四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书                            案号                       （2020）川03民终216号                               案由                       提供劳务者受害责任纠纷                               当事人和其他诉讼参加人基本信息                               上诉人（原审被告）：大安区元龙门窗经营部，经营场所四川省自贡市大安区。             经营者：李君志，男，1987年2月7日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。             委托诉讼代理人：颜长明，男，该经营部工作人员。             委托诉讼代理人：杨小英，四川宏宗律师事务所律师。             被上诉人（原审原告）：沈炳春，男，1986年3月19日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。             委托诉讼代理人：罗琨，四川新大律师事务所律师。             被上诉人（原审被告）：四川新艺家美装饰设计工程有限责任公司，住所地四川省自贡市大安区马吃水川南建材市场三期6栋3层1-5，21-26号。             法定代表人：许锡乾，该公司执行董事兼经理。             被上诉人（原审被告）：任超，男，1987年4月29日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。                               上诉请求及事实和理由                               上诉请求：撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311民初1888号民事判决第一项，依法改判大安区元龙门窗经营部（以下简称元龙门窗）对沈炳春的损失不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费由沈炳春、四川新艺家美装饰设计工程有限责任公司（以下简称新艺家美公司）、任超承担。             事实和理由：1.一审法院不同意元龙门窗提出的对沈炳春的伤残等级进行重新鉴定的申请不当。2.一审判决计算沈炳春的残疾赔偿金和被抚养人生活费时，适用发回重审后的一审法庭辩论终结时的上一年度标准不当，应适用原一审法庭辩论终结时的上一年度标准。3.一审判决划分元龙门窗与沈炳春的责任比例不当。4.一审判决按建筑业平均工资标准认定沈炳春的误工费不当。5.一审判决计算沈炳春的残疾赔偿金和被抚养人生活费时，适用城镇居民标准不当，应适用农村居民标准。                               争议焦点                               一、一审程序是否违法；二、一审判决划分元龙门窗与沈炳春的责任比例是否恰当；三、一审判决认定沈炳春的残疾赔偿金、被抚养人生活费和误工费是否正确。                               二审新证据的认定                               元龙门窗提供了何光淮、刘润芳（曾用名刘德群）的调查笔录二份作为二审新证据，何光淮的调查笔录的主要内容为何光淮是应沈炳春父亲的要求在已经准备好的证明上签字盖章，用于保险理赔事宜，其不清楚证明内容，刘润芳的调查笔录的主要内容为自贡市沿滩区X镇X村村民委员会出具的证明上经办人处的签字不是其本人签字，拟证明自贡市沿滩区X镇X村村民委员会出具的证明系虚假证明，应不予采信。             结合当事人的举证、质证，本院认为，由于何光淮、刘润芳未出庭作证，故对二人的调查笔录的真实性不予确认，对元龙门窗提供的二审新证据不予采信。                               案件事实摘要                               二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。             与本案争议有关的事实摘要如下：新艺家美公司与案外人白建中签订装修装饰合同，约定对四川省自贡市沿滩区沿滩新城龙湖郡小区52幢17楼商品住宅进行装修装饰。合同签订后，新艺家美公司将该装修装饰工程中的玻璃制作和安装交由元龙门窗承揽。元龙门窗的经营者李君志雇请了沈炳春、任超和案外人彭洪安装玻璃棚。在安装玻璃棚过程中，沈炳春将玻璃棚的其中一块玻璃打碎，导致玻璃棚存在缺口。沈炳春在爬上玻璃棚测量方量时，因疏忽从玻璃棚缺口处摔下受伤，被送往自贡市第四人民医院救治。此后，沈炳春委托四川联立司法鉴定中心对其因提供劳务受伤的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，四川联立司法鉴定中心作出川联立司鉴中心[2019]临鉴字第176号司法鉴定意见书，鉴定意见为：沈炳春为九级伤残，后续治疗费约10000元，误工期约210日，护理期约110日，营养期约110日。沈炳春的户籍所在地为四川省自贡市沿滩区X镇X村X组X号，但因外出务工未在此生产生活，其与妻子彭淑英购买了位于四川省自贡市自流井区X街X社区阳光丽舍X期山林居X幢X号房屋。                               裁判理由及结果                               一、关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。沈炳春自行委托四川联立司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，四川联立司法鉴定中心作出的川联立司鉴中心[2019]临鉴字第176号司法鉴定意见书不属于民事诉讼法定证据类型中的鉴定意见，应视为当事人自行委托形成的专业意见，故鉴定材料不需要经过元龙门窗质证。元龙门窗提出的沈炳春受伤不足三个月即进行鉴定、鉴定时还在护理期内等理由，不足以证明该专业意见存在问题，元龙门窗以此为由申请对沈炳春的伤残等级进行重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”规定，一审法院对其提出的重新鉴定申请不予同意并无不当。             二、关于一审判决划分元龙门窗与沈炳春的责任比例是否恰当的问题。元龙门窗系个体工商户，沈炳春接受元龙门窗的经营者李君志的雇佣，为元龙门窗提供劳务，沈炳春与元龙门窗之间形成雇佣关系，而非个人之间形成劳务关系，故一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定不当，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，由元龙门窗对沈炳春的损失承担全部赔偿责任。沈炳春在安装玻璃棚过程中未尽到必要的安全注意义务，存在一定过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”规定，一审判决划分元龙门窗的责任比例为70%、沈炳春的责任比例为30%并无不当。             三、关于一审判决认定沈炳春的残疾赔偿金、被抚养人生活费和误工费是否正确的问题。沈炳春在发回重审后变更诉讼请求，主张按发回重审后的一审法庭辩论终结时的上一年度标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，元龙门窗主张应适用原一审法庭辩论终结时的上一年度标准。首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”规定，当事人可以在发回重审后变更诉讼请求。其次，当事人不服一审判决提起上诉，是每个当事人都享有的权利，当事人既可能因上诉而减轻义务，也可能因上诉而增加义务，由于案件被发回重审，造成赔偿义务人向受害人履行赔偿义务的时间向后延迟，赔偿义务人因此而获得额外的利益，受害人也可能因此造成损失的扩大，若仍适用原一审法庭辩论终结时的上一年度标准，则不能体现权利义务的一致性，亦不能体现法律的公平正义。最后，案件被发回重审，原一审判决已被撤销，原一审不属于有效的一审，原一审法庭辩论亦为无效。因此，一审判决按照发回重审后的一审法庭辩论终结时的上一年度标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费并无不当。虽然沈炳春的户籍所在地为农村，但长期在外务工，以务工收入为主要生活来源，且其在城镇购买了房屋，自贡市沿滩区X镇X村村民委员会亦证明沈炳春未在农村生产生活，故一审判决以城镇居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。沈炳春在外务工，无固定收入，亦未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，但自贡市沿滩区X镇X村村民委员会证明沈炳春从事建筑业，其在受伤时亦从事建筑业，元龙门窗并未提供相反证据予以反驳，故一审判决以建筑业平均工资标准计算误工费并无不当。             综上所述，元龙门窗的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：             驳回上诉，维持原判。             二审案件受理费3144.18元，由大安区元龙门窗经营部负担。             本判决为终审判决。                审 判 长  郑 轶 审 判 员  张 俊 审 判 员  黄观海 二〇二〇年七月九日 法官助理  吴彩霞 书 记 员  张泽平