四川省乐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川11刑终74号 原公诉机关四川省乐山市沙湾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王元贵，绰号“王老四”，男，1970年10月1日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，小学文化，农民，住乐山市沙湾区。2019年5月17日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于四川省乐山市沙湾区看守所。 辩护人张波，四川川乐宁律师事务所律师。 原审被告人王金全，男，1953年12月4日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，小学文化，农民，住乐山市沙湾区。2019年5月17日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被取保候审。 法定代理人王永秀，女，1977年2月16日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，住四川省夹江县，系王金全之女。 原审被告人朱绍均，绰号“朱老八”，男，1967年1月12日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，小学文化，农民，住乐山市沙湾区。2019年5月17日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被取保候审。 原审被告人何洪兵，绰号“何老七”，男，1972年10月19日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，小学文化，农民，住乐山市沙湾区。2019年5月17日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被取保候审。 四川省乐山市沙湾区人民法院审理四川省乐山市沙湾区人民检察院指控原审被告人王元贵犯非法制造、买卖枪支罪，原审被告人王金全犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人朱绍均、何洪兵犯非法买卖枪支罪一案，于2020年5月28日作出（2019）川1111刑初61号刑事判决。原公诉机关四川省乐山市沙湾区人民检察院提出抗诉，原审被告人王元贵提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日通过远程视频公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员雷定义、盛琛辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王元贵及其辩护人张波到庭参加诉讼。本案审理期间，四川省乐山市人民检察院认为抗诉不当，要求撤回抗诉，本院已裁定准予。本案现已审理终结。 四川省乐山市沙湾区人民法院判决认定，2013年开始，被告人王元贵在其位于乐山市沙湾区家中，使用电焊机、切割机、手砂轮等工具非法改装射钉枪。2013年王元贵将一支射钉枪改装的疑似枪支卖给了被告人王金全，2016年将1支射钉枪改装的疑似枪支以480元的价格卖给了被告人何洪兵，2017年将1支射钉枪改装的疑似枪支以抵扣工钱的方式卖给被告人朱绍均。王金全、朱绍均、何洪兵购买疑似枪支供自己使用。2018年11月14日，民警在王元贵处查获1支射钉枪改装的疑似枪支，经鉴定为枪支，在王金全住处查获2支射钉枪改装的疑似枪支（其中1支为向王元贵购买，另1支为其子遗留），经鉴定为枪支。2018年11月13日，民警在朱绍均住处查获向王元贵购买的射钉枪改装的疑似枪支1支，经鉴定为枪支。2019年5月25日，民警在何洪兵住处查获向王元贵购买的射钉枪改装的疑似枪支1支，经鉴定为枪支。王金全经鉴定患有器质性精神障碍，对2013年2月至2018年11月的违法行为评定为部分刑事责任能力。 另查明，2018年11月13日，朱绍均经口头传唤到案，在接受行政调查询问中检举了王元贵卖枪支给王金全、何洪兵的事实。王元贵、王金全、何洪兵先后于2018年11月15日、11月16日、2019年5月25日经民警电话通知到案，到案后均如实供述了上述事实。王元贵还检举何某非法持有枪支，公安机关已立案侦查。 还查明，侦查机关从王元贵家扣押射钉枪握把1个，射钉枪弹1罐、铁砂子1瓶、射钉枪头1把、铁砂子1袋、枪管2根、电焊机1台，切割机1台；从王金全家扣押改装射钉枪2支、火药枪2支、射钉枪子弹49颗、铁砂子半瓶；从朱绍均家扣押改装射钉枪1支，射钉枪弹7颗、铁砂46颗；从何洪兵家扣押改装射钉枪1支，射钉枪弹16颗、铁砂2两。 原判以经过庭审示证、质证的受案登记表、立案决定书、现场勘验检验笔录、扣押涉案物品清单、枪支鉴定结论、辨认笔录及视频、检举立功材料、王金全法医精神病学鉴定意见、证人曾某、魏某、陈某等的证言、被告人王元贵、王金全、朱绍均、何洪兵的供述与辩解等证据证明上述事实。 原判认为，被告人王元贵违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖枪支4支，其行为构成非法制造、买卖枪支罪；被告人王金全违反国家枪支管理规定，购买枪支1支，非法持有1支，其行为构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪；被告人朱绍均、何洪兵违反国家枪支管理规定，分别购买枪支1支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。王金全系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；四被告人具有自首情节，均认罪认罚；王元贵、朱绍均有检举他人犯罪的立功表现。原审法院决定对王元贵予以从轻处罚，对王金全、何洪兵、朱绍均予以减轻处罚并适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第十八条第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：1.被告人王元贵犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年十一个月；2.被告人王金全犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年；3.被告人朱绍均犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；4.被告人何洪兵犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；5.扣押在案的改装射钉枪、枪支构件、铁砂子、射钉弹、切割机，予以没收，扣押在案的电焊机由扣押单位依法处理。 上诉人（原审被告人）王元贵及其辩护人上诉及辩护提出：1.从王元贵位于乐山市沙湾区住宅搜出的改装射钉枪（编号12）原系散件且缺失部分零部件，经加装多个零部件后进行鉴定，违反公安部枪支鉴定的相关规定；本案扣押枪支清单及现场照片中并无枪支撞针，但鉴定时却出现撞针，搜查及现场勘验笔录中见证人并非本人签名而系侦查人员代签，侦查机关搜集证据存在造假和程序违法，本案鉴定结论不能采纳作为定案依据，对王元贵持有的改装射钉枪不应当认定为刑法意义上的枪支。2.鉴定人先对何洪兵持有的改装射钉枪（从王元贵处购买）先除锈再鉴定，违反公安部关于枪支鉴定的相关规定，鉴定结论不应当作为定案依据，何洪兵持有的枪支不是刑法意义上的枪支。3.陈某某涉嫌非法持有枪支犯罪事实的查实系在王元贵检举之后，而非检举的前一天，侦查机关出具的搜查陈某某枪支笔录的时间错误，王元贵的该次检举依法应当认定为立功。4.本案涉案枪支没有进一步的社会危害后果，不能仅以枪支数量作为唯一量刑标准。请求二审法院在查明事实的基础上，对王元贵改判缓刑或三年以下有期徒刑。 经审理查明，四川省乐山市沙湾区人民法院（2019）川1111刑初61号刑事判决认定事实的证据，均经当庭举证、质证等法庭调查程序查证属实，原判据此认定的事实与二审审理查明的事实一致。 另查明，王元贵除检举何某非法持有枪支外，还检举陈某某非法持有枪支的线索并经公安机关查证属实。该事实有王元贵归案后第一次接受讯问时的供述、搜查陈某某住宅笔录及照片、二审开庭示证、质证并为本院采纳的检察机关补充调取的侦查机关出具的对搜查陈某某住宅时间错误所做的说明、陈某某涉嫌非法持有枪支刑事立案决定书、证人郭某、周某、夏某、陈某某的证言等证据予以证实。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）王元贵违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖枪支4支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；原审被告人王金全违反国家枪支管理规定，购买枪支1支，非法持有1支，其行为构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪；原审被告人朱绍均、何洪兵违反国家枪支管理规定，分别购买枪支1支，其行为分别构成非法买卖枪支罪。王金全系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，依法应当负刑事责任，但可从轻或者减轻处罚。王元贵、王金全、朱绍均、何洪兵经公安机关口头或电话通知，前去接受调查，并如实供述主要犯罪事实，依法应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；王元贵、王金全、朱绍均、何洪兵承认犯罪事实，认罪并愿意接受处罚，具有认罪认罚从宽处罚情节；朱绍均检举王元贵贩卖枪支、王元贵检举何某涉嫌非法持有枪支，均经查证属实，本院审理期间还查实王元贵有检举陈某某涉嫌非法持有枪支的情节，且查证属实，王元贵、朱绍均具有立功情节，依法可予从轻或者减轻处罚。王元贵及其辩护人上诉及辩护提出，从王元贵位于乐山市沙湾区住宅搜出的改装射钉枪（编号12）原系散件且缺失部分零部件，经加装多个零部件后进行鉴定，违反公安部枪支鉴定的相关规定；本案扣押枪支清单及现场照片中并无枪支撞针，但鉴定时却出现撞针，搜查及现场勘验笔录中见证人并非本人签名而系侦查人员代签，侦查机关搜集证据存在造假和程序违法，本案鉴定结论不能采纳作为定案依据，对王元贵持有的改装射钉枪不应当认定为刑法意义上的枪支。经查，本案现场提取涉案物品清单及照片证实，从王元贵住宅提取的射钉枪枪头（手柄、手把）系一整体，未经拆分，与击发有关的零部件除扳机外，均不外露，枪头与枪管组合在一起即具有枪的完整结构；鉴定人员亦当庭证实，鉴定时对枪头进行拆分检查并拍摄照片，照片中的零部件就是枪头外套体拿掉后里面的零部件，其中就有撞针，该枪支缺少三个部件的情况存在，但并不影响射击；搜查王元贵住宅及现场勘查笔录上见证人不是本人签名而是侦查人员代签的情况客观存在，对此侦查机关已作出说明，系工作不严谨所致，属于证据瑕疵，不影响证据来源的合法性，且搜查及现场勘查笔录有在场的王元贵亲属签字确认，有公安人员现场拍摄的枪管、射钉枪枪头及现场环境等照片、提取的实物予以佐证，其内容的客观真实性足以认定。王元贵及其辩护人关于送检枪支系经加装多个零部件后进行鉴定，侦查机关搜集证据存在造假和程序违法的上诉及辩护意见与本案事实及法律规定不符，不能成立，对王元贵及其辩护人关于本案鉴定结论不能采纳作为定案依据，王元贵持有的枪支不应当认定为刑法意义上的枪支的上诉及辩护意见不予采纳。王元贵及其辩护人上诉及辩护提出，鉴定人先对何洪兵持有的改装射钉枪先除锈再测试，违反公安部关于枪支鉴定的相关规定，鉴定结论不应当作为定案依据，何洪兵持有的枪支不是刑法意义上的枪支。经查，本案证据证实何洪兵从王元贵处购买1支改装射钉枪，即本案公安机关从其借住的房屋内查扣的改装射钉枪，对此王元贵、何洪兵亦予以供认并辨认确认，何洪兵在侦查阶段供认，购买改装射钉枪时进行过试射，能够正常击发，且随后几年多次使用该枪支打松鼠，一审庭审中亦供认多次使用该枪支。何洪兵关于当时购买的改装射钉枪能够正常击发和使用的供述符合情理。鉴定机构为保障鉴定安全，在不增减枪支零部件、不改变枪支结构的情况下，对枪管进行必要的疏通处理，系对改装射钉枪原有性状的还原。经测试，该改装射钉枪能正常击发，与何洪兵供述的购买的改装射钉枪能够正常击发、使用的情形吻合，且测试的技术指标达到枪支的认定标准。本案枪支鉴定主体合法，鉴定分析论证充分、合理有据，并不违反法律规定，依法应予采纳作为本案证据。上述证据能够形成证据锁链，证实何洪兵从王元贵处购买和长时间持有的改装射钉枪是1支刑法意义上的枪支。王元贵及其辩护人关于鉴定结论不应当作为定案依据，何洪兵持有的枪支不是刑法意义上的枪支的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。王元贵及其辩护人上诉及辩护提出，本案涉案枪支没有进一步的社会危害后果，不能仅以枪支数量作为唯一量刑标准。经查，原审判决进行刑罚裁量时，对影响本案量刑的各项因素均充分予以考虑，并非仅以枪支数量作为唯一标准，本案犯罪的社会危害后果即是综合考虑的因素之一。王元贵及其辩护人的该项上诉及辩护意见与本案事实不符，不予采纳。王元贵及其辩护人上诉及辩护还提出，陈某某涉嫌非法持有枪支犯罪事实的查实系在王元贵检举之后，而非检举的前一天，侦查机关出具的搜查陈某某枪支笔录的时间错误，王元贵的该次检举依法应当认定为立功。经查，检察机关二审提交法庭质证的侦查机关出具的对搜查时间错误所做的说明，证人郭某、周某等的证言以及王元贵第一次接受讯问的笔录证实，侦查机关对陈某某住处的搜查是在王元贵检举之后，对陈某某住处的搜查笔录及陈某某涉嫌非法持有枪支的刑事立案决定书证实，王元贵所检举的该起犯罪已经查证属实，故王元贵检举陈某某犯罪的行为依法应当认定为立功，王元贵及其辩护人的该项上诉及辩护意见成立，予以采纳，量刑时将综合予以考虑。 综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人王金全、朱绍均、何洪兵的量刑适当，决定对王金全、朱绍均、何洪兵予以减轻处罚并适用缓刑，符合法律规定，但鉴于原判对王金全所犯各罪适用的缓刑进行并罚，没有法律依据，并漏引《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第五条第一款第二项、第七条，同时本院还查明王元贵另有一起检举他人犯罪的立功情节，故依法应当改判，在原判的基础上对王元贵再予从轻处罚，但根据王元贵犯罪的性质、具体情节以及犯罪的社会危害后果，并综合考虑影响量刑的各项因素，本院认为对王元贵不应当予以减轻处罚或适用缓刑，对王元贵及其辩护人请求改判缓刑或三年以下有期徒刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第十八条第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第五条第一款第二项、第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市沙湾区人民法院（2019）川1111刑初61号刑事判决的第三项、第四项、第五项，即：被告人朱绍均犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人何洪兵犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；扣押在案的改装射钉枪、枪支构件、铁砂子、射钉弹、切割机，予以没收，扣押在案的电焊机由扣押单位依法处理。 二、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2019）川1111刑初61号刑事判决的第一项、第二项，即：被告人王元贵犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年十一个月；被告人王金全犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。 三、上诉人（原审被告人）王元贵犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2022年11月16日止。） 四、原审被告人王金全犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  杨 明 审 判 员  任旭东 审 判 员  王建强 二〇二〇年七月二十七日 法官助理  史嘉琪 书 记 员  马雪芹 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 …… 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 …… 第十八条…… 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的××人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 第七十三条…… 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： …… （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； …… 第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： …… （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； …… 第七条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……