山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3228号上诉人（原审原告）：秦龙，男，汉族，1974年11月23日出生，职业黄河印象饭店员工，现住山西省太原市。委托诉讼代理人：崔艾栓，山西晋工律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司，住所地太原市迎泽区太榆路50号。法定代表人：刘军，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨贵明，山西硕浩律师事务所律师。上诉人秦龙与被上诉人山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司（以下简称为晋龙捷泰公司）劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初7402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人秦龙以及委托的诉讼代理人崔艾栓，被上诉人晋龙捷泰公司委托的诉讼代理人杨贵明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦龙上诉请求：1、撤销太原市迎泽区人民法院作出的（2019）晋0106民初7402号民事判决；2、改判被上诉人向上诉人支付自2012年10月11日起至2019年5月22日止双休日加班工资380690元、法定节假日加班工资59586元，合计加班工资440276元；3、改判被上诉人因违法解除劳动关系向上诉人支付经济赔偿金84000元；4、改判被上诉人因未签无固定期限劳动合同向上诉人支付自2018年6月1日起至2019年5月31日止未签订劳动合同的双倍工资差额66000元；5、改判被上诉人向上诉人支付2012年10月至今未缴纳社会保险费所造成的损失102000元，以上四项合计692276元。事实与理由：一、原审判决认定错误，上诉人与被上诉人之间存在财产关系，但现有证据无法证明双方之间有人身隶属关系，故而错误认定上诉人与被上诉人之间从2012年10月起至2019年5月未建立劳动关系，错误对上诉人的各项诉求予以驳回。上诉人入职山西汽运集团迎泽物流有限公司食堂从事厨师工作，2016年6月30日山西汽运集团决定迎泽物流与被上诉人合并重组，合并重组后，上诉人于2016年10月到被上诉人食堂继续从事厨师工作，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人提供场地、厨房设备、灶具，碗筷、工作服并指派其正式员工**负责管理食堂，食堂的食材均由被上诉人采购，上诉人提供劳动，为被上诉人单位上至领导层，下至员工提供一日三餐。上诉人向被上诉人提供的劳动这一生产要素，二者结合所形成的劳动产品-为被上诉人员工提供餐食，体现出上诉人依托被上诉人的生产资料、持续、稳定提供劳动成果，完全符合劳动关系的特征原审法院无视上述基本事实，驳回上诉人诉讼请求，属于错误认定。二、上诉人工资在2017年8月份以前由迎泽物流公司每月通过工资表现金发放，2017年9月份工资由迎泽物流公司通过工商银行代发，2017年10月起至2019年5月食堂解散，被上诉人每月通过工商银行账户按月向上诉人发放工资，每月6000元，业务摘要中明确表明“工资”，被上诉人公户转出二十一笔工资支付凭证和上诉人提供的2019年4月份、5月份的工资表，结合同事李金银、景某出庭作证足以证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，而原审法院无视大量工资支付凭证、工资表证据的存在，驳回上诉人诉讼请求，属于错误认定。三、被上诉人的人力资源处为上诉人出具证明，明确上诉人为被上诉人单位食堂厨师，迎泽物流与上诉人签订安全生产目标责任书，明确食堂厨师的安全职责，定期参加公司安全会议，严格遵守公司制定的各项安全规章制度，并接受考核，在工作期间，被上诉人提供工作衣，被上诉人指派单位正式工**为食堂管理员，对包括上诉人在内的员工进行管理，上诉人接受被上诉人的考勤，在被上诉人的管理、指挥、监督下劳动，被上诉人公司制度对上诉人有约束力，这些足以反映出上诉人系从属于被上诉人，服从被上诉人管理，二者之间存在着管理与被管理，符合认定事实劳动关系的情形，原审法院在定性错误的基础上，适用法律不当。上诉人与被上诉人未签订劳动合同，是由于被上诉人系省国资委下属的大型国企，有体制的因素，长期未与上诉人签订劳动合同，其责任在于被上诉人，现有证据可以证实上诉人接受被上诉人指派人员**的管理、指挥与监督;被上诉人定期向劳动者发放工资，上诉人提供被上诉人支付工资的记录，上诉人在经济上依赖被上诉人，并被纳入被上诉人的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动，劳动工具、原材料被上诉人提供，上诉人在被上诉人指定的工作时间、场所工作，并受被上诉人决定或受其控制，双方之间的事实劳动关系是显而易见的，对此上诉人提供了工资支付凭证，工资表，考勤记录复印件，被上诉人亦认可，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，但一审法院片面适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定武断认定双方之间没有从属人身隶属关系，适用法律不当。因上诉人厨师岗位特殊性，每月出勤为30天或31天，自入职起，迎泽物流始终未与上诉人签订劳动合同，到2016年7月迎泽物流被山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司合并重组，上诉人在重组后的晋龙捷泰食堂继续从事厨师工作，晋龙捷泰也从未与上诉人签订《劳动合同》。依据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，上诉人入职一个月后，迎泽物流未与上诉人订立书面劳动合同，迎泽物流被晋龙捷泰重组后，被上诉人亦未与上诉人签订劳动合同，因此视为从2013年10月10日起上诉人与迎泽物流已订立无固定期限劳动合同。依据《劳动合同法》第三十四条的规定，2016年迎泽物流被重组后，由被上诉人承继并继续履行原告与迎泽物流之间的无固定期限劳动合同。上诉人接受被上诉人聘用，接受被上诉人管理，由被上诉人直接按月向其发放工资，从事被上诉人安排的工作，双方之间虽未签订劳动合同，但上诉人与被上诉人有身份上的隶属关系，双方之间存在事实劳动关系。2019年6月底，被上诉人撤销食堂、解散员工，而被上诉人晋龙捷泰未给上诉人安排其它代替岗位，双方之间的劳动合同已经不能履行。依据山西省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二款以及依据《劳动法》第四十四条的规定，被告双休日安排原告工作又未能安排补休，应按以上标准支付原告休息口加班工资380690元（6000元÷21.75天×690天×2倍数）和法定节假日加班工资54620元（6000元：21.75天×66天×3倍数）。被上诉人超过一年未与原告签订《劳动合同》，依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，上诉人与被上诉人之间视为订立无固定期限劳动合同，然而“视为订立”却“实未订立”，故被上诉人应向上诉人支付自用工之日满一个月到不满一年期间11个月的二倍差额工资，共计66000元。被上诉人撤销食堂、解散员工，而未给上诉人安排其它代替岗位，双方之间的劳动合同已经不能履行，上诉人依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告自2012年10月起至2019年5月22日止，按照上述规定，上诉人实际工作年限为6年7个月22天，被上诉人应向上诉人支付经济赔偿金81600元（经济赔偿金=6.8个月×月工资6000元×2倍）。依据《劳动法》第三条的规定以及《社会保险法》第四条的规定，上诉人不能按照上述法律规定享受社会保险待遇，根据原告年工资额，上诉人每年社会保险经济损失15000元，工作6.8年，社保经济损失共计102000元。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人晋龙捷泰公司辩称：1、一审判决事实清楚，法律适用正确，上诉人基于劳动关系的存在所提出的全部诉讼请求没有法律根据，应当予以驳回；2、迎泽物流与晋龙捷泰目前为止依然是两个独立的法人，上诉人在本案当中把这两个公司混为一谈是错误的，不管上诉人在被上诉人这里做饭期间是否存在劳动关系，他在迎泽物流做饭的时候与被上诉人无关；3、双方之间是否存在管理隶属关系，劳动者是否遵守用人单位的规章制度，这是认定劳动关系核心问题，本案中，我们一直强调上诉人就是临时在食堂里面做饭，公司不对上诉人进行劳动纪律的管理及上下班的要求，上诉人也不参加被上诉人的各种活动，例如，上诉人在被上诉人做饭期间，公司组织过好几次为贫困职工捐款等，公司都没有通知上诉人，我方认为双方之间不具备劳动关系的核心内容；4、上诉人在上诉中提到对方负责一日三餐，不是事实。对方陈述2012年10月到2019年5月，将近7年的时间没有休息过一天，这是不可能的，公司的职工周六日是正常休息；5、上诉人陈述2012年10月份开始在迎泽物流做饭，在2016年10月份到被上诉人的食堂做饭，既然认为和单位建立了劳动关系，为什么长达4年的时间和迎泽物流没有签订合同，上诉人也知道和迎泽物流之间不存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：原告曾在山西汽运集团迎泽物流有限公司食堂从事厨师工作。2016年6月30日，山西汽车运输集团有限公司董事会研究决定：晋龙捷泰公司、迎泽物流公司和易通达公司合并重组，原告于2016年10月开始到被告处食堂从事厨师工作，月收入6000元。被告于2019年5月22日由食堂管理员**口头通知原告，食堂要解散，此后未对其进行安置。双方从未签订过劳动合同，也未给原告参加社会保险。原告陈述其工作时间为上午9点30分到晚上6点，具体负责中午和晚上的工人用餐和招待用餐。被告认为公司没有早餐和晚餐，原告只负责午餐，其对原告的工作时间没有要求，且原告的收入与公司的薪酬制度及薪资标准严重不符。原告证人李某、景某出庭作证，二人系原告同事。二人证明原告每天上班时间是上午9点到晚上7、8点，2019年5月，食堂主管**通知他们食堂关门，此后他们再未到被告处上班。另，被告山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司是由山西汽车运输集团有限公司全额出资的一人有限责任公司。山西汽运集团迎泽物流有限公司是由山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司全额出资的一人有限责任公司。2019年8月15日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、裁决被申请人山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司向申请人秦龙支付自2012年10月11日起至2019年5月22日止双休日加班工资380690元、法定节假日加班工资59586元，合计加班工资440276元；2、裁决被申请人山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司因违法解除劳动关系向申请人秦龙支付经济赔偿金84000元；3、裁决被申请人山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司因未签无固定期限劳动合同向申请人秦龙支付自2018年6月1日起至2019年5月31日止未签订劳动合同的双倍工资差额66000元；4、裁决被申请人山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司向申请人秦龙支付自2012年10月至今未缴纳社会保险费所造成的损失102000元。以上四项合计692276元。2019年10月8日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字（2019）第138号裁决书，裁决如下：驳回申请人秦龙的仲裁请求。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告秦龙与被告山西汽运集团晋龙捷泰运输贸易有限公司未签订书面劳动合同，原告提供的现有证据仅能证明2016年10月至2019年5月期间，原告在被告食堂从事厨师工作，月收入为6000元。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应报酬作为对价建立的社会经济关系，双方不仅存在财产关系，且用人单位对劳动者还具有用工管理权，彼此之间有从属的人身隶属关系，劳动者除提供劳动之外还具有接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，而用人单位除有义务支付劳动报酬外，还应提供劳动条件、劳动保护及保险待遇。劳动关系的重要特征是劳动者与用人单位之间存在更强的人身依附性，现有证据无法证明双方之间有从属的人身隶属关系。故原告与被告在2012年10月至2019年5月期间存在劳动关系的事实依据和法律依据不足，原告基于双方存在劳动关系而提出的相应诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此原判决如下：驳回原告秦龙的诉讼请求。案件受理费5元，由原告秦龙负担。二审时，双方当事人均对原判查明的事实无异议并且没有提交新的证据，原判查明的事实存在。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以付出劳动力和获得相应报酬作为对价建立的社会经济关系，双方不仅存在财产关系，且用人单位对劳动者还具有用工管理权，劳动者除提供劳动之外还具有接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，而用人单位除有义务支付劳动报酬外，还应提供劳动条件、劳动保护及保险待遇。劳动关系的重要特征是劳动者与用人单位之间存在更强的人身依附性，而现实中大量存在和劳动关系相近似的雇佣关系等。本案中，被上诉人晋龙捷泰公司系国企，其正式用工必然需办理审批手续，而秦龙与被上诉人晋龙捷泰公司未签订书面劳动合同，也没有办理入职手续或考勤、考核证据，也没有证据表明上诉人向被上诉人主张过劳动保护及保险待遇等。上诉人提供的现有证据仅能证明2016年10月至2019年5月期间在被上诉人食堂从事厨师工作，不能充分证明双方之间有劳动合同关系意义上的管理与被管理人身隶属关系。上诉人秦龙主张与被上诉人在2012年10月至2019年5月期间存在劳动关系，而其从2012年10月至2016年10月是在另一独立法人主体迎泽物流从事厨师工作，时间明显不符，其主张和被上诉人之间存在劳动关系的事实依据不足。目前在劳动关系的问题无法确定的前提下，上诉人秦龙主张的其他权利无法支持。综上，上诉人秦龙的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费10元由上诉人秦龙承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 李国虎审判员 武 涛 二〇二〇年七月二十八日书记员 张 宇