广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10372号上诉人（原审原告一）：陈松鸿，男，汉族，1967年6月20日生，身份证住址江苏省泰州市开发区，上诉人（原审原告二）：泰州市中天国际旅行社有限公司，住所地江苏省泰州市鼓楼北路215号，统一社会信用代码×××49Ｌ。法定代表人：陈松鸿，该公司董事长。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：田勇，广东圣马律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：树宏玲，广东圣马律师事务所律师。被上诉人（原审被告一）：深圳联星美洲商旅服务有限公司，住所地广东省深圳市宝安区民治街道民治大道牛栏前大厦B1508、B1510，法定代表人：戴海江，该公司总经理。被上诉人（原审被告二）：深圳市走四方国际旅行社有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道梅龙路与中梅路交汇处光浩国际中心22层G室，法定代表人：戴海江，该公司总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：任松岭，广东广和律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李静，广东广和律师事务所律师。上诉人陈松鸿、泰州市中天国际旅行社有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人深圳联星美洲商旅服务有限公司（以下简称联星美洲公司）、深圳市走四方国际旅行社有限公司（以下简称走四方公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初14262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈松鸿、中天公司上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人立即停止侵害上诉人第3946805号商标专用权，连带赔偿上诉人经济损失300万元及上诉人因制止侵权支付的合理开支10万元，合计310万元；本案上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“走四方”属于公有领域常用词汇及旅游行业内描绘性词汇没有事实和法律依据。1.虽然“走”及“四方”在《新华字典》中都可以查到其解释（“四方”虽有东南西北、天下各处的意思，但与旅游没有直接关联），但“走四方”一词在《现代汉语词典》并未查到，因此，“走四方”并不是汉语固有词汇，也没有作为新型词汇被纳入词典之中，既然词典中没有“走四方”一词，该词本身就不能作为词汇，更不属于公有领域常用词汇，何况，上诉人已取得国家知识产权局核准的“走四方”汉字商标注册，进一步看出“走四方”不属于公有领域常用词汇及旅游行业内描绘性词汇，因此，一审法院的认定没有事实依据。2.上诉人通过常用的“百度搜索”、“搜搜搜索”、“360搜索”搜索“走四方”三个字，直接与“走四方”三个字有关结果的除歌曲《走四方》、电影《走四方》外，与旅游有关的主要是二被上诉人的侵权标识及经营的“走四方旅游网”（××），通过微信搜索也是与二被上诉人经营的“走四方旅游网”公众号，“走四方”三个字未在其他与旅游有关的行业网站如中国国旅官网、携程网、途牛网、去哪儿网等网站出现。歌曲、影视作品《走四方》所描述表现的主要也是浪迹天涯、寻找梦想或者在外闯荡的心境与人生阅历感悟，与轻松愉快、游览各地风景的旅游没有任何一点关联，“走四方”即使可以解释为到处走，到处走的原因或因工作闯荡或因旅游等等，也与旅游不能形成唯一关联，因此一审法院认为“走四方”属于旅游行业内描绘性词汇没有事实依据。3.根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条的规定，“依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”被上诉人未提交有关证据证明。“走四方”在国家或者旅游行业标准中属于旅游通用名称、或被公众普遍认为旅游通用名称、或在相关专业工具书、辞典里被列为旅游通用名称，一审法院亦未进行相关查明。因此，一审法院对“走四方”的定性也没有法律依据。4.一审法院认定上诉人注册商标中“走四方”字样属于通用词汇，不能适用商标法第10条，即不能作为注册商标使用没有法律与事实依据。现上诉人已经将原注册商标中“走四方”字样申请了注册商标，以事实证明了该字样具有商标属性。二、“走四方”与上诉人之间具有稳定联系，一审法院作否定认定是错误的。上诉人陈松鸿的第3946805号注册商标原图中“走四方”三字显著，在商标整体视觉比例中不小，且该商标核定服务项目为第39类，包括了旅行社、旅客陪同、观光旅游、旅游安排及预定等，上诉人中天公司经上诉人陈淞鸿授权在自己的实际旅游项目经营中进行了实际使用，如商标维护、旅游业文件、公司官网、对外宣传等，在泰州当地旅游行业、江苏旅游行业及国内旅游行业颇有一定影响力，在公众中形成了稳定认知。根据商标法的基本原理，商标权保护范围的大小、强度与商标的显著性紧密相关，涉案商标中“走四方”中文部分不属于公有领域常用词汇，也不属于旅游行业描绘性词汇，“走四方”在该注册商标中的视觉显著性足以表明三字在该注册商标中的作用，注册商标被权利人在其核定项目范围内进行了大量实际使用，即构成了与权利人之间的特定稳定联系，一审法院否定上诉人与注册商标中“走四方”三字的稳定联系没有事实依据。三、被上诉人在侵权标识、网站中文名称及公司名称中使用上诉人注册商标中中文字样属于恶意使用，构成反向混淆，应当被认定为商标侵权。1.商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色等要素组成，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用。容易使相关公众产生误认的”属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。“走四方”属于上诉人注册商标中的文字部分，二被上诉人使用的侵权标识中的“走四方”三个字虽然与上诉人注册商标中“走四方”字形不同，但文字一致、读音相同、字意一致，二被上诉人对“走四方”的使用行为已同时具备了以下侵权构成要件：（1）在网站、微信号上使用与被上诉人注册商标相同的文字；（2）在相同或者类似商品和服务上使用与上诉人注册商标相同的文字；（3）将上诉人注册商标相同的文字在企业名称中突出使用作为识别要素;（4）容易使相关消费者产生混淆或者误认。因此，二被上诉人对上诉人注册商标中“走四方”三字的使用很明显是恶意使用,应当被认定为侵权行为。2.从二被上诉人在-审提交的证据中，可以确定二被上诉人将“走四方”故意作为商标使用：一是美国的关联公司的美国“走四方”商标使用的授权书；二是其在2014-2015年之间，用汉字“走四方”向国家商标局申请了多个行业的商标，唯独在原告的商标类别39类中，没有获得“走四方”商标。因此，二被上诉人对上诉人注册商标中“走四方”三字的使用很明显是故意使用，应当被认定为侵权行为。3.二被上诉人使用侵权标识及“走四方”三字的行为构成对上诉人注册商标的反向混淆。上诉人与二被上诉人经营的是类似的旅游服务，但现在通过“百度搜索”、“搜搜搜索”。“360搜索”搜索“走四方”头版头条出现的都是与二被上诉人有关的旅游网站和旅游宣传，二被上诉人在线上和线下对“走四方”旅游服务进行了广泛的宣传推广和销售,使得被诉的侵权标识及“走四方”三字在旅游服务领域具有了极高的知名度,足以使相关公众将上诉人注册使用第3946805号“走四方”注册商标的旅游服务被误认为二被上诉人的旅游服务,使上诉人与其注册使用的第3946805号“走四方”商标的联系被割裂,“走四方”注册商标将失去其基本的识别功能，上诉人寄予“走四方”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。故应当认定二被上诉人使用的侵权标识的行为侵害了上诉人商标权。综上，一审法院将“走四方”认定为公有领域常用词汇或行业描述性词汇、对二被上诉人侵权标识与上诉人注册商标仅作形的对比、在判决书中将上诉人注册商标图形和文字大小严重失真等等，这一系列错误导致一审判决有违公平公正，请求二审法院改判。被上诉人联星美洲公司、走四方公司辩称：一、被上诉人在一审程序中提交了以“走四方”为关键词的数据检索结果，均表明该词为公有领域常用词汇；且该词作为商标或者商标的组成部分时，几乎全部适用于旅游服务行业或者相关行业如户外运动、旅游装备中，在旅游服务行业中是一种描述性使用。1.2003年12月上海辞书出版社出版的《新词语大辞典》中专门收录了“走四方”词条，将该词解释为“动词，比喻不安定，转换频繁的状态。”另根据被上诉人一审证据第二组第6-19项证据，此组证据为以“走四方”为关键词的数据检索结果，结果显示“走四方”一词被广泛用于艺术创作，在古诗词、歌曲、电影中均有使用。且“走四方”一词可以与其他词汇进行组合构成不同的名称，如在该词前后加入特定指示词如地区名、商号名、行业名等，被答辩人在原一审中也提交了相应的证据，例如广东省人民政府外事办公室注册的“平安走四方”微信公众号截图，湖南走四方户外运动有限公司注册的“走四方户外”微信公众号截图等。如允许上诉人独占使用“走四方”一词，将严重挤占公众资源，限制社会公众对公共领域资源的利用。2.“走四方”的字面含义为广泛的游历、四处行走，其字面含义与第39类服务“旅游安排、观光旅游等”联系紧密，均体现了到处行走之意。根据上诉人一审提交的证据（2016）沪东证经字第4594号公证书，该公证书显示微信上有北京走四方旅游咨询有限公司开设的公众号“走四方在线旅游”、“走四方旅游俱乐部”，其他注册主体不明的“惠州走四方旅行社”，“嘉大走四方旅游工作室”等公众号，由此可见，“走四方”一词属于旅游服务行业的常用词汇，表明了旅游服务行业的特点及提供服务的内容，在旅游服务行业中该词的使用是一种对旅游服务的描述性使用，不是商标性使用。二、上诉人并未提交相应证据证明相关社会公众将“走四方”一词与上诉人提供的服务建立了特定显著联系。上诉人的商标为汉字“走四方”加图形，从上诉人对该商标的实际使用来看，上诉人在使用自己注册商标的同时加入了自己的公司字号“中天”二字，就整体的视觉效果而言，“中天”显然要比“走四方”更具有显著性，更加便于消费者在选择旅游服务时区分不同的服务提供者。根据上诉人一审中提交的第一次补充证据2、补充证据3及被上诉人提交的证据（2016）深证字第114423号公证书，上诉人并未使用第3946805号注册商标，其实际使用的标识在原注册商标上下两个圆形中加入了“中天”文字，而“中天”为上诉人中天公司的商号，并且“中天”二字在该标志中显著性非常强，与第3946805号注册商标构成实质性区别。上诉人的网站及服务人员的名片展示等亦显示，其在经营活动中展示其服务标志时，也同样使用了带有“中天”字样的标识。由此可见，区别和识别上诉人服务的最重要的显著特征已经不是第3946805号注册商标，而是“中天”二字。因此，上诉人并没有在中国境内提供服务的过程中依靠其商业业绩和持续宣传将其服务与“走四方”一词形成持续、固定、特定、公认、唯一的对应关系。三、被上诉人使用的标识与上诉人注册的商标从内容到形式均有显著区别，且二者的经营模式、服务地域、服务对象等完全不同，不会导致消费者误认与混淆。1.被上诉人已对上诉人的商标予以了充分尊重与合理避让，商标权及其保护应及于商标全部而不是部分内容。被上诉人五个标识与上诉人的注册商标既不相同，也不近似，不会造成相关公众混淆与误认。上诉人的注册商标为“走四方”文字＋图形的组合商标，被上诉人在使用自己标识的过程中，从未单独使用中文文字“走四方”，而是以组合标识的形式，通过组合标识形成的显著性与其他市场主体相区别，被上诉人从未使用过上诉人图案+中文文字的完整商标，不构成对上诉人商标的商标性使用。且即使是“走四方”文字，被上诉人对文字进行了艺术化处理，与上诉人使用的标准隶书字体也存在显著区别，亦不存在导致相关公众混淆或误认的可能性。2.上诉人与被上诉人在经营模式（前者为门店经营，后者为互联网经营），服务地域与服务对象等方面存在明显区别，不会造成相关公众的混淆与误认，即也不存在反向混淆的可能性。上诉人一方面主张其“走四方”文字的知名度与自身建立了稳定的联系，另一方面又主张其使用“走四方”文字会导致相关公众将其提供的服务误认为是被上诉人提供的服务，上诉人的主张自相矛盾，反而说明“走四方”并未与上诉人提供的服务建立特定显著联系。从本案提交的证据来看，上诉人经营模式为传统的旅游服务模式，即通过门店直接向消费者提供旅游服务，为消费者提供导游、销售门票等，但被上诉人的经营模式为利用互联网的新兴商业模式为消费者提供旅游预订服务、旅游咨询服务等互联网平台服务，平台的服务对象一端为北美当地的旅游公司，一端为客户。被上诉人没有传统旅游行业的对外经营门店，也不为消费者提供导游、实体门票等传统旅游服务所具有的内容，被上诉人提供的服务完全通过互联网平台完成。客户与被上诉人订单完成后，提供具体旅游服务的为其他旅游公司。上诉人与被上诉人所提供服务的模式差异巨大，一般公众对这种差异具有识别能力，不会对上诉人与被上诉人提供的服务产生混淆。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》有固有缺陷性，不可能完全涵盖已存在尤其是新出现的商品和服务。尤其是近年来迅速发展的互联网商业模式，在上述分类中并没有全部体现被上诉人利用互联网提供旅游服务这种新兴商业模式。由于互联网商业模式较传统商业模式差异巨大，普通消费者有完全的能力识别这种差异，即能够识别在一个类别中的同一个组群中可能出现的并不相同的服务类别。法院在审理本案的过程中应考虑消费者对于这种服务差异的识别能力，以及这种相同组群不同服务类别的现象。综上所述，“走四方”属于公有领域中的常用词汇，在旅游服务行业中属于描述性使用。上诉人未实际使用其注册商标，相关社会公众并未将“走四方”与上诉人提供的服务建立特定显著联系，且被上诉人使用的标识与上诉人注册的商标从内容到形式均有显著区别，二者的经营模式、服务地域、服务对象等完全不同，不会导致消费者误认与混淆，亦不构成反向混淆。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。陈松鸿、中天公司向一审法院起诉请求：1.两原审被告立即停止侵害原审原告第3946805号商标专用权；2.两原审被告连带赔偿原审原告经济损失300万元；3.两原审被告连带赔偿原审原告因制止侵权支付的合理开支10万元；4.两原审被告承担本案全部案件受理费。一审庭审中，原审原告增加诉讼请求为：原审被告二深圳市走四方国际旅行社有限公司停止使用原审原告的注册商标“走四方”商标作为字号，变更其企业注册字号。一审法院认定事实：一、原审原告注册商标情况第3946805号“”注册商标，注册人为原审原告陈松鸿，经续展有效期至2026年12月6日，核定使用的商品类别为第39类，包括运输、旅游安排、观光旅游、旅客陪同等。该注册商标主要由图案和文字两部分组成，商标的上半部为四个水滴状图案，四个水滴的尖头部连接在一起，组成了花瓣状的整体图形，水滴边缘处有白线镂边，左右两个水滴内还有对称向中心展翅的两个凤凰图形。商标下半部为“走四方”中文字样，字体为标准隶书，无艺术字处理。原审原告泰州市中天国际旅行社有限公司成立于2001年11月，经营范围为国内旅游，入境旅游业务等，2014年11月6日，国家商标局出具《商标使用许可备案通知书》，备案许可人陈松鸿许可被许可人泰州市中天国际旅行社有限公司在2014年5月1日至2016年12月1日期间使用前述商标。2016年4月5日，原审原告一陈松鸿出具授权书给原审原告二泰州市中天国际旅行社有限公司，内容为：因本案两原审被告侵犯“走四方”商标权，同意泰州市中天国际旅行社有限公司作为原告/申请人或单独提出诉求、参加诉讼、有权参加调解、审理、保全、接受赔偿等所有诉讼、调解、仲裁活动。二、原审原告举证的被告侵权情况据（2016）沪东证经字第4592号公证书记载，原审被告一在微信中开设公众号“走四方旅游”，微信公众号码为“usitrips”，头像为“”标识，首页正中有“”标识和“北美旅游领航者”字样，其中游玩项目中包含中国北京、苏州、上海游玩项目，费用以美元为单位，原审原告委托代理人在“走四方旅游”微信公众号上预定了“上海一日经典游”。据（2016）沪东证经字第4593号公证书记载，原审原告委托代理人在“走四方旅游网”上预定了“东京全景一日游”、并收到了走四方旅游网（××）的预定成功确认邮件。据（2016）沪东证经字第4594号公证书记载，原审被告二在微信中开设公众号“走四方旅游”，微信公众号码为“usitrip7”，头像为“”标识，该公证书同时显示，微信上还有北京走四方旅游咨询有限公司开设的公众号“走四方在线旅游”、“走四方旅游俱乐部”，其他注册主体不明的“惠州走四方旅行社”、“嘉大走四方旅游工作室”等公众号。据（2016）沪东证经字第4591号公证书记载，在“百度搜索”输入“走四方”进行搜索，搜索界面推广第一位为“走四方-北美旅游领航者”网站，并辅以“”标识，网站地址为“www.usitrip.com”，该网站的主体为“UnitedstarsInternationalLTD”，输入“走四方旅游网”进行搜索，搜索界面推广第一位是名为“走四方旅游网专注出境游11年”的网站，并辅以“”标识。网站地址同为“www.usitrip.com”。在大众点评中，也有以“”作为宣传标识的“走四方旅游网”商家。同时在微博中，也有以“”标识作为头像的微博账号，名为“usitrip走四方旅游网”，粉丝数39366人。在搜狗搜索中输入“走四方”出现以“”作为宣传标识，名为“走四方旅游网专注出境游11年”的网站。据（2016）沪东证经字第6791号公证书记载，根据工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，网址为“www.usitrip.com”的网站主办单位本案原审被告一深圳联星美洲商旅服务有限公司。据（2016）沪东证经字第6710号公证书记载，走四方旅游网网站中使用了“”标识作为网站主页抬头，“”标识作为网站导航抬头，使用了“”标识作为网站首部进行流动宣传，同时走四方旅游网中国境内对公账户为75×××06，开户公司为本案原审被告二。据（2016）深证字第114423号公证书记载，原审原告在网络宣传、合同格式及办公地点处使用“”注册商标时，其图案部分上下两个圆形图案中分别加上“中”、“天”字样。以上事实，有商标注册证、商标使用许可备案通知书、授权书、工商登记资料、公证书、律师费及公证费发票、差旅票据、支付宝交易回单、原审被告业务宣传资料、原审被告查询的关于“走四方”的文化名称的截图、网站托管合同等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。一审法院认为，两原审原告为第3946805号“”注册商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。本案争议焦点在于，原审被告在其公众号、微博及官方网站上使用“”、“”、“”、“”、“”标识是否构成对第3946805号“”注册商标专用权的侵害。原审原告注册商标为“图案＋中文文字”的组合商标，“四方”一词在现代汉语词典中有收录，意为“东、南、西、北四个方向，泛指各个方面”，而“走四方”的字面含义即为广泛的游历，行走。“走四方”一词也被广泛用于艺术创作，其在古诗词、歌曲、电影中均有使用。由于“走四方”作为公共领域常用词汇被公众所熟知，其字面含义也与商标注册第39类服务“旅游安排、观光旅游、旅客陪同等”联系紧密，根据《中华人民共和国商标法》第十一条，可以认定“走四方”一词为该行业内描述性词汇，缺乏固有显著性。原审原告也未提交足够证据证明“走四方”一词已经与原审原告产生特定的稳定联系，因此，可以认定原审原告第3946805号“”注册商标的显著性并非主要来自于“走四方”字样。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条之规定，原审原告无权禁止他人正当使用“走四方”字样。被控侵权第一个“”标识（以下简称标识一）主体分为图案和文字两个部分，标识上方为两个同心圆，内圈圆以蓝色打底，沿圆圈边缘分布有五红五白十颗五角星。外圈部分以白色打底，沿圆圈上下边缘分布“UNITEDSTARS”及“INTERNATIONAL”字样，标识下方为“走四方”及蓝色“www.usitrip.com”字样，其中“走四方”作艺术处理，其“走”字最后一撇一捺为连笔，且一捺拉长，将“四方”二字置于其上，同时“四”字中间部分使用与蓝色不同的红色，使其视觉效果上像两条行走的腿。被控侵权第二个“”标识（以下简称标识二）与标识一较为类似，区别仅在于排布方式改为图案与文字左右排布，网站地址字样由蓝色改为黄色。被控侵权第三个“”标识（以下简称标识三）的主要特征为蓝底白字的“走四方旅游网”及“www.usitrip.com”字样。被控侵权第四个“”标识（以下简称标识四）的主要特征为蓝白渐变颜色背景，“走四方-北美旅游领航者”及“WELCOMETOUSITRIP”蓝紫色字体。被控侵权第五个“”标识（以下简称标识五）的主要特征为蓝色“走四方”及黄色“www.usitrip.com”字样，其中“走四方”作艺术处理，其“走”字最后一撇一捺为连笔，且一捺拉长，将“四方”二字置于其上，同时“四”字中间部分使用与蓝色不同的红色，使其视觉效果上像两条行走的腿。原审原告注册商标与被控侵权的第一个标识“”虽然均为“文字＋图案”标识，且都采用图案在上，文字在下的排列方式，但二者在图案方面完全不相同也不构成实质性相似。而在文字方面，原审被告字体与原审原告文字相同，但字形不同，且标注了服务来源网站“www.usitrip.com”。前述论证已经阐明，“走四方”为旅游服务行业的描述性词汇，且无证据证明该字样已经通过使用具备获得显著性，与原审原告服务产生稳定的联系，能够使得一般公众在旅游服务行业看到“走四方”时即联想到原审原告的服务，因此原审原告注册商标与原审被告标识一仅在三个文字上相同，而该种相同并不足以使得相关公众对服务来源产生混淆和误认。原审被告标识一并不侵犯原审原告注册商标专用权。同理，原审被告标识二在图案方面与原审原告注册商标既不相同也不构成实质性相似，在文字部分也对“走四方”字样作出独特的艺术处理并标明了服务来源网站地址。从整体排布上来看，原审被告标识二采取左右排布，原审原告注册商标采取上下排布，二者标识相同之处仅为“走四方”三个文字。因此原审被告标识二无论在标识整体上还是文字标识单独使用，都不侵犯原审原告注册商标专用权。原审被告标识三为单纯的文字标识，仅在“走四方旅游网”文字上与原审原告注册商标中“走四方”文字有部分文字上的相同，且在标识中标明服务来源网站地址，此种相同并不足以对相关公众产生误导，从而使得相关公众混淆服务的来源，因此原审被告标识三并不侵犯原审原告注册商标专用权。原审被告标识四为一句宣传语，仅在“走四方—北美旅游领航者”中与原审原告注册商标中的“走四方”三个字有部分文字上的相同，此种相同并不足以对相关公众产生误导，从而使得相关公众混淆服务的来源，因此原审被告标识四并不侵犯原审原告注册商标专用权。原审被告标识五为“走四方”+英文网址，与原审原告注册商标中的“走四方”三个字在文字上相同，但文字部分也对“走四方”字样作出独特的艺术处理并标明了服务来源网站地址，此种相同并不足以对相关公众产生误导，从而使得相关公众混淆服务的来源，因此原审被告标识五并不侵犯原审原告注册商标专用权。由此可见，原审被告五个被控侵权标识与原审原告主要的相同之处仅在于“走四方”三个字，由于“走四方”属于公有领域常用词汇，从词义上看也是旅游行业的描述性词汇，只有在搭配原审原告水滴花瓣图形作为一个整体时，才具备我国商标法所要求的显著性，因此，若非他人明显恶意攀附，商标权人无权禁止他人正当使用该词汇，否则公有领域将被私人垄断所蚕食，影响公众自由表达与信息传递，原审原告也无权禁止他人使用“走四方”作为企业字号使用。由此，二原审被告的行为并未侵犯原告注册商标专用权，关于原审原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第十一条、第五十七条第二款、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原审原告陈松鸿、泰州市中天国际旅行社有限公司全部诉讼请求。案件受理费31600元、保全费5000元，由原审原告陈松鸿、泰州市中天国际旅行社有限公司负担。二审审理中，陈松鸿、中天公司向本院提交了如下证据材料：1.商事主体登记及备案信息查询单，拟证明联星美洲公司没有获得经营旅行社项目的许可；2.行政处罚详情打印件，拟证明联星美洲公司曾因未经许可经营旅行社业务被处罚；3.商标注册证，拟证明“走四方”字样可以作为商标使用，具有商标属性；4.商标详情查询打印件，拟证明联星美洲公司的注册商标核定使用类别为第43类，不包括经营旅行社项目；5.类似商品和服务区分表，拟证明第43类特别排除了第三十九类项目。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，陈松鸿、中天公司在二审中提交的商标注册证显示，中天公司于2019年4月21日注册了第32766626号“走四方”文字商标，核定使用服务类别为第39类，包括运输、运送旅客、铁路运输、运载工具（车辆）出租、旅行陪伴、旅游交通安排、旅行座位预定、旅行预定、安排旅行、通过互联网提供旅行信息（截止）。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，当事人上诉争议的焦点主要包括如下两个方面：第一，被上诉人联星美洲公司、走四方公司在其微信公众号、微博及官方网站上使用“”、“”、“”、“”、“”标识是否构成对陈松鸿及中天公司第3946805号“”注册商标专用权的侵害？第二，被上诉人走四方公司使用“走四方”作为其字号的行为是否构成对上诉人第3946805号“”注册商标专用权的侵害？根据本院及一审法院查明的事实，陈松鸿为第3946805号“”注册商标的注册人，中天公司经陈松鸿许可，享有该注册商标的被许可使用权，并有权就本案被诉侵权行为作为原告提起诉讼。上诉人陈松鸿及中天公司对涉案注册商标依法享有的专用权，应当受到法律保护。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。本案中，涉案注册商标核定使用的服务类别包括旅游安排、观光旅游等，而联星美洲公司、走四方公司将被诉侵权标识用于旅游及相关服务，二者构成类似服务。因此，联星美洲公司、走四方公司使用被诉侵权标识的行为是否构成侵权的关键在于，被诉侵权标识是否与本案涉案注册商标标识构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，陈松鸿及中天公司享有专用权的注册商标标识为“”，而联星美洲公司、走四方公司类似服务上使用的标识为“”、“”、“”、“”、“”，关于二者是否构成近似，一审法院已经在详细比对的基础上进行充分论证，本院予以充分认可，并不再赘述。上诉人陈松鸿及中天公司上诉主张其注册商标中的文字部分“走四方”并非公有领域常用词汇，且与上诉人形成稳定联系。对此，本院分析认定如下：首先，上诉人在本案中请求保护的注册商标为“图案＋中文文字”的组合商标，其中图案部分由上下对称的圆形及左右对称的椭圆形组成，椭圆形内部有镂空花纹纹样；文字部分位于图案下方，为“走四方”的正常字体，并未经任何艺术处理。从该商标标识的整体来看，从相关公众的一般注意力标准来判断，该标识最有显著性的部分应当是图案部分。文字部分中的“走四方”为汉语中的固有词汇，并非臆造或汉字的任意组合，本身并不具备固有的显著性。第二，本案现有证据不足以证明在上诉人提起本案诉讼时，“走四方”经过上诉人的使用取得显著特征，并与上诉人形成稳定联系。上诉人在一审提交的其使用涉案注册商标的证据显示，上诉人是将涉案商标进行整体使用，且加入中天公司的字号“中天”二字，并未特别突出使用“走四方”，亦无其他证据显示社会公众会在看到“走四方”字样时，即会将其与上诉人联系起来，或者误认为是上诉人提供的商品或服务。第三，上诉人在本案二审提交的证据显示，中天公司于2019年4月21日注册了“走四方”商标，但该商标的注册时间明显晚于上诉人提起本案诉讼的时间，更晚于上诉人公证取证的被上诉人被诉侵权行为的发生时间。上诉人依据在后注册的商标主张被上诉人的在先行为侵犯其在本案当中请求保护的注册商标专用权，并以在后注册的商标主张其先前注册的商标中的文字部分具有显著性，理据不足，本院不予采纳。综上，上诉人的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人同时主张被上诉人使用被诉侵权标识的行为构成反向混淆，应当被认定为商标侵权。对此，本院认为，如前所述，被上诉人使用被诉“”、“”、“”、“”、“”五个标识与上诉人在本案当中请求保护的注册商标并不构成近似，上诉人在上述标识中使用“走四方”文字的行为，并不构成商标侵权行为，也不会使得上诉人请求保护的注册商标丧失显著性，故上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，如前所述，“走四方”并非上诉人在本案中请求保护的注册商标的主要识别部分，“走四方”作为汉语常用词汇，在不具备固有显著性及获得性显著性的情况下，即便上诉人将其作为注册商标的一部分，亦不能以此禁止他人将“走四方”作为企业字号使用。换言之，在无证据证明“走四方”文字与上诉人形成稳定联系的情况下，被上诉人走四方公司将“走四方”作为企业字号使用，并不会造成对公众的误导，亦不构成对上诉人在本案中请求保护的注册商标专用权的侵害。故一审法院对于上诉人的该项诉讼请求未予支持，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人陈松鸿及中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币31600元，由上诉人陈松鸿、泰州市中天国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 刘    燕审判员 叶    艳二〇二〇年七月十二日书记员 吴雪娇（兼）