安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1211号上诉人（原审原告）：孔庆宏，男，1962年3月21日生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张显林，男，1973年12月28日生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：吴健弘，浙江正允律师事务所律师。上诉人孔庆宏因与被上诉人张显林建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔庆宏上诉请求：1、请求二审法院查清事实后，依法改判被上诉人支付上诉人工程款344245.17元或依法将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实理由：一、鉴于案涉工程的现状，被上诉人已不可能继续履行与上诉人签订的《小型建筑安装工程承包合同》，而目前被上诉人已经实际使用案涉房屋，故被上诉人应当立即向上诉人支付全部工程款。1、一审中，被上诉人提交的视频证据能够证实截止2019年4月，上诉人已经完成案涉工程的外墙粉刷及门窗安装工程，只是未拆脚手架，根据双方补充协议第5条关于付款方式的约定，被上诉人应于2019年4月支付上诉人95%的工程款。另外，截止目前上诉人结束施工已满一年，根据双方合同约定以及被上诉人实际使用的案涉房屋的事实，被上诉人应当支付剩余5%工程款。2、被上诉人已实际占有使用案涉房屋，自2019年4月起，被上诉人就自行组织人员对案涉房屋后续景观工程等进行施工。截止目前，案涉房屋的全部施工已经结束，案涉房屋已达到可以居住的状态，故根据公平原则，被上诉人应当支付工程款。二、被上诉人应当支付工程款344245.17元。1、双方《小型建筑安装工程承包合同》第二条明确约定本工程采取按施工图预算加签证、加政策性调整结算。虽然双方在补充协议中约定：“张宅住宅楼，按工程项目预算为依据，采用固定价”，但此补充约定只针对住宅楼部分，并不及于整个工程，且不能否定上述第二条约定效力。一审中上诉人已经提交了与被上诉人的微信聊天记录等证据，足以证实上诉人在施工过程确实存在施工变更内容，这既符合工程施工管理，也与上诉人提交的相应工程量清单等证据互相印证。故有证据证明上诉人在案涉工程施工过程中发生合同外工程款，被上诉人应当支付。2、被上诉人关于上诉人施工延期及案涉工程存在质量问题的抗辩不能成立。双方关于案涉工程的施工期限为：有效工作日90天，即使按合同上约定的开工日期（2018年7月3日）计算，除去天气影响不能施工的时间外，上诉人到2019年4月已完成案涉工程的全部施工内容。另外，上诉人提交的微信聊天记录等证据可以证明，上诉人系因被上诉人一直未就签证工程予以回应，为避免损失扩大，才于2019年4月暂缓施工。故上诉人施工期限并未逾期。一审中，被上诉人虽辩称上诉人施工存在渗水等质量问题，但并未提供任何证据，结合案涉房屋目前已经施工结束并未返修的实际情况，被上诉人有关房屋质量存在问题的抗辩不能成立。上诉人现依据《民事诉讼法》相关规定，特提起上诉，请二审法院查明本案事实后依法改判。张显林辩称，第一、在一审时上诉人明确承认未按照合同履行完毕全部工程量，那么具体包括平整场地，安装金属窗、块料、楼地面、石材楼地面以及抹灰，油漆，也就是外墙等工作没有完成，这是上诉人在一审期间自己在法庭上承认的。所以现在上诉人按照合同约定要求，被上诉人支付全部工程款，其要求是既不符合合同的约定，也没有法律的依据，更不符合常理。第二、被上诉人跟上诉人签订的合同，第一页第一条第四项明确约定，工程总造价是836000元，在第二页第三条第五项结算依据是按照预定定额为依据，以及双方签订的补充协议第一条有明确约定，采用固定价836000元扣除税款，也就是说上诉人和被上诉人是明确约定了，工程造价是固定价格836000元。上诉人现在坚持声称其增加了工程量，但是根据合同第二页第四条，本工程在施工过程中如确需变更时，应由双方签证确认，变更时必须在该工程施工前进行。那么上诉人在一审的时候既没有提交证据，其实际增加了哪些工程量，也没有提交证据证明其增加工程量得到了被上诉人事先的签字确认。那么其要求按照978045.17元总价来结算工程款没有事实依据的，也不符合合同的约定。从目前一审过程中查清的事实来看，案涉房屋存在两个问题，第一个，因上诉人未施工完毕，于2019年4月在没有书面通知被上诉人，也没有向被上诉人提交工程结算单，也没有向被上诉人交付工程的前提下擅自撤场，造成了被上诉人只能找第三方来继续做完剩余的工程，那么相关的这些费用，待被上诉人与第三方结算完毕后，将向上诉人追讨，在此被上诉人仍然保留相应的追诉权利。第二个问题是因为上诉人在施工过程中漏做了保温层以及防水工程，根据合同第三页第五条有明确约定，工程施工过程中，地下工程结构工程必须具有隐蔽验收签证，试压试水抗渗等记录，工程竣工质量经当地质检部门检验合格后才可交付，但是上诉人并没有去采用相应的验收，那么导致了现在渗水更加严重，而且现在是经历了雨期，从现有房屋状况来看，漏水更为严重，上诉人又不肯按照合同第三页第六条，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷，应该由上诉人方无偿保修，上诉人始终不肯对房屋进行维修，造成了被上诉人现在只能请第三方来对渗水问题进行维修，待到维修完毕之后仍将向上诉人保留追诉的权利。最后补充一个情况说明，就是上诉人跟被上诉人合同约定的工期是到2018年10月3日，而上诉人在一审期间已经明确在2019年4月并没有全部施工完毕的情况下撤场，也就是说上诉人自认是在2019年4月还没有完成全部的施工工程量，其逾期施工，这个是显而易见了。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律关系正确。依法驳回上诉人的无理诉求。孔庆宏向一审法院起诉请求:1、判令被告立即清偿拖欠原告的建设工程款344245.17元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：对当事人无异议的证据,一审法院予以确认并在卷佐证。由此确认，被告张显林系舒城县庐镇乡庐镇村兴和村民组居民，原告具有二级建造师资格，同时受聘为安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司员工。2018年6月下旬，通过他人介绍，被告将其自家宅基地上一套别墅工程（三层，一层为地下室，地上二层）承包由原告施工，双方于2018年6月30日签订了《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，发包方为被告张显林（简称甲方），承包方为原告孔庆宏（简称乙方），其中约定，第一条工程概况：名称张宅，地点为舒城县庐镇乡，范围和内容（详见附表一）为图纸范围内，增减项见补充条款，工程总价款836000元，质量等级合格，开工日期为全部工程自2018年7月3日开工，至2018年10月3日竣工验收（有效工作日90天）。第二条承包方式：本工程采取下列第1项方式承包，即按施工图纸预算加签证、加政策性调整结算，如采取全部包干金额，一般不得调整，但遇设计变更或政策性调整引起设备、材料价格的调整及人力不可抗拒的自然灾害，可调整合同工程价格。第三条价款支付与结算：开工前，发包方应按建安工作量的15%预付工程备料款，工程进度款双方按补充协议，但工程竣工验收时应按工程总价的95%，其余5%尾款，待工程竣工后结算，由于工程设计变更而引起的增减价款按变更协议签证手续，其中增减费用，于竣工时结算等，结算依据：按预算定额为依据。第四条工程变更：本工程在施工中，任何一方不得任意变更设计，如确需变更时，应由建设单位报设计单位签发变更通知，双方签证协议后通知有关单位，方可变更，变更时必须在该工程施工前进行。第五条工程验收：…，三、工程竣工验收后，甲方方可使用。第六条保修条件及期限（略），第七条双方责任（略），第八条违约责任（略），第九条奖罚规定（略），第十条安全、文明施工（略）。第十一条附则，其中三、本合同未尽事宜，由双方补充协议，与本合同具有同等效力。同时，合同附本合同补充协议：“1、甲乙双方经协商，张宅住宅楼，按工程项目预算为依据，采用固定价捌拾叁万陆仟元整（836000元），建筑面积592㎡（固定价已扣除税款）。2、本工程，在甲方已施工好的基础上浇铸地圈梁，防雷设施按图重新布设。3、地下室，正负零以上主体结构及整体外立面，按图施工，内墙为土坯房，室内装饰另外设计，进户门含预算之中，房门、木地板、地板砖等饰项目未列入其中预算，详见工程预算表；4、（略）；5、价款支付，开工前预付备料款15%，一层封顶20%，二层封顶10%，三层封顶20%，装饰门窗安装完毕付95%，余款，工程结束一年内付清”。前述合同有原被告签名。后原告组织人员施工，并因相关因素，实际施工持续至2019年4月份；被告同时依约支付工程款至三层封顶，共计支付工程款为639800元。2019年4月份起，双方对施工过程中是否增加工程量的签认证产生争议，后原告停止了施工。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、原告承建被告房屋施工的完成情况。根据原告的陈述,其完成了合同工程量时，与被告因增加工程的签认证矛盾，于2019年4月份时在未拆除脚手架的情况下停止施工，撤回工人，且与被告未有进行交接手续；而被告提供的一份视频（2019年4月份拍摄），证明承建的房屋工程尚未完全完工；另被告方陈述房屋施工也未结束；前述原被告陈述及证据相互印证，据此认定，原告承建的被告房屋工程，在整体工程未有结束的情况下，因双方产生矛盾，原告撤回了工人，停止了施工；同时原告完成的施工工程量，也未有进行交接确认。二、原告是否完成了与被告签订的施工合同的工程量。由于原告停工时未有与被告办理交接手续，原告也未有提供有效证据证明其完成的工程量，而被告否认原告已履行了合同的工程量。因此，原告主张的已完成了施工合同的工程,无证据证明,不予认定。三、原告履行合同过程中，是否完成了增加的工程量的施工。原告提供的证据三、五，均为其单方核算的工程量价款，也未有被告方对履行工程量的签证确认，也无其他证据证明已完成其核算的工程量；同时，被告方又不予认可。因此，原告主张的完成的增加的工程量的价款，除其陈述外，没有其他证据证明，不予认定。一审法院认为，原告具备农村建造房屋资格，其承建被告的住宅工程，双方签订了施工合同，依照《中华人民共和国建筑法》等相关规定，彼此间是农村建房施工合同关系。原被告应当按照合同履行自己的义务，同时享有权利。本案的争议焦点，其一、原告承建被告住宅的价款。根据双方签订的施工合同及补充协议，确定的是“采用固定价836000元…”，且原告也无证据证明施工过程有增加工程量的价款，因此原告承建被告住宅的工程价款为固定价836000元。其二、被告是否拖欠原告的工程款。除被告已支付原告工程款639800元外，合同的工程款尚有196200元需要支付。根据合同约定，原告施工至房屋第三层封顶时，被告向原告支付了工程款639800元，达到了合同约定支付工程款的75%即627000元；而余下的合同工程款196200元，双方约定“…，装饰、门窗安装完毕付95%，余款，工程结束一年内付清”；然原告承建的被告住宅工程，原告未有证据证明施工完毕，或完成的工程已向被告交接及核算的工程款；因此，原告要求被告支付拖欠的工程款没有事实依据，也不符合双方的约定。综上所述，原告的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告孔庆宏要求被告张显林清偿拖欠其建设工程款344245.17元的诉讼请求。案件受理费6464元，由原告负担。二审期间，孔庆宏提交证据一、照片一组。证明案涉工程已于2019年4月整体完工并交付被上诉人使用，根据上诉人与被上诉人合同约定，被上诉人应当支付全部合同内工程款依据上诉人实际施工的合同外工程款。第一页，照片中围墙、门楼、圈门不在施工范围内且被上诉人已经搬进去住了。证据二、调查笔录及证人证言一组。（李玉宝、常青出庭作证）。证明上诉人按照合同约定完成案涉工程施工，被上诉人应当支付相应工程款。上诉人在实际施工过程中，有合同外工程，造成工程量增加。张显林质证认为，首先上诉人提交证据都不符合民诉法新证据的规则。证据一只能证明案涉施工房屋的一个外观情况，并不能证明其内部已经全部施工完毕，更何况上诉人在一审期间自己在庭审中承认没有按照合同约定全部施工完毕，另外根据双方签订的补充协议第三条，很明确为毛坯房，室内装饰设计段、户门等是涵盖在预算之中的，上诉人认为这些项目不涵盖在预算中，并未对此提供证据佐证。关于证人证言，上诉人在一审期间也是在庭审时候亲自承认了，没有按照合同约定完成全部工程、工程量，对于他自认的事实陈述在没有有力证据证明的情况下，不应再作出不利的变更，这是民诉法有明确规定的，其次在一审期间没有申请证人出庭作证，在二审期间也这个不属于新证据。那么我们认为不符合民诉法的新证据的要求。此外，两位证人的证言内容来看，两位都不知道上诉人和被上诉人之间签订合同内容具体是如何约定的，根据合同相对性原则，上诉人跟证人之间发生的工程结算不能转嫁于上诉人和被上诉人，双方始终是用双方签订的合同及补充协议，证人证言的内容和上诉人在一审庭审时的自述内容存在矛盾，因此我们认为应对以上诉人在一审期间的庭审陈述作为认定事实的基础。本院认证：对证据一的真实性予以确认，但该照片仅为房屋外部，不能证明上诉人已经完成了合同内全部工程量，不能达到上诉人的证明目的。证据二证人证言，该两个证人均是上诉人手下工人，不具有证明案涉工程已经按照合同约定完成施工的证明力，故该份证据不能达到上诉人的证明目的。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，张显林与孔庆宏签订《安徽省小型建筑安装工程承包合同》约定由孔庆宏为其建造房屋，并在合同中对施工范围、施工内容、承包方式、价款支付与结算等做了约定。首先，鉴于孔庆宏提交的证据不足以证明其对合同内的工程已经全部完成，且亦未与张显林办理交接手续，张显林也不认可孔庆宏完成了合同内全部工程，故孔庆宏主张合同内工程款，证据不足，一审未予支持并无不当。其次，对于孔庆宏主张的增加工程款147970.23元，上诉人缺乏证据证明是否有增加工程，虽其一审提交了微信聊天记录，但其中关于增加工程部分，只有孔庆宏单方陈述，张显林未在微信里予以确认，且147970.23元亦是孔庆宏单方计算，未得到张显林的认可，因此一审法院以证据不足驳回其增加工程的诉讼请求，并无不当。综上所述，孔庆宏上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6464元，由孔庆宏负担。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年七月三十一日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。