陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终8420号上诉人（原审被告）：西安东方雨虹防水工程有限公司，住所地：西安市高新区新型工业园信息大道 1 号林隐天下第 25 幢 1 单元 11 层 11113 号房。  法定代表人：陈国华，该公司总经理。  委托诉讼代理人：唐茹霞，陕西众致律师事务所律师被上诉人（原审原告）：陕西长凯防水防腐保温工程有限公司，住所地：西安市碑林区环城南路58号0915号 。法定代表人：吕保林，该公司经理。  委托诉讼代理人：师义，陕西云德律师事务所律师委托诉讼代理人：赵秀琳，陕西云德律师事务所律师原审第三人：西安国中星城置业有限公司，住所地：西安市高新区新型工业园信息大道 1 号。  法定代表人：陈德全，该公司总经理。  委托诉讼代理人：王霓，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨丰瑞，男，该公司员工。上诉人西安东方雨虹防水工程有限公司（以下简称：东方雨虹公司）因与被上诉人陕西长凯防水防腐保温工程有限公司（以下简称：长凯公司）、原审第三人西安国中星城置业有限公司（以下简称：国中星城公司）合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方雨虹公司委托诉讼代理人唐茹霞，被上诉人长凯公司法定代表人吕宝林及委托诉讼代理人师义、赵秀琳，第三人国中星城公司委托诉讼代理人王霓均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东方雨虹公司上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销一审判决第二项，改判一审判决第一项为东方雨虹公司向长凯公司支付代收工程款38143.3元，或发回重审；2.本案一、二审案件受理费用由长凯公司负担。事实与理由：1.本案东方雨虹公司与长凯公司签订的《工程款代收协议》明确限定的时间为“2014年4月至2014年12月期间”，故双方发生的非该段时间内的工程款代收行为与涉案法律关系无关，长凯公司提供的非该时间段内发生事项的证据不能作为定案依据；2.该协议明确限定的工程为“世纪大道旁林隐天下项目”，故非该限定下的项目应与本案无关，而长凯公司提供的证据并非“世纪大道旁林隐天下项目”，其证据因缺乏关联性不能作为定案依据。3.本案双方的基础法律关系为工程款代收，在项目约定的地点在“世纪大道旁”时，双方不存在项目冲突，故东方雨虹公司对长凯公司提交的要求其盖章的文件未做实质性审查。4.东方雨虹公司一审举证证明其公司为“林隐天下二期”项目的承包人及实际施工人，且提交了相应的工程施工及结算资料。国中星城公司收到两份“林隐天下项目”的工程施工及结算资料，国中星城公司对于“林隐天下项目”只结算了一次，且结算在东方雨虹公司名下，但其公司并不确定该项目实际施工人是谁。本案双方对于“林隐天下项目”的施工有重合部分，但一审法院并未查明项目重合部分的具体内容以及东方雨虹公司实际应支付长凯公司的款项金额，故原审事实认定不清。5.长凯公司故意隐瞒工程实际情况，存在重大过错，导致双方产生争议，长凯公司应自行承担部分责任。6.东方雨虹公司与长凯公司产生争议的根本原因是项目重合部分未能达成一致意见，并非东方雨虹公司故意违约，且长凯公司对争议的发生存在重大过错，故东方雨虹公司不应承担违约责任。一审法院判决东方雨虹公司承担滞纳金错误。另补充上诉理由：1.一审法院并未审查涉案合同中约定的世纪大道旁林隐天下项目与东方雨虹公司施工的林隐天下二期项目之间的区别，而该区别是本案纠纷产生的根本起因。2.其公司经核对发现部分工程量重合后，长凯公司负责人重新签署并更换提交35份施工材料的确认单，确认长凯公司实际施工量仅为35项。长凯公司答辩称：1.东方雨虹公司以涉案《工程款代收协议》中限定的时间为“2014年4月至2014年12月”，以及限定的工程为“世纪大道旁林隐天下项目”，就得出长凯公司与本案无关的结论，严重背离案件客观事实。2.双方签订的《工程款代收协议》明确具体，长凯公司本案主张的即为涉案协议约定由东方雨虹公司代收的长凯公司施工的林隐天下项目45项维修工程的工程款。涉案协议并附有《林隐天下二期（雨虹-CK）返修施工汇总单》，该汇总单载明施工单号、区域、工程内容、数量、单价以及金额。该汇总单和涉案协议相互印证，与长凯公司举证的维修通知单、报事单、派工单及证人证言亦能印证。3.东方雨虹公司一审述称长凯公司施工的林隐天下项目45项维修工程施工包含在国中星城公司与东方雨虹公司的总体承包项目中，东方雨虹公司与国中星城公司按照承包合同单价进行整体结算。东方雨虹公司的自述与涉案《工程款代收协议》相印证。4.按照协议约定，长凯公司施工的涉案45项工程项目就是以东方雨虹公司的名义走账，办理全部工程手续及收款，长凯公司施工的工程款自然包含在东方雨虹公司与国中星城公司的结算款项之中。5.东方雨虹公司上诉称长凯公司在涉案法律关系中存在过失，应自行承担部分责任的上诉理由不能成立。长凯公司与东方雨虹公司签订的《工程款代收协议》合法有效，协议约定东方雨虹公司应在收到国中星城公司款项后扣除12%手续费于2个工作日内向长凯公司支付，迟延支付应按照每迟延一天付5‰滞纳金。国中星城公司已于2017年8月向其付清全部涉案工程款项，东方雨虹公司迟延付款，构成违约，应按照协议约定向长凯公司支付迟延付款滞纳金。一审法院认定东方雨虹公司承担30%滞纳金合情合理合法。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，东方雨虹公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。国中星城公司述称：东方雨虹公司的上诉不针对其公司，其公司不发表意见。长凯公司向一审法院起诉请求：1.东方雨虹公司支付长凯公司工程款102728.25元；2.东方雨虹公司支付延迟付款滞纳金41604.94元；3.本案诉讼费由东方雨虹公司承担。一审法院认定的事实：2015年8月8日，长凯公司（甲方）和东方雨虹公司（乙方）签订了一份《工程款代收协议》，约定的主要内容有：甲方于2014年4月至2014年12月期间，给世纪大道旁林隐天下项目施工45项，合计金额约296639元（后附汇总单，准确金额以林隐地产核准金额为准），以上甲方实际施工内容全部通过乙方走账，单号为：20150001-20150045，含全部工程手续及收款，直至收款结束；甲方支付乙方每次实际代收款项的12%作为手续费，甲方并提供相应金额的工程发票（即普通3.41%的税票）。之后，长凯公司认为东方雨虹公司已经代收了协议中的款项却拒绝向长凯公司付款，故于2019年2月诉至一审法院要求东方雨虹公司付款。庭审中，长凯公司坚持诉讼请求，东方雨虹公司坚持辩称意见，不同意长凯公司的诉讼请求，第三人坚持辩称意见，要求一审法院公正判决。长凯公司围绕诉讼请求举证的证据有：一、长凯公司、东方雨虹公司签订的《工程款代收协议》和林隐天下二期施工汇总单，用以证明长凯公司和东方雨虹公司之间的代收款合同关系及关于手续费和违约金的约定事项；二、维修通知单、报事单、派工单、林隐天下二期施工签证确认单汇总，并称该组证据的原件在第三人国中星城公司处，长凯公司在施工结束后，将该组证据的原件交给东方雨虹公司，由其用这些证据与国中星城公司办理结算，所以长凯公司只能举证出证据的复印件，证明目的：长凯公司为林隐天下二期项目进行了45项维修施工，国中星城公司审核的工程款金额为116736.65元；三、证人聂某某的书面证言及出庭证言，用以证明长凯公司与东方雨虹公司签订代收款协议的经过、第三人审核工程款的经过及工程款的数额为116736.65元，东方雨虹公司在收款后未按时向长凯公司付款，应承担违约责任。东方雨虹公司的质证意见为:对长凯公司第一组证据的真实性认可，证明目的不认可；对长凯公司的第二组证据的真实性和证明目的均不认可；对长凯公司的第三组证据中的证人证言也不认可，认为证人和长凯公司是雇佣关系，存在利害关系。第三人国中星城公司的质证意见：对长凯公司的第一组证据与国中星城公司的关联性不予认可；对长凯公司的第二组证据，国中星城公司称当时的经办人均已离职，对该组证据的真实性无法确认，但认为国中星城公司和东方雨虹公司结算的工程中包含该组证据中的工程项目；对长凯公司的第三组证据，国中星城公司认可证言中的长凯公司一直以东方雨虹公司的名义给其干活、11万元多工程款包含在国中星城公司给东方雨虹公司的总结算款之内的证言内容。东方雨虹公司举证了其和国中星城公司的维修工程合同书和结算资料，用以证明东方雨虹公司和国中星城公司的合同关系、以及长凯公司所诉工程是由东方雨虹公司实际施工之事实。长凯公司对东方雨虹公司证据的真实性认可，但认为长凯公司实施的工程包含在东方雨虹公司和国中星城公司结算的工程之内，否认东方雨虹公司的第二项证明目的。国中星城公司对东方雨虹公司证据的真实性认可，但认为长凯公司所诉的工程包含在己方与东方雨虹公司结算的工程之内。国中星城公司举证了竣工结算协议书和付款明细，以证明在2017年8月国中星城公司给东方雨虹公司支付的工程款总计5909822.24元。东方雨虹公司对国中星城公司证据的真实性和证明目的均予认可；长凯公司对国中星城公司证据的真实性和证明目的也认可，但认为国中星城公司支付给东方雨虹公司的工程款中包含了长凯公司所实际施工的工程款。本案长凯公司、东方雨虹公司意见对立，未能进行调解。一审法院认为：长凯公司举证的书面证据和出庭证人的证言，结合国中星城公司举证的证据和对案件事实的陈述，能够形成比较完整的证据链条，可以证明长凯公司以东方雨虹公司的名义实际实施了部分工程，且长凯公司实际施工的工程款为116736.65元、上述款项已由东方雨虹公司代领的事实，本院予以确认。东方雨虹公司否认长凯公司的实际施工行为，但如果长凯公司没有施工行为，长凯公司、东方雨虹公司之间就没有签订《工程款代收协议》的必要，且东方雨虹公司也没有提供充分的证据来推翻长凯公司主张的事实，故对东方雨虹公司的辩称意见不予采信。根据长凯公司、东方雨虹公司签订的《工程款代收协议》的约定内容，东方雨虹公司应该在收到国中星城公司支付的工程款的二日内向长凯公司付款，但是根据国中星城公司举证的证据，国中星城公司向东方雨虹公司支付的最后一次工程款的时间为2017年8月，那么东方雨虹公司向长凯公司支付款项的时间就应当最迟为2017年9月2日之前，东方雨虹公司没有按时向长凯公司支付款项即构成违约行为，长凯公司有权按照协议约定要求东方雨虹公司支付代收款并承担违约金（滞纳金）。故长凯公司要求按照长凯公司、东方雨虹公司之间的协议约定在扣除12%的手续费之后、由东方雨虹公司支付其余102728.25元工程款的诉讼请求成立，应予支持。因为按照长凯公司、东方雨虹公司约定的延迟付款的滞纳金（即每日5‰）标准计算的滞纳金数额过高，从公平原则出发，可判决由东方雨虹公司向长凯公司支付总欠款数额30%的滞纳金、即30818.48元；长凯公司超出该数额的滞纳金支付请求，应予判决驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、东方雨虹公司于本判决生效之日起十日内向长凯公司支付代收工程款102728.25元；二、东方雨虹公司于本判决生效之日起十日内向长凯公司支付延迟付款的滞纳金30818.48元；三、驳回长凯公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3187元（长凯公司已预交），由长凯公司承担87元，由东方雨虹公司承担3100元，并于判决生效后十日内直接给付长凯公司。二审期间，东方雨虹公司及长凯公司围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。东方雨虹公司提供证据：《陕西长凯防水防腐保温工程有限公司用东方雨虹公司章印45（套）用印申请》以及用印申请《补更换单》，以证明2015年长凯公司的45份材料申请使用了东方雨虹公司印章，因与东方雨虹公司9项施工内容重合，长凯公司另行提交35项施工项目材料且负责人就更换材料签字确认，长凯公司实际施工项目为35项，而非45项。长凯公司质证对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为上述证据无法否定双方在签订涉案《工程款代收协议》时长凯公司提交给东方雨虹公司的工程项目为45项工程资料的事实。国中星城公司质证认为东方雨虹公司提交的上述证据与其公司无关，其公司无法确认真实性。二审中，长凯公司提交证据一组：林隐天下二期现场施工验收确认单45份（编号：20150001-20150045），用以证明长凯公司完成涉案45项维修工程施工，并以东方雨虹公司名义按照国中星城公司要求提供施工验收单办理结算以及代收工程款的事实。东方雨虹公司质证对上述证据的真实性、证明目的均不认可；国中星城公司不发表质证意见。因东方雨虹公司提供的证据第三页有长凯公司当时员工聂某某的签字，本院当庭以微信视频方式向证人聂某某进行核实，聂某某表示其签名属实，本案长凯公司实际施工项目就是45项，因国中星城公司确认长凯公司维修的项目就是45项，所以长凯公司不可能自行减少10个项目变更为35个项目，出现35项材料补更换单是因为对长凯公司施工的45个项目中的35个项目进行修改补充后提交造成。对于聂某某的当庭证言，东方雨虹公司质证认为证人聂某某与长凯公司存在利害关系，故对证言的真实性不予认可；国中星城公司对聂某某的证言没有意见。二审中，国中星城公司未提供新证据。结合举证质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审法院查明的事实属实。东方雨虹公司二审提供的证据，不能否定长凯公司提交给东方雨虹公司的工程项目为45项工程资料的事实，故本院不予采信。长凯公司二审提交的涉案项目的现场施工验收确认单，并非原件，且无任何单位人员的签字盖章，故本院不予确认。对证人聂某某的证言，本院结合长凯公司一审提供的证据，能证明长凯公司施工的涉案工程项目为45项而非35项，且均已得到国中星城公司确认这一事实，故本院对聂某某的证言予以采信。另，二审中，国中星城公司称东方雨虹公司所称的9项工程与长凯公司施工的45项工程中是否重合，其公司无法确认。国中星城公司并称，长凯公司本案诉讼中提交的维修通知单、报事单、派工单、施工签证确认单，是国中星城公司委托其物业公司进行派送，并委托其物业公司进行确认的，对于其物业公司受托给长凯公司的派送及确认，国中星城公司予以认可。本院认为，本案的争议焦点为，长凯公司实际施工完成的涉案工程是否是45项，东方雨虹公司是否应按照涉案《工程款代收协议》向长凯公司支付代收的45项工程工程款并承担迟延付款违约责任。关于长凯公司实际施工的工程项目是否是45项一节，东方雨虹公司、长凯公司2015年8月8日签订《工程款代收协议》系双方当事人真实意思表示。合法有效，双方均应依约履行各自义务。首先，长凯公司完成涉案45项维修工程施工是在2014年4月至2014年12月期间，双方2015年8月8日签订涉案《工程款代收协议》时长凯公司已将涉案45项工程施工完毕，如长凯公司未实际施工涉案45项维修工程，双方便不存在签订涉案《工程款代收协议》前提。其次，双方签订的涉案《工程款代收协议》中，明确载明长凯公司施工共45项，涉案协议并后附45项工程的汇总单，汇总单中详细列明“雨虹编号、区域、工程内容、施工数量、单价及金额”，东方雨虹公司在涉案协议上签字、盖章，并未提出异议。第三，东方雨虹公司上诉提出长凯公司提供的施工资料仅有44项，缺少第25项，经本院当庭核实，长凯公司第25项施工内容4-30302室彩铝管漏水维修施工，该项施工的报事单（编号：B-678）、验收确认单（编号：20150025）均在长凯公司提供的书面证据中，并不存在第25项缺失之情形。第四，结合长凯公司举证的涉案45项维修工程施工的报事单、派工单、维修通知单等书证，以及二审中国中星城公司当庭确认长凯公司施工的45项工程是其公司委托下属物业公司派单和确认，其公司对此均予以认可。以及证人聂某某的证言，以上证据能够证明长凯公司完成涉案45项维修工程施工，长凯公司以东方雨虹公司的名义与国中星城公司结算，国中星城公司结算的45项工程款116736.65元已支付给东方雨虹公司的事实。故东方雨虹公司诉称涉案施工项目有9项与东方雨虹公司施工项目重合，东方雨虹公司诉称长凯公司实际施工量为35项的上诉理由不能成立，本院不予支持。东方雨虹公司对代收的该45项工程款116736.65元，一审法院根据涉案协议约定扣除12%手续费，认定东方雨虹公司应将剩余102728.25元工程款支付给长凯公司，并无不妥。关于违约责任一节，本案中，东方雨虹公司上诉称长凯公司故意隐瞒工程实际情况存在过失应自行承担部分责任，但对此并未提供证据证明。本案中，国中星城公司向东方雨虹公司支付最后一笔工程款的时间为2017年8月，东方雨虹公司收到涉案工程款已达数年之久，违反涉案协议约定不向长凯公司支付45工程款，构成违约，应向长凯公司承担迟延付款的滞纳金。一审法院认定双方协议约定的滞纳金数额过高，对东方雨虹应承担的滞纳金按照欠款总额30%向长凯公司支付滞纳金30818.48元，并无不当。综上所述，东方雨虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2971元，由上诉人西安东方雨虹防水工程有限公司承担。本判决为终审判决。                          审  判  长  李 雪 晴                           审  判  员   姬   钊                              审  判  员   蒋   瑜                                   二0二0年七月二十日                       书  记  员  潘 丽 娜