山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终391号 上诉人（原审原告）青岛德曼啤酒技术装备有限公司，住所地青岛市市北区上清路。 法定代表人李辉，执行董事。 委托代理人王晋泽，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托代理人杨润，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）胶州市市场监督管理局，住所地胶州市新城区上海路市场监管局大楼。 法定代表人王桂懂，局长。 出庭负责人解磊，该局市场监管局稽查大队大队长（分管行政执法和法制工作） 委托代理人高长玉，该局工作人员。 委托代理人刘炳耀，山东康桥（北京）律师事务所律师。 原审第三人青岛啤酒股份有限公司，住所地青岛市市北区登州路56号。 法定代表人黄克兴，董事长。 委托代理人秦裕聚，山东中苑律师事务所律师。 上诉人青岛德曼啤酒技术装备有限公司因诉被上诉人胶州市市场监督管理局、原审第三人青岛啤酒股份有限公司行政处罚一案，不服山东省胶州市人民法院作出的（2019）鲁0281行初55号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月26日在本院第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人青岛德曼啤酒技术装备有限公司的委托代理人王晋泽，被上诉人胶州市市场监督管理局的出庭负责人解磊及委托代理人高长玉、刘炳耀，原审第三人青岛啤酒股份有限公司的委托代理人秦裕聚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年8月30日，第三人青岛啤酒股份有限公司向被告胶州市市场监督管理局提交《关于查处侵犯“青岛”商标权及不正当竞争行为的请求书》，认为原告公司侵犯其注册商标专用权，请求胶州市市场监督管理局对原告公司进行查处。 被告胶州市市场监督管理局于2018年12月29日对原告青岛德曼啤酒技术装备有限公司作出（胶市监）行处字[2018]1118号行政处罚决定书，认定:经查，原告从2016年8月开始在其生产的原麦汁12度啤酒上标有“青岛原浆”标识对外销售，并在“京东”、“1688”等网络平台上销售。在京东网络销售平台消费者购买评价中出现了：“1、感觉还不错，信赖青岛啤酒；2、青岛啤酒就是好喝，这应该是正宗的；3、味道不错，买的时候以为是青岛啤酒，回来喝着也还行；4、非常好正宗的青岛啤酒；5、本以为是青岛牌子的啤酒，买回家才看到是在青岛生产的德曼啤酒；6、还不错，我以为青岛啤酒产的，原来不是”等消费者评价。现场查获“青岛原浆”“”啤酒59箱，标有“青岛原浆”字样的标识67卷。被告认为原告上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，构成侵犯注册商标专用权行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，参照《青岛市工商行政管理行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》一百二十一条“（四）裁量标准：【一般】（1）违法情形没有违法经营额但侵权方式为4种以上或侵权时间1年以上或侵权行为涉及区域为4个区（市）的（互联网视为全市），违法经营额2万元以上3万元以下。（2）处罚标准责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，罚款10万元”的规定，决定对当事人作出以下行政处罚：1、责令停止使用并清除实体店、网店、网站“青岛原浆”标识；2、没收、销毁标有“青岛原浆”啤酒59箱、标签67卷；3、处拾万元罚款（100000元）。 “、、青岛”、“”注册商标系商标权利人青岛啤酒股份有限公司所有，其中“青岛”牌商标在1991年9月19日首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。原告分别于2014年8月7日和2014年12月28日获得文字商标“德曼啤酒坊”和图文组合商标“”的商标注册。 另查明，根据原告提交的证据载明，原告曾于2018年9月3日就“青岛原浆”向中华人民共和国国家工商行政管理总局申请商标注册，申请号为：33285116。中华人民共和国国家工商行政管理总局于2018年9月6日出具《商标注册申请受理通知书》，后中华人民共和国国家工商行政管理总局对该申请作出《商标驳回通知书》，载明：“经审查，根据《商标法》第十条第二款、第三十条的规定，我局决定驳回上述商标注册申请，理由如下:该商标与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第6026948号‘青岛’商标近似、该商标与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第9259856号‘TSINGTAO’商标近似、该商标与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第1028832号‘青岛’商标近似、该商标与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第1304176号‘青岛’商标近似、该商标与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第15364433号‘青岛’商标近似、该商标与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第1022847号‘TSINGTAO’商标近似。另，该商标中‘青岛’为我国县级以上行政区划名称，不得作为商标注册。” 原审法院认为，本案争议焦点有三：一是被告作出的（胶市监）行处字【2018】第1118号行政处罚决定事实认定是否合法；二是适用法律是否正确；三是行政程序是否合法。 关于焦点一，原告认为被告认定事实错误，称原告在产品包装上使用“青岛原浆”字样并非作为商标使用，而是作为产地和品类的标注，并且是在词汇本意上进行使用；被告仅仅以原告在京东网络销售平台消费者购买评价中出现的6条消费者评价作为证据来认定原告商标侵权显然证据不足。原审法院认为，1、涉案标贴上“青岛原浆”字样位于标签中心显著位置，其显著性明显高于原告已经注册的两处商标，且涉案长方形标贴已有两处表明产地,分别在右上角小字部分载明:“生产地：青岛胶州市海尔大道营海工业园八号路”，另在其左上方小字部分载明：“产地：山东青岛”；2、原告曾于2018年9月3日就“青岛原浆”文字向中华人民共和国国家工商行政管理总局申请商标注册，但中华人民共和国国家工商行政管理总局认为该商标与本案第三人青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的“青岛”、“TSINGTAO”等商标近似，根据《商标法》第十条第二款、第三十条的规定，决定驳回上述商标注册申请；3、在京东网络销售平台消费者购买评价中出现了数条将涉案啤酒误认为青岛啤酒的评价。以上事实说明，原告明知“青岛原浆”文字作为商标使用与第三人的啤酒类产品注册商标类似，依然在涉案产品包装最显著位置作为商品装潢突出使用，导致部分消费者产生混淆，故被告所作被诉行政处罚决定认定事实清楚。 关于焦点二，原告认为被告认定原告构成商标侵权适用法律错误。原审法院认为，1、“青岛”文字商标已由第三人在国家工商行政管理总局进行了商标注册，且“青岛”牌商标在1991年9月19日首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。虽然根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人的正当使用”，但根据该法第十条第二款“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”的规定，已经注册的“青岛”文字商标在啤酒类商品的使用上，根据公众对该商标的知晓程度、商标使用的持续时间等因素，可以认定其作为驰名商标应当受到保护。2、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”即便“青岛原浆”文字商标并非第三人公司的注册商标，但中华人民共和国国家工商行政管理总局已经认定该商标与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的“青岛”等商标近似，原告在涉案产品包装最显著位置作为商品装潢突出使用，容易导致混淆。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”故被告依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，认定原告涉案行为构成侵犯注册商标专用权，并根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，同时参照《青岛市工商行政管理行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》一百二十一条“（四）裁量标准：【一般】（1）违法情形没有违法经营额但侵权方式为4种以上或侵权时间1年以上或侵权行为涉及区域为4个区（市）的（互联网视为全市），违法经营额2万元以上3万元以下。（2）处罚标准责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，罚款10万元”的规定，对原告作出行政处罚，适用法律正确。 关于焦点三，原告认为被告行政行为程序严重违法。原审法院认为，因原告在第一次庭审过程中宣读起诉状时，在事实与理由部分当庭增加了第三条，内容为“被告行政行为程序严重违法，所取得证据均为违法证据，不能作为进行行政处罚的事实依据，因此被告行政行为是违法的行政行为应予撤销。”对于被告行政行为违反法律程序的补充说明，原告认为不应当属于原告提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据，且认为原审法院不应允许被告补充证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据”的规定，原审法院准许被告针对原告新提出的第三条理由补充证据。被告针对该理由，补充提交证据七、证据八，证明具体行政行为的作出符合法律规定，程序合法。但原告坚持认为，被告并没有按照法律规定的期限就其合法性提交证据，也没有按照法律规定的要求申请延期举证，事实上也不存在需要延期举证的合法事由，所以就被告提交的用以证明程序合法的证据，原告仍坚持不予质证，认为该证据应视为没有。经审查被告补充提交的上述证据，原审法院认为被告作出的涉案行政行为程序合法，并无不当。 综上，对原告所称被告涉案行政行为认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法的主张，依法不予支持。案经审判委员会研究，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告青岛德曼啤酒技术装备有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告青岛德曼啤酒技术装备有限公司负担。 上诉人青岛德曼啤酒技术装备有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人所作被诉行政处罚决定的行政程序违法。1、被上诉人作为行政行为人及行政诉讼被告，负有对其所作行政行为在程序上合法的先证义务。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款及第五十五条规定，被上诉人作出行政处罚行为，必须遵守法定程序，否则该行政处罚即无效，直接负责的主管人员和其他直接责任人员还有可能被给于行政处分。因此，作为行政行为人，被上诉人有义务证明其作出的行政行为在程序上合法。另外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十七条规定，在行政诉讼中，被告对其所作行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的所有证据。2、上诉人在原审第一次庭审时增加的“被告行政行为程序严重违法，所取得证据均为违法证据，不能作为进行行政处罚的事实依据，因此被告行政行为是违法的行政行为应予撤销”主张不应构成上诉人“在行政程序中没有提出的理由或者证据”，不能以此为由准许被上诉人补充证据。另外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款的规定，当事人在行政程序中没有提出的“理由或者证据”，只应当包括实体方面的“理由或证据”，而不应包括程序方面的“理由或证据”。因此，原审法院以上诉人提出新理由为由准许被上诉人补充提交程序方面的证据并以该补充提交的证据认定被上诉人行政程序合法，显然错误。二、被上诉人所作被诉行政处罚决定事实不清。1、因被上诉人补充提交的证据不符合法定程序，故原审法院应视为没有该证据。鉴于此，被上诉人无证据证明其对涉案行政行为依法立案，也不能证明办案人员的合法身份，故该办案人员所作的调查取证等一切行政行为均严重违反法定程序，被上诉人向原审法院提交的该办案人员取得的证据均属于违法取得的证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条第一项的规定，这些证据均不能作为定案依据。2、原审判决以上诉人涉案长方形标贴有两处表明产地推定上诉人即是将“青岛原浆”作为商标使用没有依据。上诉人对“青岛原浆”的使用只是想说明自身产品的产地和品类，其中“原浆”用以体现生啤酒原液的特点，以区别于“熟啤”，而“青岛”则用以体现产地，以说明产品不是产自其它地区。青岛因每年都举办啤酒节而成为著名的啤酒之都，而原审第三人作为青岛的一个啤酒厂家，与青岛本地的其他厂家一起均作出过相应的贡献。因此，“青岛”二字不应为原审第三人所独享，上诉人作为青岛厂家，基于地名的考量对于“青岛”的使用完全是合法、合理的正当使用。3、原审判决以上诉人就“青岛原浆”文字商标申请注册被驳回认定上诉人侵权，没有依据，该证据只能证明“青岛原浆”不能通过审批成为注册商标，但不能证明该四个字不能被正当使用。三、被上诉人所作被诉行政处罚决定适用法律错误。1、根据《中华人民共和国商标法》第十条第二款、第五十九条第一款之规定，青岛作为一个县级以上行政区划的地名，本来是不得作为商标的，但“已经注册的使用地名的商标继续有效”，但原审第三人不能因此就违反“注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，禁止包括上诉人在内的其他人对“青岛”二字的正当使用。2、原审第三人并不拥有“青岛原浆”注册商标。“青岛原浆”四个字只不过是青岛当地各种大大小小品牌生产的原浆的一个统称，它具有地域区别作用，但没有品牌区别作用，故原审第三人才需要再三强调“青岛啤酒”品牌。因此，包括原审第三人在内，都认为只有“青岛啤酒”四个字连在一起，才具有品牌区别意义，单独的“青岛”两个字既非品牌，也无品牌区别作用。3、即使“青岛”两个字可以理解为一个品牌，但和“原浆”两个字相连时，已经被淡化为“地域+品类”的统称，不再具有品牌区分作用，故从品牌保护的法律角度，“青岛”和“青岛原浆”在该种语境下，已经无保护必要，也没有保护的依据。综上，原审判决错误，请求：1、依法对（2019）鲁0281行初55号案件发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人胶州市市场监督管理局二审答辩称，一、被上诉人所作被诉行政处罚决定程序合法。1、2018年9月5日，被上诉人接到原审第三人的投诉举报后进行了案源登记，9月6日依法对上诉人公司进行了监督检查，因上诉人涉嫌侵犯他人商标专用权，被上诉人于当日决定立案查处，并指定两名办案人员具体负责调查处理。2018年12月4日，因案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定，被上诉人经依法审批延长办案期限30日。12月5日，案件调查终结，并履行了内部核审及审批程序。后，被上诉人向上诉人送达了行政处罚听证告知书，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据等内容，还告知其享有陈述、申辩及申请听证的权利。因上诉人未提出听证要求，也未陈述申辩，被上诉人遂于2018年12月29日作出被诉行政处罚决定，行政程序合法。2、上诉人关于《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款中“理由或者依据”的理解属于误读，因上诉人在原审第一次庭审时补充了新的理由，故原审法院责令被上诉人补充证据并无不当，进而上诉人认为被上诉人提交的所有事实证据均系违法证据亦不能成立。二、被上诉人所作被诉行政处罚决定事实清楚，证据充分。根据被上诉人在行政执法过程中取得的所有证据可以认定，上诉人存有侵犯他人商标权的主观故意及客观的侵害事实，为保障市场经济的公平有序进行，被上诉人对上诉人作出被诉行政处罚决定事实清楚，证据充分。三、原审法院适用法律正确。原审判决引用《中华人民共和国商标法》第十条第二款及第五十九条的规定，适用法律正确。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人青岛啤酒股份有限公司二审庭审时述称，一、上诉人称其“在啤酒产品上使用‘青岛原浆’只是想说明自身产品的产地和品类”改变了事实真相，不是上诉人在其啤酒产品上使用“青岛原浆”的基础事实。二、上诉人在其啤酒产品上使用“青岛原浆”这一名称，侵犯了原审第三人的注册商标“青岛”的专用权，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定。三、即使上诉人在其啤酒产品上以标明啤酒生产地的目的使用“青岛”，该适用法律也已经超出“正当使用”范畴。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 关于原审法院的审判程序，上诉人主张原审法院准许被上诉人在原审第一次庭审后补充相关证据，审判程序违法。本院认为，上诉人的上述主张实质是关于被上诉人是否依法履行了举证义务及原审法院责令被上诉人补交证据是否得当及该补交的证据是否应予采信的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者……，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第六十七条第一款规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状……。第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。第三十六条规定，被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。由此可见，被告为证明其所作行政行为合法，不仅应依法向人民法院提交其所作行政行为事实方面的证据，还应依法提交行政程序方面的证据，并同时提交所依据的规范性文件，在因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供，在法定情形下且经人民法院准许，被告可以补充证据。经本院查阅原审卷宗并根据上诉人及被上诉人二审陈述可知，被上诉人在法定举证期限内并未向原审法院提交证据7立案审批表、行政执法有关事项审批表、案件终结调查报告、案件审核表、案件研究笔录各一份及证据8案件来源登记表、行政执法有关事项审批表、行政处罚决定审批表、行政处罚案件结案报告、两名执法人员的执法证及两名核审机构人员的法律资格证书，亦未向原审法院提交延期举证的申请，而是在原审第一次庭审中当庭提交证据7，并在庭审后在原审法院准许的期限内补充提交证据8，后由原审法院组织第二次庭审。根据上述规定，被上诉人显然并未依法完全履行举证义务，而仅主要就处罚事实、听证权利告知及送达等事项进行了举证，说明被上诉人对行政诉讼相关法律的认识还不充分，在今后工作中，被上诉人应诉能力需要进一步提高。而原审法院未对被上诉人上述不完全举证行为予以批评指正，且以《中华人民共和国行政诉讼法》上述第三十六条第二款的规定准许被上诉人补充证据，在处理方式上亦有不妥之处，本院一并予以指正。另外，考虑到被上诉人在二审庭审时明确陈述上述证据7、8在其作出行政行为时已经形成并一直存在，只是未向法院提交，且经查阅被上诉人原审时在法定举证期限内提交的其他证据，能够佐证：被上诉人接到原审第三人的投诉后，对案源进行登记，经被上诉人两名执法人员初步审查及相关负责人审批，决定立案查处；在调查处理过程中，因案情复杂，经两名执法人员报请相关负责人审批，决定延长办案期限30日；经调查并对全案分析，两名执法人员形成案件调查终结报告，并提报案审委员会集体研究；经研究，最终形成本案被诉处罚决定的相关处理意见；在被诉处罚决定的内容履行完毕后，被上诉人最终结案。鉴于上述分析，被上诉人所提交证据7、8的时间虽不符合法律规定，但其反映的被上诉人执法过程在客观上与被上诉人在法定举证期限内提交的证据1-6所证明的事实相吻合，在时间先后上及执法程序的逻辑上均具有合理性，本着尊重客观事实及诉讼经济的原则，本院对被上诉人的上述执法过程予以确认。因此，上诉人认为被上诉人所提交证据均系严重违反法定程序收集取得的证据，不得作为认定案件事实根据的主张不能成立，本院不予支持。 当事人原审时向法院提交的证据均经原审法院庭审质证、认证，并随案移送本院。经审查，本院确认原审法院认定的案件事实成立。根据当事人原审时提交的证据及其二审庭审陈述，本院另查明，原审第三人的“青岛”牌商标于1991年9月19日在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。原审第三人持有的第1304176号商标注册证载明：商标“青岛啤酒”，核定使用商品“第32类啤酒”，注册有效期限自1999年8月14日至2009年8月13日，后在有效期内续展注册有效期至2019年8月13日；持有的第6026948号商标注册证载明：“”核定使用商品“第32类啤酒（截止）”，注册有效期限自2009年12月14日至2019年12月13日；持有的第6026949号商标注册证载明：“”核定使用商品“第32类啤酒（截止）”，注册有效期限自2009年12月14日至2019年12月13日；持有的第5480049号商标注册证载明：“”核定使用商品“第32类啤酒……”，注册有效期限自2009年6月7日至2019年6月6日；持有的第15364433号商标注册证载明：“青岛”核定使用商品/服务项目“第32类啤酒……”，注册有效期限自2015年10月28日至2025年10月27日。 本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人的正当使用。第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。本案中，原审第三人的“青岛”牌商标曾于1991年荣获“中国驰名商标”称号，其同时还持有“青岛啤酒”（有效期自1999年8月至2019年8月）、“”（有效期自2009年12月至2019年12月）、“”（有效期自2009年12月至2019年12月）、“”（有效期自2009年6月至2019年6月）；“青岛”（有效期自2015年10月至2025年10月），上述商标核定使用商品均为或包含第32类啤酒。根据《中华人民共和国商标法》的上述规定，因原审第三人早已注册“青岛”文字商标及“”图文商标在第32类啤酒商品上使用，故上述文字商标及图文商标在有效期内均继续有效。而本案上诉人虽取得了图文组合商标“”、文字商标“德曼啤酒坊”，但其于2018年9月3日就“青岛原浆”商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局申请商标注册时，却被驳回，具体的驳回理由为：“青岛原浆”商标与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第6026948号“青岛”商标近似、与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第9259856号“TSINGTAO”商标近似、与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第1028832号“青岛”商标近似、与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第1304176号“青岛”商标近似、与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第15364433号“青岛”商标近似、与青岛啤酒股份有限公司在类似商品上已注册的第1022847号“TSINGTAO”商标近似，且该商标中“青岛”为我国县级以上行政区划名称，不得作为商标注册。因原审第三人向被上诉人投诉，要求查处上诉人侵犯“青岛”商标权等不正当竞争行为，被上诉人经查发现上诉人从2016年8月开始在其生产的原麦汁12度啤酒上标有“青岛原浆”标识对外销售，并在“京东”“1688”等网络平台上销售，且被上诉人在现场查获“青岛原浆”“”啤酒59箱，标有“青岛原浆”字样的标识67卷。结合中华人民共和国国家工商行政管理总局的上述认定理由可见，上诉人使用的该“青岛原浆”商标与原审第三人在类似商品上已经注册的“青岛”及“TSINGTAO”等商标相近似，容易导致消费者混淆“青岛原浆”与“青岛啤酒”之间的关系，进而引发消费者误认、误购，损害了消费者及经营者的合法权益。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，被上诉人认为上诉人的上述行为构成侵犯原审第三人商标专用权的行为，依法应予查处并无不当。 根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，并参照《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》第一百二十一条“侵犯注册商标专用权”第四项“裁量标准”【一般】档次中，涉及的违法情形为：“没有违法经营额但侵权方式为4种以上或侵权时间1年以上或侵权行为涉及区域为4个区（市）的（互联网视为全市），或违法经营额2万元以上3万元以下的”的，处罚标准为“责令立即停止违法行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，罚款10万元”规定，被上诉人基于本案所查处事实，决定对上诉人作出被诉行政处罚决定，处罚：1、责令停止使用并清除实体店、网店、网站“青岛原浆”标识；2、没收、销毁标有“青岛原浆”啤酒59箱、标签67卷；3、处拾万元罚款（100000），适用法律并无不当。 综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人青岛德曼啤酒技术装备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年七月十五日 法官助理 杨竣童 书记员赵洪峰 书记员王倩倩