福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽04刑终193号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林慧芬，女，1980年9月13日出生于福建省永安市，汉族，本科文化，户籍所在地福建省三明市梅列区，住三明市梅列区。因涉嫌诈骗罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人李淑兰，福建业发律师事务所律师。 福建省三明市梅列区人民法院审理梅列区人民检察院指控原审被告人林慧芬犯诈骗罪一案，于2020年4月24日作出（2020）闽0402刑初1号刑事判决。原审被告人林慧芬不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年至2018年，被告人林慧芬虚构投资琴行、修建公路、商业演出等并给付高额利某为诱饵，向同事及学生家长罗某、王某2、叶某、王某1、吴某、周某等6人借款。在借款过程中，林慧芬采取“后骗还前骗”“拆东墙补西墙”的方式借款偿还，最后造成债务越补越大，无法偿还。经核查统计，林慧芬诈骗数额累计为1409176元。 另查明，2019年6月4日13时许，被告人林慧芬在三明市梅列区被公安民警传唤到案接受讯问，如实供述，并被扣押墨绿色ＯＰＰＯＲｅｎｏ手机1台。 再查明，被害人罗某于2019年3月15日通过本院（2019）闽0402民初1271号民事调解书确认林慧芬尚欠罗某借款60万元；被害人叶某于2019年3月14日通过本院（2019）闽0402民初910号民事调解书确认林慧芬尚欠叶某借款58万元；被害人吴某于2019年3月5日通过本院（2018）闽0402民初3355号民事调解书确认林慧芬尚欠吴某借款120万元；被害人王某1于2018年11月20日通过本院（2018）闽0402民初2411号民事判决书确认林慧芬尚欠王某1借款111万元。以上民事调解、判决确认的借款数额，及其已还本付息、部分执行分配的款均已包含在上述确认的数额中。 原判认定上述事实的证据有：被害人罗某、王某2、叶某、王某1、吴某、周某的陈述；被告人林慧芬的建设银行交易明细账目、支付宝和微信收支记录截图；证人赖某的证言；（2019）闽0402民初1271号民事调解书、（2019）闽0402民初910号民事调解书、（2018）闽0402民初3355号民事调解书、（2018）闽0402民初2411号民事判决书；被告人林慧芬的供述等。 原判认为，被告人林慧芬以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相手段，通过“后骗还前骗”“拆东墙补西墙”的方式借款，骗取他人人民币1409176元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。林慧芬归案后基本能如实供述，庭审中认罪，依法从轻处罚。林慧芬的违法所得应退赔。扣押在案的手机与本案犯罪关系不大，发还被告人。此外，由于（2019）闽0402民初1271号民事调解书、（2019）闽0402民初910号民事调解书、（2018）闽0402民初3355号民事调解书、（2018）闽0402民初2411号民事判决书确认的借款数额，及其已还本付息、部分执行分配的款均已包含在本案确认的数额中，因此该文书将不再作为执行依据。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第十四条，第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人林慧芬犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币五万元;二、责令被告人林慧芬退赔违法所得1409176元，发还被害人;三、扣押在案的手机，由扣押单位发还被告人。 上诉人林慧芬及其辩护人的主要诉辩意见：一、一审判决定性错误，本案应定非法吸收公众存款罪，而非诈骗罪。1、其主观上没有非法占有目的。借款用途在于支付被害人的本金和利某，而非挥霍或放任风险；2018年3月份之前借款不存在资不抵债，名下有价值300万别墅一套、30万越野车一辆，有正当职业，收入丰厚，不间断支付债权人2至6分不等利某；案发前后不存在掩饰真实身份或隐匿行踪的行为；2、本案被害人为不特定人群，除了罗某、王某2、叶某、吴某，其他属不特定人群；二、一审判决认定的犯罪金额存疑，应认定犯罪金额为50万元以下。1、罗某、叶某、吴某、王某1损失的金额已经过民事调解或判决结案，不应纳入刑事案件犯罪金额；2、其名下的别墅、房产的执行款分配错误，梅列公安没有及时查封上述财产、未中止执行拍卖款，导致财产分配顺序错误，且大多借款发生于与第一任前夫夫妻关系存续期间，属共同债务，前夫不应分走100多万拍卖款。三、具有自首情节。1、公安机关没有给其书面传唤资料；2、其系亲属用摩托车送到公安机关，没有民警跟随其后，能跑不跑，应认定为自动投案；3、到案后如实供述本案的事实。 上诉人林慧芬还提出其没有虚构事实、隐瞒真相借款。2018年3月出现经济状况后，主动提出民事调解，告知财务状况，债权人始终了解其财务状况、收入和名下资产，并未虚构事实、隐瞒真相。 经审理查明，原判认定原审被告人林慧芬犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人林慧芬及其辩护人提出其主观上没有非法占有目的，客观上没有虚构事实，隐瞒真相，借款对象属于不特定人，不应认定为诈骗罪，而应认定为非法吸收公众存款罪的诉辩意见。经查，（2019）闽0402执450号执行裁定书、房产、车辆拍卖款分配方案，林慧芬的建行明细（尾号4465）、支付宝、微信收支截图、林慧芬的供述等证据能够相互印证证实，2014年至2018年，林慧芬向他人借款用于“拆东墙补西墙”归还前债的本金、利某及其个人信用卡，陷入恶性循环，造成债务越补越大，个人资产无法偿还被害人借款达140余万元。被害人罗某、王某2、叶某、王某1、吴某、周某的陈述、证人张某、尤某、赖某的证言、微信聊天记录等证据能够相互印证证实，林慧芬向同事、朋友、学生家长隐瞒其债务情况，虚构借款用于投资琴行、修建公路、商业演出等事实，并承诺给付高额利某，这一事实亦有林慧芬供述“我大部分是说我要投资琴行，有需要再借钱的，琴行的理由用过了，就会编一些新的理由，反正都是假的”相印证。综合借款取得的手段、借款的使用去向、借款无法归还的原因等因素，可以认定林慧芬主观上具有非法占有的目的，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为，故上诉人及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林慧芬及其辩护人提出一审判决认定的诈骗金额存疑，应认定为50万元以下的诉辩意见。经查，林慧芬的建行明细、被害人罗某、王某2、叶某、王某1、吴某、周某等人的陈述、借条、民事判决书、调解书、房产、车辆拍卖款分配方案、支付宝、微信收支截图、林慧芬的供述等证据能够相互印证证实，林慧芬个人资产无法偿还上述被害人的金额为1409176元。一审判决认定的诈骗金额已扣除其归还的本金、利某及房产、车辆的拍卖分配款，在案证据亦无法证实房产、车辆的执行及拍卖款分配顺序错误，故上诉人及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林慧芬及其辩护人提出其具有自首情节的诉辩意见。经查，公安机关出具的到案经过能够证实2019年6月4日13时许，公安民警持传唤证到三明市梅列区传唤林慧芬，考虑当时林慧芬精神状态，由其亲属用摩托车载其到公安机关，民警亦跟随其后，这一事实亦有林慧芬签名的传唤证相印证，故林慧芬的行为不属于自动投案的情形，依法不符合自首的条件。上诉人及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林慧芬以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相手段，通过“后骗还前骗”“拆东墙补西墙”的方式，以借为名骗取他人人民币1409176元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。林慧芬归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。林慧芬及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 徐仲伟 审 判 员 刘时杰 审 判 员 黎建泉 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 陈晓敏 书 记 员 李 敏 附：本裁定适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。