山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1832号上诉人（原审原告）：刘善伟，男，1970年10月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：梁璐璐，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南宝山商业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘胜儒，总经理。上诉人刘善伟因与被上诉人济南宝山商业管理有限公司（以下简称宝山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘善伟及其诉讼代理人梁璐璐到庭参加诉讼，被上诉人宝山公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘善伟上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院作出的（2019）鲁0102民初2214号民事判决，并依法予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由宝山公司承担。事实与理由：一、一审法院审查事实不清，认定事实错误。1、双方于2017年11月10日签订《济南市历下区燕山菜市场电气照明改造工程施工合同》，约定：工程名称为济南市历下区燕山集团菜市场电气照明改造工程，工程详细地址为济南市历下区燕子山路27号燕知苑菜市场，工程项目内容为电气照明改造，工程造价暂定82万元，该造价包工包料，工程期限150日历天，自2017年11月27日至2018年4月27日。工程竣工后，刘善伟应宝山公司要求，双方共同委托山东方正检测有限公司对：1、低压配电柜；2、低压配电线等进行检测，该工程电气防火技术检测合格。宝山公司对此不予认可，一审法院对此也未进行审查。根据《济南市历下区燕山菜市场电气照明改造工程施工合同》第七项第3条约定，刘善伟自行验收视为宝山公司承认工程验收合格，宝山公司一审庭审亦未提交反驳证据，且自竣工至今，已达一年之久，刘善伟即使自行验收也应得到宝山公司的承认，一审对此认定事实不清。2、双方签订的《济南市历下区燕山菜市场电气照明改造工程施工合同》第七项第4条约定“如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用则视为此工程合格”刘善伟在燕知苑菜市场分区施工，于2018年4月27日正式竣工，菜市场也正常投入使用，即使宝山公司不对工程项目予以验收，根据双方签订的合同，宝山公司对涉案工程菜市场早已投入使用，该工程也为合格，其应支付约定的工程价款。二、一审法院适用法律错误，程序不当。《济南市历下区燕山菜市场电气照明改造工程施工合同》系双方真实意思表示，在自愿平等基础上所签订，虽刘善伟不具备电气工程施工资质，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，刘善伟请求支付约定工程价款应予支持。根据《合同法》第10条、第60条、第107条、第108条、第114条规定，刘善伟请求宝山公司支付工程款的诉求合理合法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干意见》第二十八条之规定，刘善伟提供的结算书、检验报告，即使系刘善伟自行委托评价、检测，宝山公司没有提供反驳证据且没有申请重新鉴定等程序，理应得到支持认可。三、一审法院庭审过程中刘善伟已将其预算书结算书送达宝山公司。另，对于刘善伟自行委托检测公司检验，山东方正检测有限公司具备相应检测资质，检验检测过程中宝山公司也参与了，根据双方签订的施工合同，该检测报告系合法有效的。对于刘善伟所施工的工程量问题，一审庭审中宝山公司承认刘善伟系其委托的施工队伍，认可刘善伟对其涉案工程进行了电气照明改造。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误、程序不当，请求二审法院审查事实，依法撤销一审判决，予以发回重审或改判，维护刘善伟的合法权益。宝山公司未到庭答辩。刘善伟向一审法院起诉请求：1.请求依法判令宝山公司支付刘善伟工程款82万元及违约金（以82万元为基数，自2018年3月21日起至实际给付之日，按照每日千分之三计算）；2.本案诉讼费、公告费等全部由宝山公司承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，刘善伟（乙方）与宝山公司（甲方）签订《济南历下区燕山菜市场电气照明改造工程施工合同》，约定：工程名称为济南市历下区燕山集团菜市场电气照明改造工程，工程详细地址为济南市历下区燕子山路27号燕知苑菜市场，工程项目内容为电气照明改造，工程造价暂定82万元，该造价包工包料，工程期限150日历天，自2017年11月27日至2018年4月27日。刘善伟称涉案工程已经竣工，并提交2018年3月26日山东方正检测有限公司出具的《建筑电气防火技术检验报告》一份，载明：委托人系刘善伟，检验项目为：1、低压配电柜（箱）；2、低压配点线路；3、低压用电设备；4、照明装置；5、插座与开关；检验结论为：依据《建筑电气防火基数检测评定规程》DB37/T655-2011，本工程电气防火技术检测合格。刘善伟主张该检测报告是根据宝山公司的要求委托的，对此宝山公司不予认可，刘善伟亦未提交证据予以证明。此外，刘善伟提交预算书、结算书复印件各一份，该预算书、结算书双方均未签名或盖章。刘善伟主张结算书已向宝山公司送达，对此宝山公司不予认可，刘善伟对其主张亦未提交证据予以证明。宝山公司称涉案工程是由包含刘善伟在内的三家施工队伍进行施工的，还没有竣工验收，宝山公司已经支付刘善伟工程款32.5万元，但对其主张未提供证据予以证实。一审法院认为，因刘善伟作为自然人，不具备电气工程施工资质，故其与宝山公司签订的《济南历下区燕山菜市场电气照明改造工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此，刘善伟要求宝山公司支付工程款的前提是工程经竣工验收合格。对此，刘善伟提交了结算书及山东方正检测有限公司出具的《建筑电气防火技术检验报告》。关于结算书，因无双方的签字或盖章确认，据此无法证实涉案工程已竣工验收；关于《建筑电气防火技术检验报告》，因系刘善伟单方委托，亦无法证实涉案工程已竣工验收合格。综上，一审法院认为，刘善伟提交的证据不足以证实其所施工的工程已竣工验收合格，亦无法证实其所施工的工程量及工程造价，故其要求宝山公司支付工程款82万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院判决：驳回刘善伟的诉讼请求。案件受理费12000元，由刘善伟负担。本院二审期间，刘善伟围绕上诉请求依法提交证据如下：证据1、承租人郭登峰、王德芳、章德生商铺租赁合同及企业信用信息公示报告各一份。证明承租人与宝山公司签订商铺租赁合同，合同期限2018年2月1日至2021年1月31日，涉案施工项目燕山市场的实际经营管理方为宝山公司，该市场于2018年2月1日正式投入运营使用，与刘善伟的竣工时间相一致，该合同签订的时间系在刘善伟施工过程中，根据双方《工程施工合同》工程未经验收，宝山公司提前使用、擅自动用视为工程合格。证据2、2020年3月4日录像视频及2019年拍摄照片各一份。证明涉案工程项目燕山市场场地早已投入使用、经营，根据照片也可以看出刘善伟负责施工的电气照明项目也已投入使用，并且由市场租户进行实际使用，刘善伟负责的电气照明项目安全可靠符合规定的验收条件，根据双方《工程施工合同》工程未经验收，宝山公司提前使用、擅自动用视为工程合格。证据3、燕山社区菜市场及商业中心改造项目电气施工图一份。证明刘善伟根据宝山公司提供的图纸负责涉案工程项目的电气照明改造项目，施工范围为燕山市场的一层、二层（燕山市场共计两层），证实刘善伟给宝山公司施工项目的工程总量，作为双方合意宝山公司给付刘善伟82万元的依据。证据4、手机通话录音光盘及社会保险个人权益记录单各一份。证明马文琳系宝山公司职工，任该公司副总，其在通话录音承认刘善伟将涉案工程的预算书、结算书交付马文琳手中，宝山公司对此予以认可并承认，从而可以说明涉案工程的结算书刘善伟早已将其送达宝山公司。另，二审中，刘善伟申请证人杜某出庭作证证明涉案工程系由刘善伟施工完成的事实。再查明，刘善伟提交的涉案工程结算书载明工程造价为889774.26元。本院认为，本案争议的焦点为宝山公司应否向刘善伟支付工程款及数额。刘善伟与宝山公司签订《济南历下区燕山菜市场电气照明改造工程施工合同》，刘善伟作为自然人，不具备电气工程施工资质，故一审认为其与宝山公司签订的《济南历下区燕山菜市场电气照明改造工程施工合同》无效，并无不当，本院予以确认。本案二审中，刘善伟提交《商铺租赁合同》、《燕山社区菜市场及商业中心改造项目电气施工图》、视频、照片、手机通话录音等证据，主张涉案工程已经竣工并交付使用。本院认为，根据刘善伟二审中提交的以上证据及证人杜某之证言，并结合一审中提交的《建筑电气防火技术检验报告》、结算书，及一审中宝山公司关于曾经支付刘善伟部分工程款的陈述，能够证实涉案工程由刘善伟施工完成，并于2018年2月份交付使用的事实。宝山公司拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己抗辩权利。故本院对于刘善伟提交的该结算书及工程已经竣工并交付使用的主张，予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据以上法律规定，宝山公司应支付相应的工程价款。宝山公司在一审中主张曾支付部分工程款，但未提交证据证实。故根据刘善伟提交的涉案工程结算书载明工程造价为889774.26元，其主张宝山公司支付工程款82万元，本院予以支持。鉴于涉案合同无效，刘善伟主张宝山公司应自2018年3月21日起至实际给付之日支付违约金，于法无据，不予支持，但宝山公司应当向刘善伟支付利息损失。综上所述，上诉人刘善伟的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2214号民事判决；二、济南宝山商业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付刘善伟工程款82万元及利息（82万元为基数，自2018年3月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘善伟的其他诉讼请求。一审案件受理费12000元，二审案件受理费12000元，均由被上诉人济南宝山商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年七月六日书记员  刘 琳