重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝01民特79号申请人：杜亮，男，汉族，1984年6月18日出生，住重庆市江北区。被申请人：中康建设管理（集团）股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼，统一社会信用代码913600007633986788。法定代表人：万细林，总经理。委托诉讼代理人：李滕，江西惟民（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚彦，江西惟民（南昌）律师事务所律师。被申请人：余含秋，男，汉族，1980年7月25日出生，住重庆市忠县。申请人杜亮与被申请人中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称“中康公司”）、余含秋申请确认仲裁协议效力一案，本院于2020年3月23日立案后进行了审查。本案现已审查终结。申请人杜亮请求：1.确认《内部承包合同》的仲裁条款无效；2.本案全部受理费用由被申请人承担。事实和理由：1.杜亮与中康公司系劳动关系，《内部承包合同》名为承包合同，实为劳动者与用人单位签署的业绩考核合同，不属于平等主体之间发生的合同纠纷，超出了法律规定的仲裁范围，应属无效；2.《内部承包合同》的仲裁条款对仲裁委员会约定不明确，当事人对此又没有达成补充协议，仲裁条款应属无效。被申请人中康公司称：双方当事人达成的仲裁条款合法有效，理由如下：1.杜亮与中康公司不属于劳动合同关系。涉案《内部承包合同》的核心条款包括承包形式、承包范围、承包期限、承包费支付办法等，不符合《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的特征，实质上为当前建筑施工企业所采取的一种项目管理模式，杜亮与中康公司未建立真正意义上的劳动关系。第一，杜亮、余含秋系以自主经营方式承包重庆分公司，其本身并未接受中康公司劳动制度的管理和约束，且中康公司从未对杜亮进行过任何形式的劳动管理；第二，中康公司从未向杜亮支付过任何劳动报酬，而杜亮、余含秋按照《内部承包合同》第四条约定向中康公司支付管理费；第三，《内部承包合同》第七条约定，杜亮、余含秋系以独立核算、自负盈亏的承包方式承包重庆分公司的经营权，并承担一切风险。第四，虽然《内部承包合同》第六条约定，聘用余含秋为重庆分公司行政负责人，杜亮为经营及技术负责人，但是中康公司的真实意思表示是配合杜亮、余含秋经营和管理重庆分公司，并非建立劳动关系。2.《内部承包合同》仲裁条款约定的仲裁机构明确具体。该仲裁条款约定的“南昌仲裁委”属于一种约定俗成的叫法，所对应的法定仲裁机构只有“南昌仲裁委员会”。经审理查明：中康公司根据其与杜亮、余含秋签订的《内部承包合同》中的仲裁条款，向南昌仲裁委员会提起仲裁，请求裁决杜亮及余含秋向中康公司清偿先行垫付的各种款项总计4162911.18元及利息等。南昌仲裁委员会已受理该案。杜亮认为其与中康公司系劳动关系，上述协议中约定的仲裁事项超出法律规定的范围，仲裁协议应当无效，南昌仲裁委员会无权受理该案，并向本院提交了如下证据：1.《内部承包合同》。该协议载明：2010年7月1日，中康公司（甲方）与杜亮、余含秋（乙方）签订的《内部承包合同》约定：1）乙方按国家法律法规和甲方规章制度承包经营，承包期内具有中康公司在重庆市建筑市场的生产经营权全面负责下属工程的生产、经营、质量、安全的管理工作，并承担一切法律责任，实现经济独立、自负盈亏的风险承包；承包范围为重庆市行政管辖范围内的工程施工承揽业务；2）乙方负责重庆市工程业务经营并自负盈亏定额按期上缴甲方管理费。3）承包经营期内，中康公司聘用余含秋为重庆分公司的行政负责人，杜亮为重庆分公司的经营及技术负责人，并办理聘任证书。4）中康公司协助乙方办理高工及A、B、C安全证书手续及建行师招聘；提供办理入重庆手续需要的资料和原件。新办的高工证件及其它乙方所需人员的工资、社保均由乙方承担。乙方在承包期内具有甲方在重庆市建筑市场的经营管理权，在承包期内全面负责在渝工程的生产、经营、质量、安全等管理工作并承担一切法律责任。5）乙方负责管理中康公司重庆分公司，在甲方授权范围内组建工程项目部，完善项目管理机构，自行组织机械设备、材料、资金等资源。被告独立核算、自负盈亏，承担承包范围内的一切风险。6）乙方应当及时履行各类经济合同，包括农民工工资、材料采购款的及时支付，因乙方不按约履行经济合同，引发的一切经济纠纷由乙方自行承担。7）本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请“南昌仲裁委并按南昌仲裁委的规理”。被申请人对上述协议的真实性予以认可，并称从该协议的内容来看，双方系平等主体，双方明确确定涉及该协议的争议提交南昌仲裁委员会解决，仲裁协议合法有效。2.《重庆市社会保险参保证明》。该证明显示，2011年5月至2015年8月期间，杜亮在重庆市的养老保险由中康公司重庆分公司参保。3.《成都银行电子银行交易凭证》两份。该单据显示，中康建设管理股份有限公司分别于2014年1月5日和2014年2月12日向杜亮转款176800元及500000元。申请人称该款项系业绩提成款.4.《成都银行重庆分行》银行流水。该凭证显示，中康公司重庆分公司的银行账户于2013年11月15日向杜亮的账户转款2831.5元，备注为“一般代发”，于2014年1月17日、2014年1月28日、2014年3月19日、2014年4月18日、2014年5月16日、2014年6月17日、2014年7月16日、2014年8月15日向杜亮的账户转款共八笔，每笔2663元。杜亮称该款项为中康公司发放的工资。被申请人对上述证据2、3、4的真实性不予认可，称上述银行账户系申请人开设和控制，被申请人对此不知情，无法核实真实性。即使是真实的，根据《内部承包合同》的约定，申请人对重庆分公司有经营权和控制权，在其开设重庆分公司账户后，随时可以通过该账户支付款项给其个人，以及以公司名义为申请人缴纳社保，这本身与劳动报酬无关。且转账凭证不具有连续性，不能证明中康公司系按月固定向申请人发放工资。申请人未能提供个人完整的银行流水予以证明劳动关系的事实，说明被申请人从未向申请人发放工资，双方不存在劳动关系。5.《印章管理责任书》、《中康建设管理股份有限公司企业代表岗位职责》、《中康建设管理股份有限公司企业代表印章保管及使用规范》。该责任书显示，重庆分公司的公章、法人章及分公司的公章、法人章、财务章等工程项目的项目部行政章、财务专用章均由万勇负责保管和使用。对项目部拨付工程款需用印章的情况，万勇须先请求中康公司主要负责人，在征得同意后方可用印、拨付工程款。该责任书尾部有万勇的签名及中康公司的印章。6.《黄茅坪东路道路及配套工程和黄茅坪东路北段道路及配套工程施工合同》复印件、《中康建设管理股份有限公司内部承包合同》（承包方为冉维祥等）复印件、（2017）渝0112民初15027号民事判决书、中康建设管理股份有限公司向冉维祥等人转款凭证复印件及微信朋友圈截图打印件。被申请人对上述证据5、6的真实性不予认可，认为即使上述文件是真实的，因上述文件中所盖的中康公司印章均为伪造，与被申请人无关，并提供了（2018）赣洪城证内字第21214号公证书，该公证书中载明中康公司只有一枚印章，但印章的样式有过两次变更，截止目前共使用过三种样式的印章。被申请人称其公司使用的印章与申请人提供的《印章管理责任书》及内部承包合同（冉维祥）中使用的印章并不相同。申请人则认为，被申请人在公司运营过程中使用多枚印章，申请人在本案中提交证据中的印章与备案的印章不同，并不能证明该印章系伪造。本院认为，本案的争议焦点为：涉案仲裁协议是否有效，其中包括：1.仲裁事项是否超出法律规定的仲裁范围；2.仲裁条款对选定仲裁委员会的约定是否明确。对于上述争议焦点，本院评析如下：本院认为，首先，仲裁事项是否超出法律规定的仲裁范围，焦点在于杜亮与中康公司是否存在劳动关系的问题。第一，承包合同符合挂靠经营的实质特征。根据承包合同的约定，申请人杜亮每年按期向中康公司缴纳管理费，并由杜亮等承包人负责管理中康公司重庆分公司，实行独立核算、自负盈亏，并承担承包范围内的一切风险。前述约定符合挂靠人以被挂靠人名义承揽工程、挂靠人独立经营、挂靠人自负盈亏这一挂靠经营的实质性。第二，杜亮与中康公司而言具有相当的独立性。申请人杜亮与被申请人中康公司之间的法律关系，完全由承包合同中约定的权利、义务决定，承包合同中并没有工资福利等劳动权利义务方面的内容；尽管中康公司重庆分公司曾连续数月向杜亮支付报酬，中康公司重庆分公司也一度作为杜亮社会保险的参保单位，但根据承包合同约定，承包人所需人员的工资、社会保险均由杜亮等承包人负责，故支付报酬、纳入社会保险，名义上虽系中康公司重庆分公司所为，实际上按合同约定均系杜亮等承包人自行负责。第三，挂靠经营可以约定仲裁。名为内部承包实为挂靠经营法律关系中，挂靠人与被挂靠人的管理属性较弱，双方并未形成真正意义上的劳动关系，实质上系平等主体间的关系，双方约定将挂靠经营相关争议提请仲裁，并未超出法律规定的仲裁范围。其次，关于仲裁条款对选定仲裁委员会的约定是否明确。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条的规定，仲裁协议约定由某地仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。本案中，江西省南昌市仅有唯一一家仲裁机构即南昌仲裁委员会，故南昌仲裁委员会应视为《内部承包合同》约定的仲裁机构。据此，杜亮提出的仲裁条款对选定仲裁委员会的约定不明确的主张不成立，当不予支持。综上，申请人提出的确认涉案仲裁协议无效的理由不能成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定，裁定如下：驳回申请人杜亮的申请。本案申请费400元，由申请人杜亮负担。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 谭 颖审判员 张 琰审判员 周 映二〇二〇年七月三十一日书记员 谭友佳