山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终199号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李漫亭，男，1969年8月2日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，文盲，无业，户籍地及住址山东省聊城市东昌府区。因犯非法持有毒品罪，于2011年7月7日被河北省秦皇岛市海港区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。因犯容留他人吸毒罪，于2015年5月22日被聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金4000元。因犯寻衅滋事罪，于2017年5月18日被聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑二年零二个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月12日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于聊城市看守所。 指定辩护人任兴龙，山东丽成律师事务所律师。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人李漫亭犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月4日作出（2020）鲁1502刑初154号刑事判决。原审被告人李漫亭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年9月份以来，被告人李漫亭伙同梁某（在逃）多次购买甲基苯丙胺晶体（俗称冰毒），后贩卖给聊城城区的张某、周某1、孙某1等人，同年11月11日晚，李漫亭伙同梁某从阳谷县寿张镇南铁路桥附近购买毒品返回聊城市东昌府区昌润路、望湖小区路路口时被公安机关抓获，现场缴获甲基苯丙胺晶体（后经称量净重）9.944克。 （一）2019年10月17日、18日，被告人李漫亭通过微信转账方式以每克600元至700元不等价格两次贩卖给张某甲基苯丙胺晶体共计2克，后张某自行吸食。 （二）2019年11月初，被告人李漫亭要求孙某1为其提供性服务一次为报酬，贩卖给孙某1甲基苯丙胺晶体约0.4克，后孙某1在聊城市东昌区日租房内自行吸食。 （三）2019年10月16日、21日、11月8日，被告人李漫亭通过微信转账方式以每克600元价格三次贩卖给周某1甲基苯丙胺晶体共计3克，后周某1准备吸食时被其妻发现并弃掉。 原审判决认定上述事实的证据有：书证受案登记表、抓获经过、刑事判决书、微信聊天记录；证人张某、孙某1、周某1的证言，辨认、称重笔录；聊城市公安局刑事科学技术研究所（聊）公（刑）鉴（毒）字[2019]2416号理化检验报告；被告人李漫亭的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人李漫亭违反毒品管理规定，明知是毒品而向多人非法销售及运输，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人李漫亭系毒品犯罪的再犯；向多人贩卖毒品；曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其依法应从重处罚。被告人被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，考虑到被告人吸食毒品的情节，归案后如实供述其购买9.944克甲基苯丙胺的事实，对其酌情可从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度决定刑罚，对被告人李漫亭依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李漫亭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币30000元；被扣押的甲基苯丙胺由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人李漫亭不服，提出上诉，理由如下：1.张某两次转给其的钱都是让其用于开房吸毒的，并不是交易冰毒的钱款。2.其通过微信转给了孙某1嫖资，不存在用冰毒顶嫖资的情况。3.周某1转给其的钱是归还其的欠款，其没有卖给周某1冰毒。4.从其身上搜出的9.944克冰毒是其买来用于自己吸食的，应定非法持有毒品罪。其辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定李漫亭向某丽、孙某1、周某1贩卖毒品的事实不清，证据不足。2.张某、周某1等人所说毒品无法检测，成分、数量等无法查实，属于事实不清。3.从李漫亭处查获的9.944克冰毒应按运输毒品罪定罪处罚。4.李漫亭具有坦白情节，应从轻处罚。 二审审理查明：2019年10月至11月，上诉人李漫亭伙同梁某（在逃）多次购买甲基苯丙胺晶体（俗称冰毒），后贩卖给张某、周某1。具体事实如下： （一）2019年10月17日、18日，李漫亭通过微信转账方式，以每克600元至700元不等价格两次贩卖给张某甲基苯丙胺晶体共计2克，后张某自行吸食。 （二）2019年10月16日、10月21日、11月8日，李漫亭通过微信转账方式，以每克600元价格三次贩卖给周某1甲基苯丙胺晶体共计3克，后周某1准备吸食时被其妻发现并弃掉。 2019年11月11日晚，李漫亭伙同梁某从阳谷县寿张镇南铁路桥附近购买毒品返回聊城市东昌府区昌润路、望湖小区路路口时被公安机关抓获，现场缴获甲基苯丙胺晶体（后经称量净重）9.944克。 上述事实有经原审庭审举证、质证本院予以确认的下列证据证实： 1.书证 （1）受案登记表、抓获经过，证实本案案发情况及李漫亭归案的情况。 （2）刑事判决书，证实李漫亭曾因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、寻衅滋事罪分别于2011年7月7日、2015年5月22日、2017年5月18日被判刑的情况。 （3）微信聊天记录、转账记录截图，证实张某、周某1向李漫亭转款的情况。 （4）扣押清单，证实侦查人员从李漫亭处扣押毛重10.11克的白色晶体（甲基苯丙胺晶体）一袋。 （5）户籍证明，证实李漫亭的自然身份情况。 2.证人证言 （1）张某证实，其之前从梁某处购买毒品，2019年10月份，梁某把其微信拉黑了，过了没有几天，李漫亭通过微信名片推荐加了其微信。其一共向李漫亭买了两次冰毒。第一次是10月17日晚上十二点左右，在望湖小区二期北门，李漫亭给了她一个冰毒，她通过微信转了700元钱。第二次是10月18日下午6点左右，在望湖小区二期北门，李漫亭给了她一个冰毒，她通过微信转了600元钱。两次都转到李漫亭那个名叫“独狼”的微信上了。冰毒是白色的晶体，用透明的小分装袋装的。一个冰毒就是1克的意思。买的冰毒她自己吸食了。 （2）周某1证实，2019年10月16日、21日、11月8日，他买李漫亭3克冰毒，每克600元，通过微信转账，李漫亭微信名叫“独狼”。 3.辨认、称重笔录 （1）辨认笔录，证实张某辨认出李漫亭的情况。 （2）称量笔录及照片，证实侦查人员从李漫亭身上搜出冰毒的净重量为9.944克。 4.鉴定意见 聊城市公安局刑事科学技术研究所（聊）公（刑）鉴（毒）字[2019]2416号理化检验报告，证实在李漫亭身上搜出的白色晶体（编号为LH192416-1）中检出甲基苯丙胺成分。 （五）上诉人供述与辩解 李漫亭的供述与辩解，证实他的微信名叫“独狼”。2019年9月份以来，他和梁某多次在台前、阳谷购买冰毒，同年11月11日晚，他从阳谷县寿张镇南铁路桥附近购买冰毒返回聊城市东昌府区昌润路、望湖小区路路口时被公安机关抓获。他除了自己吸食冰毒之外，还给过东阿的周某1两次冰毒。张某是梁某介绍给其的。 关于上诉人李漫亭所提“张某两次转给其的钱都是让其用于开房吸毒的，并不是交易冰毒的钱款”的上诉理由及其辩护人所提“原审判决认定李漫亭向某丽贩卖毒品的事实不清，证据不足”的辩护意见。审查认为，上诉人李漫亭在侦查阶段先辩解张某给其的两次转款都是用于开房吸毒，后辩解张某给其的第一次转款是用于打游戏的借款，第二次转款是用于开房吸毒，现又辩解两次转款均是用于开房吸毒，李漫亭的前后辩解不一，且在案微信转账记录显示张某的第一次转款时间为2019年10月17日23时59分，第二次转款时间为2019年10月18日18时08分，在间隔不足一天的时间内，李漫亭辩解两次转款用于开房不符合常理，故李漫亭的辩解不足采信。而在案证人张某证实的其先向他人购买毒品，被拉黑后又向李漫亭两次购买冰毒的时间、价格、数量等内容客观、真实，且与在案书证微信转账记录相印证，应予采信，足以认定张某两次向李漫亭转款均是为了购买冰毒的事实。因此，上诉人李漫亭及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李漫亭所提“周某1转给其的钱是归还其的欠款，其没有卖给周某1冰毒”的上诉理由及其辩护人所提“原审判决认定李漫亭向周某1贩卖毒品的事实不清，证据不足”的辩护意见。审查认为，上诉人李漫亭的该项辩解没有证据支持，而证人周某1证实其三次从李漫亭处购买冰毒，其证实的购买冰毒的数量、价格、次数与微信转账记录相互印证，足以认定李漫亭三次向周某1贩卖冰毒共计3克的犯罪事实。因此，上诉人李漫亭及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李漫亭所提“其通过微信转给了孙某1嫖资，不存在用冰毒顶嫖资的情况”的上诉理由及其辩护人所提“原审判决认定李漫亭向孙某1贩卖毒品的事实不清，证据不足”的辩护意见。审查认为，原审判决认定李漫亭向孙某1贩卖冰毒的证据仅有孙某1的证言，且证言中对双方是否商定以嫖资顶毒资的事实不明确，认定李漫亭向孙某1贩卖毒品的事实不清，证据不足，应不予认定。因此，上诉人李漫亭及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 关于辩护人所提“张某、周某1等人所说毒品无法检测，成分、数量等无法查实，属于事实不清”的辩护意见。审查认为，上诉人李漫亭到案后，虽对是否向某丽、周某1贩卖毒品的定性存在异议，但对向该二人提供的系冰毒即甲基苯丙胺晶体并无异议，且张某、周某1均证实从李漫亭处购买的系冰毒即甲基苯丙胺晶体，该二人证实的购买价格、数量与微信转账记录相印证，且高于李漫亭供述的购买冰毒即甲基苯丙胺晶体的价格，符合常理，在案证据能够认定李漫亭向某丽、周某1贩卖的系冰毒即甲基苯丙胺晶体以及数量。因此，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李漫亭所提“从其身上搜出的9.944克冰毒是其买来用于自己吸食的，应定非法持有毒品罪”的上诉理由及其辩护人所提“从李漫亭处查获的9.944克冰毒应按运输毒品罪定罪处罚”的辩护意见。审查认为，上诉人李漫亭系贩毒人员，其没有证据证明从其身上查获的毒品不是用于贩卖，故应认定系其用于贩卖的毒品，计入其贩卖毒品罪的数量，且原审法院已考虑到李漫亭自己吸食毒品的情节，对其予以酌情从轻处罚。因此，上诉人李漫亭及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“李漫亭具有坦白情节，应从轻处罚”的辩护意见。审查认为，上诉人李漫亭到案后对向他人贩卖毒品的事实拒不供认，不属于坦白。因此，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李漫亭明知系甲基苯丙胺毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量较大。上诉人李漫亭系毒品犯罪的再犯，曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审判决定性准确，虽认定李漫亭向孙某1贩卖约0.4克冰毒的事实不清，应予纠正，但综合李漫亭犯罪的事实、性质、情节以及原审量刑情况，不足以再对其予以从轻处罚，故依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年七月二十三日 书记员  郝喜坤