湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民终1510号 上诉人（原审原告）：武汉诸相网络科技有限公司，住所地 湖北省武汉东湖新技术开发区高新二路388号光谷国际生物医药企业加速器一期工程1号厂房二单元161号。 法定代表人：杨云峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢胜兰，湖北英达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张磊，湖北英达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周倩，女，1991年9月13日出生，汉族，住武汉市洪山区， 委托诉讼代理人：骆中伟，系被上诉人周倩丈夫，1990年4月29日出生，汉族，住武汉市洪山区， 上诉人武汉诸相网络科技有限公司（以下简称诸相网络公司）为与被上诉人周倩劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 诸相网络公司上诉请求：1.撤销一审判决，确认双方劳动合同关系合法解除，诸相网络公司不应支付违法解除劳动合同的赔偿金5,000元。2.一、二审案件受理费均由周倩承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。诸相网络公司不存在违法解除与周倩劳动合同关系的情形，双方劳动关系系合法解除。1.诸相网络公司与周倩订立的劳动合同，约定周倩的试用期为2019年3月25日至2019年6月24日，而2019年4月份考核记录显示，周倩的考核结果为不合格，该等级为不能履行工作职责,不能胜任工作，为法律和公司规章制度规定的不符合适用期间的录用条件的情形。2.周倩入职诸相网络公司时提交简历、应聘登记表、员工入职登记表记载2018年4月至2019年1月一直在传神语联网网络科技股份有限公司工作，而根据周倩社保缴纳记录，其同时期工作单位为武汉遂意语联网络科技有限公司。传神语联网网络科技股份有限公司注册资本12436.5669万元，为中大型公司，而武汉遂意语联网络科技有限公司注册资本仅200万元，两公司规模存在明显差距，对员工能力要求也不同。周倩编造其为传神语联网网络科技股份有限公司员工，恶意夸大工作能力，刻意填写虚假简历，系以故意隐瞒、欺诈手段使诸相网络公司在违背真实意愿的情况下与其订立合同。诸相网络公司制度（员工手册）第4条奖惩制度第7.22(16)规定，员工虚报个人资料，隐瞒个人信息或者提供虚假证件或证明文件的，公司可以按照劳动合同法的规定解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同……(六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……(九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，因此，诸相网络公司解除与周倩的劳动合同关系于法有据，不存在违法解除的情形，不应当支付经济补偿金。 周倩答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 诸相网络公司起诉请求：1.依法确认双方劳动合同系合法解除，诸相网络公司不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金5,000元；2.案件的诉讼费用由周倩承担。 一审审理查明：周倩于2019年3月25日入职诸相网络公司，从事UI设计工作。周倩入职时提交的简历、应聘登记表、员工入职登记表均载明其2018年4月至2019年1月在传神语联网网络科技股份有限公司工作。根据周倩社保缴纳记录，其同时期社保缴费单位为武汉遂意语联网络科技有限公司。前者为后者的全资股东，两公司为关联企业。周倩入职后，双方签订了书面劳动合同，约定工作期限自2019年3月25日至2022年3月24日止，试用期3个月。周倩在试用期期间每月工资8,000元。2019年4月19日，诸相网络公司组织包括周倩在内的员工进行了《员工手册》的培训学习。《员工手册》第二章工作守则第1.4条转正规定：“试用期结束前2周，您需要通过试用期考评；试用期结束前公司人力资源部门将通知您考核和转正结果。如果您试用期表现非常优秀或有特殊贡献，经直属经理或主管推荐、上级主管批准可以提前转正。如果您未通过转正考试或考核，不符合公司录用条件的，公司将解除与您的劳动合同。在约定的试用期结束日期前，人力资源部门或部门主管将告知您转正的具体时间，及其他因转正而涉及的调整和变动事项。转正当月您的薪资待遇，将分成转正前和转正后（含转正当日）两部分进行核算”。第三章工作和薪酬福利第1.4条规定了绩效管理程序的四个阶段，即绩效目标、绩效执行和辅导、绩效考核、结果反馈。绩效考核周期为公司根据不同岗位每月度或者每季度进行一次绩效考核；考核分A优秀、B+良好、B合格、C待改进、D不合格五个等级，在9.5.2规定了绩效考核的流程：1.员工总结与自评；2.周边调查；3.主管初评；4.上级复评/评议；5.复核。2019年5月8日，诸相网络公司制作一份对周倩的考核表，对周倩2019年4月的工作表现进行了考核，最终KPI考核总分为50分，处理意见为淘汰。周倩主管杨云峰在表格上签字。2019年5月13日，诸相网络公司口头通知周倩因其工作能力不符合要求而被解除劳动关系，同时要求周倩交出相关工作物品和资料。周倩要求诸相网络公司出具解除劳动关系的证明，诸相网络公司以“有相关风险”为由拒绝出具。周倩当日离开后不再正常上班。一审庭审中，双方均确认《员工手册》第三章第1.4条的考核同样适用于试用期员工。 2019年5月20日，周倩向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.诸相网络公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5,000元；2.诸相网络公司支付2019年5月1日至2019年5月17日期间工资差额1,136.88元；3.诸相网络公司赔偿周倩失业保险损失10,416元、基本医疗保险待遇损失2,379.72元。该委裁决：诸相网络公司支付周倩违法解除劳动合同的赔偿金5,000元。 一审法院认为，虽然周倩为试用期员工，诸相网络公司解除与其的劳动关系亦应有事实依据且符合公司规章制度规定。诸相网络公司的《员工手册》虽然规定了试用期员工需进行转正考试或考核，但未规定转正考试或考核的具体程序，而是参照适用《员工手册》第三章第1.4条规定的绩效考核内容。根据此条规定，考核应当经过员工总结与自评、周边调查、主管初评、上级复评/评议、复核五个流程，且还需将结果反馈给员工。周倩的试用期为2019年3月25日至6月24日，但诸相网络公司在5月8日即对周倩进行考核，不仅没有按照上述规定流程进行，而且没有将考核结果向周倩反馈，仅仅口头通知不符合要求即解除劳动关系，诸相网络公司解除流程不符合其自身制度规定，且难以说明其考核结果具有客观公正性，不能证明周倩试用期不符合录用条件。虽然周倩简历填写的单位名称与其实际工作的不一致，但两者系关联企业，混同用工易给劳动者造成用工主体不明的现象，周倩此填写仅构成瑕疵，而不构成简历造假或欺诈。诸相网络公司在周倩入职时应当对此已经进行过审查，视为其接受此瑕疵。此外，从双方后期交涉过程来看，诸相网络公司解除双方劳动关系与简历问题无关。综上，诸相网络公司解除与周倩的劳动关系不符合自身规章制度规定和法律规定，应当支付赔偿金。依据周倩工作年限和工资标准核算，金额为8,000元（8,000元/月÷2×2倍）。因周倩在仲裁期间仅主张5,000元，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、诸相网络公司于判决生效之日起十日内向周倩支付违法解除劳动关系赔偿金5,000元；二、驳回诸相网络公司的诉讼请求。如果诸相网络公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由诸相网络公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为：我国劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同时，应当向劳动者说明理由。根据上述规定可知，员工在试用期内具有下列情形时，用人单位可依法解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的；（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。但对于双方劳动关系解除合法性问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，诸相网络公司制定的《员工手册》组织周倩进行学习，双方均确认《员工手册》第三章第1.4条的考核同样适用于试用期员工，据此，该公司的《员工手册》作为行之有效的规章制度对双方均具有约束力，可以作为本案认定案件事实的依据。诸相网络公司解除理由其一为周倩不能履行工作职责，不能胜任工作，试用期不符合录用条件，但对此并未提供实质性证据证明公司已严格按照《员工手册》中的规定的考核流程进行推进，已充分保障周倩在考核过程中的参与度以及对考评结果充分利用异议机制，故诸相网络公司考核方法、考核流程不符合其自身制度规定，导致在对周倩考核结果予以定性时，以现有证据无法反映针对周倩的考核标准和结果具有客观公正性，亦无法反映其工作能力不符合当时对应岗位的录用条件，诸相网络公司对该项上诉理由，应承担举证不能的不利后果。诸相网络公司解除理由其二为周倩刻意填写虚假简历，以故意隐瞒、欺诈手段使诸相网络公司在违背真实意愿的情况下与其订立合同。对此，根据本院前述的法律规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，即在解除时就应对解除的理由和事实予以固定和明确。诸相网络公司对此并未举证证明在当时的时间节点已明确向周倩告知此项事由是作为解除理由之一，不能充分反映当时解除双方劳动关系与简历的填报问题有必然联系。即使周倩简历填写的单位名称与其实际工作的不一致，但从两公司关系来看，两者系关联企业，法人代表相同，周倩在两公司办公场所和办公地点不变，易给劳动者造成用工主体不明的现象，且诸相网络公司认可在招录时接收周倩离职证明，该离职证明中明确反映用人单位的信息，故诸相网络公司提交的现有证据无法证明周倩填写简历时存在主观恶意，刻意隐瞒从而达到对公司进行欺诈的程度，故一审认定周倩此填写仅构成瑕疵，而不构成简历造假或欺诈，诸相网络公司解除理由不成立，具有事实与法律依据。 综上，诸相网络公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由武汉诸相网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海波 审判员  陶 歆 审判员  陈 祥 二〇二〇年七月二十日 法官助理廖正国 书记员徐梦窈