新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵05民终41号 上诉人（原审被告）：冯其飞，男，1966年2月11日出生，住新疆乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：宋合胜，新疆农林牧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：博乐市艾尔物业服务有限公司，住所地新疆博州博乐市红星路66号（农五师干休所旁）。 法定代表人：刘武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。 上诉人冯其飞因与被上诉人博乐市艾尔物业服务有限公司（以下简称艾尔物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2019）兵0501民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯其飞及其委托诉讼代理人宋合胜、被上诉人艾尔物业公司的委托诉讼代理人赵剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯其飞上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费、邮寄费等。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、2017年10月23日上诉人与被上诉人的合同已经履行不能而实际终止。2013年11月25日，上诉人冯其飞承租与博乐市艾尔商务服务有限公司签订了《万象汇餐饮娱乐城租赁合同》，承租房屋用于从事餐饮业（海岛渔村）。2014年3月11日，上诉人就上述承租的房屋与被上诉人物业公司签订了《前期物业管理服务协议》。上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》，依附于《万象汇餐饮娱乐城租赁合同》存在。2017年10月23日，博乐市艾尔商务服务有限公司向上诉人送达了《告知函》，其内容为“现我公司正式跟您自通知之日起解除合同”，该份《告知函》系博乐市艾尔商务服务有限公司的真实意思表示，根据《合同法》第九十六条之规定，合同自通知到达对方时解除。2017年10月23日，博乐市艾尔商务服务有限公司已经与上诉人解除了租赁合同关系，上诉人也没有再继续使用该房屋。上诉人与被上诉人合同已经履行不能而解除。被上诉人2019年6月20日起草的一审《民事诉状》第一页最后一行“于2017年7月之前，被告尚能按照协议书的约定缴纳相应的物业服务费”，被上诉人已经在诉状上自认2017年7月之前物业费已结清。以上事实证明上诉人不存在拖欠物业费情况，一审认定上诉人拖欠物业费与事实不符，属于认定事实错误。二、关于上诉人实际承租面积问题。2018年6月25日，出租人博乐市艾尔商务服务有限公司、博乐市新民居房地产开发有限公司与李琼、李文平签订的《协议》，第一页第一段前五行，证明博乐市新名居房地产开发有限公司委托出租人博乐市艾尔商务服务有限公司代为出租的面积共计460㎡，由上诉人冯其飞承租运营海岛渔村餐饮。以上协议内容证明，2013年11月25日，上诉人冯其飞承租与博乐市艾尔商务服务有限公司签订的《万象汇餐饮娱乐城租赁合同》，上诉人实际承租面积为460㎡。一审法院判决书第3页第一行，一审法院查明上诉人冯其飞实际租赁房屋面积1124.19平方米，与实际不符，该面积既不是上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》约定面积745㎡，也不是实际承租面积460㎡。故一审法院认定上诉人冯其飞实际租赁房屋面积1124.19平方米，没有事实和法律依据，与实际不符，属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，被上诉人要求上诉人支付拖欠物业费，没有事实和法律依据，请求二审在查明事实情况下，依法改判，维护当事人的合法权益。 艾尔物业公司辩称，1、认可2013年11月25日双方签订的租赁合同和依附于租赁合同的前期物业服务协议，上诉人与博乐市艾尔商务服务有限公司之间存在租赁合同。万象汇没有成立业主委员会，业主也没有选择新的物业服务公司，因此，上诉人与被上诉人签订的前期物业服务协议具有法律效力。2、上诉人错误的理解了博乐市艾尔商务服务有限公司向其送达的《告知函》的内容。这份《告知函》载明“现我公司正式跟您自通知之日起解除合同，请您尽快将相关的费用结清至你撤场之时”，是有前提的、是附条件的。到现在，上诉人的东西还在租赁的房屋内。这是我们已经提供证据证实了的事实，也是对方代理人在一审时认可的事实。因此，上诉人认为《告知函》送达时已经正式解除合同而且产生法律效力的解释和陈述是不能成立的。况且，上诉人认为物业费用已经结清，事实上，合同没有解除之前，物业费是必然要产生的。至于说2017年7月之前，我们在一审陈述的是对方“尚能按照协议书的约定缴纳相应的物业服务费”，但是并没有载明物业服务费用已经结清。这里面存在一个问题，就是双方签订合同约定的物业服务费标准是6元/㎡，后来考虑到上诉人在经营方面比较难，也是考虑到博乐地区尤其是艾比湖国际MALL房屋租赁的情况，我们调低到4.5元/㎡，因此，双方之间存在一个算账的问题，但遗憾的是没办法去履行。3、关于面积的问题。首先，物业管理收费的依据根据博乐市发改委或者是物价局核准的，就是按平方米收费。其次，对于房屋面积，确实存在租赁面积和实际适用面积有差距，我们在一审中向法庭提交了房屋面积的检测报告，确认房屋面积是1124.19㎡的事实，物业费收费标准是按面积收费。再次，我们在一审中提交的证据证实上诉人多次缴费都是按1124.19㎡的面积缴费，证明上诉人对按面积缴费是没有异议的。综上，一审认定事实清楚，证据是确实充分的，请求二审驳回上诉，维持原判。 艾尔物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠物业费56060.2元，违约金30272.508元（2018.1.1日—2018.6.30日按0.003元／天），合计86332.708元；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告冯其飞为了在万象汇从事休闲、娱乐、餐饮行业，于2013年11月25日经过与博乐市艾尔商务服务有限公司协商与原告签订了《万象汇餐饮娱乐城租赁合同》，租赁房屋从事餐饮业（海岛渔村）。租赁期限为2014年3月1日起至2022年2月28日止。2014年3月11日被告冯其飞与原告艾尔物业公司签订了《前期物业管理服务协议》，物业费按照每平方米6元收取。合同履行后，被告实际租赁房屋面积1124.19平方米。经双方协商物业服务费调整为每平方米4.5元，被告冯其飞于2017年1月1日至2018年6月30日期间，应当缴纳的物业费为1124.19平方米×4.5元×18个月=91060.2元；被告于2016年8月27日缴纳物业费5000元，2016年10月9日缴纳20000元，2017年7月27日缴纳10000元，减掉35000元，剩余56060.2元至今未缴纳。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原告为被告提供物业服务，被告应及时支付物业费。原告提交的证据证实被告欠原告物业费56060.2元的事实。故对原告要求被告支付物业费56060.2元的诉讼请求，原审予以支持。被告没有及时支付物业费属违约，应承担违约金。关于原告主张被告承担滞纳金按天0.003元计算是30272.508元，符合法律规定，原审予以支持。被告冯其飞提出双方之间的合同已经解除，房屋面积上有差距的辩称意见与查明事实不符，原审不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：被告冯其飞于本判决生效之日起十日之内支付原告博乐市艾尔物业服务有限公司物业费56050.2元，承担违约金30272.508元，合计86332.708元。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1958元，减半收取979元，由被告冯其飞承担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 本院二审查明，2017年10月23日，博乐市艾尔商务服务有限公司向上诉人发出《告知函》，载明：“尊敬的冯其飞先生：按照双方签订的租赁合同，您已经严重违约，未按合同约定支付租金，逾期支付物业管理费，并擅自停止营业数月，我公司多次与您沟通未果，现我公司正式跟您自通知之日起解除合同，请您尽快将相关的费用结清至你撤场之时。我公司将保留追你合同违约的责任，特此告知！” 另查明，2018年6月25日，博乐市艾尔商务服务有限公司（丙方）与博乐市新名居房地产开发有限公司（甲方）、李琼、李文平（乙方）签订《协议》。载明：“乙方于2014年5月30日购买了甲方开发的博乐市艾比湖国际MALL二期2间商铺，面积共计460平米（最终面积以产权证面积为准）。在其购买前，该商铺由甲方委托给丙方代为出租，已经租赁给冯其飞运营海岛渔村。本着买卖不破租赁的原则，经双方友好协商，乙方此房屋由丙方代租，每年按照房款比例收取租金。由于冯其飞未能按其与丙方签订合同履行，已经构成违约，丙方多次催缴无果，导致2017年6月30日至2018年6月30日期间的租金及违约金未能向乙方支付。现作为房东的乙方要求收回该处房产，自行经营”。另载明：“2、在社区的见证下，甲方安排人员将海岛渔村属于乙方部分清空，将房产归还乙方”。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，首先，根据合同法的规定，依法成立的合同，在合同当事人之间具有法律上的效力，当事人必须严格按照合同的约定，行使自己的权利，履行自己的义务，如果违反合同约定，就要承担相应的法律责任，即承担违约责任。本案中，双方当事人签订的《前期物业管理服务协议》合法有效，被上诉人依约为上诉人使用的案涉房屋提供物业服务，上诉人理应依约向被上诉人支付物业服务费，其逾期未足额支付物业服务费的行为，构成违约，理应承担相应的违约责任。其次，关于上诉人实际承租面积问题。综合被上诉人在本案诉讼过程中提交的由新疆润新测绘有限责任公司出具的《艾比湖国际MALL(B区—1段)户型明细表（1）》及上诉人缴纳2016年物业费、2016年冬季暖气费的《收款收据》等证据，足以认定上诉人实际租赁面积为1124.19㎡。因此，对冯其飞提出的一审判决认定面积有误的上诉理由，本院不予采纳。再次，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款的规定，法律规定的解除合同情形出现或者当事人约定的解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案上诉人在合同履行过程中，未按合同约定支付租金，逾期支付物业管理费，并停止营业数月，系上诉人以自己的行为表明不履行合同义务，致使双方合同目的不能实现，博乐市艾尔商务服务有限公司作为解除权人于2017年10月23日向上诉人发出《告知函》，通知上诉人“解除合同”，上诉人未提出异议，未通过法定方式和程序行使救济权利，应视为博乐市艾尔商务服务有限公司发出的《告知函》产生了合同解除的效力。因此，冯其飞提出的其与博乐市艾尔商务服务有限公司签订的《万象汇餐饮娱乐城租赁合同》自2017年10月23日《告知函》到达上诉人即已解除的上诉理由成立，本院予以采纳。但是，案涉《前期物业管理服务协议》系上诉人与被上诉人艾尔物业服务公司签订，与前述《万象汇餐饮娱乐城租赁合同》签订主体、协议内容等并不相同，因此，前述《万象汇餐饮娱乐城租赁合同》的解除，并不等同于案涉《前期物业管理服务协议》的解除。况且，博乐市艾尔商务服务有限公司向上诉人发出的《告知函》明确载明“相关的费用结清至你撤场之时”。根据查明事实，截止2018年6月25日业主（李琼、李文平）收回房产之时，上诉人并未撤场，仍占有房屋。因此，被上诉人要求上诉人支付2017年1月1日至2018年6月30日期间欠付的物业服务费56060.2元，并要求上诉人支付违约金30272.508元，有事实依据，符合法律规定，一审分析认定正确，本院认定相同。 综上所述，冯其飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1958元，由上诉人冯其飞负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂英 审判员  闫保生 审判员  张本成 二〇二〇年七月十八日 书记员  杨倩仪 1