重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2693号上诉人（原审被告）：曾泳盛，男，1973年3月1日出生，彝族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：金卫萍，贵州灏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏勇辉，男，1969年9月13日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。上诉人曾泳盛因与被上诉人苏勇辉民间借贷纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于同年6月16日对本案进行了公开询问审理。上诉人曾泳盛及其委托诉讼代理人金卫萍，被上诉人苏勇辉及其委托诉讼代理人袁登胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾泳盛上诉请求：1.撤销原判，改判驳回苏勇辉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由苏勇辉承担。事实及理由：1.虽然曾泳盛于2014年1月6日向苏勇辉出具了一张30万元《借据》，但曾泳盛并未收到该笔借款，因两人合伙项目尚未结算，因此借条一直在苏勇辉处。虽然其在苏勇辉同日向岩脚廉租房项目部出具的《借据》上签了名，但其签字时借款用途说明处显示为空白，借款用途后的文字系苏勇辉在其签字后自行添加；2.根据岩脚廉租房项目部支票、记账凭证以及其在二审中举示的《审计报告》定稿，苏勇辉实际收回的投资和分配利润款仅有380万元，因此苏勇辉关于其已从岩脚廉租房项目部收回资金410万元中向曾泳盛支付了30万元的陈述不属实。苏勇辉在一审中举示的《审计报告》仅是征求意见稿，一审法院依据该报告认定苏勇辉从岩脚廉租房项目部收回了资金410万元，属于事实认定错误。苏勇辉辩称，2014年1月6日，双方商定苏勇辉应分配410万元，曾泳盛应分配170万元，由曾泳盛向苏勇辉借款30万元，为了简化手续，在实际领取分配款时由曾勇盛多领取30万元，苏勇辉少领取30万元，故苏勇辉实际领取380万元，曾泳盛实际领取200万元，其在一审中举示的借据、财务情况报表等证据已经足以证明前述事实。综上，一审程序并不违法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏勇辉向一审法院起诉请求：1.判令曾泳盛偿还苏勇辉借款本金30万元及利息（利息从2014年1月6日起按照月利率2%计算至该款付清之日为止）；2.本案诉讼费由曾泳盛承担。一审法院认定事实：2011年10月12日，曾泳盛（甲方）与苏勇辉（乙方）签订合伙协议书。协议书主要约定：甲乙双方对合伙开发、承建岩脚廉租房和经济适用房项目，经认真协商，达成如下协议一、在本协议签订之前，双方口头协议以苏勇辉的名义挂靠贵州黔灵山水房地产开发有限公司六枝分公司与岩脚镇政府签订的联合开发廉租房项目，以苏勇辉的项目经理余定强的名义，挂靠贵州发展建设工程有限公司第二工程处与贵州黔灵山水房地产开发有限公司六枝分公司签订的承建六枝岩脚镇廉租房和经济适用房工程，是双方共同的意思行为，双方在本协议签订之前甲方打的450万元工程保证金，乙方投资的190万元限期工程款费用，均是对工程款的投资……五、利润分配及风险承担，利润按投资比例分成，按本协议的投资甲方为60%、乙方为40%。超出本协议预算的1000万投资，乙方另筹资金投入，利润分配按各方实际投资调整利润分配比例……。2014年1月6日，曾泳盛向苏勇辉出具借据一张。借据载明：今借到苏勇辉交来人民币款叁拾万元整（300000元），备注按每月3%（百分之三利息偿还）。2014年1月6日，苏勇辉向岩脚廉租房项目部出具借据一张。借据载明：今借到岩脚廉租房项目部人民币肆佰壹拾万元整，借款用途说明回本资金240万元、分红款170万元（借给曾泳盛30万元）。苏勇辉在借款人处签字捺印，曾泳盛在主管人处签字。2014年1月6日，贵州发展建设工程有限公司岩脚廉租房项目部向苏勇辉付款380万元，向曾泳盛付款200万元。贵州发展建设工程有限公司岩脚廉租房项出具的记账凭证载明：苏勇辉借款380万元、曾泳盛借款200万元。另查明，苏勇辉举示的《岩脚廉租房一、二期工程账务情况表》中关于2014年1月6日各股东收回投资及利润分配情况载明：1、截止2013年12月30日，曾泳盛已借590万元，应收回投资510万元，超出投资额80万元；2、苏勇辉已借130万元，欠260万元；3、当日按股比分配总利润420万元，其中曾泳盛应得250万元、减去借支80万元，实得170万元；苏勇辉应得170万元，加上欠投资额260万元，共应得430万元，实际收到410万元，欠20万元投资额未收回；特别说明当日曾泳盛借苏勇辉30万元（详见曾泳盛于2014年1月6日出具的借条），财务当时为了减化手续，一次性开具支票200万元给曾泳盛，苏勇辉开支票380万。2015年3月10日，苏勇辉向陈淑娟农业银行账户转账汇款20万元。同日，陈淑娟向苏勇辉出具借条一张。借条载明：“今在苏勇辉大哥处借到人民币20万元整（贰拾万元整），转入陈富娟农行账户62×××72。在2015年4月1日前一次性归还。此据”。陈淑娟在借条借款人处签字，曾泳盛在借条担保人处签字。2016年10月11日，苏勇辉（甲方、债权人）、陈富娟（乙方、债务人）、曾泳盛（丙方、受让人）签订债权债务转让协议。协议约定：“……一、甲乙丙三方确认，乙方在丙方担保下向甲方借款200000元（贰拾万元整）人民币，还款时间2015年4月1日以前，乙方在借款期间到时未偿还借款，逾期至签订本协议仍未偿还借款；二、甲乙丙三方同意乙方向甲方借这笔贰拾万元的借款债务转让给丙方偿还，丙方同意接受乙方这笔贰拾万元的债务，并承诺在与甲方在岩脚廉租房工程，政府拨付工程款到账时，甲方在丙方款项上扣还这笔债务（本金加利息）；三、甲乙丙三方对乙方向甲方借款贰拾万元的利息认定，月息百分之三偿还，从乙方借款之日（以乙方向甲方出具的借条借款日为准）起，一直计算至丙方受让该笔债务还款之日止；四、违约责任，甲乙丙三方任何一方违约，违约方除应依本协议偿还债务及其利息外，另要支付守约方违约金，其金额为：贰拾万元整……”。一审庭审中，苏勇辉陈述，二人合伙的利润分配比例为苏勇辉40%、曾泳盛60%，且系以从岩脚廉租房项目部借支工程款的方式分配利润。案涉30万元借款系苏勇辉通过岩脚廉租房项目部，由岩脚廉租房项目部从苏勇辉应分得的410万元工程款中支付曾泳盛，苏勇辉应分配工程款410万元、实际收到380万元，曾泳盛应分配工程170万元、实际收到200万元。一审庭审中，曾泳盛陈述，其与苏勇辉均系向项目部借款，不存在分红；借款过程为，二人根据各自的资金需求达成共识后，各自在对方向岩脚廉租房项目部出具的借条上签字确认，并将借条提交项目部。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。苏勇辉举示的借据、岩脚廉租房一、二期工程账务情况表、转账支票存根、记账凭证等证明能形成证据锁链，足以证明曾泳盛向苏勇辉借款30万元的事实，双方之间的借款关系成立。虽苏勇辉并未直接向曾泳盛支付30万元借款，但其于2014年1月6日通过岩脚廉租房项目部从其应分配的410万元支付30万元给曾泳盛，曾泳盛亦收到该款，双方之间的借款合同已生效。曾泳盛辩称苏勇辉并未履行借款出借义务没有事实依据，该院对其抗辩意见不予采纳。苏勇辉自愿撤回请求曾泳盛偿还借款20万元并支付以该款为基数自2015年3月10日起至付清之日止按照月利率2%计算利息的诉讼请求，该行为系其对自身权利所作出的处分，该院予以尊重。关于苏勇辉请求曾泳盛偿还借款本金30万元并支付以该款为基数自2014年1月6日起至付清该款之日止按照月利率2%计算的利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，双方当事人约定借款时间为2014年1月6日、借款利率为月利率3%，但双方未约定还款期限，苏勇辉有权催告曾泳盛在合理期限内返还借款。苏勇辉已起诉请求曾泳盛偿还借款本金30万元并支付以该款为基数自2014年1月6日起至付清该款之日止按照月利率2%计算的利息，该利率标准符合双方合同约定且不违反法律规定，故该院对苏勇辉的诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，遂判决：曾泳盛于判决生效之日起十日内偿还苏勇辉借款本金30万元并支付以该款为基数自2014年1月6日起至付清该款之日止按照月利率2%计算的利息。二审审理中，曾泳盛向本院举示以下证据材料：1.贵州省六盘水市中级人民法院2018黔02民初124号《民事判决书》1份，拟证明其于2014年1月6日领取的200万元已在该案中认定为其应获得的合伙分配款，因此案涉30万元并未实际支付；2.《审计报告》1份，拟证明苏勇辉于2014年1月6日实际收回的资金为380万元而并非410万元，苏勇辉实际并未借30万元给曾泳盛。苏勇辉质证认为：1.曾泳盛举示的两组证据在一审期间均已形成，因此前述证据材料均不属于二审新证据；2.2018黔02民初124号民事判决并没有将案涉30万元列入苏泳辉的分配款，其已就该判决的前述内容向贵州省高级人民法院提起上诉，该案目前处于二审中，故曾勇盛举示的该份判决尚未发生法律效力，不能作为证据使用；3.由于前述判决书尚未生效，作为该判决证据的《审计报告》是否合法有效无法确定，因此也不能作为本案的证据适用，故对该份证据材料的真实性不予认可。本院经审查认为：对于曾泳盛举示的2018黔02民初124号《民事判决书》，经查，曾泳盛与苏勇辉的合伙纠纷一案目前尚处于二审程序中，因此该判决所查明的事实并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，故对其真实性不予确认，据此不采纳作为二审新证据；对于《审计报告》，因该证据材料系原件，且该报告中对于2014年1月6日双方分配多少利润的认定与本案待证事实有法律上的关联性，故本院对其真实性、关联性予以确认。苏勇辉在二审中未举示新的证据。本院二审查明：贵州铭建会计师事务所接受贵州省六盘水市中级人民法院委托对曾泳盛与苏勇辉合伙协议纠纷一案中双方在岩脚廉租房项目一、二期工程及道路工程中的投入、工程利润、双方是否分配过利润及分配多少利润进行审计，并于2018年9月25日出具黔铭建会所专字（2019）第023号《审计报告》，其中“第四、（一）曾泳盛收回资金具体明细”第4条载明：2014年1月6日从贵州发展建设工程有限公司岩脚廉租房工程项目部账户回收资金200万元，该笔借款通过支票支付曾泳盛;“第四、（二）苏勇辉收回资金明细”第4条载明：2014年1月6日第11号凭证从贵州发展建设工程有限公司岩脚廉租房工程项目部收回投资及分配利润380万元（依据苏勇辉提供的借据复印件反应，其中收回投资款240万元，分红170万元，曾泳盛借款30万元），该笔借款通过支票支付苏勇辉回本资金。报告结尾段载明：如上资料所述，苏勇辉实际收到资金661万元……不包含曾泳盛从苏勇辉利润分红中借款30万元（该借款从贵州发展建设工程有限公司岩脚廉租房工程项目部贵州发展建设工程有限公司岩脚廉租房工程项目部账户转入曾泳盛个人账户。《审计报告》附件二“贵州铭建会计师事务所关于苏勇辉关于‘贵州铭建会计师事务所就曾泳盛与苏勇辉合伙协议纠纷一案审计报告(第二次)征求意见稿的答复’的回复”中，贵州铭建会计师事务所在对苏勇辉就前述内容提出的异议回复：由于该记账凭证始终未附原始收款借条只有支票存根，依据财务直接给曾泳盛开具了200万元的支票及给苏勇辉开具了380万元的支票存根金额进行审计阐述。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉30万元借款是否已实际支付。首先，曾泳盛于2014年1月6日向苏勇辉出具的《借据》载明“今借到苏勇辉交来人民币款叁拾万元整”，苏勇辉于同日向岩脚廉租房项目部出具的《借据》载明“今借到岩脚廉租房项目部人民币肆佰壹拾万元整，借款用途说明回本资金240万元、分红款170万元（借给曾泳盛30万元）”，前述两份《借据》上均有曾泳盛本人签字确认，足以证明苏勇辉已于2014年1月6日通过岩脚廉租房项目部从其应分配的410万元支付了30万元给曾泳盛，一审法院据此认定曾泳盛已实际收到案涉30万元借款，并无不当。曾泳盛辩称苏勇辉出具的《借据》上的借款用途说明处文字系苏勇辉在其签字后自行添加，但其未举示相应证据材料予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由曾泳盛对此承担举证不能的不利后果。其次，虽然曾泳盛二审中举示的《审计报告》载明，2014年1月6日苏勇辉从岩脚廉租房工程项目部收回投资及分配利润380万元，曾泳盛收回投资及分配利润200万元，但出具该报告的贵州铭建会计师事务所在对苏勇辉就前述内容提出的异议进行回复时表示，由于记账凭证未附原始收款借条只有支票存根，其系依据财务直接给曾泳盛开具200万元的支票及给苏勇辉开具380万元的支票存根金额进行审计阐述，且《审计报告》的正文尾部载明了苏勇辉实际收到的661万元资金中不包含曾泳盛从苏勇辉利润分红中借款30万元。由此可以推知，《审计报告》中对2014年1月6日双方分配利润的有关陈述仅系审计机构依据财务凭证对双方实际分配金额所作的审计阐述，而并非对双方当日应分配金额的认定，不足以对抗双方通过案涉两张《借据》所作出的真实意思表示，即2014年1月6日苏勇辉应分配金额为410万元。综上，曾泳盛关于苏勇辉在2014年1月6日分配金额仅有380万元故案涉30万元借款未实际支付的意见，无事实依据且与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。综上所述，曾泳盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人曾泳盛负担。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 毅审 判 员 彭海波二〇二〇年七月十三日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山