四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终773号 上诉人（原审被告）：张华，男，1981年9月26日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人:黄文，重庆未言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱发友，男，1972年7月22日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人:黄守鲁，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李俊号，北京市中伦文德（重庆）律师事务所实习律师。 原审被告：重庆远洋消防设备工程有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道空港大道360号远洋航港1栋3—1。 法定代表人：杨光长，该公司总经理。 上诉人张华因与被上诉人朱发友、原审被告重庆远洋消防设备工程有限公司（以下简称远洋消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张华上诉请求：1．撤销四川省巴中市巴州区人民法院(2020)川1902民初435号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由朱发友承担。事实及理由：一、原审判决事实不清。1.一审开庭只有朱发友及其代理人参加，且在涉案工程承包主体未落实的情况下，开庭后两天就作出了判决，效率太快；2.涉案工程系远洋消防公司承接，张华作为项目负责人只能代表远洋消防公司与朱发友签订合同，而其本人无权就该工程与朱发友签订合同。因此，张华不是本案合格主体，不应承担民事责任；3.朱发友及其诉讼代理人原审称案涉工程系远洋消防公司在巴中市土地储备中心处承接，后转包给张华的，但朱发友并未提交任何证据证明远洋消防公司将工程转包给了张华，若张华是该工程的实际施工人，那么在长达3年的施工过程中张华一定会与朱发友存在大量的付款往来，但张华从未向朱发友支付过任何款项。二、原审判决适用法律错误。案涉合同中约定的是暂定单价，在该工程双方并未结算的情况下按照合同约定的暂定价进行计算对张华不公平。 朱发友辩称，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 远洋消防公司未提交书面答辩意见。 朱发友向一审法院提起诉讼请求：1.判令远洋消防公司、张华支付朱发友劳务分包工程款156646元及逾期工程价款利息；2.诉讼费用由远洋消防公司、张华承担。 一审法院查明事实：2016年6月18日，张华以远洋消防公司名义与朱发友订立《工程劳务分包协议》，未加盖远洋消防公司印章，张华及朱发友分别在合同上签字。该合同约定了如下事项：1.工程名称为巴中黄家沟安置房的弱电系统工程，地址位于巴中市巴州区黄家沟；2.工程内容为后河、插旗山安置房的可视对讲、监控、户内光纤闭路和桥架安装、停车场系统、小区道闸系统、周界安防、安装调试；3.合同单价为暂定单价，可视对讲主机200台；户内按100元／户计价（户内含有两个防区，不含打槽、打洞、预埋）：监控系统平均价250元／个（不含立杆、预埋）；桥架平均价25／米；室外光纤、主线光纤平均价2元／米……等；4.合同总价根据现场另议，原则上按单价执行；5.工程款的支付，每月在15日前按工程量70%付给朱发友，待工程验收后60日内付至结算工程款的98%付给朱发友；6.本工程质保期为1年，质保期满后，付清所有工程款。朱发友称系张华将案涉工程分包给朱发友，张华辩称其系远洋消防公司项目负责人，代表远洋消防公司将工程分包给朱发友。双方订立合同后，朱发友进场施工。2014年12月23日，张华在《巴中安置房申报工资表》载明每月已完工程量和单价、应付款，并签字注明“工程量属实”。一审审理中，张华对计算单价提出异议，认为双方在合同约定为暂定单价，故对其计算工程价款不予认定，该《工资表》显示应付工程款合计为688820元。审理中朱发友自认已收款532174元。为证明该工程系远洋消防公司承包，张华向一审法院提交了两份由巴中市土地储备中心向远洋消防公司出具的通知，均为复印件，其中一份系2018年11月26日出具，载明远洋消防公司安装内容与竣工结算资料不符合要求整改。另一份系2018年11月20日出具，工程款已经由土地储备中心支付，故远洋消防公司应当将应付工程款退还至四川省成都市金牛区人民法院账户。朱发友质证称两份通知系复印件，无法确认其真实性。朱发友为证明案涉工程已经交付使用，向一审法院提交了数张照片，时间最早为2018年4月2日的巴中市城市管理行政执法局直属分局在案涉项目张贴的《关于加强住宅室内外装饰装修管理的通告》和2019年8月物业发出向业主催交物管费的通知以及房屋现场照片。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。张华以远洋消防公司名义与朱发友签订《分包协议》，但合同未加盖远洋消防公司印章，张华辩称其系远洋消防公司在案涉工程的项目负责人，但未提供证据证明。同时朱发友订立合同的实际联系人系张华，故该分包合同的相对方应当是朱发友和张华，远洋消防公司不是合同相对方。根据合同相对性原则，朱发友无权主张远洋消防公司承担付款责任。张华与朱发友订立的前述《分包协议》因朱发友无施工企业资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，依法认定无效。虽然合同无效，但本案朱发友实际履行了施工任务并取得竣工验收，现已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，朱发友有权主张张华支付工程价款。关于工程款金额的认定。虽然合同仅约定暂定单价，但又注明原则上按单价执行。案涉工程交付至今已有两年多，张华在2019年12月23日就对朱发友的工程量进行确认，至今未对结算单价与朱发友达成一致，故本案只能按照合同约定的暂定价进行计算。朱发友的提供的工程款计算清单，载明的应付款金额虽然未经张华确认，但其计算方式与双方确定工程量和合同单价一致，故对该应付款金额予以采信。故张华应当支付朱发友工程款金额约688820元。一审审理中，朱发友诉称已经支付532174元，张华未提异议，亦未提供已付款的依据，一审法院对朱发友主张的已付金额予以采信。故朱发友主张张华支付工程款156646元，一审法院予以支持。关于质保期的问题。双方对案涉工程已经交付使用无异议，仅对交付时间认识不一致，一审法院认为，朱发友提供的照片，物业缴费通知等证据证明案涉工程2018年以前已经交付使用。故现已经超过合同约定的1年质保期，故朱发友有权向张华主张所有工程价款。张华未按照合同约定支付工程款，给朱发友造成资金占用损失。朱发友主张资金占用利息依法予以支持。其资金占用利息的计算标准为，以应付156646元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月14日起计算至判决确定的本金给付之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由张华在判决生效后十日内向朱发友支付工程款156646元及资金利息（资金利息的计算方式：以欠付工程款156646元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，从2020年2月14日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回朱发友的其他诉讼请求。一审案件受理费3430元，由张华负担。 二审过程中，双方当事人围绕上诉请求和抗辩理由提交了证据。张华提供了案涉工程一期的建筑智能工程深化设计及施工合同复印件各一份，拟证明：案涉工程系远洋消防公司承包，张华为项目负责人。朱发友发表质证意见认为，两份设计及施工合同真实，但是不能达到张华的证明目的。案涉项目系张华实际分包并具体安排落实相应的工作内容及再次分包，朱发友与张华存在实际的工程承包关系。朱发友提供了重庆上华科技有限公司基本情况及股东情况，拟证明：张华系重庆上华科技有限公司的法定代表人，任职总经理，持股66.67%，系该公司实际控制人及最终受益人，故张华与远洋消防公司之间不可能存在劳动关系。张华发表质证意见认为，公司情况属实，但与本案无关。也不能达到朱发友的证明目的。 本院认证意见：张华提供了案涉工程一期的建筑智能工程深化设计及施工合同不能排除张华系案涉项目实际施工人的可能，对该两份合同证明的事实本院将综合本案其他证据予以认定。朱发友提供的重庆上华科技有限公司基本情况及股东情况书面材料与本案建设工程施工合同纠纷无关，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”规定，本案中，朱发友没有承揽专项劳务的资质，案涉分包协议应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，案涉工程整体已经交付使用，朱发友作为部分劳务的施工主体可以就其已完工程量主张相应的工程价款。 本案争议焦点：1.张华是否是《工程劳务分包协议》的发包主体并承担工程款的给付义务；2.应支付朱发友已完工程的总价及下欠工程款金额。 关于张华是否是《工程劳务分包协议》的发包主体并承担工程款给付义务的问题。本案查明的事实，虽案涉劳务分包协议首部打印发包方为远洋消防公司，但尾部发包方处签名主体为张华，分包方为朱发友签字。远洋消防公司并未在发包方处加盖公司印章，张华亦不是远洋消防公司的职工，故张华称系代表远洋消防公司与朱发友签订协议的证据不足，理由不能成立。 关于应支付朱发友已完工程的总价及下欠工程款金额的问题。张华与朱发友签订的分包协议对材料及分项劳务的单价进行了约定，并注明合同总价原则上按单价执行。现张华称合同约定价格系暂定单价，双方结算价款不明确。根据双方一、二审的陈述，张华与朱发友在前述协议签订后并未就单价进行其他的补充约定，在载明工程量及单价和工程价款总额688820元的清单上，张华虽只签字“工程量属实”，但并未签明对工程单价及总价有异议。同时，张华虽称合同约定为暂定单价，但并未提供双方另行确定单价的证据。因此，应当认定按照张华所签字的清单上记载的总价支付工程款，故张华的该上诉理由不成立。 综上所述，张华的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3430元，由上诉人张华负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖强 审判员  黎明 审判员  朱芹 二〇二〇年七月二十三日 书记员  漆龙