河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1124号上诉人（原审原告）：吴延江，男，1953年3月9日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：马旭平，上海知谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：法亚（中国）机械商贸有限公司，住所地上海市浦东新区乳山路227号201室-10座。法定代表人：JOACHIMRUDOLFBLATT。委托诉讼代理人：杨卫华，上海德禾通翰律师事务所律师。原审第三人：濮阳市中意能源有限公司，住所地濮阳市华龙区京开大道352号。法定代表人：杨兴书，该公司总经理。上诉人吴延江因与被上诉人法亚（中国）机械商贸有限公司（以下简称法亚公司）及原审第三人濮阳市中意能源有限公司（以下简称中意公司）追加当事人执行异议之诉一案，不服濮阳市华龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0902民初12186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴延江的委托诉讼代理人马旭平，被上诉人法亚公司的委托诉讼代理人杨卫华到庭参加了诉讼。原审第三人中意公司经传票传唤无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。吴延江上诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫0902民初12186号民事判决；2.改判支持吴延江的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由法亚公司负担。事实及理由：1．吴延江无抽逃资金行为，中意公司从2011年4月7日至2012年1月18日期间经营流水高达2200余万元，一审仅从单一转账行为推定吴延江抽逃出资事实错误；2．中意公司资产足以承担涉案债务。法亚公司与中意公司签订的合同显示，两台设备总价值达到1,740万元，高于法亚公司的债权数额，且两台设备完全处于法亚公司与中意公司的可控处置范围，足以清偿债务；3．法亚公司明确放弃了吴延江承担补充赔偿责任，在债务案件的诉讼中，法亚公司提出对吴延江的撤诉请求，仅与中意公司达成调解协议，能够认定法亚公司放弃了让吴延江承担责任的实体权利，且达成的调解协议对吴延江不具有约束力；4．一审适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第十一条规定。法亚公司辩称，1．吴延江具有抽逃出资行为，有以下事实印证，一是注册资金500万元分三笔转出，100万元清偿吴延江个人借款，380万元转入吴延江个人账户，20万元转给案外人，属典型抽逃行为；二是吴延江转让股权时未收取任何转让费，亦无证据证明转让时补足了注册资本；三是吴延江京未提供证据证明转出500万元的用途。2．一审执行法官已经查明中意公司无可供执行的财产，两台设备已被中意公司转卖他人，所得款项由中意公司转入马宝全及其家属账户，且马宝全、中意公司拒绝确认转走的设备款属于中意公司的债权。3．法亚公司从未放弃向吴延江追责的权利，原合同纠纷诉讼中撤诉的原因是吴延江拒不签收传票，不提供收取转让款的证据，导致久拖不决，但对吴延江的撤诉不等于放弃实体权利；法亚公司与中意公司合同纠纷与本案执行异议之诉中的股东责任，是基于不同的法律基础，前者是合同法，后者是公司法，不影响执行程序中依法追加其为被执行人。4．执行依据民事调解书是生效法律文书，并未认定法亚公司存在违约，该调解书约束中意公司，法亚公司依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定，有权向吴延江主张追责。5．本案追加的是包括本案三个股东在内的七个股东，其他的股东或撤诉或未提起执行异议之诉，均已生效，本案应当维持，否则导致生效裁判文书之间的冲突。中意公司未进行陈述。吴延江向一审法院起诉请求：依法撤销一审法院（2019）豫0902执异162号执行裁定书，不得追加吴延江为（2018）豫0902执3982号执行案件的被执行人。一审法院认定事实：法亚公司与中意公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年8月15日作出（2018）豫0902民初645号民事调解书，调解主要内容为：一、2018年9月25日前中意公司支付法亚公司500万元及诉讼费；二、2019年2月5日前中意公司支付法亚公司500万元。2018年11月27日，法亚公司向一审法院申请强制执行，经一审法院执行部门进行网络查控和线下查控,确认中意公司名下无银行存款,无不动产信息,无车辆信息,无财产可供执行,并于2019年8月24日作出(2018)豫0902执3982号执行裁定书,裁定终结本次执行程序。后法亚公司申请追加吴延江及万会军、王泽京、陈志东、李磊、马留成、陈保峰、杨兴书、马保全为被执行人，一审法院于2019年10月12日作出（2019）豫0902执异162号执行裁定书，认定原告抽逃出资，并裁定追加吴延江为被执行人。另查明，2010年，吴延江及案外人万会军、王泽京三人为发起股东，申请设立中意公司，注册资本500万元,吴延江出资额为200万元，万会军、王泽京各出资150万元。2010年8月25日，王泽京、万会军向中意公司工商银行临时账户（账号17×××54）各存入150万元；2010年8月26日，吴延江向中意公司临时账户（账号17×××54）存入200万元。2010年9月2日，上述临时账户内全部资金500.0379万元全部转入中意公司另一工商银行账户（账号17×××80）。2010年9月3日，该账户内380万元被转入吴延江个人账户，20万元被转入席学全账户，100万元被转入李俊岭账户，并备注“吴延江还借款”。2013年5月21日,吴延江与案外人陈志东签订股权转让协议，将其持有的中意公司名下股权以200万元价格转让于陈志东,并变更股东登记。2014年11月3日,王泽京退出，持有全部股权转让于案外人马留成，中意公司股东变更为案外人杨兴书、马留成。当日，中意公司注册资本变更为1,680元。一审法院认为,本案为执行异议之诉纠纷。公司法规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。吴延江作为中意公司发起股东，在2010年8月26日向公司出资后，即于2010年9月3日将资金转出，其中380万元进入吴延江个人账户，另100万元进入李俊岭账户并注明系用于偿还吴延江个人借款。吴延江未提交证据证明以上转款系用于中意公司经营事务，此后，尽管中意公司与部分股东及他人存在资金往来，但无证据证明该资金系用于补足上述吴延江抽离资金，依据《最高人民法院关于适用》若干问题的规定（三）》第十二条之规定，应认定吴延江构成抽逃出资行为。吴延江持有股份转让于他人并再次转让后，亦未见受让股东补足上述出资。案涉法亚公司对中意公司债权进入强制执行程序后，中意公司至今未履行债务，一审法院执行部门经查控亦未发现中意公司有可供用于清偿案涉债务的财产，吴延江提交证据并不足以证明中意公司目前有相关货款等可供清偿案涉债务的财产。因此，应可认定中意公司财产不足以清偿案涉债务，依照《最高人民法院关于适用》若干问题的规定（三）》第十四条第二款、第十八条第一款之规定，抽逃出资的股东应当在抽逃资本的本息范围内承担补充赔偿责任。法亚公司申请追加吴延江为被执行人，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八、十九条规定，吴延江应在抽逃出资的范围内承担责任。吴延江承担第三人中意公司债务系基于法律规定的义务，吴延江以法亚公司与中意公司合同债务的相对性予以抗辩，不予采信。同时，法亚公司在案涉债务案审理过程中对吴延江等人撤回起诉的行为，系对程序权利的处分，不能认定放弃针对吴延江等实体权利的处分，故吴延江关于法亚公司明确放弃了吴延江承担补充赔偿责任义务的辩解意见不予采信。综上，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（一）项、第（二）项之规定，判决：驳回吴延江的诉讼请求。本案受理费22,800元，由吴延江承担。二审中，围绕上诉请求，吴延江提交法亚公司2017年6月2日撤回起诉申请书，用以证明法亚公司在审判程序中撤回对吴延江起诉，已放弃要求吴延江承担补充赔偿责任。法亚公司对该证据真实性无异议，对证明目的不予认可。本院组织当事人进行了质证，本院查明事实与一审认定一致。本院认为，本案系变更追加当事人引起的执行异议之诉纠纷，争议焦点为吴延江是否应被追加为被执行人，是否应在抽逃资金范围内承担责任。《公司法解释三》第十二条第（一）项规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出的……”。该规定明确了股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为系抽逃出资。本案中，中意公司三名发起股东吴延江、王泽京、万会军于2010年8月25日将500万元出资款转入公司账户，相关部门验资后，中意公司上述账户内的验资款于2010年9月3日分二笔转出，其中380万元转入吴延江个人账户，20万元转入案外人席学全个人账户，于2010年9月4日向案外人李俊岭个人账户转款100万元，并注明“吴延江还借款”，故依照上述法律规定，上述行为系抽逃出资的行为。吴延江上诉称其未抽逃出资，且现有证据不能查明每名股东个人抽逃的具体数额，故不应承担责任。一审法院基于吴延江系中意公司持股40%的原始股东，于2014年1月15日与王泽京同时转让所持股权、但无证据证明股权转让支付对价等事实，认定其对该抽逃出资行为应该明知且存在与王泽京抽逃出资的合意，并无不当。吴延江亦未能举证证明其未参与或不知情的证据。根据《最高人民法院规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，吴延江于2010年8月25日对中意公司出资200万元，在验资后同年9月3日即从中意公司账户转出。法亚公司申请追加吴延江为被执行人、要求其在上述抽逃出资范围内承担责任，符合上述司法解释规定。吴延江的该项上诉请求，不能成立。吴延江上诉称转出的500万元系正常经营支出，其中转账给席学全20万元，是中意公司出借款项，转账给李俊岭100万元，系中意公司代替股东偿还借款，转账给吴延江380万元在股权转让之前，已经补足，有银行转账记录为据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。”因此，吴延江应就其不存在抽逃出资的行为承担举证责任，原审已查明，吴延江认缴出资后，转入中意公司200万元，验资后即与其他股东出资款共500万元分三笔转出，转至吴延江、席学全、李俊岭账户，存在抽逃出资行为，吴延江虽然提供吴延江向中意公司账户转款的证据，但由于吴延江与中意公司之间存在多笔相互转款的事实，该证据缺乏与本案的关联性，不能证明吴延江已经补足资金，故吴延江提交的相关证据并未形成优势证据，不能排除其存在抽逃出资的行为，一审认定吴延江存在抽逃出资的事实正确，适用法律适当。吴延江上诉提出中意公司经营流水高达2200余万元，且法亚公司与中意公司签订的合同标的物设备总价值达到1,740元，故中意公司资产足以承担涉案债务。该主张显然混淆了公司注册资本与公司资产的区别，缺乏法律依据，一审执行部门已对被执行人的财产进行网络和线下查控，发现其名下无银行存款、无不动产及车辆信息，现无财产可供执行，遂依法作出终结本次执行程序的执行裁定书。吴延江所称中意公司资产足以清偿债务的上诉理由，不予支持。吴延江提交的代理意见中提到股权转让在前，债务发生在转让之后，应当由受让股东承担权利义务。根据《公司法》第二十八条规定及《公司法解释三》第十三条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，构成对其他依约足额出资股东的违约，也违反了股东对公司所负的如实出资义务，构成对公司财产权的侵害，间接构成对公司债权人利益的损害。足额出资的股东有权要求其承担违约责任补足出资，公司也有权要求其补足出资，并对因未履行或者未全面履行出资义务对公司造成的损失承担赔偿责任。如公司怠于行使请求赔偿的权利，则公司的债权人可以代位行使该项权利，请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。上述法律规定也是《最高人民法院规定》第十八条规定的实体法法源，因此，未履行或者未全面履行出资义务的股东，其对公司债权人的债权不能清偿部分的补充赔偿责任并不会因为股权的转让而发生改变。吴延江的该项上诉理由无法律依据，不予采纳。吴延江上诉称法亚公司在与中意公司买卖合同案件审理过程中，明确放弃了吴延江承担赔偿责任，故法亚公司的执行依据民事调解书对吴延江不具有约束力。关于在审判程序申请撤回对吴延江起诉之后，能否在执行程序中再申请追加其为被执行人的问题。民事审判程序中的撤诉和执行程序中的追加被执行人属于两种不同的法律程序，依据的事实和适用的法律均不相同。撤诉属于审判程序中当事人享有的权利，只要不违反法律的强制性规定，不损害社会公共利益及他人利益即应准许，撤诉行为不影响被告在符合法定条件的情况下继续承担法定义务。追加被执行人则是在执行程序中让案外人承担实体上的义务，若符合法律或司法解释规定的追加被执行人条件，即可追加案外人为被执行人，与该案外人是否在审判程序中被申请撤诉无直接关系。本案中，法亚公司在买卖合同案件中，以发起股东及受让股东均不配合审判程序、或者无法送达或者拒不提交证据为由，申请撤回对包括吴延江在内的其他股东的起诉，但是并未放弃相应的实体权利，生效文书中也未免除其法律责任。在执行程序中，法亚公司申请吴延江为被执行人，程序合法。吴延江的上述上诉理由，不能成立。综上所述，吴延江的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800元，由吴延江负担。本判决为终审判决。审判长  苏章臣审判员  李光胜审判员  张慧勇二〇二〇年七月二十七日书记员  管婷婷