山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4269号 上诉人（原审被告）：安丘中天商业经营有限公司，住所地：安丘市双丰大道与永安路交叉口东500米路北。 法定代表人:孙振东，经理。 委托诉讼代理人：徐小强，该公司员工。 委托诉讼代理人：李凯，山东明清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢斌，男，1984年7月17日出生，汉族，住安丘市。 上诉人安丘中天商业经营有限公司因与被上诉人谢斌租赁合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安丘中天商业经营有限公司上诉请求：1、依法撤销安丘市人民法院作出的（2020）鲁0784民初515号民事判决书或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，适用法律错误。1、被上诉人缴纳的30000元属于定金，应当使用定金罚则，上诉人无需返还该款项。上诉人与被上诉人于2013年8月31日签订的《预定协议》中第三条已经明确，被上诉人缴纳的款项系定金，并根据《预订协议》第五条的约定，只有被上诉人与上诉人签订正式房屋租赁合同后，被上诉人缴纳的定金才转为保证金。该案中，因被上诉人无故不与上诉人签订房屋租赁合同，被上诉人的违约行为导致合同无法继续履行，故该款项上诉人无需返还。虽然在上诉人给被上诉人出具的收款收据中写明的“保证金”，但该收款收据出具的时间是在上诉人与被上诉人签订正式房屋买卖合同之前书写，该“保证金”的性质应当理解为“履约保证金”，即被上诉人保证按时与上诉人签订正式房屋租赁合同而缴纳的保证金，因被上诉人违约不与上诉人签订正式房屋租赁合同，即不履行合同约定，已构成违约，该款项也不应该返还。2、一审法院对于上诉人提交的上诉人给被上诉人发的通知，以未显示收件人的号码为由认为该证据的真实性不能确定显然是错误的。在上诉人与被上诉人签订的《预定协议》中，被上诉人的预留电话一栏填写的手机号码为150××××4444，而在上诉人发送给被上诉人的通知中，内容发送给的手机号显示为150××××4444，该手机号与被上诉人预留的联系电话是同一个，证明上诉人发送的通知是给被上诉人发送的，怎能说是未显示收件人的电话号码呢。在庭审中，被上诉人主张该通知不能显示系上诉人的电话号码也是属于狡辩，试想，如果不是上诉人委托其员工向被上诉人发送关于双方签订的《预定协议》有关的内容，会是谁？即使不能显示发送通知的电话系上诉人，但在被上诉人收到的通知中己经非常明确的提到有关《预订协议》，签订房屋租赁合同等内容，被上诉人在收到该短信通知时，难道会没有任何反应，难道对于通知的内容完全不知情吗？二、被上诉人的诉讼请求己超过诉讼时效。被上诉人在起诉的事实与理由中提到“被告退还原告所欲承租的四间商铺的20000元，剩余六间商铺的保证金30000元，原告多次要求返还，但至今未果……”，根据被上诉人的陈述上诉人与被上诉人于2016年11月15日，就被上诉人前期缴纳的定金达成协议，由上诉人将50000元款项返还给被上诉人，上诉人返还20000元，剩余30000元向被上诉人出具收款收据一份，此时该收款收据的性质相当于一份欠条，根据被上诉人的陈述，2016年11月15日上诉人将应该将剩余的30000元一并退还给被上诉人，而上诉人当时没有退还，而是一直拖欠直到被上诉人2020年1月份起诉，自2016年11月15日到被上诉人2020年1月份起诉，被上诉人起诉时己经超过3年的诉讼时效，且在该期间，被上诉人一直未向上诉人就涉案款项进行索要。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，且被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求，望二审法院查明事实，依法维护上诉人的合法权益。 谢斌未提交书面答辩意见。 谢斌一审法院起诉请求：1、依法判令安丘中天商业经营有限公司返还谢斌保证金30000元并自起诉之日起按年利率7.125%承担逾期付款违约金直至本息付清之日止；2、诉讼费由安丘中天商业经营有限公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月31日，谢斌作为承租方(以下简称乙方)，安丘中天商业经营有限公司中天公司作为出租方(以下简称甲方)，双方签订《安丘·翰沃城经营进驻预定协议(经营户)》，约定:一、乙方有意以下列条件向甲方承租安丘翰沃城12-4#灯具馆102、103、105、107、109、111、112、113、114、115商铺(例如:安丘翰沃城4#地板馆101)……二、乙方同意按照每承租一间商铺5000元的标准向甲方缴纳进驻安丘翰沃城(以下简称项目)租赁定金;三、预定金额共计肆万圆整，￥40000元；四、甲方将按照签订此协议先后顺序在招商签约期陆续通知商户签订租赁合同；五、甲方招商签约期启动时，由甲方电话、短信、邮寄等方式通知乙方签约，乙方在接到甲方通知后3天内与甲方签署正式《租赁合同》，乙方所缴纳的该商铺预定金自动转为该预定商铺首期正式租赁金或履约经营保证金，首期金额不足部分乙方须在签署《租赁合同》当天以现金形式一次性向甲方支付完毕;逾期则视作乙方自愿放弃承租该预定商铺的权利，所缴纳商铺预定金不予退还，甲方有权另行处理该预定商铺而无需事前通知乙方。安丘中天商业经营有限公司在甲方处盖章，谢斌在乙方处签字。同日，谢斌向安丘中天商业经营有限公司交付定金50000元。2016年11月15日，安丘中天商业经营有限公司向谢斌退还定金20000元，并向谢斌另行出具30000元收款收据，载明:款项为30000元，收款事由为12-4#131、132、133、134、135、136保证金5000元/间。后谢斌、安丘中天商业经营有限公司未签订商铺租赁合同。 一审法院认为，谢斌、安丘中天商业经营有限公司在商铺租赁合同缔约过程中先行签订了预定协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。谢斌向安丘中天商业经营有限公司交付定金50000元，后安丘中天商业经营有限公司向谢斌退回了定金20000元，并向谢斌另行出具收款收据，载明收到谢斌保证金30000元，后双方未签订租赁合同，事实清楚，证据充分，法院予以认定。根据预定协议约定，安丘中天商业经营有限公司签约期启动时，由安丘中天商业经营有限公司电话、短信、邮寄等方式通知谢斌签约，谢斌在接到安丘中天商业经营有限公司通知后3天内与安丘中天商业经营有限公司签订租赁合同，谢斌、安丘中天商业经营有限公司一直未签订租赁合同，审理中安丘中天商业经营有限公司辩称其已通知谢斌要求签订租赁合同，并提交短信打印件一份，谢斌质证后对该证据不予认可，经法院审查，该证据未显示收件人的号码，不能确认系安丘中天商业经营有限公司向谢斌发出的通知，故，不能确认该证据的真实性，法院对该证据不予采纳，对安丘中天商业经营有限公司的该辩称意见不予采信。综上，谢斌、安丘中天商业经营有限公司签订商铺租赁预定合同后，未签订商铺租赁合同，且双方无继续签订租赁合同的意向，故，谢斌、安丘中天商业经营有限公司签订的商铺租赁预定合同已不能实现合同目的，符合法定解除条件，谢斌交付给安丘中天商业经营有限公司的保证金30000元安丘中天商业经营有限公司应予返还。谢斌要求安丘中天商业经营有限公司支付逾期付款违约金，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条之规定，判决:一、安丘中天商业经营有限公司向谢斌返还保证金30000元，于判决生效之日起十日内履行完毕;二、驳回谢斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由安丘中天商业经营有限公司负担。 本院二审期间，上诉人安丘中天商业经营有限公司提供案外人的收款收据一份，证明2万元是定金的性质，只是写的保证金，属于定金性质。本院认为，上述证据不属于新证据，亦不能证明待证事实，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，谢斌向安丘中天商业经营有限公司交付定金50000元，后安丘中天商业经营有限公司向谢斌退还定金20000元，并向谢斌另行出具30000元收款收据，收据载明系“保证金”，因谢斌与安丘中天商业经营有限公司未能签订商铺租赁合同，原审判决安丘中天商业经营有限公司返还谢斌交付的保证金30000元，并无不当。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，安丘中天商业经营有限公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，且未提出新的证据，故安丘中天商业经营有限公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人安丘中天商业经营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人安丘中天商业经营有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  崔福涛 审判员  王 峰 二〇二〇年七月八日 书记员  郑 伟