广东省封开县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1225刑初1号公诉机关封开县人民检察院。被告人罗锦群，男，1978年11月30日出生，汉族，身份证件号码：441************516，户籍所在地广东省深圳市福田区，文化程度初中，个体户，户籍住址深圳市福田区彩田北路艺丰花园A区******，住肇庆市封开县南丰镇南丰广场附近私人屋。2019年5月16日因涉嫌开设赌场罪被封开县公安局抓获，同年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被变更强制措施为取保候审（已羁押37天）。2019年6月27日因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪被封开县公安局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于封开县看守所。辩护人李嘉荣，广东天量律师事务所律师。辩护人侯安华，广东深君联律师事务所律师。封开县人民检察院以封检刑诉〔2019〕193号起诉书指控被告人罗锦群犯赌博罪、非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。封开县人民检察院指派检察员尹军出庭支持公诉，被告人罗锦群及其辩护人李嘉荣、侯安华到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年期间，被告人罗锦群在封开县******卖野生动物泡酒的地摊上购买了两瓶动物泡酒。2019年6月27日，封开县公安局林业分局南丰派出所民警在被告人罗锦群位于封开县南丰镇南丰广场附近私人屋的家中搜出动物泡酒一批（罗锦群购买的两瓶泡酒包含在其中），罗锦群供述除其购买的两瓶泡酒外，其余的泡酒均为其父亲罗永增（已于2011年4月5日死亡）所泡制。经鉴定，两瓶泡酒内的3只疑似鹰类尸体均为国家二级保护珍贵、濒危野生动物。2016年-2018年期间，被告人罗锦群提供自己在相关赌博网站注册的账户给陈勇（另案处理），由陈勇在赌博网站进行六合彩投注，并通过银行账户与陈勇进行赌资的交收。经核查，被告人罗锦群与陈勇之间的赌资来往合计人民币1848500元。2014年6月-7月期间，被告人罗锦群收受李美妹（另案处理）的六合彩投注，并通过银行账户与李美妹进行赌资的交收。经核查，二人之间的赌资来往合计人民币23695元。2015年6月-2016年期间，被告人罗锦群收受黄朝水（另案处理）的六合彩投注，并通过银行账户与黄朝水进行赌资的交收。经核查，二人之间的赌资来往合计人民币172522元。2015年至今，被告人罗锦群收受李欣颖（另案处理）的六合彩投注，并通过银行账户及微信转账与李欣颖进行赌资的交收。经核查，二人之间的赌资来往合计人民币389962元。2018年足球世界杯期间，被告人罗锦群收受李英标的足彩投注并收取李英标赌资现金人民币1400元。公诉机关向我院提交了被告人的供述、证人证言、鉴定意见及相关书证等证据材料，据此认为被告人罗锦群的行为已构成赌博罪、非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，提请法院依法判处。被告人罗锦群辩称：我对公诉机关指控我的犯罪事实无意见，希望法庭能对我从轻判处。辩护人李嘉荣、侯安华的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人罗锦群构成赌博罪不持异议，但对赌博数额有异议。公诉机关计算赌资数额方式只是将罗锦群与参赌人员的银行、微信账户往来数额简单相加，而没有对从罗锦群账户转出到参赌人员账户的金额予以扣减是错误的，是重复计算。2.被告人罗锦群在赌博犯罪活动中只负责提供赌博网站账号和银行结算并收取少量佣金，是起辅助作用，应认定为赌博罪从犯，依法应从轻处罚。3.被告人罗锦群是初犯，可酌情从轻处罚。4.被告人罗锦群主动认罪认罚，积极缴纳罚金，可依法从宽处理。5.被告人罗锦群对购买的两瓶浸酒所使用的动物是属于国家濒危野生动物是不知情的，没有主观犯罪故意，其行为主观恶性很小，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。6.被告人罗锦群开办了两家民营企业，根据两高公布的疫情期间司法解释精神，为使民营企业早日复工，请求法庭对被告人罗锦群判处一年半以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：（一）赌博罪2014年6月至2018年期间，被告人罗锦群通过自己在相关赌博网站注册的账户收受陈勇、李欣颖、黄朝水、李美妹和李英标等人的香港六合彩外围码和世界杯足球赛等赌博投注，并用自己的微信或银行账户与陈勇、黄朝水、李美妹、李欣颖等人进行赌资交收，与李英标进行现金赌资交收。经统计，被告人罗锦群与陈勇的赌资往来共计人民币1848500元；与李欣颖的赌资往来共计人民币389962元；与黄朝水的赌资往来共计人民币172522元；与李美妹的赌资往来共计人民币23695元；与李英标的赌资往来共计人民币1400元。综上，被告人罗锦群与陈勇等人就香港六合彩外围码及世界杯足球赛等的赌资往来总金额为人民币2436079元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.书证（1）立案决定书，证明：本案立案时间是2019年5月17日。（2）常住人口个人信息表、前科劣迹查询情况说明，证明：被告人罗锦群的个人信息情况及无违法犯罪记录。（3）抓获经过，证明：被告人罗锦群于2019年5月16日被封开县公安局办案民警抓获。（4）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：经依法对被告人罗锦群的人身及小汽车进行搜查，扣押了其持有的手机、银行卡、小汽车等物品。（5）调取证据通知书、调取证据清单、微信截图及转账照片、银行流水，证明：被告人罗锦群与参赌人员的资金往来情况。2.证人证言（1）证人陈勇的证言：2016年至2018年期间，其通过被告人罗锦群给的赌博网站注册账号转发给其他参赌人员投注，参赌人员在网上投注的输赢由其负责交收，其再与罗锦群通过银行转账进行交收，其与罗锦群的银行转账资金往来都是赌博资金，双方没有生意上的往来和借贷关系。（2）证人唐正妹的证言：其是陈勇儿媳，其老公与被告人罗锦群是朋友，其曾收到罗锦群于2018年年中的时候在微信上转过来的资金，当时陈勇说这些是罗锦群赌博输了的钱，让其收到之后再转回给陈勇。其知道陈勇通过被告人罗锦群给的赌博网站注册账号转发给其他参赌人员投注，陈勇会有“水头”获利。（3）证人李美妹的证言：其在2014年开始用手机短信向罗锦群投注香港六合彩赌博，其向罗锦群投注香港六合彩赌博大约有两个月时间，后来因为其不会在网上投注，罗锦群就叫其不要向他投注了。其记不清楚共向罗锦群投注了多少香港六合彩赌博资金，但其在2014年6月至7月期间与罗锦群发生的银行资金往来都是向罗锦群投注香港六合彩赌博的输赢交收记录，其与罗锦群没有生意上的经济往来。（4）证人黄朝水的证言：2015年6月至2016年期间，其通过被告人罗锦群给的赌博网站注册账号参与“六合彩”、“足彩”、“时时彩”、“百家乐”等赌博活动，其农信社的银行账户在2015年8月至2016年12月期间与罗锦群发生的银行资金往来都是其参与上述赌博项目的赌资交收记录。（5）证人李欣颖的证言：其有通过被告人罗锦群给的赌博网站注册账号参与香港六合彩赌博，也会收取其他参赌人员的赌博投注，其与罗锦群通过银行及微信转账进行赌资交收，双方没有生意上的往来和借贷关系。（6）证人李英标的证言：其于2018年世界杯期间通过微信向罗锦群投注世界杯足球赛赌博，并以现金方式进行赌资交收。3.被告人罗锦群供述：其有通过赌博网站注册账号进行赌博活动，也会把赌博网站账号提供给其他参赌人员进行投注。其通过银行账户、微信转账或者现金形式与其他参赌人员进行赌资交收。（二）非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪2015年期间，被告人罗锦群在封开县******摆卖野生动物泡酒的地摊上购买了两瓶动物泡酒。2019年6月27日，封开县公安局林业分局南丰派出所民警在被告人罗锦群位于封开县南丰镇南丰广场附近私人屋的家中搜出动物泡酒一批（罗锦群购买的两瓶泡酒包含在其中）。经鉴定，罗锦群所购买的两瓶泡酒内的3只疑似鹰类尸体均为国家二级保护珍贵、濒危野生动物。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.现场勘查笔录及照片、指认笔录及照片，证明：办案民警在被告人罗锦群家中搜出动物泡酒一批，被告人罗锦群对其所购买的两瓶泡酒进行了指认。2.鉴定意见华南动物物种环境损害司法鉴定中心出具的华动司鉴字[2019]第358号《司法鉴定意见书》，证明：罗锦群所购买的两瓶泡酒内的3只疑似鹰类尸体均为国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物。3.书证（1）受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证明：2019年6月26日接到匿名举报称被告人罗锦群住宅内有野生动物制品，公安机关于2019年6月27日对本案进行立案侦查。（2）到案经过，证明：被告人罗锦群于2019年6月27日到案并被封开县公安局刑事拘留。（3）扣押决定书、扣押清单，证明：办案机关依法对涉案动物泡酒进行扣押。4.证人证言证人陈伍英、罗桂兰的证言：其是被告人罗锦群的亲属，在被告人罗锦群家中存放有一批动物泡酒，但其不清楚来源，可能是被告人罗锦群父亲在世时浸泡留下的。5.被告人罗锦群的供述：其于2015年期间在封开县******的摆卖野生动物泡酒的地摊上购买了两瓶动物泡酒，一瓶装的是鹰和蛇，另外一瓶是两只鹰。庭审中，其称在购买案涉两瓶泡酒前通过电视知晓鹰类动物属国家保护动物，购买案涉两瓶泡酒时也清楚酒中所泡的动物是鹰类动物，因其认为购买的是死体，且其父亲也购买过一些动物泡酒，其没有多想就购买了。根据控辩双方的控辩意见，结合本案争议焦点作如下综合评析：（一）赌博罪1.关于辩护人提出公诉机关指控的赌资数额计算方式有误，应对从被告人罗锦群账户转出到其他参赌人员账户的金额予以扣减的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物和通过赌博赢取的款物均属于赌资”，根据被告人供述以及相关参赌人员的证言，证实了双方是根据赌博输赢情况通过银行或微信账户进行交收，因此可以认定从被告人罗锦群账户转出到其他参赌人员账户的金额也应当计算为赌资。对辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。2.关于辩护人提出被告人罗锦群是赌博罪从犯的辩护意见，经查，被告人罗锦群积极提供赌博网站注册账号给他人进行赌博投注，并利用自己的银行账户与参赌人员进行赌资交收，在赌博犯罪活动中是起主要作用，不应认定其为从犯，本院对辩护人该项辩护意见不予采纳。（二）非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪关于辩护人提出被告人罗锦群对其所购买的两瓶泡酒当中的动物属于国家保护动物是不知情的，没有犯罪故意，不构成本罪的辩护意见。经查，根据被告人罗锦群庭审中的供述，其购买时应当知道案涉两瓶泡酒所泡疑似鹰类动物是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物仍非法收购，可反映出其具有主观故意，应以非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪论处，本院对辩护人该项辩护意见不予采纳。本院认为，被告人罗锦群以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。被告人罗锦群违反国家有关野生动物保护法规，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关指控被告人罗锦群犯赌博罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人罗锦群犯数罪，应对各罪分别量刑后，实行数罪并罚。被告人罗锦群自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。辩护人提出被告人自愿认罪认罚可依法从宽处理的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。但对于辩护人以被告人罗锦群现经营着两家民营企业，疫情期间应保障民营企业尽快复工生产为由，提出对其适用缓刑的辩护意见，经查，根据中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》的文件精神，被告人罗锦群的企业经营者身份不是对其是否适用非监禁刑的评判标准，应根据其犯罪情节及悔罪表现进行评判；本案中，被告人罗锦群在长达多年时间内组织多人进行赌博，赌资数额达人民币2436079元，因此根据其犯罪情节，不宜对其适用缓刑，本院对辩护人该项辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百四十一条第一款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：被告人罗锦群犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币75000元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；总和刑期有期徒刑二年一个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币80000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原已羁押37日，即自2019年6月27日起至2021年1月20日止。）如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当递交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  蒙艳华审 判 员  冼毅华人民陪审员  闲燕梅二〇二〇年七月二十四日书 记 员  宾 腾附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。