中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2903号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡县建设投资有限责任公司，住所地河南省新乡县商务中心1号楼1213室。 法定代表人：郭明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李会琴，河南诚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鑫，男，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新乡市银星房地产开发有限公司，住所地河南省新乡市解放大道109号。 法定代表人：高荣伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛红江，河南中原法汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹晓云，河南中原法汇律师事务所律师。 再审申请人新乡县建设投资有限责任公司（以下简称建投公司）与被申请人新乡市银星房地产开发有限公司（以下简称银星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1136号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 建投公司申请再审称，（一）原审判决逾期付款利息的计算利率和基数不符合合同约定。1.再审申请人认为一、二审认定再审申请人按照月息千分之9.4承担逾期付款的利率没有事实和法律依据，一、二审是根据自由裁量选择性的认定逾期付款的利率。双方合同约定的利率不明，视为没有约定，应当按照法定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。信用社是商业银行，同期贷款利率是不确定的，有月息千分之4点多，5点多，月息千分之9点多，同期有多种利率，原审认定再审申请人按照千分之9.4支付逾期付款利率并不是双方明确约定的利率，而是当事人选择性的认定利率，侵害了申请人的利益，与法律规定是相违背的。双方虽然约定“按欠付建设工程款金额的同期信用社贷款利率计息向乙方加付利息”，但是此利率约定不明，应当视为没有约定，应当按照《解释》第十七条的规定中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2.申请人对原审判决计算利息的基数有异议，在审计结果出来之前都应当按照合同价款支付利息。原审判决计算利息除了第一次付款时间按照合同价支付款项，后面的四次付款都是按照审计价款支付利息。申请人认为原审认定事实错误，按照合同约定应当在审计结果出来后方能按照审计款项计算利息（1、2、3号楼是2016年1月27日审计出来工程款，在这之前都应当按照合同价款的比例支付款项和利息。一审认为是申请人怠于履行合同义务造成审计报告出具的时间较晚，应当按照完工后105天后按照审计价格结算，此认定没有事实依据。根据被申请人提供的《宏业造价》报告第三页显示，申请人在被申请人竣工之后就按期将材料交付给了审计单位（2014年5月份将2#3#楼的结算书交给了审计单位，2#楼是5月12号竣工，3#号楼是4月28日竣工，2014年12月将1#楼的结算书交给了审计单位，2014年9月5日1#楼竣工），但因材料价格调整（第4页）审计单位依据的文件有2015年3月9日申请人和被申请人签决算说明、2015年12月25日的会议纪要、2016年1月22日分包合同、进行的决算，故审计报告才会2016年1月27日出具正式报告，审计报告延迟的出具不是申请人而为之，故不应当加大申请人的责任，应当按照合同约定在审计结果出来后方能按照审计款项计算利息。3.一审判决书第一项认定2号楼和3号楼竣工验收的时间写错（2号竣工时间写成3号竣工时间，2号合同价高，竣工时间晚，3号合同价低，竣工时间早），导致申请人支付利息基数增加（一审判决第15页，二审予以维持，请求再审改正）。4.对二审确认新乡县进修学校交付为2019年7月1日，申请人有异议。2019年6月17日被申请人在一审不认可交付了进修学校，2019年9月二审开庭已经建成小学，并招收了第一批学生，被申请人方才认可交付为2019年7月份，两个月的时间建成一个学校，此交付时间与事实不符，且中间也无新的交付手续。申请人认为室外配套款项，在2018年7月30日进修学校已抵给了被申请人，抵款17739000元，双方签有协议，并且银星公司实际占有并进行了改造使用。应当从该时间予以扣减。 （二）申请人认为240万元的履约保证金和延期交工的违约金应当从应付款中扣除。1.支付工程款的基数应当扣除被申请人缴纳的240万元的履约保证金。1、2、3、号楼《合同》21.1条约定合同签订盖章后，被申请人应当将履约担保金80万元汇入申请人账户，三份合同应当支付申请人240万元的履约担保金，因被申请人延期交工，故该款应当从三份合同第一次应付款项中扣除。履约保证金不仅仅是对合同履行完毕的保证，更重要的是对严格履行合同的保证，被申请人没有严格履行合同，延迟交工，应当将此240万元的履行金从工程款的基数中扣除。2.延期交工违约金，应当从应付款中扣减。因被申请人延期交工，应当按照合同第26.1条每天支付申请人1万元违约金，1号合同延期交工8个月加20天（合同约定工期2013年12月15日交工，被申请人2014年9月5日竣工），应当支付260万元违约金；2号合同延期交工4个月加27（合同约定工期2013年12月15日交工，被申请人2014年5月12日竣工），应当支付147万元违约金。3号合同延期交工4个月加28天（合同约定工期2013年12月31日交工，被申请人2014年4月28日竣工），应当支付148万元违约金。共计555万元的的违约金应当从1、2、3、号楼竣工交付之日应付款项中扣除。申请人认为为了减少诉累，应当从应付款项中直接扣除。 （三）银星公司主张的二次设计费和室外配套工程养护费不应当予以支持。1.二次设计费不清楚，银星公司庭审中提供的新乡县商务中心建设会议记录，没有申请人方的签字认可，且按照他们提供的所谓的《会议记录》第二页也显示“二次设计，由甲方批准，领导认可”，银星公司没有提供甲方批准、领导认可的证明，申请人不予认可。双方合同3.5条规定设计单位解决施工过程中出现的设计图纸问题，即便需要二次设计也是项目设计单位应当承担的责任，无须另行支付设计费用。涉案工程是否需要另行找设计单位二次设计及申请人是否应当支付二次设计费被申请人没有提供证据证明，被申请人自行找的设计单位应当自行承担费用，该项诉讼请求法院不应当支持。2.配套工程的维护保养费申请人不应当支付。被申请人要求申请人承担2016年2月至2017年7月的养护费为84万元，提供了一份养护合同价格为84万元，提供了养护费用和工资明细总数为653440元，最大的一笔开支是工资55万元，但是被申请人提供的证据没有工资支出，也没有任何支付凭证。二审申请人提供证据证明2016年全年的养护费用含在配套工程款中，二审被申请人又要求申请人承担2017年的养护费用。二审以18个月的合同价格86万元扣除一年养护费后，要求申请人承担7个月的养护费326667元，申请人认为判决申请人承担养护费没有充分的证据证明。新乡县机关事务管理局对被申请人提供的新乡县住房和城乡规划建设局的新建《2017》76号文件的回复是2017年3月商务中心的苗木无专人管理，6月份事务局委托天马物业公司的工人管理。说明被申请人没有维护的事实。 综上，建投公司请求撤销二审判决第一、第三、第四项判决内容，依法改判；改判申请人逾期付款利息的基数及利息标准，在工程款审计结果出来之前都应当按照合同价款为基数计算利息，利息计算标准按照法定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；改判申请人将新乡县进修学校交付被申请人为2018年7月30日双方签订抵顶合同之日，抵款17739000元；改判240万元的履约保证金和延期交工的违约金应当从应付款中扣除；改判驳回被申请人主张的二次设计费和室外配套工程养护费。 银星公司提交意见称，（一）原审判决认定信用社同期信用社贷款利率为月息千分之9.4合情合理，且符合双方合同约定和法律规定。1.合同明确约定“甲方如未按照合同按时足额支付建设工程款，则甲方按欠付工程款金额的同期信用社贷款利率计息向乙方加付利息”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。故原审判决按照同期信用社贷款利率计算利息，具有充分的事实和法律依据。2.案涉工程是BT工程，全部由答辩人垫资完成，且近年来，融资困难，成本不断提高，我方融资成本远高于原审判决确定的利率标准。因此，双方签订合同时，对利息的约定充分考虑了这一因素，选择利息比较高的信用社贷款利率作为计付标准。3.信用社属于商业银行，国家允许其贷款利率适当上浮。在双方合同履行期间，信用社贷款利息（月息）有千分之9.4，还有千分之10点多，最高的达千分之11.1。一审判决在参考已经生效的多分判决以及原告的实际经营投资情况下，选择千分之9.4作为计付利息的标准，符合当时信用社贷款利率的实际情况，不存在较高问题。 （二）申请人要求“应当按照合同约定在审计结果出来后，方能按照审计款项计算利息”的请求不能成立。1.双方签订的《商务中心工程项目建设（BT）合同书》第16条对结算事宜，作出了明确具体约定。其中16.1条约定：双方应于验收合格日后一个月内结算投资建设费用总额并支付首次建设工程款的40%。政府审计结果推迟时间的，不影响首次40%建设工程款。16.2条规定：甲方在收到竣工结算之日起15日内，负责将乙方报送的工程竣工决算送审计机构进行审计。甲方应督促审计机构在90日内完成对工程决算的审核（乙方原因除外），并以此审定价作为建设工程款总额。从上述规定可以看出：第一，首次付款的时间是验收合格后一个月内，付款金额为工程款的40%；第二，申请人在收到答辩人的竣工决算报告后15日内，将资料交付给审计部门审计；第三，申请人应当负责督促审计部门在90日内将审计完成，但因为乙方原因导致延迟的除外。根据上述规定，结合原审查明的案件事实，审计结果迟延了将近两年时间，而申请人并没有证据可以证明迟延的原因是由于被申请人造成的，因此，原审判决关于利息计算基数的认定完全正确：第一，按照合同约定，申请人收到竣工决算报告之日起15天内，负责送审，并督促审计部门在90日内审计完毕，出具审计报告。但申请人直到2016年1月27日才出具审计报告，迟延出具的责任在申请人，故原审判决认定从竣工之日后105天出具审计报告，完全正确，符合合同约定；第二，督促审计报告在90天之内完成的责任和义务主体是申请人，申请人也没有任何证据证明审计报告的迟延是因为答辩人的原因造成的，因此，原审判决申请人在首次付款后按照审计金额支付利息，符合合同约定，也体现了诚实信用及公平原则。 （三）关于申请人提出的2018年7月30日把进修学校抵给答辩人，抵款17739000元应当从2018年7月30日予以扣减的申请请求能否成立问题。答辩人与申请人确实在2018年7月30日签订了抵顶协议，约定将进修学校抵顶给答辩人，抵款金额为17739000元。但协议签订后，存在多个问题无法解决，按照抵顶协议约定折抵必须办理过户交接手续，但截止到2019年7月1日仅仅完成交接，仍未办理过户手续，仍然不属于已付工程款，但二审法院基于各方利益平衡考虑，判决利息计算基数予以相应扣减，因此，申请人该项请求不能成立。 （四）关于240万元履约保证金及延期交工的违约金应当从应付款中直接扣除是否成立问题。1.履约保证金是合同保证的一种方式，主要目的是约束合同一方当事人认真履行合同。本案中答辩人作为垫资建设方，已经按照约定将案涉工程建设完毕，并交付使用。申请人未提供任何证据证明答辩人存在违约情形，因此，该部分保证金不能直接从应付款中扣除。2.造成延期交工的原因是申请人没有处理好与周边的关系，征收、拆迁不及时、不到位，以及设计图纸存在缺陷、政府开会等原因造成的，责任在与申请人，与答辩人没有任何关系，答辩人不存在任何违约行为。3.申请人如果要求确认答辩人违约，要求答辩人承担违约责任，应当另行提起诉讼。故申请人要求将555万元所谓的违约金直接从应付款中予以扣减的申诉理由和请求，依法不能成立。 （五）关于申请人提出的二次设计费12.8万元不存在，不应支持问题。第一，根据双方签订的合同约定，所有的设计包括二次设计，均由申请人负责，答辩人没有这方面的义务；第二，一审过程中，答辩人提交了新乡县商务中心建设会议记录，以及相关工程涉及合同，证明确实存在二次设计问题。二审庭审中我们又向法院补充提供了二次设计费的支付凭证以及发票，足以证明二次设计这一事实是客观真实的。尽管申请人为了少交费用，事后拒绝签字确认，但该设计确实是为案涉工程进行的设计，收益也为申请人，故原审判决申请人支付该二次设计费具有充分的事实和法律依据。 （六）关于申请人提出的配套工程维护保养费不应当支付的请求是否成立问题。答辩人承认答辩人与申请人确实没有签订维护合同，没有约定养护标准。但是答辩人与申请人对下列事实是予以认可没有争议的：第一，配套设施包括绿化工程是由答辩人投资建设的；第二，双方签订的商务中心补充协议明确约定建设周期为16个月，从2013年10月5日至2015年4月5日；第三，绿化项目已经进行了验收，且验收合格；第四，答辩人及其主管单位承认按照约定答辩人的建设养护期截止2016年12月，同时也承认答辩人实际养护时间至2017年7月14日【见新乡县住房和城乡规划建设局76号文件和新乡县机关事务管理局对76号文的回复】。配套工程养护系申请人的义务和责任。但申请人拒不履行养护义务，答辩人为了减少损失，为了申请人的利益，不得已替申请人养护，申请人理所当然的应当支付相应的报酬。民法总则第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，无避免他人利益受损失，而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用”。原审判决申请人支付该养护费，具有充分的事实和法律依据。 本院经审查认为，本案有以下争议问题，一是原审判决逾期付款利息的利率和基数是否符合合同约定问题；二是240万元的履约保证金和延期交工的违约金应否从应付款中扣除问题；三是二次设计费和室外配套工程养护费应否支持问题。 关于原审判决逾期付款利息的利率和基数是否符合合同约定问题。1.关于利率的约定是否符合合同约定问题。双方签订的1、2、3号楼《新乡县商务中心工程项目建设（BT）合同书》中约定：“甲方如未按合同按时足额支付建设工程款，则甲方按欠付建设工程款金额的同期信用社贷款利率计息向乙方加付利息”。虽然，上述合同中没有约定明确、具体的利率，但是根据约定可以确定利率标准的亦不能视为约定不明。因此，原审法院“结合银星公司对案涉项目全额投资建设，以及期间曾向信用社贷款的实际情况，认定利率标准为月息千分之9.4符合客观现实情况，属于正确行使自由裁量权”，该结论并无不当。2.关于2#、3#楼竣工时间错误导致基数错误问题。河南省建设工程竣工验收意见书载明，河南省新乡县商务中心2#、3#楼竣工验收时间分别为2014年5月12日、2014年4月28日。在本院再审审查中双方对此均无异议。原审对此属于认定事实错误，但是再审申请人在二审程序中对此并未提起上诉。在本院再审审查中，银星公司向本院出具《承诺》，“不论2号楼、3号楼竣工时间产生多少差额，我们都愿意承担。并承诺在执行时直接予以扣减”。综上，虽然原审认定事实有误，直接会影响具体数额的计算，但考虑到银星公司承诺该部分可以在执行程序中直接扣减，从诉讼经济、效率原则出发，对该问题不宜进行再审。3.关于第一次付款后的四次付款均按照审计价款支付利息是否妥当问题。1、2、3号楼《新乡县商务中心工程项目建设（BT）合同书》均约定：“甲方在收到竣工决算之日起15天内，负责将乙方报送的工程竣工决算送审计机构进行审计。甲方应督促审计机构在90日内完成对工程决算的审核（乙方原因除外），并以此审定价作为建设工程款总额”。按照约定，督促审计机构按时完成工程决算的审核系建投公司的义务。建投公司再审申请中认为“材料价格调整审计单位依据的文件有2015年3月9日申请人和被申请人签决算说明、2015年12月25日的会议纪要、2016年1月22日分包合同”，但在本院询问调查中，建投公司对于上述2015年3月9日决算说明、2015年12月25日的会议纪要、2016年1月22日分包合同均答“具体情况不清楚”“我们不清楚”“现在不清楚”，因建投公司对于上述再审理由不能做出解释说明，其也没有充足证据证明审计报告的迟延是系银星公司原因所致，原审判决建投公司在首次付款后按照审计金额支付利息并无不妥，对此请求本院不予支持。 4.关于县进修学校交付时间问题。通过查阅一、二审卷宗，2019年4月29日一审开庭审理中，银星公司称县进修学校未交付。2019年9月24日二审开庭时，银星公司认可县进修学校已于2019年7月办理了移交。但双方均未提交具体办理移交手续的证据。二审法院根据举证责任分配规则认为，“移交县进修学校为建投公司的合同义务，其负有证明具体移交时间的举证责任，但建投公司并未提交双方签字确认的移交手续，对此应承担不利后果，对于建投公司主张以协议约定的时间为交付时间不予采信，对于银星公司在庭审中陈述实际交付时间为2019年7月，予以采信。本院确定双方实际交付时间为2019年7月1日”。本院认为，因物品是否交付产生争议时，交付人应承担交付物品、交付时间的举证责任。本案中，建投公司不能举证具体交付的证据，其应承担不利后果。原审认定交付时间为2019年7月1日并无不当，建投公司以《新乡县市内资产抵顶商务中心室外配套工程款协议》来主张进修学校交付时间为2018年7月的再审请求不能成立。 关于240万元的履约保证金和延期交工的违约金应否从应付款中扣除问题。在双方签订的1、2、3号楼《新乡县商务中心工程项目建设（BT）合同书》中约定，“本合同自甲乙双方法定代表人或授权代表签字和盖章后成立，乙方按约定将履约担保金（80万元）汇入甲方指定账户时生效”。从上述约定看，该240万元履约担保金具有保证合同生效的性质。但原审查明，“合同签订后，原告按合同约定投资建设商务中心。2014年5月12日3号楼通过竣工验收，验收结果为合格工程。1、2、3号楼工程于2014年投入使用”。从合同履行情况分析，在被申请人未按照合同约定缴纳履约担保金情况下，已经建设完成了商务中心1、2、3号楼，并经验收合格交付申请人投入使用，双方在合同履行中实际上已经变更了“将履约担保金（80万元）汇入甲方指定账户时生效”的约定，因此，申请人要求将履约担保金240万元从应付款中扣除的请求不能成立。申请人主张的555万元延期交工违约金，具有独立的给付请求内容，具备“诉”的全部条件，属于独立的“诉”，应作为反诉提出。故，原审法院认为“应当另行提起诉讼，对此不予审理”亦并无不当。 关于二次设计费和室外配套工程养护费应否支持问题。河南宏业造价咨询有限公司出具的《关于新乡县商务中心1#楼、2#楼、3#楼工程项目建设（BT）结算工程的审核报告》载明，“审核范围为新乡县商务中心1#楼、2#楼、3#楼工程项目建设（BT）工程施工图纸内所有的内容及所有二次设计、设计变更及工程签证”，说明该工程项目确实存在二次设计和设计变更。原审结合新乡县商务中心建设会议记录、幕墙工程设计合同、网上银行电子回单和深圳市从新装饰设计有限公司开具的发票等认定“二次设计并非银星公司的合同义务，应由建投公司承担，一审判决支持12.8万元设计费并无不当”，该结论具有事实依据，并无不妥。《新乡县商务中心工程项目建设（BT）合同书》的3.5条规定设计单位解决施工过程中出现的设计图纸问题，并承担设计的缺陷责任，但仅从该约定内容看并不能得出“无须另行支付设计费用”的结论。申请人提出新乡县商务中心建设会议记录显示“二次设计，由甲方批准，领导认可”，银星公司没有提供甲方批准、领导认可的证明，申请人不予认可。但考虑到银星公司组织进行二次设计，并支付相关费用，其目的在于保证案涉工程项目顺利、安全推进，最终的受益人为申请人，原审判决申请人支付12.8万元的设计费亦无不当。关于室外配套工程养护费，银星公司提交了新乡县住房和城乡规划建设局2017年7月11日的文件《关于商务中心绿化项目移交及后期养护事宜的请示》（新建字［2017]76号），该文件明确载明：“由于种种原因，机关事务局未按时间节点办理移交。无奈，在未支付养护费的情况下，为保证苗木成活，银星公司继续超期养护苗木至今”，“2017年5月，在县政府的安排下，我局与机关事务局进行了绿化移交（包括绿化图纸、重新清点等），但机关事务局尚未办理移交相关手续，也未对后期养护工作进行安排”，“目前正值高温季节，如不及时养护，会造成苗木大面积死亡。恳请县政府协调机关事务局抓紧接收商务中心绿化项目并及时开展养护工作，避免因养护不到位造成的苗木死亡现象”。该记载说明，银星公司在新乡县住房和城乡规划建设局作出《关于商务中心绿化项目移交及后期养护事宜的请示》仍在超期养护，县机关事务局也未接收商务中心绿化项目并及时开展养护工作。因此，再审申请人提出的“被申请人没有维护的事实”不能成立。此外，原审法院根据商务中心绿化养护协议、养护明细表显示的总费用等证据，认定养护费实际支付费用为653440元，并参照银星公司提及的商务中心绿化养护协议，根据养护期限酌定2017年1月至2017年7月的养护费为326667元。本院认为，原审法院认定上述事实并不缺乏证据证明，该结论也并无不当。 综上，建投公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回新乡县建设投资有限责任公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年七月七日 书记员  贺 权