江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1690号上诉人（原审被告，反诉原告）：连云港金鹰置业有限公司，统一社会信用代码91320700672036882H，住所地江苏省连云港市云台山风景区花果山南路21号。法定代表人：严菲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏，江苏宏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘入涛，江苏宏浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：中国建筑第四工程局有限公司，统一社会信用代码91440000214401707F，住所地广东省广州市天河区科韵路16号广州信息港B座5楼。法定代表人：易文权，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱拥正，该公司员工。委托诉讼代理人：唐琪，四川蜀邦律师事务所律师。上诉人连云港金某置业有限公司（以下简称金某公司）因与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金鹰公司上诉请求：撤销江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1138号民事判决，依法改判。事实与理由：1.一审法院判决支付逾期利息与事实不符、错误，依法应予以纠正。一审法院在判决书中“关于剩余工程款付款条件是否成就”认定错误，从而导致认定上诉人承担工程验收合格节点应付款、质保金付款节点利息明显错误，应当予以纠正。一审法院认定工程竣工备案并结算的付款节点利息明显错误，应当予以纠正。2.一审法院以对等原则将逾期移交竣工资料违约金调整为1%，违反合同约定，也违反公平原则。3.一审法院不支持上诉人主张被上诉人承担逾期提交结算资料的违约责任，违反合同约定，也缺乏事实根据，应予以纠正。4.上诉人主张被上诉人项目经理不在现场罚款564285元证据充分，应当予以支持。上诉人提供了97次的工地例会会议纪要能够证明被上诉人项目经理尹某不在现场。5.一审法院认定超计划加价水费和罚扣款金额错误应予以纠正。罚扣款309113.9元，根据《施工合同》十、违约、索赔和争议第31.2（8）条：“对于发包人开具的罚款单，不须承包单位签字认可，直接从当月的进度款中扣除。”一审法院只认定了被上诉人签收的18份，金额61800元，对于其他以不合理、未签收为由不予以认定，违反施工合同约定，应当予以纠正。被上诉人中建四局答辩称：1.按照施工合同专用条款23条约定，项目验收合格后支付至发包人审核已完合同内工程量80%，工程竣工备案办理完成双方办理完结算手续，留结算款5%作保修金，第一年内无质量问题期满一个月内支付2%，第二年无质量问题期满一个月支付3%，同时，双方在专用合同条款29.2条约定的审核结算期限三个月，按照工程于2017年6月6日由建设单位组织验收合格，2017年6月21日在建设局完成验收备案，2017年8月21日左右被上诉人前后三次向金某公司报送结算资料，虽然经过建设局领导多次协调但上诉人依然拒绝接收结算资料，因此本案按照合同约定并不存在被上诉人怠于向上诉人递交相关材料情形，质保期从工程实际竣工之日起计算，现已满两年，已经达到上诉人向被上诉人支付全部工程款项及退还质保金的期限。2.双方在合同中并没有约定利息，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷解释》第17条规定的工程欠款的利息属于法定孳息，因此承包方可以同时主张发包方支付工程款利息、违约金，利息起算点的问题，该工程从2017年6月21日备案之后，上诉人开始实际接收并使用该工程，没有对其权利造成任何实质影响，并且本案涉案工程是属于固定价款合同，上诉人在拒绝接收被上诉人的结算材料后，依然是可以计算出本案的工程价款，但是上诉人却以被上诉人没有全部交付资料为由对应当支付的工程款和利息拒绝支付，工程款的支付是发包人的主给付义务，承包人向发包人交付的工程资料是从给付义务，提交工程竣工资料与支付工程款不应当构成对价，因此发包人应当从合同约定的审核结算期限届满之日起向承包人支付工程价款利息。3.关于一审判决将逾期移交竣工材料、违约金调整为1%，正是适用了平等对待原则，被上诉人不存在主观故意逾期移交工程材料，确实是多次移交，对方不接收。承包人因为发包人的原因没有及时递交材料并没有给发包人的权利造成影响，依据合同法第114条及合同法解释第29条规定，一审法院以上诉人实际损失为基础兼顾资料交付的情况及当事人的过错程度等综合因素在遵循义务对等的原则上，考虑到上诉人逾期付款的违约金约定为合同价款的1%，因此酌情将被上诉人逾期交付资料的违约金比例调整到1%并无不妥，正是基于公平对待。4.一审法院关于上诉人承担违约金和利息之间择其一适用，正是对双方公平调整，按相关规定，二者是可以同时得到支持，一审法院已经在择一适用时减轻了上诉人承担违约金的数额。5.关于上诉的项目经理不在场及扣款的主张，上诉人的证据并不充分，在双方已经就违约责任进行过约定，又对被上诉人进行罚款的条款设置，是属于重复向对方主张权利，并且施工合同的版本也是由上诉方提供，约定的罚款性质实际上是违约金性质，在这种前提下，有违公平。综上，本案一审判决适用法律正确，从事实出发结合合同作出了公平判决，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中建四局向一审法院起诉请求：1.判令金某公司支付工程款42717317元。2.判令金某公司支付以工程欠款本金为基数按银行同期贷款利率计算至实际给付之日的利息，暂计算至2019年6月13日为3277073.19元；3.金某公司支付违约金1263054元；4.诉讼费用由金某公司承担。金某公司向一审法院反诉请求：1.请求判令中建四局交付所有竣工资料，配合完成工程备案手续；2.请求判令中建四局承担逾期交付工程备案资料违约金2240000元（每日按照合同价款的万分之一支付违约金，直至履行完毕止，最高不超过合同价款2%）；3.请求判令中建四局未按期上报结算违约金1120000元（未上报结算的违约金每日按照合同价的万分之一且最高不超过合同价的1%）；4.请求判令中建四局支付项目经理不在现场罚款564285元（每周2天项目经理未在现场每次罚款5000元）；5.请求判令由中建四局原因造成的闹事或发生过激行为的违约金20000元；6.请求判令中建四局承担反诉费用。一审法院认定事实：一、合同订立情况2014年12月17日，金某公司对连云港金某1#地块三期土建总包及安装预留预埋工程发布招标公告，招标文件载明：本工程的报价，应对按工程量清单对应的图纸要求的施工内容以及招标人编制的工程量清单所描述的内容报价。如果报价人不在规定的时间内对招标文件和工程量清单提出疑义，则视为对招标文件及工程量清单的认可。若有漏项，则拟认为该项目费用已包含在其他项目中。本工程计价方式采用招标图纸范围内的固定总价（投标总价和分部分项综合单价均为固定），措施项目也是固定不调整。中建四局对该工程进行投标并中标，2015年2月27日，金某公司向中建四局发出中标通知书，中标金额为人民币112108908.99元。2015年3月9日，金某公司（甲方）与中建四局（乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》），并在连云港市城乡建设局进行了备案。工程范围为金某国际花园4#-6#楼及3E-3F轴线间北侧地下室。计划开工日期2015年4月5日，竣工日期2017年7月31日。其他内容为：关于价格及工程量。合同约定工程价款112108908.99元，合同价格形式为根据招标图纸、交付标准及技术规范为基础的工程量清单总价。专用条款1.13及补充条款约定，出现工程量清单错误时，可以调整合同价格，允许调整价格的偏差范围：(1)工程量清单存在缺项、漏项的；(2)工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。专用条款12.1及补充条款约定，与招标图纸对应的工程量清单由承包人自行计算并包干，除合同条款明确规定外，合同金额不得以任何形式调整或变更。关于项目经理规定。专用条款3.2.1规定项目经理为尹某，项目经理每月在施工现场的时间要求为确保每周5天，每天8小时；若发包人或监理工程师发现每周中项目经理有两天不在现场，罚款金额为每次人民币5000元。关于付款方式。专用条款12.4：1.采取月度进度款的方式，按发包人审核的当月已完合同内工程量（不含甲供材）的80%计算月度工程进度款（须全额扣回发包人代垫的本工程社会保障费等费用、当月水电费及各项违约金等）；2.上部主体结构验收合格后，当月工程进度款支付至发包人审核的累计已完合同内工程量（不含甲供材）的85%（须全额扣回发包人代垫的本工程社会保障费等费用、当月水电费及各项违约金等）；…6.本项目验收合格后，支付至发包人审核的累计已完合同内工程量（不含甲供材）的90%（须全额扣回发包人代垫的本工程社会保障费等费用、对比合同量超供的甲供材料费、水电费用及各项违约金等）；7.工程竣工备案办理完成，双方办理完结算手续，留结算款（含甲供材）的5%作保修金，除社会保障费和住房公积金外其余费用一次付清。同时，承包人应提供结算价款全额发票；8.留结算款（含甲供材）的5%为保修金，第一年内无质量问题，期满一月内支付2%，第二年无质量问题，期满一月内支付3%，同时承包人需向发包人提供四年期结算价（含甲供材）3%的质保银行保函。关于竣工验收及竣工结算。专用条款13.2.2及补充条款：承包人应在工程竣工验收前一周按要求提供全套竣工资料（包括甲方单独分包项目的竣工资料），绘制竣工图及编制竣工资料的费用已含在工程报价中，否则迟一天按日向发包人支付万分之一的违约金。第14条及补充条款：承包人应在竣工验收合格后一个月内将工程招标图、竣工图、竣工资料和竣工结算报告及结算资料交付发包人，未上报结算的将每天扣除违约金即合同价的万分之一且最高不超过合同价的1%。发包人应该在收到竣工结算资料后三个月内审核。关于违约责任。专用条款16.1.2：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，违约金为每天该延期工程款的万分之一，最高不超过合同价款的1%。16.2.2承包人违约责任：…（5）承包人如未按发包人的要求移交工程的所有资料，或未妥善做好已完工程的保护，或未配合发包人办理有关工程档案的归档手续或相关政府批准或者备案手续，承包人应自约定或法定应当履行之日起每日按照合同价款的万分之一向发包人支付违约金，最高不超过合同价款的2%。如果违约金不足以抵偿发包人因此而遭受的实际损失的，不足部分仍应由承包人承担。…（10）如因乙方原因造成工人上访、闹事或发生过激行为的，第一次乙方须向甲方支付违约金2万元……2015年6月18日，中建四局、金某公司双方就涉案工程又签订了《连云港三期一标段土建总包及安装预留预埋工程施工合同》（以下简称《施工合同》），对工程质量实测操作、工程量清单、计价规范和技术规范等进一步明确约定，并对《备案合同》中确定的开竣工日期、工程进度款支付比例、逾期付款违约责任进行了调整，主要变化如下：1.开工时间提前至2015年3月5日，竣工日期提至2017年6月30日，总工期不变；2.合同价款同样采用工程量清单总价包干合同，但未约定出现工程量清单错误时可以调整合同价格；3.专用条款第23条对工程进度款付款比例进行调整，工程月度进度款从80%改为70%；上部主体结构验收合格后付款比例从85%改为75%；项目验收合格后付款比例从90%改为80%；工程竣工备案办理完成，双方办理结算手续，留结算款（含甲供材）的5%作保修金，保修金的返还方式不变；4.专用条款31.1条，发包人延期付款违约金从每天延期工程款的万分之一调整至万分之二，最高不超过合同价款的1%。2015年8月3日，中建四局向金某公司出具一份承诺书，承诺《备案合同》仅用于工程备案使用，具体履约和执行按照《施工合同》执行。二、合同履行情况涉案工程于2015年3月5日开工，2017年5月30日完工，2017年6月6日竣工验收合格。中建四局在施工过程中发现合同内土建、安装工程量存在偏差，要求调整量差，金某公司以不在合同约定调整范围内为由不予调整。后中建四局未按合同约定向金某公司报送竣工备案资料，金某公司为防止验收备案延迟影响商品房交付，提前向连云港市住房和城乡建设局申请竣工验收备案“容缺预审”。连云港市住房和城乡建设局在未移交竣工资料情况下，于2017年6月21日按照“容缺预审”模式完成竣工验收备案。金某公司于2017年6月29日前合计付款64872566.19元，之后未再付款。2018年2月2日，中建四局方数十名工人前往金某公司南京总部索要工程款，并在南京金某国际购物中心门口讨薪维权，与执法民警发生冲突，连云港市公安局玄武分局当日以涉案人员涉嫌妨害公务罪立案侦查。根据中建四局提交的录音资料，中建四局工作人员于2017年8月7日、8月21日、9月12日向金某公司报送竣工结算资料，金某公司相关人员第一次以竣工图未提交为由，后两次以竣工资料未移交归档为由不予接收结算资料。2018年3月12日，金某公司委托北京大成（南京）律师事务所向中建四局发函，提出中建四局未履行如下义务：1.项目部合同备案项目经理自2015年3月1日起至2017年6月1日未到岗履行管理职责，共计563个工作日；2.涉案工程完工后，中建四局拒不提交竣工资料、拒不配合竣工验收备案事宜，至今仍未向金某公司提交完整的竣工资料；3.中建四局未按合同约定及时履行保修义务，造成4-6号楼污水管道堵塞，多户小业主装修完成的木地板、墙面涂料、橱柜等被污水浸泡，给业主及金某公司造成了损失。要求中建四局接函后10日内提交全部竣工资料，并就项目经理未按合同约定到岗履行管理职责的违约责任及未尽工程质量保修义务的赔偿事宜进行协商。该函件于2018年3月16日邮寄送达金某公司。2018年8月9日，金某公司委托江苏宏浩律师事务所向中建四局发函，催告中建四局在接函后10日内提交全部竣工资料，逾期将依法提起诉讼，追究违约责任。该函件于2018年8月13日邮寄送达金某公司。2019年10月15日，中建四局向金某公司移交竣工备案资料，双方共同向连云港市档案局报送工程档案材料，最终于2020年1月20日完成竣工备案资料归档。三、工程造价情况本案审理过程中，金某公司委托江苏永和工程管理咨询有限公司对涉案连云港金某1#地块三期一标段土建及安装总包工程造价进行审核，江苏永和工程管理咨询有限公司于2019年11月26日出具工程造价咨询报告书，审核结果为：合同价112108908.99元，合同内调减1240303.71元，土建工程变更、签证、人工调增2872195.31元，安装工程变更、签证、人工调增加914655.04元，小计114655455.63元。扣代付电费677126.93元、水费270533.55元（其中超计划用水124333元）、排污费135830.10元、罚扣款309113.90元、甲供材19540804.78元，税金调整扣减33455.14元，最终审定额为93688591.23元。中建四局对核定的工程造价114655455.63元及甲供材费用19540804.78元不持异议，对其他扣款项提出异议如下：1.代扣水费中超计划用水124333元不应由中建四局承担，即使需要分担也应由整个项目所有参建单位包括金某公司销售中心共同承担；2.金某公司单方作出的罚扣款309113.90元未经中建四局签收认可，罚款无章可循；3.因税率调整扣除33455.14元，无合同约定，也无法律依据，中建四局不予认可。一审法院另查明，连云港市城市节约用水办公室按照工程建筑面积核定金鹰国际花园三期工程计划用水量为44057m3，实际用水量63385m3，超出施工计划用水19328m3，须征收超计划用水加价水费204160元。其中中建四局标段核定用水量为22356m3，据中建四局工地水表读数，截至2017年5月31日实际用水量为26383.5m3，产生水费146200.55元，超出计划用水4027.5m3，金某公司分摊给中建四局超计划用水加价水费124333元。中建四局施工中还产生电费677126.87元、垃圾清运费及排污费135830.10元。费用均由金某公司垫付。金某公司在中建四局施工期间，对施工不规范、工程质量不合格、工人管理不到位等问题进行罚款，根据金某公司提交的罚款单、工程事项联系单、文件发文记录签收簿等证据，其制作的罚扣款事项联系单37份，罚扣款金额309113.9元，已送达中建四局的罚扣款事项联系单18份，金额61800元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《备案合同》与《施工合同》是否属于黑白合同，应以哪份合同作为工程价款结算的依据；二、金某公司欠付中建四局工程价款数额及利息；三、双方违约责任认定。争议焦点一，《备案合同》与《施工合同》是否属于黑白合同，应以哪份合同作为工程价款结算的依据。一审法院认为，涉案工程虽不属于强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束，不得签订背离中标合同实质内容的协议。关于合同实质性内容的判断，一般指工程范围、工程价款、工程质量和建设工期。中建四局、金某公司双方另行签订的《施工合同》对《备案合同》主要进行如下变更：1.工程开、竣工时间提前一个月，但总工期不变；2.工程进度款付款比例有所降低；3.《备案合同》约定在工程量清单发生错误时可以调整合同价格，《施工合同》则未允许调整。一审法院认为，开竣工日期的提前并未影响工程期限，且承包人中建四局已按照《施工合同》约定的开工、竣工日期履行，该项调整不属于实质性条款的变更。工程进度款的付款比例虽会影响工程价款的结算，但付款比例调整的幅度未超出正常范围，属于合同履行中的正常变更。对于工程量清单能否调整，系影响工程价款变化的核心条款，后签订的《施工合同》虽与《备案合同》约定不一致，但与招标文件规定工程量清单不许调整的内容相符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。综上，《施工合同》未背离招标文件的实质性内容，对《备案合同》部分内容的变更属于合同履行中的正常变化，并非构成实质性内容变更的黑合同，两份合同均合法有效，涉案双方应以实际履行的合同即《施工合同》作为结算依据。争议焦点二，金某公司应付中建四局工程价款数额。经金某公司委托江苏永和工程管理咨询有限公司结算审核，涉案合同内及合同外增量工程审核价为114655455.63元，中建四局、金某公司双方确认无异。金某公司主张扣除：甲供材19540804.78元、电费677126.93元、水费270533.55元（含超计划用水124333元）、排污费135830.10元、罚扣款309113.90元、税金调整33455.14元。中建四局对甲供材19540804.78元、电费677126.93元无异议，对水费中的超计划用水、排污费、罚扣款、税金调整持有异议。一审法院对双方无异议的工程量、甲供材、电费予以确认，有争议的款项认定如下：1.水费中的超计划用水。金某国际花园三期工程计划用水量为44057m3，实际用水量63385m3，超出施工用水计划19328m3，因此征收超计划用水加价水费204160元。其中中建四局标段核定计划用水量为22356m3，实际用水量为26383.5m3，产生水费146200.55元，超出用水计划4027.5m3，应分摊的超计划用水加价水费为42542.14元。金某公司分摊给中建四局超计划用水加价水费124333元有误，应予以调整，调整后的水费共计146200.55元+42542.14元=188742.69元；2.排污费。金某公司已提供相关票据证明系工程必要支出，中建四局作为施工单位，应分担该项费用；3.罚扣款。金某公司主张的罚扣款309113.90元系其单方作出，其中中建四局已签收且罚款事由合理的罚款事项联系单有18份，罚款金额合计61800元，一审法院予以确认，对其他不合理、未签收的罚扣款不予认定；4.税金调整。审核机构按照营改增相关文件规定调整税金，扣减33455.14元，符合政策规定。综上，一审法院依法认定扣款合计20637759.64元，工程结算价款为：114655455.63元-20637759.64元=94017695.99元。金某公司已付款64872566.19元，未付款29145129.80元。关于剩余工程款付款条件是否成就。根据《施工合同》专用条款第23条约定：“项目验收合格后，支付至发包人审核的累计已完合同内工程量（不含甲供材）的80%（业主实际支付时，须全额扣回发包人代垫的本工程社会保障费等费用、对比合同量超供的甲供材料费、水电费用及各项违约金等）；工程竣工备案办理完成，双方办理完结算手续，留结算款（含甲供材）的5%作保修金，第一年内无质量问题，期满一月内支付2%，第二年无质量问题，期满一月内支付3%。同时承包人需向发包人提供四年期结算价（含甲供材）3%的质保银行保函。”涉案工程于2017年6月6日竣工验收合格，2017年6月21日完成竣工验收备案，2019年11月26日审计结算。质量保修期从工程实际竣工之日起计算。现两年质保期届满，中建四局主张剩余工程款的条件已成就，金某公司应支付剩余工程价款29145129.80元。中建四局同时应按合同约定提供结算价（含甲供材）3%的质保银行保函，保函保险金额3406755.02元[（结算价94017695.99元+甲供材19540804.78元）×3%]，保险期限至2023年6月6日。关于利息。利息是工程价款的法定孳息，应从欠付工程价款之日起计算，双方对利息计付方式没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及中国人民银行的相关规定，从计息日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际支付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息计算如下：1.工程验收合格节点应付款：（合同价112108909.99元-甲供材19540804.78元）×80%-代垫水费、电费、排污费、罚款小计1063499.72元=72990984.45元。工程于2017年6月6日验收合格，金某公司已付款64872566.19元，尚差欠8118418.26元。利息以8118418.26元为基数，从2017年6月7日计算至实际给付之日，暂计算至中建四局起诉之日2019年6月13日为788388.62元。2.工程竣工备案并结算的付款节点：保留结算款（含甲供材）的5%作为质保金，余款付清。质保金为5677925.04元[（结算价94017695.99元+甲供材19540804.78元）×5%]。节点应付款：结算价94017695.99元-上节点应付款72990984.45元-质保金5677925.04元=15348786.50元。关于该节点利息的起算点，一审法院认为，金某公司以容缺预审方式于2017年6月21日完成工程竣工备案，实际接收并使用该工程，已经具备结算条件，中建四局未移交竣工备案资料，根据合同约定应承担支付违约金的违约责任，金某公司再以竣工资料未移交为由拖延工程款结算，有违公平原则。根据中建四局提交的录音资料，能够证明其于2017年8月21日向金某公司报送包含竣工图的结算资料，合同约定金鹰公司应在三个月内审核，故付款日期为2017年11月21日，利息以15348786.50元为基数，从应付款的次日2017年11月22日起计算至实际给付之日，暂计至中建四局起诉之日2019年6月13日为1150306.28元。3.质保金付款节点：质保金为结算款（含甲供材）的5%，金额5677925.04元，分两年返还，应于2018年7月6日返还2271170.12元（2%），2019年7月6日返还3406755.02元（3%）。利息以2271170.12元为基数，从2018年7月7日计算至实际给付之日，暂计算至起诉之日2019年6月13日为102186.88元。剩余质保金3406755.02元因中建四局未开具相应质保金银行保函，该3%质保金利息不予计算。以上未付工程款利息暂计算至2019年6月13日合计2040881.78元。争议焦点三、双方违约责任认定。关于金某公司逾期付款责任。金某公司作为工程发包人，应履行支付工程价款的主要合同义务，而承包人移交工程资料的义务属于从给付义务，对工程款不具有对价关系，金某公司不能以承包人未提交竣工资料作为拒绝付款的抗辩事由。金某公司至今仅支付工程款64872566.19元，未达到合同约定的付款义务，应承担相应违约责任。根据《施工合同》专用条款31.1条约定，发包人延期付款违约金为每天延期工程款的万分之二，最高不超过合同价款的1%。中建四局既主张逾期工程款利息又主张逾期付款违约金，一审法院认为，无论利息还是违约金，都是对损失的一种衡量和计算标准，本质上都属于违约损失的范畴，涉案合同未对违约金和利息同时适用有明确约定，中建四局也未证明违约金或利息单独不足以弥补其实际损失，因此，二者应当择其高者适用。经计算，逾期利息已超出合同约定的违约金最高限额，一审法院对逾期利息予以支持，对违约金不再适用。关于中建四局逾期移交竣工资料的责任。一审法院认为，承包人在建设工程竣工后具有向发包人交付工程及相关资料的义务，该义务不应因发包人拒付工程款而免除。中建四局直至2019年10月15日才向金某公司移交完整的工程竣工资料，并协助完成备案资料归档手续，虽已履行完毕金某公司主张的第一项“交付所有竣工资料，配合完成工程备案手续”反诉请求，也因逾期履行构成违约。合同约定承包人逾期交付工程资料违约金为合同价款日万分之一，最高不超过合同价款的2%，根据违约时间计算，违约金已达到上限。中建四局认为违约金过高。一审法院认为，违约金具有补偿为主、惩罚为辅的双重功能，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。考虑到发包人逾期付款的违约金最高为合同价款的1%，而承包人移交竣工资料义务系交付工程的附随义务，该义务不应重于发包人支付工程价款义务。且金某公司未因竣工资料逾期移交而遭受较大损失，非较高违约金不能弥补。因此，一审法院遵循义务对等原则，酌情将逾期移交竣工资料违约金调整为合同价款的1%，故中建四局应承担的逾期交付竣工资料违约金为112108908.99元×1%=1121089.10元。关于金某公司主张中建四局逾期提交结算资料的违约责任。经查，金某公司以中建四局未完整交付竣工资料为由，拒绝接收结算资料，并非中建四局拖延结算，故金某公司该项主张，一审法院不予支持。关于金某公司主张项目经理不在现场罚款564285元及工人闹事违约金20000元。一审法院认为，罚款条款实质为违约金条款，根据合同约定，工程项目经理为尹某，若发包人或监理工程师发现每周中项目经理有两天不在现场，罚款金额为每次人民币5000元。现金鹰公司依据工地每周例会会议纪要中无项目经理尹某签名以证明项目经理未到岗履行职责而应给予罚款，证据尚不充分，且金某公司提交的罚扣款工程事项联系单中并无反映项目经理缺席现场的情况。故一审法院对金某公司主张项目经理罚款的反诉请求不予支持。关于工人闹事违约金，金某公司已举证公安机关受案登记表、立案决定书、现场照片等证据证明确实存在工人在公共场所讨薪引发过激行为的事实，合同中对该违约责任已明确约定，金某公司主张工人闹事违约金20000元有事实依据，一审法院予以支持。综上，中建四局、金某公司的部分诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、金某公司于判决生效之日起十日内向中建四局支付工程款29145129.80元及逾期利息（以8118418.26元为基数，从2017年6月7日起计息；以15348786.50元为基数，从2017年11月22日起计息；以2271170.12元为基数，从2018年7月7日计息。从计息日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际支付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。暂计算至2019年6月13日为2040881.78元）。中建四局同时向金某公司提供保险金额为3406755.02元的质保银行保函（保险期限至2023年6月6日）；二、中建四局于判决生效之日起十日内向金某公司支付逾期移交竣工资料违约金1121089.10元、工人闹事违约金20000元；三、驳回中建四局其他诉讼请求；四、驳回金某公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费278087元，保全费5000元，中建四局已预交，由中建四局负担96273元，金某公司负担186814元。反诉案件受理费减半收取19177元，金某公司已预交，由金某公司负担13629元，中建四局负担5548元。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.一审判决对于利息的认定是否正确；2.一审判决对于逾期移交竣工资料违约金的调整是否准确；3.一审判决对于未支持被上诉人逾期提交竣工结算资料的认定是否准确；4.上诉人主张的项目经理不在场的罚款能否成立；5.一审判决对于超计划加价水费和罚扣款金额的认定是否准确。本院认为，关于第一项争议焦点，应从以下几点分述：首先，根据《施工合同》专用条款第23条约定：“项目验收合格后，支付至发包人审核的累计已完合同内工程量（不含甲供材）的80%（业主实际支付时，须全额扣回发包人代垫的本工程社会保障费等费用、对比合同量超供的甲供材料费、水电费用及各项违约金等）；工程竣工备案办理完成，双方办理完结算手续，留结算款（含甲供材）的5%作保修金，第一年内无质量问题，期满一月内支付2%，第二年无质量问题，期满一月内支付3%。同时承包人需向发包人提供四年期结算价（含甲供材）3%的质保银行保函。”涉案工程于2017年6月6日竣工验收合格，2017年6月21日完成竣工验收备案，2019年11月26日审计结算。从形式上看，涉案工程已具备支付工程款的形式要件，金某公司应按照合同约定向中建四局支付工程款，而经审理查明，金某公司所付工程款未能满足足额支付的条件，故应向中建四局支付逾期支付工程款的利息。其次，按照《施工合同》专用条款第23条的约定，付款节点分为三个，即工程验收合格节点、工程竣工备案并结算节点、质保金付款节点。根据现有查明的事实，涉案工程已于2017年6月6日竣工验收合格，2017年6月21日完成竣工验收备案，2019年11月26日审计结算。故由此可以计算出金某公司应付的逾期付款利息。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，一审法院已认定中建四局存在逾期移交竣工资料的违约情形，并认定中建四局向金某公司支付违约金。在中建四局已承担逾期移交竣工资料违约金的情形下，且金某公司已采取容缺预审的方式在2017年6月21日完成了竣工验收备案。另外，根据现有查明的事实，中建四局已向金某公司提交了竣工结算资料，而金某公司拒不接受，应承担违约的后果。最后，对于本案金某公司是否有权行使先履行抗辩权的问题，本院经审查后认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。对此，本院认为，先履行抗辩权的前提系履行对价义务，只有不履行主要义务才构成先履行抗辩权的行使条件。本案中，中建四局的合同主义务系保质保量地完成涉案工程的建设，提供相关资料并非中建四局的主要义务。而金某公司的合同主要义务是支付对价。故金某公司无权在本案中拒付工程款。故一审法院认定工程竣工备案并结算的节点已经满足并无不当。结合上述几点，本院认为，金某公司应向中建四局承担该部分违约金，本院对金某公司的该项上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，首先，金某公司作为涉案工程的发包方，其合同的主要义务是按照合同约定支付工程款。而中建四局作为施工方，其合同的主要义务是按照合同约定保质保量按时完成涉案工程的建设。提供竣工备案资料、竣工结算资料、开具发票等属于其附随义务，也应按照合同约定完成，但并不属于合同主要义务。根据违约责任与违约行为相对等的原则，根据《施工合同》约定发包人延期付款违约金为每天延期工程款的万分之二，最高不超过合同价款的1%。而承包人逾期交付工程资料违约金为合同价款日万分之一，最高不超过合同价款的2%。两相比较，显然承包人因附随义务承担的违约责任要重于发包人因主要义务违约而承担的违约责任。同时，金某公司已通过容缺预审的形式通过了竣工验收，且金某公司未能举证证明其因中建四局逾期提交竣工备案资料遭受的损失大于合同价的1%，故本院认为，一审法院将该项违约金调整至1%并无不当，本院对于上诉人金某公司的该项上诉理由不予支持。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，首先，从中建四局提供的录音来说可以证明涉案双方因提交资料的问题多次沟通且有建设局相关人员参与，从内容来看金某公司存在拒绝接收竣工结算资料的情形。虽然金某公司抗辩该录音并不完整，不清晰，但其并未能举证予以证明其观点，故本院对该项抗辩不予采信。其次，从情理上分析，中建四局的主要权利是及时、足额的获取工程款，因涉案工程已经竣工验收，其投入的人、财、物均已物化进涉案工程，获取工程款是中建四局的急切需求，其无理由拖延提交涉案工程的竣工结算资料，该点与其切身利益不相符。同理，按照情理分析，中建四局认为其在涉案工程上存在亏损，其试图提高涉案工程的工程总价款来弥补其超预算的损失，中建四局可以通过拒绝或者拖延提交竣工备案资料来换取金某公司在工程总价款上做出让步，因为作为发包方的金某公司只有通过验收备案才能按约向业主如期交付房屋，才能避免由此产生的巨额违约金。根据现有查明的事实，一审法院也认定了中建四局在提交竣工备案资料上存在逾期的问题，这也与情理分析相吻合。结合上述几点，本院认为，一审法院未支持金某公司要求中建四局支付逾期提交竣工结算资料的认定并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第四项争议焦点，本院经审查后认为，根据《施工合同》专用条款3.2.1规定项目经理为尹某，项目经理每月在施工现场的时间要求为确保每周5天，每天8小时；若发包人或监理工程师发现每周中项目经理有两天不在现场，罚款金额为每次人民币5000元。上诉人金某公司提供了涉案工程97次的工地例会会议纪要，均无尹某签字。而中建四局对此并未能举证证明会议记录存在虚假，故本院对该97次工地例会会议纪要的真实性予以采信。对于证明目的，金某公司认为涉案工程涉及的563个工作日尹某均未到场，而中建四局认为涉案工程存在行政主管部门检查的情形，如尹某均不在场根本无法通过检查，且涉案工程现已竣工验收，并无证据证明行政主管部门检查时存在尹某不在岗的情形。对此，本院认为，按照合同约定，每周中项目经理可以有一天不在现场，而97次工地例会不可能全部在尹某不在工地的那天召开，故可以推定尹某有不在现场的情况存在，中建四局应承担该项违约责任。按照合同约定，每次罚款金额为5000元，根据现有的证据无法查明尹某具体违约的次数，故本院酌定该项违约金为200000元。关于第五项争议焦点，对于超计划加价水费，本院经审查后认为，该费用应根据中建四局实际使用的水量来认定，一审法院对此认定并无不当。金某公司抗辩其已将分配承担水费的金额发送给了监理公司、涉案工程两家施工单位即中建四局和上海宝冶公司，监理公司和上海宝冶公司均未提出异议，故应按照上诉人的主张支持该笔费用。对此，本院认为，按照现有查明的事实，金某公司分担给中建四局的超计划加价水费明显高于其实际使用的费用，这就意味着上海宝冶公司承担的费用将变少，故不能以上海宝冶公司未提出异议就推定中建四局也无异议。结合上述几点，本院对上诉人金某公司的该项上诉理由不予支持。对于罚扣款309113.9元，上诉人金某公司主张根据《施工合同》十、违约、索赔、和争议第31.2(8)条：”对于发包人开具的罚款单，不须承包单位签字认可，直接从当月的进度款中扣除。”故其要求以其开具的罚单来认定罚扣款数额。对此，本院经审查后认为，金某公司提供的编号为C1-1242号工程联系是扣除沥青道路损坏的修复费用13313.9元、C1-1289号工程联系单是扣除三期汽车坡道入口返工费用150000元，小计163313.9元。该两张工程联系单并非罚款，且无中建四局的签字认可，该两笔款项不属于合同约定的罚款，而应属于扣款事项。对此，本院认为，首先，该两笔费用系形成于施工过程中，不是后补的材料，具有一定的可信度。其次，对于该两份工程联系单后均附加了材料予以说明，证明扣款是实际发生的。最后，该两笔款项经审计机构审核已列入最终的决算价中。而中建四局虽然对此不予认可，但是没有提供证据予以证明，故本院认为，该两笔费用应该计入最终的工程款中。对于剩余的35张罚单合计145800元（309113.9-163313.9），按照合同约定，对于罚款不须承包单位签字认可，故该笔费用应予扣除。且从罚款的内容来看，均是与施工存在的问题相关。据此，一审法院仅支持61800元显属不当，本院依法予以调整。结合上述几点，本院认为，涉案工程的扣款为20885073.54元（甲供材19540804.78元+电费677126.93元+水费188742.69+排污费135830.10元+罚扣款309113.90元+税金调整33455.14元）。工程结算价款为：114655455.63元-20885073.54元=93770382.09元。金某公司已付款64872566.19元，未付款28897815.9元（93770382.09-64872566.19）。利息计算如下：1.工程验收合格节点应付款的利息节点：（合同价112108909.99元-甲供材19540804.78元）×80%-代垫水费、电费、排污费、罚扣款小计1310813.62元=72743670.55元。工程于2017年6月6日验收合格，金某公司已付款64872566.19元，尚差欠7871104.36元（72743670.55-64872566.19）。利息计算时间节点不变。2.工程竣工备案并结算的付款节点：保留结算款（含甲供材）的5%作为质保金，余款付清。质保金为5665559.34元[（结算价93770382.09元+甲供材19540804.78元）×5%]。节点应付款：结算价93770382.09元-上节点应付款72743670.55元-质保金5665559.34元=15361152.2元。利息计算时间节点不变。3.质保金付款节点：质保金为结算款（含甲供材）的5%，金额5665559.34元，分两年返还，应于2018年7月6日返还2266223.74元（2%），2019年7月6日返还3399335.6元（3%）。利息计算时间节点不变。综上所述，上诉人金某公司的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。一审判决事实认定清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1138号民事判决第三项、第四项；二、变更江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1138号民事判决第一项：连云港金鹰置业有限公司于本判决生效之日起十日内向中国建筑第四工程局有限公司支付工程款28897815.9元及逾期利息（以7871104.36元为基数，从2017年6月7日起计息；以15361152.2元为基数，从2017年11月22日起计息；以2266223.74元为基数，从2018年7月7日计息。从计息日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际支付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）中国建筑第四工程局有限公司同时向连云港金鹰置业有限公司提供保险金额为3399335.6元的质保银行保函（保险期限至2023年6月6日）；三、变更江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1138号民事判决第二项：中国建筑第四工程局有限公司于本判决生效之日起十日内向连云港金鹰置业有限公司支付逾期移交竣工资料违约金1121089.10元、工人闹事违约金20000元、项目经理不在场违约金200000元；一审本诉案件受理费278087元，保全费5000元，由中国建筑第四工程局有限公司负担97087元，连云港金鹰置业有限公司负担186000元。一审反诉案件受理费减半收取19177元，由连云港金鹰置业有限公司负担13000元，中国建筑第四工程局有限公司负担6177元。二审案件受理费48012元（连云港金鹰置业有限公司已预交），由连云港金鹰置业有限公司负担42912元，由中国建筑第四工程局有限公司负担5100元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年七月三十日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。