广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终351号上诉人（原审原告）：深圳市论道实业有限公司，住所地深圳市龙岗区南湾街道吉厦社区沙平北路文坑路2号D栋307、308号，统一社会信用代码9144030055385003XC。法定代表人：赵健伟，总经理。委托诉讼代理人：刘欣，广东融方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冠雄，广东融方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘小学，男，汉族，1986年11月15日生，身份证住址四川省剑阁县。委托诉讼代理人：刘征，广东同观律师事务所律师。上诉人深圳市论道实业有限公司（以下简称论道公司）因与被上诉人刘小学劳动合同纠纷案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初14255号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人论道公司上诉请求：1．撤销（2019）粤0307民初14255号民事判决，依法发回重审或予以依法改判；2．判令刘小学承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.原审法院不予采信论道公司提交的钉钉考勤记录证明有误，应当依法发回重审或予以改判。2.原审法院不予采信论道公司提交的油量监测线形图及变化明细表有误，进而导致关键事实认定错误，应当依法发回重审或予以改判。被上诉人刘小学答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，论道公司的上诉理由没有事实和法律依据，请依法驳回论道公司的上诉请求。论道公司向一审法院起诉请求：1、论道公司无须支付刘小学2019年2月1日至2019年3月29日期间正常工作时间工资11694.83元；2、论道公司无须支付刘小学2018年12月1日至2019年1月31日期间误餐补助差额5250元；3、论道公司无须支付刘小学违法解除劳动合同的经济赔偿金17850元；4、刘小学承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、入职时间：论道公司主张刘小学于2017年11月第一次入职论道公司处，2018年3月刘小学提出离职，后刘小学于2018年8月1日再次回论道公司处工作。刘小学主张其2017年9月2日入职论道公司处。二、工作岗位：驾驶员。三、双方是否订立书面劳动合同：双方签订了劳动期限自2018年8月1日起至2019年2月13日的劳动合同。四、实际工资和工资结构：论道公司主张刘小学每月工资为4900元，由基础工资2200元/月与每日超时补贴2700元/月构成。误餐补助每月1050元、探亲补助需做满一年享受每月1050元。刘小学主张其每月工资为8050元，由基本薪资2200元，超时薪资2700元、误餐补助3150元构成，另外每月还有1050元探亲补助。劳动合同中记载:基础工资2200元/月，超时补贴及法定假日补贴2700元/月,加班工资另行累计确定。夏季如遇高温，公司根据实际情况发放高温补贴，其它补贴根据实际情况亦可发放。2018年1月31日，论道公司向刘小学出具员工薪资方案,该方案中记载：薪资由基本薪资+超时薪资+误餐补助+探亲补助+岗位薪资组成，其中基本薪资2200元/月，超时薪资2700元/月、误餐补助最高额度暂时设定为3150元，探亲补助额度暂时设定为12600元。误餐补助获取参评资格须符合以下条件：1、详实填写运行记录；2、100%执行力；3、零投诉；4、车辆保养整洁度；5、回单跟踪表及反库单的填写。如未发生驾驶员重大责任的事件，符合标准就凭就餐发票即可报销相应额度的误餐补助。探亲补助获取参评资格需符合以下条件：1、详实填写运行记录；2、100%执行力；3、零投诉；4、车辆保养整洁度；5、回单跟踪表及反库单的填写。如未发生驾驶员重大责任的事件。在职满一年且符合上述标准即可发放，在职不满一年无此项补助。五、工资发放情况：论道公司提交的银行交易明细清单显示其第一次向刘小学支付工资的日期为2017年12月31日。双方认可论道公司未支付刘小学2019年2月1日至2019年3月29日期间的工资。六、刘小学2019年2月1日至2019年3月29日期间的工作时间：论道公司主张其以钉钉考勤系统记录刘小学考勤情况。刘小学每天工作时间不超过8小时，每月休息1天，每月工作29-30天。缺勤日期为2月1日至6日，2月14日至18日，2月23日至3月8日，3月17日至3月31日，总计2月缺勤17天，3月缺勤24天。刘小学主张其每天正常出勤，每天工作15小时，每月工作30天，没有休息。刘小学对论道公司提交的钉钉考勤记录不予认可。七、解除劳动关系时间和原因：论道公司以刘小学侵吞公司财产、偷盗转卖公司油料、营私舞弊给公司造成重大损失为由，于2019年3月29日通报开除刘小学。论道公司主张其部分车辆装有油量探测传感器，根据油箱内油量随时间变化的容量曲线，表明刘小学私自偷盗油料进行转卖，对公司利益造成重大侵害，论道公司已向沙湾派出所报警。根据劳动合同第六项第一条，刘小学存在三次偷盗转卖油料行为，论道公司经研究决定开除刘小学。为此，论道公司提交油量减少通报、报警回执、2019年2月至3月份《干线运行记录》油量检测线形图及变化明细表、情况说明等证据予以证明。刘小学认为上述证据系论道公司单方制作，对真实性不予认可。劳动合同中记载有下列行为之一的，甲方有权解除劳动合同。a、严重违反劳动纪律和甲方规章制度的；b、严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的；c、被有关部门吊销机动车驾驶证或从业资格证的；d、乙方因酒后严重违章驾驶车辆或肇事逃逸的；e、被依法追究刑事责任的。八、申请仲裁时间：2019年4月30日。九、仲裁请求：1、被申请人（本案论道公司）支付申请人（本案刘小学）2019年2月1日至2019年3月29日正常工作时间工资14000元；2、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金24150元；3、被申请人支付申请人克扣的2018年1月1日至2019年1月31日期间差额工资（误餐补助）5250元；4、被申请人支付申请人探亲补助12600元；5、被申请人支付申请人2018年1月1日至2009年3月29日年休假工资3862元。十、仲裁结果：深龙劳人仲（南湾）案【2019】208号仲裁裁决书裁决：1、被申请人支付申请人2019年2月1日至2019年3月29日期间正常工作时间工资11694.83元；2、被申请人支付申请人2018年12月1日至2019年1月31日期间误餐补助差额5250元；3、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金17850元；4、驳回申请人其他仲裁请求。十一、其他需要说明的情况：1、论道公司提交的薪资方案中记载误餐补助为每月1050元。论道公司在仲裁庭审时确认误餐补助按月发放。2、论道公司主张刘小学驾驶的车辆在2009年1月违章需交罚金150元，刘小学应按照劳动合同约定处理违章，否则论道公司有权在工资中扣除违章费用。3、论道公司向法院提交深圳市公安局沙湾派出所报警回执，证明其就刘小学的偷盗油料行为于2019年3月20日向深圳市公安局沙湾派出所报案。一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护。论道公司作为用人单位应当足额按时向刘小学支付工资。双方认可论道公司未支付刘小学2019年2月1日至2019年3月29日期间的工资，论道公司理应支付。首先，关于该期间工资标准如何确定。根据刘小学提交的薪资方案，结合劳动合同中关于工资的约定，法院认定刘小学上述期间工资由基本薪资2200元、超时薪资2700元、误餐补助1050元构成，即工资标准为5950元/月。其次，关于刘小学的工作时间，双方均未提供有效证据予以证明，根据双方确认的薪资方案中关于工作时间的约定以及论道公司认可刘小学每月仅休息一天，结合刘小学的工作岗位是送货司机，法院认定刘小学每月工作29天，每天工作12小时，法定节假日不上班。据此，论道公司应支付刘小学上述期间工资11844.83元（5950元/月÷21.75元/天×21天+5950元/月）。仲裁结果为11694.83元，扣除了150元的违章罚金，刘小学未对此提出异议，法院确认论道公司应支付刘小学上述期间工资11694.83元。关于2018年12月1日至2019年1月31日期间误餐补助费的问题。根据前述认定的刘小学入职时间以及双方在劳动合同及薪资方案中对于误餐补助费的约定，论道公司应向刘小学支付上述期间的误餐补助费。因论道公司未举证证明其已足额向刘小学发放上述期间误餐补助费，应承担举证不能的不利后果，故论道公司应按照每月1050元的标准向刘小学支付上述期间误餐补助费共计5250元（1050元/月×5个月）。关于违法解除劳动合同的经济赔偿金。论道公司以刘小学偷盗转卖油料为由解除劳动关系，但未提交充分证据证明刘小学存在严重违反劳动纪律或企业规章的事实，且该规章制度经民主程序制定，并已向劳动者公示或造成实际经济损失，法院认定刘小学违法解除劳动关系，应向刘小学支付违法解除劳动合同经济赔偿金17850元（5950元/月×1.5×2）。一审法院判决：一、论道公司于本判决生效之日起十日内向刘小学支付2019年2月1日至2019年3月29日期间工资11694.83元；二、论道公司于本判决生效之日起十日内向刘小学支付2018年11月1日至2019年1月31日期间误餐补助费5250元；三、论道公司于本判决生效之日起十日内向刘小学支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17850元；四、驳回论道公司的全部诉讼请求。二审中，上诉人论道公司提交了二份证据。证据一为公司规章制度，第1条：员工加班需要作业长核准，并详细填写钉钉加班申请、且加班申请时间应早于加班工作开始时间，否则视为无效。第11条：员工有下列行为之一的，本公司有权解除劳动合同，员工承担相应的赔偿责任：a、员工驾车外出在易流GPS后台油尺如有发现油量突然减少且员工无法证明如何缺少油料的，即认定员工偷盗转卖油料，给予开除处理，没收剩余工资报酬抵做被转卖油费。证明：1.刘小学主张其加班工资，没有任何事实依据和法律依据；2.刘小学违反公司管理规定，侵吞公司财产、偷盗转卖油料、营私舞弊，论道公司据此解除双方劳动关系，不属于违法解除。证据二为易流科技销售合同书（2017年9月21日签订），证明易流科技公司属于与本案无利益关系的第三方企业，论道公司长期使用其产品进行业务数据统计及运输过程检测，论道公司自身是无法修改其后台数据的，该公司提供的数据具有真实性。刘小学质证称，对公司规章制度三性不予以认可，理由是论道公司单方制作的，有随意性，也没有对公司规章制度进行公示，也没有进行民主制定，规章制度无法证明刘小学存在严重违法劳动纪律的事实；对销售合同三性不予以认可，该销售合同系论道公司与利害关系人第三方签订的，刘小学无法确定真实性。而且该证据也不能证明一审提供的数据是真实的，没有经过法定的公证程序，不能作为认定事实的依据。经二审查明，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，论道公司和刘小学之间的劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案的争议焦点为：1.论道公司应向刘小学支付2019年2月1日至2019年3月29日期间的工资数额；2.论道公司是否应向刘小学支付2018年1月1日至2018年3月1日、2018年12月1日至2019年1月31日共五个月的误餐补助费；3.论道公司是否应向刘小学支付违法解除劳动合同赔偿金。关于论道公司应向刘小学支付2019年2月1日至2019年3月29日期间的工资数额的问题。论道公司和刘小学在一审庭审中均认可论道公司未支付刘小学2019年2月1日至2019年3月29日期间的工资，论道公司理应支付。根据刘小学提交的薪资方案，结合劳动合同中关于工资的约定，一审法院认定刘小学上述期间工资由基本薪资2200元、超时薪资2700元、误餐补助1050元构成，即工资标准为5950元/月并无不当，本院予以确认。论道公司主张其以钉钉打卡考勤记录刘小学的考勤情况，但刘小学对该考勤记录不予认可，主张论道公司的考勤不仅是钉钉，还有很多工作是通过微信工作群进行工作安排的，钉钉不是完整的考勤，且也没有刘小学对论道公司所提供钉钉考勤确认的证据。根据刘小学作为驾驶员的工作性质，一审法院对该钉钉打卡记录不予采信并无不当。由于双方均未提供有效证据证明刘小学的工作时间，根据双方确认的薪资方案中关于工作时间的约定以及论道公司认可刘小学每月仅休息一天的情况，结合刘小学的工作岗位是送货司机，一审法院酌情认定刘小学每月工作29天，每天工作12小时，法定节假日不上班亦并无不当。据此，一审法院核算论道公司应支付刘小学上述期间工资为11844.83元无误，仲裁委扣除了150元的违章罚金，刘小学未对此提出异议，一审法院确认论道公司还应支付刘小学2019年2月1日至2019年3月29日期间的工资为11694.83元，本院予以确认。关于论道公司是否应向刘小学支付2018年1月1日至2018年3月1日、2018年12月1日至2019年1月31日共五个月的误餐补助费的问题。根据论道公司和刘小学在劳动合同及薪资方案中对于误餐补助费的约定，论道公司应向刘小学支付上述期间的误餐补助费。根据前述认定，误餐补助费为1050元/月，而论道公司提交的工资表无刘小学的签名确认，因论道公司未举证证明其已足额向刘小学发放上述期间误餐补助费，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定论道公司应向刘小学支付上述期间误餐补助费5250元并无不当，本院予以确认。关于论道公司是否应向刘小学支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。论道公司主张刘小学违反公司管理规定，侵吞公司财产、偷盗转卖油料、营私舞弊，论道公司据此于2019年3月29日解除双方劳动关系，不属于违法解除。本院认为，用人单位主张劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度，造成重大经济损失损害的，应就企业规章制度经民主程序制定并已向劳动者公示，劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实，或造成其实际经济损失的事实举证。本案中，论道公司二审提交的易流科技销售合同书无法证明论道公司一审提供的数据是客观真实的，更不能证明刘小学存在侵吞公司财产、偷盗转卖油料，违反公司规章制度的情形。论道公司也未能举证证明其提交的公司规章制度经民主程序制定，并对刘小学在内的员工进行公示，亦未能举证证明刘小学存在侵吞公司财产、偷盗转卖油料，违反公司规章制度的情形，故一审法院认定论道公司属违法解除与刘小学的劳动关系并无不当，本院予以确认。因此，依法论道公司应向刘小学支付违法解除劳动合同赔偿金17850元，原审法院对此认定正确，本院予以确认。综上，上诉人论道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市论道实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年七月二十三日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。