山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民再52号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：中国移动通信集团山东有限公司招远分公司,住所地山东省招远市府前路8号。负责人：高静，经理。委托诉讼代理人:李建丽，山东瀛伟律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：苏州盖世网络技术有限公司,住所地江苏省苏州工业园区唯亭唯华路2号和泰都市生活广场2幢1036。法定代表人：周卫社，经理。委托诉讼代理人：李林，江苏万拓律师事务所律师。再审申请人中国移动通信集团山东有限公司招远分公司(以下简称中国移动招远分公司)因与被申请人苏州盖世网络技术有限公司(以下简称苏州盖世网络)服务合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁06民终3832号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年3月11日作出(2020)鲁民申774号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中国移动招远分公司之委托诉讼代理人李建丽，被申请人苏州盖世网络之委托诉讼代理人李林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国移动招远分公司再审请求：1、撤销（2018）鲁06民终3832号民事判决；2、改判驳回被申请人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1.本案中苏州盖世网络要求返还10万元保证金，由于苏州盖世网络预缴10万元为保证金，备用于苏州盖世网络违规被扣。所以中国移动招远分公司扣除保证金是一种形成权，做出意思表示即可生效。苏州盖世网络如对扣除有异议当提出异议。在中国移动招远分公司通知苏州盖世网络扣除保证金，苏州盖世网络没有提出异议的情况下，应当认定扣除保证金的事实成立且无争议。一审中已查明中国移动招远分公司通过网络通知了周志毅，而周志毅一直为苏州盖世网络工作。中国移动招远分公司与苏州盖世网络的业务往来中，周志毅是唯一联系人。所以中国移动招远分公司把处罚决定通知周志毅，即为通知了苏州盖世网络。2.二审不接收、质证、采纳中国移动招远分公司提交的证据，是适用法律错误。中国移动招远分公司在二审中拟提交的证据，主要是苏州盖世网络违规被发现经过及违规具体内容，客观上在一审诉讼时就已存在，不是新证据。没有任何法律规定对逾期提交的证据合议庭可以不予接受和质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，对于逾期提交的证据，斟情不予采纳或采纳给予训诫罚款。但绝对没有规定可以不予质证。在本案中，中国移动招远分公司未提交证据不是故意或重大过失，中国移动招远分公司的举证责任止于证明已通知苏州盖世网络扣除保证金，即使中国移动招远分公司构成重大过失，因上述逾期证据与本案基本事实有关，依法释[2015]5号文第102条之规定，应当采纳并对中国移动招远分公司予以罚款或训诫。3.就中国移动招远分公司拟交的证据，合议庭当庭表态为研究之后再作决定，没有明确表示不予质证采纳，案件审判过程没有完全闭合，形成书面代理意见条件也不成熟，中国移动招远分公司代理人没有时间提交作为最终辩论意见的书面代理意见，剥夺了中国移动招远分公司辩论的权利。4.中国移动招远分公司在二审补充的上诉理由中，增加了“苏州盖世网络要求返还保证金，一审判决返还预付款，判决超出请求，程序违法”的理由。该10万元是保证金还是预付款，涉及到双方的举证责任的界定，如果是预付款，中国移动招远分公司要证明已经发货，还要证明苏州盖世网络具体的违规行为。如果是保证金，中国移动招远分公司举证证明通知苏州盖世网络扣款即可。二审简单以“表述错误”来解释超出请求判决，是不能成立的，一审判决确实存在超请求判决的事实。苏州盖世网络辩称，根据双方签订的移动报警器流量卡合作协议信息安全部分第三条的约定，规定了保证金扣除条件，即如果甲方无法提供准确的发送者信息，每次扣除甲方保证金一万元。也就是说，申请人在没有得到我方认可的情况下，以我方存在所谓的违规来扣除我方保证金是没有依据的。苏州盖世网络向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间的移动报警器流量卡合作协议；2、判令被告退还原告保证金5万元，货款10万元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月26日12时54分45秒，原告通过其负责人周志毅支付宝支付给被告保证金5万元。同年1月28日原被告签订移动报警器流量卡合作协议及移动流量卡补充协议。合作协议第七条第6项约定合同有效期两年，到期后双方无异议自动顺延一年，顺延次数不限（其他内容详见合作协议）。同时双方还签订了物联网卡入网信息安全责任书。此后，因原告办理的约17万张物联网卡违规实施山东移动掌上营业厅抽奖套利行为，经调查为苏州盖世网络所属部分代理商收到“山东移动话费充值五折优惠”的Q群通知，提供卡号密码进行充值，代理商反映并不知情参与掌厅抽奖。同年3月17日15时53分左右，被告业务经理陈增辉与原告负责人周志毅通过QQ聊天形式表明因原告违规违约要扣除其首付的5万元保证金，并要求为保证履约原告应再追交10万元保证金，原告可提卡20万张，并保证该20万张卡的健康使用。3月17日16时30分及16时33分，周志毅通过手机转账方式分两笔向被告付款各5万元，3月18日11时8分，原告方周志毅查询被告方陈增辉其所付保证金是否收到。2016年4月15日被告以书面形式对原告作出了关于苏州盖世网络技术有限公司套利行为处罚决定通知，处罚项目：1、对苏州盖世网络与山东移动掌厅抽奖套利号码，禁止兑现所有奖励；2、扣除苏州盖世网络保证金5万元；3、需苏州盖世网络再追加5万元保证金、累计至15万元后可再申请提卡；4、对苏州盖世网络参与抽奖活动的号码，每个号码须在4月25日前预存话费、每个号码2016年度累计缴纳耗费达到6元（为半年套餐费）。对于4月25日前未预交话费，移动公司将在4月28日对其强制停机。如后续号码有续费，移动公司在收到用户成功续费通知后3个工作日内对强制停机号码做复机处理。5、苏州盖世网络有限公司对其所办理的物联网卡保证：“生命周期12个月以上物联网卡”占“累计办理物联网卡”比重≥70%。若低于该比例，将根据合作协议扣罚相应金额保证金。6、后续如有其它违规行为，对违规号码进行强制停机等处理。原告在该处罚通知上加盖了公司印章，并由原告单位责任人周志毅签了名字以表明对处罚项目内容予以确认。2016年5月27日被告以根据中国移动通讯集团山东有限公司市场经营部提供号码明确，确认苏州盖世网络技术有限公司办理的9.1万张物联网卡，参与了山东移动公司5月份开展的电子渠道系列活动，其中参与掌厅投票活动和大转盘活动5.9万户，参与其他活动的9.1万户。因此次是原告所办理卡的第二次参与抽奖活动，被告认为这种从事移动掌厅活动套利行为，给被告造成较坏影响为由，以电脑网络传达形式作出关于对苏州盖世网络技术有限公司二次参与掌厅活动套利行为的处罚决定，决定：1、对苏州盖世网络参与山东移动掌厅抽奖套利号码，禁止兑现所有奖励；2、扣除苏州盖世网络保证金9万元，至此贵公司保证金剩1万元；3、对苏州盖世网络参与山东移动掌厅抽奖套利号码，禁止短信发送功能。4、后续如有其它违规行为，对违规号码进行强制停机销号、直至终止合作。同年6月7日被告又以原告出现违规用卡为由，仍以电脑网络传达形式对原告作出罚款1万元，并对出现问题的号码停机销户的处罚。至此原告支付的15万元均由被告作为履约保证金全部罚没。2016年9月14日原告曾向被告发出律师函，要求被告退还保证金5万元、货款10万元，因被告针对原告主张未予回复退还，原告于同年11月1日向一审法院提起诉讼。审理中，原告认可涉案的合同标的物已经交付，亦认可第一笔5万元保证金作为违规罚金，不要求返还，而对后付的10万元保证金，被告没有证据证明原告违反了合同约定，且被告在作出后两次处罚决定时，周志毅已不在其单位任职，对被告主张的后两次处罚决定原告并不知情，因此，该10万元被告应予返还。被告没有提供后两份处罚决定中所指向原告违规违约使用网卡内容的依据，也没有提供原告交付10万元保证金后其向原告提供了20万张卡的证据。但被告所作的后两份处罚决定均传达给了原告工作人员周志毅收悉，被告主张原告方对处罚决定没有作出提出异议回复。一审法院认为，被告先后三次针对原告作出的处罚决定，其中首次由原告方在决定书上加盖了印章并由当时的负责人周志毅签了名字，应视为原告对该次处罚决定予以认可。而后两次针对10万元的处罚决定，被告没有证据证明原告作出认可表示，不能视为原告接受了被告的处罚决定结果。被告没有提供后两次处罚原告所依据违规违约事实的明确依据，被告针对原告单方作出的处罚决定依据不足，该处罚决定对原告不具有法律约束力，另，被告亦没有提供原告支付10万元保证金或货款后其向原告提供了20万张网卡的证据，不能认定被告按约履行了合同。被告辩称主张原告的诉请应予驳回，依法不予支持。原被告均同意解除双方之间的移动报警器流量卡合作协议合同，依法予以照准。综上，原告要求被告返还保证金10万元，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百〇七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年10月16日作出（2016）鲁0685民初3345号民事判决：一、解除原告苏州盖世网络技术有限公司与被告中国移动通信集团山东有限公司招远分公司之间的移动报警器流量卡合作协议合同。二、被告中国移动通信集团山东有限公司招远分公司于判决生效后10日内返还原告苏州盖世网络技术有限公司预付款10万元。三、驳回原告苏州盖世网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告中国移动通信集团山东有限公司招远分公司负担。中国移动招远分公司不服上述判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、被上诉人违约事实明确，一审未认定。2、按被上诉人违约事实，其保证金全部扣完，仍不足按合同约定应承担损失之数额。3、被上诉人承担违约责任，无需其自己认可。4、10万元是保证金而非预付款。5、3月17日后，上诉人已向被上诉人交付网卡。上诉人在本院审理期间补充如下：一、2016年3月17号周志毅支付的10万元是保证金。该款性质为保证金还是贷款，涉及到返还的条件。保证金是否返还，取决于苏州盖世网络是否违约用卡，贷款是否返还，取决于是否发货。本案不涉及贷款，交易标的物是电信卡，苏州盖世网络按约定存入话费即可。苏州盖世网络在一审中确认为返还保证金，周志毅在付款时，在QQ聊天中也明示该款为保证金。二、周志毅一直系苏州盖世网络人员，其收到处罚通知，等同于苏州盖世网络收到。1、2016年2月之前，周志毅系苏州盖世网络法定代表人。2、周志毅是招远公司与苏州盖世网络就本案所涉业务唯一联系人，自始而终，从未变化。3、2017年周志毅仍担任苏州盖世网络全资子公司法定代表人。4、即使周志毅5月份离职，其在与招远公司往中行为构成表见代理。三、苏州盖世网络2016年5月非法套利，2016年6月发送诈骗信息。上诉人扣留保证金证据确凿。四、本案涉及电信诈骗犯罪，请求将相关线索依法移送公安机关。五、苏州盖世网络为空壳公司。六、苏州盖世网络请求返还保证金，一审判决返还预付款，判决超出请求，程序违法。被上诉人答辩称，第一、保证金问题，一审时被上诉人也默认了，对这个没有纠结是保证金还是预付款。第二、周志毅虽然是公司人员，其邮箱是否收到短信并不等同于苏州盖世网络收到。第三、周志毅和中国移动招远分公司所涉业务为唯一联系人，被上诉人不予认可。第四、周志毅是否担任第三方全资子公司与本案无关。第五、周志毅5月份离职与中国移动招远分公司是否构成表见代理，代理人不清楚。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。本院二审审理期间，上诉人称有新证据提交。本院调查其为什么在一审时不提交，上诉人称，一审时我们认为提交的证据够了而未提交，并且称准备提交的证据都是一审以前形成的证据，都是合同履行过程中形成的证据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上诉人主张的“新证据”，不属于《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，对该证据不予质证采纳。本院审理查明的案件事实同一审法院查明的一致。本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人先后三次针对被上诉人作出处罚，对于后两次就10万元保证金的处罚，上诉人没有提交证据证明被上诉人认可了处罚，则在被上诉人起诉后，上诉人应提供后两次处罚中被上诉人违规违约应受处罚的证据。但上诉人没有提交，应当承担举证不能的法律后果。在此应当指出的是，对于提交证据问题，在一审法院2016年12月20日第一次开庭时，上诉人称有新证据提交，并请求于7日内提交，一审法院同意当事人的举证期限，但该公司并未按期提交新证据；2017年10月16日第二次开庭时，该公司明确表示本案证据材料已在第一次庭审时提交。关于涉案10万元是预付货款还是保证金问题，被上诉人起诉时称是货款，后在一审法院庭审中明确为保证金，可视为变更诉讼请求。此后一审法院审理中确认本案的争议焦点是10万元保证金是否应返还，上诉人也主张此款为保证金并进行答辩举证。而一审法院在判决主文第二项“被告中国移动通信集团山东有限公司招远分公司于判决生效后10日内返还原告苏州盖世网络技术有限公司预付款10万元”中的预付款，应当为保证金，表述有误，在此予以指正。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，于2018年10月9日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人中国移动通信集团山东有限公司招远分公司负担。上述判决生效后，中国移动招远分公司不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院认为，中国移动招远分公司在二审上诉状及庭审中均明确提出有新证据向法庭提交，拟证明周志毅身份及苏州盖世网络违规用卡情况。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。中国移动招远分公司提交的以上证据对于查明苏州盖世网络是否存在违规用卡情况及中国移动招远分公司后两次处罚的正当性等案件事实，具有关联性。二审法院在未对相关证据进行审查，未允许中国移动招远分公司向法庭提交、质证相关证据的情况下，仅以其证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款的情形为由，对以上证据不予质证采纳，其适用法律确有不当。遂于2020年3月11日作出（2020）鲁民申774号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审中，中国移动招远分公司主张苏州盖世网络法定代表人周志毅作为该单位业务负责人在《合作协议》上签字，周志毅自始至终负责招远移动的业务，周志毅的行为代表苏州盖世网络，并提交以下证据予以证实：证据一、2016年1月28日《移动报警器流量卡合作协议》、《物联网卡入网信息安全责任书》、苏州盖世网络提供的营业执照、负责人周志毅的身份证；证据二、自2016年3月至2016年6月招远移动业务经理陈增辉与苏州盖世网络负责人周志毅之间的来往邮件清单；证据三、2019年3月21日通过全国企业信用信息公示系统查询的钱通（苏州）信息技术有限公司、苏州融付信息技术有限公司的工商登记信息，显示钱通（苏州）信息技术有限公司成立于2017年9月，唯一股东是苏州盖世网络，周志毅任法定代表人；证据四、江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终2538号民事裁定书，裁定书显示周志毅是周卫社的儿子。苏州盖世网络对证据一的真实性和内容没有异议；对该证据二真实性有异议，由于周志毅处于失联状态，无法核实邮件的真实内容，周志毅于2016年2月5日已经离职，其邮件只是发给了周志毅而非我方公司，也无法核实周志毅本人是否看到了邮件内容；证据三、四与本案无关，不予质证。中国移动招远分公司主张苏州盖世网络存在违规行为，中国移动招远分公司依约定扣除苏州盖世网络保证金合法有据，并提交以下证据予以证实：证据五、2016年3月17日招远移动业务经理陈增辉和苏州盖世网络周志毅的QQ聊天记录和周志毅支付10万元保证金至招远移动对公账户的中国银行国内支付业务收款回单；证据六、2016年4月15日招远移动作出的《关于对苏州盖世网络技术有限公司套利行为的处罚通知》；证据七、2016年5月24日招远移动陈增辉收到的烟台移动市公司集团客户部于萌的电子邮件及该电子邮件的附件；证据八、2016年5月27日招远移动业务经理陈增辉向苏州盖世网络周志毅发出的《关于对苏州盖世网络技术有限公司二次参与掌厅套利行为的处罚通知》；证据九、2016年5月27日招远移动业务经理陈增辉与苏州盖世网络负责人周志毅通话的电话录音（附光盘）及录音文字整理稿；证据十、2016年6月7日招远移动业务经理陈增辉发给苏州盖世网络周志毅的《Fw：Fwd：烟台行业应用卡发送违法诈骗信息，请尽快核查处置》的电子邮件及该电子邮件后附的《烟台行业卡发送违规信息明细》；证据十一、2016年6月7日招远移动业务经理陈增辉发给苏州盖世网络周志毅的《Fw：Fwd：烟台行业应用卡发送违法诈骗信息，请尽快核查处置》的电子邮件及该电子邮件后附的《烟台行业卡发送违规信息明细》；证据十二、苏州盖世网络于2016年5月参与套利和2016年6月发放诈骗短信的数据及光盘、违规数据汇总表。苏州盖世网络对证据五的真实性不予认可，该聊天内容并没有构成对扣除保证金条件的更改；对证据六予以认可，但中国移动招远分公司扣除苏州盖世网络后面的保证金，没有达到双方约定的扣除保证金的条件；对证据九真实性不予认可，称周志毅失联，无法核实其真实性。即便该内容真实，也不能证明被申请人认可了该处罚，该通话内容只能说明申请人将处罚结果告诉被申请人，仅仅是告知而已；对证据七、八、十、十一、十二的真实性均不予认可，称因周志毅本人处于失联状态，无法核实邮件的内容和真实性，即便是真实的，也是中国移动招远分公司单方面的，并不表示被申请人认可了该处罚，扣除保证金不是告知就合法合规了。苏州盖世是否存在违规并不是中国移动招远分公司扣除保证金的依据，双方的合作协议有明确约定。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案焦点为中国移动招远分公司是否有权扣除苏州盖世网络的10万元保证金。首先，中国移动招远分公司主张扣除保证金的依据是双方签订的《移动报警器流量卡合作协议》、《物联网卡入网信息安全责任书》，而《移动报警器流量卡合作协议》中仅约定，中国移动招远分公司在苏州盖世网络提卡量达不到合同要求，以及入网号码发生违规苏州盖世网络无法提供发送者信息的情况下，才可以扣除保证金。庭审中，中国移动招远分公司认可没有要求苏州盖世网络提供发送者信息。其次，中国移动招远分公司主张苏州盖世网络所购买的物联网卡发生违规中国移动招远分公司即可扣除保证金，该主张在《移动报警器流量卡合作协议》、《物联网卡入网信息安全责任书》中均未体现，且在中国移动招远分公司陈增辉和苏州盖世网络周志毅的QQ聊天记录中亦未明确发生违规系扣除保证金的条件。最后，即使按中国移动招远分公司所主张苏州盖世网络所购买的物联网卡发生违规其即可扣除保证金，中国移动招远分公司也应举证证明苏州盖世网络存在违规的事实，而其提交的处罚通知、电子邮件等证据，是其单向发给苏州盖世网络,未有苏州盖世网络的回应，以上均未能直接体现发生违规的物联网卡系苏州盖世网络所购，以及苏州盖世网络认可存在违规的事实。中国移动招远分公司关于苏州盖世网络未提异议即表示认可的主张，双方也未在合同及交涉中明确约定，苏州盖世网络也不予认可，故本院不予采信。综上，中国移动招远分公司扣除苏州盖世网络的10万元保证金，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，再审申请人中国移动通信集团山东有限公司招远分公司的再审请求不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）鲁06民终3832号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年七月二十七日法官助理夏川书记员李坤颖