山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1107号 上诉人（原审被告）：青岛初元牧业有限公司，住所地山东省青岛市市南区古田路14号。 法定代表人：陈同青，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张妍妍，山东兴震律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈同青，男，1969年9月3日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：张妍妍，山东兴震律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。 法定代表人：卢小青，董事长。 委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。 法定代表人：薛宇宁，董事长。 委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。 原审被告：青岛清水林食品有限公司，住所地青岛莱西市水集街道办事处水马路西。 法定代表人：王申喜，董事长。 原审被告：平度市唐田宏达超市，住所地山东省平度市门村镇唐田村28号。经营者：任玉冰。 上诉人青岛初元牧业有限公司（以下简称初元公司）、陈同青因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）、江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）及原审被告青岛清水林食品有限公司（以下简称清水林公司）、平度市唐田宏达超市（以下简称宏达超市）不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 初元公司、陈同青上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回江中药业公司、江中食疗公司对初元公司、陈同青的起诉；一、二审诉讼费用由江中药业公司、江中食疗公司承担。事实和理由：1.江中药业公司、江中食疗公司构成重复起诉，一审法院判决违反法律规定。江中药业公司、江中食疗公司2018年以初元公司、陈同青商标侵权为由起诉后，一审法院作出（2018）鲁02民初230号民事判决，初元公司、陈同青已对该案提出上诉。本案与（2018）鲁02民初230号案件当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，构成重复起诉。初元公司、陈同青未在字号中使用江中药业公司、江中食疗公司商标，并不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》处理，一审法院以不同的案由进行审理并作出判决，构成重复判决，应裁定驳回江中药业公司、江中食疗公司的起诉。2.初元公司、陈同青不构成侵权。江中药业公司、江中食疗公司的涉案商标属于医药行业，初元公司经营的商品属于奶制品行业，分属不同行业。被诉侵权商品中未使用江中商标，只是依授权在被诉侵权商品包装上标注了包含“江中”二字的公司名称。被诉侵权商品外包装上标明的字号为“初元牧业”，未将“江中”作为商品名称或企业字号使用，且被诉侵权商品上使用的企业名称为初元公司被授权使用的香港企业名称，亦未对“江中”二字突出说明，江中药业公司、江中食疗公司的商品与初元公司商品在商品功能、消费渠道和消费群体均不同，不会导致消费者混淆，不构成不正当竞争。3.初元公司不构成侵权，未造成江中药业公司、江中食疗公司损失，不应承担赔偿责任。江中药业公司、江中食疗公司未举证证明其存在损失或因初元公司侵权行为导致的损失等证据，且初元公司2016年成立以来两年没有任何盈利，未对江中药业公司、江中食疗公司造成损害后果。 江中药业公司、江中食疗公司未答辩。 清水林公司、平度市唐田宏达超市未提交意见。 江中药业公司、江中食疗公司向一审法院起诉请求：1.判令清水林公司、初元公司在中国大陆范围内停止在被控侵权产品上使用含有“江中”字样的企业名称，即停止将江中药业公司、江中食疗公司商标作为企业字号在被控侵权产品上使用，停止将江中药业公司、江中食疗公司字号“江中”作为企业字号在被控侵权产品上使用的不正当竞争行为；2.判令宏达超市停止销售实施不正当争竞行为的侵权产品；3.判令清水林公司、宏达超市、初元公司、陈同青连带赔偿江中药业公司、江中食疗公司经济损失及合理开支共20万元；4.本案诉讼费由清水林公司、宏达超市、初元公司、陈同青承担。 一审法院认定事实：江中药业公司系1996年9月18日注册成立，为国有控股上市公司，经营范围包括硬胶囊剂、原料药……片剂、糖果，饮料的生产和销售等。2007年6月21日，江中药业公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4074508号“江中”商标，核定使用商品为第5类：化学药物制剂、药用锭剂、人用药、维生素制剂、中药成药、医用营养品、药制糖果、兽医用药、医用营养饮料等，后经续展，该注册有效期至2027年6月20日。“江中”品牌2015年和2016年位列中国品牌500强第237位和239位，2006年作为驰名商标受到保护。 江中食疗公司于2011年5月13日成立。2014年8月28日，江中药业公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12296970号“江中”商标，核定使用商品为第30类：饼干、蛋糕、薄烤饼、谷粉制食品等，注册有效期至2024年8月27日。2014年10月10日，江中药业公司将该商标独占许可给江中食疗公司使用，许可期限自2014年10月10日至2018年10月10日止。 2015年6月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司注册第14717187号“江中猴姑”商标，商标核定使用的商品为第30类，包括咖啡、巧克力饮料、茶饮料、蜂蜜、饼干等，有效期至2025年6月27日。2016年12月27日，江西江中制药（集团）有限责任公司与江中食疗公司签订商标转让协议，约定将第14717187号“江中猴姑”注册商标进行转让，双方还约定在协议生效之后“如果发生权利冲突及侵权行为，乙方有权以自己的名义主张转让商标所享有权利，包括但不限于：提出异议、行政投诉、提前诉讼等”，2017年9月19日，江西江中制药（集团）有限责任公司出具独占许可授权及声明书，以独占许可方式授权江中食疗公司使用上述商标，权限为除所有权之外的任何权益。2017年11月6日，上述商标转让江中食疗公司名下。 从2013年9月开始，江中食疗公司在包含中央电视台、山东电视台在内的全国20余家电视台播放江中猴姑饼干商品广告。根据江中食疗公司提交证据显示，该商品具有较高的知名度，市场表现良好。 2016年8月8日，公证员孙某、公证人员崔某江中药业公司的委托代理人张坤一同来到位于平度市门村镇唐田村宏达百货超市，付款58元购买了委托生产商为清水林公司的牧尊牌新西兰牧场生态奶一箱，现场取得由该超市开具购物小票一张。外盒包装正反两面下方标注“江中初元牧业（集团）股份有限公司授权出品”，外包装盒底部和饮料盒侧面均标注“中国江中初元牧业（集团）股份有限公司授权青岛初元牧业有限公司出品”“委托生产商：青岛清水林食品有限公司”。山东省莱西市公证处为上述过程出具了（2016）莱西证经字第313号公证书。 清水林公司成立于2004年7月12日，注册资本1044.5万美元，类型为有限责任公司（中外合资），经营范围为速冻果蔬；泡菜；泡菜酱；饮料等。宏达超市系个体工商户，成立于2003年12月18日，经营范围：批发兼零售预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货。初元公司成立于2015年8月25日，注册资本100万元人民币，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为陈同青，经营范围为销售食品；牧业技术服务、技术研发；食品技术研发；批发零售日用百货。中国江中初元牧业（集团）股份有限公司是依据香港法律于2014年3月19日成立的公司，曾用名称“内蒙古特仑苏乳品有限公司”。根据初元公司一审庭审称，其已获得香港公司授权在商品包装上使用“中国江中初元牧业（集团）股份有限公司”名称。 另查明，一审法院已审结的（2018）鲁02民初230号江中药业公司、江中食疗公司与初元公司、陈同青、河北怡元康乳业有限公司、韩文敏、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、清水林公司、莱州市文昌商贸城永盛商店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，江中药业公司、江中食疗公司在第三项诉讼请求要求初元公司、陈同青、河北怡元康乳业有限公司、韩文敏、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、清水林公司、莱州市文昌商贸城永盛商店立即停止擅自使用江中药业公司、江中食疗公司企业名称及虚假宣传的不正当竞争行为。该案被诉侵权商品为“牧尊牌高钙低脂复合蛋白饮品”，包装盒正中显著位置标注有“江中初元牧业”字样，其中“江中”二字上下排列，“初元牧业”为左右排列，包装盒印有“江中初元牧业（集团）股份有限公司授权出品”，“中国江中初元牧业（集团）有限公司授权青岛初元牧业有限公司出品，委托生产商为1.河北怡元康乳业有限公司2.滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司3.青岛清水林食品有限公司”。该案一审庭审中，江中药业公司、江中食疗公司放弃对于初元公司、河北怡元康乳业有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、清水林公司虚假宣传行为的诉讼请求。该案判决认定初元公司、河北怡元康乳业有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、清水林公司在商品包装上突出使用“江中”二字构成商标侵权，关于江中药业公司、江中食疗公司不正当竞争的诉讼请求，该判决认为“初元公司的字号为‘初元’，该二字既不相同也不近似，不会产生混淆，因此，江中药业公司、江中食疗公司的该项主张无事实依据，本院不予支持”。该案初元公司、陈同青不服该判决已提出上诉。 一审法院认为，企业名称是用于区分提供商品或服务的经营主体，《中华人民共和国反不正当竞争法》禁止经营者擅自使用他人知名的商标或者企业名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，从而产生商品来源或者经营主体的混淆。江中药业公司系4074508号和12296970号“江中”注册商标专用权人；江中食疗公司对12296970号“江中”注册商标享有独占实施许可权，并受让了第14717187号“江中猴姑”商标，尽管在本案被诉侵权行为发生时，商标权未变更注册，但根据与原商标权人转让合同，江中食疗公司有权以自己的名义主张转让商标所享有的权利。在上述商标有效期内，江中药业公司、江中食疗公司其权利均应受法律保护。同时，江中药业公司和江中食疗公司的企业名称中，最具有显著性和识别力部分为两企业的字号“江中”二字，应受法律保护。根据江中药业公司、江中食疗公司提供证据，无论是江中药业公司、江中食疗公司企业字号还是“江中”“江中猴姑”等注册商标均具有较高的知名度和影响力，企业长期经营和大量广告宣传积聚了良好的商誉，为相关公众所知悉。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》中的“企业名称”。据此，任何市场经营主体擅自将“江中”二字作为企业字号使用，使相关公众产生混淆，应认定构成不正当竞争行为。 江中药业公司、江中食疗公司认为被诉侵权商品在外盒包装上标注的“江中初元牧业（集团）股份有限公司授权出品”中，擅自使用其具有较高知名度“江中”字号及注册商标，构成不正当竞争。清水林公司、初元公司则认为，该使用行为得到香港公司的授权，且不会产生混淆后果，不构成不正当竞争。一审法院认为，企业名称权具有地域性，“中国江中初元牧业（集团）股份有限公司”系在香港注册的公司，其在大陆使用企业名称开展经营活动须遵守大陆法律，遵守诚实信用原则，当发生权利冲突时，不得以获得授权为由进行对抗。根据已查明的事实，江中药业公司、江中食疗公司的“江中”字号商标均具有较高的知名度和影响力，为相关公众所知悉，被诉侵权商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等与江中药业公司、江中食疗公司的经营部分商品属相同或者类似，因此，被诉侵权商品在外盒包装上标注的“江中初元牧业（集团）股份有限公司授权出品”，其中“江中”二字以相关公众对商品的一般认识来看，会认为与江中药业公司、江中食疗公司存在联系，容易对商品产生混淆。清水林公司、初元公司作为食品生产销售商，应当知晓江中药业公司、江中食疗公司“江中”字号及商标的知名度，在商品上使用时应进行合理的避让。综上，清水林公司、初元公司上述抗辩理由，一审法院不予支持，其行为构成不正当竞争，应共同承担侵权责任。 关于清水林公司、初元公司提出本案系江中药业公司、江中食疗公司重复诉讼的抗辩理由，一审法院认为，已审结的（2018）鲁02民初230号案件中，认定被诉侵权商品包装上突出使用“江中”二字，构成商标侵权。与本案相比，一方面两个案件涉及商品不同，另一方面认定商标侵权、不正当竞争指向侵权行为不同，不属重复诉讼。 《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，因此，本案中，在陈同青未能证明侵权行为发生时初元公司的财产独立于其个人财产的情况下，其应对初元公司债务承担连带责任。 本案中，宏达超市销售了被诉侵权商品，应承担停止侵权的民事责任，但其作为普通销售者，在查明商品来源的前提下不应赋予过高的审查义务，其赔偿责任应当免除。 关于损失赔偿的数额，因江中药业公司、江中食疗公司未能证明其因清水林公司、初元公司侵权所遭受的损失，也无证据证明清水林公司、初元公司侵权获利的情况，一审法院依据江中药业公司、江中食疗公司涉案字号商标的知名度，本案清水林公司、初元公司不正当竞争行为具体情节，包括主观过错、侵权行为程度等因素，酌定清水林公司、初元公司共同赔偿江中药业公司、江中食疗公司经济损失8万元，陈同青承担连带责任。 综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二条第一款、第五条第三项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、初元公司、清水林公司立即停止在生产销售的“新西兰牧场生态奶”包装上使用带有“江中”字样企业名称；二、宏达超市立即停止销售带有“江中”企业名称的“新西兰牧场生态奶”；三、初元公司、清水林公司于判决生效之日起十日内赔偿江中药业公司、江中食疗公司经济损失80000元；四、陈同青对判决第三项承担连带赔偿责任；五、驳回江中药业公司、江中食疗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由江中药业公司、江中食疗公司负担1290元，由初元公司、清水林公司、陈同青负担3010元。财产保全费1520元，由初元公司、清水林公司、陈同青负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。初元公司、陈同青提交以下证据：初元公司2017年-2019年的青岛电子税务局网页截图，拟证明初元公司近年来没有任何盈利收入，处于亏损状态，即使构成侵权，也没有给江中药业公司、江中食疗公司造成任何损失。江中药业公司、江中食疗公司质证称，对真实性不予认可，即使该证据来源于税务局，如被诉侵权商品销售给零售商，但该销售收入没有纳税，没有汇入公司账户而是打入个人账户，属于财产混同。本院认为，该网页截图中的中华人民共和国所得税年度纳税申报表（A类）中没有显示企业名称，无法确定是初元公司的纳税申报表，且在营业收入项目中均显示金额为0，而根据一审查明的事实，初元公司至少生产销售了本案的被诉侵权商品，故本院对该证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题为：一、初元公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于初元公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，初元公司主张被诉侵权商品外包装标明的字号为“初元牧业”，未将“江中”作为企业字号使用，被诉侵权商品与江中药业公司、江中食疗公司商品不同，不会导致消费者混淆，不构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第三项的规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据一审查明的事实，江中药业公司、江中食疗公司分别于1996年、2011年成立后至2015年初元公司成立时，经过多年的经营与宣传，其企业和品牌已经具有较高的知名度，其“江中”字号也已经为相关公众所知悉，故可以认定为反不正当竞争法保护的企业名称。在江中药业公司、江中食疗公司的“江中”字号具有较高知名度的情况下，初元公司作为与江中药业公司、江中食疗公司在食品行业的同业竞争者，应当知道江中药业公司、江中食疗公司“江中”字号的知名度，在商品上使用企业名称时，应当尽到合理的避让义务，其使用的企业名称不应侵犯他人的合法权益而应使相关公众将其与其他市场主体进行区分。因此，初元公司在被诉侵权商品上使用“江中初元牧业（集团）股份有限公司授权出品”标识，其中“江中”二字在客观上造成了相关公众的混淆或误认被诉侵权商品与江中药业公司、江中食疗公司存在特定联系，侵害了江中药业公司、江中食疗公司的企业名称权，一审法院认定初元公司的被诉侵权行为构成不正当竞争，并无不当。初元公司还主张被诉侵权商品上使用的“江中初元牧业（集团）股份有限公司”经过了香港公司的授权。本院认为，根据一审查明的事实，中国江中初元牧业（集团）股份有限公司成立于2014年3月19日，是一家依据中国香港法律成立的公司，其在中国大陆使用企业名称进行经营活动时须遵守中国大陆的相关法律规定，不得侵犯中国大陆企业名称权，本院对其主张不予支持。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，初元公司的被诉侵权行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，一审法院在江中药业公司、江中食疗公司未能证明其因初元公司侵权所遭受的损失，也无证据证明初元公司侵权获利的情况下，综合考虑江中药业公司、江中食疗公司涉案字号、商标的知名度，初元公司不正当竞争行为具体情节、主观过错、侵权行为程度等因素，酌定初元公司与清水林公司共同赔偿江中药业公司、江中食疗公司经济损失8万元符合本案实际。初元公司主张其自成立以来没有任何盈利，但并未提交有效证据证明，本院不予支持。 另外，关于初元公司、陈同青主张本案与（2018）鲁02民初230号案件属于重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本院认为，首先，两案的当事人并不完全相同。本案当事人为江中药业公司、江中食疗公司、初元公司、陈同青、清水林公司、宏达超市，而（2018）鲁02民初230号案件当事人为江中药业公司、江中食疗公司、初元公司、陈同青、清水林公司、河北怡元康乳业有限公司、韩文敏、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、莱州市文昌商贸城永盛商店。其次，两案的诉讼标的不同。本案被诉侵权商品为新西兰牧场生态奶，而（2018）鲁02民初230号案件被诉侵权商品为牧尊牌高钙低脂复合蛋白饮品。第三，两案的诉讼请求不同。本案江中药业公司、江中食疗公司主张保护企业名称权，请求初元公司、清水林公司、宏达超市停止不正当竞争行为，而（2018）鲁02民初230号江中药业公司、江中食疗公司主张保护的是商标权及企业名称权，请求初元公司、清水林公司、河北怡元康乳业有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、莱州市文昌商贸城永盛商店停止商标侵权及不正当竞争行为。综上，初元公司、陈同青关于本案系重复诉讼的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，初元公司、陈同青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人青岛初元牧业有限公司、陈同青负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年七月一日 法官助理 马 强 书 记 员 闫旭冉