上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7436号上诉人（原审原告）：上海振晟纺织品有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇泗宝路88号1305室。法定代表人：许崇霞，董事长。委托诉讼代理人：黄振伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：白莹，北京安博（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江睿晟新材料有限公司，住所地浙江省绍兴滨海新城沥海镇园南路6号。法定代表人：谢豪杰，执行董事。被上诉人（原审被告）：谢豪杰，男，1977年5月25日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐晓晖，浙江九皋律师事务所律师。上诉人上海振晟纺织品有限公司（以下简称振晟公司）与被上诉人浙江睿晟新材料有限公司（以下简称睿晟公司）、谢豪杰损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人振晟公司的委托诉讼代理人黄振伟、白莹，被上诉人谢豪杰及被上诉人睿晟公司、谢豪杰的共同委托诉讼代理人徐晓晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振晟公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持振晟公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院遗漏查明以下事实：1、睿晟公司是振晟公司唯一的供货商，振晟公司所销售的商品均由睿晟公司负责生产或采购。2、睿晟公司、谢豪杰损害振晟公司的行为具体体现为：将振晟公司的销售收入转移至睿晟公司；将睿晟公司的生产成本转嫁由振晟公司承担；向振晟公司重复收取货款。二、一审法院错误解读了睿晟公司的真实意思。事实上，睿晟公司对振晟公司一直负有债务。振晟公司的真实意思是，截至B600订单，振晟公司的真实净利润是387万余元。在B600订单之后，被睿晟公司、谢豪杰转移收入857万余元，扣除睿晟公司应得利润654万余元，睿晟公司侵占了振晟公司的利润203万余元。此外，睿晟公司、谢豪杰用振晟公司的资金支付睿晟公司欠付其他公司的货款289万余元。以上203万余元与289万余元两项金额合计492万余元，但振晟公司仅按照审计报告中的金额4,751,119.96元主张损失赔偿。三、一审法院认为振晟公司与睿晟公司两家公司实质上是黄振伟与谢豪杰两个自然人之间合作的载体，该认定是错误的。振晟公司与睿晟公司是独立法人，独立核算，黄振伟、谢豪杰系振晟公司的股东。两家公司的合作模式是，振晟公司以销定购，向客户销售的货物全部从睿晟公司采购。四、振晟公司的财务是由谢豪杰审批后，由睿晟公司的财务人员制作、保管的。黄振伟或许崇霞不可能对账目往来或收付款事项完全清楚。振晟公司与睿晟公司之间的债权债务应基于实际发生的业务，并不需要以黄振伟提出异议为前提。五、一审法院对审计报告未予采信是错误的，振晟公司在一审中提供大量证据，显示的数据与审计结果高度吻合，足以说明该审计报告的真实性和准确性。一审法院对振晟公司提供的证据未予以采信是错误的。六、《上海振晟利润情况表》系振晟公司的两名股东之间对振晟公司利润分配的确认，而非对振晟公司、睿晟公司之间债权债务的确认结清。本案应核查自振晟公司成立之日起至2017年5月31日止的债权债务。综上，谢豪杰利用其财务控制权，与睿晟公司串通，损害振晟公司的利益。睿晟公司、谢豪杰应对振晟公司的损失承担连带赔偿责任。睿晟公司、谢豪杰共同辩称，振晟公司系依据审计报告提出损失金额，但出具审计报告的会计师事务所本身已对该审计报告出具保留意见，该审计报告在另案中也未予采信，不能以此证明振晟公司所受损失。本案中，振晟公司并未举证证明睿晟公司、谢豪杰存在侵权行为，亦未举证证明振晟公司存在损害后果。振晟公司与睿晟公司之间仅是买卖合同关系，并不存在睿晟公司与谢豪杰恶意串通损害振晟公司利益的情况，应驳回振晟公司的上诉请求。振晟公司向一审法院起诉，要求判决：睿晟公司、谢豪杰共同赔偿振晟公司债务4,751,119.96元，并赔偿振晟公司资金占用损失（以4,751,119.96元为基数，自2017年6月1日起至付清之日止，按照中国银行同期贷款基准利率上浮50%计算）。一审法院认定事实：2009年1月8日，睿晟公司成立，法定代表人谢豪杰，股东分别为谢豪杰（持股比例80%）、沈某（持股比例20%）。2011年前后，黄振伟与谢豪杰因业务相识后开始合作。期间，由黄振伟个人负责销售，睿晟公司、谢豪杰负责生产、收取客户货款，双方平分利润。后双方基于个人合作协商成立公司。2011年12月12日，振晟公司成立。法定代表人为黄振伟，股东为黄振伟、谢豪杰。2015年5月14日，振晟公司法定代表人变更为许崇霞，股东变更为许崇霞（持股比例49%）、谢豪杰（持股比例51%）。黄振伟与许崇霞系夫妻关系。振晟公司成立后，振晟公司的两个银行U盾分别由黄振伟和谢豪杰持有，银行账户的转账事宜均由黄振伟负责录入，谢豪杰负责审核。振晟公司成立后，振晟公司将接到的订单交由睿晟公司生产、发货。睿晟公司向振晟公司发送相应的《振晟纺织订单生产成本一览表》，载明成本明细、总成本、总销售额、毛利润等数据。2015年7月16日，B600订单完成。B600以后的订单，在振晟公司、睿晟公司之间以签订合同的形式结算，不再以计算成本和利润的方式结算。2016年7月21日，黄振伟与谢豪杰签署《上海振晟利润情况表：截止B600订单（2015-07-16）》,载明2012年净利润、2013年净利润、2014年费用、2015年费用、库存及使用料情况、展费、税金、睿晟垫付运费等数据，还载明净利润为387.8959万元（其中含黄振伟个人利润1.6903万元，备注：黄振伟已借现金159.6414万元，谢豪杰已借现金1.7414万元），双方协商一致需再支付黄振伟利润32万元。2017年8月1日，睿晟公司将振晟公司诉至浙江省绍兴市越城区人民法院【案号：（2017）浙0602民初8676号】，要求振晟公司支付睿晟公司货款并赔偿逾期付款损失。该案审理中，法院委托浙江天平会计师事务所对双方货物交易、已支付货款情况等财务账目进行司法审计，鉴定意见认为：截至2017年5月31日，振晟公司与睿晟公司双方基于货物交易、已支付货款等原因，振晟公司还应收睿晟公司4,751,119.96元。该院采信该份审计报告，并据此驳回睿晟公司的全部诉讼请求。睿晟公司不服，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【案号：（2019）浙06民终622号】，该院认为，该案涉及对睿晟公司提交的对账单的真实性，睿晟公司与振晟公司之间业务模式以及相关款项性质的判断等问题，该些问题可能与上海市公安局松江分局立案侦查的许崇霞、黄振伟涉嫌挪用资金案具有一定的关联，为保障双方当事人的程序利益，故裁定撤销一审判决，驳回睿晟公司的起诉。2019年10月8日，浙江天平会计师事务所（特殊普通合伙）给睿晟公司出具《函》称：“……由于贵公司（睿晟公司）在该案【（2017）浙0602民初8676号】二审补充了部分新的重要证据，而该部分证据一审中并未提交本所作为审计依据，且双方审计过程中的沟通不够充分。基于此，本所认为原鉴定意见书并未反映二审新的补充证据对被鉴定人（振晟公司）的真实财务状况等影响。……”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。振晟公司以睿晟公司、谢豪杰恶意串通、损害振晟公司利益为由提起本案诉讼，振晟公司对于睿晟公司、谢豪杰存在恶意串通、损害振晟公司利益的事实负有举证义务。一审法院现分析如下：首先，从振晟公司与睿晟公司的股东结构、业务分工、财务分工等事实不难看出，该两家公司实质上是黄振伟与谢豪杰两个自然人之间合作的载体。其次，结合振晟公司提供的证据及相应陈述可知，黄振伟既是振晟公司的原法定代表人、股东，又是现法定代表人、股东许崇霞的配偶。黄振伟自振晟公司成立之时起即实际参与振晟公司的业务，并实际掌控振晟公司的银行U盾，故黄振伟对振晟公司的经营状况，包括振晟公司与睿晟公司之间的账目往来、对外收付款等事实完全知悉，且并无证据表明黄振伟或振晟公司对此曾提出过异议。再次，振晟公司提供的审计报告，系在他案审理过程中形成，但该报告并未得到生效法律文书的采信，且现有证据不足以证明该报告真实反映振晟公司与睿晟公司之间的真实财务状况，故一审法院对该份报告不予采信。最后，黄振伟、谢豪杰签订的《上海振晟利润情况表》，系对双方截至B600订单的结算，是双方的真实意思表示，应作为双方的结算依据。针对振晟公司主张的、2015年7月16日B600订单后半年里仍有代收代付款需要赔偿的意见，睿晟公司、谢豪杰辩称，2015年7月16日，B600订单交货完成，但该订单款项的收支存在一定的滞后性，而利润情况表签订时间于2016年7月21日，系B600订单完成后一年，该情况表签订之时已经将所有应收、应付进行了结算。鉴于振晟公司主张的、B600订单以后半年里发生的代收代付款均超过200万元，数额巨大，而黄振伟又实际参与公司经营活动，其在签订《上海振晟利润情况表》之时理应对此明知，现振晟公司未举证其曾提出异议，而睿晟公司、谢豪杰的辩称更符合常理，故一审法院采纳其上述意见。综上，振晟公司提供的证据不足以证明睿晟公司、谢豪杰存在恶意串通、损害振晟公司利益的行为，振晟公司据此要求睿晟公司、谢豪杰赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年6月5日作出判决：驳回振晟公司的全部诉讼请求。一审案件受理费49,398元、财产保全申请费5,000元，以上合计诉讼费用54,398元，由振晟公司负担。本院二审期间，振晟公司提交以下证据：1、振晟公司向睿晟公司转账18万元的记录，欲证明睿晟公司用编造财务账册的方式侵害振晟公司利益；2、谢豪杰的妻子沈某与黄振伟的聊天记录，欲证明谢豪杰及沈某是振晟公司的实际财务控制人；3、黄振伟及睿晟公司原财务主管杨某的聊天记录，欲证明振晟公司的客户中轻阳光进出口公司的货款最终被睿晟公司收取。睿晟公司、谢豪杰的质证意见是：以上证据均不能证明振晟公司主张的证明目的，振晟公司的银行转账系由黄振伟录入，财务系由谢豪杰、黄振伟共同负责。本院的认证意见是，因振晟公司、睿晟公司之间存在买卖合同关系，振晟公司向睿晟公司的转账记录、振晟公司的客户名单等无法直接证明振晟公司主张的侵权行为；而聊天记录中亦无法反映出振晟公司的财务由谢豪杰单独掌控的情形，反而能够印证振晟公司的银行转账事宜系由黄振伟负责录入、谢豪杰负责审核这一事实。因此，对振晟公司主张的证明事项，本院均不予确认。睿晟公司、谢豪杰在二审中未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，就本案当事人之间的法律关系，一方面，谢豪杰系振晟公司、睿晟公司的股东。振晟公司要求睿晟公司、谢豪杰赔偿损失的法律依据是公司法和侵权责任法的规定，即谢豪杰作为振晟公司股东存在损害公司利益的行为，且睿晟公司系谢豪杰实际控制的公司，作为关联公司与谢豪杰构成共同侵权。另一方面，振晟公司、睿晟公司之间存在买卖合同关系，双方于审理中确认睿晟公司是振晟公司唯一的供应商。振晟公司主张睿晟公司、谢豪杰存在侵权的主要依据是浙江天平会计师事务所在（2017）浙0602民初8676号案件中出具的审计报告。然该案系睿晟公司要求振晟公司支付货款，审计报告中所载意见是，对截至2017年5月31日振晟公司与睿晟公司双方基于货物交付、已支付货款等原因振晟公司还应收睿晟公司4,751,119.96元。即便该审计报告中所载金额与振晟公司在本案一审中提交的证据能够印证，然而，无论是审计报告中所载的振晟公司的应收金额，还是振晟公司在一审中所提交的证据，所反映的都是振晟公司与睿晟公司之间基于买卖合同形成的应收账款情况，并不能直接反映睿晟公司、谢豪杰侵占振晟公司的行为或金额。振晟公司在二审中要求调取浙江天平会计师事务所在出具审计报告的全部审计底稿和数据信息，又要求对该审计报告进行复核审计，对振晟公司与睿晟公司之间的采购模式、已支付货款、采购款、往来款等财务账目进行司法审计。对此，无论是已有审计报告，还是振晟公司所要求的审计内容，均是就振晟公司与睿晟公司在买卖合同中形成的应收账款情况的审计，审计内容无法证明睿晟公司、谢豪杰存在损害振晟公司利益的情形。因此，对振晟公司要求鉴定及调取证据的申请，本院不予准许。振晟公司既主张睿晟公司、谢豪杰存在损害振晟公司利益的行为，则应就该侵权行为、振晟公司的损害事实、睿晟公司与谢豪杰的过错情况等进行举证。但本案中振晟公司提交的证据并不能证明睿晟公司、谢豪杰存在侵权行为等事实。相反地，在案证据反映出振晟公司的两个银行U盾系由黄振伟、谢豪杰分别持有，涉及银行转账时由黄振伟负责录入、谢豪杰负责审核。这一安排本身即是确保两名股东能够共同享有对振晟公司的财务控制权。黄振伟在进行转账录入时未行询问即予同意，现又以系听从谢豪杰的指令进行转账为由而主张谢豪杰损害振晟公司利益。在缺乏相关证据佐证存在侵权行为的情况下，本院对振晟公司该主张不予采纳。此外，从振晟公司的诉讼主张来看，振晟公司将其与睿晟公司之间的买卖合同关系，与谢豪杰作为振晟公司股东可能发生的损害公司利益的行为，这两层法律关系混为一谈。振晟公司在上诉状中主张在B600订单后振晟公司被攫取的利润和货款合计492万余元，但在本案中仅按照审计报告主张4,751,119.96元损失。但在二审庭审中主张审计报告中显示的睿晟公司转移振晟公司收入款、振晟公司代睿晟公司支付供应商货款合计4,900万余元均属于睿晟公司、谢豪杰侵权造成的损失，然又同意将振晟公司向睿晟公司的已付货款从该损失金额中予以扣除。如前所述，振晟公司既认可本案当事人之间除股东和公司的法律关系外还存在买卖合同法律关系，则应将买卖关系中的债权债务另行结算。现振晟公司以其与睿晟公司之间买卖合同关系中的债权债务，来主张睿晟公司、谢豪杰损害振晟公司利益，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，振晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49,398元，由上诉人上海振晟纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年七月三十一日书记员 俞泊泓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。