山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8107号 上诉人（原审原告）：青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司，住所地平度市工业新区香港路东、阳光大道北侧。 法定代表人：高恩录，董事长。 委托诉讼代理人：谭少斌，公司员工。 被上诉人（原审被告）：赵远智，男，1985年5月5日出生，回族，住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：张亮，山东天矩律师事务所律师。 上诉人青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司因与被上诉人赵远智工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人自2013年10月份已到其他公司工作，并在其他公司交纳社会保险，因此本案系被上诉人自行离职，并不是上诉人违规解除劳动合同，一审法院认定系上诉人违规解除劳动合同没有依据。被上诉人治疗完毕之后曾到上诉人处工作了一段时间，后来被上诉人擅自离职，到其他用人单位工作，具体是：2013年10月份被上诉人在淄博灵芝化工有限公司工作，2015年8月份到淄博正华助剂股份有限公司工作，期间上述两公司为被上诉人交纳了各项社会保险，上述事实由上诉人申请一审法院调取的投保记录明确可以证明。上述证明被上诉人并不是因伤情无法工作，而是自行离开上诉人处又到其他公司工作，并与其他用人单位建立了新的劳动关系。因此，事实上系被上诉人自动离职，并不是上诉人违规解除劳动合同，并且被上诉人所受伤害并不属工伤，其本人也已经出具不向上诉人主张权利的承诺，一审法院对上述事实不予审查，判决上诉人支付赔偿金显然是错误的。一审法院对被上诉人出具的《承诺书》不予认定没有任何依据。被上诉人是在老家居住期间发生的交通事故，并不是在上下班途中受伤，因此其所受伤害按规定不应属工伤，被上诉人当时对上述情况明知，其承诺只向社会劳动保障部门寻求补助，而不向上诉人主张权利，不给上诉人造成任何损失。被上诉人的上述承诺是其本人主动自愿提出的，没有任何被胁迫和显示公平的情形。因此，一审法院认定被上诉人出具的《承诺书》显失公平没有任何依据；另外，根据法律规定显示公平的协议属于可撤销的合同，被上诉人并没有在法定期限内申请提出撤销，因此一审法院直接对其效力不予认定是错误的。被上诉人所提申诉已经超过仲裁和诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。被上诉人2013年10月份即已到其他公司工作，期间其从未向上诉人主张过权利，也从未提出过其所出具承诺书的相关问题。该时间至2016年1月份其向仲裁机构提出申诉已经远远超过了仲裁和诉讼时效，一审法院对此不予认定是错误的。 赵远智答辩:一审判决正确。 青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司向原审法院提出诉讼请求：青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司不向赵远智支付一次性伤残补助金、停工留薪工资、赔偿金等共计191675.2元。 赵远智向原审法院提出诉讼请求：一、判令青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司支付停工留薪期工资25872元、工资24408元（2012年5月1日至2013年4月4日的工资差额）、伤残津贴63978元；二、判令青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金38484元；三、判令青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司支付一次性伤残就业补助金145368元；四、判令青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司为赵远智办理档案及社会保险关系转移手续。 原审查明，赵远智原籍系淄博市临淄区，其主张于2007年4月份到青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司处从事数控机床工作，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司提交赵远智填写的招用人员登记表予以反驳，登记表“本人简历”一栏中载明“2004.9-2007.7淄博职业学院”，“合同签订情况”一栏中载明“合同期限：2007年8月15日至2012年8月14日”，赵远智对登记表的真实性亦表示无异议。 2012年8月份，双方第二次签订了书面劳动合同，合同约定：期限自2012年8月14日起至2014年8月13日止，工作岗位为配电工，工作地点为博洋公司。赵远智入职后，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司亦为其缴纳了社会保险费。 赵远智到青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司处工作后，先在公司职工宿舍居住，2011年6月份结婚后，先后在平度市同和街道租赁房屋、自购楼房居住。 2011年9月10日15时15分左右，赵远智站在淄博市张辛路与临淄区路口等候公交车时，被机动车撞伤，被送到淄博市临淄区人民医院住院治疗，经诊断：左小腿下段及足踝碾压性毁灭伤、头面部挫裂伤。赵远智的左小腿下段手术截肢。 2012年4月6日，赵远智为青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司出具承诺书一份，内容：尊敬的公司领导：现因本人遭遇交通事故造成不可恢复的重伤，在治疗过程中花费巨额医疗费用，家庭经济面临崩溃，后续治疗已难以支付。事故造成的伤害也无法继续胜任原工作岗位，今后生活也受到严重影响，因此申请工伤，工伤申请意在需求社会劳动保障部门的经济辅助，绝不让公司承受任何经济损伤，为了避免工伤申请过程中给公司领导带来的后顾之忧，本人愿做出以下承诺：1、工伤申请只接受社会劳动保障部门的辅助，因工伤需公司负责的辅助一概不予收受，原数奉还，坚决不给公司带来任何经济负担。2、因是公司首例重大交通事故，而且在工伤判定过程中难以准确判断是否是工伤，这样势必会影响今后类似事件公司的处理决定，所以对外界只宣称工伤未办理成功，不属于工伤，避免今后类似事件他人有先例可寻。3、对此事做到保密处理，不可在私下与他人说道，不再增加知情者人数。4、工伤处理完后如有其它变动不能对公司纠缠不休，不对公司造成其它损伤。本人在公司工作五年，对公司领导层也非常尊敬，以上都是发自内心的承诺，只为能够获得社会性补偿，不想给公司带来任何经济影响，若果有违反以上承诺的情况，本人愿意接受公司任何形式的处理，决无异议。 2012年11月15日，平度市人力资源和社会保障局作出青平人社伤认决字（2011）第0499号工伤认定书，认定赵远智之伤为工伤。2013年5月15日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字【2013】第001080号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论:赵远智劳动功能障碍程度为伤残伍级，生活自理障碍程度为无护理依赖。 2012年4月份，赵远智回到青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司处继续工作。青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司提交自2012年4月20日至同年9月22日的请假条6份及2012年4月至2013年4月的考勤表，证明赵远智陆续请病假。诉讼庭审中，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司称2012年12月至2013年9月份，赵远智一直请假，从2013年10月份开始赵远智不请假也不上班；自2012年11月份开始，赵远智应承担的社会保险费部分一直由公司缴纳。赵远智称其自2013年5月份起回家休养，但一直委托他人或邮寄请假条进行请假。青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司为赵远智缴纳社会保险费至2015年10月份。 赵远智提交青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司于2015年10月26日制作的《关于解除赵远智劳动合同的通知》和解除劳动合同报告书，证明青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司违法解除劳动合同，其中通知主要内容：赵远智自2013年9月21日在未经批准，也未办理任何请假手续的情况下，擅自离岗，已连续旷工520天，根据《中华人民共和国劳动合同法》和公司《劳动纪律管理规定》第十四条第一款之规定：连续旷工5天以上或一年内累计旷工10天以上的，公司予以解除劳动合同。经公司研究，征求工会委员会同意，自2015年10月21日起与赵远智解除劳动合同。2015年11月13日，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司到平度市人力资源和社会保障局备案，以旷工为由解除与赵远智之间的劳动合同。 2016年1月21日，赵远智以青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司擅自解除劳动合同为由向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司：一、支付停工留薪期工资25872元、工资24408元（2012年5月1日至2013年4月4日的工资差额）、伤残津贴63978元；二、支付违法解除劳动合同赔偿金38484元；三、支付一次性伤残就业补助金145368元；四、办理档案和社会保险关系转移手续。2016年4月11日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字【2016】第97号裁决书，裁决:一、被申请人青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付给申请人赵远智停工留薪期工资22225元、一次性伤残就业补助金145368元、赔偿金24082.2，共计191675.2元；二、被申请人青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司于本裁决书生效之日起十日内为申请人赵远智办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回申请人赵远智对被申请人青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司的其他仲裁请求。赵远智、青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。 诉讼中，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司提交以下证据：一、青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司管理制度之劳动纪律管理规定，其中第十四条第一项规定，连续旷工5天以上或一年内累计旷工10天以上的，属于严重违反企业规章制度，公司予以解除劳动合同。二、2010年12月21日的职工代表会议记录，主要议题关于讨论通过员工行为规范管理规定、劳动记律管理规定、员工绩效考核办法。三、机加工车间会议记录和签到表，其中一项内容是学习劳动记律管理规定，赵远智在签到表上签名。四、2015年10月20日的《关于拟与赵远智解除劳动合同告知工会函》、同年10月23日的工会会议记录和青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司工会委员会《关于对“关于关于拟与赵远智解除劳动合同告知工会函”的回复》。赵远智质证认为：会议记录、签到表均系青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司伪造，赵远智入职以来青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司从未出示或公示过完整的管理制度等，赵远智更未参加过职工会议进行表决；赵远智遵从青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司要求在家休养工伤，按时提交请假条及医院诊断证明，况且赵远智系因工受伤，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司单方解除劳动合同违法。 根据青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司的申请，原审法院到淄博市临淄区社会劳动保险事业分处查询，经查：2013年10月至2015年7月、2015年8月至2016年5月，分别由淄博灵芝化工有限公司、淄博正华助剂股份有限公司为赵远智缴纳了社会保险费。赵远智对两份证明的真实性没有异议，但认为：赵远智遵从青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司要求自2013年5月份回家休养工伤，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司承诺及时足额支付伤残津贴，但至今未支付，为了生计，赵远智求助于临淄区民族宗教管理局，在该局的沟通协调下，赵远智将自己的残疾证挂靠在这两家公司，这样赵远智可以从当地民政部门享受到相关的社会待遇及优惠条件，因避税需要两公司先后为赵远智缴纳了社会保险费，实际上赵远智从未在两单位工作；两份证明不能否认青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司和赵远智之间的劳动关系一直存在，也无法说明青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司的行为符合法律规定，劳动法及相关法律法规也并没有否认双重劳动关系。 青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司提交赵远智的工资汇总表，载明：2011年9月—12月工资分别为4003元、3940元、2939元、2819元，2012年工资分别为：850元、850元、850元、1595元、1594元、1619元、1501元、1356元、1002元、918元、972元、795元，2013年工资分别为：678元、1139元、1018元、446元、507.2元、380.2元、344元、344元、344元、344元、344元、344元，2014年工资分别为：344元、349元、349元、349元、349元、374元、414元、414元、414元、414元、414元、414元，2015年1月—10月工资分别为：414元、420元、417元、417元、417元、447元、447元、687元、567元、567元。赵远智称2011年9月、10月份工资已收到，之后的工资均未收到。原、赵远智均承认工资通过银行发放在赵远智所办的工商银行卡上（卡号分别为：62×××84、62×××38）；原审法院到工商银行查询赵远智的银行卡交易情况，2014年7月份之前的交易明细无法查到，而自2014年8月份起的交易金额均不到1元。赵远智按照社会保险费缴纳基数3234元主张各种待遇。 本案在重审过程中，原审法院于2019年12月6日以双方涉嫌诈骗国家工伤保险金为由向平度市公安局移送该案，平度市公安局于2020年2月20日以没有犯罪事实为由不予立案。 原审法院认为，一、关于赵远智的入职时间。 根据法律规定，劳动者对入职时间负有初步举证义务。赵远智本人填写的招用人员登记表载明2004年9月至2007年7月其在淄博职业学院学习，且与青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司第一次签订劳动合同期限自2007年8月15日至2012年8月14日，因此，原审法院确认赵远智的入职时间是2007年8月15日，其主张入职时间是2007年4月，原审法院不予采纳。 二、关于青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司解除与赵远智之间的劳动合同是合法解除还是违法解除，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司是否应向赵远智支付赔偿金。 根据《工伤保险条例》第三十六规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70％，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。从本条规定可以看出，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，非经职工本人提出解除或终止劳动关系，用人单位不能以任何理由解除或终止劳动关系。本案中，赵远智之伤经劳动部门认定为工伤，且构成五级伤残，从青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司提交的劳动合同和考勤表可以看出，虽然青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司为赵远智调整了工作岗位，但是赵远智不能胜任新的工作岗位，而连续请假甚至回家休养。综上，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司以赵远智旷工为由解除劳动合同，与法律规定相悖，因此，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司解除与赵远智之间的劳动合同系违法解除。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指在劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司系违法解除劳动合同，故其应向赵远智支付赔偿金。自2007年8月15日至2015年11月13日，赵远智工作时间不满8年4个月，因此，赔偿金应按照8.5个月计算；原审法院目前掌握的证据能够证明赵远智提供正常劳动的工资就是2011年9月、10月工资4003元、3940元，该两个月的平均工资已超过赵远智按照3234元的70％主张的数额，故原审法院计算赔偿金按照2263.8元计算，综上，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司应付给赵远智赔偿金2263.8元/月×8.5个月×2=38484.6元，但赵远智仅主张38484元，原审法院予以支持。 三、关于青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司是否应当向赵远智支付工伤待遇。本案在审理过程中，平度市公安局以双方没有犯罪事实为由决定不予立案，系其依职权作出的决定，本案继续审理。 赵远智工作、生活在平度，其在原籍淄博市发生交通事故受伤，为让青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司配合认定工伤，其为青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司出具承诺书一份，该承诺书出具的时间系在其所受伤害被认定为工伤之前，此时其对于应享有哪些工伤待遇尚不明确，其出具的承诺书显失公平，故对赵远智出具的承诺书，原审法院不予认定，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司应当向赵远智支付工伤待遇。 赵远智于2007年8月15日到青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司处工作，根据赵远智提交的解除劳动合同报告书，可以证明青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司于2015年11月13日以赵远智旷工为由与赵远智解除了劳动合同关系。赵远智在上下班途中受伤并被认定为工伤，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司应支付赵远智相关工伤待遇。根据有关法律规定，青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司应当以2014年青岛市在岗职工月平均工资4038元为基数支付赵远智36个月的一次性伤残就业补助金145368元。 根据赵远智提交的青岛市工伤保险待遇核准表，可以证明赵远智本人工资为3234元。对青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司提交的工资明细和考勤表，赵远智虽有异议，但没有提交足以反驳其证明效力的相反证据，依据证据规则相关规定，对青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司提交的工资表和考勤表，原审法院均予以采信。赵远智被诊断为左小腿下段及左踝碾压性毁灭伤，头面部挫裂伤，脑震荡，右膝关节内测副韧带损伤，左耳感音性神经性耳聋，根据《山东省工伤职工停工留薪分类管理目录》，赵远智最多享受8个月的停工留薪期。根据青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司提交的考勤表，可以证明赵远智于2012年4月6日回到公司上班，停工留薪期结束，故青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司应支付赵远智自受伤至2012年4月5日期间的停工留薪期工资22207元，赵远智自认收到2011年9月、10月工资7943元，但应扣除2011年9月份已工作10天的工资1334元，故青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司应当支付赵远智停工留薪期工资15598元。 四、关于青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司是否应当向赵远智支付其工资差额及伤残津贴，原审法院认为，赵远智的主张缺乏依据，其主张不予支持。赵远智要求青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司为其办理档案盒社会保险转移手续，符合法律规定，原审法院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款和第三款、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十六条，《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25条）第二十五条第一款之规定，判决：一、青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司于判决生效后十日内付给赵远智赔偿金38484元；二、青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司于判决生效后十日内付给赵远智停工留薪期工资15598元；三、青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司于判决生效后十日内付给赵远智一次性伤残就业补助金145368元；四、青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司于判决生效后十日内为赵远智办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司的诉讼请求；六、驳回赵远智的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否超过诉讼时效；二、上诉人应否支付违法解除劳动合同赔偿金以及相关工伤费用。 关于焦点一，上诉人于2015年10月26日出具《关于解除赵远智劳动的通知》，与被上诉人赵远智解除劳动合同。故，上诉人于2016年提起仲裁、诉讼未超过法定的时效期间。上诉人以被上诉人2013年自动离职，主张本案超过诉讼时效期间与事实不符，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，被上诉人赵远智经劳动部门认定为工伤，经鉴定为五级伤残。依据《工伤保险条例》的相关规定，非因上诉人提出双方不能解除劳动合同，故，上诉人与被上诉人解除劳动合同违法，其应支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人以被上诉人出具的《承诺书》主张不支付与工伤相关的费用，对此，本院认为，《承诺书》时间系在被上诉人赵远智工伤认定之前，《承诺书》的内容系要求上诉人协助认定工伤，故在公安机关对双方是否涉嫌诈骗国家工伤保险金犯罪未予立案的情况下，原审以被上诉人出具《承诺书》时对是否构成工伤、工伤级别、工伤相关待遇等事实不明的情况下出具《承诺书》，显失公平为由，判决上诉人向被上诉人支付相关的工伤待遇，并无不当。 综上，上诉人青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛淄柴博洋柴油机股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月二十七日 书记员  翟国媛