新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民事判决书   （2020）新01民终1225号   上诉人（原审原告、反诉被告）：呼图壁县绿城苗圃，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县二十里店镇十四户四组。   经营者：李长城，男，1986年11月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。   委托诉讼代理人：李长亮，男，该单位工作人员。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆恒地房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区龙盛街2799号金昊·浙商大厦商业综合体项目4栋23层。   法定代表人：侯雪苗，该公司董事长。   委托诉讼代理人：沈安娜，新疆星河律师事务所律师。   上诉人呼图壁县绿城苗圃（以下简称绿城苗圃）因与被上诉人新疆恒地房地产开发有限公司（以下简称恒地房地产公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月18日、6月5日、6月12日公开开庭进行了审理。上诉人绿城苗圃的委托诉讼代理人李长亮，被上诉人恒地房地产公司的法定代表人侯雪苗及委托诉讼代理人沈安娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   绿城苗圃上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判恒地房地产公司向我方支付绿化工程款570,818元；2．撤销一审判决第二项，改判解除我方与恒地房地产公司签订的《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议；3．撤销一审判决第二项，改判恒地房地产公司向我支付违约金114,163.6元（570,818元×20%）；4．撤销一审判决第二项，改判恒地房地产公司向我方赔偿保全证据产生的公证费用7,600元；5．撤销一审判决第三项，改判驳回恒地房地产公司要求我方赔偿50,000元违约金的诉讼请求。事实和理由：我方与恒地房地产公司于2014年3月31日签订了《恒地-金色城品小区绿化工程合同》，在履约过程中由于土质的问题，恒地房地产公司提出要超出设计图，小范围更换小区的种植土和小区苗木的品种。我方按恒地房地产公司要求，将新增加的苗木种植完毕，双方通过初验报告对增加后树木的品种和数量都进行了确认。我方实际种植的苗木从最初合同约定的3000余株变更为了最终的19979株，增幅为665.96%，产生苗木费317,790元。因恒地房地产公司提出增加苗木和改良土壤的要求，故施工费及其他费用也相应有所增加，最终实际产生种植苗木施工费372,759元。原合同就土方量计算仅为70立方，双方就增加的土方量进行协商时，预计拉出土方1300立方、拉进土方600立方，价值133,000元。但恒地房地产公司以给我方介绍其他绿化工程为由，欺骗我方与其在2014年5月1日签订了更换土壤包干价为95,569元的《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同（补充协议）》（以下简称补充协议）。在签订补充协议后，恒地房地产公司又要求我方额外增加微地形一处，额外产生土方440方，费用27,000元。由于恒地房地产公司不断提出变更树种、变更土方量的要求及市政工程的影响，致使工期不断延误。2014年9月26日，因市政工程施工，涉案工程温泉路小区封闭，种植土外运产生二次倒运，费用20,000元的结果。以上工程共计费用为570,818元。即使按两份合同书面的金额进行计算，两份合同价款加土方二次倒运费的总价也为405,000元，按协议约定，恒地房地产公司在初验合格后应向我方付款至60%，即在2014年11月17日应付款243,000元，但此时，恒地房地产公司付款金额为237,000元，尚未达到约定付款金额。2014年11月17日初验报告所反映的涉案苗木种植工程存在的问题，与后续2014年12月5日的整改通知及2015年5月29日的整改通知所列内容均不一致，恒地房地产公司超出合同范围不断变更并增加新的施工要求，至2016年7月前，我方一直在进行养护工作，而恒地房地产公司始终称我方未按要求进行整改。通过法院上次审理本案时现场勘查的记录也可看出我方履行了整改义务，但是恒地房地产公司一直以主观感受不正当地阻碍验收条件成就，不按合同约定付款，根据合同法第五十四条的规定，应视为验收已完成，我方的合同义务均完成。合同是当事人之间的契约，按约履行合同除了囿于法律规定外，很大程度上还要取决于当事人的自愿。在一方不愿意继续履行合同时，虽然有强制履行合同的制度设定，但强制履行显然不可能适用于所有不自愿履行的情形。本案双方的纠纷已持续数年，已经失去了合作的基础，如果机械理解“依法成立的合同应当履行”，并一律排除违约方解除合同的权利，以绝对的强制对抗当事人的意志自由，在个案中必然会耗费极大的社会成本。并且我方在恒地房地产公司违约增加施工量、未按约定付款的违约前提下，请求解除合同应得到支持。综上，请求二审法院查明事实，支持我方的上诉请求。   恒地房地产公司辩称，绿城苗圃在一审提交的《恒地-金色城品小区绿化苗木清单及预算书》是虚假的，其依据该预算书最终计算涉案工程款总额为847,818元无事实依据。绿城苗圃在之前法院审理本案的过程中均未提交过这份预算书，该预算书的内容与绿城苗圃之前提交的工程预算书中的“栽植费”内容、苗木种植种类、数量均不一致，与实际情况也相差甚远。根据合同约定，涉案种植工程为包工包料、保工期、保质量的大包干式承包方式，约定的苗木费也为包干价，不存在额外的栽植费。合同工程款中约定的施工及其他费用是前期施工时遗留的部分工作，如原小区遗留的乔灌木挖移、土壤改良等所需费用，并不是绿城苗圃所说的栽植费。涉案绿化工程合同签订前，我公司组织投标人到现场查看，在了解现场实际情况和种植条件后，确定了种植品种和数量，之后才签订了涉案绿化工程合同，并形成了我公司提交的《苗木报价单》，该报价单记载的种植品种等与双方均认可的初验报告记载的苗木种植品种一致，印证了该报价单的真实性，故一审判决采纳我公司依据该报价单和初验报告作为涉案合同工程价款计算的依据，认定涉案绿化工程总价为594,628元正确。依据补充协议、2014年9月26日工程完工后形成的签证单及绿城苗圃2014年10月15日付款申请，双方已确认补充协议涉及的工程结算价为142,569元（约定包干价95,569元＋签证20,000元+增加工程量27,000元）。双方在绿化工程合同中原本约定了土壤改良和种植回填的施工内容，涉及工程款为34,600元，但实际未施工，后双方重新达成了补充协议，将土壤更换作为独立工程进行施工和重新报价，因此，相应费用34,600元应在《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》工程价款结算时予以扣减，绿城苗圃将相关费用加至补充协议工程款中没有合同依据。绿城苗圃施工的绿化工程未达到合同约定的质量标准和付款条件，我公司有权拒绝向绿城苗圃支付相应的工程款。我公司多次要求绿城苗圃进行质量整改，绿城苗圃多次承诺但均未施工，我公司拒绝付款的行为是合法行使抗辩权的行为，涉案合同不应当解除。我公司也不存在违约行为，故不应承担违约金。绿城苗圃支出的保全证据的公证费用应由其自行承担。在合同履行过程中，绿城苗圃不但未按照合同约定的期限完成土壤更换和绿化工程，而且对于工程质量应整改的内容和死亡苗木、草坪的重新栽植工作更是拖延至今未予施工，工程质量至今未达到合格标准，存在严重违约的情形，应承担相应的违约责任。综上，绿城苗圃以虚假的报价单为依据单方自行计算得出的工程价款数额，不能作为涉案工程的计价依据，其施工的绿化工程未经验收合格，绿化苗木没有达到约定的成活率，涉案合同尚不具备支付工程价款的条件，且其在施工过程中存在严重违约行为，应承担违约责任。绿城苗圃的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。   绿城苗圃向一审法院提出诉讼请求：1．解除我方与恒地房地产公司之间的《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议；2．判令恒地房地产公司给付我方绿化工程款570,818元（苗木款257,790元＋更换种植土欠付款60,269元＋欠付的施工费用252,759元）；3．判令恒地房地产公司支付我方逾期付款违约金114,163.6元（570,818元×20％=114,163.6元）；4．判令恒地房地产公司赔偿我方保全证据产生的公证费用7,600元。   恒地房地产公司向一审法院提出反诉请求：1．判令绿城苗圃向我公司赔偿苗木不合格费用、石材压顶修复费用、草坪重复播种费用、养护费用合计61,134元；2．判令绿城苗圃向我公司赔偿未履行2015年8月4日《呼图壁县绿城苗圃承诺书》给我公司造成的损失55,305元；3．判令绿城苗圃向我公司返还2015年8月4日《呼图壁县绿城苗圃承诺书》中确定的工程款项40,000元；4．判令绿城苗圃承担违约金50,000元。   一审法院认定事实：2014年3月31日，绿城苗圃（乙方）与恒地房地产公司（甲方）签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》，约定绿城苗圃承揽“恒地-金色城品”商住小区景观绿化工程；承包范围：商业楼前和住宅小区内绿化苗木供应、苗木种植、种植土壤的换填改良、树穴挖塘、种植土的回填、微地形的整理、搭支架、垃圾清除、养护等与种植相关的全部工作内容；承包方式：包工包料、包工期、包质量的大包干式承包；工程总造价：319,431元，其中苗木费162,972元，施工及其他费156,459元。（见合同附件：施工单价苗木报价单）；合同附件报价单中的苗木单价为固定单价；苗木供货及种植时间：自2014年3月1日起开始施工至2014年5月30日止苗木种植完毕全部竣工；乙方应根据苗木的习性和当地的气候条件，选择最适宜种植的时间向甲方提供苗木种植时间表；具体运送及种植苗木的时间由甲方在上述时间内自行确定，但须提前3天通知乙方。该合同针对质量作出如下约定，第七条质量要求：1.全部工程必须严格按照《城市绿化工程施工及验收规范》和甲方要求精心施工达到合格等级，树种规格符合合同要求。2.苗木质量完好，根系无腐烂、失水现象，没有机械伤口和其他方式造成的伤口。3.苗木冠型丰满、树干直、胸径规格一定要达到甲方规定要求，土球起挖包装严格按照规范要求执行，土球直径须达到胸径的8-10倍。4.保证苗木的品种纯度100％，否则不足部分第二年为甲方赔偿双倍的同种、同规格苗木；施工完成后保证绿化成活率达到95％以上，成活率不足部分由乙方负责在第二年为甲方赔偿同种、同规格苗木。5.绿化回填须平整无杂质，加肥料后成为营养土。第八条工程质量：成活率达到95％以上为合格，珍贵树种和孤植应保证成活。第十一条付款方式：1.合同签订后，乙方人员进场后甲方预付树苗费60,000元。之后按施工形象进度付款。2.工程进度款：乙方人员进场，苗木分次分批进场，待树木全部栽种完成，甲方初验合格后付至已完工程款的60％。到2014年5月30日前全部完工，工程经甲方验收合格后，办理工程结算，付至结算总价的80％，余款留作绿化保证金，待绿化保养期满，双方无异议，甲方一次性付清余款。保养期间苗木栽种完成经甲方验收合格，以验收合格单签发日期开始计算一年。第十二条违约责任：任何一方不履行协议的即为违约，违约方应赔偿守约方的经济损失，承担违约责任。由于乙方自身原因，延误交付时间，每延误一天，按合同金额的5％承担违约金。2014年5月1日，双方签订补充协议，约定：乙方负责将商业楼前和住宅小区内土壤全部更换为种植土；施工期限本补充协议签订后开始施工至2014年5月12日前全部完工即完成种植土的更换工作；更换土壤的造价为包干价95,569元；第四条付款方式为1.本协议签订后，乙方进场挖运后甲方预付20,000元；2.土壤更换完成并经化验土壤合格后，甲方支付50,000元；3.剩余款项25,569元，待绿化工程全部完工经甲方验收合格后，甲方给乙方付清。该协议第八条：修改原合同第4条苗木供货及种植时间：合同签订后开始施工至2014年6月30日前全部完工即完成树木种植并完成初验。修改为2014年5月12日前种植土更换完检验合格后，乙方开始进场施工种植至2014年6月30日前全部完工即完成树木种植并初验合格。2014年11月17日，双方对案涉项目进行了初验，达成《恒地-金色城品小区绿化工程初验报告》，对种植苗木数量进行了确认。该报告记载：通过验收存在以下问题：1.部分乔木需要架设支架，2.部分树木需要修整，3.树下需做蓄水坑，4.绿化区土地进一步平整，5.矮墙上石材压顶损坏需要修复。2014年11月28日，恒地房地产公司就初验结果向绿城苗圃出具《恒地-金色城品小区绿化工程整改通知》，内容为：初次验收未达标项目（要求整改工期为10个工作日）：1.种植土地面造型整理及土壤平整未达标，不予通过。2.苗木施肥未按要求，不予通过。3.灌木种植密度过高未达标，不予通过。4.种植土方量不足，不予通过。5.酒店周边红叶李种植未达标，不予通过。绿城苗圃于2014年12月5日在该通知中承诺：由于土地已上冻无法正常施工，于明年（2015年春季）5月前整改完毕。2015年5月29日，恒地房地产公司向绿城苗圃发出《工程整改通知单》，内容为：由贵公司负责承揽的恒地-金色城品商住小区绿化工程，自2014年9月正式施工开始至今，尚有大部分工作未按验收要求完成，无法达到整体景观效果，现我公司再次郑重向贵方下达书面整改要求，具体如下：一、2014年11月17日初验整改单中，我方所提出的整改要求均未整改完毕。二、草坪内杂草丛生且播种不匀，未达到整体效果，不具备验收条件，必须予以全部铲除重新按照要求播种。以上整改要求，要求贵方务必于2015年6月底之前整改完毕，并报我方验收，否则，我公司将对贵公司的违约行为采取相应的措施，包括中止合同或将贵方施工未达标部分的合同从合同单中剔出，由我公司自行安排施工单位，相关费用从贵方合同中扣除。同日绿城苗圃在该通知单中承诺：一定能完成恒地房地产公司的要求。2015年7月28日，双方对案涉绿化工程项目进行了复查，并作出《恒地绿化项目2015.7.28复查记录》。双方对种植苗木死亡的情况进行了确认。2015年8月4日，绿城苗圃向恒地房地产公司出具《呼图壁县绿城苗圃承诺书》，承诺：“我公司负责施工的恒地-金色城品小区园林绿化项目，经贵方核查后发现，贵方于2015年5月29日下达的整改通知单内容，我方未进行有效的整改，因此，贵方于2015年7月28日上午再次会听我方现场负责人，针对整个项目进行逐一检查，现场贵方提出相关要求（详见检查记录及相关照片）；我公司再次郑重向贵方承诺，针对所有需整改的内容，必须在贵公司要求的期限内整改完毕，具体如下：1.所有草坪必须补种到位，清除杂草，已经成型的草坪必须进行修剪整齐，至今未能成型的草坪必须全部铲除种。2.灌木丛的修剪必须整齐并达到园林绿化的验收要求。3.所有绿化带内的在草必须全部清除干净。4.以上整改内容必须在2015年9月10日前整改完毕，达到验收要求。5.本次贵公司给予我方按合同约定支付款项肆万元整，如我方未按要求完成整改，则我方必须归还本次所收取的款项，同时贵公司有权拒绝支付剩余款项”。该承诺系由恒地房地产公司向绿城苗圃提供打印文本后，再由绿城苗圃签字确认。另查，涉案工程项目实际履行中，《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》的绿化工程项目、补充协议的更换土壤项目，工程量均发生变更。双方对绿化工程项目工程量争议较大，绿城苗圃主张绿化工程项目工程价款为570,818元，其数量依据为《恒地-金色城品小区绿化工程初验报告》，单价依据为《恒地-金色城品小区绿化苗木清单及预算书》，并主张该预算书为《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》附件。恒地房地产公司主张绿化工程项目工程价款为452,059元，其数量依据为《恒地·金色城品小区绿化工程初验报告》，单价依据为《恒地-金色城品小区绿化苗木报价单》，并主张该报价单为《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》附件。双方对补充协议更换土壤项目以及增量47,000元不持异议。恒地房地产公司向绿城苗圃支付工程款合计277,000元，其中针对绿化工程项目付款180,000元，针对更换土壤项目付款97,000元。一审法院认为，（一）本诉部分。双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》意思表示真实，内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方当事人应当按照合同约定的内容全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》，对承包范围约定为：商业楼前和住宅小区内绿化苗木供应、苗木种植、种植土壤的换填改良、树穴挖塘、种植土的回填、微地形的整理、搭支架、垃圾清除、养护等与种植相关的全部工作内容。而从绿城苗圃签字确认的《恒地-金色城品小区绿化工程整改通知》、《工程整改通知单》以及《恒地绿化项目2015.7.28复查记录》中，均能够反映出绿城苗圃未能按照合同约定承包范围全面履行合同义务，绿城苗圃构成违约。上述合同法规定的解除权系赋予守约方之权利，绿城苗圃作为违约方无权行使单方解除权，故对绿城苗圃要求解除《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议的诉讼请求不予支持。对于恒地房地产公司主张合同无效的辩解，一审法院认为，建设工程合同是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。本案系绿化工程，不属于建设工程范畴，故对恒地房地产公司此意见不予采纳。双方签订补充协议第八条规定：修改原合同第4条苗木供货及种植时间合同签订后开始施工至2014年6月30日前全部完工即完成树木种植并完成初验。修改为2014年5月12日前种植土更换完检验合格后，乙方开始进场施工种植至2014年6月30日前全部完工即完成树木种植并初验合格。据此约定，初验合格所对应的合同义务应当为：完成树木种植。2014年11月18日的《恒地-金色城品小区绿化工程初验报告》，已对完成树木种植的数量进行了确认，应当认定为初验合格。根据双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》第十一条第2项“乙方人员进场，苗木分次分批进场，待树木全部栽种完成，甲方初验合格后付至已完工程款的60％．．．．．”的约定，恒地房地产公司负有向绿城苗圃支付已完成工程款60％之给付义务。至于已完成工程款的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，绿城苗圃对其提出的诉讼请求所依据的事实负有举证证明责任，绿城苗圃主张绿化工程项目的工程价款，其单价依据《恒地-金色城品小区绿化苗木清单及预算书》，没有恒地房地产公司的签章，不能作为认定案件事实的证据使用。绿城苗圃也未提供其他有效证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。根据查明事实，恒地房地产公司认可绿化工程项目工程价款452,059元，该主张属于自认范畴，应予以确认。综上，扣除恒地房地产公司已向绿城苗圃支付的绿化工程项目工程款180,000元，恒地房地产公司应给付绿城苗圃初检合格的工程进度款为452,059元×60％-180,000元=91,235元。双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》第八条对工程质量作出了约定，即成活率达到95％以上为合格，珍贵树种和孤植应保证成活。绿城苗圃作为负有合同履行义务一方，未能对其绿化工程项目中苗木成活率达到95％以上的事实提供证据，故绿城苗圃依据上述合同第十一条第2项“到2014年5月30日前全部完工，工程经甲方验收合格后，办理工程结算，付至结算总价的80％，余款留作绿化保证金，待绿化保养期满，双方无异议，甲方一次性付清余款。保养期间苗木栽种完成经甲方验收合格，以验收合格单签发日期开始计算一年。”的约定，主张其他绿化工程项目进度款，没有事实依据，应不予支持。更换土壤项目。双方签订补充协议第四条付款方式：3、剩余款项25,569元，待绿化工程全部完工经甲方验收合格后，甲方给乙方付清。如上所述，绿城苗圃对绿化工程经验收合格的事实未能举证，绿城苗圃无权主张该补充协议约定的剩余款项25,569元。对于增量价款47,000元，双方不持异议，予以确认。综上，扣除恒地房地产公司已向绿城苗圃支付的更换土壤项目工程款97,000元，恒地房地产公司应给付绿城苗圃工程进度款项为95,569元＋47,000元-25,569元-97,000元=20,000元。绿城苗圃作为违约方要求恒地房地产公司支付逾期违约金及保全证据产生的损失，于法无据，不予支持。（二）反诉部分。苗木不合格费用19,334元。恒地房地产公司提出此请求，主张的事实是红叶李未达到合同约定冠幅要求，从其主张的事实看，恒地房地产公司此请求是反驳绿城苗圃诉讼请求之意思表示，应属诉讼抗辩内容。该抗辩已吸收于认定绿城苗圃承揽绿化工程项目未验收合格的法律后果，恒地房地产公司以反诉请求方式予以主张，于法无据，不予支持。石材修复费用5,000元，此反诉请求属于损害赔偿范畴，本案中不予处理。恒地房地产公司自己提出的反诉请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。恒地房地产公司提出草坪重复播种费用4,800元、养护费用32,000元以及赔偿损失55,305元的反诉请求，均未能提供有效的证据加以证实，应承担不利后果，故一审法院对恒地房地产公司上述反诉请求不予支持。对于恒地房地产公司要求绿城苗圃支付工程款40,000元的请求。一审法院认为，2015年8月4日《呼图壁县绿城苗圃承诺书》系由恒地房地产公司向绿城苗圃提供打印文本后，再由绿城苗圃签字确认。该承诺第5条“本次贵公司给予我方按合同约定支付款项肆万元整，如我方未按要求完成整改，则我方必须归还本次所收取的款项，同时贵公司有权拒绝支付剩余款项”的内容，符合《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形，故对恒地房地产公司此项反诉请求不予支持。双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》对违约责任作出了明确约定，即：任何一方不履行协议的即为违约，违约方应赔偿守约方的经济损失，承担违约责任。由于乙方自身原因，延误交付时间，每延误一天，按合同金额的5％承担违约金。绿城苗圃违约事实存在，理应依约定向恒地房地产公司支付违约金，恒地房地产公司主张违约金50,000元，于法不悖，予以支持。判决：一、恒地房地产公司支付绿城苗圃工程款111,235元（91,235元＋20,000元）；二、驳回绿城苗圃的其他诉讼请求；三、绿城苗圃支付恒地房地产公司违约金50,000元；四、驳回恒地房地产公司的其他反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。绿城苗圃围绕其上诉请求提交以下证据：1.我方和案外人于2014年5月18日签订的施工协议，用以证明涉案绿化工程的苗木存活率低不是我方的原因导致，而是水电管线损坏问题导致的，但水电管线损坏问题和我方无关，只有水管线正常使用，才能对涉案绿化工程浇水，保持苗木存活，该施工协议是在恒地房地产公司法定代表人侯雪苗的见证下签订的，恒地房地产公司对水电管线损坏的事情是明知的；2.我方于2018年5月26日拍摄的现场管线照片7张，用以证明涉案绿化工程所在小区更换了物业公司，而新更换的物业公司在2018年将喷头设备更换成摇臂式的地灌，无法达到涉案绿化工程中苗木的浇灌要求；3.我方员工李长亮和恒地房地产公司的工作人员骆建英于2014年12月4日谈话时的录音资料，用以证明我方提供的绿化苗木清单及预算书是签订涉案绿化工程合同的原始附件，而恒地房地产公司提交的报价单是虚假的，骆建英在苗木接收单上签过字，其对涉案绿化工程知情，灌木的挖栽运修费也是双方协商一致的事实，是存在的额外费用，并非恒地房地产公司陈述的涉案合同中已包含的灌木挖移费用；4.我方员工李长亮和涉案小区负责修水管线的工作人员、小区保安人员于2016年6月1日进行谈话的视频资料，用以证明浇灌苗木的水管线是恒地房地产公司负责提供，我方只是从安装接口后接水浇地，水管线路的问题是恒地房地产公司负责，即应当由恒地房地产公司负责供水，其不供水，我方无法对苗木浇水，苗木也无法存活；5.恒地房地产公司的法定代表人侯雪苗于2014年10月书写的苗木清单1份，用以证明我方提供的绿化苗木清单及预算书是真实的，恒地房地产公司提供的苗木报价单不能作为本案定案依据。恒地房地产公司针对绿城苗圃提交的证据发表质证意见如下：1.施工协议与本案没有关联性，协议内容描述的是绿城苗圃将涉案小区水管损坏后修复的情况，既然绿城苗圃已将水管修复完好，水管就可以正常使用，不可能出现无法浇水的情形；2.7张照片反映的是涉案绿化工程2018年之后的情况，和本案没有关联性；3.我公司确实有叫骆建英的工作人员，但是其职责范围不包括结算和确定价格，且我公司也无法通过录音资料确定谈话人为骆建英，录音资料不是通过原始载体播放，不完整且有干扰，故我公司对录音资料的真实性、合法性及关联性均不予认可，录音资料反映的也只是李长亮单方在陈述价格，双方没有对价格进行确认，也没有对挖栽费用和报价清单进行确认；4.视频材料不是通过原始载体播放，不完整，我公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，视频内容反映双方交流的是跑水问题，不是浇灌问题，我公司也去涉案小区了解过情况，绿城苗圃浇水时将水管打开后就不再进行管理，导致小区内到处跑水，很多业主都在投诉；5.对所谓的侯雪苗书写的苗木清单的真实性、合法性及关联性均不予认可，该苗木清单不是侯雪苗书写的，与本案也没有关联性。因恒地房地产公司对上述证据中的第一、第二组证据的真实性、合法性未提出异议，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，但该两组证据均无法反映出涉案小区的浇水管线存在问题，导致绿城苗圃无法对涉案绿化工程浇水的事实，也不能证实苗木无法存活系恒地房地产公司的原因导致，故本院对该两组证据的关联性不予确认，对该两组证据不予采纳。恒地房地产公司对上述证据中的第三、第四、第五组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，本院对录音资料及视频资料中的谈话人员及现场也无法核实确认，绿城苗圃也未提交其他证据予以佐证，而苗木清单上并无侯雪苗的签字，故本院对该三组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，对该三组证据不予采纳。   恒地房地产公司围绕本案争议焦点依法提交乌鲁木齐福源万家物业服务有限公司于2020年6月8日出具的说明1份，用以证明涉案小区的物业公司并未对小区的喷灌系统进行改造，小区的取水阀也是按照设计规划安装的，水路采用的是生活用水24小时提供，使用过程中也不存在用水限制或断水停供的情况，物业公司于2020年4月20日对现有管线进行维护后，目前小区绿化水路管线工作正常，暂时没有出现过管线问题造成无法浇水的情况。绿城苗圃针对恒地房地产公司提交的证据发表意见如下：对该份说明不予认可，喷灌设施都是易耗品，用的材料也都是一般质量的，在太阳底下晒半个月，颜色都会发生变化，根据我方提供的照片，可以看出喷头是黄色的，是最初最新还未使用多时的颜色，该份证明中描述的情况与我方提供的证据相悖，与现场情况也不一致，涉案小区的地埋口喷头和下方接触的地方是铁的接头，拧多了就滑丝，滑丝就会跑水，就得关总阀。恒地房地产公司提交的该份证据系原件，绿城苗圃对真实性不予认可，但未提交其他证据予以反驳，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，本案争议的工程发生于2014年，双方针对涉案绿化工程的质量及复验问题产生纠纷也在2016年之前，而该份证据出具于2020年6月，描述的也为涉案小区的现状，故本院对该份证据的关联性不予确认，对该份证据不予采纳。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.绿城苗圃要求解除其与恒地房地产公司签订的《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议的请求能否成立；2.绿城苗圃要求恒地房地产公司向其支付工程款的数额如何确定；3.绿城苗圃要求恒地房地产公司向其支付违约金及公证保全费用的请求能否成立；4.恒地房地产公司要求绿城苗圃向其支付违约金50,000元的请求能否成立。对此本院分析如下：   一、关于涉案《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议是否应当解除的问题。绿城苗圃与恒地房地产公司先后签订了《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议，根据上述合同及补充协议约定的施工范围，能够证实涉案合同的性质为园林绿化工程合同，并非建设工程施工合同，故绿城苗圃与恒地房地产公司签订的涉案《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。上述涉案合同及补充协议签订后，绿城苗圃即开始进行园林绿化工程的施工。2014年11月17日，双方对涉案工程进行了初验，达成《恒地-金色城品商住小区绿化工程初验报告》，该报告对绿城苗圃种植数量进行了确认，对存在的问题也进行了载明，后恒地房地产公司多次向绿城苗圃发出整改通知，绿城苗圃也多次作出整改承诺，由于恒地房地产公司认为绿城苗圃未能按其要求进行整改，涉案小区的绿化工程并未达到涉案合同约定的质量标准和效果，双方再未就涉案绿化工程形成最终验收结论，恒地房地产公司也再未向绿城苗圃支付工程款，绿城苗圃将恒地房地产公司诉至法院，双方纠纷至今尚未解决。根据涉案《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》约定，绿城苗圃施工完成后需保证绿化成活率达到95%以上，且绿城苗圃负有苗木栽种完成经恒地房地产公司验收合格后养护苗木一年的义务，现涉案绿化工程仅经过初验，后续验收程序并未完成，养护期间尚未起算。而补充协议与《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》的内容密切相关，绿城苗圃也负有保证更换后的土壤化验合格的义务，根据上述事实，可以认定涉案《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议还未履行完毕，但鉴于双方之间矛盾纠纷持续多年，日益激化，已失去了当初签订合同时的信任及合作基础，绿城苗圃无法再继续为恒地房地产公司养护涉案绿化工程，故目前涉案《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议缺乏能够继续履行的基础，且也不适宜强制履行，据此，对绿城苗圃要求解除涉案《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议的上诉请求，本院予以支持。   二、恒地房地产公司应当向绿城苗圃支付的剩余工程价款数额如何确定的问题。根据本案查明的事实，绿城苗圃主张的工程款包含两部分内容，即《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》约定的绿化工程项目款项，其中包含苗木费用、施工费用及其他费用，以及补充协议约定的更换土壤项目款项。在涉案《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议的实际履行过程中，涉案绿化工程及更换土壤项目工程量发生了变更，双方对工程量变更的事实及《恒地-金色城品商住小区绿化工程初验报告》确认的苗木数量均不持异议，但对苗木单价及最终实际工程价款的数额产生争议。绿城苗圃依据其提交的《恒地-金色城品小区绿化苗木清单及预算书》主张涉案苗木费用增加至317,790元，但该《恒地-金色城品小区绿化苗木清单及预算书》中无恒地房地产公司的印章，也无有权确认工程价款的工作人员签字确认，恒地房地产公司对此也不予认可，绿城苗圃亦不能提交其他充分有效的证据予以佐证，故本院对绿城苗圃的该上诉理由不予采信，绿城苗圃还称因苗木栽种工程量增加，导致施工费及其他费用相应有所增加，最终实际施工费为372,759元，对此，绿城苗圃未能提供充分有效的证据予以证实，也没有证据能够反映出双方就施工费及其他费用增加的相关事宜协商形成一致意见，恒地房地产公司对此同样不予认可，故本院对绿城苗圃的该上诉理由不予采信。鉴于恒地房地产公司在庭审中认可绿化工程总价款为452,059元，则本院对恒地房地产公司自认的数额予以确认，即绿化工程项目款项应为452,059元。补充协议约定更换土壤项目的工程造价为包干价95,569元，双方对因该补充协议的施工内容产生了增量工程造价47,000元的事实不持异议，则更换土壤项目款项应为142,569元，绿城苗圃上诉认为该部分项目的款项应为157,269元，但未能提供充分有效的证据予以证实，也不能对该数额包含的施工项目作出合理说明，故本院对绿城苗圃的该上诉理由不予采信。综上，绿城苗圃施工涉案园林绿化工程项目应得的工程总价款数额为594,628元（452,059元+142,569元）。涉案合同及补充协议虽约定初验合格支付工程款的60%，验收合格后支付结算总价的80%，绿化保养期满无异议后付清绿化工程项目的全部款项，及补充协议确定的剩余款项25,569元。但根据本案查明的事实，在初验程序结束后，涉案工程一直处于整改的状态，现绿城苗圃认为其已经尽到整改义务，不愿再继续整改，而考虑到绿化工程的养护除了与施工人的施工质量及养护能力有关外，与涉案小区的浇水设施，送水情况及小区工作人员的配合程度均有密不可分的关联性。同时，就本案而言，恒地房地产公司作为发包人，在组织验收及决定验收是否合格方面占有明显优势地位，且其还负有验收合格后需向绿城苗圃支付工程款的义务，综合上述几方面原因，如果本案严格按照合同约定的付款条件，即待整改验收合格及养护期满后再支付全部工程款，既存在履行不能的情形，也有违公平及诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，在涉案《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议已解除的情形下，鉴于绿城苗圃已经履行的部分，即其所施工的绿化工程质量确实存在未达到验收要求的情形，故其应当向恒地房地产公司赔偿相应损失，根据恒地房地产公司发出的几次整改通知单中确认的需整改项目，结合日常经验法则，本院酌定扣除绿城苗圃施工涉案园林绿化工程项目应得工程总价款10%的款项，作为整改修复费用，由恒地房地产公司另行组织他人对涉案绿化工程予以修复。剩余90%款项，恒地房地产公司应向绿城苗圃支付，现恒地房地产公司已向绿城苗圃支付工程款277,000元，据此，本院认定恒地房地产公司应向绿城苗圃支付的剩余工程款数额为258,165.2元（594,628元×90%-277,000元）。   三、绿城苗圃的其他诉讼请求及恒地房地产公司要求绿城苗圃赔偿违约金的诉讼请求如何处理的问题。因双方就涉案绿化工程的总造价数额及支付时间问题一直存在争议，且涉案绿化工程确实只经过了初验程序，恒地房地产公司也向绿城苗圃支付了部分工程款，绿城苗圃认为恒地房地产公司存在逾期付款的违约行为，并按工程款20%的标准主张违约金的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。恒地房地产公司在本案中不存在违约行为，绿城苗圃公证保全证据系其因诉讼自愿实施的行为，所产生的费用应由其自行承担，其要求恒地房地产公司向其赔偿的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》约定：任何一方不履行协议即为违约，违约方应承担违约责任。由于绿城苗圃自身原因，延误交付时间，每延误一天，按合同金额的5％承担违约金，双方就涉案绿化工程进行了初验，而初验合格所对应的合同义务为完成树木种植工程，由此可见绿城苗圃并不存在延误交付绿化工程的违约行为。关于涉案绿化工程存在的质量问题，本院已扣除了10%的款项作为修复费用，以弥补恒地房地产公司的损失，现恒地房地产公司主张绿城苗圃向其赔偿违约金50,000元，但并未提供充分有效的证据证实其实际损失，也不能说明其主张50,000元违约金数额的依据，故本院对恒地房地产公司主张50,000元违约金的反诉请求不予支持，绿城苗圃的该上诉理由成立，本院予以采信。   综上所述，绿城苗圃的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105民初1016号民事判决第二项、第三项、第四项，即：二、驳回呼图壁县绿城苗圃的其他诉讼请求；三、呼图壁县绿城苗圃支付新疆恒地房地产开发有限公司违约金50,000元；四、驳回新疆恒地房地产开发有限公司的其他反诉请求；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105民初1016号民事判决第一项为：新疆恒地房地产开发有限公司支付呼图壁县绿城苗圃工程款258,165.2元；   三、驳回呼图壁县绿城苗圃的其他诉讼请求；   四、驳回新疆恒地房地产开发有限公司的全部反诉请求。   上述款项258,165.2元，新疆恒地房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审本诉诉讼标的为692,581.6元，核定给付金额为258,165.2元，占诉讼标的的37.28%，一审本诉案件受理费10,725.82元（呼图壁县绿城苗圃已预交10,875.49元），由呼图壁县绿城苗圃负担62.72%，即6,727.23元，由新疆恒地房地产开发有限公司负担37.28%，即3,998.59元，呼图壁县绿城苗圃多交149.67元由新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院予以退还。反诉案件受理费2,198.29元（新疆恒地房地产开发有限公司已预交），由新疆恒地房地产开发有限公司负担。二审本诉上诉标的为581,346.6元，核定给付金额为146,930.2元，占诉讼标的的25.27%，二审本诉案件受理费9,613.47元（呼图壁县绿城苗圃已预交），由呼图壁县绿城苗圃负担74.73%，即7,184.15元，由新疆恒地房地产开发有限公司负担25.27%，即2,429.32元；二审反诉案件受理费1,050元（呼图壁县绿城苗圃已预交），由新疆恒地房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   卫 杨   审  判  员   瞿佩茹   二 〇 二 〇 年 七 月 三 十 一 日   书  记  员   余 霞