云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终296号上诉人（原审被告）：鹤庆鑫华光伏发电有限公司，住所鹤庆县云鹤镇文华小区，统一社会信用代码91532932MA6K3TER1W。法定代表人：孔令广，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：袁芸，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李玉伟，男，1990年4月1日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县。委托诉讼代理人：徐强，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所湖南省娄底市经济开发区太和工业园太和路6号，统一社会信用代码9143130066630318XH。法定代表人：陈玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志，北京市泽元（银川）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人鹤庆鑫华光伏发电有限公司（以下简称鹤庆鑫华公司）因与被上诉人李玉伟、湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称湘江电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹤庆鑫华公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回李玉伟对上诉人的所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案未达到支付工程款的条件，在李玉伟未提供经湘江电力公司及上诉人三方认可的完成消缺的证据、且事实上二被上诉人未进行最终结算的情况下，一审法院认定应按照未经最终结算的工程量审批表及情况说明支付工程款，该认定错误；2.在工程量及费用增减情况说明中写明“关于增加费用价格由造价人员专业审核”，一审法院认定未经上诉人认可、进行结算的增加工程价款为314300元错误；3.一审对认定被上诉人完成16项消缺的错误判决结果违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定。李玉伟辩称，湘江电力公司将案涉工程转包给李玉伟，2018年5月份完工后两个公司都没有进行验收，直到2018年11月才验收，验收意见是100%合格，工程于2018年5月16日完工后交付给湘江电力公司，湘江电力公司也已经交付给鹤庆鑫华公司，至今已安全运营两年，本案提及的缺陷也已由李玉伟进行针对性处理，具备支付工程款的条件。湘江电力公司辩称，本案在两次一审过程中，湘江电力公司均向法庭说明李玉伟没有按照合同约定完成案涉项目的消缺工作，致使李玉伟在案涉工程中的工程量无法确定，施工金额无法确定，同时合同中明确约定李玉伟完成消缺及整改项目后双方进行结算，但是至今李玉伟并未对后续工作进行完善，所以不具备结算条件。同意上诉人的上诉请求，希望二审法院组织对案涉项目的工程量进行鉴定。李玉伟向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款1749510元；2.判令被告向原告支付逾期付款违约金114635.6元（1749510元×年息4.35%÷12×15个月）；3.判令被告鹤庆鑫华公司在欠付被告工程款范围内向原告直接支付工程款。一审法院认定事实：2017年9月，被告鹤庆鑫华公司将鹤庆县黄坪镇小雷钵寺80MWP农光互补光伏发电项目的工程施工承包给湘江电力公司承建，双方签订了施工合同。湘江电力公司按合同约定进场组织施工，在施工过程中，湘江电力公司将该工程未完成部分整体转包给李玉伟施工，双方于2017年10月2日签订了《鹤庆县黄坪镇小雷钵寺80MWP农光互补光伏发电项目一期17MWP光伏区工程施工合同》，合同约定：工期为2017年10月2日至2017年12月27日，工程总价5100000元，若施工过程中发生增减，按实际工程量结算，原告提供3%的劳务税票，现场施工文明措施费按合同总价的2%扣除，明确已由支付的相关工程费用，在后期予以扣除；施工完成后15天内组织竣工验收，完成消缺后取得竣工验收鉴定书并办理结算完毕，被告按合同单价及已完成工作量的95%支付给原告李玉伟，预留5%作为本工程的质量保证金；合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告李玉伟按合同约定组织施工，因工程设计变更，原告李玉伟完成了地扁钢工程量增加部分，2018年4月28日，增加部分的劳动力、材料、工程量及费用分别由承包单位、监理单位和建设单位制作费用增减情况说明表并签字确认，统计为增加费用314300元，建设单位项目代表毛斌在说明表注明：经核实，现场实际工程量与变更图纸设计量一致，增加费用价格由造价人员专业审核，2018年12月20日，建设单位在费用增减情况说明表上加注核算价为236300元。涉案工程于2018年5月15日完工后全荣并网，鹤庆鑫华公司实际接收工程并试运行。2018年6月2日湘江电力公司、鹤庆鑫华公司及监理单位对案涉工程进行了初验。2018年11月7日湘江电力公司与鹤庆鑫华公司以及监理单位共同出具对案涉工程的《竣工验收鉴定书》和《移交生产鉴定书》，其中，《竣工验收鉴定书》的验收结论为“光伏区工程总体质量合格，已安全运行176天，存在16项质量缺陷问题（见消缺单），工程档案资料尽快补齐。”《移交生产鉴定书》的验收结论为“同意验收”。2018年11月30日，李玉伟完成了工程消缺工作，李玉伟施工期间，共按合同约定完成工程价款为5913600元。工程竣工验收后，由于案涉工程一直未结算，导致李玉伟无法支付农民工工资，引发农民工上访，经鹤庆县人社局的协调，原告李玉伟共收到两被告支付的农民工工资和工程款4836953元，其中鹤庆鑫华公司直接向原告李玉伟支付了3336950元，支付给湘江电力公司1254240元工程款。一审法院认为，本案湘江电力公司与鹤庆鑫华公司签订了建设工程施工合同，湘江电力公司成为案涉项目的承包人，但湘江电力公司将该工程转包给没有施工资质的李玉伟，已构成非法转包，故李玉伟与湘江电力公司签订的施工合同无效。湘江电力公司、鹤庆鑫华公司以及监理单位共同出具对案涉工程的《竣工验收鉴定书》和《移交生产鉴定书》，充分证明案涉工程已于2018年11月7日经验收合格并投入使用，李玉伟作为该工程的实际施工人，已经按合同约定完成了工程施工任务，其有权要求发包人鹤庆鑫华公司、转包人湘江电力公司参照合同约定支付工程款；发包人鹤庆鑫华公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据查明的案件事实，李玉伟按照合同约定完成的工程价款三方没有争议，为5913600元，予以确认。关于争议的扁钢增量是按李玉伟主张的建设方、承包方、监理方三方共同结算并签字认可的314300元计算或按二被告辩解的以被告鹤庆鑫华公司审核确定的236300元计算的问题，法院认为鹤庆鑫华公司代表毛斌在说明表注明：经核实，现场实际工程量与变更图纸设计量一致，说明原告李玉伟实际的工程价款为314300元，被告鹤庆鑫华公司审核确定的236300元属单方行为，应以三方共同结算并签字认可的实际价款314300元计算。李玉伟提出的混凝土增量工程价款339560元和预埋件工程价款11250元的诉讼主张，被告不予认可，李玉伟未提供证据证明，亦不申请该二项工程量和价款鉴定，对此应承担举证不能的法律后果。李玉伟提出的由被告承担延期付款违约金的问题，因双方之间是无效合同，故不予支持。关于湘江电力公司提出的按合同约定，应承担按合同总价款3%的扣减劳务税票和2%的扣减场地文明施工费的辩解，双方合同确有此约定，且未违反法律强制性规定，予以采纳。关于湘江电力公司提出的扣减原告进场前的垫付的460981.12元的辩解，因没有约定，湘江电力公司未提供合法有效的证据证明，考虑原告接收案涉工程时双方未对前期工程进行应有的结算，责任在湘江电力公司，结合本案发包总价款为7799990元，而转包给李玉伟的总价款为5100000元，承包价款与转包价款差额过大等的实际，对湘江电力公司的此项辩解不予采纳。综上，确认李玉伟应取得的工程款为按合同约定完成的工程款5913600元和扁钢增量314300元，共计6227900元，扣除原告已领取的工程款和农民工工资4836953元、扣减劳务税票186370元、场地文明施工费129558元，还应支付1079552元。鉴于作出判决时案涉工程已竣工验收并投入使用且超过了质量保证期，质保金不予扣留。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定，判决：一、湘江电力公司于判决生效后十日内支付李玉伟工程款1079552元，此款由鹤庆鑫华公司在应支付给湘江电力公司的工程款内承担直接支付的责任；二、驳回李玉伟的其他诉讼请求。案件受理费19366元，由李玉伟负担7366元，湘江电力公司负担12000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中查明：李玉伟向法院提交的《工程缺陷单》中载明整改完成时间是2018年11月30日，鹤庆鑫华公司生产经理复查时间是2019年3月30日，一审判决认定“2018年11月31日，原告李玉伟完成了工程消缺工作”错误，本院予以更正。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，鹤庆鑫华公司是案涉工程的发包人，湘江电力公司是承包人，湘江电力公司将工程转包给李玉伟，转包合同无效，李玉伟实际组织人员完成施工，李玉伟是实际施工人。转包合同无效，实际施工人已完成施工并交付使用的，实际施工人向其发包人主张欠付工程款的，应当予以支持，一审判决湘江电力公司向李玉伟支付工程款1079552元符合本案实际情况，本院予以维持。鹤庆鑫华公司作为发包人提起上诉，其主张的消缺以及扁钢增量问题，只应向湘江电力公司主张。李玉伟诉请鹤庆鑫华公司承担责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，根据该规定，鹤庆鑫华公司应当在欠付工程款范围内承担责任。《竣工验收鉴定书》和《移交生产鉴定书》证明案涉工程经竣工验收合格，鹤庆鑫华公司也已经实际使用案涉工程至今，其应当进行结算并支付工程款，而李玉伟主张的工程款并未超出鹤庆鑫华公司欠付的工程款数额，一审判决鹤庆鑫华公司承担直接支付责任正确，本院予以维持。综上所述，鹤庆鑫华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14515元，由上诉人鹤庆鑫华光伏发电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年七月六日法官助理刘国放书记员杨泽