福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3529号 上诉人（原审原告）：陈明亮，男，1982年11月7日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴金兰，福建诚真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中移在线服务有限公司福建分公司，住所地福建省福州市鼓楼区软件大道89号福州软件园A区10号楼。 负责人：邓伟群，总经理。 委托诉讼代理人：邵建勋，福建远东大成律师事务所律师。 上诉人陈明亮因与被上诉人中移在线服务有限公司福建分公司（以下简称中移在线福建分公司）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初14917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈明亮上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、2005年5月，陈明亮看到中国移动通信集团福建有限公司的招聘信息到该公司应聘。面试通过后，中国移动通信集团福建有限公司为了规避法律责任，在陈明亮不知情的情况下，将其劳动关系挂于福建省人力资源服务有限公司，以劳动派遣形式掩盖事实劳动关系。陈明亮从应聘以来一直在中国移动通信集团福建有限公司上班至2016年6月30日。根据《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工不可能存在于十年以上长期用工且非为临时性岗位或替代岗位。陈明亮在中国移动通信集团福建有限公司工作期间，该公司曾为陈明亮颁发优秀员工荣誉证书、“客服十年感恩有你”纪念品，足以证实陈明亮的实际用人单位是中国移动通信集团福建有限公司，双方存在事实无固定期限劳动合同关系。二、如前所述，陈明亮在中国移动通信集团福建有限公司连续工作十年以上，该公司应与陈明亮签订无固定期限劳动合同。然2016年2月1日，中国移动通信集团福建有限公司与陈明亮签订劳动合同，期限至2019年2月3日止，违反法律规定。2016年7月1日，该公司将陈明亮的劳动关系转至其关联公司中移在线福建分公司，由中移在线福建分公司与陈明亮签订劳动合同，期限至2019年2月3日。中移在线福建分公司承继中国移动通信集团福建有限公司的合同义务即中移在线福建分公司与陈明亮应为无固定期限劳动合同关系。中移在线福建分公司不能以合同到期为由终止与陈明亮的劳动关系，中移在线福建分公司事实上属于违法终止与陈明亮的无固定期限劳动合同，应支付经济赔偿金。 中移在线福建分公司辩称，一、2005年5月至2016年6月30日期间，陈明亮与福建省人力资源服务有限公司成立劳动关系，被派遣至中国移动通信集团福建有限公司工作，陈明亮与中国移动通信集团福建分公司成立的是用工关系。2016年2月4日-2016年6月，陈明亮与中国移动通信集团福建有限公司成立劳动关系。中移在线福建分公司与陈明亮于2016年7月起才建立劳动关系。陈明亮主张其在中移在线福建分公司连续工作十年以上，缺乏依据。二、劳动合同期满，中移在线福建分公司不再续签，符合法律规定。三、双方的情形不适用于必须签订无固定期限劳动合同。如前所述，陈明亮主张其于2005年起与中移在线福建分公司建立起连续十年的劳动关系，要求订立无固定期限劳动合同或要求违法解除的经济赔偿金，缺乏事实和法律依据。四、一审判决后，中移在线福建分公司已履行了判决义务，陈明亮也接受了补偿金，陈明亮的上诉属于无理滥诉。 陈明亮向一审法院起诉请求：判令中移在线福建分公司向陈明亮支付违法终止劳动合同赔偿金130649.4元。 一审法院认定事实：2005年5月，原告陈明亮与福建省人力资源服务有限公司签订劳动合同，被派遣至中国移动通信集团福建有限公司工作。2016年2月1日，原告与福建省人力资源服务有限公司解除劳动合同，后与中国移动通信集团福建有限公司签订劳动合同。2016年7月1日，原告与被告中移在线福建分公司签订书面《劳动合同书》，约定原告从事客户服务岗位工作，合同期限为固定期限，自2016年7月1日至2019年2月3日。原、被告及中国移动通信集团福建有限公司三方于2016年7月1日签订一份《劳动合同主体变更协议》，约定自该日起，原告与中国移动通信集团福建有限公司现有的劳动合同中中国移动通信集团福建有限公司的主体由被告取代，原、被告签订新的劳动合同，合同期限为原劳动合同剩余期限，被告认可原告在中国移动通信集团福建有限公司的工龄、工作年限和劳动合同签订次数。另外，原告持有一份被告出具的落款时间为2019年1月3日的《劳动合同终止通知书》，载明被告决定在劳动合同于2019年2月4日到期后不与原告续签劳动合同。2019年2月27日，被告向原告出具一份《终止（解除）劳动合同证明书》，载明原、被告的劳动合同于2019年2月4日因到期终止解除，经济补偿支付标准为每月4666.05元，支付12个月共55992.6元。原告于2019年5月13日向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，认为被告系违法解除劳动合同，要求其支付赔偿金。该仲裁委于2019年7月4日作出鼓劳人仲案字[2019]第311号裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告于2019年9月23日收到该裁决后，不服该裁决，于2019年9月25日向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，原告与被告于2016年7月1日签订的劳动合同，系固定期限劳动合同，原告主张双方应签订无固定期限劳动合同，对此一审法院认为，原告的主张即使成立，也应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定向被告主张权利，不能认为双方签订的是无固定期限劳动合同；故被告于劳动合同期满后终止与原告的劳动合同，非属违法解除或终止劳动合同，原告要求被告按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，没有法律依据，但被告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准向原告支付经济补偿。根据一审法院查明的事实，原告自2005年5月起先后与福建省人力资源服务有限公司（劳务派遣）、中国移动通信集团福建有限公司及被告签订劳动合同，均在同一场所工作，被告亦无证据证明原告的工作岗位存在变化，此种情形根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算，即被告应向原告支付14个月工资的经济补偿。双方对于每月4666.05元的标准无异议，原告亦自认被告已支付12个月工资的经济补偿，故被告尚须向原告支付2个月工资的经济补偿，为9332.1元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、被告中移在线服务有限公司福建分公司于本判决生效之日起十日内向原告陈明亮支付未付的经济补偿9332.1元；二、驳回原告陈明亮的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元（原告预交10元），由被告中移在线服务有限公司福建分公司负担。 二审中，陈明亮向本院提交如下证据：1.“客服十年、感谢有你纪念品”，2.体检卡使用说明书和体检卡，3.照片，4.系统拍照、工资短信截图、浦发银行流水，5.光盘、6.录音记录、光盘文字整理，证据4-6拟共同证明陈明亮与中国移动通信集团福建有限公司存在事实劳动关系超过十年，中移在线福建分公司违法终止劳动合同。陈明亮申请证人王某、陈某出庭作证，拟证明2005年陈明亮与王某、陈某同一时期去中国移动通信集团福建有限公司而非福建省人力资源服务有限公司应聘。对上述证据和证人出庭作证申请，本院将在“本院认为”部分进行分析。陈明亮申请对福建省人力资源有限公司出具的《解除、终止劳动合同证明书》的书写字迹及时间进行鉴定，本院经审查认为，该鉴定申请缺乏必要性，不予准许。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，陈明亮在一、二审提交了一系列证据，并申请证人出庭作证，主张中移在线福建分公司本应与其签订无固定期限劳动合同，然其该主张即使成立，陈明亮也应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定及时主张权利。本案中，陈明亮主张的是违法终止劳动合同赔偿金，因陈明亮与中移在线福建分公司于2016年7月1日签订的是固定期限劳动合同，现中移在线福建分公司在该劳动合同期满后终止与陈明亮的劳动合同，不属于违法解除或终止劳动合同，故陈明亮关于中移在线福建分公司系违法终止劳动关系、应向其支付经济赔偿金的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 综上，陈明亮的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈明亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年七月十四日 法官助理 卢里灿 书 记 员 赵力锦