贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1014号 上诉人（原审被告）：重庆万美建设工程有限公司铜仁分公司，住所地贵州省铜仁市碧江区**国际C栋23层。 负责人：陈长国，该公司经理。 委托诉讼代理人：张自成，贵州哲伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田佳灵，贵州哲伦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：谢邦垅，男，1970年9月12日出生，汉族，个体户，户籍地江西省南昌市安义县长均，现住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：吴军华，贵州黔东律师事务所律师。 原审被告：重庆万美建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路八段65号集美置业14层。 法定代表人：胡友聪，该公司总经理。 上诉人重庆万美建设工程有限公司铜仁分公司（以下简称万美铜仁分公司）与被上诉人谢邦垅、原审被告重庆万美建设工程有限公司（以下简称万美公司）承揽合同纠纷一案，贵州省铜仁市碧江区人民法院于2018年12月28日作出（2018）黔0602民初3449号民事判决，谢邦垅、万美铜仁分公司不服，提出上诉，本院于2019年4月8日作出（2019）黔06民终307号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。贵州省铜仁市碧江区人民法院于2020年3月6日作出（2019）黔0602民初1950号民事判决，万美铜仁分公司不服该判决提起上诉，本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人万美铜仁分公司委托诉讼代理人张自成、田佳灵，被上诉人谢邦垅及其委托诉讼代理人吴军华到庭参加诉讼。原审被告万美公司经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万美铜仁分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，本案系承揽合同纠纷，应适用合同法关于承揽合同的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是关于建设工程施工合同的特别规定，不应适用于本案。从案涉工程的业主的多份情况说明来看，玻璃未安装是事实，本案的承揽安装工作成果不存在使用便影响质检的情形。2.在承揽合同中，申报进度款的性质，属于中间结算，不是对最终的工作量及工作质量进行确认，被上诉人在申报进度款时主张的也只是工程款的60%，而不是全部，不能恣意推定承揽工作已完成且合格，一审判决将申报进度款的行为认定为完工结算系认定事实错误。3.被上诉人未向上诉人交付符合约定的工作成果，上诉人有权拒绝继续支付报酬，并要求被上诉人承担修理费用、减少报酬并赔偿损失。4.上诉人支付的85万元购买的玻璃必须进行加工、安装，安装这些玻璃产生的17万元人工安装费，即便没有确凿的证据，从公平、合理的原则，也应认定为合理的修复费用，理应从被上诉人的报酬中扣除。5.上诉人主张15万元是履约保证金，不应当在本案抵扣安装价款，但一审法院在不予释明的情况下，以上诉人另案主张为由，不予在本案中扣除损害了上诉人的合法权益。本案中双方的交易习惯是通过借条来预支相关费用，一审判决对被上诉人亲笔书写的5万元借条，仅因被上诉人的怀疑便不予采信该借条，违反民事证据规则。 谢邦垅当庭辩称，1.本案中的建设工程施工合同包含了承揽合同，其中谢邦垅的施工内容属于建设工程施工合同的附属工程，只是分包给了谢邦垅而已，一审判决适用关于建设工程施工合同的司法解释正确。2.本案中的工程进度表是工程结算单，其中涉及本期完成的工程量及本期共完成的工程报价，不仅体现了工程量也体现了总工程报价，可体现出本案涉案工程已结算，一审判决认定事实清楚。3.涉案工程已交付使用，在合同约定时间内上诉人未提出任何异议，上诉人应当支付工程款。4.上诉人要求扣除的17万元未提供相应的证据及无法律依据，与谢邦垅没有任何关系。5.关于上诉人所提的15万元，已经包括在已付款内。 谢邦垅向一审法院起诉请求：1．依法判决万美铜仁分公司、万美公司共同承担支付尚欠谢邦垅工程款1,136,045元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担利息；2．本案诉讼费由万美铜仁分公司、万美公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月7日，万美铜仁分公司（甲方）与谢邦垅（乙方）签订《铝合金窗制作、安装合同》，约定：甲、乙双方就铜仁市火车站棚户区改造工程C区3、4号楼的铝合金窗制作、安装等事宜签订本合同；乙方必须严格按设计图纸和相关规范要求，；铝合金（门）窗的规格为1.4mm，窗玻璃规格为6+6+6mm，综合单价为290元/㎡，按现场实际平方面积结算，不含税；本合同综合单价为包干价，不得调整，含各种材料、安全，达到验收规范，因质量问题引起的维修和更换、成品保护、结算时按实际完成量结算；付款方式按栋号工程进度付款，外框安装完毕后付30%，第二次付款时间为安装完毕并经甲方验收合格后付40%，第三次付款时间为经相关部门竣工验收合格后付25%，最后留下5%作为保修金。保修期为一年，保修期满后无质量问题付清，质保期从竣工验收合格之日起1年。乙方安装完毕后，负责配合甲方对加工质量和安装质量进行验收，甲方验收合格后，在验收合格确认文件上签字、盖章。此外，双方还约定了工程进度要求、产品质量、维修保养等事项。合同签订后，谢邦垅遂进场施工。 2014年11月10日，万美铜仁分公司（甲方）与谢邦垅（乙方）签订《阳台、飘窗栏杆、扶手制作、安装合同》，约定：甲、乙双方就火车站棚户区改造工程C区5、6号楼楼梯栏杆扶手、护栏制作、安装时事宜签订本合同，阳台栏杆综合单价122元/m，飘窗栏杆综合单价142元/m，消防通道不锈钢扶手综合单价50元/m，结算时按实际完成量（延长米）计算；本合同综合单价一次性包干，不得调整；付款方式按栋号工程进度付款，每栋楼分三次付，当工程进度完成30%时开始首次付款30%，完成70%时再付30%，工程全部竣工并经相关部门验收合格后两个月内支付工程总额的95%，余下5%作为保修金，保修期为两年，保修期满后无质量问题付清，质保期从竣工验收合格之日起两年。安装完毕后，乙方负责配合甲方对加工质量和安装质量进行验收，甲方验收合格后，在验收合格确认文件上签字、盖章。此外，双方还在合同中约定了工程进度要求、双方的权利和义务、产品质量、维修保养、产品安装、验收等内容。 2015年1月9日，谢邦垅向万美铜仁分公司提交工程进度款申请表，申请表中载明：施工楼层3#楼、4#楼、5#楼的工程量分别为3934.72/㎡、4547.315/㎡、2931.82/㎡，合计11413.855㎡，已完工程造价为3,310,017.95元（工程量为11413.855㎡、合同单价290元/㎡）,同时载明本期按付款比例为30%，则应付工程款为993,005.385元。2015年1月12日，万美铜仁分公司的法定代表人陈长国在该工程进度款申请表上签字并同意支付。 2015年2月2日，谢邦垅提交了安装阳台、飘窗栏杆、扶手制作工程进度款申请表，施工楼层5#楼、6#楼的工程量分别为390m、1298.75m，合计1688.75m，已完工程造价为206，027.5元（工程量为1688.75㎡、合同单价122元/㎡）,按合同约定应付款比例为60%，则应付工程进度款为123,616.5元。2015年2月3日，万美铜仁分公司的法定代表人陈长国在该工程进度款签字并同意支付。 2015年2月16日，万美铜仁分公司向谢邦垅指定的银行账户中汇入工程款123,600元。2015年2月17日至2017年1月26日，万美铜仁分公司先后六次向谢邦垅指定的银行账户中汇入款项共计1,043,000元，2017年3月28日至2018年8月13日，万美铜仁分公司又先后六次向谢邦垅指定的银行账户中汇入款项共计600,000元。万美铜仁分公司共计向谢邦垅支付工程款1,766,600元。 2017年3月26日，万美铜仁分公司（甲方）与谢邦垅（乙方）签订了一份《铝合金门窗制作、安装工程补充协议》，约定：乙方的承包范围是C区3-5号楼所有剩余铝合金门窗制作、安装工程（不包括屋面花架），工期两个月（协议签订日的次日开始计算）；本协议采取分期付款，班组进场三个工作日内，甲方预付乙方人民币壹拾伍万元整，用于开支3-5#楼现已交房急需安装门窗各户的材料费及人工工时费（以金铜物业提供的房号为准）；3#、4#、5#楼分别全部安装完毕，经建设单位、金铜物业及甲方共同确认安装完毕后三个工作日内，甲方分别支付乙方材料及人工工时费10万元整；甲方需按期足额支付乙方预付款及进度款（分期材料费及人工费）；同时约定：1、2017年3月27日，乙方工人必须进场复工（逾期未进场，视为自动放弃本工程的门窗安装工作）;2、……;3、中途停工或逾期未完成，视为乙方自动放弃本工程的门窗安装工作（甲方可派其他安装班组进场施工，乙方无权干涉），甲方有权驱除乙方出场，已完成工程造价按60%进行结算，产生的一切经济损失及法律责任均由乙方自行承担，甲方不负任何责任。未尽事宜，参见原甲、乙双方签订的门窗制作、安装承包合同。在庭审中，谢邦垅陈述：“补充协议签订后，由于万美铜仁分公司未按期付款，合同未实际履行”。 一审法院认为，谢邦垅与万美铜仁分公司签订的《铝合金窗制作、安装合同》、《阳台、飘窗栏杆、扶手制作、安装合同》、《铝合金门窗制作、安装工程补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。 关于万美铜仁分公司应否支付谢邦垅工程款的问题。谢邦垅于2015年1月9日、2月2日提交的工程进度款申请表能够证明万美铜仁分公司对案涉3#、4#、5#楼的门窗工程量已经进行了结算并确认工程量为11413.855㎡，工程造价为3,310,018元。施工楼层5#楼、6#楼的工程量分别为390m、1298.75m，合计1688.75m，已完工程造价为206,027.5元。万美铜仁分公司辩称谢邦垅已完成的工程量未经万美铜仁分公司确认的意见，不予采信。在双方签订的合同中明确约定安装完毕后，谢邦垅负责配合万美铜仁分公司对加工质量和安装质量进行验收，万美铜仁分公司验收合格后，在验收合格确认文件上签字、盖章，万美铜仁分公司验收后若有异议，出具书面报告给谢邦垅，谢邦垅应当在3日内予以答复。万美铜仁分公司并未提供证据证明其就谢邦垅已完成的工程量的质量问题向谢邦垅提出过书面的异议。案涉工程谢邦垅已经交付给万美铜仁分公司，且案涉门窗现已被使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故，万美铜仁分公司应按照合同的约定支付尚欠的工程款。根据《铝合金窗制作、安装合同》、《阳台、飘窗栏杆、扶手制作、安装合同》中约定的工程造价共计为3,516,045元（3,310,018元＋206,027元），扣除万美铜仁分公司已经支付的工程款1,766,600元，以及万美铜仁分公司为谢邦垅垫付的玻璃款855,651元，则万美铜仁分公司应当支付谢邦垅的工程款为3,516,045元-1,766,600元-855,651元=893,794元，超出部分，不予支持。对万美铜仁分公司辩称的安装费170,000元的意见，因万美铜仁分公司未提供任何证据予以佐证，不予采信。在庭审中，谢邦垅自愿放弃利息的请求，遵从其愿。 关于万美铜仁分公司于2017年3月28日支付给谢邦垅的150，000元应否作为万美铜仁分公司支付谢邦垅工程款的问题。谢邦垅、万美铜仁分公司于2017年3月26日签订的《铝合金门窗制作、安装工程补充协议》合法有效，万美铜仁分公司于2017年3月28日支付的150，000元与该补充协议约定的预付款时间（即班组进场三个工作日内，班组进场时间约定为2017年3月27日）、金额均相吻合，该款应为万美铜仁分公司按照该补充协议约定支付给谢邦垅的预付款。故，对万美铜仁分公司认为其于2017年3月28日支付给谢邦垅的150，000元属于其按照案涉补充协议的约定向谢邦垅支付的预付款的观点，予以采纳。鉴于万美铜仁分公司表示对该150，000元另案处理，故，不宜将该150，000元作为万美铜仁分公司支付给谢邦垅的工程款予以抵扣。 根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，案涉合同系万美铜仁分公司以自己的名义与谢邦垅签订，产生的相应工程款的给付责任可先由万美铜仁分公司承担，不足以承担的，由万美公司承担补充支付责任。故，万美铜仁分公司应支付谢邦垅的工程款893，794元由万美公司承担补充支付责任。万美公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，不影响本案的正常审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、重庆万美建设工程有限公司铜仁分公司于判决生效之日起十日内向谢邦垅支付工程款893,794元，重庆万美建设工程有限公司对该款893,794元承担补充支付责任；二、驳回谢邦垅的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计7,512元，由重庆万美建设工程有限公司铜仁分公司、重庆万美建设工程有限公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事双方的诉辩意见及征求当事人意见的基础上，本院确定本案二审的争议焦点是：1.当事双方是否已进行结算，支付款项的条件是否已成就；2.一审判决对万美铜仁分公司已付工程款的认定是否正确。 关于第一个争议焦点。对于双方是否已结算的问题，2015年1月9日、2月2日的两份“工程进度款申请表”对谢邦垅已完成的门窗、栏杆、扶手等制作安装工程的工程量及工程价款进行了结算，有万美铜仁分公司项目部的“奖惩办”、“栋号长”、“技术负责人”、“执行经理”的签字确认，亦经万美铜仁分公司负责人陈长国签字认可，结算后，谢邦垅亦未再实际施工。万美铜仁分公司关于该结算系中间结算，不是最终结算的上诉理由无事实依据，本院不予支持。至于万美铜仁分公司上诉所称谢邦垅有部分玻璃未安装的上诉理由，万美铜仁分公司提供的证据不足以证明该事实主张，也与其已经对谢邦垅已完成的工程量予以确认结算相悖，该上诉理由亦不能成立。关于款项支付的条件是否已成就的问题，谢邦垅已向万美铜仁分公司交付工作成果，双方合同约定的保修期1年也早已经过，万美铜仁分公司也未提交证据证明其向谢邦垅提出过质量异议，故，案涉款项的支付条件业已成就。 关于第二个争议焦点。对于万美铜仁分公司上诉所提的17万元安装费的问题，万美铜仁分公司未提交证据证明该笔费用的产生，也未提交证据证明该费用应由谢邦垅负担，故该上诉理由无事实依据，本院不予支持；对于万美铜仁分公司上诉所提的15万元履约保证金的问题，万美铜仁分公司在一审中即已称该笔款项不是支付给谢邦垅的工程款，称其对该笔款项另行主张，现又上诉称一审法院未予释明即不予抵扣工程款，损害其利益，该理由无事实和法律依据，明显不能成立；对于万美铜仁分公司上诉所称的5万元借款的问题，经查，该笔款项的借条系在空白纸张上所书写，而万美铜仁分公司所称双方交易习惯的借条则是填写印制好的票据，一审判决对该5万元的借条不予采信并无不当，万美铜仁分公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，万美铜仁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,738元，由上诉人重庆万美建设工程有限公司铜仁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张红芳 审判员  芦化莉 二〇二〇年七月九日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏