安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1555号 上诉人（原审被告、反诉原告）：长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司，住所地河南省许昌市长葛市葛天大道西段北侧（樱之新城8号），统一社会信用代码91411082MA44Y07C6W。 法定代表人：樊书立，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张建华，河南七星灿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：六安江南品尚家居有限公司，住所地安徽省六安市叶集区叶集经济开发区，统一社会信用代码91341500MA2RAFTPXD。 法定代表人：曹正红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何启伍，安徽金六州（叶集）律师事务所律师。 上诉人长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司（以下简称恒奕晟公司）因与被上诉人六安江南品尚家居有限公司（以下简称江南品尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市叶集区人民法院（2018）皖1504民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒奕晟公司上诉请求：撤销原判第一、三、六项，发回重审或依法改判。事实和理由：一、案涉《建筑工程施工承包合同》无效。1、其在一审庭审及反诉状中明确自认未取得建筑施工企业资质，且反诉请求确认合同无效，根据法律规定，案涉合同应为无效。2、一审判决仅以涉案工程可办理建设规划为由驳回其确认合同无效的诉请，并支持江南品尚公司解除合同、支付违约金的诉请，显属适用法律错误。二、其一审反诉提供的证据能够证明其临建工程损失，一审判决对其反诉请求损失以证据不足拒绝裁判，明显不公。临建工程系施工前的必要工程，且其举证的现场照片（诉讼期间拍摄）显示临建工程仍在现场，同时其一审提供的临建工程相关票据就达58830元，一审判决以现场已经灭失拒绝对临建工程损失进行裁判，显属错误。 江南品尚公司辩称，双方签订的建设工程施工合同合法有效，施工范围一号、二号厂房土建及钢结构，办公楼水电消防及土建工程，从恒奕晟公司提交的营业执照经营范围来看，恒奕晟公司可以从事：钢结构工程设计制作安装、地基基础施工、房屋建筑等，恒奕晟公司具备案涉工程施工资质，恒奕晟公司的上诉请求及理由不符合事实及相关法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 江南品尚公司向一审法院起诉请求：1.解除其与恒奕晟公司之间的《建筑工程施工承包合同》；2.判令恒奕晟公司返还工程款339253.92元；3.判令恒奕晟公司返还垫付的工人工资8000元；4.判令恒奕晟公司支付违约金210万元；5.判令恒奕晟公司支付公证费用及鉴定费用合计7000元；6.判令恒奕晟公司承担案件诉讼费用。 恒奕晟公司向一审法院反诉请求：1.确认其与江南品尚公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效；2.判令江南品尚公司支付临建工程款损失10万元；3.诉讼费由江南品尚公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月6日召开的六安市叶集区规划委员会2018年第一次会议，会议通过江南品尚项目规划与建筑设计方案。2018年4月26日，江南品尚公司与恒奕晟公司签订《建筑工程施工承包合同》，江南品尚公司将其工厂综合建设工程[工程内容及承包范围：1#、2#厂房土建、钢结构及消防工程；综合楼（办公楼）土建、消防及水电工程（不含室内电缆）；厂区内供水、排水及污水管网；厂区内室外道路；厂区围墙及工厂门卫室工程等]承包给恒奕晟公司施工。工程造价暂定为人民币1050万元，工程工期为120日历天，自2018年5月1日开工至2018年9月1日前竣工验收。同时合同约定：“若一方不履行协议或单方终止协议，或单方原因造成对方终止协议的，应承担工程总造价20%的违约金”。江南品尚公司先后支付给恒奕晟公司工程款40万元。后恒奕晟公司违法将该工程转包给徐洪康施工，徐洪康在施工过程中因拖欠农民工工资导致工程停工。2018年7月3日，江南品尚公司委托合肥万信工程造价咨询有限公司对江南品尚公司厂房工程中的围墙基础工程、厂房基础工程已完成工程量进行结算造价审计，审计结果为江南品尚公司厂房工程已完成工程量审定价款为60746.08元。江南品尚公司支出审计费5000元。 2018年7月12日，江南品尚公司向安徽省六安市叶集公证处申请对恒奕晟公司承建的江南品尚公司厂房工程的施工现状进行保全。公证人员到江南品尚公司施工现场勘查，画现场简易平面图，并对上述厂房施工现状进行了拍照、录像。江南品尚公司支出公证费2000元。 案件审理过程中，恒奕晟公司向该院申请对其已完成的临建工程进行价值评估。该院依法委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司进行评估，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司在鉴定过程中发现以下三类问题：1.恒奕晟公司提交证据纸质材料数据记录不清，无法计算实际工程量；2.当事人双方对各自的举证材料尚未认可，存在质证纠纷的隐患；3.施工现场已经灭失，无法对原始施工面貌进行实地查勘。因鉴定无法继续有效开展，北京华瑞行房地产咨询有限公司退回该鉴定申请。 一审法院认为，一、江南品尚公司与恒奕晟公司签订的《建筑工程施工承包合同》，系双方的真实意思表示，涉案工程江南品尚项目已通过规划与建筑设计方案，且恒奕晟公司已按照合同约定进行了部分施工，江南品尚公司也支付了部分工程款，该合同已实际履行，依法为有效合同，故双方均应按合同约定履行各自的义务。六安市叶集区劳动监察大队的证明和安徽六安叶集经济开发区管理委员会的情况说明，证实了恒奕晟公司将涉案工程违法分包给徐宏康施工，后徐宏康在施工过程中因拖欠农民工工资导致工程停工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第八条的规定，恒奕晟公司将承包的工程违法分包，江南品尚公司诉请解除双方签订的《建筑工程施工承包合同》于法有据，予以支持。 二、六安市叶集公证处已对恒奕晟公司承建的江南品尚公司厂房工程的施工现状进行了保全，并进行了拍照、录像，合肥万信工程造价咨询有限公司对江南品尚公司厂房工程中的围墙基础工程、厂房基础工程已完成工程量进行结算造价审计，审计结果为江南品尚公司厂房工程已完成工程量审定价款为60746.08元。因江南品尚公司已支付恒奕晟公司40万元工程款，故恒奕晟公司尚需返还江南品尚公司339253.92元工程款。同时对江南品尚公司为维护其合法权益而支出的公证费、审计费，予以支持。 三、本案案由系建设工程施工合同纠纷，江南品尚公司垫付的工人工资与本案并非同一法律关系，且涉及实际施工人徐洪康，不宜在本案一并处理，江南品尚公司可另行主张。 四、《建筑工程施工承包合同》约定：“若一方不履行协议或单方终止协议，或单方原因造成对方终止协议的，应承担工程总造价20%的违约金”。江南品尚公司厂房工程已完成工程量审定价款仅为60746.08元，且江南品尚公司未举证证明因恒奕晟公司违约给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。若按工程造价1050万元计算违约金，显失公平，故该院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定按工程造价的5%计算违约金，即525000元（1050万元×5%）。 五、因恒奕晟公司提交证据纸质材料数据记录不清，无法计算实际工程量；当事人双方对各自的举证材料尚未认可，存在质证纠纷的隐患；施工现场已经灭失，无法对原始施工面貌进行实地查勘等综合原因，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司无法继续有效开展鉴定工作，并退回了鉴定申请，故恒奕晟公司反诉江南品尚公司支付临建工程款损失10万元，证据不足，不予支持。 据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第八条第四项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告六安江南品尚家居有限公司与被告长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司签订的《建筑工程施工承包合同》；二、被告长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告六安江南品尚家居有限公司工程款339253.92元；三、被告长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告六安江南品尚家居有限公司支付违约金525000元；四、被告长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告六安江南品尚家居有限公司支付公证费2000元、审计费5000元；五、驳回原告六安江南品尚家居有限公司的其他本诉请求；六、驳回被告长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26434元，由六安江南品尚家居有限公司负担13921元，由长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司承担12513元。反诉费2300元，由长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司负担。 本院二审期间，恒奕晟公司提交了河南省建筑市场监管公共服务平台查询单一份，证明：恒奕晟公司未取得建筑施工资质。江南品尚公司质证认为：该证据不属于新证据，该查询单是复印件，如果是网页打印应当提供监管局的印章。从打印信息来看，反映不出恒奕晟公司是否具备施工资质，达不到恒奕晟公司的证明目的。本院认证意见为：截止2020年7月23日，经网络查询，未发现恒奕晟公司有施工资质登记信息，本院对该份证据予以认定。 本院对一审查明的基本事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《建筑工程施工承包合同》的效力；二、恒奕晟公司诉请江南品尚公司支付工程临建工程款损失10万元应否支持。 关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案一、二审中，恒奕晟公司均主张其不具有建筑施工企业资质，截止2020年7月24日经网上查询未发现恒奕晟公司有建筑施工企业资质登记信息，江南品尚公司虽认为恒奕晟公司应当已经取得了建筑施工企业资质，但未提供相应的证据予以证明。故，恒奕晟公司所持因其不具备施工资质，案涉《建筑工程施工承包合同》应属无效的意见，本院予以采纳。因《建筑工程施工承包合同》无效，合同约定的违约金条款亦属无效。江南品尚公司依据违约金条款诉请恒奕晟公司支付违约金，不予支持。但恒奕晟公司在明知自己无资质的情况下与江南品尚公司签订施工合同，并将工程转包给无资质的第三人施工，最终因第三人拖欠农民工工资而致工程停工，对此恒奕晟公司存在明显的过错。鉴于江南品尚公司主张的违约金应包含其所受到的损失，故本院酌定恒奕晟公司按年利率24%的标准支付占用工程款339253.92元自2018年7月1日起计算至款项付清日止的利息，以弥补江南品尚公司的损失。 关于焦点二。北京华瑞行房地产评估咨询有限公司“因恒奕晟公司提交证据纸质材料数据记录不清，无法计算实际工程量；施工现场已经灭失，无法对原始施工面貌进行实地查勘”等原因，退回了鉴定申请。在此情况下，一审法院以证据不足判决驳回恒奕晟公司要求江南品尚公司支付临建工程款损失10万元的诉请，并无明显不当。 综上所述，恒奕晟公司的上诉理由，部分成立，予以支持。但恒奕晟公司明知无建筑施工企业资质，仍与他人签订施工合同，该行为应予惩戒。故本院决定本案二审诉讼费用，由恒奕晟公司自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市叶集区人民法院（2018）皖1504民初1297号民事判决第四项，即四、被告长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告六安江南品尚家居有限公司支付公证费2000元、审计费5000元； 二、撤销安徽省六安市叶集区人民法院（2018）皖1504民初1297号民事判决第一、三、五、六项，即一、解除原告六安江南品尚家居有限公司与被告长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司签订的《建筑工程施工承包合同》；三、被告长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告六安江南品尚家居有限公司支付违约金525000元；五、驳回原告六安江南品尚家居有限公司的其他本诉请求；六、驳回被告长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司的反诉请求。 三、变更安徽省六安市叶集区人民法院（2018）皖1504民初1297号民事判决第二项为：长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还六安江南品尚家居有限公司工程款339253.92元，并按年利率24%的标准支付该款自2018年7月1日起计算至款项付清之日止的利息； 四、确认长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司与六安江南品尚家居有限公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效； 五、驳回六安江南品尚家居有限公司的其他本诉请求； 六、驳回长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司其他反诉请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10050元，由长葛市恒奕晟钢结构建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 魏  晶  晶 审判员 王    丽 二〇二〇年七月二十四日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。