安徽省安庆市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)皖08行终78号 上诉人（原审原告）望江县冬燕服饰有限公司，住所地望江县华阳镇天河村（农民工创业园）。 法定代表人周的平，该公司总经理。 委托诉讼代理人刘佩良，安徽松圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人刘文，安徽松圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）望江县长岭镇人民政府，住所地望江县长岭镇长岭街。 负责人胡权兵，副镇长。 委托诉讼代理人徐文，安徽雷城律师事务所律师。 上诉人望江县冬燕服饰有限公司因诉望江县长岭镇人民政府行政协议一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803行初22号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案，上诉人望江县冬燕服饰有限公司的委托诉讼代理人刘佩良，被上诉人望江县长岭镇人民政府负责人胡权兵、委托诉讼代理人徐文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 望江县冬燕服饰有限公司原审诉称：望江县冬燕服饰有限公司经望江县人大招商引资,于2012年5月24日同望江县长岭镇人民政府签订《望江县冬燕服饰有限公司投资协议书》,约定:望江县冬燕服饰有限公司投资年产2000万米针织面料及300万套服装加工项目进入长岭工业园区落户,项目总投资21715万元,总用地150亩,分期实施，起步区用地23.39亩。望江县长岭镇人民政府负责在2012年6月5日前办理好望江县冬燕服饰有限公司在长岭镇工业集中区内选中的23.39亩土地的定位、丈量,明确征地四至(具体位置以勘测定界报告为准),完成土地交割。望江县长岭镇人民政府负责提供全方位优质服务,协助乙方按县、县政府相关优惠政策办理项目申报、工商注册、税务登记、土预审等各类手续，征地青苗补偿及土地测绘等费用亩均3万元,共23.39亩地合计70.17万元由望江县冬燕服饰有限公司支付给长岭镇人民政府。2012年6月15日,望江县冬燕服饰有限公司按望江县长岭镇人民政府的指示向望江县财政局长岭分局交付了“征地款”70.17万元。2014年8月21日望江县冬燕服饰有限公司按望江县长岭镇人民政府的要求又向望江县财政局长岭分局交付了“征地款”21万元。因望江县长岭镇人民政府缺少用地指标的原因,望江县冬燕服饰有限公司一直无法取得土地,办理该项目用地手续。2019年7月起望江县冬燕服饰有限公司多次要求返还“征地款”91.17万元并赔偿损失,但望江县长岭镇人民政府不予返还。望江县长岭镇人民政府作为乡镇人民政府,依法不具备征收和出让土地、收取“征地款”的行政主体资格,其与望江县冬燕服饰有限公司签订协议并据此收取“征地款”91.17万元的行政行为没有法律依据,依法无效;协议签订后,望江县长岭镇人民政府不按约定履行交付土地,其行政行为违法;望江县长岭镇人民政府不返还“征地款”91.17万元行为违法。诉讼请求：1.确认望江县长岭镇人民政府不返还其依据《望江县冬燕服饰有限公司投资协议》收取的征地款91.17万元的行为违法；2.判决望江县长岭镇人民政府返还“征地款”91.17万元,按同期银行贷款利率支付利息(其中70.17万元自2012年6月15日起,21万元自2014年8月21日起,均计算至实际清偿之日止),并赔偿其他损失10万元。 原审法院经审理查明：2012年5月24日，望江县冬燕服饰有限公司与望江县长岭镇人民政府签订《望江县冬燕服饰有限公司投资协议》,约定为加快经济发展，望江县冬燕服饰有限公司投资的年产2000万米针织面料及300万套服装加工项目进入长岭工业园区落户,分期实施，就起步区23.39亩征地建设相关事宜协商一致，达成以下条款：“望江县长岭镇人民政府负责在2012年6月5日前办理好望江县冬燕服饰有限公司在长岭镇工业集中区内选中的23.39亩土地的定位、丈量,明确征地四至(具体位置以勘测定界报告为准),完成土地交割；望江县长岭镇人民政府负责提供全方位优质服务,协助望江县冬燕服饰有限公司按县委、县政府相关优惠政策办理项目申报、工商注册、税务登记、土地选址预审等各类手续；协助望江县冬燕服饰有限公司搞好“三通”工作，费用由望江县冬燕服饰有限公司承担；望江县长岭镇人民政府协助望江县冬燕服饰有限公司办理用地相关手续，并给予优惠；望江县长岭镇人民政府负责协调周边关系，提供环境优化；征地青苗补偿及土地测绘等费用亩均3万元,共23.39亩地合计70.17万元，于签字之日交付给望江县长岭镇人民政府；协议自双方签章之日起有效，待本协议全部条款全面履行结束，双方无异议时，协议自动解除；未经双方同意，单方面不准修改、变更、终止履行协议条款，如单方违约，按照《中华人民共和国合同法》规定的处罚条款，违约方负担经济责任和法律责任。”经查明，截至庭审结束前，望江县长岭镇人民政府已收到望江县冬燕服饰有限公司交付的款项共计91.17万元，望江县冬燕服饰有限公司未取得23.39亩地的使用权。 原审法院认为，行政协议是指行政机关为实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议（认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议）。案涉《望江县冬燕服饰有限公司投资协议书》系2012年5月订立，不属于土地房屋征收补偿协议，不属于违法变更、解除政府特许经营协议，也非行政诉讼法解释列举的协议，应属民事合同的范畴。尽管协议书中含有土地征地内容，但从双方权利义务全面看来，协议书的合同目的系甲方协助乙方办理用地手续和保障乙方用地，合同性质属于服务管理，双方地位对等，而非行政机关利用优益权地位而签订协议；协议书中有完成土地交割的约定，应理解为协助乙方办理用地手续的附随义务，而协议书中对甲方在乙方征地范围内规划新建道路等基础设施建设，乙方需要无偿提供土地的约定，该约定的本意为对协议文本不违背法律强制性规定的补强，仍是双方在平等自愿的基础上作出的约定，不是甲方利用行政权强制要求乙方，协议书内容中没有体现甲方对乙方的合同履行的监督权、指挥权、和单方面解除权，没有使用行政优益权，且明确约定了适用合同法来解决争议；关于征地费用，协议条款进行了明确约定，即青苗补偿和土地测绘等费用亩均3万元，该数额系框架性的，系协商后双方意思表示一致的结果，而非望江县长岭镇人民政府利用行政优益权单方面制定；案涉协议书在签订时，双方自愿有偿签订，处于平等的地位，从望江县冬燕服饰有限公司的诉讼请求来看，若案件采取行政诉讼审理，剥夺了望江县长岭镇人民政府的反诉权且举证责任也不同等，故本案应当以民事诉讼审理方可保障当事人的正常诉讼权利。综上，本案不属于行政协议，不属于行政案件的受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十九条之规定,裁定驳回望江县冬燕服饰有限公司的起诉。 望江县冬燕服饰有限公司上诉称:望江县冬燕服饰有限公司的起诉属于行政案件的受案范围。理由如下：行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。本案《望江县冬燕服饰有限公司投资协议》，具备行政协议的属性。（一）协议的一方当事人被上诉人是行政机关，因此具备行政协议订立一方必须是行政主体的形式特征。（二）被上诉人在协议中处分的主要是行政职权。《协议书》约定被上诉人行使的是行政职权和义务，有安排土地指标，有土地定位、丈量，有土地交割，有征地费用的收缴，有土地出让金的返还，有优惠政策的兑现，有企业未完成投资的处理，有企业土地范围内道路等基础设施建设，有无偿使用企业土地等等。（三）《协议书》的目的是为了公共利益。《协议书》首部明确说明了其目的是加快经济发展。协议的如约履行，将相应提高当地经济生产总量，提高政府财税收入，部分解决就业问题，有助于经济技术发展和产业结构调整，有利于地方的长远发展。这些显然是为了促进社会公共利益，而非长岭镇人民政府的法人利益。（四）《协议书》内容约定的是行政法上的权利义务。《协议书》约定被上诉人负责安排土地指标，办理好土地的定位、丈量，明确土地四至，完成土地交割，收缴征地费用，返还土地出让金，兑现优惠政策，在上诉人征地范围内规划新建道路等基础设施建设，无偿使用上诉人的土地，被上诉人协助办理用地、项目申报等各类手续等等，均是行政法上行政机关的权利义务，也是行政机关行政优益权地位在《协议书》中的具体体现。《协议书》主要内容与最高人民法院2019年12月10日发布的《最高人民法院发布10起行政协议案件典型案例》中的案例3所涉及的投资协议的主要内容基本相同。总之，本案《望江县冬燕服饰有限公司投资协议书》一方为行政主体，协议目的符合公共利益需要，被上诉人行使行政职权实现行政管理，协议内容包括大量的行政权利义务约定，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款和《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条规定的行政协议范畴。原裁定否定其行政协议性质，理由不能成立，属于认定事实错误。综上所述，原审裁定驳回上诉人的起诉确有错误，上诉人的起诉符合起诉条件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款的规定，上诉请求：依法撤销（2019）皖0803行初22号行政裁定；指令原审法院继续审理。 望江县长岭镇人民政府辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，其作出驳回上诉人起诉的载定结果完全正确。上诉人与被上诉人于2012年5月24日签订的《望江县冬燕服饰有限公司投资协议》并非行政合同，而是民事合同，原审裁定主文就此展开了详细论述，上诉人认为，其观点正确，理由充分，说理透彻。上诉人在原审时提出的该协议系土地征用协议的主张，是对协议性质的误解，实际上，该协议是投资服务协议，属于民事合同。1.从名称上看，该协议书冠名“投资协议”，而非土地征用协议。2.从协议的篇幅上看，该协议共五大条，十一小条，其中，仅有第一大条中的第一小条涉及到了“土地征用”方面的内容，仅占总篇幅的十分之一不到，而其它的各条款所针对的则是其他事项。如果是土地征用协议，则其主要篇幅应当围绕土地征用进行约定。3.从协议的内容和表述上看，协议第一大条第三小条明确了办理用地相关手续的主体是上诉人，被上诉人仅是“协助义务”，如果是土地征用协议，则毫无疑问，办理用地手续的主体是被上诉人，实际上，在签订该协议时，双方均完全清楚土地征地手续的办理是县级政府的职权，不是乡镇级人民政府职权范围的事，正因为如此，该协议才有上述约定，且该条款中还约定了出让金的返还事项，即县返还乡镇部分，由被上诉人返还给上诉人，这进一步印证协议不是土地征用协议。4.从违约责任条款看，该协议约定，如果单方违约，应当适用合同法的规定，而合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议的规范。显然，在订立合的同时，双方就已明确了双方的平等主体地位，明确该协议的民事属性。5.协议书未约定被上诉人享有行政优益权。行政合同中，行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体所不享有的行政优益权，包括对合同履行的监督权、指挥权、单方面变更权和解除权。而案涉协议中显然没有这方面的约定。从这个角度上说，也不符合行政合同的特征。6.尽管被上诉人向上诉人出具的收据中有“征地款”字样。但协议则明确约定：“征地青苗补偿及土地测绘等费用亩均3万元”。因此，协议已明确该款项非土地出让款。且征地青苗补偿费的收益人是土地的使用者，故被上诉人并不是收益人。被上诉人收取该项费用后，大部分已支付给土地使用者。被上诉人属于代收代付。最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定第二条规定了行政协议的范围。从该规定来看，双方签订的投资协议并不属于人民法院受理的行政协议范围。二、结合协议全文来看，双方均清楚土地征用主体是上级人民政府，并非乡镇人民政府。而且，协议第4条也明确约定了，被上诉人仅是协助上诉人办理用地手续。因此，对于第一条的约定，显然应当理解为是对上诉人办理用地手续的附随义务。因为双方均知道被上诉人无土地征用的行政权，因而这种约定，并不是被上诉人处分行政权的约定。综上所述，应驳回上诉人的上诉，维持原裁定。 对原审裁定认定的案件事实，本院依法予以确认。 本案争议焦点：望江县冬燕服饰有限公司的起诉是否属于行政诉讼受案范围。 本院认为:2015年5月1日起施行的修改后的《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…… （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。据此，将行政协议纳入行政诉讼受案范围系行政诉讼法修改后新增加的规定。在新修改的行政诉讼法实施之前，并无有关行政协议的规定。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。本案《投资协议》系2012年5月订立，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，主要是通过当事人提起民事诉讼的方式寻求司法救济。故望江县冬燕服饰有限公司的起诉不属于行政诉讼受理范围。原审法院裁定驳回起诉并无不当,应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 明 审判员 刘 鑫 审判员 汪雨情 二〇二〇年七月九日 法官助理江曙 书记员朱亦然 附：适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；