吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3786号上诉人（原审原告）马春露，男，1974年11月29日生，汉族，现住长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）国动网络通信集团吉林有限公司，住所地吉林省长春市绿园区西安大路3999号金地梧桐华府7号楼501室。法定代表人李伯生，执行董事。委托诉讼代理人孙瑞，该公司员工。上诉人马春露与被上诉人国动网络通信集团吉林有限公司劳动争议一案，上诉人马春露不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初692号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马春露向原审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令国动网络通信集团吉林有限公司公司支付马春露2018年1月2日至2020年3月31日拖欠工资53911.91元（详细情况见马春露提供的《薪资拖欠情况详单》中欠薪详单部分，参考标准为：税后月薪11598.32元，且2020年1月至3月的个税已经预先扣除掉）；二、请求人民法院判令国动网络通信集团吉林有限公司公司支付马春露2018年1月2日至2020年3月31日垫付公出差旅费用E032子元（详细情况见马春露提供的《薪资拖欠情况详单》中交通费详单部分）；三、请求人民法院判令国动网络通信集团吉林有限公司公司支付马春露垫付的办公经费1500元（2019年10月份马春露接待国动网络通信集团吉林有限公司公司大区领导来长春市视察工作垫付的住宿费用等），相关发票原件马春露已经提交给国动网络通信集团吉林有限公司公司申请报销流程，但国动网络通信集团吉林有限公司公司截止至2020年4月7日仍然没有报销付款；四、请求人民法院判令国动网络通信集团吉林有限公司公司支付马春露自2018年1月2日至2020年3月31日法定公休日加班工资9598.6元（细情况见马春露提供的《薪资拖欠情况详单》中加班费部分，马春露税后月薪11598.32元，在法定公休日加班9天，按照每月工作21.75天计算，9＊2／21.75＊11598.32=9598.6元）；五、请求人民法院判令国动网络通信集团吉林有限公司公司支付马春露违约赔偿金40594.12元。国动网络通信集团吉林有限公司公司违反劳动合同约定，按照《劳动法》的补偿计算规定，应支付给马春露N＋1的违约赔偿金40594.12元（N为马春露的入职年限：2.5年；参考标准为：税后月薪11598.32元）；六、本案诉讼费用由国动网络通信集团吉林有限公司承担。2.马春露于2018年1月2日进入国动网络通信集团吉林有限公司工作，职务为副总经理。双方签订《劳动合同》约定，马春露合同期限为三年，其中试用期为六个月，试用期工资为12854元／月，转正后工资为16068元／月；国动网络通信集团吉林有限公司公司于2019年1月下旬，要求马春露补签《薪资异动文件》，约定马春露的转正工资为12854元／月。马春露在工作期间按照双方劳动合同约定工作，无任何违纪违规行为，但是国动网络通信集团吉林有限公司公司于2019年4月至2020年4月，违反双方《劳动合同》中约定的工资条款，拖欠马春露工资、加班费、公出差旅报销费用。事实依据：1．马春露与国动网络通信集团吉林有限公司公司签订的劳动合同自2018年1月2日履行至今已经超过两年时间，但是国动网络通信集团吉林有限公司公司一直不提供双签的劳动合同原件给马春露。2．马春露与国动网络通信集团吉林有限公司公司签订的劳动合同中明确约定马春露的试用期为六个月，但是国动网络通信集团吉林有限公司公司违反劳动合同约定，拖延马春露转正时间，直至2019年1月中旬才给马春露转正，并要求马春露补签薪资异动文件，导致马春露的试用期实际为12月。3．在双方劳动合同履行一年后，国动网络通信集团吉林有限公司公司违反劳动合同约定，在双方签订的劳动合同中没有明确约定的情况下，以马春露工资中包含绩效部分的名义，在2019年4月强行调整马春露的工资结构，变相降低马春露工资水平。4．自2019年9月份起，国动网络通信集团吉林有限公司公司以马春露绩效考核没有达标为由，又强行长期扣除马春露部分薪资（实际扣款时间自2019年1月份起）。5．对马春露因公出差原因产生的差旅等费用，国动网络通信集团吉林有限公司公司长期拖欠不予报销处理，详细情况见马春露提供的《薪资拖欠情况详单》中交通费详单部分。6．对马春露在2019年10月份垫付的办公经费1500元，国动网络通信集团吉林有限公司公司虽然让马春露提交了报销流程，但是截止至2020年4月7日仍然没有支付相关报销费用。7．自2019年7月起，国动网络通信集团吉林有限公司公司以召开集团会议名义，要求马春露在法定公休日参加外地的集团会议（南京等地），马春露公休日加班共计9天，但是国动网络通信集团吉林有限公司公司未向马春露支付法定公休日加班工资（详细情况见马春露提供的《薪资拖欠情况详单》中加班费部分）。8．国动网络通信集团吉林有限公司公司自2018年6月起经常不按时发放马春露工资，自2020年1月1日至2020年4月7日，国动网络通信集团吉林有限公司公司没有支付马春露工资。提供证据：1．申请人转正流程文件、《人事薪资异动》文件、《员工录用审批表》文件、工资发放明细、电子发票等相关电子证明文件共计56份。2．申请人原始公出交通票据34份。3．《薪资拖欠情况详单》电子文件1份。现马春露依法起诉国动网络通信集团吉林有限公司，请求人民法院依法判决，以维护马春露的合法权益。庭审中，马春露第一项诉讼请求的数额减少到50846.25元。第二项诉讼请求数额减少到5035.77元。撤回第三项诉讼请求。第四项、第五项、第六项诉讼请求不变。国动网络通信集团吉林有限公司原审时辩称，就目前了解的情况而言国动网络通信集团吉林有限公司不欠付马春露任何款项，所有的工资及其他款项已经于开庭之前给完马春露了。原审法院经审理查明：2018年1月2日马春露入职国动网络通信集团吉林有限公司公司任副总经理一职。截止至开庭之日，马春露、国动网络通信集团吉林有限公司之间仍然存在劳动合同关系。国动网络通信集团吉林有限公司向法庭出示的于2018年1月2日与马春露签订的两份劳动合同中的签字均为马春露本人所签。其中，名为《劳动合同》的合同中载明，合同期限自签订之日起至2021年1月1日止，乙方工资标准不低于当地最低工资，乙方的基本工资为人民币16068元/月（税前）（其中乙方试用期基本工资为税前12854元/月）。另一份名为《劳动合同书》的合同中载明，合同期限为2018年1月2日起至2021年1月1日止，月工资为6000元。2018年7月2日的《人事薪资异动确认单》中的签名亦为马春露本人所签，确认单中载明，将《劳动合同》第五条第一款的约定进行变更。马春露与国动网络通信集团吉林有限公司通过e签宝签署了《人事薪资异动确认单》，载明于2019年1月1日起国动网络通信集团吉林有限公司将马春露薪资变更为（税前）10504元（其中基本工资为人民币8404元/月（税前）；绩效工资为人民币2100元/月（税前））。庭审中，国动网络通信集团吉林有限公司提供了自2018年1月起至2020年3月止向马春露发放工资的证据，且马春露自认2020年4月份国动网络通信集团吉林有限公司亦有工资发放行为。马春露于2019年7月6日、8月3日、8月4日、10月6日、10月7日、11月10日、12月7日、12月8日共计8天出差，上述日期系双休日或节假日，并有国动网络通信集团吉林有限公司公司提供的《出差》记录打印机佐证。庭审中，国动网络通信集团吉林有限公司公司称于2020年1月19日至1月23日已经安排马春露调休5天。长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月8日出具长绿劳人仲【2020】82号不予受理通知书，马春露于2020年4月9日向原审法院提起诉讼。原审法院认为，关于国动网络通信集团吉林有限公司是否应当向马春露支付2018年1月2日至2020年3月31日拖欠的工资50846.25元一节。马春露自2018年1月2日入职国动网络通信集团吉林有限公司公司至今仍与国动网络通信集团吉林有限公司存在劳动关系。庭审中，国动网络通信集团吉林有限公司提供了自2018年1月份起至2019年12月份止向马春露发放工资的情况。马春露称，国动网络通信集团吉林有限公司虽每月向其支付工资，但每月并未按劳动合同约定足额及时发放工资，国动网络通信集团吉林有限公司最后一次向马春露打款为2020年4月份，但至今仍欠付马春露50846.25元，马春露提供计算欠付工资的明细表对其主张进行解释说明。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，国动网络通信集团吉林有限公司已经提供证据证明每月向马春露支付工资的证据，马春露亦认可国动网络通信集团吉林有限公司每月支付工资的行为。且用人单位可以代扣代缴个人所得税、各项社会保险费用等。马春露提供国动网络通信集团吉林有限公司公司欠付其工资的表格系马春露单方制作，仅以马春露单方制作的表格并不能够证明国动网络通信集团吉林有限公司有拖欠工资的情形。故关于马春露诉请国动网络通信集团吉林有限公司支付2018年1月2日至2020年3月31日拖欠的工资50846.25元一节，原审法院不予支持。关于马春露主张报销公出差旅费5035.77元一节，马春露主张的该笔报销费用并未经过国动网络通信集团吉林有限公司公司的报销流程，马春露的报销款并无国动网络通信集团吉林有限公司公司报销审批人等的签字，无法确定该笔报销系因工作原因产生。且马春露与国动网络通信集团吉林有限公司尚未解除劳动关系，马春露现仍为公司员工，马春露仍然具有依据国动网络通信集团吉林有限公司公司的管理规范取得报销款的资格。故马春露的该项诉讼请求，原审法院不予处理。关于马春露主张的加班费一节，马春露提供的加班日期国动网络通信集团吉林有限公司予以认可，但国动网络通信集团吉林有限公司称其已经安排马春露调休5日，故应按实际3日计算加班费用，且称马春露工龄尚且2年，称其法定年休假天数仅为5天，马春露于2020年4月10日起至4月29日止，实际休假天数为15天应予折抵并按旷工处理。关于是否加班的事实，应当由马春露负举证责任，现因马春露主张加班8天的事实国动网络通信集团吉林有限公司予以认可，故原审法院认定马春露存在8天的加班事实，且该8天分别为2019年7月6日、8月3日、8月4日、10月6日、10月7日、11月10日、12月7日、12月8日。国动网络通信集团吉林有限公司提出2020年4月份马春露超年休假时间应按旷工处理的主张，系另外法律关系，本案中不予处理，国动网络通信集团吉林有限公司可另案主张权利。马春露加班的8天其中有2天系法定休假日即10月6日、7日，剩余6天均为休息日。国动网络通信集团吉林有限公司称其于2020年1月19日至1月23日已经安排马春露调休5天，但庭审中马春露并不认为上述5天为加班调休，经与马春露确认，上述5天马春露确实休息了，且马春露未向法庭提供证据证明上述5天的休息是依据其他文件规定。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。休息日加班可以安排调休，法定休假日加班应支付加班费。国动网络通信集团吉林有限公司已经按月向马春露发放工资，按月发放的工资中并不包含休息日工资，关于法定休假日亦安排串休，按月发放的工资中亦不包含休息日工资。故国动网络通信集团吉林有限公司按月发放工资，并非按日发放，故无须扣除日工资，国动网络通信集团吉林有限公司应当依法向马春露支付2天法定休假日及1天休息日的加班工资。依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部【2008】3号）规定，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。因马春露实发工资每月数额无法固定，故按马春露2019年的月平均工资9011.17元计算。其中，休息日加班工资即828.61元[9011.17元÷21.75天×200%×1天]，法定休假日加班工资即2485.84元[9011.17元÷21.75天×300%×2天]，两项共计：3314.45元。关于马春露诉请国动网络通信集团吉林有限公司支付违约赔偿金一节，依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令支付赔偿金（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。关于用人单位的侵权处理，是由劳动行政部门责令用人单位赔偿金。且马春露与国动网络通信集团吉林有限公司之间仍然存在劳动关系。故马春露的该项诉请于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、国动网络通信集团吉林有限公司于判决生效之日起立即向马春露支付加班费共计3314.45元；二、驳回马春露的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由国动网络通信集团吉林有限公司负担。（与判决主文第一项一并执行）宣判后，上诉人马春露不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判，判令上诉人依法与被上诉人解除劳动合同，本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由是原审对于拖欠工资一事的判决，原审对上诉人和被上诉人双方提供的证据认定不全面、不正确，造成判决错误。原审时被上诉人提交的《劳动合同》复印件证据证明了上诉人税前基本工资12854元/月（不包含绩效工资）；被上诉人提供的《2018-20202003工资》证据显示，自2019年1月份起，被上诉人违反劳动合同约定调整上诉人工资结构，并从2019年9月开始扣减上诉人的工资；通过被上诉人提供的《2018-20202003工资》证据可以证明并计算出，截止至2020年3月份，被上诉人共计违约扣减上诉人工资总额为52075.17元（至4月份累计扣减总额为59550.5元）；被上诉人提交的以上两组证据已经足够证明其违反劳动合同约定，存在扣减上诉人基本工资的事实。原审对于上诉人加班天数和工资一事的判决，存在举证原则错误，导致误判。上诉人和被上诉人提交的证据均已确认上诉人加班8天的事实；上诉人同时又提交了微信记录、钉钉系统工作日历记录证据，证明公司全体员工在春节前一律提前放假一周（所有员工都不是加班调休），以此证明上诉人没有单独针对加班8天进行过调休；被上诉人公司《员工手册》规定，员工加班调休需要提出申请并通过审批（书面或者在钉钉电子流系统）；被上诉人认为上诉人调休5天，根据法律举证原则，应该由被上诉人提交上诉人的调休申请及通过审批的相关证据，来予以证明上诉人针对加班8天进行过调休。被上诉人不能把春节前公司提前放假，全体员工统一休息的行为，就判定为是上诉人申请并执行了加班调休。上诉人认为原审法院要求上诉人提供未调休证据是错误的；依据法律举证原则，应该要求被上诉人提供上诉人的调休申请及审批通过证据，证明上诉人对于加班8天进行过对应的调休。若被上诉人不能提供该证据，法院就应该确认上诉人加班8天没有调休的事实，并补发加班费。原审对于上诉人要求被上诉人支付劳动合同违约赔偿金一事，原审认为应由劳动行政部门处理，且因劳动关系未解除而不予支持，上诉人认为原审存在未履行法定义务的问题。上诉人提供了长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会《不予受理通知书》复印件证据（一审判决后上诉人又再次去了劳动仲裁部门咨询，仲裁部门明确已经给出《不予受理通知书》，并且通过法院起诉的案件只能通过法院审理裁判。综上所述，上诉人请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人国动网络通信集团吉林有限公司负担二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人主张被上诉人拖欠工资，被上诉人已经发放上诉人工资，上诉人没有充分证据证明存在拖欠工资。上诉人主张加班费，原审判决被上诉人已经调休的，不予支付加班费，并无不当。上诉人主张被上诉人支付违约赔偿金，由于双方劳动合同并未解除，上诉人此项主张没有依据。关于上诉人在二审主张解除与被上诉人劳动合同一项，该项请求未经过仲裁程序，亦超出了原审诉讼请求，应另行主张权利。综上，上诉人马春露的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人马春露负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年七月三十日书记员 刘 越