内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）内06刑终91号 原公诉机关内蒙古自治区鄂托克旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）付某，户籍所在地天津市蓟县，捕前住鄂尔多斯市鄂托克旗蒙西镇艳春超市。 辩护人孙某、文某，内蒙古义盟律师事务所律师。 内蒙古自治区鄂托克旗人民法院审理鄂托克旗人民检察院指控被告人付某非法经营一案，于2020年4月28日作出（2019）内0624刑初380号刑事判决，宣判后，被告人付某不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷、讯问被告人、听取二审检察机关意见、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 一审判决认为，2018年6月至2019年7月，被告人付某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从乌海市海勃湾区、千里山镇等地购买各种品牌香烟，在自己所经营的位于鄂托克旗蒙西镇艳春超市内予以销售。2019年7月3日、25日，鄂尔多斯市烟草专卖局工作人员在被告人付某经营的艳春超市内和库房内当场查扣1773条香烟，价值合计人民币221975元。经检验，查扣的香烟均为真品卷烟。 上述事实，有经一审法院举证、质证并确认的下列证据予以证实： 1.鄂托克旗烟草专卖局案件移送函、鄂托克旗市场监督管理局案件移送函，证明2019年7月31日、8月9日，两局分别向鄂托克旗公安局移送付某销售非法生产烟草专卖品一案。 2.受案登记表、立案决定书，证明2019年7月31日，鄂托克旗公安局经侦大队接到鄂托克旗烟草专卖局移送的付某非法经营案件，于同年8月1日鄂托克旗公安局决定对被告人付某非法经营罪一案立案侦查。 3.个体机读档案登记资料，证明鄂托克旗艳春超市于2017年5月8日注册成立。 4.鄂尔多斯市烟草专卖局专卖监督管理科出具的证明，证明被告人付某在鄂尔多斯市范围内未办理烟草专卖零售许可证。 5.鄂托克旗烟草专卖局立案报告表、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、检查笔录，证明2019年7月3日和7月25日，鄂托克旗烟草专卖局对鄂托克旗蒙西镇碱柜村艳春超市进行检查从超市及超市库房内查获香烟79种，共计1773条。 6.鄂托克旗烟草专卖局关于涉案卷烟定价的申请、鄂托克旗烟草专卖局烟草专卖品核价表，证明内蒙古自治区烟草专卖局对查获的涉案烟草专卖品价格进行核对，共79种，1773条香烟，价格合计人民币221975元。 7.鉴别检验报告，证明内蒙古自治区××区对涉案香烟检验，全部为真品卷烟。 8.证人杜某的证言，证明杜某系付某的妻子，杜某不参与超市经营。 9.被告人付某的供述及辩解，证明付某在鄂尔多斯市鄂托克旗蒙西镇京能双欣电厂里的彩钢房里开了鄂托克旗艳春超市，2019年两次被烟草专卖局检查，被查获了1773条香烟，价值21万余元。付某知道经营香烟需要办理烟草专卖许可证，2017年的时候准备去办理，但因条件不符合，一直没有办下来。被查获的香烟是付某通过乌海市海勃湾区、千里山镇、碱柜等地的超市、小卖部陆续进回来销售的，除了之前已经销售的，剩余的香烟均被烟草局查扣。付某于2018年6月开始销售香烟，销售了三四万元的香烟，获利两千余元，卖香烟的目的是为了拉拢客户促进超市内其他商品的销售。 10被告人付某基本情况、居民信息表，证明被告人付某的基本情况。 11.被告人归案情况说明，证明被告人付某经电话传唤到案，到案后对犯罪事实供认不讳。 12.视听资料，证明鄂托克旗烟草专卖局工作人员对付某经营的鄂托克旗艳春超市进行了检查。 一审判决认为，被告人付某违反国家烟草专卖法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。案发后被告人经公安机关口头传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。在案扣押的香烟予以没收，并由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，以被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金一万元；在案扣押的香烟予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人付某认为一审法院量刑畸重，没有充分考虑其自首情节，且上诉人所经营的超市营业范围有限，在上诉人处查获香烟均系未销售的真烟，没有造成严重的扰乱市场秩序的后果，希望二审法院能够综合考虑上述情节，对上诉人付某适用缓刑。 辩护人提出以下辩护意见：1.本案所查扣的香烟并未销售，应当认定为犯罪未遂；2.上诉人付某本人也吸烟，其购进的玉溪牌（软）香烟更多是为了自己吸，应从犯罪数额中扣除；3.从上诉人付某处查扣烟草均为从正规渠道购买囤积的真品香烟，属于上诉人的合法财产，不应没收，应由扣押机关依法处理；4.上诉人付某非法经营的主观故意不明显，客观上对外销售香烟的场所及环境是封闭的，针对的是特定人群；综上，望二审法院能够撤销一审判决，对上诉人减轻处罚。 经二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实与证据一致。 本院认为，上诉人付某违反国家烟草专卖法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人付某经公安机关口头传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。关于辩护人提出的在上诉人付某处查扣的香烟并未销售，应当认定为犯罪未遂等意见，经营行为不应片面地理解为销售行为，还应包括生产、购买、储存、运输等行为，且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，按照查获的卷烟价格计算非法经营数额，故对其辩护意见不予采纳。从上诉人付某处扣押的香烟系上诉人从正规途径购买所得，且为真品，不属于上诉人的违法所得，对辩护人提出的扣押在案的香烟应由扣押机关依法处理的意见予以采纳。因上诉人系自首，且其销售场所及环境较为闭锁，故对上诉人提出的一审量刑过重的上诉理由予以采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当，依法予以纠正，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条、第五十二条之规定，判决如下： 一、维持鄂托克旗人民法院（2019）内0624刑初380号刑事判决第一项中关于上诉人付某的定罪部分、罚金部分，即“被告人付某犯非法经营罪，并处罚金一万元；” 二、撤销鄂托克旗人民法院（2019）内0624刑初380号刑事判决第一项中关于上诉人付某的量刑部分和第二项，即“判处被告人付某有期徒刑二年零六个月，在案扣押的香烟予以没收，由扣押机关依法处理；” 三、上诉人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，罚金已缴纳。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2020年8月5日止。） 四、在案扣押的香烟由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 云 审 判 员  赵 霞 审 判 员  李永峰 二〇二〇年七月十五日 法官助理  杨晓峰 书 记 员  张艳芳 法条链接 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。