浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3680号 上诉人（原审被告）：浙江义信货物运输有限公司，住所地：浙江省海宁市海宁经济开发区海宁大道8号8幢4层403、404室。 法定代表人：黄振浩。 委托诉讼代理人：李文哉、孙惟壁，浙江紫薇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州汽轮汽车销售服务有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区石桥路357号。 法定代表人：杨永名。 委托诉讼代理人：严旭辉、刘畅，浙江全厚律师事务所律师。 上诉人浙江义信货物运输有限公司（以下简称义信公司）因与被上诉人杭州汽轮汽车销售服务有限公司（以下简称汽轮公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初6977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义信公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或径行改判。事实和理由：一、一审的程序错误。义信公司于开庭前已经向一审法院提交了书面答辩状及相关证据，经向邮政快递查询，一审法院已经在2020年3月19日签收，但在一审判决书中只字不提，完全是程序违法。二、一审认定事实错误。1、义信公司与汽轮公司虽然有对账单，但根据双方签订的《运费垫付协议》第3条明确：其中2%的管理费为虚设，事后由汽轮公司返还给义信公司。所以对账单中的款项应减扣虚设的2%管理费即62531.70元。一审对此没有审查，也未减扣。2、双方于2019年7月18日对账，根据还款计划：2019年8月至12月每月不低于5万元；2020年1月起每月不低于10万元；到2020年12月底还清欠款。汽轮公司起诉是2019年11月25日，按双方约定的还款计划，其时，义信公司结欠汽轮公司的款项是20万元，占欠款总额不到6%。汽轮公司没有要求解除双方的还款计划，一审法院判决全额还款没有事实和法律依据。3、导致义信公司无法还款的违约责任是汽轮公司滥用诉权导致的。汽轮公司起诉时的欠款金额仅20万元，但超标的查封义信公司360余万元的银行账户或等额财产，导致银行不予调头，义信公司经营瘫痪，其他未到期的债务也纷纷催逼，加上年末又遇到不可抗力的疫情，汽轮公司首先过错，义信公司不应承担违约责任。三、一审适用法律错误。按照《合同法》第一百六十七条之规定：约定分期付款的，超过总价款五分之一的，守约方才可以要求解除合同或支付全部价款。汽轮公司起诉时并未满足法律规定的解除合同或全额支付价款的条件，对超出部分的诉讼请求应当予以驳回。 被上诉人汽轮公司答辩称，一、一审法院认定的金额3176585.2元系双方经对账核实并达成一致的应付运费金额，义信公司应当按照对账的金额支付费用。义信公司在对账函上盖章签字的行为，即视为义信公司对涉案《运费垫付协议》项下剩余应付金额的对账和认可。义信公司已确认截止对账当日仍应付汽轮公司3276585.2元。此金额是双方对合同项下所有款项结算后产生的最终应付金额，此金额中不包含合同约定的管理费用。二、义信公司出具的还款计划是其单方意思表示，并未与汽轮公司达成一致，汽轮公司也未同意义信公司依还款计划归还款项，故该还款计划对汽轮公司不发生效力，也无法约束汽轮公司。义信公司提出汽轮公司无权解除还款计划无事实与法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持一审判决。 汽轮公司向一审法院起诉请求：1、义信公司支付运费3176585.2元，逾期付款违约金425662.4元（按月利率2%的标准，自2019年5月1日起暂计至2019年11月18日，共计201天），共计3602247.6元，并自2019年11月19日起以3176585.2元为本金，按照月利率2%的标准向汽轮公司支付逾期付款违约金直至全部款项实际支付完毕为止；2、义信公司承担本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 2018年1月，汽轮公司（乙方）与义信公司（甲方）签订《运费垫付协议》，约定：乙方应根据甲方实际发送产生的运费（以铁路出具的货票为准）按时通过银行转账方式支付给铁路，逾时支付产生的迟交金由乙方承担，逾时支付导致铁路停运且对甲方造成损失的由乙方负责；甲方同意铁路发票开给乙方，乙方自行向铁路部门索取发票，如有问题，甲方须负责协调；乙方垫付的运费每5天为一个结算周期，即乙方将连续5天垫付的运费汇总，再加上运费金额2%左右的管理费，2项合计后开具增值税发票（含11点抵扣）给甲方，甲方应于结算周期的最后一天起30天内支付给乙方，逾期支付按每天3‰支付迟交金；乙方垫付的运费按4‰的月利率向甲方收取利息，当月利息在当月虚拟的管理费中扣除；等。2019年7月18日，汽轮公司向义信公司发送对账函，载明：截止2019年6月30日，我公司账目显示贵公司尚需支付我公司铁路货物运输费用3276585.20元。如有异议的请在收函后三日内联系我公司核对账目，如有争议，双方协商解决，协商不成，向原告所在地人民法院起诉解决争议。2019年7月26日，义信公司在对账函上盖章签字确认：上述欠款我公司予以认可，我公司在2019年向贵公司付款（另见还款计划，2019年8月-12月每月还不低于伍万元，2020年1月开始每月不低于壹拾万元，全部款项2022年12月底前还清）。2019年8月10日，义信公司还出具书面还款计划，承诺：经双方核对一致，截止2019年7月31日，义信公司应支付汽轮公司运费3226586.2元，义信公司承诺2019年8月-12月，在每月的25号按时支付汽轮公司运费不低于伍万元整。2020年1月开始，义信公司在每月的25号按时支付汽轮公司运费不低于壹拾万元整，并于2022年12月31日前全部付清。 一审法院另查明，义信公司于2019年7月24日，支付50000元，2019年8月26日支付35304元，2019年8月27日支付14696元，合计100000元。 一审法院认为，汽轮公司与义信公司签订的《运费垫付协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当确认有效。《运费垫付协议》约定义信公司应于结算周期的最后一天起30天内支付给汽轮公司，但义信公司未依约偿付垫付款，应承担相应的违约责任。汽轮公司主张的实际垫付3176585.2元，有对账函予以证明，对此予以确认。违约金的问题，合同中约定为每天3‰，明显过高，汽轮公司现已自愿降低至月利率2%计算，予以支持。但汽轮公司主张自2019年5月1日起算，并无相应证据证明，该院确定以对账函载明的2019年6月30日的次日作为违约金的起算日期，暂算至2019年11月18日为298599.01元，超出部分，不予支持。义信公司经传唤未到庭，应承担相应的不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、义信公司于判决生效之日起十日内偿还汽轮公司代垫运费3176585.2元；二、义信公司于判决生效之日起十日内支付汽轮公司违约金298599.01元（违约金暂算至2019年11月18日，此后以3176585.2元的未履行部分为基数，按月利率2%计算至实际履行之日）；三、驳回汽轮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35618元，保全费5000元，合计40618元（汽轮公司已预交），由义信公司负担39185元，汽轮公司负担1433元。 义信公司在二审中提交的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证及身份证明；2、工商变更登记情况；3、民事答辩状及中国邮政速递物流信息。用以证明：义信公司的法定代表人已经变更，义信公司向一审法院提交了答辩状。经质证，汽轮公司对证据1、2的真实性、合法性没有异议，对证据3邮寄的内容是否就是答辩状有异议，且一审采用令状式裁判文书，可以不详细记载当事人诉辩主张和裁判理由。本院经审查，对义信公司提交的证据真实性均予确认。 汽轮公司未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，义信公司在汽轮公司的《对账函》上盖章，确认尚欠汽轮公司运输费用3276585.20元，该节事实清楚且双方均无异议。义信公司认为该欠款金额中包含有应扣减的管理费，汽轮公司对此予以否认。对此，本院经审查后认为，对账函系双方对账后形成，如有扣款理应一并结算在内，且义信公司在其《还款计划》中亦对应付款金额进行了确认。义信公司有关扣款理由，本院不予采信。义信公司虽在《对账函》后附有《还款计划》，但未有汽轮公司认可并同意的证据，且义信公司自身实际也并未按《还款计划》的承诺向汽轮公司付款。故，《还款计划》对汽轮公司不发生法律效力。义信公司以《还款计划》为据对汽轮公司诉请提出的抗辩并不成立。义信公司的上诉理由和请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34601元（已预缴35618元），由浙江义信货物运输有限公司负担。就已预缴的案件受理费超出部分，浙江义信货物运输有限公司于本判决书生效之日起十五日内到本院办理退费结算。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二〇年七月二十日 书记员  张榕婷