吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3741号上诉人（原审被告）：吉林省博大机械有限公司，住所地：吉林省长春市朝阳区西安大路16号。法定代表人：付风海，经理。委托诉讼代理人：韩维林，吉林誉兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭清学，男，1964年2月18日出生，汉族，住吉林省长岭县。被上诉人（原审被告）：曲正，男，1988年10月24日出生，汉族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：包冠三，吉林中储律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地：吉林省长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘阴支公司，住所地：湖南省岳阳市湘阴县文星镇江东中路213号；负责人：黄光辉，总经理。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区琵琶王路（185）与青年路交汇处缤纷年华商住楼一三楼。负责人：何朝晖，总经理。上诉人吉林省博大机械有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人郭清学、曲正、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安吉林分公司）、中国人民财产保险股份有限公司湘阴支公司（以下简称人保湘阴支公司）、中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称平安岳阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判我方不承担赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由曲正承担。事实和理由：一、我公司对损害的发生不存在过错。根据侵权责任法第四十九条，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，曲正为完全行为能力人，且持有合法的驾驶证。我公司在出借车辆时不存在任何过错。因此不应当承担侵权赔偿责任。二、我公司与曲正系承揽合同，不存在雇佣合同，因此不应承担赔偿责任。根据合同法251条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，我公司主营业务为机电设备销售安装。经常与曲正有合作。将降噪工程交由曲正负责。曲正为专门从事吊顶安装工程。我公司通常将机电安装的部分工程交由曲正施工。曲正自行带队施工，曲正按照我公司的要求，完成工程质量，交付工程任务，至于现场如何施工、如何完成，如何招工，给付工人劳动报酬是多少。我公司均不过问，也不参与。我公司只针对已完成达标的工程量，对工程质量进行验收，验收合格后，双方统一核算，支付工程款。因此，我公司与曲正之间为承揽合同。不应承担赔偿责任。综上，我公司既不应当承担侵权责任，也不应承担雇主责任。为了保障我公司的合法权益，请求人民法院依法改判。郭清学辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。曲正辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。郭清学向一审法院起诉请求：1．判令曲正、博大公司、平安吉林分公司、人保湘阴支公司、平安岳阳支公司赔偿其共计241487.43元，其中医疗费48988.82（53141.82-已垫付6000）元、住院伙食补助费2400元、营养费7000元、护理费11335.1元、误工费48720元、伤残赔偿金60344元、门诊康复治疗费5000元、被抚养人生活费10826元、鉴定费1500元、精神抚慰金6000元、交通费2340元、律师费7500元、择期拔除内固定钢板相关费用20000元、后续误工费8400元、后续护理费1133.51元；2．上述赔偿费用由人保湘阴支公司、平安岳阳支公司在交强险无责限额内优先偿付精神抚慰金，然后再赔偿其他费用；不足部分由平安吉林分公司在商业险范围内优先偿付，仍有不足部分由博大公司、曲正承担；3．本案诉讼费、保全费、财产保全诉责险费全部由博大公司、曲正、平安吉林分公司、人保湘阴支公司、平安岳阳支公司承担。一审法院认定事实：2019年10月1日15时29分许，曲正驾驶×××号小型普通客车，由西往东行驶至上海-昆明高速公路湖南段1071公里+400米处快车道内时，因未与前车保持必要的安全距离，致使车辆追尾前方因交通拥堵停于快车道内的由余新辉驾驶的×××号小型普通客车，并推动×××号小型普通客车与前方林益旺驾驶的×××号小型轿车尾部发生碰撞，造成×××号车乘车人郭清学受伤及三车不同程度受损的道路交通事故。此事故经湖南省高速公路交通警察局湘潭支队湘潭大队作出的第43530142019100101号道路交通事故认定书认定：驾驶人曲正负事故的全部责任，驾驶人余新辉、林益旺不负事故责任，乘车人郭清学不负事故责任。郭清学受伤后，由120急救车送至湘潭市中心医院救治。经诊断：1、郭清学腰1椎体爆裂性骨折继发性椎管狭窄/2、L1、2椎体左侧横突骨折；3、颈椎退行性变，C3/4-C6/7椎间盘突出；4、腰椎退行性变，腰椎间盘突出；5、双下肺少许挫伤或坠积性炎症；6、左肘部软组织挫伤；7、白癜风。当日，120急救费由曲正垫付，在湘潭市中心医院门诊花费1847元。郭清学在湘潭市中心医院住院24天，时间自2019年10月1日至2019年10月25日，共花费住院医疗费53141.82元，曲正垫付门诊检查费、住院医疗费共计6000元。出院诊断书中出院后建议载明：1、出院后注意休息，加强营养，支具保护3个月，禁止负重、弯腰等体力劳动；2、出院后1月、3月、6月、1年和1年半定期门诊复查；3、术后1年半至2年后视复查情况考虑是否取出内固定，住院费用约2万元，具体以出院结算为准；4、如有不适，及时就诊。2019年10月25日，经郭清学委托，湘潭市惠景司法鉴定所出具潭惠景司鉴所[2019]临鉴字第452号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郭清学第1腰椎爆裂骨折，内固定术后，该损伤构成拾级伤残；建议出院后继续全体伍个月，门诊康复治疗费用伍千元；护理期柒拾天（含住院），壹人护理，加强营养；择期拔除内固定钢板，费用壹万元或凭票据核报，届时休息壹个月，壹人护理柒天。本案鉴定花费1500元，聘请律师花费7500元，财产保全担保费用花费800元。2019年11月1日长春市二道区八里堡街道同康社区居民委员会出具证明一份，写明“郭清学，男，身份证号×××，以香水湾二期1栋左右邻居的承诺书为依据，自2016年12月起居住在香水湾二期1栋3单元806室，是我社区居民。特此证明”。2019年12月13日，长岭县利发盛镇邢坨子村民委员会出具证明信一份，写明郭清学的母亲毕淑芳系吉林省松原市长岭县得发盛镇邢坨子屯人、无工作、无经济来源、生活医疗等费用由子女承担，进行赡养，其子女包括郭清学共计五人。另查明，肇事车辆×××号小型普通客车登记在博大公司名下，该车在平安吉林分公司投保司乘险（每座2万元），此次事故发生在保险责任期限内。另两台案涉事故车辆×××号小型普通客车在人保湘阴支公司投保交强险，×××号小型轿车在平安岳阳支公司投保交强险，此次事故发生在保险责任限期内。又查明，此次交通事故发生在曲正与郭清学等人为博大公司承包的机电设备安装工程准备施工的路途中，工程地点在昆明和南昌，曲正驾驶肇事车辆所有权人为博大公司，并由博大公司提供。庭审中，曲正、博大公司、证人韩某证实，事故发生时，郭清学躺在行驶车辆的过道上面。一审法院认为，侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。关于赔偿责任主体和赔偿比例。肇事车辆×××号小型普通客车在平安吉林分公司处投保司乘险，案涉车辆×××号小型普通客车在人保湘阴支公司投保交强险，×××号小型轿车在平安岳阳支公司投保交强险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，人保湘阴支公司、平安岳阳支公司在交强险无责任限额内承担赔偿责任，平安吉林分公司在司乘险限额内承担赔偿责任。不足部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”的规定，曲正在为博大公司工作过程中，也就是在执行工作任务过程中发生交通事故导致郭清学受伤，故博大公司应承担雇主责任。由于曲正在此事故中负全部责任，曲正负有重大过失责任，故应与博大公司承担连带赔偿责任。而郭清学在乘坐车辆过程中躺在车上的过道上睡觉，没有按照规定使用安全带，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带…”、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，郭清学应自行承担百分之二十的赔偿责任。（二）关于赔偿项目和数额。关于郭清学主张住院医疗费48988.82元、残疾赔偿金62583.4元（包含被抚养人生活费2239.4元）、律师代理费7500元，郭清学提供相关证据，曲正和博大公司同意给付，且符合相关法律规定，故原审法院予以支持。关于误工费，郭清学主张48720元，因郭清学提供的两份雇用证明无法证实其真实性，原审法院不予采纳。故郭清学的误工费应按照2018年度居民服务、修理和其他服务业平均日工资161.93元计算。误工天数应从郭清学受伤之日起计算至评残前一日，自2019年10月1日至2019年10月25日，共24天。误工费应为24天×161.93元／天共计3886.32元，超出部分不予支持。关于护理费和住院伙食补助费，郭清学分别主张11335.1元和2400元。因曲正提出其与同乘人员护理照顾郭清学6天并支付相应的伙食补助费等，故计算护理期限和住院伙食补助期限时应将此期间扣除，护理费应为64天×161.93元／天=10363.52元，住院伙食补助费应为1800元，超出部分不予支持。关于营养费，郭清学主张7000元。因郭清学提供的鉴定意见中并未明确营养期限，同时结合郭清学的伤情和本地区的经济发展水平，以及博大公司同意按每天30元的计算标准，曲正同意支付营养费3000元的实际情况，原审法院酌定1000元为宜，超出部分不予支持。关于交通费，郭清学主张2340元。根据郭清学提供的票据，原审法院酌定保护2000元，超出部分不予支持。关于精神损害抚慰金，郭清学主张6000元。根据本案的实际情况以及郭清学的伤残等级，原审法院保护5000元为宜，超出部分不予支持。关于鉴定费，郭清学主张1500元。因误工期限等相关项目，原审法院未予采信，故鉴定费原审法院酌定保护1000元为宜，超出部分不予支持。关于郭清学主张门诊康复费5000元。结合郭清学的伤残等级，以及郭清学主张后续治疗费等相关费用，此项费用己包含在上述费用中，郭清学再次主张属于从复计算，原审法院不予支持。关于择期拨除钢板费用20000元、误工费8400元、护理费1133.51元。因没有实际发生，待实际发生后，郭清学可另行告诉。关于郭清学主张保全担保费800元。因此项费用不属于必要支出的费用，故不予支持。关于曲正、博大公司、平安吉林分公司的其他辩称，因其未能提供支持自己抗辩观点的相关证据，故原审法院不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司湘阴支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿郭清学医疗费1000元、残疾赔偿金11000元；二、中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿郭清学医疗费1000元、残疾赔偿金11000元；三、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在商业保险限额内赔偿郭清学医疗费20000元；四、吉林省博大机械有限公司赔偿郭清学医疗费26988.82元、住院伙食补助费1800元、营养费1000元、误工费3886.32元、护理费10363.52元、伤残赔偿金（被抚养人生活费40583.4元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费1000元、律师代理费7500元，合计100122.06元中的80％计80097.65元；五、曲正对吉林省博大机械有限公司赔偿的费用承担连带赔偿责任；六、驳回郭清学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4922元，减半收取计2461元，由郭清学担1070元，由吉林省博大机械有限公司和曲正负担1391元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，根据本案事实查明，曲正驾驶博大公司所有的车辆在为博大公司工作过程中发生交通事故导致郭清学受伤，博大公司作为雇主应承担赔偿责任。博大公司虽对其与曲正之间法律关系提出异议，但根据对本案所查明事实及当事人所举证据进行综合分析评判，博大公司现有证据不足以证明其该项主张。关于博大公司主张曲正所驾驶的车辆系借用给曲正，亦无充足证据证明。根据上述论述并结合曲正所举相关证据及二审审理过程中博大公司关于赔偿所涉相关陈述，原审判决博大公司承担赔偿责任并确定赔偿项目、数额及比例并无不当。综上所述，吉林省博大机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1802元，由上诉人吉林省博大机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高云燕审 判 员 肖 瑶审 判 员 吕玉玉二〇二〇年七月三十一日法官助理 韩易轩书 记 员 李艳华