浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3201号 上诉人（原审原告）：武进区横林翰晟装饰材料厂。住所地：江苏省常州市武进区横林镇横崔路17号。 经营者：张亚萍。 委托诉讼代理人：边志勇，浙江永大联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严银宝。 被上诉人（原审被告）：浙江长荣建设工程有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区丁桥镇丁石路66号。 法定代表人：陈光辉，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张樱、蒋天霞，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人武进区横林翰晟装饰材料厂（以下简称翰晟材料厂）为与被上诉人浙江长荣建设工程有限公司（以下简称长荣公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翰晟材料厂上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持翰晟材料厂的一审诉请；2、案件诉讼费用由长荣公司承担。事实与理由：一、一审判决认为“根据现有证据不足以认定翰晟材料厂与长荣公司之间存在买卖合同关系”，是认定事实不清。一审已经查明，长荣公司是案涉工程“绍兴文理学院元培学院易地新建工程（理工实验楼、生化综合楼、理工教学楼）”的承包人，包兴对是案涉工程的承包负责人，石良旺是案涉项目工地财务人员。就内部关系而言，长荣公司和包兴对之间是内部承包关系、长荣公司和石良旺之间是法人与员工的关系，但对于外部主体来说，包兴对和石良旺都是长荣公司的工作人员，在为长荣公司履行职务。翰晟材料厂属于长荣公司的外部主体，翰晟材料厂对于长荣公司的内部人员职责分工是不清楚的，包兴对和石良旺在长荣公司内部的职责范围相对于翰晟材料厂而言是不能实时掌握的，在翰晟材料厂眼里，包、石二人都是为长荣公司做事的人。根据交易发生时翰晟材料厂所掌握的信息，包兴对是案涉工地负责人，石良旺是案涉工地财务人员，石良旺签收材料，包兴对在总单上签字确认，这与两人的身份是一致的，翰晟材料厂与两人之间的行为亦符合交易习惯。在现实生活中，没有书面合同但实际完成的交易数量是远远大于通过书面合同来完成的交易数量的。因此，没有书面合同就完成了交易，并不是什么出格少见的事情。翰晟材料厂与长荣公司之间的争议是基于交货完成而未收到货款所引发的，翰晟材料厂已经提交了有长荣公司内部人员证明的交货证据，长荣公司的现场验收人员石良旺也证明了翰晟材料厂的货物使用到了长荣公司承包的工程中，而长荣公司却没有直接的相反证据，因此翰晟材料厂主张与长荣公司之间存在事实上的买卖合同关系的证据证明力要强于长荣公司。纵观翰晟材料厂的证据，在长荣公司的主体资格、货物的数量、价款、用途、结款时间等方面，翰晟材料厂均提供了一系列相互联系的证据，这些足以证明翰晟材料厂与长荣公司之间存在事实上的买卖关系，一审认为的“根据现有证据尚不足以证明长荣公司与翰晟厂之间存在买卖合同关系”是认定事实不清。和2017年5月的起诉时间推断翰晟材料厂已过二年的诉讼时效，粗暴武断，没有法律依据。首先，一审以翰晟材料厂提交的记载有2014年4月7日等字迹的证据“结算材料”所确定的时间推算诉讼时效的起算点，显然是认可了该证据的效力。其次，追索债务实质上是一个意思表示的行为，在通讯手段多样化信息化的当下，债权人并非一定要以书面形式来追索债务。翰晟材料厂一直在追讨欠款，翰晟材料厂的催讨联系人主要是包兴对，翰晟材料厂从未间断与包兴对的联系，一审期间审判员询问翰晟材料厂是何时取得包兴对同长荣公司之间的承包合同的时候，翰晟材料厂向法庭陈述是2016年（出自：2019年3月4日庭审录音约46分钟处）取得包兴对的承包合同这就是翰晟材料厂追讨欠款的成果之一。及时回款，提高资金的效率，是生意人的要紧大事，仅仅因为没有书面催讨材料就认为一个生意人放任欠款不去催讨，这明显是与实际情况相悖的。翰晟材料厂与包兴对因案涉买卖行为发生关系，翰晟材料厂方面与包兴对联系，就撇不开未结货款的事情，翰晟材料厂与包兴对的每一次联系，都与催讨欠款相关联。2014年以来，翰晟材料厂方面与包兴对多次联系，一审法院认为诉讼时效已过二年的认定，粗暴武断，没有法律依据，与事实不符。综上所述，翰晟材料厂与长荣公司之间虽然没签订书面的买卖合同，但事实买卖关系存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，审判人员运用日常生活经验是判断证据效力的方法之一，也就是说审判人员判断证据效力认定案件事实，不能脱离了现实生活环境。在通讯手段多样化数字化的当下，意思表示有多种的方式方法，催讨欠款的意思表示亦并非必须以书面形式，不能因为没有书面的追讨证据就断然认定翰晟材料厂没有追索欠款的意思表示，本案翰晟材料厂的诉讼时效没有超出。请求二审法院依法查明事实，支持上诉请求。 长荣公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回翰晟材料厂的上诉请求，维持原判。一、在翰晟材料厂未与长荣公司签订任何合同的情况下，翰晟材料厂主张包兴对或石良旺系代表长荣公司进行签收，并认为构成表见代理，明显缺乏依据。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于是否能够构成表见代理，应当从严认定。包括代理人的无权代理行为，在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上并无过失的，相信行为人有代理权的，而涉案的行为根本不符合上述表见代理的要件。首先，本案中，翰晟材料厂并没有任何证据证明其与长荣公司之间建立了静电地板的买卖合同关系。其次，石良旺和包兴对签署的送货单和结算单等，并非代表长荣公司，也无权作出代表长荣公司的行为。再次，本案中翰晟材料厂送货期间或者说是与包兴对的交易过程中，从来没有核实过其与长荣公司的身份关系，以及其是否是与长荣公司之间建立的买卖合同，故包兴对和石良旺的行为不能构成对长荣公司的表见代理行为，不能约束长荣公司。二、从翰晟材料厂目前提交证据内容来看，其系明知包兴对的行为是代表其个人，而非代表长荣公司。从其二审提交的证据，包括一审中的相关陈述，无论是催讨还是整个下单的过程、结算内容等，均是对包兴旺个人进行的，从来没有对翰晟材料厂进行过催讨。三、所谓时效的计算方法，明显也是错误的。翰晟材料厂所谓的交货事实是否存在尚不确定，且即使存在也已经远远超过两年。综上，本案双方当事人不存在买卖合同关系，且即使翰晟材料厂所谓的交货事实存在，也已超过诉讼时效，故请求二审法院驳回翰晟材料厂的上诉请求。 翰晟材料厂向一审法院起诉请求：1、判令长荣公司立即支付所欠材料款304640元（已扣除运费1000元）；2、判令长荣公司立即支付逾期付款损失74404元（自2014年6月2日起按银行同期贷款利率的1.5倍标准暂计算至2017年11月2日，要求算至材料款付清之日止）；3、本案诉讼费用由长荣公司承担。 一审法院认定以下事实：2012年8月26日，长荣公司与绍兴文理学院元培学院曾签订《建设工程施工合同》一份，由长荣公司承包绍兴文理学院元培学院易地新建工程（理工实验楼、生化综合楼、理工教学楼）建安工程，项目经理仰国华，合同工期240日历天。长荣公司曾与案外人包兴对签订《承包合同》一份，约定由包兴对作为上述工程的承包责任人，承包上述绍兴文理学院元培学院易地新建工程（理工实验楼、生化综合楼、理工教学楼）建安工程。承包方式为包工包料。翰晟材料厂诉称曾向上述工程提供静电地板，于2014年4月15日、2014年5月5日分两次供货，由石良旺确认收货。翰晟材料厂曾制作《结算清单》一份，记载收货单位为浙江省绍兴柯桥文理学院，分两次供货全钢地板2037.6平方米，单价150元，合计305640元。2014年6月2日，石良旺在该份《结算清单》上签署：此单经典地板平方数和送货单一致，全部用于长荣公司绍兴文理学院项目工程。石良旺曾在2018年8月代表长荣公司办理税务登记变更。长荣公司确认石良旺系案涉项目工地财务人员，但否认其具有签收材料及对账权利。翰晟材料厂持有一份手写结算材料，初始记载送货数量为1894平方米，有包兴对签字。此后翰晟材料厂添加按每平方米150元计算、做好后三个月一次付清、以及2037.6平方*150元、2014年4月7日等字迹。另查明，2017年5月15日，翰晟材料厂曾向浙江省绍兴市越城区人民法院起诉长荣公司，翰晟材料厂主张为长荣公司承包施工的绍兴大学城、绍兴工业职业技术学院、绍兴文理学院工程提供地板，要求长荣公司支付三个工程欠付款项341700元。其中诉称向绍兴文理学院工地送地板2037.6平方米，单价150元，合计305640元，仅支付运费1000元，尚欠304640元。又查明，长荣公司于2014年3月18日向常州市科宝木业有限公司支付地板款98000元。于2014年4月30日向常州市科宝木业有限公司支付地板款10万元。常州市科宝木业有限公司共计向长荣公司开具发票金额213000元。常州市科宝木业有限公司于2019年3月7日出具《情况说明》，表示于2014年3月18日、4月30日收到长荣公司支付的两笔货款合计198000元系经翰晟材料厂通知向长荣公司承包的浙江工业职业技术学院绍兴市镜湖新区高教园区项目提供静电地板，货款由常州市科宝木业有限公司收取并开具发票，再由常州市科宝木业有限公司与翰晟材料厂结算，常州市科宝木业有限公司与长荣公司不存在合同关系。还查明，包兴对与长荣公司就案外工程，绍兴文理学院元培学院易地新建工程（学生公寓A1楼、B1楼、A2A3楼、B2B3楼）建安工程签订《承包合同》。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为翰晟材料厂与长荣公司之间是否存在合同关系，以及翰晟材料厂主张的诉讼时效是否已经超过的问题。对于双方是否存在买卖合同关系的问题，一审法院认为，翰晟材料厂提供的送货单、结算清单由石良旺签字，长荣公司认可石良旺是工地财务人员，翰晟材料厂也仅提供石良旺代办税务变更登记的证据，符合长荣公司自认石良旺是财务人员的身份，故在翰晟材料厂并未提供证据证明石良旺有权代表长荣公司签收货物并进行结算的情况下，石良旺的行为不能视为职务行为，不符合表见代理的构成条件，石良旺签收及结算的行为对长荣公司并不具有效力。对于翰晟材料厂提供的手写结算资料上包兴对签名的性质问题，一审法院认为，首先，该份手写资料根据翰晟材料厂陈述其上字迹分多次形成，包兴对是否对最终送货数量和单价予以确认尚不能确认；其次，包兴对与长荣公司签署了包工包料的承包合同，包兴对有可能以自己的名义为其承包的工程进行采购，在翰晟材料厂并无证据证明案涉供货系在以长荣公司为买受人名义进行的情况下，即便包兴对对翰晟材料厂供货数量及金额进行确认，亦不能产生代表长荣公司所为的法律后果，对长荣公司不具有约束力。因此，一审法院认为，根据现有证据尚不足以证明长荣公司与翰晟材料厂之间存在买卖合同关系。对于翰晟材料厂起诉是否超过诉讼时效问题，一审法院认为，翰晟材料厂诉称其最后送货时间为2014年5月，并认为包兴对确认三个月一次付清，故付款责任人最迟应当在2014年8月支付款项。但翰晟材料厂最初起诉系在2017年5月，根据当时适用的民法通则的规定，诉讼时效为二年，翰晟材料厂第一次起诉即已超过了诉讼时效。现翰晟材料厂并不能提供诉讼时效产生中止、中断、延长的事实证据，故翰晟材料厂向长荣公司追索债务已经超出了诉讼时效。据此，根据《中华人民共和国合同法》第十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：驳回翰晟材料厂的诉讼请求。减半收取的案件受理费人民币3501元，由翰晟材料厂承担。 二审期间，翰晟材料厂向本院提交以下证据：1、（2016）浙0602民初6666号民事判决书，2、（2017）浙06民终141号民事判决书。共同证明：石良旺签收货物的行为可以代表被告。3、2016年7月电话清单，4、2016年8月份电话清单，5、六条电话通话录音光盘及内容整理。共同证明：翰晟材料厂为催讨货款与包兴对有联系，诉讼时间没有超过。长荣公司发表质证意见认为：对证据1、2真实性没有异议，但不属于二审新证据，依法不能采信。另，对其关联性以及翰晟材料厂想要证明的内容有异议。判决书所涉案件事实与本案截然不同，该案中，长荣公司与该案原告绍兴亿立金属材料有限公司之间是有买卖合同关系的，且有发票和付款，双方争议的只是金额问题，与本案是否存在买卖合同存疑是不一样的，不能推断石良旺可以代表长荣公司进行结算、签收。对证据3-5三性均有异议，也不是二审新证据。电话清单没有原件比对，录音内容虽显示时间形成于16年7、8月，但翰晟材料厂也没有证据证明通话录音与电话清单的对应性。如果是电话录音的证据，那么音频的长度应当是相匹配的。另外，如果翰晟材料厂提交的录音5属实，那么恰恰说明，翰晟材料厂明确所谓的35万元货款是其与包兴对之间的款项关系，与长荣公司无关。请法庭注意，翰晟材料厂陈述的后面两通电话时间是2020年2月份，此时一审判决早已作出。如果说包兴对能够代表长荣公司或者说是长荣公司单位的相关员工，不可能会再跟翰晟材料厂之间就这笔货款有相应的说法和内容。而且翰晟材料厂均是向包兴对进行催讨，也没有任何一条录音向对方提示过其有录音的行为，合法性也是存疑的。最后，按照翰晟材料厂自己在一审中的自认，应当支付时间是2014年6月2日，按照当时规定诉讼时效至2016年6月2日届满。而翰晟材料厂向法庭提交的所谓2016年7、8月份的催讨，也已在自然诉讼时效之外，不能引起诉讼时效的中断。本院认证为：证据1、2真实性予以认定，但该案认定事实载明绍兴亿立金属材料有限公司曾向长荣公司开具增值税发票，长荣公司也进行过付款，故与本案事实存在差别，不能作为认定石良旺在本案中亦具有代理权的依据，故本院对其关联性不予认定。证据3-5与本案实体处理缺乏直接关联性，故本院不予认定。 长荣公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于石良旺的签收行为以及包兴对出具的《结算清单》是否构成对长荣公司的表见代理。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此，表见代理具有两个核心构成要件：一是客观要件，即代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；二是主观要件，即相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，长荣公司未与翰晟材料厂签订任何采购合同，或者向翰晟材料厂支付货款，翰晟材料厂亦未举证证明包兴对系长荣公司员工，故难以认定其具有可以代表长荣公司对外进行结算的代理权表象。同时，根据长荣公司与包兴对之间签订的《承包合同》，包兴对系以包工包料方式承包案涉工程，故包兴对完全有可能以其个人名义对外采购建材并用于案涉工程。鉴于目前未有证据证明翰晟材料厂在送货当时有理由相信石良旺、包兴对可以代表长荣公司进行签收、结算等行为，故应承担举证不足的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7001元，由武进区横林翰晟装饰材料厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年七月二十七日 书记员 沈 冰 洁