安徽省滁州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖11行终70号上诉人（一审被告）定远县张桥镇人民政府，住所地定远县张桥镇，统一社会信用代码113411250032189534。法定代表人吴为公,该镇镇长。被上诉人（一审原告）定远县张桥镇东洋养猪场，住所地定远县张桥镇北姚村，社会统一信用代码92341125MA2Q7GMT3G。经营者童传菊,女,1966年11月16日出生,汉族,住安徽省定远县。委托代理人蒋学和（童传菊丈夫），男，1971年10月25日生，汉族，住安徽省定远县。委托代理人王庆学，安徽曲阳律师事务所律师。上诉人定远县张桥镇人民政府与被上诉人定远县张桥镇东洋养猪场行政强制一案，不服安徽省定远县人民法院（2020）皖1125行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，定远县张桥镇东洋养猪场位于定远县张桥镇北姚村东蒋组，其所建第二栋猪舍及附属设施、第三栋猪舍均未取得建设工程规划许可证。2018年2月8日，定远县张桥镇人民政府以涉嫌未经县城乡规划行政主管部门批准，未办理建设工程规划许可证，擅自在北姚村东蒋组建设规模化猪舍，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，对童传菊丈夫蒋学和立案查处。2018年2月8日和2019年11月14日，定远县张桥镇人民政府以违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定为由，分别向蒋学和下达了张违执陈申字（2018）第002号《张桥镇违法建设陈述、申辩权利告知书》和张违执陈申字（2018）第004号《张桥镇违法建设陈述、申辩权利告知书》。2019年11月27日，定远县张桥镇人民政府以蒋学和在张桥镇北姚村东蒋组非法违规在基本农田建设猪圈的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令蒋学和自收到通知书起七日内予以改正，自行拆除违法建筑，恢复耕种。逾期不改正的，张桥镇人民政府将组织强拆。2019年12月7日，定远县张桥镇人民政府组织人员将定远县张桥镇东洋养猪场第二栋猪舍及部分附属设施、第三栋猪舍墙体强行拆除。定远县张桥镇东洋养猪场不服，提起行政诉讼。一审法院认为，合法实施的强制拆除行为,应当遵循法定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定,行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的,应首先作出行政处罚决定,当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼,且不履行行政处罚决定的,行政机关应书面催告当事人履行义务,当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩;经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定,行政强制执行决定书送达当事人后,行政机关应予以公告,限期当事人自行拆除;当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。本案中,定远县张桥镇人民政府在拆除定远县张桥镇东洋养猪场擅自建设的第二栋猪舍及部分附属设施、第三栋猪舍墙体前,既未对定远县张桥镇东洋养猪场作出行政处罚决定,也未作出强制执行决定,亦未告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限,即实施强制拆除行为,违反了法律规定。因该强制拆除行为不具有可撤销内容,定远县张桥镇东洋养猪场请求确认定远县张桥镇人民政府强制拆除定远县张桥镇东洋养猪场第二栋猪舍及部分附属设施、第三栋猪舍墙体的行政行为违法,予以支持。定远县张桥镇人民政府认为其拆除程序符合法律规定的辩称,不予采信。综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定,判决：确认被告定远县张桥镇人民政府强制拆除原告定远县张桥镇东洋养猪场第二栋猪舍及部分附属设施、第三栋猪舍墙体的行政行为违法。案件受理费50元，由被告定远县张桥镇人民政府负担。定远县张桥镇人民政府上诉称，1、定远县张桥镇东洋养猪场非法占用基本农田建设猪舍，涉案被拆猪舍为违法建筑事实清楚，一审法院判决并未提及该违法事实，更没有对该违法事实进行审查确认，因其政府强制拆除涉案猪舍与猪舍的违法建设存在必然的因果关系，故一审法院判决中应对该违法事实依法予以认定。2、因涉案被拆猪舍的违法性事实清楚，证据充分，即便其政府拆除程序不完善，一审法院也仅应就拆除程序进行判决，而其判决确认行政行为违法，除判决认定的程序违法外，还可能包括其他多种违法事由，加之一审判决未对涉案建筑的违法事实予以认定，将导致认知错误，该判决结果涵盖面过于广泛，其最多仅应就其认定的程序违法作出行政行为程序违法的具体判决。综上，请求撤销一审判决，改判确认其政府强制拆除程序违法（非行政行为违法）。定远县张桥镇东洋养猪场辩称，1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。其一审诉求也是依法判令强拆其猪舍行为违法。定远县张桥镇人民政府上诉称未对其养猪场的违法事实进行确认，该上诉理由不符合法律规定，且与本案无关联性，定远县张桥镇人民政府在强拆前，并没有做出处罚决定书。2、定远县张桥镇人民政府强拆其猪舍的行为程序违法，其具体行政行为当然违法。定远县张桥镇人民政府上诉要求确认其程序违法而非具体行政行为违法，显然不符合法律规定。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，定远县张桥镇人民政府向本院提交了一份证据，即定远县张桥镇土地利用总体规划图（局部）（2006-2020年）、张桥镇北姚村养猪场勘测定界图（童传菊）、1:1万分幅土地利用现状图（局部），上述三幅图证明定远县张桥镇东洋养猪场被拆除的猪舍是占用基本农田的违建。定远县张桥镇东洋养猪场质证意见：这三幅图并非是有权机关制作的，对三幅图真实性不认可，且与本案无关联性，对证明目的不认可。本院认证意见：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条、第五十七条的规定，定远县张桥镇人民政府提供的三幅图因受举证期限的限制，本院不予采纳。定远县张桥镇人民政府于向一审法院提举的证据、依据材料有：证据一：1、定远县违法违规用地整治工作领导小组文件；2、督查通报；3、违建地斑图；4、核查整改情况；5、违建猪舍照片。证据二：6、立案审批表；7、成立工作领导小组会议纪要及文件；8、现场勘验笔录；9、询问笔录；10、陈述申辩权利告知书；11、责令停止违法行为通知书及送达回证；12、违法建设整改通知书及送达回证；13、陈述申辩权利告知书；14、送达及催告整改照片；15、强制拆除会议纪要；16、强制拆除公告及公告照片。上述证据证明：1、涉案猪舍为非法占用基本农田所建，系违法建筑事实清楚；2、拆除违建猪舍程序正当，符合法律规定。定远县张桥镇东洋养猪场向一审法院提举的证据、依据材料有：1、营业执照和经营者身份证复印件；2、张政字违建02号《违法建设整改通知书》和《通知书》各一份；3、被告张信复（2020）1号答复书一份和照片4张；4、2019年9月4日《自然资源部办公厅关于保障生猪养殖用地有关问题的通知》和《国务院办公厅关于稳定生猪生产促进转型升级的意见》。上述证据证明：1、定远县张桥镇东洋养猪场及其经营者的身份情况；2、定远县张桥镇人民政府向蒋学和作出《违法建设整改通知书》和《通知书》的事实，没有告知，没有听取其陈述、辩解。没有告知其有救济的权利和途径，且未向其送达《违法建设整改通知书》和《通知书》，强制行为程序违法；3、其第二栋猪舍兴建于2011年，利用组内旱塘所建；定远县张桥镇人民政府强行拆除猪舍的事实；4、其利用荒废的旱塘，兴建、扩建第二栋、第三栋猪舍，没有占用永久基本农田，符合现行“先建后补”、“可以占用一般耕地”等政策规定，且不违法法律禁止性规定；强行拆除其第二栋猪舍及第三栋猪舍墙体的行为违反现行政策，没有法律依据。上述证据均随卷移送本院。一审法院对本案证据的认定符合法律规定，本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：定远县张桥镇人民政府强制拆除涉案猪舍及附属设施行为是否属于程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”该条规定的期限是一种法定期间,对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件,即应经公告并经法定期限届满后,被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的,有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中,定远县张桥镇人民政府对涉嫌违法建设依法进行查处，应履行调查、责令限期改正、责令限期拆除、催告、听取当事人的陈述和申辩等程序，以保证当事人的合法权益。需强制拆除违法建设，应当依法作出强制拆除决定书并予以公告。定远县张桥镇人民政府虽然于2019年11月27日发出张政字违建02号《违法建设整改通知书》,但是既未告知当事人相关申请行政复议及提起行政诉讼的权利，又未履行相应的程序。定远县张桥镇人民政府于2019年12月7日组织人员将定远县张桥镇东洋养猪场第二栋猪舍及部分附属设施、第三栋猪舍墙体强行拆除的行为显然违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”的规定，人民法院判决确认违法并未区分程序违法和实体违法，定远县张桥镇人民政府请求改判确认其强制拆除程序违法并无法律依据，本院不予支持。本案中，因强制拆除行为已实施完毕，不再具有可撤销内容，故一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项确认被诉行政行为违法并无不当,本院依法予以确认。另，一审判决在审理查明部分已经认定了涉案猪舍及附属设施未取得建设工程规划许可的事实，定远县张桥镇人民政府提出一审法院所作判决未审查确认涉案猪舍及附属物违法的事实没有依据，本院不予支持。综上，定远县张桥镇人民政府的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当,本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人定远县张桥镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  宋珺梅审判员  王忠良审判员  苏春琴二〇二〇年七月二十八日法官助理齐晓静书记员施承文附：本案适用法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。