福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1905号 上诉人（原审被告）：厦门市瑞坤工程机械有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴隆路大唐世家B栋501室。 法定代表人：李志华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈长钧、黄燕婷（实习），福建润金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冉启洪，男，1958年11月24日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：王明志，福建法森律师事务所律师。 上诉人厦门市瑞坤工程机械有限公司（以下简称瑞坤公司）因与被上诉人冉启洪劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初9778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 瑞坤公司上诉请求撤销原审判决，改判终止瑞坤公司与冉启洪劳动关系。理由： 一、劳动者到达退休年龄，劳动合同终止条件成就，劳动合同应当自动终止。 《劳动合同法实施条例》规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，到达退休年龄，劳动合同即行终止。至于劳动者和用人单位是否办理终止的手续或者工作的移交，只是对终止的履行手续的判断，而不是对劳动合同是否终止的认定依据。如果劳动合同终止的法定条件成就，还需要双方通过协商一致才能达到终止劳动合同的效果，那么关于劳动合同终止的法律规定将形同虚设。《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》人社建字〔2019〕37号明确：劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。 因此，2018年11月冉启洪达到法定退休年龄，双方的劳动合同依法终止。 二、退一步说，即使劳动者达到法定退休年龄之后劳动合同不自动终止，那么，在达到退休年龄后，用人单位亦可依法终止双方劳动合同，且无须支付经济补偿金。 (一)2019年7月4日，瑞坤公司通知冉启洪合同因其到达退休年龄终止，系瑞坤公司行使用人单位在劳动者到达退休年龄时终止劳动合同的法定权利。 因此，若劳动者到达退休年龄，劳动合同没有自动终止。那么，瑞坤公司系作为用人单位，在劳动者抵达退休年龄时的单方终止劳动合同的权利是法定权利，并不以劳动者的同意为前提。 （二）达到法定退休年龄与开始享受养老保险一样都是劳动合同终止的法定情形。 《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》文件具有个案背景，不是为了否定国务院《劳动合同法实施条例》关于达到法定退休年龄是劳动合同终止情形的规定。而且，答复文件是针对特定请示文件的批复，具有特定性，并不必然地具有普遍指导意义。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条明确规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》系国务院制定的行政法规，该条例第二十一条明确规定：“劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止”。因此劳动者达到法定退休年龄与劳动者开始依法享受基本养老保险待遇之于劳动合同终止的效力位阶是一样的。双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，法律并没有加以“享受养老保险待遇”作为终止的前提条件，即未规定任何附加条件，正属于“法律行政法规规定的其他情形”，属强行性、禁止性规定。 无论2018年11月至2019年7月4日期间双方之间是劳动关系还是劳务关系，冉启洪已经达到法定退休年龄，法律并未排除瑞坤公司终止劳动合同的权利，瑞坤公司有依法终止劳动合同的权利。 （三）一审法院认定双方劳动关系在2019年7月15日因冉启洪要求解除而解除，不符合法律规定。 2019年7月4日瑞坤公司行使终止劳动合同权利，而冉启洪认为瑞坤公司的行为系不提供劳动合同约定的劳动条件，因此要求与瑞坤公司解除劳动合同。然而一审判决对瑞坤公司2019年7月4日的行为既不认定合法解除也不认定违法解除，而是认定为不发生解除或者终止效力，系剥夺用人单位依法终止劳动关系的权利。 如果判令用人单位对即将达到退休年龄、缴纳养老保险又不足15年的劳动者承担如此大的责任，用人单位必然会倾向于不录用或少录用这一类劳动者，如此一来也变相剥夺了这一类劳动者的就业机会。而即将达到退休年龄、缴纳养老保险又不足15年的劳动者，正是我们社会财富创造的中间力量、家庭负担的主要责任人，让这些劳动者就业机会因此减少，显然不符合《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》的精神，更不符合劳动法、劳动合同法的立法本意。 综上，最高院的答复文件是对具体适用法律的问题作出指导，显然不能解释为用人单位在劳动者达到退休年龄之后不能终止合同，更不能进一步解释为设立用人单位在劳动者达到退休年龄之后终止劳动合同时需要支付经济补偿金的义务。 三、2019年7月5日至2019年7月15日，冉启洪未提供劳动或劳务，瑞坤公司无需支付冉启洪报酬。 瑞坤公司答辩称，原审查明的事实清楚，判决适当，请求二审予以维持。理由： 一、2018年11月28日达法定退休年龄至今，冉启洪从未享受任何养老保险待遇或领取退休金，而且瑞坤公司也从未告知冉启洪在其年满60周岁时要终止劳动合同或建立劳务关系，而是继续履行双方之间的劳动合同关系。因此，双方之间的劳动合同关系并未自动终止，应延续至2019年7月15日冉启洪依法提出解除为止。 1.《劳动合同法》四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。本案冉启洪虽已年满60周岁，但是从未享受基本养老保险，其与瑞坤公司之间的劳动合同并未当然终止。 2.《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应该按劳务关系处理。”由此可以看出享受养老保险待遇或领取退休金时劳动合同终止或者劳动者与用人单位之间形成劳务关系的前提。 3.《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。无论是《劳动合同法》、最高院的司法解释的规定还是最高院民一庭的答复，都可以明确的得知劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金才是达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的标准或前提。因此，基于本案事实与前述相关法律的规定，双方之间劳动合同关系因瑞坤公司的实际继续用工而延续，而非自动终止。 4.冉启洪作为一名农民工，本身并不存在所谓的“退休”问题，不应适用《劳动合同法实施条例》关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定。即便适用，也不能因此直接就认定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同就当然终止。达到法定退休年龄只是劳动终止的一个事由，要终止劳动合同关系还需要用人单位办理相关的退休或离职或变更手续。冉启洪达到60周岁后，瑞坤公司继续用工，从未替冉启洪办理任何离职或退休手续，也未明确双方在冉启洪达到60周岁后系劳务关系。另外，冉启洪也从未享受任何基本养老保险或领取退休金，故冉启洪年满60周岁时，双方的劳动合同关系没有自动终止或者主动转为劳务关系，仍应按劳动关系处理。 二、冉启洪年满60周岁后，瑞坤公司继续用工，冉启洪继续提供劳动，且未享受养老保险待遇或领取退休金，双方之间仍系劳动合同关系。冉启洪因瑞坤公司不按劳动合同约定提供劳动条件而主动提出解除劳动合同关系，理应获得相应的经济补偿。 1.冉启洪在一审起诉状明确提到的是瑞坤公司以年满60周岁为由，要求冉启洪主动离职，并拒绝提供劳动条件；纵观一审庭审及在案证据，都可以看出瑞坤公司也从未向冉启洪送达要求终止或解除劳动合同关系的相关通知，冉启洪也从未收到要求终止或解除劳动合同关系的相关材料。冉启洪只是被通知要求主动离职而已。 2.2019年7月4日瑞坤公司只是要求冉启洪主动离职，并未通知冉启洪要求解除劳动合同关系，瑞坤公司也未替冉启洪办理过任何离职或终止劳动合同关系的手续。因此一审法院没有认定2019年7月4日瑞坤公司要求冉启洪主动离职的行为发生解除或终止效力合理合法，并不存在剥夺用人单位依法终止劳动合同关系的权利。 3.至于瑞坤公司声称“其系被上诉人冉启洪达到法庭退休年龄之前的最后一个用人单位，就必须对劳动者一直用工，直至劳动者缴满15年养老保险费或者直劳动者死亡。”这完全是无稽之谈。作为用人单位在冉启洪年满60周岁之时，就可以履行相应职权，将劳动合同关系转为劳务合同关系，但是作为用人单位并未履行其相应职权或义务，而是主动继续用工，理应承担相应的劳动合同关系延长或延续的结果。 4.冉启洪因为瑞坤公司不再提供劳动合同约定的条件，于2019年7月15日主动提出要求解除双方之间的劳动合同关系，符合要《劳动合同法》关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，瑞坤公司理应按照《劳动合同法》规定的标准向冉启洪支付相应经济补偿金。 三、2019年7月5日到2019年7月15日期间，双方之间的劳动合同关系仍然存续，而且冉启洪一直正常到工地上班，只是瑞坤公司故意不按劳动合同约定提供用工条件，因此瑞坤公司理应支付该期间的劳动报酬。 冉启洪一审的诉讼请求：1.请求确认冉启洪与瑞坤公司之间的劳动关系于2019年07月15日解除；2.判令瑞坤公司支付2019年7月5日到15日的工资2016.7元（5500/30*11）；3.判令瑞坤公司向冉启洪支付经济补偿金43131.25元（5750.83*7.5）。 一审法院认定事实如下： 一、入职时间：2011年11月1日。 二、签订劳动合同时间：2011年11月1日。 三、合同期满时间：无固定期限。 四、劳动者工作岗位：布管岗位工作。 五、月基本工资：5500元。 六、2018年7月至2019年6月的实发工资：69010元。 七、办理社会保险的时间和险种：2012年2月起，险种包括养老保险等。 八、申请仲裁时间：2019年7月23日。 九、仲裁结果：厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月23日作出厦湖仲不受[2019]34号不予受理仲裁申请决定书。 十、需要说明的其他事项： 2019年7月8日，瑞坤公司发布《关于对冉启洪停薪停职的告知函》，内容如下：我公司前布管部员工冉启洪，2011年底入职我公司，2018年11月28日其截至国家法定退休年龄60周岁，2019年1月5日，关于是否解除与其的劳动合同，我公司作出会议讨论：考虑到冉启洪个人愿意继续在公司做，且其需要代儿子偿还欠款，故决定临时聘用冉启洪，双方之间改为劳务关系。工资待遇不变。但冉启洪近年来多次严重违反公司规定，我公司经讨论决定对冉启洪停薪停职……根据瑞坤公司《布管工相关制度》（20190318版）关于布管工的工作要求的相关规定之‘两次以上不遵从布管班长指挥的，公司将对布管工做无限停工处理……’，冉启洪两次以上无故不服从布管班长指挥，公司有权对其停薪停职。 一审法院对争点分析如下： 一、冉启洪达到法定退休年龄后，其与瑞坤公司系劳动关系还是劳务关系。 冉启洪主张：2019年7月4日，瑞坤公司通知以冉启洪已经于2018年11月年满60周岁且达法定退休年龄为由，要求冉启洪离职，并不再按约定提供劳动条件。虽然冉启洪已年满60周岁，但是冉启洪从未享受基本养老保险待遇，瑞坤公司当时也未向冉启洪明确提出要求解除劳动合同，也未办理解除合同的相关手续，而且还与冉启洪实际继续履行劳动合同至今，双方的劳动关系应延续至2019年07月15日因冉启洪提出而解除。 瑞坤公司抗辩：出生于1958年11月24日的冉启洪在2018年11月24日届满60周岁——国家法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第21条的规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。瑞坤公司据此在2019年1月与冉启洪协商终止双方的劳动合同关系，建立劳务关系，合法合理。2019年7月8日，因冉启洪作为布管工的行为严重违反瑞坤公司关于布管的工作要求，瑞坤公司有权终止劳务关系。如果法庭认为双方仍为劳动合同关系，也应于该时间合法解除。 一审法院认定及理由：根据《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）的规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位的劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，冉启洪于2018年11月24日达到法定退休年龄，但是瑞坤公司提供的会议讨论没有冉启洪的签名，证人系瑞坤公司的员工，与其存在利害关系，会议讨论以及证人证言缺乏其他证据互相印证，不足以证明其在2019年1月曾以此为由告知冉启洪终止劳动合同，并建立劳务关系，自行承担相应的不利后果。之后冉启洪继续为瑞坤公司提供劳动，且未享受养老保险待遇，依照上述法律规定，双方仍为劳动关系。2019年7月8日，瑞坤公司发出《关于对冉启洪停薪停职的告知函》，然其没有证据证明已将该告知函送达给冉启洪，也未能提供考勤记录证明冉启洪的出勤情况，其辩称双方于2019年7月8日解除劳动关系证据不足，依法不予采纳。2019年7月15日，冉启洪提出解除劳动关系，系其对自身权利的合法处分，法院依法认定双方的劳动关系于2019年7月15日解除。 二、瑞坤公司应否支付冉启洪2019年7月5日至7月15日的工资。 冉启洪主张：双方于2019年7月15日解除劳动关系，瑞坤公司应当支付2019年7月5日至7月15日的工资2016.7元（5500/30*11=2016.7）。 瑞坤公司抗辩：瑞坤公司已经结清冉启洪的劳务报酬。2019年9月2日，瑞坤公司付给冉启洪1175元，系对冉启洪2019年7月5天的工作报酬扣除600元绩效后发放。 原审法院认为：如前所述，冉启洪与瑞坤公司的劳动关系于2019年7月15日解除，瑞坤公司依法应向冉启洪支付2019年7月5日至7月15日的工资。双方约定月基本工资5500元，故该期间的工资为1770元（5500/21.75*7=1770）。 三、瑞坤公司应否支付冉启洪经济补偿金 冉启洪主张：2019年7月4日后，瑞坤公司不再按约定提供劳动条件。冉启洪于2019年07月15日提出解除劳动合同，瑞坤公司依法应当支付经济补偿金43131.25元（5750.83*7.5=43131.25），其中5750.83元系以2018年7月至2019年6月实发工资总额除以12计算所得。 瑞坤公司抗辩：2019年7月8日，因冉启洪作为布管工的行为严重违反瑞坤公司关于布管的工作要求，瑞坤公司有权解除劳动关系，无需支付经济补偿金。 原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定‚用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，瑞坤公司提供的视频、工会回复、证人证言等缺乏其他证据互相印证，不足以证明其所提交的《布管工相关制度》已经民主程序制定并且向劳动者进行公示，该制度依法对冉启洪不发生法律效力。瑞坤公司以该制度为由辩称其系合法解除劳动关系证据不足，依法不予采纳。冉启洪以瑞坤公司未提供劳动条件为由解除劳动关系并请求瑞坤公司支付经济补偿金，有相应的事实和法律依据，并且具体的计算方式与其工资明细、工作年限互相印证，依法予以采纳,但是冉启洪计算结果有误，实际应为43131.23元，依法予以调整。瑞坤公司不予认可，要求按照月基本工资5500元计算缺乏依据，依法不予采纳。 原审法院认为，冉启洪达到法定退休年龄后，其与瑞坤公司的劳动合同继续履行，直至2019年7月15日解除。瑞坤公司依法应向冉启洪支付2019年7月5日至2019年7月15日的工资1770元以及经济补偿金43131.25元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、冉启洪与厦门市瑞坤工程机械有限公司的劳动关系于2019年7月15日解除。二、厦门市瑞坤工程机械有限公司应于判决生效之日起十日内支付冉启洪2019年7月5日至2019年7月15日的工资1770元。三、厦门市瑞坤工程机械有限公司应于判决生效之日起十日内支付冉启洪经济补偿金43131.23元。四、驳回冉启洪的其他诉讼请求。 本案二审期间，就一审查明的事实，瑞坤公司主张，对原审查明事实没有异议，但一审遗漏查明了，2019年7月4日瑞坤公司通知冉启洪已经年满60周岁，达到法定退休年龄为由，要求冉启洪离职。冉启洪也表示对一审认定的事实没有异议，对于瑞坤公司主张的“通知离职”问题，瑞坤公司确实通知冉启洪离职，但只是口头通知，没有书面通知。 二审中，双方均没有向本院提交新的证据。 本案的争议焦点在于瑞坤公司在冉启洪已经年满60周岁，以冉启洪达到法定退休年龄为由终止劳动合同，是否应当支付终止劳动合同的经济补偿金。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据以上规定，用人单位在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，可以终止劳动合同。对于劳动合同终止情形下，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，目前仅限于用人单位被依法宣告破产的和用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的这两大类情形下，用人单位终止劳动合同的应向劳动者支付经济补偿金。因此，对于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇终止劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金；对于劳动者未享受基本养老保险待遇但已达法定退休年龄终止劳动合同的，用人单位是否应支付终止劳动合同的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》及其他法律、行政法规未作出相应规定。因此，对已达法定退休年龄的劳动者以其未享受基本养老保险待遇为由主张劳动合同终止经济补偿金的，缺乏法律依据，一审法院予以支持是不当的。 虽然《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位的劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。但是，本院认为，上述规定应隐含着一个前提，就是，如果是因为用人单位的原因导致劳动者不能依法享受退休后的社保待遇的，用人单位就不能单方终止劳动关系，否则应当支付经济补偿金。本案中，瑞坤公司在与冉启洪建立劳动关系之后不久，就依法为冉启洪办理了相关的社保手续。冉启洪之所以在其达到法定退休年龄之后仍然不能享受养老保险待遇或领取退休金，是其在入职瑞坤公司之前并没有依法办理社保手续，导致其到退休年龄后仍达不到法定的投保年限。因此，把劳动者个人的过错归责于用人单位，对于用人单位是不公平的。 本院注意到，劳动者达到法定退休年龄后，诸多地区的社会保险部门也停止为劳动者续保，这样，用人单位如果再延续劳动关系将可能增加因劳动者工伤带来的风险。因此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定的劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，其立法目的也是不鼓励劳动者达到法定退休年龄后延续劳动关系。 此外，由于双方劳动关系已于2019年7月5日终止，一审法院判决瑞坤公司支付冉启洪2019年7月5日至2019年7月15日报酬，缺乏依据，依法应予以撤销。 综上，原审查明的事实清楚，但适用的法律有误，应予以纠正。瑞坤公司的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初9778号民事判决； 二、厦门市瑞坤工程机械有限公司与冉启洪劳动关系自2019年7月8日起终止； 三、驳回冉启洪的诉讼请求。 本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由冉启洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年七月六日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。