四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7846号 上诉人（原审原告）：张亚如，女，1993年12月14日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：段鑫，北京大成（广州）律师事务所律 师。 委托诉讼代理人：张佐参，广东达方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都豚首天帅文化传媒有限公司，住所地：成都市锦江区三圣街道办事处红砂社区联合二组303号附67号。 法定代表人：王春宝，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：余勇，四川琨爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱界平，四川琨爵律师事务所律师。 上诉人张亚如因与上诉人成都豚首天帅文化传媒有限公司（以下简称豚首天帅公司）合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 张亚如上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判为豚首天帅公司以1,292,863.36元为基数，每逾期一日按照千分之一的标准，自2019年5月28日至实际付清之日止计算违约金；2.本案二审诉讼费由豚首天帅公司负担。事实和理由：在豚首天帅公司明确违约的情形下，给张亚如造成了较大的经济损失，应当对张亚如的主张予以支持。同时案涉合同中也明确约定违约金的计算标准为每日千分之一，故一审判决应当按照合同中的约定来计算违约金。 豚首天帅公司辩称，合同虽然约定的是千分之一的违约金，但是一审判决说的很清楚，违约金千分之一实际上是用来弥补张亚如的损失，而张亚如的损失实际上是资金占用损失，资金占用损失应当按照当前的经济市场的情况判决。并且法律也有规定，法院有职权调整违约金，所以豚首天帅公司认为一审法院判决的违约金还应当再进行调整。 豚首天帅公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张亚如的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张亚如负担。事实与理由：1.一审判决认定2019年5月6日张亚如向豚首天帅公司寄送了《解约函》，但豚首天帅公司并未收到张亚如的《解约函》。同时案涉协议明确约定了豚首天帅公司的邮寄地址为成都市锦江区三圣街道办事处红砂社区联合二组303号，但张亚如并未按照此地址邮寄，所以一审法院认定事实存在错误；2.张亚如邮寄的《解约函》不能认定为催收合作收益的通知。张亚如邮寄的《解约函》只是解除合同的通知，并非催收款项的通知，该文件不存在催收性质，故根据合同约定，未经过书面催收的，不应当计算未付款的逾期利息；3.一审认定的合作收益具体金额错误，本案涉及双方合作收益，应当按照国家税收规定缴纳6%的增值税和0.72%的附加税，故该部分税收应当从双方收益中扣除后再对收益进行分配。因此豚首天帅公司应当支付的款项仅为1,125,443.26元；4.一审判决认定的违约金计算标准过高，张亚如的实际损失仅是未付款的资金占用损失，且该损失产生的责任也全非豚首天帅公司，故豚首天帅公司认为应当按照年利率6%计算违约金。 张亚如辩称，1.一审法院认定事实正确，张亚如在被严重拖欠收益长达1年多且多次催促的情况下向豚首天帅公司合同附件5地址及公司实际控制人郑康寄送解约函，合法有效；2.张亚如实际提出催收合作收益的时间应当为2018年4月，通过一审已提交且质证的双方证据材料可以明确。实际上从2017年9月开始，豚首天帅公司就未按约定支付相应款项，而自2018年4月开始，更是实际根本违约，张亚如间隔一段时间就以微信文字书面催收，而得到的回复是豚首天帅公司继续无尽拖延，因此，一审认定2019年5月28日才起计算违约金，实际晚于张亚如书面催告的时间；3.一审判决计算合作收益方式正确，一审法院依据双方签订合同约定，及第三方淘宝直播平台提供的相关合作规定，通过详细参看全案证据材料后认证归纳总结的计算合作收益方式，清楚正确。豚首天帅公司额外主张的6.72%税额已涵盖在10%的服务费中；4.违约金的计算依法应予以调整，首先根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条，最高院相关意见认为，在双方意思自治的情况下，年利率36%以内的违约利息可以支持，又依据双方经济合同第10.5条的约定，在豚首天帅公司严重违约的情况下，至少应当按照每逾期一日按日千分之一计算违约金。 张亚如向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年4月12日签订的编号为（2017）豚首独字0007号《独家合作协议》及《成都豚首天帅文化传媒有限公司独家合作协议之补充协议》；2.豚首天帅公司支付属于张亚如的合作费用暂计1,700,000元；3.豚首天帅公司赔偿张亚如违约金5,000,000元；4.本案的诉讼费、律师费、保全费等费用均由豚首天帅公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月12日，豚首天帅公司作为甲方与张亚如作为乙方签订编号（2017）豚首独字0007号《独家合作协议》及《补充协议》，主要内容为双方合作的期限为5年；双方就职业规划、专业培训、宣传推广、职业机会等领域合作；合作期限内因双方合作产生的任何收益均应由甲方收取，并根据约定于每月第25个自然日向乙方指定的账户进行分配（但双方另有约定的除外），如遇节假日，则分配日期延期至该日后第一个工作日，乙方可获取的合作收益分为固定收益及其他合作收益两部分，其中固定收益由5.3条确定，其他合作收益由5.4条及双方另行签订的子协议予以确定；固定收益计算方式详见附件三；其他合作收益包含线上直播收益、线下活动收益、新媒体运营收益、影视收益及其他另行约定的收益；线上直播收益应按附件三收益计算公式计算，乙方根据甲方安排从事线上购物直播，当月可因线上直播业务取得的收益应按附件三收益计算公式计算；乙方违反双方对宣传推广、职业机会、知识产权或排他性合作所约定事项的，乙方应支付违约金，金额取5,000,000元或乙方因违约行为而取得收入的20倍两者较高值；甲方未按约定向乙方进行合作收益分配的，经乙方书面通知，甲方未能在书面通知送达后十个工作日内履行支付，每逾期一日，甲方应按逾期款项的0.1%支付逾期利息；甲方连续3个月未按约定向乙方分配合作收益的，乙方有权通过发送书面通知单方解除本协议；本协议项下发出或作出通知应为书面形式，并按附件五所示地址或传真号码交付或邮寄给有关一方；以航空挂号信寄送，航空挂号信付邮后七日视同送达。该协议附件三载明：固定收益，100,000元/月；线上直播收益-非购物平台（月度支付），线上直播收益=（直播平台结算收入-固定收益数额-甲方成本）＊80%；线上直播收益-购物平台（月度支付），淘宝收益区间M=（机构＋个人佣金）＊0.9服务费-固定收益，乙方可得收益为M＊80%；模特走秀及平面广告（季度支付），乙方可得收益（乙方当期创造收益-服务费）＊70%；备注服务费指总收入10%。附件五载明：甲方豚首天帅公司，地址成都市锦江区三圣街道办事处红砂社区联合二组303号；经纪人杜士成、助理张冰，地址福州市仓山区。 协议签订后，张亚如遂在淘宝平台进行网络购物直播。期间，张亚如与豚首天帅公司工作人员通过微信多次沟通收益分配金额及支付问题，并向淘宝平台投诉豚首天帅公司拖欠工资。2019年4月1日，豚首天帅公司与张亚如解除淘宝平台绑定。同日，成都豚首畅翼贸易有限公司与张亚如进行绑定。机构名称显示为豚首娱乐，收入分配载明：80%分配给创作者，其余20%分配给机构。 2018年8月至2019年4月，张亚如在中国银行开设的银行账户收款共计949,840元。期间，豚首天帅公司自行制作《主播V任务统计表》《2018年4月至2019年2月工资发放表》等，其中《2018年4月至2019年2月工资发放表》载明付款时间为2018年8月至2019年4月。 2019年5月6日，张亚如分别向福建省福州市仓山区、成都市锦江区商会大厦邮寄《解约函》，主要内容为因豚首天帅公司未按约支付合作收益，要求自2019年5月5日起解除双方合作关系。2019年5月9日，张亚如与广东合润融资担保有限公司签订《诉讼保全委托担保合同》，主要内容为因张亚如与豚首天帅公司发生纠纷，拟向一审法院提起诉讼保全措施，广东合润融资担保有限公司有偿为张亚如所提保全申请向法院提供担保。合同签订后，张亚如支付保全担保服务费20100元。 2019年6月18日，三圣街道办事处出具《关于豚首天帅公司艺人工作室相关情况的说明》，主要内容为根据国家税务总局（2018）153号通知要求，全国对影视娱乐行业纳税问题进行规范，豚首天帅公司在锦江区签约合作的艺人工作室相关业务已停滞。 2019年7月2日，张亚如向广东省广州市广州公证处申请证据保全。同月15日，广东省广州市广州公证处作出（2019）粤广广州第079794号《公证书》，载明进入“https：//v.taobao.com”提取2017年4月至2019年6月《V任务总金额》，该明细显示2018年4月至2019年5月平台实际支付V任务总金额为3,114,213元。 一审庭审中，豚首天帅公司陈述未收到张亚如邮寄的《解约函》；2018年4月至2019年2月共计支付张亚如佣金、V任务费用等共计2,388,450元。张亚如陈述截至庭审时，张亚如仍持续在淘宝平台开展直播，而豚首天帅公司至今未支付任何收益。 一审庭审后，豚首天帅公司在一审法院限定时限内提交2018年6月至2019年9月的《V任务总金额》，其中2018年9月的金额为272,659元、2018年10月的金额为556,350元、2018年11月的金额为316,660元，其余金额与（2019）粤广广州第079794号《公证书》中《V任务总金额》数额一致。 豚首天帅公司提交书面补充意见称，张亚如提交的《V任务总金额》中部分月份未扣除退款金额；V任务系平面广告合作，应按三七分成，每季度支付。 张亚如提交的书面补充意见称，豚首天帅公司自2018年4月至2019年2月向张亚如共计支付款项1,229,370元，且此后未再支付。 以上事实的认定有张亚如与豚首天帅公司的一审当庭陈述，及以下证据在卷佐证：与原件核对无误的居民身份证复印件、企业信用信息、《独家合作协议》及《补充协议》、微信聊天截图、机构解绑说明、邮寄单、《解约函》《公证书》《诉讼保全委托担保合同》、担保服务费发票、《V任务总金额》《关于豚首天帅公司艺人工作室相关情况的说明》《2018年4月至2019年2月工资统计表》《2018年4月至2019年2月工资发放表》《主播V任务统计》、银行交易明细、业务回单。 一审法院认为，张亚如与豚首天帅公司签订的《独家合作协议》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面履行自己的义务。从本案已查明事实可知，豚首天帅公司未按约定期限支付张亚如合作收益。豚首天帅公司辩称双方对履行期限另行达成一致，但从双方的微信沟通及本案现有证据，无法证明双方对于履行方式或期限重新达成一致，豚首天帅公司应自行承担举证不能的法律后果。豚首天帅公司另辩称因国家税收政策调整导致迟延履行。一审法院认为，国家税务总局（2018）153号通知系对影视娱乐行业存在的税收问题进行规范管理，并不涉及国家税收政策调整，而案涉协议对于张亚如取得合作收益的税收承担并未明确涉及，仅约定有10%的服务费，该辩称事由，一审法院不予采信。故豚首天帅公司应按照约定方式、期限支付合作收益，其未按约支付，实属违约，根据双方约定，张亚如有权发送书面通知解除协议。本案中，张亚如于2019年5月6日按协议附件五所示地址邮寄了《解约函》，付邮后7日，即2019年5月13日视同送达，豚首天帅公司对此予以否认，但未提交任何证据证明，故一审法院确认案涉协议于2019年5月13日解除。 关于尚欠合作收益。案涉协议约定合作收益包括固定收益、线上直播收益-购物平台、模特走秀及平面广告等。如前所述，案涉协议于2019年5月13日解除，对张亚如根据协议主张的固定收益、线上直播收益-购物平台收益，在本案现有证据条件下，宜结算至协议解除时，即2019年5月。至于协议解除后，双方还有无继续合作或是否尚欠收益，张亚如可另行主张权利。对于固定收益，根据协议约定，2018年4月至2019年5月，张亚如应得收益为1,400,000元；对于V任务收益，双方提交的《V任务总金额》部分月份金额有出入，但张亚如提交的《V任务总金额》经公证机关公证，能够证明该表格的合法来源，而豚首天帅公司提交的《V任务总金额》未有符合法律规定的证据证明合法来源，两相对比，张亚如提交的证据更具有高度盖然性，故一审法院确认2018年4月至2019年5月V任务总额为3,114,213元。从本案现有证据看，V任务的结算均先行由淘宝平台支付给豚首天帅公司，没有证据证明V任务系由模特走秀或平面广告产生，故V任务应附属于淘宝平台的直播，应适用线上直播收益-购物平台的收益分配方式，张亚如应获得V任务收益为1,122,233.36元〔（3,114,213元×0.9-1,400,000元）×80%〕。豚首天帅公司辩称已支付2018年4月至2019年2月各项收益共计2,388,450元，但提交的银行交易明细仅能证明支付款项949,840元，其他支付凭证均为豚首天帅公司自行制作，未有张亚如签字确认，豚首天帅公司应自行承担举证不能的法律后果，该辩称事由，一审法院不予采信。本案中，张亚如认可豚首天帅公司自2018年4月至2019年2月支付1,229,370元，一审法院予以确认。前述各项经品迭，一审法院确认豚首天帅公司应向张亚如支付收益款1,292,863.36元（1,400,000元＋1,122,233.36元-1,229,370元），对张亚如多主张部分，一审法院不予支持。 关于违约金。从已查明事实可知，豚首天帅公司的违约行为表现为逾期支付合作收益，而张亚如主张的违约金系针对豚首天帅公司违反合作、知识产权事项的违约损失赔偿，本案显然不适用该违约金赔偿。双方对逾期分配合作收益约定为支付逾期利息，并明确了计付时间和标准。如前所述，张亚如邮寄《解约函》应视为书面通知，故一审法院确认逾期之日为2019年5月28日。本案中，张亚如的损失主要表现为资金占用期间损失，双方虽约定逾期利息按每日按0.1%计算，但我国违约赔偿以弥补实际损失为主要目的，在张亚如未提交证据证明具体损失情况下，该计算标准明显过高，结合当事人过错程度，一审法院确认违约金以本金1,292,863.36元为基数，自2019年5月28日起至款项实际付清之日止，按每日万分之五计算，并以张亚如主张的5,000,000元为限。 关于保全担保费用。张亚如因豚首天帅公司违约提起本案诉讼，并申请财产保全，系依法行使我国民事诉讼法规定的诉讼权利，为此产生的保全担保费用，属于因违约造成的损失，故张亚如要求豚首天帅公司支付保全担保费用20,100元，于法有据，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认张亚如与豚首天帅公司于2017年4月12日签订的编号（2017）豚首独字0007号《独家合作协议》及《补充协议》于2019年5月13日解除；二、豚首天帅公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张亚如支付合作收益1,292,863.36元；三、豚首天帅公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张亚如支付违约金，计算方式：以本金1,292,863.36元为基数，自2019年5月28日起至款项实际付清之日止，按每日万分之五计算，并以张亚如主张的5,000,000元为限；四、豚首天帅公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张亚如支付保全担保费用20,100元；五、驳回张亚如的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取29,350元，保全费5,000元，两项合计34,350元，由豚首天帅公司负担。 本院二审期间，豚首天帅公司提交了其公司员工与张亚如于2017年9月16日、18日、12月10日形成的微信聊天记录截屏复印件，拟证明张亚如知晓并同意在收益中额外扣除相应的税费。经质证，张亚如对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，豚首天帅公司提交的聊天记录截屏系复印件，该证据的真实性无法核实，且该证据形成于一审庭审之前，故本院对于该份证据不予采信。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院二审另查明，2019年1月24日，张亚如通过微信向豚首天帅公司员工王志航发送了《张亚如催收函》。 本院认为，张亚如与豚首天帅公司签订的案涉编号（2017）豚首独字0007号《独家合作协议》及《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定及时全面履行各自的义务。关于案涉协议是否应当解除，本院认为，协议第11.2条明确载明“发生下列情形的，乙方（张亚如）有权通过向甲方（豚首天帅公司）发送书面通知单方解除本协议，解除通知自送达甲方之日起生效：1）甲方连续三个月未根据本协议第5条的约定向乙方分配合作收益的；”，故在豚首天帅公司自2018年4月起已未按照合同约定按时足额向张亚如分配收益的情况下，张亚如有权向豚首天帅公司提出解除案涉协议并要求豚首天帅公司承担违约责任。后张亚如向豚首天帅公司时任法定代表人（亦是案涉协议中载明的法定代表人及联系人）郑康邮寄了《解约函》，邮寄地址：福建省福州市仓山区，该地址系案涉协议附件五载明的甲方及甲方经纪人有效地址，收件人及电话为郑康及其手机号，根据案涉协议13.5.1“本协议项下发出或作出通知应为书面形式，并按附件五所示地址或传真号码交付或邮寄给有关一方”的约定，可以认定张亚如向豚首天帅公司完成了解除合同的书面告知程序。根据案涉协议第13.5.2条的约定，以邮寄形式寄送解除合同通知的，自邮寄后7日视为送达。故本院认为，案涉编号（2017）豚首独字0007号《独家合作协议》及《补充协议》自张亚如邮寄《解约函》后7日（2019年5月13日）解除。 关于尚欠合作收益是否应当扣除税费的问题。本院认为，案涉协议并未对张亚如是否应承担相关税费进行约定，同时案涉协议就豚首天帅公司与张亚如之间的收益计算方式做出了明确约定，该计算方式中也未载明张亚如的计算合作收益时应当扣除相关税费。此外，豚首天帅公司主张的税费系增值税及相关附加税，该部分税收为公司法人在营业过程中产生的相关税费，其缴纳主体是作为企业法人的豚首天帅公司而非张亚如。故综合以上情形，本院对豚首天帅公司提出的案涉合作收益应当扣除税费的主张不予支持。 关于豚首天帅公司是否应当承担违约责任，本院认为，豚首天帅公司未按照合同约定及时全面支付合作收益，已经违反合同义务，应当承担相应的违约责任。豚首天帅公司主张案涉协议第10.5条约定需张亚如催收后豚首天帅公司才承担违约责任。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，违约责任的承担不以守约方是否催收作为成立要件。同时，张亚如在2019年1月24日已经通过微信发送电子版催收函的方式向豚首天帅公司催收过尚未分配的收益。综合以上情况，本院对于豚首天帅公司的该项主张不予支持。 关于违约金计算方式，本院认为，一审法院综合豚首天帅公司过错程度，双方合同履行的基本情况以及张亚如解除合同后可能产生的损失等多方面因素，酌定计算标准为以本金1,292,863.36元为基数按每日万分之五自2019年5月28日起至款项实际付清之日止（最高以张亚如主张的5,000,000元为限）并无不当，本院予以支持。 综上所述，张亚如和豚首天帅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62,879元，由张亚如负担4,179元，成都豚首天帅文化传媒有限公司负担58,700元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马丽莎 审 判 员 聂彪峰 审 判 员 罗 宇 二〇二〇年七月二十日 法官助理 张迪杰 书 记 员 张玉珍