山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3275号上诉人（原审被告）：曲永强，男，1969年8月18日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：赵兵，山东昆嵛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市姜村建筑劳务有限公司，住所地烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处姜村。法定代表人：姜国强，经理。委托诉讼代理人：于振洋，山东宁海律师事务所律师。原审被告：姜家川，男，1964年4月29日出生，汉族，住烟台市高新区。上诉人曲永强因与被上诉人烟台市姜村建筑劳务有限公司（以下简称姜村公司）、原审被告姜家川建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲永强上诉请求：1、依法改判曲永强不支付姜村公司288644.23元。2、本案诉讼费用由姜村公司承担。事实和理由：一、一审判决认定姜村公司诉讼主体错误。1、姜村公司不具备建筑资质，无权承揽建筑工程及分包建筑工程。2、姜国强实际借用第三人烟台市庆林建筑安装有限公司（以下简称庆林公司）的建筑资质进行分包，债权债务与姜村公司无关。二、一审判决认定曲永强与姜家川系合伙关系证据不足。1、曲永强与姜家川承揽了姜国强以庆林公司名义转包涉案工程属实，但各自工程队分工是明确的，互不隶属，并不存在合伙协议或合伙共同承揽的事实。2、前期共同支取牟平区开发区管委会垫付工程款50万元并不代表合伙关系，而恰恰证明两个工程队各自施工，各自计发劳务费的事实。3、曲永强与姜家川此后分别支取的工程款均用于各自计发劳务费，并未混用。4、曲永强有证据表明所领取的工程款远远少于已完工的工程量。三、一审判决认定曲永强、姜家川的施工范围为劳务总面积11106.64平方米，但施工项目存在明显差异。1、涉案的12#-15#楼的“未完工程”部分事实不清。2、姜家川所带工程队未完工工程责任不应由曲永强分担。3、曲永强在“姜村12#-15#楼未施工及增加劳务工程”单据上签字认可，只是证明本队未参与该部分建设的事实，并不代表曲永强应对整个未完工程量负责。四、一审法院片面采信姜村公司单方委托的山东舜天兆信工程项目管理有限公司的审计报告不当，曲永强没有参加现场指认，曲永强有证据证明未完工程工程量与审计报告明显不符。姜村公司辩称，一、本案劳务承包，绝大部分建筑工程已完毕，不是简单的建筑承包，双方一次性协商价每平方米110元，也不是按资质收费。1、涉案工程原由庆林公司施工，此后因前期施工人撤资，牟平区姜村村委会自筹资金成立姜村公司继续涉案工程。2、涉案工程不是商品房工程，是姜村村民安置房工程。这次施工主要是以修补为主，房屋的框架已经完工，剩下的零星工程和装修工程以劳务为主。3、姜村公司将劳务费支付给了曲永强、姜家川，本案诉讼主体没有错误。二、曲永强与姜家川系合伙关系的事实清楚。1、一审庭审中，曲永强、姜家川认可涉案工程由二人共同施工，工程款也是由二人领取。2、曲永强与姜家川内部如何分工与姜村公司无关。三、曲永强与姜家川对涉案工程的施工范围是认可的。四、山东舜天兆信工程项目管理有限公司进行审计时，姜家川到现场进行了指认，审计报告合法有效。姜家川辩称，姜家川对曲永强的上诉请求没有意见。姜村公司向一审法院起诉请求：1、曲永强、姜家川退还姜村公司多支付的劳务工程款464212.23元；2、本案诉讼费用由曲永强、姜家川承担。一审法院认定事实：烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处姜村12-15号楼系2011年上海平土开发有限公司开发建设的旧村改造工程，工程名称为烟台国际社区G地块一期安置房。该工程自2011年开工至2012年上海平土开发有限公司与姜村解除开发合同，12-15号楼的主体框架已完工。后姜村公司承接该工程未完工部分，并发包给曲永强、姜家川。双方未签订建筑工程施工合同，仅约定劳务总建筑面积11106.64㎡，每平方单价110元，劳务工程总价为1221730.40元。2013年春节前曲永强、姜家川进入工地，监理单位是烟台开发区工程建设监理有限公司，涉案工程至今未经过竣工验收。双方对于曲永强、姜家川是否是合伙关系、约定的具体施工范围、未施工及增加的劳务工程、给付工程款数额均有争议。关于曲永强、姜家川是否合伙关系，姜村公司主张曲永强、姜家川共同承揽的涉案工程，前期工程款也是共同向姜村公司支取的，故曲永强、姜家川之间是合伙关系。曲永强、姜家川均认可共同承揽及前期共同支取工程款50万元的事实，其中姜家川分得35万元，曲永强分得15万元，但称其中的分项工程包括挂瓦、楼梯踏步理石铺装、内墙砌筑、内外墙抹灰由姜家川交给曲永强施工，后期工程款都是二人分别支取的，否认二人系合伙关系，但二人均称对于该工程的内部再次分包并未告知姜村公司。关于约定的施工范围，姜村公司主张涉案12-15号楼上海平土开发有限公司开发建设未完工部分的全部工程，除了室外水、电、暖、道路硬化以外，包括地上砌墙、抹灰、挂瓦、墙面钢丝网的8000多平方米，地下室所有工程2000多平方米，劳务总建筑面积为11106.64平方米。姜家川对此不予认可，称双方约定的施工内容仅包含12-15号楼砌体、内外墙抹灰、地下室小棚的砌筑抹灰，挂瓦、地下车库地面商砼及后续的装饰工程不包含在内。曲永强与姜家川陈述基本一致，但称挂瓦应在承包范围内。曲永强、姜家川对于其主张的不在承包范围内的具体工程项目，未提交证据加以证实。关于未施工及增加劳务工程，姜村公司主张按照双方均认可的“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”以及“姜村12＃～15＃楼砌体未施工明细”，曲永强、姜家川未施工部分（扣减增加劳务6、7项）的工程造价为428531.63元，应当从工程总造价1221730.40元中扣减。为此，姜村公司提交两份书面证据，其中“未施工及增加劳务工程”上载明了九项未施工工程（1-6，9-11）、两项增加工程（7、8）明细及价款，有姜村公司作为发包方，山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司作为审计方，进行盖章确认，并由曲永强签字捺印确认；“未施工明细”有审计方山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司盖章确认。姜村公司为证实其主张，提供参与审计的山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司的工作人员杜超到庭作证。证人称2018年审计方对照涉案工程施工图纸注明的所有工程，在发包方施工方均在场的情况下，经姜家川指认未施工工程后，审计方进行了现场测量，并经过询价，以当时市场价为准核算出应当扣减的工程价款。姜家川对以上两份证据及证人证言均不认可，称其仅向审计方现场指认过未施工工程，但具体测量并不在场，关于形成的两份书面证据，其并不知情；并称“未施工及增加劳务工程”1、2、3项在双方约定的施工范围内系未施工部分，7、8两项是增加的施工内容，4、5、6、9、10、11项不在双方约定的施工范围内，且审计方参与审计未征得其同意，故对于审计方出具的未施工项目工程量及价款不认可，但未提交证据加以证实。曲永强认可其在“未施工及增加劳务工程”上的签字，但称当时签字时仅有1-8项未施工内容，且未标注工程量和价款，因以上工程其确未参与施工，便签字确认，至于姜家川是否施工，其不知情；对于证人证言有异议，不认可审计方测量的标准，称其在后期施工过程中根据村民要求减少了部分施工项目，审计方仅根据一栋未居住的毛坯房进行测量不准确，但未提交证据加以证实。另外，姜家川主张除姜村公司提交的“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”上载明的7、8项增加的工程量外，还包括其他一些增加的零工，为此提交六张单据复印件“楼顶抽气孔盖板变更”（9工日）、“加油站用工”（24工日）“高家山用工”（28工日）、“烟台国际社区G地块一期安置房”（41工日）”、“烟台国际社区G地块一期安置房12＃-14＃楼施工签证”（42工日）、“G地块H12＃～15＃楼工地、物流工地零用工”（109工日）、“G地块H12＃～15＃楼工地、物流工地零用工”（493工日）。姜村公司对此不予认可，称以上单据没有姜村公司签字确认。姜村公司提交《会议纪要》证实曲永强、姜家川施工工程项目，其中，除与姜家川提交的“楼顶抽气孔盖板变更”（9工日）、“加油站用工”（24工日）“高家山用工”（28工日）相印证外，还有“烟台国际社区G地块一期安置房12＃-14＃楼施工签证”（55工日）、“烟台国际社区G地块一期安置房12-15楼楼梯有涨模、弯曲、超宽等现象，需重新修正和维修”（38.5工日）、“12＃-15＃楼修补用工”（65工日）。经庭审质证，姜村公司认可以上除签证55工日的系在施工范围内，其余是增加的工程量，同意按照每工日150元计算劳务费。姜家川同意按每工日150元计算劳务费，但还要求计算其提交的“G地块H12＃～15＃楼工地、物流工地零用工”的109、493工日的费用，对此，其未提交其它证据予以佐证，姜村公司不予认可。经计算，以上双方认可增加的工程价款为（9+24+28+38.5+65）×150元/工日=24675元。关于已付的工程款，姜村公司主张共向曲永强、姜家川支付工程款1262811元，包括以下16笔：1.2018年6月12日付工人工资1万元，提交由曲永强签字确认的单据为证；2.2013年付曲永强、姜家川工程款50万元；3.2013年4月17日，付给姜家川5万元；4.付塔吊工资2000元；5.付挂瓦工资1万元；6.付邹宝武人工费4万元，提交由曲永强、姜家川签字的证明一份：“证明牟平区鱼鸟河街道办事处姜村安居房14号楼主体砌砖工程是邹宝武施工队完成的，与姜家川、曲永强三方协商人工费确定为人民币40000元（肆万元整），签字后生效。兹证明以上费用为姜村安居楼14号楼砌体费用，此费用由姜村支付。只做工程量费用证明。”；7.2019年5月8日付乳山工人工资138318元，提供由牟平经济开发区管理委员会加盖印章的书面证明一份，内容为“牟平区法院杨院长、林院长（林局长）5月8号来牟平开发区管委协商关于乳山工人在姜村工地干活的工资，当时姜村建筑劳务公司已把工人工资付给包工头姜家川、曲永强，而包工头没有把工资付给工人，造成工人告到法院，法院判曲永强应付给工人工资，而曲永强拒不给付；经管委领导与法院杨院长、林局长协商先让姜村建筑劳务公司法人姜国强垫付138318.00元工人工资。具体情况就是这样的，望法院明察”；8.2019年8月1日付工人工资11500元，由孙*安签字确认；9.2019年8月5日付尹洪周工人工资15000元，由尹洪周出具收条：“尹洪周中国农业银行宁海大街分行今日收到工程款（跟曲永强姜家川工地）15000元全清2019.8.5尹洪周”；10.2014年1月26日付孙国建塔吊工资2万元，由孙平平代收并出具收条：“今收到姜村塔吊工资20000元整（贰万圆整）孙国建2014年1月26日孙平平代收”；11.2014年1月29日付曲永强工程款20000元，曲永强出具收条：“收条今收到姜村工程款（贰万元整）20000元收款人：曲永强孙建”；12.2013年9月29日借给姜家川1万元，由姜家川出具借条：“借条今借姜国强书记壹万元整（￥10000.00元）2013.9.29姜家川”；13.2013年12月13日支付姜家川工人工资10万元，由姜家川出具支款条：“支：发工人工资款壹拾万元整（￥10.0000整）姜家川2013.12.17”；14.2013年12月27日付姜家川工人工资5万元，提交由姜家川出具收条：“今领工人工资伍万元整（￥:50000.00元）姜家川2013.12.27”；“任军峰工人工资剩余叁万柒仟柒佰玖拾伍元整。任军峰2013.12.27财务领支取伍万元整”；15.2013年12月底向姜家川支付工人工资198200元，提交由姜家川签字确认的工资表；16.2013年12月27日支付姜家川工人工资87395元+400元，提交由姜家川签字确认的工资表：“认可以上工人工资姜家川”。姜家川认可姜村公司主张的第二笔、第三笔、第六笔（认可工程量）、第八笔、第十三笔、第十四笔、第十笔的款项，对于曲永强签字的不知情，对于两人均没有签字的第四、五、八、九、十笔不认可，对于第十二笔不认可，称与工程款无关，且未借到款项，对于第十六笔不认可，称与第十四笔重合，认可应付工人工资数额，但仅支取了50000元，剩余37795元，与其出具的字据相佐证；曲永强认可姜村公司主张的第一笔、第二笔、第六笔（认可工程量）、第七笔、第十一笔，对于姜家川签字的不知情，对于两人均没有签字的第四、五、八、九、十笔不认可。经庭审质证，姜村公司主张的第六笔，因曲永强、姜家川均认可邹宝武所干涉案工程14号楼主体砌砖工程项目的工程量，从姜村公司提交的曲永强、姜家川签字确认的该证明看，该工程在曲永强、姜家川承揽范围内，应在约定的工程总价款1221730.40元中扣除；姜村公司主张的第十二笔，姜村公司法定代表人姜国强借给姜家川1万元，姜村公司称系支付的工程款，姜家川不认可，姜村公司未提交其它证据佐证，一审法院不予认定；姜村公司主张的第十六笔，虽有姜家川签字，但与其主张的第十四笔内容重叠，故一审法院不予认定。其余第四、五、八、九、十笔因没有曲永强、姜家川的签字，曲永强、姜家川对款项亦不予认可，姜村公司主张证据不足，一审法院不予认定。综上，一审法院认定姜村公司支付给姜家川、曲永强工程款共计928200元（10000+500000+50000+20000+100000+50000+198200），应当抵扣曲永强、姜家川工程款178318元（138318+40000）。一审法院认为，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。曲永强、姜家川共同承揽了姜村公司发包的烟台国际社区G地块一期安置房12-15号楼的“未完工程”，并约定了劳务总建筑面积11106.64平方米，每平方米单价110元，劳务工程总价为1221730.40元。双方对以上事实没有争议，一审法院予以认定。本案焦点有三：一是承担责任的主体；二是未施工及增加的工程量及价款；三是已付工程款及应抵扣的工程款数额。关于承担返还相应款项的主体，因涉案工程系姜村公司与曲永强、姜家川共同商讨劳务发包相关事宜，结合曲永强、姜家川共同领取工程款500000元的事实，一审法院认定曲永强、姜家川系本案共同承担责任主体。曲永强、姜家川以内部分包进行抗辩，理由不当，一审法院不予支持。关于未施工工程量及价款，姜村公司提交了其委托的山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司盖章确认的“姜村12＃～15＃楼砌体未施工明细”、“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”，并提供审计方到庭作证，证实未施工及增加工程价款，且姜村公司提交的“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”单据上，曲永强在施工方处签字认可。综合姜村公司提交的以上证据，一审法院认定经审计曲永强、姜家川未施工9项工程价款抵扣增加2项工程价款为428531.63元。姜家川、曲永强对于姜村公司提交的书面证据及证人证言有异议，但未提交相应证据加以证实，故曲永强、姜家川反驳理由不当，证据不足，一审法院不予采信。关于姜家川主张施工过程中增加的其他项目，其提交了六张计工单据复印件，虽没有姜村公司或监理单位的签字确认，但通过与姜村公司提交的会议纪要进行比对，并经姜村公司自认其他增加工程，按照每工日150元计算双方均认可增加的工程价款为（9+24+28+38.5+65）×150元/工日=24675元，姜村公司应向曲永强、姜家川支付。对于姜家川主张的“G地块H12＃～15＃楼工地、物流工地零用工”的109、493工日的劳务费，因姜村公司不予认可，姜家川亦未提交其它证据予以证实，一审法院不予认定。关于已付工程款及应抵扣的工程款数额，姜村公司主张向曲永强、姜家川支付工程款合计1262811元，并提交了相应证据。曲永强、姜家川认可共同支取工程款500000元，并认可姜村公司提供的各自签字支取工程款以及姜村公司支付邹宝武施工队劳务费、姜村公司代付涉案工程工资的相关证据，对于姜村公司提交的他人签字的收条、姜家川向姜村公司法定代表人出具的借条、与支取工资款重合的“2013年12月27日工资表”上载明的款项不予认可，姜村公司未提交其它证据加以佐证，一审法院不予采信。一审法院综合认定姜村公司支付给姜家川、曲永强工程款928200元（10000+500000+50000+20000+100000+50000+198200），应当抵扣曲永强、姜家川工程款178318元（138318+40000），对于姜村公司主张超出部分，证据不足，一审法院不予支持。综上，姜村公司与曲永强、姜家川约定劳务工程总价款为1221730.40元，双方均认可的姜村公司应支付曲永强、姜家川零工劳务费为24675元，一审法院认定姜村公司代付劳务费178318元应当扣减，经审计核算未施工扣减增加工程价款为428531.63元应当扣减，故姜村公司应付工程款合计639555.77元（1221730.40+24675-178318-428531.63）。一审法院认定姜村公司已支付曲永强、姜家川工程款为928200元，故姜村公司多支付曲永强、姜家川工程款288644.23元（928200-639555.77）。综上所述，姜家川、曲永强应向姜村公司返还多付工程款288644.23元，对于姜村公司主张超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，一审法院判决：姜家川、曲永强于本判决生效后十日内向姜村公司返还工程款288644.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8490.00元减半收取4245.00元，保全费3020.00元，由姜村公司负担3265.00元，姜家川、曲永强负担4000.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。曲永强、姜家川根据与姜村公司达成的口头协议，对涉案工程进行了施工，并自姜村公司领取了部分工程款的事实清楚，现姜村公司因工程款事宜与曲永强、姜家川发生纠纷，并具状来院，姜村公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，曲永强认为姜村公司诉讼主体错误的主张，于法无据，本院不予支持。曲永强与姜家川共同与姜村公司协商承包涉案工程事宜，并共同自姜村公司支取了工程款500000元的证据充分，曲永强、姜家川在本案诉讼中也认可并未告知姜村公司二人在实际施工中的分工情况，一审法院综合上述情况认定曲永强、姜家川系合伙关系，并无不当，曲永强现又主张其与姜家川各自独立施工，双方间并非合伙关系的上诉主张，证据不足，本院亦不予采纳。山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司根据姜村公司的委托在对涉案工程进行审计时，姜家川到施工现场进行了指认，而曲永强也在“姜村12#-15#楼未施工及增加劳务工程”明细中签字确认，山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司根据上述材料，对曲永强、姜家川未施工工程的工程量进行了审计，该审计结论足以证明曲永强、姜家川未施工部分的工程量，曲永强以其未到测量现场参加测量为由，否认审计结论的证明力，没有事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，曲永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5630元，由上诉人曲永强负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年七月十七日书记员  张 筱