浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5398号 上诉人（原审被告）何冬梅，女，1974年9月17日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人严魏，浙江汉普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）阿里巴巴（中国）网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号。 法定代表人戴珊，董事长。 委托诉讼代理人赵嘉琦、邵蕙菁，浙江劳动律师事务所律师。 上诉人何冬梅因与被上诉人阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称阿里巴巴公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人何冬梅的委托代理人严魏，被上诉人阿里巴巴公司的委托代理人赵嘉琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，何冬梅于2006年3月9日入职阿里巴巴公司，双方先后签订四份劳动合同，最后一次签订的是无固定期限劳动合同。该份劳动合同约定：乙方（何冬梅）从事客户经理工作，工作地点位于广东佛山。2018年4月20日，何冬梅在阿里巴巴公司的绩效改进计划上签字，确认2018年1月1日至2018年3月31日的绩效成绩为3.25B（不胜任工作）。该绩效改进计划的第二栏“下期即自2018年（笔误为“2016”）4月1日至6月30日止的绩效要求”为：1.结果端，新签10单；2.结果端，季度营收增长50%……该表还注释：“以上表格中第1-3项，任意一项没有达到标准，绩效成绩数字部分不高于3.25；数字部分含3.25，属于不胜任工作。培训计划与安排见附表，不排除培训时间因特殊原因而有调整”。后何冬梅在2018年4月1日至6月30日期间的绩效情况仍未达到绩效改进计划中的要求。阿里巴巴公司曾通知何冬梅培训，但何冬梅拒绝。之后何冬梅在微信聊天中表示：“重要的培训我会参加，但那些为了新人而培训的课，又或者为了培训而培训的课程，我是抗拒参加的，毕竟晚上的时间是属于私人时间，跟客户沟通联络感情都好过去学这些讲N遍的所谓的学习”。阿里巴巴公司的人事部员工于2018年8月24日与何冬梅协商离职事宜，但未达成一致。阿里巴巴公司遂于当日向何冬梅发送了《解除劳动合同通知》，该通知载明：“……因您不能胜任工作并经培训或转岗后仍不能胜任工作，公司决定提前解除与您的劳动合同……您的最后工作时间日为2018年8月31日，公司将支付您如下款项（税前），并由公司依法代扣代缴个人所得税：1.支付您249421元经济补偿金；2.另行支付您一个月的工资50342元……”。2018年8月29日，阿里巴巴（中国）有限公司工会委员会出具《工会意见》，未对阿里巴巴公司的解除决定提出异议。后何冬梅不认可上述解除通知，向滨江仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.阿里巴巴公司支付2018年8月的工资50345元；2.阿里巴巴公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金295848元；3.支付违法解除劳动合同的赔偿金295848元；4.要求支付股权利益403403元未行权赔偿。阿里巴巴公司在仲裁中答辩同意支付何冬梅代通知金32789.7元及经济补偿金201141元。滨江仲裁委于2019年8月16日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）563号仲裁裁决书，裁定：阿里巴巴公司向何冬梅一次性支付经济补偿金221034元及一个月的代通知金50342元，并驳回了何冬梅的其他请求。后双方均不服裁决于法定期限内向法院提起了诉讼。阿里巴巴公司要求判令：阿里巴巴公司无须支付何冬梅解除劳动合同的经济补偿金221034元及解除劳动合同的代通知金50342元。何冬梅要求判令：1.撤销浙杭滨江劳动仲裁（2019）563号仲裁书作出的裁决；2.阿里巴巴公司支付2018年8月至2018年9月10日期间的工资50345元；3.阿里巴巴公司支付因违法解除合同的双倍经济补偿金591696元；4.阿里巴巴公司支付股权利益403403元（何冬梅工作期间的业绩优秀奖励）。另查明：何冬梅在阿里巴巴公司离职前十二个月的月平均工资为32489.7元，杭州市2017年职工月平均工资为5587.25元，广东省佛山市2017年职工月平均工资为6059.33元。阿里巴巴公司已通过银行转账的方式发放何冬梅2018年8月工资31451.41元。 原审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，何冬梅在绩效改进计划中确认了2018年1月1日至3月31日的绩效成绩为3.25B（不能胜任工作），也确认了2018年4月1日至6月30日的绩效要求。但实际上何冬梅在此后的工作中仍未能达到上述确认的2018年4月1日至6月30日期间的绩效要求，被再次认定为不能胜任工作。在此期间，阿里巴巴公司通知何冬梅培训，何冬梅予以拒绝，该拒绝行为所产生的相应后果应当由何冬梅自行承担。何冬梅主张上述绩效改进计划系在胁迫情形下签订，且阿里巴巴公司安排的培训是刚入职学员的学习，时间也在夜晚十点以后，但其并无证据证明。故应当认为阿里巴巴公司在上述情形下解除与何冬梅之间的劳动关系符合我国《劳动合同法》第四十条所规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的规定。对何冬梅所主张的违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持，但阿里巴巴公司应当依法支付何冬梅经济补偿金。对于争议的经济补偿金金额，我国《劳动合同法实施条例》中规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。双方最后一份劳动合同约定何冬梅的工作地点在广东佛山，故应按佛山市的标准执行。阿里巴巴公司的《解除劳动合同通知》已载明支付何冬梅的经济补偿金为249421元，该金额虽然已高于依据劳动合同法的规定计算得出的金额，但系阿里巴巴公司在解除与何冬梅劳动关系时的真实意思之表达，应按此履行。故阿里巴巴公司应支付何冬梅经济补偿金249421元。关于代通知金，滨江仲裁委在仲裁裁决书中已对代通知金进行了处理，而且依据《劳动合同法》第四十条与第四十六的规定，本案支付经济补偿金的情形与代通知金系基于相同的事实，故应在本案中一并处理。阿里巴巴公司在《解除劳动合同通知》已明确载明支付何冬梅的一个月工资50342元，该意思表示并未撤回，故代通知金的金额应以此为准。关于何冬梅主张的撤销浙杭滨江劳动仲裁（2019）563号仲裁书作出的裁决的诉讼请求，该仲裁裁决书已因双方不服起诉而失去效力，无须原审法院再予撤销，故对该项请求本院不予处理。关于何冬梅主张的2018年8、9月工资的请求，因阿里巴巴公司已发放何冬梅2018年8月的工资31451.41元，而何冬梅并无证据证明阿里巴巴公司仍欠付其工资，且何冬梅主张的2018年9月的工资未经仲裁前置程序，故原审法院对何冬梅的该项请求不予支持。关于何冬梅主张的股权利益赔偿之请求，于法无据，证据不足，原审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司于判决生效之日起七日内支付何冬梅经济补偿金249421元；二、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司于判决生效之日起七日内支付何冬梅代通知金50342元；三、驳回何冬梅的其他诉讼请求；四、驳回阿里巴巴（中国）网络技术有限公司的诉讼请求。如阿里巴巴（中国）网络技术有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由阿里巴巴（中国）网络技术有限公司和何冬梅各半负担。 宣判后，何冬梅不服，向本院提起上诉称：一、2018年3月之前，上诉人虽在绩效改进计划上签字，但所有工作业绩均正常且达标，未有不胜任工作的情形。被上诉人在2018年4-6月故意提高考核标准，虽上诉人未能达标，但工作业绩仍在同部门同岗位中名列前茅。上诉人从事客户经理工作，薪资构成为底薪3500元加提成（4%-12%），2018年1-7月，每月收入总计分别为48634.26元、66883.33元、33966.04元、93627.48元、34800.13元、39276.43元、50341.64元，业务提成占比总收入的90%以上，业务能力在同岗人员同期排名靠前。该薪资待遇属于正常业务收入，业绩均达标，在同部门业绩达标率也属前列，上诉人在该岗位工作近12年，无违规违纪和不胜任工作的情形，被上诉人可将同部门所有工作人员的业绩情况提供核实。2018年4月20日，被上诉人指派部门主管与上诉人谈话，以各种威逼利诱方式让上诉人在绩效改进计划文件上签字并让上诉人认可其提出的绩效改进计划，该绩效改进计划明显属于故意提高绩效要求，一般工作人员均无法达到，被上诉人可以将同部门工作人员达标情况提供核实。被上诉人安排的培训在22点之后，属于非工作时间，培训内容主要是针对新入职员工，而上诉人已经入职十余年，上诉人也多次向被上诉人反映因长期工作熬夜患有子宫肌瘤，不能再熬夜参加培训。因此，被上诉人故意提高业绩要求使得上诉人无法完成并以此为由解除劳动合同，属于违法解除，应支付赔偿金。二、一审对上诉人在工作期间因业绩优秀获得的股票期权奖励未认定不当。股票期权系基于劳动关系而产生，是上诉人完成被上诉人要求的工作任务并取得相应工作成绩而取得的股票期权，系对劳动合同工作要求和劳动报酬的补充，现上诉人非因自身原因被解除劳动合同，股票期权应继续保留。综上，上诉人何冬梅请求二审法院撤销原判第一项，依法改判：1、被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金498842元；2、上诉人依法享有542469.86元股票期权（共计338股阿里巴巴股权，2020年6月24日股票收市价为226.22美元，2020年6月24日美元汇率为1：7.0946）；3、一、二审诉讼费由被上诉人阿里巴巴公司负担。 被上诉人阿里巴巴公司答辩称：一、被上诉人解除劳动合同系合法解除。上诉人系被上诉人销售岗位员工，被上诉人按季度对全体销售人员进行绩效考核，考核标准大致相同，但因员工资历、经验等有细微差别，被上诉人发现何冬梅2018年1-3月绩效成绩为3.25B（不胜任工作）后，与其商谈绩效改进事宜。2018年4月20日，何冬梅就上述绩效考核结果出具绩效改进计划一份，签字确认其绩效考核结果，并对2018年4-6月的绩效要求签字确认，且绩效改进计划明确任何一项未达标的，即校成绩数字部分不高于3.25。被上诉人也为上诉人安排了培训，但其拒绝。2018年4-6月上诉人未达到绩效改进计划中的绩效要求，新签合同三单（绩效要求10单）、季度营收增长未达到50%且比1-3月还低，故被上诉人根据绩效改进计划认定上诉人不能胜任工作。绩效改进计划是双方协商的结果，上诉人作为老员工，销售经验丰富，被上诉人未提高标准，也未威逼利诱。被上诉人于2018年8月29日向集团工会征求意见，工会对解除决定未持异议，故被上诉人解除合同系合法解除。二、股票、期权不属于劳动争议范畴，系商事合同纠纷，故本案不应处理。综上，被上诉人阿里巴巴公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人何冬梅在二审期间向本院提交以下证据材料：1、奖杯打印件两张（三月新贸节500万英雄何冬梅），拟证明上诉人在工作岗位上业绩优秀，获得被上诉人认可，并非不能胜任工作，绩效改进计划认定上诉人2018年1月至2018年3月绩效成绩是3.25B存在错误；2、《非凡佛山2019财年绩效目标：客户经理》打印件一份，拟证明绩效改进计划当中，要求上诉人季度新签10单，远超过年度绩效目标（不得低于6单），明显属于故意提高考核标准；3、新财年Q1数据—绩效平台数据打印件一份，拟证明截止2018年6月30日，上诉人绩效排名24名，根据被上诉人的区域361排名，并没有排名最后的10%，不属于淘汰范围，不能证明她不能胜任工作；4、参考营收业绩08月销售排行榜打印件一份，拟证明被上诉人要求上诉人离职的当月，上诉人业绩排名仍在第三，并非被上诉人所说的不能胜任工作。 被上诉人阿里巴巴公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人何冬梅二审提交的证据材料，被上诉人阿里巴巴公司认为，上诉人当庭提交证据已过二审举证期限，不应被法庭采纳；对证据1-4的三性均有异议，无法核实其来源、真实性；证据2中也写明季度低于6单此项3.25分，上诉人该季度为3单，也能证明存在不胜任工作的情形。本院认为，上诉人何冬梅二审提交的证据均系复印件或打印间，来源不明，真实性无法确认，本院不予采信。 本院经审理查明，阿里巴巴公司已通过银行转账方式发放何冬梅2018年8月工资31451.41元、通过支付宝转账方式发放何冬梅2018年8月工资500元；何冬梅在阿里巴巴公司离职前十二个月的月平均工资为32789.7元。本院经审理查明的其他事实与原审经审理查明的其他事实一致。 本院认为，根据何冬梅在绩效改进计划中确认的2018年1-3月绩效成绩3.25B（不能胜任工作）和2018年4-6月绩效要求，以及何冬梅此后仍未达到上述确认的2018年4-6月绩效要求，阿里巴巴公司再次认定何冬梅不能胜任工作并安排何冬梅培训并无不当，何冬梅无正当理由拒绝应承担不利后果，故阿里巴巴公司据此根据劳动合同法第四十条规定解除劳动合同于法有据并已提交工会，何冬梅主张阿里巴巴公司违法解除劳动合同依据不足，其以阿里巴巴公司违法解除为基础主张经济赔偿金和股票期权利益亦缺乏事实基础，一审不予支持正确。何冬梅虽一、二审主张绩效改进计划系其受威逼利诱签订，但均未有效举证，应承担举证不能的后果。一审判令阿里巴巴公司支付经济补偿金和代通知金正确，本院予以确认。综上，何冬梅的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由何冬梅负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年七月三十日 书记员 万丹丹