河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2601号上诉人（原审原告）：洛阳众擎建筑劳务分包有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区安乐镇聂湾村聂泰路与园区北路东300米。法定代表人：孙士军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张怡婷，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张义宗，河南博同律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号。法定代表人：黄木云，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭歌，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：闫夏育，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范晓辉，男，1982年7月10日生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：王干益，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：史淑敏，河南开物律师事务所实习律师。上诉人洛阳众擎建筑劳务分包有限公司（以下简称众擎公司）与被上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）、范晓辉建设工程施工合同纠纷一案，河南省新安县人民法院原作出（2018）豫0323民初1656号民事判决，双方均不服向本院提起上诉，本院作出（2019）豫03民终1351号民事裁定，撤销原判发回重审。一审法院审理后作出（2019）豫0323民初1477号民事判决，众擎公司仍不服再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人众擎公司的委托诉讼代理人张怡婷、张义宗，被上诉人国基公司的委托诉讼代理人郭歌、闫夏育，被上诉人范晓辉及其委托诉讼代理人王干益、史淑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众擎公司上诉请求：撤销原判，依法改判国基公司、范晓辉支付众擎公司3647452.24元（一审判决少认定2739937.04元）及利息（利息自2015年8月27日以2437420元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至实际付清之日止）。事实和理由：一、一审法院将众擎公司与国基公司的劳务承包合同关系认定为主体建设工程施工合同关系，认定合同无效，属事实认定错误，适用法律错误。根据双方之间的《劳务承包合同》，众擎公司承包的是工程施工中的劳务部分，工程材料、施工技术都是由国基公司提供的，众擎公司提供的是劳动力，一审法院认为双方之间系主体工程转包关系没有事实依据。二、一审判决违反法定程序，应当依法对涉案工程造价进行司法鉴定，即使不进行鉴定，依据200元/㎡计算工程劳务价款也没有依据。本案之所以发回重审，是因为众擎公司向一审法院提交司法鉴定申请书，一审法院未进行鉴定，二审法院发回重审后，一审法院依然不允许鉴定，显然不妥。一审法院强制要求众擎公司改变鉴定事实，没有法律依据，系滥用释明权的表现，本案并不适用（2015）民一终字第309号民事判决案例。三、工程单价应以348元/㎡×70%的标准计算。众擎公司与国基公司2014年3月15日签订的《劳务承包合同》第九条实际系双方关于进度款支付方式的约定，而并非双方关于决算价的约定。2018年11月1日双方就已完工建筑面积达成协议，认定最终实际完成的面积为42000㎡，因此应支付众擎公司的工程款应为348元㎡×70%×42000㎡=10231200元。扣除已支付的工程款，仍然应当支付众擎公司2307420元。四、一审判决关于停工损失的认定，数额明显过低，众擎公司的停工损失应当依法认定为1210032.24元。根据合同第十二条第一款约定：若因发包方或建设单位原因造成工程连续停建七天以上的，按停工天数赔偿承包方应负的损失费。众擎公司主张的停工损失合法合理，该部分损失应当依法全部由国基公司、范晓辉承担。五、众擎公司所支付的临建房130000元应当由国基公司、范晓辉依法承担。案涉工程为未完工工程，合同无法履行的过错在国基公司、范晓辉，其过错导致的成本增加应由其承担。临建房系众擎公司出资建造，但国基公司现将临建房接手，交由他人使用，该费用应由其承担，众擎公司支付的130000元临建房资金应由国基公司退还。六、2015年8月27日涉案工程施工到主体十八层封顶后停工，涉案工程之所以停工完全是因为国基公司造成。国基公司作为过错方对于欠付的工程款拖延支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。因此，国基公司、范晓辉应支付众擎公司的利息应自2015年8月27日以2437420元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。国基公司辩称：一、一审法院认定《劳务承包合同》无效，认定事实及适用法律正确。涉案《劳务承包合同》因没有取得建设工程规划许可证而无效。众擎公司存在违法转包，故涉案《劳务承包合同》应认定无效。二、涉案黛眉甲天下工程，没有取得建设工程规划许可证，且众擎公司施工质量不合格又拒不修复，依法不应当支付任何工程款，依法不应当进行工程造价鉴定。根据司法鉴定，众擎公司施工质量不合格，该部分属于主体结构工程。三、众擎公司未按照一审法院释明进行造价鉴定，视为放弃鉴定，应当承担举证不能的法律后果。确定工程价款的认定方法属于司法审判事项，不能由众擎公司任意申请而启动鉴定。众擎公司抛开合同约定的每平方米200元的结算方式，要求按照定额计价违法。四、因众擎公司鉴定事项违法，且经法院释明后仍拒不鉴定，如其对涉案工程主体质量问题修复合格后，一审法院按工程进度款计算结算款并无不妥。众擎公司单方要求按照348元/㎡的70%计算已完工程造价，没有合同依据和法律依据，国基公司不认可，该计算方法不应作为结算依据。五、一审判决关于停工损失的认定违法，依法不应当支持。案涉《劳务承包合同》无效，无效合同中关于停工损失的条款亦应当认定无效。《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。由于承包人对工程停工存在明显过错，包括工程质量不合格、存在施工安全隐患等被新安县建设工程安全监督站要求暂停施工进行整改，由此产生的所有损失应当由众擎公司自行承担。六、临建房属于安全文明施工费的组成部分，安全文明施工费属于工程款的组成部分，故临建房费用已含在工程款中，且因众擎公司拒绝修复不合格工程，依法不应当再重复支付。七、众擎公司关于利息的主张依法不应当支持。因案涉工程没有竣工验收合格，且至今也未修复，依法不应当支付工程款，不应当计算利息。范晓辉辩称：一、一审法院认定众擎公司与国基公司2014年3月15日签订的《劳务承包合同》为无效合同是正确的，众擎公司的上诉不符合法律规定。案外人洛阳神宇置业有限公司开发的“新安县黛眉甲天下”项目，未依法取得《国有土地使用权证》，也自然不能取得《建设工程规划许可证》等其他许可证。《劳务承包合同》系以合法形式掩盖非法目的无效合同，其名为《劳务承包合同》，实为工程分包合同，违反了法律的强制性规定，依法应按无效处理。二、众擎公司施工的工程，并未经过验收，反而由专业的鉴定机构鉴定质量不合格，在此情况下一审法院仍然以“无效合同按有效合同处理”判决违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。众擎公司施工的工程主体结构存在严重缺陷，已经危及到该建筑工程的合理使用年限，在其对工程存在的质量问题修复前，不应支持其索要工程款的诉讼请求。众擎公司向一审法院起诉请求：1．解除众擎公司与国基公司签订的《劳务承包合同》；2．国基公司、范晓辉向众擎公司连带支付劳务承包款、返还工程安全保证金及停工期间的各项损失及利息等，共计4403742.08元。一审法院认定事实：2014年3月14日，众擎公司向范晓辉支付临建房款13万元，同日范晓辉支付给董占良彩板房工程款13万元。2014年3月15日，在坚持依法、平等、自愿、公平、诚信的原则下，众擎公司与国基公司（范晓辉作为负责人在合同上签字）就新安县城黛眉甲天下小区签订了一份《劳务承包合同》，双方就该项目劳务分包施工事项进行了约定，工程建筑面积约为55000㎡（设计为26层）；第二条约定承包范围为人工费、机械工具费、周转材料及小型消耗材料费，提供其他分包工程施工所用垂直运输机械；其中人工费包括：1）结构主体；2）砌体；3）粉刷部分；4）按规定应当考虑的施工脚手架、安全围栏，空间安全防护脚手架；5）配合其它分包方进行施工的预埋件、预留孔洞及吊洞封堵；6）临时用水、用电的管理及维修养护；7）钢筋工程的加工、制作和安装。机械工具包括：砼泵车、施工电梯等一切机械设备。第三条约定了大清包工程中不含的项目及材料，其中不含的项目有：安装工程（水电、消防、暖通、电梯）、门窗制作安装、防水工程、内外墙保温、外墙砖、油漆、楼梯栏杆及其它栏杆制作安装，机械土方、建筑垃圾及生活垃圾的外运，原材料及工程检测试验费、消防水池、化粪池、施工工程资料，外墙面砖；不含的材料有：钢筋、商品砼、砖、砌块、水泥、大砂、白灰、面砖、地板砖、花岗岩、空心板、止水带、止水条、止水钢板：钢筋直螺纹套管。第四条约定履约保证金的缴纳和退还办法为：施工合同签订后，众擎公司应在5个工作日内按100万元的标准向国基公司缴纳履行保证金；国基公司在工程主体八层封顶后退回所缴纳保证金的50％，主体封顶验收合格后剩余部分50％，一次性退回，每次退回均不计利息。第七条第4款约定达不到合同条款约定的质量等级，由众擎公司无偿返工，直到符合约定条件，一切返工费用及由此造成的损失均由众擎公司承担。第11款约定众擎公司每完成一个节点或需要进行下道工序前将工程质量评定表报国基公司验收认可批准后，进行下道工序，如未达到工程质量标准所发生的材料费用由众擎公司承担。第八条第1款约定承包单价（按建筑面积）348元/㎡。第2款约定建筑面积的计算方法为：按国家现行《建筑面积计算规范计算》；主、裙楼、车库下的基础筏板按地下室面积的半层计算，国基公司清理基槽、砂石垫层回填。最终计算面积以实结算，国基公司另行追加的施工内容，以签证追加纳入决算。第3款约定承包单价包括：1）众擎公司工程内容中所用进场材料及机械设备的装卸及倒运……3）场内属众擎公司的机械及用具的调试、保养、维修及妥善保管；4）设计变更、超高费、现场搅拌砼所发生的费用，国基公司供应材料的装卸车配合用工……7）生产、生活临建的搭设或拆除、维修、安全防护、搬运的一切费用。第九条第2款约定总造价由人工费、机械费、周转材料费三部分组成。第3款约定众擎公司垫资至主体八层封顶后经验收合格按已完工程量支付200元/㎡，主体十八层封顶后经验收合格按已完工程量支付200元/㎡，主体封顶后经验收合格按已完工程量支付200元/㎡；砌筑工程按28元/㎡支付；粉刷工程按56元/㎡支付。工程竣工后，在60个工作日内决算认定，经双方签字最终决算协议后，付至清包总造价的97%，预留3%的保修金，工程竣工验收一年后一个月内一次性付清。第5款约定，施工期间众擎公司不得因国基公司付款不及时，十五日内不得引起各类纠纷而影响正常施工（含消极怠工）；若发生时双方共同协商，克服困难，完成国基公司与建设单位签订的合同工期节点。若众擎公司资金紧张造成的一切损失，均由众擎公司承担，后果严重的国基公司有权利切割工程或终止合同。2014年8月15日众擎公司与洛阳市洛龙区广发租赁站签订《建筑施工物资租赁合同》，约定钢管（众擎公司主张实际使用55963米）的租赁费为0.008元/米/日，扣件（众擎公司主张实际使用52000个）的租赁费为0.004元/个/日，顶丝（众擎公司主张实际使用4350条）的租赁费为0.03元/条/日，接头（众擎公司主张实际使用1453个）的租赁费为0.02元/个/日，工字钢（众擎公司主张实际使用1984.66米）的租赁费为0.1元/米/日。2014年8月30日和9月2日，众擎公司与洛阳富峰建筑机械设备租赁有限公司分别签订《塔式起重机租赁合同》，租赁两台塔式起重机，约定租金分别为13500元/台/月和1万元/台/月。2017年1月20日众擎公司将租赁的工程设备拆除运走，租赁费众擎公司主张应计算至设备拆除之日。2014年10月25日，经建设、监理和施工单位同意，国基公司黛眉甲天下项目部向众擎公司下发一份《罚款通知单》，因其模板班对梁、板模板及受力脚手架进行违章拆除，且在拆除前没有制定拆除方案，定性为违章拆除、野蛮施工，给工程质量带来严重隐患，决定对其（模板班）罚款3000元，已拆除部位的模板及脚手架应采取加固补救方案。2014年11月8日，国基公司向众擎公司出具一份《收据》，收到众擎公司工程安全保证金90万元（其中40万元交款日期为2014年3月24日）。范晓辉系该工程的实际负责人（在庭审中表示愿意承担合同责任），2015年2月6日向众擎公司付款20万元，2月16日付款100万元，5月20日付款165万元，7月6日支付1189900元，12月5日付款10万元，12月10日付款10万元，12月16日付款3万元，2016年2月15日付款70万元，4月22日支付3853880元（新安县13套房产抵顶），以上合计8823780元。2015年5月10日主体八层封顶，8月27日施工到主体十八层封顶后工程停工。国基公司与洛阳神宇置业有限公司（黛眉甲天项目工程建设单位）之间的合同已协议解除。在本案审理过程中，2018年11月1日众擎公司、国基公司就已完工建筑面积达成协议，双方认定最终实际完成的工程面积为42000㎡。一审另查明：1．众擎公司系建筑劳务分包资质，不具有建筑工程施工资质；2．案涉工程项目黛眉甲天下（2#、3#楼）现名御景西湖未办理建设工程规划许可证；3．众擎公司将案涉工程项目黛眉甲天下（2#、3#楼）现名御景西湖肢解以后以分包的名义分别转包给司马彦森、张志国等人；4．案件审理中众擎公司向一审法院提出对案涉工程以实际完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，经合议庭合议并依照最高人民法院（2015）民一终字第309号民事判决关于未完工程的裁判要旨：“对于在施工合同中约定按照平方米均价进行结算的未完工程，对已完工程部分进行结算时，应尊重当事人的约定。可先以合同约定的平方米均价乘以总面积数计算得出约定的总价款，再通过鉴定确定已完工程量占全部工程量的比例，最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款”。一审法院向众擎公司释明，对案涉已完工程量占全部工程量的比例进行司法鉴定，众擎公司拒不按一审法院释明的鉴定要求提交鉴定申请；4．案件审理中国基公司、范晓辉提出对案涉工程质量进行司法鉴定，一审法院委托河南天基建设工程质量检测有限公司对案涉工程质量进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月12日出具天基［2019］质鉴字第12号司法鉴定报告书，该报告结论载明：1．车库顶板轴线4-11交4-B至4-C位置WKL84（2）梁局部纵向受力钢筋露筋，并有蜂窝；车库顶板轴线4-5交4-B至4-C位置WKL64（1）梁局部纵向受力钢筋露筋，并有蜂窝。上述两项不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）8.2.1“现浇结构的外观质量不应有严重缺陷”的规定。2.2＃楼负一层轴线1-E位置处，L13（1）梁中心线与轴线1-A和2-11交汇处的柱KZ3中心线距离设计为12150mm（11900＋250），现场测量距离为11865mm，位置偏差为285mm。2＃楼一层轴线1-E位置处，L13（1）梁中心线与轴线1-A和2-11交汇处的柱KZ3中心线距离设计为12150mm（11900＋250），现场测量距离为11865mm，位置偏差为285mm。上述两项现场施工与设计图纸不符。3.2＃楼负一层，轴线1-B位置处，L17（1）梁边（靠近1-A轴线侧）与轴线1-A和2-11交汇处的柱KZ3中心线距离设计为4175mm（4200-25），实际测量距离为4178mm，偏差3mm，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表8.3.2现浇结构位置和尺寸允许偏差及检验方法规定，梁的位置偏差最大允许8mm，该项符合验收规范规定。4.2#楼与3＃楼之间负一层、负二层、正二层伸缩缝现场观测均未断开，与工程设计图纸不符。5.2＃楼三层西北户客厅轴线3-J变3-7至3-10之间的位置处有一道高360mm，宽200mm梁；2＃楼三层东北户客厅轴线2-J交2-7至2-10之间的位置处有一道高350mm，宽200mm梁。经审查图纸，这两处设计没有梁，施工与设计图纸不符。6．车库顶板轴线4-10与4-C交汇处附近及轴线4-9与4-C交汇处附近顶板处有穿透性裂缝，属于严重缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）8.2.1“现浇结构的外观质量不应有严重缺陷”的规定：轴线4-9至4-15交轴线4-B至4-A处顶板及墙有裂缝，属于一般缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）8.2.2“现浇结构的外观质量不应有一般缺陷”的规定。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。首先关于案涉劳务承包合同效力问题，本案中众擎公司系建筑劳务分包资质，不具有建筑工程施工资质；案涉工程项目黛眉甲天下（2#、3#楼）现名御景西湖未办理建设工程规划许可证，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中众擎公司系建筑劳务分包资质，不具有建筑工程施工资质，超越本企业资质等级许可的业务范围对案涉工程项目进行主体施工，后又将案涉工程肢解以后以分包的名义分别转包给司马彦森、张志国等人且案涉工程未办理建设工程规划许可证，众擎公司与国基公司严重违反法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。故2014年3月15日众擎公司与国基公司签订的劳务承包合同为无效合同。其次关于众擎公司主张判令国基公司、范晓辉向众擎公司连带支付劳务承包款、返还工程安全保证金及停工期间的各项损失及利息等，共计4403742.08元的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。本案中，国基公司、范晓辉提出对案涉工程质量进行司法鉴定，一审法院委托河南天基建设工程质量检测有限公司对案涉工程质量进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月12日出具天基［2019］质鉴字第12号司法鉴定报告书载明检测了7项，其中5项不符合国标规定或与设计图纸不符且案涉工程系未完成工程未经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。因案涉工程现已由国基公司、范晓辉接收使用，故应承担工程价款支付责任。关于工程价款问题，双方自愿签订《劳务承包合同》，第八条约定了承包单价及建筑面积的计算方法，第九条约定了付款节点及最终决算方法，因此按照合同的整体解释规则，应当以单价和面积为基本要素，根据实际施工面积计算众擎公司应得的劳务费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。案件审理中众擎公司向一审法院提出对案涉工程以实际完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，经合议庭合议并依照最高人民法院（2015）民一终字第309号民事判决书关于未完工程的裁判要旨“对于在施工合同中约定按照平方米均价进行结算的未完工程，对已完工程部分进行结算时，应尊重当事人的约定。可先以合同约定的平方米均价乘以总面积数计算得出约定的总价款，再通过鉴定确定已完工程量占全部工程量的比例，最后已总价款乘以比例得出已完工程的工程价款”。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。经向众擎公司释明，对案涉已完工程量占全部工程量的比例进行司法鉴定，众擎公司拒不按一审法院释明的鉴定要求提交鉴定申请，众擎公司应当承担举证不能的法律后果。众擎公司向一审法院提出以众擎公司要求按243.6元/㎡计算劳务费，没有合同约定或法律规定等客观依据，一审法院不予支持。综上，众擎公司的实际施工的劳务费为840万元（42000㎡×200元/㎡）。范晓辉愿意承担合同责任，属债务的加入，一审法院予以准许。关于保证金问题，双方在合同中约定为履约保证金，但国基公司向众擎公司出具的《收据》中注明为工程安全保证金90万元。因合同系在履行过程中停止，且不能继续履行，国基公司也未主张发生了安全事故，因此无论系履约保证金，还是工程安全保证金，国基公司都应全额退还。根据《劳务承包合同》第八条第7款的约定，临建房款已包含在承包单价内，属于众擎公司的经营成本，故众擎公司要求返还13万元临建房款，一审法院不予支持。关于众擎公司主张8个月的设备租赁费系损失具有一定的合理性，一审法院予以支持；但在已停工8个月，且不能短时间内复工的情况下，众擎公司应当采取适当措施止损，将工程设备撤离，否则无权主张继续产生的损失，即无权要求国基公司承担2016年4月22日之后的设备租赁费。依据众擎公司提交的证据，核算其8个月的设备租赁费即损失为：两台塔吊18.8万元（23500元/月×8个月），钢管107448.96元（55963米×0.008元/米/日×8个月×30日），扣件49920元（52000个×0.004元/个/日×8个月×30日），顶丝31320元（4350条×0.03元/条/日×8个月×30日），接头6974.4元（1453个×0.02元/个/日×6个月×30日），工字钢47631.84元（1984.66米×0.1元/米/日×6个月×30日），共计431295.2元。综上，国基公司、范晓辉应支付的劳务费840万元及应返还的保证金90万元，扣减已支付的8823780元后，还应支付众擎公司476220元及其8个月的设备租赁费431295.2元，共计907515.2元。众擎公司主张的利息，因案涉劳务承包合同为无效合同，为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，故对众擎公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。众擎公司的其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第一款第一项、第二项、第十三条、第十六条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》第9条第4项、第12条规定，判决：一、确认2014年3月15日众擎公司与国基公司签订的《劳务承包合同》为无效合同；二、限国基公司、范晓辉于判决生效之日起五日内支付众擎公司907515.2元；三、驳回众擎公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42030元，申请费5000元，鉴定费40000元，共计87030元，由众擎公司负担36000元，由国基公司、范晓辉共同负担51030元。本院二审期间，被上诉人国基公司、范晓辉均围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，因案涉工程项目未办理建设工程规划许可证，因此一审法院认定国基公司与众擎公司签订的《劳务承包合同》无效，适用法律正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中众擎公司就其施工的工程主张支付劳务费，因该工程未全部完成即停工，因此虽然合同约定有固定价款每平方米348元，且双方确认已完工工程面积为42000平方米，但仍无法确认国基公司应向众擎公司支付的劳务费数额。众擎公司要求按照合同价款70%比例向其支付，但其主张其完成工程量占全部工程量70%没有事实依据，一审法院对其该主张不予支持并无不当。一审法院经合议庭合议后确定对众擎公司已完成工程量占全部工程量的比例进行司法鉴定，该处理客观公正，并无不当。一审法院向众擎公司释明据此提出司法鉴定申请，但众擎公司拒绝按照一审法院的释明申请鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。据此，众擎公司未按一审法院释明的要求申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。一审法院依据本案现有证据，参照双方当事人在合同中约定的进度款，确定国基公司按照每平方米200元向众擎公司支付劳务费，符合法律规定，本院予以维持。对众擎公司上诉认为一审法院对工程劳务价款计算错误的主张，不予支持。关于众擎公司主张的停工损失，一审法院对其停工八个月内的租赁费损失予以支持，对超过八个月的租赁费损失部分不予支持，符合法律规定。在停工八个月后众擎公司仍未采取适当措施防止损失扩大，之后的租赁费损失应由众擎公司自行承担。关于临建房13万元，属于工程款的组成部分，一审法院对众擎公司该项主张不予支持并无不当。关于众擎公司主张的劳务费利息，因双方劳务合同无效，众擎公司主张利息损失于法无据。综上所述，众擎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28719元，由上诉人洛阳众擎建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年七月二十七日书记员  张丽梅