江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1283民初6345号原告：江苏金江建设有限公司，住所地泰兴市陵园路6号。法定代表人：孙荣兵，董事长。委托诉讼代理人：于怀英，女，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：李建平，江苏锐文律师事务所律师。被告：吴建平，男，1959年6月17日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：朱军，泰兴市延令法律服务所法律工作者。第三人：丁国庆，男，1965年9月16日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：**、胡永康，上海瀛东律师事务所律师。原告江苏金江建设有限公司（以下简称金江公司）与被告吴建平、第三人丁国庆挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金江公司的委托诉讼代理人于怀英、李建平、被告吴建平委托诉讼代理人朱军、第三人丁国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金江公司向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告垫付的款项共计6564799元［①被告支付原告管理费500000元；②被告返还原告于2016年9月14日垫付的材料款430497元，并按年利率12%承担自2016年9月14日起至实际还清之日止的利息；③被告返还原告于2018年1月29日垫付的材料款932295元，并按年利率12%承担自2018年1月29日起至实际还清之日止的利息；④被告返还原告于2016年8月1日垫付的材料款590000元，并按每月7000元的标准承担自2016年8月1日起至实际还清之日止的利息；⑤被告承担原告垫付的常州城建建筑搭建有限公司工程款案件本金1062900元、仲裁费23828元，合计1086728元，并按照年利率6%承担自2016年7月27日起至实际还清之日的利息；⑥被告承担原告垫付（2018）苏1283民初10112号民事调解书向丁圣支付的工资17万元；⑦被告支付人工工资2855279元］；2.本案的诉讼费、保全费、保险担保费及律师费由被告承担。事实和理由：2013年10月15日，原、被告签订合作经营协议，协议约定乙方挂靠甲方公司承包位于无锡市锡山区工程，工程名称为“无锡可可蜜园工程项目”，经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏，同时协议约定管理费为50万元。2013年10月18日，被告以原告的名义与中国五冶集团有限公司签订工程分包合同，被告在与中国五冶集团有限公司结算的过程中发生争议，被告以实际施工人的身份向无锡市锡山区法院诉讼，后被告不服向无锡市中级人民法院提起上诉，无锡市中级人民法院于2019年5月13日作出（2018)苏02民终3754号民事判决。由于被告在施工过程中资金困难，原告为被告垫付部分款项，同时由于被告未能支付案涉的工程产生的材料费、人工费以及脚手架租赁、劳务费等，导致原告被相关的单位或人员起诉原告，原告为此又为被告垫付了大量款项。2019年5月23日，原告向泰兴市人民法院申请对被告的财产诉前保全，法院依法冻结被告对中国五冶集团有限公司的债权。综上，为维护原告的合法权益，特起诉至法院。同时，因为原、被告之间是合作经营合同，合作经营合同约定了将无锡可可蜜园工程由吴建平负责施工，在施工的过程中吴建平将部分劳务工程发包给了第三人丁国庆，所以原告起诉有部分诉讼请求里面的费用有可能就是丁国庆在案涉工地上施工造成的欠款的行为，所以原告要求丁国庆承担责任，丁国庆和吴建平承担连带责任，虽然个工程是由吴建平负责施工的，但是吴建平又部分转包给了丁国庆，他们的行为给原告公司造成了一定的损失，应当是赔偿责任。吴建平辩称，1、诉讼请求①要求吴建平支付管理费50万元，实际上是吴建平挂靠原告单位与中国五冶签订了劳务分包合同，按照相关法律规定，该分包协议应当是无效的，故原告收取管理费的行为是违法的，事实上被告已经按照约定支付了42万元管理费。2、第②项诉讼请求垫付的材料款对本金无异议，利息不予承担。3、第③项诉讼请求对垫付的材料款数额932295元中432295元，被告是签字认可无异议，但其中有50万元是塔吊的费用，该笔费用是被告分包给第三人，由第三人对外租赁使用，属于第三人分包的范围，目前第三人已经起诉了被告在无锡市锡山区人民法院，目前该案在审理中，被告已经支付了相应的分包工程款给第三人，是否包含该笔塔吊费目前尚无定论，不能要求被告重复支付或者是承担两次。4、第④项诉讼请求材料款59万元无异议，但是对利息不予认可。5、第⑤项诉讼请求关于常州承建脚手架费用，被告没有看到原告已经全部支付完毕的依据，该费用原来是经过仲裁的，从合同的订立签字盖章，被告都不清楚，裁决的时候也没有通知被告，尽管在丁国庆与常州城建的结算书中签了字，那是因为被告为了向发包方中国五冶催要工程款，并不代表有金江公司承担或者是由吴建平承担，因为丁国庆目前认可的付了2800余万元的工程款都是由他本人予以支配的，是否包含该笔费用被告也不清楚。6、第⑥项诉讼请求丁圣的工资17万元，也是由原告直接与丁圣形成的调解书，调解书的内容约定的是待金江公司收到五冶的工程款后予以支付，而不是现在支付，且丁圣是第三人聘用的人员，工资都是由第三人直接予以支付，是否支付原、被告都不清楚。7、第⑦项诉讼请求不清楚人工工资的构成是指金江公司的人还是指无锡可可蜜园工地上的工人工资，如果是无锡工地的人员工资那就比较复杂了，包含了被告本人聘用的工人还有第三人分包自行聘用的员工，所以不应当作为原告本次诉讼的诉求，因为原告只能主张其已经垫付的费用。关于原告要求第三人承担责任的问题。被告认为原告是不错的，确实里面涉及到包括塔吊的租赁费用、脚手架的租赁费用及包括丁圣在内已经诉讼的员工工资，都是应当由分包人即本案第三人向吴建平支付工程款后直接发放和支配，目前有证据证明的是已经支付了2800余万元，故原告待垫的款项中包含了上述的几项费用，如果丁国庆没有从支付的工程款中予以支配挪做他用，那对原告的诉求应当承担返还责任。丁国庆辩称，其不知道原告和被告之间的事情，也不清楚原告与被告之间的费用，其不应当承担任何费用，到目前为止，丁国庆和吴建平、金江公司都没有结算，丁国庆已经在无锡市锡山区人民法院起诉了，要求吴建平和金江公司支付丁国庆的工程款。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年至2015年间，被告吴建平挂靠原告金江公司承建无锡可可蜜园开发项目施工总承包工程一标段工程。在工程施工过程中，原告金江公司为被告吴建平垫付了相关款项，引起本案诉讼。一、建设工程相关情况2013年9月29日，无锡蓝光和骏置业有限公司（发包人）与中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）（承包人）签订建设工程施工合同一份，载明：工程名称：可可蜜园开发项目施工总承包工程一标段；承包范围：施工图纸范围内的土建、水电安装工程；合同价款147701317.69元；合同价款与支付：本合同价款采用固定单价合同方式确定；工程款支付：工程完成±0.00以上开始付款，每月按审核过的验工月报支付已完工程量80%的进度款，竣工验收通过后、竣工结算审计报告出具后付至审定价的95%，5%质保金在质保期满后、无质量后遗症一次性付清；合同对双方权利义务包括价款的调整等作了相应的约定。合同由双方单位盖章。2013年10月15日，金江公司（甲方）与吴建平（乙方）签订《合作经营协议》一份，约定：合作经营的项目名称：无锡可可蜜园工程项目；经营项目范围：甲方资质证书许可的范围；经营方式：自主经营、独立核算、自负盈亏；承建本合作经营协议中所载的工程项目，向甲方缴纳管理费计50万元，四栋主体结束后付50%，竣工后付50%，承建后续工程应缴的管理费数额及缴费方式另行协商。双方还对其他事项进行了约定。2013年10月18日，五冶公司（发包人）与金江公司（承包人）签订《工程分包合同》一份，约定：总承包合同是可可蜜园开发项目施工总承包工程一标段，业主是无锡蓝光和骏置业有限公司；工作内容为：5、6、7、8、16、17、18主楼及地下室施工图内相关所有内容；商铺、地下室公共部分及其它楼号主楼施工图内相关所有内容，此部分的施工范围由五冶公司无锡蓝光项目部根据承包方施工进度与人员情况以及项目总体进度要求进行调整分配，承包方应无条件执行，具体调整的施工内容由项目部通知为准；在实施过程中，发包人认为承包人的进度、质量、安全文明等不能满足发包人要求，可对承包人承担工程范围、内容和区域进行调整，此项权力不需要经承包人同意；项目总工期自2013年10月28日开工，至2015年8月25日蓝光集团内部验收；对必须实现的节点工期要求作了具体约定；承包方式：劳务分包，除钢筋、商品砼由发包人提供外，其余施工所需均由承包人自行提供；合同价款：合同总价（含税）暂定为70000000元，甲供材不进入造价；本合同价计价方式为在发包人与业主的合同结算总造价基础上再下浮6%；本合同总价为暂定金额，固定合同单价参照附件《单价清单》，待图纸下发后与业主核对工程量后形成施工图预算，甲供钢筋、商品砼及税金从总价中扣除；在工程量核对过程中，业主方委托工程造价咨询公司进行审计，在审计过程中承包人应予以配合发包人工程量核对工作；工程款支付：工程进度款：工程完成至±0.00以上开始付款，每月按发包人审核过的验工月报支付已完工程量80%的进度款；全部工程内容完成并经发包人按规定验收通过后，工程款累计付至经发包人确认的累计工程量计价总额的80%时暂停支付；工程结算款：至现场临时设施撤离、清场完成、交付符合发包人及业主要求的竣工资料、与发包人办完结算，并在业主签发竣工验收证书、完成对发包人工程结算后，且承包人按双方最终结算总价开具全额发票后，付至结算总价的95%，余5%作为质量保修金，待质量缺陷责任期满后无质量问题时结付（于发包方收业主付清的质保金后十五天内支付于承包人），质量保修金不计息；缺陷责任期限从发包人总体项目全面竣工验收合格之日算起，本工程质量缺陷责任期防水工程为5年，其余均为2年；合同约定了其他内容。合同由双方公司及法定代表人盖章；吴建平经办并在合同每页“乙方页签”处签字。上述工程由被告吴建平组织施工。施工过程中，被告吴建平又将其中部分劳务工程转包给了第三人丁国庆。2015年12月15日，涉案工程验收合格。2016年5月19日，吴建平将金江公司、五冶公司诉至无锡市锡山区人民法院，要求金江公司、五冶公司支付欠付的工程款。无锡市锡山区人民法院经审理作出（2016）苏0205民初2169号民事判决，判决：一、五冶公司于判决发生法律效力之日起三日内给付吴建平工程款6654526.74元。二、五冶公司于判决发生法律效力之日起三日内给付吴建平工程款利息：以5323621.39元为基数，自2015年12月25日起至实际给付之日止；以1330905.35元为基数，自2018年5月28日起至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、驳回吴建平的其他诉讼请求。五冶公司不服提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理于2019年5月13日作出（2018）苏02民终3754号二审判决，判决：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初2169号民事判决；二、五冶公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付吴建平工程款4957512.74元及相应利息（以3966010.19元为基数，自2015年12月25日起至实际给付之日止，以991502.55元为基数，自2018年5月28日起至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回吴建平的其他诉讼请求。二、原告诉讼请求涉及的垫付款情况1、2013年9月28日，丁国庆与常州城建建筑搭建有限公司签订《脚手架分包施工合同》，约定丁国庆将无锡可可蜜园小区工程脚手架分包给常州城建建筑搭建有限公司施工，合同单价57元/平方米。2015年12月23日，双方进行结算，确认结欠工程款1062934元。吴建平于2016年1月26日在上述会签单上确认“情况属实”并签名。2017年5月16日，常州城建建筑搭建有限公司依据《脚手架分包施工合同》约定的仲裁条款向无锡仲裁委员会申请仲裁，被申请人为金江公司。2018年9月18日，无锡仲裁委员会作出（2017）锡仲裁字第352号裁决书，裁决：一、金江公司于裁决书送达十日内向常州城建建筑搭建有限公司支付价款1062900元，并以1062900元为基数，按照同期银行贷款利率向常州城建建筑搭建有限公司支付自2016年7月27日至实际付清之日止的逾期付款利息。二、驳回常州城建建筑搭建有限公司的其他仲裁请求。三、仲裁费23828元由金江公司承担。因金江公司未履行上述裁决书指定的义务，常州城建建筑搭建有限公司向江苏省泰兴市人民法院申请执行，在执行过程中，金江公司与常州城建建筑搭建有限公司于2019年3月12日达成《执行和解协议》。截至目前，金江公司已按和解执行协议约定向常州刘正良支付本息共计598048元（2019年3月12日支付223828元、2019年4月29日支付100000元、2019年5月31日支付100000元、2019年7月1日支付100000元、2019年8月30日支付74220元）。2、2016年8月1日，吴建平向金江公司财务总监周铭出具借条一份，载明借到周铭590000元，月息7000元，借款期限暂定1年。2019年7月20日，周铭出具情况说明，表示上述借款是其代表金江公司借给吴建平，借款款项是金江公司所有。3、2016年9月14日，被告吴建平向原告金江公司出具借条一份，载明借到金江公司430497元，按年息12%支付利息至还款之日。上述430497元，系原告为被告垫付的材料款［江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终2074号调解书处理的无锡市锡山区安镇镇安东黄砂店砂石款40万元、江苏省无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初2275号民事判决书处理的陈天龙材料款30497元］。4、案涉无锡可可蜜园工程项目施工过程中，丁国庆聘请丁圣为其财务人员，并拖欠其劳动报酬。2018年11月1日，丁圣将金江公司诉至本院，要求金江公司给付工资17万元。2018年12月14日，丁圣与金江公司经本院主持调解，达成（2018）苏1283民初10112号民事调解书，约定：一、原被告双方一致同意以170000元结账，被告金江公司在收到五冶公司的工程款后优先支付给原告丁圣。如被告不按约履行，原告可向法院申请执行。二、吴建平与案外人丁国庆结算工程款时，不再考虑丁圣诉求的工资款项。关于上述调解书约定的给付义务，金江公司于2019年4月30日向丁圣转账支付50000元，余款尚未履行。5、2018年1月29日，吴建平向原告金江公司出具借条一份，载明借到金江公司代付的材料款932295元，按年利率12%计息。6、案涉无锡可可蜜园工程项目施工过程中还拖欠无锡建强建筑机械租赁有限公司的电梯租赁费、上海香飘防护板制造有限公司烟道安装款，但对于上述欠款，金江公司尚未实际垫付。7、金江公司还主张，案涉无锡可可蜜园工程项目施工过程中，被告还有工人工资2855279元未能发放，目前已在向金江公司追讨，但该公司尚未实际支付。另查明，就案涉工程，原告金江公司已累计收取被告吴建平管理费400000元，并收取了10000元的保险费用，该10000元系原告收取的该公司派驻到案涉项目上的员工殷建的社会保险，被告主张该10000元保险费用应当由原告自行承担，故该10000元应当属于原告收取的管理费。本案立案前，原告金江公司申请诉前财产保全，本院依法作出（2019）苏1283财保9号民事裁定书，裁定冻结被告吴建平的银行存款6000000元、财产权益或查封其相应价值的财产。本院认为，被告吴建平借用原告金江公司的资质承接建筑工程，双方间形成挂靠关系。双方间挂靠行为违反了法律强制性规定，应属于违法行为。但原告（施工企业）与被告吴建平（实际承包人）之间的债权债务可参照双方约定处理，即施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人垫付支出的费用应由实际承包人承担。据此，本案原告诉讼请求中已实际为被告垫付的费用应予支持，分别为：1、（2017）锡仲裁字第352号裁决书已履行的598048元；2、2016年8月1日借条所涉590000元；3、2016年9月14日借条所涉430497元；4、2018年1月29日借条所涉932295元；5、（2018）苏1283民初10112号民事调解书已履行的50000元。关于原告诉讼请求中的尚未实际垫付履行的部分，本案中不予支持。关于原告主张的垫付款利息：1、2016年8月1日借条、2016年9月14日借条、2018年1月29日借条均明确载明需支付利息，系双方自主约定，且计息标准不超过法定上限，本院予以支持。2、（2017）锡仲裁字第352号裁决书已履行的598048元，可自实际垫付之日计算逾期付款利息损失。关于原告主张的管理费。虽然原、被告就建设工程挂靠经营签订的《合作经营协议》违反了强制性规定，应属无效合同，但协议所涉管理费属双方约定的结算条款，在案涉工程已竣工验收合格并交付使用的情况下，可参照协议约定由被告向原告支付管理费。原告实际已扣除被告410000元，其中双方争议的是原告派驻被告工地安全员殷建的10000元社会保险费用是否应计入管理费。按照被告主张，殷建派驻工地期间的工资系其所发，由此可认定殷建系双方约定由原告派驻被告工地的安全员，在无特别约定的情况下，被告既然已承担殷建的工资，理应承担其保险费用，故该10000元不应计入已支付管理费中。综上，被告尚应支付原告管理费100000元。关于原告主张第三人承担赔偿责任的问题。本案属挂靠施工引起的垫付款纠纷，第三人与原告之间并不存在直接的工程挂靠经营合同关系，原告主张由第三人承担赔偿责任，有悖合同相对性原则，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告吴建平于本判决生效后十日内支付原告江苏金江建设有限公司管理费100000元。二、被告吴建平于本判决生效后十日内支付原告江苏金江建设有限公司（2017）锡仲裁字第352号裁决书所涉598048元垫付款及利息（自2019年3月12日至2019年4月28日，以223828元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年4月29日至2019年5月30日，以323828元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年5月31日至2019年6月30日，以423828元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年7月1日至2019年8月19日，以523828元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至2019年8月29日，以523828元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2019年8月30日至款项付清之日止，以598048元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告吴建平于本判决生效后十日内支付原告江苏金江建设有限公司2016年8月1日借条所涉590000元垫付款，并按照7000元/月标准承担自2016年8月1日起至实际给付之日的利息。四、被告吴建平于本判决生效后十日内支付原告江苏金江建设有限公司2016年9月14日借条所涉430497元垫付款，并按照年利率12%标准承担自2016年9月14日起至实际给付之日的利息。五、被告吴建平于本判决生效后十日内支付原告江苏金江建设有限公司2018年1月29日借条所涉932295元垫付款，并按照年利率12%标准承担自2018年1月29日起至实际给付之日的利息。六、驳回原告江苏金江建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65684元，诉前财产保全费5000元，合计70684元，由原告江苏金江建设有限公司负担31124元，由被告吴建平负担39560元（此款原告已垫付，被告应负担的部分于本判决生效后十日内支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  鞠 绮人民陪审员  李江梅人民陪审员  吉晓玲二〇二〇年七月八日书 记 员  张 楠