四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6129号 上诉人（原审原告）：黄利，女，1986年11月10日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：谢迎宇，四川兴远律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：唐光志，男，1983年7月15日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：谢迎宇，四川兴远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都同森锦城投资有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段1388号。 法定代表人：刘敏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈婷婷，四川策耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代倩，四川策耀律师事务所律师。 上诉人黄利、唐光志因与被上诉人成都同森锦城投资有限公司（以下简称同森锦城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，决定由审判员冯璐适用独任制公开开庭对本案进行了审理。黄利、唐光志委托诉讼代理人谢迎宇律师，同森锦城公司委托诉讼代理人陈婷婷律师、代倩律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄利、唐光志上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄利、唐光志一审全部诉讼请求，并由同森锦城公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.2017年12月24日，同森锦城公司告知黄利、唐光志案涉房屋层高6米，可做两层使用，现价为3.2万单价买到两层，相当于1.6万买到一层，价格低于住宅。后黄利、唐光志到同类型商铺参观后，发现与同森锦城公司叙述一致，故决定购买案涉商铺。现同森锦城公司交付的案涉房屋层高仅有2.8米，故黄利、唐光志至少损失了层高缩水部分的工程造价费用及其商业价值，按照同森锦城公司确认的一层单价1.6万元计算，黄利、唐光志多支付了81.6万元，一审法院判决21万元的赔偿不足以赔偿黄利、唐光志的损失。2.一审法院认定黄利、唐光志诉求的162万余元系同森锦城公司赔偿的违约金，系事实认定错误，该笔款项中有87.19万元是黄利、唐光志多支付给同森锦城公司的房价款，应当是返还。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，对商品房面积和层高不足的相应房价款是黄利、唐光志多支付的，同森锦城公司应当返还，按照误差比20.76%计算，应当返还87.19万元后，剩下的74余万元才是参照法律规定对同森锦城公司的惩罚，一审认定162万余元系同森锦城公司的违约金，进而认定违约金过高，对黄利、唐光志有失公允。3.一审法院根据变更房屋结构违约裁判层高不足，有失公平，按照司法实践惯例，层高不足应当参照面积不足进行裁判。4.黄利、唐光志申请鉴定的是面积、层高，一审未鉴定系错误。案涉商铺层高不足已是事实，故其面积也可能不足，因此向一审法院提起鉴定，但一审法院认为黄利、唐光志的鉴定申请事项与特征事实无关联，故未支持鉴定，系错误认定，望二审能够支持鉴定申请，予以鉴定。 同森锦城公司辩称，1.案涉18、19号商铺赠送面积与层高不属于合同内容，双方签订的商品房预售合同关于案涉商铺仅记载了建筑面积，且商铺价款计价方式也采用了套内计价，赠送面积并未计算合同价款，双方并未在合同中就赠送面积以及赠送层高为6米进行任何约定，因此即使同森锦城公司对于案涉两套商铺的赠送部分层高不存在违约或欺诈，且本案中双方已针对案涉18、19号商铺现状及房屋价格进行了确认与结算。2.关于18号商铺双方签订买卖合同后，即使如黄利、唐光志所述发现赠送面积层高有瑕疵，但此后其仍与同森锦城公司签订了18号商铺的面积补差协议，并明确不找补房款，可见双方关于18号商铺相关问题已达成一致，故同森锦城公司不存在违约。3.关于19号商铺，在黄利、唐光志发现存在层高瑕疵后，向同森锦城公司申请以案外人黄波、刘朝艳名义重新签订商品房买卖合同，且在合同中也未对赠送面积、层高等做约定，也采用的是套内计价，可知双方就19号商铺现状及价值达成一致，同森锦城公司不存在违约，无需进行赔偿。故请求二审法院驳回上诉，维持判决。 黄利、唐光志向一审法院起诉请求：1、判令同森锦城公司向黄利、唐光志返还涉案房屋价款161.78万元；2、判令同森锦城公司赔偿黄利、唐光志房价款利息，暂计为5985元（以12.6万元为基数自2018年10月29日起算至付清之日止按照同期银行贷款利率计算的利息损失，暂计算至2019年10月29日）；3、判令本案鉴定费等全部诉讼费用由同森锦城公司承担。 一审法院认定事实：黄利、唐光志与同森锦城公司协商购买位于的商铺。同森锦城公司工作人员告知黄利、唐光志商铺除合同面积外，还有赠送面积。18号商铺的赠送面积约为28平方米，19号商铺的赠送面积约为23平方米，且赠送面积层高为6米，但因赠送面积被墙阻隔，只可在购买后进行拆除。同森锦城公司工作人员向黄利、唐光志展示了带有赠送面积的宣传图，并带领黄利、唐光志参观了相邻商铺。 2018年1月17日，黄利、唐光志与同森锦城公司签订《商品房认购协议》两份，主要约定：1.黄利、唐光志购买商铺；2.18号商铺优惠后总价款2167659元，19号商铺优惠后总价款2032341元；3.黄利、唐光志应当于2018年3月28日前至戛纳湾·金棕榈售楼部签订正式买卖合同。 2018年4月25日，黄利、唐光志与同森锦城公司签订了两份《四川省商品房买卖合同（预售）》，约定由黄利、唐光志购买两处商铺。其中关于18号商铺的合同主要约定：1.出卖人同森锦城公司，买受人黄利、唐光志；2.商品房为预售许可证2XXX4号下第18号；3.房屋系商业用房，总价款为2167659元，按套内建筑面积计算，每平方米单价为54191.48元；4.房屋预测建筑面积为46.09平方米，其中套内建筑面积40平方米，分摊的共有建筑面积6.09平方米；5.同森锦城公司在2018年6月30日前向黄利、唐光志交付房屋；6.其他事项。 合同签订后，黄利、唐光志着手为两套房屋办理按揭贷款。其中18号商铺的贷款放款成功，19号商铺的贷款放款失败。黄利、唐光志遂与同森锦城公司协商，双方最终确定由案外人黄波、刘朝艳代替黄利、唐光志购买19号商铺并办理按揭贷款。 2018年6月12日，同森锦城公司为黄利、唐光志拆除18号商铺、19号商铺赠送面积隔墙。双方发现两处商铺赠送面积部分层高不足3米。 2018年7月21日，黄利、唐光志、案外人黄波、刘朝艳向同森锦城公司递交《更名申请》，其上载明“本人黄利、唐光志于2018年1月17日订购了金棕榈项目四栋负一层十九号房，现因个人原因，特申请权益人变更为黄波、刘朝艳，同时放弃金棕榈项目四栋负一层十九号房屋的定购权益，如更名引起的法律纠纷，责任自负”。 2018年8月23日，案外人黄波、刘朝艳与同森锦城公司签订了《四川省商品房买卖合同（预售）》，合同主要约定：1.出卖人同森锦城公司，买受人黄波、刘朝艳；2.商品房为预售许可证2XXX4号下第号；3.总价款为2032341元，房屋系商业用房，按套内建筑面积计算，每平方米单价为50808.53元；4.房屋预测建筑面积为46.09平方米，其中套内建筑面积40平方米，分摊的共有建筑面积6.09平方米；5.同森锦城公司在2018年6月30日前向案外人黄波、刘朝艳交付房屋；6.案外人黄波、刘朝艳于2018年4月15日前支付首期房价款1022341元；7.其他事项。黄利、唐光志与同森锦城公司签订的关于19号商铺的《四川省商品房买卖合同（预售）》被同森锦城公司收回。随后，案外人黄波、刘朝艳为19号商铺办理了按揭贷款。每期贷款实际由黄利、唐光志支付。 2019年3月5日，黄利、唐光志、案外人黄波、刘朝艳与案外人严雷丽签订租赁合同，将18号商铺、19号商铺出租用于口腔诊所经营。在装修过程中已拆除18号商铺、19号商铺间的隔墙。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、同森锦城公司就所交付的商铺赠送面积层高不足3米是否应当承担违约责任；二、如同森锦城公司承担违约责任，应如何计算违约金。 （一）关于同森锦城公司就所交付的商铺赠送面积层高不足3米是否应当承担违约责任的问题。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，1.黄利、唐光志与同森锦城公司双方虽然未在合同中就案涉商铺赠送面积层高作出约定，但在缔约过程中，同森锦城公司向黄利、唐光志多次说明和允诺，赠送面积的层高为6米，该说明和允诺具体明确。2.案涉18号、19号商铺毗邻坐落，18号商铺赠送面积28平方米，总价款2167659元，19号商铺赠送面积23平方米，总价款2032341元，两个商铺面积相同，但价格却相差135318元，足见赠送面积对房屋价款的影响。3.黄利、唐光志在缔约过程中曾表示，赠送面积层高6米可作两层使用，故赠送面积层高对黄利、唐光志购房决策具有重大影响。4.黄利、唐光志曾因案涉商铺赠送部分层高不足3米诉请法院撤销合同，这也表明赠送部分层高对黄利、唐光志购买商铺决策具有重大影响。综上，一审法院认为，黄利、唐光志与同森锦城公司双方虽然未在书面合同中就案涉商铺赠送面积的层高作出约定，但同森锦城公司在缔约过程中向黄利、唐光志说明和允诺层高为6米，该说明和允诺对黄利、唐光志购买商铺具有重大影响，亦应视为合同的一部分。同森锦城公司交付的商铺赠送面积层高不足3米，违反合同约定，应承担违约责任。 （二）关于违约金应如何计算的问题。 关于违约金如何计算的问题，黄利、唐光志主张参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定计算违约金，并以此为由就案涉商铺赠送部分的层高和面积申请测量鉴定，黄利、唐光志第一项诉讼请求的金额亦据此得出。一审法院认为，1.法学上之类推适用，系就法律所未规定之事项，比附援引与其性质最相类似的规定，以为适用。类推适用之本质在于，“相类似的情况，应作相类似的处理”。在将法律所未规定之事项参照适用可资援引的法律规范时，必须比较法律所规定之事项与法律未规定之事项是否具有足够的相似性存在，以致可以将二者等同对待，赋予其相同的法律效果。本案涉及的是赠送面积的层高不符合约定如何计算违约金的情形，而《解释》第十四条规定的是房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符时违约责任的承担方式，两者不具有相似性，不符合类推适用的条件。2.如按照黄利、唐光志诉求的类推适用《解释》第十四条的规定来计算赠送面积层高不符合约定时的违约金，违约金将高达162万余元，这明显过高，有违公平原则。3.由于《解释》第十四条适用条件与本案事实不具有相似性，不符合类推适用的条件，故黄利、唐光志申请对层高进行鉴定并据此计算违约金的请求，一审法院不予支持。4.黄利、唐光志的诉讼请求主要围绕层高不足展开，黄利、唐光志申请对涉案商铺赠送面积进行鉴定，因该部分鉴定内容与黄利、唐光志诉讼请求及所依据的事实理由无关，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，故对黄利、唐光志申请鉴定涉案商铺赠送面积大小的请求，一审法院不予支持。 本案同森锦城公司将不符合层高约定的商铺交付给黄利、唐光志，已构成违约。然在合同、法律均对交付不符合约定条件的赠送面积层高无规定的情况下，如何适用法律、合同条款以公平合理地确定同森锦城公司应承担的违约责任，系本案的争点，亦为本案的难点。层高不符合约定，直接影响到的是商铺的用途。黄利、唐光志与同森锦城公司双方签订的商品房买卖合同第三十五条关于买受人使用承诺的约定：“买受人承诺使用该商品房期间，不擅自改变该商品房的用途、建筑主体结构和承重结构。”商品房买卖合同补充协议第十二条对商品房买卖合同第三十五条补充约定如下：“买受人不得擅自改变商品房、楼宇的外观形象。若买受人未经批准擅自改变商品房、楼宇的外观形象的，出卖人有权要求买受人按总购房款的5%支付违约金。”上述规定，系对买受人使用商铺所施加的约束和限制，以及违反约定所应承担的责任。根据《中华人民共和国民法总则》第六条的规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。故而，同森锦城公司亦应将符合约定使用条件和用途的商铺交付给黄利、唐光志，以满足黄利、唐光志基于约定层高对商铺所作的使用规划和期待。同森锦城公司在从事民事活动中违反诚实信用原则，致使黄利、唐光志利益受损，黄利、唐光志基于6米层高所期待的商铺用途落空。同森锦城公司的行为殊值惩戒。在法律和合同对同森锦城公司的违约行为应如何计算违约金均无明确规定的情况下，一审法院根据公平原则，参照商品房买卖合同补充协议第十二条关于违约责任的规定，以购房款420万元的5%确定为同森锦城公司应承担的违约责任。 依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、同森锦城公司于判决生效之日起十日内向黄利、唐光志支付违约金210000元；二、驳回黄利、唐光志其他诉讼请求。同森锦城公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9707元，由黄利、唐光志负担5000元，同森锦城公司负担4707元。 二审中，黄利、唐光志提交以下证据：1.证人喻某的证人证言，拟证明喻某作为案涉房屋出售时同森锦城公司金棕榈项目职业顾问时，公司对外宣传案涉房屋层高为6米且据此主张商铺单价较低。2.喻某与黄利的聊天记录、喻某和同森锦城公司销售人员李雪的微信朋友圈记录。拟证明案涉房屋广告卖点一是赠送面积较多，二是层高6米可做两层使用，案涉房屋包含了赠送面积与层高。 同森锦城公司质证认为，1.对喻某证人证言真实性不予认可，且喻某系同森锦城公离职员工，离职原因是被公司开除，故其与同森锦城公司有利害关系，因此对喻某证人证言的真实性、合法性、关某均不予认可。2.对喻某与黄利的聊天记录及喻某、李雪朋友圈截图真实性、合法性予以认可，微信朋友圈时间均为2019年，微信宣传的房屋具有明确房号与案涉房屋无关，故不认可其关某。 同森锦城公司向提交如下以下证据，同森锦城公司在本案委托代理人代倩律师与证人喻某的聊天记录，拟证明喻某于本案中的陈述与其在聊天记录存在矛盾，不能采信。 黄利、唐光志质证认为，对该证据真实性予以认可，但喻某与代倩律师的微信聊天记录是为其当时的诉讼服务，且喻某所述并未否认赠送面积层高并不是6米，故该证据不应采信。 本院经审查认为，首先，证人喻某系同森锦城公司离职员工，且尚与同森锦城公司存在劳动争议纠纷，有利害关系，故本院对该证人证言不予采信。其次，双方当事人均对微信聊天记录、朋友圈截图，真实性、合法性无异议，本院对上述证据真实性、合法性予以确认，对于关某及证明力将结合本案其他在案证据及审理查明的事实综合予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，同森锦城公司交付案涉商铺赠送面积层高不足3米，违反双方当事人关于赠送面积小层高为6米的约定，应承担违约责任。故一审法院认定同森锦城公司应当承担违约责任正确，本院予以维持。根据黄利、唐光志的上诉请求及被上诉人同森锦城公司的答辩意见，本院二审争议焦点为：黄利、唐光志主张同森锦城公司双倍返还房款161.78万元及利息的诉讼请求是否能够成立。 第一，首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”该法律规定系商品房买卖合同约定面积与房屋套内建筑面积或者建筑面积之间存在面积误差的情形承担违约责任的法律意见，房屋层高与房屋面积系不同的两个建筑概念不具有相同含义。本案中，根据双方合同约定，案涉商铺是按面积计算单价而非按层高计算单价，单位面积的房屋价值不仅包括使用空间的价值，还包括土地分摊的价值。故黄利、唐光志主张参照面积误差的处理方式计算并退还房款及利息无法律依据，本院依法不予支持。黄利、唐光志二审举示的微信聊天记录、朋友圈截图不能达到其证明目的，本院不予采信。其次，黄利、唐光志认为一审法院未准许其要求对层高和面积进行司法鉴定的申请错误。本院认为，已生效的民事判决已认定双方当事人对商铺的赠送面积具体数额且赠送面积部分层高确实存在差异的事实，本案诉讼中，同森锦城公司对黄利、唐光志主张的赠送面积实际层高为2.8米并未提出异议，黄利、唐光志申请司法鉴定的目的系为了确定层高误差比已超过3%并据此参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定计算面积差，故一审法院不予准许该鉴定申请系为减少当事人诉累符合法律规定。 第二，本案违约责任应当如何确定的问题。首先，黄利、唐光志上诉称一审法院认定其诉讼主张退款系违约金是错误的。本院认为，法院对案件的审理应以当事人的诉讼请求为基础，该诉讼请求系要求返还房款并非支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条"标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持"之规定，黄利、唐光志要求返还房屋价款实质也是主张同森锦城公司承担违约损失赔偿责任。故一审法院将该诉讼请求认定为支付违约金属于法律性质认定不当，本院依法予以纠正。其次，本案中，双方之间签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》对于赠送面积层高未达到约定标准应承担的违约责任的大小或损失赔偿计算方法均未约定，本案中，黄利、唐光志在知晓商铺赠送面积层高不足后仍办理了交房手续、签订了《面积补差协议》、且更名重新签订合同购买并使用出租，且本案需要考量该层高不足部分并非合同约定的产权面积层高而系赠送面积中存在的层高不足的违约责任的承担情形。本案违约损失的大小应当综合同森锦城公司的过错程度、房屋价款、层高减少程度、层高减少对房屋的使用影响等因素认定。一审法院在合同、法律均对交付不符合约定条件的赠送面积层高无规定的情况下酌定损失的大小，并无不当，故本院二审对一审法院认定的损失金额予以维持。 黄利、唐光志的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审法院对于违约责任性质认定不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初4526号民事判决第二项，即，“驳回黄利、唐光志其他诉讼请求”。 二、变更四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初4526号民事判决第一项，即“成都同森锦城投资有限公司于本判决生效之日起十日内向黄利、唐光志支付违约金210000元”为“成都同森锦城投资有限公司于本判决生效之日起十日内向黄利、唐光志赔偿违约损失210000元”； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确认的执行。二审案件受理费19414元，由黄利、唐光志负担。 本判决为终审判决。 审判员 冯 璐 二〇二〇年七月十日 书记员 何佳林