浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终1269号 上诉人（原审原告）：金宝海，男，1975年10月6日出生，汉族，住浙江省海宁市。 上诉人（原审原告）：朱妙娟，女，1978年3月7日出生，汉族，住浙江省上虞市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：唐力、鲍银佳，浙江海翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海宁市中梁御置业有限公司。住所地：浙江省海宁市硖石街道农丰路499号海宁建材家居城1号楼二楼202室。统一社会信用代码：91330481MA28AF2C45。 法定代表人：陆天，董事长。 委托诉讼代理人：林建国、黄凯云，浙**道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海创安置业有限公司。住所地：上海市普陀区曹杨路1017号一幢四楼4014室。统一社会信用代码：91310107MA1G04JH4R。 法定代表人：陆天，董事长 委托诉讼代理人：林建国、黄凯云，浙**道律师事务所律师。 上诉人金宝海、朱妙娟、海宁市中梁御置业有限公司（以下简称中梁御公司）因与被上诉人上海创安置业有限公司（以下简称创安公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金宝海、朱妙娟上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判中梁御公司赔偿金宝海、朱妙娟损失4117380元，并再赔偿4688000元；创安公司对上述债务承担连带责任；二、一、二审诉讼费及评估费均由中梁御公司、创安公司承担。事实和理由：一、关于赔偿损失。2016年5月27日，中梁御公司竞得案涉地块，折合楼面价4260元/平方米；2019年6月13日，海宁市长丰路南侧、文宗路东侧住宅用地，折合楼面价12141元/平方米；2019年8月13日，海宁市长丰路北侧、农丰路西侧住宅用地，折合楼面价12845元/平方米。上述三个地块同属海宁市城南房产地块，开发类型均为公寓、叠墅、排屋混合，案涉房产用地与上述第三块用地仅间隔一条河，楼面价则从4260元/平方米上涨到12845元/平方米，涨幅超过200%。2016年12月，金宝海、朱妙娟向中梁御公司购买的排屋总价为4688000元，单价为18370.88元/平方米。2019年6月13日，嘉兴市国盛房地产估价咨询有限公司（以下简称国盛公司）的评估总价为8658000元，单价为33923元/平方米，涨幅85%；现状评估总价7965000元，单价31208元/平方米，涨幅70%。2019年6月至今，海宁市城南地块边套排屋均价超过35000元/平方米。以上数据来源于国土部门公开信息，排屋成交价格均可向不动产交易中心查询，上述数据客观反映了海宁房产市场的现状。国盛公司评估报告作出后，金宝海、朱妙娟也提出了评估价偏低的异议，要求向不动产交易中心采集数据，国盛公司给予了说明并维持了评估价格。金宝海、朱妙娟基于对法律的尊重，亦尊重专业评估机构的结论。价格评估是人民法院在审理案件时对于专门性问题，通过合法程序选取具有法定资质的专门机构作出专业技术评定的司法辅助行为，具有公信力，依法具有法律效力。国盛公司对案涉房屋进行价格评估，在估价依据、估价原则、估价方案等方面均符合法律规定，所作结论虽适当低于当前市场实际价格，但在数据面前，得不出评估结论存在偏高的结论。填平损失是当前我国民事法律赔偿损失的基本原则。金宝海、朱妙娟要求按评估价格给予损失赔偿秉承了损失填平这一原则，希望所求损失赔偿加本金能够实际在海宁另购一套无问题的排屋，而一审法院支持的220万元赔偿，加本金折合单价26987元/平方米,确实大幅度低于排屋价格，金宝海、朱妙娟因中梁御公司的原因买不起排屋，追求美好生活的愿望破灭。因此，一审调整评估价违背事实，请求按照评估价差价赔偿金宝海、朱妙娟的损失。二、关于欺诈的惩罚性赔偿。诚实信用是民事法律基本原则，是社会主义核心价值观。《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿权问题的批复》将购房者定义为消费者；《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》确立了商品房买卖惩罚性赔偿制度；《消费者权益保护法》确定了退一赔三的惩罚性赔偿制度。本案中，金宝海、朱妙娟是购房消费者，法院依据上述规定及制度裁决开发商承担惩罚性赔偿责任的依据充足。 中梁御公司辩称，第一，金宝海、朱妙娟主张涉案房屋的评估价值远低于真实价值，其可以通过继续履行合同来实现合同履行利益，无需撤销合同。评估报告中对比实例与涉案房屋没有可比性，酌定赔偿金额依法有据。第二，关于惩罚性赔偿。中梁御公司没有欺诈行为，本案情形与《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》所列的五种情形不符。第三，商品房买卖纠纷不适用《消费者保护法》。司法实践中，也没有在商品房买卖纠纷案件中适用《消费者权益保护法》的案例。综上，请求驳回金宝海、朱妙娟的上诉请求。 创安公司的答辩意见同中梁御公司的意见一致。 中梁御公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四、五项，依法改判驳回金宝海、朱妙娟的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费、评估费等费用全部由金宝海、朱妙娟承担。事实与理由：一、一审判决基于虚假宣传认定中梁御公司实施欺诈行为属于事实认定错误。一审判决认定中梁御公司构成欺诈的五点理由均不能成立。其一，海宁市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》处罚的对象主要是中梁御公司以25幢101室为样板房在花园设置和绿化配置方面所作的夸张性宣传行为，该房的设计用途为叠墅的下叠，与涉案房屋排屋分属不同业态，样板房的宣传不能等同于案涉房屋。《行政处罚决定书》关于排屋宣传的认定也未具体指向哪套排屋，其不能作为认定欺诈的依据而当然适用于本案。中梁御公司使用夸张性的宣传方法可能需承担行政责任，但民事责任的承担要与具体的民事行为相适应。本案中，双方的民事法律行为是订立《浙江省商品房买卖合同》，合同内容才是双方权利义务的基础，判断民事法律行为是否构成欺诈应从合同确定的双方权利义务出发，而不能仅凭行政处罚认定的虚假宣传来认定构成欺诈。其二，一审判决第二点理由为：根据《浙江省商品房买卖合同》附件八补充协议的第六条第5点约定，案涉房屋应当存在相应的附属庭院，但事实上案涉房屋的房前并没有花园，即中梁御公司并没有交付与合同约定相符的房屋。但是《浙江省商品房买卖合同》附件八补充协议的第六条第5点原文合同的条款表述是“本项目部分商品房存在未列入专有产权面积的附属庭院，主要分布于本项目所售1#至14#楼、16#至26#楼一层房源。附属庭院归该特定商品房业主专有使用。如有附属庭院，庭院面积未计入商品房计价面积”。上述合同条款已经表明中梁御公司并未承诺涉案房屋应当存在相应的附属庭院。在是否存在附属庭院一事上，中梁御公司并未实施欺诈行为，而是在合同条款中充分履行了告知义务。然一审判决却忽视了合同条款，以偏概全，直接得出“案涉房屋应当存在相应的附属庭院”这一错误结论。紧接着在该理由项下一审判决认为“买受人不得因附属部位的面积或实际交付情况差异等为由提出赔偿、拒绝收房、解除合同或退房等要求”的约定，属于权利限制的特别约定，中梁御公司并未就此向金宝海、朱妙娟作特别提示说明，对金宝海、朱妙娟不能发生约束力。事实上，该条款与上述条款均是附件八补充协议的第六条第5点条款，一审判决就同一条款内容，一方面认定前部分条款表明案涉房屋必然存在附属庭院，另一方面认定后半部合同条款属于限制约定，未作特别说明，不对金宝海、朱妙娟发生约束力，显然是在滥用自由裁量权。其三，中梁御公司进行销售时，除在合同文本中写明双方权利义务，也通过其他形式充分履行告知义务。中梁御公司在合同文本、沙盘模型、宣传楼书多次提醒金宝海、朱妙娟“本合同签订前有关文件、楼书、沙盘模型、样板房及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施(含建筑区划内公共部分、绿化)所做的表述或展示的内容，仅供买受人参考，不视为要约，不作为合同组成部分”。中梁御公司已在合同签订前向金宝海、朱妙娟进行了说明和提醒，并且交付的房屋状况未违反双方签订的商品房买卖合同的约定。事实上，根据中梁御公司工程人员实测，案涉房屋房前花园面积约25平方米，一审认定案涉房屋没有房前花园这一说法无事实依据。其四，商品房的价格制定要考虑成本、面积、地段、销售时市场环境、客户群体受众程度等多方面因素。一审判决认为“中梁御公司以同地段、同类房屋价格上的高低差异，对金宝海、朱妙娟的购房选择造成误导”没有任何事实和法律依据。中梁御公司作为出卖人有权依法自主制定商品房销售价格，在同一楼盘对不同房屋设置价差是完全符合《价格法》等规定。一审判决将销售价格最高等同于房屋品质最优，进而认定中梁御公司以价格差误导，存在欺诈，没有依据。其五，虽然《买卖合同》约定案涉房屋设计用途为排屋，但是我国法律并无针对高层、洋房、排屋等进行区分。一审判决以一般消费者的一般消费观念认知反推中梁御公司存在欺诈，没有法律依据。综上，一审判决认定中梁御公司构成欺诈的五点理由均不成立。一审判决为了论证欺诈成立，强加了诸多义务于中梁御公司，却忽视了金宝海、朱妙娟应尽的注意义务。根据《城市房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。法律之所以规定房地产转让应当签订书面合同是因为购买商品房并非日常的小额消费，买卖双方都有同等的谨慎、注意义务。在签订商品房预售合同过程中，金宝海、朱妙娟应仔细阅读、磋商相关条款并作出选择后再签署，若需解释或说明，亦可向中梁御公司提出。在签订合同时，双方的地位是对等的，不存在任何欺诈行为，涉案合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。二、一审判决法律适用错误。其一，金宝海、朱妙娟在庭审时确认的请求权基础是双方签订的《商品房买卖合同》第十七条的约定，即《浙江省实施办法》(下称《浙江省消保法实施办法》)第二十八条的规定。一审在金宝海、朱妙娟明确依据《浙江省消保法实施办法》提出诉讼请求的情况下，径行以欺诈认定撤销合同并酌定赔偿数额超出金宝海、朱妙娟的诉讼请求，程序违法。其二，一审判决同样没注意到案涉合同第十七条约定的《浙江省消保法实施办法》第二十八条早已被修改。2017年新修订的《浙江省消保法实施办法》第十九条大幅度缩小消费者可以退房的情形，其中列举的退房情形与2003年《商品房买卖合同解释》第十二条、第十三条解除合同确立的标准一致。其三，退一步讲，即便中梁御公司交付的“无花园”的房屋不符合宣传或者合同约定，根据《商品房买卖合同解释》第三条之规定，完全可以通过违约责任这一法律制度来解决。在2003年6月1日《商品房买卖合同解释》实施后，以欺诈或者缔约过失追究开发商民事责任的处理方式被边缘化，司法实践中也极少以欺诈为由撤销买卖合同。一审判决未论述中梁御公司宣传的附属花园是否属于要约，直接认定中梁御公司构成欺诈，法律适用错误。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求驳回金宝海、朱妙娟的诉讼请求。 金宝海、朱妙娟辩称，案涉房屋南面根本没有花园，中梁御公司陈述有25平方米的花园，与事实不符。案涉房屋价格在整个小区中的单价最贵，销售人员多次说花园最大，现在却是用最贵的价格买了最差的房子。当时，如果开发商不用虚假的沙盘等进行宣传，金宝海、朱妙娟不会购买案涉房屋。上述事实足以认定中梁御公司存在欺诈行为。购房时，中梁御公司没有将房屋西侧存在一处变电站、实际没有花园、西侧墙面上有排风口等诸多不利因素进行过告知，构成欺诈。现在海宁区域边套单价大约在40000元左右，中梁御公司作为过错方，对其导致的损失应予赔偿。一审认定中梁御公司构成欺诈的五点理由相辅相成，符合本案事实和法律规定。一审不存在法律适用错误的问题。金宝海、朱妙娟在一审中提出的《浙江省消保法实施办法》第二十八条是双方合同的第17条约定，意在说明金宝海、朱妙娟的退一赔三的主张不仅有法律规定，还有合同约定。上述实施办法的修改不能改变合同的约定。综上，一审认定中梁御公司构成欺诈，其事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决第一、二、三项，驳回中梁御公司的上诉请求。 创安公司认同中梁御公司的上诉请求和理由。 金宝海、朱妙娟向一审法院起诉请求：一、撤销双方签订的商品房买卖合同及“香缇锦园”地下车位有偿使用协议书；二、中梁御公司返还购房款4688800元、车位有偿使用费238620元，并赔偿损失14066400元；三、创安公司对上述第二项请求承担连带清偿责任。一审中，金宝海、朱妙娟将第二项诉讼请求明确为：中梁御公司退还购房款（含车位有偿使用费）4927420元，赔偿损失5800000元，并增加赔偿损失6500000元。 一审法院认定事实： 一、双方当事人无争议的事实如下： 金宝海、朱妙娟（买受人）与中梁御公司（出卖人）就案涉房屋在2017年3月8日签订了《浙江省商品房买卖合同》，约定：买受人向出卖人购买案涉房屋。建筑层数地上3层，地下1层，该商品房位于第1、2、3层，房屋设计用途为排屋，层高1层3.3米，2层-3层3.1米，建筑面积255.23平方米。房屋单价18370.88元/平方米，总金额4688800元。付款方式为首付款1438800元，余款3250000元通过银行按揭贷款方式支付。合同第九条约定交付期限及条件为出卖人应当在2018年9月16日前将符合下列条件的商品房交付给金宝海、朱妙娟：1.建筑工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件等。合同第十条约定，出卖人逾期交房的违约责任为：逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的1%向买受人支付违约金等。合同第十二条约定，商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单……由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：由买受人同时承担以下责任：1.买受人应在出卖人发出的交付使用的通知中规定的交房时间内前往出卖人处办理结算交接手续；2.经出卖人通知，买受人无正当理由逾期未办理商品房交接手续的，视为商品房已经在约定的交付日交付，由此造成该商品房的一切风险（包括但不限于房屋损坏、灭失等风险）责任由买受人承担……。合同第十七条约定：凡符合《浙江省实施办法》第二十八条第一款退房条件的，买受人可以选择按该办法第二十八条第三款或本合同约定的办法进行处理。案涉《浙江省商品房买卖合同》附件八补充协议的第六条第5点约定：本项目部分商品房存在未计入专有产权面积的附属庭院，主要分布于本项目所售1#至14#楼、16#至26#楼一层房源。附属庭院归该特定商品房业主专有使用。如有附属庭院，庭院面积未计入商品房计价面积，买受人同意并无异议，具体所涉房源、附属庭院面积、数量及交付状态等情况均以实际交付为准……买受人不得因附属部位的面积或实际交付情况差异等为由提出赔偿、拒绝收房、解除合同或退房等要求。合同附件八补充协议的第七条第1点约定：出卖人因城市建设、规划小区建设及物业管理等涉及公共利益之需要，而必须在该商品房及楼宇周围的地面、地下及地上埋（架）设电力、电讯、给排水管线及配电箱、开闭所、垃圾收集点、窖井（盖）及其他有关装置时，买受人应予同意和理解，并在今后修理时予以配合。合同附件八补充协议的第十一条第4点中约定：买受人同意，《商品房买卖合同》及本补充协议内容中所涉及的出卖人通知，出卖人可选择以下一种或数种方式向买受人送达：⑴书面通知。买受人确认，其在《商品房买卖合同》中提供的地址为出卖人向其送达书面通知的通讯地址，出卖人一经向买受人确认的通讯地址发出书面通知，即使是他人代收或无人签收，亦视为买受人已经收到通知……。合同附件八补充协议的第十一条第5点约定：本合同签订前有关文件、楼书、沙盘模型、样板房及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所做的表述或展示的内容，仅供买受人参考，不视为要约，不作为合同组成部分。如其表示或展示的内容与《商品房买卖合同》及其附件规定不一致的，以《商品房买卖合同》及其附件为准，原有的表述或展示内容不视为合同要约，不作为合同组成部分。 金宝海、朱妙娟（乙方）还与中梁御公司（甲方）就“香缇锦园”编号为DL084号、DL099号两个地下车位的有偿使用，各签订有偿使用协议书一份，其中DL084号地下车位有偿使用费113520元，DL099号地下车位有偿使用费125100元。有偿使用协议书中均约定，鉴于“香缇锦园”小区内的车位比较紧张，乙方同意，无论甲方和乙方因任何原因解除5幢108室商品房买卖合同，本协议也一致解除。 2017年5月31日，金宝海、朱妙娟与中国邮政储蓄银行股份有限公司海宁市支行签订《个人购房/购车借款及担保合同》一份，约定以案涉房屋为抵押，贷款3250000元等；2017年7月7日，该3250000元贷款开始计息。 2018年12月24日，海宁市市场监督管理局作出海市监处字﹝2018﹞1048号行政处罚决定书，查明：当事人（即中梁御公司）于2016年10月开始对外宣传“香缇锦园”房产项目，并在2018年3月项目售罄后停止宣传，在使用“香缇锦园”25幢101室作为样板房进行宣传活动中，将样板房的前花园向外侧扩建约1.5米（东西方向约9米未变动），合计约10余平方米的面积，在样板房后侧设置了约20平方米的后花园（南北约3.2米，东西约6.2米），并在宣传资料中绘制前后花园图示并标明“前庭后园”字样。但实际，在规划中该样板房并未包括扩建部分的前花园以及设置的后花园……当事人承认该项目在宣传资料中其他方面，如变电箱配置、地下室出风口设置、市政绿化配置等方面与实际规划、验收存在不一致的情况。认定：当事人宣传开发的房产项目“香缇锦园”时对花园设置、绿化配置等方面作虚假或者引人误解的商业宣传，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾经荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，已构成虚假宣传。 中梁御公司确认金宝海、朱妙娟已经支付案涉房屋的首付款1438800元、贷款支付的购房款3250000元及两个地下车位的使用费113520元、125100元。同时确认，实际交付的案涉房屋确实没有房前花园。 二、双方当事人有争议的事实如下： 根据金宝海、朱妙娟的申请，一审法院委托国盛公司对案涉房屋比照同类地段、同类商品房的标准并酌情考虑广告宣传情况，进行现行市场价格的评估，同时对编号为DL084号、DL099号两个地下车位使用权的现行市场价格也予以评估。国盛公司对案涉房屋出具的《房地产估价报告》载明：案涉房屋的评估价值为8658000元，单价为33922元/平方米；两个地下车位的评估价值为每个193000元，合计386000元。根据一审对广告宣传在评估价格中参与度体现的要求，国盛公司出具了补充说明，载明：考虑了查勘时估价对象存在的房屋西北侧安装的变电站，房屋西侧外墙安装有一个地下室排烟出风口，房屋北侧前面有一地下人行通道进出口，产权人能享受的花园面积大小比房屋买卖广告宣传时要少等因素的影响，房屋现状的估价结果为案涉房屋的评估价值为7965000元，单价为31208元/平方米；两个地下车位的评估价值不变。金宝海、朱妙娟和中梁御公司对评估结论均提出了异议，金宝海、朱妙娟认为评估的价格偏低，中梁御公司认为评估的价格过高。其后，国盛公司分别作出了回复，认为：评估参照的可比实例（坐落于东方艺墅、万城紫园、百合新城的排屋）与估价对象较近，交易时间在两年之内（符合估价规范要求），与开发商买卖宣传时的房屋状况档次较接近，能反映估价对象的市场价值行情，至于交易日期等存在差异的因素根据影响程度的大小都已进行了相关调整。故对原评估结果不作调整。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：双方于2017年3月8日签订的《浙江省商品房买卖合同》是否可以撤销。 金宝海、朱妙娟认为，基于《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，可以请求撤销合同。金宝海、朱妙娟向中梁御公司所购房屋的性质是排屋，不同于公寓或其他类型房产，排屋是目前海宁市场最高档的住宅类型，对于排屋的购房者来说，看中的不仅仅是面积，还有其他属性：环境、花园等综合的居住配套体验。中梁御公司在售楼处现场售楼、房屋交易的过程中，始终告知该房屋是整个“香缇锦园”东区地段最好、价格最高的房屋，具有开阔的视野、大面积的花园，所以定价最贵；中梁御公司现场所展示的沙盘清楚地标注了围墙的位置和花园的距离，给金宝海、朱妙娟的宣传册上对该套排屋有一个明确的标明距离的图示，可以显示出房前花园的大小，以及北侧花园的实例。金宝海、朱妙娟认为该宣传资料所作的长度、宽度的描述是具体明确的，现场沙盘关于花园、围墙的位置也是具体明确的，作为购房者能够理解实际交付房屋的花园面积会与沙盘、宣传资料等有所差异，但是有或者没有花园，这是两种截然不同的概念。实际交付的房屋并没有南、北花园，南面出去就是小区的围墙，从整个小区位置最好变成了小区位置最差，成了小区角落地段。金宝海、朱妙娟认为中梁御公司在没有真实告知的情况下，导致金宝海、朱妙娟与中梁御公司签订了商品房买卖合同，中梁御公司隐瞒了该事实，并对金宝海、朱妙娟进行了虚假告知。这就构成了法律上的欺诈，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案符合对方隐瞒真实情况，进行了虚假告知的情形。房屋附属花园的大小对于房屋的价值有着重要的影响，中梁御公司为了出售该套房屋，隐瞒了原本应该告知金宝海、朱妙娟的因素，目的就是为了促成交易。故本案符合合同法第五十四条的规定，请求法院撤销金宝海、朱妙娟与中梁御公司签订的商品房买卖合同及地下车位使用权协议。 中梁御公司认为，法律上对于欺诈概念的界定，无论是民法通则、还是合同法中所讲的民事欺诈行为，就是一方采取虚构事实，隐瞒真相，误导对方做出错误的意思表示签订合同。金宝海、朱妙娟需要购买案涉房屋，这是其本意，中梁御公司推销商品房，这也是中梁御公司的意图，不存在任何欺诈或双方意思表示不一致的问题。中梁御公司做出过什么承诺，在宣传资料上有的，实际就应该有，这些都不是民事欺诈的内容，而是合同履行的问题。本案中根本不存在中梁御公司欺诈导致金宝海、朱妙娟作出错误意思表示的问题，金宝海、朱妙娟所谈到的问题其实就是合同履行的标准问题，应该看合同对此究竟是如何约定的。中梁御公司对前期的宣传、楼书、沙盘等内容作了明确说明，不作为合同邀约，如交付的房屋没有达到商品房买卖合同约定的要求，只能认定构成违约，而不能认定为欺诈。中梁御公司的商品房通过了竣工验收备案且符合商品房买卖合同的约定，质量也符合标准。金宝海、朱妙娟请求权的基础是商品房买卖合同第十七条的约定，而根据《浙江省实施办法》第二十八条第（五）项的规定，中梁御公司在案涉商品房买卖合同的附件八中，已经约定对合同签订前的有关文件、楼书、沙盘模型、样板房等所做的表述或展示的内容，仅供买受人参考，不视为要约，不作为合同组成部分，且在沙盘模型、宣传文书等处也对购房人做了相同的提醒，拟实际交付的房屋的状况未违反双方签订的商品房买卖合同。金宝海、朱妙娟以实际交房与宣传时不一致为由，认为中梁御公司构成欺诈，无事实和法律依据。 根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。认定中梁御公司是否对金宝海、朱妙娟构成欺诈，应从以下几个方面作出判断：中梁御公司是否存在主观故意；中梁御公司是否实施了隐瞒重要信息的行为；是否导致了金宝海、朱妙娟错误认知；金宝海、朱妙娟是否依据错误认知作出了错误的意思表示。一审法院认为，由于受中梁御公司虚假宣传的影响，金宝海、朱妙娟依据错误的认知购买了实际并没有房前花园的案涉房屋，可以认定中梁御公司对金宝海、朱妙娟构成欺诈，案涉《浙江省商品房买卖合同》可以撤销。理由如下： 1.根据海宁市市场监督管理局作出的海市监处字﹝2018﹞1048号行政处罚决定书，“香缇锦园”房产项目对花园设置、绿化配置等方面作虚假或者引人误解的商业宣传，构成虚假宣传。即金宝海、朱妙娟购买案涉房屋时受到了中梁御公司虚假宣传的影响。 2.案涉房屋确实没有房前花园。根据案涉《浙江省商品房买卖合同》附件八补充协议的第六条第5点约定：本项目部分商品房存在未列入专有产权面积的附属庭院，主要分布于本项目所售1#至14#楼、16#至26#楼一层房源。附属庭院归该特定商品房业主专有使用。根据该约定，案涉房屋应当存在相应的附属庭院，但事实上案涉房屋的房前并没有花园，即中梁御公司并没有交付与合同约定相符的房屋。至于合同附件八中关于“买受人不得因附属部位的面积或实际交付情况差异等为由提出赔偿、拒绝收房、解除合同或退房等要求”的约定，属于权利限制的特别约定，中梁御公司并未就此向金宝海、朱妙娟作特别提示说明，对金宝海、朱妙娟不能发生约束力。 3.案涉房屋所在的“香缇锦园”的总平面布置图形成于房屋预售前，即中梁御公司事先已经知道案涉房屋并不存在房前花园，但在中梁御公司销售案涉房屋时，并未向金宝海、朱妙娟作特别提示或说明，且在提供给金宝海、朱妙娟的房屋宣传资料中，展示的房屋明显有房前花园的存在。故中梁御公司对自己的行为会导致购房人产生错误认知，使购房人误以为宣传册中、沙盘模型中对案涉房屋的描述和展示是与现房基本一致的情形，应当明知。 4.案涉房屋坐落于“香缇锦园”小区的东区（以穿区而过的小河划分），根据房屋价格表显示，案涉房屋当时的销售价格在东区排屋中最高，这也足以使金宝海、朱妙娟相信案涉房屋的各项品质，应是东区排屋中最优。即中梁御公司以同地段、同类房屋价格上的高低差异，对金宝海、朱妙娟的购房选择造成误导。 5.金宝海、朱妙娟所购的案涉房屋为排屋，从普通大众的生活常识和通常意义上理解及在一般消费观念中，排屋显然属于高档住宅，有相应附属庭院、有良好的周边配套环境等，是普通大众对排屋、别墅类高档住宅的一般和通常性认知。 案涉《浙江省商品房买卖合同》撤销后，金宝海、朱妙娟基于购房的原因而与中梁御公司就“香缇锦园”编号为DL084号、DL099号两个地下车位所签订的有偿使用协议书，亦应一并予以撤销。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中梁御公司的欺诈行为致使案涉房屋的《浙江省商品房买卖合同》和地下车位有偿使用协议书被撤销，故中梁御公司除应返还购房款和地下车位使用费外，还应赔偿金宝海、朱妙娟因房地产市场价格波动而造成的相关损失。金宝海、朱妙娟的损失应以现状下房屋的价值与原房屋价格之间的差价酌情予以确定。国盛公司对案涉房屋现状的估价价值为7965000元，单价为31208元/平方米；2个地下车位使用费的评估价值为每个193000元。根据查询地图，国盛公司在评估中的比价房屋或坐落于海宁市鹃湖公园旁边（东方艺墅、万城紫园），或为海宁目前品质评价最好的楼盘（百合新城），与案涉房屋的地理位置和楼盘质量无法相提并论，因此其评估结论确实存在偏高的不合理性一审法院对案涉房屋的损失在评估结论的基础上，酌情予以调整，由中梁御公司赔偿金宝海、朱妙娟2200000元（含房屋和地下车位）。 《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中中梁御公司系创安公司独资开设，创安公司未提供证据证明中梁御公司的财产独立于创安公司，故金宝海、朱妙娟要求创安公司承担连带责任的请求并无不当。 综上所述，一审法院对金宝海、朱妙娟的诉讼请求中的合理部分予以支持；金宝海、朱妙娟要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》“退一赔三”的规定进行相应赔偿，依据不足，不予采信。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、撤销金宝海、朱妙娟和中梁御公司于2017年3月8日签订的《浙江省商品房买卖合同》；中梁御公司返还金宝海、朱妙娟购房款4688800元。二、撤销金宝海、朱妙娟和中梁御公司于2016年12月25日签订的《香缇锦园》地下室车位有偿使用协议书（地下车位编号为DL084号）；中梁御公司返还金宝海、朱妙娟地下车位有偿使用费113520元。三、撤销金宝海、朱妙娟和中梁御公司于2016年12月25日签订的《香缇锦园》地下室车位有偿使用协议书（地下车位编号为DL099号）；中梁御公司返还金宝海、朱妙娟地下车位有偿使用费125100元。四、中梁御公司赔偿金宝海、朱妙娟损失2200000元。上述一、二、三、四项中中梁御公司的应付款项于判决生效后十日内付清。五、创安公司对前述一、二、三、四项中中梁御公司的应付款项承担连带责任。六、驳回金宝海、朱妙娟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125164元，保全费5000元，合计130164元，由金宝海、朱妙娟负担76312元，中梁御公司与创安公司负担53852元。评估费17544元，由金宝海、朱妙娟负担10286元，中梁御公司与创安公司负担7258元（金宝海、朱妙娟已经预付，此款由中梁御公司、创安公司直接支付给金宝海、朱妙娟）。 二审中，金宝海、朱妙娟提供如下证据： 证据1，浙江省土地使用权网上交易系统网页截屏3张，证明：位于案涉房屋所在地块的土地挂牌出让交易价较合同签订时的价格已大幅上涨。 中梁御公司的质证意见：对证据三性不予认可。该证据形式上仅是网页截图，无法核实其真实性。土地成交价格取决于地块的位置、规划条件等多种因素，也与政策、行情息息相关。开发商高价拿地，亏本出售也是常见现象。故以土地的成交价格来推导案涉房屋的价格没有依据。 创安公司的质证意见与中梁御公司的意见一致。 证据2，中梁御公司的变更保全标的物申请1份，证明：中梁御公司在申请中自认案涉小区8幢107号房屋的市场价值为900万元，进而证明案涉房屋的市场价值应远超过900万元。 中梁御公司的质证意见：对其真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。当时，中梁御公司先提供了一套房源作为变更保全措施的担保，但一审法院认定价值不能覆盖已保全的存款，之后提供包括107房屋在内的两套房屋作为变更保全措施的担保，但经一审法院与金宝海一方沟通，金宝海一方不认可两套房屋的市场价值，故中梁御公司的变更申请没有被一审法院准许。此事实说明金宝海一方也不认可案涉房屋的价格，否则，金宝海不会不同意中梁御公司以两套房屋作为条件的变更保全申请。 创安公司的质证意见同中梁御公司意见一致。 本院认证认为：金宝海、朱妙娟提供的上述证据旨在证明案涉房屋的现在价值已超过评估价值，但其体现的仅是一个价格趋势或是当事人对案涉小区其他房屋的自述价格，不具有针对性和客观性，在案涉房屋的价值已经评估的情况下，当以评估报告作为认定事实的依据，故对上述证据，本院不予认定。 中梁御公司、创安公司未提供新的证据。 经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一是中梁御公司是否实施了欺诈行为，金宝海、朱妙娟是否有权撤销合同；二是金宝海、朱妙娟的损失如何认定，其是否有权请求中梁御公司承担相应的惩罚性赔偿责任。 关于争议焦点一。所谓欺诈，系指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示之行为。即认定相关行为构成欺诈应当具备如下要件：一是欺诈方主观上具有欺诈之故意；二是欺诈方实施了“告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况”之欺诈行为；三是被欺诈一方因欺诈行为陷入错误认识并因此作出意思表示。本案中，应围绕上述构成要件，审查中梁御公司的相关宣传销售行为是否构成欺诈。对此，本院认为，中梁御公司在案涉房屋的销售过程中存在欺诈行为，理由如下：其一，根据总平面布置图及建成后的房屋现状，案涉房屋南侧立面与小区围墙相距较近，并没有类似同类房屋一样的南侧花园。而在销售之前，相关的规划设计、房屋总平面布置图便已形成，房屋的位置、周边设施及配套均已确定，故中梁御公司对案涉房屋南侧没有花园的情况应属明知。但是中梁御公司的相关宣传并未如实反映上述情况，从沙盘模型上可看出，案涉房屋南侧至少应当具有与相邻房屋同等面积的花园；从户型宣传彩册上也可看出，中梁御公司使用了“超大后院”宣传用语且附有花园示意图，并在“户型所在楼幢”处将案涉房屋标黑，表明上述宣传适用于案涉房屋；更为重要的是，根据合同附件八补充协议的第六条的相关约定，本项目部分商品房存在未列入专有产权面积的附属庭院，主要分布于本项目所售1#至14#楼、16#至26#楼一层房源。即根据该约定，案涉房屋应当存在相应的附属庭院（即花园），但事实上案涉房屋的南侧并没有花园。虽然该合同附件八还同时约定，买受人不得因附属部位的面积或实际交付情况差异等为由提出赔偿、拒绝收房、解除合同或退房等要求，但该约定显然是针对误差问题所设，而非针对花园等相关设施的有或无问题，即该约定不适用本案争议情形，且在合同明确约定及中梁御公司明确宣传案涉房屋具有花园的情况下，其再行主张适用该条约定，显然有违诚实信用原则，不予采信。因此，中梁御公司在明知案涉房屋南侧不存在类似花园的情况下，通过沙盘、广告及合同约定等形式宣称案涉房屋具有花园，构成告知虚假情况或隐瞒真实情况的主观故意。同时，海宁市市场监督管理局有关中梁御公司存在虚假宣传行为的认定也可以进一步佐证中梁御公司存在上述欺诈故意并实施了欺诈行为。其二，案涉楼盘属于高档住宅，配备相应的附属庭院、具有良好的周边环境等是公众对此类高档住宅的一般和通常性认知。且相较小区其他房屋，案涉房屋的销售单价基本属于最高，足以让购房者相信案涉房屋的各项品质或配套等属于最优。实际上，中梁御公司也将花园作为楼盘销售的特色要点之一。故花园等设施当属影响合同的订立及房屋价格的重要事项。因此，中梁御公司在销售过程中存在欺诈行为，双方签订的《浙江省商品房买卖合同》并非金宝海、朱妙娟的真实意思表示，金宝海、朱妙娟有权请求撤销合同。 关于争议焦点二。关于损失的认定问题。合同被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案系商品房买卖合同纠纷，故金宝海、朱妙娟的损失一般是房屋的现状价值与原房屋价格之间的差价损失，因此，一审以案涉房屋现状下的评估价值与原房屋价格之间的差价为基础，综合考虑评估对比实例与案涉房屋在地理位置、品质质量上的差异，酌情确定中梁御公司赔偿金宝海、朱妙娟损失2200000元，并未导致利益严重失衡，本院不再调整。关于中梁御公司应否承担惩罚性赔偿责任问题。对此，本案情形不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条及第九条应当适用惩罚性赔偿制度的情形，故金宝海、朱妙娟要求中梁御公司在赔偿损失之外另行承担相应的惩罚性赔偿责任，没有法律依据，不予支持。 综上，金宝海、朱妙娟与中梁御公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费119729元，由上诉人金宝海、朱妙娟负担58037元，上诉人海宁市中梁御置业有限公司负担61692元。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 倪 勤 审判员 王世好 二〇二〇年七月二十九日 书记员 王家慧 ?*MERGEFORMAT?28? ?*MERGEFORMAT?27?