甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终605号上诉人(原审被告):甘肃小蚂蚁商贸有限公司。法定代表人：史某。委托诉讼代理人：方某，西安市新城区解放门法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告):泾川县传奇广告制作部。经营者：张青，女，1984年9月25日出生，住甘肃省泾川县泾明乡雷家沟村吕家台社053号。委托诉讼代理人：吕某，1982年5月6日出生，住甘肃省泾川县泾明乡雷家沟村吕家台社053号。原审被告：刘某，住甘肃省泾川县。上诉人甘肃小蚂蚁商贸有限公司（以下简称小蚂蚁商贸公司）因与被上诉人泾川县传奇广告制作部（以下简称传奇广告制作部）、原审被告刘某广告合同纠纷一案，不服泾川县人民法院（2020）甘0821民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。小蚂蚁商贸公司上诉请求:1.撤销原判，改判驳回传奇广告制作部的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由传奇广告制作部承担。事实和理由:1.一审认定事实不清。小蚂蚁商贸公司和传奇广告制作部是签订了广告牌租赁合同，合同约定广告牌租用期为5年(2017年12月14日至2022年12月13日)，广告位租赁费每年33000元，五年租赁费共计165000元，合同签订之日即2017年12月14日支付33000元，2018年12月14日支付66000元，2019年12月14日支付66000元。在合同履行期间，小蚂蚁商贸公司向传奇广告制作部支付了第一笔广告费33000元，但因第一年传奇广告制作部发布的广告市场效果不佳，小蚂蚁商贸公司和传奇广告制作部就双方所签广告合同履行进行协商，到2018年12月14日第二笔广告费缴款期限时，因双方就合同履行中出现的问题未能达成一致意见，因此，2018年12月14日第二笔广告费小蚂蚁商贸公司未缴纳，可是传奇广告制作部却在双方合同未解除的情况下，私自将广告牌租赁给他人，并更新广告画面。根据双方合同第六条第4款约定，甲方在合同有效期内享受每年1次更换画面的权利。一审中对传奇广告制作部第二年广告的发布状况未查清，而且仅凭传奇广告制作部单方陈述便认定2019年11月23日传奇广告制作部将广告位租赁给第三方，从而裁判让小蚂蚁商贸公司承担自2018年12月14日至2019年11月23日期间的广告费31069元，属认定事实不清。2.小蚂蚁商贸公司不应承担传奇广告制作部的广告费31069元。首先，传奇广告制作部未提供充分的证据证明2018年12月14日到2019年11月23日期间给小蚂蚁商贸公司发布了广告。其次，传奇广告制作部在合同未解除的情况下将广告位租赁给第三方，其行为不当。第三，既然传奇广告制作部将广告位租赁给第三方使用，那么传奇广告制作部就不应当再向小蚂蚁商贸公司要求承担广告费31069元。3.责任不明，合同约定第二笔款项的付款时间是2018年12月14日，根据合同第八条第1款宽限期是15天，到2018年12月28日合同就应该解除了。4.一审适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四百零二条来判处本案，适用法律不当。传奇广告制作部辩称，请求驳回上诉，维持原判。合同约定第一年缴纳广告费33000元，第一年结束之后，2018年12月14日应再付66000元，小蚂蚁商贸公司没有按时支付广告费用，违约在先。刘某受小蚂蚁商贸公司的委托和传奇广告制作部签的合同，后面传奇广告制作部多次联系刘某讨要广告费，刘某让传奇广告制作部另行寻找承租人，说把广告位租出去之前，产生了多少广告费由他承担。2019年11月23日传奇广告制作部把广告位租出去了，当天就拍照给刘某向他要广告费，他说好，但他一直说没钱。传奇广告制作部没有要违约金，用了多长时间，就把广告费结清，一共用了11个月，算下来是31069元。后来传奇广告制作部联系不到刘某，就开始找小蚂蚁商贸公司的法定代表人史某，也是打电话不接、发信息不回。刘某未到庭，也未提交书面陈述意见。传奇广告制作部向一审法院起诉请求：1.判令小蚂蚁商贸公司、刘某支付传奇广告制作部广告位租赁费33000元，违约金33000元；2.本案诉讼费用由小蚂蚁商贸公司、刘某全部承担。一审法院认定事实：2017年12月14日，小蚂蚁商贸公司的法定代表人史某口头授权刘某，作为公司代理人，与传奇广告制作部签订《户外三面翻广告牌租赁合同》，合同约定：传奇广告制作部将其位于××县顶群楼的三面翻户外广告牌租赁给小蚂蚁商贸公司，广告牌租用期为5年（2017年12月14日至2022年12月13日），广告位租赁费用每年33000元，五年租赁费共计165000元，租赁费分三次付清，合同签订之日即2017年12月14日支付33000元，2018年12月14日支付66000元，2019年12月14日支付66000元，并约定了违约金，刘某在合同上签字，并盖有小蚂蚁商贸公司的公章。合同签订后，传奇广告制作部依约定制作广告画面样稿并投放对外发布，至2018年12月14日，第二次付款时间到期，小蚂蚁商贸公司、刘某未支付费用，传奇广告制作部与刘某协商，刘某表示会尽快支付费用，但仍然拖欠至2018年年底，传奇广告制作部与小蚂蚁商贸公司经理史某协商，双方未协商终止合同，至2019年11月23日，传奇广告制作部将广告牌租赁给他人，并更新广告牌画面，庭审中，小蚂蚁商贸公司也予以认可。现传奇广告制作部要求小蚂蚁商贸公司、刘某支付拖欠广告牌租赁费。一审法院认为，本案中传奇广告制作部、小蚂蚁商贸公司之间签订书面广告牌租赁合同合法有效，该合同权利义务明确，传奇广告制作部按照合同约定将广告牌租赁给小蚂蚁商贸公司并且对外投放广告，小蚂蚁商贸公司未能支付广告牌租赁费，已构成违约，应承担相应的违约责任，且应按照实际租赁期限计算广告牌租赁费。庭审中，小蚂蚁商贸公司法定代表人辩称曾在电话中表示让传奇广告制作部将广告牌租赁给他人，但传奇广告制作部、小蚂蚁商贸公司就解除或者终止履行合同没有一致意见，且双方均对此未提供证据予以证明，故对传奇广告制作部要求小蚂蚁商贸公司支付传奇广告制作部广告牌租赁费的诉讼请求应予以支持。传奇广告制作部在合同履行过程中也存在过错，合同中对违约金的约定不符合法律规定，且未造成实际损失，故对传奇广告制作部要求小蚂蚁商贸公司支付违约金的诉讼请求不予支持。小蚂蚁商贸公司委托刘某在授权范围内与传奇广告制作部签订合同，该合同直接约束委托人小蚂蚁商贸公司与传奇广告制作部，故对传奇广告制作部要求刘某支付广告牌租赁费与违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、甘肃小蚂蚁商贸有限公司支付泾川县传奇广告制作部广告牌租赁费31069元（自2018年12月14日计算至2019年11月23日）；二、驳回泾川县传奇广告制作部对刘某的诉讼请求。以上款项限本判决生效后十日内汇入泾川县人民法院账户：×××，账户名：泾川县人民法院，开户行：中国农业银行泾川县支行营业部。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，减半收取312.50元，由甘肃小蚂蚁商贸有限公司负担。二审中，传奇广告制作部向本院提交了以下证据：1.与刘某微信聊天记录2页、2019年11月13日的录音光盘一份，证明传奇广告制作部是经刘某同意把广告位租赁给其他人以及中间产生的费用由小蚂蚁商贸公司承担；2.与史某的微信聊天记录1页，证明传奇广告制作部与史某有联系，但是史某没有回复。小蚂蚁商贸公司质证认为，2019年1月16日与刘某的微信聊天记录是发给谁的看不出来，无法证明其真实性，微信聊天记录的时间已经过了合同约定的宽限期；2019年11月29日的微信聊天记录，对真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明在催款，合同约定过了2018年12月28日，广告拆不拆是传奇广告制作部的事情，不是小蚂蚁商贸公司的责任；录音听不清，刘某只是合同签字的代理人，小蚂蚁商贸公司的法定代表人没有委托刘某就这个合同发表是否延期的意见，至于合同如何履行是小蚂蚁商贸公司的问题；与史某的微信聊天记录，对真实性无异议，但是不能达到其证明目的。以上证据，本院经审查认为，2019年1月16日与刘某的微信聊天记录，因只有传奇广告制作部一方的聊天记录，没有对方的回话，不能证明其证明目的，故不予确认。2019年11月29日的微信聊天记录，因小蚂蚁商贸公司对真实性无异议，故对其真实性予以确认。2019年11月13日的录音光盘，因其内容和2019年11月29日与刘某的微信聊天记录能相互印证，故对其真实性予以确认。与史某的微信聊天记录，因小蚂蚁商贸公司对真实性无异议，故对其真实性予以确认。小蚂蚁商贸公司、刘某二审未提交证据。依据双方当事人一审提交的证据查明，传奇广告制作部与小蚂蚁商贸公司签订的租赁合同第八条第1款约定：“甲方（小蚂蚁商贸公司）在未书面征得乙方（传奇广告制作部）同意延期付款超过7个工作日的，每延期一天，发布期扣减一天；延期超过15个工作日的，乙方有权拆除甲方广告画面，单方终止合同。所有责任、损失由甲方承担。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为小蚂蚁商贸公司应否向传奇广告制作部支付2018年12月14日至2019年11月23日的广告牌租赁费31069元。传奇广告制作部与小蚂蚁商贸公司签订的租赁合同第八条第1款约定：“甲方（小蚂蚁商贸公司）在未书面征得乙方（传奇广告制作部）同意延期付款超过7个工作日的，每延期一天，发布期扣减一天；延期超过15个工作日的，乙方有权拆除甲方广告画面，单方终止合同。所有责任、损失由甲方承担。”按照该约定，小蚂蚁商贸公司应在2018年12月14日向传奇广告制作部支付第二笔广告位租赁费，但其一直未支付，故传奇广告制作部有权单方解除合同，且所有损失由小蚂蚁商贸公司承担。传奇广告制作部是否解除合同，什么时候解除合同，是传奇广告制作部的权利。小蚂蚁商贸公司作为违约方，无权单方解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故本案合同解除后，传奇广告制作部有权要求小蚂蚁商贸公司赔偿损失，该损失就是从2018年12月14日至2019年11月23日广告牌再租赁给他人这期间的租赁费损失31069元。小蚂蚁商贸公司关于第二笔款项的付款时间是2018年12月14日，宽限期是15天，到2018年12月28日合同就应解除，小蚂蚁商贸公司没有必要再支付款项给传奇广告制作部，如果要承担责任，也就承担15天的责任的辩解理由不能成立。本案为广告合同纠纷，一审适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四百零二条来判处本案，属适用法律不当。综上所述，一审判决虽在适用法律方面存在瑕疵，但裁判结果正确，故对小蚂蚁商贸公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费577元，由甘肃小蚂蚁商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯云杉审判员 摆建军审判员 宫在霞二〇二〇年七月十三日（法官助理 徐 芸书记员 陈 甜