山东省青岛市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁02行赔终6号 上诉人（原审原告）薛举君，男，1964年8月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人闫世林，山东凯恩律师事务所律师。 委托代理人刘洋，山东凯恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区薛家岛街道办事处，住所地山东省青岛市黄岛区长江中路1号。 法定代表人韩廷义，主任。 委托代理人李爱军，山东言洽诚律师事务所律师。 委托代理人周文娟，山东言洽诚律师事务所律师。 上诉人薛举君因诉被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处（以下简称薛家岛办事处）行政赔偿一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2020年5月6日作出的（2019）鲁0211行初173号行政赔偿判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明：原告系青岛市黄岛区薛家岛街道办事处瓦屋庄村村民。2005年，原告在原北庄一村东饮牛湾搭建建（构）筑物五间用于养殖和居住，该房屋未取得建设规划许可证。2018年8月2日，被告对原告所建涉案房屋实施了强制拆除，并保留建筑材料及物品在拆除现场。原告不服，申请行政复议。2019年3月5日，青岛市黄岛区人民政府作出青黄政复决字[2018]181号《行政复议决定书》，认定被告拆除原告涉案房屋没有证据、依据，确认被告于2018年8月2日强制拆除原告位于青岛市黄岛区薛家岛街道办事处北庄一村村东房屋的行为违法。2019年4月12日，原告向被告提出行政赔偿申请。2019年5月29日，被告作出《关于行政赔偿申请的答复书》，告知原告因双方就申请事项协商未达成一致，建议原告通过司法途径解决。原告不服，诉来法院。原告主张的损失228420元具体包括：1.五间房47000元；2.围墙15000元；3.68间貂棚53720元；4.电视2600元；5.电风扇2台400元；6.空调2000元；7.洗衣机1500元；8.VCD800元；9.床2张3200元；10.缝纫机600元；11.沙发茶几3600元；12.厨房用具2400元；13.锅台、锅各两个3000元；14.磅200元；15.柴油机1800元；16.喂食车3个1800元；17.绞肉机3600元；18.电盘电路设备3200元；19.压力罐2700元；20.养貂笼子18000元；21.大缸4个1000元；22.鸡鸭34000元；23.1口井8000元；24.电脑5000元；25.电缆400米10000元；26.水泵2个1200元；27.鼓风机2个600元；28.冰柜1500元。其中第1、2、3项主张的数额均系建筑材料费，共计115720元。另原告当庭增加诉讼请求，主张误工费400元/天×5个月。2019年11月16日，法院组织原、被告对涉案房屋进行现场勘察，针对原告所提交的损失明细表逐一进行清点，现场勘察情况如下：1.上述损失清单中的物品8、10、19未发现，物品27仅有一个；2.鸡鸭数量无法确定。2019年12月3日，被告向法院申请对原告提交的损失清单中经现场勘查确认的物品（不包含房屋建材及动物）是否受损、受损物品在拆除房屋时（2018年8月2日）的现值进行鉴定。2020年1月7日，原告申请对2019年11月16日现场勘察中遗漏的物品进行补充鉴定，具体主张的遗漏物品金额为24630元。2020年1月13日，被告同意对下列物品追加鉴定：1.暖瓶、2.暖炕、3.暖气片、4.打火灶、5.暖气炉、6.暖气管、7.暖气阀、8.煤气罐、9.橱子、10.钟表、11.卫星天线、12.木大门、13.吸油烟机、14.电磁炉、15.蒸箱，具体数量及金额以鉴定机构现场勘验、鉴定为准。2020年3月13日，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司出具泰衡评字（2020）25号《价格评估报告》，评估结果为：1.原告薛举君与被告青岛市黄岛区薛家岛街道办事处行政赔偿纠纷一案所涉及的受损物品在拆除房屋时（2018年8月2日）的现值为人民币叁万叁仟叁佰叁拾贰元整（￥33332）。本次评估所涉及的部分物品无法确认数量，无法确认数量的项目以单价的形式表示评估结果，报告使用者应斟酌使用相关评估结论。2.无法确认数量的物品单价为：电脑显示器430元/台、电缆13.33元/米、压力罐2383.33元/个、养貂笼子293.33元/个、暖气管5元/米。2020年3月16日，被告支付司法鉴定费5000元。山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司评估人员在接受法院询问时陈述：《价格评估报告》的损失价值评估明细表中“项目名称”是根据其公司评估人员现场勘查结果结合法院委托鉴定时附带的物品清单确定的；“数量”是根据其公司评估人员现场勘查清点的数量确定的。 原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。根据上述规定，国家机关及其工作人员在行使职权过程中造成公民合法财产损害的，公民有获得赔偿的权利。本案中，被告拆除原告房屋的行为已经行政复议确认违法，被告应当就原告因此造成的合法财产损失进行赔偿。根据原、被告的诉辩，本案争议的焦点问题为被告赔偿原告财产损失的范围及数额如何确定？针对本案的焦点问题，原审作如下分析认定：关于原告主张的建筑材料损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”合法权益受到国家公权力的违法侵害是国家赔偿的前提条件，原告在未取得建设规划许可证的情况下搭建建（构）筑物，该五间房、围墙、貂棚及水管、电缆、暖气管等建筑附合物系原告违法建设行为的物化，不具有合法性，如在被告的行政强制拆除过程中发生毁损，亦系原告自身过错导致，不应纳入国家赔偿范围。关于原告主张的房屋内外的生产生活物品物资损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被告未履行告知等法定义务即对原告房屋实施了拆除，应该在原告举证不能范围内承担举证责任。原告提交的收款收据、照片等证据虽然能在一定程度上反映原告的损失情况，但该宗证据不能证明2018年8月2日涉案房屋被拆除时原告的实际损失。故原审依据证据规则，要求被告对原告的实时损失进行鉴定。被告提交的《价格评估报告》中评估明细表所载明的“项目名称”、“数量”系依据原审法院组织的现场勘查及评估机构组织的现场勘查结果得来，较客观地反映了拆除现场受损物品种类及数量；该评估明细表中的“合计”，系根据“项目名称”、“数量”，通过评估机构市场询价得来，虽然原告对该报告存有异议，但其提交的证据不足以推翻该鉴定结论，故对《价格评估报告》中能确定“数量”的评估结果即损失30207元，原审予以采纳。关于原告主张的电脑5000元，经现场勘察为电脑显示器1个，原审采纳《价格评估报告》关于电脑显示器单价的鉴定结论，支持430元。关于原告主张的养貂笼子18000元，虽然无法鉴定数量，但经现场勘察确实存在损失，原审酌情支持3000元。关于其他损失。原告主张的压力罐、鸡饲料、水井损失、家禽损失、误工费，其提交的证据不能证明该损失是否实际发生或该损失与被告的涉案拆除行为之间存在因果关系，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、被告青岛市黄岛区薛家岛街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告薛举君赔偿金共计33637元；二、驳回原告薛举君的其他诉讼请求。司法鉴定费5000元，由被告青岛市黄岛区薛家岛街道办事处负担。 上诉人薛举君不服原审判决，上诉称:一、上诉人位于薛家岛街道北庄一村村东饮牛湾的房屋系合法建设的建筑物，被上诉人不应当将该房屋暴力强制拆除，且被上诉人应当依法赔偿上诉人全部建筑物损失。1、上诉人之房屋系于2005年经薛家岛街道北庄一村前任书记薛某新批准建设而成的，用于居住和养殖来维持生计。没有办理房屋产权证书系历史遗留问题，当时的城乡建设法律规范不完善，不能因现在房屋产权规范的改变来否认涉案房屋建设的合法性。且被上诉人未举证证明有任何文件认定该房屋系违法建筑，法院仅以该房屋未取得建设规划许可证即认定为该房屋系违法建筑是不合法理和情理的。那么，也更不存在原审法院所适用的《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条中上诉人存在自身过错的问题。2、原审法院现场勘验以及评估机构现场评估时均显示，薛家岛街道北庄一村村东饮牛湾处并不止上诉人一家居住，有4-5家住户在该处生产生活。但是现场显示，并不是所有的住户房屋均予以拆除。被上诉人并没有统一的认定违法建筑的标准，其强拆行为也不具有任何的合理性。3、关于上诉人主张的建筑材料损失，原审法院认定“该五间房、围墙、貂棚及水管、电缆、暖气管等建筑附和物系上诉人违法建设行为的物化，不具有合法性”完全错误。如前所述，涉案房屋系上诉人依据村庄领导同意修建的，系合法的建筑。关于违法建设行为的物化系原审法院的主观臆断，水管、电缆、暖气管等是能够完全独立于房屋的，何来物化一说?退一步讲，没有被上诉人的暴力强制拆除行为，涉案房屋的建筑材料(比如:屋瓦、墙砖、彩钢板等)是可以回收利用的，由于被上诉人的违法强制拆除行为导致建筑材料全部损毁，可回收的建筑材料损失被上诉人应当予以赔偿。二、被上诉人应对上诉人造成的损害承担举证责任，被上诉人不应当通过申请价格评估规避该举证责任，《价格评估报告》不真实、不合法、没有关联性和必要性。在上诉人已提供被损坏财物的证据，且经原审法院组织并到场查看的被损财物，再有部分物品在强拆后两年查看现场无法查明数量或者被上诉人不能提供相反证据的情况下，被上诉人应当赔偿因违法强拆行为给上诉人造成的全部损失。1、被上诉人提交的《价格评估报告》不真实、不合法、不具有关联系和必要性，原审法院不应予以采纳。无论是从该评估报告的内容上还是从其形式以及评估过程上看，该评估报告均存在诸多纰漏和不合理之处。评估报告没有评估记录，没有评估调查过程记录等，原审法院却对此没有任何的审查认定，径直采纳了该评估报告的结果。显然，原审法院的做法是不合法的。2、原审法院在违法拆除两年后与上诉人及被上诉人一并现场勘验时，对上诉人所主张的损失物品，基本上是全部可以现场对照和清点的，仅有部分物品因被掩埋、损毁等原因导致无法显示全部数量，对此，原审法院却视而不见，相反依据一个不真实、不合法、没有做评估过程调查直接得出评估结论径行判决系错误的。对于评估报告中以物品单价表示评估结果的部分，上诉人已提供证据证明，在被上诉人不能提供相反证据予以推翻，且这些无法确定的物品损失之举证责任完全在被上诉人的情况下。原审法院所适用的《最高人民法院关于适用〈(中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款、第三款之规定错误，上诉人的损失并不是因客观原因无法鉴定，而是由于被上诉人之违法原因所导致，举证责任以及举证不能的后果均应由被上诉人承担，原审将无法鉴定数量的物品酌情给予赔偿支持不合理。3、由于被上诉人在违法强拆过程中没有依据《行政强制法》的规定在实施强拆时通知当事人到场且未对上诉人所属合法财产予以适当保护，导致上诉人之财产被掩埋、丢失、损坏、无法确认数量等结果，被上诉人应对上诉人的损害承担举证责任。经被上诉人确认，被上诉人在强制拆迁时并未对上诉人之财产采取有效的搬离、保管措施，而是直接予以强制拆除，并将上诉人财产掩埋。被上诉人试图通过第三方的评估，并且在距拆迁时间2018年8月2日一年半之久的情况下也即2020年1月2日的现场勘查能辨认的财物为基准而得出的评估报告来免除其举证不能的不利后果，我们对此是不认同的。姑且不论《价格评估报告》内容和形式的合理性，被上诉人依据《价格评估报告》规避其举证责任的做法不应获得法律支持。4、关于上诉人所主张的压力罐、鸡饲料、水井损失、家禽损失误工费等其他损失，也是因被上诉人的违法强拆所导致，在上诉人已提供合法有效证据予以证明，且被上诉人不能提供相反的证据予以推翻上诉人所主张的损失的情況下，由被上诉人负担举证不能的不利后果，被上诉人对此也应承担全部的赔偿责任。三、原审法院要求上诉人承担第三方评估机构的出庭费用人民币1000元，没有事实和法律依据。评估机构人员出庭接受询问系其法定义务，而本次开庭系网上开庭，出庭人员也是在其办公室网上出庭，且时间不长，对此，要求上诉人缴纳1000元出庭费实在难以理解。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误、证据不足，被上诉人应当承担全部上诉人之损失的赔偿责任。请求法院：1、依法撤销(2019)鲁0211民初173号行政赔偿判决;2、依法发回重审或在查清事实的基础上依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币228420元；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人薛家岛办事处辩称：被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人的上诉理由，被上诉人认为:首先，依据《国家赔偿法》第二条规定，只有“合法权益”受到损害才能得到国家赔偿，如果所受损害为非法利益，则不能得到法律救济，上诉人主张涉案房屋应获赔偿，则应举证证明涉案房屋的合法性和物权归属，但上诉人在原审中未提交任何关于其建房时间、建房手续、房屋产权证明等证据材料，显然不能证明该房屋系合法建筑。因此，原审法院认定该房屋及建筑复合物系违法建设、不具有合法性，不应纳入国家赔偿范围，认定事实清楚，适用法律正确。其次，依据《行政诉讼法司法解释》第二十七条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。从法律规范可见，原告对所遭受损害的事实及损失程度、损害结果承担举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿的事实或依据承担举证责任。原审法院依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条要求被上诉人对上诉人实时损失进行鉴定适用法律正确，被上诉人已经完成了举证责任。上诉人虽对鉴定报告不服但无证据或正当理由证明鉴定结果错误，也未在举证期限内书面申请重新鉴定。原审法院以及评估机构现场勘查时对损失物品已经确认，且被上诉人拆除房屋后即将全部物品留在现场，上诉人即使有丢失、灭失的物品也系上诉人保管看护不利，其自身应承担相应过错责任。关于鉴定机构出庭费，被上诉人认为该费用是因上诉人对鉴定报告有异议而申请鉴定人出庭发生，但经过法院审理，上诉人的异议并不成立，因此该费用应由上诉人自行承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以驳回上诉人的上诉请求。 双方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为：一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”据此，上诉人申请赔偿，应当以其合法权益受损为前提，赔偿也是针对其直接损失予以赔偿。 1、关于上诉人主张的建筑材料及建筑附合物等损失。本案中，虽然被上诉人强拆涉案房屋的行为因没有证据、依据，被生效的青黄政复决字[2018]181号行政复议决定书确认违法，但根据现有查明事实，涉案房屋并未取得建设规划许可证，未办理规划审批手续，上诉人虽主张涉案房屋系合法建筑，但并未提交有效证据予以证明，因此被上诉人拆除涉案房屋对上诉人合法权益本身不造成损害。拆除涉案房屋过程中，必然导致部分建筑材料受损，并且涉案房屋拆除后被上诉人也将建筑材料保留在拆除现场，不存在扩大损失的情形。因此原审认定对于上诉人主张的五间房、围墙、貂棚、水井及水管、电缆、暖气管等建筑附合物不纳入国家赔偿范围并无不当。另外，关于上诉人所主张的误工费，不属于直接损失，原审判定不予赔偿亦无不当。 2、关于上诉人主张的房屋内外的生产生活物品物资损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，评估机构以涉案房屋被强制拆除时间作为评估基准时间，作出了《价格评估报告》，其中评估明细表所载明的“项目名称”“数量”，系依据原审法院组织的现场勘查和评估机构的现场勘查得来，其中能够确定数量的物品评估结果为30207元，本院予以确认，上诉人虽对该评估报告有异议，但其提交的证据不足以推翻该鉴定结果，故上诉人关于评估结论错误的主张不能成立。 3、对于上诉人主张的电脑5000元，经现场勘察为电脑显示器1个，原审采纳《价格评估报告》中电脑显示器单价的鉴定价格430元。本院认为，对于十年前购买的电脑，该电脑使用的显示器还为十年前就已经接近淘汰的老式CRT，原审按照430元予以赔偿并无不当。 4、对于上诉人主张的养貂笼子18000元，经原审现场勘察确实存在损失，且上诉人提供的证明载明2009年6月5日，上诉人购买养貂笼子，当时价格为18360元，结合物品折旧损失，原审法院酌情赔偿3000元偏低，本院酌情按照原价格的一半，确定应赔偿上诉人9180元。 5、对于上诉人主张的家禽损失34000元，从上诉人提交的现场照片中显示有少量家禽的尸体，确实存有家禽损失，原审法院判决不予赔偿确有不当。但从上诉人提交的证明记载，案外人安某某在2017年5月20日卖给上诉人小鸡420只，小鸡体重1斤半。从该证明可以看出，上诉人购买时该批鸡应属大型幼鸡，被上诉人强制拆除为2018年8月2日，时隔一年两个多月，按照常理，绝大多数鸡应该已经出栏，这也与现场仅有少量鸡的尸体相符，本院酌情支持赔偿1000元。 6、对于上诉人主张的鸡饲料1400元，压力罐2700元，原审未予赔偿。本院认为，该两物资确实为养殖需要，上诉人主张存在该物资符合常理，应当予以赔偿。关于赔偿数量，上诉人主张鸡饲料1400元也属于正常养殖存量饲料价值，本院予以支持。对于压力罐，评估机构已经评估确认价值为2383.33元，本院采纳该评估结果，被上诉人应当按照该数额予以赔偿。 二、对于上诉人认为原审法院要求其承担第三方评估机构出庭费用没有事实和法律依据的主张，本院认为，根据司发通〔2016〕98号《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第三条第二款规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，按照国家有关规定应当由当事人承担的，由人民法院代为收取。依据上述法律规定，原审法院代为收取该出庭费用并无不当，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，赔偿数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项及第二项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初173号行政赔偿判决； 二、被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人薛举君赔偿金共计44600.33元。 三、驳回上诉人薛举君其他赔偿请求。 一审司法鉴定费5000元，由被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处承担。 行政赔偿案件不收取诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 王云逸 书记员赵洪峰 书记员李丹