甘肃省兰州市红古区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘0111刑初27号 公诉机关兰州市红古区人民检察院。 被告人张鹏，男，土族，生于1978年7月5日，本科文化程度，甘肃省永靖县人，无业，住甘肃省兰州市红古区。2016年12月23日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕，现羁押于兰州市红古区看守所。 辩护人李崇毓，甘肃岱峰律师事务所律师。 辩护人郭昱辰，甘肃岱峰律师事务所律师。 兰州市红古区人民检察院以红检公诉刑诉【2017】155号起诉书指控被告人张鹏犯合同诈骗罪，于2017年8月10日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2017年8月31日、12月15日公开开庭审理了本案，兰州市红古区人民检察院指派检察员王兴娜出庭支持公诉，被告人张鹏及其辩护人刘顺仙到庭参加诉讼。2018年1月17日本院作出（2017）甘0111刑初259号刑事判决，宣判后被告人张鹏提起上诉，兰州市中级人民法院以（2018）甘01刑终78号刑事裁定书裁定：撤销（2017）甘0111刑初259号刑事判决，发回本院重新审判。2019年4月19日退回公诉机关补充侦查，公诉机关于2019年5月17日补充侦查完毕，移送我院判处。我院依法组成合议庭，于2019年7月16日公开开庭审理了本案。兰州市红古区人民检察院指派检察员王兴娜出庭支持公诉，被告人张鹏及其辩护人庾春雷到庭参加诉讼。2019年8月16日本院作出（2019）甘0111刑初68号刑事判决，宣判后被告人张鹏提起上诉，兰州市中级人民法院以（2019）甘01刑终423号刑事裁定书裁定：撤销（2019）甘0111刑初68号刑事判决，发回本院重新审判。2020年1月16日退回公诉机关补充侦查，公诉机关于2020年3月31日补充侦查完毕，移送我院判处。我院依法组成合议庭，于2020年5月22日、6月22日公开开庭审理了本案。兰州市红古区人民检察院指派检察员王兴娜出庭支持公诉，被告人张鹏及其辩护人李崇毓、郭昱辰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 兰州市红古区人民检察院指控：2015年8月，被告人张鹏在兰州市红古区，隐瞒其经营的临夏州盛泰房地产开发有限公司承建的位于甘肃省永靖县川南路“盛泰大厦”尚未缴清土地出让金224万元的事实，与白某、被害人李某1商定，向被害人李某1借款300万元用以缴清该大厦房屋契税，缴清契税后三日内即可拿到房屋产权证，之后就将该大厦负二层至五层的房屋产权证提供给李某1作为贷款抵押凭证，并从贷到的款中扣除300万元本金及利息。2015年8月25日，被告人张鹏与被害人李某1及白某就该事项签订了《合作协议书》。同年8月26日，被害人李某1将285万元借款按照被告人张鹏的要求转款到法定代表人为周某1的“永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司”的账户，之后被告人张鹏一直未将所承诺的房产证交给被害人李某1，也拒不退还被害人李某1的钱款。后被害人李某1多次向被告人张鹏催要钱款，被告人张鹏以正在办理房产证为由拖延时间，之后更以未收到李某1的转账为由拒绝退还。经查证，被告人张鹏骗取285万元后，让周某1将其中的1784200元通过“永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司”账户及周某1个人账户向永靖县国土资源局缴纳“盛泰大厦”土地出让金，50万元用于偿还由被告人张鹏实际经营的“永靖县盛鑫淀粉有限责任公司”的贷款，剩余的565800元用于其个人生意周转及花销。案发后，被告人张鹏家属退赔人民币100万元。 公诉机关当庭出示了以下证据，以支持指控的罪名成立：报案材料；抓获经过；接受证据材料清单、合作协议书、李某1及李某3银行卡交易明细、李某1身份证复印件、照片及录像视频、保证担保合同、委托书；永靖县国土资源局成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、甘肃省非税收入统一票据、甘肃省行政性统一收费票据；微信截图；辨认笔录及照片；调取证据通知书、李某1、史某、周某1、于歆、李善巍等人银行账户信息、交易明细清单、取款凭条、进账单；永靖县阳光水錌娱乐公司对公活期账户信息、交易明细（含交易对方信息）；永靖县住房和城乡建设局证明；内资企业基本信息；法人授权委托书、公证书、营业执照、组织机构代码证、公证申请表、身份证复印件；临夏州盛泰房地产开发有限公司章程；永靖县盛鑫淀粉有限公司及永靖县浩通纯净水有限公司注册信息及公司法人变更信息；永靖县地方税务局证明；永靖县盛鑫淀粉有限责任公司银行账户交易明细；贷款合同复印件；甘肃省兰州市中级人民法院民事调解书；调取证据清单、银行交易明细、资金流向说明；李某3关于退赔的情况说明及银行卡交易明细、谅解书；兰州农村商业银行股份有限公司上海石支行关于周某1贷款情况说明；临夏州盛泰房地产开发有限公司《关于同意抵押担保的股东决议》；商品房销售合同；同意抵押贷款承诺书、房地产抵押物价格认定协议书、违约处置授权委托书、担保合同、提款申请书；借款申请书、面谈纪要、商品房买卖合同、税务登记证、组织机构代码证、永靖县住房和城乡建设局证明、担保合同、收据、贷款审批表、贷款发放通知单；个人借款／抵押担保合同、贷款审批表、房屋他项权证；《盛泰大厦开发施工合同》；红人社发【2016】263号文件；户籍证明、无犯罪记录证明；在逃人员登记信息表；视听资料；办案说明；周某1贷款情况说明、抵押贷款资料；提取笔录及照片；永靖县房屋产权管理中心证明、房屋他项权证发放登记表及备案花名册；办案说明；永靖县工商行政管理局调取的盛泰大厦租赁企业相关信息；微信转账记录、租赁合同；商品房买卖合同；兰州市公安局红古分局情况说明；接受证据材料清单及中国银行个人业务交易单、中国农业银行银行卡交易明细清单；永靖县人民政府关于盛泰大厦建设有关问题的会议纪要；证人李某2关于微信发送图片给白某的情况说明；证人白某、周某1、张某1、潘某1、李某3、马某、史某、陈某1、李某2、吴某、刘某、陈某2、姜某证言；被害人李某1陈述材料；被告人张鹏供述材料。 公诉机关认为，被告人张鹏无视法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人张鹏辩称：1.公诉机关指控的事实部分属实，285万确实打到我管理经营的阳光公司账上，但我没有承诺三天以内盛泰大厦房产证能办下来，我没有非法占有的故意。2．因为之前白某欠我的钱，且白某给我打款285万元后，我及时安排公司财务人员去办理房产证，因我本人意志以外的原因没有办下来，但是我没有将该款用于挥霍。借钱后我们也商量过还钱，我并没有拒不退还。虽然我在处分财物时，可能因处分不当触犯了法律，但我没有诈骗对方的财物。 辩护人李崇毓、郭昱辰的辩护意见：1．被告人张鹏从未否认过借款的事实，躲避、逃避债务，有能力也愿意偿还，反倒是被害人李某1报案后便消失不见，无法还原本案的真相，导致案件久审未决。2．红古区人民检察院起诉指控被告人张鹏涉嫌合同诈骗罪，对于被告人张鹏涉嫌的罪名没有异议，但是对于犯罪金额应当以偿还盛鑫淀粉公司贷款利息的50万元认定，更符合本案的实际情况。3．被告人张鹏在本案中主观上没有非法占有的故意，造成非法占有的事实完全是基于被告人张鹏对于财务知识、法律意识的淡泊，客观上的行为及手段，比起一般的诈骗案件还是有明显的区别。对于公诉机关提出货币为种类物并非特定物，被害人李某1出借的款项显然不足缴纳盛泰大厦全部的土地出让金及契税的观点辩护人表示认同，被告人张鹏一直都在积极办理产权证，促成《合作协议书》约定的事项。被告人张鹏与李某1、白某有长期的经济往来，截至现在李某1尚欠200万元未还，白某尚欠540万元未还，恳请法庭对于被害人故意隐瞒事实的行为在本案中存在明显过错，予以确认，在量刑时予以考虑。4．通过庭审及举证，现有证据不能证明被告人张鹏对盛泰大厦负一、负二、四层不具有所有权及支配权。综上，恳请法庭对于被告人张鹏应有的量刑情节予以考虑，并按照法律规定对其定罪量刑，对被告人张鹏做出公正的判决。 辩护人为支持上述辩护意见，向法庭提交了张云程诉李某1、张某1、砾宁、白某民间借贷案诉讼材料；兰州银行股份有限公司民升支行诉兰州大仓商贸有限公司、张某2、张某3、张某4借款合同案诉讼材料；被告人张鹏《个人凭证项下活期账户历史明细清单》；中信估字（2019）第1314号房地产估价报告；兰州市红古区财政局《证明》一份；临夏州盛泰房地产开发有限公司土地出让金缴纳及向地税局缴纳相关费用明细、完税证明、中国建设银行个人活期账户交易明细、特约客户签购单等证据。 经审理查明：一、涉案主体。临夏州盛泰房地产开发有限公司（以下简称“盛某”）法定代表人为张某1（系被告人张鹏之妹），公司类型为一人有限公司（自然人）。永靖县阳光水錌娱乐有限责任公司（以下简称“阳光公司”）法定代表人为周某1（系被告人张鹏雇佣人员），公司类型为有限责任公司（自然人独资）。永靖县盛鑫淀粉有限责任公司（以下简称“盛鑫淀粉公司”）法定代表人2016年7月15日前为张某2（被告人张鹏之父），后变更为陈某1，公司类型有限责任公司（自然人独资），上述企业均由被告人张鹏实际控制、管理、经营。 二、盛泰大厦负一、负二及第一至五层权属。1.2010年3月3日，甘肃省粮油进出口公司永靖畜产品加工厂（以下简称“永靖畜产品加工厂”）作为甲方，盛某作为乙方，签订了《盛泰大厦开发施工合同》。合同约定盛泰大厦由盛某开发并组建施工，工程竣工后，地上一、二层商铺、十三层六套房屋产权全部归甲方所有，工程拆除、搬迁费用由永靖畜产品加工厂组织拆除。盛泰大厦竣工后，地上一、二层商铺交付永靖畜产品加工厂。2.2012年5月7日，陈某2作为乙方与甲方盛某签订商品房买卖合同购买盛泰大厦负二层商铺，陈某2在签订商品房买卖合同后一直未向盛某支付房屋价款，该房产权属未进行登记备案，后双方达成一致，盛泰大厦负二层商铺由陈某2管理、使用、收益，所有权归盛某。3.2015年4月28日，永靖县世纪华联商贸有限公司作为丙方与甲方永靖县烨光物业有限责任公司、乙方张国厚签订盛泰大厦合作经营协议，约定甲方、乙方充分发挥和利用位于永靖县一层、二层和负一层场地优势，同意丙方在此场地经营世纪华联商贸有限责任公司超市。盛泰大厦第四层由张国厚与柴尚军签订房屋租赁合同，约定由柴尚军用于开办宾馆。张国厚与盛某就其占有、管理使用及收益的盛泰大厦负一层、第四层未签订商品房买卖合同，未支付购买价款，在盛某开发建设盛泰大厦的过程中也未出资，盛泰大厦负一层、第四层所有权也未进行登记备案。4.2015年9月15日，被告人张鹏以周某1的名义，向兰州农商银行上海石支行（原兰州市红古区信用合作社上海石信用社）申请贷款2000万元，期限一年，并以盛泰大厦六层住宅一套、第三层及第五层商铺作为贷款抵押物，双方签订房地产抵押价格认定协议书，对盛泰大厦商铺第五层建筑面积1803.63平方米，抵押协商定价总额为1440万元，后该行向周某1发放贷款1000万元。贷款到期后，被告人张鹏归还了100万元，剩余900万元未归还。2016年8月6日，被告人张鹏以周某1的名义，通过借新还旧的方式继续以盛泰大厦六层住宅一套、第三层及第五层商铺作为抵押物，从该行贷款900万元。周某1在办理该笔贷款时，提交了与盛某签订的商品房买卖合同，该合同系向永靖县房屋产权管理中心进行了登记备案的合同，但周某1并未向盛某支付购买该处房产的价款。盛某在盛泰大厦竣工后，将盛泰大厦第五层所有权向永靖县房屋产权管理中心进行了登记备案。 综上，盛泰大厦负二层虽然由陈某2占有、管理经营并收益，但双方已就该楼层权属达成一致，且该楼层权属也未进行登记备案，陈某2亦未支付购房价款，该楼层所有权应归盛某所有；负一层、第四层虽然由张国厚占有、管理经营并收益，但该楼层的权属未经登记备案，该楼层所有权应归盛泰大厦的投资开发单位盛某所有；盛泰大厦第一、二层由盛某按照合同约定交付永靖畜产品加工厂，该楼层所有权应归永靖畜产品加工厂所有；盛泰大厦第三层，盛某与周某1签订了商品房买卖合同，该合同已向永靖县房屋产权管理中心进行了登记备案，虽然周某1尚未支付购买价款，但应当认定该楼层所有权归周某1所有；盛泰大厦第五层，盛某在盛泰大厦竣工后，向永靖县房屋产权管理中心进行了登记备案，该楼层所有权应归盛某所有。 三、被告人张鹏与被害人李某1及白某签订的《合作协议书》。2015年8月，被告人张鹏与被害人李某1及白某在兰州市红古区商定，由被告人张鹏从被害人李某1处借款300万元，用以缴清位于永靖县川南路的盛泰大厦房屋契税，待取得房屋产权证后将该大厦负二层至五层的房屋产权证作为贷款抵押物从银行贷款，并从贷款中扣除300万元本金及利息，剩余款项由被告人张鹏与被害人李某1及白某共同支配。2015年8月25日，被害人李某1及白某制定了《合作协议书》，在永靖县与被告人张鹏签订了该协议，《合作协议书》约定由乙方被害人李某1及白某提供借款300万元人民币，该笔借款由被告人张鹏用于办理盛泰大厦房产证缴纳相关契税；盛泰大厦房产证办理后，被告人张鹏将盛泰大厦负一至五层（共七层）的房产证提供给被害人李某1及白某借款抵押之用，被害人李某1及白某抵押借款到位后，扣除借款300万元的本息，若由于被告人张鹏的原因致使被害人李某1及白某借款不能时，须由被告人张鹏赔偿全部损失及偿还垫付款300万元及利息。同年8月26日，被害人李某1按照协议约定将285万元（扣除利息15万元）转入阳光公司账户，盛泰大厦的房产证截至目前尚未办理。 四、被告人张鹏对借款285万元的支配。1.2015年8月26日，被告人张鹏实际控制经营的阳光公司收到李某1支付的借款285万元，阳光公司向永靖县国土资源局缴纳盛泰大厦土地出让金1004380元，向周某1转账845620元，向周某2转账50万元，周某2于2015年9月10日向周某1转账50万元，2015年10月9日，周某1向阳光公司转账45万元，后阳光公司于当日分两笔向周某1转账45万元。周某1于2015年11月4日向永靖县国土资源局缴纳盛泰大厦土地出让金779820元。盛泰大厦土地出让金共计缴纳1784200元。2.2015年10月28日、2015年11月13日，张鹏通过自己名下建行账户分12笔向临夏州永靖县地方税务局缴纳盛某的企业所得税、教育费附加、地方教育费附加、印花税等共计120万元，周某1于2015年11月18日向张鹏转账50万元。3.2015年8月26日，阳光公司账户余额为27410.08元，收到被害人李某1支付借款285万元后，余额为2877410.08元，同年8月26日阳光公司向李善巍支付38876元啤酒款，8月27日向于歆支付23400元购买电脑款，8月29日支付郭艳丽21996元用于“周总”出差，上述三笔合计84272元，减去阳光公司账户原有余额27410.08元，实际用于阳光公司经营性支出56861.92元。4.2015年9月6日，被告人张鹏授意安排阳光公司向盛鑫淀粉公司分两笔转账50万元，该笔款项到账后，即被银行扣除贷款利息50万元。5．剩余8938.08元被告人张鹏用于个人挥霍。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、报案材料证实：2016年1月4日，被害人李某1书向兰州市公安局红古分局报案称，2015年8月20日左右至2016年12月期间，被告人张鹏在临夏州永靖县建了一栋33层的楼房，该楼房因欠房屋契税无法拿到房产证，向我借款缴纳房屋契税，承诺拿到房产证后交于我作抵押从银行贷款，并以与我签订合作协议书为幌子骗取我现金285万元，请求查处。 2、抓获经过证实：兰州市公安局红古分局2016年1月4日接被害人李某1报案后，于2016年2月3日立案侦查。2016年10月以来公安人员多次寻找被告人张鹏，但其电话一直关机，就职单位称被告人张鹏长期未上班也无法联系，2016年12月22日公安人员在兰州市红古区将被告人张鹏抓获。 3、调取证据通知书、内资企业基本信息证实：盛某法定代表人为张某1，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。阳光公司法定代表人为周某1，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。盛鑫淀粉公司企业类型为有限责任公司（自然人独资），2016年8月23日，盛鑫淀粉公司的法定代表人由张某2变更为陈某1。永靖县浩通纯净水有限公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），2016年7月15日，永靖县浩通纯净水有限公司的法定代表人由周某1变更为陈某1。 4、法人授权委托书及公证书证实：2015年11月24日，盛某法定代表人张某1出具法人授权委托书，全权授权责任人被告人张鹏行使该公司法定代表人职责，同日甘肃省永靖县公证处对该委托书进行了公证。 5、盛泰大厦合作经营协议、永靖县工商行政管理局出具的盛泰大厦租赁企业相关信息、甘肃省粮油食品进出口公司证明证实：永靖县世纪华联商贸有限责任公司，法定代表人潘某2，住所地为甘肃省临夏州永靖县川南路1号（盛泰大厦），该公司住所和经营场地使用期限自2015年5月1日至2030年5月1日；2015年4月28日，该公司作为丙方与甲方永靖县烨光物业有限责任公司、乙方张国厚签订盛泰大厦合作经营协议，约定甲方、乙方充分发挥和利用位于永靖县，一楼、二楼（永靖烨光物业有限公司）和负一楼（张国厚）场地优势，同意丙方在此场地经营世纪华联商贸有限责任公司超市，甲、乙、丙三方合作经营期限为15年（自2015年5月1日至2030年5月1日）。永靖县烨光物业有限责任公司，住所地为甘肃省临夏州永靖县川南路1号。永靖畜产品加工综合办公楼六楼为永靖县烨光物业有限责任公司办公用房，无偿提供使用，该公司住所和经营场地使用期限自2007年9月至2017年9月。阳光公司的法定代表人为周某1，住所地为永靖县太极广场盛泰大厦三楼，该公司申报了永靖县阳光水錌娱乐会所装修工程消防设计审核，该会所位于永靖县，该公司住所和经营场地使用期限自2013年8月27日至2023年8月26日。永靖县阳华商务宾馆，经营场所为盛泰大厦，经营人为苗成秀。永靖县华阳商务宾馆，经营场所为盛泰大厦，经营人为柴尚峰。永靖县金色阳光水疗中心，经营场所为甘肃省临夏州永靖县川南路太极广场盛泰大厦，经营人为吴某。 6、微信转账记录、永靖县盛泰大厦负二层商铺出租合同证实：吴峰与盛某、吴峰与陈卫东分别于2014年9月15日、2014年7月11日签订房屋租赁合同，约定盛泰大厦负二层商铺由吴峰经营使用，刘某向陈卫红通过微信转账方式交纳该商铺房租。 7、房屋租赁合同证实：2014年1月4日柴尚峰与张国厚签订房屋租赁合同，租赁川南路太极广场盛泰大厦四层用于开办宾馆，租期12年，自2014年2月15日至2026年2月15日。 8、商品房买卖合同证实：2012年5月7日，陈某2作为乙方与甲方盛某签订商品房买卖合同，购买盛泰大厦负二层商铺，合同中未约定该商铺的单价或总价。 9、兰州市公安局红古分局办案说明：兰州市公安局刑侦大队向兰州市工商行政管理局红古分局调取“永靖县盛鑫淀粉有限责任公司”、“永靖县浩通纯净水有限公司”，该局以两家公司注册地不在兰州市红古区为由未盖章；证人张某2经多次寻找均未找到人，后其儿媳称张某2因精神疾病现在医院治疗，无法配合公安机关调查；周某1已上网追逃，被害人李某1向被告人张鹏确认285万元款项到账的电话记录因时间超过六个月，中国移动兰州分公司无法调取。 10、盛某营业执照房屋预售许可证、永靖县房屋产权管理中心证明证实：盛某开发盛泰大厦项目法律手续齐全，2012年6月13日取得预售许可。盛泰大厦截至2019年1月8日未办理总证业务，负一、负二、第四层没有办理房产登记，没有交易信息。 11、永靖县浩通净水有限公司、阳光公司、盛鑫淀粉公司、永靖县康宁物业有限公司营业执照及企业照片；永靖县刘家峡川北市场投资修建协议书及其市场照片；养殖场承包合同及其照片证实：被告人张鹏系上述家族企业实际控制、管理、经营者。 12、永靖县住房和城乡建设局四份证明证实：盛某开发的盛泰大厦，因总证手续不全，未办理房屋初始总登记，因此永私转移1968＃房屋所有权证为假证（2016年2月23日出具）。盛泰大厦房产证正在办理之中，情况属实（2016年5月20日出具）。盛泰大厦因未提供办理总证资料，未办理房屋总证、分户房屋产权证（2016年11月3日出具）。截至目前，盛泰大厦尚未办理房屋产权总证（2017年3月14日出具）。 13、永靖县地方税务局证明证实：截至2017年3月14日，盛某开发的盛泰大厦项目，未向该局申报缴纳契税。 14、房屋他项权证发放登记表证实：盛泰大厦三层、五层分别将农商银行上海石支行登记为房屋他项权利人。 15、《盛泰大厦开发施工合同》证实：2010年3月3日，永靖畜产品加工厂作为甲方，盛某作为乙方，共同签订了《盛泰大厦开发施工合同》，合同约定盛泰大厦竣工后，地上一、二层商铺、十三层六套房屋产权全部归永靖畜产品加工厂所有，工程拆除、搬迁费用由永靖畜产品加工厂组织拆除。 16、合作协议书、银行卡交易明细清单证实：被害人李某1向公安机关提交了和白某与被告人张鹏签订的合作协议书一份及银行卡交易明细清单一份。合作协议书中被告人张鹏为甲方，被害人李某1及白某为乙方，借款内容是由乙方提供300万元人民币，用于被告人张鹏缴纳盛泰大厦房产部门相关契税；抵押物事项为将甲方所有的位于永靖县川南路的房产负一至五层（共七层）提供给乙方，供乙方借款抵押之用；乙方借款到位后，该300万元从甲方所用资金中扣除本息；若由于甲方原因致使乙方借款不能时，须由甲方赔偿乙方全部损失及偿还垫付款300万元及利息。2015年8月26日，被害人李某1从其名下中国农业银行账户向阳光公司账户转存285万元。 17、视频光盘及照片证实：被害人李某1向公安机关提交了视频录音光盘1张及照片1张，视频中被告人张鹏承认被害人李某1多次找其要285万元，但被告人张鹏认为285万是白某给他的钱；合作协议中的签名系被告人张鹏本人签署，周某1在合同签订现场。 18、手机照片、微信截图证实：2015年7月14日晚，白某通过微信添加了“悟”，微信名称为“多吉彭措”，微信号为“×××”，从该微信发出盛泰大厦的房屋所有权证（永私房权证转移字××号）照片，该证显示该房屋所有权人为周某1，总层数33层，面积1803.63㎡，登记时间为2015年7月6日，绘制有盛泰大厦的房屋平面图。 19、办案说明证实：经查证，微信号×××注册所有人为李某2。 20、提取笔录及照片证实：公诉机关从李某2手机内提取微信号“多吉彭措”向白某发送盛泰大厦第三层房产证的电子数据图片及微信登录电子数据。 21、保证担保合同、还款承诺书、李某1身份证复印件证实：2015年8月24日，被害人李某1从兰州市红古区农丰小额贷款公司借款300万元，借款保证人为李某3，借款期限自2015年8月24日起至2015年9月10日止。 22、银行卡交易明细清单、委托书证实：2015年8月26日，李某3从其名下的中国农业银行账户（账号为62×××15）转支285万元。 23、永靖县国土资源局提交的成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、付款票据证实：盛某于2009年10月28日竞得编号为Ｇ（2009）21号地块，土地出让金为480万元。2009年10月30日，永靖县国土资源局与盛某签订了国有建设用地使用权出让合同，约定自合同签订之日起三日内，由盛某一次性付清国有建设用地使用权出让价款。张某2于2010年缴纳土地出让金75万元，盛某于2014年12月至2015年11月期间缴纳405万元，已缴清土地出让金。 24、中国农业银行对公活期账户信息、业务办理凭证、交易明细、中国农业银行银行卡交易明细清单证实：阳光公司账户（账号为27×××01）在收到被害人李某1转账前，余额为27410.08元。2015年8月26日，被害人李某1向阳光公司账户（账号为27×××01）转账285万元。当日，该公司支付李善巍啤酒款38876元、支付于歆购买电脑款23400元、支付郭艳丽转取“周总”出差21996元。 25、借记卡产品资料、银行卡交易明细清单证实：2015年8月27日，史某名下中国农业银行账户（账号为62×××74）收款100万；2015年8月27日，周某1名下中国农业银行账户（账号为62×××75）收款85万。 26、银行卡取款凭条、进账单、档案系统明细、电子银行交易回单证实：2015年8月31日，史某通过其名下中国农业银行账户（账号为62×××74）向阳光公司账户（账号为27×××01）转账100万元，周某1通过其名下中国农业银行账户（账号为62×××75）向阳光公司账户（账号为27×××01）转账85万元。同日，阳光公司从其账号为27×××01的账户向其账号为05×××80的账户转款285万元。 27、阳光公司账户（账号为05×××80）交易明细、对账单证实：2015年8月31日，从该账户向阳光公司农业银行账户（账号为27×××01）转账1万元；2015年9月2日分两笔向永靖县国土资源局账户（账号为66×××10）转账50万；2015年9月10日分两笔向永靖县国土资源局转账360180元；2015年9月16日向永靖县国土资源局转账144200元；2015年9月6日向周某1账户（账号为62×××63）转账10万元；2015年9月15日分两笔向周某1账户（账号为62×××75）转账50万；2015年10月8日向周某1账户（账号为62×××75）转账245620元；2015年9月6日分两笔向盛鑫淀粉公司账户（账号为10×××16）转账50万元；2015年9月9日分两笔向周某2账户（账号为62×××66）转账50万元，2015年9月10日周某2通过兰州农商银行账户（账号为62×××66）向周某1账户（账号为05×××69）转账50万元。综上，从阳光公司账户合计向永靖县国土局账户转账1004380元，向周某1账户转账1345620元。 28、调取证据清单、银行交易明细、资金流向说明证实：2015年10月9日，周某1通过其名下兰州农村商业银行账户（账号为62×××31）向阳光公司账户（账号为05×××80）转账45万元，同日阳光公司从其该账户分两笔向周某1账户（账号为62×××75）转账45万元；2015年11月18日，周某1通过其名下兰州农村商业银行账户（账号为62×××31）向被告人张鹏账户（账号为70×××15）转账50万元。 29、盛某缴纳土地出让金及相关费用明细、完税证明、中国建设银行个人活期账户交易明细、特约客户签购单证实：2015年8月25日借款发生后至2015年11月5日，盛某共缴纳土地出让金224万元。被告人张鹏于2015年10月28日，分9笔向临夏州永靖县地方税务局缴纳盛某的企业所得税、教育费附加、地方教育费附加、印花税等100万元；11月13日分3笔向临夏州永靖县地方税务局缴纳盛某的企业所得税、教育费附加、地方教育费附加、印花税等20万元，上述两项合计120万元。 30、盛鑫淀粉公司账户明细对账单、借款借据、借款合同、自然人保证合同、最高额抵押合同、甘肃省兰州市中级人民法院民事调解书证实：2013年7月19日，盛鑫淀粉公司从兰州银行贷款500万元，后因到期未还款，兰州银行提起民事诉讼。2015年6月19日，经兰州市中级人民法院调解，双方达成协议，由被告盛鑫淀粉公司于2015年7月31日前偿还兰州银行借款本金3,199,993.8元及利息336,412.64元，承担原告律师费141,456元及诉讼费18,111.5元。 31、盛鑫淀粉公司账户明细对账单证实：2015年9月6日，该公司账户收到阳光公司两笔转账50万元，当日直接由银行扣除贷款利息50万元。 32、借款申请书、面谈纪要、商品房买卖合同、税务登记证、组织机构代码证、永靖县住房和城乡建设局证明、担保合同、收据、贷款审批表、贷款发放通知单证实：2015年7月7日，周某1向兰州农商银行上海石支行申请贷款2000万元，并提供盛泰大厦第三层、五层商铺作为贷款抵押物。2015年9月15日，经该支行审核同意向周某1放贷1000万元，该笔贷款起始日为2015年9月15日，到期日为2016年9月14日。 33、个人借款／抵押担保合同、贷款审批表、房屋他项权证证实：2016年8月6日，周某1再次以盛泰大厦第三层、五层商铺作为抵押物，申请贷款900万元。 34、兰州农商银行上海石支行关于周某1贷款情况说明证实：周某1于2015年9月15日在该行借款1000万元，2016年9月14日到期，因无力还清，在偿还100万元后，将其余900万元办理了借新还旧，2017年8月4日到期，抵押物为第一次贷款时所办理的盛泰大厦6层住宅一套、三层、五层商铺，面积3600平方米。截至2017年10月24日，尚欠贷款900万元。 35、《关于同意抵押担保的股东决议》证实：2015年7月5日，经盛某股东决议，同意将盛泰大厦第五层商铺作为周某1从兰州农商银行上海石支行借款的抵押物，期限一年。 36、商品房销售合同证实：2015年3月15日，周某1与盛某签订了商品房买卖合同，以每平方米8000元的价格购买盛泰大厦第三层商铺，总金额1440万元。 37、同意抵押贷款承诺书、房地产抵押物价格认定协议书、违约处置授权委托书、担保合同、提款申请书证实：2015年7月23日，周某1、盛某同意将盛泰大厦第三层、五层商铺作为周某1在兰州农商银行上海石支行贷款的抵押物，被告人张鹏为贷款担保人。周某1于2015年9月22日向兰州农商银行上海石支行提交了提款申请书。双方对盛泰大厦商铺第五层建筑面积1803.63平方米，抵押协商定价总额为1440万元。 38、兰州市公安局红古分局情况说明证实：被害人李某1经多次寻找未果，无法通知到案。 39、在逃人员登记信息表：2017年1月9日兰州市公安局红古分局签发拘留证，2017年1月10日对周某1上网追逃。 40、辨认笔录及照片证实：2016年1月4日，经被害人李某1辨认，确认被告人张鹏就是与其签订合作协议书诈骗其钱款的人；2016年1月20日，经白某辨认，确认被告人张鹏就是与其签订合作协议诈骗被害人李某1钱款的人；2017年5月12日，经马某辨认，确认周某1就是向永靖县国土资源局国土局账户转账1004380元用于缴纳盛泰大厦土地出让金的人。 41、永靖县人民政府关于盛泰大厦建设有关问题的会议纪要证实：2009年9月16日，永靖县人民政府作出会议纪要，对盛泰大厦的建设存在的问题及广场1、2号楼，小二楼、广鑫宾馆存在的安全隐患要求制定解决方案，提出由县国土局对盛泰大厦建设土地进行招拍挂，由牵头，县信访、建设、规划部门配合，做好1、2号楼住户的思想教育工作，以平息事态，防止矛盾激化。 42、兰州市红古区人力资源和社会保障局《关于同意辞退张鹏同志公职的批复》证实：被告人张鹏已于2016年12月22日被兰州市红古区财政局辞退。 43、张云程诉李某1、张某1、砾宁、白某民间借贷案诉讼材料；兰州银行股份有限公司民升银行诉兰州大仓商贸有限公司、张某2（被告人父亲）、张某3、张某4借款合同案诉讼材料；被告人张鹏《个人凭证项下活期账户历史明细清单》：证实被害人李某1及白某均与张某1存在经济往来及经济纠纷。 44、中信估字（2019）第1314号房地产估价报告证实：经兰州市中级人民法院委托，2019年10月26日兰州中信房地产评估事务有限公司作出中信估字（2019）第1314号房产评估报告，盛泰大厦三层建筑面积1800.00平方米，单价11,447元/每平方米，评估总价20,604,600元。 45、兰州市红古区财政局《证明》一份证明：被告人张鹏2016年12月22日前，系兰州市红古区财政局正式职工。 46、户籍证明及无犯罪记录证明证实：被告人张鹏生于1978年7月5日，已达刑事责任年龄，截至2017年1于13日无违法犯罪记录。 47、委托书、《协议书》、情况说明、客户交易明细对账单、谅解书证实：李某3受被害人李某1委托代要代收涉案285万元借款。2017年7月11日、12日，李某3收到被告人张鹏家属的退赔款100万元，经协商剩余款项将陆续退赔。被告人张鹏已取得李某3的谅解。 48、视听资料证实：公安机关对被告人张鹏讯问时未刑讯逼供。 49、悔过书证实：被告人张鹏自书以任何方式触犯法律的行径都将受到法律的惩处，本案中，因其对法律及财经知识的欠缺、对公司财务管理不规范，导致在具体事件运行中触犯了法律，真心认罪、真诚悔过，今后将严格遵守法律法规，并时刻以此警醒自己，也警示他人，恳请从轻处罚。 50、证人白某的证言证实：2015年7月份，张鹏跟我说他开发的盛泰大厦因欠310多万元房屋契税，房产证被房产局扣下了，如果我能借给他300万元，他就能缴清房屋契税取得房产证，之后就将该大厦负二层至五层作为抵押物从银行贷款7000多万元，取得贷款后就还清借款及利息，剩下的钱由他和我一起使用。当时我没有钱，但我想着帮张鹏借到钱后用他的房屋产权证抵押贷款，然后使用贷款自己做生意用，我对张鹏说我可以帮你向别人借钱。张鹏答应拿到房产证抵押贷款的钱由他、我及给他借钱的人一起用，并让我告诉借钱的人只要把钱借给他，三天之内他就能拿到房产证。我告诉张鹏要把扣在房管部门的房产证拍照片发给我，我才好向别人借钱，别人才能相信，当时张鹏说他会通过微信将房产证的照片发给我，因为之前我没有张鹏的微信号，所以当时×××的微信号加我为好友并向我发送盛泰大厦房地产房产证照片后我就相信了张鹏，但该微信号是谁的，我不知道。张鹏通过手机微信给我发了盛泰大厦的房产证照片后，我也给李某1看了，李某1看过房产证照片后同意将300万元借给张鹏。在我介绍李某1给张鹏借款300万元之前，李某1与张鹏并不认识，也没有任何经济纠纷。我和张鹏之间是有经济纠纷的，但与李某1无关。2015年8月25日，我、李某1和张鹏在的一家茶艺里签订了合作协议书，周某1当时也在场，我用手机拍了协议签订协议的照片。当时张鹏明确告诉我和李某1，缴清盛泰大厦300万元房屋契税后三天内就能拿到房产证，之后李某1就从小额贷款公司贷款300万元扣除利息剩285万元汇给了张鹏，并与张鹏联系确认他已经收到钱。汇款三天后，张鹏并没有将房产证交给我们，并找各种理由拖延，我们多次给张鹏打电话，告诉他要么把房产证交给我们，要么就把285万元借款连本带息还给李某1，张鹏说还要继续合作，但后来我们就联系不到张鹏了，李某1就到公安机关报案了。张鹏发给我的房产证照片上户名是周某1，但因为之前我在兰州银行上班的时候，张鹏找我办过几笔贷款业务，我知道张鹏在临夏经营房地产开发公司，但因他是公务员所以公司法定代表人是他公司一名叫周某1的员工，实际上公司是由他经营，且他与我二哥是一个单位的同事，所以我相信了张鹏所说。出庭作证时证实，其与李某1、李某3多次找到张鹏索要房产证，从未要求过张鹏偿还借款，张鹏每次都以房产证还没办下来推脱。 51、证人李某3的证言证实：2015年8月初，李某1让我给他借300万元钱，他说他要把钱借给张鹏缴纳盛泰大厦的房屋契税，取得该大厦房产证后用于抵押贷款。我也找张鹏核实过，张鹏说他确实和李某1在合作，于是我作为担保人，李某1从农丰小额贷款公司借了300万元，借款利息为月息5分，借款期限半个月。2015年8月20日左右，我和李某1、白某、张鹏商议此事，张鹏当时承诺如果李某1把300万元钱借给他缴清房屋契税，他在三天之内就可以拿到盛泰大厦房产证，之后将该大厦负二层至五层的房产证交给李某1到银行抵押贷款，贷款下来后连本带息还清借李某1的300万元钱，剩下的他和李某1一起用，并且张鹏也同意借款利息为月息5分。李某1找律师写了一份合作协议书，张鹏先在合作协议书上签了字，张鹏签完字后说现在盛某的法定代表人是他的员工周某1，得让周某1在合作协议书上签字，于是李某1、张鹏、白某就一起去了刘家峡找周某1，但李某1、周某1之后是否在合作协议书上签字我就不清楚了。当时李某1借给张鹏的300万元实际上是我的钱，2015年8月25日，我按照约定扣除利息15万元后将285万元转账给了李某1，李某1和白某一起去刘家峡将钱交给张鹏。过了一个星期左右，张鹏没有将房产证交给李某1，我就问李某1当时把钱打给谁了，李某1告诉我当时他和白某将钱打到了周某1的账户。打款后李某1多次向张鹏催要房产证，但张鹏一直以房产证正在办理为由拖延，迄今为止张鹏既没有将所承诺的房产证交给李某1，也没有将借款还给李某1。2016年8月份，李某1就失踪了，李某1失踪前给我写过一个委托书，委托我向张鹏要钱。2017年7月份，因为张鹏要被法院判决了，他的家人想着能把张鹏从轻判决就找到我协商给我退钱，让我出具谅解书，我也只是想着拿回我的钱，就同意了，让他们先给我退还100万元，剩下的185万陆续退给我，我出具了一份谅解书，但张鹏的家人在我出具谅解书后，剩余185万元至今没有给我退还过。 52、证人马某的证言证实：我是临夏州永靖县国土资源局储备中心主任。盛某开发盛泰大厦时应向永靖县国土局缴纳480万元的土地出让金，该公司之前已经缴纳了75万元，还有405万元未缴纳。我们向盛某实际负责人张某2督促缴纳盛泰大厦未缴的土地出让金，张某2说让周某1与我们联系缴纳。2015年8月31日至2015年9月16日，周某1用阳光公司对公账户向我单位缴纳土地出让金五笔共计100.438万元。 53、证人张某1证言证实：我是盛某的法定代表人，但公司实际由我父亲经营管理。张鹏是我哥哥，他不参与公司的经营管理，我不知道他是否从李某1处借过钱。盛泰大厦负二层至五层都是商铺，但盛泰大厦的建设用地是永靖县外贸公司的，开发盛泰大厦时我们与永靖县外贸公司约定，盛泰大厦完工后一层和二层及楼上的一部分住宅房所有权归永靖县外贸公司所有，盛某无权支配使用。盛泰大厦因周围的旧商铺还未拆迁，所以房产证至今还未办理，各分户房产证也无法办理。出庭作证时证实，盛某是由其父亲张某2注册设立，盛泰大厦是张某2出资建设，盛某自2013年起由被告人张鹏管理经营，阳光公司的实际控制人是被告人张鹏。陈某2、张国厚未向盛某支付过购买二人主张房产的价款，与陈某2签订过商品房买卖合同，但没有进行登记备案，与张国厚未签订商品房买卖合同，陈某2、张国厚对其占有的房产只有使用、收益权。 54、证人史某证言证实：我是阳光公司的会计。2015年7月份，周某1安排我将李某1银行账户上的285万元转到了我公司账户上，至于转账原因我不知道。之后周某1让我将这笔钱中的100万元打到我公司在兰州市红古区信用社的账户，85万元打到他个人账户，剩下的100万元打到我名下的账户。当时我问周某1为何要将100万元打给我，周某1告诉我将用这笔钱交土地税。过了一两天，周某1又说土地税不交了，他把85万元打回到公司账户了，并安排将我账户上的100万元和他打回到公司账户上的85万元一起转到阳光公司在兰州市红古区信用社的账户。周某1让我将阳光公司账户的50万元转账至盛鑫淀粉公司的账户，剩余的钱不知道去了哪里。我从2015年来到阳光公司从未向任何人或者单位缴纳过我们公司经营办公地的租金，我不知道办公地是租的还是买的。2017年3月14日的20天前我开始联系不到周某1。 55、证人陈某1的证言证实：我是永靖县浩通纯净水有限公司的法定代表人，但该公司实际经营人是张某2，我是给张某2打工的。2016年7、8月份的时候，张某2将永靖县浩通纯净水有限公司的法定代表人由周某1变更为我。永靖县浩通纯净水有限公司、盛鑫淀粉公司的实际所有人都是张某2。 56、证人李某2证言证实：我和张鹏是一个村的，经常一起吃饭，我很信任他。我的微信号是×××，微信名称叫“多吉彭措”，以前还叫过“悟”。我和张鹏添加了微信好友，他的微信名称叫“花无缺”，但因他被抓了我想着这个微信号他不会用了，就把他的微信删除了。我不认识白某，他不是我的微信好友，我没有给白某发过公安人员出示的房产证照片，有一次我跟张鹏吃饭的时候出去了一会，可能是张鹏拿我的手机向白某发送的，因我和张鹏是发小，他借我的手机打电话或者使用也是常有的事。我之前见过周某1拿这样的房产证，但里面内容我没有看过。出庭作证时证实，其与被告人张鹏在2015年7月14日22：50至23：30分一起吃饭，吃饭过程中其因醉酒离开过包间，估计有人用其手机发送了上述照片。 57、证人周某2的证言证实：我是甘肃省农村信用合作联社红古联社职员。2015年的时候，周某1用阳光公司的对公账户向我转款50万元，我为他办理了一张白金储蓄卡，之后我将周某1转给我的50万元存入新办的白金储蓄卡并将卡交给了周某1。2015年9、10月份，周某1以阳光公司的ＫＴＶ和宾馆的购房合同作为抵押物向我行贷款1000万，张某1为担保人，我行还与周某1、张某1一起去永靖县房屋交易中心办理了“盛泰大厦”三楼、五楼的他项权证。贷款后周某1开始按月支付利息，张鹏被刑事拘留后，我们便联系不到周某1了，这1000万贷款的利息现由张鹏妻子杨桂芳按月支付。 58、证人潘某2证言证实：我是永靖县世纪华联商贸有限公司法定代表人，我公司租用了盛泰大厦负一层、一层、二层开办“世纪华联”超市，当时是与盛某的老板张某2签订的租用合同。盛泰大厦是盛某开发的，我租用的盛泰大厦负一层、一层、二层的房屋所有权人具体是谁我也不清楚。 59、证人吴某、刘某证言证实：其经营的永靖县金色阳光水疗中心位于永靖县川南路盛泰大厦负二层，自2014年9月营业。该商铺是从陈卫军、陈卫红处租的，租赁合同签了两份，一份是和陈卫军签的，一份是和张国厚、张某1签的。和陈卫军签的是真实的租赁合同，和张国厚、张某1签的是为了应付政府检查，因为当时县工商局要求统一和开发公司签订合同。租金一般交给陈卫红，当时租赁合同是和陈卫军签订的，房屋是陈卫红、陈卫军父亲陈某2的。 60、证人陈某2证言证实：盛泰大厦负二层是我的房产。大约七八年前，我和张国厚、张某2合作开发盛泰大厦，我参与了建设，楼建好后为抵建筑款把负二楼给了我。我们三人在三四年前签订了一份协议，协议约定盛泰大厦负二层归我所有，负一层、四层归张国厚所有，三层、五层归张某2所有。本案审理过程中陈某2再次出具证言证实，因为我是盛某的员工，张某2将盛泰大厦的负二层给我使用，相当于给我的退休金，我有使用权和收益权，所有权还是属于盛某。我之前和盛某签订过盛泰大厦负二层的商品房买卖合同，但由于我手头没有钱支付房屋价款，合同去年就作废了。盛泰大厦是张鹏家的，张鹏应该享有所有权和处分权。我前后两次证言不一致，以本次为准。 61、证人姜某证言证实：我是永靖畜产品加工厂的法定代表人，2010年我代表永靖畜产品加工厂与盛某签订《盛泰大厦施工合同》时，用土地顶了盛泰大厦的一、二层商铺，我公司没有参与盛泰大厦的建设，也没有任何投入。盛泰大厦筹建时，张鹏没有参与，当时的实际控制人是张某2，我公司的土地是政府以480万元的价格拍卖给了盛某，盛某给我顶的商铺和住宅。被告人张鹏对盛泰大厦一、二层顶账给我的事情并不知情，因为盛泰大厦地面的小二楼拆迁费用问题，政府和盛某没有达成一致，盛泰大厦的房产证一直没有办理。如果拆迁完成，盛泰大厦的房产证是可以办下来的，各层的分证统一由盛某办理。我公司对盛泰大厦一、二层享有所有权、处分权和收益权。 62、证人周某1的证言证实：张鹏原是兰州市红古区财政局的公务员，因此他不能经商，所以他就将阳光公司的法定代表人写在了我的名下，但该公司实际由张鹏控制，公司账户上的钱也由他支配，我是给他打工的，他每月给我付4000元工资。李某1打给该公司的285万元实际上是打给张鹏的，我和李某1没有债务关系。收到李某1的285万元后，张鹏让我用100多万元缴纳了盛泰大厦土地出让金，用50万元办理了白金储蓄卡，但白金卡办完后，又存入了阳光公司的账户，其余的钱我不知道用于何处。当时我不知道李某1的钱来自何处，后来李某1多次来找张鹏要回他打给张鹏的285万元钱，我才知道285万元是李某1借李某3的钱。由于盛泰大厦周围的商铺没有搬迁，因此政府一直不予办理房产证，截至2016年12月份我离开刘家峡时，盛泰大厦仍未能办理房产证。我之前的微信号是“平常人”，现在的微信号是“思”，我不知道“多吉彭措”是谁的微信，公安机关向我出示的盛泰大厦产权证我从来没见过。2015年6、7月份的时候，张鹏以我的名义，以盛泰大厦第三、第五层商铺作为抵押物，向兰州市红古区信用联社上海石信用社贷款1000万元，当时贷款的事都是张鹏一手操办的，我只是挂名。公安人员出示的照片（李某1提供照片）中的人是我和张鹏，当时是2015年夏天，李某1找张鹏签什么字，但具体是什么我不清楚，我没有看。当时我在场，白某也在，张鹏和李某1当时都签了名字。出庭作证时证实，被告人张鹏与被害人李某1及白某签订合作协议后，被告人张鹏曾多次给其和财务人员安排尽快缴纳土地出让金，抓紧时间办理盛泰大厦房产证。 63、证人张某2证言证实：盛某是我投资注册的，没有其他股东，盛泰大厦是我筹集资金和业主筹资开发修建的。2013年起我把盛某全部交给张鹏管理经营，张鹏对盛某的资产有处分的权利。盛泰大厦负二层陈某2没有支付价款，他只有使用、收益权。盛泰大厦负一、第四层张国厚没有支付价款，产权证也没有办下来，所有权仍然是盛某的。 64、被害人李某1的陈述材料证实：2015年8月份，白某对我说张鹏在临夏州永靖县建了一栋楼，因没钱缴纳房屋契税所以没拿到房产证。张鹏找到白某说如果谁能给他借300万元钱，供他缴清房屋契税拿到房产证，他就将该大厦负二层至五层作为抵押物从银行贷款，贷到款后连本带息还清300万元，剩余的钱张鹏会与给他借钱的人一起使用，张鹏说将该楼负二层至五层作为贷款抵押物可以贷款7000多万元。2015年8月20日左右，我在区委二家属院找到了张鹏，张鹏对我说该楼的房产证已在房管局办好了，但因欠交房屋契税，房产证未领上，如果我能给他借300万，他在三天之内就能把房产证领出来，然后用该大厦负二层至五层作为贷款抵押物从银行贷款，贷款下来后他先把借的300万元连本带息还清，剩下的钱由我和他还有白某三个人一起用。于是我和白某找律师拟定了一份合作协议书，双方准备签字时，张鹏说他是公务员不能经商，盛某的法定代表人是周某1，他要与周某1商量一下再与我们签订合作协议书。2015年8月25日，张鹏、白某和我一起去永靖县找到周某1，周某1也同意了，于是张鹏作为甲方，我和白某作为乙方，签订了那份合作协议书，当时周某1也在场。之后我去农丰小额贷款公司贷了300万元，贷款期限15天，利息为月利率5%，2015年8月26日农丰小额贷款公司扣除15万元利息后将285万元打给了我，我当天就将285万元汇到了张鹏告诉我的“盛某”的账户。张鹏让我联系周某1办理汇款事宜，我将银行卡给他们公司的会计由会计在银行柜台上办理的汇款。我没有注意汇款单上的收款单位是什么，但张鹏告诉我是将钱汇到他经营的公司账户，因我知道张鹏经营盛某，所以我认为收款账户是盛某。我汇完钱和张鹏电话联系，确定他已经收到285万元钱。张鹏未履行三天内将房产证交给我从银行贷款的承诺，我多次联系他要房产证，他一开始告诉我房产证还没办下来，后来要么不接电话，要么找各种理由拖延时间，到了2015年12月份的时候我就联系不到他了。我通过朋友打听到张鹏已经办理了那栋楼房三层和五层的房产证，因此我确定张鹏骗了我的钱。我给张鹏借钱是白某介绍的，所以我和白某作为乙方在协议上签了字。我从未向周某1借过钱。2015年11月23日，我在海石湾找到张鹏，让他要么把承诺的房产证拿给我到银行抵押贷款，要么还我的285万元钱，我录制了与他的谈话视频。 65、被告人张鹏的供述材料证实：盛某是我父亲张某2创建并负责经营管理的，公司注册法定代表人为我妹妹张某1。位于永靖县川南路的盛泰大厦是我父亲投资开发的，盛泰大厦的房产证我没有使用权，但我可以与我父亲商量能否将盛泰大厦的房产证作抵押让白某办贷款。因我是公务员，怕有不必要的麻烦，所以先前公安机关询问时未如实说，因我父亲年纪大了盛某由我实际经营管理，张某1只是挂名。盛泰大厦是盛某投资开发的，所有权归盛某，我对盛泰大厦房地产有处分权。盛泰大厦土地出让金是我出面与永靖县国土资源局联系缴纳的，周某1欠我的钱，我当时让他向永靖县国土资源局缴纳盛泰大厦的土地出让金用于抵偿欠款，但周某1不是盛某的会计，他只是向我借款、给我缴纳房租租用盛泰大厦三楼。我还经营盛鑫淀粉公司、永靖县浩通纯净水有限公司，这些公司都是独立经营未与他人合伙经营。阳光公司将50万元分两次转到盛鑫淀粉公司我记不清是怎么回事。李某1打到阳光公司的285万元钱与我没有任何关系。《合作协议书》上张鹏是我本人签名。签订合作协议的时候李某1在场，但是没人跟我介绍他，在我面前他也没有签字，所以，我并不清楚那个人是李某1。我一直以为285万元是白某的钱，只是通过李某1的账户转给我的。一开始白某向我催要房产证，后面白某和李某1看房产证要不来，就说钱是李某3的，再后来李某3也开始问我要钱了，但是他要的利息高我不想偿还，我是公职人员不想和高利贷打交道，所以我不想给李某3还款。李某3在和我要钱的时候，李某1当时也在，很长时间我找不见李某1和白某，我和他有债权债务关系，想着私下解决，我当时有顾虑，所以一直不承认拿了这笔钱。公安人员调查之初，我担心承担法律责任就没敢如实供述，李某1的285万元钱确实转给我了，也是我用了。阳光公司的实际经营管理人是我，周某1是给我打工的。因为我平时很多钱都是通过阳光公司的账户走账，所以就让白某和李某1将285万元转到了阳光公司的账户上。之后我让周某1用其中的100多万元交纳了盛泰大厦土地出让金，50万元还了盛鑫淀粉公司在兰州支行的贷款，50万元在兰州农商银行红古支行办了一张白金卡，办完卡后又将50万元转回了阳光公司的账户上，其余的130多万我做生意陆续用掉了，但具体用于何处我记不清了。我的微信号是×××，昵称是“花无缺”，除此之外再没用过其他微信号。与永靖畜产品加工厂的合同是我父亲签的，地是怎么回事我不清楚，一层、二层当时是顶给了外贸，我是在办房产证的时候才知道的，也就是借钱之后才发现的。和陈某2签的合同我没有见过，陈某2拿出的合同是真的，但是没有履行，当时他找我父亲签合同我记得我父亲没有同意，但是后来为什么又签了合同我也不清楚，所以我的记忆里负二层是属于盛某的。盛泰大厦负一层、四层是我叔叔张国厚的，当时他没有参与筹建，后来是让他收房租，没有签订商品房买卖合同。白某之前在兰州银行上班，我曾把几处房产的房产证交给白某办理银行贷款，但他一直没有把贷款办下来，也没有将房产证还我，此外我们没有任何纠纷。我想着和白某合作，跟他说如果他能贷到款，我可以与盛泰大厦的开发商盛某商量用盛泰大厦的房产证去银行抵押贷款，白某拟定了合作协议书，我在上面签字了但白某没签，后来白某一直没有将贷款办下来，这件事就没有再继续。我没有与李某1商量过此事，合作协议书上李某1及白某的名字是什么时候签的我不知道。我没有给白某发过盛泰大厦房产证照片。公安机关出示的照片是我和白某签订合作协议时拍摄的，播放的视频录像中是我本人。李某1是白某介绍的，白某欠我的钱没有还，我和白某之间的事情没有处理清楚，我和李某1的事情就无法解决。庭审时供述，借款到账后，我安排财务及时缴纳费用，但是其中50万用于盛鑫淀粉厂还贷确实触犯了法律，我对该部分表示认罪认罚。 上述证据，经质证对控辩双方无异议的证据，来源合法、内容客观真实，本院予以确认。 对双方有争议的证据，结合本案事实与被告人张鹏、辩护人李崇毓、郭昱辰的辩护意见，综合评判如下： 一、被告人张鹏是否具有非法占有的目的认定。 1.本案主体资格是否真实。 在正常的经济交易活动中，交易主体签订合同，目的是为了履行合同，达到交易的预期目的，而交易的安全、顺利进行并最终完成势必首先要求交易的主体必须真实存在。本案中，被告人张鹏在签订合同时，合同相对人被害人李某1及白某对涉案的盛泰大厦有一定了解，对被告人张鹏是否有能力履行协议内容也有一定了解，盛泰大厦系盛某投资开发，盛某系被告人张鹏实际控制经营，涉案的盛泰大厦是真实存在的，盛泰大厦正在办理房产证的事实也是真实存在的。盛某作为盛泰大厦的投资开发商，对盛泰大厦的负一、负二层及第四、五层商铺房屋享有所有权，盛泰大厦正在办理房屋产权的事实真实存在，被告人张鹏系盛某实际控制经营者亦真实。 2.被告人张鹏有无履约能力。 行为人虽不具备实际条件，但有确凿的证据证明其在履行期限内具有相应的生产经营能力，履约有可靠的保障，应认定其具有履约能力。本案中，盛泰大厦系盛某取得土地使用权出让合同后投资开发，盛某于2012年6月13日取得预售许可，并且对盛泰大厦的负一、负二层及第四、五层商铺房屋享有所有权，本案合同签订时，被告人张鹏系盛某的实际控制经营者，在签订合同时，具备相应的生产经营能力，履约有可靠的保障。 3．被告人张鹏有无采取诈骗行为的手段。 本案中，被告人张鹏于2020年3月25、26日两次对李某2注册使用的微信号“多吉彭措”向白某发送盛泰大厦虚假房产证的事实作出了不一致的供述，从内容上来看均系认罪供述。庭审时，被告人张鹏对上述供述均予以否认，证人李某2于2020年3月26日作出证言证实，其与被告人张鹏在2015年7月14日22：50至23：30分一起吃饭，吃饭过程中因醉酒离开包间，估计有人用其手机发送了上述照片。被告人张鹏对发送照片的事实前后供述不一致，证人李某2只能证实和被告人张鹏一起吃饭的事实，对被告人张鹏使用其手机发送照片的事实并未亲眼所见，只是推测可能是被告人张鹏使用其手机发送照片的事实。被告人张鹏在签订合同时，虽然隐瞒了盛泰大厦实际占有、使用、收益人的情况和使用盛泰大厦三层、五层向兰州农商银行上海石支行抵押贷款的事实，但该事实不能直接必然导致双方签订的合作协议不能履行，也不能必然导致被告人张鹏无法偿还借款，被告人张鹏在合同标的物上并无欺骗对方，隐瞒部分事实的行为在签订、履行合同中没有根本性、绝对性的作用。故证人李某2证言系推测性的证言，本院不予采纳。公诉机关关于被告人张鹏使用虚假房产证骗取被害人李某1及白某信任的指控，证据不足，本院不予支持。 4．被告人张鹏有无实际的履约行为，履行的态度是否积极。 合同诈骗犯罪的行为人在签订合同时或在履行合同过程中没有履行或继续履行合同的诚意，其目的在于利用合同这一手段骗取对方财物，一般没有履行合同的实际履约行为或为履行合同做出努力。行为人虽有履行合同的能力，但签订合同后没有为履行合同做任何努力或者仅履行少部分合同，将取得的他人财物挥霍、用于其他非经营性活动，丧失归还能力的，应认定行为人具有非法占有的目的。本案中，双方签订的《合作协议书》中约定借款用途是缴纳房产部门相关契税，首先按照合同内容可以确定，被告人张鹏和被害人李某1及白某约定的借款用途是用于办理盛泰大厦的房产证，其次双方签订合作协议的目的亦是为了给盛泰大厦办理房产证后使用房产证抵押贷款，办理房产证交纳的不止是契税一项，还应当交纳包括土地出让金、契税等相关的税费，本案的合作协议书中使用的是“相关契税”的约定，应当认定相关契税的约定中包括办理房产证所需要交纳的全部税费。被告人张鹏在借款285万元到账后，安排阳光公司财务人员和周某1缴纳办理房产证所需的税费，多次安排抓紧时间办理房产证，285万元借款其中1784200元用于缴纳土地出让金，50万元用于缴纳盛某税款，其行为应当系积极履约的行为。故公诉机关关于被告人张鹏在银行贷款到账后，盛泰大厦房产证尚未办理下来时，未向被害人李某1偿还借款，从而认定被告人张鹏具有非法占有的目的公诉意见，证据不足，本院不予采纳。 5．被告人张鹏没有履行涉案合同的主要原因。 在合同诈骗犯罪和合同经济纠纷都会出现行为人没有履行合同的情形，但没有履行合同并不一定是合同诈骗，还需具体分析其没有履行合同的主、客观两方面的原因。本案中，被告人张鹏与被害人李某1及白某签订合同的目的就是为了办理盛泰大厦的房产证，并将房产证抵押贷款后三人共同支配使用，该合同中对房产证办理时间及交付时间均未做明确约定。本案合同不能履行的直接原因系盛泰大厦房产证尚未办理，盛泰大厦房产证尚未办理的主要原因系周边小二楼拆迁未完毕，永靖县住房和城乡建设局证明能够证实盛泰大厦的房产证因拆迁问题未妥善解决而暂时不能办理，并不是自始不能办理。故公诉机关关于截至目前盛泰大厦房产证还没有办下来，认定该合同自始无法履行的公诉意见，证据不足，本院不予采纳。被害人李某1及白某均称被告人张鹏向其承诺三日内拿到房产证，但双方签订的合作协议中就办理房产证的时间及交付时间均未作明确约定，且被告人张鹏供述从未向被害人李某1及白某作出过三日内拿到房产证的承诺，本案也没有证据能够证实合同有明确的履行期限，故被害人李某1及白某关于被告人张鹏承诺三日内交付盛泰大厦房产证的证言，本院不予采纳。公诉机关指控被告人张鹏向被害人李某1及白某承诺缴清契税后三日内即可拿到房屋产权证，证据不足，本院不予支持。 6．涉案借款285万元的处置认定。 行为人将骗取的财物用于个人挥霍、非法活动、归还欠款、非经营性支出等方面的，一般可以认定行为人具有非法占有目的。本案中，2015年8月26日，被告人张鹏实际控制经营的阳光公司收到李某1支付的借款285万元，被告人张鹏将其中1784200元用于缴纳盛泰大厦土地出让金，56861.92元用于阳光公司经营性支出，50万元用于盛鑫淀粉公司偿还贷款利息，50万元用于缴纳盛某税款，剩余8938.08元用于个人挥霍。被告人张鹏将借款50万元用于抵偿其个人实际控制经营与本案并无关联的盛鑫淀粉公司债务，被告人张鹏对于房产权属、占有使用、收益的事实，对被害人李某1具有一定的欺骗性，被害人李某1是基于信任被告人张鹏所说盛泰大厦的事实而支付借款，而且被告人张鹏在合同签订后也未及时告知盛泰大厦产权证暂时无法办理的事实，在农商银行贷款1000万到账后也未及时偿还借款，被告人张鹏用于偿还其个人实际控制经营的与本案毫无关联的公司债务，事后既没有告知被害人李某1改变借款用途的事实，又没有积极退还的行为，应当认定系合同履行过程中所产生的非法占有的目的。阳光公司用于支出啤酒款、购买电脑、差旅费的56861.92元，系阳光公司正常经营性支出，该款项的支付虽然是被告人张鹏授意安排，但不能据此认定被告人张鹏对该笔款项由非法占有的目的。关于被告人张鹏将50万元用于缴纳盛某税款，因人民币系种类物不是特定物，不能严格地要求被告人张鹏缴纳税款的钱必须来自于涉案的借款，因为上述缴纳税款的行为发生在借款之后、案发之前，被告人张鹏缴纳盛某的税款后，周某1将阳光公司转给其的50万元转给被告人张鹏，以抵充被告人张鹏垫付税款，被告人张鹏缴纳盛某的税款符合盛某合理性、经营性支出的要求，虽然缴纳盛某的税款与双方签订的合同目的并无关联，但被告人张鹏对用于盛某合理性、经营性的支出不具有非法占有的目的。 7．被告人张鹏事后态度是否积极。 行为人的事后态度，也是区分行为人主观上有无诈骗故意的重要标志。如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后，不是及时通知对方，积极采取补救措施，以减少对方的损失，而是无正当理由地表现出种种不愿承担责任的态度，拒不赔偿、返还对方财物，或找各种理由搪塞应付，东躲西藏，避而不见，甚至收受对方财物后逃匿，可认定其具有非法占有目的。本案中，被告人张鹏在被害人李某1及白某等人向其索要房产证时，从未表示不愿履行合同或者不愿偿还借款，也没有找各种理由借口搪塞应付、东躲西藏、避而不见。反之，被告人张鹏向白某等人说明了不能办理房产证的原因。被告人张鹏在公安机关传唤时及时到案，虽然侦查阶段之初被告人张鹏对向被害人李某1借款及其与盛某、阳光公司、周某1之间的关系均予以否认，但对涉案《合作协议书》是其本人签订，与白某之间有债权债务关系的事实并未否认，自2016年12月22日17时询问开始，被告人张鹏对其系盛某的实际控制经营者及涉案的285万元借款到阳光公司账户后，安排周某1缴纳土地出让金均作了如实供述。被告人张鹏事后态度虽然没有积极采取补救措施，以减少对方的损失，但尚未达到可以认定其由非法占有目的的标准，不宜据此认定其有非法占有的目的。 被害人李某1提交的证据视频资料，虽然客观地记录了被害人李某1向被告人张鹏索要欠款，被告人张鹏承认借款并承诺还款的事实，但被害人李某1提交该证据时并未说明来源也未提交原始载体，现被害人李某1下落不明，该视频资料无法与原始载体核实，该证据，本院不予采信。 综上所述，刑法意义上的“非法占有”，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和占有，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示。本案中，被告人张鹏在履行合同过程中，无正当理由擅自改变借款用途，事后既没有告知被害人改变借款用途的事实，又没有积极退还的行为，应当认定系合同履行过程中所产生的非法占有的目的。 二、关于被告人张鹏犯合同诈骗罪的认定。 盛鑫淀粉公司系被告人张鹏实际控制、管理、经营的公司，被告人张鹏在借款285万元到账后，没有正当理由，擅自改变借款用途，将其中50万元授意、安排用于偿还与本案合同标的盛泰大厦毫无关联的阳光公司债务，事后既没有告知被害人李某1改变借款用途的事实，又没有积极退还的行为，应当认定系合同履行过程中所产生的非法占有的目的，其中8938.08元被告人张鹏不能说明系合理支出，现有证据也无法证明用于合理支出，故上述两笔共计508938.08元，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项以其他方法骗取对方当事人财物的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。对于被告人张鹏在借款到账后缴纳土地出让金1784200元、缴纳盛某税款500000元、阳光公司正常生产经营性支出56861.92元，被告人张鹏不具有非法占有的目的，应当从犯罪数额中予以扣除。 合同诈骗罪的基本事实认定，需要被告人在签订、履行合同的过程中具有非法占有的目的，非法占有的目的产生既可以在合同签订时，也可以在合同履行过程中。公诉机关指控向白某发送虚假房产证照片对被害人处置自己财产起到了主要的作用，认定直接受益人是被告人张鹏，微信创建使用人李某2没有获益点，李某2没有必要给白某发送照片，从而推断该虚假房产证明照片系被告人张鹏使用李某2手机发送，该意见无其他直接证据予以佐证，本院不予采纳。公诉机关指控被告人张鹏负债累累，不具备还款能力，被告人张鹏负债多少不是认定是否具有还款能力的唯一标准，被告人张鹏之父在被告人张鹏和张某1被羁押后，向李某3支付过100万元，故该公诉意见，本院不予采纳。辩护人关于现有证据不能证明被告人张鹏对盛泰大厦负一、负二、四层不具有所有权及支配权；被告人张鹏从未否认过借款的事实、躲避、逃避债务，有能力也愿意偿还；被告人张鹏主观上没有非法占有的故意，造成非法占有的事实完全是基于被告人张鹏对于财务知识、法律意识的淡泊，被告人张鹏涉嫌的罪名没有异议，但是对于犯罪金额应当以盛鑫淀粉公司偿还贷款利息的50万元认定，更符合本案的实际情况的辩护意见，本院予以采纳。 三、关于被告人张鹏认罪认罚的认定。 被告人张鹏在庭审中表示认罪认罚，能够如实供述犯罪事实，并提交悔过书表明认罪态度。庭审后，能够主动退赔涉案赃款，应当认定被告人张鹏具有认罪认罚法定从宽处罚的情节。卷内证据委托书、协议书、银行转账明细、谅解书等证据证实，被告人张鹏之父张某2向李某3支付了100万元，李某3收款后书面表示谅解，但本案被害人李某1下落不明，李某3向公安机关提交被害人李某1出具的委托书无法核实其真实性，虽然现有证据能够证实被害人李某1借给被告人张鹏的285万元来源于李某3，但李某3与被害人李某1之间的债权债务未经法定程序予以确认，被害人李某1是否向李某3偿还过借款无法查明，李某3亦不是本案的被害人，不能直接向被告人张鹏主张还款，其出具的谅解书也不符合被害人谅解的法定情形，故证据委托书、《协议书》、情况说明、客户交易明细对账单、谅解书，本院不予采纳，公诉机关关于案发后，被告人张鹏家属退赔人民币100万元的公诉意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人张鹏无视法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张鹏能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪并提交书面悔过书表明认罪认罚，主动全部退赔涉案赃款，本院依法予以从宽处罚。被告人张鹏犯合同诈骗罪的行为依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综合本案案情及被告人张鹏的认罪态度，本案经本院审判委员会讨论决定，对被告人张鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币30,000元为宜。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项之规定，判决如下： 被告人张鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币30,000元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2020年7月22日止） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审判长 王 军 审判员 邵建礼 审判员 杨培瑛 二〇二〇年七月三日 书记员 刘 萍