浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1206号上诉人（原审被告）：嘉兴康龙纺织有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区岗山路60号，统一社会信用代码913300007772125394。法定代表人：罗伯特·加伦，总经理。委托诉讼代理人：沈晓炳,浙江雅新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李贺勇，男，1976年6月2日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：张伟国,浙江兴嘉律师事务所律师。上诉人嘉兴康龙纺织有限公司（以下简称康龙公司）因与被上诉人李贺勇劳动争议一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初4719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康龙公司上诉请求：一、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初4719号民事判决第一、二项；二、改判康龙公司无须支付李贺勇工资15998.98元；三、改判康龙公司无须支付李贺勇经济补偿金54948.90元；四、本案一、二审诉讼费由李贺勇负担。事实和理由：一、康龙公司已经足额发放了李贺勇2017年8月至2019年7月期间的工资。1.对劳动者的工作岗位进行调整，属于用人单位行使管理权的范畴，同时应当考虑对劳动者是否具有侮辱性、是否降低薪酬、是否给劳动者生活工作造成不便等。本案中康龙公司对李贺勇的岗位进行调整，未达到实质性变更的程度。李贺勇在工伤发生之前，以及在发生工伤至第一次治疗结束后恢复上班，从事的岗位均是染厂操作工，工作内容包括保洁等基础性工作，将其岗位调整为车棚管理员未对其工作性质、工作内容产生实质性变化，也未降低其工资报酬，因此，一审判决认为该岗位调整变更了劳动合同的内容，无事实和法律依据。2.李贺勇工伤治疗结束返岗之后，应其要求承担了较为轻便的工作内容。在此期间，李贺勇多次擅自离岗和干扰部门领导，存在违反公司规章制度和劳动纪律的情况，故康龙公司对其进行培训，在多次培训不合格且李贺勇已经影响车间正常工作的情况下，调整了其工作岗位，属于给劳动者一次改正的机会，故康龙公司将李贺勇调整至车棚管理员岗位，同时保持李贺勇的工资水平，属于合理合法调岗。3.加班是用人单位根据生产经营需要结合劳动者意愿做出的安排，与劳动者所在岗位、单位效益密切相关，不能因劳动者未获得一定数量的加班加点工资就认定不能实现劳动合同的目的。4.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，双方已经就劳动合同变更达成一致，且李贺勇在新的岗位上工作超过一个月，并未对工资提出过异议，因此，康龙公司无须补偿李贺勇工资损失。二、李贺勇拒绝续签劳动合同，故康龙公司无须支付经济补偿金。即使应当支付，应当以劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资为基数计算经济补偿金。一审判决以工伤事故前12个月的平均工资确定经济补偿金无事实和法律依据。李贺勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。李贺勇向一审法院起诉请求：一、判令康龙公司补发李贺勇工伤期间工资80450.2元（2017年8月至2019年7月）；二、判令康龙公司支付李贺勇终止劳动合同的经济补偿金54948.9元（7326.52元/月×7.5个月）。一审法院认定事实：李贺勇于2012年6月28日入职康龙公司从事染厂操作工工作，连续订立过二次固定期限劳动合同，其中第二份劳动合同约定期限自2015年6月30日起至2018年6月29日止，月工资不低于嘉兴市最低工资标准，并实行岗变薪变操作。康龙公司对李贺勇的岗位实行综合计算工时工作制。2017年8月1日，李贺勇根据康龙公司的安排，在嘉兴市制冰厂拉冰块的过程中左锁骨骨折，后被认定为工伤。李贺勇受伤后即被送往嘉兴市第二医院住院治疗至2017年8月8日，后又多次门诊。2017年12月下旬，李贺勇回康龙公司处上班。康龙公司因考虑到染厂操作工岗位对体力要求较高，为防止发生二次工伤，遂安排李贺勇在染厂车间从事保洁工作。2018年6月26日，双方将劳动合同期限变更为自2015年6月30日起至工伤鉴定结束。2018年10月，李贺勇以保洁岗位加班时间较少，导致其总的工资收入达不到工伤前的薪酬水平为由多次要求部门领导多安排其加班，期间不乏有过激的言行，工作中也存在擅自离岗休息的情况。2018年10月31日，康龙公司向李贺勇发送告知书，载明李贺勇自2018年10月17日起多次私自离岗，并以申请加班为由，到部门经理办公室无理耍横，干扰他人工作，公司要求李贺勇于2018年11月5日上午到保安室领取11月的排班计划。2018年11月至2019年1月，康龙公司安排李贺勇进行员工手册学习并考试，考试结果不符合康龙公司的要求。2019年2月1日，康龙公司以李贺勇此前的言行对领导及部门造成恶劣影响且李贺勇体内锁骨钢板尚未拆除为由，安排李贺勇从事车棚管理员工作，每天工作8小时，每周工作40小时，但李贺勇多次拒绝去车棚报到。2019年2月21日、22日，李贺勇在嘉兴市第二医院行内固定拆除术。2019年4月26日，李贺勇回单位报到，并根据康龙公司的要求到车棚管理员岗位上班。2019年7月16日，劳动能力鉴定机构认定李贺勇因工致残程度为十级。同日，李贺勇、康龙公司之间的第二份劳动合同期满。劳动合同期满后，康龙公司多次要求李贺勇订立一份车棚管理员岗位的无固定期限劳动合同，李贺勇拒不接受该岗位。2019年7月31日，康龙公司向李贺勇发送劳动合同关系终止通知书，载明因李贺勇未按要求完成劳动合同续签手续，康龙公司同意终止劳动合同，双方的劳动关系于2019年7月31日终止。李贺勇遭受事故伤害前12个月的应得平均工资为7552.27元，扣除加班工资后为2855.26元。工伤后，康龙公司支付李贺勇停工留薪工资共计19389.72元。李贺勇从事车间保洁岗位期间，其正常工作月份应得工资在5000元左右至7000元左右区间。李贺勇2019年5月至7月应得工资分别为3530.08元、3432.8元、3600.08元。因案涉争议，李贺勇向劳动仲裁委申请仲裁。2019年9月3日，劳动仲裁委裁决康龙公司支付李贺勇停工留薪期工资997.91元并驳回李贺勇的其他仲裁请求。李贺勇不服该裁决，诉至一审法院。诉讼中，因双方对停工留薪期限争议较大，一审法院依李贺勇申请，依法委托浙江迪安司法鉴定中心对李贺勇的停工留薪期限（误工期限）进行鉴定，鉴定费700元由李贺勇支付。该中心于2019年12月31日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：李贺勇因工伤致左锁骨骨折，行手术治疗，建议误工期限以150日为宜。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、康龙公司应否补偿李贺勇2017年8月至2019年7月期间的工资损失；二、康龙公司应否向李贺勇支付经济补偿。关于第一个争议焦点。《工伤保险条例》规定工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。李贺勇遭受工伤事故伤害前12个月的平均月工资扣除加班工资后为2855.26元，停工留薪期限按照司法鉴定意见确定为5个月，据此计算，李贺勇的工伤停工留薪期工资为14276.3元。康龙公司已足额支付了李贺勇停工留薪期工资，无需再行支付。李贺勇在第一次手术治疗并休养结束后回单位上班，康龙公司考虑到其内固定尚未拆除，不能承受重体力劳动，故将其染厂操作工岗位临时调整为染厂车间保洁工作。李贺勇对车间保洁工作本身并无异议，只是要求增加加班时间以获得更多加班工资，但不同岗位对加班时间的要求不完全相同，必定会产生一定程度的工资收入变化，这是无法绝对避免的情况，李贺勇应当给予理解。康龙公司对李贺勇的此次调岗兼顾了李贺勇当时的健康状况和康龙公司车间岗位配置的实际情况，已经尽量考虑了李贺勇的诉求，虽然总收入有所减少，但其正常上班期间的减少幅度并不是很大，结合李贺勇劳动付出的情况及过渡性安排等因素，应当认定该次调岗符合法律规定，康龙公司无需补发李贺勇从事保洁工作期间的工资。针对李贺勇在从事车间保洁工作期间多次纠缠、干扰领导工作，擅自离岗休息的违纪行为，康龙公司安排李贺勇于2018年11月至2019年1月期间停岗学习员工手册、接受纪律培训，此属康龙公司行使员工管理权的行为，并无不当，康龙公司无需补发李贺勇违纪培训期间的工资。李贺勇自2019年2月1日未正常上班，2月21日、22日行内固定拆除术，之后以工伤休养为由至2019年4月底才回单位上班，该段期间部分可计入停工留薪期，其余部分时间李贺勇未提供实际劳动，故康龙公司无需补发工资。2019年2月1日，康龙公司以李贺勇此前的言行对领导及部门造成恶劣影响且李贺勇体内锁骨钢板尚未拆除为由，将李贺勇从车间保洁岗位调整至车棚管理员岗位。该次调岗不符合法律规定，理由如下：一、调整工作岗位系实质性变更劳动合同的内容，若非用人单位生产经营所必需或者劳动者确实不能胜任工作，不得随意调整。二、违纪与不能胜任工作并非同一概念，违纪是任何一个岗位都不允许的行为，并非通过调岗所能解决。康龙公司可以根据法律规定和本单位规章制度对李贺勇进行纪律惩戒（事实上康龙公司也给予了李贺勇纪律处分），但不能以李贺勇违纪为由强行调岗。三、根据法律规定，工资总额包括加班加点工资。事实上，劳动者在决定是否接受一份工作的时候，考虑的不仅仅是基本工资，而是包括基本工资、加班工资在内总共能够获得多少劳动报酬，尤其是对于康龙公司染厂操作工这样的岗位，其加班工资甚至大大超过了其余所有工资组成部分的总和。因此，高额的加班工资无疑是李贺勇订立染厂操作工岗位劳动合同的目的。但康龙公司将李贺勇从染厂操作工岗位调整至车棚管理员岗位，没有任何加班工资，客观上大幅减少了劳动报酬，使得李贺勇订立劳动合同的目的落空。四、在李贺勇行内固定拆除术并休养结束，其身体条件已经恢复的情况下，康龙公司仍坚持要求李贺勇从事车棚管理员工作，显然与康龙公司之前宣称的照顾李贺勇身体的调岗理由自相矛盾。综上所述，康龙公司将李贺勇调整至车棚管理员岗位缺乏合法依据，对因调岗少发工资造成的工资损失应予补偿。根据本案实际情况，补偿期间为2019年5月至7月，补偿标准按李贺勇遭受事故伤害前12个月的平均工资7552.27元确定为宜。经计算，康龙公司应当补偿李贺勇工资损失12093.85元。关于第二个争议焦点。根据劳动合同法的规定，劳动合同期满，用人单位未维持或者提高劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同，从而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，李贺勇的第二份劳动合同经延期于2019年7月16日期满，康龙公司应当维持或者提高劳动合同约定条件与李贺勇续订无固定期限劳动合同，但康龙公司向李贺勇提供的车棚管理员岗位实质性降低了原劳动合同约定的条件，在李贺勇不同意续订，双方终止固定期限劳动合同的情况下，康龙公司应当依法向李贺勇支付经济补偿。鉴于李贺勇在第二次手术前从事的车间保洁工作系康龙公司为李贺勇工伤休养考虑所作出的临时性安排，属于非正常工作状态，故李贺勇的经济补偿基数应按其发生工伤事故前12个月的平均工资确定，经济补偿的期限为7.5个月。李贺勇主张54948.9元的经济补偿，未超过法律规定和一审法院核定的数额范围，予以支持。康龙公司强行调整李贺勇的工作岗位，不属于劳动合同约定内容的合法变更，自然不能以此作为原劳动合同约定的条件与李贺勇续订劳动合同。康龙公司认为其系合法终止劳动合同，不应向李贺勇支付经济补偿的抗辩意见，不符合法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、康龙公司于判决生效之日起十日内补偿李贺勇工资损失12093.85元；二、康龙公司于判决生效之日起十日内支付李贺勇经济补偿54948.9元；三、驳回李贺勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由李贺勇负担（已准予免交）。司法鉴定费700元，由李贺勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点在于，一是康龙公司是否应当向李贺勇补发2019年5月至7月的工资；二是康龙公司是否需要向李贺勇支付经济补偿。关于争议焦点一。劳动者违反工作纪律，用人单位可以根据劳动法、劳动合同法或者公司规章制度对其进行惩戒。而调整劳动者岗位并非公司对劳动者的违纪行为进行惩戒的手段。本案中，李贺勇原工作岗位为染厂操作工，后调整为染厂车间保洁，在拆除内固定，身体条件基本恢复的情况下，康龙公司将其岗位调整至车棚管理员，直接导致了其工资减少，因此，一审判决认定康龙公司将李贺勇调整至车棚管理员岗位缺乏依据，并判令其补偿工资损失，并无不当。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》《工伤保险条例》等相关法律规定，在一定事由下用人单位可以调整劳动者工作岗位，包括劳动者患病或者非因工负伤、在规定的医疗期满后不能从事原工作，劳动者不能胜任工作，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行，劳动者与用人单位达成调整工作岗位的合意以及劳动者主动提出请求调岗等情形。本案中，康龙公司并未举证证明存在前述情形，其提供的新劳动合同中，将李贺勇的工作岗位变更为车棚管理员，岗位的改变造成李贺勇劳动报酬的减少，这种改变属于以调岗为名，降低劳动者工资待遇的行为，实质上降低了原劳动合同约定的条件。因此，康龙公司提供的新劳动合同未维持原劳动合同约定的条件，劳动合同未续订的原因不可归责于李贺勇一方，一审判决判令康龙公司应当向李贺勇支付经济补偿金，合法有据。关于经济补偿金的计算基数问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，李贺勇在拆除内固定手术之前所获得收入系因临时性安排所获得的，一审判决以其发生工伤事故前12个月的平均工资确定经济补偿基数，具有合理性，亦无不当。综上所述，康龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉兴康龙纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王黎明审判员  王一帆审判员  张 汐二〇二〇年七月二十日书记员  金佳华11