贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终499号上诉人（原审原告、执行案外人）：汪桂香，住贵州省遵义市余庆县。委托诉讼代理人：胡廷兴，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：罗芳，住余庆县。委托诉讼代理人：姚剑飞，贵州元璋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：胡捷，住余庆县。委托诉讼代理人：姚剑飞，贵州元璋律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：贵州省余庆恒森房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇中华路，统一社会信用代码9152032958729473XY。法定代表人:杨秀伦，该公司经理。原审第三人（被执行人）：殷良辉，住贵州省贵阳市小河区。原审第三人（被执行人）：雷艳，住贵州省贵阳市小河区。上诉人汪桂香与被上诉人罗芳、胡捷、原审第三人贵州省余庆恒森房地产开发有限公司（以下简称恒森房开公司）、殷良辉、雷艳案外人执行异议之诉一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪桂香上诉请求：1.依法撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初803号民事判决内容，改判停止对位于余庆县余庆县工商联（商会）大厦2栋1-11号房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决查明并认定的事实与其判决结果相违背，相互矛盾，其判决显然错误，依法应予纠正；2.涉案房屋未办理房屋产权变更登记责任不在于上诉人，而是整个开发项目的房屋都未能办理；3.恒森房开公司尚有其他财产可供执行；4.一审法院适用法律错误，导致作出错误的判决。综上，一审法院查明并认定的事实与其判决结果相违背，相互矛盾，其判决显然错误，不客观，同时一审法院的判决适用法律错误，导致作出错误的判决。为此恳请二审法院依法纠正一审法院的错误判决。被上诉人罗芳、胡捷，原审第三人恒森房开公司、殷良辉、雷艳案均未提交书面答辩意见。汪桂香向一审法院提出诉讼请求：依法停止对位于余庆县余庆县工商联（商会）大厦2栋1-11号房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封。一审法院认定事实：2012年6月14日，杨秀伦、张劲松、徐在亮、张子琴、李泽良、代小波、汪桂香、熊会昌、毛瑞忠、巴寿开等10人共同出资成立余庆商会公司，注册资金2000万元，出资人各占10%的股份。2012年11月28日，余庆县工商业联合会（以下简称“余庆工商联”）与余庆商会公司签订的余庆县工商联大厦建设项目投资合同书约定：由余庆商会公司投资建设余庆县延伸段余庆县工商联大厦建设项目，建设内容为：新建218米街道一条，建办公楼、商住楼三栋（占地面积3600平方米），总建筑面积22910平方米）。建设年限：计划工期24个月，2012年11月底开工建设，2014年11月底竣工验收。双方还约定，余庆县工商联以县政府划拨350平方米的土地入股该项目，项目竣工后，余庆商会公司必须提供装修好的500平方米办公用房给工商业联合会办公，并办理好产权手续后交付使用。2013年10月18日，余庆商会公司（甲方）与恒森房开公司（乙方）签订余庆工商联（商会）大厦合作开发合同，约定：甲方的主要义务为，负责筹集余庆县工商联（商会）大厦项目全部开发建设资金，独立承担余庆县工商联（商会）大厦开发建设过程中产生的一切费用支出，按约定向乙方支付管理费。乙方的主要义务为：1.向余庆商会公司提供开发建设余庆县工商联（商会）大厦所需的一切证照、资质证明；2.配合甲方完善余庆县工商联（商会）大厦所占土地的招拍挂手续，取得国有土地使用权证；3.根据项目开发需要，为甲方刻立项目印章，具体以甲方向公安机关备案的印模为准；4.为余庆县工商联（商会）大厦开立专门的银行账户，便于甲方筹集和使用项目开发资金，银行账户由甲方自行管理，乙方不得干涉；5.根据项目开发或行政主管部门的需要，任命甲方指定的人员为项目经管人员；6.配合甲方办理工程规划许可证、工程施工许可证等证照，确保余庆县工商联（商会）大厦顺利实施；7.按约定收取管理费。就管理费的支付，双方约定：1.甲方向乙方支付挂靠管理费三十万元；2.甲方取得余庆县工商联（商会）大厦的全部开发建设手续，施工方进场后，甲方支付挂靠管理费二十万元；3.项目开发完成后，乙方配合甲方办理完毕开发形成资产的产权登记手续后，甲方支付尾款十万元。双方还特别约定：余庆县工商联（商会）大厦项目开发建设完成后，所形成的资产全部归甲方所有。乙方不得享有任何权利。乙方须按照甲方的要求，将开发建设形成的资产办理到甲方指定的第三方名下，产生的费用由甲方承担。合同签订后，余庆商会公司全额融资支付土地出让金和工程建设费等全部费用，于2015年底完成项目开发。2015年9月28日，该公司召开股东会，将涉案房产分配给股东汪桂香1-11号。后本院因胡捷、罗芳与恒森房开公司、殷良辉、雷艳民间借贷纠纷案于2016年12月13日向余庆县住建局发出（2016）黔03执保243号协助执行通知书，查封了位于余庆县余庆县工商联（商会）大厦2栋1-11号房屋，案外人余庆商会公司提出书面异议，本院作出（2017）黔03执异7号裁定，中止对上述房产的执行。胡捷、罗芳向本院提起执行异议之诉，本院审理作出（2017）黔03民初529号判决，准许执行上述房产，余庆商会投资公司不服，向贵州省高级人民法院提出上诉，该院作出（2018）黔民终850号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院在执行该案过程中，于2019年8月19日向余庆县住建局发出（2019）黔03执659号协助执行通知书。汪桂香以该房产系余庆商会公司股东会在人民法院查封前分配归其所有的财产，已合法占有为由提出执行异议。本院作出（2019）黔03执异577号执行裁定书，裁定予以驳回。汪桂香不服该裁定，向本院提出案外人执行异议之诉。一审法院认为，当事人对余庆商会公司与恒森房开公司签订的《余庆工商联（商会）大厦合作开发合同》实为余庆商会公司挂靠恒森房开公司开发涉案房产所涉及的商住楼工程的事实不持异议，应予确认，故余庆商会公司显然不具有《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”规定的房地产开发的资质条件。该公司挂靠开发房地产因其资质欠缺损害相应的社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项之规定，应认定该合同属无效合同。余庆商会公司在包括涉案房产在内的楼盘建设过程中，通过股东会决议将该房产分配归股东汪桂香，汪桂香负有证明该股东会决议所作出的资产分配符合《中华人民共和国公司法》第一百六十七条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”规定的举证责任，但汪桂香并未举证证明。且，该房产虽然系余庆商会公司挂靠恒森房开公司之名进行开发，但至今仍在恒森房开公司名下。因此，该股东会决议不具有对外效力。汪桂香因该股东会决议所分得的该房产上的权利不能排除人民法院强制执行，其诉请停止执行该房产并解除该房产查封的理由不成立，依法应予驳回。综上所诉，汪桂香的诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项，《中华人民共和国公司法》第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决如下：驳回原告汪桂香的诉讼请求。案件受理费100元，由原告汪桂香负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，胡捷、罗芳曾曾向一审法院起诉请求恢复执行，继续对余庆恒森房开公司所有的位于余庆县余庆县工商联（商会）大厦第2栋房产采取保全措施。贵州省遵义市中级人民法院作出（2017）黔03民初529号民事判决，准许执行案涉房屋的查封。余庆商会公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院审理后作出（2018）黔民终850号生效判决，维持一审判决。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：汪桂香对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。本院认为，汪桂香不享有足以排除强制执行的民事权利。理由如下：首先，汪桂香并非案涉房屋的所有权人。根据本案查明的事实可知，案涉房屋一直登记在恒森房开公司名下，至本案诉讼时止，案涉门面不存在变更登记的事实，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”的规定，案涉房屋立项备案、国土、规划、建设施工等在内的行政许可手续均以恒森房开公司名义办理，房屋亦按照法律规定登记在恒森房开公司名下，恒森房开公司对涉案房屋享有所有权。因此，汪桂香未成为案涉房屋的所有权人。其次，股东会决议亦不具有对外效力。在余庆商会公司未依法取得涉案房屋所有权的情况下，余庆商会公司无权将涉案房产分配给汪桂香，且该分配行为系余庆商会公司与股东之间的内部分配，不具有对外效力，汪桂香因该股东会决议所分得的该房产上的权利不能排除人民法院强制执行。其应承担举证不利的后果。第三，生效裁判已确认余庆商会公司不具有排除执行的权利。案涉房产虽然系余庆商会公司挂靠恒森房开公司之名进行开发，但余庆商会公司另行提起的执行异议之诉上诉案件已被生效的（2018）黔民终850号民事判决驳回，生效判决已认定余庆商会公司不具有排除强制执行的权利，汪桂香作为余庆商会公司的股东，其主张的权利系继受于余庆商会公司对案涉房屋的权利，其权利范围限于原权利的范围，因此，汪桂香对案涉房屋不具有排除执行的权利。综上所述，汪桂香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人汪桂香负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  陈 荣二〇二〇年七月十三日法官助理唐诗懿书记员刘竹