湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终368号 原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭文祥，男，1994年3月26日出生于湖南省双峰县，汉族，大专文化，无业，住湖南省双峰县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年10月1日被湖南省郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 辩护人谢刘勇、何华洪，湖南善道律师事务所律师。 原审被告人李述辉，男，1989年4月12日出生于湖南省宜章县，汉族，大学文化，无业，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月29日被湖南省郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 原审被告人李速林，男，1985年11月16日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，无业，住湖南省宜章县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月29日被湖南省郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人彭文祥、李述辉、李速林犯盗窃罪一案，于二〇二〇年五月十八日作出（2020）湘1003刑初48号刑事判决。原审被告人彭文祥不服，提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2020年7月14日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，审阅了本案卷宗材料，依法讯问了上诉人彭文祥，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年6月初，被告人彭文祥告知被告人李述辉可以利用嗅探设备盗窃他人银行卡上的资金。同年6月底，李述辉和被告人李速林先后来到娄底市，各向彭文祥购买了用于作案的嗅探设备一套，彭文祥告知了两人使用方法，并与两人约定，由李述辉、李速林各自负责物色作案对象，获取被害人手机号码、短信内容、身份证等信息，之后将上述信息告知彭文祥或其介绍的“金主”，由彭文祥和“金主”在赌博网站上注册账户，将被害人银行卡内的资金转移到上述账户内并提现转走，所得赃款由三人予以分配。期间，彭文祥还为李述辉调试了作案设备。2019年8月至9月，彭文祥分别伙同李述辉、李速林实施盗窃8起、4起，盗刷了被害人胡某、吴某等12人银行卡内的资金。具体犯罪事实分述如下： 1、2019年8月29日，被告人李述辉在郴州市分别盗刷被害人胡某的农业银行卡、建设银行卡内资金12999元和5499元，后因触发银行风控系统，银行冻结了上述资金，后将该两笔资金返还给胡某。 2、2019年9月3日，被告人李述辉在郴州市青年大道玫瑰园小区5栋1401盗刷了被害人钟某的建设银行卡资金5858元。 3、2019年9月5日，被告人李述辉在玫瑰园小区1401室盗刷了被害人雷某的农业银行卡内资金5196元。 4、2019年9月13日，被告人李述辉在玫瑰园小区盗刷了被害人何某的建设银行卡内资金49568元。 5、2019年9月17日，被告人李述辉盗刷了被害人曾某的建设银行卡、工商银行卡内资金共计37884元。 6、2019年9月17日，被告人李述辉在玫瑰园小区盗刷了被害人朱某的建设银行卡上资金18932元。 7、2019年9月17日，被告人李述辉在玫瑰园小区盗刷了被害人袁某1的中国银行卡内资金2698元。 8、2019年9月22日，被告人李述辉在玫瑰园小区盗刷了被害人黄某的交通银行卡上资金9180元。 9、2019年9月14日，被告人李速林在宜章县盗刷了被害人袁某2的建设银行卡上资金9976元。 10、2019年9月14日，被告人李速林在宜章县盗刷了被害人陈某1的建设银行卡、中国银行卡和农业银行卡资金共计51982元。 11、2019年9月19日，被告人李速林在宜章县盗刷了被害人陈某2的中国银行卡内资金14800元。 12、2019年9月29日，被告人李速林在长沙市天心区盗刷了被害人吴某使用的以其母亲柯某身份开户的中国银行卡内资金16284元。 2019年9月29日、9月30日，被告人彭文祥、李述辉和李速林先后被抓获归案，后均如实供述了上述犯罪事实。 上述事实有下列经原审法庭举证、质证并认证的证据予以证明: 1、抓获经过证明：被告人李述辉、李速林、彭文祥被公安民警抓获归案的情况。 2、查获物品照片证明：公安民警拍摄的查获李述辉、李速林的嗅探设备、手机、手提电脑、数据线、银行卡等物品照片。 3、扣押物品、文件清单证明：2019年9月29日，公安机关扣押了李述辉接收天线、手提电脑、VIVO等品牌手机、图画本、建设银行卡等物品；扣押了李速林IPHONE等品牌手机、记录纸一本、短信嗅探设备天线、银行卡等物品；扣押了彭文祥苹果、华为手机各一部。 4、彭文祥尾号为8011的中国建设银行账户交易明细证明：该账户自2019年8月至同年9月，多次经微信、支付宝等第三方汇入大量资金。 5、李速林尾号为5204的中国工商银行账户交易明细证明：2019年9月14日，佟某某、张某某向该账户转入7898元、17,300元；同年9月29日，佟某某向该账户转入5499元。 6、李某2尾号为7722的上海浦东银行账户交易明细证明：2019年8月20日至同年9月27日，佟某某、张某某、李速林等人多次与该账户发生大笔交易。 7、公安机关从李述辉、李速林处提取的笔记本证明：李述辉的该笔记本上记载了包括被害人朱某、钟某、袁某1等8人在内的大量手机号码及相关信息。李速林的该笔记本上记载了包括被害人吴某手机号码、“金主”的ＱＱ号等相关信息。 8、搜查笔录证明：2019年9月29日，公安民警对李述辉的住处郴州市苏仙区小区1401进行搜查，并查获作案嗅探设备、笔记本等物品。 9、辨认笔录证明：李述辉、彭文祥、李速林相互辨认出对方。 10、提取笔录证明：公安民警依法提取了被害人曾某、朱某、袁某1、胡某、雷某等人的支付宝、手机银行、银行卡交易明细等。 11、提取照片证明：公安民警从李述辉手机上提取的了其作案时使用被害人手机、身份信息购买保险、查询房贷及添加好友等信息的截图照片；从彭文祥手机上提取的其昵称为“苍龙”的QQ信息、微信信息等截图。 12、民警从被害人处提取的酷宝支付、支付宝、手机短信等记录证明：被害人何某的中国建设银行卡于2019年9月13日共付款49568元；被害人袁某2的中国建设银行卡于2019年9月14日共付款9976元；被害人陈某1的中国建设银行卡、农业银行卡、中国银行卡于2019年9月14日分别付款49682元、1201元和1099元；被害人曾某的建设银行、工商银行卡于2019年9月17日分别付款388元和37496元；被害人朱某的建设银行卡于2019年9月17日共付款18932元；被害人袁某1的中国银行卡于2019年9月17日共付款2698元；被害人黄某的交通银行卡于2019年9月22日共付款9180元；被害人吴某的中国银行卡于2019年9月29日共付款16284元。 13、民警从被害人处提取的银行交易明细、手机短信记录证明：被害人胡某的中国农业银行卡、建设银行两卡于2019年8月29日分别付款12999元和5499元；被害人雷某的中国农业银行卡于2019年9月5日共付款5196元；被害人钟某建行卡于2019年9月3日共付款5858元；被害人陈某2的中国银行卡于2019年9月19日共通过酷宝支付付款14800元。 14、证人李某1的证言证明：2019年8月，其兄李述辉分三次向他微信转账3000元、3000元和另一笔钱，他按照李述辉要求转给了其父亲李某2的银行卡和他自己的银行卡。 15、证人李某3的证言证明：其堂哥李述辉在2019年8月初的时候告诉他，李述辉利用手机接受别人手机短信验证码，进入别人支付宝把别人的钱转走。李述辉只收短信，不转钱，钱由李述辉的朋友转。 16、证人李某2的证言证明：2019年，其儿子李述辉带他到上海浦发银行办理了一张银行卡，一直是李述辉在使用，李述辉用他手机号办了支付宝绑定了这张卡。 17、证人曹某的证言证明：李速林告诉她，李速林学了一套网络技术到人多有ＡＴＭ机的地方搞钱。他和李速林在武汉市看见李速林有一台设备，对着电脑和设备不断拍照，李速林讲可以得知身份信息，再发给一个人，那个人就会转钱给李速林。李速林在宜章县搞到了钱。 18、被害人曾某的陈述证明：2019年9月17日5时许，其在香雪鑫都收到很多短信提示在付款，并收到工商银行扣款信息，他的建行和工行分别被盗刷388元和37496元，总共被盗刷了37884元。 19、被害人朱某的陈述证明：2019年9月17日6时30分，他起床之后就发现手机收到好几十条短信，发现其中就有5笔的付款短信，然后朱某就意识到他的银行卡被盗刷了。就马上打电话给银行的客服把他的银行卡挂失了。朱某一共被盗刷了5笔，一笔200元的，两笔4988元的，一笔4888元的，一笔3868元的，一共18932元。 20、被害人袁某1的陈述证明：2019年9月17日早上7时20分许，他发现手机收到了好多条短信，有他绑定的银行卡交易了好几笔钱的消息，然后他就在想是不是银行卡被盗了，他就去查询了他手机银行的钱，就发现银行卡里面只有150多元钱，里面的2000多元钱都被盗刷了。袁某1一共被盗刷了4笔钱，一笔500元的，两笔999元，一笔200元的，一共2698元。 21、被害人何某的陈述证明：2019年9月13日5时许，他在郴州市苏仙区的家中睡觉醒来之后，发现他的手机从2019年9月13日凌晨左右开始一直持续到凌晨3时57分许连续收到了22条短信，其中11条就全部都是建设银行卡扣款的信息，然后他赶紧登入他的手机建设银行ＡＰＰ查看发现他的银行余额被盗刷了49568元。 22、被害人黄某的陈述证明：2019年9月22日凌晨4时许，她在苏仙区家里醒来看手机，发现接到了15条支付的短信，她感觉不对劲了，就赶快登陆了交通银行的手机银行，就发现钱已经全部被刷走，其交通银行卡通过酷宝支付分四次被盗刷了9180元。 23、被害人袁某2的陈述证明：2019年9月14日凌晨3时半的样子，她正在宜章县湘粤大厦自己家里睡觉，被手机短信提示声音吵醒了。到了凌晨3点53分左右时候，她发现她的建设银行卡被无卡消费200元钱，她就知道银行卡是被盗刷了，于是她立即登陆建设银行卡的手机银行，想把里面的钱转走。到了3点56分，她的这张银行卡又被无卡消费了4888元；3点57分的这张银行卡又被无卡消费了4888元。3点59分，她把卡里剩余的26000元转走了，并把银行卡挂失了。 24、被害人陈某1的陈述证明：2019年9月14日凌晨4时许，其发现建设银行卡被盗刷了49682元，农业银行卡被盗刷了1201元，中国银行卡被盗刷1099元。 25、被害人吴某的陈述证明：2019年10月9日，他使用的以她母亲柯某身份信息开户的中国银行卡被第三方支付盗刷了16284元，当时他在长沙市睡觉，卡和手机都在身上。 26、被害人胡某的陈述证明：2019年8月29日1时许，其中国农业银行卡和建设银行卡分别被盗刷了12999元和5499元，其联系了银行后，这些钱分别在半个月和一个月之后都返回了被盗的银行卡。 27、被害人雷某的陈述证明：2019年9月5日4时许，其中国农业银行卡被盗刷了5196元。 28、被害人钟某的陈述证明：2019年9月3日凌晨，其中国建设银行卡被盗刷了5858元。 29、被害人陈某2的陈述证明：2019年9月19日4时许，其中国银行卡共被盗刷了14800元。 30、户籍资料证明：被告人李述辉、李速林和彭文祥的基本身份情况。 31、被告人彭文祥的供述证明：2019年6月初的时候，他购买了一套嗅探设备和一台二手电脑,把它组装好后在双峰开了宾馆自己试了一下，都没有成功。有一次他见到李述辉，就把这个嗅探的事情告诉了李述辉，李述辉就说其想做。他就把他自己设备卖给了李述辉并教他如何使用,并推荐了一个出金人的QQ号码给李述辉。后来他看到李述辉他们搞嗅探赚了点钱，就自己到网上加群了解如何出金的事情，学会之后2019年8月中旬他就联系李述辉说帮其出金，李述辉同意了。8月份他帮李述辉出了一笔，分了100元。9月份帮李述辉出了两笔，分2000多元钱。一般从凌晨2点开始做，他都是用他爸妈、妻子的银行卡提现。李述辉、李速林利用他卖的设备盗刷别人的银行卡上的钱，并发给金主找赌博平台出金完成盗窃。他和金主七三分成，他把其中五成再给李述辉、李速林。他有藏龙等三个QQ号，他帮李述辉在8月出了12,999元，但是被银行冻结沿原路返回了。9月13日，李述辉盗窃了7万多元，金主分了5万多元给他，他给了李述辉36,000元。从2019年6月底至9月底，具体是他、李述辉和金主操作，他介绍了金主给李述辉，他从中赚中介费，他从李述辉和李速林的所得赃款中分了2万多元。 32、被告人李述辉供述证明：2019年8月，李述辉到彭文祥那里购买来盗窃设备后就自己组装好架设在郴州市。通过该设备获取被害人身份信息，之后将上述信息通过ＱＱ发给收料的人（彭文祥）提供的“藏龙”和“金主”的ＱＱ号，如何搞到钱就是他们的事了。搞到钱后，他们就按照之前讲好的比例分成。他做的这几单都是五五分成。盗窃多起，2019年8月底至9月7日，他在郴州市做了几次案，一共分得2万多元。9月10日从何某的银行卡盗刷了4万多元，他分了3万多元，当天还盗刷了另一被害人2、3万元钱，这一次他一共得到36000元，是彭文祥提现到他的银行卡。9月13日盗窃何某的银行卡，他的账户入账24612元和4622元。 33、被告人李速林的供述证明：2019年初的时候，他从其堂弟李述辉处获取盗窃方法后，通过购买来的盗窃设备在他郴州租住的房间里架设，获取被害人的身份信息后，发给洗钱的金主（QQ昵称），并和金主五五分成。他和李述辉单独作案，共同分钱。盗窃了多人，9月14日、9月19日和9月29日分别在宜章县和长沙市作的案，分别盗刷了9976元、51,982元、14,800元和16,000多元，一共盗刷了9万多元。 原审法院认为：被告人彭文祥分别伙同被告人李述辉、李速林，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，参与价值分别达240856元、147814元、93042元，均数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，被告人彭文祥、李述辉和李速林均起主要作用，均系主犯。李述辉已经手实施第1起犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，在该起犯罪中对彭文祥、李述辉可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于彭文祥、李述辉、李速林到案后均如实供述自己罪行，认罪态度均较好，均可对其从轻处罚。据此，对被告人彭文祥、李述辉、李速林适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条；对被告人彭文祥、李述辉单独适用《中华人民共和国刑法》第二十三条；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人彭文祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金一万元；二、被告人李述辉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元；三、被告人李速林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；四、继续追缴被告人彭文祥、李述辉盗窃所得赃款129316元，分别发放给被害人钟某5858元、被害人雷某5196元、被害人何某49568元、被害人曾某37884元、被害人朱某18932元、被害人袁某12698元和被害人黄某9180元；继续追缴被告人彭文祥、李速林盗窃所得赃款93042元，分别发放给被害人袁某29976元、被害人陈某151982元、被害人陈某214800元和被害人吴某16284元。 上诉人彭文祥上诉及其辩护人提出：上诉人未实施盗窃实行行为，在本案中仅起帮助转款的辅助作用，系从犯，且上诉人有坦白情节，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院从轻或减轻处罚。 经审理查明，本院认定的事实与湖南省郴州市苏仙区人民法院认定的事实一致。湖南省郴州市苏仙区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审审理期间，上诉人彭文祥未提交新的证据，本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人彭文祥分别伙同原审被告人李述辉、李速林，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，总金额达240,856元，其中李述辉盗取147,814元、李速林盗取93,042元，均数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，彭文祥、李述辉和李速林均起主要作用，均系主犯。李述辉已经实施第1起犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，在该起犯罪中对彭文祥、李述辉可以比照既遂犯从轻处罚。彭文祥、李述辉、李速林认罪态度较好，具有坦白情节，均可对其从轻处罚。关于上诉人彭文祥及辩护人提出“彭文祥系从犯，具有坦白情节，认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审法院从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人彭文祥向李述辉、李速林提供作案工具并传授犯罪方法，分别与李述辉、李速林共同实施盗窃，按比例分得盗窃所得赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判已综合彭文祥的犯罪事实、性质、坦白等情节及造成的社会危害程度，对其在法定幅度内的量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  刘 军 审 判 员  王 淳 审 判 员  王 薇 二〇二〇年七月二十日 法官助理  王 凤 书 记 员  彭雅玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。