河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终2568号上诉人（原审被告）：谢玉彩，男，汉族，1958年1月25日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：王晓辉，河南裕恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢全力，男，汉族，1976年8月9日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：韩新广，河南千字文律师事务所律师。上诉人谢玉彩因与被上诉人谢全力恢复原状纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢玉彩及其委托诉讼代理人王晓辉，被上诉人谢全力及其委托诉讼代理人韩新广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢玉彩上诉请求：1、撤销（2020）豫1624民初1912号民事判决书，并依法裁定发回重审或依法改判驳回谢全力的诉讼请求。2、本案一二审诉讼费用由谢全力承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，程序违法，应依法裁定发回重审。一审过程中，审判长询问谢玉彩还有其他证据提交没有。谢玉彩说有村委会证明一份，在家里存放。可以证明2019年6月29日的协议，谢玉彩不认可，经村委会调解，业已变更，该协议无效。为了查清事实，审判长当庭宣布庭后提交该证据，择日开庭继续审理。该证据能证明以下事实，2019年6月29日以后，因谢全力盖房时非法侵占谢玉彩的宅基地实际超过50厘米以上，并不是20厘米，再说谢全力建的是砖混结构楼房，翻盖房屋时退回非法侵占谢玉彩的土地，中间没有任何补偿，显失公平，因此谢玉彩主张该协议无效。理由是：该协议约定的占地20厘米和实际不符合，以后建房时再退回谢玉彩的土地时间太长，没有任何补偿，主张谢全力用其他土地进行置换。于是谢玉彩阻挠谢全力继续盖房，经村委会调解，谢全力因自己建房时侵占了谢玉彩的宅基地，口头承诺用自己宅基地的北部分撇出来划给谢玉彩，就是“南占北撇”的口头协议。因为村委会主持调解并见证谢全力的承诺，谢玉彩允许谢全力继续盖房。但房子盖好后，谢全力翻脸不认账，拒绝把自己的北部分撇地置换。村干部多次调解劝告，谢全力认为自己房子盖好。不仅不承认自己侵占谢玉彩的宅基地，反而主张自己建房的地基以外还有50厘米。由此引发纠纷，后来双方一致同意寻找原始灰桩，谢玉彩才采取挖土的行为，实际上是双方同意寻找证据的行为，本身并不违法。二、一审法院没有查清谢全力诉称向公安机关“报案未果”的事实真相，认定谢玉彩故意侵犯谢全力的财产并承担修复责任和该刑事案件的处理结果互相矛盾。谢全力报案后，公安机关依法对涉案房屋财产损失进行了价格委托评估，认定财产损失五千余元，并以故意毁坏财物罪刑事立案侦查。但沈丘县人民检察院审核全部证据后，以本案谢玉彩挖坑的行为因为双方存在土地边界争议，故意毁坏财物证据不足，属于民事纠纷，不予以批准逮捕。因涉及刑事案件卷宗，法院应该依职权调取但没有调取。一审认定双方没有边界纠纷，认定谢玉彩故意毁坏谢全力财物，属于认定事实不清。三、谢全力起诉状自称“原告报警处理未果”属于虚假陈述，是规避刑事案件认定双方存在宅基地边界纠纷的事实真相。一审法院片面参考2019年6月29日的协议内容，认定双方的边界没有争议，没有尊重该协议是谢玉彩儿子签订，由于谢玉彩不认可，后经双方协议变更。一审法院予以认定该协议属于认定事实不清，证据不足。综上所述，一审法院当庭允许谢玉彩庭后提交村委会证明并决定择日开庭，但没有再次组织开庭，恢复法庭调查剥夺了谢玉彩的权利，更没有依法调取本案刑事案件的证据。不顾2019年6月29日的协议已经变更并无效的事实，片面采信，作出错误的判决。请求依法查明事实后依法改判或裁定发回重申。谢全力辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，应当维持原判。谢全力向一审法院起诉请求：1、依法判令谢玉彩停止侵权，将损坏的房屋恢复原状；2、依法判令谢玉彩赔偿谢全力因谢玉彩侵权造成的财产损失暂计10000元（待评估后确定）；3、本案诉讼费及其他损失由谢玉彩承担。一审法院认定事实：谢全力与谢玉彩系沈丘县周营乡谢营行政村谢营村同村村民。谢全力的父亲谢兴昌与谢玉彩原系东西邻居，谢兴昌居东，谢玉彩居西。谢全力的父亲谢兴昌搬到别处居住后，该土地由谢全力居住使用至今，谢全力、谢玉彩均未办理宅基证。2016年谢全力在该土地上翻建房屋，当建到一层时，双方为土地边界产生纠纷，经有关部门多次调查调解，最终于同年6月29日达成补充协议一份，协议由谢全力与谢玉彩之子谢某签订，签订协议时谢玉彩在场，该协议载明：“关于谢全力与谢某地边纠纷的补充协议，1、谢全力宅基地北宽（东西长）12.0米，南宽（东西长）11.80米。2、谢某宅基地北宽（东西长）14.30米、南宽（东西长）14.30米。3、双方相邻以中间南北灰桩为界，任何一方不得侵占。4、谢全力西南角从飞砖到正墙占谢某0.20米，以后翻建时退出来。5、自本补充协议之后，双方本着团结、友好，不再发生纠纷。当事人谢全力、谢某。2016、6、29”等内容，并加盖有沈丘县国土资源局周营国土资源管理所、沈丘县周营乡司法所公章。后双方相处无事，谢全力在一层的基础上继续建造房屋，直至主体工程完工。2019年10月份，谢全力对该房屋进行整修时，谢玉彩再起纠纷，谢玉彩以谢全力占用其宅基地其挖自己的宅基地为由，私自从自己的院子里向谢全力的房屋下挖地取土，形成空洞，造成谢全力西侧房屋根基暴露受损，屋内地坪塌陷，地板砖破裂。当月25日谢全力报警，同年11月22日沈丘县公安局以谢全力地基被毁立案侦查。后谢全力诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第五条规定，公民的合法民事权益受法律保护，任何人不得侵犯；第七十五条规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何人侵占、哄抢、破坏；第一百一十七条规定，损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。《中华人民共和国物权法》第三十六条规定，造成不动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状；第六十六条规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏；第九十一条规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危机相邻不动产的安全。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据上述法律规定，相互毗邻的土地使用权人为土地地界产生纠纷后，应积极协商，努力沟通，妥善处理纠纷。在通过自力救济不能解决纠纷的情况下，应通过合法途径寻求公力救济，用法律的手段解决矛盾，而不应采取过激的行为，致使矛盾进一步升级。本案中，双方均无宅基证，当谢全力房屋建造到一层时，谢玉彩提出异议，经相关部门多次调解，最终达成补充协议，该协议谢玉彩本人虽未签名，但其儿子出面调解谢玉彩未提出反对意见，在谢玉彩在场的情况下经相关部门确认最终签订协议，代理关系成立，故该协议对谢玉彩家庭具有法律约束力，一审法院予以认定。协议签订后，双方应如约履行，如有异议应通过有权机关依法处理，谢玉彩未通过合法途径解决矛盾，而是采取损坏他人财产的错误行为处理宅基地纠纷，置沈丘县国土资源局周营国土资源管理所、沈丘县周营乡司法所主持下达成的调解协议不顾，擅自在谢全力房屋下挖地取土，形成空洞，造成谢全力西侧房屋根基暴露受损，屋内地坪塌陷，地板砖破裂，对此，谢玉彩应承担故意毁坏他人财物的过错责任，应停止侵权排除妨碍，并将损坏的房屋加固恢复原状，故谢全力的诉请合法有据，一审法院予以支持。谢玉彩辩称，其与谢全力的父亲是邻居，与谢全力不是邻居、其挖掘的是自己家的宅基地、以及未在协议上签名等，该辩称理由牵强附会、断章取义，谢全力父亲的宅基地谢全力有权使用、未在协议上签名已由其儿子代理、挖掘自己的宅基地不能危及相邻不动产的安全，故一审法院均不予采信。谢全力要求谢玉彩赔偿损失，但无证据证明，故一审法院不予支持，以加固恢复原状为妥。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第三十六条、第六十六条、第九十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，判决：1、谢玉彩于判决生效后十日内对损坏谢全力的房屋及地基、地坪加固恢复原状；2、驳回谢全力的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由谢玉彩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢玉彩为证明其主张，依法向法庭提交以下证据：一、村委会证明一份，证明:双方的宅基纠纷经村委会多次参与调解。谢玉彩的儿子和谢全力2016年6月29日签订的补充协议，已经被后期的口头协议替代变更。谢全力承认房子盖好后，从北头补地给谢玉彩的儿子，按照民法规定，应该以后来达成并履行的口头协议为准。谢全力盖好房子后，违约拒不履行补地，导致本案纠纷发生。谢全力具有重大过错。一审认定2016年6月29日的书面补充协议,据此确认双方的宅基地边界纠纷已经解决并确定,确认双方都应该遵守该补充协议明显不当。在错误认定事实的基础上，认定谢玉彩故意损坏谢全力财产也是错误的。二、证人谢某出庭作证。证明:当时签订补充协议时，谢玉彩并不在场。回来后谢玉彩对协议上的占地20公分认为不属实，实际上比20公分多。对于侵占的土地等翻建房屋时退回来不公平，谢玉彩不同意。后来证人和谢全力达成口头协议,房子盖好后,谢全力从北头补地给证人和谢玉彩一家，还说绝对对得起证人的事实，谢玉彩一家已经履行了二人的口头协议,但谢全力的房子盖好后，一直不自觉履行补地协议。谢玉彩一家坚持不履行补地协议，坚决不让他粉墙。后经村委会干部多次调解，谢全力不履行补地协议，具有重大过错。被上诉人谢全力对证据进行了质证，认为：对上述证据真实性和证明目的都有异议。首先从形式上是一个证人证言的形式，那么应当申请证人出庭，接受法庭质询，同时该材料形成于2019年11月26日，不属于新证据，并且该材料表示内容与客观事实不符。任何理由都不是本案谢玉彩将谢全力的宅基地挖空的理由。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”，谢全力、谢玉彩对自己使用的宅基地均无宅基地使用权证，双方发生使用权争议后，在通过自力救济不能解决纠纷的情况下，应通过合法途径寻求公力救济，根据上述法律规定，双方就宅基地使用权权属发生争议后，可应当依法向行政主管机关申请确权，但在争议解决之前，不得改变土地利用现状，谢玉彩私自挖坑的行为不仅不符合上述法律规定，亦在一定程度上危及相邻不动产的安全，故一审判决谢玉彩承担相应责任，并无不当。综上所述，谢玉彩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由谢玉彩负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇二〇年七月二十九日法官助理党瑞云书记员王雅歌