浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终150号 上诉人（原审被告）：刚泰集团有限公司。住所地：上海市浦东新区申港大道88号1001室。 法定代表人：王仁忠。 委托诉讼代理人：黄子燕，该公司员工。 上诉人（原审被告）：甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区马滩中街549号。 法定代表人：邓庆生。 委托诉讼代理人：康杰，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：郑凯，男，1984年1月27日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：李忠,北京德恒（杭州）律师事务所律师。 原审被告：上海刚泰影视传媒有限公司。住所地：上海市浦东新区南汇新城镇申港大道88号1010-1室。 法定代表人：赵瑞俊。 原审被告：上海刚泰实业有限公司。住所地：上海市奉贤区四团镇邵厂社区邵厂路25号中亚大楼320室。 诉讼代表人：上海刚泰实业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：陈宗宇、马珂君。 原审被告：上海刚泰矿业有限公司。住所地：上海市浦东新区南六公路369号3幢101室。 法定代表人：金会斌。 原审被告：上海益流置业发展有限公司。住所地：上海市浦东新区南汇工业园区沪南路9828号。 诉讼代表人：上海益流置业发展有限公司管理人。 委托诉讼代理人：陈鸣飞、谢润泽。 原审被告：徐建刚，男，1968年11月24日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 原审被告：张炜磊，女，1973年7月15日出生，汉族，住上海市南汇区。 上诉人刚泰集团有限公司(以下简称刚泰集团公司)、甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司（以下简称甘肃刚泰公司）因与被上诉人郑凯、原审被告上海刚泰影视传媒有限公司（以下简称刚泰影视公司）、上海刚泰实业有限公司（以下简称刚泰实业公司）、上海刚泰矿业有限公司（以下简称刚泰矿业公司）、上海益流置业发展有限公司（以下简称益流置业公司）、徐建刚、张炜磊民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初10414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 刚泰集团公司、甘肃刚泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由郑凯负担。事实与理由：郑凯出借的是涉嫌非法集资所得的资金,与其他组织勾结从事非法金融活动，其行为违法。甘肃刚泰公司所签署的保证合同未履行法定审批程序，依法应认定无效。一审判决事实认定不清,存在严重遗漏，且适用法律错误，请求重新审理。一、郑凯不具有从事合法金融业务的资质。郑凯作为出借人，并非从事金融业务的人员，更不具有合法从事金融业务的资质。郑凯出借案涉巨额资金，其身份不适合。二、郑凯未能证明出借资金与其存在着合法关联关系，故其无权主张案涉资金的归还。从出借资金的来源看，案涉资金并非郑凯个人的自有资金，而是其他企业的资金。郑凯在一审中提交的证据也证明，出借资金由宁波梅山保税港区鸣金投资管理中心（有限合伙）（以下简称鸣金投资中心）的银行账户转出。多笔还款也未直接还给郑凯，而是根据郑凯的要求将归还欠款转入鸣金投资中心、西藏扬智信息技术有限公司等其他公司账户，该些公司均为中新力合股份有限公司关联企业。上述事实充分证明，借款资金并非来自于郑凯，郑凯自称为公司员工，只是名义上的出借人，实质资金出借方则另有其人，因此，其无权主张案涉资金的归还权利。三、出借资金涉嫌非法吸收公众存款，为法律禁止借贷的标的物。案涉资金涉嫌来自于中新力合股份有限公司下属杭州鑫合汇互联网金融服务有限公司，而该公司涉嫌非法吸收公众存款已被立案侦查。因此本案中，郑凯的出借资金极大可能为实际出借人吸收或变相吸收的他人资金用于借贷。鉴于刚泰集团公司、甘肃刚泰公司无法对资金来源进行完整的调查核实，因此恳请二审法院对本案包括资金来源、实际出借人等重要信息进行全面调查。四、综合上述事由及情况，刚泰集团公司、甘肃刚泰公司除了提交了相关证据，还以杭州公安已进入刑事程序为由，请求一审法院中止审理，一审法院未予中止对本案的审理，一审判决书对上述事实以及相应证据只字未提，对事实的审理存在重大遗漏。且在刑事案件尚未做出最终判决的情况下，相关民事案件已作出裁判，显然违反了先刑后民的原则，已违反了法定程序，所作判决违法。五、根据最高人民法院的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，郑凯的行为构成非法借贷行为，故案涉民间借贷合同因违反强制性规定而应予认定其无效。六、案涉保证合同因主合同的无效而依法应认定为无效。《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因作为主合同的案涉民间借贷合同无效，从而作为从合同的全部案涉保证合同同样无效。且案涉保证人对于主合同无效并无过错，故所有案涉保证人均无需承担相应赔偿责任。七、我国《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。中国证监会、原中国银监会共同发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条规定，“规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。……”就甘肃刚泰公司签署的案涉保证合同，作为上市公司的甘肃刚泰公司并未召开董事会或股东大会讨论该担保事宜，亦未就此担保事宜形成任何董事会决议或股东大会决议，因此该保证合同依法应被认定为无效。且甘肃刚泰公司在案涉保证合同无效中存有过错，因此，甘肃刚泰公司无需承担保证合同无效项下的民事赔偿责任。八、二审补充提交原工作人员的微信记录，能够证明一审举证的款项均是归还本案合同项下本息，出借人的公司的最终实控人为陈杭生，其于2019年4月17日已因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安刑拘，于2020年6月19日被提起公诉。 郑凯辩称：案涉借款合同以及保证合同均合法有效，案涉借款已经实际交付刚泰影视公司，现其未能依约还款，则借款人以及各担保人均应当承担相应法律责任。 刚泰实业公司辩称：根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的固定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息2020年1月24日，上海市第三中级人民法院裁定受理刚泰实业公司破产清算一案，本案利息应计算至该日止。另，建议债权人优先就担保物获得清偿后再就余额申报债权。 刚泰影视公司、刚泰矿业公司、益流置业公司、徐建刚、张炜磊未作答辩。 郑凯向一审法院起诉请求：1.判令刚泰影视公司立即归还郑凯借款本金3985万元及利息（按日利率0.03%的标准从2018年8月5日计算至实际履行之日,但应相应的扣除于2018年9月14日支付的利息10万元）；2.判令由刚泰影视公司支付郑凯律师费48万元；3.判令甘肃刚泰公司、刚泰实业公司、刚泰公司、刚泰集团公司、益流置业公司、徐建刚、张炜磊对刚泰影视公司上述债务承担连带清偿责任；4.判决确认郑凯对徐建刚用于抵押的财产（位于北京市昌平区××路××号××号楼××层房屋，房产证号Ｘ京房权证昌字第5××5号）处置所得价款享有优先受偿权；5.判令由各被告共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：郑凯（甲方、出借人）与刚泰影视公司（乙方、借款人）签订了编号为G20180508000194-1-JK的《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款5000万元，借款期限为30天，从甲方实际向乙方提供借款之日起开始计算；借款用途为资金周转；借款的日利率为0.01%，按天以现金方式结息，利息＝借款本金×天数×日利率；甲方有权委托指定第三方向乙方或者乙方指定的第三方支付借款，视为甲方履行借款义务，乙方亦有权指定第三方收款，但需向甲方出具付款通知书和确认书；借款期限届满（包括被宣告提前届满或展期届满）当日，乙方应一次还清借款，且利随本清；本合同项下的借款担保以甲方和担保人签署的担保合同为准，所有担保合同均为本合同的不可分割的组成部分；合同双方均应履行本合同约定的义务、承诺和保证，任何一方不履行或者不完全履行本合同所约定的，均应承担违约责任；乙方未按期清偿债务但甲方书面同意展期的，甲方有权自展期日起第四天至展期期限届满当日期间按照约定借款利率上浮50%计收逾期利息；展期日起的前三天仍按约定利率计算利息，展期届满日仍未清偿本息等所有债务的，自该届满日之次日起按约定借款利率上浮200%计收利息；乙方未按期清偿债务且甲方不同意借款展期的，甲方除有权要求乙方清偿已产生但未偿的本息等债务外，还有权自乙方逾期之日起依约定借款利率上浮200%计收利息；乙方未按期支付任何一期利息的，或甲方有充分理由认为甲方权益遭受侵害的，甲方有权宣告借款提前到期，乙方应在甲方通知的期限内清偿所有欠款，逾期超过5个工作日的按照借款逾期处理，且甲方自乙方逾期之日起依约定借款利率上浮200%计收利息；因乙方违约导致诉讼的，乙方除需承担前述违约责任外，还须承担甲方为实现债权而产生的合理费用，包括但不限于诉讼费、律师费等费用。甘肃刚泰公司、刚泰实业公司、刚泰矿业公司、刚泰集团公司、益流置业公司、徐建刚、张炜磊分别与郑凯签订《保证合同》，合同均约定为确保郑凯与刚泰影视公司签订的《借款合同》及补充协议的全面履行，均自愿为《借款合同》项下所发生的郑凯的债权提供连带责任保证担保，保证范围包括《借款合同》项下所有的借款本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而支付的费用及其他所有应付费用，保证期间自主合同签订之日起至主合同债务期限届满之日起2年；如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担共同连带保证责任；若被担保的主债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者债权人通知提前履行债务发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人有权要求保证人直接承担保证责任而无需以先行使物的担保债权为条件，保证人放弃其它应优先行使其他担保债权的抗辩。 刚泰影视公司向郑凯出具《付款通知书》一份，载明：鉴于我方与贵方签订了编号为Ｇ20180508000194-1-ＪＫ的《借款合同》，我方向贵方借款5000万元，现我方特通知贵方将5000万元借款直接打入我方指定的银行账户（账户名称：上海刚泰实业有限公司；开户行：交通银行上海南汇支行；账户：3100××××2287）；我方承诺已经贵方或者贵方的指定第三方将前述借款打入我方指定的上述银行账户，即视为我方已经收到所有借款，我方为此同意出具收到款项的《确认函》。郑凯向鸣金投资中心出具《委托支付函》一份，委托该中心将融资款项5000万元划入刚泰影视公司指定的收款账户。2018年5月14日，鸣金投资中心向刚泰实业公司转账5000万元。刚泰影视公司向郑凯出具《确认函》一份，确认已收到郑凯所有的借款，并承诺按期归还所有借款本息。后被告于2018年5月14日、6月14日通过台州市晨鹏彩灯有限公司账户向郑凯指定的收款人鸣金投资中心账户转账15万、6万元，刚泰实业公司于2018年6月14日向郑凯指定的收款人鸣金投资中心账户转账300万元。后郑凯以本案各被告未能按约还款为由向该院提起诉讼，要求各被告归还借款本金4700万元并支付利息，该院于2018年6月15日立案受理，在该（2018）浙0105民初6861号案件审理过程中，刚泰影视公司（乙方）与郑凯（甲方）自行签订《和解协议书》一份，约定：双方确认截止到2018年6月25日乙方尚欠甲方4700万元（以下简称主债权）；为担保甲方主债权，乙方保证房产所有权人同意将位于北京市昌平区××路××号××号楼××层的全部房屋（房屋所有权人徐建刚；房产证号为：Ｘ京房权证昌字第5××5号；以下简称房屋）抵押给甲方，并于2018年6月25日完成官方抵押权登记手续；甲方于双方签署本协议并办理好抵押登记后一日内，立即撤销杭州拱墅区法院（2018）浙0105民初6861号案件的起诉；乙方于2018年6月30日前支付甲方200万元，于2018年7月15日前付甲方500万元，于2018年7月30日前付甲方1000万元，余款于2018年8月30日前付一次性付清；若债务人乙方未按时履行任何一期义务，视为后续各期还款均已到期；本协议未约定部分，依照甲乙双方签订的主合同约定执行。前述协议约定的抵押房产于2018年6月26日办理了抵押权登记手续，郑凯向该院撤回了对各被告的起诉，该院于2018年6月28日裁定准许其撤诉。和解协议签订后，刚泰实业公司于2018年6月29日、7月16日、7月17日、7月18日、7月20日、9月6日、9月14日向郑凯指定的收款人鸣金投资中心账户转账200万元、100万元、100万元、100万元、200万元、20万元、10万元，合计730万元。被告于2018年6月27日、7月2日、7月10日、7月20日、8月3日通过上海嘉顿国际贸易有限公司账户向郑凯指定的收款人鸣金投资中心账户转账6.93万元、4.48万元、4.5万元、4.11万元、2.4万元，合计22.42万元。另查明，郑凯为本案诉讼支出律师代理费48万元。 一审法院认为：案涉《借款合同》、《保证合同》及《和解协议书》系各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。刚泰影视公司未能按约归还借款本息已构成违约，应承担违约责任。刚泰集团公司抗辩称其已归还借款1400.5万元，并提供了收款人为鸣金投资中心、西藏扬智信息技术有限公司及上海海哲实业有限公司的银行转账回单为据，但郑凯对于转入西藏扬智信息技术有限公司账户的327.08万元及转入上海海哲实业有限公司账户的15万元不予认可，该款项中有部分款项转账时间亦早于本案借款发生的时间，被告也未能进一步提供证据证明前述转入第三人账户的款项系用于归还案涉借款，故该院仅对汇入郑凯指定的收款人鸣金投资中心账户的1073.42万元认定为还款。郑凯主张收到的1073.42万元中的1015万元用于抵充借款本金、48.52万元用于抵充计算至2018年8月4日前已产生的利息、2018年9月14日支付的10万元用于抵充2018年8月5日起产生的利息，该院结合双方约定的还款期限、借期内利率、逾期利率及每笔款项归还的时间，认为郑凯的前述主张合法有据，刚泰影视公司应归还郑凯借款本金3985万元并支付相应的利息。有关律师代理费的承担符合双方约定，且在合理的范围之内，该院予以支持。甘肃刚泰公司、刚泰实业公司、刚泰矿业公司、刚泰集团公司、益流置业公司、徐建刚、张炜磊自愿提供连带责任保证，依法应承担连带清偿责任。徐建刚以其所有的房产为本案借款提供抵押担保，故郑凯依法对该抵押房产的折价、变卖或者拍卖价款享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、四十六条、第五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院于2019年9月20日作出如下判决：一、上海刚泰影视传媒有限公司于判决生效之日起十日内归还郑凯借款本金39850000元并支付利息（截止2018年9月17日尚欠利息426020元，已扣除2018年9月14日已收取的利息100000元，之后的利息以借款本金39850000元为基数，按日利率0.03%计算至款项还清之日）；二、上海刚泰影视传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付郑凯律师代理费480000元；三、甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司、上海刚泰实业有限公司、上海刚泰矿业有限公司、刚泰集团有限公司、上海益流置业发展有限公司、徐建刚、张炜磊对上海刚泰影视传媒有限公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、郑凯有权以徐建刚名下的坐落于北京市昌平区××路××号××号楼××层的全部房屋（房产证号为Ｘ京房权证昌字第5××5号）的折价、变卖或者拍卖价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245580元，财产保全申请费5000元，合计250580元，由上海刚泰影视传媒有限公司、甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司、上海刚泰实业有限公司、上海刚泰矿业有限公司、刚泰集团有限公司、上海益流置业发展有限公司、徐建刚、张炜磊负担。 本院二审期间，刚泰集团公司向本院提交微信聊天记录、工商登记信息以及新闻报道为证，经审查，该些证据不足以证明其欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。 本院经审理，除对原审法院查明的事实予以认定外，另查明：2020年1月14日，上海市第三中级人民法院分别作出2020沪03破11号、2020沪03破12号民事裁定书，裁定受理申请人对刚泰实业公司、益流置业公司的破产清算申请。二审中，郑凯变更对刚泰实业公司、益流置业公司的诉讼请求为要求确认郑凯对刚泰实业公司、益流置业公司享有相应保证债权。 再查明：甘肃刚泰公司持有刚泰影视公司100%股权。 本院认为，郑凯与刚泰影视公司之间存在借款合同关系。现刚泰影视公司未按照案涉《借款合同》以及《和解协议书》的约定履行付款义务，郑凯有权要求其还本付息并承担相应的违约责任，亦有权要求保证人承担相应的保证责任。就借款方向案外人西藏扬智信息技术有限公司及上海海哲实业有限公司所汇款项，郑凯不认可系归还案涉借款，现有证据亦不足以证明该些汇款可视为向郑凯方的还款，且该些款项中存在部分款项转账时间早于本案借款发生时间的情形，故对刚泰集团公司、甘肃刚泰公司关于该部分汇款系归还案涉借款本息的主张，因依据不足，本院无法采信。当事人如认为存在损失，可另行主张权利。根据现已查明的事实，甘肃刚泰公司系为其持有100%股权的刚泰影视公司提供担保，故不论是否存在股东会决议等公司机关决议，均应认定案涉保证合同符合该公司的真实意思表示，合法有效，对其具有约束力。另，经审查，原审法院审理程序并无不当。二审期间，刚泰实业公司、益流置业公司已进入破产程序，郑凯亦已对诉讼请求进行变更，其变更后的诉讼主张，有事实和法律依据，应予支持。综上，刚泰集团公司、甘肃刚泰公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。因二审中出现的新事实，本院依法对原审法院裁判结果予以调整，但并非原审法院裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初10414号民事判决第一项，即上海刚泰影视传媒有限公司于本判决生效之日起十日内归还郑凯借款本金39850000元并支付利息（截止2018年9月17日尚欠利息426020元，已扣除2018年9月14日已收取的利息100000元，之后的利息以借款本金39850000元为基数，按日利率0.03%计算至款项还清之日）。 二、维持杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初10414号民事判决第二项，即上海刚泰影视传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑凯律师代理费480000元。 三、维持杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初10414号民事判决第四项，即郑凯有权以徐建刚名下的坐落于北京市昌平区××路××号××号楼××层的全部房屋（房产证号为Ｘ京房权证昌字第5××5号）的折价、变卖或者拍卖价款优先受偿。 四、撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初10414号民事判决第三项。 五、甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司、上海刚泰矿业有限公司、刚泰集团有限公司、徐建刚、张炜磊对上海刚泰影视传媒有限公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。 六、确认郑凯在上海刚泰影视传媒有限公司的上述第一项、第二项债务范围内对上海刚泰实业有限公司、上海益流置业发展有限公司享有保证债权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费245580元，财产保全申请费5000元，合计250580元，由上海刚泰影视传媒有限公司、甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司、上海刚泰实业有限公司、上海刚泰矿业有限公司、刚泰集团有限公司、上海益流置业发展有限公司、徐建刚、张炜磊负担。二审案件受理费245580元，由刚泰集团有限公司、甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年七月三十一日 书记员 章 宗 豪