上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终1624号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）蓝伟科，1983年2月1日出生于广西省贵港市，汉族，高中文化，原系上海XX有限公司法定代表人、大股东及实际经营人，户籍地广西省贵港市港南区，因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年8月2日被刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于同年9月7日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人赵晨，中豪律师集团（上海）事务所律师。辩护人刘海斌，中豪律师集团（上海）事务所律师。上诉人（原审被告人）南恒敏，男，1988年8月28日出生于浙江省洞头县，汉族，大专文化，原系上海XX有限公司股东及副总经理，户籍地浙江省洞头县，因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年8月2日被刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于同年9月7日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人顾鹤东，上海昌申律师事务所律师。原审被告单位上海富隆资产管理有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号2号楼5581室，法定代表人蓝伟科。诉讼代表人杜枫楠，女，1982年8月30日生，系上海富隆资产管理有限公司销售员。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告单位上海富隆资产管理有限公司、原审被告人蓝伟科、南恒敏犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月27日作出（2018）沪0115刑初4726号刑事判决。判决后，原审被告人蓝伟科、南恒敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蓝伟科、南恒敏及辩护人赵晨、刘海斌、顾鹤东到庭参加诉讼。本案经依法延期审理和延长审理期限，现已审理终结。原判认定：2014年7月4日，被告人蓝伟科、南恒敏申请注册成立了被告单位上海富隆资产管理有限公司（以下简称富隆公司）。2016年2月至8月期间，蓝伟科、南恒敏在上海市浦东新区XX大道、XX路、峨山路等处设立实际经营地，虚构投资固利资产管理（上海）有限公司（以下简称固利公司）的产品，并承诺高额固定收益，发行“固利系列3号证券投资基金”“固利价值5号证券投资基金”（XX号基金、XX号基金）项目，向社会不特定公众非法吸收巨额资金。经司法鉴定，富隆公司向社会不特定公众募集资金共计人民币2,853万元（以下币种均为人民币）。之后，蓝伟科、南恒敏以划款指令方式将其中1,800余万元转入南恒敏控制的上海XX管理中心（以下简称XX管理中心）账户内，再转入南恒敏富隆公司的个人账户；或直接转入南恒敏的私人账户，富隆公司和蓝伟科、南恒敏将上述款项用于公司场地租赁费、员工工资和个人化用。2018年8月2日，被告人蓝伟科、南恒敏接公安机关电话通知后自动到案，后蓝伟科拒不供认上述犯罪事实，南恒敏如实供述上述犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：集资参与人严某、娄某等人的陈述，证人郑某的证言，固利系列证券投资基金合同、认购确认函、银行贷记凭证、短信截屏、富隆公司出具的离职申请表、交接单、公安机关调取的档案机读信息、中国XX协会私募基金管理人公示信息，上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的调查工作情况、案发经过以及被告单位富隆公司诉讼代表人、被告人蓝伟科、南恒敏的陈述、供述等。原审法院据此认为，被告单位富隆公司以非法占有为目的，使用虚构经营业务的诈骗方法非法募集资金，数额特别巨大，被告人蓝伟科、南恒敏作为单位的法定代表人和直接负责主管人员，其行为均已构成集资诈骗罪；富隆公司违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，蓝伟科、南恒敏作为单位的直接负责主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。富隆公司、蓝伟科、南恒敏均犯两罪，应予数罪并罚；蓝伟科、南恒敏系共同犯罪；富隆公司、南恒敏犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，虽庭审中就部分事实和罪名作了辩解，但对事实作了如实供述，不影响自首情节，依法可从轻处罚；结合两名被告人在共同犯罪中的地位和具体实施犯罪行为的作用，处刑时分别酌情考量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二百条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对富隆公司犯集资诈骗罪，判处罚金三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处罚金十万元，决定执行罚金四十万元；对蓝伟科犯（单位）集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金十万元；犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金五万元，决定执行有期徒刑十三年，罚金十五万元；南恒敏犯（单位）集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金九万元；犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金五万元，决定执行有期徒刑十二年，罚金十四万元；违法所得应予追缴，不足部分继续追缴或责令退赔后发还各参与投资人。上诉人蓝伟科对原判认定非法吸收公众存款罪的罪名予以认可，但辩称固利3号、固利5号基金均是由南恒敏负责运作，其个人没有使用和占有钱款，其行为不构成集资诈骗罪。蓝伟科的辩护人还提出，原判认定的事实有误，本案并无相关证据证实蓝伟科了解和掌控资金流向，蓝伟科实际也不知情，故认定蓝伟科构成集资诈骗罪证据不足，建议二审法院依法改判。上诉人南恒敏对原判认定非法吸收公众存款罪的罪名予以认可，但辩称固利3号、固利5号基金均是由蓝伟科主导发行，划入XX管理中心账户的资金又转回到富隆公司用于归还投资人等，其个人没有占有，故不构成集资诈骗罪，且其亦应当认定为从犯。南恒敏的辩护人除同意以上意见外还提出：1.原判基于一个非法集资行为认定两个罪名，实际上是对同一行为重复评价，导致事实认定错误，适用法律不当；2.原判对相关犯罪数额没有查清，非法吸收公众存款金额和集资诈骗金额表述不明，且南恒敏转入XX管理中心账户的1,800万余元部分用于兑付投资人本金；3.南恒敏具有自首情节，原判量刑过重，建议二审法院依法改判。上海市人民检察院第一分院检察员出庭评判认为，现有证据足以认定原审被告单位富隆公司及上诉人蓝伟科、南恒敏的行为构成集资诈骗罪，且系单位犯罪，原判对两名上诉人构成集资诈骗罪的定性并无不当。鉴于原判对部分资金的去向没有查实，二审期间检察机关经过补充侦查并提供相关证据，对相关资金去向和投资人损失情况进行了核实，建议二审法院审查后依法裁判。为此，检察员当庭提交并出示了相关银行流水、被害人提交的书面陈述以及补充鉴定意见等证据。经审理查明：2014年7月，上诉人蓝伟科、南恒敏注册成立原审被告单位富隆公司，主要从事私募基金的发行和投资业务，蓝伟科担任公司总经理，负责公司业务管理；南恒敏担任公司副总经理，分管公司人事、行政、财务等。富隆公司于2015年5月取得了中国XX协会颁发的私募基金管理人资格，并于2015年9月至2016年8月间分别发行红牛定增1号证券投资基金等5个在中国XX协会备案的私募基金产品。2015年4月至6月，上诉人蓝伟科、南恒敏在原审被告单位富隆公司尚未取得私募基金资格或未经中国XX协会备案的情况下，虚构投资固利公司产品，承诺高额固定收益，分别发行了固利1号、固利2号证券投资基金，向社会公众募集资金。上述两个基金产品到期后，蓝伟科、南恒敏在无力兑付投资人钱款的情况下，继续采用前述欺骗手段，通过富隆公司于2016年2月至7月间分别发行固利3号、固利5号基金，向20名投资人募集资金共计2,853万元。前述募集钱款被蓝伟科、南恒敏主要用于兑付固利1号、固利2号证券投资基金投资人的本息、返还部分投资人投资款以及公司经营、投资和个人花用等，至案发尚未兑付被害人严某、梅某、许某、周某等人投资款2,000余万元。2016年11月17日，上诉人蓝伟科以上诉人南恒敏侵占、挪用富隆公司资金向公安机关报案，后公安机关查实蓝伟科、南恒敏在经营富隆公司期间有利用私募基金非法集资的嫌疑。2018年8月2日，蓝伟科、南恒敏接到公安机关电话通知后主动投案，南恒敏到案后供述主要犯罪事实。上述事实，有以下经原审及二审举证、质证的相关证据证实：1.富隆公司的档案机读信息、中国XX协会私募基金管理人公示信息证明：富隆公司的注册成立及基本经营情况。2.证人郑某（原富隆公司出纳）的证言证明：富隆公司实际经营人是蓝伟科，分管公司业务，南恒敏担任公司副总经理，分管人事、行政、财务等。公司用南恒敏个人银行账户来发放工资和佣金，蓝伟科、南恒敏如向公司借款或报销资金，均需对方签字确认。3.被害人严某、娄某、许某等人的陈述及提供的情况说明、固利系列证券投资基金合同、认购确认函、银行贷记凭证、短信截屏等证明：投资人经他人或业务员介绍并承诺保本保息后，认购富隆公司固利3号、固利5号基金产品，产品到期后无法兑付本息导致损失。4.公安机关出具的调查工作情况证明：固利公司从未委托富隆公司及蓝伟科、南恒敏发行固利系列基金产品。5.富隆公司的离职申请表、交接单、划款指令等书证证明：蓝伟科向公安机关报案时提交了富隆公司的相关材料，南恒敏在相关划款指令上予以签字。6.上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书及补充鉴定意见证明：富隆公司发行固利3号、固利5号基金募集资金的基本情况、资金去向以及造成造成投资人损失的情况。7.上海市公安局浦东分局出具的案发经过证明：本案的案发及蓝伟科、南恒敏到案的情况。8.被告单位富隆公司诉讼代表人杜枫楠的陈述、上诉人蓝伟科、南恒敏的供述证明：富隆公司未经许可发行固利1号、固利2号、固利3号、固利5号基金，并造成相关投资人亏损的事实。针对上诉人的上诉理由和检辩双方的意见，结合原审判决认定的事实和证据，本院评判如下：1.关于本案的定性问题经查，上诉人蓝伟科、南恒敏的供述、证人郑某的证言、相关被害人陈述以及司法鉴定意见等证据证实，蓝伟科、南恒敏在经营原审被告单位富隆公司期间，未经许可虚构事实发行固利1号、固利2号基金，向社会公众募集资金。其后，蓝伟科、南恒敏在XX号、XX号基金投资人本息的情况下，又虚构投资固利公司产品的事实，以保本保息为诱饵向社会不特定公众吸收资金，所得钱款用于归还前期债务、公司经营支出、投资和个人花用等，至案发造成投资人损失2,000余万元。上述事实，足以判定原审被告单位和上诉人在集资后用于生产活动与募集资金规模明显不成比例，且造成集资款不能返还的客观结果，可认定为具有非法占有目的，其行为均已构成集资诈骗罪。上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。就全案而言，如果有证据证明原审被告单位和上诉人先行非法吸收公众存款从事经营活动，后因严重亏损而采用欺骗方法非法集资用于还债或挥霍的，根据主观故意内容和客观上的犯罪对象不同，可以分别认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。但是，原审法院依据原公诉机关的指控，仅认定了富隆公司通过发行固利3号、固利5号基金非法集资的事实，在XX号、XX号基金募集资金的具体情况。原审法院基于一个非法集资行为同时认定构成集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，法律适用错误，依法应予纠正。南恒敏的辩护人所提原判对一个非法集资行为进行重复评价的辩护意见，可予采纳。2.关于上诉人蓝伟科所提其未参与发行涉案基金及未掌控资金流向的意见经查，证人郑某的证言、富隆公司诉讼代表人杜枫楠的陈述以及上诉人蓝伟科、南恒敏的供述等证据证明，蓝伟科与南恒敏共同设立并经营富隆公司，其中蓝伟科担任公司总经理，全面负责公司业务管理等。现蓝伟科承认其于2015年9月至2016年12月间参与富隆公司发行了5个经过中国XX协会备案的私募基金产品，而否认参与2015年4月至6月发行未经备案的固利1号、固利2号及2016年2月至7月发行固利3号、固利5号基金，明显属于避重就轻地逃避罪行，且与查明的事实不符，本院不予采纳。3.关于本案的量刑本院认为，原审被告单位富隆公司、上诉人蓝伟科、南恒敏集资诈骗数额2,000余万元，属于数额特别巨大，依法应当对单位判处罚金，对个人判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。南恒敏作为富隆公司的股东和副总经理，与蓝伟科共同经营管理富隆公司，共同实施涉案非法集资行为并划转资金，两人均应当认定为单位直接负责的主管人员，且不宜再区分主、从犯。富隆公司、蓝伟科、南恒敏造成被害人损失仍有2,000余万元无法挽回,且另还涉嫌非法吸收公众存款犯罪，依法应予严惩。南恒敏虽具有自首情节，但不足以对其减轻处罚。此外，对于原判数罪并罚的上诉案件，二审法院在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚，亦不违背上诉不加刑原则。因此，原判分别对上诉人、原审被告单位数罪并罚所判刑罚，并无明显不当，本院不予变更。南恒敏所提其系从犯的上诉理由，以及辩护人所提原判量刑过重的辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院均不予采纳。综上，本院认为，原审被告单位富隆公司及其直接负责的主管人员上诉人蓝伟科、南恒敏，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法募集资金，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。富隆公司、南恒敏犯罪后能自动投案，如实供述主要犯罪事实，依法可认定为自首。原审法院依据原公诉机关指控的事实和罪名，导致部分事实认定不清，适用法律错误，本院依法予以改判。检察机关的二审评判意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初4726号刑事判决第四项，即违法所得应予追缴，不足部分继续追缴或责令退赔后发还各参与投资人。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初4726号刑事判决第一项、第二项、第三项，即被告单位上海富隆资产管理有限公司犯集资诈骗罪，判处罚金人民币三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元，决定执行罚金人民币四十万元；被告人蓝伟科犯（单位）集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币十万元；犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十三年，罚金人民币十五万元；被告人南恒敏犯（单位）集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币九万元；犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币十四万元。三、上诉人蓝伟科犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2031年8月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）四、上诉人南恒敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2030年8月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）五、原审被告单位上海富隆资产管理有限公司犯集资诈骗罪，判处罚金人民币四十万元。（罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年七月二十七日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二百条单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。三、《中华人民共和国刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。四、《中华人民共和国刑法》第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。五、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……六、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。七、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。八、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……