浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1708号 上诉人(原审原告)：浙江迪森园林工程有限公司，住所地绍兴市上虞区上浦镇新街。统一社会信用代码913306047613188068。 法定代表人：黄迪君，总经理。 委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶梦诗，浙江朋成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陆建永，男，1959年11月30日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人(原审被告)：绍兴上虞永利建材装潢有限公司，住所地绍兴市上虞区崧厦伞业工业园区。统一社会信用代码91330604747047413J。 法定代表人：陆建永，执行董事。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：范小东，浙江泽端律师事务所律师。 上诉人浙江迪森园林工程有限公司（以下简称迪森园林公司）因与被上诉人陆建永、绍兴上虞永利建材装潢有限公司（以下简称永利建材公司）侵权责任纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 迪森园林公司上诉请求：1.撤销绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初612号民事判决书，改判支持上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人一审提起诉讼的事实基础，是（2019）浙0604民初5585号、（2019）浙06民终4883号民事判决书判决上诉人从第二被上诉人处借的款项，在未经上诉人同意情况下，由二被上诉人擅自支配使用，因此造成上诉人的财产损失。一审判决认定上诉人账户内的资金，实际上是各工程承包合伙人共有，而上诉人不是工程承包合伙人，因此上诉人损失的事实不存在，这与（2019）浙0604民初5585号、（2019）浙06民终4883号民事判决书，判决由上诉人一人归还第二被上诉人的借款相矛盾。如果说上诉人账户内的资金是各合伙承包人共有，那么归还第二被上诉人的借款，理所当然就与上诉人无关，不应当由上诉人归还第二被上诉人借款。在（2019）浙0604民初5585号、（2019）浙06民终4883号民事判决书发生法律效力情况下，本案一审判决应当遵循生效判决的效力，故一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。既然上诉人不是承包合伙人，那承包合伙人的债务就应当与上诉人无关。上诉人向第二被上诉人借款的资金，根据（2019）浙0604民初5585号、（2019）浙06民终4883号民事判决书的认定，己由二被上诉人擅自用于承包合伙人经营的支出及其他事务支出，造成上诉人的损失是不争的事实。故根据《侵权责任法》第十五条，二被上诉人应当承担赔偿上诉人损失的民事责任。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。 陆建永和永利建材公司辩称，一、上诉人向永利建材公司有关民间借贷的案件已经生效判决确认，原审中我方也提供了该两份判决书，上诉人在本次诉讼中主张的款项在另两案中也进行了主张和抗辩，法院进行了审查，对包括840多万元的款项进行了评判。二、上诉人认为其不是承包人，不应当承担相应的义务，但通过人民法院所确认的生效文书可以印证本案所涉及的事实，上诉人法定代表人黄迪君和被上诉人陆建永、案外人金良、叶锡江四人合伙承包了以上诉人出面的有关上虞凤凰山考古遗址公园园林绿化施工工程，作为上诉人的法定代表人黄迪君没有实际的资金投入，故才发生了上诉人与永利建材公司之间被生效法律文书所确认的借款协议及一系列交付凭证。三、在本案中两被上诉人不存在任何过错，本案中也不存在上诉人所谓的经济损失，涉案的中国银行网银帐户因上诉人法定代表人黄迪君擅自挪用各合伙人的工程资金，经四人协商开设了案涉帐户并明确交由陆建永管理，之后陆建永按照相应的约定进行款项的支付，该款项已为其他合伙人印证用于支付涉案工程的农民工工资、税款和管理费，基于这一系列事实，上诉人无论是起诉还是上诉都是滥用诉讼资源，应当驳回上诉，维持原判。 迪森园林公司向一审法院起诉请求：1、判决由两被告共同赔偿原告损失7354549.97元，并支付该款自2019年10月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息；2、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院查明，2017年11月23日，原告迪森园林公司的法定代表人黄迪君、被告陆建永与案外人金良、叶锡江等四人共同签订《合伙承包工程协议》一份，约定：由四人合伙出资并承包上虞凤凰山考古遗址公园绿化工程，工程以原告迪森园林公司的名义承接，在上交迪森园林公司2%管理费及发票税金后，按出资比例分配盈余。同时约定，由黄迪君出资工程所需款的40%，金良出资工程所需款的25%，陆建永出资工程所需款的25%，叶锡江出资工程所需款的10%，如一方出资不到位，由其他合伙人帮助融资，融资利息作为工程项目成本支出。另约定，陆建永有权对工程进展及资金流向进行监督和控制。嗣后，由原告迪森园林公司出面与工程发包方上虞文广旅游局签订工程施工合同，工程进度款由发包方汇入原告基本结算户内。2019年1月24日，为合理管理和使用工程款需要，原告迪森园林公司与被告陆建永签订《迪森园林公司中国银行账户网银移交说明》一份，将迪森园林公司在中国银行开设的3922××××6320账户作为合伙承包工程的专用账户交由陆建永管理，该网银账户的复核Ｕ盾也由陆建永保管，并商定工程款项支付前需经迪森园林公司财务人员陈桔琴审核方可支付，未经审核，不得支付。账户移交后，自2019年1月24日至2019年2月28日期间，陆建永指示被告永利建材公司的相关财务人员从该账户中支付案涉工程材料款、人工工资及工程管理费和税金等共计7354549.97元。 另查明：被告陆建永系被告永利建材公司的法定代表人。在合伙期间，因资金短缺，原告迪森园林公司与被告永利建材公司于2017年10月25日签订了借款协议，嗣后，由迪森园林公司根据工程进展需要分期分批向永利建材公司借款。2019年7月，永利建材公司向该院起诉，要求迪森园林公司偿还借款581万元，该院于2019年10月作出（2019）浙0604民初5585号民事判决，支持了永利公司的诉讼请求，现该一审判决已生效。 一审法院认为，原告迪森园林公司系案涉网银账户的开设单位，与本案争议事实存在利害有关系，迪森园林公司作为原告提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第一款“原告是与本案有直接利害关系的公司、法人和其他组织”的相应规定，其原告主体适格。 根据侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告认为，两被告未经原告审核擅自划走其账户内的资金，构成对原告财产权益的侵害，并主张赔偿损失，对此，两被告予以否认，故本案案由应调整为侵权责任纠纷，且主要争议焦点为：一、两被告在相关款项的支付过程中是否存在过错；二、其支付行为是否造成了原告相应的财产损失。对此，该院评析如下：一、关于是否存在过错的问题。原告迪森园林公司开设在中国银行的3922××××6320账户系涉案凤凰山公园绿化工程项目专用账户，自移交给被告陆建永管理时起，仅为工程项目资金收付使用。根据原告提供的银行流水（证据4）与被告提供的支付明细（证据6）相比对，相应支付款项的收款人及收款金额基本一致，其支付用途为工程材料款、人工工资、工程管理费、税金及返还被告永利建材公司的借款利息等，均用案涉工程项目的支出，并且该支付费用也已经得合伙人金良和叶锡江的认可，故被告陆建永在管理使用账户过程中不存在过错，也不存在挪用资金另作他用的情形。二、关于损失是否实际发生的问题。前述工程项目专用账户，虽以原告迪森园林公司的名义开设，但账户内资金均来自发包人拨付的工程款，故账户内资金实际上系各工程承包合伙人所共有，而原告迪森园林公司又不是工程承包合伙人，因此，原告主张的损失事实并不存在。综上，对原告提出赔偿请求，因被告陆建永不存在过错，且其支付行为未对原告造成实际损失，该院不予支持。另，原告主张被告永利建材公司构成共同侵权，并承担共同赔偿责任，因永利建材公司的相关人员系受被告陆建永的指示进行操作，其行为并不代表公司意志，该院也不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：驳回原告浙江迪森园林工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费63282元，财产保全费5000元，合计68282元，由原告原告浙江迪森园林工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为二被上诉人是否构成侵权。虽上诉人主张二被上诉人未经上诉人审核擅自划走其账户内的资金，构成对上诉人财产权益的损害，但根据查明的事实，案涉账户系上诉人开设作为合伙承包工程的专业账户，并交由陆建永管理，2019年1月24日至2019年2月28日期间，陆建永指示被上诉人永利建材公司的相关财务人员从该账户中支付的7354549.97元主要用于支付案涉工程的工程材料款、人工工资、工程管理费、税金及返还被上诉人永利建材公司的借款利息等，上述支出均为案涉工程项目的正常支出，不存在损失之说，并且该支付费用也已经得合伙人金良和叶锡江的认可，故一审法院认定被上诉人陆建永不存在过错，被上诉人永利建材公司的相关财务人员系遵从陆建永的指示进行操作，不代表公司行为，二被上诉人的行为均不构成侵权并无不当。 综上所述，迪森园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63282元，由浙江迪森园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年七月二十日 书记员 孙心怡 ?*MERGEFORMAT?2? ?*MERGEFORMAT?3?