河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1502民初7420号原告殷兰兰，女，汉族，住信阳市浉河区。委托代理人王大喜，河南申威律师事务所律师，一般代理。被告石作伟，男，汉族，1979年9月11日出生，住信阳市浉河区。被告蔡少云，女，汉族，1981年11月18日出生，住信阳市浉河区，与被告石作伟系夫妻关系。二被告共同委托代理人余海鹰，河南银辉律师事务所律师，一般代理。第三人孙士伟，男，汉族，1979年9月9日出生，住信阳市浉河区。原告殷兰兰与被告石作伟、蔡少云、第三人孙士伟因健康权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告殷兰兰及其委托代理人王大喜、被告石作伟及被告石作伟和蔡少云的共同委托代理人余海鹰和第三人孙士伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告殷兰兰提出如下诉讼请求：判令二被告赔偿医药费170000元。二、判令二被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等。本案立案后，原告申请对其伤残程度进行鉴定，后鉴定为二级伤残，原告的诉讼请求变更为要求二被告赔偿其各项费用等共2389429.86元。事实与理由：被告石作伟欲在浉河区××大道××花园××干道××号商铺从事“石家私房菜”餐饮服务，因商铺需装修。2018年10月3日，二被告与原告、原告丈夫达成贴地板砖的口头协议，由原告及丈夫为二位被告贴地板砖。10月12日，原告在二楼搬砖过程中不慎踩空坠落至被告石作伟肩上，致原告严重受伤，当日住进中心医院，初步诊断结果为：闭合性胸部损伤；左侧第4肋骨骨折；双肺挫伤；双侧胸腔积液；第11胸椎粉碎性骨折并椎管狭窄；高位截瘫；全身多发软组织损伤。当日信阳市中心医院向原告家属××重通知书。10月29日因费用紧张转到信阳市第四人民医院继续治疗至12月23日，出院记录显示：1胸11椎体爆裂性骨折切开复位内固定术+椎管减压术后；2胸髓不完全性损伤、截瘫；3神经源性膀胱、直肠。原告住院期间共花去医疗费170000余元。原告为此提出上列诉讼请求。被告石作伟、蔡少云共同辩称：一、蔡少云不认识原告殷兰兰及其丈夫，从没有参与店铺装修，更谈不上雇佣原告贴地板砖，不应作为本案被告。原告殷兰兰在起诉状中诉称受蔡少云及丈夫雇佣为石家私房菜店铺贴地板砖，与事实不符，石家私房菜馆系租赁他人房子开的类似大排档的小餐馆，装修前及装修期间，蔡少云从没有去过现场，压根不认识原告，营业执照是在餐馆装修之后才办的，蔡少云根本没有雇佣原告丈夫，更没有雇佣原告本人，不应承担任何责任。二、石作伟与殷兰兰丈夫孙士伟之间系承揽合同关系，殷兰兰受其丈夫雇佣，与石作伟之间不存在雇佣关系。石作伟与原告丈夫也不认识，是石作伟的朋友把石作伟的手机号码发到装修群里面，孙士伟主动联系的石作伟。2018年10月初，孙士伟在一楼厨房与石作伟达成口头贴地板砖协议，地面地板砖每平方20元，厕所墙砖每平方25元，楼梯踏步每踏50元，当时在场的有顾绍坤可以作证。石作伟与孙士伟之间实属承揽关系，石作伟作为定作方提供地板砖、沙、水泥等建筑材料，孙士伟作为贴地砖师傅靠自己的技术自带工具贴地板砖，贴砖时间不受石作伟控制，地板砖贴完后，按完成的平方数结算，两人之间属于典型的承揽合同关系，并不是雇佣关系，孙士伟在承揽过程中喊来他老婆帮忙，原告系受其丈夫孙士伟本人雇佣，与石作伟无关，石作伟只与孙士伟一个人进行结算，事后，按孙士伟贴的地板砖面积一共支付了三千元，二千元帮原告在中心医院垫付的医疗费，一千元微信转给孙士伟，孙士伟认可他干的活按平方面积算三千元大差不差，费用两清，双方没有任何扯皮。三、殷兰兰不是因搬砖踏空意外摔伤。在殷兰兰的丈夫之前还有一个贴砖师傅，所有的沙、水泥、地砖都已运送到二楼，二楼包房和包房之间的过道地砖都已贴好，跟孙士伟谈的只是二楼卫生间的墙砖、地砖和楼梯踏步，再加上一楼大厅、卫生间和厨房墙砖和地砖，殷兰兰掉下去的时候，二楼卫生间墙砖已全部贴好，卫生间地砖就剩面盆下面最后一块地砖还没有贴上，当时，孙士伟已经把最后一块地砖水泥抹好，正准备贴，是现场工人李友忠把他喊到一楼的，不存在殷兰兰搬砖的问题。后来剩余的地砖、墙砖包给冯军喜贴的，冯军喜说抹水泥的那块砖水泥凝固了不能再用扔了。四、石作伟已尽了安全提醒义务，对殷兰兰意外受伤不承担赔偿责任。餐馆装修期间，一楼通往二楼的楼梯扶手尚未安装，石作伟在楼梯边的墙上贴了小心踩空的纸条进行提示，现场施工中多次对贴砖师傅及木工人员等还进行了安全提醒，现场有施工人员证明是因殷兰兰坐在楼梯踏步玩手机，她丈夫喊她时，她起身站起来时掉到了一楼；且事发时，原告已到过施工现场几天，她对楼梯没有加装扶手的周边作业环境是明知的，因自己不小心蹲坐楼梯踏步玩手机起身时踩空而导致意外发生，原告本人有重大过错，应由她本人和雇佣她干活的丈夫孙士伟对摔伤后果承担责任。五、原告各项赔偿费用计算过高，计算标准错误。原告殷兰兰户籍地、居住地均在农村，残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费均应按农村居民标准计算。误工期、护理期按“三期鉴定”的最长期限计算明显不公平，定残后再行护理20年属于重复计算，三期鉴定中的护理期限已经包含了全部的护理时间，护理费用参照《工伤保险条例》第34条规定，大部分护理依赖的标准按统筹地区上年度职工月平均工资的40%按月计算，原告按服务行业80%计算20年没有依据；关于残疾辅助器具费五十多万元，原告并没有实际配制使用，没有现实价格可资参考比较，且按人均寿命77岁计算配置器具年限、次数没有依据，也与原告二级伤残的残疾等级明显不符，故关于残疾器具费用的鉴定意见明显不具有客观性，应不予采信。六、从本案被告的家庭经济状况来看，被告没有赔偿能力。二被告刚到信阳来租房准备开个大排档，还没有开业，就发生意外，大排档生意冷清，再加上今年的新冠疫情，房租费都交不起，更不要说原告要求的238万元的天价赔偿，被告的家庭没有任何赔偿能力。综上，请人民法院查明事实，依法驳回原告对蔡少云的起诉，驳回原告对石作伟的诉讼请求。第三人孙士伟辩称，1、当时我从网络平台找到的一个需要贴砖师傅，与他联系，口头约定相关金额。2、被告的楼梯根本没有张贴“防止摔落”标志。3、我和原告合作共同给给被告干活。4、被告说原告在玩手机，与事实不符。当时我在贴二楼瓷砖，殷兰兰在帮我拌沙灰。经审理查明，被告石作伟欲在浉河区××大道××花园××干道××号商铺从事“石家私房菜”餐饮服务，因商铺需装修，被告石作伟通过网络平台发布消息，2018年10月3日，被告石作伟与第三人孙士伟联系并达成口头协议，约定第三人为被告贴瓷砖，按平方计算价款，地面地板砖每平方20元，厕所墙砖每平方25元，楼梯踏步每平方50元。此后，第三人孙士伟和其妻子殷兰兰一起为被告的房屋贴地砖，瓷砖、沙灰等材料由被告石作伟提供，原告殷兰兰和第三人孙士伟携带水平仪、切割机、锤子等工具，第三人孙士伟主要负责贴砖，原告殷兰兰负责拌沙灰。从2018年10月5日开始原告和第三人一起为被告贴瓷砖，被告对此情况知晓。2018年10月12日，在贴二楼的最后一块地砖时，原告坐在未安装扶手的楼梯上休息，原告起身时不慎踩空从楼梯上摔下落在被告石作伟的肩头随后又摔在一楼地面致原告严重受伤，当日住进中心医院，初步诊断结果为：闭合性胸部损伤；左侧第4肋骨骨折；双肺挫伤；双侧胸腔积液；第11胸椎粉碎性骨折并椎管狭窄；高位截瘫；全身多发软组织损伤。10月29日转到信阳市第四人民医院继续治疗至12月23日，出院记录显示：1胸11椎体爆裂性骨折切开复位内固定术+椎管减压术后；2胸髓不完全性损伤、截瘫；3神经源性膀胱、直肠。原告住院期间共花去医疗费80160.38元。事故发生后，被告石作伟依据约定的价格和第三人孙士伟结算贴砖价款共3000元，其中通过微信转给第三人孙士伟1000元，其余2000元替原告在中心医院垫付了医疗费。本案审理期间，原告申请对其伤残、三期、护理依赖程度和辅助器具等相关后续费用进行鉴定，本院依法委托信阳德正法医临床司法鉴定所鉴定原告一处二级伤残，一处九级伤残（本次为带内固定物鉴定）；误工期120-551日，护理期60-551日，营养期60-551日；大部分护理依赖；计算至77岁的各项费用：残疾辅助器具费用414280元，康复训练费用6000元，纸尿片费用132840元；原告为鉴定花费检查费3572元，鉴定费4000元。原告主张的各项费用共2389590.18元，其中：一、医药费80160.38元；二、误工费68875元：（一）住院期间：73天×125元/天（居民服务业45677元/年）=9125元；（二）出院后至鉴定前一日478天×125元/天=59750元（住院后至鉴定前一天计478天）；三、伙食补助费：73天×50元/天=3650元；四、营养费：73天×20元/天=1460元；五、护理费799707元：（一）住院期间护理费（妻子）：73天×125元/天（居民服务业）=9125元；（二）住院期间至鉴定前一日护理费478天×125元/天=59750元；（三）鉴定后护理费：45677元/年×20年×80%=730832元（大部分护理依赖按80%计算按居民服务业计算）；六、伤残赔偿金629297.8元：（34200.97元/年*20年×（90%+2%）=629297.8元；七、辅助器具费用553120元；八、精神抚慰金：45000元；九、扶养费197748元：（女儿孙铭媛2006年出生按6年计算，儿子孙铭阳2012年出生12年计算）：21972元/年×18年÷2=197748元；十、交通费3000元；十一、鉴定费用：1900+4000+118+1554=7572元。本案开庭审理后，原告的诉讼请求再次变更为102.23万元。本院认为，本案的争议焦点是原被告之间是雇佣关系还是承揽关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或则指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇佣关系中，雇主与雇员存在一定的人身依附关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。承揽人在其工作范围内有独立的自主权。本案中，第三人孙士伟与被告石作伟联系为石作伟贴地砖，按照双方约定依实际完成的平方数结算价款，由第三人自己携带水平仪、切割机、锤子等工具，在贴砖期间，第三人以自己的技术和工具独立完成贴砖事宜，不受被告的支配，第三人和被告之间不存在人身依附关系，因此被告和第三人之间应认定为承揽关系。第三人和其爱人即本案原告一起完成贴瓷砖的工作符合行业内的日常情形。承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告石作伟作为定作人对选任有一定过失，应当对原告遭受的损害承担一定的赔偿责任。原告摔伤导致二级伤残的情形固然令人同情，但原告作为一个完全民事行为能力人，已在被告提供的工作场所工作近7天，对工作场所的现状应当明知，在工作期间不慎摔下，原告对自己遭受的损害有重大过失，应承担相应的责任。结合本案的案情，本院酌定原告殷兰兰承担90%的责任，被告石作伟承担10%的责任。原告另要求被告石作伟的爱人蔡少云共同承担赔偿责任，本院认为，第三人孙士伟一直和被告石作伟联系，被告蔡少云并不是合同当事人，对原告的该诉讼请求本院不予支持。原告的户籍地在农村，被抚养人生活费和残疾赔偿金均应按农村标准计算。其中被抚养人生活费应按农村居民人均消费支出11545.99元/年计算，伤残赔偿金应按农村居民人均可支配收入15163.75元/年计算。经司法鉴定原告的误工期为120天-551天，护理期60-551日，营养期60-551日；本院酌定误工期、护理期均为365天，营养期按原告主张住院天数73天计算。鉴定后的护理费标准，参照工伤保险条例第三十四条第二款，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%，因此应按40%计算鉴定后的护理费。根据最高院的规定，护理期限最长不超过20年，则鉴定后的护理期限扣除鉴定前已计算的365天还剩19年。对于原告遭受损害产生的各项损失本院认定为：一、医药费80160.38元；二、误工费365天×125元/天=45625元；三、伙食补助费：73天×50元/天=3650元；四、营养费：73天×20元/天=1460元；五、护理费392770元：（一）住院至鉴定前护理费365天×125元/天=45625元；（二）鉴定后护理费：45677元/年×19年×40%=347145元；六、伤残赔偿金279013元：（15163.75元/年*20年×（90%+2%）=279013元；七、辅助器具费用及纸尿片费用553120元；八、扶养费103914元：（女儿孙铭媛2006年出生按6年计算，儿子孙铭阳2012年出生按12年计算）：11545.99元/年×18年÷2=103914元；九、交通费73天*20元/天=1460元；十、鉴定费用：1900+4000+118+1554=7572元，以上合计1468744.38元。被告石作伟应承担146874元。原告要求被告承担精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。结合本案的实际情况，本院酌定被告石作伟向原告支付精神抚慰金10000元。即被告石作伟共向原告赔偿156874元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告石作伟应于本判决生效之日起五日内赔偿原告殷兰兰各项损失156874元。二、驳回原告殷兰兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14001元，其中原告殷兰兰承担10301元，该部分经批准免交；被告石作伟负担3700元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长 彭 威审判员 杨丽华审判员 程 艳二〇二〇年七月十五日书记员 邓 然