中华人民共和国 广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民初4号 原告：孙旭训（英文名：SUNXUXUN），男，1966年11月15日出生，加拿大国籍，现住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：蒋峰华，广西新鸿律师事务所律师。 被告：山东东方腾飞安装工程有限公司，住所地山东省肥城高新区工业一路北星火街东，统一社会信用代码：91370983771040481F4-4。 法定代表人：宋吉生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马昵，山东东岳律师事务所律师。 被告：宋广军，男，1970年7月26日出生，身份证住址山东省肥城市。 委托诉讼代理人：仉凯，山东求新律师事务所律师。 被告：北京国电龙源环保工程有限公司，住所地北京市海淀区西四环中路16号院1号楼9层901室，统一社会信用代码：91110108788600297J。 法定代表人：唐坚。 委托诉讼代理人：肖柯霖，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：钟鸣，北京市安理律师事务所律师。 原告孙旭训与被告山东东方腾飞安装工程有限公司（以下简称东方腾飞公司）、宋广军、北京国电龙源环保工程有限公司（以下简称国电龙源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 孙旭训向本院提出诉讼请求：一、1,判令东方腾飞公司给付孙旭训剩余工程款为375239元;2,判令东方腾飞公司给付孙旭训另加拖欠工程款利息73664元(利息计算以当年银行贷款利率上浮50%乘剩余工程款375239元计算,2017年利率⒋35%上浮50%计算;2018年利率4.75%上浮50%计算;2019年利率4.35%上浮50%计算)利息计算时间截止起诉之日,以后发生按照上述方式再行计算；3,判令国电龙源公司提供本项目其与东方腾飞公司之间签字盖章过的结算书；4,判令宋广军、国电龙源公司承担连带清偿责任。二、诉讼费用、律师费用由三被告承担。诉讼过程中，孙旭训放弃“申请判令国电龙源公司提供本项目其与东方腾飞公司之间签字盖章过的结算书”的诉讼请求。事实和理由：2013年7月发包人国电龙源公司将中电广西防城港电力有限公司一期工程2×630MW机组烟气脱硝改造工程建筑安装工程委托给东方腾飞公司施工。后于2014年2月双方补签了“中电广西防城港电力有限公司一期工程2×630MW机组烟气脱硝改造Tl程建筑安装工程”承发包合同。孙旭训2012年6月份在张家口国电怀安热电有限公司厂内认识了东方腾飞公司总经理宋广军,宋广军对孙旭训干活能力满意,于是将大同、庄河两个项目先后交给孙旭训施工。2013年8月宋广军将“中电广西防城港电力有限公司一期工程2×630MW机组烟气脱硝改造工程建筑安装工程”项目中的土建工程发包给了孙旭训,宋广军与孙旭训约定的该项目结算计算方式同此前发包给孙旭训的“大同电厂”和“庄河电厂”项目,即以东方腾飞公司与国电龙源公司的结算书的基础上,腾飞公司提取5%管理费和扣除己经缴纳的营业税金、以及扣除相应使用东方腾飞公司的货物等费用之后,剩余的钱以现金的形式支付给孙旭训。但东方腾飞公司、宋广军始终以各种理由推脱没有给孙旭训签订承发包合同,直到2019年11月6日做出的(2019)鲁0983民初2566号判决书中东方腾飞公司才承认将防城港电厂烟气脱硝改造土建工程发包给了孙旭训。东方腾飞公司庄河电厂项目经理高忠洋于2015年12月9日上午9∶36分给了孙旭训“庄河电子版结算书”,是按照上述约定计算并列出了详细的计算公式,防城港电厂项目也应以相同的方式计算结算金额。从2016年12月至2018年1月,孙旭训找东方腾飞公司结算余款时,东方腾飞公司、宋广军均以种种理由拒付剩余工程款;从2018年1月起直到2019年11月6日止孙旭训的部分工人及孙旭训作为第三人对东方腾飞公司、宋广军进行了起诉及提起劳动仲裁。在2019年6月为止的前几次的庭审中东方腾飞公司、宋广军曾不承认承包给孙旭训等人施工的事实,恶意拖欠。孙旭训是根据宋广军给的施工任务来组织施工的,经多方了解防城港电厂工程宋广军以东方腾飞公司的名义承接,且宋广军是东方腾飞公司股东;目前国电龙源公司尚余部分工程款未给东方腾飞公司结清(其中包括应付孙旭训的工程款)。东方腾飞公司及宋广军将“中电广西防城港力有限公司一期工程2×630MW机组烟气脱硝改造工程建筑安装工程”的建筑工程部分发包给了孙旭训个人实际施工,是违法承包,孙旭训是实际施工人,被收取管理费是无效的;“中电广西防城港电力有限公司一期工程2×630MW机组烟气脱硝改造工程建筑安装工程”合同第1页“施工范围:①土建工程施工;”(详见附件)。但是东方腾飞公司营业资质中没有土建工程施工资质((详见附件),属于违法承包;所以“防城港工地孙旭讯(笔误,应为“训”字)工程量结算表”列明扣除工程管理费为20%,也是无效的。东方腾飞公司及宋广军无权扣除工程管理费，故应全额给付工程工程款。 东方腾飞公司辩称，按照东方腾飞公司公共结算单，扣除下浮10%费用及税金管理费20%及现场设备使用费、已结算给孙旭训金额，欠付工程款为35464.25元。 宋广军辩称，同意东方腾飞公司意见基础上，本案如果存在拖欠工程款利息，不应按照孙旭训主张的方式计算，请法院调整。 国电龙源公司辩称，一、国电龙源公司与孙旭训不存在合同关系,其非本案适格当事人。国电龙源公司就涉案工程与东方腾飞公司签署分包合同,国电龙源公司未与孙旭训存在任何合同关系,至于东方腾飞公司是否存在将涉案工程再次分包等违反法律规定的问题,均与国电龙源公司无关,因此孙旭训无权向国电龙源公司主张权利。二、国电龙源公司是涉案工程的总承包方,而非发包方,且国电龙源公司已经向东方腾飞公司支付全额工程款,因此也不应向孙旭训承担任何的连带付款责任。根据《中电广西防城港电厂一期工程2×630MW机组加装延期脱销装置EPC总承包合同》,国电龙源公司是涉案工程总承包方。根据编号为LY1801FCGTX02-010A《中电广西防城港电力有限公司一期2×630MW机组烟气脱硝改造工程建筑安装施工增补合同补充协议》和付款凭证,国电龙源公司已经向东方腾飞公司付清工程款共计9420912元,所以孙旭训无权要求国电龙源公司承担任何付款责任。三、国电龙源公司没有义务向孙旭训提供结算书。一方面国电龙源公司与孙旭训不存在任何关系,所以没有义务提供该结算书;另一方如果经法院确认东方腾飞公司与孙旭训就涉案工程存在合同关系,那么应是东方腾飞公司负有向孙旭训提供结算依据材料的义务,而非国电龙源公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：孙旭训提供证据：证据1，国电龙源公司与东方腾飞公司防城港项目施工合同，“中电广西防城港电力有限公司一期工程2×630MW机组烟气脱硝改造工程建筑安装工程”施工合同复印件，该证据由肥城市人民法院复印提供，来源真实合法，本院将其附卷作为定案参考。证据2，肥城市人民法院判决书，该证据是生效裁判文书，认定东方腾飞公司将其承包的部分土建工程分包给不具备建筑业用工资质的孙旭训，双方形成违法分包关系，真实合法，与本案有关联，本院予以采信。证据3，2018年9月5日肥城市人民法院庭审记录，该证据真实合法，但无法直接证明东方腾飞公司拖欠孙旭训涉案工程项目工程款，本院不予采信。证据4，2019年3月14日肥城市劳动人事争议仲裁委员会庭审记录，该证据真实合法，但无法直接证明东方腾飞公司拖欠孙旭训涉案工程项目工程款，本院不予采信。证据5，2019年6月6日肥城市人民法院庭前会议记录，该证据真实合法，但无法证明东方腾飞公司认可涉案工程施工量结算书是否已扣除管理费税金等费用，本院不予采信。证据6，2019年6月18日肥城市人民法院关于东方腾飞公司提供补充材料的质证笔录，该证据真实合法，但无法直接证明东方腾飞公司拖欠孙旭训涉案工程项目工程款，本院不予采信。证据7，防城港工地孙旭讯(笔误应为训字)工程量结算表，该证据是东方腾飞公司向肥城市人民法院提交，虽然东方腾飞公司及宋广军在庭审时均辩称该工程量结算表不是最终结算，但本院认为，东方腾飞公司接收孙旭训所做工程，且与国电龙源公司就所承包工程进行了最终结算，因此对孙旭训所做工程总量东方腾飞公司应当已经确认，且东方腾飞公司未提供证据推翻该工程量结算单，本院予以采信。证据8，腾飞庄河项目经理高忠洋给孙旭训的庄河项目电子版结算书电子邮件，该电子邮件是庄河项目的结算，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据9，孙旭训与宋广军之间短信及电话录音记录，且宋广军予以认可，本院对该证据予以采信。 国电龙源公司提交的证据：证据1总包合同、证据2国电龙源公司与东方腾飞公司的补充协议、证据3统计表、证据4付款凭证，孙旭训、东方腾飞公司、宋广军均对上述证据的三性没有异议，本院予以采信。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月，发包人国电龙源公司与承包人东方腾飞公司签订《建筑安装施工增补合同工程》，约定国电龙源公司将中电广西防城港电力有限公司一期工程2×630W机组烟气脱硝改造工程局部建筑安装工程发包给东方腾飞公司。此后东方腾飞公司将工程的土建部分分包给孙旭训。截至2019年1月29日，国电龙源公司已经按照《建筑安装施工增补合同工程补充协议》将合同约定的总价款942.0912万元全部支付给东方腾飞公司。孙旭训认可已收到东方腾飞公司支付的工程款654208元，扣工程税金54181元。在法庭上，东方腾飞公司与孙旭训一致确认涉案项目工程量总价款为1204032元。 根据双方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点为：一、宋广军和东方腾飞公司是否拖欠孙旭训工程款，如果拖欠，数额是多少？二、国电龙源公司是否与孙旭训存在工程合同关系？是否应向孙旭训承担支付工程款的义务？三、孙旭训请求支付拖欠工程款的利息有无事实和法律依据？ 孙旭训是加拿大国籍，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”及第三条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”庭审中，各方当事人均明确表示选择适用中华人民共和国法律审理本案，故本院依法适用中华人民共和国法律审理本案。 本院认为，一、宋广军和东方腾飞公司是否拖欠孙旭训工程款，如果拖欠，数额是多少？经查，宋广军没有拖欠孙旭训工程款，东方腾飞公司拖欠孙旭训工程款375239元。理由如下：国电龙源公司与东方腾飞公司签订《中电广西防城港电力有限公司一期2×630MW机组烟气脱硝改造工程建筑安装施工增补合同》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。东方腾飞公司将其承包的工程部分分包给孙旭训进行施工，因孙旭训不具备施工资质，故双方口头签订的建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，本院确认合同无效。因孙旭训已实际施工并验收完毕，东方腾飞公司应按照实际施工的工程量支付工程款。关于管理费，因孙旭训与东方腾飞公司的施工合同自始无效，东方腾飞公司主张扣除20%的管理费但未提供证据证明该笔费用是施工期间的必要合理费用，东方腾飞公司的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”经宋广军代理人认可，时任东方腾飞公司总经理的宋广军介绍案涉施工项目给孙旭训施工，可见宋广军的介绍行为是职务行为，应由东方腾飞公司承担职务行为的后果。本案中，东方腾飞公司也积极行使合同义务的诉讼权利，并已支付给孙旭训工程款654208元，以自己的行为表明承担宋广军介绍孙旭训进行工程施工的后果，因此宋广军没有拖欠孙旭训工程款，应由东方腾飞公司支付孙旭训工程款。本院查明，涉案项目工程量总价款为1204032元，按照工程量结算表记载的土建部分工程量国电龙源公司审批额再下浮10%计算，孙旭训也认可下浮10%，涉案项目工程量最终价款为1083629元，根据宋广军与孙旭训的口头约定，在东方腾飞公司与国电龙源公司的结算书的基础上,东方腾飞公司提取5%管理费和扣除己经缴纳的营业税金、以及扣除相应使用腾飞公司的货物等费用之后,剩余的钱以现金的形式支付给孙旭训。因此，东方腾飞公司应扣除5%的管理费（1083629元×5%=54181.45元）和扣除工程税金54181元，由于东方腾飞公司已支付工程款654208元，故东方腾飞公司还应支付剩余工程款321058.55元（1083629-54181.45-54181）。至于东方腾飞公司抗辩称还要扣除孙旭训使用东方腾飞公司的现场场地使用费，因其未提供证据加以证实，本院不予采纳。 二、国电龙源公司是否与孙旭训存在工程合同关系？是否应向孙旭训承担支付工程款的义务？经查，国电龙源公司与孙旭训不存在工程合同关系，不应向孙旭训承担支付工程款的义务。理由如下：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，国电龙源公司作为承包方与中电广西防城港电力有限公司作为业主方签订《中电广西防城港电厂一期工程2×630MW机组加装烟气脱硝装置EPC总承包合同》后，国电龙源公司作为发包人与东方腾飞公司作为承包人签订《中电广西防城港电力有限公司一期2×630MW机组烟气脱硝改造工程建筑安装施工增补合同》，两份合同均是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此国电龙源公司与中电广西防城港电力有限公司、东方腾飞公司均形成建设工程施工合同关系，事后东方腾飞公司将其承包的工程部分分包给孙旭训进行施工，双方形成分包关系。截至2019年1月29日，发包人国电龙源公司已经按照《建筑安装施工增补合同工程补充协议》将合同约定的总价款942.0912万院全部支付给承包人东方腾飞公司，已经履行完毕支付工程价款的义务，不存在欠付东方腾飞公司建设工程价款的情况，因此不应向孙旭训承担支付工程款的义务。 孙旭训请求支付拖欠工程款的利息有无事实和法律依据？本院认为，孙旭训该项请求具有事实和法律依据，理由如下：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，东方腾飞公司与孙旭训口头签订建设工程施工合同，双方形成分包关系，现双方均无证据证明对欠付工程价款利息计付标准进行了约定，因此，本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。孙旭训主张利息计算以当年银行贷款利率上浮50%没有事实和法律依据，对于过高部分本院不予支持。孙旭训请求欠付工程款的利息应为：以321058.55元为基数，从2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 此外，孙旭训关于请求三被告赔偿律师费用的问题，因该项请求无合同依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，孙旭训的诉讼请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第三条的规定，判决如下： 一、被告山东东方腾飞安装工程有限公司在本判决生效后十五日内向原告孙旭训支付工程款321058.55元及利息（利息计算方式：以321058.55元为基数，从2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告孙旭训的其他诉讼请求。 义务人应自本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8086.66元（原告孙旭训已预交），由被告山东东方腾飞安装工程有限公司负担7086.66元，原告孙旭训负担1000元。 如不服本判决，原告孙旭训可以在判决书送达之日起三十日内，被告山东东方腾飞安装工程有限公司、北京国电龙源环保工程有限公司、宋广军可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费8086.66元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，账号：20×××77，开户行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判长  蒙志相 审判员  黄玉霞 审判员  李丽莉 二〇二〇年七月八日 书记员  黄 颖