河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3468号 上诉人（原审原告）：陈小力，男，1952年9月6日出生，汉族，农民，住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：杨猛，河北陈大为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市银城建筑工程有限公司，住所地：唐山市丰润区银城铺镇东马庄村南（同安小区热力调压设施附属办公楼312室）。 法定代表人：刘树森，该公司经理。 委托诉讼代理人：高文韬，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。 上诉人陈小力因与被上诉人唐山市银城建筑工程有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈小力上诉请求：1、依法撤销丰润区人民法院作出的(2020)冀0208民初126号判决。2、依法改判确认双方存在劳动关系或者依法发回重审。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、刘建恒代发工资的事实不能成为否认上诉人与被上诉人存在劳动关系的理由。1、关于所谓刘建恒发工资的定性，应当定性为代发工资。没有证据证明刘建恒与李亚林之间是再次分包的关系，即：没有证据证明刘建恒是涉案工程的承包人，因此，所谓的刘建恒发工资，只能是代发工资。2、判决书第4页事实查明部分中，出庭的证人证实，虽然刘建恒代发工资，但是，刘建恒的身份也是“干活的”，可见，在工人眼中，刘建恒身份是“干活的”，而不是“包工头”、“小老板”。二、被上诉人将涉案工程违法分包给不具备承包资质的个人李亚林的事实，更不能成为被上诉人否人双方存在劳动关系的理由。如果具有资质的建筑施工企业将其工程违法分包给不具有资质的个人进行施工，能够成为建筑施工企业与施工工人不存在劳动关系的理由，那么，这等于变相鼓励建筑施工企业违法分包工程。这是因为，如果上述理由成立，则可以得出结论：在工地施工的任何人，都不是该建筑企业的工人，建筑企业不用承担任何用工风险，这不是变相鼓励建筑企业违法分包么。以上事实及理由，足以认定上诉人与被上诉人形成劳动关系。一审判决认为上诉人没有提供证据证明双方存在劳动关系的观点不成立。1、判决书第3页最后两行查明的事实为：“银城房地产东马新城一期工程二队”为上诉人预交费用。该事实能够证明最为关键的一点，即无论与上诉人打交道的具体是何人，该人都是以被上诉人名义进行的（包括为上诉人交费），而非以其个人名义进行，可见，上诉人的相对方不是自然人个人而是被上诉人。2、无论是与上诉人打交道的这个人具体是何人，该人是否得到了被上诉人授权，对于上诉人来说，以下三点理由，足以构成表见代理，足以使上诉人为，上诉人就是与被上诉人形成劳动关系。第一、与上诉人打交道的人是以被上诉人名义。第二、上诉人确实是在被上诉人承包的工地干活，而且不是第一天干活。第三、事发后，无论是何人交费，交费人都是以被上诉人名义预交的费用3万元。三、上诉人年龄大于60岁，不能成为否认劳动关系的理由。对于超过60岁仍能成立劳动关系，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《请示的答复》((2010)行他字第10号)，已经有明确的回复，在此不再赘述。综上，本案上诉人与被上诉人存在劳动关系，望二审法院依法改判。 唐山市银城建筑工程有限公司答辩称，一、我公司并没有招用被答辩人，我公司是与李亚林签订了丰润区东马新城项目，李亚林上报的工资表所记载的人员里根本没有被答辩人。二、被答辩人在一审开庭审理时申请出庭的证人邢某称，是一个叫刘建恒的人为被答辩人及邢某开具工资，家具都是刘建恒出具的等等相关证言，就表明被答辩人系刘建恒所实际雇佣，由其发放工资，由其提供干活工具，被答辩人与答辩人之间没有任何关系。三、被答辩人主张本案适用（2010）行他字第10号答复错误，答复仅是针对个案本身，不具有普遍适用的效力。首先，该答复并不属于司法解释，不能作为定案的依据。司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院根据立法目的、原则，针对审判、检查工作中具体应用法律而制定的解释。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定，最高人民法院司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种。根据上述规定可知，答复不属于四种司法解释的形式之一，而是最高院针对地方高院就具体个案请示而进行的一个回复。综上，最高院的答复不属于正式的司法解释形式，而是对具体个案请示的答复，其法律拘束力仅限于个案本身，不具有普遍的法律效力，在其他案件中，不能将个案的答复直接作为裁判依据。具体到本案中，答辩人并没有招用被答辩人，也不认识被答辩人，双方之间不存在任何关系，因此其上诉理由并不成立。综合以上三点答辩意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 陈小力向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：原告陈小力与刘建恒相识多年，长期跟随刘建恒干活，2019年11月9日，刘建恒介绍陈小力到丰润区新城项目（一期）工地从事室内抹灰工作，口头约定日工资260元，2019年11月12日，原告在该工地4号楼室内抹灰时摔伤。于2019年11月15日至2019年12月5日在唐山市第二医院住院治疗，经唐山市第二医院诊断为：1、腰1椎体骨折，胸12棘突骨折，2、双侧胸腔积液，3、两侧额叶脑软化灶，两侧基底节区多发腔隙性脑梗塞，4、腰1双侧椎弓乳突骨折，右侧椎弓根裂。2019年12月27日原告向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法确认陈小力与唐山市银城建筑工程有限公司存在劳动关系，该仲裁委员会于当日作出丰劳人仲案不字［2019］206号不予受理通知书，不予受理的理由为申请人的劳动争议仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。另查明，唐山市银城建筑工程有限公司作为甲方、李亚林作为乙方，双方于2019年5月20日签订《施工协议书（一）》一份，证明甲方将位于丰润区的如下工程“按照甲方提供的施工图纸包含的内容，土建工程的二次结构、后浇带、装修、室外台阶坡道散水、水暖、电气”承包给乙方。“银城房地产东马新城一期工程二队”为陈小力预交费用30000元，结合收条、录音，可证实。庭审中，原告提交录音及笔录7份，证明原告受伤过程以及受伤后找被告公司项目经理要求赔偿的过程。被告对上述录音证据不认可，认为刘建恒、李淑云均不属于被告的工作人员和工人，该录音笔录不能证明原告所主张的事实。原告提交工作证明一份，内容为“工作证明兹证明陈小力（身份证号：1302211952××××××××）于2019年11月9日开始在东马庄新城项目（一期）4号楼工地从事室内抹灰工作，2019年11月12日在工作中摔伤。东马庄新城项目（一期）施工单位为唐山市银城建筑工程有限公司。特此证明证明人：刘建恒（关系：工友）151××××2535证明人：刘伟忠（关系：工友）198××××3636证明人：邢某（关系：工友）136××××7298赵艳华工友183××××2338”。被告对该证据不予认可，认为根据最高院的证据规则，证人应该出庭作证，刘建恒、邢某二人的笔体为同一人，不真实。而后证人邢某出庭作证，摘取证人部分陈述如下：证人与原告是工友关系；河南人刘建恒为证人及原告开工资；涉案工程是别人介绍给刘建恒的，刘建恒也是干活的，是一个姓李的找的刘建恒；原告干了四五天就受伤，受伤后是刘建恒送的医院；原告干的活是在房上刮腻子，每天260元一天，家具都是刘建恒出的……。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合本案证据，刘建恒介绍原告到东马庄新城项目（一期）4号楼工地工作并由刘建恒向原告支付工资，并且上述涉案工程由李亚林承包，原告主张与被告唐山市银城建筑工程有限公司之间存在劳动合同关系，理据不足，故对于原告要求确认与被告存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈小力的诉讼请求。案件受理费40元，由原告陈小力负担。 二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：双方当事人之间是否存在事实劳动关系。 事实上的劳动关系，是指用工单位与劳动者无书面合同、或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。本案中，上诉人陈小力系由刘建恒找来到涉案工地处工作，而涉案工程已经由唐山市银城建筑工程有限公司分包给案外人李亚林。涉案工程分包给李亚林之事实，有《施工协议书（一）》、向李亚林支付涉案工程费用的转账明细及李亚林一方出具的收条相佐证加以证实。陈小力与唐山市银城建筑工程有限公司之间并无直接的法律关系。因此上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实。此外，上诉人未能提供证据证实其劳动报酬系由被上诉人向其支付。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，上诉人与被上诉人之间不具备成立劳动关系的条件。故上诉人主张双方当事人之间存在事实劳动关系，本院不予支持。 综上所述，陈小力的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈小力负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 颖 审判员 赵 阳 审判员 李 鑫 二〇二〇年七月七日 书记员 杨莉琨 ——