河北省邯郸市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）冀04执异153号 异议人（被执行人）：中冶天工集团有限公司，住所地：天津自贸实验区（空港经济区）西二道88号。 法定代表人：周青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖青，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王冬晨，北京中伦文德（天津）律师事务所实习律师。 申请执行人：邯郸鑫鑫房地产开发有限公司，住所地：邯郸高开区世纪大街26号综合楼B座。 法定代表人：周荣彦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨蕊，该公司员工。 本院在执行邯郸鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）与中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人中冶天工对本院发送《通知》的执行行为提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人中冶天工称，其对邯郸市中级人民法院发送《通知》要求其共同选择工程质量司法鉴定机构进行司法鉴定的执行行为提出异议。请求事项：一、请求依法撤销对鑫域国际酒店A座进行工程质量司法鉴定的执行行为；二、请求依法终结（2018）冀04执恢47号案件的执行程序。事实和理由：一、我司已经完成（2014）邯仲裁字006号裁决书（以下简称006号裁决书）中裁决的义务履行。（2014）邯仲裁字006号裁决书裁决我司“应配合邯郸鑫鑫房地产开发有限公司进行酒店A座验收”。在鑫鑫公司申请强制执行过程中，由于鑫域国际酒店A座尚未完工，尚不具备竣工验收条件，故裁决事项“配合进行酒店A座验收”非因我司原因难以完成。法院及双方当事人均同意变更履行内容为由我司提交已完工部分施工资料。我司提交的已完工部分施工资料，经贵院委托司法鉴定机构鉴定为“施工文件经补充、完善和整理后基本完整，真实反映了已完施工项目工程建设活动和工程实际状况”。故我司已经完成了裁决书所确定的义务。法院应当依法终结该执行程序，而非发起工程质量鉴定。二、对我司强制执行应严格限定在006号裁决书裁决内容，法院通知对建设项目进行质量鉴定已经严重超越裁决书，并且“以执代审”。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称“规定”）第一条的规定，“本规定所称的仲裁裁决执行案件，是指当事人申请人民法院执行仲裁机构依据仲裁法作出的仲裁裁决或者仲裁调解书的案件。”故执行应当依据仲裁裁决内容进行，不能突破仲裁所裁决的各方当事人权利义务。（2014）邯仲裁字006号仲裁中并未裁决案涉工程存在质量问题。如果认为案涉工程存在质量问题，应当另行提起诉讼。在执行中对案涉工程发起工程质量司法鉴定，严重超越仲裁裁决内容，更是对我司诉权的剥夺。三、质监站出具《工程质量整改通知书》的程序严重不合法、内容严重不适当。1、质监站无权出具《工程质量整改通知书》。根据《河北省房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理实施办法》（下称“监管办法”）第三条的规定，质监站受邯郸市建设局委托实施工程质量监督管理的具体工作。但是，依据该法规第四条和第二十五条的规定，发出《工程质量整改通知书》的主体应当是主管部门，即邯郸市建设局，并非质监站。2、在邯郸市建设局没有对工程实体质量进行抽样、检测下枉自下达《工程质量整改通知》明显缺乏依据。根据《监管办法》的规定，发现有影响工程质量的问题的，按规定程序下发《工程质量整通知书》，但是根据该法规第八条、第十三条的规定，质监站应当对工程实体质量进行抽样、检测，正因为缺乏抽样检测程序，因此整改通知书上根本无法指出具体存在什么样的质量问题需要整改。质检站亦未受理审查我司已完工部分施工资料，何以得出施工资料不完善的结论？又是如何以施工资料不完善论证出需要对建设工程质量进行鉴定？3、该通知书的接受主体是鑫鑫公司，因至今未能确定合作的酒店品牌导致停工长达十年的责任亦应由鑫鑫公司自行承担；中冶天工已经从邯郸市鑫域国际酒店A座工程退场，不应当是质监站行政行为的行政相对人；4、《监管办法》中没有规定主管部门或质监站有要求对建设工程进行司法鉴定的权限，根据行政机关“法无明文规定即禁止”的原则，主管部门和质监站均不能要求建设单位对工程进行司法鉴定。四、法院无权在执行程序中发起工程质量鉴定。根据《规定》第三条第三项的规定，仲裁裁决部分内容交付的特定物不明确或无法确定的，或第四项的规定，行为履行的标准、对象、范围不明确的，可以裁定驳回该部分执行申请。经检索最高院类案，若裁决书是对于建设工程配合提交施工资料或配合竣工验收义务的内容并不具体明确的，法院应当裁决驳回该部分执行申请。故，若法院认为案涉工程尚未完工，且工程质量尚不明确的情况，即符合前述法律规定的行为履行的标准对象范围不明确的，应当裁定驳回鑫鑫公司的执行申请。五、若当事人对建设工程质量存在纠纷应当另行单独起诉。建设工程质量纠纷是个相当复杂及专业的问题，如果当事人双方对建设工程质量是否合格引发争议，双方应当另行提起建设工程质量纠纷案件，通过审理来进行判定，而不是在执行程序中由法院发起工程质量司法鉴定程序。综上，贵院无权发起工程质量司法鉴定，并且应当尽快终结执行本案。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》225条规定提出执行异议，希望贵院依法撤回违法发起司法鉴定的通知。 申请执行人鑫鑫公司称，一、邯郸仲裁委员会（2014）邯仲裁字第006号裁决书效力不容置疑。执行依据006号裁决书的主要内容为：鑫鑫公司收到本裁决之日起15日内支付中冶天工土建部分质保金2503020.4元、消防水池工程质保金11000元、水电安装质保金242192.7元、屋面防水质保金38211.12元及利息；中冶天工收到本裁决书之日起10日内配合鑫鑫公司进行酒店A座验收。裁决书生效后，中冶天工未向人民法院提出撤裁或不予执行申请，且于2016年11月7日向法院申请强制执行，案号为（2016）冀04执317号；鑫鑫公司亦于2017年11月13日向法院申请强制执行，案号为（2017）冀04执392号，两案分别由不同法官承办。至此，鑫鑫公司与中冶天工均以实际行为认可了006号裁决书，均不认为006号裁决书存在无法或不可执行的情形，依据诚实信用及禁反言原则，双方均不应在执行中因自身私利对006号裁决书提出质疑。二、关于006号裁决书执行内容及顺位。根据006号裁决书裁决及合同约定，中冶天工应当配合鑫鑫公司进行竣工验收。1、中冶天工提交完整合格的施工资料是配合竣工验收的前提条件，应当移交的施工资料包括但不限于：施工管理资料、施工技术资料、施工物资资料、施工质量安全验收记录资料等。上述资料的取得是我司支付费用，该费用包含在工程款中，且我司已经支付给中冶天工。也就是说，上述施工资料不仅仅是工程竣工验收的材料，同时也属于我司的资产，只是暂时由中冶天工整理并保存而已。对于上述施工资料的管理，中冶天工已经收取了管理费用，其有义务保管好并在施工结束时完整移交给我司。2、根据邯郸仲裁委员会向邯郸中院提供的释明，006号裁决书的履行是有先后顺序的，即中冶天工先配合竣工验收，验收合格后鑫鑫公司再支付质保金。同时质保金的性质也决定了工程竣工验收合格是其收取质保金的前提条件。三、委托第三方检测的必要性及合法性。1、中冶天工拒不配合竣工验收，给鑫鑫公司造成了巨额损失，且该损失还在扩大中。本案自鑫鑫公司申请强制执行至今已近3年，案件久拖不决导致鑫鑫公司无法及时办理竣工验收、案涉五星级酒店无法投入使用，已给鑫鑫公司造成巨额经济损失。目前损失赔偿一案正由邯郸仲裁委审理，鑫鑫公司因中冶天工拒绝提供竣工资料并配合竣工验收索赔1.3亿。现该案已进入损失评估阶段。2、委托第三方检测是邯郸市质监总站在案涉工程竣工验收过程中依职权作出的行政行为，如果中冶天工对邯郸市质监总站作出的《工程质量整改通知书》有异议，完全可以通过行政复议及行政诉讼救济，但中冶天工在法定期限内并未提出上述请求，现中冶天工已丧失就该《工程质量整改通知书》提出复议或诉讼的权利。作为一个施工企业，在未依照法定程序主张权利撤销质监主管部门的《工程质量整改通知书》的情况下，妄称该行政行为违法，至少是对法律缺少基本的尊重。3、执行法院是在中冶天工无法提供符合法律规定的完整的施工资料情况下，在鑫鑫公司申请执行久拖不决的情况下，在邯郸市质监总站作出的中冶天工主动放弃救济权利、《工程质量整改通知书》合法性已无质疑的情况下，依据行业质监主管部门的行政决定作出委托第三方检测的执行行为既是合法的，也是必要的，因为邯郸市建筑质监行政主管部门已经确定了只有通过第三方检测，案涉工程才能完善施工资料，才有可能通过竣工验收，才能够避免鑫鑫公司仍在扩大的损失，才能执行006号裁决书确定的配合竣工验收的义务。四、委托第三方检测是执行006号裁决书确定的配合竣工验收义务的必然内容，不是以执代审。1、中冶天工在配合竣工验收时应当移交的施工资料包括但不限于：施工管理资料、施工技术资料、施工物资资料、施工质量安全验收记录资料等。譬如委托第三方对各项施工工艺、原材料检测检验记录；委托第三方对施工工艺、材料加工、加工后成品等的质量安全检测记录；建设相关单位，包括设计、勘察、监管办对施工节点是否符合施工要求的记录文件等等。对于该资料是否完整合格应由质监站确定。如果上述材料缺失或过失，委托第三方检测，通过检测手段补齐施工资料是竣工验收的常规手段，正是基于此，邯郸质监总站在案涉工程竣工验收中才要求委托第三方检测。执行法院在此基础上作出委托第三方检测的通知，正是要求中冶天工履行配合竣工验收义务的正常执法行为，如果不通过第三方检测补齐中冶天工缺失的施工资料，中冶天工如何履行配合竣工验收的义务。2、中冶天工关于“当事人对建设工程质量存在纠纷应当另行单独起诉”的主张属于混淆视听。竣工验收的应有之意就是案涉工程的施工质量按照国家标准及合同约定标准进行全方位的检查、验收，这是常识问题。不进行质量验收、检测谈何配合竣工验收，中冶天工显然在混淆视听。至于说质量是否存在纠纷，与006号裁决书的执行无关，要取决于本案中中冶天工配合竣工验收是否能通过。五、目前该仲裁裁决由两个法官分别执行，存在着中冶天工方未履行其先行义务却一再执行鑫鑫公司的情况，无法体现公平公正。请求法院将两个执行案件并案执行，由一名法官统一办理。为减少鑫鑫公司因中冶天工拒不配合验收造成的损失，恳请贵院加大执行力度，对中冶天工依法采取制裁措施。 本院查明，中冶天工与鑫鑫公司建设施工合同纠纷一案，邯郸仲裁委员会于2016年8月30日作出（2014）邯仲裁字第006号裁决书，裁决如下：一、确认申请人中冶天工与被申请人鑫鑫公司于2007年7月5日签订的《建设工程施工合同》、《工程施工协议书》，于2011年11月26日解除；二、被申请人鑫鑫公司收到本裁决书之日起15日内支付申请人中冶天工土建部分质保金2503020.4元、A座消防水池工程质保金11000元及自2012年8月20日起至仲裁庭确定的履行期限届满之日止按同期人民银行贷款基准利率计算的利息，支付水电安装部分质保金242192.7元及自2013年8月20日起至仲裁庭确定的履行期限届满之日止按同期人民银行贷款基准利率计算的利息，支付屋面防水部分质保金38211.12元及自2016年8月20日起至仲裁庭确定的履行期限届满之日止按同期人民银行贷款基准利率计算的利息；三、申请人中冶天工收到裁决书之日起10日内应配合被申请人鑫鑫公司进行酒店A座验收。四、……。该裁决书生效后，中冶天工向本院申请执行，本院于2016年11月7日立案执行，案号为（2016）冀04执317号；鑫鑫公司亦于2017年11月13日向本院申请执行，案号为（2017）冀04执392号。 关于（2017）冀04执392号案件，本院于2017年12月29日作出（2017）冀04执392号执行裁定，裁定终结本次执行程序。2018年8月28日，本院对该案恢复执行，案号为（2018）冀04执恢47号。在执行过程中，经双方当事人同意，本院依法委托邯郸欧帝特工程咨询有限公司对鑫鑫公司酒店A座验收所需资料进行评估，邯郸欧帝特工程咨询有限公司于2019年1月30日出具邯欧鉴2019008号鉴定意见书，其中鉴定意见部分载明：“经查，中冶天工集团有限公司已完施工项目施工文件（C类）经补充、完善和整理后基本完整，真实反映了已完施工项目工程建设活动和工程实际状况。如出现鉴定人的理解与建设行政主管部门对相关事项的理解不一致的，鉴定人将依据建设行政主管部门的具体要求继续监督、检查、指导当事人按照相关规定整改直至达到有关标准。”2019年9月25日，邯郸市工程建设质量监督监测总站向鑫鑫公司发出《工程质量整改通知书》，该通知书载明：“在2019年9月25日监督执法检查中，发现你单位的邯郸市鑫域国际酒店A座存在以下问题：此建设项目于2007年7月12日取得施工许可证，于2009年10月16日停工。目前，该工程主体已完工，外墙已完工。建设单位与施工单位因经济纠纷，邯郸仲裁委员会于2016年8月30日出具了编号为：（2014）邯仲裁第006号的裁决书。该项目停工时间长达十年，且施工技术资料有不完善现象，要求你单位对该工程进行工程质量司法鉴定，以便于后续工作的开展。”后鑫鑫公司将该《工程质量整改通知书》递交本院，本院于2020年4月3日向中冶天工发出通知，载明：“根据邯郸市工程建设质量监督监测总站出具的质监（2019）改字第43号工程质量整改通知书，因邯郸鑫鑫房地产开发有限公司名下的邯郸市鑫域国际酒店A座，该项目停工时间长达十年，且施工技术质料有不完善现象，需要对该工程进行工程质量司法鉴定，才能进行后续的正常验收工作。请你单位于2020年4月10号9点前到本院立案庭二楼，共同选择工程质量司法鉴定机构，并承担由此产生的费用，逾期，本院将依法进行。”中冶天工为此提出异议，形成本案。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本院于2020年4月3日向中冶天工发出《通知》的执行行为是否应予撤销；二、中冶天工要求终结（2018）冀04执恢47号案件的执行程序能否通过执行异议程序解决。 一、本院于2020年4月3日向中冶天工发出通知的执行行为是否应予撤销。 本案执行依据即006号裁决书的第三项内容为：中冶天工收到裁决书之日起10日内应配合鑫鑫公司进行酒店A座验收。对于该项内容应当如何理解与执行，双方当事人意见不同，申请执行人鑫鑫公司认为“竣工验收的应有之意就是案涉工程的施工质量按照国家标准及合同约定标准进行全方位的检查、验收”，主张应对案涉工程进行工程质量司法鉴定，费用由中冶天工承担；被执行人中冶天工认为司法鉴定机构的鉴定意见为“施工文件经补充、完善和整理后基本完整，真实反映了已完施工项目工程建设活动和工程实际状况”，主张中冶天工对执行依据所确定的义务已经履行完毕，要求撤销本院于2020年4月3日向其发出《通知》。对此本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第四条规定：“对仲裁裁决主文或者仲裁调解书中的文字、计算错误以及仲裁庭已经认定但在裁决主文中遗漏的事项，可以补正或说明的，人民法院应当书面告知仲裁庭补正或说明，或者向仲裁机构调阅仲裁案卷查明……。”由此可见，在办理仲裁裁决执行案件过程中，当事人对仲裁机构作出裁决主文的理解与执行发生争议时，作出执行依据的仲裁机构可以对执行依据的相关内容作出补正或说明，以明确相关内容应当如何理解。本案中，双方当事人对于006号裁决书的第三项内容如何理解与执行分歧较大，故执行人员可以就此向仲裁机构发出征询函，由仲裁机构对仲裁裁决主文中的文字进行解释说明后再确定是否应当对案涉工程进行工程质量司法鉴定。根据本案目前的证据情况，结合006号裁决书的整体内容考虑，本院依据邯郸市工程建设质量监督监测总站的《工程质量整改通知书》作出2020年4月3日的《通知》，欲对案涉工程进行工程质量司法鉴定，缺乏事实和法律依据，应予撤销。 二、中冶天工要求终结（2018）冀04执恢47号案件的执行程序能否通过执行异议程序解决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议……”，故中冶天工作为当事人，如果认为本院作出的具体执行行为违反法律规定或侵害其合法权益，可以对该行为提出异议，但是不能以其认为执行实施案件接下来应当作出何种执行行为为由提出异议。如上所述，中冶天工在本案中是否对执行依据确定的义务履行完毕，可待提请仲裁机构作出相关解释说明后由执行部门确定。故中冶天工所提该项理由不属于执行异议的审查范围，对此应不予审查并驳回其该项异议申请。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二条之规定，裁定如下： 一、撤销本院在（2018）冀04执恢47号案件中于2020年4月3日作出的《通知》； 二、驳回中冶天工集团有限公司的其他异议申请。 如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向河北省高级人民法院申请复议。 审判长  董果芳 审判员  王树勋 审判员  张君磊 二〇二〇年七月八日 书记员  张潇方