安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1412号上诉人（原审被告）：安徽亿万售电有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路535号云掌财经大厦8楼，统一社会信用代码91340100MA2MX6963H（1-3）。法定代表人：何中芳，该公司总经理。上诉人（原审被告）：安徽亿万售电有限公司六安分公司，住所地安徽省六安市裕安区单王多张祠村，统一社会信用代码91341500MA2NCHN69D。负责人：何中芳，该公司经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：郭复军，男，1972年10月6日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨群，安徽星阑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方伟，男，1975年6月18日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。被上诉人（原审原告）：六安市鸿鑫劳务有限公司，住所地安徽省六安市金安区城北乡办公楼五楼西，统一社会信用代码91341500MA2MR8UL2K。法定代表人：马峰章，该公司执行董事。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：殷杰，安徽知勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安徽日源节能科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路与固镇路交口骏杰嘉和大厦1幢10层，统一社会信用代码91340100097193557G（1-1）。法定代表人：张敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙邦庭，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人安徽亿万售电有限公司（以下简称亿万公司）、安徽亿万售电有限公司六安分公司（以下简称亿万公司六安分公司）因与被上诉人方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司、安徽日源节能科技股份有限公司（以下简称日源公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿万公司及其六安分公司共同上诉请求：1、重新进行工程质量和工程量鉴定；2、一审判决工程造价超过合同总价，工程质量不合格，待修复合格后支付合格部分工程款，因此不支付工程款和鉴定费；3、工程质量不合格，不返还质量保证金，待质量鉴定合格后多退少补，合同约定是仲裁委仲裁，不是法院判决；4、日源公司具有连带责任，必须承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：1、方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司不具备施工资质，因此不合法无效施工导致不合格的质量工程，中途停工造成上诉人经济损失惨重。上诉人多次要求被上诉人按图按合同施工、国家规范施工，被上诉人拒不整改，且层层转包，见不到被上诉人负责人现场管理。双方约定该光伏电站总造价0.40元/瓦，合计300KW，含辅材和全部安装，验收合格并网发电后，付清工程款，合计总包价12万元整，基础挖坑挖洞按图纸要求深度不低于50cm净直径40cm长度，在上诉人现场检查时告知不合格不能继续往下施工，但是被上诉人的施工人员拒不整改，预制混凝土基座，而且按约定必须现场做取样检测试验，由第三方检测合格后方可大面积施工，然而被上诉人公司人员不听上诉人安排，中途不合格停工，后因双方协调未果，方伟自己应承担不合格质量工程的一切责任。同时我方造成了前期投入近百万元的人力和财力、经济和名义都有损失，要求二审法院以事实为依据。被上诉人没有完成工程量，实际只有基础工程约30%左右，而且没有资质施工更没有监督管理机构，更没有送第三方质量检测，现场上诉人判定不合格，因此停工的，而一审法院判决按照全部合格，完成合格所有的工程量。一审作为定案依据的工程造价鉴定意见书，上诉人并不知情，且没有质量鉴定，我方至今没有收到该工程造价鉴定意见书，因此要求重新选择鉴定机构，首先对工程质量鉴定，然后对工程量鉴定、工期成因鉴定。另外，日源公司应承担全部连带赔偿责任。审理过程中，补充事实和理由：1、合同约定管辖权是六安市仲裁委员会，我认为本案应该交给仲裁委员会。2、我们认为判决依据中的材料款和人员工资是方伟他们单方提供的材料进行鉴定的，我认为单方委托的鉴定不应作为定案依据。3、这个工程虽然停工了，但是有质量问题，我们申请了鉴定，鉴定结果是不符合质量要求，且他们没有按照我们图纸和质量要求做。4、方伟的质量保证金不应该依法判决，因为存在质量问题。5、应付工程款没有到付款节点。必须是所有工程施工完后，验收合格了，且并网发电了以后，才能给55%的工程款。综上，我们认为应该驳回一审原告的诉讼请求。方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司共同辩称，一、上诉人认为合同约定仲裁委仲裁不是法院判决的主张不能成立。双方签订的《施工协议》中虽有仲裁条款，但被上诉人已据此向六安市商事仲裁委提起仲裁申请，经仲裁裁决不予受理后，再向六安市裕安区人民法院提起诉讼，同时本案的合同履行地（施工地）也裕安区城南镇，且上诉人在一审时经法院传票传唤未到庭参加诉讼，更未及时提出管辖权异议。二、上诉人提出重新鉴定工程质量、工程量的要求没有依据。一审法院受理本案后，依法向当事人送达了举证通知书和开庭传票等。在一审审理过程中，被上诉人申请法院对涉案工程进行评估，经法院技术部门分别向当事人发出通知：选择评估机构、提供评估资料等，但上诉人在知悉的情况下未提异议，证明其对权利的放弃，同时评估数额160360元意见客观。另外因上诉人原因停工三年之久，其租用的土地因停工被农民收回，本来就未完工的工程早被农民拆毁，失去重新鉴定对象，无法鉴定。三、上诉人提出“因本案违规施工造成质量不合格，导致其项目停工投资失败”的观点毫无根据。被上诉人是按合同约定施工的，没有违规施工。工程质量不存在不合格情况。本案是在实际施工过程中突然被上诉人叫停，上诉人从此失联，工程始终没有复工，如今被上诉人起诉上诉人，上诉人为了逃避责任，以工程质量不合格为借口是行不通的，因为该工程叫停后成了一个半拉子（烂尾）工程，且土地已经被农民收回。其实上诉人项目停工的真正原因是上诉人没有资金，项目电力接网批复失败，项目用地批复未成，又与日源公司合作失败等。四、对上诉人提出要求日源公司承担全部连带赔偿责任的主张没有异议。被上诉人认为根据合同相对性原则，上诉人提出其与日源公司存在合同关系可以另案起诉。日源公司辩称，1、我方并不是该案的适格主体，相关政府会议纪要、生效判决等材料均予以了确认。2、方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司及亿万公司签订的施工协议在2017年10月16日，工程验收合格是在2017年10月24日，日源公司与亿万公司签订的协议是在2017年10月25日，并不是施工协议的一方主体。3、亿万公司在上诉状中称项目开发费用及劳务开发费用无事实和法律依据，应予驳回。4、亿万公司强调证据九中解除合同协议书中注明的日源公司借给施工班组的15万元及借给亿万公司代表人郭复军2万元，仅收回了方伟的5万元。其余12万元并未返还。郭复军的钱我们保留追索的权利，班组的钱已经有生效判决。亿万公司给我们造成的损失，我们保留追索的权利。方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司共同向一审法院起诉请求:1、判令被告共同支付原告工程款198,800.00元（其中农民工工资94,325.00元，材料费104,475.00元），当庭变更为160,360.00元（含农民工工资58,425.00元、材料费101,935.00元）；2、判令各被告共同返还原告上述工程质保金100,000.00元；3、判令各被告对上述款项承担互负连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年6月28日,裕安区委组织部、裕安区扶贫开发办公室与亿万公司签订了《光伏扶贫项目投资协议书》，约定:亿万公司以全额出资方式，参与光伏扶贫行动，解决光伏扶贫的贫困户和地方政府部分资金。2017年7月8日，裕安区扶贫开发办公室又与亿万公司六安分公司签订了《投资协议书》，约定:亿万公司六安分公司独立承担全部投资费用，享有投资回报并承担投资风险，享有扶贫电站项目建设和经营管理权。2017年9月9日，两原告与被告亿万公司六安分公司签订《施工协议》,亿万公司原股东郭复军代表亿万公司六安分公司在《施工协议》上签名并加盖了亿万公司六安分公司印章，《施工协议》约定：承包范围：裕安区扶贫电站城南镇项目；承包方式:包工包料；结算方式:施工单价按0.4元/瓦；付款方式：每乡镇完成验收并网合格后，支付总工程款的55%；业主、监理、甲方三方验收合格造价审计后，付至总工程余款的95%，剩下5%为质保金，(业主、监理、甲方）三方验收合格之日起满6个月无质量问题后15个工作日内无息付清;双方职责：甲方只提供图纸，现场负责人为方伟，负责区域为裕安区光伏扶贫；合同签订后24小时之内，原告需付给亿万公司六安分公司履约保证金壹拾万元，反之本协议无效。施工协议签订后，原告方伟组织人员施工，并交付郭复军壹拾万元履约保证金，郭复军出具了收取壹拾万元的收条，注明工程竣工验收后无息退还。两原告按照施工协议施工三个月后，亿万公司六安分公司要求停工，后来未复工，工程量和工程价款也未结算。审理中，两原告申请一审法院委托安徽百友工程造价咨询有限公司对其完成的工程量和工程价款进行鉴定评估，经鉴定评估，确定两原告完成工程价款为160360.00元（其中人工工资58425.00元、材料费101935.00元）。鉴定费16000.00元。另查明:2017年12月25日，亿万公司及其六安分公司（甲方）与日源公司(乙方)签订《股权转让合作合同》，该合同第一条约定合作条件:甲方及其项目分公司各股东同意以转让70%股权质押托管30%股权方式引入乙方战略合作人，甲方应向乙方提交同意转让公司100%股份的股东会决议及保留该项目30%收益分红权，同意乙方为该项目资产或项目主体管理运营操作主体的决议。甲方原股东郭复军和郭玉杰同意将共同持有30%项目收益权，享有参与公司管理及股东分红权益的决议。合作期间，该项目投资运营管理全部由乙方主体负责运作建设管理等…；甲方向乙方承诺，在合作前因公司及其原股东对外一切债权债务与乙方无关，若因此给公司带来风险及任何损失均有原股东自行承担并承担一切连带责任。承诺项目的真实性、合法性、有效性，不得有任何隐瞒欺骗行为。第九条特别约定:合作后，对甲方向乙方所披露的合作之前所有事项，应负有完全连带责任。对甲方隐瞒未披露所有事项，乙方将不负有任何处理义务，一律不承认不接受。若因此给乙方或新公司带来损失的，全部由甲方负责赔偿，乙方有权利没收甲方30%项目收益分红。2018年元月6日，日源公司（甲方）与亿万公司及其六安分公司(乙方)签订了《项目合作补充协议》，补充协议第二条特别约定:乙方承诺在项目合作前期，乙方公司因项目所有负债均和甲方无关，自行承担。甲方承诺关于项目前期乙方施工遗留工程，在合理合规合格的情况下，甲方代为乙方承接处理，尽可能减少乙方经济损失，依据具体情况，由甲乙双方协商解决。2018年2月2日，裕安区扶贫开发办公室为解决案涉项目拖欠的农民工工资问题，召集亿万公司及其六安分公司和日源公司开协调会，会议形成意见为:就相关事项出具书面承诺，承诺于2月10日之前解决公益光伏农民工工资问题，确保不留后遗症。2018年2月11日，日源公司以借款方式借给原告5万元解决农民工工资问题。2018年4月9日，日源公司与亿万公司及其六安分公司签订了《解除合同协议书》，约定:《股权转让合作合同》、《项目合作补充协议》自2018年3月27日解除，自解除之日起，合同约定的权利义务终止。一审法院认为，两原告与被告亿万公司六安分公司存在施工合同关系，两原告按协议约定组织施工，交纳履约保证金壹拾万元，实际完成了电站基坑工程，被告亿万公司六安分公司应按约支付相应工程款，郭复军作为亿万公司六安分公司代表收取原告履约保证金，系公司职务行为，亿万公司六安分公司应返还给两原告履约保证金；亿万公司六安分公司是亿万公司下设单位，不具法人资格，亿万公司应与亿万公司六安分公司共同承担给付责任。被告日源公司与被告亿万公司及其六安分公司之间股权转让合作合同在没有最终履行的情况下，双方解除了合作合同，日源公司与亿万公司及其六安分公司的合同行为对两原告不具约束力，日源公司最终没有享有亿万公司及其六安分公司筹建的裕安区光伏扶贫电站的经营管理权，故日源公司没有义务为亿万公司及其六安分公司建设光伏电站的债务承担偿还责任。两原告要求被告日源公司承担支付责任及与亿万公司及其六安分公司互负连带清偿责任，没有充分事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、被告安徽亿万售电有限公司和安徽亿万售电有限公司六安分公司于本判决生效之日起十日内支付给原告方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司工程款人民币160360.00元；二、被告安徽亿万售电有限公司和安徽亿万售电有限公司六安分公司于本判决生效之日起十日内返还给原告方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司履约保证金人民币100000.00元；三、驳回原告方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5780.00元减半收取2890.00元，鉴定费16000.00元，合计18890.00元，由安徽亿万售电有限公司和安徽亿万售电有限公司六安分公司共同负担。二审期间，上诉人提交六安市裕安区城南镇渡槽村光伏电站结构构件质量检测评估报告一份。证明方伟使用的钢筋不符合设计要求，构件的时候没有强度。该光伏电站混凝土桩构件不能满足设计要求，建议地区按设计要求重建。方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司经过质证对三性均有异议，认为这个是上诉人单方委托鉴定机构进行的鉴定。鉴定报告第三项，如对本报告结果有异议，请于收到报告15日内，向本公司提出异议，我们才看到这个报告，所以是不合法的，不具有真实性。工程是2017年7、8月份开始工程，答辩人于2017年10月25日开始浇灌混凝土，在浇灌混凝土两三天后，上诉人宣布停工施工，由于我方工人工资未能支付，工人离开工地，上诉人也不履行看护义务，使工程受到人为、自然的破坏。此鉴定报告得出的结论是不客观的。此证据不具有关联性，该工程没有竣工就被叫停，上诉人单方委托鉴定机构对本身没有完工的工程进行质量检测，且检测的是不是涉案工程都很难说。故该检测报告与本案无关。日源公司经过质证对三性均持有异议，是上诉人单方申请的鉴定，且是当庭传阅的，所以不具有证据价值。本院认证：该评估报告系上诉人单方委托，且被上诉人不认可，故本院对该份证据不予采信。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、上诉人是否应承担案涉工程款的支付责任，履约保证金是否应当返还；三、上诉人起诉主张日源公司承担连带责任，理由是否成立。关于焦点一，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。经核实，一审法院于2019年9月9日通过直接送达的方式，在上诉人亿万公司法定代表人、亿万公司六安分公司负责人何中芳家中（六安市裕安区石婆店镇泉水村），向其送达了本案开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、证据材料，何中芳对上述材料进行了签收，但上诉人未在法律规定的期限向一审提出异议，应视为其放弃仲裁协议，一审法院进行审理并无不当，上诉人该点上诉理由不成立。另外，上诉人未按照开庭传票上规定时间到一审法院参加庭审活动，是其对自身权利的放弃，且一审法院按照上诉人亿万公司法定代表人、亿万公司六安分公司负责人何中芳（六安市裕安区石婆店镇泉水村）住址向上诉人寄送了鉴定意见书、第二次开庭传票、民事判决书，上诉人亦在法律规定的时间内提起了上诉，现上诉人主张其至今未收到鉴定意见书，理由不能成立。关于焦点二，首先，亿万公司六安分公司是方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司《施工协议》、《施工补充协议》的相对方，而亿万公司六安分公司是亿万公司的分公司，不具有法人资格，故一审判决亿万公司及其六安分公司共同承担工程款的支付责任，并无不当；其次，案涉工程是建设光伏电站，方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司的承包方式是包工包料，又案涉工程是未完工程，自2017年即停工至今未复工，故鉴定机构对方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司完成的工程量进行评估作出鉴定意见并无不当，上诉人经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未在规定的时间对鉴定意见提出异议，一审法院根据鉴定意见认定案涉工程造价并无不当；最后，履约保证金是双方确保履约的一种担保，工程已经停工属于未完状态，上诉人应当返还履约保证金，因此上诉人该点上诉理由不能成立。关于焦点三，日源公司不是方伟、六安市鸿鑫劳务有限公司的合同相对方，上诉人要求日源公司对案涉款项承担连带责任缺乏法律依据，该主张不成立。综上所述，亿万公司及其六安分公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5205元，由安徽亿万售电有限公司、安徽亿万售电有限公司六安分公司共同负担。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年七月二十七日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。