山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4783号上诉人（原审原告）：济南连云新型建材有限公司，住所地济南市。法定代表人：王亚飞，经理。委托诉讼代理人：李云，山东恒志远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔺永春，男，1962年3月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：纪荣利，山东圣宏律师事务所律师。上诉人济南连云新型建材有限公司（以下简称连云公司）因与被上诉人蔺永春劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。连云公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并予以改判，支持连云公司一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用等由蔺永春承担。事实和理由：蔺永春因交通事故受伤，且不符合《工伤保险条例》第14条规定的情形，蔺永春并不构成工伤，本案应属于机动车交通事故责任纠纷，对于蔺永春的受伤赔偿不应按工伤标准计算。且蔺永春已经获得交通事故责任方的赔偿，不应向连云公司主张权利。即使构成工伤，蔺永春的月均工资实为2377元/月，一审判决计算的各项工伤待遇标准过高，请求查清事实，依法改判。蔺永春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，连云公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回连云公司的上诉请求，维持一审判决。连云公司向一审法院起诉请求：1.判决济南市劳动人事争议仲裁委员会作出的济莱劳人仲案字［2019］第170号仲裁裁决书裁决的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、伤残津贴、定残后的生活护理费等标准降低；2.本案诉讼费用等由蔺永春承担。一审法院认定事实：原莱芜市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决（莱劳人仲案字[2017]第35号），确认双方之间自2016年3月5日至2016年8月15日期间存在劳动关系。2016年8月15日，蔺永春发生交通事故受伤并在原莱芜市中医医院住院147天。经蔺永春申请，原莱芜市人力资源和社会保障局于2017年10月26日作出莱人社工伤认[2017]250号工伤认定书，认定蔺永春为因工负伤。连云公司不服该认定并提起诉讼，一审法院于2018年8月9日作出(2018)鲁1202行初31号行政判决，判决驳回连云公司的诉讼请求。连云公司不服该判决提起上诉，原莱芜市中级人民法院于2018年12月17日作出(2018)鲁12行终35号行政判决，判决驳回连云公司上诉，维持原判。后山东省高级人民法院于2019年9月24日作出(2019)鲁行申753号行政裁定书，裁定驳回连云公司的再审申请。2019年6月10日，济南市劳动能力鉴定委员会认定蔺永春劳动能力障碍程度为叁级，部分生活自理障碍。连云公司未为蔺永春缴纳社会保险，因工伤待遇纠纷，蔺永春向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项为：1.裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金75187元；2.裁决被申请人支付一次性伤残津贴86295元；3.裁决被申请人支付申请人停工留薪期待遇34548元；4.裁决被申请人支付申请人停工留薪期护理费102000元、定残后生活护理费392298元；5.裁决被申请人支付申请人住院其间的伙食补助费14700元。2019年12月10日，济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会作出济莱劳人仲案字［2019］第170号仲裁裁决，裁决：1.被申请人济南连云新型建材有限公司支付申请人蔺永春一次性伤残补助金66217元；2.被申请人济南连云新型建材有限公司支付申请人蔺永春停工留薪期待遇34548元；3.被申请人济南连云新型建材有限公司支付申请人蔺永春住院期间伙食补助费1764元；4.被申请人济南连云新型建材有限公司自2019年7月份起按月支付申请人蔺永春伤残津贴2303.2元；5.被申请人济南连云新型建材有限公司自2019年7月份起按月支付申请人蔺永春定残后生活护理费863.7元；6.驳回申请人的其他仲裁请求。连云公司不服该裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼。另查明，蔺永春与孟广朋、吕宪亮、永安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，经调解，双方当事人自愿达成协议，由永安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司在保险责任范围内赔偿蔺永春误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残后护理费、后续治疗费、精神抚慰金、摩托车损失等费用共计57万元。蔺永春提交的2016年5月至2016年7月工资表显示，其工资分别为2590.89元、3089.99、2960.63元。原莱芜市2016年在在岗职工平均工资为4585元。一审法院认为：蔺永春因工负伤已被发生法律效力的判决认定，且该争议不属民事案件审查范围，故对连云公司诉称的不构成工伤理由，一审法院不予审查。连云公司诉称蔺永春在交通事故案件中已获赔情况下不应再主张权利问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”即工伤保险赔偿与第三人造成的损害赔偿在赔偿主体、适用法律、计算方法、救济途径等方面存在不同，法律赋予了劳动者的该项请求权，故连云公司的诉称理由不成立。蔺永春伤残等级为叁级、构成部分生活自理障碍，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条的规定，蔺永春享有相关工伤待遇，于法有据。关于计算工伤保险待遇涉及的蔺永春工资认定。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”双方自2016年3月5日建立劳动关系，蔺永春于2016年8月15日发生交通事故，遭受事故伤害前工作不足12个月，其平均工资可按实际月数计算，蔺永春提交了2016年5-7月的工资表，连云公司作为用人单位其证据不能足以证实其关于工资的观点。结合上述规定，其余3个月的工资可参照统筹地区职工平均工资的60%计算，即2751元（4585×60%）。那么，用于计算工伤待遇的蔺永春受伤前平均工资为2816元【（2751元×3+2590.89元+3089.99元+2960.63元）÷6】。对蔺永春工伤保险待遇计算如下：一、住院伙食补助费1764元。参照原《莱芜市工伤保险实施办法》第二十三条的相关规定，劳动者住院治疗工伤的，由用人单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。连云公司无证据证实其单位因公出差伙食补助标准。蔺永春对仲裁裁决数额1764元无异议，因此一审法院予以认定。二、停工留薪期工资33792元。根据《工伤保险条例》第三十三条的相关规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。双方对停工留薪期存在争议，且蔺永春未向劳动能力鉴定委员会申请认定，为减少当事人的讼累，并结合蔺永春伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定，一审法院酌情支持12个月的停工留薪期工资。数额为33792元（2816×12个月）。三、一次性伤残补助金64768元。因蔺永春伤残程度为叁级，其享有23个月的本人工资的一次性伤残补助金。数额为64768元（2816元×23）。四、连云公司自2019年7月起每月支付蔺永春伤残津贴2253元。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为:一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%……”。蔺永春于2019年6月10日被鉴定为劳动能力障碍程度为叁级，因此，连云公司自2019年7月起每月支付蔺永春伤残津贴2253元（2816×80%）。五、连云公司自2019年7月起每月支付蔺永春生活护理费845元。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”因此，连云公司应自2019年7月起每月支付蔺永春生活护理费845元（2816×30%）。六、关于停工留薪期护理费问题。因护理费系直接、实际性损失，不能获得双重赔偿。蔺永春在交通事故案件获赔的款项中已经包含护理费，其无证据证实护理费未获赔的差额，故其再行主张该项待遇，不符合实际损失补偿填平原则，一审法院不予支持。综上，因连云公司未缴纳社会保险，相关待遇应由其支付。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、原告济南连云新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告蔺永春住院期间伙食补助费1764元；二、原告济南连云新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告蔺永春停工留薪期工资待遇33792元；三、原告济南连云新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告蔺永春一次性伤残补助金64768元；四、原告济南连云新型建材有限公司自2019年7月起每月十五日前支付被告蔺永春伤残津贴2253元，直至蔺永春达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴；五、原告济南连云新型建材有限公司自2019年7月起每月十五日前支付被告蔺永春生活护理费845元；六、驳回蔺永春的其他请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告济南连云新型建材有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，蔺永春已被原莱芜市人力资源和社会保障局认定为工伤，连云公司未为蔺永春缴纳社会保险，其应当按照《工伤保险条例》的有关规定，承担工伤保险赔偿责任。连云公司主张蔺永春不构成工伤，其不应当承担赔偿责任的理由不能成立。连云公司称一审计算蔺永春各项工伤待遇标准过高，蔺永春月工资标准应为2377元，但其并未提交证据证实，本院不予支持。因此，一审判决并无不当。综上所述，连云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南连云新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年七月二十八日书记员  马 晴