贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民初23号原告：贵州申安盘南投资有限公司，住所地：贵州省盘州市盘南产业园区（保田镇下保田村），统一社会信用代码：91520222MA6DK0PE2P。法定代表人：谢圣军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：解鹏，系北京市天元律师事务所上海分所律师，执业证号：13101200910565793。委托诉讼代理人：卢昱陈，系北京市天元律师事务所上海分所律师，执业证号：13101201811052967。被告：六盘水盘南产业园区管理委员会，住所地：贵州省盘州市保田镇下保田村，统一社会信用代码：12520202MB0W375073。法定代表人：王凯，系该委员会副主任。委托诉讼代理人：秦开洪，系北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201510217417。委托诉讼代理人：蔡雨薇，系北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201711010243。被告：贵州宏财投资集团有限责任公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道胜境大道延长线宏财投资大厦写字楼21-24楼，统一社会信用代码：91520222761399650B。法定代表人：鲁鹏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李燕青，系北京大成律师事务所律师，执业证号：11101200211130597。第三人：北京申安投资集团有限公司，住所地：北京市大兴区榆垡镇工业区榆顺路7号，统一社会信用代码：91110000755274376A。法定代表人：庄申安，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：解鹏，系北京市天元律师事务所上海分所律师，执业证号：13101200910565793。委托诉讼代理人：卢昱陈，系北京市天元律师事务所上海分所律师，执业证号：13101201811052967。原告贵州申安盘南投资有限公司（以下简称“贵州申安公司”）因与被告六盘水盘南产业园区管理委员会（以下简称“盘南管委会”）、贵州宏财投资集团有限责任公司（以下简称“宏财公司”）及第三人北京申安投资集团有限公司（以下简称“北京申安公司”）合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通序，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。原告贵州申安公司的委托诉讼代理人解鹏、卢昱陈，被告盘南管委会的委托诉讼代理人秦开洪、蔡雨薇，被告宏财公司的委托诉讼代理人李燕青，第三人北京申安公司的委托诉讼代理人解鹏、卢昱陈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州申安公司提出诉讼请求：1、判令被告盘南管委会支付前四期回购款的余款共计人民币133000000元；2、判令被告宏财公司承担连带责任；3、判令二被告承担本案诉讼费、保全费和律师费。事实和理由：案涉项目为“六盘水盘南产业园区盘南大道道路工程”，因重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称“德感公司”）资金短缺造成工程停工，2015年12月20日原告关联公司北京申安公司与市政府、德感公司签订《补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定由北京申安公司在90000000元范围内承担案涉项目建设资金直至项目完工，该协议还约定待案涉项目竣工且审计结束后，甲方分六期支付回购款，3年内完成回购。回购款总额为案涉项目审定金额下浮10%，协议签订后北京申安公司于2015年12月21日设立了贵州申安公司作为项目公司。2015年12月22日贵州申安公司与盘南管委会签订《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设投资合同》（以下简称《建设投资合同》），就项目投资及回购款支付等事宜进行重申，被告应向原告支付回购款的方式、比例、回购期等与《补充协议》的约定相同。2015年12月28日原告与二被告签订《保证协议书》，保证范围为案涉项目应当支付的全部回购款、罚息、违约金、赔偿金等，保证方式为连带责任保证，保证期限为协议生效之日起至债务人主债务履行期限届满之日起两年。此后，原告曾多次通过书面、谈判等方式要求被告盘南管委会支付到期回购款。2018年12月15日原告与盘南管委会签订《六盘水盘南产业园区盘南大道项目特别付款协议》（以下简称《特别付款协议》），协议中明确案涉项目审定金额为1518000000元，下浮10%后应付回购款总额为1366000000元。盘南管委会按照付款协议的约定支付了673000000元后再未支付任何款项。截止到起诉之日，回购款前四期回购条件已经成就，盘南管委会应付款项为1024000000元，减去盘南管委会已支付的款项及德感公司认可的支出（德感公司认可盘南管委会曾垫付工程款25000000元、税款23000000元和对外支付工程款170000000元），剩余133000000元未付。《补充协议》中还约定：“甲方未按框架协议约定的时间、方式、金额向项目公司支付相应回购款的，视为甲方违约，并自违约之日起，以违约支付金额按照央行同期贷款利率的两倍向项目公司支付逾期付款违约金。”本案中原告保留主张违约金的权利，若二被告在起诉后仍未履行付款义务，原告保留对后续回购款的追索权利。请贵院支持原告诉请，维护原告的合法权益。盘南管委会辩称，一、本案立案案由错误。各方当事人签订的主要合同为《补充协议》及《建设投资合同》，该两份文件的核心内容是确定盘南大道项目建设模式为BT方式投资建设，合同明确北京申安公司及贵州申安公司为项目的投资、建设和发包主体，盘南管委会为项目的回购主体，并未涉及项目的具体施工行为，故本案应认定为合同纠纷，不应认定为建设工程合同纠纷。二、原告主张支付回购款的条件还未成就。《补充协议》及《建设投资合同》中约定，案涉项目建设完成后经盘南管委会及政府主管部门验收合格，并完成项目资料移交、项目整体交付、项目审计后，该项目才进入回购期。但根据双方签订的《特别付款协议》、双方之间的往来函及重庆市江津区人民法院2019年2月26日的庭审笔录可以确定案涉项目还未建设完毕，且已施工的部分工程质量不合格，故该项目未进入回购期，原告主张支付回购款的条件还未成就。三、双方关于回购款的支付条件已变更，剩余款项未达到支付条件。因原告的原因导致施工方拒绝施工，并引发大量的诉讼争议，给盘南管委会造成巨大损失，为解决争议纠纷，双方于2018年12月25日签订《特别付款协议》，该协议确认盘南管委会前期支付款项共计242152900元，签订该协议后支付了672971133.94元，合计915124033.94元。该协议约定剩余未付款项作为预留项目争议解决款，用于解决项目未施工、未完工、质量缺陷及施工班组诉讼争议等遗留问题，由双方达成书面协议或依据人民法院生效判决支付剩余款项。四、218011000元渝德债应从预留项目争议解决款中扣减。北京申安公司已就盘南管委会委托代付的218011000元渝德债出具书面承诺，认可该款项从项目回购款中抵扣，即为预留项目争议解决款中明确的债权债务应从预留项目争议解决款中扣减。五、双方签订了一份《盘南大道预留项目争议解决款支付协议》（以下简称《支付协议》），明确从预留项目争议解决款中支取1726882.60元用于支付项目施工过程中因爆破给道路两侧农户房屋造成的损失，盘南管委会已实际支付该笔费用。六盘水市中级人民法院于2019年1月9日作出（2019）黔02执保3、4号《协助执行通知书》，扣留（冻结）原告在盘南管委会的款项共计25586474.96元，盘州市人民法院作出（2019）黔0222协执10号《协助执行通知书》，冻结原告在盘南管委会的款项共计5000000元，该款项根据人民法院的生效裁判文书支付给相应的权利主体。剩余款项依据双方协议约定支付给相应权利主体。六、预留项目争议解决款中包含了盘南管委会自主实施的部分和未实际实施但已纳入款项计算金额范围的部分款项，现在能够确定的款项为6680000元，其余部分款项待双方另行确认。预留项目争议解决款中还包含了盘南管委会为原告垫付的农民工工资25000000元，原告应承担年化率10%的资金占用费，该部分款项为3180766元，以上款项均应在预留项目争议解决款中扣减。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，恳请法院依法驳回其全部诉讼请求，本案诉讼费用由原告承担。宏财公司辩称，一、宏财公司法定代表人系依据政府行政命令提供担保，但宏财公司并未就《保证协议书》的签订召开董事会或者股东会，贵州申安公司与盘南管委会均未履行相应的告知义务，也未尽到审查义务。该担保行为系宏财公司法定代表人越权担保，并非宏财公司真实意思表示，原告明知宏财公司法定代表人系越权担保，仍与其签订《保证协议书》，故原告主观上并非善意，故该《保证协议书》无效，宏财公司不应承担保证责任。二、假设该《保证协议书》有效，宏财公司也不应承担担保责任。《补充协议》和《建设投资合同》明确约定盘南管委会支付回购款的前提是工程竣工且审计结束，但案涉工程并未竣工，盘南管委会的主债务未成就，宏财公司的担保义务未成就，贵州申安公司的主张无事实及法律依据，应予驳回。另外，贵州申安公司与盘南管委会签订的《特别付款协议》中明确约定如主合同与该协议发生冲突，应以该协议为准。该协议中预留了项目争议解决款项，贵州申安公司主张的回购款与《特别付款协议》中的约定发生冲突，其诉讼请求无事实及法律依据。三、《特别付款协议》已实质变更了主合同的回购责任，未经宏财公司同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，宏财公司不应承担保证责任。北京申安公司述称，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组证据：《补充协议》、《建设投资合同》各一份，拟证明：1、原告和被告的主体资格；2、原告和被告之间存在真实、合法的投资关系，被告应按照合同约定付款。盘南管委会的质证意见：对该组证据的三性无异议，该组证据同时证明北京申安公司是案涉项目的投资主体，原告是其设立的项目公司，北京申安公司为项目投资的最终受益人，其仍负有与原告共同向被告履行合同的义务，其针对项目事项所做的决定或承诺对其自身及原告均有约束力。《建设投资合同》是为执行《补充协议》而签订，该协议及合同对原告均具有约束力；项目进入回购期的前提条件是项目建设完毕，由原告申请竣工验收，经被告及政府有关部门验收合格，完成项目资料及项目整体移交，原告提交决算报告并经审计结束后才进入回购期。根据双方签订的《特别付款协议》及往来函、重庆市江津区人民法院2019年2月26日的庭审笔录可知案涉项目还未完成建设，部分工程还未实施，已实施的部分工程质量不合格，已经发生沉降、开裂等质量问题。原告未向被告申请竣工验收，未向被告移交过任何项目资料，更谈不上工程竣工验收合格，进行工程结算和审计的问题。因此案涉项目还未进入回购期，原告请求支付回购款的条件未成就。宏财公司的质证意见：同意盘南管委会的质证意见，补充：1、原告提交第一组证据只能证明原告和盘南管委会之间的主体是否适格及投资关系是否合法的问题，不能证明原告与宏财公司的主体和投资关系；2、工程款回购支付的前提条件为项目竣工、结算、审计结束；3、从《补充协议》第五条第二款可以看出宏财公司提供担保系服从盘州市市政府安排，不是宏财公司真实意思表示；4、《建设投资合同》的附件是宏财公司与贵州申安公司签订的《保证协议书》，充分说明该《保证协议书》是虚假的，因为《建设投资合同》签订时间是2015年12月22日，《保证协议书》签订时间早于《建设投资合同》签订时间；5、《建设投资合同》及《六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设-移交（BT）项目投资框架协议》（以下简称《框架协议》）、《补充协议》均属于上海飞乐有限公司应当披露的重大内容，飞乐公司隐瞒披露，应当承担相应责任，宏财公司对原告提交的第一组证据的真实性认可，合法性不予认可，证明目的不予认可。北京申安公司的质证意见：同意原告的证明目的，对该组证据的三性均予以认可。第二组证据：《保证协议书》一份，拟证明：宏财公司应承担连带责任。盘南管委会的质证意见：对该组证据的真实性予以认可。宏财公司的质证意见：对该组证据的三性均不予认可，《保证协议书》签订的时间是2015年12月8日，早于主合同的签订时间，理由：1、《保证协议书》已包含在《建设投资合同》附件中；2、《保证协议书》提到的《建设投资合同》的全称与原告第一组证据主张的不一致，所提到的全称是六盘水盘南产业园区盘南大道建设工程建设投资合同，而原告第一组证据的全称是六盘水盘南产业园区盘南大道项目投资合同，充分说明在签署《保证协议书》时，还没有形成建设工程主合同。3、该《保证协议书》的签订，宏财公司未召开股东会、董事会，更未形成决议，是时任宏财公司法定代表人依行政命令越权签署；4、《保证协议书》第七条第二项规定若发生变更事件，盘南管委会、贵州申安公司应当及时通知保证人宏财公司，并报送修改文件，但宏财公司未收到任何文件。北京申安公司的质证意见：对该组证据的三性均予以认可。第三组证据：《特别付款协议》、《已收到盘南大道工程款明细表》各一份，拟证明：盘南管委会认可案涉项目的审定金额和应付回购款，盘南管委会仍然差欠133000000元（后续还有两期回购款，原告尚未主张），施工方德感公司已收到工程款共计973000000元（不含渝德债）。盘南管委会的质证意见：对《特别付款协议》的三性无异议，该协议已经明确案涉项目还未完成建设的事实，双方签订协议目的是为继续推进项目建设，以及解决项目所涉争议事项和债权债务问题。协议还变更了双方关于支付回购款的约定，明确被告按照协议约定提前支付约673000000元款项后，剩余部分款项作为预留项目争议解决款不再支付，而是根据争议事项处理进度，依据双方达成的书面协议或者法院作出的生效判决由双方确认后支付给相应权利人。对《已收到盘南大道项目款明细表》的关联性不予认可，该份证据显示系原告与施工方之间债权债务的事实，与本案无关。宏财公司的质证意见：对《特别付款协议》的三性及证明目的不予认可。对《已收到盘南大道项目款明细表》的三性有异议，1、该明细表没有相应的合同及支付凭证佐证，不能认定款项的真实性；2、该明细表应当是案外人出具的证明，由单位出具的证明必须两章俱全，故该明细表不合法；3、鉴于《框架协议》及《补充协议》、《建设投资合同》均对德感公司承建的工程进行约定，记录回购总价前提是审计部门审计，德感公司所有款项均未经过审计，程序是不合法的；4、盘南管委会与原告直接支付回购款及按照法院判决支付，贵州申安公司向德感公司支付了多少款项，与本案无关。北京申安公司的质证意见：对该组证据的三性均予以认可。第四组证据：《工程质量验收合同》、《建设工程造价咨询合同》、《付款申请》、《竣工结算资料报送承诺书》、《审核定案表》各一份，拟证明：案涉项目两个合同段均于2017年8月10日验收合格。盘南管委会已聘请第三方完成案涉项目的审计，审计金额为1519008460.6元。盘南管委会的质证意见：1、对《工程质量验收合同》的合法性、关联性不予认可，该份证据显示为第一、二合同段验收合同及第二合同段验收结论，说明不是案涉项目的竣工验收，在（2019）黔02民终1747号案件中已经确认案涉项目分为多个标段，双方签订的《特别付款协议》已经确认其余标段尚未完成施工；2、该份证据不符合双方关于工程竣工验收移交要求，会议结论没有原告确认，也没有向盘南管委会进行提交竣工验收，因此达不到其证明目的。对《建设工程造价咨询合同》、《付款申请》、《审核定案表》的合法性、关联性不予认可，对其证明目的不予认可，从合同约定和签订主体可以确定，该审计为盘南管委会的内部审计，双方在付款协议中已经明确为初步审计，而不是工程竣工结算审计。同时，因施工方未支付审计费，审计机构至今未出具审计报告，结合双方往来函及确定的事实可以确定该审计不是合同约定的结算审计，不能作为支付回购款的依据。《盘南大道遗留问题清单》证实初步审计的金额中包含了尚未实施的工程概算金额部分及由盘南管委会另行委托其他单位实施的人行天桥、排水沟、边坡维护等工程事项，该部分工程能够确定的金额为6680000元。对《竣工结算资料报送承诺书》的合法性和关联性不予认可，该资料系施工方和盘南管委会、盘州市审计局出具，但因原告与施工方之间工程款支付结算争议导致施工方至今未向原告移交工程相关资料，原告也未向盘南管委会移交，加上工程未实施完毕，审计工作还未开展。宏财公司的质证意见：同意盘南管委会的质证意见，补充：《工程质量验收合同》的三性均不予认可，因为没有原件，真实性无法确认。质量监督单位意见符合验收程序，而不是符合验收质量标准，并且质量监督单位未加盖印章予以确认，不能得出验收合格的结论。该两个标段在《框架协议》及《补充协议》中均未约定，原告不能证明整个工程已竣工验收。对《建设工程造价咨询合同》、《付款申请》、《竣工结算资料报送承诺书》、《审核定案表》的三性不予认可。因为没有原件，不能认定其真实性，合法性，北京思泰公司的经营范围是建设工程项目管理、投资咨询，并没有造价咨询资质，也没有建设工程结算审计资质，其所签署的合同及得出的结论是违法的，不具有法律效力。从合同的名称来看，造价咨询与合同内容竣工结算不一致，充分说明是盘南管委会的内部咨询行为；建设工程是否竣工验收，应当以双方确认的验收文件并报送行政主管部门批准，是否应当进行审计及审计金额的认定应当以招投标确认的有资质的审计公司进行审计，因本案工程系国有资金投入的工程，涉及工程金额100000000元左右，属于必须进行招投标进行审计的项目。北京申安公司的质证意见：对该组证据的三性均予以认可。本院对原告贵州申安公司提交的证据分析认定如下：原告提交的第一组、第二组、第三组及第四组证据均符合证据三性，本院予以认定。被告盘南管委会向本院提交了如下证据：第一组证据：事业单位法人证书、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证。拟证明：盘南管委会主体适格。贵州申安公司及北京申安公司的质证意见：没有异议。宏财公司的质证意见：没有异议。第二组证据：《框架协议》及其《补充协议》、《建设投资合同》、《盘南产业园区盘南大道建设工程＜建设施工合同>变更协议》、《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设施工合同书》、《申请书》、《关于同意盘南大道工程回购款收益权转让的函》、《委托付款书》。拟证明：1、盘南大道项目为BT工程模式建设项目，项目投资主体为北京申安公司，项目建设及发包人为原告，项目施工方是德感公司，盘南管委会为项目回购主体。2、盘南管委会与德感公司的相关合同法律关系已于2015年12月22日解除，双方之后无直接合同法律关系。3、盘南管委会与北京申安公司及原告之间形成投资合同法律关系，本案原告与德感公司之间形成建设工程施工合同法律关系。4、北京申安公司及原告的主要合同义务是负责项目投资并完成项目建设，在项目经盘南管委会及政府部门验收合格并审计后，原告连同项目建设全部资料一并移交给盘南管委会进行回购，盘南管委会按照约定支付回购款。5、协议约定工期截止日为2016年10月30日。贵州申安公司及北京申安公司的质证意见：对该组证据三性予以认可，对于部分证明目的不予认可，1、盘南达大道项目为BT模式建设，项目投资主体依三方合同约定应为贵州申安公司，建设过程中由贵州申安公司对施工单位支付工程款，贵州申安公司享有项目回购款的权利；2、盘南管委会与原告之间形成建设投资合同法律关系，而非单纯的投资关系；3、由于我国行政建设审批体系中尚无投资建设工程模式审批程序，因此在工程建设实践中基本借鉴普通工程建设项目审批流程，对于工程竣工验收中没有出现贵州申安公司签字的事实，应当结合工程建设实际予以认定。宏财公司的质证意见：对《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设投资合同》的质证意见同原告提交的该份证据的质证意见一致，对其他证据的三性及对证明目的予以认可。第三组证据：《特别付款协议》、《盘南大道建设工程完工整改通知书》、《盘南产业园区管委会关于要求尽快对盘南大道工程遗留问题进行核实的函》、《盘南大道工程遗留问题清单》、《关于要求尽快对盘南大道工程遗留问题进行核实的函》之回复、《致重庆德感关于要求尽快对盘南大道工程遗留问题进行核实的函》、《关于贵州申安公司致重庆德感要求尽快对盘南大道工程遗留问题进行核实的函的复函》、《法庭审理笔录》、《盘南大道未完工未整改工程检查记录》、《关于确定盘南项目专题事项解决方案的敦促函》。拟证明：1、双方在《特别付款协议》中共同确认了仅完成项目的基本建设，仅做了初步审计，签订协议的目的是为了继续推进项目建设，以便最终完成项目建设移交；2、盘南管委会于2018年12月31日向原告送达工程遗留问题核实通知，明确列出了项目未完工部分和需要整改的20条，以及存在质量问题的事项，原告在接到通知后于2019年10月进行回复，并向德感公司提交了要求对工程进行整改的函，德感公司于2019年1月14日向原告回函并抄送给盘南管委会，明确“工程竣工资料在工程没有验收及各方确认之前，应由施工单位保管，我公司尚不能向贵公司移交。”德感公司项目部成员起诉德感公司索要工资，重庆市江津区人民法院2019年2月26日制作的《法庭审理笔录》第17页，德感公司、项目部管理人员及其他工作人员均一致确认，案涉工程于2017年8月进行过一次初验，但没有通过，还需要对未完工部分项目进行建设和工程整改，证明案涉项目尚未完成建设，还未进行竣工验收，没有达到移交回购的条件；3、《特别付款协议》第一条确认了截止2018年12月25日盘南管委会已支付回购款金额为242152900元，根据《特别付款协议》约定支付了672971133.94元，共计915124033.94元。4、《特别付款协议》变更了原回购款支付约定，明确剩余部分款项作为预留项目争议解决款（含项目债权债务），并在协议第三条明确了“（一）预留项目争议解决款项应根据本工程遗留争议（含债权债务）事项处理进度，按实际确认并支付。（二）预留项目争议解决款的支付，依据各方达成的解决争议的书面协议或法院生效判决履行，不足部分由责任方自行承担。”证实原告无权依据《补充协议》向盘南管委会主张支付回购款，剩余部分款项必须是在争议事项经双方签订书面协议后据实支付。项目争议解决事项主要指本案原告与德感公司之间的工程款结算、德感公司未付施工班组的工程款结算、施工过程中的房屋炮损、工程未完工部分实施及工程整改、北京申安公司确认纳入回购款处理的渝德债218011000元（即其中的债权债务）方面的纠纷。5、原告违约未于2016年10月30日前完成项目建设并按照约定移交资料，盘南管委会有权追究其违约责任及赔偿损失责任。贵州申安公司及北京申安公司的质证意见：对该组证据中的第一至第六份证据三性予以认可，对法庭审理笔录的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该案件是涉及具体班组与施工单位之间就对应款项之间的争议，原告及盘南管委会均未参与庭审，不足以证明整个项目的实际状况，对盘南大道未完工、未整改及盘南项目专题事项解决方案的敦促函件三性予以认可，对该组证据证明目的不予认可，该组证据仅能证明原告与盘南管委会之间就盘南大道项目回购款的支付存在争议，且双方为解决争议签署的相关协议和函件。宏财公司的质证意见：对该组证据的真实性予以认可，对《特别付款协议》的真实性、关联性予以认可，合法性不予认可，1、该协议所依据的初步审计金额系没有审计结算资质的公司出具的；2、该协议内容、支付时间、支付方式、责任承担完全变更了《框架协议》、《补充协议》及投资合作约定；3、该协议中盘南管委会和原告对争议解决的款项已经作了详细的约定，原告主张的是争议解决款项支付的问题，其无权主张按照《框架协议》、《补充协议》及《建设投资合同》的约定支付回购款。对其他证据的三性予以认可，证明目的予以认可。第四组证据：《盘南大道预留项目争议解决款支付协议》、重庆市高级人民法院（2018）渝民初16号《民事判决书》、中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终66号《民事裁定书》、《关于北京申安投资集团有限公司保证盘南大道按时完工并报送审计资料的承诺书》、《债券付息兑付通知书》、《关于代付“15渝德债”本息有关事宜的请示》、《关于研究盘南产业管委会代付“15渝德债”本息有关事宜的会议纪要》、《委托代付协议》、《债券之担保协议》、《关于为盘南产业园区盘南大道融资提供担保事宜的请示》、《董事会决议》，拟证明：1、施工过程中的炮损费用双方约定从项目遗留争议解决款中支付1726882.60元；2、渝德债债权金额已经法院生效判决确认为218011000元，北京申安公司已通过承诺书方式确认该部分款项从回购款中扣减。贵州申安公司及北京申安公司的质证意见：对于第四组证据第一份证据三性予以认可，但对证明目的不予认可，依照该份证据的第三条表述，炮损相关费用应当依据最终争议结果由责任方实际承担，该表述证明炮损费用属于双方问题，双方并未达成一致意见；对第二、三份证据的三性予以认可，对证明目的的不予认可；对第四份证据真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，证明目的不予认可，因为北京申安公司按照合同约定不享有项目的回购款，同时也不是项目的投资建设管理方，其无权代表贵州申安公司，同时，北京申安公司的承诺仅仅是同意在应支付施工方工程款余额范围内代为扣除“15渝德债”，并非盘南管委会认为的从回购款中全额扣除；对第五至第十一份证据的真实性、合法性、关联性无法确认。宏财公司的质证意见：对该组证据的三性及证明目的予以认可，同时通过该组证据第十一份证据能够印证对外担保必须经过宏财公司的决议。第五组证据：（2019）黔02执保3、4号《协助执行通知书》、（2019）黔02民初141号之一《民事裁定书》、（2019）黔02民初52号之一《民事裁定书》、（2019）黔02民初141号《民事判决书》、（2019）黔02民初52号《民事判决书》、（2019）黔0222执协10号《协助执行通知书》。拟证明：施工方德感公司下属施工班组起诉追索工程款案中，法院已经冻结原告在盘南管委会款项共计30586474.96元。其他有多起案件已经判决，部分案件正在诉讼过程中，不排除法院在后续依据其他案件当事人申请向盘南管委会送达协助执行的情况。贵州申安公司及北京申安公司的质证意见：对于该组证据的真实性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，因为该组证据所涉及相关案件的法律关系与本案不同，与本案无关。宏财公司的质证意见：对该组证据三性及证明目的均予以认可。本院对被告盘南管委会提交的证据分析认定如下：第一组证据、第二组证据符合证据三性，本院予以认定。第三组证据的第一份至第六份、第八份至第十份证据符合证据三性，本院予以认定，第七份证据与本案无关，本院不予认定。第四组证据符合证据三性，本院予以认定。第五组证据与本案无关，本院不予认定。被告宏财公司及第三人北京申安公司均未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2013年3月，贵州省盘县人民政府（现贵州省盘州市人民政府）作为甲方，德感公司作为乙方签订了《六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设-移交（BT）项目投资框架协议》，约定将六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设项目以项目回购的方式交给德感公司投资建设，双方对各项权利义务进行了约定。2015年6月26日，德感公司与宏财公司签订《担保协议》，约定宏财公司对德感公司发行的200000000元公司债券承担不可撤销连带责任保证担保。2015年12月20日，因德感公司后续建设资金短缺导致案涉工程停工，为了保障案涉工程复工和顺利进行，经贵州省盘县人民政府（现贵州省盘州市人民政府）同意，德感公司引进北京申安公司合作，由贵州省盘县人民政府（现贵州省盘州市人民政府）下属单位盘南管委会与北京申安公司共同组建项目公司（即贵州申安公司）参与案涉工程的投资建设，约定组成的该项目公司作为案涉工程的建设投资管理主体，德感公司继续作为案涉工程的施工单位，并与盘南管委会、项目公司重新签订施工合同。为此，贵州省盘县人民政府（现贵州省盘州市人民政府）、德感公司、北京申安公司三方签订了《补充协议》。同日，盘南管委会与德感公司依据《补充协议》签订了《盘南产业园区盘南大道建设工程变更协议》，将案涉项目发包人变为贵州申安公司。2015年12月22日，盘南管委会与贵州申安公司签订《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设投资合同》，约定盘南管委会是案涉项目业主方，行使业主单位对项目的监督、管理、决策等权力；贵州申安公司为项目投资主体，相应项目的发包权依据盘南管委会授权履行发包人职责。该合同第六条约定“项目回购总价款、回购期及支付方式（一）项目回购总价款的确定：项目预算金额为14.49亿元，最终按《补充协议》的规定方式确定。（二）项目回购期：该项目竣工决算、审计结束进入回购期。审计须在3个月内完成，即乙方将决算报告提交至甲方后超过3个月未完成审计，视为已经完成审计程序，并暂按决算金额直接进入回购。甲方作为盘县人民政府的派出机构，按照《补充协议》明确的时间和金额积极向盘县人民政府申拨款项，分6次向乙方支付项目回购款，3年内完成回购款的支付。（三）项目回购方式：甲方根据《补充协议》的规定，按照盘县人民政府的安排在3年内分六次向乙方支付回购款；（1）第1个月内支付项目回购总价款的30%；（2）第6个月内支付项目回购总价款的20%；（3）第12个月内支付项目回购总价款的15%；（4）第18个月内支付项目回购总价款的10%；（5）第24个月内支付项目回购总价款的15%；（6）第32个月内支付项目回购总价款的10%。（四）回购总价款的保证：执行《补充协议》中规定的内容。”2015年12月23日，贵州申安公司与德感公司依据《补充协议》签订了《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设工程施工合同书》，约定德感公司继续承建案涉项目，但将因建设案涉项目取得的“回购款”收益权转让给贵州申安公司。同日，贵州申安公司与德感公司签订《施工合同书》，该合同3.3.4条约定“乙方依照《附件三》及《附件四》因建设案涉项目而应当获取的政府“回购款”之收益权全部转让给甲方，甲方投入的建设资金及上述资金占用费，以该“回购款”及其担保措施优先受偿。后续甲方的建设投资服务收益及乙方结算价款按“回购款”的支付比例同步同比例分配。”德感公司向盘南管委会出具《申请书》，申请将建设案涉项目取得的“回购款”收益权转让给贵州申安公司，请求按有关协议中规定的时间、金额直接支付给贵州申安公司。2015年12月28日，贵州申安公司、盘南管委会、宏财公司签订《保证协议书》，约定“第一条债务人与债权人签订的《六盘水盘南产业园区盘南大道建设工程建设投资合同》以及该双方就盘南大道项目建设做出的修改文件、《补充协议》等构成本保证协议书的主合同（以下简称主合同）。按照主合同的约定期限、数额支付项目资产的“回购款”为债务人六盘水盘南产业园区管理委员会的主债务。债权人是贵州申安盘南投资有限公司。第七条主合同变更1、债权人与债务人协议变更主合同条款（如扩大或缩小建设范围，变更主合同价款或支付方式，延长或缩短主合同期限，依法变更合同主体等），对变更后的主债务承担连带保证责任。2、发生上述变更等事件，债务人、债权人应当及时通知保证人并报送修改文件，合法有效的变更文件为本协议书的有效补充文件。”2015年12月29日，盘南管委会作出《关于同意盘南大道工程回收款收益权转让的函》，同意届时将回购款直接支付给贵州申安公司。2017年7月3日北京申安公司向盘南管委会出具《关于北京申安投资集团有限公司保证盘南大道按时完工并报送审计资料的承诺书》，约定“四、北京申安投资公司对2015年12月22日前项目实施中盘南园区为施工方重庆德感建筑公司垫付的税金及贵州宏财集团为重庆德感建筑公司担保的贷款及之后产生的利息予以认可，列入盘南大道总回购款中支付，并积极配合盘南园区完善相关手续，我公司再从德感公司的工程款中予以扣留，具体金额以盘南园区出具的凭证为准。由此产生与重庆德感建筑公司的纠纷由盘南产业园负责。”2017年11月17日，德感公司与盘南管委会签订《委托代付协议》，德感公司委托盘南管委会支付“15渝德债”本息218011000元。2017年10月27日，国都证券股份有限公司向德感公司、宏财公司发出《重庆市德感建筑安装工程有限公司2015年非公开发行公司债券付息兑付通知书》，要求两公司支付“15渝德债”本息合计218011000元。2018年12月25日，盘南管委会与贵州申安公司签订《六盘水盘南产业园区盘南大道项目特别付款协议》，内容为“鉴于：基于甲方的主管单位盘州市人民政府（原盘县人民政府）和乙方的控股投资单位北京申安投资集团有限公司关于盘南大道项目签署的《六盘水盘南产业园区盘南大道建设工程建设--移交（BT）项目投资框架协议补充协议书》（以下简称《BT补充协议》），甲乙双方于2015年12月22日签署了《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设投资合同》（以下简称《建设投资合同》），对盘南大道项目的投资、建设及回购事项作出了约定。目前盘南大道项目工程已基本完成建设，审计机构对项目工程进行了初步审计，初步审定金额为151770.00万元。为继续推进盘南大道项目建设，最终完成项目建设移交，以维护双方的合法权益，双方经多次协商，确定在搁置现有争议的前提下达成以下共识，以资双方共同遵照执行。第一条根据双方签订的《建设投资合同》约定，双方本次按照审计机构初步审定金额151770.00万元下浮10%（下浮后金额为136593.00万元）作为本次特别付款金额的基数，并具体按照如下约定支付：（一）此前甲方已通过支付农民工工资、代扣税款、直接支付及委托支付等方式共计支付封基24215.29万元（具体包括支付农民工资4884.29万元、税款2331.00万元、支付乙方17000.00万元）。（二）本次在扣减前述已支付款项并预留项目争议解决款项（含项目债权债务）450805966.00元后，剩余的672971133.94元由甲方于2018年12月26日（含26日）前支付至乙方指定账户。......第三条预留项目争议解决款项使用及支付约定（一）预留项目争议解决款项应根据本工程遗留争议（含项目债权债务）事项处理进度，按实际确认并支付。（二）预留项目争议解决款项的支付，依据各方达成的解决争议的书面协议或法院生效判决履行，不足部分由责任方自行承担。第四条最终结算特别约定在本协议约定事项及乙方在《补充协议》中的约定义务履行完毕后，双方及时按照《建设投资合同》及本协议约定进行最终结算。......”2018年12月25日，盘南管委会与贵州申安公司签订《盘南大道预留项目争议解决款支付协议》，从预留款项中支付炮损费用1726882.60元，约定依据盘南大道项目各方争议最终解决结果，由责任方实际承担。2018年12月31日，盘南管委会向贵州申安公司提交《盘南产业园区管委会关于要求尽快对盘南大道工程遗留问题进行核实的函》及《盘南大道遗留问题清单》，2019年1月10日，贵州申安公司向盘南管委会提交《回复》，同日，贵州申安公司向德感公司提交《致重庆德感关于要求尽快对盘南大道工程遗留问题进行核实的函》，2019年1月14日，德感公司提交《关于贵州申安公司致重庆德感要求尽快对盘南大道工程遗留问题进行核实的函的复函》。2019年4月2日，各方对现场进行检查后形成《盘南大道未完工未整改工程检查记录》，2019年7月17日，贵州申安公司向德感公司提交《关于确定盘南项目专题事项解决方案的敦促函》。2018年1月18日，盘南管委会向重庆市高级人民法院提起诉讼，要求德感公司返还代付资金218011000元，德感公司在该案中辩称，根据双方签订的《代付协议》，该款项应从盘南大道工程第一期、第二期回购款中抵扣，盘南管委会无权要求返还，请求驳回诉讼请求。该院于2018年1月15日作出（2018）渝民初16号民事判决书，判决德感公司向盘南管委会支付218011000元。德感公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉，后因未交纳上诉费，最高人民法院于2019年3月24日作出（2019）最高法民终66号民事裁定书，裁定按撤回上诉处理。（2018）渝民初16号民事判决书已生效。本案认为，本案的争议焦点是：一、本案案由如何确定；二、支付回购款的条件是否成就；若支付条件已经成就，原告诉请支付的回购款133000000元是否应予支持；三、原告诉请的律师费是否应予支持；四、宏财公司在本案中是否应承担连带责任。关于争议焦点一，2015年12月22日，盘南管委会与贵州申安公司签订合同，约定由贵州申安公司作为项目的投资主体，享有项目的发包权，并将项目发包给施工单位，履行发包人的相应职责，项目完工后由盘南管委会回购项目。故双方之间属于建设投资合同关系，并非建设工程合同关系，本案案由应确定为合同纠纷。关于争议焦点二，贵州申安公司主张《建设投资合同》第六条规定的付款条件已经成就，被告盘南管委会不予认可，主张该约定已经被双方于2018年12月25日签订的《特别付款协议》变更。经查，《特别付款协议》是双方在履行《建设投资合同》过程中对“15渝德债”的承担、工程未完工、未整改等问题发生争议后，在暂时搁置争议的前提下，对支付回购款所作的约定，该协议第五条约定“本协议系在《建设投资合同》基础上对合同中有关工程有关的完整协议。本协议约定事项与双方曾签署的合同及其他约定冲突和矛盾的，以本协议约定为准；本协议未约定事项，仍按双方签署的合同及其他相关文件约定执行。”根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，《特别付款协议》是对《建设投资合同》中付款方式的变更，签订《特别付款协议》后，回购款的支付应当按照该协议的内容履行。该协议中约定被告应于2018年12月26日前支付的67297133.94元已经全额支付给原告，根据协议第三条的约定，预留项目争议解决款项应根据工程遗留争议事项处理进度，按实际确认并支付。支付的依据是各方达成的解决争议的书面协议或法院生效判决，不足部分由责任方自行承担。本案中，双方作为预留项目的“15渝德债”，预留的原因在于是否抵扣回购款存在争议，因被告盘南管委会诉请后，生效判决确认德感公司应偿还盘南管委会代付的218011000元，对德感公司在该案中抗辩的抵扣贵州申安公司回购款的主张未予采信，故预留“15渝德债”款项的争议已经解决，被告的抗辩理由不能成立，根据《特别付款协议》第三条的约定，因原告诉请的金额133000000元未超过上述渝德债数额，故应予支持。关于争议焦点三，原告虽主张律师费，但未提交委托合同以及支付律师费的证据，故对该笔费用，本院不予支持。关于争议焦点四，被告宏财公司主张根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司单程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议......”的规定，宏财公司未进行相关决议，故担保无效。经查，《中华人民共和国公司法》第十六条规定的目的是为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，故对法定代表人的代表权进行了限制。本案中，虽然宏财公司提供担保时未附相关决议，但其提供担保时的股东仅为盘县财产局，盘县财产局系代表盘县人民政府履行国有资产管理职责，宏财公司在答辩意见中也陈述是基于政府行政命令提供担保，故贵州申安公司作为善意相对人，该担保行为合法有效。关于宏财公司提出的担保合同中的付款方式已经变更，不应承担担保责任的抗辩理由，虽然付款方式发生了变更，但因《保证协议书》已经明确约定对变更后的主债务也承担连带保证责任，故该抗辩理由不成立，本院不予采信。宏财公司应在本案中承担连带保证责任。原告主张保全费，但未明确保全费数额，也未提交相应证据证实该项主张，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告六盘水盘南产业园区管理委员会于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州申安盘南投资有限公司回购款133000000元；二、被告贵州宏财投资集团有限责任公司承担连带责任；三、驳回原告贵州申安盘南投资有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费706800元，由被告六盘水盘南产业园区管理委员会负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  蒙彩虹审判员  张德权审判员  徐 芳二〇二〇年七月二十九日法官助理李健书记员罗云云