湖北省十堰市郧阳区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0304民初768号原告：湖北裕佳食品有限公司，住所地：湖北省十堰市郧阳区长岭开发区天圣路66号。统一社会信用代码：91420304MA48UB849E。法定代表人：喻林涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德伟，该公司经理。代理权限：一般代理。被告：王堂兵，男，1953年11月11日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：李文杰，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解等。原告湖北裕佳食品有限公司（以下简称：湖北裕佳公司）与被告王堂兵劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告湖北裕佳食品有限公司委托诉讼代理人张德伟，被告王堂兵及其委托诉讼代理人李文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖北裕佳公司向本院提出如下诉讼请求：1.判决原、被告之间劳动关系不成立；2.判决原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住宿费；3.判决原告支付给被告护理费为1447.5元、停工留薪期间工资为3500元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：十××市××区劳动人事争议仲裁委员会郧劳人仲裁字[2020]第01号裁决书事实不清，适用法律错误，计算错误。1.被告于2018年3月17日到原告处上班，任杨溪鲍沟制棒点技术员，月工资3500元。在原告处上班时已是65岁，超过了法定退休年龄。2018年12月22日下午在前往香菇种植户鲁建琴大棚约一公里的农商行处摔倒，12月24日到十××市××区中医医院检查治疗。据鲁建琴证词：“王堂兵是在杨溪农商行拐弯处滑倒，当时看到没事似的，在我大棚指导2小时左右他又骑摩托车回钟山了，过了几天，我问技术员柯旭华才知道王堂兵在住院”。因此，仲裁书称“王堂兵在杨溪铺村××琴香菇基地指导香菇××技术工作后××摩托车××村，15时40分左右在杨溪铺镇农商行拐弯处滑倒受伤”与事实不符。同时，根据王堂兵受伤住院的时间可以看出，王堂兵不是当场被送往医院，而是过了两天才去医院，王堂兵12月24日住院与12月22日的受伤是否存在直接因果关系不得而知，是否是因工受伤也存在很大疑惑。根据十××市××区中医院诊断显示，王堂兵左侧第4、5、6肋骨骨折。试想，如果王堂兵住院因12月22日摔倒受伤所致，那么摔倒时左侧3根肋骨就已骨折，在这样情况下，王堂兵作为一名年龄偏大的人士，怎么会跟没事似的，还能进行2小时的技术指导，指导完后还能骑车回到近20公里的钟山村，并且还能在家坚持两天才去住院，种种迹象均不符合常理。故，原告认为被告在前往香菇种植户鲁建琴大棚约一公里的农商行处摔倒的行为与被告住院不存在直接因果关系，被告并不是在工作时间内，因工作原因受伤住院，被告的情形不符合最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复中所述“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”因此，原、被告之间只是劳务关系，被告受伤住院不是工伤，被告请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金不应支持。2.被告请求的住宿费不应由原告承担。被告住院期间为2018年12月24日至2019年1月8日，而被告提供的住宿费票据时间为2019年5月5日-18日，2019年7月1日至7月5日，共570元，都是被告出院以后的票据，不应由原告承担。3.被告请求的护理费应当按照十堰市居民服务业上年度平均工资来计算，即按96.5元/天计算，被告护理费应为15天×96.5元/天=1447.5元。4.被告的停工留薪期工资应当以3500元为基数计算。被告受伤前的月平均工资为3500元/月。仲裁书中称被告每年有17000元的年底绩效与事实有出入。年底绩效资金是浮动的，不是固定不变的，最终是根据技术员平时各方面表现而定。17000元是技术员平时各方面表现均达标的情况下所颁发的奖金，但不是每位技术员每年年底都可以领取到这么多，故不应成为计算基本工资的依据。被告的每月固定工资为3500元，停工留薪期三个月，第1、2个月工资已支付到位，故被告实际还有一个月工资未领取，即3500元。综上所述，被告不是因工受伤，且被告年龄已大，已过缴纳社会保险年龄，医疗费用无法通过保险报销，鉴于此，原告基于人道主义考量，愿意支付被告医疗费及住院期间的必要支出，但不能因此要求原告承担工伤待遇下的所有赔偿。王堂兵辩称：一、答辩人认为原告的起诉不能成立。依法应当驳回其诉讼请求。二、答辩人与原告之间形成事实劳动合同关系，答辩人是在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，依法应当认定为工伤。且经十××市××区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。所以原告依法应当承担答辩人的工伤赔偿责任。三、答辩人各项赔偿请求事实清楚、证据确实充分，赔偿标准也于法有据，请求法院依法予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第72条、《工伤保险条例》第30条、第33条、第37条，《湖北省工伤保险实施办法》第36条的规定，原告依法应当向答辩人支付十级工伤保险待遇有：一次性医疗补助金（按统筹地区上年度职工平均工资为标准计算6倍，即以2018年十堰市统筹地区职工平均工资为准，十堰市职工月平均工资为4476.33元，即为26803.98元；支付一次性伤残补助金为答辩人受伤前12个月的月平均工资的7倍，即4916.67元每月，应为34416.69元；又因答辩人受伤后的停工留薪期按照《湖北省工伤职工停工留薪管理办法》的规定为3个月，所以原告依法应当向答辩人支付停工留薪待遇按4916.67元每月，即14750.01元；答辩人因受伤住院15天，住院期间聘请专门的护工护理，且答辩人实际支付护理费1950元，该标准与当地护工水准相当，依法应当予以支持；答辩人的住院伙食补助费按50元每天，计算为750元；答辩人因工伤支付鉴定费100元依法也应由原告支付。另外，答辩人为追索工伤待遇及工资，实际支付交通费、住宿费及原告实际拖欠答辩人的工资部分，应当据实计算由原告依法予以承担。综上所述，原告的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，依法应当予以驳回。答辩人在工作时间、工作场所内因工作原因受到事故伤害，被依法认定为工伤后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，答辩人因治伤自己垫付医疗费的事实，伤后停工留薪期的证明、每月月薪情况以及原告拖欠答辩人工资的情形等事实，答辩人在仲裁庭审中也均出示相关证据，原告没有提出任何异议，这些证据应当依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案的事实认定如下：王堂兵于2018年3月到湖北裕佳公司从事香菇种植技术员工作。湖北裕佳公司未给王堂兵交纳工伤保险费。2018年12月22日下午15时40分左右，王堂兵在杨溪铺村××琴香菇基地指导香菇××技术工作××后××摩托车××村，在杨溪铺镇农商银行拐弯处滑倒受伤，伤后于12月24日在十××市××区中医医院检查治疗，经诊断：左侧第4、5、6肋骨骨折。王堂兵2018年12月24日至2019年1月8日在十××市××区中医医院住院治疗15天。王堂兵住院期间医疗费3915.38元由王堂兵支付，王堂兵住院治疗期间由护工护理，王堂兵支付护理费1950元，湖北裕佳公司未安排人员护理，也未支付护理费。2018年12月26日，王堂兵妹妹王堂秀从湖北裕佳公司处借支5000元用于王堂兵治疗。王堂兵受伤后，湖北裕佳公司按3500元/月另支付王堂兵2019年1月、2月工资2000元（3500元/月×2个月-前述借支5000元）。2019年7月1日，王堂兵向十××市××区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年8月13日，十××市××区人力资源和社会保障局下发“郧人社公认字（2019）125号《工伤认定决定书》”，认定王堂兵为因工受伤。后王堂兵向十堰市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，2019年10月21日，十堰市劳动能力鉴定委员会以“十劳鉴（2019）14号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》”，对王堂兵劳动能力伤残等级鉴定结论为拾级。2020年1月2日，王堂兵向十××市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委庭审时，王堂兵称“湖北裕佳公司与其口头约定每月工资5250元，实际每月到账3500元，年底一次性结清每月欠1750元。”湖北裕佳公司称“王堂兵受伤前月工资3500元，年底绩效17000元，因没到年底所以没有发放年底绩效。”双方对于年底工资（或绩效）的陈述均未提交证据加以证明。2020年4月30日，十××市××区劳动人事争议仲裁委员会以“郧劳人仲裁字（2020）第01号裁决书”裁决：一、解除双方劳动关系，终止双方工伤保险关系；二、被申请人支付申请人拾级工伤待遇，其中医疗费3915.38元、一次性伤残补助金34416.69元、一次性工伤医疗补助金26803.98元、护理费1950元、停工留薪期工资7750.01元、住院伙食补助费300元、交通费324元、住宿费570元、鉴定费100元，合计76130.06元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。湖北裕佳公司收到仲裁裁决书后，向本院提起诉讼。本院审理中，湖北裕佳公司称“17000元是技术员平时各方面表现均达标的情况下所颁发的奖金，但不是每位技术员每年年底都可以领取到这么多，故不应成为计算基本工资的依据”，对此主张该公司未提交证据证明。本院认为：首先，关于湖北裕佳公司与王堂兵之间劳动关系的认定问题，《中华人民共和国劳动法》第十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条并未对劳动者的年龄上限做限制性规定，在本案中不宜以王堂兵超过法定退休年龄为由认定王堂兵不符合成立劳动关系的主体资格。关于王堂兵工伤认定问题，《工伤保险条例》第十七条规定，工伤认定的事项应由省级社会保险行政部门进行，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。本案中，湖北裕佳公司所在地十××市××区人力资源和社会保障局于2019年8月13日对王堂兵作出工伤认定，湖北裕佳公司未在收到该决定书之日起60日内向十堰市人力资源和社会保障局或十堰市郧阳区人民政府申请行政复议，亦未在六个月内向十堰市郧阳区人民法院提起行政诉讼，视为其认可该工伤认定决定。综上所述，湖北裕佳公司关于其与王堂兵之间只是劳务关系，王堂兵受伤不属工伤的主张，本院不予支持。其次，职工应当参加工伤保险，由用人单位为职工缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。职工所在的用人单位未依法缴纳工伤保险费，职工发生工伤事故的，由用人单位支付职工工伤保险待遇。本案中，湖北裕佳公司作为用人单位，未按照法律规定为劳动者王堂兵缴纳工伤保险，致使劳动者王堂兵在工作中受伤后无法从工伤保险基金处获得各项工伤保险待遇。作为用人单位的湖北裕佳公司应当承担王堂兵因工受伤的各项工伤保险待遇。关于王堂兵的工资问题，根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，原、被告双方均未对王堂兵工资的主张提交充分的证据佐证，本院基于保护弱者原则，结合双方诉辩意见，酌定王堂兵每月工资为4916.67元（3500元/月+17000元/年÷12个月）。关于住宿费，因王堂兵未到统筹地区以外就医，该费用本院不予支持。据此，王堂兵工伤拾级应享受的各项工伤保险待遇依据法律规定计算如下：1.医疗费3915.38元。2.一次性伤残补助金标准为职工本人7个月的工资。王堂兵一次性伤残补助金为34416.69元（4916.67元／月×7个月）。3.一次性工伤医疗补助金的标准为以本地区上年度职工月平均工资为基数计算6个月，即26803.98元（4467.33元/月×6个月）。4.停工留薪期工资。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利不变，由单位按月支付，依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合王堂兵的伤情，确定王堂兵的停工留薪期为3个月。停工留薪期工资为7750.01元（4916.67元／天×3个月-7000元）。5.护理费。王堂兵住院期间由护工护理，王堂兵为此支付护理费1950元。6.住院伙食补助费，参照十堰市职工工伤住院伙食补助标准每日20元计算，住院伙食补助费为300元（20元／天×15天）。7.交通费324元。8.鉴定费100元。以上合计75560.06元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十五条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回湖北裕佳食品有限公司的诉讼请求。二、解除湖北裕佳食品有限公司与王堂兵的劳动关系，终止双方工伤保险关系。三、湖北裕佳食品有限公司于本判决书生效后十日内支付王堂兵各项工伤保险待遇75560.06元。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由湖北裕佳食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审判员  罗远贵二〇二〇年七月十四日法官助理李维娜书记员龚震附：本案适用的相关法律依据1.《中华人民共和国劳动法》第十五条禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。3.《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。4.《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条职工因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）停工留薪期工资福利待遇及生活护理费；（二）五级、六级伤残职工的伤残津贴；（三）一次性伤残就业补助金。第三十六条第一款五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。第三十八条第二款职工符合本办法第十四条规定的，经工伤认定和劳动能力鉴定，用人单位应当按规定支付相关待遇。用人单位依法为该职工缴纳工伤保险费的，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照国家规定的相关项目和标准支付待遇。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。