浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行申63号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）林彩芬，女，1969年2月10日出生，汉族，住舟山市普陀区，现住地舟山市定海区。 委托代理人殷飞，浙江合飞律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）舟山市定海区综合行政执法局，住所地舟山市定海区解放西路247号。 法定代表人顾培斐，局长。 应诉负责人舒剑锋，副局长。 委托委代理人陈波、王红女，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）方云兴，男，1944年9月5日出生，汉族，住舟山市定海区，现住地舟山市定海区。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）吕樱桃，女，1951年6月23日出生，汉族，住舟山市定海区，现住地舟山市定海区。系方云兴之妻。 再审申请人林彩芬诉舟山市定海区综合行政执法局（以下简称定海区执法局）不履行城建规划管理法定职责一案，舟山市定海区人民法院于2018年3月29日作出（2017）浙0902行初72号行政判决，驳回林彩芬的诉讼请求。林彩芬不服，上诉至舟山市中级人民法院。舟山市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）浙09行终37号行政判决，驳回上诉，维持原判决。林彩芬仍不服，向本院申请再审。本院于2020年1月14日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审查终结。 林彩芬再审申请称：一、涉诉雨篷理应认定为构筑物，根据法律规定应当拆除。构筑物主要是指除了一般有明确定义的工业建筑、民用建筑和农业建筑等之外的，对主体建筑有辅助作用的，有一定功能性的结构建筑的统称。雨篷作为人为搭建对住宅有辅助作用，理应认定为构筑物。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》规定，未办理任何审批手续、非法占用土地的建筑物、构筑物均为违法建筑。根据上述法律规定，第三人方云兴家搭建的雨篷未经主管部门审批，属于非法搭建构筑物应当予以拆除。二、影响住户安全等城镇违法构筑物列入必拆范围。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第四款规定：存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的。由城乡规划部门责令限期拆除，依法处以罚款。所涉雨篷为铝合金材质，长5米，宽1.55米，不落地，离上诉人所住的窗户只有1米的高度，对上诉人的住宅安全构成严重的威胁，为不法分子、居心不良者提供了可趁之机。另上诉人还要忍受因第三人违法搭建的雨篷所带来的噪音、散热、虫患等影响，特别是下大雨时根本无法入睡，相邻权的行使不应侵害其他权利人的利益。故无论从法律规定还是从实际侵害现状角度出发，所涉雨篷应予以拆除，并处以罚款。定海城东街道办事处《处理意见书》认为雨篷为暂时保留对象。从处理意见书也可以表明雨篷作为未经审批搭建的非法构筑物才作为暂时保留对象，表明第三人搭建的雨篷性质为非法构筑物。三、违反室内装修管理办法、文明市民公约等规定，应予以拆除。《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定：装修人从事住宅室内装饰装修活动未经批准不得有下列行为：（一）搭建建筑物构筑物；（二）改变住宅外立面在非承重外墙上开门窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。第三人方云兴作为装修人未经批准擅自在小区外墙搭建雨篷，不仅改变了建筑物规划的原貌，还破坏了外立墙的防水层和整体结构，属于违章范围理应予以拆除。《舟山市市民“十不”文明规范》第5条规定：不乱占乱搭。作为一名舟山市市民应自觉遵守文明规范，融洽邻里关系，不做损人利己的行为。四、一审法院民事、行政庭相互推诿，上诉人的合法权益无法得到保障。一审行政判决第9页第1行载明，该小区是否存在这样的规约来规制涉案雨篷之安装行为，亦非被告行政管理职责范畴。表达了涉案雨篷不属于行政诉讼范畴。上诉人曾经于2016年3月25日因与第三人方云兴的相邻权关系纠纷向定海区人民法院提起民事诉讼，民事判决书明确表明，涉案雨篷不属于民事诉讼范畴。涉案雨篷既不属于行政诉讼范畴，也不属于民事诉讼范畴。上诉人合法权益受侵害是事实，属于行政诉讼范畴。综上，所涉雨篷属于非法构筑物，被申请人应积极履行职责，予以立即拆除。一、二审法院基于错误认定的事实，适用法律错误，作出了错误的判决请求依法撤销一、二审判决；判决被申请人履行拆除非法搭建雨篷的法定职责。 定海区执法局答辩称：一、就案涉行政行为来看，答辩人已履行相关法定职责。2017年5月，答辩人根据相关举报对案外人方云兴位于的违法搭建小屋进行拆除，拆除过程中因需对方云兴的小屋顶棚一并拆除，事后方云兴对雨篷进行恢复。被答辩人认为该雨篷不能搭建，且无理阻扰方云兴恢复雨篷的行为，造成现场混乱，当时答辩人的工作人员对其进行释明。2017年10月9日，答辩人根据被答辩人的投诉给予答复，具体内容为“根据‘三改一拆’政策精神，主楼楼房的防盗窗未列入拆除范围，该雨篷与防盗窗属于同一性质，为暂时保留对象；考虑周边环境实际和住户生活需要，保留部分顶棚改建为雨篷”，因属地管理公章具为定海区城东街道办事处。答辩人后于2017年10月31日以信访答复的方式就上述投诉事宜予以答复。以上事实证明答辩人已履行相关职责，并不存在不履行法定职责的情形。故原审两级法院驳回被答辩人诉请，并无不当。二、答辩人对本案投诉事项的处置符合法律规定。案涉雨篷系其他设施中的生活附属设施，属于业主的普遍性行为，无明文规定需拆除。根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十二条第二款、第九条第二款的规定，本案雨篷所处地理位置并非市、区的重要街道两侧，也非重点区域临街建筑外立面，且本市、区两级政府截止目前为止，也未有发布雨篷所处地理位置禁止安装雨篷或雨篷安装需要申请。故答辩人根据相关法律等规定，及查明雨篷非违法建筑之事实，以书面形式对答辩人的投诉作出了处理意见，该处理意见符合法律规定。三、两级法院认定雨篷对墙体的损害及雨天噪音非答辩人行政管理职能范围，并无不当。被答辩人主张的雨篷噪音污染问题以及可能对墙体渗漏的影响，答辩人认为，本机关的行政管理范围主要是对相对人违反城市管理的相关规定而作出对应处理，并不涉及民事纠纷的处理。被答辩人提出的雨篷损害其墙体或雨篷产生噪音，系民事侵权及相邻关系之民事纠纷范畴，非答辩人之行政管理范围。原审两级法院予以释明后对被答辩人该项诉请不予处理之判决，正确。综上，原审两级法院认定答辩人已履行了法定职责事实清楚，适用法律正确。被答辩人的再审申请缺乏事实及法律依据。请求查明事实后，驳回被答辩人的再审请求，维持原判。 方云兴、吕樱桃答辩称：因申请人家的空调水、湿衣服水漏下来，经城管部门查看后，按照规定尺寸搭建了防水雨篷。但申请人让我们拆除并上门吵闹，弄的我们只能搬去外面租房子住。这些可以找相关部门了解核实。请法院查明事实，依法公正判决。 本院认为，根据一、二审判决及申请人的申请理由、被申请人的答辩意见等，本案系再审申请人林彩芬认为原审第三人方云兴、吕樱桃户安装的雨篷属于违法建筑，存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全之情形，故起诉要求判令被申请人定海区执法局履行拆除该雨篷之法定职责。但提起履职之诉的前提，当事人首先应该向具有该项法定职责的行政机关提出履职申请。涉及本案，林彩芬并未提供证据证明其已向被申请人提交了要求履行拆除原审第三人雨篷法定职责的申请。且被申请人于2017年10月31日作出的信访答字（2017）549号信访事项处理意见书，是针对林彩芬于2017年10月13日向舟山市定海区信访局反映的信访事项所作，故该信访事项处理意见书属于信访条例所调整的范畴，不属于行政诉讼的受案范围。因此，林彩芬提起本案诉讼，不符合起诉条件，应裁定驳回其起诉。一、二审法院在未弄清楚林彩芬提起本案诉讼究竟系履职之诉还是对作为类行为提起诉讼的情形下，迳行实体审查并作出判决存在不当。鉴于林彩芬提起本案诉讼不符合起诉条件，即使启动再审程序，对其权益保障并无实益。为减轻讼累和节约司法资源，本案无提起再审之必要。林彩芬提出“第三人搭建的雨篷属于构筑物，违反《浙江省违法建筑处置规定》，应予拆除”等再审申请理由不能成立，本院依法不予采纳。 综上，再审申请人林彩芬的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人林彩芬的再审申请。 审判长  唐维琳 审判员  王玉岳 审判员  楼缙东 二〇二〇年七月八日 书记员  张 莹