湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1020号上诉人（原审被告）：株洲市御林房地产开发有限责任公司，住所地湖南省株洲市芦淞区荷叶冲路169号。法定代表人：林宇浩，执行董事、经理。上诉人（原审第三人）：张余良，男，汉族，1953年11月28日出生，住湖南省攸县。上诉人（原审第三人）：凌祯祺，女，汉族，1966年10月13日出生，住湖南省株洲市荷塘区。上诉人张余良及凌祯祺的共同委托诉讼代理人：梁鹏，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张余良及凌祯祺的共同委托诉讼代理人：李景林，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：林宇浩，男，汉族，1989年8月31日出生，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审原告）：林斌，男，汉族，1963年7月2日出生，住湖南省株洲市荷塘区。上诉人株洲市御林房地产开发有限责任公司（以下简称御林公司）、张余良及凌祯祺因与被上诉人林宇浩、林斌公司决议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2020）湘0203民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人御林公司的法定代表人暨被上诉人林宇浩、上诉人张余良及凌祯祺的共同委托诉讼代理人梁鹏与李景林、被上诉人林斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人御林公司、张余良及凌祯祺的上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人林宇浩与林斌的诉讼请求。事实和理由：1、本案审理程序违法。御林公司由两被上诉人实际控制，两被上诉人作为原告起诉御林公司，法院送达起诉状给两被上诉人是送给御林公司，而林宇浩作为法定代表人故意不派人参加诉讼，放弃抗辩权，剥夺了御林公司的权利。2、御林公司2019年11月21日作出的临时股东会决议没有违反公司法的规定。股东会决议符合公司章程，召集程序及表决方式均合法。通知是公正送达到了御林公司办公室，签收人为林宇浩的父亲林斌，林斌也表示可代为签收，开会当天，上诉人张余良及凌祯祺打电话、发短信给了林宇浩，其故意不接，故意不参加股东会。股东会决议只有“同意修改章程”的议案，并没有对公司章程进行修改。被上诉人林宇浩与林斌辩称：临时股东会决议没有效力，其程序不合法，没有通知林宇浩参加，且内容违反了公司法及公司章程的规定，公司章程规定变更执行董事和修改公司章程都需要代表三分之二以上表决权的股东表决通过，被上诉人不认可案涉股东会决议的内容。另外，公司以前使用的公章没有废止，是张余良及凌祯祺私自刻了一套公章，导致公司现在很多项目都无法开展，给公司造成了损失。上诉状上面的公章是未经公司许可盖的，林宇浩作为法定代表人不同意上诉，张余良及凌祯祺不能代表林宇浩上诉。林宇浩、林斌向一审法院起诉请求：1、依法判决撤销被告（实际为两第三人以被告名义）所作出的《2019年11月2号临时股东会决议》；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：两原告系父子关系。株洲市商业汽车队经改制成立株洲市御林贸易有限公司（以下简称御林贸易公司），林斌担任公司法定代表人。御林贸易公司系一人独资有限公司。2006年，御林贸易公司与张余良、凌祯琪、吴晚芬签订《房地产联合开发意向书》，就“原株洲市商业汽车队”的闲置土地的联合开发确定了基本宗旨和方式。之后，经过三年时间的运作和努力，用于合作开发的“原株洲市商业汽车队”的土地使用权即将过户到御林贸易公司。为了明确各合作人的权利和义务，2009年7月19日，林斌（合作人甲）与张余良（合作人乙）、凌祯琪（合作人丙）及案外人戴璐（合作人丁）签订了《房地产开发合作协议书》。协议明确张余良、凌祯琪、戴璐为了使得合作人甲改制后的企业御林贸易公司能够取得改宗土地使用权，已经为该宗土地使用权的取得投入资金共计人民币4200000元，林斌也投入了大量费用和精力。该宗土地使用权过户到御林贸易公司后，由上述四人共同享有该宗土地使用权的实体权利，并由林斌将御林贸易公司变更为房地产开发企业，再以股权转让方式使全体合伙人享有相应比例的股权。具体为林斌占33.3%、张余良占33.3%、凌祯琪占20.1%，戴璐占13.3%。张余良、凌祯琪、戴璐负责筹集房地产开发的所有资金，具体比例为张余良投入50%，凌祯琪投入25%，戴璐投入25%，林斌在以后项目开发中不再投入资金。项目开发完成后利润按股权比例进行分配。协议同时还约定合作各方的权利义务。2010年4月27日合作四方就开发项目调整容积问题达成协议，同意将项目容积率由1.6调整到3.0以上。以后合作四方又签订关于退股会议纪要及协议各一份，但均未实施。另查明，合作中各方在履行协议过程中发生纠纷。2013年1月21日，张余良、凌祯琪分别向株洲市荷塘区人民法院提起诉讼，请求确认在御林公司股权的33.3%、20.1%分别归其所有。株洲市荷塘区人民法院判决支持了张余良、凌祯琪的诉请，于2013年5月9日作出（2013）株荷法民二初字第17号、20号民事判决。该判决发生法律效力后，张余良、凌祯琪向荷塘区人民法院申请执行，于2014年3月18日执行结案。之后林斌向株洲市中级人民法院提起诉讼，请求判令林斌与张余良、凌祯琪签订的《房地产开发合作协议书》无效，并由张余良赔偿经济损失132.93万元，凌祯琪赔偿经济损失66.46万元。株洲市中级人法院判决驳回林斌的全部诉讼请求。林斌不服，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院作出（2016）湘民终576号民事判决书，撤销了湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初字第38号民事判决书，认定林斌与张余良、凌祯琪于2009年7月19日签订的《房地产开发合作协议书》无效。张余良、凌祯琪不服湖南省高级人民法院的判决，向最高人民法院申诉，最高人民法院作出（2017）最高法民申2904号民事裁定书，认定《房地产开发合作协议书》无效，但对原判决中以《合作开发协议》无效为由作出张余良、凌祯琪不能成为御林公司股东的认定，系对合作开发合同与项目公司之间关系的不当解读，予以纠正。还查明，2009年9月21日，林斌将御林贸易公司变更登记为株洲市御林房地产开发有限责任公司即御林公司。2011年12月14日，御林公司取得合作协议中的国有土地使用权。2019年10月29日张余良、凌祯琪登记为御林公司股东。2019年9月29日，两第三人因株洲市荷塘区人民法院强制执行，将其记载于被告股东名册。2019年10月31日，两第三人（两人表决权超过十分之一）提议2019年11月21日召开临时股东会议，并公证送达致报告御林公司和原告林斌，公证送达证明：“兹证明与本公证书相粘连的《召开临时股东会的提议》的复印件与原件相符，该《召开临时股东会的提议》与张余良送给株洲市御林房地产开发有限责任公司股东林斌的内容相符。”2019年11月21日作出了一份《临时股东会决议》，该临时决议内容：撤销开发原商业车队地块农贸币场及配套住宅（城南美郡）项目投资计划和撤销向株洲市自然资源和规划局提出的关于原商业车队地块农贸市场及配套住宅（城南美郡）项目规划许可证的申请；撤销林宇浩法定代表人，成立董事会选举张余良、凌祯棋、林宇浩为董事，林斌为董事会监事。董事长（即法人代表）在董事会上再决定；一致同意废止原公司全部印章，从今天起开始重新刻制；同意修改章程。两第三人在该《临时股东会决议》上签名。再查明，两第三人于2020年3月18日向起诉被告御林公司、林宇浩、林斌，请求确认被告于2013年4月9日、4月23日、2018年11月14日作出的股东会决议不成立。株洲市荷塘区法院经审理于2020年3月30日判决：撤销被告御林公司2018年11月14日作出的股东会决议，并认为被告御林公司2013年4月9日、4月23日做出的股东会决议合法有效成立。一审法院认为：本案系公司决议撤销纠纷。人民法院审理公司决议撤销纠纷案件应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及表决内容是否违反公司章程。本案的争议焦点为：被告御林公司2019年11月21日的临时股东会决议是否依法成立。根据庭审查明的事实，两原告对被告御林公司的股东会议表决内容是否违反公司章程都没提出异议，对此予以认可。就临时股东会召集程序是否合法及表决方式是否合法问题分析如下：关于公司召集程序是否合法。根据公司法的规定，召开股东会议，应当于会议召开前通知全体股东，被告的章程亦有相同的规定。2019年11月2日临时股东会是由两第三人张余良、凌祯祺提出召开，但仅向被告御林公司和原告林斌公证送达，未向另一股东林宇浩送达，故临时股东会召集程序违法。关于表决方式是否合法。我国公司法规定，修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。2019年11月21日临时股东会涉及修改公司章程，仅有两第三人出席会议并对会议决议事项表决，但两第三人仅有表决权53.4%（第三人张余良占股33.3%、凌祯琪占股20.1%），未达到法律规定的三分之二以上表决权的要求，违法我国公司法规定。综合上述两点，被告御林公司2019年11月21日临时股东会在会议召集程序和会议表决方式上均违反了我国公司法的相关规定，应予以撤销。故对原告诉请撤销被告御林公司2019年11月21日作出的股东会决议的要求予以支持。据此判决：撤销被告株洲市御林房地产开发有限公司2019年11月21日作出的股东会决议。案件受理费人民币40元，由被告株洲市御林房地产开发有限责任公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。另补充查明：上诉人张余良、凌祯祺以御林公司名义作出案涉临时股东会决议后，根据该决议中“废止原公司全部公章”的内容另行印刻了一套公司公章，并以该公章代表御林公司在本案上诉状中盖印并提起上诉，其同时认为林宇浩的法定代表人身份因在另案涉及的股东会决议中被撤销而属于待定，故林宇浩不能代表御林公司发言。被上诉人林宇浩则认为，起诉时将御林公司列为被告是按照公司法规定的需要，但案涉临时股东会决议是否有效对公司本身并不重要，故实际作出决议的张余良和凌祯祺提起上诉即可，御林公司无需提起上诉，两被上诉人私刻公章不合法，亦无权代表公司，林宇浩的法定代表人身份现在还没有被撤销，仍然可以代表公司。本院认为：本案系公司决议撤销纠纷，争议焦点为2019年11月21日的临时股东会决议是否依法成立？现分析如下：关于案涉临时股东会决议是否依法成立，双方主要是对公司召集程序及表决方式是否合法存在争议。一审判决就该两方面是否合法进行了详细的阐述和论证，本院不再赘述。而且，根据《公司法》第四十条的规定，代表十分之一以上表决权的股东只有在执行董事、监事不能履行或不履行职责的情况下，才可以自行召集和主持，但上诉人张余良和凌祯祺并未提交相关证据证实已经过该前置程序，故其直接召集和主持案涉临时股东会决议不符合法律规定。上诉人张余良和凌祯祺认为，林斌系林宇浩父亲，且同为公司股东，故林斌代为签收通知即可视为通知了林宇浩。该理由显然不能成立，林斌与林宇浩虽为父子，但在公司关系中系两个独立个体，未经林宇浩的同意或事后确认，即使林斌代为签收亦不直接对林宇浩产生通知效果。上诉人张余良和凌祯祺还认为，案涉临时股东会决议的内容未对公司章程进行修改，故无需三分之二以上表决权通过。该理由亦不能成立，根据御林公司现行《公司章程》第三十一条规定，对修改公司章程、选举或更换执行董事、增加或减少注册资本、合并、分立、解散或者变更公司形式所作出的决议，必须代表三分之二以上有表决权的股东通过。案涉临时股东会决议内容既涉及修改公司章程，又包括撤销执行董事林宇浩法定代表人身份，应由代表三分之二以上有表决权的股东通过。据此，案涉临时股东会决议的召集程序及表决方式均不符合我国公司法及公司章程的规定，一审法院予以撤销并无不当。综上，上诉人御林公司、张余良及凌祯祺的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费80元，由上诉人张余良及凌祯祺共同负担。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  张晓玲审判员  李少华二〇二〇年七月十六日法官助理伍露书记员叶珊