广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1008号上诉人（原审被告）：肇庆安家美装装饰设计工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区厂排街二巷19号安居雅苑小区*****第1卡商铺。法定代表人：汤某1。委托诉讼代理人：温根强，广东安达信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁星志，广东安达信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志军，男，1980年9月18日出生，汉族，居民身份证住址湖南省娄底市娄星区********石嘴组。委托诉讼代理人：陈宗胜，广东山丰律师事务所律师。上诉人肇庆安家美装装饰设计工程有限公司（以下简称安家美装公司）因与被上诉人杨志军劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。安家美装公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项判决；2.依法改判安家美装公司无需向杨志军支付2019年2月份工资9109元和3月份工资3820元，无需向杨志军支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额107425元，无需向杨志军支付经济补偿金9109元；3.本案一、二审全部诉讼费用由杨志军承担。事实与理由：（一）安家美装公司与杨志军之间仅存在经济合作关系，并非是劳动合同关系。1.2018年3月13日，杨志军与肇庆市兴浩贸易有限公司（以下简称兴浩公司）签订《公司收购协议》，约定由兴浩公司收购安家美装公司，如果安家美装公司想雇佣杨志军为员工，双方完全可以签订劳动合同，而不是签订合作协议，安家美装公司没必要去承担无签订劳动合同的风险。事实上，在收购的同一天安家美装公司与杨志军签订《合作协议(战略合作)》，安家美装公司与杨志军形成合作关系。而且杨志军并未提供入职申请表、考勤记录、工作证件等直接证据以证明其与公司存在劳动关系。2.杨志军并未接受安家美装公司在工作管理上的约束，故应认定双方不存在劳动关系。安家美装公司成立时的注册经营地址为肇庆市端州区厂排街二港19号安居雅苑小区*****第1卡商铺，是杨志军以个人名义向肇庆市端州区昇扬电线电缆有限公司租赁使用。但在兴浩公司对安家美装公司收购后，安家美装公司的实际工作地址已经迁往了兴浩公司的经营场地。而在收购完成之后，杨志军仍以自己的名义支付了安家美装公司成立时所租的注册经营场所的租金至2019年3月。由此可见，安家美装公司的注册经营地址一直由杨志军实际承租并支付租金，并供其个人及团队(梁金凤、梁金荣、舒象笼)使用，该地址事实上是他们的日常工作地点，杨志军及其团队并未在安家美装公司真正的工作场所(兴浩公司)进行考勤上班，也从未接受安家美装公司或兴浩公司的日常管理，团队成员均受杨志军一人调配。微信中的聊天记录反映的只是基于双方合作关系，安家美装公司给予杨志军工作上的指引，不能证实杨志军是隶属于安家美装公司、受安家美装公司管理。因此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，安家美装公司与杨志军之间不存在劳动关系。（二）从2019年2月24日安家美装公司与杨志军签订的《协议书》的内容以及《解除与杨志军团队合作关系声明书》再次印证了安家美装公司与杨志军之间仅存在经济上合作关系的事实。在该《协议书》第4条及第5.1条中均显示安家美装公司向杨志军支付设计费，若杨志军是安家美装公司的员工，任设计总监职务，那么，设计应当是其本职工作，安家美装公司为何还要另向其支付设计费。其理由只因杨志军不是安家美装公司的员工，其与安家美装公司之间仅有经济上合作关系。再者，因杨志军的原因致安家美装公司出现亏损，无法正常营业，故安家美装公司于2019年1月31日发布《停业整顿通知书》开始停业整顿。为维护客户关系，安家美装公司于2019年2月25日向欧尚衣柜等客户送达了《解除与杨志军团队合作关系声明书》。这也证实了安家美装公司与杨志军是合作关系。综上，安家美装公司与杨志军不存在劳动关系，杨志军一审诉求没有法律依据。请求二审依法驳回杨志军的全部诉讼请求。杨志军辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，安家美装公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，且与案件事实完全不符，请求二审法院驳回其全部诉讼请求。杨志军向一审法院起诉请求：1.安家美装公司向杨志军支付2019年2月份工资15000元、3月份工资15000元；2.安家美装公司向杨志军支付业绩提成93400元；3安家美装公司向杨志军支付双倍工资差额207988元；4.安家美装公司向杨志军支付经济赔偿金15000元；5.本案诉讼费用由安家美装公司承担，并由安家美装公司径付杨志军。一审法院认定事实：安家美装公司于2017年4月17日成立，经营范围为室内外装饰、装修、设计，建筑工程施工，水电安装工程等，经营场所为肇庆市端州区厂排街二巷19号安居雅苑小区*****第1卡商铺，法定代表人和股东均为杨志军（一人独资），监事为梁金凤。2018年3月13日，杨志军与兴浩公司签订《公司收购协议》，约定由兴浩公司收购安家美装公司，杨志军将其持有的公司100%股权及办公场所全部设备设施转让给兴浩公司。2018年4月4日，安家美装公司的法定代表人变更为张森，股东变更为汤德浩和张森，两人分别占安家美装公司的51%和49%股权。2019年4月29日，安家美装公司的法定代表人变更为汤某1，股东变更为谭兴健（一人独资）。在2018年4月4日至2019年4月29日期间，时任安家美装公司法定代表人的张森的职务为执行董事、经理和财务负责人，汤德浩的职务为监事。兴浩公司于2017年9月28日成立，法定代表人为汤德浩，股东是张森和汤德浩，经营场所为肇庆市高要区****************62卡商铺。杨志军从事装修设计等工作，工作地点在安家美装公司的登记地址。安家美装公司没有与杨志军签订书面的劳动合同，也没有购买社保。安家美装公司于2019年1月31日发布停业整顿通知书，载明公司于即日起停业整顿且正常营业时间另行通知。2019年3月26日，杨志军、梁金凤、梁金荣、舒象笼共4人因劳动争议向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申诉，要求安家美装公司承担因拖欠工资、提成等的法律责任。其中杨志军请求裁决：1.被申请人（即安家美装公司）向申请人（即杨志军）支付2019年2月工资15000元、3月工资15000元；2.被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额207988元；3.被申请人向申请人支付经济补偿金15000元；4.被申请人向申请人支付设计费等提成费用93400元。市仲裁委于2019年5月30日作出仲裁裁决书【肇劳人仲案字（2019）78号】，裁决如下：驳回申请人杨志军的全部申请请求。舒象笼、梁金荣、梁金凤的仲裁请求同样被驳回。上述四人均不服仲裁结果，向一审法院提起诉讼。除本案外，舒象笼、梁金荣、梁金凤的案件案号依次分别为：(2019)粤1202民初2909、2910、2911号。杨志军为证明其与安家美装公司存在劳动关系，向一审法院提交了以下主要证据：1.中国银行交易流水明细清单，拟证明安家美装公司每月向其发放工资。杨志军称2018年9月后其工资从5700元升至15000元是因为公司的两位员工徐梓健、陈家文离职，导致其工作量倍增，公司为对其挽留而加薪。经质证，安家美装公司对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为张森是根据合作关系而按照杨志军的要求，在其20%的利润分成中向杨志军及其团队成员代发工资和其他费用。在庭审询问阶段，安家美装公司又称上述费用是因合作前期，公司经营困难，故向杨志军垫付的每月生活费。2.《安家美装公司工资表》，拟证明安家美装公司向杨志军、梁金凤等人发放工资。经质证，安家美装公司对该证据的真实性、合法性不认可，认为不是公司出具，且公司未在该份证据上盖章确认。3.安家美装公司施工合同书、设计施工图纸，费用报销单，拟共同证明杨志军自入职以来任公司设计总监，在公司的管理和安排下负责跟进公司所承接的装饰工程，并向公司报销代垫费用。经质证，安家美装公司对上述证据均不予认可，认为均是复印件，没有原件核对。4.微信聊天记录，拟证明安家美装公司的法定代表人张森通过微信直接向杨志军发出工作指令，杨志军受张森直接管理并就日常工作方面向张森作请示汇报。经质证，安家美装公司对该证据的真实性确认，但认为聊天内容是双方基于存在合作关系的对话。5.《安家美绩效考核标准》，拟证明安家美装公司针对公司不同岗位制定了绩效考核制度，明确了相应的工资、提成、奖金的计算方式并实际施行的事实。经质证，安家美装公司对该证据的真实、合法、关联性均不予确认，认为该证据没有公司的盖章。6.《协议书》，拟证明安家美装公司承诺在杨志军完成所有交接手续后向杨志军支付提成、奖金，但公司至今仍未按照约定支付的事实。经质证，安家美装公司确认该证据的真实、合法、关联性，并认为该证据恰能证明双方是平等的经济合作关系，而不是从属性质的劳动关系。7.《工程移交单》《移交资料明细表》，拟证明梁金凤按照安家美装公司的要求将其负责跟进的所有工程项目资料、报销单据全部移交给安家美装公司的员工陈洁华、冯汉平、杜二强、陈子健，这些员工在完成交接后签名确认的事实。经质证，安家美装公司确认陈洁华是公司的财务人员，冯汉平、杜二强、陈子健是公司的监理，但对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认，认为上述证据没有安家美装公司的签章，证据仅体现安家美装公司与杨志军团队成员合作的工程项目在终止合作后的正常交接。8.《中国建设银行客户交易明细清单》《支出证明单》《报销单》，拟证明安家美装公司的办公场所借用杨志军名义进行租赁，杨志军替公司垫付租金后，再向公司报销。涉案办公场所实际上由安家美装公司承租并提供给杨志军和舒象笼、梁金凤、梁金荣及公司其他员工办公，安家美装公司存在伪造诉讼证据，故意作虚假陈述的事实。经质证，安家美装公司对《中国建设银行客户交易明细清单》的真实性予以认可，认为该证据户名是赵丽春（杨志军的妻子），且也反映有2018年4月24日由赵丽春支付给陈家文的3月份工资及会计工资。该证据充分证明双方成立的是经济合作关系，杨志军在肇庆有自己的经营团队，陈家文是杨志军聘请的设计师。陈家文与该系列案的梁金凤、梁金荣、舒象笼均是杨志军聘请的团队成员。对于《支出证明单》《报销单》，因没有原件，对该两份证据均不确认。9.录音光盘，拟证明安家美装公司的控股股东汤德浩代表安家美装公司与杨志军进行协商，汤德浩亲口承认公司拖欠杨志军、舒象笼、梁金凤的劳动报酬，并表示愿意自行承担相应责任的事实。经质证，安家美装公司对该证据不予确认，没有任何证据证明与杨志军对话的一方为汤德浩本人，且存在剪辑的嫌疑。安家美装公司为证明其与杨志军之间是装修工程承揽经济关系，而不是劳动关系，向一审法院提交以下主要证据：1.《收购合同》，拟证明安家美装公司的股东是兴浩公司，自然人张森、汤德浩仅为安家美装公司的代持股东，故代持股东张森的个人行为产生的法律后果不能由安家美装公司承担。经质证，杨志军对该证据的真实性予以确认，但认为兴浩公司与安家美装公司均是张森、汤德浩实际控制经营。2.合作协议（战略合作），拟证明安家美装公司与杨志军签订该协议，约定杨志军协助安家美装公司促进业务和业绩发展并打造管理团队，杨志军带上自己的团队梁金凤、梁金荣、舒象笼等人参与合作，并约定相应利润给杨志军，故双方不存在劳动关系。经质证，杨志军对该证据的真实性、合法性确认，但对证明内容有异议，认为该协议虽名为合作协议，但从内容和实际履行情况看，实际是安家美装公司对杨志军的一种员工激励措施方案，且这种合作是建立在双方存在劳动关系基础而产生的进一步合作。3.《协议书》（与杨志军提交的《协议书》相同），拟证明安家美装公司与杨志军是经济合作关系且目前双方的合作已终止。经质证，杨志军确认该证据的真实性，但认为协议书约定的款项实际是杨志军个人所应得的奖金、提成，且这些奖金提成是依据《安家美绩效考核标准》计算的，同时该证据充分证实了杨志军在安家美装公司处担任设计总监（兼任店长）时，按照安家美装公司的工作指令和安排，处理和跟进公司所承接的一系列工程。当时公司以扣押截留杨志军和梁金凤、梁金荣、舒象笼等员工的工资提成作为要挟，要求他们将跟进处理的工程任务交接后才发放工资和提成。4.《证明》拟证明杨志军同意向安家美装公司无偿提供其承租的端州区厂排街二巷19号安居雅苑小区第一幢首层第1-2卡作为安家美装公司的经营场所，即事实安家美装公司的注册地址是由杨志军无偿提供并由其支配。经质证，杨志军对于该证据的真实性、合法性无异议，但关联性和证明内容均不予认可，认为该证据与本案争议事实无任何关联。再者，该证据的出具日期是2017年4月5日，并不能证明安家美装公司的经营场所现时仍由杨志军承租和支配。5．《租赁合同》《收款收据》，证明安家美装公司的经营场所一直是杨志军承租并支付租金，杨志军及其团队成员梁金凤、梁金荣、舒象笼等日常工作、休息都在该场所，但安家美装公司的实际经营场所为兴浩公司的注册地址，故杨志军及其团队成员实际并未在安家美装公司处工作。经质证，杨志军对该证据中的《租赁合同》的真实性、合法性无异议，但关联性和证明内容有异议，认为《租赁合同》的约定与本案争议事实无关。《租赁合同》的约定与实际履行情况不一致，安家美装公司的办公地址在2018年3月以后虽仍以杨志军的名义承租，但实际上是杨志军代安家美装公司垫付租金后向安家美装公司报销，该商铺的实际使用人是安家美装公司而非杨志军。对《收款收据》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为《收款收据》均为底单照片，缺少原件核对，存在人为伪造证据的可能。6.兴浩公司考勤制度，证明安家美装公司的实际股东兴浩公司已明确规定了员工实行按时上下班打卡制度，自收购安家美装公司起，安家美装公司亦同样使用该制度，但本案杨志军并未提供打卡记录，亦未适用安家美装公司的员工考勤管理。经质证，杨志军对该证据不予确认，认为该证据的形成时间无法确定，不排除安家美装公司为诉讼需要而伪造证据的可能，且与本案争议事实没有关联性。7.停业整顿通知书和照片，证明双方合作期间，因杨志军负责的工程出现严重质量问题，客户投诉多以及杨志军存在虚报财务金额骗取公司财物的行为，致使安家美装公司出现亏损而无法正常营业，导致公司2019年开始停业。经质证，杨志军对于《停业整顿通知书》的真实性无异议，但证明内容有异议，认为安家美装公司停业整顿的真正原因在于其法定代表人张森及其亲属挪用公司资金而导致公司经营困难。再有，根据《停业整顿通知书》的内容可知，安家美装公司允许公司的员工为公司外接业务，这与我方所提交的微信聊天记录、《安家美装绩效考核标准》等证据互相印证。对于照片不予认可，认为照片的真实性存疑，形成时间无法确定，无法反映出案件的实际事实。8.兴浩公司与安家美装公司交接前遗留已存在的问题情况说明，拟证明安家美装公司与杨志军终止合作时，因杨志军所负责的工程出现严重质量问题，导致安家美装公司遭受损失。因细节没有处理好，才导致杨志军恶意唆使其团队成员提起诉讼。经质证，杨志军认为，该证据实为兴浩公司员工所作的证人证言，这些员工与安家美装公司存在利益关联，因而其所作的书面陈述带有明显的主观倾向性，故对该证据的真实性存疑。9.账号交易明细及统计结果，拟证明杨志军与安家美装公司自2018年3月签订合作协议（战略合作）之日起，安家美装公司与杨志军为首的团队成员建立合作关系，合作模式是安家美装公司提供资金、供应商等，杨志军为首的团队提供服务。自2018年3月起至2019年4月，安家美装公司向杨志军为首的团队共转入款项2477999.37元，用于各种开支，由此证明安家美装公司与杨志军为首的团队之间建立的是合作关系并非劳动关系，公司不可能给员工转账这么多钱。经质证，杨志军对《账号交易明细查询》真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，认为不能证明安家美装公司拟证事实，并称梁金凤本职是报价师，兼任安家美装公司的记账员。安家美装公司的财务控制权在张森、汤德浩的兴浩公司。安家美装公司刚开始营业时并没有专门负责公司出账的出纳人员，因此安家美装公司向梁金凤转入大量款项并授权梁金凤将相应的款项支付给公司每个施工工地的施工人员，包括工资、材料款等。10.解除与杨志军团队合作关系声明书，拟证明安家美装公司与杨志军建立的是合作关系，并非劳动关系，且双方在2019年2月24日已终止合作。经质证，杨志军对该证据的真实性、合法性、证明内容不予认可，认为该证据的形成时间无法确定，且其证据来源于安家美装公司一方，由安家美装公司单方出具，不能排除安家美装公司因诉讼需要而伪造证据的可能。11.收据，证明梁金凤收到兴浩公司的备用金5000元，该收据可证实安家美装公司与杨志军团队在2018年3月13日签订的战略合作协议是双方的真实意思表示，收购方为兴浩公司。经质证，杨志军对该证据的真实性无异议，证明内容有异议，认为该证据恰好证明安家美装公司雇请梁金凤作为公司的报价师及记账员，梁金凤就其为安家美装公司垫付的费用向兴浩公司报销的事实。该证据恰好与我方的证据吻合，证明梁金凤实际受雇于安家美装公司的事实。在安家美装公司锦绣山河门店开业初期，需要购置物品或者支出工人搬运费，安家美装公司为了方便，故先预支5000元给梁金凤，并授权梁金凤由其统一采购或者垫付相关费用。12.微信聊天记录，证明杨志军与梁金凤、梁金荣、舒象笼4人属于一个团队，且梁金凤、梁金荣、舒象笼接受杨志军的管理与指导，且梁金凤、梁金荣、舒象笼的工作内容、时间、地点受杨志军1人指令，可见杨志军与安家美装公司之间是合作关系，并非劳动关系。经质证，杨志军对该证据的真实性认可，但对证明内容不认可，认为该微信群设立于2018年3月3日前，即安家美装公司被收购前。公司被收购后，张森、汤德浩已设立其他微信群并在其他微信群上作出工作安排。安家美装公司举证的微信群是员工私下的微信群，不是公司的工作群。一审法院认为，本案为劳动争议。本案的争议焦点为：一、杨志军与安家美装公司是否存在劳动关系；二、安家美装公司是否存在拖欠工资和违法解除劳动关系的情形；三、安家美装公司应否支付双倍工资差额、经济赔偿金以及业绩提成。一、关于双方是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬并受劳动保护的一种长期稳定的权利义务关系。确认劳动关系的成立与否应根据双方间是否存在经济和人身隶属关系等综合因素考量。根据双方的证据和庭审陈述，一审法院认为杨志军与安家美装公司之间存在劳动关系，具体理由如下：1.杨志军的工资长期由安家美装公司定时定额发放。根据杨志军提交的《中国银行交易流水明细清单》显示，安家美装公司的法定代表人张森通过银行账户在2018年4月至2019年3月期间每月向杨志军账户汇款，分别为：2018年4月19日2850元（附言：支3月份工资）、5月17日5700元（附言：支4月份工资）、6月17日5700元（附言：支5月份工资）、7月16日5700元（附言：支6月份工资）、8月17日5700元（附言：支7月份工资）、9月19日5700元、11月8日15000元、11月17日15000元、12月23日15000元、2019年1月19日15000元，2019年3月5日8846元。可见，杨志军在职期间一直由安家美装公司定期发放工资。安家美装公司抗辩称是发放给杨志军的利润或生活费，但其没有提交充分的证据予以证明，故不予采纳。另外，根据杨志军提交的《安家美装公司工资表》，该工资表的统计周期为2018年3月15日至3月31日，“员工姓名”处显示有张森、杨志军、汤德浩、梁金凤、舒象笼等7人，其中杨志军的工资为“基本工资4500元、补贴1200元、合计5700元、应出勤天数15天、实际出勤天数15天、应发金额2850元、实发金额2850元”。工资表的“批准”处有张森、汤德浩的签名。该《安家美装公司工资表》虽没有安家美装公司的盖章确认，但有法定代表人张森，股东兼监事汤德浩的签名，一审法院确认其真实性，从该表也可证明安家美装公司向杨志军发放工资的事实，并证明杨志军的入职时间为2018年3月15日，这与《中国银行交易流水明细清单》反映杨志军3月份工资发放的时间和金额亦可相互印证。2.杨志军提供的劳动是安家美装公司业务的组成部分。安家美装公司的经营范围为室内外装饰、装修、设计等，杨志军的工作主要是装修设计，从工作内容看，杨志军提供的劳动是安家美装公司的业务范围。根据杨志军提交的《安家美装公司施工合同书》《设计施工图纸》显示，安家美装公司与某业主于2018年8月2日签订施工合同，合同载明装修款项须支付至安家美装公司张森的账户以及杨志军任施工总监、设计总监。《费用报销单》载明杨志军代垫付2000元出图费，经张森审批后向安家美装公司报销。《安家美装公司施工合同书》《设计施工图纸》均加盖了安家美装公司的合同专用章，《费用报销单》有张森的签名，虽然上述证据没有原件核对，但结合杨志军提供的其他证据，一审法院确认上述证据的证明力。综上可见，杨志军根据安家美装公司的安排提供劳动，其提供的劳动显然是安家美装公司的业务组成部分。3.杨志军接受安家美装公司的劳动管理。（1）根据杨志军和张森的微信聊天记录显示，杨志军在职期间，张森经常向杨志军下发工作指令并催促工作进度，如“效果图改好了赶紧发过来，不然拖业务后腿”“公寓现在开始可以建群了，让业主知道进度，你安排梁工跟进这事”“朗晴业主说很多细节没搞好，你过去看看，搞那么多次还是那几个问题没搞好”“朗晴海岸这里的监工费用我会扣出50%，没得上诉反驳，公司决定。业主最大的意见也只是监工，公司必须有个交代给业主”等。杨志军的回复内容主要是服从安排等，如“好的，没问题”“回头我会和陈工对接的，放心”“必须的，这个单这几天狠抓”等。针对张森在微信中陈述的将扣除50%监工费用，杨志军回复如下：“我希望事情有个更好的解决办法，不参任何其他因素，纯粹从公司角度来定结论，我希望处分通告，比较服人，而不是说针对小唐个人，我提的只是比较中肯的建议，决定权还是在公司，毕竟我个人没有决断权。”从上述微信内容看出，张森与杨志军对话的内容显然是上级和下属之间的口吻，两人之间存在较强的管理与被管理、服从与被服从的关系。（2）根据安家美装锦绣山河分店微信群（群成员有张森、汤德浩、杨志军、梁金凤等人）显示，梁金凤于2018年9月在群上发信息：“重要通知：安家美每位同事每天都需要在兴浩公司企业微信群中对当天的工作进行汇总汇报，这是工作的一部分，必须每天递交上来，每天晚上9点前提交工作总结，设置可看的人是张总和汤总，日常工作，自主自律！”张森于2018年12月6日在群上发信息：“@杨志军、@小唐，所有工地监工必须定期跟业主汇报情况，现在业主有投诉到我这里了，叫了两个星期拍个现场图片都没拍，又没跟业主汇报情况。如果再有这样的情况，我会进一步处理，绝不没有任何理由。”从上述微信聊天记录看，杨志军须向安家美装公司定期汇报工作进度，遵守安家美装公司的工作纪律，接受安家美装公司的工作处分，存在管理和被管理的从属关系，并不是安家美装公司抗辩称的微信聊天记录是双方基于合作关系的对话。4.关于战略合作协议的认定。双方对《合作协议（战略合作）》的真实性均无异议，但对证明内容各执一词。一审法院认为，基于前述对两者关系的认定，双方的法律关系更符合劳动关系的基本特征，应认定双方存在事实上的劳动关系更为适宜。而《合作协议（战略合作）》虽载明双方结成战略合作伙伴关系以及杨志军有品牌股份且在满足一定条件下杨志军享有利润分成等内容，但不能因该份协议的签订而否定双方事实存在的劳动关系，该协议应认定为双方基于劳动关系前提下的进一步合作更为合理，即双方既存在劳动关系又存在合作关系。另外，该协议载明杨志军只是协助安家美装公司打造和管理团队，可见团队的归属应为安家美装公司，该约定与安家美装公司一直抗辩称的梁金凤、梁金荣、舒象笼等人是杨志军的团队成员以及杨志军是团队负责人的陈述明显不符。5.关于安家美装公司抗辩称双方是承揽关系而不是劳动关系。《合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”在承揽合同中，承揽人依靠自己的劳动力、专业技术、专业设备独立完成定作人交给其的特定工作成果，即承揽人不用接受定作人在工作方式方面的指示，更不会在人身方面受到定作人的支配和控制。虽然定作人在承揽人工作期间有进行必要的监督检验的权利，但其并不能因此而妨碍承揽人正常的工作。本案中，双方的关系并不具有承揽关系的特征，理由如下：（1）从人身依附性看，安家美装公司长期向杨志军发布工作指令，且杨志军须每日向安家美装公司汇报工作，可见杨志军不仅在工作方式上需要服从安家美装公司的指示，更是在人身方面受到安家美装公司的支配和控制，体现了较强的人身依附性。（2）从生产工具和设备看，《合作协议（战略合作）》载明安家美装公司为杨志军提供业务资源和经营场所。同时安家美装锦绣山河分店微信群载明：“除了我们这边，谁也不要加供货商，供货商不知道听谁的，在这里对接好，统一由采购对接供货商，请周知@所有人”。从以上可知，包括经营场所、装修材料等均由安家美装公司提供，与承揽关系的特征不符。（3）从成果交付和报酬支付看，安家美装公司提供了《协议书》证明成果交付的事实，但该协议书反映的是安家美装公司承接的多个工地的完成情况，并未体现是杨志军依靠自己的劳动力、专业技术、专业设备完成的特定成果，也无法充分体现安家美装公司按特定成果结算，相反更符合劳动关系解除的工作交接明细以及合作解除后的利润分成说明。因此，安家美装公司抗辩称双方是承揽关系，缺乏理据，不予采纳。综上，根据双方证据的证明力和庭审陈述，一审法院采信杨志军的主张，确认双方存在事实上的劳动关系。二、关于工资。1.关于杨志军的离职时间。安家美装公司于2019年1月31日发布停业整顿通知书，载明公司于即日起停业整顿且正常营业时间另行通知，并于同年2月24日与杨志军签订《协议书》，约定工程交接明细。根据杨志军提交的《工程移交单》显示，杨志军最终将需要交接的工程全部与安家美装公司交接完毕是在2019年3月13日。虽然安家美装公司不确认《工程移交单》的真实性，但《工程移交单》显示有公司员工陈子健、冯汉平、杜二强的签名，且安家美装公司没有提供充分的证据予以反驳，故确认《工程移交单》的真实性。虽然安家美装公司在1月31日停业整顿，但双方于2月24日仍签订《协议书》约定工程交接明细，且工地工程交接用时约半个月应属于合理期间，而工作交接理应属于员工履行工作的范畴。故此，杨志军的离职时间为2019年3月13日。2.关于在职期间的工资。根据中国银行交易流水明细清单和庭审查明的事实，杨志军2018年3月至2019年1月的工资为：2018年3月2850元，4月至8月5700元，9月至12月15000元，2019年1月8846元。3.关于拖欠的工资。根据前述认定，杨志军入职的时间为2018年3月15日，即杨志军的在职期间为2018年3月15日至2019年3月13日。安家美装公司没有提交任何证据证明其向杨志军支付了2019年2月、3月工资，故安家美装公司应向杨志军支付2019年2月和3月（3月1日至3月13日）工资。虽然杨志军主张2019年2月、3月的工资金额均为15000元，但杨志军称其工资从5700元突升至15000元是因为工作量突然变大，考虑到2019年2月份双方已发生用工争议且签订了《协议书》进行工作交接，故一审法院认为2019年2月、3月的工资以入职当月至2019年1月期间的平均工资9109元作为基数【计算公式：（2850元+5700元×5+15000元×4+8846元）/11】计算更为公平合理。故此，安家美装公司应向杨志军支付2019年2月工资9109元和3月工资3820元（计算公式：9109元×13/31）。三、关于双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。本案中，安家美装公司没有与杨志军签订书面的劳动合同，应向杨志军支付2018年4月15日至2019年3月13日期间的双倍工资差额共107425元（计算公式：5700元/2+5700元×4+15000元×4+8846元+9109元+3820元）。四、关于经济赔偿金。1．关于劳动关系解除的原因。安家美装公司向杨志军发出《停业整顿通知书》，后与杨志军签订《协议书》约定工程交接明细和相关利润分成，结合本案的实际，一审法院认为双方劳动关系解除的原因为由用人单位提出，双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，安家美装公司应向杨志军支付经济补偿金。因双方劳动关系的解除符合支付经济补偿金的情形，故杨志军要求安家美装公司支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。杨志军虽然没有诉求经济补偿金而是赔偿金，但考虑到补偿金和赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，为避免诉累，一审法院在本案中对经济补偿金一并处理。2.关于经济补偿金的金额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，杨志军在劳动关系解除前十二个月（2018年3月至2019年2月）的平均工资为9109元，杨志军的工作时间超六个月但不满一年，故安家美装公司应向杨志军支付经济补偿金9109元。五、关于业绩提成。杨志军主张的业绩提成是依据《协议书》第5条约定的内容。该条款是基于双方存在合作关系的前提下，在杨志军完成多个工程并交接完毕后，安家美装公司额外向杨志军支付的利润分成，与双方因劳动关系所产生的权利义务有别，属于民事合同法律关系的范畴，与本案劳动争议不属于同一法律关系。因此，在本案中不予处理，杨志军可另寻法律途径解决。一审判决：一、肇庆安家美装装饰设计工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨志军支付2019年2月份工资9109元和3月份工资3820元；二、肇庆安家美装装饰设计工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨志军支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额107425元；三、肇庆安家美装装饰设计工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨志军支付经济补偿金9109元；四、驳回杨志军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：安家美装公司与杨志军是否存在劳动关系。安家美装公司与杨志军之间存在劳动关系，具体理由如下：第一，杨志军与安家美装公司符合法律、法规规定的主体资格；第二，由张森、汤德浩签名批准，包含有杨志军等员工的基本工资、补贴、应出勤天数、实际出勤天数及应发金额、实发金额等内容的《安家美装公司工资表》可以证实，杨志军在安家美装公司上班期间有进行相应的考勤考核；第三，杨志军在安家美装公司从事装修设计工作，属于安家美装公司业务的组成部分；第四，《中国银行交易流水明细清单》可以证实，安家美装公司的法定代表人张森在2018年4月至2019年3月期间每月均通过银行账户向杨志军的账户汇入相对固定的款项，且该款项附言为工资；第五，微信群聊天记录可知，安家美装公司是通过微信向公司员工（包括杨志军等人）发送工作指令，且要求每个员工每天均需向公司汇报当天工作情况、同时还要求杨志军等工地监工定期向业主汇报工程进度等。综上，虽然杨志军与安家美装公司未签订劳动合同，但安家美装公司提出的要求及考勤等制度适用于杨志军，双方存在管理和被管理的关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，应认定杨志军与安家美装公司之间存在劳动关系。安家美装公司上诉认为其公司与杨志军之间仅存在经济合作关系，并非是劳动合同关系的主张不成立，本院不予支持。另，因安家美装公司与杨志军存在劳动关系，如一审所述理由，安家美装公司应向杨志军支付2019年2月、3月工资、未签订劳动合同的双倍工资差额以及经济补偿金；又由于安家美装公司及杨志军均未对上述数额提出异议，本院对此予以确认。综上所述，安家美装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（肇庆安家美装装饰设计工程有限公司已预交），由肇庆安家美装装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 吴国红审 判 员 刘永东二〇二〇年七月十六日法官助理 陈家敏书 记 员 张静娉