浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终128号原公诉机关海盐县人民检察院。上诉人（原审被告人）沈建峰，男，1981年10月20日出生，汉族，高中文化程度，无业，住海盐县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。辩护人唐勇辉，浙江凯信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈高峰，男，1986年6月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，住海盐县。曾因犯盗窃罪，于2004年1月16日被海盐县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯抢夺罪、盗窃罪，于2008年1月11日被海盐县人民法院分别判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千五百元和有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万零五百元，后于2009年3月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。辩护人左正胜、袁佳宁，浙江子城律师事务所律师。原审被告人徐磊，男，1993年4月27日出生，汉族，中专文化程度，无业，住海盐县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月30日被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。2020年5月15日被取保候审。原审被告人陆刘兵，男，1985年3月21日出生，汉族，高中文化程度，无业，住海盐县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月21日被取保候审。海盐县人民法院审理海盐县人民检察院指控原审被告人沈建峰、沈高峰、徐磊、陆刘兵犯诈骗罪一案，于2020年5月15日作出（2020）浙0424刑初64号刑事判决。原审被告人沈建峰、沈高峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并依法通知嘉兴市法律援助中心为沈建峰、沈高峰指派了辩护人。经阅卷、讯问上诉人沈建峰、沈高峰，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年3月至同年7月12日期间，被告人沈建峰、沈高峰、陆刘兵、徐磊经事先分别通谋后，在嘉兴和悦酒店管理有限公司（位于海盐县经济开发区）、嘉兴市百度商务酒店有限公司平湖店、海南三亚等地的宾馆或民宿同一房间内，通过购买具有显示对方牌面大小功能且能自动执行触摸、按键操作的“记牌器”软件后，安装并绑定在三部不同的手机上，然后使用三个不同的账户进入孙某（另案处理）开设的“哈局十三张”（系扑克牌游戏，又称“哈局十三水”、“割罗松”、“十三道”）Ａｐｐ网络赌博平台中的虚拟棋牌房内，以三人联合对付一人（以下简称“三打一”）等的方式对其中的一名不明真相的参赌人员作弊行骗（俗称“诈赌”、“杀猪”），其中被告人沈建峰、沈高峰共计骗得人民币200000余元；被告人徐磊参与骗得人民币126000余元；被告人陆刘兵参与骗得人民币7300余元。在共同犯罪过程中，被告人沈建峰、沈高峰负责出资和购买手机、电脑、“记牌器”软件，安装和绑定软件，收取和分配赃款等，起主要作用，系主犯；被告人陆刘兵、徐磊参与合伙操作手机软件，配合被告人沈建峰、沈高峰实施“诈赌”，起次要和辅助作用，系从犯。到案后，被告人陆刘兵、徐磊能如实供述上述事实，系坦白，并能自愿认罪认罚，且被告人陆刘兵退出了赃款计人民币1680元（暂扣海盐县人民检察院）、被告人徐磊退出了赃款计人民币50000元（暂扣海盐县人民法院）。原判认为：被告人沈建峰、沈高峰、陆刘兵、徐磊以非法占有为目的，在赌博过程中结伙使用“辅助作弊外挂软件”和“三打一”等的方式诈骗他人财物，其中被告人沈建峰、沈高峰诈骗金额计人民币200000余元，被告人徐磊参与诈骗金额计人民币126000余元，数额均属巨大；被告人陆刘兵参与诈骗金额计人民币7300余元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人沈建峰、沈高峰起主要作用，均系主犯；被告人徐磊、陆刘兵起次要作用，均系从犯，依法应分别对其从轻处罚。被告人沈高峰曾二次故意犯罪被科以刑罚后又故意犯罪，依法应对其酌情从重处罚。鉴于到案后，被告人徐磊、陆刘兵均能如实供述其所犯罪行，系坦白，且均能自愿认罪认罚，可分别对其从轻、从宽处罚。根据被告人徐磊的犯罪事实、情节以及较好的认罪态度和悔罪表现等，可对其适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人沈建峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。二、被告人沈高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人徐磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、被告人陆刘兵犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。五、扣押在案的违法所得计人民币51680元予以没收，上缴国库（其中1680元由海盐县人民检察院在案件生效后依法办理）。六、随案移送的用于作案的手机20部和笔记本电脑4本均予以没收，其他未用于作案的2部手机依法发还被告人陆刘兵。上诉人沈建峰提出：自己涉案金额130000元左右，是被告人徐磊和陆刘兵二人参与金额的总和；本案诈赌过程中带有运气成份，有别于典型诈骗行为，请求本院从轻改判。沈建峰的辩护人提出：1、原判认定沈建峰诈骗金额为200000余元证据不足，其中不排除包含了赌博所得；2、沈建峰等人的行为只是提高胜率，并不能操纵牌面和最终输赢，其行为有别于利用互联网和通信技术进行电信诈骗，原判机械适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，以三万元作为数额巨大的起点标准；3、沈建峰能够如实供述，具有坦白情节，认罪态度较好，真诚悔罪，且系初犯、偶犯，原判量刑倚重，请求二审从轻改判。上诉人沈高峰提出：由于四人同时亮牌，“记牌器”也只起到辅助作用，故本案应认定为赌博性质；自己涉案金额只有133300余元，在共同犯罪中系从犯等。沈高峰的辩护人提出：1、原判对于2019年3月至5月间沈高峰等人诈骗约70000元的事实没有查清，沈高峰的诈骗数额应认定为133300元；2、诈赌由上诉人沈建峰组织实施，作弊软件是沈建峰发现并下载，涉案手机、电脑由沈建峰出资，上诉人沈高峰不是犯意的提起者，仅帮忙购买手机，在共同犯罪中只起到帮助、次要作用，应认定为从犯；3、部分证据的提取不符合法律规范，被害人自身存在过错等。据此，请求本院将本案发回重审或对上诉人沈高峰从轻改判。经审理查明：2019年3月至7月12日期间，上诉人沈建峰、沈高峰二人结伙或者分别结伙原审被告人徐磊、陆刘兵等，经事先通谋后，在嘉兴和悦酒店管理有限公司（位于海盐县经济开发区）、嘉兴市百度商务酒店有限公司平湖店、海南三亚等地的宾馆或民宿同一房间内，采用手机上捆绑“记牌器”软件、三人联合对付一人等手段，在孙某（另案处理）开设的网络赌博平台上进行诈赌，四人合计得款200000余元。其中，被告人徐磊参与部分诈赌，参与数为126000余元；被告人陆刘兵参与部分诈赌，参与数为7300余元。案发后，被告人陆刘兵退出了赃款计1680元（暂扣海盐县人民检察院）、被告人徐磊退出了赃款计50000元（暂扣海盐县人民法院）。上述事实，有被害人朱某、卢某、陈某、吴某、温某、黄某、张某、汤某、徐某、葛某、林某的陈述，证人孙某、董某的证言，受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押笔录、提取笔录及照片、调取证据通知书、调取和接受证据清单及所刻录的光盘，以及浙江省旅馆住宿人员住宿登记情况表、航空进出港情况、作案工具和电子数据检查与提取笔录、辨认笔录及照片、银行转账交易明细、刑事判决书、刑满释放证明、暂扣款收据等证据予以证实，上诉人沈建峰、沈高峰和原审被告人徐磊、陆刘兵亦均有供述在案，所供与上述证据相互印证，故本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人沈建峰、沈高峰及其辩护人均提出沈建峰、沈高峰结伙原审被告人徐磊、陆刘兵实施诈赌，沈建峰、沈高峰的诈骗数额应该是徐磊、陆刘兵二人参与数的总和即133300元的问题。经查，上诉人沈建峰、沈高峰除了结伙徐磊、陆刘兵实施诈赌，另外也实施了诈赌行为，有公安机关提取的电子数据予以证实，并且有上诉人沈建峰、原审被告人徐磊的部分供述等予以佐证，因此，上诉人沈建峰、沈高峰的诈骗数额并不是徐磊、陆刘兵二人诈骗数额的简单相加，沈建峰、沈高峰声称仅与徐磊、陆刘兵结伙诈骗共计133300元，显属抵赖，不予采纳。关于上诉人沈高峰提出由于四人同时亮牌，“记牌器”也只起到辅助作用，故本案应认定为赌博性质的问题。经查，本案被告人作案时由三人同处一室，随时进行商量，又通过“记牌器”软件看到第四人的牌情，使自己一方处于绝对优势地位，以此获取他人钱款的行为性质应属诈骗而非赌博。上诉人沈高峰就此所提，不足采信。至于上诉人沈建峰的辩护人提出沈建峰等人的行为只是提高胜率，并不能操纵牌面和最终输赢，其行为有别于利用互联网和通信技术进行电信诈骗，原判机械适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，以三万元作为数额巨大的起点标准。经查，由于四被告人利用网络实施犯罪，其行为具有隐蔽性、技术性、诈骗人数众多且不确定、侦破难度大等突出特点，应当属于利用互联网和通信技术进行电信诈骗，原判据此认定并以三万元作为数额巨大的起点标准，并无不当。关于上诉人沈高峰及其辩护人提出沈高峰在共同犯罪中系从犯，可依法从轻处罚的问题。经查，上诉人沈高峰在共同犯罪中与上诉人沈建峰相互配合，并纠集原审被告人徐磊、出面购买手机等，犯罪行为积极主动，故原判综合认定沈高峰为主犯，并无不当。至于辩护人还提出部分证据的提取不符合法律规范，被害人自身存在过错等，均理由不足，不予采信。本院认为，上诉人沈建峰、沈高峰和原审被告人陆刘兵、徐磊以非法占有为目的，在赌博过程中结伙使用“辅助作弊外挂软件”和“三打一”等的方式诈骗他人财物，其中上诉人沈建峰、沈高峰和原审被告人徐磊参与诈骗金额均属巨大，原审被告人陆刘兵参与诈骗金额属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，上诉人沈建峰、沈高峰起主要作用，系主犯；原审被告人徐磊、陆刘兵起次要和辅助作用，系从犯，依法应分别对其从轻处罚。上诉人沈高峰曾二次故意犯罪被科以刑罚后又故意犯罪，依法应对其酌情从重处罚。原审被告人徐磊、陆刘兵归案后均能如实供述其所犯罪行，系坦白，且均能自愿认罪认罚，可分别对其从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人沈建峰、沈高峰及其辩护人请求对沈建峰、沈高峰从轻改判或者将本案发回重审的意见，均理由不足，不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅杨杰审判员  孙 浩审判员  袁敏玮二〇二〇年七月二十九日书记员  宋臻凯?*MERGEFORMAT?5?