上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3350号上诉人（原审被告）：薄良红，男，1965年9月14日出生，汉族，户籍地江苏省东海县。委托诉讼代理人：陈龙飞，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜黎，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路3号。法定代表人：郭小兵，董事长。委托诉讼代理人：冒健，如皋市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙佳贤，男，1967年12月3日出生，汉族，户籍地江苏省响水县。上诉人薄良红因与被上诉人中如建工集团有限公司（以下简称中如建工公司）、孙佳贤建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初8617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人薄良红上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回一审原告的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定中如建工公司已经支付人民币（下同）6,140,755元属于事实认定错误，该款中701,564元未经薄良红确认，不应视为已付工程款，对薄良红没有约束力；一审鉴定程序错误，对于开发商取消的施工内容（所涉金额为963,462元）未经庭审质证就予以采纳，且合同约定不属于设计变更的部分不应当扣减，对于增加的工程（涉及金额477,380.20元）未囊括进去；已经支付工程款614万余元，鉴定的工程费为488万余元，其间100余万元的损失应当根据公平和过错原则，由中如建工公司承担主要责任。被上诉人中如建工公司答辩称：鉴定机构进行鉴定的过程符合法律规定，薄良红怠于履行义务拒绝配合鉴定机构鉴定，由此所致的后果应由其自行承担，且一审中鉴定机构人员到庭接受质询，如薄良红对鉴定有异议完全可以在一审中申请重新鉴定，鉴定的意见应当予以采纳。一审以此为据作出判决，查明事实正确，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人孙佳贤未应诉答辩。中如建工公司向一审法院起诉要求：1、判令薄良红、孙佳贤返还中如建工公司垫付的工程款1,403,982.11元；2、本案诉讼费和鉴定费由薄良红、孙佳贤承担。在一审第三次庭审中，中如建工公司变更第一项诉讼请求为要求薄良红、孙佳贤退还垫付工程款1,256,721元。一审法院认定事实如下：2017年2月5日，中如建工公司作为甲方与薄良红作为乙方签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定总包工程名称：上海A有限公司公共租赁房（单位租赁房-来沪务工人员宿舍）。劳务分包作业范围及内容：南区施工范围施工蓝图土建瓦工全部施工内容（面块、块料饰面除外），包括但不限于：临时设施板房基础、临时道路及场地、围墙、排水沟、排水井、地磅、地泵房、配电房、水泥罐围护、搅拌机及人货电梯和塔吊的基础、厨房、厕所、浴室、工地仓库、养护室以及木工、钢筋工加工场地及其它临时设施和安全文明施工常规做法、地下室抽排水、人工配合机械挖土及回填、砌体工程、浇筑工程、楼地面工程、屋面工程、抹灰工程（含墙面喷浆等）施工机械（混凝土震动器、喷浆机、小推车、水泵、搅拌机、瓦工施工中的各种小型机械）、各种辅材费、施工企业所需全部人工费、机械费、管理费、利润、劳保福利及各节假日加班费、各种补助、津贴、劳动保护费、养老金、保险费、安全风险费、床铺补贴费及个人安全用品、安全文明施工费、材料场内二次倒运、人工工资涨价风险以及竣工验收后二年内乙方承包工程项目的维修等所有费用等，甲方提供塔吊或人货电梯，塔吊服务区外的水平和垂直运输费用包含在承包价格之内、本工程结束后塔吊立即拆除；承包人只提供主材，其它辅材全部包含于劳务分包人承包价格之内、辅材内容包括但不限于：二级配电箱以下的所有电线、电缆、三级配电箱、照明灯具、施工用塑料水管（供水主管线由甲方提供）、养护用的塑料薄膜、封堵对拉螺杆孔洞的发泡剂、养护剂、墙面喷浆用的胶水等，安全帽和安全带由甲方统一代购，按照乙方领取量结算时甲方按照购买价转扣乙方工程款，代购材料甲方一律不回收。劳务分包作业期限为300天。签约合同价为14#地下车库为90元/M2建筑面积、其余部分135元/M2建筑面积（14#地下室如果内墙面不抹灰则按80元/M2建筑面积）。暂估合同价5,000,000元，最终结算参照施工图及变更签证、执行本合同条款按实调整按实结算。合同价格形式：建筑面积单价合同（一次性包干，任何政策性调整不调整），瓦工班组因设计变更及签证而增加、减少的工程量均执行上海市建筑和装饰工程预算定额（2000）相关子项的定额工日含量标准、统一按80元/定额工日计算（不再计取其它任何费用）。双方还约定，签订本工程协议三天内分包人向承包人缴纳150,000元的质保金，工程主体验收结束后承包人无息退还。进度款支付约定：乙方根据现场实际情况提供每天施工人员考勤表（必须在每日下午三点钟之前，违例罚款5,000元/天），甲方第三个月开始支付进场施工人员2,000元/人（每月）的生活费；8月底之前支付至已完工程量的40%；春节前支付至已完工程量的80%；工程完工结算结束付至结算值的95%（年前）。完工结算支付：承包人完成完工结算支付的期限，执行通用条款、预留结算额的5%保修款（保修期满后无息退还）。合同订立次日，薄良红向中如建工公司转帐交付上海御府工程保证金150,000元。2017年4月起，中如建工公司根据薄良红或孙佳贤等人签署的承诺书、委托书、瓦工班组工资表、施工人员工资支付款情况说明、生活费发放确认单、薄良红班组工人工资发放表等，先后发放薄良红瓦工班组各项费用共计6,140,755元。2017年11月27日，中如建工公司退还薄良红保证金100,000元。2018年6月26日，中如建工公司退还薄良红保证金50,000元。一审法院认为：薄良红作为承包人未取得建筑施工企业资质，而与中如建工公司发包方订立建设工程施工劳务分包合同，该建设工程施工合同依法应认定无效。鉴于建设工程已竣工，且交付中如建工公司，中如建工公司同意参照合同约定结算工程价款的，应予认可。鉴于双方对完成的工程量存疑，一审法院根据中如建工公司的申请通过上海市高级人民法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对讼争的薄良红、孙佳贤方对上海御府依据劳务合同完成的实际分包价款进行鉴定，薄良红、孙佳贤对鉴定报告提出异议，并由薄良红申请鉴定人员出庭接受质询。一审法院经审查认为，从鉴定机构接受鉴定的方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，且鉴定人员到庭接受异议人的质询，并对异议人薄良红提出的疑问一一进行解答，回答问题清晰明确，合法有据，故一审法院认为鉴定机构出具的鉴定意见具有证明效力。故中如建工公司要求薄良红退还多付工程款合法有据，应予支持。对于薄良红提出其与中如建工公司签订的建设工程施工劳务分包合同无效，且工友的生活费与结算工资都由中如建工公司直接发放，故其与其他工友与中如建工公司均属劳动合同关系，一审法院经审查后认为，即便中如建工公司与薄良红订立的分包合同无效，中如建工公司与薄良红间不因分包合同无效而建立劳动合同关系，双方的工程结算仍按合同约定进行，且工友的每一次生活费和工资发放均由中如建工公司接受薄良红、孙佳贤的委托书、承诺书、情况说明及发放清单后才予以进行，故中如建工公司仅属受托代为发放，并不引起其与薄良红、孙佳贤和其他工友的劳务分包关系的变化。另外，从中如建工公司和薄良红订立合同次日按合同约定交付质量保证金的行为来看，更证明双方间存在建设工程施工合同关系。对于中如建工公司主张孙佳贤与薄良红属合伙关系，应共同承担退还多付工程款的义务，一审法院经审查后认为，虽中如建工公司提供的证据中有孙佳贤签字的承诺书、委托书、结算单、工资表确认单、内部承包协议等，但薄良红、孙佳贤均否认双方是合伙关系，薄良红当庭陈述孙佳贤的签名是接受其委托而为之，故一审法院认为仅凭孙佳贤在上述证据上的签名不足以证明其与薄良红就本案讼争工程存在合伙关系，一审法院对中如建工公司的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院于二○二○年二月十一日依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、薄良红于判决生效之日起十日内退还中如建工集团有限公司垫付的工程款1,256,721元；二、驳回中如建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果薄良红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,055元，鉴定费53,000元，共计61,055元，由薄良红负担。二审中，薄良红提供施工结算单及情况说明一份，证明鉴定单位遗漏了重要证据，少算了增加工程款477,380.20元。因无原件，中如建工公司对该份证据不予认可。因该证据非新证据，且无原件，中如建工公司也不予认可，本院对该证据真实性无法确认，不予采纳。中如建工公司提供了：1、2019年6月5日薄良红瓦工班组工资表及银行回单，证明其于2019年6月向薄良红班组的施工人员支付了245,070元以及456,494元的工程款；2、结算审核确认单、技术核定单、工程联系单、结算审核确认单、保温工程施工合同，证明其根据开发商的指令核减了部分工程款。薄良红认为证据1中银行回单中的付款人为案外人上海C有限公司（以下简称C公司），付款也未经其事先核实认可，工程完工后，原项目班组工人已经解算，现无法核实该批付款是否与涉案工程相关；对于证据2，即使为真，但未由被上诉人交由上诉人确认，上诉人也告知过取消施工的内容多是上诉人完成，被上诉人要求核减该部分内容没有依据。本院认为上述证据与本案相关，亦真实性也无异议，本院予以采纳。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审另查明，2019年3月6日，中如建工公司向薄良红瓦工班组施工人员发放工资235,581元，并制作了工资表。该工资表说明记载，“1、以上人员为薄良红瓦工班组现场施工人员…2、以上人员及工资总金额、借支、应付余额由薄良红提供，项目部并和以上人员确认，以上应付工资总额235,581元在本项目薄良红瓦工班组结算工资总额中扣除。3、由于2018年底建设方未支付中如公司总包单位工程款，造成部分工人上访，经政府部门曹部长及相关领导协调，以上人员工资经中如公司总包单位确认、政府有关部门见证，凭以上工资结算表由上海A有限公司（建设方）代总包单位支付”。该工资表由中如建工公司、政府部门见证人员以及建设方代表签字。次日，案外人C公司代中如建工公司向前述工资表上的相关人员支付款项（用途“工资”）合计235,581元。2019年5月23日，薄良红及孙佳贤在前述工资表上签名确认。2019年3月7日，中如建工公司向薄良红瓦工班组施工人员发放工资107,021元，并制作了工资表。该工资表说明记载，“1、以上人员为薄良红瓦工班组现场施工人员…2、以上人员及工资总金额、借支、应付余额由薄良红提供，项目部并和以上人员确认，以上应付工资总额107,021元在本项目薄良红瓦工班组结算工资总额中扣除。3、由于2018年底建设方未支付中如公司总包单位工程款，造成部分工人上访，经政府部门曹部长及相关领导协调，以上人员工资经中如公司总包单位确认、政府有关部门见证，凭以上工资结算表由上海A有限公司（建设方）代总包单位支付”，薄良红在该工资表上确认。2019年3月11日，C公司代中如建工公司向前述工资表上人员支付款项107,021元。2019年5月23日，薄良红出具承诺书，“本人薄良红2019年5月11日所提供的工资表给上海建管部门及开发区管委会、中如建工上海御府项目部。所提交的工资表如出现一例假账，则所有所提供的工资表均承认为虚假工资，一切责任由我本人负责。中如建工不再承担垫付义务”。2019年6月5日，中如建工公司制作两份薄良红瓦工班组工资表（包含姓名、身份证号、银行卡号、金额及电话号码），一份发放14名工人工资计245,070元、另一份发放23名工人工资计456,494元。该工资表说明记载，“1、以上人员为薄良红瓦工班组现场施工人员。2、此表人员及应付工资金额由薄良红提供，项目部并和以上人员确认，应付工资金额在本项目薄良红班组结算工资总额中扣除。3、由于2018年底建设方未支付中如公司总包单位工程款，造成部分工人上访，经政府部门曹部长及相关领导协调，以上人员工资经中如公司总包单位确认、政府有关部门见证，凭以上工资表由上海A有限公司（建设方）代总包单位支付”。该工资表由中如建工公司、政府部门见证人员以及建设方代表签字。2019年6月11日、13日、14日、17日、18日、19日，C公司代中如建工公司向前述工资表上人员支付款项合计701,564元，该名单上人员均属于薄良红认可的已付款项中所涉及的相关人员。本院认为，本案的争议焦点在于涉案工程的结算价款以及701,564元的工程款是否应当认定为中如建工公司的已付款。一审中，双方对工程结算款存在争议，一审法院曾委托鉴定。中如建工公司提供了建设方核减相关内容的技术核定单、工程联系单等，鉴定单位据此核减工程款，上述材料薄良红称其并不知晓，且实际施工了部分，按照常理总包方收到建设方核减内容时不可能不通知实际施工方，鉴定单位审价时作出核减初稿时，薄良红也未提供证据证明其已经实际施工了上述核减内容，因此虽然薄良红对减少工程量持有异议，但因缺乏证据佐证，本院难以支持。至于增加施工内容，薄良红虽然提供了一份结算单的复印件，该结算单无原件，中如建工公司未予确认，且双方合同约定因设计变更及签证而增加工程量可以增加工程款，如薄良红有相应的证据也可增加结算工程款，但薄良红并未提供，故对于薄良红要求给付增加施工的工程款，本院亦无法支持。一审法院以鉴定意见确认涉案工程的总价款，并无不当，本院予以维持。至于薄良红认为一审认定已付款中的701,564元未经其签字对其不发生法律效力的意见，因前述款项系根据薄良红提供的名单支付给薄良红班组的人员，均系薄良红瓦工班组人员，付款也有银行转账证明，虽然付款方为案外人C公司，但此前薄良红认可的付款中也有部分系由该公司支付，该笔款项系在政府部门协调下为解决涉案工程农民工纠纷问题而支付，故该款应视为已经支付给薄良红。薄良红的抗辩意见无事实依据，本院不予认可。综上所述，一审法院根据结算的工程款与已付工程款的差额，确认薄良红应当返还的工程款金额，本院认为并不不当，予以维持。薄良红要求根据公平和过错原则分担损失，没有法律依据，本院不予支持。上诉人薄良红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币16,110元，由上诉人薄良红负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  胡桂霞审判员  叶振军二〇二〇年七月二十九日书记员  莫 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……