文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0116民初4172号原告：重庆庆福置业有限公司，住所地重庆市江津区双福新区九江大道9号，统一社会信用代码915001160801717739。法定代表人：周剑平，总经理。委托诉讼代理人：毕文鹏，重庆索通律师事务所律师。一般代理。被告：重庆华孛消防工程限公司，住所地重庆市江津区琅山开发区消防干警集资综合楼1―2号，统一社会信用代码91500116683908930Y。法定代表人：易延春，经理。委托诉讼代理人：刘全胜，重庆伟豪（江津）律师事务所律师，特别授权。。原告重庆庆福置业有限公司与被告重庆华孛消防工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案后，依法由审判员周思远独任审判，适用简易程序于2020年5月30日公开开庭进行了审理。原告重庆庆福置业有限公司的委托诉讼代理人毕文鹏，被告重庆华孛消防工程限公司的委托诉讼代理人刘全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆庆福置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告超额支付的工程款192806元；2、被告向原告支付自2016年5月30日起至2019年3月10日止的工程延期的违约金4686000元；3、本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告调整违约金金额为4056000元，增加诉讼请求：本案诉讼保全的担保费9758元由被告承担。事实和理由：2015年10月26日，原被告签订《XXXX广场消防工程施工合同书》约定：施工工期为365日历天，其中一期工程完工时间暂定2016年6月30日，二期工程完工时间暂定2016年10月30日，具体开竣工时间由甲方正式签订的开竣工报告的时间为准；由于被告原因造成工期拖延，从规定的竣工之日起至工程验收之日止，按1000元/天处罚；由于被告原因造成本工程节点工期逾期，工期每逾期一天，被告向原告支付3000元违约金；结算审定总价的3%作为质保金，质保金待保修期满后7个工作日内扣除相应款项后一次性无息付清。案涉项目于2015年5月30日开工，合同约定竣工时间为2016年5月29日，由于被告原因导致工程于2019年3月10日才通过竣工验收，被告应按合同约定条款向原告支付违约金。同时，双方结算工程总金额为6426862.94元。至起诉前原告已全部支付，但未扣除审定总价3%的质保金192806元，所以被告应按合同约定支付违约金和返还未扣除的质保金。被告重庆华孛消防工程有限公司辩称：1、不同意原告的第一项诉讼请求，因双方在结算文件中，已列明3%的质保金，原告支付该质保金是双方同意的，并且现在质保期已经届满，故不应返还原告质保金；2、该项目造成工期延误的原因是原告方资金短缺造成多次停工，在原告公司被收购股份后，一直到2018年初才逐渐恢复施工，工期延误的责任不应归责于被告，被告不应支付原告违约金。经审理查明：2015年10月26日，原被告签订《XXXX广场消防工程施工合同书》，约定原告将“XXXX广场消防工程”发包与原告进行施，合同价款采用固定包干总价（含税）交钥匙的形式，金额为626万元。合同第1.5条约定：“施工工期：暂定365日历天。其中一期工程：完工时间暂定2016年6月30日；二期工程：完工时间暂定2016年10月30日，具体开竣工时间由甲方正式签订的开竣工报告时间为准。”第4.2条约定：“由于乙方原因造成工期拖延，从规定的竣工之日起至工程验收之日止，按1000元/天处罚。”第4.4条约定：“工期从甲方发出的开工通知之日起至工程竣工之日止。”第6.8条约定：“付款方式。按工程进度支付工程进度款。一期工程3#楼、4#楼、地下车库按以下工程进度付款：A、……I、余下结算审定总价的3%作为质保金，质保金待保修期满后7个工作日内扣除相应款项后一次性无息付清。”第11.1条约定：“工程质量保修期为竣工后验收合格之日起一年。日光灯等光源保修期为三个月。”第13.2条约定：“由于乙方原因造成本工程节点工期逾期，工期每逾期一天，乙方向甲方支付3000元违约金，并应赔偿由此给甲方和其他施工单位造成的损失；逾期超过五天或无故停工超过三天，甲方有权解除合同，并承担合同总价10%的违约金。”第14条约定：“其它。14.1乙方应根据总包单位所报工程工期合理编排相应消防工程的施工进度及工期后的报甲方审核。在审定工期内，合同价款不因材料设备浮动进行调整。若因不可抗力因素（如总包工程延期造成相应消防工程工期顺延），乙方不能在正常的工程工期范围内完成施工任务，导致市场材料设备价格上涨，涨幅小于5%时，乙方不予要求追加工程费用，涨幅大于5%时，增涨的费用由甲乙双方协商决定。……”除上述内容外，合同还就原告承包的工程内容、合同价款及其调整、结算、工程款的支付方式、材料供应、履约保证金的交纳及退还等进行了约定。合同签订后，原告随即组织人员、材料等进场施工，但原告至今未向被告签发开工报告。2019年3月10日，被告施工完成的“庆福时代广场消防工程”经竣工验收合格。2019年7月，经原被告结算，原告完成上述工程的价款为6426862.94元，其中质保金为192805.90元。2019年11月15日，原告支付被告工程尾款1731862.94元（含质保金192805.90元），至此原告已支付完被告工程款6426862.94元。庭审中，原告提交了被告向原告出具的《关于XXXX广场消防工程工期事项的说明》（注：该说明上未载明制作时间和向被告提供的时间），载明：“重庆庆福置业有限公司：我公司承接的XXXX广场消防工程，合同约定的工期为2015年5月30日开工，2016年10月30日竣工，目前工程已完，实际开竣工时间为2015年5月30日开工，2019年3月10日竣工。因项目问题，期间停工两年（原因简述）及贵司项目部现场工作要求导致上述实际开竣工时间，是按照贵司项目工程部的时间节点要求按时完成本合同工程。特向贵司提出我方不承担合同中相关工期违约责任的要求，请贵司核实确认。”原告用以证明涉案消防工程的开竣工时间。被告对该证据的真实性无异议，但认为实际开工时间为2015年11月。对此原告称，该说明载明的开工时间，是原告的自认。上述事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、案涉工程逾期竣工的原因，即工程逾期竣工是否被告的责任。对此被告提交了以下证据材料：1、《XXXX工程工程合同约定内容完成情况确认表》（1页）。载明：合同名称，XXXX广场消防工程施工合同；施工单位，重庆华孛消防工程限公司。该表的“合同约定承包范围完成情况”栏，共列有8项，在打印的1、2、4、5、6、7、8项内容后均书写有“已完成”的字样。其中第3项内容为“工程是否存在遗留问题（如有应如何处理？结算的办理是否有影响：”在该内容后书写“无”的字样，第5项为“工期是否符合合同约定（附开工时间和竣工时间的证明资料）：”。该确认表，有监理单位签署的“已按约定完成”的意见，并加盖了监理单位的印章，被告也加盖公司印章加以确认。2、《重庆庆福置业有限公司工程结算申请表》（1页）。载明：施工单位结算申请内容，本项目已按合同完成火灾自动报警系统、防排烟系统、消防水系统等施工内容，现申请办理结算。在该表的建设单位意见栏，建设单位的专业工程师签署，按合同已完成。3、《重庆庆福置业有限公司工程结算确认表》（1页）。该表载明，原被告双方经结算，确认被告应得工程价款6426862.94元，其中应扣除3%的质保金192805.90元。4、被告向原告报送的《工程结算书》4页。原告拟用上述证据证明，双方对案涉消防工程进行了结算和支付，原告方在结算时未提出工期延误索赔要求。原告对上述证据质证认为：证据1的真实性无异议，但达不到被告的证明目的；该表所列事项是通过是否等来进行询问，而原告并没有通过是与否来进行确定，其中第5项后书写的已完成，是对该项所列的证明资料是否已完成进行确认，不是对工期的确认；第3项，工程是否存在遗留问题，原告直接书写无进行了明确的回复；结算时，原被告就工期未达成明确统一的意见，现就应按合同关于工期的约定处理；对证据2、3、4的真实性无异议。5、被告于2018年3月10日向原告发出的《XXXX广场材料调增情况说明》（1页）。载明：“重庆庆福置业有限公司：我司承建贵方在重庆市江津区XXX区XX大道旁开发的XXXX广场工程的消防项目，我方于2015年10月26日签订合同并进场施工。由于贵方原因导致中途停工，于2018年初复工，在此期间钢材、电线电缆、设备等材料均上涨。根据合同第14条其他约定，因此贵方根据该合同条款对我方上涨的材料、设备等进行调增。具体调增内容详附件。”该说明的下部空白处书写有以下文字：“根据合同第14.1条约定，材料价格涨幅高的部分应予调整，具体调整金额以公司最终决策为准。后附消防工程材料价格询价结果汇报。成控部，司道秀。”在书写的上述文字后提行书写了“同意成控部意见，请领导批示。周X”；在此之后又提行书写了“经周总监会议沟通协商，调整金额79万元。郑义，2018.10”。6、2018年11月2日原告向被告发出的《就XXXX广场材料调增情况说明的回复》（1页）。栽明：“重庆华孛消防工程限公司：就贵消防公司2018年3月5日对‘XXXX广场材料调增情况说明’现进行回复：经协商同意调整材料设备等价格，调整金额为790000.00元，大写：柒拾玖万元整；本次调整为一次性结清，不能以任何其他理由要求对原包干合同总价做任何补偿。2、原合同中的应急照支项扣除，由甲方委托其他单位施工，此部分合同价款应从原合同包干价626万中扣除。”7、2018年5月31日重庆市江津区双福工业园管理委员会“双福工业园函[2018]145号”，《重庆市江津区双福工业园管理委员会关于XXXX广场项目竣工时间变更的函》。载明：”江津区国土资源和房屋管理局：2014年8月重庆庆福置业有限公司（以下简称庆福公司）通过招拍挂取得江津区JJ2014―101―75号宗地使用权，……按照出让合同第十六条约定，庆福公司应于2014年8月5日前开工，2016年2月5日前竣工。由于项目投资方资金周转出现问题，项目未按正常进度开展工作，该项目直到2015年8月才启动施工，且因资金短缺问题多次停工，我委多次督促推进建设，投资方均因资金问题无法履约，该项目面临烂尾风险。2016年10月深圳市缔荣实业发展有限公司收购庆福公司，项目实际投资方发生变化，但项目业主仍沿用原建设单位重庆庆福置业有限公司。随后项目建设进入正常化，于2017年12月完成主体工程建设。因项目安全间距范围内存在重庆鹏穗商贸有限公司甲类危化品仓库，该项目环评审批受此影响，直到2018年5月才通过环评审批，随后附属工程施工才进入正常化。因前期遗留问题耽误大量时间，该项目未能按出让合同约定的竣工日期完工确有客观原因。希贵局将该项目竣工时间延长至2018年12月31日。”原告拟用证据5、6、7证明，工期延误的原因，是因原告方资金短缺导致庆福广场工程项目开工后多次停工，造成竣工时间延期，工期延误的原因在原告，不能归责于被告。对证据5、6、7原告质证认为：证据5、6的真实性无异议，但不同意被告的证明目的，证据5中原告要求对材料和设备进行调增，原告也在该情况说明后备注了相应的意见，该意见也仅是对于设备、材料调增的回复，对被告称是因原告原因导致中途停工属于被告的单方意思表示，原告并未就该原因进行确认；证据7的真实性需庭后核实，即使该函是真实的，也达不到被告的证明目的，该函最后虽然明确了延长竣工的具体时间，但江津区国土资源管理局是否就该函进行了回复或者同意，没有明确的意见，该工程竣工时间延长的申请人并非原告，也非被告，而是管委会，而是否需要延长以及延长的理由应当以原告的意见或者申请为准，该函仅是单方面的申请函，假设竣工延长时间确实为2018年12月31日，根据原被告之间的竣工验收报告，被告同样存在工期延误的情形。二、被告是否应退还原告已支付的工程保证金。庭审中，当原告被问及为什么要提前向被支付质保金时，原告陈述：因为在建设工程施工合同中施工方具有强势性，如果不支付就会涉及到停工窝工的情形，因此原告在支付工程款时将质保金一同支付被告。三、被告是否应承担被告已支付的本案诉讼保全的担保费。本院认为，原被告签订的《XXXX广场消防工程施工合同书》，是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，被告完成了合同约定的施工内容，原告已支付被告全部工程款。庭审中，原告对被告举示的上述证据1、2、3、4、5、6的真实性无异议，本院予以确认。对证据7，因被告未提供证据原件进行对，复印件上也未注明证据来源，故该证据的真实性无法确认。现就原被告争议的问题，分别评述如下：一、被告是否应退还原告已支付的质保金。根据合同第6.8条I款和第11.1条的约定，双方在办理结算付款时，应当扣除总价3%的质保金，待一年保修期满后7个工作日内支付。本案中原被告在《重庆庆福置业有限公司工程结算确认表》中，已经将质保金192805.9元列明，但原告在支付最后一笔款项时，没有扣除质保金，应当视为是原告的自愿支付行为。原告称，在建设工程施工合同中施工方具有强势性，如果不支付就会涉及到停工窝工的情形的理由，因原告在退还被告质保金时，工程已竣工验收，原告不退还被告质保金并不能造成工程停工、窝工的事实而不能成立。至今案涉工程质保期已经届满，故原告诉请被告退还质保金192806元的诉讼请求，本院不予支持。二、工期是否延误。庭审中，原被告对开工时间有争议，但无论工程是2015年5月30日开工，还是2015年11月开工，至工程2019年3月10日竣工，均超过了合同暂定的工期365日。三、被告是否应承担工期延误的责任。首先，根据被告提交的《XXXX广场材料调增情况说明》载明的内容，被告申请对材料、设备价格调增，是依据合同第14.1条的约定，根据该说明下部原告方工作人员签署意见的内容可以认定，原告同意调增也是依据合同第14.1条，而合同第14.1条约定，若因不可抗力或总包工程延期造成消防工程延期，导致市场材料设备价格上涨大于5%时，增涨的费用才由甲乙双方协商决定。而原告并未举示，其对被告承包工程价格进行调增，是因其他不可抗力因素导致，由此能够认定，总包工程延期（停工），造成了案涉工程工期延误。其次，原告在《XXXX工程工程合同约定内容完成情况确认表》上加盖公司印章，确认被告施工工期符合合同约定的行为，表明被告施工的工期符合合同约定，即使在排除总包工程延期的时间后，被告仍延误了案涉消防工程的工期，原告在该确认表上盖章确认被告施工工期符合合同约定，也是原告对自己权利的处分，符合法律规定。原告称，该表第5项后签署的“已完成”，是对“附开工时间和竣工时间的证明资料”已完成的确认，而第5项的内容为“工期是否符合合同约定（附开工时间和竣工时间的证明资料）：”括号内所称的证明资料，是该项所附的资料，是用于原告检查被告施工工期是否符合合同约定的资料。因此该表第5项后签署的“已完成”，是对被告施工工期是否符合合同约定的确认，而非对“证明资料”是否已完成的确认。最后，按原告所述，案涉消防工程于2015年5月30日开工，至2019年3月10日竣工，被告延误工期近3年。而原被告结算时，原告未提出因工期延误要扣减被告工程款，反而将工程款全部支付被告，这与常理不符。综上，案涉消防工程工期延误的责任不应由被告承担，被告不应支付原告工期延误的违约金。四、被告是否应承担本案诉讼保全的担保费。原被告在合同中并未约定诉讼保全的担保费用由违约方承担，因此原告请求被告承担诉讼保全的担保费无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四第一款、第六十条第一款的规定，判决如下：驳回原告重庆庆福置业有限公司的诉讼请求。案件受理费45832元，减半收取22916元，保全费5000元，由原告重庆庆福置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  周思远二〇二〇年七月十五日书记员  王星皓