山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2334号 上诉人（原审被告）：韦某，女，1984年1月5日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：**，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁某，男，1982年2月9日出生，汉族，住兖州市。 委托诉讼代理人：杨国明、刘磊，山东荣法律师事务所律师。 上诉人韦某因与被上诉人袁某离婚后损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 韦某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回袁某的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实不清、证据不足。袁某主张的一审诉求已处理完毕。韦某与袁某虽未达成书面协议，但通过一审提交的证据能充分证明双方已经达成一致意见。（1）韦某与袁某协商的背景是发生于袁某得知袁凯文不是其亲生子后，袁某认为受到了欺骗的情况下进行的协商。（2）袁某协商时主张的数额与诉讼时主张的数额是一致的。袁某协商时主张的数额为250000元，诉讼时主张的数额也为250000元左右。（3）韦某向袁某支付130000元(除借给袁某的40000元现金外)的时间为双方协商之后，如果达不成一致意见，韦某不会向袁某支付款项，袁某也不会接受，特别是双方协商将其中的30000元存到袁浩宇卡里，充分说明韦某支付的款项中包括袁浩宇的抚养费。综上，一审以双方未签订书面协议即认定双方没有达成一致意见属认定事实不清，而且一审也没有查明韦某向袁某支付现金470000元的性质。2.一审判决韦某向袁某精神损害金30000元没有法律依据。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条规定，只有有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，无过错方才有权请求损害赔偿。违反忠实义务并不是请求损害赔偿的法律依据，而且30000元的数额没有法律依据。 袁某答辩称：1.袁某与韦某从未就本案主张达成过协议，韦某也从未向袁某支付过本案主张范围内的任何款项，韦某述称的支付款项实际上是被其擅自处分的夫妻共有房产款。袁某得知韦某独占了全部售房款990000元后，多次向韦某催要，这其中就包括韦某提交录音材料中在瑞居房产中介那次协商，最终韦某仅向袁某返还了470000元，该款项与本案的主张无关。2.韦某在婚姻关系存续期间，违背夫妻忠实义务，并与他人生有一子，存在严重过错，依法应予以赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉人的请求。 袁某向一审法院起诉请求：1.撤销原、被告在《离婚协议》中“双方互不支付抚养费”的约定，判令被告向原告按每月2000元的标准支付抚养婚生子袁浩宇的抚养费；2.判令被告返还原告为不具有亲子关系的袁文凯支付的抚养费30000元；3.判令被告赔偿原告精神损害金30000元。一审诉讼中原告变更诉讼请求第二项为10000元，第三项增加到50000元。 一审法院认定的事实：××××年××月××日原、被告在东昌府区民政局登记结婚，婚后被告于××××年××月××日生育长子袁浩宇，××××年××月××日生育次子袁凯文。后因感情不和，原、被告于2018年5月18日签订离婚协议并办理了离婚登记手续，协议中约定：长子袁浩宇由原告抚养，次子袁凯文由被告抚养，双方互不支付抚养费。 离婚后，原告于2019年2月17日委托广东华大法医物证司法鉴定所对袁某与袁凯文之间有无亲生血缘关系进行鉴定，该所依据DNA分析结果，于2019年2月15日作出了“排除袁某与袁凯文的亲子关系”的检验意见。被告对该检验意见有异议，但没有在一审法院指定的时间内提交鉴定申请。原告提交济宁海达行知学校2018年招生简章、转账凭证，袁浩宇小学期间的学费、住宿费，响叮当少儿托付中心收据及袁浩宇的病历两份，证明袁浩宇需要上辅导班及袁浩宇患有先天性哮喘、先天性弱视，每年的抚养费应在40000-50000元之间。被告对原告的证据不予认可。 被告提交2018年5月18日原、被告签订的离婚协议书1份，证明原、被告约定原、被告各自名下的财产归各自所有；录音2份及转账记录1宗，证明原、被告已就孩子抚养等方面达成口头协议，被告已按照口头协议履行义务；被告的超声医学影像报告单2份，证明被告现有孕在身，无经济来源。原告认为被告的上述证据不能证明其主张。 被告申请证人李某出庭作证。证人与被告的嫂子系同事关系，与原告没有关系。证人经营瑞居房产中介，证人称原、被告在其经营的中介内商谈孩子抚养等问题，当时原告很激动，因怕影响生意，证人就劝原、被告。原告向被告要250000元，具体什么钱不清楚。最后协商被告给原告170000元。证人当时提醒被告写个协议，被告没有写。被告对证人证言无异议；原告对证人证言异议称证人只能证明原、被告在其店内商谈过，不能证明被告的主张。 原告要求被告给付精神损害抚慰金50000元，被告不予认可。 根据相关部门的统计，2018年度城镇居民人均可支配收入为39549元/年，城镇居民人均消费性支出为24798元/年。 一审法院认为：××××年××月××日原、被告在东昌府区民政局登记结婚，××××年××月××日生育长子袁浩宇，××××年××月××日生育次子袁凯文。2018年5月18日原、被告签订离婚协议并办理了离婚登记手续，协议中约定，长子袁浩宇由原告抚养，次子袁凯文由被告抚养，双方互不支付抚养费。原告委托广东华大法医物证司法鉴定所作出的检验报告书，结论为“排除袁某与袁凯文的亲子关系”，被告对此检验报告书有异议，但未在法院指定的期限内提交重新鉴定申请，对该检验报告的效力予以认定。2018年5月18日原、被告签订的离婚协议约定：袁浩宇由原告抚养，袁凯文由被告抚养，双方互不支付抚养费。该约定是在原告未知袁凯文非其亲生的情况下所签，该约定不是原告的真实意思表示，并且该约定违背法律规定，应予撤销。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付……无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。参照有关部门的统计，2018年度城镇居民人均可支配收入为每年39549元，被告每月应支付抚养费的数额为823.94元(39549元/年÷12个月×25%)至婚生子袁浩宇十八周岁止。袁凯文出生于××××年××月××日，原、被告于2018年5月18日协议离婚，被告应返还原告袁凯文的抚养费6591.52元(823.94元×8个月)。原告要求被告在婚姻存续期间违反忠实义务，要求被告赔偿原告精神损害金的请求予以支持，酌定被告赔偿原告精神损害金30000元。对于被告主张已给付原告袁浩宇及袁凯文的抚养费，原告不予认可，被告提交的录音证据不足以证明其主张，对被告的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于人民法院处理子女抚养问题若干具体意见》第七条、第十一条规定判决：一、撤销原、被告在离婚协议中约定的双方互不支付抚养费的内容；二、被告韦某于判决生效后10日内支付原告2018年5月18日至2019年9月17日的抚养费13183.04元(823.94元×16个月)；三、被告韦某于2019年9月18日起于每月20日前支付袁浩宇抚养费823.94元至袁浩宇十八周岁止；四、被告韦某于判决生效后10日内返还原告为袁凯文支付的抚养费6591.52元；五、被告韦某于本判决生效后十日内给付原告精神损害金30000元；六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费650元，原告负担167元，被告韦某负担483元。 二审中，韦某提交如下证据：1.韦某与袁某的通话录音1份，拟证明2019年3月7日袁某向韦某主张的费用中包括房款、精神损害抚慰金、抚养费、礼金、保险等所有费用共计350000元。结合2019年3月9日的录音笔录，可以证明袁某由主张的350000元逐渐降到250000元，后又降到200000元，最后双方以170000元达成协议。韦某给付袁某的170000元中包括袁某一审主张的抚养费及精神损害抚慰金等所有费用。2.转账记录1份，拟证明××××年××月××日因为婚生子袁浩宇上学韦某曾转给袁某现金20000元，韦某尽到了抚养义务。一审判决的2018年5月18日以后的袁浩宇的抚养费韦某已经超额支付。3.微信聊天记录截图4份及购买平板电脑的订单及发票各1份，拟证明韦某给袁浩宇购买了电脑，对袁浩宇履行了抚养义务。 袁某对上述证据的质证意见为：证据1是韦某与袁某的对话，对该形成于原审开庭前，不属于新证据。该证据中袁某明确表述了要求韦某至少退还售房款的百分之七十，而实际上诉人退还的售房款不足百分之五十，韦某述称已达成所谓的口头协议与事实严重不符。录音中并未提及婚生子袁浩宇的抚养费与精神损害赔偿，双方的通话录音只是商谈催要应得的售房款问题。对证据2的真实性无异议，但该款不是韦某给孩子的抚养费，是其他的经济往来，且该证据也不属于二审新证据的范畴。对证据3、4的真实性无异议，袁某并未要求韦某购买电脑，也并不同意用购买电脑的款项折抵韦某应支付的抚养费。韦某作为袁浩宇的母亲，自愿为孩子购买生活学习用品也属于应尽的职责，与袁某主张的抚养费无关。 本院二审审理查明的事实与一审相同。 本院认为：夫妻离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。本案中，婚生子袁浩宇由袁某抚养，韦某应支付部分抚养费。韦某在与袁某的婚姻关系存续期间所生次子袁凯文经鉴定与袁某不具有亲子关系，应认定韦某违反了夫妻之间的忠实义务。该行为给袁某的精神、名誉造成了损害，一审酌定韦某赔偿袁某精神损害金30000元并无不当。韦某提交的其与袁某的通话录音等证据不能证实其与袁某对抚养费、精神损害金等问题已达成合意；袁某对韦某××××年××月××日所转现金20000元不认可是支付的抚养费，韦某提交的证据也不能充分证明系支付的抚养费；韦某给袁浩宇购买电脑属于母亲对子女的关爱，不宜认定为支付的抚养费。因此，韦某主张的不支付抚养费、精神损害金等理由不能成立，本院不予采信。 综上，韦某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人韦某负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  于景涛 审判员  陈正飞 二〇二〇年七月二十三日 法官助理李国丰 书记员郭珠珠