山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终356号 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王进山，男，1967年10月2日出生于临沂市兰山区，汉族，初中文化，务工，住兰山区东孝友村138号。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审。2019年5月10日被再次取保候审。 指定辩护人马炳宝，山东铭星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王家好，男，1971年2月13日出生于临沂市兰山区，务工，住兰山区东孝友村304-1号。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审，2019年5月10日被再次取保候审。 辩护人张学英，山东创序律师事务所律师。 原审被告人王泽（曾用名王友政），男，1990年10月11日出生于临沂市兰山区，汉族，初中文化，务工，住兰山区东孝友村0125号。因涉嫌犯妨害公务罪于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，因涉嫌犯妨害公务罪、非法采矿罪于2019年7月4日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人王泽犯妨害公务罪、非法采矿罪、王进山、王家好犯非法采矿罪一案，于二Ｏ二Ｏ年四月二十日作出（2020）鲁1302刑初1292号刑事判决。原审被告人王进山、王家好不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、妨害公务事实 2018年4月2日20时许，在临沂市兰山区东孝友村文化广场，被告人王泽在明知民警陈某带队抓捕其父王进山的情况下，以怀疑民警的身份为由，采用推搡等方式妨碍民警执行公务。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人陈某、李某1、戚某、李某2、王某1、王某2等人的证言，关于陈某的法医鉴定意见，陈某的警察证复印件，临沂市公安局兰山分局刑侦大队的证明，临沂凯旋医院出具的诊断证明书，被告人王泽、同案人孙素芝的供述等证据证实。 二、非法采矿事实 2014年年底至2015年年初，被告人王进山与王家好合伙承包临沂市兰山区邵家双湖村刘文友、杨某、邵某1、邵常恩、张文成的土地，后又承包与之相邻的东孝友村的部分土地。2015年3月至2016年间，被告人王进山、王家好、王泽在未取得采矿许可证的情况下，在承包的土地内采挖建筑用砂4505立方米。经鉴定，被盗建筑用砂价值225250元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、证人证言 （1）证人张某1的证言证实，2015年3月，王家好找到张某1，说在邵双湖承包了一片地准备挖鱼塘，土地手续都办好了，让张某1给挖。张某1让其舅子开着挖掘机白天给王家好、王进山修挖鱼塘西边的路，夜间挖鱼塘（实际是挖沙），讲好了修路不给费用，装一车沙给300元的费用。第一天夜间从晚上7点左右开始挖，挖的是沙地，王家好、王进山、王泽都去了。一会王家好、王进山就走了，王泽开卖沙的票，一直干到第二天凌晨。有十来辆拉沙的车，每小时装三、四车沙，大约装了三、四十车沙。张某1看到王泽每车收了600元，当时沙的价格1000元左右。第二天也挖了三、四十车沙，挖的沙都让王泽给卖了。当天派出所还去查了，问是否有手续。第三天晚上刚开始挖了大约一个小时，派出所又去查了，并把张某1的挖勺，还有拉沙的车都给扣了。这些车都是王泽找去的。 （2）证人张某2的证言证实，2016年冬天从邵双湖村西南的沙塘买过沙的事。是通过王泽买的。记得买了二十来车沙，总共两万元左右的沙款，把钱给了王泽。 （3）证人邵某1的证言证实，2014年底2015年初，王家好的亲戚张某3找到邵某1，要其将承包村委的土地流转给王家好、王进山，流转价按每亩22000元，其就同意了。土地南半部分是芦苇地，种的杨树，北半部分种的桃树。南半部分存点水是沙塘，北半部分是沙地。邵某1和其哥哥邵常恩的土地共有五亩左右。王家好没有说流转土地的用途，现在这块土地被他们挖沙了。 （4）证人杨某的证言证实，其父亲在世时承包的村委的土地在王家好承包地的最西边，二亩半左右。张某3找其父说王家好他们想承包流转土地，按每亩22000元，当时还签订了合同，现在土地被王家好、王进山挖沙卖了。 （5）证人张某3的证言证实，大约2014年春天，王家好想承包沙塘附近的地，让张某3帮忙给流转过来。这块地是由张某3同村的刘文友、杨某、邵某1、邵常恩、张文成五家承包村委的果园地。王家好大约流转了12亩左右，王家好承包流转这些土地没有说用途，这块地的南半部分被王家好、王进山挖沙了。 （6）证人张某4（系证人张某1的妻弟）的证言与证人张某1的证言内容相互印证。 （7）证人张某5的证言证实，2016年春、夏交替时，王泽打电话说在林场附近承包了土地，要挖鱼塘，每小时240元工时费，张某5就让开挖勺的驾驶员去干活。挖沙塘是王进山和王家好合伙的。挖了一个星期左右，挖出来大约二百来车沙，大约4千方，沙质量非常好。挖的时候王进山、王家好、王泽都在现场，主要是王泽在场。给张某5结算了六七千元的机械费用，还有一部分是用沙顶的机械费。张某5家盖房子需要买沙，就拉了十几车顶了机械费。 （8）证人邵某2的证言证实，2015年底，王家好、王进山找到村委，二人要流转刘文友、杨某、邵某1、邵常恩、张文成承包的村集体土地，说已经与上述五家达成了协议，以后这五家承包土地的承包费由他们交给村委。村委就与王家好、王进山签订了土地承包合同。这块地约12.08亩，在村西南，叫西南岭沙石塘。合同规定不允许采沙，只能种植，后来发现王家好、王进山挖沙卖，村主任、两委成员去制止过多次。 2、鉴定意见：兰山区价格认证中心-临兰价认定[2019]592号价格认定结论书认定，基准日期2015年3月15日和2016年6月1日，矿砂每立方米为48元。 3、书证 （1）临沂市国土资源局兰山分局白沙埠所出具的证明：东孝友村王家好、王进山非法采矿位于兰山区邵双湖村西南，冬至张自金果园，西至东孝友村汪塘，北至邵双湖村果园，南至生产路。经查阅兰山区土地利用总体规划图和现状图，该宗地未取得开采和建设手续。 （2）果园承包合同：合同规定地下资源不在土地使用权出让范围之内。不得改变合同约定土地用途。 （3）协议书：王家好、王进山与邵双湖村村委签订的承包合同。 （4）临沂市国土资源局兰山分局涉嫌犯罪案件移送函、采沙现场环境照片一宗。 （5）临沂市兰山区邵家双湖村南核查区地形地质图、建筑用砂矿动用量估算水平投影图、地质剖面图。 （7）山东省地质矿产勘查开发局第七地质大队关于临沂市兰山区邵家双湖村南核查区建筑用砂矿动用量核查报告：估算核查区建筑用砂矿动用量为4505ｍ³。 （8）户籍信息、办案说明、抓获经过均附卷。 4、被告人供述 （1）被告人王泽的供述，2015年3、4月，其父王进山让王泽去看着挖沙，王泽开票。当天晚上拉了三十二车沙，按280元一车卖给李官的张飞（张某1）。第二天晚上挖了三四车就被派出所查了。到了2016年秋天，的张涛（张某5）找到王泽、王进山、王家好要买沙，王家好和张涛商量，先以挖鱼塘的名义把沙挖出来，以后再处理（指卖沙），王泽和其父就同意了。挖了两天就把所称的鱼塘挖出来了，也就是现在的坑。白沙埠的“洋洋”买过，当时卖给“洋洋”一车600元，钱是王泽收的，收了钱就把钱给了王进山和王家好。挖出来的沙堆放在承包地上，后来因为怀疑对方私自偷着卖沙，其家和王家好两家发生了矛盾，就把挖出来的沙按堆分了。王泽家盖二层楼用了一部分沙。 （2）被告人王进山的供述，其和王家好与邵双湖村签订了土地承包合同，合同内容分为两部分，一部分是耕地，一部分是汪塘。合同约定的内容是不允许破坏耕地、挖沙。耕地地块其没有动，小汪塘挖沙了。挖沙时王进山和王家好有时过去看着，一般都是王家好父亲看着。其和王家好没有任何挖沙手续，就是想挣点钱。挖出来的沙有卖给李官一个叫“张飞”的，每车280元，他们又以1000多元卖给别人。后来挖沙城管、国土都查，就在夜里偷着挖。2015年挖的是靠水塘那边承包地的沙，沙子挖出来放在桃行西侧，挖了有三亩左右，深约4、5米，大约有6、7千立方。后来2016年又在汪塘里挖，大约挖了4、5千立方。 其和王家好承包的邵双湖土地的西侧地是自己村的，大约五亩左右，是流转本村王友亮、王平山的土地。两人把地要来说开鱼塘，实际是想要挖沙。挖邵双湖地沙时，经常有人举报，所以本村土地的沙没有来得及挖。 第一次是2015年3月份开始挖的。第一天下午垫的路，夜间8点以后开始挖到第二天凌晨五点左右。挖沙的挖勺和拉沙的运输车都是王家好找李官张飞（张某1）的，张飞挖出一车沙并拉走给290元，其他任何费都由张飞自己出。第二天晚上又接着挖，还是李官张飞的挖勺和运输车。到了第三天晚上挖了二个小时左右，派出所去把挖勺和运输车扣走了。第一天晚上王进山和王家好在现场，第二天晚上其和王家好去了一会就走了，其儿子王泽在那里开票计数，第三天晚上王进山、王家好、王泽都去了，挖了一个多小时王进山和王家好就走了，王泽在现场开票计数。这次挖沙后就停止了。后来王家好说以清淤的名义挖个鱼塘，王进山不同意挖，王家好说买地花了三十几万怎么办，就又开始挖沙。这次是找张涛（张某5）挖的，挖了三天四夜，现在显现的大坑就是张涛挖的。 （3）被告人王家好的供述，2014年王家好通过亲戚把邵双湖村西南的坑塘流转过来，2015年和邵双湖村委签订了土地承包合同，同时还把自己承包的邵双湖西邻本村的土地也从村民手中转了过来。其早就知道土地下面有沙，就是想挖沙赚钱，所以以开垂钓园的名义挖沙。大约是2015年3月，王家好联系李官镇的张飞（张某1）挖的。第一天是晚上挖的，从晚上八点挖到第二天凌晨五点。开始挖的时候，其和王进山、王进山的儿子都在现场。到了晚上10多钟，王家好和王进山就走了，王泽留着看着挖沙。当时跟张飞说好，他拉一车沙给280元，挖勺的费用、装车费用及运输车辆、修路费用都是张飞自己出，其和王进山每车净赚280元。第二天晚上8点多接着挖沙，9点半以后王家好和王进山就走了，王泽留下看着。挖了二、三个小时，挖沙的挖勺及运输车就让派出所扣了。这次后，派出所、国土部门及邵双湖村委还有本村村委不让挖沙外卖，于是就停了。到2016年秋天，三人又开始挖沙，是找东安静村的张涛（也叫张某5，张俊鑫）挖的，挖了二天三夜。后来王家好和王进山、王泽发生矛盾，就把挖出来的沙平分了。 原审法院认为，被告人王进山、王家好、王泽违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下,擅自在承包土地内开采河砂,造成矿产资源破坏,情节严重,其行为已构成非法采矿罪；被告人王泽以暴力、威胁方法阻碍人民警察依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。 被告人王泽起次要作用，认定其为从犯，犯二罪，对其应数罪并罚。被告人王家好主动到案，如实供述相关犯罪事实，其行为构成自首。综合考量三被告人的犯罪事实、情节、危害后果、退赔情况及认罪悔罪表现决定其刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第三百四十三条第一款、第六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人王泽犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人王进山犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。被告人王家好犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。依据侦查机关的查证，追缴被告人王泽、王进山、王家好的违法所得上缴国库。 宣判后，原审被告人王进山不服，以“一审判决认定事实不清、适用法律错误，挖的是汪塘，不是农田”为由提出上诉。其辩护人提出“原审判决认定上诉人王进山犯非法采矿罪的证据不充分，未能形成完整的证明体系，上诉人承包的汪塘并不属于刑法调整保护的矿区，也不属于行政法规、政府规章等文件对于河道管理范围确定的河道，原审对于上诉人开采矿砂量以及价值认定不当，应撤销原审判决，改判上诉人王进山不构成非法采矿罪”的辩护意见。 原审被告人王家好不服，以“我的行为不构成非法采矿罪”为由提出上诉。其辩护人提出“王家好主观上无故意，其主观目的不是为了获取矿产品以牟利，而是为了建设鱼塘才进行的开挖。一审法院适用刑法第三百四十二条第一款属适用法律错误；王家好所承包地土地为大部分耕地和一部分汪塘，不符合矿产资源法所称的矿产资源范围。虽有出卖沙子的行为，但数量较小，价值较小，不应认定为犯罪，因此，一审法院事实不清，证据不足，适用法律错误”的辩护意见。 经二审审理查明：非法采矿罪 2014年年底至2015年年初，被告人王进山与王家好合伙承包临沂市兰山区邵家双湖村刘文友、杨某、邵某1、邵常恩、张文成的土地，后又承包与之相邻的东孝友村的部分土地。2015年3月至2016年间，被告人王进山、王家好、王泽在未取得采矿许可证的情况下，在承包地内采挖建筑用砂4505立方米。经鉴定，非法采挖的建筑用砂价值216240元。 上述事实有经原审庭审举证、质证的相关证据证实。 经二审审理查明的其他事实和确认的证据与一审相同。 本院认为，上诉人王进山、王家好与原审被告人王泽违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下,擅自在承包土地内开采砂,情节严重,其行为已构成非法采矿罪；原审被告人王泽以暴力、威胁方法阻碍人民警察依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。均应予惩处。 上诉人王进山所提“一审判决认定事实不清、适用法律错误，挖的是汪塘，不是农田”的上诉理由及其辩护人所提“原审判决认定上诉人王进山犯非法采矿罪的证据不充分，未能形成完整的证明体系，上诉人承包的汪塘并不属于刑法调整保护的矿区，也不属于行政法规、政府规章等文件对于河道管理范围确定的河道，原审对于上诉人开采矿砂量，应撤销原审判决，改判上诉人王进山不构成非法采矿罪”的辩护意见。上诉人王家好所提“我的行为不构成非法采矿罪”的上诉理由及其辩护人所提“王家好主观上无故意，其主观目的不是为了获取矿产品以牟利，而是为了建设鱼塘才进行的开挖。一审法院适用刑法第三百四十三条第一款属适用法律错误；王家好所承包地土地为大部分耕地和一部分汪塘，不符合矿产资源法所称的矿产资源范围。虽有出卖沙子的行为，但数量较小，价值较小，不应认定为犯罪，一审法院事实不清，证据不足，适用法律错误”的辩护意见。经审理查明，根据山东省地质矿产勘查开发局第七地质大队关于临沂市兰山区邵家双湖村南核查区建筑用砂矿动用量核查报告证实该核查区开采矿层类型主要为含粘土粉细砂，矿物成分以石英、长石为主，是矿产资源，属于国家所有，上诉人王进山、王家好等三人在未取得采矿许可证的情况下擅自在承包的汪塘挖沙牟利，其行为均构成非法采矿罪，犯罪事实清楚、证据确实充分，原审判决根据山东省地质矿产勘查开发局第七地质大队核查报告确定被非法采挖建筑用砂动用量为4505ｍ3，并无不当。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 上诉人王进山的辩护人所提“原审对于上诉人开采矿砂的价值认定不当”的辩护意见，经审理认为，根据兰山区价格认证中心的价格认定结论书记载，基准日期2015年3月15日和2016年6月1日，矿砂每立方米为48元，结合核查动用量为4505m3，本案的非法采挖的建筑用砂涉案价值为216240元，原审判决认定不当，本院对该事实予以纠正，但对上诉人及原审被告人的量刑并无影响，量刑不再调整。 综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年七月十三日 书记员  黄 云