黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终325号上诉人（一审原告）：杜平，女，1955年1月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市东风区。委托诉讼代理人：张志武，黑龙江振兴律师事务所律师。上诉人（一审被告）：佳木斯市前进区市场监督管理局，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安东路477号。法定代表人：李刚，局长。委托诉讼代理人：贺德君，黑龙江孙振明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：佳木斯市市场监督管理局，住所地黑龙江省佳木斯市郊区学院街1号市机关中心11号楼。法定代表人：程旭，局长。委托诉讼代理人：张春妍，女，该局法规科负责人。委托诉讼代理人：贺德君，黑龙江孙振明律师事务所律师。上诉人杜平、佳木斯市前进区市场监督管理局（以下简称市场监督管理局前进分局）因与被上诉人佳木斯市市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜平上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法改判支持上诉人原审诉讼请求；3.请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误，被上诉人没有任何证据证明上诉人存在重大过错，被上诉人应当对上诉人的损失承担全部赔偿责任，而一审判决被上诉人承担50%的赔偿责任是错误的。请求支持上诉人的诉讼请求。市场监督管理局前进分局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应依法改判。1.上诉人与被上诉人属劳务关系，应适用一般侵权责任原则即过错责任原则，本案中上诉人不存在过错。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，上诉人与被上诉人属劳务关系，应适用一般侵权责任原则即过错责任原则。本案中上诉人不存在过错。保持食堂卫生、地面整洁、清理积水是被上诉人的工作职责范围，单位在厨房员工休息室内也粘贴了厨房安全管理制度，要求保持地面整洁，及时清理油污和积水，以免滑倒自己及他人，并要求鞋要有防滑性能，禁止穿薄底鞋、拖鞋、凉鞋。单位厨房铺设的是防滑瓷砖，为厨房员工也购买了棉布防滑鞋并交给了被上诉人。被上诉人在工作过程中未尽到安全注意义务，其意外摔倒非上诉人原因导致。被上诉人摔倒后上诉人立即将其送至医院，并为其垫付3000元押金等费用，上诉人在事故前后无过错，不应承担赔偿责任。2.结合本案事实，被上诉人起诉的赔偿数额应扣除太平养老保险股份有限公司赔偿的数额，一审法院并未核实上诉人为被上诉人缴纳保险事宜是错误的。2018年8月，被上诉人在上诉人与市场监督管理局办公地的食堂帮厨，负责收拾厨房卫生、洗菜等工作，工资每月1000元。由于被上诉人为已退休领取退休金人员，单位无法为其缴纳工伤保险，为了防止聘用人员在单位发生事故，2018年7月31日，单位购买了保险责任为意外身故、意外残疾、意外医疗、意外住院津贴的意外险。被上诉人发生意外事故在上诉人缴纳的保险期限内，被上诉人起诉的赔偿数额应扣除保险公司赔偿的数额。上诉人一审已经提供相关证据证明保险事宜，但一审法院未具体核实就作出判决是错误的。3.一审法院只认定上诉人承担赔偿责任是错误的。被上诉人在上诉人与市场监督管理局办公地的食堂从事帮厨工作，市场监督管理局有两个科室的工作人员与上诉人单位工作人员一同在食堂用餐，市场监督管理局不定期向上诉人拨付食堂补助款，只认定上诉人承担赔偿责任是错误的。4.一审法院采纳被上诉人单方委托的、无效的司法鉴定作为认定案件事实的证据是错误的。根据《人体损伤致残程度分级》4.2规定，鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。本案被上诉人2019年5月31日意外摔倒，2019年6月19日出院，2019年7月3日即单方委托伤残鉴定，未在医疗终结后进行，违反法律规定，鉴定无效。中医院出院记录载明“出院医嘱：定期复诊，首次复诊时间2019年6月26日。继续皮牵引外固定1个月后开始坐起并功能锻炼，下地需拄拐，拄拐2个月后正常行走。”被上诉人7月3日鉴定时，并未达到临床治疗效果稳定即单方委托鉴定，鉴定内容不能客观反映真实情况，同时也违反了《人体损伤致残程度分级》4.1规定应当以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失或功能障碍程度，实事求是地进行鉴定的原则。司法鉴定意见书不应被依法采纳作为认定案件事实的证据使用。一审法院认为上诉人不申请重新鉴定，对鉴定予以认可是错误的，错误的分配了举证责任，根据证据规则，应由被上诉人申请重新鉴定。二、一审法院适用法律错误，应依法改判。一审法院认定事实错误，进而适用法律错误。本案案由是劳务合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等雇佣关系相关法律规定作出本案判决，属适用法律错误。市场监督管理局辩称，同市场监督管理局前进分局意见一致。关于本案事实，答辩人两个科室工作人员包括市消协和老干部办在第二办公地点市场监督管理局前进分局食堂就餐，无定期拨付食堂补助款，2018年8月杜平在我单位办公地点食堂从事帮厨工作，负责收拾厨房卫生和洗菜等工作，保持地面干净等工作也是职责范围，其存在重大过失。杜平已退休，无法缴纳工伤保险，为防止聘用人员发生意外事故，单位可能发生的赔偿责任风险，市场监督管理局前进分局已为两名临时工办理了意外保险，从缴纳意外保险意思表示可以认定由太平保险公司先予以赔偿。另，市场监督管理局同意与市场监督管理局前进分局共同赔偿杜平损失。杜平向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告共同赔偿原告医疗费53201.89元、误工费29973.70元、护理费17944.68元、住院伙食补助费1900元、营养费6000元、交通费57元、伤残赔偿金93411.2元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金5000元，合计210488.44元；2.请求判令二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月，原告在被告市场监督管理局前进分局食堂工作，主要负责打扫厨房卫生及洗菜等工作，薪资为1000元/月。因原告为佳木斯市工艺美术厂退休人员，无法办理工伤保险，被告市场监督管理局前进分局为原告在太平养老保险股份有限公司投保了意外险，保险期间自2018年8月6日至2019年8月5日。2019年5月31日，原告在厨房工作时摔倒，当日被送往佳木斯市中医院住院治疗，经诊断为左股骨颈骨折，原告共住院治疗19天，期间共产生医疗费53142.86元（其中住院费51641.86元，门诊费1415元）。2019年7月4日，佳木斯市中医院司法鉴定所作出佳中医司鉴[2019]临司鉴字209号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.九级伤残；2.误工180日；护理90日，住院期间2人护理，其余时间1人护理；营养期为120日。原告杜平支付鉴定费用3000元。另查明，被告市场监督管理局前进分局为原告支付医疗费3000元。以上事实有居民身份证、企业基本信息、佳木斯市中医院病案、住院费票据、用药明细、工资发放明细表、司法鉴定书、鉴定费发票及当事人陈述在案佐证，并经庭审质证本院予以确认。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告市场监督管理局前进分局雇佣原告在其食堂工作，原告在食堂摔倒受伤，其雇主即被告市场监督管理局前进分局应当承担赔偿责任。因被告市场监督管理局与原告之间不存在雇佣关系，故被告市场监督管理局在本案中不承担赔偿责任。原告杜平的各项损失包括：医疗费53142.86元，系原告身体损害发生的合理的医疗费用，本院予以支持；参照司法鉴定意见误工180日及原告在被告市场监督管理局前进分局食堂薪资1000元/月计算，误工费为6000元；原告住院19天，参照司法鉴定意见护理90日，住院期间2人护理，其余时间1人护理，按照黑龙江省2018年度居民服务业与其他服务业平均工资6090元/年，护理费为17944.68元，本院予以支持；参照佳木斯市机关一般工作人员100元/天的出差标准及受害人实际住院19天，住院伙食补助费为1900元，本院予以支持；结合佳木斯市的消费水平和原告伤情，营养费按50元/天为合理，原告的营养费120日计算，营养费为6000元，本院予以支持；因原告的伤残等级为九级，结合黑龙江省2018年度城镇居民人均可支配收入29191元/年计算，伤残赔偿金为116764元，原告仅诉请93411.20元，符合法律规定本院予以支持；结合原告伤残等级，原告请求精神损害抚慰金5000元合理，本院予以支持。司法鉴定费3000元，二被告抗辩称对该司法鉴定并不知情，且该鉴定未在原告伤情稳定后所做，不能真实反映原告损害结果的真实情况，但二被告又不申请重新鉴定，故本院视为二被告对该鉴定认可。原告诉请的交通费，因未提交相关证据予以证实，故本院不予支持。综上，原告的损失为：医疗费53142.86元、误工费6000元、护理费17944.68元、住院伙食补助费1900元、营养费6000元、伤残赔偿金93411.20元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费3000元，合计186398.74元。由于原告杜平属于具有完全民事行为能力人，对工作环境以及自己的身体状态应当对危险的发生有预见的可能性，且被告市场监督管理局前进分局也尽到了安全防护义务，因此，在本案中原告对身体损害的发生应承担同等责任。故被告市场监督管理局前进分局承担50%的赔偿责任，也即对原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费承担50%的赔偿责任，以及精神损害抚慰金5000元，被告市场监督管理局前进分局应当承担95699.37元，扣除被告市场监督管理局前进分局已经支付的3000元医疗费，二被告应当支付92699.37元。判决：一、被告佳木斯市前进区市场监督管理局在本判决生效后十五日内赔偿原告杜平损失92699.37元；二、驳回原告杜平的其他诉讼请求。案件受理费4458元，减半收取计2229元，由被告佳木斯市前进区市场监督管理局承担1059元，原告杜平承担1170元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳务合同纠纷，市场监督管理局、市场监督管理局前进分局与杜平之间形成劳务关系，杜平在履行劳务过程中意外受伤，各方当事人对此并无异议，本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依据该条法律规定，雇主应当对雇员从事雇佣活动中受到的伤害承担无过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。本案中，市场监督管理局及市场监督管理局前进分局虽然没有过错，也应当依据法律规定对杜平在从事劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任；杜平作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中本身职责即是清理食堂卫生，对工作环境、自己的身体状态以及危险的发生应当有预见的可能性，对损害的发生负有一定的责任，本院酌定为30%。市场监督管理局前进分局主张为杜平投保了意外伤害保险，本次事故发生于保险合同生效期间，保险公司可以赔偿部分保险费用，应当在赔偿费用中相应扣减，因保险合同关系与本案不是同一法律关系，不是本案审理范围，本院不予处理。市场监督管理局前进分局主张市场监督管理局应当同时承担责任，因市场监督管理局同意和市场监督管理局前进分局一起承担责任，本院予以认可。市场监督管理局前进分局主张一审法院采纳杜平单方委托的、无效的司法鉴定作为认定案件事实的证据是错误的，因市场监督管理局及市场监督管理局前进分局在一审中明确表示不申请进行司法鉴定，一审法院采信杜平委托所作的司法鉴定结论并无不当，本院予以认定。市场监督管理局前进分局主张一审法院适用法律错误，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等雇佣关系相关法律规定，该主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，杜平的上诉请求部分成立，市场监督管理局前进分局的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初1025号民事判决；二、佳木斯市市场监督管理局、佳木斯市前进区市场监督管理局在本判决生效后十五日内赔偿杜平损失127479.12元；三、驳回杜平的其他诉讼请求。一审案件受理费2229元、二审案件受理费4773元，由杜平负担2100.6元，由佳木斯市市场监督管理局、佳木斯市前进区市场监督管理局负担4901.4元。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  彭景丰审判员  程 磊二〇二〇年七月二十八日书记员  徐米多