安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1598号上诉人（原审被告）：舒城县第四建筑工程有限责任公司，住所地安徽省舒城县城关镇经济开发区童车产业园三乐童车厂内，统一社会信用代码913415231531410194X（1-4）。法定代表人：邵永丰，该公司经理。委托诉讼代理人：张丽，安徽国梦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高明，男，1975年03月07日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：宋银汉，安徽龙鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒城县城关镇人民政府，住所地安徽省舒城县城关镇桃溪路1-166号，统一社会信用代码11341425003238161G。法定代表人：韦生群，城关镇镇长。委托诉讼代理人：胡本银，安徽省舒城县城关镇法律服务所法律工作者。上诉人舒城县第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）因与被上诉人高明、被上诉人舒城县城关镇人民政府（以下简称城关镇政府）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回高明的全部诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审上诉费用。事实与理由：一、一审判决采信待证事实直接违背民诉法及证据规则的基本规定。高明对诉求的待证事实提供的证据是：《小型建筑安装工程承包合》及造价咨询单位对伏虎小区的结算审核报告。从合同签订主体及内容看，显然高明不是合同的签订主体；从审核报告看，该报告证明的是伏虎小区工程整体造价及工程量。高明没有提供任何证实其施工量的证据，但显然造价审核的证据效力只是对工程造价的审核，不具有任何桩基工程是高明施工或高明实际施工量的证明效力。高明提供的安徽中筑建设集团有限公司（以下简称中筑公司）证明，恰恰证实了中筑公司没有实际施工，中筑公司因没有实际施工的事实，故客观上不具有证实高明施工工程量的证明资格。二、一审法院认定事实直接违背法律及司法解释的规定。高明提供的证据及自诉的证明目的表明：高明是挂靠中筑公司承接工程。这一事实，高明在两次诉讼的庭审中均予以确认，亦在提交证据的证明目的中确认。依照最高院司法解释：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应当认定无效”。一审法院对本应认定无效的合同，却在认定“中筑公司与四建公司订立的《工程承包合同》合法有效，双方均应遵照执行”的同时又认定高明是桩基工程的实际施工人，以中筑公司与四建公司之间的《工程承包合同》裁决支持高明的诉求。这一裁决显然与现行的法律规定相悖。三、一审判决在明显不具有证据基础的情况下完全按照高明自述认定事实。一审在没有任何双方进行结算的证据的情况下认定“原被告对工程量进行了结算，双方确认的桩长（工程量10808米）”，一审判决关于“被告城关镇政府现仍有150万元工程款未向被告四建公司支付”的认定缺乏证据，一审判决关于已付款68万元的认定仅有高明的自述，同样缺乏证据支撑。四、涉案桩基工程的实际发包方是吕某和袁浩。一审法院对桩基工程实际履行及真实约定情况未查清。高明辩称，1、案涉的小型建筑安装工程承包合同真实合法有效，对合同签订的双方均具有约束力，合同中约定的桩基工程早已竣工并交付使用，合同也实际履行。2、被上诉人高明与合同签订主体中筑公司是挂靠关系还是分包关系并不影响前述承包合同的有效性，合同签订的主体是上诉人与中筑公司签订的。3、高明作为案涉工程的实际施工人，在一审中城关镇政府予以了认可，中筑公司也出具证明证实高明的实际施工人身份，所以高明在一审中诉讼主体适格。4、案涉承包合同是固定单价，工程量据实结算的施工合同，单价是合同中明确约定的，工程量有上诉人提交给发包单位进行决算，上诉人对决算材料桩基工程量是认可的，城关镇政府在一审中对此工程量也是认可的，所以高明依据此工程量进行桩基工程款的结算是有事实和法律依据。城关镇政府辩称，1、一审法院认定事实清楚。上诉人认为与他人签订的合同无效，一审认定合同有效，城关镇政府将工程发包给上诉人，上诉人违法分包，责任应当由上诉人承担。2、高明依据建设工程司法解释以实际施工人身份要求工程款符合法律规定。对于确认的10808米，是上诉人送审材料，最终的审计结果不对抗上诉人与他人签订的合同。因上诉人已经对10808米进行了确认并送审，因此上诉人应该以自己送审结果为准。3、一审法院适用法律正确。城关镇政府依据合同在下欠工程款范围内承担给付责任。高明向一审法院起诉请求:1.被告四建公司向原告支付工程欠款779080元以及赔偿金（赔偿金以779080元为基数，自2012年4月29日起按日万分之三计算支付至工程款付清之日止）；2.被告城关镇政府在所欠工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费和保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年3月20日，原告高明作为中筑公司（原安徽舒城建筑工程有限公司）的代表人与被告四建公司（原名安徽京东建筑工程有限公司，时任负责人邰克志）订立《工程承包合同》1份，约定:由中筑公司承建被告四建公司承建的舒城县城关镇伏虎村统建安置小区II标9幢至15幢CFG桩复合地基工程，暂定合同价为98万元；按竣工桩长每米135元结算工程款（不含税金）；工期为2012年3月28日至4月28日，遇人力不可抗因素顺延；工程竣工验收时按工程总价的95%付款，其余5%尾款，待工程竣工后结算；如不按合同规定拨付工程款，按延付金额的日万分之三支付赔偿金；被告四建公司指定袁浩和吕某二人为工地代表、中筑公司指定高明为工地代表。该合同订立后，中筑公司将工程交由原告高明施工。原告高明按合同约定完成了施工任务，并通过了竣工验收。根据合同约定，原、被告对工程量进行了结算并由被告四建公司报送发包方（城关镇政府）初审，双方确认的桩长（工程量）10808米。目前该工程仍在终审审计中。根据合同约定，被告城关镇政府现仍有150余万元工程款未向被告四建公司支付。因原告高明未提供诉前保全裁定书和缴纳保全费用票据，对原告的该部分诉请依法不予支持。另查明，施工过程中，原告高明已经收到工程款68万元，其中袁浩和吕某作为被告四建公司的工地代表分别支付26万元和支付10万元、被告四建公司代扣混凝土款32万元。又查明，中筑公司原名安徽舒城建筑工程有限公司，被告四建公司原名安徽京东建筑工程有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。中筑公司与被告四建公司订立的《工程承包合同》，系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。实际施工人以发包方为被告主张权利的，应当追加转包人或者分包人参加诉讼，发包方应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，被告四建公司应当依照约定及时支付工程款并承担逾期付款的违约责任。被告城关镇政府应当在欠付的工程款范围内对原告高明承担责任。本案争议的焦点是：（一）中筑公司与被告四建公司订立的《工程承包合同》是否真正履行，原告高明是否是具有诉讼主体资格；（二）关于工程款的结算依据。关于焦点（一），桩基工程是住宅建设的基础工程，因涉案工程已竣工验收并投入使用，说明涉案桩基工程也早已竣工并投入使用。被告四建公司辩称，承认与中筑公司订立合同，但否认自己是合同的实际履行者。一审法院认为，被告四建公司的辩称自相矛盾，因被告四建公司未提供与中筑公司解除合同的证据，也未提供合同实际履行者的名称，根据工程已经投入使用的事实，故应当确认涉案合同已经实际履行且订立合同的双方就是实际履行者；因高明作为中筑公司的代表人在合同中签字，中筑公司也出具书面材料证明高明就是涉案桩基工程的实际施工人并同意工程款由高明结算，故高明是本案的利害关系人，具备本案的诉讼主体资格。关于焦点（二），原告提供的证据2即《承包合同》第三条第五项约定：结算依据为“按竣工桩长每米135元结算工程款（不含税金）”，该约定不违反法律规定，双方应当遵照执行。向审计单位报送审计材料是承建单位的义务，送审的材料也应当是承建单位认可的，因此原告要求按照被告四建公司送审材料中所确定的工程量作为结算依据，不损害被告四建公司的利益。故一审法院确认原告高明施工的桩基工程的工程量为长度10808米。据此，一审法院确认原告高明施工的总工程款为135元/米*10808米=1459080元，扣除原告已经领取的工程款，被告四建公司实际欠付工程款779080元。综上所述，原告的诉讼请求，事实清楚，于法有据，依法应予以支持。被告四建公司的辩称，无事实依据，依法不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告舒城县第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告高明支付工程款779080元并自2012年4月29日起按日万分之三承担违约金至付清之日止；二、被告舒城县城关镇人民政府在欠付的工程款范围内对原告高明承担给付责任。三、驳回原告高明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18017元，由被告舒城县第四建筑工程有限责任公司承担。二审期间，四建公司提交证据一、高明签收袁浩支付工程款的收条3张。金额总计为26万元。袁浩签收吕某工程款一张金额是10万元。证明此证据与两位证人证言相互映证。证实高明与袁浩吕某之间口头成立合同并实际履行。因袁浩在押，这不是全部已付款金额。证据二、证人证言，证明原告提供合同是袁浩借用京东公司的资质，高明借用了舒建公司资质，存在借用资质的情况，存在签订合同的目的不是为了真实的履行，是为了向政府高报价，即存在损害国家集体第三人利益的行为，足以证明涉案合同应当认定为无效。2、两位证人证言也证明实际施工的双方发包的袁浩和吕某，桩基施工的是高明个人，该双方之间对于价款的结算有约定，是按照政府最终审计价格结算，这也是政府工程最正常的结算方式。为什么没有书面的，因为不知道政府最终审计价格。证据三、设计变更图。证明伏虎二标工程在招标范围之外进行了设计变更，桩基工程就是因为施工条件不行必须打桩基而另行增加的。高明对证据一的质证意见，有高明签字盖章的真实性我们均认可。但与本案无关联性。不能达到证明其与高明存在协议的证明目的。对证据二证人证言的质证意见:（1）证人束某是上诉人诉称所谓的实际施工人袁浩聘请的现场施工负责人，其与袁浩存在明显的利害关系，而吕某也诉称其是案涉工程实际施工人，上诉人也一再证明吕某是案涉工程实际施工人，吕某与本案上诉人四建公司存在挂靠关系，也存在明显的利害关系，所以束某、吕某的证人证言不能作为证据使用。（2）证人束某明确表示他对这份合同是明知的，袁浩与吕某也是知道这份合同的，从他证言可以看出他们对合同中的报价135元均是认可的，我们问他有没有其他协议和报价，他们都没有提供有效证据证明，我们认为这份合同就是真实有效的。对证据三图纸的真实性认可，桩基工程在原审中承建单位已经释明了，业主方要求上诉人找有资质的单位施工，所以他是中筑公司，从这个图纸恰恰证明合同是真实存在的。城关镇政府对证据一没有意见，高明确认就行，四建公司代高明垫付的混凝土款，如果他们不认可，就应该将这笔款项给高明。证据二证人证言不具有真实性，不能作为定案的依据，城关镇政府将工程发包给上诉人，已经明确工程范围，不需要提供相关工程报价，证人吕某也明确确认工程款是由四建公司支付给袁浩、吕某的，高明的工程应该是吕某、袁浩转包。对证据三图纸的真实性无异议，图纸上明确载明了修改的原因，这个是图纸的变更，不是工程量的变更，不认同上诉人的证明目的。本院认证：对证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，上诉人提供的收款收据与高明的自认收到的款项相符，但不能达到上诉人的证明目的。证据二证人证言，鉴于束某、吕某与本案有利害关系，本院对其证人证言不予采信。对证据三的图纸的真实性、合法性、关联性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、高明主张的案涉工程款是否应由上诉人四建公司承担支付义务；2、案涉工程的总造价为多少，已付多少。关于焦点1。上诉人四建公司是案涉伏虎小区的总承包方，其与中筑公司签订了案涉桩基工程的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，邰克志、高明分别在委托代表人栏签名并加盖了公章，总工程现已完工并交付，四建公司与业主城关镇政府结算案涉伏虎小区的总工程款亦包含了本案的桩基工程款，故上诉人以其不是案涉桩基工程《安徽省小型建筑安装工程承包合同》的实际履行者为由主张其不应承担案涉工程款项支付义务的理由不能成立。另外，中筑公司出具的书面材料证明高明是涉案桩基工程的施工人，亦同意由高明对案涉工程进行结算，因此，一审判决由四建公司向高明承担案涉工程款项的支付义务并无不当，四建公司的上诉理由不能成立。关于焦点2。案涉工程造价，《安徽省小型建筑安装工程承包合同》约定结算依据按竣工CFG桩长每米单价135元结算工程款，故一审法院按照四建公司送审材料中确定的工程量作为结算依据并无不当，四建公司上诉对此提出异议，但该工程量是上诉人报送的，且上诉人未提交其他有效证据推翻该送审材料中的工程量，故本院对上诉人该点上诉主张不予支持；另外，上诉人虽对合同约定的单价135元提出异议，但未能提供有效证据证明其主张，根据证据规则应承担举证不能的责任。此外，关于已付款，一审认定已付款为68万元，上诉人对此提出异议，但其二审提交高明签收的收条36万元（26万元+10万元）与高明自认已收到的现场负责人支付的款项相符，故上诉人该点上诉理由不能成立。关于案涉《安徽省小型建筑安装工程承包合同》的效力，鉴于案涉工程是桩基工程，故该合同应为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽一审法院对合同效力认定有误，但一审法院判决四建公司按照合同约定支付工程价款并无不当，故本院对该项判决予以维持。综上所述，四建公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18017元，由舒城县第四建筑工程有限责任公司负担。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年七月三十日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。