四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初4521号 原告：胡兴波，男，1975年3月10日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：李文生，四川永升律师事务所律师。 被告：四川锦得建设工程有限公司，住所地广元市经济技术开发区川浙园生活服务中心1幢。 法定代表人：何含德。 被告：广元市城建投资集团有限公司，住所地广元市利州区苴国路东城国际I栋18楼。 法定代表人：殷扶炯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋斌，四川天称律师事务所律师。 原告胡兴波与被告四川锦得建设工程有限公司、广元市城建投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡兴波及其委托诉讼代理人李文生，被告四川锦得建设工程有限公司的法定代表人何含德，广元市城建投资集团有限公司的委托诉讼代理人蒋斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告胡兴波向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告广元市城建投资集团有限公司支付原告的工程款700万元；2、判令被告四川锦得建设工程有限公司退还原告的履约保证金30万元。事实及理由：原告在2017年3月借用被告四川锦得建设工程有限公司的资质，参加广元飞机场的机场终端南山净空整治项目比选，成功中选了施工一标段工程，并在2017年4月1日以被告四川锦得建设工程有限公司的名义与被告的前身广元市城建投资有限公司（2018年8月14日变更为现名）签订了《机场终端南山净空整治工程一标段合同》，该合同约定了工程内容及竣工结算。同日，原告与被告四川锦得建设工程有限公司签订了内部承包协议，该协议约定被告四川锦得建设工程有限公司配合原告办理承揽工程有关事务，对原告进行管理、培训等；原告承包被告四川锦得建设工程有限公司承接的广元机场终端南山净空整治项目一标段工程，该项目工程质量、安全、经营管理、人员工资、材料设备、税费、债权债务等均由原告承担。并向被告四川锦得建设工程有限公司支付3%的管理费。原告承包被告四川锦得建设工程有限公司承接的建设项目，由原告与被告广元市城建投资集团有限公司办理工程结算，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。并向被告四川锦得建设工程有限公司支付500万元的履约保证金。签订上述两合同后，原告随即组织机械设备、施工队伍进场施工，同时向被告四川锦得建设工程有限公司缴纳了500万元的履约保证金。在施工过程中，被告广元市城建投资集团有限公司陆续支付了工程款约890万元于被告四川锦得建设工程有限公司，被告四川锦得建设工程有限公司转付了原告。2017年9月份左右，原告全面完成了主体工程，被告四川锦得建设工程有限公司退还了470万元保证金给原告，至今仍有30万元保证金未退还。而该工程早已验收合格并经审计为19723243.00元，除去已支付部分还应支付原告800万元。原告方的民工工资、管理费、机械费、材料费等迟迟得不到解决，已经造成了许多不稳定因素，二被告却在工程完工两年后都未支付应付的工程款。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。 原告围绕其诉讼请求向本院提交如下证据： 1、原告胡兴波身份信息； 2、中选通知书； 3、机场终端南山净空整治工程一标段应急施工合同； 4、四川锦得建设工程有限公司内部承包协议书； 5、担保书； 6、缴纳保证金的银行流水、收条； 7、竣工验收报告； 8、竣工结算报价； 9、四川恒达建筑工程造价事务所有限公司的竣工结算初步审核价，初审价格1972.3243万元； 10、四川青山工程造价咨询事务所有限公司出具的《建设工程造价咨询报告书》，审核金额为14662161.00元； 11、原告收到四川锦得建设工程有限公司转来广元市城建投资集团有限公司支付的工程款889.4万元； 12、原告收到四川锦得建设工程有限公司转来广元市城建投资集团有限公司退还的工程保证金470万元。 被告四川锦得建设工程有限公司辩称：该工程是2017年4月份我公司中标，原告胡兴波交了500万保证金给我公司，我公司已交给被告广元市城建投资集团有限公司，工程需要垫资、管理、税金等都由原告承担，我公司只是收取管理费；2、原告诉请的30万元保证金，500万元已退了470万，还有30万元被告广元市城建投资集团有限公司没有给我公司，故我公司没有给胡兴波。 被告四川锦得建设工程有限公司未向本院提交证据。 被告广元市城建投资集团有限公司辩称：我公司与原告并未形成合同关系，不应当承担工程款的支付责任，即使案涉工程实际施工人系原告，那么根据法律规定，我公司只在欠付被告四川锦得建设工程有限公司的工程款的范围内承担责任；2、案涉工程至今未完成审计，竣工结算价格至今未确定，付款条件并未成就；3、截止目前我公司已向被告四川锦得建设工程有限公司支付工程款共计1089万4千元，含人民法院协助执行200万元，同时根据广元市利州区人民法院相关执行裁定及协助执行通知书，我公司需将案涉工程的工程款提取至广元市利州区人民法院分配给其他债权人。请求人民法院依法判决。 被告广元市城建投资集团有限公司向本院提交如下证据： 1、施工合同； 2、广元市城建投资集团有限公司关于机场终端南山净空整治工程一标段等三个项目办理竣工结算审计的函； 3、中国建设银行单位客户回单； 4、执行裁定书、协助执行通知书。 原、被告双方围绕其主张的观点依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。针对没有异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。经审理查明如下事实：2006年3月30日，被告广元市城建投资集团有限公司登记成立，经营范围：资产经营（不得从事非法集资、吸收公众资金等金融活动）；城市基础设施建设及市政公用设施投资。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2008年8月26日，被告四川锦得建设工程有限公司登记成立，经营范围：建筑工地施工总承包（贰级）、市政公用工程施工总承包（贰级）。建筑装修装饰工程专业承包（叁级）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2017年4月1日，被告广元市城建投资有限公司作为发包人，被告四川锦得建设工程有限公司作为承包人，双方签订了《机场终端南山净空整治工程一标段（应急施工合同）》，双方约定：工程名称：机场终端南山净空整治工程一标段，工程地点：市城区，资金来源：政府筹资及其他渠道，工程内容：土石方开挖、爆破、运输、回填、碾压。工程承包范围：施工图设计文件。合同工期：开工日期2017年4月1日，竣工日期2017年6月10日，竣工结算价款：在审计审定金额基础上下浮34.60%作为竣工结算价款（审计审定工程价款×0.654＝最终结算价款）。针对竣工付款，双方在合同14.2竣工付款申请约定：承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工结算审计完成后28天内。竣工付款申请单应包括的内容：（1）竣工结算设计报告；（2）竣工结算书；（3）累计已实际支付的合同价款；（4）应预留的质量保证金；（5）实际应支付的竣工结算价款。14.3竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单的期限：收到竣工付款申请单28天内。发包人完成竣工付款的期限：在财政资金到位后28日内予以支付。 原告胡兴波与被告四川锦得建设工程有限公司于2017年4月1日当日签订《四川锦得建设工程有限公司与各项目部生产经营、质量、安全内部承包协议书》，内容如下：“甲方四川锦得建设工程有限公司（以下简称甲方）、乙方胡兴波（项目经理、项目负责人、委托代理人）（以下简称乙方）为了认真抓好我公司管理工作，确保工程质量、安全、生产经营，以及划清各项目部与公司之间的责、权、利等工作，经研究决定，与各项目部达成以下意见：一、甲方责任：1、配合乙方办理承揽工程有关事务，对各项目部在施工中监督与管理；2、传达上级有关部门的法律、法规等相关政策和监督执行情况；3、负责给乙方配备项目班子，做到定员定岗，对乙方的生产经营、治疗、安全进行全过程监督管理；4、根据乙方在施工中的实际情况，甲方将配备相关的技术人员；5、对项目部（或项目负责人）及相关人员支持参加技能培训，具体费用由乙方负责；6、对各项目财务由公司财务人员统一管理，财务人员的工资由各项目部负责。二、乙方责任1、乙方承包公司承接的建设项目“机场终端南山净空整治项目（抢险救灾应急项目）一标段”，乙方承担该项目的工程质量、安全、生产经营、人工工资、材料设备、各种税费、债权债务等各方面的全部责任。2、公司若委托乙方代收工程款时，同时公司委托乙方代付本工程的人员工资、材料、设备、各种规、税、费及其它费用，乙方按照公司财务制度建立健全财务。3、甲方承揽的或中标的机场终端南山净空整治项目（抢险救灾应急项目）一标段工程委托乙方施工实施，按3%向甲方交纳管理费。4、如乙方不按时交纳管理费、按同期贷款利息计息，甲方将终止授权委托，另派人员前去代表公司实施本项目。5、乙方承包公司所承接的建设项目，由乙方与建设单位（业主）办理工程结算，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。6、乙方承包公司实施建设项目，公司委托的项目经理或项目负责人负责组织相关施工人员并加强管理，是本项目的主要负责人，要承担全部责任，认真履行公司与业主签订的施工合同各项条款，实行质量终身负责制。7、乙方承包公司的建设项目时，如发生重大安全事故、重大质量事故、亏损等由乙方承担法律责任，并承担相应赔偿责任。8、乙方应服从公司管理，定时以书面形式向公司汇报生产经营、安全、生产、质量控制等其他方面情况。9、乙方承包公司实施建设项目，项目经理或项目负责（委托代理人）不得私自转包或分包，如有特殊情况与公司取得同意后，再定。10、乙方与甲方签订本协议时，乙方应提供担保，担保办法采用现金、资产、法人公司等的其中一项，担保数额根据工程实际情况确定标准。三、补充条款：1、甲乙双方在广元市城支行开立的共管账户，甲方应保证资金安全，如出现冻结、查封、扣划（含乙方缴纳的500万元保证金在内），由甲方负责处理，超过10天后，甲方应承担查封金额15%的违约金及其他费用，每次拨的工程款除该工程所有支出外（含乙方已支付费用在内），下余部分转入乙方指定账户上。2、乙方缴纳的500万元保证金作为乙方向本工程项目（四川锦得建设工程有限公司）担保。担保内容为：如本工程拖欠人工工资、材料费、运输费，机械租赁费、其他工程项目费，安全责任及甲方和相关部门的罚款及税费等（与本项目相关拖欠的费用）。如无上述拖欠，业主退还保证金后，按业主退还的金额退还给乙方。” 2017年4月1日，原告胡兴波向被告四川锦得建设工程有限公司做出《担保书》:“兹有胡兴波与你公司签订的机场终端南山净空整治项目（抢险救灾应急项目）一标段工程项目公司内部承包生产经营、质量、安全、协议书、我方愿意给你方提供以下担保。担保方法：1、现金：500万元（胡兴波缴纳该项目保证金。）我担保方在实施过程中，如出现安全、质量、生产经营、民工工资、税金、债务等造成拖欠亏损，我担保方愿意承担赔偿及相关法律责任，同时你公司可直接申请法院执行我担保方的财产及现金。” 2017年11月10日，被告四川锦得建设工程有限公司作为施工方，四川鼎昇建设项目管理咨询有限公司作为总监理工程师，四川省冶金地质勘查局六0四大队作为设计负责人及勘查负责人，被告广元市城建投资有限公司作为项目负责人对《机场终端南山净空整治项目（抢险救灾应急项目）一标段》作出《竣工验收报告》，验收合格。 后四川恒达建筑工程造价事务所有限公司对案涉工程进行了《初步审核竣工结算总价》进行了造价审核，竣工结算价为：19723243.00元。被告四川锦得建设工程有限公司在结算单承包人处盖章认可。2019年12月23日，四川青山工程造价咨询事务所有限公司作出《建设工程造价咨询报告书》审核结论及意见：“（一）审核结论：该项目施工单位编制报送结算价款为20826599.00（下浮34.6%）元，内部审核后结算价款为14662161.00（下浮34.6%）元，内部审核核减工程价款6164438.00，审减率为29.6%。（二）审核意见：1、超合同工期问题：施工合同载明的计划开工日期为2017年4月1日，计划竣工日期为2017年6月10日，工期总日历天数70天。2017年4月10日监理发出开工令，开工日期为2017年4月10日，实际竣工验收日期为2017年11月10日，延长工期140天。应完善工期延误相关说明资料。2、建议补充完善招投标资料及第三方测绘纸质资料后，可以报送审计。” 2020年3月10日，被告向市审计局发出《广元市城建投资集团有限公司关于机场终端南山净空整治工程一标段等三个项目办理竣工结算审计的函》，内容如下：“市审计局：机场终端南山净空整治工程一标段、机场终端南山净空整治工程二标段、广元市如意湖公园一期工程建设项目一水舞秀工程三个项目已完成竣工结算资料编制工作，送审金额分别为2241.9206万元、3460.2905万元、2890.8086万元。为扎实做好维稳工作，妥善解决农民工工资问题，我公司按照《广元市政府投资建设项目审计办法》（广府发[2017]33号）第九条第二款“市本级政府投资建设项目单项工程概算投资额1000万元（含1000万元）以上工程竣工结算审计和建设项目竣工决算审计，由市审计局直接组织实施”的规定，拟在贵局储备库中选取3家造价咨询单位完成报送项目的竣工结算审计工作。其中，因广元市如意湖公园一期工程建设项目一水舞秀工程为固定总价合同项目，仅需对竣工结算资料、工程量等进行审核，审计程序较为简单，故我公司建议该项目的审计中介费用由我公司与抽中的造价咨询单位协商而定”。 同时查明：2017年5月12日、6月22日被告广元市城建投资有限公司向被告四川锦得建设工程有限公司支付工程款4494000.00元、4400000.00元，合计8894000.00元，退还质保金4700000.00元。本案正在审计当中。 另说明：2019年11月6日，本院向被告广元市城建投资集团有限公司作出（2019）川0802执恢275号《协助执行通知书》协助执行以下事项：一、请将本院冻结在你单位的被执行人四川锦得建设工程有限公司承建的机场终端南山净空整治工程一标段应收工程款提取7552715.00元，转至广元市利州区人民法院开户银行：中国农业银行广元市分行惠丰分理处、户名：广元市利州区人民法院诉讼费及案款专户、账号：62×××63；二、请在收到本通知书后十个工作日内完成协助事项。2020年1月19日，被告广元市城建投资集团有限公司向本院协助执行2000000.00元。 本院认为：建筑企业的内部承包关系是建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式，而借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质登记或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在本案中，原告主张借用被告四川锦得建设工程有限公司资质对案涉工程中标后进行了施工，被告四川锦得建设工程有限公司对此没有提出异议。原告与被告四川锦得建设工程有限公司双方虽然签订的是《内部承包协议书》，但双方约定被告四川锦得建设工程有限公司配合原告办理承揽工程有关事务，原告胡兴波承担该项目的工程质量、安全、生产经营、人工工资、材料设备、各种税费、债权债务等各方面的全部责任。被告四川锦得建设工程有限公司仅对各项目部在施工中监督及管理，并收取3%的管理费，原告承包公司所承接的建设项目，由原告与被告广元市城建投资集团有限公司办理工程结算，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。并对工程质量实行终身负责制，如发生重大安全事故、重大质量事故、亏损等由乙方承担法律责任，并承担相应赔偿责任，且庭审中查明，原告交纳500万元保证金后由四川锦得建设工程有限公司直接转到被告广元市城建投资集团有限公司账户。工程竣工后，被告广元市城建投资集团有限公司支付的工程款8894000.00及退还470万元保证金，由被告四川锦得建设工程有限公司收到被告广元市城建投资集团有限公司支付的工程款及退还的保证金后直接汇入原告账户。上述事实表明，原告胡兴波与被告四川锦的建设工程有限公司之间不属于内部承包，而是被告胡兴波借用被告四川锦得建设工程有限公司资质承揽案涉工程，自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，双方不存在隶属关系，故案涉工程应当为原告胡兴波借用有资质的被告四川锦的建设工程有限公司与被告广元市城建投资集团有限公司签订案涉合同，系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应当无效。 关于原告主张判令被告四川锦得建设工程有限公司退还原告的履约保证金30万元的诉讼请求，双方在合同中约定，原告缴纳的500万元保证金作为原告向本工程项目的担保，如无拖欠相关费用，由被告广元市城建投资集团有限公司退还保证金后，按其退还的金额退还给原告，没有由被告四川锦得建设工程有限公司退还保证金的约定。故原告的该项请求，本院不予支持。 原告借用被告四川锦得建设工程有限公司的资质与被告广元市城建投资集团有限公司签订案涉施工合同，被告四川锦得建设工程有限公司作为被借用一方，欠缺与发包人广元市城建投资集团有限公司订立施工合同的真实意思表示，二被告之间不存在实质性的法律关系。原告作为本案的实际施工人有权向被告广元市城建投资集团有限公司主张工程款。原告主张按照四川青山工程造价咨询事务所有限公司出具《建设工程造价咨询报告书》所确定的金额由被告广元市城建投资集团有限公司向原告支付工程款，但双方签订的《机场终端南山净空整治工程一标段（应急施工合同）》，双方约定竣工结算价款：在审计审定金额基础上下浮34.60%作为竣工结算价款（审计审定工程价款×0.654＝最终结算价款）。发包人完成竣工付款的期限：在财政资金到位后28日内予以支付。由此可以表明，双方对案涉工程进行行政审计结论作为竣工结算的依据，是双方当事人的合意，但在庭审过程中，原告并未提交案涉工程已经经过行政审计的相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告主张由被告广元市城建投资集团有限公司支付原告工程款700万元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，经本院审判委员会研究讨论判决如下： 驳回原告胡兴波的诉讼请求。 本案诉讼费60800.00元、保全费5000.00元，由原告胡兴波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四 川省广元市中级人民法院。 审 判 长  王晓玉 人民陪审员  刘 蓉 人民陪审员  蒲顺萍 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  许 敏