福建省宁德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽09刑终97号 原公诉机关福建省柘荣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘郑福，男，1944年6月23日出生于福建省柘荣县，汉族，中专文化，无业，现住柘荣县。2003年8月8日,因犯强奸罪、猥亵儿童罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑十二年，2012年10月15日刑满释放。因涉嫌犯猥亵儿童罪于2019年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人袁吕平，福建颢腾律师事务所律师。 福建省柘荣县人民法院审理柘荣县人民检察院指控原审被告人刘郑福犯强奸罪、猥亵儿童罪一案，于2020年1月20日作出（2019）闽0926刑初121号刑事判决。原审被告人刘郑福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2020年7月2日不公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员陈月华出庭履行职务。上诉人刘郑福及其辩护人袁吕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：1、2017年5月15日18时30分许，被告人刘郑福在厦门市集美区店门口以摸下体的方式对幼女杨某某实施猥亵。 2、2018年下半年至2019年4月28日期间，被告人刘郑福以金钱为诱饵，骗取幼女林某某的信任，先后在柘荣县对面的废旧工厂厂房二楼最东侧房间、柘荣县图书馆等处以摸胸部、下体的方式猥亵被害人林某某10余次。2019年4月22日下午，被告人刘郑福将林某某带至双城镇东峰村3-7号被告人刘郑福家中四楼房间内，以摸胸部的方式对林某某实施猥亵，后林某某提出要回家时，刘郑福将房门反锁，将林某某推倒在床并对林某某实施了奸淫。 3、2019年3月间，被告人刘郑福先后3次在柘荣县公交车站或者公交车上以摸胸部、下体的方式对幼女陈某某实施猥亵。 4、2019年4月26日13时许，被告人刘郑福在柘荣3路公交车上以摸下体的方式对幼女洪某某实施猥亵。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被害人林某某的陈述及辨认笔录,证实2019年4月28日11点多，其放学后坐公交车回家，刘郑福跟上公交车，让其在柘荣三中下车，还用手拍了其肚子一下，其感觉他是想碰其胸部，其不让他碰。车开到车站的时候，其想下车被刘郑福堵住，到东峰村路口时，其从前门下车，刘郑福跟着从后门下车，之后，其被他带到一个废旧的房子里面，他用手隔着衣服摸其胸部，还碰了其阴部，其母亲赶过来抓住了刘郑福，之后报警。2018年上半年，其坐公交车时认识刘郑福，之后他就经常跟其，找其聊天。2018年下半年至今，刘郑福经常带其到其家门口对面的房子、彩虹桥那边、仙屿公园、刘郑福家里、东峰村上面，用手摸其胸部和阴部几十次，有时候有给钱，有时候没有。2019年4月22日下午放学，刘郑福又带其到他家里四楼房间，当晚7点多，其写完作业要回家，刘郑福就走到门边，把门锁上不让其回去，同时把衣服和裤子内裤都脱掉，然后把一个黄色透明的东西套在自己的阴茎上，将其推倒在床上，用手摸其阴部，摸了一会，刘郑福整个人压到其身上，其感觉刘郑福有东西插到其身体里面还动了几下，其就推了他一下，这时看到黄色套套里有白色的东西，刘郑福就把套套里的白色的东西吃掉，把套套扔到垃圾桶，之后一起睡觉了，第二天早上，其从他家里出来去上学。刘郑福说过：“如果你把事情告诉你妈，我就把事情说出去”，所以，其不敢跟家人和老师讲，其会害怕刘郑福。另外，洪某某和陈某某说过坐公交车时刘郑福无缘无故摸她们阴部。其辨认出7号就是刘郑福，其分别在屿前路1-1号少年宫的女厕、前山86号姐妹茶座8号包厢、前山86号对面厕所、东峰村3-7号刘郑福家、文昌北路88号旁厕所、六一五东路十八巷3号对面的废弃工厂二楼最东侧房间、柘荣县图书馆等地被猥亵十几次。 2、被害人洪某某的陈述及辨认笔录，证实2019年4月26日中午，其从上城村委坐3路公交车去学校，车开到车站时，林某某的“干爷爷”上车，直接走到其右侧，当时车上很挤，他用右手隔着其裙子摸其阴部，大概摸了四五下，其当时很害怕，不敢反抗，之后有人给他让座，其赶紧跑到公交车上车门附近。其当时是穿校服，黑色九分裙。之前，林某某跟其说过那个老人家是她“干爷爷”，她也有被他摸过，陈某某也说过被他摸过三次，并辨认出2号刘郑福就是对其实施猥亵的老人家。 3、被害人陈某某的陈述及辨认笔录，证实其被林某某的“干爷爷”猥亵了3次，第一次是2019年3月十几日，其放学后往前山公交车站走，林某某的“干爷爷”迎面走过来，用他的右手掌隔着衣服摸了一下其右边胸部；第二次是同年3月二十几日，其放学坐公交车回家，他挤到其左侧，先是用左手摸了一下其左胸部，其躲开后，他又靠过来，用右手从其身后摸其左边大腿和阴部；第三次是同年3月底，其放学坐公交车回家，他挤到其左侧，用右手摸其阴部，其抓住他的手甩开。同年4月份的一天，洪某某在座位上哭着说被林某某的“干爷爷”骚扰了。另外，林某某也有被摸过。其辨认出3号刘郑福就是对其实施猥亵的人。 4、被害人杨某某的陈述及辨认笔录，证实2017年5月15日18时30分许，其从叶厝的公交车站经过厦门市集美区的哥弟鸡排店门口时，一个老年男子从对面走过来用他的左手摸了一下其下体，其就喊旁边的人过来帮忙，并抓住了那个人。后来警察就来了，并辨认出2号刘郑福就是那个老年男子。 5、证人陈某证言，证实2019年4月22日晚7点左右，其女儿林某某放学后一直没有回家，其便打电话给老师和朋友问林某某的行踪，还骑车到处去找，都没有找到。次日早上，其打电话问老师说林某某已经回学校上学了。之后，其问林某某昨晚去哪里了，她说去了一个同学家睡觉，但始终不愿意带其去，其便怀疑她有所隐瞒，之后几天就跟着她，直到同年4月28日中午，在东峰村路口，其看到一个老头子和林某某走在一起，他拉着林某某往一个废旧房子走去，接着发现这个老头子在摸她，其当场抓住这个老头子，之后报警，才意识到其女儿被猥亵了。 6、证人章某证言及辨认笔录，证实2019年3月份的一天，其在仙屿路的农村信用社附近看到林某某和一个六七十岁的陌生老头子在一起，二人挨得很近，感觉很亲密，那段时间，林某某变得很有钱的样子。之后，其还三四次看到林某某一个人在东峰村路口徘徊、观望，因为林某某放学回家的路线并没有经过东峰村路口，所以觉得很奇怪，其上前问她，她就很回避的样子，并辨认出2号刘郑福就是那个老头子。 7、证人江某证言，证实刘郑福是其继父，刘郑福与其母亲五六年前分居后一直未接触，其未见到刘郑福有带小女孩回家过夜。 8、证人谢某证言及辨认笔录，证实2017年5月15日18时30分许，其在集美区哥弟鸡排店门口，一个女学生从叶厝村庄里面出来，一个老头迎面走向那个女学生并用手摸了女学生的下身一下，那个女学生喊了“他摸我”并抓住那个老头的衣领，其上前抓住那个老头并报警。那个女学生好像是初中生，大约13岁，穿一套红白色的校服，并辨认出3号刘郑福就是那个老年男子。 9、柘荣县公安局制作的辨认笔录和照片，证实被害人洪某某从公交车监控视频中辨认出2019年4月26日13时8分许在公交车上戴白色盆帽的老人就是对其实施猥亵的刘郑福。 10、扣押决定书、扣押清单，证实侦查人员于2019年4月30日从刘郑福身上扣押名片一张、五元面值人民币五张。 11、柘荣县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2019年7月15日，侦查人员对刘郑福位于柘荣县进行搜查，发现高邦牌避孕套10只装3盒、金香牌避孕套10只装7盒、乐邦牌避孕套10只装5盒、2只散装金香牌避孕套等物品，并对以上物品予以扣押。 12、柘荣县公安局提取笔录、接受证据材料清单、内裤照片，证实2019年4月28日，公安机关分别提取刘郑福静脉末梢血样、双手指末梢擦拭物备检，分别提取受害人林某某静脉末梢血样、案发时所穿着的内裤备检。 13、宁德市公安局物证鉴证所鉴定书，证实2019年4月28日，侦查人员在现场对被害人林某某身上内裤进行实物提取，对刘郑福左手和右手分别进行棉签擦拭提取生物物证，经鉴定，刘郑福右手擦拭物中检出混合基因型，包含林某某、刘郑福的DNA分型。 14、柘荣县医院疾病证明书，证实2019年4月29日，经柘荣县医院妇产科医师诊断，受害人林某某处女膜裂伤。 15、辨认笔录、辨认现场照片，证实2017年5月15日，刘郑福对其实施猥亵她人的地点进行辨认，现场位于厦门市集美区店门前。2019年4月29日，刘郑福对猥亵林某某的地点进行辨认，现场分别位于柘荣县。 16、厦门市公安局集美分局行政处罚决定书，证实刘郑福于2017年3月2日在厦门市集美区叶厝猥亵一名妇女，被处以行政拘留十日，因年满七十周岁以上，对其不执行行政拘留处罚；2017年5月15日在厦门市集美区店门口用手摸被害人杨某某下体，对杨某某进行猥亵，被处以行政拘留十五日，因年满七十周岁以上，对其不执行行政拘留处罚。 17、现场监控视频，证实2019年4月26日13时8分许，刘郑福乘坐公交车等情况。 18、户籍证明，证实刘郑福已达到刑事责任年龄，被害人林某某等人均未满十四周岁。 19、到案经过、出警经过，证实2019年4月28日11时许，刘郑福在双城镇文昌被抓获归案。 20、柘荣县人民法院刑事判决书、福建省建阳监狱释放证明书，证实2003年8月8日，被告人刘郑福因犯强奸罪、猥亵儿童罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑十二年，2012年10月15日刑满释放。 21、被告人刘郑福的供述和辩解及辨认笔录，证实2019年4月28日11时许，其和林某某坐公交车到柘荣三中那边下车，在车上给了林某某5元钱，后带林某某到“东峰村”石碑附近的一个没有盖好的厕所，用右手摸林某某的乳房，大概摸了几分钟，又给了林某某20元，接着被林某某的父母亲抓住，之后被警察抓获。2018年下半年，其在柘荣县图书馆认识林某某，先后六次摸了林某某的胸部，第一次和第二次是在柘荣县仙屿公园大门广场玩游戏机的地方，其趁着林某某打游戏的时候，用右手隔着衣服摸她胸部，大概有两三分钟；第三次和第四次是在柘荣县少年宫锻炼器材那边，时间分别是2018年末早上九点左右和2019年3月份一个星期天早上九点左右，林某某在玩健身器材，其用右手隔着衣服摸她乳房，大概摸了十分钟；第五次是同年4月22日晚上，林某某到其家里睡觉，在跟她一起睡觉过程中，其摸了林某某乳房，摸了20分钟左右，4月23日清晨6点多，其偷偷带林某某下楼，让她回家；第六次就是同年4月28日当天。其每次都有给林某某钱款，最少5元，最多100元。同年4月份的一天，其在坐公交车时，看到车上一个戴眼镜的小女孩，也是穿林某某学校的校服，其挤到那个小女孩旁边，用手碰了那个小女孩的大腿。在厦门的时候，其有摸过两个女的，当时已经被厦门的公安治安处罚了。2017年5月15日18时30分许，其在厦门市集美区店门口看到一个身穿学生服、背着小书包的小女孩迎面走过来，就用左手摸了对方的下体一下，那个女孩子喊了一声，其被别人抓住后被警察带到派出所。同年3月2日8时许，其在叶厝金兰门诊旁边的小巷子，用左手摸了一名妇女的左边乳房和脸蛋，后来其被群众制伏，警察过来将其带到派出所，并辨认出10号林某某、11号陈某某就是被其猥亵的小女孩。 原判认为，被告人刘郑福奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪；多次在公共场所猥亵不满十四周岁的幼女，情节恶劣，其行为又构成猥亵儿童罪。被告人刘郑福在判决宣告以前犯数罪，应数罪并罚。被告人刘郑福曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚，鉴于其到案后较能如实供述其猥亵幼女的犯罪事实，且已年满七十五周岁，酌情从轻处罚。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二百三十七条、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘郑福犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑九年六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑十四年。二、扣押在案的避孕套、五元面值人民币五张等物予以没收。 上诉人刘郑福上诉认为，1、其承认猥亵行为，但以柘荣县公安局侦查阶段的前三次讯问笔录为准，且猥亵儿童罪量刑过重；2、其不构成强奸罪，一审判决认定事实不清，证据不足。女孩子阴道破裂不是其造成的，其早在8岁以前，已经被其老师强奸，并对女方阴道检验结果表示质疑。其辩护人辩护认为，1、对刘郑福犯猥亵儿童罪不持异议,对一审判定刘郑福犯强奸罪的罪名及事实均持有异议，指控刘郑福犯强奸罪证据不足，刘郑福不构成强奸罪；2、一审判决量刑畸重，刘郑福具有从宽处罚的情节，请求撤销一审判决第一项，改判减轻对刘郑福的量刑。 经二审审理查明，原判认定2017年5月15日至2019年4月28日间，上诉人刘郑福分别在厦门市集美区猥亵幼女杨某某，在柘荣县城郊乡前山村86号等地猥亵幼女林某某10余次，在柘荣县刘郑福家中对林某某实施猥亵、奸淫，先后3次在柘荣县公交车站或者公交车上猥亵幼女陈某某，在柘荣县3路公交车上猥亵幼女洪某某之事实清楚，据以定罪的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，且能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。 关于上诉人刘郑福及其辩护人提出的指控刘郑福构成强奸罪证据不足，刘郑福不构成强奸罪的意见。经查，被害人林某某系年满十二周岁的小学生，其对刘郑福实施性侵的时间、地点、过程的陈述具体详细，符合其认知和表达能力，其陈述被奸淫的时间、地点以及刘郑福吃精液等细节得到了刘郑福供述的印证，且案发时间、地点与证人陈某证言亦相吻合，并有柘荣县医院疾病证明书等证据相印证。刘郑福辩称被害人林某某先前被其老师强奸，但未能提供证据证明。综上，在案证据足以认定刘郑福对幼女林某某实施了奸淫，刘郑福及其辩护人的该点诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘郑福奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪；多次在公共场所猥亵不满十四周岁的幼女，情节恶劣，其行为又构成猥亵儿童罪。刘郑福在判决宣告以前犯数罪，予以数罪并罚。刘郑福曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；到案后，尚能如实供述其猥亵幼女的犯罪事实，且已年满七十五周岁，酌情从轻处罚。原判对刘郑福犯强奸罪作出的量刑适当，但对刘郑福犯猥亵儿童罪量刑偏重，刘郑福及其辩护人的相关诉辩意见，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑部分不当，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二百三十七条、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持柘荣县人民法院（2019）闽0926刑初121号刑事判决第二项； 二、撤销柘荣县人民法院（2019）闽0926刑初121号刑事判决第一项； 三、上诉人刘郑福犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑七年六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑十二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月28日起至2031年4月27日止）。 本判决为终审判决。 审判长  张辅用 审判员  郑新星 审判员  朱 经 二〇二〇年七月二十二日 书记员  占 浩 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。