南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）赣71行终260号 上诉人（原审原告）新建区吉锦会所，经营场所：江西省南昌市新建区长堎镇长堎大道222号，统一社会信用代码：92360122L441080590。 经营者程应团，男，1965年11月21日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。 委托代理人余纪富，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601201610179910。 委托代理人陈晶，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601201711268034。 被上诉人（原审被告）南昌市新建区文化广电新闻出版旅游局，住所地：江西省南昌市新建区礼步湖大道208号，统一社会信用代码：11360122723900344Q。 主要负责人魏红红，该局局长。 委托代理人夏连云，该局工作人员。 委托代理人马保军，江西锦成律师事务所律师，执业证号：13601201010727366。 上诉人原告新建区吉锦会所（以下简称吉锦会所）因与被上诉人南昌市新建区文化广电新闻出版旅游局（以下简称新建文广局）不予行政许可一案，不服南昌铁路运输法院（2020）赣7101行初98号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理,现已审理终结。 原审法院审理查明，2011年10月11日，原告吉锦会所注册成立，类型为个体工商户，经营者为程应团，经营场所为南昌市新建区长堎镇长堎大道222号。2016年9月21日，原告取得编号360122160013的娱乐经营许可证，有效期为2016年10月2日至2018年10月1日。该许可证注明“许可证有效期届满前30日内办理延续，有效期届满未延续的将依法予以注销”。 2019年4月22日，被告向原告送达拟注销娱乐经营许可证公告。2019年4月30日，原告向被告提交了娱乐经营许可证延续申请。2019年5月10日，被告向原告下达（新）文改字（2019）第34号《责令改正通知书》，告知原告的娱乐经营许可证有效期满未延续，责令原告立即前往被告处办理娱乐经营许可证延续。2019年5月31日，被告作出新文广版旅字（2019）18号《关于注销部分娱乐场所行政许可决定书》，以“未按照《中华人民共和国行政许可法》第五十条和《娱乐场所管理办法》第十七条要求进行管理，行政许可有效期届满未延续”为由，注销了原告吉锦会所等24家娱乐场所的娱乐经营许可证，并邮寄给原告，原告在收到该决定书后，既未提出行政复议，也未提起行政诉讼。 后原告向被告提交设立歌舞娱乐场所的行政许可申请，被告于2019年8月12日作出新娱字（2019）第04号《不予行政许可申请受理通知书》，以“长堎镇长堎大道222号1栋、2栋楼原规划的公寓房实际已变为居民住宅……不符合娱乐场所选址开办条件”为由，不予受理行政许可申请。原告不服，提起诉讼，后撤诉。2019年8月27日，被告决定受理原告的申请，并向原告下达行政许可申请材料补正告知书。2019年8月29日，原告向被告提交《检测报告》《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》等相关补正材料。被告向南昌市新建区地名办公室调取《长堎大道222号1栋、2栋居住情况》后，于2019年9月5日前往长富星宫小区，对1栋、2栋部分居民进行调查询问，了解到1栋、2栋房屋已接入管道天然气，用电按国家电网居民价格收取，用水按自来水公司二次供水价格收取，并制作了询问笔录。2019年9月6日，被告前往原告处进行实地检查并制作实地检查表，认定吉锦会所位于居民楼下面，在居民住宅区内。2019年9月17日，被告向原告作出不予许可决定。原告不服，起诉至该院，要求请求判决：1.撤销被告新建文广局作出的不予许可决定；2.判令被告作出准予行政许可决定并向原告颁发娱乐经营许可证；3.本案诉讼费由被告承担。 另查明，吉锦会所所在长堎大道222号长富星宫小区（大厦）为商服用地，其1栋（B栋）、2栋（A栋）的建筑层数为地上14层，以地上第1-2层商铺（为原告经营场所）相连，第3-14层为公寓，每层4户，1、2栋各有46户，现有居民在内居住。 原审法院认为,1.根据《娱乐场所管理条例》第三条“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理”、第九条“娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请”的规定，被告新建文广局作为新建区文化主管部门，对于辖区内娱乐场所的经营许可申请，具有作出处理的法定职权。2.本案的争议焦点为：一、原告吉锦会所所在长富星宫小区是否允许设立娱乐经营场所；二、被告作出《不予许可决定》程序是否合法。关于焦点一。鉴于社会的发展变化，房屋规划用途与房屋实际用途可能会存在不一致的情形。在娱乐经营场所的设立地点有明文限制的情况下，不应囿于房屋的规划用途，而应按照房屋的实际用途来确定是否许可设立娱乐经营场所。本案中长富星宫小区1栋、2栋房屋的3-14层房屋即是如此。长富星宫所在土地被规划为商服用地，所建房屋使用性质为公寓，现经被告调查已接入管道天然气，用电按国家电网居民价格收取，用水按自来水公司二次供水价格收取，已有居民实际久居在此，根据《娱乐场所管理条例》第七条第一款、《娱乐场所管理办法》第六条的规定，并参照《文化部关于贯彻执行中若干问题的意见》（文市发〔2006〕31号）第二条规定“新批准的娱乐场所不得设立在居民住宅楼内（含商住两用楼），不得设立在博物馆、图书馆内和被核定为文物保护单位的建筑物内，不得设立在居民住宅区内……”的规定，长富星宫小区1栋、2栋房屋为商住两用，已有居民居住，实际用途已含有住宅性质，故不能设立娱乐经营场所。原告认为其于2019年4月30日已向被告提交延续申请，在申请条件和相关法律法规未变化的情况下，应向原告颁发娱乐经营许可证。该院认为，被告已于2019年5月31日注销了原告原先办理的娱乐经营许可证。注销行为非本案审理的范围。故原告关于所在土地被规划为商服用地，长富星宫小区为公寓，不属于居民住宅，应准许原告在此经营娱乐场所的意见，该院不予支持。关于焦点二。原告提出，被告作出不予许可决定未举行听证，未保障原告的陈述和申辩权。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”、《娱乐场所管理条例》第十条“文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行”、《中华人民共和国行政许可法》第四十六条“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”及《娱乐场所管理办法》第十二条“文化主管部门受理申请后，应当对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查。符合条件的，应当在设立场所、文化主管部门办公场所显著位置向社会公示10日，并依法组织听证”的规定，只有经文化主管部门对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查，认为符合法定条件，可能作出准许行政许可决定，该决定直接关系他人重大利益的情况下，才进行公示和组织听证，告知利害关系人，听取申请人、利害关系人的意见。而新建文广局经过现场勘查后，即认定吉锦会所的申请不符合法定条件，故没有必须组织听证的法定程序要求。且被告在不予行政许可申请受理通知书中已明确告知“长堎镇长堎大道222号1栋、2栋楼原规划的公寓房实际已变为居民住宅……不符合娱乐场所选址开办条件”，故原告在本次申请前已明知被告的认定依据。被告在不予许可决定中已说明理由，并告知原告享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，符合《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”的规定。故被告作出不予许可决定程序合法。吉锦会所关于新建文广局未组织听证、程序违法的主张无法律依据，该院不予支持。综上，原告申请不符合《娱乐场所管理条例》第七条、《娱乐场所管理办法》第六条的规定。被告根据调查、询问、实地检查确定的事实，作出不予许可决定，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告新建区吉锦会所的诉讼请求。案件受理费50元(原告已预交)，由原告新建区吉锦会所负担。 上诉人吉锦会所不服原审判决，上诉称：1.原审判决认定事实存在严重错误。原审判决认定长富新宫小区系居民住宅楼以及认定上诉人系新批准的娱乐场所存在严重错误。2.原审判决适用法律错误。本案不应当适用《文化部关于贯彻执行中若干问题的意见》，且原审判决适用《娱乐场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》错误。被上诉人未经听证，属于程序违法。综上，请求二审法院判决撤销原审行政判决，并依法支持上诉人原审全部诉讼请求；本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。 二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审查查明的事实与原审审查查明事实一致。 本院认为，《娱乐场所管理条例》第七条第一款规定“娱乐场所不得设在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围；（三）车站、机场等人群密集的场所；（四）建筑物地下一层以下；（五）与危险化学品仓库毗连的区域。”《娱乐场所管理办法》第六条规定：“娱乐场所不得设立在下列地点：（一）房屋用途中含有住宅的建筑内；（二）博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（三）居民住宅区；……”。本案中，长富星宫所在土地虽被规划为商服用地，所建房屋使用性质为公寓，但现经被上诉人调查已接入管道天然气，用电按国家电网居民价格收取，用水按自来水公司二次供水价格收取，已有居民实际久居在此，实为商住两用。一审参照适用《文化部关于贯彻执行中若干问题的意见》（文市发〔2006〕31号）第二条规定并无不当，故上诉人关于应准许其在此经营娱乐场所的意见，原审不予支持认定正确，本院予以确认。 《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款规定：行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本案中，被上诉人在不予行政许可申请受理通知书中载明：“长堎镇长堎大道222号1栋、2栋楼原规划的公寓房实际已变为居民住宅……不符合娱乐场所选址开办条件”，已明确向上诉人说明了理由，并告知了上诉人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条及《娱乐场所管理办法》第十二条规定可知，涉及公共利益的重大行政许可事项，或直接关系他人重大利益的情况下，行政机关应当向社会公告，并举行听证。本案中，被上诉人经过现场勘查后，作出不予行政许可决定的行政行为不属于应当举行听证的情形。故上诉人关于被上诉人未组织听证、程序违法的主张无法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立,本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人新建区吉锦会所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张庆文 审 判 员 朱映红 审 判 员 涂相荣 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 熊娇娇 书 记 员 刘婉盈