湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2546号上诉人（原审原告）:谢朝晖，男，汉族，1971年12月20日出生，湖南省汨罗市人，住湖南省岳阳市。委托诉讼代理人：聂拥军，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖南昕祺生物科技有限责任公司，住所地湖南省岳阳市屈原管理区营田镇。法定代表人：周春秀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王放辉，湖南争衡律师事务所律师。上诉人谢朝晖因与被上诉人湖南昕祺生物科技有限责任公司（以下简称昕祺生物公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2020）湘0691民初字60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭经过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢朝晖上诉请求：查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实与理由：一、一审法院计算上诉人解除劳动合同的经济补偿错误，上诉人为被上诉人的生产厂长，月平均工资为5200元，工作年限为8年7个月（于2010年4月入厂），按此计算上诉人的解除劳动合同的经济补偿金为46800元。上诉人的失业保险金计算错误，按工作年限，上诉人应获得的失业金为21760元。二、一审法院将《备忘录》作为解除劳动关系各项补偿的法律依据不当，因被上诉人在此后的多次协调中明确表示不同意按此《备忘录》与包括上诉人在内的众员工签订解除劳动合同的协议书，故该《备忘录》不发生法律效力。1、被上诉人在《备忘录》签订后的设备资产处置的多次协调中，拒绝与员工签订补充协议，并明确拒绝参加职能部门的协调；2、《备忘录》关于原员工补偿的内容与现行法律的规定相悖，其作为仲裁机构和人民法院处置劳动争议的依据不妥。三、被上诉人用自己的行为明确表示了其不履行对《备忘录》的承诺，特别是在员工申请仲裁期间即将届满时仍拒绝签订补偿协议支付补偿款，是对员工权益的极大损害。四、《备忘录》与解除劳动合同的补偿协议不是同一法律事实。《劳动合同法》规定的解除劳动合同的方式是与员工签订的补偿协议书，《备忘录》仅是签订员工劳动补偿协议的框架条件，其不是法律意义的补偿协议，一审法院据此来判决于法无据。昕祺生物公司辩称，1、2019年3月8日，答辩人与谢朝晖就解除劳动合同及相关补偿事宜达成了补偿协议，双方劳动合同已协商解除；2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付劳动报酬、加班费、经济补偿金或者赔偿金等达成协议的，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”。故双方应当按照协议执行。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。谢朝晖向一审法院起诉请求：1、判决昕祺生物公司承担谢朝晖解除劳动关系的经济补偿46800元；2、判决昕祺生物公司为谢朝晖补缴养老保险，如不能补缴，则给予赔偿；3、判决昕祺生物公司赔偿因没有购买失业保险导致谢朝晖失业不能获取救济金的损失21760元。一审法院认定事实：谢朝晖于2010年4月入职昕祺生物公司，后担任副厂长。2017年9月8日，昕祺生物公司因经营困难，经与员工协商一致，同意部分员工不到岗，仅发放生活费，另有部分员工继续在岗。2018年11月11日，因涉及环保需关停，昕祺生物公司张贴《关于员工解散停止发放生活费的通知》，决定自2018年11月12日起停止生产，解散员工，不再发放生活费。2019年3月8日，在屈原管理区有关部门的参与下，员工代表与昕祺生物公司达成《关于昕祺生物公司科技公司员工解除合同补偿事宜的备忘录》（以下简称《备忘录》）。双方达成一致意见如下：一、昕祺生物公司同意按员工工作年限给予经济补偿，补偿标准为：按实际工作年限乘以1280元/年（本区最低工资标准）计算（工作时间不满六个月的计算半年，满六个月的计算一年）；二、养老保险部分，按员工工作年限当年实际应缴的农垦职工缴费标准，由企业补齐（如2010年为1200元/年，则按当年的1200元计算），企业已发放的养老金部分由企业剔除；三、失业金：按员工实际工作年限补偿700元/年，另补偿1100元，即（N+1100元）；四、其他无异议；五、补偿资金在企业资产处置中优先解决。昕祺生物公司法定代表人和员工代表在协议上签名。协议签订后，昕祺生物公司并未按约定支付补偿资金。2019年10月15日，谢朝晖等46人向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决按双方于2019年3月8日达成的协议处理，由昕祺生物公司支付谢朝晖养老保险补偿4879元，失业保险补偿7400元，退职补偿11520元，共计23799元。谢朝晖等46人不服，向本院提起诉讼。庭审中，谢朝晖陈述昕祺生物公司在2019年8月就已开始处置资产，其委托诉讼代理人则陈述2019年8月就已处置完毕，而昕祺生物公司则辩解企业资产至今大部分未处置完毕，但同意现在支付。另查明：2018年度屈原管理区最低工资标准为1280元每月。又查明：谢朝晖为原屈原国营农场农垦职工，其自1996年即参加农垦职工养老保险统筹，交纳保险费至今；农垦职工养老保险个人缴费金额为2008年896.40元，2009年971元，2010年999.73元，2011年1098元，2012年1295元，2013年1424.20元，2014年1505元，2015年1559元，2016年-2018年均系1725元；昕祺生物公司未为谢朝晖参加企业养老保险建立账户，自2011年11月至今共发放养老保险补偿金7484元。一审法院认为，谢朝晖不服仲裁裁决，有权提起诉讼。庭审中，双方对于劳动关系的建立及解除不持异议，予以认定。双方争议的焦点在于：一、2019年3月8日昕祺生物公司与员工代表达成的《备忘录》的效力；二、双方是否应当按照《备忘录》的约定履行；三、如果按照《备忘录》的约定履行，谢朝晖获得的各项补偿如何计算。关于焦点一，庭审中，谢朝晖认可签订《备忘录》时职工代表具有代表权。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付劳动报酬、加班费、经济补偿金或者赔偿金等达成协议的，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”员工代表与昕祺生物公司于2019年3月8日达成的《备忘录》中，关于解除劳动合同经济补偿条款和失业保险金损失补偿条款符合上述法律规定，且系当事人真实意思的表示，故对其效力予以认定。《备忘录》第二条约定了员工的养老保险损失补偿标准及计算方式。根据查明的事实，谢朝晖已经参加了农垦职工基本养老保险且一直缴纳养老保险费用至今，昕祺生物公司未为员工缴纳基本养老保险费且无法进行补缴，因此养老保险损失补偿条款约定符合法律规定，且系当事人真实意思表示，予以认定。关于焦点二，首先，员工没有行使撤销权。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款规定，如果该协议存在重大误解或者显失公平，劳动者可以行使撤销权，请求人民法院撤销。但包括谢朝晖在内的昕祺生物公司员工至今未请求人民法院撤销。其次，即使参照合同法的有关规定，本案也不符合法定解除的条件。《备忘录》第五条约定“补偿资金在企业资产处置中优先解决”。对于具体支付时间双方虽未进行约定，但应理解为昕祺生物公司处置企业资产资金到账后应及时支付补偿资金。关于企业资产处置情况，双方陈述不一。即使按照员工一方陈述，昕祺生物公司2019年8月份开始处置资产，但开始处置资产不代表就应立即支付员工补偿资金，在员工于2019年10月15日申请劳动仲裁后，昕祺生物公司未支付系出于对仲裁结果未知的考虑。且，根据屈原贸促会出具的《情况说明》，昕祺生物公司于2020年3月才着手进行地面厂房及设施拆除工作，于5月全部完成。该证据能证明昕祺生物公司未支付员工补偿资金并未违反《备忘录》第五条的约定。最后，即使是符合法定解除的条件，无论是员工还是昕祺生物公司，都没有参照合同法的规定行使合同解除权。合同法第九十六条规定，符合法定解除条件的，当事人主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。谢朝晖申请仲裁前，并未有证据证明双方已约定解除该协议或者存在符合法定解除的条件并且昕祺生物公司或者员工通知对方表示不再履行该协议。综上，谢朝晖既没有行使撤销权，也没有行使合同解除权，双方均应按该协议履行。由此，昕祺生物公司主张按照《备忘录》的约定标准支付谢朝晖的相关补偿费用应得到支持。关于焦点三，解除劳动合同经济补偿金为11520元（1280元/年×9），养老保险损失补偿为5322元（个人应缴纳部分2010年按9个月计算为749.80元，2018年按全年计算1725元，共计12806元，昕祺生物公司共计发放7484元，差额为5322元），失业保险金损失补偿为7400元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，判决：限湖南昕祺生物科技有限责任公司在判决生效后10日支付谢朝晖解除劳动合同经济补偿金11520元、养老保险损失补偿5322元和失业保险金损失7400元，合计24242元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由昕祺生物公司负担。二审期间，谢朝晖提供了《关于原昕祺生物科技有限公司员工要求尽快兑现经济补偿事宜的情况说明》、《会议纪要》及照片数张，拟证明1、昕祺生物公司拒绝按照《备忘录》的内容履行，同时将公司设备、资产等进行处置后亦未履行，故谢朝晖可以解除合同；2、昕祺生物公司将土地改变性质后进行商业开发。经质证，昕祺生物公司对照片的真实性及招商成功没有异议，但对证明目的有异议，认为其并未将公司设备、资产等进行变卖。本院认证意见为：昕祺生物公司对证据真实性没有异议，故本院对上述证据予以采信，至于证明目的是否成立，本院在下文进行分析论述。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：《备忘录》能否作为双方解除劳动合同进行补偿的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付劳动报酬、加班费、经济补偿金或者赔偿金等达成协议的，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”谢朝晖作为员工代表之一在与昕祺生物公司于2019年3月8日达成的《备忘录》系在昕祺生物公司经营困难及涉及环保问题需关停的前提下达成的，谢朝晖在《备忘录》上签名，《备忘录》不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，且民事主体有权在法律允许范围内放弃自己的民事权利，故《备忘录》应当认定有效。《备忘录》明确了补偿的内容和计算方式，故从《备忘录》的内容分析，可以认定实际就是补偿协议。另外，《备忘录》规定了补偿资金在企业资产处置中优先解决，此系《备忘录》履行过程中的问题，根据昕祺生物公司提供的《关于原湖南昕祺生物科技有限公司厂区地面资产的情况说明》可知，谢朝晖二审认为昕祺生物公司将公司设备、资产等进行处置后亦未进行补偿的证明目的不能成立。综上，谢朝晖要求按5200元／月计算经济补偿金和失业保险金的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢朝晖承担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年七月二十九日书记员  刘 珂