湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终945号上诉人（一审被告）：**，男，1977年10月2日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：饶汝啸，湖南湘牵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潇，湖南湘牵律师事务所律师。上诉人（一审被告）：王红星，男，1967年2月12日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：聂鑫，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫娜，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘永，男，1974年8月29日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋金亮，湖南定胜律师事务所律师。一审被告：肖和林，男，1962年12月11日出生，汉族，住湖南省湘乡市。上诉人**、王红星因与被上诉人刘永、一审被告肖峰委托合同纠纷一案，湖南省湘乡市人民法院于2019年9月18日作出（2019）湘0381第997号民事判决书，刘永、**均不服，向本院提出上诉。本院于2019年12月29日作出（2019）湘03民终2204号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。湖南省湘乡市人民法院在重审中依法追加肖峰的法定继承人肖和林参加诉讼，于2020年4月20日作出（2020）湘0381民初435号民事判决，**、王红星不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人饶汝啸、上诉人王红星及其委托诉讼代理人聂鑫、王潇，被上诉人刘永及其委托诉讼代理人曹斌、宋金亮到庭参加诉讼。一审被告肖和林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘永的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘永承担。事实与理由：1.原判认定**构成不当得利严重错误，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条规定，合同之债与不当得利之债存在明显区别。本案中，刘永口头委托肖峰，肖峰口头委托**帮助刘永利用某些建筑企业的资质竞得双峰县人民医院的二期建设工程项目。可以看出，刘永与肖峰之间，肖峰与**之间存在委托合同关系，刘永转给肖峰的100万元属于委托人应当预付处理委托事务的费用，**收到肖峰支付的99万元系委托人肖峰应当预付给**处理委托事务的费用。因此，刘永转给肖峰100万元，肖峰转给**99万元具有合法根据，与《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定不符。退一步讲，即使原判认定刘永转账给肖峰的100万元构成不当得利，但金钱货币属于种类物，肖峰在收到刘永支付的100万元转账后，占有即所有。肖峰转账给**的99万元与刘永并无关联性，刘永不得直接对**行使不当得利请求权。2.**不应当退还刘永79万元。刘永与**之间不存在不当得利之债，刘永未向**支付过任何款项，刘永向**主张退还79万元无事实及法律依据。根据《合同法》规定，委托人应当预付处理委托事务的费用，本案中肖峰转给**的99万元系委托人支付给受托人处理委托事务的费用。**收到上述费用后根据刘永、肖峰的指示促成了多家建筑公司帮刘永投标项目，因为刘永的原因参与投标的建筑公司未中标。此过程中**为完成委托事项花费了87万元，在2016年刘永找**结算费用时，各方一致同意退还20万元。一审在未扣除任何成本、开销的情况下直接判令**退还刘永79万元明显有失公平。因不可归责受托人的事由，委托事务不能完成的，刘永、肖峰仍应支付**相应报酬，即使**需要退还部分款项，法院也应酌情认定**在履行委托事项时的报酬，该报酬应与退还刘永的部分款项进行抵扣。刘永辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律关系正确，判决结果公正，依法应予以维持。**为达到胜诉的目的歪曲隐瞒本案客观事实，在一、二审中主张不同诉讼事实，其上诉事实相互矛盾，所提出的上诉主张依法不应支持。理由如下：1.**在一审中主张肖峰给其的99万元系清偿借款，而二审中主张肖峰委托其联系有建筑资质的企业参与双峰县人民医院二期项目的竞标，这两个主张均是诉讼中在法庭上的主张，不管孰是孰非，均相互矛盾，足以体现当事人为胜诉隐瞒事实的主观故意。2.**上诉状中明确表示刘永口头委托肖峰、肖峰口头委托**帮刘永利用某些建筑企业的资质竞标得到双峰县医院二期项目，可见支付上述费用的用途是寻找有建筑资质的建筑企业参与招投标，这个事实佐证了肖峰去世前在湘乡市法院所做陈述的真实性。该陈述中，肖峰明确表述肖峰与**、王红星三人合伙为刘永提供湖南省排名前七的建筑施工企业参与招投标，显然肖峰与**、王红星之间是合伙关系，是作为一方主体面对刘永。而上诉中**继续隐瞒上述事实，不对案件真实性做客观陈述，而仅仅根据案件证据体现的表面现状将共同接受刘永委托的客观事实肢解为刘永委托肖峰、肖峰再委托**，企图达到其只对肖峰负责的诉讼目的。但事实上**在上诉状中明确表述**在收到费用后根据刘永、肖峰指示积极联系了多家建筑企业，可看出刘永是可以直接对**做出指示的，**刻意隐瞒歪曲客观事实，进行无理诉讼。3.对于本案法律关系，对于案件前期的委托事务过程，刘永一直不是主张的委托事务，而认为本案是居间行为，居间失败后应返还预付居间费用，前期是合同关系，但居间失败后应予返还而不予返还，是没有合法依据而占有财产，属于不当得利。4.**上诉认为一审法院没有考虑其从事委托事务支出的合理费用，虽无论是委托还是居间行为该合理费用均由委托人承担，但一审未考虑该费用并非一审认定事实或适用法律错误，而是**一审中没有主张委托事务，也没有向法庭主张要求刘永承担委托事务开支的正常费用，该不利后果是**选择的诉讼方式和不实的诉讼主张造成的，不能作为申请二审撤销原判的理由。王红星同意**的上诉，对**上诉请求与主张的事实理由均无异议。王红星上诉请求：撤销一审判决，判决驳回刘永对王红星的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘永承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1.王红星没有获取不当利益，从刘永提供的银行流水可以看出，刘永向肖峰转账支付100万元，肖峰向**转账支付99万元，刘永、肖峰从未向王红星支付过任何款项。**与王红星存在多年的经济往来，不能仅凭**向王红星有小额转账记录就认定王红星获取了不当利益。王红星此前与刘永并不认识，因刘永想投标双峰县人民医院项目，经肖峰、**介绍才一起吃过饭。**系王红星女朋友王平的哥哥，出于帮忙的目的王红星仅仅介绍了两家有资质的单位给**认识，王红星从始至终没有参与刘永与肖峰、**之间的任何协议，也没有过问他们之间操作细节。在刘永、肖峰、**因未中标发生纠纷后，王红星在2016年仅以调解人的身份进行调解，并出借10万元资金给**退还给刘永。自始至终王红星都未收取过任何费用。2.王红星与刘永之间不存在合同关系，王红星没有参与合作。刘永申请出庭的易某、胡某证人证言矛盾重重，明显虚假。证人易某与王红星本不认识，彼此见面次数不多，相互印象不深，在时隔四年后易某出庭作证却清楚记得转账60万元给肖峰后，肖峰当场转账给王红星等细节，与常理不符。而从转账记录显示，肖峰收到60万元转账后转给了**而不是王红星，可见易某第一次与肖峰、**、王红星见面时没有分清谁是谁。而证人胡某的陈述明显虚假，在出庭作证时声称参与了刘永、肖峰、**、王红星的谈话过程，并在第二天与刘永、易某一起转账给肖峰。而刘永的代理人在2020年4月16日的庭审中陈述该款是**、王红星、肖峰、刘永、易某五人一起办理的银行转账。也就是说，胡某根本没有一起到中国银行参与转账，陈述明显虚假。事实上，王红星从未与刘永及证人去过银行。与刘永有利害关系的证人易某、胡某的证言不能单独作为认定案件事实的根据。3.王红星与王平不是夫妻关系，**转给王平的529500元也未支付给王红星，该款项不属于夫妻共同债务或家庭共同债务。**与王红星认识多年，双方之间有多次经济往来，**至今尚欠王红星及王红星的朋友多笔债务。一审判决仅以王红星与**有经济往来及王红星与王平共同生育一女双方关系密切为由，不查清王红星是否获取不当利益，径直判决王红星对肖峰、**收到的款项承担共同返还责任明显缺乏法律依据。刘永辩称，王红星未向法院如实陈述客观事实，本次是本案第四次开庭审理，王红星本人才出庭诉讼，前三次诉讼中王红星均委托代理人参与诉讼，且诉讼中一直主张从未参与本案的事实，**主张肖峰支付的100万元是其应得的合法债权，此时王红星扮演一个与本案无关的角色置身事外。而此次二审中王红星又编造一个充当和事佬和义务帮工的角色来否认参与刘永委托事务的客观事实。王红星上诉状自认刘永要委托其寻找有资质的建筑施工企业并介绍了两家有资质单位给**，也就是说**找来给刘永参与招投标的建筑施工企业有两家是王红星提供的，至于王红星到底是义务介绍还是履行与肖峰、**合伙为刘永寻找建筑施工企业，目前王红星没有提供任何证据证明是义务帮**。肖峰在第一次庭审中将**、王红星、肖峰三人合伙为刘永提供有资质的建筑施工企业的事实作出了明确陈述，肖峰是与双方均没有利害关系的当事人，不像**、王红星基于**妹妹有特殊关系成为有直接利害关系的当事人，双方相互为对方作出的免除对方责任的陈述在有其他证据证明的情况下不足采信，王红星上诉与客观事实不符，上诉理由依法不能成立，请二审依法予以驳回。**对王红星的上诉意见没有异议。肖和林未到庭，未陈述意见。刘永向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告返还人民币800000元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘永与肖峰是朋友关系，**与肖峰也是朋友关系，两人因此而相识。**的妹妹王平与王红星于2009年12月共同生育一女儿。2015年刘永欲竞得双峰县人民医院的二期建设工程项目，需利用建筑企业的资质，遂通过肖峰介绍，与**、王红星达成口头协议，**、王红星承诺帮助刘永利用某些建筑企业的资质竞得该工程，预先支付1000000元，事成之后，肖峰的报酬另算。2015年9月23日，刘永指示案外人曹卫东向肖峰转账400000元，肖峰第二天向**转账交付390000元。2015年11月10日，刘永指示易某（用儿媳妇吴玉元银行账户）向肖峰转账600000元，肖峰随即向**转账交付600000元。**收到上述款项后，分七笔转入王平账户529500元、分两笔转入王红星账户75000元。后该工程竞标失败，刘永向被告主张退还1000000元。2016年1月12日，王红星向**转账转入100000元。第二天即2016年1月13日，**向刘永转账100000元。刘永自认此后**又向刘永转账支付100000元，共计支付200000元。刘永主张该款系**不当得利而退还。**则辩称系肖峰向其借款，根据肖峰的指示转账交付。另查明，肖峰于2019年8月去世，2019年8月29日被注销户籍。其法定继承人有父亲肖和林、母亲刘桂英。刘桂英明确表示放弃遗产继承，故此案追加肖和林为被告。刘永未提交证据证实肖和林是否继承了遗产及遗产范围。一审法院认为，不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。通过刘永提交的转账凭证，原、被告双方对刘永向肖峰转账交付1000000元而又随即向**转账交付990000元的事实无异议。本案争议的主要焦点在于**收取的990000元是否属于不当得利以及王红星是否应承担责任。**辩称2015年9月24日和2015年11月10日收到肖峰转账的990000元系肖峰偿还其借款。但是在回答法庭询问肖峰与**之间100万元的借款时间、借款来源、借款用途等基本信息时，无法陈述细节做出合理解释，只笼统称系多年前多次借款。而从一审法院调取的**2015年9月至2016年1月的银行账户交易流水来看，**与肖峰除了这两笔大额经济往来外，其余只有两笔小额交易（2015年10月10日转账30000元给肖峰、2015年11月30日转账5000元给肖峰）。**辩称向肖峰出借1000000元，数额巨大，根据日常生活经验及交易习惯，不可能完全通过现金交付，显然**的答辩意见不符合常理，该院依法不予采信。故该院对**没有合法依据取得刘永990000元的事实依法予以认定。另刘永主张经过催讨，**返还了200000元，而**辩称该款系肖峰向其借款，根据肖峰的指示而交付。现因肖峰已经过世，无法核实。**应对自己主张的借贷事实承担证明责任，而**没有向法庭提交任何关于肖峰向其借款200000元的证据，甚至辩称**已经放弃这200000元的债权，结合本案的证人证言及原、被告的意见，**这一答辩意见不足以推翻刘永主张的事实，故本院对**的这一答辩意见不予采纳，可以认定该200000元系**向刘永返还的不当得利。**不当得利990000元后，随即分数笔向其妹妹王平转账50多万元，另与王红星的账户也有几笔交易往来。且**于2016年1月13日向刘永转账交付的100000元系王红星前一天转入**的账户，再加上**的妹妹王平与王红星共同生育一女，足以说明**、王红星关系密切，经济往来频繁。**对大额转账至王平账上，解释称系偿还妹妹的借款，而又未提交证据证实双方存在借贷事实，且**向王平转账交付的529500元发生在2015年10月12日至2015年11月22日，金额从2500元至200000元不等，分七笔进行，在**账户余额充足的情况下，短期内分数笔金额不等频繁转账来偿还借款，这与通常偿还借款表现形式不同，故该院对**的这一答辩意见不予采纳。又结合证人易某、胡某的证言，原、被告在谈协议时，王红星在场，是协议一方当事人，故王红星应当与**承担共同偿还责任。肖和林作为肖峰的法定继承人，对肖峰生前所负的债务在其继承的遗产范围内承担责任。刘永未提交证据证实肖和林是否继承了遗产及遗产数额，故该院对刘永要求肖和林承担责任的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，**、王红星不当得利990000元，扣除已返还的200000元，仍应向刘永返还790000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由被告**、王红星在本判决生效之日起十五日内共同向原告刘永返还不当得利款790000元。二、驳回原告刘永的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由**、王红星负担。二审中，王红星提交了如下证据：证据1，银行转账流水，拟证明**与王红星之间存在多笔借贷经济往来，一审认定**分两笔转入王红星账户75000元系**与王红星之间另外借贷往来，与本案无关；证据2，律师调查笔录两份及身份证复印件，拟证明王红星未参与肖峰、**、刘永之间合作，王红星于2016年1月12日转给**的10万元系王红星另行提供给**的借款，与本案无关。王红星还申请了证人邓某、唐某出庭作证，拟进一步证明证据2欲证明的目的。邓某述称，其与王红星是几十年朋友关系，只与**见过几次面，在2016年年底快过年的时候，与王红星在茶楼，后**进来，还有其他两人，不清楚为了什么事情，只知道为了钱争吵，因为**没钱，王红星表示愿意拿10万元借给**，当时应该没给，后续事情如何处理不清楚。唐某述称，其与王红星是几十年朋友关系，只与**见过几次面，在2016年农历年底的时候，与王红星、邓某在茶楼打牌，吃饭时**带了三四个人过来找王红星有事，后来听说是一个中标的事情吵了好久，最后听王红星说是**要退钱给姓刘的老板，**没钱找王红星借钱，当时说退20万把事情了结。王红星当时也没钱，答应过几天借给**。**对王红星提交的证据及证人证言均无异议。刘永质证称：对证据1真实性关联性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明王红星领取的75000元是与本次诉争事实无关的款项;对证据2及证人证言的真实性均提出质疑，证人与王红星均为几十年朋友，可以视为利害关系人，所作证言没有其他证据佐证不能作为定案依据，证人陈述的内容明显与客观事实不符，证人均证明见证了王红星、**与刘永的一次谈判，该次谈判内容确定了**退还20万元了结诉争事实，但客观事实是2016年1月12日和2016年4月30日**就分两次转了20万元给刘永，也就是说他们见证谈判之前**就已经退了20万元，不存在2016年年底通过谈判确定**退刘永20万元。证人作证的目的性非常明确，证人整个过程除了对该待证事实记忆清楚外，其他事实一概以时间久远记不清予以回避，证人没有实事求是作证，其证言不具备证据客观性要件，不能予以采信。本院认证：证据1的真实性予以认可，但不能达到证明目的，不予采信。证据2及证人证言，证人邓某、唐某均为王红星好友，证言内容均不能说明王红星未参与**、刘永的合作，本院不予采信。二审审理查明，**上诉自认其与肖峰、刘永合作，与刘永之间存在委托关系。其他事实与一审审理查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、**应否向刘永退还款项。**上诉认为一审认定**构成不当得利纠纷错误。经本院查明，**在本案原一审、二审及重审一审中，均否认与刘永之间存在委托关系，坚持称自己仅是收到了肖峰归还的借款100万元。在涉案当事人未签订书面委托合同且**否认双方存在委托关系的情况下，一审法院认定**构成不当得利并无不当。本次二审中，**自认委托关系的存在且与刘永起诉事实基本一致，故本院确认**与刘永存在委托关系的事实，故本案案由应为委托合同纠纷。**上诉认为不应当退还刘永79万元，其理由是认为其履行了相应委托事项，刘永应支付相应的报酬。因**在一审中否认与刘永的委托关系，且**在诉讼中既未提交证据证实其完成了委托事务促成刘永中标和为完成委托事务花费的必要合理开支等事实，也未提交证据证实刘永对**等人为履行委托事项如何支付报酬有具体约定，其要求刘永支付报酬并予以抵扣的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。因**未完成约定委托事项，其因委托关系而获得的相应款项应予退还。二、王红星应否承担责任。王红星上诉认为其没有获取不当利益且其与刘永不存在合同关系。在本案本次二审的前三次庭审中，王红星均未提及其出借10万元让**退钱给刘永的情况，其提交的相关证据也不足以证实其转账系出借10万元给**的事实。王红星在诉讼过程中存在多次陈述不一致且相互矛盾的情形，其对案件事实所做陈述的可信度较低。同时，本院查明王红星确有与**、刘永见面的情形，**亦承认刘永与**、肖峰之间的委托关系，肖峰在第一次一审中即认可刘永与**、王红星存在委托关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本院结合各当事人的陈述、查明的事实及银行流水的相关转移情况，认定王红星系委托合同当事人具有高度可能性，对王红星系委托合同当事人之一的事实予以确认。王红星认为一审判决错误，其不应承担责任的上诉请求本院不予支持。综上，**、王红星的上诉理由均不能成立。一审判决基本事实认定清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零九条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初435号民事判决第二项；二、变更湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初435号民事判决第一项为：由**在本判决生效之日起十五日内向刘永返还790000元；王红星对**前述所负债务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，由**、王红星共同负担；二审案件受理费23600元，由**负担11800元，由王红星负担11800元。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二〇年七月三十日法官助理何霖书记员曾庆琼附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零九条两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。