浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10555号 上诉人（原审被告）：上海菊辉贸易有限公司，住所地上海市金山区亭林镇松隐南星村3106号3楼296室。 法定代表人：刘强，总经理。 委托诉讼代理人：易彰芳，重庆丽达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市变色龙电子商务有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道工业东路73号B座4楼。 法定代表人：刘景红，总经理。 被上诉人（原审原告）：诸夏颖，女，汉族，1990年1月18日出生，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：吴穷、王珏，浙江杭知桥律师事务所律师。 原审被告：深圳市斯美伟业科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道富安大道华南城铁东物流区12栋5层513号。 法定代表人：王道荣。 原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：段荣雪、滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人上海菊辉贸易有限公司（以下简称菊辉公司）、深圳市变色龙电子商务有限公司（以下简称变色龙公司）与被上诉人诸夏颖，原审被告深圳市斯美伟业科技有限公司（以下简称斯美公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年5月29日组织双方进行了调查，上诉人菊辉公司委托诉讼代理人易彰芳、变色龙公司法定代表人刘景红，被上诉人诸夏颖委托诉讼代理人吴穷，原审被告天猫公司委托诉讼代理人段荣雪到庭参加诉讼，原审被告斯美公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 菊辉公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案一二审诉讼费由诸夏颖承担。事实与理由：1.一审判决超出诸夏颖的诉讼请求，适用法律错误。诸夏颖一审诉讼请求中明确要求菊辉公司与变色龙公司承担连带赔偿责任，一审判决菊辉公司与变色龙公司承担按份责任无依据。2.即便诸夏颖系涉案图形的著作权人，菊辉公司与变色龙公司基于不同的侵权行为，对诸夏颖造成同一个损害结果，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，诸夏颖基于同一个损害结果获得一次侵权赔偿后就不能再获得另一次重复的侵权赔偿。3.一审判决菊辉公司承担的赔偿金额太高。菊辉公司无侵权故意，主观过错小；菊辉公司销售涉案商品获利甚微；诸夏颖的作品不具任何知名度。 变色龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；2.本案一二审诉讼费由诸夏颖承担。事实与理由：1.一审判决通过诸夏颖从菊辉公司天猫店铺“菊辉数码专营店”处购买的三个手机壳外包装背面标注的信息“果果铺&小皇帝&盛为nonf&诺西&nohon联合出品，出品商：深圳市变色龙电子商务有限公司”，以及“果果铺”、“小皇帝”商标为变色龙公司所有便认定变色龙公司系案涉产品的生产者存在逻辑错误。2.一审判决认定变色龙公司对诸夏颖赔偿金额无依据，且金额过高。诸夏颖无确定的损失，且其作品无知名度；涉案商品链接成交金额、总销量包括了涉案作品的商品及其他商品，且涉案作品的商品比例很低；根据相关法律，法定赔偿额最高为50万元，然本案中，一审判决总计达38万元，明显过高。3.一审判决中明确变色龙公司仅为涉案三款产品的生产者，但最后判决变色龙公司承担20万元，显然相互矛盾。 诸夏颖针对菊辉公司、变色龙公司的上诉，答辩称：1.菊辉公司系侵权店铺的经营者，在店铺中宣传和传播诸夏颖的作品，并销售载有诸夏颖作品的产品进行谋利，一审判决正确。2.诸夏颖在侵权店铺中购得的侵权产品包装上明确标明变色龙公司的注册商标，且商标类别亦包含电话机套等，与侵权产品相符。产品上标明出品商系变色龙公司，因此变色龙公司即为侵权商品的生产商。3.一审法院向天猫公司调取了产品销售数据，两个店铺的手机壳类产品总体的销售额分别高达500万元和800万元。一审判决已综合考虑侵权产品链接下的款式分类，买二送一活动包含赠品等诸多情况作出认定，符合案件事实。4.菊辉公司、变色龙公司未提供新证据，且变色龙公司在一审系缺席审理，现提起上诉，系拖延履行相应的赔偿，浪费司法资源。 变色龙公司针对菊辉公司的上诉，菊辉公司针对变色龙公司的上诉均无异议。 天猫公司针对菊辉公司、变色龙公司的上诉，述称：其相关意见与一审答辩意见一致。 斯美公司未参加调查亦未提交书面陈述意见。 诸夏颖向一审法院起诉，请求判令：1.菊辉公司立即停止在网上店铺销售案涉商品、使用案涉美术作品，销毁库存；2.斯美公司、变色龙公司立即停止生产、销售案涉商品，销毁库存；3.天猫公司立即关闭案涉商品链接，下架案涉商品；4.菊辉公司、斯美公司、变色龙公司、天猫公司承担连带责任，共同赔偿诸夏颖经济损失及合理费用共计1000000元。一审庭审中，鉴于涉案商品链接已删除，诸夏颖撤回第一项诉请，并明确撤回对天猫公司的全部诉请。 一审法院认定事实：2015年11月3日，诸夏颖通过昵称为“ES女王样”的新浪微博发表9张《魔性小人头像系列》美术作品，其中第一张为诸夏颖主张权利的作品（以下简称涉案美术作品）。2015年11月5日，诸夏颖再次通过上述新浪微博发表9张《魔性小人头像系列》美术作品，其中第六张为诸夏颖主张权利的作品（以下简称涉案美术作品）。 2018年8月30日，诸夏颖代理人登录网址为×××.ｃｏｍ的天猫网，进入“菊辉数码专营店”，查看经营者信息，显示菊辉公司的工商登记信息。后诸夏颖代理人浏览店铺商品，并购买3款不同的手机壳各一件，共支付价款25.4元，形成订单编号×××61。 2018年9月3日，诸夏颖向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同日，公证人员与诸夏颖代理人蔡婉蓉在公证处办公室从快递人员处接收快递包裹一个（显示运单号为263230418611）。收货后，公证人员对快递包裹进行拆封、拍照，之后重新封装后交由蔡婉蓉保管。2018年9月18日，浙江省杭州市钱塘公证处对上述过程出具（2018）浙杭钱证内字第13773号公证书，产生公证费1000元。 同日，诸夏颖代理人使用相应用户名及密码登录天猫网，对涉案订单进行“确认收货”处理，并查看物流信息，显示运单号码：263××××8611，物流公司：中通快递。随后分别查看已购买的三款产品的商品页面，其中“苹果6手机壳ｉｐｈｏｎｅ6ｓ硅胶软套6ｐｌｕｓ外壳6ｓ防摔保护套ｉ6全包边新潮男ｉｐ卡通可爱情侣抖音新款个性创新女款六”的商品详情显示“品牌：小皇帝；生产企业：深圳市变色龙电子商务公司”；其中“ｖｉｖｏｘ9ｓ手机壳ｘ9套ｘ9ｐｌｕｓ硅胶防摔ｘ9ｐｌｕｓ超薄软壳个性创意全包边ｘ9ｓ潮男女款网红抖音新款情侣卡通软边框壳”的商品详情显示“品牌：小皇帝；生产企业：深圳市斯美伟业科技有限公司”。 一审法院当庭对诸夏颖提交的公证实物进行查验并拆封，公证实物外包装上粘贴有中通快递详情单，运单号与前述一致。拆封公证实物显示内有手机壳3个，手机挂绳3个。三款手机壳的正面下方印有被控侵权图案，手机壳外包装背面标注“果果铺&小皇帝&盛为nonf&诺西&nohon联合出品；出品商：深圳市变色龙电子商务有限公司”。 一审庭审中，诸夏颖代理人使用法庭电脑，以相应会员名及密码登陆天猫网，点击“我的天猫”项下“已买到的宝贝”，查看涉案订单详情，显示的商品信息、卖家信息、物流信息与前述一致。 2018年9月12日，诸夏颖向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同日，诸夏颖代理人蔡婉蓉在公证人员的监督下，使用公证处电脑，进入“菊辉数码专营店”，点击“所有产品”按“销量”排序，随后浏览多款商品页面。其中64个商品链接中包含有使用了涉案美术作品的涉嫌侵权产品，其中多款产品标注“买二送一”，每个链接中均包含7至24个颜色分类，其中1至8个颜色分类涉嫌侵权，大部分产品附赠品。随后诸夏颖代理人又对另一家案外店铺进行了浏览。2018年9月28日，浙江省杭州市钱塘公证处对上述过程出具（2018）浙杭钱证内字第14267号公证书，产生公证费3500元。 2018年12月24日，诸夏颖向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同日，诸夏颖代理人蔡婉蓉在公证人员的监督下，使用公证处电脑，进入“菊辉数码专营店”，点击“所有产品”按“销量”排序，并浏览多款商品页面，其中诸夏颖于2018年8月30日购买的三款产品单价均为8.8元，总销量约571600，其中一款商品标注“买二送一”，均附赠品。随后诸夏颖代理人又对另两家案外店铺进行了浏览。2018年12月21日，浙江省杭州市钱塘公证处对上述过程出具（2018）浙杭钱证内字第18668号公证书，产生公证费2000元。 另认定，2013年6月28日，变色龙公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第10543686号“GOGOPO果果铺”商标，核定使用商品类别为第9类，包括电话机套等，有效期至2023年6月27日。 2014年12月28日，变色龙公司经国家商标局核准注册第12970728号“小皇帝”商标，核定使用商品类别为第9类，包括寻呼机套等，有效期至2024年12月27日。 2014年12月28日，变色龙公司经国家商标局核准注册第12970514号“果果铺”商标，核定使用商品类别为第9类，包括计算机外围设备；鼠标垫；USB闪存盘等，有效期至2024年12月27日。 再认定，菊辉公司确认会员名为“菊辉数码专营店”的天猫店铺由其注册经营。 再认定二，根据一审法院调取的证据显示第14267号公证书所涉的64款商品链接项下交易成功的订单为1140550个，成交金额为8563751元。 一审法院认为，根据诸夏颖提交并经当庭勘验的新浪微博认证信息和相应微博发表记录，在无相反证据情况下，可以认定其系涉案美术作品的著作权人，其合法权益受国家法律保护，他人未经许可，不得复制、发行、传播上述诸夏颖享有著作权的美术作品。被控侵权的手机壳背面印有卡通猫或卡通兔子图案，将上述图案分别与涉案美术作品中的两个卡通形象进行对比，卡通猫图案完全一致，卡通兔子图案仅仅进行了左右翻转，其他均与涉案美术作品一致，因此，涉案产品上的图案与涉案作品构成相同。诸夏颖确认其未就涉案作品对外进行授权，故涉案产品系侵犯诸夏颖涉案作品著作权的侵权产品，菊辉公司通过天猫店铺展示、销售上述侵权产品侵犯了诸夏颖对涉案作品所享有的信息网络传播权和发行权，其未能提供涉案产品的合法来源，应承担赔偿损失的民事责任。同时，诸夏颖主张斯美公司、变色龙公司系涉案产品的生产者，一审法院认为，诸夏颖购买的涉案手机壳外包装背面标注“果果铺&小皇帝&盛为nonf&诺西&nohon联合出品；出品商：深圳市变色龙电子商务有限公司”，而“果果铺”、“小皇帝”商标均系变色龙公司所有，故可以认定变色龙公司系诸夏颖购买的三款涉案产品的生产者。变色龙公司未经诸夏颖许可生产、销售上述侵权产品侵犯了诸夏颖对涉案作品所享有的复制权和发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于斯美公司，因涉案产品上并未标注斯美公司的任何信息，仅凭其中一款产品的商品详情描述中标注斯美公司的信息，无法认定斯美公司为涉案产品的生产者，故对诸夏颖关于斯美公司为涉案产品生产者的主张，一审法院不予支持。鉴于诸夏颖仅购买了三款侵权产品，其余侵权产品的生产者无法确认，故对诸夏颖就未购买的侵权产品要求斯美公司、变色龙公司承担生产者责任的主张，一审法院不予支持。 关于赔偿金额，诸夏颖主张法定赔偿，一审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案产品的价格以及作品的类型、知名度、诸夏颖为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。同时，一审法院注意到：1.第14267号公证书所涉的64款商品链接项下交易成功的订单为1140550个，成交金额为8563751元，其中多款产品标注“买二送一”，每个链接中均包含7至24个颜色分类，其中1至8个颜色分类涉嫌侵权，大部分产品附赠品；2.诸夏颖购买的三款产品单价均为8.8元，总销量约571600，其中一款商品标注“买二送一”，均附赠品；3.涉案商品为手机壳，侵权图案被突出使用于产品显著位置，并作为影响消费者购买的重要因素；4.诸夏颖主张变色龙公司就其生产的全部侵权产品承担赔偿责任；5.诸夏颖为本案支出公证费3416元，购物费25.4元，并委托律师出庭。综上，一审法院酌定菊辉公司赔偿诸夏颖经济损失180000元（含合理费用），变色龙公司赔偿诸夏颖经济损失200000元（含合理费用）。 因诸夏颖对天猫公司已无诉求，一审法院对其责任问题不再评判。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条第(一)项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，于2019年9月14日判决：一、变色龙公司立即停止生产、销售侵犯诸夏颖《魔性小人头像系列》美术作品著作权的手机壳，并销毁库存；二、菊辉公司于判决生效之日起十日内赔偿诸夏颖经济损失（含合理费用）180000元；三、变色龙公司于判决生效之日起十日内赔偿诸夏颖经济损失（含合理费用）200000元；四、驳回诸夏颖其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由诸夏颖负担4278元，由菊辉公司负担4510元，由变色龙公司负担5012元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为：1.变色龙公司是否系涉案侵权产品的生产者；2.菊辉公司、变色龙公司应当承担的责任。 关于争议焦点1。变色龙公司认为一审判决仅凭商标即认定其为生产商无依据，且一审判决中前后关于生产商的认定矛盾。对此，本院认为，本案中涉案的三款手机壳外包装背面标注了“果果铺&小皇帝&盛为nonf&诺西&nohon联合出品，出品商明确标注为变色龙公司，且“果果铺”、“小皇帝”商标均系变色龙公司的商标，综合上述情形，一审法院认定变色龙公司系涉案三款手机壳的生产商，并无不当。因现无证据证明变色龙公司系其他手机壳的生产商，一审法院由此对诸夏颖关于变色龙公司系其他手机壳生产商的指控不予支持，亦无不当。 关于争议焦点2。本案中，一审法院认定菊辉公司通过天猫店铺展示、销售上述侵权产品侵犯了诸夏颖对涉案作品所享有的信息网络传播权和发行权。变色龙公司未经诸夏颖许可生产、销售上述侵权产品侵犯了诸夏颖对涉案作品所享有的复制权和发行权。在诸夏颖撤回要求菊辉公司停止侵权的诉讼请求，以及要求法定赔偿的情况下，一审判决变色龙公司停止侵权行为，并根据菊辉公司的销售行为、变色龙公司的生产与销售行为、菊辉公司、变色龙公司的主观过错程度、涉案产品的价格、销售数量以及作品的类型、知名度、诸夏颖为制止侵权所产生的合理费用等因素分别确定菊辉公司、变色龙公司所应承担的责任，合法有据，亦不构成重复侵权赔偿。菊辉公司关于一审判决责任确认不当，构成重复侵权赔偿，菊辉公司、变色龙公司关于判赔额过高的上诉意见不成立，本院不予采纳。 综上所述，菊辉公司、变色龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8200元，由上诉人上海菊辉贸易有限公司负担3900元，上诉人深圳市变色龙电子商务有限公司负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  闫诗萌 审判员  梁 琨 二〇二〇年七月二十九日 书记员  苏建华