河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2369号 上诉人（原审原告）：王学东，男，1988年9月15日出生，汉族，住河北省肃宁县。 委托诉讼代理人：王洪亮（王学东之父）,1955年3月18日出生，汉族，住河北省肃宁县。 上诉人（原审被告）：许志伟，男，1981年9月14日出生，汉族，住河北省饶阳县。 委托诉讼代理人：王建壮，河北饶信律师事务所律师。 原审被告：张敬雅，女，1981年9月18日出生，汉族，住河北省饶阳县。 上诉人王学东与上诉人许志伟，以及原审被告张敬雅民间借贷纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2018）冀0926民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王学东及其委托诉讼代理人王洪亮、上诉人许志伟及其委托诉讼代理人王建壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王学东上诉请求：一、请求二审法院依法撤销肃宁县人民法院（2018）冀0926民初508号民事判决第一项，依法改判支持上诉人一审要求被上诉人许志伟支付违约金的诉讼请求，计算至上诉之日暂计21.6万元；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为双方约定违约金过高缺乏事实依据。因为，双方约定的违约金数额为未偿还欠款金额的30%，该数额符合司法实践中的通常约定。且在本案中，上诉人的损失重大，该约定的违约金数额尚不足以弥补上诉人的损失。因此，一审法院在没有任何事实依据的情况下，认定双方约定的违约金过高没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据该条法律规定，只有在当事人自己提出相关诉求的情况下，法院才对当事人的诉求进行审查、处理，也就是通常所说的当事人意思自治原则。并且，《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”而被上诉人在本案一审中并未提出“双方约定的违约金过高”的主张，更未请求法院对此进行调整，因此，一审法院认为双方约定的违约金过高，对此不予支持、改判按贷款利率计算的做法违背了上述法律规定，属于程序违法，适用法律错误。综上，请二审法院查清事实，依法支持上诉人一审的要求被上诉人支付违约金的诉讼请求。 许志伟答辩称，王学东要求支付的违约金过高，一审判决按中国人民银行同期贷款利率计算利息是正确的。 许志伟上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人王学东诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院认定上诉人盗刷被上诉人王学东中国银行白金信用卡（卡号62×××69）130000元无事实依据，属认定事实错误。1.一审法院未查明王学东所诉130000元是否真实发生及发生的实际金额。该笔款是什么时间发生的，一审法院未予以查明。一审中，经上诉人申请一审法院向安平县公安局调取了关于王学东所诉该130000元的部分刑事案卷材料，根据该案卷中笔录证实，上诉人与被上诉人该款纠纷发生在2014年10月24日至2014年12月8日期间。王学东因涉嫌伪造公司、企业、人民团体印章罪被石家庄市公安局长安分局羁押于石家庄市第二看守所，上述期间王学东委托其姐姐王学哲将涉诉的这张信用卡交给上诉人，让上诉人找人养卡（王学东该张信用卡透支额度为60余万元，王学东姐姐转交给上诉人时，该张信用卡尚有40余万元透支额未还），于是上诉人找苏红枫为王学东养卡，期间苏红枫收取共计4000余元手续费。2.2014年10月24日至2014年12月8日期间，王学东所诉的这张信用卡消费及存入之间实际差额是多少，一审法院应当查明，而且能够查明，但一审法院歪曲事实，错误认定。根据从安平县公安局所调取的案卷材料看，安平县公安局调取了王学东信用卡（卡号62×××69）自2014年10月24日至2014年12月8日的交易记录，王学东本人也向安平县公安局提供了该卡消费记录，二者记录情况是一致的。根据记录显示以上期间该卡共有九笔消费（1.20141101消费10100.5元；2.20141102消费12100元；3.20141104消费166650元；4.20141106消费17985元；5.20141106消费189265元；6.20141109消费30240元；7.20141110消费30298元；8.20141110消费25150元；9.20141202消费48950元，共计530738.5元），存入共五笔（1.20141104存入165000元；2.20141105存入145300元；3.20141105存入35000元；4.20141105存入24700元；5.20141203存入76000元，共计446000元），另外一笔支出“2014111216362元卡户分期付钱袋宝支付”（根据王学东本人提供信用卡交易明细记载，该款为2014年8月12日该卡分期付款第三期费用）与上诉人没有任何关系。因此，该卡存入与消费差额为84738.5元，扣除期间养卡手续费用4000元，实际差额为80738.5元，所以一审法院认定130000元的事实是错误的。3.2014年10月，由王学东担保，上诉人向魏红飞借款12万元（实际给付110400元）。王学东和魏红飞是老乡，上诉人和魏红飞并不认识，由于王学东向魏红飞借不出来，王学东利用上诉人的公务人员身份，由上诉人出名向魏红飞借110400元，王学东提供了担保。也就是说王学东是该笔借款的实际借款人和实际使用人，该笔款到许志伟账户的当天，就一分不少地转到了王学东账户，这一证据上诉人已在一审开庭时提交给合议庭，对此王学东也是认可的。之后上诉人多次向王学东索要这110400元，但王学东一直未还。这也就是上诉人没有给被上诉人涉诉的这张信用卡还以上8万余元的原因，但一审法院对该事实没有查清。 二、一审法院认定被上诉人替上诉人向魏红飞还款50000元无事实依据。从魏红飞款项的流向看，该笔借款110400元，由被上诉人实际所借，实际出借人魏红飞对此情况心知肚明。魏红飞未出庭作证，一审中被上诉人也没有提供其他证据证明其向魏红飞还款50000元的事实。即便是王学东实际还魏红飞50000元也是还他自己的债，而不是替许志伟还。所以，一审认定上诉人偿还被上诉人该笔50000元借款属认定事实错误。 三、一审法院应当以实际发生金额来认定借贷数额，一审法院仅凭一纸协议来认定双方存在180000元民间借贷关系，违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，民间借贷是实践性合同，借贷金额应以实际发生为准。但目前现有证据无法证实双方之间真实发生了180000元借款，即上诉人向被上诉人涉诉信用卡透支了130000元、被上诉人替上诉人还款50000元的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人没有提供证明180000元借款真实发生的证据，所以，被上诉人应承担举证不能的责任。 恳请二审法院依据客观事实和法律依法公正判决。 王学东答辩称，1.原审法院认定许志伟盗刷王学东银行卡13万元，有证据支持。2.原审法院认定王学东替许志伟代还魏红飞5万元，也是有事实依据的。3.对于许志伟和王学东签订的协议，开始许志伟不承认是他签的字，后来经过鉴定是许志伟所写。安平县公安局对许志伟盗刷王学东银行卡的问题进行了调查，一审法院调取了公安机关对许志伟的询问笔录。王学东代许志伟偿还魏红飞的5万元，一审法院也对魏红飞进行了调查。一审法院认定许志伟盗刷王学东的信用卡13万元、王学东代许志伟偿还魏红飞5万元是有事实依据的。 王学东向一审法院起诉请求：判令被告向原告偿还借款人民币18万元；2、判令被告向原告支付违约金；3、本案诉讼费由被告承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告王学东要求二被告偿还其180000元及违约金，对此王学东提交了签订日期为2015年6月15日协议书一份，协议内容为：我许志伟2014年12月份在王学东本人不知情的情况下将王学东中国银行白金信用卡（卡号为62×××69）盗刷共计壹拾叁万元，另外2014年10月份我在魏红飞处由王学东担保借的壹拾贰万元（王学东以替我代还五万元），此次借款由我许志伟一人承担，此次借款与王学东无任何关系。现与王学东经友好协商达成以下协议：1、由王学东替我许志伟代还魏红飞的五万元，我于2015年7月1日前归还王学东，王学东不要其利息及违约金，超期后将按每月未还金额的百分之三十缴纳该协议的违约金，超出一个月的按未还金额加上月违约金总额的百分之三十缴纳该月违约金，依次滚动计算。2、我许志伟盗刷王学东的壹拾叁万元，于2015年8月1日前归还王学东，王学东不要其利息及违约金，并保留报案的权利，超期后将按每月未还金额的百分之三十缴纳该协议的违约金，超出一个月的按未还金额加上月违约金总额的百分之三十缴纳该月违约金，依次滚动计算。（若超期后王学东可以不保留报案的权利）3、若发生争议经友好协商无果的情况下，应到王学东所具有管辖权的法院（即肃宁县人民法院）提起诉讼。该协议书在开庭质证时，许志伟否认协议签字人处“许志伟”的签名是其本人书写，后经许志伟申请，由法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为“检材字迹与现有样本字迹是同一人所写”。后询问许志伟为何在协议书上签字时，许志伟称可能是在喝多了的情况下签的字。 对协议书中第一项五万元的由来，原告王学东主张：2014年10月，许志伟向魏红飞借款100000元，魏红飞让我为许志伟担保才把钱借给许志伟，我把车的登记证书抵押在了魏红飞处，后来经和张敬雅、许志伟的母亲沟通，我替许志伟还了魏红飞50000元。许志伟对王学东的陈述不予认可，许志伟称：向魏红飞借款不是10万元，而是110400元，这笔款的借款人是许志伟，担保人是王学东，但真实的使用人是王学东。许志伟和魏红飞并不认识，魏红飞和王学东是老乡，2014年9月，王学东找到许志伟说想向魏红飞借一笔钱，王学东自己借不出来，魏红飞和王学东说，因为许志伟是公务员身份，所以由许志伟出面向魏红飞借款，由许志伟作借款人，王学东为担保人。当天，魏红飞给许志伟的银行卡转账110400元，就在当天许志伟将110400元马上将款分三笔(两笔各50000元，一笔10400)转给了王学东。王学东如果有证据证明确实偿还了魏红飞50000元，应视为王学东向许志伟借款110400元，该50000元可以从王学东借许志伟的这110400元中扣除。许志伟对其主张提交了2014年9月29日转账记录。王学东质证称:对转账记录的真实性予以认可，但对于其想证明的事实及证明目的不认可。王学东称当时向魏红飞借款是120000元，因为当时许志伟在2014年7、8月份找POS机刷了王学东116000元，后来在2014年9月15日左右，王学东找许志伟要钱，许志伟为了不让王学东在单位闹，所以说可以借款还，就找到魏红飞借款，当时约定利息是八分，借款120000元，扣除一个月利息9600元，所以实际支付了110400元，打入了许志伟的账户。对许志伟说我是借款人不认可，许志伟将钱打入我的账户是偿还之前的欠款。对王学东的质证意见，许志伟认可是借款120000元，扣除利息后魏红飞实际支付110400元，但否认借款是偿还与王学东之前的债务。 对原告主张的第二笔款项130000元，王学东称因其在2014年10月9日因为开办的公司出了一些状况，原告被石家庄市长安区育才派出所采取了拘留措施，因为许志伟经常透支信用卡由原告为其还钱，许志伟的信用卡暂存在原告处，所以原告就委托其姐姐将许志伟的信用卡还给许志伟，由他自己偿还以免造成逾期，结果原告姐姐误将王学东的信用卡一并交给了许志伟，因为信用卡的背面有密码，许志伟拿到王学东的信用卡后盗刷了王学东130000元。后王学东从看守所出来后经过逐笔核查，发现是许志伟刷了王学东的信用卡，许志伟请求王学东不要报案，在此情况下，许志伟和王学东签订了本案的协议书。后来许志伟仍未偿还，王学东于2015年10月8日在安平县公安局报了警，但由于种种原因安平县公安局没有立案。被告许志伟对原告所述不予认可。被告许志伟主张原、被告系朋友关系，王学东在石家庄被拘留期间，王学东的姐姐拿着王学东的信用卡找到许志伟说让许志伟找个代还信用卡的人，王学东的信用卡额度是60万元，王学东已使用了40万元，许志伟就带着王学东的姐姐直接找到了饶阳县五公镇的叫苏红枫的人，然后王学东的姐姐就直接将信用卡交给了苏红枫。以后关于信用卡的事许志伟就不知道了。 经被告许志伟申请，一审法院调取了王学东向安平县公安局报案其信用卡被盗刷的相关卷宗，原、被告对调取的河北省安平县公安局相关卷宗材料的真实性均未提出异议。发表质证意见时被告许志伟认可其代王学东还信用卡与许志伟用王学东的信用卡消费之间的差额为本金80000元，该80000元许志伟同意承担还款义务，但对于原告主张的130000元，除80000元本金以外的是王学东自己使用信用卡所产生的费用，许志伟不予认可。 被告张敬雅提交了离婚证一份，离婚证显示二被告的离婚时间为2014年12月29日，原告及被告许志伟对离婚证的真实性均无异议。另外张敬雅提供了饶阳县检察院出具的证明一份，证明的主要内容为约2013年3月开始，二被告因夫妻感情不和，二人分居，张敬雅一直在单位宿舍独自居住。被告许志伟对其真实性无异议，原告王学东对该证明的真实性不予认可。 一审法院认定事实：被告许志伟与张敬雅原系夫妻关系，二人于2014年12月29日离婚。2014年，许志伟为借款人、王学东为担保人向魏红飞借款，魏红飞实际支付许志伟110400元，后许志伟将110400元打入王学东的账户。2015年6月15日，原告王学东与被告许志伟签订协议书一份，协议书中约定许志伟同意偿还王学东两笔款项，一笔款项是王学东代许志伟偿还给魏红飞的50000元，于2015年7月1日前归还；另一笔是许志伟刷王学东的信用卡130000元，于2015年8月1日前归还，双方约定了违约金的计算方式：如不按期偿还，超期后按每月未还金额的百分之三十缴纳该协议的违约金，超出一个月的按未还金额加上月违约金总额的百分之三十缴纳该月违约金，依次滚动计算。王学东于2015年10月向安平县公安局经侦大队报案其信用卡被盗刷，安平县公安局的卷宗材料显示原告王学东在中国银行的信用卡是王学东委托其姐姐转交给许志伟的。后安平县公安局对该案未予立案。 一审法院认为，原、被告签订的协议中对两笔款项的发生经过及如何承担均进行了详细的表述，从协议内容看，该协议是对已发生事实的归纳总结及确认认可，许志伟作为一个完全民事行为能力人，其在协议上签字，应视为其对协议中约定事项的认可，并应当知道签字后所需承担的法律后果。根据《合同法》第五十二条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，可认定为无效合同。现被告许志伟对协议书提出异议，否认协议书的效力，称在协议中签字是在可能喝醉的情况下签的，即使情况属实，该理由也不属于可免除责任承担的情形，被告许志伟未提交胁迫、欺诈的证据，因此应承担180000元及利息的还款义务。原、被告约定的违约金过高，不应予以支持，可按协议约定的日期计算利息，按同期人民银行贷款利率计算。 另根据2018《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。原告未提交该债务系二被告夫妻共同债务的证据，且在协议签订时，被告许志伟和张敬雅已经离婚，故被告张敬雅对该债务不承担还款责任。故上述债务应由被告许志伟承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、2018《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，判决：一、被告许志伟给付原告王学东180000元及利息（其中130000元的利息自2015年7月2日起计算，50000元的利息自2015年8月2日起计算，利率均按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元由被告许志伟承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院在审理本案中，调取了安平县公安局经济犯罪侦查大队办理王学东报称其信用卡被盗刷一案的询问笔录等卷宗材料，双方当事人对以上材料的真实性质证无异议。2015年10月27日公安机关询问王学东的询问笔录记载：问：“你来公安机关有什么事？”答：“我来报案。”问：“报什么案？”答：“我在中行安平支行申请办理的信用卡被盗刷了530738.5元。”；问：“什么时间被盗刷的？”答：“在2014年11月1号到2014年12月2日被盗刷了9笔。”问：“被盗刷了多少钱？”答：“9笔POS消费被盗刷了530738.5元。”2016年6月2日公安机关询问王学东的询问笔录记载：问：“许志伟在给你该卡‘倒卡’期间用你这张卡消费了多少钱？”答：“53万多元。”问：“许志伟在给你该卡‘倒卡’期间给你这张卡还入了多少钱？”答：“还入了44万多元。”问：“差额是多少？”答：“差8万多元本金，另外这8万多元到现在产生了4万多元的利息和滞纳金。”问：“许志伟认可这笔8万元的本金吗？”答：“认可，加上利息和滞纳金许志伟认可13万元，我和许志伟核对这个数额后许志伟承诺在2015年8月1日前还我，但到现在许志伟也没还钱。”王学东在公安机关陈述的许志伟在2014年11月1日至12月2日期间使用其尾号为3169的中国银行白金信用卡消费支出9笔共530738.5元每笔的金额和时间与许志伟上诉状所述一致。根据王学东以上陈述和双方当事人在本案中所作陈述，并结合本案其他证据，可以认定，许志伟在持有王学东尾号为3169的信用卡期间，于2014年11月1日至12月3日使用该卡消费支出530738.5元，王学东存入该卡446000元，两者差额为84738.5元。 2015年6月15日许志伟与王学东签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示。该协议涉及的“盗刷共计壹拾叁万元”实际包括许志伟使用王学东信用卡消费支出的9笔共530738.5元与许志伟存入该卡446000元之间的差额84738.5元，其余45261.5元为王学东所称的超期归还信用卡所产生的利息、滞纳金。许志伟上诉主张上述差额84738.5元还应扣除养卡手续费用4000元，但就此未提交证据加以证明，本院不予支持。上述《协议书》对于王学东主张的其代许志伟偿还案外人魏红飞的50000元，详细载明了产生过程及原因等，与事实相符，本院予以确认。 本院认为，王学东与许志伟在《协议书》中约定，许志伟在2015年7月1日前归还王学东代许志伟偿还案外人魏红飞的50000元，2015年8月1日前归还王学东刷信用卡款130000元（其中欠信用卡透支款应为84738.5元），上述约定对双方当事人具有法律约束力。许志伟未按约定偿还上述180000元，应承担违约责任。《协议书》约定：“……超期后将按每月未还金额的百分之三十缴纳该协议的违约金，超出一个月的按未还金额加上月违约金总额的百分之三十缴纳该月违约金，依次滚动计算。”本案一审中，许志伟对上述约定内容提出异议，表示认可按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，上述约定的违约金过高，本院根据本案实际，将违约金予以适当减少为以债务本金为基数、按法律规定的民间借贷利率受保护的上限即年利率24%计算；并且根据二审已查明事实，许志伟使用王学东信用卡刷卡产生的欠信用卡透支款即债务本金为84738.5元，故许志伟应承担支付王学东违约金的数额应以50000元、84738.5元为基数分别计算。 综上所述，王学东的上诉请求部分成立，予以支持；许志伟的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省肃宁县人民法院（2018）冀0926民初508号民事判决第一项为：上诉人许志伟于本判决生效之日起十日内偿还上诉人王学东180000元及违约金（50000元的违约金自2015年7月2日起，84738.5元的违约金自2015年8月2日起，均按年利率24%计算至还清之日止）； 二、撤销河北省肃宁县人民法院（2018）冀0926民初508号民事判决第二项； 三、驳回王学东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3900元，由上诉人许志伟负担；二审案件受理费8440元，由上诉人王学东负担2770元，上诉人许志伟负担5670元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二〇年七月十日 法官助理  张双凤 书 记 员  马 君