吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终572号上诉人（一审原告）：刘政利，男，1999年1月26日生，汉族，集安市人，住吉林省集安市。委托诉讼代理人：刘志强（刘政利之父），男，1975年6月25日生，汉族，住吉林省集安市。委托诉讼代理人：赵丽云（刘政利之母），女，1978年1月25日生，汉族，住吉林省集安市。被上诉人（一审被告）：集安市公安局法定代表人：王国良，局长。委托诉讼代理人：陈东升，集安市公安局法制大队教导员。委托诉讼代理人：吕金洋，集安市公安局法制大队民警。上诉人刘政利因与被上诉人集安市公安局机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘政利委托诉讼代理人刘志强、赵丽云，被上诉人集安市公安局委托诉讼代理人陈东升、吕金洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘政利上诉请求：撤销一审判决，查明事实，依法改判；一、二审诉讼费由集安市公安局承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、2006年10月16日，刘政利被集安市公安局刑警大队的汽车撞伤，集安市公安局负全部责任。由于伤势发展趋重，先后在集安、长春、北京等地医院住院治疗，于2012年7月17日行钢板取出术。此后多次到北京积水潭医院进行康复治疗。于2017年8月临床治疗完毕，伤者现状是左侧膝关节后天性外翻20°，左侧下肢长度较右侧短缩4.0厘米。经集安市公安局提议，双方于2017年9月6日共同至吉林中维司法鉴定所进行司法鉴定，刘政利此次损伤构成九级伤残。双方协商，先期住院治疗期间护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金120688元，由集安市公安局一次性补偿，刘政利今后仍需继续治疗，其费用由集安市公安局继续承担（详见《集安市公安局集公发《2018〉258号文件“处理意见”》）。为一次性了结此案，就后续治疗费用，双方协商决定诉讼至法院，由法院指定司法鉴定机构进行明确鉴定并就有关赔偿具体事宜依法核定。二、一审法院审理程序违法。刘政利一审起诉时由于没有进行相应的鉴定，所以提出的诉讼请求也只是一个大概的范围。后根据鉴定结论在庭审过程中要求变更相应的诉讼请求被法院无故拒绝，导致多项请求未予审理。三、赔偿范围计算错误。1、误工费计算错误。本次主张误工费实际上是后续住院治疗及康复期间的误工损失，刘政利现在休闲健身场所进行自我康复活动之余从事健身指导工作，月薪按绩效考核，平均月收入7000余元。因此赔偿标准应参照文化、体育和娱乐业，按日计算要求误工费50973.30元。一审罔顾刘政利有收入事实，适用国家行业标准错误，违反《吉林省高级人民法院关于2019年度人身损害赔偿执行标准的通知》第三项“误工时间以日为单位，误工费=误工天数×日误工费计算标准”规定，减少误工收入，显失公平公正。2、护理费、伙食补助费计算错误。刘政利护理费及伙食补助费实际上分为二个阶段，第一个阶段是2006年至2012年分三次住院治疗，第一次是伤后住院治疗；第二次进行左膝外翻手术治疗；第三次行钢板取出手术治疗。这个期间的护理及伙食费是11752元，集安市公安局已在《处理意见》中确认，一审法院没有保护错误。第二个阶段是经鉴定结论确定的后续需两次手术治疗必将发生的费用，一审法院只根据鉴定结论保护了第二个阶段的误工、营养、护理费用，没有保护第二阶段需住院6个月期间的伙食补助费用18000元错误。3．住宿费没有保护错误。根据鉴定结论刘政利后续治疗仍需进行两次手术，鉴定结论中体现共需住院治疗6个月。2011年刘政利进行左膝外翻手术时护理人员住宿费用每日约300元左右，该费用已进行了赔偿。后续治疗6个月即使按2011年的标准也将产生近60000元的费用，请求根据实际情况及相关标准保护护理人员的住宿费用。4．交通费。一审中因刘政利到北京鉴定时实际发生交通费及检查、住宿费用共3602.90元，一审法院没有保护。后续两次到北京手术治疗及术后复查也将产生交通费，按二人二次计算为3360元，一审法院亦未予保护。5．伤残赔偿金120688元未保护错误。2017年9月6日，刘政利鉴定伤情为九级伤残6．精神损害抚慰金没有保护错误。刘政利7岁刚刚上学在2006年10月17日遭遇车祸，由于伤害严重，经常辍学外出诊治，严重耽误了学习知识的机会和身心健康成长，自卑、抑郁、无所适从，给其造成的伤害和影响十分巨大，请求给予精神抚慰和经济救济10000元。刘政利在一审鉴定结论作出后向法院提出要求保护精神损害抚慰金的请求，一审法院居然没有让其提交变更诉讼请求的申请，程序严重违法。综上，除一审已经保护176501.96元以外，仍需赔偿253721.64元。集安市公安局辩称，1.愿意依法承担应由其承担法律责任；2.愿意承担九级伤残鉴定相关赔偿费用，对一审判决没有意见。刘政利向一审法院起诉请求：1．要求集安市公安局赔偿其护理费6552元、伙食补助费5200元；2．残疾赔偿金106121元；3．继续治疗费592309.54元，总计710182.54元。一审法院认定事实：2006年10月16日，刘政利被集安市公安局刑警大队的汽车撞伤，集安市公安局承担全部责任。事故发生后，刘政利于2006年10月17日在集安市医院住院治疗三十天，诊断为左股骨内侧髁骨折、后枕头皮下血肿。2001年7月27日至8月11日到北京市积水潭医院住院治疗左膝部外翻畸形，住院治疗十五天。2012年7月16日至7月20到北京丰台右安门医院住院治疗左膝外翻术后一年为取内固定物。上述治疗过程所产生的费用已由集安市公安局承担，2017年8月30日，经中维司法鉴定所鉴定，刘政利此次损伤构成九级伤残。刘政利起诉到法院后，申请对自身的左侧膝关节后天性外翻20度纠正康复治疗，左侧下肢长度较右侧短缩4.0厘米康复治疗费用。以及因治疗产生的护理期、误工期、营养期进行鉴定。该院委托北京龙晟交通事故司法所进行鉴定，鉴定意见为；“一、被鉴定人刘政利左膝外翻及左下肢短缩的矫正手术费用约需人民币10-12万元。二、建议被鉴定人刘政利因治疗产生的误工期210日、护理期180日、营养期90日为宜。”一审法院认为，公民的生命权，健康权受法律保护。原告刘政利遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、赔偿义务人应当予以赔偿。本案由集安市公安局承担全部责任，双方均无异议，予以确认。集安市公安局已将刘政利及其陪护人员前期费用全部赔偿，本案中不再重复核算，刘政利的各项费用期限和费用参照北京龙晟交通事故司法所鉴定意见，各项费用计算标准参照2018年度国民经济各行业职工平均工资。刘政利为城镇户口但并无实际工作证明，参照居民服务业足月按月标准赔偿即为误工费24654.56元（3522.08元×7个月）；护理费29147.40元（161.93元×180天）；营养费2700元（30元×90天）；刘政利左膝外翻及左下肢短缩的矫正手术费用认定为120000元。上述费用合计176501.96元。对于刘政利伤残赔偿金的诉讼请求，由于刘政利本次交通事故损伤尚未终结治疗的情况下进行伤残鉴定，其伤残赔偿金的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：集安市公安局于本判决生效后十日内赔偿刘政利人民币176501.96元。案件受理费5451元，由集安市公安局负担1915元，由刘政利负担3536元。鉴定费6200元，由集安市公安局负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，刘政利被集安市公安局所属车辆撞伤后，集安市公安局对此次事故承担全部责任。此后，刘政利根据伤情进行了治疗，集安市公安局已经支付了相关治疗费用。2017年8月30日，刘政利委托吉林中维司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，刘政利此次损伤构成九级伤残。刘政利本次起诉要求集安市公安局给付前期治疗未予给付的护理费6552元和伙食补助费5200元、残疾赔偿金、继续治疗费。二审期间，集安市公安局对刘政利请求事项同意赔偿，但要求依法判决赔偿数额，据此，本院按照相关法律规定对刘政利诉求事项的数额予以裁判。因集安市公安局对给付刘政利前期治疗的护理费6552元、伙食补助费5200元、鉴定后续治疗发生的检查、交通费、住宿费用共计3602.90元、后续矫正手术费用120000元无异议，本院予以确认；因刘政利系在其治疗未终结的情况下进行的伤残鉴定，鉴于集安市公安局同意按照2019年标准给付残疾赔偿金，并给付后续治疗需要的误工费、护理费、营养费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据上述法律规定，误工费应计算至定残日前一天。现刘政利主张的误工费虽系评残后的误工费，但因集安市公安局同意给付此项费用，刘政利亦没有提供充分证据证明实际月工资收入，因此，一审法院根据北京龙晟交通事故司法所的鉴定意见以及参照居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准，保护刘政利的误工费数额并无不当；依据吉林省2019年度人身损害赔偿执行标准，刘政利残疾赔偿金应为30172元×20年×20%=120688元；另，关于刘政利所主张的后续可能发生的伙食补助费、交通费、住宿费问题，因上述费用未在鉴定范围内，且该费用并未实际发生，无法确定给付具体数额，故刘政利可待实际发生后另行主张。因刘政利在一审时未请求给付精神损害抚慰金10000元，本院对此项请求不予支持。综上所述，刘政利的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、二十条至二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初967号民事判决，即集安市公安局于本判决生效后十日内赔偿刘政利误工费24654.56元、护理费29147.40元、营养费2700元、手术费120000元，共计176501.96元。二、集安市公安局于本判决生效后十日内赔偿刘政利前期治疗护理费6552元、伙食补助费5200元、鉴定后续治疗费发生的检查费、交通费、住宿费合计3602.90元、残疾赔偿金120688元，共计136042.90元。三、驳回刘政利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10557元，由集安市公安局负担4646元、刘政利负担5911元；鉴定费6200元，由集安市公安局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 黄智慧审判员 崔红霞二〇二〇年七月九日书记员 嵇 艺