江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1707号上诉人（原审被告）：杨祖文，男，1962年6月8日出生，汉族，住连云港市连云区。上诉人（原审被告）：赵斌，男，1954年4月14日出生，汉族，住连云港市海州区。两上诉人共同委托诉讼代理人：鲁浩，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫东卫，男，1970年6月26日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李家静，江苏盈喆律师事务所律师。上诉人杨祖文、赵斌因与被上诉人闫东卫建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初9598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨祖文、赵斌上诉请求：1.撤销赣榆区人民法院（2018）苏0707民初9598号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、程序错误。一审没有依法向上诉人送达开庭传票，剥夺了上诉人答辩权、举证质证权等诸多权利，实属错误。二、一审被上诉人的诉讼请求已超过法定的诉讼时效，理应驳回，一审却枉法认定，枉法裁判。三、认定事实、适用法律错误，一审认定经纬公司收取的80000元打桩费为不当得利是没有事实依据的，更没有证据支撑。何况被上诉人在（2013）新商初字第1163号案中明确认可与经纬公司发生桩基施工合同关系，经纬公司收取被上诉人给付打桩费等费用是完全有理由收取的，根本不存在所谓的不当得利，原判适用《民法总则》一百二十二条是毫无依据的，纯属适用法律错误。另上诉人在清算经纬公司过程中没有违反任何法律规定，完全是依法清算，也没有恶意处置公司财产的行为，原判适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条、第二十三条第一款是毫无事实依据和证据支撑的。综上，原判程序错误，认定事实错误，适用法律错误，理应撤销。被上诉人闫东卫答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以驳回上诉，维持原判。闫东卫向一审法院起诉请求：1.杨祖文、赵斌返还不当得利96867元；2.杨祖文、赵斌承担本案诉讼费。在诉讼过程中，闫东卫将第一项诉讼请求变更为杨祖文、赵斌返还不当得利款80000元。一审法院认定事实：2012年6月30日，闫东卫与案外人连溧公司签订了建设工程桩基施工合同协议书，约定闫东卫作为发包方，连溧公司作为承包方，为赣榆蓝湾科技创业投资服务中心大厦进行供应桩基并打桩。案外人戴某为连溧公司派驻的工地负责人。后连溧公司与闫东卫因工程款结算产生纠纷，原连云港市新浦区人民法院于2013年5月15日立案受理连溧公司与闫东卫买卖合同纠纷一案，在该案的审理过程中，闫东卫提供了以下三组证据证实其支付的工程款：一是加盖有经纬公司财务专用章的两张收据，金额分别为60000元、20000元，戴某亦在两张收据的收款人处签名；二是戴某于2013年5月21日出具的金额为10000元的借条；三是电费结算单复印件，该复印件显示电费为6567元，水费为300元，施工单位处的签名为“戴某”。原连云港市新浦区人民法院于2013年11月1日作出（2013）新商初字第1163号民事判决，认为两张合计金额为80000的收据收款人为经纬公司，与该案无关；戴某出具的10000元借条系工程结算后的个人借款，与该案无关；电费结算单因系复印件不予确认，最终判决闫东卫向连溧公司支付货款277472元及逾期利息。闫东卫遂向一审法院提起诉讼，要求杨祖文、赵斌返还不当得利款80000元。一审法院另查明，经纬公司设立于2012年5月16日，法定代表人为孙某，股东为杨祖文、赵斌。2017年11月28日，经纬公司召开股东会决议，决议解散公司，并成立清算组，对公司进行清算，清算组组长为赵斌，清算组成员为孙某、杨祖文。2017年12月4日，经纬公司形成了清算报告，载明公司债权债务情况均为零元。同日，经纬公司形成股东会决议，决议内容如下：一、一致通过经纬公司的清算报告并予以确认，截止到清算报告出具之日，公司债权债务已清算完毕。以上情况属实，否则由公司股东承担由此引起的一切法律责任；二、同意公司在取得政府审批机关批准后，按照相关法律法规的规定办理注销的有关法律手续。2017年12月5日，经纬公司在《扬子晚报》上刊登了注销公告。2018年4月20日，经纬公司经连云港市赣榆区市场监督管理局核准，被注销登记。一审法院认为，闫东卫与案外人连溧公司签订了建设工程桩基施工合同协议书，由连溧公司为赣榆蓝湾科技创业投资服务中心大厦供应桩基并打桩。闫东卫应支付给连溧公司的工程款，已经原连云港市新浦区人民法院（2013）新商初字第1163号民事判决予以确认，其中对于闫东卫提交的经纬公司出具收据的80000元未予采纳。由于经纬公司已通过自行成立清算组的方式清算公司财产并注销登记，作为清算组成员的孙某、杨祖文及赵斌在清算报告中签字确认公司的债权债务为零元，且在2017年12月4日的股东会决议中一致认为经纬公司的债权债务已清算完毕，否则由股东承担由此引起的一切法律责任。但本案闫东卫提供的证据能够证明经纬公司在未注销前收取了80000元，而杨祖文、赵斌未提供证据证明收取该80000元款项的依据，杨祖文、赵斌作为经纬公司的股东和清算义务人，提供了内容不真实的清算报告使经纬公司顺利注销登记，杨祖文、赵斌的行为损害了闫东卫的合法权益，应当对经纬公司的该笔债务承担清偿责任。故对闫东卫要求杨祖文、赵斌返还80000元的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条、第二十三条第一款之规定，一审法院遂判决：杨祖文、赵斌应于判决发生法律效力之日起十日内向闫东卫返还人民币80000元；一审案件受理费2222元，由闫东卫负担422元，杨祖文、赵斌负担1800元（闫东卫已预交，杨祖文、赵斌于判决生效之日起十日内将上述费用支付给闫东卫）。二审期间，杨祖文、赵斌向本院提供证据：证据一，（2013）新商初字第1163号民事判决书，证明：上诉人与被上诉人之间存在合作关系；证据二，杨祖文与连溧公司董事长马时俊的电话录音，证明：涉案部分水泥桩由经纬公司提供，经纬公司收取涉案8万元有事实和法律依据。被上诉人闫东卫质证称：对证据一真实性没有异议，不能证明上诉人与被上诉人之间存在合作关系，当时因为二上诉人公司不具备相应资质，案外人戴某未能有效挂靠，所以改为挂靠连溧公司，而被上诉人施工的工程桩基的数量是固定的，不存在上诉人讲的80000元桩基，具体数量代理人不清楚。对证据二真实性不认可，马时俊录音中的陈述与（2013）新商初字第1163号生效判决书认定的事实有矛盾，该笔8万元款项被上诉人在上述判决生效后已经支付给连溧公司。结合双方当事人的质辩意见，本院对上诉人举证的（2013）新商初字第1163号民事判决的真实性予以确认。对于证据二，因马时俊未到庭，且被上诉人闫东卫对录音的真实性亦不予认可，本院无法对录音中说话人的身份作出认定，故本院对证据二的真实性不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，海州区人民法院于2015年8月17日以（2015）海执恢字第00238号裁定：“按照（2013）新商初字第1163号民事判决书实施了执行行为，被执行人遵照法律文书规定已全部履行完毕，执行程序即告结束。”再查明，闫东卫曾与2018年4月9日向一审法院起诉经纬公司，后撤诉。本案二审争议焦点：1.一审程序是否违法。2.本案是否已过诉讼时效。3.两上诉人是否应承担该笔款项的返还责任。本院认为，关于第一项争议焦点，对于赵斌的送达手续是否合法的问题，本院经审查后认为，本案一审期间赵斌曾就管辖权问题提出异议并上诉至本院，证明其已实际参与了本案诉讼，一审法院也将相关文书对其进行了送达，其已签收。后赵斌变更手机号码未通知一审法院，致使一审法院按照其已接收的地址送达开庭传票及判决书，赵斌虽未收到，但根据相关规定应以邮件退回之日视为赵斌已签收。故一审法院对赵斌的送达手续并无不当对于杨祖文的送达手续是否合法的问题，本院经审查后认为，杨祖文已签收了一审法院寄送的传票，其辩称开庭时迟到致使其未能及时参加诉讼，对此，本院认为，杨祖文放弃参加庭审不能视为一审法院送达程序不合法。据此，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，杨祖文、赵斌在一审期间并未提出诉讼时效，而在二审期间提出，其也未能提供新证据证明其观点，且闫东卫辩称其向戴某主张过权利且于2018年向一审法院起诉过经纬公司，后得知经纬公司已注销才提起本次诉讼。本院已查明闫东卫于2015年8月17日将（2013）新商初字第1163号民事判决履行完毕，于2018年4月9日向经纬公司主张过权利，并未超过诉讼时效。结合上述几点，本院对上诉人的该项主张不予支持。关于第三项争议焦点，杨祖文、赵斌主张经纬公司与闫东卫有合作关系，且经纬公司提供了部分材料，应收取该部分费用。对此，本院经审查后认为，首先，闫东卫与连溧公司的工程款纠纷已经生效判决认定并执行完毕，涉案的80000元并未计算进该案。其次，杨祖文、赵斌虽主张该笔费用系其按约收取，其所举证据仅为连溧公司经理马时俊的录音。因无法核实录音内人员身份，故本院对该录音的真实性未予采信。退一步讲，即使录音内容真实，也无法证明上诉人的证明目的。连溧公司在前述案件中并不认可该笔80000元，而涉案工程的全部工程量已经结算且都已支付给了连溧公司。该录音内容若属实，即与生效判决认定内容相矛盾。两上诉人应提供相应证据予以证明，而本案中两上诉人未能提供经纬公司实际提供材料的证据，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人杨祖文、赵斌的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元（杨祖文、赵斌已预交），由上诉人杨祖文、赵斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年七月三日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。