吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终456号 上诉人（原审被告）：徐明富，男，1961年9月13日生，汉族，现住通榆县。 委托诉讼代理人：王凤娟，吉林通业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司。 法定代表人：王连兴，董事长。 委托诉讼代理人：张聪、张太盛，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：王哲，男，1988年5月28日生，蒙古族，现住通榆县。 委托诉讼代理人：李玉章，吉林百石律师事务所律师。 上诉人徐明富、大元建业集团股份有限公司因与被上诉人王哲（以下简称大元建业）民间借贷纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐明富的委托诉讼代理人王凤娟，上诉人大元建业集团股份有限公司的委托诉讼代理人张聪、张太盛，被上诉人王哲的委托诉讼代理人李玉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐明富上诉请求：撤销原判，驳回王哲的诉讼请求。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。一、被上诉人不是真正的债权人，上诉人与被上诉人之间没有借贷关系。被上诉人一审诉讼的欠款金额共计232万余元，这么大数额的借款，没有一笔借款是从王哲银行卡中支付给上诉人的，大部分由贺新、孙某的银行卡支取或转账，根据现在的交易习惯，每一笔借款金额均为现金支付不真实，即使借款是现金支付给上诉人的，被上诉人的款项来源也会有线索可查，现在被上诉人没有任何证据证明已将232万元借款支付给上诉人，上诉人与被上诉人之间确实也没有发生过民间借贷关系。二、一审判决适用法律错误。上诉人既不是大元公司的法定代表人，也不是负责人，一审适用《民间借贷司法解释》第23条第二款的规定，判决上诉大元公司共同偿还欠款，适用法律错误。 王哲辩称，一审适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。 大元建业集团股份有限公司述称，认可徐明富代理人所述，徐明富与上诉人没有挂靠关系。 大元建业集团股份有限公司上诉请求：发回重审或改判驳回原审原告诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1.本案审理期限违法。本案于2019年2月27日立案后，依法适用普通程序进行审理，于2019年12月26日作出判决，审判期限长达十个月之久，严重超出了普通程序法定审理期限，并未将审理期限的情况及事由向上诉人公开。依据《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第一条、第七条之规定，原审法院应在普通程序审理期限六个月内审结此案，并应将案件的立案时间、审理期限，扣除、延长、重新计算审限，延期开庭审理的情况及事由向当事人公开。2.本案延期开庭审理期限违法。本案第一次开庭时间为2019年8月27日，原审法院在没有不可抗力和未经上诉人同意的情况下，将第二次开庭时间定为2019年12月5日，两次开庭时间间隔相距三个多月，严重超出了延期开庭的间隔期限。依据《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第五条、第七条之规定，人民法院开庭审理民商事案件后，认为需要延期开庭审理的，应当依法告知当事人下次开庭的时间。两次开庭间隔时间不得超过一个月。3.原审法院同时询问色贺新、孙某的行为违法。参照《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十七条、《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》第十九条之规定，询问证人、当事人、犯罪嫌疑人应当个别进行。4.原审法院依被上诉人申请对肖某、刘某、周某、吕某、付某进行询问，并对询问笔录以证人证言的形式予以认定的行为违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，首先上述询问笔录既不属于因客观原因不能自行收集的证据，也不符合审理案件需要的证据的法定条件，原审法院应当对其申请不予准许；其次如法院认定该询问笔录为证人证言，应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，但除了证人刘某出庭作证之外，其余四位证人均未到庭。5.原审法院依被上诉人申请调取上诉人公司银行流水及通榆县劳动监察大队证明书的行为违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条、第六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，被上诉人未在举证期限内申请调取证据，原审法院不应准许其申请；另通榆县劳动监察大队出具的证明书不符合单位出具证明材料的形式。二、原审法院认定事实不清，适用法律不当。1.被上诉人不是适格原告。原审被告明确表示是向色贺新、孙某借款，而非被上诉人，被上诉人因与色贺新、孙某系亲属关系，在色贺新、孙某的强迫下向被上诉人出具了土地转让协议。虽然在原审中色贺新、孙某明确表示与原审被告无债权债务关系，但根据原审被告的银行卡记录可以看出出借人均为色贺新、孙某。2.原审法院对借贷事实审查不清。被上诉人虽提交了25张借据、1张欠条以及土地转让协议来证明原审被告向其借款232.8万元的事实，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，被上诉人应当对借款的交付进行举证证明，但被上诉人在原审中无法证明借款交付的事实，具体情况如下：（1）通过被上诉人本人的陈述以及法院调取原审被告的银行转账记录与原审庭审中证人孙某的证言来看，被上诉人仅通过色贺新的银行卡向原审被告转账20万元，无法证明剩余200余万现金交付的事实。（2）通过证人张某的证言可以得知被上诉人仅是普通的个体经营者，收入不高且不稳定，并无出借大额借款的能力，为向原审被告出借借款，从证人处陆续借取120余万现金交付于原审被告的行为令人匪夷所思。（3）证人张某虽与被上诉人系亲属关系，但出借大额借款不可能没有任何凭据，且证人称被上诉人向证人领取借款都是前往证人家中取得的现金。根据当地的经济情况及交易习惯，证人张某家中存有大额现金并将大额的现金交付且未出具任何借款凭证完全不符合常理。3.原审法院对上诉人与原审被告是否存在挂靠关系的事实审查不清。具体情况如（1）证人刘某的证言不能证明上诉人与原审被告存在挂靠关系。其在庭审中陈述是原审被告雇佣的工人，但并未提交任何与原审被告存在劳务或雇佣关系的证明，原审被告也未认可上述证人与其存在任何关系。而其所述上诉人与原审被告挂靠的事实是听原审被告说的，原审被告在庭审中也并不认可与上诉人存在挂靠关系。（2）证人肖某、周某、吕某、付某未出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，其证言不符合法定程序，不应作为定案的依据，亦不能证明上诉人与原审被告挂靠的事实。（3）上诉人承建牧原集团发包的通榆3场建设工程，工程价款多达1300余万，上诉人将劳务部分发包给开元劳务公司，劳务部分的价款为300余万，由于上述工程原因，上诉人与牧原集团、开元劳务公司有多笔账目往来，牧原集团向上诉人支付工程款也是多笔支付的，上诉人向开元劳务公司支付劳务费也是多笔支付的。因此原审法院通过2017年9月26日牧原集团向上诉人汇入的一笔150万元的工程款，上诉人2017年9月27日汇入开元劳务公司的138万元，以及开元劳务公司向原审被告汇入的131万元对原审被告并非仅承包劳务的认定是错误的。4.上诉人不应对原审被告的借贷行为承担责任。（1）原审被告向被上诉人出具的借条、欠据、土地转让协议均是以其个人名义签订的，根据合同相对性原则，被上诉人与原审被告之间的借贷关系，不应涉及合同外的第三人。此外，原审被告既不是上诉人公司员工也无上诉人公司授权，其借款行为也并非是为上诉人公司履职行为，其行为无法构成表见代理。因此，被上诉人应当向原审被告主张该借款。（2）牧原集团通榆三场二标工程由上诉人独立承建，从未将牧原集团通榆三场二标工程分包、转包给原审被告，更不是原审法院认定的原审被告借用上诉人资质承包牧原集团通榆三场二标工程，所以上诉人既不是牧原集团通榆三场二标工程的实际施工人和最终受益人，也没有对于牧原集团通榆三场二标工程的到期债权。故上诉人不是本案的适格被告。（3）根据合同相对性原则，原审被告向被上诉人出具的土地转让协议中虽在借款用途上涉及上诉人承建的牧原集团通榆三场工程，但借款用途并不是被上诉人主张权利的必要依据，原审被告将借款用于何处，并不应改变或增加诉讼主体，更不是上诉人对原审被告个人借款承担还款责任的依据。5.原审法院对法律关系认定不清。6.被上诉人与原审被告已经就以土地使用权抵顶债务达成合议，双方应当严格履行合同义务。土地转让协议中明确写明土地交付时间为2020年5月1日前，现仍在合同履行期限内，被上诉人无权以民间借贷法律关系提起诉讼。如原审被告在合同到期后逾期交付土地使用权，被上诉人也应以土地使用权转让合同法律关系主张权利，而不应以民间借贷法律关系主张权利。 王哲辩称，一审适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。 徐明富无意见。 王哲向一审法院起诉请求：要求徐明富、大元建业偿还欠款232.8万元及利息。事实与理由：徐明富借用大元建业的资质承包了牧原集团通榆3场的建设施工工程。徐明富多次在王哲处借款共计245万元用于该工程。后偿还部分尚欠232.8万元。故诉至法院要求徐明富、大元建业还本付息。 一审法院认定事实：一、王哲是本案的适格原告。徐明富与王哲签订的《土地转让协议》从内容上看是徐明富就如何偿还王哲借款而达成的协议，该协议的主体甲方为徐明富，乙方为王哲。庭审中徐明富陈述用司海涛的银行卡偿还王哲423000元并提供了将所偿还的借款汇入王哲账户的银行流水记录。虽徐明富在借款时部分款项通过色贺新、孙某的银行卡汇入到徐明富的账户，但色贺新、孙某陈述受王哲的指示将借款汇入指定的账户，且否认债权人的身份。故王哲应是债权人有权提起诉讼。二、借款的金额为232.8万元。徐明富与王哲签订的《土地转让协议》明确标明欠款的金额为245万（欠款金额以欠据为准），双方签订的时间为2018年12月24日。徐明富通过司海涛账户偿还的42.3万发生时间为2018年8月至2018年11月间。因双方约定欠款金额以欠据为准，且偿还的42.3万元时间系在协议之前，故借款金额应认定为26张借据的合计金额232.8万元。关于利息部分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，王哲主张的利息部分，借据中约定未超过年利率24％的，是双方真实意思表示，依法予以支持，借据中年利率超过24％部分不予支持。三、徐明富借用大元建业的资质承包通榆牧原农牧有限公司猪舍的建设工程，是该工程的负责人。徐明富在王哲所借款项用于该工程。牧原集团通榆3场2标猪舍土建及附属工程的建设施工合同的主体为发包方吉林通榆牧原农牧有限公司，承包方大元建业集团股份有限公司。徐明富与王哲签订的《土地转让协议》标明：“因徐明富承包牧原集团通榆3场建设施工工程，在乙方（王哲）处融资245万元，转让费以徐明富所欠的上款本息抵顶。”以上约定可以认定徐明富承包牧原集团通榆3场2标猪舍土建及附属工程，且借款的用途为牧原集团通榆3场建设施工。庭审中徐明富及大元建业均提出徐明富只是与开元公司存在劳务合同关系，仅承包劳务，但2017年9月21日徐明富汇款给大元建业30万元（工商银行协助查询存款通知书回执标明：2017年9月21日徐明富跨行汇款30万元，收款人名称：大元建业集团股份有限公司）。2017年9月26日通榆县牧原农牧有限公司汇入大元建业的150万元明确标明为工程款。2017年9月27日，大元建业付给开元公司138万元，同日开元公司付给徐明富131万元。通过以上的资金流向结合刘某、肖某、周某、吕某、付某的证言，上述证据可以认定徐明富并非仅承包工程劳务部分，与徐明富、大元建业辩称徐明富仅承包劳务工程不符，且徐明富与大元建业未提供证据证明徐明富仅在大元建业承包劳务部分。所以，原审法院认定徐明富为整个工程实际承包人，实际施工了牧原集团通榆3场2标猪舍土建及附属工程，是该工程的负责人。 一审法院认为，徐明富与王哲签订的《土地转让协议》因为该协议项下的土地使用权已经被法院查封，在查封期间双方签订的协议无效。王哲应有权就原债权主张权利。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，大元建业与吉林通榆牧原农牧有限公司签订建设施工合同后，应当按照约定全面履行自己的义务，但大元建业将承包的工程交由没有建筑资质的自然人徐明富施工，徐明富以大元建业的名义完成了工程施工项目，是该工程的负责人。徐明富为完成该工程，在王哲处借款232.8万元，大元建业理应与徐明富共同偿还该借款的本息。 一审法院判决：徐明富、大元建业集团股份有限公司共同偿还王哲借款232.8万元及利息（利息的计算方式：1、利息从2017年6月13日起至欠款还清时止按本金15万元月利率2％计算；2、从2017年7月21日起至欠款还清时止按本金17万元月利率2％计算；3、从2017年8月9日起至欠款还清时止按本金15万元月利率2％计算；4、从2017年8月16日起至欠款还清时止按本金4万元月利率2％计算；5、从2017年8月21日起至欠款还清时止按本金6.5万元月利率2％计算；6、从2017年8月21日起至欠款还清时止按本金15万元月利率2％计算；7、从2017年8月25日起至欠款还清时止按本金5万元月利率2％计算；8、从2017年9月2日起至欠款还清时止按本金5万元月利率2％计算；9、从2017年9月5日起至欠款还清时止按本金10万元月利率2％计算；10、从2017年9月16日起至欠款还清时止按本金15万元月利率2％计算；11、从2017年9月21日起至欠款还清时止按本金10万元月利率2％计算；12、从2017年10月9日起至欠款还清时止按本金10万元月利率2％计算；13、从2017年10月25日起至欠款还清时止按本金3万元月利率2％计算；14、从2017年11月2日起至欠款还清时止按本金5万元月利率2％计算；15、从2018年1月25日起至欠款还清时止按本金9万元月利率2％计算；16、从2018年2月10日起至欠款还清时止按本金4万元月利率2％计算；17、从2018年2月12日起至欠款还清时止按本金3万元月利率2％计算；18、从2018年3月31日起至欠款还清时止按本金20万元月利率2％计算；19、从2018年4月14日起至欠款还清时止按本金6万元月利率2％计算；20、从2018年4月17日起至欠款还清时止按本金4万元月利率2％计算；21、从2018年4月22日起至欠款还清时止按本金10万元月利率2％计算；22、从2018年5月2日起至欠款还清时止按本金5万元月利率2％计算；23、从2018年5月30日起至欠款还清时止按本金5万元月利率2％计算；24、从2018年6月10日起至欠款还清时止按本金9万元月利率2％计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25424.00元、保全费5000.00元由徐明富、大元建业集团股份有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，徐明富称案涉借款系向色贺新、孙某所借，王哲不属于适格的原告，而经过一审法院的调查，色贺新、孙某明确表示不是案涉借款的债权人，孙某出庭作证亦表明其向徐明富转款的行为系受王哲的指示、同时徐明富与王哲就案涉借款如何偿还签订了《土地转让协议》，结合王哲的陈述，一审法院认定王哲为本案适格的原告并无不当。大元建业与吉林通榆牧原农牧有限公司签订了建设施工合同，合同约定大元建业承建通榆3场建设工程，工程价款1300余万，大元建业称其将劳务部分发包给开元劳务公司，2017年9月27日，大元建业付给开元公司138万元，同日开元公司付给徐明富131万元；经查，开元劳务公司系大元建业100%的控股公司，同时徐明富与王哲签订的《土地转让协议》标明：“因徐明富承包牧原集团通榆3场建设施工工程，在乙方（王哲）处融资245万元，转让费以徐明富所欠的上款本息抵顶”，结合一审法院调取的资金流向以及刘某、肖某、周某、吕某、付某的证言，可以认定徐明富与大元建业之间形成挂靠关系，徐明富系是案涉工程的负责人。因王哲在一审举出了相应的转账凭证，结合其持有借条，一审法院认定王哲与徐明富之间形成合法有效的民间借贷关系正确；另，徐明富与王哲签订的《土地转让协议》明确表明了借款用于工程，且大元建业将承包的工程交由没有建筑资质的自然人徐明富施工，徐明富以大元建业的名义完成了工程施工项目，徐明富亦以案涉工程的负责人的名义向王哲处借款，故一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，判决徐明富、大元建业集团股份有限公司共同偿还案涉借款正确，同时一审法院认定的借款金额和利息计算标准亦正确。因大元建业二审所举的证据无法证明其主张，故本院不予采信。一审法院为查清案件事实依法进行调查并无不当，且不存在程序违法的事项，故对其提出的程序异议，本院不予支持。 综上所述，徐明富、大元建业集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50784.00元，由徐明富负担25360.00元，大元建业集团股份有限公司负担25424.00元。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  张化磊 审判员  戴红娟 二〇二〇年七月二十二日 书记员  闫 晗