重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0101民初12560号原告（反诉被告）：重庆市源正实业有限公司，住所地重庆市万州区北滨路二段196号天江郦城A栋203，统一社会信用代码915001017784936000。法定代表人：舒平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋刚，冉绍晖，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。被告（反诉原告）：姜中涛，男，1967年11月21日出生，汉族，住重庆市永川区。被告（反诉原告）：黄光群，女，1972年12月28日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人（系二被告共同委托）：贾荣恒，重庆美翎律师事务所律师。原告（反诉被告）重庆市源正实业有限公司（以下简称源正实业公司）与被告（反诉原告）姜中涛、黄光群合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）源正实业公司的委托诉讼代理人冉绍晖，被告（反诉原告）姜中涛、黄光群的委托诉讼代理人贾荣恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）源正实业公司向本院提出诉讼请求：1.由二被告（反诉原告）偿还原告借款3172337.97元，并从2017年7月26日起按月利率3﹪支付利息至借款还清时为止；2.由二被告承担原告律师费、保全担保费、差旅费；3.本案诉讼费、保全费、公告费由二被告承担。事实和理由：原、被告于2016年7月15日签订名为合作实为借款的《合作经营协议书》，约定原告负责向保利（北京）能源电子商务发展有限公司支付煤炭货款，被告负责的煤炭销售事务，煤炭的购买方为贵州恒发贸易有限公司；原告的资金费用据实计算，但最高不超过月息3﹪；原告应当在资金回笼后扣除项目成本（包括但不限于税费、融资成本等）后将该月份的纯利润支付给被告；被告负责项目的日常管理、资金回收，并承担项目风险责任；原告的融资成本计算时间从相应资金实际支出之日起算；资金回笼后，原告扣除项目成本将该月纯利润全部支付给被告，由被告支配享有；被告享有扣除税费和融资成本外的全部收益，且负责日常事务，亏损由被告承担。此外，双方约定履行中发生争议由原告所在地法院管辖。合同签订后，原告依约和按照被告的指示，于2016年7月29日起分5次向保利（北京）能源电子商务发展有限公司支付煤炭货款11600000元，截至2017年7月25日，被告应偿付原告借款本息13997669.89元，扣减被告已偿还的本息10825331.92元后，被告偿付原告借款本金3172337.97元以及2017年7月26日之后的利息。因被告经原告多次催收，但至今未偿还原告借款本息。据此，原告现起诉请求法院判如所请。被告（反诉原告）姜中涛、黄光群辩称，2016年7月15日，源正实业公司与姜中涛、黄光群订立《合作经营协议书》，约定双方开展合作专项向贵州恒发贸易有限公司（以下简称恒发公司）供应煤炭的经营活动，由源正实业公司负责融资、财务结算及向保利（北京）能源电子商务发展有限有限公司（以下简称保利公司）进货等事务，由姜中涛负责产品销售等事务。同时，协议方约定了双方的权利义务、盈亏承担及违约责任，其中第六条、第七条约定，合作经营期间每个月的财务账单独列为一个子项目进行结算，扣除源正实业公司的融资成本和税费后，由该公司将利润分配给姜中涛、黄光群。合同履行中，源正实业公司未与姜中涛、黄光群办理结算，二人未分得一分利润。更未严重的是，源正实业公司未征求姜中涛的同意的情况下，擅自将专项供应给恒发公司的5282.4T煤炭另行销售，导致恒发公司不能向其下游买家重庆攀华实业有限公司供应煤炭，而向该公司承担违约金50000元。由于恒发公司承担违约金系因源正实业公司所引起，所以恒发公司又扣收了源正实业公司50000元的违约金。同期销售给重庆攀华实业有限公司的同样规格、质量的煤炭价格在1160元/T以上，按此计算，因源正实业公司擅自处置煤炭给姜中涛、黄光群造成的损失在2804954.40元以上。另外，源正实业公司向恒发公司交纳的20万元保证金系姜中涛代其交纳，恒发公司返还该款给源正实业公司后，但其未退还给姜中涛。由于源正实业公司与保利公司订立的《买卖合同》未能全部履行，在源正实业公司已付货款（含运费）未完全收回的情况下，源正实业公司要求姜中涛、黄光群支付未收回款项，并称将从受让的保利公司对哈密市万联物流有限公司、哈罗铁路有限公司、新疆龙煤能源有限公司和乌鲁木齐煤炭销售分公司的债权中返还给姜中涛。为此，姜中涛先后打款给源正实业公司1580000元和保证金200000元，但姜中涛收到了哈罗铁路有限公司的债权836153.50元，其余的943846.50元至今未退还给姜中涛。被告为维护自身权利，现提出反诉要求：1.由源正实业公司支付姜中涛、黄光群利润148333元（最终以结算结果为准），2.由源正实业公司退还姜中涛、黄光群垫支款943846.50元；3.判令源正实业公司支付姜中涛、黄光群损失2804954.40元；4.反诉案件受理费由源正实业公司负担。反诉被告源正实业公司辩称，根据民间借贷司法解释的规定，本案是典型的名为合作实为借贷的关系，双方因为法律关系的限制而有其他的法律关系的，应该另案处理，不应在本案中处理，不同意把本案法律关系变更为合伙协议纠纷。原、被告将各自的借款还款进行核算后，请求法庭依法裁判，故请驳回反诉原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月15日，源正实业公司与姜中涛、黄光群签订《合作经营协议书》，该协议书中源正实业公司为甲方，姜中涛、黄光群为乙方。乙方二人为夫妻关系。甲乙双方基于共同的投资意愿，拟整合资源，实现双方优势互补，而订立该合同，约定本协议项下之项目，是指双方友好合作，甲方负责融资、财务结算、向保利公司进货等事务，乙方负责产品销售等事务，双方以甲方名义向恒发公司专项供应煤炭的经营活动；本项目的合作期限为10个月，从本协议签订之日起计算。合同期限届满后30日内，双方均未对继续履行本合同提出异议的，视为本合同自动延续；甲方因经营需要所进行的融资（包括但不限于甲方在本项目中投入的自有资金及甲方向其他第三方所融资等）所产生的费用计入项目经营成本中。甲方融资费用按投入项目金额的实际融资费用计算，但最高不读超过3%/月；甲方权利义务约定为：1.负责项目的融资；2.负责项目资金审核和发放；3.负责对项目财务结算；4.联系卖家；5.甲方应在资金全部回笼后，扣除项目成本（包括但不限于税费、融资成本等）后将该月分纯利润支付给乙方。乙方的权利义务约定为：1.负责项目的日常管理；2.负责项目资金的收回；3.根据甲方融资数额确定经营规模，未经甲方许可，不得擅自扩大；4.根据本协议约定承担项目风险责任。项目结算约定为：双方合作经营期间，每个月的财务情况单独列为一个子项目进行结算，甲方的融资成本计算时间从相应资金从甲方账户实际支出之日起算。乙方的利润为项目资金全部回笼后扣除甲方项目成本（包括不限于税费、融资成本等）后的该月利润。甲方的税费应最大限度的为乙方合理规避税费，项目收入中所含甲方企业所得税的承担；盈亏承担约定为;1.单月（子项目）资金全部回笼后，甲方扣除成本后将该月份纯利润，在资金全部回笼后5个工作日内全部支付给乙方，由乙方支配享有。该月份资金未全部回笼或该月份无盈利的，乙方不得以任何理由要求甲方分配盈利或者支付费用；2.鉴于乙方按本协议享受了税费、融资成本外的全部收益，且乙方负责日常事务，双方协商确定由乙方承担以下项目风险：单月（子项目）资金全部回笼后，经核算出现亏损的，亏损部分由乙方补足；项目经营过程中发生的风险（包括但不限于损毁、自然灾害、侵权责任、安全事故及相关法律纠纷的），均由乙方承担全部责任，必要时乙方可申请甲方协助，但发生的费用由乙方承担；项目实施过程中已经对外签订合同需要甲方融资提供资金运营项目的，甲方不得拒绝配合融资。甲方拒绝融资的，由此造成不能履行合同所产生的违约责任全部由甲方承担。违约责任约定为：本协议签订后，双方均应严格履行协议，一方违约的，应向另一方承担违约责任，守约方因维权发生的一切费用（包括但不限于取证费、律师费、诉讼费、担保费、差旅费等）全部违约责任。同日，姜中涛、黄光群（乙方）与源正实业公司签订《协议》，约定鉴于该公司与恒发公司（甲方）签订的《买卖合同》（买方），为了保证甲方的货款安全，姜中涛、黄光群自愿为买方在《买卖合同》履行中所应向甲方交付的货款提供担保，经甲乙双方协商一致，达成如下协议：1.乙方悉知甲方与卖方签订的《买卖合同》全部条款，并自愿为买方在《买卖合同》履行中所应向甲方支付的货款提供连带担保责任；2.乙方同意对《买卖合同》及甲方、买方双方签订的补充协议等中买方应支付的所有货款（具体金额以甲方与买方结算为准）承担无限连带清偿和赔偿责任；3.乙方同意以个人名下控股、投资企业及收益、财产以无限连带责任方式对拖欠的货款承担该清偿和赔偿责任；4.若乙方未按前述约定履行无限连带保证责任，给甲方造成经济损失的由乙方承担责任。乙方维权发生的一切费用（包括但不限于取证费、律师费、诉讼费、担保费、差旅费等）全部由乙方承担；5.若乙方未按前述约定履行无限连带保证责任，应按照甲方实际投入金额的3%/的标准计算违约金。协议签订后，源正实业公司向保利公司的银行账户转款11600000元。2016年7月28日，保利公司与源正实业公司签订《煤炭买卖合同》，约定向源正实业公司出售20000T清洗煤，车板含税现汇价391元/T，车板含税承兑价401元/T，执行期从2016年7月28日至2016年8月31日。如遇市场行情波动较大价格发生变动，双方须签订变更协议。2016年7月14日，保利公司与山西离柳焦煤集团有限公司签签订《煤炭买卖合同》，约定向保利公司出售20000T清洗煤，车板含税现汇价390元/T，车板含税承兑价400元/T，执行期从2016年7月28日至2016年7月31日。如遇市场行情波动较大价格发生变动，双方须签订变更协议。同年8月1日，山西离柳焦煤集团有限公司与保利公司签订《煤炭买卖合同补充协议》，约定因7月份全国水患严重，致使铁路发生中断，造成发运受阻，原合同量20000T未执行完，7月份客户预付4000000元两列煤矿延后至8月份进行发运，故8月份前两列发运价按原合同执行，即车板价含税现汇价390元/T，车板含税承兑价400元/T，剩余合同量按8月份价格执行。经双方协商同意，在原签订的煤炭合同（2016TL-LLJT-3C130）基础上对“合同执行期限”条款进行修改如下：1.协议执行期限延长至2016年8月31日。2.其它合同条款均按原合同执行。保利公司与源正实业公司在合同在履行中，保利公司销售给源正实业公司的具体情况为：1．2016年7月21日至当年11月26日期间销售的煤炭12519T,其中7236.89T为401元/T，货款为2901992.89元（7236.89T×401元/T）；5282.40T为421元/T，煤款2223890.40元(5282.40T×421元/T)。2.2016年11月28日共计销售2055.44T,其中1306.77T为1162元/T，煤款为1518466.74元(1306.77T×1162元/T);748.67T为661元/T，煤款494870.87元(748.67T×661元/T)。源正实业公司销售给贵州恒发公司的煤炭共计9292.33T，销售价格为661元/T，进价均按401元/T计算，每吨价差为260元，源正实业公司赚取的价差为2416005.80元（9292.33T×260元/T）。保利公司销售给源正实业公司的5282.4T主焦煤，系保利公司从山西离柳焦煤集团有限公司采购，销售价格为421元/T。2016年10月26日，源正实业公司未征求姜中涛、黄光群同意将煤炭销售，且源正实业公司未提供相关证据证明该批煤炭价格等。而参照钢铁网当天的市场参考价格，主焦煤为1420元/T，但姜中涛、黄光群反诉要求按1160元/T，属于对自己权利的主张。按源正实业公司的进价421元/T，价差即为739元/T，其赚取价差为3903693.60元（5282.4T×739元/T）。以上源正实业公司销售煤炭所获得的利差为6319699.40元（2416005.80元+3903693.60元）。双方约定的其融资成本最高不超过月利率3%，但源正实业公司未举证证明其融资费用，故本院酌情按月利率2%计算源正实业公司的融资成本，按源正实业公司支付首笔融资本金至全部融资本金回笼为止，其融资成本为1279643.92元。因此，双方在合伙期间的利润为5040055.48元（6319699.40元--1279643.92元）。姜中涛、黄光群在经营煤炭过程中共计向源正实业公司付款1780000元，其中200000元为支付给源正实业公司的保证金，另外的1580000元系其在源正实业公司订立债权转让协议后，由二人为担保该资金的安全支付给源正实业公司的担保款。其后，姜中涛通过运输煤炭收回836153.50元，但源正实业公司尚有943846.50元未支付给姜中涛、黄光群。源正实业公司起诉后申请诉讼保全，本院裁定对姜中涛、黄光群的房屋、车辆和银行存款予以查封、冻结。本案在审理中，本院将本案的法律关系性质系民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷作为焦点问题组织双方辩称，源正实业公司坚持要求按民间借贷纠纷主张权利，不同意变更法律关系性质；姜中涛、黄光群坚持要求以合伙协议纠纷主张权利，不同意变更法律关系性质。本院认为，首先，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定，自然人与法人之间也可称为民间借贷的主体。投资是指经济主体为获取预期不确定的收益或效益，而将一定财资转化为资本的过程，一般表现形式为入股和入伙，其主要的特点就是投资主体之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。借贷关系是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系。借贷关系是一种债权债务关系，它实现标的物所有权的转移，利息明确固定。审酌源正实业公司与与姜中涛、黄光群签订的《合作经营协议书》，从文义上表现为合作关系，即源正实业公司利用姜中涛的市场资源，实现双方优势互补，而达成的合作关系，同时双方在协议中约定的月息不超过3%，只是约定作为经营煤炭成本上限，而非源正实业公司收取的固定利润，且从2017年1月9日，源正实业公司出具委托书委托舒顶平办理山西离柳晋煤集团公司等电位的增值税发票事宜，从保利公司自提5282.4T煤炭，将该笔煤炭处理的事实表明，源正实业公司直接参与煤炭购买和销售经营活动，对姜中涛、黄光群在经营中应得利润予以限制，并享有投资事项的知情权、决定权。因此，源正实业公司主张与姜中涛、黄光群签订的名为合作经营，实为民间借贷关系的意见，本院不予采纳。同时，本院在审理中也不同意变更法律关系性质，坚持按民间借贷关系的起诉，应予驳回。源正实业公司与姜中涛之间为合伙关系。其次，双方在经营煤炭过程中对盈利分配比例未约定，应按双方各50%予以分配。按源正实业公司销售煤炭所获得利润5040055.48元计算，源正实业公司应当支付姜中涛、黄光群利润2520027.74元。同时，源正实业公司应归还姜中涛垫支的相关费用943846.50元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第五十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）重庆市源正实业有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）重庆市源正实业有限公司在本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）姜中涛、黄光群合伙利润款2520027.74元；三、原告（反诉被告）重庆市源正实业有限公司在本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）姜中涛、黄光群垫支款943846.50元；四、驳回被告（反诉原告）姜中涛、黄光群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32179元，反诉案件受理费18936元，诉讼保全费5000元，由重庆市源正实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  罗正东人民陪审员  罗忠平人民陪审员  杨芝香二〇二〇年七月十五日书 记 员  平春莉