河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2844号 上诉人（原审被告）：张朝龙，男，1968年9月11日生，汉族，住唐山市路北区。 委托诉讼代理人:王金友，河北中宜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱黎明，男，1974年2月10日生，汉族，住唐山市丰润区。 被上诉人（原审原告）：宋亚丁，男，1989年2月2日生，汉族，住石家庄市赵县。 被上诉人（原审原告）：王德海，男，1974年8月20日生，汉族，住成都市成华区。 被上诉人（原审原告）：李根其，男，1947年6月27日生，汉族，住保定市曲南县。 以上四被上诉人委托诉讼代理人:吴涛，河北钰烁律师事务所律师。 以上四被上诉人委托诉讼代理人:张越男，河北钰烁律师事务所律师。 上诉人张朝龙与被上诉人朱黎明、被上诉人宋亚丁、被上诉人王德海、被上诉人李根其股权转让纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张朝龙上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回四被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院事实认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的股权转让《协议书》早已解除，被上诉人起诉上诉人给付股权转让款，一审法院依据被上诉人的诉讼请求判决上诉人应继续履行《协议书》，属于认定事实错误。首先，2015年6月27日签订的《协议书》第5条约定：“本协议签订后90天内，甲方（注：上诉人）将股权转让金400万元人民币打入乙方（注：被上诉人）指定账户，否则本协议自动解除。”据此，双方之间的股权转让《协议书》早已解除。其次、在2018年滦县法院的诉讼中【案号：（2018）冀0223民初1982号】，上诉人也当庭向被上诉人主张解除双方在2015年6月27日签订《协议书》。据此，双方之间的股权转让《协议书》也早已解除。最后、上诉人与被上诉人双方之后也从未再达成任何就股权转让的任何协议，当然就无从谈起所谓的股权转让款问题。2、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条分别为合同法的公平原则、诚实信用原则、全面履行原则、违约责任问题，不适用本案，属于适用法律错误。上诉人当庭补充上诉理由称：一审庭审后我方了解到被上诉人的一审委托诉讼代理人吴涛在一审路北法院任法官多年。根据《法官法》第三十六条的规定，法官从人民法院离任后，不得代理原诉讼法院的代理人或辩护人。民事诉讼法第四十四条第三项规定，被上诉人委托诉讼代理人吴涛不应代理，因其在路北法院工作过，一审的法官及书记员应自行回避，吴涛应主动不代理。根据民事诉讼法第一百七十条第四项，原判决严重违反法定程序的应撤销原判发回重审。 朱黎明、宋亚丁、王德海、李根其答辩称，1、双方合同并未解除。虽合同条款中有解除条款，但在约定付款期后上诉人将唐山泰德建材有限公司（以下简称泰德公司）的资产进行了接收，对机械设备进行了变卖（详见一审庭审笔录），对办公楼进行了装修，对泰德公司实际经营至今，被上诉人多次向上诉人催要股权转让款，上诉人也多次表示给付或以物抵债的方式履行（详见一审录音证据）。据此双方均没有解除合同的意思表示，双方在实际履约中已对该条款进行了变更。2、被上诉人在2018年向滦县法院提起的（2018）冀0223民初1982号要求返还财产的起诉已被唐山中院驳回，并未产生解除的法律效果。因解除合同需就解除事宜双方达成一致，但现状是上诉人实际占有并使用泰德公司的厂房设备进行生产经营，并对企业资产进行了处置出售（详见一审庭笔录）。其行为已明确表明上诉人一方并不想解除合同，而是想以此方式拖延履行合同义务。3、如判决双方解除合同，不利于维护被上诉人的合法权益，给被上诉人造成巨大的经济损失。现状是上诉人接手泰德公司后对企业资产进行出让，对企业经营多年，土地承包已作出变更，已无法就原物进行返还，且对被上诉人的损失亦无法进行合理评估，故本案已不存在解除合同的可能。针对上诉人当庭补充的上诉理由，被上诉人当庭答辩称：被上诉人一审诉讼代理人吴涛从事的人事代理工作性质，不是法官编制，不受法官法的调整，另外，代理人与一审法院主办法官及书记员均不相识，如上诉人有证据证明代理人与一审法官存在利害关系，应举证证明，故上诉人的上诉理由不能成立。 朱黎明、宋亚丁、王德海、李根其向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告履行协议，给付股权转让款人民币400万儿，并自2015年9月26日起以400万为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至履行完毕止；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告原系唐山泰德建材有限公司的股东，被告曾将其股权转让给四原告。2015年6月27日，四原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，协议约定：乙方将其持有的唐山泰德建材有限公司100%的股权全部转让给甲方，甲方免除乙方所欠甲方股权转让金682736元的债务及利息，并自愿承担70万元的乙方在签订本协议前的唐山泰德建材有限公司的债务，在此基础上甲方需再支付乙方现金400万元；另约定协议签订后90天内，甲方将股权转让金400万元打入乙方指定账户，否则协议自动解除，并且免除乙方所欠甲方股权转让金682736元的债务及利息。协议签订后四原告将唐山泰德建材有限公司交接给被告管理至今，但至今未向四原告支付股权转让金。另查明，被告接管唐山泰德建材有限公司后曾对公司办公楼进行装修并对部分公司资产进行变卖。 一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。原被告双方签订的《协议书》均系双方的真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行自己的合同义务。四原告在协议签订后即按照约定将唐山泰德建材有限公司交接给被告，被告亦应向原告支付对应的股权转让金400万元。关于被告辩称，协议书约定“协议签订后90天内，甲方将股权转让金400万元打入乙方指定账户，否则协议自动解除”据此双方签订的《协议书》早已解除。首先，被告在协议签订后即接管唐山泰德建材有限公司至今，其在90天届满后并未与原告交涉合同的解除事宜，仍然实际占有并对公司办公楼进行装修、对公司财产进行变卖，且一直在与原告协商股权转让金的抵顶事宜，由此可见被告并无任何解除协议的意思表示；其次，被告已实际接管唐山泰德建材有限公司四年多，并对部分公司资产进行处置，结合本案实际情况，该《协议书》已不再具有解除的可行性；再次，在被告接管唐山泰德建材有限公司几年后，因拒不履行合同义务，在诉讼中再行主张协议解除亦不符合民事法律行为中的诚实信用原则和公平原则，故本院对被告辩称的《协议书》早已解除的意见不予采纳。关于被告主张原告采用欺诈手段与其签订《协议书》的辩解意见，四原告持有的股权系从被告处购买，之后双方签订《协议书》将股权再次转让给被告，即被告曾经就经营过唐山泰德建材有限公司，对该公司的实际状况应属明知。且在被告再次接管唐山泰德建材有限公司后并未向原告主张过欺诈，而仅是一直就股权转让金的付款方式与原告进行协商，故本院对被告的此项辩解意见亦不予采信。因四原告在签订《协议书》后已将唐山泰德建材有限公司交接给被告经营管理，故被告亦应向四原告支付股权转让金400万元。因被告实际存在逾期付款行为，故本院对四原告要求按中国人民银行同期贷款利率支付违约金的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告张朝龙于本判决生效之日起十日内给付原告朱黎明、宋亚丁、王德海、李根其股权转让金400万元，并以400万元为基数自2015年9月26日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付违约金；案件受理费19800元，由被告张朝龙负担。 本院二审期间，被上诉人朱黎明、宋亚丁、王德海、李根其提供证据如下：吴涛的人事代理高校毕业生解除（终止）聘用合同协议一份，证明其在路北区法院从事的人事代理工作性质的工作，不是法官编制，不受法官法的调整。上诉人对该证据质证称：对该证据的证明目的我方不认可。我方认为不管是人事代理还是法官编制，都是在路北法院工作，与路北法院的人是同事，应受法官法和民事诉讼法的调整。法官助理也是法官，其从事的是法官工作。被上诉人代理人吴涛不应在一审代理本案，一审程序违法，应发回重审。本院对被上诉人提交证据的真实性予以认可，根据该证据可知，被上诉人代理人吴涛曾在唐山市路北区人民法院以人事代理身份从事相关工作，并于2016年4月辞职。吴涛并非是依照法定程序产生的行使国家审判权的法官，其不受《中华人民共和国法官法》关于任职回避规定的限制，本院对被上诉人提交的该份证据的证明目的予以采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：上诉人与被上诉人签订的《协议书》是否已经解除。 上诉人主张与四被上诉人签订的《协议书》已经解除，理由是《协议书》中明确了90日内不付款协议自动解除以及2018年被上诉人起诉上诉人返还公司财产的诉讼中张朝龙当庭提出解除。本院认为虽然《协议书》中约定了解除条件，但上诉人在90天届满后并未与被上诉人交涉合同的解除事宜，仍然实际占有并对公司办公楼进行装修、对公司财产进行变卖，且一直在与被上诉人协商股权转让金的抵顶事宜，由此可见上诉人并无任何解除协议的意思表示。上诉人虽然在2018年返还公司财产诉讼中向被上诉人主张解除股权转让协议，但并未达成解除的合意，考虑上诉人在协议签订后即接管唐山泰德建材有限公司至今，且对公司资产进行处置，结合本案实际情况，该《协议书》已不再具有解除的可行性，本院对上诉人主张的《协议书》早已解除的意见不予采纳，上诉人应按照《协议书》的约定给付被上诉人股权转让款并支付相应利息。上诉人主张被上诉人代理人一审审理中违反回避制度，一审程序违法。被上诉人代理人没有在唐山市路北区人民法院担任过法官职务，且上诉人没有证据证明被上诉人代理人存在其他应回避的法定情形，上诉人主张被上诉人委托诉讼代理人违反回避制度理据不足，本院不予支持。 综上所述，张朝龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39600元，由上诉人张朝龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 鑫 审判员 周 丽 审判员 高 颖 二〇二〇年七月三十一日 书记员 李嘉慧