浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3319号上诉人（原审原告）：陈福军，男，1976年6月19日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。被上诉人（原审被告）：平阳县城乡公共交通有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇曙光南路78号。法定代表人：尤法力，总经理。委托诉讼代理人：王增匀，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人陈福军因与被上诉人平阳县城乡公共交通有限公司（以下简称平阳县城乡公交公司）劳动争议一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初7431号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈福军上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付8月份工资4007元、经济赔偿金40000元（5000元/月×4个月×2）、平时加班费19200元、节假日工资16500元、高温补贴600元、待岗期间（2019年8月23日至11月5日）的最低生活保障及返还押金3000元并支付利息720元（利息按年利率6%计算）；2、律师代理费由被上诉人承担；3、案件一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为被上诉人并未违法解除劳动关系事实认定错误，判决失之公正。2019年8月23日，被上诉人的员工项某在公司微信群中发布上诉人暂定待岗，等投诉处理完毕另行通知的事项。此后，被上诉人一直未作出后续处理。被上诉人公司规定驾驶员一个月上班满20天发500元全勤奖，少一天扣200元，少两天就没有全勤奖了。驾驶员被乘客投诉，按公司惯例都是扣100元，如果被待岗一般也就3天。因此上诉人多次找到被上诉人及集团公司的领导，希望能尽快作出处理决定，至少应当明确待岗的具体时间。上诉人得到的答复都是等通知。2019年9月份，上诉人被清除出了工作微信群，也没有在每年的体检和驾驶员培训名单内。被上诉人一直没有支付上诉人2019年8月份工资。而且被上诉人在上诉人提起劳动仲裁之前就已经停缴了上诉人的住房公积金。上诉人在决定提起劳动仲裁前曾向社会保障部门查询了养老保险的缴纳情况，在每月应当缴纳养老保险的时间内，被上诉人是没有为上诉人缴纳社会保险的。而同一时间段内，上诉人的同事都有社保缴费记录。上诉人提起劳动仲裁后，被上诉人继续为上诉人缴纳2019年9月和10月的社会保险，此系被上诉人的诉讼策略。2020年被上诉人印发的规章制度中第二部分奖惩考核规定第二类处罚细则明确规定“服务过程中与乘客争吵或使用不文明用语的扣20分/次”，相当于扣200元。上诉人认为被上诉人虽然没有明确解除劳动关系，但是对上诉人的待岗一直没有明确期限，也没有作出最后的处理决定。这种无期限的待岗是对上诉人劳动权利的变相剥夺，迫使上诉人提起劳动仲裁。被上诉人的上述种种做法显示其实际已经单方面解除了与上诉人的劳动关系。二、原审法院对被上诉人是否需要支付加班费情况，事实认定不清，且对举证责任分配错误。上诉人作为被上诉人公司的驾驶员，每天由上诉人一人开同一路公交车，早班车六点半发车，晚上基本在八点四十开完最后一趟。上诉人每天上、下班时间基本是确定的，工作时间相对固定，在岗时间超过14个小时，每月工作满20天，远远超出了劳动法关于工作时间的规定。上诉人认为被上诉人实行的不定时工作制严重损害了劳动者休息的权利，超出的工作时间应当认定为加班时间。一审中，上诉人提供了001线、003线9月份驾驶员出勤表已证实上诉人平时的工作时长严重超时。一审法院认为出勤表的真实性无法确定直接不予认定。上诉人认为公司员工考勤表是被上诉人保管的，根据证据规则的相关规定，举证责任应当在被上诉人一方。双方签订的《劳动合同书》中约定工资每日按行车趟数计算，口头约定每日工资250元。合同书中约定工资包括节假日加班费、超时补贴，明显是不合理的。上诉人的月工资按实际工作天数计算。虽然被上诉人有安排上诉人每4天或者5天休息一天，但是上诉人没有自由选择休息的时间，休息日是没法调休的。因此，被上诉人安排上诉人在法定节假日工作应当另行支付节假日加班费。三、原审法院认定的待岗期限过低，应当计算至上诉人收到劳动仲裁裁决书之日为止。因被上诉人通知上诉人待岗之后，一直没有通知上诉人复岗，导致上诉人没有其他生活来源，被上诉人理应按最低工资标准支付工资，以保障上诉人的最低生活标准。被上诉人一直坚持没有解除劳动关系，劳动关系至仲裁裁决作出之日视为解除劳动关系，待岗期间按2019年8月23日作出待岗通知直至上诉人收到劳动仲裁裁决书之日。四、被上诉人应当返还押金3000元并支付利息。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。被上诉人以风险金的名义要求上诉人在入职时缴纳3000元保证金的做法明显违反了《劳动合同法》的规定，应当予以返还。被上诉人的做法侵害了上诉人的合法权益，应当承担赔偿责任。平阳县城乡公交公司辩称：一、被上诉人并未解除与上诉人之间的劳动关系，上诉人主张被上诉人变相解除劳动合同缺乏依据，据此主张经济赔偿金于法无据。首先，根据一审庭审情况，上诉人在庭审中承认被上诉人并未对上诉人作出口头或者书面解除劳动关系的意思表示。事实上，在上诉人不到岗上班的情况下，被上诉人仍为上诉人缴纳2019年9月、10月份的社保费用，一直保留上诉人的工作岗位，并未对其调整岗位，更未停缴社保。而上诉人不仅未自觉地遵守劳动纪律和维护工作制度和生产秩序，反而多次向相关部门无理投诉举报，上述行为亦足以说明上诉人早已不打算在被上诉人处继续上班。其次，上诉人主张被上诉人未安排上诉人体检、驾驶员培训、踢出微信群是变相解除合同的依据不足。微信群发布体检人员的名单是9月中旬，上诉人被移出微信群的时间为9月30日，若上诉人要继续上班，可向被上诉人提出体检要求，若被上诉人拒绝，上诉人上述主张尚有一定的合理性。但上诉人一审庭审中明确表示并未要求参加体检，且于9月18日申请仲裁，再结合上诉人庭审中主张不体检就不能继续上岗的说法，足以说明实际上是上诉人不想再到岗上班。第三，上诉人一审庭审中主张，被上诉人总公司老总曾给上诉人打过电话，第二次打电话让上诉人到公司，上诉人就没有再回公司。二、关于加班费、节假日加班工资以及早餐补贴，劳动合同中已经明确约定上述费用均已包含在工资中，且被上诉人提交的工资表项目中也包括了以上项目。上诉人在庭审中自认被上诉人会将每个月发放的工资发到微信群给驾驶员核对，上诉人一直没有对工资的构成提出异议。三、关于风险金及利息。被上诉人已于2019年11月1日退还风险金到上诉人银行账户，转账时有备注退安全风险金，根据双方签订的安全风险责任书的约定，该安全风险金不计利息，上诉人主张返还并支付利息缺乏依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈福军向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.平阳县城乡公交公司支付8月份工资4007元；3.平阳县城乡公交公司支付经济赔偿金40000元（5000元/月×4个月×2）；4.平阳县城乡公交公司支付平时加班费19200元（40元/天×20天×12个月×2年）；5.平阳县城乡公交公司支付节假日加班工资16500元（250元/天×11天×3倍×2倍）；6.平阳县城乡公交公司支付早夜餐补贴4320元（9元/天×20天×12月×2年）；7.平阳县城乡公交公司返还押金3000元及利息720元（按年利率6%计算）；8.平阳县城乡公交公司补缴陈福军待岗期间的社会保险；9.平阳县城乡公交公司支付2019年6月至8月期间高温补贴600元（10元/天，200元/月）；10.平阳县城乡公交公司支付陈福军待岗期间最低工资；11.本案诉讼费用由平阳县城乡公交公司承担。诉讼过程中，陈福军明确上述第8项待岗期间为2019年8月-10月。一审法院认定事实：2015年10月13日，陈福军（乙方）到平阳县鳌龙公交有限公司（甲方）处从事驾驶员岗位工作，并签订一份《劳动合同书》，约定：本合同为固定期限合同（自2015年10月13日起至2022年12月31日止，共7年3月）；乙方实行不定时工作制，如果甲方安排乙方在法定节假日工作，甲方应依法支付乙方相应工资报酬；甲方每月10日前以货币形式足额支付乙方的工资；实际工资不低于当地最低月工资标准，按照每日行车趟数进行计算，包含节假日加班费、超时补贴、里程补贴、年休假和探亲家补贴、早夜餐补贴等；甲方按照国家规定标准为乙方缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险，乙方应当缴纳的社会保险费由甲方从工资中代扣代缴。同日，陈福军（乙方）与平阳县鳌龙公交有限公司（甲方）签订《机动车聘用驾驶人行车安全责任书》，载明：乙方向甲方缴纳安全风险金3000元（不计息）。后平阳县鳌龙公交有限公司开始为陈福军缴纳社会保险。2017年3月16日，平阳县鳌龙公交有限公司与平阳县盛丰公交有限公司于合并成立被告平阳县城乡公交公司。现陈福军的参保单位为平阳县城乡公交公司。平阳县城乡公交公司向陈福军支付2018年9月-2019年8月的工资核计为52679.32元。平阳县城乡公交公司从2018年7月开始为陈福军缴纳公积金至2019年8月，为陈福军缴纳社会保险至2019年10月。2019年8月，陈福军在工作期间与乘客发生纠纷。2019年8月23日，平阳县城乡公交公司员工项某在公司微信群中通知：003路公交驾驶员陈福军现暂定待岗，等投诉处理完毕另行通知。2019年9月，平阳县城乡公交公司将陈福军从微信群中踢出，陈福军未在平阳县城乡公交公司发布驾驶员体检名单范围内。2019年9月19日，陈福军向平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年11月6日作出浙平阳劳人仲案（2019）352-1号仲裁裁决，裁定如下：一、确认平阳县城乡公交公司与陈福军解除劳动关系；二、平阳县城乡公交公司应支付陈福军2019年8月工资3555.68元，高温补贴600元等合计4155.68元，于本裁决书生效之日起即付；三、驳回陈福军的其他仲裁请求。2019年11月1日，平阳县城乡公交公司退还陈福军安全风险金3000元。诉讼过程中，陈福军认可平阳县城乡公交公司还需支付2019年8月工资2914.56元。一审法院认为，陈福军在平阳县鳌龙公交有限公司处从事驾驶员工作，由此双方形成劳动关系，依法受法律保护。现平阳县鳌龙公交有限公司与平阳县盛丰公交有限公司合并成立平阳县城乡公交公司，平阳县鳌龙公交有限公司与陈福军的合同权利义务应由平阳县城乡公交公司享有和承受。陈福军诉求解除双方之间的劳动关系，平阳县城乡公交公司认可，予以支持。平阳县城乡公交公司主张结欠陈福军2019年8月工资2914.56元，陈福军认可，予以认定。本案争议焦点在于双方劳动关系是否存在违法解除的问题。陈福军以平阳县城乡公交公司要求无限期待岗、被踢出微信群、未安排员工培训和体检为由主张被告变相、违法解除劳动关系，平阳县城乡公交公司予以否认。陈福军未提交证据证实平阳县城乡公交公司未给予安排员工培训，不予认定。陈福军被平阳县城乡公交公司踢出微信群，亦不在2019年平阳县城乡公交公司驾驶员体检名单范围内，但不能产生解除劳动关系的法律后果。平阳县城乡公交公司的员工项某于2019年8月23日在公司微信群中发布陈福军暂定待岗，等投诉处理完毕另行通知的事项，虽在陈福军待岗期间，平阳县城乡公交公司未另行安排工作，未明确具体待岗时间，但亦未明确表示解除双方劳动关系。同时，平阳县城乡公交公司在陈福军待岗期间继续为陈福军缴纳社会保险2019年10月、缴纳公积金至2019年8月。最后，陈福军未提交有效证据证实平阳县城乡公交公司违法解除劳动关系的事实。综上，陈福军主**阳县城乡公交公司违法解除双方劳动关系，要求平阳县城乡公交公司支付赔偿金，于法无据，不予认定。本案中，双方对工时制约定为不定时工作制，即陈福军从事的公交车驾驶员工作系一种特殊工种，没有固定的上下班时间限制，且平阳县城乡公交公司在法定节假日安排陈福军工作的，平阳县城乡公交公司向陈福军支付的工资报酬内已含节假日加班费和超时补贴，为此，陈福军诉求平阳县城乡公交公司支付平时加班费19200元和节假日工资16500元，依据不足，不予支持。陈福军要求平阳县城乡公交公司支付早夜餐补贴4320元，不予认可，且双方约定的工资报酬范围内已含上述补贴，故陈福军上述诉求，依据不足，不予支持。平阳县城乡公交公司已向陈福军退还安全风险金3000元，且双方约定该风险金不计息，因此，陈福军要求平阳县城乡公交公司返还押金3000元及支付利息，于法无据，不予支持。平阳县城乡公交公司于2019年8月23日通知陈福军待岗，陈福军于2019年9月19日向平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决解除双方劳动关系，而平阳县城乡公交公司已为陈福军缴纳社会保险至2019年10月，因此，陈福军要求平阳县城乡公交公司补缴其待岗期间（2019年8月-10月）社会保险，依据不足，不予支持。关于陈福军诉请平阳县城乡公交公司支付待岗期间的最低工资问题。该院认为，双方约定实行不定时工时制，实际工资不低于当地最低月工资标准，按照每日行车趟数进行计算，但平阳县城乡公交公司未提交证据证实曾在陈福军待岗期间要求其复岗，且该院已认定平阳县城乡公交公司应支付陈福军2019年8月工资，现陈福军已于2019年9月19日向平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求确认解除双方劳动关系，故平阳县城乡公交公司应按本地最低工资标准支付陈福军2019年9月1日至2019年9月18日期间的工资996.00元（1660元/月÷30天×18天）。陈福军诉请的超出部分和平阳县城乡公交公司抗辩主张不应支付最低工资，依据不足，均不予采纳。平阳县劳动人事争议仲裁委员会裁决平阳县城乡公交公司支付陈福军高温补贴600元，平阳县城乡公交公司未起诉要求调整，为此，陈福军要求平阳县城乡公交公司支付高温补贴600元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认陈福军与平阳县城乡公共交通有限公司劳动关系解除；二、平阳县城乡公共交通有限公司于判决生效之日起七日内支付陈福军2019年8月工资2914.56元、高温补贴600元、2019年9月1日-2019年9月18日期间工资996.00元，合计4510.56元；三、驳回陈福军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由平阳县城乡公共交通有限公司负担。二审中，平阳县城乡公交公司无新的证据提供。陈福军提供三份录音资料，拟证明被上诉人单方面解除与上诉人之间的劳动关系。平阳县城乡公交公司质证称：对上述记录的三性均有异议，录音相关人员的身份无法确认。即便录音真实，相关人员也能够确认身份，但文字材料只是截取其中部分片段，哪怕是截取的片段也无法实现上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提供三份录音的通话对象的身份无法确定，且通话的内容并无涉及被上诉人有解除与上诉人之间劳动关系的明确意思表示，故不能证明上诉人主张的待证事实。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应按照劳动法律法规的相关规定享有权利和承担义务。关于赔偿金的问题。首先，上诉人因在工作期间与乘客发生纠纷，被上诉人对其作出“暂定待岗，等投诉处理完毕另行通知”的处理，并无不妥。在该待岗期间双方因工作事宜一直有进行过交流沟通，被上诉人并未作出解除与上诉人之间劳动关系的明确意思表示。其次，被上诉人为上诉人缴纳社会保险至2019年10月。第三，相反在双方交涉尚未有明确结果的情况下，上诉人于2019年9月19日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求解除与被上诉人之间的劳动关系。据此，在上诉人待岗期间，被上诉人虽实施了将上诉人移出微信群及未将上诉人列入体检人员名单等行为，但并不能证明被上诉人单方面解除与上诉人之间的劳动关系。因此，上诉人主张在其申请仲裁之前被上诉人事实上已经单方面解除了与上诉人之间的劳动关系，依据不足，其据此主张被上诉人向其支付赔偿金，显然不能成立。关于加班工资的问题。涉案《劳动合同书》约定陈福军实行不定时工作制，并明确约定陈福军发放的工资包括节假日加班费、超时补贴、里程补贴、年休假和探亲假补贴、早夜餐补贴等。鉴于公交驾驶员的岗位特殊性，上述约定符合该岗位特点，与法不悖，且系双方的真实意思表示，依法对双方具有拘束力。因此，上诉人主张加班费和节假日工资，缺乏事实依据，原判不予支持，并无不当。关于安全风险金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。被上诉人要求上诉人在入职时向其缴纳安全风险金3000元，违反了上述规定，依法应予以返还。鉴于双方在《机动车聘用驾驶人行车安全责任书》约定该安全风险金返还时不计息，视为上诉人对自己民事权利的处分，与法不悖，应予以确认。现被上诉人已经于2019年11月1日向上诉人转账支付3000元，并注明款项的用途为“退安全风险金”，故该安全风险金已经退还。上诉人主张被上诉人向其返还安全风险金并支付利息，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。关于高温补贴600元，一审法院已经予以支持。关于陈福军2019年8月份工资，被上诉人在一审期间主张还需支付2914.56元，上诉人对此是认可的，故原判确定平阳县城乡公交公司向陈福军支付8月份的工资金额为2914.56元，亦无不当。关于待岗期间的工资问题。上诉人已经于2019年9月19日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求与被上诉人解除劳动关系，故原判确定待岗工资的期限至2019年9月18日止，亦无不当。至于上诉人主张被上诉人向其支付代理费，缺乏依据，不予支持。综上所述，陈福军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈福军负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年七月三十一日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-13-?