广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初11459号原告（反诉被告）：广东赛翼智能科技有限公司，住所地：广州市天河区***********301、302、303、304、305、306、307、308、309单元，统一社会信用代码914***********945J。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：贺璐，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：余俊松，男，该司员工。被告（反诉原告）：佛山市光合懿德房地产开发有限公司，住所地：佛山市南海区西樵镇官山城区*****************，统一社会信用代码91440600MA4UJP8E9Q。法定代表人：莫某1。委托诉讼代理人：梁雄归，广东汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡奕醒，广东汇俊律师事务所律师。原告广东赛翼智能科技有限公司诉被告佛山市光合懿德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年5月21日立案后，被告提起反诉，本院决定受理并合并审理。本院依法适用简易程序，分别于2019年7月19日、2019年8月12日、2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人贺璐，被告的委托诉讼代理人梁雄归到庭参加三次庭审，原告的委托诉讼代理人余俊松、被告的委托诉讼代理人蔡奕醒到庭参加第一二次庭审。诉讼中，原被告双方向本院申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本院根据被告的申请依法委托司法鉴定，鉴定期间审限予以相应扣除。本案现已审理终结。原告向本院提出本诉请求:1.被告支付工程款5638395.05元；2.被告支付违约金889000元；3.被告支付延期付款的违约金（以5638395.05元为本金，自2019年1月31日起至实际支付之日止，按日万分之五计算）；4.本案保全费用、公证费用、鉴定费用及诉讼费由被告承担。事实和理由：原告通过投标，中标了被告开发的观心山居项目的弱电智能化工程，与被告于2018年9月5日签订《观心山居项目弱电智能化工程合同》。合同约定合同包干总价为8890000元，合同签订后甲方不履行合同或中途毁约或因甲方原因致合同被解除的，甲方除按本合同相关规定承担违约责任外，还应向乙方支付合同总价款10%的违约金。甲方逾期付款，每逾期一天，甲方向乙方支付合同暂定总价款0.5‰的违约金。合同签订后，原告按照要求进行一期施工。后因被告一期部分工程不具备施工条件，在完成一期全部可施工内容后，原告又完成了二期的部分施工及增加工程部分的施工，并且为后续施工采购了设备。原告在2018年1月17日向原告申请支付工程进度款并在2018年1月31日补齐资料。被告收到付款申请后不予答复也不支付工程款。2019年3月4日被告向原告发律师函，要求与原告解除合同。被告律师函中所称的工期延误是因为被告提供的场地不具备施工条件所致，并非原告原因造成。被告单方要求解除合同，给原告造成了巨大损失。现请求判令被告支付工程欠款5638395.05元、解除合同违约金889000元、延期付款违约金（自2019年1月31日计算至2019年4月15日）暂计为328930元，以及本案保全费用、公证费用、鉴定费用及诉讼费用由被告承担。被告对本诉辩称，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，依法应予驳回，理由为：一、双方签订的《观心山居项目弱电智能化工程合同》存在原告出借资质让他人予以挂靠的嫌疑，《工程合同》的法律效力存疑。根据原告提交的《施工组织设计方案》，项目部班子成员是项目经理余俊松、技术员王荣玉、安全员林彬，而在实际的施工过程中，项目班子成员却是陈凯杰、王德才。被告之所以将涉案工程发包给原告，是看重原告在谈合作时声称在智能化行业中的优良业绩和丰富经验，然而在施工过程中，原告实施的工程多次发生质量不达标、工期延误、文明施工管理混乱等与原告资质水平不相称的事件，最终导致被告不得不解除合同。在合同解除后，经被告了解，涉案工程之所以发生如此多问题，原因是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行“挂靠施工”造成的。由于是否存在挂靠违法行为，直接关系到本案的合同法律效力问题，因此，恳请贵院要求原告提供上述施工项目班子成员在施工期间（2018年9月-2019年3月）的劳动合同和社保记录，以便根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第11条（五）项的规定，对合同效力进行审查。被告同时也保留通过反诉或另案追究原告责任的权利。二、原告所完成的工程根本未达到工程质量验收标准，原告以希尔顿欢朋酒店及商业部分已投入使用，以证明原告施工符合质量标准与客观事实不符。根据原告提交的《施工组织设计方案》，本工程的施工工序是“（1）总体要求前期施工进行线缆穿线铺设、测试工作，后期配合设备安装，进行仪表、控制柜的安装，最终完成系统整体调试直至正常运行。（2）施工顺序：管线安装—穿线较线—系统现场元器件安装—软件编制—局部调试—系统全面调试—运行。”通俗而言，即原告所施工的信息网络、电话交换、有线电视等12项系统符合质量验收标准，至少各个系统能够实现使用功能，例如信息网络系统，至少要使用户能够通过该系统上网方才达到基本的验收标准。而在本案中，原告在2019年3月4日前，所做的施工成果均不同程度的存在无法正常使用的问题，甚至部分系统都未完成，例如网络系统未能满足酒店全部数量的正常使用，安防监控系统未进行监控角度调试及相关设备参数未配置，出入口控制系统门禁未安装完成，机房系统、应急报警系统、BA系统根本未安装等等问题。无论《工程合同》是否有效，原告请求被告支付工程款的前提，依法应是所完成的工程质量经竣工验收合格，姑且不论第三方对工程进行竣工验收，单以原告自己编制的《施工组织设计方案》确定的工序要求，原告所实施的工程都未通过“系统试运行”。由于原告在承诺的完工期限内，根本无法实现《工程合同》的目的，在被告多次要求整改，原告不仅不整改，还恶意对部分系统设置密码，致使原告不得不另行聘请第三方广州垂天电子科技有限公司另行施工，这才满足了被告的开业需求。现被告反而将第三方完成的成果作为自己施工已达标的证据，更是与客观事实不符。三、原告施工进度严重滞后，原告将延误工期的责任推到被告“提供场地不具备施工条件所致”毫无根据，更与自己的承诺自相矛盾。根据《工程合同》的约定，1、2、3号楼及配套停车场，5、6号楼及配套停车场均应在120个日历天完成，开工令是在2018年8月21日发出，原告本应在2018年12月18日前就应完成全部的工作并竣工验收及移交手续。在实际施工时，为能够集中力量争取春节前希尔顿欢朋酒店尽早开业，被告还放松了除希尔顿欢朋酒店之外其他部分的工期要求，只要原告完成施工任务，原告2018年12月3日也承诺在2018年12月20日前完成所有施工工作，最终原告也未能实现其承诺。原告2018年12月20日无法实现其完工的承诺后，2018年12月28日再次承诺2019年1月30日前完成各项施工任务，此承诺原告也仍无法兑现，截止至2019年3月4日解除合同时，都仍存在未全部完工的问题。如果确实是因为被告提供施工条件不足，作为一有经验的承包商，在考虑承诺完工工期时，为何不将施工条件考虑进去？在制定抢工措施时为何不将施工条件考虑进去？在《工程合同》明确约定如何顺延工期的程序的情况下，原告为何不按程序予以申请？现原告以施工条件不足推脱自身无能力完工的责任，是与案件事实根本不符的。四、原告未完成施工任务，已施工部分质量不合格，原告委托的所谓第三方造价单位所做评审报告没有任何参考依据。原告委托第三方造价单位所作的评审报告，在评审依据中连双方签订的《工程合同》都未作为评审依据，送审资料更是原告单方编制的结算清单，仅以图纸作为计算依据，根本就是闭门造车，没有任何事实依据作为根据。五、在合同有效的情况下，被告不存在任何违约行为，因原告根本违约，致使合同目的无法实现，被告依法解除合同，并无任何不当。鉴于合同是否有效，尚需法庭查明本案是否存在挂靠施工的情形，即使在合同有效的情况下，被告在不存在任何违约行为。首先，根据《工程合同》的约定，被告的核心义务在于第13条的付款义务，被告付款的条件是原告同时满足“每阶段工程完工”、“依法开具增值税专用发票”、提交“申请表”和“进度报表”。但原告仅提交了两份《申请表》，其余条件没有任何一项达到要求的付款条件，原告不支付中期进度款，完全是守约行为。其次，原告工期延误、质量不合格，无论是依据法律的规定还是双方签订的《工程合同》第50、53条的约定，均享有充分的解除权。第三，根据《工程合同》第54条的约定，甲方也完全有权另行委托第三方继续施工。第四，被告在发出解除合同通知的《律师函》中，要求原告“在收到律师函之日起三日内”与被告“联系并协商合同解除的后续事宜。”但原告根本不予理会，按《工程合同》第54条的约定，这是其“放弃证据保全等相关权利”不利后果由原告自行承担。总之，在本案中，被告不存在任何的违约行为，原告的诉讼请求没有任何的事实与法律依据，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。就原告的违约或过错行为给被告造成的损失，被告将循法律途径，维护自身的合法权益。被告向本院提出反诉请求:1.原告向被告支付逾期完工违约金1778000元；2.诉讼费由原告承担。事实与理由：2018年9月5日，原被告签订了《观心山居项目弱电智能化工程合同》，约定由原告承包观心山居弱电智能化工程。合同采取总价包干的方式，包干价为889万元。该合同第5条约定，施工工期360天，其中，一号楼（希尔顿酒店）、二号楼、三号楼及相应配套停车场为一个施工阶段，工期为120个日历日；其余楼栋商业及相应配套停车场等为一个施工阶段，工期为180个日历日，各部分工程的开工时间均以甲方出具的书面开工令为准。另合同第50条C项约定，如逾期竣工或重要工期节点逾期超过10天的，甲方有权解除合同。若甲方解除合同的，乙方按合同总造价的20%向甲方支付违约金。该合同第49条约定，因乙方原因致合同被解除的，乙方除按本合同相关规定承担违约责任以及就甲方全部损失承担损害赔偿责任外，还应向甲方支付合同暂定总价款20%的违约金。此外，双方在《智能化合同》中，双方还对其他合同事项进行了约定。被告于2018年8月21日发出开工令，按约定，智能化工程的一号楼、二号楼、三号楼及相应配套停车场，这一个施工阶段应于2018年12月18日完工。原告于2018年12月3日作出书面承诺，称在2018年12月20日前完成所有施工工作，但原告未能兑现。其后于2018年12月28日，原告再次承诺2019年1月30日前完成各项施工任务，而原告依然无法兑现。由于原告的原因，希尔顿欢朋酒店的智能化工程未能如期竣工，酒店出现无线网络全面瘫痪等非正常现象，致使酒店的智能化工程远不能满足被告对外公布的原定于2019年初酒店开业的计划。与此同时，被告发现原告所施工的部分存在大量质量问题，在沟通工程质量问题如何整改、如何赶工期等问题过程中，原告不仅不予配合，还发生项目部人员借酒闹事、破坏已完成工程成果等恶性事件。被告所开发建设的希尔顿欢朋酒店作为希尔顿欢朋旗下的全球首家亲子主题酒店，收到政商各界人士的关注与支持，新闻媒体亦对酒店开业有一定范围的推广宣传。另，酒店的运营受到旅游淡旺季的影响非常大，之所以要求所有施工工程在2018年年底完工，是为了迎合被告对外公布的原定于2019年初酒店开业的计划。预备在春节期间这一旅游旺季中开门迎客，营造良好的品牌形象。基于以上种种情况，被告不得不于2019年3月4日发函解除合同。为挽回因原告违约行为所造成的损失，被告马上另行聘请广州垂天电子科技有限公司对本案工程进行质量整改、技术论证和编制新的设计方案，以完成后续工程，增加赶工费，尽最大努力完成酒店开业计划。同时，由于原告不予配合合同解除的善后事宜，为尽可能的限制损失的扩大，被告还不得不另寻场地保存、管理原告的有关设备。原告的违约行为对被告的经济利益和品牌形象、商誉均造成了重大损失和不良影响。被告认为，原告违反合同约定的工期义务，给被告造成了重大损失，应依法承担相应违约责任，现依法提出提出反诉。原告对反诉辩称，1.原告在约定的时间内完成了相应工程量，不存在违约，不应承担违约金。被告答辩状第二点不切实际，被告解除合同后，公证书可证明网络已启用。门禁未投入使用，但设备已安装。停车场出入口控制设备是原告不在场后，被告自行拆除的。报警系统没有完善，前期线缆已完成铺设。原被告沟通时，被告给予原告一定完成期限。BA系统在合同中第二工期段，不在第一工期段。2018年1月开始，被告在机房和监控室均有派人员值班并参与系统管理，原告也正式开始履行维修职责。2.即使有违约金，双方合同约定数额过高，按照最高院关于适用合同法解释二29条，法院应以实际损失为基础。被告并无证明损失数额，也无从计算违约金是否超过损失的30%。双方当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交的证据3中的011号工程签证单、GD20181125-02号工作联系单，本院将结合鉴定结果进行认定；二、被告提交的证据3、6是制作方不明的被告单方提交的打印件，本院对其不予审查；三、被告提交的证据4、5，无法证明拍摄时间和地点，本院对其真实性不予确认；四、被告提交的证据11显示是被告与案外人签订，本院对其真实性不予确认。结合本院采信的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：原告广东赛翼智能科技有限公司具有电子与智能化工程专业承包壹级资质、建筑机电安装工程专业承包叁级资质、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。2018年9月5日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《观心山居项目弱电智能化工程合同》，约定：工程名称为观心山居弱电智能化工程，工程地点：佛山市南海区西樵镇听音湖片区C-2地块，承包方式为按招标图纸范围及议标问卷内容固定总价包干。合同包干总价为8890000元。第5条：本工程分三部分同时进行施工，工程总工期360天，其中，一号楼（希尔顿酒店）、二号楼、三号楼及相应配套停车场为一个施工阶段，工期为120个日历日；其余楼栋商业及相应配套停车场等为一个施工阶段，工期为180个日历日，各部分工程的开工时间均以甲方出具的书面开工令为准。第49条：合同签订后乙方不履行合同或中途毁约或因乙方原因致合同被解除的，乙方除按本合同相关规定承担违约责任以及就甲方全部损失承担损害赔偿责任外，还应向甲方支付合同暂定总价款20%的违约金。第50条：如逾期竣工(或重要工期节点逾期)超过10天的，甲方有权解除合同。若甲方解除合同的，乙方按合同总造价的20%向甲方支付违约金。第53条：工程竣工后经整改验收仍达不到合格标准的，甲方有权解除合同，乙方除应向甲方支付合同暂定总价20%违约金外，还应承担甲方聘请第三方进行返工以使工程达到合格所发生的一切费用。在工程未达到验收合格前，甲方有权不予结算。等约定。2019年3月4日，被告向原告发送《律师函》，因延误工期、原告工作人员借酒闹事、网络故障原因，通知原告解除涉案合同。原告于2019年3月25日复函被告，称自身无任何违约行为，被告无故解除合同构成根本违约。被告尚未就涉案工程向原告支付过工程款。原告单方委托广东千福田工程造价咨询有限公司就原告完成的涉案工程进行结算评审，于2019年4月2日出具《结算评估报告》，审定金额为5638395.05元。被告对原告主张的工程量无异议，即对原告提交的该《结算评审报告》的工程量无异议，仅对原告主张的部分工程是否应计价及计价方式有异议，为此被告提交《扣减工程量清单》，认为原告主张的工程款应扣减共3102417.45元。根据被告申请，本院依法委托广东宏正工程咨询有限公司就上述《扣减工程量清单》所涉工程项目的造价进行评估，鉴定机构于2020年5月11日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.希尔顿欢朋酒店施工部分应扣减金额合计为22164.51元；2.增补清单部分（希尔顿欢朋酒店）应扣减金额合计为232327.11元；3.商业部分应扣减金额合计为138925.35元；4.签证部分应扣减金额合计为153157.6元；5.供货未安装部分合计为643477.04元。即原告提交的《结算评审报告》审定金额5638395.05元应扣减金额1190051.61元。涉案工程已由被告委托案外人继续施工完毕并已投入使用。诉讼中，经本院组织交接，原告出具书面说明：对于可取回的未安装部分，原告需要时间安排仓库存储，取回时间另行安排。2019年5月17日，原告提起本案诉讼。本院认为，原告具有涉案工程施工资质，原告与被告签订的《观心山居项目弱电智能化工程合同》（下简称“涉案合同”）是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告主张原告存在挂靠情形而主张涉案合同无效，但未举证证明，本院对被告的该主张不予采纳。原被告双方应按涉案合同约定全面履行各自义务。原告已完成部分涉案工程且被告已投入使用，被告应支付相应工程款予原告。原告单方委托对原告已施工部分造价进行评审并作出《结算评审报告》，评审结果为5638395.05元。被告对该《结算评审报告》所涉工程量无异议，仅对部分工程的计价方式有异议，故被告针对原告提交的《结算评审报告》制作了《扣减工程量清单》，认为应扣减相应工程款，除该清单，被告对原告提交的《结算评审报告》其他内容均无异议，就《扣减工程量清单》所涉工程计价双方无法达成一致意见，故被告申请对《扣减工程量清单》所涉工程项目的造价进行鉴定，经依法委托鉴定，鉴定结论为原告提交的《结算评审报告》审定金额应扣减金额1190051.61元。被告虽对该鉴定结果有异议但未举证推翻，原告除对其中供货未安装部分的部分设备材料是否能再利用提出异议外，对其他鉴定结论无异议。鉴定过程未违反司法鉴定程序规定，本院对广东宏正工程咨询有限公司出具的鉴定结论予以采纳。关于供货未安装部分643477.04元，原告自认其中可取回再利用部分造价401838.05元，该部分理应从原告主张的工程款中扣减；原告主张其中不可再利用部分造价为241638.99元，就该部分是否可再利用原告并未举证证明，原告作为工程款主张一方，应承担举证不能的不利后果，另被告明确表示原告可随时自行取回全部已供货未安装材料，原告表示因其自身原因暂时无法搬离上述材料，应自行承担相应风险，故本院对原告关于无需扣减不可再利用材料款241638.99元的主张不予采纳。综上，被告应向原告支付工程款4448343.44元（5638395.05元-1190051.61元）。双方对结算方式及计价方式存在争议，被告的清偿义务经本案才最终核定，故原告诉请被告支付逾期付款违约金理据不足，本院不予支持。关于被告主张的逾期完工违约金、原告主张的单方解除合同违约金，单纯从施工时间上看，涉案工程的确未在涉案合同约定时间节点完成相应工程，但是否存在工期可顺延情形及合同终止原因，双方均未举证证明。被告主张原告所施工工程存在质量问题亦未举证证明。故原被告双方均不能举证证明对方构成违约，现双方诉请均是以解除合同为前提，视为双方在诉讼中合意解除合同，本院对双方上述违约金主张均不予支持。另外，本案造价鉴定为双方清算目的作出，被告预交的鉴定费36738.75元应由双方平均分摊。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）佛山市光合懿德房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款4448343.44元予原告（反诉被告）广东赛翼智能科技有限公司；二、驳回原告（反诉被告）广东赛翼智能科技有限公司其他本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）佛山市光合懿德房地产开发有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，本诉受理费29897.14元、财产保全费5000元，合共34897.14元（原告已预交），由原告负担8703.77元，由被告负担26193.37元；反诉受理费为10401元（被告已预交），由被告负担；鉴定费36738.75元（被告已预交），由原告负担18369.375元，由被告负担18369.375元。经抵扣，被告应负担7823.995元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  孙秀娟二〇二〇年七月二十四日书记员  蒋雪君书记员  邓洁婷