湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终391号上诉人（原审原告）：王琼，女，1980年6月1日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：陈立敏，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何剑平，湖南溇澧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢建国，男，1979年3月26日出生，土家族，住湖南省慈利县。原审第三人：慈利县墨斗溪方解石矿，住所地湖南省慈利县金坪乡清凉村墨斗溪组。投资人：黎海燕。原审第三人：吕君波，男，1979年7月15日出生，土家族，居民，住湖南省慈利县。上诉人王琼因与被上诉人谢建国及原审第三人慈利县墨斗溪方解石矿、吕君波合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王琼的委托诉讼代理人陈立敏、何剑平，被上诉人谢建国到庭参加诉讼；原审第三人慈利县墨斗溪方解石矿经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审第三人吕君波经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王琼上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判支持王琼的一审诉讼请求。事实和理由：1.本案所涉矿山由王琼及谢建国合伙经营，王琼享有合伙财产的份额，现谢建国私自将矿山的经营权转让，王琼有权要求谢建国返还投资款，一审法院以合伙事务未经结算为由，驳回王琼的诉求错误；2.一审法院在当事人没有请求对约定违约金进行调整的情况下，主张减少违约金，适用法律错误。谢建国辩称，王琼与谢建国及第三人吕君波共同合伙经营本案所涉矿山期间，亏损130多万，故王琼的投资款已经亏损，且王琼曾明确表示放弃合伙人的权利，故王琼诉求谢建国返还投资款及赔偿损失，无法律依据，且均已超过法定的诉讼时效期间。王琼向一审法院起诉请求：判决谢建国返还投资款270000元，支付占用投资款期间的利息并赔偿损失100000元（利息自2016年4月5日起按月息2%计算至给付完毕之日止）。一审法院认定事实：被告谢建国、第三人吕君波系原慈利县墨斗溪方解石矿合伙人。2011年1月21日，原告王琼（乙方）、被告谢建国和第三人吕君波（甲方）签订了《方解石矿山部分股权转让协议》，约定：甲方将协议中明确的方解石矿山地域范围采矿权、矿山所有资产等的35%股权（其中含谢建国10%、吕君波25%）一次性转让给乙方；股权转让后此方解石矿山的权属情况应为：谢建国占50%股份、王琼占35%股份、吕君波占15%股份（股份中均含采矿权），谢建国为该矿山的负责人；该区域（含现有开采的和没有开采的）方解石矿山现有价值为100万人民币（含采矿权）；甲方以35万元人民币的价格将其拥有的35%股权转让给乙方，乙方同意以此价格受让该股权并以现金支付；协议签订后，乙方在2011年1月25日之前先付给甲方10万元人民币作为履行协议订金且订金以后可抵作股权转让金。甲方必须在2011年2月28日之前变更营业执照等开采方解石矿山所需的所有证照、地理位置图，所有费用由甲方负担，且在此期限内不能把双方的股权另转让给他人；甲方在规定的时间内办理好所有证据，经公证处公证（在3月18日之前）后，乙方必须在七日之内把17万元股权转让金一次性付给甲方，余额8万元股权转让金留在乙方，作为甲方以后在常德市磊鑫矿业科技有限公司扩建重钙干粉基地的入股金（入股办法在2011年6月之前另行协商）；该矿山开采期限为协议生效之日起至2033年10月。……甲方在规定的时间内（2011年2月28日之前）没有办理好所有有效证照和地理位置图、把双方的股权另转让给他人、更改股权的转让价格和股份，甲方视为违约，乙方有权解除协议且甲方必须向乙方双倍返还订金，同时甲方向乙方赔偿10万元的经济损失；乙方没有在规定的时间内把17万元股权转让金一次性付给甲方，乙方视为违约，每延迟一天，乙方必须向甲方支付延迟价款的1‰作为滞纳金，延迟二十天，甲方有权解除协议且订金不予退还等。双方还对矿山的基本情况、采矿许可证、保证、债权债务承担、经营模式、不可抗力、双方的权利和义务、协议的变更和解除等进行了约定。同日，双方还签订了《合伙经营方解石矿山协议》，约定：该矿山与现有设备经甲乙双方评值为100万元人民币，甲方谢建国以矿山及设备等实物出资，占出资额的50%，拥有该矿山50%的股份，甲方吕君波以矿山及设备等实物出资，占出资额的15%，拥有该矿山15%的股份，乙方以35万元人民币现金出资，占出资额的35%，拥有该矿山35%的股份。双方完成出资后，所购买的矿山无论其署名、登记、经营等情况如何发生变动或名义如何记载，该矿山仍为双方共同共有，其中甲方拥有该矿山65%股权，乙方拥有35%股权等。双方还对议事规则、物资采购、分红方式等进行了约定。协议签订后，王琼按约定向谢建国支付了股权受让款。随后，王琼、谢建国、第三人吕君波共同经营管理墨斗溪方解石矿，开始阶段盈利，后因矿产资源及市场原因，逐步亏损，2014年5月因慈利县一方解石矿发生矿难事故，整个矿山被要求停业整顿。2016年4月5日，谢建国（甲方）与黎海燕（乙方）签订了《慈利县墨斗溪方解石矿转让协议书》，将该矿的全部资产以100万元的价格整体转让给黎海燕。当日，双方向慈利县市场和质量监督管理局提交了《个人独资企业登记（备案）申请书》等材料，将慈利县墨斗溪方解石矿的投资人由谢建国变更为黎海燕，企业类型为个人独资企业。一审法院认为,被告谢建国、第三人吕君波与原告王琼签订的《合伙经营方解石矿山协议》，因谢建国已经将合伙经营的矿山转让给第三人黎海燕，第三人黎海燕已依法取得该矿山的经营权，协议已无履行的可能。原告王琼虽然没有提出解除合同的请求，但合同应予解除。对于王琼要求谢建国返还投资款27万元及支付占用利息的诉讼请求。因投资是指国家或企业以及个人，为了特定目的，与对方签订协议，促进社会发展，实现互惠互利，输送资金的过程。又是特定经济主体为了在未来可预见的时期内获得收益或是资金增值，在一定时期内向一定领域投放足够数额的资金或实物的货币等价物的经济行为。投资是一种具有风险的财务行为，有可能盈利也有可能亏损。王琼、谢建国、第三人吕君波在合伙开始经营阶段是盈利的，后面是亏损的，因双方均未以任何形式进行过结算或清算，不知道其投资是否已经亏损，经庭审中给双方明示，要求双方结算，但双方均表示不愿意结算或清算，而作为涉案矿山的共同投资人，对矿山的所有相关资产共同共有，除了共同盈利，也应共担风险。在未结算或清算的情况下，无法查明三人合伙经营的矿山是盈利还是亏损，其投资是否已经亏损的事实，故对王琼要求谢建国返还27万元投资款及支付占用投资款期间利息的诉讼请求，不予支持。对于王琼要求谢建国赔偿损失10万元的诉讼请求。王琼、谢建国、第三人吕君波在《方解石矿山部分股权转让协议》中第六条违约责任中约定：甲方即谢建国、第三人吕君波把双方的股权另转让给他人等的，甲方视为违约，乙方有权解除协议且甲方必须向乙方双倍返还订金，同时甲方向乙方赔偿10万元的经济损失。三人签订的《合伙经营方解石矿山协议》第十五条约定：矿山经营过程中，出现下列情形之一的应当清算，并依据合伙人书面协议，可以分割经营财产：…3、新的合伙人加入或甲乙双方一方股份转让的或双方协议向他人共同转让的。谢建国于2016年将涉案方解石矿整体转让给了黎海燕并进行了变更登记，其在庭审中辩称王琼自愿放弃了有关权利和义务，但未提供证据证实，故对谢建国转让矿山的行为可以认定为未经过王琼同意或经过了原告及第三人吕君波的追认，该行为系违约。故对王琼要求谢建国赔偿损失的诉讼请求，予以支持。但双方在合同中约定赔偿损失10万元就是违约金的性质，因王琼整个出资才35万元，约定违约金10万元过高，应予以适当调整，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，确定违约金为5万元。《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定，不动产物权不适用诉讼时效的规定。本案中原告提出的诉讼请求虽然是请求被告返还投资款和赔偿损失，但此项请求是基于物权无法实现而提出的补救措施。谢建国在未征得其他合伙人同意的情况下将矿山整体转让，此行为系对其他合伙人矿山物权的无权处分，但鉴于该矿山早已于2016年转让并经营至今，在原物返还已无可能、合同无法继续履行的情况下，王琼要求谢建国返还投资款及赔偿损失的诉讼请求应属于民法总则第一百九十六条规定的依法不适用诉讼时效的其他请求权的情形。故对于谢建国提出的诉讼时效抗辩，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告王琼与被告谢建国、第三人吕君波签订的《方解石矿山部分股权转让协议》、《合伙经营方解石矿山协议》；二、被告谢建国在本判决生效后五日内支付原告王琼违约金5万元；三、驳回原告王琼的其他诉讼请求。案件受理费6850元，由原告王琼负担5850元，由被告谢建国负担1000元。二审中，当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，故一审认定事实，本院二审予以确认。被上诉人谢建国在二审中提交的证据，不能证明本案的基本事实，本院二审不予采纳。本院认为，被上诉人谢建国与上诉人王琼及原审第三人吕君波在平等、自愿的基础上签订《方解石矿山部分股权转让协议》、《合伙经营方解石矿山协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各当事人均应按照约定履行各自的义务。按照上述协议约定，王琼与谢建国合伙，对所涉矿山的经营参与出资，共享收益、共担风险，合伙财产归合伙人共有，合伙期间财产的转让应经全体合伙人的一致同意。现谢建国在未经其他合伙人同意的情况下将合伙财产全部转让给案外人，违反了合伙协议约定，侵害了王琼的合伙人权利。谢建国未能提交充足的证据证实矿山的亏损情况、转让价款的用途以及王琼自愿放弃合伙人权利的事实主张，在此的情况下，王琼提出要求谢建国向其返还投资价款270000元的诉求，并无不当，应依法予以支持。对于当事人合伙期间的财产及相关债权、债务清算问题，当事人可另行依法处理。对于王琼要求谢建国承担违约责任的诉求。首先，虽然所涉《方解石矿山部分股权转让协议》的第六条约定：“甲方即谢建国、吕君波在规定的时间内（2011年2月28日之前）没有办理好所有有效证照和地理位置图、把双方的股权转让给他人，更改股权的转让价格和股份，甲方视为违约，乙方有权解除协议且甲方必须向乙方双倍返还订金，同时甲方向乙方赔偿10万元的经济损失。”但是，从整个《方解石矿山部分股权转让协议》的内容看，该协议系在王琼与谢建国、吕君波合伙之前，对谢建国、吕君波与王琼之间转让所涉矿山股权的权利义务所作约定，且上述协议第六条的违约责任的承担，亦是针对股权转让过程中的违约行为，即未在规定时间内（2011年2月28日之前）办理好所有有效证照和地理位置图或把双方的股权转让给他人或更改股权的转让价格和股份。而本案纠纷发生在王琼已经与谢建国合伙，且实际合伙多年的情况下。故上述约定违约情形，与本案实际情况不符，一审法院以上述约定为依据，对王琼要求谢建国承担违约责任的诉求予以部分支持，确有不当。第二，对于谢建国在合伙期间内将合伙财产转让的违约行为的违约责任，应依据《合伙经营方解石矿山协议》的约定予以确定，但该协议对上述违约情形未作出明确约定，王琼亦未对其因谢建国转让合伙财产遭受了实际损失的事实予以证实。第三，王琼作为合伙人，未能积极履行对其他合伙人所从事合伙事务的监督权，故对于谢建国转让合伙财产的行为，不能排除自身过错的存在。综上，综合本案的实际情况，在已经对王琼要求谢建国返还投资款的诉求予以支持的情况下，本院对王琼要求谢建国承担10万元违约责任并支付投资款占用利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初1599号民事判决第一项，即“解除原告王琼与被告谢建国、第三人吕君波签订的《方解石矿山部分股权转让协议》、《合伙经营方解石矿山协议》”；二、撤销湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初1599号民事判决第二、三项；三、被上诉人谢建国于本判决生效之日起十日内向上诉人王琼返还出资款270000元；四、驳回上诉人王琼的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6850元，由上诉人王琼负担1500元，被上诉人谢建国负担5350元；二审案件受理费6100元，由上诉人王琼负担750元，被上诉人谢建国负担5350元。本判决为终审判决。审判长  刘利利审判员  肖昌全审判员  杨 芳二〇二〇年七月三十一日法官助理盖景阳书记员李苹源附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。