江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10504号上诉人（原审原告）：斯克明，男，1956年7月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张毅，江苏德擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江中业建设集团有限公司南京分公司，住所地南京市浦口区汤泉镇假日路97号。负责人：陈金林，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：浙江中业建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。法定代表人：楼齐尧，该公司董事长。诉讼代表人：浙江金道律师事务所，系浙江中业建设集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：金龙，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锎，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京泉城房地产开发有限公司，住所地南京市浦口区珠江镇城北路18号。法定代表人：杜德森，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷建新，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄佳姗，江苏法德东恒律师事务所实习律师。上诉人斯克明与被上诉人浙江中业建设集团有限公司南京分公司（以下简称中业公司南京分公司）、浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）、南京泉城房地产开发有限公司（以下简称泉城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初7472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。斯克明上诉请求：1、撤销一审判决；2、在一审判决确定金额的基础上改判中业公司南京分公司另增加支付工程款5527066元及利息（自2013年11月27日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、被上诉人中业公司对中业公司南京分公司的应付工程款及利息承担补充清偿责任；4、被上诉人泉城公司在9096517.4元范围内承担连带责任。5、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，关于工程造价，一审法院以《工程结算确认书》核减结果34864353元作为造价依据，属于认定事实错误。上诉人认为在《工程结算确认书》确定的工程价款基础上，应调增金额5527066元。《工程结算确认书》上中业公司及斯克明提出“除2013年《中业二部结算异议部分汇总书》造价需待双方确认外，以上造价无异议”，有异议部分附后。根据《中业二部结算异议部分汇总》显示价款5527066元（扣除会所）。工程竣工验收至今已长达9年，至今未出具正式的决算审计报告，责任在泉城公司故意拖延、逃避结算，且中业公司作为项目的总包方，也未积极与泉城公司协商结算事宜。根据《建设工程施工补充合同》第35页第2行关于结算的约定，发包人在收到承包人完整的工程结算资料后三个月内完成审核回复工作，如发包人超过三个月还没有回复审核意见，可视为认可承包人提交的工程结算。泉城公司至今未回复审核意见，视为泉城公司认可斯克明提出的异议金额5527066元。因此上诉人认为在《工程结算确认书》确定的工程价款基础上，应调增金额5527066元。二、一审法院认定事实错误。关于泉城公司已付工程款，一审法院认为泉城公司已付工程款为41294901.6元，上诉人认为其中的1000万元一审法院认定错误，与本案没有关联性。泉城公司提供三张转让支票存根（2008年4月29日400万元、2008年5月8日300万元、2008年5月12日300万元），合计1000万元，没有上诉人方的签字，付款时间发生在上诉人进场之前，与上诉人承包的二期工程没有关系，是泉城公司支付的一期工程款。2009年4月5日，斯克明与中业公司南京分公司签订《项目施工管理经济责任承包合同》，施工范围为群盛北江豪庭二期。2009年4月14日，中业公司南京分公司作出对斯克明的《项目经理任命书》，上诉人的施工队伍自2009年4月份才进场施工，泉城公司提供的付款与本案没有关联性。一审中斯克明的代理人与泉城公司经过多次对账，时间也长达一年之久，在对账过程中泉城公司从未提出1000万付款的事情，在一审最后一次开庭中泉城公司才提供1000万付款证据，斯克明与浙江中业公司均没有认可，一审法院认为上诉人未提供证据反驳应承担举证不能的后果。上诉人认为一审法院举证责任分配错误，泉城应当对支付的案涉工程款承担合理充分的举证责任。上诉人认为泉城公司已付案涉工程款为31294901.6元，应在欠付工程款9096517.4元范围内承担连带责任。泉城公司辩称，我方实际支付的工程款已经远远超过合同约定的金额，请求二审法院驳回上诉人对我方的诉讼请求。中业公司辩称，2019年12月20日杭州市江干区人民法院裁定，中业公司进入破产清算程序。中业公司南京分公司营业执照亦已吊销。经过债权申报后，2020年5月29日第一次债权人会议已经召开，截止到6月5日债权人会议的表决结果出来了，会议上有三个表决方表决方案，其中关于财产变价方案，也是壳资源转重整与分项目独立清算方案，获得表决通过。这个方案的基本原则是公司的主体就是总公司，它的壳资源可以进行重整，但是下面的挂靠实际施工人这些单位，他们分项目独立清算，相当于是自负盈亏。管理人认为根据公平原则，项目上发生的债权债务应当由实际施工人与发包方进行清偿和结算。管理人没有接管中业公司涉案工程结算资料，对5527066元增项及泉城公司1000万转账支票不以认可。中业公司南京分公司未到庭答辩。斯克明向一审法院提出诉讼请求：1、判令中业公司南京分公司支付斯克明工程款7696517.4元及逾期付款利息（自2010年12月31日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令中业公司南京分公司支付斯克明材料设备款项211670.42元；3、判令中业公司对上述债务承担连带责任；4、判令泉城公司在其欠付工程款9096517.4元范围内对上述债务承担连带责任；5、诉讼费由中业公司、中业公司南京分公司、泉城公司共同承担。一审法院查明事实：2008年3月31日泉城公司（甲方）、中业公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为群盛北江豪庭A组团1-12幢住宅楼、地下车库、1-5#沿街商业及B组团1-2#沿街商业工程、雨山西路沿街商业门楼。工程地点在南京市浦口区西侧。工程内容：土建和水电安装。工程承包范围：施工图纸及工程量清单范围内。合同工期：自发出开工报告之日起，竣工日期：自发出开工报告之日起280天，合同工期总日历天数280天。合同价款：72124000元。合同23.2条约定：本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策性调整市场风险及按招标文件要求，竣工时不做调整。风险范围以外合同价款调整方法：按设计变更、现场签证调整变更工程量，并按通用合同31条规定进行计价，且与投标报价同等优惠比率下浮。不再执行任何地方和国家有关人工工资及材料价格调整文件。双方约定合同价款的其他调整因素：1、发包方认可的设计变更；2、发包方和监理方均认可的签证；3、出现合同规定的新增项目时，双方协商按承包人投标时的报价水平和优惠比率确定单价，重新签订补充协议。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签定10天内付合同总价的10%。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：完成总工程量的30%时，支付至合同价款的20%；完成总工程量的50%时，支付至合同价款的40%；工程竣工并验收合格后，支付至合同价款的75%；工程结算并经审计确认后，付至审定价的95%；按审定价的5%作为质量保修金，质量保修金在相应保修期满后30天内付清。合同38.1条约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程项目自行完成，不准转包或擅自分包。若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失由承包人承担，并视情况向建设行政主管部门报告。对确定需分包的特殊、专业工程须经发包人确认，分包单位对所分包的项目和承包人一样负有同等的责任。2008年4月28日，泉城公司（甲方）、中业公司（乙方）签订《建设工程施工补充合同》，双方约定：工程名称为“群盛北江豪庭”一期工程，工程地点在南京市浦口区西侧。承包范围：承包人对本工程进行施工总承包，由上海都市建筑设计有限公司设计的多层和商业部分一览表所有楼幢的建筑安装工程施工图纸和招标文件及招标答疑所涵盖全部内容的工程施工、竣工和保修（消防、智能化、电梯、室外绿化、桩基础工程、地下室部分土方开挖、弱电及通风系统工程除外，不在本次承包范围）。工程质量标准：南京市合格。工程价款：72124000元。本合同价款采用：固定包干总价的风险承包合同方式，双方约定的可调项目除外，合同价款不受市场价格及政策性价格的调整。因设计图纸变更引起工程量增减量签证按实增减，费用按招投标报价原则和优惠系数计算。除发包人同意外，本工程严禁分包、转包，承包人不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，如现场发现未经发包的同意的第三方进入现场施工，发包人有权采取勒令停工或解除合同等行动，因此造成的一切损失均由承包人承担，同时由承包人向发包人支付违约金人民币100000元/次。发包人同意的部分工程可以分包，但不能解除承包人任何责任和义务，承包人负责分包商管理，费用按分包总价、招标文件规定。甲供材：此部分材料价格按投标文件的规定计入预算，发包人按照实际采购成本价计取1%保管费用支付给承包人。2009年4月14日，中业公司南京分公司出具“项目经理任命书”，载明：于2009年4月20日，群盛-北江豪庭第一期（A-02#、04#、06#、08#、10#、12#、商业1#、知城路1#、2#、雨山西路3#、4#、5#工程）项目开工，现任命斯克明同志为该项目经理，全权负责整个项目的施工建设工作。……2009年4月15日，中业公司南京分公司发出浙中南分字（2009）第7号“关于对斯克明同志职务任命的通知”，任命斯克明为公司群盛-北江豪庭第一期工程第二项目部经理，全面主持第二项目部工作，全权负责协调处理项目施工建设中有关内、外部事项，并承担对工程成本、质量、安全、工期、技术的全面控制责任，保证履行整个项目顺利、圆满完成。2009年6月18日，斯克明（承包方）、中业公司南京分公司（发包方）签订《项目施工管理经济责任承包合同》，约定：承包工程项目名称为群盛·北江豪庭二期，承包原则：责任承包，自负盈亏；风险抵押，奖优罚劣；财务统一，确保上交；优化组合，争优创标。承包期限为自本项目成立之日起至本合同约定的责任、权利、义务全部履行完毕之日止。管理费、借款利息等的计取：一、承包方上交发包方管理费（承包款）按承包项目总造价的4%计取。本工程合同造价3000万元，应上交款暂计120万元，最终以决算为准。二、承包方向发包方借贷的，借贷利息按月息1.5%计取。六个月一结。若利息不还利息双方认可转为借款。三、承包方的跨年度工程，每年年底按工程形象进度所核定的产值结算一次，最终以结算为准。五、承包方必须及时将汇入的工程款（含甲方供应的材料款）按比例向发包方解缴各种上交款（包括管理费、借款利息等），及时缴纳税金，不得延期。六、承包方的年度管理费按集团公司年终鉴定的产值统一计取。从每年度的1月1日起，上年度的管理费、借款利息超过6个月未能扣缴或上交的，发包方从第7个月（即次年度的7月1日）起，向承包方按月1.5‰计取所欠部分的利息。费用分担：一、发包方承担在杭州市江干区范围内按规定应由企业上交给政府主管部门的费用。二、承包方承担本项目经营所在地应当缴纳或支出的全部费用（包括印花税、营业税、企业所得税、个人所得税及其他规费）。三、承包方按发包方的规定，及时足额上交职工社会保险（包括基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、女工生育保险）的统筹费。工程质量：一、承包方要确保本工程不低于发包方与建设单位签订《建设工程施工合同》（含补充协议）中所约定的质量等级，创出合同预定或发包方计划指定的优质工程等级。二、本工程合同约定质量等级为“合格”；未能达到“合格”质量等级的公司给予维修及整给费用由承包方承担并对承包方按总造价的0.5%罚款。三、承包方将本项目工程资料保证金，从竣工验收之日起，预交给发包方5000元。工程资料的上交及保证金的退付等，按发包方正在施行的有关规定执行。在承包结算时，承包方必须向集团公司财务会计部提供本工程项目《竣工决算审计报告》和《建设工程资料移交审定表》的原件。四、承包方必须认真及时地对所承包的工程项目进行保修，并承担全部责任。若承包方不予保修而由发包方代其保修，除由承包方承担保修费用外，发包方有权处以适当罚款。保修金在扣除保修费用及罚款后，多退少补。2010年3月10日浙江中业公司南京分公司向泉城公司发出“关于群盛北江豪庭一期工程第一、二项目部实行分开管理的函”，载明：我司承建贵公司开发建设的群盛北江豪庭A区一期工程，根据该工程施工的实际状况及贵司的要求，我司已在本工程内先后设立了第一项目部（负责人金海洋）和第二项目部（负责人斯克明），实行分开管理……。2010年12月30日，泉城公司、南京海宁建设工程监理咨询有限公司、中业公司南京分公司、上海都市建筑设计有限公司在“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”上盖章确认：群盛北江豪庭A-02幢、A-04幢、A-06幢、A-08幢、A-10幢、A-12幢验收合格，开工日期2009年4月20日，竣工日期2010年12月30日；2011年6月20日，泉城公司、南京海宁建设工程监理咨询有限公司、中业公司南京分公司、上海都市建筑设计有限公司在“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”上盖章确认：群盛北江豪庭A区知城东路商业1#楼合格，开工日期2009年9月20日，竣工日期2011年6月20日；2011年6月30日确认群盛北江豪庭A区知城东路商业2#楼合格，开工日期2009年9月20日，竣工日期2011年6月20日；2011年12月30日确认群盛北江豪庭4#楼、5#楼合格，开工日期分别为2009年9月10日及2009年11月1日、竣工日期均为2011年12月30日。2012年5月18日，中业公司（乙方）、泉城公司（甲方）签订《补充协议书》，约定：甲方开发的雨山西路3#楼1-9轴工程，因场地通道原因未能与原总包合同工程同步施工，延迟至今，经甲乙双方友好协商由乙方承担施工任务，甲乙双方对此工程造价核实计算，双方共同友好协商特签订以下补充条款，作为双方共同遵守的依据。一、工程地点在南京市浦口区。二、工程总造价人民币1520000元（一次性总包干价）。三、工期要求五个月，以监理单位确认的开工日期算起；超过工期，按原《建设工程施工补充合同》进行罚款。四、工程款的支付方式：1、按月完成工程量的85%支付，乙方在当月的25日上报甲方审核，甲方收到乙方报告后5天内审核完成，并在次月10日前支付乙方上月工程款。工程达到竣工验收条件后10日内付至总造价的85%；工程竣工验收合格后经审计后10日内付至总造价的95%，余款5%作为工程保修金。2、工程保修金的退还，竣工验收及备案通过满两年后10日内付结算总价的4%，满五年后10日内付结算总价的1%，保修金不计利息。五、工程承包内容：按现有设计图纸范围所涵盖的所有内容，除以下明确部分外均按图纸施工。1、外墙面砖由甲方供应并支付货款，乙方按图纸用量施工；2、外墙花岗岩、阳台栏杆由甲方自行分包施工；3、百叶窗取消不施工；4、水电安装按前期招标文件内容施工。六、其他事项：1、商业3#楼与其它楼幢单独分开进行决算。2、考虑该工程整体进度，商业3#楼工程款与其他楼房单独进行拨付，做到工程专款专用，甲方必须按本约定支付到位，以确保本工程施工完成。3、以后有设计变更及签证部分按实调整进行结算，其他因素不再调整造价。4、工程竣工验收合格后乙方在30天内向甲方提交竣工验收资料及竣工结算报告，甲方在收到乙方提交的竣工决算报告后30天内完成决算定案，或提出修改意见，否则视为甲方已认可乙方的决算报告，并无条件支付工程款。七、请甲方将所有工程款汇入浙江中业建设集团有限公司账号33×××94，开户银行：杭州建行之江支行，否则由甲方承担一切经济责任。八、本补充协议作为施工合同的补充协议，具有同等的法律效力。本协议条款如与施工合同有抵触，以本补充协议为准。未尽事宜参照原《建设工程施工补充合同》执行。后经结算，泉城公司、浙江中业公司共同确认群盛北江豪庭A区2#、4#、6#、8#、10#、12#土建、安装楼工程审核结果21972999元；会所土建、安装工程审核结果3893520元；知城1#、2#雨山4#、5#楼土建、安装工程审核结果9596502元；雨山西路1#楼土建、安装工程审核结果1774852元；雨山西路3#楼一半土建、安装工程审核结果1520000元，合计38757873元。泉城公司于2013年11月26日盖章确认，中业公司于2013年8月20日盖章确认。原告主张扣除会所部分3893520元，另案主张。斯克明提交“群盛北江豪庭A区浙江中业二部结算异议部分汇总”，证明应增加工程款5727066元。该汇总右下角加盖中业公司南京分公司群盛北江豪庭A区工程资料专用章。斯克明主张中业公司、泉城公司已支付工程款32694901.6元，其中泉城公司支付工程款31294901.6元，中业公司垫付工程款1400000元。泉城公司提交记账凭证、工程付款申报审批表、转账支票存根证明其分别支付中业公司南京分公司、中业公司工程款合计人民币10000000元的事实。斯克明对此不予认可，并陈述转账支票、付款审批表上没有中业公司南京分公司代表签字，也没有转账记录，无法证明已实际入账，且此证据已过举证期限。一审庭审中，中业公司陈述其与中业公司南京分公司系总公司与分公司的关系，中业公司南京分公司隶属于中业公司，是中业公司在南京设的办事机构。涉案工程总包为中业公司，中业公司南京分公司是代表中业公司与斯克明签订合同，由于其在管理、经营上出现混乱，中业公司南京分公司在委托手续办理上出现困难，斯克明只要对中业公司提起诉讼就可以，不存在中业公司向中业公司南京分公司承担连带责任的问题，如果存在给付斯克明工程款的责任，应由中业公司承担。中业公司陈述其收到泉城公司支付的工程款8000余万元。一审法院认为，斯克明系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其以中业公司南京分公司的名义承接工程，故中业公司南京分公司与斯克明签订的《项目施工管理经济责任承包合同》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审庭审中斯克明提交了工程质量竣工验收记录，证明斯克明施工的工程已完成且经竣工验收合格，对此中业公司、泉城公司均不持异议，故中业公司南京分公司应支付斯克明工程款。关于工程款，中业公司南京分公司与斯克明签订的《项目施工管理经济责任承包合同》约定工程造价30000000元，庭审中斯克明提交“‘北江豪庭’建设工程结算确认书”证明斯克明施工部分泉城公司、浙江中业公司确认的金额为38757873元，其中会所部分3893520元予以扣除，另案主张，故工程价款为34864353元（38757873元-3893520元）。斯克明主张中业公司南京分公司已支付工程款32694901.6元，故中业公司南京分公司应支付斯克明工程款2169451.4元（34864353元-32694901.6元）。关于利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中斯克明提交的“‘北江豪庭’建设工程结算确认书”中业公司于2013年8月20日盖章确认，泉城公司于2013年11月26日盖章确认，故中业公司应自2013年11月27日向斯克明支付欠付工程款利息。斯克明主张应增加工程款5727066元，因其提交的“群盛北江豪庭A区浙江中业二部结算异议部分汇总”上加盖的是“浙江中业建设集团南京分公司群盛北江豪庭A区工程资料专用章”，并非公章，且无相关人员签字确认，故该证据不足以证明斯克明此主张，一审法院对此不予支持。2、关于斯克明主张中业公司南京分公司支付材料设备款项211670.42元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因斯克明未提交证据证明材料设备款的事实，应承担举证不能的法律后果，故对此诉请，一审法院不予支持。3、关于斯克明主张中业公司对上述债务承担连带责任，一审法院认为，中业公司一审庭审中陈述其与中业公司南京分公司系总公司与分公司的关系，中业公司南京分公司隶属于中业公司，是中业公司在南京设的办事机构。其为涉案工程总包方，中业公司南京分公司是代表其与斯克明签订合同，给付工程款的责任应由其承担，故浙江中业公司应对上述工程款及利息承担补充清偿责任。4、关于斯克明主张泉城公司在其欠付工程款9096517.4元范围内对上述债务承担连带责任。一审法院认为，斯克明认可泉城公司已支付工程款31294901.6元，且泉城公司提交记账凭证、工程付款申报审批表、转账支票存根证明其分别支付浙江中业公司南京分公司、浙江中业公司工程款合计人民币10000000元的事实，对此斯克明不予认可，但未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果，故斯克明主张泉城公司在其欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。中业公司南京分公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，对斯克明的证据未予反驳，也未提交反证，应视为举证不能，依法应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第（二）项、第四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、浙江中业建设集团有限公司南京分公司于判决生效之日起二十日内支付斯克明工程款2169451.4元及利息（自2013年11月27日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、浙江中业集团有限公司对上述工程款及利息承担补充清偿责任。三、驳回斯克明的其他诉讼请求。一审案件受理费67157元，由斯克明负担48734元、浙江中业建设集团有限公司南京分公司、浙江中业建设集团有限公司负担18423元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中业公司提交了以下证据材料：证据一、杭州市江干区人民法院民事裁定书、决定书，拟证明2019年12月20日人民法院受理杭州奇发建材有限公司对中业公司的破产清算申请，并指定浙江金道律师事务所管理人。证据二、中业公司第一次债权人会议资料，拟证明中业公司已经进入破产清算程序；第一次债权人会议在2020年5月9日已经召开；债务人财产管理与变价方案，即壳资源从转重整与分项目独立清算已经表决并通过。斯克明经质证对该两份证据的真实性无异议，对证据二会议内容不清楚，斯克明没有申报债权。泉城公司经质证对该两份证据真实性无异议。本院经审核后对证据一的真实性予以确认；证据二与本案争议的事实不具有关联性，不予采信。二审中，各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，泉城公司作为涉案工程的发包方与中业公司签订《建设工程施工合同》,将包含案涉工程在内的整个工程发包给中业公司施工,后中业公司南京分公司又与斯克明签订的《项目施工管理经济责任承包合同》,将其中的案涉工程分包给斯克明实际施工。因斯克明并不具有建筑施工资质,故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关规定,该《项目施工管理经济责任承包合同》系违法分包协议,依法应认定为无效。因案涉工程已经验收合格并交付使用,故斯克明要求违法分包人中业公司南京分公司对工程欠款承担付款责任,依法应当支持。案涉工程竣工后，泉城公司与中业公司经审核结算共同确认斯克明施工的案涉工程价款共为38757873元，扣除会所工程及已付工程款，故一审认定中业公司南京分公司欠付工程款2169451.4元，有事实与法律依据，应以支持。关于斯克明主张应增加工程款5727066元。因斯克明单方面制作提交的“群盛北江豪庭A区浙江中业二部结算异议部分汇总表”并未经泉城公司、中业公司、中业公司南京分公司签字盖章确认，其单方面制作的该结算异议部分价款不足以证明斯克明此上诉主张，应由其承担不利后果。故本院对斯克明要求增加工程款5727066元的诉请不予支持。关于泉城公司是否承担连带责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从查明付款情况来看，泉城公司与中业公司虽未最终进行结算，但中业公司认可已收到泉城公司支付工程款800余万元，付款数额超过合同约定总价款，斯克明施工的案涉工程系合同约定整个工程的部分，其未能提供证据证明泉城公司还欠付中业公司的工程款，故斯克明要求泉城公司在其欠付工程款范围内承担连带责任，依据不足，本院不予支持。二审审理期间，因中业公司已进入破产程序，故对本案欠付工程款只能确认债权。根据企业破产法相关规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。斯克明主张的利息计算至破产受理时（即2019年12月20日）止。中业公司南京分公司营业执照已吊销，其民事责任由中业公司承担。综上所述，期克明的上诉请求不能成立，应予驳回。因二审出现新事实，导致本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初7472号民事判决；二、确认斯克明对浙江中业建设集团有限公司享有2169451.4元普通债权以及该款自2013年11月27日至2019年12月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息债权；三、驳回斯克明的其他诉讼请求。二审案件受理费51889元，由上诉人斯克明负担。本判决为终审判决。审 判 长  涂 甫审 判 员  张旭东审 判 员  马 帅二〇二〇年七月二十八日法官助理  孙成艺书记员代  雪 姣