安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖02行终124号上诉人（原审原告）南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园），地址安徽省南陵县籍山镇太白大道华亿小区，统一社会信用代码523402233368343409。法定代表人严玲，该园园长。委托代理人陶稻花，安徽籍山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南陵县市场监督管理局，地址安徽省南陵县籍山大道龙池路口市民服务中心六楼，统一社会信用代码113402233993794108。法定代表人赵强，该局长。委托代理人熊小平，安徽熊小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南陵县人民政府，地址安徽省南陵县籍山大道籍山路党政大楼，统一社会信用代码11340223003028084M。法定代表人李新宇，该县县长。委托代理人李振华，南陵县司法局公职律师。委托代理人周宏，安徽皖陵律师事务所律师。原审第三人泉州玖壹食品有限公司，地址福建省泉州市晋江市安海镇前铺村，统一社会信用代码91350582MA31PXN9XT。法定代表人颜江越，该公司经理。原审第三人南陵县发航食品经营部(经营者周航，男，1994年3月18日出生，汉族，居民身份证号码34022319940318003X)，地址安徽省南陵县惠民南路惠民新村，统一社会信用代码92340223MA2Q3PUF2K。上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）诉被上诉人南陵县市场监督管理局、南陵县人民政府及原审第三人泉州玖壹食品有限公司、南陵县发航食品经营部行政处罚一案，上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审查明，2019年9月3日原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）小朋友早餐后发生多名儿童呕吐被送医治疗。当日被告南陵县市场监督管理局接到南陵县医院报告后进行了立案调查，查明2019年9月3日原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）分发的早餐有从第三人南陵县发航食品经营部购买的小南瓜味蛋糕，小南瓜味蛋糕系第三人泉州玖壹食品有限公司生产的。原告工作人员在2019年8月31日购进小南瓜味蛋糕时没有及时查验食品的合格证明文件。与原告购买的小南瓜味蛋糕同批次生产的小南瓜味蛋糕经过安徽科博产品检测研究院有限公司检测，小南瓜味蛋糕菌落总数项目不符合GB7099-2015标准要求，检验结论为不合格食品。被告南陵县市场监督管理局于2019年10月30日以原告未检验采购小南瓜味蛋糕食品出厂检验合格证或其他合格证明的行为违法以及经营致病性微生物超标食品为由对原告作出南市监处字【2019】181号《行政处罚决定书》。原告在期限内交纳了55000元罚款，并于2019年12月16日向南陵县人民政府提起行政复议，南陵县人民政府作出维持原处罚行政行为的复议决定。原审认为，原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）作为幼儿办学单位，应将包括食品安全在内的各种办学要求落实到位。2019年9月3日原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）小朋友早餐后发生多名儿童呕吐被送医治疗，发生了一起金黄色葡萄球菌肠毒素引起的食源性疾病事件，暴露了原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）在食品安全管理上漏洞。经被告南陵县市场监督管理局立案调查，查明原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）工作人员在2019年8月31日购进小南瓜味蛋糕时没有及时查验食品的合格证明文件。与原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）购买的小南瓜味蛋糕同批次生产的小南瓜味蛋糕经过安徽科博产品检测研究院有限公司检测，小南瓜味蛋糕菌落总数项目不符合GB7099-2015标准要求，检验结论为不合格食品。被告南陵县市场监督管理局于2019年10日30日对原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）作出南市监处字【2019】181号《行政处罚决定书》行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告南陵县人民政府于2020年3月17日作出的复决字【2019】19号《行政复议决定书》行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告主张其是小南瓜味蛋糕的消费者不是经营者的主张与事实不符。第三人南陵县发航食品经营部主张其经营小南瓜味蛋糕质量合格，与事实不符。故被告南陵县市场监督管理局作出的南市监处字【2019】181号《行政处罚决定书》行政行为和被告南陵县人民政府作出的复决字【2019】19号《行政复议决定书》行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条规定，判决驳回原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）的诉讼请求。案件受理费50元由原告南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）承担。南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）上诉请求二审法院：1、判令撤销安徽省南陵县人民法院作出(2020)皖0223行初10号行政判决；依法改判撤销被上诉人南陵县市场监督管理局作出的南市监处字(2019)181号行政处罚决定书和南陵县人民政府作出的复决字[2019]19号行政复议决定书。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定上诉人有经营小南瓜味蛋糕行为以及未检验食品合格证的系事实认定错误。1、上诉人向一审第三人南陵县发航食品经营部购买的小南瓜味蛋糕当幼儿早点分发给在园小朋友食用的行为并非经营行为，而是消费行为。根据上诉人的办学许可证，上诉人经营幼儿教育;上诉人的食品经营许可证经营项目热食类食品制售，根据《食品经营许可管理办法》，热食类食品指食品原料经粗加工、切配并经过蒸、煮、烹、煎、炒、烤、炸等烹饪方式加工而成的食品等。本案中小南瓜味蛋糕并非上诉人加工而成食品，认定上诉人有经营小南瓜味蛋糕的行为，显然是错误的。2、一审法院认定上诉人未查验采购小南瓜味蛋糕食品出厂检验合格证或其他合格证明的行为也是与事实不相符的。上诉仅购买3件小南瓜味蛋糕，每件65元，总计货款为195元。一审第三人南陵县发航食品经营部送货至上诉人处，虽然送货当时没有检查，但是根据被上诉人南陵县市场监督管理局提交的证据《食品采购与进货验收台账》，上诉人的工作人员于2019年8月31日对3箱小南瓜味蛋糕进行正常的验收，且验收情况是合格。该证据足以证实上诉人已对购进的食品进行了验收，只是在分发食品时没有保留食品合格证。二、被上诉人对上诉人行政罚款55000元系法律适用错误且处罚幅度与实际违法情节不相当，应予撤销。被上诉人总计购货款为195元，孩子们吃食后仅发生轻微呕吐,大部分门诊就诊身体恢复，没有造成不利社会后果。而被上诉人南陵县市场监督管理局却对上诉人罚款55000元，明显处罚畸重，且系按对食品生产者经营者处罚的标准处罚上诉人。上诉人是消费者，并非经营者，被上诉人南陵县市场监督管理局适用法律错误，被.上诉人南陵县人民政府对复议维持原处罚决定，同理也是错误的。一审法院认定上诉人是购买小南瓜味蛋糕分给在园小朋友吃的行为是经营行为，继而驳回上诉人诉请，明显法律适用错误，应予以撤销。综上，上诉人认为其并非是不合格食品的生产者，也不是不合格食品的经营者，只是食品的消费者。被上诉人南陵县市场监督管理局作出的处罚系适用法律条款错误，以致造成的行政罚款处罚与上诉人的实际违法情节和社会危害程度不相当，依法应当予以撤销。同理被上诉人南陵县人民政府复议维持也是错误的。一审法院的认定缺乏事实和法律依据，为维护上诉人的合法权益，上诉请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。被上诉人南陵县人民政府二审提交书面答辩意见称：一、一审认定事实清楚、适用法律正确。1、关于上诉人是否存在经营行为。上诉人上诉的核心理由，就是认为其在开办幼儿园，没有就案涉食品的经营行为。该理由显然不能成立，根据一审查明的事实，上诉人已经取得食品经营许可证，《中华人民共食品安全法》第二条第一款、第二条第一款第一项、第四条、第五十七条第一款规定，被答辩人尽管不是涉案小南瓜味蛋糕的生产者，但应是经营者，也应受本法调整，亦需要对食品安全负责，且在上诉人收取的费用当中，包含了早点费用。同时根据一审查明的事实，出现腹泻症状的幼儿是因为吃了上诉人分发的小南瓜味蛋糕后才出现的上述症状。即上诉人存在分发食品的行为，结合上诉人收取的早点费,可以清楚的证明上诉人分发食品的行为属于经营行为。2、关于上诉人是否查验食品合格证的问题。根据一审查明的事实，所谓的食品合格证是在上诉人出现幼儿食源性疾病以后，第三人发航食品才从生产者那里获取了相关检验合格证。这一事实完全可以证明在上诉人购买食品时，食品没有随包装发送合格证，这又怎么可能出现上诉人开箱查验合格证的行为呢？二、被上诉人县市监局的处罚是否过重。上诉人认为其购货价值195元，处罚55000元，因此处罚过重。该观点显然不能成立。被上诉人县市监局依据相关法律、法规，对上诉人的违法经营行为进行处罚，在处罚时已经充分考虑了上诉人在事发后的积极救治及赔偿情形，给予从轻处罚，这是被上诉人县市监局适用行政处罚自由裁量权的行为。且根据相关法律、法规，上诉人的购货价值不是其受到处罚的依据。因此，上诉人该上诉理由显然不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。原审第三人泉州玖壹食品有限公司、南陵县发航食品经营部在二审中未提交书面意见。二审经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据原审查明的事实，结合上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）的上诉理由，本案的主要争议焦点一是认定上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）系经营主体是否正确；二是行政处罚是否明显不合理。关于认定上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）系经营主体是否正确问题。根据查明的事实可以看出，上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）提供的小南瓜味蛋糕系原审第三人南陵县发航食品经营部供应，上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）将上述蛋糕作为早餐食品提供给幼儿园小朋友食用。从上述食物供应环节可以看出，上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）系蛋糕的消费者，同时也是蛋糕的二次经营者。被上诉人南陵县市场监督管理局在查明该事实后，以经营者身份决定对上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）进行查处，认定主体正确。关于行政处罚是否明显不合理问题。从被上诉人南陵县市场监督管理局南市监处字(2019)181号行政处罚决定书可以看出：行政机关在做出处罚决定时已经充分考量到上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）系初次违法，对于违法后果采取了积极的补救措施，所以适用《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量适用规则（试行）》酌情从轻处罚，并且罚款数额靠近最低限。因此，本案行政处罚不存在明显不合理的情况，上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）相应的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）的上诉理由由于没有事实与法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人南陵县籍山镇晨东幼儿园（金童园）承担。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  徐 琳审判员  查 鹏二〇二〇年七月二十四日法官助理陈勇书记员王慧附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。