安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终1744号上诉人（原审被告）：安徽中源建设有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路87号国金大厦22楼，统一社会信用代码91340100686859038F。法定代表人：李春峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：范承国，安徽金的律师事务所律师。委托诉讼代理人：许新华，安徽金的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王府善，男，1964年7月6日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：高坤文，上海天衍禾律师事务所律师。原审被告：定远县宸圆置业有限公司，住所地安徽省定远县炉桥镇，统一社会信用代码913411250584765899。法定代表人：杜广兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：范世权，安徽金的律师事务所律师。原审被告：定远县炉桥镇人民政府，住所地安徽省定远县炉桥镇，统一社会信用代码113411250032195773。法定代表人：黎恩晋，该镇镇长。委托诉讼代理人：尚家贵，安徽远泰律师事务所律师。上诉人安徽中源建设有限公司（以下简称中源公司）因与被上诉人王府善及原审被告定远县宸圆置业有限公司（以下简称宸圆公司）、定远县炉桥镇人民政府（以下简称炉桥镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初5569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中源公司上诉请求：1.撤销（2019）皖1125民初5569号民事判决,并依法改判驳回王府善对其公司全部诉讼请求;2.王府善承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.安徽省人民检察院的抗诉范围是王府善应得工程款的计算依据，以及让利利率，而非全案基本事实，原审法院的审理范围超出了安徽省人民检察院的抗诉范围，王府善增加的诉讼请求不属于再审审理范围，且全案基本事实已在（2016）皖1125民初4744号、（2017）皖11民终881号判决中查明清楚，原审重新审理双方均无异议的事实，且审理王府善增加的诉讼请求，违反法律规定，损害了其合法权益；2.其公司与宸圆公司签订的《工程施工合同》中约定分包工程总造价为最终造价下浮15个点，之后，其公司据此与王府善之间签订的《工程施工合同》也明确约定了分包工程总造价为最终总造价下浮15个点，其公司与王府善之间的结算方式对双方都具有约束力，双方应按照《工程施工合同》的约定履行，案涉工程经审计总造价为49199184.72元，扣除15%的让利后王府善应获得的工程款为41819307.01元，再扣除1%的管理费以及其公司和炉桥镇政府已支付的工程款，加之其公司已返还履约保证金200万元和已支付利息236448.07元，其公司已超付工程款2244.03元。王府善辩称，1.中源公司的上诉请求及理由不能成立，其实际损失远大于一审判决的金额，其中损失包括5%的让利，其坚持认为在本案中判决让利15%不合理，且在让利后其工程款收入冲抵不了实际成本；2.即使按15%的让利计算，其损失也包括三个部分，一是原10%的让利部分多计算了1205590元，二是按5%计算是60万元，三是对于5%的工程款部分其多承担税款13万元，三项合计实际损失是193万元以上；3.其在一审判决后也想上诉，因为没有交纳上诉费而没有上诉。宸圆公司辩称，同意中源公司的上诉请求及理由。炉桥镇政府辩称，原审判决认定事实清楚，判决结果公正合法。请求驳回上诉，维持原判。王府善向一审法院起诉请求：1.判决中源公司、宸圆公司共应支付其工程款45484856.31元，扣除已支付的41819307.01元，实际还应支付3665549.3元及利息损失（利息损失以3665549.3元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准自2016年8月14日起计算至实际清偿之日止）；2.炉桥镇政府应对前述款项未付工程款范围内承担清偿责任；3.由中源公司、宸圆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月11日，炉桥镇政府为建设定远县炉桥镇盐化工学校、奥林匹克全民健身中心等公共设施项目，炉桥镇政府与安徽四方建设有限公司（以下简称四方公司）签订《定远县炉桥镇盐化工学校、奥林匹克全民健身中心BT项目建设合作协议》，由四方公司取得上述项目的代建权。该合作协议第二章项目概况中约定：项目建设范围为炉桥镇迎新大道东侧、S311省道北侧、渠道西侧、淮溪大道南侧范围内，规划建设总用地面积约合300亩；建设内容住院包括炉桥镇盐化工学校、奥林匹克全民健身中心等公共设施；第三章合作目的和方式中约定甲方（即炉桥镇政府）就本项目的投融资、工程建设管理等工作通过竞争性谈判的方式选择乙方（即四方公司）。乙方负责在工程建设期内对定远县炉桥镇盐化工学校、奥林匹克全民健身中心工程BT项目进行融资、工程建设管理等工作，工程结束后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合各项设计要求的合格工程移交给甲方。第五章权利与义务中约定：乙方根据项目需要负责在当地成立一个独立法人的项目公司，新成立的公司为宸圆公司，该公司享有和承担在本协议中约定的全部权利、职责和义务，享有项目工程建设施工的组织、管理及协调权，此项目公司成立以报告的形式至甲方，同时乙方以确认书形式明确已经支付至甲方的1500万元保证金，乙方授权宸圆公司按招投标文件及本合同的规定适用，该保证金的全部权益由宸圆公司享有；该合作协议第六章项目工程款结算、拨付方式、土地出让方式及相关依据中约定：工程量计算依据：设计图纸+设计变更+现场签证。材料价格按形象进度执行当期《滁州市工程造价信息》（定远部分），定远部分缺项的执行滁州市价格，信息价缺项的大宗材料、人行道板、绿化、路灯、体育场馆的灯光音响及其他发包人认为需要采用招标采购或者认质认价的材料采用招标采购或者认质认价的材料不在投标让利范围内。人工费和材料差价按政策性调整执行。结算价=经审计的工程造价×（1-10%投标报价让利率）。根据上述协议约定，宸圆公司于2012年12月3日在定远县工商行政管理局登记注册并领取了《企业法人营业执照》。2012年11月份，宸圆公司作为发包人与安徽新筑建设工程有限公司（以下简称新筑公司）签订了《工程施工合同》，约定由新筑公司承包定远县炉桥镇盐化工学校工程建设，承包范围为包工包料。该合同第一部分第五条约定暂定合同总价为4000万元，此合同价款已包含工程直接费、工程管理费、工程招标代理费、工程预算决算审核费、临时设施费、安全施工费、文明施工费、工伤保险和危险作业意外伤害保险费、环境保护费、冬季雨季施工增加费、规费、利润、税金等全部费用（工程竣工结算时按投标报价清单价格和完成设计施工图内容工程量结算）；合同第二部分专用条款第六条合同价款与支付中约定：分包工程总价款为最终造价下浮15个点（不含管理费、不含税费）。（本工程所有相关事件及资料定由分包人自行处理，分包人所有的费用由分包人自己承担）。合同价款采用可调价格（按实结算），合同价格调整方法为合同价±经济签证±设计变更，结算价=经审计的工程造价×投标报价让利率，最终工程造价的确认以政府批准的结算价为准。双方约定的工程款的支付方式和时间为：工程款支付方式，每单体工程工程款，发包人按承包方月实际进度支付工程款的50%给承包人。工程进度款的计算方式为承包人每月15号书面申报工程实际进度款，经监理公司审核和政府确认后进度款扣除下浮点15%（工程款的10%返还给炉桥镇政府、工程款的5%让利给发包方），不含承包方的工程管理费和工程税费。工程竣工验收合格后，承包人应及时提供工程竣工决算报告。经政府审计结算结束后，七个月后发包人支付余款（同时扣除审计确认的总造价的5%作为工程质量保修金，工程竣工验收合格满一年后返还）。2012年11月20日，新筑公司（即甲方）与王府善（即乙方）签订了《工程内部承包合同》，其中约定：工程名称：定远县炉桥镇盐化工学校，工程造价：总投资约4500万元；合同工期：工期300天（日历天）。从2012年11月1日至2013年8月30日，并不得超过公司与建设单位签订的合同工期。承包方式：1、乙方承包的工程内容为甲方与建设单位签订的该工程《建筑工程施工合同》所规定的全部内容以及补充协议等有关条款。2、乙方根据施工需要自行组建施工项目部，并依据本工程特点和需要，自行决定及组织施工、管理人员的配备和进驻施工现场，乙方组建的项目班子组织机构健全，项目班子要有较强的质量、安全管理意识。财务管理和税费承担：。为确保本合同的全面履行，乙方向甲方或建设单位缴纳工程总造价的5%，合计人民币贰百万元，作为本合同的履约保证金，向甲方交纳履约保证金的，工程竣工审计结束及本合同相关的债权债务完结后由甲方返还给乙方（无息）；向建设单位交纳履约保证金的，根据甲方与建设单位签订的建设工程合同及本合同的履约信誉情况返还（无息）；甲方按工程决算总价款（包括附属及零星工程）的1%收取管理费，营业税及相关税费由甲方另行代扣代缴，甲方在建设单位支付的每笔工程款到帐后，直接按本合同约定比例提取管理费和按规定代扣代缴相关税费；第一次工程款到帐时乙方向甲方一次性交清管理费伍万元整。其余管理费在工程款支付时按比例扣取。本次工程竣工验收合格后，甲方按照与建设单位签订的建设工程施工合同条款扣留最终总价款的5%做质量保证金，工程质量无缺陷，工程质量保修期满后壹周内甲方将到账的质量保证金返回乙方。注工程总价款以竣工决算书为准，本合同所涉及的营业税、印花税、个人所得税等一切税金均由乙方自行缴纳。同时查明，新筑公司与王府善签订协议后，王府善于2012年11月30日进行施工，并向新筑公司支付保证金200万元。宸圆公司于2013年1月31日通过招标代理机构安徽盛世建设项目管理有限公司发布招标公告，对定远县炉桥镇盐化工学校工程施工进行招标，2013年2月27日，新筑公司向宸圆公司提交了《定远县炉桥镇盐化工学校工程施工招标投标文件》和投标函，其中投标函中载明其愿在经政府审计的工程造价基础上让利10%作为投标总报价承包上述工程的施工，并承担任何质量缺陷保修责任。2013年3月4日宸圆公司向新筑公司出具中标通知书，中标价款为投标让利10%。同年3月5日，宸圆公司与新筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，第一部分协议书载明：工程名称：定远县炉桥镇盐化工学校,合同工期总日历天数363天,合同价款（即中标价）人民币金额（大写）：暂定总价肆仟万元整（据实结算）（人民币）￥：40000000.00元。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件。合同价款采用可调价格（据实结算）方式确定。合同价款调整方法：合同价±经济签证±设计变更。2012年11月，新筑公司（即甲方）与王府善（即乙方）签订了《工程施工合同》，第一部分：协议书。其中约定：工程名称：定远县炉桥镇盐化工学校；工程内容：主要包括炉桥镇盐化工学校公共实施。;工程规模：21846m2（以实际设计施工图尺寸为准）;合同金额：暂定合同总价：￥4000万。合同工期总日历天数263天。第二部分：专用条款。六、合同价款与支付。12、合同价款及调整。12.1分包工程总造价为最终总造价下浮15个点（不含管理费、不含税费）。12.2本合同价款采用：可调价格（据实结算）。12.3方式确定合同价款调整方法：合同价±经济签证±设计变更。12.5.6。工程量计算依据：设计图纸+设计变更+现场签证。材料价格按形象进度执行当期《滁州市工程造价信息》（定远部分），定远部分缺项的执行滁州市价格，信息价缺项的大宗材料、人行道板、绿化、路灯、体育场馆的灯光音响及其他发包人认为需要采用招标采购或者认质认价的材料采用招标采购或者认质认价。结算价=经审计的工程造价×投标报价让利率。最终工程总造价的确认以政府批准的结算价为准。2015年1月27新筑公司变更为中源公司。2015年8月21日，案涉工程经竣工验收合格。另查明，定远县审计局委托安徽恒信造价咨询有限公司对炉桥镇第一小学新校区建设工程进行复核审计，2016年1月14日，安徽恒信造价咨询有限公司作出审计报告，审计结果为总造价为45484856.31元，核减1098673.44元，在基建工程结算审计验证定案表中炉桥镇政府在建设单位意见处盖章确认同意审计局审计结论，施工单位意见处中源公司盖章并签署同意。2016年3月28日，安徽恒信造价咨询有限公司出具关于炉桥镇第一小学新校区建设工程结算复审结果情况说明一份，在情况说明载明：“炉桥镇第一小学新校区建设工程结算复审，工程让利前49199184.72元，让利3714328.41元，让利后工程总造价为45484856.31元”。本案在审理过程中，王府善、中源公司、宸圆公司、炉桥镇政府均认可案涉工程经政府审计总造价为49199184.72元。截止目前，中源公司和炉桥镇政府已支付王府善工程款41929907.01元，返还履约保证金200万元,王府善已支付中源公司管理费415940.03元。炉桥镇政府自认已支付工程款45169732.5元，尚欠工程款315123.81元。在本案审理期间，王府善申请查封中源公司、宸圆公司银行存款各700万元，保全产生保全费5000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.王府善与中源公司签订的《工程内部承包合同》是否有效；2.王府善与中源公司约定的15%让利是否有效；中源公司是否还应支付王府善涉案工程款；欠付工程款利息如何计算；3.宸圆公司、炉桥镇政府对中源公司欠付王府善的涉案工程款是否应当承担责任。评析如下：焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。本案中，中源公司作为承包人将其承包的案涉定远县炉桥镇盐化工学校工程通过签订《工程内部承包合同》的方式非法转包给无施工资质的王府善个人建设，故王府善与中源公司签订的《工程内部承包合同》应属无效。焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王府善与中源公司签订的施工合同虽系无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故王府善有权主张相应的工程款。王府善施工的工程经政府审计总造价为49199184.72元，对该造价中源公司、王府善均无异议。王府善与中源公司签订的合同中约定了工程造价让利15%，该项约定不违反法律的禁止性规定，王府善主张扣除10%的让利不应支持，故对王府善认为涉案工程应当扣除10%的让利部分的诉讼请求不予支持。依据安徽恒信造价咨询有限公司出具的关于炉桥镇第一小学新校区建设工程结算复审结果情况说明载明，故王府善在扣除15%让利后应获得的工程款为43210613.49元【（49199184.72元-3714328.41元）-（49199184.72元-3714328.41元）×5%）】，再扣除王府善应缴纳的1%的管理费，中源公司应付王府善工程款42778507.36元【43210613.49元-（43210613.49元×1%）】，另中源公司已付工程款41929907.01元和已扣除的管理费415940.03元，中源公司尚需支付王府善工程款1264540.38元【42778507.36元-41929907.01元+415940.03元】。另根据王府善和中源公司签订的施工合同中约定，经政府审计结算结束后，七个月后发包人支付余款，涉案工程于2016年1月14日审计结束，故自2016年8月15日开始，中源公司应当向王府善支付未付工程款的利息损失，因双方未约定逾期付款的利息支付标准，故依照法律规定应按照中国人民银行同期贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算未付工程款的利息。焦点3，涉案工程系中源公司将其公司承包的工程转包给王府善施工，双方签订了相应合同，故王府善与中源公司之间系建设工程施工合同转包关系，合同相对方系王府善与中源公司。王府善与宸圆公司、炉桥镇政府之间并不存在合同关系，不是合同相对人，根据合同相对性原则，王府善要求宸圆公司、炉桥镇政府承担相应责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、安徽中源建设有限公司于本判决生效之日起10日支付王府善工程款1264540.38及利息（以1264540.38元为基数，自2016年8月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回王府善的其他诉讼请求。案件受理费36124元，诉讼保全费5000元，由王府善负担26938元，由安徽中源建设有限公司负担14186元。二审中，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案是由检察机关提起抗诉，经再审后发回重审的案件，王府善根据此前判决后其实际收到的工程款数额，在本案中对诉讼请求进行了变更，变更后的诉讼请求并未超出此前诉讼中的诉讼请求范围，也无新增加的诉讼请求。原审根据检察机关的抗诉内容对王府善的诉讼请求进行了审理并作出判决，未超出检察机关的抗诉范围。故中源公司关于原审超出抗诉范围，审理王府善增加的诉讼请求违反法律规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。2016年1月14日，安徽恒信造价咨询有限公司出具的关于炉桥镇第一小学新校区建设工程（原盐化工学校建设工程）审计结果载明：该工程为代建工程，没有控制价，结算价=经审计的工程造价×（1-10%）。经审核后，总造价为45484856.31元。同年3月28日，安徽恒信造价咨询有限公司出具的关于炉桥镇第一小学新校区建设工程（原盐化工学校）结算复审结果情况说明又载明：炉桥镇第一小学新校区建设工程结算复审，工程让利前49199184.72元，让利3714328.41元，让利后工程总造价为45484856.31元。该审计结果表明10%让利为3714328.41元，因炉桥镇政府与四方公司在《建设合作协议》中约定：材料价格按形象进度执行当期《滁州市工程造价信息》（定远部分），定远部分缺项的执行滁州市价格，信息价缺项的大宗材料、人行道板、绿化、路灯、体育场馆的灯光音响及其他发包人认为需要采用招标采购和认质认价，采用招标采购或认质认价，认质认价的材料不在投标报价让利范围内。该约定致使10%让利不是4919918.47元（49199184.72元×10%=4919918.472元）。王府善与中源公司在《工程施工合同》中约定分包工程总造价为最终总造价下浮15个点（不含管理费、不含税费）。承包人每月15号书面申报工程实际进度款，经监理公司审核和政府确认后进度款扣除下浮点15%（工程款的10%返还给炉桥镇政府，工程款的5%让利给发包方）。据此可见，王府善工程款让利中的10%是给炉桥镇政府的，现有的证据证实炉桥镇政府除享有工程总造价10%让利外，未享受其他让利，炉桥镇政府认可根据结算报告10%让利就是3714328.41元，炉桥镇政府是扣除10%让利3714328.41元支付工程款，而且王府善履行《工程施工合同》时材料价格也是按《建设合作协议》约定的方式进行确定，故王府善工程款15%让利中的10%与炉桥镇政府享有的工程总造价10%让利应当相符，应为3714328.41元，原审据此计算案涉工程欠款数额适当。中源公司认为王府善在扣除15%的让利后应得工程款为41819307.01元［49199184.72元×（1-15%）］的主张与审计内容不符，其以此为前提计算案涉工程价款的上诉主张不能成立，本院不予支持。王府善对一审判决没有提出上诉，而在二审答辩中对一审判决部分内容提出异议，并请求二审法院依法判决，由于其异议主张是在答辩中提出而非是对此提出的上诉，依法应视为王府善接受了一审判决，是其对自身诉讼权利的处置，故本院对其答辩中的异议主张不予支持。综上，上诉人中源公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14186元，由上诉人安徽中源建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年七月二十日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；