陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2020）陕05民终928号 上诉人（原审原告）：解海波，男，1969年7月31日出生，汉族，住陕西省韩城市，身份证号码:612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：熊妮，北京市盈科（东莞）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：贺全利，男，1964年10月10日出生，汉族，住陕西省大荔县，身份证号码:612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：纪凤林，大荔县148法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人解海波因与被上诉人贺全利民间借贷纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2019)陕0523民初4140号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人解海波上诉请求：1、请求撤销原审法院( 2019)陕0523民初4140号民事判决；2、依法改判被上诉人立即返还上诉人借款140000元；3、依法改判被上诉人立即返还上诉人借款70000元；4、依法改判被上诉人向上诉人支付利息51461. 73元（以60000为基数，从2018年8月17日起按月息1800计算至被上诉人还清本息之日止，现暂计至2019年12月1日，共27840元；以40000为基数，从2018年8月28日起按月息1000计算至被上诉人还清本息之日止，共15100无；以40000为基数， 从2018年8月19日至2018年11月24日，利息共计1302元；以40000为基数，从2018年11月20日起按曰利率万分之五利率计算至2019年11月20日，共7219. 73元）；5.依法改判被上诉人向上诉人支付利息3404.11元（以70000元为基数，从2018年12月12日起按银行同类贷款利率计算至被上诉人还清本息之日止，现暂计至2019年12月1日）以上暂总计人民币264865.84元。6.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院对本案的关键事实未查清，对案由认定错误，本案民间借贷关系清楚且已经成立，应当按照民间借贷案由进行依法审理。2.一审法院在审理时未对案由提出任何指导意见，也未要求或询问当事人是否变更案由，而是在开庭后直接以案由不当驳回一审原告的诉讼请求，在程序上严重违法。3. 即使本案涉及合伙纠纷，但合伙清算也并非为合伙纠纷提起诉讼的必经程序，一审法院以合伙纠纷未经过清算为第二理由驳回一审原告的诉讼请求，属于认定事实有误，适用法律不当。4.无论是在一审原告案由变更及一审被告是否反诉的程序方面，法官未能履行尽职询问职责，是对国家司法资源的一种浪费。    被上诉人贺全利答辩称，一审对本案的案件认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人解海波向原审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即返还原告借款14万元；2、判令被告立即返还原告借款7万元；3、判令被告向原告支付利息51542元；4、判令被告向原告支付利息5718.90元；5、诉讼费由被告承担。 原审法院认定，原、被告同在韩城市城区XX店铺做生意，经双方协商一致，于2018年8月17日签订《土地合作协议书》一份，合伙种地。二人共承包耕地400亩，承包金每亩每年690元，共计276000元承包金，协议约定承包金各半承担，但因被告无力投资，原告给付了全部承包金，被告便向原告出具14万元借条一份。后期经营耕种，双方各有投资，协议约定盈余五五分成，亏损以合伙共同财产偿还，不足部分，由合伙人按照出资比例承担。现二人合伙已终止，但未进行结算。原审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款明确规定，“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，依照基础法律关系审理。”民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告对其签订的《土地合作协议书》均无异议，该协议书3.1项明确载明“双方共同出资，共同劳动，共同自负盈亏，共同承担责任”，加之，案涉款项均用于合伙投资，故本案基础法律关系应为个人合伙，而非民间借贷。又因原、被告之间合伙终止后，并未进行结算，盈亏状况无法核实，应待双方结算后，另案起诉。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，判决：驳回原告解海波的诉讼请求。本院经审理查明，（一）双方当事人签订的《土地合作协议书》第3.2项约定，每亩每年承包费690元，共计400亩，承包费共计276000元，甲乙双方各出资总承包费的50%，即甲方出资138000元，乙方出资138000元，此出资以发包方开具的正式收款发票为准。2018年8月29日，解海波向发包方交纳土地承包费共计276000元，发包方出具《收款收据》一份，载明“今收到贺全利、解海波2019年地款276000元”。同日，贺全利向解海波书写140000元借据一份。（二）贺全利还于2018年12月12日向解海波出具借条一份，载明，今借海波70000元，最后认贺全利的账目付出抵消为准（合伙投资种麦用款）。（三）解海波于2019年10月21日诉至原审法院，原审法院于2019年10月24日立案。其余事实与原审查明事实相同。本院认为，双方当事人合伙从事粮食种植业务，双方约定共同出资，共同经营，盈余五五分成、债务各半承担。之后由解海波交纳了全部的土地承包费用，贺全利向解海波书写了一份14万元的借条。以上事实，双方当事人均无异议，应予认定。按照双方合伙协议的约定，双方当事人均有投资的义务。现贺全利因无力先行投入土地承包费的一半资金，由解海波全部出资交纳，贺全利向解海波书写借条一份，表明贺全利按合伙约定应投入的资金系向解海波借贷而来，双方对此形成民间借贷关系。否则，将有违双方共同投资合伙经营、共担风险的约定和初衷。因解海波向发包方实际交纳的费用为276000元，故解海波实际出借的款项应认定为138000元。关于该笔借款的利息。《最高人民法院关于审理〈民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。第二十九条二款（一）项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利息6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，因双方当事人对该笔借款未约定借款期限和利息，解海波提供的其他证据中也不能证明贺全利愿意承担利息的明确意思表示，故该笔借款应视为未约定还款期限和借款利息。故解海波要求贺全利清偿该笔借款的利息应从法院立案之日起按照年利率6%计算。至于解海波主张的2018年12月12日的70000元借款，因贺全利出具的借条中载明该款作为解海波投资款，与贺全利投资的款项进行结算后确定。故解海波主张该笔款项为借款的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人解海波的上诉理由部分成立，相应请求应予支持。原审法院判决认定案件事实不清，判处不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理〈民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉第一条、第九条（五）项、第二十九条二款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省大荔县人民法院(2019)陕0523民初4140号民事判决；二、贺全利于本判决生效之日起二十日内清偿解海波借款138000元本息（利息按照年利率6%，从2019年10月24日计算至实际清偿之日止）。三、驳回解海波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10618，由解海波负担3000元，贺全利负担7618元。本判决为终审判决。       审 判 长   李 豪 玲审  判  员   晏      海审  判  员   徐  新  卫 二0二0年七月十五日                       书 记 员   张  晓  娟