湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终884号上诉人（原审原告、被告）:谭菊香，女，1972年10月15日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：杨建伟，湖北平长律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：新华人寿保险股份有限公司湖北分公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中北路86号汉街总部国际F座36-40层。代表人：窦峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹郧生，湖北武当律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，湖北武当律师事务所律师。上诉人谭菊香与上诉人新华人寿保险股份有限公司湖北分公司（以下简称：新华保险湖北分公司）劳动争议一案，均不服湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人谭菊香及其委托代理人杨建伟，上诉人新华保险湖北分公司的委托代理人曹郧生、刘静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭菊香上诉请求：撤销原判，依法改判新华保险湖北分公司支付其经济补偿金76843.91元、赔偿金153687.82元。事实和理由：新华保险湖北分公司在解除劳动合同过程中，采用胁迫、欺诈方式，以格式条款的形式，解除了双方劳动关系，属于违法解除劳动合同，应在一审判决基础上，再支付经济赔偿金。新华保险湖北分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回新华保险湖北分公司不支付谭菊香经济补偿金。事实和理由：双方解除劳动关系，系新华保险湖北分公司产业升级，劳动者提出解除后，双方协商一致后进行的解除。劳动者主动提出解除劳动关系，新华保险湖北分公司不应支付经济补偿金。谭菊香、新华保险湖北分公司均答辨请求驳回对方的上诉请求，支持己方的上诉理由。谭菊香向一审法院起诉请求：判令新华保险湖北分公司向其支付解除劳动合同经济补偿金101792.1元、赔偿金203584.2元。新华保险湖北分公司向一审法院起诉请求：判决新华保险湖北分公司无须支付谭菊香经济补偿金。一审法院认定事实：谭菊香于2010年12月1日进入新华保险湖北分公司工作，入职后工作地点为房县，从事续收服务及保险销售相关工作，双方于2011年8月1日签订劳动合同，期限至2014年8月1日止，后双方又续订劳动合同，期限至2018年8月1日止。2017年3月27日，新华保险湖北分公司所属总公司新华人寿保险股份有限公司印发《续收业务人员整合方案》，调整经营方式、战略转型，在全国范围内将续收业务人员向个险渠道整合，整合时间为2017年4月1日-2017年12月31日。2017年12月31日，谭菊香与新华保险湖北分公司签订《解除劳动合同协议书》，约定：一、经乙方（谭菊香）自愿提出解除劳动合同并与甲方（新华保险湖北分公司）协商一致，双方的劳动合同于2017年12月31日（“解除日”）正式终止。二、乙方在劳动合同项下的工资和社会保险将结算至解除日。三、双方确认，甲方对乙方不存在任何未支付的款项或未履行的义务，双方之间不存在任何与劳动合同的订立、履行或终止相关的未决事项或争议。2018年1月1日，谭菊香与新华保险湖北分公司签订《个人业务保险营销员委托合同》。新华保险湖北分公司在2018年6月1日向谭菊香出具了《解除劳动合同证明书》。2019年谭菊香向十堰市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委裁决新华保险湖北分公司支付谭菊香经济补偿金88666.05元。谭菊香、新华保险湖北分公司均不服仲裁裁决，遂引起诉讼。新华保险湖北分公司提交的2017年收入明细显示，谭菊香在2017年解除劳动合同前12个月的月平均工资收入为11822.14元。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，谭菊香与新华保险湖北分公司确已签订解除劳动合同协议书，谭菊香主张新华保险湖北分公司在与其签订解除劳动合同时采取了欺诈胁迫手段，其提交的证据仅能证明新华保险湖北分公司就续收业务人员向个险渠道整合积极宣传，并反复做包括谭菊香在内的员工的思想工作，新华保险湖北分公司宣传转变经营方式给个人带来好处是公司看好预期盈利的正常经营方式，由于任何商业行为均存在风险，所以即使新华保险湖北分公司对转变经营方式给个人带来好处存在夸大宣传，也不能认定为欺诈。而且，新华保险湖北分公司在给员工做工作过程中，采取的方式也没有超过必要限度而达到胁迫的程度，谭菊香虽内心不情愿解除劳动合同，但其作为有相当知识水平和行业经历的成年人，其在解除劳动合同协议书上签字即属于真实意思表示。故认定谭菊香、新华保险湖北分公司经协商一致，解除了劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，谭菊香于2011年8月1日与新华保险湖北分公司签订劳动合同，于2017年12月31日解除劳动合同，故新华保险湖北分公司应以谭菊香2017年月平均工资11822.14元为标准按六个半月支付原告经济补偿金76843.91元。由于谭菊香、新华保险湖北分公司是协商一致解除劳动合同，故谭菊香要求新华保险湖北分公司按经济补偿金的两倍支付赔偿金无事实和法律依据，不予支持。谭菊香与新华保险湖北分公司签订的《解除劳动合同协议书》虽然载明“经乙方（谭菊香）自愿提出解除劳动合同”，但从该协议签订的过程以及背景看，新华保险湖北分公司与谭菊香解除劳动关系是基于新华保险湖北分公司转变经营方式的需要，针对的也是包括谭菊香在内的同种岗位的劳动者群体，依常理谭菊香不可能主动提出解除劳动合同，故新华保险湖北分公司认为是谭菊香主动提出解除劳动合同，其无须向谭菊香支付经济补偿金与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款的规定，判决：一、新华保险湖北分公司应于判决生效之日起十日内向谭菊香支付经济补偿金76843.91元。二、驳回谭菊香的其他诉讼请求。三、驳回新华保险湖北分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新华保险湖北分公司负担。二审期间，新华保险湖北分公司为支持其上诉请求，向本院提交了打卡记录一份。拟证明谭菊香在新华保险湖北分公司上班时间是每天8点至10点，双方履行的劳动合同是非全日制劳动合同，经济补偿金不应支持。二审期间，谭菊香没有向本院提交新证据。经二审质证，谭菊香对新华保险湖北分公司提交的打卡记录的真实性和证明目的均有异议。认为打卡记录真实性无法确认，且根据保险行业的特殊性，每天8点至10点是开早会时间，10时之后均外去跑业务。对上述有异议的证据，本院认为：根据谭菊香与新华保险湖北分公司签订《续收业务人员劳动合同书》以及《解除劳动合同协议书》所涉及的事实，新华保险湖北分公司提交的证据达不到其证明目的，本院不予采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准以货币方式给劳动者的补偿。解除或终止劳动合同的赔偿金，是对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同对劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。从经济补偿金和赔偿金的性质和使用情形来判断，经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形。一审判决对新华保险湖北分公司应予支付谭菊香经济补偿金的事实分析清楚具体，本院不再赘述。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”故赔偿金与经济补偿金应是一种替代关系，而不是重叠关系，二者不能同时适用。一审判决依据本案事实不支持谭菊香关于赔偿金的请求有法律依据。综上所述，谭菊香、新华保险湖北分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由谭菊香、新华人寿保险股份有限公司湖北分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 郑 飞二〇二〇年七月十六日书记员 乔 文