湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终954号上诉人（原审原告）：湖南榴森建材贸易有限公司，住所地湖南省长沙市天心区先锋街道新路村89号场地第9栋B003-005号门面，统一社会信用代码91430103MA4LADM03N。法定代表人：杨会平，总经理。委托诉讼代理人：严曙光，湖南人和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海锦惠建设集团有限公司九华分公司，住所地湘潭市九华示范区服务大楼9层，统一社会信用代码914303005702767707。法定代表人：陈全夫，经理。上诉人（原审被告）：上海锦惠建设集团有限公司，住所地上海市普陀区真光路1473弄3号4层4178室，统一社会信用代码9131000063073069XL。法定代表人：赖富荣，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人胡慧，湖南明逸律师事务所律师。上诉人湖南榴森建材贸易有限公司(以下简称榴森公司)因与上诉人上海锦惠建设集团有限公司九华分公司（以下简称锦惠九华分公司）、上海锦惠建设集团有限公司（以下简称上海锦惠公司）买卖合同纠纷一案，均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员李亚勤担任审判长，与审判员李焱、审判员陈新民组成合议庭，书记员由王丽担任，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人榴森公司上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项。2、撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付延期付款违约金175716元。3、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有支持上诉人要求被上诉人承担违约金，属于认定事实错误。1、一审法院认定的“本案中，被告锦惠九华分公司欠付货款为原告享有的合同债权并非损失，原告并未就违约损失部分提交证据，其以未付货款金额认定为损失标准计算违约金的诉请本院不予支持。”属于认定事实错误。本案上诉人与被上诉人签订的《模板供货合同》中，由于上诉人不是专业的法律人员，在合同中违约责任部分用词有不当之处，上诉人在《模板供货合同》“不履行协议方须按由于自身未履行本协议而给受损方造成损失的千分之一向受损方计算违约金”，根据日常生活常理和社会经验常识，欠付款项的违约金是按违约时间来计算，违约金是按照欠付总货款来计算。因此，上诉人真实意图是不履行协议方须按由于自身未履行本协议而给受损方造成损失的按照未付货款每天千分之一向受损方计算违约金。因此，一审法院要求上诉人提交损失证据没有事实依据。2、判决被上诉人承担违约金，是被上诉人应当承担的违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定了买卖合同的逾期付款违约金，其中第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”所以逾期付款违约金有约定从约定，无约定就按此条规定参照同期贷款基准利率，按照罚息计算。综上，被上诉人延迟向上诉人支付货款，已经构成违约，应当承担约责任，被上诉人应当按合同约定，向上诉人支付逾期付款违约金。被上诉人锦惠九华分公司、上海锦惠公司答辩称：1、不管是日万分之一或千分之一的计算标准均没有进行合同约定，也没有法律依据。2、分笔计算违约金的起算期限和起算基数没有依据，且从双方的模板供货合同来看锦惠九华分公司付款的前提是榴森公司开具增值税两联发票，并填写相应的付款申请单，而榴森公司并未依约向锦惠九华分公司提供上述材料，双方也并未确定付款期限，因此锦惠九华分公司不存在逾期付款的问题。3、双方的模板供货合同明确约定了违约金的计付方式，应该以受损方的损失为基础，榴森公司不能举证证明其损失情况，且其在本案中主张的货款并不是损失，榴森公司应承担举证不能的法律后果，至于榴森公司以所谓生活常识、常理等来推断其真实意图更是缺乏依据，同时在双方有约定违约金计付方式的情况下榴森公司主张按司法解释的二十四条第四款计付违约金没有依据，因此，一审判决认定榴森公司未提交损失证据且货款非损失为由而不支持其违约金主张属于事实认定清楚，法律适用正确。上诉人锦惠九华分公司、上海锦惠公司上诉请求：1、请求撤销湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初49号民事判决第一、二项，并依法改判上诉人锦惠九华分公司偿还被上诉人榴森公司货款514119元（核减货款240720元）或依法发回重审。2、请求依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人榴森公司承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付全部货款缺乏依据。根据一审法院查明的事实，刘金辉与上诉人锦惠九华分公司于2013年6月18日签订《模板供货合同》；2017年6月12日，上诉人锦惠九华分公司与刘金辉、杨会平成立的榴森公司签订《模板供货合同》，并约定了价格、货款结算、违约责任等内容。截至2018年11月26日，双方结算材料款共计684119.40元；2018年11月16日，上诉人锦惠九华分公司与被上诉人榴森公司签订《模板供货合同》，并约定了由被上诉人榴森公司一次性铺垫资金80万元模板材货款余留上诉人……。2019年10月15日，双方进行最终结算确认材料款为754839元。2017年6月12日签订的《模板供货合同》与2018年11月26日签订的《模板供货合同》相互独立。针对双方2017年6月12日签订的《模板供货合同》，双方结算材料款为684119.40元，根据《合同法司法解释（二）》第二十条的规定，上诉人锦惠九华分公司分别于2018年12月11日、2019年5月31日支付的17万元货款应优先抵充该合同项下的货款，因此，该合同项下上诉人锦惠九华分公司欠付被上诉人榴森公司货款514119.40元。针对双方2018年11月26日签订的《模板供货合同》，要求被上诉人一次性铺垫资金80万元货款，被上诉人在该合同项下铺垫的资金仅仅为240720元，远未达到80万元，因此，该部分货款暂不符合双方约定的支付条件，双方也未在结算中约定付款时间。一审法院判决要求上诉人一次性支付所有货款不符合上诉人与被上诉人的合同约定，明显缺乏依据。因此，请求法院在上诉人此次应付货款中依法核减货款240720元，待符合付款条件后再由上诉人予以支付。二、一审法院判决上诉人上海锦惠公司向被上诉人承担付款责任明显错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第48条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第52条规定，“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”本案中，锦惠九华分公司系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，根据上述法律、司法解释规定，锦惠九华分公司具有诉讼主体资格，能够以自己的名义起诉或应诉，独立行使诉讼权利、履行诉讼义务。且上诉人上海锦惠公司并非《模板供货合同》的当事人，被上诉人并未提交证据证明锦惠九华分公司管理的财产不足以承担付款责任，且锦惠九华分公司是东方威尼斯项目的施工单位，并已就东方威尼斯项目向发包人提起诉讼要求支付工程款（已结算款项达五千余万元），因此锦惠九华分公司管理的财产足以承担本案被上诉人主张的货款，上诉人上海锦惠公司依法无须承担支付责任。综上，请求法院撤销一审法院（2020）湘0302民初49号民事判决第一、二项，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人榴森公司答辩称：1、榴森公司和锦惠九华分公司已经对剩余货款进行了对账，确认锦惠九华分公司欠榴森公司材料款754839元，已出具结算单和欠款单，因此，锦惠九华分公司欠款数额已确定，欠款事实也成立，因此锦惠九华分公司按出具的结算单和欠款单向榴森公司支付欠款是有事实依据的。2、欠款已经达到了履行时间，合同有明确约定，锦惠九华分公司未在2019年春节之前按时付款已构成违约，且锦惠九华分公司所承建项目已经停工近两年，这期间也未要求榴森公司继续供应建材材料，所以锦惠九华分公司主张垫资没有达到80万元事实不成立，故榴森公司要求付款符合事实，符合法律依据。上海锦惠公司是锦惠九华分公司的总公司，分公司根据法律规定，不具备法人资格、财产，分公司所有财产属于总公司，所以法院判决总公司承担清偿责任符合法律规定。综上所述，上海锦惠公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上海锦惠公司的上诉请求。原审原告榴森公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告立即支付货款754839元；2、判令两被告向原告支付迟延付款违约金175716元（其中货款458465元从2018年1月1日按每月万分之五的标准暂计算至起诉之日产生的违约金为165047元；货款296374元从2019年1月1日起按每月万分之一的标准暂计算至起诉之日产生的违约金为10669元，后续违约金按上述标准计算至款项全部清偿之日止）。3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2013年6月18日、2017年6月12日、2018年11月26日，原告与被告锦惠九华分公司及其工程项目部签订了三份《模板供货合同》，合同约定：1、原告向被告锦惠九华分公司供应建筑材料模板，被告锦惠九华分公司向原告支付货款，建筑材料由被告锦惠九华分公司用于湘潭市九华东方威尼斯一期项目施工建设；2、约定了模板的规格和价格，数量按实结算；3、约定材料的质量标准；4、约定交货时间、交货方式；5、约定收款人、付款方式、违约责任；6、约定原被告发生争议，由项目所在地人民法院诉讼解决。合同签订后，原告按约向被告锦惠九华分公司供应模板，而被告锦惠九华分公司在收到货物后未按照约定支付货款，截止至2019年10月15日，被告锦惠九华分公司拖欠货款总金额为754839元。被告锦惠九华分公司为被告上海锦惠公司设立的分支机构，没有法人资格，没有独立财产，不能独立承担民事责任，其民事责任应由设立其的被告上海锦惠公司共同承担。综上，请求法院依法判决。原审法院认定的事实：2013年6月18日，刘金辉与被告锦惠九华分公司签订《模板供货合同》，为被告锦惠九华分公司九华东方威尼斯一期工程提供模板。2017年1月8日，刘金辉与杨会平成立湖南榴森建材贸易有限公司，继续为被告锦惠九华分公司提供建筑材料。2017年6月12日，被告锦惠九华分公司（甲方）与原告榴森公司（乙方）就湘潭九华东方威尼斯一期D区工程供货协商一致，签订《模板供货合同》，合同约定：1、合同标的为模板和木方，合同为固定单价（模板46元／张、木方2,020元／m3）具体数量以及进场时间以采购方书面通知为准，采购方指定签收人陈家祥。2、货款的结算：6.3.1乙方每次送货到现场后，经甲乙双方核对签字确认材料款后，每次按实际货款支付完成；3、违约责任：7.8给不可抗力及非自身原因单方面停止履行协议给对方造成损失的，不履行协议方须按由于自身未履行本协议而给受损方造成损失的千分之一向受损方计付违约金。合同签订后，原告榴森公司（乙方）应约向被告锦惠九华分公司（甲方）供应模板及木方，截至2018年11月26日，双方结算材料款共计684199.40元。2018年11月26日，被告锦惠九华分公司（甲方）与原告榴森公司（乙方）就湘潭九华东方威尼斯一期C区一标段工程供货协商一致，签订《模板供货合同》，合同约定：1、合同标的为模板，模板价格每月随市场行情，由双方协商市场价格为基础，具体数量以及进场时间以采购方书面通知为准，采购方指定签收人陈家祥。2、货款的结算：6.3.1供方一次性铺垫资金80万元模板材货款余留甲方，工程结构施工至15层后10日内支付10万元铺垫货款，工程主体结构封顶后支付20万元铺垫货款，待本工程主体结构封顶后2个月内付清剩余铺垫的货款无息。2019年春节之前7日内甲方支付30万元货款给乙方，之后每进场两车模板双方核对完供应的模板款后，甲方支付该笔模板款的100%，以此类推。乙方每次送货到现场后，经甲乙双方核对签字确认材料款后，每次按实际货款支付完成；3、违约责任：7.8非不可抗力及非自身原因单方面停止履行协议而给对方造成损失的，不履行协议方须按由于自身未履行本协议而给受损方造成损失的万分之一向受损方计付违约金。2018年12月11日，被告锦惠九华分公司支付材料款100000元。2019年1月15日，原告榴森公司与被告锦惠九华分公司结算材料款总计824839.40元。2019年5月31日，被告锦惠九华分公司支付材料款70000元。2019年10月15日，原告榴森公司与被告锦惠九华分公司对东方威尼斯一期工程-模板材料供应进行最终结算，该材料供应商结算表载明：东方威尼斯一期工程模板材料供应截至2019年10月15日，材料已送达现场，所欠材料款为￥754839.0元整，大写：柒拾伍万肆仟捌佰叁拾玖元整（人民币），被告锦惠九华分公司在结算表上签字确认。另查明：被告上海锦惠公司成立于1997年1月2日，被告锦惠九华分公司成立于2011年3月14日，并已领取了营业执照，双方系总公司与分公司的关系。原审法院认为：原告榴森公司与被告锦惠九华分公司对2019年10月15日结算材料款754839.0元没有异议，双方争议的焦点为：一、合同的履行问题。被告锦惠九华分公司主张双方一致同意将D区的货款一并作为基数计算垫资数额，截至2019年11月12日双方结算应付材料款754839元，尚未达到合同约定的垫资额度80万元。本案中，原告榴森公司与被告锦惠九华分公司签订的2017年6月12日版《模板供货合同》、2018年11月26日版《模板供货合同》，两份合同相互独立，内容上并未体现承继；再根据原告所提交的《材料供应商结算表》，被告锦惠九华分公司已对材料款欠款金额进行确认，该确认对被告锦惠九华分公司具有约束力，被告锦惠九华分公司应按照合同约定及时支付货款，故被告锦惠九华分公司该答辩意见本院不予支持。二、违约金认定。原告榴森公司与被告锦惠九华分公司签订的两份《模板供货合同》中对违约责任的表述为“非不可抗力及非自身原因单方面停止履行协议给对方造成损失的，不履行协议方须按由于自身未履行本协议而给受损方造成损失的千分之一向受损方计付违约金”、“非不可抗力及非自身原因单方面停止履行协议给对方造成损失的，不履行协议方须按由于自身未履行本协议给受损方造成损失的万分之一向受损方计付违约金”。损失是指经营者在经营过程中发生的亏损。本案中，被告锦惠九华分公司欠付货款为原告榴森公司享有的合同债权并非损失，原告榴森公司并未就违约损失部分提交证据，其以未付货款金额认定为损失标准计算违约金的诉请本院不予支持。三、被告上海锦惠公司是否承担责任。本案中，所涉合同均是被告锦惠九华分公司所签订，其系被告上海锦惠公司的分公司，依法成立，并领取了营业执照，能以自己的名义作为民事主体参加民事活动，但因其不具有独立的法人资格，其并不能独立承担民事责任，产生的民事责任根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，应由法人承担。考虑到法人的分支机构具有一定的独立性，且便于债权人主张权利，在该条的第二款中又明确，分支机构应当以其管理的财产先行承担责任，不足部分由法人承担，法人责任为补充责任。基于前述规定，对本案所涉债务应由被告上海锦惠九华分公司先行以其管理的财产承担，不足部分由被告上海锦惠公司承担，故对被告锦惠公司主体不适格的答辩意见，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告上海锦惠建设集团有限公司九华分公司于本判决生效之日起十日内以其管理的财产偿还原告湖南榴森建材贸易有限公司货款754839元；二、被告上海锦惠建设集团有限公司对判决主文第一项确定的被告上海锦惠建设集团有限公司九华分公司以其管理的财产不足承担的债务部分承担清偿责任。三、驳回原告湖南榴森建材贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13110元，减半收取6555元，财产保全费5000元，共计11555元，由被告上海锦惠建设集团有限公司九华分公司、上海锦惠建设集团有限公司负担。二审期间，当事人均没有提交新证据。经二审查明,原审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：1、锦惠九华分公司是否应当对榴森公司欠付的货款支付违约金。2、上海锦惠公司是否应当承担货款清偿责任。本院审理认为，首先，双方当事人对于2019年10月15日结算材料款754,839.0元没有异议，确认了上诉人锦惠九华分公司负有货款支付义务。上诉人锦惠九华分公司和上海锦惠公司上诉请求核减货款240720元不符合双方当事人已确认的结算结果，本院不予支持。其上诉所称的支付条件存在铺垫金额的问题，在上诉人锦惠九华分公司所负责的项目已停工近两年的情况下，继续要求上诉人榴森公司按合同约定一次性铺垫资金80万元货款不符合客观事实，故其上诉理由不能成立。其次，对于是否存在违约责任问题，根据上诉人榴森公司与上诉人锦惠九华分公司签订的《模板供货合同》中对于违约责任的约定，违约金的计算是以违约造成损失为基础，因本案欠付货款属合同债权，且上诉人榴森公司并未就损失提交证据，其主张按货款欠付金额按日计算违约金的要求本院不予支持。上诉人锦惠九华分公司系上诉人上海锦惠公司的分公司，依法成立并领取了营业执照，能以自己的名义作为民事主体参与民事活动，但因其不具有独立的法人资格，其并不能独立承担民事责任，产生的民事责任依法由法人承担，上诉人锦惠九华分公司管理了一定财产，应当先行承担责任，上诉人上海锦惠公司在其分公司不足以承担民事责任的情况下，应依法承担补充责任。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，证据充分，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费上诉人榴森公司缴纳的3814元，由上诉人榴森公司负担；上诉人锦惠九华分公司和上海锦惠公司缴纳的4910.8元,由上诉人锦惠九华分公司和上海锦惠公司公司负担。本判决为终审判决。审判长  李亚勤审判员  李 焱审判员  陈新民二〇二〇年七月二十日书记员  王 丽所附法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……