湖北省孝感市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂09民终408号上诉人（原审被告）：王继红，男，1969年8月16日出生，汉族，住湖北省云梦县，委托诉讼代理人：黎先明，湖北名流律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨洁，男，1981年12月15日出生，汉族，应城市腾飞房产置业服务有限公司经营者，住湖北省应城市，委托诉讼代理人：杨友成，系杨洁父亲，男，1957年3月8日出生，汉族，住湖北省应城市，上诉人王继红因与被上诉人杨洁委托合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王继红上诉请求：一、撤销湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2286号民事判决，改判驳回其诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、没有查清杨洁差欠工程款的事实。杨洁依据《建筑工程施工合同协议书》单方计算后，在《卖房与工程款结算通知书》中自称工程款有814万元，王继红在一审答辩中称工程款及违约金等共计壹千几百万元，而王继红卖房和以房抵款总共获得伍百余万元，显然工程款没有付清。一审却故意不查明。二、原判决判非所请，违反法律规定。本案的“诉讼请求”为“王继红给付卖房款442万元”，“事实与理由”中叙述“被告（王继红）将原告（杨洁）所有商品房卖完的买卖合同纠纷”，这说明原告按买卖合同关系起诉，并不是以委托合同关系起诉。起诉状中称“有《卖房与工程款结算通知书》及《债务追偿催促书》为证”。《卖房与工程款结算通知书》载明“……你（王继红）已收卖房款1280万元，……扣除工程款814万元及保证金30万元，……王继红应向杨洁给付卖房款442万元”。这说明原告的诉意是在扣减工程款及保证金之后，再给付442万元。从以上不难得出原告是想解决建设工程施工合同关系，抵扣工程款后再给付多余的卖房款，但原判决却不审理建筑工程施工合同关系，擅自改变原告诉讼意图，变更案由为委托合同关系。根据原《民事诉讼证据规则》第35条规定，法院审理后认定的法律关系性质与当事人主张的法律关系性质不一致，应当告知当事人变更诉讼请求，改变诉讼意图，但原判决未告知变更诉讼意图，违反法律规定，致使王继红没有就委托合同法律关系进行抗辩，损害了王继红的诉讼利益，也直接导致实体处理不公。三、原判决擅自改变原告的诉讼意图，发生了重复诉讼，结果矛盾。1.关于委托合同关系有两个判决。判决一、（2016）鄂0923民初518号民事判决书。杨洁于2016年4月18日，起诉王继红要求：解除委托合同；结算委托期间所卖出的房屋等。云梦县人民法院以“当事人的实质纠纷为建筑工程施工合同结算纠纷”为由，于2016年7月25日作出（2016）鄂0923民初518号民事判决，驳回了杨洁的起诉。该案已发生法律效力。判决二、（2019）鄂0923民初2286号民事判决书。2.两个判决是重复的，矛盾的。对比判决一与判决二的诉讼请求相同。前者的诉讼请求为：“要求被告王继红在委托期间所卖出的房屋与原告杨洁结算”，后者的诉讼请求为：“王继红给付卖房款442万元”，该请求建立在“要求被告王继红在委托期间所卖出的房屋与原告杨洁结算”基础上，实质上为相同的诉讼请求。两个判决的原告杨洁与被告王继红相同。两个判决的案由相同。依据《民事诉讼法解释》第247条，判决二明显属于重复诉讼，违反了一事不再理原则。同样的法院，同样的当事人，同样的事实，同样的案由，相同的请求，出现了重复的两个诉讼，不同的办案法官，居然有两个截然不同的相互矛盾判决结果。四、一审判决实体处理明显不公。王继红自认通过以房抵款和卖房共获得555万元。原告诉请442万元。一审判决认为，王继红放弃了工程款权利，判决王继红应当给付杨洁442万元。一审判决的事实和结果可以归纳为，王继红作为承包人，垫资千万元为杨洁建筑房屋，杨洁分文可以不付。建成后，王继红必须雇请人员出售房屋，把全部卖房款给杨洁。王继红本来是商人，以营利为目的，一审判决强制王继红放弃工程款，逼迫王继红做活“雷锋”，出资千万元为杨洁建房，无偿为杨洁卖房，不准抵扣工程款，还要把卖房款全部给杨洁。这样的一审判决实体处理明显不公。五、给付卖房款前必须进行结算，卖房款结算已为生效判决确认实属工程款决算纠纷。首先，原生效判决早已明确委托合同结算实质上为建筑施工合同结算纠纷。其次，王继红有优先受偿。因王继红是施工人，依据《合同法》第286条，对建筑工程有优先受偿权，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条的规定，请求其承建工程的价款，就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”进一步明确优先受偿权，优先于杨洁取得卖房款。故王继红没有获得授权，依法律规定也有权变卖房屋，以变卖的价款优先受偿。第三，委托关系形成的原因在于未付工程款。先有建筑工程施工合同关系，建筑工程款未付，才有杨洁委托王继红全权办理“永乐小区的一切事宜”，包括卖房。委托关系建立在建筑工程施工合同关系基础上，没有建筑工程施工合同关系，杨洁不会委托王继红卖房。杨洁支付了工程款，王继红也不会受托卖房。王继红卖房就是为了收回工程款。第四，杨洁主张先抵工程款，再返还卖房款。杨洁的主要证据《卖房与工程款结算通知书》和《债务追偿催促书》名称涉及到“卖房和工程款”两个部分，内容是先确定卖房款为1280万元，减去工程款814万及保证金30万元后付442万元。并不是要求全部返还卖房，不处理工程款，而是给付结算工程款后的余款。六、一审法院对本案没有案件管辖权。本案实质是建筑施工合同结算纠纷，而一审就委托合同进行审理，既违背了一事不再理的基本原则，也违反了建筑工程施工合同关系专属管辖的规定。云梦县人民法院2016鄂0923民初518号民事判决，认定：“关于原告杨洁要求被告王继红对在委托期间所卖出的房屋与原告进行结算的诉请，……本案中双方当事人的实质纠纷为建设施工工程合同结算纠纷，与本案审理的委托合同关系不属同一法律关系，本院不予审理……原被告双方可向有管辖权的法院另案提起诉讼。”该判决已经生效。根据《民事诉讼法》第三十三条、《最高人民法院关于的解释》第二十八条第二款规定，“建设工程施工合同纠纷”应由建筑工程所在地人民法院管辖，该工程位于应城市，故应由应城市人民法院专属管辖，云梦县人民法院没有管辖权。云梦县人民法院无权审理建筑工程施工合同纠纷。因为杨洁以买卖合同纠纷为由起诉，王继红才未提出管辖异议。云梦县人民法院绕开建筑工程施工合同关系，以委托关系来审理实质上的建筑工程结算关系，是错误的，应以实质关系来审理，绕不开无权管辖的事实。七、一审判决认定上诉人放弃行使自己的权利错误。实际上上诉人从来没有放弃自己的权利，一直在积极主张权利。第一、王继红放弃权利的观点没有事实依据。一审法院认为，“王继红承建的建筑工程完工后，一直不与杨洁结算，也不通过诉讼等方式主张其权利，王继红放弃行使自己的权利,故没有证据证明杨洁差欠其工程款”。办理建筑工程结算是发包方和承包方双方的权利义务，认为结算仅是王继红的权利错误。杨洁作为发包人也有结算的权利和义务。放弃权利是法律行为，需要有明确的意思表示，除非有法律规定外，不能采用“默示”或“推论”来“视为”意思表示。第二、王继红已用出售房屋方式收取工程款，没有必要起诉。1.委托情形下，没有必要起诉。实际情况是工程开工后，杨洁不按进度付款，王继红主张权利后才签订了《补充协议书》约定违约责任。在永乐小区全面完工后，上诉人多次索要工程款和保证金，2013年8月15日，在上诉人的坚持情况下，杨洁才不得已出具委托书，授权王继红全权处理永乐小区一切事宜，由上诉人王继红出售其施工建设的房屋，从而达到以售房款冲抵工程款的目的。此种情形下，王继红没有必要起诉。2.优先权受偿情形下没有必要起诉。委托合同解除后，王继红对建筑的房屋依法享有优先受偿权，仍然掌控所建筑的房屋，仍然可以变卖房屋实现工程款权利，没有必要通过诉讼来实现工程款权利。同时，在杨洁已提起的各个诉讼中上诉人均主张优先受偿工程款的权利。3.杨洁无履行能力，诉讼会产生新的损失。由于杨洁毫无履行能力，诉讼会产生费用，胜诉后无法执行，反而产生新的损失。王继红没有诉讼，合理合法。法律也没有强制要求当事人诉讼，也没有规定不起诉就是放弃工程款权利。法律规定的诉讼时效不是放弃工程款权利的规定。第三、杨洁单方结算通知，不合理，不合法，不具有法律效力，王继红没有必要理会。杨洁单方的工程结算价格、房屋出售价格、结算通知不合法，对王继红没有约束力。一审判决认定“王继红放弃权利”直接剥夺了王继红起诉的权利，导致王继红无法起诉建筑工程款结算纠纷，该认定既无事实依据，也无法律依据。第四、判决书已告知杨洁另行起诉建筑工程施工合同结算纠纷，王继红可以坐等杨洁起诉。云梦县人民法院2016鄂0923民初518号民事判决已告知杨洁起诉建筑工程结算纠纷，但杨洁之所以不起诉建筑工程结算纠纷，因为其不愿在工程所在地法院打官司，只想在其居住地云梦县人民法院打官司，享受“地利”、“人和”。故不起诉结算纠纷的原因在杨洁。八、审理程序违法、不公。证人代某未到庭质证，开庭后的审判长张红娟的调查笔录未经质证，不应信。庭后审判长调查证人代某，证人没有无法到庭作证的情形，不是当事人取证困难的情形，不符合《民事证据规则》第15条规定，庭后向调查违法。调查笔录也没有经过开庭质证。根据《民事诉讼法》第64条规定，谁主张，谁举证。杨洁主张王继红返还卖房款，应由杨洁来证明卖房款数额等相关事实。一审却在庭后利用职权向王继红调查。法庭本应中立，依法律规定调查，不合法的庭后调查导致双方当事人的地位失衡，发生不公正的判决结果。杨洁辩称，一、王继红上诉请求撤销原判决，没有新的事实、证据和法律依据，事实和理由均系重复建筑工程施工合同纠纷的范围，业经生效的湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初272号民事判决认定无效，上诉理由不能成立。二、一审确认双方为委托合同纠纷，依据湖北省云梦县人民法院（2016）鄂0923民初518号民事判决的延续，“经审理查明：……工程完工后，原被告双方未对工程款进行结算”。2013年8月15日王继红要求杨洁出具委托书对外卖房1280万元不与杨洁结算，王继红签收《卖房与工程款结算通知书》后，对给付卖房款442万元无异议，但拒不履行给付义务。王继红答辩认为与杨洁不存在房屋买卖合同关系，王继红作为受托人，处理委托事项，并举证双方认可的委托书，据此一审认定委托合同纠纷正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉人王继红的上诉请求，维持原判。三、请求二审补正一审遗漏杨洁的第二项诉讼请求：迟延履行金，从2018年7月31日起，以卖房款442万元为基数，按年利率24%计算利息至履行完毕之日止。杨洁向一审法院起诉请求：1.王继红给付卖房款442万元；2.王继红承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月24日，杨洁与应城市长江埠街道办事处签订了一份《永乐街河码小区老房屋改造及土地转让协议》，将位于河码头小区内的原猪场、豆腐馆及其相连陈旧房屋进行拆除改造，杨洁交纳土地转让费30万元。2012年1月18日，杨洁与王继红签订了一份《建筑施工合同协议书》，约定将建筑面积11000㎡（按照实际面积实做实收）的河码头四合院小区住宅楼交给王继红承建，工程价款按实际面积包干740元/㎡（不含税金）。2012年5月13日，双方又签订了一份补充协议，约定杨洁按照合同第三层时付100万元工程进度款，封顶时付100万元。2013年8月15日，杨洁向王继红出具了一份《委托书》，内容为：“位于应城市长江埠永乐社区新建的永乐小区现已全面完工，现将所有一切事宜全权委托王继红办理。”王继红持委托书将永乐小区的房屋进行销售。后王继红一直不与杨洁结算工程款，也没有返还永乐小区房屋的销售款。2018年7月14日，杨洁通过快递邮寄及手机短信通知等方式向王继红送达了《卖房与工程款结算通知书》、《债务追偿催促书》，其单方认为王继红应给付卖房款442万元，但王继红仍不与之结算，杨洁故诉至法院。另查明，2016年4月21日，杨洁将王继红诉至云梦县人民法院，要求解除王继红与杨洁的委托合同关系，并结算委托期间卖出的房屋款等，云梦县人民法院作出（2016）鄂0923民初518号民事判决解除了杨洁与王继红的委托合同关系。2018年1月15日，杨洁将王继红诉至应城市人民法院，要求判令双方2012年1月18日签订的《建筑施工合同协议书》及《补充协议》无效。应城市人民法院（2018）鄂0981民初272号民事判决确认《建筑施工合同协议书》及《补充协议》无效。再查明，本案审理过程中，王继红提交《房屋销售统计单》，认可还建房屋8套，抵工程款、材料款和合伙人17套房屋价款共计142万元，售出45套房屋得款413万元，剩余房屋四套、地下室、部分车库和储藏间等未处理。又查明，2013年5月18日，杨洁以应城市腾飞房产置业服务有限公司的名义与代某签订了10份《永乐小区房屋买卖合同》，以抵偿其欠代某的债务，约定抵债房屋单价为1280元/㎡，后未实际履行。一审法院认为，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。本案中，杨洁委托王继红出售永乐小区的房屋，王继红应将取得的财产转交给杨洁。关于王继红辩称杨洁应先进行工程款结算的意见，一审法院认为，王继红承建的建筑工程完工后，一直不与杨洁结算，也不通过诉讼等方式主张其权利，王继红放弃行使自己的权利，故没有证据证明杨洁差欠其工程款。且一审法院不是建设工程所在地，对建设工程结算并无管辖权。对此辩论意见依法不予支持。关于杨洁主张按其与代某签订的抵债合同来确定委托售房价格为1280元/㎡的诉请，一审法院认为，因杨洁与王继红签订的委托合同中并未约定委托销售房屋价格，其与代某签订的抵债合同并不能证明案涉房屋应售价格，对此诉请不予支持。关于杨洁主张王继红给付卖房款442万元的诉请，一审法院认为，虽然杨洁单方制作的《卖房与工程款结算通知书》、《债务追偿催促书》不能证明双方结算后王继红应支付442万元，但王继红自认其卖房和抵工程款、材料款所得超过442万元，故对杨洁要求王继红返还442万元卖房款的诉请，依法予以支持。判决：王继红应给付杨洁卖房款442万元，限本判决生效之日起三日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42160元，由王继红负担。本院审理查明，2016年4月21日，湖北省云梦县人民法院立案受理杨洁诉王继红委托合同纠纷一案，杨洁的诉讼请求为：1.解除王继红与杨洁的委托合同关系；2.要求王继红在委托期间所卖出的房屋与杨洁结算；3.王继红赔偿撬坏杨洁卖给代某10套房屋门锁损失1万元；4.王继红承担案件受理费。2016年7月25日，湖北省云梦县人民法院作出（2016）鄂0923民初518号民事判决，认为“关于原告杨洁要求被告王继红对在委托期间所卖出的房屋与原告进行结算的诉请，庭审中，原告杨洁未能提供相关的结算依据，且被告王继红主张根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，原告杨洁作为发包方至今未与其结算，被告王继红作为建设工程承包方有权对承建工程享有优先受偿权，因此，本案双方当事人的实质纠纷为建设工程施工合同结算纠纷，与本案审理的委托合同关系不属同一法律关系，本案中不予审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的规定，原被告双方可向有管辖权的法院另案提起诉讼。”并判决：“一、解除原告杨洁与被告王继红的委托合同关系。二、驳回原告杨洁的其他诉讼请求。”一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，杨洁向一审法院起诉请求为：王继红给付卖房款442万元。本案之诉与湖北省云梦县人民法院（2016）鄂0923民初518号之前诉，当事人相同、诉讼标的相同，且本案的诉讼请求实质上否定前诉“驳回原告杨洁的其他诉讼请求”裁判结果。故杨洁在湖北省云梦县人民法院（2016）鄂0923民初518号民事判决已经生效后再次起诉，构成重复起诉，依法应裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。需要指出的是，本案双方当事人应当依照法律、法规的规定,积极主动行使权利，通过另行协商或者依法另行处理因建筑工程施工合同产生的权利义务争议，从而妥善解决纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2286号民事判决；二、驳回杨洁的起诉。一审案件受理费42160元，退还王继红；上诉人王继红预交的二审案件受理费42160元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  黄伟审判员  戴捷审判员  鲍龙二〇二〇年七月二十日法官助理王喆书记员程思梅