山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终803号 上诉人（原审被告）：纪某1，男，1962年9月12日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 上诉人（原审被告）：纪某2，男，1967年4月8日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 上诉人（原审被告）：刘某1，女，1944年10月10日出生，汉族，居民，住山东省聊城市经济技术开发区。 上诉人（原审被告）：刘某2，女，1947年1月9日出生，汉族，居民，住山东省聊城市经济技术开发区。 上诉人（原审被告）：刘某3，女，1953年12月24日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 上诉人（原审被告）：纪某3，女，1964年11月4日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 上诉人（原审被告）：纪某4，女，1970年1月5日出生，汉族，居民，住山东省聊城市经济技术开发区。 以上七上诉人共同委托诉讼代理人：白咸柱，山东光岳律师事务所律师。 以上七上诉人共同委托诉讼代理人：李公才，聊城高新龙图法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵某1，女，1937年6月2日出生，汉族，居民，住山东省聊城市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘代亮，男，1974年2月17日出生，汉族，居民，住址同上，系赵某1之子。 委托诉讼代理人：刘光奎，山东浩搏律师事务所律师。 原审被告：纪某5，男，1957年4月12日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 上诉人纪某1、纪某2、刘某1、刘某2、刘某3、纪某3、纪某4因与被上诉人赵某1及原审被告纪某5继承纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初7661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 纪某1、纪某2、刘某1、刘某2、刘某3、纪某3、纪某4上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定聊城经济技术开发区辽河路北辛屯社区8号楼3单元11楼西户的房屋是赵某2、赵李氏、赵某3的遗产是严重错误的。涉案房产的被拆迁房屋是赵某4所有的，对于这一事实有聊城经济开发区管委会颁发的房屋认证书，该房屋认证书是政府颁发的具有一定的证明效力。填发时间为2005年8月16日，而填发单位是东城办事处，东城办事处作为一级政府不可能在不了解情况的前提下随便书写房屋所有权的所有人。另外对于2005年房屋普查时涉案房屋登记在赵某4名下，被上诉人也是明知的，在2017年赵某4去世前，长达12年的时间内被上诉人从来没有就涉案房屋的权属问题向村委及有关部门和赵某4提出过异议，被上诉人对于涉案房屋归赵某4所有是心知肚明的。应当视为被上诉人对继承权利的放弃。案涉财产属于赵某3的遗产。根本不属于被上诉人之父母的遗产，依法不应支持其原审诉求。二、一审法院不认可赵某3去世后对遗产进行过分割，让上诉人承担举证不能的法律后果，继而按法定继承分配是严重错误的。1.赵某4按照赵某3去世时的商定即“谁出资丧葬赵某3和照顾天生弱智的赵某8，赵氏的全部财产归谁所有”取得了赵某3名下的涉案房产。对于这一事实，上诉人在一审中提交了许某、王某1、王某2证言，且王某1、王某2当庭出庭接受质证。许某由于在外地没有出庭，二审上诉人可以要求其出庭，还有胥王村委出具的证明都可以证实，另外上诉人还提交了赵某5、赵某6、赵某2、赵某7出具的书面证言（对于这四人的证言一审法院没有涉及）。2.虽然赵某5和赵某6第二次开庭质证时出庭所陈述的证言与第一次开庭时向上诉人出具的书面证言相反，请二审法院注意其二人出庭的大前提是，被上诉人代理人在第一次开庭后为其二人做过调查笔录后，才申请出庭的。关于赵某5和赵某6因其二人都对上诉人及被上诉人分别出具过证言且相反，其二人的证明效力应予以排除。但应另案追诉相关证人出具伪证的法律责任。3.在排除赵某5和赵某6的证明效力后，关于赵某4按照赵某3去世时的商定即“谁出资丧葬赵某3和照顾天生弱智的赵某8，赵氏的全部财产归谁所有”取得了赵某3名下的涉案房产，还有出庭人员王某2和许某的证言可以证实，很显然上诉人关于赵某4按照商议取得赵某3遗产的陈述所列举证据的证明效力明显高于被上诉人单方没有证据的反驳，理应由被上诉人承担举证不能的法律后果。这点请二审予以高度注意并改正。三、一审法院认定涉案房产的价格5000元一平方米，判令被上诉人补偿31.7万元毫无事实和法律依据，本房产不宜分割。涉案房产没有正式房产证毫无争议，且房产的市场价值不是固定不变的，对于这种没有正式房产手续的房屋，根据最高法院的司法解释不应予以分割，更不应作价分割。另外对于遗产的分割大前提必须查明扶养义务的履行情况，在本案中上诉人母亲雇佣人员照顾赵某8及丧葬赵某3是毫无争议的，而被上诉人有扶养能力且不履行扶养义务理应不能参与分配。关于扶养义务的履行情况，一审法院并没有查明，显然是错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，作出的判决不具有公正性。 被上诉人赵某1辩称：上诉人上诉没有事实根据，请二审法院依法驳回无理上诉。诉争房产属于不争的事实，一审法院认定事实清楚、证据确实充分。关于上诉人所述赵某3去世时财产的约定根本不是事实，一审开庭时，被上诉人方已经陈述了详细的抗辩理由。关于提到王某1出庭作证，王某1一审作为证人本身不符合法律规定，与上诉人方有利害关系，经一审第二次开庭已经事实非常清楚，王某1与上诉人进行了房屋交换，一审中王某1表现的也非常的不冷静，一审笔录进行了表述，并提到了多人一张的书面证言，以民诉法规定证人应出庭作证，况且形式不符合法律规定，一审不予采信完全符合法律规定。另外，赵某5和赵某6作为证人出庭作证如实陈述了事实，且符合法律规定。关于一审认定每平方米5000元，该价格的认定已照顾了上诉人方，并且一审中被上诉人鉴于双方亲戚关系做出了让步，如这些年的安置费。关于新屯社区的房产价格，法院调取的新屯社区的主任、副主任均是每平方米7000元，另外上诉人方在诉讼过程中没有实事求是的行使诉讼权利，一审两次开庭对于回迁房面积换成小面积说法是两个版本，两个说法，卷宗材料记录的一清二楚。 原审被告纪某5没有发表意见。 赵某1向一审法院提出诉讼请求：1.原告应分得遗产回迁楼折价应得部分大约35万元或回迁楼面积的一半63.4平方米；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告赵某1与被告之母赵某4系同胞姐妹，其父亲为赵某2、母亲赵李氏。父母育有子女四人，除二人外，还有兄弟二人，分别为赵某8、赵某3。赵某2已去世六十余年，赵李氏于1994年冬去世。赵某8、赵某3均未婚。赵某82003年去世，赵某31999年去世，赵某42017年阴历10月份去世。八被告系原告胞姐赵某4的儿女。赵某2、赵李氏在聊城经济技术开发区遗有旧宅院一处，该宅院经赵某3于1990年代初翻修改建后与赵某8共同居住。1999年赵某3去世后，赵某8在此居住。赵某8于2004年去世。该房屋曾经于2005年8月16日经开发区东城街道办事处颁发《聊城经济开发区集体土地房屋认证书》，该认证书中记载房屋所有权人为“赵某4”，北屋三间、47.15平方米，东屋两间、24.64平方米，门洞15.51平方米。该房屋于2014年被拆迁，并由赵某4与聊城经济技术开发区房屋征收管理局签订《房屋征收补偿安置协议》，协议编号为L-044，载明应安置面积为126.8平方米。 目前原告起诉要求分割的房屋由纪某2居住，该房屋位于聊城经济开发区户，面积90平方米。双方共同认可该房屋并非被告方依照L-044协议所获得的安置补偿房，而是由被告方与案外人进行了交换，差价另行结算。赵某4其余部分子女对该房产放弃自身份额，声明赠与纪某2；部分子女主张自己的份额，该房产在被告内部尚未完成最后分割。 双方共同认可赵某8“憨”，生活自理能力差，无法自己做饭吃。 一审法院认为，原告方主张对上述遗产依照法定继承的方式予以分割，纪某1等七被告抗辩该宗遗产已经经过合意分割。纪某1等七人应当为其向法庭主张的该积极事实承担举证责任。但综合本案举证情况来看，纪某1等七人陈述事实的盖然性并不高于原告的陈述，此事实是否能够成立，既不能通过现有证据确认，也不能通过现有证据排除，在该事实真伪不明的情况下，由承担举证责任方为此承担不利后果。因此，纪某1等七名被告抗辩的该房屋在赵某3去世后双方已经达成了遗产分配协议并依照协议履行的积极事实，不能为法院采信。对上述遗产，应当依法分割。目前遗产转化而来物权期待权已经由被告方与他人进行置换，并由被告纪某2居住，纪某2与其他被告人之间未就该房屋进行分割。法院在分割财产时考虑尽量不改变房产占有现状，由实际居住方继续占有，向另外一方支付价款。该房屋原告方认为市场价格为6000元/平方米，但没有证据证明，法院以纪某2自认的市场价格5000元/平方米确认其价值。综上，原告的部分诉讼请求应当予以支持，被告纪某1等八人应当向原告赵某1支付房产价值的一半31.7万元。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款之规定，判决:一、被告纪某1、纪某2、刘某1、刘某2、刘某3、纪某3、纪某4、纪某5在判决生效之日起十五日内补偿原告赵某131.7万元；二、驳回原告赵某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告纪某1、纪某2、刘某1、刘某2、刘某3、纪某3、纪某4、纪某5负担5932元，由原告赵某1负担618元。 二审中，上诉人提交：1.王广德、王广营、许广成、王有典证人证言一份，拟证明被上诉人赵某1对胞弟赵某8生前没有进行相互扶养的义务，在赵某3死后及赵某8去世二人所发生的丧葬费以及其他费用均由赵某4承担并支付，根据相关法律规定，没有尽义务者不享有遗产分割的权利；2.对许某、赵某2的询问笔录两份，拟证明在赵某3去世的同时为了天生弱智赵某8的扶养和照管，有赵某4、赵某1、村干部王某1、王立海、许某、王有典、许广成，有赵氏家族的赵阳河、赵某5、赵某6、赵某7和赵某2等人在场情况下具体商量约定谁在赵某3死后扶养照管赵某8，将赵某3的遗产就归谁所有，作为扶养赵某8的报酬。也证明由赵某4全部承担了赵某8生前的生活及费用支出。被上诉人赵某1质证意见为：对证据有异议。1.该证据不属于民诉法规定的二审诉讼中的新证据，不符合法律规定。2.如果要是新证据，证人应当出庭作证，因此说被上诉人认为上诉人所提交的这二份证据不具有法律效力。原审被告纪某5不发表质证意见。 另，二审中上诉人申请许某、赵某2出庭作证。许某，男，1958年3月17日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区东城街道办事处胥王村227号；赵某2，男，1965年3月5日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区东城街道办事处胥王村26号。许某述称：“对我的询问笔录签名是我签的，手印是我按的。笔录的内容我看过了，跟我说的一样。我从2002年到现在一直在村上任小组长，赵某3、赵某8是我小组人。我参加了赵某3丧葬事情，王有典、王立海和我三人负责村上的丧葬事宜。在处理赵某3丧事时商议过赵某8的生活扶养及财产处理问题。谁管赵某3发丧、谁管赵某8扶养，赵某3、赵某8的财产就归谁。赵某4买的寿衣、棺材，来的庄乡每人给了20元钱。一开始赵阳河、赵某2照顾了一段时间，后来去了赵某1家，后来去了赵祥兰家住的时间较长，她还雇了人照顾赵某8。赵某3、赵某8住的房子大概是1990年前后翻建的，翻盖前房子砖很少，房子翻盖基本没有用原房子的材料。房屋认证书写赵某4的名，是因为赵某4去的，当时赵某3、赵某8去世了，另外再根据赵某4管过赵某8。”；赵某2述称：“对我的询问笔录签名是我签的，属实。在赵某3死的时候，当时大姑赵某4问过我想让我扶养赵某8，我有三个孩子扶养不了。我爸爸给赵某8送了一个多月的饭，后来赵某4和赵某1商量。后来去了赵某1家一段时间，听说后来又去了大姑家。赵某4拿的赵某3的丧葬费。赵某3翻盖房子是什么时间我不知道，那时候好像是土房子变成砖房子，具体不知道。赵某4雇人照顾赵某8我知道，房产认证书记载的事情我不清楚。赵某3去世时留有一头毛驴，有一些粮食，这些东西变卖现钱给了赵某4，赵某3去世时不知道有没有欠她钱。他们商量过谁照顾赵某8，赵氏财产归谁这个事”。上诉人对证人证言没有意见，述称：“在证人来接受质证时，纪某5干涉证人。”，被上诉人赵某1对证人证言质证意见是：两个证人出庭作证不属于法律规定的新证据，出庭不符合法律规定，许某在（2018）鲁1502民初4676号案卷中第34页，他介绍的职务是小组会计，因此说两个证人所证明的内容不真实不客观，请法庭不予采信。原审被告纪某5对证人证言有异议，认为证人所述是虚假的。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点主要有：（一）涉案房产是否为赵某2、赵李氏、赵某3、赵某8的遗产；（二）涉案房产如是上述人员的遗产，赵某1是否有权继承，如有权继承则其应继承的份额是多少；（三）涉案楼房是否应予分割，一审判决将价格认定为5000元/平方米是否适当。 关于第一个焦点问题。本案中，旧房屋系赵某2、赵李氏的旧宅院，由赵某3进行过翻建，且赵某3、赵某8一直共同居住在此宅院中。纪某1等七位上诉人主张2005年8月16日开发区东城街道办事处颁发的《聊城经济开发区集体土地房屋认证书》记载房屋所有权人系赵祥兰，故旧宅院应系赵祥兰一方的财产。二审中，纪某1等七位上诉人申请的证人许某也陈述1990年前后旧房屋进行了翻建，房屋认定书之所以写赵祥兰的名字是因为赵祥兰去办理的。故纪某1等七位上诉人仅依此认证书即主张旧房屋只归赵祥兰一人所有，证据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”各方当事人对赵某1是否享有涉案房产的权益存在争议，解决该问题的先决条件在于认定各方当事人在赵某3死后是否对旧房屋分割达成了合意。二审中，纪某1等七位上诉人申请证人许某、赵某2出庭作证，证人陈述赵某8在赵某1、赵祥兰家均居住过，也曾商量过赵某3发丧、赵某8抚养的问题，但两位证人均无法证实是否已达成合意。纪某1等七位上诉人无充分证据证明已对旧房屋进行了合意分割且开始履行，在本案不存在遗嘱或遗赠扶养协议的情况下，旧房屋应按照法定继承办理。赵某1作为赵某2、赵李氏的子女，有权继承涉案旧房屋，赵某3、赵某8相继去世后，其与赵祥兰对旧房屋属于共同共有。现旧房屋进行了拆迁，其权益转化为聊城经济开发区户房屋以及房屋交换人未支付的房屋差价，故赵某1享有拆迁安置房产50%的权益。 关于第三个焦点问题。赵某1对涉案房产享有50%的权益，现涉案房屋由纪某2实际占有居住，在纪某2未表示放弃居住的情况下，一审法院考虑到案件实际情况和方便当事人履行，对涉案楼房的权益进行分割，由纪某1等八位案件当事人补偿赵某1相应的补偿款，并无不当。2019年11月28日，一审第一次开庭审理时，纪某2主张涉案房屋的市场价格为5000元/平方米，在赵某1未提供证据证明其主张的市场价格为6000元/平方米的情况下，一审法院以纪某2自认的价格进行认定，本院予以支持。 综上所述，上诉人纪某1等7人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人纪某1、纪某2、刘某1、刘某2、刘某3、纪某3、纪某4负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孙久强 审判员 孔繁奎 二〇二〇年七月三日 法官助理马征 书记员王倩倩