福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0481民初3823号 原告：永安市永福混凝土工程有限公司，住所地永安市大洲后大垅，统一社会信用代码：91350481X2944166X3。 法定代表人：赖登鲜，总经理。 委托诉讼代理人：吴大亮，福建众强律师事务所专职律师。 被告：福建山峰建筑工程有限公司，住所地永安市小陶镇桐林口大陶口村209号。统一社会信用代码：91350481685058810X。 法定代表人：何敏杰，总经理。 委托诉讼代理人：林长洋，福建策问律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：余弟弟，男，1981年3月12日出生，汉族，住永安市。 被告：赵财富，男，1966年10月22日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 被告：永安滨城房地产开发有限责任公司，住所地永安市巴溪大道1369号1幢1-215室，统一社会信用代码：91350481MA345AEA17。 法定代表人：胡宝国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赖兴活，福建顺隆律师事务所专职律师。 原告永安市永福混凝土工程有限公司（以下简称永福公司）与被告福建山峰建筑工程有限公司（以下简称山峰公司）、赵财富、永安滨城房地产开发有限责任公司（以下简称滨城公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月4日作出（2019）闽0481民初638号民事判决，滨城公司不服判决向三明市中级人民法院提出上诉，三明市中级人民法院于2019年8月28日作出（2019）闽04民终1453号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）闽0481民初638号民事判决，发回本院重新审理。本院于2019年9月12日受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告永福公司的委托诉讼代理人吴大亮、被告山峰公司的委托诉讼代理人林长洋及余弟弟、赵财富、滨城公司的委托诉讼代理人赖兴活到庭参加诉讼。永福公司当庭提出撤回对被告赵财富的起诉，被告山峰公司、滨城公司对此并无异议，合议庭经合议当庭准予永福公司撤回对赵财富的起诉。本案现已审理终结。 永福公司向本院提出诉讼请求：1．判令山峰公司立即支付永福公司货款500000元及逾期付款利息31456元，合计531456元，并自2019年1月1日起，以货款500000元为基数，按月利率2%支付至货款付清时止的利息；2．判令山峰公司支付永福公司委托律师支出的律师代理费8000元；3．判令赵财富对滨城公司的上述付款义务承担连带付款义务；4．判令滨城公司对山峰公司应支付的货款500000元及逾期付款利息承担连带付款义务；5．判令滨城公司支付未付清货款10%的逾期付款违约金，即50000元；6．由山峰公司、赵财富、滨城公司承担本案诉讼费用。后永福公司当庭申请撤回对山峰公司及赵财富的起诉，并变更诉讼请求如下：1．判令滨城公司支付永福公司货款500000元及逾期付款违约金50000元，合计550000元，并自2018年11月24日起，以货款500000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至货款付清时止；2．由滨城公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年1月15日，永福公司与山峰公司签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号Ｑ，约定山峰公司向永福公司购买预拌混凝土，用于永安市八中桥旁的清秋园房地产项目，供货期限自2018年1月15日至工程结束止，单价按三明市建设工程管理协会发布的《三明工程造价》中的永安市当月电子版商品混凝土下浮10%结算等，赵财富作为山峰公司与永福公司结算货款的人员，对购买的混凝土货款进行结算确认，山峰公司应当按约支付货款，逾期按月利率2%支付逾期付款利息，若一方违约引发诉讼，违约方承担案件的诉讼费、代理费及其他费用，合同并对其他条款作出相应约定。合同签订后，永福公司依约向山峰公司供应混凝土，但其未按合同约定期限支付货款。2018年10月30日，滨城公司出具《付款担保书》，承诺永福公司拖欠的2018年9月、10月的货款于2018年11月20日前安排付清，若永福公司未能付清，滨城公司承诺未付清的货款于2018年11月23日前代为支付，如若滨城公司未能于2018年11月23日前支付，则由滨城公司向永福公司付清货款并承担未付清货款总额10%的违约金。经结算，2018年9月的货款为449703.20元、10月的货款为338806.55元，合计788509.75元，但山峰公司仅于2018年11月19日支付货款288509.75元，尚欠永福公司货款500000元。因催讨，山峰公司及滨城公司拒不支付货款。为维护永福公司的合法权益，特具状起诉，恳请法院依法准如所请。 山峰公司辩称：1．对永福公司的诉请以及事实理由无异议，其确实尚欠永福公司货款500,000元未支付。2．同意永福公司撤回对山峰公司以及赵财富的起诉。赵财富系山峰公司的现场管理人员，其与永福公司签订的《预拌混凝土购销合同》也明确授权了赵财富可代表山峰公司与永福公司结算，山峰公司对赵财富与永福公司签订的《商品混凝土结算书》予以认可。3．山峰公司承建了滨城公司的工程项目，滨城公司因资金紧张而拖欠山峰公司部分工程款未付。山峰公司拖欠材料商货款，材料商时常催收并断供，为了不影响工程项目的施工进度，滨城公司才愿意在本案中为山峰公司提供担保。4．滨城公司向山峰公司出具的《付款担保书》系滨城公司自愿就山峰公司尚欠永福公司的货款提供连带担保责任，永福公司作为债权人，有权利选择仅起诉连带保证人滨城公司，其自愿撤回对山峰公司的起诉，系永福公司对自身权益的合法处分，也是行使合法权利，法庭应予以准许。况且本案原一审曾作出（2019）闽0481民初638号民事裁定书，准予了永福公司撤回对山峰公司以及赵财富的起诉，而二审法院仅撤销的是原一审的（2019）闽0481民初638号民事判决书，而未撤销原一审民事裁定书，故而（2019）闽0481民初638号民事裁定书已生效，山峰公司不可再作为被告参加诉讼。5．滨城公司的担保范围包括了所欠货款及逾期付款利息，《付款担保书》中滨城公司未按期付款而承担的额外违约责任，并未违反法律禁止性规定，是双方自愿协商的结果，该违约责任的约定合法有效，滨城公司应该按照约定支付给永福公司未付清货款10%，即50,000元的违约金。 滨城公司辩称：1．山峰公司承建了滨城公司的工程项目，双方系合作伙伴，存在诸多利益关系，故而滨城公司才愿意在本案中为山峰公司提供担保。2．滨城公司出具给永福公司的《付款担保书》系滨城公司承诺为山峰公司所欠货款承担连带担保责任，但该份担保书系在山峰公司与永福公司签订《商品混凝土结算书》后才出具的，系滨城公司对双方结算后确认的尚欠货款提供担保责任，并非系双方签订的《预拌混凝土购销合同》提供担保，滨城公司担保的范围仅为2018年9月及10月的尚欠货款，并无不包含逾期付款利息，永福公司要求滨城公司对逾期付款利息承担担保责任无事实和法律依据。3．《付款担保书》中关于要求滨城公司逾期未履行担保责任，而应支付的尚欠货款总额10%的违约金的规定，系对担保责任的约定，不是担保范围，在独立的保证合同中，单独保证人设立的违约条款，违背了担保人的从属性，属于无效条款，滨城公司不应承担该违约金。4．不同意永福公司撤回对山峰公司的起诉，因山峰公司系涉案货款的主债务人，滨城公司的担保义务具有从属性，永福公司仅起诉滨城公司，加重了滨城公司作为保证人的责任，损害了滨城公司利益，若本案仅要求滨城公司承担保证责任，则滨城公司后续还需另外发起追偿之诉，为了节约司法资源，也为了查清案情事实，要求在本案中一并处理。 永福公司围绕诉讼请求依法提供如下证据：企业法人营业执照复印件1份、《预拌混凝土购销合同》复印件1份、商品混凝土结算表复印件2份、付款担保书原件1份、兴业银行收款回单复印件1份。本院依职权调取的建筑工程施工合作协议复印件1份。永福公司、滨城公司对永福公司提交以及本院调取的上述证据均不持异议。本院依法进行审查，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 1.2017年8月28日，滨城公司作为发包方与山峰公司作为承包方签订《建筑工程施工合作协议》，滨城公司将位于永安市房地产项目交由山峰公司施工，并进行具体约定。其中第3.2条约定：关于协议签订后7日内，山峰公司应支付滨城公司履约保证金1000000元，待该项目的桩基动工后的30日内，滨城公司应当一次性无息归还保证金。 2.2018年1月15日，永福公司与山峰公司签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号，主要约定：山峰公司向永福公司购买预拌混凝土，用于“清秋园”房地产项目，供货期限自2018年1月15日至工程结束止，单价按三明市建设工程管理协会发布的《三明工程造价》中的永安市当月电子版商品混凝土下浮10%结算等；赵财富作为山峰公司与永福公司结算货款的人员，对购买的混凝土货款进行结算确认；合同签订后山峰公司应按月结算货款，结算日为当月的最后一天，即一个自然月为一个结算周期；如山峰公司逾期未支付，应自逾期之日起按月利率2%向永福公司支付逾期付款利息；若一方违约引发诉讼，违约方承担案件的诉讼费、代理费及其他费用等内容。 3.2018年10月17日，永福公司与山峰公司签署《商品混凝土结算书》（编号：ＹＦ-ＱＱＹ20×××01），确认截至2018年9月30日，本月新增499703.20元，累计尚欠永福公司592558.60元。2018年11月15日，永福公司与山峰公司又签署《商品混凝土结算书》（编号：ＹＦ-ＱＱＹ20×××01），确认截至2018年10月31日，本月新增338806.55元，累计尚欠永福公司788509.75元。黄书志作为供方即永福公司代表、赵财富作为需方即山峰公司代表在结算书落款签名确认。 4.2018年10月30日，滨城公司向永福公司出具《付款担保书》一份，载明：“兹有福建山峰建筑工程有限公司应付永安市永福混凝土工程有限公司混凝土货款（9月份449703.20元，10月份按实际用量计算），福建山峰建筑工程有限公司于2018年11月20号前安排付清2018年9月、10月所欠货款。若届时，无按时付清该项目所欠货款，我司承诺未付清的货款由我司于2018年11月23日代为支付。如我司未能于2018年11月23日前支付，则我司向永安市永福混凝土工程有限公司支付未付清货款及未付清货款总额10%的违约金。货款及违约金一次性支付。该付款担保书不影响原预拌混凝土购销合同（合同编号：ＱＱＹ20×××15）的执行。” 5.2018年11月21日，山峰公司通过银行转账支付给永福公司货款288,509.75元，用途备注：混凝土（清秋）。 6．永福公司因本案诉讼聘请律师，支付律师代理费8,000元。 7．本案在起诉时，永福公司有将山峰公司与赵财富列为共同被告，后自愿撤回对二主体的起诉，合议庭询问被告意见并经合议后，当庭准予了永福公司撤回对赵财富的起诉，而不准予永福公司撤回对山峰公司起诉的申请。对此永福公司亦表示若本院不准予其对山峰公司的撤诉申请，永福公司则以变更之前的诉讼请求继续要求山峰公司和滨城公司承担责任。 8．庭审中，永福公司、山峰公司以及滨城公司均认可滨城公司之所以会出具《付款担保书》，是因为《建筑工程施工合作协议》中明确约定协议签订后7日内山峰公司进场需支付滨城公司保证金100万，待该项目的桩基动工后的30日内滨城公司应当返还山峰公司100万。山峰公司在协议签订后，按时如数支付了100万元保证金，但滨城公司却一直至项目封顶时还没能返还该款。滨城公司基于尚欠山峰公司保证金的事实，才同意向永福公司出具《付款担保书》，自愿为山峰公司尚欠的货款承担保证责任。 本院认为，滨城公司认为永福公司在诉讼过程中撤回对山峰公司的起诉，该二方存在串通损害滨城公司作为保证人利益的可能，故在永福公司提出撤诉申请之时提出异议，并要求本院追加山峰公司作为共同被告。撤诉权属于当事人的处分权，但是该权利受到一定限制，即应在法律准许的范围内行使，不得违反法律，不得损害国家、集体、第三人的利益。永福公司撤回对山峰公司的起诉，其对民事权益的处分可能加重保证人滨城公司偿还债务的可能性、暂时减轻山峰公司偿还债务的可能性，为了便于查清案件事实，保障债权实现，并平衡山峰公司作为主债务人和滨城公司作为保证人的权利义务，同时避免通过两个诉讼解决一笔债务的问题，节约诉讼资源，减少当事人诉累，本院不准予永福公司撤回对山峰公司的起诉，主债务人山峰公司与保证人滨城公司作为共同被告一并起诉，更为公平合理。对此永福公司亦表示若本院不准予其对山峰公司的撤诉申请，永福公司则以变更之前的诉讼请求继续要求山峰公司和滨城公司承担责任。 本案系发回重审案件，原审案件即（2019）闽0481民初638号案件的审判程序已终结，它在程序意义上已结案而不存在，原审做出的裁判均未生效。发回重审后，案件恢复至永福公司最初起诉时的初始状态，应作为一个新案处理，开始新的诉讼程序。山峰公司以二审法院未撤销原审准予永福公司撤回对山峰公司起诉的裁定书，原审民事裁定书已生效为由，抗辩山峰公司不可再作为共同被告参加诉讼的意见，没有法律依据，本院不予采纳。 滨城公司于《付款担保书》中向永福公司承诺“福建山峰建筑工程有限公司于2018年11月20号前安排付清2018年9月、10月所欠货款。若届时，无法按时付清该项目所欠货款，我司承诺未付清的货款由我司于2018年11月23日代为支付”，该条款明确约定的担保范围即为“2018年9月、10月所欠货款”。同时《付款担保书》中还约定“如我司未能于2018年11月23日前支付，则我司向永安市永福混凝土工程有限公司支付未付清货款及未付清货款总额的10%的违约金，货款及违约金一次性支付”，此约定是当事人真实意思表示，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，其保证责任的范围及强度亦未超过主债务的范围及强度，该约定内容合法有效，当事人对保证合同有约定，按照约定，故滨城公司应对山峰公司应支付的货款500,000元承担连带保证责任，同时还应对山峰公司承担的主债务在未付清货款总额的10%即50,000元（500,000元×10%）限额内承担连带保证责任。滨城公司在《付款承诺书》中约定的保证范围并无包括山峰公司应承担的全部逾期付款利息，故永福公司要求滨城公司对山峰公司应承担的全部逾期付款利息承担连带保证责任，于法无据，本院不支持。 永福公司要求滨城公司在山峰公司应承担的主债务范围外，另支付50,000元违约金，但永福公司、山峰公司以及滨城公司并无约定保证人在承担该违约责任之后可向主债务人追偿的条款，违约责任直接制约保证人。滨城公司作为保证人，其出具的《付款担保书》是主合同《预拌混凝土购销合同》的从合同，其宗旨系为担保主债务的履行，担保责任的实质是对债务人义务的替代履行，承担主债务的最终责任主体是债务人。如滨城公司最终承担的责任超过主债务范围，超过部分不能向主债务人追索，根本上悖离了我国担保制度的本质及法律价值，有损公平原则，故而对永福公司的该项诉请，本院不予支持。 综上所述，山峰公司向永福公司购买混凝土用于“清秋园”房地产项目的施工，有永福公司提供的《预拌混凝土购销合同》及双方庭审陈述为凭，事实清楚，双方成立买卖合同关系。合同签订后，永福公司已依约完成交货义务，经双方结算2018年9月-10月期间，山峰公司共尚欠永福公司混凝土货款788,509.75元，而山峰公司仅于2018年11月19日支付货款288,509.75元，至今尚欠永福公司货款500,000元未予偿付，对此山峰公司负有偿付之民事责任，故永福公司要求山峰公司支付货款500,000元的诉请，本院予以支持。永福公司主张其与山峰公司于《预拌混凝土购销合同》中约定货款按月结算，结算日为当月的最后一天，如逾期未支付货款，则山峰公司应自逾期之日起，就尚欠的货款部分，按月利率2%向永福公司支付逾期付款利息，对此山峰公司以及滨城公司均予以认可，故永福公司要求山峰公司支付逾期付款利息31,456元（截止至2018年12月31日，详见判决书后附计算清单），符合法律规定和合同约定，本院予以支持。永福公司要求山峰公司自2019年1月1日起以货款500,000元为基数，按月利率2%继续支付逾期付款利息至货款付清之日止，符合法律规定，本院亦予以支持。本案永福公司与山峰公司在《预拌混凝土购销合同》中有关律师代理费的约定符合法律规定，永福公司在本案中支付的案件代理费8,000元，未超过福建省律师服务的收费标准，亦有律师费发票在案为凭，故而本院永福公司要求山峰公司支付律师代理费8,000元的诉请予以支持。滨城公司经与山峰公司、永福公司协商后向永福公司出具《付款担保书》，自愿为山峰公司尚欠永福公司的2018年9月及10月货款承担连带保证责任，理应按《付款担保书》约定的保证范围履行保证义务。滨城公司承担连带清偿责任后，有权向山峰公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下： 一、福建山峰建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付永安市永福混凝土工程有限公司货款500,000元。 二、福建山峰建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付永安市永福混凝土工程有限公司逾期付款利息31,456元（按月利率2%，截至2018年12月31日），并从2019年1月1日起以货款500,000元为基数，按月利率2%继续向永安市永福混凝土工程有限公司计付逾期付款利息至欠款全部付清之日止。 三、福建山峰建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付永安市永福混凝土工程有限公司律师代理费8,000元。 四、永安滨城房地产开发有限责任公司对福建山峰建筑工程有限公司的上述债务在550,000元限额内承担连带保证责任，永安滨城房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任后，有权向福建山峰建筑工程有限公司追偿。 五、驳回永安市永福混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9,194元，由永安市永福混凝土工程有限公司负担136元，由福建山峰建筑工程有限公司、永安滨城房地产开发有限责任公司9,058元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  余 源 审 判 员  巫 丹 人民陪审员  姜月美 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  罗梦彤 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《中华人民共和国担保法》 第十八条第二款连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 违约金计算清单： 1、2018年9月结欠货款449,703.2元，从2018年10月1日至2018年11月19日，共计拖欠1.6个月，违约金：449,703.2元×2%/月×1.6个月=14,390元。 2、2018年10月结欠货款338,806.55元，从2018年11月1日至2018年11月19日，共计拖欠0.6个月，违约金：338,806.55元×2%/月×0.6个月=4,066元。 3、2018年11月19日，扣除已支付的288,509.75元，尚欠500,000元货款，则截至2018年12月31日，共计拖欠1.3个月，违约金：500,000元×2%/月×1.3个月=13,000元。 上述1+2+3=31,456元。