福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初13号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人方凯坚，男，1982年8月8日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2019年10月29日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人何晓悦，福建建云律师事务所律师，云霄县法律援助中心指派。 辩护人郑木生，福建高轩律师事务所律师。 被告人方建安，男，1962年7月29日出生于福建省云霄县，汉族，文盲，务工，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。因涉嫌非法经营于2019年6月30日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，2020年7月28日变更为取保候审。现在家。 辩护人何达钦，福建建云律师事务所律师，云霄县法律援助中心指派。 被告人方凯坚、方建安被控非法经营一案，福建省云霄县人民检察院于2020年1月6日以云检诉刑诉〔2019〕290号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2020年4月23日，7月31日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧、代理检察员杨旺顺出庭支持公诉，被告人方凯坚及其辩护人何晓悦、郑木生，被告人方建安及其辩护人何达钦到庭参加诉讼。期间，因被告人方凯坚的辩护人申请调取新的证据，本院决定延期审理，扣除审限一个月；因不能抗拒的原因，使案件无法继续审理，本院于2020年1月23日裁定中止审理，同年4月17日恢复审理。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2017年年初，被告人方凯坚向被告人方建安租赁方建安位于云霄县的旧房用于藏放假烟。2017年8月19日，省市县联合打假队在该旧房查获成品烟“软珍品云烟”24件（25条／件）、半成品烟支18件（其中“硬中华”7件、“白沙”11件，10ｋｇ／件）。经鉴定，现场查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，被查获的假烟价值人民币305697元。 案发后，被告人方建安于2019年6月29日主动到云霄县公安局接受调查；被告人方凯坚于2019年10月29日被云霄县公安局抓获归案。 以上事实，公诉机关提供了户籍证明等书证、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、视听资料、证人郑某等人的证言、被告人方凯坚、方建安的供述与辩解等证据为证，认为方凯坚、方建安的行为构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，方凯坚起主要作用，是主犯；方建安起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。方建安在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。方建安自愿认罪认罚，可依法从宽处理。建议判处被告人方建安有期徒刑六个月以上八个月以下，并处罚金。 被告人方凯坚在一审宣判前对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见：其系从犯，属初犯、偶犯，积极缴纳罚金，具有悔罪表现，建议对其从轻或减轻处罚。 被告人方建安及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见：其系从犯，属初犯、偶犯，具有自首、自愿认罪认罚、积极缴纳罚金等情节，建议对其减轻处罚。 经审理查明，2017年年初，被告人方凯坚向被告人方建安租赁方建安位于云霄县的旧房用于藏放假烟。2017年8月19日，省市县联合打假队在该旧房查获“云烟（软珍品）”牌成品卷烟24件（25条／件）、半成品烟支18件（其中“中华（硬）”牌7件、“白沙”牌11件，均为10ｋｇ／件）。经鉴定，现场查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，被查获的卷烟价值人民币305697元。 案发后，被告人方建安于2019年6月29日主动到云霄县公安局接受调查；被告人方凯坚于2019年10月29日被云霄县公安局抓获归案。 在本案审理过程中，被告人方凯坚、方建安通过其家属向本院预缴罚金人民币30000元、10000元。 上述事实有经庭审质证、确认的福建省云霄县烟草专卖局云假烟专（2017）移字第0217号案件移送函、扣押物品清单、查获制假物品移交清单、现场检查笔录及照片、现场路线图、平面图，云霄县莆美镇阳下村民委员会出具的证明、云集建（96）字第611246号集体土地建设用地使用证、房屋出租合同、户籍证明，到案经过、前科（劣迹）查询表、本院预缴罚金票据；视频资料（光盘）；辨认笔录、现场勘验笔录及照片；云霄县价格认定局云价认定（2017）337号关于云烟成品烟等价格认定结论书、福建省烟草质量鉴定检测站卷烟鉴别检验报告；证人方某1、郑某、张某、方某2、方某3、陈某、林某的证言；被告人方凯坚、方建安的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人方凯坚伙同被告人方建安违反烟草专卖管理规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币305679元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，适用法律正确，依法应追究其刑事责任。在共同犯罪中，方凯坚起主要作用，是主犯，应当按照其所组织的全部罪行处罚。辩护人提出方凯坚是从犯的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。到案后，方凯坚未如实供述自己的罪行，但在法庭上又如实供述自己罪行的情节，可酌情从轻处罚。方凯坚积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。方建安在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，方建安能主动到案并如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。方建安积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。方凯坚的辩护人提出对方凯坚从轻处罚、方建安的辩护人提出对方建安减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。方凯坚的辩护人提出对方凯坚减轻处罚的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第二项、第四条第一项、第五条、第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人方凯坚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币三万元（罚金已预缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2024年10月28日止）。 二、被告人方建安犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月；并处罚金人民币一万元（罚金已预缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月29日起至2020年7月28日止）。 三、扣押在案的假冒“云烟（软珍品）”牌成品卷烟24件、“中华（硬）”“白沙”等品牌半成品卷烟烟支18件，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  方建生 人民陪审员  方莉苹 二〇二〇年七月三十一日 法官 助理  陈宇新 书 记 员  汤佳园 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （二）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。