广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初24474号原告：井二涛，男，汉族，1980年1月14日出生，身份证住址河北省保定市雄县，委托诉讼代理人：王雯，广东众本律师事务所律师，执业证号14403201811375305。委托诉讼代理人：张兴艺，广东众本律师事务所实习律师。被告：广州百佳超级市场有限公司深圳金光华广场分店，经营场所深圳市罗湖区人民南路金光华广场第B2层B2-018号，统一社会信用代码9144030006718844X5。负责人：刘国松。被告：广州百佳超级市场有限公司，住所广州经济技术开发区锦绣路38号，统一社会信用代码91440101618431558D。法定代表人：林烜，该公司经理。上列二被告共同委托诉讼代理人：孙翔宇，广东广大律师事务所律师，执业证号14401201010507019。上列二被告共同委托诉讼代理人：陈仪，广东广大律师事务所律师，执业证号14401201811048321。被告：乔朋过，男，汉族，1990年9月26日出生，身份证住址山东省单县，委托诉讼代理人：李凤姣，广东鹏浩律师事务所律师，执业证号14403201311092363。第三人：深圳市日食康贸易有限公司，住所深圳市福田区沙头街道车公庙泰然九路海松大厦B座2101，统一社会信用代码91440300695590640W。法定代表人：叶小玲，该公司经理。委托诉讼代理人：张灏，广东品方律师事务所律师，执业证号14403200010224194。上列原告井二涛诉被告广州百佳超级市场有限公司深圳金光华广场分店（以下称被告一）、广州百佳超级市场有限公司（以下称被告二）、乔朋过（以下称被告三）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法追加深圳市日食康贸易有限公司作为第三人参加诉讼，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王雯、张兴艺，被告一、二共同委托诉讼代理人孙翔宇、陈仪，被告三及其委托诉讼代理人李凤姣，第三人的委托诉讼代理人张灏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告广州百佳超级市场有限公司深圳金光华广场分店向原告支付误工费86005元，护理费71013元，住院伙食补助费1900元，营养费4722元，残疾赔偿金105876元，被扶养人生活费28740元，精神损害抚慰金10000元以及伤残鉴定费1956元、后续治疗费28285.07元；2、请求法院判令被告乔朋过对上述债务承担连带赔偿责任；3、请求法院判令被告承担本案案件受理费等诉讼费用。事实和理由：2018年8月26日，原告在被告一经营场所内用餐时，因与被告乔朋过的母亲（系被告一的员工）发生口角，被正在商场工作的被告乔朋过用铁圆凳砸伤头颈部。原告报警后，公安机关赶到现场将被告乔朋过抓获。经法医鉴定，原告所受损伤属轻伤二级。现被告乔朋过犯故意伤害罪一案已审理终结，深圳市罗湖区人民法院依法作出（2019）粤0303刑初235号刑事判决书，认定原告无过错，判决被告乔朋过犯故意伤害罪，处有期徒刑一年。被告乔朋过打伤原告后，原告被送往深圳市罗湖区人民医院诊治，住院3天，后转至深圳市第二人民医院进行手术治疗，住院16天，两次就诊共住院19天。出院后，医生嘱明要原告加强营养，注意休息，同时全休3个月。在住院期间及出院后全休期间，因原告生活不能自理，原告的妻子谭礼丽一直作为护理人员负责照料其生活。后经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定，因被告乔朋过的故意伤害行为，原告颈椎受损构成十级伤残。住院治疗期间，被告一、被告乔朋过曾为原告垫付医疗费用，之后便再未联系原告及其家属，也未支付任何赔偿费用。因伤害行为发生时原告正在被告一经营场所内用餐，被告乔朋过系被告一的员工且其在商场工作期间对原告进行故意伤害行为，现原告请求被告一赔偿因被告乔朋过故意伤害行为给原告造成的损失，包括原告的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以及伤残鉴定费共计人民币310212元。同时，因被告乔朋过的故意伤害行为，被告乔朋过依法应承担连带责任。综上所述，被告一作为被告乔朋过的雇主，应对其员工被告乔朋过的故意伤害行为承担赔偿责任；被告乔朋过故意伤害原告，严重损害原告权益，应承担连带责任。为了维护原告的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规规定，特向法院提起诉讼，请人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告一、二辩称：一、被答辩人受伤原因不在答辩人。本案的发生是因为被答辩人与被告乔朋过母亲发生争吵，被告乔朋过见母亲倒地，为保护母亲而动手伤人。被告乔朋过的行为，是其个人行为，且并非答辩人员工，其为第三方深圳市日食康贸易有限公司员工，在超市驻场的促销员。被答辩人应直接要求侵权人，即被告乔朋过承担人身损害赔偿责任。答辩人无需承担责任。二、被告乔朋过非答辩人员工。被告乔朋过为答辩人供应商深圳市日食康贸易有限公司（即本案第三人）员工，根据答辩人及第三人间的合同（见答辩人证据一），由日食康派驻至答辩人处进行促销活动，根据约定：因日食康公司派驻促销人员引起的财产损失或人身意外事故，责任均由供应商（即日食康公司）自行承担。被答辩人已明知被告乔朋过的真实身份（见答辩人证据二），故答辩人无需对被告乔朋过的行为承担任何责任，如被答辩人或法院仍认为被告乔朋过的行为属于职务期间行为，则应要求日食康公司承担责任。三、答辩人已尽安全保障义务。答辩人对保安、保洁人员有完善的培训和管理制度，超市内安全监控系统运作正常。事发当天，答辩人商场有着良好的购物环境及秩序，超市现场亦可看到相关的安全提醒及警示标识。事故发生后，答辩人员工第一时间赶到现场处理事故，包括但不限于救助被答辩人、报警、报医、协助等，积极配合警察及当事人家属的调查，并已代垫医疗费用62000元。故答辩人已充分尽到安全保障义务，对此次事故的发生无过错，无需承担侵权责任。四、被答辩人不构成十级伤残。法院委托广东南天司法鉴定所对被答辩人的伤残等级进行鉴定，鉴定结果为被答辩人未达到伤残等级。故被答辩人关于残疾赔偿金及被抚养人生活费的诉求不应得到支持。五、被答辩人诉求一中部分诉求不予认可，其余由法院依法予以认定。1、误工费（诉求金额为86005元），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被答辩人自称有职业，应有固定收入，但被答辩人未能举证其最近三年的平均收入，故应按相近行业上一年度职工的平均工资计算，根据过往案例，按案例应按2018年广东省居民服务业的职工平均工资计，标准为78931元/年，即误工费应为【19天(住院)+90天(医嘱全休)】×（78931元÷365天）＝23571.18元。2、护理费（诉求金额为71013元），被答辩人的出院医嘱中并无明确需护理，且被答辩人未举证有护理，如被答辩人认为是配偶休假护理的，应举证，且配偶有工资收入，应举证收入情况。因被答辩人自行举证不能，故答辩人不认可护理费。3、残疾赔偿金（诉求金额为105876元），如上述第四点答辩意见，被答辩人未达到伤残等级，无需支付。4、被抚养人生活费（诉求金额为28740元），被抚养人生活费前提为抚养人丧失劳动能力，如上述第四点答辩意见，被答辩人未达到伤残等级，未丧失劳动能力，无需支付。5、精神损害抚慰金（诉求金额为10000元），本次事故中，被答辩人亦存在过错，先是被答辩人与被告乔朋过母亲发生口角，且导致其母亲心脏病发倒地，被告乔朋过为保护母亲才做出伤人事故，故被答辩人对此次事故的发生有不可推卸的责任，不可再要求支付精神损害抚慰金。六、保留权利。两答辩人已向原告预支付医疗费用62000元，两答辩人保留向原告的追讨权利。七、第三人的责任。第三人日食康已确认，被告在事发时是其员工，也确认已向原告垫付治疗费等62000元，请主审法官提示原告，追加第三人为被告，以便本案将两被告、第三人这三者之间分担的责任比例，一并查清认定，以节省诉讼资源。后续治疗费原告主张的金额过高，超出了南天司法鉴定所鉴定意见中后续治疗费金额，请法庭核实调整。综上所述，请法院依法驳回被答辩人所有诉讼请求。被告三辩称：一、原告本人对本次伤害事件的发生存在过错，应承担相应的责任。原告提交的《询问笔录》记载，被询问人王金山称“我后来看了监控好像这名男客户有拿饮料砸乔朋过的母亲”，“我看到那名男客户与乔朋过的母亲发生争吵，吵了一会儿乔朋过的母亲心胜病发作倒在地上，这时候乔朋过从超市熟食的厨房出来，看到他母亲倒在地上，他过去喊他母亲，他母亲没有反应，然后乔朋过就拿起旁边的铁凳子冲过去砸了一下那个男客户的头部”。答辩人因看到原告无端辱骂、拿饮料砸其母亲，导致答辩人母亲晕倒后，基于激愤才打伤原告。综合考虑原告过错程度，答辩人认为，原告本人承担40%的责任较为合理。二、答辩人已为原告垫付医疗费等合计人民币69832元（其中7832元为答辩人家属支付，62000元以被告一名义代付，实际系扣减答辩人在日食康公司未结货款）。因原告从未提交医疗费发票，不能确认其实际支付的医疗费，原告应提交医疗费发票及医疗费用清单，以核实实际产生的医疗费以及诊疗行为与答辩人伤害行为的关联性。另，答辩人垫付费用中超出其应承担医疗费的部分应从原告应得的赔偿款中予以扣减。三、原告主张的赔偿项目中，有部分超出合理范围，应予以驳回。1、误工费。原告提交了一份盖有深圳市健行仁爱保健按摩中心印章的《在职证明》，盖证明没有附上营业执照，也没有经办人签名，真实性不能确认。原告应提交社保记录、银行交易流水、劳动合同以证明其所从事的行业及收入情况。不能提交的，应按照2300元/月的标准计算误工损失。2、护理费。原告未举证证明其需要护理，故其关于护理费的主张没有依据，应予以驳回。3、住院伙食补助费。请求人民法院依法核实认定。4、营养费。原告主张的营养费过高，请求参照交通事故标准以20元/天的标准计算营养费，原告住院19天，营养费为380元。5、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。原告不构成伤残等级，其关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的主张没有法律依据，应予以驳回。6、伤残鉴定费。人民法院依据答辩人申请，指定广东南天司法鉴定所对原告伤残等级进行重新鉴定，鉴定结果为原告未达到伤残等级。本次鉴定意见推翻了原告第一次鉴定原告伤残等级拾级的意见，故原告要求答辩人支付其第一次鉴定的费用没有依据。另，重新鉴定的费用应由原告承担，请求在原告可得的赔偿款中扣减答辩人垫付的重新鉴定费2118元。针对原告提出的后续治疗费的主张，我方认为南天司法鉴定所所出具的鉴定意见中，后续治疗费是包括拆除内固定的治疗费，住院费和治疗费，并且拆除内部固定不是必然的手术，原告应该在发生后进行主张。第三人陈述：因原告井二涛诉被告乔朋过等及我单位等生命权、健康权、身体权纠纷一案，我单位现提出答辩意见如下：1、原告井二涛因不构成伤残等级，其主张的残疾赔偿金105876元，被抚养人生活费28740元，精神损害抚慰金10000元及伤残鉴定费1956元等，均没有合法依据，应予驳回。2、原告井二涛主张的误工费86005元，护理费71013元，住院伙食补助费1900元，营养费4722元，均没有合法依据，已超过合理合法的标准，应依法核算。3、答辩人已于2018年9月6日代乔朋过垫付医疗费用62000元，已大大超过上述第2条所列各项总和，原告应向乔朋过或答辩人返还多余的款项。4、本案被告乔朋过虽当时为答辩人员工，与原告井二涛之间发生本案纠纷，并非职务行为，不代表答辩人公司的意志，原告受伤与答辩人无任何关联性。因此，原告对答辩人的诉讼请求，均应予以驳回。综上，应驳回原告井二涛对答辩人的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、侵权事实。本院（2019）粤0303刑初235号刑事判决书载明：2018年8月26日16时40分许，被害人井某（本案原告）带着5岁的女儿来到罗湖区××光华广场××楼百佳超市的熟食区买东西吃。井某的女儿吃完东西后去洗手，被告人乔朋过（本案被告三）的母亲过来后用同一个水龙头洗抹布，井某因此与乔朋过的母亲发生争吵。被告人乔朋过的姐姐乔某见状也与井某争吵起来，井某随手拿起一个塑料瓶装的酸奶砸在桌子上。此时，乔朋过的母亲因心脏病发作倒在地上，被告人乔朋过从厨房出来以后误以为母亲是被井某打倒在地上，便拿起一个圆凳砸了井某头部一下，井某当场昏倒在地，乔朋过的同事见此情况将乔朋过拉开。深圳市公安局罗湖分局民警接警后赶到现场将在现场消防通道等待的乔朋过传唤到案。经法医鉴定，井某所受损伤属轻伤二级。案发后，被害人井某于2018年8月6日和28日分两次收到被告人乔朋过家属先行垫付的医疗费共计7832元，于2018年9月6日收到被告人乔朋过公司垫付的医疗费共计62000元。本院认定被告人乔朋过构成故意伤害罪，并被判处有期徒刑一年。当庭播放的案发时监控视频显示，从2018年8月26号16:33分原告与被告三的母亲、姐姐发生冲突开始，至16:41分被告三殴打原告致使原告倒地受伤期间，被告一有1至2名安保人员在现场，但未能采取有效措施制止纠纷。二、原告受伤后住院情况。原告受伤后先后在深圳市罗湖区人民医院及深圳市第二人民医院住院治疗。深圳市罗湖区人民医院的出院小结记载：入院日期2018年8月26日，出院日期2018年8月29日，住院天数3天；出院医嘱：建议出院后继续接受治疗，建议出院后专人陪护，注意营养、休息等。深圳市第二人民医院的出院小结记载：入院时间2018年8月29日，出院时间2018年9月14日，住院天数16天；出院医嘱：注意休息，加强营养，建议全休3个月，术后1个月、3个月、6个月、一年后门诊复查，定期复查，不适随诊。三、鉴定情况。2019年4月8日，原告自行委托深圳市第二人民医院就其伤残情况进行鉴定，深圳市第二人民医院于2019年4月20日出具《司法鉴定意见书》，认定原告构成十级伤残。被告三对上述鉴定意见不予认可，并向本院申请对原告的伤残等级进行鉴定。同时，原告申请对后续治疗费进行鉴定。本院依法委托广东南天司法鉴定所就以上事项进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2020年4月20日出具《司法鉴定意见书》，载明：原告的残疾状况未达到伤残等级；原告椎体内固定物拆除术的后续治疗费约需18000元—20000元。原告对广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不予认可，主张该鉴定意见程序违法、依据不足，并向本院申请重新鉴定。本院认为，现有证据无法证明广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定程序严重违法、依据明显不足，故本院对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以认可，并对原告的重新鉴定申请不予准许。四、原告因涉案侵权行为产生的损失如下：1、医疗费：67897.07元。原告主张已实际产生医疗费67897.07元，各被告及第三人对此均无异议，本院予以确认。2、后续治疗费。原告主张后续治疗费28285.07元，并向本院申请鉴定。广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明原告椎体内固定物拆除术的后续治疗费约需18000元—20000元。原告对此不予认可，主张根据深圳市第二人民医院出具的诊断证明，原告无需拆除内固定物。原告于庭审中确认，该诊断证明系深圳市第二人民医院在2020年4月份出具，原告在鉴定期间并未向广东南天司法鉴定所提交该诊断证明。本院认为，鉴于上述情况，后续治疗费无法确定，本院在此不予处理，原告可待后续治疗费实际产生后再行主张。3、误工费：23571.18元。原告主张其月薪24000元，并提交案外人深圳市健行仁爱保健按摩中心出具的《在职证明》予以佐证。本院认为，原告的收入情况无银行流水明细或劳动合同等证据予以证明，本院不予采信。根据出院小结载明，原告误工期间共计109天，本院参照2018年居民服务业在岗职工年平均工资78931元计算原告的误工费为23571.18元（78931元÷365天×109天）。4、护理费：10800元。根据深圳市罗湖区人民医院及深圳市第二人民医院住院的出院小结记载，出院医嘱为建议出院后专人陪护、建议全休3个月。本院根据上述医嘱酌定出院后护理期为90天，并据此计算原告的护理费为10800元（120元/天×90天）。原告虽主张由其妻子谭礼丽护理，谭礼丽的月工资为24000元，但其提交的证据不足以证明谭礼丽的收入情况，应自行承担举证不能之不利后果，故本院对原告按照月工资24000元的标准计算护理费的主张不予采信。5、住院伙食补助费：1900元。原告住院19天，产生住院伙食补助费1900元（19天×100元/天）。6、营养费：500元。本院参照原告的受伤情况、住院时间、出院时康复情况，酌定营养费500元。7、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、伤残鉴定费。根据广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》记载，原告的残疾状况未达到伤残等级，据此原告主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、伤残鉴定费，缺乏依据，本院不予支持。综上，原告因涉案侵权行为产生的损失合计104668.25元。五、被告主体情况。被告一系被告二依法设立的不具有法人资格的分支机构。六、其他情况。三被告及第三人均确认，被告三系第三人派驻被告一处的员工。被告一、二亦认可，其向原告垫付的62000元系代第三人支付，该款项从第三人在被告一处的未结货款中予以扣除。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷案件。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告三在罗湖区××光华广场××楼百佳超市殴打原告，其主观上存在故意，客观上造成了原告身体损害，依法应承担相应的侵权责任。原告因被告三的侵权行为导致的损失合计104668.25元，被告三应予赔偿。鉴于被告三及第三人已向原告支付69832元，被告三仍需向原告赔偿损失34836.25元（104668.25元-69832元）。关于被告一的责任问题，原告主张被告三系被告一的员工，且被告一未尽安全保障义务，应对原告的损失承担赔偿责任。本院认为，第三人于庭审中确认，被告三系其公司员工，此外，被告三因私人纠纷致原告受伤，而非因执行工作任务造成他人损害。但被告一作为向消费者提供服务的购物中心的管理人，较一般人而言，更负有妥善处理消费过程中所产生的纠纷的义务，其工作人员亦应当具备提供相应服务的能力和水平。在原告与被告三的母亲、姐姐发生纠纷，进而发展到与被告三发生激烈冲突的过程中，被告一的工作人员未能采取有效措施妥善处理、避免矛盾激化，最终导致了损害结果的发生，被告一未完全尽到安全保障义务，应承担相应的补充责任。根据被告一的过错程度，本院依法酌定被告一对被告三的全部赔偿义务（即104668.25元）承担30%的补充赔偿责任。被告一系被告二依法设立的不具有法人资格的分支机构，因此，被告二应对被告一的上述债务承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告乔朋过应于本判决生效之日起十日内赔偿原告井二涛损失34836.25元；二、被告广州百佳超级市场有限公司深圳金光华广场分店对被告乔朋过的全部赔偿义务承担30%的补充赔偿责任；三、被告广州百佳超级市场有限公司对被告广州百佳超级市场有限公司深圳金光华广场分店依据本判决第二项所承担的给付义务承担补充清偿责任；四、驳回原告井二涛的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6495元，由被告乔朋过负担731元，原告负担5764元。上述费用原告已预付，被告乔朋过于本判决生效之日起十日内迳付原告731元。鉴定费合计4020元，均由原告承担；上述鉴定费分别由原告及被告乔朋过预付，被告乔朋过预付的鉴定费2118元，于本判决生效之日起十日内由原告迳付被告乔朋过。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  王碧蕾审判员  杨 玲审判员  王 鸥二〇二〇年七月三日书记员  刘晓杰