浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙07刑再1号 原公诉机关兰溪市人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）江富林，男，1962年9月6日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，农民，家住浙江省兰溪市。1987年6月30日因犯诈骗罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑三年。2000年9月28日因犯诈骗罪、贷款诈骗罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5万元。2003年10月16日被浙江省高级人民法院裁定减刑为有期徒刑二十年，剥夺政治权利十年。2012年1月10日被假释（假释考验期自2012年1月10日起至2018年9月15日止）。2014年9月22日因本案被浙江省兰溪市公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现在浙江省第三监狱服刑。 辩护人陆佳，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 辩护人杜智聪，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所实习律师。 兰溪市人民检察院指控原审被告人江富林犯诈骗罪一案，兰溪市人民法院于2015年11月16日作出（2015）金兰刑初字第261号刑事判决，本院于2016年3月23日作出（2015）浙金刑二终字第487号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院又于2020年3月17日作出（2020）浙07刑监1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派检察员陈娅出庭履行职务，原审被告人江富林及其辩护人陆佳、杜智聪到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审认定：1.2014年6月1日至同年8月27日期间，被告人江富林以帮助被害人徐某1女儿就读西安美术学院需要走门路、工程招投标需要筹集预付款等理由，先后共计骗取被害人徐某1人民币70万元。分别为：2014年6月1日，被害人徐某1通过刘军汇款给被告人江富林人民币10万元；2014年6月27日，被害人徐某1汇款给被告人江富林人民币30万元；2014年7月15日，被害人徐某1通过浙江盛马装饰工程有限公司汇款给被告人江富林人民币5万元；2014年7月27日，被害人徐某1通过张某1存入被告人江富林银行帐户人民币5万元；2014年8月3日，被害人徐某1通过盛卫华汇款给被告人江富林人民币10万元；2014年8月27日，被害人徐某1通过张某1汇款给被告人江富林人民币10万元。2014年9月，经被害人徐某1催要，被告人江富林共退还给被害人徐某1人民币9.21万元。2.2014年8月30日，被告人江富林以帮助被害人丁某经营的企业融资需要保证金为由，骗取被害人丁某鸡血石一块及人民币20万元。同年9月10日，被告人江富林以家中有急事为由，又骗取被害人丁某人民币20万元。同年12月13日，被害人丁某收到退还的鸡血石。3.2012年10月期间，被告人江富林以帮助曹金伟经营的企业融资为由，骗取被害人刘某1人民币2万元及字画一幅。2014年6月份，被告人江富林退还人民币1.5万元。2015年3月15日，公安机关将从被告人江富林处扣押到的人民币2167.5元发还给被害人徐某1。 一审认为，被告人江富林以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人江富林在假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、撤销浙江省金华市中级人民法院于2012年1月10日作出的对罪犯江富林予以假释的（2012）浙金刑执字第303号刑事裁定；二、被告人江富林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；与前罪没有执行的有期徒刑六年八个月六日，剥夺政治权利十年并罚；决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币三十万元；三、责令被告人江富林退赔人民币101.07万元，返还被害人徐某1、丁某、刘某1。 原审被告人江富林上诉提出：1.其以帮助被害人徐某1女儿就学为名骗取30万元人民币属实，但此外的40万元人民币系正常的民间借贷；2.其从被害人丁某处获取的40万元人民币系正常的业务往来和民间借贷，鸡血石系丁某所赠，均非诈骗；3.其没有从被害人刘某1处拿到过2万元人民币及一幅字画。原一审认定事实不清，请求二审依法改判。 二审出庭检察员认为，原判认定原审被告人江富林诈骗的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但在撤销假释实行数罪并罚时，未将经减刑裁定减去的刑期计入江富林所犯前罪未执行的刑期，适用法律错误，导致量刑不当。建议二审依法判处。 二审经审理查明，一审认定原审被告人江富林诈骗的事实，有被害人徐某1、丁某、刘某1的陈述，证人张某1、史某、赵某、张某2、刘某2、张某3、倪某、崔某、雷某、谢某、夏某、徐某2、闻某、徐某3的证言，扣押决定书、扣押清单，关于鸡血石鉴定的情况说明及照片，发还清单，原审被告人江富林的手机短信记录，银行交易明细及汇款凭证，抓获经过，刑事判决书、刑事裁定书、假释告知书、浙江省代收罚没专用章票据，户籍证明，原审被告人江富林的供述等证据所证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观、真实，予以确认。原审被告人江富林上诉所提仅诈骗被害人徐某1人民币30万元的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。另查明，原审被告人江富林因犯诈骗罪、贷款诈骗罪于2000年9月28日被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元；2003年10月16日经浙江省高级人民法院裁定减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币五万元；2005年7月11日、2006年12月16日、2008年8月1日经本院三次裁定减刑，共减去有期徒刑五年一个月。 二审认为，原审被告人江富林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。原审被告人江富林上诉所提原判认定事实不清，请求改判的理由不能成立，不予采纳。原审被告人江富林在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，经减刑裁定减去的有期徒刑刑期依法不计入已执行的刑期。原判在对原审被告人江富林撤销假释，实行数罪并罚时，将江富林经减刑裁定减去的有期徒刑五年一个月计入已执行的刑罚，适用法律错误。出庭检察人员的出庭意见，予以支持。鉴于第二审人民法院审理原审被告人上诉的案件，依法不得加重原审被告人的刑罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。 原审被告人江富林在再审中辩称，对原判认定的事实有异议，认为其以帮助被害人徐某1女儿就学为名骗取30万元人民币属实，但此外的40万元人民币系正常的民间借贷，对原审刑期计算没有异议。 辩护人对原审被告人江富林基本犯罪事实及本案的罪名没有异议，提出原一审判决仅仅存在表述错误，但最终判决不论是在当时的法律还是现在的法律规定条件下都是合法且适当的。 再审出庭检察员认为：1.原审判决认定的事实清楚，证据充分，有徐某1、丁某等人的陈述、证人张某1等人的证言、手机短信、银行交易明细及汇款凭证等证据予以证实。证据来源合法，证据之间能够相互印证。2.原审被告人江富林在假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。根据相关司法解释的规定，经减刑裁定减去的有期徒刑刑期不计入已执行的刑期。原审判决在对江富林实施数罪并罚时，减去的刑期计入已执行刑期，适用法律错误。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但在量刑时适用法律错误，建议依法予以改判。 经再审查明，原审认定江富林犯罪的事实有被害人徐某1、丁某、刘某1的陈述，证人张某1等人的证言，扣押决定书、扣押清单，鉴定情况说明及照片，发还清单，原审被告人江富林的手机短信记录，银行交易明细及汇款凭证，抓获经过，刑事判决书、刑事裁定书、假释告知书、浙江省代收罚没专用章票据，户籍证明，原审被告人江富林的供述等证据予以证实，能够证明其诈骗的事实，原审定案证据形式合法，内容客观，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证。原一、二审查明的事实再审予以确认。 本院认为，原审被告人江富林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。江富林系假释考验期内犯新罪，原审撤销假释，根据犯罪事实对其所犯新罪定罪量刑并无不当。本案证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观、真实，现无证据证明江富林与徐某1之间的40万元系民间借贷，对江富林的主张不予采信。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，原判将前罪刑罚执行期间减刑的五年一个月计入已执行刑罚进行数罪并罚确有错误，应予纠正。综上，根据原审被告人江富林犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及其归案后认罪，悔罪的表现态度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第二项之规定，判决如下： 一、维持本院（2015）浙金刑二终字第487号刑事裁定和兰溪市人民法院（2015）金兰刑初字第261号刑事判决的第一项、第三项。 二、撤销本院（2015）浙金刑二终字第487号刑事裁定和兰溪市人民法院（2015）金兰刑初字第261号刑事判决的第二项。 三、原审被告人江富林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；与前罪没有执行的有期徒刑十一年九个月六日，剥夺政治权利十年并罚；决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2033年9月21日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 诸葛美龙 审 判 员 梁  立 审 判 员 马 美 华 二〇二〇年七月十六日 代书记员 张 超 越 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??