贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3057号上诉人（原审被告）：贵州**投资咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。法定代表人：李*，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：李*，男，1962年12月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：于*，女，1980年6月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上列三上诉人的共同诉讼委托代理人：邹海波，贵州万伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘**，女，1956年9月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨欢，贵州吉远律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾瑶琴，贵州吉远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡**，女，1979年11月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨小勇，贵州中创联律师事务所律师。原审被告：胡*，女，1956年8月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：胡**，男，1958年12月18日出生，汉族，户籍地贵阳市云岩区，现住贵州省贵阳市云岩区。上诉人李*、于*、刘**、贵州**投资咨询有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人胡**、原审被告胡*及原审第三人胡**民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**公司、李*、于*上诉请求：1．撤销原判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或驳回起诉；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审认定事实不清。案涉款项是由胡**出借，被上诉人仅是委托代理人，**公司还款也是还给胡**。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，被上诉人不是出借人非本案适格原告，应当驳回其起诉。2．一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条之规定，上诉人于*、李*仅在怠于履行义务，导致**公司无法进行清算时才承担连带责任。现被上诉人既未要求**公司清算，公司也未清算，一审认定**公司无法清算证据不足，适用法律错误。针对李*、于*、贵州**公司的上诉，被上诉人胡**辩称，第一，本案并非委托合同法律关系，而是民间借贷法律关系，胡**是适格的主体。2007年4月26日**公司出具的第103号、第104号借据明确写明借到胡**的款项，胡**系出借人，公司是借款人。胡**与胡**系父女关系，胡**对于被告向胡**偿还借款利息无异议，胡**对胡**作为原告起诉也未提出异议，亦未提出自己的独立的诉讼请求，因此，胡**是本案适格原告。第二，公司股东怠于履行清算义务，致使无法清算。1、公司自2009年2月26日被吊销营业执照至今已经11年之久，公司股东仍未进行清算，明显怠于履行清算义务。2、自胡**起诉至今，公司也未履行和申请清算，公司股东也未提交公司主要财产、账户、重要文件清单等实物照片、视频等资料，以证明公司能进行清算，胡**有权要求股东承担连带责任。刘**述称，第一，本案出借主体是胡**。第二，关于股东的连带责任，本案一审法院没有履行过调查程序，没有证据证明我们的文件、账册等灭失，从而无法进行清算；也没有证据证明股东有怠于履行清算的行为及该行为给公司造成了损失，不应当承担连带责任。第三，本金偿还予以认可。胡*述称，同意上诉人的上诉意见。刘**上诉请求：1．撤销原判决；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定事实不清。本案借款人是李*和于*，而非**公司。**公司既没有收到借款，也没有归还借款，系于*用自己的银行账户以个人名义向被上诉人偿还借款。案外人钟**出具的还款承诺既无**公司盖章，又无公司授权，对公司不产生约束力。原判依据**公司对借款的认可、被上诉人提交的银行流水、还款承诺等证据认定被上诉人与**公司借款关系成立属认定事实错误。2．上诉人不存在怠于履行义务的情形。上诉人已于2007年3月离职，未参与经营，不清楚营业执照被吊销。本案也没有证据证明公司存在财产贬值、流失、毁损或者灭失，或公司主要财产、账册、重要文件等灭失，或股东恶意处置公司财产给债权人造成损失的情形，债权人直接向股东主张债权，要求其承担连带责任，没有事实与法律依据。针对刘**的上诉被上诉人胡**辩称，第一，原告在一审提供的借据、还款承诺书、当事人陈述，**公司提供的偿还借款利息的银行流水凭据等证据足以证明公司收到20万元借款。第二，**公司、李*在一审中认可于*是代表公司还款，并非个人还款。第三，**公司、李*、于*在一审中均已认可还款承诺书系钟**代表公司出具的。第四，本案没有证据证明是李*和于*个人向被上诉人借款，借款即使未转入公司账户，那也是公司财务管理问题，不能据此否认公司借款的事实。第四，公司于2002年2月16日被云岩工商局吊销营业执照至今已有11年之久，但上诉人未提供证据证明公司进行了清算，上诉人怠于履行清算义务。自胡**起诉至今，公司也未履行和申请清算，公司股东也未提交公司主要财产、账户、重要文件清单等实物照片、视频等资料，以证明公司能进行清算，应当承担连带还款义务。第五，上诉人所说的2007年3月离职，未参与经营，不清楚营业执照被吊销的情形即使属实，也不影响公司股东的职责和应承担的义务。请求驳回上诉，维持原判。李*、于*、**公司共同述称，第一，借款的事实证据我们一审已经提供，由法院认定。如果法院认定借款人是公司，那么公司的股东不承担连带责任，如果认定借款人是李*和于*，那么本案应当驳回起诉。第二，即使公司被吊销，仍应由公司偿还债务。本案债权尚未确定且公司未经清算，也没有证据证实股东怠于履行清算义务，一审直接认定股东承担连带责任属于适用法律错误。原审被告胡*述称，同意上诉人的上诉意见。原审第三人胡**未到庭，也未提交书面意见。胡**向一审法院起诉请求：1、判令被告**公司偿还原告借款本金200,000元，并支付自2015年11月起每月2%的利息，直至借款本金还清之日止，被告李*、于*、胡*、刘**承担连带偿还责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2007年4月26日，**公司向原告出具两份《借据》（第103号、第104号），两份借据均载明“今借到胡**人民币100,000元正，大写壹拾万元整。借款期限2007年4月26日至2008年4月25日”。审理中原告表示该两份借款均是在2007年之前就已出借被告，因到期后续借，被告才补出具的借条，之前的借款是现金支付还是转账支付已经记不清楚了。被告**公司及李*对借条均无异议，但表示原告只是代理第三人办理借款事宜，不是借款人。被告刘**表示对借款不清楚，且表示公司在2006年才成立，借款的时间很短，原告的陈述令人生疑。原告另行提交2010年至2015年第三人贵阳银行账户流水，拟证明2010年至2015年10月期间，被告**公司向胡**账户支付借款利息，2014年年底前，每月按月息2%支付4,000元利息，2014年年底调息为1.5%，每月支付3,000元，2014年12月19日付了15,000元，是五个月利息，2015年7月又支付了3,000元，2015年11月13日付了5,000元，之后就没有付息。被告**公司及李*表示上述款项均是偿还的本金，而非利息。被告刘**认为原告提交的银行流水没有银行盖章，且对公司还款的事实不清楚。2015年11月12日，案外人钟**向胡**出具《承诺书》，载明“关于欠胡**贰拾万元一事双方当达成一致协议并承诺如下一、不付利息，及免收利息。二、在2016年3月15日付捌万元正。三、在2017年11月11日付陆万元整。四、在2018年11月11日付余款陆万元整。特此承诺。承诺人钟**2015年11月12日”。在庭审中，被告**公司及李*认可系公司委托钟**出具的该份《承诺书》，但表示该承诺书是因当时很多人到公司去闹，出于维稳，才出具的承诺书，在出具承诺书之前，被告已经还清借款。另外根据原告的流水反映，被告在出具承诺书后于2015年12月9日还向原告偿还借款5,000元。被告刘**认为该承诺书与本案无关。经查，原告的流水反映2015年11月13日存入款项5,000元，而非2015年12月9日。被告提交的存款凭条显示2008年1月1日至2014年11月3日，被告向第三人账户每月支付4,000元。银行流水显示2015年5月、6月通过于*账户各支付3,000元。另查明，**公司成立于2006年6月23日，2009年2月16日被吊销但至今未清算。李*、胡*、于*、刘**为公司股东。上述事实，有各方当事人的当庭陈述，以及原告提交的《工商查询信息》、《借据》、《承诺书》、《银行流水》，被告提交的《存款凭条》、《银行流水》等证据附卷佐证，对本案事实足以确认。本案的争议焦点为：一、原被告是否存在民间借贷关系？如存在，双方对利息有无约定？二、公司股东是否应承担连带责任？一审法院认为：合法的民间借贷关系依法受法律保护。针对焦点一，本案中原告主张被告**公司向其借款，能提交被告出具的两份借条，虽然原告未提交款项的支付凭证，但在审理中**公司认可收到原告的借款，且原告提交的银行流水能与**公司提交的存款凭条以及其认可出具的还款承诺相互印证，故一审法院对双方的借贷关系予以认定。关于借款本金，二份借条共计20万元，一审法院予以确认。关于利息，原告主张双方口头约定月息2%，**公司虽然不予认可，但从原告提交的银行流水和被告提交的存款凭条反映2008年1月1日至2014年11月3日，被告向第三人账户每月支付4,000元，该还款具有规律性，亦与原告主张的2%月息相吻合，因此该部分款项应系归还的借款利息。关于原告要求被告从2015年11月起按月息2%支付利息的主张，根据原告提交的还款承诺，该承诺虽系由案外人钟**向原告出具，但该还款承诺**公司明确予以认可，故该承诺为有效承诺，对本案借款，明确载明：一、不付利息，及（即）免收利息；二、在2016年3月15日付捌万元正；三、在2017年11月11日付陆万元整；四、在2018年11月11日付余款陆万元整。**公司未在承诺期限内还款，应当按照年息6%支付逾期还款利息，对原告主张超出部分，予以驳回。针对焦点二，亦即原告要求被告李*、于*、胡*、刘**承担连带偿还责任的主张，经查，该四被告系**公司股东，2009年**公司被吊销后，该四被告应当依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”之规定，四被告应当成立清算组进行清算，但四被告未及时组织清算，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第十八条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，该四被告应当对**公司的债务承担连带还款责任，故对原告的该项主张，一审法院予以支持。至于**公司辩称，原告不具有本案的主体资格，应当驳回其起诉的主张，因原告持**公司出具的借条提起诉讼，其主体资格适格，对被告的该项主张，一审法院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告贵州**投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告胡**借款本金20万元并支付逾期还款利息。（利息按年息6%分段计算，第一段：以本金8万元，从2016年3月16日算至2017年11月11日止，第二段：以本金14万元，从2017年11月12日算至2018年11月11日上，第三段：以本金20万元计算，从2018年11月12日起算至借款本金付清时止）。二、被告李*、于*、胡*、刘**对上述第一项还款承担连带偿还责任。三、驳回原告胡**其余诉讼请求。案件受理费5,920元，由原告承担1,550元，被告承担4,370元。二审期间，各方当事人均未提交证据。二审中，经本院释明，上诉人未在本院指定期限内提交公司主要财产、账册等证实公司尚能清算的证据，也未举证证明其积极履行了清算义务或其未积极履行清算义务与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”之间没有因果关系。二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、本案出借人和借款人如何认定；二、**公司股东应否承担连带还款义务。关于焦点一，第一，关于本案出借人认定之问题。**公司、李*、于*主张胡**为本案出借人，该主张与《借条》、《承诺书》相矛盾，仅有上诉人陈述，**公司、李*、于*又未提交充足证据予以证明，且胡**一审中以第三人身份参加本案诉讼，其未对胡**作为原告起诉的诉讼行为提出异议。故对三上诉人该项上诉主张，本院不予支持。第二，关于本案借款人的认定，刘**主张借款人系李*、于*，但未提交充足证据予以证明，且与本案《借条》、《承诺书》及**公司的陈述不符，仅有刘**的陈述，本案其他当事人又不予认可，故对刘**该项上诉主张，本院亦不予支持。本案《借条》、《承诺书》与胡**提交的银行流水和**公司提交的存款凭条能相互印证，形成证据链条，足以认定本案借款人为**公司、出借人系胡**，截止至2015年11月12日，**公司欠付胡**本金20万元。关于焦点二，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”。**公司自2009年被吊销营业执照后至今未清算，股东既未举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，不构成“怠于履行清算义务”。经本院释明后，上诉人亦未在本院指定期限内提交公司主要财产、账册等证实公司尚能清算的证据，也未举证证明其“怠于履行清算义务”与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”之间没有因果关系，依法应当承担举证不能不利后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第十八条之规定，原判认定于*、李*、刘**、胡*对**公司的债务承担连带还款责任事实清楚，适用法律正确，应予维持。至于刘**称其已经离职不应承担连带偿还责任的主张，没有事实及法律的依据，本院亦不予采纳。各方当事人对原判认定**公司的还款时间、金额均未提出异议，本院予以确认。2015年11月12日的《承诺书》明确**公司欠款本金为200,000元，此后不再产生利息。因此，**公司2015年11月13日支付的5,000元应在本金中予以扣减，原判对此事实认定错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人李*、于*、刘**、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初15号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初15号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初15号民事判决第一项为：贵州**投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内偿还胡**借款本金195,000元并支付逾期还款利息（利息按年息6%分段计算，第一段：以本金75,000元，从2016年3月16日算至2017年11月11日止，第二段：以本金135,000元，从2017年11月12日算至2018年11月11日上，第三段：以本金195,000元计算，从2018年11月12日起算至借款本金付清时止）；四、驳回胡**的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,920元，由胡**负担1,550元，由李*、于*、刘**、贵州**投资咨询有限公司共同负担4,370元；二审案件受理费5,920元，由李*、于*、贵州**投资咨询有限公司共同负担2,885元，由刘**负担2,885元，由胡**负担150元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 喻 兰审判员 邱翠雪二〇二〇年七月二十七日法官助理陶海峰书记员龚晨