河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7646号上诉人(原审被告)：中国建筑第七工程局有限公司，住所地：郑州市经开第十五大街267号。法定代表人：方胜利，董事长。委托诉讼代理人：陈漪韵，女，汉族，1990年8月10日出生，住南宁市青秀区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：桂林市永固混凝土有限责任公司，住所地：桂林市罗汉山西侧沙河路南面。法定代表人：杨超灵，董事长。委托诉讼代理人：秦子琪，广西嘉合律师事务所律师。上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称“中建七局”）因与被上诉人桂林市永固混凝土有限责任公司（以下简称“桂林永固公司”）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法采取独任审理方式，开庭进行了审理。本案现已审理终结。中建七局上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4761号民事判决，改判驳回桂林永固公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由桂林永固公司承担。事实和理由：中建七局与发包人之间并未解除总包合同。涉案工程系发包人单方变更施工许可证，并向住建部提供虚假的解除协议，中建七局与发包人就退场事宜仍在磋商。涉案混凝土采购合同未约定解除合同的条款，一审适用法律错误。无论合同是否解除，结算和清理条款仍然具有法律效力。涉案项目主体结构尚未封顶，最终结算也为办理，故桂林永固公司主张支付货款的条件尚未成就，望二审予以改判。桂林永固公司辩称，中建七局不再承建涉案项目是事实，其代理人在一审时也承认已经退场。由于原合同是建立在中建七局承建涉案桃花源著项目的基础上向桂林永固公司购买混凝土，进度也是按照中建七局施工的进度进行付款，但中建七局退场后，合同约定的付款条件也就是中建七局施工的涉案项目封顶已无法成就，桂林永固公司有权解除合同。因中建七局已不是涉案项目的施工单位，合同解除后，桂林永固公司可以要求恢复原状，因涉案混凝土中建七局已经使用，无法返还，故桂林永固公司要求中建七局支付相应对价，不受结算条款的限制。桂林永固公司向一审法院起诉请求：1.解除2018年3月8日桂林永固公司与中建七局签订的《荣和桃花源著项目（桂林新地块）总包工程商品混凝土采购合同》；2.中建七局向桂林永固公司支付混凝土欠款人民币1314573.78元；3.本案的诉讼费用由中建七局承担。一审法院认定事实：已生效文书（2019）豫0105民初25125号民事判决书载明“……桂林永固公司诉中建七局买卖合同纠纷一案，……案件相关情况2018年3月8日，桂林永固公司（乙方、供货方）与中建七局公司（甲方、购货方）签订了《荣和桃花源著项目（桂林新地块）总包工程商品混凝土采购合同》一份，主要约定：工程名称荣和桃花源著项目（桂林新地块）总包工程，供应时间具体以甲方项目部通知为准，合同中就具体物资的种类与单价作了详细约定，汇总暂定工程量29423.31立方米，含税总价9578567.31元；结算后第四个月支付第一个月结算额的70％，第五个月支付第二个月结算额的70％，以此类推，主体封顶后四个月内支付全部货款的80％，全部供货完毕并结算后半年内支付全部货款的95％，余下的5％货款待95％支付后半年内结清；甲方不按时支付货款，未支付期限在30天以内的按中国人民银行同期同类贷款利率的90％支付逾期付款利息，超过30天的按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，本合同项下甲方支付逾期付款利息总额不超过合同总额的1％等。合同尾部甲方处加盖中建七局公司印章，乙方处加盖桂林永固公司印章。上述合同附件1系中建七局公司签章的委托书，显示填表人、填报人均为向云忠。桂林永固公司提交月结算单十三份，具体数额如下：2018年6月13日，2018年3月结算金额为799094.46元，2018年4月结算金额为1095290.58元，2018年5月结算金额为847341.36元；2018年7月6日，2018年6月结算金额为373431.6元；2018年8月15日，2018年7月结算金额为162871.44元；2018年9月11日，2018年8月结算金额为147094.28元；2018年10月12日，2018年9月结算金额为152179.36元；2018年11月13日，2018年10月结算金额为129317.07元；2018年12月12日，2018年11月结算金额为25665.36元；2019年1月10日，2018年12月结算金额为55623.52元；2019年3月4日，2019年1月结算金额为316761.64元；2019年4月11日，2019年3月结算金额为9751.58元；2019年5月13日，2019年4月结算金额为267495.32元。供应商处均加盖桂林永固公司印章，项目部确认人处均显示“向云忠、确认无误”字样。中建七局公司提交三张电子商业承兑汇票，出票人均为中建七局公司，收票人均为桂林永固公司，承兑日期与金额分别为：2018年7月19日，票据金额120万元；2018年11月7日，票据金额36万元；2019年1月23日，票据金额45万元。庭审中，双方对合同总货款4381912.59元及中建七局公司已付201万元的事实均予以确认。原审法院认为，涉案《商品混凝土采购合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。桂林永固公司如约履行了供货义务，中建七局应按照合同约定支付货款。合同约定结算后第四个月支付第一个月结算额的70％，第五个月支付第二个月结算额的70％，至一审判决成文之日，所有的货款已达到该结算节点，依据总货款4381912.59元×70％的比例计算货款金额为3067338.813元。合同约定主体封顶后四个月内支付全部货款的80％，但桂林永固公司所提供证据不足以证明主体已封顶，该条款付款条件未成就。故扣除中建七局公司已支付的201万元，中建七局公司应支付桂林永固公司货款1057338.813元。合同中对逾期利息进行了明确约定，故桂林永固公司主张中建七局公司支付逾期付款违约金（以每阶段所欠货款本金为基数自逾期之日起按照人民银行同期贷款利率计算至债务实际清偿完毕之日止），合理、有据，原审法院予以支持，但逾期付款违约金总额不应超过合同总额的1％即43819.13元。桂林永固公司主张的诉讼请求中超出部分，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、中国建筑第七工程局有限公司于判决生效后十日内支付桂林市永固混凝土有限责任公司剩余货款1057338.81元及违约金（以逾期货款593138.952元为基数，自2018年10月31日起至2018年11月12日止，按照中国人民银行同期贷款利率的90％计算为774.045元。以逾期货款233138.952元为基数，自2018年10月31日起至2019年1月1日止；以逾期货款261402.12元为基数，自2018年11月30日起至2019年1月1日止；以逾期货款44541.072元为基数，自2018年11月30日起至实际清偿之日止；以逾期货款114006.522元为基数，自2018年12月31日起至实际清偿之日止；以逾期货款102965.996元为基数，自2019年1月31日起至实际清偿之日止；以逾期货款106525.552元为基数，自2019年2月28日起至实际清偿之日止；以逾期货款90521.949元为基数，自2019年3月31日起至实际清偿之日止；以逾期货款17965.752元为基数，自2019年4月30日起至实际清偿之日止；以逾期货款38936.464元为基数，自2019年5月31日起至实际清偿之日止；以逾期货款221733.148元为基数，自2019年7月31日起至实际清偿之日止；以逾期货款6826.106元为基数，自2019年8月31日起至实际清偿之日止；以逾期货款187246.724元为基数，自2019年9月30日起至实际清偿之日止；以上每阶段所欠货款按照中国人民银行同期贷款利率计算，违约金总和以43819.13元为限）；二、驳回桂林市永固混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12939元，由桂林市永固混凝土有限责任公司负担7132元，中国建筑第七工程局有限公司负担5807元。”2019年10月23日，桂林荣和置业有限责任公司向桂林市住房和城乡建设局出具《关于变更施工单位的申请报告》一份，主要载明：我司开发的荣和桃花源著1-3、6-13、16-23、25-33、35、36栋及地下室项目，位于叠彩区西临骆驼变电站，东南临鸡公山，北侧临两江四湖二期的冶金机械总厂，该项目建设规模为：总建筑面积135527．34平方米，地上共计31栋楼及地下1层地下室，该顼目分别于2018年9月19日取得施工许可证（编号450304201809190201）、2018年11月21日取得施工许可证（编号450304201811210101），合同工期为：2018年9月19日-2021年01月20日，施工总承包单位为中国建筑第七工程局有限公司（以下简称七局）。自进场施工以来，七局存在管理不善、拖欠农民工工资（导致2019年9月30日出现农民工在政府门口聚会的恶性事件，给社会造成了极其恶劣响）、工程形象进度严重滞后，且从2019年6月起，陆续出现停工状态（详见附件通知单），严重地影响了桃花源著项目的开发进度；直至目前，工程已处于完全停工状态。经双方友好协商，在公平公正自愿前提下，双方签订了施工总承包合同解除协议。根据广西住建厅桂建发［2018］12号第二十九条之规定，现我司申请重新核发该项目建筑工程施工许可证，将总承包单位由中国建筑第七工程局有限公司变更为中建三局第一建设工程有限责任公司，项目总工程造价14529.26万元，总建筑规模135527.34平方米，剩余工程造价8519.92万元，剩余建设规模82599.01平方米。由此产生的一切法律责任及经济纠纷由我司自行承担。同日，桂林市住房和城乡建设局向桂林荣和置业有限责任公司出具《建设工程施工许可证》编号：450304201910230201，主要载明：建设单位：桂林荣和置地有限责任公司；工程名称：荣和桃花源著1-3、6-13、16-23、25-33、35、36栋及地下室项目；建设地址：西临骆驼变电站，东南临鸡公山，北侧临两江四湖二期的冶金机械总厂；建设规模：135527．34平方米；勘察单位：建材桂林地质工程勘察院有限公司；设计单位：广西蓝天科技股份有限公司；施工单位：中建三局第一建设工程有限责任公司；合同工期：2019年10月23日-2021年7月3日；备注：施工许可证：450304201809190201、450304201811210101，施工单位由“中国建筑第七工程局有限公司变更为中建三局第一建设工有限责任公司”根据广西住房厅桂建发［2018］12号第二十九条之规定重新核发施工许可证。庭审中，桂林永固公司与中建七局对欠款1314573.78元的事实均予以确认，同时，中建七局亦认可涉案项目已经退场，但认可桂林永固公司不享有约定解除权，不同意解除合同；即使解除合同，不影响合同中结算和清理条款的效力，剩余30％的货款的付款条件仍未成就，不同意支付剩余货款。一审法院认为，已生效文书已认定桂林永固公司与中建七局之间签订的《荣和桃花源著项目（桂林新地块）总包工程商品混凝土采购合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。根据桂林永固提交的桂林荣和置业有限责任公司向桂林市住房和城乡建设局出具的《关于变更施工单位的申请报告》、桂林市住房和城乡建设局向桂林荣和置业有限责任公司出具的《建设工程施工许可证》，能够认定中建七局已经终止涉案项目的施工，且中建七局亦认可其已退场，故桂林永固公司诉称因中建七局不能承建涉案项目致使桂林永固公司向中建七局供应混凝土的合同目的无法实现，要求解除与中建七局在2018年3月8日签订的《荣和桃花源著项目（桂林新地块）总包工程商品混凝土采购合同》，原审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。虽然《荣和桃花源著项目（桂林新地块）总包工程商品混凝土采购合同》约定，主体封顶后四个月内支付全部货款的80％，全部供货完毕并结算后半年内支付全部货款的95％，余下的5％货款待95％支付后半年内结清，但中建七局已从该项目退场，不再承建涉案项目，合同约定的“主体封顶”的付款条件已经无法成就，介于桂林永固公司已将相应的货物交付给中建七局，中建七局亦已全部投入使用，中建七局自2019年10月23日退场距今已有半年之久，现桂林永固公司诉请中建七局支付剩余货款，并无不当，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除桂林市永固混凝土有限责任公司与中国建筑第七工程局有限公司于2018年3月8日签订的《荣和桃花源著项目（桂林新地块）总包工程商品混凝土采购合同》；二、中国建筑第七工程局有限公司于判决生效后十日内支付桂林市永固混凝土有限责任公司货款1314573.78元。案件受理费减半收取为8316元，由中国建筑第七工程局有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审查明一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确表示承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，中建七局上诉称，其与发包人之间并未解除总包合同，涉案混凝土采购合同亦未约定解除条款，因项目主体尚未封顶，故货款支付条件尚未成就。首先，根据涉案《建筑工程施工许可证》、《关于变更施工单位的申请报告》以及《桂林市住房和城乡建设局》均可看出，因中建七局自身原因，案外人桂林荣和置业有限责任公司已将涉案工程施工单位变更为中建三局第一建设工有限责任公司。其次，中建七局在一审庭审中自认已退出涉案工地，并签订有退场协议。再次，虽然涉案采购合同约定“主体封顶后四个月内支付全部货款的80％，全部供货完毕并结算后半年内支付全部货款的95％，余下的5％货款待95％支付后半年内结清”，但因中建七局已不是涉案工程施工单位，其已无法继续履行合同，约定的付款条件亦无法成就。因桂林永固公司已将涉案混凝土交付给中建七局，且已全部投入使用。故，中建七局的该主张，本院不予支持。综上所述，中国建筑第七工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16631元，由中国建筑第七工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  任璐二〇二〇年七月九日书记员  纪东