山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终2353号 上诉人（原审原告）：鲁特电工股份有限公司，住所地金乡县经济开发区中华路9号，统一社会信用代码91370800698077260G。 法定代表人:李恩华，总经理。 委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白秋景，山东九一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司济宁分行，住所地济宁市红星东路75号，统一社会信用代码91370800865922610C。 负责人：鞠立坤，行长。 委托诉讼代理人：蒯一帆，山东公明政和律师事务所律师。 上诉人鲁特电工股份有限公司（以下简称鲁特公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司济宁分行（以下简称工行济宁分行）侵权责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初11735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁特公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由工行济宁分行赔偿鲁特公司因工行济宁分行错用仲裁申请权程序中针对仲裁协议的不真实已经支出的鉴定费损失55300元及其自2018年1月17日鉴定意见书出具之日起至赔偿之日期间按照银行同期商业贷款利率所计付的利息，赔偿鲁特公司因工行济宁分行错用仲裁申请权程序致鲁特公司在该程序中因委托律师的应支付律师费其中在本案一审庭审后至上诉时已陆续实际支付到位的律师费30万元的部分。事实和理由：一、一审判决针对本案基于工行济宁分行因伪造仲裁协议而错用仲裁申请权，其中对鲁特公司已形成的侵权事实所提起的侵权损失赔偿的侵权纠纷案件，不仅回避基于鲁特公司提交的济宁仲裁委做出的济仲金裁字(2017)第7号《裁决书》其中涉及第七项关于“驳回申请人中国工商银行…济宁分行对被申请人鲁特电工股份有限公司的仲裁申请”及其相关内容的《裁决书》、在该裁决程序中由济宁仲裁委员会作为委托人其中对本案工行济宁分行当时仲裁申请提交的涉及与鲁特公司之间的《最高额保证合同》“是否是换页形成进行鉴定”的《青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书》，该两份有效书面证据已经充分证实的本案工行济宁分行所存在的错用仲裁申请权对鲁特公司的侵权事实，而且却另辟蹊径的“从合同角度”又毫无意义的去分析论证双方签订的《最高额保证合同》所谓“。但对该合同的效力，本院不予审理，单从被告持有的《最高额保证合同》原件条文文字陈述中未出现律师费由被告承担的表述…”尤其是，一审判决在已经举证证明对于工行济宁分行当庭认可的当时签订的所谓一式两份合同，先是由鲁特公司仅在两份空白格式合同尾页按照工行济宁分行方人员的要求，仅有鲁特公司法定代表人在尾页签名并加盖单位行政公章印纹的两份合同文本，当时是由工行济宁分行方人员拿回银行说是要进行呈报审批盖章，之后均由工行济宁分行方一直控制、持有并处置了该两份合同。该两份合同已被工行济宁分行分别填写了两个不同的订立日期并已分别出现在由工行济宁分行所处置两个用途：一个填写时间“2015年9月28日”已提交给仲裁委入卷并业经鉴定使用；另一个填写时间“2015年9月10日”已随所谓债权转让时一并移送给“中国东方资产管理…分公司”。鲁特公司不仅举证证明了上述事实，而且据实陈述强调鲁特公司方确实没有持有任何一份合同文本(符合银行开展放贷业务订立合同的惯例)，但是一审判决在“本院认为”部分仍然无据视乎公平的作所谓“。且原告未提交原告方持有的《最高额保证合同》与被告方持有的进行《最高额保证合同》对比……”关键，本案首先应针对工行济宁分行是否存在其对鲁特公司的错用仲裁申请权的侵权事实进行审查(实际上实体上也确实是贷借双方隐瞒之前贷方人员自用资金已偿还不上的历史贷款事实而串通骗取的依法不承担保证责任的保证合同)，其次则是是否已因为侵权行为而对鲁特公司造成了在应付错被仲裁申请中的损失，一审判决对此明显存在错误，是在纵容故意规避司法而通过伪造仲裁协议的违法行为。二、工行济宁分行不仅如上存在着错用仲裁申请权的违法侵权事实，而且基于该侵权行为，确已给鲁特公司造成了一审已经查明已经发生的鉴定费损失及应当发生的律师费损失：1、在仲裁程序中专门因针对工行济宁分行尤其是提供的涉及伪造的包括仲裁协议内容的保证合同除尾页外的是否换页鉴定，为此支付的鉴定费，正如在诉讼过程中的鉴定事项发生的鉴定费等费用损失一样，应当由被鉴定出换页材料的提供方赔偿该鉴定费损失。对此，从侵权法、民诉法、仲裁法、最高法院司法解释、指导意见及判例等规范性文件中，应当不难发现法律依据。2、在仲裁程序中鲁特公司尤其是针对工行济宁分行方的专业作假行为的抗辩维权中，通过委托律师抗辩维权尤其是对是否存在造假嫌疑、如何发现作假事实等，确属必要、合理的维权活动，也是法治社会的必然要求。委托律师就应当支付律师费用，如果不错用仲裁申请权，那么也就不仅避免了上述鉴定费损失，而且也就避免了应当支付律师费的损失。何况，相关如果达不到仲裁抗辩的效果则不用缴纳律师费、如果达到仲裁抗辩的约定效果则应按照百分之五结付律师费的委托律师合同的约定，明显在律师费结付标准的合理范畴。对于该费用在一审开庭前尚未实际支付，确系鲁特公司一方面资金困难，另一方面也确实认为是工行济宁分行方的不仅之前骗保而且又伪造保证合同主文而故意错用仲裁申请权的侵权所致。截至鲁特公司已陆续筹资支付了部分资金，只是律师事务所称一方面不便出具专用增值税票，另一方面又想着让付清后再为鲁特公司去专门申请专用税票。为此，至少对于已经支付的部分律师费，应作为已发生的实际损失予以改判。 工行济宁分行答辩称，一、一审判决认定事实清楚。首先，鲁特公司在一审庭审过程中已经自认其提交的证据四《委托代理合同》中的印章为事后补盖，即该合同并非在2017年8月18日形成，所以该证据存在不真实性，同时结合该合同第四条的内容与济仲金裁字(2017)第7号裁决书的第七项裁决具有高度的一致性，可以看出本合同并非鲁特公司与律所签订委托合同的原始文本，该证据不真实，不能作为有效证据使用，其诉讼请求无合同依据。其次，鲁特公司上诉状中所陈述的理由，不仅与本案无关，而且逻辑混乱，根本无法自圆其说。2015年营业(保)字0016号《最高额保证合同》是鲁特公司与工行济宁分行双方合意签订，本合同一式两份，合同双方各执一份。合同换页不是工行济宁分行单方操作完成，如果鲁特公司认为没有拿到该份合同，应当由其举证，拿出自己所持有的合同文本进行比对、鉴定，方能确定是否为工行济宁分行单方行为。鲁特公司一直单方描述还有一份签订时间为2015年9月10日的合同，但却始终未能提供该份合同，应视为举证不能。并且，即便存在2015年9月10日的合同，也只能说明2015年9月10日的合同和2015年9月28日的合同是分开签署的，9月28日合同是对9月10日合同第8页的更改。正是由于9月10日所签合同的第8页需要更换，才更能充分说明鲁特公司所陈述的交给工行济宁分行盖好章的9月10日合同没有拿回。再次，截至本案一审审理期间，鲁特公司都尚未支付律师费，而偏偏在一审庭审后至上诉期间出现了其所说的陆续支付律师费的情况，无非是其想利用此种行为证明所谓“损失”已经实际发生。但不管鲁特公司是否已经实际支付了律师费，一审判决后新发生的事实均不影响一审判决已经认定的事实情况。最后，鲁特公司在自身提交证据不真实且举证不能的情况下，仍旧试图转移视线捏造工行济宁分行错用仲裁权，不仅是缠诉的表现，更对工行济宁分行的合法权益造成了侵害。因为鲁特公司深知如果其拿出了自己的那份2015年营业(保)字0016号《最高额保证合同》，就将对6000万元债权承担无限连带保证责任，所以才会在仲裁裁决过程中，故意提出鉴定申请以达到脱保的目的，才会在本案一审审理期间故意不予举证以混淆视听。退一步讲，本案一审双方争议的焦点是律师费及鉴定费等费用的承担问题，而对于该《最高额保证合同》的效力和履行并非本案审理范围，对此一审判决已给予了充分的阐述。二、一审判决适用法律正确。首先，无论律师费是否已经实际支付，该费用系鲁特公司与山东九一律师事务所的约定，该约定不能约束第三方，没有法律规定一方的律师费要由对方承担。其次，不管是在一审庭审还是在上诉状中，鲁特公司均没有援引过任何一条法律规定以支持自身观点。最后，根据《侵权责任法》的相关规定，从主观过错、因果关系等方面，工行济宁分行均不构成侵权。并且，律师费的支出作为合同一方约定的义务亦非侵权责任中的损失。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，并且结合鲁特公司应有一份《最高额保证合同》却不拿出的事实，该鉴定费的支付应遵循“谁主张，谁负担”的原则。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，鲁特公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鲁特公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿因滥用仲裁权给原告造成损失3382486.08元及其自起诉之日按银行同期贷款利率给付的利息；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：被告中国工商银行股份有限公司济宁分行作为申请人与被申请人即本案原告鲁特电工股份有限公司、案外人山东济宁爱德华工程机械制造有限公司、张选、赵岩、郭明苓、贾书真金融借款、担保合同纠纷在济宁仲裁委员会申请仲裁。仲裁审理过程中，原告鲁特电工股份有限公司申请鉴定，2018年1月17日青岛正源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，明确鉴定意见为：“检材《最高额保证合同》第8页与其他页不是一次装订、一次打印制作形成，检材第8页系换页形成”。该《最高额保证合同》第8页涉及济宁仲裁委员会的仲裁管辖权问题，据此济宁仲裁委员会认为不能确定第8页的内容包括仲裁条款的真实性，且鉴于原告主张仲裁条款并非真实意思表示。济宁仲裁委员会认为被告中国工商银行股份有限公司济宁分行与原告鲁特电工股份有限公司无仲裁协议，济宁仲裁委员会对该《最高额保证合同》无管辖权，据此驳回了被告中国工商银行股份有限公司济宁分行对原告鲁特电工股份有限公司的仲裁申请。原告鲁特电工股份有限公司支付鉴定费55300元。2017年8月18日，案外人山东九一律师事务所与原告鲁特电工股份有限公司签订委托代理合同一份，约定：“如果仲裁裁决鲁特电工股份有限公司不承担民事责任或驳回中国工商银行股份有限公司济宁分行对鲁特电工股份有限公司的仲裁申请的，按照仲裁请求标的额的百分之五结付律师费。”2019年11月19日，案外人山东九一律师事务所出具说明，希望原告鲁特电工股份有限公司能够先支付该律师费用，再安排出具发票。庭审中，原告认可委托代理合同中印章不是2017年8月18日加盖，是催收律师费时加盖，加盖时间比合同日期要晚，故此，被告中国工商银行股份有限公司济宁分行未再申请公章形成时间的鉴定，庭后提交书面申请书申请：1、委托代理合同共计两页的文本打印时间、是否是同一文本打印；2、委托代理合同第2页所手写签字的形成时间是否是2017年8月18日形成，申请司法鉴定。本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，后被告又撤回鉴定申请，2020年1月7日天津市天鼎物证司法鉴定所终止鉴定。 一审法院认为，双方争议焦点为原告鲁特电工股份有限公司的律师费3327186.08元、鉴定费55300元及其自起诉之日按银行同期贷款利率给付的利息是否应当由被告中国工商银行股份有限公司济宁分行承担。首先,原告鲁特电工股份有限公司尚未支付律师费用,属于未实际发生的款项,不应当视为已经实际发生的损失,其次无论是否实际支付,律师费用如若视为原告鲁特电工股份有限公司具体损失应当基于法律规定或者合同约定。从法律角度,原告鲁特电工股份有限公司与案外人山东九一律师事务所约定的律师费系双方意思表示,并不能约束第三方,该约定的律师费用是案外人山东九一律师事务所提供专业知识所获得的委托代理费用,原告鲁特电工股份有限公司属于受益方,无法律规定一方的律师费用由对方承担，故原告鲁特电工股份有限公司将律师费作为损失主张无法律依据。从合同角度，济宁仲裁委员会因对双方签订的《最高额保证合同》无管辖权而未进行实质性审理，双方对于该合同的效力和履行，不是本案审理的范围。虽然被告对其提交的《最高额保证合同》已提交原件与复印件核实一致，但对该合同效力，不予审理，单从被告持有的《最高额保证合同》原件条文文字陈述中未出现律师费由被告承担的表述。且原告未提交原告方持有的《最高额保证合同》与被告方持有的进行《最高额保证合同》对比，且不认可被告提交的《最高额保证合同》全部页数，应当视为原告鲁特电工股份有限公司未提交证据证明双方存在合同约定对方应当支付律师费用,综上，原告鲁特电工股份有限公司主张的律师费、鉴定费应当由被告中国工商银行股份有限公司济宁分行承担没有法律和合同依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告鲁特电工股份有限公司的诉讼请求。案件受理费33860元，由原告鲁特电工股份有限公司负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于律师费，鲁特公司所主张的律师费系鲁特公司与案外人山东九一律师事务所所约定，并不能约束工行济宁分行，鲁特公司要求工行济宁分行承担其应支出的律师费，亦无合同约定，且仲裁裁决仅从程序上驳回了工行济宁分行的仲裁申请，并未进行实体审理，故鲁特公司要求工行济宁分行赔偿其律师费用，一审法院未予支持并无不当。关于鉴定费，在仲裁过程中，鲁特公司主张工行济宁分行提交的2015年营业（保）字0016号《最高额担保合同》内容存在换页，经过青岛正源司法鉴定所鉴定结论为“第八页与其他页不是一次性装订、一次打印制作形成，该页系换页形成，不能确定该页中的内容包括仲裁条款的真实性”，鲁特公司的主张成立，故鲁特公司因该鉴定支出的鉴定费55300元，应由工行济宁分行承担。工行济宁分行主张换页系经双方协商一致的结果，鲁特公司不予认可，工行济宁分行未提供证据证明，且工行济宁分行作为金融机构，如果签订的保证合同确实需要更改合同内容，理应收回原有合同重新签订合同，只更换其中一页又不经对方确认明显不符合习惯性做法，对工行济宁分行的该主张不予采信。鲁特公司主张鉴定费利息损失，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人鲁特电工股份有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初11735号民事判决； 二、中国工商银行股份有限公司济宁分行于本判决生效之日起十日内支付鲁特电工股份有限公司鉴定费55300元； 三、驳回鲁特电工股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33860元，由鲁特电工股份有限公司负担32677元，中国工商银行股份有限公司济宁分行负担1183元；二审案件受理费6630元，由鲁特电工股份有限公司负担5598元，中国工商银行股份有限公司济宁分行负担1032元。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇二〇年七月二十八日 书记员  金广洋