福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终1959号 上诉人（原审原告）：茅良湧，男，1968年5月29日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：吴潜，男，住福建省仙游县，由仙游县鲤南镇温泉村民委员会推荐，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：福建省仙游县华侨中学，住所地仙游县赖店镇土山村，统一社会信用代码12350322488740239P。 法定代表人：凌建华，校长。 委托诉讼代理人：温志，福建九雍律师事务所律师,委托权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：福建省仙游县飞跃劳务派遣有限公司，住所地仙游县鲤城街道园滨西路925号，统一社会信用代码91350322674038224X。 法定代表人：刘清霞，执行董事。 上诉人茅良湧因与被上诉人福建省仙游县华侨中学（以下简称“华侨中学”）、福建省仙游县飞跃劳务派遣有限公司（以下简称“飞跃派遣公司”）劳动争议纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人茅良湧及其委托诉讼代理人吴潜与被上诉人华侨中学的委托诉讼代理人温志、被上诉人飞跃派遣公司的法定代表人刘清霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 茅良湧上诉请求：撤销仙游县人民法院（2019）闽0322民初3476号第六项判决，改判支持茅良湧在原审时的诉讼请求。事实与理由：1.茅良湧已提供华侨中学政教处和总务处的两处证明，该两处的证明书中已明确确认茅良湧法定节假日和周末加班的事实，原审法院也认定该两处出具的证明书具有证明力，故原审法院认定茅良湧未举证承担不利后果是错误的。2.华侨中学给茅良湧的工资中并没有包含社保金，如果有的话，华侨中学应当举证。原审法院认定华侨中学已将应缴的社保费用作为工资发放给茅良湧缺乏事实依据。 华侨中学辩称：1.茅良湧参与假期加班的，均按教育部门规定的标准发放补贴，以上补贴也全部发放到位，茅良湧在被解聘之前也从来没有向华侨中学主张过其他加班费，说明加班费已全部发放。茅良湧主张历年以来所有节假日加班费违背常理，又未能提供证据证实，应当承担举证不能的法律后果。2.茅良湧已经在莆田嘉裕华制鞋工业有限公司缴纳社保费用，而且出具声明放弃用人单位飞跃公司为其缴纳社保，无权请求再支付社保费用。请求驳回上诉，维持原判。 飞跃派遣公司辩称：2003年之前飞跃派遣公司没有参与。派遣员工的加班由用工单位直接管理，寒暑假、节假日工资也没有经过飞跃派遣公司。学校是有寒暑假期的特殊行业，寒暑假期如有上班，学校都有付工资。工资都是学校每月发送，有错也是学校的错，与飞跃派遣公司没有关系。茅良湧已经在莆田嘉裕华制鞋工业有限公司缴纳社保费用，因不能两个地方同时缴纳，茅良湧与飞跃派遣公司于2015年3月签订了放弃缴纳社保的声明。请求驳回上诉，维持原判。 茅良湧向一审法院起诉请求：1.判令华侨中学支付给茅良湧尚欠工资23500元（2003年10月至2015年3月）及加班费94853.8元（自2003年10月至2008年8月）；2.判令华侨中学、飞跃派遣公司共同支付给茅良湧的尚欠工资31200元（自2015年3月至2019年10月份）及加班费284895.5元（自2008年9月至2019年9月）；3.判令华侨中学、飞跃派遣公司共同支付给茅良湧社保补缴款52107元。 一审法院认定事实：2003年10月起至2019年10月14日，茅良湧在华侨中学从事生管工作。双方未签订书面劳动合同。华侨中学亦未为茅良湧缴纳社会保险。2010年9月1日，茅良湧与飞跃派遣公司签订一份《劳务派遣劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2010年9月1日至2011年8月31日，飞跃派遣公司派遣茅良湧在华侨中学的生管等岗位从事工作，月工资为1500元。2013年9月10日，茅良湧与飞跃派遣公司又签订一份《劳务派遣劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2013年9月1日至2014年8月30日，飞跃派遣公司派遣茅良湧在华侨中学的生管等岗位从事工作。2016年9月3日，茅良湧与飞跃派遣公司又签订一份《劳务派遣劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2016年9月1日至2017年7月31日，飞跃派遣公司派遣茅良湧在华侨中学的生管等岗位从事工作，月工资为2400元。2019年10月10日，茅良湧向仙游县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除茅良湧与飞跃派遣公司的劳动合同关系；2.解除茅良湧与华侨中学劳务派遣关系；3.华侨中学支付给茅良湧尚欠工资23500元(2003年10月至2015年3月)及加班费（2003年10月至2008年8月）；4.华侨中学、飞跃派遣公司共同支付给茅良湧尚欠工资31200元（2015年3月至2019年10月）及加班费297904元（2009年9月至2019年9月）；5.华侨中学、飞跃派遣公司共同支付给茅良湧经济补偿金28800元及社保补缴款52107元。2019年12月11日，仙游县劳动人事争议仲裁委员会作出仙劳仲案[2019]第265号裁决书，裁决：1.茅良湧与华侨中学、飞跃派遣公司自2019年10月15日起劳动关系终止；2.华侨中学向茅良湧支付经济补偿金28800元；3.驳回茅良湧的其他仲裁请求。2019年5月14日，茅良湧对福建省仙游县劳动人事争议仲裁委员会的裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明，2006年起，福建省莆田嘉裕华制鞋工业有限公司为茅良湧缴纳社会保险。2013年起，茅良湧每年出具一份《声明书》，共五份，内容为：本人阅读并了解社会保险政策，由于本人个人原因自愿放弃单位为我缴纳的：养老、医保、失业、公积金，一切后果由本人负全责，因此产生的纠纷所发生的经济补偿金与派遣公司无关。2015年3月起，茅良湧的工资由飞跃派遣公司通过银行转账支付，之前的工资均由华侨中学支付。飞跃派遣支付茅良湧的工资情况为：2015年8月7日，3500元、10900元，备注3-8月工资余额；2015年9月25日，2400元；2015年12月29日，2400元；2016年1月27日，2400元、2400元；2016年2月5日2400元；2016年4月28日，2400元、2400元；2016年6月29日，2400元、2400元，备注5-6月工资；2017年8月1日21600元；2018年2月7日，12000元；2018年8月13日，14400元；2019年1月25日，12000元；2019年8月30日，14400元；2019年10月16日，3600元。 一审法院认为，茅良湧提供华侨中学总务处出具的证明，证实其2003年10月至2004年8月每月工资为800元，2004年9月至2007年8月每月工资为1800元，2007年9月至2013年8月每月工资为2100元，2013年9月至2014年8月每月工资为2300元，2014年9月至2019年8月每月工资为2400元；从2003年10月始至2019年8月份，每年只领取11个月工资。从飞跃派遣公司提供的茅良湧银行流水及工资明细表，可以看出，自2015年3月开始由飞跃派遣公司发放工资给茅良湧，每年均少一个月工资。可以与华侨中学总务处的证明相互印证。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，华侨中学拒不提供茅良湧2003年10月至2015年3月间的工资发放情况的证据材料，应由华侨中学承担不利的法律后果。因此，可以认定华侨中学在2003年10月至2015年3月间每年只发放11个月工资给茅良湧。茅良湧主张2015年3月至2019年10月只发放43个月工资，但从其提供的银行流水明细看，飞跃派遣公司已发放48个月工资，加上华侨中学提供的证据华侨中学已支付给茅良湧2016年7月、8月、9月、10月工资。因此，可以认定飞跃派遣公司也是每年支付11个月工资给茅良湧。2015年3月起，茅良湧的工资是由飞跃派遣公司支付，双方形成劳动关系，故2015年3月起拖欠的工资，应由飞跃派遣公司支付。华侨中学是用工单位，是实际的受益人，故应承担连带支付责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，茅良湧自2003年起一直在华侨中学从事生管工作至2019年10月14日，故仲裁时效应自2019年10月15日起计算。因此，对于华侨中学辩解2013年8月前拖欠的劳动报酬已经超过仲裁期间和诉讼时效，一审法院不予支持。华侨中学认为因为学校存在寒暑假，可以按11个月支付工资，是无理的，一审法院不予采信。飞跃派遣公司与华侨中学劳务合作是另一种法律关系，与本案无关，故对飞跃派遣公司辩解其不应承担责任不予采信，但在其承担责任后可依据劳务协议进行追偿。综上，华侨中学应支付给茅良湧拖欠工资（2003年至2014年：800元、800元、1800元、1800元、1800元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2300元、2300元）22100元；飞跃派遣公司应支付给茅良湧拖欠工资（2015年至2019年：5×2400元）12000元，华侨中学承担连带责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，茅良湧未能提供证据证实其在法定节假日、周末加班，应承担举证不能的法律后果，故对其该请求不予支持。茅良湧已挂靠在福建省莆田嘉裕华制鞋工业有限公司缴纳相关社保。因此，茅良湧出具声明书给飞跃派遣公司，放弃缴纳社会保险。而且在庭审中，茅良湧亦陈述，由于其未缴纳社保，所以他的工资会比别人高。可见，华侨中学已将应缴的社保费用作为工资发放给茅良湧，故茅良湧再次请求支付，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，茅良湧在华侨中学上班，双方构成劳动关系；之后，茅良湧与飞跃派遣公司签订劳务派遣合同，构成劳动关系，华侨中学为用工单位。华侨中学、飞跃派遣公司应按月向茅良湧支付工资。由于华侨中学、飞跃派遣公司每年只支付11个月，违反法律规定，应支付拖欠的工资22100元、12000元。因茅良湧未能提供加班的证据，故其请求加班费，一审法院不予支持。由于茅良湧的工资中已包含应缴纳的社保费用，故其请求华侨中学、飞跃派遣公司支付社保补缴款，一审法院不予支持。本案中，对仙游县劳动人事争议仲裁委员裁决的终止劳动关系、华侨中学支付经济补偿金28800元，双方均未提起诉讼，视为同意仲裁裁决，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、茅良湧与福建省仙游县华侨中学、福建省仙游县飞跃劳务派遣有限公司自2019年10月15日劳动关系终止；二、福建省仙游县华侨中学应在本判决生效之日起十日内支付给茅良湧尚欠工资22100元；三、福建省仙游县飞跃劳务派遣有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给茅良湧尚欠工资12000元；四、福建省仙游县华侨中学应在本判决生效之日起十日内支付给茅良湧经济补偿金28800元；五、福建省仙游县华侨中学对第三项承担连带支付责任；六、驳回茅良湧其他的诉讼请求。案件受理费10元，由福建省仙游县华侨中学负担。 二审期间，茅良湧提供华侨中学出具给许梅芳的证明复印件1份，拟证明华侨中学对与茅良湧一样的同事同样没有缴纳社保，故华侨中学也没有向茅良湧支付经济补偿金和各项社会保险。华侨中学认为茅良湧没有提供证据原件，真实性无法确认，即便证据是真实的，也与本案没有关联。飞跃派遣公司质证认为该证据与本案无关。本院经审查认为，该证据没有原件核对，真实性无法确认，且与本案没有关联性，本院不予采纳。 当事人对原审认定的事实均没有异议。本院认定事实与原审一致。 本院认为，加班主要是指用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的情形。茅良湧自认其担任生管的职责是平时管理学生内务和安全，每天24小时巡查、点名、防火防盗，其全年吃住都在学校，住宿和水电是由学校免费提供，学生不在宿舍的时候，其可以出去买东西。而学校作为特殊行业，不但有寒暑假期，而且学生每天都有大量时间在教室上课、自习，故从生管的工作特点、工作特殊需要和职责范围看，其工作无法按标准工作时间衡量，依法属于不定时工作制。茅良湧主张其法定节假日、双休日包括寒暑假均在加班，与其岗位特点和吃住均在学校的实际情况不符，本院不予采信。 茅良湧自认其因未缴纳社保费用而比他人工资高几百块钱，且其确实挂靠其他单位缴纳社保费用并出具自愿放弃缴纳社会保险的声明书，现要求支付社保补缴款违背诚实信用原则，本院不予支持。 综上，茅良湧的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由茅良湧负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴远征 审判员  吴伟凡 二〇二〇年七月二十八日 书记员  陈冰儿 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。