安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终243号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵曼曼，女，1985年9月19日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，个体工商户，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2019年1月3日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，次日被该局取保候审。2019年11月21日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。 辩护人周步海，安徽步海律师事务所律师。 辩护人赵啊晴，安徽步海律师事务所律师。 原审被告人季小包，男，1958年7月20日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，个体工商户，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2019年6月11日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2019年6月24日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 原审被告人季伟，曾用名季魁，男，1986年9月18日出生于安徽省宿州市，汉族，中专文化，个体工商户，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2019年6月27日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2019年7月31日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人季小包、季伟、邵曼曼犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2020年3月26日作出（2019）皖1302刑初1336号刑事判决。原审被告人邵曼曼不服，提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2017年6月至2018年1月26日，被告人季小包伙同季伟、邵曼曼多次从他人处以每斤人民币13元至17元的价格购买未经检疫检验的印度、巴西冷冻牛肉、牛肚、牛百叶、牛蹄筋数百箱，经过加工后在宿州市埇桥区宿州市埇桥区百大批发市场销售。2018年1月26日，宿州市公安局埇桥分局民警从三被告人家中查扣168箱约4200千克价值10万余元的冷冻牛肉、牛肚、牛百叶、牛蹄筋。经南京弘腾翻译有限公司翻译，上述查扣的168箱冷冻牛肉制品的产地为印度、巴西。经中国检验认证集团安徽有限公司鉴定，上述168箱约4200千克的冷冻牛肉、牛肚、牛百叶、牛蹄筋属于国家为防控疾病禁止输入的肉类及其制品。 原判根据案发及抓获经过、户籍证明、银行流水账单记录、安徽省行政事业单位结算票据、扣押物品清单及情况说明、南京弘腾翻译有限公司翻译内容等书证，辨认笔录，中国检验认证集团安徽有限公司鉴定报告，证人陈某1、陈某2、闵某证言，被告人季小包、季伟、邵曼曼供述等证据认定上述事实。原判认为被告人季小包、季伟、邵曼曼违反国家食品卫生管理法规，以销售为目的，收购明知未经检验检疫且产地不明的冷冻牛肉制品数百箱（每箱约20至25公斤），其中部分被三被告人再加工成熟牛肉并销售给他人食用，剩余168箱被公安机关查获，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。对公安机关查扣的未被销售的168箱未经检验检疫的牛肉制品，系犯罪未遂，依法可对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人季小包犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币十五万元；二、被告人季伟犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币十五万元；三、被告人邵曼曼犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币十五万元；四、禁止被告人季小包、季伟、邵曼曼自上述刑罚执行完毕之日起从事生产、销售牛肉等制品相关的职业，期限为三年；五、依法没收从三被告人处扣押的一百六十八箱未经检验检疫的不符合安全标准的冷冻牛肉制品（公安机关已销毁）。 邵曼曼上诉提出：一、涉案卤牛肉制品店在2018年9月28日办理营业执照时将她列为负责人，在此之前她并未实际负责店面经营，仅负责销售卤肉制品；她主观上并不明知其购买的冷冻牛肉制品未经检验检疫且产地不明，也不明知其生产、销售的是不符合安全标准的食品。二、她即使构成犯罪也是初犯、偶犯；她主动投案并如实供述自己和同案犯的罪行，系自首和立功；被查获的牛肉没有实际销售，没有对社会公众造成实质性伤害，一审判处其有期徒刑一年四个月明显过重。三、一审判处罚金十五万元没有事实和法律依据。一审法院认定她犯罪未遂，说明她仅购进不符合安全标准的食品，还未加工、销售就被公安机关查获，在没有相应的生产金额和销售金额的情况下，仅以查获未加工销售的冷冻牛肉而判处其罚金十五万元，明显有失公允。请求二审法院依法改判。 辩护人提出的辩护意见是：一、邵曼曼不是涉案卤牛肉制品店的经营者，涉案的168箱冷冻牛肉不是邵曼曼购买，邵曼曼仅是偶尔帮忙运送卤牛肉制品，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。二、生产、销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯，必须开始着手准备生产才构成本罪，购买不合格的冷冻牛肉仅是为生产、销售做准备，是犯罪预备行为，邵曼曼及其家人的行为仅构成犯罪预备，不构成未遂。三、邵曼曼系初犯，归案后主动交代案情，并缴纳二万元罚款，认罪态度好，有明显的悔过表现，相关冷冻牛肉没有实际销售，没有对社会公众造成实质性伤害，可从轻处罚并适用缓刑，一审量刑明显过重。四、一审法院认定邵曼曼系犯罪未遂，说明邵曼曼还未进行加工和销售，在没有生产金额和销售金额的情况下，一审判处邵曼曼罚金十五万元万没有事实和法律依据。 宿州市人民检察院的意见是：上诉人邵曼曼在侦查机关的供述与同案犯季小包、季伟供述，证人陈某1、陈某2等人证言能够相互印证，证明邵曼曼等人从2017年6月开始卤制未经检验检疫的冷冻牛肉制品，邵曼曼购买食品原料，并在生产加工后进行销售，且季小包及陈某1证明营业执照上负责人为邵曼曼。虽然邵曼曼等人未供述其销售金额，但根据其供述的购买、查获冷冻牛肉、牛百叶等的数量及购买价格、销售卤制品的价格，一审判处罚金十五万元并无不当。邵曼曼虽主动到公安机关投案，但未如实供述自己及同案犯的犯罪事实，不能认定自首，立功情节无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，邵曼曼的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，有经一审庭审举证、质证的证据证明。二审期间，上诉人邵曼曼及其辩护人均未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于邵曼曼的辩解及其辩护人的辩护意见，本院评判如下： 一、关于邵曼曼是否系涉案卤制牛肉制品生意的经营者，其是否明知是未经检验检疫且产地不明的冷冻牛肉制品而仍予购买并生产、销售，其行为是否构成犯罪。经查，原审被告人季小包供述及证人陈某1（季小包之妻）证言证明，他们家经营卤制牛肉制品生意多年，季小包负责进货，邵曼曼负责销售，季伟负责将加工好的牛肉制品送到销售点。2017年下半年，季小包查出患有淋巴瘤后将生意交给邵曼曼负责经营。营业执照上是邵曼曼的名字。公安机关在他们家搜出的168箱冷冻牛肉制品是邵曼曼购买。原审被告人季伟供述，2017年下半年天热时，邵曼曼接手经营卤制牛肉制品生意，负责进货和销售，陈某2负责卤制，闵某负责打杂刷洗，公安机关查获的168箱牛肉制品是邵曼曼购买。他家的生意主要是邵曼曼和季小包负责。证人陈某2、闵某证言证明，他们在邵曼曼家工作，陈某2负责卤制加工冷冻牛肉制品，闵某干杂活，牛肉制品卤制好后由季伟、邵曼曼拉到市场上销售。冷冻牛肉制品都是纸箱包装，上面都是外国文字。上诉人邵曼曼在侦查机关曾多次供述，自2017年6月下旬开始，她从到其摊位推销冷冻牛肉的人处购买冷冻牛肉、牛肚、牛百叶、牛蹄筋，冷冻牛肉比市场价格每斤便宜10元左右。包装牛肉制品的纸盒上是外国文字，有的包装盒上写着“清真”字样，她不知道冷冻牛肉制品的产地，也没有相关部门检验检疫合格证明，她一共购买使用四五百箱，每箱20至25公斤。牛肉制品卤制好后在市场上销售给他人食用，直至2018年1月26日被查获。公安机关从她家查获的168箱冷冻牛肉制品是她准备卤制销售的。扣押物品清单证明，扣押的168箱物品外包装情况及重量与邵曼曼供述一致。中国检验认证集团安徽有限公司出具的鉴定报告载明，送检的168箱冷冻牛肉制品属于国家为防控疾病禁止输入的肉类及其制品。上述证据足以证明，邵曼曼从2017年6月开始实际负责经营卤制牛肉制品生意，购买了产地不明、无相关部门检疫检验合格证明的冷冻牛肉制品，并在加工后销售给他人食用，被查获的168箱冷冻牛肉制品亦是邵曼曼购买的事实。邵曼曼与季小包、季伟违反国家食品卫生管理法规，以销售为目的，购买国家为防控疾病禁止输入的冷冻牛肉制品，其中部分已加工成熟食并销售给他人食用，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。邵曼曼关于她未实际负责卤制牛肉制品生意的经营，仅负责销售，主观上不明知其购买的冷冻牛肉制品未经检验检疫且产地不明，也不明知其生产、销售的是不符合安全标准的食品的上诉理由及其辩护人关于邵曼曼不是涉案卤牛肉制品生意的经营者，查获的168箱冷冻牛肉不是邵曼曼购买，邵曼曼仅是偶尔帮忙运送卤牛肉制品，不构成犯罪的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 二、关于邵曼曼是否系犯罪预备。经查，根据已查明的事实，邵曼曼购买未经检验检疫的冷冻牛肉制品，部分已加工成熟食销售给他人食用，剩余的168箱因被公安机关查获而未及加工、销售，系因意志以外的原因而未得逞，邵曼曼的行为属犯罪未遂。辩护人关于邵曼曼的行为构成犯罪预备的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于邵曼曼是否具有自首和立功情节，一审对邵曼曼量刑是否适当。经查，邵曼曼虽主动到公安机关投案，但在一审庭审中未能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，依法不能认定为自首；邵曼曼归案后供述同案犯的犯罪事实，属于其应当供述的范围，依法不应认定为立功。邵曼曼关于其具有自首和立功情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据邵曼曼等人的犯罪事实、邵曼曼在共同犯罪中的作用及所具有的量刑情节，一审法院对邵曼曼判处有期徒刑一年四个月并无不当。邵曼曼关于一审量刑过重的上诉理由及辩护人关于一审判处实刑过重，要求适用缓刑的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 四、关于一审判处邵曼曼罚金十五万元是否正确。经查，邵曼曼供述，其一共购买使用四五百箱冷冻牛肉、牛肚、牛百叶、牛蹄筋，冷冻牛肉购买价是每斤16元至17元，冷冻牛肚、牛百叶、牛蹄筋是每斤13元至14元，每箱20至25公斤。每天能销售卤制好的牛肉制品二三十斤至百余斤不等，熟牛肉每斤30余元，牛肚、牛百叶、牛蹄筋每斤20元。季伟供述，邵曼曼一天能销售四五十斤牛肉制品。证人陈某2证明，季伟、邵曼曼每天大约销售二三百斤牛肉制品。季伟供述及陈某2证明的销售熟食的价格与邵曼曼供述一致。另，根据邵曼曼供述的其购买冷冻牛肉制品的价格和重量，可计算出被查获的168箱冷冻牛肉制品价值10万余元。《中华人民共和国刑法》第一百四十三条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产销售有毒有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。虽然邵曼曼等人未供述销售金额，但根据其供述的购买及查获的冷冻牛肉制品的数量、购买价格，以及销售卤牛肉制品的价格，一审法院依法判处邵曼曼罚金十五万元并无不当。邵曼曼及其辩护人关于一审对邵曼曼判处罚金没有事实和法律依据的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邵曼曼与原审被告人季小包、季伟违反国家食品卫生管理法规，以销售为目的，购买国家为防控疾病禁止输入的冷冻牛肉制品，其中部分已加工成熟食并销售给他人食用，剩余168箱被查获，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，邵曼曼、季小包、季伟的行为均构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，依法应予惩处。被查获的168箱冷冻牛肉制品由于因意志以外的原因未及加工、销售，系犯罪未遂，依法可对三人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。为预防再犯，有效保障人民群众身体健康、生命安全，原判对邵曼曼、季小包、季伟适用从业禁止措施正确。邵曼曼的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。宿州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第三十七条之一第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 祁 磊 二〇二〇年七月三十日 法官助理武珍珍 书记员王紫璇 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》 第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第三十七条之一第一款因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。