河南省濮阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫09行终33号上诉人（一审原告）濮阳市乐牛生活购物广场有限公司，住所地濮阳市黄河路与金堤路交叉口向西50米。法定代表人梁艳梅，总经理。委托代理人董雪鸽，该公司职工。被上诉人（一审被告）濮阳市市场监督管理局，住所地河南省濮阳市华龙区开州路56号院1单元6号。法定代表人管红光，局长。出庭负责人段振卿，该局副调研员。委托代理人吴芳洁，该局法规科副科长。委托代理人张红卫，河南晟灿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）濮阳市人民政府，住所地濮阳市人民路158号。法定代表人杨青玖，市长。委托代理人靳爱红，濮阳市司法局工作人员。委托代理人韦中杰，濮阳市司法局工作人员。濮阳市乐牛生活购物广场有限公司（简称乐牛公司）因与濮阳市市场监督管理局（简称市场监管局）、濮阳市人民政府（简称市政府）行政处罚及行政复议决定一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902行初233号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人乐牛公司委托代理人董雪鸽，被上诉人出庭负责人副调研员段振卿及委托代理人吴芳洁、张红卫，被上诉人市政府委托代理人靳爱红、韦中杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2019年7月31日，市场监管局立案查明。2019年2月28日，乐牛公司在濮阳市华龙区天天旺食品商行以每袋2.5元的价格采购了净含量：230克（10只装）、生产日期为：2019年4月10日的荷叶饼，该生产日期是在老包装袋上被人篡改过的生产日期。截至案发时乐牛公司以每袋2.9元销售了37袋该荷叶饼，违法所得：14.8元，货值金额：116元。同日，乐牛公司在濮阳市康顺商贸有限公司以每袋10元的价格采购了净含量：454克（5件），生产日期为：2019／02／02H合格，嘉士利牌威化饼干（香橙味）60袋。标注的该生产日期没有相对应的食品生产地代码。2019年7月11日，经郑州胖哥食品有限公司对乐牛公司销售的荷叶饼现场辨别确认，该公司没有生产涉案批次荷叶饼，标注在胖哥牌荷叶饼包装袋封口处的2019年4月10日的生产日期是在老包装袋上被人篡改过的生产日期，该日期是采用打码机打上去的，而胖哥食品有限公司生产的荷叶饼生产日期是喷码机喷上去的，两个日期截然不同。关于威化饼干标注虚假生产日期的问题，经调查乐牛公司从濮阳市康顺商贸有限公司购进，不能提供该批次威化饼干的合格证明文件。2019年7月18日，经广东嘉士利食品集团有限公司确认，涉案威化饼干非出自嘉士利任一工厂。因此涉案荷叶饼、威化饼干标注的生产日期为虚假生产日期。截至案发时乐牛公司以每包12.8元的价格销售了该嘉士利牌威化饼干（香橙味）43包，违法所得120.4元，货值金额768元。当事人在采购上述两种食品时未查验该食品出厂检验合格证或者其他合格证明。以上两种食品货值金额合计884元、违法所得合计135.2元。市场监管局调查终结后经审核机构审核，2019年9月3日向乐牛公司送达行政处罚告知书，法定期限内乐牛公司提出陈述申辩意见，经复核不予采纳乐牛公司提出的减免处罚意见。认定乐牛公司的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款的规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品”，（十）“标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。”第五十三条第一款的规定，“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”乐牛公司构成了经营标注虚假生产日期食品的违法行为，乐牛公司对上述违法事实予以认可。市场监管局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。”第一百二十六条第一款的规定，“违反本法规定，有下列情形之的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。”经市场监督管理局集体讨论后，2019年9月26日对乐牛公司作出濮市监处字〔2019〕133号《行政处罚决定书》，处罚如下：1、警告；2、没收违法所得135.20元；3、没收嘉士利牌威化饼干1袋及胖哥牌荷叶饼3袋；4、处以50000元罚款。以上罚没款合计50135.20元。乐牛公司不服，于2019年10月14日向濮阳市政府申请行政复议，濮阳市政府于2019年12月11日作出濮政复决〔2019〕54号行政复议决定，维持濮市监处字〔2019〕133号《行政处罚决定书》，同月13日送达乐牛公司。一审认为：乐牛公司对于市场监管局认定其经营标注虚假生产日期的嘉士利牌威化饼干和胖哥牌荷叶饼，及未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度的违法事实予以认可。乐牛公司对市场监管局作出的《行政处罚决定书》处罚事项中，1、警告；2、没收违法所得135.20元；3、没收嘉士利牌威化饼干1袋及胖哥牌荷叶饼3袋的行政处罚无异议。而仅对其罚款50000元提出异议，认为其违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，依法应不予行政处罚。但乐牛公司从两家公司购进，经营两个品牌标注虚假生产日期的食品，不能确定涉案食品是否尚在保质期内，食品安全不能保证，一经售出就已经产生了危害后果。对此乐牛公司没有证据证明其采取公告警示、召回、回访消费者等有效措施，主动消除或者减轻违法行为危害后果。乐牛公司不仅经营标注虚假生产日期的食品，还违反采购食品查验的法定义务，乐牛公司诉称其违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不应行政处罚的理由不能成立。故市场监管局作出的行政处罚及市政府的复议决定认定事实清楚、程序合法，适用法律正确、裁量适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回乐牛公司的诉讼请求。乐牛公司不服一审判决，上诉称：一、行政处罚决定将违法行为定性为一般，存在明显行政违法，裁量标准不当，违法行为轻微属于《行政处罚法》第二十七条第二款中规定的不予处罚条件，对案件违法行为定性一般不合法。二、行政处罚决定适用法律不当。根据《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》规定，货值金额2000元以下属于违法行为轻微，乐牛公司不知情且非主观故意违法，事发后乐牛公司积极配合调查人员将全部不合格货品第一时间没收,及时纠正了违法行为，且未造成严重后果，符合不予处罚的三个条件。三、行政处罚决定对违法金额及违法所得认定事实不清。市场监管局仅依据进货单、出库单，不能证明在超市没收的及职业举报人持有的不合格货品与其他售出的是同一批货。除在超市没收及职业举报人持有的不合格货品外,对于其它已售出货品货值金额以及违法所得不应包括在内。请求：1.撤销一审判决；2.撤销行政处罚决定及行政复议决定中对乐牛公司处以50000元罚款的处罚决定；3.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。被上诉人市场监管局答辩称：一、乐牛公司违法事实清楚、证据充分，乐牛公司予以认可。二、行政处罚决定程序合法、适用法律正确。乐牛公司销售标注虚假生产日期的食品行为，违反《食品安全法》第三十四条第（十）项的规定。市场监管局依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定，作出处罚决定适用法律正确。乐牛公司采购食品时未查验供货者的出厂检验合格证或其他合格证明的行为违反了《食品安全法》第五十三条第一款的规定，市场监管局依据《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定作出处罚适用法律正确。三、行政处罚决定裁量适当。参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》规定，对货值金额不足2000元的，应处五万元以上七万元以下罚款，对乐牛公司处罚50000元裁量适当。四、乐牛公司不符合不予处罚条件。《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。乐牛公司销售标注虚假生产日期的食品，一经售出就已产生危害后果，涉案食品标注的生产日期虚假，不能确定涉案食品尚在保质期内，食品安全不能保证，对此乐牛公司并未采取公告警示、找回、回访消费者等任何措施主动消除或减轻违法行为危害后果，故乐牛公司不符合不予处罚的条件。综上，对乐牛公司的上诉应予驳回。被上诉人市政府答辩称：乐牛公司不服市场监管局作出的行政处罚决定,2019年10月14日向被上诉人提出行政复议申请,市政府依法予以受理。经审理查明，乐牛公司销售虚假生产日期食品及采购食品时未尽查验义务的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》的第三十四条、第五十三条规定。市场监督管理局作出《行政处罚告知书》并于当日送达,乐牛公司在法定期限内提出陈述申辩意见,市场监管局复核后不予采纳。经市场监督管理局集体讨论后,作出濮市监处字〔2019〕133号《行政处罚决定书》,当日送达乐牛公司。一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持，并驳回乐牛公司的上诉请求。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：民以食为天，食以安为先。食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全，事关社会安全稳定和重大公共利益。食品生产经营者应当依照法律规定从事生产经营活动，保证食品安全，对社会和公众负责，承担社会责任。食品安全监督管理部门加强食品领域执法，惩处食品安全方面的违法行为，对于提升食品安全保障水平，保护群众生命健康有着重要的意义。一、案涉行政处罚认定事实清楚，证据充分。本案中，市场监管局一审中提交的证据足以证明，乐牛公司实施了经营标注虚假生产日期荷叶饼、威化饼干的行为，且乐牛公司在进货时未查验供货者的许可证、检验合格证件，未按规定建立并遵守进货查验记录。诉讼中乐牛公司对上述基本违法事实予以认可，本案行政处罚决定认定的违法事实清楚、证据充分。市场监管局查处的乐牛公司经营的荷叶饼和威化饼干大部分已销售，从乐牛公司在行政执法程序中提交的入库验收单、库存查询单、前台零售查询明细，以及市场监管局对濮阳市华龙区天天旺食品商行经营者王朝阳、濮阳市康顺商贸有限公司法定代表人王先帅的询问笔录等证据，能够相互印证，足以证明乐牛公司经营的涉案荷叶饼生产日期是2019年4月10日、威化饼干的生产日期是2019年2月2日H,涉案40袋荷叶饼和60袋威化饼干分别属于同一批次，且均没有检验合格证明，本案处罚决定认定货值金额的证据充分。乐牛公司上诉称市场监管局没有证据证明没收的和举报人持有的货品与售出的是同一批货，已经售出的货品不应计入货值金额和违法所得的理由不能成立。二、本案不符合不予处罚的条件，行政处罚适用法律正确。乐牛公司不服行政处罚关键在于认为罚款50000元不当，应当不予处罚。《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”销售标注虚假生产日期食品行为的危害后果具有极大的不确定性和不可预测性，乐牛公司进货时未履行查验相关检验合格证等查验义务及记录的行为，本身即是疏于管理放任危害结果发生的行为。乐牛公司对标注虚假生产日期食品上架销售，就已经对不特定的消费者形成危害风险，该行为已经构成行政违法行为，应当依法进行处罚。乐牛公司将标注虚假生产日期的食品销售给消费者，事后配合执法机关查处及采取食品下架等行为，属于其本身负有的法律义务，不属于对已发生违法行为的纠正，乐牛公司的行为不符合不予处罚的条件，乐牛公司上诉称其符合不予处罚的条件的理由不能成立。三、案涉行政处罚决定认定乐牛公司违法行为的情节为“一般”不当，但未影响行政处罚的合法性。《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》对《食品安全法》第一百二十四条作出具体裁量规定，其中，货值金额不足2000元的裁量阶次为“轻微”，行政处罚标准为没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处五万元以上七万元以下罚款；货值金额2000元以上不足5000元的裁量阶次为“一般”，行政处罚标准为没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处七万元以上八万元以下罚款。涉案货值金额未超过2000元，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》应认定裁量阶次为“轻微”，涉案行政处罚决定认定乐牛公司违法行为“一般”不当。但涉案行政处罚结果为罚款50000元，适用的是《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》明确的裁量阶次为“轻微”的行政处罚标准，行政处罚裁量结果并无不当，市场监管局诉讼中解释认定“一般”为笔误具有合理性。本案行政处罚并未使用裁量阶次“一般”的量罚标准，不能因此否定行政处罚决定的合法性。四、案涉行政处罚决定程序合法。市场监管局按照行政处罚程序履行了相关程序，程序合法，乐牛公司诉讼中未对处罚程序提出异议。综上，案涉行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，濮阳市政府复议后予以维持正确，一审判决驳回乐牛公司的诉讼请求并无不当。乐牛公司上诉称本案符合不予处罚的条件、行政处罚认定事实不清、适用法律错误等上诉理由均不能成立，对乐牛公司的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审受理费50元，由上诉人濮阳市乐牛生活购物广场有限公司承担本判决为终审判决。审判长  贾向阳审判员  陈忠生审判员  崔树峰二〇二〇年七月二十七日法官助理王雪贝书记员朱思根