广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16404号上诉人（原审被告）：桂林恒桂房地产开发有限责任公司，住所地：广西壮族自治区灵川县桂黄公路市车辆管理所北面，统一社会信用代码：91450323584309254L。法定代表人：陈近东。委托诉讼代理人：莫浩瀚，广西桂安泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市乐有家房产交易有限公司，住所地：深圳市福田区园岭街道华林社区八卦四路52号安吉尔大厦1603-1612，统一社会信用代码：914403006837904509。法定代表人：杜艳花，该公司总经理。委托诉讼代理人：高亚静，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李杰，女，该公司工作人员。上诉人桂林恒桂房地产开发有限责任公司（以下简称恒桂公司）因与被上诉人深圳市乐有家房产交易有限公司（以下简称乐有家公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初39237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒桂公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费、担保费等所有诉讼费用由乐有家公司承担。事实和理由：（一）虽然恒桂公司与乐有家公司于2017年9月1日签订了《联动代理合同》，但乐有家公司没有履行合同，一审法院认定事实错误。恒桂公司于2018年3月10日与临桂大麦营销策划有限公司（以下简称大麦公司）签订《项目全程营销代理合同》，约定由大麦公司“独家代理”营销恒桂公司开发的“桂林瑞锦国际商贸城”房产项目。既然是“独家代理”，则相当于大麦公司是恒桂公司房产项目营销的总承包商，其他再为房产项目提供营销服务的代理商均只是大麦公司的下属分包商，其销售业绩归属大麦公司，具体的销售佣金由恒桂公司与大麦结算支付后，再由大麦公司与分包商自行结算支付。本案中，乐有家公司正是上述营销分包商。恒桂公司与乐有家公司于2017年9月1日签订了《联动代理合同》，但乐有家公司在营销过程中业绩不佳，所以于2018年介绍引入大麦公司，由大麦公司作为房产项目的营销总承包商进行“独家代理”。乐有家公司举证的《对接人确认单》上明确显示对接人“苏玉梅”是代表大麦公司，对乐有家公司的销售业绩进行确认。而其后乐有家公司用于证明已经履行了代理合同的证据即《客户成交确认单》上，起证明作用的正是“苏玉梅”的签名。而苏玉梅已于2018年以大麦公司法人代表的身份，就相同销售业绩的代理服务向广西灵川县人民法院起诉恒桂公司，要求支付服务费。灵川县人民法院审理查明事实后，组织双方进行调解，以（2018）桂0323民初937号民事调解书结案。恒桂公司已按调解书内容全额给付大麦公司款项，该案已执行完毕。在存在“独家代理”约定的前提下，相同内容的营销代理工作，不可能由两家公司同时完成，对于“苏玉梅”的签名，应认定为哪家公司实际履行了代理合同是本案的关键。在恒桂公司已经举证证明与苏玉梅为法人代表的大麦公司签订有“独家代理”营销合同，并且恒桂公司已向大麦公司全额支付了代理服务费的前提下，显然，乐有家公司举证的《客户成交确认单》上“苏玉梅”的签名，只是用于作为营销分包商的乐有家公司与总承包商大麦公司就分包销售业绩进行结算而已，并非证明乐有家公司已经履行了与恒桂公司之间的《联动代理合同》。在存在“独家代理”约定的前提下，对于相同的销售业绩，在苏玉梅已经为其大麦公司主张代理服务费后，其签名已经丧失了作为乐有家公司向恒桂公司主张代理服务费的证据作用，否则，不符合民事活动的诚实信用原则。而本案诉讼之所以会发生，也是因为大麦公司不恪守诚信，在已经全额收到恒桂公司支付的代理服务费后，没有向乐有家公司结算支付其代理佣金而导致，乐有家公司应向大麦公司而非向恒桂公司主张代理服务费。尽管恒桂公司分别与大麦公司、乐有家公司就相同的代理服务内容签订了两份表面独立的代理合同，但签订在后（2018年3月10日）的大麦公司代理合同对签订在前（2017年9月1日）的乐有家公司代理合同具有排斥性。尽管基于合同相对性原则，大麦公司与乐有家公司的代理仍然均可合法成立有效，但合同成立并不等于已经履行。至少大麦公司法定代表人苏玉梅的签名，已经不能再用于证明乐有家公司实际履行了代理合同。签订在后的大麦公司代理合同中已经约定“独家代理”，恒桂公司不可能就相同的代理服务内容重复支付两次服务费。（二）基于上述情况，本案审理中应该追加大麦公司为第三人参加诉讼，以便法院查明相关事实。如果查明本案销售业绩确实是由乐有家公司实际履行，则对于恒桂公司已经支付大麦公司的服务费用，大麦公司应返还不当得利。恒桂公司在一审答辩期内，已经向一审法院提交追加大麦公司为第三人参加诉讼的申请书，但被一审法院拒绝。乐有家公司是原告，对所主张的诉请具有完全的举证义务，恒桂公司作为被告，只有相对举证义务。恒桂公司已经列举证据，并以合理理由申请追加第三人查明事实，此时应由乐有家公司继续进一步举证，但一审法院既未要求恒桂公司继续进一步举证，也拒绝追加第三人参加诉讼，最后仅以乐有家公司举证的证据进行判决，片面加重了恒桂公司的举证义务，错误让恒桂公司承担举证不利的后果。一审法院遗漏案件当事人，存在程序错误。乐有家公司辩称，恒桂公司的上诉请求不能成立。乐有家公司向一审法院起诉请求：1.恒桂公司支付代理服务费224,736元；2.恒桂公司支付逾期支付违约金暂计5798.19元（按拖延金额为基数万分之一每日从2018年8月1日暂计至2019年4月16日，暂计258天）；3.恒桂公司承担本案全部诉讼费用。一审庭审时，乐有家公司将第2项诉请中的违约金标准变更为万分之五，并增加请求恒桂公司承担保全费1673元、担保费1300元。一审法院认定事实：（一）2017年9月1日，乐有家公司（乙方）与恒桂公司（甲方）签订《联动代理合同》，约定乐有家公司作为恒桂公司“桂林瑞锦国际商贸城”项目的外围联动销售代理人，代理期限为2017年9月1日至2018年2月28日止。该合同约定：甲方对接人应在乙方客户签订《认购书》时，在《客户成交确认单》上签名确认乙方工作，经甲方对接人签字确认的客户成交确认表可作为乙方结算代理服务费的凭证，视为乙方的代理销售工作完成；佣金标准为当月销售40套以下按照合同建筑面积×800元/平方米计算佣金，当月销售40套（含40套）以上按合同建筑面积×1000元/平方米计算佣金；每月2号前乙方提供上月客户成交明细表给甲方作为结算凭证，甲方财务人员须在5号前签字确认，并于15号前向乙方支付服务佣金，如甲方逾期支付乙方代理服务费，每逾期1日应按拖欠金额万分之五的标准向乙方支付违约金。2017年8月30日，恒桂公司通知乐有家公司，甲方对接人为彭怀利和苏玉梅。（二）乐有家公司提交了一份《桂林瑞锦国家商贸城代理服务费明细表》，该表中列明了乐有家公司销售成交的6名客户及成交物业名称：6名客户名称分别为“于明静”“黄德容”“朱国年”“武龙章”“陈玉梅”“杨量”，其中杨量成交面积为40.65平方米。乐有家公司还提交了于明静（44.8平方米）、黄德容（69.36平方米）、朱国年（42.06平方米）、武龙章（42.06平方米）、陈玉梅（41.99平方米）的5张《联动确认单》《成交确认单》，确认单上均有苏玉梅签名。一审庭审时，恒桂公司对武龙章《确认单》中“苏玉梅”的签名不予确认。2017年12月16日，恒桂公司对接人彭怀利对于明静（44.8平方米）、武龙章（42.06平方米）的成交情况予以确认。（三）2018年5月28日，大麦公司在广西灵川县人民法院起诉恒桂公司要求支付销售佣金，案号为（2018）桂0323民初937号，该案调解结案。该案中，大麦公司向法院提交了其与恒桂公司于2018年3月10日签订的《协议》，该协议附件一《销售佣金汇总表》中记载于明静、黄德荣、朱国年、武龙章、陈玉梅5人已计算为大麦公司客户，该表中朱国年、武龙章、于明静、陈玉梅4人购买的楼栋、楼层、房号和建筑面积，与乐有家公司提交的成交确认单一致，但该表中记载的“黄德荣”购买楼层、房号与乐有家公司提交的“黄德容”成交确认单不一致。（四）恒桂公司提交了于明静、黄德容、朱国年、武龙章、陈玉梅、杨量等6人的《商品房买卖合同》，合同中记载房屋出卖人均为恒桂公司，商品房名称均为“桂林瑞锦国际商贸城（一期）”，房屋建筑面积分别为44.8平方米、69.36平方米、42.06平方米、42.06平方米、41.99平方米、40.27平方米。一审法院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷，双方签订了《联动代理合同》，内容合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。本案中，恒桂公司提交了于明静、黄德容、朱国年、武龙章、陈玉梅、杨量等6人的《商品房买卖合同》，证明该6名客户确实已经与恒桂公司成交。除杨量成交的建筑面积外，其他5份合同与乐有家公司提交的《桂林瑞锦国家商贸城代理服务费明细表》中主张未结清委托代理费用的5名客户的姓名、成交面积一致，且与乐有家公司提交的客户成交确认单一致，故一审法院确认于明静、黄德容、朱国年、武龙章、陈玉梅等5人的成交情况符合结算委托代理费的条件。上述5人成交房屋的总建筑面积为240.27平方米（44.8+69.36+42.06+42.06+41.99）。关于杨量的成交情况，恒桂公司虽然提交了其买卖合同，但并未确认其由乐有家公司促成签约，乐有家公司亦未提交成交确认单等证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对乐有家公司关于支付促成杨量成交的代理服务费的请求不予支持。恒桂公司抗辩其已向大麦公司支付于明静、黄德容、朱国年、武龙章、陈玉梅等5人成交的代理服务费用，不应再向乐有家公司支付，对此一审法院认为，恒桂公司与乐有家公司签订《联动代理合同》，在有证据证实成交客户由乐有家公司促成的情况下，依据合同相对性原则，恒桂公司应当向乐有家公司支付相应代理服务费，因此，即使恒桂公司陈述已向大麦公司支付相关费用属实，也属于错误履行合同义务，一审法院对恒桂公司的抗辩理由不予采纳。依据本案查明的事实，于明静、黄德容、朱国年、武龙章、陈玉梅等5人是由乐有家公司促成与恒桂公司签约，按照乐有家公司与恒桂公司的合同约定，恒桂公司应当根据成交建筑面积为乐有家公司计付代理服务费用192,216元（240.27×800）。根据双方合同约定，如恒桂公司逾期支付代理服务费，每逾期1日应按拖欠金额的万分之五向乙方支付违约金。乐有家公司主张恒桂公司逾期支付代理服务费，且已发函催告，但乐有家公司并未在举证期限内提交相关证据予以证实，鉴于恒桂公司在本案传票送达之日仍未支付上述费用，一审法院酌情从传票送达之日（2019年8月28日）起计算违约金。同时，一审法院依据公平原则，酌情将违约金计算方式调整为以贷款市场报价利率按日计算至实际清偿之日。因恒桂公司未按照合同约定正确履行合同义务，乐有家公司为实现债权而支出的担保费和保全费应计算为实际损失，一审法院对乐有家公司关于要求恒桂公司支付保全费、担保费的请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、桂林恒桂房地产开发有限责任公司应于判决生效之日起十日内向深圳市乐有家房产交易有限公司支付推介服务费192,216元；二、桂林恒桂房地产开发有限责任公司应于判决生效之日起十日内向深圳市乐有家房产交易有限公司支付逾期付款违约金（违约金以192,216元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月28日计算至实际清偿之日）；三、桂林恒桂房地产开发有限责任公司应于判决生效之日起十日内向深圳市乐有家房产交易有限公司支付担保费用1300元；四、驳回深圳市乐有家房产交易有限公司其他诉讼请求。案件受理费4758元，由桂林恒桂房地产开发有限责任公司负担4070元，由深圳市乐有家房产交易有限公司负担688元。保全费1673元，由桂林恒桂房地产开发有限责任公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，经本院二审调查询问乐有家公司与大麦公司之间是否存在合同关系，恒桂公司称据其了解乐有家公司与大麦公司有签订合同，但不能就此提交证据；乐有家公司则称其与大麦公司间无任何关系，苏玉梅也是由恒桂公司指定的对接人。本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第二款及《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定所体现的合同关系相对性规则，在合同当事人不同的各个合同关系中，合同当事人之间的约定不能当然约束该合同外的他人。根据已查明的案件事实，就同一房地产项目的代理销售事项，恒桂公司先与乐有家公司订立《联动代理合同》，在约半年后才又与大麦公司签订代理销售《协议》，本案并无直接证据显示乐有家公司与大麦公司之间存在恒桂公司所称的“分包”关系或其他合同关系。虽然大麦公司法定代表人苏玉梅曾作为对接乐有家公司的人员之一，但此系基于恒桂公司在履行《联动代理合同》过程中的指定，即在恒桂公司与乐有家公司之间的合同关系中，苏玉梅为恒桂公司一方的代理人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条有关代理行为法律后果的规定，苏玉梅确认房屋销售情况的相应法律后果归属于恒桂公司而非乐有家公司，至于恒桂公司为何委托指定苏玉梅，则属恒桂公司与苏玉梅或大麦公司之间有关代理权授予的内部关系，并不对乐有家公司产生法律约束力，不能仅因恒桂公司指定大麦公司法定代表人作为其代理人，而径自推断大麦公司与乐有家公司之间也存在所谓“分包”关系。恒桂公司上诉亦称大麦公司为“独家代理”，但此系源自恒桂公司与大麦公司之间的约定，根据前述合同关系相对性规则，在未经乐有家公司同意的情况下，大麦公司是否为所谓“独家代理”对乐有家公司并无法律约束力。据此，在乐有家公司已经提供了经恒桂公司代理人确认的《联动确认单》《成交确认单》的情况下，恒桂公司自应按约向乐有家公司支付代理服务费，基于前述合同相对性原理，恒桂公司是否已另向大麦公司支付代理服务费，对乐有家公司向恒桂公司主张的给付请求权不产生影响。综上所述，恒桂公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4758元，由桂林恒桂房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  蔡妍婷审  判  员  刘灵玲二〇二〇年七月二十三日书记员（兼）  李开宇