湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2602号上诉人（原审被告）：湖南正道建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道106号第一幢七层。法定代表人：刘光跃，董事长。委托诉讼代理人：罗学民，湖南湘鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周金尾，女，1971年3月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黄兴佳，男，1978年3月29日出生，土家族，住湖南省龙山县。上诉人湖南正道建筑工程有限公司（以下简称正道公司）与被上诉人周金尾、黄兴佳因建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2017）湘0102民初8815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人正道公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判由正道公司在100万范围内承担担保责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，没有查清事实，以致作出错误判决。本案中，主要证据为2015年10月1日由长沙市芙蓉区玖玖捌建筑工程设备租赁行（以下简称玖玖捌租赁行）和黄兴佳、彭小冬签订的《建筑器材租赁合同》及相应租赁物送货收货凭证，而正道公司只是玖玖捌租赁行与黄兴佳、彭小冬的保证人，而正道公司和玖玖捌租赁行双方于2017年7月4日签订的《协议书》既没有双方法定代表人的签字，更没有双方的盖章。按照2015年10月1日三方签订的《建筑器材租赁合同》，玖玖捌租赁行起诉正道公司承担担保责任虽有法律依据，但租赁器材具体数量及租赁费的核对、结算需要实际承租人即黄兴佳、彭小冬和周金尾进行核对才能查明事实。在本案审理过程中，正道公司提出追加黄兴佳、彭小冬为本案第三人的申请，一审判决由正道公司向玖玖捌租赁行承担支付及赔偿义务虽然符合法律规定，但因为被追加的黄兴佳、彭小冬没有出庭，租赁器材数量的核算、核对、租赁费的已付、未付具体金额等实体问题完全无法核实，只有玖玖捌租赁行的单方证据，人民法院审理案件的基本原则是以事实为依据，以法律为准绳，但一审法院仅凭玖玖捌租赁行单方出具的材料就完全予以认可，并作出一审判决，与上述基本原则相悖。综上，正道公司认为向玖玖捌租赁行承担支付租金及违约金的实际义务人应为黄兴佳、彭小冬，而正道公司只应对黄兴佳、彭小冬的支付义务承担担保责任。针对正道公司的上诉，被上诉人周金尾辩称：正道公司在于2017年7月4日签订的《协议书》上加盖了印章，双方约定正道公司如未按照该协议履行的话就按之前的建筑器材租赁合同来执行。欠付租金和已付租金的数额进行了对账确认。对账之后周金尾并未向正道公司发过货。根据《中华人民共和国担保法》的规定，可以只起诉担保人，正道公司在一审答辩中和二审上诉状中是同意承担担保责任的。针对正道公司的上诉，被上诉人黄兴佳并未发表答辩意见。周金尾向一审法院起诉请求：一、解除周金尾与正道公司于2015年10月1日签订的《建筑器材租赁合同》；二、正道公司支付周金尾钢架管、扣件、顶托、工字钢、套筒、轮扣租金（含工字钢码堆费运输费、卸车费，扣件清洗费、欠螺杆螺帽，顶托清洗费，轮扣插头掉落）1386909.28元（暂计算至2017年8月21日，之后按合同约定的标准计算至租货物归还之日或赔偿款支付之日止）；三、正道公司归还周金尾钢架管4549．9米、扣件13483套、顶托193套、工字钢56米、套筒99套、轮扣21．7米或支付相应的赔偿款128445．1元（按未归还租赁器材的成本价计算）；四、正道公司支付周金尾违约金250000元（暂计算至2017年8月21日止，之后以欠付租金为基数按日1‰计算至实际付清之日止）；五、正道公司支付律师代理费70000元；六、正道公司承担本案的全部诉讼费用及财产保全保险费用。一审法院经审理查明:2015年10月1日，玖玖捌租赁行作为出租方（甲方）、黄兴佳和彭小冬作为承租方（乙方）与正道公司的项目经理部作为保证人（丙方）签订了一份《建筑器材租赁合同》。该合同约定：1、乙方预计租用甲方钢架管、扣件、顶托，实际数量以发货单据为准。租赁期间自2015年10月1日起至2017年10月1日止。租赁期间届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。2、甲方送货到工地的装车费，运费由甲方承担，送货到工地由乙方负责卸车。送回到甲方仓库的运输费用：乙方负责短途运输费用，每吨20元。送回到甲方仓库的装卸费用由乙方自理。如需甲方代办卸车，则乙方须缴纳卸车费给甲方。卸车费按如下标准计算：架管300米卸车费15元（包码堆）；扣件每1000套卸车15元；顶托每200套卸车费15元。工字钢卸车费每米1元。外架黄油漆每吨120元（300米为一吨）。3、乙方授权彭小冬为委托代理人，委托代理人的权限为：代乙方签订、变更租赁协议；代为乙方履行租赁合同；代为提货；代为指定或变更提货人；代为进行租赁合同项下的结算；代为指定或变更合同结算人。乙方现指定的提货人为彭凡、张敬华，提货人在本合同项下的提货行为乙方均予确认。现指定的结算人为彭小冬，结算人在本合同项下的结算行为乙方均予认可。4、器材成本价值及租金（不含税价）收取标准如下：钢架管的租金为0.009元/天/米，成本价值为14元/米；扣件的租金为0.006元/天/套，成本价值为4元/套；顶托的租金为0.03元/天/套，成本价值为16元/套；工字钢的租金为0.12元/天/米，成本价值为100元/米；套筒的租金为0.015元/天/个，成本价值为16元/套。上述租金标准为未含税租金标准，乙方在领取发票时，需加付与甲方承担的税金相等的租金。5、租期起止时间自发货之日起至送回之日止（送货当天计租金），租期不足三十天，按实际天计算租金。租赁费用结算以发货单和验收单为结算凭据。乙方应于每月的十五号提请甲方结算租金，乙方未按时结算，甲方有权按照合同和已发货情况计算租金作为当月度乙方应付租赁费用。6、乙方须按如下规定交付租赁费用：（1）从第一次发货之日起，遇端午节、中秋节、春节三个节日前付租赁费用；（2）端午节、中秋节、春节前须付清该节日前所产生租赁费用的80%；外架拆架落地，两个月内结清全部租金。乙方应按时缴纳租赁费用，未按时缴纳的，每逾期一天，按应缴租赁费用的1‰加收违约金至缴清之日止。如乙方逾期60天不交付租赁费用，甲方有权解除合同。合同解除后至租赁物收回前，甲方有权按照租金标准收取该期间的经营损失。7、乙方需另外交纳下列费用：扣件洗油费按0.1元/套收取（乙方不得自行洗油），顶托洗油费按0.5元/套收取；若钢架管折弯，按0.5元/米计收校直费用。8、租赁期限届满后，如乙方没有归还租赁物，则甲方可以视同租赁物已被乙方丢失，甲方有权要求赔偿。但在赔偿款付清前，因乙方相当于实际占用租赁器材，仍需按租金标准收取费用。因钢材采购的浮动会影响甲方，甲方有权选择如下赔偿费收取标准：（1）丢失损坏架管、扣件按成本价值的100%计收其赔偿费；丢失损坏扣件螺杆、螺帽，则按0.5元/套计收赔偿费；丢失损坏顶托丝杠、底板、螺帽分别按16元/根，7元/个，5元/个计收赔偿费；或者（2）按赔偿费支付时器材的市场价不计折旧予以赔偿。约定按第二种方式赔偿。9、在履行合同中如有纠纷，双方应尽量协商解决，协商不成的，双方有权向甲方所在地人民法院提起诉讼。任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费均由败诉方承担。10、丙方（保证人）愿为乙方在本合同项下的债务承担连带保证责任。保证担保的范围包括租金、滞纳金、赔偿费和甲方实现债权的费用等所有乙方在本合同项下的全部债务。保证期限自本合同约定的竣工之日起算，共两年。保证人盖章为“湖南正道建筑工程有限公司保靖国际大酒店及城市综合建设项目（一标）项目经理部”，并注明“每次付款需出租方派人来项目部共同商议所支付款项的划分事宜再行支付”。合同签订后，周金尾向承租方提供了租赁物。2017年3月3日，黄兴佳对截止2017年1月31日的租金及承租器材进行了结算，确认截止该日总租金为1592112.08元，优惠金额为143157.03元，已收款17万元，还欠租金1278955.05元，承租器材有架管81730.1米、扣件104255套、顶托838套、工字钢1711.5米、套筒190套、轮扣402.10米。此后未再发货，仅有承租方送货。根据周金尾提交的收发货单及双方合同约定标准核算，截止2017年7月31日，共累计产生租金1697203.14元，扣除已支付的17万元及优惠金额143157.03元，尚欠租金1384046.11元，另有钢架管4549.9米、扣件13483套、顶托193套、工字钢56米、套筒99套、轮扣21.7米未归还。双方在租金结算表中约定的轮扣日租金为0.023元。已支付的17万元租金具体付款情况为：2016年3月支付10万元、2016年7月支付5万元、2016年11月支付2万元。2017年3月3日，黄兴佳、彭小冬共同出具承诺书一份，承诺欠租赁公司租赁费75万元由正道公司直接支付给玖玖捌租赁行，从其工程款中扣除，原所交50万元保证金一并退回租赁公司，所欠租赁费不够部分，本人直接支付，与正道公司无关。正道公司涉案项目部经理易比林在承诺书上签字表述同意按承诺书内容执行，在5月至7月初分两次支付。玖玖捌租赁行代理人罗永红在承诺书上签字表示同意本承诺书内容。2017年7月4日，正道公司作为甲方、玖玖捌租赁行作为乙方签订了《协议书》一份。约定：由甲方承建的保靖国际大酒店一标段项目，乙方与项目外架班组签订了钢架管器材租赁合同。现项目已基本完工，甲方已按相关合同足额支付工程款给外架班组，外架班组却未按合同及时支付相应租赁款项。外架班组责任人黄兴佳、彭小冬于2017年3月3日签署承诺，由正道公司从工程款中代扣100万用于直接支付外架班组架管租赁费用（其中50万为彭小冬缴纳的保证金）。项目负责人易桂林承诺直接支付该笔100万款项。现乙方在此承诺如下：易桂林按照2017年3月3日承诺的100万款项支付到位后，该项目其余所有钢管租赁费用与正道公司及易桂林无关，乙方与黄兴佳、彭小冬签订的建筑器材租赁合同中的第十三条保证条款无效，乙方不得再以任何理由要求甲方及易桂林支付任何款项。甲方在此承诺如下：督促易桂林10日内支付25万元，并在7月底前支付剩余75万元。若易桂林未及时支付，甲方承诺在8月30日以前业主方支付工程款后予以扣除，直接支付到乙方账户。以上几条双方共同遵守，如一方违约，则按原建筑器材租赁合同执行。一审法院另查明，玖玖捌租赁行于2016年12月27日被注销，登记业主为周金尾。为实现此债权，周金尾委托湖南凯威律师事务所指派律师代理此次诉讼，并支付律师费70000元。一审法院认为：玖玖捌租赁行于2016年12月27日被注销，登记业主为周金尾，故周金尾应以自己名义主张权利。周金尾并未起诉承租方，无权在本案中主张解除2015年10月1日订立的《建筑器材租赁合同》。承租方未按约定及时足额支付货款，构成违约，周金尾依法享有租金、器材赔偿款，违约金等方面的债权，现对周金尾在本案中所享有的债权确认如下：1、租金。截至2017年7月31日，承租方尚欠周金尾租金1384046.11元（含工字钢堆码费、卸车费、扣件清洗费、欠螺杆螺帽、顶托清洗费、轮扣插头掉落），未返还器材有钢架管4549.9米、扣件13483套、顶托194套、工字钢56米、套筒99套、轮扣21.7米，应分别按约定的日租金标准（钢架管0.009元、扣件0.006元、顶托0.03元、工字钢0.12元、套筒0.015元、轮扣0.023元）计算自2017年8月1日起至器材返还之日或赔偿款付清之日止的租金。2、器材返还或支付赔偿款，对于上述未返还器材，约定租期已届满，转为不定期租赁，周金尾有权在催告后要求返还器材，不能返还的，应予以赔偿。合同约定赔偿款标准虽为市场价格，现周金尾主张按约定的成本价计。因正道公司如认为约定成本价格高于市场价格，可以选择以返还器材来替代赔偿款支付。故周金尾的主张并未损害正道公司利益，赔偿款应以周金尾主张的钢架管14元/米，扣件4元/套、顶托16元/套、工字钢100元/米、套筒16元/计。轮扣赔偿标准未约定，不予支持。3、违约金。承租方未按约定支付租金，应支付相应的违约金。合同约定的标准为每日1‰，一审法院酌情调整为每日万分之五。按此计算，截至2017年7月31日止，承租方应支付给周金尾的违约金为元196515.2（详见附件1）。为实现此债权，周金尾另支出律师代理费7万元，一审法院酌情调整为5万元，按约定应由承租方负担。保证责任。正道公司所设的项目部在2015年10月1日订立的《建筑器材租赁合同》以保证人身份进行了签章，自愿为承租方在本合同项下的债务承担连带保证责任。保证担保的范围包括租金、滞纳金、赔偿费及实现债权的费用等所有承租方在本合同项下的债务。保证期限自本合同约定的工程竣工之日起算，共两年。周金尾主张债权时仍处于保证期间。后正道公司在与出租方于2017年7月4日订立的协议中对其项目部作出了保证担保一事予以确认，应视为其追认。且该协议中约定的100万元未支付，正道公司需承担保证责任，应对上述债务承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条；《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，遂判决：一、正道公司于本判决发生法律效力之日起三日内向周金尾归还租赁物钢架管4549.9米、扣件13483套、顶托193套、工字钢56米、套筒99套、轮扣21.7米，对于未在此期间内返还的器材，应按钢架管14元/米，扣件4元/套、顶托16元/套、工字钢100元/米、套筒16元/套的标准予以赔偿；二、正道公司于本判决发生法律效力之日起三日内向周金尾支付钢架管、扣件、顶托、工字钢、轮扣租金（含工字钢码堆费运输费、卸车费、扣件清洗费、欠螺杆螺帽、顶托清洗费、轮扣插头掉落）1384046.11元（租金暂时计算至2017年7月31日止，之后上述未返还器材产生的租金，按约定的钢架管0.009元、扣件0.006元、顶托0.03元、工字钢0.12元、套筒0.015元、轮扣0.023元日租金标准计算至器材实际返还或赔偿款付清之日止）；三、正道公司于本判决发生法律效力之日起三日内向周金尾支付违约金196515.2元（暂计算至2017年7月31日止，之后根据所欠租金（含工字钢码堆费运输费、卸车费、扣件清洗费、欠螺杆螺帽、顶托清洗费、轮扣插头掉落），按每日0.5‰的标准计算至实际付清之日止）；四、正道公司于本判决发生法律效力之日起三日内向周金尾支付律师费5万元；五、驳回周金尾的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21318元，保全费5000元，共计26318元，由正道公司负担25318元，周金尾负担1000元。本案二审诉讼中，上诉人正道公司向本院提交如下新的证据：证据1、欠条。拟证明：周金尾与黄兴佳在2017年9月2日对欠付租金和未归还器材进行确认，证明正道公司承担担保责任的金额并非是周金尾起诉时主张的数额，而是除黄兴佳欠付之外的100万元。证据2、收货单（三张）。拟证明：2017年7月8日周金尾收到彭小冬归还的架管3193.4米、扣件4463套、顶托5套、工字钢149米、套筒6套、轮扣33.2米。2019年10月24日周金尾收到黄兴佳归还的架管2000米。2019年10月25日周金尾收到黄兴佳归还的架管2550米、扣件13483套、顶托193套、工字钢55米、套筒99套、轮扣22米。证明正道公司所欠周金尾的器材数量并非周金尾起诉时主张的数量；证据3、结算明细表。拟证明：周金尾作出的结算明细表，可证明欠条所写的为事实。且黄兴佳未归还的器材只有工字钢1米。针对正道公司提交的新的证据，周金尾发表如下质证意见：对证据1，因没有原件核对，因此真实性、合法性及关联性均有异议。黄兴佳所写，没有周金尾签字，随时可以制作。租金数额以及数字与本案有出入，并且不符合逻辑。对证据2,2019年10月24日和2019年10月25日的两张收货单，并无异议。对2017年7月8日的收货单，因在一审中已经计算过一次，已经进行过抵扣，因此二审不应重复计算。对证据3，由于该证据并无周金尾签字，不予认可。针对正道公司提交的新的证据，被上诉人黄兴佳并未发表质证意见。黄兴佳二审亦未向本院提交新的证据。周金尾二审向本院提交如下新的证据：律师费发票（复印件）。拟证明：系对一审提交的律师费收据的补充说明。针对周金尾二审提交的新的证据，正道公司对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。针对周金尾二审提交的新的证据，被上诉人黄兴佳二审并未发表质证意见。根据当事人的举证、质证，本院对正道公司提交的新的证据认定如下：证据1真实性无法核实，且该欠条并无周金尾的确认，本院不予采信。证据2中，2019年的两张收货单所记载的黄兴佳归还周金尾建筑器材总数与周金尾起诉主张的未归还建筑器材数量基本一致，且周金尾对此并无异议，本院予以确认。2017年7月8日的收货单在一审计算拖欠的建筑器材时已经抵扣，二审不再重复计算。证据3无周金尾的签字确认，本院不予采信。周金尾提交的证据具有真实性、合法性及本案的关联性，本院予以采信。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明：2019年10月24日及2019年10月25日，黄兴佳向周金尾返还如下建筑器材：钢架管4550米、扣件13483套、顶托193套、工字钢55米、套筒99套、轮扣22米。本院认为：玖玖捌租赁行（甲方、出租人）与黄兴佳、彭小冬（乙方、承租人）及正道公司保靖国际大酒店及城市综合体建设项目（一标）项目经理部（保证人）于2015年10月1日签订的《建筑器材租赁合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按约履行各自义务。因涉案建筑器材承租方黄兴佳、彭小冬存在拖欠租金及逾期归还租赁物等违约行为，在玖玖捌租赁行已于2016年12月27日被注销的情况下，周金尾作为玖玖捌租赁行经营者有权根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定选择向对黄兴佳、彭小冬在《建筑器材租赁合同》中债务承担连带保证责任的正道公司主张租金、器材归还、器材赔偿款及违约金等方面的债权。正道公司认为其仅应根据2017年3月3日黄兴佳、彭小冬出具的《承诺书》及2017年7月4日正道公司与玖玖捌租赁行签订的《协议书》承担部分担保责任，对此本院认为，正道公司并未实际按照上述《承诺书》和《协议书》的内容履行相关合同义务，因此正道公司仍应按照《建筑器材租赁合同》第十三条的规定承担连带保证责任，故正道公司的该项上诉理由不能成立。一审判决认定的正道公司应向周金尾支付的租金、违约金、律师费数额及计算方式均系根据《建筑器材租赁合同》及黄兴佳2017年3月3日的结算情况计算得出，并无不当，正道公司二审并未提供充分证据证明一审判决确定的租金、违约金、律师费数额及计算方式存在错误，故本院予以维持。另因黄兴佳在一审判决后向周金尾归还了建筑器材，本院对其数量予以了确认。故对于一审判决正道公司履行的向周金尾归还建筑器材的具体数量，可根据实际情况在执行阶段另行处理。综上，上诉人湖南正道建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21318元，由上诉人湖南正道建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  赵佳玮二〇二〇年七月二十八日法官助理冷子剑书记员孙娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。