山东省青岛市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁02行赔终5号 上诉人（原审原告）曾照芳，女，1963年7月24日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人闫世林，山东凯恩律师事务所律师。 委托代理人刘洋，山东凯恩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区薛家岛街道办事处，住所地山东省青岛市黄岛区长江中路1号。 法定代表人韩廷义，主任。 委托代理人周文娟，山东言洽诚律师事务所律师。 上诉人曾照芳因诉被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处（以下简称“薛家岛办事处”）行政赔偿一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2020年5月6日作出的（2019）鲁0211行初172号行政赔偿判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告系青岛市黄岛区薛家岛街道办事处北庄一社区居民委员会居民。2008年，原告在原北庄一村东饮牛湾搭建建（构）筑物三间用于做豆腐，该房屋未取得建设规划许可证。2018年8月2日，被告对原告所建涉案房屋实施了强制拆除，并保留建筑材料及物品在拆除现场。原告不服，申请行政复议。2019年3月5日，青岛市黄岛区人民政府作出青黄政复决字[2018]180号《行政复议决定书》，认定被告拆除原告涉案房屋没有证据、依据，确认被告于2018年8月2日强制拆除原告位于青岛市黄岛区薛家岛街道办事处北庄一村村东房屋的行为违法。2019年4月12日，原告向被告提出行政赔偿申请。2019年5月29日，被告作出《关于行政赔偿申请的答复书》，告知原告因双方就申请事项协商未达成一致，建议原告通过司法途径解决。原告不服，诉来原审法院。 原告主张的损失150000元具体包括：1.丢失现金19500元；2.黄豆损失24500元；3.房屋三间53.55平方米、门前水泥地面、门前小房、锅台、烟囱、水池的建筑材料损失；4.自来水管100米计3000元；5.电线电表300米、防水线100米共计4000元；6.新木门3个计3000元；7.新铝合金门窗4个计2800元；8.旧木门2个、木窗4个计580元；9.大壁橱1个1000元；10.木柜、木橱2个计600元；11.建筑用铁车3辆计450元；12.压房顶木板8页计2600元；13.20印锅4个计1520元；14.8印锅2个计260元；15.木锅盖2个计300元；16.灶底2个计200元；17.水泵2个计1600元；18.海水泵1个加超威电池1组计1100元；19.稳压器1个计1200元；20.充电器一个计60元；21.豆腐磨3台计4500元；22.大铁桶、塑料桶、海水桶计1000元；23.鼓风机2个计300元；24.大蓬盖2个计1000元；25.煤气罐、煤气灶、电磁炉1000元；26.各种铁盒、塑料盒子计800元；27.电子称、手提秤、电视小铁锅计800元；28.鱼杆2根计300元；29.喷灯、洗衣机计800元；30.手提锯、电锯片5个计150元；31.煤6袋、盐2袋计500元；32.太阳伞、遮阴网计500元；33.手灯、喇叭2个计200元；34.大锤、手锤、斧头计200元；35.衣服、鞋、水鞋计500元；36.三轮车铁斗子计2000元；37.大公鸡8只计960元；38.小公鸡6只计120元；39.住院费10天；40.误工费2人5个月，每天400元。 2019年11月16日，原审法院组织原、被告对涉案房屋进行现场勘察，针对原告所提交的损失明细表逐一进行清点，现场勘察情况如下：1.丢失现金，无法核实；2.黄豆已卖（2018年7月18日购入价格为100包×120斤/包×2.55元，2018年8月7日卖出价格为9800斤×1.2元）；3.上述损失清单中的第4至38项中，第6项、第11项、第18项中的超威电池、第20项、第22项、第28项未发现，第17项中的水泵为一个，第23项中的鼓风机为1个。 2019年12月3日，被告向原审法院申请对原告提交的损失清单中经现场勘查确认的物品（不包含房屋建材及动物）是否受损、受损物品在拆除房屋时（2018年8月2日）的现值进行鉴定。2020年1月7日，原告申请对2019年11月16日现场勘察中遗漏的物品进行补充鉴定，具体主张的水井等遗漏物品金额为28040元。2020年1月13日，被告同意对下列物品追加鉴定：1.塑钢窗、2.塑钢门、3.电弧焊机、4.簸箕、5.铁架、6.防盗门、7.电瓶、8.海地笼、9.吸油烟机、10.木床、11.海蜇皮、12.大缸、13.木盆、14.笊篱、15.收音机、16.花篮、17.电风扇、18.车轮、19.暖壶，具体数量及金额以鉴定机构现场勘验、鉴定为准。 2020年3月13日，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司出具泰衡评字（2020）27号《价格评估报告》，评估结果为：1.原告曾照芳与被告青岛市黄岛区薛家岛街道办事处行政赔偿纠纷一案所涉及的受损物品在拆除房屋时（2018年8月2日）的现值为人民币叁万伍仟捌佰陆拾伍元贰角捌分（￥35865.28）。本次评估所涉及的部分物品无法确认数量，无法确认数量的项目以单价的形式表示评估结果，报告使用者应斟酌使用相关评估结论。2.无法确认数量的物品单价为：黄豆5.94元/千克、自来水管5元/米、电线/防水线7.67元/米、海蜇皮38.66元/千克、煤3.13元/千克、盐6.22元/千克、衣服、鞋、水鞋263.33元/套。2020年3月16日，被告支付司法鉴定费5000元。山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司评估人员在接受法院询问时陈述：《价格评估报告》的损失价值评估明细表中“项目名称”是根据其公司评估人员现场勘查结果结合法院委托鉴定时附带的物品清单确定的；“数量”是根据其公司评估人员现场勘查清点的数量确定的。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。根据上述规定，国家机关及其工作人员在行使职权过程中造成公民合法财产损害的，公民有获得赔偿的权利。本案中，被告拆除原告房屋的行为已经行政复议确认违法，被告应当就原告因此造成的合法财产损失进行赔偿。根据原、被告的诉辩，该案争议的焦点问题为被告赔偿原告财产损失的范围及数额如何确定？针对本案的焦点问题，原审法院作如下分析认定：关于原告主张的建筑材料损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”合法权益受到国家公权力的违法侵害是国家赔偿的前提条件，原告在未取得建设规划许可证的情况下搭建建（构）筑物，该房屋三间、门前水泥地面、门前小房、锅台烟囱、水池及自来水管、电线、防水线等建筑附合物系原告违法建设行为的物化，不具有合法性，如在被告的行政强制拆除过程中发生毁损，亦系原告自身过错导致，不应纳入国家赔偿范围。关于原告主张的房屋内外的生产生活物品物资损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，被告未履行告知等法定义务即对原告房屋实施了拆除，应该在原告举证不能范围内承担举证责任。原告提交的收款收据、照片等证据虽然能在一定程度上反映原告的损失情况，但该宗证据不能证明2018年8月2日涉案房屋被拆除时原告的实际损失。故法院依据证据规则，要求被告对原告的实时损失进行鉴定。被告提交的《价格评估报告》中评估明细表所载明的“项目名称”、“数量”系依据法院组织的现场勘查及评估机构组织的现场勘查结果得来，较客观地反映了拆除现场受损物品种类及数量；该评估明细表中的“合计”，系根据“项目名称”、“数量”，通过评估机构市场询价得来，虽然原告对该报告存有异议，但其提交的证据不足以推翻该鉴定结论，故对《价格评估报告》中能确定“数量”的评估结果即损失35535元，法院予以采纳。关于原告主张的黄豆损失及丢失现金的损失，原告提交的证据不足以证明原告购买黄豆与卖出黄豆所造成的差价损失系被告实施涉案拆除行为所致，亦不能证明原告存在丢失现金的情形，对该两项主张，法院不予支持。关于原告主张的海蜇皮、煤、盐、衣服、鞋、水鞋损失共计2600元，虽然无法鉴定数量，但实属生活必要，法院酌情支持1300元。关于其他损失。原告主张的水井损失、家禽损失、住院费、误工费，其提交的证据不能证明该损失是否实际发生或该损失与被告的涉案拆除行为之间存在因果关系，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、被告青岛市黄岛区薛家岛街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告曾照芳赔偿金共计36835元；二、驳回原告曾照芳的其他诉讼请求。司法鉴定费5000元，由被告青岛市黄岛区薛家岛街道办事处负担。 上诉人曾照芳不服原审判决，上诉称，一、上诉人位于薛家岛街道北庄一村村东饮牛湾的房屋系合法建设的建筑物，被上诉人不应当将该房屋暴力强制拆除，且被上诉人应当依法赔偿上诉人全部建筑物损失。1、上诉人之房屋系于2008年经薛家岛街道北庄一村前任书记薛某批准建设而成的，没有办理房屋产权证书系历史遗留问题，不能因现在房屋产权规范的改变来否认涉案房屋建设的合法性。2、上诉人本系北庄一村村民，该房屋系上诉人维持生计的具有宅基地性质的房屋，并非违法建筑。根据村民自治原则，被上诉人也无权认定由村委和村集体批准建造的房屋系违法建筑。3、关于上诉人主张的建筑材料损失，一审法院认定完全错误。涉案房屋系上诉人依据村委和村集体同意修建的，系合法的建筑，自来水管、电线、防水线等是能够完全独立于房屋的，由于被上诉人的违法强制拆除行为导致建筑材料全部损毁，可回收的建筑材料损失被上诉人应当予以赔偿。二、一审法院认定上诉人所主张的黄豆损失以及现金损失，上诉人提交的证据不足以证明系因被上诉人实施违法强拆行为造成的，系一审法院认定错误。被上诉人应当赔偿上诉人丢失现金以及黄豆买卖差价。1、关于丢失的19500元现金损失。上诉人已经提交出警证明以及相关照片予以初步证明。一审法院在没有向公安机关核实也没有要求被上诉人举证证明的前提下，径直认为丢失的现金无法核实，显然是对上诉人之合法权益的损害。2、关于黄豆损失。上诉人已经提交其买进黄豆以及卖出黄豆时的收据，一审法院也查明上诉人损失差价为1.35元/斤，共计9800斤，上诉人黄豆损失共计13230元。正是由于被上诉人的强拆行为，破坏了上诉人正常的生产生活，上诉人为及时止损不得已才将黄豆低价卖出。被上诉人应当赔偿上诉人黄豆差价损失。三、被上诉人应对上诉人造成的损害承担举证责任，被上诉人不应当通过申请价格评估规避该举证责任，《价格评估报告》不真实、不合法、没有关联性和必要性。在上诉人已提供被损坏财物的证据，且经一审法院组织并到场查看的被损财物，再有部分物品在强拆后两年查看现场无法查明数量或者被上诉人不能提供相反证据的情况下，被上诉人应当赔偿因违法强拆行为给上诉人造成的全部损失。三、一审法院要求上诉人承担第三方评估机构的出庭费用人民币1000元，没有事实和法律依据。评估机构人员出庭接受询问系其法定义务，而本次开庭系网上开庭，出庭人员也是在其办公室网上出庭，且时间不长，对此，要求上诉人缴纳1000元出庭费实在难以理解。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、证据不足，被上诉人应当承担上诉人之全部损失的赔偿责任。请求二审法院：1、依法撤销(2019)鲁0211民初172号行政赔偿判决；2、依法发回重审或在查清事实的基础上依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币150000元；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人薛家岛办事处答辩称，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人的上诉理由，被上诉人认为:首先，依据《国家赔偿法》第二条规定，只有“合法权益”受到损害才能得到国家赔偿，如果所受损害为非法利益，则不能得到法律救济，上诉人主张涉案房屋应获赔偿，则应举证证明涉案房屋的合法性和物权归属，但上诉人在原审中未提交任何关于其建房时间、建房手续、房屋产权证明等证据材料，显然不能证明该房屋系合法建筑。因此，原审法院认定该房屋及建筑复合物系违法建设、不具有合法性，不应纳入国家赔偿范围，认定事实清楚，适用法律正确。其次，依据《行政诉讼法司法解释》第二十七条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。从法律规范可见，原告对所遭受损害的事实及损失程度、损害结果承担举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿的事实或依据承担举证责任。原审法院依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条要求被上诉人对上诉人实时损失进行鉴定适用法律正确，被上诉人已经完成了举证责任。上诉人虽对鉴定报告不服但无证据或正当理由证明鉴定结果错误，也未在举证期限内书面申请重新鉴定。原审法院以及评估机构现场勘查时对损失物品已经确认，且被上诉人拆除房屋后即将全部物品留在现场，上诉人即使有丢失、灭失的物品也系上诉人保管看护不利，其自身应承担相应过错责任。关于鉴定机构出庭费，被上诉人认为该费用是因上诉人对鉴定报告有异议而申请鉴定人出庭发生，但经过法院审理，上诉人的异议并不成立，因此该费用应由上诉人自行承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以驳回上诉人的上诉请求。 双方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。本院另查明，上诉人在原审提交其于2018年7月18日购买黄豆的收货单一份，载明买入黄豆数量12000斤，单价2.55元/斤；以及其于2018年8月7日出售黄豆的收据及证明各一份，载明卖出黄豆数量9800斤，单价1.2元/斤。另，原审法院于2019年11月6日组织各方到涉案房屋处进行现场勘验，各方签名的现场勘验笔录在上诉人丢失的大公鸡8只、小公鸡6只处予以打勾确认。 本院认为：一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”据此，只有上诉人合法权益受到违法行政行为侵犯造成损害的，行政机关才依法承担行政赔偿责任；而且，赔偿的范围限于其直接损失。 1、关于上诉人主张的建筑材料及建筑附合物等损失。本案中，虽然被上诉人强拆涉案房屋的行为因没有证据、依据，被生效的青黄政复决字[2018]180号行政复议决定确认违法，但根据现有查明事实，涉案房屋并未取得建设规划许可证，未办理规划审批手续，上诉人虽主张涉案房屋系合法建筑，但并未提交有效证据予以证明，因此被上诉人拆除涉案房屋对上诉人合法权益本身不造成损害。拆除涉案房屋过程中，必然导致与建筑物可分性不强的部分建筑材料及物品受损，并且涉案房屋拆除后被上诉人也将建筑材料及物品保留在拆除现场，不存在扩大损失的情形。因此原审认定对于上诉人主张的房屋三间、门前水泥地面、门前小房、锅台烟囱、水井、水池及自来水管、电线、防水线等建筑附合物不纳入国家赔偿范围，并无不当。 2、关于上诉人主张的房屋内外的生产生活物品物资损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，评估机构以涉案房屋被强制拆除时间作为评估基准时间，作出了《价格评估报告》，其中评估明细表所载明的“项目名称”“数量”，系依据原审法院组织的现场勘查和评估机构的现场勘查得来，其中能够确定数量的物品评估结果为35535元，本院予以确认，上诉人虽对该评估报告有异议，但其提交的证据不足以推翻该鉴定结果，故上诉人关于评估结论错误的主张不能成立。 3、关于上诉人主张的现金丢失损失等。本院认为，虽然被上诉人未履行告知等法定义务即对上诉人建筑物实施了强制拆除，应承担对上诉人合法财产损失的赔偿义务，但应根据日常生活经验限于合理范围内，且上诉人对正常拆除外的其他损失应承担一定程度的初步证明责任。本案中，被上诉人强制拆除后，上诉人报警其放在橱柜里的现金19500元丢失，上诉人二审庭审中明确相关部门在事发第二天派出挖掘机到现场查找，但没有找到。据此，现有证据不能证明存在该笔款项，原审不予赔偿并无不当。另外，上诉人主张的误工费、医疗费，该并不属于被上诉人行为导致的上诉人直接损失。因此，对于上诉人的上述损失主张，原审法院不予支持并无不当。 4、关于上诉人主张的海蜇皮、煤、盐、衣服、鞋、水鞋等物品损失共计2600元，虽然无法鉴定数量，但实属生活必要，原审法院根据常识经验酌情支持1300元，本院予以支持。 5、关于上诉人主张的黄豆差价损失、家禽损失。本院认为，上诉人搭建涉案建筑物用于做豆腐的经营活动，被上诉人未进行通知即对上诉人建筑物进行强制拆除，上诉人主张制作豆腐的原材料黄豆被掩埋，因生产经营被突然中断且黄豆受潮，上诉人因此予以低价处理并提供黄豆购买收货单和售出收据，符合生活常理且未超出正常市场价值，属于直接损失，原审法院对该赔偿请求未予支持有误，本院予以支持上诉人低价售卖9800斤黄豆的差价损失，共计13230元。另外，原审法院组织各方进行现场勘验并签名的现场勘验笔录已经确认上诉人丢失8只大公鸡和6只小公鸡的损失，上诉人主张的家禽损失1080元基本符合市场行情，原审法院不予赔偿不当，本院支持赔偿上诉人家禽损失共计1080元。 二、对于上诉人认为原审法院要求其承担第三方评估机构出庭费用没有事实和法律依据的主张，本院认为，根据司发通〔2016〕98号《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第三条第二款规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，按照国家有关规定应当由当事人承担的，由人民法院代为收取。依据上述法律规定，因上诉人在原审申请鉴定机构人员出庭，原审法院代为收取该出庭费用并无不当，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实不完整，适用法律有误，赔偿数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项及第二项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初172号行政赔偿判决； 二、被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人曾照芳赔偿金共计51145元。 三、驳回上诉人曾照芳其他赔偿请求。 一审司法鉴定费5000元，由被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处承担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年七月二十八日 法官助理管筱笛 书记员 赵洪峰 书记员 李丹