重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4383号上诉人（原审被告）:耿跃富，男，1969年6月15日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王霜，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审被告）:石冬梅，女，1975年1月12日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王霜，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审被告）:江北区跃彬食品经营部，住所地重庆市江北区玉带苑16号2-1盘溪冷冻品批发市场1-90号，统一社会信用代码92500105MA5UMD4JXT。经营者：耿跃富，男，1969年6月15日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王霜，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏寿彬，男，1975年4月18日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：初云鄂，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄颖，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人耿跃富、石冬梅、江北区跃彬食品经营部（以下简称跃彬经营部）因与被上诉人魏寿彬合伙协议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初24139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。耿跃富、石冬梅、跃彬经营部的共同委托诉讼代理人罗建生、王霜，魏寿彬的委托诉讼代理人初云鄂到庭参加了询问。本案现已审理终结。耿跃富、石冬梅、跃彬经营部上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判驳回魏寿彬的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由魏寿彬承担。主要事实和理由：1、口头合同形式下的个人合伙协议不规范，原审判决应查明退伙时财产现状，双方对财产分割方式、分割期限等是否有约定等基本事实。2、本案中关键证据“2018.12.12盘点清单”“2015年渔人码头门市备用金退款清单”载明的内容，以及被上诉人民事起诉状中的自认，证实双方仅确定合伙财产（冻货实物和应收债权）范围，未约定分割方式、期限。3、原审判决认定现金分割方式（亦即判决冻货实物和应收款债权归上诉人所有，补偿现金给被上诉人）、认定分割期限（2019年10月11日），显属认定基本事实不清，适用法律错误、判决结果错误，且于上诉人不公。4、在（2019）桂0304民初1266号案件中确定的由耿跃富、石冬梅、魏寿彬向唐春明支付42109元的债务没有纳入散伙债务的分割。另外因为保存冻货上诉人产生了相应的保管费用，也没有纳入合伙债务的分割。魏寿彬答辩称：1、上诉人提出合伙财产包括现金、冻货、应收账款不是事实，上诉人未提交充分的证据。2、桂林象山区法院的一审判决确认了上诉人与被上诉人之间的合伙关系，其中的债务42109元判决由上诉人、被上诉人共同承担。这笔债务并不是在判决以后才产生的，发生时间是在2018年12月以前，所以这笔债务已经纳入到散伙清算范围。3、因为散伙时的合伙财产里没有冻货，所以保管费没有前提条件。请求驳回上诉，维持原判。魏寿彬向一审法院起诉请求：1．判令跃彬经营部、耿跃富、石冬梅分配合伙财产191061.50元；2．判令跃彬经营部、耿跃富、石冬梅支付分红款50000元；3．判令跃彬经营部、耿跃富、石冬梅赔偿资金占用损失（从2018年12月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。事实及理由：魏寿彬与耿跃富、石冬梅在2009年底开始合伙从事冻品经营，共同经营、共负盈亏，跃彬经营部于2014年5月27日成立。魏寿彬与耿跃富、石冬梅虽未签订书面协议，但合伙关系在（2019）桂0304民初1266号民事判决书中已得到确认。2018年12月14日，合伙关系解除，石冬梅制作了“2018年12月12日盘点清单”交付魏寿彬，该清单上记载了魏寿彬退伙时跃彬经营部剩余库存，包括盘溪库存271591元、西三街调货110532元，合计382123元。依据魏寿彬、跃彬经营部、耿跃富、石冬梅双方的约定以及合伙财产的分配原则，魏寿彬应取得库存款191061.50元，但魏寿彬退伙至今，跃彬经营部、耿跃富、石冬梅都未支付魏寿彬。根据耿跃富、石冬梅向广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（下称象山区法院）提交的“2015年渔人码头门市备用金退款清单”，跃彬经营部、耿跃富、石冬梅至今仍有50000元分红款未支付魏寿彬。经多次交涉，跃彬经营部、耿跃富、石冬梅拒不支付魏寿彬相关款项。为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。一审法院审理如下事实：魏寿彬与耿跃富、石冬梅从2009年起共同从事冻货经营至2018年12月14日。共同经营期间，跃彬经营部于2014年5月27日成立，其经营者为耿跃富，系个体工商户。共同经营期间，石冬梅制作了多份清单用于记录经营部的收支、收益分配等情况，其中：2016年至2017年春节期间的清单载明，盈余共计438916元，魏寿彬应分得219458元；2017年清单（抬头为《2017年春节起》）载明，2017年1月24日至2018年2月1日期间向魏寿彬或其妻、子付款共计207578元；2018年清单（抬头为《2015年渔人码头门市备用金退款》）载明，2018年2月14日至同年12月18日期间共计应支付魏寿彬308461元，其中已支付258461元，尚欠5万元；另一份清单（无抬头）载明截至2018年12月12日，盘溪库存271591元、西三街调货110532元，收款247915元，付款127362元，利润231085元。另查明，2019年5月27日，案外人唐春明向象山区法院提起诉讼，要求跃彬经营部、耿跃富、石冬梅支付货款42220元。该案审理过程中，象山区法院根据跃彬经营部的申请通知魏寿彬作为被告参加诉讼。跃彬经营部、耿跃富、石冬梅提交的书面质证意见认为跃彬经营部、耿跃富、石冬梅与唐春明之间并无买卖合同关系，请求驳回唐春明的诉讼请求。象山区法院经审理后，认为魏寿彬、耿跃富、石冬梅系跃彬经营部的合伙经营者，应当共同支付唐春明货款。2019年8月30日，该院作出（2019）桂0304民初1266号民事判决书，判决由跃彬经营部、魏寿彬、耿跃富、石冬梅共同支付唐春明货款42109元。该判决书已经生效。2018年10月17日，锦鳞公司成立，魏寿彬系该公司监事。庭审中，魏寿彬陈述，从跃彬经营部的名称就可以看出我与耿跃富、石冬梅是合伙关系。是耿跃富、石冬梅叫我来合伙经营的，他们让我出人工，并说我占股40%。以前每个月给了我1500元工资，工资支付至2018年12月。分红是从2012年开始的，当时是按照四六开分配的，本来我应分红20万元，但他们只给了我10万元，并说另外的10万元用于入股，于是我从2014年起占股50%，每年分红20-30万元左右。亏损最开始说的是由耿跃富、石冬梅承担，但是从2014年起我们就各自承担一半的货款了。库存清单是我们共同盘货后，石冬梅向我出具的。跃彬经营部、耿跃富、石冬梅陈述，耿跃富与石冬梅是夫妻，经营部是从2009年开始经营的，当时挂牌的名称是“祥记冻品”，后来跃彬经营部的名字是随便起的。经营部由耿跃富、石冬梅出资，并让魏寿彬来帮忙经营，耿跃富、石冬梅共同占70%，亏损由二人承担。魏寿彬的工资按月发放，并自2012年开始分红，当时谈的是分红比例是三七开。经营部在2014年至2018年期间的账目已经结清，魏寿彬离开时向他出具了清单，共欠5万元，但其中少扣了5000元，故实际应付4.5万元，该款已经包括了盘存等全部款项。魏寿彬说退伙需要一份单据，石冬梅就按他说的库存以及调货的数目写了一份清单给他，双方并未实际盘货，清单上的数据有15-20万元左右的误差。另外，我们与魏寿彬曾口头约定，如有人违反同业竞争规定，应当净身出户，得不到任何利润分配，而且耿跃富一直在参与经营，但是从未领取过报酬。上述事实，有营业执照、记账单、民事起诉状、追加被告申请书、参加诉讼通知书、质证意见、民事判决书、公司基本情况以及当事人陈述等在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，根据魏寿彬举示的民事判决书、记账单，结合双方当事人的庭审陈述，能够认定魏寿彬与耿跃富、石冬梅在2009年自2018年12月14日期间存在合伙关系。2018年12月14日后双方未继续合作，并对截至2018年12月18日期间的收支、盘存等进行了结算，各合伙人通过其实际行为终止了合伙关系，魏寿彬要求分配合伙财产及收益符合法律规定。根据记账单所载明的内容，截至2018年12月18日，魏寿彬共计应分得308461元，其中已经支付258461元，欠付5万元，该账单能够证明各合伙人对于收益分配已经达成一致。耿跃富、石冬梅抗辩账单存在错误，少扣减了5000元，但未举示证据证明，魏寿彬未予认可，该院不予采纳。综上，魏寿彬要求支付利润5万元符合法律规定，该院予以支持。关于合伙财产的处理。2018年2月14日至同年12月18日期间，魏寿彬应分配的利润共计308461元，可知该年度跃彬经营部存在盈利。根据石冬梅出具的清单所载明的内容，截至2018年12月12日，经营部尚有盘溪库存271591元、西三街调货110532元，共计382123元，属于合伙期间取得的财产，应予分配。耿跃富、石冬梅抗辩欠付的4.5万元中已经包括了库存、调货等全部款项，但举示的证据并不足以证明其抗辩的事实，魏寿彬未予认可，该院不予采纳。对于分配比例，应参照各合伙人的出资比例进行分配。根据双方当事人的陈述，合伙之初，由耿跃富、石冬梅进行投资，魏寿彬提供劳务，各方并未对出资份额进行书面约定。庭审中，魏寿彬主张其出资份额最初为40%，后提高至50%，耿跃富、石冬梅主张二人占出资额的70%，但均未对各自主张的事实加以证明，亦不认可对方提出的主张，且无法达成一致。本案中，根据2016年至2017年春节期间的收入分配清单所载明的内容，经营部的盈余共计438916元，魏寿彬应分得219458元，占比50%。另在唐春明诉耿跃富等买卖合同纠纷一案中，魏寿彬作为合伙人，需与耿跃富、石冬梅共同向唐春明承担责任。综上，根据魏寿彬在合伙期间分配盈利、承担亏损的具体情形，其主张占初始出资份额的40%具有合理性，该院予以采纳。对于增加的出资额10%，由于魏寿彬未予证明，该院不予采纳。综上，魏寿彬可取得152849.20元（382123元×40%）。关于资金占用利息。魏寿彬与耿跃富、石冬梅进行结算后，并未对具体的付款时间进行约定，魏寿彬提起诉讼构成付款催告，该院对资金占用损失支持为：以未支付的款项为基数，自2019年10月11日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。关于跃彬经营部的责任承担。跃彬经营部系魏寿彬、耿跃富、石冬梅合伙经营的市场主体，并非参与合伙的主体，魏寿彬要求该经营部承担责任缺乏依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、耿跃富、石冬梅于本判决生效之日起三日内向魏寿彬分配合伙财产152849.20元；二、耿跃富、石冬梅于本判决生效之日起三日内向魏寿彬支付分红款50000元；三、耿跃富、石冬梅于本判决生效之日起三日内向魏寿彬支付资金占用损失（以未支付的款项为基数，自2019年10月11日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；四、驳回魏寿彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5263.10元，减半收取计2631.55元，由魏寿彬负担326.65元，耿跃富、石冬梅负担2304.90元。二审中，耿跃富、石冬梅提交实物照片数份，称系2020年7月6日对散伙时的库存271591元冻货拍照取得，拟证明冻货实物尚存，应当进行实物分配而非现金折价补偿分配。魏寿彬质证对证据形式上的真实性无异议，但认为仅凭照片无法证明拍摄时间、地点和对象，无法证明照片上反映的冻货系双方散伙盘点时的冻货，故对关联性不予认可。本院认为，魏寿彬对该证据的质证异议成立，对该证据不作为二审新证据采信。二审审理中，耿跃富、石冬梅主张2018年12月12日盘存清单上“西三街调货110532元”为一笔应收账款，而魏寿彬不予认可，称西三街店系耿跃富另外自己经营的店，故“西三街调货110532元”系耿跃富调货去经营，货款由耿跃富收取，该款项应计入合伙收益，但就西三街店系耿跃富经营的事实无证据证明。耿跃富、石冬梅另主张2018年12月12日盘存清单下方注明“收：247915，付127362，利润：247915-127362+110532=231085”，表明需要加上西三街调货的110532元才能得出利润金额，故该款系应收账款。此外，关于魏寿彬在2019年10月11日才起诉要求分配剩余合伙财产的原因，其称（2019）桂0304民初1266号案件于2019年8月23日生效后，其合伙人身份才得到有效证明，之后才起诉。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院针对耿跃富、石冬梅的上诉事实理由认为：1、双方对于合伙关系至2018年12月14日解散的事实无异议，对于2018年12月12日盘存清单亦无异议，在剩余合伙财产包括实物即冻货的情况下，因双方未就财产分割方式作出特别约定，则原则上应当就冻货进行实物分配，尤其在冻货产品具有一定的有效期的情况下，双方均应该积极与对方协商尽快进行实物分割。从本案现有证据看，散伙时是由耿跃富、石冬梅掌握和保管冻货实物，但其并未要求魏寿彬及时分割实物财产，亦未在散伙后及时就库存冻货实物采取公证等方式固定实物状况，现其在二审中才举示其自行拍摄的实物照片称系散伙时的冻货实物，魏寿彬就此亦不予认可，故在本案中无充分证据证明散伙时的冻货实物在长达1年多时间后尚完整保存，一审判决进行现金补偿分配，并无不当；2、关于“西三街调货110532元”，该用语不规范不明确，双方对其真实含义的解释各执一词且均无充分证据证明。本院认为，至少从2018年12月12日盘存清单的内容本身看不出来该笔为应收账款，相反，其上注明“收：247915，付127362，利润：247915-127362+110532=231085”表明是将该笔作为收入计入利润的，并未注明尚需催收入账，故本院依据本案现有证据对耿跃富、石冬梅主张应收账款的事实不予认定；3、因（2019）桂0304民初1266号案件的判决载明该笔货款债务产生于2018年12月12日散伙之前，双方在二审中对此亦无异议，故耿跃富、石冬梅称散伙结算时未计入该笔债务但未提出充分明确的事实依据及证据，本院不予支持，并且，耿跃富、石冬梅亦未提交证据证明其已实际履行该判决。4、耿跃富、石冬梅还称其保管冻货存在保管费，但未提交证据证明保管费的具体金额等，本院不予支持。综上，上诉人的上诉事实理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5263.1元，由上诉人耿跃富、石冬梅江北区跃彬食品经营部负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇二〇年七月九日书记员 李佳芮