山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1955号上诉人（原审原告）：潍坊光华市政工程有限公司，住所地：潍坊市坊子区恒安街105号。法定代表人：于秀英，经理。委托诉讼代理人：季乃亭，公司职工。委托诉讼代理人：辛锡坤，山东双和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州北海经济开发区规划建设局，住所地：滨州市北海经济开发区北海大街。法定代表人：范中华，局长。委托诉讼代理人：吴学英，北京市京大（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建军，北京市京大（济南）律师事务所律师。原审第三人：**，男，汉族，1971年5月17日出生，住淄博市临淄区。上诉人潍坊光华市政工程有限公司（以下简称光华公司）因与被上诉人滨州北海经济开发区规划建设局（以下简称北海建设局）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。光华公司上诉请求：1.请求依法撤销无棣县人民法院（2019）鲁1623民初3762号民事判决书并依法公正判决；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案建设工程施工合同合法有效。2011年8月8日，上诉人和被上诉人签订了《建设工程施工合同》，涉案工程是经过政府采购的招投标项目，订立本合同也是双方的合意及真实意思表示，没有违反合同法第五十二条的规定情形。涉案工程已经竣工验收合格并达到了优良标准，建筑质量是施工合同的核心，也是合同追求的目的，在合同已经实际履行，且工程验收合格并达到优良之后，已经实现了合同效果，应当依法认定双方合同是有效合同。同时被上诉人一直没有主张合同无效，既对涉案合同效力无异议，也未提起确认合同效力或者反诉，主张涉案合同无效。2.上诉人实际参与了工程施工，履行了施工合同。第三人**没有任何证据证明其是实际施工人，也没有工程出资的证据。上诉人是合同的承包方，是涉案工程的施工人。在工程施工过程中，上诉人派驻技术人员在场，从工程招投标到进场施工，从工程施工到竣工验收，期间上诉人支付了人工费、机械费及材料费，实际履行了涉案合同。而第三人在庭审过程中，没有提交任何证据证明其实际施工了工程，也没有任何证据证明其向涉案工程进行出资。2011年8月3日，第三人**与何建玲的《合作协议》真实性严重存疑，上诉人对此不知情，且该协议的形成时间在建设施工合同中标之前，不符合逻辑。3.第三人**未经上诉人授权而收取工程款的行为系无效行为。第三人并非上诉人职工，也并非该工程项目经理或管理人员，与该项目的建设施工没有关联。上诉人从未明确授权第三人可以代表公司进行工程款收取，工程款的收取是上诉人独立完成的。一审庭审中，第三人提交的收取工程款所持的收据未在上诉人公司启用过，该收据上加盖的印章也与公司实际使用的不一致，属于私刻的虚假的公章和财务章。一审开庭时，合议庭没有对印章鉴定问题向双方当事人释明。原审开庭时第三人确认该收据并非从上诉人处取得，印章并非上诉人加盖，所以第三人的行为已构成自认，应当认定该收据系伪造，如果需要确定印章的真伪，举证责任在于第三人。第三人持有的收据是加盖公司印鉴的，付款人应当按照收据的收款单位的名称进行拨款，很显然第三人与付款人进行串通，将工程款直接拨付给第三人。第三人收取的工程款未转入上诉人的账户，上诉人未收到上述工程款，这更加印证了第三人并非基于上诉人授权而进行支取工程款。如果第三人即便持有合法的收据收款，他也仅仅是完成劳务的行为，并不能实际享有工程款的占有和处分。4.第三人的行为不构成表见代理，被上诉人的付款行为存在严重过错。第三人没有参与工程施工过程，和本合同的履行没有关联性。被上诉人作为合同相对人存在过错，被上诉人明知涉案合同的相对人是上诉人，但超越了合同范围，直接将工程款支付给第三人。按照双方合同第33.2条的约定，被上诉人在确认结算报告后通知经办银行向上诉人付款，上诉人在招投标时留下了工程结算的基本银行账户，按照合同约定应当进行账户间的划转，应当将工程款支付至该银行账户，而不能将工程款支付给第三人，被上诉人的付款行为不符合财税制度，被上诉人未得到上诉人授权指令和委托文书，便与未经授权的第三人从事工程款结算。工程款的增值税发票是上诉人出具的，被上诉人的付款对象也应当是上诉人，否则违反了税法的规定。国家税务总局《关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发〔1995〕（192）号第一条第（三）项对“购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象”所作的规定，要求的是“纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用”时的“货物流、资金流、发票流”必须一致。被上诉人签发支票付款的行为不符合银行结算的规定。转账支票一般用于同城结算，用于异地结算的，按照中国人民银行的规定应当在载明全国统一标准的银行机构代码，且单笔结算金额不超过50万，因此按照结算金额，被上诉人对上诉人的结算方法不能使用转账支票，被上诉人付款方式不合法。涉案的工程款的所有权人系上诉人，不是合同之外的第三人，被上诉人付款的对象是上诉人。但是却以支票方式将款项支付给第三人，明显与第三人恶意串通，侵害国家和他人的利益。5.被上诉人向第三人支付工程款的行为不符合且不构成交易习惯。根据我国《合同法》司法解释二的规定，“交易习惯”是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。我国《合同法》建设施工合同章节中，没有关于交易习惯的规定。在建设施工行业，工程款的拨付，也是遵循合同相对性的原则，没有行为的惯常性。交易习惯的认定必须以合法性为前提。按照我国合同法的规定，被上诉人作为发包人应向承包人履行支付工程价款的义务，按照双方合同的约定，承包人即为上诉人，因此被上诉人履行的对象是上诉人，而非第三人。同时被上诉人付款给第三人的行为违反了《建设工程价款结算暂行办法》的规定。被上诉人的行为违反了适法性的原则，不能适用交易习惯的规定。交易习惯以交易主体同意为必要条件，并形成多次和固定的交易模式，并达到当事人知道或者应当知道标准，双方对此均予以认可。而就本案来看，工程款并没有习惯性的多次拨付给第三人，即便仅有的两次也是应项目部的要求拨付，但是上诉人不知道收款人的“**”是本案的第三人。交易习惯的举证责任应当由主张交易习惯的一方承担。按照《合同法》司法解释二的规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。该举证责任的内容应按照本条规定中两个规则的具体要求来确定，需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯。但是本案第三人并没有提供任何证据予以证明。根据《合同法》第六十一条和第一百二十五条的规定，交易习惯是在双方合同中无约定或者约定不明以及产生歧义的情况下，用以解释合同的，在上诉人和被上诉人的合同中，并没有使用交易习惯的以上前提条件。被上诉人对合同的理解非常清楚，工程的承包人是上诉人而非第三人，工程款支付给上诉人是合同的约定，合同中有上诉人的银行开户及付款信息，工程款发票也是上诉人开具的，诸如以上事实均毫无争议，一审法院以交易习惯为由，避开双方当事人的合同约定，适用法律不当。6.本案涉案工程已经施工完毕，并经验收达到优良标准，上诉人支付了人工费等，因此不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。按照该司法解释的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，但这并不意味着实际施工人的地位等同于承包人，更不意味着未经各方结算，实际施工人便直接对发包人享有到期债权。工程竣工验收合格后，实际施工人应向其合同相对人主张结算和支付工程款，其结算依据是与承包人之间的内部挂靠合同，而不是承包人与发包人之间的承包合同，这是双方内部的结算。实际施工人对承包人的债权，承包人对发包人的债权，应当依照各自的合同来确定，不能混为一谈，承包人对发包人的债权更不能直接归属于实际施工人。涉案工程的实际施工人，不能突破合同相对性，直接向非合同的相对方主张建设工程合同权利。北海建设局辩称，1.涉案工程系**借用上诉人资质承包，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效。首先，（2017）鲁1623民初1285号案件中，上诉人对于被上诉人提交的《项目部成立合作协议》真实性没有异议，仅认为与案件没有关联性。结合被上诉人提交的《合作协议》、一审法院对何建玲的询问笔录、《建设工程施工合同》、《项目部成立合作协议》中何建玲的签字字体均一致，可以充分证实上诉人仅是出借资质并协助领取工程款。进一步证实《合作协议》与《项目部成立合作协议》两份协议的真实性。通过（2015）棣商初字第895号民事判决也可以印证涉案工程以及北海大街排水、废水压力管道工程上诉人均非实际施工人，仅是出借资质而已。其次，通过**中国建设银行卡（卡号：62×××25）、山东省农村信用社银行卡（卡号：62×××97）以及滨州北海开发投资有限公司银行账户（37×××61）交易明细所体现的付款情况（详见滨州北海经济开发区规划建设局工程款拨付情况说明）来看，上诉人对于2016年1月19日之前被上诉人所付的涉案工程款没有异议，对向**付款也没有任何异议。因此从付款情况及上诉人扣除管理费后向**打款的情况也可以印证涉案工程的实际施工人为**，上诉人协助**领取工程款的事实。鉴于以上事实，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，涉案工程系**借用上诉人资质签订施工合同，故涉案工程施工合同无效。2.上诉人在涉案工程中仅出借资质，协助第三人领款，从未进行出资及施工。涉案工程虽系以上诉人名义承建，但上诉人提交的所有证据不能证实其在整个工程中出资；上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中代理人系何建玲，何建玲并非上诉人员工，上诉人在一审庭审及原审一审、二审、再审中均未向法庭举证及说明为何由何建玲签订《建设工程施工合同》及担任项目经理作出合理解释。结合被上诉人在一审中提交的《合作协议》与《项目部成立合作协议》可以印证上诉人并非涉案合同实际履行主体。3.涉案工程款已经全部拨付完毕。首先，涉案工程造价为34125008.19元，被上诉人提供的付款证据足以证实已向实际施工人**或通过上诉人向**拨付完毕全部工程款项，支付共计19笔，数额为34296671元，多付数额171662.9元为北海大街排水、废水压力管道工程款。其次，上诉人与被上诉人对涉案工程付款方式未做明确约定。对于19笔付款中的16笔计款26796671元，上诉人没有异议。同时也说明了涉案工程的工程款支付方式主要有三种：一是支付给何建玲，二是支付给**，三是支付给上诉人，对此上诉人也没有异议。被上诉人于2016年1月19日、2016年3月28日、2016年5月30日分别向**支付了剩余三笔工程款，计款7500000元，**领取工程款时，已向被上诉人提供了加盖上诉人公司印鉴的收款收据。上诉人再审庭审中虽对收据不予认可，在原审庭审中经法官释明后上诉人仍对印章的真伪不需要申请鉴定及一审庭审中法官“限其20内核实收据上的公司印章”，上诉人仍未向法庭说明及举证,通过上诉人的上述行为可以说明上诉人对收款收据记载的内容和印鉴的真实性予以认可；退一步讲，其在法律规定的期限内未向法庭提交该收据中的印鉴并非其公司印鉴的证据，应自行承担对其不利的法律后果。结合庭审查明的事实，上诉人作为资质出借人，配合**领款，证据确凿充分。累加被上诉人就涉案工程的19笔付款，已经超出了涉案工程总价款，说明涉案工程款已经支付完毕，**对此事实在庭审中也多次予以认可。在被上诉人按照涉案工程常用的付款方式将工程总价款已经付清的情况下，上诉人无论是以自己名义还是以**名义再行主张工程款都不具有事实和法律依据。**述称，工程的资金是我和何建玲出的，我们只是借用上诉人的资质。光华公司向一审法院起诉请求：依法判令北海建设局给付工程款7328337.19元。一审法院认定事实：光华公司中标了北海建设局发包的滨州北海经济开发区东港六路、七路道路工程施工第三标段及东港七路41+738.761-K3+425.580道路工程（以下简称涉案工程），2011年8月8日，北海建设局和光华公司签订建设工程施工合同，合同对工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款与支付、竣工验收与结算等进行了详细约定。该合同光华公司加盖公章，何建玲签字，北海建设局加盖公章，负责人签字。合同签订后，光华公司即组织施工，项目经理是何建玲，北海建设局拨付了部分工程款。2012年12月涉案工程竣工并通过了验收。2016年5月18日，滨州市审计局北海经济开发区分局对涉案工程造价进行审计定价，复审审定值34125008.19元。工程施工过程中，北海建设局陆续支付工程进度款，2012年6月至2014年7月，分10笔拨款金额共计13000150元，北海建设局直接付给了项目部经理何建玲；2014年9月23日、11月13日支付给第三人**3000000元、1000000元；2015年1月9日、2015年2月17日、9月21日、9月24日支付给光华公司2000000元、1399539元、3000000元、2000000元；2016年1月19日、3月28日、5月23日支付给**2000000元、3500000元、2000000元。上述北海建设局总计拨款34296671元（包含排水、压力管道171662.90元），光华公司对后期支付给**的三笔共计7500000元不予认可，以建设工程施工合同为据向一审法院提起诉讼，要求北海建设局支付余欠工程款7328337.19元。光华公司和北海建设局对付款方式未作明确约定，北海建设局前期直接将款项付给项目部何建玲和第三人**银行卡，光华公司未提出异议。光华公司从北海建设局直接收款四笔，款项到达其账户后，光华公司扣除部分费用又将款项汇给**。后期三笔款项**持光华公司财务专用章的收据领取。一审法院对何建玲询问时，何建玲称和**合伙，借用光华公司的资质，工程款项系**大部分出资，何建玲被追究刑事责任后其家人将项目部所有资料给了**，光华公司曾经给其一枚财务专用章用以支取工程款。对于光华公司收款后为何又转给**，光华公司称系公司内部财务运作，项目部向公司提供的是**账号。至于北海建设局前期直接向**付款是否系以光华公司指示，光华公司未予明确。涉案工程施工完毕后光华公司在2017年1月份通过滨州中院为何建玲项目部支付劳务费35万元，通过一审法院为何建玲项目部支付116500元，光华公司称还支付给刘立功材料款684335元。关于**的身份，北海建设局称其是实际施工人，光华公司在原审庭审中称其是项目临时聘用的人员。光华公司（甲方）和何建玲（乙方）在2011年8月8日签订过项目部成立合作协议书，该协议书约定：甲方提供资质、营业执照等有关手续，甲方按照工程总造价提取2.03%作为甲方管理费用，协助乙方搞好工程款的申请、拨付及相关工作……乙方承担整个工程项目的全部材料款及施工过程中产生的全部费用等……甲方协助乙方与建设方办理拨款手续，工程款到位后，根据合同规定比数及时拨付，互不占用。乙方未经甲方同意，私自出具白条、收据、发票等从建设单位拨付工程款的，甲方有权追究乙方责任，并通过建设单位不予认可此拨款或禁止以后的拨款，由此产生的后果乙方自负……光华公司曾经给**出具过授权委托书，委托**将涉案工程剩余债权进行转让。**称涉案工程系其承揽，因其系银行工作人员，委托何建玲代为管理工地并和何建玲签订合作协议。对**持三份加盖光华公司印章的收据领款事宜，**称系光华公司在空白收据上加盖印章交付给项目部的，光华公司对该收据上的印章不予认可，原审庭审法庭询问其是否申请鉴定时，光华公司认为不需要鉴定。上述事实，有中标通知书及建设工程施工合同，竣工验收证书，复审报告、银行流水、收款收据及发票，付款明细表，合作协议、项目部成立合作协议书、询问笔录等证据予以证实，可以认定。一审法院认为，原被告双方对涉案工程造价及付款情况没有异议，争议焦点是:北海建设局后期向第三人**付款的行为是否存在过错，亦即**能否代表光华公司收款。合议庭评议后认为，北海建设局向**付款符合双方的交易习惯，不存在过错，光华公司再向北海建设局主张工程款没有事实依据，理由如下：首先，涉案工程光华公司中标并以光华公司名义和北海建设局签订建设工程施工合同，光华公司签订合同的代理人系何建玲，而何建玲并非光华公司员工，光华公司对为何由何建玲签订合同并任项目经理没有作出合理解释，北海建设局称光华公司出借资质有事实依据；其次，涉案工程虽系光华公司名义承建，但现有证据证实光华公司在整个工程建设过程中没有出资，光华公司和何建玲签订的项目部成立合作协议书对双方的权利义务进行了明确，光华公司收取何建玲2.03%的管理费用，亦印证何建玲借用资质进行施工。光华公司庭后提供的垫资证据均系事后通过诉讼发生且刘立功材料款684335元证据不足，光华公司也没有提交涉案工程项目部组成人员名单和现场管理人员名单，光华公司不能证实其实际参与了整个工程的施工；再次，光华公司和北海建设局没有约定工程款的具体支付方式，前期工程款北海建设局直接支付给何建玲或**且后期部分款项北海建设局直接拨付给**后，光华公司未提出任何异议，也没有依据项目部成立合作协议书相关条款追究何建玲或**领款的责任，相反，何建玲被公安机关羁押后北海建设局将款项付给光华公司，光华公司扣除相关费用后当日又将工程款转给**，由此可知，涉案工程的实际出资人系何建玲和**，光华公司未实际出资、光华公司认可**和何建玲的实际出资人身份；最后，**持加盖光华公司财务专用章的收款收据向北海建设局追要工程款时，基于上述原因和先前的交易习惯，北海建设局将工程余款支付给**不存在过错，**的收款行为能够代表光华公司。综上所述，北海建设局已将涉案工程款全部付清，光华公司抛开其与何建玲、**的内部约定选择向北海建设局主张权利依据不足，也与本案查明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条规定判决：驳回原告潍坊光华市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费63098元，由原告潍坊光华市政工程有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审法院认定原审第三人**的收款行为系代表上诉人光华公司是否正确。本案中，上诉人主张被上诉人北海建设局应当支付其工程欠款7328337.19元，经一审查明，上诉人与被上诉人签订涉案建设工程施工合同，但上诉人未提供其就涉案工程进行实际施工的相关证据，也未提供证据证实涉案工程的具体出资情况。对于涉案建设工程施工合同系何建玲签订并任项目经理，上诉人没有提供与何建玲之间实际关系的有效证据及合理解释，被上诉人北海建设局提供了上诉人光华公司出借资质的事实依据，结合上诉人与何建玲签订的项目部成立合作协议书，能够证实何建玲系借用上诉人的资质施工，向上诉人缴纳管理费的事实。第三人**称何建玲系其委托管理工地，上诉人对此虽不认可，但并未提供相反证据予以证明。上诉人主张的三笔款项，系**持有加盖上诉人公章的收据领款，上诉人虽对公章有异议，但并未在一审中申请鉴定，也未就涉案公章系伪章向公安机关报案，且上诉人将何建玲交付的款项扣除相关费用后，当日又将工程款转给**的事实，能够证明何建玲系涉案工程的实际施工人，一审法院综合证据情况及庭审情况认定北海建设局向**付款符合双方的交易习惯，**系代表光华公司领取涉案款型，并无不当，故上诉人再向被上诉人北海建设局主张工程款没有事实依据，本院予以维持。综上所述，上诉人潍坊光华市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63098元，由上诉人潍坊光华市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  邵佳宁二〇二〇年七月二十九日法官助理李成浩书记员王哲