山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁07民终4558号上诉人（原审被告）：临朐县五井镇阳城村村民委员会。法定代表人：胥恒连，村主任。委托诉讼代理人：刘继玉，村支部委员。被上诉人（原审原告）：宋乐良，男，1986年2月5日出生，汉族，住临朐县。上诉人临朐县五井镇阳城村村民委员会（以下简称阳城村委）因与被上诉人宋乐良建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳城村委上诉请求：一、撤销临朐县人民法院（2019）鲁0724民初3219号民事判决，请求二审法院依法改判驳回被上诉人起诉或将本案发回重审；二、涉诉一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,证据不足，明显偏袒被上诉人。上诉人认可一审对涉案协议无效的认定，但不接受对协议无效所引发的法律后果的裁判。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条文规定支持承包人主张工程价款的前提是建设工程已经验收合格。结合本案，一审对涉案工程是否经验收合格并没有审查认定，仅以“村委组织收方、与原告结算、给原告出具欠条并支付部分工程款”为由，作出“表明上诉人对涉案工程质量认可”的认定，明显认定事实不清，证据不足。1、对工程进行收方是双务行为，必须由上诉人和被上诉人共同进行实地测量并一致认可才能完成，本案双方并没有共同进行收方，也没有对涉案工程进行组织验收，更不能够确认涉案工程为合格工程。2、工程款的结算是以工程竣工验收合格为前提，结合本案，被上诉人自始至终没有证据证实涉案工程已经验收合格，“与原告结算”又是从何谈起?上诉人向被上诉人支付部分工程款，是履行协议约定，以此认定为对涉案工程款的结算是错误的。3、关于欠条，在一审中，上诉人已经充分阐明了质证意见。欠条虽系村委会出具，但欠款数额明显不实。欠条的形成应是基于工程建设施工协议而产生，建设工程从施工到结算涉及诸多事实，包括开竣工时间、工程量审计、工程竣工验收证据资料必须充分，很明显，涉案欠条形成的事实明显不足，在此情况下，查清双方施工合同关系、确认工程量、认定工程是否验收合格等案件事实及欠条形成的原因尤为重要，在被上诉人不能证明欠款形成的全部事实真实存在的情况下，一审仅凭一纸欠条作出支持被上诉人全部诉讼请求的判决，实属主观臆断，没有事实根据，且证据不足。二、一审判决适用法律错误，存在断章取义，限制上诉人充分行使诉讼权利。1、一审中，上诉人针对涉案工程存在严重质量问题及工程量不实的问题，申请对工程质量进行鉴定、对工程量进行审计，原判根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”的规定，以及“原告施工的涉案工程被告已使用五年以上”为由不支持上诉人的鉴定申请，对此，上诉人不能接受。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。原判只适用该条文的前半部分规定，有意回避该条文“但是”部分，明显存在适用法律错误，并且断章取义，为被上诉人开脱对涉案工程质量应承担的民事责任。适用《解释》第十三条应具备两个条件，一是建设工程未经验收；二是发包人擅自使用。一审适用该条文，就是确认了涉案工程是未经竣工验收的，并不能证实为合格工程。涉案硬化工程的质量主要表现在地基基础和主体结构质量是否合格，这是本案主要事实，为查清案件事实，上诉人申请工程质量鉴定符合法律规定，一审不予支持是错误的。2、一审中，上诉人提交了大量证据充分证实了涉案工程量存在不实的事实，被上诉人多算了1533.24平方米。为此，上诉人申请对涉案工程量进行审计，一审判决根据《解释(二)》第十二条规定不予支持，存在适用法律错误。《解释(二)》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。必须明确的是上诉人申请的是对涉案工程量进行审计，而不是对工程造价申请鉴定。该条文适用的条件是当事人对工程价款结算达成协议。一审将工程款欠条视为双方已经达成结算协议的认定是错误的。纵观本案诉争，起因就在于“欠条”存在较大舞弊问题。欠款不仅存在不实，而且欠条形成的事实明显不充分，以明显存有瑕疵的“欠条”认定案件事实，上诉人不认可，不接受。三、一审判决上诉人自2019年8月28日至涉案工程款付清日向被上诉人承担利息没有法律依据。根据相关法律和司法解释，只有双方当事人对利息有约定才能支持。本案上诉人与本上诉人从没有就工程款垫资及利息承担作出约定，一审判决有失公平。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判或发回重审。宋乐良未提交书面答辩意见。宋乐良向一审法院起诉请求：判令阳城村委支付宋乐良欠款493896元；诉讼费用由阳城村委负担。一审法院认定事实：2013年7月13日，阳城村委（甲方）与宋乐良及案外人陈洪伟（乙方）签订阳城村大街北家前小巷硬化协议，约定乙方中标阳城村家前小巷硬化工程，乙方必须按照村质量要求施工，厚度不低于十公分，乙方硬化前必须垫0.8公分石子一层，厚度（3-5）公分，经甲方找平压实后再行硬化。验收合格后，按每平方48元付款，验收合格后一月后付给乙方现金30%，年底再付40%，剩余部分一年内付清。硬化地面低于十公分，村委不予收方，不付任何费用。2014年5月28日，阳城村委（甲方）与宋乐良及案外人陈洪伟（乙方）签订阳城村家前小巷硬化协议，约定乙方中标阳城村大街北家前小巷硬化工程，其他内容同2013年7月13日协议。宋乐良组织施工后，双方进行了结算。2014年10月28日，阳城村委给宋乐良出具欠条，载明欠宋乐良两次硬化小街工程结余款843896元。阳城村两委成员刘群吉、杨保英、刘继庆、刘建宝在欠条中签字捺印，并盖阳城村委公章。阳城村委出具欠条后，共向宋乐良支付工程款35万元，余款493896元至今未付。案件审理过程中，阳城村委申请对涉案工程质量进行鉴定，对工程量进行审计。诉讼中，案外人陈洪伟提交情况说明一份，称：陈洪伟在2013年7月13日、2014年5月28日阳城村委与宋乐良签订的两份协议中签名，陈洪伟懂得建筑，是受宋乐良雇佣，陈洪伟无权向阳城村委主张欠款。一审法院认为，宋乐良无建设工程施工资质，其与阳城村委签订的两份村小巷硬化协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宋乐良、阳城村委签订的两份村小巷硬化协议明确约定，“硬化地面低于十公分，村委不予收方，不付任何费用。”宋乐良施工村路面硬化工程后，阳城村委组织收方、与宋乐良结算、给宋乐良出具欠条并支付部分工程款，表明阳城村委在给宋乐良出具工程款欠条时对宋乐良施工的工程质量是认可的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。宋乐良施工的涉案工程阳城村委已使用五年以上。因此，阳城村委以宋乐良施工的工程质量不符合约定申请对工程质量进行鉴定，法院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案诉讼前宋乐良、阳城村委于2014年10月28日对建设工程价款进行了结算，阳城村委为宋乐良出具了工程款欠条。因此，阳城村委申请对工程量进行审计，不符合法律规定，法院不予准许。综上，宋乐良请求阳城村委支付工程价款，有事实和法律依据，应予支持。因宋乐良、阳城村委签订的两份村小巷硬化协议无效，协议中约定份付款期限也无效，宋乐良主张的利息可从其起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，判决：一、阳城村委支付宋乐良工程款493896元及利息（自2019年8月28日至付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回宋乐良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10139元，保全费3070元，共计13209元，由宋乐良负担2709元，阳城村委负担10500元。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的其他事实与原审法院认定一致。本院认为，在本院组织的调查中，上诉人表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。宋乐良与阳城村委签订施工协议后，宋乐良组织施工并已将案涉工程交付使用，阳城村委于2014年10月28日向宋乐良出具欠条，明确载明了欠款的数额，应视为双方已经结算和对欠款数额的确认，阳城村委在未提供相反证据推翻欠条的情况下，原审依据欠条载明的数额判决阳城村委承担还款责任，并无不当。因双方于2014年10月28日对建设工程价款进行了结算，阳城村委为宋乐良出具了工程款欠条，应视为对债务数额的认可，现阳城村委申请对工程量重新进行审计，不符合法律规定，一审法院不予准许，并无不当。关于利息问题，利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，一审法院判决从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定。综上所述，上诉人临朐县五井镇阳城村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10139元，由上诉人临朐县五井镇阳城村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  张国良审判员  崔福涛审判员  王 峰二〇二〇年七月二十四日书记员  郑 伟