山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1901号上诉人（原审原告）：李术国，男，1969年6月10日出生，汉族，无业，住四川省广元市，公民身份号码：×××。委托代理人：李于江，四川源森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司，住所地太原市杏花岭区东华门街1号。统一社会信用代码：911400007011334043法定代表人：祁立柱，董事长兼总经理。委托代理人：张晓晓，山西明坤律师事务所律师。上诉人李术国与被上诉人山西二建集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5530号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李术国及委托诉讼代理人李于江，被上诉人山西二建集团有限公司委托诉讼代理人张晓晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李术国上诉请求：请求撤销一审判决，并改判上诉人李术国与被上诉人山西二建集团有限公司是劳动关系。事实与理由：一、一审判决认定事实错误1、没有签订书面劳动合同就不具有劳动关系，是认定事实错误。上诉人的诉讼请求是请求判决上诉人与被上诉人是劳动关系，显然是请求判决事实劳动关系。无书面劳动合同是事实劳动关系本身就具有的本质特征。2、本案是被上诉人把工程发包给自然人孙红权，孙红权再发包给自然人何正明，孙红权和何正明都无用工主体资格。对此，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，劳动者是由不具备用工主体资格的组织或自然人招录，工作是由不具备用工主体资格的组织或自然人安排，工资是由不具备用工主体资格的组织或自然人发放，才是本条所规定的事实劳动关系。一审判决上诉人与被上诉人不具有劳动关系，是错误解读劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，是认定事实错误。3、上诉人提交的3号据证明，被上诉人只把学府街市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房建筑工程的主体部分发包给了山西通力建筑劳务有限公司这个唯一的单位外，被上诉人再没发给其它另外的单位，这就是已知事实。根据已知的事实和日常生活经验法则，完全可以推定出被上诉人把门卫门厅的建筑劳务发包给了不具备用工主体资格的自然人孙红权，孙红权又发包给了自然人何正明这一事实，一审判决认定上诉人没有提供证据证明被上诉人将工程分包给了何正明，违反法律的明文规定，是认定事实错误。二、一审判决用《民事诉讼法》第64条判决驳回上诉人的诉讼请求，违反《民事诉讼法》司法解释第90条1款和第93条1款4项，是适用法律错误。三、违反法定程序本案在仲裁程序中何正明出庭作证说：上诉人是他介绍到工地的，工作是由他安排的，生活费也是由他借支的，他“自己由孙红权叫来干活的，孙红权是劳务队的不是二建的”。对此，有无真正的劳务队就成为本案必须查明的基本事实。事实上根本就没有劳务队，是何正明在仲裁庭上作伪证。杏花岭区人民法院违反《民事诉讼法》司法解释第117条2款和第96条1款2项，不通知孙红权、何正明出庭作证，未查明孙红权、何正明的身份以及有无劳务队和劳务队的身份就判决驳回上诉人诉讼请求。一审判决违反法定程序是错判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请求撤销一审判决，并依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，改判上诉人李术国与被上诉人二建公司是劳动关系。被上诉人山西二建集团有限公司辩称：1、上诉人与答辩人之间从未签订劳动合同，上诉人不是答辩人招入的，工资也并非答辩人发放，上述事实在劳动仲裁及一审中上诉人均认可，并且上述事实均是由上诉人自己申请的证人出庭予以证明的事实，本案不存在一审认定认定事实错误的问题。2、本案的客观事实就是双方不存在劳动关系，上诉人所举证也均指向双方不存在劳动关系，答辩人并不认识上诉人，对于上诉人的诉求，不存在推定认定的问题。3、按照上诉人上诉理由部分，一审法院并未违反法定程序，证人在劳动仲裁已经全部出庭，且证人均是上诉人自己申请的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。原告李术国向一审法院起诉请求：请求判决原告李术国与被告山西二建集团有限公司是劳动关系。一审法院认定事实如下：2019年5月，原告李术国经何正明介绍，到被告山西二建集团有限公司承建的太原市学府街市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房建筑工地，从事支模（搭建浇注混凝土木板框架）、钢筋绑扎、浇注混凝土、钢筋焊接等工作。原告自称，自己的工作任务由何正明安排，生活费也是向何正明借取；何正明又是由孙红权通知去工地务工，工作是由孙红权安排，生活费是向孙红权借取。2019年7月5日下午5点左右，原告在拆除钢管架上的木板时，从3米多高的钢管架上掉落在地，致原告腰1椎体压缩性骨折，腰2、4椎体横突骨折，左侧锁骨骨折，多发肋骨骨折，全身多处软组织挫伤。原告先在中铁三局医院接受治疗，后转至解放军第九八五医院进行治疗。原告以申请确认劳动关系为由提起劳动仲裁，2019年10月18日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]144号《仲裁裁决书》，裁决书审理查明部分认定，被申请人山西二建集团有限公司为太原市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房及周边配套基础设施项目（二块地）的总承包单位。被申请人与山西通力建筑劳务有限公司于2016年4月29日签订一份建筑工程主体劳务分包合同，双方约定将太原市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房项目的车库主体垫层以上（含垫层）全部基础与主体结构的劳务，分包给山西通力建筑劳务有限公司。被申请人与山西通力建筑劳务有限公司于2018年7月1日又签订两份劳务分包合同，工程名称均为：市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房及周边配套基础设施项目地块二5号楼至7号楼、2号商业、2号地下车库、幼儿园施工，分包范围分别为：幼儿园主体结构和2号车库及2号商铺主体垫层以上（含垫层）全部基础与主体结构。申请人经工友何正明介绍在该工地务工，工作由何正明安排，未领取过工资，申请人从何正明处借支过生活费。工友何正明、宋万菊、罗德清三人为申请人出庭作证，证明日常工作由案外人孙红权安排给何正明，何正明再安排给申请人，生活费也是何正明先从孙红权处借支，工友们再从何正明处借支。何正明庭审中称：“自己由孙红权叫来干活的，孙红权的劳务队不是二建的，申请人李术国是由自己介绍到工地的。”申请人于2019年7月5日至中国人民解放军联勤保障部队第九八五医院住院治疗，2019年8月12日出院，入院情况记录：李术国，男，50岁，高处坠落致腰部疼痛、活动受限4小时。本院查明的事实与劳动仲裁查明的事实基本一致。仲裁委认为，本案争议焦点为申请人与被申请人之间是否存在劳动关系，而衡量双方是否存在劳动关系，应当从劳动者是否从事用人单位安排的工作及取得相应报酬的形式等进行综合分析判断。申请人由工友何正明介绍在工地务工，工作由何正明安排，未发放过工资，从何正明处借支生活费。何正明称其由孙红权通知去被申请人工地务工，日常工作由孙红权安排管理，从孙红权处借支生活费后，再由他分别借支给其他工友，并称“孙红权是劳务队的不是二建的”。从现有证据来看，申请人与被申请人不存在签订劳动合同的合意，申请人非经被申请人招录，被申请人未向申请人支付过劳动报酬，没有对申请人进行劳动管理，双方之间不具有劳动关系的特征。故申请人主张其与被申请人之间存在劳动关系，法律和事实依据不足，本委无法支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，第十六条、第七十八条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条之规定，裁决驳回申请人李术国的仲裁请求。以上事实有原被告提供的起诉状、晋劳人仲裁字[2019]144号《仲裁裁决书》、《建筑工程主体劳动分包合同》3份以及开庭笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：一、原告李术国自认是何正明介绍其到工地务工的，并不是被告山西二建集团有限公司招录的，原告的工作任务是何正明安排的，不是被告安排布置的，原告的工资也不是被告发放的，原告与被告之间没有签订书面的劳动合同，双方之间不具有劳动关系的特征，原告主张与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，于法无据，证据不足，本院不予支持。二、原告主张根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，确认双方之间存在劳动关系，但该规定在符合建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时适用，本案中，原告没有提供证据，证明被告将工程分包给了介绍原告到工地工作的何正明，该规定对原告并不适用。综上所述，原告关于确认与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，事实不清，证据不足，本院不予支持。判决如下：驳回原告李术国的诉讼请求。二审中，双方均未向法庭提供新证据，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人李术国与被上诉人山西二建集团有限公司未签订书面劳动合同，李术国也未受被上诉人的劳动管理，未从被上诉人处领取报酬，双方之间亦不构成事实劳动关系。上诉人李术国主张适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的意见，该规定确立的是用工主体应承担用工主体责任的情形，而非确立双方形成劳动关系，故上诉人的上诉请求于法无据，不予支持。综上所述，上诉人李术国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李术国负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 吕 斌审判员 张 燕 二Ｏ二Ｏ年七月七日书记员 张丹丹