内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终293号上诉人（原审被告）：管琪，女，1972年11月8日出生，汉族，住乌海市。委托诉讼代理人：张妮娜，乌海市海勃湾区新华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南省公路附属设施有限公司。法定代表人：李保军。委托诉讼代理人：冯田田，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩加加，河南锦策律师事务所律师。原审被告：四川京川公路工程（集团）有限公司，住所地成都市高新区。法定代表人：李其，职务不详。上诉人管琪因与被上诉人河南省公路附属设施有限公司、原审被告四川京川公路工程（集团）有限公司合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人管琪及其委托诉讼代理人张妮娜，被上诉人河南省公路附属设施有限公司的委托诉讼代理人冯田田、韩加加到庭参加诉讼，原审被告四川京川公路工程（集团）有限公司经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。管琪上诉请求：1、依法撤销（2019）内0302民初3070号民事判决，改判或发回重审；2、案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提供的与原审被告签订的合同书中并没有约定违约事项，而且即便有违约事项，应与上诉人无关。上诉人只是对于双方的51万元的金额予以认可；对于所欠款项，被上诉人至今未给上诉人提供发票，导致上诉人无法向发包人索要款项，上诉人未违约，也不应当承担任何违约责任，上诉人要求被上诉人按照约定提供发票。河南省公路附属设施有限公司辩称，被上诉人公司开具发票的主体并非上诉人，上诉人无权要求被上诉人公司开具发票，且被上诉人公司与四川京川公路工程（集团）有限公司没有任何约定必须先开具发票后付工程款的约定，开具发票为合同的从义务，发包人不能以承包人未开具发票为由拒绝履行支付工程款的合同主义务。四川京川公路工程（集团）有限公司未到庭亦未提交书面意见。河南省公路附属设施有限公司向一审法院起诉请求：1、判令四川京川公路工程（集团）有限公司、管琪支付剩余工程款640287元（已扣除京川公司代缴税金，按3%计算，代缴税金1281681.45的3%为38450.44元）及违约金128168.15元；2、案件诉讼费用由四川京川公路工程（集团）有限公司、管琪承担。一审法院认定事实：河南省公路附属设施有限公司以乙方名义与京川公司以甲方名义于2013年9月26日签订合同书，约定乙方承揽甲方已承揽的乌海市公安局交警支队招标采购的交通标线项目（项目编号：WHZCJ2013-03）中双组份标线施工，约定施工面积约18500平米，单价每平米63元，合计金额1165500元（以最终实际施工量为结算标准），施工期限1个月，付款方式为甲方在乙方工程完工乌海市交警队计量结束后，一次性付清全款。甲方与其他方的工程合同、或者同一合同中甲方承揽的其他项目，均不影响甲方应该付清乙方的该项施工款。双方约定任何一方不得违约，否则违约方除赔偿因其违约而给对方造成的损失外，还应向对方支付相当于总工程款的10%作为违约金。合同尾部甲方代表处有管琪签名并盖有被告京川公司印章。后河南省公路附属设施有限公司按约施工，陆续收到工程款，2014年1月27日收到190300元，2015年2月4日收到109000元，2015年5月18日收到143644元，收到工程款计442944元。2016年7月20日，管琪给河南省公路附属设施有限公司出具承诺书，内容为“按照约定应结1009125元，截止2015年3月，管琪给河南附属设施有限公司支付442944元。按照2%的管理扣除后，尚欠566181元，按4%管理费扣除后，尚欠51万余元。上述施工和标线涂料的欠款，按合同我暂时不能一次性付清给你公司，我承诺2016年8月底前支付15万元，剩余的部分36万元，在2016年底前一次性付清，请贵公司宽限一下，本人欠款不会赖账，立字为据。”，后管琪未能按承诺付款，又于2017年9月28日出具还款承诺书，主要内容有，2013年9月26日，我代表京川公司与河南公路设施公司签订会同一份。合作过程中，累计拖欠实际施工人河南公路设施公司工程款本金510000元，至今未能支付。目前本人在京川公司及乌海市交警支队有尚未领取的款项，现本人同意将以上款项直接支付给河南公路设施公司，并承诺如下：4、本人自愿以本人名下全部财产及债权对河南公路设施公司债权实现提供保证。5、本人委托付款后，并不意味我退出与河南公路设施公司的债权债务关系，若上述单位未能依约付款，或未完全付款的，我仍然承担相应债务。后被告管琪陆续给河南省公路附属设施有限公司付款计160000元，剩余一直未付。另查明，河南省公路附属设施有限公司就索要剩余工程款曾于2019年4月向该院提起诉讼，诉讼请求为判令四川京川公路工程（集团）有限公司、管琪支付剩余工程款416181元及利息，后申请撤诉，该院于2019年7月17日作出（2019）内0302民初2030号民事裁定书准许撤诉。一审法院认为，河南省公路附属设施有限公司与京川公司及京川公司代表人管琪签订的交通标线合同书，合同中注明为分包双组份项目，未违反法律法规禁止性规定，且河南省公路附属设施有限公司已按约施工完工，并至诉讼时验收，该合同应属有效。河南省公路附属设施有限公司现诉讼请求四川京川公路工程（集团）有限公司、管琪给付剩余工程款，陈述以合同约定以实际施工总量计算，扣除已付工程款及相应税金，应给付640287元，管琪不认可，辩称应以出具承诺书金额为准。河南省公路附属设施有限公司签订合同并施工，河南省公路附属设施有限公司作为合同义务方，有义务并有权利对施工总量予以了解确认，不能将施工总量的确定及知晓义务完全推却，故对河南省公路附属设施有限公司主张因施工总量不能确定而不能确定剩余工程款的理由不予采信。管琪作为合同签订代表人，并实际给付河南省公路附属设施有限公司工程款，其行为具有代理性质，其给河南省公路附属设施有限公司出具的承诺书，可能与河南省公路附属设施有限公司主张的实际施工量计算工程款不符，此属双方的民事行为，均有处分自己的民事权利因素，河南省公路附属设施有限公司如认为不当应及时作出意思表示。承诺书出具过程，依据双方陈述及管琪提交微信记录，是双方磋商的结果，河南省公路附属设施有限公司不能提交行为无效或存在撤销情形的相应证据，且河南省公路附属设施有限公司在此次诉讼前的主张金额也不能相符，也能说明河南省公路附属设施有限公司对剩余款项的确定不一，综上，对剩余工程款的确定，应以管琪给河南省公路附属设施有限公司出具的承诺书作为依据。管琪2016年7月20日和2017年9月28日出具承诺书认可欠工程款510000元，之后河南省公路附属设施有限公司自认给付160000元，管琪无异议，故认定工程款剩余350000元，京川公司应给付。河南省公路附属设施有限公司要求按施工总量金额承担10%的违约金128168.15元，合同中对此双方有明确约定，虽之后管琪出具承诺书，但均未能按约履行，且未对合同约定违约责任作出变更，故应承担违约责任，但违约金金额以合同载明的合计金额1165500元的10%确定。管琪虽作为代表人签订合同，但在出具承诺书中明确表明对河南省公路附属设施有限公司债权实现提供保证及承担相应债务，属管琪处分自己权利的民事法律行为，因约定不明，依法认定为连带责任保证，河南省公路附属设施有限公司要求其承担给付剩余工程款的请求予以支持。根据《民法通则》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四川京川公路工程有限公司给付河南省公路附属设施有限公司剩余工程款350000.00元；二、四川京川公路工程有限公司给付河南省公路附属设施有限公司违约金116550.00元；三、上述一、二项确定义务，四川京川公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、管琪对上述一、二、三项确定义务，承担连带保证责任。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人管琪作为完全民事行为能力人，应对其民事行为承担相应民事责任。上诉人管琪向被上诉人公司出具的承诺书中明确表示自愿以其名下全部财产及债权对被上诉人公司债权实现提供保证，一审法院以此认定上诉人管琪对诉争工程款及违约金承担连带保证责任有事实和法律依据，本院予以支持。被上诉人开具发票的相对方并非上诉人管琪个人,上诉人管琪以被上诉人未开具发票为由拒绝承担连带保证责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，管琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8298.25元，由上诉人管琪负担。本判决为终审判决。审判长 张清艳审判员 杨 硕审判员 张 娜 二〇二〇年七月十五日书记员 何 星