山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5984号上诉人（原审原告）：北京中科创新园高新技术有限公司济南分公司，住所地济南市。法定代表人：薛龙飞，经理。委托诉讼代理人：孙帆帆，山东辰静律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘志道，男，1986年11月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张兴伟，济南市中律衡法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胥凤，山东统河律师事务所律师。原审第三人：山东中科创新园信息技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：王剑峰，总经理。委托诉讼代理人：丁学涛，男，该公司职工。委托诉讼代理人：滕飞，山东盛强律师事务所律师。上诉人北京中科创新园高新技术有限公司济南分公司（以下简称北京中科济南分公司）与上诉人刘志道、原审第三人山东中科创新园信息技术有限公司（以下简称山东中科）因劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京中科济南分公司上诉请求：1.依法改判北京中科济南分公司无需支付刘志道2018年8月至2019年5月期间休息日加班工资7805元；2.一、二审诉讼费由刘志道承担。事实与理由：一、北京中科济南分公司与刘志道自始至终不存在劳动关系，刘志道被借调至北京中科济南分公司工作期间，每周工作时间不超过40个小时，不存在加班情况，无需支付休息日加班费。2018年8月1日因业务发展需要，刘志道被借调至北京中科济南分公司处工作，每周至少休息1天，不存在休息日加班的情况，在刘志道没有提供有效证据的前提下，一审法院推定刘志道2018年8月4日、2018年8月11日、2018年8月18日、2018年9月1日、2018年9月22日、2018年9月29日、2018年10月3日、2018年10月4日、2018年10月5日、2018年10月6日、2018年10月20日、2018年10月27日、2018年11月3日、2018年11月10日、2018年11月17日、2018年12月30日、2019年2月23日、2019年3月9日、2019年5月25日加班，属于严重认定事实错误。二、根据北京中科济南分公司的规章制度，任何加班都需要审批，没有经过审批的加班不视为加班，而北京中科济南分公司没有任何加班的审批流程，刘志道不存在任何加班情况。根据北京中科济南分公司《员工手册》2.7条规定：“公司不提倡员工加班，公司实行加班审批制度，凡是需要加班的，都要向公司进行书面申请，未经批准自行延长工作时间或上班的，均不视为加班。”2.8条同时对审批流程进行了规定，以上规章制度刘志道已经学习并知悉，刘志道未向公司提交过加班申请，不存在加班的情况，北京中科济南分公司无需支付加班费。三、北京中科济南分公司与刘志道不存在劳动关系，即使支付加班费也应该由山东中科支付。补充：《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）是部门规章，此规章仍然合法有效，刘志道入职的是山东中科，一直与山东中科存在劳动关系，期间没有办理过任何离职或者重新入职的手续，符合上述规章制度的约定，与北京中科济南分公司不存在劳动关系。综上，北京中科济南分公司认为，一审法院认定事实不清，已侵犯了北京中科济南分公司的合法权益。基于此，为维护北京中科济南分公司的合法权益，现特依法向贵院提起上诉，请求贵院依法判如所请。刘志道辩称,刘志道自2018年8月1日至2019年5月29日与北京中科济南分公司存在事实劳动关系，证据确实充分，依法应予认定。刘志道上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项、第三项判决、第四项；2.请求依法判决刘志道与北京中科济南分公司2018年8月1日至2019年5月27日之间存在劳动关系；3.请求依法判决北京中科济南分公司支付2018年9月1日至2019年5月27日之间未签订劳动合同的双倍工资差额96975元；4.请求依法判决北京中科济南分公司支付解除劳动合同的经济补偿10775元；5.二审案件受理费由北京中科济南分公司承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清。（一）刘志道与北京中科济南分公司存在劳动关系。1．根据劳社部发[2005]12号文件，《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位北京中科济南分公司和员工刘志道符合劳动法律关系主体资格。用人单位制定的各项管理制度适用于员工刘志道，刘志道接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动。刘志道提供的劳动是用人单位北京中科济南分公司业务的组成部分。2．用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录;(四)考勤记录;其中，(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。（1）刘志道提交的2018年8月至2019年5月份的工商银行工资流水，共一页；工商银行借记卡历史明细共四页：建行绩效流水，共一页；社会保险个人权益记录单社保、医保，各一页，人民法院予以确认、采信；一审判决书第二项判决北京中科济南分公司支付加班工资7805元，因此，刘志道与北京中科济南分公司存在工资、社保、管理、劳动关系。（2）一审判决书第四页第5小项，刘志道提交的工作牌有充分证据证明是北京中科济南分公司行使公司管理权的行为；第五页第9小项，刘志道提交的2019年1月26日北京中科济南分公司任命刘志道为工程部副经理的聘书。刘志道有充分证据证明是北京中科济南分公司行使公司劳动人事管理权的行为。公章由北京中科济南分公司控制管理，不能简单以是否加盖公章作为认定取舍标准。应当结合全案证据予以确认、采信。(二)原判决自相矛盾，逻辑错误。（1）2020年3月12日法庭审理笔录第七页第九行，（2019）鲁0191民初4980号判决书第四页第7小项均确认胡某是北京中科济南分公司综合管理部经理，刘志道2019年5月27日通过电子邮箱向北京中科济南分公司的综合管理部经理胡某和常务副总邓钢提交离职申请电子版，是向北京中科济南分公司递交的，不可能是向其他用人单位提交的。所以，法院对于刘志道向北京中科济南分公司提出离职申请的事实和证据应当予以确认、采信。（2）一审判决第三页第2小项确认胡某2019年2月4日通过其个人账户转账给刘志道的20413元（2018绩效）认定为系北京中科济南分公司向刘志道发放的绩效工资，其行为是职务行为。刘志道2019年5月27日通过电子邮箱向北京中科济南分公司的综合管理部经理胡某提出离职申请的事实和证据应也应当按照同一标准、同一逻辑予以确认、采信。（3）一审判决第四页第8小项确认刘志道与胡某的微信截图及聊天记录的真实性，足以认定刘志道向北京中科济南分公司综合管理部经理胡某提出离职申请。法庭却不采信该证据，使用双重标准，违法作出不利于刘志道的裁判，依法应当予以撤销、纠正。（4）一审判决第五页第11小项第三人提交的2019年5月27日刘志道离职申请。刘志道有充分证据证明是向北京中科济南分公司提交的离职申请，依法应当予以撤销、纠正。(三)原判决对事实存在或然性认定，北京中科济南分公司、山东中科诉称，2018年8月1日因业务发展需要，刘志道被借调至北京中科济南分公司，劳动关系、职称晋升、人事任命等由山东中科保留；该主张在未经调查、质证且组证存在造假嫌疑情况下，一审判决第九页第13行，却直接认定存在公司之间员工借调的可能，作为不利于刘志道裁判的事实依据，明显违法，应当予以撤销、纠正。关于借调没有事实根据、没有法律依据。借调一事，刘志道本人根本不知情，借调函件上没有刘志道本人签字，借调没有公示，借调在劳动法里面没有规定。北京中科济南分公司不是山东中科的分支机构，没有隶属关系。借调函文件形成的时间北京中科济南分公司根本不能证明。二、一审判决适用证据不足。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”一审法院对于应当由北京中科济南分公司、山东中科掌握管理的离职手续、入职手续、考勤记录、综合管理等文件，庭审中没有调查，片面加重刘志道的举证责任，明显违反法律规定；对于刘志道提交质证的部分关键证据，使用双重标准，不予采信，违法作出不利于刘志道的判决，应当予以撤销、纠正。三、一审判决适用法律明显错误，北京中科济南分公司在起诉状中自认、山东中科述称，2018年8月1日因业务发展需要，刘志道被借调至北京中科济南分公司，根据劳动合同法第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，”用人单位北京中科济南分公司自2018年8月1日起与刘志道存在劳动关系，事实清楚，法律依据充分，应予认定。综上，一审判决事实不清，证据不足，法律适用明显错误。请求法院判决支持刘志道的上诉请求。补充：一审判决书适用部门规章错误，劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）是部门规章，效力位阶低于法律，且不符合适用条件，第14条派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。一审民事判决书第九页第13行，却直接认定存在公司之间员工借调的可能，在没有任何证据情况下，直接确定刘志道与第三人存在劳动关系，对劳动者提交的工资流水、社保权益单、劳动人事管理等证据效力、证明力大小未依法认定。北京中科济南分公司辩称，刘志道是与山东中科存在劳动关系，刘志道入职时已经与山东中科签订书面劳动合同，刘志道与北京中科济南分公司之间不存在劳动关系，北京中科济南分公司无须支付基于劳动关系产生的未签订书面劳动合同双倍工资差额、经济补偿金等各项费用。刘志道2018年4月2日至2019年5月27日期间曾入职的是山东中科，担任工程部副经理职务，刘志道入职后与山东中科签订期限为2018年4月2日至2021年4月1日的书面劳动合同。一审时山东中科提供的劳动合同、入职申请表、转正申请表足以证明以上事实，一审时刘志道自称2018年7月31日与山东中科办理过离职与事实不符，事实是刘志道自2018年4月2日入职至2019年5月27日离职期间没有办理过任何离职又重新入职的手续，一直与山东中科存在劳动关系。2018年8月1日因业务发展需要，刘志道被借调至北京中科济南分公司，但借调期间刘志道的劳动关系、职称晋升、人事任命等仍由山东中科保留，一审中山东中科提交的人事任命显示，2018年8月17日刘志道还被山东中科任命为技术工程部副经理，人事任命也于2018年8月20日公司内部群进行了公示，各同事还对其任命进行了祝贺。证明刘志道一直与山东中科存在劳动关系。一审时山东中科提交的2019年4月《员工手册培训签到表》证实刘志道2019年4月还对山东中科规章制度进行学习，接受山东中科的管理。2019年5月27日刘志道于是向山东中科提出的离职，离职申请是其本人亲笔书写，写明“本人（刘志道）于2018年4月2日入职山东中科，”鉴于以下原因，第一个原因2018年4月与2018年7月未缴纳社会保险等原因与公司协商未果，遂提出离职。而一审中刘志道自认2018年4月与2018年7月是与山东中科存在劳动关系，证明刘志道是向山东中科提出离职，也是山东中科为其办理离职交接手续，刘志道自认一直与山东中科存在劳动关系，刘志道与北京中科济南分公司不存在劳动关系，刘志道对以上事实是明知的。综上：刘志道与北京中科济南分公司之间不存在劳动关系，北京中科济南分公司无须支付基于劳动关系产生的未签订书面劳动合同双倍工资差额、经济补偿金等各项费用。山东中科述称，刘志道入职的是山东中科，离职也是向山东中科提出，其一直与山东中科存在劳动关系，山东中科对一审判决没有异议，请求二审法院予以维持。北京中科济南分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决北京中科济南分公司与刘志道自2018年9月1日至2019年5月27日不存在劳动关系;2.请求依法判决北京中科济南分公司不支付刘志道2018年9月1日至2019年5月27日未签订劳动合同的二倍工资差额64773.6元;3.请求依法判决北京中科济南分公司不支付刘志道休息日加班工资8351.2元;4.请求依法判决北京中科济南分公司不支付刘志道解除劳动合同经济补偿金7718.11元；5.本案诉讼费由刘志道承担。一审法院认定事实：刘志道于2018年4月2日入职山东中科，山东中科为刘志道缴纳了2018年4月至2018年7月的社会保险。刘志道的QQ号为某某，2018年4月2日刘志道加入济南中科在职员工群（某某），2019年5月30日刘志道被移出该工作群。刘志道于2018年8月1日被安排到北京中科济南分公司工作，北京中科济南分公司为刘志道缴纳了2018年8月至2019年5月的社会保险。2018年8月17日，山东中科出具《人事任命书》（中科鲁【2018】02号），载明：刘志道为技术工程部副总经理，主管工程方面的事务，负责工程项目实施、工程管理以及协助部门经理其它日常管理等工作。2018年8月20日，山东中科在济南中科在职员工群（某某）中公示上述人事任命书。刘志道于2019年5月27日向出具《离职申请》，载明：本人于2018年4月2日入职山东中科创新园信息技术有限公司，2018年9月开始工资由北京中科创新园高新技术有限公司济南分公司发放，同时社会保险由该公司交纳，鉴于以下原因与公司协商未果，遂提出离职：原因：1．2018年4月至2018年7月未交纳社会保险；2．2018年8月至今社会保险未足额缴纳；3．2018年8月以来多次要求公司签订劳动合同未果；4．入职以来未发放周六加班工资；5．未发放2018年度高温补贴；请领导批示。申请人：刘志道日期：2019年5月27日。山东中科向刘志道发放自2018年4月至2018年7月期间的工资，具体如下：2018年5月10日发放6215元；2018年6月14日发放4000元；2018年7月9日发放5515元；2018年8月10日发放6215元。北京中科济南分公司向刘志道发放自2018年8月至2019年5月期间的工资，具体如下：2018年9月5日发放2200元；2018年9月11日发放5170.76元；2018年10月9日发放2200元；2018年10月16日发放4481.88元；2018年11月6日发放2200元；2018年11月12日发放6426.38元；2018年12月5日发放奖金3500元；2018年12月5日发放补贴2520元；2018年12月10日发放4675.3元；2019年1月7日发放2520元；2019年1月11日发放4376.88元；2019年2月21日发放2520元；2019年2月21日发放4970.73元；2019年3月8日发放2520元；2019年3月10日发放4589.8元；2019年4月3日发放2520元；2019年4月11日发放4755.96元；2019年5月7日发放2520元；2019年5月10日发放4735.3元；2019年6月13日发放4578.94元；2019年6月13日发放补贴2520元。2019年2月4日胡某（北京中科综合部经理）向刘志道发放2018绩效20413元。上述工资共计96914.93元，平均工资为9691.5元。2018年8月至2019年5月期间，刘志道存在休息日加班情形，具体如下：2018年8月4日、2018年8月11日、2018年8月18日、2018年9月1日、2018年9月22日、2018年9月29日、2018年10月3日、2018年10月4日、2018年10月5日、2018年10月6日、2018年10月20日、2018年10月27日、2018年11月3日、2018年11月10日、2018年11月17日、2018年12月30日、2019年2月23日、2019年3月9日、2019年5月25日，共计19天。山东中科是北京中科创新园高新技术有限公司的全资子公司，北京中科济南分公司是北京中科创新园高新技术有限公司的分公司。2019年5月27日刘志道因与北京中科济南分公司劳动争议，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认刘志道与北京中科济南分公司自2018年9月1日至2019年5月27日存在劳动关系；2.北京中科济南分公司至付2018年9月1日至2019年5月27日未签订劳动合同的双倍工资78000元；3.北京中科济南分公司支付周六加班工资22068元；4.北京中科济南分公司支付2018年9月高温补贴200元；5.北京中科济南分公司支付解除劳动合同的经济补偿金8000元。该委经审查，于2019年9月25日作出济高新劳仲案字【2019】第710号裁定书，裁定：一、确认刘志道与北京中科济南分公司自2018年9月1日至2019年5月27日存在劳动关系；二、北京中科济南分公司向刘志道支付2018年9月1日至2019年5月27日未签订劳动合同的二倍工资差额64773.6元；三、北京中科济南分公司向刘志道支付在职期间休息日加班工资8351.2元；四、北京中科济南分公司向刘志道支付解除劳动合同的经济补偿金7718.11元；五、驳回刘志道的其他仲裁请求。一审法院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、刘志道与北京中科济南分公司是否存在劳动关系。二、北京中科济南分公司是否应向刘志道支付休息日加班工资。关于争议焦点一，刘志道与北京中科济南分公司是否存在劳动关系。首先，刘志道认可其于2018年4月2日入职山东中科，与山东中科建立劳动关系，后于2018年8月1日到北京中科济南分公司工作的事实。其次，虽刘志道主张2018年7月31日与山东中科解除劳动关系，但未提交证据予以佐证，故该主张一审法院不予支持。再次，刘志道未能提交证据证实2018年8月1日系入职北京中科济南分公司，且因山东中科与北京中科济南分公司系关联公司，存在公司之间员工借调的可能。另外，2019年5月27日刘志道出具的离职申请中载明的“本人于2018年4月2日入职山东中科创新园信息技术有限公司，2018年9月开始工资由北京中科创新园高新技术有限公司济南分公司发放，同时社会保险由该公司交纳，鉴于以下原因与公司协商未果，遂提出离职：原因：1．2018年4月至2018年7月未交纳社会保险……”等内容及刘志道认可的该申请中所涉部分内容与北京中科济南分公司无关等陈述，且庭审中，刘志道亦未提交充分证据证实该申请系递交给北京中科济南分公司的事实，刘志道未能提交充分证据证实其向北京中科济南分公司提出离职申请的事实。最后，刘志道在北京中科济南分公司工作期间，其人事任命、员工培训等管理均由山东中科进行。综上，依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定及《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十四条规定，结合庭审中三方的陈述及提交的证据，因刘志道与山东中科存在劳动关系，山东中科与北京中科济南分公司系关联公司，虽北京中科济南分公司为刘志道发放工资及缴纳社保，但在人事管理上，刘志道受山东中科的管理，且庭审中，刘志道并未提交充分证据证实其与山东中科解除劳动关系，并入职北京中科济南分公司。综上，对于北京中科济南分公司主张的其与刘志道之间不存在劳动关系的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。因北京中科济南分公司与刘志道之间不存在劳动关系，刘志道基于劳动关系主张的未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金无事实依据，故北京中科济南分公司无需向刘志道支付上述款项。关于争议焦点二北京中科济南分公司是否应向刘志道支付休息日加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，结合庭审中刘志道提交的微信聊天记录等证据、双方的陈述，及高新劳仲案字【2019】第710号裁定书中载明的北京中科济南分公司认可的“偶尔会安排申请人周六上班”等内容，刘志道已经完成了对其存在休息日加班事实的举证责任，虽北京中科济南分公司不予认可，但未能提交足以推翻刘志道提交的相关证据的相反证据，应承担举证不利的法律后果。另2018年8月至2019年5月期间，虽刘志道与北京中科济南分公司之间不存在劳动关系，但该期间刘志道为其提供劳动，且工资由其进行发放，故该期间的加班工资应由其发放。依据《山东省企业工资支付规定》第二十条规定及一审法院认定的该期间刘志道加班19天及刘志道的平均工资为9691.5元，一审法院支持北京中科济南分公司向刘志道支付2018年8月至2019年5月期间休息日加班工资16932.28元（9691.5元/月/21.75天*19天*200%），刘志道主张加班工资为7805元，不超过上述范围，一审法院予以确认。综上，北京中科济南分公司主张不支付刘志道休息日加班工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十四条，《山东省企业工资支付规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、北京中科济南分公司与刘志道自2018年9月1日至2019年5月27日期间不存在劳动关系；二、北京中科济南分公司于判决生效之日起10日内支付刘志道2018年8月至2019年5月期间休息日加班工资7805元；三、北京中科济南分公司无需支付刘志道2018年9月1日至2019年5月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额64773.6元；四、北京中科济南分公司无需支付刘志道解除劳动合同经济补偿金7718.11元；五、驳回北京中科济南分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由北京中科济南分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系刘志道与北京中科济南分公司、山东中科之间的劳动争议。本院认为，关于刘志道与北京中科济南分公司之间是否存在劳动关系，北京中科济南分公司是否应支付刘志道双倍工资差额、经济补偿金、休息日加班工资的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。刘志道和北京中科济南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。刘志道提交的调查取证申请，本院不予准许。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人刘志道、上诉人北京中科创新园高新技术有限公司济南分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 曹 强审判员 许海涛二〇二〇年七月二十七日书记员 王 娜