河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2135号上诉人(原审被告)：杨鹏远，男，1984年7月23日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：杨胜利，河南北法律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹卫锋，男，1979年2月13日出生，汉族，住河南省内黄县。委托诉讼代理人：苗文博、董鹏亮，河南国基律师事务所律师。原审被告：北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司。住所地：北京市房山区凯旋大街建设路18号-D47。法定代表人：鲍丙符，该公司董事长。原审第三人：于大伟，男，1981年2月28日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人杨鹏远因与被上诉人曹卫锋、原审被告北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司（以下简称惠佳信公司）、原审第三人于大伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初12669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨鹏远的委托诉讼代理人杨胜利、被上诉人曹卫锋的委托诉讼代理人苗文博、原审第三人于大伟到庭参加诉讼。原审被告惠佳信公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。杨鹏远上诉请求：撤销一审判决，驳回曹卫锋对上诉人的诉讼请求或改判上诉人不承担担保责任。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人保证期间已过，不应该承担担保责任。2017年7月1日惠佳信公司和曹卫锋签订《装修工程施工合同》，上诉人为惠佳信公司履行合同的担保人，于大伟为曹卫锋履行合同的担保人。上诉人担保的诉讼时效是2017年7月1日至2018年元月31日，担保期间6个月已过，且连带责任担保无任何中止中断免除事由，上诉人不应该承担担保责任；2、《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，且该规定系部门规章，不能认定民事合同无效的法律依据。惠佳信公司称曹卫锋无相应施工资质，合同应属无效的主张，缺乏法律依据；3、于大伟应是一审被告。曹卫锋辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。一审判决判令保证人承担责任的依据不是保证合同，上诉人应当承担的责任不是保证责任，而是保证合同无效所产生的赔偿责任，上诉人以超过保证期间为由认定一审判决错误没有事实和法律依据。上诉人承担保证责任的保证期间并没有过，本案工程于2017年11月6日经验收合格，截止2019年11月5日，两年质保期届满，至此原审被告对被上诉人的全部债务到期。上诉人承担连带担保责任，被上诉人起诉时，上诉人承担担保责任的保证期间没有过。于大伟辩称，其是担保曹卫锋是否能顺利干活的，诉讼身份问题应由原告决定。曹卫锋向一审法院起诉请求：1、判令被告北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司支付原告工程款1902912元及利息（以欠付工程款1902912元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年12月1日起计算至工程款实际给付完毕之日止）；2、判令被告杨鹏远对被告北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司欠付原告的全部工程款及利息承担连带还款责任；3、判令本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年6月1日，中国工商银行股份有限公司驻马店分行与惠佳信公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称：驻马店分行营业部营业用房装修改造；承包方式：包工包料工期60天自2017年7月4日至2017年9月3日以监理工程师发出的开工令日期算起；合同价款：壹佰捌拾万元整竣工结算审定后支付工程款95%交工验收合格之日2年后支付5%等内容。经杨鹏远和于大伟介绍，原、被告于2017年7月1日签订《装修工程施工合同》，约定：甲方：北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司乙方：曹卫锋；乙方以包工、包料、包质量，按期完成；地址：工商银行驻马店分行营业部；施工范围和内容：室内外装修；造价：1800000元；款项支付：竣工验收合格后结算总额的95%，留5%（甲方乙方）各承担一半质保金满二年后退还；工期2017年7月1日至2017年9月1日，因甲方原因及不可抗力造成工期延误，乙方不承担相关责任；工程质量：优良；因乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元；施工中所需资金由乙方筹备；本协议甲乙双方应遵守，如有异议，双方协商解决，如不能达成协议，可提交仲裁委员会仲裁等内容。惠佳信公司在甲方处加盖印鉴、杨鹏远作为担保人在惠佳信公司下方签名、原告曹卫锋在乙方处签名并按指印、于大伟在曹卫锋下方担保人（打印字样）处签名。原告在与被告签订《装修工程施工合同》之前，原告曹卫锋与禹恩于2017年6月24日签订了《装修工程劳务分包合同》和《补充条款》，将工程的劳务部分以每平方米360元分包给禹恩。合同签订后，原告于2017年7月26日开始施工。2017年11月6日，被告惠佳信公司作为施工单位、河南光大建设管理有限公司作为监理单位、中国工商银行股份有限公司驻马店分行作为建设单位对工程进行了验收，《交工验收报告表》显示：工程最终验收结论为“合格”。因工程存在增项，工程价款由原定1800000元增加为1955912.06元。2017年12月28日，中国工商银行股份有限公司驻马店分行将95%的工程款1858116.46元支付给惠佳信公司，按合同约定留质保金97795.60元。诉讼中，被告惠佳信公司提交4份中国工商银行交易凭证，凭证显示：惠佳信公司通过裴国强于2018年1月5日转账给于大伟1000000元、于2018年1月13日转账给于大伟800000元、于2018年2月14日转账给于大伟100000元、于2019年2月3日转账给曹卫锋58000元。用以证明惠佳信公司已支付工程款1958000元。原告对此质证称，对2019年2月3日的58000元没有异议；对转账给于大伟的款有异议，于大伟是原告履行合同的担保人，不具有代原告收取款项的权利，原告也没有授权于大伟代收工程款，惠佳信公司与于大伟之间有其他经济纠纷。第三人于大伟质证称其收取的是宝丰支行工程款和退还的保证金，与原告工程无关。被告杨鹏远提交支付宝转账截图3张及银行转账截图一张，显示其2018年12月19日向名为“卫锋”、“.曹卫锋”的支付宝账户转账5000元，2018年12月24日通过工商银行向曹卫锋账号为62×××26账户转账50000元。被告主张其已向原告转账共计65000元工程款，原告对被告的转账凭证真实性不认可，认为系打印件且没有双方签字认可，原告对被告已转账65000元工程款的主张不予认可，原告称其曾向杨鹏远转账共计160000元保证金，后因经济问题要求被告退还部分保证金，该65000元系退回的保证金，且被告杨鹏远不负有代被告惠佳信公司支付工程款的职责。被告惠佳信公司提交曹卫锋出具的收条一张，载明：“今收到电费、加固费共伍万捌仟元正2019.2.3号上午转账柜员”，落款处有原告签名，原告质证称，认可收条真实性，与2019年2月3日裴国强转账支付的58000元系同一笔款项。原告曹卫锋提交5份其名下中国工商银行账号为62×××261715007207626账户交易凭证，凭证显示：2017年6月23日原告向杨鹏远转账支付保证金100000元，2017年7月15日、2017年9月22日向被告杨鹏远转账两笔各50000元，2017年9月17日向杨鹏远转账10000元；2018年12月24日，被告杨鹏远向原告转账50000元。诉讼中，本院于2019年12月2日通知第三人于大伟参加诉讼。第三人提交情况说明、委托书、陈立刚身份证复印件及惠佳信公司与陈立刚签订的中国工商银行平顶山分行宝丰支行的《装饰建筑工程施工合同》，委托书载明陈立刚委托于大伟代收宝丰工商银行装修工程的工程款，合同载明工程价款总计2229133.16元（以实结算）。第三人提交其与被告杨鹏远之间的银行转账凭证，证明自2017年6月30日至2017年10月18日，第三人通过其中国工商银行账号为62×××58的账户分7次向被告杨鹏远账号为62×××22的账户共计转款676000元。诉讼中，被告惠佳信公司提交其与中国工商银行股份有限公司平顶山分行签订的《中国工商银行河南省分行建筑装饰工程施工合同》两份，其中名称为平顶山分行宝丰支行营业室的工程，工期自2017年10月5日开工，于2017年11月26日竣工，合同价款1252633.16元；工程名称为中国工商银行平顶山分行宝丰支行办公楼装饰工程的工期自2017年11月23日开工，于2017年12月31日竣工，合同价款979500元。被告惠佳信公司提交案外人裴国强微信转账给陈立刚共计30000元及案外人陈立刚于2017年12月26日向裴国强出具的借款45000元的借条一张，原告及第三人对该75000元的真实性不予认可。诉讼中，原告于2020年1月15日的庭审质证过程中提出两年质保期已经届满，增加诉讼请求：要求被告将包括质保金在内的所有工程款项支付原告。另查明，原告曹卫锋不具备建筑资质或者装饰装修资质。一审法院认为，被告惠佳信公司将中国工商银行股份有限公司驻马店分行营业部的装修工程转包给没有装修装饰施工资质的原告，违反法律规定，原、被告之间于2017年7月1日签订的《装修工程施工合同》应为无效合同。关于原告是否为适格主体。本院认为，原、被告之间于2017年7月1日《装修工程施工合同》明确约定：甲方为北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司、乙方为曹卫锋。于大伟系在担保人一栏处签名，故曹卫锋作为承包人提起诉讼，其原告主体资格符合法律依据。被告惠佳信公司称于大伟不是担保人，是乙方承包人，原告主体应为于大伟和曹卫锋两人的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。关于本案是否需经过仲裁，原告能否直接诉至法院。本院认为，原、被告之间于2017年7月1日《装修工程施工合同》虽约定：双方协商解决，如不能达成协议，可提交仲裁委员会仲裁。但未约定明确的仲裁机构，属于约定不明，该约定不能排除法院管辖，故原告诉至法院并无不当。关于被告杨鹏远是否承担担保责任。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。原告和被告惠佳信公司签订的《装修工程施工合同》无效，杨鹏远所签字的担保合同无效。根据法律规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。被告杨鹏远和第三人于大伟共同促成原告和被告惠佳信公司签订无效合同，并为被告惠佳信公司提供担保，杨鹏远存在过错，故应当承担民事责任，根据本案被告杨鹏远的过错程度，本院确定被告杨鹏远应承担被告惠佳信公司不能清偿部分的1/4。关于被告惠佳信公司辩称原告给被告造成损失40余万元，应当抵扣或赔偿被告，因被告未提交相应证据对其主张加以证明，本院对此意见不予采纳。关于被告惠佳信公司辩称因工期延误，原告应支付被告每天500元。本院认为，虽原、被告约定了：工期2017年7月1日至2017年9月1日，因甲方原因及不可抗力造成工期延误，乙方不承担相关责任。但在实际施工中，工程项目存在增项，现有证据不能证明双方未就增项后工程工期进行约定，故被告此项辩称意见，本院不予采信。第三人于大伟述称，其受案外人陈立刚委托，代案外人陈立刚接收被告惠佳信公司中国工商银行平顶山宝丰支行装修项目的工程款，有案外人陈立刚的视频及委托书为证，且第三人称转给被告杨鹏远的676000元系宝丰项目的保证金，转款时间与被告提交的两份宝丰银行装修项目的工期相对应，故第三人该陈述，本院予以采信。关于被告惠佳信公司支付于大伟的款项是否系支付原告工程款。被告惠佳信公司提交借条、收条、材料费若干，因其无法证明出条人员身份，且无其他证据相印证，原告及第三人均不予认可，本院不予采信。被告惠佳信公司称其向于大伟转账系支付原告施工工程款，但被告与中国工商银行股份有限公司平顶山分行签订的两份《中国工商银行河南省分行建筑装饰工程施工合同》价款共计2232133.16元，而平顶山宝丰工行的施工人陈立刚出具证据认可于大伟系其委托收款人，其转给第三人于大伟的款项为1900000元，尚不足以支付陈立刚的工程款；同时，于大伟系为原告曹卫锋履行合同的担保人，被告惠佳信公司未提交证据证明于大伟经过原告授权收取工程款，原告曹卫锋亦不认可被告惠佳信公司支付给于大伟的款项系本案工程款，且于大伟对被告的主张亦不予认可，故被告惠佳信公司以此证明其已与陈立刚等人结清宝丰项目款项且其中1800000元系支付给原告的工程款的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。被告杨鹏远称其向原告支付的65000元为部分工程款，原告对其证据真实性不认可，经核对其中50000元在原告银行流水中有显示，但原告也向杨鹏远支付共计210000元，故双方之间存在其他经济往来，不能证明与本案工程款之间的关联性，另外的15000元不能证明收款人系原告，故被告该辩称，本院不予采信。综上，本院认为，被告惠佳信公司与原告在2017年7月1日签订《装修工程施工合同》后，原告依约对驻马店分行营业部营业用房装修改造工程进行施工，并于2017年11月6日验收合格。2017年12月28日，中国工商银行股份有限公司驻马店分行将95%的工程款1858116.46元支付给惠佳信公司，根据双方约定“竣工验收合格后结算总额的95%，留5%（甲方乙方）各承担一半质保金满二年后退还”，截止2019年11月6日两年期限已满，被告惠佳信公司应当支付原告含质保金在内的工程款1955912.06元，被告惠佳信公司仅支付原告58000元，其行为已构成违约，故被告惠佳信公司应当向原告支付工程款1897912.06（含质保金97795.60元）及利息。原告未对质保金97795.60元主张利息损失，故被告应自2017年12月28日起按照相关法律规定利率支付1800116.46元工程款的利息至清偿完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付原告曹卫锋工程款1800116.46元及逾期利息（其中2017年12月28日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款清偿完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、限被告北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内返还原告曹卫锋质保金97795.60元。三、被告杨鹏远对第一、二项中被告北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司应当承担的民事责任不能清偿部分的1/4承担赔偿责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21926元，原告曹卫锋负担50元，被告北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司负担21876元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，惠佳信公司将中国工商银行股份有限公司驻马店分行营业部的装修工程转包给没有装修装饰施工资质的曹卫锋，曹卫锋、惠佳信公司之间于2017年7月1日签订的《装修工程施工合同》为无效合同。关于上诉人应否承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。曹卫锋与惠佳信公司签订的《装修工程施工合同》无效，杨鹏远为惠佳信公司提供担保，杨鹏远对于合同无效存在过错，一审判决根据其过错程度，认定其承担惠佳信公司不能清偿部分的1/4赔偿责任正确。综上所述，杨鹏远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人杨鹏远负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年七月二十七日书记员  刘丹丹