云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终62号上诉人(一审被告)：四川省泸州志远建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91510521749632034L。住所地:四川省泸县喻寺镇。法定代表人：贾茂奎，系公司总经理。委托诉讼代理人：蒲开虎，男，1963年12月25日生，住四川省宜宾市叙州区。委托诉讼代理人：许才高，男，1977年12月16日生，住四川省泸县。被上诉人（一审原告）：张芹兰，女，1979年2月14日生，现住云南省瑞丽市。委托诉讼代理人：韩树国，云南春晖律师事务所。委托诉讼代理人：陈以宏，云南春晖律师事务所。被上诉人（一审被告）：四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司。注册号/统一社会信用代码：530112100068406。住所地：昆明市官渡区关上街道办事处小街社区居民委员会官南大道群泰路6号第三层。负责人：王艳东，系云南分公司经理。被上诉人（一审被告）：杨森林，男，1974年11月5日生，住重庆市垫江县。被上诉人（一审被告）：四川明跃建筑劳务有限公司（原泸州市明跃建筑劳务有限公司）。统一社会信用代码：91510521675772172U。住所地：四川省泸县得胜镇林坎社区。法定代表人：钟杰，系公司总经理。委托诉讼代理人：王强，四川卓别律师事务所。上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司（下称志远公司）因与被上诉人张芹兰、四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司（志远云南分公司）、杨森林、四川明跃建筑劳务有限公司（下称明跃公司）合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2016）云3102民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭审理了本案，上诉人志远公司特别授权的委托代理人蒲开虎、一般授权代理人许才高，被上诉人张芹兰特别授权委托代理人韩树国，被上诉人明跃公司特别授权委托代理人王强到庭参加诉讼。被上诉人志远云南分公司、杨森林经本院公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。志远公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。1.一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，导致判决错误。首先，关于杨森林的身份问题。在志远公司与明跃公司签订的劳务合同来看，杨森林是明跃公司的法人代表，他的身份应当是明跃公司的委托代理人，在张芹兰提供的有关《会议签到表》及《会议纪要》上，有杨森林的签字。但他不是代表志远公司。由于志远公司是总承包单位，与业主之间的业务往来，业主是只认可总承包单位的，不认可劳务公司，而事实上劳务公司与志远公司之间的劳务分包关系是很明确的。因此，杨森林的签字只能代表明跃劳务公司,与志远公司无关，对外所发生的一切关系概由明跃公司和杨森林共同来承担。其次，关于《合作经营水泥合同》的效力问题。志远公司无第四工程处，也没有工程处的印章，该合同上的印章系杨森林私自雕刻的。为了查清该印章的真实性，志远公司己向四川省泸县公安局报案。公安机关已经立案侦查，在庭前已向一审法院提供相关的证据，但一审法院不采信。在没有查清第四工程处是否存在和公章的真假的情况下，一审法院认定该合同有效是极其错误的，该合同的内容有违法性，主要反映在有保底条款，只盈不亏这样的合同难道还有效吗。第三，根据张芹兰提供的借条和还款书来看，本案案实际上就是民间借贷纠纷案件，借贷双方的主体很明确是张芹兰和杨森林之间的民事法律关系，实际上他们之间是一个合伙关系，这与志远公司和志远云南分公司无关。杨森林在借条和还款书上的签字不是职务行为。同时，虽然有借条和还款书，但没有其它证据反映张芹兰供了多少水泥或者借了多少款，仅此借条和还款书不能证明为其借了多少款或供了多少水泥，张芹兰的证据是严重不足的。根据上述，一审判决认定《合作经营水泥合同》是合法有效的，是极其错误的，所谓的志远云南分公司第四工程处不具有法人资格，未经志远公司的认可，对外所签订的合同是无效的，未被志远公司追认是无权代理的行为，对志远公司不发生效力。2.一审判决适用法律错误，导致了判决的不公正。首先，志远云南分公司不应当是本案借款的归还主体,而志远公司更不应当承担补充责任。既然一审判决适用民间借贷的相关司法解释作出归还借款的判决，那么对借款的证据的审查应当依据借条和还款书，而借条和还款书上的签字只有杨森林，没有志远公司和志远云南分公司的签字和盖章。因此，其归还借款的主体不应当是志远云南分公司和志远公司，这是严重的适用法律错误。其次，即使杨森林确有向张芹兰借款的事实存在，根据杨森林的身份和劳务施工承包协议，也应当由杨森林个人和明跃公司作为还款主体承担相应责任。综上所述一审判决认定事实不清，借款的证据不足，适用法律错误，应当依法予以撤销。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，依法提起上诉，请求依法纠正一判决中的错误，以维护上诉人的合法权益。张芹兰辩称：1.上诉人滥用诉权致使本案自2016年10月24日立案至今未结，其行为应当受到谴责。本案2016年10月24日即由瑞丽市人民法院立案，之所以久拖未决，主要是因为上诉人采取了如下行为：一是以管辖权异议进行抗辩；二是庭后申请对印章进行真伪鉴定，又未提交任何材料；三是第三次开庭时中途提出追加泸州明跃劳务公司为被告的申请，同时提交明跃劳务公司联系地址并保证帮忙送到，但第四次开庭时又以无法送达明跃公司为由导致不得不公告送达。上诉人上述滥用诉权的不当行为导致本案先后七次开庭，历时近3年。现如今，上诉人又提出上诉，导致本案久拖未决，既浪费了司法资源，又给答辩人增加了诉累。其行为理应受到法庭和社会的谴责。2.上诉人关于杨森林是明跃劳务公司的委托代理人的说法不是事实，2012年1月6日的奥星世纪一期工程《图纸会审会议签到表》显示，杨森林当时即以上诉人代理人名义参会签名并加盖有上诉人公司印章。在2012年2月16日的《投标文件函、技术部分》封面、《投标文件签署授权委托书》、《投标函》和2012年2月18日的《投标报价一览表》中均有上诉人公司印章及法定代表人许志君和上诉人云南分公司负责人王艳东的签名。2012年2月21日，杨森林即以上诉人云南分公司第四工程处名义与张芹兰签订《合作经营水泥合同》，要求张芹兰为其负责的奥星世纪项目一期工程供应水泥。2012年3月3日的《中标通知书》载明奥星世纪一期工程于2012年2月23日开标，中标单位即为上诉人，一系列证据证明杨森林与张芹兰签订《合作经营水泥合同》的目的就是为了实施和完成奥星世纪一期工程。需要强调的是杨森林于2012年6月16日即与张芹兰结算并出具《借条》确认履行上述《合作经营水泥合同》过程中尚有146万元欠款未付的事实。而明跃公司与志远云南分公司签订《劳务施工承包协议》的时间是2012年12月13日。这些证据足以证明上诉人关于杨森林是明跃公司的委托代理人的说法不是事实。3.上诉人以《合作经营水泥合同》上加盖的印章系杨森林私刻为由主张该合同无效的说法不能成立。杨森林既参与了奥星世纪一期工程招投标的全过程，又全过程参与了该工程建设。相关证据显示2012年1月6日的《图纸会审会议得签到表》中，杨森林即作为上诉人的代理人参与会审；2012年6月14日的《会议签到表》中杨森林同样作为上诉人的代理人参会签到，2012年6月18日和2013年3月6日的《会议签到表》中，杨森林均以上诉人的施工组和现场负责人的名义签到，在这两次《会议纪要》中还有“施工单位杨森林发言”和“王总及杨森林承诺”等记录。这一系列事实证明杨森林是代理上诉人及其云南分公司行使职权，其行为不是个人行为，而是上诉人的法人行为。如前所述，2012年2月21日，杨森林即以上诉人云南分公司第四工程处名义与张芹兰签订《合作经营水泥合同》。之后，该合同项下水泥也依约全部用于奥星世纪项目一期工程。2012年6月16日和2013年3月6日，杨森林先后就履行《合作经营水泥合同》后的欠款事宜先后向张芹兰出具了《借条》和《还款书》。从2012年6月18日和2013年3月6日的《会议签到表》和《会议纪要》看，杨森林在出具上述《借条》和《还款书》时仍然是上诉人实施奥星世纪一期工程的现场施工负责人。本案中奥星世纪一期工程系上诉人中标并建设完成是事实，杨森林作为上诉人奥星世纪一期工程的代理人参与该工程招标并负责组织施工至工程完工是事实，杨森林与张芹兰签订《合作经营水泥合同》并将合同项下水泥全部用于奥星世纪一期工程也是事实。所以，杨森林以志远云南分公司第四工程处名义与张芹兰签订《合作经营水泥合同》的行为完全是双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。4.上诉人关于本案系杨森林与张芹兰之间的民间借贷纠纷的说法不符合案件事实。根据《合作经营水泥合同》第2项约定：乙方以现金的方式支付给甲方水泥款，水泥款按甲方月计划拨付，甲方出具收据给乙方，此款只能专项用于购买水泥，不得挪作它用。该项约定足以证明是杨森林在代理上诉人招投标和建设涉奥星世纪一期工程的过程中以合作经营水泥的形式向张芹兰借款，而且借款指定用于奥星世纪一期工程项目。结合杨森林于2012年6月16日和2013年3月6日出具给张芹兰的《借条》和《还款书》，一审法院判决认定本案的实质是杨森林代志远云南分公司向张芹兰借款，杨森林的上述行为系行使职务行为，此认定完全符合本案事实。上诉人关于该项借款与上诉人及云南分公司无关的主张不能成立。5.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案证据充分证明志远云南分公司系上诉人于2010年7月1日依法设立的分支机构，王艳东是该分公司的负责人。2012年2月16日，上诉人向王艳东出具《投标文件签署授权委托书》委托其签署投标文件，由王艳东负责处理奥星世纪一期工程项目的招投标事宜。2012年2月21日，杨森林即以上诉人云南分公司第四工程处名义与张芹兰签订《合作经营水泥合同》，约定由张芹兰为其负责的奥星世纪一期工程项目供应水泥。2012年3月27日，王艳东代表签署奥星世纪一期工程项目《建设工程施工合同》。在履行《建设工程施工合同》过程中，2012年6月18日的《会议纪要》关于“四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司”一栏有杨森林的签名；2012年12月13日，王艳东以四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司名义与明跃公司签订《劳务施工承包协议》；2013年3月6日的《会议纪要》中有“王总及杨森林承诺”的记录。上述一系列证据证明上诉人云南分公司既是《合作经营水泥合同》的相对人，也是奥星世纪一期工程的实际承包人和施工人。基于以上事实和理由，一审法院依照《合同法》、《公司法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关条款判决四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司承担还款并支付逾期利息，同时判决上诉人承担补充责任，判决完全正确。综上所述，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。明跃公司辩称：杨森林与明跃公司无任何关系，一审法院认定的劳务合同错误，本案涉及的借款与明跃公司无关。志远云南分公司、杨森林经本院公告传唤未到庭答辩，视为其放弃答辩的权利。张芹兰向一审法院起诉请求：1.志远公司、志远云南分公司、杨森林、明跃公司支付张芹兰工程垫资款126万元及自2013年7月起按年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止；2.本案诉讼费用由志远公司、志远云南分公司、杨森林承担。一审法院认定的法律事实：志远公司系于2001年10月10日依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为许志君，营业期限自2009年3月17日至长期等。志远云南分公司系志远公司于2010年7月1日依法成立的有限责任公司分公司，负责人为王艳东，营业期限自2010年7月1日至？，现登记状态2018年6月21日吊销。明跃公司系于2008年5月23日依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为钟杰（原法定代表人为杨廷芬），营业期限自2008年5月23日至长期。2012年2月21日，第四工程处（甲方）与张芹兰、李坤有（乙方）签订《合作经营水泥合同》约定，1.乙方垫资150万至200万元供应水泥给甲方，甲方以每吨30元的价格付给乙方作为利润。2.乙方以现金的方式支付给甲方水泥款，水泥款按甲方月计划拨付，甲方出具收据给乙方，此款只能专项用于购买水泥，不得挪作它用。3.在垫资过程中，若乙方资金出现问题，无法供应水泥给甲方使用，由乙方负责，甲方只付给乙方所垫资水泥款，不支付利润给乙方，乙方只承担购买水泥款的资金责任，其他任何责任由甲方承担。4.建设奥星世纪一期的水泥全部由乙方垫资供应给甲方，甲方不得叫其他任何人供应。5.结算方式，结算以水泥厂随货清单（吨位、价格）进行结算，利润以结算实际吨位乘以30元/吨；垫资水泥款按实际垫资结算；运费按实际运费结算。结算款项包含乙方垫资水泥款、利润和运费，第一次自签订合同之日起三个月进行结算，以后按每两个月一次进行结算，每结算一次，甲方必须全额付给乙方所结款项等内容。另，该合同的甲方（签字盖章）处由杨森林签名，并加盖有第四工程处的公章；乙方（签字盖章）处由李昆有和原告分别签名捺印。合同签订后，张芹兰按约履行合同；李坤有因故退出。奥星世纪一期经过招投标程序后，2012年3月27日，奥星公司（发包方）与志远公司（承包方）签订《建设工程施工合同》约定，由志远公司承建奥星世纪一期，开工日期2012年3月3日，竣工日期2013年1月3日，合同工期总日历天数300（有效工期）天等内容。该合同第4页的承包人处加盖有志远公司的合同专用章，委托代理人为王艳东。2012年4月6日，志远公司（发包方）与云南天泰地基基础有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，该合同第4页的发包人处及《建设工程廉政合同》末页的中标单位处均加盖有志远公司编号为649278683公章。2012年6月14日的《会议签到表》上的签到单位一栏系志远公司，签名一栏分别为宋大文和杨森林。2012年6月14日，奥星世纪项目工程部出具《会议纪要》。2012年6月16日，杨森林出具的《借条》上载明：“今借到张芹兰现金1460000.00元:大写（壹佰肆拾陆万元）于2013年1月15日还清：杨森林512322197411056032。借款人：杨森林。”2012年11月6日，志远公司向奥星公司出具《工作函》；2013年5月27日，志远公司出具《奥星世纪一期各栋号完工交验时间》；2013年7月13日，志远公司致奥星公司的付款表；2013年12月24日，志远公司出具《承诺书》；2014年2月20日，志远公司给奥星公司的《回函》、《奥星世纪一期工程以外事项结算通知书》。以上均加盖有志远公司编号为649278683公章。张芹兰与明雄树系夫妻关系。2012年12月30日，张芹兰向明雄树出具《授权委托书》，委托明雄树全权处理张芹兰与志远公司、云南分公司的合同纠纷相关事宜等。2013年3月6日，杨森林出具的《还款书》上载明：“于杨森林欠张芹兰水泥款1260000.00元：大写（壹佰贰拾陆万元),还款计划：于4月份还260000.00，5月份还25万，6月份还25万，7月份还25万，8月份全部还清。同意从甲方扣出。借款人：杨森林。”2013年3月6日的《会议签到表》上的签到单位一栏系志远公司，签名分别为王艳东、宋大文和杨森林（杨森林在职务一栏中填写现场负责）。2013年6月18日的《会议签到表》上的签到单位一栏系志远公司，签名为宋大文，施工组一栏签名为杨森林。2013年6月18日的《会议纪要》上的参会人员志远公司的为杨森林、宋大文，云南分公司签字（盖章）处有杨森林的签名，并加盖有志远公司编号为649278683公章。2013年6月18日的《会议纪要》上记载有“经会议讨论决定如下：1.土建部分：D1、D2、D3栋4月20日前拆除外架，将场地移交给其他工种施工，D7栋在4月10日前封顶（王总及杨森林承诺）；2、……”等内容。2014年7月28日《工作回复函》上加盖有志远公司编号为510521000019171公章。另查明，2012年1月6日的《图纸会审会议签到表》上签到单位一栏为志远公司，姓名一栏分别为宋洪涛、徐建、宋大文、杨森林。2012年2月16日的《投标文件函、技术部分》封面的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章，法定代表人处加盖有许志君的私人印章；《法定代表人身份证明书》的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章，姓名一栏有许志君的签名；《投标文件签署授权委托书》的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章，法定代表人处有许志君的签名，代理人处有王艳东的签名；《投标函》的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章，法定代表人或其委托代理人处有王艳东的签名。2012年2月18日的《投标报价一览表》的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章，法定代表人或其委托代理人处加盖有王艳东的私人印章。2012年3月3日的《中标通知书》上载明，奥星世纪一期建设规模为48779.75㎡，该工程于2012年2月23日公开开标后，经评标委员会评定并报招标管理机构核准，确定志远公司为中标单位等内容。2012年3月15日，志远公司出具《项目经理授权委托书》，授权支华禄为其承建的奥星世纪一期的项目经理等内容；该授权单位（盖章）处加盖有志远公司编号为649278683公章，法定代表人处有许志君的签名。还查明，2017年1月17日，志远公司编号为5105210002476公章在泸州市公安局办理《印章入网证》。2012年12月13日，云南分公司（甲方）与泸州明跃公司（现更名为明跃公司、乙方）签订《劳务施工承包协议》，该协议的甲方、发包方处加盖有云南分公司的合同专用章，法定代表人（签字）处有许志君的签名；在乙方、承包方处加盖有泸州明跃公司的公章，法人代理人（签字）处由杨森林签名等内容。一审法院认为：本案系合同纠纷。《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案中，志远云南分公司虽被吊销营业执照，但未被注销，故云南分公司仍为本案适格的被告主体。第四工程处与张芹兰等于2012年2月21日签订的《合作经营水泥合同》和奥星公司与志远公司于2012年3月27日签订的《建设工程施工合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应当受法律保护，双方均应当依约全面履行合同义务。根据第四工程处与张芹兰签订的《合作经营水泥合同》的实际履行情况，以及杨森林于2012年6月16日出具的《借条》和2013年3月6日出具的《还款书》等，足以证明涉案款项的性质为借款，且该借款的用途，只能专项用于购买涉案奥星世纪一期的水泥，不得挪作它用。因此，张芹兰主张涉案款项为工程垫资款，理由不能成立，一审法院不予支持。同时，根据现有的证据和查明的法律事实，也足以证明，杨森林在《合作经营水泥合同》、《借条》和《还款书》等上的签名，均系代表志远云南分公司的职务行为；且庭审中，张芹兰、志远公司及明跃公司均认可，杨森林的行为系职务行为。故杨森林的行为后果应当由志远云南分公司承担，杨森林不承但责任。因此，志远云南分公司应当归还张芹兰涉案的借款126万元，并以101万元为基数，自2013年8月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止；以25万元为基数，自2013年9月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止。张芹兰主张126万元自2013年7月31日起按年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止，一审法院不予全部支持。因志远云南分公司系志远公司依法申请设立并领取了营业执照的分支机构，其有一定的组织机构和财产，可以在核准营业范围内以自己的名义对外从事民事活动，因此，志远云南分公司具有一定的偿还能力，在其经营范围内可对外享有民事权利并承担民事责任。志远公司作为志远云南分公司的总公司，在志远云南分公司无力承担民事责任时依法应承担补充责任。由于志远云南分公司与泸州明跃公司（现更名为明跃公司）签订《劳务施工承包协议》的时间为2012年12月13日，而第四工程处与张芹兰签订《合作经营水泥合同》的时间为2012年2月21日，杨森林出具《借条》的时间为2012年6月16日、出具《还款书》的时间为2013年3月6日，均在《劳务施工承包协议》签订的时间之前，且明跃公司不认可。因此，张芹兰主张明跃公司承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。另，志远公司提出杨森林系明跃公司的代理人，应由明跃公司承担民事责任的抗辩，因其提供的证据不足以证明其事实主张，故一审法院不予支持。志远公司、明跃公司提出的其他抗辩，理由亦不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：“一、被告四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司于本判决生效后十日内归还原告张芹兰借款126万元及逾期利息（以101万元为基数，自2013年8月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际清偿之日止；以25万元为基数，自2013年9月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际清偿之日止）；被告四川省泸州志远建筑工程有限公司承担补充责任。二、驳回原告张芹兰的其他诉讼请求。案件受理费18408元，由被告四川省泸州志远建筑工程有限公司、四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司负担。”二审中，各方当事人对一审法院确认的法律事实，上诉人志远公司和被上诉人张芹兰无异议，被上诉人明跃公司对“2012年12月13日，云南分公司（甲方）与泸州明跃公司（现更名为明跃公司、乙方）签订《劳务施工承包协议》，该协议的甲方、发包方处加盖有云南分公司的合同专用章，法定代表人（签字）处有许志君的签名；在乙方、承包方处加盖有泸州明跃公司的公章，法人代理人（签字）处由杨森林签名等内容。”有异议，一审提交的合同是复印件，与明跃公司无关。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交以下证据：一、（2015）泸民终字第484号民事判决书复印件一份。欲证明：生效的法律文书已经证明2012年13月13日，志远公司与明跃公司签订了《劳务施工承包协议》，约定涉案工程承包给明跃公司，同时查明，志远云南分公司与杨森林签订了《建处解除协议》，撤销了第四工程处。二、《合作经营水泥协议》复印件一份。欲证明：杨森林以志远公司的名义与张芹兰签订《合作经营水泥合同》的时间是2012年2月21日，此时上诉人还未中标该工程，更没签订合同。三、《劳务施工承包协议》复印件一份。欲证明：志远云南分公司承包修建奥星世纪一期工程已将劳务总承包给了明跃公司，签合同时是杨森林作为明跃公司的法人代理人签的名，在该复印件上，杨森林在泸县公安局于2019年9月29日签字确认。四、（2014）瑞民二初字第146号裁定书及该案起诉书，庭审笔录及相关诉讼材料复印件。欲证明：志远公司及志远云南分公司中标承建奥星世纪一期工程后，将该工程承包给了杨森林，杨森林以个人名义承包不合法，就选择挂靠在明跃公司，明跃公司给了杨森林任命书，任命杨森林为该工程项目的承包负责人，一切行为代表明跃公司，该任命书在杨森林手中且明跃公司有存档，杨森林（即明跃公司）与志远公司、志远云南分公司是承包关系，其一切行为代表明跃公司。本院组织当事人进行了质证，被上诉人张芹兰对上诉人提交四组证据的合法性不认可，四组证据均是在张芹兰起诉之前客观存在的，这四组证据不属于二审新证据。对上诉人提交四组证据的真实性、关联性不认可。被上诉人明跃公司上诉人提交的四组证据不符合证据规则规定，不属于新证据。劳务承包合同的真实性没有确定。杨森林的陈述没有经过法院确认，杨森林的陈述不能够采信，上诉人提交的四组证据与明跃公司无关。被上诉人张芹兰、明跃公司无新证据提交。对上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据一的真实性、合法性、关联性本院予以采信；证据二、三、四的真实性本院予以采信。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人应否对被上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司向张芹兰的借款126万元及逾期利息承担补充责任。本院认为，本案系合同纠纷。首先，本案中，杨森林以志远云南分公司第四工程处名义与张芹兰、李坤签订《合作经营水泥合同》，虽然名为合作经营，但实际张芹兰、李坤并不参与经营管理，不承担经营风险，仅享有固定收益和回报，后杨森林就涉案款项向张芹兰出具了《借条》和《还款书》，故本院认为双方名为合作经营实为借贷关系。其次，上诉人志远公司上诉主张其不应当承担责任，杨森林系代表明跃公司，第四工程处印章系杨森林私刻，从本案在案的证据，2012年1月6日的奥星世纪一期工程《图纸会审会议签到表》显示，杨森林当时即以上诉人代理人名义参会签名并加盖有上诉人公司印章；在2012年2月16日的《投标文件函、技术部分》封面、《投标文件签署授权委托书》、《投标函》和2012年2月18日的《投标报价一览表》中均有上诉人公司印章及法定代表人许志君和上诉人云南分公司负责人王艳东的签名；2012年2月21日，杨森林即以上诉人云南分公司第四工程处名义与张芹兰签订《合作经营水泥合同》，要求张芹兰为其负责的奥星世纪项目一期工程供应水泥；2012年3月3日的《中标通知书》载明奥星世纪一期工程于2012年2月23日开标，中标单位即为上诉人。本院认为，上述证据能够证实杨森林在涉案的奥星世纪工程建设中的行为系代表志远公司云南分公司的行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定。被上诉人张芹兰完全有理由相信杨森林在奥星世纪工程中的行为系志远云南分公司的职务行为，杨森林的上述行为均发生在志远云南分公司与明跃公司签订《劳务施工承包协议》之前（2012年12月13日前），其行为后果依法应当由志远云南分公司承担，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，志远公司应当对志远云南分公司的承担民事责任，上诉人的上诉主张与事实不符，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，但法律适用错误，实体处理不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销瑞丽市人民法院（2016）云3102民初884号民事判决第一、二项；二、上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内归还被上诉人张芹兰借款126万元及逾期利息（利息以101万元为基数，自2013年8月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际清偿之日止；以25万元为基数，自2013年9月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际清偿之日止）；三、驳回上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司的上诉请求。一、二审案件受理费各18408元，由上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人，不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年七月二日书记员  李云霞