广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终15097号上诉人（原审原告）：彭伟新，男，汉族，1967年3月13日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：宋安静，广东金美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈汝光，男，香港特别行政区居民，1967年3月23日出生，被上诉人（原审被告）：京汇国际工程有限公司。住所地：香港特别行政区柴湾祥利街29-31号国贸中心20楼。诉讼代表人：张广生，董事长。委托诉讼代理人：陈红，广东奥纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奕庭，广东奥纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海京汇美饰建筑工程有限公司。住所地：上海市奉贤区江海路88号2801-2807室。统一社会信用代码：91310000717850627X。法定代表人：周永雄，总经理。委托诉讼代理人：李菀蓉，广东穗港律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘艳萍，广东穗港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海京汇美饰建筑工程有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市天河区瘦狗岭411号3110房。统一社会信用代码：914401010506147726。负责人：周永雄，总经理。委托诉讼代理人：李菀蓉，广东穗港律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘艳萍，广东穗港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山京汇家具有限公司。住所地：广东省中山市南朗镇第一工业区。统一社会信用代码：914420006175904935。法定代表人：梁结飞，经理。委托诉讼代理人：陈红，广东奥纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奕庭，广东奥纪律师事务所律师。上诉人彭伟新因与被上诉人陈汝光、京汇国际工程有限公司（以下简称京汇国际公司）、上海京汇美饰建筑工程有限公司（以下简称上海京汇公司）、上海京汇美饰建筑工程有限公司广州分公司（以下简称上海京汇广州分公司）、中山京汇家具有限公司（以下简称中山京汇公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭伟新上诉请求：1.撤销原审判决,改判为被上诉人陈汝光、上海京汇广州分公司与上海京汇公司共同承担偿还借款50万及利息（按年利率24%从借款日计算至清偿之日止）；2.改判被上诉人中山京汇公司承担连带责任；3.改判被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审程序有误。彭伟新为了证明借款是用于上海京汇公司的工程所用,向原审法院申请调取深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第639号、（2016）粤0307民初17111号、（2016）粤0307民初17112号三案的案卷材料，而原审法院没有理会该申请径直判决。二、原审事实认定有误。原审在“本院认为”的“四.关于被告京汇广州公司、上海京汇是否承担责任”认为（即京汇广州公司是否承担责任）：“本院认为,第二个构成条件不具备（注：第一个条件即陈汝光具备是企业负责人）以个人名义,理由如下：（1）原告提供的50元借款汇入被告陈汝光的个人帐户,没有汇入被告上海京汇广州分公司的帐户,50万元借款也是从被告陈汝光的个人帐户支出。（2）没有充分的证据证明被告上海京汇广州分公司承揽了50万借款去向所指向的所有装饰装修工程,也没有充分的证据证明被告上海京汇承接了50万去向所指向的所有装饰装修工程,并交由被告上海京汇广州分公司实际施工。”彭伟新不认同原审的看法：1.陈汝光是原上海京汇广州分公司的负责人,陈汝光承认该工程是由上海京汇广州分公司组织施工的。上海京汇广州分公司不是独立法人,因此不能直接以上海京汇广州分公司的名义签订合同,只能是以上海京汇的名义来负责组织施工。2.在该借款借出前,彭伟新就与周真丽见面接触,周真丽保证上海京汇会公司承担担保责任（所以才有周真丽书面写的以支票抵押担保的条子）,并确立了50万借款的监管控制方法：陈汝光提供其本人的银行帐户,将该帐户的银行卡交由周真丽保管，彭伟新将款汇入陈汝光的帐号后,由陈汝光提出支付相关工程方面的付款申请,周真丽报张广生与彭伟新审批同意后,再由周真丽操作将款付到工程相关方（工资与材料款等）。后来也是这么做的,有往来邮件与周真丽书写的以支票抵押的字据为凭。3.张广生当时是京汇国际公司、上海京汇公司及中山京汇公司的法定代表人,杨美玲是现在上海京汇广州分公司的负责人,周真丽在“彭伟新、张广生邮件回复同意该支出,邮件同时抄送杨美玲。”,怎么可能不是将款支付到了上海京汇公司承接的相关工程上去（实际付向了三个方向：A.蓝郡广场天蓝六单元30D装修工程；B.深圳华为装修工程；C.广州新御房地产开发有限公司的投标保证金）。4.彭伟新与中山京汇公司没有任何商业往来,怎么可能有它的支票。5.法院应该查明蓝郡广场天蓝六单元30D装修工程、深圳华为装修工程和广州新御房地产开发有限公司的投标保证金的情况,在彭伟新提供那么多的证据情况下（陈汝光承认事实的情况下）,应该由上海京汇公司与京汇国际公司来举证来证明是否由其承接业务。三、原审在法律适用上错误。原审在“本院认为”的“四.关于被告上海京汇广州分公司、上海京汇公司是否承担责任”认为：“本院认为,第二个构成条件不具备,理由如下：（3）所借款项用于企业生产经营,从法理上讲,法定代表人或负责人的行为为职务行为。判令企业共同承担责任还因为所借款项用于企业生产经营,企业从其负责人的借款行为中获益了。本案中,即使被告上海京汇公司承接了50万元借款去向所指向的所有的装饰装修工程,并交由被告上海京汇广州分公司施工,因被告是挂靠上海京汇广州分公司,自负盈亏承包被告上海京汇广州分公司名下的装饰装修工程,50万元借款的受益者也是被告陈汝光,被告上海京汇广州分公司并没有受益。”彭伟新认为此观点错误：1.本案中,陈汝光是上海京汇广州分公司在工商注册登记上的负责人,其与上海京汇公司之间签订合同承包上海京汇广州分公司应为内部管理承包,是一种合法的内部管理形式。2.这种承包（即使是是非法承包）在公司内部上,承包人自负盈亏；但是对外上,发包人即公司仍然对承包人的行为承担连带责任。3.即使按原审所讲,陈汝光承包经营上海京汇广州分公司,原审并没有分清承包的发包人是谁，这里的发包人是上海京汇公司,而不是上海?京汇广州分公司。4.不论陈汝光是向上海京汇公司承包,还是向上海京汇广州分公司承包,陈汝光都会向上海京汇公司或上海京汇广州分公司交纳承包费,怎么能说“50万元借款的受益者也是被告陈汝光,被告上海京汇广州分公司并没有受益。”基于原审在法理上的认识错误,导致了法律上的适用错误,即不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉第23条第2款。从而判决上海京汇公司与上海京汇广州分公司不共同承担清偿50万借款及利息是错误的。四、中山京汇家具有限公司应承担连带赔偿责任。从周真丽书写的以编号为14767547的50万支票的书面字据及中山京汇家具有限公司开出的编号为380××××5145的55万支票结合来看,中山京汇公司应是承诺以该支票质押担保,周真丽书写的字据应视为签订的书面合同。即使在设立支票质押担保时有瑕疵,根据最高人民法院有关司法解释,中山京汇公司也有过错,应承担连带赔偿责任。另,原审根本就没有考量张广生身兼京汇国际公司、上海京汇公司及中山京汇公司法定代表人的身份与在本案中的作用。也不得以所谓的“合同相对性”来为上海京汇公司及上海京汇广州分公司免责。被上诉人京汇国际公司答辩称：一、京汇国际公司从未参与陈汝光与彭伟新之间的借款，并非该借款关系中的借款人或担保人。二、本案实为彭伟新与陈汝光之间的民间借贷纠纷。借款人的借款用途，不能作为彭伟新可以主张京汇国际公司承担责任的依据。三、一审判决驳回彭伟新对京汇国际公司的诉讼请求适用法律正确。被上诉人上海京汇公司、上海京汇广州分公司共同答辩称：一、本案不存在程序错误，华为工程案件与本案无关，因为彭伟新所提供的证据根本不足以证明其出借的款项是用于华为工程。另外，陈汝光与上海京汇广州分公司属于挂靠关系，这一点陈汝光在一审的庭审中也予以确认，也就是说是陈汝光自己承包工程，自己施工，自负盈亏，因此本案没有调取这些案件档案的必要性。二、彭伟新第二点上诉事实理由没有任何事实依据，同时也不符合情理。首先，上海京汇公司资金是充裕，无需借款。其次，无论是陈汝光所签的2013年的借据，还是2015年的承诺函，都是陈汝光以自己的名义向彭伟新借款的，而且借据与承诺函的内容也明确写明借款用于深圳市盐田区××广场××单元30Ｄ装修工程。根据彭伟新提交的施工合同，可以证明该工程实际上是与上海京汇公司、上海京汇广州分公司无关的。三、关于彭伟新在上诉状中提到的三个工程，即深圳市盐田区××广场××单元30Ｄ装修工程、深圳华为装修工程、广州新御房地产开发有限公司的投标保证金问题，这些工程陈汝光均承认是由其承接工程，由其自负盈亏，而且彭伟新所提供的邮件不能证明出借这些款项全部用于以上三项工程，包括陈汝光在2015年签的承诺函依然写明所借的款项是用于蓝郡广场施工，而不是用于深圳华为装修工程以及与广州新御房地产开发有限公司的投标保证金。四、关于彭伟新与陈汝光要求上海京汇公司对陈汝光使用资金进行监控一事，因为周真丽本人并没有出庭作证，上海京汇公司及上海京汇广州公司难以还原当时的真实情况，但是无论如何，即使上海京汇公司对陈汝光使用的资金进行监控，如果确有此事的话，这也不能成为上海京汇公司作为借款人的理由。另外，关于借条以及承诺函，均是陈汝光个人借款的，并不是上海京汇公司、上海京汇广州分公司作为借款人，因此周真丽对资金进行监控，该事实上海京汇公司、上海京汇广州分公司是不清楚的。彭伟新与陈汝光以及周真丽之间是什么关系，资金监控的理由是什么，上海京汇公司、上海京汇广州分公司也不清楚，因此上海京汇公司、上海京汇广州分公司认为监控行为不能使得上海京汇公司、上海京汇广州分公司成为借款人或者担保人。上海京汇公司、上海京汇广州分公司明确如下：（1）彭伟新提交的证据5（支票抵押字据）并没有上海京汇公司的盖章，因此上海京汇公司坚持认为上海京汇公司不构成对本案所借款项的监控的。同时，因为上面只有周真丽的签名，该签名是否是周真丽本人所签，上海京汇公司也不知情。（2）2014年陈汝光就已经离职了，在2015年陈汝光所签的承诺函中，即在陈汝光离职后不再作为上海京汇广州分公司负责人之后，陈汝光自己承诺自己还款。（3）陈汝光借款这么多年以来，彭伟新从来没有向上海京汇公司或者上海京汇广州分公司催要过款项。五、关于上诉状第三点理由：陈汝光与上海京汇广州分公司是挂靠关系，彭伟新在上诉状中称是内部承包关系，但内部承包关系实际上也是挂靠关系，该挂靠关系陈汝光本人也已经确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定负责人借款用于公司经营，公司才负连带责任，所谓的经营实际上就是盈亏自负，在本案中，陈汝光就是俗称的“包工头”，其将工程承包后挂靠在上海京汇广州分公司的名下，在该挂靠关系中，被挂靠方（上海京汇广州分公司）是完全不参与工程的实际内容的，是由挂靠方陈汝光自负盈亏。就算上海京汇广州分公司有收取管理费，该管理费也并非是收取本案所借的款项，不能以此认定本案所借的款项是用于上海京汇公司和上海京汇广州分公司的经营。被上诉人中山京汇公司答辩称：一、彭伟新诉求中山京汇公司对彭伟新的借款及利息承担连带责任没有事实和法律的依据。(一）中山京汇公司既没有参与彭伟新与陈汝光之间的借款活动，也没有与他们签订任何借款合同或担保合同，彭伟新也没有任何证据证明中山京汇公司有对陈汝光的债务作担保的意思表示，至于彭伟新在上诉状称“周真丽书写的字据应视为签订的书面合同”，周真丽既不是本公司员工，中山京汇公司也没有对其授权，周真丽所写字据与中山京汇公司没有任何法律关系，且彭伟新所称的周真丽所写字据中14767547号支票并非中山京汇公司开具。(二）中山京汇公司签发的10204430-380××××5145号支票是对公支票，并非开具给陈汝光或其他单位作为借款担保用途的支票。彭伟新及陈汝光均为自然人，中山京汇公司根本不可能开具对公支票给彭伟新或陈汝光作担保。何况支票上明确注明用途为货款，而非任何担保用途，更没有任何质押字样。彭伟新称该支票是中山京汇公司开具给其作担保之用，既不符合法律法规规定的对公支票的使用要求，也没有客观事实存在，更不符合本案借款关系的逻辑规律。彭伟新怠于行使票据权利，已经丧失对该支票的票据权利。二、彭伟新要求中山京汇公司承担连带责任没有任何法律依据。中山京汇公司没有在本案相关债权凭证或借款合同上签字、盖章，也没有签订任何形式的书面保证合同，更无任何事实能够推定中山京汇公司为保证人或有担保意思表示，所以彭伟新诉求中山京汇公司承担连带责任，依法不应得到法律的支持。上诉人彭伟新向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令陈汝光、京汇国际公司、上海京汇公司、上海京汇广州分公司共同偿还借款50万元及利息（按月利率4%,暂至2017年9月1日为84万元，至清偿日止）；2.判令中山京汇公司对前述债务承担连带清偿责任；3.判令被上诉人承担彭伟新律师代理费5万元：4.判令被上诉人承担本案的一切诉讼费用。原审法院经审理查明：一、有关五被上诉人工商信息及关系方面的事实。京汇国际公司是在香港成立的一家承接室内装饰装修的公司，张广生是京汇国际公司的股东和董事。中山京汇公司是京汇国际公司在内地独资设立的公司，经营范围为生产高级板式家具及装修木制材料产品等，法定代表人为张广生。上海京汇公司于2004年3月15日设立。2015年10月12日前，京汇国际公司是上海京汇公司的股东，张广生是上海京汇公司的法定代表人。上海京汇广州分公司是上海京汇公司于2012年7月10日在广州设立的分公司。2014年8月11前，上海京汇广州分公司的负责人是陈汝光，之后变更为杨美玲。周真丽原是上海京汇公司派驻上海京汇广州分公司的财务。二、有关陈汝光向彭伟新借款方面的事实。2013年10月31日，陈汝光向彭伟新出具了一份《借据》。该借据内容为：陈汝光现借到彭伟新50万元，用于深圳市盐田区××广场××单元30Ｄ装修工程。该款汇入陈汝光的银行账户。借款两个月，从2013年11月1日至2013年12月31日，期满时支付5万元作为工程分红。如到期无法偿还，陈汝光愿负所有的经济和法律责任，并承担由此产生的所有费用。2013年11月1日、11月4日，彭伟新分别向陈汝光的银行账户汇入30万元、20万元，共计50万元。陈汝光还立了一份《字据》。该字据记载：陈汝光与彭伟新就深圳市盐田蓝郡广场天蓝六单元30D上海京汇公司承接的精装项目合作，立据如下：彭伟新加入资金50万元，陈汝光需两个月后归还，并同意公开项目往后出入账目，向上海京汇公司请款须经彭伟新同意，同时，以上海京汇公司14767547号支票作抵押。上海京汇公司委派周真丽执行以上资金监控及配合。陈汝光在该字据合作甲方处签名捺印，彭伟新在该字据合作乙方处签名捺印。周真丽在该字据证明及操作人处签名捺印。三、有关50万元借款去向方面的事实。2013年11月1日至11月5日期间，周真丽、陈汝光与彭伟新、张广生、杨美玲等人通过多封往来电子邮件，对陈汝光请款30万元借款和20万元借款的支出进行请示审批。其中2013年11月1日，陈奕莳（上海京汇广州分公司员工）代陈汝光向周真丽申请对当天现金到账的30万元进行支出，总金额299875.5元，彭伟新、张广生邮件回复同意该支出，邮件同时抄送杨美玲。支出明细为：1.李文辉工资:8000元;2.楼梯钢工程款：100000元；3.周宅10月份分包工资：21345元；4.周宅许兴月分包工资：21700元；5.投票押金：50000元；6.钟友康工人工资：2040元；7.华为瓷砖款：60000元；8.华为镜框工程款：35700元；9.许国康报销单费用：1090.5元。2013年11月5日，周真丽向彭伟新发送邮件申请对余下20万元进行支出，邮件同时抄送张广生、杨美玲，支出总金额195810元，支出明细为：1.周宅许兴月分包9月份工资余款：18380元；2.员工区瓷砖货款:125000元；3.大理石工程款费用：30000元；4.陈汝光外出经费：3100元；5.工地辅材备用金:10000元;6.周宅邵荣强9月份人工工资余款：9330元。四、有关陈汝光向彭伟新承诺还本付息方面的事实。2015年11月3日，陈汝光向彭伟新出具《承诺函》。该承诺函的内容为：陈汝光在深圳市盐田区××广场××单元30Ｄ工程装修工程中，向你借款用于该工程施工。当时上海京汇公司用一张金额为50万元的支票（编号：14767547)作抵押担保，后收回该支票又用中山京汇公司的一张金额为55万元的支票（编号：380××××5145)作担保。中山京汇公司的这张支票也未兑付。陈汝光承诺：在未来半年内付清所有借款本金与利息！如果到期不能付清，陈汝光同意你向装修项目所在地深圳市盐田区人民法院提起诉讼。2016年4月5日，陈汝光向彭伟新出具一份《字据》。该字据的内容为：陈汝光2013年11月借50万元，用于盐田蓝郡广场天蓝六单元30D工程，原约定5%息，现按4%息计算。2013年11月1日至2016年4月1日，共计30个月，每月2万元，计60万元利息，其中2014年3月7日付息5万元，4月22日付息2万元，10月23日付息1万元，共欠利息52万元，应付本息102万元。2017年3月10日，陈汝光向彭伟新出具了一份《上海京汇公司和陈汝光账目》，内容为：2013年11月1日借50万元用于盐田蓝郡广场天蓝六单元30D装饰工程，至2017年3月1日，共计39个月，结欠利息78万元，其中已付利息8万元，尚欠利息70万元，本息合计120万元。五、有关彭伟新主张上海京汇公司、中山京汇公司提供支票担保方面的事实。中山京汇公司出具的支票，开具日期2014年1月20日，金额55万元，号码380××××5145。陈汝光在支票下方手写“原为广州京汇装饰工程有限公司的支票（票号14767547)，后因工程未完成，款未归还，且支票支付期已过，换成中山京汇家具有限公司的支票”，落款日期为2014年1月10日。2014年12月26日，380××××5145号支票经工商银行中山南朗支行注销。彭伟新因未收回本息，遂诉至一审法院。彭伟新与广东金美律师事务所签订《律师代理合同》，约定：彭伟新委托广东金美律师事务所、广东金美律师事务所指派宋安静律师为彭伟新与陈汝光、上海京汇公司等民间借贷纠纷一案提供法律服务，彭伟新须支付固定律师费5万元。原审法院认为，一、关于本案民事法律关系的问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。本案属于何种民事法律关系，应根据中华人民共和国内地法律认定。该案中，陈汝光是香港特别行政区居民，京汇国际公司是香港特别行政区注册登记公司。双方因各被上诉人是否应还本付息产生争议。根据《中华人民共和国合同法》第十二章“借款合同”、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一)》和《民事案件案由规定》的相关规定，并结合本案当事人的权利义务，本案属于涉港民间借贷纠纷。二、关于本案准据法的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一)》第十九条规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。按照上述法律规定，本案准据法应为中华人民共和国内地法律。理由如下：本案各方当事人一致同意适用中华人民共和国内地法律。借据的签订地、履行地和出借人所在地均位于广东省，按照最密切联系原则，本案准据法也应为中华人民共和国内地法律。三、关于陈汝光的责任承担的问题。(一）陈汝光是借款人。本案中，借据由陈汝光向彭伟新出具，借款由陈汝光收取，陈汝光在2015年11月、2016年4月、2017年3月向彭伟新承诺还本付息。从上述民事法律行为看，陈汝光是借款人。(二）彭伟新与陈汝光之间的民间借贷关系的主要内容根据陈汝光于2013年10月31日出具的《借据》、于2016年4月5日出具的《字据》，至2013年11月4日，彭伟新提供了共50万元，按照《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，彭伟新与陈汝光之间的民间借贷关系的主要内容为：1.借款本金：50万元。2.借款用途：陈汝光承包的“盐田区蓝郡广场天蓝六单元30D室内装饰装修工程”。3.借款期限：两个月，从2013年11月4日至2014年1月3日。4.利息标准：月4%。5.还本付息方式：借款期限届满还本付息。(三）陈汝光的责任承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约造成的损失。第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条第二款第二项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。按照上述法律规定，陈汝光应承担以下违约责任：1.返还借款本金：50万元。2.支付借期内的利息和资金占用期间的利息：30万元本金的利息从2013年11月1日起计算，20万元本金从2013年11月4日起计算，利息标准为年利率24%,至还清之日止。彭伟新主张的利息标准月息4%超过了法律规定的民间借贷利息标准上限年利率24%,一审法院不予支持。上述利息应扣减陈汝光已付利息8万元。3.赔偿律师费损失。陈汝光承诺，如未还本付息，愿意承担由此产生的费用。律师费是陈汝光违约给彭伟新造成的损失，应予以填补。彭伟新诉请律师费损失，符合陈汝光的承诺和法律规定，一审法院予以支持。根据广东省律师服务收费标准和本案难易程度、律师工作量、败诉比例等因素，一审法院酌情支持律师费损失3万元。对彭伟新诉请超过3万元的部分律师费，一审法院不予支持。四、关于上海京汇广州分公司、上海京汇公司是否承担责任的问题。(一）上海京汇广州分公司是否承担责任。支持彭伟新诉请上海京汇公司承担责任的法律规范是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款。该款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。根据该条的规定，出借人请求企业共同承担责任的构成要件为：（1)企业负责人以个人名义借款；（2)借款用于企业生产经营。该案中，陈汝光于2013年11月初向彭伟新借款时，是上海京汇广州分公司的负责人，即第一个构成要件已经具备。第二个构成要件是否具备为本案争议焦点。一审法院认为，第二个构成要件不具备，理由如下：（1)彭伟新提供的50万元借款汇入陈汝光的个人账户，没有汇入上海京汇广州分公司的账户，50万元借款也是从陈汝光的个人账户支出。（2）没有充分的证据证明上海京汇广州分公司承揽了50万元借款去向所指向的所有装饰装修工程，也没有充分的证据证明上海京汇公司承接了50万元借款去向所指向的所有装饰装修工程，并交由上海京汇广州分公司实际施工。（3）所借款项用于企业生产经营，从法理上讲，法定代表人或负责人的行为为职务行为。判令企业共同承担责任还因为所借款项用于企业生产经营，企业从其负责人的借款行为中获益了。该案中，即使上海京汇公司承接了50万元借款去向所指向的所有装饰装修工程，并交由上海京汇广州分公司施工，因陈汝光是挂靠上海京汇广州分公司，自负盈亏承包上海京汇广州分公司名下的装饰装修工程，50万元借款的受益者也是陈汝光，上海京汇广州分公司并没有因此受益。合同严守是合同法的基本原则。从彭伟新提供借款、请求上海京汇公司及其广州分公司监管借款用途、同意借款去向、要求陈汝光出具债权凭证等看，彭伟新选定的合同相对人是陈汝光，而非陈汝光和上海京汇公司及其广州分公司。彭伟新与陈汝光约定，委托上海京汇公司及其广州分公司对汇到陈汝光账户中的资金进行监管，并不能使其成为借款人或担保人。因此，彭伟新请求上海京汇广州分公司承担还本付息等责任，依据不足，违背了合同相对性原则，一审法院不予支持。如陈汝光对上海京汇公司及其广州分公司享有到期债权，陈汝光应另循法律途径主张权利。(二）上海京汇公司是否承担责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。如上所述，上海京汇广州分公司不承担责任，上海京汇公司也无须替其广州分公司承担责任。彭伟新主张，上海京汇公司以交付支票的方式作出了提供连带责任保证的意思表示，缺乏证据支持，且于法无据。因此，彭伟新诉请上海京汇公司共同承担还本付息等责任，依据不足，一审法院不予支持。五、关于京汇国际公司、中山京汇公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《中华人民共和国票据法》第三十五条第二款规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。《中华人民共和国物权法》第二百二十四条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。该案中，京汇国际公司、中山京汇公司未在本案相关债权凭证上签字、盖章，未签订任何形式的书面保证合同，也没有其他事实推定其为保证人。彭伟新主张陈汝光曾交付给彭伟新中山京汇公司开具的支票，因此中山京汇公司应承担保证责任，但双方之间未订立书面支票质押合同，彭伟新也未证明中山京汇公司交付该支票具有提供连带责任保证的意思表示。因此，京汇国际公司、中山京汇公司不是借款人，也不是连带责任保证人。彭伟新主张京汇国际公司共同承担还本付息等责任、中山京汇公司承担连带清偿责任，依据不足，于法无据，一审不予支持。综上，彭伟新的诉讼请求，部分成立，部分不成立。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、陈汝光应于判决发生法律效力之日起10日内向彭伟新返还借款本金50万元；二、陈汝光应于判决发生法律效力之日起10日内向彭伟新支付利息（其中30万元本金的利息自2013年11月1日起;20万元本金的利息自2013年11月4日起;均按照年利率24%计算，至本金还清之日止；上述分段计算的利息总和须扣减已付利息8万元)；三、陈汝光应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿彭伟新律师费损失3万元；四、驳回彭伟新的其它诉讼请求。原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：彭伟新向原审法院申请调取案卷材料涉及的华为公司A3宴会厅的精装修工程，上海京汇公司认可该工程以上海京汇公司的名义与发包方签订合同，实际上是陈汝光自己承接。上海京汇公司否认曾承接过蓝郡广场天蓝六单元30D装修工程和广州新御房地产开发有限公司的工程。本院认为，本案为涉港民间借贷纠纷，双方当事人对于原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、涉案借款是否用于上海京汇广州分公司的生产经营，上海京汇广州分公司、上海京汇公司是否应承担还款责任；二、中山京汇公司是否承担连带还款责任。关于争议焦点一。涉案借款系陈汝光本人以其个人名义向彭伟新借款，上海京汇公司或上海京汇广州分公司均不是涉案借款合同关系的当事人。彭伟新突破合同相对性，请求借款合同关系以外的当事人承担还款责任，应由彭伟新承担举证责任，充分证明涉案借款实际用于上海京汇广州分公司的生产经营。从双方约定的款项用途来看，彭伟新与陈汝光多次书面确认涉案借款用于“蓝郡广场”的工程，但彭伟新并未提交证据证明该工程系上海京汇广州分公司直接承接或以上海京汇公司名义承接的工程，陈汝光本人一审陈述该工程由京汇国际公司承接。从款项实际用途来看，彭伟新提交周真丽与彭伟新的电子邮件及邮件中所附转款明细，拟证明款项用于上海京汇广州分公司经营支出。本院认为该证据不能证明其主张，理由如下：一、上海京汇公司、上海京汇广州分公司对该邮件的真实性、合法性、关联性均不予认可，彭伟新也未进一步提交证据证明发送邮件联系人的真实身份。二、电子邮件附件中的转账凭证及收件人身份无法核实，无法确定收款人是否与上海京汇广州分公司生产经营相关。故，本院不予采信该邮件，彭伟新提交的证据不足以证明涉案款项用于上海京汇广州分公司生产经营，故其要求上海京汇广州分公司承担还款责任的主张本院不予支持，上海京汇公司作为上海京汇广州分公司的总公司无需承担责任。关于争议焦点二。彭伟新主张中山京汇公司承担担保责任，依据是周真丽签名的《字据》及中山京汇公司的支票。周真丽、陈汝光均非中山京汇公司员工，也未获中山京汇公司授权代表该公司提供担保，没有证据表明中山京汇公司有为涉案借款提供担保的意思表示，故中山京汇公司无需承担担保责任。综上，上诉人彭伟新的上诉理由均不能成立，本院依法驳回其上诉请求。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币17310元，由上诉人彭伟新承担。本判决为终审判决。审判长 朱   萍审判员 梁 乐 乐审判员 赵 雪 琳二〇二〇年七月二十九日书记员 李缓（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。