安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1929号 上诉人（原审被告）：李永，男，汉族，1956年1月9日出生，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张绪伟，宿州市埇桥区大营镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王后起，宿州市埇桥区大营镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘雪云，女，汉族，1963年2月3日出生，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：龚振虎，安徽三联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孔凡臣，男，汉族，1978年4月13日出生，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人李永因与被上诉人刘雪云、孔凡臣身体权纠纷一案,不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019)皖1302民初9378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李永上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.刘雪云的伤残鉴定意见李永不予认可并申请重新鉴定。刘雪云受伤后住院治疗16天，修养一段时间后需进行二次手术，刘雪云自行鉴定有失公正，应重新鉴定其伤残情况；2.一审法院未查明刘雪云与李永、孔凡臣间的法律关系及事实，致判决显失公平。刘雪云明知孔凡臣没有建筑施工资质，将待建房屋交由孔凡臣施工，其长期滞留施工现场，未尽注意义务，对所受伤害负有不可推卸的责任。孔凡臣明知无施工资质却承包刘雪云建房事务，又雇请李永为其拉土，孔凡臣与李永并非承揽关系，而是雇佣关系，孔凡臣应对李永在从事雇佣活动中造成的损害承担责任。李永无证驾驶改装车辆不慎撞倒在建房屋墙体，未直接致伤刘雪云，之后已给付26000元，不应再承担赔偿责任。 刘雪云辩称，1.因鉴定时机不成熟，撤回对李永、孔凡臣赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉求；2.刘雪云在建房过程中到现场勘查符合常理，不存在过错，事故是李永疏于观察、非法驾驶造成的，其应承担赔偿责任；3.刘雪云仅收到李永20000元医疗费，没有收取其他费用。 孔凡臣辩称，其找李永运土，给付了费用，不应承担赔偿责任。 刘雪云向一审法院起诉请求：1.判令李永、孔凡臣赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计99055.7元；2.本案诉讼费由李永、孔凡臣承担。 一审法院查明：刘雪云家庭户因自家建房，遂将工程交由孔凡臣承包施工。孔凡臣因施工需要，将作业用土交由李永运送，运土工具亦由李永提供，李永、孔凡臣之间约定了运土费用的支付。2019年3月24日13时30分许，李永驾驶拖拉机在拉土作业时，由于疏忽大意使拖拉机碰到在建的墙头导致墙体坍塌，坍塌砖块砸伤刘雪云。后刘雪云被送至皖北煤电总医院进行抢救，住院16天，住院及治疗需要共花去医疗费40536.1元。出院医嘱主要为：注意休息、加强营养，患肢术后两个月内避免负重。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，刘雪云的伤残等级为十级，误工期180天，护理期90天，营养期90天，刘雪云支付鉴定费1900元。住院期间李永支付20000元赔偿款。但就其他赔偿款的给付事宜，双方当事人未达成一致意见。为此，刘雪云诉至一审法院。一审法院认为，根据双方当事人陈述能够证明刘雪云在案涉事故中受伤的事实，责任方依法应对刘雪云的合理损失承担赔偿责任。关于本案的责任主体问题，刘雪云家庭户因自家建房，遂将工程承包给孔凡臣施工。孔凡臣因施工需要，将作业用土交由李永运送，运土工具亦由李永提供，李永、孔凡臣之间约定了运土费用的支付，根据案件事实，能够证明其二人之间系承揽关系，因此，孔凡臣作为转包人不应对刘雪云的损失承担赔偿责任；李永作为直接侵权人，依法应对刘雪云的合理损失承担赔偿责任。关于刘雪云的合理损失：刘雪云住院天数为16日，伤残等级为十级，参照《2018年安徽省国民经济和社会发展统计公报》相关数据并结合刘雪云请求，刘雪云的合理损失为：医疗费40536.1元、误工费113.08元/天×76天（住院期间16天+医嘱载明不能负重的两个月60天）=8594.08元、护理费123.48元/天×16天=1975.68元、住院伙食补助费30元/天×16天=480元、营养费30元/天×16天=480元、伤残赔偿金：27992元（13996元/年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元。上述合理损失合计86957.86元，扣除李永已经支付的20000元，刘雪云现有的合理损失为66957.86元。对于该部分诉讼请求，予以支持，关于超出部分以及刘雪云主张的“三期鉴定”，于法无据，不予支持。关于刘雪云主张的后续治疗费，因其未提交证据证明已经实际发生，不予支持。刘雪云可在实际发生后，另行主张权利。关于李永辩称刘雪云自身存在一定过错，应当承担一定责任的意见，经查，刘雪云家庭户系因自家建房，遂将工程承包给他人施工，在施工过程中，刘雪云作为家庭户成员现场查看建房的客观情况符合农村自建房屋的常理，自身并无过错，刘雪云受伤伤系因李永在驾驶拖拉机运土时操作不当而直接导致的。因此，关于李永的抗辩意见，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限李永于判决生效之日起十日内赔偿刘雪云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计66957.86元；二、驳回刘雪云的其他诉讼请求。案件受理费395.5元，由李永负担270元，刘雪云负担125.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李永提供微信付款截图三份，以证明其为刘雪云垫付了26000元费用，其中256元为外购药费用、住院押金2000元，转给刘雪云之女20000元，还有转院及租车的费用没有票据；另申请陈化忠出庭作证，陈化忠证词的主要内容为“其和李永为孔凡臣运土，由孔凡臣支付运费”。刘雪云质证意见为：对收取20000元予以认可，2000元可能是急诊费用，256元为外购药，但不包括在刘雪云的诉求之内；陈化忠的证词较为客观，证词效力由人民法院依法认定。孔凡臣的质证意见为：对李永给付的费用情况不知情；对于陈化忠和李永运土的费用，双方约定一天一结，并明确如出现事故责任自负。本院认证意见为：上述证据不能证明孔凡臣与李永间系雇佣关系；另，除刘雪云收取李永给付的20000元外，其所诉损失不包括李永支付的其他费用，本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。二审期间，刘雪云在本案中申请撤回其要求李永赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的请求。 本院认为，刘雪云将其建房工程中的土方填埋工作交由孔凡臣施工，孔凡臣又安排李永进行运送，上述事项法律并没有规定需要相应的施工资质，李永称刘雪云没有尽到选任审查义务，于法无据。孔凡臣承揽刘雪云的上述事务后，将土方运送工作交由李永实施，双方约定根据李永运送的土方车次逐车给付费用，而非由孔凡臣定期支付李永劳动报酬，双方间的交易符合承揽关系的性质，李永称其与孔凡臣系雇佣关系不符合案件事实，本院不予采信。 本起事故的发生是李永驾驶拖拉机在倒车过程中将在建的墙体撞倒而砸伤刘雪云，李永作为长期从事驾驶工作的人员，其由于未尽到安全注意义务致事故发生，对此应承担侵权责任。虽李永主张刘雪云自身也存在过错，上诉请求减轻李永的赔偿责任，但刘雪云不予认可。审理认为，因李永所称的刘雪云负有选任过错的理由未予采信，对于刘雪云在施工工程中到现场是否具有不当行为，李永也没有提供相应的证据佐证，一审根据查明的事实判决李永承担全部责任适当，其要求减轻赔偿责任，本案亦不予支持。由于刘雪云在伤情未稳定的情况下进行伤残评定，李永对此提出异议，二审期间，刘雪云申请在本案中撤回李永对刘雪云伤残赔偿金、精神抚慰金的赔偿，是其对诉讼权利的处分行为，本案予以准许。综上，刘雪云的损失为医疗费40536.1元、误工费113.08元／天×76天（住院期间16天＋医嘱载明不能负重的两个月60天）＝8594.08元、护理费123.48元／天×16天＝1975.68元、住院伙食补助费30元／天×16天＝480元、营养费30元／天×16天＝480元，上述损失合计52065.86元，扣除李永已经支付的20000元，李永还应赔偿刘雪云32×××××.86元。至于李永上诉所称的其还支付了部分医疗费用，因刘雪云辩称其所诉的部分损失并不包括该部分费用，故，李永上诉请求扣除该部分费用，本案亦不予支持。 综上，李永上诉认为刘雪云的伤残鉴定在本案不能采用，因刘雪云已撤回对该部分相应损失的诉求，可另行处理；李永的其他上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初9378号民事判决； 二、上诉人李永于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘雪云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，合计32065.86元； 三、驳回被上诉人刘雪云的其他诉讼请求。 如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费791元，由刘雪云负担354元，由李永负担437元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  朱珊珊 审判员  丁 伟 二〇二〇年七月十四日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。