贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔05刑终112号原公诉机关贵州省大方县人民检察院。上诉人（原审被告人）任云高，男，1978年7月18日出生于贵州省金沙县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址均为金沙县。因本案于2018年10月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现押于大方县看守所。辩护人陈小哲，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任廷磊，男，1998年11月8日出生于贵州省金沙县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址均为金沙县。因本案于2018年10月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现押于大方县看守所。指定辩护人翟进，贵州本芳（织金）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任云颜，男，1976年5月16日出生于贵州省金沙县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地及住址均为金沙县。因本案于2018年10月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现押于大方县看守所。指定辩护人徐箐华，贵州本芳律师事务所律师。原审被告人贾本科，男，1970年2月10日出生于贵州省湄潭县，汉族，大学本科文化，户籍所在地及住址均为湄潭县。因本案于2018年11月27日被抓获，同年11月29日被大刑事拘留，2018年12月7日被逮捕，现押于大方县看守所。原审被告人龙黔，男，1990年6月7日出生于贵州省，穿青人，初中文化，无业，户籍所在地及住址均为清镇市。因本案于2018年10月30日被抓获，次日被刑事拘留，2018年12月7日被逮捕，现押于大方县看守所。贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人任云高、贾本科、任廷磊、任云颜、龙黔犯诈骗罪一案，于2020年2月13日作出（2019）黔0521刑初193号刑事判决。原审被告人任云高、任廷磊、任云颜不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人任云高、任廷磊、任云颜，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：1、2018年9月2日至9月9日期间，任云高、任廷磊、任云颜、龙黔等人在贵州省盘州市亦资街道红果大酒店一楼会议厅内，以推销商品为由，在前五天时间里，以向购买人退还购买商品现金的方式取得购买人的信任，让购买人认为所购买的商品均会得到全额退款，在最后两天时间内以推销价格3100元的床垫为由，在收取购买床垫的现金之后，同时又以其一伙人免费送东西、辛苦为名骗取购买人的感谢和同情，要求每人支付300元的现金吃饭作为报酬，任云高以每人两桶阿胶红枣蛋白粉和一个200元的红包作为回馈，并对该蛋白粉的功效作夸大宣传，以误导部分购买人再次购买该产品，任云高等人在收取购买商品的现金后，携款离开，共计骗取杨素珍、蒋珍粘等48人现金共计人民币16.45万元。2、2018年10月14日至10月21日期间，任云高、任廷磊、贾本科、任云颜、龙黔等人在大方县永利酒店5楼会议室内，以推销商品为由，在前五天时间里，以向购买人退还购买商品现金的方式取得购买人的信任，让购买人认为所购买的商品均会得到全额退款，在最后两天时间内以推销价格3100元的床垫为由，在收取购买床垫的现金之后，同时又以其一伙人免费送东西、辛苦为名骗取购买人的感谢和同情要求每人支付300元的现金吃饭作为报酬，任云高以每人两桶阿胶红枣蛋白粉和一个200元的红包作为回馈，并对4该蛋白粉的功效作夸大宣传，以误导部分购买人再次购买该产品，后任云高等人在收取购买商品的现金后，携款离开，共计骗取余兴贵、陈龙芬、吴兴凤等81人现金共计人民币310600元。2019年1月，任云高家属代为退赔部分被害人款项31900元，取得谅解，其中余兴贵2900元；胡登敏2900元；吴永贵2900元；张良莉5800元；段永琴2900元；李友芬2900元；胡廷华5800元；段永琴2900元；李友芬2900元；胡廷华5800元；彭佑琴2900元；刘应珍2900元。3、2018年10月24日至10月30日期间，任云高、任廷磊、任云颜、龙黔等人在云南曲靖市麒麟区世纪花园酒店会议室内，以推销商品为由，在前五天时间里，以向购买人退还购买商品现金的方式取得购买人的信任，让购买人认为所购买的商品均会得到全额退款，在最后两天时间内以推销价格3100元的床垫为由，在收取购买床垫的现金之后，同时又以其一伙人免费送东西、辛苦为购买人的感谢和同情要求每人支付300元的现金吃饭作为报酬，任云高以每人两桶阿胶红枣蛋白粉和一个200元的红包作为回馈，并对该蛋白粉的功效作夸大宣传，以误导部分购买人再次购买该产品，后任云高等人在收取购买商品的现金后，携款离开，共计骗取郭春香、莫竹兰、张白兰等98人现金共计人民币298200元。4、2018年10月15日至10月21日期间，贾本科在贵州省贵定县环岛大酒店的婚礼大厅内，以推销商品为由，在前五天时间里，以向购买人退还购买商品现金的方式取得购买人的信任，让购买人认为所购买的商品均会得到全额退款，在最后两天时间内以推销价格2900元的床垫为由，在收取购买床垫的现金之后，同时又以其一伙人免费送东西、辛苦为名骗取购买人的感谢和同情要求每人支付300元的现金吃饭作为报酬，任云高以每人两桶阿胶红枣蛋白粉和一个200元的红包作为回馈，并对该蛋白粉的功效作夸大宣传，以误5导部分购买人再次购买该产品，后任云高等人在收取购买商品的现金后，携款离开，共计骗取彭超莲、段培莲、杨霞等30人现金共计人民币90200元原审根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人任云高犯诈骗罪，判有期徒刑十年，并处罚金人民币叁万元；二、被告人贾本科犯诈骗罪，判有期徒刑八年，并处罚金人民币壹万伍仟元；三、被告人任廷磊犯诈骗罪，判有期徒刑四年，并处罚金人民币叁仟元；四、被告人任云颜犯诈骗罪，判有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币叁仟元；五、被告人龙黔犯诈骗罪，判有期徒刑三年，并处罚金人民币贰仟元；六、随案移送的涉案款37.74万元，发还郭春香、莫竹兰、张白兰等人；箱式货车一辆、床垫、被子、酒、鸡蛋等物品予以没收；对其余违法所得继续追缴。上诉人任云高、任廷磊、任云颜提出如下上诉理由：1、上诉人未实施欺骗行为；2、被害人不存在产生错误认识并基于该认识而处分财产；3、被害人并未遭受损失，与上诉人正常盈利之间不具有刑法上的因果关系；4、一审认定的诈骗金额未扣除涉案商品的市场价值错误。请求撤销原判，依法改判无罪。任云高的辩护人以上述相同理由为任云高进行辩护。上诉人任云磊、任云颜的辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人主观上没有通过欺诈行为达到对财物实际控制的目的；2、上诉人没有实施刑法上虚构事实、隐瞒真像的行为，被害人没有产生错误认识处分财产；3、被害人是否遭受财产损失没有通过鉴定等程序予以认定。经审理查明，一审认定被告人任云高、贾本科、任廷磊、任云颜、龙黔以推销商品为由，先采用免费送鸡蛋、买商品后返现金的方式逐渐使被害人产生购买商品会获得现金返还和免费赠送的错误认识，再向被害人推销价格远高于实际价值的物品，在收取现金之后携款潜逃的犯罪事实清楚。有被告人供述，被害人陈述，证言证言，演讲稿等证据证实，据以认定犯罪事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，二审过程中，被告人及其辩护人未向本院提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。对于上诉人任廷磊的辩护人请求调取摄像机或监控视频以证实活动现场明确告知被害人购买床垫的钱是不退还的，经查，活动现场使用的演讲稿证实最后一两天的活动中，主持人确实向被害人宣某购买床垫的钱要打回公司，但诈骗罪是让被害人产生错误认识并基于该认识自愿处置财产的犯罪行为，被害人自愿处置财产并不能否定上诉人的行为已构成犯罪。对于上诉人及辩护人所提“上诉人未实施欺骗行为，不构成诈骗罪”的上诉理由或辩护意见，经查，根据现有证据可证实任云高等人存在虚构事实的行为，如根据任云高等人实施活动的“演讲稿”，主持人自称李勇，来自四川资阳，本次活动代表国内自主一线品牌，三十家爱心企业携手赞助，承诺本次活动的礼物、产品分文不取，送给大家；赠送的老酒价值6666元、手镯8千多元、蚕丝被价值3680元等等；又如最后一天的演讲中称买了床垫的老年人已经成为活动的贵宾，下次活动的时候可以免费参加抽取电冰箱、空调、洗衣机。结合被害人陈述、证人证言等证据，足以证实任云高等人虚构事实，通过连续几天免费赠送礼品并极力夸大价值、买商品退钱等方式让被害人逐渐产生本次活动购买的产品能得到高价礼品赠送和退还的错误认识，该行为实质是利用老年人贪图便宜的心理实施诈骗，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提“一审认定的诈骗金额未扣除涉案商品的市场价值错误，被害人是否遭受财产损失没有通过鉴定等程序予以认定”的辩护意见，经查，上诉人任云高等人赠送的礼物、商品均是为实施诈骗行为而准备的财物，系任云高等人实施犯罪必要的成本，或供犯罪使用的财物，不属于案发前已返还被害人的财物，不应从诈骗金额中扣除，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人任云高、贾本科、任廷磊、任云颜、龙黔以非法占有为目的，采用购买商品后返回现金、免费送礼品的方式骗取金额之后携款潜逃，任云高、任廷磊、任云颜、龙黔涉案数额772300元，贾本科涉案数额399800元，该行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。被裁定为终审裁定。审 判 长  黄 梅审 判 员  谢 建审 判 员  张 腾二〇二〇年七月二十八日法官助理  张 泽书 记 员  彭子健