山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1437号 上诉人（原审被告）：杨明耕，男，1961年4月15日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：蔡士慧，山东宇慧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：关军，女，1967年12月29日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：关鲁中，男，1962年4月5日生，汉族，住泰安市泰山区，系被上诉人关军之兄。 上诉人杨明耕因与被上诉人关军无因管理纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨明耕上诉请求：请求上级人民法院依法撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初1176号民事判决书，改判驳回被上诉人的原诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实不清、证据不足。原判决在本院认为中认为：“2013年12月28日的关鲁萍手写书面材料已经本院（2018）鲁0902民初4567号民事判决书认定，且该民事判决已经发生法律效力，而关鲁萍手写书面材料明确写明“关军妹妹对我付出太多。端屎端尿、洗屁股、吃饭喂水，住院期间一直陪伴我，下岗后也没有出来找工作，给我当保姆。”据此能够证实在关鲁萍患病期间是由原告对其进行照料。被告与关鲁萍系夫妻关系，在关鲁萍患病期间被告负有扶养照顾关鲁萍的义务，而原告对关鲁萍没有法定的或约定的照顾义务，因此原告自愿照顾关鲁萍的行为构成无因管理，本案应为无因管理纠纷。原告为照顾关鲁萍放弃找工作，导致原告的误工损失”。上诉人认为原判决这一认定是完全错误的。首先，被上诉人照顾关鲁萍是因为当时关鲁萍出院后愿意居住在娘家，关鲁萍的母亲也非常健康愿意照顾自己的女儿，所以关鲁萍也拒绝了上诉人姐姐去进行照顾的意图。而作为关鲁萍妹妹的被上诉人因与娘家居住在同一个院内，下班后有时候到其娘家过去看看。2014年被上诉人下岗后才主动提出照顾关鲁萍，并且提出了将关鲁萍工资及存款进行保管作为支付关鲁萍的医疗费、生活费使用，剩余的部分作为被上诉人照顾其姐姐的费用。因关鲁萍生前在燃气公司上班，不但每个月的工资较高，而且关鲁萍在单位上还有入股及分红，所以被上诉人认为自己姐姐的收入除去生活费之外，其剩余部分足以支付自己保姆费用，因此在照顾关鲁萍期间并没有提出过任何保姆费用之说。在关鲁萍生前被上诉人确实照顾过姐姐，上诉人并没有否认该事实，但是其行为并不构成法律上的无因管理关系。况且一审中通过上诉人提供的照片及关鲁萍的工资收入情况（包括银行流水、单位上退回股金的请况），均能证明关鲁萍的收入资金及上诉人经常送钱给被上诉人完全超出了支付保姆费所支出的款项。原判决仅仅使用关鲁萍自己书写的日记，来判决上诉人支付保姆费用没有事实及法律依据。其次，被上诉人是2014年下岗后才开始照顾其姐姐关鲁萍的，一审判决从2012年开始计算保姆费的支付期限与事实不符。再次原判决由上诉人支付保姆费用不符合法律规定，如果确实需要支付保姆费的话，该费用属于夫妻关系存续之间应当支付的费用，即属于夫妻共同债务，而不是应当属于上诉人的单独债务。因关鲁萍的财产尚未继承，如确需支付保姆费用（即共同债务）的话应当从夫妻共同财产中支付，因此原判决中判决上诉人个人承担该项费用不符合法律规定。综上，上诉人认为原判决认定事实不清，证据不足。原审判决认定是无因管理纠纷不符合法律规定，而被上诉人在原审中要求支付的保姆费用，而保姆费用是一种合同关系，那么上诉人与被上诉人之间以及被上诉人与其关鲁萍之间均没有构成雇佣保姆合同关系，而原审判决将被上诉人要求的保姆费擅自认定为无因管理无事实依据，并且依据法律规定无因管理只是没有事实和法律依据而进行的管理，并且如果支付了费用的话，可以要求支付所支付的费用，在本案中被上诉人是关鲁萍的妹妹，在关鲁萍因病住在娘家期间，其父母及关鲁萍的另一个妹妹关静对关鲁萍也进行了很多的照顾，这种照顾是家庭成员之间的照顾，并且上诉人在关鲁萍生病期间，虽然住在娘家，但是经常过去看望关鲁萍，并且也多次给关鲁萍及其父母留下很多的费用，因此这种关系并不构成法律上无因管理的构成要件，原审判决认定上诉人与被上诉人之间是无因管理关系，显然不符合法律规定。从被上诉人提交的日记记载中可以看出关鲁萍书写该日记的时间是2013年12月28日，那么被上诉人在2013年12月28日之后是否对关鲁萍进行过照顾，被上诉人没有证据证实，原审判决仅仅凭关鲁萍在2013年12月28日日记中的一句话就认定被上诉人自2012年开始就照顾关鲁萍，更是没有任何的事实依据。在原审中上诉人提交了关鲁萍在去世之前工资、股金及退休时得到的住房公积金的补助费用及退休时取得的其他费用，均是由被上诉人进行提取和支配，这一事实也是由被上诉人在一审时认可的，上诉人要求对关鲁萍在去世之前所有款项的花费进行说明及计算，而原审法院却不予理睬，这也不符合法律的规定，如果是无因管理的话，所谓的无因管理也是对被管理人的财产物品进行的管理，如果真的构成无因管理的话，那么被上诉人对关鲁萍生病期间的财产进行管理，应当给予说明和计算，其这种对关鲁萍财产的管理行为才是无因管理行为，其管理期间剩余的财产属于上诉人与关鲁萍之间的夫妻共同财产，应当将该财产予以返还，因此原审判决认定事实不清，证据不足，因无因管理法律关系判决上诉人支付保姆费用是完全错误，根本就不是一个法律关系。关鲁萍有病之后我进行了大量的照顾，我是企业负责人，负责五六百人吃饭工作问题，不可能每天都去照顾关鲁萍，但是在关鲁萍住院期间，我姐姐哥哥嫂子和朋友都在现场进行了看护，我在医院出纳交钱的时候，医院会计说是我不用交钱了，所以我进行了大量资金照顾，我也尽到了夫妻之间的照顾关心，关军照顾关鲁萍，我一直没有看到过，关鲁萍回家休息的时候，经常发生疾病，都是岳父岳母和关静通知我，我到现场的时候关军也不在现场，关鲁萍去世的当天也是岳母通知的我，如果关军在关鲁萍身边的话，应该及时发现问题，打120，但是关军也不在身边，从一些图片中可以证实这些事情，孩子出国和关鲁萍告别的时候也有照片，照片中有岳父岳母和关静，但是也没有关军，关军从未出现，关军是偶尔或者有时照顾关鲁萍，关鲁萍只住在岳父家，不是住在关军家里，关军就是想控制一切，关军把房产证、土地证等证件全都拿走了，我也报过警，工资股份是单位一人交5万元，当时是我们凑钱给关鲁萍交上的，每年20%的分红，在退休时入股的5万元及分红20%也已经退给，让关军拿走了，一审法院仅凭关鲁萍的日记就认定关军存在长期照顾关鲁萍的事实与事实不符，认为关军是照顾关鲁萍才没有工作才产生误工费没有事实依据，我也尽可能的履行了夫妻管理的义务，不存在关军代为管理的行为，是出于亲情上的自愿管理，不是法律上的无因管理。 被上诉人关军辩称，一审法院认定关军在姐姐关鲁萍患病期间对其一直进行照料，事实清楚，证据充分。从2012年8月16日姐姐关鲁萍在省立医院住院开始至病故，被上诉人一直在照顾关鲁萍，没有间断过一天，在省立医院住院的50多天，与哥哥、嫂子一直在济南照顾姐姐，倒是杨明耕从没有照顾姐姐一天，没有喂过姐姐一口饭、一口水，没有尽到丈夫的责任，没有尽到夫妻互相抚养的义务，更是在手术前置有生命危险的妻子不顾，他出国旅游去了，这种极不负责任的人天下难找。姐姐关鲁萍2012年10月8日出院后回娘家居住，因手术原因造成肢体障碍，瘫痪在床，且颅脑手术后不定期出现癫痫症状，为了及时发现处置，被上诉人在近6年时间里一直睡在姐姐床头前的沙发上，每天喂饭喂药，做肢体康复，擦屎擦尿，擦洗身体，翻身护理等等，因很多事一个人没法做，需要外出买药买菜等等，父母和家人也参与照料，父母年龄大身体不好，加上长期的精神折磨，身心疲惫，分别在姐姐关鲁萍前后去世。上诉人杨明耕称：“关鲁萍的母亲也非常健康愿意照顾自己的女儿”，可以说是荒谬至极。上诉人杨明耕确实曾经说过让他姐姐照顾关鲁萍，母亲同意，让他姐姐先来学学怎么照料瘫痪病人的，学会后接走关鲁萍，从此渺无音讯，虚伪至极。二、关于保姆费的计算时间及计算方法，被上诉人认为：1.保姆费的计算时间应自2012年8月16日关鲁萍在省立医院住院开始，至关鲁萍去世之日2018年7月14日止。有省立医院出院记录证明，关鲁萍入院日期是2012年8月16日，在省立医院住院的50多天，被上诉人与哥哥、嫂子一直在济南照顾关鲁萍，这是事实。2.关于保姆费的计算方法，被上诉人认为，一审法院使用的计算公式不正确，依据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天，因关鲁萍瘫痪在床，一年365天都需要照料，保姆费计算应为：(25755元：250天×137天+28264元：250天×365天十29222元一250天×365天+31545元：250天×365天+34012元：250天×365天+36789元￥250天×365天+39549元：250天×194天)=(14113.74元+41265.44元+42664.12元十46055.7元十49657.52元+53711.94元十30690.02元)=278158.48元，还应加上国家法定节假日工资：(25755元：250天×4天×2+28264元：250天×11天×2+29222元：250天×11天×2+31545元：250天×11天×2+34012元一250天×11天×2+36789元一250天×11天×2+39549元：250天×7天×2)=17104.1元，即按8小时工作制计算出来的保姆费为：278158.48元十17104.1元=295262.58元，众所周知，医院对于不能自理的病人，要求必须有陪人，这证明：对于不能自理的病人，即使晚上陪床睡觉也是一份工作。当然，被上诉人一个人不可能一年365天，每天24小时都在病人身边，但是，即使被上诉人外出时，病人身边也有家里人顶替照料，因关鲁萍瘫痪在床，身边时刻需要有人照料，因此，如果在不追加其他人保姆费的前提下，瘫痪病人的保姆费应该按照8小时工作制计算出来的保姆费的3倍来计算。按3倍计算为：295262.58元×3=885787.74元。请求泰安市中级人民法院依法合理判决。 关军向一审法院起诉请求：1.依据国家法律法规及关鲁萍写的赠与合同，对原告照顾关鲁萍的付出作出补偿；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，关军变更诉讼请求第一项为：被告支付原告保姆费750,000元。 一审法院认定事实：关军系关鲁萍之妹，杨明耕与关鲁萍原系夫妻关系，关鲁萍于2018年7月14日因病去世。关鲁萍生前患有双额顶矢状窦旁脑膜瘤，于2012年8月16日到山东省立医院住院治疗，于2012年10月8日出院。被告称关鲁萍自2012年10月8日出院后回娘家居住。原告称关鲁萍于2011年春节以后就回娘家居住，由原告及其父母照顾。原告未能提供充分证据证实关鲁萍于2011年春节以后回娘家居住。被告认可关鲁萍在娘家居住期间由原告及其父母共同照顾。被告提交照片六张，证实在关鲁萍生病期间其对关鲁萍一直照顾看望，并向关鲁萍及其家人支付相关的费用，照片显示的这一次就支付20,000元。原告亦认可被告支付过钱，但两次一共支付了大约4000元。原告称其照顾关鲁萍六年，每月按照10,000元的保姆费计算，要求被告支付保姆费750,000元。被告称关鲁萍当时在泰安煤气公司上班，有较高的工资，还有入股的股份，每年都有很高的分红，关鲁萍去世后其股份由原告领走，以关鲁萍名字开户的股票也由原告支取，还有所有的丧葬费用、抚恤金、关鲁萍去世后补助的20个月工资等费用也由原告领取。原告对此不予认可，称分红、股票其没有领取，丧葬费、抚恤金、补助金均在原单位没有发放，关鲁萍去世前的工资是原告领取的，但用于了关鲁萍的医药费、生活费。原告提交医药费票据一宗，证实关鲁萍的医药费花费。被告对此不予认可，称关鲁萍有医保，医保卡中有每年的医疗费用，能够满足关鲁萍的医药费支出。2013年12月28日的关鲁萍手写书面材料一份，该书面材料写明“。2.明天是妹妹关军的46周岁生日，妈妈准备了馅子，明天给她包水饺过生日。关军妹妹对我付出太多端屎端尿、洗屁股、吃饭喂水，住院期间一直陪伴我，下岗后也没有出来找工作，给我当保姆。妹妹没有收入，生活靠父母接济。我因生病工资除去医药费也所剩无几，生活也靠父母的退休工资接济，无法支付保姆费。我已决定：把燃气集团宿舍我名下的那套房产，赠给我的同胞妹妹关军所有。作为妹妹关军照顾我的补偿!。”。2018年10月29日，原告依据上述书面材料向一审法院起诉被告，要求判决被继承人关鲁萍在燃气集团宿舍房产产权的50%归原告继承所有。一审法院经审理后对上述手写书面材料的真实性予以确认，同时认定：关鲁萍生前具备将案涉迎胜路房产赠与关军的意思表示，关军亦予以接受，双方之间成立赠与合同关系。夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权。原告与关鲁萍之间就案涉迎胜路房产成立赠与合同关系，但因该房产系关鲁萍与杨明耕的夫妻共同财产，而夫妻对案涉房产共同共有，并不意味着夫妻各自对房产享有一半处分权，一方单独将大额夫妻共同财产赠与他人，系无权处分行为，而被告对该无权处分行为不予追认，故该处分行为无效，关军不能依据赠与合同取得案涉房产产权。故对于原告要求确认涉案房产50%份额归其所有的诉讼请求不予支持。一审法院遂于2018年12月26日作出（2018）鲁0902民初4567号民事判决书，判决驳回关军的诉讼请求。该民事判决现已生效。 一审法院认为，2013年12月28日的关鲁萍手写书面材料已经一审法院（2018）鲁0902民初4567号民事判决书认定，且该民事判决已经发生法律效力，而关鲁萍手写书面材料明确写明“关军妹妹对我付出太多端屎端尿、洗屁股、吃饭喂水，住院期间一直陪伴我，下岗后也没有出来找工作，给我当保姆。”据此能够证实在关鲁萍患病期间是由原告对其进行照料。被告与关鲁萍系夫妻关系，在关鲁萍患病期间被告负有扶养照顾关鲁萍的义务，而原告对关鲁萍没有法定的或约定的照顾义务，因此原告自愿照顾关鲁萍的行为构成无因管理，本案应为无因管理纠纷。原告为照顾关鲁萍放弃找工作，导致原告的误工损失，因此依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百三十二条之规定，被告应偿付原告因照顾关鲁萍所受到的误工损失。原告要求被告按照每月10,000元支付没有法律依据，一审法院确定按照历年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算。被告自认关鲁萍自2012年10月8日出院后回娘家居住，而原告未提供充分证据证实其自2011年春节开始照顾关鲁萍，因此误工损失自2012年10月8日起计算至关鲁萍去世之日2018年7月14日止。2012年山东省城镇居民人均可支配收入为25,755元，2013年山东省城镇居民人均可支配收入为28,264元，2014年山东省城镇居民人均可支配收入为29,222元，2015年山东省城镇居民人均可支配收入为31,545元，2016年山东省城镇居民人均可支配收入为34,012元，2017年山东省城镇居民人均可支配收入为36,789元，2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39,549元，按照上述标准计算，原告的误工损失共计186,780元（25,755元：365天×84天+28,264元+29,222元十31,545元+34,012元+36,789元+39,549元：365天×194天）。本案原告要求被告支付保姆费，而非依据赠与合同要求取得关鲁萍燃气集团宿舍房产的份额，本案与（2018）鲁0902民初4567号案件的诉讼标的、诉讼请求均不相同，因此对被告辩称原告的起诉属于法律规定的重复起诉，应当裁定驳回原告起诉的主张，一审法院不予采纳。被告称关鲁萍的工资、股份分红、股票、丧葬费、抚恤金、补助金均由原告领取，但原告仅认可领取了关鲁萍去世前的工资用于关鲁萍的医药费、生活费。被告未提供证据证实关鲁萍的股份分红、股票、丧葬费、抚恤金、补助金等由原告领取，而关鲁萍在患病期间也确实需要花费医药费、生活费，其工资是否还有剩余，其股份分红、股票、丧葬费、抚恤金、补助金等是否由原告领取与本案不属同一法律关系，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百三十二条之规定，判决：被告杨明耕于于本判决生效之日起十日内支付原告关军误工损失186,780元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据一、提交交通银行(工资折)及工商银行(存款折)关于关鲁萍自2012年1月至20118年12月期间的银行流水一份，证实关鲁萍在生前的工资及在退休时单位返还的入股股金还有其他收入的来源情况，在该流水中有多笔6万元、4万元、8万元、8.5万元以上的的提款情况，有多笔1万元以上的提款情况，可以证实关鲁萍银行流水中的款项余额总计在60多万元，而且这仅仅是两个银行的流水情况，因此如果是无因管理关系的话，那么被上诉人应当将关鲁萍所有这些款项的使用及余额情况予以说明计算，剩余的部分也应当返还给上诉人。证据二、提交照片一组，证实2015年上诉人的儿子在出国前去看望关鲁萍时，与家人所拍摄的照片，在该照片中并没有被上诉人关军的，当时关军没有在场，证实了关军并未对关鲁萍进行过长期照顾，只能证明关军只属于偶尔到其母亲家去，并不能证实关军对关鲁萍进行了24小时的照顾。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证称对证据一的真实性无异议，但是该钱与关军无关，关鲁萍没有将工资收入交代给关军，关鲁萍交代给的我母亲，由我母亲支配，关军没有支配过。关鲁萍的工资折是由关军支配买菜买药等，也是我母亲授权委托的，关鲁萍从未将这些事情交代给关军，工资折是由关军提取的，工资不够买药的时候是我母亲再给关军。证据二真实性无异议，但是不能证明不是由关军照顾关鲁萍，因为我父母年龄较大，我小妹妹有残疾，无法照顾关鲁萍。 被上诉人提交一份劳社部发(2008)3号关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知，证明一审法院的计算公式不正确，证据二山东省省立医院出院记录，证明照顾关鲁萍的起始时间。上诉人质证称对该两份证据的真实性和证明目的均有异议，证据一劳社部发(2008)3号与本案没有任何的关系，而且被上诉人也不适用职工平均工资时间的计算问题，对于证据二的证明目的有异议，该住院病历无法证实被上诉人从该时间开始对关鲁萍进行照顾，这仅仅是关鲁萍住院出院的时间。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于关鲁萍父母年老多病、妹妹有残疾，上诉人任企业负责人无充足时间照顾，从2012年8月16日关鲁萍在省立医院住院开始至2012年10月8日出院后回父母家养病至病故，一直由被上诉人为主照顾关鲁萍。上诉人无证据证实关鲁萍的工资、股权分红、存款、退休后的待遇费用、退休后退回的股权股金都交付给被上诉人管理支配使用，也未提交证据证实被上诉人从2014年起才开始照顾关鲁萍。本院认定的其他事实同一审查明的相关事实。 本院认为，双方二审争议的焦点问题是：1、本案是无因管理还是雇佣关系；2、被上诉人是否存在长期护理关鲁萍这一事实；3、如果存在长期护理关系，费用是否计算、如何计算。 上诉人与关鲁萍系夫妻关系，在关鲁萍患病期间负有扶养照顾关鲁萍的义务，被上诉人对关鲁萍没有法定的或约定的照顾义务，在双方没有合同约定情况下，其基于亲情自愿照顾关鲁萍，该行为更符合无因管理的法律特征，行为构成无因管理，本案应为无因管理纠纷。被上诉人为照顾关鲁萍放弃另找工作，丧失了获得收入的机会，导致原告的误工损失应予偿付，一审法院确定按照历年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，并无明显不当，本院予以支持。关于关鲁萍工资是否还有剩余，其股份分红、股票、丧葬费、抚恤金、补助金等是否由被上诉人领取，上诉人未提交充分证据证明，且与本案不属同一法律关系，一审法院不予处理正确，可另行主张权利。关于承担主体问题，因该费用系因照顾关鲁萍而发生，在关鲁萍生前所发生的看护照顾费用应系关鲁萍与上诉人夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，而非上诉人个人债务，一审判决该债务由上诉人个人承担明显适用法律不当，本院应予纠正。因关鲁萍的去世，同时即发生夫妻共同财产分割和继承的法律事实，在夫妻双方对共同财产和共同债务没有特别约定也没有遗嘱继承的情况下，应先将夫妻共同财产的一半分割为上诉人所有，剩下一半进入法定继承。依据债随物走原则，本案被上诉人主张的误工损失应先由上诉人杨明耕承担其中的一半即93390元，另一半由对关鲁萍遗产未放弃继承权的合法继承人承担。鉴于关鲁萍继承人正进行继承权诉讼，尚未结案，另一半93390元损失可待继承权确定后另行主张。 综上所述，上诉人杨明耕的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初1176号民事判决； 二、上诉人（原审被告）杨明耕于本判决生效之日起十日内支付被上诉人（原审原告）关军误工损失93390元。 三、驳回被上诉人（原审原告）关军其他诉讼请求。 一审案件受理费5650元，由上诉人杨明耕负担2825元，被上诉人关军负担2825元。二审案件受理费11300元，由上诉人杨明耕负担5650元，被上诉人关军负担5650元。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年七月二十五日 书记员  张甜甜