江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5094号上诉人（原审原告）：陈令银，男，1975年5月10日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：胡正刚，江苏忠清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏屹盛建设集团有限公司（现变更为江苏屹盛建设有限公司），住所地徐州市泉山区翟山街道欣欣家园东隔壁铁路大院内。法定代表人：张英。委托诉讼代理人：王明生，江苏金铎律师事务所律师。原审第三人：王光照，男，1955年12月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人陈令银因与被上诉人江苏屹盛建设集团有限公司（以下简称屹盛公司）、原审第三人王光照追索劳动报酬纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初8123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈令银及其委托诉讼代理人胡正刚，原审第三人王光照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈令银上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误，应予改判。一、上诉人提供证据足以证明上诉人与被上诉人存在建设合同关系，一审法院不予认定错误。上诉人施工的工程系被上诉人的工程，工程结束后，被上诉人派人王光照验收并进行结算，确认结算结果即应付工程款147300元。二、上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系与宋孝义和被上诉人之间的合同关系并不矛盾，是相同性质的合同关系，被上诉人应该分别与上诉人和宋孝义结算，至于被上诉人称己经付清全部工程款，不应再支付147300元，其理由不能成立。如果被上诉人有证据证明，说明宋孝义多领取的工程款属于不当得利，应由被上诉人另行向宋孝义主张追回。并不能免除支付给上诉人147300元的合同义务。三、本案适用法律错误，本案焦点问题是被上诉人应否承担法律责任，本案是追索劳动报酬纠纷，即便如被上诉人所言，工程被违法转包给宋孝义，这里面牵扯到用工主体和承担责任主体问题，根据劳动法94条，根据人力资源社会保障部十三届全国人大一次会议第5284号建议的答复[人社建字（2018）122号文]，本案所涉工程农民工通过信访，当地民工工资得到解决，本案上诉人是外地人，没有按照法律规定予以解决，被迫起诉到法院，从法律规定和答复意见可以看到，本案被上诉人因存在违法转包的行为，且包给的是个人，不具备用工资质，其应与宋孝义承担连带赔偿责任。屹盛公司辩称，1、陈令银与被上诉人之间不存在合同关系，陈令银应向宋孝义主张权利。根据一审中证据，可以证明陈令银是和宋孝义之间签订的合同，其受到的工程款也是宋孝义给付，被上诉认从未与陈令银联系施工事宜，王光照并非被上诉人工地负责人，对外无权出具有关工程量的证明。2、被上诉人已付清该工程的工程款，不应再承担给付义务。根据证据显示，被上诉人已向宋孝义本人支付工程款38万元左右，后因宋孝义死亡，后续工程由他人完成，被上诉人也支付了相应工程款。现支付的人工费及机械费用已远超过65万元，根据相关法律规定，被上诉人不应再承担给付义务。综上，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉主张不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈令银向一审法院起诉请求：1、判令屹盛公司支付尚欠的工程款147300元；2、本案诉讼费由屹盛公司承担。一审法院认定事实：2017年5月27日，屹盛公司中标了《铜山区2017年度国家农业综合开发土地治理项目土建及安装工程》第七标段，承包方式为包工包料，工程总造价为6917701.66元。2017年8月4日，屹盛公司的人员高立全与宋孝义签订施工协议一份，协议约定了铜山区2017年度国家农业综合开发土地治理项目土建及安装工程第七标段由宋孝义提供工人及机械负责进行具体施工，费用总额为65万元整，由被告按照进度付给宋孝义。工程验收合格后15日内，屹盛公司结清全部施工费用。屹盛公司负责供应所需材料。宋孝义承包后，又将涉案工程水渠开挖清包工交给陈令银具体施工。陈令银施工过程中，已经收到工程款8万元，其中郝增平转账7万，从宋孝义手中拿现金1万元。2017年12月1日，陈令银施工完毕后，找到王光照，要求丈量工程量，王光照联系宋孝义并得到宋孝义同意后，陈令银与王光照一起丈量了陈令银具体施工的工程量，并形成结算单一份，载明，“结算单，2017年房村国家农业开发高标准农田建设项目第七标段，老陈打渠米数，80渠6797米，每米31元，2米渠332米，每米50元。2017、12.1，王光照。”王光照认为结算单中的具体渠米数是当时双方在场丈量后形成的，每米的价格为陈令银后来添加的，陈令银对此不持异议。王光照系施工现场看管材料及场地的临时人员。宋孝义负责施工期间，其个人从屹盛公司支款18.5万元，另安排施工人员赵报支款5万元，徐林林支款1.5万元，唐兵兵支款13万元，合计38万元。2017年春节前，宋孝义死亡，其分包的工程未施工完毕。为按时完成工程，屹盛公司另行安排施工队继续施工并另外支付了工人及机械费用，其中支付赵报挖机款2.3万元，徐林林挖机款2.5万元，唐兵兵挖机款9万元，宋城打路面款2万元，郝士稳打路面款15万元，文德坤打路面款6万元，殷召水桥梁涵洞施工款8.15万元，李振架电人工费12.5万元。现涉案工程经修复后，已经实际投入使用。另查明，因宋孝义病故，导致其拖欠农民工工资，农民工多次集体上访，铜山区房村镇政府经请示后，从屹盛公司缴纳的农民工保障金和履约保证金中预支18.5万元，用于发放农民工工资。因宋孝义死亡，为查明案件事实，庭审中一审法院要求陈令银追加宋孝义的继承人参加诉讼，陈令银未予追加。一审法院认为，关于陈令银与宋孝义以及屹盛公司之间的法律关系问题。建设工程施工合同中的实际施工人，应为无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人，系在施工过程中实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业，个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于实际施工人。本案中，陈令银明知涉案的铜山区2017年度国家农业综合开发土地治理项目土建及安装第七标段工程系屹盛公司承包，屹盛公司承包后又将其中的人员施工及机械施工以包死价65万元的价款分包给宋孝义，宋孝义承包后，又将涉案工程水渠开挖部分工作交给原告陈令银进行具体施工，陈令银系宋孝义下属的具体施工人员，其与宋孝义之间系追索劳动报酬关系，与屹盛公司之间不存在直接的建设工程合同关系。关于屹盛公司是否应当给付欠款的问题。屹盛公司作为发包人，其承担责任的限额不应当超出宋孝义应当承担的工程价款总额。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十一条规定，“在代位权诉讼中，债权人行驶代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。本案中，屹盛公司将涉案工程的人工及机械费用以包死价65万元的总额分包给宋孝义，其对宋孝义所负债务的总额应当以65万元为限。陈令银在宋孝义死亡之前跟随宋孝义施工，宋孝义本人及其安排的工人从屹盛公司处已经支取了38万元工程款，其中部分款项已经支付给陈令银作为施工工程款。宋孝义死亡之后，屹盛公司另找他人继续施工，屹盛公司为宋孝义承包工程支出的人工费和机械费用已经超出65万元，故屹盛公司不应当再承担付款责任。关于第三人王光照是否需要承担付款责任的问题。陈令银起诉时将王光照列为第三人，但是庭审中陈令银明确表示，仅要求屹盛公司承担付款责任，不要第三人王光照承担责任，故第三人王光照在本案中不需要承担责任。综上，依据现有证据，无法证明陈令银与屹盛公司之间存在建设工程合同关系，且屹盛公司作为发包人其承担责任限额不应超出65万元的工程价款总额，故陈令银请求判令屹盛公司给付尚欠的147300元工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回陈令银的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于当事人之间法律关系的认定问题。证明标准是负担证明责任的人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度。当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈令银主张其与屹盛公司之间存在建设工程施工合同关系，但在屹盛公司予以否认的情况下，应由陈令银就其主张的事实承担举证证明责任。陈令银虽提交了王光照向其出具的结算单，但结合王光照的身份以及当事人陈述的内容，王光照是受宋孝义指示去测量的工程量。综上，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上认定现有证据不能认定陈令银与屹盛公司之间存在建设工程施工合同关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，陈令银既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对陈令银的该项的上诉请求，不予支持。二、关于屹盛公司应否在本案中承担给付义务的问题。从本案陈令银诉讼请求分析,陈令银在提起本案诉讼时明确主张其承建了涉案工程水渠劳务工程，屹盛公司尚欠工程款147300元。二审诉讼中，陈令银亦表示：其是专业打渠的，不需要别人问事。根据查明的事实以及陈令银上述陈述，能够看出，陈令银是从宋孝义手中承接的水渠开挖工程，陈令银承接该项工程后自行组织人员施工，工程结算也是陈令银与发包人根据工程量范围确定工程价款。从本案起诉主体分析，陈令银系水渠开挖工程的承包方，其本身属于其主张的欠付工人工资的责任承担主体；从陈令银主张的工程款的性质上分析，与为该项目提供劳务的农民工工资亦存区别。综上，一审法院在已查明屹盛公司就宋孝义承包的工程现已支付的人工费、机械费用已超出双方合同约定的工程价款数额，且陈令银也未举证证明就本案所涉工程屹盛公司尚欠宋孝义工程款的情况下，认定屹盛公司不应在在本案中承担付款责任，并无不当。综上，陈令银的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3250元，由陈令银负担。本判决为终审判决。审判长  孙守明审判员  黄 政审判员  周东海二〇二〇年七月十六日书记员  李思璇