青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青28刑终33号 原公诉机关青海省海西州西部矿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯义德，男，1986年7月25日出生于青海省格尔木市，公民身份号码×××，蒙古族，初中文化，户籍所在地青海省海西州，住茫崖市。2004年8月30日因犯故意伤害罪被青海省茫崖矿区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2005年5月16日因犯故意伤害罪被青海省茫崖矿区人民法院判处有期徒刑二年；2006年10月11日因犯故意伤害罪被青海省茫崖矿区人民法院判处有期徒刑二年六个月；曾因涉嫌故意伤害罪于2016年7月26日被甘肃省敦煌市公安局拘留，同年8月10日被依法逮捕，甘肃省敦煌市人民法院于2017年3月23日以被告人冯义德犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，同年3月29日解除羁押予以释放。因涉嫌敲诈勒索罪于2018年8月22日被茫崖行政委员会公安局拘留，同年9月21日依法取保候审。因涉嫌开设赌场罪于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于茫崖市看守所。 原审被告人杨久常，绰号杨光头，男，1971年1月12日出生于河南省方城县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地河南省方城县，住河南省方城县。因涉嫌开设赌场罪于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于茫崖市看守所。 海西州西部矿区人民法院审理海西州西部矿区人民检察院指控被告人冯义德犯敲诈勒索罪、开设赌场罪，被告人杨久常犯开设赌场罪一案，于2020年6月11日作出（2020）青2894刑初3号刑事判决。宣判后，被告人冯义德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人冯义德、原审被告人杨久常，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）敲诈勒索事实 2016年初，被害人娄某某夫妇经征得中铁十五局第一项目部同意，在茫崖市××镇段工程指挥部旁经营“丰仓超市”，被告人冯义德以超市侵占其地为由向娄某某夫妇索要钱款5000元，否则不让继续经营。无奈之下，2016年3月3日娄某某付冯义德现金3000元，2016年3月9日冯义德安排他人从超市拿走现金2000元。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认： 1.受理案件登记表、立案决定书证实：据海西州公安局“扫黑办”线索转办，自2016年3月格库铁路修建以来，花土沟镇居民冯义德以中铁十五局项目部商店侵占其草场为由索要钱财，遂决定立案侦查。 2.被害人娄某某陈述证实：2016年春节以后，我们夫妻及李某在中铁十五局第一项目部经营超市（丰仓超市）。某日，冯义德驾驶一辆皮卡车带着二、三个人来到超市，他说我们占了他们的地，不让我们在那里经营超市，让我们拆掉搬走，我说是十五局让我们经营的，我再三给他解释，他还是说不能经营。过了几天，冯义德又来了，并说这片土地是他的，还说不让经营，让拆掉，后来他说拿5000元钱和两条香烟给点补偿，如果不给就把房子拆了，最后我就拿了二条芙蓉王牌香烟和3000元现金给了他，剩下的2000元现金是他打电话让人去超市拿的。当时冯义德给我打电话说他不来了，让我把钱给这个人。冯义德的手机电话尾号是114。他去店里骚扰以后，我们曾找过中铁十五局有关领导，最后也不了了之了，李某也找人调解过，也没啥用。我给冯义德送钱的事情李某和我妻子知道。准备经营超市时是我去找的中铁十五局领导，他们把超市地址选在现在这个位置了。给冯义德钱之前，他还说超市所在村的村长是他姐夫，他可以去说和这事，让我别管了。我分两次给了冯义德5000元，并在记账本上记了两笔“付条”记录，一笔是3000元，一笔是2000元，记账单据可以向公安机关提供。 3.证人李某证言证实：2016年1月，我和娄某某在中铁十五局第一项目部格库铁路段工程指挥部旁经营超市，期间，超市所在地的岗茨村村长来找我们并威胁不让开超市，说如果你们开就把你们房子推倒。没办法的情况下我和娄某某就去找他，村长还是说这片土地是他的，我说我想看一下土地证，但他拿不出来，最后没商量成。有一天，冯义德一个人来找我说这片土地是他的，然后问我要5000元，并说不给钱的话就把我们的超市推倒。然后我和娄某某就给了他3000元现金，过了两天他派来一个人把剩下的2000元收走了。当时冯义德来要钱的时候还带了两个人。 4.证人赵某1证言证：2016年2月，我和丈夫娄某某在中铁十五局格库铁路第一项目部附近经营超市（丰仓超市），地址是第一项目部划给我们的，房子是我们自己盖的，营业手续都很正规。2016年2月27日，我们刚到这里的时候，冯义德和几个人开了一辆皮卡车来到超市，他问是谁让我们在这里盖房开店的，我爱人说是十五局指挥长同意的，他说指挥长算啥，搬走。我爱人说再商量，再商量。然后他领着人就走了。后来冯义德又来到超市威胁我们搬家、拆房，我爱人找中间人协调，他说要5000元和二条芙蓉王牌香烟，我爱人就给了他3000元和二条芙蓉王牌香烟。过了几天，冯义德让一个小伙到超市里拿了2000元，我数的钱。给了钱和烟后，他就没再找过麻烦了。这件事发生以后，我们想着等格库铁路工程结束后就离开本地，我们又是外地来的，他们是少数民族，就想平安点，所以就没有报警。 5.证人魏某证言证实：我和冯义德一起在中铁十五局第一项目部干工程。有一天，朋友给我打电话说冯义德要问中铁十五局第一项目部的超市要10000元钱，让我在中间说和一下，我找到冯义德后，他说那块地是他平整的，让超市占掉了，很生气，我就说你平整那块地也没花多少钱，少要一点。经过说和他说要5000元，然后我就跟超市老板说了。我听超市老板说他给了冯义德5000元钱。 6.付条二张载明证实：（1）2016年3月3日付给岗茨村冯xx现金3000元，冯电话189xxxxx114，经手人娄某某。（2）现付岗茨村姓冯的现金2000元，经手人娄某某、李某，落款日期2016年3月9日。 7.现场勘验检查笔录及刑事照片说明证实：“丰仓超市”位于中铁十五局集团有限公司院内，现场由303省道格茫公路351KM中铁十五局集团有限公司简易路口向南进入，向南2KM处到达中铁十五局集团有限公司项目部，项目部后方为中心现场超市所处位置，房屋为简易板房（彩钢房）。 8.被告人冯义德供述证实：中铁十五局格库铁路第一项目部在建设施工过程中，岗茨村村长说项目部周围的商户占了他的草场，因为岗茨村村长是我堂姐夫，2016年春的一天，我的合伙人魏某找我帮忙，让我找村长给一家商户说和一下，隔了几天，丰仓超市老板给了我3000元现金，我把现金用于个人消费了，我就收了这3000元现金，并没有安排其他人去超市拿过2000元，我拿的3000元钱是给超市老板帮忙的，不是敲诈的，我也有错，愿意退还这3000元钱。另外，丰仓超市所处的地块不是我平整的。我的手机号码是189xxxxx114。 （二）开设赌场事实 2017年11月以来，被告人杨久常伙同被告人冯义德以营利为目的，在杨久常经营的位于茫崖市××镇原地税局对面彭群棋牌室内，多次组织他人以“二八杠”方式进行赌博，冯义德、杨久常“放水”、“抽头”。 另查明，2017年11月至12月间，冯义德无离开茫崖市花土沟镇在外出活动的行动轨迹。杨久常主动缴纳罚金人民币1000元。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认： 1.受理案件登记表、立案决定书证实：公安机关在工作中发现，有一杨姓男子长期在花土沟镇伙同他人开设赌场，并高利放贷，遂决定立案侦查。 2.证人朱某证言及辨认笔录证实：杨光头大名叫杨久常，他在地税局对面开了个信息部和棋牌室。有一次他打电话说，我的棋牌室有一个“二八杠”的场子，有时间过来玩玩。后来我才知道这个“二八杠”场子是冯义德和杨光头合伙的，冯义德出钱杨光头出场地。我曾参与赌博四次，每次参与赌博的人员很多，每次都有杨光头和冯义德。赌场有“抽头”行为，抽庄家赢钱数额的10%，作为赌场的盈利。第一次是2017年11月的一天，赌场里冯义德将钱拿给杨光头，杨光头负责“放水”和“抽头”，杨光头说他们拿了20000元来“放水”，这次“抽头”几百元。冯义德不玩时就在赌场坐着看，这一场我输了300元，我们玩的是从10元开始押，最高押到200元；第二次是在第二天，这次我输了500元就走了，他们还在玩。这次开始是10元最大200元，后来最大可以押300元，还是冯义德将钱给杨光头，杨光头负责“放水”和“抽头”，他们拿了20000元水钱，这次“抽头”1000元左右；第三次是第二次结束三、四天后玩的，杨光头还是在“放水”和“抽头”，冯义德一直在赌场看，也玩了一会。这次玩的大，押注从50元开始最大可以押500元，还是和原来一样，冯义德拿了20000元给杨光头，这次抽了3000元左右，我赢了400元；第四次是在第三次结束三、四天后玩的，这次只有杨光头在“放水”和“抽头”，当时也是20000元的水钱，这次冯义德只是过来看了一下就走了，押注从10元开始最高押200元，我输了100元，这次“抽头”600元左右。 证人朱某经对不同男性照片辨认，辨认出当时参与赌博和合伙开设赌场、“放水”“抽头”人员为冯义德和杨久常。 3.证人赵某2证言证实：我曾在冯义德开设的赌场里玩过一次。“抽头”的意思是我们人在赌场押注后赢钱的情况下，他们在我们赢家身上抽取的费用。2017年11月份，我听说冯义德和杨光头在地税局对面开了一个“二八杠”赌场。有一天，我们一帮人就一起去了，当时有杨光头、冯义德等人，人特别多，他们已经开始在玩，我押了几把赢了几百块钱就走了。 4.证人颜某证言及辨认笔录证实：我在原地税局对面一个棋牌室参与过两次赌博。第一次是2017年10月份左右，那天晚上路过时看到棋牌室有很多人，我就进去了，里面有八、九个人在玩“二八杠”，其中有冯义德和杨光头，然后我上桌就开始跟他们一起玩，每把下注最低10元，多的话看自己的实力下注，我把自带的2000多元现金输完了，然后从冯义德手里借了6000元现金，又输完了，然后就回家了。冯义德借给我的6000元钱我已经还了。“二八杠”分“庄”和“闲”一个人坐庄，三个人坐闲，但场内所有的人都可以在“闲”上押注，“闲”赢了庄家给赔，押多少赔多少，“闲”输了庄家全收了。庄家最多的一注押了1000多，闲家三人最多押注900元。赌场里是否有人“放水”我没见，但是冯义德在给赌博的人借钱，他给我借钱的时候跟我说过五天之内还清，否则就要收利息。赌场里冯义德还在“抽头”，庄家赢钱了下庄后就抽一次，一次抽200元，其他的是庄家的台面钱每输光一次，按庄家台面钱的10%抽头；第二次是在第二天晚上，也是在玩“二八杠”，跟上次一样也有八、九个人，其中有冯义德和杨光头，当时我带了1500元，冯义德在坐庄，我赢了2000元左右就走了。当天我玩的时候全是冯义德在坐庄，他每次都是下1000元的注，每次输了只给我们900元，剩下的100元就等于是抽的头子钱，他自己留下了。这个赌场是冯义德和杨光头组织的，赌博场地是杨光头的，冯义德在场子里给别人借钱和“抽头”，抽头的钱他俩分了。 证人颜某经辨认，辨认出在花土沟镇原地税局对面棋牌室与冯义德合伙开设赌场并提供场地的人叫杨久常，也叫他杨光头；组织开设赌场并在赌场“抽头”，还给别人借钱的人叫冯义德。 5.证人吉某证言及辨认笔录证实：2017年11月份左右，我在花土沟镇原地税局对面的棋牌室参与过赌博，我在里面“钓鱼”，也就是在别人玩“二八杠”的时候，站在闲家旁边下注。一共参与过三次。第一次赌场里有杨久常等人，还有“放水”的人，当时他们在玩“二八杠”，我在旁边“钓鱼”，输了200余元我就走了。“二八杠”分“庄”和“闲”，一个人坐庄三个人坐闲，在场所有的人都可以闲家押注，然后庄家比点数，点数大的为赢家，相同则庄家赢，闲家赢了庄家给赔，闲家压了多少就赔给多少，闲家输了，庄家就全部收走。当时“放水”的人有二、三个，听说是格尔木的，虽然我不认识，但是我知道他们就是“放水”的，因为杨久常给我提起过他们是“放水”公司的，没钱可以跟他们借，当时有人借钱了，杨久常在“抽头”，是按每把赢家的10%“抽头”；第二次也就是几天后的晚上，赌场里有五、六个，杨久常也在打电话约人，玩的过程中杨久常按每把赢家的10%在“抽头”，那些“放水”的继续“放水”，这次的场子还是杨久常他们组织的，我赢了300余元就走了；第三次是隔了四、五天的晚上，赌场的人很多，杨久常也在场，我输了几百块钱就走了。这次“放水”的人还是那些人，“抽头”的还是杨久常，按赢家10%抽的。三次在赌场“放水”的人总是这几个人，每次都是一个高个子的人带着来的，我可以通过照片辨认出这个人。 证人吉某经对不同男性照片辨认，辨认出当时在赌场负责“抽头”的人叫杨久常，负责“放水”的人叫冯义德。 6.证人叶某证言及辨认笔录证实：我曾经在花土沟镇原地税局对面的棋牌室参与过赌博。2017年11月份左右，我每次去赌场的时候都有很多人，其中就有冯义德和杨光头。我们玩的是“二八杠”，就是四个人在桌面上打牌，一个庄家，三个闲家，拿麻将牌里的筒子牌比大小，三个闲家旁边还站了几个“钓鱼”的人，押注最低10元，最高200元。输的最多的人输了4000余元，赢的最多的人也赢了5000余元。杨光头负责“抽头”，冯义德带着几个人在“放水”。杨光头每把从赢家手中“抽头”10%，一晚上最多能“抽头”1000余元。冯义德在赌场还给别人出借过钱款。 证人叶某经辨认，辨认出当时其参与赌博的地点在花土沟镇原地税局对面彭群棋牌室，这个地点就是杨光头开设的赌场；经对不同男性照片辨认，辨认出当时开设赌场负责“抽头”人叫杨久常，我们叫他杨光头；在赌场负责“放水”的人叫冯义德。 7.公安网昆仑警务云大数据平台查询信息证实：2017年11月冯义德未有离开茫崖市花土沟镇外出活动的行动轨迹。 8.户籍证明证实：冯义德出生于1986年7月25日；杨久常出生于1971年1月12日。 9.被告人冯义德供述证实：我去过杨久常（杨光头）的棋牌室玩过几次，不存在开设赌场行为，跟这个棋牌室也没有任何关系。2017年10月底，我路过花土沟镇原地税局，看到对面有间棋牌室，上面的电话是杨光头的，我就给他打了一个电话，问他在干什么，他说他开了一个棋牌室，我就进去了。进去后看到十几个人在里面玩“二八杠”，当时我也没玩就走了，过了几天我闲着没事就又去了，我记得那天我赢了300块钱就走了，当时场子上也有十几个人，后面又去过三、四次，有输有赢，当时在场子上的人我基本上都不认识。因为玩的数额小，所以没有人在里面“放水”或者“抽头”。金额最小每注10元，最大100元。杨光头提供场所，每场收200元桌子钱。 10.被告人杨久常供述证实：2017年天还冷的时候，我在茫崖市××镇原地税局对面开了一个棋牌室，有一天冯义德和他朋友来到棋牌室，对我说“今天我叫人过来你这里打牌，可以不”，我同意了，但是我对他说“不能玩大的，玩太大了违法。”然后冯义德对我说“我每场给你三、四百块钱，出事了我担着”。我就再没说啥，晚上他就带着五、六个人过来了,他们玩的“二八杠”，押的台面是200元，都是冯义德坐庄,冯义德“抽头”100元，后来桌子上没有“抽头”的钱了，我不知道钱去哪里了，冯义德也没有给我钱。之后的一天，冯义德说一会儿他带人过去玩，晚上九点多冯义德就和他朋友过来了,来了有五、六个人，他们就开始玩，我在旁边看他们玩，冯义德和他朋友在“抽头”，每把抽10元，庄家赢了抽钱，庄家输了就不抽，冯义德一共抽了多少钱我不知道，冯义德也没有给我钱。冯义德说打牌的意思就是赌博。这个棋牌室是我自己开的，冯义德给我说每晚给我三、四百元，但是一直没有给我钱。赌场内没有人“放水”，就是冯义德说过谁没钱了，就可以找他借钱。他们玩的时候，我也“抽头”过。在2017年11月期间，每次赌博过程中，冯义德均在现场。 同时查明，有青海省茫崖矿区人民法院刑事判决书、甘肃省敦煌市人民法院刑事判决书、甘肃省敦煌市人民法院执行通知书、违法犯罪人员信息资源查询表等证据证明被告人冯义德曾因犯故意伤害罪多次被青海省茫崖矿区人民法院判处有期徒刑。冯义德又因涉嫌故意伤害罪于2016年7月26日被甘肃省敦煌市公安局拘留，同年8月10日被逮捕，甘肃省敦煌市人民法院于2017年3月23日以被告人冯义德犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，同年3月29日解除羁押予以释放。缓刑考验期间自2017年4月17日起至2022年4月16日止。 原判认为，被告人冯义德以非法占有为目的，使用要挟方法勒索他人财物，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人冯义德、杨久常以营利为目的，组织他人以“二八杠”方式在彭群棋牌室内进行赌博，并在赌博过程中“放水”、“抽头”，二被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人冯义德犯敲诈勒索罪、开设赌场罪,应实行数罪并罚；因犯故意伤害罪被甘肃省敦煌市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，其在缓刑考验期内犯开设赌场罪，依法应当撤销原判缓刑，与所犯罪行实行数罪并罚。虽然被告人冯义德称其没有敲诈他人财物和实施开设赌场的行为，经查，在指控敲诈勒索犯罪事实中，有被害人娄某某陈述、证人李某、赵某1、魏某证言及付条证明冯义德敲诈财物的事实；在指控开设赌场犯罪事实中有证人朱某、赵某2、颜某、吉某、叶某证言及证人的辨认、指认笔录和被告人杨久常供述等证据在案佐证，均证明冯义德开设赌场的事实，并有公安网昆仑警务云大数据平台查询信息证实冯义德在指控开设赌场期间无外出本地区的行动轨迹。上述证据取证程序合法，且能形成完整的证据链，足以证实被告人冯义德犯敲诈勒索罪、开设赌场罪的犯罪事实。故其及辩护人的辩解、辩护意见均不予采纳。被告人杨久常辩护人的辩护意见经查与事实相符予以采纳。本院综合考虑二被告人所犯罪行、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等情节。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定判决：一、撤销甘肃省敦煌市人民法院（2017）甘0982刑初12号刑事判决书判决被告人冯义德犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；二、被告人冯义德犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；与原判尚未执行的刑罚有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒五年；并处罚金人民币16000元；三、被告人杨久常犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币8000元（已履行1000元）；四、责令被告人冯义德自判决生效后的第二日起二个月内退赔违法所得5000元。 上诉人冯义德上诉提出：1.一审认定其敲诈5000元，事实不清，3000元是被害人娄某某主动给的，用于找村长办事，从娄某某处拿2000元无证据证实，其不构成敲诈勒索罪；2.一审认定开设赌场的时间是2017年11月份，在此期间其离开花土沟，没有证据证实2017年11月份其在赌场有放水、抽头的行为。 经二审审查查明的事实与一审一致，但上诉人冯义德敲诈勒索的金额5000元认定不当，本院予以纠正为3000元，一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。上诉人冯义德、原审被告人杨久常二审期间均未提交新的证据，本院对一审法院所列证据依法予以确认。 关于上诉人冯义德提出一审认定其敲诈勒索，事实不清，3000元是被害人娄某某主动给的用于找村长办事，无证据证实其拿了娄某某2000元，不构成敲诈勒索罪的上诉理由。经查，证人李某在侦查机关的证言证实，上诉人冯义德以“丰仓超市”侵占其地为由向娄某某夫妇索要钱款5000元，并威胁说如果不给钱就要拆掉其所经营的超市，被害人娄某某夫妇无奈，于2016年3月3日付给上诉人冯义德3000元，该事实与娄某某、赵某3的陈述及证人魏某证言一致，能够形成证据锁链，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人关于无证据证实其拿了被害人娄某某2000元的上诉理由。经查，上诉人敲诈被害人2000元只有被害人娄某某夫妇的陈述，并无其他证据证实该款项由上诉人冯义德收取，故该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人冯义德关于一审认定开设赌场的时间是2017年11月份，称2017年11月份其不在花土沟，无证据证实在赌场有放水、抽头的上诉理由。经查，2017年11月份上诉人冯义德在杨久常的棋牌室多次组织他人以“二八杠”方式进行赌博，并有“放水”“抽头”。以上事实有原审被告人杨久常在侦查机关的供述及证人朱某、颜某、吉某、叶某、赵某3等人的证言、辨认笔录证实，上述证人证言亦能够证实，上诉人冯义德在原审被告人杨久常棋牌室组织赌博的时间就是2017年11月份。故上诉人冯义德的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人冯义德以非法占有为目的，以要挟方法勒索他人财物，其行为已构成敲诈勒索罪；上诉人冯义德及原审被告人杨久常以营利为目的，以“二八杠”方式开设赌场，并组织他人进行赌博，在赌场中“放水”、“抽头”，二人的行为均构成开设赌场罪。原判认定上诉人冯义德敲诈勒索金额5000元，本院予以纠正，但此并不影响上诉人冯义德的定罪量刑和公正审判。上诉人冯义德的其它上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二〇年七月二十日 法官助理 张桂英 书 记 员 周玲霞