浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3996号 上诉人（原审原告）：杭州杭诚专利事务所有限公司，住所地：杭州市上城区馆驿后2号（万新大厦）505室。 法定代表人：尉伟敏，总经理。 委托诉讼代理人：姚友谊，浙江群恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛啸宇，男，1984年10月19日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：余成双，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人杭州杭诚专利事务所有限公司（以下简称杭诚公司）因与被上诉人毛啸宇劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初4901号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年5月8日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。杭诚公司的委托代理人姚友谊、毛啸宇的委托代理人余成双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：毛啸宇于2013年9月3日进入杭诚公司从事专利代理人助理工作。双方签订有两期劳动合同，第一期劳动合同期限为2013年9月3日至2016年9月2日，第二期劳动合同期限自2016年9月1日至2019年8月31日。第二期劳动合同双方约定薪酬制度为底薪700元（每年增加50元）+200元（承诺金）+提成。2018年7月10日，毛啸宇向杭诚公司提交离职报告，载明因公司未发放六一儿童节福利、端午节福利及5月份、6月份工资等原因，向公司提出离职并要求补偿应当享有的工资待遇。杭诚公司为毛啸宇缴纳社会保险至2018年7月。 另查明，毛啸宇因犯挪用资金罪于2019年6月18日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（2019）浙0102刑初177号刑事判决书认定：毛啸宇受杭诚公司委派至湖州长兴县为当地企业提供专利发明申请服务，并在专利发明申请后收取湖州长兴县科技局、乡镇机关等下发的补贴和奖励金作为报酬。2016年12月，毛啸宇为浙江百寿堂药业有限公司等三家企业提供发明专利申请服务，专利申请被受理后，上述三家公司根据湖州长兴县画溪街道的正常规定获得奖励金各60000元。2017年2月16日，毛啸宇在杭诚公司不知情且未批准的情况下，从画溪街道领取180000元的奖励金后将其入账至湖州科博信息科技有限公司（简称科博公司），后被该公司用于日常经营。2018年9月25日，杭诚事务所向公安机关报案。2019年1月22日，科博公司将180000元转账至杭诚公司。 再查明，2019年7月9日和2019年8月15日，毛啸宇与杭诚公司先后向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。毛啸宇的仲裁请求为：1.杭诚公司支付拖欠的劳动报酬383041.7元，支付经济补偿金55727.4元；2.杭诚公司支付毛啸宇垫付的长兴办公室房租物业费5080元。杭诚公司的仲裁请求为：1.毛啸宇赔偿违约金720000元及180000元占用期间的利息损失15102元；2.毛啸宇补办离职交接手续及所涉3319915元应收款代理费全部资料。杭州市上城区劳动争议仲裁委员会于2019年9月23日作出浙杭上劳人仲案（2019）第283号仲裁裁决书，裁决：一、杭诚公司向毛啸宇支付花溪街道核发补贴的提成32400元，自裁决书生效之日起七日内履行完毕；二、驳回毛啸宇的其他仲裁请求；三、驳回杭诚公司全部反申请请求。双方均不服上述裁决，先后向原审法院起诉。杭诚公司的诉讼请求为：1.判决杭诚公司不承担向毛啸宇支付长兴县画溪街道核发补贴款的提成32400元；2.判决毛啸宇赔偿杭诚公司挪用资金180000元占用期间损失15102元（以180000元为基数自2017年2月16日至2019年1月22日按年利率4.35%计算）；3.诉讼费用由毛啸宇承担。毛啸宇的诉讼请求为：1.判令杭诚公司支付劳动报酬383041.7元（包括2018年6月份提成11963.5元、7月份提成7477元、长兴科技局补贴3748元、浙江攀盛5件发明3350元、画溪街道补贴37800元、370件发明预期可得提成318703.2元）；2.判令杭诚公司支付经济补偿金55727.4元；3.判令杭诚公司支付毛啸宇垫付的长兴办公室房租物业费5040元；4.诉讼费用由杭诚公司承担。 原审法院认为：毛啸宇与杭诚公司之间存在劳动关系，毛啸宇作为劳动者，应按约提供劳动；杭诚公司作为用人单位，应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于劳动合同解除时间，杭诚公司认为因毛啸宇有犯罪嫌疑，公司于2018年5月1日暂停了毛啸宇的工作，从该日起劳动合同解除。原审法院认为，暂停工作并非解除劳动合同，杭诚公司主张双方于2018年5月1日解除了劳动合同，但其未提交证据证明，原审法院结合毛啸宇提交离职报告时间及其社保缴纳情况，认定双方劳动合同于2018年7月10日解除，因此毛啸宇的各项请求未超过仲裁时效。对双方争议的各项提成，杭诚公司提交了《外办业务人员提成规则》，该证据已由（2019）浙0102刑初177号刑事判决书确认，毛啸宇亦认可该规则规定的提成必须要代理费全部到账方可计算、初审代理费为18%、实审代理费为8%。原审法院认为，毛啸宇应否获得相应提成应从接案人是否为毛啸宇及代理费是否已到杭诚公司账户两个因素考量，具体分析如下： 1.关于画溪街道补贴的提成。根据（2019）浙0102刑初177号刑事判决书查明的事实，毛啸宇受杭诚公司委派至湖州长兴县为当地企业提供专利发明申请服务，专利发明申请后，毛啸宇领取了画溪街道180000元补贴，案发后该补贴已发还给杭诚公司。杭诚公司认为毛啸宇挪用资金的行为已被追究刑事责任，该资金属于赃款退款，且根据公司规定业务员违纪违法不予提成，原审法院认为虽然毛啸宇被追究刑事责任，但其提供专利发明申请服务的劳动有获得相应劳动报酬的权利，杭诚公司应支付毛啸宇提成款32400元（180000×18%）。杭诚公司关于业务员违纪违法不予提成的规定，未有证据证明系经民主程序制定或向毛啸宇告知，原审法院不予采纳。 2.关于2018年6月、7月份提成。根据杭诚公司的银行账户明细，杭州斗源机械电子有限公司于2018年4月28日向杭诚公司汇款的6900元，杭州雅姿窗饰材料有限公司于2018年6月11日向杭诚公司汇款的1750元，均有毛啸宇提供的委托代理工作单、结案工资结算表相印证，能够证明上述公司已经向杭诚公司支付代理费且接案人均系毛啸宇。杭诚公司未提供证据证明上述提成已发放给毛啸宇，故原审法院对毛啸宇主张上述公司的代理费提成予以支持，其中，斗源机械电子有限公司代理费提成为972元（1800×3×18%），杭州雅姿窗饰材料有限公司代理费提成288元（800×2×18%），上述共计1260元。对毛啸宇主张接案工资结算表中其他项目提成，根据现有证据无法形成证据链，原审法院难以支持。 3.关于浙江攀盛5件发明代理费的提成，杭诚公司认可接案人为毛啸宇且代理费已经到账，但主张该代理为风险代理，目前5件发明尚处于实审阶段，故未计算提成。为此，杭诚提交了《业务员提成执行办法》证明风险代理提成要等专利授权后才能结算。原审法院认为，杭诚公司未举证证明《业务员提成执行办法》系经民主程序制定或向毛啸宇告知，原审法院不予采纳。根据《外办业务人员提成规则》，初审代理费为18%，实审代理费为8%，原审法院认为上述5件发明尚处于实审阶段不影响毛啸宇初审代理费提成的发放，故杭诚公司应支付上述5件发明的初审代理费提成2250元（2500×5×18%）。 4.关于长兴科技局奖励费的提成。虽杭诚公司认可已领取长兴科技局39000元补助费，但毛啸宇未提供证据证明该奖励费对应的工作系其完成，故原审法院对该笔费用提成不予支持。关于370件发明预期可得提成，毛啸宇主张的依据不足，原审法院亦不予支持。 关于经济补偿金。根据查明的事实，杭诚公司在2018年6月未支付毛啸宇提成1260元，但考虑到毛啸宇存在挪用杭诚公司资金的行为，杭诚公司未有拖欠工资的主观恶意，尚不构成无故拖欠，故原审法院对毛啸宇经济补偿金的主张不予支持。关于毛啸主张的物业费5040元，毛啸宇未举证证明，原审法院不予支持。关于杭诚公司主张毛啸宇承担挪用资金的利息损失，不属于劳动争议案件的审理范围，原审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、杭诚公司于判决生效之日起10日内向毛啸宇支付业务提成35910元；二、驳回毛啸宇的其他诉讼请求；三、驳回杭诚公司的全部诉讼请求。 如果杭诚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 预收毛啸宇、杭诚公司案件受理费各10元共计20元，减半收取10元，由毛啸宇、杭诚公司各自负担5元。 宣判后，杭诚公司不服，向本院提起上诉称：因毛啸宇侵害公司资金涉嫌犯罪，2018年5月1日起杭诚公司暂停毛啸宇的工作，仅为其保留劳动关系并缴纳社保。2018年7月10日毛啸宇提出离职请求，并将社保关系转移。2019年6月18日上城区人民法院对毛啸宇侵害杭诚公司18万元专利补贴款认定为挪用资金犯罪，并判处毛啸宇有期徒刑六个月，刑一年。刑事判决作出后，双方主要因案涉18万元是否支付提成形成争议。杭诚公司认为一审判决认定事实和适用法律错误，具体理由如下：1、2017年2月16日，长兴县画溪街道应支付杭诚公司的补贴款18万元，系杭诚公司为浙江百寿堂药业有限公司（40件发明专利）、浙江百惠生物科技有限公司（30件发明专利）、长兴天晟能源科技有限公司（40件发明专利）提供专利发明代理服务中依约用于抵付杭诚公司垫的应向国家知识产权总局官费，其中杭诚公司为三家企业先行垫付官费共计62550元。在杭诚公司正常计算提成时，应先扣减垫付官费，扣减官费后专利代理费己远远低于标准2500元/件则提成比例相应降低。2、对于18万元不应计算提成，不仅因为毛啸宇挪用资金犯罪行为不属于劳动法上的合法劳动，且犯罪行为已损害公司利益，违反公司管理制度和提成制度，属于杭诚公司内部管理制度中应进行处罚的行为。本案所涉18万元补贴经上城区人民法院作出（2019）浙0102刑初177号生效判决认定，对本案具有既判力。3、关于2017年9月浙江攀盛5件发明专利代理费依据公司规定需等授权后才可结算提成，对此毛啸宇是明知的。根据杭诚公司与浙江攀盛的合同约定，专利代理为风险计费模式，如结果未获得相应授权，则杭诚公司应退还己收代理费。一审判决支持毛啸宇的提成发放，如相应专利未获授权，将来必然引起新的追偿诉讼。4、关于毛啸宇提供的2015年6月的杭州斗源机械电子有限公司代理工作单以及2017年9月杭州雅姿窗饰材料有限公司代理工作单，并非发生在毛啸宇暂停工作期间。毛啸宇在暂停工作期间未提供有效劳动，而公司垫付了三个月社保费用。退一步说，如扣减社保费用则无需支付。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回毛啸宇的全部诉讼请求，并由毛啸宇承担本案诉讼费用。 针对杭诚公司的上诉，毛啸宇答辩称：第一，杭诚公司理应支付毛啸宇画溪街道核发的补贴款提成32400元。由长兴县画溪街道支付的补贴款18万元，系毛啸宇所接业务的后续回款，依据杭诚公司业务人员提成规则的相关规定。长兴地区的提成比例是18%。故杭诚公司理应按照18%的比例支付提成款32400元，且在计算业务提成时，并没有事先扣减垫付的官费一说，这32400属于毛啸宇劳动报酬的一部分，不应毛啸宇被判处刑罚，而免于向其支付。此案中，毛啸宇挪用资金，虽然违反了国家法律，但是其事后已积极退还钱款，并且已经受到了法律的严厉制裁。所以画溪街道补发的相应提成32400元属他在工作期间的合法劳动所得，杭诚公司理应支付。第二、针对上诉状的第三点，关于攀盛的5件发明专利代理费。按照公司一贯的提成发放规则，理应支付。首先，这5件发明代理官费客户已经支付到杭诚公司的账户，依据业务人员提成规则，初审代理费18%5件发明的初审代理费，也应按照一贯以来的规则，按照18%的比例支付。虽然公司现在这5件发明专利处于实审状态，但这并不影响初审代理费的发放，因为按照一贯的提成发放规则，只要代理费到达了公司的账户，就应按照约定的比例发放。并且经和毛啸宇确认，他并不知晓公司对于发放代理费有必须要等到授权后才发放的规定。第三、关于上诉的第四点，提到的代理工作单相应的提成也应支付。理由如下：首先，这些代理工作单的定力人都是毛啸宇。这些项目属于毛啸宇接下来的，并且是一直服务着的客户。按照公司提成发放规则，只要客户代理费到账户即可发放提成。除了依据工资单显示，虽然毛啸宇提供劳务发生在2015年6月以及2017年9月等时间。但这些代理费都是2018年到账的，所以发放时间是2018年。并且基于毛啸宇工作特殊性，属于业务员，所以毛啸宇直到正式于2018年7月10日离职，一直在为公司提供劳务，并且甚至提离职后的一段时间，依然在处理离职后的遗留问题。包括对接客户的一些开票以及咨询的相关事宜。故毛啸宇获得这部分提成也合理合法，杭诚公司理应支付。综上，原审事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，毛啸宇未向本院提交属于二审程序的新的证据。杭诚公司向本院提交如下证据材料： 1、收费收据；证明：杭诚公司为浙江百惠生物科技有限公司申请30件发明专利，垫付官费17220元。 2、收费收据；证明：杭诚公司为浙江百寿堂药业有限公司申请40件发明专利，垫付官费22400元。 3、收费收据；证明：杭诚公司为长兴天晟能源科技有限公司申请40件发明专利，垫付官费22930元。 4、律师函；证明：因毛啸宇存在犯罪行为并未对款项收回付出合法劳动，杭诚公司委托律师于2019年9月20日发函催收代理费用。 上述证据共同证明：杭诚公司在刑事案件中18万元退赃款项，来源于杭诚公司为浙江百惠生物科技有限公司、浙江百寿堂药业有限公司、长兴天晟能源科技有限公司三家公司申请110件发明专利，在扣减官费后每件发明专利代理费仅为1067.7元，不符合支付提成的2500元/件基准价条件。 毛啸宇质证称：收费收据，三性均有异议，形式真实性无异议，无法达到其证明目的，每一个收据上面都显示杭诚公司以及国家知识产权专利局的财务收费专用章。但这些收据并不能证明是杭诚公司为浙江百惠生物科技有限公司、浙江百寿堂药业有限公司、长兴天晟能源科技有限公司申请将近110件发明的官费，并不能证明对这些项目支付的官费的事实。即使存在官费，也不影响毛啸宇按照18%支付提成，公司与业务员没有该约定。对律师函形式真实性无异议，律师函是催讨代理费，但发生于毛啸宇离职之后，与本案无关。 本院认为：上述证据材料并不能证明杭诚公司主张的存在垫付官费的事实，毛啸宇的异议成立，对上述证据材料，本院均不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：一、关于画溪街道补贴的提成。本院认为，毛啸宇作为公司工作人员，利用职务上便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大且超过三个月未还，已构成挪用资金罪，并经人民法院依法判处有期徒刑六个月缓刑一年。（2019）浙0102刑初177号刑事判决书所确定的毛啸宇的犯罪事实为挪用本单位资金，不包括其受杭诚公司委派至湖州长兴县为当地企业提供专利发明申请服务的事实，毛啸宇提供了相应的劳动，有权获得劳动报酬。杭诚公司以毛啸宇构成犯罪为由认为不应计算提成的意见不能成立，其以毛啸宇违反公司管理制度和提成制度为由认为不应计算提成，则缺乏合同依据。杭诚公司另主张应扣减其先行垫付官费，但提交的证据材料尚不足以证实其存在垫付官费的情形，且即使其垫付官费的主张成立，其也未提交有效的证据证实存在可扣除该部分费用作为计算提成款基数的依据。综合以上，本院认为，原审法院对画溪街道补贴提成的处理并无不当，依法应当予以维持。 二、关于浙江攀盛冶金材料有限公司和杭州斗源机械电子有限公司、杭州雅姿窗饰材料有限公司代理费提成的问题。杭诚公司虽称浙江攀盛冶金材料有限公司系风险代理，但即使是风险代理，在无有效证据证实双方之间就此类代理行为作出特别约定的情况下，相应风险不应由毛啸宇承担。劳动关系存续期间，用人单位有为劳动者缴纳社会保险的义务。二审中，杭诚公司明确其所称为毛啸宇垫付的三个月社保费用系用人单位应承担部分，故其要求扣减缺乏法律依据。杭州斗源机械电子有限公司与杭州雅姿窗饰材料有限公司的代理工作单未发生在毛啸宇暂停工作期间，不影响计算毛啸宇的提成。 综上，杭诚公司的上诉依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州杭诚专利事务所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年七月三十日 书记员  姚丽萍