浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终327号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶福才，男，1981年11月18日出生，汉族，浙江省玉环市人，高中文化程度，杭州昊晟科技有限公司实际控制人，户籍所在地玉环市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人尹瑞华，浙江思伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴加宝，男，1990年10月6日出生，汉族，浙江省玉环市人，初中文化程度，户籍所在地玉环市。2016年5月因犯非法拘禁罪被判处拘役六个月，缓刑六个月。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人杨文斌、厉永刚，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴思忠，男，1985年11月1日出生，汉族，浙江省玉环市人，初中文化程度，个体经营，户籍所在地玉环市。2003年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1000元；2009年7月26日因吸食毒品被处行政拘留十三日。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人包弘斌，浙江政法联律师事务所律师。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人叶福才、吴加宝、吴思忠犯集资诈骗罪、原审被告人李艳、邹琳犯非法吸收公众存款罪一案，在审理过程中因原审被告人李艳、邹琳无法到案，对该两人中止审理，并于2020年3月30日作出（2019）浙0104刑初377号刑事判决。原审被告人叶福才、吴加宝、吴思忠不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了本院通知杭州市法律援助中心为上诉人叶福才、吴思忠指派的辩护人的意见及上诉人吴加宝的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月，被告人吴加宝收购杭州昊晟科技有限公司（以下简称昊晟科技公司），并以该公司为依托创建“微米在线”平台，该平台于2017年7月正式上线运营。2018年1月3日，被告人叶福才经被告人吴思忠居间介绍，以被告人吴思忠的名义与被告人吴加宝签订转让协议，收购“微米在线”平台，约定平台目标待收金额一亿元，转让款人民币3500万元，并约定了以平台待收款金额为标准，分期转让股份和支付转让款。2018年1月5日至案发，被告人叶福才实际掌控“微米在线”平台资金，被告人吴加宝在平台转让给被告人叶福才后仍指派运营团队继续提供技术、运营支持，被告人吴思忠为平台提供电子票据和借款公司信息用于平台发布虚假借款标的。“微米在线”平台运营期间，通过网络广告、手机APP向社会公开宣传，发布虚假的借款标的，承诺9.5%至15%的投资回报，共向9947人吸收资金人民币632272433.82元，造成2407名被害人损失金额人民币92938966.59元。该平台吸收的资金除用于投资人还本付息、支付运营成本外，主要被转移用于支付吴加宝平台转让费、叶福才购买境外股票、个人消费，以及吴思忠中介费用等，仅少量资金用于叶福才名下公司经营。案发后，被告人叶福才、吴加宝、吴思忠经公安机关电话通知到案。 原审以集资诈骗罪，分别判处被告人叶福才、吴加宝各有期徒刑十四年，并处罚金人民币300000元；判处被告人吴思忠有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。并判令冻结在案的被告人叶福才在浙江谱耀新能源科技有限公司、浙江禄跃缘投资管理有限公司、浙江火速江汽车租赁有限公司、浙江美缘康控股集团有限公司的股权，被告人吴加宝在中纺（杭州）控股集团有限公司、浙江中港疏浚有限公司的股权依法予以拍卖、变卖，所得款项与冻结在案的被告人吴加宝、中京禄坤（杭州）资产管理有限公司在杭州市下城区人民法院拍卖款34520000元中享有优先受偿权部分、杭州昊晟科技有限公司在连连银通电子支付有限公司账户人民币687473.71元，在上海富友支付服务股份有限公司账户人民币5.3元，在杭州联合农村商业银行股份有限公司开发区支行人民币76891.3元，被告人叶福才在中国工商银行股份有限公司杭州分行账户人民币11358.94元，被告人吴加宝在中国民生银行杭州分行账户人民币8927.44元，被告人吴思忠在中国民生银行杭州分行账户人民币28842.12元，按照相关规定退还各被害人，其余违法所得继续追缴，依法退还各被害人。 上诉人叶福才上诉称，对于昊盛科技有限公司实际控制人和实际财务控制人存在异议，其并非是控制人；对于原判认定的平台转让费和平台转让协议有异议，“微米在线”平台待收8000万元时支付3100万元，其从来没有支付过，其委托吴思忠收购“微米在线”平台，但只是口头协议，说好是“微米在线”待收1个亿后转让给吴思忠，待收2个亿后再以8000万元转让给其。故请求查明事实，依法改判。 其辩护人辩称，对原判认定构成集资诈骗罪无异议，但叶福才有从轻量刑情节。2018年1月至同年5月交接前，叶福才并非“微米在线”平台的实际控制人，系从犯，因为证人郑某是吴思忠的小舅子，证人赖某是吴思忠介绍，两人的证言不能单独作为认定案件事实的依据，且两人所述为叶福才工作的时间与领取工资的时间不符；叶福才是初犯、偶犯，无前科劣迹，结合其犯罪动机并非是为本人的奢侈消费。故请求对叶福才从轻处罚。 上诉人吴加宝上诉称，（一）其原经营有公司，一直做实业，2017年接触到P2P行业后，想以P2P平台孵化项目，等平台做到一定用户数量后，溢价高于其成本时，其认为有利润而进行股权出售获利，直到2018年1月其所孵化的平台“微米在线”经吴思忠介绍卖给了叶福才，2018年1月3日转让后直至案发全由叶福才控制。（二）其转让平台获得转让款，不能错误的推定其有非法占有故意，转让平台获利并非是非法吸收资金获利，并非等同于瓜分平台资金，平台转让后其与叶福才也无集资诈骗的共谋。（三）原判认定其在平台转让后继续提供技术支持，系叶福才集资诈骗的共犯，证据不足，事实不清。（四）同年7月“微米在线”暴雷后，其主动积极配合公安机关调查，协助公安机关将同案人员到案，其到案后一直如实供述，认罪认罚，在关押期间积极委托律师处理自己公司旗下的资产，以弥补投资人损失。实际在其转让“微米在线”平台之前，没有让投资人损失一分钱。（五）原判对三被告人的量刑失衡，没有区分在犯罪中的作用，导致量刑过重。故请求撤销原判，以非法吸收公众存款罪予以改判，并减轻处罚。 其辩护人辩称，原判认定吴加宝构成集资诈骗罪的事实不清，证据不足，应以非法吸收公众存款罪对吴加宝定罪量刑。因为，（一）从“微米在线”的发展过程看，2018年1月4日左右，吴加宝与叶福才签订“微米在线”P2P平台收购协议，此后由叶福才掌握平台吸收的资金，而此前的投资人没有任何损失，吴加宝已全部兑付，本案最终的9000多万元损失是叶福才接手平台后产生；从吴加宝开发平台到转让及吴思忠居间介绍，三人对围绕平台实施的行为无证据证实产生过共谋，转让后完全是叶福才一人掌控，吴加宝不可能介入到资金的掌握和使用，不知道叶福才实际使用资金的情况。（二）吴加宝主观上无非法占有目的。吴加宝开发培育“微米在线”平台并在特定时机转让给叶福才从而收取转让费获利，是正常的商业行为下的费用，不能否定是两人之间的商事行为；吴加宝与叶福才套取资金并无共谋，也不明知叶福才从平台内套取资金归他个人使用；吴加宝并未与叶福才共谋套取平台内资金用于支付转让款，同时也不明知叶福才套取平台内资金用于支付转让款。从客观行为看，吴加宝在其经营期间仅有非法吸收公众存款行为，转让前的投资款已全部兑付，在平台转让后也未实施对叶福才的帮助行为。叶福才将平台内资金用于支付转让款系叶的个人行为，不能简单地理解为是吴加宝参与平台内资金的分配。（三）吴加宝系主动到案并如实供述，构成自首；吴加宝劝说叶福才、吴思忠主动到公安机关归案，两人在劝说下到案，有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的情节，构成立功；吴加宝认罪态度良好，主动将平台转让款用于赔偿被害人的损失，量刑时应予考量；本案定罪时应充分考虑案发时的时代背景，在当时“互联网+金融”的时代浪潮下，无法对自己行为的违法性有足够的认识，通过转让技术平台分一杯羹与集资诈骗的主观恶性有明显区别。故请求以非法吸收公众存款罪，对吴加宝从轻处罚。 上诉人吴思忠上诉称，原判定性有误。其非“微米在线”平台负责人或工作员工，也未参与平台的运营、管理。只是基于居间的目的，介绍吴加宝与叶福才签订收购“微米在线”平台转让协议，系居间人角色。2017年5月份左右，吴加宝收购昊晟科技公司，创建“微米在线”平台，平台融资达1个亿前，只有吴加宝有资金提现权，其应吴加宝要求为他提供承兑汇票作为“贴现标的”，“微米在线”平台转让给叶福才后，其也非平台管理者或员工，自始至终都未参与运营、管理工作。其为了促使转让成功，帮助做了一些应该和不应该做的事情，但主观上无非法占有目的。卢某等人的证言可以证实其只是负责提供“票据”。其提供的票据和借款企业没有在平台上使用过，“微米在线”对外宣称是票据融资形式，其根据吴加宝、叶福才的要求提供了部分票据和合同，但这些票据、借款企业和融资产品本身没有直接关系，且每笔融资款金额亦不能与票据金额一一对应，其提供的票据、借款企业主要用于金融办备案，即使没有其提供的票据、借款企业，也不能阻断平台的融资交易。因此，其至始至终没有占有“微米在线”平台资金的目的，亦无提取该平台资金的控制调配权，从未有非法占有该平台资金的行为。因此，原判认定其构成集资诈骗罪与事实不符，应定非法吸收公众存款罪，即使认定构成集资诈骗罪，也应为从犯。故原判量刑过重，请求重新确定罪名并予从轻改判。 其辩护人辩称，（一）吴思忠在本案中的身份和作用是一个居间人，没有集资诈骗中的非法占有目的的主观意图，不构成集资诈骗罪，以非法吸收公众存款罪定罪量刑更为合适。因为，吴思忠非平台的老板或实际控制人，前后的实际控制人是叶福才和吴加宝，吴思忠未参与平台的运营、管理，促成吴加宝与叶福才之间的转让完成是为了从中赚取居间费用；吴思忠提供的票据与平台进行集资的票据标的并不一致，提供的票据更多用于金融办备案要求；吴思忠赚取的居间费用是由吴加宝从平台转让款中支付，吴思忠没有占有平台资金的目的，也没有从平台资金中获取利益，不能将吴加宝等人支付的居间费用认定吴思忠有占有平台资金的主观意图；吴思忠没有参与平台的发标工作和实际对平台资金进行处理及控制。（二）即使吴思忠构成集资诈骗罪，根据其作为居间人在共同犯罪中所起的帮助作用，应属从犯，应当减轻处罚。因为，根据前述吴思忠参与的情况，平台的实际运营与其无直接联系，无法对平台的实际运营产生影响，对平台运作的作用不大；吴思忠本人也有购买投资行为，如对平台有掌控力，也不会无法赎回；平台的集资主要用于投资人还本付息、平台运营推广费用、支付吴加宝平台转让费用、吴加宝个人消费投资、叶福才个人消费投资，不包括吴思忠的居间费用，居间活动有吴思忠、徐某等四人参与，居间费用400万元左右，吴思忠分到140万元左右，相较于吴加宝的转让费用及平台所吸收的投资款都是极少数的比例，从此获益看，应处于辅助的地位；吴思忠的主要作用是促成转让成功。故请求以非法吸收公众存款罪定罪处罚，即使以集资诈骗罪定罪处罚，亦应认定为从犯并予减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人叶福才、吴加宝、吴思忠集资诈骗的事实，有集资参与人莫秀明、王鹂、杨卫东、姜玉芳、阮巍、周志明、沈莉、王爱利、金洁、周芸、耿圣雯、刘帅、刘俊、王蕴智、何明、何宇娟、何申莲、彭慧、阚生福、杨静、王伟、原鹏亮、邓会锋、丁乾隆、吕秀云、郭超、陆素芳、刘小龙、李燕、韩晶晶、毛文秀、赵振兴、张祖祥、刘亚男、袁春照、黄建新、陈伟、成峰、张凤兰等人的陈述、报案材料、交易记录，证人卢某、何某、王某、陈某1、陈某2、郑某、赖某、徐某、陈某3的证言，同案被告人李艳、邹琳的供述，接受证据清单，公司登记基本情况，电子回单，手机银行截图、个人账务明细、银行账户交易明细，平台转让协议、股权交割清单、债权转让协议，电子数据检查笔录及光盘，远程勘验检查笔录及电子取证光盘，昊晟科技公司专项审计报告，协助冻结财产通知书、协助查封通知书、协商笔录，富友支付、连连支付平台数据，房屋租赁合同及租赁票据，授权委托书、委托借款协议书，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，公安机关出具的抓获经过情况说明，前科劣迹材料，户籍信息等证据予以证实。上诉人叶福才、吴加宝、吴思忠在侦查阶段曾有部分有罪供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）证人郑某、赖某的证言与在案被告人的供述等能够互相印证证明案件事实，对该二人的证言应予采证；根据上诉人吴加宝、吴思忠的供述及同案被告人李艳、邹琳的供述和证人郑某、赖某等人的证言，2018年1月3日签订“微米在线”平台的转让协议，实际是上诉人叶福才收购，虽然按照协议在待收资金没有达到要求前，是分期、分笔支付转让款，但平台转让协议签订后非法集资资金的流向操作受上诉人叶福才指挥，而在股权交割后，平台完全由上诉人叶福才控制。因此，原判认定上诉人叶福才在2018年1月5日至案发实际掌控平台资金正确。故上诉人叶福才及其辩护人所提相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）根据上诉人吴加宝、吴思忠的供述及收集在案的银行交易明细和股权交割清单等书证，证实上诉人叶福才收购平台已按照转让协议付清转让费用。其提出是上诉人吴思忠收购平台，并与上诉人吴思忠约定要待收资金2个亿后才转让给其的辩解，并无证据证实。故上诉人叶福才提出平台待收8000万元时其从未支付过3100万元，其委托吴思忠收购“微米在线”平台只是口头协议，说好是“微米在线”平台待收1个亿后转让给吴思忠，待收2个亿后再以8000万元转让给其的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（3）根据上诉人吴思忠的供述及证人卢某、何某等人的证言和转让协议等，上诉人吴加宝将“微米在线”平台转让后，仍然依照协议约定继续参与平台运营进行非法集资直至股权交割完成，股权交割后，其仍然为平台运营提供技术帮助。上诉人吴加宝知道转让平台所收取的转让款的来源系平台非法集资资金，对此，上诉人吴加宝在侦查阶段亦曾有相关供述，上诉人叶福才、吴思忠的供述亦予以证实。故上诉人吴加宝及其辩护人提出平台转让后其未参与帮助运营，不明知叶福才套取平台内资金用于支付转让款，对平台转让后非法集资资金的去向等不知道的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（4）公安机关在掌握上诉人吴加宝参与本案犯罪事实后电话通知其到案，其在到案后的第一份笔录中，供述平台转让后，未再参与平台运作，即否认转让后其仍然参与的事实，并未如实供述主要犯罪事实，因此，不能认定其有自首情节；根据公安机关出具的抓获经过情况说明结合在案的讯问笔录，不存在由上诉人吴加宝打电话劝说上诉人叶福才、吴思忠主动到案的事实，该二人均系公安机关电话传唤到案，因此，不能认定其有立功情节；上诉人吴加宝交代赃款去向是应供述的犯罪事实的一部分，公安机关根据其交代进行追赃，对上诉人吴加宝的追赃查处是在公安机关主导下实施，公安机关冻结了属于上诉人吴加宝的公司的相关资产的拍卖款；“微米在线”平台转让时，按照协议约定尚有1800多万元的非法集资资金未归还，这些非法集资资金应是平台转让后继续运营时用后面吸收的非法集资资金归还，因此，不存在平台转让前的投资人资金已由上诉人吴加宝全部兑付而没有造成损失的情况。故上诉人吴加宝及其辩护人提出其有自首、立功情节，关押期间积极委托律师处理自己公司旗下的资产，主动弥补投资人损失，平台转让前的投资款已由其全部兑付的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（5）上诉人吴思忠在侦查阶段一直供述为了平台非法集资而提供了虚假的票据、借款企业来作为平台借款的标的使用，实际也是用于平台作为标的使用，并且供认平台转让前就有提供，上诉人吴加宝的供述也予以证实。即使如上诉人吴思忠辩解其提供这些票据、借款企业是用于金融办备案，该行为也是参与帮助运营进行非法集资的行为。还有资金从所谓的借款企业转出上诉人吴思忠也参与，上诉人吴思忠供述平台资金通过自己的企业上海伏光走账和其直接有关，用上海伏光给吴加宝作为收购款人民币3500万元的其中一个走账企业。所以，上诉人吴思忠对上诉人叶福才购买平台的资金来源于平台的非法集资资金是明知的，其知道其所获得的所谓介绍费也是来源于平台的非法集资资金。上诉人吴加宝的供述也证实上诉人吴思忠知道平台资金去向并参与资金转账等。同案被告人李艳供述平台推广费转钱要叶福才、吴思忠确认才可以转。故上诉人吴思忠及其辩护人提出其仅是居间介绍，未参与平台的运营、管理，提供的票据和借款企业没有在平台上使用过，主要用于金融办备案等诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人叶福才、吴加宝、吴思忠以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。且系共同犯罪。上诉人叶福才非法集资后不用于生产经营活动，致使集资款不能返还，应认定上诉人叶福才有非法占有目的，而上诉人吴加宝为获取平台转让款，上诉人吴思忠为获取居间介绍费，在明知上诉人叶福才有非法占有目的的情况下均积极参与平台非法集资，因此，对三上诉人均应以集资诈骗罪定罪量刑。三上诉人在犯罪中的作用、地位基本相当，尚不宜区分主从犯，且原判根据三上诉人在本案犯罪中的作用以及实际获得赃款情况，对三上诉人的量刑适当。故上诉人吴加宝、吴思忠及其辩护人分别提出其无非法占有目的，三人没有共谋，对其应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的诉辩意见和上诉人吴加宝提出没有区分在犯罪中的作用，导致量刑失衡，对其量刑过重的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳；上诉人叶福才的辩护人提出叶系从犯及上诉人吴思忠及其辩护人提出即使定集资诈骗罪，也应对其以从犯处罚的诉辩意见均不能成立，本院均不予采纳。对上诉人叶福才及其辩护人提出从轻改判的请求及上诉人吴加宝、吴思忠及其辩护人分别提出以非法吸收公众存款罪定罪并予以改判的请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条第一款、第二款第（一）项、第五条第一、三款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）叶福才、吴加宝、吴思忠之上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年七月二十七日 书记员  刘琳琳