浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4551号 上诉人（原审原告、案外人）：金国初，男，1950年11月27日出生，汉族，住上海市嘉定区。 委托诉讼代理人：周天汉，上海东弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：吴丽华，女，1958年3月5日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：吕虹、王德兰，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：顾雅明，男，1964年1月5日出生，汉族，住上海市嘉定区。 上诉人金国初与被上诉人吴丽华、顾雅明案外人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院作出的（2019）浙0102民初4505号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人金国初的上诉请求：1、撤销一审判决书；2、依法改判为支持一审中上诉人的诉讼请求，即确认位于上海市嘉定区××路××弄××号××室房屋（以下简称案涉房屋）为上诉人所有，停止执行案涉房产或发回重审。3、一、二审案件受理费依法分担。具体理由如下：一、法律适用错误。一审法院在判决书中适用《物权法》第九条部分内容，但本案涉及的权利并非一般意义上的普通债权。首先，上诉人与被上诉人顾雅明已经有买卖的合意，有合同、对价支付为证，另外也存在物权行为的合意，有房产交付为证。此时，上诉人对于案涉房产的物权期待权己不同于普通债权。其次，《物权法》第九条但书、《物权法》司法解释第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定，对于不动产物权期待权没有登记且在被执行的的情况下，权利人只能通过执行法院确权，如果执行法院仅以行政机关未登记为由，则无形中将行政机关不动产的登记等同于不动产物权的来源，也剥夺了房产购买受害人的救济途径。一审法院在判决书中适用了《民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《民诉法司法解释》第三百一十一条、第三百一十二条。前述法条只是对于一般性诉讼程序的规定，对于本案中是否应当停止法院的执行并未涉及，而本案审理的内容是法院的执行行为是否应当停止，上诉人注意到一审法院作出了（2018）浙0102民初3182号判决书以及浙0102民初3145号判决书（因该两份判决书未上网公示，一审法院档案室以未上网公示可能涉及隐私为由拒绝复印，一审庭审后书记员打印，上诉人方知晓内容，现上诉人己就抵押登记判决内容申请再审），该两份判决书上内容明确“房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿”，也就是说如果法院执行行为：拍卖、变卖等得以组织实施的情况下，才可以优先受偿。在一审法院的判决主文中“担保物权优先于……合同债权不具有排除强制执行的民事权益”，上诉人并未看到一审法院援引的法律规定。一审法院法律逻辑错误在于将担保物权的实现理解为执行行为本身。事实上，债权人的抵押权也并非当然优先于购房人的物权期待权，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定很明确，两法条的关系，最高院也予以明确，第二十八条属于第二十七条但书的情况（可参阅最高院指导性案例最高法第1页共2页民申2270号一案，与本案情形一致，即房屋买卖和交付占有在抵押权形成之前，最高院在法律适用中明确购房人的物权期待权优先于偾权人的抵押权，第二十八条属于第二十七条的例外。二、事实认定存在遗漏。上诉人在一审中提交了被上诉人顾雅明与上海嘉红房地产发展有限公司签署的《上海市商品房出售合同》原件，该合同中明确案涉房产为小产权房（动迁安置房〉，根据当时的上海市相关政策，需要满5年才地产变更登记，上诉人也提交了公安对于被上诉人顾雅明的通缉2016年7月22日，抓获顾雅明时间是2017年6月29日，具体判刑时间目前不详，上诉人还提交了（2018）浙0102民初3145号判决书，该判决书系公告送达，生效也系公告送达，前述事实可以明确案涉房产的登记除了起诉之外根本无法实现，而诉讼非一般普通公众的经验选择。上诉人认为，上诉人于2009年11月与被上诉人顾雅明签署房屋买卖合同；2012年2月之前上诉人付清了所有的购房款项；上诉人年岁已高，身体不便，自2012年2月入住该房屋至今，己经做到了一定程度的公示；自2015年5月份始，被上诉人顾雅明无法联系，一无法办理过户手续至今，上诉人没有任何过错。综上，基于上诉人买卖涉案房产、交付记录、实际居住等情况，上诉人对涉案房屋物权期待权，应当能够阻却涉案房产的执行，望贵院支持上诉人的上诉请求。综上所述，恳请二审法院撤销一审判决，并依法改判。 被上诉人吴丽华答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院已根据原被告双方提出的证据对事实进行了全面的认定，因上诉人未达到法定的足以阻却执行的条件且存在过错，即上诉人的行为系任由风险发生而不予以控制和阻止，故一审法院认定上诉人金国初与被上诉人顾雅明之间的法律关系确定为债权债务关系是正确的，一审判决应予以维持。2、上诉人对案涉房屋不享有足以排除案涉房产执行的权利。上诉人对法律适用存在错误。上诉人认为执行异议规定第二十八条应作为第二十七条中的但书情形，我方认为两个条款适用前提条件并不相同，第二十七条规定的为物权中的优先受偿的执行情形，第二十八条调整债权的执行情形，不能结合适用。上诉人列举的最高院再审裁定案例，非应予参照的指导案例、公报案例等具有审判指导意义，且该案列事实明显与本案不同。上诉人自身存在以下过错或未达到法定阻却执行的情形：第一，在上诉人举证中，顾雅明出具收条的金额为68万元，而案涉房屋买卖合同中约定的是76万元，后上诉人又主张实际支付款项为83万元，如其所称已超额支付购房款，但为何从不向顾雅明主张案涉房屋过户权利？上诉人无法证明案涉房屋买卖为双方真实意思表示且已支付价款。第二，即便按上诉人自述按照相关政策，小产权房需5年才可办理房产变更登记，那么其在2017年1月19日即可以要求办理过户，但上诉人却在已经享有其认为的权利后近27个月从未通过诉讼主张办理过户，存在过错。第三，根据相关政策，案涉房屋交易期限调整为3年，结合上诉人自述在2015年5月便开始联系顾雅明商讨过户事宜，在接近4年的期间内上诉人从未考虑过向顾雅明通过诉讼主张权利，存在怠于行使权利的情形。另外，被上诉人与顾雅明在2016年7月22日办理了案涉房屋的抵押登记，由此证明此时仍可正常联系顾雅明，与上诉人陈述无法联系顾雅明相悖。3、本案一审判决不存在事实认定不清和违反法定程序问题，故一审判决未发生发回重审的法定事由。综上所述，在一审判决认定事实清楚，适用法律正确的情况下，请求二审法院驳回上诉人金国初的上诉请求，维持一审判决，以维护被上诉人吴丽华的合法权益，使得法院生效判决得以执行。 被上诉人顾雅明未答辩。 金国初向一审法院起诉请求：1、停止对案涉房屋的查封、拍卖、变卖等执行措施；2、确认案涉房屋为金国初所有；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2016年6月22日，吴丽华与顾雅明签订《房地产抵押借款合同》一份，约定顾雅明向吴丽华借款1000000元，提供案涉房屋作为抵押物。双方于2016年6月24日办理了抵押登记，登记证明号为嘉××号。后顾雅明未按期还款，吴丽华起诉至该院。该院受理后，于2018年10月16日作出（2018）浙0102民初3182号民事判决，判决顾雅明归还吴丽华借款本金850000元，并支付利息及违约金，同时判决吴丽华对顾雅明所有的案涉房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。因顾雅明未履行生效判决确定的义务，吴丽华于2019年1月16日向该院申请强制执行，案号（2019）浙0102执188号。该院在执行中，于2019年1月28日查封了顾雅明名下的案涉房屋，于2019年4月16日对案涉房屋张贴了查封公告，金国初向该院提出异议，主张其为被查封房屋的实际所有人，要求该院中止对案涉房屋的查封、拍卖、变卖等执行措施。该院于2019年8月12日出具（2019）浙0102执异11号执行裁定书，驳回其异议请求。金国初不服该裁定，提起本案诉讼。 另查明，案涉房屋于2012年1月20日办理产权登记，权利人顾雅明。审理中，金国初提供其与顾雅明在2009年11月3日签订的《房地产买卖合同》及《补充说明》、顾雅明出具的收据、转账凭证、《上海市家庭居室装饰装修施工合同》及居委会出具的居住证明等，以证明顾雅明已将案涉房屋转让给金国初，并交付占有。 一审法院认为，金国初虽提供其与顾雅明签订的《房地产买卖合同》，但至今未办理产权变更登记手续。金国初基于房屋买卖合同取得的是对顾雅明的合同债权，而非物权，对其要求确认案涉房屋为其所有的诉请，该院不予支持。吴丽华依据生效法律文书对案涉房屋享有担保物权，该担保物权优先于金国初的合同债权。故金国初对案涉房屋不具有排除强制执行的民事权益，对其要求停止执行案涉房屋的诉请，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，作出一审判决：驳回原告金国初的全部诉讼请求。案件受理费12542元，由原告金国初负担。 本院二审期间，各方当事人均无证据提交。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院根据上诉人金国初的上诉请求和被上诉人吴丽华的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：上诉人金国初对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，1、根据《中华人民共和国物权法》第六条“物权公示原则：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”、第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”；以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项之规定，鉴于案涉房屋产权登记在顾雅明名下，故一审法院认定顾雅明系案涉房屋的权利人符合本案事实，并无不当。2、一审法院作出的（2018）浙0102民初3182号民事判决已经发生法律效力，该判决确认吴丽华为案涉房屋的抵押权人，并判决吴丽华对案涉房屋享有优先受偿权。据此吴丽华对案涉房屋享有担保物权，担保物权性质上属于定限物权，办理了抵押权登记的案涉房屋具有其相应的公示效力。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，上诉人金国初对案涉房屋并未享有物权期待权；而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，被上诉人吴丽华作为申请执行人对案涉房屋依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，据此案外人即上诉人金国初对案涉房屋提出排除执行异议的请求不应得到支持。综上，上诉人金国初对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权利。金国初的上诉请求均不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12542元，由金国初负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晴 审判员 朱 梅 审判员 张 娃 二〇二〇年七月十日 书记员 杨添植