河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8071号上诉人（原审原告）：顾志明，男，1959年9月13日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张东升，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甜，河南豫尊律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。法定代表人：陈世成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑培培，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：王公晓，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙新合，男，1959年2月1日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：郑州世贸置业有限公司，住所地郑州市惠济区清华园路毛庄。法定代表人：田鹏飞，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司总经理。顾志明诉广东电白建设集团有限公司（以下简称“电白公司”）、郑州世贸置业有限公司（以下简称“世贸公司”）、中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）、孙新合建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初3768号民事判决，顾志明向本院提起上诉，本院作出（2018）豫01民终14218号民事裁定，撤销原一审判决，发回重审。河南省郑州市惠济区人民法院另行组成合议庭审理后，作出（2019）豫0108民初1225号民事判决，顾志明与电白公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾志明及其委托诉讼代理人张东升，上诉人电白公司的委托诉讼代理人郑培培、王公晓，孙新合到庭参加了诉讼，世贸公司、中太公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾志明上诉请求：一、请求二审法院查明事实依法改判，二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判決书虽然通过涉案的几个《建筑合同》查明了本案的基本事实，但由于没有调取审理《建筑合同》纠纷的重要定性证据，以致缺失对判决书中列出的《建筑合同》进行法律性质分析及得出定性结论，导致裁判思路不清晰，无法完成说理服众的阐述过程，致使判决适用法律不当。1.一审法院在认定事实方面缺失两个应由法院调取的、由第三方出具的关键证据，（1）行政部门备案的《建筑总承包合同》，（2）《施工许可证》。一审判决书p4-p7页列出的七个《建筑合同》，可知本案世贸公司名下“鹏翔商业中心”项目有两个建设总承包单位:中太公司与电白公司。根据《建筑法》第7条、第27条、国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、建设部《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》第3条、第47条之规定，“鹏翔商业中心”属于必须招投标的建设工程，因此，只有通过调取行政机关备案的《建筑总承包合同》及《施工许可证》才能知悉本案中出现的两个工程总承包单位中太公司与电白公司，是否属于《建筑法》第27中并列共存的联合承包，或是均备案认可的前承包商及后续承包商，或是只有电白公司是经政府备案认可的、并取得《施工许可证》的合法承包商。不调取第三方出具的上述两个证据，将难以确定中太公司及电白公司在本案中的法律关系及法律地位。2.判决书对列出的七个《合同》并没有分析及定性阐述过程。本案是建筑合同纠纷，原审判决书中对列出的七个合同应当进行合同分析及定性，才能得出认定结论，从而正确适用法律，但是判决书只有事实认定而没有后续的法律定性。对于本案中重要的两份总承包合同，应当通过调取备案的合同，结合《施工许可证》载明的内容及日期进行分析得出法律认定，如果经查证只有电白公司的合同是经过备案的，中太公司的合同未经备案，则应认定中太公司的《总承包合同》属于无效合同，中太公司是非法承包人，可得出其与顾志明签订的分包合同无效的原因，是因为中太公司没能获取总承包人资格而无效，并非是因为顾志明的个人身份原因而导致分包合同无效(中太公司以总承包人身份与任何有资格的法人签订分包合同都将属于无效)，中太公司应当对无效的分包合同承担过错责任。对于电白公司《总承包合同》的倒签日期行为，倒签日期显示比中太公司的《总承包合同》还要早五个月，该倒签的日期不仅也证实了中太公司《总承包合同》属于无效合同，而且证明了在中太公司的合同中，世贸公司属于非法发包人，同时结合《施工许可证》载明的施工单位及日期，根据《建筑法》第29条第2款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责”之规定，应认定电白公司以项目总承包人的身份对整个项目负责，电白公司自《总承包合同》倒签日期的2014年1月8日起，对此前中太公司名下所签的所有分包合同(无效)负责，中太公司在该工程项目上所有的商业行为引起的法律后果都应由电白公司承担，不能以其实际进入的项目时间进行责任抗辩，电白公司承担后有权依据其与世贸公司的合同约定向世贸公司要求赔付。本案中，电白公司并未实际收取顾志明的农民工保证金，但仍然给顾志明出具了收取的收据，就是电白公司承担中太公司行为后果的事实证明，因此，一审判决书按实际收取判决由中太公司承担返还责任，显然是对事实及证据显示出的法律事实没有进行分析、归纳定性，没有依法辨析电白公司倒签合同日期的法律责任及后果。3.一审判决中记载的合同2(中太公司洛阳分公司)，无论是此前发回重审的、还是这次重审后的法庭上，这个证据从没有在法庭出现过并经质证过(见庭审笔录可知)。由于电白公司对整个项目负责，电白公司相当于替代了中太公司的总承包人地位，合同2中约定的3％管理费应当归于电白公司收取。本案中已有的证据显示洛阳分公司早在中太公司签订《总承包合同》前已被注销，孙新合以洛阳分公司名义跟各个实际施工人订立分包合同，并增加的5％管理费其实是其个人名义个人行为，不应当计算，因此顾志明应当按3％的管理费比例向电白公司缴纳管理费。二、关于本案工程款的计算方面。1.一审法院计算本案工程款的方式及依据均有错误。本案在发回阶段已进行了司法鉴定并具有了《造价鉴定书》，根据已查明的事实及已生效的金工公司(劳务人)的判决书，很容易就能得出顾志明部分的工程款额，一审法院仍然套用杨先伟与史鹏飞的计算方式及依据是错误的。2.工程造价的计取部分。(1)墙柱纵筋:鉴定人通某场勘验发现有纵筋锚固的，此增加的工程量虽然不在设计施工范围内，但是如果没有发包方、监理方、建设方的要求及许可，会有锚固现象让人看到吗?（2）土方回填：勘验现场土方已经进行了回填，顾志明作为主体工程的实际施工人，在发包方不认可系顾志明施工时应当依照《证据规则》的规定进行举证责任倒置，由异议人提供土方回填系由其他人施工的证据，否则应认定土方回填系顾志明的施工。(3)吊塔、电梯:该部分造价的记取跟是否实际需要，而跟退场时是否有进行移交的无关。（4）误工赔偿金:停工产生的误工费与误工赔偿金是一体化不可分的，判决书查明停工的原因是因为7-9号楼保证金问题导致的，认定误工赔偿金与顾志明无关，但又认定误工费与顾志明有关，自相矛盾。从本案合同2能看出，7-9号楼属于孙新合的承包范围，顾志明承包的是12、13号楼不包括7-9号楼，再有，误工费与误工赔偿金加上工程签证的总额是270多万元，判决书只提到了误工费与误工赔偿金共160多万元，工程签证部分90多万并没有提及。(5)农民工保证金:保证金的法律性质决定了保证金不可能有承担份额的一说，如果未发生保证的事项，应全额退还。(6)支付利息:判决书称利息计算依“法”应自当事人起诉之日起计息，依照的哪部法律?二、本案与此前已判决的四川金工建筑劳务有限公司（以下简称金工公司）案件在事实及法律适用上都有牵连，由于顾志明在已经生效的金工案件判决书中是债务人身份，而金工本案的判决结果由于没有调取备案的项目总承包合同，没有把电白公司作为唯一合法总承包人承担责任，也没有依法律性质划分债务人中太公司、孙新合、顾志明承担付款责任的先后顺序，本案的一审判决结果将会因为与金工案适用法律不一致，与金工案判决结果产生矛盾，本案判决书判给顾志明的款项将成为空债权无法实际执行到位。电白公司辩称，一、电白公司与中太公司没有进行过任何交接，电白公司在中太公司退出后，通过正常程序承接鹏翔商业中心项目。当时由于涉案的12号、13号楼主体工程基本完工。孙新合与电白公司郑州分公司的承包人就鹏翔商业中心项目的5、7-11号楼达成承包意向，电白公司也同意承包。电白公司承包5、7-11号楼工程后进行施工，在2016豫01民终12565号民事判决书中，中太公司确认电白公司并非从中太公司处接收该商业中心项目，中太公司与电白公司之间根本不存在前承包商和后续承包商的关系。顾志明与中太公司之间因涉案项目产生的纠纷与电白公司无关。二、关于电白公司与世贸公司签订建设工程施工合同，时间倒签的问题。2014年7月20日，顾志明与中太公司签订中太公司内部目标管理责任书，承包该商业中心项目12、13号楼工程，之后因工程款产生纠纷，2015年1月，其该商业中心项目12、13号楼开始停工。中太公司退出项目，电白公司介入前，案涉12、13号楼已经封顶，基本完工。上述事实，一审庭审中都已查明。庭审中，顾志明、孙新合等均确认电白公司是在2015年1月后介入商业中心项目，与电白公司主张的进入时间一致。电白公司为了备案的需要，将与世贸公司签订的建设工程施工合同的时间倒签为2014年1月，但实际上该合同的办理时间为2014年的12月底，电白公司合同审批系统记载，该合同办理时间为2014年的12月22号10:56。电白公司提交了合同审批系统记录给一审法院。也就是说电白公司办理与世贸公司之间的建设工程施工合同时，案涉12号、13号楼已经基本完工，按正常的逻辑，电白公司没有必要也不可能把12号、13号楼纳入合同施工范围，电白公司与世贸公司签订建设工程施工合同，之所以把案涉12号楼13号楼纳入施工合同范围，是由于同一项目只可办理一个施工许可证。本案的事实情况是孙新合挂靠中太公司，12号、13号楼施工基本完工后，剩余其他的5、7到11号工程挂靠电白公司，12号楼、13号楼不在电白公司的施工合同范围。顾志明在上诉中根据电白公司与世贸公司签订的建设工程施工合同的时间为2014年1月，主张电白公司应当对中太公司名下的所签的分包合同无效负责，中太公司在该工程项目上所有商业行为引起的法律后果，应当由电白公司承担缺乏法律根据，是对其自认的否定，前后说法不一致。这在一定程度上可以证明电白公司建设工程施工合同的时间，倒签是为了备案需要，案涉12号、13号楼不在施工合同范围的主张更加真实可信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即便涉案的中太公司内部目标管理责任书被确认无效，并不影响顾志明作为实际施工人向中太公司主张施工款项，更何况目标管理责任书被确认无效是由于中太公司将工程分包给没有资质的顾志明个人施工造成的，与电白公司没有任何关系，电白公司没有任何的过错，过错责任是适用于侵权责任的一般原则，而本案属于合同纠纷，完全不属于同一种法律关系。顾志明不顾其自认的事实，不顾原审法院查明的事实目的就是让电白公司承担不应该由电白公司承担的法律责任。三、关于管理费，顾志明与中太公司签订的目标管理责任书明确约定了8%的管理费，顾志明应当按约定向中太公司交纳管理费，该管理费应当从涉案的12号楼、13号楼工程价款中扣除。显然电白公司不是目标管理责任书的相对方。顾志明主张向电白公司缴纳3%的管理管理费，依据何在？太过牵强。顾志明这样做的就是要把涉案工程款强加于电白公司。四、经金工劳务案件即2015惠民初字第362号，2016豫01民终12565号民事判决书认定，涉案12、13号楼工程款与电白公司无关。上述民事判决是生效判决，根据法律规定，生效判决文书确定的事实，未依法推翻即具有法律的既判力，顾志明从未对上述判决提出异议，至于认可该判决认定的事实及判决结果，本案上诉中顾志明又主张金工劳务案件没有把电白公司作为唯一合法总承包人承担责任，明显无视生效判决确定的法律事实，前后矛盾。五、对于本案工程款的计算方面，由于电白公司并非合同的相对方，在原审中进行鉴定时也从未让电白公司参与过现场勘验，所以对该部分的内容电白公司并不知情。电白公司认为一审法院对工程款方面的认定并无不当。孙新合辩称，一、顾志明并不是实际施工人。虽然签有中太公司内部承包合同书，可顾志明又把项目转包给实际施工方四川金工，该工程所有劳务用工已经在四川金工起诉的案件中被法院认定，上诉人顾志明并没有提供属于自己购买的材料和机械设备等相关证据。所以顾志明并不是涉案工程的唯一施工人，有判决书为证。二、一审法院采信了鉴定意见书，但鉴定意见书并不具备法律效力。该鉴定书仅凭顾志明的二次补充鉴定申请、承包合同、顾志明单方制作的施工进度计划表格等，承包人必备的施工蓝图都没有，并且是在双方无质证结论的前提下，在顾志明不能提供发包方、监理单位、总包方、政府职能部门对实际施工人的任何签认资料，仅凭内部承包合同责任书约定的工程量按合格达标工程，套用国家定额及有关规定作出的鉴定意见书是不正确的。故一审法院作出的判决书认定事实不清。三、顾志明的上诉理由不成立，诉讼请求缺乏证据支持，本案诉讼费及鉴定费用由顾志明全部承担。四，孙新合虽不服一审判决，因经济能力差，仅提请保留反诉权利，未能提起上诉，但申请二审法院维护当事人的合法权益，维护法律的公正严肃性，请求二审法院驳回上诉和发回重审。电白公司上诉请求：1.判令撤销郑州市惠济区人民法院(2019)豫0108民初1225号《民事判决书》，改判驳回顾志明对电白公司全部诉讼请求2.判令顾志明承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、一审判决上诉人承担责任，缺乏事实依据。经过本案判决认定的事实，涉案工程12＃、13＃工程，由中太公司交由孙新合执行，孙新合分包顾志明，顾志明再分包四川金工建筑劳务有限公司实际施工[此部分事实在河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2016）豫01民终12565号予以确认]，且审理查明电白公司未参与涉案项目的施工。因此电白公司于涉案项目无任何收益，但一审法院判决电白公司承担责任，权利义务不对等，且电白公司并没有向顾志明表示同意承担涉案的债权债务，因此判决电白公司承担责任缺乏事实依据。二、一审判决书第12页判决电白公司承担责任，缺乏法律依据。从顾志明提供的《中太内部目标管理责任书》最后一段手写的文字分析。首先，电白公司从未表示对涉案项目债务承担，所盖项目章真实性未确认，且印章印文明确写明“仅限技术资料，文件往来使用”，法院认定电白公司是真实意思表示，完全曲解。其次，手写文字下方的李政广既非电白公司员工或授权代表，电白公司对此事毫不知情，法院从何断定电白公司同意承担债务。再次，“待郑州世贸置业有限公司与广东电白建设集团有限公司最终结算后，广东有限公司对准顾志明再结算”从此文理解，约定结算方式，并没有约定电白公司承担债务的意思表示，且至今为止，涉案12＃、13＃电白公司与世贸公司没有进行结算，此部分不属于电白公司施工范围，也不存在结算的事实。最后，涉案12＃、13＃至今仍未完工，未达到结算条件，约定结算条件未成就，未经结算清晰债权债务，判决电白公司承担604414.45元依据是什么?综上，请求二审法院查明相关事实，依法改判。补充意见：第一、一审判决以建设工程施工合同认定电白公司的施工范围，包括案涉12、13号楼事实认定错误。2014年8月10日中太公司与世贸公司签订鹏翔商业中心项目的工程施工协议。2014年7月20日，顾志明与中太公司签订《中太内部目标管理责任书》，承包该商业中心项目12、13号楼工程之后因工程款产生纠纷。2015年1月起该商业中心项目12号楼、13号楼开始停工，中太公司退出该项目，电白公司介入前案涉12号楼、13号楼已经封顶、完工。为了备案的需要，电白公司与世贸公司签订建设工程施工合同的时间倒签为2014年1月，但实际上该合同的办理时间为2014年的12月底。第二，一审判决以电白公司与顾志明在《中太内部目标管理责任书》中的备注部分认定电白公司应当与中太公司、孙新合对欠付顾志明的工程款承担共同还款责任。事实认定错误。1.电白公司与顾志明在目标管理责任书中的备注部分内容并非电白公司真实意思表示，对电白公司不产生法律效力。首先书写该内容的李政广并非电白公司的员工，以没有电白公司的授权。一审中顾志明从未提交证据证明李政广是电白公司的员工或有电白公司的授权，李政广也未出庭作证。其次，目标责任书上面加盖的公章并不并非电白公司项目部的公章，而且明确显示该公章仅限技术资料文件往来使用，并非财务专用章或合同专用章。因此该内容并非电白公司真实意思表示，对电白公司不产生法律的效力。2.退一步讲，即便电白公司与顾志明在目标管理责任书中的备注部分真实可信，也不能以此判决电白公司与中太公司、孙新合共同支付顾志明工程款604414.45元。根据民法总则第185条的规定，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。本案中顾志明提交的目标管理责任书中最后一页的手写文字部分载明，顾志明所干工程待世贸公司与电白公司最终结算后，电白公司对准顾志明在结算，据此能够确定电白公司与顾志明结算的条件是世贸公司与电白公司结算后，事实上案涉12号楼、13号楼至今未完全完工，电白与世贸也没有进行最终结算。因此电白公司支付条件未成就，目标管理责任书当中的手写部分内容就并未生效，对电白公司不产生法律效力。3.一审判决无视生效的2015惠民初字第362号、2016豫01民终12565号民事判决书认定的事实，认定电白公司应当与中太公司、孙新合对欠付顾志明的工程款承担共同还款责任，认定错误。同时，根据合同的相对性原则，孙新合、顾志明、中太公司之间的纠纷与电白公司无关，电白公司无需承担任何付款责任。顾志明针对电白公司的上诉辩称：电白公司在顾志明合同后面备注及加章行为，以及将顾志明交付的保证金收据，由中太公司变更为电白公司重新出具收据，都是在表明电白公司是鹏翔商业中心项目的真正合法的总承包人。在事实方面，电白公司在顾志明施工的基础上继续施工至目前工程现场看到的基本完工状态。根据建筑法第29条第二款建设工程总承包单位，按照总承包的合同约定，对建设单位负责。电白公司的继续施工行为表明电白公司不仅接受了顾志明的施工结果，也表明对顾志明已施工部分的施工质量进行认可，不然其无法继续增加施工，因此电白公司应当对顾志明的施工承担全部责任。鹏翔商务中心按照法律规定是必须要经过招投标才能生效，并且有效，也是法院依据判定承担责任的法律依据。如果电白公司在顾志明退场后才签订了总承包合同，顾志明是不会要求电白公司承担责任。孙新合针对电白公司的上诉辩称，同意电白公司的上诉意见。顾志明向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告中太公司签订的《中太内部目标管理责任书》分包合同无效；2.判令被告电白公司、世贸公司据实共同向原告支付工程款、保证金、已垫付的人工费、鉴证费用及误工费共计6236370元；3.判令被告电白公司、世贸公司向原告支付上述应付款的逾期利息损失（按银行同期贷款利率，从停工之日开始计算至本案起诉之日）；4.判令被告中太公司、孙新合对第2、3项诉请承担连带责任；5.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：一、合同约定1、2014年6月10日，世贸公司（甲方）与中太公司（乙方）签订《工程施工协议》，世贸公司将其开发的“鹏翔商业中心工程项目”以包工包料方式总承包给中太公司进行承建，并对承包工程范围、工程工期、质量标准及要求、工程价款的确认、计算、工程款支付及支付办法等进行约定。双方在合同落款处盖章确认，被告孙新合在乙方代表人处签名。2、2014年6月10日，中太公司设立的洛阳分公司（甲方）与孙新合（乙方）签订《建设工程目标管理责任书》，洛阳分公司以内部目标管理责任书形式将“鹏翔商业中心工程项目5号、7-13号楼总包合同”交由孙新合执行，约定：该工程项目由孙新合代表公司组建工程项目部，实施项目全方面管理，经济责任目标自负盈亏；税收由总包方交纳，孙新合按总包合同决算价上缴3%的管理费等。甲方在合同落款处盖章确认，被告孙新合作为乙方在落款处进行签名。3、2014年7月20日，孙新合代表中太公司鹏翔商业中心项目部（甲方）与顾志明（乙方）签订《中太公司内部目标管理责任书》，以内部目标管理责任书形式将鹏翔商业中心12、13号楼的施工建设分包给顾志明，约定：乙方包工包料，工程造价暂定1400元/㎡；发包单位支付工程款，甲方扣除8%的管理费；保险、社保等费用由乙方按时交纳等。孙新合代表项目部在合同落款处签名并加盖项目部印章。原告顾志明在乙方落款处进行签名。该合同系本案诉争合同。4、2014年8月7日，中太公司鹏翔商业中心项目部（甲方）与金工公司（乙方）签订《劳务合同》，甲方将12、13号楼劳务承包给金工公司，合同落款处盖有项目部印章和顾志明、孙新合签名。5、中太公司在2015年1月退出鹏翔商业中心项目建设后，世贸公司（甲方）与电白公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，世贸公司把原总包给中太公司的工程（5号楼、7-13号楼）以总包方式发包给电白公司，双方在合同落款处盖章确认，落款时间倒签为2014年1月8日。6、2015年9月23日，电白公司鹏翔商业中心项目部及顾志明在2014年7月20日中太公司鹏翔商业中心项目部与顾志明签订《中太内部目标管理责任书》最后一页空白处备注：鹏翔商业中心12、13号楼工程，因中太公司退出此项目，经双方协商同意，剩余工程量由电白公司自行安排，顾志明原所干工程待世贸公司与电白公司最终决算后，电白公司对准顾志明再结算。电白公司鹏翔商业中心项目部及顾志明对备注签名或盖章确认。7、2015年12月20日，顾志明与孙新合签订《鹏翔商业中心12-13号楼施工协议补充说明》，指出：顾志明已完成的主体部分，待世贸公司对电白公司再次拨付12、13号楼工程款时，扣除12、13号楼应由顾志明承担的外欠账目后，再对顾志明本人进行结算。二、工程施工及造价顾志明及中太公司鹏翔商业中心项目部将12、13号楼劳务承包金工公司施工期间，由于项目部方面原因，导致多次停工，经协商，顾志明及项目部同意赔偿金工公司停工费852000元、误工费825400元，总计1677400元。2015年初，金工公司在涉案12、13号楼主体封顶不久，因甲方付款不及时等停止施工，继而退场。随后，顾志明、中太公司亦先后退出鹏翔商业中心项目建设，但相关各方未办理解除合同手续。世贸公司因资金问题，至今未与中太公司进行工程决算和清结工程款。电白公司承揽鹏翔商业中心项目后，对顾志明已完成的12、13号楼工程量认可，承诺对准顾志明结算工程款。孙新合同意顾志明退出12、13号楼工程施工后，孙新合的代理人杨先伟、顾志明的代理人史鹏飞搁置争议问题【（1）孙新合给付张荣根的349000元如何处理？（2）赔偿金工公司的1677400元，由谁承担？】，对工程款项进行了结算，二者以工程总预算8030000元为基数，已完成工程量按80%计、管理费按预算的8%计取，计算出孙新合应付工程款5910080元，扣除其他无争议款项，结算结果为：孙新合多付顾志明439982元。杨先伟、史鹏飞对结算结果签字确认。事后，顾志明对5910080元工程款额不认可，即对工程实际造价、已完成工程占比等提出异议。一审法院对争议问题，分析认定如下：1、关于工程造价本案审理期间，经顾志明申请，该院委托河南硕华工程造价咨询事务所有限公司对顾志明负责施工的12、13号楼已完工程作造价鉴定，顾志明交纳鉴定费78500元。经鉴定：顾志明负责施工的12-13号楼已完工程造价8773585.60元，其中：墙柱纵筋14850.74元，土方回填63117.17元，二次结构植筋84769.03元，施工塔吊电梯安拆、进出场170467.22元，女儿墙部位柱7406.02元。该院对鉴定争议事项作如下分析认定：（1）墙柱纵筋：墙柱纵筋为隐蔽工程，对墙柱纵筋锚固，非设计施工工艺，顾志明没有围绕锚固必要性和是否得到发包方、监理方、建设方的同意进行举证，故此项（14850.74元）不应计入工程造价。（2）土方回填：分包事项不含土方回填，属于增加的工程量，顾志明只提供一张没有建设方、发包方、监理方名称，也无前述三方人员签名的空白图纸证明系其施工，由于缺少相应组织施工证明，且发包方亦不予认可，顾志明所举证据不足以认定土方回填系其组织施工的，故此项（63117.17元）不应计入工程造价。（3）二次结构植筋：二次结构设计有植筋项目，且顾志明提供有植筋施工协议、植筋量清单，并经该院向施工人员调查核实，对二次结构植筋，该院予以认定，孙新合虽否认，但未举证，故此项可计入工程造价。（4）女儿墙部位柱：工程设计女儿墙柱为造型柱子，现场勘验有造型柱，孙新合提出系己方施工，但未举证，故此项可计入工程造价。（5）施工塔吊、电梯：施工塔吊、电梯系施工必需，与此相关费用应列入造价，鉴于顾志明一方退场时未与发包方进行物资清点及移交工作，结合实际和现场勘验情况，鉴定部门提出按工程造价的一半（85233.61元）计入，客观合理，该院予以采纳。庭审中，原告提出综合脚手架、垂直运输以及超高费用的造价，鉴定部门按照定额单价的70%计取不合理。该院认为，涉案工程项目还有砌体、装饰部分工程未完成，鉴定部门按定额单价的70%计取，有其合理性，该院予以采纳。综上分析，该院认定顾志明负责施工的12、13号楼已完成工程总造价为8773585.6-14850.74-63117.17-85233.61=8610384.08元。依据鉴定部门出具的鉴定意见，此造价结果包含应由建设方缴纳的220025.12元社会保障费和实际应由顾志明承担的73523.23元工伤保险、住房公积金费用，扣减这二项费用，发包方共计应付顾志明工程款项8316835.73元。2、关于管理费计取参照管理费按工程款8%计取的约定，鉴定部门确定管理费674976.71元，扣除墙柱纵筋管理费1148.14元、土方回填管理费4879.71元、电梯塔吊50%管理费6589.58元，实际应计取管理费662359.28元。3、关于分包主体等问题经查，孙新合不能提供《内部目标管理责任书》原件，而其提供的复印件又与顾志明提供的不一致，且孙新合没有提供其他证据印证涉案工程系顾志明、张荣根共同承包，也没有提供给付张荣根349000元的相关凭据，故孙新合对合同主体及要求扣除该款项的辩解不成立，该院不予采纳。4、关于误工赔偿金经查，852000元停工赔偿是由于鹏翔商业中心项目7-9号楼保证金问题而导致停工的，与顾志明无关。825400元误工赔偿的确定，是劳务合同双方在顾志明、孙新合派驻工地人员共同签字的停工报告等资料基础之上协商确定，且经顾志明和项目部在金工公司报送的“工程款申报单”上签字盖章确认，现顾志明、孙新合虽相互指责系对方原因导致金工公司误工，但均未举证证明系对方原因造成金工公司误工。另，顾志明提供的收条显示金工公司收到赔付款215000元。5、关于其他问题孙新合提出：（1）顾志明“大包”承建12、13号楼后，对外以中太公司名义所负债务，结算时应从工程款中扣除。该院认为，顾志明对外以中太公司名义施工，且系以包工包料形式承包涉案工程，故因涉案工程所需而以中太公司名义对外所负债务，对内应由顾志明承担，中太公司及孙新合代为清偿的，结算时可抵扣工程款；未代为清偿的款项，可在代为清偿后向顾志明追偿。（2）2015年1月23日，孙新合委托电白公司，通过银行转付郑州国基建材有限公司700000元12、13号楼商品砼款，应抵扣工程款。经查付款用途属实。（3）公司项目部租赁钢管等设备用于12号楼、13号楼所负债务，应抵扣工程款。经查，孙新合及中太公司对其所述的上述债务，对外并未清偿。（3）顾志明应按工程总造价的5%预留工程质量保证金。经查，无证据证明孙新合与顾志明之间对工程质量保证金进行过约定。该院认为，不管是否预留工程质量保证金，均不影响发包方要求施工方承担保修义务。据上述分析及认定，孙新合的代理人杨先伟、顾志明的代理人史鹏飞结算过程中，工程款按5910080元计算不准确，应予纠正。扣除管理费662359.28元，中太公司及孙新合应付工程款应按8316835.73—662359.28=7654476.45元计算。按此数额计入杨先伟、史鹏飞结算计算公式，原作出的孙新合多付顾志明439982元的结论出现差错，准确结论应为：中太公司及孙新合还应付工程款1304414.45元。同时，作上述结算时，未将电白公司代孙新合转支的可抵扣工程款的700000元商品砼款纳入其中，应据实扣除。综上，中太公司及孙新合尚余604414.45元工程价款未向顾志明结清。三、农民工保证金顾志明承包12、13号楼工程建设后，经协商向孙新合交纳农民工保证金750000元，2014年8月27日、9月10日，孙新合向顾志明开具“收到顾志明交来12、13号楼农民工保证金50万元、25万元”收据各1张，并加盖中太公司鹏翔商业中心项目部印章。2015年9月23日，孙新合代表电白公司鹏翔商业中心项目部向顾志明换开“收到顾志明交来鹏翔商业中心12、13号楼农民工保证金75万元（第一次50万元、第二次25万元）”收据1张。电白公司否认收到该款，对该收据不认可。孙新合提供的向郑州市清理重点领域拖欠农民工工资保证金专户缴存406800元农民工保证金凭证，系对鹏翔商业中心整个开发项目缴存，按所占工程面积比例，顾志明应承担份额77292元。一审法院认为，顾志明与中太公司签订的《中太内部目标管理责任书》，实为工程分包合同，中太公司将工程分包给没有资质的个人施工，违反法律规定，其行为应属无效，故顾志明要求确认该分包合同无效的诉讼请求，该院予以支持。《中太内部目标管理责任书》被确认无效，并不影响顾志明作为实际施工人，以转包人、违法分包人为被告提起诉讼和向其主张施工款项的权利。鉴定部门对顾志明已完成工程造价所作鉴定，是依据有关规定依法作出的，可作为定案依据。中太公司作为工程发包人、孙新合作为工程实际发包人，对下欠顾志明的工程款项，应予支付；顾志明要求给付下欠工程款项利息，理由正当，予以支持，但因建设工程未竣工交付，当事人对工程价款也未结算，故顾志明请求自停工之日起支付利息理由不充分，依法应自当事人起诉之日起计息。孙新合与顾志明在分包合同中未对工程质量保证金进行约定，且是否约定，对施工人履行工程保修义务不构成影响，况且孙新合亦未提起反诉，故孙新合要求预留工程质量保证金的理由不充分，该院不予采纳。孙新合对其提出的顾志明实得利益已超出工程造价，对外债务应抵扣工程款等问题，缺少事实及证据支持或条件尚不成就，该院不予采纳。电白公司与顾志明在《中太内部目标管理责任书》的备注，是双方真实意思表示，不违背法律规定，对双方均有法律约束力。电白公司承揽鹏翔商业中心项目后，对顾志明已完成的12号、13号楼工程量认可，并承诺对顾志明结算工程款，故电白公司应按承诺与中太公司、孙新合对欠付顾志明的工程款项承担共同还款责任。电白公司的辩解意见不能成立，该院不予采纳。中太公司退出鹏翔商业中心项目建设已数年，世贸公司作为建设项目发包方，长期不与中太公司决算及支付工程款项，实际施工人有权向其主张权利，依照法律规定，世贸公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人顾志明承担责任。《中太内部目标管理责任书》被确认无效，其关于农民工保证金的约定亦无效，孙新合收取的农民工保证金，理应返还顾志明，但依据有关规定上缴监管部门银行专户部分的农民工保证金应予扣除。顾志明对分包合同无效负有过错，该院酌定利息损失自起诉之日起计付。赔偿金工公司的852000元停工损失是因鹏翔商业中心7-9号楼保证金问题而导致停工的，与顾志明无关，此部分损失应由中太公司及孙新合承担；顾志明、孙新合虽相互指责825400元误工费系因对方原因导致金工公司误工而赔偿，但均未举证证明系对方原因造成金工公司误工，该院认为，对内此损失应由顾志明、孙新合（中太公司）均担。顾志明对外赔付数额尚未超出其对内应分担数额，故其所提追偿请求不能成立，该院不予支持。世贸公司、中太公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利，依法应承担对其不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、确认原告顾志明与被告中太建设集团股份有限公司于2014年7月20日签订的《中太内部目标管理责任书》无效。二、被告中太建设集团股份有限公司、孙新合、广东电白建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告顾志明下欠工程款604414.45元，并自2017年10月30日起支付利息至实际付款之日止（2019年8月20日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。被告郑州世贸置业有限公司在欠付建设工程价款范围内对原告顾志明承担责任。三、被告孙新合、中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告顾志明农民工保证金672708元，并自2017年10月30日起支付利息至实际返款之日止（2019年8月20日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。四、驳回原告顾志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费55454元，原告顾志明负担33000元、中太建设集团股份有限公司及孙新合负担18454元、广东电白建设集团有限公司负担2000元、郑州世贸置业有限公司负担2000元。鉴定费78500元，顾志明、孙新合各负担39250元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系；电白公司应否承担本案责任。2.一审计算本案工程欠款的依据及计算方式是否正确适当。3.一审判决利息从起诉之日起计算有无依据，是否适当。一、关于当事人之间的法律关系以及电白公司应否承担本案责任问题。根据2014年6月10日世贸公司与中太公司签订的《工程施工协议》以及中太公司洛阳分公司与孙新合签订的《建设工程目标管理责任书》的内容，可以说明孙新合以中太公司的名义与世贸公司签订“鹏翔商业中心工程项目5号、7-13号楼总包合同”。2014年7月20日，孙新合以中太公司鹏翔商业中心项目部的名义与顾志明签订《中太公司内部目标管理责任书》，将鹏翔商业中心12、13号楼的施工建设分包给顾志明，孙新合以中太公司的名义与顾志明之间的分包关系因违反法律强制性规定而无效，中太公司、孙新合以及顾志明对于合同无效均有过错。顾志明作为无效合同一方，对于其负责施工的12、13号楼已完工程的工程价款，有权向其合同相对方中太公司、孙新合主张。中太公司作为出借资质一方以及名义上的合同一方，孙新合作为实际与顾志明发生合同权利义务一方应当共同向顾志明承担责任。世贸公司作为发包人，长期未与中太公司决算及支付工程款项，世贸公司应在欠付建设工程价款范围内对顾志明承担责任。关于电白公司是否是本案责任主体问题。世贸公司在中太公司2015年1月退出鹏翔商业中心项目建设后，与电白公司签订《建设工程施工合同》（落款时间倒签为2014年1月8日），电白公司在二审庭审中陈述电白公司与世贸公司签订《建设工程施工合同》是备案合同，电白公司在二审针对顾志明上诉的答辩中称，“本案的事实情况是孙新合挂靠中太公司，12号、13号楼施工基本完工后，剩余其他的5、7到11号工程挂靠电白公司，12号、13号楼不在电白公司的施工合同范围。”虽无证据证明世贸公司、电白公司、中太公司就之前世贸公司与中太公司已经履行的合同权利义务协商一致约定由电白公司承担，但根据顾志明与中太公司（孙新合）签订《中太内部目标管理责任书》的备注，“鹏翔商业中心，12#、13#楼工程，因中太建设集团股份有限公司退出此项目，经双方协商同意，剩余工程量由广东电白建设集团有限公司自行安排，顾志明原所干工程待郑州世贸置业有限公司与广东电白建设集团有限公司最终结算后，广东有限公司对准顾志明再结算”该部分手写内容下有李政广签字，并加盖电白公司项目章。电白公司作为与世贸公司签订合同的承包人履行合同，需要对于之前已经施工的部分进行解决。电白公司对顾志明已完成的12号、13号楼工程认可，而电白公司与世贸公司多年没有结算，顾志明并无过错，一审法院根据电白公司与世贸公司签订的合同以及电白公司的“备注内容”，判决电白公司与中太公司、孙新合共同对欠付顾志明的工程款项承担责任并无不当。对电白公司相应的上诉理由，本院不予采纳。本案顾志明与中太公司、孙新合存在直接的合同关系，顾志明与电白公司之间并无分包关系；本案不审理世贸公司与中太公司、电白公司之间合同的权利义务关系。电白公司相对于世贸公司是承包人，但与中太公司、顾志明之间没有合同关系，顾志明认为电白公司是项目总承包人，应对整个项目负责的理由本院不予采纳。二、关于一审法院计算本案工程欠款的依据及计算方式是否正确适当问题。经鉴定，顾志明负责施工的12、13号楼已完工程造价8773585.60元，一审法院扣除墙柱纵筋、土方回填、施工塔吊电梯安拆、进出场按照170467.22元的一半计算，认定顾志明负责施工的12、13号楼已完成工程总造价为8610384.08元。扣减应由建设方缴纳的220025.12元社会保障费、扣减实际应由顾志明承担的73523.23元工伤保险、住房公积金费用、扣除8%计取管理费662359.28元，一审法院认定中太公司、孙新合应付工程款为7654476.45元的事实清楚。顾志明上诉中对工程造价部分墙柱纵筋、土方回填、吊塔、电梯部分造价的异议，依据不足，本院不予采纳。关于中太公司、孙新合欠付顾志明工程款的计算依据问题。孙新合同意顾志明退出12、13号楼工程施工后，孙新合的代理人杨先伟、顾志明的代理人史鹏飞曾对工程款项进行了结算。该工程款结算方式除以工程总预算8030000元为基数按80%计算不准确，应按照一审法院依照鉴定确认的工程价款外，对于顾志明退场时多项费用都进行了核算，确认了增加的费用和扣除的费用，增加项和扣除项均经孙新合的代理人杨先伟、顾志明的代理人史鹏飞确认。一审法院确定本案顾志明的工程造价后，按照顾志明与孙新合之间当时结算的增减计算中太公司及孙新合还应付工程款为1304414.45元，符合当事人当初结算时的真实意思表示，计算方式并无不当。因结算时未将电白公司代孙新合转支700000元商品砼款纳入其中，一审法院据实予以扣除。中太公司及孙新合欠付顾志明的工程价款为604414.45元。孙新合的代理人杨先伟、顾志明的代理人史鹏飞结算时，将误工赔偿金825400元列为有争议。该款是在顾志明、孙新合派驻工地人员共同签字的停工报告等资料基础之上协商确定，且经顾志明和项目部在金工公司报送的“工程款申报单”上签字盖章确认，对于金工公司误工的赔偿，是顾志明和孙新合双方确认，一审法院认为应由顾志明与孙新合（中太公司）均担并无不当。顾志明提供的收条显示金工公司收到赔付款215000元，顾志明要求中太公司、孙新合负担该误工赔偿金的理由依据不足，本院不予支持。关于农民工保证金问题。《中太内部目标管理责任书》无效，孙新合收取顾志明的农民工保证金，应当返还顾志明。因孙新合实际就鹏翔商业中心开发项目向郑州市清理重点领域拖欠农民工工资保证金专户缴存406800元，一审法院按照顾志明施工所占工程面积比例，确定顾志明应承担的缴存份额后予以扣除，判决孙新合、中太公司返还保证金672708元并无不当。综上，一审法院对于本案顾志明主张的欠付工程的计算方式，一方面通过鉴定据实确认顾志明施工部分工程的造价，修正了孙新合、顾志明结算时以工程总预算8030000元为基数按80%计算不准确之处；另一方面参照双方结算时对于增减项核算的真实意思表示，对于有争议项亦据实处理，该处理方式符合事实和当事人的意思表示，并无不当。顾志明认为应当在工程实际造价基础上，按照已生效金工案件确认的劳务费中的462万元确认案涉12、13号楼工程劳务费扣除，另外扣减商品砼款70万，扣减顾志明提供的金工公司收到赔付款21.5万元，扣减75万元农民工保证金后计算未付工程价款的计算方式，否认了部分顾志明与孙新合在退场时结算确定的增加减少的费用，对其该项上诉理由本院不予采纳。金工公司与中太公司、孙新合、顾志明、电白公司之间的建设工程纠纷案件中对鹏翔商业中心项目10号、11号、12号、13号楼劳务费的确认，根据合同相对性，不能否定本案孙新合与顾志明的结算时对于扣减项核算确定。三、关于利息。中太公司、孙新合与顾志明对于分包合同无效均有过错，一审法院可以根据案件实际情况酌情认定利息损失自起诉之日起计算，并无不当。综上所述，顾志明、广东电白建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55454元，由顾志明负担27727元，广东电白建设集团有限公司负担27727元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年七月三十日书记员  刘 洋