湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终128号原公诉机关来凤县人民检察院。上诉人（原审被告人）向来生，男，1961年3月27日出生于，土家族，硕士研究生，住来凤县，被告单位来凤民生天然气有限责任公司董事长。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月24日被来凤县公安局取保候审，2018年4月9日被来凤县公安局刑事拘留，同年5月15日被依法执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。辩护人谭平，湖北施南律师事务所律师。辩护人彭铖珍，湖北鹏恩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）覃明，男，1986年2月27日出生于湖北省来凤县，土家族，初中文化，住来凤县，被告单位来凤民生天然气有限责任公司总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月24日被来凤县公安局取保候审，2018年4月20日被来凤县公安局刑事拘留，同年5月15日被依法执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。原审被告单位来凤民生天然气有限责任公司，单位地址：来凤县翔凤镇渝鄂路46号，社会信用代码91422827751049075K，法定代表人：向来生。诉讼代表人张贵，被告单位来凤民生天然气有限责任公司破产管理人工作人员，湖北夷水律师事务所律师。来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告单位来凤民生天然气有限责任公司、原审被告人向来生、覃明犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月16日作出（2019）鄂2827刑初28号刑事判决。一审宣判后，原审被告人向来生、覃明不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人向来生、覃明，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：（一）被告单位来凤民生天然气有限责任公司及被告人向来生、覃明作为被告单位主管人员和直接责任人员非法吸收公众存款的事实。被告单位来凤民生天然气有限责任公司成立于2003年8月，被告人向来生担任董事长、执行董事，系法定代表人，被告人覃明自2013年开始担任总经理职务。来凤民生能源集团成立于2011年9月，该集团以来凤民生天然气有限责任公司为母公司，旗下有龙山民生天然气有限责任公司等9家子公司及来凤县滑石板煤矿有限公司等33家关联企业、公司。2008年以来，被告单位来凤民生天然气有限责任公司因扩大经营，资金缺口大，为了增加周转资金，被告人向来生不定期在公司员工大会上要求全体员工将自己及亲朋好友的钱某公司，公司支付1.5至2分的月利息，按季度领取利息，存款时间一年、两年不等。2014年，来凤民生天然气有限责任公司申报恩来天然气长输管线项目，需要大量资金，被告人向来生在公司员工大会上多次要求职工向社会宣传来凤民生天然气有限责任公司吸收资金并支付相应利息的决定，并推出奖励机制。覃明自2013年担任被告单位来凤民生天然气有限责任公司总经理职务以来，受被告人向来生安排，在相关会议上动员要求员工将自己及亲朋好友的钱某公司，落实吸收资金奖励机制等有关措施。在被告单位来凤民生天然气有限责任公司员工的大力宣传下，通过口口相传及投放广告、宣传单等形式，社会人员纷纷来被告单位来凤民生天然气有限责任公司存款，被告单位安排出纳邓某等收取借款并给出借人出具收据、与出借人签订支付利息协议等，并盖来凤民生天然气公章。为兑现奖励政策，向来生安排覃明签字给197人兑现奖励资金320万元；安排欧洲旅游17人，报销旅游费用206万元。2017年5月20日，因被告单位来凤民生天然气有限责任公司资金紧张，给债权人降息至月息5厘，2017年6月被告单位要求出借人重新签订协议，并于2018年4月8日停付利息。受公安机关委托，鉴定机构武汉精审会计师事务所于2018年4月10日至2018年8月9日对来凤民生天然气有限责任公司涉嫌非法吸收公众存款的情况进行审计清理和鉴定，认定被告单位来凤民生天然气有限责任公司非法吸收公众存款640837942元，涉及集资参与人数4548人，已支付利息248149859元。2018年6月30日，被告单位进入破产重整程序，破产管理人确定将集资参与人在扣减已领利息的基础上确认债权数额及确定清偿方案，截止2020年3月27日被告单位破产管理人累计兑付集资类债权3次，兑付总金额10091万元。（二）被告人向来生、覃明作为龙山民生天然气有限责任公司的主管人员和直接责任人员非法吸收公众存款的事实。2004年2月13日，湖南省龙山民生天然气有限责任公司成立，公司注册资金600万元，法定代表人向汉茂，被告人向来生为实际出资股东之一。自2005年开始，张时莽（已判刑）担任公司副经理主管财务兼会计。2012年3月13日，来凤民生天然气有限责任公司购买了龙山民生天然气有限责任公司的所有股份，2012年5月，龙山民生天然气有限责任公司法定代表人变更为被告人向来生，覃明担任该公司经理，张时莽继续担任副经理兼会计。为解决气源和发展生产，公司自成立以来便存在面向员工及员工亲友集资的情况。2014年为解决气源不足的问题，需建设新的输气管道，为筹集更多建设资金，向来生召集龙山民生天然气有限责任公司全体员工召开会议，向员工宣布公司员工和员工亲友可以给公司借钱，月息1.5分，按季度付息。集资借款以公司的名义由财务室负责办理，财务开具收据，加盖公司财务公章，再签订借款协议，加盖公司印章，并由公司代表签字。会后，覃明受向来生安排在龙山民生天然气有限责任公司多次召开会议督促集资事宜，并下达了集资任务和制定奖惩措施，公司员工向亲友大力宣传，集资消息在社会上广泛传播，龙山民生天然气有限责任公司接受社会公众集资，集资户和集资金额大量增加。截止2018年4月15日，龙山民生天然气有限责任公司累计向社会公众吸收存款17694万元，已累计退本付息4624.3841万元，扣除已退本息后余额为13083.666万元，参与人数为981人。另查明：1、被告人向来生、覃明于2017年12月24日主动到来凤县公安局经侦大队投案，并如实供述二被告人在被告单位来凤民生天然气有限责任公司及龙山民生天然气有限责任公司任职期间非法吸收公众存款的犯罪事实。2、2018年6月30日，恩施州中级人民法院作出（2018）鄂28破申4号民事裁定书，裁定被告单位来凤民生天然气有限责任公司进入破产重整程序。被告单位破产管理人在破产程序中委托评估、鉴定机构对破产管理人拟拍卖民生天然气有限责任公司股权及截止2018年8月31日的财务状况及资金活动等进行了审计和分析，审计查证的资产为686099904.48元，审计负债为609985055.58元。3、截止2020年3月27日，来凤民生天然气有限责任公司管理人及恩施天赐房地产有限公司管理人累计兑付集资类债权三次。三次共计兑付总金额10091万元，将2651名集资债权人（集资参与人）的债权全部清偿完毕。原审认定上述事实的证据有：（一）书证。1、被告单位企业信息、户籍信息、关联公司相关资料、会计凭证、借款协议、收款收据、延期付款及补充协议、覃金竹、邓某担任出纳期间账目说明等；2、到案经过；3、湖南省龙山县人民法院（2018）湘3130刑初178号、湖南省湘西州中级人民法院（2018）湘31刑终230号刑事判决书；4、来凤民生天然气有限责任公司管理人阶段性工作报告（2019年4月20日至2019年8月15日）、来凤民生天然气有限责任公司及恩施天赐房地产有限公司债务清偿方案、来凤民生天然气有限责任公司及恩施天赐房地产有限公司两次兑付的报告、三次兑付公告、前期工作简报、清偿完毕人员名单等。（二）证人证言。1、艾某1、艾某2等4500余人（集资参与人）的证言；2、来凤民生天然气有限责任公司高管某、杨某、颜某、冯某、陈某等人的证言；3、来凤民生天然气有限责任公司员工张某、韩某、周某、朱某等人的证言。（三）鉴定意见。1、武汉精审会计师事务所“武某字（2018）001号”司法鉴定报告；2、湖北衡平资产评估有限公司鄂某1报字[2019]第145号资产评估报告、湖北远达会计事务所有限公司鄂某2专审字2019-W0118号财务审计报告。（四）现场勘验检查笔录。2017年6月2日来凤县公安局对来凤民生天然气有限责任公司非法吸收公众存款的办公现场勘验检查笔录（附现场方位照片）。（五）被告人向来生和覃明的供述和辩解。原审根据以上事实和证据，依照刑法第一百七十六条等规定，作出以下判决：一、被告单位来凤民生天然气有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币500万元；二、被告人向来生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人覃明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；四、对被告单位来凤民生天然气有限责任公司违法所得人民币640837942元予以追缴（破产重整过程中已兑付给集资参与人的部分予以扣减），追缴后发还给各集资参与人。上诉人向来生的上诉理由：1.原审判决量刑畸重，未全面充分考虑其从轻、减轻情节，向来生所实施的犯罪行为未产生严重的危害后果，社会危害性不大，应对其免予刑事处罚，或者判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。2.原审法院对上诉人向来生并处罚金20万元处罚过重，应依法予以调整。请求二审对上诉人予以改判。向来生辩护人的辩护意见：被告人向来生所犯罪行，主观恶性不大，犯罪情节较轻，社会危害性不大，且被告人具有自首、初犯、认罪悔罪等从轻或减轻情节，对向来生判处缓刑，有利于推动正在进行的破产重整工作。请求对被告人向来生判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑，调减罚金。上诉人覃明的上诉理由：1.一审判决对覃明在本案中的作用和地位认定错误。2.参照本地区同类型案件的处理结果，对覃明的量刑也明显畸重。3.从覃明参与吸收资金的情况看，对覃明的罚金刑处罚过高。4.一审判决未对扣押、查封的覃明的合法财产作出认定和处置，侵犯其合法权益。请求二审法院依法对其适用缓刑，减少罚金数额，并对其个人和家庭被扣押的合法财产作出认定，使其能早日回归社会，维护其合法权益。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列相关证据（关于对覃明财产扣押清单部分除外）予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下。关于向来生、覃明提出原审判决量刑畸重、罚金过高的上诉理由以及向来生的辩护人提出向来生具有法定、酌定从轻减轻处罚的情节，应当判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的辩护意见。经查，1.关于量刑问题，被告单位来凤民生天然气有限责任公司向社会公众吸收存款640837942元，涉及人数4548人；另湖南省龙山民生天然气有限责任公司（已判决）非法吸收公众存款176940000元，涉及人数981人。以上两公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大；上诉人向来生、覃明作为两公司直接负责的主管人员和直接责任人员依法应当受到刑事处罚。依照我国刑法及相关司法解释的规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万以下的罚金。一审法院根据查明的事实，采纳了一审中辩护人提出的相关辩护意见，认定原审被告单位来凤民生天然气有限责任公司及上诉人向来生、覃明系自首；结合原审被告单位非法吸收的存款主要用于正常的生产经营；被告单位现已进入破产重整程序，并兑付了部分集资债权人的债务等相关情节，决定对原审被告单位来凤民生天然气有限责任公司、上诉人向来生从轻处罚，对上诉人覃明减轻处罚。二上诉人及向来生的辩护人再以上述同样理由请求二审法院减轻处罚于法无据；关于辩护人提出改判缓刑有利于推动正在进行的破产重整工作的辩护理由不能成立，本院不予支持。2.关于罚金过重问题。按照法律规定，构成非法吸收公众存款罪的，应当根据吸收存款数额、损害后果、赃款退缴等情况，综合考虑犯罪情节以及被告人缴纳罚金的能力，判处适当的罚金。本案一审对原审被告单位及上诉人向来生、覃明判处的罚金，符合法律规定。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人覃明提出一审对其在本案中的作用和地位认定错误以及一审未对扣押财产作出认定及处置的上诉意见。经查，1.覃明自2013年以来担任被告单位及龙山民生天然气有限责任公司的总经理职务，属于直接责任人员，其按照向来生的安排具体贯彻落实吸收资金及兑现奖惩政策等措施，积极实施非法吸收公众存款犯罪活动，具有伙同他人非法吸收公众存款的犯罪故意。根据案件具体事实，一审法院虽对二共同犯罪人未区别认定主从犯，但已将各自的不同地位及作用大小作为量刑情节予以了考虑，一审判决认定准确。2.一审庭审中，公诉机关并未当庭出示“扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书”等扣押覃明财产的证据，更未当庭对此进行质证或发表意见，一审判决书将该组证据列入“经庭审出示并质证的证据”之中不当，本院予以纠正。根据刑事诉讼法相关规定，据以定案的证据均应经法定程序查证属实，未经庭审举证质证不能作为定案证据，且该组证据与本案无关。故一审法院对扣押的覃明个人财产不作处理并无不妥。因此，覃明的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，原审被告单位来凤民生天然气有限责任公司违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，上诉人向来生、覃明系来凤民生天然气有限责任公司同时亦是湖南省龙山民生天然气有限责任公司直接负责的主管人员和直接责任人员，依法应当受到刑事处罚。综合考虑本案的社会危害和影响，二上诉人的不同地位和各自所起的作用，以及集资参与人退赔资产处置等情况，对原审被告单位来凤县民生天然气有限责任公司、上诉人向来生予以从轻处罚，对上诉人覃明予以减轻处罚。上诉人向来生、覃明的上诉理由及向来生的辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年七月二十日法官助理黄薇薇书记员许娜