贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0321民初2962号 原告：吴让高，男，汉族，1974年12月28日出生，贵州省遵义市播州区人，住播州区。 委托代理人：贺首泽，贵州名城（播州）律师事务所律师。 被告：马义飞，男，汉族，1981年4月15日出生，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区。 被告：马学兴，男，汉族，1956年9月12日出生，贵州省遵义市播州区人，住播州区。 被告：汪光书，女，汉族，1955年8月13日出生，贵州省遵义市播州区人，住播州区。 上述三被告共同委托代理人：杨梅，贵州藏拙律师事务所律师。 被告：马礼松，男，汉族，1986年3月17日出生，贵州省遵义市播州区人，住播州区。 原告吴让高与被告马礼松、马义飞、马学兴、汪光书提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理。原被告均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告受伤所致各项损失人民币152593.85元；2.本案诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：被告马义飞、马学兴、王光书将其在乐山的住房修建承包与被告马礼松施工，马礼松雇请原告为其房屋外墙刮底喷漆，日工资260元。2019年4月27日下午4时许，原告在建房工地作业时摔伤，马礼松把原告送到鸭溪镇医院作了初步检查，后转到播州区医院治疗32天。原告之伤经医院治疗，出院诊断为；ｌ、右足跟骨粉粹性骨折；2、右足第3趾骨远端骨折；3、右足底趾骨远端骨折；4、右足第5趾骨远端骨折；5、右内外踝骨折；6、右足骰骨撕脱骨折；7、右足第2趾中节趾骨基底部骨折；8、右足第5趾远节趾骨骨折。原告受伤后，马礼松支付了原告的医疗费和住院期间的生活费，并在医院请了一个护工对原告进行护理（160元／天）。原告之伤经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：（一）伤残等级被鉴定入吴让高右跟骨粉粹性骨折畸形愈合的伤残等级属十级。（二）后续医疗费用被鉴定人吴让高右跟骨粉粹性骨折内固定术后，内固定在位，今后需再次手术取出内固定器，费用约需人民币捌仟元至壹万元。（三）误工期、护理期、营养期被鉴定人吴让高本次外伤的误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为90日。 被告马义飞、马学兴、汪光书辩称，根据合同法规定，此案马学兴委托马礼松做外墙是签订了协议的，是属于承揽合同纠纷，选人上没有过错，不应该承担责任；针对原告的赔偿清单，第一项赔偿金，对此项没有意见，对鉴定费有发票我们没有意见，精神抚慰金，就是残疾赔偿金的赔偿方式，最后认定我方认为5000元过高，酌情考虑1000元为宜，针对抚养费，没有意见，对方提供证据属实，针对住院期间的生活补助，按照2018年城镇居民标准按50元一天计算，误工费，按照2018年贵州省农、林、牧、渔业50627元，并不是58198元，误工期的天数没有鉴定意见，可能是按照最高的天数计算的，220天过高，希望法庭酌情认定，护理费，护理期间也要按照对方出示的出院小结综合认定天数，营养费20元一天，营养期的天数要综合出院小结认定，继续治疗费，对方出示的鉴定意见上有继续治疗费，交通费希望法庭酌情考虑。 被告马礼松辩称，不是我主动喊原告来的，是原告主动来给我做，摔伤时我并不知情。 经审理查明：2019年被告马学兴将其位于播州区的房屋外墙粉刷工程承包给被告马礼松施工，约定承包价款为55元／平方米计算。马礼松在施工过程，雇佣了原告吴让高做工，2019年4月27日，马礼松因故未在做工现场指挥，吴让高在自行粉刷工作过程中不慎从脚手架上摔下受伤，吴让高受伤后马礼松赶回将其送到到鸭溪镇卫生院检查，随即转入播州区人民医院住院治疗31天（2019年4月27日至2019年5月28日），原告受伤治疗期间，被告马礼松垫付了部分医疗费。原告之伤于2020年3月31日经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定为：一个十级伤残；后续治疗费约需人民币捌仟元至壹万元；误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。 另查明：1、原告受伤所产生的医疗费已由农村合作医疗保险全部报销。2、原告的被扶养人有原告之子**江（2017年10月18日出生），原告之母何银碧（1945年8月12日出生），何银碧生育有子女吴让高等8人。 上述事实，有原被告的陈述，原告提供的诊断证明书、出院记录、鉴定意见书等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为：马礼松与马学兴协议以工作量为对价支付报酬，结合该工作内容、要求等方面因素考虑，马礼松与马学兴之间因此所形成的法律关系应为承揽合同关系，马学兴系定作人，马礼松系承揽人。本案承揽工作系外墙粉刷，具有一定危险性，定作人马学兴在选择承揽人时应当考虑承揽人需具有相应的安全生产资质，然被告马礼松作为自然人，明显不具有相应资质。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，马学兴应承担相应的责任。马礼松雇请吴让高为其完成承揽工作，吴让高在施工过程中从脚手架上坠落摔伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，马礼松与吴让高之间属于劳务关系，吴让高系提供劳务的一方，马礼松系接受劳务的一方，双方应按照各自的过错承担相应的责任。马礼松在施工过程中未采取必要的安全防范措施，致吴让高坠落摔伤，依法应承担赔偿责任；受害人吴让高作为完全民事行为能力人，且其自述系熟练工人，在粉刷施工中理应知晓其存在危险，同时事发当天其系独自施工导致从脚手架上坠落摔伤，对于涉案事故的发生存在重大过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可依法减轻侵权人的责任。本院综合各方在本案中的责任大小，本案的责任比例应以吴让高承担50%，马礼松承担40%，马学兴承担10%为宜。原告主张马义飞、汪光书承担责任，但未提交证据予以证明，仅以现有证据无法证明在本案中马义飞、汪光书参与选任承揽人，对原告的该部分主张不予支持。马礼松辩称吴让高是主动为其做工，本院认为此辩解并不影响其承担的责任，不予采纳。 对吴让高的损失问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定认定如下： 1、残疾赔偿金，原告主张63184元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，原告未达60周岁，其主张金额符合法律规定，予以支持。 2、鉴定费，原告主张1900元，符合鉴定发票金额，应予支持。 3、精神抚慰金，原告主张5000元，结合事故产生情况，酌情支持2500元。 4、被扶养人生活费，原告主张16532.75元，符合被扶养人年龄及原告伤残情况，予以支持。 5、住院伙食补助费，原告主张3200元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，结合住院治疗地的实际情况，酌情按照每天80元的标准计算，认定住院伙食补助费2480元（31天×80元/天）。 6、误工费，原告主张38267.18元，被告辩称误工标准及误工期过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原告未提供证据证明其收入状况，根据实际情况，酌情按农林牧沪渔业的工资标准计算，结合鉴定意见，原告主张的误工费符合法律规定，予以支持。被告辩称原告计算误工费标准及误工期过高，但未提供相应证据证明，对被告的辩解意见不予采纳。 7、护理费，原告主张9509.92元。原告未提供证据证明护工的工资标准，可以参照居民服务业的工资标准，结合鉴定意见，原告主张符合法律规定，予以支持。 8、营养费，原告主张4500元。结合鉴定意见，酌情按30元每天计算，认定2700元（90天×30元/天）。 9、后续治疗费，原告主张10000元，结合鉴定意见，酌情支持9000元。 10、交通费，原告主张500元，根据原告就医及鉴定的事实，必然会产生交通费，结合实际情况，酌情予以支持。 以上损失合计146573.85元，根据责任划分，由被告马礼松赔偿原告58629.54元（146573.85元×40%），由被告马学兴赔偿原告14657.39元（146573.85元×10%），剩下部分由原告自行承担。被告马礼松辩称垫付的医疗费等费用约15000至16000元，但未提交证据予以证明，原告自认其垫付了8000元，因此本院认定马礼松垫付了8000元，对于马礼松辩称超过部分可另案主张。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”之规定，原告的医疗费已由社会保险支付，社会保险管理机构可向马礼松追偿，而马礼松向原告垫付的8000元应当抵扣上述赔偿金，因此应由马礼松赔偿原告50629.54元（58629.54元-8000元）。对于原告主张的律师费，本案中，原告无证据证明双方约定有律师费的承担，不予支持。被告辩称原告主张误工期、护理期、营养期过高，并申请重新对误工期、护理期、营养期进行鉴定，但未说明申请重新鉴定的充分理由，本院不予采纳。被告辩称原告系其在家自行摔伤，该意见与本院查明事实不符，不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告马礼松于本判决生效后立即赔偿原告吴让高各项损失50629.54元。 二、由被告马学兴于本判决生效后立即赔偿原告吴让高各项损失14657.39元。 三、驳回原告吴让高的其余诉讼请求。 案件受理费减半收取531元（原告已预交1676元），由被告马礼松负担212元，由被告马学兴负担53元，由原告吴让高负担266元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 本判决书发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。 审判员  周小进 二〇二〇年七月十四日 法官助理周杰 书记员陈开近