重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2670号上诉人（原审被告）：重庆伟豪建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园四路埝山苑21-5-4号，统一社会信用代码91500107202834062P。法定代表人：詹惟，总经理。委托诉讼代理人：谭强，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈安来，男，1973年3月5日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：赵瑜洁，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕，重庆中钦国彦律师事务所律师。上诉人重庆伟豪建筑工程有限公司（以下简称伟豪公司）因与被上诉人陈安来建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初8968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人伟豪公司的委托诉讼代理人谭强，被上诉人陈安来的委托诉讼代理人赵瑜洁、李燕参加诉讼。本案现已审理终结。伟豪公司上诉请求：撤销一审判决，改判伟豪公司实际应支付165151.25元和退还保证金4万元，或因认定结算扣款金额错误而发回重审；本案一、二审诉讼费用由陈安来承担。事实和理由：1.陈安来作为劳务承包总包工头，从陈安来提交的《博创劳务Ｉ标段工程量结算单》和《博创劳务ＩＩ标段及车库工程量结算单》以及明细（3＃工程清单、4＃工程清单、5＃工程清单、和车库工程清单）来看，下属黄某班组从事的模板工程造价为2851864.94元。陈安来撤场后，黄某直接为伟豪公司提供劳务，总计约为400万元。包含陈安来撤场前木工班组造价，伟豪公司已支付黄某班组劳务费3861508元，而陈安来至今未支付黄某任何款项，该部分应从陈安来的劳务费中扣除，一审判决仅扣除140万元错误。2.尽管清理现场工作是在陈安来撤场后，但属于陈安来合同义务。故清理车库施工遗留的建筑垃圾及零星材料所花费11000元，应予扣除。3.在总价5229140.15元基础下，应扣除陈安来符合事实自认金额2238009.9元（1155990＋856258＋172761.9）及黄某在陈安来处造价2851864.94元和垃圾清理费11000元，则还应支付165151.25元。陈安来辩称，请求驳回上诉，维持原判。陈安来向一审法院起诉请求判令：1.伟豪公司支付陈安来工程劳务款160万元；2、伟豪公司返还陈安来支付的履约保证金10万元；3、本案的诉讼费由伟豪公司承担。一审法院认定事实：陈安来挂靠在重庆博创建筑劳务有限公司（以下简称博创公司）名下，于2016年10月29日以博创公司的名义与伟豪公司签订《土建工程劳务分包合同》，就北碚组团B标段分区B33-1/01地块商住楼工程(星海家园项目工程)中的3、4、5号楼、商铺和部分车库的土建劳务部分进行施工。合同暂定价600万元，采取劳务单项包干、综合承包计价方式。伟豪公司表示知晓陈安来挂靠博创公司与其签订上述合同的事实。2017年9月1日，陈安来、伟豪公司以及农名工代表在北碚区建筑领域清欠协调小组的协调下达成一致意见：伟豪公司同意代付车库工程王德权班组的农民工工资，但陈安来必须自愿选择解除劳务合同或按合同下浮10%，二者选其一。陈安来表示，自愿选择解除劳务合同，配合完善有关手续。伟豪公司表示，陈安来提交自愿解除劳务合同手续后，将正规工资表经各方审核后交伟豪公司，在下周内将工人工资打在卡上。2018年1月30日，陈安来与伟豪公司进行结算，结算总价款为5229140.15元(2321841.51元+2907298.64元)。陈安来认可收到伟豪公司向其支付工程款共计1155990元。陈安来认可在其应收工程款中扣除以下款项：1、其与罗承立结算款856258元；2、欠何公毅工资53000元；3、应支付工伤费用172761.9元。涉案工程陈安来共计向伟豪公司支付保证金60万元，其中陈安来实际支付了19万元，其余系其他班组交由陈安来代为支付。庭审中，伟豪公司举示陈安来与黄某签订的《木工班组合同》，拟证明陈安来将其承接的劳务工程继续发包给了各个劳务班组，黄某系木工班组长。陈安来对该证据真实性不予认可，上面的字迹并非陈安来所签。伟豪公司举示陈安来与黄某的《结算单》两张，合计金额3256485.17元。伟豪公司陈述，上述金额中的部分价款已经由北碚建筑安装工程有限公司支付给黄某。黄某班组施工的范围既有涉案工程的范围，也有超出涉案工程的范围；拟证明陈安来与其木工班组长黄某就已完工部分工程进行结算，经双方统计，陈安来应向黄某支付劳务费3256485.17元，因黄某继续为伟豪公司施工，上述款项由伟豪公司向黄某支付，故应从伟豪公司向陈安来支付工程款中扣除。陈安来不认可上述证据的真实性，其并未在上述结算单中签字。但陈安来认可其与黄某进行对账后，确认在2016年10月21日至2017年9月30日期间黄某班组的工程款应为140万元，陈安来同意在本案的结算款中扣除140万元。伟豪公司举示付款申请表(2018年2月1日)、临时用工单（2018年1月23日），其中临时用工单载明，2017年9月车库主体结构完成，因陈安来班组撤场，由我班组统一清理车库中施工后遗留的建筑垃圾及零星材料。包干价11000元，此款从陈安来班组中扣除。施工员何公毅签字情况属实。上述证明拟证明应从陈安来劳务工程款中扣除清除垃圾费11000元。陈安来认为该证据与本案无关，因陈安来于2017年9月30日撤场后，而该证据形成与2018年1月份。陈安来认可何公毅曾经系其施工人员，但其撤场后，何公毅就与陈安来没有关系。伟豪公司申请证人黄某出庭作证，黄某陈述，其与陈安来结算的两张结算单是在车上，通过陈安来说，我写所形成的。结算单中陈安来的名字以及身份证号码均有可能不是陈安来所写的。而且还有一张总的单子也被陈安来拿走了。伟豪公司举示2017年8月2日，陈安来向伟豪公司出具的收条一张。载明：“今收到伟豪公司退还的星海家园项目5号楼工程履约保证金5万元。5号楼履约保证金15万元已经全部退还完毕，从原土建劳务合同中总履约保证金60万元中扣除。”拟证明只欠陈安来履约保证金4万元，且其超付的劳务费已经超过了上述4万元。陈安来对该证据的真实性予以认可，但认为该收条中载明的15万元履约保证金实际系由伟豪公司以农民工工资的名义支付给了农民工，故陈安来并未收到。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。在本案中，伟豪公司认可陈安来系挂靠博创公司，与其签订《土建工程劳务分包合同》，且双方于2018年1月30日就涉案工程进行了结算。因此本案陈安来以双方的结算款作为诉称工程款的意见，符合法律规定，一审法院予以支持。因伟豪公司举示的陈安来与黄某班组的两张《结算单》，经黄某本人质证后表示上面的陈安来的名字以及身份证号码均有可能不是陈安来所写的。并且，伟豪公司辩称上述结算单中的部分金额已经由北碚建筑安装工程有限公司向黄某支付，但伟豪公司并未举示证据，因此，对于伟豪公司辩称要求从陈安来的结算款中扣除结算陈安来与黄某的结算3256485.17元的意见，一审法院不予支持。又因陈安来认可在其结算价款中扣除其与黄某班组的结算140万元，并且陈安来认可伟豪公司其支付工程款为1155990元，以及在其结算款中扣除其与罗承立结算款856258元、欠何公毅工资53000元、应支付工伤费用172761.9元。因此，伟豪公司应支付陈安来的工程款为1591400.25元（5229140.15元-140万元-1155990元-856258元-53000元-172761.9元）。因陈安来与伟豪公司双方已于2018年1月30日对涉案工程进行了结算，现伟豪公司再举示的付款申请表、临时用工单抗辩应当从结算款中扣除清理陈安来撤场的垃圾费11000元，但上述两份证据中并未有陈安来的认可，故对伟豪公司抗辩在总结算款中扣除11000元垃圾清理费的意见，一审法院不予支持。伟豪公司举示收条中已经载明陈安来收到了5号楼履约保证金15万元，陈安来虽辩称该15万元履约保证金实际系由伟豪公司以农民工工资的名义支付给了农民工，但其并未举示证据，故对伟豪公司辩称已经向陈安来支付履约保证金15万元的意见，一审法院予以支持。又因陈安来认可其实际支付的保证金为19万元，故伟豪公司应向陈安来退还履约保证金4万元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆伟豪建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告陈安来支付工程款1591400.25元、履约保证金4万元；二、驳回原告陈安来的其他诉讼请求。案件受理费14700元，由被告重庆伟豪建筑工程有限公司负担。二审中，伟豪公司举示了1.《木工班组合同》、Ｂ33项目模板工程结算款清单、Ｂ33项目部计时工签证单6张，拟证明黄某在陈安来手下施工造价为2851864.94元，应在付陈安来费用中扣除；2.《模板工程分包合同》、伟豪公司向黄某付款明细及报销单、农民工工资支付表、承诺书、借条、收条、银行交易明细，拟证明黄某直接与伟豪公司建立合同关系，伟豪公司支付黄某8笔工程款共计3741508元。陈安来质证表示，均不是新证据，木工班组合同、工程量结算单一审已举示，合同上不是陈安来签字，不认可真实性；3-5号楼及车库工程量明细不是陈安来提交的，该明细不予认可；工程量结算清单和4张签证单无陈安来签字，不认可真实性；黄某与伟豪公司签订合同在陈安来撤场后，与本案无关；报销单及农民工工资表，无陈安来签字，不予认可，对陈安来项下款项支付，未征得陈安来同意，无效；2017年9月30日陈安来撤场之后的付款与陈安来无关。本院认为，上述证据中2017年9月1日4张王德权班组的农民工工资支付表及2017年9月4日报销单有陈安签字确认，陈安来否认未举示相应证据证明，且与清欠协调小组达成意见和银行交易记录印证属实，又不在陈安来认可伟豪公司举示支付工程款1155990元证据内，故本院予以采信；其余证据无陈安来的签字确认，直接主张在陈安来应收款中扣除缺乏依据，本院不予采信。二审确认事实，2017年9月1日陈安来签字确认的王德权班组4张农民工工资支付表分别载明支付工资为46447元、111738元、98382元、23660元，伟豪公司提供了相应银行交易记录印证。陈安来于2017年9月30日撤离本案施工场地。本案一审庭审中，陈安来将诉请劳务款金额100万元调整为160万元，并明确了计算方式为：收方单5229140.15元-1155990元-909258元（罗承立856258元和何公毅53000元）-172761.9元（工人唐永富、王永贤二人的工伤赔偿）-140万元（陈安来认可黄某班组结算款）＝1591190.25元，但该计算金额错误，应为1591130.25元。伟豪公司经传唤未参加该次庭审。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案，陈安来挂靠在重庆博创建筑劳务有限公司名下，以博创公司的名义与伟豪公司签订《土建工程劳务分包合同》，伟豪公司表示知晓陈安来挂靠博创公司与其签订上述合同的事实。陈安来与伟豪公司无直接合同关系，但陈安来与伟豪公司进行了结算。现陈安来诉请主张伟豪公司支付劳务工程款，伟豪公司在一审、二审上诉请求及审理中，均未对直接合同关系提出无付款责任抗辩，仅针对结算扣款金额提出异议，对一审判决伟豪公司向陈安来直接支付劳务工程款责任，仅要求改判应付金额。而伟豪公司在二审审理结束后，仅以代理词方式向本院提出，陈安来与伟豪公司无直接合同关系，不能直接向伟豪公司主张权利；该意见未经庭审双方知晓并抗辩，不符合法律规定，本院不予审理。故本院依据二审中双方诉辩意见，本案争议焦点为，陈安来承包工程价款应否扣除其下属木工班组黄某施工价款金额和垃圾清理费11000元，以及尚欠金额。首先，本案陈安来于2017年9月30日撤离本案施工场地后，黄某与伟豪公司签订了《模板工程分包合同》，建立了直接合同关系。伟豪公司认可，黄某班组施工的范围既有涉案工程的范围，也有超出涉案工程的范围。2018年1月30日，陈安来与伟豪公司进行结算，结算总价款为5229140.15元（2321841.51元＋2907298.64元），也未明确黄某班组在陈安来处施工价款金额。伟豪公司上诉主张扣除《博创劳务Ｉ标段工程量结算单》和《博创劳务ＩＩ标段及车库工程量结算单》中黄某班组在陈安来处施工价款2851864.94元，但《博创劳务Ｉ标段工程量结算单》和《博创劳务ＩＩ标段及车库工程量结算单》并未明确黄某班组在陈安来处施工价款金额。而伟豪公司二审提供的工程量结算清单和4张计时工签证单均无陈安来签字。因此，伟豪公司所主张扣除金额无相应证据证明，本院不予支持。伟豪公司上诉还主张扣除陈安来自认金额2238009.9元，更无任何证据证明，本院不予支持。垃圾清理费11000元产生于2018年1月23日的临时用工单，在陈安来撤出施工场地后，又在陈安来与伟豪公司2018年1月28日办理结算之前，双方在结算中均未认可需扣除此垃圾清理费11000元，故伟豪公司主张扣除此费用，缺乏依据，本院不予支持。其次，伟豪公司二审中举示支付黄某班组8笔工程款共计3741508元中，包括2017年9月1日4张王德权班组的农民工工资支付表分别为46447元、111738元、98382元、23660元，合计280227元，且工资表与清欠协调小组达成伟豪公司代付陈安来下属王德权班组农民工支付意见和银行交易记录印证属实，又不在陈安来认可伟豪公司举示证据支付工程款1155990元内，故虽不属伟豪公司主张支付黄某班组应扣除款项，但属伟豪公司代陈安来确认的支付款项，伟豪公司主张扣除，应予支持。本案一审审理中，陈安来确认其下属黄某班组在2016年10月21日至2017年9月30日期间的工程款应为140万元，并同意在本案陈安来的结算款中扣除，依法构成自认，本院予以支持。同理，陈安来认可在其应收工程款中扣除以下款项：1、其与罗承立结算款856258元；2、欠何公毅工资53000元；3、应支付工伤费用172761.9元；均构成自认，应予支持。另，陈安来认可伟豪公司举示付款证据中向其支付工程款共计1155990元，也应予扣除。综上所述，陈安来与伟豪公司进行了结算，伟豪公司应支付陈安来尚欠结算工程款为5229140.15元-280227元-140万元-856258元-53000元-172761.9元-1155990元=1310903.25元。依据二审出现的新证据，一审判决认定金额错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初8968号民事判决；二、重庆伟豪建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向陈安来支付结算工程欠款1310903.25元、履约保证金4万元；三、驳回陈安来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，由陈安来负担3019元，由重庆伟豪建筑工程有限公司负担11681元；二审案件受理费17636元，由陈安来负担931元，重庆伟豪建筑工程有限公司负担16705元。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年七月十六日书记员 江 波