重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2233号上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司西南分公司，住所地重庆市江北区江北城西大街27号5-1、5-2、5-3、5-4、5-5、5-6号，统一社会信用代码91500105768882717F。负责人：丁威，董事长。委托诉讼代理人：蒋文斌，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张弘婷，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆创鸿建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区建新南路11号17-12号，统一社会信用代码915001055905344824。法定代表人：邢超红，经理。委托诉讼代理人：李美军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭畅，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人中国建筑第二工程局有限公司西南分公司（以下简称中建二局西南公司）因与被上诉人重庆创鸿建筑劳务有限公司（以下简称创鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中建二局西南公司的委托诉讼代理人蒋文斌、张弘婷，被上诉人创鸿公司的委托诉讼代理人李美军、谭畅，参加诉讼。本案现已审理终结。中建二局西南公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创鸿公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由创鸿公司承担。事实和理由：1.涉案工程虽已竣工验收，但创鸿公司并未开具相应的工程票据，尚未满足付款条件，一审判决有误。2.涉案工程鉴定内容与结算约定不符，中建二局西南公司与业方的结算与创鸿公司无关；中建二局西南公司与业方的合同是与创鸿公司合同的重要组成部分，创鸿公司称结算时不知还有其他遗漏项目不成立；单价已包含安全文明施工和措施费，创鸿公司应向中建二局西南公司缴纳9%管理费，一审鉴定条件不符合约定，资金占用损失起算时间与约定不符。创鸿公司辩称，工程价款的确定依据就是中建二局西南公司与业主的结算价，然后扣除管理费，而中建二局西南公司一直拒绝提供与业主的结算，现又以此为由上诉，缺乏诚信。安全文明施工和措施费是法定费用，应独立计费。工程造价中已扣除管理费。工程款已满足支付条件。请求驳回上诉，维持原判。创鸿公司向一审法院起诉请求判令：1.中建二局西南公司向创鸿公司支付工程款3076534.98元；2.中建二局西南公司向创鸿公司支付资金占用损失（以2834538.93元为基数，从2014年12月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止；以241996.05元为基数，从2016年12月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。一审法院认定事实：2013年9月18日，发包人中建二局西南公司（甲方）与承包人创鸿公司（乙方）签订《首创重庆鸿恩寺三期主体工程3#、4#、5#、6#、9#、10#楼安装工程委托施工合同》，约定：中建二局西南公司就重庆首创鸿恩寺项目三期主体施工总承包3#、4#、5#、6#、9#、10#楼安装工程委托创鸿公司负责施工。工程管理范围为甲方与首创公司（下称业主方）签订工程施工合同约定的安装工程范围及设计变更和临时变更等。委托管理方式为甲方将本工程委托乙方对技术、质量、安全、施工、工期和材料采购等工作进行全面的管理，直至工程合同履行完毕为止。本安装项目按当月完成工程量的70%支付进度款，当月25日前提交当月完工量，次月25日前支付给乙方；竣工验收后，支付85%；完成竣工备案，双方办理完总结算后，支付97%；两年质保期满后，甲方在一个月内无息支付全部余款。按照工程结算价，乙方向甲方缴纳的工程管理费（包括临时水电费及地方政府收取的费用）按三期主体独立总承包合同水电分部分项清单结算造价的9%进行计取（包干使用，在办理总结算时一次性扣除）；此项9%包干管理费不包括税金，税金由乙方负责缴纳。乙方负责缴纳本工程业主方认可的建安发票的税金（9%的包干费不包括此项费用）。本合同签订后，分包单位须持本单位相关资料到施工所在地我公司项目部注册的税务机关（重庆市江北区地方税务局石门税务所）报到注册并核定税率，我方付款前分包方须提供由该税务机关代开的发票，否则我方有权拒绝付款；另对于不合格发票我方有权按其票面金额的20%进行罚款，并保留提交给国家相关管理机构的权力。为保证质量的实现，甲方在乙方的工程进度款中预扣3%的质量保证金，当工程质量达到质量目标时，甲方在工程竣工验收确认之日起两年质保期满后，甲方在一个月内无息支付全部余款；否则不予退还，并承担全部责任。为防止发生安全事故，甲方从乙方工程价款中扣留3%安全保证金；工程竣工未发生重大人身伤亡事故、重大机械事故及火灾、中毒事故，待工程竣工结算后在支付工程款时一次性返还乙方，否则不予退还；如果出现安全事故，并由此产生的全部费用由乙方全部承担。甲方与业主方签约的合同时本协议的重要组成部分。嗣后，创鸿公司进场施工。2014年11月10日，首创鸿恩寺项目三期（9-18#楼住宅、D-1#车库一区、D-1#车库二区）子单位工程竣工验收。2014年11月21日，首创鸿恩寺项目三期施工总承包工程（9-18号楼及车库）竣工验收。2014年12月18日，首创鸿恩寺项目三期1-8号楼、19-21号楼、22号楼幼儿园、23-24号楼商业及变配电所竣工验收。另查明，首创公司为重庆首创鸿恩寺项目三期施工总承包工程的业主方，中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）为重庆首创鸿恩寺项目三期施工总承包工程的总承包方。再查明，2013年5月29日，创鸿公司取得水暖电安装作业劳务分包不分等级、石制作业劳务分包不分等级、木工作业劳务分包壹级、钢筋作业劳务分包壹级资质。庭审中，创鸿公司陈某，其与中建二局西南公司签订的《首创重庆鸿恩寺三期主体工程3＃、4＃、5＃、6＃、9＃、10＃楼安装工程委托施工合同》为单纯的劳务分包合同，且不清楚中建二局西南公司分包涉案工程是否经过业主允许，同时，创鸿公司表示上述合同为无效合同。庭审中，中建二局西南公司陈某，其与创鸿公司签订的《首创重庆鸿恩寺三期主体工程3＃、4＃、5＃、6＃、9＃、10＃楼安装工程委托施工合同》为专业分包合同，且分包经过业主同意，但无书面的依据。庭审中，中建二局西南公司举示了无印章加盖的创鸿公司《工程结算汇总表》、浙江吉安安装有限公司重庆分公司（以下简称吉安公司）加盖印章的《工程结算汇总表》、吉安公司与创鸿公司均加盖印章的《重计算工程造价汇总表》、吉安公司与创鸿公司均加盖印章的《变更洽商工程造价汇总表》，拟证明涉案工程的造价及吉安公司与创鸿公司一同对涉案工程进行施工，且，虽然中建二局西南公司与创鸿公司未最终形成完工结算审批表，但是在上述《工程结算汇总表》中可以看出双方实际对结算内容、工程结算方式以及造价内容进行了确定，最后的结算金额就等于重计量金额+变更洽商金额+合同外签证（税金是根据重计量金额和变更洽商金额等计算出来的），结算基础已经存在；该结算金额的计算方式双方约定不明确，只能从二期结算、三期与吉安公司结算的证据中进行佐证。无印章加盖的创鸿公司《工程结算汇总表》内容为载明首创重庆鸿恩寺项目三期工程中创鸿公司结算金额为7183188.52元。吉安公司加盖印章的《工程结算汇总表》载明首创重庆鸿恩寺项目三期工程中吉安公司结算金额为30443124.67元。吉安公司与创鸿公司均加盖印章的《重计算工程造价汇总表》载明重庆首创鸿恩寺项目三期施工总承包工程中的高层电气、高层给排水、幼儿园电气、幼儿园给排水、花园洋房给排水、车库电气、车库给排水、商业电气、商业给排水工程中创鸿公司安装的工程款金额为6810638.63元。吉安公司与创鸿公司均加盖印章的《变更洽商工程造价汇总表》载明重庆首创鸿恩寺项目三期施工总承包工程中洽商（甲方资料）、变更（甲方资料）、洽商（施工方增加资料）、扣款项目中创鸿公司的金额为845964.91元。创鸿公司表示，无印章加盖的创鸿公司《工程结算汇总表》真实性不予认可，吉安公司的《工程结算汇总表》与本案无关，《重计算工程造价汇总表》与《变更洽商工程造价汇总表》的真实性认可，但其只是涉案工程的阶段性结算。庭审中，中建二局西南公司举示了《三期付款明细》，拟证明其已支付创鸿公司的涉案工程的工程款。《三期付款明细》载明，“1.490000元(记账日期2014.1.22)、2.200000元(记账日期2014.4.28)、3.490000元(记账日期2014.5.28)、4.219000元(记账日期2014.6.30)、5.280000元(记账日期2014.6.30)、6.600000元(记账日期2014.7.14)、7.1000000元(记账日期2014.7.28)、8.170000元(记账日期2014.8.25)、9.500000元(记账日期2014.9.22)、10.200000元(记账日期2014.10.8)、11.400000元(记账日期2014.10.9)、12.46000元(记账日期2014.10.24)、13.140000元（由吉安施工部分，付到吉安账户，应在工程款扣除或不计算工程量）、14.395000元(记账日期2015.2.12)、15.30000元(记账日期2014.12.11)；付款总额5130000元”。中建二局西南公司表示付款总额实际应为5160000元，上述证据中付款总额处有错误。创鸿公司表示，付款总额处确有误，应以上述证据所载明的分项金额为准，且，上述证据所载明的内容除第13项金额不予认可外，其余项目的款项均已收到。庭审中，创鸿公司申请对重庆首创鸿恩寺项目三期主体施工总承包3＃、4＃、5＃、6＃、9＃、10＃楼安装工程的造价进行鉴定，一审法院委托重庆万隆工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。在鉴定过程中，创鸿公司与中建二局西南公司在一审法院主持下于2018年10月29日形成《鉴定机构联系笔录》，共同确认涉案工程无争议部分造价金额为7656603.54元，有争议部分工程如下：措施费、安全文明施工费、规费、其他项目费、竣工结算税金。2019年1月14日，重庆万隆工程造价咨询有限公司作出渝万咨字［2018］第352号《重庆首创鸿恩寺项目三期3-6＃、9＃、10＃楼安装工程造价鉴定报告》，鉴定结论为，重庆首创鸿恩寺项目三期3-6＃、9＃、10＃楼安装工程鉴定造价金额为8066534.98元，具体组成如下：创鸿公司与中建二局西南公司无异议部分的工程造价7656603.54元（详见2018年10月29日鉴定机构联系笔录）；措施费61949.23元；安全文明施工费61393.96元；规费15313.21元；其他项目费0元；税金271275.05元。2019年2月19日，创鸿公司与中建二局西南公司收到上述《鉴定报告》。创鸿公司对上述《鉴定报告》无异议。中建二局西南公司对上述《鉴定报告》有异议，表示上述《鉴定报告》所载明的涉案工程无争议部分造价金额7656603.54元是由《重计算工程造价汇总表》中的6810638.63元与《变更洽商工程造价汇总表》中的845964.91元组成，而《变更洽商工程造价汇总表》中的845964.91元存在税金尚未扣除，导致鉴定结论对税金进行了重复计算。庭审中，中建二局西南公司申请鉴定人员出庭说明。鉴定人员陈某，因创鸿公司与中建二局西南公司在2018年10月29日已确认本案所涉工程没有争议的部分造价为7656603.54元，因此，鉴定机构在该基础上计算合同费用，而未再对7656603.54元具体包含哪些费用进行计算。创鸿公司表示对鉴定人员的陈某没有异议，并表示中建二局西南公司没有证据证明变更洽商合计845964.91元中包含税金。中建二局西南公司对鉴定人员的陈某存在异议，并表示《变更洽商工程造价汇总表》中的845964.91元含有税金，应通过补充鉴定的方式明确税金金额。一审法院告知中建二局西南公司，根据2018年10月29日一审法院对创鸿公司与中建二局西南公司所作的《鉴定机构联系笔录》所载明的内容，再结合在鉴定过程中，中建二局西南公司从未提出上述845964.91元包含税金的事实，驳回中建二局西南公司补充鉴定的申请。庭审中，中建二局西南公司表示扣除重复计算的税金，中建二局西南公司应付的工程款为2876582.4元（8066534.98元-已付款5160000元-《变更洽商工程造价汇总表》中的845964.91元所含有的税金29952.58元），又因还存在罚款，罚款与中建二局西南公司应与中建二局西南公司应付工程款相抵消。一审法院认为，关于中建二局西南公司将涉案工程发包涉案工程给创鸿公司属于何种分包行为的问题，根据《首创重庆鸿恩寺三期主体工程3#、4#、5#、6#、9#、10#楼安装工程委托施工合同》所载明内容，一审法院确认中建二局西南公司将涉案工程发包涉案工程给创鸿公司并非单纯的劳务分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包条件；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，创鸿公司与中建二局西南公司均未举示相应依据佐证业主首创公司同意中建二局西南公司的分包行为，因此该行为违反法律强制性规定，一审法院由此确认创鸿公司与中建二局西南公司签订的《首创重庆鸿恩寺三期主体工程3#、4#、5#、6#、9#、10#楼安装工程委托施工合同》为无效合同。关于涉案工程的造价，根据《重庆首创鸿恩寺项目三期3-6#、9#、10#楼安装工程造价鉴定报告》所载明的内容，一审法院确认涉案工程的造价为8066534.98元。关于中建二局西南公司抗辩应从上述款项中扣除重复计算的税金的问题，因创鸿公司与中建二局西南公司在对涉案工程的造价进行鉴定的过程中已明确了无异议部分的工程造价为7656603.54元，而中建二局西南公司在鉴定结论中作出后才对上述造价提出异议，表示其含有税金，故，一审法院对中建二局西南公司该抗辩意见不予采纳。关于中建二局西南公司已支付创鸿公司的工程款金额，根据《三期付款明细》所载明的内容，创鸿公司与中建二局西南公司对于中建二局西南公司已支付创鸿公司涉案工程的工程款5020000元并无异议，双方实际是对中建二局西南公司所述的《三期付款明细》中所载明的“13.140000元（由吉安施工部分，付到吉安账户，应在工程款扣除或不计算工程量）”存在异议，而中建二局西南公司并未就上述“140000元”举示相关证据，故，一审法院对中建二局西南公司关于应从涉案工程款中扣除的140000元的陈某不予确认，从而确认中建二局西南公司已支付创鸿公司涉案工程的工程款5020000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案查明，涉案工程已于2014年12月18日竣工验收，故，创鸿公司则应参照其与中建二局西南公司签订的《首创重庆鸿恩寺三期主体工程3#、4#、5#、6#、9#、10#楼安装工程委托施工合同》要求中建二局西南公司支付剩余工程价款。综上，一审法院确认中建二局西南公司应支付创鸿公司工程款3046534.98元（8066534.98元-5020000元）。关于中建二局西南公司抗辩存在罚款与未付工程款抵消的问题，中建二局西南公司并未举示证据证明存在罚款的事实，故，一审法院对中建二局西南公司上述抗辩意见不予采纳。关于资金占用损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，创鸿公司与中建二局西南公司并未约定欠付工程价款利息计付标准，故，中建二局西南公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付创鸿公司资金占用损失。又，创鸿公司与中建二局西南公司在《首创重庆鸿恩寺三期主体工程3#、4#、5#、6#、9#、10#楼安装工程委托施工合同》中约定，“竣工验收后，支付85%；完成竣工备案，双方办理完总结算后，支付97%；两年质保期满后，甲方在一个月内无息支付全部余款”及“甲方在乙方的工程进度款中预扣3%的质量保证金，当工程质量达到质量目标时，甲方在工程竣工验收确认之日起两年质保期满后，甲方在一个月内无息支付全部余款”，故，中建二局西南公司应在2014年12月18日支付创鸿公司工程款至总工程款的85%，在涉案工程竣工且双方结算后支付创鸿公司工程款至总工程款的97%，但，因涉案工程的造价最终是通过司法鉴定得以确认，而非通过创鸿公司与中建二局西南公司结算进行确认，故，中建二局西南公司支付总工程款的97%的时间节点应为2019年2月19日（创鸿公司与中建二局西南公司收到《重庆首创鸿恩寺项目三期3-6#、9#、10#楼安装工程造价鉴定报告》之日），而此时涉案工程的质保期早已届满，故，从2019年2月19日起中建二局西南公司支付创鸿公司涉案工程的全部工程款的条件已成就。再，根据中建二局西南公司举示的《三期付款明细》所载明的内容，截止2014年12月18日（涉案工程竣工验收之日），中建二局西南公司已支付创鸿公司涉案工程的工程款4625000元，截止2019年2月19日，中建二局西南公司已支付创鸿公司涉案工程的工程款5020000元，综上，中建二局西南公司应支付创鸿公司资金占用损失[以2231554.73元（8066534.98元×85%-4625000元）为基数，按照中国人民同期同类贷款利率，从2014年12月18日起计算至2019年2月18日止；以3046534.98元（8066534.98元-5020000元）为基数，按照中国人民同期同类贷款利率，从2019年2月19日计算至款项付清时止）]，且上述资金占用损失以创鸿公司关于资金占用损失的计算方式（以2834538.93元为基数，从2014年12月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止；以241996.05元为基数，从2016年12月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）所计算的金额为限，不超过上述计算方式所计算出的金额。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中国建筑第二工程局有限公司西南分公司于本判决生效之日起五日内支付原告重庆创鸿建筑劳务有限公司工程款3046534.98元及资金占用损失[以2231554.73元为基数，按照中国人民同期同类贷款利率，从2014年12月18日起计算至2019年2月18日止；以3046534.98元为基数，按照中国人民同期同类贷款利率，从2019年2月19日计算至款项付清时止）]，且上述资金占用损失以创鸿公司关于资金占用损失的计算方式（以2834538.93元为基数，从2014年12月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止；以241996.05元为基数，从2016年12月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）所计算的金额为限，不超过上述计算方式所计算出的金额。二、驳回原告重庆创鸿建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取15706元，鉴定费145700元，由被告中国建筑第二工程局有限公司西南分公司负担。二审中，双方当事人未举示新证据。二审中，双方均认可中建二局西南公司已支付创鸿公司涉案工程的工程款502万元。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据二审中双方诉辩意见，本案争议焦点为，1.涉案工程造价鉴定是否与结算约定不符，工程造价应为多少；2.尚欠工程款是否已达付款条件。首先，涉案工程造价鉴定是否与结算约定不符，工程造价应为多少。本案工程造价是经司法鉴定确定的，在鉴定过程中，创鸿公司与中建二局西南公司在一审法院主持下于2018年10月29日形成《鉴定机构联系笔录》，共同确认涉案工程无争议部分造价金额为7656603.54元，有争议部分工程如下：措施费、安全文明施工费、规费、其他项目费、竣工结算税金。针对有争议部分，司法鉴定确定：措施费61949.23元；安全文明施工费61393.96元；规费15313.21元；其他项目费0元；税金271275.05元。因此，涉案工程造价应为8066534.98元。中建二局西南公司未举示按合同约定的三期主体独立总承包合同水电分部分项清单结算造价，故其主张扣收9%管理费缺乏依据证明，本院不予支持。中建二局西南公司上诉称，造价鉴定与结算约定不符，还有其他遗漏项目，合同单价已包含安全文明施工和措施费，也无相应证据证明，本院不予采信。其次，尚欠工程款是否已达付款条件。涉案工程造价应为8066534.98元，双方均认可中建二局西南公司已支付创鸿公司涉案工程的工程款502万元，故中建二局西南公司尚欠创鸿公司工程款3046534.98元。且《三期付款明细》载明中建二局西南公司已支付创鸿公司，截止2014年12月18日为4625000元，截止2019年2月19日，为5020000元。依据双方合同约定，中建二局西南公司应在2014年12月18日竣工验收后支付创鸿公司工程款至总工程款的85%为6856554.73元，尚欠2231554.73元，早已达付款条件。本案双方合同约定，在涉案工程竣工且双方结算后支付创鸿公司工程款至总工程款的97%；两年质保期满后，一个月内无息支付全部余款。但，本案工程的造价最终是通过司法鉴定得以确认，而非通过创鸿公司与中建二局西南公司自行结算进行确认，早已远超工程质保期两年届满后1月内付全部余款的期限，故，中建二局西南公司支付全部余款的时间节点应为创鸿公司与中建二局西南公司收到鉴定报告2019年2月19日，此时全部工程款的条件已成就；中建二局西南公司上诉再以创鸿公司并未开具相应的工程票据，尚未满足付款条件为由拒绝履行合同主要付款义务，也不能成立，本院不予支持。中建二局西南公司上诉称未付款的资金占用损失起算时间应在鉴定确定后再延1月，与本案事实不符，本院不予支持。综上所述，中建二局西南公司的上诉请求及事实和理由，均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15706元，由中国建筑第二工程局有限公司西南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年七月六日书记员 江 波