贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终908号上诉人（原审原告）：汪祖芬，女，1974年10月9日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。上诉人（原审原告）：吴美华，男，1974年10月9日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。系上诉人汪祖芬之夫。上述上诉人委托诉讼代理人：柏正美，贵州虹湖律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：重庆江鹏建筑劳务有限公司，住所：重庆市涪陵区兴华西路青龙三组桥南云梦都2-7号。法定代表人：蔡仲友，系公司总经理。委托诉讼代理人：向飛，男，1987年5月20日生，汉族，重庆市人，住重庆市涪陵区，系公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：蒋啟明，男，1965年5月3日生，汉族，重庆市人，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：陈培江，男，1970年2月17日生，汉族，重庆市人，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：彭玉伦，男，1972年1月17日生，汉族，重庆市人，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：吴毅，男，1964年11月7日生，汉族，重庆市人，住重庆市涪陵区。上述四被上诉人委托诉讼代理人：杨小江，重庆峡阳律师事务所律师。代理权限：一般授权。上诉人汪祖芬、吴美华因与被上诉人重庆江鹏建筑劳务有限公司（以下简称“江鹏劳务公司”）、蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪祖芬、吴美华上诉请求：1、依法撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款352750元或将本案发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。本案庭审中被上诉人均认可上诉人完成砌体、抹灰、二次结构浇筑、公共部分贴砖等工程。本案2018年6月13日被上诉人江鹏劳务公司向上诉人出具证明证实了其承包包位于安顺市西秀区工程，后将该工程的2、3、4、6、7号楼泥工分包给被上诉人陈培江、彭玉伦、吴毅、蒋啟明施工。2015年8月被上诉人陈培江、彭玉伦、吴毅、蒋啟明又将工程部分砌体、抹灰、二次结构浇筑、公共部分贴砖等工程承包给上诉人施工。庭前以及庭审中，被上诉人认可这是毫无争议的。被上诉人明确承认拖欠上诉人工程款。如今该工程完工、俊工并且使用，被上诉人江鹏劳务公司和被上诉人陈培江、彭玉伦、吴毅、蒋啟明进行了结算，并支付了部分工程款。从被上诉人江鹏劳务公司和被上诉人陈培江、彭玉伦、吴毅、蒋啟明结算书可以证实，江鹏劳务公司已经支付了部分工程款，尚欠1161075元。在庭审中被上诉人也承认尚欠上诉人工程款。上诉人所作出的结算清单，应当作为本案定案依据，并得到支持。上诉人依据约定完成工程量，工程验收合格使用，多次要求被上诉人结算支付工程款。被上诉人承诺约定结算，上诉人于2018年7月向被上诉人发出结算清单，要求被上诉人7天内结算，被上诉人当庭也承认收到上诉人的结算清单，但未答复，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应给予支持。在庭审中，被上诉人明确认可上诉人计算清单上部分项目（如打扫卫生，地下室、楼梯间等）款项，为此，上诉人的结算清单应得到支持。被上诉人江鹏劳务公司和四被上诉人签订的合同单价，可以佐证上诉人和4被上诉人约定结算清单单价的合法、合理性、从江鹏劳务公司和4被上诉人签订的合同可以看出，砌体与浇筑15元每平方米、室内抹灰20元每平方米、贴砖35元每平方米，上诉人与4被上诉人约定，砌体、浇筑、抹灰12元每平方米合法合理。领条上约定的是单独对地下室做砖110平方米，粉水10元每平方米的单价，明显低于楼上单价上诉人所做的工程分楼层上与地下室，因为地下室的高度较低，相比于楼上施工容易，而楼上系高空作业，有时需要塔架施工，施工难度、危险性大，所以地下室施工单价要比室外低，领条上注明地下室的单价。为此上诉人计算的单价约定符合客观事实，应当得到支持。一审审理程序违法。因本案双方未结算，上诉人在举证期限内向一审法院所申请完成工程量的工程款进行鉴定，以便能够充分证实上诉人所完成工程的工程价款，但其没有准许，最后又以上诉人证据不足为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，程序违法，损害了上诉人的合法权益。被上诉人江鹏劳务公司、蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅二审中未答辩。原审原告汪祖芬、吴美华向一审法院起诉请求：1、依法判决被告同原告结算工程款，被告支付原告工程款人民币352750元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告江鹏劳务公司承包位于安顺市西秀区工程，后将该工程的2、3、4、6、7号楼泥工分包给被告蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅施工。2015年8月被告蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅又将工程部分砌体、抹灰、二次结构浇筑、公共部分贴砖等工程承包给原告施工。如今该工程完工、竣工并且使用。被告江鹏劳务公司和被告蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅进行了结算，并支付了部分工程款。但未与原告结算支付原告工程款。经原告结算，被告应支付原告工程款总计人民币352750元。因与被告多次协商无果，特具状诉至人民法院，请求依法判决如前所请。原审被告江鹏劳务公司辩称，不认可清单，是单方制作，没有法律依据。原审被告蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅辩称，不认可原告的清单，被告向原告支付吴美华工程款751000元，根据被告彭玉伦施工记载原告的工程款是730036元，被告已经多支付了20964元给原告；计算工程价款有误，计算面积有误，计算单价有误，有些内容是原告擅自增加的，没有的项目没有进行约定就计算进去我方不认可，我方认为原告诉称的事实与事实不符，我方已经不差欠原告工程款。一审法院认定事实：被告江鹏劳务公司承包位于安顺市西秀区工程，后将该工程的2、3、4、6、7号楼泥工分包给被告蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅施工。2015年8月被告蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅又将工程部分砌体、抹灰、二次结构浇筑、公共部分贴砖等工程承包给原告施工。案涉工程已完工并交付使用。被告江鹏劳务公司和被告蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅进行了结算，并支付了部分工程款。但被告蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅未与原告结算。现原告以被告尚差欠其工程款为由，诉至本院提出如前所请。一审法院认为，原告与被告蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅于2015年口头约定的劳务分包合同是双方的真实意思表示，双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点是被告是否差欠原告工程款。原告主张被告尚欠其工程款人民币352750元未付，但因双方未正式验收结算，原告亦未提供证据证实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《民事诉讼法解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，由于原告未提供被告差欠其工程款人民币352750元的证据，故其诉请，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决:驳回原告汪祖芬、吴美华的诉讼请求。案件受理费6592元，减半收取人民币3296元，由原告汪祖芬、吴美华负担。本院二审期间，上诉人汪祖芬、吴美华提交鉴定申请，要求对其所完成工程量的工程款进行鉴定。具体鉴定事项为：一、7-2号楼1个半单元的抹灰15000平方米；二、贴梯步瓷砖15层；三、2、3、6、7-1、7-2商铺和地下三层砖3200立方；四、2、3、6、7-1、7-2商铺和地下三层抹灰35000平方米；五、二次结构的混泥土3800米；六、柱子380棵；七、打扫厨卫和地下室；八、打扫楼梯间；九、弹浆20000平方米；十、点工师傅15个；十一、小工20个。被上诉人江鹏劳务公司、蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅二审中未提交新证据。对于上诉人汪祖芬、吴美华的鉴定申请，经查，一审诉讼材料收取凭证附表记载有鉴定申请书。二审中，上诉人汪祖芬、吴美华提交了的上述鉴定申请，因其未与被上诉人蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅签订相关书面合同以证明工程施工范围，虽被上诉人江鹏劳务公司于2018年6月13日出具《证明》，证明上诉人汪祖芬、吴美华确系其公司“在安顺市做分项分包的人”，但同时又证明“具体工程量不详”，而被上诉人江鹏劳务公司、蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅一审中对上诉人汪祖芬、吴美华的“工程结算清单”又不予认可，且上诉人汪祖芬、吴美华对被上诉人蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅的“Ｃ期项目吴美华收方清单”也不予认可，即因上诉人汪祖芬、吴美华的工程施工范围无法确定，故对上诉人汪祖芬、吴美华的上述鉴定申请，本院依法不予准许。本院二审确认一审认定的事实。同时补充认定：一审庭审中，上诉人汪祖芬、吴美华认可收到被上诉人蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅支付款项75万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”本案中，上诉人汪祖芬、吴美华未与被上诉人蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅签订相关书面合同，被上诉人江鹏劳务公司于2018年6月13日出具《证明》，证明上诉人汪祖芬、吴美华确系其公司“在安顺市做分项分包的人”，同时又证明“具体工程量不详”，而被上诉人江鹏劳务公司、蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅一审中对上诉人汪祖芬、吴美华的“工程结算清单”又不予认可，且上诉人汪祖芬、吴美华对被上诉人蒋啟明、陈培江、彭玉伦、吴毅的“Ｃ期项目吴美华收方清单”也不予认可，即因上诉人汪祖芬、吴美华的工程施工范围无法确定，而对上诉人汪祖芬、吴美华的主张无法通过鉴定意见予以证明，故依法应由上诉人汪祖芬、吴美华承担举证不能的不利后果。此外，上诉人汪祖芬、吴美华上诉称在一审庭审中被上诉人承认尚欠其工程款，经查，一审庭审笔录中虽有被上诉人江鹏劳务公司陈述“我方差欠原告工程款，我方现在应当支付68万元”的记录，但亦有上诉人汪祖芬、吴美华陈述“是被告江鹏与4被告的债务，与原告的起诉没有关联性”的记录，结合上诉人汪祖芬、吴美华的该陈述及其收款情况，可以判断被上诉人江鹏劳务公司该陈述记录系笔误。另，上诉人汪祖芬、吴美华上诉称其所作出的结算清单，应当作为本案定案依据，而经查，上诉人汪祖芬、吴美华所提交的证据不能证明双方对不予答复的期限有约定。另，上诉人汪祖芬、吴美华上诉称其在举证期限内向一审申请对完成工程量的工程款进行鉴定，一审没有准许，认为一审审理程序违法，据以上述相关理由，一审不予准许其鉴定申请并无不当。综上所述，上诉人汪祖芬、吴美华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6592元，由上诉人汪祖芬、吴美华负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  刘 熹审判员  黎福伟二〇二〇年七月二十九日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）