广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终934号 上诉人（一审原告）：山东通达路桥工程有限公司。住所地：山东省菏泽市开发区华英路西测（菏泽市规划局南邻）。 法定代表人：鹿莹雪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘文光，广东政霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐嘉雯，广东政霖律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西阳鹿高速公路有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西1栋903号。 诉讼代表人：广西万益律师事务所，该公司破产管理人。住所地：广西壮族自治区南宁市中山路66号金外滩商务大厦27楼。 管理人负责人：凌斌，广西万益律师事务所主任。 委托诉讼代理人：马艺珊，广西桂成律师事务所律师。 上诉人山东通达路桥工程有限公司（以下简称“通达公司”）与上诉人广西阳鹿高速公路有限公司（以下简称“阳鹿公司”）普通破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院于2019年10月30日作出的（2018）桂01民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通达公司上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项判决；二、请求撤销一审判决第五项，改判通达公司对阳鹿公司享有已投入的工程费用及损失34413821元的破产债权；通达公司对该债权享有优先受偿权，有权就广西阳朔至鹿寨高速公路建设工程折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；三、改判阳鹿公司承担全部诉讼费用。事实与理由：（一）通达公司损失客观存在。因阳鹿公司资金链断裂，阳鹿高速№3合同段土建工程自2014年8月起处于全面停工状态。自工程停工起至阳鹿公司管理人宣布解除施工合同时（2017年1月）止，阳鹿公司从未通知撤离施工现场。由于通达公司施工的西牛大桥属于高速公路施工中关键性、控制性工程，且即将合拢。为保证大桥安全，通达公司不得不保留必要设备及人员，根本无法自行处置相关的设备、设施。2018年4月26日，阳鹿公司管理人告知各施工单位尽快撤离，施工场地必须移交给交投公司。为证明施工现场的现状，2018年6月4日通达公司委托了荔浦县公证处对施工现场进行了勘察和公证并出具了（2018）桂荔证字第352号《荔浦县公证处公证书》，对施工现场的机械设备、施工场地、钢材、水泥、砂石等物资进行证据保全，故通达公司因阳鹿公司停工造成巨大经济损失是客观存在的。（二）广西永德工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论具有客观性，一审判决完全不予采纳没有法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，当事人单方委托有关部门所作的鉴定意见，在对方当事人没有反驳且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的证据。永德公司具有造价鉴定资质，其根据公证书及相关施工材料作出的鉴定结论客观公正。 阳鹿公司上诉请求：一、维持一审判决第五项；二、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；三、改判驳回通达公司全部诉讼请求；四、本案的一、二审诉讼费用由通达公司承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实错误，导致作出错误的裁判。通达公司与阳鹿公司签订的《广西阳鹿高速公路土建工程优化效益工程款支付协议》（以下简称“《支付协议》”）是双方针对相关款项如何支付进行的专门约定，其确认了：在签订该支付协议时，双方已签订有《广西阳鹿高速公路工程合同协议》补充协议（二）（以下简称“《补充协议二》”）；双方约定了11%的下浮款；该下浮款按进度计量比例返还。一审法院认为阳鹿公司未完成举证责任，不支持阳鹿公司关于返还下浮款的主张是错误的。第二，南宁市中级人民法院（2016）桂01民破8号之八《民事裁定书》确认涉案工程标段已完工未计量部分的工程款时，已依据《支付协议》约定，在扣除11%下浮款后，确认通达公司该部分工程费用的债权额为10288974.00元。该裁定书已发生法律效力，但一审法院否认阳鹿公司与通达公司存在返还11%下浮款的约定，与生效法律文书认定的事实相悖，亦与本案的事实相矛盾。第三，一审法院遗漏查明在合同履行过程中通达公司已将已施工并计量部分的款项的11%下浮款返还给了阳鹿公司，双方已实际履行《补充协议二》。第四，一审法院认定阳鹿公司应返还通达公司优化款1864158.96元属于认定事实错误。通达公司所返还的1000万元款项中尚有8135841.04元为何性质？通达公司未要求阳鹿公司返还多支付的“设计优化款”与常理不合。通过阳鹿公司列举的多项证据可以证明双方确实有约定返还下浮款，该1000万元应当可以认定为是通达公司向阳鹿公司支付下浮款、优化款，而至于支付的具体是下浮款还是优化款，双方并未对此进行区分。 通达公司向一审法院起诉请求：一、补充确认通达公司对阳鹿公司享有33773524元工程款及4235120元利息（利息计算标准：自2014年8月29日起，按照0.15‰/天计算至2016年12月12日止，共836日）的破产债权；二、补充确认通达公司对阳鹿公司享有406005l元工程款利息（利息计算标准：以阳鹿公司管理人已确认的破产债权工程款22087829.38元+已完工未计量的工程款10288974元=32376803元为本金，自2014年8月29日起，按照0.15‰/天计算至2016年12月12日止，共836日）的破产债权；三、补充确认通达公司对阳鹿公司享有因发包人原因停工后，发包人应支付通达公司已投入的工程费用及损失34413821元的破产债权；四、补充确认通达公司对阳鹿公司享有遗漏计量的后张法预应力钢绞线工程款1861376元的破产债权；五、请求确认通达公司对上述一至四项合计78343892元的破产债权享有优先受偿权，通达公司有权对就阳朔至鹿寨高速公路建设工程折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿；六、本案全部诉讼费用由阳鹿公司负担。 一审法院认定事实：2010年7月，阳鹿公司制作并发布广西阳朔至鹿寨高速公路工程土建工程施工《招标文件》，以邀请招标的方式对阳鹿高速公路土建工程的施工进行分段招标。2010年8月3日，通达公司向阳鹿公司递交了阳鹿高速公路土建工程№3合同段的《投标文件》，并最终成为该合同段的施工中标单位。 2010年9月15日，阳鹿公司（发包人）与通达公司（承包人）签订《广西阳朔至鹿寨高速公路土建工程第№3合同段施工合同协议书》（以下简称“《合同协议书》”）。约定阳鹿公司将阳鹿高速公路工程№3标段长约5.301公里的高速公路路基、桥涵、隧道、路线交叉、防护及排水、线外工程等土建工程发包给通达公司施工，承包总价为314713133元，工期自监理人指示开工日起算为720日历天。合同还约定：“2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料、会议纪要）；（2）中标通知书；（3）招标文件和补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）项目专用合同条款；（6）公路工程专用合同条款；（7）通用合同条款……3.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。” 《合同协议书》构成文件（1）中的附件包括《广西阳朔至鹿寨高速公路土建工程施工招标№3合同段合同洽谈会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”）。该纪要载明，2010年8月19日，阳鹿公司（业主）与通达公司（中标人）就阳鹿高速公路土建工程施工招标№3合同段合同签订相关事宜进行了洽谈，纪要包括：“一、业主通过邀请招标方式将№3合同段土建施工发包给中标人，中标人实行中标总价承包方式……十一、对本项目招标文件第四章专用合同条款15.5条进行修正，即承包人提出的合理化建议降低了合同价格或提高了工程经济效益的，所产生的经济效益奖励给施工单位。” 《合同协议书》构成文件（3）中的招标文件“专用合同条款”第15.5条约定：“承包人的合理化建议第15.5.2项约定为：承包人提出的合理化建议缩短了工期，发包人按第11.6款的规定给予奖励。承包人提出的合理化建议降低了合同价格或者提高了工程经济效益的，发包人按项目专用条款数据表中规定的金额给予奖励。”第17.3.3（2）条约定：发包人不按期支付的，按项目专用条款数据表中约定的利率向承包人支付逾期付款违约金。卫浴间计算基数为发包人的全部未付款项，时间从应付而未付该款额之日算起（不计复利）。”《项目专用条款数据表》内“17.3.3（2）逾期付款违约金的利率”栏数据为空，但备注注明该项数据“相当与（于）中国人民银行短期贷款利率加手续费。招标人不能自行取消本项内容或降低利率”。 《合同协议书》构成文件（4）中的《投标函附录》中载明：“10.逾期付款违约金的利率17.3.3（2）为0.15‰/天”。 2010年12月1日，监理人柳州桂中公路工程监理有限责任公司下达开工令，指令阳鹿高速公路工程№3合同段施工于当日开工，并于2012年11月20日完工。 2011年11月9日，通达公司№3合同段项目经理部向阳鹿公司指定的“周荣卿”汇款500万元，未注明款项用途，但阳鹿公司已确认收到。 2012年5月11日，阳鹿高速公路建设指挥部向通达公司№3合同段项目经理部出具《关于№3合同段要求增加西牛大桥工程投资费用的批复》，载明：“一、……同意№3合同段总价调整为338362659元（含暂定金额14967292元）。二、调整后工程量清单可作为中期计量支付的依据……” 2012年9月，阳鹿公司（甲方）与通达公司（乙方）签订《支付协议》，约定：“一、根据广西阳朔至鹿寨高速公路工程土建工程施工招标№3合同段合同洽谈会会议纪要‘第十一款：经业主和中标人协商同意，对本项目招标文件第四章专用合同条款15.5条进行修正，即承包人提出的合理化建议降低了合同价格或提高了工程经济效益的，所产生的经济效益奖励给施工单位’,所有优化视为承包人提出……乙方同意从优化部分提取8%给业主……四、双方签订的《广西阳鹿高速公路工程合同协议》补充协议（二）约定的11%下调部分按照进度计量比例返还……”但阳鹿公司未能提交该协议中指称的“《广西阳鹿高速公路工程合同协议》补充协议（二）”。 2012年10月25日，通达公司№3合同段项目经理部向通达公司广西分公司汇款500万元，“摘要”栏填写为“借款”。10月26日，通达公司广西分公司向阳鹿公司汇款500万元，未注明款项用途，但阳鹿公司已确认收到。 2012年11月29日，通达公司№3合同段项目经理部向通达公司广西分公司汇款1000万元，“摘要”栏填写为“借款”。同日，通达公司广西分公司向阳鹿公司汇款1000万元，转款凭证内注明为“借款”。阳鹿公司收款后出具了编号为0003115的《收款收据》，载明“今收到山东通达路桥工程有限公司阳朔至鹿寨高速公路№3合同段项目经理部设计优化款”。 2014年5月8日，阳鹿公司向通达公司支付最后一笔工程款70万元。 因阳鹿公司资金链断裂，导致阳鹿高速公路工程项目自2014年8月起处于全面停工状态。 2015年6月11日，通达公司№3合同段项目经理部（施工方）在阳鹿高速公路建设指挥部（业主方）出具的《对账单》中，确认：“业主已回扣施工方材料款等款项”为141407866.04元；“已计量金额”为278524496元；“已计量优化工程款金额”为23301987元。通达公司同时在《对账单》中增加“调整金额”和“调整后金额”两栏。其中在“应扣回工程下浮款（按已计量金额的11%计算）”30637694.56元后的“调整金额”栏内，将该金额修改为-30637694.56元，“调整后金额”修改为空，“备注”栏注明“没有合同依据”；在“应扣回优化款（按已计量优化款金额的8%计算）”1864158.96元后的“调整金额”栏内，将该金额修改为-1864158.96元，“调整后金额”修改为空，“备注”栏注明“没有依据”；“已完成未计量工程款”的“调整后金额”为13287997元，“备注”栏注明“施工方实际完成工程量为291812493元，已计量278524496元，尚有13287997元未予以计量”；“按执行合同金额计算业主共欠施工方金额合计”22287829元后的“调整金额”栏内，填写的金额为48080939.58元，“调整后金额”为70368768.96元，“备注”栏注明“应调增业主多扣款项目金额34839245元及已完成未计量工程款13287997元共计48127242元，实际业主共欠施工方金额为70415071.38元”。通达公司、阳鹿公司均确认在“按执行合同金额计算业主共欠施工方金额合计”项下还应扣减20万元已付工程款，则该项金额实际应为22087829.38元。此外，《对账单》表单外还备注“项目最终结算以双方签订的相关合同协议及有关的变更为结算依据”。 2016年5月22日，通达公司向广西交通运输厅出具《关于尽快解决恢复西牛大桥施工的报告》，要求广西交通运输厅尽快解决相关问题保证该桥复工。 因阳鹿公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，南宁市中级人民法院于2016年12月12日作出(2016)桂0l民破8号民事裁定书，裁定受理阳鹿公司的破产重整申请，并于2016年12月14日作出(2016)桂0l民破8号决定书，指定广西万益律师事务所担任该公司的管理人。 2017年9月，苏交科公司出具《广西阳鹿高速公路项目造价咨询报告补充文件》，该文件的附件七《广西阳朔至鹿寨高速公路№3标剩余工程量汇总表》中第411-5号项目“后张法预应力钢绞线15.2（含锚具）”的“累计已完工程量”为659963.6吨，“累计完成产值”为8038357元。通达公司自认其并未对该鉴定报告中关于钢绞线的部分提出过异议。 2017年11月8日，阳鹿公司管理人向通达公司出具（2016）阳鹿破管字第115号《关于债权确认的函》，确认：“一、根据贵司与广西阳鹿高速公路有限公司以及祥浩会计师事务所有限责任公司三方对账的情况，对贵司申报的债权中的22087829.38元债权予以确认，其中，应退还的质量保证金及农民工工资保证金、未付工程款享有优先权，即享有优先权的债权共计22087829.38元。二、除以上予以确认的债权外，贵司申报的其他债权共计167407583.31元不予确认。” 2018年1月18日，阳鹿公司管理人向通达公司出具（2016）阳鹿破管字第151号《关于债权暂列为待定的函》，确认该公司申报的债权中22087829.38元债权予以确认；已施工未计量金额12038407元列为暂定债权；该公司申报的其他债权共计155369176.31元不予确认。 2018年4月26日，阳鹿公司管理人召集通达公司等其他单位通报阳鹿公司破产重整案件的进展、通报法院转达自治区政府4月8日的会议精神，并听取各单位的意见。其中，转达的五点会议精神包括：“一、法院已许可交投作为抢险复工投资人先行垫资复工，如果重整不能成功则垫资款作为共益债务。二、场地必须交给交投，施工单位只能依法申报债权、依法行使权利……四、有关机械设备应当尽快撤离，如果不撤离则由交投办理公证后集中管理……”通达公司以及到会的其他单位对上述五点通报的会议精神均提出了异议。5月7日，广西壮族自治区交通运输厅向通达公司等其他单位作出《关于支持做好阳朔至鹿寨高速公路复工有关工作的通知》，明确阳鹿高速公路项目自2014年8月始处于全面停工状态，并要求各单位作为工程标段的原承包人，服从和执行法院的决定，防止阻扰项目施工或危害项目建设的行为。 2018年5月，天宇公司应阳鹿公司管理人的委托，出具《广西阳鹿高速公路已施工未计量工程造价鉴定报告》，对阳鹿高速公路项目各标段债权人已施工未计量工程量展开造价鉴定。该鉴定结论是：“三、结论及意见……根据《广西阳鹿高速公路工程合作协议》（补充协议）文件中的相关规定，工程承包费用总额为第一部分各个单价的89%为乙方（债权人，下文简称为乙方）承包费用，乙方中标价与补充协议约定11%下调部分由乙方返还给甲方（广西阳鹿高速公路有限公司）。经核定，造价鉴定结果129527671元，具体见表3-1。”在表3-1《已施工未计量工程费用核定表》中，“3标”的“初步核定金额”为11560644元，“鉴定结论”为10288974元（该金额为11560644乘以89%所得）。该报告附件3-1《广西阳朔至鹿寨高速公路№3标已完工未计量确认表》中，“后张法预应力钢绞线15.2（含锚具）”栏所对应的数据均为空。通达公司自认其并未对该鉴定报告提出过异议。 2018年5月8日，南宁市中级人民法院作出（2016）桂01破8号之三民事裁定书，裁定：“一、广西交通投资集团有限公司作为抢险复工投资人先行垫资复工，承担阳鹿高速公路项目的建设任务，进场施工时间由该公司确定；二、广西交通投资集团有限公司推荐的广西交通规划勘查设计研究院有限公司、广西交通工程检测有限公司、广西八桂工程监理咨询有限公司、广西桂通工程咨询有限公司、广西交通科学研究院有限公司、广西路建工程集团有限公司、广西路桥工程集团有限公司等单位在完善相关手续后作为阳鹿高速公路项目抢险复工参建单位……” 2018年6月4日，通达公司委托荔浦县公证处进行证据保全。荔浦县公证处依据永德造价公司提供的《西牛大桥停工现场设备、机具数量表》《西牛大桥停工现场建筑材料清点表》《一工区停工现场设备、机具数量表》《项目部设备、实验仪器清点表》，在现场进行了证据保全。 2018年7月7日，阳鹿公司管理人确认阳鹿高速公路工程№3合同段“业主已扣回施工方材料款等款”为141207866.04元、“应扣回工程下浮款（按已计量金额的11%计算）”为30637694.56元、“应扣回优化款（按已计量优化款金额的8%计算）”为1864158.96元，并制作了对账单。但由于通达公司并不同意该对账结果，认为不应扣回下浮款和优化款，故其未在对账单上盖章确认。 2018年7月26日，永德造价公司受通达公司委托，出具《广西阳朔至鹿寨高速公路土建工程第№3合同段工程工程费用及损失的编制报告》，认定№3合同段工程费用及损失总额为34413821元。 2018年8月9日，南宁市中级人民法院作出（2016）桂01民破8号之八民事裁定，裁定确认通达公司已施工未计量工程费用的债权额为10288974元。 一审法院另查明：阳鹿公司自认其在结算是确认已扣回的施工方材料款141207886.04元中包括通达公司于2011年11月9日支付的500万元，并主张该款为下浮款；于2012年10月25日和11月29日支付的500万元和1000万元，并主张该款均为优化款。 一审法院认为，案涉的阳鹿高速公路项目依法属于必须进行招标的工程，且阳鹿公司业已进入破产重组程序，故因此所引发的纠纷，应当适用《中华人民共和国破产法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》以及相关法规、司法解释的规定进行认定和处理。 一、关于通达公司是否对阳鹿公司回扣的下浮工程款及优化款33773524元及利息享有破产债权的问题 通达公司所主张的33773524元未计入破产债权的工程款，包括已被阳鹿公司管理人按已计量的工程量278524496元11%的比例回扣的30637694.56元下浮工程款；按优化工程款23301987元8%的比例回扣的1864158.96元优化款；按已施工未计量的工程量11560644元11%的比例回扣的1271670.84元下浮工程款。经一审法院确认，双方对于上述款项的计量基数均予以认可。现有证据表明，通达公司对于阳鹿公司管理人报经南宁市中级人民法院确认的债权金额并不认可，并因此而提起本案的诉讼。阳鹿公司主张，阳鹿公司管理人回扣上述款项的依据，分别是该公司与通达公司№3合同段项目经理部签订的《支付协议》《补充协议二》以及作为《合同协议书》组成文件的《会议纪要》。 （一）关于回扣11%下浮工程款行为法律效力的认定 根据阳鹿公司的举证，按照11%比例回扣工程款的约定见诸于《支付协议》中关于“双方签订的《广西阳鹿高速公路工程合同协议》补充协议（二）约定的11%下调部分按照进度计量比例返还”的条款中，但阳鹿公司并未能提供该《补充协议二》。尽管《支付协议》确是根据双方的意思表示订立的，但上述条款仅概括性地引述了《补充协议二》的约定，尚无法了解该《补充协议二》对于11%下调部分的具体约定内容，无从对该条款进行效力性判断。由于阳鹿公司是主张待证事实存在的举证方，其并未完成举证义务，故一审法院据以作出对其不利的事实认定，及对其主张的事实不予采信，阳鹿公司不得依据《支付协议》和《补充协议二》主张按照11%比例回扣工程款。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第二款的规定，“债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。”但是，阳鹿公司管理人尚无法证实其呈报给一审法院确认的债权表业经通达公司确认。通达公司为证实双方的对账行为，举阳鹿高速公路建设指挥部与通达公司№3合同段项目经理部于2015年6月11日的《对账单》为据。尽管该《对账单》并未加盖双方的印章、也没有双方人员的签字确认，但阳鹿公司确认了其真实性，同时还另行主张应以其提供的2017年7月7日的《山东通达3标对账单》为双方最终结算的依据，并以《山东通达3标应收帐款明细表》为证证实其收到过通达公司退回的下浮款500万元。然而，《山东通达3标对账单》仅有阳鹿高速公路建设指挥部人员的签字，且通达公司也并未对其真实性予以确认；《山东通达3标应收帐款明细表》则既无双方的盖章或签字，也未经通达公司确认。因此，阳鹿公司的上述证据一审法院不予采纳，现有证据中仅有通达公司提供的《对账单》可以证实双方对账的情况。该《对账单》表明，通达公司并未认可阳鹿公司回扣下浮款的行为，且在备注中注明该扣款行为没有合同依据。因此，结合一审法院确认的其他法律事实可见，阳鹿公司及其破产管理人并未采纳通达公司的意见，单方在确认破产债权时扣减了应付工程款的11%，该行为没有合同依据，依法不应予以支持。通达公司关于确认其对阳鹿公司享有返还回扣的下浮工程款30637694.56元以及已施工未计量的工程款1271670.84元债权的诉讼请求，一审法院予以支持。 （二）关于回扣8%优化款行为法律效力的认定 关于优化款的约定，始见于招标文件“专用合同条款”第15.5.2条关于：“承包人提出的合理化建议缩短了工期，发包人按第11.6款的规定给予奖励。承包人提出的合理化建议降低了合同价格或者提高了工程经济效益的，发包人按项目专用条款数据表中规定的金额给予奖励。”的约定。此后，阳鹿公司与通达公司在签订《合同协议书》之前，又以《会议纪要》的形式确定：“承包人提出的合理化建议降低了合同价格或提高了工程经济效益的，所产生的经济效益奖励给施工单位。”在2012年9月签订的《支付协议》中，阳鹿公司与通达公司№3合同段项目经理部约定，从《会议纪要》约定奖励给通达公司的优化款中提取8%返还给阳鹿公司。由此可见，优化款的性质为支付给通达公司的奖金，不在合同价款范围内，双方对优化款支付比例的约定尚不构成对工程款的变相降低，也没有相关法律法规的规定予以禁止。故该约定具有充分的法律效力，阳鹿公司管理人有权直接据以执行。但是，现有证据以及阳鹿公司自认的事实表明，通达公司在项目施工期间已向阳鹿公司支付过1000万元的“设计优化款”，阳鹿公司管理人业已将该款计入了已扣回的施工方材料款141407899.04元中。阳鹿公司辩称双方的回扣工程款和优化款均项应在最终结算时一并计量，故其对通达公司在施工期间支付的款项并未在做账时进行准确区分。但是，阳鹿公司关于回扣工程款和优化款的结算方式的主张，并无合同依据，属于其单方行为，对通达公司没有约束力。而其内部的会计行为所引发的不利后果，亦应由其自行承担。故一审法院对于阳鹿公司辩称的主张不予支持。因此，阳鹿公司管理人回扣的1864158.96元优化款，通达公司应已实际付清，无需重复支付。故阳鹿公司管理人在确认破产债权时单方扣款的行为缺乏事实依据，该款应返还给通达公司。通达公司关于确认其对阳鹿公司享有返还回扣的1864158.96元优化款债权的诉讼请求，一审法院予以支持。 同时，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，上述经一审法院确认为破产债权的30637694.56元下浮工程款、已施工未计量的1271670.84元下浮工程款和1864158.96元优化款，通达公司均享有优先权，即有权就阳鹿高速公路建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、关于通达公司所主张的利息是否应作为破产债权的问题 通达公司主张应将以上述被回扣以及已确认为破产债权的工程款、优化款为基数、按照每日0.15‰的利率标准计算的利息一并确认为破产债权。但是，该利率标准是《招标文件》中载明的逾期付款违约金利率，故通达公司所主张的利息具有违约金的性质。依据《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》第五十五条第一款关于“下列债权属于破产债权：……（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；……”以及第二款“以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”的规定，通达公司所主张的违约金均不应计入破产债权，其在本案中关于确认利息为债权的诉讼请求一审法院均予以驳回。 三、关于停工后通达公司投入的工程费用及损失34413821元是否为破产债权的问题 通达公司所主张的工程费用及损失，包括西牛大桥现场遗留材料费用、西牛大桥大型机械租赁费用、临时用地租赁费用及承包人驻地租赁费用、项目部管理人员工资费用、路基土石方机械设备费用、不构成主体附属工程费用等六个部分。一审法院支持并采纳阳鹿公司对于该部分诉讼请求的答辩意见，在此不再赘述。此外，一审法院还认为：（一）尽管通达公司在对上述费用进行造价鉴定之前，已于2018年6月4日委托荔浦县公证处对施工现场的设备、机具、建筑材料和实验仪器等进行了证据保全，但鉴于南宁市中级人民法院已于2016年12月12日宣告阳鹿公司进入破产程序并指定了破产管理人，故通达公司此时在未经阳鹿公司管理人和受理法院同意即单方委托公证机构进行的证据保全公证的行为，在破产程序中不具有法律效力，在此基础上进行的造价鉴定，也不具有证实债权金额的证据效力。（二）通达公司主张证据保全和造价鉴定期间其已通知阳鹿公司管理人到场见证，但其未能举证证实，故该主张一审法院不予采信。因此，通达公司所主张的工程费用及损失34413821元，因没有充分的证据支持，一审法院不予认定为破产债权。 四、关于后张法预应力钢绞线工程款1861376元是否为遗漏计量的破产债权问题 现有证据表明，苏交科公司在其出具的《广西阳鹿高速公路项目造价咨询报告补充文件》中确认通达公司在№3合同段项目工程中“后张法预应力钢绞线15.2（含锚具）”的累计完成工程量为659963.6吨（659.9636公斤），累计完成产值为8038357元。此后，天宇公司在其出具的《广西阳鹿高速公路已施工未计量工程造价鉴定报告》中确认通达公司在该工程中的“后张法预应力钢绞线15.2（含锚具）”不存在已完工未计量的情况。通达公司则主张尚有152.8224吨后张法预应力钢绞线未予计量，并举中荔公司向其供货的《第№3合同段接受钢材、水泥数量表》作为计量依据。但是，通达公司所举的上述供货表，供货方落款处均只加盖了中荔公司的“业务专用章”。由于“业务专用章”并非公司的公章，且供货表上也没有经办人或者负责人的签字确认，故在没有书面合同、过磅单等其他证据予以辅助证明的情况下，单以供货表尚不足以证实通达公司实际收到中荔公司875.424吨后张法预应力钢绞线的事实，一审法院也未采纳供货表为本案证据。此外，通达公司也自认其在收到鉴定报告之后，也并未针对后张法预应力钢绞线的部分提出过异议。因此，通达公司所主张遗漏计量的152.8224吨后张法预应力钢绞线，因没有充分的证据证实其确实使用于案涉的工程，一审法院对其提出的造价司法鉴定申请不予允许，同时也不将该部分损失认定为破产债权。 一审法院判决如下：一、原告山东通达路桥工程有限公司对被告广西阳鹿高速公路有限公司享有按已计量工程款总额11%的比例回扣的30637694.56元下浮工程款的债权；二、原告山东通达路桥工程有限公司对被告广西阳鹿高速公路有限公司享有按已施工未计量工程款总额11%的比例回扣的1271670.84元下浮工程款的债权；三、原告山东通达路桥工程有限公司对被告广西阳鹿高速公路有限公司享有按优化工程款总额8%的比例回扣的1864158.96元优化款的债权；四、原告山东通达路桥工程有限公司对被告广西阳鹿高速公路有限公司的上述判决主文第一项、第二项、第三项所确认的债权享有优先受偿权，有权就广西阳朔至鹿寨高速公路建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回原告山东通达路桥工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于通达公司是否对阳鹿公司回扣的11%下浮工程款及8%优化款及利息享有破产债权以及优先受偿权的问题。一审法院对于相关合同效力与债权数额的认定，有法律与事实依据，并无不当。但本案属于破产债权确认纠纷，集中管辖这类案件的人民法院同时也是该重整案件的受理法院，故在审理当事人相关诉请时应当注意该重整案件的实际审理情况，综合考虑全体债权人的整体利益、阳鹿高速工程其他标段的订约及履约情况、府院联动协调成果、重整计划的整体执行效果等因素。因此，从确定该重整案件的清偿方案的角度，关于通达公司对阳鹿公司享有按已计量工程款总额11%的比例回扣的30637694.56元下浮工程款的债权、对阳鹿公司享有按已施工未计量工程款总额11%的比例回扣的1271670.84元下浮工程款的债权、对被告广西阳鹿高速公路有限公司享有按优化工程款总额8%的比例回扣的1864158.96元优化款的债权，本院不予确认上述债权享有优先受偿的顺位。 关于停工后通达公司投入的工程费用及损失34413821元是否为破产债权的问题。本院认为，通达公司的主张实质上是请求赔偿违约损失，但本案案涉建设工程停工已久，停工原因亦较为复杂，通达公司也未能举证证明阳鹿公司存在根本违约行为，同时考虑到本案确认的工程款属于合同交易价款，其已包含合同债权人在该合同关系中的履行利益或可得利益，且已覆盖合同债权人履行己方义务的相关成本费用。综上，本案项目建设停工的相关费用应当由双方各自承担，一审法院对于通达公司关于请求阳鹿公司赔偿相关停工损失的主张不予支持并无不当。 综上所述，广西阳鹿高速公路有限公司的上诉请求部分成立。山东通达路桥工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初624号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初624号民事判决第四项、第五项； 三、驳回山东通达路桥工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费433519元，由山东通达路桥工程有限公司负担328502元，由广西阳鹿高速公路有限公司负担105017元。由于本案为破产案件衍生诉讼，本院酌定不收取二审诉讼受理费。 本判决为终审判决。 审判长  蒋太仁 审判员  植勇建 审判员  李 娜 二〇二〇年七月一日 书记员  谢宏刚