浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙10民终1243号上诉人（原审被告、反诉原告）：临海市伟业房地产开发有限公司，住所地：临海市大田街道前江北路59号301室。法定代表人：马凤楼，执行董事。委托诉讼代理人：项建华，浙江崇和律师事务所律师。委托诉讼代理人：金鹏，浙江崇和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董克华，男，1973年9月23日出生，汉族，住临海市。委托诉讼代理人：王翔东，浙江昶日律师事务所律师。原审第三人：罗培胜，男，1970年6月13日出生，汉族，住临海市。上诉人临海市伟业房地产开发有限公司因与被上诉人董克华、原审第三人罗培胜确认合同有效纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临海市伟业房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。一、上诉人与第三人签订的《协议书》第3条约定的“乙方负责办理土地使用权出让合同、建设用地及工程规划许可证、建设工程施工许可证和商品房预售证，组织开发销售等工作（购房合同由甲方签订盖章）。”一审以此认定上诉人授权第三人销售，并且第三人签订认购书具有代理权，该代理行为合法有效。该认定与客观事实相违背。1、《协议书》未约定（或授权）由乙方即本案第三人负责与购买人签订认购书。2、《协议书》第3条明确约定：乙方即本案第三人负责组织开发销售等工作，但购房合同由甲方即上诉人签订盖章。此处购房合同应包括认购书在内。因为《协议书》并无例外或特别约定（或授权）由乙方即本案第三人负责与购买人签订认购书的内容。二、《协议书》第4条明确约定：项目资金须进入甲方设立的银行账户，单独立账，专款专用。房屋销售款足额解入监管账户，不得另行设立账户收取，以确保工程顺利进行。而认购书却又约定款项打入第三人个人账户，显然不符《协议书》第4条的约定，所以该认购书不是上诉人的真实意思表示，系无权代理的第三人的个人意思表示。三、一审适用《合同法》第44条错误，应适用《合同法》第52条5款和《民法总则》第146条的规定，认定《协议书》和《认购书》无效。（一）《协议书》一审法院已认定上诉人与第三人系房地产开发挂靠关系，城市房地产开发和建筑管理法律法规禁止个人采取借用企业资质挂靠的方式进行房地产开发的规定，挂靠经营本身系规避法律行为，不为法律所允许，因而无效。（不是合作开发，而是挂靠开发。房产公司仅是收取管理费，不参与开发建设，不出资金，不支持人力物力。）（二）因《协议书》无效，《认购书》也应归于无效。《协议书》第3条的约定：“乙方即本案第三人负责组织开发销售等工作”因违法而无效，第三人与被上诉人签订的认购书归于无效，故一审认定“上诉人授权第三人销售，并且第三人签订认购书具有代理权，该代理行为合法有效。”错误，一审认定上诉人和第三人系挂靠关系，在挂靠关系违法而无效的情况下，又认定“上诉人授权第三人销售，并且第三人签订认购书具有代理权，该代理行为合法有效。”前后逻辑矛盾。以此反推，必然会得出上诉人与第三人的房地产开发挂靠关系是合法的错误结论，这显然违背法律的规定。（三）按照《民法总则》第146条之规定，《认购书》也应归于无效。第三人与被上诉人签订《认购书》不符合常理，违背交易习惯。1.明知可以直接签订《商品房买卖合同》，两个条件可以满足被上诉人直接签订《商品房买卖合同》：第一，上诉人2017年4月20日取得《商品房预售证》；第二，被上诉人已基本付清全款。但双方选择签订《认购书》，说明双方没有购房的真实意思表示，掩盖、隐瞒真实的民事关系。2.《协议书》第4条明确约定：项目资金须进入甲方设立的银行账户，单独立账，专款专用。房屋销售款足额解入监管账户，不得另行设立账户收取，以确保工程顺利进行。而认购书却又约定款项打入第三人账户，显然不符《协议书》第4条的约定，所以该认购书不是上诉人的真实意思表示。3.认购协议明确约定只支付定金，作为双方签订《商品房买卖合同》的担保。按交易习惯，支付房款应该是《商品房买卖合同》赋予购房人一方的义务，《认购书》中购房人一方的义务应是支付定金。而被上诉人却接近支付了全款。四、认购协议第5条明确约定：本认购书须由双方签章后方可生效。签章应包括签字和盖章。上诉人法定代表人或其授权的公司工作人员并没有签字，故认购书没有生效的基础。五、本案不符合表见代理的构成要件，同样不构成表见代理。表见代理系代理人在没有取得授权的前提下以被代理人名义进行活动，客观上使第三人相信代理人具有代理权，因而将无权代理的结果归由被代理人承担的行为。在表见代理中，第三人主观上须为善意无过失。就本案而言，被上诉人主观上难谓善意无过失，因而不构成表见代理。首先，按照一般的观念，一个手持公司盖章的空白协议的人员并不足以使他人相信其有权代表公司。在商事交易中，往往只有公司出具了《授权委托书》等授权文件后，相对人才相信第三人确实有权代表公司，从而签订合同。第三人并非上诉人工作人员，也没有向被上诉人出具《授权委托书》等授权文件。在此情况下，被上诉人应及时向上诉人核实第三人有无代理权。由于其疏忽导致与没有代理权的第三人签订了《认购书》，主观上具有过失。其次，在签订《认购书》后，《认购书》上没有上诉人方经手人员和审批人员的签字认可，被上诉人对此却没有提出合理怀疑。最后，按正常交易认知，本案中被上诉人支付购房款应通过上诉人公司财务部门办理相关付款手续，而不是直接将钱支付给第三人的个人账户。如果被上诉人在签订《认购书》时足够谨慎，本可防止资金的流失。被上诉人未尽合理的注意义务，存在疏忽懈怠的过失，不符合表见代理相对人须为善意且无过失的构成要件，不构成表见代理，其与第三人签订的《认购书》对上诉人没有约束力。综上，界定双方法律关系的性质，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应根据双方当事人的意思表示、交易习惯、日常生活经验并结合双方举证进行综合判断。被上诉人与第三人选择签订认购协议目的明确，即第三人有证明自己具有偿还借款能力的意思表示，其真实目的是给予出借方信任，非真正实现房屋买卖的目标。或者说，第三人提供效力待定认购协议，期待以物抵债，应视为是对实现债权的保证。虽然被上诉人提供了《认购书》、交款凭证款据等证据，但是结合双方当事人对各自所主张的法律关系的履行情况，以及房屋作为民间融资手段在社会上普遍存在的事实，难以认定双方签订房屋买卖合同时意思表示真实，被上诉人关于其与上诉人之间存在真实房屋买卖法律关系的主张，不能成立。本案被上诉人和第三人通过以伟业公司名义签订《认购书》的形式以达到规避民间借贷法律风险的事实具有高度可能性。被上诉人应按照民间借贷法律关系另行向第三人主张相应的民事权利。董克华答辩称，一、所谓的签章，签名和盖章只要有一个具备即可。上诉人主张合同无效的理由均不能成立。上诉人将其与第三人之间的合作关系强加给答辩人方，主张答辩人与第三人可能存在民间借贷关系，认为本案应以民间借贷起诉，对方没有证据指向答辩人和第三人之间存在民间借贷关系。上诉人跟第三人的合作关系与本案的诉讼标的不一样，上诉人与答辩人之间是商品房买卖关系，上诉人和第三人是挂靠关系。上诉人仅仅是跟第三人之间的约定，协议书未张贴在售楼部，亦未公示告知其他购房户，包括销售款必须打入公司账户的约定。大家都知道第三人是这个项目真正的老板，答辩人在售楼部签的认购书当然应认定合同相对方为上诉人公司。答辩人跟上诉人之间订立的是购房买卖合同关系，至于上诉人跟第三人之间的纠纷导致答辩人的房子不能签订正式合同，答辩人是受害人，不能因为挂靠纠纷损害了购房户的利益。认购书设立的商品房买卖合同关系是合法有效的，答辩人也履行了付款义务。临海市伟业房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。董克华向一审法院起诉请求：确认董克华与临海市伟业房地产开发有限公司于2018年12月7日签订的《认购书》有效。临海市伟业房地产开发有限公司提出反诉请求：撤销反诉临海市伟业房地产开发有限公司与反诉董克华2018年12月7日签订的《认购书》。一审法院认定事实：2018年12月7日，认购人为董克华，在出卖方盖有“临海市伟业房地产开发有限公司”印章的认购书载明，由董克华对向阳家园4单元1002室，车位位置为33号，储藏室位置为2-20号，房屋面积为114.03㎡进行认购，总房款为843814元，定金20000元，再支付780000元，共支付800000元，该房款打入罗培胜账户。董克华于2018年12月3日微信支付罗培胜20000元，于2018年12月8日汇入罗培胜账户780000元。另查明，2014年6月11日，临海市伟业房地产开发有限公司与罗培胜签订协议书，协议书的主要内容有：罗培胜经转让获得临海市江南街道下浦村商住楼土地使用权，并取得该地块的国有土地出让合同；该商住楼项目由罗培胜负责组织建设，费用由罗培胜自行承担，项目资金须进入临海市伟业房地产开发有限公司设立银行账户；该块地由罗培胜具体负责办理土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证以及商品房预售证等一切手续，并由罗培胜负责组织开发、销售等工作（购房合同由临海市伟业房地产开发有限公司签订盖章）；罗培胜按销售总额2%支付临海市伟业房地产开发有限公司管理费；该项目的商品房销售价格由罗培胜确定。一审法院认为，对于盖章行为的法律效力的认定，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。本案中，临海市伟业房地产开发有限公司与罗培胜签订的协议书约定临海市江南街道下浦村商住楼项目由罗培胜负责建设、办理相关建设许可手续、开发、销售，由罗培胜向临海市伟业房地产开发有限公司支付管理费，罗培胜与临海市伟业房地产开发有限公司之间系挂靠关系，而双方约定的“由罗培胜负责组织开发、销售等工作（购房合同由临海市伟业房地产开发有限公司签订盖章）”，应认为临海市伟业房地产开发有限公司授权罗培胜对该项目的商品房销售，故罗培胜持盖有临海市伟业房地产开发有限公司公章的认购书与董克华签订认购书具有代理权，该代理行为合法有效，其法律效力及于临海市伟业房地产开发有限公司。订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。临海市伟业房地产开发有限公司明确授权罗培胜出售商品房，现称认购书非其真实意思表示，该院不予采信；临海市伟业房地产开发有限公司亦未提供证据证明董克华与罗培胜之间存在欺诈行为，从而损害其利益，故认购书并不存在撤销的法定情形，临海市伟业房地产开发有限公司要求撤销认购书，无事实和法律依据，该院不予支持；临海市伟业房地产开发有限公司称罗培胜窃取或盗盖公章，均无证据证实，该院不予采信。综上，董克华的诉讼请求，理由正当，该院予以支持；临海市伟业房地产开发有限公司的反诉请求，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认董克华与临海市伟业房地产开发有限公司于2018年12月7日签订的《认购书》有效；二、驳回临海市伟业房地产开发有限公司的反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院二审予以认定。本院认为，本案系确认合同效力纠纷，各方当事人争议的主要焦点在于案涉认购书的效力问题。从本案已查明的事实来看，上诉人临海市伟业房地产开发有限公司与原审第三人罗培胜签订协议书约定原审第三人罗培胜以临海市伟业房地产开发有限公司的名义对案涉临海市江南街道下浦村商住楼项目组织开发、销售等工作，项目开发的费用由原审第三人自行承担，建成的商品房销售价格亦由原审第三人确定，但原审第三人需按销售总额2%向上诉人支付管理费。上诉人出借资质给原审第三人用于开发房地产项目、销售商品房，双方所订立的协议书属于挂靠协议，违反法律强制性规定，应属无效。但原审第三人作为挂靠方以上诉人的名义与被上诉人就案涉商品房签订认购书，被上诉人作为善意相对人有理由相信原审第三人有权代理签订上述协议，协议效力及于上诉人。现上诉人以其与原审第三人签订的挂靠协议无效主张原审第三人的订约行为为无权代理，且认为被上诉人并非善意第三人，存在以案涉商品房为民间借贷法律关系作保的嫌疑。但上诉人在本案中未提供充分有效的证据支持其主张，根据民事诉讼证据规则，应当就此承担不利的诉讼后果。综上所述，临海市伟业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决实体处理得当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12238元，由上诉人临海市伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 徐黎明审 判 员 陈文杰审 判 员 张淑娅二〇二〇年七月三十一日法官助理 黄 磊书 记 员 应一娇?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-9-?