重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1698号上诉人（原审原告）：重庆奥滨实业有限公司，住所地重庆市北碚区云华路266号19-8，统一社会信用代码9150010907232176XD。法定代表人：张奥京，总经理。委托诉讼代理人：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆慧泉房地产开发有限公司，住所地重庆市铜梁区南城街道办事处白龙大道，统一社会信用代码91500224771789441B。诉讼代表人：公司破产管理人负责人重庆索通律师事务所主任韩德云。委托诉讼代理人：周宇，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：候贺亮，重庆索通律师事务所实习律师。上诉人重庆奥滨实业有限公司（以下简称奥滨公司）因与重庆慧泉房地产开发有限公司（以下简称慧泉公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月20日组织双方当事人进行了调查询问，奥滨公司的委托诉讼代理人王朝斌及慧泉公司的委托诉讼代理人周宇、候贺亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥滨公司上诉请求：1.改判确认奥滨公司对慧泉公司享有的债权235万元为工程款优先债权；2.本案诉讼费用由慧泉公司承担。主要事实和理由：一审认定奥滨公司与慧泉公司达成的《以房抵款协议书》只是约定支付工程款的一种方式，并不是法律规定规定的将工程折价的形式，该认定错误。本案中，承包人奥滨公司与发包人慧泉公司约定以250万元的商品房抵偿慧泉公司欠付的工程价款，是法律允许的实现工程价款优先受偿权的一种方式，该证据证明在法律规定的期限内，奥滨公司积极向慧泉公司主张了工程款及优先权。虽然最后因为慧泉公司的原因导致《以房抵款协议书》没有完全履行，但不能否定奥滨公司已向慧泉公司行使过优先受偿权的事实。慧泉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。奥滨公司向一审法院起诉请求：1.要求确认奥滨公司对慧泉公司享有的债权235万元为工程款优先债权；2.本案诉讼费由慧泉公司承担。一审法院经审理查明：慧泉公司（发包人、甲方）、广东一新长城建筑集团有限公司（总承包人、乙方）、奥滨公司（专业分包人、丙方）于2015年9月24日签订了《天一星城二期4、5、7号楼外墙无机保温砂浆保温系统、外墙抹灰及外墙真石漆、涂料工程施工合同》约定，第一条：工程概况工程名称：天一星城二期4、5、7号楼外墙外保温系统、外墙抹灰及外墙真石漆、涂料工程工程地点：重庆铜梁县白龙大道原龙腾纺织厂天一星城二期施工现场内。承包方式：本工程为交钥匙工程。包工包料、包质量、包安全、包工期、包吊篮、包手续、包风险、包验收合格。外墙无机保温砂浆保温系统、外墙抹灰及外墙真石漆、涂料工程各子目采用全费用综合包干单价。第二条：合同单价及工程内容一、合同全费用综合单价：2.本工程外墙保温与外墙漆、涂料的面积的认定：本工程外墙保温及外墙真石漆的范围由甲方确定。本工程丙方不得任意扩大施工外墙保温及外墙真石漆的范围及部位，未经甲方同意扩大施工范围的面积甲方不予以计算。最终结算面积，以甲方实际收方达到合格标准的面积为标准进行结算。本工程只对合格标准的工程量进行结算，施工质量不合格的不予以结算。3.本工程合同价款暂定500万元人民币……第三条：合同工期一、工期要求：开工时间：预计2015年10月开工，各栋号具体开工时间以甲方书面通知为准。4、5、7号楼外墙保温系统、外墙保温在2016年1月底前全面完工，4、5、7号楼外墙真石漆、外墙腻子在2016年3月16日前全面完工。四、工程确需延期需由甲方法定代表或者委托代理人确认……第五条：工程量的确认及工程款的支付一、本合同工程不付工程预付款和备料款。二、工程量的确认1.工程进度及质量经甲方、监理方现场验收合格，并以甲方、丙方及监理单位现场共同收方的丙方实际施工的合格工程量（展开面积）为计算依据。2.工程竣工验收合格后，甲方应在收到丙方《工程量结算计算书》及签字齐全的现场收方数据后的30个工作日内做出工程量的结算审核。三、工程款支付1.天一星城二期4、5、7号楼的外墙保温系统工程、外墙抹灰全部完成并提交相交有效合格完善的技术资料后，经甲方和监理单位及政府相关部门验收合格后，甲、丙方双方现场收方确认后丙方提出保温工程量，经甲方于30个工作日内审核完成，并在审核完成后10个工作日内支付30%的外墙保温工程进度款；甲方只对合格工程进行支付工程进度款，不合格时甲方不予以支付工程进度款。2.天一星城二期4、5、7号楼外墙保温、外墙抹灰、外墙真石漆、涂料工程全面竣工后，其节能分部工程经有关职能部门验收合格通过后，办理有关验收手续，取得相关验收合格证后，丙方向甲方提交完善的技术资料，技术资料经甲方、监理单位审核合格并结算办理完成后30天，甲方支付至甲方确认的结算总价的87%给丙方（甲方付款的87%中含抵五套房，五套房按市场价格抵工程款。丙方抵房后，抵房款在银行办理按揭支付给甲方后，甲方30天内将本款做为工程款支付给丙方，丙方抵房可以在2016年3月前）。3.天一星城二期工程综合验收合格后，甲方支付至甲方确认结算总价的97%给丙方……合同签订后，奥滨公司组织工人施工。2017年1月19日，慧泉公司（甲方）与奥滨公司（乙方）签订了《协议书》约定，根据经甲方与乙方及广东一新长城建筑集团有限公司于2015年9月24日签订的《天一星城二期4、5、7号楼外墙无机保温砂浆保温系统、外墙抹灰及外墙真石漆、涂料工程施工合同》，该工程地点重庆市铜梁区白龙大道原龙腾纺织厂，现经甲方与乙方友好协商就该合同的工程款支付达成如下协议：一、乙方按照《天一星城二期4、5、7号楼外墙无机保温砂浆保温系统、外墙抹灰及外墙真石漆、涂料工程施工合同》的约定，已完成了合同的工作内容，甲乙双方确认合同约定的工作内容的总产值约为伍佰万元，甲方已经支付乙方工程款200万元。二、乙方交齐相关工作内容合格资料，甲方2日内支付乙方伍拾万元工程款。三、余下工程款贰佰伍拾万元处理方式：1.保温工程验收合格后，双方在10日内最终按实际收方面积根据合同单价计算实际金额办理结算：甲方在45日内将铜梁天一星城的商品房抵房给乙方完成网签（按单价3350元/平方米的标准，总房款约贰佰伍拾万元，作为甲方支付给乙方的余下工程款）。2.甲方保证在本协议签订后不得因甲方原因导致抵工程款的商品房被查封、抵押，致使乙方权利无法实现；四、本协议执行后，乙方在合同约定工作内容的所有农民工工资由乙方支付，承担一切的责任。甲方按照本协议履行所有义务后，乙方不得再追究或主张其它违约责任和赔偿……奥滨公司因慧泉公司未按约定办理以房抵款，也未付所欠工程款，遂起诉至重庆市铜梁区人民法院。2017年9月1日，重庆市铜梁区人民法院作出（2017）渝0151民初3579号民事调解书，调解：一、慧泉公司于2017年10月20日前支付奥滨公司工程款235万元，如逾期未付清，则以剩余工程款金额为基数从2017年10月1日起至付清之日止，按照年利率6%计算资金占用利息；二、奥滨公司自愿放弃在本案中的其余诉讼请求。2018年3月27日，重庆市铜梁区人民法院裁定受理慧泉公司的破产清算申请。2018年4月17日，指定重庆索通律师事务所担任慧泉公司管理人。2018年6月26日，奥滨公司向管理人提交的债权申报表。管理人经审核后对奥滨公司申报的债权确认为总额2423375.34元，其中本金2350000元、利息68375.34元、其他5000元，并将该2423375.34元列为普通债权编入《慧泉公司-第一次债权人会议债权表》。奥滨公司对债权表记载的债权有异议，于2018年8月13日向慧泉公司管理人寄送了《慧泉公司债权人异议书》，异议要求将奥滨公司对慧泉公司享有的2423541.67元债权性质由普通债权调整为建设工程款优先受偿权。2019年6月12日，慧泉公司管理人向奥滨公司作出了有关慧泉房地产债权异议的回复，回复如下：1.有关你方申报的债权总额为2423541.67元，管理人经审核后予以确定的债权金额为2423375.34元，差额部分为利息计算误差。2.有关你方提请的认为该笔债权的性质应当为工程款优先权，管理人经复核后，认定债权性质为普通债权。因你方提供的所有债权申报资料，包括法院生效文书，均未对债权性质予以认定为工程款优先权。根据合同法及相关司法解释规定：建设工程价款优先权的行使方式为，应当在合同约定的竣工之日或者工程实际竣工之日起六个月内向发包人主张或者向法院提起诉讼的方式予以确认。据此，你方申报的债权不符合相关规定，故不予以确认。奥滨公司有异议，遂诉至重庆市铜梁区人民法院。一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案关于慧泉公司应当支付建设工程价款的时间确定的问题。双方签订的《天一星城二期4、5、7号楼外墙无机保温砂浆保温系统、外墙抹灰及外墙真石漆、涂料工程施工合同》中约定了工程款支付时间“天一星城二期工程综合验收合格后，甲方支付至甲方确认结算总价的97%给丙方”，但截止目前该工程还未进行综合验收。2017年1月19日，慧泉公司与奥滨公司签订的《协议书》中明确了慧泉公司应支付给奥滨公司工程款总价为500万元，并且已经支付了200万元，同时也约定了另外50万元的支付时间以及余下250万元的偿还方式，但是对于应支付时间并未明确。2017年7月19日，奥滨公司因慧泉公司欠其工程款诉至一审法院，后经一审法院调解慧泉公司于2017年10月20日前支付奥滨公司工程款235万元。至此，一审法院认为虽然慧泉公司与奥滨公司签订的施工合同中的付款条件一直未成就，但至少在（2017）渝0151民初3579号案件调解时就已经明确了慧泉公司应当支付工程款的时间，故一审法院认为奥滨公司在2017年10月20日就有行使建设工程价款优先受偿权的权利，奥滨公司未提供证据证明2017年10月20日至2018年4月19日期间其行使了优先受偿权，直至2018年6月26日，奥滨公司向慧泉公司的管理人提交《债权申报表》中才申报对慧泉公司天一星城二期4、5、7号楼外墙保温系统等工程施工所享有债权。一审法院认为，奥滨公司已超过法律规定的行使优先受偿权的期限6个月，故对奥滨公司的诉讼请求，一审法院不予支持。关于奥滨公司认为在2017年1月19日其与慧泉公司达成的《协议书》中已经就250万元的工程款以商品房抵偿的方式行使了工程价款优先受偿权，但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。一审法院认为双方达成的该协议是约定的支付工程款的一种方式，而并不是法律规定的将工程折价的形式，故对该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回奥滨公司的诉讼请求。一审案件受理费25600元，由奥滨公司承担。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，关于奥滨公司与慧泉公司于2017年1月19日达成的《协议书》是否构成行使工程款优先权的问题，首先，从该《协议书》内容看，“甲乙双方确认合同约定的工作内容的总产值约为伍佰万元......保温工程验收合格后，双方在10日内最终按实际收方面积根据合同单价计算实际金额办理结算......总房款约贰佰五十万元......”等内容表明，双方在达成该协议时对慧泉公司应付的工程价款尚不确定，应根据合同单价计算实际金额办理结算。最终是否办理结算，双方当事人均未举示充分证据予以证明。因此，《协议书》约定的以房抵款应当认定为一个意向性协议。其次，该协议签订后，双方当事人并未按照该协议实际履行。正因双方未按约定办理以房抵款，奥滨公司于是向一审法院提起（2017）渝0151民初3579号诉讼要求支付工程款及利息，且该诉讼中奥滨公司亦未主张工程款优先受偿权。后该案以调解结案，双方达成协议明确慧泉公司于2017年10月20日前支付奥滨公司工程款235万元。因此，该付款时限应视为发包人慧泉公司应当给付建设工程价款的日期。奥滨公司行使优先受偿权，依法应当在六个月内行使。然奥滨公司未举证证明在法律规定的期间内行使了该权利，现有证据表明奥滨公司于2018年6月26日向慧泉公司管理人申报债权，亦超过了法定优先受偿权的行使期间。综上，本院认为，奥滨公司认为通过与慧泉公司达成以房抵款的《协议书》即为行使了工程款优先受偿权的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，奥滨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25600元，由重庆奥滨实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年七月二十二日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑