安徽省宿松县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0826民初491号原告：李兰华，女，1971年1月9日出生，汉族，住宿松县。委托诉讼代理人：何华军,安徽八里江律师事务所律师。被告：蚌埠众诚电力安装有限公司，住所地蚌埠市天一花园1栋2单元102室。法定代表人：汪裕兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗晓敏，安徽径桥律师事务所律师。第三人：蚌埠众诚电力安装有限公司宿松分公司，住所地宿松县孚玉镇孚玉西路龙庆街20号。法定代表人：马磊，该公司负责人。委托诉讼代理人：程美君，安徽径桥律师事务所律师。第三人：安徽宿松经济开发区管理委员会，住所地安徽省宿松县经济开发区。法定代表人：谢长兵，该单位主任。委托诉讼代理人：田中宇，安徽松圣律师事务所律师。原告李兰华与被告蚌埠众诚电力安装有限公司（下简称“众诚公司”）、第三人蚌埠众诚电力安装有限公司宿松分公司（下简称“众诚公司宿松分公司”）、安徽宿松经济开发区管理委员会（下简称“经开区管委会”）合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序于2020年5月18日第一次公开开庭进行了审理。原告李兰华及其委托诉讼代理人何华军、被告蚌埠公司的委托诉讼代理人罗晓敏、第三人众诚公司宿松分公司的委托诉讼代理人程美君到庭参加了诉讼。原告于2020年5月25日追加经开区管委会为第三人，本院予以准许，于2020年6月15日第二次公开开庭进行了审理，原告李兰华的委托诉讼代理人何华军、被告蚌埠公司的委托诉讼代理人罗晓敏、第三人众诚公司宿松分公司的委托诉讼代理人程美君及经开区管委会的委托诉讼代理人田中宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李兰华向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告于2016年1月18日签订的挂靠合同无效；二、确认原告系2016年12月7日以被告之名与经开区管委会签订的宿松县经开区棚户区改造建设项目配电工程所涉工程项目的实际施工人；三、确认众诚公司银行账号余额34770.31元归原告所有并立即向原告支付；四、确认2016年12月7日经国网安徽省电力公司宿松县供电所备案的宿松县经开区棚户区改造建设项目配电工程后续工程款由原告享有；五、判令被告对众诚公司宿松分公司额度为98892.89元税控解锁，办理开票业务，以完善挂靠期间工程结算；六、判令被告返还原告保证金5000元，管理费100000元；七、案件受理费由被告承担。原告诉称，从2012年起，原告便与众诚公司合作，在宿松地区从事电力安装等业务。2014年8月4日，因经营需要，原告以众诚公司之名在宿松成立众诚公司宿松分公司，众诚公司配合原告完成了登记手续，原告为众诚公司宿松分公司登记的负责人，原告还依法办理了分公司基本账户和税务登记，经营分公司。2016年1月18日，被告与众诚公司签订《合同书》，合同约定原告挂靠众诚公司，以众诚公司及众诚公司宿松分公司名义，承揽电力安装施工工程业务。原告自行投资，独立核算，自负盈亏，原告每年向被告缴纳5万元保证金、10万元管理费。2016年12月7日，原告以众诚公司的名义与经开区管委会签订了《建设工程施工合同》，并按该合同的约定履行了实际施工人的义务。在工程期间，经开区管委会支付的工程款经被告背书转至原告账户或原告指定的账户。原告履行了所涉工程的施工、纳税、工程竣工验收等事宜。2017年10月份，被告突然将众诚公司宿松分公司的负责人变更为马磊，并将宿松分公司的基本账户及税务账户冻结，导致挂靠期间工程结算业务受限。双方多次协商未果。原告认为，诚实信用应被各方遵守，被告本应就着诚实信用原则履行约定事宜。因挂靠合同效力违背法律规定，根据合同法及相关司法解释的规定，原、被告的权利义务明确。为了维护原告的合法权益,原告特向贵院提起诉讼,请求依法支持原告的全部诉讼请求。众诚公司辩称，一、原告关于确认其与众诚公司2016年1月18日签订的《合同书》无效的诉讼请求法律依据不充分，挂靠合同并没有违反法律的效力性强制性规定；二、原告李兰华并非实际施工人，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，在（2018）皖0826民初560号判决书、（2019）皖0826民初2326号判决书中均认定众诚公司与管委会签订的建设工程施工合同有效，李兰华是众诚公司的代理人而非实际施工人；三、公司财产属于法人财产，分公司的财产依法也属公司法人的财产，不属于李兰华个人；四、解锁税控盘属于税务机关的行政管理范畴，不属于法院的司法管辖范畴；五、原被告之间签订的合同书有效，李兰华无权要求众诚公司返还保证金和管理费；六、李兰华撤诉后又起诉，违反一事不再理原则。众诚公司宿松分公司述称其与被告众诚公司答辩意见一致。经开区管委会述称，原被告之间的合同及其相关的事实与其无关。是否属实，其不清楚。案涉工程竣工验收，交付使用，支付了部分进度款，但是没有完成最后的审批。对于原告的诉求，其认为，诉讼请求中的第一、二、四项应当是根据最高院司法解释在确认原告是实际施工人的前提下，其才是适格的第三人，否则法庭应当驳回原告追加其为第三人的申请。诉讼请求中的第三、五、六项，这是原被告之间的合同关系，与其无关。其认为，原告的诉求有确认之诉与给付之诉，不应当合并审理。若法庭认定本案原告是案涉工程的实际施工人，则其在审计结果确认的案涉工程款的范围内才能向原告承担给付义务。否则，其只能根据合同的约定，与被告之间发生直接的合同约定的权利义务关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月18日，众诚公司与李兰华签订《合同书》，合同约定，众诚公司同意李兰华从事其经营许可证范围内的经营项目，李兰华自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽。众诚公司向李兰华提供承接工程任务的公司资质和工程报建所需要的有关材料，凡须由施工单位负责缴纳的费用和资料等有关费用，均由李兰华负责。同时，李兰华向众诚公司缴纳五万元的保证金，在经营期间李兰华发生任何违法违规或者违反合同的行为，或者发现李兰华有其他有损众诚公司信誉和形象的行为给众诚公司造成企业名誉损失或经济损失时，李兰华除承担一切经济与法律责任外，众诚公司有权单方面终止本合同，并以风险保证金作为违约金，李兰华不得有异议。挂靠期间暂定为2016年1月18日至2017年1月18日，李兰华每年向众诚公司支付管理服务费10万元。挂靠期满，双方债权债务结清以及李兰华结清众诚公司名义在外的债务后自动失效，风险保证金5万元无息返还给李兰华。2015年2月4日，众诚公司宿松分公司向众诚公司支付2万元投标宿松县经开区棚户区改造项目配电工程（下简称“棚户区配电工程”）保证金。2016年11月2日，众诚公司向经开区管委会出具授权委托书，委托众诚公司宿松分公司全权办理缴纳履约保证金、签订合同、施工、工程支付及结算等与案涉工程项目相关的所有事宜。2016年11月9日，众诚公司中标棚户区配电工程，其授权众诚公司宿松分公司向安徽省招标集团股份有限公司缴纳招标代理费用。众诚公司宿松分公司分别向安徽省招标集团股份有限公司及宿松县公共资源交易中心支付了中标服务费16400元、中标履约保证金20万元。2016年12月7日，众诚公司宿松分公司作为委托代理人与经开区管委会签订了棚户区配电工程《建设工程施工合同》。2016年12月10日，棚户区配电工程正式开工。为此，众诚公司宿松分公司与上海华研电气有限公司、盈动电缆公司等公司签订电缆供货合同，进购工程所需物品。同时，其与宿松县阳光电力维修工程有限责任公司签订《劳务委托协议》，从事工程的施工。2018年4月24日，案涉工程验收合格，工程未审计，有部分工程款未支付。2018年2月28日，案外人何翔起诉李兰华、众诚公司要求支付棚户区配电工程工程款24万元，涉诉原因为李兰华将经开区配电工程部分项目转包于何翔却未结清工程款。一审法院判决众诚公司承担给付义务，李兰华无义务。后何翔、众诚公司上诉至安庆中院，中院判决驳回上诉，维持原判。另查明，2016年3月11日，众诚公司宿松分公司负责人由夏长城（案外人，李兰华丈夫，已逝）变更登记为李兰华。2017年10月30日，众诚公司宿松分公司负责人由李兰华变更登记为马磊。以上事实，有众诚公司宿松分公司营业执照、委托缴税三方协议、三分协议明显信息表、银行开户证明、印鉴卡片、中国建设银行对账单、企业年度报告、企业所得税月（季）度预缴纳税申报表(A类)、综合申报表、增值税纳税申报表、合同书、收据、中标通知书、委托书、授权委托书、招标服务费、合同协议书、工程开工令、销售合同、报价单、电缆供货合同、劳务委托协议、工程竣工验收报告、移交清单、竣工检验意见书、增值税发票、银行交易流水清单、众诚公司营业执照、众诚公司宿松分公司负责人身份证明书、众诚公司宿松分公司负责人变更的董事会决议、本院（2018）皖0826民初560号判决书、（2019）皖0826民初2326号民事裁定书、安徽省安庆市中级人民法院（2018）皖08民终1618号民事判决书等在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为：一、原告的六项诉求，是否可以在本案一并处理；二、第三人经开区管理委员会是否是本案的适格主体；三、原告是否重复起诉；四、案涉挂靠协议是否有效；五、李兰华是否是案涉工程的实际施工人，案涉工程后续工程款由谁享有。一、诉的合并的问题。诉的客体合并是指相同原被告间基于不同的法律关系所提出的诉讼请求，人民法院均有管辖权，将各个独立又彼此联系的诉合并在同一个诉讼程序中审理。无论诉的客体是否合并，其本质上仍然是各个彼此独立的诉。除必要的共同诉讼外，其他情形引起的诉的合并，法院可以合并审理，但合并审理诉的客体合并应当符合法律规定并基于诉讼经济原则，利于解决纠纷。换言之，如果若干个诉具有事实或者法律上的联系，将诉合并能够减轻当事人负担、避免相互关联的诉重复审理而做出的互相矛盾的判决，在征得当事人同意的情况下，法院可以合并审理，反之，如果合并审理会使诉讼法律关系复杂化，造成当事人起诉、应诉困难，导致诉讼不经济，一方当事人又明确表示反对的，则应当要求当事人分案主张。具体到本案中，本案案由为合同纠纷，是处理基于原被告之间签订的挂靠协议而产生的合同效力、合同履行等问题，而原告的第三、五项诉求不属于同一事实，也不属于同一法律关系，被告及第三人不同意合并审理，且合并审理不能达到减轻当事人诉累、避免相关关联的诉重复审理而做出的相互矛盾的判决的目的。故，对于原告的第三、五项诉求，本案不予审理，原告李兰华可另案诉讼。二、第三人经开区管委是否是本案适格主体的问题。第三人在民事诉讼中，是对原被告双方诉争的诉讼标的有独立请求权、或者虽无独立请求权，但案件的处理结果可能同他有法律上的利害关系的主体。第三人参加诉讼的意义在于查清事实，分清责任是非，简化诉讼程序，有效利用审判资源，防止人民法院对同一事实作出互相矛盾的判决。因案涉工程的《建设工程施工合同》的相对方为经开区管委会，实际施工人的确认结果关系到案涉工程款的支付对象，本案的处理结果同经开区管委会有法律上的利害关系，因此，第三人经开区管委会作为本案第三人参加诉讼并无不妥。被告关于第三人经开区管委会主体不适格的相关辩称及第三人经开区管委会要求撤销其第三人身份的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。三、原告是否重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定，原告提起本案诉讼不构成重复起诉。原告虽在本案诉讼之前就相同纠纷在有过撤诉行为，但没有任何法律禁止当事人撤诉后再起诉。撤诉权是法律赋予当事人的合法权利。被告将原告撤诉后再起诉认定为重复起诉的答辩意见，于法无据，本院不予采信。四、原被告之间签订的合同是否为挂靠合同、该合同的效力问题。所谓“挂靠”，并不是一个规范的法律术语，而是一个建筑行业内约定俗成的术语，一般是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，如通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等牌照，利用有资质证书或高级资质等级单位的名义对外开展业务、承接工程的行为。被挂靠者收取固定的管理费或挂靠费，工程项目由挂靠人自负盈亏，被挂靠者不对实际施工活动实施管理，或者所谓管理也仅仅停留在形式上，二者是平等的民事主体关系。挂靠本质上是有损工程质量和扰乱建筑市场秩序的违法行为，根本目的是绕过国家的资质管理制度，让完全不具备或者不完全具备建筑技术能力的人来进行建造，是法律严格禁止的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在本案中，原被告之间签订《合同书》，被告同意没有建设活动资质的原告以自己的名义对外承接工程，为原告提供承接工程任务的公司资质，原告向被告上交5万元保证金及每年10万元的管理费。原告以众诚公司宿松分公司的名义对外开展活动，其独立核算、自主经营、自负盈亏。实为原告与众诚公司宿松分公司和众诚公司以合法形式掩盖非法目的。故该挂靠合同因违反相关法律规定而归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还···”原告要求被告返还10万元管理费、5万元保证金的诉讼请求，本院予以支持。五、关于原告李兰华是否为案涉工程实际施工人的界定。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。目前对于实际施工人的定义有以下几种：最高人民法院相关负责人就公布司法解释答记者问时，对实际施工人的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”有专家对实际施工人的概念作了具体的诠释：“为了区别合同法规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第四条、第二十六条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。据此，实际施工人在概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用资质（挂靠人）的承包人。正是为了区别合同法规定的合法的施工人的概念，司法解释使用了实际施工人这一表述方式。所以，实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质（挂靠）的实际从事施工的违法承包人。可以看出，挂靠人就是司法解释指的实际施工人。实际施工人旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。涉案工程的合同虽是众诚公司与经开区管委会签订，由众诚公司宿松分公司实施施工，但众诚分公司实为方便李兰华借用众诚公司资质而成立的分支机构，李兰华与众诚公司、众诚公司分公司之间不存在雇佣或劳动关系。合同签订后，李兰华为完成工程施工，其以分公司名义组织资金、进行劳务分包、购买施工材料、组织施工管理及申请工程进度款支付，并向各不同工作班组支付劳动报酬；工程进度款也是全部支付到指定的账户内，由其进行支配。蚌埠公司既没有投入资金又没有实际组织或参与施工，也未向施工现场派驻监督管理人员。综上，李兰华为该工程的实际施工人。五、关于后续工程款由谁享有的问题。如上所述，法律规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。李兰华为该工程的实际施工人，根据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程并未支付完毕，作为发包人的第三人经开区管委会尚有部分工程款未支付完毕。根据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和诉讼经济原则，李兰华关于宿松县经开区棚户区改造建设项目配电工程后续工程款由其享有的诉求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十八条，审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、李兰华与蚌埠众诚电力安装有限公司于2016年1月18日签订的《合同书》无效；二、蚌埠众诚电力安装有限公司于本判决生效之日起十五日内返还李兰华管理费10万元、保证金5万元；三、李兰华为宿松县经开区棚户区改造建设项目配电工程的实际施工人；四、确认宿松县经开区棚户区改造建设项目配电工程后续工程款由李兰华享有；五、驳回李兰华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3996元，由原告李兰华承担752元，被告蚌埠众诚电力安装有限公司承担3244元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  凌劲松审 判 员  何铸钢人民陪审员  张松青二〇二〇年七月二十七日法官助理尹佳丽书记员张楠附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。