浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3755号 上诉人（原审原告）叶言松，男，1957年10月26日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）傅建华，男，1975年8月11日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）杭州富阳广汇建设有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道文苑路25、27号第一幢101室。 法定代表人杨卫钟，董事长。 委托诉讼代理人田庆斌、钱宇峰，浙江圣港律师事务所律师。 原审被告杭州市富阳区人民政府富春街道办事处，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道桂花西路28号。 法定代表人汪森火，主任。 委托诉讼代理人蒋泽琳、朱立峰，浙江浙兴律师事务所律师。 原审第三人周文强，男，1982年11月5日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人叶言松因与被上诉人傅建华、杭州富阳广汇建设有限公司（以下简称广汇公司），原审被告杭州市富阳区人民政府富春街道办事处（以下简称富春街道），原审第三人周文强劳务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：2015年8月10日，富春街道（发包方）与广汇公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，该合同就富春街道青云桥村农村生活污水治理工程项目（以下简称案涉工程）承发包相关事项作了约定，其中工程签约合同价为3758000元；计划开工日期为2015年8月10日，竣工日期为2015年11月17日。调整合同价格的修正时间为工程结算审计时调整。承包人项目经理为徐斌华，发包人代表为李浩龙。案涉所有工程禁止分包。2015年8月，广汇公司（甲方）、周文强（乙方）签订内部工程施工协议一份，该协议就案涉工程的施工事宜作了约定，其中合同金额约定为3758000元，协议同时约定周文强不得以广汇公司名义对外签订任何协议，一旦发生一律无效，广汇公司概不承担任何经济法律责任。2015年8月14日，在富春街道召开“农村生活污水推进会议”，会议签到单显示主持人为“李站长”，傅建华参加会议，其显示的单位名称有广汇公司、杭州嘉群市政园林工程有限公司。李浩龙系富春街道原农业技术服务站站长，戴华强系富春街道原临时聘用人员。2017年1月24日，傅建华以负责人身份出具结算单一份，载明：“今有广汇公司中标案涉工程，叶言松共计〈小挖机款〉壹拾肆万贰仟肆佰陆拾元整〈142460〉，附清单。”叶言松提交的显示青云桥污水工地挖机工作情况单据（163份，日期显示为2016年2月到2017年7月）中有傅建华的签名，并载明挖掘的时长。2018年1月，富春街道委托浙江至诚工程咨询有限责任公司就案涉工程价款结算进行审计。2018年7月31日，富阳区政府投资项目审计中心出具富审同函【2018】10号“同意业主委托审计项目出具工程造价咨询报告的函”。浙江至诚工程咨询有限责任公司出具的工程造价咨询报告书（浙至工咨【富】审字〈2018〉0166号）显示案涉工程审定金额为3574888元。建设单位富春街道、施工单位广汇公司均在“工程结算审计核定单”上予以确认。2015年10月9日，富春街道就案涉工程支付广汇公司工程款1000000元，12月28日支付500000元，2016年2月3日支付800000元，8月11日支付50000元，2017年1月20日支付600000元，2019年8月支付624888元，合计支付3574888元。2019年7月25日，广汇公司出具承诺书一份，载明：“本公司承诺案涉工程，在富春街道支付所有工程款后，本项目产生的（人工、材料、机械）一切工程费用均与富春街道无关。特此承诺。”叶言松于2019年8月诉至原审法院，请求判令：1、傅建华、广汇公司、富春街道立即支付挖机台班及人工工资142460元；2、傅建华、广汇公司、富春街道以工程款142460元为基数，按同期银行贷款利率支付从工程款结算之日到实际偿付日利息；3、傅建华、广汇公司、富春街道承担诉讼费及保全费。一审审理中，叶言松称其到案涉工程挖掘是应傅建华要求，报酬也是与傅建华谈的。挖掘报酬小型挖机每小时150元，中型挖机每小时170元，大型挖机每小时240元。周文强称收到广汇公司从“个体户章瑞芝”的账户转账款项1881220元，分别为2015年10月12日750000元，10月13日50000元，12月29日455000元，2016年2月4日626220元，傅建华向原审法院书面说明收到周文强的上述款项。 原审法院认为：根据当事人诉辩，本案焦点为：一、案涉纠纷是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；二、案涉责任主体如何确定。关于焦点一，当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四条第一款定有明文，叶言松以建设工程施工合同纠纷向傅建华、广汇公司、富春街道主张权利，但傅建华、广汇公司、富春街道对双方法律关系性质提出抗辩，叶言松自应对其之主张举证证明。查合同法第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二款规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九第一款规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。由此可知，在建设工程施工合同中，作为施工一方的主要义务为向建设方交付合格工程，建设方根据施工方交付的合格工程负支付价款的义务，两者具有履行的对价性。而从叶言松提交的证据及查明的事实看，叶言松主张的款项系应傅建华要求用挖机进行挖掘，报酬按小时支付形成，从该点看自不能显示叶言松与傅建华、广汇公司、富春街道关系符合合同法关于建设工程施工合同应具备特征的规定，故叶言松主张案涉法律关系性质为建设工程施工合同没有事实与法律依据，原审法院不予采纳，广汇公司辩称案涉法律关系应为劳务合同关系符合本案事实，原审法院予以采纳，故本案案由应确定为劳务合同纠纷，对此原审法院予以明确。关于焦点二，一审审理中，叶言松认可系应傅建华要求进行挖掘，报酬也是其与傅建华商谈。查报酬款由傅建华于2017年1月24日结算后书面确认，傅建华、广汇公司、富春街道对此均无相反证据予以反驳，故对叶言松挖掘报酬金额为142460元的主张原审法院予以采纳。至于该部分报酬责任方如何确定。根据前述，叶言松提供挖机挖掘系与他人发生劳务合同，故承担付款义务的自应系该劳务的承受人。查叶言松陈述，要求其提供挖机挖掘的人系傅建华，报酬与傅建华洽谈，虽然傅建华在报酬结算单中载明是“广汇公司中标”并以负责人身份签名，但广汇公司在本案中否认曾授权傅建华以该公司名义对项目实施施工行为，而叶言松也无证据证明傅建华要求其挖掘时是以广汇公司名义实施，更无证据证明傅建华该行为及结算行为系代表广汇公司，故原审法院认定与叶言松发生劳务合同关系的系傅建华，既非广汇公司，也非富春街道，傅建华理应对案涉款项承担付款责任，叶言松要求广汇公司及富春街道承担付款责任没有事实依据，原审法院不予支持。至于叶言松主张的利息，因傅建华出具的结算单未显示付款日期，故叶言松主张的利息起始日原审法院确定为本案起诉日，利率按期限分段计算。傅建华经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、傅建华支付叶言松款项142460元；二、傅建华就上述款项支付叶言松自2019年8月2日到判决确定的履行之日止利息（自2019年8月2日到8月19日按同期人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日到判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。上述一、二款项，傅建华于判决生效后十日内付清。三、驳回叶言松的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3149元，由傅建华负担。 宣判后，叶言松不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误。1、广汇公司为案涉工程承包人，其与周文强签订的内部工程施工协议不能对抗外部第三方即实际施工人之一的上诉人。2、傅建华出面与上诉人协商施工事项，在整个案涉工程施工期间，驻扎青云桥村带班施工，且在2015年8月14日在富春街道召开的农村生活污水推进会议中，傅建华代表广汇公司签到出席。上述事实充分证明傅建华在案涉工程中代表广汇公司，且广汇公司亦认可傅建华的行为。3、上诉人应傅建华要求，承接工程部分工作，以其自有挖机进行作业，并安排相应工作人员施工，在上诉人施工完成后，傅建华以工程负责人身份出具结算单一份，所载内容也说明，广汇公司才是真正的实施主体，傅建华仅是代表广汇公司。4、上诉人一审中提交的案涉工程工作单据163份，均有傅建华的签名，记载上诉人在工程中挖机挖掘时长。原审判决仅因上诉人系傅建华要求用挖机工作、报酬按小时计算支付为由，即认定上诉人仅与傅建华形成劳务合同关系，而与广汇公司无关，实属不当。原审判决又因广汇公司否认授权傅建华以公司名义对项目实施施工行为，而认为傅建华要求上诉人进行施工及傅建华的结算行为均不能代表广汇公司，均属事实认定错误，没有查明广汇公司在实际施工过程中存在的管理过错，及其实际支付工程款等情况，错误地将工程款认定为劳务报酬。二、原审判决书第10页载明，富春街道已于2015年10月9日至2019年8月期间，向广汇公司支付工程款3574888元，周文强收到广汇公司从“个体户张瑞芝”账户转账款项1881220元，傅建华已向原审法院书面说明收到周文强的前述款项。上诉人的工程施工行为于2017年7月已完工，广汇公司及傅建华在收到富春街道关于案涉工程款后，至今未结清与上诉人的工程款，严重侵害上诉人利益，构成违约，广汇公司应在未支付款项范围内支付上诉人相应款项。综上，上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判广汇公司承担款项支付责任或发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人广汇公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。广汇公司与傅建华并不相识，广汇公司承接案涉工程并将全部转包给周文强，周文强与广汇公司之间无劳动法律关系，即系工程转包合同关系，而非内部承包合同关系。上诉人对于主张的傅建华是实际施工人，未提交证据证明，一审也未对此予以认定。广汇公司并未授权傅建华代表其就案涉工程对外从事任何业务，上诉人所提傅建华行为仅系其个人行为。 原审被告富春街道答辩称：原审判决正确，富春街道已经付清工程款，本案所涉纠纷与富春街道无关。 被上诉人傅建华，原审第三人周文强未进行口头或书面答辩。 上诉人叶言松，被上诉人傅建华、广汇公司，原审被告富春街道，原审第三人周文强在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人自述，其应傅建华要求进入案涉工程从事挖机工作，并与傅建华就报酬进行商谈。鉴于上诉人提起本案诉讼系要求处理由此产生的报酬支付问题，且已就报酬进行结算，故本案应属劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，原审对此所作认定并无不当，本院予以确认。现各方对上诉人系由傅建华雇佣进入案涉工程工作，并由傅建华出具结算单与上诉人进行款项结算这节事实并未提出异议，主要就支付报酬的履行主体产生争议。本案中，广汇公司在向富春街道承包案涉工程后，就相关施工事宜与周文强签订内部工程施工协议，约定由周文强负责工程的具体施工，广汇公司对将案涉工程转包给周文强这一事实亦予自认。结合一审中周文强所述其系代表傅建华签订内部工程施工协议，及上诉人提交的傅建华负责相关工程事项的证据材料来看，应认定傅建华为案涉工程的实际施工人，广汇公司与傅建华之间形成建设工程非法转包关系。故广汇公司作为案涉工程的总承包单位，其应当对上诉人的劳务报酬承担先行支付责任。原审判决对此处理存有不当，本院予以纠正。鉴于傅建华对原审判决其承担支付报酬并未提出上诉，二审中也未到庭提出抗辩，且傅建华系雇佣上诉人并与上诉人进行报酬商议、款项结算的直接利害关系人，故本院认定由广汇公司与傅建华共同向上诉人支付报酬，广汇公司与傅建华之间可就款项追偿一事另行处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5739号民事判决。 二、杭州富阳广汇建设有限公司、傅建华于本判决生效后十日内共同支付叶言松款项142460元。 三、杭州富阳广汇建设有限公司、傅建华于本判决生效后十日内就上述款项支付叶言松自2019年8月2日到本判决确定的履行之日止利息（自2019年8月2日到8月19日按同期人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日到本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 四、驳回叶言松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3149元，由叶言松负担1050元，杭州富阳广汇建设有限公司、傅建华负担2099元。二审案件受理费3149元，由杭州富阳广汇建设有限公司负担。叶言松于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费，杭州富阳广汇建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院补交应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长 张巧薇 审 判 员 姚炜强 审 判 员 石清荣 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 翟羽佳 书 记 员 史杰馨