广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1680号 上诉人（原审被告）广西新王都房地产开发有限责任公司，住所地南宁市青秀区仙葫大道西335号金质仙葫住宅小区2、3、4号楼商铺B-205号。 法定代表人：周渝人，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆哲，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈科志，男，汉族，1980年5月25日出生，住广西博白县。 委托诉讼代理人：吴珊红，广西元兴律师事务所律师。 上诉人广西新王都房地产开发有限责任公司（以下简称新王都房产开发公司）因与被上诉人陈科志建设工程施工合同纠纷一案，不服陆川县人民法院（2020）桂0922民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 新王都房产开发公司上诉请求：撤销陆川县人民法院(2020)桂0922民初158号民事判决，驳回陈科志对新王都房产开发公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定主要事实缺乏证据支持。1.认定陈科志和陈某与上诉人签订《劳务承包合同》没有证据支持，与上诉人签订《劳务承包合同》的是陈某，不是陈科志，也不是陈某桩基础施工队。2.认定陈科志按上诉人的要求缴付项目保证金没有证据支持。《劳务承包合同》是上诉人与陈某签订的，40万元项目保证金是唐源现金交付的。虽然陈科志持有这笔款项的现金缴款单，但不能证明陈科志是按照上诉人的要求交付项目保证金。3.认定陈某无法施工是上诉人没有办理施工许可造成的没有证据支持。事实是丘德良与陈某签订《劳务承包合同》后，陈某通过唐源缴纳项目保证金。因陈某没有实力履行合同，丘德良没收陈某缴纳的项目保证金作为违约金并于2015年1月27日将项目发包给黄超宇。4.认定《桩基础分包协议书》签订后，陈科志组织工程队进场施工没有证据支持。黄超宇在完成部分基础桩工程后因无实力履行合同停工，为此丘德良才又与陈某施工队签订《桩基础分包协议书》，明确原交来的40万元违约金退还15万元给陈某施工队，剩余的25万元作为《桩基础分包协议书》的履约金。但因黄超宇没有退场，也不允许其他施工队进场施工，《桩基础分包协议书》并没有实际履行。5.认定丘德良与陈科志签署的工程支出费用清单构成表见代理无事实和法律依据。陈科志没有提供任何证据证明其有理由相信丘德良仍然有代理权，丘德良早在2017年1月12日就不再是上诉人的管理人员。公司变更登记事项具有公示效力，任何人都可以查询，陈科志也不例外。且根据合同法第四十九条规定，构成表见代理的要件之一就是必须以被代理人的名义签订合同，丘德良不构成表见代理。6.认定陈科志的主张没有超过诉讼时效没有证据支持。无论是主张确认合同无效，还是主张建设工程施工合同纠纷，或者主张现金缴款单中的债权，陈科志均没有提供任何证据证明其在法定的诉讼时效期间内向上诉人主张过权利。二、一审判决适用法律错误。首先，陈科志请求确认合同无效已经超过诉讼时效。《桩基础分包协议书》订立于2015年9月1日，陈科志主张合同无效，请求上诉人返还履约金，应当在2017年9月1日前提出，但陈科志直到2020年1月3日才向法院提起诉讼。其次，陈科志以建设工程施工合同纠纷提出诉求也超过诉讼时效。陈科志与上诉人之间签订的《桩基础分包协议书》合同届满时间是2015年12月30日，诉讼时效从2015年I2月31日起算，陈科志应当在2018年1月1日前向人民法院主张权利。但陈科志直到2020年1月3日才向法院主张权利。一审法院在上诉人提出诉讼时效抗辩后没有适用诉讼时效的法律和司法解释规定来回应上诉人的抗辩，显然是适用法律错误。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。事实上，陈科志并没有进行桩基础工程施工，更谈不上工程竣工验收合格，依照该解释规定，应当驳回被上诉人的诉讼请求。 陈科志辩称，1.2015年1月7日的现金缴款单载明，陈科志以唐源的名义存入上诉人新王都房产开发公司30万元。1月15日的现金缴款单载明，陈科志以唐源的名义存入上诉人新王都房产开发公司10万元，陈科志二审提供了活期个人交易明细查询单，证实陈科志于2015年1月7日在建设银行提取现金30万元，其余10万元是原有现金，桩基础分包协议书的40万元是陈科志的个人投资，不是唐源的投资。2.陈某、秦汉和陈科志属于合伙关系。3.2015年9月1日《桩基础分包协议书》，上诉人新王都房产开发公司盖章确认，陈某施工队原来交的40万元违约金退回15万元给乙方陈某施工队，剩余25万元作为本桩基础工程的履约金（上诉人在一审诉讼中对盖章事实不予否认）。4.丘德良和陈科志签订《陈科志桩基础施工队在陆川新都国际花园项目工程支出费用清单》的行为构成表见代理。5.二审中，陈科志申请证人陈某，秦汉出庭作证，证实桩基础分包协议书的40万元是陈科志的个人投资，而不是唐源的投资。同时证明陈某、秦汉不仅放弃在本案中的诉讼权利，而且放弃本案中的实体权利（合同经济权利）。2018年6月12日支出费用清单是就2016年的进一步说明，所以时效是一直持续的，2016年丘德良仍然是该公司法定代表人。请求驳回上诉，维持原判。 陈科志向一审法院起诉请求：1.确认新王都房产开发公司与陈某桩基础工程队于2015年9月1日签订的《桩基础分包协议书》无效；2.判决新王都房产开发公司支付陈科志经济损失85000元；3.判决新王都房产开发公司返还项目保证金250000元给陈科志；4.判决新王都房产开发公司支付利息给陈科志（利息的计算方法：以250000元为基数，从2015年1月6日起至付清之日止按月利率2%计算）；5、诉讼费用由新王都房产开发公司负担。 一审法院认定事实：2015年1月初，陈科志和陈某与陆川新都国际花园工程项目负责人丘德良签订了陆川新都国际花园劳务工程承包协议，陈科志按新王都房产开发公司的要求分别于2015年1月7日、2015年1月15日转入新王都房产开发公司账户300000元、100000元，合计400000元的项目保证金。陈科志支付400000元项目工程保证金后，因新王都房产开发公司没有办理陆川新都国际花园的施工许可，陈科志无法施工，随后新王都房产开发公司只退还了150000元项目保证金给陈科志，余下250000元没有退还。尔后，陆川新都国际花园工程项目的负责人丘德良再次与陈科志和陈某、秦汉商量，新王都房产开发公司愿将陆川新都国际花园南楼、东楼的桩基础工程分包给陈科志和陈某、秦汉施工。2015年9月1日，新王都房产开发公司与陈科志及陈某、秦汉（陈某、秦汉已放弃参加诉讼权利）组成的陈某桩基础工程队签订了《桩基础分包协议书》，该协议约定：新王都房产开发公司将新都国际花园南楼、东楼桩基础工程承包给陈科志及陈某、秦汉施工，原与陈某、陈科志签订的劳务承包合同取消，原剩余250000元保证金作为本案桩基础工程的履约金。合同签订后，陈科志组织工程队进场施工，在工地上搭建了工棚及回填石渣。但因新王都房产开发公司没有办理建设工程规划审批手续以及新王都房产开发公司的其他原因导致该项目工程至今无法开工。2018年6月12日，新王都房产开发公司该项目工程原负责人丘德良与陈科志进行结算，终止与陈科志签订的《桩基础分包协议书》。经结算确认：1.陈科志在该项目支付的费用①2015年送礼5000元；②搭建工棚及回填石渣共计75000元；③水电工人2个月的工资5000元。2.陈科志支付的400000元履约金，新王都房产开发公司已返还了150000元，尚欠250000元未返还给陈科志。3.未返还的250000元履约金月利息率按4%计算。结算后，新王都房产开发公司没有按期偿还本息给陈科志。另查明，丘德良曾于2013年任新王都房产开发公司的法定代表人，于2015年至2017年1月12日为新王都房产开发公司的股东并担任该公司的高级管理人员，同时也是该公司在陆川新都国际花园工程项目的负责人及陈科志与新王都房产开发公司签订《桩基础分包协议书》的新王都房产开发公司方委托代理人。陈科志与新王都房产开发公司签订《桩基础分包协议书》前、后均是与丘德良联系。2017年1月12日丘德良退出新王都房产开发公司股东成员并不再担任高管后，新王都房产开发公司并未告知陈科志，导致陈科志2018年6月12日与丘德良签订《陈科志桩基础施工队在陆川新都国际花园项目工程支出费用清单》时并不知道丘德良已不具有代理权限，仍旧相信丘德良具有代理权限。再查明，陈某桩基础施工队是由陈某、陈科志、秦汉三人组成，该施工队未办理营业执照，不具备有施工资质条件，本案汇入新王都房产开发公司账户的400000元款项及其费用均是陈科志的个人款项，陈某、秦汉申请放弃本案的诉讼权利及合同经济权利。 一审法院认为，本案纠纷应为建设工程施工合同纠纷，而不是确认合同效力纠纷。本案需要解决的问题：1.《桩基础分包协议书》的合同效力问题。2.陈科志与丘德良于2018年6月12日签订的《陈科志桩基础施工队在陆川新都国际花园项目工程支出费用清单》中丘德良的行为是否构成表见代理问题。3.陈科志请求新王都房产开发公司赔偿85000元经济损失是否得到支持问题。4.陈科志请求新王都房产开发公司退还250000元履约金是否得到支持问题。5.陈科志请求新王都房产开发公司以250000元为基数按月利率2%计算支付利息是否得到支持问题。6.本案是否超过诉讼时效的问题。 1.关于合同的效力问题。陈某桩基础施工队于2015年9月1日与新王都房产开发公司签订的《桩基础分包协议书》的实际内容为新王都房产开发公司将其承建的新都国际花园南楼、东楼的桩基础工程分包给陈某桩基础施工队施工，而陈某桩基础施工队实际是由陈某、陈科志、秦汉三人组成，该施工队并未办理营业执照，未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；…”的规定，本案陈某桩基础施工队未取得建筑施工企业资质与新王都房产开发公司签订的《桩基础分包协议书》应认定为无效合同。2.关于陈科志与丘德良签订的陆川新都国际花园项目工程支出费用清单是否构成表见代理问题。经审理查明，丘德良曾于2013年任新王都房产开发公司的法定代表人，于2015年至2017年1月12日作为新王都房产开发公司的股东并担任该公司的高级管理人员，同时也是该公司在陆川新都国际花园工程项目的负责人及陈科志与新王都房产开发公司签订《桩基础分包协议书》的被告方委托代理人。陈科志与新王都房产开发公司签订《桩基础分包协议书》前、后均是与丘德良联系。2017年1月12日丘德良退出新王都房产开发公司股东成员并不再担任高管后，新都房产公司并未告知陈科志，导致陈科志2018年6月12日与丘德良签订《陈科志桩基础施工队在陆川新都国际花园项目工程支出费用清单》时并不知道丘德良已不具有代理权限，陈科志有充分的理由相信丘德良仍旧具有代理权限，丘德良的行为已构成表见代理。3.关于陈科志请求新王都房产开发公司赔偿85000元经济损失是否得到支持问题。陈科志与新王都房产开发公司所签订的《桩基础分包协议书》虽然无效，但合同签订后陈科志已组织施工进场搭建了工棚并回填了石渣也支付电工工人的工资，造成陈科志无法打桩施工的原因是新王都房产开发公司没有办理陆川新都国际花园工程项目施工许可，新王都房产开发公司的原工程项目负责人丘德良对陈科志进场损失确认为：①送真龙烟月饼5000元；②搭建工棚回填石渣75000元；③支付电工工人工资5000元，合计85000元。该院认为，陈科志送真龙烟月饼5000元等送礼行为属于赠与，不属于履约行为，与本案合同无关，该行为造成的损失应由陈科志自己承担；对于陈科志搭建工棚回填石渣75000元及支付电工工人工资5000元，该部分共计80000元的损失应由新王都房产开发公司赔偿，陈科志的请求合法有理，该院予以支持。综上，陈科志请求新王都房产开发公司赔偿85000元经济损失应调整为80000元。4.关于陈科志请求新王都房产开发公司退还250000元履约金是否得到支持问题。陈科志与新王都房产开发公司签订的《桩基础分包协议书》被认定无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各承担相应的责任”的规定，新都房产公司收取陈科志的250000元履约金应当返还给陈科志。故陈科志请求新王都房产开发公司退还250000元履约金该院予以支持。5.关于陈科志请求新王都房产开发公司以250000元为基数按月利率2%计算支付利息是否得到支持问题。经查明，造成本案工程项目陈科志无法施工的原因在于新王都房产开发公司没有办理工程项目的施工许可，故责任在于新王都房产开发公司。2018年6月12日陈科志与丘德良结算时，丘德良承诺尚未返还给陈科志的250000元履约金，新王都房产开发公司自愿从2015年1月6日起按月支付10000元利息给陈科志（即月利率4%），该利率约定虽违反了国家有关法律法规的规定，但现陈科志主动调整降低请求新王都房产开发公司按月利率2%支付利息，一审法院认为，陈科志调整降低后的利率请求不违反国家法律法规的规定，该院予支持。6.关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，双方合同签订时间为2015年9月1日，但合同签订后因新王都房产开发公司自身原因造成陈科志进场后无法施工，直至2018年6月12日新王都房产开发公司原工程项目负责人丘德良才与陈科志进行结算确认。而本案陈科志于2020年1月6日向一审法院提起诉讼，未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效的规定，故该院认定陈科志的诉讼没有超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决：一、确认新王都房产开发公司与陈某桩基础施工队于2015年9月1日签订的《桩基础分包协议书》无效；二、新王都房产开发公司支付80000元经济损失给陈科志；三、新王都房产开发公司返还250000元给陈科志；四、新王都房产开发公司支付利息给陈科志（利息的计算方法：以250000元为基数，从2015年1月6日起至付清之日止按月利率2%计算）。本案案件受理费10100元，由新王都房产开发公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 缴纳项目保证金的两份现金缴款单原件由陈科志持有，虽然缴款人登记为“唐源”，但新王都房产开发公司与唐源并无合同关系，该公司认定该款为陈某缴交的保证金，而陈某认可该款权利人为陈科志，其后陈科志作为乙方当事人之一与甲方新王都房产开发公司订立《桩基础分包协议书》，因此，对陈科志主张的其缴纳项目保证金事实，应予以认定。经审理查明，一审判决认定的事实中，除认定“2015年1月初，陈科志和陈某与被告陆川新都国际花园工程项目负责人丘德良签订了陆川新都国际花园劳务工程承包协议”有误，应为“新王都房产开发公司与陈某签订劳务承包合同”外，所认定的其余基本事实属实，本院予以确认。 另查明，2018年6月12日陈科志与丘德良订立的《陈科志桩基础施工队在陆川新都国际花园项目工程支出费用清单》记载下列内容：“1.2015中秋送礼真龙烟、月饼5000元。在施工地上搭建了一个工棚及拉石渣回填，共75000元（包含施工员工资）。2.水电工2个月，工资2500/月，共5000元。3.2015年1月6日订立《桩基础分包协议书》时，支付了40万元履约金给丘德良，2015年9月，丘德良偿还了15万元，尚欠25万元未返给陈科志、陈某。4.尚未返还的25万元履约金，计21个月（即2015年1月6日起，作21个月，月利率4%），每月1万元利息。2016年11月15日返还10万元，余款15万元本金于2017年3月15日全部返还清。5.注，2016年11月15日至2018年6月11日未还上述本金（共19个月）利息19万元扣除2016年11月3万元。6.2015年9月1日订立《桩基础分包协议书》，关于合同上陈某签名与上述资金有关，这些资金是我陈科志本人。7.现双方结算清楚，双方终止所订立的合同或协议。丘德良还清履约金本金后，陈科志将原持有的合同或协议原件交回给丘德良。” 本院认为，根据《陈科志桩基础施工队在陆川新都国际花园项目工程支出费用清单》记载的“2016年11月15日返还10万元，余款15万元本金于2017年3月15日全部返还清”等内容，可以确定陈科志与丘德良于2016年11月15日之前就支出费用结算及债务履行期限已达成协议，而当时丘德良为新王都房产开发公司股东并担任该公司高级管理人员，负责本案工程项目，其行为应认定为职务行为。自双方约定的债务履行期满届满之日即2017年3月15日起，至2020年1月6日陈科志提起诉讼，并没有《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效期间。新王都房产开发公司主张陈科志主张权利已超过法定诉讼时效期间，无事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，新王都房产开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10100元，由广西新王都房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 张业忠 二〇二〇年七月二十日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌