湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1199号上诉人（原审被告）：刘运海。委托诉讼代理人：朱云芳，桂阳县东升法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：戴新明。上诉人刘运海因与被上诉人戴新明健康权纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘运海上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判刘运海赔偿戴新明7768.9元；2.上诉费由戴新明承担。事实与理由：一、戴新明用言语激怒、挑衅、辱骂刘运海，并首先动手。刘运海是在被戴新明敲打了手之后，才与戴新明推搡，但戴新明仍口出秽言，刘运海忍无可忍之下才用手机砸了戴新明。因此，一审判决认定系刘运海先动手是错误的。二、本案系戴新明先挑起事端并先动手打人，戴新明的主观过错及恶意远大于刘运海，其应在本案中承担主要责任。一审判决认定刘运海承担主要责任缺乏事实依据，按照过错责任划分，刘运海应承担次要责任。三、一审判决对损害赔偿金额计算错误。刘运海依法申请对戴新明住院时限及医疗费合理性进行鉴定，湖南省文成司法鉴定中心出具湘文成司鉴中心（2020）临鉴字第106号司法鉴定意见书，该意见书参照相关规定，综合分析戴新明误工期30日、护理期7日、营养期7日，但一审判决却认定护理期、营养期为30日，显然错误。而且，一审未判决鉴定费2000元由戴新明承担，不符合民事诉讼证据规则的规定。故戴新明的损失应为：医疗费16045.08元、误工费4380元、护理费857.1元（44693元/年÷365天×7天）、住院伙食补助费3000元、营养费140元（20元/天×7天），共计24422.2元。刘运海应承担9768.9元（24422.2元×40%），减去鉴定费2000元，应赔偿金额为7768.9元。综上，请求支持上诉请求。戴新明辩称，戴新明对一审判决赔偿的金额有异议，但未提起上诉。现刘运海提起上诉，请求二审法院依法判决。戴新明向一审法院起诉请求：1.判令刘运海赔偿戴新明医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、财产损失费等共计62724.5元；2.本案的诉讼费用由刘运海承担。一审法院认定事实：2019年1月29日下午14时许，戴新明与张忠建等人到刘运海所设桂阳县名汇国际1栋406办公室协商工程款的结算事宜。双方因工程款的扣减问题发生争执，双方互不让步，戴新明见刘运海不愿再谈便放出狠话，进而情绪激动，言辞过激。刘运海听后与戴新明互相推搡了一把，并随手拿着手机敲了一下戴新明的左眼角，戴新明立刻还击，两人扭打在一起。随后旁人将双方拉扯开，戴新明发现自己左眼角破裂流血，遂到桂阳县第一人民医院住院治疗87天。出院诊断为：1、左眉弓软组织挫裂伤；2、多处软组织挫伤；3、右侧额骨凹陷性骨折（陈旧性）。出院医嘱为：适当休息，加强营养，保持伤口清洁卫生，不适随诊等。戴新明花医疗费21126.5元。在本案审理过程中，刘运海对戴新明住院时限及医疗费的合理性及必要性进行鉴定，经一审法院委托，湖南省文成司法鉴定中心于2020年2月20日出具湘文成司鉴中心[2020]临鉴字第106号司法鉴定意见书，分析参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（GA/T1088-2013）第5.5.1“临床治愈：伤口愈合，肿胀消退，组织缺损基本修复”，第5.5.2“治疗终结时间：b）浅表创或创长度小于等于5cm，治疗终结时间为3周”。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第5.4.1、5.4.2、10.1.1之规定综合分析，误工期30日。根据戴新明住院期间的用药清单，对于戴新明自身疾病用药进行排除。评定：1、建议：戴新明本次损伤合理住院期限30日。2、“注射用奥拉西坦”、“注射用脑蛋白水解物”、“注射用泮托拉唑钠”、“双歧杆菌三联活菌肠溶胶囊”、“四季感冒胶囊”和“舒血宁注射液”系患者自身疾患用药。戴新明住院用药清单中，上述药品的费用共计5081.42元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、戴新明因本次纠纷造成的损失范围及具体数额的问题；二、戴新明的损失应如何承担的问题。关于争议焦点一。戴新明因本次纠纷造成的损失有：1、医疗费16045.08元（住院医疗费21126.5元-5081.42元），对于戴新明自身疾患用药，予以核减，故仅支持其医疗费16045.08元；2、误工费4380元（53286元/年÷365天×30天），戴新明从事建筑行业，故依照上一年度建筑行业在岗职工年平均工资计算其误工费，误工时间为鉴定的合理住院期限，即30天；3、护理费4380元（53286元/年÷365天×30天），戴新明的护理人员从事建筑行业，故依照上一年度建筑行业在岗职工年平均工资计算其护理费，因戴新明的合理住院期限为30日，故戴新明需要护理的期间仅为30天；4、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天），经鉴定，戴新明的合理住院时限为30天，故仅支持其住院伙食补助费3000元；5、营养费600元（20元/天×30天），经鉴定，戴新明的合理住院时限为30天，故仅支持其营养费600元。戴新明诉请的财产损失因未提交相关证据，不予支持。以上损失共计28405.08元。关于争议焦点二。公民的生命权、健康权、身体权依法受到保护。双方系因工程款的扣减问题发生争执，戴新明未能克制情绪，言辞过激，引起不必要的肢体冲突，对其损害结果存在过错。刘运海未能冷静应对，率先推搡并顺手拿手机打伤戴新明左眉弓，应承担造成戴新明损害结果的主要责任。根据双方的过错程度，酌定戴新明承担本次纠纷责任的30%，刘运海承担本次纠纷责任的70%。戴新明的损失共计28405.08元，刘运海应赔偿戴新明各项损失共计19883.6元（28405.08元×70%）。综上所述，一审法院对戴新明诉请的各项损失共计19883.6元予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告刘运海赔偿原告戴新明各项损失共计19883.6元，限在本判决书发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回原告戴新明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1369元，减半收取685元，由被告刘运海承担225元，原告戴新明负担460元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：刘运海提交的鉴定费发票，具有真实性，本院予以采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：（一）刘运海在一审申请对戴新明住院时限及医疗费的合理性进行鉴定，并支付鉴定费2000元。（二）戴新明一审陈述，其住院期间由妻子及儿子护理，戴新明妻子系城镇居民，没有工作，戴新明儿子在工地管施工，月收入10000多元。本院认为，本案系健康权纠纷。一审判决认定戴新明医疗费为16045.08元、误工费为4380元、住院伙食补助费为3000元，刘运海、戴新明均未提出异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审判决对本案划分责任比例是否合理；二、一审判决对戴新明的护理费、营养费损失认定是否正确。关于争议焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，刘运海与戴新明因工程款扣减问题发生争执。争执过程中，刘运海率先推搡戴新明，在戴新明推搡刘运海后，刘运海顺手拿起手机砸向戴新明，导致戴新明左眼角受伤，应承担侵权责任。但戴新明在双方互相推搡之前，情绪激动，言语过激，亦存在过错，对自身损失应承担一定责任。一审判决根据双方行为的过错程度，综合考虑案件事实，认定由刘运海承担70%的责任，戴新明自行承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。刘运海主张戴新明承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。刘运海上诉提出涉案湘文成司鉴中心（2020）临鉴字第106号司法鉴定意见书载明戴新明误工期30日，护理期7日，营养期7日，主张戴新明护理费、营养费应按7日计算，一审按30天计算戴新明护理费、营养费错误，但前述鉴定系对戴新明住院时限及医疗费合理性的鉴定，非护理期、营养期鉴定，且戴新明年纪偏大，身体恢复较慢，需要人照顾，戴新明出院医嘱亦为适当休息，加强营养，保持伤口清洁卫生，不适随诊，一审综合考虑前述情况，以戴新明合理住院天数30天计算戴新明的护理费、营养费，并无不当。刘运海该项主张理由不能成立，本院不予支持。刘运海上诉还主张戴新明的护理费损失应按农、林、牧渔业年平均工资标准计算，但根据戴新明的陈述，戴新明住院期间系由其妻子及儿子照顾、护理，戴新明妻子系城镇居民，儿子从事建筑行业，且刘运海也未提供戴新明护理费应按农、林、牧、渔业年平均工资标准计算的证据，故刘运海的该项主张依据不足，本院亦不予支持。一审判决认定戴新明护理费为4380元、营养费为600元，符合相关标准，本院予以维持。另，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，本案刘运海在一审申请对戴新明住院时限及医疗费的合理性进行鉴定，属于刘运海提出鉴定主张，鉴定费2000元已由刘运海向鉴定机构支付，本院决定该费用由刘运海自行负担。综上所述，刘运海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102元，由上诉人刘运海负担。本判决为终审判决。审判长  黄**审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二〇年七月十日法官助理黄晓宇书记员陈峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。