山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0828民初1343号原告：济宁众诚置业有限公司，住所地金乡县经济开发区金曼克大道南首路西，统一社会信用代码：913708286619642106。法定代表人：赵作川，总经理。委托代理人：王伟（特别授权），山东郭鲁涛律师事务所律师。被告：张念军，男，1961年7月4日出生，汉族，居民，住金乡县兴隆镇大棠树村中心街8巷4号，现住金乡县。被告：张璐璐，女，1985年12月4日出生，汉族，居民，住金乡县兴隆镇大棠树村中心街8巷-14号，现住金乡县。二被告共同委托诉讼代理人：陈效峰（特别授权），山东九一律师事物所律师。原告济宁众诚置业有限公司（以下简称众诚置业）诉被告张念军、张璐璐建设工程合同纠纷一案，本院受理案件后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告众诚置业的委托诉讼代理人王伟，被告张念军、张璐璐的共同委托诉讼代理人陈效峰、张璐璐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告众诚置业向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付现金1988916.84元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：二被告系父女关系，2011年3月份，被告承建原告众诚现代城16＃、18＃、20＃住宅楼建设。承建完毕后，原告使用七套房产与被告结算工程款，被告还应支付原告现金1988916.84元，2016年被告出具了还款计划。被告张念军辩称，一、原告请求被告给付现金198万余元缺乏请求权基础。原告所诉案由“建设工程施工合同纠纷”，原告为发包方，被告为实际施工人，只存在原告欠被告施工工程款，不存在被告欠原告工程款，所以原告没有请求权规范基础。故应驳回其诉讼请求。二、原告根据《还款计划》主张的款项，也已归还。原告与被告签订的《还款计划》所欠房款1988916.84元，但原告将抵给张念军的房屋，原告又签订《商品房买卖合同》出卖给李福印（16-3-305）、张威（18-1-201）、张威（18-1-301）、张慷（18-1-401）、张璐璐（18-1-501）、杨振国（18-1-502）等人，这六个购房人已将银行按揭贷款和住房公积金贷款共计176万元全部支付到原告账户。原告并没有将所抵房屋交付并登记给张念军，物权没发生转移。原告没有履行合同义务，所以被告张念军不存在支付房款。请驳回原告的诉讼请求。被告张璐璐辩称，一、张璐璐与原告不存在施工合同关系，不承担合同责任。现有证据证明，2011年3月7日原告将金乡县众城现代城16#、18#、20#住宅楼施工工程发包给山东盛通建筑工程有限公司施工。2011年4月2日山东盛通建筑工程有限公司又将该工程转包给张念军施工，也就是说张念军为实际施工人。因此被告张璐璐不是施工合同的当事人，与原告不存在施工法律关系。二、原告诉求的其以房抵工程款的还款计划也是原告与张念军所签，不存在张璐璐还款责任。根据原告诉求是原告以房抵张念军工程款，经结算并于2016年8月30日签订《张念军还款计划》的结算合同，张念军欠济宁众诚置业有限公司房款为1988916.84元。因此根据《合同法》第九十八条【结算和清算条款】“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”。即不论合同是否有效，其结算和清算合同（条款）是独立有效的。因此，该具备结算合同性质的还款计划也不是被告张璐璐签字，故原告起诉张璐璐承担合同责任，缺乏根据。三、张璐璐在2015年1月19日的《现代城16#18#房源明细》代表项目部（实际施工人张念军）核对“抵房协议具体房源”的签字行为系职务行为（代理行为）。并且在之后的2016年8月30日《还款计划》也是张念军个人签名，与施工工程转包合同当事人是一致的。因此，原告起诉张璐璐缺乏合同根据。请依法驳回其诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法向本院提交证据如下：一、原告提供的被告张念军还款计划证明，原告用价值3394125的七套房屋，抵偿张念军工程款937152.16元后，截止到2016年8月30日被告尚欠原告1988916.84元。二、原告提供的被告张璐确认的工程款房源明细证实抵账房屋价值3394125元，同时证实二被告为合伙关系，共同参与了涉案楼盘的建设。三、原告提供的工程款结算明细，证明原告暂要求二被告工程款937152.16元。经质证，被告质证意见为：一、对证据一真实性无异议，证实原告以房抵工程款进行结算后，被告张念军欠原告房款1988916.84元，但该证据并没有张璐璐的签字，因此，不存在张璐璐还款的合同证据。二、对证据二、三真实性无异议，两份证据足以证实是张念军施工，结算的原告拖欠张念军工程款，房源明细也是抵给张念军的，房源明细中明确载明“张念军签订的抵房协议具体房源及附属物已本份为准，其他均无效。张璐代签。”工程款明细明确是张念军工程款结算明细，足以证实是原告与实际施工人张念军的结算。因此，原告认为张璐璐也是施工合同当事人或者是张念军的合伙人，没有任何证据。如果按照原告的理论原告的会计张宁在房源和工程款结算中的签名能否就认定张宁为发包人，显然是不可以的。因为张宁代表甲方，张璐璐代表实际施工方，都是职务代理行为。被告张念军向本院提交如下证据：一、16-3-305房号（李福印），李福印的《商品房买卖合同》、《借款担保合同》和银行《借款凭证》各1份。证明该房屋按揭贷款25万元，农业银行金乡支行金乡西门分理处，已按约定于2017年8月25日汇入原告在农业银行金乡支行的账号15×××70。二、（18-1-201）房号（张威），张威《商品房买卖合同》、银行《借款凭证》各1份。证明该房屋按揭贷款30万元，工商银行金乡支行，已按约定于2017年2月9日汇入原告在工商银行金乡支行的账号16×××91。三、（18-1-301）房号（张威），张威《商品房买卖合同》、银行《借款凭证》各1份。证明该房屋按揭贷款28万元，农业银行金乡支行已按约定于2017年2月10日汇入原告在农业银行金乡支行的账号15×××70。四、（18-1-401）房号（张慷），张慷《商品房买卖合同》、《借款担保合同》、银行《借款凭证》各1份。证明该房屋按揭贷款31万元，农业银行金乡支行已按约定于2017年1月19日汇入原告在农业银行金乡支行的账号15×××70。五、（18-1-501）房号（张璐璐），张璐璐《商品房买卖合同》1份、《住房公积金个人住房贷款借款合同》1份、《住房贷款支付凭证》2份、《委托贷款通知书》2份。证明该房屋公积金贷款31万元，建设银行金乡支行已按委托于2017年3月29日汇入原告在建设银行金乡支行的账号37×××10、37×××67。六、（18-1-201）房号（杨振国），杨振国《商品房买卖合同》、银行《借款凭证》各1份。证明该房屋按揭贷款31万元，工商银行金乡支行，已按约定于2017年4月6日汇入原告在工商银行金乡支行的账号16×××91。截止2017年8月25日，该六套房屋的贷款共计176万元，全部汇入原告账户。尚欠房款228916.84元（1988916.84元-176万元=228916.84元）。被告张璐璐向本院提交如下证据：一、《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份。证明，2011年3月7日，建设工程施工合同的发包方为原告，承包方为金乡县盛通建筑工程有限责任公司。承包施工范围为金乡县众诚现代城16#、18#、20#住宅楼。二、《承包经营合同书》一份。证明2011年4月2日金乡县盛通建筑工程有限责任公司又将其承包的金乡县众诚现代城16#、18#、20#住宅楼转包给张念军施工。三、《国家企业信用信息》一份。证明2016年9月9日，金乡县盛通建筑工程有限责任公司名称变更为山东盛通建筑工程有限公司。四、山东盛通建筑工程有限公司出具的单位证明一份。证明张璐璐为金乡县众诚现代城16#、18#、20#住宅楼施工工程项目部的会计，负责代表施工方与甲方进行工程的对账和结算工作。证明在代表施工方与原告以房抵工程款的房源核对时签字系职务行为。经质证，原告对被告一提交的证据一至证据六真实性、关联性、合法性均有异议，本案诉求原、被告系众诚工程与张念军之间系建设工程施工合同关系，与本案原告提交的商品房买受人并没有任何关联性。即使原告收到案外人银行转账，也是原告与案外人之间的纠纷，并且案外人并未实际交付涉案房屋首付款，双方存在纠纷，该纠纷应当另案处理。对被告二提交的证据一建设工程施工合同真实性无异议，双方确实存在着建设工程合同关系，且对于款项进行了实际结算，对补充协议有异议，没有原告公司盖章。对证据二有异议，原告没见过，不能证实存在分包关系。对证据三无异议。对证据四有异议，被告提交的证据二欲证实盛通公司与原、被告存在工程分包关系，而作为涉案工程的总承包方，并不能证实本案第二被告为项目部会计。因为根据该承诺书内容显示是张念军对工程实际施工，盛通公司并未实际参与公司运营，对于该证明内容公司没有相应的证明能力。根据原告提交的证据三能够证实第二被告实际参与涉案工程的建设结算，以房款抵消工程款，应当视为二被告为合伙关系，共同对涉案工程进行施工。本院经审理认定事实如下：2011年3月份，被告张念军承建原告众诚现代城16＃、18＃、20＃住宅楼建设，承建完毕后。2016年8月30日进行工程款结算，工程款总额为937152.16元。后原告使用七套房产与被告结算工程款。2016年8月30日签订《抵房协议书》：“16＃、18＃、20＃抵工程款房源明细（略）张念军签订的抵房协议具体房源及附属物以本份为准其他均无效。张璐代签2016年8月30日”。2016年8月30日，被告张念军与众诚置业签订还款计划：“张念军还款计划张念军于2014年3月4日与济宁众诚置业有限公司签订《抵房协议书》，共七套住宅，四套车库，金额合计3394125元。房源明细如下（略）其中：16-3-205已办理房贷手续并到位468056.00元。16-3-305、18-1-201/301/401/501/502，未办理房贷手续。以上房源均已办理上房手续。张念军承建济宁众城置业有限公司的16＃、18＃、20＃工程款，尚有937152.16元未付。综上，张念军欠济宁众城置业有限公司房款合计为3394125-937152.16-468056=1988916.84元。2016年底前还清张念军如果2016年底前还清同意只收185万元赵作川2016.8.30”。2016年8月30日至2017年8月25日，银行陆续按揭房屋回款共计176万元支付至原告名下。另查明，被告张念军为山东省盛通建筑工程有限公司项目经理，金乡县众诚现代城16＃、18＃、20＃住宅工程实际施工人。被告张璐璐为金乡县众诚现代城16＃、18＃、20＃住宅工程项目部会计。本院认为，原告因欠被告张念军工程款，原告将自已房产抵给被告张念军后，经双方结算，被告张念军欠其抵房款1988916.84元。现原告要求被告张念军支付其欠付的抵房款1988916.84元，因被告张念军又将该房产银行按揭房屋贷款共计176万元支付至原告名下。因此被告张念军仍欠原告房款228916.84元。因此，对原告的主张本院予以部分支持。原告要求被告张璐璐承担还款责任的主张，因被告张璐璐为项目部会计，且在《抵房协议书》中明确表明系代签。因此，被告张璐璐的行为应为职务行为。故对原告要求被告张璐璐承担还款责任的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张念军于本判决生效之日起十日内支付原告济宁众诚置业有限公司抵房款228916.84元；二、驳回原告济宁众诚置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11350元，由原告济宁众诚置业有限公司负担10044元，被告张念军负担1306元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  郝明臣二〇二〇年七月三十日书记员  周慧敏