山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终503号 上诉人（一审原告）胡卫东，男，1968年4月13日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（一审被告）济南市市中区人民政府七里山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人张志杰，主任。 委托代理人冀元，该办事处工作人员。 委托代理人孙桂华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市市中区人民政府，住所地济南市。 法定代表人翟立波，区长。 委托代理人刘广辉，济南市市中区人民政府工作人员。 上诉人胡卫东因与被上诉人济南市市中区人民政府七里山街道办事处（以下简称七里山办事处）、济南市市中区人民政府（以下简称区政府）行政强制及行政复议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103行初503号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院查明，2018年5月30日，被告七里山办事处将原告胡卫东位于本市市中区七里山南村三区十三号楼5-101室院内小屋两间予以强制拆除。原告称涉案建筑系其2011年自行出资建设。原告对拆除行为不服，向被告区政府提出行政复议，附行政赔偿。2018年10月17日区政府作出市中复决字[2018]71号行政复议决定（以下简称71号复议决定），确认被告七里山办事处超越职权，确认其违法，但对原告赔偿申请未作出决定。原告不服上述复议决定，向济南市中级人民法院提起行政诉讼。该院于2019年7月5日作出(2018)鲁01行初1009号行政判决书，判决:一、撤销被告区政府作出的71号复议决定;二、限被告区政府于判决生效之日起法定期限内对原告胡卫东的行政复议申请重新作出处理。被告区政府2019年7月28日重新立案受理。被告区政府向被告七里山办事处送达行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书，2019年9月12日作出济市中政复受字[2019]70号复议决定（以下简称70号复议决定），并向原告及办事处送达。该复议决定对原告赔偿申请不予支持，确认七里山办事处拆除原告涉案小屋的行为（程序）违法。原告不服上述复议决定，提起行政诉讼。 另一审庭审查明：被告七里山办事处未提供证据证实在具体拆除涉案房屋的过程中提前进行告知并给予自行拆除的合理期限。 一审法院认为，原告提供的现有证据能够证实原告对涉案房屋具有利益，但原告提供的证据不能证实其建设涉案房屋已经取得建筑规划手续。原告称涉案建筑系其2011年自行出资建设，一直使用至被拆除，对于该事实基于一定历史原因造成，并非《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施之前的自行建设行为均合法，原告现有证据不能证明涉案建筑的合法性。 在本市拆违拆临的实施过程中，被告作为办事处，系区政府派出机关，在区政府要求下实施具体工作，系拆违拆临工作的责任主体，其实施具体工作符合上级文件要求和现实工作的需求。在针对违章建筑的行政强制过程中，具体实施的拆除行为应当充分保护相对人的权益。不管原告房屋的建设是否合法，并不能排除原告已经实际使用的事实。被告在针对原告房屋进行拆除的过程中首先必须保证原告合法的人身及财产权益。具体到本案，被告应当尽到适当的注意义务，合理保护原告财产，降低损失。应当提前通知原告在合理的期限自行拆除、恰当的时间内搬离合法的财物。在具体事实拆除过程中应当对原告屋内财产进行清点，并固定证据。在搬离原告财产后应当妥善保管并及时告知原告领取。同时在实施过程中应当充分保障当事人陈述、申辩的权利，同时为减少损失应当给予当事人合理的时间自行拆除。在本案中被告并未实施上述行为。故，被告的行政强制行为程序违法。被告区政府作出的被诉复议决定基本符合上述认定和理由，在复议过程中履行了必要的程序，其程序合法性和复议结果、适用法律正确。另外对于原告损失的赔偿问题，基于被告七里山办事处存在违法强制行为，可以在本案之后另行诉讼解决或者进行协商，复议结果不影响原告实际行使救济权。至于原告要求恢复原状的诉讼请求在法律规定和现实上均不可实现。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：确认被告济南市市中区人民政府七里山街道办事处针对原告胡卫东位于本市市中区七里山南村三区十三号楼5-101室院内小屋两间的拆除行为违法。案件受理费50元，由被告济南市市中区人民政府七里山街道办事处负担。 上诉人胡卫东不服一审判决上诉称，一、被上诉人七里办事处不具有强拆主体资格，其行为属于超越职权。二、一审法院及被上诉人区政府采纳被上诉人七里办事处提供的《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》明显错误。该证据内容不合法，不应作为证据采纳及判案依据。三、被上诉人未能提供足够的证据证明上诉人的房屋系违法建筑，也未提供必须拆除的充分理由和法律依据，上诉人的院内小屋具有合法性。四、恢复小屋原状或按原样重建。本案系因违法强拆合法房屋引发的行政诉讼及行政赔偿，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关法律规定，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式。一审法院判决七里办事处强拆违法的同时，应判决对上诉人的自建房屋予以赔偿，一审法院认为恢复原状无法实现的观点不成立。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，为维护合法权益，提起上诉。诉讼请求：1、依法撤销济南市市中区人民法院作出的（2019）鲁0103行初503号行政判决；2、撤销被告区政府作出的70号复议决定；3、恢复院内小屋原状，并赔偿损失。诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人区政府辩称，一、70号复议决定程序合法。被上诉人区政府于2019年7月28日重新立案受理，区政府向七里山办事处依法送达行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书后，于2019年9月12日作出70号复议决定，并向上诉人及办事处送达。二、70号复议决定认定事实清楚、适用法律正确。本案中，涉案小屋未取得过建设工程规划许可及其他有关批准文件，也未能举证证明其向有关部门提出过申请，直至拆除前，涉案小屋的违法状态一直存在并未整改，属于违法建筑，应予拆除。被上诉人七里办事处未提交证据证明其实施强拆行为前进行过公告、听取上诉人的陈述、申辩及告知上诉人法律救济途径等程序，其拆除行为属于程序违法，上诉人认定的事实并无不当。且上诉人无证据证实造成物品损失的具体数额，对于赔偿请求，不予支持。三、一审判决事实认定清楚、证据充分、适用法律正确。请求法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人七里办事处二审期间未向本院提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人七里山办事处拆除行为的合法性问题，一审判决确认该行为违法，本院予以认可，不再赘述。 关于上诉人在复议申请中提出的赔偿问题，一审法院未予审查不妥，但告知上诉人可以在本案之后另行诉讼解决或者进行协商，本院在二审过程中亦对上诉人予以释明和指导，对上诉人实际行使救济权未构成影响，本院不再纠正，上诉人可再行提起赔偿之诉。至于涉案建筑是否违法建筑问题，尽管上诉人提供的证据不能证实其建设涉案房屋已经取得建筑规划手续，但鉴于涉案建筑系其2011年自行出资建设，一直使用至被拆除，对于该事实基于一定历史原因造成，且被上诉人亦未提供有权机关对该建筑是否系违法建筑的认定结论，本院对涉案建筑是否违法建筑问题不予评判，一审法院应在后续行政赔偿案件中，结合各方当事人提供的证据作出判断并在此基础上作出赔偿判决。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人胡卫东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙继发 审 判 员 张正升 审 判 员 魏吉锋 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 王婷婷 书 记 员 李雪珂