浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3851号 上诉人（原审被告）：吴万木，男，1970年5月5日出生，汉族，住浙江省杭州下城区。 委托诉讼代理人：曹奔靖，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：在场（北京）建筑设计咨询有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥路10号1幢221室。 法定代表人：钟文凯，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：孙波，江苏法德东恒律师事务所律师。 上诉人吴万木因与被上诉人在场（北京）建筑设计咨询有限公司（以下简称在场公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 吴万木上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回在场公司一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由在场公司承担。事实和理由：一、一审判决认定支付案涉款项的委托人是吴万木，受托人是在场公司，存在事实认定错误、矛盾以及没有依据之处。1、一审判决认为“可以初步证明吴万木有委托在场公司付款的意思表示”所依据的是在场公司提交的证据1、6、10、11。证据1电子邮件以及证据10第1892号公证书中的邮件是刘宏伟谷歌邮箱内的，由于谷歌邮箱不能在国内登录，缺乏身份验证步骤，因此无法与原件核对；证据6证明以及证据11情况说明都是不符合法定形式要件的单位证明材料。因此，该些证据都没有证明力，不能作为认定本案事实的依据。一审判决并未认定该些证据的真实性、合法性，而是以吴万木未提交反驳证据为由确认其证明力，是错误的。2、一审判决只认定吴万木与案外人刘宏伟联系，并没有认定刘宏伟是代表在场公司与吴万木联系。退一步讲，即使在场公司提交的证据1、11的真实性、合法性能得到认定，也不能根据刘宏伟的邮件来证明吴万木有委托在场公司付款的意思表示。3、根据证据10第1891号公证书中的邮件可见，是在场公司财务主动联系吴万木的，而并非是一审判决所认定的“吴万木与案外人刘宏伟联系后，与在场公司财务孔祥薇邮件联系打款事宜”。在场公司财务联系吴万木是因为案外人刘宏伟作为深圳市莲园世家投资有限公司（以下简称为莲园投资公司）的股东，指令在场公司支付案涉款项。这与吴万木的答辩意见、庭审抗辩意见都是一致的。一审两次庭审中，吴万木都主张没有委托在场公司垫付款项，在场公司不是为吴万木垫付款项，吴万木认可的都是要求刘宏伟作为莲园投资公司的股东，为莲园投资公司支付案涉款项，与答辩意见并不存在矛盾之处。一审判决认为吴万木的抗辩不具有同一性没有依据。4、一审判决认定吴万木和在场公司之间未签订书面委托合同，又认为“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。具体到本案，关于受托方，吴万木于2015年4月2日出具的《联系函》中已经明确了受托主体为在场公司”，这样的认定，是互相矛盾的。5、深圳仲裁委据以作出由吴万木支付工程款裁决的依据是吴万木在莲园投资公司成立后以个人名义签订的《结算协议》；本案中，吴万木签字的《联系函》是以莲园投资公司名义出具的，案涉55万工程款中有20万是在莲园投资公司成立后支付的；因此，该案件与本案情况并不相同。一审判决认定“在仲裁过程中，吴万木抗辩签约为职务行为而非个人行为”是吴万木在该仲裁案件中提交证据的证明对象，裁决书对此证据效力未作认定，一审判决据以作为认定吴万木委托在场公司支付案涉55万工程款的意思表示，是没有依据的。二、一审判决根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项之规定认为本案诉讼时效期间应从在场公司向吴万木主张权利即本案起诉之日起算，系适用法律错误。由于一审判决是根据出具于2015年4月2日的《联系函》认为受托主体是在场公司，在场公司的法定代表人在一审庭审中称当时就收到了《联系函》，因此，如果认定支付案涉款项的受托主体是在场公司，应根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，从《联系函》出具之日起算诉讼时效二年。由于自2015年4月2日到本案起诉之日未发生诉讼时效中断的情况，故在场公司时至2019年9月6日起诉要求吴万木归还垫付款已过诉讼时效。合同法第六十二条是适用于合同约定不明时的履行相关规定，一审判决根据该规定认为本案诉讼时效从本案起诉之日起算，系适用法律错误。三、案外人刘宏伟应作为第三人参与诉讼，一审遗漏当事人，严重违反法定程序。1、一审判决对于吴万木在一审中提交的证据1名称预先核准通知书、证据2莲园投资公司工商基本信息、证据5名称预先核准通知书、证据6名称预先核准调整证明书、证据8企业名称预先核准申请登记委托书、企业名称预先核准申请表、全体投资者声明登记载明的事实都予以了确认，认定案外人刘宏伟既是在场公司的股东，又与吴万木同为莲园投资公司的股东。该些证据所反映的事实与吴万木的主张互相印证，案涉款项是在场公司根据案外人刘宏伟的指令，而不是接受吴万木的委托支付的。因此，刘宏伟与本案在主体、权利义务和法律事实上都存在牵连。2、在场公司的法定代表人在一审庭审中陈述，吴万木是向刘宏伟表示要求委托在场公司支付案涉款项的，在场公司支付案涉款项只经过刘宏伟同意而未经过法定代表人同意就支付了，未提交证据证明刘宏伟当时是代表在场公司与吴万木进行联系的。一审判决认定在场公司支付案涉款项是经吴万木与案外人刘宏伟联系，但对于刘宏伟是作为在场公司的代表与吴万木进行联系，未作认定。因此，刘宏伟不参加诉讼，案件事实难以查清。当庭补充如下：联系函系由吴万木代表莲园投资公司出具，应由莲园投资公司承担案涉款项归还的责任。因此，莲园投资公司应作为本案第三人参加诉讼，一审遗漏当事人严重违反法定程序。 在场公司答辩称：吴万木的上诉事实与理由均不能成立，请求驳回。 在场公司一审诉讼请求：1、请求判令吴万木给付在场公司垫付款807673元及利息（以807673元为本金，自2013年1月1日起，按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费、财产保全费由吴万木承担。 一审法院查明以下事实：（一）2012年8月，吴万木与案外人刘宏伟联系后，与在场公司财务孔祥薇邮件联系打款事宜。在场公司分别于2012年8月31日转账给惠州大亚湾龙骏建材行（以下简称为龙骏建材行）78128元；2012年9月3日转账给深圳市鸿翔实业有限公司（以下简称为鸿翔实业公司）179545元；2012年9月4日、9月19日、11月28日分别向深圳城市建筑装饰工程有限公司（以下简称为深圳工程公司）转账200000元，150000元，200000元，合计款项807673元。鸿翔实业公司、龙骏建材行分别于2012年9月17日、2012年9月20日向在场公司出具证明，证明载明2012年9月5日收到的款项系吴万木委托在场公司支付。在审理过程中，在场公司申请一审法院开具调查令，向鸿翔实业公司、龙骏建材行调查核实上述两笔款项的性质。龙骏建材行向一审法院寄送《情况说明》一份，对款项性质的说明与前述证明一致，明确“2012年9月3日收到在场公司汇来款项179545元，前述费用是吴万木委托该公司代吴万木向我司支付的租金”。因龙骏建材行企业已经注销，在场公司未能取得联系。（二）就深圳工程公司与吴万木之间合同纠纷，深圳仲裁委员会于2016年11月12日作出（2016）深仲裁字第1007号裁决：一、吴万木向深圳工程公司支付工程欠款198万元；二、吴万木赔偿深圳工程公司利息损失（以198万元为基数，按照人民银行规定的同期同类贷款利率从2014年1月28日开始计算至全部欠款实际清偿之日止）。在仲裁过程中，吴万木抗辩签约为职务行为而非个人行为，应由莲园投资公司承担权利义务，此抗辩未得到深圳仲裁委员会的认可。本案所涉的550000元款项作为已付工程款已经扣除。（三）2015年4月2日，吴万木向在场公司出具《联系函》一份，内容为我公司（莲园）于2012年建造过程中，由于周转紧张曾由在场公司代付各种工程款共1207673元。后由于建成营业后市场萎缩发生巨大亏损，该笔款项一直未能归还（2015年曾偿还50000元）。现特此承诺将尽快安排还款事宜。落款为“莲园投资公司”，签字人“吴万木”。在庭审中，在场公司法定代表人钟文凯认可已还款50000元的事实。（四）案外人刘宏伟为在场公司股东。莲园投资公司于2010年8月25日名称预先核准为深圳莲园世家投资有限公司，保留期自2010年8月25日至2011年2月25日，于2011年7月5日名称预先核准为莲园投资公司，两次审批保留至2012年11月22日。投资为50万元，投资人为吴万木90%、张立钧10%。2012年10月29日，调整投资人为张立钧5%，刘宏伟5%、王恩5%、吴万木75%、王文丰10%。2012年11月21日注册登记，注册资金为50万元，各投资人按投资比例登记在册为股东。法定代表人张立钧。 一审法院认为，双方当事人对在场公司支付了讼争款项的事实并无争议，争议焦点为在场公司与吴万木之间是否存在委托关系，本案的诉讼是否超出诉讼时效。关于第一个争议焦点，在场公司就双方间存在委托付款关系提交了联系函、聊天记录、邮件、证明等证据加以证明。吴万木的抗辩则不具有同一性。在答辩意见中吴万木抗辩双方间并不存在委托关系，在场公司与吴万木主体均不适格；第一次庭审中，吴万木则认可其是委托了案外人刘宏伟打款，接受委托的是刘宏伟，而非本案的在场公司；在第二次庭审中，吴万木认为是刘宏伟为尽莲园投资公司小股东职责而解决莲园投资公司的应付款项问题，所涉款项为莲园投资公司应付在场公司款项。一审法院认为，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。具体到本案，关于受托方，吴万木于2015年4月2日出具的《联系函》中已经明确了受托主体为在场公司，再综合本案其他证据，可以认定受托付款主体为在场公司。关于委托方，第一次庭审中吴万木认可为其本人发出指令，也不能证明出具《联系函》的行为为职务行为。第二次庭审中抗辩的“刘宏伟为尽莲园投资公司小股东职责而解决莲园投资公司的应付款”与工商部门注册事实亦不符。刘宏伟成为莲园投资公司投资人为2012年10月29日，注册登记为股东为2012年11月21日，而龙骏建材行78128元、鸿翔实业公司179545元、深圳工程公司350000元均在刘宏伟成为莲园投资公司投资人之前发生，吴万木也未提交相应的证据支持其抗辩意见。再就深圳工程公司的工程款，深圳仲裁委员会已经认定应付款主体为吴万木个人，本案所涉在场公司付至该公司的550000元工程款，吴万木在签署结算协议时已经作为应付款项予以扣除。综上，吴万木抗辩委托付款主体应为莲园投资公司，并无事实依据，一审法院不予采信。吴万木与在场公司之间委托合同成立。在场公司据此要求吴万木返还垫付款的主张，具有事实和法律依据。关于返还数额，在场公司法定代表人在庭审中认可50000元已经归还的事实，故在本案的诉讼标的中予以扣减。关于诉讼时效，鉴于本案双方并未签订书面委托合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，因此，该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，本案诉讼时效期间应从在场公司向吴万木主张权利时起算。因之前双方对利息并未作约定，委托主体及数额亦一直存在争议，故酌情从在场公司起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项、第一百零七条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴万木于判决生效后十日内归还在场公司垫付款757673元；二、吴万木于判决生效后十日内支付在场公司利息（自2019年9月6日起以757673元的未付本金为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日为止）；三、驳回在场公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11877元，减半收取5938.50元，财产保全申请费4770元，以上合计10708.50元，由在场公司负担663元，吴万木负担10045.50元。 二审期间，吴万木向本院提交借款协议、招商银行转账凭证。证明：王文丰以300万元的投资额取得了莲园投资公司10%的股权，故刘宏伟取得莲园投资公司5%股权，也是以为莲园投资公司垫付案涉款项作为对价的。因此，案涉款项是刘宏伟委托在场公司支付的，而不是吴万木所委托。在场公司质证认为：1、该证据不属于二审新证据，不应当予以认定。2、所谓的借款协议仅有吴万木的个人签字，没有莲园投资公司的公章，也没有双方签字的日期，故对借款协议及其对应的银行凭证三性均不予认可；从银行流水记录看，与借款协议约定的付款时间也存在不一致之处。本院认证为：吴万木提交的证据与本案缺乏直接关联性，故本院不予认定。 在场公司未向本院提交证据。 吴万木申请追加刘宏伟、莲园投资公司作为本案第三人，本院经审查认为，刘宏伟、莲园投资公司是否作为第三人参加诉讼，并不影响本院审理，故本院不予准许。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为：二审中，本案双方当事人对在场公司受托对外支付莲园投资公司装修款757673元的事实予以认可，但对委托付款的主体发生分歧，在场公司主张委托人为吴万木，而吴万木主张委托人为刘宏伟。对此，本院认为，首先，在场公司受托向深圳工程公司转账的款项，系包含于深圳仲裁委员会作出的（2016）深仲裁字第1007号裁决书确定吴万木应向深圳工程公司支付的工程欠款之中，另外两笔款项亦发生于莲园投资公司成立之前，吴万木认可系由其对外签订合同并支付款项。因此，现有证据表明案涉款项的付款义务主体均为吴万木。吴万木虽主张该款系莲园投资公司另一股东刘宏伟为取得股权而承诺支付的对价，但未提供证据证明，故本院不予采信。其次，在场公司提供的《联系函》系由吴万木签字确认，其中明确载明由在场公司代付的工程款，应当予以偿还，但未提及该款系由刘宏伟委托支付，或者属于刘宏伟投入莲园投资公司的款项等任何相关内容。吴万木称该《联系函》系其与刘宏伟通谋作出的虚伪意思表示，但未提供相关依据，故本院不予采信。据此，吴万木作为案涉款项的付款义务人，在无法提供充分证据证明其与刘宏伟就该款存在其他约定的情形下，应当向在场公司承担返还义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11377元，由吴万木负担。吴万木已向本院预交11877元，可于本判决书生效之日起十日内，向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判员 王杨沁如 二〇二〇年七月二十七日 书记员 沈 冰 洁