江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1289号 上诉人（原审原告）：谌捷，女，1986年11月1日生，汉族，爱贝德艺幼儿园合伙人，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：余凤芳、王璇，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏亚琴，女，1981年9月24日生，汉族，南昌县格林宝贝幼儿园经营者，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：陈巧琴，江西阳明阳律师事务所律师。 上诉人谌捷因与被上诉人夏亚琴合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谌捷上诉请求：1、请求撤销南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9262号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决认定事实错误、适用法律错误。1、原审法院归纳的争议焦点为“上诉人在2018年11月29日至12月3日期间向被上诉人交付的155663元款项中，是否包含10万元用于验资的款项且被上诉人存在未按约定进行支出的事实”。其在论证过程中认为“上诉人对被上诉人转款系多笔零碎款项构成，时间相隔数天，且其中并无明确的两笔或多笔款项可凑成10万元这一明确整数，与常理不符”，上诉人认为该论证理由不符合事实。2、原审判决第2项论证理由（判决书第5页第八行）没有事实依据。上诉人与被上诉人的纠纷产生在被上诉人转让股份之前，被上诉人转让股份是在2019年3月3日，没有证据证明上诉人与被上诉人对幼儿园资产进行了彻底清算，双方没有明确清算的项目，没有证据证明上诉人与被上诉人对当初的30万元注册资金验资款事宜进行了清算。3、原审判决认为上诉人2018年12月3日前发生的转账与通知要求无关，是错误的断章取义。4、本案被上诉人存在未按约定进行支出的事实显而易见，根据红谷滩新区社会事业发展局关于开立临时存款账户的通知，被上诉人应当将30万元办理验资事宜而未验资，其未按约定用途使用款项，应当返还上诉人。 夏亚琴答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。1、上诉人无合法有效的证据证明其转给被上诉人的合伙投入金额系“注册资金”款，根据谁主张谁举证的原则，应承担举证不能的不利法律后果，原审判决归纳争议焦点及论证符合本案事实。2、被上诉人与上诉人在2019年3月3日对幼儿园合伙债权债务已清算完毕并交接，上诉人起诉的“注册资金”款系不存在的款项，原审判决有上诉人、被上诉人及上诉人丈夫尹昌当庭陈述、证人郑某的证言予以证实。3、原审判决认定上诉人2018年12月3日前发生的转账与通知要求无关，符合本案事实认定及证据认定。依据常理，有关部门发了通知之后举办人再筹款，才符合一般认知，上诉提出有关部门发出筹款通知前，举办人即知道需筹款的这一理由，违反一般经验人的认知并且无证据支持。4、上诉人及被上诉人与程玮及郑某三份合伙份额的合伙资金投入120万元与幼儿园的转让价格150万元，能够推断出每份合伙份额获利10万元，以上获利为原始合伙人从2018年9、10月份筹备幼儿园至2019年3月3日期间的辛苦付出的获利，如果还存在被上诉人再返还10万元至上诉人，不符合常理，即相当于被上诉人转让幼儿园不获取丝毫利益，不符合交易一般规则，从此处亦可得知被上诉人不存在返还款项至上诉人。 谌捷向一审法院提出诉讼请求：1.判令夏亚琴返回出资款人民币10万元及利息（以10万元为基数，自起诉时起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿日止）；2.判令夏亚琴承担诉讼费。 一审法院认定事实：谌捷与夏亚琴原系朋友关系，自2018年10月左右开始，双方连同案外人程玮、郑某合伙开办了一家名为“爱贝德艺”的幼儿园。各方口头约定，谌捷和案外人郑某各占三分之一股份，夏亚琴与案外人程玮合占三分之一股份。幼儿园筹备和运营期间，未设统一账户进行财务管理，房租、装修、桌椅采购等各类事宜由各合伙人随机分头办理并垫付费用，然后由其他合伙人按股份占比将应出金额转给垫付人。2018年11月29日至12月3日期间，谌捷共向夏亚琴转款7笔共计155663元，分别是：11月29日转款70000元、2330元；11月30日转款22500元；12月2日转款17500元、19000元；12月3日转款10000元、14333元。2018年12月3日，南昌市红谷滩新区社会事业发展局向“南昌市红谷滩新区爱贝德艺幼儿园发起人”发出关于开立临时存款账户的通知，内容为：“根据你们提交的申请，请持本通知开立临时存款账户，按照捐资承诺的内容办理验资事宜。该组织拟任法定代表人为夏亚琴，注册资金人民币叁拾万元整，由夏亚琴捐赠人民币叁拾万元整。本通知有效期至2019年6月2日。”2019年3月3日，经谌捷的丈夫和夏亚琴及其他合伙人清算，各方确认截至该日之前幼儿园共投资约为120万元，拟作价150万元进行转让。同日，夏亚琴与案外人程玮将二人合占的幼儿园三分之一的股份以50万元的金额转让给了谌捷的朋友曹某，案外人郑某在同日以同样的价格将其所占的三分之一股份转给了曹某。后，谌捷与案外人曹某共同经营幼儿园至今。谌捷认为，其在2018年11月29日至12月3日期间转给夏亚琴的155663元中，包括11月29日转款的70000元、11月30日转款的22500元和12月2日转款的17500元（该三笔合计11万元）内有10万元系付给夏亚琴办理幼儿园注册验资事宜的，现夏亚琴并未按南昌市红谷滩新区社会事业发展局的要求开立临时账户并将上述10万元存入办理验资，亦不向谌捷返还该款，故引发本案纠纷。 一审法院认为，本案的争议焦点在于，谌捷在2018年11月29日至12月3日期间向夏亚琴交付的155663元款项中，是否包含10万元应用于办理幼儿园验资事宜的出资款且夏亚琴存在未按约定进行支出的事实。其举证责任，首先在谌捷要证明其向夏亚琴交付了10万元且该款的支出原因是根据合伙人的约定或夏亚琴的要求需要办理幼儿园验资。根据庭审中双方的陈述，合伙期间，幼儿园各类支出混乱，并未统一财务管理，各合伙人之间金额大小不一的相互转款均极为频繁，并不能准确表述每笔转款的支出事由和具体流向，故在目前谌捷只能证明其对夏亚琴存在多笔转款，而不能证明其中包含应该被用于办理幼儿园验资事宜的10万元资金的情况下，对于谌捷诉请夏亚琴归还10万元出资款并支付利息的诉请，一审法院不予支持。具体理由如下：1、谌捷对夏亚琴的转款系多笔零碎款项构成，时间相隔数天，且其中并无明确的两笔或多笔款项可凑成10万元这一明确整数，与常理不符；2、庭审中，双方均认可夏亚琴已经将所占幼儿园股份转让给了谌捷的朋友并退出幼儿园经营，谌捷清晰了解转让的整个过程，而转让过程中，各合伙人系经过清算的，谌捷在与夏亚琴进行合伙清算之后诉请返还出资款，理由不充分；3、南昌市红谷滩新区社会事业发展局向幼儿园发起人发出通知要求开立临时账户并捐资30万元是在2018年12月3日，且通知有效期是至2019年6月2日，而谌捷诉称其按占股比例向夏亚琴交付的10万元是由11月29日转款的70000元、11月30日转款的22500元和12月2日转款的17500元（该三笔转款合计11万元）所组成，其转款时间和金额均与通知要求不符。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回谌捷的诉讼请求。本案受理费2300元（谌捷已预交），因适用简易程序审理，减半收取，由谌捷负担1150元，退还谌捷谌捷1150元。 本院二审期间，上诉人谌捷申请证人胡某、曹某出庭作证，经审查，证人胡某不符合出庭作证条件，本院不予准许，证人曹某出庭作证符合法律规定，予以准许。证人曹某出庭作证，证明：本案30万元注册资金的事情以及上诉人交了10万元的注册资金，当初清算的时候是由曹某和被上诉人、郑某、程玮进行的。被上诉人夏亚琴质证称，证人曹某是上诉人的朋友也是现在幼儿园的合伙人，其证言和上诉人有巨大利害关系，证明力很弱。证人陈述其是在2019年3月3日才介入上诉人与被上诉人之间，对于上诉人与被上诉人2018年12月3日之前的债权债务是不清楚的，没有证明效力。2019年3月3日证人以及上诉人、被上诉人在一起合伙商谈幼儿园转让事宜的时候，是明确说明了幼儿园没有办证，由证人自己重新去办证，可以表明当时不含注册资金款，幼儿园冠名的时候不需要验资资金，一审法院也向相关部门核实过。证人不能证明上诉人交了10万元注册资金以及证人已经说了被上诉人债权债务已经清算完毕，故让被上诉人返还款项没有合法依据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人于2018年11月29日至12月3日期间向被上诉人转账155663元的款项中是否包含10万元用于验资的款项？如果包含10万元验资款，被上诉人是否应当返还上诉人？现阐述如下：上诉人主张其支付了10万元验资款给被上诉人，而被上诉人并未按约定进行验资。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案的举证责任在于上诉人。在本案中，案涉“爱贝德艺”幼儿园在合伙期间，并未设立专门的财务账户，各类支出管理混乱，各合伙人之间转账非常频繁且金额不一。上诉人主张其支付的10万元验资款由11月29日转款的70000元、11月30日转款的22500元、12月3日转款的17500元构成，共计110000元，这其中包括1万元装修款和10万元验资款。对此，本院认为，上述款项并非在同一天发生，也无法凑成10万元这一整数，上述款项也并没有“验资款”抑或是“装修款”的相关备注，加之南昌市红谷滩新区社会事业发展局向幼儿园发起人发出要求开立临时账户并捐资30万元的通知落款时间为2018年12月3日，上述转款时间发生在通知落款时间之前，上述证据无法证明上诉人支付了10万元验资款。在二审审理过程中，上诉人申请了证人曹某出庭作证，曹某的证人证言亦无法证明上诉人交付了10万元验资款。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。另外，上诉人与被上诉人均认可夏亚琴已将所占幼儿园股份转让给曹某并退出幼儿园经营，本案案涉“爱贝德艺”幼儿园现由谌捷和曹某共同经营，谌捷要求返还上述10万元出资款，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，谌捷的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人谌捷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 王 晶 晶 二〇二〇年七月八日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜