浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6号 上诉人（原审原告）杭州竞速电子商务有限公司，住所地杭州经济技术开发区天城东路183号中沙时代银座1幢806室。 法定代表人金倩雯，董事长。 委托代理人章毅安，浙江登恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州皎洁口腔保健用品有限公司，住所地杭州市临安区青山湖科技城大康路268号3号楼。 法定代表人吴兴合，执行董事兼总经理。 委托代理人**、刘沛雨，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人杭州竞速电子商务有限公司（以下简称竞速公司）因与被上诉人杭州皎洁口腔保健用品有限公司（以下简称皎洁公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年6月22日，竞速公司（乙方）与皎洁公司（甲方）签订《天猫商城全托管运营合作协议》一份，约定由竞速公司为皎洁公司提供天猫运营全托管服务，服务对象为“黄芩旗舰店”，服务期限为2018年7月1日至2021年6月30日；乙方代甲方运营网店，并以甲方名义销售产品；托管基础服务费用是指乙方按照甲方需求设计、运营店铺，销售产品的工作，为店铺组建运营团队和客服团队，并在后期提供托管运营服务（全托管）所收取的基础费用；服务费1008000元，分七次支付：协议签订之日起三日内支付112000元、店铺运营服务满4个月后的三个工作日内支付112000元、店铺运营服务满8个月后的三个工作日内（即2019年2月28日）支付112000元、店铺运营服务满12个月后的三个工作日内（即2019年6月30日）支付168000元……；店铺销售额指标为：2018年7月1日至2019年6月30日为4530000元，甲乙双方商定，若乙方在本协议服务中，连续4个月未完成月度销售额目标的50%，则甲方有权决定是否继续本协议，该指标为甲方严格按乙方所提交的运营计划给予充分配合后的销售预估值，若甲方未按本协议履行相关义务的，则上述条款约定无效；店铺三年运营规划为：2018年7月1日至2019年6月30日，线上分销商数8个，品牌调性分4分，全网品牌覆盖率百度、360、微博、微信，全年100篇文章覆盖；协议期内，如乙方违反本协议其他约定，如拒绝执行广告投放计划等，且在甲方书面通知后5日内仍未纠正的，甲方有权立即解除本协议；甲方未按协议约定支付服务费的，逾期天数少于20天的，无论是否对乙方造成损失，甲方应按逾期支付部分千分之二每日支付违约金。《天猫商城全托管运营合作协议》另对双方的其他权利义务作出明确约定。《天猫商城全托管运营合作协议》附件销售额分配表载明：2018年7月销售额161200元、2018年8月销售额182639.60元、2018年9销售额231637.50元、2018年10销售额182280元、2018年11月销售额605880元、2018年12月销售额506333.85元、2019年1月销售额514206元、2019年2月销售额273420元、2019年3月销售额369303元、2019年4月销售额388080元、2019年5月销售额461125元、2019年6月销售额661200元，合计4537304.95元。2018年7月实际销售额270145.44元、2018年8月实际销售额353645.24元、2018年9月实际销售额144928元、2018年10月实际销售额311916.04元、2018年11月实际销售额354098.40元、2018年12月实际销售额219066.68元、2019年1月实际销售额177810.27元、2019年2月实际销售额68316.35元、2019年3月实际销售额131870.62元、2019年4月实际销售额300882.80元、2019年5月实际销售额102271.24元、2019年6月实际销售额92185.05元，合计2527136.13元。2019年6月28日，皎洁公司向竞速公司发出《通知函》一份，皎洁公司认为竞速公司在履行《天猫商城全托管运营合作协议》过程中，存在以下问题：项目组团队成员频繁更换，运营店长一职由大区总监兼任，未能按合同约定提供一对一服务；黄芩旗舰店的实际销售额与合同附件销售额分配表约定相差过大，仅有2019年4月份销售额达到附件约定销售额50%；合同约定的服务期内线上分销商数（8个）、品牌调性分（4分）、打通淘抢购资源、全网品牌覆盖率（全年100篇文章覆盖）等目标均未能实现。为此，皎洁公司要求竞速公司在2019年7月5日前对上述事项进行纠正、整改。2019年7月1日，竞速公司向皎洁公司发出《工作联系函》一份，认为皎洁公司在履行《天猫商城全托管运营合作协议》过程中存在逾期付款、不配合运营服务工作等情况。2019年7月6日，皎洁公司向竞速公司发出《通知函》一份，认为竞速公司未能纠正、整改2019年6月28日《通知函》中所列明的事项，故通知竞速公司解除《天猫商城全托管运营合作协议》，并收回黄芩旗舰店控制权、修改店铺密码。皎洁公司收回黄芩旗舰店控制权、修改店铺密码后，竞速公司认为皎洁公司违反合同约定，遂诉至原审法院，请求：1、判令皎洁公司继续履行《全托管运营合作协议》，并立即支付服务费168000元；2、判令皎洁公司支付其违约金13216元（截至2019年4月30日），2019年7月1日至实际支付之日的违约金按每日336元计算；3、判令皎洁公司承担本案诉讼费。另查明，第二期、第三期服务费皎洁公司支付情况如下：2018年10月30日支付竞速公司服务费56000元、2018年12月29日支付竞速公司服务费56000元、2019年2月28日支付竞速公司服务费56000元、2019年4月30日支付竞速公司服务费56000元。 原审法院认为：《天猫商城全托管运营合作协议》系双方当事人真实意思表示，应当认定为合法有效。现竞速公司要求皎洁公司继续履行《天猫商城全托管运营合作协议》，但2018年12月份至2019年3月份，案涉黄芩旗舰店实际销售额与月度销售额目标比例分别为43.26%、34.58%、24.99%、35.71%，连续四个月未完成月度销售额目标的50%，竞速公司主张销售目标未能完成系因皎洁公司不配合其运营计划，但仅凭竞速公司提交的现有证据无法达到其证明目的，竞速公司要求皎洁公司继续履行《天猫商城全托管运营合作协议》事实依据不足，故原审法院对竞速公司该项诉讼请求不予支持。对于竞速公司要求皎洁公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，因日千分之二的计算标准明显过高，原审法院调整为日万分之五，经原审法院核算，皎洁公司应支付竞速公司逾期付款违约金为3304元。皎洁公司辩称合同履行过程中，双方经协商变更了付款方式，但仅凭QQ聊天记录无法证实该辩称主张，故原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州皎洁口腔保健用品有限公司应于判决生效之日起十日内支付杭州竞速电子商务有限公司逾期付款违约金3304元；二、驳回杭州竞速电子商务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10652元，减半收取5326元，由杭州竞速电子商务有限公司负担5300元、杭州皎洁口腔保健用品有限公司负担26元。 宣判后，竞速公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，主要表现在：1、原审法院认定上诉人在2018年12月至2019年3月期间，连续4个月未达到销售目标的50%，属于事实认定错误。首先，根据原审法院已认定，属于双方真实意思表示且所有条款均合法有效的《天猫商城全托管合作协议》第七条第9款，最后一项明确约定该指标为甲方严格按乙方提交的运营计划给予充分配合后的销售预估值，若甲方未按本协议履行相应义务的，则上述条款无效。而这个所说的“上述条款”自然而然指的是包括预计的“累计销售额”以及被上诉人解除协议的主要依据“连续4个月未完成月度销售目标的50%，则甲方有权决定是否继续本协议”。然而，被上诉人存在逾期付款及未按运营计划履行相应推广义务等违约行为。其中，逾期付款原审法院已经做出认定，且根据《协议》第九条第3款约定，上诉人都有权暂停履行合同义务，那《协议》预估的销售指标自然而然失去了意义。对于推广计划层面，在原审法庭调查阶段，上诉人已经向法院提交了被上诉人也认可，且与被上诉人所提交证据相互印证的月度运营计划，其中就存在被上诉人并未按照上诉人月度推广方案支付推广费用的内容，这也正是导致上诉人根据被上诉人不配合推广的实际情况，在协议履行过程中变更了销售目标。而对于未按照上诉人推广方案实施推广计划的事实，被上诉人本质上也是认可的，只不过抗辩推广费用金额过高，进而没有支付。因此，双方本质上就被上诉人并未按照上诉人每月提交的推广计划支付推广费用的事实不存在异议。这也就说明被上诉人存在“未按照乙方提交的运营计划”的行为。那根据协议约定，被上诉人当然不能引用“满足条件而无效”的条款来解除协议，相应的“必须严格按照运营计划并予以配合”才能作为依据的“累计销售额”自然而然也不能作为认定是否完成50%销售指标的参照。其次，退一步说，如果原审法院一定要用实际销售额来衡量被上诉人是否有权解除《协议》或上诉人是否有权继续履行《协议》的，那其所参照的数字也应当是上诉人每个月给到被上诉人的“销售计划”，而非《协议》预估的销售数字。因为被上诉人不配合上诉人的运营推广计划，以及逾期付款等行为，导致《协议》预估的销售计划在事实上失去了参考价值。而在此基础上，上诉人每个月给到被上诉人且被上诉人并未提出异议的销售计划，比《协议》预估的销售计划更具有说服力，一定程度上也属于双方在《协议》履行过程中对销售计划作出了具体的调整、变更。并且，根据被上诉人实际支付的佣金情况来看，2019年2月被上诉人向上诉人支付了佣金3159.3元，而根据《协议》约定佣金系达到当月销售计划的60%以上时予以支付。换言之，2019年2月，被上诉人在《协议》履行过程中是承认上诉人按照“当月所提供的销售计划”完成了60%以上的销售目标。这不仅说明了双方实际上是按照上诉人每个月给到被上诉人的销售计划来考量上诉人完成销售任务的情况，更证明一审法院认定2018年12月至2019年3月连续4个月未达到销售目标50%存在错误。2、原审法院在判决认为“原告主张销售目标未能完成系因被告不配合其运营计划，但仅凭原告提交的现有证据无法达到其证明目的，原告要求继续履行《天猫商城全托管运营合作协议》事实依据不足”明显错误。首先，上诉人所主张的被上诉人存在不配合月度运营推广计划，并非是用于证明其与无法完成销售目标之间的因果关系，而是用于证明《协议》第七条第9款最后一项条件已经成就，该条中的“预计的累计销售额”以及“连续4个月未完成月度销售目标的50%，则甲方有权决定是否继续本协议”均属无效。被上诉人函告解除协议的理由不能成立。其次，协议不当然解除。上诉人就被上诉人函告解除行为存在异议的情况下，尽管被上诉人并未反诉要求确认其函告解除协议的效力，但上诉人主张继续履行协议的依据系被上诉人没有权利解除协议（上诉人在法庭调查阶段认为被上诉人的解除函并未送达上诉人），即协议没有被解除。那原审法院自然而然要对被上诉人解除协议行为作出明确认定，并对解除协议这一积极行为要求举证，而不应当要求上诉人对协议没解除进行举证。诚然，上诉人认为审理案涉纠纷逻辑顺序应当是：上诉人请求继续履行《协议》并证明双方之间的《协议》有效且履行期限尚未届满；被上诉人则抗辩《协议》已经其函告解除，并举证其享有约定或法定解除权，且解除条件具备、解除程序合法；上诉人针对被上诉人的抗辩，认为被上诉人不具备解除《协议》的权利或被上诉人未按照法律规定履行解除权，并进行举证。双方就此进行辩论，原审法院则审查《协议》是否可以继续履行等等。因此，在被上诉人要求解除合同的条件不具备的情况下，《协议》履行期限尚未届满，上诉人函告被上诉人要求消除障碍继续履行《协议》意愿的情况下，应当判令被上诉人继续履行《协议》。二、原审判决第一项适用法律错误，二审当予以纠正。首先，《协议》系双方真实意思表示，合法有效。双方对协议约定逾期付款所应当承担的后果，即“无论是否对乙方造成损失，甲方应当按逾期支付部分千分之二每日向乙方支付违约金”，在《协议》签订的时候就已经有了合理预期，那在违约情况发生后，理所应当按照约定承担违约后果。更何况在最高人民法院指导性案例中，存在支持惩罚性违约金的案例。其次，根据《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，法院调整违约金的前提是被上诉人主张约定违约金过高请求予以适当减少。然而，被上诉人对逾期付款违约金仅抗辩为双方对付款节点作出了变更，而并没有对金额提出异议，更没有对违约金高于上诉人的损失金额进行举证。因此，原审判决适用《合同法》第一百一十四条对违约金进行调整属于适用法律错误。值得一提的是，上诉人系互联网代运营服务企业，主要的赢利点是在店铺稳定运营后的佣金收入，然被上诉人逾期付款、修改密码等违约行为，对上诉人造成了巨大的损失，初步预估至少为几百万元。综上所述，请求二审法院：1、撤销（2019）浙0191民初2492号民事判决书的第一项、第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判令被上诉人继续履行《全托管运营合作协议》，并立即向上诉人支付服务费168000元；判令被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金13216元（截至2019年4月30日），2019年7月1日至被上诉人实际支付之日的违约金按每日336元计算。或将该案件发回原一审法院重审。2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉承担。 被上诉人皎洁公司在二审中答辩称：一、原审判决认定的事实正确。上诉人连续4个月未达到销售目标的50%，该事实无误。1、关于合同附件中，预期销售额的约定，该约定是双方在立约时，对合同利益的共同期许，相应指标应当作为评价上诉人是否履约的量化标准。根据该指标判断，上诉人显然在2018年12月、2019年1月、2019年2月，以及2019年3月，连续4个月未完成销售额指标。2、上诉人主张后续对销售额指标进行变更，该主张不符合合同约定，也不合理。根据上诉人提交的证据显示其每月运营计划中，销售目标总额与合同附件约定差额过大，说明无论被上诉人是否配合其运营计划，合同目的都是无法实现的。3、虽然被上诉人付款的具体时间节点与合同约定不一致，但被上诉人认为，在此期间，双方在沟通中确认了付款方式变更的情形，且上诉人一直未向被上诉人提出过异议，也未催告过被上诉人支付服务费。虽然一审判决要求被上诉人支付逾期付款违约金，但被上诉人从息诉的角度出发，并未选择上诉，而且被上诉人实际支付完毕了。2019年6月30日前的服务费按季度支付的方式，并不影响上诉人履行合同相关义务。二、原审判决认定“上诉人要求继续履行《天猫商城全托管运营合作协议》事实依据不足”，该认定是正确的。1、被上诉人所发的解除合同通知函已经送达了上诉人，该事实在一审判决中也已经认定。2、被上诉人解除合同的理由包括上诉人连续4个月未达到销售目标的50%，合同约定的服务期内线上分销商数、品牌调性分，以及全网品牌文章覆盖率等目标，均未实现。被上诉人解除合同的程序符合法律规定以及合同的约定。3、原审判决适用法律正确，合同约定的违约金标准千分之二，折合年化利率为73%，与现行法律规定的惩罚性标准相比显然过高，而且被上诉人在一审中就上诉人主张的违约事实已经进行了抗辩。基于此，原审法院对合同约定的违约金标准进行调整，也并无不当。综上，被上诉人认为应该驳回上诉人的上诉请求。 二审中，上诉人竞速公司向本院提供关于上诉人与被上诉人在合同履行的2018年7月到2019年6月期间的佣金支付凭证1份，欲证明在2019年2月和2019年4月两个月份，上诉人实际完成的销售指标超过60%，原审判决认定连续4个月未完成销售目标的50%，属于事实认定错误。经质证，皎洁公司对上述证据的真实性予以确认，对合法性、关联性有异议，认为不能证明2018年12月至2019年3月份期间上诉人完成合同约定的销售指标，也无法证明该组证据系本案合同项下的付款行为。本院对该组证据的真实性予以确认。被上诉人皎洁公司没有向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，2018年6月22日竞速公司与皎洁公司签订的《天猫商城全托管运营合作协议》是双方真实意思的表示，且内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应当认定有效。根据该协议约定：若乙方（竞速公司）在本协议服务中，连续4个月未完成月度销售额目标的50%，则甲方（皎洁公司）有权决定是否继续本协议。而该协议的实际履行中，黄芩旗舰店2018年12月份至2019年3月份的月销售额分别为219066.68元、177810.27元、68316.35元和131870.62元，均低于协议约定的月度销售额目标506333.85元、514206元、273420元、369303元的50%，因此，皎洁公司在2019年7月6日发通知函给竞速公司，通知其解除《天猫商城全托管运营合作协议》，并收回黄芩旗舰店的行为，符合上述协议的约定，该解除应认定有效。关于竞速公司上诉提出的皎洁公司没有按照其提供的运营计划履行推广计划，皎洁公司无权解除协议的理由，经审查，竞速公司虽在履行协议中，向皎洁公司提供了月度运营计划，但该计划中的销售额度远远低于《天猫商城全托管运营合作协议》附件中的月度销售额目标，按其实施无法达到合同的目的，且皎洁公司也对此提出异议，故不能以此认定皎洁公司存在故意违约。关于竞速公司上诉提出的原审法院对违约金进行调整不当一节，根据《天猫商城全托管运营合作协议》的约定：甲方（皎洁公司）未按协议约定支付服务费的，逾期天数少于20天的，无论是否对乙方（竞速公司）造成损失，甲方应按逾期支付部分千分之二每日支付违约金。该违约金的约定远远高于竞速公司的损失，原审法院根据本案的实际情况将违约金调整为每日万分之五并无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10652元，由杭州竞速电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  孔文超 二〇二〇年七月三十日 书记员  刘小敏