云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1098号上诉人（原审被告）：闻红宾，男，1985年11月23日生，白族，云南省洱源县人，住洱源县。委托诉讼代理人：赵文慧，云南千一律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨秀珍，女，1959年12月9日生，白族，云南省洱源县人，住洱源县。委托诉讼代理人：杨跃武（系杨秀珍儿子），男，代理权限为特别授权代理。上诉人闻红宾因与被上诉人杨秀珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院（2020）云2930民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。闻红宾上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审引导被上诉人当庭变更案由并撤回对瞿长寿的起诉后，被上诉人申请瞿长寿作为证人出庭作证，无论是变更案由还是撤回对瞿长寿的起诉，均未询问上诉人是否需要答辩期，属程序违法。在上诉人提出追加瞿长寿为被告参与本案诉讼后，一审也未准许。二、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人系雇佣关系，并非劳动关系，且被上诉人系在下班途中受伤，受伤地点不在雇佣活动范围内，也不是为从事雇佣活动而受伤，并不受上诉人的控制和约束，对雇员下班后的行为雇主均不应承担责任。一审比照《工伤保险条例》认定被上诉人为工伤错误。另，在上诉人与被上诉人的雇佣活动中，也不存在包接送的情况，交通问题均由雇员自行解决，被上诉人选择乘坐谁的车是其自行选择的结果，上诉人并未指示或授意，也不应承担责任。三、被上诉人受伤系因瞿长寿违法上路所致，且事故责任认定书认定瞿长寿负全责，瞿长寿作为本案的实际侵权人，应由其承担赔偿责任。杨秀珍辩称，应维持原判。杨秀珍向一审法院起诉请求：1、判决闻红宾赔偿原告杨秀珍因伤造成的经济损失共计114688.81元，扣除被告已支付的10000元，被告实际再赔偿原告104688.81元；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告撤回对瞿长寿的起诉，要求被告闻红宾承担赔偿责任。一审法院认定事实：被告闻红宾系包工头，在当地承包农村建房施工工程。被告时常雇请原告做小工，工资约半年支付一次。2020年8月21日晚，被告分别打电话告知原告及瞿长寿（与原告同村）到茈××××村的工地上做活。次日上午，原告便乘坐瞿长寿的载货正三轮摩托车到工地。下午收工后原告乘坐瞿长寿的摩托车返家。途中，瞿长寿驾驶的车辆发生侧翻，致使原告受伤。原告受伤后，被送往洱源县人民医院治疗，支出220.19元的治疗费、450元的救护车费及124元的过路费。原告因伤情严重转至大理州人民医院住院治疗23天。经原告通过城乡居民基本医疗保险报销后，原告自负了16561.24元的住院费用及1183.78元的门诊费用。事故发生后，被告闻红宾向原告支付了10000元。因被告认为该起事故系瞿长寿引起，应当由瞿长寿承担赔偿责任。原告遂起诉至法院。一审法院认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据本案事实，本院认为，原告系被告闻红宾雇请的小工，长期为其提供劳务，听从被告的指挥与安排，双方间的雇佣关系足以认定。事发当天，原告在被告承包的工地上做工至收工，其在返家途中发生交通事故受伤，比照国务院《工伤保险条例》第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”规定，原告在下班回家途中受伤应认定为“从事雇佣活动”。被告闻红宾作为其雇主，依法应对原告杨秀珍从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。至于闻红宾提出原告损失应由侵权行为人瞿长寿承担的意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，原告作为赔偿权利人有权选择请求由闻红宾承担赔偿责任。闻红宾作为雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人即瞿长寿追偿。故对于原告请求被告闻红宾赔偿损失的请求，符合法律规定，本院予以准许。故原告的损失为：1、医疗费：17965.21元（220.19元﹢16561.24元﹢1183.78＝17965.21元）。2、后期医疗费：18500元。3、残疾赔偿金：21536元（原告请求以2019年赔偿标准计算，未违反法律规定，本院予以准许）。4、误工费：24296.40（原告请求以2019年标准160元／天计算超出2020年赔偿标准，本院以2020年计算，即180天×134.98元／天＝24296.40元）。5、护理费：12148.20（理由同前，即90天×134.98元／天＝12148.20元）。6、住院伙食补助费：2300元。7、营养费：2700元。8、鉴定费：2600元。9、交通费：1074元（除原告事发当天支出的救护车及过路费外，考虑到原告就医确有支出交通费的必要，酌定500元，即交通费总计450元﹢124元﹢500元＝1074元）。以上总计103119.81元损失，鉴于原告系成年人，其应当知道瞿长寿的三轮载货摩托车不能乘坐人而乘坐的实际，亦有过错，应当适当减轻被告的赔偿责任。确定由原告自负20%的责任为宜。即103119.81元×20%＝20623.96元。被告赔偿80%即82495.85元，被告闻红宾预付的10000元可在此款中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、限被告闻红宾于本判决生效后三十日内赔偿原告杨秀珍各项损失82495.85元，扣除已经支付的10000元，实际再赔偿72495.85元。二、驳回原告杨秀珍的其他诉讼请求。案件受理费2362元，减半收取计1181元，由原告杨秀珍负担236元，被告闻红宾负担945元。本院二审期间，除上诉人申请杨祖凡、张恒出庭作证外，其余当事人均无证据提交。上诉人申请杨祖凡、张恒出庭作证，欲证明雇佣活动中不存在包接送的情况，上诉人未指示瞿长寿接送被上诉人。经质证，上诉人对该组证人证言的三性均予认可，被上诉人认为该组证人证言与本案无关。本院认为，两证人的证言均与本案无关，亦不能证明上诉人的待证事实，本院不予采信。经询问双方当事人对一审认定事实的意见，双方当事人均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是被上诉人杨秀珍回家途中发生事故是否属于从事雇佣活动中遭受人身损害的情形及被上诉人杨秀珍能否请求雇主承担损害赔偿责任。关于被上诉人杨秀珍下班途中发生事故是否属于从事雇佣活动中遭受人身损害的情形。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被上诉人杨秀珍在完成雇佣工作后，从工作地点返回家中系其在提供劳务后必然发生的一个过程,是提供劳务活动的延伸,与其从事雇佣活动有着内在联系和密切关联性，故被上诉人在回家途中因交通事故受伤,属于在从事雇佣活动中遭受人身损害的情形。上诉人关于其不负责接送，雇员回家途中不属于从事雇佣活动期间的主张不成立，本院不予支持。关于被上诉人杨秀珍能否请求雇主承担损害赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，被上诉人杨秀珍受雇于上诉人闻红宾，在回家途中因搭乘瞿长寿摩托车发生交通事故受伤，被上诉人杨秀珍可以请求实际侵权人承担赔偿责任，也可以选择雇主闻红宾承担赔偿责任。在一审法院向其释明后，被上诉人杨秀珍选择由雇主闻红宾承担赔偿责任并撤回对实际侵权人瞿长寿的起诉，一审据此判令由上诉人闻红宾承担赔偿责任并无不当。上诉人关于其不应承担责任而应由实际侵权人瞿长寿承担赔偿责任的主张不成立，本院不予支持。另，上诉人关于一审释明及在变更案由后未确定新的答辩期属程序违法的主张无法律依据，本院不予支持。综上，闻红宾的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2394元，由上诉人闻红宾负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇二〇年七月十三日书记员  李裕昌