河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2175号 上诉人（原审被告）：孔祥军，男，1973年9月23日出生，汉族，住涿州市。 委托诉讼代理人：徐长城，涿州市晨曦法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈雪超，男，1988年10月29日出生，汉族，住涿州市。 委托诉讼代理人：张圆，河北卓联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：佟大朋，男，1979年5月2日出生，汉族，住涿州市。 委托诉讼代理人：王鹏，河北博典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘术利，男，1984年6月12日出生，汉族，住涿州市。 上诉人孔祥军、陈雪超因与被上诉人佟大朋、刘术利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔祥军上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对我的诉讼请求（不服数额67038元）。事实和理由：一审法院认定事实有误。上诉人与原审被告刘术利并非工程承包合同关系。事实是原审被告刘术利曾经找我干活，我并没有应允，而是介绍陈雪超去干活，而且我也不负责具体施工、组织干活、开支等工作，所以我是介绍人，并非分包或转包人。我不应该承担任何责任。 佟大朋辩称，总承包方刘术利及实际施工人陈雪超均指认孔祥军为分包人，二人的指认行为足以证实孔祥军承包人的主体身份，一审中上诉人孔祥军对于自己介绍人身份的主张未提供证据予以证实，未尽到举证义务，因此，请求二审法院驳回孔祥军的上诉请求。 陈雪超辩称，不认可孔祥军的上诉主张，根据一审查明的事实，刘术利按单价70元每平方米将工程包给孔祥军，孔祥军按300元一天的报酬标准雇佣陈雪超、佟大朋、王志毅等人，可以证实孔祥军为劳务雇主，应当依法驳回其上诉。 陈雪超上诉请求：1、请求依法撤销河北省涿州市人民法院做出的（2019）冀0681民初1934号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一审案件受理费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（1）一审法院认定陈雪超为雇主，明显认定事实错误，证据不足，应当依法予以纠正。根据一审中刘术利陈述，案涉工程系刘术利总包，其承包后将工程以70元／平米价格转包给孔祥军，孔祥军作为工程分包人，雇佣陈雪超、佟大朋等人进行施工。陈雪超在整个施工过程中，对工程发包方、总承包方均不知情，其仅受孔祥军雇佣，在完成工程后，由孔祥军发工资。佟大鹏从陈雪超处获取施工信息，认可300元／日的工资标准，与陈雪超一同施工，陈雪超仅传达了施工信息，并非雇佣佟大朋。基于以上事实，可以认定刘术利为本案总承包，孔祥军为分包方，孔祥军雇佣陈雪超、佟大朋等人负责具体施工。（2）一审法院以“陈雪超为佟大朋发放工资并于事后为佟大朋垫付相关费用”为由，认定陈雪超为雇主，证据不足，违背伦理人情，应当予以纠正。首先，根据本案事实，结合庭审中佟大朋、陈雪超、刘术利、孔祥军的陈述，2018年12月6日开始施工至2018年12月10日佟大朋摔伤，刘术利并未就该工程向孔祥军结算工程款，孔祥军也未就本案工程向陈雪超、佟大朋等人支付任何工资，故不存在陈雪超向佟大朋发放工资的事实。陈雪超并非工资的发放方，亦不从中获利。一审法院认定陈雪超向佟大朋发放工资无任何事实及证据予以证实，更无法进一步证明陈雪超是佟大朋的雇主。其次，佟大朋摔伤后，陈雪超出于人情关系考虑将佟大朋送至医院，并且陈雪超告知了孔祥军佟大朋摔伤的事实，孔祥军推卸责任不愿担责，因情况紧急，且陈雪超与佟大朋系同村乡亲关系，本着人道主义救助考虑，借给佟大朋部分医疗费用，该借款行为不能作为认定双方关系及责任划分的依据。一审判决根据陈雪超事后垫付相关费用的事实，认定陈雪超为雇主，无任何事实依据，且违背伦理人情。再次，佟大朋提交的情况说明中，已经明确陈述了系孔祥军雇佣陈雪超，陈雪超帮忙传递信息找了佟大朋一同施工，工资标准相同。且证人王某是通过佟大为传递的信息，一同进行的施工。一审判决中“被告陈雪超辩称，其与原告系工友关系，共同受雇于被告孔祥军，但未提供证据予以证实，本院对该意见不予采信”表述错误。根据该说明并综合本案证人证言，应当认定佟大朋、陈雪超、王某等均受雇于孔祥军，陈雪超并非佟大朋的雇主。结合实际情况，就佟大朋、陈雪超、王某等人而言，均属于打零工为业，无固定的工作单位及地点、相互之间无固定隶属关系、组合关系；仅仅是在一方获取施工信息后，互相之间传达，认可工作内容、薪酬标准即可一同完成雇主指定的雇用工作，不能仅依据信息传达人的身份即认定为雇主。综上，一审法院认定陈雪超为佟大朋的雇主，证据不足，明显属于认定事实错误，应当依法予以纠正，恳请二审法院依法撤销一审判决，依法改判陈雪超不承担赔偿责任或发回重审。 佟大朋辩称，（1）本案中陈雪超将自己描述为信息传达人，但依照上诉人陈雪超自己所提供的证人周某、张某均证实，施工人员周某、张某对于总承包方刘术利及分包方均不知情，作为信息人从传达人的陈雪超竟将雇主身份信息等主要信息均未传达，同时还向实际施工人发放工资且自行提供施工工具，这足以证实其信息传达人身份的虚假性及雇主身份的真实性。（2）上诉人向被上诉人佟大朋出示的“证明”属于上诉人自认定事实，该份证据属于直接证据，对于陈雪超的雇主身份起到了直接证明作用。（3）一审判决并未单纯依据上诉人未被上诉人支付费用的事实认定佟大朋与上诉人之间存在雇佣关系，而是依据庭审证据综合予以认定。一审法院依据证据优势原则，综合确认上诉人陈雪超系实际施工人身份及孔祥军、刘术利的分包、总包的主体身份，并以此判决三人承担连带责任，认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 孔祥军辩称，孔祥军在该工程中并未组织人员职工，也根本没有去过现场，仅仅是将该工程介绍给陈雪超，不应承担责任。 刘术利未出庭，亦未提交答辩意见。 佟大朋向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等损失200000元2、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等待评残后予以确定。3、本案诉讼费由被告负担。后原告申请变更诉讼请求：将第一项损失数额变更为335000元。 一审法院认定事实：被告刘术利承包涉案涿州市码头镇东杨合庄村和西杨合庄村（原小学）的工程，后将该工程转包给被告孔祥军，孔祥军将该工程转与被告陈雪超施工，原告受雇于被告陈雪超在涉案工地上干彩钢活。2018年12月6日，原告在施工过程中，从彩钢顶摔下致伤。2018年12月10日-2018年12月25日，在保定市第二中心医院住院治疗15天，诊断为：1.多发骨折2.左肘关节脱位3.左尺骨冠突骨折4.左桡骨头骨折5.左肘关节周围撕脱骨折6.右桡骨头骨折7.右下尺桡关节脱位8.左肘部皮肤擦伤9.左眼眶内壁及下壁骨折10.左上颌骨额突骨折11.左眼球钝挫伤12.左眉弓皮裂伤13.双眼屈光不正。出院注意事项：出院后休息一个月，陪护一人。2019年3月5日-2019年3月12日，原告在北京积水潭医院住院治疗7天，诊断为：1.肘关节骨折术后（双）2.桡骨头骨折畸形愈合（右）3.下尺桡关节脱位（右）。北京积水潭医院住院期间，原告聘请护工护理5天，护理费共计1000元。2019年9月25日，经本院依法委托的司法鉴定机构出具司法鉴定意见书，意见为：1、佟大朋伤残程度属九级。2、佟大朋误工期90-270日，护理60-90日，营养60-90日。3、佟大朋取出内固定物费用综合评估为一万一千元整。查明，原告系1979年5月2日出生，其妻子系梁雅静，二人均为涿州市村民。女儿佟洋，2003年3月18日出生，儿子佟冠旭，2011年10月12日出生，父亲佟德玉，1950年6月27日出生，母亲张秀云，1950年6月27日出生，父母二人均系涿州市村民，共有子女两人。另查明，原告因本次事故的损失包括：1.医疗费116918.57元（80391.34元﹢35857.23元﹢670元）；2.住院伙食补助费2200元（100元／天×22天）；3.护理费5484.6元（司法鉴定意见中护理期为60-90日，保定市第二中心医院医嘱为陪护一人，本院酌定原告护理期为75天，其中原告请护工护理5天，花费1000元，剩余70天按河北省农、林、牧、渔业平均工资23384元计算，23384元／365天×70天＝4484.6元）；4.营养费3500元（本院酌定营养日为70日，50元／天×70天）；5.误工费17297.75元（按河北省农、林、牧、渔业平均工资23384元计算，23384元／365天×270天）；6.残疾赔偿金56124元（按河北省农村居民人均年可支配收入14031元计算，14031元×20%×20年）；7.被扶养人生活费38702.2元（按河北省农村居民人均年消费性支出11383元计算，父亲佟德玉、母亲张秀云各12521.3元，女儿佟洋2276.6元，儿子佟冠旭11383元 一审法院认为，本院认为庭审中根据原、被告陈述，本案争议焦点为：1.三被告应否赔偿原告医疗费等各项损失335000元，2.如应赔偿，责任如何划分。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据被告陈雪超为原告发放工资并于事故后为原告垫付相关费用的事实，且结合原、被告当庭陈述及证据，可认定被告陈雪超系原告雇主。原告在从事雇佣活动时发生事故，被告陈雪超作为雇主应对原告损失承担相应赔偿责任。刘术利作为承包方将涉案工程转包给没有相应资质的孔祥军，孔祥军又将该工程交由没有相应资质的陈雪超施工，故被告刘术利、孔祥军应与被告陈雪超承担连带赔偿责任。原告作为完全行为能力人在事故中未尽到合理安全注意义务，存在过错，宜对自己的损失承担相应责任。本院酌定，原告宜自行承担20%的损失，被告陈雪超承担80%的赔偿责任，即208181.7元（260227.12元×80%），因被告陈雪超已支付原告7066.2元，故其应再赔偿原告201115.5元，被告刘术利、孔祥军对该赔偿数额承担连带赔偿责任。对于超出该损失的数额，本院不予支持。被告陈雪超辩称，其与原告系工友关系，共同受雇于被告孔祥军，但未提供证据予以证实，本院对该意见不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈雪超于本判决生效后十五日内赔偿原告佟大朋各项经济损失共计201115.5元。二、被告刘术利、被告孔祥军对上述损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告佟大朋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6325元，由原告佟大朋负担2528元，被告陈雪超、刘术利、孔祥军共同负担3797元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人孔祥军提交其与陈雪超在2018年12月10日、2018年12月13日两次电话录音（现场进行播放）及根据录音整理出的通话记录，证明：孔祥军根本对该工程没有参与，仅仅是介绍，更没有从中得利。陈雪超质证称，该两份录音不构成新证据。两份录音的形成时间均属事故发生之后，无法证实孔祥军的证明目的，该录音不具有客观公允性，不应予以采纳。佟大朋质证称，该证据不能认定为新证据，该证据与证明目的不具有关联性，孔祥军是否获利，与他的承包人身份不具有关联性，不能反正其不具有承包人身份，该证据也证明陈雪超是实际的分包人，并且从中获益。根据当事人出证、质证，结合一审证据及庭审记录，本院对孔祥军提交的电话录音认定如下：当事人均未对该证据的真实性提出异议，对该证据的真实性予以认定。通话内容中“你（指陈雪超）干这活我也一分钱不挣，他（指刘术利）给我多少钱我就给你多少钱，我就给你们搭钩以下”，是孔祥军的单方述说，陈雪超未明确表示认可，且与一审庭审时刘术利的陈述“该工程是我总承包的，我又把活包给了孔祥军”相矛盾，无法达成其证明目的，故本院对该证据的证明目的不予认定。 本院认为，关于孔祥军是否是案涉工程分包人问题。案涉工程总承包人刘术利明确表示将该工程包给孔祥军，陈雪超也指认总承包商是刘术利，分包商是孔祥军。因此孔祥军上诉称其只是介绍人，而非分包人或转包人，不应承担任何责任的理由不能成立。关于陈雪超与孔祥军、佟大朋之间法律关系问题。陈雪超是通过孔祥军得到案涉工程，并组织人员施工，结合一审中刘术利、孔祥军及出庭证人证言，一审认定孔祥军将案涉工程转包给陈雪超并无不当，陈雪超主张与孔祥军系雇佣关系的上诉理由，不能成立；陈雪超组织安排佟大朋等人施工并提供工具，一审认定陈雪超与佟大朋之间系雇佣关系并无不当，陈雪超称与佟大朋系工友关系的上诉理由，理据不足，本院不予支持。 综上所述，孔祥军、陈雪超的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7801元，由上诉人孔祥军负担1476元，由上诉人陈雪超负担6325元。 本判决为终审判决。 审 判 长 康珍惠 审 判 员 万丙申 审 判 员 杨玉龙 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 赵云龙 书 记 员 卢灏辰