福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2293号 上诉人（原审原告）：厦门中国青年旅行社，住所地福建省厦门市白鹿路7-13号。 法定代表人：王珏芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张望玉，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫健娴，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马东红，男，1966年11月30日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：许进德，福建择高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁军征，福建择高律师事务所律师。 上诉人厦门中国青年旅行社（以下简称厦门青旅）、马东红因劳动争议一案，均不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初22212号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 厦门青旅上诉请求撤销一审判决，改判支持厦门青旅的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序错误。厦门青旅起诉主张与马东红之间不存在劳动关系，一审法院认定厦门青旅与马东红之间存在劳动关系，由此可见，厦门青旅所主张的法律关系与一审法院认定的法律关系不一致。但一审法院没有依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向厦门青旅予以释明。二、一审法院认定事实错误。马东红在诉状中主张的养老保险累计76784.24元、医疗保险累计42203.48元，生育保险累计1876.45元，与一审法院查明的相矛盾。三、一审法院法律适用错误。1.双方之间的关系不符合劳动关系的法律特征。首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其次，劳动关系的基本特征是，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。再次，本案中，马东红不仅没有在厦门青旅领取报酬，还定期交纳一定数额的社会保险费用及承包费，且马东红的工作具有自主性，完全不受厦门青旅管理。一审庭审中马东红也自认其靠接其他公司旅行团所获的报酬为生，可见双方并不具有依附性。综上，双方的关系不符合劳动关系的法律特征。2.本案马东红超过时效部分的请求依法应当予以驳回。首先，依据《厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施〈劳动合同法〉、〈劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》第七条的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对于仲裁时效，劳动争议仲裁委员会及人民法院应当主动适用，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其仲裁、诉讼请求。其次，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确通知：纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。而一审法院援引该纪要的意见，明显是适用法律错误。再次，厦门青旅在一审庭审辩论阶段进行概括后明确表示详细以代理词形式提交法院，一审法院也予以同意。代理词中厦门青旅就马东红主张的工资及社会保险费用超过法律规定的时效部分已提出明确时效抗辩。最后，本案劳动仲裁阶段，仲裁委针对马东红所主张的工资及社会保险费用超过法律规定的时效部分主动援引了时效，此行为可证明实务中厦门地区的劳动仲裁委及法院依法适用《厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施〈劳动合同法〉、〈劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》第七条的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，主动适用时效。综上所述，一审法院在程序和认定事实以及适用法律方面均存在错误，请求二审法院予以改判或发回重审。 马东红辩称：一、一审法院诉讼程序正确。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；……。本案，马东红因与厦门青旅确认劳动关系发生争议，马东红于2019年7月25日申请仲裁，请求“确认马东红与厦门青旅自1993年7月1日至2019年6月28日期间存在劳动关系”。仲裁委经审理后裁决“确认马东红与厦门青旅自1993年7月1日至2019年6月28日期间存在劳动关系”。厦门青旅不服仲裁裁决结果提起诉讼，要求“判决厦门青旅与马东红自1999年1月1日起不存在劳动关系”。可见，其是一项诉讼请求，双方之间的法律关系性质即是本案的争议焦点，法院对于审理的诉讼请求和争议焦点和仲裁前置程序的裁决结果并不存在释明的程序问题。另，厦门青旅在上诉状中所主张的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已不再适用。因此，一审法院关于本案的诉讼程序是正确的。二、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案厦门青旅作为用人单位理应掌握管理社保缴交明细，有能力也有权限对用人单位缴交部分的金额进行举证，但其除提出口头异议外，无论是仲裁、一审或是二审均不对此进行举证，有违诚信，应对此承担举证不能的不利后果。马东红仲裁请求所涉金额和一审诉讼请求所涉金额系根据《社会保险参保缴费情况证明（个人）》按用人单位缴纳比例计算所得，一审庭审时厦门青旅对马东红提出的养老保险、医疗保险、工作保险、失业保险、生育保险已支出的费用中用人单位应负担的比例不持异议。一审法院在此基础上对马东红的诉讼请求相应予以支持，并不存在错误。三、马东红与厦门青旅自1993年7月1日起至2019年6月28日止存在劳动关系。1.劳动争议仲裁裁决的第一项为：确认马东红与厦门青旅自1993年7月1日起至2019年6月28日止存在劳动关系。而厦门青旅的诉讼请求仅为“双方自1999年1月1日起不存在劳动关系”，其在起诉状中也自认马东红于1993年入职任导游。可见，厦门青旅对双方在“1993年7月21日至1998年12月31日期间存在劳动关系”是认可的。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。以及《关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》（劳险字[1992]27号）指出的企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式，企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份等。本案，厦门青旅在仲裁、一审庭审时主张双方已于1998年12月31日协商解除劳动合同关系及自1999年1月1日起建立合作关系。但却没有就1998年12月31日双方协商解除劳动合同的主张以及是否已支付解除劳动合同经济补偿金进行举证，应承担举证不能的不利后果。上述期间，马东红的社会保险缴纳的用人单位仍为厦门青旅，以及双方之间已于2009年10月签订无固定期《劳动合同》。本案并不属于用人单位招用劳动者不签订劳动合同的情形。因此，厦门青旅主张适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》存在错误。四、厦门青旅在仲裁阶段未就马东红追讨代垫社会保险费的仲裁请求提出超过仲裁时效的抗辩，其在诉讼阶段又以超过时效进行抗辩，不能成立。1.根据2017年7月1日起施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》在仲裁受理条件中删除了“在申请仲裁的法定时效期间内”，自此仲裁机构将不再主动审查仲裁时效，与民事诉讼程序的不主动审查时效原则一致。本案厦门青旅在仲裁阶段并未就马东红追讨代垫社会保险费的仲裁请求提出超过仲裁时效的抗辩。而仲裁委在厦门青旅未进行仲裁时效抗辩的情况下主动审查仲裁时效，显然已违反了《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定。在一审答辩及一审辩论终结前，厦门青旅亦未提出超过时效的抗辩意见，其对一审法院归纳的争议焦点亦无异议。根据一审判决载明的内容厦门青旅是在辩论终结后另行书面提交的代理词中提及超过仲裁时效，但马东红对于该代理意见并不知情，该代理观点已超出庭审的争议焦点，马东红对此不予认可。另，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十七条的意见，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。一审法院对于厦门青旅在一审辩论终结庭审结束后的代理词中提出的超过仲裁时效主张不予支持，是正确的。因厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻执行实施〈中华人民共和国劳动合同法〉、〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中关于仲裁时效的相关规定，与2017年7月1日起施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》产生冲突，故应以新施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》为准。现厦门青旅无论在仲裁阶段亦或是一审阶段均委托专业的律师代理，理应知道仲裁时效的规定，其由于自身原因在仲裁阶段未提出仲裁时效的抗辩，在仲裁裁决书已明确提及仲裁时效的情况下，在一审答辩和庭审时仍对仲裁时效只字不提，漠视自己的权利。在一审判决后反而将责任全部推卸给一审法院，这完全是一种极不负责的行为。2.马东红要求厦门青旅支付1999年1月至2019年6月期间的工资未超过一年的仲裁时效。厦门青旅在仲裁阶段未就该部分请求提出仲裁时效抗辩，而思明区劳动人事争议仲裁委员会亦未对该部分请求以超过仲裁时效进行驳回。仅是以厦门青旅只需承担两年以内的工资举证责任，不予支持马东红的部分仲裁请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案，1999年1月1日至2019年6月28日期间双方存在劳动关系，双方的劳动关系解除时间为2019年6月28日，马东红于2019年7月25日申请仲裁要求1999年1月1日至2019年6月28日期间的工资未超过一年的仲裁时效。厦门青旅应支付马东红1999年1月1日至2019年6月28日期间的工资226510元。本案，双方于2009年10月28日签订的合同约定的月工资为1000元。厦门青旅确认自1999年1月1日起未再支付马东红工资。因此，上述期间，1999年1月1日至2009年10月30日厦门青旅应按相应年度厦门市最低月工资标准支付、2009年11月至2011年2月按合同约定的月工资1000元支付、2011年3月至2019年6月28日按相应年度厦门市最低月工资标准支付。3.马东红追讨代垫社会保险费的诉讼请求亦未超过一年的仲裁时效。厦门青旅作为用人单位应当依法为马东红缴纳社会保险费，马东红并无义务承担原属于用人单位依法应当承担的社会保险费，本案马东红在提起仲裁申请时才以厦门青旅要求马东红个人承担全部的社会保险费违法无效为由要求厦门青旅返还1999年1月至2019年6月间代垫的社会保险费，厦门青旅在仲裁答辩时才拒绝返还马东红代垫的社会保险费。因此，马东红追讨代垫社会保险费的诉讼请求亦未超过一年的仲裁时效。五、厦门青旅违法收取马东红保证金3000元，因此，厦门青旅应在双方劳动关系解除时返还保证金3000元。综上所述，厦门青旅的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。 马东红上诉请求撤销一审判决第五、六、七项，改判：1.确认厦门青旅于2019年6月28日解除与马东红的劳动合同关系违法；2.厦门青旅支付马东红违法解除劳动合同的赔偿金369044元。事实和理由：一、依法应确认厦门青旅于2019年6月28日解除与马东红劳动合同违法。1.2019年6月28日厦门青旅送达给马东红的书面《通知函》，仅提及“因厦门青旅已经于2019年4月1日成立清算组并进入清算程序”，并以此为由单方解除与马东红的合同关系。显然，厦门青旅并没有告知成立清算组的法律依据和目的，即未涉及成立清算组是依据公司法第一百八十条的规定和成立清算组的目的是为了解散公司。2.在一审时，厦门青旅虽提供一份由中国共产主义青年团厦门市委员会作出的《厦门中国青年旅行社歇业清算决议》，但决议在一审诉讼之前厦门青旅并未提供给马东红或仲裁委，也未提供中国共产主义青年团厦门市委员会的用印审核表，来证实真正的用印时间。显然该决议系仲裁败诉之后有针对性制作的证据。鉴于该证据是解除通知发出之后的证据依法不能作为审理案件的依据。另，该决议仅涉及歇业成立清算组，并没有涉及因公司解散成立清算组。本案厦门青旅的营业期限尚未届满，不存在章程规定的解散事由，厦门青旅的股东会也没有作出解散公司的决议。可见，厦门青旅所谓的2019年3月31日歇业成立清算组对债权、债务、人员及资料进行清理，与公司解散没有任何关系。自2019年3月31日至今已有十个月，厦门青旅仍然存在没有解散，股东也没有召开股东会作出解散公司决议。而一审法院认定厦门青旅符合公司法规定的公司解散情形，与事实不符。3.我国劳动合同法中并没有规定“歇业”可以解除或终止劳动合同。《厦门市企业工资支付条例》第二十四条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产未超过一个工资支付同期的，用人单位应当按照劳动者本人正常劳动的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位安排劳动者工作的，按照双方新约定的工资标准支付工资，未安排劳动者工作的，按照不低于本市当年度最低工资标准支付停工津贴。本案，即便厦门青旅决定歇业进行清算，亦属于非劳动者原因造成的停工，亦应依法继续支付马东红停业期间的工资，双方劳动关系仍继续存续。因此，厦门青旅以歇业为由解除劳动合同，亦无法律依据。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案，在一审时厦门青旅仍没有提供该解除劳动合同的行为已依法事先通知工会，已违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除。况且，因用人单位决议解散而解除与劳动者的劳动关系，属于用人单位单方解除劳动合同的情形，亦应依法履行事先通知工会的义务，法律没有作出例外的规定。5.在一审时，法院当庭询问厦门青旅单方作出解除合同关系的法律依据是什么，并当庭给予厦门青旅代理人一定的时间进行法律法规检索。厦门青旅代理人当庭确认“经检索目前尚未发现法律依据”。既然厦门青旅无法确定单方解除的合法依据，那么，就应认定其解除双方之间的劳动合同关系违法。一审法院在厦门青旅无法明确解除双方合同关系法律依据的情况下，主动认定其因解散而成立清算组以及适用劳动合同法第四十四条关于因公司解散而解除劳动合同的条款，对相关事实的认定和法律的适用存在错误。二、厦门青旅应支付马东红违法解除劳动合同的赔偿金人民币369044元。如前所述，厦门青旅单方解除劳动合同属违法解除。因此，厦门青旅应当承担违法解除劳动合同的法律责任。并根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向马东红支付赔偿金。本案，马东红于1993年7月1日入职，于2019年6月28日解除劳动关系，结合马东红在厦门青旅处的工作年限和2019年度厦门市在岗职工月平均工资7097元的标准计算，厦门青旅应当支付马东红违法解除劳动合同的赔偿金共计369044元。综上所述，马东红认为，一审法院认定部分事实不清、适用法律错误应依法予以改判。 厦门青旅辩称，其与马东红之间自1999年1月1日起建立的是合作关系，如果法院经过查明认定双方成立劳动关系，厦门青旅补充以下两点意见：一、一审判决第二项、第三项、第四项关于工资、代垫社会保险费用及保证金的判决有误，一审法院支持的马东红1999年1月至2017年6月期间的工资、1999年1月至2018年6月期间代垫社会保险费用及3000元保证金的部分主张已超过仲裁、诉讼时效。根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。中青旅仅需按照厦门市最低工资标准1700元/月的标准支付马东红2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元。二、一审判决第五项、第六项确认双方劳动关系已于2019年6月28日依法终止且无需支付违法解除劳动合同赔偿金的裁判正确。 厦门青旅向一审法院起诉请求：1.判决确认厦门青旅与马东红自1999年1月1日起不存在劳动关系；2.判决确认厦门青旅不存在于2019年6月28日违法解除与马东红之间劳动合同的情形；3.判决厦门青旅无需支付马东红2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元；4.判决厦门青旅无需支付马东红违法解除劳动合同的赔偿金88400元；5.判决厦门青旅无需支付马东红保证金3000元；6.判决厦门青旅无需支付马东红2018年7月至2019年6月期间代垫的社会保险费8624.76元。 马东红向一审法院起诉请求：1.判令厦门青旅支付马东红1999年1月至2019年6月28日间的工资226510元；2.判令厦门青旅返还马东红1999年1月至2019年6月28日间代垫社会保险金131260.99元；3.判令厦门青旅支付马东红违法解除劳动合同的赔偿金369044元。 一审法院认定事实： 1993年7月，马东红入职厦门青旅，工作岗位为导游。 2009年10月28日，马东红与厦门青旅签订自2009年11月6日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同约定马东红工作地点为厦门，工作岗位为导游，工资标准为月工资1000元（不得低于当年度政府规定的马东红工作地点所属行政区域最低工资标准）。 厦门青旅有为马东红办理社会保险登记手续和缴纳社会保险费。1999年1月至2019年6月期间，马东红社会保险费的个人缴费部分和用人单位缴费部分均由马东红缴交，其中养老保险累计缴交77814.69元，医疗保险累计缴交42991.31元，工伤保险累计缴交2094.36元，失业保险累计缴交8239.98元，生育保险累计缴交2511.41元。 2001年5月14日，厦门青旅出具《厦门市企事业机关单位资金往来统一票据》，确认收到马东红导游保证金3000元。 2019年4月1日，中国共产主义青年团厦门市委员会、厦门青旅作出《厦门中国青年旅行社歇业清算决议》：同意厦门青旅于2019年3月31日歇业，并成立清算组，对厦门青旅的债权、债务、人员及资料进行清理。2019年4月19日，厦门青旅清算组在人民法院报刊登上述歇业清算公告。 2019年6月28日，厦门青旅清算组向马东红发出《通知函》，称：“因厦门青旅已经于2019年4月1日成立清算组并进入清算程序，为确保清算工作顺利进行，现特别致函通知你：自你收到本通知之日起，厦门青旅将与你解除、终止全部合同关系。请你提前准备并自行办理相关手续，以免自行造成不利影响”。 2019年7月25日，马东红作为申请人，以厦门青旅作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认马东红与厦门青旅自1993年7月1日至2019年6月28日期间存在劳动关系；2.确认厦门青旅于2019年6月28日解除与马东红的劳动合同关系违法；3.厦门青旅支付马东红1999年1月1日至2019年6月28日期间的工资223330元；4.厦门青旅返还马东红保证金3000元；5.厦门青旅返还马东红1999年1月至2019年6月期间代垫的社会保险费131260.99元；6.厦门青旅支付马东红违法解除劳动合同赔偿金369044元。 2019年10月11日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]756号裁决：一、确认马东红与厦门青旅自1993年7月1日至2019年6月28日存在劳动关系；二、确认厦门青旅于2019年6月28日解除与马东红之间的劳动合同违法；三、本裁决书生效之日起十日内，厦门青旅应支付马东红2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元；四、本裁决书生效之日起十日内，厦门青旅应返还马东红违法解除劳动合同的赔偿金88400元；五、本裁决书生效之日起十日内，厦门青旅应返还马东红保证金3000元；六、本裁决书生效之日起十日内，厦门青旅应返还马东红2018年7月至2019年6月期间代垫的社会保险费8624.76元；七、驳回马东红的其他仲裁请求。 一审法院认为，原劳动与社会保障部在征得中华全国总工会、最高人民法院同意的情况下，作出的《关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》（劳险字〔1992〕27号）中指出：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益”，结合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的立法精神可知，在企业经营改制的过程中，企业与职工的劳动关系和内部承包关系可以同时存在，劳动关系并不因承包关系的建立而当然解除。在此前提下，一审法院对双方诉讼请求及其争议逐一评判如下： 一、关于1993年7月1日至2019年6月28日期间双方是否存在劳动关系。首先，厦门青旅与马东红共同确认自1993年7月至1998年12月期间双方建立有劳动关系，一审法院据此予以确认。其次，厦门青旅主张1998年12月31日双方协商解除劳动合同，但未能提供任何证据予以佐证，故对此主张一审法院不予采信；厦门青旅又主张马东红向厦门青旅支付社会保险费用和导游办证管理费的行为即说明双方已由劳动关系转为合作关系，但依前文所证之前提，即使职工与企业建立内部承包关系也并不当然否定劳动关系，因厦门青旅未能证明双方存在协商解除劳动关系的合意，故对此主张一审法院亦不采纳。第三，厦门青旅主张双方自1999年1月1日起合作的内容，即马东红可由厦门青旅介绍或以厦门青旅名义招揽旅行团并担任导游，与其自认双方此前存在劳动关系期间马东红接受厦门青旅指派任务担任导游的工作样貌并无本质不同，且与双方于2009年10月28日签订的无固定期限劳动合同约定的工作内容亦属相同，均属于厦门青旅的经营范围主要内容。综上一审法院认定，厦门青旅没有证据证明双方劳动合同已经解除、没有证据证明双方建立了排除劳动关系的业务合作关系、没有证据证明双方签订的劳动合同未实际履行，故对马东红要求确认1993年7月1日至2019年6月28日期间双方存在劳动关系的请求予以支持，对厦门青旅要求确认自1999年1月1日起与马东红不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。 二、关于厦门青旅是否应向马东红支付1999年1月至2019年6月期间的工资。原劳动部颁布的《企业最低工资规定》（劳部发〔1993〕333号）及原劳动和社会保障部颁布的现行有效的《最低工资规定》均规定，为保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，在劳动者提供了正常劳动的前提下，其所在企业应支付最低劳动报酬。因厦门青旅对马东红1999年1月以来仍然有从事厦门青旅经营范围内的导游工作不持异议，只抗辩工作量不大，而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位应对减少劳动者劳动报酬的主张负举证责任，作为任务指派方的厦门青旅未能举证证明具体工作量、未能举证证明马东红从厦门青旅处领取的补贴数额以及各月补贴是否能够逐月满足以最低工资水平为衡量标准的劳动者基本生活需求，故一审法院认定马东红已经提供基础劳动，厦门青旅应当支付不低于最低工资标准的报酬。鉴于厦门青旅对马东红提出的各年度厦门最低工资及劳动合同约定工资的计算方法不持异议，且确认自1999年1月起未再支付工资，故对马东红要求厦门青旅按相应年度厦门最低工资标准及劳动合同约定工资标准支付1999年1月至2019年6月期间的欠付工资226510元的诉讼请求，一审法院予以支持；对厦门青旅要求无需支付上述工资的诉讼请求，一审法院不予支持。至于厦门青旅委托诉讼代理人于法庭辩论终结后另行提交的书面代理词中关于马东红追讨工资的诉讼请求已经超过仲裁时效的主张，因在仲裁期间未曾提出，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十七条意见“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的精神，一审法院不予审查；关于厦门青旅委托诉讼代理人书面代理词中关于厦门青旅只需承担两年以内的工资举证责任的主张，显然系对原劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第六条中关于用人单位对劳动者工资记录需保存两年“以上”备查的规定的误读，加诸未经法庭辩论，一审法院亦不予采纳。 三、关于厦门青旅是否应返还马东红1999年1月至2019年6月期间代垫的社会保险费以及马东红向厦门青旅交纳的保证金。用人单位和劳动者依法应当参加社会保险，缴纳社会保险费。厦门青旅主张马东红长期自行负担社会保险费，足以说明双方已达成马东红自行负担费用、由厦门青旅代缴社会保险的协议，但该协议即使存在，也显然违反法律规定，当属无效，厦门青旅向马东红收取的本应由用人单位负担部分的社会保险费应予返还。鉴于厦门青旅对马东红提出的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险已支出费用中用人单位应负担的比例不持异议，而马东红主张返还的数额未超出按上述比例计算所得的数额，故对马东红要求厦门青旅返还1999年1月至2019年6月期间代垫的社会保险费131260.99元的诉讼请求，一审法院予以支持；对厦门青旅要求无需返还上述费用的诉讼请求，一审法院不予支持。至于厦门青旅委托诉讼代理人于法庭辩论终结后另行提交的书面代理词中关于马东红追讨代垫社会保险费的诉讼请求已经超过仲裁时效的主张，因在仲裁期间未曾提出，一审法院不予审查。此外，法律明确规定用人单位不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物，厦门青旅违法收取的保证金应予返还，故对马东红要求厦门青旅返还保证金3000元的请求，一审法院予以支持；对厦门青旅要求无需返还保证金3000元的诉讼请求，一审法院不予支持。 四、关于厦门青旅是否违法解除劳动合同以及是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。厦门青旅属于全民所有制企业，其经代表国家控股的上级主管部门批准，决议自2019年3月31日起歇业，于2019年4月1日成立清算组并相应登报公告，已经符合《公司法》第一百八十条规定的公司解散情形。而《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位决定提前解散的属于劳动合同终止的法定情形，厦门青旅以清算组名义于2019年6月28日通知马东红终止劳动合同，并未违反法律规定，故对马东红要求确认厦门青旅违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持；对厦门青旅要求确认其不存在违法解除劳动合同情形的诉讼请求，一审法院予以支持。至于马东红主张厦门青旅单方解除劳动合同未通知工会亦属违法，但前文已述，本案属于劳动合同依法终止情形，而《劳动合同法》并未规定用人单位依法定情形通知劳动者终止劳动合同亦需通知工会，故对该主张一审法院不予采纳。又至于《劳动合同法》第四十六条规定劳动合同因用人单位决定提前解散而终止，用人单位亦当支付经济补偿金，但马东红并未提出相关仲裁请求，故在本案中不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百八十条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第五项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决：一、确认马东红与厦门中国青年旅行社于1993年7月1日至2019年6月28日期间存在劳动关系；二、厦门中国青年旅行社应于判决生效之日起十日内向马东红支付1999年1月至2019年6月期间的工资226510元；三、厦门中国青年旅行社应于判决生效之日起十日内向马东红返还1999年1月至2019年6月期间马东红代垫的社会保险费131260.99元；四、厦门中国青年旅行社应于判决生效之日起十日内向马东红返还保证金3000元；五、确认马东红与厦门中国青年旅行社的劳动关系于2019年6月28日依法终止；六、厦门中国青年旅行社无需向马东红支付违法解除劳动合同赔偿金88400元；七、驳回马东红的其他请求及其他诉讼请求；八、驳回厦门中国青年旅行社的其他诉讼请求。 二审中当事人均没有提交新证据。就一审法院认定的事实，厦门青旅主张一审认定社会保险费的金额有误，但称因时间跨度过长其无法核实确认具体金额，对于一审时已调取部分的金额予以确认的。马东红主张一审遗漏查明：1.一审庭审时，厦门青旅确认无法检索到解除合同关系的法律依据。2.厦门青旅至今仍未解散。当事人对一审法院认定的其余事实均无异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。对双方的争议焦点，评判如下： 一、关于自1993年7月1日至2019年6月28日期间双方是否存在劳动关系。厦门青旅和马东红对一审判决认定双方自1993年7月至1998年12月期间存在劳动关系均无异议，本院予以确认。厦门青旅主张1998年12月31日双方协商解除劳动合同且自1999年1月1日起双方之间已由劳动关系转为合作关系，但其所举证据不能证实其与马东红之间达成解除劳动关系的合意并办理相应的劳动关系解除手续。1999年1月1日后，马东红仍然是以厦门青旅员工的身份从事厦门青旅经营范围内的业务并缴纳社会保险，且双方还于2009年10月28日签订了无固定期限劳动合同。因此，厦门青旅有关自1999年1月1日起双方之间已由劳动关系转为合作关系的主张理由不足，不能成立，一审判决认定双方自1993年7月1日至2019年6月28日期间存在劳动关系，并无不当。 二、关于厦门青旅是否应当支付马东红1999年1月至2019年6月期间的工资及代垫的社会保险费。如前认定，双方于1993年7月1日至2019年6月28日期间存在劳动关系。厦门青旅对马东红提出的各年度厦门最低工资及劳动合同约定工资的计算方法不持异议且确认自1999年1月起未再向马东红支付工资，故一审法院支持马东红要求厦门青旅支付上述期间欠付工资226510元的诉讼请求，依法有据。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险并缴纳社会保险费，1999年1月至2019年6月厦门青旅与马东红存在劳动关系，故厦门青旅依法应当承担该期间应由用人单位缴纳的社会保险费。厦门青旅对一审查明的马东红代垫社会保险费数额有异议，但又表示其无核实确认具体金额。本院认为，厦门青旅作为用人单位应当清楚其应缴交的社会保险费金额，现其以无法确定该金额为由主张一审法院认定的金额错误，理由不能成立，本院不予采信。厦门青旅主张马东红追讨工资及要求退还代垫的社会保险费已超过仲裁时效，但其在仲裁阶段及一审法庭辩论终结前均未就时效问题提出抗辩，故一审判决对其委托诉讼代理人于法庭辩论终结后另行提交的书面代理词中关于马东红追讨工资及要求退还代垫社会保险费的诉讼请求已经超过仲裁时效的主张，不予审查，并无不当，本院予以维持。 三、关于厦门青旅是否违法解除劳动合同以及是否应当支付相应的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，用人单位依照企业破产法规定进行重整的可以裁减人员。厦门青旅属于全民所有制企业，其经代表国家控股的上级主管部门批准，决议自2019年3月31日起歇业，于2019年4月1日成立清算组并相应登报公告，符合前述法律规定的情形。因此，马东红主张厦门青旅违法解除劳动合同及支付相应赔偿金的上诉请求依据不足，本院不予支持。 综上，厦门青旅、马东红的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门中国青年旅行社、马东红各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （纪赐进） 审 判 员 （庄伟平） 审 判 员 （陈丽英） 二〇二〇年七月二十四日 代书记员（ 朱强 强） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。