浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终171号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省永康市人民检察院。 原审被告人蒋昌明，男，1947年3月7日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年10月15日因本案被永康市公安局决定刑事拘留，永康市看守所以其生活不能自理为由不予收押，同日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 辩护人张宇杰，广西桂成律师事务所律师。 原审被告人肖发才，男，1994年1月8日出生于云南省威信县，汉族，小学文化，家住威信县。2013年1月25日因犯盗窃罪被永康市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；2017年12月4日因犯盗窃罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，2018年4月21日刑满释放。2019年10月7日因本案被永康市公安局刑事拘留，同月21日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人范某，男，1997年2月28日出生于云南省威信县，汉族，小学文化，家住威信县。2014年9月29日因犯抢劫罪被永康市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（未成年人犯罪）。2019年8月27日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于永康市看守所。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人蒋昌明、肖发才、范某犯寻衅滋事罪一案，于2020年3月23日作出（2020）浙0784刑初36号刑事判决。宣判后，永康市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员董潇、检察官助理厉钰航出庭履行职务，被告人蒋昌明及其辩护人张宇杰，被告人肖发才、范某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2008年以来，被告人蒋昌明因农村建房与邻居蒋某1多次发生纠纷。2016年9月30日，被告人蒋昌明因自家要建房并预料到邻居蒋某1家会进行阻挠，事先联系高世林（已判决）并支付报酬后，指使高世林次日带人到场。高世林于当晚召集被告人肖发才、范某及范梦、吴学权、常吕兴、罗仕贵、谭正浚、郎学江、蒋余品（以上七人均已判决）等人，明确告知众人已收到报酬，约定次日一早帮雇主助威、打架。10月1日早上，高世林驾驶轿车携带被告人肖发才、范某等人到被告人蒋昌明所在的永康市芝英镇仙陵村，到场后每人领取一把由被告人蒋昌明事先购买的锄头在场助阵。后因蒋某1方赶来阻止建房，双方多人发生口角进而产生肢体冲突，高世林伙同被告人肖发才、范某及范梦、吴学权、常吕兴等十余人使用锄头、木棍对被害人蒋某1进行殴打，致其左桡骨粉碎性骨折及腰1、2、3右侧横突骨折等损伤。经鉴定，被害人蒋某1所受损伤为轻伤一级。现民事部分双方已调解兑现。 2、2017年1月7日左右的一天晚上，被告人肖发才等人与被害人成某在永康市××镇××村××市场××弄××号××室内因赌博的事情发生争吵，后被告人肖发才与唐浩、吴学权、“华子”（另案处理）等人使用凳子打砸、拳打脚踢的方式殴打被害人成某，致使被害人成某左侧第7、8、9、10肋骨骨折等损伤。经鉴定，被害人成某所受损伤为轻伤二级。 2019年10月7日，被告人肖发才主动到云南省威信县公安局扎西派出所投案，并如实供述自己的罪行。 原判根据以上事实及相关法律规定，以寻衅滋事罪，分别判处被告人蒋昌明有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月；判处被告人肖发才有期徒刑一年三个月；判处被告人范某有期徒刑十一个月。 永康市人民检察院抗诉提出：一审判决对被告人蒋昌明适用缓刑错误，量刑明显不当，理由为：第一、对被告人蒋昌明适用缓刑与其罪行不相符。首先，蒋昌明是该起案件的纠集者，系有蓄谋的实施寻衅滋事行为。从查明的事实看，蒋昌明有事先花钱雇佣多人参与打架并提供作案工具的行为，在整个犯罪过程中起主要作用。其次，案件发生后蒋昌明有串供顶包的行为。公安机关立案侦查后，高世林受雇于蒋昌明，出面安排所有参与殴打人员逃离永康躲避，并由高世林一人顶包，导致2017年4月10日永康市人民法院对高世林以故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2019年2月，因被纠集者范梦等人涉嫌其他犯罪被立案查处后，司法机关才查清蒋昌明雇佣高世林纠集多人参与殴打的事实。最后，被害人蒋某1得知蒋昌明判处缓刑，明确表示对适用缓刑有意见，认为处罚过轻。第二、被告人蒋昌明适用缓刑有违刑罚公正。一是同案量刑不平衡。比照所有已判决同案犯的量刑，被纠集者除一人外均未适用缓刑，对犯罪起主要作用的纠集者蒋昌明适用缓刑，那么对同案判决的被纠集者范某亦应当适用缓刑，方显刑罚公正。二是蒋昌明悔罪表现不明显，不能以刑事和解等理由草率适用缓刑。首先，蒋昌明从公安机关立案侦查到法庭审理，供述反复，未能如实供述自己的罪行，亦未适用认罪认罚从宽程序。蒋昌明悔罪态度、自愿认罪程度等均次于归案后如实供述自己罪行的同案犯。其次，蒋昌明因身体原因从案件立案侦查以来一直未适用羁押强制措施，但蒋昌明因腿部骨折导致生活暂时无法自理，不能作为必然适用缓刑的理由。最后，蒋昌明尚未达到75周岁，并非刑法规定的应当适用缓刑的情形。综上，特提出抗诉，请依法判处。 金华市人民检察院出庭检察员除未支持永康市人民检察院提出的案发后被告人蒋昌明有串供顶包行为这一点外，支持永康市人民检察院的其余抗诉意见，并当庭提交了永康市人民检察院于2020年3月31日即一审宣判后找被害人蒋某1制作的询问笔录，证明蒋某1对被告人蒋昌明适用缓刑有意见，认为处理轻了。 被告人蒋昌明对抗诉意见答辩称：其对原审判决无异议，其是老实人，身体不好，年纪也大了，希望照顾一下，从轻处罚。 蒋昌明的辩护人辩护提出：1、本案的发生源于邻里纠纷，双方矛盾源来已久，被害人蒋某1伙同蒋祁强长期、多次阻挠被告人蒋昌明家合法的建房行为，存在重大过错并导致矛盾激化，被害人蒋某1对此负有不可推卸的责任。2、被告人蒋昌明的行为是为了确保正常的施工进行，目的是保护自己的财产安全，并非有预谋的雇佣人员打架。事发当日，被害人蒋某1一家违法阻挠蒋昌明家的正常施工，导致冲突的发生。3、被告人蒋昌明的儿子代蒋昌明与被害人蒋某1达成刑事和解，已向蒋某1赔偿经济损失30万元并取得谅解，蒋某1出具了谅解书，表示不再追究被告人方的刑事责任。现被害人蒋某1对和解协议与谅解书的反悔应当有明确的书面表示，否则应采纳原谅解书意见。若蒋某1明确表示对适用缓刑有意见，认为处罚较轻，这是对和解协议与谅解书的反悔，蒋某1应当返还因和解协议获得的所有款项，被告人蒋昌明保留追回所有款项的诉讼权利。4、被告人蒋昌明已年满73周岁，具有老年人犯罪的量刑情节，适用缓刑不致于再危害社会。5、被告人蒋昌明从侦查到审查起诉，再到两次庭审，均如实供述自己的罪行，系坦白，并当庭认罪，认罪态度较好，已深刻认识自身行为的错误和后果，不会再犯罪，蒋昌明符合缓刑适用条件，一审对其适用缓刑适当。6、被告人蒋昌明没有前科，不是累犯，不能简单地在本案中对量刑进行横向比较。综上，请求二审法院对被告人蒋昌明从宽处罚，适用缓刑，并当庭提交了永康市芝英镇仙陵村出具的收据一份，证明被告人蒋昌明家老房拆建经村里同意，交过建房相关费用。 被告人肖发才认为其有自首情节，认罪态度好，虽系累犯，但和其他不一起判决的同案犯比较，量刑偏重。 被告人范某认为纠集者高世林判了缓刑，而其在本案中没起什么重要作用，相比较量刑偏重，希望二审法院从轻改判或适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人蒋昌明、肖发才、范某寻衅滋事的事实，第1起有被害人蒋某1的陈述，证人杜某、蒋某2、杨某、蒋某3、胡某、蒋某4、蒋某5、陈某1的证言，同案犯罗仕贵、蒋余品、常吕兴、谭正浚、郎学江、吴学权、高世林、范梦的供述，辨认笔录，病历，法医学人体损伤程度鉴定书，治安调解协议书，谅解书等证据证实；第2起有被害人成某的陈述，证人陈某2的证言，同案犯蒋余品、范梦的供述，辨认笔录，检查报告单，病历、鉴定书等证据证实；另还有综合证据出院记录、认罪认罚具结书、同案犯刑事判决书、前科材料、常住人口基本信息、到案经过等，被告人蒋昌明、肖发才、范某亦有供述在卷，足以认定。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人蒋昌明、肖发才、范某藐视国家法纪和社会公德，在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人肖发才系累犯，依法应从重处罚。被告人肖发才有自首情节，认罪认罚，依法可从轻处罚。第1起犯罪事实民事赔偿部分已调解兑现，对各被告人酌情予以从轻处罚。被告人蒋昌明、范某能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。考虑本案第1起事出有因，因邻里纠纷引发，被告人蒋昌明家老房拆建经村里同意并交纳相关费用，被害人蒋某1等人阻拦施工无正当理由，且被告人蒋昌明归案后能如实供述主要犯罪事实，一审时当庭自愿认罪，民事部分已调解，取得蒋某1的谅解，依法可以从轻处罚，且蒋昌明年事已高，有悔罪表现，宣告缓刑不致再危害社会。另外，同案被告人肖发才、范某及另案处理判实刑的同案犯均或因系累犯或因数罪并罚被判处三年以上有期徒刑而不能适用缓刑，或因有前科而不宜适用缓刑，故各同案犯之前量刑基本平衡。综上，一审对被告人蒋昌明、肖发才、范某的量刑并无不当，检察院的抗诉意见不能成立，本院不予支持，被告人蒋昌明及其辩护人请求对蒋昌明从轻处罚，适用缓刑的意见，本院予以采纳，被告人肖发才、范某所提原判对其二人量刑偏重，请求从轻改判或适用缓刑的意见，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 金 琳 二〇二〇年七月二十二日 代书记员 斯蓓莲 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash?-7-?