山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2672号上诉人（原审原告）：郭建军，男，1961年4月12日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张岩，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧慧，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董学英，女，1967年4月5日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：赵广亮，男，1967年4月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。董学英、赵广亮共同委托诉讼代理人：曹馀亮，烟台芝罘黄务法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：烟台荣海包装制品有限公司。住所地：烟台市芝罘区黄务西里工业园98号。法定代表人：孙庆忠，该公司总经理。上诉人郭建军因与被上诉人董学英、赵广亮、烟台荣海包装制品有限公司健康权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初8668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郭建军上诉称，请求：撤销原判决，依法改判被上诉人连带赔偿上诉人经济损失435185.47元或发回重审。事实与理由：一、原审法院存在严重程序错误，在被上诉人荣海包装公司未提起反诉的情况下，也未在法定的审判程序下，径直判决上诉人承担本不需承担的责任。原审法院在审判过程中应当遵循“不告不理”的法律原则，在被告未提起反诉的情况下，不应当审理被上诉人荣海包装公司医疗费事项，更不能在未经法定的审判程序的情况下，径直判决上诉人承担本不需承担的责任。对于当事人没有请求的事项不应当审理，更不得在法律文书中评头论足或予以处理，即便要审理也应该在法定的程序下进行。在原审的审判过程中，原审法院剥夺了上诉人的答辩权和答辩期等诉讼权利，严重程序违法，应该按照《民事诉讼法》第一百七十条之规定，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、原审法院存在严重程序错误，原告未起诉被上诉人荣海包装公司，原审法院追加被上诉人荣海包装公司为被告，违反“不告不理”原则。民事诉讼的基本原则即“不告不理”，上诉人有权选择起诉被告、申请追加被告，在上诉人未申请追加被告的情况下，被上诉人董学英、赵广亮无权申请追加被告。原审法院在未征询上诉人同意的情况下，追加被上诉人荣海包装公司为被告，违反了“不告不理”基本原则。本案并非共同所有、共同继承、个人合伙、赡养等类型的民事诉讼，不属于必要的共同诉讼，因此被告没有权利进行追加被告，法院亦无职权追加被告。本案中，被上诉人董学英、赵广亮与上诉人的债务发生是基于侵权法律关系，被上诉人荣海包装公司与上诉人的债务发生是基于雇佣关系中的雇主责任，是两种不同法律关系，程序严重错误。三、原审法院适用法律错误，被上诉人董学英、赵广亮与被上诉人荣海包装公司应当承担不真正连带责任，上诉人系在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主被上诉人荣海包装公司承担雇主责任，被上诉人董学英、赵广亮从事高度危险作业，应当承担侵权责任。1、本案中，上诉人两个请求权是相互独立的存在，只有在上诉人的权利得到完全履行的情况下，其他请求权才消灭，故上诉人债权不能获得清偿时，可以再请求另外的债务人清偿。所以应当确认被上诉人董学英、赵广亮与被上诉人荣海包装公司承担连带责任。无论是被上诉人董学英、赵广亮未按安全操作规范操作的过错，还是被上诉人荣海包装公司未在现场给予适当的指导和监管的过错，均可导致全部损害结果的发生。因此，应当认定被上诉人董学英、赵广亮与被上诉人荣海包装公司互相承担连带责任，并同时明确如连带责任人实际承担了连带责任的，其有权对超出自己赔偿责任比例的部分向另一侵权人主张追偿权。而不应该如原审法院判决被上诉人承担按份责任，会使上诉人遭受的人身损害无法获得赔偿，从而产生损害上诉人等赔偿权利人合法权利的法律后果。2、上诉人与被上诉人荣海包装公司系雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人系被上诉人荣海包装公司的员工，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由被上诉人荣海包装公司承担全部损失。而不应当考虑上诉人在工作过程中是否存在过错，更何况上诉人不存在过错。上诉人系完成被上诉人荣海包装公司的工作安排，是履行职责活动，属于职务行为，被上诉人未对上诉人进行安全培训，违反企业安全规程。被上诉人荣海包装公司应承担注意义务，增强安全保障的责任意识。上诉人作为一名普通员工，从事雇主安排的工作内容，承担的是一般的注意义务，不应该对于普通人提出过高的要求。3、涉案的叉车行业属于强制行政审批行业，被上诉人董学英操作叉车作业，会对不特定人的人身、财产安全造成高度的危险，属于高度危险作业。依据《侵权责任法》第六十九条规定：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，在上诉人靠近叉车的情况下，被上诉人董学英仍进行高度危险作业，应该适用无过错侵权责任，应承担赔偿责任。被上诉人董学英未持有有效特种作业人员证，便驾驶叉车进厂作业，自身存在重大过错，进厂之后，未保证安全作业状态，在驾驶叉车时叉车力臂没有打开至足够安全的状态，未与现场人员保持安全距离便进行操作，便叉起未经捆绑的板材，亦存在重大过错。被上诉人董学英、赵广亮作为特种作业人员，应该按照《叉车安全操作规程》的要求，确保现场人员保持安全距离方可进行操作，否则不得进行任何操作。被上诉人董学英、赵广亮答辩称，一审法院程序不存在错误，一审法院只是按照过错对责任进行分担是法院的权利，不存在反诉的情形。增加被告是法院为了查清案件事实的要求。一审法院不存在违反不告不理的情形，按照现行的司法精神，为了查清事实，法院对于当事人诉讼请求以及主体的变更都是合法有效的行为。被上诉人烟台荣海包装制品有限公司未答辩。原审原告郭建军向一审法院起诉请求：1、判令被告董学英、赵广亮支付原告医疗费168147.67元、后续治疗费20000元、营养费4500元、护理费9751.80元、误工费26004.80元、残疾赔偿金189835.20元、鉴定费2860元，残疾辅助器具费522元、精神损害抚慰金5000元、交通费4804元，以上合计431321.47元；2、判令两被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、原告的各项损失包括医疗费168612.67元、后续治疗费20000元、营养费4500元、护理费9751.80元、误工费26004.80元、残疾赔偿金189835.20元、鉴定费2860元，残疾辅助器具费522元、精神损害抚慰金5000元、交通费4804元、住院伙食补助费3150元、病历复印费145元，以上合计435185.47元，由三被告依法承担；2、诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2018年5月4日上午9时许，被告董学英在被告荣海包装公司位于烟台市芝罘区工业园车间操作叉车叉起货物时，因违规操作造成货物倾覆，将原告砸伤致使原告多处骨折。原告受伤后由120急救中心送往烟台市烟台山医院治疗，住院63天。经烟台信恒祥司法鉴定所鉴定，原告左膝部损伤构成九级伤残、左踝部损伤构成九级伤残、左足弓损伤构成九级伤残，误工时间240日，伤后1人护理90日，营养期90日，后续取固定费用20000元。被告赵广亮与董学英系夫妻关系，肇事叉车系两被告共同所有。对原告的各项损失，三被告应依法承担赔偿责任。一审法院认定事实：原告于2016年4月退休，后至被告荣海包装公司工作。被告董学英与被告赵广亮系夫妻关系。被告确认被告董学英与被告荣海包装公司之间存在三、四年业务关系，由被告董学英根据被告荣海包装公司的通知，驾驶与被告赵广亮共同所有的叉车将被告荣海包装公司院内货车上的板材运送至车间内，并按照工作次数结算报酬。被告董学英持有烟台市质量技术监督局颁发的特种设备作业人员证，显示作业种类为场（厂）内专用机动车辆作业，有效日期为2016年6月9日，该证有效期满后被告董学英未再办理复审等手续。2018年5月4日上午，被告董学英驾驶叉车在被告荣海包装公司位于烟台市芝罘区工业园的车间内挪动板材时，叉车上板材倾覆砸伤原告。关于事发经过，原告提交的事发当时监控录像显示：2018年5月4日上午9时36分44秒，原告身着蓝色衣服、戴蓝色帽子和白色口罩进入被告荣海包装公司车间，9时37分53秒被告董学英驾驶叉车开往车间，9时38分零2秒车间门口出现一着粉红色上衣的女性，9时38分15秒一身着粉色上衣、戴黑色帽子及白色口罩的女性员工指挥被告董学英驾驶的叉车一起进入车间并右拐、停下；该女性员工指挥叉车叉起靠近叉车的一堆板材，叉车举升的过程中，该女性员工走到叉车前方的另一堆板材处，指挥叉车将叉送的板材往该堆放的板材上放，后又挥手示意叉车停止工作，和原告一起将堆放的板材往叉车方向推，9时39分17秒原告和该女性员工均举手指挥叉车，9时39分22秒原告身体向其左前方前倾、后回身，回身尚未站正时，9时39分23秒叉车上的板材倾覆、倒向原告方向，原告被板材砸中，之后画面中出现其他人员，原告被砸中的具体情形视频中未体现；9时39分36秒被告董学英从叉车上下来出现在视频画面中，9时54分19秒叉车从车间开出，9时54分37秒董学英下车先后用左右脚分别向两侧推叉车力臂，9时54分46秒董学英走向车间门口,10时04分16秒救护车到达车间门口。原、被告对监控录像显示的上述事发过程及叉车叉起的板材未经捆绑、叉车叉起板材后板材发生弯曲确认一致。被告董学英主张事发当日其尚未从院内货车上叉货时，原告让其到车间内帮助归置板材以腾出地方存放当日需从货车上卸下的板材，董学英开着叉车到了车间，告诉过原告没有捆绑的板材不能叉以及原告要离板材至少两米开外，被告董学英系应原告要求义务帮忙，原告作为被告荣海包装公司的工人指使被告董学英叉移散装板材属于职务行为，由此产生的法律责任应当由被告荣海包装公司承担；原告则主张事发前不认识被告董学英，也没有要求被告董学英帮忙作业，从监控录像中可以看出叉车进入车间叉起没有捆扎板材的整个过程非常流畅，被告董学英并没有停下车或探出头与原告进行沟通，因此被告董学英抗辩其进行了提前警示并告知原告应注意的相应安全事项与事实不符，且被告董学英驾驶叉车叉起的板材发生弯曲的事实可以推测出叉车力臂没有打开至足够安全的状态，同时叉车是在周围有人员靠近的情况下进行操作，存在安全隐患，属于违规操作;被告荣海包装公司提出未要求被告董学英整理仓库内的散货，根据庭审了解情况可以看出是原告与被告董学英自行协商进行的叉车作业与指挥，原告受伤与被告荣海包装公司无关。被告董学英确认，按照驾驶叉车的正规要求，事发时叉起的板材应当进行捆绑。事故发生后，原告被送至烟台芝罘医院急救，并于当日入烟台市烟台山医院治疗，自2018年5月4日至7月6日在烟台市烟台山医院住院63天，出院主要诊断为开放性胫骨骨折（左）、其他诊断为腓骨骨折（左）、闭合性胫骨平台骨折（左）左踝挫裂伤、左足挫裂伤（多处）、左足底皮肤剥脱伤、开放性跟骨骨折（左）、左足内侧楔骨骨折、左足第1、3-5趾远节趾、2型糖尿病、牙挫伤（22）。原告于本案诉讼前自行委托烟台信恒祥司法鉴定所对其伤情进行鉴定，烟台信恒祥司法鉴定所2019年3月18日出具烟台信恒祥司鉴所[2019]临鉴字第184号司法鉴定意见书载明的鉴定意见为：1.原告左膝部损伤构成九级伤残，左踝部损伤构成九级伤残，左足弓损伤构成九级伤残；2.建议误工时间为240日（含二次手术时间），伤后1人护理90日，营养期90日；3.后续取内固定费用，建议约需人民币1.8-2万元或按实际发生的合理费用计算。三被告对上述司法鉴定意见书没有异议，被告董学英、赵广亮抗辩鉴定意见书载明原告陈述其2018年5月4日系在工作时致全身多处损伤，因此原告伤情依法应属工伤，依照工伤保险条例第二条，属于国家强制交纳工伤保险，通过工伤保险分散原告及所在单位此次造成的损失，因此上述司法鉴定意见书无任何效力。原告各项损失的举证、质证情况：1.医疗费原告提交了门诊病历、住院病案、诊断书、收费清单、住院费及门诊费收费发票等，主张花费医疗费168612.67元，三被告对证据的真实性没有异议。被告董学英、赵广亮另行提交了金额合计1800.41元的烟台市烟台山医院门诊收费票据、烟台芝罘医院出具的金额为400元的收款收据、烟台市烟台山医院出具的金额为2000元的住院病人预交金收据，抗辩其垫付了医疗费4200.41元，其中除救护车费用400元外其余3800.41元包含在原告主张的医疗费168612.67元之内。原告认可被告董学英、赵广亮垫付4200.41元的事实，但提出该4200.41元不包含在其主张的医疗费168612.67元之内。被告荣海包装公司提交了原告妻子李春荣分别于2018年6月8日、6月19日、6月27日、7月1日、7月6日出具的收到原告住院费3000元、2000元、2000元、2000元、699.30元的收据5份、原告于2018年6月23日出具的收到住院费2000元的收据1份以及由原告妻子李春荣或女儿郭毓在确认人处签字的荣海包装垫付医疗费清单（载明2018年5月4日、5月4日、5月6日、5月8日、5月10日、5月12日、5月14日、5月15日、5月16日、5月19日、5月22日、5月26日、5月29日、6月4日、6月5日、6月13日、6月16日、6月16日垫付医疗费金额分别为20000元、15000元、5000元、6000元、20000元、20000元、30000元、5000元、5000元、5000元、3000元、3000元、3000元、2000元、2000元、2000元、500元、4500元，计151000元）、原告于2018年7月5日在内容为“2018年7月5日，孙庆文借给郭建军肆仟元用于郭建军康复期间治疗费用及交通费用”签字的借款条，主张除原告于2018年7月5日出具的借款条载明的4000元系原告向其法定代表人孙庆文的借款，余款162699.30元系被告荣海包装公司为原告垫付的医疗费。原告认可被告荣海包装公司上述证据的真实性，但提出上述款项均为其所借款项，不认可系被告荣海包装公司垫付的款项，确认上述款项包含在原告主张的医疗费之内。2.后续治疗费，原告根据鉴定意见主张后续取内固定费用需花费20000元。被告均不予认可，抗辩费用尚未实际发生。3.营养费，原告按每日50元标准计算营养期90日的营养费为4500元，被告均认可无异议。4.护理费，原告主张其伤后由其女儿郭毓护理，根据鉴定意见伤后1人护理90日，按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算护理费为9751.80元（39549元÷365天×90天），被告董学英、赵广亮对计算方式认可无异议。被告荣海包装公司提交了曾现喜于2018年6月8日出具的收到护理费1000元的收据、于2018年7月5日出具的“收到护理费现金3800元，护理费已结清”的收条和曾现喜及原告在落款处签字于2018年7月5日出具的内容为“荣海包装雇佣曾现喜于2018年5月14日至2018年7月5日在烟台山医院创伤一科护理13床病号郭建军，每日护理费240元，共计护理53天，护理费共计12720元，已收到护理费现金8920元，还有护理费3800元未结”的证明，抗辩已实际垫付53天的护工费12720元，之外的同意按原告主张的标准计算。原告认可被告荣海包装公司提交上述证据的真实性，亦认可在住院期间由曾姓护工护理了一段时间，但抗辩不记得曾姓护工护理了几天，也不认可原告主张的护理了53天，提出被告荣海包装公司应进一步提交护理合同、护理费支付凭证及正规护理费收据或者发票。原告确认其未向曾姓护工支付过护理费。5.误工费，原告据鉴定意见主张误工期为240日，提出按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算误工费为26004.80元（39549元÷365天×240天），为此提交了原告分别于2017年3月16日、12月15日与案外人李广军签订的房屋租赁合同以及烟台市芝罘区黄务街道朱家庄社区居委会于2019年6月17日出具的内容为“兹有我居郭建军，身份证号码，自2017年2月至今在芝罘区青年南路1108号逸城山色11-2-601号居住，给闺女郭毓（23050519900206022X）看孩子。特此证明”的证明，并据此证明原告的居住情况。被告董学英、赵广亮质证后不认可上述房屋租赁合同的真实性，亦对烟台市芝罘区黄务街道朱家庄社区居委会出具的证明形式及内容提出异议，提出应根据原告户籍所在地或经常居住地情况确定计算标准，并抗辩原告系退休人员不存在误工费；被告荣海包装公司对原告主张误工费用的方式及数额无异议。6.残疾赔偿金，原、被告对按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算20年乘以伤残系数24%得出残疾赔偿金189835.20元确认一致。7.鉴定费，原告提交了烟台信恒祥司法鉴定所2019年3月11日出具的金额为2860元的山东增值税发票，以证实为对其伤情进行鉴定花费鉴定费2860元；被告均认可无异议。8.残疾辅助器具费，原告主张其购买轮椅、腋下拐分别花费388元、134元合计522元，为此提交了河北衡互邦科技有限公司2018年7月15日出具的金额为388元、货物名称为轮椅的增值税发票以及中山市福仕得健身器材有限公司2019年1月22日出具的金额为134元、货物名称为腋下拐的增值税电子发票，被告均认可无异议。9.精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金5000元，被告赵广亮、董学英不予认可；被告荣海包装公司抗辩依法应由被告赵广亮、董学英在合理范围内承担。10.交通费，原告提出其居住在烟台市芝罘区朱家社区逸城山色小区，在烟台市烟台山医院就诊，2018年5月4日入院、2018年7月6日出院，且分别于2018年8月6日、8月21日、9月3日、9月19日、10月7日、10月19日、11月5日、11月23日、12月6日及2019年1月8日、1月21日、2月19日、3月6日、5月8日复查14次，以上产生交通费共计4804元。原告为证明该项主张提交了加盖佳施加德士（烟台）能源有限公司印章金额均为10元的定额发票5张共计50元及金额为1258元的电子普通发票、加盖中国石化销售有限公司山东烟台石油分公司的增值税发票2张金额共计2300元、加盖烟台市鑫兴出租车有限公司印章金额均为10元的定额发票5张共计50元、加盖芝罘区德顺家务服务中心定额发票4张金额共计120元、出租车机打发票28张金额共计1026元，以上金额合计4804元。被告董学英、赵广亮认可交通费1000元；被告荣海包装公司要求依法酌定。11.住院伙食补助费，被告对原告主张的按每天50元标准计算住院63天期间的住院伙食补助费3150元均认可无异议。12.病历复印费，原告主张花费病历复印费145元，被告认可无异议。诉讼中，法院依据原告的财产保全申请，裁定查封了登记在被告赵广亮名下、坐落于烟台市芝罘区的房屋[产权证号：烟房权证芝（集）字第××号]一套。一审法院认为，本案被告董学英驾驶叉车在被告荣海包装公司所在车间内叉送板材过程中，叉车上的板材倾覆砸伤原告的事实清楚，法院予以认定，原告依法享有请求赔偿义务人赔偿损失的权利，其在本案中选择侵权法律关系主张权利，符合法律规定。一、本案责任认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据被告确认一致的交易习惯，被告董学英与被告荣海包装公司之间系承揽关系，事发当日被告董学英在涉案车间内作业系为腾出场地以放置厂区货车上的板材，该行为仍应为承揽活动的一部分，不应割裂开来。作为承揽人的被告董学英在特种作业人员证有效期满后未办理复审等手续仍驾驶叉车从事装卸货业务，且在明知板材应当进行捆绑而未捆绑、货叉周围有人的情况下进行违规作业，未尽高度注意义务，对事故的发生存在过错。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，被告荣海包装公司作为定作人，未严格审查被告董学英的作业资质，存在选任上的过失。原告作为完全民事行为能力人，事发时对被告董学英叉车作业进行指挥，未能对作业中的叉车保持安全距离，未尽到应有的安全注意义务,亦应当承担与其过错相适应的责任。涉案叉车系被告董学英与被告赵广亮共有，被告董学英长期驾驶叉车为被告荣海包装公司卸货并收取报酬，应视为被告赵广亮共享了经营利益，故应当与被告董学英共同承担责任。综合上述情况，法院酌情确定由原告自行承担30%的责任，由被告董学英、赵广亮共同承担30%责任，由被告荣海包装公司承担40%的责任。二、原告的各项损失。1.医疗费，原告在本案中主张168612.67元，根据被告董学英、赵广亮提交的证据，垫付的4200.41元中，门诊费用1800.41元、救护车费用400元有烟台市烟台山医院及烟台芝罘医院出具的医疗费票据，余款2000元系烟台市烟台山医院出具的住院病人预交金收据，原告实际花费医疗费的金额应为170813.08元（168612.67元+1800.41元+400元），被告在烟台市烟台山医院预交的2000元应当包含在上述医疗费170813.08元之内。2.后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，烟台信恒祥司法鉴定所出具的鉴定意见未明确后续治疗费的具体数额，被告对原告主张后续治疗费20000元亦均不予认可，鉴于上述情况本案中不宜对后续治疗费一并处理，原告可待实际发生后另行主张。3.营养费，被告对原告主张的营养费为4500元均认可无异议，法院予以确认。4.护理费，被告荣海包装公司提交的案外人曾现喜出具的收据、收条以及原告于2018年7月5日签字出具的书面证明，可以证实被告荣海包装公司为原告垫付了2018年5月14日至2018年7月5日期间护工护理费12720元（240元／天×53天）。根据鉴定意见，原告伤情需1人护理90天，原告仅按照其女儿郭毓护理90日的标准（按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算）计算主张护理费9751.80元（39549元÷365天×90天），是对其权利的处分，法院予以支持。5.误工费，原、被告对原告事发前在荣海包装公司工作确认一致，结合原告提交的房屋租赁合同、烟台市芝罘区黄务街道朱家庄社区居委会出具的证明，法院对原告主张按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算误工费为26004.80元予以支持。原告在受伤前有劳动能力并从事有偿劳动，有权要求被告赔偿误工费，而不论原告是否退休。6.残疾赔偿金，被告均认可原告主张的残疾赔偿金189835.20元，法院予以确认。7.鉴定费，被告均认可原告实际花费鉴定费2860元，原告亦提交了相应的发票予以证实，故法院对原告主张的鉴定费2860元予以支持。8.残疾辅助器具费，被告对原告花费残疾辅助器具费522元均认可无异议，法院予以确认。9.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，原告对损害事实和损害后果的发生有过错，结合事发的具体经过、侵权行为造成的后果等，对原告主张的精神损害抚慰金法院不予支持。10.交通费，原告为证实该项主张提交了相应的交通费票据，结合原告住院、入院、复查的次数以及就医地点，法院酌情支持原告交通费1200元，原告主张过高部分法院不予支持。11.住院伙食补助费，原告按每天50元标准主张住院期间住院伙食补助费3150元，被告均认可无异议，法院予以确认。12.病历复印费，原、被告对原告实际花费病历复印费145元无异议，法院予以确认。综上，原告的各项损失为：医疗费170813.08元、营养费4500元、护理费9751.80元、误工费26004.80元、残疾赔偿金189835.20元、鉴定费2860元、残疾辅助器具费522元、交通费1200元、住院伙食补助费3150元、病历复印费145元，以上合计408781.88元。上述损失由被告赵广亮、董学英按照30%责任比例承担122634.56元（408781.88元×30%），扣除被告董学英、赵广亮垫付的医疗费4200.41元后，被告赵广亮、董学英还应共同赔偿原告各项损失共计118434.15元（122634.56元-4200.41元）；由被告荣海包公司按照40%责任比例承担163512.75元（408781.88元×40%），被告荣海包装公司已为原告垫付医疗费162699.30元、护理费12720元合计175419.30元，超出被告荣海包装公司应承担的赔偿责任额度11906.55元（175419.30元-163512.75元）。为减少当事人诉累，节约司法资源，法院一并予以处理，故原告应返还被告荣海包装公司11906.55元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十条、第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、限被告董学英、赵广亮于判决生效之日起十日内共同赔偿原告郭建军各项损失共计118434.15元；二、限原告郭建军于判决生效之日起十日内返还被告烟台荣海包装制品有限公司11906.55元；三、驳回原告郭建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7828元，由原告郭建军负担2681元，由被告董学英、赵广亮共同负担2206元，由被告烟台荣海包装制品有限公司负担2941元；财产保全费2720元，由被告董学英、赵广亮共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，根据本案有效证据，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款等规定，一审法院认定董学英与烟台荣海包装制品有限公司之间系承揽关系，与法不悖。在此基础上，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院认定烟台荣海包装制品有限公司作为定作人未严格审查董学英的作业资质，存在选任上的过失，承担40%的责任，并无不当。上诉人主张与被上诉人烟台荣海包装制品有限公司系雇佣关系、荣海包装公司承担雇主责任，没有事实和法律根据。依照相关法律并综合本案实际，一审法院酌定由董学英、赵广亮共同承担30%责任，由荣海包装公司承担40%的责任，上诉人自行承担30%的责任，属于对责任分担比例的认定问题，与法不悖。上诉人主张一审法院认定上诉人自行承担30%责任属于严重程序错误，没有法律根据。本案审理过程中，依法追加了烟台荣海包装制品有限公司为被告，与法不悖。并且，上诉人在一审法院2019年12月27日庭审期间，对烟台荣海包装制品有限公司作为被告出庭明确称“无异议”，且当庭明确诉讼请求为：“损失合计435185.47元由三被告依法承担”，该三被告中即包括烟台荣海包装制品有限公司。因此，上诉人主张烟台荣海包装制品有限公司作为被告参加诉讼违反“不告不理”原则，没有事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7828元，由上诉人郭建军负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年七月二十七日书记员  郭春莉