浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8536号 上诉人（原审原告）杭州市滨江区观邸国际寓所第二届业主委员会，住所地杭州市滨江区新和路167号。 负责人齐志刚，主任。 委托诉讼代理人王素华，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）浙江和创置业有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道闻涛路5003号。 法定代表人蔡建忠，董事长。 委托诉讼代理人余永祥，浙江天册律师事务所律师。 上诉人杭州市滨江区观邸国际寓所第二届业主委员会（以下简称观邸寓所第二届业委会）与上诉人浙江和创置业有限公司（以下简称和创公司）物权保护纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初2122号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，观邸国际寓所公寓小区一期工程，系由和创公司开发建设，一期工程3号楼、4号楼于2008年12月29日完成竣工验收备案，5号楼于2009年6月29日完成竣工验收备案。房屋自2009年1月1日开始陆续交付用户。外墙饰面砖采用的材料为红砂岩。在使用过程中，饰面砖出现风化、脱落、空鼓及渗水等质量问题。2011年前，和创公司及施工单位对部分外墙饰面砖进行了钢钉加固等维修工作，但问题未能得到彻底解决。2012年12月30日，观邸国际寓所第一届业委会、物业公司向和创公司发出《关于观邸国际外墙风化脱落现象联系函》，该函载明：“自和创公司2011年完成外墙保养工程以来，本小区截至2012年12月31日，楼顶开始陆续有外墙砖霜冻和风化现象，部分外墙砖脱落，有出现高空坠物危险，有业主向物业反映多次，该外墙在安全上有一定危险。”要求和创公司及时处理。2013年6月21日，观邸寓所第一届业委会、物业公司向和创公司发函，再次重述了《关于观邸国际外墙风化脱落现象联系函》中所述情况，并附了图片7页。2013年10月18日，观邸寓所第一届业委会、物业公司向和创公司再次发函，其主要内容为反映房屋严重渗水、漏水问题。该函主要提及“观邸国际小区自交付以来，房屋渗水问题一直非常严重，小区约有百余户业主饱受渗水之苦。而业主们的强烈呼声得不到贵公司的有效回应，施工单位仅有的几次上门维修也基本以胶水涂抹外墙敷衍了事”等。该函并附渗水照片。2013年10月22日，观邸寓所第一届业委会与和创公司、施工单位及物业公司就前期业委会的沟通函件进行协商，会议纪要载明的决议为：达成一个沟通机制，制定维修方案处理过程细则，后续的相关费用协商、洽谈。每日施工单位和物业早晚碰头两次，实时沟通的有效机制。2013年11月24日，观邸寓所第一届业委会再次向和创公司发函，认为诸多质量问题未得到重视和解决，主要质量问题：一、房屋漏水问题非常严重，有投报物业的有98户，占一期总户数12.2%。二、地下车库漏水、起砂、渗水。三、观邸一期房屋外墙面防水层失效、风化脱落严重，业主群众人身安全受到威胁。该函并附了相关图片。2014年8月5日，观邸寓所第一届业委会、物业公司再次向和创公司发函，反映的问题包括：外墙渗水140户业主报事，漏水率达到18%，楼顶及外墙瓷砖风化脱落严重，现外墙已无防水功能直接渗入屋内。并附问题照片及明细清单。2014年8月14日，和创公司回复意见：对漏水问题，属于保修期内出现的、至今未处理完成的漏水问题，十月份开始整修。关于外墙风化、脱落问题。已超过合同约定的2年保修期。由业委会（业主）提供合法的、有效的能够证明在保修期内存在质量问题的文件，确定属于开发商责任的，开发商负责维修。2014年8月24日，观邸寓所第一届业委会向滨江区建设局发函，反映外墙渗水140余户业主报事，漏水率达到19%，开发商更改和使用不合格外墙砖，导致楼顶及外墙瓷砖严重风化脱落，现外墙已无防水功能直接渗入屋内和脱落。2014年9月17日，和创公司答复滨江区建设局：和创公司拟委托具有相关资质的检测单位，对外墙面砖目前状况进行检测，根据检测结果类型结合检测单位的专业意见和建议，届时制定详细维修方案及时间计划上报行业主管部门批准后再进行针对性处理，防止出现安全问题和造成人身财产损失；待外墙面砖维修开始后，进行针对室内渗漏问题的渗漏原因检测分析和维修。2014年9月26日，观邸寓所第一届业委会就和创公司的上述答复，以书面意见回复：同意委托相关检测机构进行鉴定，并作出相应维修方案。并对于鉴定、检测的范围、检测方法、修复方案提出了具体意见。特别是对于维修方案，业委会提出确定外墙存在质量问题的情况下，应委托有关机构作出维修方案；开发商的修复方案，需要在第三方鉴定机构作出的修复方案基础上确定，开发商自己制定的方案至少需要有权威机构确定。为全面了解外墙饰面砖的损伤情况，为后续修缮等措施提供技术支持，和创公司委托上海市建筑科学研究院房屋质量检测站，对外墙饰面石材的完损状况进行检测评估，2014年12月15日，鉴定单位出具《杭州观邸国际寓所一期3#-5#楼外墙饰面石材完损检测评估报告》[沪房鉴（002）证字第2014-172号]，检测结论为：（1）杭州观邸国际寓所一期3#-5#三栋大楼屋面部分以及3#楼的33层外立大墙面局部、3#楼的2层南立面装饰梁局部、5#楼的32层外立大墙面局部饰面砖表面风化剥落及脱落现象较为普遍。（2）杭州观邸国际寓所一期3#-5#楼的三栋大楼外立大墙面饰面砖局部存在温度异常部位，结合现场检测条件在开启的窗口部位进行敲击验证，发现上述温度异常部位均存在零星空鼓现象，其中部分饰面砖已采取锚钉加固措施，未发现大面积脱落现象。局部饰面砖存在表面风化现象。（3）杭州观邸国际寓所一期3#-5#三栋大楼天井部分饰面砖局部存在表面风化剥落及脱落现象。（4）实验室内的饰面砖样品吸水率和破坏强度检测表明：与完好饰面石材样品相比较，风化饰面石材的吸水率增大较多，不利于材料的抗冻性能，表面风化饰面石材的破坏强度下降较多，较易开裂、破损。报告所载：3#楼风化、破损、剥落部位面积：1303平方米，空鼓迹象部位：801平方米。4#楼风化、破损、剥落部位面积：578平方米，空鼓迹象部位：412平方米。5#楼风化、破损、剥落部位面积：591平方米，空鼓迹象部位：410平方米。2016年4月13日，和创公司书面回复滨江区建设局、六和社区及观邸寓所第二届业委会，主要内容涉及外墙砖风化、脱落以及外墙渗漏问题的处理意见为，依据和创公司与观邸国际业委会协商意见，共同委托上海市建筑科学研究院房屋质量检测站检测，依据检测单位出具的报告，和创公司提出了建议维修方案，但暂未获得业委会认可，故未能实施。现若业委会同意维修，和创公司立即着手开始施工招标并对外墙砖风化、有脱落危险的部位进行逐一检查、维修，消除安全隐患。另提及观邸国际一、二期同属于一个建设项目的分批开发、交付，部分一期业主有封堵道路、焊封大门，禁止公司人员、客户及车辆出入，非法张贴横幅、标语等行为。2016年4月15日，经滨江区建设局主持协调，观邸寓所第二届业委会与和创公司等就相关维修问题进行协商，对本案所涉房屋质量问题达成处理意见，即外墙砖局部空鼓、风化部位，维修方法是凿除后采用真石漆涂料修复，由建设单位依据《杭州观邸国际寓所一期3#-5#楼外墙饰面砖完损检测评估报告》[沪房鉴（002）证字第2014-172号]提交具体细化方案，经业委会认可后施工；屋面等公用部位渗漏方案由开发商提交业委会，经认可后施工，业主户内渗漏，开发商与对应业主直接衔接维修事宜。外墙砖局部空鼓、风化维修完成后，建设单位同意在全部红砂岩外墙面做外墙防护。外墙维修完成后，经双方委托采用红外线对空鼓进行复检。维修后保修期按国家规定执行。2016年4月29日，和创公司制定了《观邸国际寓所外墙局部空鼓、风化维修方案》，确定：外墙局部红砂岩空鼓、风化铲除后采用仿红砂岩真石漆修补。外墙砖局部空鼓、风化维修完成后，在全部红砂岩外墙面做外墙防护。外墙防护剂品牌：1.金石特，2.润石，3.科特，4.思诺。2016年5月6日，观邸寓所第二届业委会就红外墙石材质量问题委托国家化学建材质量监督检验中心进行检测，该中心于2016年5月12日出具《检测报告》，对所送的12块样品材料进行检测，检测结果为体积密度2.19克/立方厘米，吸水率3.9%，水饱和弯曲强度1.9MP。2017年6月15日，滨江区建设局作出“多次答复、多次沟通，各有主张，分歧较大，尚未解决，投诉处理程序终结”的处理意见书。另查明，观邸寓所第二届业委会于2018年3月8日，向杭州高新技术产业开发区（滨江）城市建设档案馆查档。并向原审法院提交了砂岩（外墙饰面用料）面积为1976.21平方米的《产品合格证》一份，《产品合格证》签发日期为2007年8月25日，《合格证》载明的检验标准为行业标准JC/T79-2001。观邸寓所第二届业委会查到的面积为1976.21平方米的《石材产品出厂质量保证书》所记载的生产日期2007年8月30日。质量保证书执行标准为国家标准GB/T19766-2005（《天然大理石建筑板材》）。《合格证》的检验标准为行业标准JC/T79-2001。而《石材产品出厂质量保证书》所执行标准为天然大理石建筑板材国家标准，GB/T19766-2005。GB/T19766-2005前言中规定：“自本标准实施之日起，JC/T79-2001《天然大理石建筑板材》废止。”《石材产品出厂质量保证书》注明：“砂岩如用于干挂外的其他室外装饰，执行GB/T18601-2001，如用于其他室内装饰，执行GB/T19766-2005。”该《石材产品出厂质量保证书》执行标准只选勾了“1.天然大理石建筑板材GB/T19766-2005”这一检测选项，并未勾选“2.天然花岗岩建筑板材GB/T18601-2001”这一选项。即依该《石材产品出厂质量保证书》的执行标准为室内标准。再查明，观邸寓所第二届业委会任期为2015年1月1日至2019年12月30日，其物业管理区域所载四至范围东至：贺田尚城，南至新和路钱江湾花园，西至标准堤塘，南至永久河，包括了一期、二期两个分期开发区域，管理规约载明物业管理区域建筑面积300000平方米。业主委员会备案表中载明的业主委员会基本情况中，业主大会召开的时间为2014年12月19日至2014年12月26日，因当时二期未交付，其载明的：建筑物总面积为106448平方米，业主总人数764个。和创公司提交《证明》载明，观邸国际二期至2018年1月8日前7、8、9、10号楼分别入住：77户、86户、87户、378户，该《证明》盖有广东雅博物业服务有限公司杭州分公司观邸国际二期物业服务中心通告专用章，并有盖章人签名。2018年2月4日，观邸国际寓所业主大会发出观邸业委字[2018]04号公告，就一期房屋的外墙砖空鼓、风化、脱落，外墙渗水等质量问题决定启动司法程序的表决结果进行公告，表决事项：一、为彻底解决以上问题，业主大会拟决定以业主委员会的名义向人民法院提起民事诉讼，直至以上问题的彻底解决；具体方式包括诉讼、调解、庭外和解。二、业主委员会拟委托浙江六和律师事务所律师代理，律师费由业主委员会协商确定，并由业主委员会经营收益列支。观邸国际寓所一期共806户，参加表决业主636户，595户同意。投票同意人数总占比73.82%，代表专有面积82581平方米的业主同意总占面积（106448平方米）比77.58%。 观邸寓所第二届业委会原审诉讼请求：一、判令和创公司立即将其开发建设的观邸国际寓所一期3#、4#、5#楼外墙面的湿贴石材全部铲除并更换为符合国家现行有关标准的合格石材，并重做与之相应的外墙面防水施工；二、判令和创公司在六个月内完成上述更换、维修工程，若其未在期限内完成修复的，应向观邸寓所第二届业委会支付观邸寓所第二届业委会自行委托维修单位进行维修的所有费用；三、和创公司赔偿观邸寓所第二届业委会经济损失（暂估）5000000元。 原审法院就本案争议，评析如下：一、关于观邸寓所第二届业委会的诉讼主体问题。和创公司主要意见认为，建筑物外墙系单一建筑物全体所有权人共同共有，故只能由单一建筑物的全体业主行使请求权。观邸寓所第二届业委会并不是三幢房的所有权人和权利人，无权提起本案诉讼。原审法院认为，因建筑物区分所有权人取得外墙共有，既非基于共同关系，也非按照份额对外墙享有共有权，故建筑物区分所有权人对建筑物外墙共有部分的共有权既非按份共有，也非共同共有。讼争1至3号楼，系开发商和创公司一期同步整体规划设计、建造，其外墙所用建筑装修材料同为红砂岩，如由各幢楼业主作为共有权人分别行使权利，并根据各该诉请，作出处理，可能影响小区一期业主整体共同权益，故宜由小区一期业主共同行使权利。《浙江省物业管理条例》第十六条规定，业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义依法提起诉讼。观邸国际小区一期业主认为，和创公司对其所开发建设房屋，未尽妥善保修义务，以不作为方式侵害了业主的共同合法权益，并授权业主委员会提起诉讼，要求开发商承担民事责任，属于在物业管理活动中为维护业主共同权益需要而提起诉讼的情形。观邸国际小区二期房屋，与一期并非同步开发建设，建造房屋所用的外墙装饰材料与一期也非同一种类，案件处理结果与其无利害关系。故就本案授权事项，经专有部分占建筑面积三分之二以上的一期业主且占总人数三分之二以上的一期业主同意，授权业主委员会提起诉讼，既有利于保护当事人合法权益，也有利于节约司法成本和纠纷的解决，符合《浙江省物业管理条例》第十六条的立法目的，故应当认定观邸寓所第二届业委会有诉讼主体资格。二、关于是否需要司法鉴定问题。观邸寓所第二届业委会在诉讼过程中，分别于2018年4月20日、2018年7月6日、2019年3月13日，提出司法鉴定申请。其中最后一份鉴定申请书明确申请鉴定事项为：对观邸国际寓所一期3#、4#、5#楼下列质量问题进行鉴定、检测、评估：1.外墙石材是否合格、是否存在安全隐患；2.外墙渗漏成因；3.出具问题外墙修复方案；4.问题外墙修复费用。观邸寓所第二届业委会在2018年7月6日向该院出具的《关于鉴定申请的有关说明》中又认为，如法院依据查明的事实，可以认定案涉房屋确实存在质量、安全问题，则对该房屋的质量问题及安全性问题的鉴定，就没有必要再进行鉴定，仅需对修复方案对外委托鉴定。1.就观邸寓所第二届业委会所申请鉴定的外墙石材质量是否合格问题。该院认为，商品房屋买受人所购买的标的物为商品房，业主系基于商品房区分所有权人的地位取得对建筑物外墙的共有权利，直言之业主与和创公司并无外墙石材买卖法律关系存在。由于作为商品房的出卖人和创公司与作为买受人的业主在签订房屋买卖合同时，并未就外墙装饰石材所应达到的质量标准作出约定，而国家也并未就外墙装饰石材所应执行的标准作出强制性规定，因此，无法以相关石材的检测指标作为判定涉案外墙立面建筑质量是否合格的依据。观邸寓所第二届业委会一审庭审中所认为的红砂岩质量保证书、合格证记载事项存在的合格证签发日期早于生产日期，适用标准等问题，主要系对石材交易的双方发生法律效力。从另一方面看，合同法第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人未在合理期间内通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的限制。本案中，涉案房屋于2009年1月开始陆续交付，观邸寓所第一届业委会直至2014年8月24日在致函建设局时才提及外墙砖本身质量不合格问题，现有证据也无法表明，代表业主利益的业主委员会在质量异议期内正式向开发商对外墙砖质量本身是否合格提出过异议。故在房屋交付近十年后，再对十年前使用的石材质量是否合格进行鉴定无法律依据。2.关于观邸寓所第二届业委会主张的渗漏成因鉴定。从观邸寓所第二届业委会提供的原渗漏报修的相关函件及照片来看，主要系业主专有部分渗漏，该部分渗漏涉及业主自身权利，应由业主单独主张权利。观邸寓所第二届业委会在本案诉讼中，并没有明确指出需修复的渗漏部位，从而在对该渗漏部位的成因有争议时，视情确定是否需要进行鉴定。而不应笼统提出对全部外墙进行渗漏原因鉴定。故该院对该鉴定申请也不予支持。3.关于观邸寓所第二届业委会主张的维修方案及修复费用鉴定。维修方案，应根据和创公司应承担的民事责任即和创公司应承担的保修义务来确定，而非根据现有外墙质量问题的最佳解决方案来确定。从本案双方发生的纠纷过程看，和创公司原已经提出局部修复的维修方案，但观邸寓所第二届业委会则提出在现有石材上面做真石漆直至全部更换石材的维修方案，双方所争议的，本质上系法律问题而非技术问题，故该院对观邸寓所第二届业委会提出的维修方案及相应的修复费用的鉴定申请，不予支持。三、关于观邸寓所第二届业委会的诉请。1.观邸寓所第二届业委会的第一项诉讼请求：和创公司立即将其开发建设的观邸国际寓所一期3#、4#、5#楼外墙面的湿贴石材全部铲除并更换为符合国家现行有关标准的合格石材，并重做与之相应的外墙面防水施工。观邸寓所第二届业委会诉请的外墙砖风化、空鼓、脱落问题。2011年，和创公司对外墙饰面空鼓、掉砖的部分，进行钢钉加固处理。可确定在涉案外墙的两年保修期内，即发生了外墙砖空鼓、脱落等质量问题，和创公司在保修期内采用的维修方式主要为进行钢钉加固。问题在于，和创公司是否已全面、适当地履行了保修义务？对此，该院认为，外墙砖两年内即出现脱落、表面风化剥落等质量问题，和创公司则采取了较大面积的钢钉加固措施。外墙砖脱落既有可能因石材表面风化，导致吸水率增大，从而饰面砖强度下降所致，也有可能系施工过程中石材粘贴时存有空鼓、粘结强度不足等原因所致。和创公司在未对涉案外墙砖损坏情况进行全面检测的情况下，仅采用了钢钉加固方式进行维修，但此种维修方式，未经小区业主认可，也未能恢复原有的装修情况，更不能排除外墙砖其他地方仍可能存在空鼓质量问题。从观邸业委会自2012年、2013年、2014年以来一直不间断反映外墙砖风化脱落问题，直至2014年和创公司委托上海市建筑科学研究院房屋质量检测站进行外墙饰面砖检测，也可见和创公司并未能就质保期内即出现的外墙砖表面风化剥落、空鼓、破损、脱落等质量问题予以解决，故该院认为，和创公司未能就涉案外墙砖在保修期内出现的上述质量问题尽到全面、妥善的保修责任。2014年12月15日，鉴定单位上海市建筑科学研究院房屋质量检测站出具《杭州观邸国际寓所一期3#-5#楼外墙饰面石材完损检测评估报告》[沪房鉴（002）证字第2014-172号]，该评估报告系有资质单位提供，可以反映外墙质量状况。该评估报告已就外墙砖出现风化、破损、剥落及空鼓迹象部位进行了统计、标示。另外，观邸寓所第二届业委会方虽多年来一直反映房屋外墙质量问题，但并未在保修期内及时委托相关鉴定单位确定具体的外墙砖损伤范围。故该院以该评估报告所载确定维修范围。关于维修方案。该院认为，红砂岩作为外墙砖使用，逐渐出现表面风化，系该种石材的物理性能所决定，并非属于石材本身质量问题。在保修期内出现此类情况，宜通过采取外墙防护措施解决。其他空鼓及风化所致剥落、破损部分，可通过局部维修解决。2016年4月13日，在滨江区建设局的主持下，观邸寓所第二届业委会与和创公司就房屋质量相关维修问题达成处理意见，即外墙砖局部空鼓、风化部位，维修方法是凿除后采用真石漆涂料修复，由开发商提交具体细化方案，经业委会认可后施工；屋面等公用部位渗漏方案由开发商提交业委会，经认可后施工，业主户内渗漏，开发商与对应业主直接衔接维修事宜。外墙砖局部空鼓、风化维修完成后，建设单位同意在全部红砂岩外墙面做外墙防护。外墙维修完成后，经双方委托采用红外线对空鼓进行复检。维修后保修期按国家规定执行。上述处理意见，系代表业主方主张权利的观邸寓所第二届业委会方与和创公司的真实意思表示，且维修方案符合本案实际。2016年4月29日，和创公司制定了《观邸国际寓所外墙局部空鼓、风化维修方案》，确定：维修范围《杭州观邸国际寓所一期3#—5#楼外墙饰面石材完损检测评估报告》[沪房鉴（002）证字第2014-172号]外墙局部红砂岩空鼓、风化铲除后采用仿红砂岩真石漆修补。外墙砖局部空鼓、风化维修完成后，在全部红砂岩外墙面做外墙防护。外墙防护剂品牌：1.金石特，2.润石，3.科特，4.思诺。该维修方案符合前述协议内容，当事人双方均应按照诚实信用原则行使权利、履行义务，观邸寓所第二届业委会不能仅以该维修方案未取得其认可或未经由第三方出具为由，予以拒绝。综上，观邸寓所第二届业委会诉请全部铲除外墙石材无事实和法律依据，且观邸寓所第二届业委会在本案诉讼过程中，既已认为红砂岩只能用于室内是建筑常识，现又诉请更换符合国家标准的合格石材，则此种石材究竟是什么品种石材？显然，该诉讼请求并无可操作性。但观邸寓所第二届业委会诉请和创公司铲除石材重新更换合格石材并重做相应的防水施工，又要求原审法院对维修方案及维修费用进行鉴定，观邸寓所第二届业委会的诉请实质系要求和创公司对外墙装饰装修工程承担维修责任，为免讼累，该院对该部分诉请予以处理，惟对观邸寓所第二届业委会的维修方案，该院不予支持。另，原审法院既对观邸寓所第二届业委会要求铲除石材的维修方式不予支持，则观邸寓所第二届业委会诉请重做与之相应的防水施工的诉请，也不予支持。观邸寓所第二届业委会所提及的渗漏问题，主要系业主专有部分出现渗漏，该部分质量问题，如有存在，应由业主自行主张权利，观邸寓所第二届业委会无权代为行使。惟屋面等属于业主共有部位渗漏问题，2016年4月13日的会议纪要中，双方已达成处理意见。但本案中，观邸寓所第二届业委会并未提交证据证明具体的渗漏点，也未就该特定的渗漏点明确提出维修请求，故本案中不予处理。双方可采取自行协商解决等方式另行处理。2.对观邸寓所第二届业委会第二项诉讼请求，该院判决和创公司承担维修责任，对维修费用不再另行委托鉴定。维修期限，由该院依据维修工作量等合理确定。3.观邸寓所第二届业委会第三项诉讼请求：和创公司赔偿观邸寓所第二届业委会经济损失5000000元；观邸寓所第二届业委会未举证证明和创公司销售房屋时，对买受人作出红砂岩外墙砖执行标准的虚假陈述或隐瞒事实真相等情形从而导致买受人作出错误意思表示，故观邸寓所第二届业委会主张和创公司实施欺诈，而要求赔偿5000000元无事实和法律依据，再则，即使和创公司有欺诈行为，也应由各买受人作为权利主体单独主张权利。最后，观邸寓所第二届业委会也未举证其有实际经济损失发生。故原审法院对该项诉请也不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《物业管理条例》第三十一条，《浙江省物业管理条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、和创公司自判决生效之日起一个月内开始对观邸国际寓所一期3#、4#、5#楼外墙砖局部空鼓、风化剥落、破损、脱落部位进行维修并对全部红砂岩外墙面做外墙防护（维修范围为上海建筑科学研究院房屋质量检测站出具的《杭州观邸国际寓所一期3#-5#楼外墙饰面石材完损检测评估报告》所载的外墙砖损伤部位，维修方案具体可按照和创公司2016年4月29日制定的《观邸国际寓所外墙局部空鼓、风化维修方案》并依据建筑业相关技术规范要求实施。维修完成后，双方共同委托有检测资质的第三方，采用红外线对空鼓情况进行复检，检测费用由和创公司负担）；二、和创公司应当于判决生效后七个月内履行完毕上述第一项义务；三、驳回观邸寓所第二届业委会其余诉讼请求。一审案件受理费46800元，观邸寓所第二届业委会负担46700元，和创公司负担100元。 宣判后，观邸寓所第二届业委会、和创公司均不服该判决，向本院提出上诉。 上诉人观邸寓所第二届业委会上诉称：一、原审法院应当对外墙石材是否合格、是否存在不合理危险、能否用于外墙饰面进行查明并作出认定。1.从外墙红砂岩质量问题的事实经过及其产品合格证、出厂质量保证书来看，该红砂岩如用于外墙显然不合格。案涉外墙红砂岩石材是和创公司所选用。案涉小区房屋于2009年交付后次年就出现外墙饰面石材风化、脱落、空鼓及渗水等质量问题；经业主投诉，和创公司及施工单位在2010年对外墙石材进行打钢钉加固维修，但质量问题并未能解决，且持续恶化、扩大，已严重危及业主及其他公众的人身、财产安全。之后，业主、业委会持续投诉、交涉，至今未能解决。观邸寓所第二届业委会起诉前从滨江区城建档案馆调取到外墙红砂岩的《产品合格证》、《石材产品出厂质量保证书》、《建筑装饰工程材料质保资料汇总表》，才发现和创公司所选用的红砂岩石材不能用于外墙装饰，且该产品合格证系倒签、伪造，根据产品质量保证书也载明的执行标准，该产品不能用于外墙，案涉外墙8000多平方米的面积绝大部分均无合格证、检测报告等必备质保资料。从以上事实来看，案涉外墙石材产品显然属不合格产品，更不能选用于外墙装饰。2.砂岩不能用于外墙，是建筑学的常识，和创公司作为专业房地产企业选用不合格材料显属欺诈。针对《石材产品出厂质量保证书》所显示产品的用途，观邸寓所第二届业委会专门多方向有关建筑专家请教，得到的答复均是，外墙只能用花岗岩石材，大理石、砂岩因其材质较软，只适合室内使用，这是建筑业的常识。大理石、砂岩不仅会磨损、风化、剥落，而且会导致房屋外墙渗水。对此，连施工单位的工程师在观邸寓所第二届业委会沟通交涉的过程也有类似讲话，观邸寓所第二届业委会可以提供有关视频资料。经查阅相关专业书籍，也印证了专家的上述意见。根据北京建工建筑设计研究院编《民用建筑设计常用数据及资料汇编》第308页关于“墙面铺装工程的有关规定”的相关内容显示：“饰面石材的材质分为花岗岩（火成岩）、大理石（沉积岩）、砂岩。按其坚硬程度和释放有害物质的多少，应用的部位也不尽相同。花岗岩可用于室内和室外的任何部位；大理石只可以用于室内，不宜用于室外；砂岩只能用于室内。”其他建筑学书籍也有同样表述。3.本案已有的两份检测报告也均显示外墙石材达不到产品合格标准。和创公司单方委托上海市建筑科学研究院房屋质量检测站于2014年12月15日出具的《杭州观邸国际寓所一期3#-5#楼外墙饰面砖完损检测评估报告》检测数据显示：外墙饰面红砂岩石材尺寸为295mm×150mm，吸水率6.4-8.4，并对每幢楼作出示意图、损伤统计表，且有文字说明。而外墙石材的产品合格证载明石材规格尺寸为150×300×13，出厂质量保证书载明执行的标准GB/T19766—2005《天然大理石建筑板材》规定；合格品长宽误差在1.5mm以内，而报告显示误差达5mm。执行标准规定吸水率为≤0.5%，而报告显示为6.4—8.4%。从该报告来看，该产品明显不合格。观邸寓所第二届业委会委托国家化学建材质量监督检验中心于2016年5月12日出具的《检测报告》显示：体积密度2.19g/cm，吸水率3.9%，水饱和弯曲强度1.9MPa，均远未达到产品执行标准GB/T19766—2005所规定的标准数值。4.外墙质量问题持续不断，长期无法解决，原审法院应查明红砂岩石材是否合格，并对其能否用于外墙饰面依法作出认定，如此才能找到问题根源，最终解决维修问题。观邸寓所第二届业委会对红砂岩的质量问题的异议，并非是仅针对产品本身是否合格，关键是针对红砂岩石材不能用于外墙饰面。原审法院虽认定外墙质量存在问题，但对于石材质量是否合格、能否使用于外墙，以及外墙渗水成因及其与石材的关系，都未作出认定。这必然导致其最终的错误判决，也无法彻底解决外墙质量问题。原判认为：……业主与和创公司并无外墙石材买卖法律关系存在；和创公司并未与业主就石材质量标准作出约定，国家也并无强制性标准；不能以石材检测指标作为判定涉案外墙质量的依据；石材合格证问题，及是否达标问题仅对石材交易双方发生法律效力；并认为观邸寓所第二届业委会已经超过合同法的质量异议期，才提出外墙砖不合格问题，不予支持……其逻辑明显错误。首先，业主与开发商之间并非石材买卖关系，所以并不能以合同法上买卖合同质量异议期为由回避对石材质量问题（是否合格、是否能够选用）的审理与查明。业主虽不是石材买卖合同交易一方，但业主是房屋最终购买人和使用人，且石材质量所导致的问题已经危及广大业主及其他公众的人身、财产安全。根据侵权责任法、消费者权益保护法等法律规定及相关司法解释，和创公司作为开发商和商品房销售者，依法应保证房屋质量、选用合格建筑材料。现已经确定房屋外墙在保修期内存在明显质量问题，且双方对质量问题的成因及维修方案存在非常大的争议，在这种情况下，当然应当首先要查明其质量问题成因、选用建筑材料是否妥当合理等紧密相关问题。只有这样，才能最终解决外墙维修问题。其次，观邸寓所第二届业委会要求对红砂岩进行鉴定，并非是要追究石材生产者的责任，而是要查明该石材产品的选用造成危及人身、财产安全的不合理危险，及选用者的责任。同时也要查明外墙质量及安全问题为何长期得不到解决的根源，在此基础上才能由第三方机构公正、合理地确定维修方案。再次，原审判决所谓国家无强制性标准，并不能作为所选用外墙石材不合格、危及人身、财产安全的各种质量问题的借口。国家有关部门规定了产品合格证制度，根据有关法律规定，不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的即为不合格产品。案涉红砂岩石材产品未能达到其自己载明质量标准GB/T19766—2005，显然是不合格产品。且该产品出厂质量保证书注明该执行标准仅用于室内，因此该产品确不能作为外墙饰面材料使用。再次，原审判决所谓观邸寓所第二届业委会2014年8月24日致函建设局时才提及外墙砖本身质量不合格问题，认为超过质量异议期，理由错误。如前所述，业主与和创公司间并非石材买卖关系，不能适用合同法上的质量异议期制度。外墙石材质量问题的异议应当依照国家规定的住宅质量保证书制度规定来执行。和创公司《住宅质量保证书》约定外墙防渗漏5年、装修工程2年，而《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定，外墙面的防渗漏保修期限不得低于八年。按照保修期规定及保修书约定，观邸寓所第二届业委会都不存在超过保修期问题。房屋交付后次年，业主及业委会及开始投诉交涉外墙石材风化、脱落问题，且和创公司也对外墙进行了打钢钉加固维修，已清楚证明2011年前外墙石材存在风化脱落问题。从原审对事实认定看，至少从2013年起，在与和创公司多次交涉中不断提及外墙渗水问题，未超出有关质量保修期的约定。再要求观邸寓所第二届业委会按合同法买卖合同质量异议期明确提出产品质量异议，显属过分，其适用法律明显错误。最后，根据侵权责任法、消费者权益保护法等法律规定，和创公司作为经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求；未尽到安全保障义务、因产品缺陷危及他人人身、财产安全，则应当承担民事责任。因此，根据上述法律规定，须首先对其选用的石材是否合格、是否存在危及人身、财产安全的不合理缺陷作出认定。二、原审法院应当就渗漏成因、修复方案及费用、石材质量及是否存在安全隐患委托鉴定。一审中，观邸寓所第二届业委会多次向原审法院请求对外墙石材是否合格、是否存在安全隐患、外墙渗漏成因、修复方案、修复费用委托鉴定、检测、出具鉴定、评估报告。观邸寓所第二届业委会也多次表示，诉讼请求也必须经过鉴定、检测、评估的结果作出修正，最终才能变更为明确具体的诉讼请求。1.原审判决对渗漏问题拒绝委托鉴定，明显不合逻辑。渗水问题及其成因关系到最终修复方案，法官及双方代理人均非技术专家，都不能从现有证据资料作出科学公正合法有效的判断，因此，必须对此问题委托鉴定、检测。原审判决认为：……渗漏问题主要是业主专有部分，应由业主单独主张；观邸寓所第二届业务没有明确需修复的渗漏部位，从而对该部位渗漏成因的争议，视情形确定是否需要鉴定，而不应笼统提出对外墙进行渗漏原因鉴定。观邸寓所第二届业委会认为，所谓渗漏，当然是雨水通过外墙材料后，渗入室内墙面的现象。外墙渗漏为因，内墙出现渗水现象为果。对此，《质量保修书》明确表述为外墙防渗漏，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》对此也表述为外墙面的防渗漏，说明渗漏问题当然是发生在外墙。原审法院认为渗漏属于业主室内范围，显然颠倒因果，逻辑错误。如果不从源头上维修，不解决外墙渗水成因，显然无法解决渗水问题。本案外墙渗水、空鼓、风化剥落的证据充分、明显，已足以证明外墙存在严重渗漏问题。对于外墙渗漏问题，法院首先应当予以委托鉴定，以查明并认定是否存在外墙防渗漏质量问题。如果按照原审判决的观点由业主单独主张，则又涉及外墙是公共部分，单独业主对此又都不能单独主张权利，如此，最终必然导致渗水问题无法解决。同时，也会出现一个业主单独维修后，另外业主又持续不断出现渗水问题，开发商可以以超过保修期拒绝维修、逃避责任，而实际上，渗水问题是外墙防渗漏及外墙石材质量所造成。此外，从观邸寓所第二届业委会提交的渗水照片、《检测报告》及多次投诉、交涉的情况来看，已经明显能够确定渗漏问题大面积存在，且在观邸寓所第二届业委会一审中提交的《杭州观邸国际寓所一期3#—5#楼外墙饰面石材完损检测评估报告》中的外墙面损伤示意图、损伤统计表均对外墙面渗水痕迹、渗水水渍予以具体标明、列明，其文字说明也表述渗水较为普遍，且观邸寓所第二届业委会起诉时已提出对质量问题和安全隐患状况进行现场勘验申请。在这种情况下，原审判决还要求观邸寓所第二届业委会具体指明渗漏点，显然过分。观邸寓所第二届业委会在庭审中就鉴定问题曾主动要求法庭进行释明，但原审法院在庭审中从未对鉴定申请的要求条件提及过任何说明或解释。2.维修方案及维修费用鉴定。对于维修方案的鉴定申请，原审判决认为应根据和创公司所应承担的保修义务来确定，而非根据现有外墙质量问题的最佳解决方案来定。即是否支持和创公司提出的局部修复方案。观邸寓所第二届业委会认为，原审法院未予鉴定，其理由明显不合理，也不符合司法实践。所谓保修义务就是要彻底解决案涉外墙面持续并不断恶化且至今未能解决的渗水、风化、脱落、空鼓等各种质量问题。法官非技术专家，对于（和创公司单方提出且并未经观邸寓所第二届业委会同意）局部维修方案，其内容空泛，也未列明质量问题点，原审法院未委托鉴定，又如何确保其判决确定的维修方法真正解决问题，具有可执行、可操作性？和创公司之前曾用钢钉加固局部修复但未能解决质量问题且外墙质量问题持续恶化的事实，说明和创公司的方案并不能解决问题。本案若无鉴定机构出具的维修方案，法官并非专门问题专家，不应自行指定质量问题维修的具体方法。关于修复费用，观邸寓所第二届业委会认为若不经过鉴定并作出判决，将导致如和创公司拒不履行的情况下，无法执行、观邸寓所第二届业委会权利无法保障的后果。3.石材质量与渗水成因紧密相关，应当委托鉴定。原审判决认为国家无强制性标准，无法以检测指标作为判断外墙石材是否合格的依据，显然错误。观邸寓所第二届业委会认为：首先，案涉红砂岩产品出厂质量保证书上已明确载明执行标准为GB/T19766—2005，并非没有标准。国家虽无强制性标准，并不代表产品可以没有标准。如前所述，该石材产品并不符合其出厂质量保证书载明的标准，这种情形下，更应予以委托鉴定。其次，和创公司单方委托的《检测评估报告》上载明的技术依据包括GB/T50344—2004、CECS204：2006等多个技术标准，也均非国家强制性标准，并得到原审法院的采纳，再对观邸寓所第二届业委会提出的鉴定请求以无国家强制性标准拒绝，其理由根本站不住脚。再次，原审判决既不支持对十年前的石材鉴定，又认为“……表面风化，是该种石材的物理性能所决定，并非属于石材本身质量问题”，自相矛盾。如承认风化、脱落是其物理性能决定，就应当认定红砂岩因其物理性质只能用于室内、不能用于外墙；如认为红砂岩物理性质稳定，则因案涉质量问题并未超过保修期，就应当对此进行鉴定、检测。4.原审判决未对观邸寓所第二届业委会提出的是否存在安全隐患鉴定请求予以回应。案涉质量问题持续恶化、扩大，已严重危及业主及其他公众的人身、财产安全。根据有关法律规定，和创公司作为经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求，经营者对消费者未尽到安全保障义务、因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，应当承担民事责任。因此，根据上述法律规定，须对其选用的石材是否存在危及人身、财产安全的不合理缺陷作出认定。三、未经鉴定，原审径自判决按照和创公司单方自行制定的维修方案实施维修，适用法律明显错误，并可能导致无法执行及新增纠纷。1.和创公司单方自行制定的《外墙局部空鼓、风化维修方案》，并不符合双方于2016年4月15日所达成的《会议纪要》及之前业委会早已提出的要求经第三方鉴定机构作出修复方案的意见。该2016年的会议纪要要求和创公司提交的具体细化方案，需经业委会认可。且2014年9月，业委会在回复“和创公司答复滨江区建设局的回复意见”的意见中，业委会对鉴定、检测的范围、检测方法、修复方案都提出了具体的要求和意见，特别是对于维修方案，业委会提出“应委托有关机构作出维修方案；开发商的修复方案，需要在第三方鉴定机构作出的修复方案基础上确定”。该单方维修方案，并不符合业委会一贯主张，并未得到业委会认可。不能作为本案判决依据。2.和创公司单方制作的该维修方案，其适用依据上仅仅是施工安全的标准，并无任何技术性、质量标准的依据；维修处理程序方式简单空泛；未提及维修资金的落实、维修费用的负担等诸多问题，双方分歧较大，无法达成一致意见。特别是，该方案并非业委会之前所要求的共同委托第三方权威机构出具的维修方案，也无检测、竣工验收及质量保修等方面的任何表述，仍然是避重就轻，局部修修补补，不能保证质量和安全，逃避、拖延的意图明显。该方案与其以前提出过的维修意见并无实质差别，不具有可操作性，也未经有关主管部门审核批准，能否实施也尚不确定。3.该方案也未提及外墙防渗漏的修复问题，也未明确上海建科院《检测评估报告》出具以后出现的空鼓、风化如何处理。其所谓外墙防护仅仅是涂刷真石漆，无法保证质量和安全，也无法彻底解决渗水、脱落、空鼓持续不断出现的问题。4.原审判决对于渗漏问题的说明理由部分，认为是属于业主专有部分，业委会无权代为行使，且又以观邸寓所第二届业委会未提交具体渗漏点而不予处理，明显不合理。5.原审判决认为，观邸寓所第二届业委会未能在保修期内及时委托鉴定单位确定具体的外墙损伤范围，故以和创公司单方委托出具的《检测评估报告》确定维修范围，其理由明显不合理。观邸寓所第二届业委会因质量问题一直不能解决，才向法院提起诉讼，现原审法院竟以此为由，将未能鉴定归为观邸寓所第二届业委会的责任，明显荒谬。观邸寓所第二届业委会既非法律专家，也非技术专家，原审法院要求事前鉴定，不合常理。观邸寓所第二届业委会一审已提交国家化学建材质量监督检验中心所出具的红砂岩《检测报告》，但原审对该检测数据直接忽略，并未就该报告及数据（是否符合产品执行标准）作出任何认定。和创公司单方委托的出具的《检测评估报告》，明显不具客观性、公平性，和创公司委托检测的范围、检测的项目、采用的标准、报告结论均不够全面、公正。和创公司作为专业开发商、保修义务人，未能在保修期内共同委托鉴定机构出具鉴定报告，原审法院对此并未归责和创公司，而采纳参照其单方委托的检测评估报告，但对观邸寓所第二届业委会的鉴定申请予以拒绝，并将保修期内无鉴定检测的责任归到观邸寓所第二届业委会一方，明显不合理、不公正。对于质量问题成因不明，且质量问题仍处于持续发生状态中（视为目前存在的质量问题均属保修范围），原审法院要求观邸寓所第二届业委会提交保修期内作出外墙损伤范围的鉴定，显然强人所难。但却未要求和创公司提交渗漏情况的鉴定，显然不公。6.该单方维修方案对维修后的检测表述为双方共同委托第三方机构检测，原审判决依此方案履行，明显不合理，不可行。如双方达不成一致，则无法选定第三方机构，必然导致僵局，对此如何处理，该判决并未予以明确。7.原审判决未明确维修费用金额，也未对此委托鉴定，与观邸寓所第二届业委会的诉讼请求不相符合，也会导致判决无法执行。8.观邸寓所第二届业委会在一审庭审中多次表示：诉讼请求将根据鉴定结果进行修正；观邸寓所第二届业委会并非一定要求更换石材，只要经过有资质的第三方鉴定机构对维修方案作出鉴定，维修采用的材料是否石材、何种石材或建筑材料，只要能达到彻底修复，观邸寓所第二届业委会均可以接受。原审判决对此的说明理由部分，实属强词夺理。9.关于和创公司是否存在欺诈，观邸寓所第二届业委会认为应首先对红砂岩石材是否符合其产品标准进行鉴定，并对产品是否能够用于外墙作出认定，然后才能得出客观公正的结论。原审对此的判决理由，缺乏前提和基础，其结论错误。10.原审法院未经委托鉴定，也无其他证据能证明和创公司单方维修方案的科学性、有效性、彻底性等情况下，径自作出维修及其依照方案的判决，于法无据，且明显超越法官的能力及权力范围。综上，请求撤销原判第一项、第二项，依法改判或发回重审。 和创公司辩称：一、和创公司同意和承认观邸寓所第二届业委会“撤销原审第一项、第二项判决”的上诉请求。首先，诚如观邸寓所第二届业委会上诉理由所言，原审第一、二项判决既非和创公司承认的诉讼请求，更非观邸寓所第二届业委会的全部或部分诉讼请求，出现了“判非所请”的错误。其次，原审判决第一、二项判决也是无可执行性和不符合建设工程强制性规范要求和规定的违法错判，不仅不会息讼，反而会造成新的纠纷，必然导致当事人无法自动履行或者人民法院执行过程中无法执行的后果。二、观邸寓所第二届业委会对原审“依法改判或者发回重审”的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。首先，观邸寓所第二届业委会对案涉三幢房屋外墙的物权保护纠纷在程序上不是适格主体。根据物权法规定，房屋外墙由该房屋全体业主共同共有，关于外墙的维权和索赔也应当由权利人行使。本案三幢房屋的外墙分别归属三幢房屋的全体业主。观邸寓所第二届业委会不是三幢房屋外墙的权利人，因此不是案涉争议的适格主体，对和创公司无诉权。不能因为观邸寓所共九幢房屋中的三幢房屋的业主通过程序违法的表决，就获得了物权所有人的权利。观邸寓所第二届业委会在程序上只能作为共同诉讼的代理人参加诉讼，而不能作为原告要求物权保护。其次，案涉三幢房屋的外墙使用湿贴砂岩石材，在法律上并无禁止性规定，也无建筑业规范文件对其使用作出限制或者禁止的规定。观邸寓所第二届业委会以所谓“建筑业常识”作为和创公司欺诈并违法使用砂岩石材的上诉观点缺乏法律依据。再次，案涉三幢房屋在2008年10月就完成了竣工验收，包括外墙在内的建筑工程质量为合格，2009年1月完成了交付使用。观邸寓所第二届业委会提出对房屋外墙质量作司法鉴定，不仅无必要性，也无证明效力。因为在完成竣工验收交付使用的十年后，鉴定机构均只能对现状作出鉴定，而无法对十年前的状况作出结论性意见，因此司法鉴定并无必要也无证明效力，原审不予鉴定并不违法。最后，即使三幢房屋的部分业主在交房后出现渗水和外墙砖松脱的情况，也是可以通过业主报修来完成，事实上和创公司在2009年后，已经对报修业主履行了维保义务，其中全部包括了观邸寓所第二届业委会原审作为证据提交的几户业主的房屋。综上所述，观邸寓所第二届业委会要求二审依法改判和发回重审的诉请，无事实和法律依据，应予以驳回。 上诉人和创公司上诉称：一、原审作出了“判非所请”的错误判决。观邸寓所第二届业委会在原审起诉状以及三次庭审中，特别是在2019年8月1日第三次开庭，合议庭询问其是否坚持诉讼请求，是否将诉请变更为“修理”时，观邸寓所第二届业委会明确表示不变更诉请，坚持要求和创公司在6个月内铲除三幢楼的全部外墙砂岩面砖，并全部更换为合格的石材；同时观邸寓所第二届业委会当庭表示物权保护案由下的“修理、更换、重作”子案由是法庭决定的，而坚持侵权诉请。民事审判应围绕当事人起诉的诉讼请求，根据事实和法律作出支持或部分支持、驳回的判决，而不应当违背当事人诉争事项作出完全不同的判决。因原审第一项和第二项判决并非观邸寓所第二届业委会的诉讼请求或者是其诉讼请求中的部分内容，请求二审法院依法撤销原判第一、二项判决内容。二、原判认为“……也可见和创公司并未能就质保期内即出现的外墙砖表面风化剥落、空鼓、破损、脱落等质量问题予以解决，故本院认为，和创公司未能就涉案外墙砖在保修期内出现的上述质量问题尽到全面、妥善的保修责任”的事实认定是错误的。（1）原判查明并认定了案涉三幢房屋的外墙砖保修期为2年，且2009年1月交付时根据《质保书》、《住宅使用说明书》起算保修期至2011年1月。同时原判查明并认定和创公司在2011年保修期届满内进行了维保，包括对外墙砖进行了“钢钉加固处理”等保修行为。证明了和创公司履行了质保期内质保义务。（2）原审查明并认定2014年观邸寓所第二届业委会提出维修要求和2014年上海建筑科学研究院房屋质量检测站进行的外墙饰面砖检测报告说明三幢楼分别还有部分风化剥落等问题。但是原判没注意到2014年的检测结论反映的是保修期结束后约三年后的三幢楼外墙砖状况，而不是2011年1月保修期满前的外墙砖状况。（3）保修期结束后近三年时间案涉三幢楼外墙砖的瑕疵，并不能必然导致和创公司在保修期内未尽到保修责任的结论。保修期结束后，该三幢楼外墙砖并不排除业主不妥善使用和物业管理机构不妥善保养保护、人为破坏（33层顶层公共平台被违法不当使用）以及极端恶劣天气状况导致的损毁损害的因素。原审作为审判机关对案件涉及的建筑专业问题进行推测并据此作为判决依据是错误的。三、原判第一项、第二项判决系无可执行性且违法的判决内容。（1）和创公司作为房地产开发企业，不仅无从事建设工程的施工资质，也无建设工程设计资质和施工方案的编制资质。故原判将和创公司2016年4月28日内部编制的《观邸国际寓所外墙局部空鼓、风化维修方案》作为原判第一项判决中的实施方案，是违反建筑法等法律以及建筑业强制性规范文件的。如果按照该违法维修方案作为实施方案，不仅无法进行工程竣工验收，且以违规方案实施维修可能会造成建筑物毁损的后果。（2）2016年4月《杭州观邸国际寓所一期3至5号楼外墙饰面石材完损检测评估报告》并不能反映该三幢楼的现状，更不能证明2011年1月保修期满时的外墙状况。原判第一项判决以此评估报告确定维修范围也无事实依据。（3）原判第一条规定维修完成后由双方共同委托第三方复检也是错误的。因为法律规定建筑工程竣工验收应由施工单位组织设计、施工、业主和政府质检机构五方验收合格方为有效。（4）原判第二项判决七个月的维修工期缺乏事实和法律依据。建设工程工期应按照工程量和定额要求确定合理工期，而不应当由法院酌定。四、观邸寓所第二届业委会在程序上因本案诉讼主体不适格，依法应驳回起诉。（1）观邸寓所第二届业委会起诉的业主授权文件“关于观邸国际寓所外墙质量问题启动司法程序业主大会投票表决结果的公告【观邸业委字（2018）04号】”，违反了《物业管理条例》和《观邸国际寓所业主大会议事规则》、《观邸国际寓所小区业主管理规约》的规定，为无效授权文件，观邸寓所第二届业委会无提起本案诉讼的合法授权。《物业管理条例》第八条规定，物业管理区域内全体业主组成业主大会；第九条规定，一个物业管理区域内的全体业主组成业主大会。原审立案时观邸国际寓所由一期三幢房屋，二期的已交付4幢房屋以及未交付的2幢房屋组成，经滨江区房管局批准为同一个物业管理区域。《观邸国际寓所业主大会议事规则》“第三条：业主大会、业主委员会组成”第（一）条规定“本业主大会由本物业管理区域的全体业主组成”；《观邸国际寓所业主管理规约》第十五条规定，“发现房屋共用部位和公用设施、设备需要维修的，业主或物业使用人应及时告知物业服务企业，以便企业派人及时进行修复”。观邸寓所第二届业委会2018年2月4日就案涉事项以表决方式召集业主大会时，该小区二期五幢号楼704户，已完成销售并大部分完成交付。因此，在2018年1月8日，观邸寓所第二届业委会启动并召开业主大会表决并授权本案事项时应通知的业主范围和有权到会人数为1184户，参会业主要592户以上，建筑面积要不低于约15万平方米；同意拆除和重建外墙的该小区业主人数要有789户以上，代表20万㎡的业主，在程序上观邸寓所第二届业委会获得小区业主的授权方为有效决议事项。而观邸寓所第二届业委会一审证据2“公告”显示，观邸寓所第二届业委会只通知了该小区一期的806户，专有部分面积为82581㎡，该通知和表决事项的“公告”违反了《业主大会议事规则》和《物业管理条例》的规定，为无效决议事项。观邸寓所第二届业委会以原告身份提起诉讼的授权文件不具有合法效力，其未获得提起本案诉讼的小区业主有效授权。此外，《观邸国际寓所业主管理规约》第十五条规定，“发现房屋共用部位和公用设施、设备需要维修的，业主或物业使用人应及时告知物业服务企业，以便企业派人及时进行修复”。由此可见，外墙等共用部位的维修和索赔，均应当由业主或物业使用人提出主张，业主大会和业委会并无权对此提出权利要求。（2）观邸寓所第二届业委会非案涉三幢住宅楼外墙共有权人，不具有本案诉争物权保护纠纷事项的权利基础，无权提起本案诉讼；案涉争议事项的权利人或适格原告只能是三幢楼各自的全体业主，观邸寓所第二届业委会无权行使每幢住宅楼全体业主作为共有权人享有的诉权。三幢楼的全体业主也不能委托观邸寓所第二届业委会作为诉讼代理人或原告起诉。“物权保护纠纷”是指造成物的毁损的，权利人请求修理、重作、更换的纠纷，其法律依据是物权法第36条的规定。本案中，三幢楼外墙这一不动产物权的权利人才是案件原告，其他人不具有请求权基础，也无诉权。原审确认观邸寓所第二届业委会享有诉权，根据一事不二理的原则，案涉三幢楼的外墙共有权人就不再享有案涉民事权利，原判对三幢楼的外墙共有权人的民事权利构成了侵害。（3）原判以浙江省物业管理条例第16条以及一期业主整体共同权益宜由一期业主共同行权和节约司法成本为由确定观邸寓所第二届业委会有诉讼主体资格是错误的。原判查明，本案的观邸寓所第二届业委会只是通过通知整个物业管理区域内的三幢楼的部分业主，并由该部分业主通过业主大会名义行使表决权提起诉讼，并不符合《浙江省物业管理条例》第16条的规定。《浙江省物业管理条例》第16条规定“物业管理区域内业主共同权益”指的是全体业主的共同权益，例如小区公共配套的垃圾清运站、车辆公共泊位、小区配电房、燃气配置设施等内容，这些属于全体业主共同共有的权益。而不适用案涉小区八幢建筑物中的三幢建筑物这部分业主的所谓共同权益。《浙江省物业管理条例》第16条立法本意也不是将共有权明确归每幢楼业主共同共有的权益，归属于整个小区业主的共同权益。在外墙共有权的权利人明确的情况下，原判不应当错误适用《浙江省物业管理条例》确认观邸寓所第二届业委会的诉权。综上，请求撤销一审判决第一、二项，驳回观邸寓所第二届业委会的一审诉讼请求。 观邸寓所第二届业委会辩称：1.观邸寓所第二届业委会也要求撤销一审判决第一、二项，对和创公司上诉理由第一点虽然不认同，但不再赘述。关于保质期，一审中观邸寓所第二届业委会已经多次强调，案涉小区关于渗水、外墙剥落等质量问题，是从来没有超过保质期的。和创公司在销售商品房时提供的质量保证书关于保修期的约定，外墙防渗漏5年，装修2年，而本案案涉的事项是外墙剥落等，发生当时没有超过5年，至今和创公司也未对该事项予以解决。2.浙江省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法第十九条也规定，外墙面的防渗漏保修期是不低于8年的。从和创公司交付房屋到现在也没有超过8年。因此，从外墙防渗漏角度来说，根本就不存在超过保修期的情况。而且本案中，外墙风化、脱落、渗水这些质量问题其实是一个问题，都是由于和创公司选用的不合格石材所导致。风化、脱落，从而导致渗水，均因和创公司选用的红砂岩石材的物理特性不适合用于外墙，而导致的质量问题。所以作为一个整体的质量问题，本案中，均没有超过保修期。3.关于主体问题，原审判决认定的事实、适用法律都是正确的。观邸国际小区一共有一期、二期。但是在本届业委会成立时，二期尚未交付，至今二期交付也没有完成，也没有达到全部入住。关键是二期房屋与本案的红砂岩外墙面也没有任何关联。4.红砂岩的问题是一期3幢、4幢、5幢中普遍性的问题，单个业主根本无法解决这个问题。本案的焦点不是业委会是否有主体资格的问题，而是和创公司选用的石材是否合格，是否存在质量问题。因此，对和创公司的上诉请求及其事实与理由，观邸寓所第二届业委会认为应该驳回其上诉请求。 双方当事人均未提供新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：（一）关于观邸寓所第二届业委会的诉讼主体资格的争议。本案观邸寓所第二届业委会系因观邸国际寓所小区第一期3幢房屋的外墙砖存在空鼓、风化、脱落，以及外墙渗水等质量问题，提起本案诉讼。观邸国际寓所二期房屋与一期房屋并非同步开发，房屋所涉外墙装饰材料也与一期不同，小区一期业主作为3幢房屋外墙共有部分的共同共有权人，有权共同行使诉权。观邸国际寓所一期业主已授权业主委员会提起本案诉讼，故观邸寓所第二届业委会具有诉讼主体资格。和创公司上诉提出观邸寓所第二届业委会仅通知了一期806户业主，未通知二期已交付的业主，该通知和表决事项的“公告”违反了《业主大会议事规则》和《物业管理条例》的规定，为无效决议事项；以及案涉争议事项的权利人只能是一期三幢楼各自的全体业主，观邸寓所第二届业委会无权行使每幢住宅楼全体业主作为共有权人享有的诉权的上诉理由，本院不予采信。（二）关于案涉观邸寓所第一期3幢楼的外墙红砂岩的质量争议。虽然案涉外墙红砂岩的供应商出具的《石材产品出厂质量保证书》执行的标准为室内标准，但其产品合格证石材名称栏又填具“砂岩（外墙饰面用料）”，因观邸寓所一期业主作为房屋买受人与开发商和创公司之间并非外墙石材买卖法律关系，双方也未就外墙饰面石材的质量标准作出约定，而国家对于外墙装饰石材的质量标准并无强制性规定。案涉观邸寓所第一期房屋自2009年1月开始交付，观邸寓所第一届业委会直至2014年8月24日在向建设局发函时才提及外墙饰面砖质量不合格的问题。业委会并未在质量异议期内就红砂岩的质量问题向和创公司提出异议。至本案一审，小区一期的3幢楼交付已近十年，观邸寓所第二届业委会提出对红砂岩的质量是否合格进行鉴定，缺乏法律依据。原审法院不予准许其鉴定申请，并无不当。对于观邸寓所第二届业委会要求对渗漏部位进行鉴定的申请，因渗漏问题主要涉及业主专有部分，观邸寓所第二届业委会要求对全部外墙进行渗漏成因鉴定，原审法院不予准许，亦无不当。（三）关于观邸寓所第二届业委会在一审提出的第一项诉讼请求，即：判令和创公司立即将其开发建设的观邸国际寓所一期3#、4#、5#楼外墙面的湿贴石材全部铲除并更换为符合国家现行有关标准的合格石材，并重做与之相应的外墙面防水施工。本院认为，现有证据无法证明3幢楼房外墙面红砂岩饰面砖存在的不同程度的风化、脱落、空鼓现象系属于红砂岩石材本身的质量问题所致，观邸寓所第二届业委会要求全部铲除湿贴石材并更换为符合国家现行有关标准的合格石材，因外墙饰面石材并不属于相关业主与开发商和创公司在房屋买卖合同中约定的事项，观邸寓所第二届业委会提出更换合格石材，具体系何种石材无法明确，故该项诉请不具有可操作性。观邸寓所第二届业委会诉请更换石材的同时，又要求对维修方案进行鉴定，究其诉请实质仍是要求和创公司对外墙装饰装修工程承担维修责任。至于具体的维修方案。双方在2016年4月15日在滨江区建设局主持下，已达成相应的处理意见，即：外墙砖局部空鼓、风化部位，维修方法是凿除后采用真石漆涂料修复，由建设单位依据《杭州观邸国际寓所一期3#-5#楼外墙饰面砖完损检测评估报告》[沪房鉴（002）证字第2014-172号]提交具体细化方案，经业委会认可后施工；屋面等公用部位渗漏方案由开发商提交业委会，经认可后施工，业主户内渗漏，开发商与对应业主直接衔接维修事宜。外墙砖局部空鼓、风化维修完成后，建设单位同意在全部红砂岩外墙面做外墙防护。外墙维修完成后，经双方委托采用红外线对空鼓进行复检。维修后保修期按国家规定执行。此后，和创公司也制定了《观邸国际寓所外墙局部空鼓、风化维修方案》。此处理意见系双方在相关职能部门协调下达成，维修方案符合本案实际情况。原审法院根据双方达成的该处理意见，判令和创公司承担维修责任，并未超越观邸寓所第二届业委会的诉讼请求。观邸寓所第二届业委会提出的原审未经鉴定，径直判决按和创公司自行制定的维修方案进行维修，系适用法律错误；以及和创公司提出原判第一项判决属“判非所请”的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由杭州市滨江区观邸国际寓所第二届业主委员会负担46700元、浙江和创置业有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年七月三十一日 书记员  王 琳