河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3111号上诉人(原审被告)：董庆军，男，1974年1月7日生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：李东晓，安阳市林州市博开法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：金后彦，男，1973年4月28日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李煜群，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：厉芳芳，河南钟秀律师事务所实习律师。上诉人董庆军因与被上诉人金后彦合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。董庆军上诉请求：一、依法撤销林州市人民法院(2020)豫0581民初2914号民事判决;二、依法改判上诉人支付被上诉人树苗款数额为103650元;三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、对于上诉人已支付过的货款7000元,应当从总价款中扣除;上诉人在向被上诉人出具本案收到条后,上诉人通过银行转账方式,曾支付被上诉人树苗款7000元,对于上诉人曾支付过被上诉人的树苗款,当然应从总价款中予以扣除,但一审法院却并未查明上述事实;二、对于不符合质量要求的树苗,被上诉人不应再行主张货款;因被上诉人之前向上诉人提供的树苗当中,石楠及腊梅均不符合质量要求,上诉人就不合格的树苗要求被上诉人退货,但由于路途遥远,经被上诉人同意后,上诉人按照被上诉人的要求悉数将上述质量不合格树苗转存第三方处。被上诉人对上述事实是完全知情并且同意的,据此应当将收到条中所涉石楠树苗款(6440元+1680元)、腊梅树苗款33600元在总款项中予以扣除,但一审过程中被上诉人再行要求上诉人支付石楠及腊梅货款,实属严重违背诚信原则;三、上诉人为被上诉人垫付的运费、吊装费应在总款项中予以扣除;被上诉人于2017年3月29日为上诉人供货时的运费2800元系上诉人垫付,上述费用应由被上诉人承担。对于前述质量不合格的树苗,经被上诉人同意后,本应由被上诉人自行运回或处分,但上述不合格的树苗在事后转存过程中,上诉人为被上诉人垫付运费、吊装费合款3200元,对于该部分费用,依约应当由被上诉人承担,故该款项亦应从总款项中予以扣除;四、一审程序违法，导致上诉人依法享有的诉讼权利被剥夺；首先，依据《民事诉讼法》第85条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”之规定，一审法院送达传票依法应由上诉人或上诉人同住的成年家属签收,但经上诉人事后查阅一审案卷得知,一审法院向上诉人送达开庭传票的送达回证上的签收人,上诉人与其从不相识,更非上诉人同住的成年家属,一审法院将开庭传票送达给上诉人从不相识的签收人,程序明显错误;其次,一审法院采取公告方式向上诉人送达判决书的程序不合法,依据《民事诉讼法》第九十二条规定,只有在受送达人下落不明的情形下,方可采取公告送达方式,但上诉人常年在家,根本不存在下落不明的情形,即使上诉人偶尔不在家中,其家中仍有同住的成年家属可接受送达,故一审法院向上诉人送达判决书程序明显不当。金后彦辩称，一、关于7000元树苗款金后彦予以认可。在上诉状中董庆军提出通过银行转账的方式曾向金后彦支付树苗款7000元，对此予以认可，应从总价款中予以扣除。二、关于石楠树苗款8120元（6440+1680）、腊梅树苗款33600元不应当予以扣除。首先，关于价值8120元的29棵石楠树苗并非如董庆军在上诉状中所述，而是经其进行验收合格使用。关于腊梅树苗金后彦是按照董庆军所要求的标准进行提供，虽然董庆军未在绿化工程中使用，但当时董庆军表示其愿意自行进行处理而并非退回给金后彦，至于其称按照金后彦要求将树苗转存第三方处并不符合事实，金后彦只知道董庆军愿意将树苗买下和拉走，至于其如何进行处理和使用并不知情。董庆军应当向金后彦支付这部分树苗款。其次，关于董庆军签字确认的收到条，其认可欠付的总金额，而总金额中就包含列举的石楠及腊梅树苗款，这证明董庆军对应当向金后彦支付的石楠和腊梅树苗款予以认可。故石楠和腊梅树苗款不应当从总款项中予以扣除。三、关于垫付的运费和吊装费与金后彦无关，不应当予以扣除。运费和吊装费是董庆军在转存树苗中所支付的费用，一方面，金后彦已将树苗交付给董庆军，尽到了其应尽的义务。另一方面，这是董庆军对树苗另做处理和打算所额外支出的费用，与金后彦无关，其应当自行承担。四、一审程序并未违法，符合法律的规定和要求。对于传票送达，首先，法院送达组人员电话联系董庆军一直未能成功，然后法院送达组两位工作人员与我方代理人一起到董庆军户籍所在地址进行送达，因一直未有人在，最后进行了张贴并拍照的公告送达。因为传票送达采取公告方式，金后彦也不知道其有效居住地址和联系方式，故判决采取公告的送达方式。以上送达符合法律的相关规定，程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，程序正当，请求法院在依法扣除被上诉人予以认可上诉人支付的7000元后维持一审判决。金后彦向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告董庆军向原告金后彦支付树苗款158370元，石楠树价款12320元，合计170690元。二、本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月18日，被告董庆军向原告金后彦出具收到条一张，其内容为：“收到条桂花107棵×800元=85600元石楠4棵不合格拉荥阳石楠23棵×280元=6440元+1680元罗汉松15棵×1300元=19500元腊梅56棵×600元=33600元拉荥阳工地经老黄手桂花31棵×800元=24800元梨花9棵×750元=6750元合计：178370元大写：壹拾柒万捌仟叁佰柒拾元整树苗款已付20000元大写：贰万元整董庆军2018.1.18”。一审法院认为，本案中被告董庆军下欠原告金后彦树苗款158370元的事实，有收到条及原告陈述予以证明，足以认定，予以支持。原告主张被告支付石楠树价款12320元，未提供相关证据，不予支持。被告董庆军未到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告董庆军于本判决生效之日起十日内给付原告金后彦树苗款158370元；二、驳回原告金后彦其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3714元，由被告董庆军负担。二审期间，上诉人董庆军提交了三份证据：1、上诉人和被上诉人的微信聊天记录一份，拟证明树苗有质量问题。2、收据3份，拟证明因被上诉人给付的腊梅和石楠不合格，而产生的运费。3、7000元钱的银行转账记录，拟证明上诉人董庆军给付了被上诉人金后彦7000元树苗款，主张扣除。被上诉人金后彦质证称，对证据1的真实性无异议。该聊天不能证明被上诉人提供的石楠、腊梅树苗不合格，上诉人明确列出该树苗棵树和具体金额，认可树苗是合格的，并愿意支付的款项。对证据2的真实性不予认可。对证据3认可，无异议。本院认为，对于7000元的树苗款，被上诉人金后彦对此表示认可，故上诉人董庆军主张的已经支付过的7000元货款应从树苗总价款中予以扣除，本院予以支持。对于上诉人董庆军上诉称不符合质量要求的树苗，不应再行主张货款以及上诉人董庆军垫付的运费、吊装费应在总款项中予以扣除的问题。由于上诉人董庆军签字确认收到条，其已经认可欠付的总金额，且这些费用均发生在上诉人董庆军为被上诉人金后彦出具收到条之前，如果这些费用应由被上诉人金后彦承担，上诉人董庆军在收到条上签字确认欠付的总金额中并没有扣除这些费用，明显不符合常理。被上诉人金后彦也不认可其主张。故对于上诉人董庆军主张的石楠和腊梅树款及运费、吊装费应从总款项中予以扣除，不予支持。一审送达符合法律相关的规定，程序并无不当。综上所述，上诉人董庆军关于其已支付被上诉人金后彦7000元树苗款的上诉理由成立，应予支持，其他上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初2914号民事判决第二项；二、变更河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初2914号民事判决第一项为：董庆军于本判决生效之日起十日内给付金后彦树苗款151370元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3714元，由董庆军负担3446元，金后彦负担268元，二审案件受理费1168元，由董庆军负担1018.6元，金后彦负担149.4元。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二〇年七月二十二日书记员  刘 艳