山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2086号上诉人(原审被告)：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号，统一社会信用代码：91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永安，江西建工第二建筑有限责任公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：杜慧，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张锐，男，汉族，1974年11月4日出生，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：王祥振，山东德衡（济宁）律师事务所律师。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西建工公司）因与被上诉人张锐合同纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院(2019)鲁0831民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西建工公司上诉请求：1.撤销山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初1746号民事判决，改判驳回张锐的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张锐承担。事实与理由：一、一审法院在本案案由确定、审判范围确定以及判决金额、利息计算上均存在明显错误。首先，就本案案由而言，根据本案张锐与案外人刘励普签订的《合作协议》的内容可知，双方约定事项的实质为居间服务而非提供劳务，张锐依据《合作协议》提起追索劳动报酬诉讼无事实依据，同时张锐并未对其提供过劳务进行举证，且事实上其根本并未提供所谓的劳务服务,应当承担举证不能的后果；此外，张锐在一审中基于《证明》、《欠款证明》等证据主张江西建工公司欠付工程款，亦明显不属于追索劳动报酬纠纷，而属于建设工程合同纠纷。在本案存在居间合同纠纷和建设工程合同纠纷两个不同的纠纷事实的情形下，一审审理过程中代理人已经提出异议，一审法院非但未予区分，也不予以释明仍将错就错强行对本案进行审理，错误认定本案案由为追索劳动报酬纠纷，属于事实认定错误。其次，就本案审判范围而言，张锐在一审中提出的诉讼请求为要求江西建工公司支付劳务费用，一审判决判令江西建工公司偿还劳动报酬及工程款，明显超出一审原告的诉讼请求。再次，就本案判决金额而言，一审判决书第7页认定“被告尚未支付的工程款为125万元”，第8页认定“被告主张自2014年7月30日至2019年2月14日分11次累计向原告张锐支付工程款181万元并提供相应的还款明细和单据证实自己的主张”，“原告主张以上累计金额81万元为被告支付的借款”，即在江西建工公司举证已经支付181万元工程款，张锐仅对其中81万元提出异议（江西建工公司对该异议不予认可）的情形下，一审法院应至少在100万元的范围内认可江西建工公司已经实际支付，并予以扣减。但一审判决对此未予认定，在未查明张锐与刘励普的往来款项的情况下，直接判决“被告尚欠工程款125万元”，属于明显错误。最后，根据最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条之规定，自2019年8月20日起人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,一审判决“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率”计算利息存在错误。再者，本案利息从刘励普最后一次付款起算利息存在错误，至少应当从张锐主张权利之日起计算本案利息，故本案利息起算时间和计算方法有误，应予纠正。二、一审判决认定案外人刘励普就案涉工程签署相关书面材料的行为属于职务行为，系事实认定错误。一审判决书第5页、第6页分别记载“案外人刘励普作为其项目经理，与原告签订《合作协议》，其行为应为职务行为，即系被告江西建工公司与原告签订《合作协议》”“案外人刘励普作为项目经理……其行为应为职务行为……案外人刘励普代表被告为原告出具完成工程量的《证明》并在2016年2月4日为原告出具《欠款证明》”。上述认定均属于事实认定错误，案外人刘励普与张锐签订《合作协议》，出具《证明》和《欠款证明》的行为均是其个人行为，与江西建工公司无关，并不构成职务行为。首先，从《合作协议》的形式来看，签订主体为张锐和案外人刘励普，该协议既无江西建工公司签章亦无江西建工公司的任何意思表示，基于合同相对性原则，该协议仅在张锐和案外人刘励普之间产生法律约束力，与江西建工公司无关。其次，从《合作协议》的内容来看，约定“劳务费按照总工程款的3.5%收取”，张锐在一审中并未充分举证其提供了所谓的劳务服务，且据江西建工公司从刘励普处了解，该《合作协议》并未实际履行，在一审法院对该协议的合法性以及实际履行情况均并未查明的情形下直接判决江西建工公司承担责任，明显属于错误判决。再次，从刘励普的身份来看，其不是江西建工公司的职工，也无江西建工公司对其作出的任何授权，作为案涉工程的实际施工人，对工程建设自投资金、自负盈亏、独立核算、独自承担一切经济和法律责任，其行为与江西建工公司无关，不存在任何构成职务行为的事实和法律依据。最后，从《欠款证明》的法律效力上来看，该《欠款证明》上加盖的为“工程项目经理部（非经济专用章）”，从该印章的权利外观来看，“非经济专用章”字面意义显而易见，即已经明确表明该章不能用于在涉及欠款等经济事项的相关文件中，张锐作为一个成熟理性的成年人，其对该印章的法律效力应当是明知的。同时，江西建工公司有理由认为，《欠款说明》上加盖“工程项目经理部（非经济专用章）”，系张锐与案外人故意将个人责任转嫁与江西建工公司，以谋取不当利益。三、一审法院审理过程存在重大程序瑕疵。（一）一审判决遗漏案件当事人，严重违反法定程序。刘励普个人身份对本案事实认定存在重大影响，而且江西建工公司并非案涉当事人，对案涉事实、款项均不知晓。为查明案涉事实，江西建工公司代理人在法定期限内申请追加刘励普为当事人，一审法院拒不追加刘励普作为当事人参与诉讼，导致事实查明不能，严重违反“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。（二）一审法院采用独任审判制度，存在重大程序瑕疵。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”本案在案由认定上并非简单的追索劳动报酬纠纷，而是存在居间合同纠纷和建设工程合同纠纷两个不同的纠纷关系，在本案法律关系复杂、案涉款项争议极大、标的额较高且双方并未约定适用简易程序的情况下，一审法院采用简易程序并进行独任审理存在重大程序瑕疵，依法应予纠正。张锐辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，判决结果并无不当，请求依法驳回上诉，维持原判。一、江西建工公司欠付张锐工程款125万元，事实清楚，证据确实充分。2016年2月4日，经双方对账，江西建工公司向张锐出具了《欠款证明》，明确说明江西建工公司下欠张锐281万元剩余工程款（注明其中包含业务劳务费106万元），工程款为281万元-106万元=175万元，江西建工公司于2016年7月11日支付50万元，欠付工程款为175万元-50万元=125万元。江西建工公司提供的转款明细，张锐已作出说明，并提供了相关证据证实，与工程款没有关系。二、江西建工公司主张刘励普的行为不属于职务行为，不能成立。2014年1月17日，江西建工公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目部负责人刘励普向张锐出具的证明、工程量清单，刘励普都是以江西建工山东泗水项目部负责人的名义出具相关证明，能够证实刘励普是江西建工公司在泗水县绿景国际（罗马区）工程项目部负责人，代表公司从事相关的业务，是职务行为。山东绿景福帝置业发展有限公司破产管理人出具调查笔录、员工名册、会议纪要、借条能够证实刘励普是江西建工公司的正式员工，并且是江西建工公司在泗水县绿景国际（罗马区）工程项目部负责人。山东绿景福帝置业发展有限公司破产管理人出具的收款收据，能够证实江西建工公司的项目部公章用于日常收款等经济行为。江西建工公司泗水县绿景国际（罗马区）项目部作为江西建工公司的下属部门，其不具有独立的法人资格，其民事责任应该由江西建工公司承担。张锐向一审法院起诉请求：1、判令江西建工公司支付劳务费416万元及利息591153元（从2016年2月4日至2019年1月16日，按照同期银行贷款利率计算，并计算至付清为止）；2、诉讼费、保全费由江西建工公司承担。一审法院认定事实：2011年江西建工公司承包建设泗水县绿景国际（罗马区）小区安置房项目，刘励普系其公司的项目经理，负责该工程。2012年6月29日，张锐与刘励普签订《合作协议》，内容记载为：“合作协议甲方：刘励普身份证号：乙方：张锐身份证号：现甲乙双方就山东绿景国际罗马区安置房项目达成合作协议。1、乙方的劳务费按总工程款的3.5%收取。其中总工程款按每批次2%拨付工程款的比例收取。余下工程款的1.5%留待工程竣工结算后给付，即甲方拿到工程款后，乙方同步到款。2、乙方具体负责佳诚商砼，社会地材，向开发商索要工程款以及架材往来事宜。3、甲乙双方应严格按照本协议执行，双方签字生效。4、本协议共两份，甲乙双方各执一份。甲方：刘励普（签字并捺印）乙方：张锐（签字并捺印）2012年6月29日”。此外，张锐承包了山东绿景国际罗马区安置房项目中A、B、C、D、F栋外墙保温、真石漆及罗马AB栋乳胶漆粉刷等工程，在所承包工程完工后，刘励普为张锐出具《证明》，内容记载为：“证明今有张锐外墙施工队完成工程量为￥480.00万元（肆佰捌拾万元整）（证明此量为暂定价，附工程量清单一份）江西建工山东泗水项目部刘励普（签字）2014年元月17日”。2016年2月4日江西建工公司为张锐出具《欠款证明》，内容记载为：“我公司（甲方）承建的山东省泗水县绿景国际（罗马区）项目中，罗马区A、B、C、D、F栋的外墙保温、真石漆及罗马A、B栋乳胶漆粉刷等工程由张锐班组（乙方）分包，截至2016年02月04日，经双方对账确认，甲方下欠乙方281万元（大写：贰佰捌拾壹万元正）剩余工程款。特此证明。（注明其中包含业务劳务费106.00万元正（大写：壹佰零陆万元））签字盖章：刘励普江西建工第二建筑有限责任公司2016年02月04日（并加盖印章：江西建工第二建筑有限责任公司（非经济专用章）泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部）”。经张锐多次催要，江西建工公司拒不还款。另查明，截至2015年12月31日山东绿景福帝置业发展有限公司累计已支付江西建工公司工程款（含预付工程款）100123200.00元；2017年11月15日山东绿景福帝置业发展有限公司破产管理人向江西建工公司付款150万元，用于支付罗马E栋第（二）标段工程款；以上共计支付工程款101623200.00元。江西建工公司已累计支付张锐业务劳务费94万元，以及自2016年2月4日结算之后工程款50万元。再查明，2017年5月19日，经一审法院裁定，山东绿景福帝置业发展有限公司进入破产重整程序，破产管理人工作人员汤轲捷、南开通曾对江西建工公司副总经理文蔚平、分公司总经理徐耀金、刘励普、黄长才调查，上述人员均认可刘励普为江西建工公司正式员工，并提供社保缴纳记录为证。一审法院认为，债务应当清偿。江西建工公司承建泗水县绿景国际罗马区的建设工程，案外人刘励普作为其项目经理，与张锐签订《合作协议》，其行为应为职务行为，即系江西建工公司与原告签订《合作协议》，张锐已为江西建工公司具体提供负责佳诚商砼、社会地材、向开发商索要工程款以及架材往来事宜的劳务，现工程已竣工，张锐已为江西建工公司提供劳务，根据双方《合作协议》的约定，“甲方拿到工程款后，乙方同步到款”，山东绿景福帝置业发展有限公司累计已支付江西建工公司工程款（含预付工程款）101623200.00元，故，江西建工公司应按照3.5%的比例支付张锐业务劳务费为3556812元，结合张锐陈述以及庭审查明的事实，江西建工公司已累计向张锐支付94万元，故，江西建工公司尚未支付的劳务费为2616862元。张锐关于利息的主张，因双方合同并未约定，江西建工集团应自山东绿景福帝置业发展有限公司支付最后工程款之日起即2017年11月16日至实际给付之日，以2616862元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。江西建工公司承建泗水县绿景国际罗马区的建设工程，案外人刘励普作为其项目经理，与张锐达成负责罗马区A、B、C、D、F栋外墙保温、真石漆及罗马A、B栋乳胶漆粉刷工程的分包合同，其行为应为职务行为，张锐已按照约定完成相应工程，江西建工公司理应按照约定向张锐支付工程款。在2014年元月17日，案外人刘励普代表江西建工公司为张锐出具完成工程量的《证明》并在2016年2月4日为张锐出具《欠款证明》，“截至2016年2月4日，甲方（即本案被告）下欠乙方（即本案原告）281万元，其中包括业务劳务费106万元”，故截至2016年2月4日，除去江西建工公司尚未支付的106万元的业务劳务费，江西建工公司尚未支付的工程款为175万元，该部分款项的组成分别为：江西建工公司尚未支付的工程款为153.96万元及江西建工公司尚未支付4856409.6元工程量5%的质保金242820.48，经双方协商江西建工公司减让部分款项后为175万元。江西建工公司于2016年7月11日通过案外人付盼盼向张锐支付50万元工程款，故，江西建工公司尚未支付的工程款为125万元。另张锐主张工程款利息问题，因双方合同并未约定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。江西建工集团应支付自最后一次付款之日起即2016年7月12日计算至实际给付之日，以125万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于江西建工集团对于起诉被告主体不适格问题的辩解。法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。案外人刘励普系被告江西建工集团公司员工，其以江西建工集团名义与张锐签订《合作协议》以及分包工程的行为，江西建工集团应当承担民事责任，因此在本案中，江西建工公司为适格主体，江西建工公司申请追加案外人刘励普为共同被告于法无据。关于江西建工公司提出江西建工公司并未授权案外人刘励普签订《合作协议》，在《欠款证明》上加盖的印章为非经济专用章的并不能代表江西建工公司的辩解。江西建工公司与案外人刘励普签订的《外聘项目经理风险承包合同》，合同具有相对性，该合同仅对江西建工公司以及案外人刘励普具有约束力，该合同以及在《欠款证明》上所加盖的非经济专用章的限制不能对抗除江西建工公司与案外人刘励普以外的第三人，包括张锐。故，对于江西建工公司的该辩解，不予采纳。关于江西建工公司提出张锐主张的业务费没有事实依据以及主张的工程款项不实的辩解。根据张锐与案外人刘励普代表的江西建工公司所签订的《合作协议》，张锐为江西建工公司提供负责佳诚商砼、社会地材、向开发商索要工程款以及架材往来事宜的劳务，现工程已完工，且张锐已为江西建工公司提供劳务，负责协调与泗水家诚混凝土站的关系，前期江西建工公司未拨付工程款，替项目部垫付混凝土款；协调项目部与济宁恒续建劳务有限公司的架材往来事宜等；且在张锐承包工程完工后，案外人刘励普向张锐出具完成工程量的《证明》。江西建工公司主张自2014年7月30日至2019年2月4日分11次累计向张锐支付工程款181万元并提供相应的还款明细和单据来证实自己的主张，张锐主张2014年7月30日转款5万元、2014年9月11日转款28万元、2015年8月11日转款5万元、2016年2月19日通过江西建工公司通过泗水县康洁玻璃制品有限公司转款70万元中的20万元、2016年11月26日转款10万元、2017年1月27日转款3万元、2018年2月11日转款5万元、2018年5月6日转款2万元、2019年2月4日转款1万元，以上累计金额为81万元为江西建工公司支付的借款且张锐亦提供相应的借条、收款收据予以证实；2016年2月19日通过江西建工公司通过泗水县康洁玻璃制品有限公司转款70万元中的50万元，张锐已在济宁市任城区人民法院起诉江西建工公司借款纠纷案件中扣除（（2019）鲁0811民初2305号）；2018年8月10日张锐向案外人黄长才出具的2万元收条为张锐与案外人黄长才之间的债权债务关系，与本案无关，并提供证据予以证实，对于以上事实予以认可。故，对于江西建工公司的该辩解，不予认可。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条之规定，判决：一、江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效后十日内偿还张锐劳动报酬及工程款共计3866862元及利息（利息分款项计算：劳动报酬利息以2616862元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年11月16日起计算至实际给付之日；工程款利息以125万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年7月12日计算至实际给付之日）；二、驳回张锐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费37734.9元，减半收取18867.45元，保全费5000元，由江西建工第二建筑有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于江西建工公司上诉提出“在上诉人（被告）举证已经支付181万元工程款，被上诉人（原告）仅对其中81万元提出异议（上诉人对该异议不予认可）的情形下，一审法院应至少在100万元的范围内认可上诉人已经实际支付并予以扣减”的问题，刘励普于2016年2月4日为张锐出具欠款证明中记载“截至2016年2月4日，甲方下欠乙方281万元……”江西建工公司在一审提交的11笔工程款支付情况明细表显示，其中2014年7月30日转款5万元、2014年9月11日转款28万元、2015年8月11日转款5万元，该三笔付款均发生在欠款证明出具之前；对于2016年2月19日付款人信息显示为“谢总玻璃厂”的70万元，系江西建工公司通过泗水县康洁玻璃制品有限公司转款，对于其中的50万元，张锐已经在济宁市任城区人民法院起诉江西建工公司借款纠纷案件中扣除[（2019）鲁0811民初2305号]，对于其余的20万元、2016年11月26日转款10万元、2017年1月27日转款3万元、2018年2月11日转款5万元、2018年5月26日转款2万元、2019年2月4日转款1万元，张锐主张系江西建工公司支付的借款且张锐一审中提供了相应的借条、收款收据予以证实；而对于江西建工公司二审提交的上述付款情况明细中2016年7月11日通过案外人付盼盼转账的50万元，一审法院已经认定为系支付的本案工程款。故对于江西建工公司提出的100万元的问题，其中50万元已经在济宁市任城区人民法院起诉江西建工公司借款纠纷案件中扣除，另外50万元一审法院已经予以认定。关于刘励普与张锐签订合作协议、为张锐出具完成工程量证明、出具欠款证明的行为是否应认定为代表江西建工公司的职务行为的问题，江西建工公司与刘励普签订了外聘项目经理风险承包合同，山东绿景福帝置业发展有限公司破产管理人工作人员汤轲捷、南开通曾对江西建工公司副总经理文蔚平、分公司总经理徐耀金、刘励普、黄长才调查，上述人员均认可刘励普为江西建工公司正式员工，并提供了社保缴纳记录。江西建工公司在二审中提交的证据1.付款审批表（包括扣除社保）、付款通知书及电子转账凭证、相关法律文书等不能对抗作为相对人的张锐，对于江西建工公司在二审中提交的补充协议，张锐不认可该证据的真实性，认为该协议中显示的张锐的签名非其本人所签，认为系李传民所签，江西建工公司提交的向绿景置业公司、泗水县住房和城乡规划建设局发出的函亦不能否定刘励普相对于张锐而言系从事的代表江西建工公司的职务行为。一审法院已经将案件相关事实查明，刘励普并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院适用简易程序审理本案，亦无不当。张锐在一审中诉请支付劳务费416万元及利息，一审法院并未超出张锐的诉讼请求判决。经审查，一审法院审判程序并未有违法之处。关于本案案由的确定，从张锐主张的事实和理由来看，张锐的主张包括了两部分，其一为基于合作协议主张的劳务费，张锐亦提交了履行合作协议中己方义务的相关证据；其二为基于施工的外墙保温、真石漆及乳胶漆粉刷等主张的劳务工程款，张锐的该两部分主张均基于在案涉工程施工所发生，分析双方的法律关系，本案案由应当为合同纠纷。刘励普与江西建工公司具有利害关系，其在二审中证实与张锐签订合作协议系代表个人，与江西建工公司没有关系，本院依法不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37734元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  宋汝庆二〇二〇年七月二十日书记员  亓雅楠