云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终253号原公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶学林，男，1976年4月11日出生，汉族，云南省曲靖市麒麟人，初中文化，原系麒麟区组长，住麒麟区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2019年4月5日被抓获，同年4月7日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，5月14日被逮捕。现羁押于麒麟区看守所。辩护人陈石林，云南培生律师事务所律师。原审被告人陶宝陆，男，1969年8月15日出生，汉族，云南省曲靖市麒麟区人，小学文化，原系麒麟区水电管理员，住麒麟区。因涉嫌犯有非国家工作人员受贿罪，于2019年4月5日被抓获，同年4月7日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，5月14日被逮捕。羁押于麒麟区看守所。2020年5月25日被曲靖市麒麟区人民法院决定取保候审。云南省曲靖市麒麟区人民法院审理云南省曲靖市麒麟区人民检察院指控原审被告人陶学林犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和非法持有弹药罪，以及原审被告人陶宝陆犯非国家工作人员受贿罪一案，于二〇二〇年五月十二日作出（2020）云0302刑初130号刑事判决。原审被告人陶学林不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉人的上诉理由并讯问了上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）非国家工作人员受贿的事实1.2013年8月至2014年3月期间，被告人陶学林利用其担任曲靖市麒麟区潇湘街道办事处南城门社区十组组长的便利，在十组安置房租赁过程中，多次向房屋承租人楼某1索贿人民币22万元。在被告人陶学林的要求下，楼某1送给被告人陶宝陆人民币1万元。2.2013年至2015年期间，被告人陶学林伙同陶宝陆，利用陶学林利用其担任曲靖市麒麟区潇湘街道办事处南城门社区十组组长的便利，在十组安置房外墙工程建设中，以要“好处费”为名，向工程承包人赵某1索要钱财，赵某1先后二次给付陶宝陆人民币28万元。被告人陶宝陆分得人民币15万元，被告人陶学林分得人民币13万元。（二）非法持有弹药的事实2019年4月5日，曲靖市公安局麒麟分局在侦办案件中，对被告人陶学林的住处依法进行搜查，查获疑似枪支一支和疑似气枪铅弹13924颗。经鉴定，该疑似枪支是以气体为动力发射弹丸，具有致伤力，认定为枪支；疑似气枪铅弹成分为铅的金属气枪弹。（三）职务侵占的事实1.2014年11月，被告人陶学林以南城门社区十组“招商经费”的名义，向“靖江商贸有限公司”索要10万元人民币购买汽车。陶学林拿到钱后，用8万余元购买了一辆金杯牌客车，并将该车落户到其名下供个人使用。2018年4月，陶学林私下将该车以32600元变卖给刘某3，所得钱款个人挥霍。2.2018年11月，被告人陶学林以南城门社区十组“旅游经费”的名义，向“靖江商贸有限公司”索要了5万元人民币，得款后陶学林将该款用于个人挥霍。一审法院根据上述事实和查实的证据，认为被告人陶学林身为麒麟区组长，在麒麟区安置房租赁、外墙工程建设中，利用职务上的便利，与被告人陶宝陆相勾结非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额较大，二被告人的行为均构成非国家工作人员受贿罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，同属主犯。被告人陶学林利用职务上的便利，将村组集体公款非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；违反国家对枪支管理规定，非法持有弹药，情节严重，其行为还构成非法持有弹药罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人陶学林犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。被告人陶宝陆犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。被告人陶学林的违法所得款人民币五十万元依法没收，由公安机关从暂扣被告人陶学林及其妻周某1银行存款中划拨上缴国库。被告人陶宝陆退交款人民币十六万元依法没收，上缴国库，不足部分人民币四万元，由公安机关从暂扣被告人陶宝陆银行存款中划拨上缴国库。宣判后，原审被告人陶学林以原判认定其收受楼某1人民币22万元，以及其和陶宝陆收受赵某1人民币28万元，认定事实不清，证据不足，所作判决是不对的。认定其非法持有弹药情节严重，仅依据数量作出认定不当提出上诉。请求二审法院依法改判。辩护人陈石林辩护提出，原判认定陶学林犯非国家工作人员受贿罪数额严重有误，只能认定15万元，陶学林和陶宝陆没有共同犯罪的故意。犯非法持有弹药罪程序严重违法，民警搜查到可疑弹药，未经鉴定就认定为气枪铅弹；搜查记录是2698颗，扣押清单上突然变成12348颗，对弹药的鉴定不符合相关规定，程序违法，原判据此判处陶学林有期徒刑四年，严重错误。原判对陶学林犯职务侵占罪量刑过重。综上所述，原判认定事实不清，适用法律有误，办案机关程序严重违法，未考虑陶学林愿意主动缴纳非法所得的悔罪表现等量刑情节，对陶学林量刑畸重。要求二审法院查明事实，改判陶学林三年以下有期徒刑。经审理查明的事实与原判认定的一致。有陶学林、陶宝陆的供述和辩解，证人楼某1、楼某2、楼某3、施某、虞某、楼某4、赵某1、刘某1等人的证言，楼某4、楼某2、楼某3、赵某1、刘某1的辨认笔录，银行卡交易账单等证据，证实了陶学林、陶宝陆收受或索取他人钱财的事实。有搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和扣押物品照片，抽样笔录和理化检验报告，证人周某1的证言，陶学林的供述和辩解证实陶学林持有弹药的事实。有证人周某2、赵某2、吴某、刘某2、金某、刘某3的证言，领款收据，陶学林的供述和辩解证实陶学林侵占集体资金的事实。另有受理案件登记表、抓获经过、人口信息表、主体身份材料、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录和扣押物品清单、交款收据等证据证明案件相关事实。本院认为，上诉人（原审被告人）陶学林身为集体组织的工作人员，在履行职务过程中，利用职务之便，单独或伙同陶宝陆索取和非法收受他人财物，数额较大，其行为已经构成了非国家工作人员受贿罪。在共同犯罪中，陶学林与陶宝陆作用相当，同属主犯。陶学林还利用职务上的便利，将集体公款非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；违反国家对弹药管理的规定，非法持有弹药，情节严重，其行为还构成非法持有弹药罪。陶学林犯数罪，应数罪并罚。关于陶学林上诉提出原判认定其收受楼某1人民币22万元，以及其和陶宝陆收受赵某1人民币28万元，认定事实不清，证据不足，所作判决是不对的。认定其非法持有弹药情节严重，仅依据数量作出认定不当。经查，陶学林索取楼某1钱财的事实，有审理查证属实的被害人楼某1的陈述，证人楼某2、楼某3、施某、虞某、楼某4的证言，辨认笔录，银行卡交易账单等证据予以证实；陶学林与陶宝陆收受赵某1钱财的事实，有查证属实的赵某1的陈述、证人刘某1的证言和赵某1、刘某1的辨认笔录和陶宝陆的供述等证据予以证实。最高人民法院司法解释规定，非法持有铅弹5000发以上的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”，陶学林非法持有铅弹13924发，符合“情节严重”的规定。故陶学林的上诉理由不能成立，应予驳回。关于辩护人提出陶学林非法持有的枪弹数额和鉴定程序问题，经查，侦查机关在陶学林的两个住处进行搜查，查获的铅弹均有搜查笔录和扣押清单予以证实，两处查获的铅弹数额之和为13924发。铅弹的鉴定系具有资质的云南省公安司法鉴定中心作出，鉴定程序符合规定，鉴定结果有鉴定机构的签章、鉴定人和复核人签名。辩护人的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出陶学林非国家工作人员受贿的数额和与陶宝陆是否是共同犯罪的问题，受贿事实与数额，与陶学林上诉理由评判一致；陶宝陆与陶学林沟通后，将有关工程交给赵某1做，然后收受赵某1给予的钱财分赃，两人具有共同受贿的故意，属于共同犯罪。关于辩护人提出原判对陶学林犯职务侵占罪量刑过重，经查，陶学林侵占集体资金数额较大，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，原判判处其有期徒刑一年六个月，并无不当，辩护人的辩护意见不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，量刑并无不当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条和《最高人民法院》第五条第二款第（三）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹伟昌审判员  高卜强审判员  陈水仙二〇二〇年七月二十八日书记员  吴河梅