广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终937号 上诉人（一审原告）：云南路桥股份有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区关上宝海路星河明居。 法定代表人：陈建刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫玉洁，广西创想律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西阳鹿高速公路有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西1栋903号。 诉讼代表人：广西万益律师事务所，该公司破产管理人。住所地：广西壮族自治区南宁市中山路66号金外滩商务大厦27楼。 管理人负责人：凌斌，广西万益律师事务所主任。 委托诉讼代理人：马艺珊，广西桂成律师事务所律师。 上诉人云南路桥股份有限公司（以下简称“云南路桥公司”）与上诉人广西阳鹿高速公路有限公司（以下简称“阳鹿公司”）普通破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院于2019年10月28日作出的（2018）桂01民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云南路桥公司上诉请求：一、确认被破产管理人列为普通债权的履约保证金48565958.9元为优先债权；二、确认工期延期损失33576911.36元为破产债权；三、由阳鹿公司承担本案上诉费。事实与理由：（一）履约保证金虽不属于工程款，但因其具有金钱性质，应被列为优先债权。2016年6月11日双方订立的《阳鹿高速公路工程合作协议》第三条规定10%的履约保证金存入专用账户，该金额已特定化，一旦被担保的情形发生，阳鹿公司对该履约保证金有优先受偿权，云南路桥公司的其他债权人不得先于阳鹿公司受偿。根据权利义务对等原则，在云南路桥公司没有违约、不发生被担保情形的情况下，云南路桥公司亦应优先获偿该金钱财产。该权利在破产法下属于取回权，可以理解为权利的竞合，其优先权性质应在本案中得到支持。（二）关于工期延期利息损失。由于2014年8月全面停工前阳鹿公司在多方面不履行合同导致工程迟延，云南路桥公司利息损失由阳鹿公司违约所致，阳鹿公司应支付相应利息。关于机械设备折旧费、工地看护维护费、临时占地超期补偿费、停工材料报废款、砂石厂停工损失费等，如果阳鹿公司不全面停工，云南路桥公司不会发生上述费用。这种情况下，不能再依中标价约束云南路桥公司。关于电力线路及电费损失、工地移交处理费用等，因阳鹿公司未按约定全面履行合同，致使云南路桥公司无法按正常程序完成对上述损失的确认，只能提供单方面制作的文件（损失表、明细表等），无奈之下云南路桥公司对有关文件做了公证。这些证据虽为单方面制作，但系因阳鹿公司过错导致，且能够证明云南路桥公司的损失，具有证明力。 阳鹿公司上诉请求：一、维持一审判决第三项、第四项；二、撤销一审判决第一项、第二项；三、改判驳回云南路桥公司要求确认已计量部分工程下浮款59125452.76元和未计量部分工程下浮款6002886元为破产债权并确认对该两项下浮款享有优先受偿权的诉讼请求；四、本案的一、二审诉讼费用由云南路桥公司承担。事实与理由：一审法院确认已施工未计量工程费用下浮11%的6002886元金额为破产债权，与生效裁判文书认定的事实相悖。南宁市中级人民法院在审理阳鹿公司的破产重整案件中，于2018年8月9日作出(2016）桂01民破8号之八号民事裁定，确认云南路桥公司已施工未计量工程费用的债权额为48568803元，该债权额为下浮11%后的金额，该裁定书已发生法律效力。根据民事裁判的基本原则，该裁判对今后的裁判具有约束力。据此，一审法院在本案中增加确认下浮11%的6002886元金额为破产债权错误。一审法院依据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定认定“单价89%”、“11%的下调部分”约定无效，属适用法律错误。 云南路桥公司向一审法院起诉请求：一、确认云南路桥公司对阳鹿公司管理人列为破产普通债权的履约保证金48565958.9元享有优先受偿权；二、确认阳鹿公司未支付工程款59125452.76元为破产普通债权并享有优先受偿权；三、确认下浮的鉴定工程款6002886元为破产债权并享有优先受偿权；四、确认云南路桥公司工期延期损失33576911.36元为破产债权的普通债权；五、本案诉讼费由阳鹿公司负担。 一审法院认定事实：阳鹿高速公路由阳鹿公司负责投资、建设、运营和管理。2010年6月11日，阳鹿公司（甲方）与云南路桥公司（乙方）签订一份《阳鹿高速公路工程合作协议》第三条约定：乙方按中标价的10%向甲方提交现金履约担保，在本协议签订并专用账户生效后三个工作日内向甲方提交5%(3000万元)现金作为投标信用金，中标后转为履约保证金，其余5%部分在乙方接到中标通知书后双方签订施工合同前规定的时间提交。同日，双方又签订一份《补充协议》，约定：一、《阳鹿高速公路工程合作协议》第二条第一款第一项双方明确乙方工程承包费用总额计算方式：按交通部审批的设计概算的第一部分的各个单价的89%为乙方承包费用，除双方另有约定外不予调整；二、乙方中标价与本补充协议约定的ll%下调部分，由乙方返还给甲方。同年8月15日，阳鹿公司向云南路桥公司出具一份《中标通知书》载明：中标价682182689元。同年9月15日，阳鹿公司与云南路桥公司签订一份《阳鹿高速公路土建工程第N04合同段施工合同协议书》约定由云南路桥公司承包阳鹿高速公路第N04合同段土建施工工程，并载明：本项目N04标段施工承包总价为682182689元。同年12月1日，云南路桥公司对该工程进行了施工，工程至2014年8月全面停工。 2016年12月12日，南宁市中级人民法院作出(2016)桂01民破8号民事裁定书，受理阳鹿公司破产重整一案，并指定广西万益律师事务所担任阳鹿公司破产重整管理人。期间，云南路桥公司向管理人申报了债权。2017年11月8日，管理人向云南路桥公司出具一份（2016）阳鹿破管字第116号《关于债权确认的函》载明：云南路桥公司：一、对云南路桥公司申报的债权中的86191248.9元债权予以确认，其中应退还的质量保证金及农民工工资保证金享有优先权，即享有优先权的债权共计37625290元，剩余48565958.9元为普通债权；二、对云南路桥公司申报的债权55037727元暂列为待定（N04标段，已完成未上报金额：55037727元）；三、对云南路桥公司申报的其他债权共计246995002.46元不予确认。 之后，管理人委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司对广西阳鹿高速公路项目各标段包括N04标段已施工未计量工程量进行造价鉴定，四川天宇工程项目管理咨询有限公司则根据《阳鹿高速公路工程合作协议》（补充协议）文件中“工程承包费用总额为第一部分的各个单价的89%为乙方承包费用，乙方中标价与本补充协议约定的ll%下调部分由乙方返还给甲方。”的相关规定，作出《阳鹿高速公路已施工未计量工程造价鉴定报告》，经核定，确认N04标段债权人上报的已施工未计量工程产值共计55037727元，经核实，鉴定结果合计48568803元。 南宁市中级人民法院根据管理人委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司作出的《阳鹿高速公路已施工未计量工程造价鉴定报告》，于2018年8月9日作出(2016)桂01民破8号之八号民事裁定，确认云南路桥公司已施工未计量工程费用的债权额为48568803元。 一审法院还查明，云南路桥公司向管理人申报的债权中，管理人确认：1.对云南路桥公司向阳鹿公司交纳的履约保证金48565958.9元列为普通债权，不享有优先受偿权；2.对云南路桥公司完成未支付的工程款按约定下浮11%的59125452.76元不列为破产债权；3.对云南路桥公司已施工未计量工程费用按约定下浮11%的6002886元不列为破产债权；4.对云南路桥公司工期延期损失33576911.36元（具体包括：（1）第二十九、三十期的工程款利息损失5950976.82元；（2）工程延期设备折旧损失费5741911.18元；（3）工地看守维护费8165245元；（4）临时占地超期补偿938352.36元；（5）电力线路及电费损失1261808.37元；（6）停工材料报废款3306129.91元；（7）砂石厂停工损失1475000.07元；（8)工地移交处理费用6737487.65元）不列为破产债权普通债权。 一审法院再查明，《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）通用合同条款中4.2履约担保规定：“承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。”17.3.2进度付款申请单规定:“承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数，向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件。” 一审法院认为双方当事人争议焦点为：一、对云南路桥公司向阳鹿公司交纳的履约保证金48565958.9元是否应确认云南路桥公司在阳鹿公司破产债权中享有优先受偿权；二、对云南路桥公司已完工阳鹿公司未支付工程款部分下浮11%的59125452.76元工程款是否应确认为破产债权并享有优先受偿权；三、对云南路桥公司已施工阳鹿公司未计量工程费用部分下浮11%的6002886元工程款是否应确认为破产债权并享有优先受偿权；四、对云南路桥公司工期延期损失33576911.36元是否应确认为破产债权的普通债权。一审法院认为：从案件事实来看，南宁市中级人民法院作出(2016)桂01民破8号民事裁定书受理阳鹿公司破产重整一案，并指定广西万益律师事务所担任阳鹿公司破产重整管理人后，云南路桥公司向管理人申报了债权388223978.36元，管理人则确认：1.对云南路桥公司交纳的履约保证金48565958.9元列为普通债权，不享有优先受偿权；2.对云南路桥公司完成未支付的工程款部分按约定下浮11%的59125452.76元工程款不列为破产债权；3.对云南路桥公司已施工未计量工程费用部分按约定下浮11%的6002886元工程款不列为破产债权；4.对云南路桥公司工期延期损失33576911.36元，具体包括：（1）第二十九、三十期的工程款利息损失5950976.82元；（2）工程延期设备折旧损失费5741911.18元；（3）工地看守维护费8165245元；（4）临时占地超期补偿938352.36元；（5）电力线路及电费损失1261808.37元；（6）停工材料报废款3306129.91元；（7）砂石厂停工损失1475000.07元；（8)工地移交处理费用6737487.65元不列为破产债权。 关于云南路桥公司交纳的履约保证金48565958.9元是否享有优先受偿权。一审法院认为，从阳鹿公司与云南路桥公司签订《阳鹿高速公路工程合作协议》中第三条的约定来看，云南路桥公司向阳鹿公司交纳的48565958.9元，是为履行双方之间《阳鹿高速公路土建工程第4合同段施工合同协议书》《阳鹿高速公路工程合作协议》而支付的履约保证金，并不属于工程价款。依照《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）通用合同条款中4.2履约担保规定：“承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。”所以，阳鹿公司对云南路桥公司交纳的履约保证金48565958.9元，应是在工程接收证书颁发后28天内退还给云南路桥公司。鉴于南宁市中级人民法院作出（2016）桂01民破8号民事裁定书，已受理阳鹿公司破产重整一案，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”第七十六条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”而云南路桥公司并未向管理人主张取回该履约保证金48565958.9元，而是作为破产债权向管理人申报并主张享有优先受偿权，管理人则确认为破产债权的普通债权，不享有优先受偿权。鉴于云南路桥公司向阳鹿公司交纳的48565958.9元不属于工程价款，不适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定。故云南路桥公司请求确认其向阳鹿公司交纳的履约保证金48565958.9元享有优先受偿权于法无据，理由不成立，不予支持。 关于云南路桥公司完成未支付的工程款部分下浮11%的59125452.76元及已施工未计量工程费用部分下浮11%的6002886元是否应确认为破产债权并享有优先受偿权。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”所以，阳鹿公司与云南路桥公司签订《阳鹿高速公路工程合作协议》补充协议中约定的“云南路桥公司工程承包费用总额计算方式：按交通部审批的设计概算的第一部分的各个单价的89%为云南路桥公司承包费用”和“云南路桥公司中标价与本补充协议约定的11%下调部分，由云南路桥公司返还给阳鹿公司。”违反相关法律规定，应确认无效。故云南路桥公司请求确认其完成工程款部分下浮11%的59125452.76元及已施工未计量工程费用部分下浮11%的6002886元应确认为破产债权并享有优先受偿权于法有据，理由成立，予以支持。 关于云南路桥公司工期延期损失33576911.36元是否应确认为破产债权的普通债权。本案中，阳鹿高速公路工程在2014年8月全面停工时，云南路桥公司施工的N04标段并未完成合同约定的全部工程内容，工程款未进行核算，云南路桥公司也没有提交证据证明在每个付款周期末，向监理人提交进度付款申请单。为此，阳鹿公司则不需向云南路桥公司支付逾期工程款利息。云南路桥公司施工的N04标段是按中标价承包，云南路桥公司所提出的机械设备折旧费、工地看守维护费、临时占地超期补偿、停工材料报废款、砂石厂停工损失等费用，应由云南路桥公司自行承担。而云南路桥公司提出的电力线路及电费损失、工地移交处理费用及提交的损失表、明细表、《公证书》等证据均为云南路桥公司自行制作或自行委托，并未经阳鹿公司确认。所以，云南路桥公司请求确认工期延期损失共计33576911.36元为破产债权于法无据，理由不成立。不予支持。 一审法院判决如下：一、确认原告云南路桥股份有限公司已完工被告广西阳鹿高速公路有限公司未支付工程款部分下浮11%的工程款59125452.76元为破产债权并享有优先受偿权；二、确认原告云南路桥股份有限公司已施工被告广西阳鹿高速公路有限公司未计量工程费用部分下浮11%的工程款6002886元为破产债权并享有优先受偿权；三、驳回原告云南路桥股份有限公司请求确认对管理人列为破产普通债权的履约保证金48565958.9元享有优先受偿权的诉讼请求；四、驳回原告云南路桥股份有限公司请求确认工期延期损失33576911.36元为破产债权的普通债权的诉讼请求。案件受理费778156元（原告云南路桥股份有限公司已预交），由原告云南路桥股份有限公司负担451330元，由被告广西阳鹿高速公路有限公司负担326826元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于云南路桥公司已完工但未获支付的工程款部分下浮11%的59125452.76元及已施工未计量工程费用部分下浮11%的6002886元是否应为破产债权并享有优先受偿权的问题。一审法院对于相关合同效力与债权数额的认定，有法律与事实依据，并无不当。但本案属于破产债权确认纠纷，集中管辖这类案件的人民法院同时也是该重整案件的受理法院，故在审理当事人相关诉请时应当注意该重整案件的实际审理情况，综合考虑全体债权人的整体利益、阳鹿高速工程其他标段的订约及履约情况、府院联动协调成果、重整计划的整体执行效果等因素。因此，从确定该重整案件的清偿方案的角度，本院不予确认云南路桥公司已完工但未获支付的工程款部分下浮11%的59125452.76元及已施工未计量工程费用部分下浮11%的6002886元享有优先受偿的顺位。 关于云南路桥公司交纳的履约保证金48565958.9元是否享有优先受偿权。上诉人云南路桥公司对一审法院关于该债权的定性与数额并无异议，而是上诉主张该债权即使不属于工程款债权也应当在破产程序中优先受偿。云南路桥公司的主张实际上涉及的是破产债权清偿顺序以及分配方案的问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第六十一条、第六十五条、第八十一条、第八十七条，这本应当由债权人会议决议以及受理法院裁定的方式予以确定。根据云南路桥公司在本诉讼中所主张的理由与事实，并没有体现出该债权在不属于工程款的情况下具有优先受偿顺位的必要性，故一审法院没有支持云南路桥公司的主张并无不当。 关于云南路桥公司工期延期损失33576911.36元是否应确认为破产债权的普通债权。本院认为，云南路桥公司的主张实质上是请求赔偿违约损失，但本案案涉建设工程停工已久，停工原因亦较为复杂，云南路桥公司也未能举证证明阳鹿公司存在根本违约行为，同时考虑到本案确认的工程款属于合同交易价款，其已包含合同债权人在该合同关系中的履行利益或可得利益，且已覆盖合同债权人履行己方义务的相关成本费用。综上，本案项目建设停工的相关费用应当由双方各自承担，一审法院对于云南路桥公司关于请求阳鹿公司赔偿相关停工损失的主张不予支持并无不当。 综上所述，广西阳鹿高速公路有限公司的上诉请求部分成立。云南路桥股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第六十一条、第八十一条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初624号民事判决第三项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初624号民事判决第一项、第二项； 三、确认云南路桥股份有限公司已完工但广西阳鹿高速公路有限公司未支付工程款部分下浮11%的工程款59125452.76元为破产债权； 二、确认云南路桥股份有限公司已施工广西阳鹿高速公路有限公司未计量工程费用部分下浮11%的工程款6002886元为破产债权。 一审案件受理费778156元，由云南路桥股份有限公司负担451330元，由广西阳鹿高速公路有限公司负担326826元。由于本案为破产案件衍生诉讼，本院酌定不收取二审诉讼受理费。 本判决为终审判决。 审判长  蒋太仁 审判员  植勇建 审判员  李 娜 二〇二〇年七月一日 书记员  谢宏刚