安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终1701号 上诉人（原审被告）：吴怀志，男，1978年6月27日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：关阳，安徽瀛拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：国中城投第四工程局有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区经济开发区华山路66号，统一社会信用代码913412006973590555。 法定代表人：张丙仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高文侠，安徽志豪律师事务所律师。 上诉人吴怀志因与被上诉人国中城投四局有限公司（以下简称国中城投四局）合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初9750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 吴怀志上诉请求：撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初9750号民事判决，改判驳回国中城投四局的诉讼请求。事实与理由：1、安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初5769号民事判决确认安徽奈特申思信息技术公司向国中城投四局支付工程款16260229.74元及利息，因国中城投四局怠于主张权利，驳回国中城投四局对案涉工程价款享有优先受偿权的诉讼请求。安徽省池州市中级人民法院（2019）皖17民终259号民事判决确认王小五与中城建六局池州一公司签订的《建筑工程内部承包合同》并未实际履行，实为转包合同，中城建六局池州一公司将工程转包给没有资质的王小五，同时判决国中城投四局向王小五支付工程款3137156元及利息，确认王小五对安徽奈特申思信息技术公司在其欠付工程款范围内享有上述工程款的破产债权。2、吴怀志与国中城投四局于2013年4月3日签订的《分支机构承包经营合同》，实为出借资质，该合同应为无效，国中城投四局作为从事建筑的专业公司，应对合同无效承担全部责任，国中城投四局未按约定成立分公司，该合同并未实际履行，吴怀志并未违约也无过错。3、国中城投四局主张的损失并未实际发生，国中城投四局支付王小五524975.51元，但其享有的债权金额远远大于其应承担的给付义务，该款项亦是国中城投四局作为施工单位应承担的给付义务。即使国中城投四局认为自己存在损失，在安徽奈特申思信息技术公司破产程序终结前，案涉的损失都无法确定。4、国中城投四局与吴怀志共同出资成立中城建六局一公司池州分公司，吴怀志系受国中城投四局委托实施行为，其并非案涉工程的承包人，也非实际施工人，根据安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初5769号民事判决，尚有近10000000元工程款在国中城投四局处，其主张损失毫无依据。5、假设国中城投四局最终存在实际损失，但是由于其过错没有及时主张建设工程价款优先权，导致其享有的工程价款优先权丧失，其对实际损失应自行承担责任。 国中城投四局答辩称：1、2012年4月3日国中城投四局与吴怀志签订《分支机构承包经营合同》，约定吴怀志承包经营中城建六局一公司池州分公司，在承包期限内“风险抵押、自主经营、独立核算、自负盈亏”，同时约定吴怀志保证做到业主拨款专用，按时支付工程款、材料款、劳务费和与经营有关的一切应付债务，一方不履行合同约定的义务，给对方造成经济损失应承担赔偿责任。2、吴怀志依照合同约定，以国中城投四局名义与安徽奈特申思信息技术公司签订了建设工程施工合同，国中城投四局共收到安徽奈特申思信息技术公司18965000元，而国中城投四局共拨付吴怀志工程款18970000元。因吴怀志未专款专用导致王小五起诉要求国中城投四局支付其工程款3137175.6元，安徽省池州市贵池区人民法院划扣了国中城投四局存款524975.51元，该笔损失应由吴怀志承担。3、企业承包合同关系与建设工程施工合同承包关系并不一致，案涉《分支机构承包经营合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为合法有效。4、国中城投四局如能通过破产程序拿回工程款，按照双方签订的《分支机构承包经营合同》，拿回的工程款也属于吴怀志独立核算的范围，国中城投四局并不能占用该工程款。5、安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初5769号民事案件系吴怀志聘请律师参与诉讼，国中城投四局并未参与，如该判决认为国中城投四局收到工程款28100000元，也是吴怀志承认，国中城投四局并不知情。 国中城投四局向一审法院起诉请求：1、判令吴怀志赔偿损失3187054.5元，并从起诉之日起按照年息6%支付资金占用费直至清偿之日止；2、判令由吴怀志承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：国中城投四局原名称为中城建六局集团第一工程有限公司。2012年4月19日，中城建六局集团第一工程有限公司与吴怀志共同出资设立中城建六局池州一公司，由吴怀志担任法定代表人。2015年12月25日，该公司召开股东会决议解散，2016年1月15日，该公司经股东申请被工商部门注销。2018年9月11日，安徽省池州市贵池区人民法院依法裁定受理安徽奈特申思信息技术公司信息技术有限公司（以下简称安徽奈特申思信息技术公司）破产清算。2012年4月3日，国中城投四局(原名：中城建六局集团第一工程有限公司)（甲方）与吴怀志（乙方）签订《分支机构承包经营合同》，约定乙方承包经营中城建六局集团第一工程有限公司池州分公司，承包经营期限为3年，在承包期限内，乙方按照“风险抵押、自主经营、独立核算、自负盈亏”的原则实施承包经营，并承担承包经营期内的全部经济和法律责任。并约定乙方应认真履行以甲方名义与每个业主签订的《建设工程施工合同》；保证做到业主拨款的专款专用，依法依规按时缴纳税、费和管理费；按时支付工程款、材料款、劳务费和与经营有关的一切应付债务；乙方承接工程的工程款必须全额进入总公司指定账户上，经总公司领导审批后扣除应缴总公司费用，其余返还给乙方使用。该合同同时约定一方不履行本合同约定的义务，给对方造成经济损失的，应承担赔偿责任。赔偿额以违约方给守约方造成的全部直接经济损失为限。2012年11月28日，国中城投四局自述吴怀志以其名义与安徽奈特申思信息技术公司签订《建设工程施工合同》，约定安徽奈特申思信息技术公司将位于江南集中区龙腾大道与池州大道交叉口的安徽江南职业技术工程培训中心的建设项目发包给国中城投四局。2013年1月16日，吴怀志将部分工程转包给王小五，并与王小五签订《建设工程施工内部承包合同》，经王小五施工的江南职业基数工程培训中心的机械生产实训车间、研发楼竣工后经验收均合格。2017年1月12日，安徽奈特申思信息技术公司与吴怀志、国中城投四局在内的公司签订竣工结算审核签署表，将王小五施工的工程进行审定结算，最终审定工程款为8040420.83元，后因欠付工程款，王小五将国中城投四局、吴怀志在内的三被告诉至池州市贵池区人民法院，该法院判决国中城投四局向王小五支付工程款3137175.6元及利息，2019年6月11日，该法院给国中城投四局出具（2019）皖1702执1588号执行通知书，要求国中城投四局向申请人王小五支付人民币3153123.5元及利息。2019年11月7日，国中城投四局因王小五案件已经被池州市贵池区人民法院强制执行524975.51元（443313.93元+81661.58元）。2018年7月9日，国中城投四局将安徽奈特申思信息技术公司诉至池州市贵池区人民法院，要求安徽奈特申思信息技术公司向其支付工程款16260229.74元及利息，经法院查明，案涉工程项目的工程款为44365229.74元，该院于2019年6月13日作出（2018）皖1702民初5769号民事判决书，判决安徽奈特申思信息技术公司支付国中城投四局16260229.74元工程款及利息。2019年9月4日，国中城投四局向安徽奈特申思信息技术公司提交《破产债权申报书》，要求安徽奈特申思信息技术公司向其支付工程款16260229.74元及利息。国中城投四局自述对于吴怀志以其名义承建的安徽江南职业技术工程培训中心的建设项目，其已经将该工程款中的1897万元支付给吴怀志，其中有1162.5万元由发包方安徽奈特申思信息技术公司预先支付给国中城投四局，国中城投四局又支付给吴怀志；其中混凝土款79.5万元由安徽奈特申思信息技术公司支付给吴怀志；655万元银行承兑汇票由安徽奈特申思信息技术公司支付给国中城投四局，国中城投四局又转交给吴怀志。吴怀志称其并未从国中城投四局处领走1897万元工程款。 一审法院认为：吴怀志与国中城投四局签订的《分支机构承包经营合同》系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。本案中，根据双方签订的合同，吴怀志承包池州公司，协议同时对承包范围、承包期限、管理要求等均作了明确约定，从该承包协议反映出的双方权利义务来看，双方之间存在管理关系，涉案整个工程施工合同履行过程中，对外均是以国中城投四局的名义进行，所有工程款都是以国中城投四局的名义收取及对外支付，在相关付款审批单及内部转账支票中，吴怀志均是作为池州公司的法定代表人进行的。故综合上述材料，本案双方当事人存在内部承包关系，并非简单的资质挂靠关系。吴怀志将涉案工程分包给案外人王小五，且王小五所建的工程项目经验收合格，国中城投四局称已经将该部分款项支付给被告吴怀志，对于王小五的工程款应由吴怀志支付，后王小五将国中城投四局诉至法院，法院判决国中城投四局支付王小五3137175.6元及利息。因国中城投四局仅通过法院执行实际支付给王小五524975.51元，对于其他款项并未实际履行，且国中城投四局提供了转账凭证，对国中城投四局要求被告赔偿其3187054.5元的诉讼请求，应按其实际支付的524975.51元支持为宜，对于其他款项，待国中城投四局实际履行后可另行主张。对于国中城投四局主张的资金占用费，本案国中城投四局因吴怀志的行为已于2019年11月7日被法院扣划524975.51元，对该资金占用费的损失，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失为宜，但不应超过国中城投四局主张的年利率6%。对于吴怀志辩称的国中城投四局并未将该部分工程款支付给他，且该判决并未执行完毕，但因吴怀志并未提供相应的证据予以佐证，且该判决经过二审已经生效，国中城投四局的银行账户已经被冻结，故对吴怀志的该抗辩理由，不予采信。对于吴怀志辩称的其仅收到涉案总工程的部分工程款，剩余工程款国中城投四局并未转交给他的抗辩，因国中城投四局已提供相应的银行转账凭证而吴怀志并未提供相关证据予以推翻其真实性，故对该抗辩理由，不予采信，吴怀志待有相关证据后，可另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、吴怀志于本判决生效之日起十五日内,支付国中城投第四工程局有限公司经济损失524975.51元及利息（利息以欠付损失额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，但不应超过原告主张的年利率6%，从2019年11月7日起至该款付清时止）；二、驳回国中城投第四工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32296元，减半收取16148元,由原国中城投第四工程局有限公司负担11148元，由吴怀志负担5000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案争议的关键性问题为案涉《分支机构承包经营合同》是否有效以及国中城投四局要求的损失是否应得到赔偿。 对于国中城投四局与吴怀志签订《分支机构承包经营合同》是否问题。吴怀志主张该合同名为承包，实为国中城投四局出借建筑资质，应为无效，但案涉合同并非单一的建筑工程施工合同，吴怀志签订案涉合同的目的并非借用建筑资质，而是进行企业内部承包经营，即吴怀志以国中城投四局的名义在安徽省池州市范围内开展国中城投四局业务范围内的经营活动。我国法律并未禁止对企业或企业的分支机构进行承包经营，该合同亦为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法法规的强制性规定，应为有效。 对于国中城投四局要求的损失是否应得到赔偿问题。案涉《分支机构承包经营合同》约定吴怀志应做到专款专用，其需承担因履行合同不符合约定造成的损失。安徽省池州市中级人民法院（2019）皖17民终259号民事判决认定吴怀志在担任中城建六局池州一公司法定代表人期间将江南职业技术工程培训中心的部分工程分包给案外人王小五实际施工，后因欠付工程款，王小五起诉国中城投四局、吴怀志及安徽奈特申思信息技术公司，并最终因该判决，国中城投四局被法院执行支付给王小五524975.51元。吴怀志主张安徽奈特申思信息技术公司破产程序尚未完结，国中城投公司申报的债权亦未获得清偿，本案债权债务关系尚不明确，但本案的损失已实际发生，且该部分损失系因吴怀志履行合同不符合约定造成，根据《分支机构承包经营合同》的约定，吴怀志应承担相应的赔偿责任。在安徽奈特申思信息技术公司破产程序终结后或双方结算后，若存在超出应赔偿的情况，吴怀志可另行主张。 综上，吴怀志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9050元，由吴怀志负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋戈琪 审判员  周海龙 审判员  刘丹丹 二〇二〇年七月十七日 法官助理刘学照 书记员赵媛媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。