山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终524号上诉人（原审被告）：马百灵，男，1950年1月16日生，汉族，山西省灵石县村民，现住灵石县。委托诉讼代理人：张家保，灵石县南关镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山西灵石银源兴庆煤业有限公司（以下简称“银源兴庆煤业”），住所地山西省灵石县交口乡温家沟村。法定代表人：赵亚林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文新，男，1962年9月29日生，汉族，山西省灵石县居民，现住灵石县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何计亮，男，1954年6月11日生，汉族，山西省灵石县村民，现住灵石县。委托诉讼代理人：祁睿屏，山西光北律师事务所律师。上诉人马百灵、银源兴庆煤业因与被上诉人何计亮建设工程施工合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2019）晋0729民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马百灵上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判上诉人不应承担违约金；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：2011年7月15日上诉人与被上诉人银源兴庆煤业签订一份工程施工合同，该合同签订之后，于2012年3月上诉人按照所签订合同的全部项目转包给了被上诉人何计亮，由何计亮按照上诉人与银源兴庆煤业所签订的全部项目予以完成施工，但被上诉人何计亮并未完成绿化、亮化工程，也存在违约行为，本应承担违约责任。虽然在一审庭审中，被上诉人银源兴庆煤业陈述绿化、亮化不包括在内，实际何计亮与上诉人虽无书面的转包协议，但完全是按照上诉人与矿方所签订的合同延伸至何计亮名下，所以被上诉人何计亮在履行此合同过程中存在违约行为，应承担违约责任。一审法院按照上诉人与被上诉人何计亮签订的《未完工程施工承诺书》判令上诉人承担330余万元的违约金，存在明显错误。因为现上诉人欠被上诉人何计亮工程款210余万元，违约金远远大于本金，此份判决明显不公，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。法律上没有规定违约金占总金额的百分比，一般是当事人约定的违约金不超过损失的百分之三十的，都是合理的。一审法院判决违约金已超过损失的百分之三十，所以上诉人无法接受。上诉人银源兴庆煤业上诉请求：1.判令撤销一审判决书第二项，改判上诉人不承担任何责任；2.二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1.上诉人已经于2017年9月18日就将已完成进度的工程款项如数给马百灵结清，不再存在任何欠款。2.所谓欠款从2014年底至2017年7月18日，因此项工程路灯未安装，绿化未进行，主干道与矿区道路未接通，导致工程未能验收，工程款无法支付。3.因工程长期无法完工，2017年6月经原股东马百灵与上诉人沟通协商，并经马百灵同意，扣除未完成工程费用，将剩余124万元全部支付，支付之日起合同终止，双方再无任何异议。4.上诉人于2014年底已将工程款项支付马百灵工程项目负责人马建新95%，1426万元，按何计亮工程欠款诉求已远远超过，马百灵有充足资金按何计亮工程进度进行支付，而后续未完工程与何计亮没有任何关联。所产生的后续124万元是后续路灯、绿化、收尾工程尾款，一个没有按合同约定完工的工程，不存在剩余工程款结算。一审法院在没有审核相关事实和证据的前提下，就错误认可了上诉人承担124万元工程款项的违约责任，作出了对上诉人不公的判决，有失公平、公正，本来是一个法律事实两个法律关系，民间有言，冤有头、债有主，一审法院在判决时没有审清因果关系，错误的认定上诉人承担马百灵124万元违约责任，是对上诉人的不公，应当给予撤销，同时改判上诉人不承担任何责任。被上诉人何计亮辩称，一、针对马百灵上诉请求：马百灵承包的工程，何计亮给马百灵干活。马百灵和矿方怎样结账何计亮干预不了，但是2014年12月28日何计亮经矿上的测量队和矿方领导签字，是工地在实有完成基础上的签字。马百灵和何计亮是完成一项算一项，变更一项算一项，2014年1月和5月均有矿方领导验收的签字。马百灵授权的马建新与何计亮结算，何计亮交过承诺书初稿，矿方负责人批复对原协议的总价款“要稍作批改”。故承诺书是在银源兴庆煤业的要求下，马建新和何计亮共同起草的。承诺书成型，两人签署后，交给矿方，矿方就没有签字了。成稿和初稿没有实质变化，成稿后矿方没有实际签字，故矿方是知情的，只是手续上没有矿方负责人签字落实。马建新作为马百灵的代理人，与何计亮签署的承诺书，对马百灵是有法律约束力的，按月承担2.5%的违约金是双方自愿协商的，没有哪一方受胁迫。况且违约金数额没有超过何计亮的实际损失，何计亮的实际损失金额远不是月息2.5%的违约金能弥补的。违约金约定程序合法，对双方合法有效，数额未超过实际损失，当然应该得到充分支持。二、针对银源兴庆煤业上诉请求：银源兴庆煤业工程欠付尾款隔了好多年才给的，何计亮是垫资方。2014年1月验收，在5月又进行了确认，未完工程不存在，经过了好几次确定。银源兴庆煤业存在违约行为。承诺书有两部分内容，报请矿上的问题和针对马百灵的代理人马建新协商的问题，这是双方的协议。协议和银源兴庆煤业有无关联，有他们双方签字就可以确认了，说明马百灵必须承担违约责任。银源兴庆煤业付款额没有证据原件的支撑，只有复印件加盖了公章，不能作为证据使用。一审原告何计亮向一审法院起诉请求：1.判令银源兴庆煤业、马百灵偿还工程欠款217.7万元。2.判令银源兴庆煤业、马百灵支付违约赔偿金3319495元（从2014年12月28日计算至2018年11月22日)，及至实际付清之日止的违约赔偿金。3.判令银源兴庆煤业、马百灵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：无争议的事实：2011年7月15日银源兴庆煤业将其黄老沟兴庆煤矿新井公路所有工程承包给马百灵，马百灵委派马建新全权负责该项目工程，马建新将此工程交由何计亮具体施工。有争议的事实：1.何计亮与银源兴庆煤业、马百灵之间是否形成了工程建设施工关系，该合同是否成立有效；2.何计亮诉请银源兴庆煤业、马百灵支付的工程欠款数额以及违约金数额如何确定。当事人围绕诉讼请求和争议焦点提供了相关证据，该院依法组织当事人进行了证据交换和质证。针对争议焦点一、何计亮提供证据《土建工程施工合同》、授权委托书、马建新及马百灵身份证、未完工程统计表、未完工的施工承诺书、汇总表、进账单、银行卡号银行流水，其中《土建工程施工合同》证明银源兴庆煤业与马百灵签订的合同。授权委托书，证明马百灵全权委托马建新，负责此工程，有二人的签字。2013年9月16日未完工程的施工承诺书，证明何计亮与马建新的协议约定，矿方（无签字）。2013年5月7日未完工程统计表，有矿方领导、马建新、何计亮三方未完工程的签字，2014年1月15日马建新、何计亮和矿方三方确认的工程竣工，验收工程量。2014年1月15日和2014年5月28日总预算及竣工汇总表有三方的签字确认。中国工商银行进账单、何计亮工行卡流水明细，证明2013年2月1日银源兴庆煤业直接给何计亮支付工程款40万元。以上证据证明马百灵与马建新包括银源兴庆煤业对于工程合同的签订、实施完结、结算支付都是明知确认的，并由矿方领导签字，不存在银源兴庆煤业、马百灵所说不清楚的情况。马百灵对《土建工程施工合同》、授权委托书、马建新及马百灵身份证、未完工程统计表、汇总表无异议；对未完工的施工承诺书、进账单、银行流水不知情。银源兴庆煤业对《土建工程施工合同》授权委托书、马建新及马百灵身份证、未完工程统计表无异议；对未完工的施工承诺书不认可，是马建新和何计亮签订的，与银源兴庆煤业无关；对汇总表有异议，是矿方对马建新完成工程量结算的依据，不是给何计亮的；对进账单、银行卡号、银行流水有异议，是马建新和何计亮共同协商同意后矿方支付的何计亮。经审查，对于双方当事人无异议的证据，该院予以确认。对于双方有异议的证据未完工的施工承诺书，因能够证明何计亮与马百灵之间存在施工合同关系，且在施工过程中，银源兴庆煤业工程负责人对于何计亮施工的工程量签字确认，故该院予以确认。对于汇总表、进账单、银行流水，该院结合全案事实予以确认。由此可认定，2011年7月15日，马百灵与银源兴庆煤业签订了《土建工程施工合同》，由马百灵承包银源兴庆煤业的道路建设工程，马百灵授权马建新负责该工程，马建新将该工程转包给何计亮施工，在施工过程中，银源兴庆煤业未提出异议，并对何计亮的工程量予以确认，还支付了何计亮部分工程款。针对第二个焦点，何计亮提供证据已在第一焦点提供：未完成工程承诺书、进账单、银行账户流水，还提供2016年元月对账单，证明马建新确认所欠工程款，又提供何计亮实际停工损失及明细计算表和证人赵某、杨某、华某、李某出庭证言证明施工期间何计亮支出损失；12份借条复印件，证明何计亮借款本金2210000元，本息合计3210000元，何计亮主张的违约金数额是合理合法的。具体工程欠款和违约赔偿金计算办法为2014年12月28日，马百灵的受托人马建新与何计亮对账单，证明马百灵截止2014年12月28日欠何计亮工程款3077463元，并且此款的诉求主张未过诉讼时效。2017年底支付了900000元，剩余2177000元，欠的工程款3077463元包含质保金600000元。违约金在承诺书中最后一行约定，承担基数是分三阶段的，第一段是2014年12月28日起至2015年5月28日，基数2477000元，月息2.5%，计算了151天，计算结果311689.17元；第二段是2015年5月29日至2017年12月20日，基数3077000元，月息2.5%，计算天数936天，计算结果2400060元；第三段是2017年12月21日起至2018年11月22日，基数2177000元，月息2.5%，计算天数335天，计算结果607745.83元，以上违约金计算合计3319495元。以后的以2177000元为基数，月息2.5%计算从2018年11月23日至实际付清款之日止。马百灵对何计亮提供的承诺书、账单、借条有异议，承诺书是矿方承诺的，矿方无签字，是马建新签了字；对账单的内容其不清楚，是马建新签的字；对借条和其他损失证据，其不知道。银源兴庆煤业对何计亮提供的承诺书、对账单、借条和其他损失证据有异议，认为和银源兴庆煤业无关。银源兴庆煤业、马百灵对于四个证人证言均无异议。银源兴庆煤业提供反驳证据付款凭证，证明该工程款其已经全部支付完毕。马百灵无异议。何计亮有异议，认为是复印件，后经银源兴庆煤业财务核实出具该凭证，何计亮仍有异议。经审查，对于双方无异议的证据该院予以确认。对于双方有异议的证据，认定如下，对于承诺书在第一焦点已经确认。对于对账单，因马百灵授权马建新，该院结合全案事实予以确认。对于借条和其他损失证据，因能够证实何计亮存在合理损失，该院予以确认。对于银源兴庆煤业提供的反驳证据付款凭证，该院因该证据系银源兴庆煤业、马百灵之间发生，与马百灵有利害关系，但马百灵无异议，故该院予以确认。因此对于何计亮上述确定的银源兴庆煤业、马百灵所欠何计亮工程数额以及违约金数额予以确认。由此认定，马百灵欠何计亮工程款数额为2177000元（含质保金600000元），违约金数额按照2014年12月28日至2018年11月22日的进度付款确定为3319495元，2018年11月23日至付清款日的违约金数额为以欠工程款和质保金合计数额2177000元为本金，按照双方约定月息2.5%计算。经查，银源兴庆煤业2014年1月前按约定工程款付款进度付清马百灵款项，但银源兴庆煤业2014年12月28日至2017年9月14日未按约付清马百灵款项1240000元。故银源兴庆煤业应按照法律规定在此付款阶段承担何计亮的违约金损失。一审法院认为，马百灵与银源兴庆煤业签订《土建工程施工合同》和马百灵授权马建新与何计亮签订的《关于兴庆煤矿道路未完工程的施工承诺书》系三方当事人真实意思表示，但因马百灵与何计亮不具备相应资质证件，违反法律法规禁止性规定，为无效合同，法律不予保护。无效合同自始无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该解释第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额范围内对实际施工人承担责任。本案中，马百灵与何计亮对于工程价款和违约金明确约定，且对于合同无效均具有同等过错，故对于马百灵所欠何计亮工程款和违约金按照双方约定确定。对于何计亮要求马百灵偿还工程欠款和质保金合计2177000元及违约金的诉请，该院予以支持。银源兴庆煤业作为发包方欠付转包人马百灵建设工程部分价款，应在该所欠付的工程款范围内承担民事责任。银源兴庆煤业虽未在何计亮与马百灵授权马建新签订的承诺书上签字，但其在该合同履行过程中，在三方履行的相关文件上签字认可何计亮的施工工程，故该合同的约定视为其认可。现银源兴庆煤业已经全部付清马百灵工程款，但部分工程款未按合同约定进度付款，其应在未按合同约定的进度付款范围内承担何计亮的损失。故对于何计亮要求银源兴庆煤业偿还未按合同约定的进度付款范围内损失之诉请，该院予以支持。但何计亮要求银源兴庆煤业偿还工程欠款和其他违约损失，缺乏事实和法律依据，该院不予以支持。银源兴庆煤业、马百灵辩解理由，与法相悖，该院不予采纳。一审判决：一、马百灵于判决生效之日起十日内偿还何计亮工程欠款和质保金合计2177000元及违约金。（违约金截止2018年11月22日前违约金为3319495元，2018年11月23日以后违约金按照合同约定以月利率2.5%，本金2177000元计算，即从2018年11月23日起至付清款日止)。二、山西灵石银源兴庆煤业有限公司按照上述判决第一项工程欠款1240000元范围内承担马百灵从2014年12月28日至2017年9月14日止违约金的连带责任。此违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、驳回何计亮的其他诉讼请求。二审中，上诉人银源兴庆煤业提交照片三张，拟证明案涉道路未完工，道路未安装路灯，未进行绿化，边坡坎未完成，即被上诉人何计亮亦存在违约行为。上诉人马百灵对银源兴庆煤业提供的照片及证明目的不持异议。被上诉人何计亮质证称，对照片的真实性存疑，2014年1月15日已进行了竣工验收，总预算及竣工汇总表有三方的签字，被上诉人不存在违约行为。本院查明的事实与一审基本一致。本院认为，给合上诉人马百灵、银源兴庆煤业的上诉请求、理由和被上诉人何计亮的答辩意见，本案二审的争议焦点有二：一是违约责任主体问题。上诉人银源兴庆煤业认为，因工程路灯未安装、绿化未进行，主干道与矿区道路未接通，导致工程未能验收、工程款无法支付，银源兴庆煤业并未违约，依法不应承担违约责任。经查证，三方签字的《兴庆煤矿运煤道路及竣工汇总表》可以证明2014年案涉工程竣工验收；银源兴庆煤业出具的《兴庆煤业关于运煤道路款项支付说明》可以证实银源兴庆煤业于2014年9月支付马百灵工程款124万元，工程款1550万元至此全部支付完毕。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定，判令银源兴庆煤业在欠付马百灵建设工程价款的数额范围内对实际施工人何计亮承担责任并无不当。另，上诉人银源兴庆煤业提供的照片与被上诉人何计亮提供的对账单、未完工程统计表以及《兴庆煤矿运煤道路及竣工汇总表》等不相符，而其证明目的与银源兴庆煤业在上诉状所述亦不一致，本院无法采信。二是逾期付款违约金问题。上诉人马百灵认为，一审法院按照其与被上诉人何计亮签订的《未完工程施工承诺书》判令其承担330余万元的违约金，远远高于工程欠款，请求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中马百灵与何计亮约定违约金按月息2.5%支付明显过高，鉴于违约金具有补偿性兼惩罚性，本院根据本案实际情况，兼顾平衡双方当事人的利益，对双方约定的违约金支付标准予以调减，酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算。另，中国人民银行2019年8月17日发布的《中国人民银行公告（〔2019〕第15号公布），自2019年8月20日涉及中国人民银行公布的贷款基准利率的，调整为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，上诉人马百灵的上诉请求部分成立，上诉人银源兴庆煤业的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持灵石县人民法院（2019）晋0729民初47号判决第二项，即山西灵石银源兴庆煤业有限公司在工程欠款1240000元范围内承担马百灵从2014年12月28日至2017年9月14日止违约金的连带责任，此违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、撤销灵石县人民法院（2019）晋0729民初47号判决第三项，即“驳回何计亮的其他诉讼请求”的内容。三、变更灵石县人民法院（2019）晋0729民初47号判决第一项为：马百灵于本判决生效之日起十日内偿还何计亮工程欠款和质保金合计2177000元及逾期付款违约金。（逾期付款违约金，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍，根据一审法院认定的应支付而未支付的欠款和时间分段计算，从2014年12月28日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起改为按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算，直至付清款日止。）四、驳回何计亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费50275元，由何计亮负担5275元，马百灵负担45000元；二审案件受理费66235元，由何计亮负担5275元，山西灵石银源兴庆煤业有限公司负担15960元，马百灵负担45000元。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年七月三十一日书记员 李嘉欣