浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1018号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司蒙城支公司。住所地：安徽省蒙城县鸿业又一城25号楼11铺-14铺。 负责人：邵光荣，经理。 委托诉讼代理人：尹飞，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：邹启平，男，1996年3月3日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：刘辉，男，1967年4月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：蔡菊仙，浙江星册律师事务所律师。 上诉人太平财产保险有限公司蒙城支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人邹启平、刘辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由如下： 1、原审原告并未提供第一次住院的医疗费发票原件，无法确定是否已在其他机构报销，原审法院直接认可该金额，属于事实认定不清。 2、按谁主张谁举证的原则，原审原告诉请了误工费，理当由原审原告举证其存在误工收入减少的情况。在原审原告未提供收入减少证明的情况下，法院应该驳回原审原告的该项诉请。但原审法院却以上诉人与被上诉人刘辉也无证据证明原审原告的收入情况，直接认定原审原告误工费标准为182元/天，属于事实认定不清，适用法律不当。另外该标准已超出我国个人所得税起征点，明显较高。原告没有提供任何误工材料，即使考虑当事人实际可能存在的误工收入，也应该按照温岭市当地的最低工资标准计算。 3、本案被上诉人刘辉驾驶的车辆超载，且事故责任认定书中已经明确认定这是导致本次交通事故的原因之一，《太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》第二十七条第二款规定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。上诉人提出原审原告超出交强险的损失，商业险加扣10%，是合理合法的诉请。首先，上诉人与蒙城县永超物流有限责任公司是保险合同的当事人，而一审庭审时，蒙城县永超物流有限责任公司并未参加庭审，原审法院也未向蒙城县永超物流有限责任公司核实上诉人是否尽到明确说明义务，直接认定上诉人未尽到明确说明义务，属于事实认定不清。其次，在庭审中，上诉人提交了保险条款及投保单，投保人蒙城县永超物流有限责任公司在投保单上以加盖公司公章的形式确认上诉人已对其尽到明确说明义务。上诉人认为根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定，投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务，在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。原审法院未向投保人核实上诉人是否尽到明确说明义务，也无视相关法律规定中关于上诉人尽到明确说明义务的证据材料，属于事实认定不清，适用法律不当。 综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 刘辉辩称，保险公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 邹启平未作答辩。 邹启平向一审法院起诉请求：一、由被告赔偿原告医药费336433.49元、负压引流套装31601.6元、住院伙食补助费3570元、护理费27209元、误工费66430元、精神抚慰金15000元、营养费2000元、残疾赔偿金218416元、鉴定费1900元、交通费4900元、住宿费824元、生活用品和医疗用品1253.35元、车辆损失670元、拖车费100元，合计710307.44元。原告承担235854.97元，被告（刘辉）已支付原告医疗费40000元，被告保险公司支付医疗费10000元，被告还应赔偿原告424452.47元；二、被告保险公司在车辆保险范围内赔偿；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院受理后，原告变更第一项诉讼请求为：被告赔偿原告医药费336433.49元，负压引流套装31601.6元，住院伙食补助费3570元，护理费27209元，误工费66430元，精神抚慰金15000元，营养费2000元，残疾赔偿金239008元，鉴定费1900元，交通费4900元，住宿费824元，生活用品和医疗用品1253.35元，车辆损失670元，拖车费100元，合计730899.44元，扣除原告自负及被告垫付部分，被告还应赔偿原告425449.72元。 一审法院认定事实：2017年6月21日，被告刘辉驾驶制动系统、照明信号装置不符合安全要求且载物超过核定载重量的“皖Ｓ2Ｂ113号重型半挂牵引车／皖Ｓ×××××”从杭州市驶往台州市玉环方向，0时35分许，途经温岭市，由东往西未确保安全行驶，与从西往东违反禁止驶入对向车道由原告邹启平驾驶（未取得驾照且酒后）的无牌轻便二轮摩托车发生碰撞，造成原告邹启平受伤及两车部分损坏的道路交通事故。该事故经温岭市公安交警大队认定原告邹启平和被告刘辉均负事故同等责任。事发后，原告邹启平被送往温岭市第一人民医院治疗，后又在贵州省兴义市人民医院、贵州省黔西南州中医医院、台州市骨伤科医院等治疗，其中住院治疗共计119天。其伤情经浙江光华司法鉴定中心温岭分所鉴定为：1、其损伤后行脾切除术评定八级伤残。其损伤后遗留足功能丧失分值大于40分，评定八级伤残。其遗留左踝关节功能丧失75%以上评定九级伤残。其肝损伤修补术评定十级伤残。其骨盆两处以上骨折、遗留畸形愈合评定十级伤残。其损伤后遗留皮肤疤痕形成达体表面积4%以上评定十级伤残。2、综合评定其误工时限为365日，护理时限为180日，营养时限为90日，以上时限均包括住院时间在内。另查明，被告刘辉驾驶的车辆在被告保险公司投保了交强险、100万元商业第三者险和不计免赔险。事故发生后，被告刘辉已垫付41910.47元，被告保险公司已垫付10000元。 原告的各项损失有： 损失项目 原告主张金额、依据及争议事项 1、医药费 原告主张医药费368035.09元(336433.49元+31601.6元)； 被告刘辉另提交了1910.47元的医疗费发票，并认为原告的主张中多计算了3357.39元护理费且31601.6元的负压引流套装应不予认可； 被告保险公司认为医药费应根据正式发票、病例病案等确定，但非医保费用保险公司不予承担。 一审法院经审查认为，结合原告治疗的病案，31601.6元的负压引流套装为其治疗的合理费用，3357.39元系医院的专项护理、等级护理，与原告主张的护理费并不矛盾，但医疗费中应扣除伙食补助费、陪客躺椅费计568元，故原告合理的医药费为369377.56元。 2、营养费 2000元 3、住院伙食补助费 3570元 4、护理费 原告主张27209元（182元/天×119天+91元/天×61天）； 被告刘辉认为护理期限过长； 被告保险公司无异议。 一审法院经审查认为，根据鉴定报告，原告的护理期为180天，其中出院后按部分护理依赖计算，原告主张合理。 5、误工费 原告主张66430元（182元/天×365天）； 被告刘辉认为误工期过长；被告保险公司认为赔偿标准过高，原告未提供收入减少证明。 一审法院经审查认为，原告未提供减少收入证明，两被告也无证据证明原告收入情况，故其误工费应按182元/天计算，且其误工期业经鉴定为365天，故误工费应为66430元。 6、残疾赔偿金 原告主张239008元（29876元/年×20年×40%）；被告刘辉、保险公司认为计算系数应为36%。 一审法院经审查认为，原告有两个八级、一个九级、三个十级伤残，其主张赔偿系数为40%合理，残疾赔偿金应为239008元。 7、精神损害抚慰金 原告主张15000元；被告刘辉认为过高，5000元为宜；被告保险公司认为过高。 一审法院根据原告伤情，酌定为9000元（在交强险内优先赔付）。 8、鉴定费 1900元。 9、财产损失 原告主张770元；被告刘辉、保险公司认为无依据。 一审法院经审查认为，原告并未提供相应的票据，对该主张不予认定。 10、交通费 原告主张4900元，被告刘辉认为原告主张无事实依据，被告保险公司认为过高。 一审法院根据原告伤情及治疗经过酌定为2000元。 11、住宿费 原告主张824元，两被告认为与本案无关联。一审法院经审查认为，根据原告的门诊、住院发票及病案显示的日期，原告提供的住宿费发票、收据收据与治疗并无关联，不予认定。 12、生活用品和医疗用品 原告主张1253.35元；被告保险公司认为不属赔偿范围；被告刘辉认为仅为收款收据，原告该主张无事实和法律依据。 一审法院经审查，结合原告第一次住院治疗情况，对其中温岭市利群医药零售有限公司开具的金额为178元、322元的发票予以认定，合计509元纳入医疗费中计算；其他证据及主张不予认定。 一审法院认为，本案系道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，温岭市公安局交通警察大队对原告承担同等责任、被告刘辉承担同等责任的认定并无不当。对原告的损失，先由被告保险公司在交强险限额内予以赔偿，超出部分由被告刘辉承担50%的赔偿责任，被告保险公司按保险合同约定直接向原告支付保险理赔款。因被告保险公司提供的证据不能证明其已就免责条款向投保人明确告知，故原告的上述合理损失共计721003.56元，由被告保险公司在交强险内赔偿120000元，在商业第三者险内赔偿300501.78元。被告刘辉垫付的41910.47元、被告保险公司垫付的10000元应予扣除，扣减之后由被告保险公司在保险范围内赔偿给原告368591.31元。被告刘辉与被告保险公司之间的款项由其自行结算。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告保险公司于判决生效之日起十日内赔偿给原告邹启平368591.31元。二、驳回原告邹启平的其他诉讼请求。案件受理费2528元，减半收取1264元，由原告邹启平负担141元，被告刘辉负担1123元。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明，被上诉人邹启平在本案所涉事故发生的当天就入住温岭市第一人民医院，从2017年6月21日入治疗至同年9月25日出院共发生费用302325.06元，已支付128000，欠费174325.06元。本案其他事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点可归纳如下：1、被上诉人邹启平第一次住院的医疗费用是否真实？2、被上诉人邹启平的误工损失能否按温岭市当地的最低工资标准计算？3、上诉人保险公司在本案商业险理赔时能否适用10%绝对免赔率？ 关于争议焦点1，被上诉人邹启平第一次住院的医疗费用是否真实？上诉人保险公司主张，被上诉人邹启平并未提供第一次住院的医疗费发票原件，无法确定是否已在其他机构报销。本院认为，被上诉人邹启平因本案事故受伤当天就入住温岭市第一人民医院，从2017年6月21日治疗至同年9月25日出院共发生费用302325.06元，已支付128000元，欠费174325.06元。温岭市道路交通事故救助基金管理中心为索回垫付的10万元医疗费用，另案提起了诉讼。由于未付清医疗费用，温岭市第一人民医院未向被上诉人邹启平开具医疗费用发票，上诉人保险公司称被上诉人邹启平未提供第一次住院的医疗费发票原件，可能存在重复报销，但未提供证据证明，本院不予采信。 关于争议焦点2，被上诉人邹启平的误工损失能否按温岭市当地的最低工资标准计算？上诉人保险公司主张，在被上诉人邹启平未提供收入减少证明的情况下，法院应该驳回邹启平的该项诉请。但原审法院直接认定邹启平的误工费标准为182元/天，属于事实认定不清。即使考虑当事人实际可能存在收入降低，也应该按照温岭市当地的最低工资标准计算。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，在被上诉人邹启平未提供收入减少的证明、上诉人保险公司和被上诉人刘辉也无证据证明邹启平收入水平的情况下，一审法院对邹启平误工费按本省上一年度职工的平均工资（182元/天）计算，并无不当。由于误工期业经鉴定为365天，据此一审法院认定邹启平和误工费应为66430元，基本得当。上诉人保险公司要求按温岭市当地的最低工资标准计算邹启平的误工损失没有法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点3，上诉人保险公司在本案商业险理赔时能否适用10%绝对免赔率？上诉人保险公司主张，被上诉人刘辉驾驶的车辆超载致本次交通事故发生，本案应执行10%的绝对免赔率，上诉人可在商业险理赔时扣除10%。上诉人与蒙城县永超物流有限责任公司是保险合同的当事人，投保人蒙城县永超物流有限责任公司在投保单上以加盖公司公章的形式确认上诉人对相关条款已尽到明确说明义务。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中免除或者减轻保险人责任的条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险公司对其主张的免责事由负有举证义务，即应举证证明其已经作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。然而本案上诉人保险公司仅提供了蒙城县永超物流有限责任公司盖章的投保单，并未将免责条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未做出足以引起投保人注意的提示，根据相关规定，该免赔条款在本案中不产生法律效力。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2528元，由上诉人太平财产保险有限公司蒙城支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 陈永领 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年七月三十一日 代书记员 张 跃 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?