新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1184号 上诉人（原审原告）：阜康市鑫磊鑫商品混凝土有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天山街锦绣嘉苑小区2幢1单元1103号。 法定代表人：束国芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王加才，新疆瑞升合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西山煤电建筑工程集团有限公司，住所地山西省太原市万柏林区白家庄路西山桃杏办公楼七层。 法定代表人：米兴吉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张晓乐，山西宁丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西山煤电建筑工程集团有限公司矿建第三分公司，住所地山西省太原市万柏林区白家庄路西山桃杏办公楼八层。 负责人：侯振东，该公司经理。 委托诉讼代理人：张晓乐，山西宁丰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：阜康市晋昌源建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市瑶池明珠小区（1区2段）38幢1单元6-1号。 法定代表人：陈再红，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：陈再红，男，1971年5月20日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 上诉人阜康市鑫磊鑫商品混凝土有限公司（以下简称鑫磊鑫公司）因与被上诉人西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称西山煤电公司）、西山煤电建筑工程集团有限公司矿建第三分公司（以下简称西山煤电矿建分公司）、阜康市晋昌源建筑安装有限公司（以下简称晋昌源公司）、陈再红分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2018）新2302民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人鑫磊鑫公司的委托诉讼代理人王加才，被上诉人西山煤电公司、西山煤电矿建分公司共同委托诉讼代理人张晓乐，被上诉人晋昌源公司的法定代表人、被上诉人陈再红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫磊鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审对本案是否构成职务行为的问题认定错误。一审判决认为陈再红及刘斌的职务行为应围绕工资支付凭证或记录、社会保险缴纳记录或者工作证、工作服等相关证据来认定在本案中并不适用。1、本案中的商品混凝土购销合同上签字的陈再红及认证函上签字的刘斌本身具有被上诉人工作人员的身份。2．被上诉人晋昌源公司成立的时间是在被上诉人陈再红代表被上诉人西山煤电公司签订承包合同之后，依据分包合同认定本案不构成职务行为明显错误。 西山煤电公司、西山煤电矿建分公司辩称，一审对职务行为的认定正确，认定职务行为一是具有单位身份，二是有授权，陈再红和刘斌均不是被上诉人员工，且没有授权，不构成职务行为。本案是买卖合同关系，建设工程是否合法不影响本案，请求二审法院驳回上诉。 晋昌源公司、陈再红述称，买卖合同是陈再红签订，对一审判决没有意见，货款应由西山煤电支付，陈再红和晋昌源公司不承担责任。 鑫磊鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款539285元；2、判令被告支付逾期付款利息733927元；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年4月10日，被告西山煤电建筑工程集团有限公司设立西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司，并任命冯乃康为分公司经理（2017年8月16日，西山煤电建筑工程集团有限公司在太原市工商行政管理局万柏林分局进行登记注册并领取营业执照，名称为西山煤电建筑工程集团有限公司矿建第三分公司）。2013年，西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司发布第三矿建聘字［2013］1号文件，成立“西山建筑第三矿建新疆工程项目开发管理部”，并聘任陈再红为西山建筑第三矿建新疆工程项目开发管理部经理。2014年10月，西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司发布第三矿建项目经理聘任字［2014］13号文件，成立西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部，任命李晨光为项目部经理、陈再红为常务副经理、刘斌为项目生产部经理。2014年，被告西山煤电建筑工程集团有限公司中标瑞成万佳国际商城7-12号楼工程项目，陈再红在中标通知书上签字确认，2014年6月10日，被告西山煤电建筑工程集团有限公司与新疆瑞城万佳房地产投资开发有限公司签订建设工程施工合同，合同约定：被告西山煤电建筑工程集团有限公司承建瑞城万佳国际商贸城7-12号楼，签约合同价格为21643249元，合同落款载明委托代理人为陈再红、冯乃康。2014年11月17日，被告西山煤电建筑工程集团有限公司出具法人授权委托书，委托冯乃康、陈再红办理“瑞成万佳国际商城工程款结算业务”，要求“工程款付至西山煤电建筑工程集团有限公司账户”。2014年，陈再红以“西山煤电建集团有限公司”作为甲方与原告阜康市鑫磊鑫商品混凝土有限公司签订《混凝土购销合同》，落款处签字并加盖椭圆形“西山建筑瑞城万佳国际商贸城项目部”公章，约定由原告在2014年9月至2015年7月期间，给被告中标的新疆瑞城万佳国际商贸城7-12号楼供应混凝土，单价：C10为195元／立方，C15为215元／立方，C20为235元／立方，C25为225元／立方，C30为275元／立方，C35为305元／立方，此价格为到施工现场泵送预拌混凝土价格；2014年11月底支付所用砼款70％，余款2015年6月底付清。2014年11月14日，刘斌以“西山煤电公司”名义与原告核对账目，并在认证函上签字、加盖椭圆形“西山建筑瑞城万佳国际商贸城项目部”公章，确认截止2014年11月14日，原告供混凝土货款合计金额1239285元。2017年3月8日，冯乃康向原告付混凝土款650000元，2017年5月17日付款20000元，2017年6月5日付款30000元。阜康市晋昌源建筑安装有限公司成立于2014年6月23日，系自然人独资公司，注册资本50000元，由陈再红出资并担任法定代表人。一审法院认为，本案的争议焦点为，阜康市鑫磊鑫商品混凝土有限公司与西山煤电公司之间是否存在买卖合同关系？陈再红以及西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部与阜康市鑫磊鑫商品混凝土有限公司签订合同的行为能否代表西山煤电公司。原告以西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司［2013］1号文件聘任陈再红为西山建筑第三矿建新疆工程项目开发管理部经理、西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司［2014］13号文件任命陈再红为常务副经理为由，主张第三人陈再红签订合同的行为系履行职务行为，但根据相关法律规定，证明劳动关系存在还需提供工资支付凭证或记录、社会保险缴纳记录或者工作证、工作服等能够证明身份的证件或者考勤记录以及其他劳动者的证言等，故该证据不能单独证明陈再红是西山煤电公司职工；而被告西山煤电公司提供的企业信用信息公示报告能够证明晋昌源公司为企业法人，陈再红为该公司法定代表人，山西省芮城县人民法院生效民事判决书认定西山煤电公司与晋昌源公司系工程分包关系，故二人签订合同的行为不宜认定为职务行为。同时，陈再红以及西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部对外签订合同的行为不符合表见代理的要求。理由是，我国《合同法》第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。原告提交的购销合同中买受人处加盖“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”印章，并由陈再红签名；而被告西山煤电公司提交的“企业信用信息公示报告”、“工程分包合同”、“西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司文件”及“阜康市昌晋源建筑安装有限公司文件”可以证明晋昌源公司成立于2014年6月23日，为自然人独资有限责任公司，法定代表人陈再红；2014年7月23日，西山煤电公司将瑞成万佳7＃－12＃楼分包给晋昌源公司；2014年9月17日，晋昌源公司成立西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部；2014年10月，西山煤电公司针对该项目成立了西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商贸城施工项目部。从以上证据可以看出陈再红并非以西山煤电公司或其成立的项目部的名义与阜康市鑫磊鑫商品混凝土有限公司签订合同。原告为证明其有理由相信陈再红、“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”有代理权且其主观上属于善意向法庭提交了西山煤电建筑工程集团有限公司法人授权委托书、西山煤电建筑集团有限公司第三矿建分公司《关于成立“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”及李晨光等十三名同志聘任职务的通知》。但“法人授权委托书”中的授权范围为，“限新疆阜康市瑞成万佳国际商城7－12＃楼工程款结算及税务办理事宜”，按照一般商业习惯和理性认识能够判断出陈再红签订购销合同的行为超越了代理权范围；“通知”当中明确记载西山煤电公司的项目部名称为“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”，而非购销合同中的“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”。由此可见，本案表见代理不能成立。综上，原告阜康市鑫磊鑫商品混凝土有限公司提供的证据不足以证明其诉讼请求。庭审中，原告坚持主张合同相对人为被告西山煤电建筑工程集团有限公司，并要求其承担给付货款及承担违约金的责任。判决：驳回原告阜康市鑫磊鑫商品混凝土有限公司的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 另查明，2017年2月，西山煤电公司向山西省芮城县人民法院提起诉讼，请求判令阜康市晋昌源建筑安装有限公司、陈再红、王宏、陈帅、姬晓伟偿还代付的人工工资及材料款3315766.61元。2017年7月14日，山西省芮城县人民法院以（2017）晋0830民初635号民事判决书认定西山煤电公司与晋昌源公司系工程分包关系，西山煤电公司垫付人工工资及材料款属无因管理行为，判令晋昌源公司与陈再红共同偿还西山煤电公司垫付款3315766.61元。该判决现已生效。 本案争议焦点：陈再红以西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部与鑫磊鑫公司签订合同的行为能否代表西山煤电公司？ 本院认为，上诉人鑫磊鑫公司在二审明确表示被上诉人陈再红签订合同是代表被上诉人西山煤电公司履行职务的行为。综合本案中当事人举证情况来看，虽然西山煤电公司矿建分公司曾以文件形式任命陈再红为西山煤电公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部常务副经理，但陈再红亦是被上诉人晋昌源公司在涉案工程所设立项目部的项目经理，而被上诉人西山煤电公司与被上诉人晋昌源公司就涉案工程签订有建设工程施工分包合同，陈再红与西山煤电公司之间存在分包关系也已经人民法院生效判决所确认。被上诉人西山煤电公司将工程分包给被上诉人晋昌源公司后，被上诉人陈再红在具体施工过程中对外所签订的合同应当按照其代表的身份认定其行为代表的主体。上诉人鑫磊鑫公司与被上诉人陈再红签订的《混凝土购销合同书》，甲方签章处加盖有西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部印章，该印章也与被上诉人晋昌源公司成立的项目部名称一致，被上诉人西山煤电公司出具的法人授权委托书中也未授权陈再红代表其对外签订合同的权利。因此，被上诉人陈再红签订合同的行为不应当然认定为代表被上诉人西山煤电公司的职务行为。被上诉人西山煤电公司与被上诉人晋昌源公司之间签订的建设工程施工分包合同的效力，亦不影响本案所涉《混凝土购销合同书》的权利义务。此外，上诉人鑫磊鑫公司并无证据足以证实陈再红、刘斌与被上诉人西山煤电公司之间存在真实的雇佣关系或劳动合同关系。因此，本院对上诉人鑫磊鑫公司所称被上诉人陈再红签订合同是代表被上诉人西山煤电公司履行职务行为的上诉理由不予采纳。 综上所述，上诉人鑫磊鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16259元，由上诉人阜康市鑫磊鑫商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 孙青莲 审 判 员 李 娟 二〇二〇年七月二十六日 法官助理 宋雪倩 书 记 员 俞 波