浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1389号上诉人（原审原告）：蒋新华，男，1965年11月26日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：张建良、计敏俊，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉观，女，1945年8月31日出生，汉族，住嘉善县。被上诉人（原审被告）：姚国强，男，1970年8月12日出生，汉族，住嘉善县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：许小婷，浙江永高律师事务所律师。上诉人蒋新华因与被上诉人王玉观、姚国强房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初5156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋新华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判王玉观、姚国强共同返还蒋新华已付购房款388113元，并支付利息（利息以388113元为基数，按银行同期贷款利率4.75%，自2016年3月5日计算至款项付清日止）；2.撤销一审判决第三项，改判王玉观、姚国强支付违约金1000000元；3.一、二审诉讼费用均由王玉观、姚国强负担。事实与理由：一、王玉观、姚国强一审答辩称愿意返还房款并承担银行同期贷款利率的相应利息，但一审未支持利息损失，存在错误。蒋新华作为守约方有权选择主张违约金，也可以选择主张对方承担损害赔偿责任，蒋新华主张的是违约金，一审判决赔偿损失，存在错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，双方当事人合同约定的违约金1000000元未超过造成损失的30%，不应当调整。即使需要调整违约金，也应当根据合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审简略王玉观、姚国强恶意违约及违背诚信的过错，严苛蒋新华的所谓预判义务并让蒋新华承担40%的房屋差价，显失公正。违约金本就是王玉观、姚国强对损失的预设，其签约时完全能够充分预见到违反合同可能造成的损失。违约金过高的举证责任在于王玉观、姚国强。王玉观、姚国强恶意违约，其作为违约方自认房屋市场价格为12000元/平方米，基于惩治违约方的目的考虑和举证责任分配规则，应当按照12000元/平方米而非蒋新华主张的10000元/平方米计算实际损失。本案并非标的物不明确产生的交易风险承担问题，王玉观、姚国强违约时，标的物已明确为绿岛佳苑6幢2单元302号房屋。本案系王玉观、姚国强因房价上涨而恶意违约，不属于标的物未能建成或因不可抗力等不可归责于双方的客观因素导致的交易风险。蒋新华通过电话再三向姚国强查实房屋权属，已经尽到了普通人的审慎注意义务。姚国强在电话中明确告知房屋已经过家庭成员内部分配，案涉房屋归其本人所有，另一套房屋归其姐姐，诉讼中，姚国强又称案涉房屋归其他家庭成员所有，已经构成欺诈。一审未追究姚国强欺诈过错，反而认为蒋新华对交易风险未进行充分预判，存在错误。即使家庭成员事后否认交易行为，过错也在于无权处分人，应由无权处分行为人承担违约责任。王玉观、姚国强的违约导致蒋新华丧失了重要的交易机会，产生巨大损失。一审让守约人为违约人的违约行为买单，系对违约行为的变相鼓励。二、通话录音及微信聊天记录可以证明姚国强作为房屋权利人及合同相对人应承担违约责任。一审中因蒋新华方的持证人未能进入法庭出示通话录音及微信聊天记录的原件，一审对上述证据未采信。该证据可证明姚国强明确表示两套房屋已经分配好，案涉房屋归属姚国强所有。退一步而言，签订房屋买卖合同时，姚国强的父亲已经去世，姚国强作为继承人也享有房屋份额，属于房屋权利人。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”姚国强虽未在合同上签字，但其作为房屋的权利人之一，在其他的权利人同意的情况下，向蒋新华发出售房屋要约，并拟写合同、收取全部购房款，以行为表示愿受合同违约条款的约束。王玉观辩称，一、蒋新华要求支付利息无依据。王玉观一审中愿意返还已经收取的款项并承担银行同期贷款利息是建立在双方签订的合同系无效的基础上。双方签订合同时，房屋尚未竣工、房屋的楼层、房号、具体面积等不明确，合同尚有许多未决条款，且王玉观未取得产权证，也未经过其他共有权人同意，王玉观认为房屋买卖合同是无效的，所以愿意返还房款、支付利息。但一审认为房屋买卖合同有效并判决王玉观承担违约责任，且赔偿利息没有合同约定和法律规定，王玉观没有支付利息的义务。二、双方交易标的物系将来可能取得农村拆迁安置房，是王玉观家庭共有房屋，有一定的人身权利和专属性。合同签订时，交易标的物尚未明确，也未征得其他共有人同意，房屋能否履行尚有诸多不确定因素。合同中约定现在房屋尚未选房和安置，表明蒋新华已预知交易风险，现蒋新华主张的违约金过高，王玉观有权请求适当减少。双方签订房屋买卖合同时间比较早，此后房价发生成倍上涨已经超出王玉观应有的预期，且蒋新华选择向王玉观购买数年后才能确认取得的拆迁安置房，其行为本身具有一定的投机成分，蒋新华对由此产生的交易风险应负有相应的责任。综上，一审判决正确，一、二审诉讼费用应由蒋新华负担。姚国强辩称，蒋新华提供的通话录音显示是姚国强与蒋新华儿子之间的通话，微信聊天记录显示是姚国强与蒋新华妻子的聊天，其均非合同当事人。通话录音及微信聊天内容不能完整反映并证实案件情况，也无原始载体，一审法院不予采纳正确。姚国强对于案涉房屋没有共同共有权，房屋买卖合同也是王玉观与蒋新华签订，姚国强不是合同相对人。蒋新华向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方当事人于2016年2月23日签订的《货币安置回购房房屋买卖合同》；2.判令王玉观、姚国强返还购房款396000元，并支付资金占用期间的利息73202.25元，利息以396000元为基数，按银行同期贷款利率4.75%，自2016年3月5日暂计算至2020年1月9日，请求计算至款项付清之日止；3.判令王玉观、姚国强支付违约金1000000元；4.案件受理费、保全费、保全保险费由王玉观、姚国强承担。一审法院认定事实：2016年2月23日，蒋新华（乙方）与王玉观（甲方）签订了一份《货币安置回购房房屋买卖合同》，约定：“甲方有位于钱桥小区苏家浜小区货币安置回购房约120平方米（按实计算）的房产一套，自愿将其出售给乙方。第一条、甲方货币安置回购房坐落在钱桥社区苏家浜小区，安置房屋面积约为120平方米，房屋用途为住宅用房，现尚未选房和安置。第二条、本合同中所述房屋为甲方货币安置回购房，是甲方的家庭共同财产。第三条、上述房产的交易面积和价格。买卖房屋面积约120平方米，按3300元／平方米计价，共计396000元整，但实际安置房屋不足或超过平方米，按实际面积计算总房价，多还少补。第四条、付款时间和方式：甲乙双方同意首付款180000元交付甲方，分二期付清，一期首付120000元，自合同双方签字前付清，二期首付60000元，在合同签字后一星期内支付，其余尚欠房款分期付清，实际以缴款通知为准，由乙方支付。甲方的银行账户：62×××71，乙方将购房款存入甲方账户。第五条：房屋交付。甲方应配合乙方凭安置选房顺序办理选房，房屋摸签。通知交房拿钥匙后将房屋附带的钥匙全部交付给乙方，由乙方所有（全款付清的前提下）。第六条、关于产权登记及过户的约定。1.房屋办理到甲方名下所有权证及其他证所需缴纳的税收和费用均由乙方承担。第七条、甲方不得擅自解除合同，若甲方擅自解除合同，乙方有权要求甲方退还乙方已付房款，并有权要求甲方支付按照同期银行贷款利率计算的利息款，同时有权要求甲方支付违约金1000000元整给乙方……”蒋新华于合同签订当日支付的120000元、2016年3月5日支付的60000元，均由姚国强出具收据。2019年1月15日，经嘉善县新城区公寓房安置领导小组确认，姚林根安置户经自行抽签确认，选择安置的房号为：钱魏二期4幢2单元301号，建筑面积122.15平方米。绿岛佳苑6幢2单元302号，建筑面积117.61平方米。2019年5月3日，蒋新华向姚国强的账号为62×××71的银行账户汇款208113元。事后，蒋新华要求王玉观协助办理绿岛佳苑6幢2单元302号的交房手续。王玉观提出，因市场房价上涨较大，要求蒋新华加价。因双方未能达成一致意见，王玉观未协助办理领取安置房手续，引起本案纠纷。另查明，王玉观家庭因拆迁而获得农村公寓房安置239.76平方米，其中：绿岛佳苑6幢2单元302号，建筑面积117.61平方米；钱魏二期4幢2单元301号，建筑面积122.15平方米。该家庭户内安置人员为姚林根、王玉观、姚彩娟、黄喆、孙桂宝五人。姚林根系王玉观之夫，已于2015年12月14日死亡。孙桂宝系姚林根之母，已于2017年1月31日死亡。姚彩娟系王玉观之女，黄喆系姚彩娟之子。2016年2月23日，王玉观与蒋新华签订案涉房屋买卖合同时，均由姚国强与蒋新华联系商谈并收取购房款。绿岛佳苑6幢2单元302号的房屋产权尚未登记至王玉观名下。庭审中，蒋新华认为，案涉房屋的目前市场价格为10000元/平方米，王玉观则认为，案涉房屋的目前市场价格为12000元/平方米。一审法院认为，蒋新华与王玉观于2016年2月23日签订的房屋买卖合同依法成立并生效。本案中，王玉观出卖的是拆迁安置的公寓房，签订合同时房屋尚未竣工，房屋的具体坐落尚未明确。事后，王玉观户通过摸签，选择的公寓房安置的房号为：钱魏二期4幢2单元301号，建筑面积122.15平方米。绿岛佳苑6幢2单元302号，建筑面积117.61平方米。蒋新华按照合同约定，按其中的绿岛佳苑6幢2单元302号的建筑面积117.61平方米计算并将所有购房款项支付完毕。王玉观则明确表示因合同签订后至今嘉善县房屋价格上涨较快，要求加价将房屋出售，如蒋新华不同意，则不愿继续履行合同，故王玉观的行为已构成违约。因王玉观对案涉房屋未办理产权登记手续，未取得完全的不动产所有权，且该房屋的安置对象为其全体家庭成员，王玉观又拒绝履行，故案涉合同无法继续履行。现蒋新华请求解除双方之间的房屋买卖合同应予以支持，并确认合同自蒋新华变更诉讼请求之日2020年1月9日解除。合同解除后，王玉观收取的购房款388113元应予返还。至于赔偿损失，蒋新华要求王玉观支付资金占用期间的利息，以396000元为基数，按银行同期贷款利率4.75%计算及支付违约金1000000元。王玉观认为合同约定的违约金明显过高。故争议的焦点在于损失界定及责任承担。违约金应与实际损失相当，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。本案蒋新华的损失主要是由于王玉观违约，从而丧失了按照约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，现房价已大幅上涨，协议中约定的3300元/平方米价格和现行市场价格之间存在较大的差价。蒋新华认为现行市场价格为10000元/平方米，王玉观则认为现行市场价格为12000元/平方米，故一审法院酌定以现行市场价格10000元/平方米及绿岛佳苑6幢2单元302号的建筑面积计算确定差价损失为787987元【（10000-3300）元/平方米×117.61平方米】。双方交易的标的物系将来可能取得的农村拆迁安置房，源自于出卖人家庭共有的原农村住宅，同其家庭成员之间具有特定的身份属性，并无证据证明房屋的其他权利人对案涉交易行为认可。合同签订时，交易的标的物尚未明确，对于将来能否履行尚存在诸多不确定因素，蒋新华对交易风险应当进行充分的预判。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉协议签订时间较早，当时王玉观对其合同履行后可以获得的利益无法充分预见。蒋新华因自身过错对其遭受的损失也应承担相应的责任。综合本案的具体情况，参考房屋差价，一审法院酌情确定由王玉观赔偿蒋新华房屋增值部分的60%计472792元，对于蒋新华诉请的超出部分，不予支持。房屋买卖合同的相对人为出卖人王玉观、买受人蒋新华，姚国强作为出卖人王玉观的儿子，其虽参与合同的协商及款项的收取，但并非是合同的相对人，也未在合同上签名，应认定为代理行为。蒋新华要求姚国强承担连带返还购房款并承担违约责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百十四条第一款、第二款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、蒋新华与王玉观于2016年2月23日签订的《货币安置回购房房屋买卖合同》于2020年1月9日解除；二、王玉观于判决生效后十日内返还蒋新华已付购房款388113元；三、王玉观于判决生效后十日内赔偿蒋新华损失472792元；四、驳回蒋新华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18023元，减半收取9012元，保全申请费5000元，合计14012元，由蒋新华负担2807元，由王玉观负担11205元。蒋新华一审中提供了蒋新华儿子和姚国强的通话录音及蒋新华妻子和姚国强的微信聊天记录复印件，二审中出示了上述通话录音的原件和微信收藏的HTML格式的微信聊天记录，用以证明姚国强在2019年6月18日称家庭所有房屋已经分配完毕，案涉房屋归姚国强所有；姚国强多次主动联系蒋新华要求将房屋出售给蒋新华，案涉合同包括违约金条款是姚国强自行拟定的。王玉观、姚国强质证称，姚国强与蒋新华儿子确实有过通话，但间隔时间较久，且通话录音是蒋新华儿子单方保留，录音是不是原件不确定，对真实性不认可，通话录音双方也不是合同当事人；微信聊天记录不是原件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证认为，通话录音系蒋新华儿子手机存储的其与姚国强手机通话中录制的音频文件，法庭当庭予以播放，姚国强虽对录音真实性不予认可，但亦未否认其与蒋新华儿子有过此通话，且该证据属于最初生成的电子数据原件，本院对真实性予以认定，但案涉房屋属家庭成员共有，单凭姚国强自称案涉房屋归其所有，无法认定房屋所有权就因此发生了转移，案涉合同签约主体为王玉观与蒋新华，仅凭姚国强的单方表述，亦无法认定姚国强因此属于合同权利义务人，何况，通话录音中姚国强也没有愿意加入债权债务的明确意思表示，故该证据不足以证明姚国强属于合同主体。微信聊天记录系蒋新华妻子微信软件收藏的用第三方应用软件HTML打开的文件而非微信聊天界面生成、存储的信息，不属于原始证据，本院对真实性不予认定，且即便证据真实，也仅能反映姚国强与蒋新华妻子商谈房屋买卖事宜，进而仅能认定姚国强是卖方的经办人，但无法据此认定微信聊天人员就是合同当事人。王玉观、姚国强二审中未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、姚国强是否属于房屋买卖合同主体；二、违约金是否过高，应否调整及如何调整；三、利息损失应否支持。一、关于姚国强是否属于房屋买卖合同主体问题。蒋新华称，姚国强系房屋权利人，主动联系蒋新华出售、商谈房屋交易事宜，根据合同法第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，姚国强属于合同相对人，应承担违约责任；王玉观与姚国强则称，姚国强属于王玉观的代理人而非合同当事人。本院认为，合同法第三十七条立法目的为，一般书面合同自当事人签字或盖章时成立，只有签字或盖章，才能表明当事人承认合同条款，但如果当事人一方履行了义务，相对方又接受了该义务，双方的行为证明有成立合同的愿望和真实意思，法律需尊重事实而不再拘泥于形式，故承认合同成立。本案蒋新华已与王玉观签订了合同，并在合同成立后支付房款，故本案自不适用合同法第三十七条的规定，且该条规定是对合同成立的例外规定而非突破合同相对性的规定，蒋新华援引该条规定主张姚国强属于合同主体是对法律的误读。合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生法律效力，并不及于第三人，此为合同的相对性。案涉房屋买卖合同明确载明出卖人为王玉观，买受人为蒋新华，王玉观、蒋新华在合同中签名确认，故房屋买卖合同主体为王玉观和蒋新华二人。姚国强作为王玉观的儿子，参与协商、收取房款，应认定为王玉观的代理人，而非合同相对人。并且，蒋新华虽称其在签约前后均与姚国强商谈买卖事宜，但其未要求姚国强在合同书中签字确认，而仅与王玉观订立合同，也表明当时其认可姚国强的代理人身份，在双方发生纠纷后，其再主张姚国强应作为合同主体承担合同责任，此已突破了合同相对性，在其未提供充分的事实和法律依据的情况下，要求姚国强承担合同责任，于情于理于法，均属不符。二、关于违约金是否过高，应否调整及如何调整问题。蒋新华要求王玉观支付违约金，王玉观主张合同约定的违约金过高，请求予以减少，法院应予审查。我国对于违约金的性质功能强调补偿性为主，惩罚性为辅。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。蒋新华因合同解除产生的主要损失为房屋差价损失。蒋新华作为原告自认案涉房屋目前市场单价为10000元/平方米，一审根据请求人蒋新华自认的单价认定房屋差价为787987元，并无不当。房屋交易中，房屋的基本情况（包括但不限于位置、面积、户型等）应属房屋买受人重点关注事项，也是合同的基本条款。但案涉房屋买卖合同订立时，房屋尚未建成，标的物的基本情况处于不确定状态，甚至最终双方诉争的房屋与协议约定的房屋属不同小区。蒋新华选择购买数年以后才能确认取得的拆迁安置房，本身具有一定的投机成分。虽然无权处分行为不影响合同效力，但影响合同履行。本案中，合同明确载明案涉房屋属于王玉观家庭共同财产，蒋新华对案涉房屋的权属应有明确认知，其却在未有证据证明其他家庭成员同意的情况下，即单独与王玉观签订合同，对此亦存在过错，其对于由此产生的交易风险应有所负担。当然，本案合同解除主要是因房价上涨后，王玉观不愿意继续履行合同所导致。综合考量上述因素，本院认为一审酌定王玉观支付蒋新华472792元违约金，并无显著失当，且有利于平衡普通民事交易主体间的利益，本院予以认同。需指出的是，一审裁判理由部分就违约金的调整进行分析评判，但最后判决主文表述为损失赔偿，在表述上确有不当，本院予以指出，但该表述不当不影响最终判决结果，故本院对一审判决予以维持。三、关于利息损失应否支持问题。因买受人对房屋升值利益的获取系以其支付相应房款为前提，故已付房款的利息损失实际已包含在房屋差价损失中，蒋新华已主张参照房屋差价确定其损失，再主张利息损失，实际是主张其在未支出任何成本的情况下仍可获取房屋升值利益，一审认定的违约金已足以涵盖其利息损失，蒋新华再行上诉请求支付利息损失，不应予以支持。蒋新华上诉称，王玉观一审中愿意返还利息损失，但一审未予判决，存有错误。根据王玉观对一审中愿意返还利息损失的解释理由，王玉观愿意赔偿利息损失是建立在无需支付违约金的前提之下，不可将王玉观愿意赔偿利息损失和不愿支付违约金的意思表示片面割裂，一审认定王玉观应支付违约金，进而未支持蒋新华利息损失之请求合法正确。综上所述，蒋新华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9804元，由上诉人蒋新华负担。本判决为终审判决。审 判 长 章伯凌审 判 员 帅国珍审 判 员 谭 灿二〇二〇年七月二十七日法官助理 周 倩书 记 员 陆燕瑜????*MERGEFORMAT?15?