云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民再5号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：于军明，男，1971年7月9日生，汉族，江苏省沭阳县人，住沭阳县。委托诉讼代理人：罗慧春，云南榆泰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周遵恒，男，1974年2月2日生，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。原审被告：云南太平洋工程建设有限公司。统一社会信用代码：915305005711848949。住所地：云南省大理市海东镇海东临时建材市场内。法定代表人：刘福成，执行董事。委托诉讼代理人:周峰，云南太平洋工程建设有限公司员工。代理权限为特别授权代理。原审被告：宾川县交通运输局。住所地：宾川县金牛镇金叶路北侧、县行政办公区西侧。负责人：钱继达，局长。委托诉讼代理人：罗灿，云南星震（宾川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。再审申请人于军明与被申请人周遵恒，原审被告云南太平洋工程建设有限公司、宾川县交通运输局劳务合同纠纷一案，原经宾川县人民法院一审，于2019年1月11日作出（2018）云2924民初1154号民事判决书。宣判后，于军明不服，提起上诉。经本院二审，于2019年5月31日作出（2019）云29民终506号民事判决，该判决书已发生法律效力。之后，再审申请人于军明不服，向本院申请再审。2020年1月9日，本院以（2019）云29民申88号民事裁定书，裁定本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案。再审申请人于军明及其特别授权诉讼代理人罗慧春、被申请人周遵恒、原审被告云南太平洋工程建设有限公司及其特别授权诉讼代理人周峰，原审被告宾川县交通运输局及其特别授权诉讼代理人罗灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于军明再审请求：1、撤销大理州中级人民法院（2019）云29民终506号民事判决。2、改判驳回被申请人全部诉讼请求。3、一、二审、再审全部诉讼费用由被申请人承担。事实及理由：1、原判决适用法律错误。按照申请人与被申请人之间的《工程劳务分包合同约定》，工程承包期间甲方按项目部付款的70%付给乙方。工程完工项目部验收合格及总决算出来后付清余款。被上诉人所做工程尚未验收合格，不符合支付尾款的条件，且无工程量证据与结算价证据，故原审“按双方合同约定的单价和查明实际完成的工作程量直接进行结算，且一次性支付予以确定”的判决，属适用法律错误。二、原判认定的基本事实缺乏证据证明，申请人已经付给被申请人187500元，其中网银转帐115000元，现金支付72500元，以上均有转账凭证及收条能够证明。原审仅凭被申请人单方陈述，认定申请人支付了114563元，缺乏证据证明。另外，按照宾川坤绪工程建设有限公司对于周遵恒所带领班组完成的工程量汇总结算表，周遵恒班组完成的工程总价为227420元。原审中，被申请人未提供经双方核对的工程结算表，法院认定工程总价为238895.6元，缺乏证据证明。三、申请人在二审中提交了合同和付款凭证，二审法院以一审未提交为由不予认定。提交的证据应全部得到认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条规定：当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。申请人在二审开庭前提交的合同、付款凭证都是本案的关键证据，都具备法律效力，法院不应以一审未提交而不认定。原审判决认定事实不清、适用法律错误，没有按照合同约定及付款事实依法裁判本案。周遵恒答辩称，他一共收到于军明支付的款项是114563元，而不是于军明说的187500元，于军明提供的收条、借条、收据都是在于军明银行转款后，又让他开据的，收条、借条、收据写明收到的72500元的时间和款项与于军明每一笔银行转款是一至的，该72500元是重复的。他完成的雨水井混凝土墙的体积是262.55立方米,一审仅认定110.4立方米是错误的;双方约定每口井于军明加价200元，共189口井,一审未认定；井盖双方约定价是400元一立方米，共78立方米，一审按160元计算错误，请求二审改判。2018年8月22日周遵恒向宾川县人民法院提起诉讼,请求：1.判令于军明向其支付劳务费178000元、利息28460元；2.判令第二被告、第三被告承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告共同承担。宾川县人民法院立案后,委托江苏省沐阳县人民法院向于军明合法送达了起诉状副本及开庭传票等法律文书,于军明无正当理由未到庭参加诉讼,也未提交答辩意见。一审法院根椐《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，进行了缺席审理和判决。宾川县人民法院一审认定的事实：2016年12月28日，华丽高速大理连接线宾川段征地拆迁指挥部就位于宾川县区内，道路西起宾川鸡足山旅游公路与华丽高速宾川立交匝道相连接后向东止于白塔路全长约3.4公里的Ｇ4216华坪至丽江高速公路大理连接线工程（大理段）宾川立交连接线项目建设工程委托宾川县海峰工程建设有限公司建设和项目工程建设工作监管与宾川县海峰工程建设有限公司分别签订《Ｇ4216华坪至丽江高速公路大理连接线工程（大理段）宾川立交连接线项目委托建设合同》、《Ｇ4216华坪至丽江高速公路大理连接线工程（大理段）宾川立交连接线项目合作建设项目监管合同》。2017年9月4日，于军明（甲方）与周遵恒（乙方）就位于宾川县区内大理连接线工程（大理段）宾川立交连接线雨水井、钢筋加工、盖板涵洞、雨水篦工程相关劳务签订《工程劳务分包合同》，约定由周遵恒就宾川连接线按：雨水井单价330元／?，外付200元（每座），钢筋（每吨）600元／?，盖板涵墙身160元／?，盖板160元／?，底板浇筑50元／?；工程承包期间甲方按项目部付款的70%付给乙方劳务费，工程完工项目部验收合格及总决算出来后付清余款。同时就提供劳务内容、安全生产等方面进行了约定。《工程劳务分包合同》签订后，周遵恒按约组织了工人进行施工，于军明亦按约支付了114563元。2018年1月8日，工地施工员向周遵恒出具了完工单；2018年4月18日，经工地施工管理员对工程量汇总确认：雨水井混泥土（墙）体积110.04?、雨水井混泥土（基础）体积51.05?、雨水井混泥土（垫层）体积28.36?、备注95座，雨水井盖板体积36?、备注117个；污水井混泥土（墙）体积152.51?、污水井混泥土（基础）体积37.78?、污水井混泥土（垫层）体积21.33?、备注94座，污水井盖板体积36?、备注117个；雨水井、污水井钢筋体积22.13?、雨水、污水砖砌检查井体积59.81?、盖板涵基础体积170.16?、盖板涵墙身体积214.55?、盖板涵盖板体积32.48?、盖板涵钢筋体积3.21?，竖井基础体积8.11?、竖井墙身体积21.61?、竖井盖板体积3.58?、竖井钢筋体积2.78?、备注Ｋ2＋348.43（规格2＊2）盖板涵长60米。后周遵恒要求于军明结付工程劳务费用而不能找到于军明，致工程劳务费用未结算和支付。宾川县人民法院认为，首先，就本案的基础法律关系问题，通过审理，不能查明所涉具体工程转分包的具体事实，致本院不能对转、分包事实进行认定并对转分包合同效力作出评判，在案的证据仅只有被告于军明与原告所签订工程劳务分包合同，故本案宜以在案的证据和查明的事实确定为劳务合同纠纷。其次、结合当事人举证和庭审查明的事实，原告周遵恒完成的工作系宾川县区内大理连接线工程（大理段）宾川立交连接线雨水井、钢筋加工、盖板涵洞、雨水篦工程相关劳务，原告方在庭审中未提供证据证明工程的建设方、承建方和自己所完成的工程劳务的转分包方，被告宾川县交通运输局提供的证据明确证明了该工程的建设单位为华丽高速大理连接线宾川段征地拆迁指挥部、施工单位为宾川县海峰工程建设有限公司，通过庭前向原告方出示和释明，但原告仍坚持自己起诉的被告、起诉方向和起诉意见，在案证据否定被告宾川县交通运输局系该工程的建设单位的事实，现原告要求被告宾川县交通运输局承担民事责任的诉讼请求无事实依据，不予支持；同时在案证据不能确定被告云南太平洋工程建设有限公司系该涉案劳务分包人，原告方未能举证证明，原告应承担不能举证的法律责任，对此亦不予支持；原告周遵恒所完成的工作系与被告于军明间签订的工程劳务分包合同而完成，被告于军明依约、依法应当支付原告所实际完成工作的劳务费用。第三、就本案具体劳务费用的确定问题，原告周遵恒在与被告于军明签订工程劳务分包合同后，即组织了人工进行施工。仅对原告周遵恒完成的工作量进行了确认，但未对劳务费用进行结算，注意到在案无直接证据证明原告周遵恒与被告于军明间的具体劳务费用数额和按工程劳务分包合同支付劳费用进度，但结合本案工作完成后原告不能找到被告于军明进行劳务费用结算的实际和系差欠民工劳务费用的特殊性，按双方合同约定的单价和查明实际完成的工作量直接进行结算，且一次性支付予以确定。其中，污水井混泥土（墙）、污水井混泥土（基础）、污水井混泥土（垫层）、雨水、污水砖砌检查井、竖井墙身、竖井基础在合同中无单价约定，以与合同中约定雨水井混泥土（墙）、雨水井混泥土（基础）、雨水井混泥土（垫层）单价330元／?结算，计劳务价款为161898元；对雨水井、污水井钢筋、盖板涵钢筋、竖井钢筋按合同约定的钢筋单价600元／?结算，计劳务价款16872元；雨水井盖板、污水井盖板、盖板涵盖板、竖井盖板、盖板涵墙身按合同约定的盖板涵墙身、盖板单价160.00元／?结算，计劳务价款为51617.6元；盖板涵基础按合同约定的底板浇筑单价50元／?结算，计劳务价款为8508元，共计确认劳务费238895.6元，就备注中的记载部分不应重复、单独计算，对原告自行结算劳务费数额与上述结算不符部分不予确认。同时上述所结算的劳务费用应当扣减被告于军明已支付的114563元，对尚欠的124332.6元由被告于军明向原告周遵恒一次性及时支付；原告周遵恒关于支付利息的请求，本案中原告周遵恒与被告于军明就涉案劳务费数额未进行过结算，在双方签订的《工程劳务分包合同》中亦未进行过约定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、判令被告于军明支付原告周遵恒劳务费124332.6元，并限于本判决生效后立即支付；二、驳回原告周遵恒的其他诉讼请求。案件受理费4397元，由被告于军明负担。一审判决后，于军明不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人于军明提交四组证据：A1、于军明的身份证复印件1页，欲证明上诉人身份信息。A2、劳务合作合同、工程劳务分包合同复印件共8页，欲证明2017年9月30日，宾川坤绪工程建设有限公司与上诉人公司沐阳惠畅建筑劳务公司签订了劳务合同，约定双方共同对宾川县工业园区内G4216华坪至丽江高速公路大理连接线路段工程进行合作开发建设。A3、工程量汇总表复印件1页，欲证明按照宾川坤绪工程建设有限公司对于周遵恒所带领班组完成的工程量汇总结算表，被上诉人周遵恒班组完成的工程量总价为227420元。A4、银行转账凭证、收条复印件共10页，欲证明上诉人已经付给被上诉人189500元（网银转账117000元，现金72500元），本院二审认为，上诉人于军明提供的A1、A2真实合法，予以采信；A3与周遵恒一审提供的工程量汇总表不一致，周遵恒不予认可，本院不予采信；A4转账记录与收条不能一一对应，不能证明其证明目的，不予采信。本院二审认为，于军明不参加庭审应视为对其诉讼权利的放弃，一审法院据此依据周遵恒提交的证据确认案件事实并无不当。于军明主张其不知道周遵恒起诉而未出庭，但一审法院在不能联系于军明的情况下，已经委托江苏省沭阳县人民法院将开庭传票的诉讼材料向于军明父亲于中学送达，于军明的主张无依据，不予认可。于军明在二审中提交的证据材料并非客观原因不能提交而系于军明不参加诉讼导致，应由其自行承担不利后果，且其提供的证据材料不能证明其二审主张，应承担举证不能的不利后果。于军明的上诉请求不能成立，应予驳回。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2000元，由于军明负担。再审中，于军明提交了二审中已提交并经质证的以下证据：1.宾川坤绪工程建设有限公司（甲方）与沭阳惠畅建筑劳务有限公司（乙方）之间订立的《劳务合作合同》一份，其中，李军为甲方代表，于军明为乙方代表，分别在合同书上签字。2.《工程量汇总表》1页，有李军的签字及坤绪工程建设有限公司公章，时间为2019年1月7日。3.建设银行《个人活期账户交易明细》7页，记载于军明共向周遵恒转账10笔，合计115000元。分别为：2017年9月14日转3000元；2017年10月3日转8000元；2017年10月16日转3000元；2017年11月4日转3000元；2017年11月9日转2000元；2017年11月18日转1000元；2017年12月14日转2000元；2017年12月21日转2000元；2017年12月30日转20000元；2018年2月14日转73000元。4.有周遵恒签字的《收据》《收条》《借条》共计10张，合计金额74500元。分别为2017年9月10日收2000元；2017年9月17日收3000元；2017年10月3日收8000元；2017年10月15日收3000元；2017年11月2日收5500元；2017年11月16日收5000元；2017年11月24日收22000元；2017年12月14日收2000元；2017年12月18日收2000元；2017年12月30日收22000元。其中除最后一笔22000元注明为“汇款”外，其余均明确为现金。再审中于军明认可现金收据中有2000元的一笔重复，实际支付给了周遵恒现金72500元，加银行转账，共计支付给了周遵恒189500元。周遵恒认可双方工程量计算按有李军签字及坤绪工程建设有限公司公章，时间为2019年1月7日的《工程量汇总表》计算，坚持认为于军明提供的收条、借条、收据写明收到的72500元与于军明银行转给他的款项是同一笔款，他一共收到于军明款项为148500元,扣除材料费33937元,实收114563元。经质证，于军明提供的银行汇款流水与周遵恒出具的收条、借条、收据载明的金额，从数量上看各为10笔，其中有两笔重复即2017年10月3日的8000元和2017年12月14日的2000元，其他8笔时间和金额都不相同。关于工程量，2019年1月7日有李军签字，并盖有其公司印章的《工程量汇总表》载明：雨水井混泥土（墙）体积110.04?、雨水井混泥土（基础）体积56.15?、雨水井混泥土（垫层）体积28.36?、备注95座，雨水井盖板体积23.40?、备注117个；污水井混泥土（墙）体积130.73?、污水井混泥土（基础）体积41.56?、污水井混泥土（垫层）体积21.33?、备注94座，污水井盖板体积15.21?、备注117个；雨水井、污水井钢筋体积22.13?、雨水、污水砖砌检查井体积59.81?、盖板涵基础体积170.16?、盖板涵墙身体积214.55?、盖板涵盖板体积32.48?、盖板涵钢筋体积3.21?，竖井基础体积8.11?、竖井墙身体积21.61?、竖井盖板体积3.58?、竖井钢筋体积2.78?、备注Ｋ2＋348.43（规格2＊2）盖板涵长60.6米。再审中，本院向李军进行了调查，其证实：其所在公司为云南太平洋工程有限责任公司，于军明（沐阳惠畅建筑劳务有限公司）与其公司的子公司宾川坤绪工程有限公司签订劳务合同后，于军明去找班组即与周遵恒签订了工程劳务分包合同。对以上事实，本院再审予以确认。本院再审认为，1、双方签订的工程劳务分包合同，是双方的真实意思表示，对双方具有法律效力。2、再审中，于军明对其二审提供的证据进行了说明，周遵恒再次发表了质证意见，于军明提供的周遵恒出具的收条、借条、收据，除与双方银行汇款流水有重复的2017年10月3日的8000元和2017年12月14日的2000元外，其他形式要件符合法律规定，与案件事实有关联性，予以采信，即再审确认于军明已向周遵恒支付的工程款为179063元。3、对双方争议的工程量及单价认定，应以双方再审中认可的2019年1月7日有李军签字，并盖有其公司印章的《工程量汇总表》计算工程量；对于工程单价，应以周遵恒的主张即原一审确定的单价为准确定，同时，对周遵恒一审就已主张，且双方合同约定的每口井加200元（189口井X200元=37800元）的请求予以支持。对双方争议的工程单价，一审确定的原则是恰当的,即污水井混泥土（墙）、污水井混泥土（基础）、污水井混泥土（垫层）、雨水、污水砖砌检查井、竖井墙身、竖井基础在合同中无单价约定，以与合同中约定雨水井混泥土（墙）、雨水井混泥土（基础）、雨水井混泥土（垫层）单价330元/?结算。具体为:雨水井混泥土（墙）体积110.04?X330元=36313.2元;雨水井混泥土（基础）体积56.15?X330元=18529.5元;雨水井混泥土（垫层）体积28.36?(备注95座)X330元=9358.8元，雨水井盖板体积23.40?(备注117个)X330元=7722元；污水井混泥土（墙）体积130.73?X330元=43140.9元;污水井混泥土（基础）体积41.56?X330元=13714.8元;污水井混泥土（垫层）体积21.33?(备注94座)X330元=7038.9元;污水井盖板体积15.21?(备注117个)X400元=6084元；雨水井、污水井钢筋体积22.13?X600元=13278元;雨水、污水砖砌检查井体积59.81?X330元=19737.3元;盖板涵基础体积170.16?X50元=8508元;盖板涵墙身体积214.55?X160元=34328元;盖板涵盖板体积32.48?X160元=5196.8元;盖板涵钢筋体积3.21?X600元=1926元;竖井基础体积8.11?X50元=405.5元;竖井墙身体积21.61?X330元=7131.3元;竖井盖板体积3.58?X400元=1432元、竖井钢筋体积2.78?(备注Ｋ2＋348.43（规格2＊2）盖板涵长60.6米)X600元=1668元。共计:235513元。以上235513元减去于军明已付的179063元=56450元+(189口井X200元)37800元=94250元,即由于军明再支付给周遵恒劳务费94650元。综上所述，于军明的再审申请理由部份成立，对其请求再审予以部份支持，一、二审判决认定事实部份不清，再审予以纠正。周遵恒的再审主张除每口井加价200元有合同约定外，其他无证据证明，再审不予支持。根椐再审查明的事实，案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项和《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）云29民终506号民事判决书；撤销宾川县人民法院（2018）云2924民初1154号民事判决书。二、判令于军明支付给周遵恒尚欠的劳务费94250元，并限于本判决送达后10日内支付。三、驳回周遵恒的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各4397元，由被告于军明负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨阳审 判 员 姜略审 判 员 王彪二〇二〇年七月九日书记员代 映红