据证实。 原判认为，被告人杜济平、杨加银、王强富、张敏、彭浩、何倩倩明知是毒品而予以贩卖的行为，均已构成贩卖毒品罪。其中，杜济平贩卖毒品68.81克，杨加银贩卖毒品一次，查获的毒品18.95克应当计入贩卖的数量；张敏、王强富多次贩卖，属情节严重，均应依法予以惩处。王强富曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯且系毒品再犯，应当从重处罚；张敏、彭浩、何倩倩到案后，如实供述其犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；张敏、彭浩、何倩倩自愿认罪并签署《认罪认罚具结书》，依法可以从轻处罚；杜济平归案后，协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，具有重大立功表现，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人杜济平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；二、被告人杨加银犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人王强富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人张敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四千元；五、被告人彭浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人何倩倩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；七、扣押在案的毒品系违禁品，手机系作案工具，予以没收。 上诉人杜济平上诉辩称，杜济平与杨加银供述内容矛盾，认定杜济平贩卖20克毒品给杨加银的证据不足；杜济平驾驶车辆内查获的毒品48.81克没有贩卖对象，即使按杜济平和杨加银的部分供述内容看也是替换而不是买卖，且杜济平是吸毒者，该48.81克毒品应当认定为非法持有，原判将之作为贩卖数量的认定不能成立；一审判决对杜济平重大立功的减轻期限过短，未体现出重大立功的实际法律效果，量刑过重；杜济平第一次供述系遭受暴力伤害的过程中形成，为非法证据，应予排除，一审未排除错误，应予纠正。其辩护人辩称，原判对杜济平重大立功的减轻量刑期限过短，量刑时未考虑杜济平系吸毒人员、大量吸食毒品、系初犯的情节，量刑过重；杜济平向辩护人多次表示愿认罪认罚，应对杜济平从宽处罚。 上诉人杨加银上诉及其辩护人辩称，证据显示，杨加银被抓获时从其身上查获的18.5克毒品是之前购买毒品质量不好，准备带至犍为与杜济平调换，并非是与张敏共同贩卖时被查获的毒品，如以杨加银帮张敏送过一次毒品，在11天后抓获上诉人时将从上诉人身上查获的毒品定性为贩卖数量，违反罪责刑相适应原则，也背离了涉毒品犯罪的相关规定；杨加银并非是长期向他人贩卖毒品的人员，而是一个有较大吸食量的吸毒人员，购买毒品是用于吸食而非贩卖。原判将该18.5克毒品认定为与张敏共同贩卖属于认定事实不清，对该18.5克毒品应当认定为非法持有毒品罪。 上诉人王强富上诉及其指定辩护人辩称，王强富只是作为朋友帮张敏送过两次毒品给温某，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；2019年6月20日购买毒品是应刘某要求，由刘某出资购来一并吸食，只是收取了购买款，毒品尚未交付刘某即被抓获，是贩卖未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；王强富有坦白情节。原判量刑过重。 二审检察员认为：1.对杜济平讯问的同步录音录像视频、120出诊单、出诊医生询问笔录、看守所入所体检表等证实杜济平膝盖处擦伤形成于抓捕过程，讯问中办案人员无刑讯逼供等非法取证情形，为杜济平提供了食物和饮水，杜济平自愿供述，讯问结束后杜济平告知办案人员自己炎症复发腹痛，办案人员随即联系医务人员为其就诊。故杜济平的有罪供述自愿、合法，应予采信，非法证据排除理由不能成立；现有证据足以认定杜济平向杨加银贩卖毒品甲基苯丙胺的事实成立；杜济平被抓获时查获的48.81克毒品应计入贩卖毒品数量；杜济平贩卖毒品68.81克，到案后协助公安机关抓获其他重大案件犯罪嫌疑人可认定重大立功，原判对其量刑已充分考虑其重大立功情节，对其减轻处罚，量刑适当。2.现有证据足以认定杨加银向温某贩卖毒品的事实成立，杨加银关于认定该笔事实证据不足的上诉意见与事实不符，不能成立；杨加银被抓获时查获的毒品依规定应计入其贩卖毒品的数量，杨加银关于应将该部分毒品定性为非法持有的上诉意见不成立；原判对杨加银的量刑适当。3.现有证据足以证明王强富向刘某贩卖毒品的事实成立，王强富关于未向刘某贩卖毒品的上诉意见不成立；王强富帮助张敏向温某贩卖毒品两次，其提出在该两次贩卖中起次要作用的意见属实，但王强富系多次贩卖，情节严重，曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，系累犯、毒品再犯应当从重处罚，原判综合其犯罪事实和情节，对其量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证、质证，合法有效。二审中，上诉人及其辩护人均未提交新的影响原判认定事实的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜济平、杨加银、王强富，原审被告人张敏、彭浩、何倩倩违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺的行为，均构成贩卖毒品罪。张敏、王强富多次贩卖，属情节严重，应依法予以惩处。王强富曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。张敏、彭浩、何倩倩自愿认罪并签署《认罪认罚具结书》，依法可以从轻处罚。杜济平归案后，协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，具有重大立功表现，依法可以减轻处罚。 针对本案争议焦点，本院评判如下： 1.关于杜济平提出其第一次供述系遭受暴力伤害形成，为非法证据，应予排除，一审未排除错误，应予纠正的意见。经查，杜济平及其辩护人在一审法院审理期间即申请排除杜济平在侦查机关的第一次供述，一审法院召开庭前会议，审查了抓捕和讯问杜济平的同步录音录像、犍为县人民医院出诊医护人员的证言、《院前急救病人交接记录单》和犍为县看守所入所检查表，认定侦查机关对杜济平的讯问符合法定程序，不属非法证据。侦查机关抓捕杜济平的录像证实，2019年6月12日，杜济平在抓捕现场被侦查人员按压在地，其膝盖和面部伤痕符合按压时着地部位，与看守所入所检查表上载明伤痕和形成原因一致；讯问杜济平的同步录音录像证实，在长达近3个小时讯问过程中，杜济平神情自如，供述时配合手势动作，整个讯问过程杜济平无不适反应。同日14时48分，侦查人员向杜济平送瓶装水和面包，讯问结束时杜济平按照侦查人员指点签字按手印，讯问结束后杜济平告知办案人员自己炎症复发腹痛，录像可见杜济平明确告知自己曾患胃炎或者肠炎，腹痛是因为“炎症翻了”。《院前急救病人交接记录单》记载杜济平意识清醒，面色正常，无现场抢救，经询问回答不用送往医院救治。故在案证据能够证实侦查人员对杜济平无刑讯逼供等非法取证情形，取证程序合法，对杜济平提出的非法证据排除申请，依法不予支持。 2.关于杜济平及其辩护人辩称杜济平与杨加银供述内容矛盾，认定杜济平贩卖20克毒品给杨加银的证据不足；杜济平驾驶车辆内查获的毒品48.81克没有贩卖对象，即使按杜济平和杨加银的部分供述内容看也是替换而不是买卖，且杜济平是吸毒者，48.81克毒品应当认定为非法持有，原判将之作为贩卖数量的认定不能成立；一审判决对杜济平重大立功的减轻期限过短，未体现出重大立功的实际法律效果，量刑过重；杜济平向辩护人多次表示愿认罪认罚，应对杜济平从宽处罚的意见。经查，杜济平、杨加银的供述及微信转款凭证证实，杜济平向杨加银贩卖了毒品，虽然杜济平、杨加银对交易毒品数量的供述有差异，但结合双方微信转款记录证实双方交易毒品价格是8000元，一审法院按照有利于被告人原则，就低认定贩卖毒品数量为20克并无不当。该起贩卖毒品事实，交易双方已交付毒资、毒品，系犯罪既遂，此后因毒品质量协商退换货，不影响对该起事实的认定。依照“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，抓获杜济平时从其驾驶的车辆内查获的毒品数量应计入其贩卖毒品数量，且杜济平供述也认可该48.81克毒品系从他人处购买来准备贩卖给杨加银，故杜济平及其辩护人认为应定性为非法持有毒品的意见不成立。原判已认定杜济平具有重大立功情节，对杜济平减轻处罚。杜济平及其辩护人辩称原判量刑过重的意见不成立。杜济平虽然向辩护人表示二审期间认罪认罚，但并未认可指控的主要犯罪事实，无认罪认罚的价值、作用，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第50条“第二审程序中被告人认罪认罚案件的处理。被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判”的规定，对杜济平不适用从宽处罚。 3.杨加银上诉及其辩护人辩称，杨加银被抓获时从其身上查获的18.5克毒品是之前购买毒品质量不好，准备到犍为与杜济平调换，并非是与张敏共同贩卖时被查获的毒品，如以杨加银帮张敏送过一次毒品，在11天后抓获上诉人时将从上诉人身上查获的毒品定性为贩卖数量，违反罪责刑相适应原则，也背离了涉毒品犯罪的相关规定。原判将该18.5克毒品认定为与张敏共同贩卖属于认定事实不清，对该18.5克毒品应当认定为非法持有毒品。经查，证人温某证实其于2019年6月1日晚联系张敏购买毒品，张敏称有事，将尾号2492的杨加银手机号码发送温某，称已和对方说好，温某联系该号码后在气象站附近公交车站拿到毒品，温某辨认出杨加银是送毒品的人。温某的证言能得到张敏供述的印证。杨加银供述承认尾号2492的手机号码系自己使用，认可帮助张敏带过东西到气象站交给一个女的，只辩称带的是一张纸条。温某与张敏、杨加银与张敏的微信聊天记录和转款记录证实，交易后温某告知张敏“拿到了”，杨加银询问张敏是否已收到钱，印证了温某、张敏的证言、供述的内容。在案证据足以证实杨加银向温某贩卖毒品的事实。如前所述，杨加银与杜济平交易的毒资、毒品已交付，杨加银短期内有贩卖毒品事实，与他人的微信聊天记录中含涉毒隐语及转款记录，故抓获杨加银时从其身上查获的毒品数量计入杨加银贩卖毒品数量并无不当。杨加银及其辩护人的辩解辩护意见不成立。 4.关于王强富上诉及其指定辩护人辩称，王强富只是作为朋友帮张敏送过两次毒品给温某，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；2019年6月20日购买毒品是应刘某要求，由刘某出资购来一并吸食，只是收取了购买款，毒品尚未交付刘某即被抓获，是贩卖未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；王强富有坦白情节，原判量刑过重。经查，王强富到案后即供述收取刘某毒资600元，到他人处以500元购买毒品返回住处，欲交给刘某时即被公安机关抓获；次日，王强富在送往看守所后再次供述证实上述事实，之后翻供。王强富翻供前的供述内容与刘某证言吻合，其翻供无正当理由。王强富已收取刘某毒资并已拿到贩卖给刘某的毒品，已进入毒品交易场所，系犯罪既遂，王强富辩称未向刘某贩卖毒品，王强富的辩护人辩称是犯罪未遂的意见与法律规定不符。王强富两次协助张敏贩卖毒品，虽无证据证明收取好处，但仍与张敏构成贩卖毒品的共犯；王强富贩卖毒品三次，属情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据王强富的犯罪事实，并综合考虑其二次因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，系累犯和毒品再犯，主观恶性深等量刑情节，依法判处王强富有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当。王强富及其辩护人的辩解辩护意见不成立。 综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 王 玲 书 记 员 颜 锐 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。