浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1568号 上诉人（原审被告）：张卫，男，1969年10月4日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈以霖，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆文东，男，1969年12月4日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈文泽，浙江文天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷子冠，浙江文天律师事务所律师。 上诉人张卫因与被上诉人陆文东民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初18731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法由审判员沈路峰独任审理，本案现已审理终结。 张卫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陆文东的诉讼请求或发回重审，一审、二审诉讼费由陆文东承担。事实和理由：一、一审法院判决违反“一事不再理”原则。本案所涉借款属于（2016）浙0203民初3224号案件借款的一部分，且双方已经达成调解，并出具调解书，根据一事不再理原则，一审法院不应当再就同一笔债务进行处理。二、一审法院事实认定不清。1.陆文东于2016年10月12日向上诉人账户转账34万元，次日取出34万元。陆文东的行为清楚表明2016年10月12日的借款并未实际发生，但一审法院依然认为上诉人尚欠陆文东34万元。事实上，在（2016）浙0203民初3224号案件的调解过程中，陆文东表示愿意减免本金50万元以上，上诉人亦提出再向陆文东借款34万元，用于归还该案借款，陆文东表示同意。所以在2016年10月12日，上诉人出具了本案中的借条，陆文东向上诉人转账34万元，但到账后陆文东表示反悔，故于次日将款项取回，所以本案的借款已经归于消灭；2.（2016）浙0203民初3224号调解书的时间晚于本案所出借条的时间，调解书第二项中陆文东已明确放弃除调解书第一项以外的还款义务；3.陆文东的陈述与事实不符，一审法院未予审查。按照陆文东的陈述，（2016）浙0203民初3224号案件调解过程中，其同意其中的34万元由上诉人单独承担，不涉及上诉人妻子。按常理来说，应当在该调解书中对34万元债务的处理进行约定，或者标明该部分借款不在该案中进行处理；此外，本案的借条中也未对陆文东主张的情况进行相应说明，与实际情况不符；假如34万元是按照陆文东的说法是借新还旧，那也应当是当天就将款项取出，而非一天之后再取出，此做法不合常理；以上事实一审法院均未进行审查。三、一审法院适用法律错误。上诉人与陆文东之间的借款已归于消灭，一审法院认为应按借条约定按期归还，属法律适用错误；且因债权债务关系已归于消灭，陆文东也不能按照该份借条主张利息，一审法院认为上诉人应按借条约定按期归还，属法律适用错误。四、陆文东凭失效的借条和虚假的银行流水提起诉讼，涉嫌虚假诉讼。 陆文东辩称：双方之间借款共计189万元，2016年7月，张卫归还了80万，尚欠109万元及利息，2016年在海曙法院调解时协商由张卫及其妻子向陆文东归还80万元本金，后张卫提出先还54万元，剩余34万元通过借条形式另案处理，所以形成了本案。不存在上诉人所称的虚假诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 陆文东向一审法院起诉请求：张卫归还借款330000元，支付利息81000元（自2017年1月21日按月利率2%暂计至2019年12月20日，要求计算至实际还款日止）。 一审法院认定事实如下：2016年8月5日，陆文东向宁波市海曙区人民法院提起诉讼[案号：（2016）浙0203民初3224号]，要求李翠云、张卫归还借款本金1090000元及相应利息。一审过程中，陆文东、张卫认可，为促成（2016）浙0203民初3224号案件达成调解，有340000元借款未在该案调解书中一并确认，张卫于2016年10月12日就340000元另行向陆文东出具借条，借条载明：“张卫因生产生活需要向陆文东借款340000元；从2016年12月20日起开始归还，每月10000元以上，2017年3月20开始每月还20000元以上，至还清为止；以上为本金归还方式，若乙方按时归还，甲方承诺不计算利息，若乙方未按时归还，甲方可按银行贷款利率最高四倍向乙方主张利息。”陆文东于同日向张卫账户转账340000元。次日，陆文东作为代理人从张卫账户中取出现金340000元。后张卫自2016年12月20日起至2019年12月4日陆续向陆文东转账50元、100元、5000元不等，共计转账金额为178550元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。经过（2016）浙0203民初3224号案件调解，张卫尚欠陆文东340000元借款并向陆文东出具借条，张卫应按借条约定按期归还。否则，应承担相应的法律责任。张卫之后未按借条约定分期按时还款，陆文东有权要求张卫支付相应的利息，张卫的还款应按先息后本的方式进行抵扣。陆文东诉请的利息计算方式与借条约定不符，一审法院予以调整。经一审法院核算，截至2019年12月20日，张卫尚欠陆文东借款本金322111元，利息28822元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张卫归还陆文东借款本金322111元，支付利息28822元，并支付自2019年12月21日起至实际还款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）四倍计算的利息，于一审判决生效之日起十日内付清；二、驳回陆文东的其他诉讼请求。如果张卫未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费7465元，减半收取为3732.50元，由陆文东负担160.50元，张卫负担3572元。财产保全费2520元，由张卫负担。 本案二审期间，张卫未提供新的证据，陆文东向本院提交录音资料一份，拟证明借款关系真实存在。张卫对该份录音的真实性、合法性、关联性均无异议，且认为从录音材料可见双方对34万元借款的利息没有约定，上诉人支付给被上诉人的17万元多都是本金，不应扣除利息；此外，在录音中提到的钻戒、玉石应属于张卫所有，陆文东应予返还。本院经审核，对该份录音资料予以采信，对张卫提出的录音中未提及利息的意见，本院认为录音中未提及并不能证明双方没有约定，故对其主张未约定利息的意见不予采纳，对张卫提出的录音中提及的珠宝等物应予归还的意见，不属于本案审理范围，张卫可另行向陆文东主张。 二审经审理，查明部分事实如下：张卫在一审时陈述对陆文东在一审中提供的借条，其持有一份照片，且照片中没有借条的第2、3两段内容，但至本案判决作出前张卫未向法院提交。本院认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为本案借款是否存在，本案是否构成重复起诉。张卫主张本案所涉借款属于（2016）浙0203民初3224号案件借款的一部分，案涉借款并未实际发生，双方借款均已在（2016）浙0203民初3224号案件中由宁波市海曙区人民法院调解处理。但经本院查明，张卫在一审庭审时已认可，为促成（2016）浙0203民初3224号案件达成调解，有34万元借款未在该调解书中一并确认，结合二审中陆文东提供的录音资料对话内容，以及借条至今仍然由陆文东持有等事实，可以认定张卫尚未归还陆文东34万元本金，且不构成重复起诉。另张卫主张陆文东的陈述与事实不符，一审法院未予审查。对张卫主张的陆文东涉嫌虚假诉讼的意见，本院认为该借条系张卫本人签字确认，且其与陆文东之间有借款存在，故对该意见不予采纳。 综上，张卫的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7465元，由上诉人张卫负担。 本判决为终审判决。 ? 审 判 员 沈路峰 二〇二〇年七月八日 法官助理 袁冠飞 书 记 员 赵 蕾 ??6? ??1?