贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1592号 上诉人（原审被告）：郭礼贤，男，1979年9月8日生，苗族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：黄礼政，贵州政睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐琴，女，1985年10月29日生，苗族，住贵州省普安县。 上诉人郭礼贤因与被上诉人徐琴民间借贷纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭礼贤上诉请求：1．依法撤销一审判决，在查明事实的基础上进行改判驳回原告的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人徐琴在一审中诉称上诉人于2017年5月1日向其借款112,800元，2017年7月29日向其借款146,000元，合计借款258,800元，向人民法院提起诉讼，一审法院判决上诉人于判决生效之日起五日内一次性返还徐琴借款146,000元。上诉人认为，被上诉人在一审中所诉内容完全不是事实。上诉人虽然给被上诉人打了《借条》，但被上诉人并未向上诉人交付过这两笔钱，被上诉人也没有证据证明其实实在在的向上诉人交付了这两笔借款；2、因被上诉人与卢号云等人是长期经营放贷业务的，上诉人因做工程急需用钱，即与被上诉人协商，上诉人于2016年11月16日向徐琴借款120,000元，约定按天息付息给原告，每三天利息为3%（后来实际履行时有按五天息3%、六天息3%计付的），借款时先付第一期的利息3,600元。达成一致意见后，被上诉人徐琴就让卢号云转账到上诉人银行卡上，卢号云按照上诉人的指令扣除3,600元后，向上诉人的农信银行卡（289-9-0603-01-0201-003281-65）上转了116,400元，也就是说上诉人借款120,000元只得116,400元。2016年11月22日上诉人又向被上诉人借款120,000元，约定内容同第一笔借款相同，被上诉人又让卢号云在扣除了第一期利息3,600元后向上诉人农信银行卡（6228930001119764888）上转了116,400元。两次借款实得金额合计为232,800元，上诉人自己或通过妻子等人向被上诉人还本付息共计103,075元（具体事实是：1、2016年11月24日通过自动柜员机向徐琴工行卡存入3,600元；2、2016年11月29日通过自动柜员机向卢号云信合卡存入3,600元；3、2016年12月2日通过柜台向卢号云信合卡存入3,600元；4、2016年12月11日通过自动柜员机向徐琴信合卡存入2,100元；5、2016年12月15日通过自动柜员机向徐琴信合卡存入2,100元；6、2016年12月21日给卢号云现金2,100元；7、2016年12月28日通过自动柜员机向卢号云信合卡存入2,100元；8、2017年1月5日通过柜台向卢号云信合卡存入2,100元；9、2017年1月11日通过手机银行向徐琴信合卡存入2,100元；10、2017年1月27日给徐琴现金4,200元；11、2017年2月8日通过柜台向卢号云信合卡存入4,200元；12、2017年3月22日给小凤现金1,000元（徐琴叫给）。12、通过妻子杨英秀还本付息70,275元。合计103,075元。）3、因借款232,800元中有170,000元是上诉人的兄弟郭将使用，故有170,000元是由郭将还给被上诉人，郭将用车向黄万龙抵押，通过黄万龙用手机银行按被上诉人指定转入卢号云之妻沈芳的农信银行卡上，还款时间是2017年1月13日。郭将共付息20,400元，都是以现金方式支付给上诉人的，具体付息情况是：1、2016年12月结4-11日利息5,100元；2、2016年12月15日结息5,100元；3、2016年12月21日结息5,100元；4、2016年12月28日结息5,100元，本息合计190,400元。这一事实有郭将当庭作证及提交的黄万龙转款170,000元凭证在卷，而一审法院并未采信，故属于认定事实不清。 二、上诉人和郭将共计支付利息123,475元，加上170,000元本金，本息合计293,475元。 三、2017年5月1日112,800元的借条和2017年7月29日146,000元的借条产生的原因是：1、2017年5月1日112,800元的借条是因借款本金已于2017年1月13日偿还了170,000元，还剩70,000元本金未还，加上还有未付的利息42,800元，被上诉人叫上诉人一并写成借条，实际未向上诉人交付借款；2、2017年7月29日146,000元的借条产生的原因是：被上诉人叫上诉人于2017年5月1日写了112,800元的借条后，112,800元所产生的利息又有一部分没有支付，被上诉人又叫上诉人重新写了一张连本带息的借条，金额为146,000元，原来的那张112,800元的借条未收回，故这146,000元钱也未实际交付。由于被上诉人最初借给上诉人的那两笔钱232,800元的利息较高，实际上上诉人已向被上诉人还本付息共计293,475元，实际上最初的借款已经清偿。2017年5月1日和2017年7月29日两张借条上所载金额112,800元和146,000元并未实际发生。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本案中，被上诉人并未向上诉人实际提供借款，所诉两份《借条》因被上诉人未提供借款并未生效。如果被上诉人起诉的是事实，不会在一审中当庭就放弃了112,800元。 综上所述，被上诉人起诉上诉人向其借款258,800元不是事实，借贷关系不成立，一审法院认定事实不清，请二审人民法院依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。 徐琴二审辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，被答辩人的上诉理由不能成立。一、被答辩人的上诉状所述与事实严重不符，不仅内容相互矛盾，且与其一审的自认完全相反，请求二审法院查明本案实际情况，依法驳回被答辩人的上诉请求。被答辩人在上诉状中称：“上诉人虽然给被上诉人打了《借条》，但被上诉人并未向上诉人交付过这两笔钱，被上诉人也没有证据证明其实实在在的向上诉人交付了这两笔借款”，但随后上诉状中又称：“上诉人借款120,000元只得116,400元。2016年11月22日上诉人又向被上诉人借款120,000元，被上诉人又让卢号云在扣除了第一期利息3,600元后向上诉人农信银行卡（62293001119764888）上转了116,400元。两次借款实得金额合计为232,800元”。因此，被答辩人以答辩人并未实际交付借款为由提起上诉，同时又在上诉状中自认答辩人已通过卢号云向被答辩人农信银行卡（62293001119764888）上支付了232,800元，其上诉状自相矛盾。被答辩人已在一审中自认答辩人于2016年11月16日、2016年11月22日二次通过案外人卢号云银行转账方式向被答辩人交付借款232,800元。因此，被答辩人的上诉理由完全不符合逻辑，也与事实严重不符。另一审庭审被答辩人也自认于2016年11月16日、2016年11月22日分两次向答辩人借款的事实，因2016年借款未写下借条，在其未按时返还借款时，才于2017年5月1日、2017年7月29日写下借条，该借条实际是对2016年11月16日、2016年11月22日两次借款行为的确认。现被答辩人又以未实际收到借款为由上诉，明显是想以后补的借条来混淆视听，达到不归还借款的目的，恳请二审法院查明本案实情，依法驳回其上诉请求。 二、上诉人在上诉状中所述总计支付293,475元与事实不符，且未提供任何证据证明其主张，答辩人已经在一审庭审中遵循实事求是的原则，对于被答辩人及杨英秀支付的款项进行了认可。如答辩人要抵赖，完全可以不认可杨英秀支付的部分。因此，被答辩人所主张的其他款项均与本案无关，折抵被答辩人及杨秀英所归还的款项，被答辩人尚欠的款项远高于146,000元，现答辩人出于亲情考虑，只要求其返还146,000元，被答辩人仍然拒不归还。因此，答辩人保留向其主张剩余款项及自2016年11月起至其本息全部还清之日至的资金占用利息的诉权。 综上所述，答辩人与被答辩人之间的民间借贷关系依法成立并生效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案中被答辩人的辩称和主张，其并未向原审法庭提交任何证据加以证明，且在原审法庭规定的举证期限内，也未向原审法庭提交任何证据，应视为放弃举证的权利，应自行承担诉讼不利的后果。答辩人认为其上诉理由根本不能成立，原审法院的判决事实清楚，证据确实充分。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。 徐琴向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告返还两次向原告借款146,000元；二、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月16日，原告徐琴通过卢号云转账方式，向被告郭礼贤交付借款116,400元、2016年11月22日，通过同样的方式向被告郭礼贤交付借款116,400元，两次共计向被告出借借款232,800元，双方未约定利息，亦未约定还款期限。借款后，被告郭礼贤通过转账方式返还借款13,500元，杨秀英通过银行转账、微信转账等方式返还70,275元，共计返还原告徐琴83,775元。因被告郭礼贤未全额返还以上借款，其于2017年5月1日写下借款112,800元的借条给原告徐琴、2017年7月29日写下借款146,000元借条给原告徐琴，但该两次借款系对2016年11月16日、2017年11月22日两次借款的确认，双方间未产生新的借贷关系。 一审法院认为，合法的借贷关系受到法律的保护。本案中，关于双方是否存在借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第（五）项：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件（五）、出借人与借款人约定的其他方式提供借款并已实际履行完成时”的规定，庭审中，双方均认可原告于2016年11月16日、2016年11月22日，二次通过案外人卢号云银行转账方式向被告交付借款的事实，原告认可2016年被告借款未写下借条，因被告未返还2016年借款，才于2017年5月1日、2017年7月29日写下借条，该借条实际是对以前借款行为的确认，双方并未产生新的借贷关系，故认定双方于2016年11月16日、2016年11月22日存在两次借贷关系。 关于双方借款实际金额方面。根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，本案原告主张每次交付借款120,000元，共计240,000元，但未提交证据证明，被告主张原告每次交付借款时已扣除利息3,600元，实际每次收到借款为116,400元，两次共计232,800元，并提交2016年11月16日、2016年11月22日贵州省农村信用社历史流水清单予以证明，予以采信，故予以认定双方借款本金为232,800元。 关于被告主张其通过郭将、杨英秀及自己三人向原告徐琴、卢号云及沈芳三人超额返还借款的主张。原告只认可被告及杨英秀返还自己部分，对于被告转账于其他人银行账户及于郭将转入沈芳的款项，认为与自己无关，不予认可，被告亦未提交证据证明其给他人转账系徐琴指定的还款方式，也未举证证明以上转账行为与本案有关联性，故不予采信，认定被告返还的借款共4次，金额为13,500元，杨英秀转账及微信支付共13次，共计70,275元，被告共返还原告借款83,775元，尚欠原告借款149,025元，原告主张出于亲情考虑，只要求被告返还146,000元，未超出未返还借款金额，予以支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭礼贤于本判决生效之日起五日内一次性返还徐琴借款146,000元；二、徐琴其他诉讼请求不予支持。案件受理费5,182元，减半收取2,591元，由原告徐琴负担981元，被告郭礼贤负担1,610元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：上诉人郭礼贤与被上诉人徐琴之间的民间借贷关系是否成立，一审法院认定借款金额为146,000元是否正确。 本院认为，关于二审争议焦点。郭礼贤对徐琴于2016年11月16日、2016年11月22日分别通过案外人卢号云以银行转账方式共计向其交付借款合计232,800元一节无异议，但二审抗辩借款后已由案外人郭将为其偿还本息190,400元，自己及妻子通过自动柜员机、现金等方式偿还徐琴借款103,075元，共计已返还借款293,475元，故本案借款已偿还，徐琴主张的民间借贷关系不成立。本院经审查认为，郭礼贤认可分两次实际收到徐琴通过案外人卢号云转账得到借款232,800元，本案民间借贷关系成立。现郭礼贤上诉主张已通过郭将向徐琴偿还借款190,400元，并在一审庭审过程中申请郭将出庭作证，且提交了案外人黄万龙于2017年1月3日向案外人沈芳转账170,000元的转账记录，同时郭将一审中陈述除通过转账170,000元偿还借款外，还另行通过现金方式偿还徐琴借款20,400元，但经审查2017年1月3日170,000元转账记录，转出账户为黄万龙，转入账户为沈芳，对此郭礼贤陈述是郭将用车抵押给黄万龙，由黄万龙代其向徐琴偿还借款170,000元，是基于徐琴要求偿还至沈芳账户，但对于该170,000元转账记录以及郭将陈述通过现金方式偿还20,400元一节，徐琴不予认可，经审查在郭礼贤及其妻多次偿还借款的交易习惯，均是采取向徐琴或卢号云转账的方式，未有向案外人沈芳转账的记录。基于此，郭礼贤在本案一、二审审理期间，均未能提出充分证据证明郭将已代其偿还借款190,400元的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由郭礼贤对此承担举证不能的不利后果，故本院对其所提案外人郭将已为其偿还借款190,400元的上诉理由不予支持。对于本案尚欠借款金额的认定，结合郭礼贤所举证据，徐琴对转账记录均予以认可，经本院审查，郭礼贤借款后分4次向徐琴偿还借款13,500元，通过杨秀英13次向徐琴偿还借款70,275元，共计偿还借款83,775元。一审法院认定其尚欠借款金额为149,025元（232,800元－83,775元），并基于徐琴诉讼请求仅要求其偿还146,000元，据此判决郭礼贤向徐琴偿还借款146,000元并无不当。 综上，上诉人郭礼贤所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,182元，由上诉人郭礼贤负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年七月二十八日 书记员 刘蓉唯