福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 (2020)闽08刑终172号 原公诉机关福建省上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）饶凌江，男，1991年2月8日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，无业，住福建省武平县。因犯故意伤害罪、盗窃罪，于2009年8月5日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五百元；因犯盗窃罪，于2012年9月10日被上杭县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；因犯寻衅滋事罪，于2017年10月17日被上杭县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2018年12月7日刑满释放。2019年8月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被上杭县公安局刑事拘留，2019年9月9日逮捕。现押于上杭县看守所。 原审被告人暨附带民事诉讼被告人陈玲坤，男，1989年10月25日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住福建省上杭县。因犯寻衅滋事罪于2017年5月10日被上杭县人民法院判处有期徒刑八个月，2018年1月9日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月6日被上杭县公安局取保候审。2020年5月12日，经上杭县人民法院决定执行逮捕。因存在不宜收押的情形，2020年5月14日变更为取保候审。现在家。 原审附带民事诉讼原告人蓝某，男，1990年11月26日出生，畲族，务工，住福建省上杭县，系本案被害人。 原审附带民事诉讼原告人郑某，男，1982年12月27日出生，汉族，务工，住福建省上杭县，系本案被害人。 福建省上杭县人民法院审理福建省上杭县人民检察院指控原审被告人饶凌江、陈玲坤犯寻衅滋事罪暨原审附带民事诉讼原告人蓝某、郑某提起附带民事诉讼一案，于2020年5月15日作出（2019）闽0823刑初495号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人饶凌江不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月1日2时许，被告人饶凌江、陈玲坤与林明华（另案处理）在上杭县金樽ＫＴＶ（又称“天上人间娱乐城”）消费时因琐事同ＫＴＶ的工作人员发生争吵，后被告人饶凌江、陈玲坤伙同林明华将ＫＴＶ的工作人员蓝某、郑某殴打致伤。经鉴定，蓝某的损伤程度为轻伤二级，郑某的损伤程度为轻微伤。2019年8月6日，被告人饶凌江主动到上杭县公安局城郊派出所投案。2019年9月6日，被告人陈玲坤主动到上杭县公安局湖洋派出所投案。 案发后，被害人蓝某、郑某均到上杭县中医院住院治疗7日，分别花费治疗费用2634.87元、3142.47元。经诊断，被害人蓝某的伤情为左侧肋骨骨折、头皮血肿、多处软组织挫伤等，出院医嘱继续卧床休息1个月，预防外感。被害人郑某的伤情为左手食指近节骨折、左侧肋骨骨折、软组织挫伤等，出院医嘱继续卧床休息1个月，预防外感。 原判认定上述事实的主要证据有： 1.证人证言 （1）证人孔某的证言证实：2019年5月1日2时许，其和两个男客人（一个穿衬衫，另一个穿白底黑色印花衣服）唱完歌下楼。同事冯朝慧和另外一个男客人（穿白色短袖，比较壮）在楼上前台买单。同事马某对着那个穿白底黑色印花衣服的男客人竖了两下中指。三个男客人往二楼吧台右侧的卡座冲了进去，其听到有人摔玻璃杯。其进去后，看到蓝某那个方向被玻璃杯砸了，里面还有金樽ＫＴＶ的其他工作人员。蓝某拿起杯架往三个男客人的方向走，他们三人冲过来对着蓝某拳打脚踢，蓝某也有还手打他们。当时现场很混乱，工作人员把二楼的门关了，穿衬衫的男客人拿啤酒瓶摔了一下叫蓝某开门。蓝某打电话让工作人员开门，三个男客人就出去了。马某躺在金樽ＫＴＶ楼下路边哭，郑某坐在联通营业厅门口，下巴有血。过了一会儿，警察就过来了。 （2）证人马某的证言证实：其是金樽ＫＴＶ的工作人员。2019年5月1日2时40分许，其与蓝某、杨某、孔某一起下楼。其喝了很多酒，一个男子叫了一声“美女”，其朝对方竖中指，然后到二楼一房内换鞋，出来后现场一片混乱。 （3）证人江某的证言证实：2019年5月1日2时许，其在金樽ＫＴＶ上班时，听到二楼有吵闹的声音。其到二楼大厅，看到蓝某和马某、冯朝慧、杨某，还有三个男客人在那里。一个穿白色短袖的男子骂其，并推其。三个男客人打蓝某，其叫服务员报警。其想过去帮蓝某，一个稍微壮一点的男子对其拳打脚踢。蓝某的头部和身体都被打了，鼻子和嘴巴都流了血。 （4）证人宋某的证言证实：2019年5月1日2时许，其从金樽ＫＴＶ三楼跑到二楼帮蓝某开门。蓝某和马某、杨某进到二楼吧台右侧的卡座里。一个穿白底黑色印花衣服的男客人冲了进来，拿玻璃杯朝蓝某他们扔了过去，但是没有砸到人。一个穿衬衫的男客人冲进卡座用拳头打蓝某，另一个穿白色短袖比较壮的男子也进到卡座里对蓝某拳打脚踢。后面江某进来了，穿白色短袖比较壮的男子就过去推打江某。其和同事过去想拦住穿白色短袖比较壮的男子，他就用拳头打其头部，其蹬他，两人倒在地上拉扯，冯朝慧把我们拉开。三个男客人走到楼下，其也跟着下楼。郑某刚好也到了楼下，并走到他们那边。三个男客人对郑某拳打脚踢。三个男客人开着一辆白色小轿车想撞我们，其拖着郑某往旁边去了，他们开车往体育馆的方向走了。过了一会儿，警察就过来了。 （5）证人杨某的证言证实：其是金樽ＫＴＶ的服务员。2019年5月1日2时30分许，其与蓝某、马某走到二楼收银台。其到旁边房间准备拿东西，马某可能骂了三个男子，蓝某去劝，发生了冲突。他们三人对蓝某拳打脚踢，蓝某也拳打脚踢对方。对方还用玻璃杯砸蓝某，他们从服务台旁边一直打到服务台里面，又从服务台打到最初位置。蓝某的嘴巴和鼻子流血了。其过去劝架，其中一个人朝其右脸扇了一巴掌，还用水壶砸了其手臂一下。江某过来劝，后来也和其中一个人打起来了。 （6）证人李某的证言证实：2019年4月底，其将闽ＤＱ8Ａ95牌小轿车借给小舅子饶凌江使用，直到5月1日下午才归还。 2.被害人陈述 （1）被害人蓝某的陈述证实：其是金樽ＫＴＶ的总经理。2019年5月1日凌晨，其准备下班，看到马某和三个客人说话。杨某去房间拿东西，其在吧台旁的沙发上坐。等了一会儿，三个客人直接冲过来对其拳打脚踢，一直从沙发打到吧台。期间还用水壶、杯子和玻璃酒瓶打其。后来其就被送到医院了。 （2）被害人郑某的陈述证实：其是金樽ＫＴＶ的日常管理人员。2019年5月1日凌晨,其接到服务员的电话说蓝某被人打了。其赶紧到金樽ＫＴＶ楼下。三个男子对其喊了一声，其以为是认识的，就过去。其中一个身上有纹身的男子问其要干嘛，其说有事好好说。那个男子说：“说个叼”，直接用拳头打其脸，另外两个人也过来对其拳打脚踢。他们还想开车撞其，金樽ＫＴＶ的服务员跑过来把其拉开。打其的三个男子开车跑了。其头部肿起来了，手指中间的骨头断掉了。 3.被告人的供述与辩解 （1）被告人饶凌江的供述证实：2019年4月30日22时许，林明华打电话邀其和陈玲坤等人到上杭县金樽KTV唱歌、喝酒。凌晨2时许，其和陈玲坤走到三楼的楼梯口，听到金樽的一个女服务员骂陈玲坤。陈玲坤也骂对方。其对那个女服务员说不要骂了，她冲其比了两下中指。其叫对方不要对其比中指，对方又冲其比了三下中指。其发火了，就扇了那个女服务员一巴掌。金樽的副总看到后，走到二楼的吧台，拿了一个酒杯架想砸其。陈玲坤从三楼楼道冲到二楼吧台，拿起地板上的扎杯朝那个副总扔过去，但没有扔到。那个副总躲到二楼卡座，其和林明华、陈玲坤冲过去对他拳打脚踢。现场的工作人员在劝架。有两个工作人员过来打了我们几下，陈玲坤和林明华在包厢内也有打他们。打完后，我们三人走到金樽KTV一楼门口，其刚把车启动，金樽KTV的另外一名副总“阿东”就过来，问我们跟谁混的，为什么跑到他的场子来闹事。其下车直接用拳头朝“阿东”的脖子打了二三拳，“阿东”倒在地上，林明华和陈玲坤也下了车。“阿东”突然起身走到马路对面，边走边骂。我们冲过去对“阿东”拳打脚踢，他倒在地上。金樽的工作人员过来后，其开车朝“阿东”躺的地方掉了一个头，故意吓“阿东”，随后就开车走了。 （2）被告人陈玲坤的供述证实：2019年4月30日21时许，林明华邀其和饶凌江等人到金樽KTV唱歌、喝酒。凌晨2时许，林明华到三楼吧台结账，其和饶凌江走到楼梯拐角时，有个女服务员突然骂其“操你妈B”，其说“你再骂一句”，那个女服务员又骂了一句。饶凌江劝其不要和她吵架。金樽KTV的蓝总从三楼走到二楼楼梯口。那个女服务员朝饶凌江比中指，然后和蓝总走到二楼吧台。其从楼梯拐角冲下来，饶凌江动了一下蓝总。蓝总拿水壶想敲饶凌江，其冲到过道拿扎杯去砸蓝总，但没砸到。其和林明华、饶凌江冲到卡座对蓝总拳打脚踢。服务员把我们拉开，林明华把其中一个服务员推到吧台旁，其用扎杯去砸那个服务员，但没砸到。二楼的门被关起来了，蓝总拿了东西想砸我们。其和饶凌江、林明华在二楼吧台处又对蓝总拳打脚踢。其三人拿啤酒瓶威胁蓝总，后蓝总打电话叫人开了门。我们三人准备离开时，一个自称是“阿东”的男子走到车旁，问我们是跟谁混的。饶凌江下车甩了“阿东”一巴掌，并踢了他一脚，林明华也上前对“阿东”拳打脚踢。他们边走边打，走到马路对面，其也下车和他们一起对“阿东”拳打脚踢，直到他倒在地上。 4.上杭县公安局制作的辨认笔录及照片证实： （1）2019年8月6日，经被告人饶凌江辨认，第一组照片中的2号是被告人陈玲坤；第二组照片中的2号是林明华，第三组照片中的5号（即被害人郑某）是被其殴打的“阿东”；第四组照片中的8号（即被害人蓝某）是被其殴打的副总。 （2）2019年6月14日，经被害人蓝某辨认，一组照片中的2号（即被告人陈玲坤）是殴打其的较瘦的男子；另一组照片中的6号（即被告人饶凌江）是殴打其的有纹身的男子。 （3）2019年6月11日，经被害人郑某辨认，一组照片中的6号（即被告人饶凌江）是殴打其的有纹身的男子；另一组照片的2号（即被告人陈玲坤）有参与殴打其。 5.上杭县公安局制作的现场笔录及照片证实：案发后的现场情况。 6．上杭县公安局物证鉴定室出具的鉴定书证实：被害人郑某的伤情属轻微伤。被害人蓝某的伤情属轻伤二级。 7.上杭县公安局提取的监控录像视频资料光盘证实：案发现场情况。 8.综合证据 （1）上杭县公安局城关派出所及武平县公安局武东派出所分别出具的户籍证明证实：被告人陈玲坤、饶凌江的出生时间、住址等身份事项，均已达完全刑事责任年龄。 （2）上杭县公安局出具的到案经过证实：被告人饶凌江于2019年8月6日主动到上杭县公安局城关派出所投案。被告人陈玲坤于2019年9月6日主动到上杭县公安局湖洋派出所投案。 （3）上杭县公安局出具的违法犯罪前科查询证明、厦门市湖里区人民法院刑事附带民事判决书、上杭县人民法院刑事判决书、福建省龙岩监狱狱政科出具的罪犯档案资料证实：被告人饶凌江因犯故意伤害罪、盗窃罪于2009年8月5日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五百元。因犯盗窃罪，于2012年9月20日被上杭县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。因犯寻衅滋事罪，于2017年10月17日被上杭县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2018年12月7日刑满释放。被告人陈玲坤因犯寻衅滋事罪，于2017年5月10日被上杭县人民法院判处有期徒刑八个月，2018年1月9日刑满释放。 （4）上杭县中医院的疾病证明书、出院小结、住院收费票据、门诊收费票据、检查报告单、住院费用汇总清单证实：案发后，被害人蓝某于2019年5月1日至5月8日在上杭县中医院住院治疗7日。经诊断，其伤情为左侧肋骨骨折、头皮血肿、多处软组织挫伤等。花费医疗费2634.87元。出院医嘱继续卧床休息1个月，预防外感。 （5）上杭县中医院、出院小结、住院收费票据、门诊收费票据、住院费用汇总清单证实：案发后，被害人郑某于2019年5月1日至8日在上杭县中医院住院治疗7日。经诊断，其伤情为左手食指近节骨折、左侧肋骨骨折、软组织挫伤等。花费医疗费3142.47元。出院医嘱继续卧床休息1个月，预防外感。 原审法院认为，被告人饶凌江、陈玲坤伙同他人在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。被告人饶凌江、陈玲坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人饶凌江、陈玲坤自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人饶凌江、陈玲坤随意殴打被害人蓝某、郑某，致其二人受伤，依法应共同承担相应的民事赔偿责任。 关于被害人蓝某的损失，原审法院认定如下：1.医疗费2634.87元，该费用有上杭县中医院的相关票据证实，予以支持。2.护理费1155元，被害人蓝某总计住院7日，按一人护理计算护理费为165元／日×1人×7日＝1155元。被害人蓝某未提供证据证明其出院后还需专人护理，其主张出院后的护理费，不予支持。3.住院伙食补助费210元。4.营养费300元。5.误工费6105元，该项费用根据被害人的误工时间和收入状况确定，被害人蓝某案发前系上杭县金樽ＫＴＶ的工作人员，其提供的部分收入证明无法证实其案发前的真实收入，应按2018年度其他服务业日平均工资标准165元／日计算其误工损失。被害人蓝某住院治疗7日，遵医嘱卧床休息一个月，计算误工费为165元／日×37日＝6105元。被害人蓝某主张100日的误工损失，超出部分，不予支持。6.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，结合被告人饶凌江、陈玲坤被追究刑事责任的事实，原告人诉请精神损害抚慰金，不予支持。综上，被害人蓝某的损失总计10404.87元。 关于被害人郑某的损失，原审法院认定如下：1.医疗费3142.47元，该费用有上杭县中医院的相关票据证实，予以支持。2.护理费1155元，被害人郑某总计住院7日，按一人护理计算护理费为165元／日×1人×7日＝1155元。被害人郑某未提供证据证明其出院后还需专人护理，其主张出院后的护理费，不予支持。3.住院伙食补助费210元。4.营养费314元，结合被害人郑某的受伤情况，酌定营养费参照住院医疗费的10%，即314元。5.误工费6105元，该项费用根据被害人的误工时间和收入状况确定，被害人郑某案发前系上杭县金樽ＫＴＶ的工作人员，其提供的部分收入证明无法证实其案发前的真实收入，应按2018年度其他服务业日平均工资标准165元／日计算其误工损失。被害人郑某住院治疗7日，遵医嘱卧床休息一个月，计算误工费为165元／日×37日＝6105元。被害人郑某主张100日的误工损失，超出部分，不予支持。6.精神损害抚慰金，不予支持，理由同上，不再赘述。综上，被害人郑某的损失总计10926.47元。 被告人饶凌江、陈玲坤伙同他人共同造成被害人蓝某、郑某受伤，应当承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第三十六条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，作出如下判决：一、被告人饶凌江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人陈玲坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。三、随案移交的监控视频光盘一张，备案存查。四、被告人饶凌江、陈玲坤应在本判决生效后一个月内共同赔偿附带民事诉讼原告人蓝某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等损失共计10404.87元。五、被告人饶凌江、陈玲坤应在本判决生效后一个月内共同赔偿附带民事诉讼原告人郑某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等损失共计10926.47元。六、驳回附带民事诉讼原告人蓝某、郑某的其余诉讼请求。 上诉人饶凌江的主要上诉理由：其并不是喝酒闹事，而是被KTV工作人员挑衅辱骂才导致犯罪；其长期在监狱服刑、在看守所关押也无法联系家人赔偿，对原判认定其没有积极进行民事赔偿有异议，其有自首情节并签署认罪认罚具结书，原判量刑过重，请求二审作出公正判决。 经审理查明，原审判决认定上诉人饶凌江、原审被告人陈玲坤伙同他人寻衅滋事的犯罪事实清楚，且据以认定的证据均系依法收集，并经一审法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人饶凌江、原审被告人陈玲坤伙同他人在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。根据在案的证人证言、被害人陈述、现场视频光盘等证据，本案系由案发ＫＴＶ一女服务员辱骂上诉人饶凌江、原审被告人陈玲坤引发，上诉人饶凌江、原审被告人陈玲坤由此借故随意殴打被害人蓝某、郑某，二被害人对本案的发生并无过错，不能以此作为上诉人实施犯罪以及予以从轻处罚的理由。上诉人饶凌江、原审被告人陈玲坤随意殴打被害人蓝某、郑某，致其二人受伤，依法应当承担连带赔偿责任。原判量刑时充分考虑上诉人饶凌江、原审被告人陈玲坤的犯罪性质、情节及属于累犯、自首、认罪认罚等因素，判处的刑罚适当。上诉人饶凌江的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，民事赔偿亦合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谢林昌 审 判 员 苏素芬 审 判 员 卢亮声 二〇二〇年七月十日 法官助理 俞春花 书 记 员 邹倩影 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。