四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终420号 上诉人（原审原告）：吉古日木日，男，1970年10月出生，彝族，村民，住四川省普格县。 上诉人（原审被告）：康正涛，男，1977年5月出生，汉族，居民，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：王强，四川卓别律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：李云夫，男，1974年5月出生，汉族，居民，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：刘欢，四川邛都律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：阿育莫色作，女，1964年7月出生，彝族，村民，住四川省普格县。 被上诉人：（原审被告）：四川九州建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区二环路北三段388号。 法定代表人：李明，该公司总经理。 上诉人吉古日木日、上诉人康正涛因与被上诉人李云夫、阿育莫色作、四川九州建设工程有限公司（以下简称九州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省普格县人民法院（2019）川3428民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉古日木日、上诉人康正涛及其委托诉讼代理人王强、被上诉人阿育莫色作、被上诉人李云夫的委托诉讼代理人刘欢到庭参加诉讼，被上诉人九州公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉古日木日上诉请求：1.撤销一审判决，依法重新认定上诉人的误工期从2017年3月21日至2018年7月26日共计490天，或者依法认定误工期为2017年3月21日至定残前一日共计235天；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人的误工期为两次住院天数83天，以及两次住院的出院证明建议休息一月，共计143天，于理不和，适用法律错误。首先，上诉人是普通农民，从事体力劳动。本次交通事故造成上诉人腿部受伤，长期只能以拐杖辅助行走，更谈不上体力劳动，直到本案开庭时，上诉人仍然需拄拐才能很困难的到达二楼审判庭，这是有目共睹的事实。故上诉人在两次住院之间不可能从事体力劳动，应认定连续误工至2018年7月26日，共计490日。其次，根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，一般应包括住院时间，出院后医疗机构出具证明的休息时间，受害人因伤致残，持续误工需计算至定残日前一天的，需提交伤残鉴定结论和部分或完全丧失劳动能力的鉴定结论。上诉人在一审中，已经提交了凉山州定音司法鉴定所出具的两份鉴定意见书，证明上诉人因伤致残并部分丧失劳动能力，定残日期为2017年9月27日，加上第二次住院天数19天。出院医嘱建议休息一月，共计应认定误工天数为235天。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，依法改判。 康正涛辩称，同意被答辩人吉古日木日要求撤销一审判决的上诉请求。对要求重新认定误工费的上诉请求，没有法律依据。一审判决认定其误工期为143天，事实清楚，有法律依据。 李云夫辩称，误工时间需要医疗机构出具的证明来认定，一审判决按照医院出具的证明，认定被答辩人的误工天数，完全正确。 阿育莫色作述称，同意吉古日木日的上诉请求。 九州公司未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 康正涛上诉请求：1.驳回吉古日木日、阿育莫色作对上诉人的诉讼请求。判决被上诉人李云夫、九州公司承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由:一、一审判决违反法律规定，剥夺了上诉人举证的权利。本案责任的承担问题是核心问题，上诉人主张本案交通事故是上诉人履行职务的过程中发生的，系职务行为。在一审中，上诉人申请证人出庭作证，未得到一审法院准许，剥夺了上诉人举证的权利。一审判决无视相关证据，未认定上诉人是因职务行为导致交通事故，导致本案事实不清，责任主体不明。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 李云夫辩称，普格县公安局作出的交通事故认定书已对本次交通事故的责任作出了明确认定。答辩人未投保交强险，在交强险范围内与侵权人承担连带责任。被答辩人为举证证明其是履行职务过程中造成的交通事故，其上诉请求不应得到支持。 吉古日木日辩称，同意上诉人的上诉请求，同意由李云夫和九州公司承担责任。 阿育莫色作辩称，同意上诉人的上诉请求，同意由李云夫和九州公司承担责任。 九州公司经本院合法传唤未到庭应诉，未提交答辩状，视为其放弃答辩、质证等诉讼权利。 吉古日木日、阿育莫色作向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿吉古日木日医疗费、住院生活补助费、护理费、误工费、营养费、交通食宿费、残疾赔偿金、法医鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、亲属参与处理交通事故误工费等共计192333.72元；2.判令被告连带赔偿原告阿育莫色作住院生活补助费、护理费、误工费、交通食宿费、亲属参与交通事故处理交通事故误工费等共计21485元；3.在交强险范围内优先赔偿吉古日木日精神损失费20000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月21日13时00分，被告康正涛驾驶川Ａ×××××小型普通客车由东向西沿普黎路行驶至13ＫＭ＋300Ｍ处时，与对向吉古日木日驾驶的川Ｗ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，致使摩托车驾驶员吉古日木日及乘车人阿育莫色作受伤，车辆受损的交通事故。原告吉古日木日、阿育莫色作被送往普格县人民医院门诊进行救治，当天又到西昌王氏骨科专科医院进行住院治疗。原告吉古日木日在西昌王氏骨科专科医院第一次住院治疗时间2017年3月21日至2017年5月24日，住院天数64天，住院费用58052.46元，出院后建议休息30天；在西昌王氏骨科专科医院第二次住院治疗时间2018年6月7日至2018年6月26日，住院天数19天，住院费用12092.75元，出院后建议休息30天。原告吉古日木日在西昌王氏骨科专科医院两次住院天数共计83天，两次住院费用共计70145.21元，两次出院后建议休息共计60天。原告吉古日木日先后两次在凉山定音司法鉴定中心进行司法鉴定，2017年9月27日《凉山定音司法鉴定中心司法鉴定意见书》（凉定司鉴【2017】临鉴字第1119号）鉴定意见“吉古日木日车祸损伤构成九级、十级伤残；吉古日木日取内固定物需要后续医疗费约人民币壹万肆仟元（14000.00元）”；2019年3月7日《凉山定音司法鉴定中心司法鉴定意见书》（凉定司鉴【2019】临鉴字第281号）鉴定意见“被鉴定人吉古日木日护理期90日，营养期90日，被鉴定人吉古日木日劳动能力丧失程度属部分丧失劳动能力”。原告阿育莫色作在西昌王氏骨科专科医院住院治疗时间2017年3月21日至2017年5月19日，住院天数60天，住院费用10756.74元。2017年4月5日普格县公安局交通警察大队作出普公交认字【2017】第00015号《道路交通事故认定书》，认定“当事人康正涛承担此次道路交通事故的主要责任；当事人吉古日木日承担此次道路交通事故的次要责任；当事人阿育莫色作不承担此次道路交通事故的责任”。登记在第二被告李云夫名下的川Ａ×××××小型普通客车在2017年3月21日事发当天处于脱保机动车第三者责任强制保险的状态，也未投保第三者责任商业保险。第一被告康正涛没有证据证明在交通事故发生时是履行去九州公司项目部报账的行为。原告吉古日木日在庭审中认可其弟弟吉古日力出具收条的20000.00元、本人两次住院费共计70145.21元，其妻子阿育莫色作住院费10756.74元，康正涛另外垫付门诊费3270.00元，综上，康正涛和李云夫先行垫付金额共计104171.95元。在上述垫付款项中：第一被告康正涛分六次向原告吉古日木日转款45000.00元（其中有12000.00元是由第二被告李云夫通过第一被告康正涛向原告吉古日木日的转款），因此第一被告康正涛个人垫付款项是33000.00元（45000.00元-12000.00元）。此外，普格县人民医院门诊费用3270.00元，也是第一被告康正涛先行垫付。综上，第一被告康正涛在此次交通事故中先行垫付费用总金额是36270.00元（33000.00元＋3270.00元）；第二被告李云夫在此次交通事故中先行垫付67901.95元【（20000.00元＋70145.21元＋10756.74元＋3270.00元）-33000.00元-3270.00元】；原告吉古日木日在此次交通事故中自行垫付门诊费用2032.92元。 另查明，原告吉古日木日系农村居民、原告吉古日木日的父亲吉古拉拉（出生于1942年5月29日，系农村居民）、母亲苏呷莫阿作（出生于1940年6月21日，系农村居民）名下共有五个子女，原告吉古日木日对其父母亲需承担五分之一的抚养责任。原告阿育莫色作自愿放弃对丈夫吉古日木日在此次交通事故中对其应承担的次要责任。 又查明，本案于2019年6月4日14时30分第一次开庭，由于当天下午庭审未审理完毕，原、被告双方当事人自愿定于2019年7月5日8时30分继续开庭。第一被告康正涛于2019年6月12日（即庭审中途）向法院递交《证人出庭作证申请》，本庭根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可”，因此对第一被告康正涛于2019年6月12日向法院提交的《证人出庭作证申请》，认为已经超出规定的时间范围，故不予认可。第一被告康正涛及其委托代理人在2019年7月5日8时30分继续开庭时中途退庭。 一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受法律保护。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院予以支持”，故第二被告李云夫作为川Ａ×××××小型普通客车投保义务人，在交通事故发生时脱保机动车第三者责任强制保险，且在本案中由于投保义务人（李云夫）和侵权人（康正涛）不是同一人，二原告吉古日木日、阿育莫色作在诉讼请求中要求第一被告康正涛和第二被告李云夫在机动车第三者责任强制保险限额内承担连带责任，于法有据，予以支持。原告吉古日木日驾驶的川Ｗ×××××号普通二轮摩托车与第一被告康正涛驾驶的登记在第二被告李云夫名下川Ａ×××××小型普通客车造成二原告吉古日木日、阿育莫色作（摩托车乘车人）受伤的交通事故。第一被告康正涛和第二被告李云夫对二原告吉古日木日、阿育莫色作（摩托车乘车人）在机动车第三者责任强制保险限额内承担连带赔偿责任。根据普格县公安局交通警察大队作出普公交认字【2017】第00015号《道路交通事故认定书》：原告吉古日木日应自行承担此次交通事故在扣减机动车第三者责任强制保险范围外全部损失30%的赔偿责任，第一被告康正涛亦理应自行承担此次交通事故在扣除机动车第三者责任强制保险范围外全部损失70%的赔偿责任。原告吉古日木日在诉讼请求中要求“误工期为490日，计算的起止时间是2017年3月21日至2018年7月26日”，但其未向法庭提供两次住院之间（即2017年6月24日至2018年6月6日）医疗机构出具关于误工期明确意见的书面证据，故只认可其两次住院天数83天（64天＋19天）和两次《出院证明书》分别建议“休息壹月”，共计143天（64天＋30天＋19天＋30天）的误工期。原告吉古日木日的各项损失依法核定为：1、医疗费：2017年西昌王氏骨科专科医院住院费58052.46元、2018年西昌王氏骨科专科医院住院费12092.75元、普格县人民医院门诊费2851.29元、西昌王氏骨科专科医院门诊费2032.92元、后续医疗费14000.00元，共计89029.42元；2、误工费：17160.00元【（64天＋30天＋19天＋30天）×120.00元／天】；3、护理费：12840.00元【（64天＋19天）×145.00元／天＋7天×115.00元／天】；4、交通费（含住宿费）3000.00元；5、住院伙食补助费：2490.00元【（64天＋19天）×30.00元／天】；6、营养费2700.00元（90天×30.00元／天）；7、残疾赔偿金：53798.80元（12227.00元×20年×22%）；8、被扶养人生活费：5516.14元【父亲吉古拉拉3008.80元（11397.00元／年×6年÷5×22%）＋母亲苏呷莫阿作2507.34元（11397.00元／年×5÷5×22%）】；9、鉴定费3400.00元（1800.00元＋1600.00元），上述款项共计189934.60元。原告阿育莫色作的各项损失依法核定为：1.医疗费：2017年西昌王氏骨科专科医院住院费10756.74元、普格县人民医院门诊费419.00元，共计11175.74元；2.误工费：7200.00元（60天×120.00元／天）；3.护理费：8700.00元（60天×145.00元／天）；4.交通费（含住宿费）500.00元；5.住院伙食补助费：1800.00元（60天×30.00元／天），上述款项共计29375.74元。二原告吉古日木日、阿育莫色作在此次交通事故中各项损失共计219310.10元。原告吉古日木日提出“在机动车第三者责任强制保险范围内优先赔偿精神损害赔偿金20000.00元及要求三被告对本次交通事故所致损失承担无限连带责任赔偿责任”的诉讼请求，由于原告吉古日木日在此次交通事故中虽然给自身造成一定的伤害，但其自身存在一定过错且未造成严重的精神损害，故本院不予支持原告吉古日木日要求精神损害赔偿的诉讼请求；二原告和第一被告康正涛均没有证据证明在发生此次交通事故时第一被告康正涛是去九州公司报账途中，是履行职务的行为，故一审法院不予支持二原告要求九州公司承担连带赔偿责任的诉讼请求；由于第二被告李云夫在此次交通事故中只是未及时投保机动车第三者责任强制保险，不存在其他过错，只在机动车第三者责任强制保险限额内对二原告承担连带赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“……不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”，故本院对二原告要求其在机动车第三者责任强制保险限额外承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。同时第一被告康正涛在答辩中也认为自己是在去第三被告九州公司项目部的报账途中发生交通事故，是履行职务行为，应由第三被告九州公司承担此次交通事故的损害赔偿责任，但第一被告康正涛没有证据证明在交通事故发生时是履行职务的行为，故一审法院也不予支持其抗辩理由。二原告吉古日木日、阿育莫色作在此次交通事故中产生的全部损失理赔顺序如下：1、原告阿育莫色作医疗费（含住院费：10756.74元、门诊费：419.00元、住院伙食补助费：1800.00元）共计12975.74元，由第一被告康正涛在机动车第三者责任强制保险10000.00元限额内向原告阿育莫色作赔付10000.00元，由第二被告李云夫对前述款项10000.00元承担连带赔偿责任；该剩余医疗费款项2975.74元（12975.74元-10000.00元），由原告吉古日木日承担30%的次要责任892.70元（2975.74元×30%），由于二原告吉古日木日、阿育莫色作是夫妻关系，阿育莫色作在本案中自愿放弃吉古日木日该项赔偿费用，一审法院对此予以采纳，由第一被告康正涛承担70%的主要责任2083.00元（2975.74元×70%）。2、原告吉古日木日医疗费（含两次住院费：70145.21元、普格县医院门诊费：2851.29元、后续治疗费：14000.00元、营养费：2700.00元、住院伙食补助费：2490.00元）共计92186.50元，由原告吉古日木日自行承担30%的次要责任27655.95元（92186.50元×30%），由第一被告康正涛承担70%的主要责任64530.55元（92186.50元×70%）。3、原告阿育莫色作交通事故伤残损失费（含误工费：7200.00元、护理费：8700.00元、交通费：500.00元）共计16400.00元，由第一被告康正涛在机动车第三者责任强制保险110000.00元限额内向原告阿育莫色作赔付交通事故伤残损失费16400.00元，由第二被告李云夫对前述款项16400.00元承担连带赔偿责任。4、原告吉古日木日交通事故伤残损失费（含误工费：17160.00元、护理费：12840.00元、残疾赔偿金：53798.80元、被扶养人生活费：5516.14元、交通费：3000.00元）共计92314.94元，由第一被告康正涛在机动车第三者责任强制保险剩余款项93600.00元（110000.00元-16400.00元）限额内向原告吉古日木日赔付交通事故伤残损失费92314.94元，由第二被告李云夫对前述款项92314.94元承担连带赔偿责任。5、原告吉古日木日两次鉴定费3400.00元（1800.00元＋1600.00元），由原告吉古日木日自行承担30%的次要责任1020.00元（3400.00元×30%），由第一被告康正涛承担70%的主要责任2380.00元（3400.00元×70%）。6、原告吉古日木日自行垫付西昌王氏骨科专科医院门诊费2032.92元（909.92元＋367.00元＋756.00元），由原告吉古日木日自行承担30%的次要责任609.88元（2032.92元×30%），由第一被告康正涛承担70%的主要责任1423.04元（2032.92元×70%）。由于在此次交通事故中第一被告康正涛先行垫付36270.00元、第二被告李云夫先行垫付67901.95元，共计垫付104171.95元，应在机动车第三者责任强制保险限额内予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款之规定，判决：一、由第一被告康正涛在机动车第三者责任强制保险限额（120000.00元）内对原告阿育莫色作赔付26400.00元（含阿育莫色作医疗费10000.00元和交通事故伤残损失费用16400.00元：500.00元>）；对原告吉古日木日赔付92314.94元（含交通事故伤残损失费用92314.94元：3000.00元），由第二被告李云夫对此上述款项，共计118714.94元在机动车第三者责任强制保险限额内承担连带赔偿责任。由于第一被告康正涛和第二被告李云夫在此次交通事故中已分别先行垫付36270.00元和67901.95元，共计垫付104171.95元，在扣除第一被告康正涛和第二被告李云夫先行垫付104171.95元的基础上，还应继续支付14542.99元，由第一被告康正涛和第二被告李云夫对该款项14542.99元承担连带赔偿责任。限第一被告康正涛和第二被告李云夫在本判决生效之日起十日内一次性给付二原告吉古日木日、阿育莫色作。二、原告吉古日木日在此次交通事故扣除机动车第三者责任强制保险限额外产生的损失为97619.42元（含医疗费：92186.50元），其应自行承担此次交通事故30%的次要责任即29285.83元；第一被告康正涛承担此次交通事故70%的主要责任68333.59元。限第一被告康正涛在本判决生效之日起十日内一次性给付原告吉古日木日68333.59元。三、原告阿育莫色作在此次交通事故扣除机动车第三者责任强制保险限额外产生的损失为2975.74元（医疗费：2975.74元），由第一被告康正涛对原告阿育莫色作承担此次交通事故70%的主要责任2083.00元。限第一被告康正涛在本判决生效之日起十日内一次性给付原告阿育莫色作2083.00元。四、驳回二原告吉古日木日、阿育莫色作的其他诉讼请求。案件受理费2404.00元，由原告吉古日木日负担800.00元，康正涛负担1200.00元，李云夫负担404.00元。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点提供了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人康正涛提交了项目部通讯录一份，微信聊天信息和聊天记录截图打印件十份。拟证明康正涛的身份是九州公司职工，2017年3月21日下雨，康正涛下山到公司去报账发生交通事故；2017年3月22日项目部微信群发布通知，要求加强车辆管理。 李云夫质证意见为：对证据的三性均有异议，不属于新证据。通讯录没有任何九州公司的信息，且是复印件。微信聊天记录无原始载体，且从群通知的内容可以看出，康正涛是无派车单擅自用车，故达不到证明目的。 吉古日木日和阿育莫色作的质证意见是：无异议。 九州公司未到庭参加诉讼，未发表质证意见。 本院认证如下：上诉人康正涛举证的目的是证明其是九州公司的员工，发生交通事故是履行职务行为过程中发生的。但九州公司在一审庭审中已明确否定了康正涛是其员工。康正涛与九州公司是否存在劳动关系，与本案不是同一法律关系，在本案交通事故责任纠纷中，不能直接对康正涛与九州公司之间是否存在劳动关系作出认定。故本院对该证据的证明目的不予认定。鉴于以上理由，对康正涛二审申请证人邓某、李某出庭作证，其证明目的相同，故本院未准许证人出庭作证，并当庭予以释明。 对当事人二审争议的事实，本院经审理查明与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：一、上诉人吉古日木日的误工天数应如何认定；二、上诉人康正涛是否是在履行职务行为过程中发生的交通事故，侵权责任是否应由九州公司承担。 本院认为，针对争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人吉古日木日因伤两次住院，出院医嘱均为休息壹月，吉古日木日未提交证据证明因伤致残持续误工的证据，一审判决按照其接受治疗的医疗机构出具的证明，认定其误工时间为两次住院天数和出院医嘱休息天数合计143天，符合法律规定。上诉人吉古日木日的上诉请求不能成立。 针对争议焦点二，上诉人康正涛主张其是在履行被上诉人九州公司的职务行为中造成的交通事故，应当由九州公司承担责任。但在一审中，九州公司已明确否认康正涛是公司职工。康正涛与九州公司之间是否存在劳动关系，是认定是否存在履行职务行为的基础，而康正涛与九州公司之间是否存在劳动关系，与本案不是同一法律关系，法院不能在本案中直接对康正涛与九州公司之间是否存在劳动关系作出认定。且康正涛也认可其驾驶案涉车辆，并未经过车主即被上诉人李云夫同意。故上诉人康正涛的上诉请求不能成立。 综上所述，吉古日木日、康正涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2404元，由上诉人吉古日木日负担1202元，上诉人康正涛负担1202元。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇二〇年七月二十八日 书记员  张博涵