河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫11刑终65号原公诉机关漯河市源汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）李云凤，男，1993年８月４日出生，汉族，大学毕业，住广东省东莞市（户籍地：重庆市涪陵区）。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年1月21日被抓获并临时羁押于广东省东莞市看守所。同年１月24日被刑事拘留,同年２月28日被执行逮捕。辩护人张胜利，河南国基律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐骏杰，男，1989年11月1日出生，汉族，大专毕业，住广东省东莞市（户籍地：四川省广安市广安区）。因涉嫌诈骗犯罪于2019年1月21日被抓获并临时羁押于广东省东莞市第二看守所。同年１月24日被刑事拘留，同年２月28日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）黄志琳，女，1992年10月1日出生，汉族，本科学历，住广东省深圳市南山区贤岭(户籍地：湖南省嘉禾县)。因涉嫌诈骗犯罪被网上追逃，于2019年6月3日被深圳市公安局公交分局民警抓获并临时羁押于广东省深圳市看守所。同年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。指定辩护人李杰峰，河南信博律师事务所律师。指定辩护人刘亚，河南信博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马少贤，女，1995年9月25日出生，汉族，初中毕业，住广东省深圳市龙岗区龙城大厦出租屋（户籍地：广东省汕头市潮阳区）。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月13日被漯河市公安局干河陈分局刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。指定辩护人张向阳，河南信博律师事务所律师。指定辩护人张文静，河南信博律师事务所律师。原审被告人马翠英，女，1992年8月25日出生，汉族，大专毕业，住广东省东莞市（户籍地：广东省乐昌市）。因涉嫌诈骗犯罪于2019年1月21日被抓获并临时羁押于广东省东莞市第二看守所。同年１月24日被刑事拘留，同年２月28日被执行逮捕。原审被告人袁伟，男，1993年2月13日出生，汉族，大专毕业，住广东省东莞市(户籍地：湖南省南县)。因涉嫌诈骗犯罪于2019年1月21日被抓获并临时羁押于广东省东莞市第二看守所。同年１月24日被刑事拘留，同年２月28日被执行逮捕。原审被告人袁明亮，男，1985年7月23日出生，汉族，中专毕业，住广东省东莞市(户籍地：广东省河源市源城区)。因涉嫌诈骗犯罪于2019年1月21日被抓获并临时羁押于广东省东莞市第二看守所。同年１月24日被刑事拘留，同年２月28日被执行逮捕。漯河市源汇区人民法院审理漯河市源汇区人民检察院指控原审被告人李云凤、马翠英、唐骏杰、袁伟、袁明亮、黄志琳、马少贤犯诈骗罪一案，于二〇二〇年四月二十六日作出（2019）豫1102刑初296号刑事判决。原审被告人李云凤、唐骏杰、黄志琳、马少贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:被告人李云凤、马翠英、唐骏杰、袁明亮、袁伟、黄志琳、马少贤均为老板“谢地文”所雇佣。谢地文指使李云凤（化名“股侠叶天”）等人使用在网上购买的他人实名登记的手机卡注册微信，李云凤安排马翠英将谢地文出资、已注册好的工作手机、电脑（不同的手机以假名字为各被告人申请了多个微信账号）分配给唐骏杰、袁伟、袁明亮、黄志琳、马少贤等人使用。李云凤伙同马翠英、唐骏杰、袁明亮、袁伟、黄志琳、马少贤在注册的不同的微信炒股群中寻找目标客户，通过吹捧“股侠叶天”的方式将股民推荐给“股侠叶天”，由“股侠叶天”将其拉入自己创建的不同的“《叶家军战队》训练群”中。李云凤以“股侠叶天”名义讲解股票和期货知识。一个群里只有一个目标客户，即他们拟骗财的股民，其余几十个微信用户都是唐骏杰、袁伟、袁明亮、黄志琳、马少贤等人以不同的多个微信名冒充。唐骏杰、袁伟、袁明亮、黄志琳、马少贤等人在群中附和“股侠叶天”并在群里发布李云凤事先编写的听“股侠叶天”讲课并发财的内容烘染气氛。被引诱拟炒股的人在马翠英指导下加入虚假平台进行黄金买卖操作。李云凤（“股侠叶天”）以帮人分析投资走势指使被害人“买卖黄金”的具体操作等，让被害人亏损后从亏损中提成获利，以此方式骗取被害人资金。2018年7月至8月，被害人陈某通过其朋友（被告人唐骏杰的“客户”）介绍加入“《叶家军战队》训练群11群”。在该微信群内，没有相关资质的被告人李云凤以讲师“股侠叶天”的名义在群内发炒股票、炒黄金的推荐信息，马翠英、唐骏杰、袁明亮、袁伟、黄志琳、马少贤每人操纵多个微信号在该群内发布跟随“股侠叶天”在“香港高晟金业公司”黄金平台投资后盈利的虚假信息，致使被害人陈某陷入错误认识。2018年7月25日至2018年8月14日期间，陈某在“股侠叶天”指导下在其位于漯河市源汇区泰山路南段677号院家中通过手机在高晟金业平台入金22笔934586元，出金3笔共计26607.45元。后陈某多次与李云凤、马翠英等人协商退还亏损资金，李云凤、马翠英等人于2018年8月30日以陈某家庭困难求救补助资金的形式、以“高晟金业集团有限公司”的名义退还给陈某53180元美金（折合人民币339820.20元）。另，在案件审理期间，被告人李云凤通过家属退赔被害人陈某4万元，被告人马翠英通过家属退赔被害人陈某6.5万元，被告人唐骏杰通过家属退赔被害人陈某13万元，被告人袁伟、袁明亮通过家属分别退赔被害人陈某各3万元，被告人黄志琳、马少贤通过家属分别退赔被害人陈某各2万元，七被告人合计退赔人民币335000元。被害人陈某对以上七被告人均表示谅解。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过。证明：2018年9月3日陈某报案称其在2018年7月25日至2018年8月16日期间被微信名“叶天”的人欺骗“炒黄金”亏损50余万元人民币。侦查机关立案后七被告人先后被抓获。2.户籍证明。证明李云凤、马翠英、唐骏杰、袁伟、袁明亮、黄志琳、马少贤均达完全刑事责任年龄，无犯罪前科。3.扣押清单。证明：2019年1月21日从袁伟处扣押手机3部、蓝色u盘1个、笔记本电脑（红色苹果牌）1台，从唐骏杰处扣押手机2部、黑色u盘1个、笔记本电脑1台，从李云凤处扣押手机8部、笔记本电脑2台、手机卡43张、u盘银色2个、日记本2本、现金2430元，从马翠英处扣押手机7部、笔记本电脑1台。2019年6月13日从黄志琳处扣押手机1部、现金50元。4.陈某所在《叶家军战队》训练群11群群聊记录，陈某与“叶天”微信对话记录，被害人陈某身份证及银行卡清单明细，陈某与“叶天助理丫头”、“高晟客服主管莉莉”、“高晟王主任”聊天记录及“补助申请、协议书”、返还资金明细，“叶天”及被告人之间微信及QQ资料、谅解书及转款凭证。以上书证证明：（1）被害人陈某提供了所在的“叶天训练群”的聊天记录，在该群内，李云凤为老师，马翠英、唐骏杰、袁明亮、袁伟、黄志琳、马少贤在群内进行烘托气氛。Sammi(黄志琳微信号)在陈某爆仓后主动加陈某，sammi曾是11群内的成员。（2）“叶天”让陈某注册账户以及在高晟金业平台进行黄金交易，李云凤等人如何教陈某操作、开账户、入金等等，“叶天助理丫头”（为马翠英）负责开黄金账户教陈某操作入金等。陈某2018年7月1日至2018年9月20日间农行账户尾号62×××76卡号共参与黄金操作32笔其中包括22笔入金共计人民币934586元，3笔出金共计人民币26607.45元，7笔补偿金共计人民币339820.2元还有568158.35元未补偿。（3）“高晟客服主管莉莉”（马翠英）负责并联系“高晟金业客诉部王主任”处理补偿事宜：让陈某以经济困难为由提出申请，李云凤等人以“高晟金业”名义与陈某签订协议后“补偿”陈某53180元美金（折合人民币共计339820.2元）。（4）七名被告人通过其家属退赔被害人陈某共计335000元。5.调取证据通知书、调取证据清单、交易纪录查询、银行账户服务合作协议、“香港高晟营业执照”、情况说明、期货公司目录、证券公司目录、深圳市盛金电子商务有限公司档案查询资料。证明：陈某入金共22笔，12笔进入深圳市盛金电子商务有限公司进行银盈通支付后，均以个人名义将款项取出，2笔进入裕福实业投资有限公司，8笔经由上饶银行股份有限公司账户收款后转入广州商品清算中心股份有限公司账户，由该账户转入数个个人账户。证券公司名录和期货公司名录中查询未发现高晟金业公司。6.证人田某的证言。证明：2018年7月中旬，其朋友冯鼎借用其深圳盛金电子商务公司在银盈通支付公司申请的第三方支付通道走账。在银盈通第三方支付平台有客户投诉说这个端口有人用来炒黄金平台。公司就其一个人，公司的注册地不存在。和银盈通电子支付公司签订的协议规定账户是用来盛金公司做电商平台使用的，不能做炒黄金平台使用的。7.证人侯某的证言、被害人陈某的陈述。证明：2018年6月26日侯某把“股神叶天”的微信名片推荐给其朋友陈某，“叶天”让陈某开黄金账户叶天听课学习，陈某按照“叶天”的指示在入金100万元左右的时候爆仓。侯某和陈某向“股侠叶天”多次说陈某家庭困难、亏损太大，“叶天”说让陈某写补助申请，让陈某找“客服主管莉莉”转交给“高晟金业有限公司客诉部王主任”，陈某写了“不能以任何理由起诉或者报警”的保证书和协议书后，补偿53180美金的手续费（33.982万人民币）。8.被告人李云凤的供述与辩解。证明：2018年6月份“谢地文”向李云凤称其代理了一个名为“香港高晟金业公司”的炒黄金平台，并且说盈利可观，向李云凤等人发放了手机卡、电话卡笔记本电脑、微信号等使用工具，让李云凤负责炒黄金团队，马翠英、袁伟、唐骏杰、袁明亮等人组成一个团队，由李云凤负责推荐股票和讲课，马翠英负责主播，主要负责与客户沟通交流给李云凤传达客户的信息等工作，袁伟、唐骏杰、袁明亮等人负责添加群里的客户实施聊天，添加上的客户逐步拉近李云凤组建的“叶天股友交流群”微信群里面，由李云凤负责在群里面给客户讲课，李云凤利用专业术语给每个客户讲解股市的风险，再由袁伟、唐骏杰、袁明亮等人想法设法发布虚假信息或截图，让客户相信跟着李云凤炒黄金如何盈利，并且向客户举例如MT4国际通用的盘面，在上面可以随时查看客户出入金的详细信息等。提成都由老板谢地文给，工资都是以现金的形式发放的。讲师李云凤拿客户整个佣金的百分之五到七的提成，马翠英拿客户整个佣金的百分之二的提成，剩下是谁拉的客户谁就可以得到百分之十或十五的资金。这些提成的事都是谢地文给他们定的。平台出现故障由老板谢地文进行维修。2018年6月左右，唐骏杰认识一个叫侯某的微信好友，侯某介绍了微信昵称“期望”一个陈女士，炒黄金投资。李云凤把“期望”拉到“股侠叶天股票交流群”，这个群里面当时有五六十个人，除了陈某以外都是他们的人，由袁伟、唐骏杰、袁明亮、黄志琳、马少贤等人分别用多个虚假注册的微信号在群里说些跟炒股有关的话烘托气氛，在群里面发布虚假性的盈利截图和蛊惑性的语言，主要是跟着“股侠叶天”炒股多么赚钱，目的就是让“期望”知道“股侠叶天”炒股的技术很好，刺激陈女士和李云凤对接后，由李云凤负责和陈女士沟通，促使陈女士积极参与炒黄金中来，2018年7月中旬李云凤让“丫头”马翠英指导陈某注册账户、入金、出金等基本操作，李云凤通过微信教陈某入金、卖出。刚开始陈女士是收益的，之后由于受国际黄金价格暴跌，陈女士当时受损有七、八十万人民币。陈女士称内心崩溃，侯某提出让李云凤把陈某亏损金额的百分之八十退还给她，高晟金业李云凤是联系不上的，李云凤给谢地文汇报此事，谢地文说把他们所得的佣金三十多万元赔付给陈女士，谢地文让陈某写退款申请，李云凤让陈某跟微信名叫“莉莉的客服”（马翠英充当）和客诉部王主任（谢地文充当）联系之后，谢地文让陈某写了一份协议书，把人民币35万元左右通过MT4那个国际盘面从“香港高晟金业公司”的平台打到了陈女士账户上面了。袁伟、袁明亮、马少贤、黄志琳在此事上就是配合工作、烘托气氛。团队的人在高晟金业黄金平台上发展的都有客户，分别发展了多少客户李云凤记不清了。高晟金业他们做到2018年9月份。除了“期望”以外还有其他人，客户的数据都删掉了。9.被告人马翠英的供述与辩解。证明：马翠英是做股票交易助理并推荐朋友进微信股票交易圈让他们听李云凤讲股票交易的有关信息，推荐他们买李云凤推荐的股票让他们赚钱。2017年10月份李云凤给马翠英7部手机和一台苹果派笔记本电脑，让马翠英大量注册微信，共有8个微信号，注册后用注册的微信进入各种微信群，在群里面李云凤讲各种股票的技巧和参数，让客户相信买推荐的股票一定赚钱。马翠英在群里面通知客户什么时间上课。工资每个月不等，底薪3000加提成，2018年发工资总共大概有5、6万元，工资是李云凤给马翠英发的。2018年6、7月份，李云凤和马翠英、袁伟、唐骏杰、袁明亮、黄志琳、马少贤从深圳开车一起去赣州“上班”，住在宾馆用电脑、手机“办公”，马翠英通知投资者（客户）上课，教客户在高晟平台上开户。在赣州有一个多月，一星期换一个宾馆住。在网上有很多炒股的群，马翠英先加入这些炒股群，然后在从炒股群里面再添加好友，后推荐他添加老师“叶天”，让他听老师“叶天”的讲课。之后让他们在平台上开户（前期在高晟开户，后来在恒生指数平台开户），入金交易。授课人“叶天”李云凤自学的炒股知识，讲课一天一次，周末不讲，马翠英负责录制，李云凤以“股侠”、“股神”的虚拟身份建立了“叶家军战队”“叶家军预备群”“叶家军实战群”等类似的微信交流群十几个，诱导不同的投资客户。马翠英没有介绍身边的亲戚朋友在高晟平台、恒生指数平台上开户。一起上班的人没有在高晟平台、恒生指数平台上开户。李云凤告诉他们平台的下载方法，然后马翠英去下载安装。不清楚推荐客户投资的高晟金业、恒生指数平台是否是沪深股市的合法平台。客户在高晟、恒生平台注册的信息、交易的信息，他们在后台登录可以看到客户基本信息、投资金额、盈亏情况，引导客户投资“高晟、恒生”平台的数据对接的全球通用的“MT4”。2018年7月份李云凤把微信名叫“期望”（陈某）的拉进“叶家军战队”群里面，马翠英、袁伟、唐骏杰、袁明亮、黄志琳、马少贤在“叶家军战队”群里面用不同的微信号在里面发布虚假的信息引导客户在高晟平台上面进行投资，按客户投资的亏损额度拿提成。朋友圈发布的个人照片和信息都不是马翠英本人的，都是假照片。群里有六七个微信号是马翠英的，微信名分别是登高望远、静心、丫头、梨子、清水出芙蓉、顺其自然、奔跑吧李达康等等，只用其中的几个在群里发信息。10．被告人唐骏杰的供述与辩解。证明：2018年2月份李云凤让唐骏杰跟着他做黄金外汇的生意并告诉唐骏杰按照客户入金金额的15%提成，唐骏杰做两三个月有业绩以后，李云凤实际按照客户亏损金额的15%给唐骏杰提成，通过接触唐骏杰也知道了他们做的是虚假外汇平台。唐骏杰现在同时用的微信号有五六个。以前用过的还有十几个。现在团队共有唐骏杰、李云凤、马翠英、袁伟、袁明亮等六个人。另外，黄志琳和马少贤先后在2018年5、6月份来这里上班，她们两个都上了两三个月的班就离开了。唐骏杰上班时李云凤、马翠英和袁伟已经在这里了。他上面还有一个老板叫谢地文。李云凤是小组的总负责人，平时负责给他们拉进来的客户“讲课”，给他们发工资并管理他们的工作。马翠英负责记账，帮客户下载他们提供的“MT4”APP软件，并帮他们处理入金和出金问题。袁伟、袁明亮、黄志琳和唐骏杰负责在股票群里面拉好友，并给他们推荐“叶天”讲解投票、外汇、炒黄金的知识，并配合其他人员在客户所在的群里面按李云凤指示发布虚假的盈利截图，引导客户相信“叶天”和他们平台进行入金充值。手机、电脑等物品由李云凤负责购买后马翠英具体分配给他们使用。工资由李云凤负责核算以现金的方式发放，唐骏杰和马翠英，袁伟，袁明亮等人的底薪都是3000元，提成按客户入金损失金额的15%计算，每个月算下来唐骏杰能拿到1万元左右。李云凤和马翠英可以使用账户密码登录，其他人登录不了，如果平台出现问题，由李云凤负责和外面的人联系维修，他应该找的是大老板谢地文,因为这些事由谢地文负责。2018年5、6月份李云凤说最近警察查的严、风头比较紧，租车带着马翠英、袁伟、袁明亮，黄志琳、马少贤和唐骏杰到江西赣州“避风头”，到江西赣州市的宾馆住了下来。2018年6月份左右，他们利用MT4这个软件，通过一个叫“高晟”的公司炒黄金。他们从江西赣州回来后，陆续有人开始往“高晟”公司里充钱投资。唐骏杰在李云凤购买的微信群里面发展了一个客户侯某，侯某又把她的朋友陈某推荐到了“叶天”(李云凤)听课群里面（后来李云凤告诉唐骏杰说陈某这个客户是侯某推荐的，业绩就算在唐骏杰头上了）。唐骏杰听侯某说陈某亏损了90多万元。李云凤说陈某因为亏损要自杀，为了安抚陈某，要退还她一部分钱，唐骏杰的提成就提不了那么多了。从她亏损的资金中,唐骏杰提成了7万多元，这笔钱是由马翠英通过银行转账入唐骏杰银行卡里面。大老板谢地文平时两个月左右来一次，他和李云凤接触的比较多，唐骏杰猜测应该是他直接拿钱给李云凤给他们发工资。11.被告人袁明亮的供述与辩解。证明：袁明亮通过微信跟人聊天称跟着“叶天”老师（李云凤）炒股赚大钱，推荐有兴趣的人找“叶天”。后来具体老师“叶天”和客服“丫头”（马翠英）在操作，团队有李云凤、马翠英、唐骏杰、袁伟、袁明亮等人，袁明亮月工资是3000元，并按拉来客户在平台上炒“黄金期货”和“香港恒生指数”亏损额的10%提成。李云凤给袁明亮发工资和提成。炒“黄金期货”的平台名称“高晟金业黄金”，炒“香港恒生指数”的平台的名称“哈利特”。平时袁明亮有一部自己生活中使用的手机，另有九部工作手机是为了注册更多微信让客户相信袁明亮在群里说的话挂在群里充数的。2018年3月袁明亮通过老板谢地文介绍来工作的，除了工资每月三千元钱外，提成提了二万元钱。12.被告人袁伟的供述与辩解。其证明：2018年1月至被抓获时袁伟跟着李云凤做通过微信拉客户实施诈骗行为。黄志彬和马少贤先后在2018年5、6、月份来这里上班，当年9月、10月份离开的。现在团队有李云凤，马翠英，唐骏杰，袁明亮和袁伟等六个人。唐骏杰、袁明亮分别是2018年1月、6月份左右来上班的。袁伟来时李云凤和马翠英已经在这里上班。李云凤分配给袁伟14个微信号。李云凤是小组负责人，负责他们管理、核发工资、给拉进来的客户讲课。马翠英负责伙食、考勤、客服工作，帮客户下载他们提供的“ＭＴ4＂ＡＰＰ软件，并帮他们处理入金和出金问题。其余的人负责在群里面拉好友，并给他们推荐“叶天”讲解股票、外汇、炒黄金的知识，并配合其他人员在客户所在的群里面发布虚假的赚钱截图，引导客户相信“叶天”和他们平台进行入金充值。李云凤购买手机等物品后由他和马翠英分配给他们使用。月工资3000元由李云凤负责核算并以现金方式发放，并按客户入金总亏损金额的15％左右提成，每个月算下来袁伟能拿到５、６千元左右。只有团队中李云凤和马翠英可以使用账户密码登录。袁伟认识李云凤的上级老板谢地文，他请他们吃过饭，平时很少来。袁伟在这家公司工作了一年多，没有见过营业执照。13.被告人黄志琳的供述与辩解。证明：2018年6月10日前后李云凤叫黄志琳和他一起做高晟金业平台,李云凤给黄志琳两部手机里有已经注册好的两个微信，他给黄志琳说让其在李云凤建的炒股群“叶天*战队”里面冒充股民散布跟着他炒股赚钱的信息，唐骏杰、袁伟、袁明亮、马少贤和黄志琳一样都是负责冒充跟着李云凤炒股的客户，同时也在李云凤建的炒股微信群里烘托气氛，让其他客户相信跟着李云凤能炒股挣到钱。团队中发展客户的人按照投资亏损额度15%拿提成。在群里李云凤叫“叶天老师”,黄志琳的群名叫Smmin、老朋友”，马翠英是公司财务,群名叫“丫头”，是叶天的助理;袁伟群名叫”琪琪”，唐骏杰,群名叫“橙子”，袁明亮“亮哥”，马少贤，都是公司业务员,也是冒充的股民。李云凤和马翠英有八九个微信号，黄志琳仅有两个微信号。马翠英每月给黄志琳3000元的底薪。团队老板是谢地文。14．被告人马少贤的供述与辩解。证明：2018年7月底,李云凤让马少贤到他们那里上班。马少贤和黄志琳是在2018年7月底至9月中旬是同事。团队老板可能叫什么文，李云凤负责主管工作，给马少贤一个手机、一张手机卡和一个微信号，李云凤帮马少贤注册的微信号和另一个微信号都不是使用马少贤本人姓名注册的，李云凤让其加入股票群,在群里发赞同的表情。马翠英是团队助理并给其每个月3000元的工资。马少贤加入那个团队时黄志琳就在那个团队，辞职时黄志琳还在那个团队。15.辨认笔录。证明李云凤、唐骏杰辨认出黄志琳、马少贤系与其一起工作的人。根据以上事实和证据，漯河市源汇区人民法院认定:被告人李云凤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币60000元；被告人马翠英犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币35000元；被告人唐骏杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30000元；被告人袁伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人袁明亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人黄志琳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币20000元；被告人马少贤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金20000元；责令被告人李云凤、马翠英、唐骏杰、袁明亮、袁伟、马少贤、黄志琳继续退赔被害人陈某赃款233158.35元。李云凤上诉称：1、自己和其他员工一样在公司打工,不是主犯,应该认定为从犯。2、自己彻底交代罪行，当庭认罪并积极配合案件调查。在审理期间家属退赔受害人损失，取得受害人谅解，有依法减轻情节，但在刑期上并没有体现，一审量刑过重。李云凤的辩护人张胜利提出的辩护意见是：1、原判认定“香港高晟金业平台”虚假，没有依据。2、原判认定被告人“以非法占有为目的”没有依据。被害人财产处分在涨跌预判失误之时，与大盘数据紧密相连，与诱骗入金没有直接因果关系，不符合诈骗罪构成要件。MT4属于开放性手机交易软件，没有出入金端口或功能，黄金账户软件与出入金平台及软件应共同评价。不存在非法占有目的，没有人为操作行情、后台操控、反向引导操作等行为，就不能认定诈骗罪。3、李云凤并非处于犯罪行为链条的高端或高层，并非股东，不享有分红利益和决策权，从其地位、作用看，可以认定为从犯。4、本案应认定为非法经营罪。5、冻结全部参与人账户的文书、唐骏杰手机中存在赚钱客户等有利证据，警方未提交，原审法院未调取、核实。唐骏杰上诉称：1、事实不清。平台是否虚假，其作为员工事先并不知情；数据为真实黄金走势数据，客户是否亏损只与客户自己的操作有关；以何种方式提成不是诈骗的依据。2、证据不足。“香港高晟金业公司”为香港金银业贸易场登记的会员单位。资金虽然流入个人账户,但并未被非法占有,客户从未出现过出金异常的情况。黄志琳上诉称：其是从犯，并积极退还被害人欠款，一审量刑过重。黄志琳的辩护人李杰峰、刘亚提出的辩护意见是：对法院认定被告人构成诈骗罪的定性不持异议，但认为黄志琳有坦白情节，属于初犯、偶犯，原判量刑过重，请求对黄志琳从宽处罚或适用缓刑。马少贤上诉称：一审量刑太重，不能因为其不认罪就对其加刑。其是在2018年端午节前上班，上班后都是在学习股票知识。因为其没有客户，参与不了流程，就没有参与其他人的工作。虽然“猫哥”给了一张手机卡和一个微信号，但是其并没有使用，都是“猫哥”自己使用。其发的几个表情是在微商群不是在案涉的微信群发的。在那里做了大概两个月的时间，因为没有工作做，就辞职了。马少贤的辩护人张向阳、张文静提出的辩护意见是：对法院认定被告人构成诈骗罪的定性不持异议，但认为马少贤如实供述自己罪行、在犯罪活动中起次要作用，系从犯，且没有前科，属于初犯、偶犯，案件审理期间家属也积极退赔，原判量刑过重，请求对马少贤从轻、减轻处罚或宣告缓刑。经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同,且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。关于上诉人李云凤及其辩护人所提出的“李云凤应该认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，李云凤和其他六名被告人虽均为“谢地文”所雇佣，但被告人供述和辩解以及本案相关证据均可证明李云凤在共同犯罪中起组织、指挥作用，系共同犯罪的主犯，故本院对“李云凤应该认定为从犯”的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于李云凤所提“一审量刑过重”的上诉理由，经查，李云凤的犯罪数额特别巨大，原判基于案件事实，综合考虑李云凤系共同犯罪主犯、当庭自愿认罪、退赔等量刑情节，对其定罪量刑并无不当，故对李云凤该上诉理由不予采纳。关于上诉人李云凤的辩护人所提出的“原判认定香港高晟金业平台虚假以及认定被告人以非法占有为目的均没有依据”的辩护意见和“警方未提交，原审法院未调取、核实全部证据”的辩护意见，经查，本案一审审理严格按照法律程序进行举证、质证，经过质证的工商登记、期货交易目录、证券公司目录、微信聊天记录、补助申请及协议书、炒黄金的入金去向明细等书证，证人侯某、田某的证言，被害人陈某的陈述，七被告人的供述及辩解等证据相互印证，证据链条完整，足以证明“香港高晟金业公司”的网络平台是虚假的，被害人入金被辗转转账进入个人账户，被告人具有明显的非法占有目的，故对其上述辩护意见不予采纳。关于上诉人李云凤的辩护人所提出的“本案应认定为非法经营罪”的辩护意见，经查，李云凤等人在“谢地文”的指使下，以非法占有为目的，使用虚假的微信名虚构盈利事实，诱使被害人使用在虚假的“香港高晟金业公司”网络平台上操作以交易亏损的方法骗取被害人钱款，其行为构成诈骗罪，故本案不应定性为非法经营罪。关于唐骏杰的上诉理由，经查，“香港高晟金业公司”的网络平台为虚假平台，综合唐骏杰本人的年龄、学历、认知能力等，其辩称事先不知情不能成为其不构成犯罪的理由。被害人的入金被非法占有，其亏损与七被告人的行为有关，且七被告人以客户亏损程度提成，再结合本案其他证据，足以证明七被告人的行为构成诈骗犯罪。故唐骏杰上诉理由不能成立，不予采纳。关于黄志琳、马少贤及二人辩护人所提出的“一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，本案黄志琳、马少贤与其他五人构成共同犯罪，骗取陈某共计人民币568158.35元，犯罪数额特别巨大，本应在十年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度内量刑，原判基于案件事实，综合考虑黄志琳和马少贤系从犯、有退赔，黄志琳当庭认罪等量刑情节，对二人定罪量刑并无不当，故本院对上述上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李云凤、唐骏杰、马少贤、黄志琳，原审被告人马翠英、袁明亮、袁伟在老板“谢地文”的指使下，以非法占有为目的，虚构盈利事实诱使被害人陈某使用在虚假的黄金交易平台上操作以交易亏损的方法骗取陈某共计人民币568158.35元，犯罪数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李云凤、唐骏杰、黄志琳、马少贤的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王彦军审判员  黎 明审判员  刘 超二〇二〇年七月八日书记员  路贯洲