河北省邯郸市永年区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0408刑初178号 公诉机关河北省邯郸市永年区人民检察院。 被告人林永木，男，1986年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月12日被厦门市公安局凤安边防派出所民警抓获，2020年1月13日至2020年1月21日被临时羁押于厦门市第二看守所，2020年1月22日被刑事拘留，2020年2月28日被逮捕，现羁押于邯郸市永年区看守所。 辩护人金琳，河北九川律师事务所律师。 邯郸市永年区人民检察院以永检刑一刑诉〔2020〕148号起诉书指控被告人林永木犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市永年区人民检察院指派检察员王晓燕出庭支持公诉，被告人林永木及其辩护人金琳到庭参加了诉讼。现已审理终结。 邯郸市永年区人民检察院指控：自2019年4月至2019年9月，被告人林永木通过郑金火（取保候审）为“王者28”手机赌博平台提供了一张农业银行卡、一张建设银行卡和以林永木实名认证的支付宝账户，作为赌博网站的充值账户使用。经查，林永木从中获利20100元。公诉机关向本院提交了相关证据，提请本院以开设赌场罪追究被告人林永木的刑事责任。 被告人林永木自愿认罪，但不清楚自己构成什么罪名，辩称：起诉书指控的获利数额不属实，其仅获利4000元，且自始至终不知道“王者28”。 辩护人的辩护意见为：被告人林永木不构成犯罪。一、被告人林永木主观上没有开设赌场罪的故意，其将银行卡和支付宝交给郑金火时郑金火称在国外正规网站赌博用，且当时在柬埔寨赌博是合法的。二、公诉机关提供的证据中：1、张利朋相关材料与林永木无关；2、提供的对林永木的讯问视频显示时间是2019年1月12日，而卷中2020年1月13日的讯问笔录没有提交同步的讯问视频，庭审中林永木称民警对其疲劳审讯，属于非法证据，对此，公诉机关仅提供了一份情况说明，该情况说明是公安机关出具，不能自证清白，对林永木的讯问笔录应予排除；3、周帅等3人的行政处罚与林永木无关。三、被告人林永木当庭供述郑金火收其两张银行卡共给其4000元，符合客观实际情况。郑金火供述其将收的林永木等人的银行卡以每套2600元卖给郑靖，再给卖卡的人每套2000元结算，其每套挣600元，与林永木庭审供述一致，应认定林永木共获利4000元。四、被告人林永木与郑金火认识多年，一起做装修等工作，微信转账中存在其他经济往来，不能将二人之间的微信转账款项均认定为林永木卖卡所得。五、被告人林永木亦不构成帮助信息网络犯罪活动罪：1、郑金火的供述没有配套的询问视频，且有矛盾之处，不能作为有效证据使用；2、公诉机关提供的林永木的银行及支付宝帐户流水、情况说明证明的是郑金火开设赌场罪产生的流水，与林永木无关，且支付宝流水与建行卡流水不能重复计算；3、银行流水不等于支付结算金额，不能以银行流水认定林永木构罪；4、被告人林永木不存在帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知或推定明知要件；5、被告人林永木的行为未达到帮助信息网络犯罪活动罪要求的情节严重。六、被告人林永木具有如下法定或酌定从宽处罚情节：1、所起作用较小，属于从犯；2、到案后如实供述自己的罪行；3、系初犯、偶犯；4、有悔改之意，愿意退回违法所得；5、力国明等人涉嫌赌博，对本案发生有严重过错；6、其家庭情况较差，经济困难，父亲残疾、母亲患有精神疾病，孩子年幼；如被告人林永木构成犯罪，应对其判处缓刑或短期自由刑。 经审理查明：2019年4月份，被告人林永木在明知他人可能用于网络违法犯罪的情况下，以4000元的价格，将以自己的名义办理的农业银行卡一张、建设银行卡一张及其实名认证的支付宝账户卖给他人。2019年5月至2019年11月，上述银行卡及支付宝账号共转入金额7675005.52元，转出金额7645024.96元。 在本院审理期间，被告人林永木退缴违法所得人民币四千元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、被告人林永木农业银行账号62×××71的交易流水、建设银行账号62×××74的交易流水、支付宝账号838×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的交易流水及公安机关2020年6月22日情况说明，证明林永木农行卡在2019年8月至2019年11月的交易额为转入360927.03元，转出360745.31元；建行卡在2019年5月至2019年9月的交易额为转入3977175.03元，转出3954019.9元；支付宝2019年5月至2019年7月交易额为转入3336903.46元，转出3330259.75元。 2、被告人林永木当庭供述：我与郑金火认识多年，一块从事装修工作。2019年4月份郑金火购买我的银行卡，说是国外正规赌博用，我向其提供了支付宝、建行卡、农行卡及U盾、手机卡，一张卡是2000元，支付宝和建行卡是成套的，郑金火一共给了我4000元。郑金火与我的微信转账记录中有些是我卖卡的钱，有些是在工作和生活中的转账。 3、郑金火2020年1月3日供述：2019年2、3月份我跟郑靖聊天时他说他常年在柬埔寨，让我找一些银行卡卖给他，说是在柬埔寨网上赌场转账用，一张银行卡给我2600元，我刚开始把自己的银行卡卖给郑靖，通过顺丰快递邮寄到他给我发的地址，后他试试卡能用后就会以每套2600元给我结算。过了一段时间我开始收别人的卡卖给郑靖，相继有林培峰、沈来金、林永木、欧阳明、唐伟峰、林文礼他们将办好的手机卡、银行卡、网上银行U盾给我，我邮寄给郑靖，他再把卡弄到国外，验收无误后会通过微信把钱给我转过来，以每套2600元给我结算，我给那些办卡的朋友每套2000元，我每套挣600元。后我又卖给林培峰9张银行卡，包含我媳妇刘梅香3张，林培峰每张给我2400元，每次都是我办理完银行卡后给他，也是卡到国外试过能用后，他通过微信给我转过来。我总共收、卖了二十几张银行卡，总共获利有4万多元。2019年7月份我以3000元的价格卖过我自己名下一个五金店的商户信息对公账户收款二维码，对方是我微信的一个好友，不知道具体情况。卖卡所得的钱都被我花掉了。 2020年6月25日供述：我和林永木2015年左右在厦门市工地打工认识，一直保持着联系。2019年4、5月份，林永木一共卖给我两三张银行卡，一个月左右又卖给我支付宝账号一个，每张银行卡林培峰给我2800元，我给林永木2000元，支付宝账号林培峰给我8000元，我给林永木6000元。我给林永木的钱现金大概两三千，剩下的都是微信转给他的，其中有两笔大额的一笔5000元，一笔8000多，其他小额我记不清了。 4、张利朋陈述：2019年8月份，我的一个QQ好友一直让我和她在网上买彩票，说能挣钱，我就开始玩，后她直接给我发了一个链接，并给我一个平台客服QQ号，我下载一个名叫“王者”的APP，用微信登录后客服给我一个二维码说是支付宝充值用，刚开始时她带我赢了几百元钱，并让我多投点能赚钱，后来我亏损的多了，她还一直诱导我多投钱，我意识到被骗。对方给我提供了4个银行卡号，户名分别是林文礼、袁思浩、何沛静、肖霁月，我总共投进去了100601元。 在王者APP平台充值成功后会有一个数字来显示在该平台的分数，每次投注不能小于10分，最大投注不限，可以投注大、小、单、双、猜数字之类的，因为是3个数的和值，每个数字出现的概率不等，投数字翻倍的倍数不等，投数字最高翻500倍，最低12倍，投中了翻倍，不中扣除下注的数值。该平台上有4种玩法，分别是北京28、菲律宾28、加拿大28、新加坡28以及六合彩，玩法没有区别，只是开奖所用时间不同。玩时在平台绑定银行卡，不玩时可以申请提现，每次提现的时候必须流水大过在平台所充值的钱，否则不能提现。 5、林文礼陈述：2019年2月份的时候，郑成顾开车带我到厦门办理了一张电话卡、一张建行卡，并且用手机人脸验证了一个软件，然后他拿走，给我400元钱让我坐车回来了。 6、林文礼辨认“郑成顾”即是郑金火的辨认笔录、王者28平台截图。 7、临时羁押证明、户籍证明、抓获经过等。 辩护人向本院提交了如下证据：1、安溪县蓬莱镇吾邦村村民委员会出具的被告人林永木家中无劳动能力的证明；2、被告人林永木父母的残疾证明；3、被告人妻子翟林林与郑金火的通话录音，证明郑金火的供述有诱供情形。 关于公诉机关提供的被告人林永木在侦查机关的供述及指认郑金火与其的微信转账记录系卖卡款的笔录，因被告人林永木称系在疲劳审讯的情况下签字，辩护人认为系非法证据，申请排除，公诉机关未提供同步讯问视频录像，亦未提供其他能够证实上述证据系合法取得的相关证据，不能排除系非法取得，故对上述证据予以排除。被告人林永木当庭供述其卖给郑金火一张卡2000元，共卖了2张银行卡，支付宝账号是跟其中一张银行卡绑定的，共获利4000元，与郑金火的供述“郑靖以每套2600元给我结算，我给办卡的朋友每套2000元，每套挣600元”相吻合；虽郑金火供述购买支付宝给林永木6000元，但其对给付款项的数额及过程叙述不清，且微信转账的金额亦与其供述不相符，公诉机关又未提供其他证据证实被告人林永木卖给郑金火银行卡和支付宝非法所得的金额，故指控被告人林永木获利20100元证据不足，本院不予支持，按照有利于被告人的原则，本院认定被告人林永木共获利4000元。 本院认为：被告人林永木明知开办的银行卡可能用于网络犯罪活动，仍通过提供银行卡的方式为网络犯罪提供支付计算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控被告人林永木犯开设赌场罪罪名不妥，应予更正。辩护人所辩被告人林永木不具备主观明知的要件及达不到情节严重的情形，本院认为，被告人林永木明知他人收购银行卡用于赌博，且以每张银行卡2000元的价格卖与他人，交易价格明显异常，可以认定其明知他人可能用于犯罪活动；被告人林永木提供的银行卡及支付宝帐户转入金额达7675005.52元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，属于“情节严重”的情形，的故对该辩护意见本院不予采纳。被告人林永木自愿认罪，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人林永木犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折刑期一日，即自2020年1月12日起至2020年8月11日止。罚金已缴纳） 二、对被告人林永木退缴的违法所得人民币四千元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  张晓静 审 判 员  秦 强 人民陪审员  赵丽平 二〇二〇年七月二十七日 书 记 员  赵佳敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之二第一款明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。