福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终420号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴琳，男，1979年12月25日出生于福建省三明市，汉族，硕士文化，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年8月11日被闽侯县公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人郑勇，湖南民海律师事务所律师 上诉人（原审被告人）庄海滨，男，1993年7月4日出生于福建省惠安县，汉族，大专文化，住福建省惠安县。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年8月11日被闽侯县公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人吴琳、庄海滨犯职务侵占罪一案，于2019年12月2日作出（2019）闽0121刑初273号刑事判决。原审被告人吴琳、庄海滨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）工抵房部分事实 福建联丰房地产开发有限公司（以下简称“联丰公司”）为了规避政府对在售商品房的限价政策，在政府规定的限售价格的基础上对每一套房又制定了内部最低销售价格（此价格均比政府规定的价格高），并事先将部分房源登记在公司员工名下即“代持人”，让置业顾问对外销售房屋时宣称因公司欠工程款将房屋抵给包工头，包工头为了回笼资金，委托营销中心的人员帮忙销售。联丰公司规定，置业顾问销售房屋的佣金分两部分，政府备案价部分按照2‰比例计提，高于政府限价部分即溢价部分按照4‰比例计提。2017年12月至2018年8月期间，被告人吴琳身为联丰公司案场经理在销售福晟钱隆樽品“工抵房”期间，指使公司置业顾问被告人庄海滨以及应某某、叶某某、陈某某、阮某、王某某、魏某某、郭某、李某某、周某某等人，在明知所谓“工抵房”是联丰公司销售房源的一种手段，系公司财产的情况下，利用职务上的便利，侵占公司财产，具体做法如下：在购房者确定购买“工抵房”时，置业顾问先行代收购房人购房定金，将购房定金一部分存入置业顾问个人的银行账户，另外一部分转入“代持人”账户或公司指定账户，并与购房人签订“转让协议书”，“转让协议书”上的购房金额为购房者实际购房所付的金额减去备案价格。随后置业顾问擅自截留存入其个人账户的部分购房定金，同时重新制作一份新的“协议书”，更改了“协议书”上的金额（该金额为购房人实际支付的购房定金减去备案价格后扣除置业顾问私下截留的那部分定金后的金额），随后置业顾问将重新制作的假“协议书”上交联丰公司，用以隐瞒公司，达到侵占公司财产目的。被告人吴琳与置业顾问共同分割所得购房款13365444元，其中被告人庄海滨在明知自己所留资金属于公司财产的前提下仍与吴琳通过这种手段侵占公司的购房款1607854元。现已查明被告人吴琳下属置业顾问团队侵占公司金额具体如下： 被告人庄海滨共截留36套商品房中的部分购房款共计1607854元，具体为：7#3001截留37038元、8#2901截留73000元、6#2903截留68414元、11#3002截留66240元、12#3101截留63000元、8#2402截留60799元、7#2603截留59924元、13#902截留59683元、12#201截留58855元、13#302截留58573元、13#904截留57329元、7#3304截留54996元、8#301截留34589元、6#1404截留45685元、8#602截留36676元、16#2401截留36396元、13#502截留35821元、16#2604截留35504元、16#1302截留32032元、12#304截留30839元、8#304截留27572元、16#1304截留21147元、16#2104截留9941元、11#2804截留20280元、11#2303截留50032元、11#304截留66000元、7#1403截留50897元、13#304截留25122元、7#2801截留67000元、8#截留66118元、16#2001、2101、1301、1901四套房源共截留91792元、8#2504截留65000元、12#503截留41560元。 置业顾问应某某截留53套商品房中的部分购房款共计2828748元，具体为：11#401截留71500元、8#402截留47000元、11#402截留50000元、11#2802截留75000元、12#402截留73000元、6#1403截留79127元、11#103截留50000元、11#2403截留59834元、11#3103截留41000元、12#2403截留51408元、7#1404截留67000元、7#2404截留60206元、11#2304截留70000元、12#404截留47326元、7#2901截留56752元、8#2801截留75000元、7#302截留59000元、8#3202截留43794元、12#302截留31000元、6#2803截留33966元、7#3103截留52000元、7#3203截留52000元、8#2903截留50000元、7#304截留45000元、7#3204截留35010元、12#2904截留38000元、8#2601截留84553元、12#602截留60904元、12#2502截留57956元、7#2503截留43750元、6#304截留46565元、7#504截留32518元、13#601截留44400元、13#801截留44400元、13#901截留44400元、13#2502截留90000元、13#1603截留42000元、13#504截留71394元、13#1004截留50000元、13#2704截留40560元、16#601截留52659元、16#2303截留66976元、16#504截留43457元、16#2004截留35504元、16#2704截留35503元、6#403截留53000元、8#403截留54269元、7#2501截留39744元、7#3003截留45465元、12#401截留75000元、12#301截留79467元、13#701截留39400元、12#2504截留40981元。 置业顾问叶某某截留41套商品房中的部分购房款共计1890620元，具体为：11#501截留80000元、7#1401截留69310元、12#1402截留67263元、6#203截留66222元、12#2901截留61379元、6#1401截留59603元、10#2903截留57780元、8#3104截留75518元、8#2503截留54652元、6#101截留50781元、11#2503截留49607元、12#2702截留46801元、11#403截留46110元、13#903截留44683元、11#503截留44478元、11#202截留43859元、12#2804截留42754元、11#502截留41902元、6#2802截留41000元、8#503截留37294元、6#2601截留34320元、16#1603截留32032元、16#1503截留32032元、6#2603截留28667元、16#103截留24024元、12#2503截留9520元、8#603截留35804元、16#1202截留2032元、12#3001截留77531元、6#501截留43396元、8#2502截留41750元、16#1602截留32032元、11#1402截留64695元、6#2503截留49000元、10#2901截留60880元、16#704截留58961元、8#501截留19118元、8#404截留31260元、6#503截留30000元、11#23截留46110元、8#3001截留57000元。 置业顾问陈某某截留51套商品房中的部分购房款共计2198890元，具体为：11#2401截留72150元、11#2902截留59392元、11#3102截留45175元、12#2402截留59280元、11#1403截留69143元、11#3203截留47350元、6#204截留48698元、6#3204截留25229元、11#2604截留65910元、12#3304截留50337元、6#2901截留52540元、6#3002截留34832元、7#2902截留50000元、8#3002截留38009元、8#3102截留40777元、6#2804截留47000元、6#2904截留49763元、6#3004截留47420元、7#2804截留48000元、12#3204截留58939元、8#601截留51372元、8#2602截留36001元、6#2303截留36887元、7#2703截留43000元、6#2304截留30000元、6#2604截留30000元、7#2504截留44987元、13#1101截留22200元、13#1601截留44400元、13#2201截留22200元、13#2302截留44636元、13#2604截留25654元、16#1701截留38150元、16#102截留16016元、16#502截留55655元、16#1502截留32032、16#1802截留32032、16#1902截留32032元、16#2703截留32032元、16#2404截留35504元、10#802截留35512元、8#1404截留53987元、7#2704截留62761元、6#2502截留45000元、7#2701截留73315元、13#2303截留48428元、6#1402截留59918元、16#1103截留8008元、11#2803截留25890元、16#2403截留32032元、8#2702截留39295元。 置业顾问阮某截留25套商品房中的部分购房款共计1266165元，具体为：12#204截留37129元、6#3104截留50051元、7#3104截留47163元、11#2402截留46328元、11#2702截留42911元、6#302截留47628元、11#2601截留67350元、12#2603截留36108元、8#3103截留57535元、12#2404截留75328元、7#601截留10961元、7#2402截留64661元、12#2903截留46543元、6#404截留43329元、6#2801截留50817元、6#201截留87689元、8#303截留42171元、8#3203截留42000元、6#2704截留70840元、6#303截留28449元、11#302截留62000元、11#303截留62000元、6#301截留59766元、11#3003截留55958元、7#503截留31450元。 置业顾问王某某截留28套商品房中的部分购房款共计1749142元，具体为：7#401截留96294元、7#2401截留76646元、8#2401截留51360元、12#2401截留97531元、6#202截留75617元、7#402截留99985元、11#102截留77365元、11#2302截留15498元、7#3303截留72000元、11#2704截留74226元、7#301截留79294元、6#2402截留78854元、7#3002截留64535元、8#2902截留24036元、7#2803截留59665元、7#2903截留46232元、7#2502截留77554元、13#501截留85000元、13#1201截留44400元、13#1302截留52451元、13#804截留96497元、16#1101截留40309元、16#2201截留36396元、16#1002截留32032元、16#104截留35504元、16#1004截留59683元、12#1401截留100178元、12#3102截留74722元。 置业顾问魏某某截留24套商品房中的部分购房款共计1079873元，具体为：8#2703截留61295元、11#2602截留50000元、13#503截留43210元、16#2504截留35504元、7#2403截留42995元、11#2504截留49284元、7#3004截留68644元、13#1402截留54300元、16#602截留42055元、16#603截留42055元、16#1303截留24024元、13#2602截留42716元、13#402截留50375元、8#302截留62975元、13#1501截留33300元、16#2602截留32032元、7#2904截留45000元、16#2204截留35504元、12#1403截留43451元、16#2603截留32032元、7#2702截留50589元、12#3004截留70115元、16#201截留36396元、16#2302截留32032元。 置业顾问郭某截留10套商品房中的部分购房款共计449706元，具体为：11#3202截留59310元、12#3104截留55362元、8#3003截留35165元、7#2601截留41568元、12#2604截留35592元、11#2501截留50137元、6#104截留49937元、13#1303截留50713元、8#2404截留46514元、12#2703截留25408元。 置业顾问李某某截留7套商品房中的部分购房款共计230382元，具体为：13#1504截留54990元、16#2501截留11048元、16#2701截留32756元、16#1402截留32032元、16#203截留32032元、16#1704截留35504元、16#1204截留32020元。 置业顾问周某某截留2套商品房中的部分购房款共计64064元，具体为：16#2003截留32032元、16#2103截留32032元。 综上，被告人吴琳所带的置业团队共侵占福晟公司“工抵房”房源13365444元。 （二）更名费部分事实： 经审理查明，2017年1月至2018年6月期间，被告人吴琳身为福晟钱隆樽品案场经理在销售福晟钱隆樽品“工抵房”期间，伙同被告人庄海滨、置业顾问陈某某、应某某、阮某、叶某某等人，利用身为福晟樽品置业顾问的身份，在明知福晟公司“直系亲属更名免费、非直系亲属更名需交更名费的情况下，在向新业主销售房产过程中，通过使用假的结婚证、户口本等证件，将两个没有任何亲属关系的新旧业主伪造成直系亲属关系，以此来非法占有联丰公司本应收取的钱款。被告人吴琳所带的置业团队共侵占福晟公司“更名费”2387062元，其中被告人庄海滨与被告人吴琳侵占“更名费”159097元。具体如下： 1.被告人庄海滨经手销售的造假直系亲属关系进行更名的房源二套，侵占金额共计159097元。具体为：第一套张某某更名为潘某，被告人庄海滨共多收取潘某145000元；第二套黄某某更名为蓝某某，多收取蓝某某14097元。 2.应某某经手销售的造假直系亲属关系进行更名的房源七套，侵占金额共计723134元。具体为：第一套林某某更名为吴某，应某某共多收取吴某176786元；第二套张某1更名为郭某1，应某某共多收取郭某1135000元；第三套林某1更名为游某，应某某共多收取游某209348元；第四套杨某某更名为龚某某，应某某共多收取龚某某57000元；第五套黄某1更名为涂某某，应某某共多收取涂某某55000元；第六套包翠某更名为游某2，应某某共多收取游某260000元；第七套李某2更名为林某3，应某某共多收取林某330000元。 3.阮某经手销售的造假直系亲属关系进行更名的房源三套，侵占金额共计600000元。具体为：第一套郑某1更名为陈某1，阮某共多收取陈某1230000元；第二套马某更名为王某2，阮某共多收取王某2300000元；第三套吴某2更名为王某3，阮某共多收取王某370000元。 4.叶某某经手销售的造假直系亲属关系进行更名的房源四套，侵占金额共计235000元。具体为：第一套张某3更名为魏某某，叶某某共多收取魏某某50000元；第二套汪某某更名为张某4，叶某某共多收取张某450000元；第三套李某4更名为陈某5，叶某某共多收取陈某585000元；第四套林某6更名为谢某某，叶某某共多收取谢某某50000元。 5.陈某某经手销售的造假直系亲属关系进行更名的房源五套，侵占金额共计669831元。具体为：第一套陈某5更名为陈某6，陈某某共多收取陈某6199831元；第二套陈某7更名为林某5，陈某某共多收取林某570000元；第三套郑某某更名为张某6，陈某某共多收取张某6200000元；第四套何某某更名为卓某某，陈某某共多收取卓某某100000元；第五套周某某更名为林某7，陈某某共多收取林某7100000元。 另查明，闽侯县分安局依法冻结了被告人吴琳中国平安银行帐户2002.6元、中国建设银行名下帐户9956.49元；冻结了被告人庄海滨中国工商银行名下账户49749.32元。审理过程中，被告人庄海滨退出违法所得51000元。 原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证质证的吴琳、庄海滨的劳动合同、叶某某劳动合同、营业执照、法定代表人身份复印件、福晟集团销售手册（规章制度）、报案材料及公司情况说明、低价房源销售流程，规定了客户购买前的相关准备工作、购买流程、低价房源统一说词、2018年1月15日的钱隆樽品6#、7#、8#、9#、11#、12#楼低价房源销售补充方案、福州区域营销佣金提成管理办法、佣金发放规定等书证、证人陈某7、吴某某、林某8等证人证言、同案人应某某等人的供述与辩解、被告人吴琳、庄海滨供述和辩解。吴琳对第二起更名费事实部分无异议。庄海滨对两起犯罪事实均无异议，自愿认罪认罚并签订具结书。 原判认为，被告人吴琳利用职务上的便利，指使置业团队截留所在公司售房款13365444元和更名费2387062元，共计15752506元，数额巨大；被告人庄海滨利用职务上的便利，伙同被告人吴琳侵占公司财产1766951元，数额巨大，被告人吴琳、应海滨的行为均已构成职务侵占罪，被告人庄海滨主动到案并如实供述罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人庄海滨在侵占“阴阳合同”的售房款部分是按照被告人吴琳的指示实施一系列行为，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人庄海滨已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。被害公司在第一起的犯罪事实中规避政策，客观上为被告人吴琳等人的犯罪行为创造了条件，对本案的发生具有一定的过错，故可酌情对二名被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人吴琳犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。二、被告人庄海滨犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。三、被告人庄海滨退出的违法所得51000元依法退还给福建联丰房地产开发有限公司。四、闽侯县公安局依法冻结的被告人吴琳中国平安银行帐户的2002.6元、中国建设银行帐户的9956.49元；依法冻结的被告人庄海滨中国工商银行帐户的49749.32元，均依法返还给福建联丰房地产开发有限公司。五、责令被告人吴琳与庄海滨继续共同退赔福建联丰房地产开发有限公司1666201.68元。六、责令被告人吴琳按照（2019）闽0121刑初309号刑事判决书判决事项与同案人应某某共同退赔福建联丰房地产开发有限公司558812.84元。七、责令被告人吴琳按照（2019）闽0121刑初309号刑事判决书判决事项与同案人阮某共同退赔福建联丰房地产开发有限公司414527.11元。八、责令被告人吴琳继续退赔福建联丰房地产开发有限公司11745898.01元。 吴琳上诉理由认为，一、对于工抵房溢价款部分的截留行为，其认为不构成犯罪；二、溢价款的退赔责任不应当由其承担；三、更名费的退赔责任应由其与职业顾问共同承担。其辩护人提出了相同的辩护意见。 庄海滨上诉理由认为，一、一审法院认定其职务侵占事实不清，其刚开始售卖涉案房产时，并不明知该房产属公司所有。请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。 审理期间，上诉人吴琳的辩护人向法庭提交2018年7月14日、7月31日吴琳与连某某通话视频光盘。 经审理查明，原判认定上诉人吴琳、庄海滨职务侵占的事实清楚，证据确实充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。 针对上诉人、辩护人的诉辩意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 一、关于辩护人提交的2018年7月31日吴琳与连某某通话视频光盘的证据。经查，首先，证人连某某已有证言提取在案，根据连某某的证言证实，公司并未允许置业顾问可以占有房产的溢价款；其次，在案的相关书证亦证实，公司未规定将房产的溢价款作为违规销售的奖励；再次，视频中通话对象为“连某某（福晟副总）”，并未显示具体号码，无法确认是否系连某某本人，且该视频光盘系吴琳私下录制，连某某对于吴琳录制视频光盘的情况并不知晓，该证据合法性存疑；最后，光盘体现的视频无法证明公司同意置业顾问可以私自占有溢价款的事实。综上，吴琳辩护人提交的上述证据不予采纳。 二、上诉人吴琳、庄海滨的行为是否构成职务侵占罪的问题 （一）关于工抵房溢价款部分 经查，首先，联丰公司未规定将工抵房溢价款作为违规销售的奖励；其次，联丰公司规定在政府定价内的佣金按2‰计提，超过政府定价部分的按4‰计提，联丰公司已经对置业顾问销售的业绩提成进行区分考虑；再次，上诉人吴琳、庄海滨等人在销售涉案工抵房，私自截留工抵房溢价款时，分别系联丰公司案场经理、置业顾问，二人代表公司履行职务,系职务行为；第四，溢价款是基于销售联丰公司所有的工抵房时产生的“利益”，该“利益”应属于公司所有。综上，吴琳、庄海滨利用职务便利，将本应属于联丰公司的“利益”，非法占为己有,侵害了公司的财产所有权,其行为均已构成职务侵占罪。 （二）关于更名费部分 经查，首先，根据联丰公司规定，非直系亲属更名须收取“更名费”；其次，上诉人吴琳、庄海滨等人在办理房产更名、收取“更名费”时，分别系联丰公司案场经理、置业顾问，二人代表公司履行职务,系职务行为；再次，新购房业主吴某等人基于相信庄海滨等置业顾问系联丰公司代表，而将“更名费”交给庄海滨等人,该款项并非支付给个人,而是支付给庄海滨等人所代表的公司,公司亦按照约定办理了房产更名；第四，吴琳、庄海滨等人通过伪造证件，虚构直系亲属关系的方式，将本应上缴联丰公司的“更名费”占为己有。综上，吴琳、庄海滨利用职务便利，将本应属于联丰公司所有的“更名费”，非法占为己有,侵害了公司的财产所有权,其行为均已构成职务侵占罪。 三、上诉人吴琳是否应当对侵占的全部数额承担退赔责任的问题。经查，上诉人吴琳原系联丰公司案场经理，上诉人庄海滨等置业顾问系其下属置业团队的工作人员。在实施利用职务之便，侵占联丰公司“工抵房”溢价款、“更名费”的过程中，吴琳与置业顾问各自分工，互相配合，并对侵占款项约定了明确的分配方案，或五五平分、或四六分成，其作为案场经理，参与了置业团队所有工作人员侵占款项的分配。根据刑法相关规定，吴琳应对其参与的全部犯罪金额承担刑事责任以及退赔责任，原判认定吴琳向联丰公司退赔全部涉案金额并无不当。故吴琳及其辩护人提出以个人实际侵占的钱款承担退赔责任的意见不能成立，不予采纳。 四、关于上诉人、辩护人提出涉案数额有误以及是否采用2018年7月14日吴琳与连某某通话视频光盘证据等问题。经查，原判已就相关问题作了充分的阐述，本院均予以认可，在此不再赘述。故二上诉人、辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴琳、庄海滨身为福建联丰房地产开发有限公司工作人员，利用职务上的便利，侵占公司钱款，其中吴琳侵占的金额为15752506元，庄海滨侵占的金额为1766951元，其行为均已构成职务侵占罪，且均属数额巨大。庄海滨主动到案并如实供述罪行，系自首，依法予以减轻处罚。庄海滨在侵占“工抵房”部分售房款是按照吴琳的指示实施一系列行为，起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。庄海滨已退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。原判在量刑时已充分考虑吴琳、庄海滨犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，故吴琳及其辩护人、庄海滨请求改判较轻刑罚的意见，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 浩 审判员 董 昆 审判员 王奇峰 二〇二〇年七月二十七日 书记员 金晶晶 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。