广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6171号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市三水区***奇胜建材经营部，经营场所广东省佛山市三水区*******************，注册号440********1936。经营者：阙桂好。委托诉讼代理人：卢辉，广东禅都（三水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：曹立君，女，1976年9月3日出生，汉族，住广东省深圳市南山区***************，公民身份号码440************049。委托诉讼代理人：何海有，广东都昇律师事务所律师。上诉人佛山市三水区***奇胜建材经营部（以下简称奇胜经营部）因与被上诉人曹立君买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奇胜经营部向一审法院起诉请求：1.判令曹立君向奇胜经营部支付货款64576.5元。2.判令曹立君向奇胜经营部支付逾期利息（逾期利息以年利率6.525%为标准，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）。3.判令本案的诉讼费由曹立君负担。曹立君向一审法院反诉请求：1.判令奇胜经营部赔偿曹立君经济损失100500元（劳务费27000元、停工生活补助13500元、律师费30000元、其他经济损失30000元），并以该款为本金，自反诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行规定同期同类商业贷款利率计付的利息。2.本案本诉、反诉费用、鉴定费用全部由奇胜经营部承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第一项、第九十四条、第九十七条、第一百四十八条、第一百五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、曹立君应于判决发生法律效力之日起十日内退还奇胜经营部案涉钢材13595公斤（奇胜经营部自提），如未能足额退还，则按每公斤按4.75元计付钢材款予奇胜经营部；二、奇胜经营部应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿曹立君损失27000元；三、驳回奇胜经营部的其他诉讼请求；四、驳回曹立君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计707元、鉴定费70304元，由奇胜经营部负担；反诉案件受理费减半收取计1155元，由曹立君负担。奇胜经营部上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决本案发回重审或改判支持奇胜经营部的全部诉讼请求，驳回曹立君的反诉请求；3.判令曹立君承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由：一、《建筑钢筋质量技术鉴定报告》鉴定对象不符合司法鉴定要求，依法不能作为认定事实的依据；在一审期间，一审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《建筑钢筋质量技术鉴定报告》，其鉴定对象不符合司法鉴定要求，《建筑钢筋质量技术鉴定报告》结论不能作为认定事实的依据，理由：1.曹立君向奇胜经营部订购的钢筋是φ10mm圆钢，奇胜经营部向曹立君提供的钢筋是φ10mm圆钢而非φ10mm热轧带肋钢。鉴定报告检测的标的物并非系奇胜经营部向曹立君提供的货物。奇胜经营部认为鉴定对象并非系奇胜经营部提供的货物，在现场时奇胜经营部向鉴定人员陈述的该事实并无记载在《建筑钢筋质量技术鉴定报告》内。对此，奇胜经营部对该《建筑钢筋质量技术鉴定报告》不予认可。2.曹立君向奇胜经营部订购的13595公斤钢筋，奇胜经营部按照曹立君的订购要求（长度、弯度）对钢筋进行加工处理，而在钢筋进行前述加工前是需要对钢筋进行拉伸的，在经过加工处理后，钢筋与出厂时的质量标准是有一定偏差的。因此，本案中鉴定的钢筋样本应是未经任何加工处理钢筋，奇胜经营部在现场取样时曾向鉴定人员提出上述诉求，但都未被釆纳。况且，被鉴定的钢筋在经过施工人员的扎拆过程，在鉴定取样时钢筋已在露天存放将近两年的时间，这些经过日晒雨淋的钢筋已不具备鉴定的条件，由此而得出的鉴定结果亦与供货时的钢筋质量大有不同，奇胜经营部认为该《建筑钢筋质量技术鉴定报告》的鉴定结果应依法不予采信，而一审法院基于错误的事实作出了错误的裁决。二、一审法院的判决严重违背了民事诉讼“不告不理”的原则。一审判决在“本院认为”中阐述“曹立君作为买家，购买钢材用于建房，在钢材约四分之一存在质量问题的情况下，应认定其合同目的不能实现，其不同意支付货款、退还案涉钢材并请求奇胜经营部赔偿损失的意见，实质上包含了解除合同的主张”，但是，在本案中，案涉钢材是奇胜经营部按照曹立君的要求进行长度、弯度的加工处理，本案应定为定作合同纠纷。在奇胜经营部向曹立君交付的钢筋总重量为13595公斤，曹立君已实际使用奇胜经营部所交付的大部分钢材，由于双方所交易的货物为可分物，且均按曹立君的指定要求定作的货物，奇胜经营部向曹立君交付的货物合格部分，应按约定价款结算。即使部分货物存在质量瑕疵问题，但也不影响合格部分货物的货款结算，不能以此推断为“合同目的不能实现”。由于案涉钢材是奇胜经营部按照曹立君的指定要求而制作的定作货物，且曹立君已经大部分实际使用，曹立君依法是没有解除合同权利的。并且，曹立君由始至终均未提出“合同目的不能实现”，也从未提出解除合同之诉求，一审判决罔顾客观事实，草率以“合同目的不能实现”为由，对于当事人没有请求的事项在判决中加以论述并予以处理，严重违背了民事“不告不理”的原则。奇胜经营部在一审诉讼期间通过现场勘查，现场堆放的大部分废弃钢材并不是奇胜经营部所交付的货物，而一审法院却判令奇胜经营部到施工现场“自提”被废弃的并不属于奇胜经营部的钢材，完全是没有事实与法律依据。三、本案鉴定费用依法应由曹立君负担。在本案中，曹立君在鉴定对象不具备鉴定条件仍提起司法鉴定，且一审法院并无审查鉴定对象是否符合鉴定条件就启动鉴定程序，导致本案额外产生高昂的鉴定费用。在司法实践中，鉴定费用一般由败诉方承担。一审法院竟然判令奇胜经营部承担全部鉴定费用，该鉴定费用比奇胜经营部诉请的争议标的额还高，使奇胜经营部失去了寻求司法救济的意义，一审判决完全失去司法公信力。对此，奇胜经营部认为由于曹立君提起的该鉴定并没有事实与法律依据，恳请二审法院依法判令曹立君承担本案鉴定费。退一步而言，奇胜经营部与曹立君在本案中所交易的货物为可分割物，即使部分货物存在质量瑕疵问题，根据公平原则，也应由双方按比例摊分鉴定费用。曹立君辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决正确。曹立君代母亲黄四妹向奇胜经营部购买钢材，拟用于改建住宅，在扎铁时发现钢筋断裂要求退货，经多次与奇胜经营部沟通无果而成讼。经鉴定机构抽检鉴定，奇胜经营部的钢筋存在重大质量问题，而且案涉钢筋由多个厂家生产，甚至有的无法辨认生产厂家，奇胜经营部向曹立君供应的钢筋实际上是“地条钢”。为保证人民群众的生命财产安全，国家法律法规对建筑物的用材进行了严格的、强制性的规定，明令禁止“地条钢”用于建筑。曹立君将案涉的钢材用于十层楼房的首层建筑，是楼宇最基础的部分，如使用奇胜经营部的钢材继续施工，其后果将不堪设想，曹立君无法实现合同目的。由于案涉钢材十几吨之多，曹立君无法辨别、区分钢材质量好坏并逐一筛选，奇胜经营部得知其提供的钢材存在质量问题后，并未积极协助曹立君处理问题反而故意回避，在此情况下，曹立君继续停止施工，等待质量问题处理完毕才继续施工是不现实的。本案因奇胜经营部提供的钢材存在重大质量问题而成讼，鉴定结论亦证实奇胜经营部的钢材存在重大质量问题，一审判决奇胜经营部收回案涉钢材，判令奇胜经营部承担鉴定费及其他相应的法律责任，认定事实清楚，判决正确。二、鉴定对象符合鉴定条件。案涉钢筋拆除后，曹立君将其整理好并堆放在首层的地板上，上有二层、三层楼板遮挡，保存良好，有现场照片为证，鉴定机构认定钢材符合鉴定条件符合客观事实，奇胜经营部所称钢材“日晒雨淋”不属实。曹立君发现钢筋断裂后，立即微信通知奇胜经营部前往工地处理。奇胜经营部当即指示曹立君将钢材全部拆除同意退货，并指派人员拆除了一小部分，之后不了了之。曹立君继续多次与奇胜经营部沟通，奇胜经营部均故意回避，还将曹立君微信拉黑。后曹立君被迫请求消费者委员会及公安机关处理，均无果而终。由于奇胜经营部拒绝处理案涉的钢材，曹立君只能腾退一楼存放。由此，即便案涉钢材出现生锈或者失窃毁损，责任应当由奇胜经营部自行承担。此外，奇胜经营部还应当向曹立君支付场地占用费。三、一审程序合法。因案涉钢材存在重大质量问题，无法达到曹立君建筑楼房的目的，曹立君要求奇胜经营部退货，实际上就是解除合同、恢复原状的意思，一审据此判令奇胜经营部收回货物并无不妥，一审程序合法。曹立君向奇胜经营部购买钢材，奇胜经营部应当依约向曹立君供应货物，本案属于买卖合同关系，奇胜经营部以买卖合同提起诉讼，且庭审过程未对本案案由提出变更申请，买卖合同与定作合同对本案实体处理没有实质区别，奇胜经营部以此为由主张一审程序违法，明显缺乏事实和法律依据。双方当事人在二审期间没有向本院提交新的证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为案涉《建筑钢筋质量技术鉴定报告》能否作为本案判决的依据，若能则奇胜经营部应承担的违约责任问题。本院具体分析如下：关于案涉《建筑钢筋质量技术鉴定报告》能否作为本案判决的依据。经审查，一审法院就案涉钢材的质量问题委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法。奇胜经营部虽对该上述鉴定意见有异议，但未提供确实有效的证据反驳。是故，案涉《建筑钢筋质量技术鉴定报告》的鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。奇胜经营部上诉主张，鉴定机构作出的鉴定意见中φ10mm为热轧带肋钢筋，而曹立君向其购买的为φ10mm圆钢，故鉴定样本并非其提供给曹立君的钢筋。对此，本院认为，依据鉴定意见书所附的GB1499.1-2008《钢筋混凝土用钢第1部分：热轧光圆钢筋》、GB1499.2-2007《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》两个规范可知，热轧光圆钢筋是指经热轧成型，横截面通常为圆形，表面光滑的成品钢筋；而带肋钢筋是指横截面通常为圆形，且表面带肋的混凝土结构用钢材。由前引规范可知，规范中并无φ10mm圆钢的品种名称，基于两种钢筋的横截面均为圆形，带肋钢筋与φ10mm圆钢应仅为名称叫法不同，但两者并不存在矛盾，奇胜经营部以产品名称否定鉴定样本为其提供，理由不成立，本院不予支持。至于奇胜经营部上诉主张因钢筋已按要求进行加工处理，加工后的钢筋与出厂时的质量标准有一定偏差。就该异议，一审法院已向鉴定机构询问，鉴定机构回复“钢筋出现开裂现象原因很多，如：钢筋轧制过程中折叠产生的、钢筋加工制备进程中产生等。本次鉴定内容为：对涉案建筑钢筋的质量是否符合国家标准要求进行鉴定，不是对钢筋开裂失效的原因进行鉴定。”由此可知，《建筑钢筋质量技术鉴定报告》所作鉴定意见为奇胜经营部提供的钢筋不符合国家标准，奇胜经营部所提钢筋经过加工造成的质量变异不属于本次鉴定的内容，其以此主张鉴定意见不应采信没有依据，本院不予支持。关于奇胜经营部主张与曹立君之间不是买卖合同关系而是定作合同关系的问题。根据奇胜经营部向曹立君提供的钢筋产品均为成品，且均为种类物，不存在按照曹立君的特殊要求而另行生产形成特定物这一事实，奇胜经营部与曹立君之间的法律关系为买卖合同关系，并非定作合同关系。奇胜经营部主张应按照定作合同法律关系对本案作出审处，本院不予支持。承前述，依据案涉《建筑钢筋质量技术鉴定报告》足以确定奇胜经营部提供给曹立君的钢筋不符合国家标准，奇胜经营部应承担违约责任。经审查，曹立君的一审反诉意见明确为“奇胜经营部提供的钢材存在重大质量问题，将严重影响建筑物及相关公民的生命财产安全，依照法律规定，奇胜经营部应当全部退货，并赔偿曹立君的各项经济损失。”曹立君的前述主张，与解除合同的法律效果并无二致，故一审法院综合本案奇胜经营部的违约情形，认定解除奇胜经营部与曹立君之间的买卖合同，曹立君将购买的13595公斤钢材退回奇胜经营部，由奇胜经营部自提；而奇胜经营部须支付曹立君拆除案涉钢材费用27000元，未有不妥。奇胜经营部主张一审法院超出曹立君诉请处理本案，理由不成立，本院不予支持。关于鉴定费承担，因曹立君主张奇胜经营部提供的产品存在质量问题，奇胜经营部予以否认，最终经鉴定确定案涉钢筋存在质量问题，故奇胜经营部应承担质量鉴定产生的鉴定费。奇胜经营部主张与曹立君分担鉴定费没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。奇胜经营部上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3724元，由上诉人佛山市三水区***奇胜建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘金玲审判员  李 炜二〇二〇年七月三十日书记员  李燕美