浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1913号 上诉人（原审被告）：嵊州市石璜镇人民政府，住所地嵊州市石璜镇镇东路25号。 负责人：钱杭栋，镇长。 委托诉讼代理人：钱雷岗，嵊州市甘霖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郭亮，男，1973年6月28日出生，汉族，住嵊州市。 被上诉人（原审被告）：绍兴尚标市政工程有限公司，住所地绍兴市越城区中兴南路183号。 法定代表人：凌建新。 诉讼代表人：楼东平。 委托诉讼代理人：缪叶青，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶成恺，浙江越光律师事务所律师。 上诉人嵊州市石璜镇人民政府因与被上诉人郭亮、绍兴尚标市政工程有限公司（以下简称尚标公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人嵊州市石璜镇人民政府的委托诉讼代理人钱雷岗、被上诉人郭亮、被上诉人尚标公司的委托诉讼代理人陶成恺到庭应询。本案现已审理终结。 嵊州市石璜镇人民政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人郭亮不合理的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.案涉工程由嵊州市石璜镇人民政府发包给绍兴市市政工程有限公司，绍兴市市政工程有限公司变更为尚标公司，但其没有提供变更过程的证据。2.绍兴市市政工程有限公司将工程违法转包给被上诉人郭亮，这一过程上诉人并不知情。被上诉人之间私自转包的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第28条和《中华人民共和国合同法》关于禁止非法转包的有关规定，应认定转包协议无效。根据相关规定，应对绍兴市市政工程有限公司违法转包行为进行处罚。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款之规定，上诉人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。涉案总工程款944970元已经评估审查，已支付三笔共计674470.6元，尚欠270499.4元是事实，但是应扣除相应的服务费和税费。3.因为工程款一直未结账，也未开具任何发票，导致上诉人无法付款，并非上诉人拖欠。4.现在绍兴市市政工程有限公司已经破产，事实上已经无法开具相应的发票，只能对未付部分工程款270499.4元扣除4%的税费。又由于在2015年6月26日两被上诉人已经签订《承包协议书》，此协议书签订于上诉人支付工程款674470.6元之前，绍兴市市政工程有限公司已经违法将工程转包给郭亮，两被上诉人的转包协议属于无效协议，无效协议自始无效，因此工程款944970元中的3%服务费应该予以扣除。故上诉人只对944970元扣除3%的服务费再减去已付部分674470.6元后，扣除4%税费的部分工程款承担责任。 郭亮答辩称，其是工程的实际施工人，至今还有部分工程款未付清，希望尽快付款。 尚标公司答辩称，其是工程承包单位，实际施工人是郭亮，工程款已付一部分，并开具了发票，本案由法院依法判决。 郭亮向一审法院起诉请求：一、确认原告对被告尚标公司享有破产债权计270499元；二、判决被告嵊州市石璜镇人民政府在欠付工程款270499元范围内向原告的上述债权承担支付责任。 一审法院认定事实：2015年6月25日，被告嵊州市石璜镇人民政府（发包人）与被告尚标公司（承包人，原绍兴市市政工程有限公司）签订《建设工程施工合同》1份，约定发包人将嵊州市石璜镇堰底村生活污水治理工程发包给承包人，工程内容为施工图范围内嵊州市石璜镇堰底村生活污水管道工程铺设、检查井砌筑等工程项目，管材和管材配件由甲供，堰底自然村的污水终端不在工程范围，下方山自然村的污水终端在工程范围。合同价款为963529元，价格形式为固定单价。 2015年6月25日，原告郭亮（乙方）与绍兴市市政工程有限公司（甲方）签订《工程施工经济责任制承包协议书》1份，约定乙方承包上述工程。工程造价暂定963529元，乙方对本工程承包方式为全额风险承包，即实行独立核算、自筹资金、自负盈亏、自担风险，并向甲方交纳一定比例的服务费、风险费、税费等费用。乙方向甲方支付按甲方与建设单位最终审定的本工程决算总造价的3%服务费。甲方应在收到建设单位支付的工程款（包括但不限于预付款、进度款、结算款）后，扣除按本协议上述约定服务费、风险费、税费等费用后，剩余工程款凭公司财务制度中的经审批的工程款支付审批表支付给乙方。建设单位未付款前，乙方无权要求甲方支付任何工程款项及对甲方的任何诉讼行为。双方对其他权利义务亦进行了约定。 上述合同签订之后，原告对案涉工程进行了施工并完成工程交付使用。2019年12月11日，嵊州市石璜镇人民政府委托浙江建友工程咨询有限公司对案涉工程进行结算审计，该审计单位出具审计报告1份，审计结果为：本工程结算送审价994407元，审定944970元，净核减49437元，核减率4.9%。此后，被告嵊州市石璜镇人民政府共向原告支付工程款674470.6元。诉讼中，原告同意在确认的工程款中扣除3%的服务费和4%的税费，并自愿承担本案案件受理费。 另查明，绍兴市中级人民法院根据尚标公司的申请，于2018年8月2日裁定受理对尚标公司的破产清算申请。2018年12月20日，绍兴市中级人民法院裁定将该案交本案一审法院审理。2019年1月11日，该院作出（2019）浙0602破2号民事裁定书，裁定受理尚标公司的破产清算申请，并指定浙江越光律师事务所为管理人。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告系无资质的承包人，故原告与被告尚标公司之间的《工程施工经济责任制承包协议书》应当认定无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为案涉工程的实际施工人，其有权参照其与尚标公司之间的《工程施工经济责任制承包协议书》中的约定主张相应的工程款。参照该合同，被告尚标公司应当向原告支付与建设单位即被告嵊州市石璜镇人民政府最终审定工程决算总价的97%（扣除3%服务费），诉讼中，原告同意扣除3%的服务费及4%的税金，故原告就案涉工程有权主张工程款计878822.1元，扣除已支付的674470.6元，尚余204351.5元。虽然上述合同约定，被告尚标公司在收到建设单位支付的工程款，扣除相应的服务费后再将工程款支付给原告，建设单位未付款前，原告无权要求被告尚标支付工程款项及提起诉讼，但2019年1月11日，该院作出（2019）浙0602破2号民事裁定书，裁定受理尚标公司的破产清算申请，且现仍在破产清算中。根据《企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。原告上述对被告尚标公司的债权可以视为未到期的债权，在尚标公司破产申请受理时视为到期。根据《企业破产法》第五十六条之规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。故该院仅对上述债权予以确认，就该债权的清偿事宜应在破产程序中处理，对原告该项诉请主张合理部分，该院予以支持。关于原告主张被告嵊州市石璜镇人民政府在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。诉讼中，原、被告已确认被告嵊州市石璜镇人民政府就案涉工程尚欠被告尚标公司工程款270499.4元，故被告嵊州市石璜镇人民政府在其欠付的该部分工程款范围内对原告承担相应的支付责任，对原告该项诉请，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、确认原告郭亮对被告尚标公司享有的债权金额为204351.5元；二、被告嵊州市石璜镇人民政府于判决生效之日起十日内在欠付工程价款270499.4元范围内对原告郭亮上述债权承担支付责任；三、驳回原告郭亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2679元，该款原告郭亮自愿负担。 二审中，嵊州市石璜镇人民政府向本院提交财政拨款审批单、记账凭证、工程款支付申请表、工程价款月支付汇总表、建筑业统一发票三组，证明已支付工程款67万多元，相应税费已缴纳。郭亮、尚标公司质证无异议。本院对上述证据予以认定。郭亮、尚标公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，原绍兴市市政工程有限公司变更为本案尚标公司，故一审中郭亮将尚标公司列为被告并无不当。郭亮为自然人，并无建设施工相应资质，其与绍兴市市政工程有限公司签订的承包协议书，应为无效。但嵊州市石璜镇人民政府二审中主张应对违法转包行为进行处罚，因行政处罚并非本院职能，其可以向相关行政部门主张。关于3%服务费系尚标公司与郭亮之间的约定，此约定并不影响嵊州市石璜镇人民政府本来应向尚标公司支付的工程款，嵊州市石璜镇人民政府主张应提前扣除该3%服务费的主张，不能成立。关于税费负担，已付工程款部分本案各方均认可已缴纳税金，对未付工程款部分各方仍应按税法及相关法律规定处理。尚标公司破产及不能开具发票不应成为不付工程款的理由。 综上，嵊州市石璜镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4365元，由嵊州市石璜镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年七月二十九日 书记员 陶钿钿 ?*MERGEFORMAT?8? ?*MERGEFORMAT?9?