福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终81号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：李恩霖，男，1953年4月7日出生，香港特别行政区居民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：黄新群、陈海娟，福建壶兰（仙游）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李恩树，男，1965年11月16日出生，汉族，住福建省仙游县。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈金钱，男，1941年6月26日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：郑政煌、叶建辉，福建理顺律师事务所执业律师。 上诉人李恩霖因与被上诉人陈金钱排除妨害纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2334号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李恩霖及其委托诉讼代理人黄新群、李恩树、被上诉人陈金钱的委托诉讼代理人叶建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李恩霖上诉请求：撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2334号民事判决第一、二、三项，改判驳回陈金钱对李恩霖的一审诉讼请求，并支持李恩霖对陈金钱一审反诉的诉讼请求。事实与理由：一、关于本诉部分，一审法院认定事实错误，证据不足。1.李恩霖本就在向陈金钱的兄弟陈金标购买洋山2-3号房屋时的买卖契约中约定：“今后若加盖墙位，凤翅双方均无偿拆掉”。2.涉案围墙不是李恩霖单方面搭建，而是其与陈金钱共同协商一致搭建的，是双方共同合意并现场谈判的结果。在2018年5月间，李恩霖在对房屋进行装修时就与陈金钱进行协商，陈金钱同意把延伸至李恩霖房屋第三层的凤翅锯掉，并为防水用机砖在合墙中间建一围水。该围水建成后陈金钱反悔要求李恩霖拆掉并退后12公分砌砖，经双方当事人和中间人及砌墙师傅协调一致同意后实施，并在修好后妥善为陈金钱屋顶相邻处用白灰抹好加固，涉案围墙的建成都是按照陈金钱的要求做好的。建立围墙的目的就是为了收集李恩霖自己水泥平板的雨水，防止雨水随处流向陈金钱那边。3.当时双方一致确定安排施工工人郑某、范某等人来修建，胡某当时现场参与见证，并由陈金钱全程跟踪指点。陈金钱明确承诺围水后移后若今后合墙漏水与李恩霖无关，拆墙及搬运等费用由陈金钱承担，并支付了1500元的维修工钱费用给施工工人范某。4.建立围墙本就是与陈金钱双方合意的结果，即使建立后仍然存在漏水的情况，也不构成侵权。根据前文所述，李恩霖不存在侵权故意。建立围墙是与陈金钱进行协商，征求陈金钱的同意。建立围墙的行为与陈金钱房屋漏水不存在因果关系。陈金钱房屋漏水本就是其自身的原因，与李恩霖无关。2018年7-8月间，由于连续十几天下雨，加上陈金钱房屋屋顶瓦片本就年久失修，故雨水沿东边楼梯间屋顶中间最高处漏至吊顶扣板流向相邻处墙体，而对应合墙李恩霖这边也是楼梯间，且楼梯间屋顶没有檐翅，李恩霖装修时也未曾去动过，李恩霖房屋处却没有漏水。根据陈金钱一审中提供的照片，当时一楼漏水陈金钱家中地上有两只盆子在接水，恰恰说明是房屋年久失修漏水渗透到吊顶扣板滴到地上才用脸盆去接。经泥水师傅郑某实地查看后也证实，其与陈金钱儿子爬到吊顶上查看吊顶上面锯掉的墙体是干的，是陈金钱房屋东边楼梯间屋顶漏水流到扣板吊顶后流到二层到一层墙体，陈金强房屋漏水并非李恩霖修房所致，当时陈金钱与其子也默认了此次实地查看的结果。围墙是退后12公分砌砖，缝隙是离李恩霖房屋这边比较近，要漏水渗透也是李恩霖这边先漏，而不是陈金钱那边。5.关于原审中的鉴定意见书。首先，鉴定程序不合法，该鉴定意见书中第四页明确指出“现场在场人员有李恩霖及家人”，但实际上鉴定一方鉴定时并没有通知李恩霖到场，二是诱导李恩霖的弟弟李恩树代签李恩霖的名字做到场证明。且鉴定方在没有做试水实验结果的情况下，中途就轻易下结论，认为陈金钱墙体漏水是李恩霖装修导致的，也是不负责任的表现。淋水实验的过程中，鉴定方也始终没有通知陈金钱到场。其次，鉴定结论也只是载明存在一定关联性，这种关联性只是一种可能性，并不能是确定的结论。6.退一步来说，即使修建涉案围墙给陈金钱房屋造成一定影响，也应当进行修缮而不是强制拆除。涉案围墙本就是双方协商而建，当初建立是李恩霖站在陈金钱的角度考虑的，如今陈金钱不顾双方约定请求强制拆除，本身就违反了双方的共同约定，其要拆除也应当征求李恩霖的同意。因此，排除妨害也应当是陈金钱与李恩霖共同进行修缮解决为妥。二、关于一审的反诉部分：一审法院事实认定错误，应支持李恩霖的反诉请求。1.陈金钱存在侵权行为。陈金钱于2018年8月26日故意将李恩霖围水的墙体砸坏，本就属于严重的侵权行为，陈金钱还因此被行政拘留五日，其中公安机关认为双方有争议可以另外提起民事诉讼。行政处罚本身就是比侵权行为更严重的一种制裁措施，更是证实了上述观点。李恩霖为此还需要花费1000元修缮费用。因此，陈金钱应当承担上述费用。2.在2014年间陈金钱趁李恩霖不在家，在没有与李恩霖商量的情况下私自将李恩霖原盖的厕所的独立墙上盖楼，且其第一、第三层平板檐翅向李恩霖处延伸30公分，此举侵害了李恩霖相邻土地的正常使用。李恩霖要求拆除，陈金钱承诺“你以后使用时一定拆掉”。但在之后李恩霖使用时要求拆除，陈金钱迟迟不肯拆除，侵犯了李恩霖的权益。三、本案的全部鉴定费用应当由陈金钱承担。综上所述，一审法院对本案双方排除妨碍纠纷一案的事实认定错误，且证据不足，导致判决错误。应当撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回陈金钱对李恩霖的一审全部诉讼请求，支持李恩霖对陈金钱一审反诉的全部诉讼请求。 陈金钱辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.李恩霖把陈金钱房屋的凤翅锯掉，并设立围墙一堵，未能采取有效的防水措施，导致雨水渗透至陈金钱房屋内，影响了陈金钱对房屋的正常使用和居住安全，因此李恩霖应当排除对陈金钱房屋造成的漏水妨碍并拆除围墙。2.李恩霖所述陈金钱房屋年久失修不是事实，因鉴定机构已对陈金钱的屋顶进行了淋雨试验已经明确淋雨试验时陈金钱与李恩霖房屋交接处出现渗漏水，反之不含交接处，淋雨试验未出现渗漏。3.李恩霖设立围墙不当，应予拆除，故其要求陈金钱修复围墙支付修复费并赔礼道歉缺乏依据。4.陈金钱房屋二、三层檐翅延伸至东侧约30厘米系悬在空中，且该部分于1984年就已建成，包括围墙也是陈金钱在1984年前建成的，当时李恩霖处并没有任何建筑物，其是历史遗留不会对李恩霖的正常生活造成影响。因此李恩霖要求陈金钱拆除缺乏依据。 陈金钱向一审法院起诉请求：1.判令李恩霖立即排除对陈金钱房屋造成漏水的妨害；2.判令李恩霖立即将房屋第三层靠近陈金钱屋顶的围墙拆除；3.本案鉴定费16500元和诉讼费用由李恩霖承担。 李恩霖向一审法院提出反诉请求：1.判令陈金钱修复三楼围墙并承担修复费1000元，由陈金钱赔礼道歉；2.判令陈金钱将覆盖在李恩霖土地上的第二、第三层30公分平板檐翅拆除。 一审法院认定事实：陈金钱与李恩霖的房屋均坐落在福建省仙游县洋山，双方房屋相邻，李恩霖房屋西墙与陈金钱房屋的东墙同墙共壁。2018年5、6月间，李恩霖将陈金钱房屋东面的屋顶凤翅锯断，并未经审批在三楼两家房屋交界处建起一长12米多、宽14.5厘米、高1.5米多的南北走向的围墙。同年8月26日，陈金钱以该围墙的设立致使其房屋漏水为由，将该围墙南向中段敲掉一长约80厘米、深约50厘米的口子。陈金钱因此被仙游县公安局处以行政拘留五日，并决定不执行。本案庭审期间，李恩霖申请的证人郑某、林某出庭作证。郑某说明其系泥水工，2018年5月李恩霖雇请他到家里修理房屋，是他按李恩霖的要求把陈金钱房屋的凤翅锯掉。后来因李恩霖说陈金钱家房屋漏水，故他又去李恩霖家两次，对房屋进行抹灰加固。每次去时陈金钱都在场。一审诉讼期间，经该院现场勘察，发现陈金钱房屋靠近李恩霖房屋一侧的房间和楼梯墙壁均有雨水渗漏留下的痕迹。 因本案排除妨碍纠纷，陈金钱于2018年10月19日向仙游县人民法院提起诉讼。2019年3月19日，莆田市中级人民法院作出（2019）闽03民辖8号《民事裁定书》，裁定指定该案由该院审理。本案诉讼期间，经该院现场勘察丈量并征得双方当事人同意，确认陈金钱房屋二楼和三楼东墙长约5.9米的平板檐翅向东侧空地延伸，覆盖在空地上方约23厘米。 一审诉讼期间，该院根据陈金钱的鉴定申请，委托福建省永正工程质量检测有限公司对陈金钱房屋靠近李恩霖房屋一侧墙壁和室内漏水原因进行鉴定。2019年8月12日，该公司作出[2019]建筑鉴字第A084号《莆田市仙游县鲤城街道洋山2-1陈金钱房屋专家鉴定意见书》，结论为仙游县鲤城街道洋山2-1号房屋靠近2-3房屋一侧墙壁和屋内漏水与陈金钱房屋屋顶东侧的凤翅锯掉且该处与李恩霖房屋交接处处理不到位存在因果关系。陈金钱因此支付鉴定费16500元。 李恩霖接到上述鉴定意见书后，认为鉴定人员勘察现场时，诱导其弟弟在在场人处签名；勘察陈金钱房屋时，未邀请李恩霖到场；鉴定人员刚勘察现场就表态说陈金钱房屋漏水是李恩霖装修造成的，明显有意偏袒另一方。故申请重新鉴定或更换鉴定机构。福建省永正工程质量检测有限公司对此复函称，其鉴定程序合法，公开、公正、透明。即使双方当事人均不在场，也不影响其鉴定进程；因李恩霖方自己表态不去陈金钱家，故鉴定人员只是把淋水试验下的现状告知李恩霖，不存在在鉴定过程中下结论，偏袒一方。且淋水试验时陈金钱方也未到李恩霖家。 一审法院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理原则，正确处理通风、采光、通行、排水等相邻关系。本案李恩霖把陈金钱房屋的凤翅锯掉，并设立围墙一堵后，未能采取切实有效的防水措施，致雨水渗漏至相邻的陈金钱房屋内，影响了陈金钱对房屋的正常使用和居住安全，故现陈金钱要求李恩霖排除对其房屋造成的漏水妨碍并拆除围墙，合法有据，予以支持。李恩霖主张陈金钱曾承诺围墙后移后若今后合墙漏水也与李恩霖无关，但又未能提供证据证明，故对其该主张，不予采纳。本案鉴定费用16500元系因李恩霖的行为造成双方纠纷引发诉讼而花费的费用，故陈金钱要求李恩霖承担该费用有理，予以支持。因福建省永正工程质量检测有限公司系具备鉴定资质的鉴定机构，且其对李恩霖主张鉴定过程存在的问题已作出了合理的解释，现李恩霖又未能提供足够的证据证明鉴定结论存在无效的情形，故其要求重新鉴定或更换鉴定机构，缺乏依据，不予采纳。因该院已认定李恩霖设立围墙不当，且认为应拆除，故其反诉要求陈金钱负责修复围墙、支付修复费并赔礼道歉，缺乏依据，不予支持。因陈金钱房屋西墙二、三层檐翅延伸至东侧约30厘米部分系悬在空中的，不会对李恩霖的正常生产、生活造成影响，故李恩霖要求拆除该檐翅也缺乏依据，亦不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第八十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李恩霖应于判决生效之日起十日内排除对陈金钱坐落在福建省仙游县房屋造成漏水的妨碍，并拆除其设立在福建省仙游县厘米，高1.55米至1.58米不等的围墙一堵；二、李恩霖应于判决生效之日起十日内支付给陈金钱鉴定费16500元；三、驳回李恩霖的反诉请求。案件本诉受理费312元，反诉受理费200元，均由李恩霖负担。 本院二审期间，李恩霖提交证据如下：1.申请证人范某、胡某出庭作证，拟证明：防护墙是当时双方协商合意的结果，也是按照陈金钱的要求做了相应的防水处理；修防护墙的工费1500元也是由陈金钱支付的。2.照片一组，拟证明：围墙并非双方的交界处，且按陈金钱的要求做了防护；陈金钱主张漏水的合墙在李恩霖一侧并不存在漏水的现象。 陈金钱质证认为：1.对证人的证言有异议，围墙的现状以现场勘查为准。李恩霖私自修建围墙时，让工人将围墙建在陈金钱的房屋上，陈金钱发现后要求拆除该围墙，双方因此发生争吵。当时，工人说如果拆除了他们的工钱和材料费没人出，陈金钱的媳妇林丽华顾及邻里情分及工人的难处，在瞒着陈金钱的情况下，私下悄悄给了工人1500元工钱作为拆除该围墙的费用，后陈金钱得知后很生气。因此，陈金钱从未同意李恩霖修建围墙，也不存在同意李恩霖退后12公分修建围墙的情形，退后12公分修建围墙也是李恩霖私自行为。综上，证人证言并不能证明是陈金钱同意修建围墙的，且本案应当着重对渗水原因进行查明。2.对该组照片的真实性没有异议，但对证明对象有异议。正是砌起围墙导致雨水从交界处渗漏到陈金钱房屋内；双方房屋结构不同，不能按照李恩霖房屋没有漏水就推测陈金钱的房屋也不会漏水。 综合双方的举证、质证意见，本院经审查认为：1.证人范某、胡某均系装修工人，与陈金钱、李恩霖之间不存在利害关系，且陈金钱亦自认有向范某支付1500元工钱，故本院对范某、胡某证人证言予以采信。2.陈金钱对该组照片的真实性不持异议，本院予以确认。但该组照片仅能证实围墙现状，并不能证明陈金钱房屋与李恩霖房屋相邻一侧合墙是否渗漏的情况，结合《莆田市仙游县鲤城街道洋山2-1陈金钱房屋专家鉴定意见书》及本院现场勘查情况，均证实陈金钱房屋与李恩霖房屋相邻一侧合墙处渗漏系因双方房屋交接处处理不到位导致。 李恩霖对一审法院认定的事实有异议部分：1.对“未经审批在三楼两家房屋交界处建起一长12米多、宽14.5厘米、高1.5米多的南北走向的围墙”有异议，认为修建围墙系装修装饰行为，不存在审批的问题，且并非在双方房屋的交接处修墙，而是在双方房屋交接处往李恩霖一侧退后12公分修建。2.对“郑某说明其系泥水工，2018年5月李恩霖雇请他到家里修理房屋，是他按李恩霖的要求把陈金钱房屋的凤翅锯掉”有异议，认为锯掉凤翅是当时李恩霖与陈金钱双方协商一致的结果，并非李恩霖单方的意见。3.对《莆田市仙游县鲤城街道洋山2-1陈金钱房屋专家鉴定意见书》的鉴定结论有异议，认为该鉴定过程、鉴定资质等均不合法，不能作为定案证据。李恩霖对一审法院认定的其他事实没有异议。陈金钱对一审法院认定事实不持异议。 对双方均无异议的事实，本院予以确认；对双方争议的事实，本院认定如下：1.经本院现场勘查，李恩霖修建的围墙位于陈金钱房屋与李恩霖房屋合墙共壁处往李恩霖一侧退后12公分修建。2.一审期间，李恩霖申请证人郑某出庭作证，证人郑某当庭陈述：“去年五月份的时候，李恩霖的弟弟叫我去他家里把三楼的凤翅锯掉大概两尺左右”。故一审法院认定“郑某说明其系泥水工，2018年5月李恩霖雇请他到家里修理房屋，是他按李恩霖的要求把陈金钱房屋的凤翅锯掉”并无不妥。3.经陈金钱申请，一审法院按照相关规定启动司法鉴定程序，并通知陈金钱、李恩霖到场通过摇号方式确定鉴定机构，后选定福建省永正工程质量检测有限公司作为鉴定机构对仙游县房屋一侧墙壁和屋内漏水的原因进行鉴定，并出具了《莆田市仙游县鲤城街道洋山2-1陈金钱房屋专家鉴定意见书》，李恩霖对鉴定结论提出异议，福建省永正工程质量检测有限公司亦回函对李恩霖提出的异议进行了相应的说明。故该鉴定程序合法、公开、公正、透明，一审法院对该鉴定结论的认定并无不当。 本院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。李恩霖经与陈金钱共同协商达成合意，将陈金钱房屋与李恩霖房屋交界处的凤翅锯断拆除。虽然该拆除行为经陈金钱同意，亦不违反1989年2月25日双方在《房产买卖契约》中的约定，但李恩霖在拆除凤翅的同时，有义务保障陈金钱房屋的正常使用及居住安全不受拆除凤翅的影响。《莆田市仙游县鲤城街道洋山2-1陈金钱房屋专家鉴定意见书》的鉴定结论明确：仙游县鲤城街道洋山2-1号房屋靠近仙游县鲤城街道洋山2-3房屋一侧墙壁和屋内漏水与陈金钱房屋屋顶东侧的凤翅锯掉且该处与李恩霖房屋交接处处理不到位存在关联性。李恩霖主张陈金钱房屋与其房屋合墙共壁一侧墙壁和屋内漏水系陈金钱房屋本身年久失修造成的，不符合客观事实，本院不予支持。李恩霖在其房屋三层与陈金钱房屋交接处靠自己一侧内移12公分修建围墙，系基于自身安全的合理考虑，并未侵犯陈金钱的合法权益，且《莆田市仙游县鲤城街道洋山2-1陈金钱房屋专家鉴定意见书》中并无该围墙与陈金钱房屋漏水存在关联的结论性意见，陈金钱亦无其他证据证明该围墙修建与其房屋漏水存在关联，故陈金钱要求李恩霖拆除该围墙的依据不足，一审法院判决李恩霖拆除围墙确有不妥，应予纠正。陈金钱未经李恩霖同意，擅自毁坏李恩霖修建的围墙，应当承担相应的民事侵权责任，李恩霖要求陈金钱修缮毁坏的墙体于法有据，本院予以支持。陈金钱房屋西墙二、三层檐翅延伸至东侧约30厘米部分系悬在空中，不会对李恩霖的正常生产、生活造成影响，一审法院对李恩霖要求拆除该檐翅不予支持，并无不当，本院予以维持。本案鉴定费16500元系因李恩霖的行为造成双方纠纷引发诉讼而花费的费用，一审法院判决由李恩霖负担并无不当，本院予以维持。 综上，李恩霖上诉请求有理部分，本院予以支持；无理部分予以驳回。一审法院认定事实清楚，但判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2334号民事判决第二项； 二、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2334号民事判决第三项； 三、变更福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2334号民事判决第一项内容为：李恩霖应于本判决生效之日起十日内对陈金钱坐落在福建省仙游县房屋与李恩霖坐落在福建省仙游县房屋交接处进行妥善处理，排除陈金钱房屋该侧墙壁的漏水妨碍； 四、陈金钱应于本判决生效之日起十日内对李恩霖设立的在福建省仙游县房屋三楼的围墙被陈金钱损坏部分进行修复，恢复该围墙原状； 五、驳回陈金钱的其他诉讼请求； 六、驳回李恩霖的其他反诉请求； 七、驳回李恩霖的其他上诉请求。 一审案件本诉受理费100元，由李恩霖负担50元，由陈金钱负担50元；反诉受理费100元，减半收取计50元，由李恩霖、陈金钱各负担25元。二审案件受理费150元，由李恩霖负担75元，由陈金钱负担75元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈志华 审 判 员 吴远征 审 判 员 吴伟凡 二〇二〇年七月三日 法官助理 陈 銮 书 记 员 陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。