湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1465号 上诉人（原审原告）：郭国塘，男，1968年2月3日生。 委托诉讼代理人：刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郴州市宇兴劳务派遣有限公司。 法定代表人：刘洪珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文斌，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省怀化井巷工程有限公司。 法定代表人：罗洪，该公司董事长。 上诉人郭国塘、上诉人郴州市宇兴劳务派遣有限公司（以下简称宇兴公司）因与被上诉人湖南省怀化井巷工程有限公司（以下简称井巷公司）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人郭国塘的委托诉讼代理人刘凌龙、上诉人宇兴公司的委托诉讼代理人李文斌参加了本院组织的调查询问。被上诉人井巷公司经本院依法传唤，未参加本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 郭国塘上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郭国塘在一审提起的所有诉讼请求。事实与理由：1、宇兴公司应支付郭国塘享受的工伤保险待遇降低的差额部分。宇兴公司未能提供证据证明郭国塘的月平均工资低于7000元，应按照郭国塘请求的每月7000元计算，宇兴公司为其缴纳的月平均工资为4940.75元，比郭国塘的实际月平均工资7000元低，导致郭国塘享受的工伤保险待遇降低，其差额部分应由宇兴公司支付；2、郭国塘与宇兴公司保持劳动关系6年以上，一审仅支持了经济补偿金6431.45元错误，应依法改判支持郭国塘的经济补偿金为42,000元（7000×6个月）；3、一审法院认定按照郭国塘的工伤参保缴费工资4287.6元计算工伤保险待遇违反了应当按照实际月参保记录的平均工资计算工伤保险待遇的法律规定；4、一审判决按照本人每月工资30%计算住院期间护理费属适用法律错误中，应按照全额工资支付住院期间护理费；5、宇兴公司没有为郭国塘购买失业保险，应支付郭国塘失业补助7900元（1580×5个月）及一次性生活补助金7900元。综上，一审法院认定郭国塘工资事实错误，导致计算郭国塘的工伤保险待遇错误，请二审法院予以改判。 宇兴公司辩称，按照宇兴公司给郭国塘的月缴费基数，郴州市工伤保险管理服务中心已经出具相关证明，证实郭国塘的月工资为4263.67元，而并非郭国塘上诉状中主张的7000元工资，且本案在仲裁及一审开庭时宇兴公司均出示相关证据证明郭国塘的月工资情况；宇兴公司并未降低郭国塘的工伤保险基数，是按照相关法律规定及实际情况予以申报，郭国塘也没有任何事实和证据予以证明其主张；一审判决按郭国塘月工资30%支付住院期间护理费是正确的，与法律相符合；郭国塘要求支付一次性失业补助金没有法律依据，应当驳回其主张。 井巷公司未作陈述。 宇兴公司上诉请求：一、依法判令撤销一审判决，按宇兴公司一审答辩意见予以改判；二、一、二审诉讼费由郭国塘承担。事实与理由：1、一审法院认定郭国塘停工留薪期为7个月不合理，应当予以纠正。郭国塘出院后并未有医嘱要求其全休，此后安排郭国塘回岗工作，郭国塘也未服从工作安排，也未及时向劳动能力鉴定部门申请鉴定，因郭国塘的拖延而认定停工留薪期为7个月显失公平，应调整为3个月。另停工留薪期满至郭国塘提起仲裁之日止再计算了6个月的基本工资错误，其已计算了停工留薪期工资，且郭国塘自己无故离职，严重违反宇兴公司的规章制度。2、由于郭国塘不服从宇兴公司的工作安排，自己脱离工作岗位，自动离职，不应当支付相应的经济补偿金，一审法院判决宇兴公司支付6431.45元经济补偿金系事实认定错误，应依法纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审依法支持宇兴公司的上诉。 郭国塘辩称，一审依据《工伤保险条例》第三十三条规定，将郭国塘的停工留薪期计算到劳动能力鉴定日止正确。劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，不属于本人主动自愿解除劳动合同，故郭国塘应当获得经济补偿金。 郭国塘向一审法院起诉请求：一、判决解除原告与宇兴公司之间的劳动关系；二、判决两被告连带支付原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及其他费用共计255,568元；三、责令两被告将原告工资证据提交到法庭证明本人受伤前12个月平均工资。 一审法院认定事实：宇兴公司成立于2011年5月4日，经营范围包括：劳务派遣服务，……。2018年3月16日宇兴公司派遣郭国塘到井巷公司湖南宝山项目部，从事打钻工作。2018年4月至2018年11月郭国塘的月工资为3450元、3500元、3500元、3500元、3500元、5000元、5000元、1200元。2018年11月7日郭国塘在工作中受伤，被送往桂阳泰康医院住院治疗，于2018年12月4日出院，共住院27天，出院诊断为：1．左桡神经浅支断裂；2．左腕伸肌断裂；3．左前臂皮肤软组织割伤。2018年12月26日郭国塘经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年5月30日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成拾级伤残。宇兴公司于2018年3月为郭国塘购买了工伤保险。2020年2月28日，郴州市工伤保险管理服务中心按月工资4263.67元的标准支付给郭国塘一次性伤残补助金29845.69元、劳动能力鉴定费200元，共计30,045.69元。 一审法院认为，郭国塘请求解除与宇兴公司的劳动关系，宇兴公司亦同意解除，故对郭国塘的该项请求予以支持。关于郭国塘请求责令宇兴公司、井巷公司将其工资证据提交到法庭证明郭国塘受伤前12个月平均工资的诉请，由于该项诉请实质是举证责任分配的问题，不宜作为诉讼请求处理，因此对于该项诉请，不予支持。本案的争议焦点为：一是郭国塘在宇兴公司的工作时间如何确认；二是月工资金额如何认定；三是郭国塘的工伤保险待遇和经济补偿的问题。焦点一，郭国塘认为2014年就与宇兴公司建立了劳动关系，但《劳动合同书》及参保证明能相互佐证郭国塘于2018年3月16日与宇兴公司签订劳动合同并被派遣到井巷公司宝山项目部工作，故确认本案劳动关系中郭国塘在宇兴公司工作起始时间为2018年3月。郭国塘于2018年11月7日受伤后，进行住院治疗27天，出院之后，宇兴公司未再给郭国塘安排工作岗位，郭国塘也未再重回宇兴公司上班。后郭国塘向桂阳劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除劳动关系，在劳动仲裁部门庭审时，宇兴公司答辩称同意与郭国塘解除劳动合同。桂阳劳动仲裁委虽然未就本案劳动争议作出实体处理，但对于劳动合同的解除，双方已达成一致，因此认定郭国塘在宇兴公司的工作时间应从2018年3月计至郭国塘向桂阳劳动人事仲裁委员会提起仲裁止，时间为1年5个月。焦点二，郭国塘、宇兴公司未在劳动合同中约定具体的月工资，庭审时宇兴公司自认郭国塘的月工资为4287.63元，既高于郴州市工伤保险管理服务中心确认的郭国塘的月工资4263.67元，又高于宇兴公司提供的工资表中的郭国塘月平均工资，故认可郭国塘的月工资为4287.63元。而郭国塘主张自己的工资为7000元/月，但并未提供证据加以证实，因此不予采信。焦点三，郭国塘在工作时间、工作场所内，因工作原因受伤，依法被郴州市人社局认定为工伤，并经劳动能力鉴定为拾级伤残，应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残定为十级伤残的，按7个月的本人工资从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现郴州市工伤保险管理服务中心已支付郭国塘的一次性伤残补助金，故因郭国塘与宇兴公司解除劳动合同，郭国塘可享受的工伤保险待遇有：1．一次性医疗补助金25,725.78元（4287.63元×6个月）；2．一次性伤残就业补助金25,725.78元（4287.63元×6个月）；3．住院期间伙食补助费270元［27天×10元/天（参照湖南省人民政府办公厅《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》标准为10元/天）］；4．郭国塘住院之日至定残之日为7个月，期间停工留薪工资为28,813.41元（4287.63元×7个月-已发放的11月工资1200元）。5．郭国塘定残之日至提起仲裁之日为2个月，按照最低工资标准1220元/月，为2440元；6．住院期间护理费1649.24元【6108.3元（2018年度职工月平均工资）÷30天×27天×30%】；7．郭国塘以宇兴公司只为其购买了工伤保险，并未购买其他社会保险为由申请劳动仲裁请求解除与宇兴公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，应补偿郭国塘一个半月的经济补偿金6431.45元（4287.63元×1.5个月）。以上共计91,055.66元，对超过本数的诉请，无事实法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，故井巷公司对以上赔偿承担连带责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十五条、第九十二条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十四条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、解除原告郭国塘与被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司的劳动关系。二、被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司支付原告郭国塘各项费用共计91,055.66元；被告湖南省怀化井巷工程有限公司对上述费用承担连带责任。三、驳回原告郭国塘的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司承担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 郭国塘提交一份证据：湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021行初18号行政判决书，拟证明郭国塘的实际缴费月平均工资为4940.75元。 宇兴公司质证认为，对该证据的三性无异议，但对证明方向有异议。这份判决书是在本案判决书之前作出的，且该判决书对郭国塘的缴费工资在事实认定部分也是认定为4263.67元，与本案宇兴公司在一审提交的郴州市工伤保险管理服务中心确认的数字是一致的，而且宇兴公司是按照郴州市工伤保险管理服务中心计算的基数缴纳保险费，郭国塘的实际工资与一审法院认定的月工资4287.63元是基本一致的。 本院认证如下：湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021行初18号行政判决书是法院生效判决，本院予以采信。 二审查明的事实，湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021行初18号行政判决确定郭国塘的月平均缴费工资为4940.75元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：郭国塘的255,568元赔偿请求是否应得到支持。具体即郭国塘的工伤保险待遇该如何计算，宇兴公司和井巷公司是否应该支付郭国塘经济补偿金及失业保险待遇。 1、关于郭国塘月平均工资认定的问题，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021行初18号行政判决认定，根据宇兴公司为郭国塘购买工伤保险的缴费基数确定郭国塘的平均月缴费工资为4940.75元，故根据上述法律规定，一审法院以宇兴公司自认郭国塘的月工资为4287.63元作为计算工伤保险待遇基数不当，本院予以纠正。郭国塘所享受的一次性医疗补助金应为29,644.5元（4940.75×6个月）、一次性伤残就业补助金为29,644.5元（4940.75×6个月）。宇兴公司在一审法院提交了郭国塘的工资表及转账记录证明郭国塘的每月工资额，郭国塘主张其月平均工资应为7000元，没有提供证据证明，其要求宇兴公司赔偿因少报职工工资造成其享受的工伤保险待遇降低的差额部分，本院不予支持。 2、关于郭国塘主张护理费计算错误的问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能处理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，但并未有规定具体护理费计算标准，郭国塘也未提供证据证明其住院期间有专门护工护理或者由其亲属护理，一审法院参照《工伤保险条例》第三十四条规定的“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”来计算郭国塘的护理费并无不当，本院予以确认。 3、关于宇兴公司是否应支付郭国塘经济补偿金，如应支付应当支付多少经济补偿金的问题。郭国塘以宇兴公司、井巷公司只为其购买了工伤保险，未购买其他社会保险为由向劳动仲裁部门申请解除与宇兴公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，宇兴公司应支付郭国塘的经济补偿金。宇兴公司主张郭国塘系不服从工作安排而提出解除劳动关系，与事实不符，本院不予采信。根据双方签订的劳动合同书，宇兴公司与郭国塘于2018年3月16日确定劳动关系，郭国塘在向劳动仲裁部门申请仲裁时，双方同意解除劳动关系，一审法院据此认定双方劳动关系至郭国塘提请劳动仲裁日终止，由宇兴公司补偿郭国塘一个半月经济损失正确，本院予以确认。郭国塘认为与宇兴公司保持劳动关系六年以上，没有提供证据证实，本院不予采信。 4、关于郭国塘停工留薪期认定问题。一审认定郭国塘停工留薪期从受伤之日起计算至定残之日，期间共为7个月，并未超过《工伤保险条例》第三十三条第二款关于“停工留薪期一般不超过12个月”的规定，宇兴公司主张停工留薪期应为3个月的上诉理由，本院不予支持。 5、关于宇兴公司是否应赔偿郭国塘失业保险待遇的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”据此，失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，用人单位在社会保险经办机构给已经建立劳动关系的职工办理失业保险，是其应当履行的法定义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，宇兴公司与郭国塘建立了劳动关系，一直未依法给郭国塘办理参加失业保险相关手续，导致双方终止劳动关系后郭国塘无法办理失业登记并享受失业保险待遇，宇兴公司应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果。郭国塘主张宇兴公司赔偿其失业保险金及一次性生活补助的上诉理由，本院予以支持。根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月”、第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”、第十五条：“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和”及《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》湘政办发〔2015〕45号第二条规定：“将《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》（省政府令第144号）规定的失业保险金标准提高至当地最低工资标准的85%，从2015年7月1日起施行。”的规定，由宇兴公司赔偿郭国塘失业保险金3842元（2019年桂阳县月最低工资标准1130元×85%×4个月=3842元），一次性生活补助金1130元。 综上所述，上诉人宇兴公司应支付上诉人郭国塘的各项费用为103,865.1元。上诉人郭国塘的部分上诉请求成立，成立部分本院予以支持；一审判决部分事实认定错误，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初511号民事判决第一项即“解除原告郭国塘与被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司的劳动关系”； 二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初511号民事判决第三项即“驳回原告郭国塘的其余诉讼请求”； 三、变更湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初511号民事判决第二项为：由上诉人郴州市宇兴劳务派遣有限公司支付上诉人郭国塘各项费用共计103,865.1元，湖南省怀化井巷工程有限公司对上述费用承担连带责任； 四、驳回上诉人郭国塘的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 超 审 判 员  罗仲贵 审 判 员  廖志刚 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  邝玲娟 书 记 员  何淑琪 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。