福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终864号 上诉人（原审被告）：梁某，女，1987年11月17日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 上诉人（原审被告）：陈四妹，女，1958年6月8日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：卢子华，上杭县中心法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：刘某1，女，2008年12月14日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 上诉人（原审被告）：刘某2，女，2012年11月1日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 上诉人（原审被告）：刘某3，男，2019年10月2日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 以上三上诉人的法定代理人：梁某（系以上三上诉人之母亲），住福建省上杭县。 被上诉人（原审原告）：福建金达建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临江镇江滨东路1－25.26号，统一社会信用代码91350823705327126J。 法定代表人：罗金来，职务：总经理。 委托诉讼代理人：陈裕文，福建汀杭律师事务所律师。 上诉人梁某、陈四妹、刘某1、刘某2、刘某3因与被上诉人福建金达建设工程有限公司（以下简称金达公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初534号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁某、陈四妹、刘某1、刘某2、刘某3上诉请求：撤销福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初534号民事判决，改判金达公司与梁某的丈夫、陈四妹的儿子、刘某1、刘某2、刘某3的父亲刘茂才在2018年10月至2019年7月23日期间存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定的事实有误。一审法院关于“金达公司与刘茂才除了缴纳保险金外，没有接触，金达公司根本就不知晓刘茂才在哪里上班，双方完全没有建立劳动合同关系的合意:刘茂才与金达公司不存在人身隶属关系，金达公司没有对刘茂才进行具体的管理；刘茂才与金达公司没有直接的经济往来，双方之间不具有财产隶属性”的认定与事实不符。金达公司除了为刘茂才缴交工伤保险之外，还对其进行了安全教育培训，并为其向紫金山金铜矿申请办理上岗证、职业健康检查等，金达公司应当清楚知晓刘茂才系作为其员工在紫金山金铜矿从事工程施工。因此，金达公司与刘茂才之间除了缴纳工伤保险之外，还对其进行了实际的具体的管理。罗怀垣作为金达公司的施工代表，招揽农民工组成施工队伍在完成具体施工并经紫金山金铜矿验收确认后，即以金达公司的名义与紫金山金铜矿办理工程结算，金达公司在扣除管理费、税金之后将剩余工程款分配给罗怀垣及其手下的施工班组长，再由施工班组长分发给每一个具体施工人。刘茂才作为其中一个具体施工人，每月所获得的收入既依赖于罗怀垣以金达公司名义所承包的工程，又依赖于金达公司向施工负责人罗怀垣所发放的工程款，刘茂丰作为施工班组长在其中所起到的作用并非是决定性的，因此刘茂才与金达公司之间存在人身隶属性和财产隶属性。二、一审法院所采纳的证据存在瑕疵。一审法院所采纳的“金达公司工伤保险增员信息表以及收款收据各一份，证明金达公司为刘茂才缴交工伤保险是通过罗怀垣介绍挂靠金达公司代交，该保险费用均由其介绍人承担，而金达公司未承担刘茂才的工伤保险费用”存在证明瑕疵。罗怀垣作为金达公司承包紫金山金铜矿所发包的建设工程的代表，其以金达公司的名义所实施的招揽工人、对外承诺、具体施工、办理结算等活动，其法律后果理应直接归属于金达公司:刘茂才作为罗怀垣所辖施工班组的成员，当然地属于罗怀垣以金达公司的名义所招揽的工人，金达公司也当然地有义务为其购买工伤保险。根据《上杭县人民政府关于福建金达建设工程有限公司“7.23”物体打击事故调查报告的批复》中附件《福建金达建设工程有限公司“7.23”物体打击事故调查报告》所述，刘茂才确系金达公司的员工，金达公司自身管理体系混乱，任由施工班组代表公司承接零星工程项目，该文件系由上杭县政府以及事故调查小组在充分调查事故事实后作出的结论性文件，其证明效力应当优于本案其他证据，可作为本案的定案依据。综上所述，刘茂才与金达公司之间存在实际上的劳动关系。 金达公司辩称，一、一审判决刘茂才与金达公司之间不存在劳动关系，认定事实清楚，判决合法得当，应予维持。刘茂才在紫金山金铜矿从事打零工，根据紫金山金铜矿管理要求，进入紫金山金铜矿务工必须由一个单位为其缴交工伤保险，于2018年10月开始至2019年7月止，其工伤保险通过罗怀垣由金达公司代为缴交，该费用均由罗怀垣先向金达公司交给金达公司。刘茂才与金达公司之间既未订立劳动合同，也未形成事实劳动关系。刘茂才在紫金山金铜矿范围内做工，都是受不同的人所雇请或与他合伙承包劳务，其是否上班，以及其工作的内容、地点、时间都不受金达公司所支配和管理，金达公司也从未向其发放过工资。对于紫金山金铜矿区平硐安装风门项目，金达公司并未与紫金山金铜矿签订承包合同，紫金山金铜矿和其所属的地测厂也未与金达公司的紫金山金铜矿项目部联系和洽谈过承包事宜。刘茂才等人到该处施工并不是受金达公司包括金达公司的紫金山项目部人员所指派。刘茂才与金达公司之间不具备劳动关系成立的条件。二、上诉人的上诉所称的事实与实际不符。1.上诉人称“罗怀垣系金达公司承包紫金山金铜矿所发包的建设工程的代表，其以金达公司名义招揽工人”毫无依据。根据紫金山金铜矿与金达公司签订零星工程承包协议，能代表金达公司签订或确认事务的代表人是金达公司紫金山金铜矿项目部负责人罗金禄，而非罗怀垣；金达公司也从未授权罗怀垣代表金达公司与紫金山金铜矿洽谈工程承包及签订承包合同。也从未授权其代表金达公司招收或聘用人员；2.上诉人诉称金达公司对刘茂才进行了实际的具体管理，没有事实依据。如前所述，金达公司既从未对刘茂才进行考勤，也从未对其工作绩效进行考核，刘茂才是否上班、什么时候上班及在什么地方上班均由其自行决定，金达公司从没有过问；金达公司也从未以任何形式向其发放过工资。如此，如何谈得上对其进行了实际具体的管理。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 金达公司向一审法院起诉请求：判决金达公司与刘茂才之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2019年1月1日，金达公司与紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿签订《紫金山金铜矿零星工程施工承包合同》（合同编号：J1034-181106），合同时间至2019年12月31日，工程承包主要内容：合同规定的工程内容为零星工程，工程承包范围为金铜矿区域内30,000元/次以下的零星工程（含土建、机电、井巷等工程），超过30,000元/次（含），须另行签订合同。同日，金达公司与罗怀垣签订《2019年度紫金山工程队施工协议书》、《2019年度安全生产责任书》。 刘茂才是梁某的丈夫、陈四妹的儿子、刘某1、刘某2、刘某3的父亲。在2018年10月至2019年7月23日期间刘茂才的工伤保险由罗怀垣交给金达公司后，再由金达公司缴纳。刘茂才长期在紫金山金铜矿与刘茂丰（刘茂才的哥哥）、钟伟、李庆银一起干活。刘茂才所得报酬均由刘茂丰按出工的天数支付给刘茂才。2019年7月23日，刘茂丰叫刘茂才一同在紫金山金铜矿区平硐安装风门，在安装时，因风门倒塌压到刘茂才，刘茂才经上杭县医院抢救无效于当日死亡。2020年1月3日梁某向上杭县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请要求确认刘茂才与金达公司自2017年5月3日至2019年7月23日存在劳动关系、要求金达公司协助申报工伤认定。2020年2月24日上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲（2020）10号裁决书，裁决如下：1．申请人梁某之夫刘茂才与被申请人福建金达建设工程有限公司2018年10月至2019年7月23日存在劳动关系；2．驳回申请人梁某其他仲裁请求。 2019年11月10日上杭县人民政府作出杭政综（2019）220号《上杭县人民政府关于福建金达建设工程有限公司“7·23”物体打击事故调查报告的批复》。 一审法院认为，本案争议的焦点为“刘茂才与金达公司在2018年10月至2019年7月23日是否存在劳动关系”。首先，刘茂才与金达公司在此期间没有缔约的合意。刘茂才只是根据刘茂丰的安排进行工作，金达公司与刘茂才除了缴纳保险金外，没有接触，金达公司根本就不知晓刘茂才在哪里上班，双方完全没有建立劳动合同关系的合意。其次，刘茂才与金达公司在此期间不存在人身隶属关系，在刘茂才提供的劳动过程中，服从刘茂丰的管理、指示，金达公司在本案中没有对刘茂才进行具体的管理，双方之间不具有人身隶属性。再次，刘茂才与金达公司在此期间不存在财产隶属关系，刘茂才的劳动报酬是由刘茂丰支付的，刘茂才与金达公司没有直接的经济往来，双方之间不具有财产隶属性。综上，刘茂才与金达公司在2018年10月至2019年7月23日期间不存在劳动关系。被告辩称刘茂才与金达公司在2018年10月至2019年7月23日存在劳动关系没有相应的事实和法律依据，对其辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条第一款，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条和依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：福建金达建设工程有限公司与梁某的丈夫、陈四妹的儿子、刘某1、刘某2、刘某3的父亲刘茂才在2018年10月至2019年7月23日期间不存在劳动关系。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由梁某、陈四妹、刘某1、刘某2、刘某3负担。 二审中，梁某、陈四妹、刘某1、刘某2、刘某3向本院提供以下证据：《基建工程竣工验收安全专项审批表》2张、《紫金山金铜框工程竣工验收申请单》2张、《紫金矿业集团股份有限公司工程结算书》3张、《金矿三选厂运输车间500运输硐天井放矿系统设备拆除工程施工合同》补充协议一份、《金矿三选厂运输车间500运输硐天井放矿系统设备拆除工程施工合同》一份、《紫金山金铜矿工程单价及合同主要条款确认书》（补充）一份、《金矿三选厂运输车间500运输硐天井放矿系统设备拆除工程主要合同条款确认书》一份、《紫金山金铜矿工程单价及合同主要条款确认书》一份，证明罗怀垣是金达公司的员工，是项目负责人，刘茂丰属于罗怀垣施工班组负责人，刘茂才是刘茂丰手下施工班组人员，刘茂才与金达公司存在劳动关系。 金达公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。上述证据均是复印件，来源不明，与刘茂才是否与金达公司存在劳动关系不具有关联性。 本院认为，上述证据均为复印件，真实性无法确认，且即使是真实的，也不足以证明刘茂才与金达公司存在劳动关系，本院不予确认。 梁某、陈四妹、刘某1、刘某2、刘某3对原审判决查明的“刘茂才所得报酬均由刘茂丰按出工的天数支付给刘茂才”事实有异议，认为刘茂才的部分工资是罗怀垣支付的；认为原审遗漏查明：刘茂丰是罗怀垣手下的施工班组组长，该施工班组长期跟随罗怀垣，服从罗怀垣的管理指挥。金达公司对原审查明的事实部分无异议，但认为原审遗漏查明：金达公司与紫金山金铜矿所签订的零星工程合同第二条、第四条约定的内容。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于刘茂才的工资由谁支付问题。一审庭审中，梁某自认刘茂才2019年期间的工资由刘茂丰支付。在2019年7月25日上杭县公安局紫金山派出所对刘茂丰所作的询问笔录中，刘茂丰自述其施工班子成员的劳务费由刘茂丰分配给工人，按照各自出工天数分钱。故梁某等五人主张刘茂才的部分工资由罗怀垣支付与事实不符，不予采信。关于刘茂丰与罗怀垣的关系问题，本院将在说理部分予以阐述，不再赘述。 另查明，金达公司与罗怀垣签订的《2019年度紫金山工程队施工协议书》约定：罗怀垣向金达公司承包紫金山金铜矿零星工程，承包方式为包工包料；罗怀垣需向金达公司交纳管理费（按总结算价的3.0%）、工程保证金5万元，为每个工人缴纳相关保险金（包含工伤及团体安全责任险）；罗怀垣应按合同要求完成工作内容，并实行独立核算、自负盈亏。 在2019年7月24日上杭县紫金山派出所对刘茂丰所作的询问笔录中，刘茂丰陈述：“我是2004年开始在紫金山××铜矿××各个工程队做电焊工，哪个工程队有电焊的活干，我就去干活，前段时间金达公司紫金山工程队的罗怀垣告诉我在紫金山××铜矿××硐××巷道风门。7月20日紫金山金铜矿傅桂祥打电话给我330第二平硐安装巷道风门，傅桂祥指派陈建明带我到紫金山供应处看安装的风门……。是我叫他们（李应银、钟伟、刘茂才）3个人干活的。”在2019年7月25日上杭县紫金山派出所对刘茂丰所作的询问笔录中，刘茂丰陈述：“罗怀垣是以金达公司向紫金山金铜矿接工程项目。我会做的工程由我负责组织施工，紫金山金铜矿结算来的工程款除了材料费用外，剩下的工程款30%罗怀垣抽成（包含金达公司挂靠费、税费和罗怀垣接工程的利润），70%是我们施工班子成员的劳务费，然后由我负责分配给施工的工人，按照各自出工的天数分钱。”在2019年8月15日上杭县安全生产执法大队对刘茂丰所作的询问笔录中，刘茂丰陈述：“罗怀垣在金达公司工作，承揽紫金山的工程项目，我是去年7、8月份跟罗怀垣干活，我找来了刘茂才、钟伟、李庆银等人帮忙干活……。2003年开始在紫金山接工程，也是和现在一样，就是包工头挂靠了有资质的公司后，承接到工程后再叫我来干。工伤保险都是包工头从结算给我们的工程款或工资里扣除的，以公司名义缴交的。在紫金山有时候不止一家或一个以上公司干活，这要看手上的工程量，只要有公司或包工头叫我干活，只要忙得开，我们都会去干。” 本院认为，本案当事人争议的焦点为：金达公司与刘茂才之间是否存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，罗怀垣与金达公司未订立书面劳动合同，其挂靠金达公司承包紫金山金铜矿零星工程，向金达公司交纳管理费、工程保证金，为工人缴纳工伤保险费，经济上独立核算、自负盈亏，与金达公司之间不存在劳动关系。罗怀垣将部分零星工程分包给刘茂丰，刘茂丰自行组织刘茂才等工人施工，所得工程款扣除材料费后，剩余款项由罗怀垣分得30%、刘茂丰分得70%，再由刘茂丰按刘茂才等工人出工天数支付劳动报酬。金达公司与刘茂才之间并未订立书面劳动合同，双方亦无订立劳动合同的合意，刘茂才受雇于刘茂丰，在工作中接受刘茂丰的管理、指挥和监督，由刘茂丰支付劳动报酬，与金达公司之间不存在人身隶属关系，双方之间不具备劳动关系成立的法律特征，并未形成事实劳动关系。上杭县人民政府关于本起事故的调查报告是针对事故的原因分析和责任认定，不能作为确认劳动关系的依据。原审判决认定金达公司与刘茂才之间不存在劳动关系并无不当。 综上所述，梁某、陈四妹、刘某1、刘某2、刘某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由梁某、陈四妹、刘某1、刘某2、刘某3负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年七月十三日 法官助理 卢丰华 书 记 员 熊 枫