山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4553号 上诉人（原审原告）：青岛固安特建筑节能开发有限公司，住所地山东省平度市经济开发区香江路8号。 法定代表人：姜世雄，总经理。 委托诉讼代理人：王艳艳，山东向真律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：青岛一建集团有限公司，住所地山东省青岛市四方区杭州路173号。 法定代表人：马树军，董事长。 委托诉讼代理人：唐明珂，男，系青岛一建集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：杨洪美，女，系青岛一建集团有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：青岛永基地产有限公司，住所地山东省青岛市四方区海伦路68号。 法定代表人：毛方国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范围，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩冰，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛裕龙润邦置业有限公司，住所地山东省平度市凤台街道办事处大窑村116号。 法定代表人：毛方国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范围，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩冰，山东乾恒律师事务所律师。 上诉人青岛固安特建筑节能开发有限公司（以下简称固安特公司）、青岛一建集团有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人青岛永基地产有限公司（以下简称永基公司）、青岛裕龙润邦置业有限公司（以下简称润邦公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 固安特公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判永基公司、润邦公司返还固安特公司购房款559058元及利息(利息自交款之日起至实际返还之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；判令永基公司、润邦公司赔偿损失683520元并承担559058元的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由永基公司、润邦公司承担。事实和理由：一、一审判决认定《协议书》不具有商品房买卖合同性质，事实不清。1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，四方签订的《协议书》对案涉房屋的具体坐落、面积、价款及支付方式、手续办理、面积差异等分别作了约定，并同时约定本协议未约定事项遵守《商品房买卖合同》的内容。因此，该《协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，且永基公司为固安特公司出具了559058元的购房款收据，视为收受购房款。因此，该《协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定固安特公司与永基公司之间建立了商品房买卖合同关系。2.一审法院认为《协议书》的签订仅是以消灭固安特公司与一建公司之间的金钱债务为目的，故认为不具有商品房买卖合同性质是错误的。首先，永基公司对固安特公司和一建公司没有金钱债务，没有理由用其所有的房屋来消灭一建公司对固安特公司的金钱债务。固安特公司与永基公司之间有买卖涉案房屋的意向，这是四方《协议书》签订的主要原因。《协议书》实为商品房买卖合同，只不过房款是以工程款抵顶的方式支付，这并不能影响商品房买卖合同的成立。何况，固安特公司持有永基公司开具的房款收据，进一步证明了双方之间形成房屋买卖合同关系的事实。因此，《协议书》所表达的意思首先是一个商品房买卖合同，其次是以房抵债的形式消灭了固安特公司与一建公司、一建公司与润邦公司之间的金钱债务。既化解了三方债务，解决资金周转问题，又满足固安特公司购买房屋的意愿，具有积极的社会意义，法院应予以充分肯定并保护各方当事人的合法权益。其次，固安特公司提起诉讼后，永基公司、润邦公司提出管辖权异议。山东省平度市人民法院、山东省青岛市崂山区人民法院在立案时均将本案的案由确定为商品房买卖合同纠纷。山东省平度市人民法院受理该案后，永基公司在管辖权异议申请书中认可本案是商品房预售合同纠纷，并认为商品房预售合同纠纷属于不动产纠纷，应由不动产所在地人民法院管辖。山东省平度市人民法院以案涉基础合同是建设工程分包合同纠纷为由，认为本案属于专属管辖范畴，因固安特公司分包的工程所在地是平度市，因此，裁定驳回永基公司的管辖权异议申请。永基公司上诉至山东省青岛市中级人民法院，山东省青岛市中级人民法院作出(2018)鲁02民辖终481号民事裁定书，认为本案协议约定管辖有效，否定了山东省平度市人民法院关于专属管辖的意见，裁定将本案移送至山东省青岛市崂山区人民法院审理。这也证明山东省青岛市中级人民法院认可《协议书》具备《商品房买卖合同》的性质。否则，本案违反了专属管辖的法律规定，程序违法。因此，一审法院认为《协议书》不具有商品房买卖合同性质是错误的。二、永基公司、润邦公司违反诚实信用原则，一房两卖，应承担相应法律资任。《协议书》第一条第2款约定：本协议签订后，即视为润邦公司已向一建公司支付了工程款2329924元。因一建公司欠固安特公司工程款和租赁费共计2397978.246元，超出抵顶的两套房屋的总价值2329924元，因此，应视为固安特公司已全额付清两套房屋的购房款。只不过，永基公司仅给固安特公司开具了1646404的房款收据(涉案房屋开具了559058元)，683520元的房款收据因其将房屋另行出售他人没有开具。在固安特公司全额付清房款的情形下，永基公司违背诚实信用原则，又将涉案房屋另行出卖给他人，并且在固安特公司办理2-2-3001号房屋的网签手续时，永基公司仍然隐瞒将房屋已经出售的事实。直至2018年1月，固安特公司催促永基公司给予办理网签手续无果，到售楼处查询方才得知涉案房屋已与案外人办理了网签，导致固安特公司合同目的不能实现。因青岛市房屋价格上涨，永基公司的违约行为给固安特公司造成了巨大的经济损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第八条之规定，永基公司应当承担返还已付购房款及利息、赔偿损失(房屋差距损失，为确定损失数额，一审审理期间，固安特公司申请评估2018年1月涉案房屋的市场价格)，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因永基公司、润邦公司均是裕龙集团公司全资成立的子公司，该两个公司虽然系独立法人，但在公司的主要负责人、管理人员和财务人员存在交叉任职、混同情况，在永基公司、润邦公司未提供证据证明财务独立的情形下，应当判决永基公司、润邦公司对固安特公司承担连带返还和赔偿责任。 一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由永基公司、润邦公司承担责任；2.一、二审诉讼费用由固安特公司、永基公司、润邦公司承担。事实和理由：一、一建公司无违约行为，不应该承担支付工程款的责任。一审法院认可《协议书》的效力，在该协议有效的前提下，永基公司私自将2-4-3001户房屋出卖给案外人，其行为表明不履行主要义务，其违约行为致使合同目的不能实现。一审法院认定永基公司、润邦公司违约，那么永基公司、润邦公司就应为其违约行为承担违约责任。一审法院仅认定永基公司、润邦公司有违约行为，却无违约成本，该判决结果显然不符合法律的规定，也不能保护守约方的利益。一审法院最终判决一建公司承担支付工程款的责任，不但没有将本案解决，而是额外增加诉讼案件发生。即便一建公司承担责任后，还需行向永基公司、润邦公司再行主张权利。本案中，一建公司没有违约行为，却要承担付款责任，显然与固安特公司诉求不符，也违反法律、法规规定。二、《协议书》有效，且实际履行，不能解除。四方《协议书》名为抵房协议，但实际已具备房屋买卖合同的实质要件，房屋位置、面积、单价、总价等协议书均有约定，固安特公司已交付部分购房款，永基公司、润邦公司开具收据。固安特公司、永基公司、润邦公司之间已依据协议书约定，办理了另一套房屋的网签，本协议已实际履行，不具备解除的情况，不能解除。一审法院即便判决解除《协议书》，亦应查清事实、厘清责任。三、一审判决依据的事实有误，其认定的事实和判决的内容超出了固安特公司的诉讼请求，违法了民事诉讼的“处分原则”，应依法予以纠正。固安特公司主张权利所依据的事实是《协议书》，而不是与一建公司的建设工程施工合同。固安特公司认为，永基公司、润邦公司违反了《协议书》约定的抵房义务，应向其承担违约责任，可见固安特公司主张的依据是因协议书而产生的权利义务关系。在这个法律关系中，主要的合同义务是永基公司、润邦公司为固安特公司办理房屋过户，与一建公司与固安特公司的建设工程施工合同关系有本质区别。一审法院审查事实的范围只能限于该协议书。且一审庭审的焦点问题自始至终都是《协议书》，一审判决论证的重点也是《协议书》的效力及因解除而产生的违约责任。但一审判决的内容却是要求一建公司支付工程款，与固安特公司起诉依据的事实和主张完全背离。一建公司认为，法院在审理民事案件时应遵循“不告不理”的基本原则，法院判决的内容不能超出原告的诉讼请求，这也是民事诉讼“处分原则”的基本要求。固安特公司在庭审中以及向一审法院的书面回复意见中明确说明，仅要求永基公司承担返还购房款并赔偿损失的责任，不要求一建公司承担责任。既然固安特公司已经明确不要求一建公司承担责任，那么一审法院就不能判决一建公司承担责任。如果一审法院认为固安特公司的诉讼请求无事实及法律依据，应判决驳回固安特公司的诉讼请求。固安特公司和一建公司之间的争议，完全可以另诉主张，甚至和解。 永基公司、润邦公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、永基公司与固安特公司不成立房屋买卖合同关系，《协议书》的性质为履行期限届满前达成的以物抵债协议，固安特公司不得依据《协议书》就涉案房屋主张权利，更不能因永基公司将涉案房屋转让而要求永基公司承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，适用于名为预约实为本约的商品房买卖合同。商品房买卖合同司法解释第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案四方当事人签订的《协议书》，系当事人为了消灭旧债，建立一种新的债务履行方式以代替旧债务的履行，即以房屋作价代替货币支付。固安特公司并非不特定社会公众，亦未支付价款。因此，《协议书》不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，不是商品房买卖合同，不能适用该司法解释。依据《协议书》的约定，本案存在两个以物抵债协议关系，分别是润邦公司以涉案房屋抵顶应付给一建公司的工程款，一建公司又将涉案房屋抵顶应付给固安特公司的工程款。永基公司除提供涉案房屋外，与固安特公司之间并无债权债务关系。收据记载的交款人为姜世雄而非固安特公司，永基公司也未实际收取任何一方支付的购房款。基于上述事实，永基公司、润邦公司、一建公司与固安特公司之间均不成立房屋买卖合同关系，《协议书》实为以物抵债协议。依据固安特公司与一建公司签订的《青岛一建外墙保温专业分包合同》的约定，一建公司将平度裕龙润邦住宅小区12#、14#、16-18#楼保温工程分包给固安特公司，总价款暂定900万元，工期自2013年8月25日至2013年12月25日。工程款的支付方式为在完成合同内容后30天内付已完成工程价款的50%；经建设单位、监理和一建公司共同验收合格后30天内付至已完成工程价款的70%；工程竣工验收合格后且竣工结算审计完成后30天内付至最终审计值的95%。固安特公司主张2014年11月27日与一建公司结算，但其提交的证据仅为2014年11月27日由固安特公司单方盖章的《青岛一建集团分包工程割算表》，该份割算表的总产值为2137998.246元，为12#、14#楼的产值，可见此时固安特公司并没有按照合同约定工期完工，并且不足合同约定工程内容的30%，双方也没有进行结算，一建公司此时不应向固安特公司支付工程款项，即一建公司对固安特公司所负债务的履行期限并未届满。固安特公司在诉状中自认“2016年9月21日经结算，一建公司应支付给固安特公司工程款1738960元”，一建公司对固安特公司的付款期限应于2016年9月21日到期，而四方《协议书》签订的日期为2014年10月12日，远早于一建公司对固安特公司的履行期限。因此，《协议书》系四方当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议。涉案房屋尚未交付给固安特公司，应按照原施工合同关系来审理，固安特公司不得依据《协议书》就涉案房屋主张权利，更不能因永基公司将涉案房屋转让而要求永基公司承担赔偿责任。二、一审判决未超出固安特公司的诉讼请求范围，程序合法。固安特公司在诉状中将一建公司列明为被告，并请求判令包括一建公司在内的被告给付款项、利息及赔偿损失。固安特公司系在认为其与包括一建公司在内的被告成立商品房买卖合同关系的前提下，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条提出其诉讼请求。但是，由于《协议书》不是商品房买卖合同，本案不适用商品房买卖合同司法解释，一审法院无法依商品房买卖合同法律关系支持固安特公司的诉讼请求。一审法院查明了固安特公司与一建公司的原债权债务关系，债权金额未超出固安特公司的诉讼请求范围。一审判决判令一建公司承担责任，该判决结果显然有利于固安特公司。固安特公司在诉状中将一建公司列明为被告并要求其承担给付责任，而上诉却请求改判一建公司不承担责任。基于固安特公司的行为表现，存在固安特公司与一建公司恶意串通损害永基公司、润邦公司利益的嫌疑，固安特公司的上诉请求不应被支持。三、润邦公司与永基公司不是关联公司，不应承担连带责任。永基公司、润邦公司均为有限责任公司，有独立的财产对公司债务承担责任。固安特公司无证据证明两公司在人员、业务、财产等方面混同并且导致财产无法区分，丧失独立人格。因此，永基公司、润邦公司不应承担连带责任。 固安特公司向一审法院起诉请求：1.判令解除固安特公司与永基公司、润邦公司、一建公司之间关于裕龙檀顶山住宅小区2-4-3001楼房的商品房买卖合同关系；2.判令永基公司、润邦公司、一建公司返还已付购房款559058元及利息(利息起算自交款之日起至返还购房款之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；3.判令永基公司、润邦公司、一建公司赔偿损失683520元并承担559058元的赔偿责任；4.诉讼费由永基公司、润邦公司、一建公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月25日，固安特公司与一建公司签订《青岛一建外墙保温专业分包合同》，约定固安特公司对一建公司承包的平度裕龙润邦住宅小区保温工程进行分包施工，合同中对价款、工期和工程款的结算方式等作了明确约定，合同落款处由固安特公司与一建公司分别盖章确认。上述合同签订后，固安特公司对平度裕龙润邦住宅小区保温工程进行了施工。 2014年10月12日，润邦公司（甲方）、一建公司（乙方）、永基公司（丙方）、固安特公司（丁方）签订《协议书》，约定“1、乙方为甲方‘青岛裕龙润邦住宅小区’总包单位（丁方为乙方的分包单位）。基于甲乙双方、乙丁双方各自的施工合同，甲方对乙方负有付款义务，乙方对丁方负有付款义务。2、乙方同意甲方以丙方商品房（裕龙檀顶山住宅小区）共2套合计价款2329924元（2-2-3001总价1179902元；2-4-3001总价1150022元）抵顶工程款，丁方亦同意乙方以前述商品房抵顶部分工程款。……3、手续办理：为保证各方权益，丁方施工后的产值必须由乙方签署结算单、割算单，若丁方产值达不到抵顶的房屋总价款的部分，由丁方补交齐房款差价后，丙方才可以办理网签。……该房屋由丁方或丁方指定买受人，与丙方签订商品房买卖合同，双方办理购房手续。丙方负责给丁方开具全额购房款收据，同时乙方为甲方开具抵顶房屋总金额的工程款发票。丁方根据丙方指定时间办理购房网签手续”。该《协议书》还约定了四方的其他权利、义务，落款处由各方盖章、签名确认。 2014年11月27日，固安特公司与一建公司工作人员张万宾共同出具《青岛一建集团分包工程割算表》，记载固安特公司施工的上述工程产值为2137998.246元；2016年4月20日，固安特公司与一建公司材料设备分公司共同出具设备租赁结算单，载明一建公司租赁固安特公司设备租赁费结算金额为259920元。上述一建公司应支付固安特公司工程款和租赁费共计2397918.246元。 2015年4月21日、2016年9月21日，永基公司出具交款单位为“姜世雄”的收据两张，金额共计559058元（320098元+238960元），该两张单据中均记载“2-4-3001抵润邦”。 一审法院另查明，永基公司系裕龙檀顶山商品房的投资建设单位。2016年12月3日，永基公司与案外人办理了裕龙檀顶山住宅小区2-4-3001房屋的预售合同网签备案手续，备案合同载明该房屋售价为1125801元。2017年11月27日，永基公司依约与固安特公司指定的买受人办理了裕龙檀顶山住宅小区2-2-3001房屋的预售合同网签备案手续，备案合同载明该房屋售价为1179901.7元。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司签订的《协议书》是否有效；二、润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司签订的《协议书》是否属于房屋买卖合同。 一、润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司签订的《协议书》的效力问题。永基公司、润邦公司主张于2014年10月12日签署的《协议书》属于债权人与债务人在债务履行期届满前作出的以物抵债约定，违反《物权法》关于禁止流押规定，应认定无效。一审法院认为，禁止流押规定的立法目的是为了体现民法的公平、等价有偿原则，避免债务人为情势所迫，提供价值较高的抵押财产担保价值较小的债权，在物权实现时债权人额外获得抵押财产的剩余价值，损害抵押人和其他债权人的利益。本案中，润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司四方公司签署的《协议书》中明确约定了抵顶房产的价格，签署该《协议书》时润邦公司与一建公司之间的债权债务已届履行期限，固安特公司与一建公司之间的债权债务虽未最终结算确定数额，但《协议书》中就双方债务如何结算以及双方债务达不到抵顶房屋价值时差额房款如何支付等内容作出了明确约定，该属于当事人对涉案房产进行协商作价并达成以该价值房产抵偿债务的自治合意，该并无抵押担保的意思表示，不属流质契约，在没有证据证明该约定违反法律禁止性规定或侵害他人合法利益的情况下，从维护诚实信用原则出发，应尊重当事人的意思表示，该《协议书》应认定为有效。 二、润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司签订的《协议书》的性质问题。固安特公司及一建公司主张该《协议书》应认定为商品房买卖合同，永基公司和润邦公司对此持有异议。一审法院认为，商品房买卖合同是指商品房开发企业将其开发建设的房屋所有权转移于买受人，买受人支付价款的合同，而本案润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司签订的《协议书》是以消灭一建公司与润邦公司以及固安特公司与一建公司之间的金钱债务为目的，房屋的交付仅为实际清偿债务的履行方式，其同基于买卖而产生的物权期待权具有基础性区别，故该《协议书》并不具有商品房买卖合同性质，固安特公司根据该《协议书》不享有优先于一般债权的利益。 综上，润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司签订的《协议书》有效，永基公司将《协议书》所涉的裕龙檀顶山住宅小区2-4-3001房屋出售予案外人，应属以自己行为表明不履行主要债务，其违约行为致使固安特公司合同目的不能实现，固安特公司依法享有解除权，故对固安特公司要求解除关于裕龙檀顶山住宅小区2-4-3001房屋的《协议书》的主张，一审法院予以支持。因该《协议书》不具有商品房买卖合同性质，固安特公司未提供证据证明其实际损失，故对固安特公司要求赔偿损失683520元并承担559058元赔偿责任的主张，因没有法律和事实依据，一审法院不予支持。 上述《协议书》内容解除后，因润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司之间仅以裕龙檀顶山住宅小区2-2-3001房屋抵顶清偿了1179902元的债务，根据在案的工程割算表和租赁结算单，可以确认一建公司尚欠固安特公司工程款和租赁费共计1218016.25元（2397918.246元-1179902元）。故，一建公司应支付固安特公司上述工程款和租赁费，并承担支付固安特公司相应利息的违约责任；因固安特公司与一建公司签订的《青岛一建外墙保温专业分包合同》中对逾期付款违约责任并无约定，固安特公司亦未提供证据证明其在起诉前向一建公司主张过权利，故一建公司应支付固安特公司的利息数额应为以1218016.25元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2018年1月30日起诉之日起算至实际清偿之日。固安特公司所诉，在此范围内的，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。 综上，一审法院判决：一、解除固安特公司与永基公司、润邦公司、一建公司2014年10月12日签订的关于裕龙檀顶山住宅小区2-4-3001房屋的《协议书》；二、一建公司于判决生效之日起十日内支付固安特公司工程款、租赁费共计1218016.25元；三、一建公司于判决生效之日起十日内支付固安特公司1218016.25元自2018年1月30日起至实际清偿之日的利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回固安特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21015元，由永基公司、润邦公司、一建公司各承担7005元。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，一审法院对润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司签订的《协议书》性质、效力的认定正确，本院予以确认，不再赘述，对固安特公司关于其与永基公司之间建立了商品房买卖合同关系的主张，本院不予采纳。因永基公司已将《协议书》涉及的裕龙檀顶山住宅小区2-4-3001房屋出售他人，《协议书》无法继续履行，一审法院判决解除《协议书》，并无不当，本院予以确认。一审法院根据工程割算表和租赁结算单，认定一建公司尚欠固安特公司工程款和租赁费共计1218016.25元，本案审理期间，各方对此认定均没有提出异议，本院予以确认。润邦公司、一建公司、永基公司、固安特公司签订《协议书》的目的系以房屋的交付消灭一建公司与润邦公司以及固安特公司与一建公司之间的金钱债务，因涉案房屋交付不能，一审法院基于固安特公司和一建公司之间的债权债务关系判决一建公司向固安特公司支付工程款、租赁费及利息，处理并无不当，本院对一建公司的上诉主张不予采纳。另，一审法院关于利息的表述有误，本院予以纠正，一建公司应支付固安特公司1218016.25元自2018年1月30日起至实际清偿之日的利息（自2018年1月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36777元，由上诉人青岛固安特建筑节能开发有限公司负担21015元，上诉人青岛一建集团有限公司负担15762元。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年七月三十日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜