浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4832号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江昱源贸易有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道戚继光路318号南城广场B座15楼。 法定代表人：张萍，执行董事。 委托代理人：唐翰荣，浙江科资律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江九变文化发展有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道永久路288号2308室-32。 法定代表人：肖翔毅，执行董事兼总经理。 委托代理人：洑雪芬，浙江聚人律师事务所律师。 上诉人浙江昱源贸易有限公司（以下简称昱源公司）因与被上诉人浙江九变文化发展有限公司（以下简称九变公司）合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初18792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。本案现已审理终结。 昱源公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项，改判解除昱源公司与九变公司于2018年12月20日签订的《项目设计合同》，九变公司向昱源公司返还15万元。一、二审案件诉讼费用由九变公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为若昱源公司认为九变公司质量有异议，应及时沟通解决，并认为从涉案履行情况来看，就九变公司提供的各项服务，昱源公司在双方工作群中未指出或提出修改意见，仅是在双方产生争议之后逐项列举。该项认定与事实不符，昱源公司在一审中提交的证据显示，早在2019年2月份昱源公司就已明确告知了九变公司存在拖延等未按约履行的问题（见昱源公司人员与九变公司法定代表人肖翔毅的微信沟通记录），九变公司法定代表人肖翔毅也进行了回应，正是因为存在此类未按约履行的情况，后面双方在2019年4月份的补充约定中才会考虑逾期惩罚。二、双方签订涉案《项目设计合同》主要目的是品牌推广、运营服务，是昱源公司委托九变公司推广品牌，并约定所有成果报告、作品及附属文件的版权及其他知识产权归昱源公司所有，故推广的品牌、LOGO权属是本合同的最根本要素，九变公司所推广的标识是归其所有的，并认为该标识是其在合同期内设计的，通过恶意投诉等方式对昱源公司施加压力，一审法院仅以虽有纠纷，但认为与涉案合同并非同一事实，应另案解决，严重忽视了双方签约的初衷，也对该事实对应在合同中有明确约定，属于双方对涉案《项目设计合同》的履行争议，否则合同目的无法实现这重要情节未予考虑，一审法院认为应该支持九变公司在反诉中的付费请求，反而对九变公司违反合同知识产权条款和合同目的的行为不予充分认定，进而要求昱源公司另案处理，显然没有依据，也显失公平合理。三、一审法院在判决中认为“即使九变公司提供的服务存在瑕疵，无法认定为根本违约”，但昱源公司在一审中提交的证据证明，九变公司在履行中存在着诸多问题，并非小瑕疵，已经对昱源公司造成了巨大的损失，双方合同金额一年50万，因九变公司4个月末做抖音推广，甲方只能取消14万抖音推广，合同金额变为36万，案涉合同履行时间是半年，即使九变公司完全没有问题，金额也是18万，昱源公司已经支付15万（一审法院认为是14万），一审法院判决昱源公司还要支付6.5万元，相当于昱源公司支付了21.5万元(或者法院认为的20.5万元)，实际上相当于一审法院认为九变公司基本上是在按约履行合同的，昱源公司还要超额支付费用，与事实不符。四、一审法院要求昱源公司承担九变公司的公证费用没有合同及法律依据。 九变公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.关于昱源公司的质量异议。（1）昱源公司主张已向九变公司提出质量异议，但事实上九变公司并未提交相关证据证明，昱源公司所说的2019年2月即明确告知九变公司存在拖延等未按约履行的问题，并未提交相关证据（一审、二审期间均未提交），与事实不符。即使在实际交付中存在略微延迟等情形，九变公司也在昱源公司稿之后以实际行动予以了更正（合同第二条第4款明确说明如出现质量问题，昱源公司有权提出异议，九变公司应及时做出解释并修正），另外双方一直合作至2019年6月份，九变公司从4月开始催讨（实际上第一期合同款即未按约履行），期间，昱源公司并未提出服务与价款不符等问题，直到最后也未提出任何实质性的违约事实，仅仅以主观上认为九变公司服务实际上不值合同约定价款为由拒绝付款，这足以说明昱源公司对九变公司服务的认可。（2）合同是基于双方合意的意思自治，并无证据表明2019年4月份签订的补充协议系九变公司原因导致，内容也主要是对服务项目和价款的变更。另外逾期惩罚机制并非新增，仅是对合同违约责任的具体化，昱源公司以此来认定是由于九变公司存在服务质量问题的理由不成立。2.关于《项目涉及合同》的品牌推广。双方约定的《项目设计合同》虽然约定九变公司应完成企业品牌及产品形象设计推广工作，但对此概念的理解宽泛。双方在合作项目明细中（补充协议中又再次）明确了双方具体合作项目、数量，合同对每个项目作了备注，对总套餐也作了相应注释，应视为对品牌推广服务内容的具体明确。九变公司对照每一项目均已向昱源公司提交，即应视为完成了双方约定的品牌推广服务。3.关于九变公司的履约情况。本案争议焦点应为九变公司是否已经实际按约履行了合同，以及昱源公司是否按约履行了支付价款的义务。九变公司为证明自己的证明事实，提交了两份公证书、聊天记录、光盘以及视觉推广识别手册等相关证据，证明内容为包括完成约定的日常素材海报、软文、产品拍摄、APP商城界面等，上述的证据均已充分表明九变公司已经按照昱源公司的要求（甚至超出要求）履行了合同义务。实际审理中昱源公司也并未提交九变公司未履约或履约不合格的事实证据材料。相反九变公司提交的相关证据却充分证明了昱源公司未按约履行支付价款义务的事实，合同约定第一期价款（14.6万）支付时间是1月1日，直到一审结束都没有完成第一期的价款支付的义务。4.昱源公司的违约情况。一审法院认定变更后的合同为44万，并非昱源公司所称36万，实际支付的金额也并非昱源公司所称的15万。按照约定至2019年4月4日，昱源公司应付金额为29.33万元，但昱源公司至6月份仅陆续支付了合同款11.8万元（一审法院仅描述了昱源公司陆续支付合同价款14万元的事实，但并未对其中2.2万实际属于昱源公司要求九变公司代购礼盒的费用，做出明确的认定，扣除代购礼盒费用后，昱源公司支付的合同款实际为11.8万元），履约率不足一半，已严重违背合同约定。6月份昱源公司又以主观认定九变公司服务不值原约定价格为由，拒绝履行付款义务，后又提出另外提供两个月服务的过分要求，明显已构成实质性违约。二、一审法院适用法律正确，程序合法，昱源公司的上诉理由不能成立。1.关于品牌标识的认定。关于logo（标识）的权属，即合同中约定的VIS视觉系统。首先，九变公司也已经按照要求完成作品及版权的交付义务，双方合同约定九变公司向昱源公司提供一套视觉系统，九变公司提交的第一套视觉系统已经得到昱源公司认可，昱源公司也已实际用于自己的店面装修等，说明九变公司已经充分完成了本项合同内容的交付义务，昱源公司的任务是完成作品并交付，至于昱源公司自己是否另外实际上运用在纸盒包装等方面与作品完成及交付情况无关。昱源公司所说的2018年8月即已有设计与事实不符，VIS视觉系统是由九变公司制作并在双方合作期间交付给昱源公司的（有聊天记录为证），版权也未授予昱源公司（合同并未约定，版权应归属创作者），与昱源公司所说作品实际由昱源公司设计等情况不符。其次，九变公司申请认证的第二套视觉系统，并非合同中约定的内容，对此版权归属双方并未做约定，按照法律规定著作权的权属应归属创作者。九变公司作为该作品的作者依法享有著作权，并根据相关规定和要求办理了版权登记，因昱源公司未经同意擅自使用而向平台投诉，属于正当维权。另外昱源公司完全可以使用合同中约定权利归属的第一套VIS视觉系统，或向九变公司取得相应授权后使用。最后，本案是关于九变公司是否违约的争议纠纷，而昱源公司认为九变公司侵权不属于合同纠纷，另外九变公司作为权利人，在昱源公司未经授权情况下擅自使用本身是合法的，昱源公司认为九变公司是否存在侵权，可以通过确权解决，而关于“韩源昌”权属争议问题属于另一事实，应另案解决。2.关于公证费用。合同法等规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。首先，严格按照合同约定支付时间，昱源公司应支付17.53万元（29.33-11.8），即使按照半年履行期，也应再支付10.2万元（22-11.8），结合实际应承担的违约责任为4.4万（按22万的20%计算），因此昱源公司应实际支付的合同款及违约金为（21.93万或14.6万），一审酌情认定的支付价款实质上尚不足以弥补九变公司损失；其次，因相应的官方素材号及公众号掌握在昱源公司手上，九变公司在昱源公司已实质违约的情形下，为防止九变公司删除证据，对证据进行公证属于维权的必要支出，属于因违约造成的损失，且该损失也已实际产生；最后，一审法院的是根据各种因素综合考虑，酌情认定6.5万元的价款支付金额（九变公司认为判定价款过低，但本着希望早日结束纠纷的想法未提起上诉），无法认定单项损失支持的数额，昱源公司的上诉理由不具备事实和法律基础。基于以上的事实与理由，九变公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故昱源公司的上诉理由不能成立，请求依法维持原判驳回昱源公司的诉讼请求。 昱源公司向一审法院起诉请求：1.解除昱源公司、九变公司签订的《项目设计合同》；2.九变公司返还15万元。 九变公司在一审中提起反诉：1.解除昱源公司、九变公司签订的《项目设计合同》及《补充协议》；2.昱源公司支付合同款102000元（按照半年服务费22万元，扣除已支付费用118000元）3.昱源公司支付违约金44000元（按半年服务费22万元的20%计算）；4.昱源公司支付公证费5000元，以上合计149000元。 一审法院认定事实：2018年12月20日，昱源公司（委托方）与肖翔毅（承办方）签订《项目设计合同》一份。约定双方就为昱源公司图片制作事宜协商一致，服务项目内容为品牌推广加运营，包括设计、制作公司VIS视觉系统、APP商城界面、日常素材海报/软文以及通过百度、抖音等平台制作素材推广公司等服务，合同有效期自2018年12月20日至2019年12月19日。合同款50万元，昱源公司预付1/3作为项目启动资金，余款分三期，每期1/3在所有项目后结算完毕。昱源公司提供真实的数据、材料，及时反馈意见，保证工作如期进行，并在肖翔毅前往昱源公司工作期间，提供必要的办公场所及办公条件，确认肖翔毅完成合同阶段性内容和项目计划书规定任务后，应按合同规定及时支付相应款项。肖翔毅针对项目成立项目组，并按上述服务方式，在规定时间内提供策划设计服务并完成工作进度及要求，及时通报项目进展情况，保证所有策划的质量，如昱源公司提出异议，及时做出解释并修正，如昱源公司验收不合格，负有修改义务。合同约定实现的成果报告、作品及附属文件的版权及其他知识产权归昱源公司所有，肖翔毅应于合同结束后，将在昱源公司获得的文件资料、市场调研资料以及为本项目收集的其他资料无条件完整交还。肖翔毅保留署名权，但应书面告知并明确所署的名称，并在不违反涉案合同权利义务及损害昱源公司所有权的前提下，有权为自己宣传和研究目的为履行合同而完成的工作成果进行利用。若存在肖翔毅无法在规定的期间内按质量要求提供活动和服务等情形，经双方协商无效，昱源公司有权终止合同，并向肖翔毅提出交易总额20%的违约金赔偿，包括合同正常履行昱源公司应获得的利益损失。2019年1月8日，九变公司经核准设立。2019年4月15日，昱源公司、九变公司签订《补充协议》，双方协商一致去掉抖音服务，合同价格变更为44万元，由昱源公司分三次付清，每季度支付一次（结算日期为1月1日，4月1日，8月1日）。在合同履行过程中，双方成立“韩源昌&九变”工作微信群，就推文排版、选材等事项进行沟通，九变公司陆续提供日常素材海报及软文、公众号推文、产品拍摄、VIS视觉识别系统规范手册（“韩源昌”）、APP商城界面、网页设计、MG动画等服务。自2018年12月至2019年6月期间，昱源公司陆续支付合同款项14万元。此后，昱源公司认为九变公司提供的推广文章存在抄袭，并存在将昱源公司的素材直接转交昱源公司项目负责人的情况，另有提供服务时间拖延等情形存在。九变公司以公众号头像及微商城LOGO未经授权，投诉昱源公司的微信公众号文章。九变公司为本案诉讼支出公证费5000元。 一审法院认为，涉案《项目设计合同》、《补充协议》依法成立并有效，各方当事人均应按约履行合同义务。现合同约定的履行期已届满，故无需解除。在九变公司提供服务期间，若昱源公司认为质量有异议，应及时沟通解决。从涉案履行情况来看，就九变公司提供的各项服务，昱源公司在双方工作群中未有指出或提出修改意见，仅是在双方产生争议之后逐项列举，即便九变公司提供的服务存在瑕疵，但无法认定为根本违约。此外，在合同履行中，双方就“韩源昌”的权属产生争议，且九变公司投诉，但与涉案合同并非同一事实，故双方的争议，应另案解决。综合考虑合同履行期间为半年、九变公司已提供的服务内容、昱源公司提出九变公司提供服务存在的问题、九变公司支出的公证费等因素，一审法院酌情认定昱源公司支付九变公司款项65000元。综上，昱源公司的本诉诉请，无事实依据，一审法院不予支持。九变公司合理的反诉请求，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、昱源公司于判决生效之日起十日内支付九变公司款项65000元；二、驳回昱源公司的诉讼请求；三、驳回九变公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，减半收取1650元，由昱源公司负担。反诉案件受理费1640元，九变公司负担640元，昱源公司负担1000元。 二审期间，九变公司向本院提交微信聊天记录，欲证明韩源昌第一次VIS视觉系统实际用于昱源公司店面装潢，九变公司的一套的视觉系统已经提交给昱源公司使用的事实。该聊天记录是昱源公司与九变公司合作设立的工作群，该图片是昱源公司的法定代表人发送的，图片的内容是九变公司提交的第一套VIS的实际运用于店面装潢的情况。时间是在2019年3月10日，该时间点已经实际运用。经质证，昱源公司对九变公司提交的证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据难以证明该标识和VIS系统有所区别。本院认为，昱源公司对微信聊天记录的真实性无异议，结合昱源公司在二审的陈述，可以认定九变公司已经提交了相关标识，且昱源公司也已经将此运用至店面。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对于自己主张的事实应当提供证据予以证明。昱源公司主张九变公司在履行协议过程中，存在逾期，以及提供的服务存在质量问题，但其提供的有效证据不足以证明九变公司存在严重违约行为，昱源公司应自行承担举证不能的不利后果。根据双方于2019年4月15日签订的《补充协议》，剔除抖音相关服务后，合同总价款变更为44万元，分三次付清，每季度支付一次，但截至2019年6月，昱源公司仅支付14万元。昱源公司认为《补充协议》后的总价款为36万元，和合同约定不符。由于此后双方发生争议，昱源公司不再支付剩余款项，九变公司亦不再提供相应服务，故一审法院根据履行时间、发生的费用等酌情认定昱源公司支付65000元并无不妥。关于九变公司提供案涉服务所形成的成果报告、作品及附属文件的版权及其他知识产权的归属问题，双方在《项目设计合同》确有规定，但根据昱源公司的诉讼请求以及九变公司的反诉请求，主要涉及九变公司为昱源公司制作图片、提供品牌推广加运营，昱源公司认为九变公司违约，故要求返还已经支付的服务费，而九变公司要求昱源公司支付剩余服务费，双方并未对成果报告、作品及附属文件的版权及其他知识产权的归属提出诉请，且本案的审理并不以上述产品归属的认定为前提，双方如有争议，可另行诉讼。综上，昱源公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1425元，由浙江昱源贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄江平 二〇二〇年七月二十八日 书记员  郭泽夏