浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1103号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市馆驿后2号7、8、11楼，统一社会信用代码9133000075706265X7。 法定代表人：赵树东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翁夏凌，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：盛计英，女，1966年6月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：秦茂，台州市椒江区皓天法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何建华，男，2000年1月26日出生，汉族，住江西省贵溪市。 被上诉人（原审被告）：宁波冉星信息科技有限公司，住所地浙江省宁波市江北区同济路71号燕宁大厦4层405室，统一社会信用代码91330205MA2CHX2U2P。 法定代表人：沈苗。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称大地保险公司）与被上诉人盛计英、何建华、宁波冉星信息科技有限公司（以下简称冉星公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、依法改判上诉人承担伤残赔偿金80000元，不承担营养费、住院伙食补助费。本保险是被上诉人冉星公司通过“烽火台APP”以线上投保的形式向上诉人投保的骑手雇主责任保险，冉星公司是知晓并认可本保单内容的。保单上明确载明了保单责任及特别约定的内容，根据保单的特别约定，对9级伤残赔偿金，应按照合同约定以赔偿限额40万元对应的20%比例赔偿，金额80000万；营养费、住院伙食补助费不在保障的医疗项目内。需要说明的是保单特别约定并非免责告知，是依照合同双方真实意思表达，属于保单合同的内容，不存在需要免责告知的说法。而一审法院以没有证据证明上诉人已尽到免责告知的认定，属认定事实不清，适用法律错误。二、依法改判上诉人不承担精神抚慰金、鉴定费。根据雇主责任险条款责任免除第六条，精神损害赔偿间接损失，保险人不负责赔偿。鉴定费属于被上诉人为取证而产生的费用，不属于本次事故的直接损失。本保险在投保步骤中都有关于保险详情及赔付说明，免责部分都在其中显示，不阅读是无法完成投保手续的，应认定上诉人尽到了免责告知义务。综上所述，上诉人要求依法改判，支持上诉人的上诉请求。 盛计英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 何建华未作答辩。 宁波冉星信息科技有限公司未作答辩。 盛计英向一审法院起诉请求：1.判令被告何建华、冉星公司赔偿因交通事故给原告造成的经济损失计：医药费17327.65元，门诊挂号费32元，医用敷料费40元，残疾赔偿金119504元（29876元/年×20年×20%），精神损害抚慰金10000元，误工费32760元（182元/天×180天），护理费8008元（182元/天×13天+91元/天×62天），营养费1350元（30元/天×45天），住院伙食补助费（30元/天×13天），交通费130元，鉴定费3100元，合计192641.65元。2.判令被告大地保险公司在保险限额内对前述经济损失承担赔偿责任。3.本案诉讼费由被告何建华、冉星公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月11日，被告何建华驾驶温岭电动665336号电动自行车由下保路方向开往兴兴公寓方向。07时54分许，途经温岭市城东街道横湖中路与三星大道信号灯控制路口时，因违反信号灯通行（闯红灯），碰撞原告盛计英驾驶温岭电动789689号电动自行车，造成原告盛计英受伤及两车部分受损的道路交通事故。2019年5月23日，温岭市公安局交通警察大队认定原告何建华应承担本次事故的全部责任。事故发生后，原告被送至温岭市中医院治疗，入院诊断为：左颞顶部硬膜外血肿，左颞骨骨折，骨盆骨折，高血压病。原告住院13天，于2019年5月24日出院。2019年12月3日，原告家属委托浙江光华司法鉴定中心对原告进行精神智力状态评定、与交通事故的因果关系、伤残等级评定。2020年1月3日，该中心出具司法鉴定意见书：1.精神医学评定：器质性精神障碍（轻度智能减退）；2.法律关系评定：本症与交通事故直接因果关系；3.伤残等级评定：评定为IX（九）级伤残。2020年1月19日，经浙江光华司法鉴定中心温岭分所出具司法鉴定意见书：被鉴定人盛计英交通事故致左颞顶部硬膜外血肿，左颞叶及右小脑脑挫裂伤，左颞骨骨折，骨盆骨折等。综合评定其误工时限为180日，护理时限为75日，营养时限为45日，以上时限均包括住院时间在内。原告为此花费鉴定费共计3100元。被告何建华系被告冉星公司雇员，双方于2019年1月18日签订外送合作协议书，约定：“合作期限自2019年1月18日至2020年1月31日……乙方（何建华）提供服务过程中，必须在甲方（冉星公司）指定的经营范围内从事经营活动，应当参照甲方各方规章制度提供服务……劳务费支付依据双方约定及乙方（何建华）外送的单量，甲方（冉星公司）按此数量支付乙方劳动费……”。被告冉星公司为何建华在被告大地保险公司投保了骑手雇主责任保险，其中第三者责任保险累计赔偿限额450000元，每次事故赔偿限额450000元，保险期限为2019年5月11日0时起至2019年5月11日24时止，事故发生在保险期间内。事故发生后，被告何建华向原告支付了5000元。 一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案交警部门认定被告何建华负事故全部责任，应当承担原告的经济损失。因本案事故发生时，被告何建华系被告冉星公司员工，故被告何建华对原告造成的损失应当由其雇主冉星公司承担。又因被告冉星公司为何建华投保了骑手雇主责任保险，故上述损失应由被告大地保险公司在保险责任限额内予以赔偿。被告大地保险公司辩称第三者责任险中的伤残赔偿金应按每次事故最高赔偿金限额乘以伤残系数确定为80000元，原告诉请的住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等不在保险范围内，医疗费应当扣除非医保费用等；因被告大地保险公司未能提供证据证明上述免责条款内容其已向投保人提示并明确说明，故本院认为该免责条款不产生效力，故对被告大地保险公司的上述抗辩意见，本院不予采纳。经核实，原告的合理损失为医疗费17399.65元、营养费酌定为800元、住院伙食补助费390元、残疾赔偿金119504元、护理费8008元、误工费32760元、交通费130元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3100元，合计192091.65元，应由被告大地保险公司按照保险合同约定支付给原告。因被告何建华已支付5000元，故被告大地保险公司尚需赔偿给原告187091.65元，被告冉星公司与被告大地保险公司之间自行结算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司于判决生效后十日内赔偿给原告盛计英187091.65元。二、驳回原告盛计英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取681.5元，由原告盛计英负担14元，由被告宁波冉星信息科技有限公司负担667.5元。 二审期间，上诉人为支持其主张，向本院提交了雇主责任保险条款，拟证明保险条款特别约定保险赔偿的范围，而不是责任免除的范围，责任免除情形约定了精神抚慰金和营养费、鉴定费不属于赔偿范围，应认定上诉人尽到了免责告知义务。被上诉人盛计英对此份证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明待证事实。经审查本院认为，上述证据不能够支持上诉人的上述主张，故对其证明力不予认定。 对一审法院审理认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据合同法、保险法及相关司法解释的规定，保险人主张免除保险责任的，应当提供证据证明其已向投保人履行了相关免责条款的提示及明确说明义务。本案中，上诉人大地保险公司主张第三者责任险中的伤残赔偿金应按每次事故最高赔偿金限额乘以伤残系数确定为80000元，住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等不在保险范围内，但其未能提供证据证明其确已向投保人履行了免责条款的提示义务，故应当承担举证不能的不利后果，仍不能免除保险赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费438元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 张 跃 8-