广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29982号上诉人（原审被告）：深圳市汇春美园林绿化有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道龙岗大道龙河路万汇大厦710室，统一社会信用代码：91440300088615666N。负责人：姚姣姣。委托代理人：赵慧，广东慧尔斐司律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚永忠，男，汉族，1959年10月8日出生，住所地：陕西省三原县，上诉人深圳市汇春美园林绿化有限公司（以下简称汇春公司）因与被上诉人姚永忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇春公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判汇春公司赔偿姚永忠误工费6624.9元、护理费6000元；2、姚永忠理赔到的35000元赔偿款在赔偿总额中予以抵扣。以上争议金额为57683.1元；3、姚永忠按照败诉比例承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、姚永忠误工费应为6624.9元。事故发生时为2017年2月8日，姚永忠依据户籍性质为农村居民，误工费应当按照2018年全省农村居民人均可支配收入15780元计算。实际误工天数为住院天数63天和出院医嘱全休3月，应为153天。误工费计算标准为15780元／年÷365天×（63+90）天＝6624.9元。二、护理费应为6000元。姚永忠提供的鉴定报告中，鉴定机构出具的护理费金额为6000元，应当按照其鉴定报告的意见为准。三、汇春公司与姚永忠为雇佣关系，姚永忠理赔到的35000元赔偿款应当在赔偿总额中予以抵扣。姚永忠未提交任何答辩意见。姚永忠向一审法院起诉请求：要求汇春公司赔偿以下费用：住院伙食费6400元、误工费35662元。参照2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元。护理费12400元、营养费7700元、伤残赔偿金41203.2元、交通费2000元、后续治疗费10000元、精神抚慰金20000元、鉴定费4692元。合计：140057.2元。一审法院经审理查明：姚永忠称其为汇春公司提供劳务，姚永忠主要的工作是开车巡视汇春公司养护的绿化带生长情况，并对绿化带里面的枯枝和产生的垃圾进行拉倒。2017年2月8日，姚永忠在为汇春公司提供劳务过程中受伤，后送至深圳市龙岗区骨科医院住院治疗，于2017年4月12日出院，共住院63天，该期间有多次进行手术治疗。姚永忠提交的2017年4月12日深圳市龙岗区骨科医院出院医嘱载明：1、保持伤口清洁，定期伤口换药，预防伤口结痂处感染；2、加强腕关节及手指功能锻炼，必要时康复治疗；3、全休3个月，定期复查，如不适，随诊。2018年6月6日，姚永忠申请对其伤残等级，误工期、护理期、营养期以及后续治疗费情况进行鉴定，2018年12月12日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定并作出深二医临法司鉴字[2018]临鉴第0871号鉴定意见书，鉴定姚永忠的伤残等级为三个拾级伤残，误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日，并参照《人身损害医疗费的审核及评定准则》及目前深圳市医疗收费标准，被鉴定人姚永忠内固定取出费用约为10000元，姚永忠、汇春公司双方对该鉴定意见书均无异议，本次鉴定共花费鉴定费4692元。一审法院认为，姚永忠、汇春公司之间存在事实上的雇佣关系，姚永忠也在为汇春公司提供劳务的过程中受伤，因此，汇春公司作为姚永忠的雇主，依法应对姚永忠承担相应的赔偿责任。根据深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》标准作出的深二医临法司鉴字[2018]临鉴第0871号鉴定意见书，姚永忠构成三个拾级伤残。关于姚永忠的合理损失，一审法院确认如下：1、伤残赔偿金：姚永忠发生本案交通事故时为57岁，农村户口，主要收入来源地为深圳，姚永忠主张伤残赔偿金41203.2元[17168元/年×20年×12%]（2018年广东省全年农村常住居民可支配收入17168元），经一审法院核算，未违反相关法律规定，一审法院依法予以支持。2、误工费：姚永忠提交的深圳市龙岗区骨科医院的入院记录、手术记录、出院记录、心电图报告及检查报告单显示姚永忠2017年2月8日入院，2017年4月12日出院，住院天数共计63天，出院医嘱为全休三个月。深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书评定被鉴定人姚永忠伤后误工期为180日。参照广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，姚永忠的误工期为180天。姚永忠称其工资为现金结算，无证据证明每个月的收入，结合姚永忠从事的工作为非农业生产，且主要收入来源于城镇，同时符合服务业或运输业的特征，姚永忠自愿参照2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元作为收入依据，故姚永忠的误工费为26308元（53347元/年÷365天×误工天数180天）。3、护理费：根据深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》标准作出的深二医临法司鉴字[2018]临鉴第0871号鉴定意见书，评定姚永忠的护理期为60日，结合姚永忠的伤情，姚永忠的护理费应为9000元（150元/天×护理期60日）。4、营养费：根据姚永忠的伤残程度等级鉴定意见书，营养费应为600元（5000元×伤残赔偿指数12%）（受害人构成多处伤残，增加一处伤残所增加的赔偿比例，按所增加伤残的伤残赔偿指数的十分之一确定，即0.1+0.01+0.01，故姚永忠总的伤残赔偿指数为0.12）。5、住院伙食补助费：6300元（100元/天×住院天数63天）。6、交通费：根据姚永忠病历资料，结合姚永忠工作地点及就医地点，姚永忠的交通费应为1890元（30元/天×住院天数63天）。7、精神损害抚慰金：根据伤残等级鉴定意见书，姚永忠伤残等级为三个拾级，故精神损害抚慰金费用应为12000元。8、后续治疗费：10000元，为被鉴定人后续内固定物取出必要费用，汇春公司对此予以认可，一审法院依法予以确认。9、鉴定费：4692元，此费用为因涉案纠纷产生的必要费用，姚永忠提交了鉴定费发票予以佐证，一审法院依法予以支持。以上各项合计111993.2元。另，在姚永忠为汇春公司提供劳务的过程中，姚永忠在中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司投保意外险，姚永忠受害后可理赔35000元（已另案处理），该意外险的性质属于人身保险，汇春公司主张应在本案提供劳务者受害责任纠纷中予以扣减，无法律依据，一审法院依法不予确认。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认姚永忠因提供劳务受害应得款项共计111993.2元；二、汇春公司于判决生效之日起十日内向姚永忠支付款项111993.2元；三、驳回姚永忠其他诉讼请求。本案受理费1551元，保全费1370元（姚永忠均已预交，多缴费用部分332元予以退还），由汇春公司负担1270元、姚永忠承担281元。二审查明，姚永忠起诉的护理费12400元具体分为住院期间和出院后根据鉴定意见两部分，前者为6400元（100元/天×64天），后者为6000元（60天×100元/天）。二审另查明，姚永忠陈述其从2016年8月开始在汇春公司处工作，汇春公司通过发放现金的方式向姚永忠支付工资。二审再查明，姚永忠获得的保险理赔款35000元中，医疗费为2万元，残疾赔偿金为15000元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件。根据汇春公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为：1.误工费和护理费的具体金额；2.姚永忠理赔到的35000元赔偿款是否应在赔偿总额中予以抵扣。关于本案二审的第一个争议焦点，关于误工费，汇春公司上诉主张应当按照2018年全省农村居民人均可支配收入15780元计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，姚永忠称其工资为现金结算，无证据证明每个月的收入，且其从事的工作为非农业生产，主要收入亦来源于城镇，因此一审法院参照2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元作为收入依据，处理正确，本院予以维持。关于护理费，汇春公司主张护理费应以鉴定机构出具的护理费金额6000元为准。本院认为，姚永忠起诉时主张的护理费为100元/天，根据深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》标准作出的深二医临法司鉴字[2018]临鉴第0871号鉴定意见书，评定姚永忠的护理期为60日，故姚永忠的护理费应为6000元（100元/天×护理期60日）。汇春公司的该项上诉理由有事实依据，本院予以支持。关于本案二审的第二个争议焦点，本院认为，该35000元的保险赔偿款中包含医疗费20000元、残疾赔偿金15000元，姚永忠在本案中并未主张医疗费，仅主张了残疾赔偿金，因此，该35000元中的残疾赔偿金15000元在本案中应予以扣除，汇春公司的该项上诉理由有相应的事实依据，本院予以部分支持，故汇春公司应支付伤残赔偿金26203.2（41203.2-15000）元。综上，汇春公司应支付姚永忠各项费用合计93993.2元综上，汇春公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6698号民事判决第三项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6698号民事判决第一项为确认姚永忠因提供劳务受害应得款项共计93993.2元；三、变更第二项为深圳市汇春美园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内向姚永忠支付款项93993.2元；四、驳回姚永忠的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1551元，保全费1370元（姚永忠均已预交，多缴费用部分332元予以退还），由深圳市汇春美园林绿化有限公司负担1960元、姚永忠承担961元。深圳市汇春美园林绿化有限公司应当负担的1960元应于本判决生效之日起十日内向姚永忠迳付，逾期深圳市汇春美园林绿化有限公司可申请强制执行。二审案件受理费1242元，由深圳市汇春美园林绿化有限公司负担852元、姚永忠承担390元。姚永忠应当负担的390元应于本判决生效之日起十日内向深圳市汇春美园林绿化有限公司迳付，逾期深圳市汇春美园林绿化有限公司可申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇二〇年七月九日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。