天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终173号上诉人（原审原告）：天津市旺利达商贸有限公司，住所地天津市河北区新开河街汇恒园2-101号。法定代表人：王新旺，总经理。委托诉讼代理人：王志红，天津坤威律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，天津坤威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王恩柯，男，1968年1月15日出生，汉族，住河北省沧州市青县。被上诉人（原审被告）：曹新仓，男，1971年3月11日出生，汉族，住河南省封丘县。原审被告：天津市中建春雨建筑工程有限公司，住所地天津滨海高新区塘沽海洋科技园工农村堰滨里19-1-103号。法定代表人：杨晓春，总经理。委托诉讼代理人：刘会利，天津刘会利律师事务所律师。上诉人天津市旺利达商贸有限公司（以下简称旺利达公司）因与被上诉人王恩柯、曹新仓及原审被告天津市中建春雨建筑工程有限公司（以下简称中建春雨公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初2675号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人旺利达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判王恩柯、天津市森源建筑有限公司（以下简称森源公司）承担连带给付货款及违约金的责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审存在遗漏当事人的情形，应追加森源公司或对其进行询问以明确争议的40余万元款项的性质及给付原因。2.即便上诉人可以通过不当得利诉请森源公司返还争议的40余万元，也增加了上诉人的诉讼维权成本。3.一审违约金计算标准错误，一审在调整违约金时未考虑当事人意思自治原则，忽略合同的合法约定。4.一审法院未认定曹新仓承担担保责任错误。被上诉人王恩柯、曹新仓未发表答辩意见。原审被告中建春雨公司述称，一审程序合法，适用法律正确，同意一审判决。旺利达公司向一审法院起诉请求：1.判令王恩柯、中建春雨公司共同偿还货款1407199.12元；2.判令王恩柯、中建春雨公司以未偿还货款为基数按月利率2%支付自应付货款之日起至实际偿还之日止的资金占用费（截至2019年4月10日为561941.52元）；3.判令曹新仓对上述款项承担连带担保责任；4.本案产生的全部费用由王恩柯、中建春雨公司及曹新仓承担。诉讼中，旺利达公司请求将诉讼请求变更为：1.判令王恩柯、中建春雨公司共同偿还货款1307199.12元；2.判令王恩柯、中建春雨公司以未偿还货款为基数按月利率2%支付自应付货款之日起至实际偿还之日止的资金占用费（截至2019年4月10日为522008.18元）；3.判令曹新仓对上述款项承担连带担保责任；4.本案产生的全部费用由王恩柯、中建春雨公司及曹新仓承担。一审法院查明，2017年4月18日，当事人经协商签订了《供货合同》，“天津市旺利达商贸有限公司”为甲方、供方，“天津市森源建筑有限公司”为乙方、总包方，“天津市中建春雨建筑工程有限公司王恩柯”为丙方、需方，“曹新仓”为担保方。合同约定：丙方承建潘庄农场新村七里香格商品房项目，急需钢材若干吨，以实际发货数量为准（以送货单为据）。合同价格如有变动以送货单价格为据。供货价格以当日的兰格网中天津建筑钢材市场工地采购价格或当日市场价格为定价依据。所供螺纹钢材以国家理论计量标准计算。货到现场经化验合格后方可拆捆使用，若有质量异议应于货到5日内以书面形式通知甲方，合同价格如有变动以送货单价格为据。货到工地二个月内付清全部货款。乙方作为项目总包单位负责办理相关项目手续，不承担付款义务。丙方作为实际承包方承担付款义务。如到期不能付款，每吨每天加价3元作为甲方的垫资费用。本合同还款以人民币为币种。本合同一旦发生经济纠纷，诉讼所在地为天津市河北区人民法院，合同签署地为天津市河北区南口路喜峰道汇恒园2-101号。旺利达公司在甲方签字一栏加盖了其合同专用章，森源公司在乙方签字一栏加盖了公章，王恩柯在丙方签字一栏签名，曹新仓在担保方签字一栏签名。合同签订后，旺利达公司自2017年4月19日至2017年8月2日期间陆续向七里香格工地供应钢材。具体情况为：1.2017年4月19日供货121.055吨，价值449719.35元；2.2017年5月26日供货114.074吨，价值442607.12元；3.2017年6月1日供货41.903吨，价值161326.55元；4.2017年6月9日供货120.852吨，价值465280.20元；5.2017年6月19日供货25.54吨，价值98329元；6.2017年6月26日供货71.474吨，价值277319.12元；7.2017年7月7日供货127.052吨，价值514560.60元；8.2017年7月15日供货124.576吨，价值516990.40元；9.2017年8月2日供货74.633吨，价值311965.94元。以上总供货额共计3238098.28元。王恩柯通过案外人森源公司名下银行账户及其个人账户向旺利达公司指定账户给付工程款。具体为：2017年5月26日付款443669.35元（对应第1次供货），2017年7月7日付款442607.12元（对应第2次供货），2017年7月21日付款109893.40元、402395.35元、114318元，计626606.75元（对应第3次、第4次供货），2017年8月23日付款209035.94元、102930元，计311965.94元（对应第9次供货），2017年9月5日付款6000元，2018年2月15日付款100000元。以上总付款额共计1930849.16元，总供货额与总付款额之间的差额为1307249.12元（计算方法：3238098.28元-1930849.16元）。另查，2017年7月7日，案外人森源公司账户向旺利达公司银行账户转账449669.35元。双方对于该笔款项的性质存有争议。王恩柯认为：该笔款项系给付旺利达公司的钢材款。而旺利达公司认为：该笔款项并非钢材款，而是倒账。旺利达公司在收到该笔款项后，于同日通过其法定代表人王新旺账户向王恩柯指定的案外人王雪明账户转账449669.35元。同时，旺利达公司认为王恩柯签订合同时不仅代表其自身，还代表被告中建春雨公司，故王恩柯、中建春雨公司均为合同相对方，都应承担给付钢材款的责任。而王恩柯、中建春雨公司均认为系王恩柯作为买方与旺利达公司签订了案涉合同，应由王恩柯承担付款责任，不应由中建春雨公司承担责任。一审法院认为，《供货合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。一、关于《供货合同》相对方的问题。本案各方对于旺利达公司为卖方，王恩柯为买方，曹新仓为担保方均无异议。森源公司虽列明为合同当事人并在合同上加盖公章，但从当事人陈述及合同内容来看，其并非案涉买卖合同关系的相对方。双方对于中建春雨公司是否为共同买方存有争议。虽然合同列明的买方（即需方）为“天津市中建春雨建筑工程有限公司王恩柯”，但中建春雨公司并未在协议中签字盖章，也未有充分证据证明中建春雨公司作为合同当事人实际参与了合同履行的相关事宜，故旺利达公司要求中建春雨公司承担付款责任的依据不足，一审法院不予支持。王恩柯作为买方应向旺利达公司承担支付钢材款的责任。二、关于王恩柯应向旺利达公司支付钢材款的数额问题。对于双方争议的449669.35元款项，该笔款项与双方无争议的其他款项的汇出方均为森源公司，在旺利达公司未提出相反证据的情况下，应认定该笔款项系王恩柯给付的钢材款。而对于旺利达公司法定代表人王新旺于同日转给案外人王雪明的449669.35元款项，旺利达公司就该款项系受王恩柯指示而汇出的意见未能提供足够充分证据予以证实，故一审法院不予采信，当事人应另行处理。故王恩柯尚欠旺利达公司钢材款的金额应为857579.77元（计算方式：1307249.12元-449669.35元）。因双方合同中约定货到工地两个月内付清货款，王恩柯至今未能支付相应货款，显属违约，应承担违约责任。但合同约定的每吨每天加价3元的违约金支付标准过高，一审法院依法予以调整，旺利达公司可要求被告王恩柯支付自2017年9月16日（旺利达公司2017年7月15日第8次供货的两个月后的次日）起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%的标准计算的逾期付款利息。王恩柯所述的项目停工问题并不能成为应否给付货款的抗辩理由，一审法院不予支持。三、关于曹新仓是否应承担担保责任的问题。曹新仓在双方签订的《供货合同》中担保方签字一栏签名，而合同并未就担保责任的承担方式、范围作出约定，其应按照连带责任保证对该买卖合同项下的全部债务承担保证责任。曹新仓关于其仅对旺利达公司一方提供担保的抗辩意见不能成立。鉴于旺利达公司在本案中未能提供充分证据证明其在保证期间即主债务履行期届满之日起六个月内要求曹新仓承担保证责任，且曹新仓不同意承担给付款项责任，故旺利达公司要求曹新仓承担保证责任的依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、王恩柯应于判决生效之日起十日内向天津市旺利达商贸有限公司支付钢材款857579.77元及利息（自2017年9月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%的标准计算）；二、驳回天津市旺利达商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21263元，保全费5000元，共计26263元，由天津市旺利达商贸有限公司负担12430元，王恩柯负担13833元。”本院二审期间，旺利达公司提交如下证据：1.2018年5月3日王恩柯签字确认的欠款单一份；2.2018年5月3日王恩柯签字确认的承诺书一份，证据1、2证明王恩柯认可欠付旺利达公司的本金及赔偿金的数额与旺利达公司起诉的金额一致；3.旺利达公司为森源公司开具的发票8张；4.中联盛恒公司为森源公司开具的发票7张；5.旺瑞达公司为森源公司开具的发票19张，证据3-5证明森源公司是合同的当事人也是实际付款人；6.王雪明档案一份；7.旺利达公司代理律师于2019年12月31日电联王雪明的通话录音一份，证据6、7证明王雪明自2012年就职于森源公司，是该公司的财务人员，其收款应为森源公司收款。被上诉人王恩柯、曹新仓未发表质证意见。原审被告中建春雨公司对以上证据的真实性、合法性及关联性均不认可。认为证据1、2不属于新证据，不予质证。证据3-5的真实性无法核实，对证明目的不认可，一审庭审过程可以证实森源公司并不是本案当事人。对王雪明档案、录音的真实性不认可，对调取的途径、证明目的均不认可。被上诉人王恩柯、曹新仓及原审被告中建春雨公司二审期间未提交新证据。本院经审查认为，证据1、2与本案具有关联性，但不足以依此确认最终欠款数额，本院不予采纳；证据3-5与本案具有关联性，但结合两审查明的事实，该组证据不足以证实森源公司为合同的相对方；证据6、7因内容达不到其证明目的，故本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉《供货合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于森源公司是否应当承担付款责任的问题，根据当事人庭审陈述及在案证据载明，旺利达公司在签订案涉《供货合同》时，已知王恩柯并非森源公司的代理人，结合合同中明确表述森源公司不承担付款义务等条款内容，森源公司并非该合同的履行相对方，故旺利达公司要求森源公司承担付款责任的依据不足，本院不予支持。关于欠付钢材款的数额问题，旺利达公司主张2017年7月7日票面金额为449669.35元的款项系倒账行为，不应从欠付款项中扣除，王恩柯对此不予认可。本院认为，旺利达公司提交的证据不足以证实上述款项的流转系倒账而并非支付货款，结合合同的履行情况，一审法院认定该款项应从未付款中扣除并无不妥，如对该笔款项有争议可另行解决，故旺利达公司该项上诉请求本院不予支持。关于曹新仓是否应承担担保责任的问题。曹新仓作为担保人在涉案《供货合同》中签名，但合同就担保责任的承担方式、范围、保证期间未作出约定，依据法律规定曹新仓应按照连带责任保证对涉案合同项下的全部债务承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人有权免除保证责任”。旺利达公司在本案中未能提供充分证据证明其在保证期间即主债务履行期届满之日起六个月内要求曹新仓承担保证责任，一审法院未支持曹新仓承担保证责任并无不妥。关于违约金的标准问题，因王恩柯至今未能支付相应货款，应承担违约责任。但合同约定的每吨每天加价3元的违约金支付标准过高，一审法院调整为按照中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%的标准计算逾期付款利息并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人旺利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13435元，由上诉人天津市旺利达商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  苏美玉二〇二〇年七月二十二日法官助理曹丽霞书记员姬诚心