台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初250号原告：台州市方远装潢工程有限公司，住所地台州市椒江区凤凰西路52号。法定代表人：马从福，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑超，浙江海贸律师事务所律师。被告：亚都建设集团有限公司，住所地桐乡市屠甸镇振兴路68号。法定代表人：张元锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎元根，浙江甚昶律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛广庚，该公司员工。第三人：台州坤茂置业有限公司，住所地：台州市椒江区前所街道前所村客渡路8号。诉讼代表人：李宏伟。委托诉讼代理人：王敏，浙江鼎联律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伯秋，浙江鼎联律师事务所实习律师。原告台州市方远装潢工程有限公司（以下简称方远公司）与被告亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）、第三人台州坤茂置业有限公司（以下简称坤茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。原告方远公司的委托诉讼代理人郑超，被告亚都公司的委托诉讼代理人郎元根，第三人坤茂公司的委托诉讼代理人王敏、董伯秋到庭参加诉讼。本案预立案阶段，本院依申请委托浙江中永工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了评估。本案经庭外和解未果，现已审理终结。方远公司向本院提出诉讼请求：1.判令亚都公司向方远公司支付工程款2214736.93元并支付自起诉之日起至实际付款之日止按照日万分之二计算的逾期付款违约金；2.判令亚都公司向方远公司支付逾期支付备料款违约金77304.27元；3.判令亚都公司向方远公司返还为其垫付的石材幕墙检测费24000元。诉讼过程中，方远公司变更诉讼请求为：1.判令亚都公司向方远公司支付工程款1858097.63元；2.判令亚都公司向方远公司支付计算至2020年3月27日的逾期支付工程款违约金590826.30元；3.判令亚都公司向方远公司支付以工程款1858097.63元为基数自2020年3月28日起至实际支付之日止按照日万分之二计算的逾期付款违约金。事实和理由：方远公司与亚都公司签订一份落款日期为2014年8月8日的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》。合同约定：亚都公司将“蓝湾华庭南面沿街1#楼-8#楼、18#楼石材幕墙干挂和玻璃雨蓬”工程以“包工包料”方式分包给方远公司。工期100日历天。质量标准为合格。合同价款暂定3975059元，其中石材幕墙9035㎡×390元/㎡=3523650元（磨边倒角按实际签证价），石材线条486.91m×270元/m=131466元，玻璃雨蓬426.59㎡×750元/㎡=319943元，以实际完成工程量面积结算。采用固定单价方式结算，工程量按实际工程量计算，固定单价以合同后附双方确认的综合单价表为准。合同签订后7日内支付合同总价30%备料款（即3975059元×30%=1192517.70元），分包单位立即安排人员进场施工；钢架工程完成80%后7日内，再付合同造价的30%；工程完成后7日内，再付合同造价的25%；结算经审定后一个月内付至审定价的95%，余5%作为质量保证金，保修期为二年，期满后一个月内结清（不计利息）。本工程竣工验收合格后，分包单位向总包单位提交结算书及结算资料，总包单位收到结算资料后六个月内完成结算审核。从约定付款之日起，每延误一天向分包单位支付应付款万分之二的违约金。事实上，2014年8月8日，方远公司曾与坤茂公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》。方远公司与坤茂公司签订合同后，方远公司开始进场施工。2014年的10月，坤茂公司资金链断裂，蓝湾华庭小区项目施工工作陷入停滞状态，亚都公司作为蓝湾华庭小区项目工程总包方，经政府组织协调，在2015年8月成为坤茂公司的实际控制人，从而接盘蓝湾华庭小区项目工程，并对坤茂公司工商登记进行了变更。期间，亚都公司为恢复工程建设，与方远公司进行协商，双方出于双赢的考虑，签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》，合同主要条款基本延续了方远公司与坤茂公司签订的合同条款，但对合同主体和付款条件进行了调整。方远公司与亚都公司签订合同是因为坤茂公司资金链断裂，如果亚都公司作为新的合同主体承担付款责任的话，能够确保工程款的顺利取得。亚都公司与方远公司签订合同是想将坤茂公司分包的工程项目纳入亚都公司的总包管理范围，以便其与坤茂公司进行结算时获取管理费和巨额利润。而且方远公司与亚都公司签订合同也更符合法律规定。方远公司除完成合同约定的石材幕墙、石材线条、玻璃雨篷工程外，还根据工程实际需要增加了下列施工项目：对51根柱子上下二横线条进行拆除、统一做成品标准观测点73个、拆除安装雨篷和进户门注胶等。涉案工程已验收合格并交付使用。亚都公司分别于2015年1月19日向方远公司支付工程款200000元，于2015年8月10日向方远公司支付工程款1000000元，于2015年9月22日支付工程款500000元，于2015年9月28日支付工程款500000元，于2015年11月11日支付工程款180000元。2016年2月7日，朱建夫支付给方远公司工程款350000元。在本案的预立案阶段，经方远公司申请，浙江中永工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了评估，整个干挂工程的造价应为4569654元，其中包含了铝板工程价款的132720元。此外，方远公司实施部分的零星工程，工程款为18413.63元。亚都公司未能在本合同签订后的7日内（即2014年8月15日前）支付合同造价30%的备料款，未能在工程完成80%后7日内（即2015年1月12日前）支付合同造价30%的工程款，未能在工程完成后7日内（即2016年2月2日前）支付合同造价25%的工程款，未能于结算审定后一个月内（即2017年2月23日前）支付至审定价95%的工程款，也未能于保修期满后一个月内（即2018年2月25日前）支付作为质量保证金的工程款，应按约向方远公司支付相应逾期付款违约金，其中未按约支付备料款的违约金为77304.27元，未按约支付钢架工程完成80%时应付工程款的违约金为62108元，未按约支付工程完成后7日时应付工程款的违约金为301110.72元，未按约支付结算经审定后一个月内应付工程款的违约金为221063.77元，未按约支付保修期满后一个月内应付工程款的违约金为34869.54元。但鉴于方远公司于2016年2月7日收到工程款350000元，故2016年2月7日后的违约金应扣减105630元，剩余违约金为590826.30元。亚都公司辩称：2014年8月8日，方远公司与坤茂公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》。工程竣工后，亚都公司和方远公司又签订了一份《蓝湾华庭干挂工程施工合同》，方远公司与亚都公司签订合同的真实目的是用于工程备案，双方并无履行合同的真实意思表示，应认定该合同无效。实际履行的合同是方远公司与坤茂公司签订的合同，故本案的工程实际与亚都公司无关，方远公司要求亚都公司支付工程款没有事实依据。亚都公司的总包范围并不包括案涉的干挂大理石工程，亚都公司不可能将并不属于自己的工程分包给方远公司进行施工。从银行回单可以看出，涉案工程款的付款人为坤茂公司和费炳松，亚都公司从未支付过涉案工程款，双方之间并没有实际履行合同。对经鉴定后认定的工程款造价4436934元，亚都公司没有异议，根据合同约定，脚手架费用应由实际施工人方远公司承担。方远公司主张的铝板工程款132720元未经坤茂公司确认，其主张缺乏事实根据。方远公司与坤茂公司所签订的合同是无效合同，无效合同不存在违约金。方远公司主张的违约金应计算至坤茂公司破产受理之日，之后的违约金不应再进行计算。方远公司称亚都公司实际控制坤茂公司与事实不符，亚都公司并非坤茂公司的股东，两者之间只是发包人和施工人关系。坤茂公司实际已向方远公司支付工程款2730000元，实际拖欠工程款金额应为1706934元。综上，请求法院驳回方远公司的诉讼请求。坤茂公司陈述称：2018年的12月24日，台州市椒江区人民法院受理坤茂公司的破产清算，并于2019年的1月25日指定浙江至诚会计师事务所有限公司、浙江全力律师事务所、浙江鼎格律师事务所（联合团队）担任坤茂公司管理人。本案所涉2015年1月19日的工程款确实由坤茂公司的账户中转出。通过费炳松账户支付的其他工程款也属实。此外，2016年2月7日，朱建夫账户支付工程款350000元。方远公司施工部分的工程存在一些质量问题，包括龙骨没有按照图纸的要求进行施工，有些固定的螺丝不足，在龙骨安装的时候没有通知监理单位进行检查等。坤茂公司与亚都公司签订过总包合同属实。现方远公司向亚都公司主张权利，坤茂公司尊重方远公司意见，方远公司没有向坤茂公司主张相关权利。关于工程款结算，铝板工程款系方远公司未按照设计要求施工而产生，且未提供工程联系单，该笔费用应当剔除。最终结算时，应把水电费也结算掉。本院经审理认定事实如下：2012年8月13日，坤茂公司将前所村立改套商住（原停车场区块）地块一期工程（二标段施工总承包）承包给亚都公司，双方签订《建设工程施工合同》，协议书约定工期500天，合同价91728367元，承包范围为招标人提供的施工图纸所包含的土建、安装（包括所有水、电）工程。该协议书于2012年8月16日在台州市建设规划局备案。2014年8月8日，方远公司与坤茂公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》，合同约定工程承包范围为蓝湾华庭南面沿街1#-8#楼、18#楼石材幕墙干挂和玻璃雨蓬。承包方式为包工包料。开工日期为2014年8月8日，约定工期100日历天，暂定合同总价3975059元，实际价款以完成工程量面积结算。专用条款第六条第13点工程预付款约定合同签订后7日内付合同总价的30%备料款，抵二期商品房一套，不足部分现金支付；第六条第15点约定工程款支付为合同签章生效7日内，付合同造价的30%作为备料款；钢架工程完成80%后7日内，再付合同造价的30%，抵二期商品房一套，不足部分现金支付；工程完成后7日内，再付合同造价的25%，抵二期商品房一套，不足部分现金支付；结算经审定后一个月内付至审定价的95%，余5%作为质量保修金，保修期（二年）满后一个月内结清（不计利息）。第十条第19点约定本合同通用条款第24条、第26.4条、第33.3条约定发发包人违约应承担的违约责任为从约定应付款之日起，每延误一天向承包人支付应付款万分之二的违约金。第十一条第26.1点补充条款约定本工程总包配合、管理费为零，甲方协调承包方在幕墙工程施工合同规定的合同工期内为乙方免费提供垂直运输机械，并配合乙方做好资料归档等工作，乙方需向总包单位缴纳现场实用的水电费及外脚手架一切费用，（本工程设计、审图、专家论证由承包方负责并承担一切费用）。该合同签订后，亚都公司与方远公司也签订了一份落款时间为2014年8月8日的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》，合同内容与方远公司与坤茂公司签订的合同基本一致，但合同专用条款第六条第13点工程预付款约定合同签订后7日内付合同总价的30%备料款；第六条第15点约定工程款支付为合同签章生效7日内，付合同造价的30%作为备料款；钢架工程完成80%后7日内，再付合同造价的30%；工程完成后7日内，再付合同造价的25%；结算经审定后一个月内付至审定价的95%，余5%作为质量保修金，保修期（二年）满后一个月内结清（不计利息）。2016年1月26日，北京中协成建设监理有限责任公司出具《前所立改套商住一期工程石材幕墙验收会议纪要》，载明：“1、石材幕墙三性试验未做；JS2000耐候性硅酮密封胶在未经监理单位见证取样的情况下擅自送检；部分主龙骨间距不足，未按图纸设计要求施工。……”坤茂公司作为建设公司、亚都公司作为施工单位、方远公司作为幕墙分包单位参加会议。2017年1月11日，台州市椒江区人民政府办公室出台《关于蓝湾华庭项目一期验收有关问题协调会议纪要》，载明：“2014年10月，因台州坤茂置业有限公司资金链断裂，导致该项目停工，使原购房协议约定的交房时间（2015年6月30日）延期。在政府各相关部门的积极处置下，2015年8月，台州坤茂置业有限公司采取股权转让和工商变更的方式重组后项目复工。”2015年10月15日，坤茂公司法定代表人由余美肚变更为朱建夫。亚都公司持有方远公司提交的施工签证单5份，涉及51根柱子上下横条拆除人工费1500元、73个成品观测点费5110元、沿街卷闸帘门使用喷涂铝材5mm成品材料费用205683元、脚手架费用163402.50元、石材幕墙检测费24000元，上述施工签证单均载明以上列入直接费，结算时需支付10%的管理费和税费。此外，亚都公司还持有方远公司提交的工程结算书，该工程结算书编制日期为2016年9月19日。2018年5月1日，椒江区前所街道前所村出具《证明》，载明该村立改套蓝湾华庭小区开发项目一期II标1-8#、18#楼工程项目由亚都公司总承包，其中沿街石材干挂（全部）和石材线条及雨篷、廊下铝合板，由方远公司分包施工，全部工程已验收合格并交付使用。2019年11月4日，浙江中永工程咨询有限公司出具《建设工程咨询报告书》，确认蓝湾华庭干挂工程的工程造价评估鉴定结果为4436934元。方远公司主张工程施工图纸二层廊底为干挂花岗岩，依据建设规范设计要求干挂石材使用宽度超过900mm应采用安全材料，故二层廊底干挂花岗岩材料替换成铝单板（仿石材漆）。浙江中永工程咨询有限公司现场勘查时发现二层廊底确实为铝单板，但未收到花岗岩变更为铝单板的工程变更相关材料，浙江中永工程咨询有限公司认为如按现场实际铝单板计算，鉴定结果应增加132720元。方远公司支付了鉴定费用29000元。2015年1月19日，坤茂公司支付给方远公司工程款200000元。2015年8月10日，方远公司收到工程款1000000元。2015年9月22日，方远公司收到工程款500000元。2015年9月28日，方远公司收到费炳松账户支付的工程款500000元。2015年11月11日，费炳松账户支付给方远公司蓝湾华庭外墙干挂工程款180000元。2016年2月7日，坤茂公司通过朱建夫账户支付给方远公司工程款350000元。上述事实有方远公司提供的营业执照、企业信用信息公示报告、方远公司与亚都公司签订的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》、台州银行入账回单、台州市椒江区前所街道前所村村民委员会的证明、台州市“蓝湾华庭”一期1#楼外墙干挂工程结算审核书、建设工程咨询报告书及发票、坤茂公司与亚都公司签订的建设工程施工合同、前所立改套商住一期工程石材幕墙验收会议纪要、《关于蓝湾华庭项目一期验收有关问题协调会议纪要》，亚都公司提供的方远公司与坤茂公司签订的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》、施工签证单、工程结算书，坤茂公司提供的中国建设银行交易明细、前所立改套商住一期工程石材幕墙验收会议纪要及到庭当事人的庭审陈述等证据证实。本院认为，方远公司先后分别与坤茂公司、亚都公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》。亚都公司认为其承包的工程范围并不包含干挂工程，其与方远公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》是为了工程备案需要。方远公司认为其与亚都公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》是因为坤茂公司资金链断裂，亚都公司接盘整个工程项目后为实现工程完工，将相应工程纳入其总包范围。本院分析认为，如果亚都公司从坤茂公司总包的工程范围内不包含干挂工程，则其与方远公司签订干挂工程施工合同也不具有备案的合理性。亚都公司否认其接盘坤茂公司的工程项目，且否认曾掌控坤茂公司的事实，但其庭审中提供了方远公司提交的干挂工程施工签证单及工程结算书的原件，如果亚都公司与干挂工程的发包无关的话，则其不应持有上述施工签证单及工程结算书的原件。因此，本院对亚都公司主张的其签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》仅是为了工程备案的主张不予采信。亚都公司与方远公司签订的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》的内容跟方远公司与坤茂公司签订的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》的内容基本相同，仅在工程款支付上做出了变化，取消了以商品房代付工程款的约定。结合亚都公司与方远公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》的时间晚于落款时间的事实，该合同应视为亚都公司加入到方远公司与坤茂公司的施工合同履行中，该合同内容并未违反法律禁止性规定，合同有效，双方均应按合同约定履行义务。《前所立改套商住一期工程石材幕墙验收会议纪要》中并无验收合格的确认内容，反而提出了诸多质量问题需要整改，故该证据并不能证明干挂工程已完工并经过验收确认合格，但干挂工程已在2018年5月1日前实际投入使用，故相应工程款应予以支付。浙江中永工程咨询有限公司出具《建设工程咨询报告书》，确认蓝湾华庭干挂工程的工程造价为4436934元。方远公司主张二层廊底干挂花岗岩材料按照规范要求替换成铝单板（仿石材漆），故工程款应增加132720元，但方远公司并未提供证据证明其变更施工内容及施工方案获得合同相对人的认可，故本院对方远公司主张该部分的工程款不予确认。此外，方远公司主张其施工了零星工程增加了相应工程款，但其也未提供证据证明零星工程及工程款项获得合同相对人的认可，故本院对该部分工程款也不予确认。综上，本院确认合理的干挂工程工程款为4436934元，扣除已支付的工程款2730000元，剩余工程款1706934元。坤茂公司提出涉案工程存在质量问题，旦未举证证明，且涉案工程已使用满2年，亚都公司应当全额支付工程款。此外，坤茂公司主张的工程款中应直接扣除的水电费用缺乏有效证据证明，本院不予支持。关于违约金，坤茂公司与亚都公司均未按合同约定于2014年8月15日前足额支付备料款1192517.70元（3975059元×30%），方远公司主张亚都公司支付逾期支付备料款的违约金77304.27元合理，本院予以支持。方远公司未能举证证明钢架工程完成80%的时间及干挂工程实际完工的时间和工程款结算经审定的时间，故方远公司主张的其他违约金计算节点并不合理。但亚都公司持有的方远公司提交的工程结算书中载明的编制日期为2016年9月19日，说明相应工程在该日期前已完工，故本院以2016年9月19日为完工时间，亚都公司应在2016年9月26日前支付工程款3378800.15元（3975059元×85%），实际已付工程款为2730000元，尚欠工程款为648800.15元。现有证据无法证明双方就工程款进行结算审定的时间，也无证据证明涉案工程竣工验收时间，但可以证实2018年5月1日前涉案工程已交付使用，故本院酌情以能确认的工程交付使用的时间作为结算审定时间，故截至2018年6月1日，亚都公司应付工程款4215087.30元（4436934元×95%），尚欠工程款为1485087.30元。剩余保修金221846.70元（4436934元×5%）的应付款时间为2020年6月1日。经合计，以上违约金暂算至2020年3月27日为354363.78元（77304.27元+648800.15元×0.02%×613日+1485087.30×0.02%×665日），暂算至2020年6月1日为373966.93元（77304.27元+648800.15元×0.02%×613日+1485087.30×0.02%×731日）。综上，本院对方远公司变更后的诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告亚都建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付给原告台州市方远装潢工程有限公司工程款1706934元，并支付违约金（暂算至2020年6月1日的违约金为373966.93元，自2020年6月2日起至实际给付之日止的违约金以1706934元的未付部分为基数，按日利率0.02%计算）；二、驳回原告台州市方远装潢工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13196元（已减半计算，原告台州市方远装潢工程有限公司已预交），由原告台州市方远装潢工程有限公司负担2089元，被告亚都建设集团有限公司负担11107元；鉴定费29000元，由原告台州市方远装潢工程有限公司负担996元，被告亚都建设集团有限公司负担28004元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 郑楚楠二〇二〇年七月二十九日代书记员 尚艺艺?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-13-?