湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终759号上诉人(原审原告)：徐新路，男，1968年9月20日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县，委托诉讼代理人：王金科，湖北德铭律师事务所律师。执业证号14211200810876549。委托诉讼代理人：干文锋，湖北德铭律师事务所律师。执业证号14211201210687609。上诉人(原审被告)：郭阳生，男，1947年12月14日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县，被上诉人(原审被告)：徐继伦，男，1949年9月12日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县。委托诉讼代理人：付炜，湖北耿信律师事务所律师。执业证号14211200910805659。上诉人徐新路、郭阳生因与被上诉人徐继伦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐新路上诉请求：撤销一审判决，改判徐继伦、郭阳生连带赔偿其各项损失147066.29元。事实和理由：一、一审责任划分不合理。事发时本人在正常工作，没有违规操作，本人对事故发生没有过错，导致本人跌落受伤的原因是徐继伦、郭阳生未设置施工安全防护措施，同时徐继伦、郭阳生也未按规定进行岗前安全教育，没有发放防护设备，故应由徐继伦、郭阳生两人承担全部赔偿责任。二、一审计算营养费有误。英山县人民医院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书评定营养期为90日，一审按27天计算营养费有误。三、一审适用法律错误。原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。本案中，徐继伦的自建房屋为三层楼房，根据上述政策性文件，徐继伦与郭阳生之间系建设工程施工合同关系而非承揽关系。徐继伦将工程发包给无建筑施工资质的郭阳生，本人在雇佣活动中受伤，根据人身损害司法解释第11条第2款的规定，徐继伦作为发包人应当与雇主郭阳生对本人的全部损失承担连带赔偿责任。郭阳生上诉请求：撤销一审判决，改判本人和徐继伦对外连带赔偿徐新路各项损失101623.37元，扣除已支付的20000元，还应承担81623.37元；本人和徐继伦内部各承担50%责任，扣除本人已支付的20000元，本人还应负担30811.68元。事实和理由：徐继伦明知本人没有建筑施工资质，存在重大过错，根据人身损害司法解释第11条第2款的规定，应由徐继伦和本人对郭阳生70%的损失承担连带责任而非按份责任，施工合同约定本人承担全部施工安全责任，明显失衡，一审判令本人承担60%责任，徐继伦承担10%责任不合理。徐继伦辩称，一、徐新路在做工过程中疏于安全防范，对自己遭受的伤害具有重大过失，应减轻郭阳生的赔偿责任，一审判令由徐新路承担30%责任适当。二、本人与郭阳生之间系承揽关系，一审对此认定正确。三、徐新路与郭阳生之间形成雇佣关系，应根据《侵权责任法》第35条按过错责任归责，本人与徐新路之间没有直接的法律关系。四、徐新路上诉称其来自农村，注意和防范能力较弱，根据其自认，其残疾赔偿金应按农村标准计算。五、一审归责比例适当。徐新路向一审法院起诉请求：依法判令徐继伦、郭阳生连带赔偿医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计139286.08元，在庭审中变更为147076.68元。一审法院认定事实：徐继伦自建一栋三联三层楼房，将房屋建设工程交由郭阳生施工。施工一段时间后，双方签订了《房屋施工协议书》，约定工程形式为包工不包料。徐继伦负责所有的材料、水、电到位，郭阳生负责所有的施工机具、脚手架并负责工程质量、安全生产。工程单价为每平方米190元，基础和屋顶以一层的建筑面积结算，其他标准楼层以完工后实际面积进行结算。郭阳生雇请徐新路等人施工，按每天200元计算工资。2017年11月29日，徐新路在拆外墙模板时跌落地面受伤，被送往英山县人民医院住院治疗27天。2018年9月17日经英山县人民医院法医司法鉴定所鉴定，徐新路构成十级伤残，后期治疗费1万元。徐新路受伤住院期间，郭阳生为其垫付医药费2万元。徐新路出院后，要求徐继伦、郭阳生支付赔偿款遭拒，故起诉至法院。另查明，郭阳生无建筑承包资质。一审法院认为，对徐新路请求的各项损失以2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》和相关法律规定，核定如下:1.医疗费22800.38元；2.后期治疗费10000元；3.误工费，因徐新路从事建筑业，故其误工费按照2019年度建筑业标准计算，结合伤情及诊断证明，徐新路请求误工时间按180天计算予以支持，因此，徐新路的误工损失为26504.87元（53746元/年÷365天×180天）；4.护理费，徐新路的护理人员费用结合司法鉴定意见确定的护理天数，参照2019年度居民服务和其他服务业标准，经计算为9591.04元（38897元/年÷365天×90天）；5.营养费810元（30元/天×27天）；6.住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）；7.法医鉴定费1900元；8.交通费，徐新路请求320元，徐新路受伤产生了交通费用，结合徐新路受伤治疗情况，予以支持。9.伤残赔偿金，徐新路请求按照城镇标准计算，提供了英山县城市总体规划实施情况的报告及规划图予以佐证，结合徐新路的居住地及收入情况，对其伤残赔偿金按2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民可支配收入标准计算，为68900元（34450元/年×20年×10%）；10.精神抚慰金，酌情认定为3000元。以上损失共计145176.29元。公民的生命健康权和财产所有权受法律保护，他人因过错侵害公民人身、财产权益的，应承担民事赔偿责任。徐继伦将自建房屋以包工不包料的形式交由郭阳生施工，施工完成后与郭阳生进行了工程结算，因此，徐继伦与郭阳生之间形成承揽合同关系。郭阳生认为徐继伦与郭阳生之间的《房屋施工协议书》是在徐新路受伤之后补签字，其与徐继伦之间不是承揽合同关系，经审查，徐继伦与郭阳生系完全行为能力人，签订协议时并无受胁迫等情形，且有第三人见证，该协议并非无效协议，虽然签订时间在徐新路受伤后，但不能否认徐继伦与郭阳生在该书面合同签订前形成承揽关系的事实。郭阳生雇请徐新路做工，徐新路工资由郭阳生发放，郭阳生与徐新路之间形成雇佣关系。雇主郭阳生对徐新路在施工过程中负有安全注意和劳动保护的责任，徐新路在拆外墙模板时不慎跌落受伤，根据法律规定，徐新路受伤损失，作为雇主的郭阳生应当承担赔偿责任，酌情认定雇主郭阳生承担60%的赔偿责任，为87105.74元。因郭阳生已垫付了2万元，扣除后仍应赔偿67105.74元。徐继伦自建房屋三层，将工程发包给没有建筑资质的郭阳生承包，存在选任过错，应当承担相应的民事赔偿责任，酌情由其承担10%赔偿责任，为14517.63元。徐新路作为建筑工人，在明知楼顶湿滑的情况下仍进行施工，未尽到安全注意义务，对于自己的受伤存在一定过错，其自身应当承担一定的责任。遂判决：一、郭阳生在判决生效之日起十五日内向徐新路赔偿受伤损失67105.74元；二、徐继伦在判决生效之日起十五日内向徐新路赔偿受伤损失14517.63元；三、驳回徐新路的其他诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、徐继伦与郭阳生之间形成承揽关系还是建设工程施工合同关系，徐继伦与郭阳生是否应对徐新路的损失承担连带赔偿责任。建设工程施工合同是承揽合同的一种特殊形式，根据特殊规定优于一般规定的原则，在当事人形成建设工程施工合同关系时，应优先适用建设工程施工合同的相关法律规定处理当事人的权利义务关系。根据原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，故本案中徐继伦发包给郭阳生组织施工的一栋三联三层楼房，不属于《建筑法》第八十三条第三款规定的农民自建低层住宅，该房屋的建筑活动应当受《建筑法》的调整。因徐继伦与郭阳生之间形成建设工程施工合同关系，故一审认定承揽关系不当，本院予以纠正。徐继伦将房屋发包给没有资质的郭阳生组织施工，违反了《建筑法》的规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对于徐新路在从事雇佣过程中受伤遭受的各项损失，徐继伦作为发包人应当与雇主郭阳生承担连带赔偿责任。徐新路、郭阳生的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审仅判决徐继伦和郭阳生承担按份责任有误，本院予以纠正。二、一审划分责任比例是否适当。郭阳生雇请徐新路施工，双方形成劳务关系，对于徐新路在从事劳务过程中受伤，双方应按各自的过错程度承担相应的责任。郭阳生作为接受劳务一方，在组织拆除外墙模板时，没有提供安全的作业环境，导致本次事故发生，主观上具有过错，同时徐新路作为完全民事行为能力人，在楼顶湿滑的情况下仍然进行施工，未充分注意并防范危险，自身具有一定的过失，一审根据双方的过错程度酌定由郭阳生承担60%责任，徐新路自负30%责任并无不当，本院予以维持。徐继伦作为房屋所有人，将工程发包给没有资质的郭阳生组织施工，存在选任过错，一审酌定徐继伦承担10%责任具有依据，本院亦予以维持。徐新路、郭阳生的该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于徐新路的营养费计算是否有误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。徐新路经过治疗构成十级伤残，一审根据其伤残情况和住院天数支持27天的营养费并无不当，徐新路上诉称应按鉴定意见评定的营养期计算营养费，没有医疗机构出具的相应意见佐证，其该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，徐新路、郭阳生的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初822号民事判决第一项、第二项，即“一、郭阳生在本判决生效之日起十五日内向徐新路赔偿受伤损失67105.74元；二、徐继伦在本判决生效之日起十五日内向徐新路赔偿受伤损失14517.63元”；二、撤销湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初822号民事判决第三项，即“三、驳回徐新路的其他诉讼请求”；三、郭阳生、徐继伦对上述第一项给付义务相互承担连带赔偿责任；四、驳回徐新路的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费996元，由徐新路负担240元，郭阳生负担620元，徐继伦负担136元；二审案件受理费1992元，由徐新路负担602元，郭阳生负担800元，徐继伦负担590元。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年七月十日法官助理江乐芳书记员刘雄