吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3779号上诉人（原审原告）**龙，男，汉族，1988年5月14日出生，住长春市双阳区。委托诉讼代理人田昊，吉林兢诚律师事务所律师。委托诉讼代理人罗敏娜，吉林兢诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）长春市云鼎酒店管理有限公司，住所地经开区中意国际A座三层。法定代表人刘伟，该公司经理。委托诉讼代理人张海洋，吉林五州律师事务所律师。上诉人**龙与被上诉人长春市云鼎酒店管理有限公司（以下简称云鼎酒店）劳动争议一案，上诉人**龙不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1016号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**龙向原审法院提出诉讼请求：1、解除**龙与云鼎酒店的劳动关系;2、云鼎酒店向**龙支付停工留薪工资84000元、经济补偿金3500元、一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金77000元、一次性就业补助金63000元、残疾辅助用具2000元、精神损害赔偿10000元，合计316500元;3、本案诉讼费、律师费由云鼎酒店承担。事实和理由：**龙系云鼎酒店职工，在云鼎酒店从事凉菜主管工作，月薪7000元。2017年12月13日**龙下班途中，穿过东方广场东吉林大路人行横道时，被案外人史飞驾驶的车辆碰撞，致使**龙受伤，经长春市劳动鉴定委员会鉴定为伤残捌级。2019年3月1日长春市人力资源和社会保障局已认定**龙受伤属于工伤（长人社经工认字(2019）3号)，应由云鼎酒店承担工伤保险责任。工伤认定作出后，云鼎酒店一直拒绝承担相应责任。**龙已提起劳动人事争议仲裁，长春经开区劳动仲裁委员会以仲裁请求不符合受理条件为由不予受理。云鼎酒店原审时辩称，**龙诉请的与事实及法律依据不符合，不能成立，**龙与云鼎酒店双方不存在劳动合同关系，**龙是在后厨工作，负责购买蔬菜，其行为是受后厨承包人的安排，其工资是后厨承包人予以支付的，在**龙的诉请中存在与法律规定不符的情形，发生交通事故后其向法院提出民事诉讼，在判决书中对其误工工资、残疾赔偿金、残疾用具、精神抚慰金分别进行判定，本次诉请中对上述生效法律文书生效的判项又提出诉请不成立，请求判决驳回诉请。原审法院经审理查明：2017年11月1日**龙至云鼎酒店工作，双方未签订劳动合同，未办理社会保险。2017年12月13日因交通事故，导致左胫骨平台粉碎性骨折，住院17天，案外人史飞承担事故全部责任，**龙起诉史飞，保险公司予以赔偿。**龙申请工伤认定，2019年3月1日长春市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定》，认定**龙是云鼎酒店职工，从事凉菜主管工作，**龙的受伤符合工伤认定范围，受伤属于工伤，评定捌级伤残。2019年9月1日**龙开始在其他酒店上班。云鼎酒店提供与案外人孙庆明（孙涛）签订的《后厨承包协议》，约定云鼎酒店将后厨承包给案外人经营，承包费63000元，按月支付，后厨人员由其自行聘用，工资由其决定支付，如因其**龙造成顾客食物中毒或食品质量等方面导致顾客住院就医，由其全部赔偿。原审法院认为，**龙自2017年11月1日开始在云鼎酒店工作，并经《工伤认定决定》确认双方劳动合同关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条、第九十一条，**龙与云鼎酒店的劳动合同关系已经国家机关公文书证予以确认，云鼎酒店称与案外人签订承包合同，未通过合法途径向工伤认定机关提出主张，且该合同是云鼎酒店与案外人的内部协议，亦未就案外人聘用人员与云鼎酒店的关系予以约定，不能对抗《工伤认定决定》的证明力，因此应认定**龙与云鼎酒店从2017年11月1日至2019年8月31日存在劳动合同关系。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，**龙在劳动合同关系存续期间发生工伤，即使存在承包关系，因承包人没有承担工伤保险待遇能力且承包协议亦未加以约定，云鼎酒店未缴纳社会保险，仍应按相关工伤保险待遇给付**龙，但**龙已获得赔偿，给付标准应按相关规定办理。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，参照《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条第三款，云鼎酒店应给付工伤期间的工资福利及一次性伤残就业补助金，云鼎酒店已给付工伤期间的工资，一次性伤残就业补助金计算为9个月本人工资，**龙未提供工资标准没有相应工资条、收据等证据予以证明，应比照人身损害案件中住宿餐饮业标准，计算为3368.50元/月×9个月=30316.50元。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条、参照《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十七条、第四十九条、《长春市工伤实施条例》第四条第五项，**龙未提供证据证明已取得的民事赔偿低于相关工伤保险给付标准，工伤保险没有补偿义务，故其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条、第四十二条、《工伤保险条例》第六十二条第二款，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条第三款、第四十七条、第四十九条、长春市《关于实施〈工伤保险条例〉和吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定的通知》第四条第五项之规定，遂判决：一、双方劳动关系自2019年8月31日解除；二、云鼎酒店在判决生效后立即给付**龙一次性伤残就业补助金30316.50元；二、驳回**龙其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由云鼎酒店负担。宣判后，上诉人**龙不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付停工留薪工资71559.66元、经济补偿金3500元、一次性工伤医疗补助金64000元、一次性伤残就业补助金63000元、残疾辅助用具1160元，合计203，219.66元，本案诉讼费、律师费由被上诉人承担。主要事实及理由是原审判决漏审诉讼请求，存在程序瑕疵。上诉人在原审的诉讼请求第二项共包含“停工留薪工资”、“经济补偿金”、“一次性伤残补助金”、“一次性工伤医疗补助金”、“一次性就业补助金”、“残疾辅助用具”、“精神损害赔偿”等7个项目，但原审庭审中并未对“经济补偿金”进行调查和组织辩论，原审判决中也没有对“经济补偿金”进行说理，属于漏审诉讼请求。原审判决漏审诉讼请求，属程序瑕疵，应当予以纠正。原审判决在认定停工留薪工资过程中错误认定“云鼎酒店已给付工伤期间的工资”，该认定没有证据基础，属事实认定错误。关于上诉人主张的赔偿金额的计算，一审判决适用法律错误。原审判决中引用的“长春市工伤实施条例”经查无同名的规范性文件。而无论根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》还是根据《长春市人民政府办公厅关于实施《工伤保险条例》和《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》的通知》，都要求在计算工伤赔偿与侵权赔偿中应当逐项计算，即工伤赔偿标准与侵权获得的赔偿存在差额的，应当由工伤保险责任主体依法补足。原审法院未经计算对比，直接认定“工伤保险没有补偿义务”，显属适用法律不当，上诉人认为原审判决存在程序瑕疵，判决中有多处事实认定错误，严重背离法律公平，应予纠正。上诉人**龙二审庭审期间向本院明确其诉讼请求同原审时的诉讼请求一致，请求二审法院支持其全部工伤赔偿项目，而不是扣除侵权赔偿后的差额部分。被上诉人云鼎酒店二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为,上诉人已经经工伤行政部门认定为工伤，伤残等级为捌级。上诉人本次受伤尽管依据侵权法律关系已经由侵权人承担了损害赔偿责任，其仍然可以依据工伤法律关系享有工伤保险待遇，因被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，故上诉人的相关工伤保险待遇由被上诉人支付。上诉人及被上诉人均无法提供上诉人的工资，本院参照2017年长春市在岗职工月平均工资6011元作为计算上诉人的工资依据。故依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条、第五十条相关规定，上诉人一次性伤残补助金为11个月本人工资66121元（6011元×11个月）、一次性工伤医疗补助金为11个月本人工资66121元（6011元×11个月）、一次性伤残就业补助金为9个月本人工资54099元（6011元×9个月）。关于上诉人的停工留薪期工资，上诉人胫骨骨折，停工留薪期为8个月，故其停工留薪期工资为48088元（6011元×8个月）。关于经济补偿金，被上诉人拖欠上诉人工伤保险待遇未支付，上诉人请求解除与被上诉人劳动关系，被上诉人应当支付经济补偿金，上诉人工作不满6个月，故被上诉人应当支付上诉人的经济补偿金数额为被上诉人半个月工资即3005.5元。至于上诉人主张的残疾辅助用具费用，因其未提供证据证明此项支出，故本院不予支持其该项请求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1016号民事判决第一项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1016号民事判决第三项；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1016号民事判决第二项为“被上诉人长春市云鼎酒店管理有限公司于本判决生效后立即给付上诉人**龙一次性伤残补助金66121元、一次性工伤医疗补助金66121元、一次性伤残就业补助金54099元，停工留薪期工资48088元、经济补偿金3005.5元，共计237434.5元”；四、驳回上诉人**龙的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元由被上诉人长春市云鼎酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年七月三十一日书记员 刘 越