湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1146号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司，住所地湖南省双峰县永丰镇光辉村磁石组复兴街790号。负责人：刘建卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘希航，男，1947年6月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省邵东县牛马司煤矿运输工区。委托诉讼代理人：胡飞，湖南定胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢小于，男，1985年5月4日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司（以下简称平安财险双峰支公司）因与被上诉人刘希航、谢小于机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。平安财险双峰支公司上诉请求：一、依法撤销湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初410号民事判决，发回重审或直接改判上诉人较一审判决少承担48409元；二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，致判决不公。1、一审法院认定被上诉人刘希航的医药费中的非医保用药42609元不予扣除是错误的。根据上诉人与被保险人之间的交强险、商业险保险合同约定，保险人对医药费的理赔是按照国家基本医疗保障制度标准赔偿，保险人已就免责条款用加黑加粗字体进行了提示，并进行了解释说明，投保人亦在投保单上签章确认保险人已对免责条款进行了解释说明，上诉人在一审中申请了对非医保用药进行鉴定，鉴定结果非医保用药为42609元，故根据保险合同的约定，非医保用药应由被上诉人谢小于承担。2、一审判决认定被上诉人刘希航在双峰金鑫大药房心健店购买药品的药费5800元不当。上诉人认为其在多家医院住院达100多天，并无医院外购药的证明，被上诉人刘希航提供的所谓甘棠中心医院的处方，医院并未加盖公章，处方亦与本次事故受伤治疗没有任何关联，故该项费用应予剔除。综上所述事实，请求二审法院依法支持上诉请求。刘希航辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案非医保用药不应当核减；被上诉人刘希航在双峰金鑫大药房新健店购买药品的药费5800元是用于治疗的必要费用，刘希航在一审中也提供了相应的证据予以证明。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谢小于未予答辩。刘希航向一审法院起诉请求：被告赔偿原告因交通事故造成的损失243404.68元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年9月2日12时许，被告谢小于驾驶牌照号为湘Ｋ×××××的小型汽车由双峰县永丰镇迎宾路往双峰县汽车西站转盘方向行驶，与沿双峰县永丰镇复兴路往双峰县印塘乡方向行驶由刘希航驾驶的湘Ｋ×××××两轮摩托车发生碰撞，造成两车受损的交通事故。2019年9月17日，双峰县公安局交通警察大队作出道路交通事故责任认定书，认定被告谢小于应负此次事故的主要责任，原告刘希航应负次要责任。交通事故发生后，原告刘希航于2019年9月2日至2019年9月30日在正大邵阳骨伤科医院住院治疗，住院时间为29天。2019年10月2日至2019年12月10日，原告刘希航继续在双峰县甘棠中心医院住院治疗，住院时间为68天。2019年12月17日，娄底市正中司法鉴定所接受一审法院的委托，对原告刘希航的伤残程度、误工休治时间、护理人数、护理时间、后续治疗费用及营养期进行鉴定。2019年12月26日，该所作出司法鉴定意见书，鉴定结论是：1、原告刘希航所受损伤评定为玖级伤残。2、原告刘希航的误工时间为300天。3、建议伤后120天内护理1天。4、营养期90天。5、建议继续治疗费用在12000元左右开支（主要用于取内固定）。另查明，2019年8月27日，广州荣车租赁有限公司娄底分公司为涉案车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司参加了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险。交通事故发生以后，被告保险公司预付了原告刘希航40000元，被告谢小于预付了医疗费、交通费6000元。2020年5月7日，湖南省芙蓉司法鉴定中心接受一审法院的委托，对原告刘希航在双峰县中心医院住院期间挂床天数及挂床产生的费用进行鉴定；对刘希航治伤医疗费中的非医保用药比例进行鉴定。2020年5月25日，该中心作出鉴定意见书，鉴定意见是：根据原告刘希航提供的双峰县中心卫生院病历资料显示，未见明显挂床现象表现；住院费共计97293.66元，其中自付部分为42609元。被告保险公司质证认为，自付部分42609元，应由责任双方负担，保险公司不负担。原告刘希航、被告谢小于认为保险公司的主张没有事实和法律依据，该鉴定书与待证事实没有关联性。一审法院的认证意见详见判决书理由部分。对原告刘希航的损失，一审法院作如下认定：1、医疗费，原告刘希航主张其医疗费为103397.68元。被告保险公司认为，非医保用药应予剔除。一审法院认为，根据司法鉴定，原告刘希航的医疗费确有部分不符合医保用药原则，但是，确实是用于治疗伤残，应认定为原告刘希航的损失。被告保险公司没有证据证明在与肇事车辆的车主签订保险合同时除了在保单上提示投保人，还用口头或者书面的方式向投保人解释了非医保用药保险公司不赔偿的含义，根据《中华人民共和国保险法》第十九条之规定，本案中，非医保用药费用保险人不予赔偿的条款无效。被告保险公司的意见没有事实依据和法律依据，一审法院不予采信。根据原告刘希航的有效票据，原告刘希航在正大邵阳骨伤科医院开支的住院医疗费为94621.92元，支出门诊医疗费156.76元，在双峰县人民医院开支的门诊医疗费为148元，在双峰县中心卫生院开支的医疗费为2671.74元，由该院开具处方，原告刘希航在双峰县金鑫大药房心健店购买药品，其药费为5800元，合计103398.42元，其支付符合实际情况，符合治疗原则，一审法院予以认定；2、原告主张继续治疗费12000元，原告提交了司法鉴定意见书和病历资料予以证明，虽然目前没有实际发生，但是，这些费用必然发生，故一审法院予以认定；3、营养费，原告主张3600元（40×90）。一审法院认为，原告有医院的出院医嘱予以证明，应加强营养，并且司法鉴定机构确定其营养期为90天，故应认定其营养费，原告的主张符合实际情况和法律规定，一审法院予以认定；4、原告主张伙食补助费10100元（101×100）。一审法院认为，原告在正大邵阳骨伤科医院的住院时间为29天，在双峰县中心医院的住院时间为68天，故一审法院认定原告住院伙食补助费为9700元（97×100）；5、护理费，原告主张20129元（61227÷365×120）。一审法院认为，原告的主张符合实际情况和法律规定，故予认定；6、精神抚慰金，原告主张15000元。一审法院认为，原告的主张过高，认定其精神抚慰金为10000元；7、交通费，原告主张6000元。一审法院认为，原告的主张缺乏足够的证据证明，一审法院酌情认定3000元；8、原告主张鉴定费1600元。一审法院认为，原告的主张符合事实和法律规定，一审法院予以认定；9、残疾赔偿金，原告主张55778元（39842×7×20%）。一审法院认为，原告的主张符合实际情况和法律规定，一审法院予以认定；10、误工费，原告主张15800元（1580÷30×300）。一审法院认为，原告系退休人员，基本丧失劳动能力，且在诉讼中，没有举证证明因受伤，其收入减少，故此，一审法院不认定其误工费。以上合计，一审法院认定原告的损失为219205.42元。一审法院认为，双峰县公安局交通警察大队认定被告谢小于在本次事故中负主要责任，原告刘希航在本次事故中负次要责任，符合实际情况和法律规定，一审法院予以确认。依照有关法律规定，一审法院确定被告谢小于、原告刘希航承担责任的比例分别为70%、30%。被告谢小于所有的驾驶牌照号为湘Ｋ×××××的小型汽车参加了交强险和商业第三者责任险，被告保险公司应在机动车强制保险赔偿限额内和机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告的损失，原告的损失由被告保险公司在交强险赔偿限额内赔偿98907元（10000＋20129＋10000＋3000＋55778）。扣除鉴定费，原告剩余的损失为118698.42元，由被告保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿83089元（118698.42×70%），被告保险公司合计赔偿181996元，由原告刘希航自负35609.42元。鉴定费1600元，由被告谢小于负担1120元，原告刘希航负担480元；《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。所谓明确说明是指保险人在与被保险人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头的形式向投保人或其代理人作出解释，以保证投保人明了该条款的真实含义和法律后果。被告保险公司提交的投保单上，被告谢小于驾驶的汽车的投保人广州荣车租赁有限公司娄底分公司签字确认保险合同的内容，但是，被告保险公司没有证据证明该公司同时向投保人广州荣车租赁有限公司娄底分公司出具了书面的保险条款或用口头的方式向投保人广州荣车租赁有限公司娄底分公司就保险条款的内容作出了解释，根据前述法律规定，被告保险公司与广州荣车租赁有限公司娄底分公司签订的保险合同中非医保用药费用，被告保险公司免赔的条款无效，对非医保用药费用应由责任双方承担的答辩意见，一审法院不予支持，被告保险公司为此支出的鉴定费用2116元，应由被告保险公司自负；据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第十九条、第六十五条第一款、第四款之规定，判决如下：一、原告刘希航因交通事故的损失219205.42元，由被告中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司赔偿181996元（已付40000元），由原告刘希航自负36089.42元，被告谢小于赔偿1120元（已付6000元）；二、驳回原告刘希航的其余诉讼请求。上述有金钱给付义务的内容，限赔偿义务人在判决生效后十日内自觉履行（付款账号：76×××75。户名：双峰县人民法院。开户行：华融湘江银行双峰县支行。）。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由被告谢小于负担1050元，原告刘希航负担450元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中各方当事人争议的焦点问题为：1、关于本案非医保用药是否应当核减的问题。上诉人主张应核减非医保用药42609元。本院认为，刘希航受伤住院期间系按医院处方进行的治疗，上诉人未能举证证明刘希航的治疗无必要性和合理性，也未提供非医保用药替代用药的方案，故对其该主张本院不予支持。2、关于被上诉人刘希航在双峰金鑫大药房心健店购买药品的药费5800元是否应当剔除的问题。上诉人主张被上诉人刘希航在双峰金鑫大药房心健店购买药品的药费5800元与本案无关联，应予以剔除。经查，被上诉人刘希航在一审中提供了双峰县金鑫大药房心健店出具人医药费发票一张，金额为5800元，并提供了相应的药品清单，上诉人未提供证据证明该部分用药超出必要性和合理性。故对上诉人的此一主张，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾爱东审判员  陈友红审判员  刘 威二〇二〇年七月二十九日法官助理俞永清书记员周昂附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。