四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终355号 上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地四川省广安市邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘泳君，男，1976年3月20日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顺庆区顺发水泥制品厂，住所地四川省南充市顺庆区舞凤街道办事处周家坝村7组。 经营者：白冬梅，女，1978年12月4日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区舞凤街道办事处周家坝村7组。 委托诉讼代理人：何德成，四川旺川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建新，四川旺川律师事务所律师。 原审被告：南充市高坪区人民政府，住所地四川省南充市高坪区阳春路2号。 法定代表人：陈多平，区长。 委托诉讼代理人：毛叶兵，四川助民律师事务所律师。 上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人顺庆区顺发水泥制品厂（以下简称顺发制品厂）、刘泳君以及原审被告南充市高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本院审判委员会对本案进行了研究并作出决定。现已审理终结。 正大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回顺发制品厂对正大公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定案涉第一项目部系正大公司与刘泳君共同意思表示后由刘泳君设立的临时机构，属于事实认定错误。正大公司只是决定“采取内部承包的方式”，将案涉工程分包，并没有决定由刘泳君设立项目部；刘泳君项目部是刘泳君单方设立的，与正大公司没有共同设立项目部的意思联络；刘泳君承认且现有多份生效判决已认定，刘泳君项目部是刘泳君个人设立的，与正大公司没有的任何意思联系，无共同设立行为。2.一审法院认定刘泳君对外执行职务代表的是正大公司”，显属错误。刘泳君在项目部印章上冠以“正大公司”是因为正大公司是该项目的总承包人，“青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”是其分包项目部，刘泳君刻制的项目章，仅代表刘泳君个人，对外产生的民事责任应由刘泳君承担，与正大公司无关；仅从项目部印章的印文内容上看，没有正大公司委托刘泳君对外代表正大公司执行职务行为的授权。3.一审法院认定加盖了第一项目部印章的民事行为，就是正大公司授权许可的法人行为，是错误的。项目部印章的冠名，不等于法律上的授权。刘泳君所刻制的项目部印章的名称上，虽有正大公司的名字，但该文字内容，没有授权的意思表达。4.一审法院“推定正大公司存在‘明知刘泳君必然使用项目部印章，…对外代表正大公司从事工程建设……’这种结果必然发生而放任这种结果发生…”，该“推定”缺乏法律依据，纯属主观臆断。5.一审判决既认定“第一项目部系正大公司与刘泳君共同意思表示后设立”，又认定“只有加盖第一项目部印章的合同，正大公司才承担责任”，在逻辑上是前后矛盾的。6.一审法院认定因正大公司与刘泳君是分包关系，故刘泳君应当与正大公司共同承担案涉货款的给付义务，该认定错误。一审法院已经认定了正大公司与刘泳君是分包关系，按照法律的规定，应当依据合同相对性原则判决刘泳君承担责任，不应判决正大公司承担责任；本案中，正大公司与刘泳君没有共同购买顺发水泥厂建材的意思联络，也没有共同购买顺发水泥厂建材的行为，因此，本案不构成共同之债，一审判决正大公司承担共同责任，缺乏法律和事实依据。7.《沟盖板购销合同》上虽然加盖了第一项目部印章，但郑元金对外签订合同的行为对于正大公司不构成表见代理，正大公司无需承担责任。案涉合同落款处甲方是“郑元金”，不是正大公司，不符合表见代理规定的“以被代理人的名义签订合同”的第一个构成要件。第二，顺发水泥厂没有举证证明其有理由相信郑元金有代理权的客观表象。顺发水泥厂当庭明确表示，郑元金签订合同时，没有出示了任何文件，并说明了案涉《聘任书》是在本案诉讼中从其他案件中复制过来的。由此可见，顺发水泥厂没有证据证明其有理由相信郑元金有权代理正大公司签订合同，不符合表见代理的第二个构成要件。第三，上述事实能够证明，顺发水泥厂未尽到合理注意义务，存在重大过失，不属于善意且无过失的合同相对人，不符合表见代理的第三个构成要件。在合同上应当加盖的是公司圆形印章，不应加盖方形印章；顺发水泥厂应当清楚在合同上加盖项目印章的，存在个人分包、转包，顺发水泥厂对郑元金个人分包或转包（实际施工人）的事实是清楚的，明知郑元金的身份而将材料卖给个人，无表见代理可言，郑元金就是合同的相对人；涉案方章的印文是项目部的印章，顺发水泥厂未尽到审查义务；案涉项目部印章的内容反映的“青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部，不是正大公司项目部，也不是正大公司设立的；案涉合同首页抬头甲方为“正大建设集团”，而在合同的落款处甲方却写的是“郑元金”；在《沟盖板购销合同》上加盖了项目部印章的是刘泳君的工作人员，顺发水泥厂没有对持有项目部印章的人的身份进行审查；8、签约地在刘泳君的项目部，不是在正大公司的项目部；从合同实际履行情况看，是郑元金支付的货款，不是正大公司；从结算（方案）情况看，是郑元金以个人名义与顺发水泥厂结算而非正大公司。综上，案涉合同虽加盖项目部印章，但郑元金的行为对正大公司不构成表见代理，正大公司不应承担责任。 顺发制品厂辩称：1.一审判决认定“案涉第一项目部系正大公司与刘泳君共同意思表示而设立的临时机构”与事实相符，并无不当。2.正大公司应对案涉债务承担清偿责任，其关于对案涉债务不应担责的上诉理由不能成立。理由如下：首先，案涉项目部系正大公司同意以其名义设立，正大公司对案涉项目部刊刻项目部印章、对外将会发生或可能发生的交易及其法律后果自始至终是明知且应当预见，案涉项目部因对外发生交易所产生的债务，依法应由设立案涉项目部的正大公司承担。其次，郑元金的行为系职务行为而非个人行为，其职务行为对案涉项目部产生约束力，进而对正大公司产生约束力。第三，从案涉买卖行为的外在表现形式层面上看，正大公司亦应对案涉项目部的债务承担清偿责任。本案中，签订《购销合同》的主体为顺发制品厂与案涉项目部，而案涉项目部系以正大公司名义设立，无论是设立的项目部的名称，抑或是项目部的方形印章，均冠以“正大公司”名义，案涉项目部与顺发制品厂订立《购销合同》时，在合同上加盖了“正大公司”字样的项目部印章，且合同订立及履行过程中，我方并不知晓刘泳君的身份，我方在无特别提醒或被告知正大公司与刘泳君之间的关系时，不能甄别案涉项目部与正大公司、刘泳君之间的关系。由此，根据商事外观主义原则，案涉项目部对外代表的正大公司而非他人，我方有理由相信交易对手为正大公司而非他人。我方与案涉项目部订立、履行买卖合同过程中，尽到了合理的注意义务，顺发制品厂显属合同的善意相对人。故此，无论正大公司与刘泳君之间系内部承包关系、分包关系抑或挂靠关系，均不影响被告正大公司与刘泳君达成由刘泳君以内部承包方式施工及正大公司同意刘泳君以“正大公司”名义组建案涉项目部的真实意思表示。案涉项目部对外代表着正大公司，正大公司不能以《内部承包合同》的性质对抗善意合同相对人进而免责。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。 刘泳君辩称：1.虽然刘泳君与正大公司签有《内部承包合同》，但由于刘泳君不是正大公司的员工，实际上就是正大公司把新农村综合体二部分工程分包给刘泳君。2.刘泳君在分包工程后，设立了案涉项目部，即案涉项目部就代表刘泳君本人。3.正大公司从来没有授权或者委托刘泳君设立项目部，刘泳君也没有以正大公司或者正大公司项目部的名义对外签订合同，正大公司与刘泳君之间不是代理与被代理关系或者授权与被授权的关系。4.郑元金是刘泳君聘请的刘泳君分包项目的负责人，不是正大公司项目部的负责人。刘泳君还聘请了丁生汉、杨才华、付良辉等工作人员，他们的工资都是刘泳君给他们发的，他们以刘泳君项目部名义的签字行为是代表刘泳君，责任应由刘泳君承担，不应由他们承担。5.郑元金在与顺发制品厂签订合同时，已明确告知顺发制品厂上述情况。 高坪区政府辩称：区政府非适格当事人，区政府设立的青莲指挥部基于维稳职责主持了各方调处，并非债的加入或担保；上诉人的请求及所持理由均表明纷争与区政府无关，故区政府非本案适格主体，更不应承担责任。 顺发制品厂向原审法院提出诉讼请求：1.判令正大公司、刘泳君共同连带支付货款48,020.66元及利息（利息从2016年6月8日起，按照中国人民银行同期同档次贷款利率的3倍计算至款清之日止，先息后本）；2.判令高坪区政府对前述第一项给付的利息承担连带责任。 原审法院认定事实如下：1.2012年2月25日，高坪区政府与正大公司签订《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设－移交（BT）项目投资建设合同》，约定南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程,正大公司负责该项目的融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给高坪区政府，高坪区政府按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。 2.2012年9月30日，正大公司与刘泳君签订《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，约定由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”（以下简称正大公司青莲（二）第一项目部），由刘泳君负责青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）工程中的基础工程、主体结构工程、各种墙体砌体筑工程、楼地面工程、外墙面砖或涂料工程、门窗栏杆工程、水电及消防安装工程、装饰工程等。刘泳君遂组建了正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部(以下简称第一项目部)，并雕刻了名称为“正大公司青莲（二）第一项目部”的印章。 3.刘泳君与正大公司未建立劳动合同，刘泳君不是正大公司的工作人员。施工中，刘泳君聘请了郑元金、丁生汉等人员，郑元金、丁生汉等人的工资由刘泳君发放。2014年8月20日，刘泳君向正大公司出具委托书，载明：“本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担，特此委托。” 4.2014年，第一项目部作为甲方、顺发制品厂作为乙方签订《沟盖板购销合同》，约定：“一、甲方在乙方处订购500mm×600mm×53mm沟盖板，内置加强钢筋46@200间距。混凝土强度等级要求C30。单价每块17元。二、乙方交货时间从2014年7月10日起至2014年12月31日止。甲方收货地址为白山沟安置二项目部。收货人为丁生汉。三、运输费用及上下车费由乙方承担。……八、本订单送货完毕，乙方在照甲方要求供货到现场验收完毕后，每2000块为一个结算单元，最低支付不得小于货款的80%，余下的20%下次结算予以累计计算，按甲方计划要求所有货物全部供应完毕后，甲方应一次性向乙方予以结算所有货款，并支付全部货款的80%，余下的20%最晚时间不得超过30天，逾期甲方若不付款，乙方可根据情况向法院提起诉讼。”合同尾部甲方处加盖的印章名称为“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，郑元金亦在合同尾部甲方处签字。签订合同后，顺发制品厂向第一项目部施工工地提供发沟盖板。2015年2月16日，顺发制品厂的经营者白冬梅与郑元金、丁生汉经南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部（以下简称青莲指挥部）主持调解，签订《关于解决各还房建设项目部分材料示的初步方案》，载明：“因诸多原因，在2015年春节前不能及时支付还房建设中的部分材料款，为妥善解决此问题，经研究决定：一、由各房建设的承建方与材料供应商准确核实应付金额，并签字认可。二、从2015年2月20日起按不高于中国人民银行同期贷款利率的3倍计息。预计结算时间在2015年4月至6月前结清材料款及息金。三、由指挥部协调解决息金问题。”白冬梅、丁生汉、郑元金在该方案中确认下欠沟盖板材料款金额为92,646.00元。2015年9月7日，刘泳君向顺发制品厂支付10,000.00元；2015年12月3日，正大公司受郑元金委托支付10,000.00元；2016年2月6日，刘泳君向顺发制品厂支付20,000.00元；2016年6月7日，正大公司受郑元金委托支付20,000.00元。 5.青莲指挥部系高坪区政府为推进南充市高坪区白山沟综合开发项目而设立的临时机构，相关人员从高坪区政府各部门抽调。 原审法院认为，关于正大公司与刘泳君是否是工程内部承包关系的问题。所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费方面进行约定的合同。正大公司将南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程的部分工程交付给刘泳君施工，双方并签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，但刘泳君不是正大公司的工作人员，该合同不具有内部承包的法律特征，且正大公司、刘泳君在诉讼中均认可双方属于工程分包，因此，正大公司与刘泳君的关系名为内部承包实为工程分包。刘泳君作为自然人，不具有建设工程施工的资质，正大公司将工程分包给刘泳君属于违法分包，因此，正大公司与刘泳君签订的内部承包合同无效。 关于正大公司、刘泳君是否是案涉款项给付主体的问题。根据内部承包合同约定，案涉第一项目部系正大公司与刘泳君共同意思表示后而由刘泳君设立的临时机构，刘泳君雕刻、持有冠以正大公司法人名称的第一项目部印章，供刘泳君在对外执行第一项目部职务时使用，因第一项目部依法不具有独立的民事主体资格，从项目部印章的冠名上看，刘泳君对外执行职务代表的是正大公司。因此，对正大公司而言，只有加盖了第一项目部印章的民事行为，才是正大公司授权许可的法人行为；即使正大公司不予认可，从主观意思表示方面来看，也能推定正大公司存在“明知‘刘泳君必须使用冠有正当公司法人名称的项目部印章执行项目部职务、对外代表正大公司从事相关工程建设、必然产生工程建设的正当债务给付’这种结果必然发生而放任这种结果发生”的主观故意状态，持有并加盖项目部印章的行为对外当然表现出正大公司的授权特征，即便正大公司并不知道，对外也应当推定其知道并认可。因此，第一项目部签订合同的法律后果由正大公司承担，正大公司是案涉货款的支付义务人。因正大公司与刘泳君是工程分包关系，刘泳君是案涉沟盖板的实际使用人，刘泳君对顺发制品厂向其主张权利并无异议，故刘泳君应当与正大公司共同承担案涉货款的给付义务。 关于高坪区政府是否是本案适格被告问题。青莲指挥部是高坪区政府设立的临时机构，其从事民事活动的法律后果应由设立人高坪区政府承担。青莲指挥部仅仅是顺发制品厂与正大公司、刘泳君买卖合同纠纷的调处人，青莲指挥部未作出对买受人承担的给付义务承担保证责任的意思表示，高坪区政府亦未与顺发制品厂缔结买卖合同，因此，高坪区政府不是本案适格的被告，不应当对正大公司、刘泳君承担的利息给付义务承担连带给付义务。 关于顺发制品厂主张的利息问题。顺发制品厂与郑元金、丁生汉在青莲指挥部的协调下达成协议，因郑元金、丁生汉为刘泳君所聘任，郑元金、丁生汉与顺发制品厂结算的法律后果应由刘泳君承担。正大公司、刘泳未支付货款，其行为已构成违约，因此，刘泳君、正大公司应当支付利息。由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基本利率，且顺发制品厂与郑元金、丁生汉约定按不高于中国人民银行同期贷款利率的3倍计息属于当事人对利息约定不明，故刘泳君、正大公司公司应当按照年利率6%支付利息。 关于顺发制品厂主张的欠付货款金额问题。本案对还款应当先扣利息还是先扣本金的问题，双方并未约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此,本案按照先还息后还本的计算方法,确认正大公司、刘泳君尚欠38,887.78元。 综上所述，顺发制品厂的诉讼请求部分成立，部分不成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条、的规定，判决：一、正大公司、刘泳君于判决生效后十日内共同向顺发制品厂支付货款38,887.78元及利息（利息以38,887.78元为基数、按年利率6%计算从2016年6月7日计算至货款付清之日止）；二、驳回顺发制品厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,001.00元，由正大公司、刘泳君共同负担734.00元，顺发制品厂负担267.00元。 二审查明，1.顺发制品厂一审陈述，该厂向案涉工地供销材料系与郑元金联系，在签订买卖合同时，郑元金向该厂表明是项目经理身份，并没有告知他与刘泳君及正大公司的关系。二审中，顺发制品厂主张，签订合同时郑元金向该厂提供了一份聘任书，聘任书载明：郑元金同志：经公司研究决定，聘任你出任正大建设集团有限公司承建的南充青莲统筹城乡发展试验区了新农村综合体（二）项目经理职务。负责综合体（二）目前的工程移交事宜。正大公司、刘泳君不认可郑元金在签订合同时提交聘任书的事实。 2.案涉《沟盖板购销合同》载明，甲方：正大建设集团，负责人郑元金。落款甲方处郑元金签字，并加盖正大建设集团有限公司承建的南充青莲统筹城乡发展试验区了新农村综合体（二）项目部方形印章。 3.刘泳君称项目部印章由专人管理，本案合同在郑元金签字后，由刘泳君加盖。顺发制品厂则称，项目部印章由郑元金加盖。 4.正大公司承接BT工程后，先后分包给刘泳君、席威、王首明等人，相应成立了冠名正大公司的第一、二、三项目部。顺发制品厂认可也给其他项目部供过货。 5.本院在审理上诉人正大公司与被上诉人刘万冬、四川博大辉煌建筑劳务有限责任公司（下称博大公司）、刘泳君建设工程分包合同纠纷一案作出的（2019）川13民终999号民事判决书认定：正大公司出名设立项目部，项目部对外所有民事法律行为，正大公司依法应当成为对外担责主体。 6.本院在审理上诉人刘海潮与被上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）、刘泳君建设工程分包合同纠纷一案作出的（2019）川13民终4618号民事判决书认定：刘泳君与正大公司签订《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，名为内部承包，实为违法分包。根据内部承包合同约定，由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”。因此，正大公司没有与刘泳君共同组建项目部的意思表示，正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部，应当认定由刘泳君自行组建成立。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是正大公司应否对货款承担责任。 正大公司在负责南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程融资、施工总承包后，与刘泳君签订内部承包合同，正大公司将总承包工程中的青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）工程中的基础工程、主体结构工程等交由刘泳君负责施工，刘泳君遂组建了正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部(以下简称第一项目部)，并雕刻了名称为“正大公司青莲（二）第一项目部”的印章，并聘任郑元金为项目经理。本案系郑元金担任项目经理后与顺发制品厂签订《沟盖板购销合同》，顺发制品厂向工程所在地供应沟盖板后未足额收到货款引发纠纷。 由于郑元金不是正大公司的员工，正大公司未授权郑元金采购货物，正大公司应否承担责任，取决于郑金元对正大公司是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条之规定，构成表见代理需要同时具备下列条件：一是行为人实施无权代理行为，二是行为人须以被代理人的名义签订合同，三是相对人有理由相信行为人有代理权，且善意无过错。同时主张构成表见代理成立的一方应当对此承担举证责任。据此，本院认为，郑金元的行为构成表见代理，理由是：第一，郑元金不是正大公司的员工，正大公司未授权郑元金采购货物，郑元金代表正大公司签订合同系无权代理。第二，在签订《沟盖板购销合同》时，郑元金以正大公司名义签订，落款加盖了正大公司第一项目部印章符合表见代理关于必须以被代理人名义签订合同的要求。第三，本案合同签订地为工程所在地，顺发制品厂供货地也为工程所在地，上述事实表明，顺发制品厂有理由相信郑元金代表正大公司采购建筑材料。对于刘泳君、郑元金与正大公司相互之间的关系，没有证据证明顺发制品厂在签订合同时已经知道，现有证据也不能证明郑元金存在无过错。 货款结算在南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部协调和见证下，郑金元在项目承建方一栏签名确认下欠材料款金额及欠付材料款利息的具体利率标准，该行为系基于前述买卖合同项下的所欠材料款的结算行为，正大公司应当承担责任。一审判决正大公司承担责任的结果正确，但理由存在瑕疵，本院予以纠正。 一审判决刘泳君与正大公司承担责任后，刘泳君未提出上诉，故对刘泳君、正大公司是否共同承担责任问题，本院不予审查。 综上，正大公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,001元，由正大建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年七月二十八日 书记员  杨鹏立