山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2785号上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街12号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：查小东，职务：董事长。委托诉讼代理人：颜嘉维，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨庆福，男，汉族，1963年10月3日出生，住湖北省宜昌市。委托诉讼代理人：周庆平，重庆贞枰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张克平（原杨庆福工程队的工作人员），男，汉族，1965年2月23日出生，无业，住重庆市奉节县。上诉人中国核工业中原建设有限公司（以下简称为中原建设）与被上诉人杨庆福建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中原建设委托的诉讼代理人颜嘉维，被上诉人杨庆福委托的诉讼代理人周庆平、张克平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中原建设上诉请求：1、撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2017）晋0109民初303号民事判决并进行改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人无证据证明将结算相关资料移交上诉人，涉案工程未经上诉人竣工验收合格，被上诉人无权请求支付工程价款，一审法院认定“2013年6月18日，原告将约定的工程施工完毕后，经施工单位与监理单位山西省建设监理有限公司共同确认施工工程合格，予以验收”证据不足且与客观事实不符。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（5）项的规定，认定无效。”第二条规定：“建设施工合同无效，但建设施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此可见，在合同无效的情况下，承包人请求支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格，而被上诉人未提供任何证据证明涉案工程经过上诉人确认竣工验收合格，监理单位与被上诉人确认施工工程合格，并不代表涉案工程经上诉人竣工验收合格，被上诉人无权主张支付工程价款。一审法院根据（2015）万商字第00258号案件证据《建筑工程结算书》中显示范莉萍签字处有上诉人加盖公章，来认定本案范莉萍签字的性质明显证据不足。该份《建筑工程结算书》作为认定案件事实的重要证据，在庭审中并未经上诉人质证，不能作为定案的依据，被上诉人亦无任何证据证明上诉人授权过范莉萍相关权利。其次，根据上述《建筑工程结算书》的内容可知，工程的结算最终需要上诉人加盖公章确认，而不是太原市鑫盛通房地产开发有限公司员工范莉萍的签字。一审法院以他案未经上诉人质证的证据作为本案定案依据，证据不足，程序违法。一审法院以上诉人未向法庭提交证据证明被上诉人的施工存在质量问题，未就工程质量问题向被上诉人主张权利，未提起反诉为由不予采信上诉人对被上诉人施工存在严重质量及质量缺陷的主张违背事实。上诉人就被上诉人的施工存在严重的质量问题及质量缺陷，在一审庭审中提供了大量证据。从上诉人提供的照片可以明确看出，被上诉人施工的路段存在多处明显凸起与凹陷，硬化路面全部产生裂痕甚至断裂，除地面崎岖不平外，各地下管道窨井的路面工作并未完成，大多处窨井井盖周边仍是裸露土地造成路面多处障碍，导致无法正常行驶，被上诉人的施工显然不能达到验收合格的标准。且就该问题，上诉人多次要求被上诉人进行维修及返修，但被上诉人均不予以配合，拒绝维修。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”被上诉人应当对其承揽工程的质量承担修复责任及义务，且涉案工程未经上诉人确认施工合格并验收，工程存在严重的质量问题及缺陷，上诉人不应当支付质保金。被上诉人无任何施工资质，工程款中应当扣除相应的税金、利润及管理费。一审法院依据山西泰元司法鉴定所鉴定并出具的《西华苑三期室中外管网工程造价鉴定过程的说明》，认定本案工程造价为16920888.8元，尚欠工程款7744210.36元，明显适用法律错误。被上诉人为没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，其自行承接工程的行为违反法律规定，不应因此获利，被上诉人无权计取企业管理费、税金等间接费用。因此，涉案工程的工程款中应当扣除相应企业管理费、利润及税金，被上诉人主张的利息应当由其自行承担。本案中，涉案工程未能进行结算的原因在于被上诉人未能向上诉人提供工程结算资料，造成上诉人未能对涉案工程进行竣工验收，由此产生的损失，应当由被上诉人承担。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，无效合同作为有效处理的仅仅是针对原无效合同中的工程价款的约定，并不包含合同中所列的其他的权利义务，利息不应按有效合同的约定处理。利息的本质属性是违约责任，被上诉人所主张的逾期利息，即欠付工程价款利息，实际上就是指逾期付款的违约金，即违约方在违反有效合同规定的义务时应承担的责任，而在合同无效的情形下，违约责任已经没有了存在的基础，合同无效便无违约责任可言。因此，被上诉人所主张的利息作为违约责任不应被支持，一审法院对利息的认定属于适用法律错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨庆福辩称：上诉人称“涉案工程未经上诉人验收合格，被上诉人无权请求支付工程价款”的理由不能成立。本案在一审、二审、重审时，上诉人均认可涉案工程进场施工时间为2011年11月，竣工验收时间为2013年6月18日，工程交付时间为2013年年底，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，三次开庭上诉人均认可竣工验收时间为2013年6月18日，对已认的事实无需举证，况且在施工单位与监理单位山西省建设监理有限公司共同确认施工工程合格，并予以验收，因而上诉人认可竣工验收时间不是2013年6月18日的理由不成立，涉案工程不仅验收合格，且于2013年年底已交付上诉人使用。上诉人称工程存在质量问题无事实依据且与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《建设工程质量管理条例》第四十条的规定相悖，其上诉理由不能成立。2015年12月21日，上诉人《鉴定申请书》明确写明“实际交付使用日期远远超过合同约定的期限”，也印证被上诉人已于2013年年底将涉案工程交给上诉人使用的事实，只是认为超期。在本案中，被上诉人不仅将涉案工程交付上诉人使用，且上诉人又将涉案工程交给业主使用多年，没有收到任何因质量问题而要求整改与维修的口头与书面通知。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案工程已验收，假设没有验收，交付使用多年，按最高院的司法解释，提出质量不符合约定的主张是不予支持的，同时被上诉人所做的工程属于附属工程，也不属于地基基础工程和主体结构，故上诉人认为质量不合格不仅没有事实依据也没有法律依据，上诉理由不能成立。在开庭审理中上诉人也认可没有向被上诉人通知要求整改的事实，所谓的照片是开庭前几天上诉人才拍摄的，不是之前拍摄的，庭审中上诉人是认可的。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（一）、（二）、（三）、（四）的规定，本案属于其他项目，2012年3月5日上诉人与被上诉人签订的《施工协议书》没有约定质保期，一旦交付使用，视为质量合格。上诉人称“被上诉人无任何实施资质，工程款中应当扣除相应的税金、利润及管理费”的理由不成立。上诉人称“被上诉人主张的利息应当由其自行承担”的理由不成立。上诉人向一审法院提交的《室外管网付款明细》证明上诉人欠被上诉人工程款7958215.9元，其中质保金856744.72元，不包含质保欠款7101471.18元，而不是被上诉人起诉标的820万元，同时，2015年11月29日上诉人分公司的副总刘萍与主管范利平的谈话录音，足以印证上诉人共欠被上诉人工程款及质量保证金共计7958215.9元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第二条的规定，本案中上诉人认为质量不合格、工程量有问题要求鉴定，虽然鉴定无法律依据，但是被上诉人同意，上诉人选定山西泰元司法鉴定所鉴定，而上诉人不交鉴定费，致使鉴定所只提交鉴定说明，不提交鉴定结论，其责任应由上诉人承担。应扣税金无事实依据，双方签订的《施工协议书》，结算执行2000年《山西省建筑工程预算定额》、《山西省建筑装饰工程预算定额》，综合取费16%，合同注明的不含税金。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：2012年3月5日，原告杨庆福做为中原公司太原分公司临时设立的“中国核工业中原建设有限公司太原办事处”联系人的身份与被告中国核工业中原建设有限公司太原分公司签订《施工协议书》，约定将太原市迎泽西大街青光巷西华苑三期室外管网工程的室外管网、道路硬化及广场砖铺设等工程交由原告施工，工程名称为西华苑三期室外管网工程，工程地点为同样的迎泽西大街青光巷；承包方式为包工包料，合同工期自2011年11月1日至2012年6月30日；工程质量标准为合格；工程款按照工程进度的70%付款，工程完工付至工程总价的80%，工程验收合格后付到95%，保修期满无质量问题30日内将5%的质保金返还。协议书还就双方的其他权利义务、材料设备供应等做了约定。上述协议签订后，原告于2011年11月组织人员进场施工，至2013年6月18日，原告将约定的工程施工完毕后，经施工单位与监理单位山西省建设监理有限公司共同确认施工工程合格，予以验收。2013年年底，原告将案涉工程实际交付被告。2014年1月10日，原告出具了建筑工程结算书，太原市鑫盛通房地产开发有限公司预算部员工范莉萍在结算书上“主管”的位置上签字。据被告向法庭提交的《室外管网付款明细》显示，案涉工程结算金额为17134894.34元，已支付工程款9176678.44元，尚欠工程款（含质保金）7958215.9元，原告对已支付款项不持异议。庭审中，被告中国核工业中原建设有限公司申请司法鉴定，申请鉴定工程造价及维修所需费用。本院依法委托山西泰元司法鉴定所进行鉴定。2019年6月14日山西泰元司法鉴定所出具《西华苑三期室外管网工程造价鉴定过程的说明》，初步鉴定结果为16920888.8元；其中南区室外工程9716663.23元，北区室外工程为7204225.57元。原告对此鉴定无异议，被告认为施工图与实际不符，土方量偏大，工程存在质量问题，且在质保期内。该说明对工程维修费用问题，说明“存在需维修的项目，但施工协议书中没有约定质保期限，也没有工程交工验收手续，再有中国核工业中原建设有限公司提供的维修费用871800元仅为汇总表，无双方认证的相关资料”。山西泰元司法鉴定所发出《司法鉴定缴费通知函》，通知申请人被告缴纳鉴定费，被告未缴纳。一审法院认为，（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案原告杨庆福未取得建筑施工企业资质而与中原公司太原分公司签订《施工协议书》并予以施工，该协议书违反国家法律强制性规定，合同无效。同时，《解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，本案原告已经按合同约定将案涉工程施工完毕，并经竣工验收，其主张按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，本院依法予以支持。被告中原公司应当承担付款义务。（二）被告辩解原告的施工存在质量问题，但未向法庭提交证据证明就质量问题向原告主张权利，未提起反诉，庭审中，被告也未提交维修费用相关认证资料，依法应承担举证不能的法律后果，被告可另行主张权利。被告的该辩解没有法律依据，本院不予采信。（三）被告辩解双方未结算，应当经鉴定确定原告的实际施工量，并据此予以结算。经被告申请，本院依法委托山西泰元司法鉴定所鉴定并出具《西华苑三期室外管网工程造价鉴定过程的说明》，初步鉴定结果为16920888.8元，已支付工程款9176678.44元，尚欠工程款（含质保金）7744210.36元。被告未缴纳鉴定费用，致使鉴定机构山西泰元司法鉴定所无法出具鉴定结论，被告应依法承担相应的民事责任。（四）太原市鑫盛通房地产开发有限公司预算部员工范莉萍的签字确认内容业经司法鉴定内容确认，且在本院的（2015）万商初字第00258号案件证据《建筑工程结算书》中显示范莉萍作为主管签字处有被告加盖公章，故范莉萍签字视为被告方认可的行为。综上所述，原告诉请被告支付工程款合法，予以支持。据此原判决如下：一、原告杨庆福与被告中国核工业中原建设有限公司太原分公司于2012年3月5日签订的《施工协议书》无效；二、被告中国核工业中原建设有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告杨庆福工程款6898165.96元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告自2014年1月11日起至本判决确定的履行期限之日止的利息；三、被告中国核工业中原建设有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告杨庆福质保金846044,4元。案件受理费69200元，由原告杨庆福负担9200元、被告中国核工业中原建设有限公司负担60000元。二审时，被上诉人杨庆福申请证人李某和王世华出庭对土方运距进行作证。王世华表示其和杨庆福施工的土方工程无关，李某陈述其干的土方是管道的余土，对运距和土方量也没有明确的结算和依据。需要说明的是，双方的《施工协议书》第四条关于工程款支付的约定是“工程经竣工验收合格后付到95%（含工程资料移交）”，并没有约定保修期的期限。杨庆福一方没有提交证明工程资料移交给上诉人一方的证据。原判查明的事实经过存在。本院认为，关于合同效力，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（5）项的规定，认定无效。原判对此认定正确。第二条规定：建设施工合同无效，但建设施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，在合同无效的情况下，承包人请求支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格，而被上诉人未提供证据证明涉案工程经过上诉人确认竣工验收合格。竣工验收是指建设工程项目竣工后由开发建设单位，会同勘察、设计、施工、设备供应单位及工程质量监督部门等，对项目是否符合规划设计要求，以及建筑施工和设备安装质量，取得竣工合格资料、数据和凭证，是施工全过程的最后一道程序，也是工程项目管理的最后一项工作，更是双方当事人必须履行的重要合同内容。监理单位在被上诉人施工的分段、分项验收单上确认施工工程合格，并不代表被上诉人施工的整个涉案工程经上诉人竣工验收合格。况且，杨庆福一方没有证据证明工程竣工资料移交给上诉人一方，更没有案涉工程已经由上诉人验收合格的证据，原判对此认定有误。虽然涉案工程尚未进行竣工验收，但上诉人已将工程移交发包人、发包人已经移交业主入住使用多年，因此从公平原则出发，应当对杨庆福施工工程造价进行认定和处理。竣工结算手续和竣工资料的移交待双方当事人另行办理。关于工程款的结算，原判根据（2015）万商字第00258号案件证据《建筑工程结算书》中显示范莉萍签字处有上诉人加盖公章，来认定本案范莉萍签字系代表上诉人证据不足。首先，该份《建筑工程结算书》作为认定案件事实的证据，在原审庭审中并未经上诉人质证，不能作为定案的依据。其次，该《建筑工程结算书》未加盖上诉人公章确认，被上诉人亦无任何证据证明上诉人授权过范莉萍相关权利。太原市鑫盛通房地产开发有限公司员工范莉萍无授权代表上诉人签字。关于结算的依据，由于双方并未进行竣工验收结算，被上诉人一方主张权利的《建筑工程结算书》仅为单方制作，故原审对工程造价进行了司法鉴定，但由于双方提供的施工资料不全，被上诉人未有证据证明其向上诉人提供了竣工图，导致双方在司法鉴定过程中意见分歧较大，致使鉴定部门多次发函催促双方提交鉴定资料，在资料不全等情况下无法正式出具司法鉴定意见书。但根据鉴定部门依据现有资料计算提交的《西华苑三期室外管网工程造价鉴定过程的说明》所附明细，并结合双方争议的管理费是否应当收取、土方运距等问题，对本案的工程造价分析认定如下：1、关于管理费、税金，由于被上诉人无建设施工工程的施工资质，其自行承接工程的行为违反法律规定，不应因此获利，工程款中应当扣除相应的利润及管理费。因此，涉案工程的《西华苑三期室外管网工程造价鉴定过程的说明》计算的工程款中应当扣除相应企业管理费、利润（合同约定的16%综合取费）；同时，双方《施工协议书》约定价款不包含税金，因此，如上诉人要求被上诉人开具发票则应当依法向被上诉人支付相应的税款金额；2、关于被上诉人主张的利息，由于涉案施工合同的无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被上诉人主张的利息损失应当由其自行承担。同时，双方《施工协议书》第四条关于工程款支付的约定是“工程经竣工验收合格后付到95%（含工程资料移交）”，而本案工程至今尚未进行竣工验收和工程资料移交，即不符合合同约定的付款条件，故被上诉人的利息主张，本院不予支持。3、关于涉案工程土方运距的确定，上诉人对《西华苑三期室外管网工程造价鉴定过程的说明》中计算的土方工程款中按五公里标准计算的土方运距提出异议，虽然被上诉人在二审时申请证人李某到庭作证，但李某陈述其干的土方是管道的余土，但对运距和运量的陈述含糊不清，其并没有和杨庆福就此进行结算、也没有上诉人认可的运距和土方量的证据，而且其在二审时对倒土地点的陈述和原审时陈述不一。被上诉人一方举不出有监理认证或上诉人一方签发的签证单等证据证明土方的运距和土方量。4、工程造价的确定，在前述现有证据情况下，《西华苑三期室外管网工程造价鉴定过程的说明》涉及到的土方工程量，按照合同约定的定额标准计算，即在运距和运量不明的情况下，按现场余土运输以一公里计算，并整体扣除合同约定的16%综合取费，计算涉案工程造价为13732843.41元，扣除上诉人已经支付被上诉人的9176678.44元，尚欠工程款（含质保金）4556164.97元。关于工程质量问题，虽然上诉人在一审时提出本案涉案工程存在质量问题的抗辩和举出了部分证据，但没有就此问题进行反诉，原审也未委托有权鉴定的部门进行司法鉴定，故该部分内容本案不再处理，由双方当事人另行解决。关于工程质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第（二）项的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。虽然本案工程至今未进行竣工验收，但上诉人已将涉案工程交付发包方和业主入住，在上诉人没有对质量问题提出反诉的前提下，故被上诉人主张返还工程质量保证金的请求应予以支持。综上，上诉人中原建设的部分上诉理由成立，原判在认定事实和适用法律方面均有误，应予纠正。原中国核工业中原建设有限公司太原分公司已经注销，该公司的权利义务由上诉人中原建设承担。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初303号民事判决第一项，即：原告杨庆福与被告中国核工业中原建设有限公司太原分公司于2012年3月5日签订的《施工协议书》无效；二、撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初303号民事判决第三项，即：被告中国核工业中原建设有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告杨庆福质保金846044.4元；三、变更太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初303号民事判决第二项为：被告中国核工业中原建设有限公司自本判决生效之日起一个月日内支付原告杨庆福工程款（含质保金）4556164.97元；四、判令被上诉人杨庆福于本判决生效后一个月内给上诉人中国核工业中原建设有限公司开具13732843.41元工程款发票，同时由上诉人中国核工业中原建设有限公司向杨庆福支付该款项相应的税金；五、驳回被上诉人杨庆福在一审的其他诉讼请求和上诉人中国核工业中原建设有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69200元，由被上诉人杨庆福负担9200元、上诉人中国核工业中原建设有限公司负担60000元；二审上诉费69200元由被上诉人杨庆福承担10000元、上诉人中国核工业中原建设有限公司承担59200元。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 李国虎审判员 武 涛 二〇二〇年七月八日书记员 张 宇