安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1554号 上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号，统一社会信用代码91340100737330012L。 法定代表人：薛松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：全铭，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：周翔，该公司法务专员。 被上诉人（原审原告）：薛谟传，男，1972年5月29日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）因与被上诉人薛谟传建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服安徽省六安市叶集区人民法院（2020）皖1504民初291号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 水安公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。本案缺少必要诉讼参与人鲍余游，上诉人一审庭审前申请追加鲍余游为被告，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，一审法院对于申请审查后认为申请理由不成立的，应当裁定予以驳回。一审法院对于上诉人的申请未予处理，不符合程序法的规定。二、一审法院认定事实错误。《施工（内部）承包协议书》第三项表明，项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方所有，超支或亏损由乙方承担。上诉人作为承包协议的甲方仅收取2%的利润。鲍余游并不是上诉人公司员工，与上诉人不可能存在内部管理协议，一审法院将该协议认定为内部管理协议，认定事实错误。同时，一审法院认为鲍余游不具备工程承包资格，所以认为其与上诉人的承包协议不具有转包效力，认定事实错误。转包本质上是将工程整体分包或肢解分包给第三方的行为，与第三方是否有资质，是否为自然人并无关联性，虽然转包合同无效，但是上诉人与鲍余游之间的承包合同关系已经成立。本案中，一审法院认定，是由鲍余游雇佣人员楚善友与薛谟传成立的事实合同关系。即鲍余游与薛谟传成立合同关系。上诉人与薛谟传之间的承包合同无论是否有效，效力均只及于上诉人与鲍余游，与第三方本身就毫无关联性，不可能因为上诉人与鲍余游之间的合同无效，就当然认定上诉人与第三方具备合同关系。楚善友代表鲍余游与薛谟传成立合同关系，两者之间的劳务分包合同，同样是无效合同，但基于事实合同关系，薛谟传可以向鲍余游主张劳务款。工程决算表加盖项目部印章的行为不能构成上诉人对楚善友与薛谟传成立合同关系的追认。印章真实不等于协议真实，上诉人从未有与薛谟传建立合同的意思表示，该工程决算书上加盖的并非上诉人公司公章或合同专用章，仅为项目部印章，一审法院已经明确该项目部印章使用范围超出了双方约定的印章适用范围，可以推定上诉人对于鲍余游在工程决算表上加盖项目部印章的行为并不知情，决算表上加盖项目部印章的行为仅能推算出鲍余游认可该结算，无法视为上诉人对彭尔杰行为的追认。追认是单方法律行为，其目的是使效力待定的行为变成有效的行为，鲍余游与薛谟传之间的合同本身就是以其自己的名义与薛谟传约定的，不存在需要上诉人事后追认的可能性。鲍余游与薛谟传成立事实合同的行为，不属于职务行为。鲍余游与上诉人之间不存在人身上的依附关系，非上诉人公司员工、雇佣人员亦非上诉人法定代表人，其对外行为，对上诉人无法构成职务行为。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，实际施工人可以超级起诉发包人，对于转包人、违法分包人应当追加为第三人。上诉人为案涉项目的总承包人，不是薛谟传的合同相对方，亦非发包人，上诉人非本案适格被告。本案已过诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。上诉人有明确的办公地址，但从未收到过薛谟传提出的履行请求，薛谟传一审庭审中已经自述从未向上诉人主张过劳务欠款，已经丧失了对本案的胜诉权，一审法院认定其适用20年诉讼时效的规定，没有法律依据。 薛谟传辩称，工程是我做的是事实，结算单的印章是水安公司盖的，水安公司与鲍余游签订的内部合同说明鲍余游是水安公司的员工。一审裁判合理合法。我找水安公司现场负责人楚善友多次要过工程款。 薛谟传向一审法院起诉请求：判令水安公司给付薛谟传建筑工程劳务费185100元及利息（以185100元为基数，从2014年1月27日起至付款之日止，按照年利率6%计算）。 一审法院审理查明，2011年2月15日、2013年1月23日，六安市叶集徽商置地发展有限公司与水安公司分别签订《建设工程施工合同》《六安叶集御花园1#-6#楼道路与排水工程施工合同》，水安公司承建施工六安市叶集徽商置地发展有限公司发包的叶集御花园1#-6#楼建设工程土建、装饰安装、道路与排水、配电房等工程。2013年5月28日，土建、装饰安装工程验收合格。2013年6月18日，道路与排水、配电房工程验收合格。2012年1月6日，水安公司与鲍余游签订一份《施工（内部）承包协议书》，约定由鲍余游具体承包施工叶集徽商御花园1#-6#楼图纸范围内的土建、装饰、安装工程。其中，双方约定，工程项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归鲍余游享有，超支或亏损由鲍余游承担；合同工期240天；合同价款18612310.04元；水安公司与业主签订的施工合同作为协议附件，业主对水安公司的一切约束，其效力及于鲍余游；鲍余游上缴利润372200元（最终按决算总造价2%比例同比增减），由水安公司按工程进度直接扣除；所有税金由鲍余游承担，水安公司在拨付工程款时代扣代缴；水安公司授权房建分公司实施工程施工管理，由分公司委派胡帮军任项目经理，并派出管理人员；鲍余游委派楚善友为现场负责人，负责施工现场的施工管理、协调等工作；水安公司对工程进行控制性指导，督促工程进度、核查工程质量、检查安全文明施工；鲍余游需执行有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度，服从水安公司、业主和监理单位的监管；水安公司负责刻制项目部公章；项目部公章由水安公司派出的专人进行保管、使用；公章限于在工程资料、与业主（监理）单位的往来函件使用；当需要在与业主（监理）单位之外的第三方材料中盖章时，需要经水安公司书面同意，并报财务部门备案，以便在项目拨款时监督支付；等等；2013年2月，经与楚善友联系，薛谟传雇佣李万中等人承包施工叶集御花园1#-6#楼部分道路与排水、维修等附属劳务工程。2014年1月27日，经彭尔杰具体办理，薛谟传与项目部结算，劳务工程价款为220000元，双方制作工程决算表，并由薛谟传签名、项目部加盖公章进行确认。施工期间，项目部预付薛谟传劳务费34900元。 一审法院认为，2012年1月6日，水安公司与鲍余游签订一份《施工（内部）承包协议书》，根据双方约定，水安公司将其承包的叶集徽商御花园1#-6#楼图纸范围内的土建、装饰、安装整体工程交由鲍余游个人负责施工，在人员、技术上给予支持，鲍余游在工程业务、财务等方面接受公司管理，虽然约定了利润分享及风险负担，但是，承包协议本质上属于内部管理协议范畴。同时，鲍余游作为自然人，不具有建设工程承包资格，承包协议不能发生建设工程转包的效力。承包协议的效力仅约束水安公司与鲍余游双方当事人，不能成为对抗建设工程发包方及因建设工程施工产生的民事法律关系的其他第三方的依据。2013年2月，经与鲍余游委派的项目部现场负责人楚善友联系，薛谟传承包施工叶集御花园1#-6#楼部分道路与排水、维修等附属劳务工程，项目部与薛谟传成立建设工程分包合同。根据水安公司与鲍余游签订的《施工（内部）承包协议书》关于公章管理使用的约定，水安公司负责目部公章的管理、使用，2014年1月27日，在工程决算表加盖项目部公章，已经超出双方约定的公章的使用范围，其加盖印章的行为，视为其对楚善友代表项目部进而代表公司与薛谟传成立建设工程分包合同的确认，合同对水安公司产生效力。承包人薛谟传未取得建筑施工企业劳务承包资质，与水安公司签订事实上的建设工程分包合同，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”薛谟传请求水安公司支付工程款，理由正当，予以支持；请求支付利息，因双方未约定工程款支付期限，可以按照法律关于赔偿违约损失的规定，从起诉之日起至工程款支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息损失。关于水安公司的辩解，第一，李万中系薛谟传雇佣工人，并非劳务工程承包人，与本案讼争的建设工程分包合同不具有法律意义上的利害关系，不是必须参加诉讼的原告。薛谟传是本案适格的原告。第二，水安公司与鲍余游签订的《施工（内部）承包协议书》不具有建设工程转包合同性质，鲍余游不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定的实际施工人，不是本案必须参加诉讼的被告。同时，民事诉讼法对被告的要求是明确，并非适格。第三，根据水安公司与鲍余游签订的《施工（内部）承包协议书》关于项目部公章的管理、使用规定，工程决算表加盖项目部印章，应当视为水安公司对彭尔杰结算行为的确认。第四，鲍余游与薛谟传成立事实合同的行为，属于鲍余游代表水安公司的职务行为，效力及于水安公司。第五，双方对工程款进行决算时未约定工程款的支付期限，薛谟传可以随时主张权利。水安公司未提供证据证明存在薛谟传主张权利遭到其拒绝的事实，本案应当适用民法总则关于二十年诉讼时效期间的规定。水安公司的抗辩，理由均不能成立，不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决如下：安徽水安建设集团股份有限公司支付薛谟传工程款185100元及利息（以185100元为基数，从2020年3月30日起至工程款支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4002元，减半收取2001元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担。 二审期间，水安公司向本院提交一组证据：支条一份，证明薛谟传在2014年曾向鲍余游支取过9万元。薛谟传质证：支条是真实的，但鲍余游没有支付给我钱。2014年1月29日去要款，鲍余游叫我打了条子，讲第二天通过徽商银行转账给我，一直到现在都没给我。本院认证：该证据是复印件，水安公司没有提供原件，也不能说明用何种途径此款支付给了薛谟传，且薛谟传不认可没收到此笔钱，本院的该证据不予采信。 本院查明的事实同一审认定的一致。 本院认为，本案的争议焦点是1、一审判决水安公司支付被上诉人薛谟传工程款185100元及利息是否有事实与法律依据；2、本案是否超过诉讼时效；3一审程序是否违法。 关于焦点一、经审理查明，水安公司从六安市叶集徽商置地发展有限公司处承包了叶集御花园1-6#楼建设工程土建、装饰安装、道路与排水、配电房等工程，水安公司将项目交由鲍余游负责施工，鲍余游将部分项目分包给薛谟传，水安公司刻制了项目部印章并交由鲍余游保管。工程竣工后，薛谟传与项目部结算，双方制作工程决算表，并由薛谟传签名、项目部加盖公章进行确认。水安公司项目部在薛谟传的工程决算表上加盖印章，应视为水安公司与薛谟传进行结算。水安公司与鲍余游关于印章的使用权限约定不能约束第三人，水安公司为此应对结算工程价款承担支付责任。一审判决水安公司支付薛谟传尚欠工程款，并无不当。 关于焦点二、经查，工程决算后，薛谟传多次向水安公司内部承包人鲍余游及其委派的现场负责人楚善友索要工程款，虽然薛谟传没有直接向水安公司索要工程款，但薛谟传向鲍余游及其委派的现场负责人索要工程款的行为视为向水安公司主张权利，并引起诉讼时效中断。因此，薛谟传向水安公司主张权利没有超过诉讼时效。 关于焦点三、水安公司认为一审法院对其申请追加鲍余游为被告的申请未予处理，程序违法。经审查，一审法院虽然没有对水安公司提出的申请作出裁定，但在审理过程中对该申请进行了审查，并在判决书论理部分对该申请审查结果进行了论述，程序虽有瑕疵，但没有影响判决结果。 综上所述，水安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4002元，由上诉人安徽水安建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年七月二十八日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。