吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3572号上诉人（原审原告）：杨兴，男，1989年11月16日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：盛世峰，吉林吉天行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李玉喜，男，1985年5月5日出生，汉族，住吉林省公主岭市。被上诉人（原审被告）：上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区常州高新区大丰工业园共建东路1号4幢。法定代表人：王国良，总经理。委托诉讼代理人：安博，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路160号14（南区）、15、16、17、27、28楼。负责人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：王娜，吉林洪田律师事务所律师。上诉人杨兴因与被上诉人李玉喜、上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司（以下简称蓝圣公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨兴上诉请求：一、撤销原判，依法改判：1.李玉喜与蓝圣公司共同赔偿杨兴医疗费60087.70元、误工费19431.60元、护理费9715.80元、营养费9000元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金181032元、精神损失费15000元、鉴定费4000元、一审律师费15000元、二审律师费5000元，合计319467.10元；2.平安财险广东分公司在承保范围内承担赔偿责任。二、本案一审、二审的全部诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审对具体赔偿项目标准和数额认定错误。1.误工费。一审将误工期从伤者受伤计算到定残之日，没有法律和事实根据。人身损害赔偿司法解释第二十条规定依据医疗机构的证明确定误工期限，司法鉴定书比医疗机构证明更具权威性和证明力，故应以鉴定结论为准。受害人因伤致残持续误工的，是指误工期限无限延长且不确定的情况下，可以计算至定残之日。本案鉴定意见已确定误工期限，应以鉴定意见为准。另外，误工费应按日标准而非月标准计算，因为鉴定意见记载误工期120日，而非4个月。故误工费应为161.93×120=19431.60元。2.护理费。一审以每月3522.08元计算护理费错误，应以每日161.93元计算。鉴定结论护理期限60日，而非2个月。护理费应为161.93×60=9715.80元。3.营养费。根据鉴定结论，营养费建议参照住院伙食补助费每日100元。一审将营养费标准降为每日50元，没有事实和法律根据。营养费应为100×90=9000元。4.律师费。按照杨兴应得到保护的诉讼请求数额314467.10元计算律师费，一审律师费15000元完全在法院酌定应该保护的范围内。二审律师费5000元亦应保护。二、一审对事故责任划分错误。1.应适用“过错责任”原则划分责任。一审在具体确定双方责任时，没有按双方存在的过错事实进行认定。2.双方碰撞现场的变动和车辆行驶状态无法确认，不影响本案根据双方过错程度做出合理的责任认定，一审以“事故成因无法认定”划分对等责任错误。3.根据案涉道路交通事故证明记载，杨兴的过错为行车中接打电话，而李玉喜的过错包括：未取得机动车驾驶证、车辆套牌、驾驶机动车走非机动车道、逆向行驶，明显李玉喜过错更大。故本次交通事故应由李玉喜承担全部责任。李玉喜辩称：不同意杨兴的上诉理由，杨兴陈述与事实不符。我确实无证驾驶无牌车，但我已经受到行政处罚拘留15日，杨兴主张我逆行不符合事实，当时我车是静止状态，不是行驶状态，杨兴是在骑车的过程中看手机走神撞的我，交警在询问时他也承认了。我接受一审判决的对等责任，杨兴主张由我承担全部责任我不同意。蓝圣公司辩称，坚持一审的答辩意见。平安财险广东分公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审结束后，我方已全部履行了一审判决的赔偿金额。杨兴向一审法院起诉请求：一、李玉喜与蓝圣公司共同赔偿杨兴医疗费60087.70元，误工费19431.60元，护理费9715.80元，营养费9000元，住院伙食补助费1200元，残疾赔偿金181032元，精神损失费30000元，鉴定费4000元，律师费15000元；二、平安财险广东分公司在承保范围内承担赔偿责任；三、各被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月10日00时37分许，李玉喜未取得机动车驾驶证驾驶悬挂吉×××号牌的黑色雅马哈牌普通二轮摩托车沿临河街东侧非机动车道由北向南逆向行驶至卫星路南侧溪流桥上后，遇相对方向杨兴驾驶电动自行车驶来，致两车接触，造成杨兴受伤。事故发生后，当事双方变动事故现场，后杨兴到中日联谊医院救治，北京中机车辆司法鉴定中心鉴定意见碰撞瞬间两车近似为对向状态，两车车速及停驶状态无法确定。长春市公安局交警支队净月高新技术产业开发区大队出具道路交通事故证明，李玉喜未取得机动车驾驶证驾驶悬挂其他车辆号牌的二轮摩托车逆向行驶；杨兴驾驶非机动车时使用手持电话；因当事双方在事故发生后变动事故现场，现有证据无法证实交通事故发生的全部事实，导致事故成因无法判定。事故发生后杨兴到吉林大学中日联谊医院及合隆经济开发区世济医院住院治疗，共计住院治疗12天，吉林常春司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：杨兴此次外伤构成八级伤残；杨兴此次外伤护理期限为60日、误工期限为120日，营养期为90日。另查明，李玉喜是美团众包平台骑手，与蓝圣公司签订有劳务协议。蓝圣公司以李玉喜为被保险人在平安财险广东分公司处投保了平安个人意外伤害责任险及第三者责任扩展条款，其中第三者责任扩展条款每次事故每人赔偿限额为20万元，每次事故财产损失赔偿限额5万元，保险期间自2019年5月10日00时起至2019年5月11日01时止，保单特别约定：1……2：在保险期间内，被保险人在中华人民共和国境内（港、澳、台地区除外）发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：……（2）第三者伤残赔偿金：依据《人体损伤致残程度分级》，经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按如下标准给付伤残赔偿金额：100％、90％、80％、70％、60％、50％、40％、30％、20％、10％；（3）第三者医疗费用，包括如下项目：挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费、营养费、误工费、住院期间的床位费；前述列明的“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”合计赔偿限额不超过人民币20万元。3：除外责任：因下列原因或下列情况导致的损失、费用与责任，保险人不负责赔偿：被保险人酒后驾驶或受毒品、管制药物的影响期间进行送餐服务；被运送货物、餐点及财产本身的损失；送餐服务过程中与第三方未发生直接碰撞仅由惊恐引起第三者的人身上忙及财产损失；第三者财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低引起的损失；任何间接损失；索赔时需提供该员工出险时配送的订单凭证。本次事故发生在保险期间内，事故发生时李玉喜正处于订单配送过程中。再查明，李玉喜为杨兴垫付医疗费1094元。一审法院认为，事故发生时李玉喜未取得机动车驾驶证驾驶悬挂其他车辆号牌的二轮摩托车逆向驶停在非机动车道，杨兴在驾驶非机动车时使用手持电话，且在事故发生后当事双方变动事故现场造成事故成因无法认定，综合审查全案情况及双方举证质证的证据，原审法院认定杨兴与李玉喜对此次事故的发生负同等责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任，赔偿受害人因遭受人身损害的各项损失及财产损失，李玉喜与蓝圣公司签订有劳务协议形成了劳务关系，事故发生时李玉喜正在订单配送中，系履行职务行为，对外应当由蓝圣公司对杨兴遭受人身损害的各项损失承担赔偿责任。李玉喜未取得机动车驾驶证驾驶机动车且逆向行驶并将机动车停放在非机动车道对事故的发生具有重大过失，对杨兴的各项损失应当与蓝圣公司承担连带责任，蓝圣公司在承担连带赔偿责任后可以向李玉喜追偿。本案中，蓝圣公司以李玉喜为被保险人在平安财险广东分公司处投保了平安个人意外伤害责任险及第三者责任扩展条款。根据保险单的承包范围，约定内容及特别约定的内容，在保险期间内，李玉喜造成第三者人身伤亡或财产损失，应由平安财险广东分公司按照保险合同约定负责赔偿，不足的部分以及保单除外责任的部分，由蓝圣公司按照责任比例对外承担赔偿责任。杨兴因本次事故产生损失及损害赔偿数额依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并结合杨兴在本案中的举证情况，原审法院对杨兴方的损失核定如下：1.医疗费，杨兴提供住院收费专用票据及挂号医疗费票据金额合计62990元，杨兴仅主张60087.70元，原审法院予以保护；2.住院伙食补助费1200元，杨兴因本次事故共住院12天，参照本省伙食补助费标准100元／天，原审法院予以支持；3.营养费4500元，根据吉林常春司法鉴定中心出具鉴定意见，杨兴的营养期为90天，原审法院酌定认定50元／天，计营养费4500元；4.残疾赔偿金181032元，经鉴定杨兴因本次事故受伤构成八级伤残，在城镇居住满一年以上，按本省城镇居民人均可支配收入标准计算，故根据2018年度吉林省城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金为30172元×20年×30％=181032元，原审法院予以支持；5.护理费7044.16元，经鉴定杨兴护理期限为60天，依照2018年度居民服务和其他服务业标准计算护理费应为3522.08／月×2个月=7044.16元，原审法院予以支持；6.精神损害抚慰金15000元，杨兴因此次事故构成八级伤残，给杨兴心理造成一定伤害，原审法院对杨兴诉请的精神损害抚慰金酌定保护15000元；7.误工费4343.90元，经鉴定杨兴此次受伤误工期限为120天，并定为八级伤残，误工期限计算至定残前一日，即2019年6月16日，事故发生时间是2019年5月10日，原审法院认定杨兴误工天数为37天，杨兴在举证过程中未就其工资收入进行举证证明，故依照2018年度居民服务和其他服务业标准计算误工费应为3522.08／月×1＋（3522.08／月÷30天）×7天=4343.90元；8.鉴定费4000元，杨兴因此次事故申请鉴定证明其损失，且有正规票据为凭，原审法院予以支持；9.律师代理费，结合本案实际情况，原审法院对杨兴诉请的律师代理费酌定保护5000元。综上，杨兴与李玉喜承担本次事故的同等责任，对于杨兴的各项损失按照50％的比例承担责任，即医疗费30043.85元、住院伙食补助费600元、营养费2250元、残疾赔偿金90516元、护理费3522.08元、精神损害抚慰金7500元、误工费2171.95元、鉴定费2000元、律师代理费2500元。依据平安财险广东分公司在保单中的特别约定应当在李玉喜承担赔偿的责任内向杨兴支付医疗费30043.85元、营养费2250元、残疾赔偿金90516元、误工费2171.95元、住院伙食补助费600元，共计125581.8元。超出保险责任范围外的护理费3522.08元、精神损害抚慰金7500元、鉴定费2000元、律师代理费2500元，共计15522.08元，因李玉喜已垫付医疗费1094元，杨兴应将该笔费用立即返还给李玉喜。故，蓝圣公司与李玉喜就费用15522.08元承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条至第二十五条规定，判决：一、平安财险广东分公司于判决生效后十日内赔偿杨兴125581.8元；二、蓝圣公司于判决生效后十日内赔偿杨兴15522.08元；三、李玉喜对上述第二项内容承担连带赔偿责任；四、蓝圣公司按照判决第二项承担责任后，对李玉喜享有追偿权；五、驳回杨兴的其他诉讼请求。一审案件受理费6820元，减半收取3410元，由杨兴负担1849元，由蓝圣公司、李玉喜共同负担1561元。二审中，当事人未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于责任比例划分问题。根据北京中机车辆司法鉴定中心出具的[2019]鉴字第SJCC0100R司法鉴定意见书中的意见，碰撞瞬间两车近似为对向状态，即便如李玉喜所称，事故发生时其车辆处于静止状态，但其车辆在停下前，也是处于逆向行驶的状态。李玉喜逆向行驶、停车看手机，将自己与他人的安全均置于高度危险状态，是此次事故发生的主要原因。而杨兴在行驶过程中看手机，未充分观察前方路况，对此次事故的发生亦存在过错。综合二人的违法行为及对现有证据的分析，本院认为，对此次事故发生李玉喜应承担主要责任，杨兴承担次要责任，责任比例7：3为宜。故对杨兴的各项损失的70%，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，李玉喜应与蓝圣人资江苏公司承担连带赔偿责任。关于误工费计算问题。（一）关于误工时间的确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”按照上述规定，受害人被评定为残疾后，其因伤致残所造成的损失，以残疾赔偿金的方式予以填补。本案原审将误工时间计算至定残前一日符合上述法律规定。（二）关于误工费的具体计算问题。根据《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件《2018年度国民经济各行业职工平均工资》中公布的“居民服务、修理和其他服务业”月工资标准和日工资标准对比，日工资标准的计算是按照每月工作日为21.75天计算得来，而不是30天。因此在按照日工资标准计算误工费时，应当按照每月的工作日予以计算，而不能简单理解为以日工资标准乘以含法定节假日的误工天数。本案中，如按日计算误工费，计算方式应为3522.08元／月÷30天／月×37天，其计算结果与一审计算的结果相同，只是在计算方式上存在差别。综上，一审计算误工费正确，本院予以确认。关于护理费计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”依照上述规定，护理费在性质上为护理人员的误工费，计算方式同误工费。本案中，杨兴未举证证明护理人员的收入状况，按照上述司法解释的规定，应参照吉林省2018年度“居民服务、修理和其他服务业”职工平均工资标准计算护理费。杨兴的护理期限为60日，即2个月，同误工费的计算方式，一审按照月工资标准乘以月数计算护理费正确。关于营养费计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审根据杨兴的伤情确定营养费每日50元适当，本院不予调整。关于律师费应保护的金额问题。考虑到律师收费标准的多样性，结合本案的实际情况及难易程度，本院酌定律师费数额为10000元。另，关于杨兴在上诉请求中提到的精神损害抚慰金数额问题，因本次事故致杨兴脾切除，构成八级伤残，精神和身体上均遭受痛苦，结合杨兴在此次事故中的过错程度，杨兴上诉请求精神损害抚慰金15000元适当，本院予以支持。综上，对杨兴的各项损失的70%，即医疗费42061.39元、住院伙食补助费840元、营养费3150元、残疾赔偿金126722.4元、护理费4930.91元、误工费3040.73元、鉴定费2800元、律师代理费7000元，由平安财险广东分公司在保险责任范围内赔偿医疗费42061.39元、营养费3150元、残疾赔偿金126722.40元、误工费3040.73元、鉴定费2800元，共计177774.52元。超出保险责任范围的住院伙食补助费840元、护理费4930.91元、律师代理费7000元、精神损害抚慰金15000元，共计27770.91元，扣除李玉喜已经垫付的1094元，剩余26676.91元由李玉喜与蓝圣人资江苏公司承担连带赔偿责任。综上，杨兴的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初384号民事判决第四项、第五项；二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初384号民事判决第三项；三、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初384号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效后十日内赔偿杨兴177774.52元；四、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初384号民事判决第二项为上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司与李玉喜于本判决生效后十日内连带赔偿杨兴26676.91元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6820元，减半收取3410元，由上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司、李玉喜共同负担2116元，由杨兴负担1294元；二审案件受理费3867元，由上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司、李玉喜共同负担1397元，由杨兴负担2470元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年七月二十八日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤