浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2182号 上诉人（原审原告）：兰溪市雄煜建材有限公司，住所地浙江省兰溪市永昌街道永昌新村。统一社会信用代码：91330781MA28QPN040。 法定代表人：祝煜，执行董事。 委托诉讼代理人：黄林山，福建大中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟勤，福建大中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省衢州市常山县天马街道文峰西路72号三楼。统一社会信用代码：91330822704613980R。 法定代表人：袁文才，董事长。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 原审被告：吴品良，男，1964年10月8日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人兰溪市雄煜建材有限公司（以下简称雄煜建材公司）因与被上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图建筑公司）及原审被告吴品良买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雄煜建材公司上诉请求：维持原判第一项，撤销第二项判决，并改判宏图建筑公司对第一项判决承担连带清偿责任，即改判支持雄煜建材公司的一审全部诉讼请求。本案一审、二审的诉讼费用及保全费均由宏图建筑公司及吴品良共同负担。事实与理由：一、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”本案中，相对于雄煜建材公司而言，宏图建筑公司与吴品良之间就“浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程”存在合作关系，吴品良在与雄煜建材公司签订案涉《波纹管、窨井购销合同》前后，均自称其系宏图建筑公司案涉工程项目负责人（一审中，吴品良亦确认宏图建筑公司曾任命他为项目副经理）。虽然，案涉《波纹管、窨井购销合同》的买卖双方形式上仅体现吴品良与雄煜建材公司，但在合同实际履行过程中，宏图建筑公司的行为亦表明了其作为合同一方主体参与了案涉合同的履行，并足以让雄煜建材公司相信宏图建筑公司系《波纹管、窨井购销合同》相对人之一。因此，客观上案涉《波纹管、窨井购销合同》的签订，是吴品良和宏图建筑公司共同的真实意思表示，属于共同法律行为，一审法院就此存在认定事实及适用法律的错误。宏图建筑公司与吴品良均负有向雄煜建材公司支付讼争货款及违约金的法律责任。1、宏图建筑公司是“浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程”的中标人，而雄煜建材公司的供货系用于前述工程，宏图建筑公司亦多次对雄煜建材公司的支付货款商请予以回应，多次接收雄煜建材公司提供的增值税专用发票，并进行抵扣税款，且通过公司账户多次向雄煜建材公司支付了货款，并在转账附言中载明“材料款”。因此，向雄煜建材公司采购项目材料是宏图建筑公司的真实意思表示，事实上而形成了对《波纹管、窨井购销合同》作为买受人之一的身份确认。否则，如若合同相对人仅为吴品良，那么付款与接收发票的应是吴品良，而非宏图建筑公司。2、宏图建筑公司向龙游县住房和城乡建设局备案的“材料员”为邵瑞康，一审法院已依法予以确认。2019年1月10日，作为宏图建筑公司在案涉工程项目工地的材料员邵瑞康，在雄煜建材公司出具的《对账函》上签字确认，应该被认定为职务行为，因为案涉项目工地的现场材料员对于整个项目采购材料的接收情况最为了解。3、施工单位让员工或者合作方自行对外采购工程材料是建筑行业的普遍现象。雄煜建材公司提供的材料确实用于案涉工程项目的施工建设，由施工方承担货款，符合一般民众的看法，亦符合法律上的实质正义。二、一审中，吴品良与宏图建筑公司自认存在内部挂靠与被挂靠的关系，而挂靠属《中华人民共和国建筑法》明令禁止的行为。宏图建筑公司与吴品良签订的《工程施工内部承包协议》无效，对此，双方均有过错，责任应当共担。即便认定吴品良和宏图建筑公司存在挂靠行为，根据关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条对承包人与挂靠人连带承担工程质量责任的规定，吴品良和宏图建筑公司亦应当对讼争买卖合同项下尚欠货款及违约金承担连带清偿责任。此类判决在现已公开的裁判文书网上亦属常见。1、宏图建筑公司所提交的《工程施工内部承包协议》自认吴品良与其存在挂靠与被挂靠关系。该承包协议系双方之间达成的内部合作协议，属于密闭的文件，且违反法律法规的效力性、禁止性规定而无效，不能作为对抗善意相对人的雄煜建材公司。讼争货物客观上已用于案涉工程项目，由宏图建筑公司与吴品良承担连带偿还责任，有利于保护雄煜建材公司的合理信赖利益，保障市场交易安全，确保案件审理的实质正义。至于宏图建筑公司与吴品良之间应当根据内部协议进行结算，与雄煜建材公司无关。2、根据民诉法解释规定，挂靠行为即属于类似的必要共同诉讼，将个别挂靠行为扩大到所有的挂靠行为，符合当前实际情况，但是是否列挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，选择权在于雄煜建材公司。挂靠人与被挂靠人通常应当承担连带清偿责任，有利于实现程序与实体的衔接。（1）挂靠的概念就是“借用资质”，在建设工程领域中的挂靠主要指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。判决挂靠双方（宏图建筑公司与吴品良）承担连带责任，可以有效防止挂靠双方利用挂靠关系而互相推诿责任，从而有利于保护雄煜建材公司的实体性权利，符合立法目的和立法本意。（2）建筑业中的挂靠行为，是违背建筑法行政许可、规避国家建筑行业准入制度的违法行为，由被挂靠人宏图建筑公司在民事上承担连带责任，增加其违法成本，有利于遏制违法出借资质行为，有助于建设行政主管部门顺利开展行政管理工作，打击违法行为，具有通过私法手段实现公法目的的作用，从而实现私法与公法的协调统一。（3）被挂靠人宏图建筑公司违法出借资质收取服务费，违背了“任何人不得从其违法行为中获利”的原则，只有给予否定性评价，由双方对讼争货款承担连带责任，加重其民事赔偿责任，才会让被挂靠人的出借行为无利可图，从而遏制其违法出借行为。（4）宏图建筑公司将其资质出借，允许吴品良以其名义承揽工程，等于开启了危险作业的大门，宏图建筑公司应当对挂靠人在经营活动中带来的风险承担责任，以达到法律效果和社会效果有机统一。（5）民诉法解释中规制的是挂靠行为，合同关系相对性不是被挂靠人违法行为的避风港。实务中，有被挂靠人辩称建筑法规定没有明确列明挂靠双方对拖欠第三方工程材料款、劳务费等纠纷承担连带责任，该理解不符合立法目的。（6）宏图建筑公司作为被挂靠方，应尽到监督管理义务，当挂靠方吴品良出现违约时，被挂靠方应承担相应责任，以减少市场交易成本和维护市场交易秩序安全。（7）吴品良与宏图建筑公司就案涉工程项目存在内部合作关系，属于利益共同体，由双方连带清偿讼争货物，符合权利义务相统一的原则。三、雄煜建材公司的一审诉讼请求是请求判令宏图建筑公司与吴品良对讼争货款及违约金承担连带清偿责任，而非承担共同偿还责任，原审判决存在笔误。2019年8月28日，雄煜建材公司基于宏图建筑公司提交的《工程施工内部承包协议》申请变更原诉讼请求为“一、判令被告浙江宏图建筑工程有限公司、被告吴品良、被告徐勇正、被告郑应良连带清偿原告兰溪市雄煜建材有限公司货款人民币393843.62元，并向原告支付违约金人民币115841.89元；二、本案的诉讼费、保全费由被告负担。”同时，申请追加徐勇正、郑应良为被告。2019年12月20日（开庭当日），因法院未向徐勇正、郑应良送达相关案件材料，为了避免诉讼拖延，雄煜建材公司撤回追加徐勇正、郑应良为被告参加诉讼的申请，但保留追究徐勇正、郑应良相关责任的权利。综上所述，本案中宏图建筑公司与吴品良之间存在合作关系，宏图建筑公司针对雄煜建材公司的多次付款请求予以回应，且实际接收抵扣了雄煜建材公司提供的增值税专用发票，并多次通过宏图建筑公司账户向雄煜建材公司支付案涉工程项目材料采购货物，在付款中载明“材料款”，同时又指令公司材料员邵瑞康与雄煜建材公司就讼争货款进行对账并署名确认。故雄煜建材公司有理由相信案涉《波纹管、窨井购销合同》的签订是宏图建筑公司及吴品良的共同真实意思表示，属于共同法律行为，宏图建筑公司与吴品良均应当向雄煜建材公司支付讼争货款及违约金。另，即便认定宏图建筑公司与吴品良之间存在挂靠关系，判决吴品良与宏图建筑公司对讼争货款承担连带清偿责任，亦有利于实现程序与实体的衔接，有利于对违法挂靠关系给予否定性评价，使得挂靠双方法需对其违法行为承担责任，从而遏制挂靠行为，以达到法律效果和社会效果有机统一。为此，恳请二审法院撤销原判，改判支持雄煜建材公司的一审全部诉讼请求。 宏图建筑公司答辩称，一、雄煜建材公司与吴品良签订的《波纹管、窨井购销合同》的合同相对人是吴品良，而不是宏图建筑公司。1、合同上明确写清楚乙方（需方）是吴品良，所以合同相对人只有一个，就是吴品良。2、雄煜建材公司供应的材料用于浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程，但不能因此认定该工程的总承包方就是采购方，就是合同相对人。现在的工程普遍存在着转包、分包、挂靠等现象，本案就是一个挂靠关系，签订合同的实际施工人才是合同相对人，不存在有两个合同相对人的说法。3、每个工程挂靠公司都会要求实际施工人提供材料发票，涉及企业所得税，实际施工人都会要求材料供应商提供发票。本案雄煜建材公司发票提供给吴品良，由吴品良制作好付款表格，连同发票一起交到公司，办好领款手续后，由公司盖章签字后，再由吴品良送到十里坪监狱（即浙江东恒工贸有限责任公司）审批后，交给银行直接从共管账户中支付。所以，宏图建筑公司是一种代付行为。二、吴品良与宏图建筑公司是一种工程挂靠关系，但目前现有的法律和司法解释没有规定挂靠人与被挂靠人要承担共同民事责任和连带清偿责任。1、目前在我国建筑行业都普遍存在着工程转包、挂靠的现象，但属于行政管理的范畴，法律上没有条文规定相互之间要承担民事责任。只有在相互之间构成代理或表见代理的时候才承担民事责任。在不能构成表见代理的情形下，建筑施工企业不承担民事责任，由行为人承担民事责任，有利于保护建筑施工企业的合法权益，防止实际施工人承包工程亏损后，与材料商恶意串通，进行虚假诉讼，诈骗建筑施工企业的钱财。2、民诉法解释第五十四条只是规定挂靠人和被挂靠人可以为共同诉讼人，但没有规定要共同承担民事责任或连带责任，还需要根据是否构成表见代理来确定民事责任的问题。3、建筑法第六十六条规定对因挂靠行为造成工程质量不合格，发包方追究工程质量损失要求赔偿时挂靠人与被挂靠人应共同承担连带责任。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第四条也作了相同的规定，并没有规定被挂靠人要对挂靠人因工程对外所欠的债务承担连带责任。三、雄煜建材公司在民事起诉状中诉讼请求第一项中原为“判令被告宏图建筑公司、被告吴品良共同向原告雄煜建材公司偿还尚欠货款人民币393843.62元，并向原告支付违约金人民币115841.89元”，一审判决没有将开庭前变更的诉讼请求内容予以体现，该瑕疵对是否要承担民事责任没有实质性的影响，不影响判决的结果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、判决理由恰当。希望二审法院驳回上诉，维持原判。 吴品良未作陈述。 雄煜建材公司向一审法院提出起诉请求：判令吴品良、宏图建筑公司共同向雄煜建材公司偿还尚欠货款386139.62元，并支付违约金115841.89元；本案诉讼费、保全费、公告费由吴品良、宏图建筑公司承担。一审庭审中，雄煜建材公司变更第一项诉请为：要求宏图建筑公司、吴品良等连带清偿货款386139.62元，并支付违约金115841.89元。 一审法院认定，2016年10月27日，浙江东恒工贸有限责任公司与宏图建筑公司签订建设工程施工合同、工程质量保修书、工程资金共管协议书，由宏图建筑公司承建浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程，明确项目经理为刘祝强，并约定了相关权利义务。次日，宏图建筑公司作为甲方，徐勇正、郑应良、吴品良作为乙方，双方签订工程施工内部承包协议一份，该协议与本案有关的内容有：“甲方将本公司承建的浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程全部施工任务内部承包给乙方项目部完成。本工程由乙方独立核算，自负盈亏，所有对外的经济往来如材料采购、劳务工资、设备租赁等一切涉及项目工程而产生的费用、以及日常流动资金全部由乙方承担。乙方必须以自己的名义对外采购材料、租赁施工机械设备等，不得以甲方的名义赊欠工程材料费、机械租赁费等，乙方对外签订的采购、租赁合同全部由自己负责。”2017年9月4日，雄煜建材公司作为甲方（供方）、吴品良作为乙方（需方），双方签订波纹管、窨井购销合同一份，合同大致约定：“一、本合同为浙江宏图建筑十里坪第二备勤区一期项目波纹管、检查井及成品井盖合同。项目地址：浙江龙游十里坪第二备勤区。甲方为此项目波纹管、检查井及成品井盖唯一供应商。二、合同项下产品品牌、规格、单价以附表为准（详见附件），塑料检查井江苏瑞源塑业有限公司产品价格表下浮72%结算，塑料检查井杭州锦程实业有限公司产品价格表下浮52%结算，均应为含税到场。波纹管配套井筒及配件、球墨铸铁井盖、复合井盖价格以报价单为准，特殊规格以实际报价为准。结算以送货单确定的实际数量为准。三、合同约定的指定收货人为徐宝潮。四、货由甲方负责运送到乙方工地，运费由甲方承担。五、本合同项下货款为月结，每月30日对当月所送材料进行对账，核对无误后，应于次月30日前付清上月货款总价百分之七十，尚欠百分之三十的货款应于2018年6月30日前一次性付清。货款结算方式为每月对账单确认后，甲方及时提供发票，乙方需在次月30日前将货款汇入甲方指定的个人账户或公司账户。七、百分之三十的余款乙方必须在2018年6月30日前付清，若乙方未按前款规定按时足额支付货款，则甲方有权要求支付所有货款（含垫资款和未到期货款）并停止送货，同时甲方有权要求乙方支付以所欠货款（含垫资款和未到期货款）为基数日千分之三的违约金且单方解除合同”。该购销合同签订后，雄煜建材公司依约向吴品良供物，雄煜建材公司供货时打印供货单一份，上注明供货品名、规格、产地、单位、数量、单价、金额等，由收货人在收货时核对并签名，其中约40次供货单由合同指定收货人徐宝潮签收，2017年12月22日、2018年1月6日、2018年1月13日、2018年4月11日供货单由张建鑫签收，2017年9月20日、2017年12月8日、2018年3月19日、2018年4月28日供货单由邵瑞康签收，2018年10月25日供货单由周某某签收。2018年8月15日，雄煜建材公司收到退回部分货物共计价值21670.40元。2019年1月10日，雄煜建材公司出具对账函一份，大致内容为：“致浙江宏图建筑工程有限公司：在2017年9月2日至2018年11月14日期间，双方发生业务往来总货款851438.02元，已收款445581元，退货21670.4元，未收款384186.62元，已开票595581元，未开票234186.62元”，邵瑞康作为核对人在数据证明无误处签名。因吴品良一方未及时付款，故雄煜建材公司向法院起诉。 另查，2018年5月5日、11日、17日，雄煜建材公司出具购销单位为刘正增的供货单三份，写明供货品名为电力管、电力管支架、九孔格栅管，共计货款101310.80元，备注写明款未付、于2018年5月31日前付款，徐宝潮作为收货人签名。雄煜建材公司就相关情况陈述：“案外人刘正增（负责宏图建筑公司项目水电工程）代宏图建筑公司向原告（雄煜建材公司）采购的PVC电力管、电力管支架、九孔格栅管，并由宏图建筑公司指定收货人徐宝潮签字确认的三笔货款合计101310.8元，已由宏图建筑公司支付完毕，未计入2019年1月10日对账函。2019年1月10日对账函有误，原告实际收到货款为453285元，比对账单上收到货款多7704元，2018年1月13日张建鑫签名的货款为9657元的送货单未计入对账单，故未收货款金额应为386139.62元”。 案件审理过程中，吴品良表示：“我没有收到传票、没看到公告，所以没有到庭开庭。原告（雄煜建材公司）起诉的货款是有的，欠款的主要原因是我也没有收到工程款，算起来宏图建筑公司还少我部分工程款，一直没有付给我。我们的钱都是要从共管账户走的，付款需要我们监理、承包的宏图建筑公司、发包的东恒公司三方确认并盖章，再递交银行出款，比较复杂的。刘正增的工程款和我没有关系的，我是做室外排水的管道，刘正增是做室内电线的管道的，材料都是从雄煜建材公司进的，货款是从共管账户付出的，是应当扣除的。但具体欠原告多少货款我也不是很清楚，对账单由邵瑞康核对过，应当没问题的，原告起诉的数字估计对的。邵瑞康是我女婿，作为工地材料员，是要公司员工才能担任的，所以宏图建筑公司下过文件的，任命邵瑞康为公司材料员。邵瑞康的社保费用是由公司交的，实际钱是从工程款中支付的。宏图建筑公司没有为我交过社保，但曾任命我是项目副经理”。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为合同相对方，即与雄煜建材公司签订购销合同的相对方为吴品良或宏图建筑公司。依据已查明事实，吴品良与宏图建筑公司之间无劳动关系和雇佣关系，不具有法定施工资质，宏图建筑公司与吴品良订立的工程施工内部承包协议书因违反法律、司法解释的规定而无效。吴品良与雄煜建材公司签订波纹管、窨井购销合同，合同文本并未涉及宏图建筑公司，吴品良在签订合同时亦未以任何形式表明其得到宏图建筑公司的授权或系宏图建筑公司的代理人；同时，雄煜建材公司未提供证据证明其在波纹管、窨井购销合同签订、履行过程中善意、无过失，已尽到对合同相对方的谨慎审查义务；邵瑞康具有双重身份，系吴品良女婿，曾被任命为宏图建筑公司材料员，邵瑞康在2019年1月10日对账函上作为核对人签名，其所对应的是雄煜建材公司与吴品良个人签订的波纹管、窨井购销合同，系代表吴品良签名确认欠款金额，并不能明确其代表宏图建筑公司签名，且事后亦未得到宏图建筑公司追认，故不能认定邵瑞康在对账函上的签名系代表宏图建筑公司的职务行为。综上，吴品良的行为不构成表见代理，邵瑞康在对账函上签名不能认定为代表宏图建筑公司的职务行为，雄煜建材公司的合同相对方为吴品良，而不是宏图建筑公司，故对雄煜建材公司要求宏图建筑公司承担相应民事责任的诉讼请求，不予支持。依据雄煜建材公司提供的相关证据，吴品良尚欠货款金额为386139.62元，吴品良未及时给付，应当依合同约定承担相应违约责任，对雄煜建材公司该部分诉讼请求，应予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴品良于判决生效后十日内支付兰溪市雄煜建材有限公司货款386139.62元，并支付违约金115841.89元。二、驳回兰溪市雄煜建材有限公司要求浙江宏图建筑工程有限公司支付上述货款及违约金的诉讼请求。未按上述期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8898元，保全费3068元，合计11966元，由吴品良负担。 二审中，宏图建筑公司向本院提供下列证据：1、声明书1份，证明吴品良承认与宏图建筑公司是一种整体转包（挂靠）关系，吴品良为实际施工人，工程的全部债权债务由吴品良享有和承担。2、调查询问笔录1份，证明吴品良承认与宏图建筑公司是一种整体转包（挂靠）关系，吴品良是实际施工人。“五大员”包括林海宾、郭宝松、邵瑞康等由吴品良叫来，工资是工程款里支付，以宏图建筑公司名义缴了几个月的社保，钱由吴品良出，受吴品良雇用，不是宏图建筑公司员工。雄煜建材公司质证认为，对证据1真实性无法确认，没有原件。对双方挂靠关系没有异议，但是该工程项目是吴品良与宏图建筑公司之间的内部结算问题，不能对抗善意第三方（雄煜建材公司）。对证据2真实性无法确认，没有原件。挂靠关系也没有异议，但邵瑞康属于宏图建筑公司职员已被一审法院确认，因此邵瑞康对账是属于职务行为。吴品良未到庭发表质证意见。本院认为，证据1、2虽系复印件，经核实，确系吴品良参与形成，故本院对真实性予以认定，其证明目的结合在卷证据一并认定。 雄煜建材公司、吴品良未向本院提供新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为宏图建筑公司是否应对涉案欠款承担责任。首先，2017年9月4日，雄煜建材公司系与吴品良个人签订涉案《波纹管、窨井购销合同》，合同记载条款中亦未涉及宏图建筑公司。从合同形式看，吴品良为合同相对方，宏图建筑公司并非买受人。其次，雄煜建材公司未提供证据证明订立合同时吴品良已向其表明得到宏图建筑公司授权或系宏图建筑公司代理人，故本案中无法认定吴品良系代表宏图建筑公司与雄煜建材公司订立合同。第三，虽涉案货物用于宏图建筑公司中标的“浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程”，但雄煜建材公司对邵瑞康系吴品良女婿的身份明知，且对账时亦未联系宏图建筑公司，其对交易相对人未尽到谨慎审查义务。第四，由于建筑行业普遍存在转包、分包、挂靠等现象，在雄煜建材公司与吴品良已订立书面购销合同的情况下，仅凭雄煜建材公司依约提供、用于结算货款的发票，不能认定宏图建筑公司为合同相对人之一。综上，吴品良的行为不构成表见代理，雄煜建材公司主张订立涉案合同系宏图建筑公司的意思表示，宏图建筑公司为合同相对人，依据不足。根据合同相对性原则，一审法院判决合同相对人吴品良承担给付货款责任，并无不当。根据已查明事实，吴品良系通过与宏图建筑公司订立工程施工内部承包协议方式承建涉案工程的实际施工人，双方之间实质系挂靠与被挂靠的关系，雄煜建材公司以此要求被挂靠人宏图建筑公司对挂靠人吴品良的债务承担连带责任，于法无据。另，原判决漏列雄煜建材公司的变更诉请情况不当，应予纠正。 综上，雄煜建材公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8897元，由兰溪市雄煜建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 宋文茹 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年七月三十日 代书记员 吕倩茜 ?*ArabicDash?-16-? ?*ArabicDash?-15-?