河南省信阳市平桥区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1503行初87号原告信阳市光大户外用品有限公司，地址，信阳市工业城迎宾大道99号。法定代表人李纪权，职务，经理。委托代理人严加忠，河南冠南律师事务所律师。被告信阳市平桥区市场监督管理局。住所地，信阳市平桥区平中大街606号。法定代表人陈军，职务，局长。出庭负责人郭勇。职务，副局长委托代理人罗昭，特别授权，法规股长。委托代理人陈雷，该局工作人员。原告信阳市光大户外用品有限公司（以下简称“光大公司”）不服被告信阳市平桥区市场监督管理局（以下简称“平桥市场局”）食品管理行政处罚，于2020年6月12日向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月17日受理后，依法由审判员张志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告光大公司的法定代表人李纪权及其委托代理人严加忠、被告平桥区市场局的负责人郭勇及其委托代理人罗昭、陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告平桥市场局于2020年6月1日作出信平市监罚决字（2020）第088号行政处罚决定书，认定原告光大公司未取得食品经营许可从事食品经营活动，违反《食品安全法》第三十五条第一款的规定，依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，对原告光大公司作出没收违法生产经营的工具和罚款伍万元人民币的行政处罚。原告光大公司诉称，请求撤销信平市监罚决字（2020）088号行政处罚决定书。事实和理由：一、认定事实错误。1、原告不是违法主体。原告的部分员工因个人生活需要，私下自愿在厂区外搭伙做饭，与原告无关，属于其个人行为，其行为后果由其个人承担。将原告认定为违法主体是错误的。2、不存在违法事实。(1)部分员工私下自愿搭伙做饭并非是原告指使或支配。(2)搭伙做饭的员工自行采购食材、轮流做饭。共同出资购买炊具，做饭场所自行选定，食品安全自行掌控。(3)无任何对外营业行为。为个人生活需要，搭伙做饭的员工自行做饭自己消费，从不对外营业。不是《食品安全法》界定的经营主体，也不受《食品安全法》的规制。二、适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”的规定。原告向本院提交了以下证据：1、营业执照和处罚决定书。2、李纪权、吴相伟、冯巧玲的身份证复印件和三人声明。3、《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》。被告平桥市场局辩称，被答辩人提出“认定事实错误”、“原告不是违法主体”、“不存在违法事实”等理由不属实，不成立。被答辩人信阳市光大户外用品有限公司是依法登记注册的合法经营主体，其用作厨房的房屋是由信阳市光大户外用品有限公司出资租赁，由该公司法定代表人李纪权之妻辜应先担任厨师并供应内部职工集中就餐，符合《食品经营许可管理办法》第五十ニ条第一款第(一)项关于单位食堂的定义，因此信阳市光大户外用品有限公司是适格的违法主体。被答辩人信阳市光大户外用品有限公司在其开办的单位食堂未取得合法有效的《食品经营许可证》的情况下，向其员工提供餐饮服务，其行为属于《中华人民共和国食品安全法》所载的法定情形。信阳市光大户外用品有限公司诉称其做饭场所由员工自行选定，共同出资购买炊具、食材，搭伙轮流做饭，不存在违法行为的说法，与执法人员现场检查视频录像所载内容及调查询问时回答内容相悖，不足采信。二、被答辩人称“法律适用错误”是没有依据的。信阳市光大户外用品有限公司开办的单位食堂在没有取得《食品经营许可证》的情况下，向其员工提供餐饮服务，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的相关规定，他局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款作出处罚，适用法律无误。综上所述，被答辩人的违法事实清楚，证据确凿。答辩人依法作出的行政处罚，程序合法，处罚适当。被答辩人的起诉理由缺乏事实依据，依法不能成立。根据《行政诉讼法》的规定，请求法院依法维持答辩人作出的具体行政行为。被告平桥市场局向本院提交了以下证据、依据：第一组统一社会信用代码证书、法人身份证明。第二组，1、案件来源登记表、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表各一份。2、实施行政强制措施决定书、财物清单及送达回证一份。3、询问通知书、责令改正通知书及送达回证各一份。4、现场笔录和现场照片、询问笔录及当事人送达地址确认书各一份。5、当事人证据材料。6、办案人员证件复印件。7、延长行政强制措施期限决定书及送达回证一份。8、案件调查终结报告及行政处罚案件集体讨论记录。9、行政处罚案件有关事项审批表、案件审核表各两份。10、行政处罚听证告知书及送达回证一份。11、行政处理决定审批表、行政处罚决定书及送达回证各一份。第三组，《食品安全法》、《食品经营许可管理办法》。经庭审质证，原告光大公司对被告平桥市场局提交三组证据，对第二组证据中的询问笔录、现场笔录和照片等事实证据有异议，原告的法定代表人作了虚假陈述，出于保护职工的角度，把员工的责任由公司承担起来了。应该是员工个人行为，不是光大公司的行为。虽然是提供便利，但不是经营，搭伙做饭是个人的行为，不应该纳入食品安全法。本案发生在疫情期间，原告积极响应复工复产的号召，行政监管是必要的，但是不应把正常的经营行为和个人行为进行严苛的处罚。因此原告坚持认为本案违法行为不存在的，不应该进行处罚。对第三组的适用法律有异议，认为本案应适用《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》，而不是《食品安全法》。被告对原告对交的三组证据中的三人声明和法律有异义，认为三个人的声明与客观事实不符，适用法律是原告对违法事实的误解，原告的法人承认是为员工供餐，而不是员工搭伙做饭。根据行政诉讼的证据认证规则，结合当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：被告平桥市场局提交的第一组证据，原告无异议，本院予以确认。被告的第二组证据中的李纪权的现场笔录和询问笔录，由于是言词证据，又与其他员工的陈述相矛盾，不排除当初李纪权为保护员工利益而作出虚假陈述的的可能性，因此，本院不予确认。该组其他证据是被告在执法过程中收集制作形成的，取得程序和收集方法合法，可以作为本案的证据使用。被告的第三组证据虽然是现行有效的法律，但能否适用本案，应结合案件的事实来确定。原告提交的第一组证据，被告无异议，本院予以确认。原告的第二组证据是三个人证言，与被告对吴相伟，冯巧玲的询问笔录相印证，虽然不能完全证明他们陈述的内容就是事实，但至少为被告进一步调查案件提供了线索和方向，本院予以采信。原告的第三组证据是现行有效的地方性法规，是否适用本案，亦需与案件的事实相结合。经审理查明，2020年4月13日，被告的工作人员在日常监督检查时发现，原告光大公司有未取得食品经营许可从事食品经营活动的嫌疑。同日进行立案调查，现场进行了检查拍照并对原告的法人李纪权进行询问，李纪权当时承认是为7名员工提供午餐就餐服务。2020年4月29日后，李纪权开始否认该单位食堂是为员工提供就餐服务，主张说食堂是员工自行搭伙做饭，自行购买食材加工，与原告的公司没有关系，不应处罚原告，而且原告的员工冯巧玲，吴相伟二人也到被告处进行陈述作证。但是被告没有采信原告方的这一主张。随后被告告知了原告光大公司享有陈述、申辩和听证的权利。被告平桥市场局对相关程序进行了内部审核和审批，并对该起案件进行了集体讨论。最后，被告平桥市场局认定原告光大公司的行为违反了《食品安全法》第三十五条第一款的规定，构成未取得食品经营许可从事食品经营活动，违法行为轻微。遂依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，对原告光大公司作出没收违法生产经营的工具和罚款五万元的行政处罚。本院认为，《行政处罚法》第三十条规定：公民法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。同时该法第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。由此可见，行政机关对公民法人和其他组织作出行政处罚时，必须做到违法事实清楚，证据确实充分。具体本案而言，被告认定原告在公司内开食堂为员工提供午餐，属于食品经营活动，主要证据是原告的法定代表人李纪权在接受调查时自己承认了，但李纪权随后又进行否认，述称是七名员工自行搭伙做饭，不是公司行为，并且有二位员工到被告处做了询问笔录，作证内容与李纪权所说一致。李纪权前后矛盾的陈述和二位员工的陈述，都是言词证据，而言词证据由于证人会受感知能力、个人的品质以及受到威胁、利诱等因素影响而不如实作证，甚至作虚假陈述，从而使言词证据与案件真实情况不符。本案中，被告在没有调取其他客观性证据，进一步核实李纪权及员工所说是员工搭伙做饭是否真实的情况下，就认定不是员工自行搭伙做饭，而是原告为员工提供午餐，属于未经许可从事食品经营的行为，显然属于认定事实不清，主要证据不足。因此，被告所作的行政处罚存在事实不清，主要证据不足的情形，被告应当在进一步将案件事实调查清楚后，依法重新作出处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十二条第二款的规定，判决如下：一、撤销被告平桥市场局作出的信平市监罚决字（2020）088号行政处罚决定书。二、责令被告二个月内重新作出行政行为。本案的诉讼费50元，由被告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  张志明二〇二〇年七月十九日书记员  张莹雪