浙江省龙游县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0825刑初80号 公诉机关浙江省龙游县人民检察院。 被告人吴家俊（绰号家兵），男，1991年1月24日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因犯聚众斗殴罪于2009年8月21日被本院判处有期徒刑二年三个月，2010年11月24日被假释；因犯开设赌场罪于2018年12月26日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（刑期自2018年7月25日起至2021年7月24日止）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年7月10日被解回再审。现押龙游县看守所。 辩护人江源进，浙江南孔律师事务所律师（龙游县法律援助中心指派）。 被告人何康，男，1997年9月25日出生于浙江省衢州市，汉族，中专文化，无业，住衢州市衢江区。因本案于2019年5月10日被刑事拘留，同年6月14日变更为取保候审，经本院决定，于2020年7月9日被逮捕。现押龙游县看守所。 辩护人李建伟，浙江厚仁律师事务所律师（龙游县法律援助中心指派）。 被告人徐政（绰号老黑），男，1984年10月8日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因犯寻衅滋事罪分别于2004年8月16日、2009年4月2日被本院判处有期徒刑二年、有期徒刑六个月，后一次服刑于2009年5月23日刑满释放。因本案于2019年3月15日被取保候审，同年6月25日被刑事拘留，同年8月1日变更为取保候审，经本院决定，于2020年7月9日被逮捕。现押龙游县看守所。 辩护人陈磊，浙江护龙律师事务所律师（龙游县法律援助中心指派）。 被告人叶理文，男，1996年3月17日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因本案于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月22日变更为取保候审。现在家。 辩护人叶明轩，浙江游龙律师事务所律师（龙游县法律援助中心指派）。 被告人陈炳芝（绰号革拜），男，1975年4月1日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因赌博分别于2010年5月26日、2013年10月26日被龙游县公安局罚款伍佰元、行政拘留陆日并处罚款伍佰元。因本案于2019年8月19日被取保候审。现在家。 辩护人林正贤，浙江嘉志律师事务所律师（龙游县法律援助中心指派）。 浙江省龙游县人民检察院以衢龙检一部刑诉（2020）225号起诉书指控被告人吴家俊犯聚众斗殴罪、被告人何康犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、被告人徐政、叶理文、陈炳芝犯开设赌场罪，于2020年4月14日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序审理。因不能在简易程序审理期限内审结，于同年5月6日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙游县人民检察院指派检察员倪婉茹出庭支持公诉，各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。期间，龙游县人民检察院以补充侦查为由建议本案延期审理，本院分别于2020年7月10日、同月23日决定延期审理和恢复审理。现已审理终结。 龙游县人民检察院指控，被告人吴家俊持械聚众斗殴，且系首要分子；被告人何康开设赌场、持械聚众斗殴，其中开设赌场情节严重；被告人徐政、叶理文、陈炳芝开设赌场，情节严重，认为吴家俊已构成聚众斗殴罪，何康、徐政、叶理文、陈炳芝已构成开设赌场罪，何康还构成聚众斗殴罪。同时认为吴家俊系犯罪未遂，在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪；何康、徐政、叶理文、陈炳芝系从犯；陈炳芝系自首，何康、叶理文系坦白；徐政规劝同案犯投案，系立功；各被告人均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。提请依法判处。 被告人吴家俊对指控无异议。其辩护人认为，吴家俊归案后如实供述，并自愿认罪认罚，构成坦白；聚众斗殴情节轻微，未造成社会危害，系犯罪未遂，请求法庭对其从轻处罚。 被告人何康对指控无异议。其辩护人认为，何康受他人安排而犯罪，参与的第一起开设赌场犯罪事实中仅望风，未获利，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯；如实供述罪行，认罪认罚，已退出赃款，系初犯，请求法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人徐政对指控无异议，但认为其主动向公安机关投案自首。其辩护人认为，徐政受人雇佣而在赌场吃赔，获利较少，系从犯；如实供述罪行，愿意接受处罚；劝说同案犯自首，取保候审期间参与对社会有益活动，请求法庭对其从轻处罚。 被告人叶理文对指控无异议。其辩护人认为，叶理文系初犯，主观恶性和社会危害较小，未直接取得违法所得，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；如实供述罪行，系坦白，认罪认罚，遵守相关取保候审规定，请求法庭对其从轻处罚。 被告人陈炳芝对指控无异议。其辩护人认为，陈炳芝因法律意识淡薄而犯罪，系自首、从犯；承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，已退出赃款；符合缓刑条件，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 一、五被告人开设赌场事实 2018年6月中旬以来，被告人吴家俊伙同傅某（已判决）、刘某某（另案处理）在龙游县××街道××村附近山上开设赌场。该赌场内以“摇玉米汤”方式进行聚众赌博，每天开设中午、晚上各一场，每场参赌人员少则十几二十几人、多则三四十余人，按上、下庄各抽5%的比例抽头获利。截止2018年7月22日，赌场内累计参赌人员达100人以上，抽头获利50000元以上。 期间，被告人叶理文安排杨某某、李某1（均另案处理）、江某某（已判决）到赌场内轮流望风二十天左右，获利4000元左右。被告人何康在江某1（已判决）的安排下在赌场内望风三天。被告人徐政在刘某某的安排下在赌场内吃赔十天左右，获利4000元左右。被告人陈炳芝在徐政的安排下在赌场内吃赔十天左右，获利3800元左右。 吴家俊因上述犯罪事实于2018年12月26日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。 案发后，被告人叶理文被抓获归案，被告人陈炳芝经被告人徐政劝说后主动到公安机关投案。在本案审理过程中，叶理文、陈炳芝分别退出违法所得1000元、3800元。 上述事实，有公诉机关提交，经庭审举证、质证，本院予以确认的证人傅某、梁某、操某某、祝某、吴某1、夏某、杨某1、余某、刘某1、俞某、李某1、江某某、杨某某等人的证言，辨认笔录及照片，前科情况查询，刑事判决书，行政处罚决定书，归案经过，户籍证明、被告人吴家俊、何康、徐政、叶理文、陈炳芝的供述及罚没款票据等证据共同证实，足以认定。 二、吴家俊聚众斗殴事实 2018年7月初，胡某1联系被告人吴家俊要求在其开设的赌场里拿工资，吴没有答应，胡某1对此不满，扬言要冲击吴开设的赌场。为此，双方争强好胜在龙游县701跑道约架。吴家俊遂纠集江某1等人，江某1纠集了被告人何康及祝某，后吴家俊等人携带铁棍等作案工具前往约架地点。因胡某1未按约定前往，双方未发生斗殴。 2019年7月10日，吴家俊被解回再审。 上述事实，有公诉机关提交，经庭审举证、质证，本院予以确认的证人傅某、夏某、于某、叶某1、胡某1、祝某等人的证言，辨认笔录及照片，前科情况查询，刑事判决书，罪犯解回再审通知书，户籍证明及被告人吴家俊、何康的供述等证据共同证实，足以认定。 三、何康参与聚众斗殴事实 2017年11月9日，周某伙同张某1、徐某2、徐某1、朱某某（均已被判刑）等多人携带砍刀、铁棍等器械，分别乘坐徐某2等人驾驶的多辆汽车至龙游县××村××附近，准备冲击杨某2生（另案处理）开设在此的赌场。期间，江某1（已判刑）纠集被告人何康及郑某1、祝某（均另案处理）等人准备工具并守候在姑蔑城附近，准备与周某一方人员发生殴斗。随后，周某等人手持砍刀、铁棍等器械与何康、祝某、郑某1等守候在现场的人员发生对峙，后双方发生械斗，双方车辆互撞，造成徐某1头部受伤及多车受损的结果发生。 经鉴定，浙ＨＥ××××雪佛兰轿车车损价格为9301元、湘Ｇ8××××江淮牌面包车车损价格为2622元，浙Ｈ2××××江淮牌汽车车损价格为2966元；徐某1外伤性蛛网膜下腔出血，伤情达到轻伤二级程度。 上述事实，有公诉机关提交，经庭审举证、质证，本院予以确认的证人郑某1、祝某、周某、张某1、徐某2、叶某2、徐某3、张某2、叶某3、雷某、刘某2、吴某2等人的证言，现场勘验检查工作记录，辨认笔录及照片，证据保全决定书、清单，扣押决定书、清单，监控视频，视频查看记录表，体表原始伤情记录表及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，涉案汽车毁损的价格认定结论书，机动车登记证书，车辆档案信息，病历及手术记录，刑事判决书及被告人何康的供述等证据共同证实，足以认定。 四、何康参与开设赌场事实 2018年8月至11月期间，杨某2伙同郑某2、江某1、胡某2、钱某（均已判决）等人在龙游县龙洲街道香格里拉小区竹青车行店面、詹家镇花海景区附近竹林位置、龙洲街道兴龙南路修理厂等多处开设赌场，纠集张某3、江某2、李某某、吴某某、吕某某等多人以“小九”等方式赌博，按照参赌坐庄人员上庄5%、下庄赢钱5%的比例进行抽头。赌场内累计参赌人员200人以上，从中抽头获利100000元以上。赌场开设期间内，被告人何康在江某1的安排下望风，获利6000元左右。 2019年5月9日，被告人何康被抓获归案。在本案审理过程中，其家属代为退出违法所得6000元。 上述事实，有公诉机关提交，经庭审举证、质证，本院予以确认的证人杨某2、郑某2、江某1、胡某2、钱某、祝某、方某1、江某2、张某3、吴某3、支某、刘某3等人的证言，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录，扣押笔录、决定书、清单、照片，租房合同，刑事判决书，归案说明，户籍证明及被告人何康的供述及罚没款票据等证据共同证实，足以认定。 五、徐政参与开设赌场事实 2017年7月至9月期间，李某2（已判决）伙同汤某（另案处理）在龙游县××街道××村××村××街道××村××镇××村××开设赌场，雇佣被告人徐政及方禄平、方某2、詹某、周状、谭冲（均另案处理）等人负责吃赔、接送赌客、望风、护场，纠集汪有荣、祝庆丰、朱某等二十余人以“玉米汤”形式赌博，抽头获利共计300000元以上。 2019年3月15日，被告人徐政被传唤归案。 上述事实，有公诉机关提交，经庭审举证、质证，本院予以确认的证人李某2、汤某、方某2、陶某、张某4、王某1、汪某、朱某、詹某、王某2等人的证言，辨认笔录及照片，前科情况查询，刑事判决书，刑满释放证明，归案说明，户籍证明及被告人徐政的供述等证据共同证实，足以认定。 本院认为，被告人吴家俊纠集他人持械聚众斗殴，且系首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人何康伙同他人开设赌场，情节严重，又伙同他人持械聚众斗殴，其行为已分别构成开设赌场罪、聚众斗殴罪；被告人徐政、叶理文、陈炳芝伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立。吴家俊已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂；何康、徐政、叶理文、陈炳芝在共同犯罪中起次要作用，系从犯；何康、叶理文归案后如实供述自己的罪行；陈炳芝犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；徐政规劝同案犯投案，系立功，均予以减轻处罚。五被告人均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。吴家俊在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当实行数罪并罚。综合考虑叶理文、陈炳芝的犯罪情节、悔罪表现等，可对其宣告缓刑。吴家俊、徐政在侦查及审查起诉阶段均未如实供述自己的罪行，依法不构成坦白或自首。与前述一致的辩解、辩护意见予以采纳，不一致的不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十三条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴家俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，与前罪所处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月25日起至2022年3月24日止。罚金于本判决生效之日缴纳）； 二、被告人何康犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月9日起至2022年4月2日止。罚金于本判决生效之日缴纳）； 三、被告人徐政犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月9日起至2021年5月31日止。罚金于本判决生效之日缴纳）； 四、被告人陈炳芝犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日缴纳）； 五、被告人叶理文犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日缴纳）； 六、被告人何康、陈炳芝、叶理文退出的违法所得人民币6000元、3800元、1000元予以没收，上缴国库；被告人徐政的违法所得人民币4000元予以继续追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许淑华 人民陪审员  刘小翠 人民陪审员  张名珠 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  韩 蓉 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash?-7-?