四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18972号 上诉人（原审原告）：宋杰，男，1982年2月9日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：冯伟，四川诰通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路188号。 法定代表人：刘昭仪，职务不明。 被上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司四川分公司，住所地四川省成都市锦江区三色路269号9栋2单元6楼601号。 负责人：林忠敏，职务不明。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邱文锋，四川恒和信律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：柯韵涵，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京汉江建筑工程有限公司，住所地北京市海淀区彰化村彰化路北侧6号112。 法定代表人：何志民，职务不明。 上诉人宋杰因与被上诉人七冶建设集团有限责任公司四川分公司（以下简称七冶公司四川分公司）、七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、北京汉江建筑工程有限公司（以下简称汉江公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人宋杰及其委托诉讼代理人冯伟、七冶公司四川分公司和七冶公司的共同委托诉讼代理人柯韵涵到庭参加了诉讼，被上诉人汉江公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 宋杰上诉请求：撤销一审判决，改判1.七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付拖欠工资共计176000元（从2016年7月12日工作起至2018年5月12日止暂计算22个月，每月工资标准8000元）；2.七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付2016年7月12日至2017年7月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额88000元；3.七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付2017年7月12日至2018年5月12日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资80000元；4.七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付拖欠的加班工资19493元（2016年7月12日工作起至2016年10月21日期间产生的加班工资，周末共加班22天）；5.七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付经济补偿金16000元；6.七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付赔偿金176000元；7.七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付电话补助费2200元；8.七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰赔偿损失费50000元（因劳动纠纷所遭受的损失，包含生活费、差旅费、日常开支资金利息等）；9.七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰签订无固定期限劳动合同。上述共计607693元。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。考勤记录可以认定双方存在事实劳动关系，宋杰多次提交的《雄飞生活广场项目人员工资结算表》和《项目管理人员组织机构》等证据，已经初步完成了举证责任，能证明宋杰与七冶公司四川分公司和七冶公司存在事实劳动关系。2.七冶公司四川分公司和七冶公司是案涉工程的实际施工人，宋杰通过孔祥元（七冶公司派驻工地代表）进入项目部上班，能证实宋杰与七冶公司四川分公司和七冶公司存在事实劳动关系。3.成都市锦江区人民法院受理的芦广治与被上诉人七冶公司四川分公司和七冶公司、汉江公司劳动争议一案，与本案没有关联性，二案的诉讼请求和事实、理由均不一样。4.宋杰对联营施工协议及内容的约定并不知情，该协议不能对宋杰产生效力。5.汉江公司经公告一审未到庭，应视为放弃举证承担举证不利后果，不能证明联营施工协议效力的真实性。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 七冶公司四川分公司和七冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，七冶公司四川分公司和七冶公司从未聘用过宋杰，也未与之确认过工资数额，更没有与之建立劳动关系，案涉项目实际施工单位应为汉江公司。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。 汉江公司经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 宋杰向一审法院提出诉讼请求：1.判决七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付拖欠工资共计176000元（从2016年7月12日工作起至2018年5月12日止暂计算22个月，每月工资标准8000元）；2.判决七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付2016年7月12日至2017年7月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额88000元；3.判决七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付2017年7月12日至2018年5月12日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资80000元；4.判决七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付拖欠的加班工资19493元（2016年7月12日工作起至2016年10月21日期间产生的加班工资，周末共加班22天）；5.判决七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付经济补偿金16000元；6.判决七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付赔偿金176000元；7.判决七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰支付电话补助费2200元；8.判决七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰赔偿损失费50000元（因劳动纠纷所遭受的损失，包含生活费、差旅费、日常开支资金利息等）；9.判决七冶公司四川分公司和七冶公司向宋杰签订无固定期限劳动合同。上述共计607693元。 一审法院认定事实：（一）七冶公司和七冶公司四川分公司是总公司和分公司的关系。 （二）2015年2月6日，成都隆迪房地产开发有限公司与七冶公司签订《合同协议书》，约定由七冶公司承包龙泉驿区西河镇雄飞生活广场一期项目2、3号楼及地下室，同时约定承包人不进行转包及违法分包等。2015年3月24日，七冶公司下文成立雄飞生活广场项目部并委托七冶公司四川分公司管理。同年5月5日，七冶公司四川分公司下发任职通知，任命孔祥元为雄飞生活广场项目负责人，芦广治为生产经理等。项目部印章由孔祥元领用。次月2日，七冶公司与汉江公司签订《建设工程联营施工协议书》，约定前述工程项目及承包范围由双方进行联营，双方各自派驻工地代表。其中七冶公司派驻的工地代表为孔祥元。 （三）2016年7月，宋杰进入雄飞生活广场一期项目部，从事预算员工作，后因未领取到报酬而于同年10月中旬离开项目部。宋杰提交的相关工作资料中加盖有七冶公司四川分公司公章，项目人员工资结算表上加盖有项目部印章。此后，宋杰因索要报酬未果，于2016年11月24日向龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.七冶公司四川分公司支付工资34129元；2.七冶公司四川分公司支付未签订书面劳动合同应付工资34129元；3.七冶公司四川分公司支付社保费3400元；4.七冶公司四川分公司支付住房公积金3840元。仲裁委对宋杰的仲裁申请未予受理。宋杰不服，向一审法院提起诉讼后撤诉。宋杰撤诉后向成都市锦江区人民法院另行提起诉讼。成都市锦江区人民法院裁定案件移送一审法院审理，七冶公司不服上诉，二审维持原裁定。一审法院对该案于2017年9月21日立案受理，该案被告为七冶公司和七冶公司四川分公司，该案一审判决驳回宋杰诉讼请求，宋杰不服上诉。二审认为该案遗漏汉江公司程序违法，遂发回一审法院重审。该案审理过程中，宋杰多次对其诉讼请求进行变更，诉讼请求最后一次变更时间为2018年4月23日，本案宋杰诉请以该次变更事项进行审理。 （四）宋杰与七冶公司、七冶公司四川分公司未签订书面劳动合同，七冶公司、七冶公司四川分公司也未为宋杰缴纳社会保险。在本案原一审诉讼中，七冶公司申请对宋杰提交的相关工作材料中七冶公司四川分公司印章进行鉴定，一审法院同意后依法委托鉴定，鉴定结论为相关材料中的印章是七冶公司四川分公司在公安机关的备案印章形成。锦江区人民法院受理了芦广治与七冶公司四川分公司、七冶公司、汉江公司劳动争议纠纷一案[（2017）川0104民初3566号]，芦广治称其于2014年3月至2015年10月在七冶公司四川分公司工作，七冶公司四川分公司未与其签订劳动合同、拖欠工资等。2018年3月28日，该院一审判决认定芦广治与七冶公司、七冶公司四川分公司之间不存在劳动关系，并驳回芦广治的诉讼请求。该判决已生效。 一审法院认定上述事实采信有当事人陈述、当事人身份信息、合同协议书、通知、联营施工协议、任职通知、申请确认单、鉴定意见书、不予受理通知、仲裁送达回执等证据。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，无证据或者提供证据不足以证实当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宋杰本案所主张各项诉请，均是基于其认为与七冶公司、七冶公司四川分公司存在事实劳动关系这一基础。因此，本案宋杰诉请能否得到支持的关键就是宋杰是否与七冶公司、七冶公司四川分公司建立了劳动关系。对此，一审法院认为，对事实劳动关系的认定，应依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第二条的规定予以认定。该通知第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在事实劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，因宋杰未与七冶公司、七冶公司四川分公司签订劳动合同，也无工资支付记录和社保缴纳记录，因此，对于宋杰主张的事实劳动关系问题，可从七冶公司、七冶公司四川分公司是否向宋杰支付工资、宋杰工作期间的工作服或工作牌是否对外标示为七冶公司、七冶公司四川分公司以及其他员工的证人证言等进行认定。首先，宋杰虽向一审法院提交了其在项目部工作期间的部分工作资料，但该部分工作资料仅是片段显示，不能排除劳务关系情形下由宋杰提供劳务而形成相关资料的可能。因此，在宋杰提交的此部分材料不具有唯一性认定标准的情况下，仅凭此部分材料不能达到证明双方就已建立事实劳动关系的认定结论。其次，宋杰未提供其他证据证实其工作期间的工作服或工作牌等表明其工作身份的证件对外标示为七冶公司、七冶公司四川分公司，也未提供其他劳动者的证人证言证实宋杰与七冶公司、七冶公司四川分公司具有劳动关系。综上，一审法院认为，在案证据不足以证实宋杰与七冶公司、七冶公司四川分公司之间存在事实劳动关系，宋杰要求七冶公司、七冶公司四川分公司承担各项支付义务缺乏事实和法律依据，本院对宋杰诉请不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回宋杰的全部诉讼请求；一审案件受理费10元，由宋杰负担。 二审中，围绕上诉请求，宋杰向本院提交了证据。本院依法及时组织各方当事人进行了证据交换和质证。 宋杰提交的新证据有：1.广联达科技股份有限公司成都分公司出具的《证明》及发票，能证明通过广联达软件进入系统可以看到宋杰的全部工作内容，证明宋杰与七冶公司存在劳动关系。七冶公司、七冶公司四川分公司发表质证认为，发票、软件、U盾均给项目配置，不能证明有劳动关系。 2.宋杰的工作内容共计4页，证明宋杰的全部工作内容，并非一审法院认定的部分工作资料片段显示。七冶公司、七冶公司四川分公司发表质证认为宋杰的工作内容均由北京汉阳公司在安排，与其无关。 3.四川佳阳建筑机械设备安装有限公司出具的《证明》及资料，证明七冶公司是案涉项目的施工总承包单位及实际施工人、合同履行人，与汉江公司没有任何关系。七冶公司、七冶公司四川分公司质证认为该组证据与本案无关。 4.张学林、叶昊、张云川等九人的员工登记表。证明宋杰与这九名同事一起找过七冶公司解决工资问题，能证明实际施工人及工作单位就是七冶公司。七冶公司、七冶公司四川分公司质证认为，员工登记表上项目负责人有芦广治的签字，而在（2017）川0104民初3566号判决中已经判定芦广治与七冶公司、七冶公司四川分公司没有劳动关系。 5.七冶公司安全员张学林的任职通知、养老保险等文件，证明宋杰与张学林是同事，都是七冶公司员工，证明实际施工人为七冶公司，与其他公司无关。七冶公司、七冶公司四川分公司质证认为，恰恰说明有劳动关系的都买了社保。 6.曾袁、程松、邹红、叶昊等人的相关工作证明资料（情况说明、照片），七冶公司四川分公司项目部人员情况说明及诉求和照片，证明宋杰当时是接替曾袁上班，而这十一个人员都是七冶公司的工作人员，被七冶公司拖欠工资，该项目与其他公司没有任何关系。七冶公司拖欠了十一人的工资，这些人都准备诉讼解决，当时在与七冶公司协商中，宋杰为了维护自己合法权益而保留了这些协商过程文件。七冶公司、七冶公司四川分公司质证认为，该组证据与本案无关。 经本院审查，宋杰提交的新证据中第四组、第五组、第六组证据与本案无直接关联性，本院不予采信。第一组、第二组、第三组证据的证明力问题，本院在后文中一并阐述。 二审中，各方当事人对一审法院认定的事实均不持异议，但七冶公司四川分公司明确否认其与七冶公司雄飞生活广场一期项目部的项目负责人孔祥元之间存在劳动关系和人事关系。经本院审查，一审法院认定“七冶公司派驻的工地代表为孔祥元”不当，孔祥元实际为汉江公司派驻的代表。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 另，宋杰主张一审法院遗漏了以下事实认定：《雄飞生活广场项目人员工资结算表》《考勤表》《项目管理人员组织机构》等事实的认定。经查，《雄飞生活广场项目人员工资结算表》、《项目管理人员组织机构》以“七冶建设有限人公司雄飞生活广场项目部”出具加盖有项目部印章，《考勤表》有孔祥元签字。本院对此一并予以查明。 二审另查明，七冶公司与汉江公司签订的《建设工程联营施工协议书》，约定七冶公司的职责主要是“委派相关人员对工程进行监督管理”、“协调汉江公司与发包人、监理的关系,实行业务对口管理”、“对工程质量、安全、文明施工、形象策划、负指导、监督和服务职责”；约定北京汉江公司负责“履行总包合同所约定的全部内容、责任、义务及本协议所约定的全部内容、责任。本协议没有约定的，应按总包合同约定的条款执行”。七冶公司的职责主要是“委派相关人员对工程进行监督管理””协调北京汉江公司与发包人、监理的关系,实行业务对口管理”“对工程质量、安全、文秘施工、形象策划、负指导、监督和服务职责”，而工程的施工生产、组织设计、投标报价、工程结算……”宋杰陈述,其招聘、管理均由孔祥元负责。 本院认为，本案争议焦点是宋杰与七冶公司、七冶公司四川分公司是否建立事实劳动关系。对此，本院评判如下： 劳动关系是一种稳定的社会关系，其主要特征是劳动者与用人单位形成紧密的人身依附性、从属性。一般而言，认定事实劳动关系可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然七冶公司、七冶四川分公司与宋杰均系适格的主体，但七冶公司有关的劳动规章制度、纪律是否适用于宋杰无证据佐证；宋杰在案涉项目中所做工作是否为七冶公司的安排，也尚无证据证明。 具体而言，本案所涉的“雄飞生活广场工程项目部”虽然以七冶公司发文方式成立，但根据本院审查，七冶公司和汉江公司之间签订的《建设工程联营施工协议书》约定汉江公司应承担“总包合同所约定的全部内容、责任、义务及本协议所约定的全部内容、责任。本协议没有约定的，应按总包合同约定的条款执行”；七冶公司的职责主要是“委派相关人员对工程进行监督管理”、“协调汉江公司与发包人、监理的关系,实行业务对口管理”、“对工程质量、安全、文明施工、形象策划、负指导、监督和服务职责”，而“工程的施工生产、组织设计、投标报价、工程结算”均由汉江公司负责。从上述约定看，七冶公司实质系在项目上并不直接参与管理，其案涉项目中的工程造价业务结算均分包给汉江公司。同时，宋杰也自述其日常管理、应聘均由孔祥元负责，而本院查明孔祥元实际由汉江公司派驻，在宋杰没有证据证明孔祥元系七冶公司职工的情况下，其现有证据不足以判断宋杰就直接受七冶公司管理及其完成的工作系七冶公司的业务范围。因此，对宋杰主张其与七冶公司、七冶公司四川分公司成立事实劳动关系，本院不予支持。 宋杰在一审、二审中提交的《雄飞生活广场项目人员工资结算表》《考勤表》《项目管理人员组织机构》加盖有项目部印章，但当前建设行业实行项目责任制，以建立项目部组织施工系普通现象，项目部中由具有不同来源的人员参与项目施工亦属普遍现象，事实上在已经生效（2017）川0104民初3566号判决中也确认同在项目部工作的芦广治亦非七冶公司的员工。而且本案七冶公司提交的项目章亦载明“仅用于项目资料用”，仅以项目部的印章来认定双方存在事实劳动关系仍举证不足。对宋杰在二审中提交的广联达科技股份有限公司成都分公司出具的《证明》及发票、四川佳阳建筑机械设备安装有限公司出具的《证明》，虽然证明以七冶公司的名义购买了相应的软件、租赁了相应机具，但七冶公司作为项目总承包主体，以总包方名义购买、租赁或者有关材料上加盖印章亦属正常。综上，从全案证据看，宋杰提供的证据不足以证明其与七冶公司、七冶四川分公司建立事实劳动关系，应承担举证不能的不利后果。 由于宋杰提供的证据不足以证明其与七冶公司、七冶四川分公司建立劳动关系，也没有证明七冶公司、七冶四川分公司存在违法分包给不具备用工主体情况，其要求主张七冶公司、七冶四川分公司基于劳动关系承担劳动法上的支付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，宋杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗健文 审判员  童庆勇 审判员  张艳秋 二〇二〇年七月十二日 书记员  许利华