宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1377号 上诉人（原审原告）：宁夏茂盛佳宝劳务有限公司。 法定代表人：温某。 委托诉讼代理人：何某，宁夏国禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津城建道桥工程有限公司。 法定代表人：许某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，宁夏平瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏公路建设管理局。 法定代表人：郝某。 原审被告：宁夏银座实业有限公司。 法定代表人：马某。 上诉人宁夏茂盛佳宝劳务有限公司（以下简称茂盛佳宝公司）因与被上诉人天津城建道桥工程有限公司（以下简称天津道桥公司）、宁夏公路建设管理局（以下简称宁夏公路局）、原审被告宁夏银座实业有限公司（以下简称银座公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初14405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人茂盛佳宝公司上诉请求：1.请求二审法院依法查明被上诉人欠付银座公司工程款的数额，并判决被上诉人在欠付工程款范围内对银座公司下欠上诉人的工程款承担付款责任；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，本案中一审法院并未审查被上诉人天津道桥公司是否存在欠付银座公司工程款的事实。在被上诉人天津道桥公司未出具任何证据证实其是否存在欠付工程款的情形下，径行判决驳回上诉人要求被上诉人在欠付工程款的范围内对上诉人承担付款责任的请求，明显适用法律错误，没有查明本案的事实。其次,一审中被上诉人天津道桥公司为规避法律责任，达到其不承担付款责任的目的，在整个庭审中未提供任何证据，明显系在故意隐瞒欠付工程款的事实，设置诉讼障碍，导致一审法院无法查明被上诉人天津道桥公司是否存在欠付银座公司工程款的事实。根据民事诉讼证据相关规定，被上诉人天津道桥公司应当对其是否存在欠付银座公司工程款的事实提供证据予以证实，承担举证责任，该举证责任应当属于被上诉人天津道桥公司。在其未提供任何证据的情形下，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院应当判决其在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院在被上诉人未出示任何证据的情形下，判决驳回上诉人要求天津道桥公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉请，严重损害了上诉人作为实际施工人的合法权益。最后，上诉人系劳务公司，在本案中属于实际施工人，具备涉案工程的承揽资质。上诉人与银座公司之间的合同合法有效。综上，上诉人作为本案实际施工人的合法权益应当予以保护，一审法院此种判案行为明显系在纵容被上诉人天津道桥公司抵赖不予承担法律责任的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当查明发包人欠付转包人建设工程的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被上诉人天津道桥公司与银座公司存在建设工程施工合同法律关系，其作为银座公司的发包方应当在欠付工程款的范围内对上诉人承担付款责任。请求二审法院依法查明被上诉人欠付工程款的数额，判决被上诉人向上诉人承担付款责任。 被上诉人天津道桥公司辩称，一审查明事实正确，适用法律正确，天津道桥公司是涉案工程的总承包方，并非发包人，上诉人依据发包人的法律规定要求天津道桥公司承担欠付工程款范围内的责任不符合最高法院司法解释的规定，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。 被上诉人宁夏公路局未作答辩。 原审被告银座公司述称，因上诉人在实际施工过程中严重违反双方合同约定，使用不合格的材料，导致银座公司大范围返工，造成146万余元的损失，我方要求上诉人承担赔偿责任，包括待付工程款及一审判决的利息。 原审原告茂盛佳宝公司向一审法院起诉请求：1.判令银座公司支付茂盛佳宝公司工程款625945元及利息22951元（并按年利率6%，自2019年1月22日至2019年8月30日，并主张至款项付清之日止）；2.判令天津道桥公司、宁夏公路局在未付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，茂盛佳宝公司变更第一项诉讼请求为：判令银座公司支付茂盛佳宝公司工程款495945元及利息25375元（并按年利率6%，自2019年1月22日至2019年11月25日，并主张至款项付清之日止）。 一审法院认定事实：2016年4月，宁夏公路局与天津道桥公司签订《京藏高速公路石嘴山至中宁段改扩建K1160+600-K1203+056段路基桥涵工程第JZ13合同段施工合同协议书》，约定宁夏公路局将京藏高速公路石嘴山至中宁段改扩建K1160+600-K1203+056段路基桥涵工程第JZ13合同段工程发包给天津道桥公司进行施工，工期为594天，签约合同价为361200511元，合同总价款的5%为质量保证金。宁夏公路局的招标文件允许承包人分包工程。后天津道桥公司将上述工程的部分项目分包给银座公司，银座公司又将部分工程的土方拉运、机械使用、浆砌片石等劳务项目分包给原告。原告在施工过程中，原告与银座公司对原告已完工程量进行确认并签订《工程结算会签单》，其中于2017年8月20日确认路基镇筑、路基洒水的工程款为18800元，于2017年9月5日确认土方拉运工程款为145035元，于2017年10月30日确认机械使用费为44638元、土方拉运费为31295元、人工费3525元，于2017年11月14日确认土方拉运费为1155元，于2017年12月8日确认土方拉运费为18095元，于2017年12月12日确认机械使用费为24975元，于2018年5月21日确认机械使用费为23000元，于2018年8月9日确认机械使用费为12000元、土方拉运费为869908元，于2018年9月4日确认土方拉运费为753932元，于2018年9月19日确认土方拉运费为367852元，于2018年10月18日确认土方拉运费306855元，于2018年8月28日、2019年1月22日给原告出具《验工计价单》，确认当月完成浆砌片石、混凝土基础、整修道路费用分别为225979元、189090元，合计415069元，并给原告确认税金76200.67元，以上共计3112334.67元。原告在施工期间，银座公司于2018年2月13日、9月6日、9月28日分别给原告支付工程款100000元、100000元、200000元。原告施工完毕后，银座公司于2019年1月29日、5月27日分别向原告支付工程款570000元、340000元，并于2019年5月27日向原告支付税金110752.24元。天津道桥公司于2019年6月26日、7月27代银座公司向原告支付工程款615094.50元、615094.50元，以上合计2650941.24元。另查明，宁夏公路管理局支付工程款时需工程监理单位根据天津道桥公司的施工进度进行申请，截止本案审理期间，监理单位申请截止至2019年9月12日第31期工程款，由于涉案工程尚未竣工验收，宁夏公路管理局依约对质量保证金予以暂扣。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告虽然是具有劳务作业法定资质的承包人，但其承包的案涉工程项目除提供劳务外，还涉及材料的供应，属于建筑工程范畴，原告未取得建筑施工资质而承包工程违反法律规定，故原告与银座公司之间形成的建设工程分包合同法律关系应属无效。但对原告已经完成的工程量，银座公司应支付相应的工程款。本案中，银座公司对原告已完工程量及工程款进行了结算，确认工程价款及税金共计3112334.67元，银座公司或天津道桥公司代银座公司向原告支付工程款及税金共计2650941.24元，尚欠原告工程款461393.43元。对原告主张的逾期付款利息，因原告与银座公司对工程价款的支付期限及利息计付标准没有约定，但双方于2019年1月22日对最后一笔工程款进行了结算，故银座公司应自2019年1月22日之前向原告付清工程价款。银座公司未完全履行付款义务，应向原告承担逾期付款利息。法院参照全国银行间同业拆借中心公布的2020年1月20日贷款市场报价利率，确定银座公司按照年利率4.15%向原告支付自2019年1月23日至实际给付之日止的逾期付款利息。关于天津道桥公司的责任问题。宁夏公路管理局与天津道桥公司签订的合同中并未对工程分包作出限制性的约定，且银座公司也具备公路工程施工资质，故天津道桥公司将涉案工程部分项目分包给银座公司的行为不属于违法分包，原告要求天津道桥公司承担责任缺乏法律依据，不予支持。关于宁夏公路管理局的责任问题。根据宁夏公路管理局提交的《计量支付审批单》，宁夏公路管理局已按约向天津道桥公司支付了工程进度款，因涉案工程尚未竣工验收，宁夏公路管理局有权依据合同约定预留质保金，也即质保金的支付条件尚未成就，故目前宁夏公路管理局并不欠付天津道桥公司工程款，原告要求宁夏公路管理局承担责任缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告宁夏银座实业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁夏茂盛佳宝劳务有限公司工程款461393.43元，并按年利率4.15%支付该工程款2019年1月23日至实际给付之日止的逾期付款利息；二、驳回原告宁夏茂盛佳宝劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10290元，由原告宁夏茂盛佳宝劳务有限公司负担1900元，被告宁夏银座实业有限公司负担8390元；诉讼保全费3764元，由被告宁夏银座实业有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人宁夏公路局、天津道桥公司是否应在欠付工程款范围内对银座公司下欠上诉人茂盛佳宝公司的工程款承担付款责任。根据查明的事实，宁夏公路局已按约向天津道桥公司支付了工程进度款，因涉案工程尚未竣工验收，宁夏公路局有权依据合同约定预留质保金，故目前宁夏公路局并不欠付天津道桥公司工程款，茂盛佳宝公司要求宁夏公路局在欠付工程款范围内承担责任缺乏事实依据。关于天津道桥公司的责任问题，本案中，宁夏公路局是发包人，天津道桥公司是总承包人，天津道桥公司将部分工程合法分包给银座公司，银座公司又将部分工程分包给茂盛佳宝公司。天津道桥公司并非案涉工程的发包人，也不是非法转包人或违法分包人，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”，天津道桥公司与茂盛佳宝公司之间无合同关系，法律或司法解释也未规定在此种情况下作为总承包人的天津道桥公司需要对实际施工人承担责任，故上诉人茂盛佳宝公司要求天津道桥公司承担责任缺乏法律依据。 综上所述，上诉人茂盛佳宝公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9013元，由上诉人宁夏茂盛佳宝劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年七月十七日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。