陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2020）陕05民终140号 上诉人（原审原告、反诉被告）: 董晓峰，男，汉族，1971年1月2日出生，住渭南市。委托诉讼代理人：安晓玲，陕西佳沃律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：李勤学，男，汉族，1962年6月29日出生，住陕西省潼关县。委托诉讼代理人：张红彦、钞斌，陕西泰普律师事务所律师，一般代理。    上诉人董晓峰、李勤学因合伙协议纠纷一案，均不服陕西省潼关县人民法院（2018）陕0522民初521号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。董晓峰上诉请求：1、依法撤销原审法院民事判决书； 2、依法改判上诉人董晓峰不承担西宁总部花费的一半662335元。3、依法改判被上诉人向上诉人支付欠款2508898元的利息，按照年利率24%自2015年5月30日起计算至实际清偿之日；4．本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： （一）一审法院认定事实错误，西宁总部费用不属案涉范围，且双方已全部结算完毕，当时约定由李勤学的湟源项目承担，之后上诉人将西宁总部的相关票据均交予李勤学。即使法院不认可结算完毕的事实，也属于合伙事务重新结算的问题。而本案中，上诉人诉请的依据是李勤学给上诉人书写的借据，属于合作结算完毕之后的欠款纠纷，且双方并无用其他费用进行抵销的约定。故法院直接判决从欠款中扣减错误。同时，原协议属退伙关系而非结算关系，故反诉原告的反诉内容与本案无关，并且李勤学的反诉已经超过诉讼时效其不应提起反诉，应该另案起诉。（二）一审法院判决被上诉人从2017年12月31日起给付利息，起算时间不当，按照双方的约定，被上诉人已经逾期超过6个月，符合协议约定的事实违约的情形，故应从2015年5月30日起计算。李勤学答辩称，1、一审判决认定的反诉部分的基本事实清楚，适用法律正确，一审法院从董晓峰诉请中扣除662335元合法合理，自己提出的反诉并未超过诉讼时效。2、董晓峰上诉请求按照2508898元从2015年5月30日其按年利率24%计算利息没有事实和法律依据。李勤学上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项中关于利息内容即“1846563元按年利率24%给付自2017年12月31日至实际给付之日利息”；2、依法撤销一审判决第二项全部内容 ；3、依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院判决第一项关于“判决上诉人承担1846563元的利息，按年利率24%给付自2017年12月31日至实际给付之日”的内容，属适用法律错误，判决上诉人按照欠款数额的24%年利率承担违约金过高。首先，双方结算后，自己的记账员张某某发现西宁总部花费账务在结算时漏算，上诉人提出将该部分账目算过后归还剩余钱款。董晓峰虽同意就遗漏的账目进行核算，但之后反悔导致上诉人未能及时还清款项，致损失扩大，故李勤学首先存在过错。其次，双方是合伙协议纠纷，而非民间借贷法律关系。被上诉人即使违约，承担的也是违约责任。根据《合同法》第114条的规定及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》第29条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应酌情调整。本案中，董晓峰未举证证明其实际损失，故一审法院依据民间借贷法律规定判决上诉人按年利率24%承担违约责任，属于适用法律错误，判决违约金过高。（二）一审判决上诉人承担的第二项判决内容和第一项违约利息存在重复计算的情况，且超过法律规定。一审判决主文第一项和第二项承担违约金的时间都是2017年12月31日前，时间上存在重复计算。同时，数额上既按照年利率24%承担违约损失，又判决承担1.5%违约金，两项相加超过实际损失的30%。即使参照民间借贷相关规定，利息加违约金总计也超出24%最高规定。 董晓峰答辩称，1、李勤学最后一次付款是在2018年，说明双方对是否结算西宁总部花费不存在争议。双方三次签订合同，均明确月息为24%的利率。现李勤学不按期付款应承担违约金，自己只是按照月息2分主张。2、原审判决不存在重复计算违约金，第一项判处的是2017.12.30日之后的利息；第二项判处的是2017.12.30日之前的违约金。董晓峰向原审法院提出如下诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告偿还欠款2508898元；2、请求依法判决被告向原告支付2508898元的利息1988719元（自2015年5月30日起至实际清偿之日按月息2分计息，现暂计算至起诉之日）；3、请求依法判决被告向原告支付逾期违约金共计159063元（2017年12月31日至2018年2月7日以3258898元为本金按照月息1.5%计算逾期利息为61919元；2018年2月7日至2018年3月29日以2258898元为本金计算逾期利息为56472元；2018年3月29日至2018年6月27日以1258898元为本金计算逾期利息为39655元；2018年6月27日至2018年6月31日以508898元为本金计算逾期利息为1017元）；4、请求依法判决被告向原告支付2508898元的违约金共计338701元（自2017年12月31日起至实际清偿之日按月息1.5%计算，现暂计算至起诉之日）；5、本案诉讼费由被告承担。 李勤学向原审法院提出如下反诉请求：1、请求依法确认反诉原告与反诉被告就双方合作期间西宁总部的费用未结算；2、依法判令将漏算的西宁总部费用的一半662335元，从双方核算的欠款总数中予以扣减。3、本案诉讼费用及为诉讼支出的合理费用由反诉被告承担。 原审法院认定，2010年至2014年10月期间，原告董晓峰与被告李勤学借用他人资质，先后在青海省同仁县、湟源县、渭南市区合伙投资开发房地产，并在青海省西宁市成立项目总部。2014年10月28日，原、被告双方商议后，决定终止合伙关系，并对合伙期间的财产和账务进行了结算，原告与被告之妻王聪棉签订了协议书，协议书对双方终止合伙关系后的事项进行了约定。同时，被告给原告出具借条一张，内容为“经过三个项目全部账目计算与冲抵，应退还董晓峰19717280元，现转为向董晓峰的借款，于2015年5月31日前无息归还，同时自愿支付补偿款100万元，共计20717280元，如不能按期归还，逾期金额按月息2.5%承担利息，并保证在半年内还清本息”。后被告一直不能还款，至2016年9月8日，原、被告双方对还款事宜重新签订《协议书》一份，内容为；“一、甲乙双方协商，将乙方（李勤学）位于青海省湟源县XX小区的商品房抵偿7063652.2元的欠款。该商品房高层按均价2550元/㎡计算，多层按均价2300元/㎡计算，楼层差价的具体增减计价按湟源建设局团购计价文件为准，地下储物间每平方高层按900元/㎡,多层按700元/㎡计算。具体商品房和储物间所在楼号、单元号、层号、房号、地下位置、单价、总价详见附件。二、甲方（董晓峰）对上述商品销售时，销售合同价格不低于乙方此前销售的团购价（2600元/㎡）。乙方收到甲方交给的商品房销售合同后，应及时给购房者办理备案登记、协助办理按揭手续（若按揭成功，按揭款到账后，乙方将全部银行按揭款支付给甲方）具备条件后，乙方在收取各项税费及代办费用后，及时办理交房和办理房产证全部手续。三、在上述商品房折价抵偿完成后，乙方应偿还甲方的剩余款为13653628元……。四、乙方承诺：应偿还甲方的剩余款，根据商品房（商铺）销售情况，有可能在2017年12月31日之前按商品房（商铺）销售款40%的比例给甲方偿还无法还清时，乙方保证提前增大商品房（商铺）销售款分配比例给甲方偿还，确保截止2017年12月31日乙方应偿还甲方的剩余款不大于200万。五、甲方承诺：乙方按本协议约定（承诺）全面实际履行后，放弃对乙方借条中剩余欠款金额“逾期金额按月息2.5%承担利息”的请求权（追偿权）。六、乙方如违反本协议的约定或所折价冲抵的商品房在任何环节出现问题至甲方收款权利受到损害，乙方除应当立即进行补救并达到本协议约定状态外，每出现一次违约，自愿向甲方承担本期违约金额1.5%的违约金，如继续违约超过6个月，形成事实违约，使本协议无法履行，甲方有权追偿剩余部分款从2015年5月30日至还款日结束的月息2.5%的利息权……”。协议签订后，至2017年12月31日，被告尚欠原告5258898元未清偿。期间，2016年底，被告的记账员张某某发现西宁总部的花费账务在结算时漏算，即向被告进行了汇报。2017年后半年，原告通过韩占平向被告催要欠款时，被告提出西宁总部的漏账要算，算过账后把剩余钱想办法归还。韩占平转告原告后，原告同意就遗漏的账进行核算，但至今双方就该笔账务未进行核算。2018年2月7日被告偿还原告100万元，2018年3月29日偿还100万元，2018年6月27日偿还75万元，自2018年6月27日后被告再未向原告偿还欠款。另查明，原、被告在合伙经营期间设立西宁总部，共计花费1324670元，该笔花费在原、被告合伙关系终止时未纳入支出进行结算。原告认为该笔花费在结算时，已由被告的湟源县项目承担西宁总部的运营费用，但并未提供相应证据。原审法院认为，原告董晓峰与被告李勤学开发房地产过程中，借用他人资质，不符合合作开发房地产应具备的条件，应按个人合伙关系处理。双方在合伙过程中，因故终止合伙关系，并进行了结算，按照结算结果，被告应退还原告钱款2088987元，被告并向原告出具了借据。在履行债务过程中，双方又达成协议，被告应当按照协议约定履行还款义务。但其在履行期限届满后，拖欠原告的债务仍超过200万元。被告的行为已构成违约，应按一次违约计算违约金。被告虽然 要求对未结算的部分花费进行结算，但并没有明确向原告提出抵销债务的意思表示，故不产生抵销的法律效力。对于被告反诉提出的要求将双方在西宁总的花费1324670元由原告承担一半，即662335元，并在原告本诉总欠款中予以扣除的主张，原告对该笔花费数额没有异议，其提出该费用在结算时已口头协议由被告承担，没有相应的证据支持，其主张不予采纳。由于原、被告合伙期间对双方的份额约定不明，依照法律规定，由双方各半承担较妥。原告承担的部分应在被告归还原告欠款总数中予以扣除。结合原、被告本诉和反诉请求，被告在履行还款中虽有违约，但其违约是在原告答应对西宁总部账务结算后，又不履行其口头承诺引起的，故应参照民间借贷的相关规定，综合考虑在履行协议过程中的违约情形以及合同法关于违约金的规定，对双方约定的违约金予以调整。由被告李勤学归还原告扣除西宁总部花费的一半662335元后的剩余债务1846563元，并以此数额承担自2017年12月31日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算的利息损失。同时，按照协议约定承担2017年12月31日前扣除西宁总部花费后超过200万元的违约金额2596563元1.5%的违约金38948.45元。因反诉原告李勤学从2016年底发现西宁总部账务漏算后即向反诉被告主张了权利，故反诉被告称反诉原告的反诉请求超过了法律规定的诉讼时效的观点，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百一十四条的规定，判决：（一）限在本判决生效后二十日内，被告李勤学偿还原告董晓峰欠款人民币1846563元，并按照年利率24%给付自2017年12月31日起至实际给付完毕之日止的利息；（二）被告李勤学赔偿原告董晓峰违约金人民币38948.45元；（三）驳回原告董晓峰及反诉原告李勤学的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46763元，由本诉被告李勤学负担，反诉案件受理费5212元，由反诉被告董晓峰负担。本院在审理过程中，（一）李勤学的会计张某某证明，西安总部的花费是以暂借形式分别从同仁项目和湟源项目的现金库中支取，但未在该两项目的账目中作账。该部分账目一直沉淀在现金库中。在董晓峰与李勤学结算后，自己与董晓峰的财务人员将分给董晓峰的同仁账目中的现金余额在“其他往来账上”以湟源项目借同仁项目的形式调平。故分给董晓峰的同仁账目中未有分文关于西安总部的花费支出。对该证言内容，董晓峰的会计石某某予以认可，并当场打开同仁现金账，显示2014年10月29日，该账目中的现金余额2172370.14元调平。（二）双方当事人陈述其二人合伙时约定双方投资、收益及承担债务均按50%的比例进行。其余事实与原审查明事实相同。本院认为，本案双方当事人合伙从事房地产项目开发，后协议解散，并按各自投资情况达成结算协议，由李勤学向董晓峰清偿款项20717280元。之后，为清偿该款项，双方又达成协议一份。以上事实，双方当事人均无异议，应予认定。本案的争议焦点是：（一）李勤学就其未向董晓峰清偿的款项，如何承担违约责任。（二）董晓峰是否应承担西宁总部的一半费用，李勤学提出的反诉是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》第29条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，并作出裁决。本案中，根据双方当事人达成的相关协议约定及李勤学实际清偿款项的时间和金额，至2017年12月31日，李勤学未清偿的款项大于双方约定的200万元，已构成违约，故原审按照双方的约定判处李勤学承担38948.43元违约金。同时，原审考虑到李勤学违约并非是其个人全部原因，其中亦有董晓峰对应承担的西宁总部的一半费用怠于结算方面的原因。故原审法院对违约金的判处既符合上述司法解释的规定，又兼顾本案实际情况。该两项判处的违约金计算的时间并未重合，两项相加亦未超过造成损失的30%，故并未重复计算违约金。关于第二个争议焦点，西宁总部的费用产生于双方当事人合伙期间，在双方结算时，未对该部分费用进行结算，同时，分配给董晓峰的同仁项目中亦未承担该部分费用支出，故董晓峰实际未承担该部分费用。现董晓峰上诉认为双方当时约定由李勤学的湟源项目承担，对该主张，李勤学不予认可，董晓峰亦未提供证据进行证明，应承担举证不能的法律后果。故原审法院判处由董晓峰承担一半费用符合法律规定和双方合伙约定。结算时，由于双方及其财务人员的疏忽，未对该部分费用进行结算，直至李勤学发现该情况，故本案的诉讼时效应从李勤学发现之日起计算。同时原审查明李勤学于2017年后半年向董晓峰主张权利，引起诉讼时效的中断，故李勤学所提出的反诉并未超过诉讼时效。董晓峰该上诉理由不能成立。综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求均应予驳回。原审法院判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43953元，由上诉人董晓峰负担31270元，李勤学负担12683元。 本判决为终审判决。  审 判 长   李 豪 玲审  判  员   晏      海审  判  员   徐  新  卫 二0二0年七月九日                       书 记 员   张  晓  娟