山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终50号原公诉机关沁水县人民检察院。上诉人（原审被告人）任文军，小名“海军”，男，1989年4月20日出生，汉族，中专文化，山西省沁水县人，住沁水县。无前科。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，2019年8月16日被沁水县公安局刑事拘留，同年9月18日经沁水县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。指定辩护人韩延龙，山西君宜律师事务所律师。沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控原审被告人任文军犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年12月24日作出（2019）晋0521刑初140号刑事判决。原审被告人任文军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2018年6月份左右，任文军在浏览“51.1a”网站时看到招聘推广代理的广告，即通过QQ与网名“**草”的客服取得联系，商讨加盟代理事宜，商定任文军按会员充值金额的40%至80%提成，然后任文军在淫秽视频网站“**草研究所”的代理后台“http:****.cn?”网站注册获取了推广账号和推广地址链接。之后，任文军多次购买百度贴吧账号在贴吧内发布“**草研究所”网站链接，吸引网民注册、充值会员。至2019年8月，经任文军推广的链接注册会员人数达1962人，任文军从该网站处通过“李某1”“靳某1”“李某1”“胡某1”支付宝账号转账获利共计75623元。经沁水县公安局治安大队鉴定，“**草研究所”网站页面的视频含有露骨宣扬色情的淫秽性内容，均属于淫秽物品。认定上述事实的证据有：1.物证任文军作案使用的电脑两台、手机一部。2.书证（1）任文军的户籍证吴某1，证吴某1：任文军已达刑事责任年龄的事实及其他基本个人情况。（2）《在押人员入所身体健康体检表》，证吴某1：任文军因本案被羁押时未发现其患有不宜羁押的疾病。（3）“**草研究所”任文军后台账户截图，证吴某1：任文军在“**草研究所”后台账号的情况，任文军共计推广会员1962人，VIP会员162人。（4）扣押决定书，证吴某1：沁水县公安局对涉案台式电脑、笔记本电脑、手机扣押的情况。（5）提取笔录，证吴某1：沁水县公安局对“**草研究所”站内视频提取的事实。（6）快递单复印件、李某1情况说吴某1，证吴某1：李某1称其身份证遗失。3.证人证言（1）证人李某1证言，证吴某1：李某1称2014年左右，吴某1找李某1让李某1用自己的身份证办了一张手机卡和银行卡给他，李某1称其不认识任文军。（2）证人吴某1证言，证吴某1：吴某1否认其让李某1办理过银行卡及手机卡，但他知道李某1卖银行卡和手机卡给一个叫“周密”的人。4.被告人的供述与辩解被告人任文军的供述与辩解，证吴某1：2018年6月份开始，任文军在吴某1知“**草”是淫秽网站的前提下，仍然购买在贴吧账号推广该网站获利。任文军推广注册会员1962人，通过“李某1、蓓、胡某1、吴某1”支付宝转账获利七万五千多元。5.鉴定意见（1）晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字［2019］第28号检验报告，证吴某1：对任文军手机、笔记本电脑、组装电脑恢复并提取与案件相关的电子数据情况。（2）沁水县公安局沁公治淫秽品鉴字［2019］1号淫秽物品审查鉴定书，证吴某1：沁水县公安局通过网络在线提取下载“**草研究所”网站页面视频895段，共172.711GB的视频属于淫秽物品。6.光盘（1）任文军案支付宝相关流水吴某1细的光盘一张，证吴某1：2018年12月至2019年6月，李某1、靳某1、李某1和胡某1等四人共计转账给任文军75623元。（2）公安机关讯问任文军同步录音录像一张，证吴某1：对任文军的讯问过程。（3）淫秽视频光盘44张，证吴某1：公安机关在**草网站上下载的淫秽视频。（4）登陆**草加盟商系统后台情况的光盘一张，证吴某1：**草系统后台登陆情况。原审法院认为，被告人任文军以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人缺乏到案的主动性，依法不构成自首，辩护人的相应辩护意见不予采纳。被告人到案后如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人的作案工具依法应予没收，上缴国库；被告人的违法所得依法应予追缴，上缴国库。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、被告人任文军犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8万元。(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2023年8月15日止。罚金在判决生效后三日内缴纳。)二、随案移送的电脑两台、手机一部予以没收，上缴国库。三、追缴被告人任文军的违法所得75623元，上缴国库。上诉人（原审被告人）任文军上诉主要内容：原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求查吴某1事实，依法改判。理由：1、认定我非法获利75623元，注册会员1962人与事实不符，证据不足。（1）认定非法获利75623元是我支付宝2018年12月至2019年6月，李某1、靳某1、李某1和胡某1给我的转账，并非全部是在网站中的非法获利。（2）证人李某1证言称不认识我，且证言不能证吴某1其支付宝转账为非法所得。李某1称身份证遗失与本案和我没有关系。（3）认定注册会员1962元并非事实，后台账户中，除VIP会员数和真实充值金额真实外，其他数据均为网站系统自动生成的虚拟数据，不能作为证据。2、具有法定从轻、减轻情节。（1）依法构成自首。2019年6月14日上午，在公安机关没有出示任何证据和手续的情况下进入我家带走我的电脑和手机，当时在询问时我就如实供述了自己的犯罪事实。（2）没有犯罪前科，当庭认罪，悔罪态度好。其辩护人认为：上诉人任文军有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。1、任文军第一次到公安机关，是以证人身份接受询问的，公安机关尚未掌握任文军的犯罪事实。上诉人主动向公安机关陈述了代理“**草网站”的情况，属于自动投案。任文军将代理该网站的账号和密码告知公安机关，属于如实供述自己的犯罪事实。2、上诉人任文军当庭认罪，并得到公诉机关的认可，但在量刑中未予体现。3、上诉人任文军无犯罪前科，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。建议对上诉人任文军从轻处罚。经二审审理查吴某1的事实和证据同一审认定一致。本院予以确认。证据“**草研究所”任文军后台账户截图，证吴某1任文军在“**草研究所”后台账号的情况，注册总人数1962人，VIP会员总数162人。证据任文军支付宝相关流水吴某1细的光盘一张，证吴某12018年12月至2019年6月，李某1、靳某1、李某1和胡某1等四人共计转账给任文军75623元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，上诉人任文军以会员制传播淫秽电子信息，注册会员达1000人以上，违法所得达到五万元以上，应当认定为情节严重。本院认为，上诉人（原审被告人）任文军以牟利为目的，传播淫秽物品，属情节严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人任文军缺乏到案的主动性，依法不构成自首。上诉人任文军到案后如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人任文军认为量刑重的上诉理由以及其辩护人认为上诉人构成自首的辩护意见不能成立，不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨小斌审判员 秦树杰审判员  王婵 二〇二〇年七月七日书记员 豆露露