河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2426号 上诉人（原审原告）：徐雪梅，女，1971年7月25日生，满族，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：金杰，河北唐仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐鹏，男，1971年8月17日生，汉族，现住唐山市路南区。 委托诉讼代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈建忠，男，1953年10月25日生，汉族，现住唐山市丰润区。 被上诉人（原审被告）：李春生，男，1958年4月24日生，汉族，户籍所在地唐山市路北区。 委托诉讼代理人：陈君，河北唐正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘全，河北唐正律师事务所律师。 上诉人徐雪梅因与被上诉人徐鹏、陈建忠、李春生清算责任纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐雪梅上诉请求：1.撤销唐山市路北区人民法院作出的(2019)冀0203民初4742号民事判决书,并依法改判。2.由各被上诉人承担本案全部诉讼费。事实及理由：一、一审法院确认“上诉人所诉借款无法认定为公司债务,无法认定上诉人为公司的合法债权人”属于认定事实错误。1、上诉人提交了2011年唐山市众诚投资有限公司向上诉人借款30万元的借款收据,此时众诚公司尚在正常经营期间,在无任何证据证明借款收据上的公章不真实的情况下,该份证据应当作为唐山市众诚投资有限公司向上诉人借款的凭证,上诉人与众诚公司之间借贷法律关系合法有效。2、被上诉人徐鹏是唐山市众诚投资有限公司的法定代表人,根据法律规定企业法定代表人对外以法人名义进行民事活动时即为法人的行为,由法人承担相应后果，因此2011年被上诉人徐鹏代表唐山市众诚投资有限公司以个人账户收取借款的情形不能被认定为徐鹏个人行为,而是体现众诚公司的意志的公司行为,应由众诚公司承担借贷法律关系的后果。3、本案借贷关系是众诚公司与上诉人真实意思的表示,是合法有效的。上诉人一审已提交证据证明其已经分两次收回借款本金共20万,剩余借款十万元，众诚公司一直未归还的事实,该事实是客观存在的。综上所述,上诉人是与唐山市众诚投资有限公司存在借贷法律关系,虽然自2011年至2018年的利息的支付,是由个人账户向上诉人打款,但这是众诚公司或其股东的自己的意志是其内部行为,与上诉人无关,不能以此认定上诉人是将借款借给徐鹏个人,一审法院认定上诉人借款非公司债务与事实不符。二、清算责任纠纷是指清算组成员在清算期间,因故意或者重人过失给公司、债权人造成损失,应当承担赔偿责任的纠纷,一审法院法律适用错误。1、基于唐山市众诚投资有限公司向上诉人出具收款收据的事实,众诚公司应当对其借货凭证妥善保管,清算过程应依据相关凭证向债权人尽到告知义务，但上诉人作为众诚公司的债权人,虽联系方式一直没有变更,却从未接到各被上诉人履行法定义务的通知,由此证实各被上诉人作为唐山市众诚投资有限公司清算组成员,在清算过程中存在过错。2、各被上诉人违反法定程序清算,导致唐山市众诚投资有限公司注销,与上诉人存在借货法律关系的主体灭失,最终使得上诉人借款本金及利息无法收回造成了上诉人的经济损失,应当在清算后所得剩余財产分配限额内对债权人承担赔偿责任、根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法》若干问题的规定第11条第规定,三被上诉人作为清算组成员未履行通知和告知义务,导致上诉人未及时申报债权而未获清偿的，清算组成员应对因此给上诉人造成的损失承担赔偿责任。三、一审法院程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干規定》第三十五条规定,“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人变更诉讼请求”。但本案一审过程中,法院未释明法院认定的法律关系及与当事人主张的法律关系性质的区别，也未告知当事人变更诉讼请求及不予变更的法律后果，仅在当庭让当事人自己作出选择，违背了法律规定，将当事人被告知的权利转变成了作出选择的义务，适用法律错误。对于法律关系性质应由法院作出认定（不应由当事人选择）。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当，程序违法，请二审法院查明事实，依法改判。上诉人补充上诉理由：如果经过法庭的审理认定本案的法律关系性质和借款主体与我方认为不一致。我方认为只要借款事实存在，应依法支持我方诉讼请求。 徐鹏答辩称，本案借款为公司借款，虽然通过徐鹏个人账户收取，但所有支付利息情况均计入公司账户，而且向公司其他股东进行汇报，并非徐鹏个人借款，一审判决对这个事实认定有误，请求依法予以纠正。 陈建忠答辩称，一、一审法院判决认定事实正确。1、本案借款是上诉人徐雪梅与被上诉人徐鹏个人的借贷业务。上诉人提交的唐山市众诚投资公司2011年借款收据不能证明上诉人与众诚公司之间的借贷法律关系合法有效。一是本案借款是上诉人与被上诉人徐鹏个人进行的借款洽谈磋商、约定；上述人提供的银行流水即打款凭证是将现金汇入徐鹏个人银行卡；被上诉人徐鹏借款后又以徐鹏夫妻之名对外高息放贷；二是上诉人借款本金和利息始终是被上诉人徐鹏个人及案外第三人偿还；三是基于众诚公司没有向上诉人徐雪梅借款的事实，原众诚公司股东三人自始至终都没有提供公司同意向上诉人借款的证据，上诉人没有向法庭提供过唐山市众诚投资公司用于借款的法人资质资料。公司借款的基本要求是：借款人必须向出借人出示法人资料；包括已年检的法人营业执照、法人组织机构代码证、税务登记证明、法定代表人身份证（鉴字样本）、法定代表人资格认定书（身份证明、）法人授权委托代理证明和加盖公司公章公司同意借款的申请。按照谁主张谁举证，上诉人应该向法庭提供公司同意借款的证据。这些公司法人必备的要件上诉人都没有。所以，如果是公司借款，上诉人不可能不审查借款人资质信用情况。本案上诉人徐雪梅仅仅听说，就把30万块钱给对方公司，这不可能，而且完全违背常理。路南公安查封的众诚公司会计记账凭证2014年2月14日第4号，付款人及付款卡号都是徐鹏，支付金额42749元，收款人段若谷，所以本案借款不是公司债务。2、据唐山市工商局“公司注销内档资料”查证：唐山市众诚投资有限公司注销依法清算的债务里，没有上诉人徐雪梅借款30万元。公司2015年2月15日召开股东会议，股东徐鹏、李春生、陈建忠签字通过股东会决议：以下是真实内容“代表公司股东100%的表决权，所做出的决议经公司股东表决的100%通过。全体股东一致同意：1、按照公司章程的要求清算公司，并办理注销手续。2、成立清算组，成员由徐鹏、李春生、陈建忠组成。任命徐鹏担任清算组负责人。并向工商登记机关备案。3、从即日起对公司进行清算，并在报纸上公告”。2015年4月7日清算组完成了众诚投资公司清算报告，内容是：“根据[公司法]及公司章程的有关规定和股东会要求：一是公司清算组已于2015年2月15日向公司登记机关备案，并取得批复的[备案通知书]。二是通知和公告债权人情况：公司清算组于2015年2月15日通知公司债权人申报债权，并于2015年2月17日在国家工商局指定的唐山劳动日报上公告公司债权人申报债权。三是截止2015年1月31日依法清算的公司资产总额为1982.6万元，其中净资产1900.6万元，负债总额为82万元，剩余资产是1900.5万元，以按出资比例分配股东。四是经清查公司债务82万元已经全部清偿。五、截止2015年3月15日，公司债权债务已清算完毕，实收资本为零”。所以唐山市众诚投资公司清算的债务真实、合法、有效，公司债务只有82万元且已经清偿，根本没有上诉人所诉借款30万元，证明上诉人不是唐山市众诚投资公司的合法债权人。3、公司解散后的证据证明上诉人所诉借款是徐鹏个人债务。唐山市众诚投资有限公司三名股东分别是李春生、徐鹏、陈建忠。本人陈建忠和股东李春生均不知道此借款事宜，也没有参与该借款的磋商、签约、打款、用款的全过程。在民间借贷的法律关系下，李春生陈建忠不是真实的债务人，不应承担清偿责任和连带责任。虽然上诉人出示了2011年借款收据，但是原告借款给付了被上诉人徐鹏，且公司2015年4月注销后已经不存在。上诉人承认“分别于2015年9月6日，2016年1月15日收回本金共20万元”。证明上诉人借款后原公司注销前、后，对上诉人借款的偿还本金和支付利息、均系被告徐鹏及案外第三人银行账户转账给原告，充分证明原告所诉借款人事实是被上诉人徐鹏而非公司。4、上诉人徐雪梅所诉“企业法定代表人对外以法人名义进行民事活动即为法人行为”。盗用公司名义，按公司法规定上诉人借款也应该由被上诉人徐鹏承担债务和偿还责任。二、司法审计报告证实本案借款不是公司债务，应由实际借款人徐鹏承担还款责任。唐山市公安局路南分局委托社会第三方，具有公检法司认定资质的权威司法审计会计中心，对唐山市众诚投资有限公司账簿记载资金流向与实际流水转支流向不符金额，徐鹏转入自己账户金额及用途去向情况进行了司法审计。唐中司鉴[2020]第5号《司法鉴定意见书》司法审计分析说明：“徐鹏6228480652470250810（简称0810）账户于2015年2月24日销户（工商局档案记载唐山市众诚投资有限公司注销清产核资截止日是2015年1月31日），销户的同时将账户内资金10.723.785.35元转至同日新开户的徐鹏62284906，56003627764（简称7764）账户内。7764账户最后一笔大于100万元的交易的时间为2018年8月24日，截止2019年7月28日该账户余额为15.65元”。三、上诉人徐雪梅不是唐山市众诚投资有限公司的合法债权人，不能满足公司清算责任所应具备的必要条件，一审法院适用法律正确。首先，上诉人徐雪梅未能举证证明其与众诚投资公司之间存在真实合法的债权关系，也未能举证证明其与众诚公司在清算时存在财产流失、贬值、灭失、或与股东财产混同、被股东侵占、股东抽逃资金恶意处置公司财产的情况。其次，众诚公司三位股东徐鹏李春生陈建忠于2015年2月15日召开股东会，签字通过[股东会决议]，同意按照公司章程进行公司清算，同日向工商局报备案申请。取得[备案通知书]；公司清算组于2015年2月15日通知财务账册内的债权人申报债权，并于2015年2月17日在注册地唐山市工商局指定的省级有影响的【唐山劳动日报】公告通知社会债权人申报债权；经过清算确认清算费用300元，税款全额缴纳有国税和地税局出具的[完税证明]，公司债务为82万元且已及时清偿，出具[资产负债表]列明公司财产状况，清算组于2015年4月7日出具[唐山市众诚投资公司清算报告]；上缴公司公章、财务专用章、合同专用章等印章；最终于2015年4月20日完成注销登记审核。所以本案借贷关系涉嫌被上诉人徐鹏用伪造公章诈骗犯罪。并且众诚公司于2015年4月20日依法注销，公章、财务章、合同章均被收缴，继续使用公章办理业务不论真章假章都是违法的。 李春生答辩称，一、徐雪梅所诉借贷业务的真实借款人是徐鹏个人，其上诉状陈述与已经注销（原）唐山市众诚投资有限公司存在借贷业务的主张不真实、不成立。首先，①2011年6月28日徐雪梅是用工商银行卡向徐鹏的工商银行卡转账汇款30万元；②唐山市众诚投资有限公司是于2015年4月17日完成的注销登记，同时上缴了全部的印章（公司公章、财务专用章、合同专用章）；③无落款日期（但应为2015年9月6日续签）的《借款协议-续签》还明确约定“双方指定甲方收款人：徐鹏”。借款期限为48个月，即2012年6月28日起至2016年6月27日止乙方出借款按月利率1.8%计算，每月1日支付利息；④原告在《民事起诉状》中表述：双方约定年利率是12%，按月支付利息。原告分别于2015年9月6日、2016年1月15日收回本金共20万元；⑤原告在2013年6月1日收取6000元，2013年12月1日收取6000元，2015年9月6日收取10万元，2015年10月1日收取3900元，2016年1月1日收取3600元，2016年1月15日收取100840元，2017年4月1日收取1800元、2017年12月1日至2018年4月1日每月收取1000元；等等事实细节可以确定：1、在2011年6月28日，徐雪梅向徐鹏个人银行卡转账汇款的当时，双方并没有签订过任何书面《借款协议》，表明：徐雪梅所诉借贷业务是口头合同形式，其最初磋商和初始履约的主体（暨真实的借款人）只能是徐鹏个人，而不是（原）唐山市众诚投资有限公司；2、在2013年徐雪梅收到的月利息是6000元（核算月利率为2%），这与原告在《民事起诉状》中陈述的年利率12%（核算月利率为1%）和《借款协议-续签》约定的月利率1.8%均不相符；同样相类似的其他《借款协议》都有落款日期，可徐雪梅提交的《借款协议-续签》却没有落款日期；续签的起始时间是2012年6月28日，可《收据》右上角却写有“2015年9月6日续签”的字迹，延后三年多才续签；2015年9月6日原告曾收回借款本金10万元，故续签借款协议时本应当扣减10万元，按20万元的借款本金余额续签，可《借款协议-续签》仍是30万元的借款本金数额；唐山市众诚投资有限公司在2015年4月17日完成注销登记时就上缴了全部的印章（公司公章、财务专用章、合同专用章），可在“2015年9月6日续签”时却还能再出现众诚投资公司的公章；3、最为重要的是在众诚投资公司注销之后，也就是2015年5月之后，还能够持续向原告徐雪梅银行卡支付利息并偿还借款本金的行为只能是徐鹏的个人行为，而绝对不可能是众诚投资公司的行为，表明徐雪梅所诉借贷业务的后期履约主体也只是被告徐鹏个人，而不是（原）众诚公司；其次，从众诚公司的角度进行审查。其一，唐山市众诚投资有限公司核准并没有对外融资借款的经营权。其二，唐山市众诚投资有限公司备案登记的《公司章程》中也没有赋予法定代表人徐鹏能够代表公司对外从事融资借款的权限。其三，唐山市众诚投资有限公司也没有召开过临时股东会，从来都没有形成和作出对法定代表人徐鹏能够代表公司对外从事临时融资借款的授权。其四，唐山市众诚投资有限公司（实收的）注册资本为2000万元，而在2015年4月份注销登记时的《资产负债表》根本就没有对外融资借款的经营需求。其五，唐山市众诚投资有限公司从未实际收到过原告徐雪梅的借款本金，也未使用过原告徐雪梅的借款本金，更没有向原告徐雪梅支付过借款利息。其六，经公安委托审计部门审计，徐鹏个人银行卡仅是用于①徐鹏个人收取集资的借贷资金；②对外投资并收取相关收益；③个人理财产品的支付和收益。从没有对唐山市众诚投资有限公司实际经营（诸如工人工资、经费报销等）方面的支出。由此表明：涉案借贷业务（包括签约和履行两个过程），已经注销的（原）众诚公司仅仅是“名义上的借款人”，实际为虚假的借款人。再次，徐鹏是唐山市众诚投资有限公司的法定代表人，具有掌管投资公司公章的便利条件，是其与徐雪梅进行的借贷业务续签时，虽假借唐山市众诚投资有限公司的名义在续签的借款协议书上盖章，但在操作涉案借贷业务时实际收取借款本金和偿付借款本息（尤其在众诚投资公司注销之后还支付利息和偿还借款本金）都是徐鹏的个人行为，表明：徐鹏才是与徐雪梅形成借贷业务的真实借款人。二、盗用、私刻公章印盖的合同，在当事人之间不存在民事法律关系，单位没有过错，不应当承担民事责任。涉案借贷业务与（原）唐山市众诚投资有限公司唯一的牵连，只是—徐鹏凭借自身是唐山市众诚投资有限公司法定代表人的身份，利用其掌管投资公司公章的便利条件，违规在《借款协议-续签》和《收据》上加盖“唐山市众诚投资有限公司公章”（但针对收款《收据》只有加盖“财务专用章”才合法有效）。可关于众诚投资公司公章的真假？还存在着两个最为关键、最为重要的事实：⑴在原告张健诉被告徐鹏、王丽艳（系徐鹏妻子）、陈建忠、李春生[唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初2149号]同类案件中,众诚投资公司财务记账会计薛艳春出庭作证说，徐鹏作为众诚投资公司实际控制人，从一开始就使用两套印章作业务，唐山市公安局路南分局于2019年10月对“徐鹏涉嫌伪造、变造印章罪”刑事立案侦查，并曾书面致函唐山市路南区人民法院。三、由公司股东承担清算责任必须要同时满足两个前提条件—①必须是公司真实合法的债权债务；②股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，造成无法进行清算的结果。本案的基础事实却是：⑴原告徐雪梅主张的借款并非是（原）唐山市众诚投资有限公司的真实合法债权债务，⑵而且最为重要的则是（原）唐山市众诚投资有限公司的三个股东尚未达到暨均不符合股东承担清算责任的法律基本要求。四、李春生、陈建忠二人在公司清算过程中没有任何的过错，存在过错的只是徐鹏个人，即便将徐雪梅的债权是否属于公司债务的前提条件暂且抛开、暂不审查，只是单独审查众诚投资公司的股东在公司清算过程中有无过错以及过错程度的先决条件，也应由徐鹏个人对徐雪梅承担全部赔偿责任。首先，公司注销时必然要经过清算程序，但公司清算只是对公司自身的债权债务进行清算，而不可能将公司某个股东（譬如徐鹏）的个人债权债务一并纳入公司清算的范畴。其次，唐山市众诚投资有限公司三位股东徐鹏、陈建忠、李春生于2015年2月15日召开并通过《股东会决议》同意按照公司章程进行公司清算；同日向唐山市工商行政管理局报备案申请，在取得（唐注）登记内备字[2015]第19号《备案通知书》；公司清算组于2015年2月15日通知公司财务账册内的债权人申报债权，并于2015年2月17日在《唐山劳动日报》公告通知社会债权人申报债权；经过清算确认清算费用300元，税款全额缴纳有国税和地税局出具的《完税证明》另公司债务为82万元且以及时清偿债务；剩余财产19005919.87元已按股东出资比例分配给股东；出具《资产负债表》列明公司财产状况；于2015年4月7日出具《唐山市众诚投资有限公司清算报告》；上缴公司公章、财务专用章、合同专用章等印章；最终于2015年4月20日完成注销登记审核（详见陈建忠提交的证据），所有的材料和程序均是按照唐山市工商局的统一要求而实际操作。由此表明：清算的流程齐备、清算时的资产明确。如果过分机械地、片面地强调名义、形式上的《收据》和《借款协议-续签》，因为李春生和陈建忠二人从始至终都没有参与过徐雪梅的借贷业务，对此毫不知情，那么也能表明：是徐鹏在公司清算时故意隐瞒了这笔名义、形式上的债权，对此也应由徐鹏承担全部的过错，李春生和陈建忠二人毫无过错。那么也应由被告徐鹏个人对原告徐雪梅承担全部赔偿责任。五、在“清算责任纠纷”法律关系项下，原告徐雪梅的起诉超过了诉讼时效，故也应依法驳回原告徐雪梅的诉讼请求。唐山市众诚投资有限公司清算组在清算时，曾于2015年2月17日在《唐山劳动日报》公告通知社会债权人申报债权，并且最终于2015年4月20日完成注销登记审核（不仅被告陈建忠提交了相关的证据，并且原告徐雪梅提交的工商信息查询页也有明确地记载），而原告徐雪梅《民事起诉状》的落款时间是2018年5月23日，间隔时间长达三年一个月三天。超过了《民法通则》规定的2年、《民法总则》规定的3年诉讼时效期间，也应依法驳回原告徐雪梅的诉讼请求。六、虽然在“民间借贷纠纷”法律关系项下，原告徐雪梅的起诉没有超过诉讼时效（按其主张的最后支付利息的时间起算），但其将李春生和陈建忠二人列为被告，所诉被告主体不适格，也应依法驳回原告徐雪梅对二被告李春生和陈建忠的诉讼请求。可遗憾的是原告并没有变更诉讼请求、改变诉讼主张。七、一审主办法官曾向原告行使了“释明权”，原告应自行承担其最终选择诉讼请求和主张的法律后果。一审庭审时双方通过宣读起诉和答辩、举证质证、辩论等多重诉讼环节，充分对双方分别主张法律关系的性质、民事行为的效力等各方面的事实进行了详细地陈述和论证，之后一审主办法官积极向原告徐雪梅行使“释明权”—曾明确询问原告方是否改变诉讼案由基础？是否变更诉讼请求和主张？此种情况下，原告和其代理律师都应当非常明确地知晓其最终选择确定的诉讼请求和主张所能造成的法律后果。据此一审法院依据双方控辩的焦点和证据所展现的事实，认定原告的诉讼请求没有事实基础和法律依据，依法驳回原告的诉讼请求，完全正确，无论是在实体方面或是在程序方面均没有任何的违法之处。 徐雪梅向一审法院起诉请求：1、判令各被告赔偿原告借款本金损失10万元，并自2018年5月1日起至债务清偿之日止，以10万元为基数按月利率1%支付利息损失；2、判令各被告对上述损失承担连带清偿责任；3、由被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：唐山市众诚投资有限公司系一家登记经营范围为非金融性投资、投资咨询、经济贸易咨询的有限责任公司，被告徐鹏系该公司法定代表人，该公司于2015年4月20日决议解散并登记注销。被告李春生、陈建忠、徐鹏系原该公司股东。原告提交了2011年6月28日徐雪梅向被告徐鹏账户打款30万的银行凭证、盖有唐山市众诚投资有限公司公章的收据一张，主张唐山市众诚投资有限公司向其借款30万元。原告徐雪梅提交了2015年9月6日、2016年1月15日分别盖有唐山市众诚投资有限公司公章的《借款协议-续签》、《变更协议书》各一份（均发生于公司注销后），借款协议约定：乙方出借给甲方30万元，借款期限自2012年6月28日起至2016年6月27日止，月利率1.8%。变更协议书约定了2011年6月28日向徐雪梅借款的30万元，2015年9月6日已退还给徐雪梅10万元，2016年1月15日退还给徐雪梅本金10万元，剩余本金10万元及利息仍按原合同履行。以上偿还的20万元本金分别从徐鹏明细尾号为9115及尾号为8118的账户中转账至徐雪梅账户。前期利息按月利率2%每月6000元大多从徐鹏、陈强账户中转至原告账户，后期利息减少，根据被告陈建忠所提交的被告徐鹏银行卡流水明细显示被告徐鹏与陈强账户存在多笔交易往来。庭审中，被告陈建忠、李春生对此表示不知情，均抗辩称原告所诉借款并非唐山市众诚投资有限公司借款而是徐鹏个人借款且唐山市众诚投资有限公司系经依法清算后所注销的，故不同意偿还，同时提交了唐山市众诚投资有限公司工商局内档、公司章程、付息明细、账外账交接协议、公司注销后继续签订的借款协议、变更协议书、有关法院民事裁定书、判决书等证据。原告对其二人抗辩不予认可，但未能再提交其他证据予以证明。 一审法院认为，本案中，虽然原告提交了其与唐山市众诚投资有限公司的《借款协议》、《变更协议》、打款凭证等证据，在庭审中，经过法官释明询问后，原告仍坚持按清算责任纠纷向三被告主张侵权责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2008〕6号）第十八条概括：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。所谓清算责任，要同时满足两个前提条件——①是公司真实合法的债权债务；②股东在公司清算过程中存在过错，并按实际地过错承担担责。但因原告借款给付了被告徐鹏，且唐山市众诚投资有限公司注销后仍与原告签订了《借款协议-续签》《变更协议书》，并在公司注销后从徐鹏账户向原告账户偿还借款本金20万元，公司注销前后的利息均系被告徐鹏及案外第三人陈强银行账户转账给付给原告，而被告李春生、陈建忠对该笔借款系公司债务亦不予认可，且提交了唐山市众诚投资有限公司工商局内档、公司章程、被告徐鹏的银行账户流水等证据，能充分证明原告所诉借款的实际借款人为被告徐鹏而非唐山市众诚投资有限公司。结合本案实际情况，因无法认定为公司债务，故而无法认定原告徐雪梅为公司的合法债权人，不满足清算责任所应具备的必要条件，故原告主张三被告承担赔偿损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第198条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告徐雪梅的诉讼请求。案件受理费2500元、保全费1020元，由原告徐雪梅负担。 本院二审期间，徐雪梅提交证据如下：银行流水清单。证明我和对方的交易是真实存在的，到2018年3月底一直是正常支付利息，对方支付利息的卡号为众诚公司的员工陈强。徐鹏质证意见：真实性无异议。李春生质证意见：对真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人提交的证据并非新证据，是在一审开庭前的证据，二审提交的话证据形式不合法。证据中是上诉人与徐鹏的账户，尾号为59115、18118、60368的三个账户进行资金往来，尾号为9099的账户不是我公司的账户，尾号为4316的是个人账户，并非我公司账户，所以上诉人并非我公司的真实债权人，而与徐鹏个人之间存在借贷关系。陈建忠质证意见：账户实行的是实名制，证据记录是个人账户行为与公司无关，与陈建忠无关，其他同李春生的意见。 徐鹏提交证据如下：证据一、工作交接书。证明目的：一直在2018年4月众诚公司才停止经营，支付利息之后众诚公司将所有账户发票等均提交给李春生实际控制的中山公司统一管理，提交的账户包括了从2010年到2018年4月的现金日记账、银行日记账、利息支出明细账等全部账户，也证明众诚公司虽然在2015年4月办理了注销登记，但相关经营活动从未停止。（2018）冀0202民初2149号判决中该工作交接表中的接收人姚丽梅也参加了庭审，并接受了法官的询问，承认其为中山公司的员工，并承认接收了上述账册的事实。证据二、众诚公司原工作人员陈强与本案被告之一陈建忠的QQ聊天记录，证明从2011年一直到2017年众诚公司始终在正常经营，陈强也在正常向陈建忠报送经营的各项报表。证据三、工行陈强银行卡8月份付息明细及唐山市众诚投资有限公司8月份利息支付表和银行转账电子回单各一份。（原件）证明在2015年9月众诚公司注销后仍然在通过工作人员陈强的银行卡向包括本案原告在内的借款人支付利息，且该付息明细需要报送被告陈建忠进行审查，由陈建忠进行签字确认，证明陈建忠明知公司实际经营行为是发放借款，也明知在公司注销后仍然向各借款人支付利息。徐雪梅质证意见：证据一、该交接书有众诚公司员工冯旭和陈强的签名，陈强的签名与2011年6月28日众诚公司向我方出具的收据上收款人陈强签名一致。冯旭的签名与我方提交法庭的2015年9月6日所签的借款协议冯旭的签名一致，证明我方是向众诚公司出借的涉案款项。证据二、对证据的合法性、关联性、真实性均认可，证明目的也认可。证据三、对证据的真实性认可，证明目的认可。李春生质证意见：1、证据一均不具有真实性、合法性、关联性，证明目的不予认可，不能证明是与众诚公司有任何关系的工作交接书。按照各方在诉讼中的陈述和焦点徐鹏方极力主张上诉人徐雪梅所发生的借贷业务是公司借贷业务交接书的时间是众诚投资公司注销之后，账册被唐山市路南区公安局全部收缴，证书所记载的信息和情况无从比对和查证，并且与公安机关封存的行为存在矛盾，所以该份证据不具有关联性和合法性。2、工作交接书只是列明了一些信息的表述名称，但没有相关信息的真实凭证和材料，让任何一方均无法通过交接书来确定里面的内容。3、李春生虽然是公司的法定代表人，但中山公司和李春生是各自独立的民事主体，中山公司并不是众诚公司的股东，所以，投资公司和中山公司之间存在相关工作交接书的信息和材料均不能直接确认为股东李春生对相关材料的收取和确认，没有李春生本人的授权和事后追认，只是中山公司和投资公司无法延伸到李春生个人主体。证据二均是复印件所反应信息的来源为QQ此类型的电子文档属于电子数据的截屏和展现，但徐鹏提供的证据不符合电子数据固定保存对应的真实性的基础，除此之外的证据均不能达到电子数据的唯一的展示性。此份聊天记录不能确认聊天主体的身份和本份聊天记录与本案的清算责任纠纷有任何关系。对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可，时间展示为2015年9月，这时众诚公司已经完成注销登记，在此之后所有的相关的付款行为均不可能认定为众诚公司的职务行为，只能认定为是代徐鹏个人履行借贷义务的帮助行为，陈强本人并不是借贷业务的责任主体和实际付款主体，但有其银行卡的付款行为就应当查明陈强所付资金的来源，徐鹏一方提供了陈强的银行卡流水，隐瞒了陈强银行卡的资金来源，徐鹏能提供出陈强银行卡资金的流水，故意隐瞒了这些资金的来源和信息，按照民诉法证据的规定能推定徐鹏隐瞒了这些陈强银行卡资金来源信息不利于徐鹏的诉讼主张的证明目的，应承担举证不利的后果。陈强银行卡的信息能够被对方徐鹏提交，表明陈强是受徐鹏的控制或左右，两人存在管理上的同一性，所以对徐鹏提交证据我们认为不全面，导致整体不具有证据的三性。陈建忠只是汇总表的信息知悉主体，而不是确认主体和责任主体。陈建忠同李春生的质证意见，补充意见：证据一涉嫌伪造，账目应当以路南的司法检验报告为准，QQ聊天记录陈建忠本人没有，没有证明公司注销后在继续经营，与本案无关。陈强跟徐鹏有重大的利益关系。 陈建忠、李春生提交证据如下：证据一、（2019）冀02民终4683号民事裁定书。证明目的：本案在原告起诉后曾被一审驳回原告的起诉，本案的基础法律关系是清算责任纠纷，其提出的民间借贷是基础法律事实之一，而不是基础法律关系。证据二、陈强三个企业工商信息和信息图文表。证明目的：陈强作为打工者不具有投资企业的经济基础和实力，但瓷钰公司投资750万元，是代徐鹏进行投资，这些资产是徐鹏投资，陈强和徐鹏之间的控制和利益的共同。陈强是代徐鹏履行支付利息行为。证据三、确认书一份。证明目的：徐鹏本人亲自确认，李春生没有经营任何的公司经营和管理，表明其代理人的陈述是虚假的，徐鹏的签字是在2019年8月3日。 徐雪梅质证意见：证据一的证明目的不认可，在一审庭审中庭审开始法官询问让我方选择本案是清算责任纠纷还是民间借贷，我方选择的是清算责任纠纷，其后法官没有任何的释明，对一审法院认为本案是民间借贷纠纷，及所产生的法律后果也未释明我方变更诉讼请求。有一审笔录和庭审录音录像请法庭核实。本案涉及两个法律关系，一是民间借贷纠纷、二是清算责任纠纷法律关系，我方诉请清算责任纠纷依据的基础是公司法司法解释二的第一条。对证据二的关联性、证明目的不认可。对证据三的三性不认可，证明目的不认可，被告公司各股东之间是否参与公司经营我方根据被告公司的工商登记档案显示李春生是该公司的执行董事和大股东占40%陈建忠是众诚公司的监视，我方在2011年将借款转账至徐鹏账户后，众诚公司出具盖有众诚公司盖章的收据，将款项借给了众诚公司。徐鹏质证意见：对证据一的真实性无异议，法律关系由法庭依法认定。对证据二的真实性认可，证明目的不认可，陈强在公司的出资是认缴出资，而非实缴出资，不能证明其在该公司是否存在资金投入，根据工作交接书显示，到2018年4月陈强仍然是众诚公司的员工，陈强银行卡支出的各项利息均是在众诚公司支出而非代徐鹏个人支出，有陈建忠的签字确认。对证据三的真实性认可。该证据盖有中山公司的印章，能证实李春生与中山公司之间行为的一体化。未参与公司经营不等同于不了解公司经营情况，因此，该证据不能否认李春生了解公司经营情况的事实。陈建忠对李春生提交的证据均予以认可。 本院对当事人人提交的证据认定如下：对徐雪梅提交的银行流水清单真实性予以确认。对徐鹏提交的证据效力予以确认。对李春生、陈建忠提交的（2019）冀02民终4683号民事裁定书的证据效力予以确认。对陈强三个企业工商信息和信息图文表，与本案无关联性，且不能达到其证明目的，本院对该证据不予确认。对确认书的真实性予以认定，对该证据的证明目的不予认定。 二审经审理查明：2018年4月，众诚公司将公司账目及发票等材料交由李春生作为持股份额最多的唐山中山实业有限责任公司统一管理。在河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1761号案件中，陈建忠对于该案涉及的借款数额问题有借新还旧的表述。对于徐雪梅的借款，2011年7月1日至2015年9月1日按照年利率24%付息，2015年10月1日至2017年6月1日按照年利率21.6%付息，2017年7月1日至2018年4月1日按照年利率12%付息。 本院认为，本案的争议的焦点问题为：1、一审认定涉案借款合同相对方为徐鹏个人是否正确。2、被上诉人是否应对上诉人的损失承担连带清偿责任。 一、关于借款的性质及数额。上诉人徐雪梅与众诚公司的借贷关系发生在2011年6月28日，有加盖众诚公司印章的收据及转账明细为证。从2015年9月6日、2016年1月15日的《借款协议》的形式内容上来看，协议借款人一栏加盖了众诚公司的公章，并有经办人签字确认，应认定借款系上诉人与众诚公司的真实意思表示。被上诉人陈建忠、李春生主张系徐鹏个人借款，其二人对借款并不知情。对此，本院认为，工作交接书证实了众诚公司将账目及发票等涉及公司实际经营业务的材料交给李春生实际控制的唐山市中山实业有限责任公司统一管理。从工作交接书内容看，账目包括了从2010年到2018年4月的利息支出明细账等全部账目。加之在河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1761号案件中，陈建忠对于借款有“借新还旧、所诉借款已经偿还公司和本人”等的表述，这与其在本案中主张的对众诚公司借款毫不知情互相矛盾。因此，结合本案实际情况，应认定上诉人为众诚公司的债权人。一审判决认定对上诉人欠款为徐鹏个人债务无事实及法律依据，本院依法予以纠正。但众诚公司于2015年4月20日办理注销登记，注销后该公司民事权利能力和民事行为能力即终止，其与上诉人在该时间点之前的借贷行为属合法有效行为，之后续签借款协议的行为，不符合法律规定的有效民事法律行为条件，属无效行为，不具有法律效力。故上诉人与众诚公司于2015年9月6日、2016年1月15日签订的《借款协议》应属无效。但上诉人自认借款本金已剩余十万元，利息支付至2018年4月1日，且上诉人自认的事实有转账明细相佐证，本院对上述事实予以确认。关于利息问题，在实际履行还款过程中，已向上诉人实际支付了利息，双方最后支付的利息为年利率12%，故本院确定自2018年4月1日起按双方实际履行的年利率12%支付利息，利息支付至款项付清之日止。 二、关于被上诉人徐鹏、陈建忠、李春生是否应对本案借款本息承担连带清偿责任的问题。上述三被上诉人作为清算组成员，在对公司进行清算时，既没有通知债权人又未在公司注册地省级有影响的报纸上进行公告。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成非的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。因此，由于三被上诉人未履行通知和公告义务，导致债权人未获清偿，被上诉人应依法承担赔偿责任。 综上所述，徐雪梅的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初4742号民事判决； 二、陈建忠、李春生、徐鹏于本判决生效之日起十日内连带偿还徐雪梅借款本金人民币100000元；自2018年4月1日起以100000元为基数，按照年利率12%的利率支付至款项付清之日止； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2500元，由徐鹏、陈建忠、李春生共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 颖 审判员 赵 阳 审判员 李 鑫 二〇二〇年七月十四日 书记员 杨莉琨