浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1903号 上诉人（原审被告）：浙**新交通工程有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道珠山路9号。 法定代表人：朱长根，董事长。 委托诉讼代理人：毛艳婷，国浩律师（杭州）事务所律师。 委托诉讼代理人：沈志峰，国浩律师（杭州）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凌云环境建设集团有限公司，住所地：浙江省开化县华埠镇易云电子商务创业园2幢。 法定代表人：姚志云。 委托诉讼代理人：诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王璐璐，浙江仙华律师事务所律师。 上诉人浙**新交通工程有限公司（以下简称华新公司）为与被上诉人凌云环境建设集团有限公司（以下简称凌云公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人华新公司委托诉讼代理人毛艳婷、被上诉人凌云公司委托诉讼代理人诸葛东升、王璐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华新公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回凌云公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由凌云公司承担。事实与理由：一、关于宕渣最终结算货款的容重，一审法院认定为2.05t/m?所依据的事实错误，宕渣容量应是2.22t/m?。《矿山治理工程宕渣供应补充协议》约定内容说明凌云公司对在供应宕渣的过程中对第三方检测单位检测的容重数据没有异议。《固体体积率试验检验报告》是由业主指定、华新公司委托金华市正达试验检测有限公司根据现场检测结果出具的报告，数据具有合法性、真实性。该报告对湿密度进行了5893次测量，平均为2.22t/m?，数据具有完整性，具有参考价值，结合补充协议约定，双方以湿密度作为最终结算依据，故第三方检测结果应作为计算货款的依据。一审法院酌情参照凌云公司就同种宕渣分别供货给利越集团有限公司、中交一公局厦门工程有限公司、宏远建设有限公司在结算货款时都采用的宕渣容重为2.05t/m?，从而认定本案宕渣容重标准，违背了合同相对性原则。从宕渣供应的数量上看，其他标段公司均使用少量的宕渣，且即使是同一矿区的宕渣，在不同位置开挖宕渣的成份含量也不一定相同，从而容重就不同。二、一审法院采用凌云公司在举证期限届满后提交的证据，属于适用法律错误。凌云公司在一审庭后提交证据已过举证期限，且该证据与本案没有关联性，无法证明双方应根据2.05t/m?结算货款，一审法院不应作为判决依据。三、第三方检测机构为业主方指定，凌云公司当时对此并无异议，华新公司是没有权利确定第三方检测单位的。《金华市交通运输局2015年工作总结》表明金华市正达试验检测有限公司作为第三方检测单位是由业主指定，业主虽不是《试验检测技术服务合同》的一方，但作为见证方参与了第三方检测单位的指定。凌云公司不可能任由华新公司与业主委托第三方检测机构而不发表任何意见，凌云公司有异议应当在施工过程中提出，而不是在庭审过程中，未在施工过程中提出异议应视为对第三方检测机构指定的默认。《补充协议》签订时间是2014年4月14日，宕渣供应从2013年11月7日开始至2015年1月19日结束，凌云公司不可能不知道金华市正达试验检测有限公司在做检测，《合同协议书》和补充协议都约定容重由第三方检测单位检测，凌云公司不予认可，理应提出其认可的第三方检测机构，如其不能提出则应承担举证不能的不利后果。四、一审法院认定华新公司应当支付逾期付款利息理由不成立，华新公司没有欠凌云公司货款，即使欠有货款也是因双方没有确认最终结算货款的容重而无法确定货款数额，华新公司也无法支付，故华新公司不需要支付逾期付款利息。综上所述，一审法院认定事实错误，严重损害了华新公司的合法权益，请求二审法院驳回凌云公司一审的全部诉讼请求。 凌云公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。2013年8月份，凌云公司与华新公司、中交一公局厦门工程有限公司三方签订同一份合同协议书，约定由凌云公司向两家公司提供宕渣，凌云公司与中交一公局厦门工程有限公司的结算容重为2.05t/m?，该数据存档于一审法院档案室，已经过诉讼。华新公司委托的金华市正达试验检测有限公司系单方委托且未告知凌云公司，根据金华市正达试验检测有限公司出具的审核表内容看，施工单位申报意见一栏中华新公司明确备注同意使用字眼，说明该检测报告只是为了检测宕渣是否合格，能否适用于道路施工。如果确认该检测报告是双方结算依据，在进行过百余次的检测下，华新公司有义务每次将检测结果告知凌云公司，并由凌云公司签字确认，凌云公司并不知道该检测项目存在，不存在提出异议。根据浦江县人民法院（2019）浙0726民初4582号民事判决书认定的事实，明确第三方检测机构是浙江耀信工程咨询有限公司，应以此作为宕渣的结算依据。一审参照由凌云公司统一供应的其他标段宕渣均采用2.05t/m?的标准，更能显示公平公正，特别在同一合同项下的中交一公局厦门工程有限公司采用了26万余平方的宕渣量。凌云公司供应给其他公司的宕渣与提供给华新公司的系同一矿区所产，同一时间段进行供应。综上，请求二审法院驳回华新公司的上诉请求，维持原判。 凌云公司向一审法院起诉请求：1、判令华新公司支付凌云公司货款为4077286.42元及逾期付款利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际支付之日止）；2、由华新公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年，发包人浦江县20省道改建工程指挥部、中交一公局厦门工程有限公司浦江县20省道改建工程二标项目经理部、第三施工标段项目经理部与承包人凌云公司就浦阳街道桐坞岭建筑石料废弃矿山治理工程签订《合同协议书》，其中约定：发包人为完成20省道浦江联盟至改建工程决定对2013年浦江县废弃矿山治理工程（一标段：浦阳街道桐坞岭建筑石料废弃矿山治理工程）进行建设，已接受承包人提出的本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。承包范围：主要包括挖方整平、削坡、排水、复绿等工程。废弃矿山治理工程产生的清宕渣，必须专供20省道浦江联盟至基填筑用。浦阳街道桐坞岭建筑石料废弃矿山治理工程产生的清宕渣专供20省道浦江联盟至改建工程第二、三标段。合同工期：承包方按照指挥部、监理办、发包方批复的月施工进度计划进行供应，如每月供应量少于计划供应量90%的发包方按不足方量扣除承包方2元的罚款，如连续三个月供应方量累计少于计划供应量的60%，发包方有权中止合同，并扣除履约保证金。合同形式：1.采用固定单价，清宕渣按中标价为22.96元／方（按路基压实方计算）。2.工程量的计算：按现场过磅的方式进行确认，容重按第三方试验检测单位检测数据确定，单价按中标价进行换算后计量支付。签约合同价：金额30516272元（暂定金额，按实际方量进行结算）。并约定发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款等。“合同条款及格式”专用条款26.工程款（进度款）支付约定：按20省道路基宕渣压实方量，在指挥部支付给公路施工标段工程款到账后，支付工程款的70%，其余待公路工程竣工验收合格、公路工程结算款到账后付至公路工程审定价的95%，剩余的5%待公路工程竣工验收合格后满二年支付（如有责任扣款，扣除相应责任款）。33.2.1工程量的计算：按20省道路基宕渣压实方量计算。33.2.2结算：双方约定，本工程采用“总价中标；固定综合单价承包；竣工后以综合单价乘以实际完成供应20省道合格清宕渣工程量（按压实方量计算）进行结算；结算价不得超过中标价”。2014年4月14日，凌云公司作为乙方与华新公司作为甲方就浦阳街道桐坞岭建筑石料废弃矿山治理工程又签订《矿山治理工程宕渣供应补充协议》，由浦江县20省道改建工程指挥部作为见证方，在补充协议上盖章，该协议约定一宕渣按照现场过磅的方式进行确认，容重按第三方试验检测单位的检测数据确定，单价按照中标价进行换算后计量支付。增加补充条款，最终路基压实方结算宕渣的确定由第三方试验检测单位按照公路工程路基施工技术规范规定的检测频率，对施工全过程综合毛体积密度进行平均，并根据规范要求换算压实后干密度，考虑3.5%的含水量得出湿密度作为宕渣的容重，最后根据分区加权平均得出路基压实方宕渣容重作为甲乙双方最终结算依据；二、为便于合同实施期间甲、乙双方的中期计量款支付，双方约定按照2.05ｔ／ｍ？暂计结算中期计量款；三、路基填筑工程完工，如最终甲方工程结算后，乙方实际供应宕渣量超出最终路基压实方结算宕渣容重计量换算得出的理论供应量，超出部分由乙方无偿供应，甲方不再负担；路基填筑工程完工，如最终工程结算后，乙方实际供应宕渣量少于最终路基压实方结算宕渣容重计量换算得出的理论供应量，由甲、乙双方共同协商解决。在供货过程中，凌云公司、华新公司曾对宕渣等施工材料的质量、提供的速度等问题进行多次发函交涉。2015年12月30日，凌云公司、华新公司以确认单的形式确认浦江20省道联盟至自2013年11月至2015年5月，凌云公司共计向华新公司供应宕渣1349259吨，另还有未过磅称重的3950方，已收到宕渣款1165万元。根据第三方浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，浦江20省道联盟至的宕渣量为780627方。华新公司在庭审中自认块石价格按49.47方计算。2019年10月28日，凌云公司申请对提供的宕渣容重进行鉴定，后该院依法启动鉴定程序，但因有资质的鉴定机构都无法鉴定该项申请内容故该案被退回。另查明：2018年3月23日，凌云公司向该院起诉要求华新公司支付剩余货款4077286.42元及逾期付款利息。后该院作出（2018）浙0726民初2363号民事判决书。华新公司向金华市中级人民法院申请再审，后被金华中院发回重审。凌云公司就同种宕渣分别供货给利越集团有限公司、中交一公局厦门工程有限公司、宏远建设有限公司在结算货款时都采用的是宕渣容重为2.05ｔ／ｍ？。现华新公司已支付共计1455万元，剩余工程款未结算亦未支付。还查明：凌云公司共向华新公司供应块石5760实方、45333虚方。20省道浦江联盟至改建工程公路工程竣工验收报告于2019年1月出具。 一审法院认为，凌云公司、华新公司之间签订的《合同协议书》以及《补充协议》系当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。该案争议的焦点为凌云公司提供的宕渣容重的换算方法以及块石的方量。对于焦点一，凌云公司主张按浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中列明的宕渣数量为准，华新公司则主张按金华市正达试验检测有限公司的检测报告测出的宕渣容重（综合毛体积密度）平均值2.527t/m?为参数，结合经双方确认的确认单中记录的重量进行相应的换算。因华新公司提供的检测报告系其单方自行委托且凌云公司不予认可，故该院对该种计算方法无法采信。对于凌云公司提出的计算方案，虽其提供的咨询报告书系第三方提供，但因凌云公司在庭审中自认该报告书中有部分宕渣为浙江万基建设有限公司提供，而该数量现无法明确，且华新公司也在庭审中抗辩其中部分宕渣系其自行开挖产生，故对该计算方案该院也无法采纳。根据庭审，凌云公司、华新公司对经过确认单确认的宕渣重量1349259吨和3950方以及22.96元/方的价格都无异议，故该案计算宕渣款项的关键是确认宕渣的容重。现因该路已使用多年，凌云公司曾申请对宕渣的容重进行鉴定也因无法鉴定被退回。而凌云公司向华新公司提供宕渣系事实，故该院根据民事活动的公平原则，酌情参照凌云公司就同种宕渣分别供货给利越集团有限公司、中交一公局厦门工程有限公司、宏远建设有限公司在结算货款时都采用的宕渣容重为2.05t/m?的标准，该案也采用宕渣容重为2.05t/m?计算。故凌云公司提供的宕渣吨数换算成路基压实方的数量为：1349259吨÷2.05t/m?+3950（方）=662125.12（路基压实方）。华新公司应付宕渣货款：662125.12*22.96元/方=15202392.76元。对于焦点二，凌云公司认可华新公司将块石虚方转化为实方的计算方法即砌10方挡土墙需用块石11.5虚方，但双方对对账单中未载明块石为虚方还是实方的有争议。该院结合对账单的记载形式，块石方数为虚方的都有另外标注，且好几张对账单都是手写写明虚方，故认为对未标明虚方的以实方认定更为合理。块石总共方数：45333虚方*10/11.5=39420（实方）。因华新公司认可块石每实方按49.47元价格结算。故块石总的货款为：（5760+39420）实方*49.47元/方=2235054.6元。华新公司应付总的货款为15202392.76元+2235054.6元=17437447.36元。现根据《合同协议书》专用条款第26条之规定，在指挥部支付给公路施工标段工程款到账后，支付工程款70%，其余待公路工程竣工验收合格、公路工程结算款到帐后付至公路工程审定价95%，剩余5%待公路工程竣工验收合格后满二年支付。上述争议工程于2019年1月才出具竣工验收报告，故对于工程款17437447.36元的5%共计871872.37元，现因支付条件还未成就，该院无法支持。故华新公司应支付的款项：17437447.36元-14550000元（已支付）-871872.37元=2015574.99元。对于凌云公司要求支付的逾期利息，该院认为具有合法合理性，故予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、由华新公司于判决生效之日起十日内支付凌云公司工程款2015574.99元，并支付逾期付款利息（从2018年3月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、驳回凌云公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40158元，由凌云公司承担20306元，由华新公司承担19852元。保全费5000元，由凌云公司承担。 二审期间，华新公司向本院提交以下证据：证据一、20省道浦江联盟至改建工程三标《固体体积率试验检验报告》824份，用以证明在项目进行过程中，业主方指定并由华新公司委托金华市正达试验检测有限公司对湿密度进行了检测。证据二、实测干湿密度汇总统计表，用以证明经对全部湿密度进行统计，最后得出湿密度平均值为2.22ｔ／ｍ？，该数据符合补充协议约定作为宕渣的容重，应作为结算依据。证据三、宕渣款计算明细，用以证明根据容重2.22ｔ／ｍ？计算可得华新公司还需支付凌云公司1730245.09元。凌云公司质证意见：证据一的检验报告系华新公司单方委托鉴定，鉴定时鉴定公司并没有通知凌云公司，故对该组检验报告不予认可，证据二、三只是华新公司单方计算的方法，凌云公司不予认可。凌云公司提交浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初4582号生效民事判决书一份，用以证明涉案统一公路第五施工标段认定的第三方检测机构系浙江耀信工程咨询有限公司而不是金华市正达试验检测有限公司，本案的第三方检测机构也是浙江耀信工程咨询有限公司。华新公司质证意见：对真实性没有异议，对关联性有异议，不能达到凌云公司的证明目的，浙江耀信工程咨询有限公司只是工程咨询公司，其出具的工程造价咨询报告书只是对价格的审计。本院认证意见：上述固体体积率试验检验报告系本院依华新公司申请开具调查令并由浦江县交通局提供，凌云公司亦未对真实性提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认，华新公司提交的证据二系其基于案涉标段的固体体积率试验结果进行汇总统计，经本院审核，对该统计表的真实性予以确认，但证据二、三关于货款的计算标准及数额系其单方主张，对其证明目的不予认定。对于凌云公司提供的判决书真实性予以认定，但该证据与本案缺乏关联性，无法达到其证明目的。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，华新公司于2014年1月8日就Ｓ210（20省道）浦江联盟至的试验检测工作以Ｓ210（20省道）浦江联盟至改建工程第三施工标段项目经理部名义与金华市正达试验检测有限公司（现更名为浙江正达检测科技有限公司）签订了《试验检测技术服务项目合同》，浦江县20省道改建工程指挥部作为鉴证方在合同上盖章。金华市正达试验检测有限公司在案涉标段路基填筑工程施工期间，对所需宕渣的固体体积率进行检测，并出具了824份《固体体积率试验检验报告》，其中载明了实测干、湿密度等数据。 本院认为，本案二审的争议焦点是案涉宕渣货款结算的容重标准。双方对于因案涉工程形成的宕渣供应关系及案涉宕渣、块石数量均无异议，仅对于宕渣重量换算成方量的容重存在争议。双方在《矿山治理工程宕渣供应补充协议》中约定，宕渣容重由第三方进行试验检测确定，由压实后干密度数据考虑3.5%的含水量得出的湿密度作为宕渣容重。金华市正达试验检测有限公司对案涉标段工程的宕渣进行数百次的固体体积率试验，同时就每次检测得出的干密度及湿密度数值均予以记录。但凌云公司认为，该检测系华新公司单方委托，不应作为案涉容重确定依据，而应按照浙江耀信工程咨询有限公司的报告作为结算依据，另20省道浦江联盟至均按照容重2.05ｔ／ｍ？予以结算。对此，本院认为，浙江耀信工程咨询有限公司出具的是案涉标段的工程结算报告，并无体现宕渣容重标准，案涉工程各标段的承包施工单位不同，其他标段的结算容重标准对于华新公司与凌云公司之间的结算并无约束力。华新公司虽不能证明其与凌云公司达成一致，委托金华市正达试验检测有限公司进行宕渣检测，但凌云公司并未提供足以反驳该检测结果的证据，现有证据亦不能证明该检测存在程序严重违法、结论明显依据不足等情形。且案涉工程使用多年，期间凌云公司亦未提出要求第三方进行检测，对导致目前客观上已无法对宕渣容重进行重新鉴定存在一定的责任。综上，本院认为，金华市正达试验检测有限公司对于案涉宕渣检测的数值具有客观真实性，亦符合双方合同约定的宕渣容重确定方式，应作为本案的宕渣容重标准，一审法院参照其他标段的结算容重2.05ｔ／ｍ？作为本案的容重标准依据不足，本院予以纠正。对于华新公司提出按照金华市正达试验检测有限公司实测的湿密度平均数2.22ｔ／ｍ？作为案涉容重的主张，本院认为，其主张与双方补充协议中的约定不符，应按照双方签订合同时的真实意思采用以干密度数值统一考虑3.5%含水量的方式得出平均湿密度数值为2.194ｔ／ｍ？，作为案涉宕渣容重。因此，凌云公司提供的宕渣方数为1349259÷2.194ｔ／ｍ？＋3950＝618926.75方，宕渣货款为618926.75×22.96＝14210558.18元，加上块石货款2235054.6元，华新公司应付凌云公司总货款为16445612.78元，扣除已付款14550000元，华新公司尚欠货款1895612.78元。因双方《合同协议书》约定总货款的5%待公路竣工验收合格后满二年支付，现该部分款项822280.64元支付条件尚未成就，因此，本案中，华新公司应付款数额为1895612.78－822280.64＝1073332.14元。华新公司未按约履行付款义务，凌云公司要求华新公司自起诉之日起支付逾期付款利息于法有据，对华新公司认为其无需承担支付逾期付款利息责任的主张，本院不予采纳。 综上，华新公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初4141号民事判决； 二、由浙**新交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付凌云环境建设集团有限公司工程款1073332.14元及逾期付款利息（从2018年3月23日起计算至实际履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回凌云环境建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40158元，由凌云环境建设集团有限公司负担29587元，由浙**新交通工程有限公司负担10571元，保全费5000元，由凌云环境建设集团有限公司负担；二审案件受理费15707元，由凌云环境建设集团有限公司负担13462元，由浙**新交通工程有限公司负担2245元。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  朱骏焘 代书记员  徐锴欣 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-9-?