重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4083号上诉人（原审原告）：罗家春，男，1968年12月24日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘小强，重庆渝强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号，统一社会信用代码911100007109351850。法定代表人：周乃翔，董事长。委托诉讼代理人：李睿，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：贺伦桓，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人罗家春因与被上诉人中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0105民初27926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗家春的委托诉讼代理人刘小强、被上诉人中建公司的委托诉讼代理人李睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗家春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认罗家春与中建公司自2018年9月1日至2019年10月22日存在事实劳动关系；2.一、二审诉讼费用由中建公司承担。事实和理由：一审法院认定事实部份清楚，但是因中建公司拒不提供其购买的建筑工程意外险保单和罗家春与中建公司签订的劳动合同、安全交底及员工名册，罗家春无法取得上述证据，导致本案全案事实没有查清。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，中建公司在为其承建的九号线工程申请施工许可证时，应当为工程购买工伤项目险，但中建公司不知采用何种方式说服建委，没有为九号线投保工伤项目险。故中建公司肯定为九号线工程投保了建筑工程意外险，否则建委不会为其颁发施工许可证，且罗家春住院期间医疗费是由中建公司承担。只要中建公司提交其掌握的保单，就能查询到罗家春的赔偿进度，本案事实就可查清。中建公司辩称，罗家春是在一审庭审时当庭提出的调取相关证据的申请，按举证规则，当事人申请法院调取证据应在举证期满前提出，罗家春在二审中继续申请不应获得法院的准许。无论罗家春申请调取的证据是否存在，并不会对双方有无劳动关系的事实产生影响。中建公司从未招聘罗家春，也从未向罗家春支付劳动报酬。罗家春在一审中亦承认，其并无特定工作，而是根据各工地情况，哪里有活就去哪里。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，罗家春的上述请求不能成立。罗家春向一审法院起诉请求：判决确认2018年9月1日至2019年10月22日期间罗家春与中建公司存在劳动关系。一审法院认定事实：中建公司经工商部门依法登记设立，经营范围包括基础设施项目投资与承建等。2018年12月18日至2019年1月4日期间，罗家春因车祸伤在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗。2019年4月28日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具工伤认定中止通知书，告知罗家春先行仲裁确定劳动关系或工伤主体责任关系。2019年7月20日，罗家春与案外人李全、封先国签订《工伤赔偿协议》，该协议载明，车队负责人（李全、封先国）所雇的司机罗家春于2018年12月18日在重庆石盘河车站工地内，因渣场塌陷导致翻车受伤；案外人李全、封先国赔偿罗家春费用若干；此事件于2019年7月20日结束，以后所有费用和其他事故与案外人李全、封先国及施工队无关。该协议尾部有施工队负责人郭友华签字确认。2019年10月15日，罗家春就确认劳动关系等事项向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年10月23日，该委逾期未作出是否立案的决定。罗家春遂诉至一审法院。一审庭审中，罗家春还举示：1.事故现场图片，拟证明罗家春受伤现场情况；2.九号线通讯录（打印件），拟证明罗家春与中建公司项目经理刘星协商工伤赔偿事宜。中建公司质证对事故现场图片的真实性不予认可，并非原件。对九号线通讯录的真实性不予认可。一审审理过程中，一审法院根据罗家春申请，向中建公司调取中建公司在中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司为九号线一期项目投保的建筑工程意外险保单及罗家春与中建公司签订的劳动合同、安全交底及员工手册，中建公司在一审庭审中陈述其没有前述证据材料。一审庭审中，罗家春陈述中建公司将隧道出渣劳务分包给案外人封先国；罗家春系通过案外人封先国介绍到案涉工地从事渣车驾驶员工作；罗家春系根据工地施工情况上班，并不固定在特定公司上班；罗家春的工作由工地带班和工地老板（具体姓名不清楚）安排；罗家春的工资由工地转给案外人封先国，封先国再微信支付给罗家春。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。罗家春与中建公司符合建立劳动关系的主体资格，但罗家春未能举示证据证明其受中建公司管理，由中建公司支付报酬。结合罗家春陈述的其工作管理、报酬支付的主体均非中建公司，可以证明双方不具有建立劳动关系的合意，罗家春应当承担举证不能的法律后果，对罗家春诉讼请求，一审法院不予支持。至于中建公司是否应当对罗家春受伤承担用工主体责任，罗家春可根据相关法律规定向相关部门申请工伤认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院判决：驳回原告罗家春的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告罗家春负担并限于本判决生效之日起十日内交至本院。二审中，罗家春向本院提交《调取证据申请书》，请求本院调取以下证据：1.中建公司在中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司购买的建筑工程一切险及第三者责任险的投保保单，以及中建公司在罗家春受伤后，向保险公司申请理赔的进度情况；2.罗家春进入中建公司承建的九号线工地时签订的安全交底及员工名册。本院认为，首先，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当是向案外人调查收集证据，证据在对方当事人控制之下，不属于申请调查取证的情形，而应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，申请书证提出命令。其次，罗家春并未举证证明中建公司为其购买了相关商业保险，并办理了理赔的事实。即使中建公司为罗家春购买了相关商业保险，亦不能据此证明罗家春与中建公司之间存在劳动关系。最后，中建公司已明确表示其没有罗家春欲申请调取的安全交底及员工名册，罗家春亦未举证证明中建公司实际持有或者控制上述材料的事实。因此，本院对罗家春在《调取证据申请书》中所申请的事项，不予准许。本院二审查明：1.罗家春在二审中陈述，封先国系车队负责人，李全系封先国聘请的。封先国承包了隧道出渣业务，但罗家春对封先国与中建公司之间具体是什么关系不清楚。中建公司在二审中陈述，其与封先国和李全都没有法律关系。2.罗家春在二审中陈述，其是听项目部一个叫韩青海的商务经理说的中建公司已就罗家春受伤的事实，向中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司申报了保险理赔事宜，且保险公司已向中建公司赔付。中建公司购买的建筑工程一切险及第三者责任险的投保保单上没有被保险人名单。中建公司陈述，其并未向保险公司投保任何商业意外险。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系兼有平等性与从属性、人身性与财产性的特征。因此，在当事人双方均符合建立劳动关系的主体资格条件下，识别当事人之间是否存在劳动关系，应主要从双方有无明确的建立劳动关系的合意以及双方是否存在人身与财产从属性这两个方面予以判断。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，罗家春主张其与中建公司从2018年9月1日至2019年10月22日期间存在劳动关系，故罗家春应举证证明其与中建公司存在建立劳动关系的合意以及其与中建公司之间存在人身与财产从属性的事实。首先，罗家春既未举证证明其与中建公司签订了劳动合同，也未举示充分的证据证明其与中建公司之间存在建立劳动关系的合意。其次，罗家春既未举示充分的证据证明其受到中建公司制定的各项劳动规章制度约束，并受中建公司在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性劳动管理的事实，也未举示充分的证据证明其从中建公司处领取了劳动报酬等事实。因此，罗家春对此应当承担举证不能的后果，一审法院据此判决驳回罗家春的诉讼请求，并无不当。综上所述，罗家春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗家春负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年七月十七日法官助理  傅典模书 记 员  江 波