河南省镇平县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1324刑初211号公诉机关河南省镇平县人民检察院。被告人张二兵，男，1978年12月9日出生，汉族，高中毕业，农民，户籍所在地河南省沁阳市，现住沁阳市。2018年9月26日因犯非法经营罪被河北省邢台市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2019年7月1日因涉嫌非法经营罪被镇平县公安局取保候审。2020年6月29日经本院决定取保候审。现在家。指定辩护人杨弼国，河南涅阳律师事务所律师。被告人史长荣，女，1957年6月8日出生，汉族，半文盲，农民，户籍所在地河南省镇平县，现住镇平县。2019年12月11日因涉嫌非法经营罪被镇平县公安局依法刑事拘留，2020年1月2日被镇平县公安局监视居住。2020年7月1日经本院决定监视居住。现在家。辩护人尹玉凤、白玉（实习），河南吾衡律师事务所律师。被告人陈志民，男，1970年5月9日出生，汉族，大专毕业，个体经商，户籍所在地陕西省铜川市，现住洛阳市洛龙区。2019年8月29日因涉嫌非法经营罪被镇平县公安局刑事拘留，2019年10月1日被镇平县公安局取保候审。现在家。指定辩护人肖军、侯小兵（实习），河南涅阳律师事务所律师。河南省镇平县人民检察院以镇检二部刑诉〔2020〕12号起诉书指控被告人张二兵犯非法经营罪、非法制造注册商标标识罪，被告人史长荣、陈志民犯非法经营罪一案，于2020年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省镇平县人民检察院指派检察员谭明新、马芳玲出庭支持公诉，被告人张二兵及其辩护人杨弼国，被告人陈志民及其辩护人肖军、侯小兵（实习），被告人史长荣及其辩护人尹玉凤、白玉（实习）到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省镇平县人民检察院指控：一、非法经营罪2018年7月以来，被告人张二兵、陈志民在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别通过物流公司发货的方式多次向镇平县贾宋镇的被告人史长荣销售烟丝、雪茄烟。史长荣通过银行转账的方式向张二兵支付货款共计为106000元。后被告人史长荣在无烟草专卖零售许可证的情况下，对外销售烟叶、烟丝、雪茄烟，共计为283318.93元。2019年5月30日11时许，镇平县公安局联合镇平县烟草专卖局在贾宋镇老街过街楼东路史长荣经营的小店内查获烟叶2070公斤、白肋烟2120公斤、有包装的烟丝11个品种共6910包、无包装烟丝1300公斤、黑雪茄（贡烟之乡）4.2万支、白包雪茄烟5.6万支。经镇平县价格认定中心认定，查扣的烟丝和雪茄烟价值共计216700元。其中，陈志民销售给史长荣的雪茄烟和烟丝价值为102100元。2019年11月14日被告人史长荣到镇平县公安局投案，如实供述了上述犯罪事实。二、非法制造注册商标标识罪2018年6月至2019年4月期间，被告人张二兵未经红塔山、中华、阿诗玛商标所有人许可的情况下，委托李艳红（已诉），让其为自己非法印刷带有红塔山、中华、阿诗玛标志的包装盒共计一万五千件，用于包装烟丝对外销售使用。公诉机关指控上述事实，向本院出示了户籍证明等书证，证人证言，被告人及同案犯的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录等证据。据此认为，被告人张二兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，违反商标管理法规，未经商标所有人许可，擅自制造他人注册商标标识，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十五条，应当以非法经营罪、非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任；被告人史长荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人陈志民违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。上述部分犯罪系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。被告人史长荣犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之从轻或者减轻处罚情节。被告人张二兵在缓刑考验期内又犯新罪，且系一人犯数罪，应撤销缓刑，数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款之规定。请依法判处。被告人张二兵、史长荣、陈志民对公诉机关指控不持异议，认罪认罚。被告人陈志民向本院提交驻马店市精神病医院出院证一份，用于证实自己患有重度抑郁症情况。被告人张二兵辩护人发表如下辩护意见：一、对公诉机关指控犯罪事实、罪名不持异议。二、被告人张二兵具有如下从轻处罚情节。系坦白；认罪认罚；愿意退还赃款，缴纳罚金；被告人患有严重疾病，不宜羁押。被告人史长荣辩护人发表如下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人犯非法经营罪不持异议。二、被告人对外销售金额283318.93元中包含非烟草制品，此部分不应计入非法经营数额。存在重复计算问题。存在作废的销货单或者无销货单统计进数额的情况。三、关于查扣的史长荣店内烟叶、烟丝、雪茄烟应以销售或购买价格予以认定非法经营数额，不应以价格认定意见认定。四、被告人史长荣犯罪时间、数额起止问题，查扣的一部分烟草制品存在被告人丈夫李丰成购进部分。此部分不应计入史长荣犯罪数额。五、被告人具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人系初犯偶犯。其提交村委会证明一份，病例一份，用于证实被告人史长荣身体状况。并提交一份计算清单，用于证实销售数额计算情况。被告人陈志民辩护人发表如下辩护意见：一、对公诉机关指控犯罪事实、罪名不持异议。二、被告人如实供述，自愿认罪。三、被告人主观恶性不深、社会危害程度低。四、被告人家庭情况特殊。五、被告人愿意退还赃款，并愿意缴纳罚金。六、认罪悔罪。经审理查明：一、非法经营罪2018年7月以来，被告人张二兵、陈志民在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别通过物流公司发货的方式多次向镇平县贾宋镇的被告人史长荣销售烟丝、雪茄烟。史长荣通过银行转账的方式向张二兵支付货款共计为106000元。后被告人史长荣在无烟草专卖零售许可证的情况下，对外销售烟叶、烟丝、雪茄烟，共计为283318.93元。2019年5月30日11时许，镇平县公安局联合镇平县烟草专卖局在贾宋镇老街过街楼东路史长荣经营的小店内查获烟叶2070公斤、白肋烟2120公斤、有包装的烟丝11个品种共6910包、无包装烟丝1300公斤、黑雪茄（贡烟之乡）4.2万支、白包雪茄烟5.6万支。经镇平县价格认定中心认定，查扣的烟丝和雪茄烟价值共计216700元。其中，陈志民销售给史长荣的雪茄烟和烟丝价值为102100元。2019年11月14日被告人史长荣主动到镇平县公安局投案，如实供述了犯罪事实。上述事实，有被告人张二兵、陈志民、史长荣关于未经许可销售烟草专卖产品的时间、经过及数额的供述，且有证人常某、董某证言，指认、辨认笔录及照片，河南泌阳农村商业银行交易明细、客户回单、记账明细统计记录表、销货清单、扣押决定书及扣押清单、河南省政府非税收入票据、洛阳市烟草专卖局证明等书证，鉴定意见等证据在卷佐证。上述证据经庭审质证，证据之间能够相互印证，且被告人及辩护人均无实质性异议，可以作为本案的定案依据。本院予以采信。二、非法制造注册商标标识罪2018年6月至2019年4月期间，被告人张二兵未经红塔山、中华、阿诗玛商标所有人许可的情况下，委托李艳红（已诉），让其为自己非法印刷带有红塔山、中华、阿诗玛标志的包装盒共计一万五千件，用于包装烟丝对外销售使用。上述事实，有被告人张二兵关于委托他人非法制造他人注册商标标识的时间、地点、经过及数额的供述，与同案犯李艳红陈述相印证。且有物证照片，微信截图、镇平县公安局治安大队协查函、红塔烟草有限责任公司回函、营业执照、商标注册证等书证，辨认笔录及照片等证据在卷佐证。上述证据经庭审质证，证据之间能够相互印证，且被告人及辩护人均无实质性异议，可以作为本案的定案依据。本院予以采信。此外，公诉机关还向本院出示被告人户籍信息、情况说明、前科证明、到案经过、结案报告等综合证据，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，被告人张二兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重；违反商标管理法规，未经商标所有人许可，擅自制造他人注册商标标识，情节严重，其行为已构成非法经营罪、非法制造注册商标标识罪。被告人史长荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈志民违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上述部分犯罪系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人史长荣主动投案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张二兵、陈志民到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张二兵在缓刑考验期内又犯新罪，且系一人犯数罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人张二兵辩护人所提被告人系坦白、认罪认罚的意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人所提被告人患有严重疾病，不宜羁押的意见，与本案定罪量刑无实质性联系，故辩护人所提意见，本院不予采纳。辩护人所提被告人愿意退还赃款，缴纳罚金的意见，截止一审判决前，被告人未缴纳罚金。故辩护人所提意见，本院不予采纳。被告人史长荣辩护人所提对外销售数额中存在非烟草制品销售数额，而且存在重复计算、错误计算，上述数额应予以扣除的意见，经审理查明，公诉机关在审查起诉环节已依据销售单据将公安机关计算数额中的非烟草制品部分、重复计算、错误计算部分予以扣除，并以扣除后数额提起公诉，故辩护人所提意见，本院不予采纳。辩护人所提存在作废清单数额计算入非法经营数额的意见，经审理查明，证人常某证言与被告人史长荣供述相互印证，证实销货清单上的交易系真实存在的，此与销货清单相互印证。故辩护人所提意见，本院不予采纳。辩护人所提扣押部分的价格应当以购买价或销售价予以认定的意见，经审理查明，销货清单仅能证实被告人销售其他烟草制品的价格，而扣押部分的购买及销售价格现有证据无法证实，故辩护人所提意见，本院不予采纳。辩护人所提扣押部分存在被告人史长荣丈夫遗留烟草制品的意见，经审理查明，证人常某证言证实扣押涉案烟草制品中的大部分烟丝、雪茄烟均系史长荣购进，而史长荣当庭供述其丈夫遗留烟草制品均由其出售，故被告人史长荣应对扣押烟草制品承担刑事责任，且扣押部分价格认定仅对烟丝以及雪茄烟部分予以鉴定。故辩护人所提意见，本院不予采纳。辩护人所提被告人史长荣系自首、认罪认罚、初犯的意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人所提被告人史长荣系偶犯的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人陈志民辩护人所提被告人如实供述、自愿认罪，愿意缴纳罚金，退缴赃款，认罪认罚的意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人所提被告人主观恶性不深、社会危害程度低的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。根据本案犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，第二百二十五条，第二十五条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十二条，第七十三条，第七十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、撤销河北省邢台市中级人民法院（2018）冀05刑终360号刑事判决书中被告人张二兵有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑执行部分。被告人张二兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元；犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。与前罪非法经营罪有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币40000元。（罚金限判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、被告人史长荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。（罚金已缴纳，上缴国库。）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人陈志民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。（罚金从公安机关没收102100元中予以扣缴，扣缴后剩余部分由收缴机关镇平县公安局依法予以处理。）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、扣押烟草制品由扣押机关镇平县公安局依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张静霞审 判 员  高 磊人民陪审员  朱小玉二〇二〇年七月六日书 记 员  李新锺