福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终162号 原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院 上诉人（原审被告人）周永海，男，1968年2月19日出生于福建省宁德市，汉族，小学肄业，务工，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯强奸罪于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人魏永健，福建广澜律师事务所律师。 辩护人陈少花，福建广澜律师事务所实习律师。 福建省宁德市蕉城区人民法院审理蕉城区人民检察院指控原审被告人周永海犯强奸罪一案，于2020年3月30日作出（2019）闽0902刑初712号刑事判决。宣判后，原审被告人周永海不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问上诉人周永海，听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月的一天晚上，被告人周永海在宁德市蕉城区家中，为满足性欲，将与其同住一院的被害人黄某某（案发时10周岁）叫到客厅木板后，脱下被害人黄某某裤子，用其阴茎磨蹭被害人黄某某阴道口。 2019年5月6日中午，被告人周永海为满足性欲，将被害人谢某某（案发时9周岁）带到其房间内，脱下被害人谢某某裤子后，在其床上用其阴茎磨蹭被害人谢某某阴道口。 2019年5月9日晚，被告人周永海为满足性欲，将被害人谢某某、黄某某带到其房间内，被告人周永海脱下被害人黄某某裤子，在床上用其阴茎磨蹭被害人黄某某阴道口，又用手摸坐在旁边的被害人谢某某阴道口，并脱下被害人谢某某裤子，用阴茎磨蹭被害人谢某某阴道口。嗣后被告人周永海拿零钱给被害人谢某某、黄某某，让二人保密。 经宁德市公安局物证鉴定所鉴定，被害人谢某某、黄某某的生殖器损伤达轻微伤。 2019年5月14日，被告人周永海在宁德市蕉城区家中被公安民警抓获。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实： 1.被害人谢某某陈述及辨认笔录，证实2019年5月6日中午，其找租住在周永海家的黄某某玩时，被周永海带到房间，周永海把房间门关上，让其躺在床上，把其裤子脱到小腿处，周永海把自己裤子脱下，露出尿尿的地方，接着周永海压在其身上，用尿尿的硬硬的、长长的东西碰其尿尿的地方，有插入其尿尿地方的里面一点点，其觉得疼痛，把双腿夹起来，周永海硬把其腿掰开，继续用尿尿的地方碰其尿尿处，其觉得痛，就抓周永海的脸和耳朵，但周永海没有停止，后来周永海站起来对着垃圾桶尿尿，然后其看见周永海尿尿的地方硬硬长长的东西已经不会硬、变小了。之后，周永海让其离开，并给了其7元钱。5月9日晚上，其找黄某某玩时，周永海把其和黄某某带到房间，周永海先脱下黄某某裤子，用尿尿的地方放到黄某某尿尿的地方，过了一会儿周永海把其裤子脱下来，也用尿尿的地方放到其尿尿的地方，弄了一会儿后周永海尿尿的地方软了，然后周永海给了黄某某15元，给其6元。因为周永海说黄某某的“洞”会大一些，可以插进去一点，所以多玩一会儿，就多拿一点钱给黄某某；并证实其念三年级以来，周永海共有7、8次将其带到房间做这个事情，还有3次将其和黄某某一起带到房间做这个事情。周永海还让其和黄某某不要把这个事情讲出去。 2.被害人黄某某证言及辨认笔录，证实2019年春节后的一天晚上，其一个人在家里，周永海把其叫到客厅的木板后面，脱掉其裤子，周永海用尿尿的地方插其尿尿的地方，插了几下后，周永海给其10元钱。2019年5月9日晚，其和表妹谢某某在家中看电视，住在旁边房间的周永海叫其和谢某某到周永海的房间里，其和谢某某到周永海房间坐在床上，周永海把房间门关上，将其裤子脱到小腿处，周永海把自己的裤子脱了露出尿尿的地方，其躺在床上，双腿弯曲着，周永海弯着腰，用尿尿的地方挺插其尿尿的地方，其感觉很痛，还叫周永海轻一点。因为其不想在周永海的房间里多待，答应只让周永海玩5分钟，过了5分钟，其说时间到了，周永海就停止了，其穿好裤子坐在床上看电视。接着周永海就去脱谢某某的裤子，也用尿尿的地方去插谢某某尿尿的地方，插了一会儿，其听到妈妈回来的声音，就走出房间，然后又马上回周永海房间叫谢某某，这时其看到谢某某在穿裤子，周永海分别给了其和谢某某5元钱，交代其不能告诉妈妈；并证实2018年其念三年级下学期开始，周永海就有叫其到房间用手指玩其尿尿的地方，2019年以来，周永海有5、6次用尿尿的地方插其尿尿处，都是在客厅的桌子前面；其和谢某某一起被周永海做相同的事有2次。 3.证人谢某证言及辨认笔录，证实被害人谢某某是其侄女，被害人黄某某是其表侄女，黄某某一家租住在周永海家。2019年5月10日，其因见谢某某常往周永海房间跑，在其追问下，谢某某告诉其，周永海常常将她拉到房间把门锁起来，不让她离开，把她裤子脱下来用手摸她尿尿的地方，周永海还把自己裤子脱下用尿尿的地方插她尿尿的地方，她觉得痛不肯让周永海插，周永海就直接把她腿掰开强行插她尿尿处。这样的事情已经有好几次了。周永海叫她不要告诉其他人，还会给她几块钱。谢某某还告诉其，黄某某也有被周永海带到房间，有时候是谢某某和黄某某两个人同时被周永海带到房间，都被周永海摸尿尿的地方和被周永海用尿尿的地方插她们尿尿的地方。2019年五一期间，其发现谢某某内裤上有棕色的血迹，当时询问谢某某是否来月经，谢某某否认。后来其知道周永海性侵之事后，再问谢某某当时内裤有血迹的原因，谢某某说是被周永海用尿尿的地方插她尿尿的地方，内裤有血迹了。 4.证人黄某及证言和辨认笔录，证实被害人黄某某系其女儿，周永海是其表叔，其一家和周永海一起住。其有几次见到黄某某在周永海房间，有时是白天，有时是晚上，门是关着的，黄某某说是周永海帮她按摩，其以为是用手按摩而没有在意。有时候周永海会给黄某某零花钱。 5.提取笔录、宁德市医院门诊病历、疾病证明书，证实公安机关于从宁德市医院分别提取到被害人黄某某、谢某某病历，经宁德市医院于2019年5月13日诊断，被害人黄某某外阴稍红，处女膜孔大而松，可容1中指，处女膜2点处见一破损，内检未行；被害人谢某某外阴稍红，处女膜孔大而松，可容1中指，处女膜5点处右破裂，内检未行。 6.宁德市公安局物证鉴定所鉴定书，证实被害人黄某某、谢某某外阴稍红，伤情均属轻微伤。 7.现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实案发现场位于宁德市蕉城区以及现场状况。 8.抓获经过，证实宁德市公安局蕉城分局于2019年5月14日凌晨在宁德市蕉城区抓获被告人周永海。 9.户籍证明，证实被告人周永海犯罪时系成年人，具完全刑事责任能力；被害人黄某某、谢某某案发时分别为10周岁、9周岁。 10.被告人周永海供述及辨认笔录，证实被害人黄某某约十岁，与其有亲戚关系，黄某某一家与其住在同一屋院内，黄某某的房间与其房间对面；被害人谢某某约十岁，住其家隔壁，经常到其家里玩。其于2019年5月间对被害人黄某某、谢某某实施了性侵。具体是：2019年5月的一天中午，谢某某到其家里向其要钱，其将谢某某带至房间床上，用手摸了谢某某下体，随后将谢某某裤子脱下，用其勃起的阴茎龟头磨蹭谢某某阴道口，其因害怕谢某某处女膜破裂，不敢插入，约一分钟左右其起身手淫射精，接着其给了谢某某5元或10元钱，谢某某穿好裤子离开；5月的一个晚上，其见黄某某在客厅，就叫黄某某把裤子脱下让其“弄”一下，其将黄某某裤子脱下，用已勃起的阴茎磨蹭黄某某屁股及阴道口，其因担心将黄某某阴道弄破及被他人发现，约二分钟后停止磨蹭，将黄某某裤子穿好让黄某某回房；5月的另一个晚上，黄某某母亲开某，黄某某、谢某某在其房间看电视，其先摸黄某某阴部，把黄某某裤子脱下，并让黄某某躺在床上，用已勃起的阴茎磨蹭黄某某阴道口，因担心处女膜破裂，约半分钟左右其停止磨蹭。接着其又将手伸进谢某某裤子内摸谢某某阴道，约一分钟后其阴茎不再勃起，就停止了，后其分别给黄某某、谢某某5元钱，交代二人不要将此事说出去，让二人离开房间。经辨认，指认了性侵黄某某、谢某某的地点为其住处的客厅、房间。 原判认为，被告人周永海明知被害人黄某某、谢某某系未满十四周岁的幼女，为了满足性欲，用其生殖器磨蹭被害人黄某某、谢某某的生殖器实施奸淫，并致俩被害人生殖器损伤达轻微伤，其行为已构成强奸罪。被告人周永海奸淫幼女，予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款之规定，判决：被告人周永海犯强奸罪，判处有期徒刑七年六个月。 上诉人周永海上诉认为，原判认定其用生殖器磨蹭被害人生殖器属于奸淫，认定不当，且其没有强奸被害人的主观故意。综上，原判认定其构成强奸罪，属定性错误，请求二审予以改判。其辩护人认为，被害人陈述的真实性无法排除合理怀疑，无法认定上诉人供述内容的真实性，证人证言对本案的关键事实不具有证明力，鉴定意见存疑；原判定性和量刑错误，如认定上诉人周永海构成强奸罪，应认定其具有犯罪中止情节。综上，原判认定事实不清，证据不足，定性有误，请求二审予以改判。 经二审审理查明，2019年5月间，上诉人周永海先后将被害人黄某某、谢某某带至其住处，用生殖器磨蹭二被害人生殖器之事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人周永海的辩护人提出的，无法认定被害人陈述及周永海供述的真实性，证人证言对本案的关键事实不具有证明力，鉴定意见存疑，故原判认定事实不清，证据不足的意见。经查，被害人黄某某、谢某某在其认知、智力范围内对案发事实进行陈述，且该陈述能够与周永海在侦查阶段的供述、证人证言、鉴定意见等相关证据相印证，证实周永海对二被害人实施强奸；其辩护人提出被害人陈述、周永海供述真实性及鉴定意见存疑，但未能提供相关证据予以支持。综上，原判认定周永海强奸犯罪之事实清楚，证据确实充分，辩护人的该点辩护意见不能成立，不予支持。 关于上诉人周永海提出的，其用生殖器磨蹭被害人生殖器，未对被害人实施强奸行为，且其没有强奸被害人的主观故意，原判认定其构成强奸罪，属定性错误；其辩护人提出的，1984年最高院、最高检、公安部的《强奸案件解答》中将奸淫幼女的既遂标准认定为“双方生殖器接触”，但该规定现已废止，故原判仍以“接触说”认定周永海构成强奸罪，属定性错误，或者应认定周永海属于强奸犯罪中止的意见。经查，出于对幼女的特殊保护，现行立法已将强奸幼女的既遂认定标准确定为性器官接触。本案中，周永海主观上为满足性欲，客观上亦实施了以其生殖器接触被害人生殖器的行为，且造成二被害人生殖器损伤，其行为已构成强奸罪（既遂）。综上，原判定性准确，周永海及其辩护人的相关诉辩意见依法不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周永海明知被害人黄某某、谢某某系未满十四周岁的幼女，为了满足性欲，用其生殖器磨蹭被害人黄某某、谢某某的生殖器实施奸淫，并致俩被害人生殖器损伤达轻微伤，其行为已构成强奸罪。周永海奸淫幼女，予以从重处罚。原判在量刑时已综合考虑周永海所具有的量刑情节，量刑并无不当，故其辩护人提出的原判量刑错误的意见不能成立，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张辅用 审判员  郑新星 审判员  朱 经 二〇二〇年七月三十一日 书记员  占 浩 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。