湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1122号上诉人（原审原告）：胡志强，男，1976年2月18日出生，土家族，村民，住湖南省石门县。被上诉人（原审被告）：常德市恒兴工贸有限公司，住所地湖南省临澧县新安镇高兴村1组。法定代表人：胡爱平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：柳娟，湖南子铭律师事务所律师。上诉人胡志强因与被上诉人常德市恒兴工贸有限公司（以下简称恒兴公司）劳动争议一案，不服湖南省石门县人民法院（2020）湘0726民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡志强上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持胡志强一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。恒兴公司将转运炉渣的工作交由周常恒和赵某负责，周常恒和赵某对胡志强的管理和支配是受恒兴公司委托，胡志强与恒兴公司之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。胡志强在恒兴公司工作的三个多月中，第一个月工资是自己在恒兴公司领取，第二个月工资由他人代恒兴公司发放，第三个月工资由赵某在恒兴公司代领。一审判决以经恒兴公司技术处理过的工资表复印件中没有胡志强的签名为由认定恒兴公司没有向胡志强支付劳动报酬与事实不符。2、一审判决违反法定程序。胡志强向一审法院申请调查取证，但一审法院未依法调取。恒兴公司认为转运炉渣的工作已发包给案外人赵某，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》及其他相关法律规定，一审法院应当追加赵某为本案的当事人。恒兴公司辩称，胡志强和恒兴公司之间不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，恒兴公司没有向胡志强支付劳动报酬，双方不存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。胡志强向一审法院起诉请求：请求确认胡志强和恒兴公司存在劳动关系。一审法院认定事实：恒兴公司从石门电厂承揽了炉渣相关业务，恒兴公司把该项业务的有关工作交由周常恒和赵某负责。因为工作量过大，赵某找到胡志强一起转运炉渣，恒兴公司没有与胡志强签订书面劳动合同，也没有为其缴纳社会保险。2018年11月10日，胡志强开始到电厂与赵某一起从事炉渣转运工作，赵某和胡志强约定工作时间为每次24小时（累的时候可以休息一到两小时），工作量大的时候二人一起上班，工作量小的时候，一个人上班，上一天班休息一天。根据胡志强的自述，胡志强在从事该工作期间，第一个月工资是在恒兴公司领取的，第二个月的报酬系从其他单位领取，第三个月的报酬是由赵某支付给他的。恒兴公司的工资表中没有将胡志强的名字列入，上面也没有胡志强的签名。2019年2月17日，胡志强在转运炉渣的过程中因驾驶车辆侧翻导致腰部受伤后住院治疗。2020年3月3日，石门县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2020）石劳人仲字第2号仲裁裁决书驳回了胡志强申请确认其与恒兴公司从2018年11月10日起至仲裁之日存在劳动关系的仲裁请求，后胡志强对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为胡志强和恒兴公司之间是否存在劳动关系。胡志强的诉讼请求是要求确认双方存在事实劳动关系，即在双方没有签订书面劳动合同的情况下要求确认存在事实劳动关系。本案的胡志强是完全民事行为能力人，恒兴公司属于法律规定的用人单位，双方均符合法律、法规规定的主体资格。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格，用人单位依法制定各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动就构成事实上的劳动关系。从胡志强的当庭陈述来看，胡志强在电厂转运炉渣的工作安排是胡志强与赵某之间互相安排，恒兴公司没有对胡志强的工作进行具体安排，也就是说胡志强与恒兴公司之间没有形成管理与被管理、支配与被支配的关系。从工资表上来看，也看不出恒兴公司向胡志强支付了劳动报酬，而且胡志强在电厂从事转运炉渣工作的三个月中，根据胡志强的当庭陈述，其第二个月（2018年12月）的工资不是在恒兴公司领取的。因此，胡志强在本案中提交的证据不能证明其与恒兴公司之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。综上所述，胡志强所主张的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回胡志强的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由胡志强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，胡志强提交了如下证据：1、《炉渣转运承包协议》及关于补签《炉渣转运承包协议》的情况说明，拟证明赵某和恒兴公司之间签定的承包协议系胡志强受伤后于2019年2月18日补签；2、证人赵某的证言，拟证明赵某受恒兴公司的委托，介绍胡志强到恒兴公司做事，赵某与恒兴公司之间签定的承包协议系事后补签；3、微信转账记录及转账说明，拟证明胡志强和赵某2018年11月份工资系恒兴公司指示他人向胡志强转账支付。本院认为，证据1中的《炉渣转运承包协议》的日期由2018年6月30日涂改为2019年2月18日，对其真实性不予采信；因胡志强由赵某聘请，与胡志强有利害关系，对证据2不予采信；证据3不能证明该笔转账系恒兴公司向胡志强支付的工资，对该份证据的证明目的不予采信。恒兴公司提交了如下证据：1、赵某与恒兴公司于2018年6月30签订的《炉渣转运承包协议》，拟证明炉渣转运项目已承包给赵某；2、财务记账凭证，拟证明恒兴公司按约定向赵某支付承包费的事实。本院认为，证据1、2证实了恒兴公司将炉渣转运项目承包给赵某并支付承包费的事实，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：恒兴公司与案外人赵某于2018年6月30日签定《炉渣转运承包协议》，该协议约定由赵某承包石门电厂的炉渣转运项目，承包方式为年包制，价格为125000元，承包期限为2018年6月30日至2019年7月1日。赵某在二审中出庭作证，对恒兴公司提交的《炉渣转运承包协议》中本人签名的真实性未提出异议，并认可领取了2018年7月至2019年4月的费用。胡志强从事炉渣转运工作三个月，第一个月工资由他人代付，第二、三月工资由赵某从恒兴公司领取后转交，工资表中仅有赵某的名字。一审法院根据胡志强的申请，向石门县人力资源和社会保障局调取了常德市工伤认定调查笔录5份。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：胡志强和恒兴公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即劳动者通过与用人单位协商一致成为用人单位的员工，接受用人单位的劳动管理，服从用人单位的工作安排，遵守用人单位的规章制度，向用人单位提供有报酬的劳动。本案中，恒兴公司与案外人赵某于2018年6月30日签定《炉渣转运承包协议》，由赵某负责石门电厂的炉渣转运，赵某在二审中出庭作证，对恒兴公司提交的《炉渣转运承包协议》中本人签名的真实性未提出异议，并认可领取了2018年7月至2019年4月的费用，故根据双方提交的证据，应认定恒兴公司与赵某之间系承包关系。赵某在承包期间，聘请胡志强一起从事炉渣转运工作，胡志强第一个月工资由他人代付，第二、三月工资由赵某从恒兴公司领取承包费后向胡志强支付，恒兴公司的工资表中仅有赵某的名字，因胡志强由赵某聘请，胡志强的工资并非由恒兴公司发放，故胡志强和恒兴公司之间不存在劳动关系。胡志强认为与恒兴公司之间存在劳动关系的上诉理由与本案查明的事实不符，依法不能成立。一审法院根据胡志强的申请，向石门县人力资源和社会保障局调取了常德市工伤认定调查笔录5份，胡志强申请调取的工资表恒兴公司已提交，申请对证人周常恒调查并非审理案件需要的证据，故胡志强认为向一审法院申请调查取证，但一审法院未依法调取的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”适用本条司法解释的前提条件是劳动争议发生在原用人单位作为发包人，将单位的一部或者全部项目发包给另一与其具有平等主体资格的用人单位承包经营。本案中，恒兴公司作为发包人，系将炉渣转运项目发包给个人，并非发包给与其具有平等主体资格的用人单位，故胡志强认为一审法院应当追加赵某为本案当事人的上诉理由不符合法律规定，依法不能成立。胡志强请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持胡志强一审诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人胡志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡志强负担。本判决为终审判决。审判长 于   前   军审判员 蒋晓玲审判员涂江波二〇二〇年七月三十一日法官助理杨炎书记员陈琳附本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。