陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终530号 上诉人（一审被告）：安康金阳光油脂工业有限公司，住所地：陕西省汉阴县。 法定代表人：唐家艳，总经理。 委托诉讼代理人：李科伟，男，1988年11月9日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 委托诉讼代理人：李剑明，陕西振汉律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：陕西成林油脂化工有限公司，住所地：陕西省汉阴县。 法定代表人：李登林。 被上诉人（一审原告）：陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省汉阴县。 法定代表人：刘忠培，董事长。 委托诉讼代理人：徐德宪，陕西迎旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐明涛，男，1984年4月8日出生，汉族，住陕西省汉阴县。系该公司员工。 一审被告：李登林，男，1962年12月17日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 安康金阳光油脂工业有限公司（以下简称金阳光公司）、陕西成林油脂化工有限公司（以下简称成林油脂公司）因与被上诉人陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司（以下简称汉阴一建司）、一审被告李登林建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院（2018）陕0921民初13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金阳光公司的委托诉讼代理人李科伟、李剑明，上诉人成林油脂公司的法定代表人李登林，被上诉人汉阴一建司的委托诉讼代理人徐德宪、唐明涛，一审被告李登林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成林油脂公司、金阳光公司上诉请求：撤销一审判决，依法作出公平判决。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.屋面彩钢及钢屋架应当按照245.3元/㎡扣减，一审法院按160元/㎡计算且未实际扣减；2.外墙涂料2170㎡安装涂料未实际扣减；3.原料仓和土建工程变更增加的量、单价没有征得上诉人的同意认可，是被上诉人单方计算自行制作的结算，不应认定；4.预榨车间被上诉人擅自增加102394.29元，上诉人不认可，实际上增加部分的价款仅为1074.84元。二、一审法院变更增加的原料仓、预榨车间的工程造价导致多计算工程款237470.97元，实际上诉人已经不欠被上诉人的工程款。请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人汉阴一建司辩称，上诉人提出关于增加工程量的问题，在施工中有上诉人的工作人员签字确认的签认单，故一审按照增加量认定工程款证据确凿。关于彩钢瓦部分，双方约定的价格是160元/㎡，实际该部分工程没有发包给被上诉人，工程造价提高，与被上诉人没有关系。请求二审驳回上诉，维持原判。 一审被告李登林同意成林油脂公司和金阳光公司的上诉意见。 汉阴一建司起诉请求：一、判令成林油脂公司、金阳光公司、李登林连带给付其工程款、利息、及违约金（利息及违约金暂计算至起诉之日）合计为：2220624.20元；二、诉讼费由成林油脂公司、金阳光公司、李登林承担。 一审认定事实，2006年4月8日汉阴一建司与成林油脂公司签订建筑施工合同，由汉阴一建司为其修建预榨车间，约定合同价款为55万元；2006年7月6日签订修建初清车间和原料仓的建筑施工合同，约定合同总价为120万元；2006年11月2日签订修建厕所、变配电房、100吨地磅的建筑施工合同，约定合同价款为19.1万元；2007年4月2日签订修建钢板仓基础工程的建筑施工合同，约定合同总价款为51万元；2007年4月2日签订协议增加机砖女儿墙，总价款为4万元。成林油脂公司已付工程款2145000元。2006年6月3日双方关于预榨车间达成协议，主要内容为：因图纸由成林油脂公司委托设计单位出具变更图纸，汉阴一建司按变更图纸施工。因图纸变更发生的增减工程量，按陕西省九九综合预算定额计算增减项目造价（材料市场单价、人工价按签订合同时的预算书中材料单价执行），计入工程结算；屋面彩钢及钢屋架其价格可按成林油脂公司推荐的优质价廉的新型产品（160／㎡）计算，如发生质量和价格等问题均由成林油脂公司负责（需减项的内容，按预算价与合同价的优惠比率同等核价）。该彩钢瓦部分后由成林油脂公司另行交由他人完成，工程造价每平方米245.3元。2008年7月3日汉阴一建司向成林油脂公司送达函件要求结算并附工程结算书一本。之后双方就结算发生争议，多年来多次商讨无果。2013年成林油脂公司与同样承建其公司部分工程的陕西省安康市兴科房建集团建筑工程公司（以下简称兴科公司）发生纠纷，兴科公司诉至汉阴县人民法院，该院于2015年12月15日作出判决，由成林油脂公司支付下欠工程款61903.62元（自2013年8月31日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还款日）、支付兴科公司停工损失100000元。鉴定费40000元由兴科公司负担10000元，成林油脂公司负担30000元。兴科公司不服上诉至安康市中级人民法院，经安康市中级人民法院调解双方达成协议由成林油脂公司给付工程款195000元。钢板仓部分双方同意按合同价510000元结算。汉阴一建司修建的工程已由成林油脂公司使用多年，并办理有产权证书。 对双方当事人有争议的事实认定如下：1.关于原料仓。合同价款为1200000元，汉阴一建司所报工程价为1375076.68元。为此汉阴一建司提交了设计变更图纸及成林油脂公司基建科沈某、钟某甲签字认可的变量说明及结算书。汉阴一建司按变更后的实际施工部分结算，且结算书均按双方约定的国家标准进行计算的，故认定原料仓实际造价为1375076.68元；2.关于预榨车间。合同价款为550000元，汉阴一建司所报工程价为652394.29元。其提交了成林油脂公司基建科沈某等3人对预榨车间额外工程统计说明及结算书。因成林油脂公司基建科签署认可的文件，且汉阴一建司的计价方式均按双方约定的国家标准进行计算的，故认定预榨车间实际造价（除彩钢瓦部分）为652394.29元。3.关于变配电房、厕所、100吨地磅。合同造价为191000元，其中变配电房为128000元、厕所28000元、地磅35000元。汉阴一建司提交的结算书中变配电房为155968.31元、厕所为38217.99元，但没有提供证据证实增加的该部分价款的变更工程量方面的证据，故认定该部分应按双方合同价款191000元计算；4.关于汉阴一建司主张的预榨车间与钢板仓基础之间地沟的工程款。汉阴一建司诉称该部分是设计图纸之外的增量，成林油脂公司辩称部分在钢板仓合同内已包含。汉阴一建司未能提供该部分增加工程的依据，故对该部分价款不予认定；5.关于所争议的彩钢瓦部分。汉阴一建司诉称该摘项部分应按双方协议中的160元每平方米扣除，成林油脂公司主张应与其与另案当事人兴科公司的计价245.3元予以扣除，并提交了汉阴县人民法院（2013）汉阴民初字第00138号民事判决书及（2016）陕09民终267号陕西省安康市中级人民法院民事调解书。因成林油脂公司与另案兴科公司达成调解协议，是双方对其自身权利的处分，应按双方当事人在涉及本案彩钢瓦部分时的协议价160元每平方米计算，因为在2016年3月的商议函中双方就彩钢瓦部分有约定的价款，且约定如发生质量和价格等问题均由成林油脂公司负责（需减项部分，按预算价与合同价的优惠比率同等核价）。6.关于汉阴一建司所诉成林油脂公司向其借款的问题。本案系建设施工合同纠纷，汉阴一建司可另案就借款问题向债务人主张权利。7.关于汉阴一建司主张的利息及违约金的问题。汉阴一建司与成林油脂公司签订的建设施工合同专属条款35.1约定：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任为承担贷款利息和延误开工责任；本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为承担贷款利息和停工损失的责任；本合同通用条款33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为承担贷款利息和日率万分之五的违约金。通用条款33.3：发包人收到承包人竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29条起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。自汉阴一建司向成林油脂公司送交要求结算的函告及结算书后，双方多次就工程价款进行协商，但未达成一致意见。成林油脂公司的行为未构成上述通用条款33.3中的违约情形，故汉阴一建司的此项主张不能成立。 另查明，成林油脂公司于2019年6月28日因开业后自行停业连续六个月以上营业执照被吊销。金阳光公司现法定代表人唐家艳（本案诉讼当中变更）系成林油脂公司法定代表人李登林的妻子，原法定代表人李科伟系李登林的儿子。成林油脂公司与金阳光公司在同一场所经营办公，管理人员混同，俗称“两块牌子，一套人马”。金阳光公司成立于2014年正月18日。 另，金阳光公司在庭审中提出需要对有争议部分进行鉴定，经双方协商同意在陕西融威工程项目管理有限责任公司进行鉴定，2018年8月8日，一审法院委托陕西省安康市中级人民法院指定陕西融威工程项目管理公司对成林油脂公司原料仓增加部分、预榨车间的变更部分、预榨车间至钢板仓之间的地沟、配电房、厕所、地磅、彩钢瓦的工程量及价格进行鉴定。陕西融威公司接收鉴定后，屡次电话告知成林油脂公司及汉阴一建司提供鉴定所需要的资料，但双方均未提供。2019年8月27日，陕西融威公司对现场进行了勘测，再次告知双方在一个月内提供所需资料，但双方在一个月期限内仍未提供，2019年10月23日陕西融威公司将鉴定案件退回至安康市中级人民法院。 一审认为，合同应当遵守，双方均应按合同约定本着诚实信用、公平的原则履行各自的权利义务。关于金阳光公司、李登林、成林油脂公司之间是否应当承担连带责任的问题。金阳光公司与成林油脂公司系关联企业，李登林系成林油脂公司的法定代表人。连带责任只有在法律有明文规定，且有证据证实的情况下才承担。本案中，汉阴一建司没有提供金阳光公司、李登林应当承担连带责任的证据，故对于汉阴一建司要求成林油脂公司、李登林承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于成林油脂公司要求按鉴定依据扣减彩钢瓦部分工程款的问题，汉阴一建司诉称应按双方协商的价格扣减。一审认为双方协商的彩钢瓦部分每平方160元，而鉴定依据为245.3元每平方，如果按鉴定依据扣减而不增加原合同的总预算，显失公平，故对成林油脂公司的此项辩解意见不予采纳。综上所述，汉阴一建司的诉讼请求部分成立，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、由成林油脂公司在判决生效后30日内给付汉阴一建司工程款583470元；二、驳回汉阴一建司的其他诉讼请求。案件受理费24565元，由汉阴一建司负担18110.5元，由成林油脂公司负担6454.5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定一致。 本院认为，成林油脂公司与汉阴一建司签订的关于修建预榨车间、原料仓、厕所、变配房、100吨地磅、钢板仓基础工程、女儿墙等工程的建设施工合同，双方意思表示真实，合同内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。汉阴一建司已经将上述工程完工并交付成林油脂公司投入使用，双方因工程款结算问题达不成一致意见而诉至法院。本案二审中双方争议的焦点问题是：一、彩钢屋面及屋架款项、涂料款应否从工程款中扣减，应按照什么标准扣减。二、原料仓、预榨车间增加的工程量是否属实，应如何认定工程价款。 关于第一个焦点，汉阴一建司在起诉状中明确工程款应当扣减成林油脂公司支付的彩钢瓦323569元及涂料款9873.5元，一审判决也阐述应当按照160元/㎡予以扣减，但在判决时确实未扣减。关于扣减的标准，成林油脂公司要求按照另案中鉴定的价格245.3元/㎡扣减，因成林油脂公司与汉阴一建司在2006年6月3日签订的《关于预榨车间工程有关事项商议函》中约定，屋面彩钢及钢屋架价格可按成林油脂公司推荐的优质价廉的新兴产品160元/㎡计算，如发生质量和价格问题均由成林油脂公司负责。实际彩钢屋面及屋架汉阴一建司未施工，亦应当按照双方商议的价格予以扣减，若按照成林油脂公司的上诉理由，按照245.3元/㎡扣减496317.9元，而该工程总价仅为550000元，明显显失公平。故彩钢瓦屋面及屋架部分应当在工程款中扣减323729.6元，另外，涂料款部分9873.5元亦是汉阴一建司认可应当扣减的款项，应予扣减。 关于第二个焦点，汉阴一建司在一审中提供证据证明其在原料仓、预榨车间、变配电房、厕所、预榨车间与钢板仓基础之间地沟施工中都有增加的工程量，双方为此还申请对于增加的工程量及工程价款进行鉴定，但双方因未提交鉴定资料而退回。经一、二审查明，汉阴一建司提供的证据中仅能证明在原料仓和预榨车间施工部分有成林油脂公司的工作人员签字认可施工变更以及变更的工程量。成林油脂公司上诉认为其只认可有签字确认的变更工程量，但不认可汉阴一建司单方作出的结算表，即只认可变更工程量不认可工程价款。对此，首先，成林油脂公司认可变更工程量，即汉阴一建司已实际施工，已经实际施工的工程量，成林油脂公司应当支付工程款；其次，涉案一系列工程已于2008年施工完毕，至今已十余年，汉阴一建司多次向成林油脂公司报送结算资料，成林油脂公司收到结算资料，双方未达成一致结算意见，汉阴一建司提供的计算资料，是按照有成林油脂公司工作人员签字确认的变更工程量予以计算，本案再无其他可供参考计算的依据；再次，一审法院未支持汉阴一建司主张的违约金、欠付工程款利息，综合上述因素，一审认定的工程款总额并无不当。 按照总工程价款2728470.97元-已支付2145000元-彩钢屋面及屋架款323729.6元-涂料款9873.5元=249867.87元。 综上所述，成林油脂公司上诉认为彩钢屋面及屋架、涂料款应当扣减的理由成立，予以支持；其他上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在计算工程价款时有疏漏，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持陕西省汉阴县人民法院（2018）陕0921民初13号民事判决第二项； 二、变更陕西省汉阴县人民法院（2018）陕0921民初13号民事判决第一项为：由陕西成林油脂化工有限公司在判决生效后十五日内支付陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司工程款249867.87元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24565元，由陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司负担22165元，由陕西成林油脂化工有限公司负担2400元；二审案件受理费9634元，由陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司负担5509元，由陕西成林油脂化工有限公司负担4125元。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二〇年七月二十一日 书记员 杨荣荣