山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1134号 上诉人（原审被告）：刘明堂，男，1974年4月4日出生，汉族，住夏县。 委托诉讼代理人：田永晶，山西众志诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西夏县农村商业银行股份有限公司。住所地：山西省运城市夏县。 法定代表人：周海豹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯倩，山西君越成律师事务所律师。 原审第三人：刘文革，男，1974年1月10日出生，汉族，住夏县。 上诉人刘明堂因与被上诉人山西夏县农村商业银行股份有限公司（以下简称夏县农商行）、原审第三人刘文革金融借款合同纠纷一案，不服夏县人民法院（2019）晋0828民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘明堂的委托诉讼代理人田永晶，被上诉人山西省夏县农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人冯倩到庭参加诉讼。原审第三人刘文革经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现己审理终结。 刘明堂上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人对抵押房产的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由为：一、案涉抵押合同约定由运城仲裁委员会仲裁，原审法院对抵押合同的争议没有管辖权；二、被上诉人原诉讼请求并无对抵押房产直接进行变卖的诉讼请求，原审判决由被上诉人对上诉人抵押的房产进行变卖超出了被上诉人诉请范围，侵害了上诉人的合法权益；三、案涉650万元贷款并未发放给上诉人，上诉人也未同意将贷款直接支付给其他人；四、本案贷款合同约定的贷款期限至2017年8月23日止，但该案在原审法院立案时间为2017年8月16日，被上诉人在借款未到期之前提起诉讼，于法无据，应驳回其起诉。 夏县农商行答辩称：一、原审法院对本案具有管辖权，受理本案于法有据，适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”，本案是运城中院二审发回重审的案件，在发回重审期间，上诉人没有提出管辖权异议，仅在答辩意见中表达了观点，原审法院未对此作出处理，系正确适用法律的表现。上诉人在二审期间又提出管辖权异议，根据上述法律规定，不应予以支持。且本案经历了一审、二审、发回重审，上诉人仅是在发回重审的一审中在答辩状中提出了管辖权异议的意见，此前的一审、二审都未提出，根据《仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，因此原审法院继续审理于法有据。 二、原判未超出答辩人的原审诉讼请求。优先受偿权，是指法律规定的特定债权人优于其他债权人受偿的权利。通俗地讲，就是优先拿到钱款，而实现优先拿到钱款的方式，根据《物权法》第一百七十九条“为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，原判的表述是对优先受偿权实现方式的表达，不存在超出原审诉讼请求的范围。 三、答辩人按照上诉人2015年8月18日出具的证明，将650万元归还了此前九笔借款，履行了发放贷款的义务。上诉人的上诉请求仅是请求撤销原判第二项，改判驳回答辩人对抵押房产的诉讼请求，也就是对原判第一项“被告刘明堂于本判决生效后十五日内偿还原告山西夏县农村商业银行股份有限公司贷款本金650万元及利息、逾期利息（利息按照年利率5.25%，从2015年8月25日起算至2017年8月23日止，计691031.25元，逾期利息按照年利率7.875%，从2017年8月23日起算至本金清偿完止），”未提出异议，根据《民诉法解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人对上诉请求进行审理”。“当事人没有提出请求的，不予审理……，”的规定，本案庭审对上诉人上诉请求中没有异议的，完全没有必要审理。 四、原审法院受理本案，程序合法。1、根据双方签订的《贷款合同》《抵押合同》的约定，上诉人自答辩人将贷款发放后，就未支付分文利息，已构成违约，答辩人宣布贷款提前到期并诉至原审法院，合法有据。《贷款合同》第13条“违约情形13.1发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：13.1.5未按本合同约定归还债务本息，或未履行对贷款人的其他到期（包括被宣布提前到期）债务；第14条违约救济措施14.1借款人发生本合同约定的任一违约情形时，贷款人有权停止支付借款人尚未使用的贷款，单方面宣布本合同项下已发生的贷款本金部分或全部提前到期并要求借款人立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息及费用，同时有权采取本合同约定和法律法规规定的其他措施。两份《抵押合同》的第10条抵押权的实现10.1发生下列情形之一的，抵押权人有权以拍卖、变卖、协议折价等方式处分抵押财产：10.1.2因债务人、抵押人违约而由抵押权人解除合同或宣布债务提前到期，抵押权人未受全部清偿的。第11条违约责任11.1本合同生效后，抵押人、抵押权人均应当履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应当承担相应的违约责任。并赔偿由此给对方造成的损失”。根据上述合同约定，上诉人自答辩人贷款发放后，未支付分文利息，已经构成违约，答辩人宣布贷款提前到期，并诉至原审法院，符合双方的合同约定，原审法院受理答辩人的一审起诉于法有据。2、原审受理答辩人作为一审原告的起诉程序合法。根据《民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，答辩人作为原审原告以上诉人违约不归还借款本息提起诉讼，要求归还本金、利息、罚息，还要求对抵押的房屋享有优先受偿权，以此为理由，向一审法院提起诉讼，符合起诉的条件，不存在任何程序瑕疵。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，原审法院对本案具有管辖权受理本案于法有据，且程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 山西夏县农村商业银行股份有限公司向一审法院提出诉讼请求为：1.判令被告立即归还原告贷款本金650万元，支付利息631312.5元（按年利率5.25%计算，计算至款付清为止，截止2017年6月21日）；2.判令原告对抵押物依法享有优先受偿权；3.判令原告为实现债权所支付的诉讼费、财产保全费及律师代理费由被告承担。 一审法院认定：2015年8月24日，原告与被告签订《贷款合同》（合同编号20150824001）约定：被告向原告贷款金额650万元；贷款用途为归还前期借款；贷款期限自2015年8月24日起至2017年8月23日止；贷款年利率5.25%。本合同项下贷款为担保贷款，担保方式为抵押。借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的催收费、保全费、拍卖费、执行费、律师费等所有费用由借款人承担。 2015年8月25日，被告刘明堂向原告出具了金额为650万元的借款借据。双方于合同签订次日（2015年8月25日）将被告名下位于运城空港经济开发区××阳光庄园（房屋所有权证号为00010473、00010474）的房产，办理房屋抵押权登记，将上述房产抵押于原告。 2015年8月18日，被告向原告出具证明一份，载明：“证明，同意将六百伍拾万元归还借款如下：1、2015.1.29年；2、2015.3.31年；3、2015.4.30年；4、2015.5.19年；5、2015.5.21年；6、2015.5.28年；7、2015.6.30年；8、2015.7.31年”；9、2015.8.18年。 1、2015年1月29日100万元的履行情况：2015年1月29日原告向被告申请借款500万元，并出具借款借据，借款人为刘明堂，借款用途为空白，存款账号为：62×××61，借款借据背面由被告本人备注“付至付林”。原告将款项支付至付林账户，被告于2015年2月3日归还400万元，余额100万元，即案涉的650万元中的第一笔，原告举证代被告于2015年8月25日归还，该事实本院予以认定。 2、2015年3月31日6.1万元的履行情况：2015年3月31日原告向被告申请借款525.3652万元，并出具借款借据，借款人为刘明堂，借款用途为空白，存款账号为空白。同日，刘明堂出具借条一张，载明：“今借到现金五百二十五万三千六百五十二整，刘明堂，2015年3.31”。原告主张出于保证资金安全的目的，安排工作人员分别支付至张苏琴、冯景康、李永峰、雷晓东账户991172元、2929568元、959690元、373222元履行了发放贷款义务。该笔贷款分别归还了由味益公司担保的马军兵、晋振鹏、翟建强、高龙、文江山本金483万元和利息50430元；以及味益公司担保的夏县新兴业农业科技公司、刘国英、赵关喜、赵武军、杨秀珍、潘伟明、赵建、刘辉、李武良、马京旗、崔彦弼、高超、刘治国、味益公司、王景峰、兰魁伟、李明博17笔利息共计37.3222万元，余额127.3652万元未归还，2015年8月25日归还了余额127.3652万元中的6.1万元。归还的6.1万元即案涉的650万元中的第二笔，原告举证代被告于2015年8月25日归还，该事实本院予以认定。 3、2015年4月30日39.7万元的履行情况：2015年4月30日原告向被告申请借款39.7万元，并出具借款借据，借款人为刘明堂，借款用途为空白，存款账号为空白。原告主张为保证资金安全支付至赵冬账户39.7万元，履行了39.7万元的贷款义务。同时，原告主张贷款用于归还由味益公司担保的刘国英等人的借款利息397124.21元。2015年8月25日归还了上述利息。归还的39.7万元即案涉的650万元中的第三笔，原告举证代被告于2015年8月25日归还，零头部分原告称由被告归还，该事实本院予以认定。 4、2015年5月15日79万元的履行情况：2015年5月15日原告向被告申请借款79万元，并出具借款借据，借款人为刘明堂，借款用途为空白，存款账号为空白。原告主张支付至雷清洁账户79万元，发放了79万元的贷款义务。但原告提交的结算业务委托（申请书）及记账凭证证实，2015年5月15日向雷清洁贷款279万元。原告称其中79万元是代被告归还欠他人的款项，用于赎回其车辆，原告虽未举证证明，但结合全案证据，被告向原告出具的证明中包含该笔79万元，对此予以认可。原告于2015年8月25日归还79万元，该事实本院予以认定。 5、2015年5月21日20万元的履行情况：2015年5月21日原告向被告申请借款20万元，并出具借款借据，借款人为刘明堂，借款用途为空白，存款账号为空白。原告主张为了资金安全支付至陈婷账户20万元。履行了贷款义务。同时，原告主张于2015年5月28日归还了贷款20万元。其中，用于归还味益公司借款2000万贷款的利息160000元，其余4万元用于2015年5月28日味益公司担保的17笔结息。2015年8月25日归还了上述利息。归还的20万元即案涉的650万元中的第五笔，原告举证代被告于2015年8月25日归还，该事实本院予以认定。 6、2015年5月28日21.2万元的履行情况：2015年5月28日原告向被告申请借款21.2万元，并出具借款借据，借款人为刘明堂，借款用途为空白，存款账号为空白。原告主张为了资金安全支付至邢闷袋账户21.2万元，履行了贷款义务。原告主张该笔贷款于2015年8月25日归还了味益公司担保的刘国英等人17笔利息共计25.2724万元，包括2015年5月21日剩余的4万元借款，原告举证代被告于2015年8月25日归还，该事实本院予以认定。 7、2015年6月30日42.7万元的履行情况：2015年6月30日原告向被告申请借款42.7万元，并出具借款借据，借款人为刘明堂，借款用途为空白，存款账号为空白。原告主张为了资金安全支付至雷晓东账户42.7万元，履行了贷款义务。原告主张该笔贷款于2015年8月25日归还了味益公司担保的刘国英等人18笔利息共计42.7万元。多出的利息为被告自行归还。原告举证代被告于2015年8月25日归还，该事实本院予以认定。 8、2015年7月31日41.3万元的履行情况：2015年7月31日原告向被告申请借款41.3万元，并出具借款借据，借款人为刘明堂，借款用途为空白，存款账号为空白。原告主张为了资金安全支付至雷晓东账户41.3万元，履行了贷款义务。原告主张该笔贷款于2015年8月25日归还了味益公司担保的刘国英等人18笔利息共计41.3万元。多出的利息为被告自行归还。原告举证代被告于2015年8月25日归还，该事实本院予以认定。 9、2015年8月18日300万元的履行情况：2015年8月18日原告向被告申请借款300万元，并出具借款借据，借款人为刘明堂，存款账号为空白，借款用途为空白。同时原告出具了证明，载明“证明，同意于2015年8月18日将三百万元汇给董七一账户，账号62×××34，赎回空港经济开发区康达北路16号阳光庄园房产抵押，赎回后同意抵押给农商行”。原告主张依约支付至董七一账户300万元，履行了贷款义务。原告举证代被告于2015年8月25日归还，该事实本院予以认定。 本案被告刘明堂系夏县味益食品有限公司的原法定代表人，其持股100%，系实际控制人。被告刘明堂因公司资金周转和业务发展需要，曾多次向原告申请贷款。除了以公司名义提供担保进行贷款外，还通过借用多个个人名义，由夏县味益食品有限公司提供担保的方式进行贷款，这些款项均由夏县味益食品有限公司实际使用。上述款项到期后，因公司不能按期归还借款本金，亦不能按时支付利息，为了避免味益公司及借用的个人名义的贷款出现不良逾期记录（个贷企用），被告以其个人名义向原告借款用于归还上述借款的部分本金和应付利息。原告提供的本息归还凭证因非柜台办理，其上没有流水号、柜员号，但代被告归还前期相关贷款属实。原告向被告刘明堂借款650万元经审查属实。 一审法院认为：被告刘明堂与原告山西夏县农村商业银行股份有限公司签订的借款合同及保证合同为双方真实意思表示，本院确认为合法有效的合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款人应当按照约定的期限返还借款，并按约支付利息。原告按照被告刘明堂出具的证明归还了此前在原告处的九笔贷款，履行了合同的义务，被告刘明堂应按约还款，逾期还款构成违约。原告山西夏县农村商业银行股份有限公司诉求被告刘明堂偿还本金650万元的主张，依法有据，本院予以支持。关于利息及逾期利息，借款合同的约定符合法律规定，本院依法予以支持。被告刘明堂以其所有的不动产为其上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，故原告对抵押物的变价款享有优先受偿权，对此本院予以确认，对原告山西夏县农村商业银行股份有限公司该主张，本院予以支持。第三人刘文革经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其自动放弃民事诉讼权利的行为，不影响本院对该案的公正审理。被告刘明堂辩称内容缺乏事实法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告刘明堂于本判决生效后十五日内偿还原告山西夏县农村商业银行股份有限公司贷款本金650万元及利息、逾期利息（利息按照年利率5.25%，从2015年8月25日起计算至2017年8月23日止,计691031.25元；逾期利息按照年利率7.875%，从2017年8月23日起计算至本金清偿完止）。二、原告山西夏县农村商业银行股份有限公司对被告刘明堂所有的位于运城空港经济开发区××阳光庄园的房屋3幢2-6层、3幢101号（房屋所有权证号分别为00010473、00010474）进行变卖，变卖后所得价款在第一项债务范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61720元，由被告刘明堂负担。 经审理查明，本案系发回重审的二审案件，经查阅原审初审卷宗，上诉人刘明堂在原审初审首次开庭审理时未就案涉的抵押合同存在仲裁条款及人民法院受理该案提出异议。 另查明，被上诉人夏县农商行的起诉状第二项诉讼请求为“判令原告对抵押物依法享有优受偿权”。 还查明，双方当事人于2015年8月24日签订的贷款合同第13.1项约定，发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约。贷款合同第13.1.5项约定未按本合同约定归还债务本息，或未履行对贷款人的其他到期债务构成违约。贷款合同第14.1项约定，贷款人发生本合同约定的任一违约情形时，贷款人有权停止支付借款人尚未使用的贷款，单方面宣布本合同项下已发放贷款本金部分或全部提前到期并要求借款人立即偿还本合同项目所有到期及未到期债务的本金、利息及费用，同时有权采取本合同约定和法律法规规定的其他措施；双方当事人于2015年8月24日签订的案涉两份抵押合同第10.1项约定发生下列情形之一的，抵押权人的有权有拍卖、变卖、协议折价等方式处分抵押财产。抵押合同第10.1.2项约定因债务人、抵押人违约而由抵押权人解除合同或宣布债务提前到期，抵押权人未受全部清偿的，抵押权人有权行使抵押权。 上诉人刘明堂在其上诉状的上诉请求部分仅就案涉抵押物的优先受偿权问题提起上诉，但在上诉状事实与理由部分又就650万元贷款是否发放提出异议。本院基于民诉法司法解释的相关规定经与双方当事人进行沟通，双方当事人对本案仅就上诉人上诉请求的事项进行审查没有异议。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，双方在本案中争议的焦点为：一、上诉人以抵押合同约定由运城仲裁委员会仲裁为由，对人民法院不应受理本案提出的抗辩理由能否成立？二、原判就抵押物的优先受偿权作出的判决是否超出了夏县农商行的诉讼请求？三、原审对本案立案受理是否违法？ 关于焦点一，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。本案中，双方当事人虽在案涉抵押合同中约定有仲裁条款，但上诉人在本案原审首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议。根据上述法律规定，应视为上诉人放弃仲裁协议，该案由人民法院审理正确。上诉人的该上诉理由不能成立。 关于焦点二，原判根据物权法的相关规定，认定案涉抵押权设立并确认被上诉人对案涉抵押物享有优先受偿权正确。因此，上诉人请求改判驳回被上诉人对抵押房产的诉讼请求不应支持。但原判主文部分对优先受偿权表述欠缺规范，本院予以规范。 关于焦点三，根据双方当事人在贷款合同和抵押合同就违约情形、抵押权实现情形的约定，本案中，上诉人刘明堂未按上述合同约定履行归还借款本息的义务，已构成违约。被上诉人根据合同约定宣布贷款提前到期并起诉至法院，符合双方当事人的约定及相关法律规定，原审法院对本案立案受理正确。上诉人主张原审法院错误立案的理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下: 一、维持夏县人民法院（2019）晋0828民初1223号民事判决第一项； 二、变更夏县人民法院（2019）晋0828民初1223号民事判决第二项为“如上诉人刘明堂未在原审判决确定的期限内履行本案债务，被上诉人山西夏县农村商业银行股份有限公司有权以上诉人刘明堂位于运城空港经济开发区康杰北路16号阳光庄园3幢2-6层、3幢101号（房屋所有权证号分别为00010473、00010474）的房产折价或者以变卖、拍卖该财产的价款在本案债务范围内享有优先受偿权”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费100元，由上诉人刘明堂负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵武平 审判员  卫文学 审判员  李俊骥 二〇二〇年七月二十日 书记员  顾秋霞