广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）粤03民终13782号上诉人（原审原告）：深圳市吉万实业有限公司。住所地：广东省深圳市龙华区观湖街道樟坑径下围工业园一路6号D栋2楼，统一社会信用代码91440300306253457Q。法定代表人：李蕾，总经理。被上诉人（原审被告）：张太江，男，汉族，1959年8月24日出生，身份证住址：湖北省随州市曾都区，上诉人深圳市吉万实业有限公司（以下称吉万实业公司）与张太江劳动争议纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10096号民事判决,提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了不开庭审理，现已审理终结。吉万实业公司上诉请求：撤销一审判决，改判吉万实业公司无须支付张太江以下款项：2018年12月25日至2019年1月28日期间工资2695.15元；住院伙食补助费3080元；一次性伤残补助金差额30052.8元；一次性工伤医疗补助金10017.6元;一次性伤残就业补助金40070.4元;停工留薪期工资6998元。一、二审诉讼费用由张太江承担。吉万实业公司陈述的事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、双方不存在劳动关系。张太江提供的是不定期劳务，最初于2016年12月至2017年3月期间提供劳务，后于2017年9月再次提供并签订劳务协议，双方不存在劳动关系。2、一审判决先认定张太江的工资结构为底薪（按最低工资标准计算）+加班费，而后又认定保费在张太江工资中进行了扣除，前后矛盾，认定事实错误。吉万实业公司在向张太江发放报酬时未曾扣减保险费，系自行出资为张太江购买团体保险，保险利益应当归属公司，张太江从保险公司获赔的34400元应当予以抵扣。3、一审判决认定张太江受伤前应发平均工资为3477元/月错误。根据银行流水，张太江离职前平均工资为2867.92元。4、一审判决认定张太江的离职时间为2019年1月30日错误。根据和解协议、离职通告和撤诉裁定书等证据，应认定张太江离职时间为2018年11月15日。5、签署和解协议以前，已经进行过伤情鉴定并鉴定为十级，张太江在此前提下与吉万实业公司签订和解协议，系其真实意思表示，不存在重大误解、显失公平。且在原侵权诉讼中，张太江聘请了律师，是在律师协调下达成和解协议，和解协议履行完毕后张太江向法院申请撤诉，和解协议真实、合法、有效。基于该协议，张太江无权再申请仲裁和起诉，其一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等请求均不应获得支持。二、一审判决适用法律错误。1、张太江无权仲裁或诉讼。根据《劳动争议调解仲裁法》第4条规定,双方迖成和解协议并已履行，张太江无权再申请调解，更没有权利申请劳动仲裁或诉讼。2、工伤待遇与民事赔偿不能重复获得。张太江于2018年8月将吉万实业公司诉至法院，要求公司赔偿其损失合计140951.5元，其中包括住院伙食补助费4400元、残疾赔偿金105876元、误工费15079.5元。双方于2018年11月15日签订《和解协议》并履行完毕，上述三项费用分别对应本案的住院伙食补助费、一次性伤残补助金和停工留薪工资。虽然和解协议中载明的最终赔偿款低于仲裁裁决的金额，但这是双方合意的结果。吉万实业公司完全是基于一次性解决纠纷的前提才会与张太江签订《和解协议》并按约履行，因此一审判决不应仅将15000元赔偿款以及4216元的工资分别在一次性伤残补助金和停工留薪期工资中抵扣，而应视为和解赔偿款是对张太江所主张全部赔偿项目的赔付，即吉万实业公司已全额支付了住院伙食补助费、残疾赔偿金和误工费。三、吉万实业公司购买的意外保险赔偿应抵扣张太江请求的工伤保险赔付。张太江提供劳务的性质为不定期，且入职时已满58周岁，其向公司申请不缴纳社保，双方签订劳务协议时也约定由公司购买意外保险。意外事件发生后，张太江也承诺理赔所得款归公司所有。张太江已经获得了意外保险赔付款34400元，但未返还给公司，其所得赔付应当在其仲裁请求中予以抵扣。而仲裁未作抵扣又支持工伤保险赔付，支持了张太江的不诚信行为。一审法院认定的事实：一、吉万实业公司与张太江存在劳动关系。2017年9月1日张太江第二次办理入职手续，工作岗位为保洁员。工资结构：底薪（按最低工资标准计算）+加班费。吉万实业公司没有为其办理社会保险,2018年3月20日购买了团体人身保险。二、张太江在仲裁时主张其受伤前及离职前十二个月应发平均工资为3477元/月，并提交了中国建设银行个人活期明细表，经审查银行流水与吉万实业公司所述相符。三、张太江于2018年5月22日在龙新天虹商场因工作受伤，诊断为腰1椎体爆裂性骨折，右踝部皮肤软组织挫擦伤，受伤部位腰部、右踝部。张太江于2019年1月9日申请工伤认定，深圳市人力资源和社会保障局于2019年2月12日作出深人社工认决字〔2019〕110000158号《深圳市认定工伤决定书》，认定该情形为工伤；深圳市劳动能力鉴定委员会于2019年2月27日作出深劳鉴初字【2019】第1124678号《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，评定张太江为九级伤残，医疗终结时间为2018年5月22日至2018年11月21日，停工留薪期为2018年5月22日至2018年11月21日。四、吉万实业公司向一审法院提交了该公司于2018年7月9日制作的《员工离职通告》、2018年11月15日公司与张太江签订的《和解协议》。《和解协议》甲方为张太江，乙方为吉万实业公司，有以下内容：甲方在签署本协议后立即向深圳市龙华区人民法院申请撤回本次诉讼，并承诺以后不再就本次意外受伤的损失向乙方提出任何诉讼及仲裁申请，甲方亦同意继续在乙方公司工作；乙方同意向甲方支付赔偿款15000元作为甲方的最终赔偿款，并补充9、10月基本工资共计4216元；在甲乙双方履行完上述义务后，视为乙方就甲方在深圳市龙岗区天虹商场龙新分店2018年5月22日受伤的意外事件中完整履行了其作为公司方、雇主方的赔偿义务；本协议签署后3日内，甲方需与乙方重新签署《劳动合同》，并配合乙方完成有关文件的签署工作。吉万实业公司在仲裁阶段提交了一份张太江签名、落款日期为2019年1月30日的《辞工书》。一审认定张太江离职时间为2019年1月30日，离职原因为劳动者主动申请离职。吉万实业公司未向张太江支付2018年12月25日至2019年1月28日期间工资2695.15元[2200元×（7天÷21.75天）+2200元×（28天÷31天）]。五、张太江经劳动能力鉴定部门评定为九级伤残，吉万实业公司未缴纳社会保险，应向张太江支付相关工伤保险待遇款项。张太江受伤前应发平均工资低于本市上年度职工月平均工资百分之六十，应按照本市上年度职工月平均工资的百分之六十（即8348元×60%＝5008.8元）计算其工伤保险待遇：（一）住院伙食补助费：张太江2018年5月22日至2018年7月5日期间在深圳市龙岗区人民医院住院治疗，共住院44天，住院伙食补助费3080元（70元/天×44天）；（二）护理费：张太江住院期间，其妻子进行护理，吉万实业公司支付了护理期间的工资，无需另行支付护理费；（三）一次性伤残补助金：45079.2元（5008.8元×9个月）；（四）一次性工伤医疗补助金：双方已于2019年1月30日解除劳动关系，故吉万实业公司应支付张太江一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金为10017.6元（5008.8元×2个月）；（五）一次性伤残就业补助金：40070.4元（5008.8元×8个月）；（六）停工留薪期工资：劳动能力鉴定部门评定张太江的停工留薪期为2018年5月22日至2018年11月21日，吉万实业公司应发放该期间的停工留薪期工资，为20862元（3477元/月×6个月）。五、工伤发生后吉万实业公司累计支付张太江工资13864元，另于2018年12月25日支付张太江15000元，张太江从保险公司处获赔20000元不能抵扣吉万实业公司应当支付的工伤待遇，工资及赔偿款15000元可以抵扣。一审判决结果：吉万实业公司于判决生效之日起十日内支付张太江：1、2018年12月25日至2019年1月28日期间工资2695.15元；2、住院伙食补助费3080元；3、一次性伤残补助金差额30052.8元；4、一次性工伤医疗补助金10017.6元；5、一次性伤残就业补助金40070.4元；6、停工留薪期工资6998元；7、驳回吉万实业公司其他诉讼请求。本案二审期间,双方当事人均未提交新的证据。本院依法对一审法院认定的事实（除张太江工伤前每月平均工资数额以外）予以确认。本院认为,吉万实业公司关于一审判决认定事实错误、适用法律不当的上诉理由大部分不能成立。现分析如下：一、关于双方是否存在劳动关系的问题。2017年9月1日双方签订了一份《劳务雇佣协议》，该协议明确约定,张太江应当接受公司的工作安排，遵守公司规章制度，包括员工手册、奖惩制度、处罚条例、劳动用工说明书等规定的制度等。上述协议虽名为雇佣协议，但其内容约定的是双方基于劳动关系所产生的权利、义务，张太江对吉万实业公司具有一定的人身依附性，需要遵守该公司的劳动纪律和各项规章制度，完成其分配的工作任务，双方存在管理与被管理、支配与被支配的关系，双方之间的法律关系符合劳动关系的特征。二、关于一审认定张太江的工资数额是否错误的问题。张太江与该公司于2017年9月1日重新成立劳动关系，至2018年5月份工伤以前，公司发放了八个月的工资。根据张太江向一审法院提交的相关银行收款数据计算，每月平均工资为3455元。除上述工资以外,张太江认为公司另外从其工资收入中每月扣除22元购买商业保险,故其每月工资数额应为3455元＋22元。结合本案相关证据，吉万实业公司确为张太江购了买商业保险，但支出的保费并不应当视为员工工资的组成部分。《财政部〈关于企业为职工购买保险有关财务处理问题的通知〉》第四条规定,企业为职工购买商业保险,作为奖励的,所需资金从应付工资中列支。作为职工福利的,从福利费中列支。本案实际情况是吉万实业公司系为包括张太江在内的180余名员工购买商业团体保险，显然公司购买保险不是用于对部分员工进行奖励而是作为员工福利，依照前述《通知》规定，该笔款项不应计入张太江的工资。故一审认定的该项事实有误，张太江的工资数额应为每月3455元，而不是3477元。三、关于一审认定张太江离职时间是否错误的问题。吉万实业公司主张签订《和解协议》的日期即2018年11月15日系张太江离职时间。经查,该协议内容并未涉及张太江离职事项，反而第6条明确张太江继续在公司工作,双方重新签订劳动合同，故签订该协议的时间不是双方解除劳动关系的日期。一审认定张太江提交《辞工书》的时间，即2019年1月30日为双方终结劳动关系的时间，证据充分。四、关于法院受理张太江人身损害赔偿案件期间，双方和解，吉万实业公司按《和解协议》履行完毕。张太江撤诉以后是否再有权申请劳动仲裁的问题。首先,因张太江与吉万实业公司存在劳动关系,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条的规定，其因工伤遭受人身损害应按《工伤保险条例》处理，而不应当直接向法院提出人身损害赔偿诉讼。其次,吉万实业公司与张太江达成《和解协议》,属于庭外和解。张太江撤回起诉是当事人处分诉讼权利的具体行为,并不当然表明纠纷已解决或当事人已放弃了实体权利。其因主张工伤保险待遇向劳动仲裁部门申请仲裁,符合法定程序。上诉人吉万实业公司关于张太江向法院撤回人身损害赔偿的起诉以后，不得再行申请仲裁和提起诉讼的主张与法律规定不符，应不能成立。五、关于商业保险赔付的款项能否抵偿吉万实业公司所承担的工伤保险责任问题。用人单位为员工购买社会保险是法律规定的强制性义务，不因劳动者放弃而免除义务，用人单位为员工购买商业保险也不能代替购买社会保险。吉万实业公司没有为张太江购买社会保险，应依法承担相应责任。前已分析，该公司所购买的商业保险属于公司给予员工的福利，保险合同中登记的保险受益人是参保员工，张太江领取保险公司赔付的款项符合保险合同约定。吉万实业公司主张将该笔款项抵扣其应承担的工伤保险责任，没有法律依据。综上所述，本院认为，一审判决认定张太江受伤前每月平均工资的数额存在瑕疵，相应对停工留薪期间的工资数额计算有误,应改判为6866元（3455元／月×6个月－13864元）。其余判项认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10096号民事判决第一、第二、第三、第四、第五、第七项；二、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10096号民事判决第六项为：深圳市吉万实业有限公司于判决生效之日起十日内支付张太江停工留薪期间工资6866元。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市吉万实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年七月三十日书记员 刘修俊(兼)