湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6966号上诉人（原审被告）：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。法定代表人：周建波，董事长。委托诉讼代理人：罗建军，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：奉满霞，上海建纬（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省荣达房地产开发有限责任公司，住所地湖南省安化县东平镇迎春路。法定代表人：贺振兴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗建军，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：奉满霞，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南星成房地产营销策划有限公司，住所地长沙市雨花区迎新路499号坤颐商务中心第1、2、3栋16层1608号房。法定代表人：舒其炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆剑平，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵冰，上海段和段律师事务所律师。上诉人湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称园艺建筑公司）、湖南省荣达房地产开发有限责任公司（以下简称荣达房地产公司）因与被上诉人湖南星成房地产营销策划有限公司（以下简称星成营销公司）商品房委托代理销售合同、保证合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人荣达房地产公司在规定时间内未预交上诉费用，亦未依法提出司法救助申请，本院已另行裁定按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。园艺建筑公司的上诉请求：1、撤销一审判决第六项，改判园艺建筑公司对荣达房地产公司的债务无需承担连带清偿责任；2、一、二审案件受理费由星成营销公司承担。事实和理由：一、园艺建筑公司董事会或股东会并未形成过对荣达房地产公司提供担保的决议，也未授权其法定代表人贺仲安代表公司提供担保，因此，贺仲安构成越权担保；且星成营销公司未对园艺建筑公司董事会或股东会决议进行审查，不构成善意。因此，园艺公司对荣达房地产公司退还380万元保证金的担保合同（条款）依法无效，无需承担连带清偿责任。二、《补充协议》并非园艺建筑公司签订，该协议上加盖的园艺建筑公司的公章并非该公司的公章，该公章与《代理销售合同》上的公章明显不一致，且时任法定代表人贺剑峰并未签字，加盖的也并非贺剑峰本人的印鉴，但星成营销公司对此均未审查，构成非善意，因此，退一万步，即使认定上诉人园艺建筑公司提供的担保有效，上诉人园艺公司也只按照《代理销售合同》约定的返还期限以及违约金标准承担责任。三、即使上诉人园艺公司应当按照《补充协议》提前承担被上诉人律师费的连带清偿责任，一审法院判决5万元律师费均由上诉人园艺公司承担连带清偿责任也显示公平，依法予以纠正；四、一审判决对案件受理费的分担，明显不公平、不合理，依法予以纠正。星成营销公司辩称：一审认定事实部分“原告当天也向被告园艺建筑公司发送了《公函》要求其承担连带责任”应该改为2019年9月29日向被告园艺建筑公司发送了《公函》要求其承担连带责任。对于一审法院查明的其他事实予以认可；一审法院适用法律正确。请求予以维持。荣达房地产公司述称：同意园艺建筑公司的意见。星成营销公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除星成营销公司与荣达房地产公司、园艺建筑公司2018年8月18日签署的《益阳市安化县荣达一水韵山城项目保证金代理销售合同》；2、判令荣达房地产公司、园艺建筑公司连带退还项目保证金380万元以及违约金303800元（以4900元/天暂计至2019年11月1日，请求支付至全部付清为止）；3、判令荣达房地产公司立即支付项目销售代理佣金以及溢价分成款1200068元，违约金500万元以及预期代理收益3438202元（截至2019年11月30日，未售面积为90479平方米，销售底价为3800元/平方米）；4、判令荣达房地产公司、园艺建筑公司承担本案律师费、差旅费5万元；5、判令荣达房地产公司、园艺建筑公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月18日，星成营销公司（代理销售方）与荣达房地产公司（投资开发商）、园艺建筑公司（担保方）签订《益阳市安化县荣达一水韵山城项目保证金代理销售合同》（以下简称《代理销售合同》），合同约定荣达房地产公司全权委托星成营销公司独家代理销售其投资开发的“荣达?水韵山城”项目二期3、6、7、9栋，三期商品住宅、非住宅商品房全部，总建筑面积约12.5平方米，代理期限为本合同签订之日起至指定项目全部取得竣工验收备案表后10个月即至2020年12月31日，星成营销公司向荣达房地产公司支付代理销售保证金500万元，园艺建筑公司为星成营销公司向荣达房地产公司所支付的代理销售保证金提供无条件连带责任担保，并出具书面担保函作为合同附件；本案项目开盘销售后3个月之内销售款到账金额达到5000万元的，荣达房地产公司一次性全额退还星成营销公司交纳销售代理保证金，销售款到账金额在5000万元以下的，荣达房地产公司按实际到账金额与5000万元的比例退还星成营销公司交纳的销售代理保证金，超过三个月的，剩余保证金按照每月实际到账比例逐步退还，直至全部退还完毕，如荣达房地产公司逾期超过10个工作日仍未退还的，由园艺建筑公司承担无条件连带担保责任，同时星成营销公司有权追究荣达房地产公司违约责任。星成营销公司代理销售底价由三方确定为：商品住宅销售底价单位为3800元/平方米，商业门面销售底价为1万元/平方米，商品住宅执行价格在正式开盘销售前，经荣达房地产公司书面确定并报当地住建委备案审批价格不低于4100元/平方米。合同第5.1条销售代理取费标准：荣达房地产公司按星成营销公司代理销售范围内的销售合同面积×商品房约定底价3800元/平方米或商业门面约定底价10000元/平方米×1%的比例支付星成营销公司销售代理费。荣达房地产公司、园艺建筑公司的关系户或抵工程款购房，经荣达房地产公司书面同意（以荣达房地产公司在销售合同上签字盖章为依据）其成交价格低于本合同约定的销售底价的，双方按本合同约定的销售底价核算平均销售价格，按合同约定的销售底价标准结算销售代理费；星成营销公司销售指定物业的车位，荣达房地产公司按1000元/个支付销售代理费。荣达房地产公司与客户签订正式销售合同并获得首期房款到账后，荣达房地产公司对星成营销公司在该销售合同中约定的该商品房履行代理销售责任即予认定，星成营销公司按当月客户签订正式销售合同、获得首期房款后按销售底价总金额到账计提销售代理费。每月1-2号星成营销公司将上月应结算销售代理费清单交荣达房地产公司审核，荣达房地产公司应在收到清单后5日内审核完毕，并于每月8号之前付清上月星成营销公司应得的销售代理费（必须提供税务发票）。合同第5.5条约定，关于溢价分成及支付方式：在本合同委托期限内，星成营销公司销售成交额在双方约定的商品房销售底价之上的部分为销售溢价，溢价部分按荣达房地产公司75%，星成营销公司25%的比例分成，荣达房地产公司应在单个销售合同全额到款的下月随同销售代理费一起结清该个销售合同星成营销公司应得销售溢价分成。销售部由荣达房地产公司提供给星成营销公司免费使用，荣达房地产公司、园艺建筑公司承诺本项目最迟于2018年9月1日前复工，6、7号栋最迟于2019年10月30日前竣工验收交付使用，3、9号栋最迟于2018年10月1日前开工并于2019年12月30日之前竣工验收交付使用；荣达房地产公司应于2018年8月30日前将建设好的售楼部提供给星成营销公司使用。合同第9.1条“甲方（荣达房地产公司）严重违约”约定，荣达房地产公司无故提前终止本合同或委托第三方代理销售指定项目，视为荣达房地产公司严重违约，应承担违约责任，荣达房地产公司除退还星成营销公司销售代理保证金之外，应赔偿星成营销公司违约金500万元，星成营销公司有权按照指定项目预期销售代理收益（委托面积-已售面积）×双方约定的销售底价×1%向荣达房地产公司索取违约金；荣达房地产公司应结清星成营销公司应得的指定项目已售部分的销售代理费及溢价分成，以已经签署的商品房买卖合同总金额或约定总金额为结算基数，按本合同约定比例，在双方签署解除本合同相关事项的协议之日起五日内将销售代理费及溢价分成一次性支付给星成营销公司。合同第9.2条约定，荣达房地产公司一般性违约包括未按时支付星成营销公司费用、工程延期、法院冻结三种情况，荣达房地产公司如不按合同规定支付星成营销公司的各种款项视为荣达房地产公司一般性违约，应承担相应违约责任，逾期在30天内支付的，每逾期一天，按逾期应付款总额日千分之五的标准支付违约金，逾期超过60天的，视为严重违约，按荣达房地产公司严重违约条款处理。合同第9.3条“乙方严重违约”约定，星成营销公司无故解除或终止本合同，视为严重违约，应承担违约责任，星成营销公司已付销售代理保证金荣达房地产公司不予退还，星成营销公司应得销售代理费及溢价分成根据《商品房买卖合同》总金额据实结算，星成营销公司所签署的意向书、认购书、不得收取销售代理费及溢价分成；星成营销公司需办妥指定项目销售交接手续，在荣达房地产公司接手项目销售之前，荣达房地产公司不得撤离。合同第9.7条约定，双方一致同意，因违约实际发生后，损失难以计数，双方认可约定的违约金数额是对实际损失的补偿，不具有惩罚性，双方当事人不得对违约金数额提出异议，不得申请法院减少违约金。若因合同履行出现争议协商不成，由园艺建筑公司注册所在地人民法院管辖。《代理销售合同》加盖了本案三方当事人的公章，荣达房地产公司、园艺建筑公司当时的法定代表人贺振兴、贺仲安均签字。《代理销售合同》签订后，星成营销公司于2018年8月24日支付保证金500万元至荣达房地产公司账户。荣达房地产公司因该项目自身遗留问题，该项目未在2018年顺利开盘，至2019年1月18日才开盘销售。此后因不能办理已网签客户的银行按揭手续，导致已签约的银行贷款按揭客户荣达房地产公司只收取了购房首付款，按揭贷款金额不能到账，拖延了荣达房地产公司退还星成营销公司项目保证金的时间节点，2019年9月1日，星成营销公司与荣达房地产公司、园艺建筑公司签署了《关于的补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）。该补充协议主要约定：一、星成营销公司已达成保证金500万元退还条件，荣达房地产公司、园艺建筑公司须于2019年10月31日前将500万元保证金全额退还给星成营销公司，逾期仍不能退还支付的，荣达房地产公司、园艺建筑公司承诺于2019年9月1日起，按4900元每日支付利息补偿，直至500万元保证金付清之日止，每月利息支付同代理费和溢价款一并结算。二、待荣达房地产公司按揭银行贷款手续正常面签和放款后，经星成营销公司确认，荣达房地产公司在收到已签约客户银行按揭房款部分款项当日内按该款项的20%的比例退还星成营销公司项目保证金。三、若星成营销公司于2019年9月30日前未能收到任何一笔保证金退款，荣达房地产公司、园艺建筑公司须提供十套等值房源出售给星成营销公司。四、荣达房地产公司未按约定支付利息补偿款、退还保证金的，园艺建筑公司作为担保方对荣达房地产公司承担连带责任，星成营销公司可依据原合同要求荣达房地产公司、园艺建筑公司承担违约责任，并且星成营销公司为此维权产生的诉讼费、律师费、差旅费等由荣达房地产公司、园艺建筑公司承担。该补充协议上加盖了印文为“湖南省荣达房地产开发有限责任公司”、“湖南园艺建筑集团有限公司”的公章以及星成营销公司公章，还加盖了园艺建筑公司当时的法定代表人贺剑峰的私章，其中“湖南省荣达房地产开发有限责任公司”印章的数字编码与《代理销售合同》上的该公司公章数字编码不同，但公章印文相同。星成营销公司代理销售“荣达?水韵山城”项目过程中，从2019年1月18日起至2019年11月22日共计代理销售117套住宅房屋，代理销售面积总计14645平方米，签订商品房买卖合同的合同销售总价59933559元（其中有21套住宅房屋系低于底价销售，一次性支付全款的有21套住宅房屋），超过3800元每平方米底价溢价销售总计4653708元。2019年11月22日以后星成营销公司的销售人员撤离了“荣达?水韵山城”项目销售现场。星成营销公司主张的销售代理费总金额计算为59933559元×1%=599336元，星成营销公司主张的溢价分成总金额为4653708×25%=1163427元。荣达房地产公司自2019年1月31日至11月5日已经向星成营销公司支付销售代理费和溢价分成款共计612696元，具体支付时间和金额分别为：2019年1月31日5万元（系李子冬预支代理费），3月22日162355元，4月16日72058元，5月30日65500元，6月11日24341元，7月6日78318元，8月9日73879元，9月10日45831元，10月9日31308元，11月5日9106元。因荣达房地产公司未按《补充协议》约定的时间退还保证金，星成营销公司委托律师事务所向荣达房地产公司发出律师函，要求立即退还500万元保证金或在收到律师函后办理保证金转房款事宜，并支付销售代理费和溢价分成款，该律师函邮寄给荣达房地产公司后因其未接电话而被退回。星成营销公司当天也向园艺建筑公司发送了《公函》要求其承担连带责任。此后星成营销公司于2019年11月4日诉至一审法院。诉讼过程中，星成营销公司于2019年12月13日向荣达房地产公司、园艺建筑公司分别邮寄了《解除函》，以荣达房地产公司未按《补充协议》约定全额退还保证金并按约支付溢价分成在内的各种款项，严重违约为由正式邮寄通知解除《代理销售合同》，荣达房地产公司、园艺建筑公司分别于2019年12月16日、14日签收邮件。荣达房地产公司已经于2019年9月30日、11月8日、11月12日分别向星成营销公司退还了保证金20万元、50万元、50万元共计120万元。另查明，星成营销公司为实现本案债权，与上海段和段律师事务所签订委托代理合同，聘请该所律师代理本案，支付了律师代理费5万元，开具了相应律师费发票。园艺建筑公司原名为湖南园艺建筑有限公司，后更名为湖南园艺建筑集团有限公司，其法定代表人由贺仲安变更为贺剑峰，此后又变更为周建波。一审法院认为，星成营销公司与荣达房地产公司、园艺建筑公司签订的《代理销售合同》及其《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格按约全面履行各自的义务。荣达房地产公司、园艺建筑公司辩称《补充协议》其未加盖公章，公章系伪造的意见，因荣达房地产公司、园艺建筑公司未提交其已就《补充协议》上案涉公章系伪造的情况向公安机关报案的证据，《补充协议》上加盖的荣达房地产公司公章与案涉项目商品房买卖合同上加盖的荣达房地产公司公章相同，故对荣达房地产公司、园艺建筑公司辩解的《补充协议》不真实的意见一审法院不予采纳。星成营销公司已经按照合同约定履行了支付500万元代理销售保证金并对荣达房地产公司开发的“荣达?水韵山城”项目房屋提供了代理销售义务，荣达房地产公司未按照合同约定足额支付销售代理费和相应的溢价分成款项，系违约行为，应承担相应的违约责任。因荣达房地产公司未及时办理按揭贷款手续并未按约定时间足额支付销售代理费及溢价分成款项，导致星成营销公司的合同目的不能实现，星成营销公司据此要求解除《代理销售合同》并已书面通知荣达房地产公司、园艺建筑公司，符合法律规定和双方的约定，双方之间的《代理销售合同》及其《补充协议》自解除通知到达荣达房地产公司之日即2019年12月16日予以解除。关于销售代理费和溢价分成款的认定。《代理销售合同》约定按销售合同面积×商品房约定底价3800元/平方米或商业门面约定底价10000元/平方米×1%的比例支付销售代理费，此后双方并未达成补充协议变更销售代理费的取费计算方式，故星成营销公司主张按照销售合同总价的1%计算销售代理费没有合同依据，星成营销公司实际代理销售的117套房屋的总面积为14645米，一审法院认定星成营销公司应得销售代理费计算为14645平方米×3800元×1%=556510元。关于销售溢价分成款，星成营销公司溢价销售共计4653708元，按照星成营销公司与荣达房地产公司约定的溢价分成办法计算，一审法院认定星成营销公司应得溢价分成款项计算为4653708元×25%=1163427元。因解除合同后，星成营销公司代理销售的房屋是否已经收取全部购房款的证据由荣达房地产公司掌握，其举证责任应由荣达房地产公司承担，荣达房地产公司在合同解除后应当一并支付该溢价分成款项。故荣达房地产公司因代理销售“荣达?水韵山城”项目应得销售代理费和溢价分成款共计1719937元，荣达房地产公司已经支付代理费和溢价分成款612696元，还应支付销售代理费和溢价分成款1107241元。荣达房地产公司还有380万元代理销售保证金未退还给星成营销公司，该款项系保证金性质，本案系因欠付代理费和溢价分成款而解除合同，荣达房地产公司的上述剩余的销售保证金应予以退还给星成营销公司，从2019年9月1日起应当支付逾期退还的利息补偿款（即违约金）。《补充协议》约定的逾期退还销售保证金的利息补偿金额的标准为4900元每天，折算利率为月利率2.94%（即4900元/天÷5000000元×30天×100%），已经过分高于星成营销公司的实际损失，一审法院酌情予以降低为月利率2%。关于星成营销公司主张的违约金500万元的诉讼请求是否成立的问题。本案中荣达房地产公司虽有延迟付款的违约行为，但该违约行为属于《代理销售合同》约定的一般违约行为，不属于《代理销售合同》约定的荣达房地产公司无故提前终止本合同或委托第三方代理销售指定项目等严重违约的情形，故星成营销公司要求按照《代理销售合同》中荣达房地产公司严重违约情形的约定要求荣达房地产公司赔偿违约金500万元并支付预期代理收益款3438202元，一审法院不予支持。《补充协议》约定了星成营销公司为维权产生的律师费、差旅费等由荣达房地产公司、园艺建筑公司承担，星成营销公司提出的要求荣达房地产公司承担因本案支出的律师费5万元的诉讼请求，具有合同依据且未超过律师费标准，一审法院予以支持。园艺建筑公司在《代理销售合同》中自愿为荣达房地产公司的退还保证金承担连带责任保证，虽然未提交相关股东会决议同意担保的文件，但园艺建筑公司已经盖章并由法定代表人签字盖章，星成营销公司在本案中无恶意，应视为其做出了担保的意思表示，园艺建筑公司的保证合同成立，对星成营销公司要求园艺建筑公司对荣达房地产公司的保证金的退还义务及利息补偿款违约金的支付义务以及相关律师费承担连带保证责任，符合法律规定，一审法院予以支持。园艺建筑公司承担担保责任以后，有权向荣达房地产公司进行追偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第三项、第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百三十七条、第二百四十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认星成营销公司与荣达房地产公司、园艺建筑公司签订的《益阳市安化县荣达-水韵山城项目保证金代理销售合同》、《关于的补充协议（一）》于2019年12月16日解除；二、荣达房地产公司于本判决生效后10日内向星成营销公司支付销售代理费和溢价分成款共计1107241元；三、荣达房地产公司于本判决生效后10日内向星成营销公司退还代理销售保证金380万元；四、荣达房地产公司于本判决生效后10日内向星成营销公司支付相应的逾期退还保证金的违约金（该违约金的具体金额以保证金本金380万元为基数，自2019年9月1日起按月利率2%的标准算至保证金付清之日）；五、荣达房地产公司于本判决生效后10日内向星成营销公司支付维权支出的律师费5万元；六、园艺建筑公司对于本判决第三项、第四项、第五项确定的荣达房地产公司的上述债务承担连带清偿责任，园艺建筑公司承担连带保证责任代为清偿以后有权在其清偿范围内向荣达房地产公司追偿；七、驳回星成营销公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104252元，保全费5000元，共计109252元，由荣达房地产公司、园艺建筑公司共同承担51580元（该款已由星成营销公司向一审法院预交，由荣达房地产公司、园艺建筑公司于本判决生效后10日内给付星成营销公司），星成营销公司负担57672元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，园艺建筑公司与星成营销公司、荣达房地产公司签订的《代理销售合同》以及《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，且无法定无效情形，其合法有效，合同当事人均应严格按约全面履行各自的义务。星成营销公司虽未提供相应证据证明，其在签订《代理销售合同》、《补充协议》时，对园艺建筑公司董事会、股东（大）会的相关决议进行了审查，但在《代理销售合同》、《补充协议》中不仅有园艺建筑公司时任法定代表人的签字、盖章，还加盖了园艺建筑公司的公章，因此，星成营销公司有理由相信提供担保系园艺建筑公司的真实意思表示，故一审判决园艺建筑公司承担相应担保责任，并无不当。园艺建筑公司上诉认为《补充协议》上加盖的该公司公章与《代理销售合同》上的公章明显不一致，其并非该公司公章，且法定代表人的印签亦不真实。对此，本院认为，《补充协议》上加盖的系园艺建筑公司更名后的公章，且园艺建筑公司并未就该印章及其法定代表人贺剑峰印签的真伪申请鉴定，故对该公章及印签的真实性应予认定。此外，一审法院根据协议约定判决律师费的承担，以及一审法院对诉讼费的处理等，均无不当。综上，园艺建筑公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37，600元，由上诉人湖南园艺建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年七月二十四日书记员 肖佳敏