重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4680号上诉人（原审原告）：张云波，男，1973年4月13日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：陈应川，四川顿开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆峨克门窗幕墙工程有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇风栖路6号18幢1号，统一社会信用代码9150010974745609XY。法定代表人：李剑，董事长。委托诉讼代理人：徐明君，重庆承羲律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴健，重庆承羲律师事务所律师。上诉人张云波因与被上诉人重庆峨克门窗幕墙工程有限公司（以下简称峨克公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张云波及其委托诉讼代理人陈应川、被上诉人峨克公司的委托诉讼代理人徐明君参加诉讼。本案现已审理终结。张云波上诉请求：撤销一审判决，改判张云波与峨克公司自2019年9月15日至今存在劳动关系；本案诉讼费由峨克公司负担。事实和理由：1.邱某作为证人已说明其是峨克公司带班管理人员，且出示了本人手机中保存工地上工人的工资表及相关统计资料。峨克公司否认，至少应举示证据证明邱某不是其员工或峨克公司已将工程转包他人，但未举证。2.张云波在峨克公司承接工程的工地12号楼5楼焊接护栏时不慎掉至2楼摔伤，同时查明张云波是邱某招聘、管理、发放工资，显然邱某不具备用工主体资格，用工主体责任应由峨克公司承担，这说明张云波与峨克公司形成了事实上的劳动关系。峨克公司辩称，涉案项目峨克公司是自行组织员工施工，不存在转包。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张云波向一审法院起诉请求：1、确认张云波与峨克公司自2019年9月15日起至今存在劳动关系；2、本案诉讼费由峨克公司承担。一审法院认定事实：峨克公司成立于2003年2月26日，经营范围为许可项目：各类工程建设活动，建设工程设计（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证为准）；一般项目：货物进出口，室内装饰装修，门窗制造，金属结构制造，五金产品零售，建筑装饰材料零售（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。重庆龙湖照母山项目三期幕墙工程一标段（即G13地块）为峨克公司专业分包，承包范围主要为玻璃幕墙工程、铝板幕墙工程、铝型材线条；玻璃栏板、百叶、金属格栅、石材幕墙等。2019年9月28日下午5时左右，张云波在该工地12号楼从事焊接时不慎掉至2楼摔伤，后被送医治疗。2019年11月19日，张云波向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚区仲裁委）申请仲裁，请求确认其与峨克公司自2019年9月15日至今存在劳动关系。2020年1月16日，北碚区仲裁委作出碚劳人仲案字［2019］第1470号仲裁裁决书，认定张云波举示的证据不足以证明其接受了峨克公司的劳动用工管理、从事了峨克公司安排的有报酬的劳动，故裁决驳回张云波的申请请求。张云波对此不服，遂起诉至一审法院。庭审中，张云波为证明双方存在事实上的劳动关系，举示了以下证据：1、证人黄某、邱某书写的证明材料2份，拟证明张云波在峨克公司工地上班及受伤的事实；2、转账截图1张，拟证明峨克公司转账给带班班长邱某劳务费的事实，邱某是峨克公司员工，同时系带班班长，峨克公司转账给邱某劳务费68237元；3、照片1张，拟证明涉案项目系峨克公司从先锋公司承包；4、张云波的出院证、诊疗证明书，拟证明张云波受伤的事实。峨克公司对证据1暂不发表意见；对证据2，该笔转账系峨克公司转账给**，**系与峨克公司有合作关系的个体户，并非转账给邱某；对证据3真实性无异议，但是认为和张云波上班受伤无关；对证据4，真实性认可，但是与张云波要求与峨克公司确认劳动关系无关。张云波还申请了证人黄某、邱某出庭作证。证人黄某陈述称“张云波是在2019年9月28日5:10左右在照母山工地上受伤的，当时张云波在做焊接工作，从12号楼的5楼摔到2楼然后受伤，我当时在现场做杂工，张云波受伤后，我和几个工友一起把张云波抬出来，然后我本人把张云波送到解放碑的重医附二院。张云波住院期间，是我一直在医院照顾，张云波一共住院50多天。张云波住院后，医院催缴治疗费用时，我就打电话给峨克公司刘经理、王经理，然后一般是老姚来交钱。带班班长是邱某，我是2019年9月9日去工地上班的。我一直是做杂工，张云波是做焊工。张云波去工地上班时间大概是农历中秋节第二天，具体时间记不清楚了。我和张云波是一个班组的，我们班组长就是邱某，他平时负责安排工作内容。”证人邱某陈述称“张云波在龙湖Ｇ13的12号楼工地上班，张云波在12号楼的5楼做焊工时掉到2楼，是2019年9月28日5点左右受伤的。当时，我没有在现场，是黄某打电话给我，我赶过去看到张云波还在2楼，是杨立把张云波背下来的。我和张云波是为峨克公司做工，我在工地上带班，带3、12、14、16号楼。当时和张云波一起做工的有杨立、郭富业、黄某等人，其他记不清楚了。我和张云波、黄某都没有和峨克公司签订劳动合同。张云波受伤后的医疗费是峨克公司的姚鑫支付的，有一次付钱我在现场。”张云波认为，证人证言与客观事实相吻合，张云波在峨克公司工地上班，接受带班班长管理，工资是由峨克公司发放，双方存在事实上的劳动关系。峨克公司认为，二证人无证据证明与峨克公司存在劳动关系，无法证明系峨克公司员工，没有资格证明张云波与峨克公司存在劳动关系。关于张云波及证人提到的姚鑫、杨某，峨克公司否认二人系公司员工。关于张云波的招聘、管理、工资发放情况。张云波自述“我是2019年邱某喊我去工地做工，做焊工，说好330元一天，做一天算一天，工作内容也是邱某安排。在我受伤前，借过生活费，是邱某微信转账给我的。我一般早上7：30上班，11：30下班，下午是1：30上到晚上6点。我住院期间的医疗费是峨克公司支付的，我自己没有给钱。”峨克公司对此不予认可，认为系张云波单方陈述。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方均符合法律、法规规定的主体资格，但根据张云波自己的陈述及举证，其工资约定、工作安排与管理、工资发放事宜皆与邱某有关，但张云波并无证据证明邱某系峨克公司员工，邱某系代表峨克公司对张云波进行招聘、管理、发放工资。另，张云波举示的照片只能显示重庆先锋建筑工程有限公司龙湖照母山项目Ｇ13地块，不能证明张云波与峨克公司之间存在劳动关系。张云波举示的出院证、诊疗证明书，只能证明张云波受伤及治疗的情况，也无法证明张云波与峨克公司之间的关系。综上，一审法院认为，张云波举示的证据不足以证明其接受了峨克公司的劳动用工管理、从事了峨克公司安排的有报酬的劳动，对其要求确认与峨克公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张云波的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张云波负担。二审中，当事人没有提交证据。峨克公司称，张云波陈述在从事焊接时受伤，不在峨克公司施工范围内，不排除张云波是其他建筑公司聘请的。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为张云波与峨克公司之间是否存在劳动关系。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力的所有者即劳动者与劳动者的使用者即用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系。基于劳动力具有财产性和人身性的双重属性，劳动关系不仅仅是劳动者与用人单位之间劳动力与劳动报酬的物质交换关系，同时还是劳动者与用人单位之间的人身从属关系。确立劳动者身份必须满足人格从属性和经济从属性的标准，前者是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；后者是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系，亦即劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位提供的劳动报酬和其他福利待遇作为其主要生活来源，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。本案张云波主张与峨克公司形成劳动关系，张云波依法应承担相应的举证责任。张云波称其招聘、工资约定、工作安排与管理、工资发放事宜皆是由邱某负责的，但并无证据证明邱某系代表峨克公司对张云波进行招聘、管理、发放工资；邱某系峨克公司员工，仅有邱某本人陈述及证人黄某陈述，峨克公司也否认，也无其他证据印证黄某、邱某系峨克公司员工。由此可见，虽然峨克公司确认涉案项目峨克公司是自行组织员工施工，不存在转包，但缺乏证据证明张云波受峨克公司直接管理，向其提供劳动，双方不符合劳动关系的基本特征；故张云波主张与峨克公司形成劳动关系，缺乏证据证明，本院不予支持。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动者因工受伤，主张工伤保险、劳动报酬的，可由具备用工主体资格的单位承担用工主体责任。但用工关系不等同于劳动关系，劳动关系和劳务关系中均存在用工；同时，用工主体不等同于用人单位，用工主体责任并不以劳动关系的成立为前提。本案，峨克公司确认涉案项目峨克公司是自行组织员工施工，不存在转包，但缺乏证据证明邱某与峨克公司的关系，相应邱某招用的张云波做工中受伤，不能直接认定峨克公司承担用工主体责任，也不能据此认定张云波直接与峨克公司存在劳动关系。综上所述，张云波的上诉请求及事实和理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张云波负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年七月二十四日书记员 江 波