呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1746号上诉人（原审被告）：王建兵，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：周连平，内蒙古伊坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐高阳，内蒙古伊坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市如意开发区如意大厦203室。法定代表人：周渭岐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，内蒙古誉昊律师事务所律师。上诉人王建兵因与被上诉人呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司（以下简称富恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建兵上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回富恒公司诉讼请求或发回重审；二、诉讼费用全部由富恒公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）富恒公司于2012年8月9日将案涉房屋出卖给了王建兵并签订了《偶寓内部认购协议》，故富恒公司的解除权已经超过法律规定的解除权行使期间，解除权已经消灭。本案案涉的商品房富恒公司于2012年8月9日出卖给王建兵并签订了《偶寓内部认购协议》。该协议签订后,王建兵即按协议约定支付首付款172968元，并于2016年6月24日领取了案涉房屋首付款不动产发票。一审法院也查明认定“富恒公司、王建兵曾于2012年8月9日就涉案房屋签订过一次《偶寓内部认购协议》”，也就是说，2012年王建兵购买了富恒公司案涉房屋，但富恒公2019年10月31日诉请解除买卖合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”据此规定，无论是从该协议签订之日还是从富恒公司给王建兵出具的首付款发票之日起算，富恒公司的解除权均已超过法律规定的解除权行使期间，富恒公司的解除权均已在起诉前消灭。（二）依据2018年5月8日富恒公司与王建兵签订的《商品房买卖合同》及附件《关于按揭贷款/约公积金贷款的约定》，富恒公司的解除权在起诉前已消灭。因此，二审法院应依法改判驳回富恒公司一审诉讼请求。富恒公司与王建兵2012年签订的内部认购协议约定，富恒公司的交房期限是2014年8月31日。富恒公司为了规避迟延交付房屋的违约责任，误导并诱使法律意识淡薄的王建兵于2018年5月8日重新签订了《商品房买卖合同》及严重不平等的《补充协议》。该《补充协议》严重剥夺、排除了王建兵应享有的合法权利，并无限制地免除了富恒公司的义务和责任。因此，王建兵认为一审法院无视客观事实，仅凭该《补充协议》解除《商品房买卖合同》有违法律的公平正义。其次，依据《商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任，买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1和2种方式处理：（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金”及补充协议的附件五《关于按揭贷款/公积金贷款的约定》第三条“买受人须于买卖合同签订之日起7日内，提交银行所要求的全部文件，并在签订合同15日内根据银行的指示到指定地点办理有关手续及缴纳办理贷款产生的一切费用，如果买受人没有在规定的期限内履行该条规定的全部义务，视为违约，出卖人有权解除合同。”由此可见，补充协议中的附件五《关于按揭贷款/公积金贷款的约定》是针对主合同《商品房买卖合同》第七条的补充规定与具体说明。因此，本案应适用《补充协议》中的附件五的约定来行使解除权。但根据上述约定，再结合王建兵与富恒公司签订的日期来看，富恒公司于2018年5月23日起享有合同解除权，该合同解除权最晚于2019年5月23日届满。而本案的解除权系形成权其行使期限属于除斥期间，不发生延长、中止和中断，超过权利行使期限，解除权消灭。但富恒公司于2019年10月31日才诉请解除合同，显然已超过法律规定的解除权行使期间，解除权已消灭。故一审法院认定事实不清，适用法律错误。综上所述，富恒公司解除权的除斥期间届满，解除权已消灭。其为了规避迟延交房的违约责任，误导王建兵重新签订《商品房买卖合同》及严重不公平《补充协议》。因此，二审法院应依法改判驳回富恒公司一审诉讼请求。二、富恒公司无能力退还王建兵的首付款，如二审法院维持一审判决，王建兵将会房钱两空，故恳请二审法院依法改判驳回富恒公司一审诉讼请求。富恒公司在一审法院的诉讼纠纷多达400多件，其账户已被法院查封。如二审法院维持一审判决，富恒公司无能力及可能给王建兵退还房屋的首付款。也就是说，一旦解除合同，王建兵将会房也没有，钱也没有，即陷入房、钱两空的窘境。对于王建兵的家庭来说，犹如天塌地陷。而且在富恒公司一审起诉前，王建兵就多次找到富恒公司交付购房款，但富恒公司管理混乱，其工作人员王建兵一直未找到，负责人更是无法联系到。且在一审庭审中，王建兵明确一次性给付富恒公司剩余房款。故恳请二审法院在查明事实的基础上，切实考虑到基层老百姓的生活困苦及维护社会稳定，实现法律效果与社会效果的统一，依法改判驳回富恒公司一审诉讼请求。三、判决解除合同并不是双方利益的共同点及平衡点，同时也有违鼓励交易的原则。众所周知，立法者制定《中华人民共和国合同法》的目标是鼓励交易有利于实现合同当事人的经济目的，促进市场有序发展。具体到本案，富恒公司是为了销售其商品房，王建兵作为消费者购买商品房。本案双方的共同点买卖合同关系，同时本案也并未陷入履行不能的后果。为了平衡双方的利益，法院应以鼓励交易的原则寻找双方解决问题的最佳办法，而不是判决解除合同。其次，根据2019年5月份呼和浩特市中级人民法院出具的房地产审判白皮书，人民法院审理房地产纠纷的基本原则是“坚持保障民生利益和促进经济发展相并重。人民法院审理房地产合同案件要始终坚持平等保护的原则……努力寻找双方利益的共同点和平衡点，维护经济平稳较快发展的大局。”因此，王建兵认为判决解除合同并不是本案双方当事人的利益平衡点，请求二审法院以鼓励交易的原则依法判决驳回富恒公司的一审诉讼请求。四、富恒公司委托实习人员单独出庭严重违反律师法等相关法律规定，应按富恒公司撤诉处理，一审法院严重违反法定程序。故二审法院依法应予改判或发回重审。根据《中华人民共和国律师法》第十三条之规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。”具体到本案，富恒公司虽然委托两名律师作为委托代理人，但仅有一名实习人员单独出庭。由此可见，富恒公司的委托代理人因没有取得律师执业证书，其单独出庭不能代理富恒公司参加庭审及发表代理意见。也就是说，富恒公司委托实习人员单独出庭作为其委托代理人，不是合法有效的委托代理人。再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定：“富恒公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”因此，富恒公司的该行为属于无正当理由拒不到庭，依法应按撤诉处理。然而一审法院对委托代理人的身份当庭并未进行实质审查，可见一审程序严重违法。故二审法院依法应予改判或发回重审。富恒公司辩称，一、双方于2012年签订的《偶寓内部认购协议》是预约合同，后双方重新签订的了《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》附件四第十六条第五款约定，自买卖合同及本补充协议签订之日起，双方此前签署的任何意向书、认购书及其他与商品房有关的协议书、合同等文件均自动终止，有关购房的权利义务等均以本合同约定为准，故关于商品房有关的权利义务应以双方签订的《商品方买卖合同》为准。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》附件四第十五条第三款“出卖人根据《买卖合同》及补充协议的约定或相关法律规定有权行使单方解除合同的权利时，应在其有权解除合同的事项发送之日起3年内向买受人发出单方解除合同通知”已经约定了富恒公司解除合同的期限为3年，富恒公司在合同约定的解除期限内有权以向法院提起诉讼的方式通知王建兵解除合同。且《商品房买卖合同》中关于富恒公司享有合同解除权的约定是对王建兵正常支付购房款这一主要义务的约束，并未加重王建兵责任、更未排除其主要权利。三、关于合同解除后富恒公司退还王建兵购房款问题与本案无关，王建兵应另行提起诉讼。四、根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方签订的《商品房买卖合同》附件五第三条约定，王建兵应当于合同签订之日起7日内，提交银行所要求的全部文件，并在合同签订15日内根据银行的指示到指定地点办理有关手续及纳办理货款产生的一切费用，如王建兵未能按期办理，则视为王建兵违约，富恒公司有权解除合同；合同签订后，王建兵在长达两年的时间内未办理按揭贷款，也未以其他方式向富恒公司支付购房款，故富恒公司有权解除合同，合同解除后富恒公司有权依据合同约定要求王建兵支付约金。五、富恒公司代理人在出庭时已经依法取得了律师执业证。综上所述，一审认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回王建兵上诉，维持原判。富恒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的《商品房买卖合同》；2.依法判令王建兵支付富恒公司违约金67393.60元；3.本案诉讼费由王建兵承担。一审法院认定事实：双方曾于2012年8月9日就涉案房屋签订过一次《偶寓内部认购协议》，后2018年5月8日，王建兵又与富恒公司签订《商品房买卖合同》（编号：L-B10-Z1246），约定由王建兵购买富恒公司开发建设的大盛魁文化创意产业园二期北区10幢805号商品房，建筑面积51.11平方米，每平方米单价6593元，购房总款为336968元，双方约定的付款方式为按揭贷款，买受人于购房之日支付首期房价款172968元，剩余164000元办理银行按揭贷款支付。交房日期定于2018年6月30日前向买受人交付该商品房。违约责任约定为：买受人逾期付款的，自逾期之日起，逾期超过30日的，出卖人有权解除合同，并有权要求买受人支付累计应付款20%的违约金。根据富恒公司与王建兵签订的《商品房买卖合同》附件四第十四条第五款、附件五第一条、第三条、第四条的规定余款164000元王建兵选择以按揭贷款的方式支付；王建兵应当于合同签订之日起7日内，提交银行所要求的全部文件，并在合同签订15日内根据银行的指示到指定地点办理有关手续及缴纳办理贷款产生的一切费用，如王建兵未能按期办理，则视为王建兵违约，富恒公司有权解除合同；如果买受人的贷款申请被银行驳回或在合同约定房屋交付期限前20日贷款仍未进入出卖人账户，则买受人必须在接到银行或出卖人通知之日起5日内向出卖人支付所欠全部购房款，逾期出卖人有权解除合同。因王建兵原因导致《商品房买卖合同》解除，依据《商品房买卖合同》附件四第十四条第5款，买受人应当支付购房总价20%的违约金。合同签订后，该房首期房价款172968元已由王建兵于2016年6月24日、2018年5月8日两次向富恒公司进行了交纳，剩余房价款164000元由王建兵办理按揭贷款，王建兵在缴纳了首付款之后一直试图办理按揭贷款，但后一直未办理完成。一审法院认为，王建兵与富恒公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定以及双方签订的《商品房买卖合同》及附件的约定，王建兵对余款164000元选择以按揭贷款的方式支付，但实际履行中未贷款成功，王建兵也未支付剩余购房款，王建兵的行为已构成违约，依据双方合同约定及法律规定，富恒公司解除合同的条件已成就，有权解除合同，且解除权的行使未超过除斥期间，故对于富恒公司诉请解除《商品房买卖合同》的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，故对于富恒公司请求赔偿违约金的诉讼请求予以支持。关于富恒公司主张逾期付款违约金67393.60元，根据《中华人民共和国合同法》对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。综合考虑王建兵违约行为的情节、过错程度以及富恒公司可能获得的逾期利益等因素，对于违约金根据公平原则及诚实信用原则，本案中约定的购房总价款的20%的违约金明显超过了其实际损失的数额，应当依据富恒公司的请求和实际损失予以调整，该院酌定调整为以其累计应付款164000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月24日计算至富恒公司起诉之日2019年10月31日止共计11382.06元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司与被告王建兵于2018年1月31日签订的《商品房买卖合同》（编号：L-B10-Z1246）；二、被告王建兵于本判决生效之日起十日内支付原告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司违约金11382.06元；三、驳回原告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费743元，由富恒公司负担701元，王建兵负担42元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，双方签订的《补充协议》约定，“第一条通讯联络……2.出卖人有权以直接送达、邮寄（挂号信、特快专递等）、呼和浩特市当地的媒体/报刊公告、致电或发送短信息、E-mail等任一方式向买受人发出通知（包括但不限于交房通知、设计变更通知、解除通知等全部通知）……第十五条买受人与出卖人双方同意，关于《买卖合同》的解除应遵守如下约定：……3.出卖人根据《买卖合同》及本补充协议的约定或相关法律规定有权行使单方解除合同的权利时，应在其有权解除合同的事项发生之日起3年内向买受人发出单方解除合同通知，该通知依据《买卖合同》及本补充协议约定的方式送达买受人之日起《买卖合同》及本补充协议解除。买受人对合同解除有异议的，应自收到解除通知之日起10日内向人民法院提起诉讼确认解除通知的效力……”；《关于按揭贷款/公积金贷款的约定》第5条约定，“在买受人以按揭/公积金贷款方式支付房价款，且出卖人为买受人的按揭/公积金贷款提供了保证的情形下，如买受人未能履行如期向贷款银行/公积金中心支付贷款的义务，出卖人有权单方解除《买卖合同》”。本院认为，本案争议焦点为一审判决解除双方签订的《商品房买卖合同》并由买受人支付违约金是否正确。双方签订的《商品房买卖合同》及附件约定了出卖人行使解除权的程序，即解除合同事项发生之日起三年内，出卖人按照合同约定的送达方式向买受人发出解除合同通知，买受人有异议的可以自收到解除通知之日起十日内向人民法院提起诉讼。本案中，富恒公司并未举证证明其已按照合同约定的送达方式向买受人发出解除合同通知，在此情况下不符合双方关于单方解除合同的约定。且双方约定“出卖人为买受人的按揭/公积金贷款提供了保证的情形下，如买受人未能履行如期向贷款银行/公积金中心支付贷款的义务，出卖人有权单方解除《买卖合同》”，富恒公司并未举证证明其已为本案买受人办理按揭贷款提供了银行认可的保证。富恒公司无足够证据支持其解除合同并要求对方支付违约金的主张，一审判决认定不当，本院予以纠正。另外，关于王建兵提出富恒公司一审委托一名实习律师出庭的问题，经本院核实，富恒公司委托诉讼代理人王涛的律师执业证书记载的发证日期为2019年10月15日，一审庭审时王涛并非实习律师，本院对王建兵的该项主张不予采纳。综上所述，王建兵的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4338号民事判决；二、驳回呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费743元，二审案件受理费1486元，由呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨蔚堃审判员 蔡世杰审判员 张蒙江二〇二〇年七月二十二日（法官助理 齐兴宇书记员 葛丽媛