广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终682号 上诉人（原审原告）：广西博鑫房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区长山路9号双湾国际小区1号楼。统一社会信用代码：914506005745568175。 法定代表人：熊宣启，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：覃豪曼，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：纪翠兰，女，1970年5月15日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。 上诉人广西博鑫房地产开发有限公司（以下简称博鑫公司）因与被上诉人纪翠兰商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博鑫公司的委托诉讼代理人覃豪曼到庭接受询问。被上诉人纪翠兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人博鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持博鑫公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由纪翠兰承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定博鑫公司向纪翠兰发出《律师函》系催告解除函错误。双方签订的合同约定纪翠兰分期向博鑫公司支付购房款，因纪翠兰未按期支付剩余房款，已构成根本违约，故博鑫公司发函通知纪翠兰解除合同并要求其收到《律师函》后三个工作日内协助办理注销备案手续。该《律师函》即博鑫公司依据合同第八条的约定行使解除权，发函只是一种书面通知解除形式。纪翠兰收到《律师函》当日，合同已解除。博鑫公司希望通过判决再次确认合同解除的事实。2.一审判决认定合同未解除错误。依据本案合同第八条的约定，买受人逾期付款超过60日，出卖人有权解除合同，解除合同以书面形式通知买受人。博鑫公司已发函纪翠兰解除合同，并通知了合同解除后办理商品房撤销备案事宜。在纪翠兰签收该《律师函》后，合同已解除。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定认定博鑫公司合同解除权已消灭错误。本案合同已明确约定解除条件，现合同解除条件已成就，依据合同法第九十三条规定，博鑫公司依据合同约定行使合同解除权。纪翠兰逾期付款，迟延履行主要债务，收到博鑫公司《律师函》后仍未主动联系博鑫公司履行合同或配合办理合同解除后事宜，已构成根本违约，根据合同法第九十四条的规定，博鑫公司亦有权解除合同并要求其承担违约责任。 被上诉人纪翠兰既未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的辩论等诉讼权利。 博鑫公司向一审法院起诉请求：一、解除博鑫公司与纪翠兰于2016年4月6日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号:BX-2016-30）；二、纪翠兰协助博鑫公司办理《商品房买卖合同（预售)》撤销备案登记手续；三、纪翠兰向博鑫公司支付单方解除合同的违约金5812.96元(以123680元为基数，自2018年9月15日起按每日千分之一暂计至2018年11月1日，其后计算至《商品房买卖合同（预售）》撤销备案登记手续办理完结之日止）；四、本案案件受理费及其他相关诉讼费用由纪翠兰承担。 一审法院认定事实：2016年4月6日，博鑫公司作为出卖人与纪翠兰作为买受人签订了一份《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：BX-2016-30），约定纪翠兰购买博鑫公司开发的位于防城港市港口区常山新区长山路9号博鑫双湾国际3栋31层3103号房，房屋建筑面积30.92平方米，每平方米单价为4000元，总金额为123680元；《商品房买卖合同（预售）》第八条逾期付款责任约定，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人……；《商品房买卖合同（预售）》附件四关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定，买受人选择按下列第2种方式付款：……2、分期付款,买受人按以下约定如期将房价款足额交付出卖人或汇入出卖人指定的银行帐号:(1)买受人须在签订本合同当日支付30%的合同总价款,计37680元;(2)剩余40%房款,计49000元,买受人应在本合同签订后180日内即2016年9月3日前付清;(3)剩余30%房款，计37000元，买受人应在支付第二笔房款后180日内即2017年3月3日前付清。买受人逾期付款的，按本买卖合同第八条约定的方式处理；《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》第五条关于合同变更解除及其退款的补充约定，……3、无论何种原因导致买卖合同解除，买受人应在出卖人通知合同解除后的七个工作日内配合出卖人到有关政府房屋管理部门办理注销合同备案的手续，并承担合同撤销备案费用。若买受人未在本条款约定时间内配合出卖人到有关主管部门办理注销合同备案手续，每延期一天，买受人应按房价款总额千分之一向出卖人支付迟延履行违约金。4、不论因何方原因解除买卖合同退房的，如房屋已经交付使用，买受人须在出卖人书面通知之日起十个工作日内，先结清自办理入住手续以来的物业服务费用、腾空房屋交付出卖人，并支付自办理入住手续之日起至办理有关登记、备案注销手续之日止的住宅折旧费（按住宅总价款5%的年折旧率计算，不足一年的，以一年计算），如违反本条约定每延期一天，买受人应按房价款总额千分之一向出卖人支付迟延履行违约金。该《商品房买卖合同（预售）》于2016年5月29日办理备案登记。 另查明，2018年9月8日，博鑫公司按纪翠兰预留的联系地址山东省烟台市莱山区初家四街150号附94号向纪翠兰发出《律师函》，认可纪翠兰已支付了首期房款37680元，要求纪翠兰向博鑫公司支付剩余房款及违约金。该《律师函》已被签收。 一审法院认为，一、关于博鑫公司请求解除《商品房买卖合同（预售）》的问题。博鑫公司与纪翠兰签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同规定的义务。依据已查明的事实，纪翠兰累计仅向博鑫公司支付购房款合计37680元，且至今没有向博鑫公司支付剩余的购房款86000元，纪翠兰构成违约。根据《商品房买卖合同（预售）》第八条逾期付款责任及附件四关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定，博鑫公司享有涉案合同的解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，在当事人对解除权行使期限没有约定且对方当事人没有催告的情况下，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。本案中，纪翠兰未向博鑫公司发出解除合同的催告，纪翠兰最后一期房款应于2017年3月3日前付清，故博鑫公司应自2017年3月4日起一年期间内向纪翠兰主张解除合同。博鑫公司于2018年11月6日以向法院提起诉讼的方式主张解除合同，因其解除权已消灭，对博鑫公司请求解除《商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求，不予支持。二、关于博鑫公司请求纪翠兰支付违约金的问题。因博鑫公司主张纪翠兰支付的违约金是依据《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》第五条关于合同变更解除及其退款的补充约定，经审查，该违约金是在涉案合同解除后如纪翠兰未配合博鑫公司履行撤销合同备案的违约金，故博鑫公司的该项请求的条件尚未成就，不予支持。三、关于博鑫公司要求纪翠兰履行合同解除后的协助义务的问题。博鑫公司与纪翠兰签订的《商品房买卖合同（预售）》并未解除，现博鑫公司要求纪翠兰协助撤销《商品房买卖合同（预售）》备案证明登记手续的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回博鑫公司的诉讼请求。案件受理费2889.86元，减半收取1444.93元，由博鑫公司承担。 在本案二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，博鑫公司向纪翠兰发出的《律师函》还载明，纪翠兰的行为已构成根本性违约，博鑫公司特发此函通知纪翠兰要求解除合同，自纪翠兰收到本函之日起解除。该《律师函》于2018年9月12日签收。 本院认为，博鑫公司与纪翠兰签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定其合法有效正确，本院予以确认。 纪翠兰与博鑫公司签订《商品房买卖合同（预售）》后未按约定付清余款已超60日。根据涉案《商品房买卖合同（预售）》第八条的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，博鑫公司享有单方解除该合同的权利，一审判决对此认定正确，本院予以确认。一审判决认定博鑫公司未按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定在一年内行使其合同解除权，合同解除权归于消灭，对博鑫公司的诉讼请求予以驳回。博鑫公司对此不服提出上诉，故本案的争议焦点在于博鑫公司的合同解除权是否消灭。 根据《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”的规定，当事人的合同解除权受行使期限限制。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的合同解除权行使方式及期限适用于出卖人迟延交付房屋、买受人迟延支付购房款的情形。本案中，《商品房买卖合同（预售）》约定纪翠兰分三期向博鑫公司支付购房款，但纪翠兰支付首期购房款后未按约定付清余款，已构成迟延支付购房款。因双方当事人未约定解除权行使期限且博鑫公司未向纪翠兰催告履行支付购房款义务，故博鑫公司应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定行使合同解除权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”因纪翠兰未向博鑫公司进行催告，涉案《商品房买卖合同（预售）》约定纪翠兰应于2017年3月3日前付清最后一笔购房款，逾期付款超过60日后博鑫公司有权解除合同，故博鑫公司合同解除权发生于2017年5月3日，应于2018年5月2日前行使。但纪翠兰于2018年9月12日才收到博鑫公司《律师函》要求解除涉案合同，博鑫公司未在一年内行使合同解除权，其合同解除权已归于消灭，故博鑫公司上诉请求解除涉案《商品房买卖合同（预售）》缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决对此处理于法有据，本院予以维持。因涉案《商品房买卖合同（预售）》尚未解除，博鑫公司上诉请求纪翠兰协助办理撤销涉案合同备案登记手续并支付单方解除合同的违约金亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持；一审判决对此处理正确，本院亦予维持。 综上所述，上诉人博鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2889.86元（上诉人广西博鑫房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西博鑫房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李世浩 审 判 员  崔  静 审 判 员 潘云燕 二〇二〇年七月二十日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 廖 兰 附本案判决所依据的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。