山东省鱼台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0827民初2455号 原告：张胜，男，1965年6月2日出生，汉族，住山东省鱼台县。 委托诉讼代理人：鹿海涛，山东中昊律师事务所律师。 被告：周慧（辛成军之妻），女，1965年8月15日出生，汉族，住山东省威海市。 委托诉讼代理人：田素景，山东英辩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛明（周慧之子），男，1983年5月10日出生，汉族，住山东省威海市。 被告：辛明（辛成军之子），男，1983年5月10日出生，汉族，住山东省威海市。 被告：辛琳（辛成军之女），女，1988年5月1日出生，住山东省威海火炬高技术产业开发区。 被告：威海腾越水电暖安装有限公司。公司住所地：山东省威海市高区世昌大道361号642室。统一社会信用代码：913710000944843241。 法定代表人：辛成军。 以上三被告共同委托诉讼代理人：田素景，山东英辩律师事务所律师。 被告：高玉英（辛成军之母），女，1932年7月15日出生，住鱼台县。 第三人：二十度(巨野)智慧供热有限公司。公司注册地：山东省巨野县金山路南段路西。统一社会信用代码：913717240590210258。 法定代表人：王杰礼。 原告张胜诉被告辛成军、威海腾越水电暖安装有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月16日立案。诉讼过程中，被告辛成军因病去世，本院依法追加其法定继承人其妻周慧、其子辛明、其女辛琳、其母高玉英为被告参加诉讼。后原告张胜、被告威海腾越水电暖安装有限公司于2019年11月26日分别向本院申请追加二十度（巨野）智慧供热有限公司为本案第三人，本院予以准许，并通知二十度（巨野）智慧供热有限公司作为第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张胜及其委托诉讼代理人鹿海涛，被告周慧的委托诉讼代理人田素景、辛明，被告辛明、辛琳、威海腾越水电暖安装有限公司的委托诉讼代理人田素景到庭参加诉讼，被告高玉英、第三人二十度(巨野)智慧供热有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张胜向本院提出诉讼请求：1.判令辛成军、威海腾越水电暖安装有限公司偿还张胜赢利款及投资款共计2208792.94元；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由辛成军、威海腾越水电暖安装有限公司承担。诉讼过程中，张胜变更诉讼请求为：1.判令周慧、辛明、辛琳、高玉英、威海腾越水电暖安装有限公司偿还张胜赢利款及投资款共计2208792.94元（张胜在二十度(巨野)智慧供热有限公司处享有工程款50%的份额）；2.判决二十度(巨野)智慧供热有限公司在应付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由周慧、辛明、辛琳、高玉英、威海腾越水电暖安装有限公司、二十度(巨野)智慧供热有限公司承担。庭审后，张胜对2016年度合伙工程款项要求在本案中暂不予处理,本院予以准许。事实与理由：2015年9月30日，张胜与威海腾越水电暖安装有限公司的法定代表人辛成军签订《合伙协议》，双方约定共同投资承接二十度(巨野)智慧供热有限公司的安装水暖工程，还约定了投资资金、利润分配和结算方式等内容。后，威海腾越水电暖安装有限公司进行施工。现工程已经二十度(巨野)智慧供热有限公司竣工验收合格并结算完毕，工程款总价款为5258623.37元，涉案工程总支出为2121037.5元，总利润为3137585.87元。另外张胜支付投资款640000元，依据《合伙协议》约定利润甲乙双方各得50%，故张胜应得款项为2208792.94元。(计算明细为：工程总价款5258623.37元-总支出2121037.5元=总利润3137585.87元÷2=每人利润1568792.94元+投资款640000元)。后，张胜多次催要未果。威海腾越水电暖安装有限公司怠于行使到期债权，张胜以自己的名义代位行使债务人的债权。 周慧、辛明、辛琳辩称，张胜与辛成军合伙是事实。辛明、辛琳已经在威海公证处进行了声明公证即放弃遗产，同时也公证了周慧作为辛成军的唯一遗产继承人。辛明、辛琳在本案中不应作为被告，也不应承担任何责任。 高玉英未作答辩。 威海腾越水电暖安装有限公司辩称，公司法人辛成军生前与张胜合伙是事实。该工程已经过工程审计，审计报告本公司是从法庭送达张胜提交的证据中得到的，因辛成军是该工程的全面负责人且已经死亡，代理人及辛成军近亲属均不知在二十度(巨野)智慧供热有限公司处本案的工程款是否已经支付或支付多少。同时，按照辛成军与张胜签订的《合伙协议》，张胜投入生产成本总计640000元，因是共同合伙、共享利益，那么在应得工程款中也应当扣除辛成军的640000元投入的生产成本。在合伙期间，辛成军于2017年3月31日转款100000元打入张胜账户，2018年5月7日转张胜账户50000元，2018年度张胜收到现金50000元是辛成军支付（该50000元现金张胜没有出具收条，张胜是否认可，就平心而论），2016年9月20日转入毛金凤账户100000元（该款是张胜所得），张胜共计收到工程款利润300000元。本着权利义务对等原则，辛成军也应当在工程总款中收回300000元，按照这样计算，在工程总款中应当扣除张胜和辛成军各自940000元（640000元+300000元），其余双方庭后予以清算。 二十度(巨野)智慧供热有限公司邮寄书面意见，述称，一、对威海腾越水电暖安装有限公司代理人的代理权限不予认可。威海腾越水电暖安装有限公司是具有独立法人资格的主体，应依法独立行使民事权利和承担民事义务。张胜是基于其公司与威海腾越水电暖安装有限公司的债权债务关系而追加其公司为第三人参加诉讼，因此威海腾越水电暖安装有限公司的代理资格及代理权限非常重要。现威海腾越水电暖安装有限公司法人代表辛成军已经去世，威海腾越水电暖安装有限公司也未依法更换新的法人代表，故该公司现处于无实际控制人、无法独立行使主权的状态，仅凭威海腾越水电暖安装有限公司公章的持有者加盖公章形成代理授权，无法代表威海腾越水电暖安装有限公司是作为独立法人来授意代理人参加诉讼行为的授权。因此其公司对威海腾越水电暖安装有限公司代理人的代理权限不予认可。二、张胜与其他被告（辛成军继承人）之间存在恶意串通、故意侵害其公司权益的情形。本纠纷是张胜与被告辛成军之间的合伙协议纠纷，是张胜向辛成军（合伙人）主张合伙应得的收益，现辛成军已去世，张胜应该就辛成军的个人生前财产向其财产继承人主张权益，其他被告作为辛成军的遗产继承者，应该在辛成军的遗产范围内与张胜在法定界限内进行清偿处理。其公司与威海腾越水电暖安装有限公司之间属于建设工程纠纷，应由两个公司在双方建设工程合同约定的范围内进行债权债务的清偿和处理，与辛成军的个人生前财产继承无任何关系，不应被追加至合伙纠纷及遗产处置的纠纷中。故张胜与其他被告（辛成军继承人）之间明显存在恶意串通、故意侵害其公司权益的情形。三、张胜的代位权并不成立，其公司不予认可。代位权是基于债务关系而形成，效力及于债权人、债务人和次债务人，张胜与威海腾越水电暖安装有限公司之间并非债务关系。根据张胜提供的《合伙协议》和借条显示，张胜仅与辛成军个人之间构成合伙关系和债务关系，与威海腾越水电暖安装有限公司之间无任何关系，个人债务不能等同于公司债务。威海腾越水电暖安装有限公司的股份是辛成军生前所占有的财产，是张胜可以主张的权益范围，但张胜不能替威海腾越水电暖安装有限公司行使对外的债权，故张胜的代位权并不成立，其公司对此不予认可。四、张胜主张的工程总价款并不真实，其公司不予认可。张胜提供的两份《工程结算审计报告》（复制件）显示，安装工程并非完全由威海腾越水电暖安装有限公司施工；张胜提供《2015年二十度（巨野）智慧供热工程决算汇总表》和《2016年二十度（巨野）智慧供热工程决算汇总表》及《2015年巨野供热工程决算汇总》均是自行编制，未经其公司认可，与《工程结算审计报告》的数额也不相符，其公司对此不予认可。《威海腾越劳务工资及材料清单》与其公司无关，其公司不予认可。综上，其公司对张胜主张的工程总价款不予认可。五、巨野县政府已经对其公司进行非法清算，收取其公司的全部账务资料，并委托第三方公司偿还债务，其公司已无法对原有债权债务进行清查，请求法院另行查证。因与巨野县政府的供热特许经营协议纠纷，巨野县政府于2016年4月15日向其公司下发通知，单方解除供热特许经营协议并对其公司的有关债权债务进行清产核资，由巨野县审计局收取了其公司的全部会计报表、账簿、凭证等经营资料，截至目前其公司的所有会计账簿、凭证、合同等资料仍在巨野县审计局未归还，其公司无法查证威海腾越水电暖安装有限公司的工程款数额、已支付的具体数额等。目前该案正在审理中，案号为（2019）鲁17行初608号。2016年9月8日，巨野县政府与巨野县祥润热力有限公司签署《巨野县城市集中供热托管经营协议》中约定：原巨野供热公司的债务由乙方（巨野县祥润热力有限公司）偿还。因此目前威海腾越水电暖安装有限公司的工程款是否已经部分或全部偿还，需另行查证。综上，张胜对追加其公司为第三人的请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回张胜的申请请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理认定事实如下：（一）威海腾越水电暖安装有限公司成立于2014年3月6日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为辛成军，股东亦有辛成军一人，该公司为一人有限责任公司，其经营范围包括：水电暖安装、广告设计、制作。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。（二）2015年9月30日，辛成军（作为甲方）与张胜（作为乙方）签订《合伙协议》，协议约定：“经双方协商共同经营巨野县安装水暖工程，双方本着共担风险、共享利润的原则达成如下协议:一、投资资金双方根据工程大小进行投资；二、利润分配：甲方50%，乙方50%；三、结算方式：每项工程完工后，可根据热力公司的结算数额为准进行结算。合伙人：辛成军在甲方处签名、张胜在乙方处签名，落款为2015年9月30日生效”。后，张胜陆续投资共计640000元。威海腾越水电暖安装有限公司、周慧、辛明、辛琳对辛成军与张胜合伙的事实予以认可。（三）后，威海腾越水电暖安装有限公司法定代表人辛成军继续以威海腾越水电暖安装有限公司的名义承接二十度(巨野)智慧供热有限公司在菏泽巨野县的2015年室外网零星工程。2016年6月29日，山东求实工程咨询有限公司出具审计字（2016）PY1-1-2号工程结算审计报告，上载明：“二十度（巨野）智慧供热有限公司：我们接受委托，对二十度（巨野）智慧供热2015年室外网零星工程结算进行审理。审计宗旨实事求是、客观公正。一、工程概况工程名称：二十度（巨野）智慧供热2015年室外网零星工，工程地点：菏泽巨野。……。三、审计结果经审定工程总造价为5999305.52元。详见附表。……”。其中2015年巨野供热工程决算汇总表显示：2015年巨野供热工程决算汇总表，共计13项工程，应付款总价为：5826186.35元。其中对应序号为1、2、3、4、6、7、8、9、10、12号项目工程的施工方为威海腾越，对应序号为5、11号项目工程的施工方为巨野慧能（应付款为：981982.40元、289889.40元），对应序号为13号项目工程的施工方为张朝阳（应付款为：611961.43元）。案外人张朝阳系威海腾越水电暖安装有限公司的其中一名实际承包施工人。同日，山东求实工程咨询有限公司在二十度（巨野）智慧供热2015年室外网零星工程的《工程结算审计定案书》咨询单位意见处加盖公司公章，二十度（巨野）智慧供热有限公司在建设单位意见处加盖公司公章，并由“刘XX”签字确认，威海腾越水电暖安装有限公司在施工单位意见处加盖公章。注：“经三方定案同意后，以此作为竣工结算依据”。后，双方因合伙问题发生纠纷，张胜诉至法院，请求依法判如所请。 另查明，辛明、辛琳、高玉英均以公证方式表示放弃辛成军的遗产继承权，未放弃继承权的继承人为辛成军的配偶周慧。 以上事实，由当事人陈述、《合伙协议》、审计字（2016）PY1-1-2号工程结算审计报告、《工程结算审计定案书》、2015年巨野供热工程决算汇总表、公证书等证据予以证实，均已在案为凭，足以认定。 本院认为，关于张胜向本院提出的第一项、第二项诉讼请求，即要求周慧、辛明、辛琳、高玉英、威海腾越水电暖安装有限公司偿还张胜赢利款、投资款共计2208792.94元（张胜在二十度(巨野)智慧供热有限公司处享有工程款50%的份额）及要求二十度(巨野)智慧供热有限公司在应付工程款范围内承担责任的诉讼请求问题。张胜要求在本案中对2016年度双方合伙工程款项暂不予处理，系对自己诉讼权利的处分，本院予以尊重，故本院仅对2015年度所涉及的合伙问题进行处理。因本案系合伙协议纠纷，张胜有权就已经实现的合伙盈余要求分配，但因辛成军已去世且二十度(巨野)智慧供热有限公司未到庭参加诉讼，根据现有证据及查明的事实，本院现无法认定，2015年度室外网零星工程的工程款是否已结算完毕，若未结算完毕，尚剩余多少工程款未结算、已由谁领取工程款、领取数额以及税款、相应生产支出的具体数额等问题。为维护双方当事人的合法权益，故对该两项诉讼请求本院仅能就张胜是否对二十度(巨野)智慧供热有限公司应支付给威海腾越水电暖安装有限公司的2015年室外网零星工程应付款享有50%的份额进行处理，至于张胜要求周慧、辛明、辛琳、高玉英、威海腾越水电暖安装有限公司偿还张胜赢利款和投资款的具体数额问题及二十度(巨野)智慧供热有限公司是否应在应付工程款范围内承担责任问题、辛成军是否已支付张胜工程利润款300000元等问题，在本案中均不予处理、亦不作评价，相关权利人可另行主张权利。具体到本案中，关于张胜与辛成军签订的《合伙协议》效力问题。民事主体依照法律规定和当事人约定履行民事义务，承担民事责任。2015年9月30日，张胜与辛成军签订的《合伙协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容真实，来源、形式合法，未违反相关法律法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照约定全面履行自己的义务，张胜已按照双方的约定投资640000元，辛成军亦应按照双方的约定进行利润分配。关于威海腾越水电暖安装有限公司2015年室外网零星工程的实际应得款数额及张胜是否享有该工程款50%份额的问题。第一、因2015年巨野供热工程决算汇总表13项项目工程的应付款总额为5826186.35元，但第5号、11号项目工程对应的施工方为巨野慧能（应付款为：981982.40元、289889.40元），故应予以扣除，即威海腾越水电暖安装有限公司在二十度(巨野)智慧供热有限公司2015年室外网零星工程的实际应得款为4554314.55元（5826186.35元-981982.40元-289889.40元）。对威海腾越水电暖安装有限公司、周慧、辛明、辛琳陈述的涉案工程款中涉及张朝阳的应得款611961.43元应予扣除的主张，本院认为，因双方均认可张朝阳系威海腾越水电暖安装有限公司的其中一名实际承包施工人，至于张朝阳应得的工程款项应由威海腾越水电暖安装有限公司与张朝阳进行结算，此部分因涉及案外人张朝阳的合法权益，且与本案不是同一法律关系，张朝阳可依法律规定行使自己的权利。第二、对张胜是否享有上述工程款50%的份额的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。虽然签订《合伙协议》的双方当事人系辛成军与张胜，但《合伙协议》中明确写明了“经双方协商共同经营巨野县安装水暖工程、工程大小进行投资、根据热力公司的结算数额为准进行结算”等字样，结合山东求实工程咨询有限公司于2016年6月29日出具的审计字（2016）PY1-1-2号工程结算审计报告及威海腾越水电暖安装有限公司认可辛成军与张胜合伙的事实，可以认定张胜、辛成军共同合伙，对外由辛成军以威海腾越水电暖安装有限公司的名义承接二十度(巨野)智慧供热有限公司在菏泽巨野县的2015年室外网零星工程。又因威海腾越水电暖安装有限公司系一人有限责任公司且张胜、辛成军在《合伙协议》第二项中明确约定“利润分配：甲方50%，乙方50%”，由此可知，张胜、辛成军对二十度(巨野)智慧供热有限公司应支付给威海腾越水电暖安装有限公司的2015年室外网零星工程应付款均享有50%的份额，即2277157.275元（4554314.55元/2）。对于张胜要求的保全担保费4520元由被申请人承担的诉讼请求，保全担保费即诉讼财产保全责任保险费是因申请诉讼财产保全提供担保而支出，申请财产保全提供担保是申请人的义务，故该保全保险费应由张胜自行承担，对于该诉讼请求本院不予支持。对于二十度(巨野)智慧供热有限公司的陈述理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提供的主张，有责任提供证据）、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果）的规定，二十度(巨野)智慧供热有限公司未提供充分证据证明自己的主张，加之本案仅仅是对张胜是否享有2015年室外网零星工程实际应付款50%的份额进行判决，系确认之诉，故对二十度(巨野)智慧供热有限公司的主张，本院不予采信。高玉英、二十度(巨野)智慧供热有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、张胜对二十度(巨野)智慧供热有限公司应支付给威海腾越水电暖安装有限公司的2015年室外网零星工程应付款享有50%的份额，即2277157.275元； 二、驳回张胜要求周慧、辛明、辛琳、高玉英、威海腾越水电暖安装有限公司、二十度(巨野)智慧供热有限公司支付诉讼财产保全责任保险费4520元的诉讼请求。 案件受理费24470元、申请费5000元，共计29470元，由张胜负担14735元、周慧负担14735元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  张法泉 人民陪审员  马艳芹 人民陪审员  张冬群 二〇二〇年七月十日 法官助理  徐伟娟 书 记 员  王栗