山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民再60号再审申请人（一审被告、执行案外人，二审上诉人）：烟台飞虎装卸服务有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区幸福中路116号。委托诉讼代理人：高保刚，山东诚信人律师事务所律师。委托诉讼代理人：常金营，山东诚信人律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、申请执行人，二审被上诉人）：陈光俊，男，1964年9月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：葛永利，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓庆，山东智峰律师事务所律师。一审被告（被执行人）：烟台晟平置业有限公司，住所地烟台市芝罘区上夼西路78号。法定代表人：房翠龙，经理。委托诉讼代理人：赵武，山东世帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹成成，山东世帆律师事务所律师。再审申请人烟台飞虎装卸服务有限公司(以下简称飞虎公司)因与被申请人陈光俊、一审被告烟台晟平置业有限公司（以下简称晟平公司）执行异议之诉一案，不服本院（2018）鲁06民终5552号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年8月16日作出（2019）鲁民申4109号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人飞虎公司的委托诉讼代理人高保刚、常金营，被申请人陈光俊及其委托诉讼代理人葛永利、陈晓庆，一审被告晟平公司的委托诉讼代理人邹成成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞虎公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.涉案房屋的以房抵款协议真实有效，二审法院不予认定以房抵顶工程款的事实，属于认定事实错误。2.二审法院认定飞虎公司并未向晟平公司支付相应价款错误。飞虎公司取得涉案房屋是基于晟平公司与烟台市德福建筑工程有限公司（以下简称德福三公司）、德福三公司与飞虎公司之间的抵顶行为，以房抵顶工程款也是一种支付方式。3.二审法院认定飞虎公司并未在法院查封前合法占有涉案房屋，属认定事实错误。根据最高人民法院的相关判例[(2016)最高法民申2736号]，房屋的实际占有，应以实际控制为标准，不以购房人是否实际入住为必要条件。2011年12月30日，飞虎公司取得了涉案房屋的钥匙，合法占有涉案房屋。二、原判决适用法律错误。1.本案为执行异议之诉，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条。飞虎公司取得涉案房屋系依以房抵工程款协议取得，不是购买涉案房产，双方不是买卖关系，不存在支付全部价款的问题。2.根据《最高法民一庭：以房屋为执行标的执行异议之诉裁判观点6条》第二条规定：“双方当事人签订以房抵债协议，但未办理产权变更登记手续，以房抵债的权利人主张停止执行能否获得支持，在实践中存在争议。一种意见认为，只要以房抵款协议是真实的，且签订于人民法院采取强制执行措施之前，并已经实际占有的，就应该保护实际权利人的利益”，本案完全符合上述规定。3.陈光俊享有的是普通债权，而飞虎公司作为以房抵款的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具有准物权的性质，优于普通债权。涉案房屋是飞虎公司出资出力建成的，付出大量财力物力，没有房秀艳的付出就没有今天的涉案小区。原审法院排除飞虎公司的权利，恢复陈光俊、晟平公司的对涉案房屋的强制执行请求，不仅违背法律，也显失公平，是对司法公平公正和飞虎公司合法权益的伤害。综上，飞虎公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定请求再审本案。陈光俊答辩称，一、原判决认定事实清楚。首先，再审申请人提交的证据不足以证明以房抵顶工程款的事实。本案一审时，再审申请人陈述是“德福公司取得涉案房屋后，又将涉案房屋转让给自己”，从未主张过其通过抵顶材料款的方式支付涉案房屋房款的情况，晟平公司也说“德福公司又将抵顶工程款的房屋推销给新购房户”。二审中再审申请人因拿不出支付房屋价款的证据，就改变说法，称自己系涉案小区的工程材料供应方，这与其在一审中的说法相互矛盾，不足为信。再审申请人没有提交证据证明自己实际履行了为涉案项目供应材料及提供劳务的合同义务，亦未证明自己的材料和资金来源，也没有提交其向劳务人员垫付工资的证据。也就是说，再审申请人主张以物抵债的基础法律关系，即被抵顶的原债权债务，是否真实存在，尚没有证据加以证明。基于此，二审法院认定再审申请人提交的证据不足以证明以房抵顶工程款的事实，不存在错误。第二，再审申请人确实没有向晟平公司支付相应价款。案外人对执行标的主张所有权或准物权阻却执行，所依据的现行法律规定有：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、第二十九条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，上述三法条均规定案外人和被执行人就执行标的物应当存在买卖合同关系，而非其他债权债务关系，且必须满足“支付价款”这一要件。该规定是在“认可登记公示效力”还是“保护交易安全”两者之间作出的平衡规定，立法目的是为了保护真正的消费者，维护市场交易秩序、保护交易安全。而基于以物抵债产生的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，并非真正的房屋买卖关系，原债权也并不是为了购买房屋而支付的对价。房屋买卖和以物抵债完全是两个不同的法律关系，购房人(消费者)和普通债权人也是完全不同的主体，不能将两种法益任意混淆，对法律规定做出扩大化解释。本案再审申请人并未提交证据证明以房抵顶工程款的事实，就算再审申请人真的是以物抵债的债权人，其也并非真正的消费者，他与晟平公司之间也并非真正的买卖合同关系，其主张以“抵债”方式完成“支付价款”，也不应得到法院支持。第三，再审申请人说房屋建成后由晟平公司于2011年12月30号交付给再审申请人占有使用，与事实不符，再审申请人提交的证据不足以说明其在法院查封前合法占有涉案房屋。(一)再审申请人递交的证据《钥匙移交表》，根本无法证明其已实际占有涉案房屋。(二)再审申请人二审时提交的两份《房屋租赁合同》明显属于不合理租约。二审法院认定再审申请人提交的证据，不足以证明其自2013年4月房屋被查封前就实际占有、使用涉案房屋，并无不当。二、原判决适用法律正确。再审申请人认为一、二审判决适用法律有误，违反了《最高法民一庭：以房屋为执行标的执行异议之诉裁判观点6条》第二条的规定，显然是错误的。三、另外还有五个与本案性质完全相同的案件，均是晟平公司与其股东的亲属之间通过伪造、签署各种各样的协议，想达到晟平公司非法转移财产的目的，纯属“以合法形式掩盖非法目的。”本案所涉的《以房抵款协议》的双方当事人德福三公司与晟平公司均与王治国有密切关系，王治国当时是晟平公司的法定代表人，持有晟平公司90%的股权，也是德福三公司的实际控制人。2011年5月16日，晟平公司与德福三公司签订《以房抵款协议》时，涉案房产是处于查封状态的，晟平公司明知这一点，还签订该协议将涉案房产抵顶给德福三公司，这显然具有非法转移财产的故意。由于六个类案当事人房秀艳、烟台飞虎装卸服务有限公司、赵洪杰、赵洪武、李爱燕、王媛媛与被执行人晟平公司的股东全部是亲属关系，所以他们才可以不花一分钱，就取得房屋备案手续，也就可以解释，2011年部分房屋先备案给飞虎公司，又于2013年备案给其他当事人的情况了。所有交易环节中的不合情理，都是因为整个交易过程本就是虚假的，而其手段极其简单，就是不断地利用关联各方签署各种各样的合同、收据、表格等，却拿不出任何真正的转账凭证。但晟平公司自己制造的这些所谓证据，并不能证明再审申请人支付了房屋价款，也无法证明再审申请人实际占有了涉案房屋，所以再审申请人对执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，原生效判决认定事实清楚、适用法律正确；再审申请人的申诉，没有事实和法律依据，恳请依法驳回其再审请求，以维护被申请人的合法权益。晟平公司述称，陈光俊答辩不属实，涉案小区是晟平公司开发的，本案的德福三公司承建，因晟平公司欠德福三公司工程款，故签署以房抵款协议，若陈光俊所述以房抵款协议不真实，该小区不可能建成。2、关于购房款问题，如果再审申请人未支付购房款，我方不可能将房屋交付。陈光俊向一审法院起诉请求：1、判决准许执行飞虎公司购买烟台晟平置业有限公司开发的、位于栖霞市“翠屏御景”的房产住宅24套、商业2套房产。2、诉讼费、代理费、办案费等实际支出全部由飞虎公司承担。一审法院认定事实：本院审理的烟台市吉木轩房地产营销策划有限公司（下称吉木轩公司）与晟平公司营销合同纠纷一案，经吉木轩公司申请，本院于2011年3月17日查封了晟平公司栖国用（2010）第281018号项下的土地使用权、位于栖霞市“翠屏御景”、房屋预售许可证201012—12号下的房产，本院于2011年3月29日作出通知，允许栖霞市“翠屏御景”、房屋预售许可证201012—12号下的房产继续销售，销售收入在1100万元限额内缴存于指定账户。晟平公司一直没有将销售收入缴存于该指定账户。2011年5月16日，晟平公司与德福三公司《以房抵款协议》，约定晟平公司以房屋抵顶德福三公司的工程款。抵顶的房屋中，包括本案所涉及的2套商铺。2011年6月8日，晟平公司与德福三公司互开了房款、工程款收据。2011年8月5日，本院解除对上述土地使用权和房产的查封。晟平公司将其与飞虎公司签订的涉案24套住宅及商铺2套的商品房预（销）售合同在栖霞市住房保障与房产交易中心进行备案登记。其中24套住宅分别为：1#楼：1-301、1-402、3-401、3-102，上述住宅楼的备案时间为2011年8月5日。11#楼：1-602、1-301、2-602、3-601、3-602、3-501、3-502、3-301；12#楼：1-601、1-602、2-601、2-602、2-402、2-302、3-602、4-601、4-602、4-502、4-402、4-302上述住宅楼的备案时间为2011年8月25日。2套商铺分别为：7#楼商业：101铺、201铺，备案时间为2011年8月5日。德福三公司所承包的工程分别于2011年9月28日和2011年11月28日验收合格。2011年12月30日，晟平公司与德福三公司签订两张《钥匙交接表》，涉及包括涉案住宅楼及商铺在内的共210套房屋。2013年5月22日，晟平公司与吉木轩公司委托代理合同纠纷一案，本院作出（2012）烟民一初字第41号民事调解书，约定晟平公司于2013年6月15日前返还吉木轩公司保证金840万元。由于晟平公司没有履行给付金钱义务，吉木轩公司于2013年6月17日向本院申请执行。2014年3月7日，本院作出（2014）烟执指字第30号执行裁定书，指定该案由栖霞市人民法院执行。在执行中，一审法院于2014年5月13日作出（2014）栖执字第397-3号执行裁定书，查封了被执行人晟平公司名下的住宅24套和商业2套。2014年8月1日，本院作出（2014）烟民一初字第112号民事判决书，确认了2011年5月16日，晟平公司与德福三公司签订的《以房抵款协议》有效。在执行中因吉木轩公司将该案确定债权840万元转让给陈光俊，经陈光俊申请，一审法院于2015年3月23日作出（2014）栖执字第397号执行裁定书变更陈光俊为本案的申请执行人。一审法院的查封裁定送达后，飞虎公司作为案外人向一审法院提出执行异议，称一审法院查封的24套住宅和2套商铺归其所有，要求解除对其所有的房产的查封。对案外人的执行异议经审查一审法院认为，对涉案房产采取查封措施之前，被执行人晟平公司已经为异议人在栖霞市住房保障与房产交易中心办理了房屋预售（商品房买卖合同）备案，故所查封的房产应归异议人所有。2015年3月30日一审法院作出（2014）栖执异字第25-31号执行裁定书，中止对涉案房产的执行。申请执行人不服该裁定，在法定期间内提起诉讼。2016年5月9日，涉案住宅24套、商业2套查封到期，飞虎公司未再对住宅24套申请续封，并申请撤回了准许执行住宅24套的诉讼请求；同日一审法院依飞虎公司的申请续封了涉案商业房产2套。另外，2018年7月14日，飞虎公司向一审法院提交七份证据，1、工程材料供应合同一份、劳务承包施工合同一份、栖霞翠屏御景小区3#5#7#12#供货审定量。2、以房抵款协议两份、收款收据数份。3、房屋租赁合同一份。4、租赁房屋门面照片一张。5、物业费收据数份。6、张志南与德福三公司签订工程分包合同一份，房屋买卖合同一份。7、晟平公司与吉木轩公司签订翠屏御景营销、策划委托代理合同一份，并向一审法院提交开庭申请一份要求开庭质证。经向一审法院审委会汇报，不同意开庭质证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：飞虎公司提供的证据1（2014）烟民一初字第112号民事判决书;证据2《以房抵款协议》;证据3《工程款收据及工程款转房款收据》，证据1、2、3证明2011年5月16日德福三公司与晟平公司签订的以房抵款协议有效，且已实际履行完毕。证据4、晟平公司为飞虎公司出据的购房收据，证明德福三公司将涉案房屋抵顶、推销给飞虎公司，各方就涉案房屋已办理了财务转账及交付手续。证据5、晟平公司与飞虎公司签订并办理备案的商品房买卖合同，证明晟平公司已为飞虎公司办理了商品房买卖手续并到住建部门办理了备案手续，涉案房屋已不再归晟平置公司所有。证据6、钥匙移交表，证明涉案房屋已经实际完成了交付。陈光俊对飞虎公司提供的上述证据，均提出异议，一审法院对上述证据作出如下认定：1、对证据1、2、3，陈光俊虽提出异议但未提交相反证据予以证明，一审法院对这三份证据的真实性予以采信。2、证据4《购房收据》。收据虽从形式上表明飞虎公司已交付房款，但鉴于涉案金额较大，其并未举证证明购房款的支付方式，亦未提供资金来源。因此，对该证据不予采信，对飞虎公司购房款已经付清的主张不予支持。3、证据5已办理备案的《商品房买卖合同》，陈光俊认为该合同是在人民法院的有效查封期间签订的，属无效行为，但未提供证据证明，对该证据的真实性予以采信。4、证据6《钥匙移交表》，签署钥匙移交表的双方是晟平公司与德福三公司，签署时间是2011年12月30日，该《钥匙移交表》与飞虎公司没有关系，与本案没有关联性，无法证明飞虎公司实际占有了涉案房屋，对该证据不予采信。本案在审理中，陈光俊申请撤回准许执行住宅24套的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、案外人即飞虎公司对执行标的即涉案的商业房产2套是否享有足以排除强制执行的民事权益。2、诉讼费、代理费、办案费等实际支出是否应全部由飞虎公司承担。关于焦点1，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案中确认《以房抵款协议》有效的判决是2014年8月1日作出的，而一审法院是在2014年5月14日查封了涉案房产，有效的判决是在陈光俊有效查封涉案房产之后作出的，飞虎公司据此提出排除执行异议，不予支持。德福三公司与晟平公司签订的《以房抵款协议》有效，但抵款的房屋未办理房产登记，不具有物权变动效力。能够引起物权变动的法律文书仅限于法院对涉案房屋权属作出的判决、裁定，飞虎公司提供的判决书仅对《以房抵款协议》的合法有效性予以肯定，并非对涉案房产的所有权归属作出的确权判决，并不具有直接导致物权变动的内容。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这表明合同的效力与物权无关，合同有效，并不意味着物权关系发生变动。合同自成立时生效，物权须经依法登记，才发生效力。《以房抵款协议》是债务人与债权人约定用以房抵款的方式来清偿债务，该判决书对该债务清偿方式予以了确认，双方之间存在的仍是债权，并不发生物权权属的变动。晟平公司与飞虎公司签订商品房买卖合同并已在房产管理部门备案，但商品房买卖合同备案不具有物权公示效力。《条文理解与适用》中指出：“我国《城市商品房预售管理办法》第十条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。该部门规章关于合同登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别。”因此，飞虎公司对涉案房产不具有排他性的登记请求权，其据此提出排除执行异议，不予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。德福三公司所承包的工程分别于2011年9月28日和2011年11月28日验收合格。2011年5月16日签订《以房抵款协议》时，该优先权尚不存在，而现在早已过了行使优先权的期限。飞虎公司并非建设工程承包人，因此不享有该优先权。飞虎公司依据建设工程价款优先受偿权提出排除执行异议，不予支持。关于焦点2，诉讼费由飞虎公司承担于法有据，予以支持。代理费、办案费等实际支出由飞虎公司承担，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，案外人即飞虎公司无法证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，因此陈光俊请求判决准许执行飞虎公司购买晟平公司开发的位于栖霞市“翠屏御景”的房产：7#楼商业：101铺、201铺，于法有据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十三条的规定判决：一、准许执行晟平公司开发的栖霞市翠屏御景小区房产：7#楼商业：101铺、201铺；二、驳回陈光俊的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由飞虎公司承担。飞虎公司上诉请求：1、依法撤销山东省栖霞市人民法院（2015）栖民一初字第44号民事判决书；2、依法驳回陈光俊的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。飞虎公司系涉案小区栖霞市翠屏御景小区的工程材料供应方和实际施工人。涉案小区栖霞市翠屏御景小区是由晟平公司开发，烟台市德福建筑工程有限公司第三分公司（以下简称德福三公司）承建。工程施工过程中，德福三公司与飞虎公司签订了《工程材料供应合同》《工程分包合同》《劳务承包施工合同》，由飞虎公司采购涉案小区的工程材料，并将涉案小区的部分工程发包给飞虎公司。同时双方在2010年12月10日签订《工程材料供应合同》中，明确约定：甲方（德福三公司）以本项目建设的房屋抵顶乙方（飞虎公司）全部的材料款；之后双方于2011年7月15日签订了《以房抵款协议》，德福三公司以涉案小区的部分房屋抵顶飞虎公司的材料款。随后，在晟平公司与德福三公司在2011年5月16日签订的《以房抵款协议》的基础上，德福三公司要求晟平公司为王媛媛在栖霞市住房保障与房产交易中心办理了备案登记，并于2011年12月30日交付了涉案房屋，至此飞虎公司取得对涉案房屋的实际持续占有。二、一审法院适用法律错误。1、飞虎公司向法院提交（2014）烟民一初字第112号民事判决书是为了确认晟平公司和德福三公司之间《以房抵款协议》的效力，并非用来排除执行异议，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，明显属于适用法律错误。对于飞虎公司与晟平公司签订《商品房买卖合同》，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，飞虎公司与晟平公司签订的《商品房买卖合同》是合法有效的。2、根据《最高法民一庭：以房屋为执行标的执行异议之诉裁判观点6条》第二条以房抵债的债权人提起的执行异议之诉的处理规定：“只要以房抵债协议是真实的，且签订于人民法院采取强制执行措施之前，并已经实际占有的，就应当保护实际权利人的利益。”“申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权。”因此，飞虎公司以房抵债属准物权性质，优于陈光俊的普通债权。在本案中，《以房抵款协议》《商品房买卖合同》均是在人民法院查封之前就已签订，且均为真实有效，飞虎公司在法院查封前就已经合法占有涉案房屋，至于涉案房屋未办理过户登记，是由于晟平公司的原因，并非飞虎公司的原因。根据最高人民法院的意见，飞虎公司虽然并未过户登记，但其作为以房抵债的权利人对于涉案房屋已经进行了实际占有，其债权具备准物权的性质，优先于普通债权。故，飞虎公司作为以房抵债的权利人完全有权据此提出执行异议，排除执行。三、一审法院程序错误。飞虎公司在一审过程中向一审法院提供了8份证据，用以证明自己是涉案小区的材料提供方及实际施工人的身份。一审法院以审委会不同意开庭质证为由不予采纳，不仅导致案件事实不清，更严重侵犯了飞虎公司的诉讼权利，属于诉讼程序错误。综上所述，一审法院判决认定案件事实错误，程序违法，适用法律错误，侵犯了飞虎公司的合法权益，应依法予以撤销。飞虎公司现根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回陈光俊诉讼请求。陈光俊辩称：一、一审法院认定事实清楚正确。飞虎公司在二审中称自己系涉案小区的工程材料供应方和实际施工人，这与其在一审中的说法“德福公司取得涉案房屋后，又将涉案房屋转让给自己”以及晟平公司在一审中的说法“德福公司又将抵顶工程款的房屋推销给新购房户”相矛盾，不足为信。飞虎公司在上诉状中所述的《工程材料供应合同》《工程分包合同》《劳务承包施工合同》，如果真的存在理应形成于本案一审开庭前，飞虎公司却未在庭审中有任何提及，显然是后来伪造的。飞虎公司主张2011年12月30日，取得对涉案房屋的实际持续占有，缺乏事实依据。飞虎公司递交的证据《钥匙移交表》，根本无法证明其已实际占有涉案房屋。（一）实际占有强调的是对房屋的占有、使用或者收益的状态，可能形成这一状态的只能是唯一主体，才使其可能成为法律保护的对象。如果失去这种唯一性，那么就会造成司法混乱。假设《钥匙移交表》就可以说明房屋的实际占有，那么如果开发商同时跟多个人签订了《钥匙移交表》，法律便无法确定受保护的对象，显然这不符合立法本意，所以《钥匙移交表》无法证明房屋的实际占有人是谁。晟平公司在2011年12月30日，一次性将210套房子（其中包括大量2011年8月5日就已经备案到其他人名下的房产）的钥匙全部交给德福三公司，明显不符合常理，也与真正的实际占有存在本质的不同。（二）签署《钥匙移交表》的双方是晟平公司与德福三公司，签署时间是2011年12月30日，该《钥匙移交表》与飞虎公司没有关系，不能证明钥匙已经交给了飞虎公司，更不能证明飞虎公司已经实际占有涉案房屋。而且涉案房屋被查封前，一直处于空置状态，在查封后的近五年时间里，涉案房屋一直掌握在晟平公司手中，慢慢地才开始予以使用。综上，飞虎公司主张其取得对涉案房屋的实际持续占有不能成立，一审判决认定飞虎公司并未实际占有涉案房屋的事实正确。二、一审法院适用法律正确。1、一审法院已经认定《以房抵款协议》有效，只是根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条，认为《以房抵款协议》无法排除执行，而非根据该规定认定该协议无效，因此适用该规定并无不当。2、飞虎公司依据《最高法民一庭：以房屋为执行标的执行异议之诉裁判观点6条》（简称观点6条）第2条提出执行异议，排除执行，不应得到法院的支持。第一，最高院的裁判观点并非规范性法律文件，依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，其不能作为案件的裁判依据。第二，飞虎公司未提供该观点6条的出处，最高院是否有该观点，尚未可知。第三，陈光俊稍后会向法庭递交最高院真正的裁判观点以及相关案例，供合议庭参考。最高院裁判观点：案外人在查封前以物抵债占有不动产，未过户不能对抗执行。（案例索引；（2017）最高法民终356号）三、一审法院在审理本案的过程中，程序合法、正当。2016年3月18日最后一次庭审的庭审记录中，飞虎公司与陈光俊均明确表示没有证据提交了。庭审过程中，飞虎公司从未提及自己是涉案小区的材料提供方及实际施工人，自始至终飞虎公司都称涉案房屋是德福三公司转让给自己的，而从没说过是抵顶的材料款。2018年7月，该案庭审已经结束两年多了，情形完全相同的陈光俊与晟平公司及赵洪杰案，终审判决都已经做出的情况下，其他5个案件的当事人同时向法院提交了8份基本一致的、不符合“新证据”规定的所谓证据，要求法庭开庭质证，这显然是在浪费司法资源。参考最高院“案外人在查封前以物抵债占有不动产，未过户不能对抗执行”的裁判观点，这些所谓的证据是否真实，最终也不会影响本案的基本事实和判决结果。一审法院为了维护法律的严肃性，遵守法律关系与案件期限的规定，最终审判委员会作出不同意开庭质证的决定，完全没符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、飞虎公司提交2010年11月28日晟平公司与德福三公司签订的《施工合同》、2010年11月28日晟平公司与德福三公司签订《挖填土承包合同》、2010年11月29日晟平公司与德福三分公司签订《建筑防水工程施工合同》、2011年1月3日晟平公司与德福三公司签订《分包施工合同》、2011年1月16日晟平公司与德福三公司签订《安装施工合同》、2011年5月6日晟平公司与德福三公司签订《室外施工合同》、2011年5月8日晟平公司与德福三公司签订《建设工程施工合同》、2011年5月16日晟平公司与德福三公司签订《以房抵款协议》及顶房明细、2011年6月8日晟平公司与德福三公司互开收据、建筑工程预（结）算资料一宗（35份）、2010年11月28日晟平公司与德福三公司签订《建设工程施工合同》、2011年5月16日晟平公司与德福三公司签订《以房抵款协议》及顶房明细、2011年5月27日晟平公司与德福三公司互开收据、建筑工程预（结）算资料一宗（6份），结合（2014）烟民一初字第112号民事判决书，证明德福三公司基于其与晟平公司之间的建设工程施工合同关系，通过以房抵顶工程款的方式取得涉案房屋。陈光俊对该组证据的真实性有异议，认为该组证据与本案没有关联性。飞虎公司提交2010年12月10日德福三公司与飞虎公司签订《工程材料供应合同》，约定“飞虎公司就涉案工程水泥、沙石向德福三公司供货；对供应要求及价格进行约定；结算方式为：德福三公司以本项目建设的房屋抵顶飞虎公司的全部材料款”；飞虎公司提交2011年7月15日德福三公司与飞虎公司签订《栖霞翠屏御景小区3#、4#、5#、7#、11#、12#供货审定量》，各方确认材料供应量价款合计为4698800元；提交2011年7月15日德福三公司与飞虎公司签订《以房抵款协议》，约定“抵顶给飞虎公司的房屋单价为2300元/平米，总价值约469万元，并附房源明细”；提交2011年7月15日收款收据、收据存根，德福三公司与飞虎公司之间互开收据，完成材料款抵房款的财务手续；提交2010年12月10日，德福三公司与飞虎公司就飞虎公司施工的翠屏御景住宅楼3#、4#、5#、7#楼基础工程（不包括土方开挖、回填、基础外墙保温及人工降水坡防护等）、主体结构工程中的钢筋模板制作安拆及砼浇筑、二次结构工程中的增体砌筑及内外墙抹灰、脚手架按拆工程及材料租赁事宜签订《劳务承包施工合同》，约定“合同一次包干单价，合同总造价为335.61万元；结算方式为：德福三公司以本项目建设的房屋抵顶飞虎公司的全部材料款”提交2011年7月15日，德福三公司与飞虎公司签订《以房抵款协议》，约定“抵顶给飞虎公司的房屋单价为2300元/平米，总价值约330万元，并附房源明细”；提交2011年7月15日的收款收据、收据存根，德福三公司与飞虎公司之间互开收据，完成劳务费抵房款的财务手续。飞虎公司提交上述证据证明：飞虎公司基于其与德福三公司之间的材料供应合同关系，通过以房抵顶工程款的方式取得包括涉案房屋在内的价值469万元的房屋；基于其与德福三公司之间的劳务承包施工合同关系，通过以房抵顶工程款的方式取得包括涉案房屋在内的价值330万元的房屋。陈光俊对于上述证据的真实性不予认可，认为该组证据均形成于一审开庭前，但在一审中飞虎公司并未提交该组证据。且材料供应合同中均约定以建设项目的房屋抵顶全部材料款，不符合日常交易习惯，正常施工项目均是以现金结算，不可能在项目还没开始时就订立合同，以房抵债。本院认为，晟平公司与德福三公司之间的《施工合同》、《挖填土承包合同》及德福三公司与飞虎公司签订的《以房抵款协议》等合同均加盖双方当事人印章，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。二、飞虎公司提交2013年5月1日其与马玉涛签订房屋租赁合同，证明飞虎公司于2013年5月已经实际占有了涉案房产。陈光俊质证认为该证据形成于一审开庭前，飞虎公司一审时未提交该组证据，也未提及其已将涉案房屋出租的事实。并且涉案商铺连同赵洪武、李爱燕、王媛媛、房秀艳、飞虎公司案的商铺均由马玉涛租赁，146万租金一次性付清，与常理不符。同时该笔租金来源及支付方式均无证据证实，显然该证据系飞虎公司伪造的。飞虎公司提交物业费收款收据一组，证明自2013年4月份起飞虎公司实际占有、使用涉案房屋。陈光俊认为2014年5月之后的收款收据均是涉案房屋被查封之后出具的，与本案不具有关联性。2013年12月31日的收款收据系飞虎公司伪造的，旨在规避赵洪杰案庭审中出现对外出租时间早于备案在其名下时间的错误。飞虎公司提交2011年5月10日马某与晟平公司签订的《栖霞翠屏御景服务合同》约定，晟平公司选聘马某为翠屏御景小区提供物业管理服务，至推选新的物业公司；提交栖霞市嘉泰物业管理有限公司工商信息电脑截图，该公司成立日期为2015年1月28日；提交栖霞市嘉泰物业管理有限公司出具的证明材料，证明马某以该公司的名义负责涉案房屋所在小区的物业管理工作；证明：部分物业费收据没有加盖公章，是因为嘉泰物业公司当时尚未成立，而马某个人只能出具白条。陈光俊质证认为，根据《物业管理条例》第32条从事物业管理活动的企业应当是应有独立的法人资格，该合同显示的物业管理方系个人，不符合法律规定，而且不符合日常生活习惯，除非该小区并未正常投入使用，不需要正规的物业管理公司。而且按照该合同日期，该证据形成于一审开庭前，飞虎公司并未提交。栖霞市嘉泰物业管理有限公司成立于2015年1月28日，此前并没有收取物业费的主体资格。飞虎公司申请证人马某出庭作证，马某称其系涉案小区物业经理，自2011年年底开始为涉案小区提供物业服务，并且自2015年之后以嘉泰物业公司的名义签订物业服务合同。马某称涉案房屋的物业费每年都是由飞虎公司缴纳。本院依法对马某进行了调查，并要求其提供涉案房屋的物业服务合同，马某称因没有签订物业服务合同，无法提交。本院要求其提交近几年的物业账目及物业费收取单据，马某称因没有账目，物业费单据也没有全部保留，经查找只能找到2011年12月、2013年5月及2013年12月的几张单据。并称物业费以前是先交给马玉涛，之后由马玉涛交给其本人的。本院依法对马玉涛进行了调查，马玉涛称，飞虎公司等都是通过抵顶工程款的方式取得的涉案房屋，都想房子卖出去之后再交物业费，我哥（马某）是物业经理，因涉案商铺门有损坏，但未交纳物业费，物业不管，赵洪杰找到我商量，2011年物业费由他们补交，过了不久，他们都找我谈，说将房屋租给我，所有费用他们都不管了。本院认为，证人马某在庭审中称其提供物业服务签订过物业服务合同，但在本院进行调查时其又称未签订过物业合同；马某庭审中称物业费均是由飞虎公司等缴纳，但马玉涛却称，房屋出租给马玉涛后其他费用出租人都不管了；马某为飞虎公司等出具了物业费的收款收据，但在本院要求其提供所有物业费单据时，其称其他物业费单据其没有完全保存，只能提供涉案房屋的物业费单据。综合证人马某的庭审陈述及本院的调查情况，本院认为，证人马某的证言前后矛盾，且与马玉涛的陈述亦相互矛盾，其作为涉案小区的物业经理对于其他物业费单据不予保存，但却能提供出涉案房屋的物业费单据不符合常理。综上，对于马某的证言本院不予采信，对于由马某作为经理的物业公司出具的物业费收据的真实性本院亦不予采信。飞虎公司提交的房屋租赁合同、物业费收据及《栖霞翠屏御景服务合同》及证人证言不足以证明其自2013年4月起实际占有、使用涉案房屋的事实。飞虎公司提交涉案房屋竣工验收备案表（复印件）、工程竣工验收意见表（复印件），证明：涉案房屋至今未办理综合验收，无法办理过户手续的原因在晟平公司。陈光俊认为该证据内容与本案无关。因该证据系复印件，本院依法不予认定。另查，涉案房屋目前均由马玉涛对外出租并对外营业。本院二审查明的其他案件事实同一审。本院二审认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，不动产物权以登记为生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。因此，从物权公示的角度来看，因涉案房产仍然登记在晟平公司名下，晟平公司是涉案房产的所有权人。即使如飞虎公司所主张的其已占有涉案房产，亦不能据此认定飞虎公司取得了涉案房产的所有权。案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。即使如飞虎公司所主张的，其系涉案房产所在栖霞市翠屏御景小区的工程材料供应方和实际施工人，其与晟平公司之间签订《商品房买卖合同》实际为以房抵顶工程款，涉案合同的性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭飞虎公司对晟平公司债权而非单纯的房屋买卖。双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且涉案房产并未完成权属登记的变更手续，债权人只是债权请求权，而非物权。飞虎公司对于登记在作为被执行人的晟平公司名下的不动产提出执行异议，应当符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余款项按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据该规定，因涉案商铺登记在晟平公司名下，飞虎公司对于涉案商铺提出的执行异议应当在同时满足上述四个条件的情况下，才能够排除强制执行。本案中，飞虎公司并非向晟平公司直接购买的涉案房屋，而是通过以房抵债的方式抵顶工程款，故其并未向晟平公司实际支付具体款项，且其提交的证据不足以证明其在法院查封前已合法占有涉案房产，因此不属于上述规定适用的范围。综上，飞虎公司既未取得涉案房产的所有权，亦不符合司法解释中关于能够排除强制执行相关规定的情形，故陈光俊请求恢复对涉案房产的执行理由正当，本院依法予以支持。综上所述，飞虎公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由烟台飞虎装卸服务有限公司负担。本院再审中，再审申请人提交房秀艳、李爱燕、王媛媛、赵洪武以飞虎公司名义向涉案工地供货单一宗，用以证实其向涉案工地供过货。另提交飞虎公司零工计时量，证明通过向涉案工地供货然后进行以房抵顶工程款。被申请人质证称，对证据真实性有异议，且这些证据显示的时间均在本案一、二审开庭前，均已过举证期限。本院再审中，再审申请人陈述，赵洪杰以德福公司名义中标，赵洪杰是项目经理，具体组织施工，德福公司对该项目未进行任何出资，赵洪杰找了包括涉案当事人在内的亲戚朋友共同提供建筑材料建设小区，晟平公司让赵洪杰垫资，赵洪杰再让本案当事人及其他材料供应商垫资。整个工程除了赵洪杰出了一部分资金，都是垫资完成。本院再审查明，飞虎公司的法定代表人为赵洪武，股东为赵洪武与赵伟平，经营范围为装卸服务，注册资金3万元。本院另查明，赵伟平与晟平公司原法定代表人王治国系夫妻关系，赵伟平与赵洪武系姐弟关系，房秀艳、李爱燕、王媛媛与赵伟平、赵洪武均有亲属关系。本院再审查明的其他案件事实与原一、二审一致。本院再审认为，再审申请人虽然提供了晟平公司与德福三公司之间的《以房抵款协议》、德福三公司与飞虎公司签订的《以房抵款协议》及其与晟平公司之间的房屋买卖合同，但因涉案房产仍然登记在晟平公司名下，再审申请人仍未取得涉案房屋的物权，况且其并非向晟平公司直接购买的涉案房屋，亦未向晟平公司实际支付具体款项，其虽主张向德福三公司承建的案涉小区供应建筑材料，且均是垫资完成，但其在原审及本院再审中，均不能提供垫资建设涉案房屋的直接证据，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）款规定的情形，其主张对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，证据不足。综上所述，烟台飞虎装卸服务有限公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）鲁06民终5552号民事判决。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年七月二十一日书记员  张继化