江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终94号原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪建彬，男，1990年11月24日出生于江西省浮梁县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为江西省浮梁县，租住景德镇市珠山区。2018年12月8日因涉嫌犯强奸罪被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同20日被取保候审，2020年1月3日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。景德镇市珠山区人民法院审理珠山区人民检察院指控原审被告人汪建彬犯强奸罪一案，于2020年6月24日作出（2020）赣0203刑初25号刑事判决。原审被告人汪建彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汪建彬，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年11月29日，被告人汪建彬以景德镇学院学姐的身份在一兼职群内发布招聘试衣模特的消息，被害人李某月私聊后得知系拍摄情趣内衣用于微商宣传，期间“学姐”表示会陪李某月一起去酒店拍照。当晚7时30分许，“学姐”以家中有事不能陪同为由让李某月自行前往。当日，汪建彬在百年尚庭酒店拍摄了李某月的多张大尺度照片，并支付300元报酬于李某月，期间汪建彬询问是否可以发生性关系，李某月表示拒绝。12月3日，汪建彬再次约李某月到柏陶青年酒店拍摄照片，并同意支付500元报酬，李某月明确只想单纯的拍照。当晚在拍摄过程中，汪建彬在李某月私密处涂抹了情趣润滑液，并趁李某月用枕头挡着脸面的时机将自己的生殖器插进李某月的体内与李某月发生了性关系。李某月发觉后立即将汪建彬推开，并在剪辑完露脸照片后离开酒店。后李某月向汪建彬索要拍照报酬，汪建彬则要求对方与自己再发生一次性关系。在次日的微信聊天时，汪建彬再次提出待其与李某月发生性关系后支付报酬，李某月予以拒绝，汪建彬于是在ＱＱ上发了一张之前拍摄的露脸大尺度照于李某月，并称自己保存了多张大尺度照片和李某月嫂子微信名片。此后几天，汪建彬一直要求李某月答应与其发生性关系就删除李某月露脸的大尺度照片，李某月为删除照片同意与汪建彬发生性关系。2018年12月6日，李某月来到汪建彬预定的柏陶青年酒店，将汪建彬手机中的大尺度照片删除后，假借让汪建彬帮忙拿外卖后逃离酒店，汪建彬见状将收藏的李某月露脸的大尺度照片发送于李某月嫂子、兼职群、李某月同学占某，以此要挟李某月回到酒店与自己发生性关系。当晚，李某月报警，次日下午，汪建彬被抓获归案。案发后，被告人汪建彬的家属赔偿了被害人李某月12000元，李某月对汪建彬表示谅解。原审法院认为，被告人汪建彬违背妇女意志，趁被害人李某月用枕头挡住自己脸面的不备之机将生殖器插入李某月体内，与李某月发生性关系，其行为构成强奸罪。被告人汪建彬采取向李某月的亲属、同学及微信群发送大尺度照片的方式，胁迫被害人李某月再次与其发生性关系，可酌情从重处罚。根据被告人汪建彬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第六十一条的规定，认定被告人汪建彬犯强奸罪，判处有期徒刑四年。上诉人汪建彬提出：2018年12月3日在柏陶青年酒店，李某月系自愿与其发生性关系，其行为不构成强奸罪。二审审理查明的事实与一审一致，并有以下证据证实：一、物证手机一部，证实汪建彬用手机为李某月拍摄了多张大尺度照片。二、书证1、ＱＱ聊天记录及截图，证实汪建彬将被害人李某月的大学同学占某添加为好友，并向占某发送了二张李某月的大尺度照片。2、微信聊天记录及截图，证实2018年11月29日，汪建彬以女性的名义在一兼职群发布信息招试衣模特，被害人李某月与其私聊后知道是拍摄用于微商宣传的情趣内衣，李某月要求不露脸不备份。当晚双方在本市梨树园百年尚庭酒店完成拍摄，拍摄完成后，被告人汪建彬支付300元给李某月。同年12月1日，汪建彬称拍摄效果很好，希望再次合作，双方在商量拍摄时间和地点的过程中，汪建彬多次提出想与李某月发生性关系，李某月均明确表示拒绝，后双方约定12月3日在本市柏陶青年酒店再次拍摄，李某月明确只想单纯拍照，且不能是大尺度招聘。在拍摄过程中，汪建彬在李某月的私密处涂抹情趣润滑液，并趁李某月用枕头遮挡脸面时将自己的生殖器插入李某月的体内，李某月发觉后立即将汪建彬推开。李某月回校后向汪建彬索要500元的拍摄报酬，汪建彬一直不给，并要求李某月与其发生一次性关系后再支付500元。此后几天汪建彬一直要求李某月与其发生性关系，不然的话就将其备份的李某月的大尺度照片发给李某月的家人、同学及互联网。12月6日，汪建彬再次在本市柏陶青年酒店订好房间，李某月来到房间将汪建彬手机中的照片删除后逃离了房间。汪建彬见李某月离开，便将其手机中备份的李某月大尺度照片发至李某月同学、家人、兼职群。3、照片，证实汪建彬拍摄了多张李某月大尺度照片。4、酒店结账明细单，证实汪建彬于2018年12月3日20时25分入住柏陶青年酒店，次日7时24分离店，同月6日晚上19时3分再次入住柏陶青年酒店，次日7时23离店。5、谅解书，证实李某月收到了汪建彬的赔偿款12000元，对汪建彬的行为表示谅解，请求司法机关对汪建彬从轻处罚。6、户籍材料，证实汪建彬出生于1990年11月24日，案发时已成年，具备完全刑事责任能力。7、景德镇市公安局珠山分局刑警大队出具的抓获经过，证实2018年12月6日23时许，李某月报警称其12月3日在陶艺街柏陶酒店201号房内被一男子强奸。同月7日，犯罪嫌疑人汪建彬被抓获归案。8、现场检测报告书，证实汪建彬经取快速检测试剂（甲基苯丙胺类）检测，结果呈阴性。三、证人证言1、证人占某的证言，证实其系李某月大学同学，2018年12月6日，ＱＱ号为13×××76的人通过ＱＱ空间添加其为好友，后通过ＱＱ发送了李某月的二张大尺度照片于其。2、证人张某的证言，证实其是兼职群的群主。2018年12月6日晚8时许，一个ＱＱ号码13×××76的人在群里发了一个女生的自拍照和该女生穿睡衣的照片，询问群里是否有人认识照片中女孩，并称还有更性感的照片。随后一个ＱＱ号码14×××89的人找其私聊说照片中的人是她，要其帮忙把照片删掉，其就将照片进行了撤回。四、被害人李某月的陈述，证实2018年11月29日，其在一兼职群看见招试衣模特的消息，发布信息的人自称是景德镇学院学姐，私聊后其知道是拍情趣内衣用于微商宣传。后学姐的朋友汪建彬在本市梨树园附近百年尚庭酒店帮其拍摄了情趣内衣照，并支付了300元酬劳，期间拍摄了几张大尺度照片，拍完后汪建彬想与其发生性关系，但其没有同意。同年12月1日汪建彬称上次拍摄效果不错，希望合作再拍几套，报酬为500元，其就答应了。后双方约定12月3日晚上8时30分左右在本市柏陶酒店的201号房间拍摄。拍完2套内衣后，汪建彬称有些动作不是很满意，想再拍几张大尺度的照片，并让其用枕头遮住脸以免脸被拍到。不久，其感觉到阴道附近有些凉，其拿开枕头发现汪建彬在其阴道涂东西，其不同意，汪建彬说只是为了拍摄效果更好，并让其继续用枕头挡脸。突然其感觉汪建彬将生殖器插入其阴道内并进行抽插，其就反抗将汪建彬从身上推开。后其将汪建彬拍摄照片实施剪辑并删除露脸部分，并要对方支付500元酬金，但汪建彬要求与他发生性关系，其便不同意。此后几天，汪建彬一直要求与其发生性关系，并发来其露脸的裸照相威胁，其为了删除照片，就答应12月6日到柏陶酒店与汪建彬见面，见面后其就要求删除照片，删除照片后其趁汪建彬下楼拿外卖逃离了酒店。后来汪建彬就将其照片发给其家人、同学和兼职群里。五、上诉人汪建彬的供述与辩解，证实2018年11月29日，其在一兼职群中伪装学姐的身份发了一条兼职拍照的信息，后李某月加了其QQ了解，其以学姐的身份告诉对方是拍摄用于微商宣传的情趣内衣照片，并说晚上拍摄的时候会陪着一起去，双方约定当晚9时在百年尚庭酒店拍摄。当日傍晚，其又以学姐的身份告诉李某月临时有事不能前往拍摄地点，并告诉李某月拍摄的男孩是其朋友，不会有事。其伪装学姐的身份就是为了降低对方的防备心理。拍摄过程中，其故意用手触摸了李某月的胸部和下体，并拍摄了大尺度的照片，期间其询问是否可以发生性关系，李某月表示不同意，其也就没有坚持，李某月将露脸的照片剪辑完就离开了，其支付李某月300元费用。12月3日晚其又约李某月拍摄，并答应支付500元报酬，在柏陶青年酒店201号房间，其让李某月换上二套情趣内衣进行拍摄，由于照片尺度大，李某月不同意露脸，便用枕头挡着。后其拿出一小瓶情趣润滑液让李某月擦，李某月不同意，其便自己擦了一些到李某月下体，并带好避孕套将生殖器插入李某月阴道，李某月感觉到后用力将其推开，其让李某月与其发生性关系，但李某月不同意，后将所拍照片剪辑之后就走了。当晚李某月要求其付拍摄费用，其没同意，并要求再次发生性关系，但李某月再次拒绝。过了二天其又提出与李某月发生性关系，但对方还是不同意，其就将一张露脸的大尺度照片发给李某月本人和李某月的嫂子，并把截图转给李某月看，李某月后来同意与其发生性关系，双方约定12月6日到柏陶酒店见面。李某月到酒店要求将其手机中露脸的照片删除，并趁其下楼帮忙拿外卖逃跑，其感觉被耍了，便将备份的李某月照片发到兼职群里和李某月一个朋友的QQ里，目的就是威胁李某月，以便与自己长期发生性关系。六、辨认、指认笔录1、辨认笔录，证实李某月从十二张不同男性免冠照片中混杂辨认出对其实施强奸的汪建彬。2、现场指认笔录，证实汪建彬指认两次拍摄照片的地方分别是百年尚庭酒店和柏陶青年酒店。上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人汪建彬提出2018年12月3日在柏陶青年酒店，李某月系自愿与其发生性关系，其行为不构成强奸罪的上诉理由。经查，上诉人汪建彬的供述证实11月29日第一次拍摄时被害人明确表示不同意发生性关系，12月3日第二次拍摄时，其趁李某月用枕头挡住了脸，将生殖器插入李某月阴道，后被李某月用力推开；被害人李某月的陈述证实汪建彬第二次拍摄时让其用枕头遮住脸，后汪建彬将生殖器插入其阴道进行抽插，其反抗并将汪建彬推开；公安机关调取的微信聊天记录证实汪建彬12月3日再次约拍时，李某月明确表示只想单纯的拍照，案发时二人并非自愿发生性行为。综上，上诉人汪建彬未经被害人李某月的同意，强行与其发生性关系，其行为构成强奸罪。汪建彬的上诉理由与查明的事实不符，不予支持。本院认为，上诉人汪建彬违背妇女意志，强行与被害人李某月发生性关系，其行为构成强奸罪。案发后汪建彬以向被害人亲属、同学、微信群发送大尺度照片的方式，胁迫被害人再次与其发生性关系，动机卑劣，主观恶性深，酌情从重处罚。汪建彬到案后如实供述犯罪事实，其家属代为赔偿被害人经济损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈晓洁审判员  罗明华审判员  曾凡斌二〇二〇年七月三十一日书记员  叶芊芊