福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3567号 上诉人（原审原告）：福州市魔时餐饮管理有限公司，住所地福建省福州市台江区交通路25号（原20号）3号楼第一层01间。 法定代表人：王宗炜，执行董事。 委托诉讼代理人：谭勇，福建世好律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴昌豫，福建世好律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱文静，女，1986年11月20日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：陈光泽，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人福州市魔时餐饮管理有限公司（以下简称“魔时餐饮公司”）因与被上诉人钱文静劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魔时餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定和法律适用均有错误。一、一审判决结论超出诉讼请求范围，明显程序违法。福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会作出的《裁决书》裁决魔时餐饮公司向钱文静支付2018年5月22日至2019年5月21日期间的加班费20517.25元和2019年5月1日至2019年5月21日期间的工资3920.4元。钱文静在收到《裁决书》后的法定期限内没有提起诉讼，应当认定其对裁决结果无异议。法院应尊重当事人对自己诉讼权利的处分。魔时餐饮公司不服裁决依法提起诉讼，一审应当审查的对象是魔时餐饮公司的原审诉讼请求是否成立，无权超出该诉讼请求进行审查并判决魔时餐饮公司应当向钱文静支付2018年5月22日至2019年5月21日期间的加班费23908.05元。因此，原审法院判决明显程序违法。二、钱文静系由案外人黄文杰于2017年5月聘佣在福州市鼓楼区魔时餐厅上班。2019年3月，魔时餐饮公司以资产收购的方式购买该餐厅，钱文静自愿留在餐厅继续工作，并在魔时餐饮公司制定的薪酬激励及福利制度上签订，又于次月2019年4月4日签订《劳务合同》。因此双方的劳动关系自2019年3月才建立，一审认定劳动关系建立的时间存在错误。三、魔时餐饮公司支付给钱文静的每月工资已包含每周六的加班费及法定假日加班费，一审法院判决的加班费金额错误。1.一审认定钱文静每月基本工资5000元，与在案证据自相矛盾。2.《劳务合同》及《DOUBLETIME魔时餐厅薪酬激励及福利制度》（以下简称“《福利制度》”）可以证明,钱文静每月工资2000元,每月休4天计发全额薪资，即全额薪资中已包含了每周加班一天的工资。因此，钱文静所领取工资已包含加班费及法定假日工资。另在钱文静申请离职时签订的《协议书》也再次印证了魔时餐饮公司已足额发放此前每月薪资，双方再无任何纠纷。3.钱文静在劳动仲裁中提供的证据2018年5月-2019年1月的《工资条》，证明其每月领取的工资中已经包含了加班工时、法定假日工时，该两项系根据每周的加班时长及法定假日来统计的。钱文静自己提供证据证明工资组成，应当认定自认其每月工资中包含了加班费。4.一审的加班费计算标准错误。根据《问题解答》等相关行政法规规定，延长工作时间的按不低于本人小时工资的150%计算加班费，而一审错误按照200%计算。且即使判决魔时餐饮公司应当向钱文静支付加班费，也应当要扣除上述已经计入工资的加班费。 钱文静辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.一审对案件全面审查正确，审判结果并未超过一审诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本案中魔时餐饮公司对仲裁裁决不服提起诉讼，仲裁裁决即不发生法律效力，一审法院就应当对劳动争议案件全案审查。故一审并未超出当事人诉讼请求进行判决，不存在程序违法。2.钱文静劳动时间应当自其进入该单位工作时开始计算，单位股东主体如何变动不影响其劳动时间的起算。首先，魔时餐饮公司在劳动仲裁和一审诉讼期间均未对钱文静的入职时间提出异议，证明魔时餐饮公司对钱文静于2017年5月入职不持有异议。其次，本案并不属于变更新的用人单位导致劳动时间重新计算，老板的更换与员工劳动关系与是否重新建立无关。3.魔时餐饮公司支付给钱文静的工资并不包括周六加班工资及法定节假日加班工资，一审法院判决的加班费金额正确。首先，《福利制度》未经过合法程序制定且内容与相关法律规定相违背，不能作为员工制度的相关规定。其次，用人单位发放给劳动者的工资应当按照每月发放的总额计算，而不是按照双方劳动合同上约定的数额。从证据《工资条》可以看出，魔时餐饮公司自2018年5月起每月向钱文静的账户支付的工资均为5000元左右，故可以认定钱文静实际工资收入应该为5000元/月。再者，钱文静均是在周六和法定节假日加班，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，一审法院按照200%计算加班工资并无错误。 魔时餐饮公司向一审法院起诉请求：判决魔时餐饮公司无需支付钱文静2018年5月22日至2019年5月21日期间的加班费20517.25元及撤销台劳人仲[2019]决字38－1号《裁决书》。 一审法院认定事实：2017年5月18日，钱文静入职魔时餐饮公司从事生产间领班。双方签订书面劳动合同。钱文静每天上班时间为上午8：30至下午17：30，午间休息1小时，每周休息1天，上班以指纹打卡加钉钉打卡形式考勤。钱文静每月工资为底薪2100元、岗位补贴1550元、管理补贴250元、住房补贴550元加餐饮补贴550元，共计5000元。钱文静在职期间，魔时餐饮公司于每月15－20日间通过胡晓琼、刘云个人账户发放其上月工资。自2018年7月起，魔时餐饮公司始为钱文静办理社会保险手续。 2019年5月21日，魔时餐饮公司作为甲方、钱文静作为乙方，双方共同签订《协议书》，载明：“甲方同意乙方于今日离职并解除劳动合同，并将按照劳动合同约定的发薪日正常发放未结清的薪资。乙方确认先前每月薪资福利甲方都已足额发放，双方再无任何纠纷，乙方放弃在将来申索的权利。”同日，双方解除劳动关系。 2019年7月22日，钱文静向福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求魔时餐饮公司支付2019年5月工资3910.4元、2018年5月22日至2019年5月21日的加班费32952.58元及经济补偿金25000元。2019年9月23日，福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会分别作出台劳人仲[2019]决字38－1号和38－2号《裁决书》，裁决魔时餐饮公司支付钱文静2018年5月22日至2019年5月21日期间的加班费20517.25元及2019年5月1日至2019年5月21日期间的工资3910.4元；驳回钱文静的其他仲裁请求。魔时餐饮公司不服两份裁决，分别提起诉讼。 一审法院认为，2018年5月22日至2019年5月21日加班费。首先，魔时餐饮公司《DOUBLETIME魔时餐厅薪酬激励及福利制度》未经合法程序制定且内容与相关法律规定相违背，应认定为违法。其次，双方对钱文静是否存在加班的事实存在争议，魔时餐饮公司理应提供由其掌握管理的考勤表，但在仲裁时未提供，在本案审理过程中亦未提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，未提供考勤表产生的不利后果由魔时餐饮公司自行承担。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》第一点规定：“有条件的企业应尽可能实行职工每日工作八小时、每周工作四十小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天……。”第九点规定：“1997年5月1日以后，（加班加点时间）一律应以每周四十小时为基础计算。”本案中，钱文静每天上班时间为上午8：30上班，下午17：30下班，中间休息1小时，每周休息1天。钱文静提供的2018年5月1日至2019年5月21日的指纹打卡记录和2019年5月1－21日的钉钉打卡考勤记录，证明加班事实的存在。魔时餐饮公司虽对该证据的真实性持有异议，但未提供相应的《考勤表》或其他证据予以反驳，故本院对钱文静主张的每周加班一天的事实予以确认。至于钱文静主张的日常延时下班亦为加班的问题，因钱文静未举证证明其日常延时下班系经由魔时餐饮公司安排的加班，故其此主张不予确认。魔时餐饮公司主张每月发放的工资包含加班费，但钱文静提供的《工资条》并未载明具体的加班费金额，故魔时餐饮公司应支付钱文静2018年5月22日至2019年5月21日期间每周一天的延时加班费及法定节假日上班的加班费。根据上述法律规定，钱文静每周超过40小时的部分应视为工作日延长的工作时间，魔时餐饮公司应按不低于约定工资150%的标准支付钱文静每周一天加班的加班工资。法定节假日安排钱文静工作，支付不低于工资的300%的劳动报酬。魔时餐饮公司应支付钱文静2018年5月22日至2019年5月21日期间的加班费20517.25元[5000元/月÷21.75天×43天×150%+5000元/月÷21.75天÷8小时×66小时×300%]。 2019年5月1日至2019年5月21日期间的工资。诉讼中，双方均确认魔时餐饮公司尚未发放钱文静2019年5月1日至2019年5月21日期间的工资，故钱文静应支付魔时餐饮公司上述期间的工资4137.93元（5000元/月÷21.75天×18天）。钱文静只要求3910.4元，系其对权利的自行处分且不违反法律规定，应予准许。 经济补偿金。2019年5月21日，魔时餐饮公司、钱文静签订《协议书》，双方自愿解除劳动关系。此协议系双方在平等自愿的基础上签订，内容并不违反法律法规的相关规定。钱文静未举证证明系魔时餐饮公司先解除双方之间的劳动关系，故其此请求于法无据，本院不予支持。综上，判决：一、福州市魔时餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付钱文静2019年5月1日至2019年5月21日期间的工资3910.4元及2018年5月22日至2019年5月21日期间的加班费20517.25元；二、驳回钱文静的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福州市魔时餐饮管理有限公司负担。 二审期间，魔时餐饮公司向本院提交：证据一，《魔时餐厅劳动合同书》，证明钱文静于2017年5月18日至2019年3月31日期间系福州市鼓楼区魔时餐厅的员工。证据二，《劳务合同》，证明2019年4月1日，魔时餐饮公司才与钱文静建立劳动关系。钱文静经质证认为，对证据一、证据二的签名真实性无异议，对于签署的日期无法确认，且用人单位的股东或者法定代表人变更不应影响劳动者劳动时间的重新计算，除非是用人单位整个主体变更。本院将综合全案证据进行分析，根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的事实属实。 本院认为，魔时餐饮公司不服福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会作出的台劳人仲[2019]决字38－1号和38－2号《裁决书》，向一审法院提起诉讼，则该裁决书并未发生法律效力。一审法院应当对全案事实一并进行审理认定。钱文静自2017年5月18日起始终在同一工作场所、工作岗位工作，仅劳动合同主体变更，并不影响工作年限合并计算。一审法院认定钱文静自2017年5月18日始入职魔时餐饮公司，并无不当。《DOUBLETIME魔时餐厅薪酬激励及福利制度》未经合法程序制定且内容与相关法律规定相违背，应认定为违法，魔时餐饮公司应向钱文静支付2018年5月22日至2019年5月21日期间每周一天的延时加班费及法定节假日上班的加班费。魔时餐饮公司虽主张每月发放的工资包含加班费，但并未提供证据予以证明，钱文静提供的《工资条》亦未载明具体的加班费金额，该辩解不能成立。据此，一审判令魔时餐饮公司应按不低于约定工资150%的标准向钱文静支付每周一天加班的加班工资以及按不低于工资的300%的标准支付法定节假日加班劳动报酬，并无不当。 综上所述，魔时餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由魔时餐饮公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐文生 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年七月十五日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前