山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1531号 上诉人（原审原告）：茌平县舜城建筑工程有限公司，住所地：聊城市茌平区（原茌平县）泰和商场13#楼。 法定代表人：齐吉杰，经理。 委托诉讼代理人：刘吉林，男，1964年10月27日出生，汉族，该公司员工，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：杨玉贞，茌平中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：茌平县振兴街道办事处阁三里村第二生产组，住所地：聊城市茌平区（原茌平县）振兴街道办事处阁三里村。 负责人：刘兆江，组长。 委托诉讼代理人：张成法，山东敏行律师事务所律师。 原审被告：茌平县振兴街道办事处阁三里村民委员会，住所地：聊城市茌平区（原茌平县）振兴街道办事处阁三里村。 法定代表人：刘瑞河，村委会主任。 原审被告：刘瑞波，男，1975年12月18日出生，汉族，住聊城市茌平区（原茌平县。 二原审被告共同委托诉讼代理人：张成法，山东敏行律师事务所律师。 上诉人茌平县舜城建筑工程有限公司（以下简称舜城公司）与被上诉人茌平县振兴街道办事处阁三里村第二生产组（以下简称阁三里村二组）、原审被告茌平县振兴街道办事处阁三里村民委员会（以下简称阁三里村委会）、刘瑞波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2019）鲁1523民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人舜城公司上诉请求：1.撤销一审判决中的第三项，依法改判阁三里村二组再支付舜城公司各项费用584372.8元，并依法支付利息；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。首先，2009年12月30日，阁三里村委会与舜城公司签订的《建设工程施工合同》中工程为新村1号住宅楼和综合楼，本案审理应依据合同约定，充分保护当事人的契约自由。1、垫付手续费196671元及（2010年3月10日-2019年12月31日）的利息230105.07,《建设工程施工合同》第44页8条第（5）项明确约定施工所需证件、批件由发包方在开工前办理；第16页11条2款约定因发包人原因不能如期开工，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失；时任村支部书记的宋长利认可上诉人垫付手续费并同意按照月利率1%计算利息。该项费用依法应予以支持。2、基础工程款220011元(2010年12月5日-2012年6月10日）的利息损失39601.98元。3、上诉人办理施工证费用87008元(2010年3月10日-2012年6月10日）利息损失22938.17元。因阁三里村村委会原因无法施工造成利息损失，上诉人依据《建设工程施工合同》第25页26条第3款的约定，要求计算利息损失，依法应予以支持。4、塔吊租赁费的50%即60750元；5、损失费的50%即25790元，一审法院对该项损失予以认可，上诉人对该项损失无法控制，没有扩大和过错，依法应全部支持，一审法院仅支付50%没有法律依据。6、配套设施费用351587.58元。该项费用是上诉人与被上诉人方负责人刘兆江、刘瑞波共同委托茌平县冠华有限责任会计事务所进行审计，事务所依据双方签字认可的测量数据出具的工程结算书，对双方具有约束力，依法应予支持。7、地源热泵初装费用162440元。因此楼房无法供暖，预购楼房户要求退房，在万不得已的情况下，经与被上诉人协商一致，先后由刘瑞波、刘瑞宾、刘兆江到济宁考察购买的地源热泵，扣除当时收取的开口费52900元（2300元/户×23户），另加23户的管道费用20000元，应予以支持。后收取的费用仅是维护设备正常运行、电费等费用。8、因施工拖欠工、料费用，经与被上诉人协商，抵顶给在建筑工地干装饰的宋长义楼房一套价款164405元；在建筑工地干涂料粉刷的张圣君楼房一套价款188933元；刘吉林楼房一套价款152173元，三套楼房总计505511元已经在2018年5月10日刘瑞波家中结算时予以扣除，起诉数额中不包含该笔款项。四、一审法院判决缺乏法律依据。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第十二、十三条规定，应当按照双方共同委托的机构出具的建设工程造价咨询意见计算室外配套设施价格，支持上诉人该项请求。 被上诉人阁三里村二组辩称，一审认定事实清楚，判决合理，要求维持原判。关于第一项阁三里村委会与该村委会二组的关系问题，一审中已查清楚，该问题上诉人已经在起诉时明确，2012年6月10日经双方协商，已达成一致问题。关于配套设施在一审中已明确，另案处理。关于地源热泵的费用，因该设备上诉人是用于经营，收取了开口费，每年按照供热价格收取取暖费，该设备属于上诉人经营自用的设备，上诉人认为是收取的运行费用与实际不符。关于第八项用三号住宅抵顶工程款的问题，一审中已经由上诉人当庭选择了三套住宅，用于抵顶工程款，上诉人所说的三套总价格与一审认定的数额不符，上诉人所主张的这三套，被上诉人不同意抵顶。 原审被告阁三里村委会称，同被上诉人答辩意见。 原审被告刘瑞波称，同被上诉人答辩意见。 舜城公司向一审法院起诉请求：一、依法判令阁三里村委会立即支付舜城公司1.垫付手续费196671元的利息49319.23元；2.工程基础垫付款220011元的利息39601.98元；3.舜城公司办理施工证垫付款87008元的利息22938.17元；4、塔吊租赁费121500元；5、损失费51580元。合计284939.38元。二、依法判令阁三里村二组立即支付舜城公司1、垫付手续费196671元的利息147503.25元；2、工程款475403元的利息273241.8元；3、室外配套设施费用351587.58元；4、地源热泵费用195340元；5、楼房建筑费用3648414元。扣除已支付的费用3916609元，尚欠699477.31元。刘瑞波承担连带给付责任。三、本案诉讼费用由阁三里村委会、阁三里村二组和刘瑞波承担。庭审中，舜城公司变更第二项诉求中第1小项，对该利息不再主张，但要求承担垫付的手续费196671元。第二项诉求中的尚欠数额变更为1042669元。 一审法院认定的事实：2009年12月30日，舜城公司与阁三里村委会签订了《建设工程施工合同》一份，该村委会将阁三里新村1#住宅楼、综合楼工程发包给舜城公司施工，约定工程地点是阁三里村北、公交路北。工程内容是土建、安装。约定开工日期为2010年3月10日，竣工日期为2010年12月31日。 施工过程中，综合楼工程并未由舜城公司施工建设。因所建1#住宅楼实际施工地点是阁三里村南，占用了该村二组的土地，引起该组村民的不满。二组村民要求自己进行开发建设，而不是通过村委会，故多次强行阻碍施工，并将舜城公司施工现场进行毁损，多次强拆施工指挥部办公室、砸烂建筑模板、损毁水井，造成舜城公司直接经济损失51580元。施工期限延误近二年。舜城公司为此多支付塔吊租赁费用121500元。 2012年6月10日，经双方协商一致，由阁三里村二组代替村委会负责与舜城公司协调施工，并由二组于2012年6月18日将村委会前期投入的11万元予以返还，该11万元的具体用途是村委会付给二组的土地补偿款、树木补偿款及办理住宅楼各项手续费用。 2014年7、8月份，该住宅楼的24套楼房竣工后交付给阁三里村二组。该楼房建设工程建筑面积3474.68平方米，按每平方米1050元计算工程价款，总计3648414元。舜城公司又进行室外配套设施建设，并安装了地源热泵，为小区居民供暖。 刘瑞波作为时任二组组长负责收取卖楼款。因迟迟未支付工程款，经多次催要，刘瑞波代表二组同意将其中的三户楼房抵顶部分工程款。后阁三里村二组交付给舜城公司楼房建设工程款2663828元，由舜城公司为其出具的收条可以确认。庭审中，双方一致确认抵顶工程款的楼房及价款如下：3单元2层西户，价款213828元。3单元3层西户，价款188933元。3单元4楼东户，价款为164405元。以上共计567166元。另，双方均认可舜城公司代理人刘吉林及其父刘兆峰两套楼房价款200104元，以及刘吉林叔叔刘兆奎拖欠的购房款36276元，共计236380元，一并用工程款抵顶。故阁三里村二组已实际支付的工程款及上述抵顶的部分，以及三套楼房抵顶的价款，共计3467374元。尚欠舜城公司楼房工程款数额为181040元。 2019年7月2日，舜城公司申请对室外配套实施工程价款进行司法鉴定。2019年12月24日，聊城金石工程造价咨询有限公司以双方提供的材料无法满足鉴定单位的基本要求，无法出具司法鉴定意见书，将鉴定材料退回，以致该项工程价款无法确定。 一审法院认为，舜城公司与阁三里村委会签订的《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。在实际履行过程中，双方对该合同内容应以变更，即对施工地点予以更改，且舜城公司仅建设了合同约定的1#住宅楼。后因阁三里村二组村民闹事，经双方协商，改由阁三里村二组代替阁三里村委会履行与舜城公司签订的合同。虽阁三里村二组与舜城公司未另行签订合同，但从实际履行情况来看，阁三里村二组已退还阁三里村委会原付给二组的土地补偿款、树木补偿款及办理住宅楼各项手续费用共计11万元。并由二组负责为舜城公司结算工程款。且时任二组组长的刘瑞波代表该组对舜城公司的工程款以给付楼房的方式抵顶工程款。该楼房购买对象亦属于二组村民。庭审中，二组亦认可对楼房建设工程承担还款责任。可见阁三里村二组已实际代替阁三里村委会履行了与舜城公司签订的合同，其应对阁三里村委会在该合同中约定的权利与义务予以承受。舜城公司不应再要求阁三里村委会承担给付责任。刘瑞波作为时任二组组长，代表该组履行合同，应系职务行为，亦不应由其承担给付责任。故本案承担给付责任的主体应为阁三里村二组，一审法院对此予以确认。 综合上述分析，阁三里村二组应向舜城公司支付剩余楼房建设工程款181040元。另，双方均认可案涉工程2014年7、8月份已交付，但具体时间记不清。此时阁三里村二组应支付舜城公司剩余工程款，但其没有支付。故阁三里村二组应自2014年9月1日起支付欠付工程款的利息。因庭审中舜城公司自认该欠款利息计算至起诉之日，法院对此予以照准。双方对利息计付标准没有约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率（现已变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。 关于停工期间的损失扩大部分，舜城公司应尽量避免，但其主张的期限明显过长。上述情况出现后，双方均有义务与对方协商核定损失，但阁三里村二组却未有相应的协商举措，舜城公司不得已只好单方制作相关损失明细。鉴于此，法院对舜城公司主张的上述费用及损失数额予以确认，并酌情确定双方各半负担更符合常理。故该工期受阻期间的塔吊租赁费121500元及财物损失费51580元，应由舜城公司及阁三里村二组各半负担，即阁三里村二组应承担上述费用173080元的一半即86540元。 至于舜城公司主张的垫付手续费及利息、工程基础垫付款的利息、施工证垫付款的利息、地源热泵费用，均不应得到支持，具体理由已作分析，不再赘述。就舜城公司主张的室外配套设施费，本案以现有证据，难以支持。其可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、茌平县振兴街道办事处阁三里村第二生产组于本判决生效之日起十日内支付茌平县舜城建筑工程有限公司工程款181040元及利息（自2014年9月1日起至2019年2月18日止，以181040元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、茌平县振兴街道办事处阁三里村第二生产组于本判决生效之日起十日内支付茌平县舜城建筑工程有限公司塔吊损失费、财物损失费，共计86540元；三、驳回茌平县舜城建筑工程有限公司其他的诉讼请求及对茌平县振兴街道办事处阁三里村民委员会、刘瑞波的诉讼请求。案件受理费13645元，由茌平县舜城建筑工程有限公司负担10000元，由茌平县振兴街道办事处阁三里村第二生产组负担3645元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案双方争议的焦点问题是除一审法院认定的工程款和损失外，被上诉人是否还应当支付给上诉人其他费用和损失。根据上诉人的主张，分述如下： 一、关于办理施工所需证件的费用应当由谁承担，在双方的合同中没有明确的约定。上诉人称当时的村支部书记宋长利认可并同意支付利息，因宋长利一审并未出庭，证据不充分，无法认定。对此，上诉人可待证据充分后，另行主张权利。 二、关于施工期间的利息，在双方的合同中没有明确的约定。上诉人也不能提供证据证明双方有分阶段对工程款计息的约定，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。 三、关于塔吊费及财物损失费，对于损失的扩大双方均有责任，一审酌情支持50%属于依法裁量的范围，并无不当。上诉人主张应当由被上诉人全部承担没有法律依据，本院不予支持。 四、关于配套费，一审委托了鉴定，但是由于双方提供的材料无法满足鉴定单位的基本要求被退回。该部分工程价款无法认定，一审不予支持符合证据规则的规定。上诉人可在证据充分后，另行主张权利。 五、关于地源热泵的费用，在双方的合同中没有约定计入项目工程款。且该地源热泵实际由上诉人经营管理，收取取暖费用，并未移交给被上诉人。上诉人要求被上诉人承担该部分费用没有法律依据，本院不予支持。 六、关于用楼房抵顶工程款，应当以一审中双方当庭认可的为准。其余和当庭认可的不一致的情况，双方可以另行协商解决。 综上所述，上诉人茌平县舜城建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9644元，由上诉人茌平县舜城建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年七月二十三日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银