新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终820号 上诉人（原审原告）：深圳市合创建设工程顾问有限公司，住所地：深圳市福田区福田街道福山社区彩田路2010号中深花园A座1010、1012。法定代表人：常运青，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡译丹，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人:周文，新疆新昀嘉兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喀什发展房地产开发有限公司，住所地：喀什经济开发区深喀大道北侧喀什发展大厦。法定代表人：栾天全，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：喀什发展集团有限公司，住所地：喀什经济开发区深喀大道北侧喀什发展大厦。法定代表人：吴小庆，该公司董事长。上诉人深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下称深圳合创）与被上诉人喀什发展房地产开发有限公司（以下称喀什发展房产）、喀什发展集团有限公司（以下称喀什发展集团）建设工程监理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1479号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深圳合创的委托诉讼代理人胡译丹、周文到庭参加诉讼，喀什发展房产与喀什发展集团经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。深圳合创上诉请求：1.依法增加判令被上诉人喀什发展房地产开发有限公司向上诉人深圳市合创建设工程顾问有限公司支付预付款1188000元；2.撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院作出的（2019）新3101民初1479号民事判决书第一项，并依法改判第一项为被上诉人喀什发展房地产开发有限公司向上诉人深圳市合创建设工程顾问有限公司支付监理服务费8142528元；3.撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院作出的（2019）新3101民初1479号民事判决书第二项，并依法改判第二项为被上诉人喀什发展房地产开发有限公司向上诉人深圳市合创建设工程顾问有限公司支付逾期付款利息（以9330528元为本金，按年利息6%自2016年7月1日计算至实际支付之日止，暂计至2018年10月10日为1274576元）；4.撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院作出的（2019）新3101民初1479号民事判决书第三项，并依法改判第三项为被上诉人喀什发展集团有限公司在未足额缴纳注册资本2.8亿元范围内对被告喀什发展房地产开发有限公司的上述债务承担补充清偿责任；5.一审诉讼费及上诉费均由被上诉人喀什房地产开发有限公司承担。事实和理由：1.上诉人对于原审判决所载查明事实部分予以确认，但应对涉案监理合同在履行过程中之情况予以补充。在原审中，上诉人未诉请确认涉案监理合同解除，在庭审中，被上诉人亦明确主张涉案监理合同未解除，后续还需要上诉人继续履行合同相关义务，故原审应对涉案监理合同未解除，且正在履行过程中这一事项进行确认，并以此为基础，审查合同双方当事人是否依约履行合同义务并认定违约责任。但原审判决中未对合同正在履行的事实进行查明，更按照合同解除最终结算的思路认定被上诉人应付监理款金额，应予纠正。2.在监理合同继续履行的情形下，双方仍应恪守监理合同约定履行各自义务，关于监理费的支付，应按照监理合同约定继续履行，被上诉人应向上诉人补足预付款1188000元。监理合同第三部分“专用条件”中“支付”部分，约定支付酬金分三部分按三种支付方式，第一部分为预付款，为合同价的10%，于签订合同后10日内一次性支付。监理合同系双方当事人真实意思表示，合同中明确约定了预付款支付金额，支付时间已确定，被上诉人理应依约支付。案涉监理合同存续有效，原审判决免除被上诉人作为违约方的此项合同义务，存在错误，请求二审法院依法判令被上诉人向上诉人补足预付款1188000元，在进度款计算方式以合同价款除以合同工期进行，而此处的合同价款为合同总金额减去预付款进行计算，可见无论双方是继续履行还是解除合同，预付款都应当按照合同约定支付。原审法院既不支持预付款支付又按照扣减预付款的方式计算进度款存在着重复扣款的情况，严重侵犯了上诉人合法权益，此处应予纠正。3.原审法院对进度款计算方式错误，未对工期和保修期进行区分，而是按照工期和保修期的时间长度来分配监理报酬，存在错误，应予以纠正，被上诉人应支付上诉人监理服务费进度款8142528元。（1）建设工程的工期和保修期在性质、工作量、对应报酬等方式存在重大区别，不能等同。建设工程的工期不包含保修期，工期对应工程款，保修期对应质保金，计价方式完全不同。建设工程的工期是指在合同协议书约定的施工方完成时所需的期限，从开工日期到竣工日期之间的时间长度。工期长短对工程款会产生直接影响，但是保修期一般为免费或者参照工程款计算极小比例，保修期的费用相对固定，与保修期长短没有关联性。监理工程属于提供监理服务，并不进行施工工作，故不存在对工程有保修义务。建设工程保修期一般针对施工单位，是指在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限。国务院的《建设工程质量管理条例》第三十条规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修；第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。（2）被上诉人作为建设方，在其招标文件中对保修阶段的监理服务费的说明，以及国家对建设工程质量保金的相关规定，均可看出保修期的监理服务费一般系总监理服务费的5%左右，并不因保修期时间长短作为计价考量。（3）法院应依据监理合同作为建设工程合同中的一种，根据案涉合同性质、行业规范，按照公平原则进行认定，原审法院对保修期监理报酬的认定存在理解偏差，应予纠正。上诉人认为，监理合同已约定保修期监理费按照6个月的月进度款计算。（4）原审法院在案涉监理合同尚未解除的情况下，对上诉人应收进度款进行计算后，再扣除已付预付款，存在错误。4、被上诉人应支付上诉人逾期付款利息（以9330528元为本金，按年利率6%自2016年7月1日计算至实际支付之日止，暂计至2018年10月10日为1274576元）。综上，原审法院查明事实基础上，对于关键事实认定错误，另外存在计算错误，导致上诉人的合法权益未能得到充分维护。被上诉人未到庭，且未提交书面答辩状。深圳合创向一审法院提出诉讼请求，1、被告一向原告支付预付款1188000元，监理服务费8142528元，合计9330528元；2、被告一向原告支付逾期支付预付款、监理费逾期付款利息（以9330528元为基数，按照6%/年的标准，自2016年7月1日起支付至实际之日止，暂计至2018年10月10日为1274576元）；3、被告一向原告赔偿未能继续履行《补充协议》的损失1000000元；4、被告二作为被告一的唯一股东，在未足额缴纳注册资本280000000元范围内对被告一的债务承担补充清偿责任。以上合计11605104元。一审法院认定事实：被告喀什发展房产原名称为喀什双子塔房地产开发有限公司。2013年，原告中标被告喀什发展房产喀什国际免税广场项目监理工程，双方于2013年6月30日签订监理合同，约定由原告为该工程提供监理服务，监理酬金24880000元，项目施工阶段、保修阶段监理费实行合同总价包干，工程投资额增加时结算时不做调整；监理期限包含自2013年6月3日起至2018年6月2日止共1826日历天的施工阶段及自2018年6月3日起至2020年6月2日止共731日历天的保修阶段；支付方式为合同签订后10日内支付合同价10%作为预付款，进度款按月支付，支付额度计算方式为（合同总价-预付款）÷（合同月工期+6个月）；保修阶段的监理服务收费，工程竣工资料归档、备案且工程结算完成后，待本监理合同期满后支付。原告及被告喀什发展房产在合同中盖章。合同签订后，被告喀什发展房产于2013年9月17日向原告支付监理服务费1000000元、2014年1月24日向原告支付监理服务费300000元，合计支付1300000元。2016年5月31日原告与被告喀什发展房产签订《建设工程委托监理合同补充协议》（以下称补充协议），协议写明原告于2013年7月1日起派驻监理人员进场提供监理服务，涉案项目于2015年初即处于半停工状态，双方鉴于目前项目实际情况，同意涉案项目工程监理自即日起暂停，恢复项目工程监理内容视项目实际情况另行商定。对已完成部分工程监理费，双方约定为：1、工程正常施工至2014年12月的监理费按原合同（即监理合同）约定计算至2014年底；2、2015年及2016年至今，现场处于半停工状态，监理人员始终坚守岗位，且协议签订后监理人员还需配合移交项目已完部分工程监理资料，因此经双方协商同意在前款基础上按原合同约定另支付6个月监理费。补充协议签订后，2016年7月15日、2017年5月24日、2018年3月23日，原告向被告喀什发展房产邮寄请款报告、关于申请喀什国际免税广场项目监理服务酬金的函，向被告喀什发展房产催要监理服务费。以上事实，有当事人陈述、工商信息、中标通知书、喀什国际免税广场项目监理合同、建设工程委托监理合同补充协议、记账凭证、收款回单、请款报告、关于申请喀什国际免税广场项目监理服务酬金的函、快递详单在案佐证，本院予以确认。庭审中，被告喀什发展集团提交企业信用信息公示报告三份，证实被告喀什发展集团的股东喀什市国有资产投资管理有限公司与喀什深喀投资发展有限公司是国有独资公司，故原告与被告喀什发展房产签订的补充协议损害了国家利益，应属无效。原告对该证据真实性认可，但称被告喀什发展集团的股东并非监理合同相对方，且不论公司性质如何，在商业活动中地位平等。因监理合同及补充协议系原告与被告喀什发展房产签订，双方作为独立的法人，均应独立承担民事责任，且被告喀什发展集团并未提交证据证实原告与被告喀什发展房产在补充协议签订中存在恶意串通的行为，故本院对被告提交证据的证明力不予认定。另查明，1、原告主张的预付款，是按监理合同约定，按合同价10%计算为2448000元，减去被告喀什发展房产已经支付的1300000元，为1188000元（24880000×10%-1300000）；2、原告主张的监理服务费，是按（合同总价-预付款）÷（合同月工期+6个月）的计算方式，按月工期60个月（2013年6月3日起至2018年6月2日），计算18个月（补充协议确定的进场之日2013年7月1日起至2014年12月31日），为8142528元[（24880000-2488000）÷（60+6）×（18+6）]；3、原告主张的逾期付款利息，是以欠付的预付款及监理费共计9330528元（1188000+8142528）为本金，按年利率6%自2016年7月1日起计算至2018年10月10日共27.3个月，为1274576元（9330528×6%÷12×27.3），自2018年10月11日起的利息按年利率6%计算至实际付清之日止；4、被告喀什发展房产是被告喀什发展集团的全资子公司，被告喀什发展集团的认缴出资额为300000000元，但被告喀什发展集团未全面履行出资义务。一审法院认为，原告与被告喀什发展房产签订监理合同系双方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，应为合法有效。合同履行过程中，原告与被告喀什发展房产又以补充协议对已产生的监理费用及后续事宜进行约定，被告喀什发展集团虽称该补充协议对于另付6个月监理费的约定损害国家利益，故该约定应属无效，但被告喀什发展房产作为被告喀什发展集团的全资子公司，其具有法人资格，应依法独立承担民事责任，且被告喀什发展集团亦未提交证据证实双方在补充协议签订过程中存在欺诈、胁迫或恶意串通的行为，故该补充协议对签订双方均有约束力，原告与被告喀什发展房产均应按补充协议约定全面履行各自义务。根据监理合同及补充协议的约定，本院对原告主张的各项费用认定如下：1、合同预付款，因该款是预先支付的合同价款，即预先支付的监理费用，现双方签订监理合同后，又通过补充协议对监理费用进行了明确，应按补充协议进行支付。2、2013年7月1日起至2014年12月31日共18个月的监理费用，按监理服务合同中（合同总价-预付款）÷（合同月工期+6个月）的计算方式计算。因中标通知书及监理合同中对中标工程工期及监理期限明确约定为：施工阶段2013年6月3日至2018年6月2日共60个月、保修阶段2018年6月3日至2020年6月2日共24个月，故合同月工期应为84个月（60+24），据此计算监理费为4478400元[（24880000-2488000）÷（84+6）×18]。3、2015年1月1日后的监理费用，根据双方的补充协议，另支付6个月监理费为1492800元[（24880000-2488000）÷（84+6）×6]。上述监理费合计5971200元（4478400+1492800），因被告喀什发展房产已经支付1300000元，应从监理费中扣减，扣减后还应支付4671200元。4、逾期付款利息，原告的计算标准不违反法律规定，但计算方式有误，对逾期付款利息本院更正为637619元（以4671200元为本金，按年利率6%自2016年7月1日计算至2018年10月10日，4671200×6%÷12×27.3）；对于2018年10月11日起至实际付清之日止的利息，按照民事诉讼法第二百五十三条规定，债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息，故原告主张的判决生效后至全部债务清偿完毕前的逾期付款利息，系重复计算，本院予以纠正。5、未能继续履行补充协议的损失1000000元，因补充协议约定双方同意涉案项目工程监理从签订协议之日起暂停，恢复监理内容双方应另行商定，现双方对恢复监理内容并未进行约定，且对该损失，原告亦未提交证据证实，故本院对此不予认定。6、被告喀什发展集团作为被告喀什发展房产的唯一股东，其未按认缴出资额全面履行出资义务，故其应在未出资本息范围内对被告喀什发展房产不能清偿的债务承担补充赔偿责任。综上所述，对原告要求被告喀什发展房产支付预付款1188000元、监理服务费8142528元、合计9330528元、逾期付款利息1274576元及按照年利率6%自2018年10月11日起至实际清偿之日止利息的请求，本院部分予以支持。对原告要求被告喀什发展集团在未足额缴纳注册资本范围内对被告喀什发展房产的债务承担补充清偿责任的请求，本院予以支持。对原告要求被告喀什发展房产赔偿未能继续履行《补充协议》的损失1000000元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定,判决如下:一、被告喀什发展房地产开发有限公司向原告深圳市合创建设工程顾问有限公司支付监理服务费4671200元；二、被告喀什发展房地产开发有限公司向原告深圳市合创建设工程顾问有限公司支付逾期付款利息637619元（以4671200元为本金，按年利率6%自2016年7月1日计算至2018年10月10日，4671200×6%÷12×27.3），自2018年10月11日起至本判决确定还款之日止的利息按年利率6%计息；三、被告喀什发展集团有限公司在未足额缴纳注册资本范围内对被告喀什发展房地产开发有限公司的上述债务承担补充清偿责任；四、驳回原告深圳市合创建设工程顾问有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项合计5308819元，由被告喀什发展房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告深圳市合创建设工程顾问有限公司支付。案件受理费91430.62元，减半收取计45715.31元，由原告深圳市合创建设工程顾问有限公司负担24802.31元，被告喀什发展房地产开发有限公司负担20913元。本院二审期间，上诉人深圳市合创建设工程顾问有限公司提交新证据一份，喀什国际免税广场项目监理招标文件（提交复印件，交原件核对），拟证实：1、在招标文件第六部分监理服务费报价部分明确载明（第20页第6条第3点），保修阶段的监理服务费由双方协商约定，一般按照施工阶段监理服务费的5%计收，具有一定的参考标准，即在5%左右浮动；2、由此看出保修监理服务费与施工监理服务费相对独立、其对应的性质、工作量以及价款应有本质的区分；3、据此参考比例我方认为，进度款中约定的支付额度（合同总价减去预付款）/合同月工期加上6个月，此处的6个月应为保修期的监理费，方能符合建设工程行业惯例以及相关法律规定，且在参考的保修期监理服务费浮动范围内。被上诉人未到庭，且未提交书面答辩状。本院认证如下：上述证据虽与本案有关联，但监理费用计算仍应以合同约定作为依据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，综合深圳市合创建设工程顾问有限公司的上诉请求，并结合相关证据和事实，本案争议焦点问题是：1、上诉人要求被上诉人支付监理费预付款1188000元有何事实和法律依据？2、上诉人要求被上诉人支付监理费进度款8142528元的理由是否充分？3、涉案款项的利息如何计算？4、上诉人要求喀什发展集团有限责任公司在未足额缴纳注册资本2.8亿元范围内对喀什发展房地产有限公司的补充清偿的责任的理由是否充分？一、上诉人要求被上诉人支付监理费预付款1188000元有何事实和法律依据？庭审中已查明涉案合同，《喀什免税国际广场监理合同》专用条件中支付部分（5.3.1条）约定，预付款合同签订后十日内支付合同价的10%作为预付款，合同总价款为24880000元，预付款为2488000元，预付款也是总价款的一部分，应从总价款中支付；被上诉人已支付了1300000元，上诉人要求还有1188000元没有支付。但此后双方又签订了补充协议，应当根据补充协议约定方式对当时已完成监理工作计付监理费用，补充协议中对于付款方式未再区分预付款，而是根据已完成监理工作依据合同约定标准计算监理费用。故对此项上诉请求本院不予支持。二、上诉人要求被上诉人支付监理费进度款8142528元的理由是否充分？2013年7月1日起至2014年12月31日共18个月的监理费用，按合同总价÷（合同月工期+6个月）的计算方式计算。因中标通知书及监理合同中对中标工程工期及监理期限明确约定为：施工阶段2013年6月3日至2018年6月2日共60个月、保修阶段2018年6月3日至2020年6月2日共24个月，故合同月工期应为84个月（60+24），据此计算监理费为4975992元[24880000÷（84+6）×18]。2015年1月1日后的监理费用，根据双方的补充协议，另支付6个月监理费为1658664元[24880000÷（84+6）×6]。上述监理费合计6634656元（4975992+1658664），因被告喀什发展房产已经支付1300000元，应从监理费中扣减，扣减后还应支付5334656元。故对该项上诉请求中的合理部分本院予以支持。三、涉案款项的利息如何计算？逾期付款利息，对逾期付款利息以5334656元（监理费6634656元-预付款1300000元为本金，按年利率6%自2016年7月1日计算至实际付款之日止。四、上诉人要求喀什发展集团有限责任公司在未足额缴纳注册资本2.8亿元范围内对喀什发展房地产有限公司的补充清偿的责任的理由是否充分？经在国家企业信用信息公示系统显示，被上诉人喀什发展集团作为被上诉人喀什发展房产的唯一股东，其中认缴出资30000万元，实缴出资20000万元。故其应在10000万元未出资本息范围内对被告喀什发展房产不能清偿的债务承担补充赔偿责任。对该诉讼请求本院支持在10000万元未出资本息范围内对被告喀什发展房产不能清偿的债务承担补充赔偿责任。综上，深圳市合创建设工程顾问有限公司的上诉理由部分成立，对相应部分予以支持。原审法院审判程序合法，适用法律正确，但认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1479号民事判决第三项即被告喀什发展集团有限公司在10000万未足额缴纳注册资本范围内对被告喀什发展房地产开发有限公司的应支付上述债务承担补充清偿责任；二、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1479号民事判决第一项，即被告喀什发展房地产开发有限公司向原告深圳市合创建设工程顾问有限公司支付监理服务费4671200元；第二项，即被告喀什发展房地产开发有限公司向原告深圳市合创建设工程顾问有限公司支付逾期付款利息637619元（以4671200元为本金，按年利率6%自2016年7月1日计算至2018年10月10日，4671200×6%÷12×27.3），自2018年10月11日起至本判决确定还款之日止的利息按年利率6%计息；以上一、二项合计5308819元，由被告喀什发展房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告深圳市合创建设工程顾问有限公司支付；三、喀什发展房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向深圳市合创建设工程顾问有限公司支付监理服务费5334656元及逾期付款利息（以5334656元为基数，按年利率6%自2016年7月1日计算至实际付款之日止）；四、驳回深圳市合创建设工程顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45715.31元，由上诉人深圳市合创建设工程顾问有限公司负担17371.81元，被上诉人喀什发展房地产开发有限公司负担28343.5元。二审案件受理费48874元，由上诉人深圳市合创建设工程顾问有限公司负担18572.12元，被上诉人喀什发展房地产开发有限公司负担30301.88元。本判决为终审判决。审  判  长   吾拉木· 依布拉音审  判  员   徐   元   华审  判  员   胥       英二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 日（法 官 助 理   王   敞   海书  记  员   麦合甫热提·米吉提