广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终107号上诉人（原审原告）深圳市晨光乳业有限公司，住所地：深圳市光明区**********。法定代表人丘海珍，董事长。委托代理人邱月耀，广东宝晟律师事务所律师。委托代理人陈镜明，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市生态环境局，住所地：惠州市惠城区*****。法定代表人周文高，局长。委托代理人黄传斌，惠州市生态环境局博罗分局政策法规股股长。委托代理人欧阳少嫣，广东江畔律师事务所律师。上诉人深圳市晨光乳业有限公司因与被上诉人惠州市生态环境局环境行政处罚一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳市晨光乳业有限公司委托代理人邱月耀、陈镜明，被上诉人惠州市生态环境局委托代理人黄传斌、欧阳少嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告的**分公司位于惠州市博罗县*********小组登仔桥头，主要从事奶牛养殖和鲜奶生产，领取了统一社会信用代码为914********296787D的《营业执照》，负责人：颜*良，成立于2014年8月6日。2013年10月14日，原博罗县生态环境保护局作出《行政处罚决定书》（博环罚字[2013]394号），查明原告的**分公司“未经环保审批，需配套的环保设施未经验收，主体工程擅自投入生产”，违反了“《建设项目环境保护管理条例》第二十条的规定”，依据该条例第二十八条规定，决定给予原告以下行政处罚：“1、责令停止生产；2、罚款5000元”。博罗环保局接《惠州市第12批中央环境保护督察组交办案件清单（来电/来信）》{环督（粤）信访转[2018]12号}，2018年6月17日，被告的博罗环保局、博罗环保监测站、**镇府到原告的**分公司，在该分公司的现场负责人邓*贵陪同下对现场进行检查，检查结果：（一）该公司位于博罗县*********小组登仔桥头，占地面积约700亩，建有8栋牛舍，建筑面积约4万平方米，主要从事奶牛的养殖和鲜奶的生产。主要生产设备有；挤奶设备两套；养殖工艺流程：奶牛-饲养-挤奶-成品；饲养工序有废水、牛粪和臭味产生，建有1套废水处理设施（废水处理设施含2个固液分离池共2000立方米+沼气池3个共约3000立方米+生化处理池1套）和1个约2.5亩的无防腐防渗措施氧化塘，部分废水经废水处理设施处理后排入氧化塘，氧化塘的废水回用冲洗牛舍；部分废水经固液分离池固液分离后废水排放至外环境；牛粪经收集、压滤后打包外卖；臭味属无组织排放。二、检查时：（1）该公司牛舍有养殖，现存栏奶牛1500头；（2）废水处理设施有运作，废水排放口有废水排入氧化塘，氧化塘安装有一台回用水泵，储积有废水，氧化塘无废水外排；（3）固液分离池有废水外排，外排的废水未收集未处理经晒粪场旁无防腐防渗措施的雨水沟直排外环境；（4）晒场未堆放有牛粪。三、该公司办有营业执照，负责人是颜*良，未办有环保相关审批手续和未领取有排污许可证。博罗环保局现场执法人员做了检查笔录（邓*贵签名确认）、调查询问笔录、拍照和录像，博罗县环境保护监测站工作人员在该公司的氧化塘内(废水处理设施排放口）、晒粪场旁雨水沟内进行采样监测。在2018年6月17日的《调查询问笔录》中，邓*贵陈述：1、公司从2006年5月开始建设，2012年10月初建设完工，当月中旬开始安装生产设备，当年12月底开始养殖生产至今；2、未办有环保相关审批手续，未领取到排污许可证，在2014年8月6日才领取到营业执照；3、现场检查笔录所记载的情况属实。氧化塘没有做防腐防渗措施，废水加药处理，固液分离池外排的废水未收集未处理经晒粪场旁无防腐防渗措施的雨水沟直接外环境，氧化池塘约2500立方米，废水满后才排放，经氧化塘的废水每日约3立方米，经雨水沟排放的废水每日约30立方米，至今外排废水约6万立方米废水等。2018年6月19日，博罗县环境保护监测站对上述采样经检测作出(博)环境监测（督一水）字(2018)第00185号《监测报告》，监测结论：氧化塘内（废水处理设施排放口）所测项目监测结果PH值超标准上限0.52个PH单位，化学需氧量超标0.8倍、氧氮超标6.0倍，磷酸盐（以P计)超标18.7倍；晒粪场旁排水沟内所测项目监测结果化学需氧量超标15.4倍、氨氮超标50.2倍，磷酸盐（以P计）超标259倍，PH值监测结果为达标。2018年6月23日，博罗环保局作出《责令改正违法行为决定书》（博环责改字[2018]882号），责令原告立即停止通过渗井、渗坑逃避监管的方式排放水污染物的行为，并于当天将该责改书和上述《检测报告》送达给原告。2018年6月23日，博罗环保局在邓*贵陪同下对原告的分公司现场进行检查，制作了《现场检查笔录》，检查结果：（一）据邓*贵介绍，牛舍无养殖并无清栏；（二）博罗环保局实际检查：1、牛舍无养殖并已清栏，牛舍无清洗废水产生；2、废水处理设备无运作、正在维护，废水排放口无废水排入氧化塘，氧化塘内无储积废水；3、固液分离池无废水外排，晒场旁雨水沟无残留废水。博罗环保局对现场进行了拍照存证。邓*贵在笔录上签名确认。2018年6月23日，博罗环保局对邓*贵进行调查询问并制作了《调查询问笔录》，邓*贵陈述：1、公司收到(博)环境监测（督一水）字（2018）第00185号《监测报告》，我清楚监测报告的结果，知道存在超标情况；2、确认2018年6月17日的检查结果；3、氧化塘未设置废水排放口，设置有回用水泵管道，用来冲洗牛舍；4、清楚氧化塘内的废水会渗漏至地下环境，公司知道排放的水污染物超过广东省《水污染物排放值》（DB44/26-2001）表面标准评价的行为是违法的。等。2018年6月24日，博罗环保局对原告的分公司进行现场检查并制作了《现场检查笔录》，检查结果：公司牛舍无养殖，牛舍已清栏，无清洗牛舍废水产生。博罗环保局还对现场进行拍照、录像。博罗**分公司盖章、邓*贵签名确认。2018年6月30日，博罗环保局对原告的分公司进行现场检查并制作了《现场检查笔录》，检查结果：确认2018年6月23日的现场检查结果，并对现场拍照。**分公司盖章、邓*贵签名确认。2018年6月25日，博罗环保局决定对原告的**分公司环境违法行为进行立案处理。2018年6月30日，博罗环保局对原告的**分公司环境违法行为作出《调查报告》，认为**分公司存在未环保相关审批手续，未领取排污许可证等违法行为，违反了《水污染防治法》第二十一条第一款、第二款的规定。经博罗环保局集体讨论决定：依据《水污染防治法》第八十三条第（一）项的规定作出处罚。2018年7月17日，博罗环保局与**镇人民政府一道对原告的**分公司进行现场检查并制作了《现场检查笔录》，检查结果：牛舍已拆除，负责人颜*良及管理人员不在现场，博罗环保局工作人员现场致电和短信方式告知颜*良及副场长邓*贵。同日，博罗环保局向原告的分公司发出《行政处罚听证告知书》（博环听告字[2018]191号），告知：相关违法事实、违反的相关法律规定、拟作出行政处罚的事实及理由、拟作出的具体行政处罚及法律依据、进行陈述和申辩及申请听证的权利等。2018年7月27日，原告的**分公司向博罗环保局递交《行政处罚听证申请书》，要求举证听证。2018年8月7日，博罗环保局向原告的**分公司发出《行政处罚听证通知书》，决定在2018年8月29日下午15时00分在博罗环保局内举行听证。也在2018年8月7日，**分公司向博罗环保局出具《委托书》委托邓*贵签署博罗环保局的相关材料及文件，配合环保执法检查等。2018年8月29日下午15时00分，博罗环保局在博罗环保局内举行听证会，**分公司的罗伟雄及蒋平忠律师代表原告参加了听证会，并发表了相关意见等。2018年10月8日，博罗环保局作出《行政处罚决定书》（博环罚字[2018]318号），根据《水污染防治法》第八十三条第（一）项的规定，决定给予原告的**分公司如下行政处罚：处100万元罚款。决定书还有被处罚人的基本情况、处罚的事实及理由、被处罚人所违反的法律规定、不履行处罚决定的后果、不服处罚决定进行行政和司法救济的途径和期限、作出处罚决定的机关及时间等内容。因无法直接或者留置送达处罚决定书，博罗环保局于2018年10月17日以快递方式向原告指定的法律文件签收人送达《处罚决定书》。还查明：2009年9月1日，原告向原博罗县环境保护递交关于**分公司的《博罗县建设项目环境保护申请表》。2010年10月，原告向原博罗县环境保护递交关于**分公司的《博罗县建设项目环境保护申请表》。2011年6月1日，博罗县畜牧兽医局向博罗环保局发出《关于深圳市晨光乳业公司博罗**奶牛场办理环境保护项目意见的函》，该局同意该场申报环境保护项目，请环保局给予办理。2011年11月3日，博罗县住房和城乡规划建设局向原告发出博住建函〔2011〕76号《关于**晨光奶牛场规划意见的复函》，认为该奶牛养殖场不影响**镇总体规划。2011年9月28日，原告与中山大学签订《技术咨询合同》，委托中山大学对其**分公司奶牛场项目进行环境影响评估。中山大学经评估，于2011年11月作出《环境影响报告书》。2012年3月26日，环境技术专家作出《专家技术评审意见》，结论：“在满足国家清洁生产，落实污染防治以及加强环境风险防范和事故应急措施的前提下，从环境保护的角度，本项目的建设是可行的。”等。2012年3月29日，博罗县******对原告在**开设的分公司作出博环技[2012]041号《关于的技术评估意见》，结论：“在满足国家清洁生产，落实污染防治以及加强环境风险防范和事故应急措施的前提下，从环境保护的角度，本项目的建设是可行的。”等。原告不服博罗环保局于2018年10月8日作出的博环罚字[2018]318号《行政处罚决定书》，向原审法院提起本案诉讼，请求判如所请。原审法院认为，《水污染防治法》第二十一条规定：“直接或者间接向水体排放工业废水和医疗污水以及其他按照规定应当取得排污许可证方可排放的废水、污水的企业事业单位和其他生产经营者，应当取得排污许可证；城镇污水集中处理设施的运营单位，也应当取得排污许可证。排污许可证应当明确排放水污染物的种类、浓度、总量和排放去向等要求。排污许可的具体办法由国务院规定。禁止企业事业单位和其他生产经营者无排污许可证或者违反排污许可证的规定向水体排放前款规定的废水、污水。”本案中，原告的**分公司未取得排污许可证，或通过氧化塘沉淀渗透地下方式，或将固液分离池的废水溢出排向外环境的方式，向外环境排放超标水污染物。原告的**分公司的环境违法行为，违反了上述法律规定。《水污染防治法》第八十三条第（一）项规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放水污染物的。”原告的**分公司的行为明显违反上述法律规定，被告根据上述法律规定，决定给予原告的**分公司罚款100万元人民币行政处罚，证据确凿，适用法律正确；被告接到中央环境保护督察组的交办案件清单后，立即对**分公司进行现场检查、调查，对现场拍摄照片及录像，对排放的废水取样监测，被告初步掌握到原告分公司的环境违法证据后予以立案，进行进一步调查核实，举行了听证会，原告在听证会上对相关证据进行了质证，充分发表了意见。最后，被告经集体讨论通过，作出《处罚决定书》，决定对原告的**分公司处100万元罚款的行政处罚。《处罚决定书》内容规范、适当，被告依法将《处罚决定书》送达给了原告的**分公司。被告对原告的**分公司作出的行政处罚，行政程序符合《行政处罚法》第十五条、第三十一条等的规定，被处罚人的程序权利得到充分保障；原告认为，根据《环境保护法》第四十五条、《水污染防治法》第二十条等法律、法规、规范性文件的规定，**分公司是农业企业，是未纳入名录的排污单位，暂不需申请排污许可证。其实，这是原告对上述法律、法规、规范性文件错误理解。原告的**分公司的环保设施未经环保部门验收，未取得排放许可证，擅自使用进行生产并向外环境排放水污染物，所排放的水污染物严重超标，这是任何法律、法规、规范性文件都不可能允许的；惠州市机构改革后，组建惠州市生态环境局，各县区设立分局，明确分局为惠州市生态环境局的派出单位。依照《行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，原博罗县环境保护局作出的行政行为所产生的法律后果由惠州市生态环境局承继，惠州市生态环境局系本案适格被告。综上所述，被告被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；原告的诉讼请求，理由不足，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所适用的法律的规定，判决如下：驳回原告深圳市晨光乳业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告深圳市晨光乳业有限公司负担。上诉人深圳市晨光乳业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人奶牛场项目未获环保审批、未取得排污许可证是由于被上诉人的欺骗和行政不作为导致。如起诉状所述，从2009年开始，上诉人就着手办理项目环保审批手续，在2009年9月填报好《博罗县建设项目环境保护申报表》交给被上诉人，但被上诉人不予答复。2010年11月，上诉人又经**镇洋景村民委员会、**镇人民政府、县畜禽养殖整治办、市畜禽养殖整治办、县畜牧兽医局等单位同意项目建设，2011年6月24日，经被上诉人现场勘察同意后编制环评报告书，2012年3月29日，环评报告通过了被上诉人的技术评估，认为从环保的角度该项目的建设是可行的。上诉人将环评资料送交被上诉人后，被上诉人却迟迟未予审批，让上诉人等待。经上诉人多次询问，两年多之后，被上诉人才在2014年6月出具《证明》，称根据《关于严格限制东江流露水污染项目建设进一步做好东江水质保护工作的通知》（粤府函[2011]339号），暂不受理该项目环评文件及相关申报材料。之后上诉人又多次询问，被上诉人一直骗称仍然暂不受理，直至奶牛场被拆。本案诉讼后，上诉人经多方了解才知道，虽然《关于严格限制东江流露水污染项目建设进一步做好东江水质保护工作的通知》规定暂不受理畜禽养殖项目环评文件，但在2013年11月19日，广东省人民政府又出台了《广东省人民政府关于严格限制东江流域水污染项目建设进一步做好东江水质保护工作的补充通知》（粤府函〔2013〕231号），对粤府函[2011]339号的规定进行了修正，将建设地点位于东江流域，但不排放废水或废水不排入东江及其支流，不会对东江水质和水环境安全构成影响的项目不列入禁止建设和暂停审批范围。上诉人奶牛场项目即不在暂停审批范围内，但被上诉人却在2014年6月仍以粤府函[2011]339号文件为由告知上诉人暂不受理，而实际上，被上诉人在2012年3月27日审批了博罗县**水产畜牧有限公司（见博环建［2012］60号，上诉人补充证据，但一审判决却将该证据列入到（2019）粤1302行初66号证据中），在2016年1月20日审批了博罗县**畜牧有限公司（扩建）（博环建［2016］13号），在2017年1月5日审批了惠州**食品有限公司杨村分公司养殖基地建设项目，而上诉人却一直被蒙在鼓里，以为畜禽养殖项目一直暂停审批。被上诉人这种行为属欺骗行为和严重的行政不作为，该行为造成了上诉人项目一直未完成环评审批手续，但上诉人完善了环保设施，废水经处理后全部回用，项目未对周围环境造成不良影响，被上诉人对上诉人的这种状态也是一直采取了默许的态度，直至2018年中央环保督察组督察期间，上诉人被与其存在民事诉讼纠纷经历的第三人恶意投诉，**镇政府、被上诉人先后以“莫须有”的理由对上诉人进行强拆和巨额的行政处罚。被上诉人正是通过不让你办证或换证，使你客观上无证，然后又联合镇政府或其他行政机关以无证的理由对你进行顶格严厉处罚或强拆的方法；而你以其行政不作为为由申辩时，其又以行政不作为是另一个法律关系、需另行处理作为其在本案中的理由。二、上诉人奶牛场依法不需要领取排污许可证，被上诉人以无证排污的理由处罚没有法律依据。1.《环境保护法》第45条规定：“国家依照法律规定实行排污许可管理制度…”。2.《水污染防治法》第21条规定：“…排污许可的具体办法由国务院规定…”。3.国务院办公厅《控制污染物排放许可制实施方案》第（九）项：“…按行业分步实现对固定污染源的全覆盖，率先对火电、造纸行业企业核发排污许可证，2017年完成《大气污染防治行动计划》和《水污染防治行动计划》重点行业及产能过剩行业企业排污许可证核发，2020年全国基本完成排污许可核发。”第（十）项：“…纳入排污许可管理的所有企事业单位必须按期持证排污、按证排污，不得无证排污…”。4.环境保护部《关于印发的通知》[环水体（2016）186号]第四条：“环境保护部按行为制订并公布排污许可分类管理名录，分批分步骤推进排污许可证管理。排污单位应当在名录规定的时限内持证排污，禁止无证排污或不按证排污”。5.环境保护部《固定污染源排污许可分类管理名录（2017年版）》第三条规定：“现有企业事业单位和其他生产经营者应当按照本名录的规定，在实施时限内申请排污许可证。”根据该名录，畜禽养殖行业,设有污水排放口的规模化畜禽养殖场需申领排污许可证，实施时限是2019年。6.环境保护部《排污许可管理办法（试行）》（部令第48号）第三条规定：“环境保护部依法制定并公布固定污染源排污许可分类管理名录，明确纳入排污许可管理的范围和申领时限。纳入固定污染源排污许可分类管理名录的企业事业单位和其他生产经营者应当按照规定的时限申请并取得排污许可证；未纳入固定污染源排污许可分类管理名录的排污单位，暂不需申请排污许可证。”第四条规定：“…应当取得排污许可证而未取得的，不得排放污染物”。7.广东省人民政府办公厅《广东省控制污染物排放许可制实施计划》（粤府办[2017]29号）：“二、进度安排（一）2017年6月30日前，各地要完成火电、造纸行业排污许可证核发工作…并于2017年第三季度组织对火电、造纸企业无证排污行为开展监管执行专项行动”。8.《广东省环境保护厅关于实施国家排污许可制有关事项的公告》（粤环发[2018]7号）第一条：“…按照《管理名录》确定的实施排污许可管理的范围和申领时限，以及《管理办法》的规定，纳入《管理名录》的排污单位应当在规定的时限申请并取得排污许可证；未纳入《管理名录》的排污单位，暂不需申请排污许可证”。9.惠州市环保局《关于印发的通知》（惠市环[2018]72号）：“三、申请时限现有农副食品加工业、非金属矿物制品制造业、有色金属冶炼和压延加工行业企业应在2018年10月31日前完成相关排污许可证的申请工作…六、工作落实（三）强化监管各县（区）环保局要按照《排污许可证管理办法（试行）》要求，开展相关行业排污许可证执法检查…对企业无证排污、不按证排污等违法行为进行严厉打击…”。从上述法律、国务院规定、环保部规定、广东省政府文件、广东省环保厅文件及惠州市环保局通知等可看出：（1）排污许可管理制度是国家依照法律（指全国人大或者全国人大常委会制定的法律，不包括地方性法规）规定实行的制度，排污许可的具体办法由国务院规定，国家环保部制订分类管理名录和实施办法，即排污许可制度是国家层面实施的制度，地方关于排污许可的有关规定已不应再实施；（2）排污许可按行业类别分步实施，环保部依法制定并公布固定污染源排污许可分类管理名录，排污单位按照规定的时限申请并取得排污许可证，未纳入名录的排污单位，暂不需申请排污许可证；（3）设有污水排放口的规模化畜禽养殖场实施排污许可的时限是2019年，即在2019年进行排污许可证申请与核发工作，2019年后未取得排污许可证而且排放污染物的才属于无证排污；（4）粤府办[2017]29号和惠市环[2018]72号均是规定对超过时限未取得排污许可证而排污的才认定是无证排污行为，才依法予以执法处罚。上诉人项目属畜禽养殖业，由于上诉人养殖废水全部回用，不外排，未设有排污口，根据环境保护部《固定污染源排污许可分类管理名录（2017年版）》中“一、畜牧业03”的规定，即使到了2019年，上诉人依法也很可能不需要申领排污许可证。被上诉人在畜禽养殖业还未开展国家排污许可证核发工作的2018年就以上诉人无证排污而处罚，显然没有法律依据。三、博环罚字（2018）318号行政处罚决定（以下简称“318号处罚决定”）认定上诉人利用渗井、渗坑逃避监管的方式排放污染物主要证据不足。（一）被上诉人将上诉人的氧化塘认定为渗井、渗坑，要求上诉人对经处理后的养殖废水采取防渗漏措施没有法律依据，也不符合常理。首先，被上诉人要求上诉人对氧化塘硬底化，采取防渗漏措施，但从未提供任何有相应规定的法律、法规、规章或者规范性文件。根据行政法的基本原则，行政机关是法无授权不可为，被监管者是法无禁止皆可为。同时，根据《水污染防治法》第56条和第58条、国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》第15条和第16条、《畜禽养殖业污染防治技术规范》（HJ/T81-2001）“6污水的处理”等规定（相关法律条款内容请见附件），国家鼓励和支持对畜禽粪便和养殖废水进行综合利用。其中，《水污染防治法》第58条规定：向农田灌溉渠道排放未综合利用的畜禽养殖废水、农产品加工废水的，应当保证其下游最近的灌溉取水点的水质符合灌溉水质标准。也就是说，未经综合利用的养殖废水，在保证下游最近灌溉取水点水质符合灌溉水质标准的情况下，可以排放到灌溉渠道。这也就意味着，在《水污染防治法》中，有明确准许利用养殖废水进行灌溉的规定，就不能对“渗坑”定义随意扩大稀释，否则，那不是所有将废水排放到外环境的行为都是利用渗井、渗坑排放（外环境不可能硬底化）？被上诉人不得随意要求上诉人对贮存经处理后的废水的氧化塘硬底化，不能随意依照《水污染防治法》第三十九条规定对“渗坑”定义作扩大解释，将该氧化塘随意认定为渗坑，更不能认定为渗井。其次，根据上诉人提交的补充证据1《深圳晨光乳业有限公司博罗**奶牛场项目环境影响报告书》第180页“本项目可能产生渗漏的环节包括牛舍、事故水池、污水处理设施、废水输送管线……厂区内污水设施、污水输送暗沟和管道均进行防腐、防渗漏处理，接头全部进行防渗处理。因此，厂内污水收集处理不会因渗漏污染地下水。”可见，奶牛场项目环评也未要求上诉人对处理后的废水进行防渗漏处理。最后，上诉人的废水处理设施自2012年投入使用以来，经处理后的废水都是流入氧化塘后再进行回用，6年以来，被上诉人不知多少次对上诉人进行现场检查监督和采样监测，从未向上诉人指出氧化塘未硬底化贮存经处理后的废水是属于逃避监管排放污染物的违法行为，更未要求上诉人改正，却突然说上诉人逃避监管严重违法并顶格处罚，显然执法目的不正，于情于理不合。（二）被上诉人将雨水沟认定为渗井、渗坑错误，也不符合常理。雨水沟的用途是排水，没有法律、法规、规章或者规范性文件要求雨水沟必须硬底化。向外环境排放废水必然要通过水沟、沟渠、渠道、河道等，而这些渠道等不可能都硬底化，如果将未硬底化的雨水沟、渠道等都认定为渗井、渗坑，那么所有排放废水的行为都是利用渗井、渗坑排污的违法行为，这显然是荒谬的。（三）认定上诉人通过雨水沟向外环境排放水污染物证据不足，被上诉人提交的证据自相矛盾。2018年6月17日被上诉人现场检查时，发现少量废水从固液分离池溢出后流到晒粪场旁的排水沟。出现这一情况的原因是畜禽粪便、废水等废弃物经固液分离后，废水经管道输送至沼气池的过程中，因管道有渣堵塞流水不畅，部分废水溢出，但水量非常少，从被上诉人提交的证据2中的录像可以看出来，只有很少量的水从废水处理设施缓缓流到旁边的雨水沟和香蕉地中（仍在上诉人的奶牛场范围内）。检查当天没有下雨，而且雨水沟旁边是香蕉地，雨水沟连接奶牛场中地势较低的2个分别约15亩和1个约60亩的氧化塘（鱼塘），废水没有也不可能流出外环境。《环境保护部办公厅关于印发的通知》（环办[2011]66号，以下简称《通知》）阐明了环境行政处罚证据收集、审查的方法和要求，提供了常见证据制作示例，其中《示例2：现场检查笔录》中对现场检查笔录应当记录的内容提出了要求：应当记录现场检查时的建设、生产、设施运行、主要污染物处理及排放情况，点明污染物排放途径、路线、去向（区分正常情形和现场发现非正常情形、规避监管的方式）。被上诉人认为上诉人存在通过雨水沟逃避监管的方式排放污染物的严重违法行为，但却只在现场检查笔录中简单记录废水经雨水沟直排外环境，未按《通知》要求记录排放的途径、路线、去向，也未拍摄相片、视频证明溢出的废水从哪个地方流出奶牛场的边界范围，现场检查笔录显然不足以证明废水经雨水沟排出外环境。相反的，从被上诉人提供的录像中可看到奶牛场范围很大，废水溢出的位置距离场边界还有很远，未发现废水排出外环境。录像直观、清晰地反映现场情况，远比现场检查笔录客观、真实，其证明力显然远远高于现场检查笔录，现场检查笔录记录的废水直排外环境没有证据支持。而且，更重要的是：案中的废水处理设施、雨水沟、香蕉地、氧化塘至今仍客观存在。若现场查看，便可知溢出的废水不可能流出外环境。（四）认定上诉人存在利用氧化塘、雨水沟逃避监管的方式排放污染物的故意不能成立。第一，根据环评报告书和技术评估意见等，上诉人经处理后的养废水全部回用，事实上经处理后的废水仍不够用，尚需补充新鲜水，上诉人没必要故意排放废水。而且，通过氧化塘渗漏的方式排放废水水量非常有限，对上诉人来说有什么意义？大家都知道水池里的水会蒸发减少，如果上诉人这样贮存废水也算排放，按照这样的逻辑，那么废水蒸发是不是也算是故意排放呢？第二，上诉人将处理后的废水流入氧化塘贮存使用是明摆着的事情，如果这样也属故意逃避监管排放废水，那上诉人的故意违法的胆子也真够大了，竟然在被上诉人执法人员的眼皮底下严重违法排污，而且是6年之久。另一方面，奶牛场每日的废水量约七八十立方米（见环评报告书P47），从废水处理设施溢出流到旁边雨水沟和香蕉地的废水水量相比奶牛场每日的总废水量，几乎可以忽略不计，上诉人完全没有必要通过这样的方式偷排废水。从被上诉人提交的录像中可看出，溢出的废水从废水处理池旁边的路面流过，一眼就会被发现，上诉人显然不可能有意通过这样的方式排放废水。（五）邓*贵2018年6月17日的询问笔录中部分陈述不属实，不能证明上诉人的违法事实。税务部门要调查某个公司的偷税漏税违法情况，肯定是找公司的税务负责人或经办人等了解缴税情况的人调查询问，而不是主要找公司的环保负责人来调查。同理，邓*贵是负责育种和后勤工作的副场长，其不是场长，不负责生产和环保，执行人员只将其作为调查上诉人环保违法情况的被调查人显然不合适。而且，当时执法人员并不是向其询问后做的笔录，而是自己写完笔录后执意要其签名。邓*贵看了笔录后，认为部分内容不属实，要求执法人员更正，但执法人员说“没事没事，只是为了完成调查工作，有记录就行，而且已经写好了，不要搞那么麻烦”，不同意修改，其为了配合执法才不得不签了名。由于邓*贵并不全面了解上诉人的建设、环保情况，其在询问笔录中的陈述多处与事实不符。（六）被上诉人提交的第00185号监测报告不能作为认定上诉人排污情况的证据。1.监测采样位置不对。养殖业废水与工业废水不同，《水污染防治法》和国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》均规定，国家鼓励和支持畜禽养殖场对畜禽粪便、废水进行综合利用，采取种植和养殖相结合的方式消纳畜禽养殖废弃物，促进畜禽粪便、污水等废弃物就地就近利用。根据有关规定和环评报告的要求（见上诉人提交的证据4中《深圳晨光乳业有限公司博罗**奶牛场项目环境影响报告书专家技术评审意见》第3页），上诉人对畜禽粪便、污水经物理、化学、生化处理后，废水流至约2.5亩的氧化塘抽回用于冲洗牛舍和浇灌玉米、甘蔗种植和绿化带等。在污水处理设施不能正常运行时，污水暂流入下面2个分别约15亩、1个约60亩的氧化塘，经塘中的芦苇、水浮莲、水葫芦、藻类及鱼、蚌、螺等水产水禽等组成的生态系统塘进水质进行净化。这些都是畜禽养殖粪便、废水等废弃物可综合利用的特点所决定的，是《水污染防治法》和国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》所鼓励和支持的。上诉人没有将2.5亩氧化塘中的水排出外环境，被上诉人不能将该塘中的水的监测结果认定为上诉人排污情况，即使要采样，也是采集最后60亩氧化塘中的水作为参考。根据上诉人提交的补充证据4：博罗县环境监测站在（2012）第00567号、（2013）第00239号、（2013）第00246号等三次监测报告中，也可看出监测采样的位置是氧化塘外排口（即废水排入新作塘入口处），在上诉人补充提交的证据：博罗县环境监测站的一次监测现场勘查情况记录表中（一审判决书中遗漏了该证据），该站在上诉人养殖场排放口没水排放的情况下，是不作采样的。被上诉人为了取得对上诉人不利的监测结果，2018年6月17日，在上诉人没有排水的情况下仍要采样，而且将采样位置提前到生化处理池后，显然是不符合养殖业废水采样的有关的技术规范和博罗县环境监测站自己之前的采样做法的。被上诉人这样目的不正的监测所得出的第00185号监测报告不能作为认定上诉人排污情况的证据。2.评价标准采用广东省《水污染物排放限值》（DB4426-2001）表4标准错误。根据上诉人提交的证据4中的《深圳晨光乳业有限公司博罗**奶牛场项目环境影响报告书专家技术评审意见》，“处理后的废水水质满足广东省《畜禽养殖业污染物排放标准》（DB44/613-2009）珠三角标准后……”。上诉人补充证据4：（2012）第00567号、（2013）第00239号、（2013）第00246号监测报告中（均是博罗县环境监测站出具）均采用广东省《畜禽养殖业污染物排放标准》（DB44/613-2009）珠三角标准，即化学需氧量标准是380，氨氮标准是70，总磷标准是7.0，按此标准，氧化塘的水样检测就不会超标。但被上诉人为使监测结果对上诉人不利，一反常态，采用广东省《水污染物排放限值》（DB4426-2001）表4标准（化学需氧量标准90，氨氮标准是10，总磷标准是0.5），明显违反行政机关的诚信原则，也不符合法律规定，其评价结果是错误的。四、318号处罚决定适用法律错误。（一）废水溢出的情形应当适用《固体废物污染环境防治法》第71条规定处理。《固体废物污染环境防治法》第89条规定：液态废物的污染防治，适用本法；但是，排入水体的废水的污染防治适用有关法律，不适用本法。即养殖场粪便、废液等如呈固态或液态时，在未排入水体的情况下，应当适用《固体废物污染环境防治法》第71条：“从事畜禽规模养殖未按照国家有关规定收集、贮存、处置畜禽粪便，造成环境污染的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正，可以处五万元以下的罚款”的有关规定。本案中，没有证据证明溢出的废水排入水体，对上诉人废水溢出的行为应当适用《固体废物污染环境防治法》第71、89条规定进行处理。（二）被上诉人将上诉人的一个行为拆成两个行为予以处罚错误。由于319号处罚决定书中对上诉人环境违法行为的表述是：“利用渗井、渗坑逃避监管的方式排放水污染物”，318号处罚决定书中对上诉人环境违法行为的表述是：“未取得排污许可证排放水污染物”，均未具体写明“排放水污染物”是什么时间、位置、方式、途径、路线、去向等，一审庭审中，上诉人及法官多次向被上诉人提问：“原告排放水污染物的行为具体是指什么样的行为”，被上诉人无法明确回答。从被上诉人提交的《案件调查报告》看，319号处罚决定认定的上诉人“利用渗井、渗坑逃避监管的方式排放水污染物”行为的具体表现应该是通过氧化塘渗漏排放废水和通过雨水沟排放废水，而318号处罚决定认定的上诉人“未取得排污许可证排放水污染物”行为的具体表现也是通过氧化塘渗漏排放废水和通过雨水沟排放废水。被上诉人认定上诉人两个违法行为的证据也是同一套。可见，被上诉人所称的上诉人的违法行为其实只有一个，就是通过氧化塘渗漏排放废水和通过雨水沟排放废水。本案一审判决和（2019）粤1302行初67号判决中的“本院认为”部分均认定上诉人未取得排污许可证，利用渗井、渗坑（氧化塘、雨水沟）的方式向外环境排放水污染物。国家环保部《环境行政处罚办法》第9条规定：“当事人的一个违法行为同时违反两个以上环境法律、法规或者规章条款，应当适用效力等级较高的法律、法规或者规章；效力等级相同的，可以适用处罚较重的条款。”被上诉人为了多处罚，对一个所谓的违法行为作出两个顶格的处罚，显然适用法律错误，一审法院不予纠正也是错误的。五、318号处罚决定违反法定程序。（一）被上诉人拒绝听取上诉人的陈述和申辩，行政处罚决定不能成立。在2018年8月29日召开的听证会上，上诉人根据事实和法律提出了10项陈述申辩意见。尽管上诉人在听证会上提出的申辩意见有理有据，但听证会主持人未对事实证据等问题进行调查核实，会后也未写出《听证报告书》，未充分听取上诉人的意见，未对上诉人提出的事实、理由和证据进行复核，且在上诉人违法事实不清、证据不足的情况下，即简单笼统地以上诉人所陈述申辩的理由不成立为由不予采纳，也不说明具体理由。根据《行政处罚法》第30条、第32条、第41条和环保部《环境行政处罚办法》第49条的规定，被上诉人作出的处罚决定不能成立。（二）被上诉人做出处罚决定未经集体审议决定，严重违反行政处罚法定程序。《行政处罚法》第38条和《环境行政处罚办法》第52条规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，环保部门负责人应当集体审议讨论决定。被上诉人对上诉人作出的319号处罚决定未经集体审议成员对违法事实是否清楚、证据是否确凿、调查取证是否符合法定程序、适用法律是否正确、处罚种类和幅度是否适当、上诉人在听证会上申辩的理由是否应当采纳等内容进行集体审议，即对上诉人作出顶格、重大的处罚，严重违反行政处罚法定程序。被上诉人在一审庭审中以集体审议笔录中还有其他审议内容不便提交为由而不予提交法庭是站不住脚的，也违反了行政诉讼的证据规则。六、318号处罚决定明显不当。如上所述，被上诉人并无客观证据证明上诉人向外环境排放了水污染物，只是上诉人管理不善，未及时发现少量废水从固液分离池溢出。执法人员指出问题后，上诉人非常重视，立即进行了整改、疏通管道，收集流出的废水，后来再未发现类似问题，在被上诉人2018年6月23日、24日30日的几次检查笔录中也证明了这一点。而且，根据录像等证据证明，上诉人的该行为是管理不善的过失行为，而不是主观故意行为，该行为情节轻微并立即改正，也没有造成什么危害后果，奶牛场也已经被**镇政府强拆，根据《行政处罚法》第27条第二款和国家环保部《环境行政处罚办法》第七条的规定，依法应当不予处罚。退一步讲，即使予以处罚，根据国家环保部《环境行政处罚办法》第6条规定，也应当综合考虑违法行为所造成的环境污染、生态破坏程度及社会影响、当事人的过错程度、违法行为的具体方式或者手段、当事人改正违法行为的态度和效果等情节，作为合理适当的处罚。上诉人提交的证据3充分证明：经博罗县人民政府组织**镇政府、县环保局、县农林局、县畜牧兽医局等部门调查结果为奶牛场流水下游的农作物长势良好，没有受污染症状。被上诉人作为上述参与调查行政部门，在没有证据证明上诉人向外环境排放废水、排放多少废水的情况下，仅仅以所谓的严重超标（采样位置、评价标准错误）就认定上诉人严重污染环境，与惠州日报上公告的调查结果相矛盾，而且在上诉人积极改正违法行为的情况下，仍然顶格作出两个处罚，且不在行政处罚决定中说明自由裁量的理由，明显不符合行政处罚自由裁量权公平合理的原则和立法目的，违反《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》和被上诉人自行制定的行政处罚自由裁量标准，处罚明显不当。七、一审法院未依法全面、客观和公正地审查判断证据，严重偏袒被上诉人。一审法院笼统地以“对相对方无异议的，本院予以确认；对相对方有异议的，本院在认定事实时予以参考”对证据进行模糊处理，不列举双方的质证意见，未对证据进行逐一审查认定和处理，不阐明证据是否采纳的理由；甚至对录像这一客真实反映事实且与现场检查笔录、询问笔录有关情况相矛盾、对上诉人有利的证据有意遗忘分析不予采纳，却对采样位置和评价标准错误、对被上诉人不利的监测报告予以采纳，对上诉人的质证意见及庭后代理意见视而不见；在被上诉人毫无证据证明处罚决定经被上诉人的负责人进行集体审议讨论的情况下，直接认定处罚决定经被上诉人集体讨论通过。如本上诉状第二点所述，法律、国务院规定、环保部规定、广东省政府文件、广东省环保厅文件及惠州市环保局通知关于畜禽养殖业排污许可证申领时限和法律责任等的规定是一脉相承的，至2018年年底前，畜禽养殖业尚不需要申领排污许可证，相关的规定非常清晰，一审判决说上诉人理解错误，但却不说明理由。至于上诉人是否排放水污染物、是否严重超标，可依相应的法律规定予以处理，并不能作为处罚无证的理由。综上所述，被上诉人和一审法院所谓的“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，过罚相适，充分保障程序权利”都是错误的。被上诉人在上诉人环评报审材料齐全的情况下，采用欺瞒和行政不作为的手段，一直不予审批原告项目，是造成上诉人项目未能完成最后行政审批手续、未取得排污许可证的直接原因；根据现有的法律、法规、国家排污许可制度、省市具体执行的有关政策性文件等，上诉人奶牛场并不需申领排污许可证；318号处罚决定认定上诉人向外环境排放水污染物的证据不足，适用法律错误，违反法定程序，且处罚明显不当；一审判决未依法审查采纳证据，认定基本事实不清，证据不足，均应予以撤销，请求二审法院依法改判。上诉请求：1.撤销（2019）粤1302行初67号行政判决；2.撤销被上诉人作出的博环罚字（2018）318号行政处罚决定；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人惠州市生态环境局答辩称，一、上诉人关于“上诉人奶牛场项目未获环保审批、未取得排污许可证是由于被上诉人的欺骗和行政不作为导致”的上诉事实和理由不成立。上诉人的奶牛场自2012年建成并投入养殖，在生产过程中产生污水等污染物，上诉人在明知未获环保审批、未依法取得排污许可证情况下排放水污染物事实明确，上诉人既有主观上的违法故意，又有客观上的违法行为，应承担相应的法律责任。至于上诉人因何原因未取得排污许可证，是另一个法律关系，与本案处罚事实和法律依据无关，更不能作为免除处罚的理由。二、上诉人关于“上诉人奶牛场依法不需要领取排污许可证，被上诉人以无证排污的理由处罚没有法律依据”的上诉事实和理由不成立。根据2008年2月28日、2017年6月27日两次修订实施的《中华人民共和国水污染防治法》第二十一条和2014年4月1日起施行的《广东省排污许可证管理办法》（2019年8月13日废止）第二条第一款第（四）项、第三十五条的规定，上诉人自2012年持续经营规模化畜禽养殖场，应当依法取得排污许可证。上诉人该项上诉理由不成立。三、上诉人关于“博环罚字（2018）318号行政处罚决定认定上诉人利用渗井、渗坑逃避监管的方式排放污染物主要证据不足”的上诉理由不成立。首先，本局在2018年6月17日现场检查时已经查明：上诉人从事奶牛的养殖和鲜奶的生产过程中，部分废水经废水处理设施处理后排入氧化塘，部分废水经固液分离池固液分离后废水未收集未处理经晒粪场旁无防腐防渗措施的雨水沟直排外环境；其次，经博罗县环境保护监测站对上述氧化塘内（废水处理设施排放口）监测结论显示：PH值超标上限0.52个PH单位，化学需氧量超标0.8倍、氨氮超标6.0倍，磷酸盐(以P计)超标18.7倍。上诉人不仅排放水污染物，而且超标排放水污染物事实明确；再次，氧化塘内（废水处理设施排放口）、未做硬底化防治措施，通过氧化塘沉淀渗透地下的方式，将污染物排至外环境已当地土壤、地下水造成了严重影响。四、上诉人关于“318号处罚决定适用法律错误”的上诉理由不成立。上诉人未依法取得排污许可证排放水污染物的违法行为，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第二十一条“直接或者间接向水体排放工业废水和医疗污水以及其他按照规定应当取得排污许可证方可排放的废水、污水的企业事业单位和其他生产经营者，应当取得排污许可证;城镇污水集中处理设施的运营单位，也应当取得排污许可证。排污许可证应当明确排放水污染物的种类、浓度、总量和排放去向等要求。排污许可的具体办法由国务院规定。禁止企业事业单位和其他生产经营者无排污许可证或者违反排污许可证的规定向水体排放前款规定的废水、污水”之规定，本局依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第（一）项“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：(一)未依法取得排污许可证排放水污染物的;”的规定，作出“处壹佰万元（1000000元）罚款”的行政处罚，适用法律、法规正确。五、上诉人关于“318号处罚决定违反法定程序”的上诉理由不成立。本局对上诉人的现场执法严格按照《行政处罚法》第三十七条的规定由两名执法人员进行现场检查、询问、拍照，并对本案依法进行立案、调查。本局在作出《决定书》之前，已经依据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，将《博罗县环境保护局行政处罚听证告知书》（博环听告字﹝2018﹞191号）送达给上诉人，告知上诉人作出行政处罚决定的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定，并告知上诉人有进行陈述、申辩并要求听证的权利。上诉人也提交了《行政处罚听证申请书》，并于2018年8月29日参加了听证。经审查，上诉人在听证会所陈述申辩的理由不成立，本局不予采纳。本局于2018年10月8日作出《决定书》后因无法直接和留置送达的情况下依法邮寄送达给上诉人。故本局作出的《决定书》符合法定程序。六、上诉人关于“318号处罚决定明显不当”的上诉理由不成立。上诉人明知未取得排污许可证而排放水污染物，自2012年至本案行政处罚前处于持续生产、排放水污染物的状态，显然并非一时的管理不善的过失行为，显然不属于《行政处罚法》第二十七条规定的不予行政处罚的情形。上诉人明知未取得排污许可证而排放水污染物，且排放的水污染物严重超标，严重污染环境，且投资额达7千万人民币，故本局依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第（一）项的规定，对上诉人作出“处壹佰万元（1000000元）罚款”的行政处罚，处罚结果适当。综上所述，本局作出的《决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，故恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，被上诉人并未在法定举证期限内提供证明经过集体讨论决定的证据。本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第三条规定：“水污染防治应当坚持预防为主、防治结合、综合治理的原则，优先保护饮用水水源，严格控制工业污染、城镇生活污染，防治农业面源污染，积极推进生态治理工程建设，预防、控制和减少水环境污染和生态破坏。”从上述条文的规定来看，对于水污染旨在预防，防治结合，处罚只是手段。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”，对于本案而言，在2018年6月23日向上诉人的**分公司发出《责令改正违法行为决定书》（博环责改字〔2018〕882号）后，次日，博罗环保局对上诉人的分公司进行现场检查，检查结果为：公司牛舍无养殖，牛舍已清栏，无清洗牛舍废水产生。至2018年7月17日，上诉人的**分公司的牛舍已被拆除。而本案被上诉人于2018年10月对上诉人前后共作出两次罚款且均为顶格处罚，合计200万元，存在过当之情形。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。《环境行政处罚办法》第五十二条规定，案情复杂或者对重大违法行为给予较重的行政处罚，环境保护主管部门负责人应当集体审议决定。集体审议过程应当予以记录。本案中，被上诉人在被诉行政处罚决定中认为上诉人“违法行为为特别严重”，对上诉人处以罚款1000000元,属于较重的行政处罚,根据上述规定，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。但被上诉人提交的《博罗县环境保护局案件调查报告》的“集体讨论意见”一栏只是载明“处罚建议”，并不能证明最终作出涉案处罚决定系经其负责人集体讨论决定的事实，应视为其并未在法定举证期限内提供证明经过集体讨论决定的证据，故原审对此认定被诉处罚决定系经过了其负责人集体讨论，属认定事实错误。综上所述，原审认定事实有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（六）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302行初67号行政判决；二、撤销被上诉人惠州市生态环境局于2018年10月8日作出的《行政处罚决定书》（博环罚字[2018]318号）。一、二审受理费各50元，由被上诉人惠州市生态环境局负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇二〇年七月二日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹