湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1565号上诉人（原审原告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号。法定代表人：刘显快，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏梦琪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陆艮波，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：欧明国，男，1965年11月1日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县，委托诉讼代理人：欧阳文华，江西听讼律师事务所律师。上诉人武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）与被上诉人欧明国劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审查终结。开来公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判欧明国与开来公司之间不存在劳动关系，开来公司不承担工伤保险责任；2.一、二审案件受理费均由欧明国承担。事实和理由：一、一审法院基本事实认定错误，开来公司与欧明国之间不存在劳动关系，而是雇佣关系。欧明国与开来公司从未签订劳动合同，双方之间没有身份上的从属和依附关系，欧明国不受开来公司的各项劳动规章制度的制约，也不享有公司的劳动保护、福利、社会保险等待遇。开来公司也没有就泥瓦工作与欧明国达成书面或口头协议，也未直接招用欧明国和向其支付过报酬。开来公司将项目工程分包并不必然导致其与欧明国之间形成事实劳动关系。事实上，欧明国在南昌经济开发区万科金域传奇项目工程上，从事泥瓦工工作，约定按天算钱。依据相关规定，如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，开来公司与欧明国之间应该是劳务雇佣法律关系而不是劳动关系。二、开来公司不应承担工伤保险责任，而是依据雇佣关系承担人身损害赔偿责任。由于开来公司与欧明国之间不存在劳动关系，而工伤保险责任是以用人单位与其职工存在劳动关系为前提和基础，欧明国显然不符合，开来公司不应承担工伤保险责任，一审法院认定开来公司承担所有的工伤保险待遇，明显错误。欧明国答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。开来公司诉至一审法院，请求判令：1.欧明国与开来公司之间不存在劳动关系，开来公司不承担工伤保险责任；2.案件诉讼费用由欧明国承担。一审法院认定事实，2016年10月，欧明国入职位于江西省××经济技术开发区的万科金域传奇项目工地从事泥瓦工工作，双方未签订合同，仅约定工资每天为240元。2017年5月24日上午，欧明国从脚手架上摔下受伤，先后被送往南昌市××区中医院、南昌洪都中医院治疗，共住院治疗94天，花费医药费68,868.26元，住院期间费用已由开来公司全额支付。2018年4月20日，南昌市人力资源和社会保障局认定欧明国为工伤。同年8月1日，经南昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。开来公司于2019年5月5日向南昌铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销南昌市社保局作出的工伤认定决定书；撤销江西省人社厅作出的行政复议决定书。同年5月31日，南昌铁路运输法院作出（2019）赣7101行初658号行政判决书，驳回开来公司的诉讼请求。开来公司不服，向南昌铁路运输中级人民法院提起上诉。同年8月26日，开来公司提交撤回上诉书面申请，南昌铁路运输中级法院同日作出裁定，准许开来公司撤回上诉。2019年8月26日，双方签订《和解协议》，由开来公司于2019年9月30日前一次性补偿欧明国人民币95,000元。后开来公司未按期支付。一审法院认为，通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但当存在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。南昌铁路运输法院生效文书已驳回开来公司要求撤销南昌市社保局做出的工伤认定决定书；撤销江西省人社厅做的行政复议决定书的诉讼请求。开来公司应当承担工伤保险责任。欧明国入职工作地为南昌市，日工资为240元，折算月工资为5,220元，工伤为十级伤残，停工留薪期结束时间为2017年9月23日，应按《工伤保险条例》及实施办法享受工伤待遇。江西省劳动人事争议仲裁委员会赣劳人仲字[2018]第323号仲裁裁决符合法律及行政法规的规定。开来公司应支付工伤保险待遇：住院伙食补助费940元、停工留薪期工资20,880元、一次性伤残补助金36,540元、一次性工伤医疗补助金20,880元、一次性伤残就业补助金67,860元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第二十九条第四款、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、驳回开来公司诉讼请求；二、开来公司于判决生效后十日内向欧明国支付工伤保险待遇合计147,100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1.开来公司与杨剑斌就案涉工程签订有《施工合同》，开来公司将案涉工程的砌体砌筑、二次结构砼烧筑分包给杨剑斌施工。2.欧明国向江西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请事项：1.确认开来公司与欧明国之间的劳动关系自2018年8月15日解除；2．开来公司支付欧明国护理费11,533元；3.开来公司支付欧明国住院伙食补助费2，820元；4．开来公司支付欧明国停工留薪期工资62,640元；5.开来公司支付欧明国一次性伤残助金36,540元；6．开来公司支付欧明国一次性工伤医疗补助金20,880元；7.开来公司支付欧明国一次性伤残就业补助金67,860元。该委裁决：一、确认开来公司与欧明国劳动关系自2017年9月23日起解除；二、自裁决书生效之日起十日内，开来公司一次性向欧明国支付住院伙食补助费940元；三、自裁决书生效之日起十日内，开来公司一次性向欧明国支付停工留薪期工资20,880元(5,220元／月×4个月)；四、自裁决书生效之日起十日内，开来公司一次性向欧明国支付一次性伤残补助金36,540元（5,220元／月×7个月）；五、自裁决书生效之日起十日内，开来公司一次性向欧明国支付一次性工伤医疗补助金20,880元（5,220元／月×4个月）;六、自裁决书生效之日起十日内，开来公司一次性向欧明国支付一次性伤残就业补助金67,860元（5,220元／月×13个月）；七、驳回欧明国的其他仲裁请求。本院认为，根据查明的事实，开来公司将涉案项目工程的砌体砌筑、二次结构砼烧筑分包给杨剑斌，由杨剑斌招录欧明国从事泥工并向其结算报酬，故以欧明国提供的现有证据不能证明其与开来公司符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的成立劳动关系的实质要件，欧明国认为与开来公司存在劳动关系，双方劳动关系自2017年9月23日解除的主张，无事实与法律依据。但对于开来公司应否承担工伤赔偿责任，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该规定体现的是对劳动者因工伤亡后的一种特殊救济和保障，主要目的是对于工伤事故发生后，需要由具有用工主体资格的单位承担责任，其承担责任并不以成立劳动关系为基础。开来公司将工程分包给不具备用工主体资格的个人杨剑斌，欧明国在工作时间、工作地点受伤情况属实，开来公司根据上述规定应对欧明国所受伤害按鉴定的工伤等级承担用工主体赔偿责任。一审对双方成立劳动关系认定不当，但对开来公司应承担工伤赔付责任的实体处理并无不当。开来公司认为其不应承担工伤赔付责任的上诉请求与理由，于法无据，不予支持。综上，开来公司的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初1274号民事判决；二、武汉开来建设集团有限公司与欧明国之间不存在劳动关系；三、武汉开来建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向欧明国支付工伤保险待遇合计147,100元。如果武汉开来建设集团有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武汉开来建设集团有限公司负担，一审法院已予以免交；二审案件受理费10元，由武汉开来建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年七月二十日法官助理廖正国书记员徐梦窈