山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2082号上诉人(原审被告)：林祖通，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：尚明，山东剑超律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济宁市宏兴房地产开发有限公司，住所地山东省泗水县济河办珍珠泉路，组织机构代码：913708317884967844。法定代表人：张洪菊，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏文婷，该公司职工。委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。上诉人林祖通因与被上诉人济宁市宏兴房地产开发有限公司（以下简称宏兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院(2018)鲁0831民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林祖通上诉请求：1.请求原判，依法改判驳回宏兴公司诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由宏兴公司承担。事实与理由：原审法院未追加与本案有直接利害关系的当事人参加诉讼，程序错误；原审法院仅片面地认定对宏兴公司有利的事实，属事实认定不清。一、本案原审被告应当是塔山建设集团有限公司（以下简称塔山公司），原审法院对此不予处理，程序错误。涉案工程的发包人和承包人分别是宏兴公司与塔山公司，系《建设工程施工承包协议》的签订主体，宏兴公司应当依据合同向塔山公司主张相关权利，不应当向林祖通主张权利。原审中，林祖通在收到原审法院送达的起诉状副本等资料后即及时向原审法院提出追加塔山公司为本案被告的书面申请，且林祖通在原审庭审时也再次明确要求应当追加塔山公司为原审被告，但原审法院既未将塔山公司追加为原审被告，亦未予追加为原审第三人，更未给出不予追加的理由。原审法院在不处理追加合同的直接签订主体为被告的申请的情况下，却又认可宏兴公司与塔山公司之间的关系，并以宏兴公司与塔山公司之间后补的《协议书》等资料作为本案判决结果依据，原审法院的做法存在矛盾。二、林祖通已支付了税金，原审法院片面认定事实，判令林祖通承担税金，致使林祖通重复缴纳税金款项，是对林祖通合法权益的侵犯。1.塔山公司已经从林祖通的工程款中扣除了全部税金，宏兴公司应与塔山公司进行税金的缴纳结算。涉案工程的各项税金，虽然按照约定，税金由林祖通自行承担，但事实上，林祖通施工期间的涉案工程的各项税金，塔山公司已经在工程款中预先扣除。宏兴公司与塔山公司及林祖通于2011年9月22日签订《三方结账清单》时，2011年塔山公司向林祖通出具山东泗水项目费用明细单一份，其中明确记载2011年7月23日付企业所得税132万元、2011年8月2日付工程税金119,280元、2011年8月19日付工程税金672,000元，以上税金合计2,111,280元。该费用明细单中所列各项费用在各方签订《三方结账清单》时已结算完毕，宏兴公司对此是知情的。案涉工程的各方在济宁市中级人民法院审理的（2016）鲁08民初206号案件中，济宁中院委托山东长恒信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并作出山长工鉴字[2017]004号鉴定报告，最终明确涉案工程的总造价为63,386,928.50元。根据该鉴定报告，涉案工程应缴纳的税金约为220万元左右，其中林祖通作为实际施工人已于2012年4月22日退出涉案工程，之后由宏兴公司自行组织施工。即便是按照各自的施工工程量的比例分担，塔山公司自林祖通处扣除的税金总额也已远超林祖通实际施工部分的税金数额。涉案工程税金已由塔山公司预先扣除，因此应由塔山公司与宏兴公司进行缴纳结算并据实开具相关税费发票。2.宏兴公司代林祖通垫付工程税金共计1,067,966.75元，已包含在工程款中。宏兴公司在济宁中院（2016）鲁08民初206号案件中提交的证据《已付款明细》中有明确体现，宏兴公司于2011年9月26日垫付税金115,966.75元、2014年垫付税金71.2万元、24万元。济宁市中级人民法院及山东省高级人民法院对前述款项的性质及支付情况均已作出了判决，确认包含在宏兴公司已支付的工程款中，因此应当认定为系林祖通缴纳的税款。对前述税款，林祖通已经实际支出，但原审法院仅依据案涉工程的其他判决内容片面认定对宏兴公司有利的部分，而忽略整体事实情况，不仅导致林祖通重复缴纳税费，而且亦未在判决中保留林祖通重复缴纳税费后的其他救济途径，直接导致林祖通的合法权益受到损害。三、林祖通退出涉案工程后，由宏兴公司自行施工，各项税金及实验费用应由宏兴公司自行承担。根据涉案工程在济宁市中级人民法院及山东省高级人民法院的庭审笔录，宏兴公司已经扣走了林祖通工程试验费。山长工鉴字[2017]004号鉴定报告中的《土建工程预算表》中显示的“套筒锥形螺栓钢筋接头”即是宏兴公司主张的试验费，该部分费用已经由济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初206号案件及山东省高级人民法院二审确认包含在工程款中。即检测费在2012年已经缴纳。宏兴公司与塔山公司于2012年4月23日签订《补充协议》，约定由宏兴公司对涉案工程自行组织施工。因此宏兴公司在2013年之后自行施工期间产生的检测试验费用应当由其自行承担。且宏兴公司在原审庭审中提交的检测试验费发票系其自行施工的，不应当由林祖通承担。宏兴公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，判决结果并无不当，请求依法驳回上诉，维持原判。一、经三级法院生效裁判确认，林祖通要求追加塔山公司为原审被告的理由，不能成立。已经发生法律效力的济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初206号民事判决第13页认定：宏兴公司系涉案工程实际施工人，具有独立的诉讼主体资格。判决第18页认定：施工部分工程造价为63,386,928.50元。判决第19页认定：宏兴公司认可塔山公司已开具2355万元税票，宏兴公司代开2000万元税票，要求剩余2000万元工程款应由塔山公司和林祖通开具。判决第19页确定：林祖通应当按照合同约定履行自己的义务，宏兴公司亦可在履行付款义务时要求林祖通向其出具相应的税票或在工程款中予以扣减；对于试验费林祖通表示可按照施工量分担，宏兴公司可在实际发生后向林祖通另行主张。对（2016）鲁08民初206号民事判决，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终404号民事判决，驳回上诉、维持原判。二审判决第24页认定：对一审查明的事实，本院予以确认。二审判决第26页认定：一审法院对税金的认定并无不当。经林祖通对上述一、二审判决申请再审，最高人民法院作出（2019）最高法民申2080号民事裁定书，认定一、二审判决并无不当，裁定：驳回林祖通的再审申请。据此，三级人民法院生效裁判均已认定，林祖通系涉案工程63386928.50元应开具发票或支付税款的主体，而与塔山公司无关；且林祖通已经作为权利人主张和获得工程款；故林祖通所提出的“本案被告应当是塔山建设集团有限公司”的上诉理由违背生效裁判认定的事实和处理的结果，不能成立。二、林祖通所称的“已支付税金、承担本案税金系重复缴纳”违背事实，且已经过生效裁判处理，该上诉理由不能成立。1.林祖通所称的塔山公司从其工程款中扣除部分税金的问题，亦已经过上述生效裁判认定处理，且与宏兴公司无关，系林祖通与其挂靠单位之间债权债务结算问题。首先，林祖通主张的款项均已在2016）鲁08民初206号判决认定处理；其次，林祖通主张款项包括塔山公司原已代其开具发票2355万元工程款的税金，林祖通向该公司支付该部分税金符合其与公司的约定及挂靠性质，该公司收取的企业所得税与发票无关；最后，如林祖通认为塔山公司对其尚有多扣款或应付款，可以并应当与该公司另行结算和主张权利，该事项与宏兴公司无关，也超出了本案审理范围。2.宏兴公司原审起诉范围为生效裁判保留诉权的19836928.50元工程款发票税金，不包括宏兴公司代开的2000万元发票（及塔山公司代开2335万元发票）税金；林祖通主张2014年前“垫付税金”的事项不仅系宏兴公司原已代开2000万元发票税金范围，而且已经经过生效裁判审理，不应再作为上诉理由。根据生效裁判认定，本案林祖通施工部分工程造价为63,386,928.50元，塔山公司已开具2355万元税票，宏兴公司代开2000万元税票，林祖通未开发票的部分为19,836,928.50元工程款。林祖通主张的其在2014年前“垫付税金”的款项（对款项性质以生效裁判认定为准），均发生在林祖通于2016年5月起诉宏兴公司支付工程款、2017年11月济宁市中级人民法院作出的（2016）鲁08民初206号民事判决前，既属于宏兴公司代开2000万元发票范围，也属于该判决审理的双方往来款即宏兴公司已经支付的62,629,660.85元已付款范围。林祖通对原一审判决已经审理认定付款，且经过上诉、申请再审均被驳回后，再作为上诉理由明显不能成立。三、本案原审起诉范围均为生效裁判保留诉权的应由林祖通承担税金及试验费，与宏兴公司在林祖通退出后另行施工的工程无关，且林祖通在原诉讼中对其应承担税金、试验费均予认可，现又上诉不能成立。1.原审起诉税金系林祖通应开未开发票的19,836,928.50元工程款，经过税务机关核算、证明和实际发生的税金，原审判决林祖通承担符合生效裁判认定，合法有据并无不当。2.关于试验费，（2016）鲁08民初206号民事判决第19页已经查明和认定，林祖通表示可按期施工量分担，判决并保留了宏兴公司在实际发生后另行主张的权利。原审判决的试验费，均系2012年4月9日前涉案工程发生的、应由林祖通承担试验费。至于林祖通主张“钢筋接头”并非本案判决试验费的范围，作为6000余万元的建设工程试验费也不是只有一项。鉴于林祖通主张的“钢筋接头”费用亦属生效裁判已经审理范围，与生效判决保留诉权的本案试验费无关，该上诉理由同样不能成立。宏兴公司向一审法院起诉请求：1.判令林祖通支付税金及试验费计款1,065,344.34元，其中税款金额为933,279.34元、试验费为132,065元，并保留税款滞纳金的另行起诉或增加诉讼请求的权利；2.诉讼费用及其他相关费用由林祖通承担。一审法院认定事实：2010年10月31日，宏兴公司与塔山公司签订《建设工程施工承包协议》一份，约定由塔山公司总承包宏兴公司发包的泗水县金泉广场工程（A区）。合同签订后，林祖通以塔山公司名义对涉案工程进行施工。2011年9月22日，林祖通作为实际施工方与宏兴公司、塔山公司签订一份《承包协议》，三方约定，税金由林祖通自行承担，其中营业税可以按实际开票面额分别在每次工程款汇入时扣除。在案号为（2016）鲁08民初206号林祖通诉宏兴公司建设工程施工合同纠纷一案中，济宁市中级人民法院在判决中查明和认定的事实为涉案工程塔山公司已开具2355万元税票，宏兴公司代开2000万元税票，涉案工程林祖通施工部分的工程造价为63386928.50元，扣除上述已开税票外，故尚未开具发票的工程款金额为19836928.50元；中院判决认定林祖通应按照合同约定履行自己的义务，宏兴公司亦可在履行付款义务时要求林祖通向其出具相应的税票或在工程款中予以扣减；对于试验费的问题，林祖通表示可按其施工量进行分担，济宁市中级人民法院判决保留了宏兴公司另行主张的权利。林祖通不服济宁市中级人民法院的判决，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终404号民事判决维持了济宁市中级人民法院的一审判决，该判决第24页对一审查明的事实予以确认，判决书第26页第四个焦点问题认定一审法院对税金的认定并无不当。一审判决生效后，宏兴公司将其欠付的工程款757,267.65元交付至法院执行机构。另宏兴公司提供泗水县税务局出具的《金泉广场A区林祖通欠工程发票税金计算明细》，证实工程款未开票金额19836928.5元，税款金额共计933279.34元。宏兴公司提供《泗水县金泉广场A区2012年4月9日前试验费汇总表》及发票，证实林祖通施工部分的试验费为132065元，该费用已由宏兴公司支付，林祖通应予以承担。庭后，宏兴公司提交2019年8月16日塔山公司在国家税务总局义乌市税务局交纳税金238,043.14元的发票、2019年8月19日塔山公司在国家税务总局泗水县税务局第一分局交纳税金402,198.28元的发票、2019年8月19日塔山公司在国家税务总局泗水县税务局第一分局交纳税金42,349.13元的发票，三次共计交纳税金682,590.55元。宏兴公司提交2019年8月17日宏兴公司与塔山建设集团有限公司签订的《协议书》一份，证实林祖通不具有开具税票的资格，由宏兴公司以塔山公司的名义代替交纳。一审法院认为，在案号为（2016）鲁08民初206号建设工程施工合同纠纷一案中，济宁市中级人民法院在生效判决中认定林祖通应按照合同约定履行自己的义务，宏兴公司亦可在履行付款义务时要求林祖通向其出具相应的税票或在工程款中予以扣减；对于试验费的问题，林祖通表示可按其施工量进行分担，该判决保留了宏兴公司另行主张的权利。故本案中，现宏兴公司提供了泗水县税务局提供的未开票金额的纳税明细及林祖通实际施工量的试验费明细、税款发票，并实际交纳682590.55元，要求林祖通支付相应的税款及试验费的诉讼请求，符合宏兴公司、林祖通双方签订方的合同中约定的义务及双方的约定，依法予以支持。根据宏兴公司提供的证据，认定涉案工程款金额为682,590.55元，林祖通施工部分的试验费为132,065元，以上款项均应由林祖通承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条的规定，判决：林祖通支付给济宁市宏兴房地产开发有限公司税款金额为682,590.55元，支付给济宁市宏兴房地产开发有限公司试验费金额为132,065元，以上款项限林祖通于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14638元，由林祖通承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，在林祖通起诉宏兴公司、塔山公司主张工程欠款纠纷一案中，本院（2016）鲁08民初206号生效判决书第14页本院认为中载明“为确定被告宏兴公司向塔山公司、林祖通支付款项的数额，我院组织双方当事人进行对账，现林祖通确认由被告宏兴公司代为垫付材料款及已领取工程款为36,834,981.85元。塔山公司认可共收到宏兴公司支付的工程款及借款本息等共计20,950,400元，上述款项共计57,785,381.85元。对林祖通不认可的第10项，塔山公司认可该款项为宏兴公司向地税局缴纳的税款，原告林祖通借用塔山公司名义对案涉工程进行施工，相应的税款应由其承担，故该款项712,000元应认定为宏兴公司已支付的款项……”由以上认定可知，林祖通应得的工程款是依据工程造价值减去已经支付的工程款包括垫付供材款等而来，而依据林祖通、塔山公司、宏兴公司于2011年9月22日签订的承包协议，三方约定，税金由林祖通自行承担。故在林祖通主张欠付工程款获得支持的情况下，其应当依据协议承担相应的税金。上述生效判决查明和认定的事实为涉案工程塔山公司已开具2355万元税票，宏兴公司代开2000万元税票。涉案工程林祖通施工部分的工程造价为63,386,928.50元，扣除上述已开税票外，尚未开具发票的工程款金额为19,836,928.50元。林祖通上诉称已付款明细能够证实2011年9月垫付税金115,966.75元、2014年垫付税金71.2万元、24万元。但首先，该三笔税金并非林祖通所称为垫付，而是根据三方承包协议约定应由林祖通承担；其次，本院作出（2016）鲁08民初206号民事判决的时间为2017年11月10日，山东省高级人民法院作为二审维持判决的时间是2018年4月17日。宏兴公司在本案中主张的三笔税金共计682,590.55元均是发生在2019年8月即上述判决作出之后。在本院生效判决已经判决由宏兴公司按照上述计算方式支付欠付工程款，且宏兴公司已经履行了生效判决确定的付款义务后，林祖通亦应按照生效判决的认定及三方签订的承包协议承担本案所涉税金，一审法院对此认定并无不当。关于试验费的承担问题，本院（2016）鲁08民初206号生效民事判决第19页本院认为部分载明“本院认为，各方当事人均应本着诚实信用的原则履行各自的合同义务，从原被告于2011年9月22日签订的承包协议约定的内容看，各方均认为税金由原告林祖通自行承担。故预告林祖通应按照合同约定履行自己的义务，宏兴公司亦可在履行付款义务时要求原告林祖通向其出具相应的票或在工程款中予以扣减。对于试验费问题，现宏兴公司认可该费用并未发生，原告林祖通亦表示按照其施工量进行分担，鉴于宏兴公司在本案中未提出反诉，且部分费用并未实际发生，宏兴公司可向原告另行主张。”宏兴公司一审中提交了泗水县中信检测服务有限公司出具的试验费汇总表及发票等，该汇总表累计为132,065元。一审法院据此判决林祖通承担该相应检测费，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11946元，由上诉人林祖通负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  宋汝庆二〇二〇年七月二十日书记员  亓雅楠