湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终816号上诉人（原审原告）:龚自善，男，1957年11月28日出生，汉族，住十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：杜晓甫，湖北朗润律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。被上诉人（原审被告）：孙武，男，1988年2月6日出生，汉族，住十堰市郧阳区。上诉人龚自善因与被上诉人孙武承揽合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。龚自善上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判孙武赔偿龚自善各项损失212753.83元（265942.29元*80%）。事实和理由：1.龚自善与孙武之间应为雇佣关系，孙武为雇主，龚自善为雇员，双方不是承揽合同关系，原审法院将本案定性为承揽合同纠纷，属于适用法律错误。2.结合本案实际情况，孙武作为雇主，未采取必要的安全防护措施，应承担80%的赔偿责任，原审法院责任划分不当。孙武辩称：龚自善的上诉理由，没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回龚自善的上诉。龚自善向一审法院起诉请求：判令孙武赔偿其各项损失288405.78元。一审法院认定事实：2019年3月23日上午，经孙武的邻居孙虎联系，龚自善和另一工友李圣芬到孙武家中给孙武新建的房屋做屋顶防水。约定由孙武提供防水材料，按每平米5元结算报酬。龚自善在施工过程中不慎从屋顶摔下致伤。龚自善受伤后，在十堰市郧阳区人民医院住院治疗50天，出院诊断“高处坠落伤：1.右股骨下段开放骨折；2.左股骨下段粉碎性骨折；3.右膝部皮肤裂伤；4.左侧肋骨折；5.左侧桡骨远端骨折；6.尺骨茎突骨折；7.左腕三角骨、豆状骨、钩状骨骨折；8.失血性贫血”。出院医嘱及病情证明书载明“1.嘱患者出院后1月门诊复诊复查DR，视复查情况遵医嘱拆除左腕部石膏托外固定，根据复查情况决定下次复查间隔时间；2.骨折未愈合前禁止双下肢负重行走，可适当加强左腕部及双下肢肌肉等长收缩功能锻炼及不负重行屈伸关节功能锻炼；3.建议口服促进骨痂生长药物3月；4.术后18-30月骨折愈合后取出内固定；5.院外加强照护，加强营养，暂时休息3月，不适随诊；6.住院期间前1月陪护贰人，之后陪护壹人；7.骨折未愈合前建议每月复诊；8.双股骨骨折为粉碎性骨折，尤其右侧股骨骨折极为严重，且为开放性骨折，一期为植骨禁忌，术后3月复诊，拍片若骨折愈合不佳，需住院行取自体髂骨植骨术”。后又于8月31日在郧阳区中医医院住院治疗5天。共计花费医疗费用108433.26元。2019年7月15日，湖北医药学院法医司法鉴定所出具鉴定意见“龚自善左腕部多发骨折评定为十级伤残；左股骨远端粉碎性骨折评定为十级伤残；右股骨远端粉碎性骨折评定为十级伤残；后续医疗费（左桡骨及左、右侧股骨远端内固定钢板取出术）共约需人民币25000元；本次损伤误工损失共计270日，护理时间共计120日；加强营养时限自受伤之日起为120日”。龚自善花费鉴定费2600元。一审法院另查明：1.龚自善长期从事建筑防水工程，无相应施工资质。事故发生时，龚自善未佩戴安全绳等安全用具。孙武家的房屋为两层坡屋顶约6米高的自建楼房。2.根据相关法律规定，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2019年度）》，结合当事人主张，计算龚自善的相关损失为：医疗费108433.26元、后续治疗费25000元、误工费自受伤之日起计算至定残前一日为16933.67元（53746元/年÷365天×115天）、护理费15985.06元（38897元/年÷365天×30天+38897元/年÷365天×120天）、住院伙食补助费2200元（40元/天×55天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金91650.30元（34455元/年×19年×14%）、交通费440元（8元/天×55天）、鉴定费2600元，共计265942.29元。一审法院认为：一、龚自善系长期从事房屋建筑装修、防水施工工程的人员，其利用自己的工具、技术、劳动，为孙武做房顶防水工程，完成后向孙武交付工作成果，孙武按照工作成果向龚自善支付其报酬。龚自善独立完成防水工程，与孙武之间不存在控制、支配和从属关系，双方构成承揽关系。龚自善在承揽活动中受伤，应当按照承揽关系确定各自的过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，龚自善长期从事相关工作，明知在高楼从事防水工作存在危险，亦明知孙武家的房屋系坡屋顶，不具备安全施工的条件，却未采取相应的安全措施，导致身体受到损害，自身应承担主要责任。从孙武当庭陈述的“一看（龚自善）就是60多岁的人，这么大岁数的人，上这么高干什么”，可知孙武亦明知自家的房屋屋顶防水施工有一定难度，龚自善不具备安全施工的相应条件，仍接受龚自善等人给自家屋顶做防水工程，孙武存在选任过失，应当对龚自善的损害承担相应的赔偿责任。综合考虑各自的过错程度、龚自善的损害后果以及孙武的赔偿能力等因素，酌定龚自善自行承担60%的责任，孙武对龚自善的损失承担40%的赔偿责任。二、龚自善因伤致三个十级伤残，其主张精神抚慰金，符合法律规定，应予以支持，综合考虑各自的过错程度、龚自善的损害后果以及孙武的赔偿能力等因素，酌定由孙武支付龚自善精神抚慰金5000元。孙武辩称已为龚自善支付24500元医疗费用及300元救护费用，但并未提供相应证据证实，龚自善认可其共计花费医疗费108433.26元，其中87516.66元系自负，其余部分系孙武支付，故认定孙武已支付费用为20916.6元（108433.26元-87516.66元）。本案在审理过程中，经主持调解，双方未能达成协议。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、龚自善因伤造成的各项损失265942.29元，由孙武赔偿106376.92元（265942.29×40%），扣除已付20916.6元，尚应支付85460.32元；其余损失由龚自善自行承担。二、孙武赔偿龚自善精神损害抚慰金5000元。上述第一、二项支付内容应于判决生效之日起10日内履行完毕。三、驳回龚自善的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1000元，由龚自善负担600元，由孙武负担400元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是本案是承揽合同纠纷还是提供劳务者受伤害纠纷、赔偿责任如何划分的问题。一、关于本案是承揽合同纠纷还是提供劳务者受伤害纠纷的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求，完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，龚自善从事的房屋防水工作具有一定的技术性和独立性，不以孙武是否提供相应的设备和技术为依托。龚自善主张本案为提供劳务者受伤害纠纷，但龚自善没有证据证明其受孙武的指挥和管理，亦没有证据证明孙武对龚自善存在身份上的支配和从属关系。龚自善在当地长期从事房屋防水工程，在完成案涉房屋防水的过程中，自行携带部分工具设备，虽没有相应资质，但长年从事房屋防水，拥有一定的专业技术，龚自善的行为并非是单纯地提供劳务，而是以完成一定的房屋防水工程为工作成果。故原审法院认定龚自善与孙武之间为承揽合同关系而非雇佣合同关系，于法有据，本院予以支持。二、关于赔偿责任如何划分的问题。龚自善在当地长期从事房屋防水工程，明知高楼工作存在危险，在知晓孙武家房屋系坡屋顶的情况下，仍不采取安全防护措施，不具备安全施工条件，导致身体受到损害。原审法院综合双方过错程度、龚自善的损害后果及孙武的赔偿能力，认定龚自善承担60%的主要责任，孙武承担40%的次要责任，于法有据，符合客观事实，本院予以支持。综上，上诉人龚自善的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1213元，由龚自善负担。本判决为终审判决。审判长  耿纪和审判员  张 静审判员  郑 飞二〇二〇年七月九日书记员  乔 文