陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2020）陕01刑终185号 原公诉机关西安市未央区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘海娥，女，1989年8月22日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省西安市长安区，捕前系西安租宝电子商务有限公司员工，2018年3月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。指定辩护人陈玮珏、翁婧，陕西大唐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毛敏，女，1990年5月25日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省西安市，捕前系西安租宝电子商务有限公司员工，2018年3月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，现取保候审。上诉人（原审被告人）张晓红，女，1987年3月9日出生于陕西省榆林市，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省榆林市绥德县，捕前系西安租宝电子商务有限公司员工，2018年3月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，现取保候审。上诉人（原审被告人）刘培，女，1987年5月19日出生于陕西省渭南市，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省渭南市华州区，捕前系西安租宝电子商务有限公司员工，2018年3月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，现取保候审。原审被告人闫琳斌，男，1988年10月17日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省渭南市白水县，捕前系西安租宝电子商务有限公司实际控制人，2018年3月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，现羁押于临潼区看守所。原审被告人赵小龙，男，1987年6月2日出生于陕西省渭南市，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省渭南市白水县，捕前系西安租宝电子商务有限公司经理，2018年7月22日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕，现羁押于阎良区看守所。原审被告人张恒，男，1996年12月20日出生于陕西省咸阳市，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省咸阳市兴平市，捕前系西安租宝电子商务有限公司员工，2018年6月26日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同月28日被取保候审。原审被告人谭春春，男，1987年3月10日出生于陕西省周至县，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省周至县，捕前系西安租宝电子商务有限公司员工，2018年3月22日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，现取保候审。原审被告人杨松，男，1990年3月14日出生于陕西省商洛市，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省商洛市柞水县，捕前系西安租宝电子商务有限公司员工，2018年3月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，同年6月12日被取保候审。原审被告人杨洁，男，1989年9月5日出生于陕西省商洛市，汉族，大学文化，户籍所在地陕西省商洛市柞水县，捕前系宝电子商务有限公司员工，2018年3月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，同年5月11日被取保候审。原审被告人韩旭，男，1995年1月26日出生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市淳化县，捕前系西安租宝电子商务有限公司员工，2018年3月22日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人闫琳斌、赵小龙、刘海娥、毛敏、张晓红、张恒、刘培、谭春春、杨松、杨洁、韩旭等犯非法经营罪一案，于2020年1月20日作出（2019）陕0112刑初203号刑事判决。宣判后，原审被告人刘海娥、毛敏、张晓红、刘培不服，提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。审理期间，上诉人毛敏、张晓红、刘培依法申请撤诉。现已审理终结。原审法院认定，被告人闫琳斌伙同其妻子赵静（另案处理），先后成立西安天矿矿业有限公司(2015年8月注册成立，2017年6月注销)、西安众茂网络科技有限公司（以下简称众茂公司，2016年3月注册成立，2017年6月注销）、西安名晨盛世矿业有限公司（2016年10月成立，2018年2月注销）、西安租宝电子商务有限公司（以下简称租宝公司，2017年6月14日注册成立）,租用西安市经济技术开发区欧亚大厦X座XXX室及XX城XX路XX大厦XXXXX作为办公地点，先后聘用被告人赵小龙为经理，招聘刘海娥、毛敏、张晓红、张恒、刘培、谭春春、杨松、杨洁、韩旭等业务人员，由以上业务人员通过网络招揽客户，在公司虚拟网络平台上非法进行黄金、铜、比特币等期货交易活动，从中赚取手续费。2018年3月8日，公安机关在西安市XX城XX路XX大厦将被告人闫琳斌、刘海娥、毛敏、谭春春等人抓获，在欧亚大厦将被告人张晓红、刘培、韩旭、杨洁、杨松等人抓获，现场提取作案时使用的手机、电脑等物品；被告人张恒于2018年6月26日到公安机关投案；2018年7月22日，被告人赵小龙被公安机关抓获。经查，2017年7月至2018年3月8日，被告人闫琳斌等人发展客户在其公司虚拟的“蝌蚪”交易平台进行非法期货交易，通过第三方支付平台“杉德”进行支付，累计违法所得3650327元。赵小龙作为公司经理主要负责公司日常管理、对业务人员进行培训、指导、监督，被告人刘海娥、毛敏、张晓红、张恒、刘培为业务组长，负责对本组业务员进行培训、监督并发展客户，被告人谭春春、杨松、杨洁、韩旭等人为业务员，向社会招揽客户进行非法期货交易活动，上述人员领取基本工资并获取提成，均是2017年7月以前进入公司，部分被告人向公安机关进行了退赃，公安机关随案扣押涉案资金496002元。具体如下：被告人赵小龙2017年2、3月份进入公司，根据其供述，其获利约12万余元。被告人刘海娥2016年3月进入公司，根据提取的工资条统计，其获利共计291896元，向公安机关退赃1万元。被告人毛敏2017年3月进入公司，根据提取的工资条统计，其获利共计152879元，向公安机关退赃1.5万元。被告人张晓红2016年年底进入公司，根据提取的工资条统计，其获利共计116936元，向公安机关退赃5.9万元。被告人张恒2016年9月进入公司，案发前离职。根据提取的工资条统计，其获利共计97954元，向公安机关退赃97954元。被告人刘培2016年11月进入公司，根据提取的工资条统计，其获利共计80904元，向公安机关退赃2万元。被告人谭春春2017年7月进入公司，根据提取的工资条统计，其收入共计100008元（根据其本人的供述及个人银行账户转入“杉德”的流水，其本人也投入19000余元），故实际获利应为81008元，向公安机关退赃8000元。被告人杨松2016年10月进入公司，根据提取的工资条统计，其获利92389元，向公安机关退赃92389元。被告人杨洁2017年5月进入众茂公司，根据提取的工资条统计，其获利共计81547元，向公安机关退赃81547元。被告人韩旭2017年4月进入众茂公司，根据提取的工资条统计，其获利59631元，向公安机关退赃5.9万元。其他违法参与人退赃53112元。上述事实，被告人闫琳斌、赵小龙、刘海娥、毛敏、张晓红、张恒、刘培、谭春春、杨松、杨洁、韩旭在开庭审理过程中亦无异议，且有专案线索移交通知书、受案登记表、立案决定书、抓获及到案经过、工商登记材料、提取及扣押物品清单、工资明细、电脑数据截图、指认笔录及照片、辨认笔录及照片、银行流水、记账本、证人证言、被告人供述及其户籍证明等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人闫琳斌、赵小龙、刘海娥、毛敏、张晓红、张恒、刘培、谭春春、杨松、杨洁、韩旭为谋取非法利益，未经国家有关主管部门批准，利用电子交易平台，以无实物交割的现货交易为幌子，非法从事期货交易，从中赚取手续费，情节特别严重，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，西安市未央区人民检察院指控十一名被告人犯罪事实成立，依法应予惩处。原审法院结合各被告人的主观恶性，在犯罪中的地位、作用、获利及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，遂判决：一、被告人闫琳斌犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金300万元；二、被告人赵小龙犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元；三、被告人刘海娥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；四、被告人毛敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年又一个月，并处罚金16万元；五、被告人张晓红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金12万元；六、被告人刘培犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又十一个月，并处罚金10万元；七、被告人谭春春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又十一个月，并处罚金10万元；八、被告人张恒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又十个月，宣告缓刑二年，并处罚金10万元；九、被告人杨松犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又十个月，宣告缓刑二年，并处罚金10万元；十、被告人杨洁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又九个月，宣告缓刑二年，并处罚金9万元；十一、被告人韩旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金6万元；十二、扣押在案的496002元违法所得予以没收，由扣押机关西安市公安局经济技术开发区分局依法上缴国库，剩余违法所得依法继续追缴；十三、扣押在案电脑、手机等物品西安市公安局经济技术开发区分局依法处理。上诉人刘海娥及其辩护人对原审法院认定的基本事实及罪名没有异议，惟认为其系从犯，认罪认罚且量刑过重，希望对其从轻或减轻处罚。经审理查明，原审法院认定被告人刘海娥、刘培、毛敏、张晓红，原审被告人闫琳斌、赵小龙、张恒、谭春春、杨松、杨洁、韩旭等犯非法经营罪的犯罪事实是清楚、正确的，据以认定案件事实的证据，均经原审法院庭审举证、质证。在本院审理期间，各上诉人及辩护人均未提交新的证据，故对原审法院认定的事实及证据，本院予以确认。本院认为，上诉人刘海娥、刘培、毛敏、张晓红及原审被告人闫琳斌、赵小龙、张恒、谭春春、杨松、杨洁、韩旭等为谋取非法利益，未经国家有关主管部门批准，利用电子交易平台，以无实物交割的现货交易为幌子，非法从事期货交易，从中赚取手续费，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人刘培、毛敏、张晓红撤回上诉的申请符合法律规定，本院予以准许。对上诉人刘海娥及其辩护人的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人刘海娥对原审法院认定的犯罪事实无异议并当庭认罪，本院予以确认。原审法院根据各被告人的地位和作用，已认定上诉人刘海娥系从犯，并结合其认罪态度、退赃情节作出了减轻处罚，并无不妥。故对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人刘培、毛敏、张晓红撤回上诉。二、驳回上诉人刘海娥的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。    审 判 长  张   鹏审 判 员  吴   冬审 判 员  裴   祎 二〇二〇年七月二十七日  书 记 员  杨   盼  1