浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙行赔申7号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）黎明，男，1964年9月1日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人车晴、崔**，北京市京师律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区。 再审申请人黎明因与被申请人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政赔偿一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03行赔终27号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 黎明申请再审称：1、申请人建造宰鹅房等房屋及鹅圈未违反法律法规的强制性规定，属于合法建筑。1997年2月27日，申请人与七都镇樟里村村民委员会签订《关于板桥涂儿园段养大鸟的协议书》，约定由樟里村村民委员会向申请人提供园段用于养殖。申请人依据该协议在涉案土地上养殖并建造养殖畜禽所必须的宰鹅房等房屋及鹅圈用于生产经营并不需要办理建设工程规划许可证。申请人自1997年开始在涉案土地养殖生产经营，其自建造房屋事实行为成就时，即取得合法建筑物的所有权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除……”根据上述法律规定，认定违法建筑并作出通知书的行政主体应当是所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门，其他任何司法机关均无权认定建筑是否属于违建。本案中被申请人作出的涉案限改通知已被依法撤销，且无其他有效的行政处罚决定认定申请人建造的宰鹅房等房屋及鹅圈系违法建筑，应当认定为合法建筑。2、二审判决依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，认为涉案房屋是由申请人自行拆除，且申请人未能提供其他证据证实涉案房屋的拆除已经造成不锈钢铁笼、排风机、填肥机等财物的损坏，故不予支持申请人的赔偿请求。行政机关向申请人下达通知书责令申请人自行拆除涉案建筑物及附属设施，该行政行为对申请人产生强制性，申请人自行拆除后，该通知书依法被撤销。故行政机关作出上述通知书的具体行政行为是导致涉案建筑物及附属设施被破坏、灭失的直接原因。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，因被申请人的原因导致申请人无法举证的，应由被申请人承担举证责任。若被申请人在诉讼中未能对申请人的损失进行举证应承担举证不能的不利后果。故原审法院认为应当由申请人对行政行为造成的损害承担举证责任系适用法律错误。3、因涉案建筑拆除导致养殖场无法正常生产营业产生的损失系直接损失，应当由行政机关予以赔偿，原审法院认定养鹅利润不属于直接损失系认定事实错误。被申请人的具体行政行为与申请人的损失具有法律上的因果关系。被申请人作出通知书系具体行政行为，对申请人产生法律上的强制力、约束力。申请人由于该通知书自行拆除涉案房屋及附属设施后，该具体行政行为被撤销。根据国家赔偿法的规定，行政机关能够恢复原状的应当恢复原状，不能恢复原状的，应当按照损害程度给付相应的赔偿金。因宰鹅房等房屋及鹅圈是申请人养殖所必需的生产经营场所，该房屋及附属设施被拆除后直接导致养殖场无正常生产经营，因此行政机关应当赔偿申请人因此导致的直接经济损失人民币876160元。现部分房屋及鹅圈尚可恢复原状并继续投入使用，因此被申请人应当依法将其恢复原状。请求依法撤销原一、二审判决及被诉不予赔偿决定，判令被申请人履行国家赔偿义务。 鹿城区执法局答辩称，1、申请人建造宰鹅房等房屋及鹅圈违背法律强制性规定，也不符合温州市违章建筑认定标准，属于违章建筑。1990年《中华人民共和国城乡规划法》开始实施，七都镇1993年划入城市规划区，申请人于1997年在七都镇樟里村租地养殖并建房，至今未取得建设规划许可证，显然违反法律强制性规定。七都镇于2001年划入鹿城区，2011年改为七都街道。根据2014年出台的《温州市区违法建筑认定标准》第三条第（三）项的规定，对位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除房屋的均属违章建筑，故申请人涉案房屋属于违章建筑。2、原审法院认为由申请人承担举证责任，符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的举证责任原则。本案不存在申请人无法举证的因素或条件。本案申请人接到限期改正通知书后，自行组织对宰鹅房等房屋及鹅圈等建筑物及构筑物进行拆除。拆除过程并无执法人员陪同或督促，处于完全自由的拆除环境，申请人自行拆除并对拆除下来的相关设施还进行了拍照取证，并在一、二审期间展示，并向被申请人提出赔偿要求。综上，申请人拆除期间并非无法举证，由申请人举证符合原则并无例外。申请人的养殖场设施非常简陋，不锈钢笼、排风机、填肥机等物品属于养殖场的大件物品设施，这些设施在平常运行中基本处于相对独立状态，移动时不会损坏其使用价值，更谈不上灭失。违章建筑认定工作确是由行政机关来做，法院只是对认定工作及当事人举证的合法性进行审查，并未直接认定建筑物的合法性。3、涉案建筑拆除导致养殖场无法正常生产经营而产生的损失、必要开支等直接损失，是否符合《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定应由行政机关赔偿，取决于被拆除建筑是否合法，如果申请人举证证明被拆除的建筑物合法，行政机关应予赔偿；如不合法，无法正常生产经营系其自身违法行为所造成，申请人只能自行承担。综上，申请人到城郊租农用地养殖，在无任何审批的情况下建房，应明知是违法建筑，其以房屋合法为由提出国家赔偿，于法于理均不能成立。请求依法驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”根据上述规定，黎明应就其主张的鹿城区执法局涉案限改通知给其合法权益造成损害的事实提供证据。本案黎明请求赔偿的损失有二：一是涉案建筑物及鹅圈；二是黎明履行涉案限改通知所造成的包括不锈钢铁笼、排风机、填肥机及养鹅利润损失等财产损失共计876160元。关于第一项损失。1987年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第三十九条第一、二款规定：“乡（镇）村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。乡（镇）村企业建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡（镇）村企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。”1993年11月1日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十六条规定：“乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等建设，在开工前，建设单位和个人应当向县级以上人民政府建设行政主管部门提出开工申请，经县级以上人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，方可开工。”1997年2月27日，黎明与七都镇樟里村村民委员会签订协议约定由樟里村村民委员会向黎明提供园段用于养殖，仅是双方对相关土地的使用权作了约定。黎明于1997年建设涉案建筑物及鹅圈等构筑物，根据上述规定，黎明应依法分别经县级人民政府土地管理部门、建设行政主管部门审批。黎明称其依据该协议在涉案土地上建造养殖畜禽所必须的宰鹅房等房屋及鹅圈用于生产经营并不需要办理建设工程规划许可证等相关审批手续的理由与法不符，不能成立。在黎明未能提供证据证明其建设涉案房屋及相关构筑物已经相关部门批准的情况下，其主张涉案房屋、构筑物为合法建筑，依据不足。关于黎明要求赔偿的第二项损失。本案系黎明接到限期改正通知书后，自行对宰鹅房等房屋及鹅圈等建筑物及构筑物进行拆除。在自行拆除涉案建筑的同时，黎明自己将建筑物内的不锈钢铁笼、排风机、填肥机等相关设施所作处置，即使存在相关物品、设施损坏或灭失的情形，亦非行政机关所直接造成。鉴于黎明未能提供证据证明其系经合法审批建设宰鹅房、鹅圈等进行生产经营，宰鹅房、鹅圈拆除后造成的经营损失并不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。黎明要求鹿城区执法局赔偿不锈钢铁笼、排风机、填肥机及养鹅利润损失等财产损失，缺乏事实和法律依据，不能成立。虽然涉案限改通知已经被生效判决所撤销，但鉴于黎明未能提供证据证明鹿城区执法局作出的涉案限改通知对其合法权益造成损害，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，一、二审法院分别判决驳回黎明的赔偿请求及上诉并无不当。 综上，黎明的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回黎明的再审申请。 审判长  葛宏伟 审判员  黄 寒 审判员  蒋旭东 二〇二〇年七月十三日 书记员  许亚芬