安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1352号上诉人（原审被告）：合肥工程建设承包有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路51号秀珍大厦A座2404，统一社会信用代码9134010014903222XM（1-1）。法定代表人：张玉春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨宽，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周必流，男，1968年12月10日出生，汉族，住安徽省合肥市长丰县。委托诉讼代理人：周言德，合肥市长丰县双墩镇法律服务所法律工作者。原审被告：孟祥正，男，1976年7月5日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。原审被告：王希林，男，1972年5月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人合肥工程建设承包有限责任公司（以下简称合肥公司）因与被上诉人周必流、原审被告孟祥正、王希林建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、没有证据证实上诉人与孟祥正办理结算时4#楼工程未完工程。《瑞泰.中央城小区工程结算书》中明确在与孟祥正办理结算时只有二期13#、18#部分工程未完工，4#楼工程在办理结算时已经完工。上诉人认为王希林的当庭陈述与书证《结算时》反映的事实相悖，根据最高人民法院关于适用《中华人民法院民事诉讼法》若干问题的解释第九十一条的规定，本案应由被上诉人就继续施工了4#楼进一步提供证据，而不应当径直认定被上诉人在《结算书》形成后继续施工了4#楼。2、一审判决要求上诉人按4#全部工程量给被上诉人补齐差价系认定事实错误。一审法院认定王希林代表上诉人同意在终止与孟祥正的承包合同后由被上诉人继续施工并承诺按102元/㎡计算工程价款，视为上诉人与被上诉人成立分包合同关系，退一万步说即使该认定成立，上诉人与被上诉人成立分包合同关系也是在与孟祥正的承包合同终止后，在与孟祥正的承包合同终止前上诉人与被上诉人并没有直接的合同关系，也就是说即使判决上诉人向被上诉人支付工程款也应是对于孟祥正退出后剩余未完工程量部分按102元/㎡计算工程款，对于孟祥正退出后剩余未完工程量部分按102元/㎡计算工程款，对于孟祥正退出前的已完工程量上诉人已经按照102元/㎡支付给孟祥正，而孟祥正也是按照与被上诉人的合同约定按98元/㎡支付给了被上诉人，这部分工程量双方已经履行完毕。一审法院判决要求上诉人按4#楼全部工程量给被上诉人补齐差价等于是认定了从一开始上诉人就与被上诉人存在直接的分包合同关系，这明显与判决认定的事实前后矛盾。3、一审判决错误认定上诉人终止了与孟祥正的合同，同意被上诉人继续施工。本案的客观实际是上诉人与孟祥正的合同并没有终止，孟祥正与被上诉人的合同同样也没有终止。对于王希林来说，在上诉人不同意终止与孟祥正合同的情况下，根本没有义务去告知被上诉人，因为4#楼一直是被上诉人在施工，在孟祥正没有退场的情况下，被上诉人是代表孟祥正在施工，在孟祥正没有退场的情况下，被上诉人是代表孟祥正在施工，退一万步说即使4#楼没有完工，其继续施工4#楼也是在履行自身的合同义务，相反的被上诉人在施工过程中并没有表示如果上诉人没有让孟祥正推出，其就不再继续施工的要求。本案没有所谓的表见代理，被上诉人继续施工的行为根本就是在继续履行其与孟祥正的分包合同义务，而不是与上诉人建立新的分包合同关系。4、一审判决适用法律错误。被上诉人不属于实际施工人，一直《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人应指无效建设工程施工合同的工程承包实施者，其具体组织人员施工，自行投入资金独立完成施工任务，实际履行发包人与承包人订立的建设工程施工合同。并非在工地上组织和从事某项施工项目的人员均为实际施工人。本案中，争议工程是案涉工程的瓦工工程，属于《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》中规定的劳务分包，被上诉人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的定义，因此本案不是建设工程施工合同纠纷，而是劳务合同纠纷。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正，为了维护自身合法权益，上诉人依法提起上诉，请求二审法院判如所请。周必流辩称，1、上诉人的上诉请求违背客观事实，其上诉理由不能成立。2、上诉人上诉理由称“一审判决认定事实不清”，上诉关于“涉案4#楼没有证据证实上诉人与孟祥正办理结算时4#工程未完工，工程已结算”的辩称不符合事实。因孟祥正于2018年2月13日出具了《证明》，该证明就是合同补充协议，也是上诉人项目部的决定。3、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，其理由如下，孟祥正承包的案涉4#楼于2015年3月26日转包给周必流承包，约定98元/㎡，因2015年底民工工资问题，上诉人项目部将孟祥正发包给周必流班组涉案的4#楼直接交由项目部负责管理，项目部按102元/㎡结算给周必流。涉案4#楼瓦工施工量为12800㎡，已支付1189000元，下欠116600元（12800㎡*102元/㎡-1189000元）。3、上诉人辩解没有与孟祥正终止合同，该辩解与一审庭审时王希林的陈述相悖，王希林系上诉人职工，也是案涉4#楼施工工程师。周必流找上诉人结算工资款时，上诉人要求孟祥正出具情况说明的《证明》。上诉人与孟祥正，孟祥正与周必流签订的合同是无效合同，因为孟祥正不具有施工资质，所以上述几份承包合同均属于无效合同。孟祥正述称，这个工程开始是我干的，价格不合理我就不干了，王希林代表公司，由于本地人价格比较高，所以王希林让我来干的，他说我不能赚很多钱，也不会折本。我干到后面是折本了，有工人闹，工程款确实已经支付了。我拿的钱都是由王希林经手的，钱已经都支付工人工资了。周必流向一审法院起诉请求:判令合肥公司、孟祥正、王希林支付瓦工施工款116600元、外墙线条施工款83000元及计时工工资款10360元，合计209960元。庭审中放弃要求合肥公司承担责任的请求，但在庭审辩论终结前确定要求合肥公司、孟祥正承担共同责任。一审法院认定事实如下：一、关于工程承包、分包及施工情况2014年7月、10月，合肥公司分别中标金寨瑞泰.中央城项目建安工程（1标段）、金寨瑞泰.中央城项目二期建安工程。2015年4月10日，合肥公司与孟祥正签订《工程承包合同》（为便于区分，以下简称“合孟合同”），将3#、4#、13#、18#楼瓦工分包给孟祥正。该合同对工程款约定按图纸建筑面积计算，高层115元/M2、多层117元/M2。此前，孟祥正于2015年3月26日与周必流商定将4#楼瓦工施工分包给周必流，双方签订《工程承包合同》（以下简称“孟周合同”）。该合同约定工程款按图纸建筑面积计算，98元/M2。2015年农历年底，因孟祥正在该项目施工中亏本、拖欠农民工工资等原因，合肥公司聘用的该项目现场管理人员王希林让孟祥正退出，不再履行“合孟合同”。2016年2月1日（农历腊月二十三），王希林与孟祥正按照“合孟合同”约定的工程款计算方法进行结算，并结清全部工程款。其中4#楼按建筑面积12817.42M2、单价102元计算，计款1307370元。但4#号楼工程尚未完工。农历年后，周必流称其承包的4#楼没有亏本，愿意继续施工，王希林表示同意，并且也同意按102元/M2计算工程款。同时王希林在庭审中还陈述，同意周必流继续施工及按102元/M2计算工程款后来向合肥公司报批未获得批准。此后周必流将4#楼的工程全部完工。上述事实，有以下证据证明：合肥公司提交的《安徽省建设工程招标投标中标通知书》两份，合肥公司与金寨瑞泰房地产开发有限公司签订的《合同协议书》、《建设工程施工合同补充协议书》，“合孟合同”，“孟周合同”，王希林与孟祥正签署的《瑞泰.中央城小区工程结算书》及当事人陈述在卷佐证。二、关于工程款计算情况关于建筑面积。王希林与孟祥正在结算时关于4#楼的建筑面积为12817.42M2。周必流主张建筑面积为12800M2，基本吻合，本院予以认定。关于单价。孟祥正退出施工后，王希林同意周必流继续施工并同意按102元/M2计算工程款。因王希林是合肥公司聘用的现场管理人员，周必流有理由相信王希林具有代理权，因此本院对该计算单价予以认定。依照上述建筑面积及单价，周必流应得工程款为1305600元，周必流认可已实际取得工程款1189000元，尚欠116600元。上述事实，有王希林与孟祥正签署的《瑞泰.中央城小区工程结算书》及当事人陈述在卷佐证。三、关于外墙线条粉刷部分的情况周必流主张外墙线条粉刷系合同外增加工程，并提供孟祥正于2018年2月13日出具的证明一份，该证明中孟祥正称项目部在开例会时承诺外墙线条单独计算。王希林对孟祥正出具的证明质证称只在此次诉讼中才见到这份证明，否认项目部例会中承诺单独计算，且外墙线条粉刷在“合孟合同”、“孟周合同”中均明确约定在合同范围之内。一审法院经审理认为，周必流主张外墙线条粉刷系增加工程，应当提供相应的签证单，仅以孟祥正出具的证明，证据不足。四、关于计时工工资情况周必流主张计时工大工合计16个、小工合计60个。提供的证据为：1.王希林于2015年4月27日签署属实的便条半张。2.由王竹江于2015年5月21日出具的证明，该证明由王希林于2015年5月22日签署属实。合肥公司质证意见为派工单是派给孟祥正班组的，且已与孟祥正结算完毕。孟祥正质证意见这两份派工单在周必流手中，不包括在结算书之内。王希林对该派工单是否结算不清楚。一审法院经审理认为：王希林于2015年4月27日签署属实的便条半张，用工个数部分丢失，不能确定用工个数。王竹江于2015年5月21日出具的证明中明确大工数合计4个、小工15个。王希林签署时也注明合计4个大工、15个小工。经审查周必流主张的16个大工、60个小工，系将王竹江证明中的人数、小计、合计重复计算。因此，一审法院认定计时工数量为大工4个、小工15个。根据上述本院认定的计时工数量，参照“孟周合同”中对计时工约定小工130元/天、技术160元/天，计时工工资合计为2590元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同的效力问题；2.支付下欠工程款及计时工工资的责任主体问题。关于焦点1：合肥公司中标项目工程后，将瓦工分包给孟祥正，孟祥正又将4#楼的瓦分包给周必流，均属于违法分包行为，因此合肥公司与孟祥正签订的《工程承包合同》、孟祥正与周必流签订的《工程承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此周必流请求按照合同约定的计算方法计算工程款，符合上述规定。关于焦点2：一、关于尚欠116600元工程款的责任主体问题。王希林系合肥公司聘用的现场管理人员，处理项目工程相关事宜，在终止与孟祥正的承包合同后，同意周必流继续施工，作为实际施工人周必流有理由相信王希林的承诺是代表公司的行为，王希林的行为符合表见代理的构成要件。王希林同意周必流继续施工并承诺按102元/M2计算工程价款，视为合肥公司与周必流成立分包合同关系。虽然王希林辩称其承诺行为未获合肥公司批准，但没有提供未获批准的情况已及时告知周必流的证据，致使周必流继续施工至完工。因此合肥公司应当对尚欠周必流的工程价款承担给付责任。至于合肥公司辩称其已与孟祥正结清全部工程款，不能重复支付问题，一审法院认为合肥公司在案涉工程尚未完工情况下与孟祥正结清工程款，是其自身行为造成的结果，与周必流无关。二、关于计时工工资2590元的责任主体问题。因该用工发生在孟祥正与合肥公司解除合同前，周必流要求合肥公司承担给付责任没有法律依据，应由孟祥正承担。此外，周必流主张外墙线条粉刷系增加工程，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、被告合肥工程建设承包有限责任公司于本判决生效后10日内支付尚欠原告周必流工程款116600元；二、被告孟祥正于本判决生效后10日内支付原告周必流计时工工资款2590元；三、驳回原告周必流的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4449元，减半收取计2224.5元，被告合肥工程建设承包有限责任公司负担2200元，被告孟祥正负担24.5元。二审期间，各方当事人没有新证据。本院二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为:一审判决合肥公司向周必流承担工程款的支付责任，是否正确。捋一下案涉工程承包、转包以及施工过程：（1）孟祥正自合肥公司处以102元∕㎡的价格承接了金寨瑞泰·中央城小区3#、4#、13#、18#楼瓦工工程，并将其中4#楼瓦工工程以98元∕㎡的价格分包给周必流施工。王希林代表合肥公司与孟祥正签订合同。（2）孟祥正中途退出施工，王希林同意由周必流继续施工；（3）2016年2月1日，上诉人项目部王希林与孟祥正进行结算，该结算书显示孟祥正工程承包范围：3#、4#、13#、18#楼区域内所有的瓦工类工作，其中4#楼工程量12817.42㎡，单价102元∕㎡，合价1307370元，孟祥正在该结算单上签名确认。由上可知，王希林是上诉人合肥公司聘用的现场管理人员，施工过程中，王希林代表上诉人处理项目工程相关事宜，比如签订合同、与班组进行结算、发放款项等；孟祥正退场后，王希林同意周必流继续施工，因此，一审法院认定王希林允诺周必流继续施工的行为符合表见代理的构成要件，并无不当。另外，王希林与孟祥正进行结算，并按照结算价款将款项支付给孟祥正的行为，均是代表上诉人进行的，因此对于按照4#楼建筑面积与孟祥正班组进行结算并将相关款项支付给孟祥正，上诉人具有过错。综上，一审法院判决合肥公司对周必流主张的欠款承担给付责任，并无不当，合肥公司的上诉理由不成立。综上所述，合肥公司上诉不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4449元，由合肥工程建设承包有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇二〇年七月二十八日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。