广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终120号上诉人（原审原告）：深圳市卓越方达科技有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区东门街道人民北路3092号物资大厦411室，统一社会信用代码914403007992480309。法定代表人：朱凯。委托诉讼代理人：周剑榕，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭德伟，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢张媛，女，汉族，1977年10月22日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区,上诉人深圳市卓越方达科技有限公司（以下简称卓越方达公司）因与被上诉人谢张媛劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22747号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人卓越方达公司的上诉请求：1、请求撤销深圳市罗湖区人民法院（2019)粤0303民初22747号判决；2、请求改判卓越方达公司与谢张媛之间的劳动合同已于2019年4月1日解除，卓越方达公司无需继续与谢张媛履行劳动合同；3、请求改判卓越方达公司无需向谢张媛支付2019年4月1日至4月9日的工资1931.03元。被上诉人谢张媛经本院合法传唤未到庭亦未提交书面答辩状。上诉人卓越方达公司向一审法院起诉请求：1.判令维持深罗劳人仲案（2019)1119号裁决第三项；2.判令卓越方达公司无需向谢张媛支付2019年4月1日至4月9日工资1931.03元；3.判令卓越方达公司与谢张媛之间的劳动合同已于2019年4月1日解除，卓越方达公司无需继续与谢张媛履行劳动合同。一审法院认定事实：一、谢张媛于2018年4月24日入职卓越方达公司处，工作岗位为派驻客户方担任IT客服工程师。双方签订了一份劳动合同，合同期限自2018年4月24日至2021年4月23日。合同约定谢张媛试用期为一个月，试用期工资为5500元，转正后月工资为6000元。二、卓越方达公司主张谢张媛存在不服从客户方的工作安排、沟通不畅、经常使用客户方公司电话处理私事等情形，要求把谢张媛换掉。卓越方达公司经核实，认为谢张媛的行为符合卓越方达公司《企业员工手册》中关于“重大过失”的情形，故决定解除双方的劳动关系。2019年4月8日，卓越方达公司向谢张媛出具解除劳动合同证明书。证明书载明因谢张媛“擅自向我司客户发送严重影响公司与客户合作关系的文件，严重影响我司信誉，给我司带来重大损失”。卓越方达公司还主张双方的劳动合同于2019年4月1日解除。三、仲裁情况：谢张媛于2019年5月10日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.2018年4月24日至2019年4月9日期间工资差额2680元；2.2018年4月至2019年4月剩余9天未休年休假工资二倍工资4980元;3.继续履行劳动合同。裁决：1.卓越方达公司补足支付谢张媛2018年4月24日至2019年4月9日期间工资2152元；2.卓越方达公司与谢张媛继续履行劳动合同；3.驳回谢张媛的其他仲裁请求。一审法院认为：根据卓越方达公司的主张，谢张媛违反《企业员工手册》的规定，但该规定是卓越方达公司单方制作，并没有证据证明谢张媛知晓该《企业员工手册》，且卓越方达公司提供的客户投诉邮件及问题反映的证据并未提供翻译副本，故卓越方达公司的主张不足以证明谢张媛的行为严重破坏了卓越方达公司与客户的关系，严重影响了卓越方达公司的声誉，给卓越方达公司造成了重大损失。因卓越方达公司未提交相关证据证明其有依法与谢张媛解除劳动合同，故应属于违法解除。庭后，法院与谢张媛进行沟通，其表达了强烈的愿望，坚持继续履行劳动合同。卓越方达公司则不同意继续履行劳动合同，且主张没有合适的岗位安排谢张媛继续工作。法院认为，法律赋予了劳动者选择继续履行劳动合同的权利，故首先应当尊重谢张媛的选择。且卓越方达公司解除劳动合同行为违法，过错在先，且其经营正常，没有证据显示其无法为谢张媛提供劳动岗位。故卓越方达公司要求无需继续履行劳动合同的主张，无事实和法律依据，法院不予支持。因法院认定卓越方达公司违法与谢张媛解除劳动关系，且驳回了卓越方达公司主张合同无需继续履行的请求，故卓越方达公司主张无需支付2019年4月1日至2019年4月9日期间正常工作时间工资的请求,无事实和法律依据，法院不予支持。劳动仲裁计算该期间具体金额为1931.03元，法院予以认可。一审法院判决：一、驳回卓越方达公司的全部诉讼请求；二、卓越方达公司应于本判决生效之日起十日内向谢张媛支付2019年4月1日至2019年4月9日期间工资1931.03元；三、卓越方达公司与谢张媛继续履行劳动合同。如果卓越方达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由卓越方达公司负担。二审中，上诉人卓越方达公司提交了九份证据。证据一为客户方关于不再续签合同的邮件，证明卓越方达公司与谢张媛派驻单位的服务合同已经于2019年12月31日到期终止，客户方不再与上诉人续约，谢张媛的岗位已客观不存在。证据二为离职邮件。证据三为解除劳动合同协议书。证据二、证据三共同证明卓越方达公司已经关停了在深圳的业务，深圳员工均已全部辞职或辞退，卓越方达公司确已无法再为深圳生活的员工提供工作岗位。证据四、五为一审证据五的翻译公证书。证据六为一审证据六的翻译公证书。证据七为《技术服务合同》，证明卓越方达公司与谢张媛派驻单位的服务合同于2019年12月31日到期，由于谢张媛客户方不愿续约，谢张媛的岗位已不存在。证据八为《深圳市房屋租赁合同书》，证明卓越方达公司规模非常小，无力为谢张媛提供劳动岗位和工作场所。证据九为深圳中院及广东高院案例7篇，供法院参考。经二审查明，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，卓越方达公司和谢张媛之间的劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案争议的焦点为：1.卓越方达公司与谢张媛解除劳动合同的时间及解除是否合法；2.卓越方达公司与谢张媛的劳动合同是否应继续履行；3.卓越方达公司应否支付谢张媛2018年4月24日至2019年4月9日期间的工资差额。关于卓越方达公司与谢张媛解除劳动合同的时间及解除是否合法的问题。2019年4月8日，卓越方达公司向谢张媛出具解除劳动合同证明书，证明书载明因谢张媛“擅自向我司客户发送严重影响公司与客户合作关系的文件，严重影响我司信誉，给我司带来重大损失”。仲裁庭审时，卓越方达公司明确上述文件系谢张媛于2019年4月3日向客户方发送的询问函。对此，本院认为，虽然解除劳动合同证明书载明谢张媛的工作时间截止于2019年4月1日，但解除劳动合同的原因即询问函系于2019年4月3日发送，且双方均确认卓越方达公司出具解除劳动合同证明书的时间为2019年4月8日，故卓越方达公司与谢张媛之间的劳动合同的解除时间应为2019年4月8日，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。根据卓越方达公司的主张，谢张媛违反《企业员工手册》的规定，但该规定是卓越方达公司单方制作，并没有证据证明谢张媛知晓该《企业员工手册》，故一审法院认定卓越方达公司未能提交有效证据证明谢张媛违反公司规章制度，其解除与谢张媛的劳动合同属于违法解除，并无不当，本院予以确认。卓越方达公司还主张，其单方解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定。对此本院认为，劳动合同法规定的客观情况发生重大变化即是情势变更原则在劳动合同的体现。这里的客观情况是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。情势变更是为了避免因情势变化而引起的继续履行劳动合同产生的不公平，发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对劳动合同进行变更的协商，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系也没有存在的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除劳动合同，但应当根据法律的规定提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。本案中，卓越方达公司提交的证据不足以证明其与谢张媛的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。且，即便卓越方达公司与谢张媛的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，卓越方达公司亦应先与谢张媛就劳动合同变更进行协商，而卓越方达公司未提交相关证据证明其在单方解除劳动合同前与谢张媛就劳动合同变更进行过协商且协商不一致，故本院对卓越方达公司的该项主张不予采信。关于卓越方达公司与谢张媛的劳动合同是否应继续履行的问题。首先，谢张媛所派驻单位的服务合同已终止，其岗位客观上已不存在。其次，卓越方达公司已关停深圳的业务，其确实在难为谢张媛安排岗位，如果再判令继续履行劳动合同，司法强行干预可能导致用人单位资源和劳动力资源的双重浪费。再次，劳动关系具有人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任和合作的基础上。但本案双方已起纠纷，信任基础已不复存在。综上，本院结合本案案情认为，本案劳动合同客观上已经不能继续履行，本院对谢张媛要求继续履行劳动合同的请求不予支持，因谢张媛未就违法解除劳动合同赔偿金提起诉请，谢张媛可另行主张违法解除劳动合同赔偿金。关于卓越方达公司应否支付谢张媛2018年4月24日至2019年4月9日期间工资差额的问题。根据前述分析，因卓越方达公司与谢张媛的劳动合同已于2019年4月8日解除，且双方均确认谢张媛于2019年4月1日起没有再为卓越方达公司提供劳动，故谢张媛请求2019年4月1日至2019年4月9日期间的工资缺乏依据，本院不予支持。至于谢张媛2018年4月24日至2019年3月31日期间的工资差额。仲裁委认定卓越方达公司应向谢张媛支付上述期间的工资差额220.97元，因卓越方达公司未就该仲裁裁决事项提起诉讼，本院对此予以确认，卓越方达公司应向谢张媛支付2018年4月24日至2019年3月31日期间的工资差额220.97元。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。按照前述分析，截至卓越方达公司与谢张媛的劳动合同解除之日，谢张媛入职卓越方达公司未满12个月，故谢张媛请求卓越方达公司支付2018年4月至2019年3月期间未休年休假工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人卓越方达公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22747号民事判决；二、确认深圳市卓越方达科技有限公司与谢张媛之间的劳动合同于2019年4月8日解除；三、深圳市卓越方达科技有限公司无需支付谢张媛2019年4月1日至2019年4月9日期间的工资1931.03元；四、深圳市卓越方达科技有限公司应在本判决生效之日起五日内向谢张媛支付2018年4月24日至2019年3月31日期间的工资差额220.97元；五、驳回深圳市卓越方达科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上诉人深圳市卓越方达科技有限公司负担；二审案件受理费10元由被上诉人谢张媛负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年七月二十日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。