山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终4002号 上诉人（原审原告）：杜武杰，男，1990年6月7日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：张树鹏，山东同力兴国律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司山东分公司，住所地山东省济南市市中区馆驿街318号经纬大厦二层。 诉讼代表人：王书伟，总经理。 委托诉讼代理人：王珅，男，1987年1月26日生，汉族，住济南市市中区，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司沂南县供电公司，住所地山东省沂南县县城北外环路69号。 诉讼代表人：梁茂杰，总经理。 委托诉讼代理人：英林，山东弘元律师事务所律师。 上诉人杜武杰、英大泰和财产保险股份有限公司山东省分公司（以下简称英大泰和财保山东公司）因与被上诉人国网山东省电力公司沂南县供电公司（以下简称沂南供电公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初5334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜武杰上诉请求：1、依法改判按照上诉人委托的评估机构作出的评估结论计算上诉人的损失，支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人所受损失程度认定事实错误。对于上诉人的大棚及黄瓜损失在一审审理过程中存在两份评估报告，该两处评估机构均为依法设立，具备合法资质，但两份评估报告对上诉人的财产损失评估结果却存在很大差距(相差20余万元)，一审法院在未让上诉人对评估人员进行质询、未对两份评估报告存在巨大差距的原因进行审查、对上诉人提出的评估异议书未作答复的情况下，仅依据一份对上诉人极为不利的评估报告，认定了上诉人财产损失数额，致使上诉人的实际损失未得到公正体现，从而做出了错误判决。二、一审法院对双方责任认定错误。上诉人的财产 损失，完全是由于被上诉人国网山东省电力公司沂南县供电公司在上诉人的高效农业大棚附近的水沟内埋设电线杆造成阻水所致(埋设电线杆时上诉人多次阻止未果，被上诉人国网山东省电力公司沂南县供电公司许诺如造成妨碍承担全部责任)，如无此电线杆阻水，2018年那场大雨，比这一次的雨更大，都未给上诉人大棚造成损失，可见该电线杆是造成上诉人大棚损失的直接原因、全部原因。一审法院只认定被上诉人承担部分责任，显然不当，被上诉人应当承担全部赔偿责任。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，判决结果显失公平，故依法提起上诉，请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求，还上诉人一个公正公平结果。 英大泰和财保山东公司上诉请求：1.撤回（2019）鲁1321民初5334号民事判决，依法改判；2.重新鉴定费用5400元按照责任比例承担；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审被告沂南县供电公司与一审原告杜武杰为侵权关系，但是沂南县供电公司与英大泰和财产保险股份有限公司山东分公司为保险合同关系。二者不属于同一法律关系，适用法律和救济手段不同不应将英大保险公司作为共同被告。依据《保险法》第六十五条第三款，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。本案中， 作为被保险人的沂南县供电公司尚未给付赔偿金，我司不应承担 赔偿责任。2、一审判决责任划分不合理。本案发生在“利奇马”台风期间，据沂南县气象局出具的气象资料显示，2019年8月10日至11日降雨114.9毫米，属于特大暴雨，构成不可抗力，供电公司应当免责。根据一审提供的照片，沂南县供电公司架设的电杆位于排水沟一侧，能够遮挡沟渠面积很小，并不会对排水造成重大影响，而本次事故前，受损大棚并没有产生排水受阻问题，充分说明电杆架设位置不是造成本次事故的主要原因。上诉人认为，本次事故主要原因有两点：主要原因在于特大暴雨降水量超过沟渠普遍排水能力，即使没有电杆依然能够造成洪水蔓延；其次沟渠长期缺乏管理，杂草丛生，垃圾较多，受损大棚地理位置较低，在洪水裹挟下，杂物堆积造成沟渠淤塞。一审判决供电公司承担主要责任，责任划分不合理，请二审法院公平合理裁定。3、评估费用判决不合理。一审中，原告杜武杰自行委托临沂泰瑞资产评估事务所，对自身的大棚及种植黄瓜进行鉴定，评估以上损失为359273.20元，产生评估费3000元。我司对该鉴定报告不予认可，经法院重新鉴定，杜武杰各项损失为173588，产生鉴定费5400元。由此可见，原告杜武杰委托鉴定机构显失公平，该鉴定产生的费用我司不应当承担。一审法院将杜武杰自行委托的鉴定费用判决由保险公司承担不合理。我司请求二审法院对第二次鉴定费用按照双方责任比例进行判决。 杜武杰向一审法院起诉请求：1.请求依法调解或判决被告赔偿原告温室大棚修缮费用及黄瓜损失359,273.2元；2.本案诉讼费用、评估费等由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月，杜武杰在沂南县东建有南、北两座蔬菜大棚，大棚东西长101米，南北宽14.6米，大棚东侧紧邻南北走向的排水沟一条。2018年10月，沂南供电公司架设输电线路，新架设线路10千伏万成线，该线路经过时，其中有一棵电线杆埋设在排水沟底西侧。在埋设该电线杆时，原告以该电线杆埋设在水沟里有阻挡排水淹没蔬菜大棚的危险为由出面阻止，双方发生争执，经当地派出所及村干部出面调解，被告下属单位蒲汪供电所工作人员答应如果原告大棚被水淹了，损失由供电所赔偿，至此，原告不再阻拦，被告方得以继续施工。2019年8月10日至11日，因台风“利奇马”影响，沂南县出现大量降雨，沂南县气象局出具证明，证实蒲汪镇降雨量达114.9毫米。原告蔬菜大棚东侧的排水沟，由于电线杆在水沟中，挂满柴草垃圾等杂物，在一定程度上阻挡了洪水的排泻，使得洪水向周围土地溢出，部分洪水灌入大棚，原告蔬菜大棚遭水淹，进水深达60、70公分，在雨水浸泡下，所种黄瓜全部死亡，北大棚几乎全部倒塌，南大棚也有大面积倒塌。2019年9月2日，原告申请沂南县公证处到现场保全证据，9月3日，沂南县公证处公证人员到现场进行了录相、拍照，并出具了公证书，证明了原告蔬菜大棚的损失情况。杜武杰的大棚经济损失，经临沂泰瑞资产评估事务所评估为359273.20元，其中，北大棚修缮费64474.74元，黄瓜损失139490元；南大棚修缮费15818.46元，黄瓜损失139490元。原告支出评估费3000元。英大泰和财保山东公司对上述评估结果提出异议，申请重新评估，经一审法院委托临沂昊都资产评估事务所重新评估经济损失为173588元，其中，北大棚修缮费为47560元，黄瓜损失为55000元；南大棚修缮费为16028元，黄瓜损失为55000元。案外人国网山东省电力公司与英大泰和财保山东公司签订了公众责任保险合同，保额为每次事故1000万元，保险期间为2019年1月1日至12月31日。 一审法院认为，位于东的水沟系历史形成的南北走向的排水沟，杜武杰所建的蔬菜大棚紧邻排水沟，沂南供电公司违背常识，将输电线杆架设在该排水沟内，影响了排水沟的排水功能，沂南供电公司的行为与原告大棚遭受水灾有直接因果关系应当承担主要赔偿责任；由于当时天气受“利奇马”台风影响，雨量达到暴雨级以上，也是原告大棚受水灾的原因之一；另外，原告没有采取积极有效的防洪措施，导致原告大棚损害结果的扩大，原告应当承担次要责任。由于案外人国网山东省电力公司为沂南供电公司在英大泰和财保山东公司投保了公众责任保险，投保范围包括第三者人身伤亡或财产损失，故该赔偿责任应当由英大泰和财保山东公司在投保范围内承担。杜武杰的经济损失，应当以一审法院委托临沂昊都资产评估事务所重新评估结果为准。原告的损失为大棚及黄瓜损失173588元、评估费3000元，共计176588元。综上所述，杜武杰的所有经济损失共计176588元，由英大泰和财保山东公司在保险范围内赔偿123611.60元。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条之规定，判决：原告杜武杰的所有经济损失176588元，由被告英大泰和财产保险股份有限公司山东分公司赔偿在保险范围内赔偿123611.60元。案件受理费6689元，减半收取3345元，由原告负1004元，被告国网山东省电力公司沂南县供电公司、英大泰和财产保险股份有限公司山东分公司负担2341元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 英大泰和财保山东公司提供了临沂昊都资产评估事务所出具的案涉评估费发票，面额5400元，主张应按责任承担；杜武杰主张应当由英大泰和财保山东公司自己承担。 本院认定的其他事实同一审判决认定事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于案涉事故造成损失的认定；2、关于案涉事故的责任分担；3、英大泰和财保山东公司是否应直接对杜武杰承担保险赔偿责任。 关于焦点一，双方当事人对于确认案涉事故造成的损失需要委托专门机构进行鉴定均无异议，但由于临沂泰瑞资产评估师事务的鉴定属于杜武杰单方自行委托，一审法院根据英大泰和财保山东公司的申请重新委托鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。杜武杰虽然对一审法院委托鉴定的结论提出异议，但并未提供证据证明该鉴定结论存在法定应当重新鉴定的情形，一审判决据此认定案涉事故损失符合法律规定，杜武杰该项上诉请求依据不足，本院不予采信；当事人为确定损失而支出的评估费用属于必要的诉讼支出，应当按照当事人承担的责任予以分担，一审判决对于英大泰和财保山东公司支出的鉴定费未予处理不当，本院对此予以纠正，英大泰和财保山东公司该项上诉请求成立，但要求对杜武杰支出的评估费不承担依据不足，本院对此不予支持。 关于焦点二，一审判决根据案涉事故涉及的电线杆所处位置、杜武杰大棚所受损失情况及现场照片等，确认沂南供电公司对案涉事故造成的损失承担主要赔偿责任、杜武杰承担次要责任符合本案事实。杜武杰主张沂南供电公司承担全部责任，但并未提供证据证明其已采取了积极有效的防洪措施；且案涉电线杆所处位置仅部分影响洪水排泄，双方均未提供证据证明案涉电线杆的有无是否必然导致或不会导致案涉事故发生，故本院对杜武杰、英大泰和财保山东公司认为一审判决责任划分不合理的上诉理由均不予采信。 关于焦点三，《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”一审法院根据杜武杰的申请，判决英大泰和财保山东公司直接向杜武杰赔偿保险金，符合上述法律规定，英大泰和财保山东公司上诉认为不应直接赔偿杜武杰，与法律的明确规定不符，本院不予支持。 综上所述，英大泰和财产保险股份有限公司山东省分公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于英大泰和财产保险股份有限公司山东分公司缴纳的评估费未作处理不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初5334号民事判决； 二、杜武杰于本判决生效后十日内支付给英大泰和财产保险股份有限公司山东省分公司1620元。 二审案件受理费6689元，由上诉人杜武杰负担2007元，上诉人英大泰和财产保险股份有限公司山东省分公司负担4682元。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年七月二十八日 书记员  张 宁