浙江省台州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙10行赔终21号 上诉人（原审原告）周大葱，男，1972年9月21日出生，汉族，住临海市。 委托代理人王昊，天津易盈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）临海市人民政府大田街道办事处，住所地临海市大田街道河东路。 法定代表人胡天临，主任。 委托代理人俞洁琼，浙江全力律师事务所律师。 上诉人周大葱与上诉人临海市人民政府大田街道办事处（以下简称大田街道办事处）为其他行政赔偿一案，不服临海市人民法院（2020）浙1082行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告周大葱是临海市××街道××村村民，2008年7月原告周大葱在未经审批的情况下，在临海市××街道××村集体土地上建造养殖场，建筑占地面积225.59平方米，建筑面积225.59平方米。2016年11月4日，原临海市国土资源局作出临土资罚［2016］371号《行政处罚决定书》，认定原告周大葱的养猪场构成未批先建、非法占地，并作出相应的处罚：1.责令将非法占用的土地225.59平方米退还给临海市××街道××村集体；2.限在接到本决定书之日起15日内自行拆除在非法占用的225.59平方米土地上的新建的建筑物和其他设施（砖混结构房屋一座，建筑占地面积225.59平方米，建筑面积225.59平方米），恢复土地原状；3.并处罚款每平方米28.00元，共计人民币6316.52元。2017年4月25日，被告临海市人民政府大田街道办事处组织强制拆除原告周大葱的部分养猪场。因原告未自动履行临土资罚［2016］371号行政处罚决定书所确定的内容，原临海市国土资源局向该院申请强制执行，该院于2017年6月19日作出（2017）浙1082行审392号行政裁定，准予执行该行政处罚决定所确定的内容，其中第一、二项由被告临海市人民政府大田街道办事处组织实施。2019年6月28日，被告临海市人民政府大田街道办事处对原告周大葱的养殖场进行拆除。现原告周大葱向该院提起行政赔偿之诉。另查明，2018年2月27日，原告周大葱以被告2017年4月25日强制拆除其养殖场的行为违法为由诉至该院。2018年8月8日，该院作出（2018）浙1082行初23号行政判决书，判决确认被告临海市人民政府大田街道办事处于2017年4月25日拆除原告周大葱养猪场的行为违法。2019年1月4日，原告周大葱向该院提起行政赔偿之诉。该院于2019年5月28日作出（2019）浙1082行赔初1号行政赔偿判决书，判决被告临海市人民政府大田街道办事处赔偿原告周大葱人民币3000元。 原审法院认为，根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条第一款的规定，违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担。被告临海市人民政府大田街道办事处于2019年6月28日强制拆除原告周大葱养殖场的行为已被确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，原告周大葱享有取得因该违法拆除行为而造成的财产损害的赔偿的权利。原告周大葱养猪场已经临土资罚[2016]371号《行政处罚决定书》确认为违法建筑。故原告赔偿清单中关于违法建筑及其附属设施等损失不予赔偿，其要求恢复原状的诉求，该院不予支持。原告只提供了财物损失清单，无其他证据予以佐证，且被告没有证据证明其在拆除前对原告附属房内的财产进行了清点、搬移和保护，鉴于本案实际情况可酌情予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第一款第（八）项之规定，判决被告临海市人民政府大田街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周大葱人民币3000元。 上诉人周大葱上诉并答辩称：一、一审法院违背行政诉讼全面审查原则，未对被诉行政行为的事实依据、适用法律以及行政行为是否符合正当的行政目的、是否存在明显不当等情形进行全面审查。被上诉人不符合强制执行的法定程序，并非协助执行行为，是独立的具体行政行为。原审法院认定为协助执行的行为，并无证据作为支撑。二、上诉人房屋属于合法建筑，应当按照合法建筑予以赔偿，原审法院对上诉人的房屋不予赔偿，既无事实依据，又无法律依据，显失公平。（一）上诉人的房屋并不在禁养区内，且未改变土地性质，不需要进行审批。根据国土资发〔2007〕220号文件《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第二条第（一）款以及国土资发〔2014〕127号文件《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第一款的规定，本案上诉人在承包地上搭建猪舍的行为属于直接用于畜禽舍的农业设施行为，养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为，在占用耕地从事养殖时不需要办理用地审批手续，上诉人的建设行为并不属于违法建设的情形。根据浙农专发〔2007〕20号《通知》第二条第一款，农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地，不破坏耕作层的，应按照农业用地进行管理。上诉人并非在禁养区，并未改变土地利用规划，且被上诉人并未提供相关证据佐证上诉人的猪场破坏了耕作层，上诉人的行为并非是将农用地转为农业建设用地的行为，不需要备案。根据自然资源部发布《关于保障生猪养殖用地有关问题的通知》，明确生猪养殖用地作为设施农用地，按农用地管理，不需办理建设用地审批手续。在不占用永久基本农田的前提下，合理安排生猪养殖用地空间，允许生猪养殖用地使用一般耕地，作为养殖用途不需耕地占补平衡。（二）上诉人被拆的房屋为违法建筑的认定程序存在错误。根据《城乡规划法》的相关规定，城乡规划主管部门具有相关的认定职权，被上诉人以及一审法院均不具备行政处罚的认定职权。在城乡规划部门未就相关事项进行认定时，其他任何部门不得作出认定，故在上诉人房屋被认定违法建筑前应当视为合法建筑，被上诉人实施强制拆除行为明显违法。且即使上诉人房屋属于违法建筑，上诉人对于该建筑物、搭建物的建筑材料仍享有所有权及屋内合法财产的所有权。上诉人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产。被上诉人在强拆过程未尽必要的谨慎义务不当扩大行政强制的范围，致使上诉人合法财产严重毁损、灭失，应对其违法强拆造成的财产损失承担行政赔偿责任。三、就损失赔偿上诉人已经尽到基本举证义务，举证责任应在被上诉人而非上诉人，原审判决违法加重了上诉人的举证义务明显不公。因本案被上诉人在进行强制拆除之前未依法进行公告，造成上诉人对于涉案房屋强拆损失无法进行保存证据。被上诉人作为国家公权力机关，在强制执行时应当同步录像，其应当举证证实涉案违法强制拆除行为对上诉人造成的损失，若其不能举证证实，根据公平原则判断，应当按照上诉人主张清单认定上诉人损失。其次，原审法院依《浙江省“三改一拆”违法建筑处理实施意见》作出对上诉人被强拆房屋损失不予赔偿，侵害了上诉人的合法权益。其三，原审法院严重违反行政诉讼程序。上诉人己经根据《行政诉讼法》的规定完成了举证义务，被上诉人在没有任何通知的情况下实施了违法的行政行为，且有阻碍上诉人收集证据的行为，造成上诉人举证能力不能完全实现。根据《行政诉讼法》的规定，由于被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，应当由被上诉人承担举证责任。庭审中，被上诉人并未举出任何证据证明上诉人的清单不符合法律规定。故原审法院以自行收集和判断的证据作为定案依据，不符合行政诉讼法的规则以及司法精神。四、一审法院法律适用错误。在行政处罚法有明确规定的情况下，原审法院依据《浙江省“三改一拆”违法建筑处理实施意见》作出判决，适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法发回重审或判令将上诉人的养殖场恢复原状或赔偿养殖场被拆除后的各类损失，共计1586588元。 上诉人大田街道办事处上诉并答辩称：一、一审法院认定上诉人拆除被上诉人养猪场的行为违反了相关执行程序，实属认定事实错误。2019年6月28日，上诉人根据（2017）浙1082行审392号准予执行行政裁定的内容，对被上诉人的养殖场进行了拆除。在拆除前，上诉人已经将被上诉人位于养殖场内的动产进行了转移，对饲养的生猪进行了保护，未造成被上诉人损失扩大。二、一审法院适用法律错误。上诉人拆除被上诉人养殖场的行为并不违法，无需对拆除被上诉人养殖场建筑物的行为承担赔偿责任。上诉人依照临海市人民法院行政裁定书组织实施强制拆除被上诉人养殖场的行为，是非诉执行中的司法强制执行行为，不是行政行为，不属于行政诉讼受案范围。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和具他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，因此只有违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。上诉人拆除被上诉人养殖场的行为没有超出法院裁定委托的范围，无需承担赔偿责任。另根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条第一款的规定，违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担，被上诉人要求恢复养猪场原状的要求缺乏事实和法律依据；根据《国家赔偿法》第三十六条第一款第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人在拆除被上诉人的违法建筑时，己将养殖场内可移动的动产全部搬离，而被上诉人停产停业的损失，并非强制拆除其养殖场造成的直接损失，因此被上诉人的主张于法无据。原审法院依据《国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，判决上诉人酌情赔偿被上诉人人民币3000元明显不当。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回原审原告的诉讼请求。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人周大葱被拆除的养殖场系因原临海市国土资源局作出行政处罚决定要求拆除，经人民法院裁定准予执行并交由大田街道办事处组织实施。即上诉人周大葱养殖场建筑的违法性已经确定，其要求恢复养殖场原状或赔偿养殖场建筑物损失的赔偿请求缺乏法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。因涉案养殖场未经合法审批，且停产停业损失并非强拆行为所造成的直接损失，故上诉人主张停产停业损失亦缺乏法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，涉案养殖场已被大田街道办事处强制拆除，但大田街道办事处未能提供证据证明养殖场内的可移动物品在强拆前已全部搬移，应当承担举证不能的法律后果。一审法院结合案件情况酌情认定上诉人周大葱的损失为3000元并判决上诉人大田街道办事处对此承担行政赔偿责任并无明显不当。综上，两上诉人的上诉理由均不足，对双方上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  张 燕 审 判 员  谢继红 二〇二〇年七月十七日 代书记员  陈思安 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-7-?