福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 (2020)闽08刑终180号 原公诉机关上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）林永财（绰号“东子”），男，1981年9月8日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省上杭县，现住福建省上杭县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月27日被刑事拘留，2019年9月27日执行逮捕。现押于上杭县看守所。 上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）林志荣（绰号“乌之”），男，1984年8月21日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务农，住福建省上杭县。因犯盗窃罪、销售赃物罪于2003年1月21日被上杭县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪于2006年10月26日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月27日被刑事拘留，2019年9月27日执行逮捕。现押于上杭县看守所。 上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）**华，男，1986年7月9日出生于福建省上杭县，汉族，中专文化，务农，户籍所在地福建省上杭县，现住福建省上杭县。因寻衅滋事于2019年8月12日被上杭县公安局行政拘留十四日，上杭县公安局于2019年8月23日撤销该行政处罚决定。同日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被上杭县公安局刑事拘留，2019年9月27日执行逮捕。现押于上杭县看守所。 被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曹某，男，1971年7月16日出生，汉族，经商，现住上杭县,系本案被害人。 福建省上杭县人民法院审理福建省上杭县人民检察院指控原审被告人林永财、林志荣、**华犯寻衅滋事罪暨原审附带民事诉讼原告人曹某提起附带民事诉讼一案，于2020年6月24日作出（2020）闽0823刑初21号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人林永财、林志荣、**华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，询问被上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年8月7日晚，被告人林永财、林志荣、**华与曹某等人在上杭县通贤镇大东村“聚贤ＫＴＶ”一包厢玩。被告人林永财认为曹某有意亲近其女性朋友张某某而心生不满。大家离开“聚贤ＫＴＶ”时，被告人林永财上前殴打已坐上小车副驾驶座的曹某，曹某随即下车与被告人林永财争吵，随后双方互殴。期间，被告人林志荣、**华先后参与共同殴打曹某，致曹某左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折、多处软组织挫伤。经鉴定，曹某的损伤程度为轻伤一级。案发后，被告人林永财、林志荣于2019年8月27日到上杭县公安局投案。 曹某受伤后，于2019年8月8日凌晨被送往上杭县医院住院治疗5日（2019年8月8日至8月13日），花费医疗费3335.69元。2019年8月16日，曹某转入龙岩市医院住院治疗25日（2019年8月16日至9月10日），花费医疗费5030.49元。经诊断，曹某的伤情为：左桡骨远端骨折；左尺骨茎突骨折；多处软组织挫伤。出院后，曹某于2019年9月24日到龙岩市医院复查，花费医疗费158.12元。因后续治疗，2019年9月27日，曹某到上杭才溪王华诊所购药花费256元。2019年10月5日，到龙岩市大池卫生所购药花费200元。2019年10月11日，到龙岩市医院复查，花费医疗费151.62元。曹某因伤情鉴定，花费鉴定费700元。2019年12月4日，经福建益科司法鉴定所鉴定，曹某的伤残等级为十级，花费鉴定费1000元。曹某自2003年开始在上杭县经营三荣建材店，该店在上杭县通贤镇集镇范围内。 原判认定上述事实的主要证据有： 1.证人证言 （1）证人黄某的证言证实：2019年8月7日晚，其与曹某、阙某1去通贤镇大东村“聚贤ＫＴＶ”玩。期间，来了三个陌生女子，其后来知道其中有一个叫张某。接着又来了个陌生的青年男子（穿短裤，短头发，身材不高有点壮）坐在张某身边。一个自称“乌之”的高个男青年过来跟其打招呼。曹某刚向张某伸手过去还没碰到她，坐在张某旁边的那个男子突然就举起一个易拉罐酒瓶挥舞了两下，好像要打曹某的样子。其见势不对，赶紧把曹某拉出包厢准备回家。其把车开到205国道路口时，“乌之”和那个穿短裤的男青年突然窜出来拦车。穿短裤的男青年跑到坐在副驾驶座的曹某那边，一拳打在曹某的脸上。曹某很冒火，骂了一句，然后下车跟穿短裤的男青年厮打在一起。其下车去拦他们，但被“乌之”拦住了。突然，从马路对面冲过来一个男青年也一起打曹某。那两个人一直对曹某拳打脚踢，还扇耳光。曹某被他们打得掉进了路边的排水沟里。曹某想从排水沟上来，被那两个人按在水沟边沿上一直打。穿短裤的男青年还拿一个沙发凳，想打曹某。其叫“乌之”赶紧拦住他。后来曹某打110报警，民警很快就过来了。其送曹某到上杭县医院治疗。 （2）证人阙某1的证言证实：2019年8月7日晚上，其与曹某、黄某去ＫＴＶ唱歌、喝酒。唱完歌后，其坐堂弟阙煌勋的车先离开了。其回到家后坐了十多分钟，接到黄某的电话说他的手在ＫＴＶ搞伤了，让其过去看看。其到现场看见曹某一直扶着左手，嘴里还喊着“很痛很痛”。其站了一会儿，通贤派出所的民警就到了现场。民警了解情况后就让曹某先到医院去治疗。 （3）证人阙某2的证言证实：2019年8月7日22时许，黄某、阙某1、曹某三个人来ＫＴＶ唱歌。过了十几分钟，有三个女子进了包厢。他们大概唱了一个多小时，监控显示2019年8月7日23时27分许，有三个年轻男子和一个女子也进了3号包厢。23时46分许，曹某出来买单，过了五分钟左右大家就一起走了。过了十来分钟，黄某打电话说曹某出事了。其马上出家门，看到曹某和一个年轻人在国道上撕扯。曹某问对方干嘛要打他。黄某跟对方另外一个人也在吵，大概意思是为什么要打曹某。其看到曹某受伤了，就跟曹某说先带他去看，但是曹某不同意，还是一直拉住对方，要和那个人讲清楚再走。然后曹某报了警。 （4）证人张某的证言证实：2019年8月7日约22时30分许，其与林永财（绰号“东子”）、林志荣、**华（绰号“勇古”）、曹某等人在通贤镇大东村“鱼子凹”的一家ＫＴＶ玩。在喝酒的过程中，其想用手机拍电视显示器。曹某指着其大声喊“拍什么拍”。林永财对曹某说了一句“干什么”，曹某也没有应他。约23时30分许，大家说要回家了。其坐上了**华小车的副驾驶座。**华说还要等一下林永财和林志荣。等了十分钟左右，就听到车后面有人吵架、打架的声音。**华下车过去看，后其坐林娣的车回家了。 2.被害人曹某的陈述证实：2019年8月7日晚上，其与黄某（绰号“老九”）、阙某1（绰号“林子”）到大东村的一家ＫＴＶ唱歌、喝酒。期间，“老九”约了两个朋友过来。过了约一个小时，又来了几个女子。张某坐在其旁边。张某来了约二十分钟后，其叫“老九”和“林子”回家。“老九”开车，其坐在副驾驶座上。其把车窗摇下来，突然有一个人冲了过来，直接通过车窗往其右边太阳穴的位置打了一拳。其很生气，下车质问对方为什么要打其。对方三个人都有动手打其，其也有还手打对方。 3.被告人的供述和辩解 （1）被告人林永财的供述证实：2019年8月7日23时许，其与林志荣、**华一起到通贤镇“鱼子凹”喝酒、唱歌。其看到曹某想靠到张某身上去，就上前对曹某说“我有事和张某说，你靠边一点”，说完其就坐到张某的身边。但其离开一会儿，曹某又靠到张某的身边，就觉得曹某有点不知羞耻，心里有点不舒服。其离开ＫＴＶ时，看见曹某坐在一部车的副驾驶座，就上前质问曹某为什么要往张某身上靠。曹某口气很冲对其说“关你鸟事，要你管这么多干什么”。其听了很生气，就抡起右拳往曹某的身上打。曹某被其打了两拳后下车找其理论，并破口大骂。其和曹某吵起来，并互相推搡，两人从ＫＴＶ门口推到205国道的一水沟旁。其被曹某推到水沟。在倒地的时候，其抓住曹某的衣服，俩人一起倒在水沟里。林志荣看到后上前将曹某拉走，曹某的朋友也上前来拉。从水沟起来后，其和曹某还在互相争吵，之后双方的人都上前劝架，后面就没有再打了。 （2）被告人林志荣的供述证实：2019年8月7日，其和林永财、**华到ＫＴＶ后，看到张某和一个男子坐在一起（其当时不认识，后来知道是曹某）。林永财有点吃醋，对那个男子有点不满。进入包厢约二十分钟后，大家就要走了。林永财和曹某发生了一点口角。在ＫＴＶ门口，其一直在打电话，后来其看到林永财在水沟里，曹某在上面打林永财。其跑过去想把曹某拉起来，后面就在水沟边和林永财、曹某扭打成一团，其在水沟边打了曹某两巴掌。 （3）被告人**华的供述证实：2019年8月7日晚,其开车载林永财、林志荣到通贤和南阳交界处的一家KTV玩。约23时50分许，大家都往KTV下面的坪里走。其去开车，小花坐上副驾驶座位置。等了约三五分钟，听到打架的声音，其马上下车，往马路对面走。被打一方有个男子想过去，其站在那个人面前挡住他，不让他过去。后俩人一起走到打架的地方，看到林永财和一个男子在沟里打架。林志荣当时在马路上，其用力一踢对方打架男子的背部。对方劝架的男子想拉被打的男子起来，其用力把他拉开。林志荣过去和林永财一起打对方，其跑过去用力踹了对方一脚，那个人被踢飞了，倒在地上。林永财又继续打他，其朝劝架的男子走过去，不让他接近被打的男子。被打的男子一直想找林永财单挑，对方劝架的男子想打电话叫亲戚朋友来。其说不要打了，不要把事情闹大了。后其开车载林永财和小花先走了，留下林志荣处理这件事。 4.福建闽西司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票证实：经鉴定，曹某的损伤程度为轻伤一级。花费鉴定费700元。 5.上杭县公安局制作的辨认笔录及照片证实： （1）经证人黄某辨认，第一组照片中的9号（即被告人林志荣）就是“乌之”；第二组照片中的4号（即被告人林永财）就是打曹某的男子。 （2）经证人阙某2辨认，第一组照片中的9号（即被告人林志荣）、第二组照片中的7号（即被告人**华）、第三组照片中的4号（即被告人林永财）均是殴打曹某的男子。 （3）经证人张某辨认，第一组照片中的4号是被告人林永财；第二组照片中的9号是被告人林志荣；第三组照片中的7号是被告人**华。 （4）经被害人曹某辨认，第一组照片中的4号（即被告人**华）、第三组照片中的6号（即被告人林志荣）是参与殴打其的男子；第二组照片中的8号（即被告人林永财）是最先殴打其的男子。 （5）经被告人林永财辨认，一组照片中的7号是被害人曹某。 （6）经被告人**华辨认，第一组照片中的4号是被告人林永财；第二组照片中的9号是被告人林志荣；第三组照片中的2号（即被害人曹某）是被殴打的男子。 6.上杭县公安局调取的“聚贤ＫＴＶ”的监控录像证实：2019年8月7日晚至8月8日凌晨，被告人林永财、林志荣、**华与被害人曹某打架的经过。 7.上杭县公安局制作的现场笔录及照片证实：现场位于上杭县上，曹某左手臂受伤，左脚第2趾受伤，全身多处软组织受伤。民警对双方当事人登记身份信息后，曹某由亲友送去上杭县医院治疗，民警到现场附近的“聚贤ＫＴＶ”调取监控录像。 8.其他证据 （1）上杭县公安局出具的户籍证明及前科查证经过证实：被告人林永财、林志荣、**华的出生时间、住址等身份事项，均已达完全刑事责任年龄。被告人林永财、**华无违法犯罪前科。 （2）上杭县人民法院（2003）杭刑初字第5号刑事判决书、龙岩市新罗区人民法院（2006）龙新刑初字第607号刑事判决书证实：被告人林志荣因犯盗窃罪和销售赃物罪，于2003年1月21日被上杭县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元。因犯盗窃罪于2006年10月26日被新罗区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （3）上杭县公安局出具的到案经过证实：2019年8月12日上午，上杭县公安局民警在被告人**华家将其传唤到案。2019年8月27日15时许，被告人林永财、林志荣主动到上杭县公安局投案。 （4）上杭县公安局关于撤销**华行政处罚的决定证实：2019年8月12日，上杭县公安局决定对被告人**华行政拘留十四日。2019年8月23日，因被告人**华的行为已涉嫌寻衅滋事犯罪，决定撤销原处罚决定。 （5）上杭县医院病历记录单、出院记录单、住院收费票据、住院费用汇总清单证实：被害人曹某受伤后，于2019年8月8日至2019年8月13日在上杭县医院住院治疗5日，花费医疗费3335.69元。经诊断，被害人曹某的伤情为：左桡骨远端粉碎性骨折；左尺骨茎突骨折；左颧部及头皮血肿；全身多处皮肤软组织擦伤。 （6）龙岩市医院出院小结、疾病证明书、住院费用汇总清单、病历记录单、疾病证明书、门诊收费票据证实：2019年8月16日至9月10日，被害人曹某到龙岩市医院住院治疗25日，花费住院医疗费5030.49元。出院后，于2019年9月24日复诊，花费门诊费158.12元。经诊断，被害人曹某伤情为：左桡骨远端骨折；左尺骨茎突骨折；多处软组织挫伤。 （7）上杭才溪王华诊所处方笺、收款收据、大池卫生所收费收据、龙岩第一医院门诊收费票据证实：出院后，被害人曹某因后续治疗于2019年9月27日到王华诊所治疗，花费医疗费256元。2019年10月5日，曹某到大池卫生所治疗，花费医疗费200元。2019年10月11日，曹某到龙岩市医院复查，花费医疗费151.62元。以上共计花费607.62元。 （8）福建益科司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票证实：经鉴定，被害人曹某伤残等级为十级，花费鉴定费1000元。因鉴定误工期、护理期、营养期，花费鉴定费800元。 （9）被害人曹某提供的关于解除曹某同志劳动关系的决定、营业执照、基本养老个人历年缴费明细表证实：被害人曹某原为供销社合同制工人，解除劳动关系后自2003年开始长期在通贤镇集镇经营三荣建材店的事实。 原审法院认为，被告人林永财、林志荣、**华随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。被告人林永财、林志荣、**华随意殴打曹某，致曹某受伤，依法应承担相应的民事赔偿责任。关于被害人曹某的损失，认定如下：1.医疗费9131.92元，2.误工费23010元，3.护理费4950元，4.住院伙食补助费1500元，5.营养费913元，6.交通费500元，7.残疾赔偿金91240元，8.鉴定费1700元。综上，被害人曹某的损失总计132944.92元。结合本案，按照各自的过错情况，依法确定三被告人承担90%的责任即119650.43元，被害人曹某自身承担10%的责任13294.49元。扣除三被告人已支付的7000元，三被告人还应赔偿曹某损失112650.43元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第三十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、被告人林永财犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人林志荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人**华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。四、随案移交的视频光盘二张，备案存查。五、被告人林永财、林志荣、**华应在本判决生效后一个月内共同赔偿附带民事诉讼原告人曹某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计119650.43元（执行时应扣除已支付的7000元）。六、驳回附带民事诉讼原告人曹某的其余诉讼请求。 上诉人林永财的主要上诉理由：1、本案的发生是因为被害人曹某先有意亲近上诉人的女性朋友，其表达不满之后，被害人言语挑衅被告人，其才先动手打了被害人胸口两拳，然后被害人下车之后双方扭打在一起，上诉人甚至一度被被害人推到国道旁边的水沟。其伤势也不轻，所以一审法院认定被害人承担10%的民事责任有失公正，被害人也应负相应的刑事责任，减轻上诉人的刑事责任。请求二审法院考虑被害人对本案的发生存在一定过错，从轻、减轻对林永财的处理。2、请求二审法院改判林永财应承担的民事责任部分，按60%承担，被害人本人应承担40%的民事责任。3、被害人在得知被害人伤情之后，被告人多次主动赔礼道歉并且到医院看望，并主动支付了7000元的医药费，并且主动与其协商解救纠纷，态度良好。综上，请求二审法院依法改判。 上诉人林志荣的主要上诉理由：1、对被害人的伤残鉴定有异议；2、本案的发生因被害人过错在先，其只是劝架拉开被害人和林某，被害人踢其其才打了被害人两巴掌，所以被害人应负主要责任。综上，请求二审法院改判。 上诉人**华的主要上诉理由：1.被害人左关节活动度、功能丧失均无证据可以证明其真实性，认定十级伤残的事实依据不足。一审法院没有对益科司法鉴定所出具的鉴定意见书相关内容特别是直接影响“残”与“非残”的左腕骨关节活动度及功能丧失的真实性进行审查；该鉴定所没有以伤情事实为依据，而是运用简单、抽象的“分析说明法”得出十级伤残的结论，该结论与实际伤情不存在关联性；该鉴定所还超出资质鉴定，收取被害人鉴定费用，做出误工120日等评定，是错误的鉴定。2.被害人动手在先，之后双方互殴，理应过错同等，一审判决被害人承担10%的责任显失公平，被害人应某按40%承担责任。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人曹某的答辩意见：1.无辜被打，没有去调戏林永财的女性朋友。是坐在车上准备回家的时候被林永财殴打。其出于防卫的意识跟对方吵起来，然后发生扭打，之后对方两个人又过来打其，其没有任何过错，不应当承担责任，而应该由三上诉人承担，其没有对一审法院判其承担10%的责任提出上诉是因为考虑大家是老乡。2.伤残鉴定是由有资质、正规的鉴定机构作出的，应予以采纳，如果对方有异议应当提供证据进行反驳。综上，原判事实清楚，证据充分，请求二审法院维持一审的判决。 经审理查明，原审判决认定上诉人林永财、林志荣、**华寻衅滋事及造成被上诉人曹某经济损失的犯罪事实清楚，且据以认定的证据均系依法收集，并经一审法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人林永财、林志荣、**华随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪，且应对造成被害人的经济损失承担相应的民事赔偿责任。关于三上诉人提出的被害人曹某对本案的发生有一定过错，曹某应承担至少40%以上民事责任的上诉理由；经查，上诉人林永财认为被害人曹某在ＫＴＶ唱歌期间，往其女性朋友身上靠，心生不满。被害人曹某坐在车上准备离开ＫＴＶ时，上诉人林永财为发泄不满，在车外挥拳击打被害人曹某。后被害人曹某下车与上诉人林永财吵架并互殴。上诉人林志荣、**华看见后也参与殴打被害人曹某。本案的起因系上诉人林永财为发泄个人情感，无故殴打被害人曹某在先，曹某对本案的起因并无过错。但被害人曹某之后与上诉人林永财互殴，对事态的发展起到了一定的作用。原判结合本案实际情况依法确定三上诉人承担90%的民事赔偿责任，被害人曹某自身承担10%的责任并无不当。三上诉人的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人林志荣、**华提出的对福建益科司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书有异议的上诉理由；经查，该份司法鉴定意见书对被害人曹某的伤残等级鉴定，系在曹某伤情稳定后由有法医临床鉴定资质的鉴定机构和人员依照合法鉴定程序作出，可以作为认定本案被害人曹某伤残等级的依据。上诉人林志荣、**华的该项上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人林志荣虽然于2019年8月27日主动投案，但是在公安机关所作的第一次、第二次、第三次供述中均没有承认有打被害人曹某，直至2019年11月8日的第四次供述中才承认打了被害人曹某，属于到案后没有如实供述自己主要犯罪事实的情形，依法不能成立自首，一审判决认定其自首不当，本院予以纠正。原判量刑时充分考虑三上诉人的犯罪性质、情节及相关上诉人自首、认罪认罚等因素，判处的刑罚适当。三上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，民事赔偿亦合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谢林昌 审 判 员 苏素芬 审 判 员 卢亮声 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 俞春花 书 记 员 邹倩影 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。