四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6852号 上诉人（原审原告）：尚宗剑，男，1987年2月12日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：路成梁，四川杰中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆奇谐建筑劳务有限公司，住所地：重庆市开州区文峰街道杨柳社区南山东路1072号。 法定代表人：唐尚勇，总经理。 委托诉讼代理人：严雪文，重庆立万律师事务所律师。 上诉人尚宗剑因与上诉人重庆奇谐建筑劳务有限公司（以下简称奇谐公司）劳动争议纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初6572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法由审判员谢剑适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 尚宗剑上诉请求：改判支持尚宗剑一审全部诉讼请求。事实和理由：1.经济补偿金计算错误，双方劳动关系从2016年3月18日至2018年9月17日，计算系数应为3个月而非2.5个月；2.工资计算错误，由于行业特殊性全月都要上班，按照180元/天计算，工资应为5400元/月，经济补偿金应为16200元。3.赔偿协议是在没有工伤认定和劳动能力鉴定的情况下签订，十级伤残赔偿26000元金额过低，显失公平。 奇谐公司辩称，尚宗剑受伤赔偿事宜已经过协商达成了协议，尚宗剑无权再提出相应诉求。 奇谐公司上诉请求：依法撤销一审判决或发回重审。事实和理由：尚宗剑受伤赔偿事宜已经过协商达成了协议，尚宗剑无权再提出相应诉求，一审法院未对此事实确认，属于事实认定错误。 尚宗剑辩称，赔偿协议是在没有工伤认定和劳动能力鉴定的情况下签订，工伤十级赔偿26000元金额过低，显失公平。 尚宗剑向一审法院提出诉讼请求：1.判决尚宗剑与奇谐公司已解除劳动关系；2.判决奇谐公司向尚宗剑支付劳动能力鉴定及检查费900元、住院生活补助费750元（50元/天×15天）、停工留薪期工资21600元（平均工资5400元/月×4个月）、一次性伤残补助金37800元（平均工资5400元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金3250元（上年度成都市社平工资5425元/月×6个月）、一次性医疗补助金21700元（上年度成都市社平工资5425元×4个月）、经济补偿金22500元（平均工资5400元/月×3.5个月），合计137800元。 一审法院判决：一、尚宗剑与奇谐公司劳动关系解除；二、奇谐公司于一审判决发生法律效力之日起十五日内支付尚宗剑经济补偿金9787.5元；三、驳回尚宗剑的其他诉讼请求。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明，2016年5月29日尚宗剑受伤后，曾与张军勇达成一份调解协议，该协议签订时间不明，但双方一审中确认该协议签订时间是在2016年12月11日调解款支付之前。该协议记载了尚宗剑受伤始末及调解方案，其中第一条：“甲方一次性支付给乙方工伤待遇赔偿金26000元。该赔偿金包括：1.乙方停工留薪期待遇金；2.生活费、护理费；3.住院伙食补助金；4.一次性伤残补助金；5.一次性工伤医疗补助金；6.伤残就业补助金；7.营养费；8.其他因本次事故应当支付的一切费用。”第二条：“在支付26000元后，甲方不再承担其他赔偿责任，乙方亦不得以任何理由或形式要求建设方招商地产和专业分包沈飞幕墙等任何公司及签订协议中的甲方承担任何赔偿责任，以后发生任何损失于甲方无关。” 二审另查明，尚宗剑于2017年3月3日以奇谐公司为用人单位向成都市人力资源和社会保障局申请认定工伤，2018年3月13日该局予以认定工伤。同年8月3日，尚宗剑经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤十级。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.奇谐公司是否应支付尚宗剑经济补偿金；2.奇谐公司是否应当赔付尚宗剑一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、住院生活补助费、鉴定及检查费等工伤保险赔偿。针对上述争议焦点，本院评述如下： 关于奇谐公司是否应支付尚宗剑经济补偿金的问题，（2017）川01民终9457号生效民事判决已确认尚宗剑和奇谐公司于2016年3月18日起建立事实劳动关系。2018年9月6日，尚宗剑以奇谐公司未办理社会保险为由向成都市劳动人事争议仲裁委员会请求确认解除双方劳动关系，应视为做出了解除劳动关系的意思表示。奇谐公司未提交为尚宗剑办理社会保险手续、缴纳社会保险费用的证据，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿的情形，故尚宗剑请求解除劳动关系的主张成立，奇谐公司应向尚宗剑支付经济补偿。关于尚宗剑的工资标准，一审法院认定为3915元/月（180元/天×21.75天）并无不当。尚宗剑以提出劳动仲裁的行为解除了双方劳动关系，其在职时间为29个月，经济补偿金为9787.5元（3915元/月×2.5个月）。一审法院认定事实清楚，金额计算正确，本院予以确认。 关于奇谐公司是否应当赔付尚宗剑一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、住院生活补助费、鉴定及检查费等工伤保险赔偿的问题。本院认为，奇谐公司作为用人单位，未依法为尚宗剑购买工伤保险，在尚宗剑遭受工伤后应当负担相应工伤保险待遇项目的赔偿责任。工伤发生后尚宗剑与张军勇在2016年12月11日前就事故伤害达成了赔偿协议。关于张军勇的身份，已经过另案判决查明事实认定其为奇谐公司履行分包合同总责任人。该协议约定了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期待遇金等工伤保险待遇共计赔偿26000元，同时约定尚宗剑收到26000元后不得以任何形式向任何公司主张任何赔偿责任，尚宗剑在2016年12月11日收到前述款项。但经审理查明，尚宗剑于2017年3月3日才向行政主管部门申请认定工伤，后鉴定为工伤十级，表明尚宗剑在签订前述协议时，其对受伤程度、治疗情况、赔偿标准等基础事实尚不明确，并不能根据客观情况对自身权利作出真实处分的意思表示。结合前述调解协议约定的金额远低于尚宗剑根据工伤赔偿标准所应获得的赔偿金额，本院认为，该协议存在用人单位利用优势地位或利用尚宗剑没有经验的情形，致使双方权利和义务明显违反公平、等价有偿的原则，尚宗剑主张该协议显失公平并提出工伤保险待遇的诉求，本院予以支持。 关于赔偿项目。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。”之规定，尚宗剑于2018年9月与奇谐公司解除劳动关系，应以2017年度成都市职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，2017年度成都市职工月平均工资为5424.83元（65098元÷12个月）。经计算认定，尚宗剑的一次性工伤医疗补助金为21699.32元（5424.83元×4）；一次性伤残就业补助金为32548.98元（5424.83元×6）；一次性伤残补助金为27405元（3915元×7）；尚宗剑于2016年5月29日入院治疗，2016年6月14日出院，医嘱休息3个月，故停工留薪期工资为15660元（3915元×4个月）；关于劳动能力鉴定费300元，尚宗剑提交了相关票据，本院予以确认；住院伙食补助费本院酌定为300元（20元/天×15天）；关于尚宗剑提出检查费（CT）等其他支出的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，奇谐公司应当赔付尚宗剑工伤保险待遇共计97913.3元（21699.32元+32548.98元+27405元+15660元+300元+300元）。 综上所述，奇谐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；尚宗剑的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初6572号民事判决第一项、第二项，即“尚宗剑与重庆奇谐建筑劳务有限公司劳动关系解除”“重庆奇谐建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付尚宗剑经济补偿金9787.5元”； 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初6572号民事判决第三项，即“驳回尚宗剑的其他诉讼请求”； 三、重庆奇谐建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付尚宗剑工伤保险待遇97913.3元； 四、驳回尚宗剑的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由重庆奇谐建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费20元，由重庆奇谐建筑劳务有限公司、尚宗剑各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 员  谢 剑 二〇二〇年七月二十日 法官助理  齐佳伟 书 记 员  杨婉鹂