广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3136号上诉人（原审原告）：刘琳，女，1986年3月8日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：李亮燕，广东朗法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市正德房地产开发有限公司，住所地广东省中山市石岐区。法定代表人：卢泽华，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢炽鹏，广东瀛嵪律师事务所律师。上诉人刘琳、中山市正德房地产开发有限公司（以下简称正德公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初2499号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘琳上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，其中仲裁、律师费增加1500元至6000元，本案一、二诉讼费用由正德公司承担。事实和理由：一审认定事实清楚，但适用法律错误，用人单位违法解除与怀孕女工的劳动合同，除了按照《劳动合同法》第47条、85条、87条的规定，支付赔偿金外，因违法解除劳动关系导致刘琳未能享受产假等相关待遇，正德公司也应依法赔偿。产假待遇是刘琳应获得而应正德公司违法解除劳动关系而未获得的权益，根据《女员工劳动保护特别规定》第十五条的规定，用人单位违反本规定侵害女员工合法权益，造成女员工损害的，依法给予赔偿。根据这个规定，一审法院既然已经认定正德公司违法解除双方的劳动合同，而且刘琳确实存在生育应当享受产假待遇的情况下，一审法院就应当支持刘琳主张的产假待遇，在计算工作年限时，应该按照正常情况下修完产假的时间为工作年限，刘琳的工作年限应该为（2018年9月7日至2019年8月6日）。为了保证女员工在怀孕生育期间的工资待遇和生育前一致，法律有很多相关规定，但依然有很多单位不想承担产假期间的工作待遇，而发生劳动纠纷，若只支持非法解除劳动关系赔偿金，不支持产假工资、奖励假工资，就是违背了我国现行的立法精神，不能充分保障女员工的生育权。综上所述，女员工在孕期、产期和哺乳期的劳动权益受到法律的优先保护，禁止用人单位无正当理由解除双方的劳动关系，如用人单位存在违法解除行为，除需支付违法解除劳动关系的赔偿金外，还应支付女职工原本在正常劳动关系下依法可以获得的产假工资等相关利益，请求二审法院予以改判支持。针对刘琳的上诉，正德公司辩称，一、仲裁书事实认定错误，刘琳严重违反该公司规章制度在先，具体表现在不按规定办理请假手续、入职申请时提供虚假工作简历等，该公司有权根据公司的规章制度与刘琳解除劳动合同，该解除行为完全是合法的，该公司无需支付经济赔偿金。该公司没有提出撤销仲裁裁决的申请是因为该裁决是终局裁决，而认定事实错误不是用人单位申请撤销的法定情形，因此该公司并未申请撤销；二、关于刘琳主张的128天产假工资以及80天奖励假工作。1、在劳动仲裁阶段，双方对于劳动合同关系已经于2018年12月10日解除没有异议，只是对于解除合同的合法性存在争议，因此从2018年12月11日起，双方不存在任何劳动关系，刘琳此时已经没有事实与法律依据要求该公司支付产假工资、奖励假工资，如果刘琳认为该公司属于违法解除劳动合同，其只能要求违法解除劳动合同的经济补偿金，刘琳既要求经济赔偿金又要求产假工资和奖励假工资没有法律依据；三、关于刘琳主张的保胎期间（2018年12月2日至2019年1月9日）的工资损失。2018年12月2日至12月10日期间，刘琳是没有办理请假手续的，此期间只能认定为旷工，而旷工期间是没有工资的，2018年12月10日之后，该公司已合法解除与刘琳的劳动关系，无需再支付保胎期间的产假工资，并且，刘琳在仲裁阶段已确认其基本工资为1720元，即使该公司最终需要承担这个费用，也只是需要按照基本工资的80%计算；四、关于刘琳所提出的补缴社保请求及3次补充医疗保险无法报销的5338.55元损失。社保的征缴问题属于社会保险机构的行政管理职责，不属于法院审理范围，一审法院驳回此项请求是正确的；五、关于律师代理费6000问题。该项诉求没有明确的约定、法定依据。该公司聘请律师出庭不是必须支出的费用，即使刘琳不便亲自出庭，其配偶也可以代理出庭，律师费不是必须支出的费用，也不是刘琳损失的范围，且一审中刘琳只主张了4500元律师费，其在二审中又增加了1500元律师费，属于二审提出新的诉讼请求，对新增加的1500元诉讼请求应当予以驳回，刘琳应当另行起诉。正德公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘琳的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由刘琳承担。事实和理由：一、一审法院根据该公司没有向中山市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请，判定该公司接受仲裁裁决的认定，属于事实认定错误。该公司在仲裁阶段一直强调是合法解除劳动合同，而裁决书认定违法解除，对此认定该公司一直不予认可，在之后的一审阶段也有提到，该公司认为这属于事实认定错误，该公司之所以没有在仲裁阶段后提出撤销申请，是因为本案是终局裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，事实认定错误不属于申请撤销仲裁裁决的法定情形，所以就算该公司提出撤销申请也一定会被驳回，同时该公司不想增加双方更多的矛盾，故没有申请撤销仲裁裁决，但并不能因此视为该公司为其接受仲裁裁决的事实认定，从而判定该公司认可了违法解除劳动合同的事实，该公司坚持认为，刘琳严重违反公司规章制度，该公司解除劳动合同完全是合法的，一审对此事实认定错误；二、因该公司是合法解除劳动关系，故无需支付经济赔偿金。1.刘琳未按照公司的规章制度办理请假手续，在该公司书面告知的情况下，仍未按照规定办理，根据公司规章制度，该公司可以与刘琳解除劳动关系，并不作任何赔偿；2、刘琳提供虚假工作简历，该情况已经公司核实，刘琳应当为自己提供虚假工作简历以及经催告后拒不配合提供工作背景的行为承担不利后果，该公司可以据此合法解除劳动关系并不作任何赔偿；三、关于2018年12月2日至12月10日期间病假工资，该公司认为不应得到支持。在2018年12月2日至12月10日期间，刘琳未按照公司规章制度办理请假手续，在书面告知的情况下，刘琳仍未办理，只能按旷工处理，而旷工期间是没有工资，至于2018年12月10日之后，双方已正式解除劳动关系，更不需要支付病假工资。因此，关于2018年12月2日至10日期间病假工资399.48元，该公司认为不应予以支持。综上，一审判决认定事实错误，请求二审予以改判。针对正德公司的上诉，刘琳辩称，仲裁和一审认定的正德公司与刘琳违法解决劳动关系认定事实、适用法律正确，应予以维持。正德公司认为无须支持的经济赔偿金病假工资，刘琳认为应按女员工劳动保护特别规定第十五条，是女员工因用人单位的违法解除劳动关系而遭受的损失应予赔偿。刘琳向一审法院起诉请求：判令正德公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金14000元、128天产假工资差额30574.71元、80天奖励假工资11183.91元并加付25%的赔偿10439.66元、保胎期间（2018年12月2日－2019年1月9日）工资损失7965.52元并加付25%的赔偿1991.38元、正德公司按7000元为基数补交其2019年1－8月社保、3次住院补充医疗保险无法报销的损失5338.55元并加付25%的赔偿1334.64元、医疗费115666.01元并加付25%赔偿28916.5元、仲裁代理费损失3000元和一审代理费损失1500元。一审法院认定事实：刘琳于2018年9月7日入职正德公司，任职会计。双方有签订期限从2018年9月7日起至2021年9月6日止的劳动合同。正德公司已为刘琳申报2018年9月至同年12月期间的基本医疗及补充医疗保险。2018年11月30日，刘琳以“肚子痛”为由向正德公司申请于次日上午休病假并得到批准。同年12月3日，刘琳向正德公司发函，并附有“广东省行政事业单位资金往来结算票据”，通知正德公司休产假保胎。该函有“公司人事部：我已遵医嘱住院并开始休产假保胎，特此告知”的内容。2018年12月5日，正德公司向刘琳发出通知函，通知刘琳：“一、你从12月3日开始已连续三天未到公司上班。你给公司发的函是无效的。如果你住院保胎，属于请病假，且要出具医生证明，如你现在不方便，需要你的家人前来公司代办请假手续。否则，我们按公司规章制度，连续旷工3天可直接解除劳动关系。二、我司正在给员工简历做背景调查……请在收到通知起2日内提供你简历上公司的全称、地址和电话。如在上述时间未能提供，我司视为简历有虚假，将按公司相关制度进行处理。谢谢合作！（本通知同时以邮件，EMS寄送你本人家庭，请注意查收）。”同年12月10日，正德公司向刘琳寄出解除劳动合同通知书，以“1.你提供的履历存在虚假，构成欺诈，双方签订的劳动合同依法属于无效的劳动合同，现根据《劳动合同法》第二十六条第一款第一项、第三十九条第五项的规定，因欺诈导致劳动合同无效的，用人单位有权解除劳动合同”、“2.你从2018年12月3日起未到公司上班，经公司催告后仍不办理请假手续，属于旷工，根据公司规章制度……根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权解除劳动合同”为由，决定自2018年12月10日解除与刘琳的劳动合同关系。刘琳2018年9－11月的应发工资分别为5600元、7000元、6766.67元。刘琳先后于2018年12月2－5日，2018年12月6－15日，2018年12月25日至2019年1月16日住院治疗，于2019年1月10日分娩一男婴。2019年8月16日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理刘琳（申请人）以正德公司为被申请人的仲裁申请。刘琳的仲裁请求同本案诉讼请求基本一致（诉讼请求增加了一审代理费1500元）。2019年10月11日，该会出具中劳人仲案字[2019]4280号仲裁裁决（终局）：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠违法解除劳动合同赔偿金6883.34元；㈡2018年12月2日至10日期间病假工资399.48元；以上两项合计7282.82元。二、驳回申请人的其余仲裁请求。”刘琳不服该裁决，于2019年11月11日向本院提起诉讼（因涉及诉前调解，本院于2020年1月17日正式立案），提出前述诉讼请求。正德公司在法定的期限内没有向中山市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：一、刘琳离职前的平均工资问题；二、正德公司是否违法解雇刘琳；三、刘琳主张的产假工资、奖励假工资是否有依据；四、正德公司应否向刘琳支付保胎工资损失。关于焦点一。由于刘琳于2018年9月7日入职，其2018年9月并未正常出勤，本院以其2018年10月、11月的应发工资来计算其离职前的平均工资，其离职前的平均工资为6883.34元/月[（7000元+6766.67元）÷2个月]。关于焦点二。正德公司没有向中山市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请，应视为接受仲裁裁决的认定，即正德公司构成违法解除与刘琳的劳动合同，结合刘琳在正德公司的工作期限（2018年9月7日至同年12月10日），该公司依法应向刘琳支付违法解除劳动合同的赔偿金6883.34元（6883.34元/月×0.5个月×2倍）。关于焦点三。因双方已于2018年12月10日解除劳动关系，刘琳诉请的产假工资、奖励假工资并加付25%的赔偿，没有法律和事实依据，不予支持。关于焦点四。同焦点二所述，刘琳自2018年12月2日起休保胎病假，直至正德公司解除刘琳劳动合同之日（同年12月10日），正德公司应向刘琳支付2018年12月2－10日期间的病假工资。由于双方并未就病假工资标准进行约定，根据相关规定，一审法院以中山市最低工资标准的80%即1376元（1720元×80%）为标准计算该期间的病假工资，经计算为399.48元（1376元÷31天×9天）。另，《中华人民共和国劳动合同法》实施以后，加付赔偿金宜适用该法第八十五条的规定，但刘琳并未举证存在劳动行政部门已责令正德公司限期支付病假工资而不支付的情形，故刘琳要求正德公司支付该期间的加付赔偿的诉求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，予以驳回。一审法院已认定正德公司于2018年12月10日违法解雇刘琳，从次日起双方不再存在劳动关系，刘琳要求正德公司支付2018年12月11日至同年1月9日期间病假工资及加付赔偿的诉求，没有事实依据，不予支持。由于补交社保不属于法院的处理范围，刘琳要求正德公司以7000元为基数补交其2019年1－8月社保的诉求，不作处理。对于刘琳要求正德公司赔偿其3次住院补充医疗保险无法报销的损失5338.55元并加付25%的赔偿的诉求。因正德公司已为刘琳申报2018年9－12月期间的基本医疗及补充医疗保险，相关的票据也反映刘琳该三次住院期间的医疗费均通过医保方式结算，并均由“统筹”承担了部分医疗费用，故刘琳认为正德公司因未为其申报补充医疗保险而导致其个人承担的自付医疗费未能报销于理无据，刘琳该诉求缺乏依据，不予支持。对于刘琳第6项、第7项诉求，并无法定和约定的依据，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、正德公司于判决生效之日起七日内向刘琳支付违法解除劳动合同的赔偿金6883.34元；二、正德公司于判决生效之日起七日内向刘琳支付2018年12月2日至同月10日期间病假工资399.48元；三、驳回刘琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（刘琳已预交），由刘琳负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，1、一审中刘琳提交的中山市劳动人事争议仲裁委员会出具的中劳人中案字（2019）4280号仲裁裁决书显示：该会查明，2018年10月日刘琳发给正德公司的函所附“资金往来结算票据”可基本辨认“刘琳”、“2018102”、“预交金”、“产科×区”、“诊断：先兆流产”、“博爱医院”等内容；2、二审中就刘琳增加的1500元律师费诉讼请求，正德公司庭审中不同意调解。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据刘琳、正德公司的上诉内容，二审争议焦点为：一、关于是否属于违法解除劳动合同；二、关于产假工资和奖励假工资问题；三、关于病假工资问题。本院现分析如下：一、关于是否属于违法解除劳动合同。正德公司上诉提出，本案仲裁裁决是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的终局裁决，而该法第四十九条规定的用人单位可申请撤销裁决的情形中不包括事实认定错误。正德公司认为是否属于违法解除劳动关系属于事实认定范畴，因法律规定用人单位对事实认定不服的不能申请撤销裁决，故该公司未申请撤销裁决，但不代表该公司对此无异议。本院认为，用人单位是否解除了劳动关系属于事实认定的范畴，但劳动关系的解除是合法解除还是违法解除，则涉及法律对该行为性质的评价，故认定是否属于违法解除劳动关系属于法律适用范畴。本案仲裁裁决认定正德公司系违法解除劳动关系，正德公司未申请撤销本案仲裁裁决，一审法院按正德公司接受仲裁裁决的相关认定处理正确，正德公司所提其系合法解除劳动关系的上诉主张理由不充分，本院不予支持；二、关于产假工资和奖励假工资问题。刘琳以正德公司违法解除劳动合同为由，要求正德公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，而未要求继续履行劳动合同，因此应当认定双方劳动合同已于2018年12月10日解除，故刘琳诉请的产假工资、奖励假工资没有法律和事实依据。刘琳所提根据《女员工劳动保护特别规定》第十五条的规定正德公司应当赔偿其产假待遇损失的主张，因本案中并不存在该规定的情形，刘琳的此项上诉主张理由不充分，本院不予支持；三、关于病假工资问题。根据本案仲裁、一审查明的事实，刘琳在因先兆流产紧急住院后，于2018年10月3日向正德公司邮寄请假函及医院交费单据，虽然请假函未依照通常语气书写，但请假的意思表示是明确的，而且随函也提交了医院交费单据，故仲裁委员会据此认定刘琳履行了请假的基本手续，因此，刘琳开始请假直至正德公司解除劳动关系的2018年12月10日，应当认定刘琳处于病假期间，一审法院对此期间刘琳主张的病假工资予以支持处理正确，正德公司所提该期间刘琳属于旷工故不应支付工资的上诉主张理由不充分，本院不予支持。另刘琳在二审上诉时增加诉讼请求1500元，正德公司对刘琳增加的诉讼请求不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条的规定，刘琳对二审增加的诉讼请求可另案主张。综上所述，上诉人刘琳、正德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（刘琳已预交10元，中山市正德房地产开发有限公司已预交10元），由上诉人刘琳负担5元，中山市正德房地产开发有限公司负担5元（本院向刘琳、中山市正德房地产开发有限公司各退还5元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年七月二十四日书记员  伍柳青