重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1447号上诉人（原审被告）：四川大西南工程建设开发有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区一环路西三段47号餐厅4楼，统一社会信用代码915100002018774663。法定代表人：曾令生，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭道杰，男，1960年10月14日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：成传文，男，1962年1月22日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张靖，重庆四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐永端，重庆四方律师事务所律师。原审第三人：谭清奎，男，1977年12月1日出生，汉族，户籍地重庆市开州区。上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称大西南公司）因与被上诉人成传文、原审第三人谭清奎债权人代位权纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初8081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大西南公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回成传文的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由成传文承担。事实和理由：1.谭清奎对大西南公司不享有到期债权。（1）谭清奎与大西南公司签订的《公司内部工程考核责任书》系双务合同、无效合同，仅有对内效力，谭清奎必须完全按照约定履行合同义务并经双方结算后才享有工程款的权利。《公司内部工程考核责任书》约定，谭清奎应当负责实施、独立核算、自负盈亏。但在实际履行中，大西南公司与谭清奎均一致陈述，工程建设资金主要来源于大西南公司的投入，后期工程施工、施工资料收集整理报送、工程竣工结算、代缴税费及审计费等环节均由大西南公司独立完成。一审判决根据（2019）渝02民终1765号民事判决，就认为谭清奎当然全部享有判决的款项是错误的。该案审理的是大西南公司与开州区谭家中心小学之间的建设工程承包合同关系，而本案审理的是谭清奎与大西南公司之间基于《公司内部工程考核责任书》产生的关系。谭清奎是否应当享有工程款、享有多少工程款，取决于双方的履行情况，最直接的证据就是结算协议。（2）《结算说明》和《债务抵销协议》的实质就是结算协议，结算协议反映大西南公司对谭清奎并不负有债务。《结算说明》和《债务抵销协议》真实反映了双方的履约情况，对谭清奎未完全独立出资而由大西南公司以借款名义投入的建设款理应扣除，这符合《公司内部工程考核责任书》的约定，也是谭清奎对大西南公司在拨款前的承诺。结算时双方进行了品除抵销，系正规的商业行为。谭清奎与大西南公司只有在应收工程款金额确定后才能进行结算，一审判决不能因为谭清奎与大西南公司的结算行为发生在大西南公司与开州区谭家中心小学诉讼期间、大西南公司与谭清奎民间借贷纠纷执行期间，就否定结算协议的法律效力。2.向谭清奎以借款名义拨款2000000元的权益应当归大西南公司享有。首先，银行转账记录能够证明，开州区谭家中心小学教学楼工程在建设中，大西南公司以赖华美、熊德群的个人银行账户向谭清奎转账，谭清奎陈述该款项全部用于了工程。其次，沈秀培在（2018）渝0154民初6922号案件中出庭作证，证明沈秀培与谭清奎并不认识，也没有个人经济往来，排除了借条表面借款关系的真实性，同时还证实了沈秀培系大西南公司万州分公司出纳，在与谭清奎的经济往来中系代表大西南公司履行职务行为。一审判决以大西南公司没有对该笔款项进行记账就否定了款项系公司所有，但记账是公司内部的管理问题，不对外产生否定效力。加之大西南公司万州分公司采取个人承包经营方式，分公司负责人即承包人熊德琼的个人账户用于了分公司经营，仅仅是公司账务管理的瑕疵，不影响款项的归属。3.退一步讲，如果从借条的外观上认定该笔债权归沈秀培享有，基于三方的意思表示，也可以认定债权转让后的抵销，或者大西南公司对谭清奎向沈秀培所负债务代为清偿。一审判决认为成传文对谭清奎的债权案件处于强制执行阶段，谭清奎对沈秀培债务的抵销行为对成传文无对抗效力，既无法律依据，也存在逻辑错误。个人被列为被执行人后，法律并不禁止其向个别债权人的清偿，更未规定其他债权人可以申请撤销。4.一审判决由大西南公司支付借款的资金利息缺乏法律依据。合同法司法解释（一）第18条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。代位权行使的范围为债务人对次债务人享有的债权额为限。即使大西南公司需要向谭清奎支付已经到期的工程款，双方的合同也未约定应向谭清奎支付利息。（2019）渝02民终1765号民事判决裁判的资金利息是基于大西南公司与业主之间工程承包合同的约定，与谭清奎无关，且在该案的执行和解程序中大西南公司已经放弃了全部资金利息。成传文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回大西南公司的上诉请求。1.谭清奎对大西南公司享有到期债权，谭清奎作为开州区谭家中心小学工程的实际施工人，享有以大西南公司名义与开州区谭家中心小学建立的建设工程施工合同权利，已有生效判决书对此予以确认。谭清奎与大西南公司恶意串通损害包含成传文在内的数百名债权人的合法权益。在谭清奎与大西南公司签订的《结算说明》和《债务抵销协议》中清楚载明“谭清奎在该工程中应当取得的剩余工程款1420063.76元及资金占用利息”，说明大西南公司认可谭清奎对该工程款及资金占用利息享有权利，且属于双方的结算；“同意与大西南公司对谭清奎的债权2000000元予以抵销”的内容，说明大西南公司对谭清奎主张抵销的债权，并非大西南公司所主张的后期投入、施工资料的收集报送、竣工结算、代缴审计费等所产生的支出，而仅仅是沈秀培对谭清奎所享有的民间借贷债权。因此，大西南公司主张与谭清奎未结算和其提供的证据相互矛盾，且明显是虚假陈述，大西南公司也未举示任何其在工程后期实际投入资金的证据。2.谭清奎犯非法吸收公众存款罪，是众所周知的事实，大西南公司与谭清奎办理结算是在监狱里面进行，在这样的情况下，谭清奎将其享有的工程款债权与沈秀培个人民间借贷债务之间进行抵销明显是双方恶意串通损害其他债权人的合法权益。3.（2018）渝0154民初6922号民事案件中，关于向沈秀培出具的借条，谭清奎自述本金不是2000000元，大概是一百多万元，双方结算后，出具的2000000元借条，借条上的尾数8800元就是结算后多出来的利息。谭清奎与沈秀培约定利息也反映出该2000000元并非大西南公司所称的工程投入，而是单纯的借款。沈秀培与谭清奎的其他数百名债权人享有的权利是平等的。4.大西南公司也未举示任何沈秀培与大西南公司存在身份关系的证据，仅仅是口述沈秀培代大西南公司支付借款，该事实显然不能成立。因为除2000000元借款外，沈秀培与谭清奎之间也没有其他经济往来，大西南公司显然是在利用与谭清奎的挂靠关系试图让沈秀培的民间借贷债权在排除其他债权人的权利后完全实现。5.一审法院查清大西南公司在与开州区谭家中心小学的工程款交易中有三个银行账户，而在一审中大西南公司称没有账户，也是大西南公司虚假陈述的表现。6.如果本案中大西南公司通过工程款与民间借贷债务之间相互抵销的方式实现了债权，那么谭清奎在重庆范围内还有数十个工程没有结算支付，将会有大量的债权人争相效仿，通过工程款抵销民间借贷债务的方式帮助谭清奎转移财产，实现个别债权人的债权，严重损害其他数百名债权人数亿元的债权，将严重激化社会矛盾。谭清奎未参加本案二审审理，也未向本院提交书面陈述意见。成传文向一审法院起诉请求：1.判令大西南公司立即履行代位清偿义务，给付成传文现金1420063.76元并按照下列方式支付资金占用利息：其中1546705.16元从2011年9月9日起至2011年11月10日止；546705.16元从2011年11月11日起至2012年1月11日止；346705.16元从2012年1月12日起至2012年7月2日止；246705.16元从2012年7月3日起至2017年12月19日止；1420063.76元从2017年12月20日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.本案的诉讼费用、保全费由谭清奎承担。一审法院认定事实：2014年7月1日，谭清奎共计向成传文借款和欠付投资合伙利润56830000元，经成传文多次催收均未履行偿还义务。对此成传文依法向重庆市第二中级人民法院提起诉讼，经审理后，重庆市第二中级人民法院做出（2015）渝二中法民初字第00012号民事判决书，判决谭清奎给付成传文现金56830000元及资金利息。2015年8月25日重庆市第二中级人民法院出具（2015）渝二中法民初字第00012号民事判决书已于2015年7月31日生效的生效证明。基于前述事实，成传文对谭清奎享有合法债权本金56830000元。2011年4月8日，谭清奎以大西南公司名义中标承建了开州区谭家镇中心小学发包的教学综合楼工程并签订《建设工程施工合同》，该工程于2011年9月8日竣工验收合格交付谭家小学使用。2017年12月5日开州区审计中心出具竣工结算的补充审计意见书，审定建设工程款3220063.76元，按照合同约定在竣工验收合格后支付至合同价款的80%即204675.16元。开州区财政投资评审中心审定后支付审计价格的95%，余5%作为工程质量保证金。在一年后工程无质量问题无息退还。该工程最后审定时已经竣工交付使用近五年时间，截止2012年7月3日开州区谭家镇中心小学只支付工程款1800000元，余款未付。谭清奎挂靠大西南公司作为实际施工人投资承建开州区谭家小学工程教学综合楼工程，2011年4月15日谭清奎与大西南公司签订《公司内部工程考核责任书》，约定由谭清奎负责实施，独立核算、自负盈亏全面履行大西南公司与谭家小学签订的工程承包合同，大西南公司仅收取1.5%的工程管理费,在该工程退还投标保证金或首次拨付工程款时暂扣。合同签订后，谭清奎独立出资，组织施工团队和机械设备进行施工，于2013年1月30日竣工验收合格并交付使用。谭清奎于2013年12月24日向沈秀培出具借条一份，内容为：“借条今借到沈秀培现金贰佰万元整（2000000.00元）尾数8800元借款人：谭清奎。”2018年8月27日，大西南公司向重庆市开州区人民法院起诉开州区谭家小学索要工程款1420063.76元及资金占用利息。重庆市开州区人民法院受理后于2018年10月15日、11月12日公开开庭进行了审理。2018年11月18日，谭清奎向重庆市开州区人民法院提交参加诉讼申请书，申请作为独立请求权第三人参加诉讼，重庆市开州区人民法院将该案转为普通程序进行审理，于2018年12月10日、2019年1月28日公开开庭进行了审理。其间的2018年12月6日，谭清奎向大西南公司出具《结算说明》一份，主要载明将案涉工程款转移抵偿其借沈秀培的债务。同天，谭清奎委托重庆市万州区周家坝法律工作者王辉向重庆市开州区人民法院提交撤诉申请书一份，申请撤回以第三人身份参加的该案诉讼，以后由其个人与大西南公司进行工程结算。2019年1月16日谭清奎与大西南公司签订的《债务抵销协议》，约定：“……2.甲方对该工程以沈秀培个人借款名义投入的资金2000000元……3.乙方在该工程中应当取得的剩余工程款1420063.76元及资金占用利息，同意与甲方对乙方的债权2000000元予以抵销……”。2018年12月20日，谭清奎再次申请撤诉，并要求在案涉工程项目结算时偿还大西南公司的投资款2000000元。对谭清奎撤诉的申请，重庆市开州区人民法院已于2019年1月22日作出不准许撤诉的裁定，并依法判决谭家小学支付谭清奎工程款1420063.76元。大西南公司不服提起上诉。重庆市第二中级人民法院作出（2019）渝02民终1765号民事判决书，改判谭家小学支付大西南公司工程款1420063.76元及相应资金利息。该案于2019年9月5日立案执行，案号为（2019）渝0154执3062号。另查明，大西南公司与谭家小学在工程款交易中有三个银行账户：开户行中国农业银行四车成都新都支行账号8241*******3970；开户行中国建设银行万州天城支行账号5000***********2717；开户行重庆农村商业银行万州支行天城分理处账号2903***********2712。一审法院认为，本案系成传文以债权人代位权纠纷提起诉讼，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条专门就债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的条件作出规定，即“1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案的争议焦点为：1.成传文与谭清奎之间的债权债务关系是否成立、合法？2.大西南公司与谭清奎之间签订的《债务抵销协议》对成传文是否具有对抗力？3.成传文对大西南公司能否行使代位权？关于第一个争议焦点，成传文与谭清奎之间的债权债务关系是否成立、合法？2014年7月1日，谭清奎共计向成传文借款和欠付投资合伙利润56830000元，经成传文多次催收均未履行偿还义务。对此成传文依法向重庆市第二中级人民法院提起诉讼，经审理后，重庆市第二中级人民法院做出（2015）渝二中法民初字第00012号民事判决书，判决谭清奎给付成传文现金56830000元及资金利息。2015年8月25日重庆市第二中级人民法院出具（2015）渝二中法民初字第00012号民事判决书已于2015年7月31日生效的生效证明。一审法院对成传文与谭清奎之间的56830000元债权债务关系的成立及合法性予以确认。关于第二个争议焦点，大西南公司与谭清奎之间签订的《债务抵销协议》对成传文是否具有对抗力？根据前述的事实认定，重庆市第二中级人民法院作出（2019）渝02民终1765号民事判决书，判决由谭家小学支付大西南公司工程款1420063.76元及相应资金利息。大西南公司认为，2018年12月6日谭清奎出具的《结算说明》，2019年1月16日谭清奎与大西南公司签订的《债务抵销协议》表明谭清奎对大西南公司不再享有债权，债务已经抵销。一审法院对大西南公司的主张分析于后：（一）抵偿之间的债权债务关系分析。借条载明2013年12月24日形成，该借条的债权人是沈秀培，债务人谭清奎，并非大西南公司为债权人。（二）抵偿的时间节点分析。1.2018年8月27日，大西南公司向重庆市开州区人民法院起诉开州区谭家小学索要工程款；2.2018年11月18日，谭清奎向重庆市开州区人民法院申请作为独立请求权第三人参加诉讼。3.2018年12月6日，谭清奎向大西南公司出具《结算说明》一份，同天，谭清奎委托重庆市万州区周家坝法律工作者王辉向重庆市开州区人民法院提交撤诉申请书一份，申请撤回以第三人身份参加的该案诉讼，以后由其个人与大西南公司进行工程结算。4.2018年12月20日，谭清奎再次申请撤诉，并要求在案涉工程项目结算时偿还大西南公司的投资款2000000元。5.2019年1月16日谭清奎与大西南公司签订的《债务抵销协议》。通过以上时间看，《结算说明》及《债务抵销协议》形成于大西南公司与谭家小学建设工程合同纠纷案件诉讼期间，并非建设工程合同纠纷案件诉讼前形成，更不是在成传文与谭清奎民间借贷纠纷案件进入执行阶段前形成。（三）抵偿的内容分析。《债务抵销协议》中载明“甲方对该工程以沈秀培个人借款名义投入的资金2000000元……”，大西南公司认定该款是由其投入的，但没有提供任何账务、票据或其他有效证据证明该款系大西南公司支付给谭清奎或者支付给沈秀培的事实。大西南公司在庭审时将没有提供该笔账据的理由解释为对大西南公司分公司没有设立公账户。而大西南公司与谭家小学建设工程合同纠纷案件中反映，大西南公司在成都新都和万州天城（建行和农商行）均开设了银行账户。故，大西南公司解释以沈秀培个人借款名义投入是大西南公司分公司没有设立公账户的理由不成立。而该生效案件认定谭清奎是实际施工人，导致大西南公司主张是自己投入缺乏证据链接。大西南公司和谭清奎主张债权人为沈秀培的借条中的2000000元系大西南公司投资款的理由不成立。该《债务抵销协议》中“乙方在该工程中应当取得的剩余工程款1420063.76元及资金占用利息，同意与甲方对乙方的债权2000000元予以抵销”的约定，是在成传文与谭清奎之间的债权债务判决生效进入执行阶段，且在大西南公司与谭家小学建设工程合同纠纷案件诉讼之中针对案外人沈秀培债权的抵销行为，对作为申请执行人的成传文不产生对抗效力。关于第三个争议焦点，成传文对大西南公司能否行使代位权？《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。本案中，作为债权人的成传文对作为债务人的谭清奎的债权已经到期，在另一个法律关系中，谭清奎对次债务人大西南公司的债权也已经到期，谭清奎也未举证证明其已经以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张具有金钱给付内容的到期剩余债权，正因为谭清奎怠于行使其对大西南公司的到期债权，致使成传文的到期债权未能实现，其怠于行使剩余到期债权的行为已经对成传文造成了损害。同时，谭清奎也未举证证明其对大西南公司的债权属于法律规定的专属于其自身的债权，因此，一审法院认成传文行使代位权符合法律的规定，对成传文提出的要求大西南公司代位谭清奎偿还借款本息的主张予以支持。但该债权仅限于第三人在大西南公司处应收的工程款本息。成传文主张借款1420063.76元及资金利息（其中1546705.16元从2011年9月9日起至2011年11月10日止;546705.16元从2011年11月11日起至2012年1月11日止;346705.16元从2012年1月12日起至2012年7月2日止;246705.16元从2012年7月3日起至2017年12月19日止;1420063.76元从2017年12月20日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求。该请求额是重庆市第二中级人民法院作出（2019）渝02民终1765号生效民事判决确定的数额，谭清奎与大西南公司又是挂靠关系，且该案已经进入立案（2019）渝0154执3062号执行阶段，应当认定谭清奎对大西南公司享有的到期债权。根据大西南公司和谭清奎的陈述，大西南公司拟为谭清奎对该笔拨款缴纳了税金。所以，成传文请求中应当摒除大西南公司拟依照谭清奎与大西南公司签订《公司内部工程考核责任书》为拨付该工程款实际支付的税金（以税收发票计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条之规定，判决：大西南公司在判决生效后十日内代为谭清奎偿还成传文借款1420063.76元及资金利息（其中1546705.16元从2011年9月9日起至2011年11月10日止;546705.16元从2011年11月11日起至2012年1月11日止;346705.16元从2012年1月12日起至2012年7月2日止;246705.16元从2012年7月3日起至2017年12月19日止;1420063.76元从2017年12月20日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。大西南公司履行时摒除其为拨付该工程款实际支付的税金（以税收发票计算）。案件受理费17581元，由大西南公司负担。二审中，大西南公司向本院提交以下证据：1.原大西南公司万州分公司的企业信用信息公示报告，拟证明：熊德群是原大西南公司万州分公司的负责人；2.熊德群的身份证复印件，拟证明：熊德群的身份信息；3.熊德群对私客户账户明细，拟证明：2018年2月9日，熊德群个人账户向重庆市开州区财政局转账6051元，注明是谭家小学履约保证金利息。重庆市开州区财政局的终审工程造价中，谭家小学工程原来谭清奎没有缴纳履约保证金；4.熊德群银行流水13页，拟证明：大西南公司万州分公司通过负责人熊德群的个人账户向部分员工支付工资的情况，从2013年2月4日至2014年1月27日，每个月都向沈秀培发放了工资；5.（2017）渝0154刑初122号刑事判决书，拟证明：谭清奎是在2016年3月13日向公安机关投案后，一直处于羁押和服刑的状态；6.重庆市开州区审计局的审计意见书，拟证明：重庆市开州区审计局于2016年11月24日出具了审计意见书，于2017年10月20日对工程主体钢筋连接方式进行复核，于2017年11月22日对框架柱的钢筋连接方式进行核查，大西南公司应当承担审计费用20012.24元；7.（2019）渝02民终1765号民事判决书，拟证明：生效判决载明，案涉工程竣工后大西南公司已经按照工程竣工结算的约定和相关规定完成了相应资料的报送，财政投资评审中心完成了最终审计；8.税务发票1份、完税证2份，拟证明：2013年1月18日，大西南公司缴纳了两笔税款，金额分别为80250元和50000元，并向谭家中心小学开具了2500000元的工程款发票。成传文质证认为，1.对原大西南公司万州分公司的企业信用信息公示报告和熊德群的身份证复印件真实性无异议，但对关联性不予认可；2.对私客户明细的真实性应以原件为准，由人民法院依法核实认定。2018年2月9日发生的6051元与重庆市开州区财政局的交易是在谭清奎与大西南公司签订《结算说明》和《债务抵销协议》之前，而《结算说明》和《债务抵销协议》中对谭清奎享有的应得的工程款及资金利息进行确认，应当以其在后确认的工程款数额为准。成传文主张无效的部分是抵销行为，而不是双方对数额的确认结果。3.针对熊德群银行流水，因大西南公司称熊德群与沈秀培是母子关系，双方有经济往来属于正常情况，且即使沈秀培是大西南公司的职工，也不代表沈秀培向谭清奎出借的款项是大西南公司出借给谭清奎的。大西南公司没有举示其将出借给谭清奎的借款支付给沈秀培的任何证据。因此，该笔借款属于个人借贷，与大西南公司无关。4.（2017）渝0154刑初122号刑事判决书无异议，对谭清奎的羁押是在2016年，2016年之前谭清奎行动自由，完全有能力完成案涉工程的全部内容。大西南公司所称其代为完成的报送审计实际上是配合工程发包人完成行政监督，与工程本身没有直接关联。更为重要的是大西南公司所称的报送资料等扫尾工作所产生的支出按照当下的市场行情绝不可能超过50000元。而且案涉工程属于小工程，报送资料的费用就更低。5.重庆市开州区审计局的审计意见书、（2019）渝02民终1765号民事判决书、税务发票、完税证真实性均无异议，税款由大西南公司缴纳，是因为谭清奎挂靠大西南公司承包工程，只能由大西南公司缴纳税款，但实际支付税款的人是谭清奎。本案一审和（2018）渝0154民初6922号案件中均查明1420063.76元只是工程尾款，对于大西南公司应当收取的挂靠费和开具发票的支出，早已在前期支付的工程进度款中抵扣。本院对一审判决认定的事实中双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，针对大西南公司的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，本案争议焦点为：成传文主张代位行使谭清奎对大西南公司的工程款债权1420063.76元及资金利息能否成立。本院综合评析如下：债权人成传文对债务人谭清奎所享有的欠款56830000元及资金利息债权已经本院（2015）渝二中法民初字第00012号生效民事判决所确认，即债权人成传文对债务人谭清奎的债权合法。关于债务人谭清奎对次债务人大西南公司是否享有到期债权的问题。成传文主张依据（2019）渝02民终1765号生效民事判决，谭清奎对大西南公司享有1420063.76元及资金利息的到期工程款债权。大西南公司、谭清奎则主张依据谭清奎向重庆市开州区人民法院出具的《结算说明》和谭清奎与大西南公司签订的《债务抵销协议》，谭清奎对大西南公司不享有工程款债权。本院认为，首先，成传文主张《结算说明》和《债务抵销协议》系谭清奎与大西南公司恶意串通损害其利益，应为无效，但成传文并未提供谭清奎与大西南公司恶意串通损害其利益的证据予以证明，也不能仅以《结算说明》和《债务抵销协议》形成于大西南公司与开州区谭家小学建设工程合同纠纷案件诉讼期间以及成传文与谭清奎民间借贷纠纷案件执行期间，就当然地推断认定谭清奎与大西南公司存在恶意串通损害成传文利益的行为，且谭清奎与大西南公司签订的《公司内部工程考核责任书》本身系双务合同、无效合同，谭清奎与大西南公司只有在应收工程款确定后，才能依据《公司内部工程考核责任书》的约定进行结算，才能确认谭清奎对大西南公司是否享有工程款债权。因此，谭清奎与大西南公司在大西南公司与开州区谭家小学建设工程合同纠纷案件诉讼期间进行结算，符合常理和交易习惯。其次，大西南公司为证明《结算说明》和《债务抵销协议》的真实性，提供了其手中持有的谭清奎向沈秀培出具的2000000元借条的原件、熊德群及赖华美的银行流水、原大西南公司万州分公司的企业信用信息公示报告、审计意见书、税务发票、完税证等证据，并对熊德群、赖华美、沈秀培与大西南公司之间的关系作出了说明。熊德群及赖华美的银行流水、原大西南公司万州分公司的企业信用信息公示报告、审计意见书、税务发票、完税证等证据，能够证明大西南公司向谭清奎转账一百多万元以及大西南公司在案涉工程建设过程中为谭清奎垫付资料费、审计费、税费等。2000000元的借条原件虽然载明出借人为沈秀培，但沈秀培在（2018）渝0154民初6922号案件中出庭作证，证实其与谭清奎并不认识，也无任何经济往来，其系大西南公司的出纳，该2000000元系大西南公司以其个人名义借支给谭清奎用于工程建设投入。大西南公司主张一百多万元的转账款项和工程有关的垫付费用，加上谭清奎自愿承担的资金利息而由谭清奎向沈秀培出具2000000元的借条，与前述证据和谭清奎的陈述能够相互印证。大西南公司虽然未对该笔2000000元的款项进行财务记账，但现实生活中挂靠人为了资金方便，使用自己或者亲人、职工的个人账户，而不使用被挂靠单位的对公账户也非常普遍。再次，《债务抵销协议》第二条第三项虽然载明“谭清奎在该工程中应当取得的剩余工程款1420063.76元及资金占用利息”，但其后紧接着载明“同意与大西南公司对谭清奎的债权2000000元予以抵销”，成传文不能仅认可前一句对其有利的内容，而不认可后一句对其不利的内容，而应综合全文整体进行理解。最后，在大西南公司对谭清奎既享有债权又负有债务的情况下，虽然法律并未赋予大西南公司的抵销权优先于其他债权人的债权，但法律也并未规定债务人在被列为被执行人后，不能行使抵销权以清偿其他债务。综上，在《结算说明》和《债务抵销协议》并不存在无效情形或者被撤销之前，不能认定谭清奎对大西南公司享有到期工程款债权。因此，成传文提起本案债权人代位权诉讼，不符合法律规定的代位权行使要件，本院不予支持。综上所述，大西南公司的上诉请求成立，应予支持；依据本案二审中出现的新证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初8081号民事判决；驳回成传文的诉讼请求。一审案件受理费17581元，二审案件受理费19925元，均由成传文负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玉婷审 判 员 李 斌审 判 员 柯 言二〇二〇年七月二十七日法官助理 行 璐书 记 员 唐 垚