湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1128号上诉人(原审原告)：湖南信步汽车销售有限公司，住所地湖南省常德市武陵区府坪街道办事处新村社区武陵大道95号。法定代表人：马新楚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王宁，湖南深柳律师事务所执业律师。被上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司常德分行,住所地湖南省常德市武陵区府坪办事处光明巷社区人民路1888号。法定代表人：黄堃，该分行行长。委托诉讼代理人：陈希卓，湖南银联（常德）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄洁，湖南银联（常德）律师事务所执业律师。上诉人湖南信步汽车销售有限公司（以下简称信步公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司常德分行（以下简称工商银行常德分行）合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2020)湘0702民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。信步公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判支持信步公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由工商银行常德分行负担。事实与理由：一、一审判决认定案涉合同条款没有约定不得停办汽车专项分期付款业务，故停办业务不属于违约，系认定事实错误。工商银行常德分行违反了合同有关约定，应承担违约责任。1.虽然主合同《信用卡汽车专项分期付款业务合作协议》（以下简称《合作协议》）没有约定合同期限，但在从合同《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》（以下简称《担保合同》）中明确约定合同期限为2年，应视为对主合同进行了补正；2.依据案涉《合作协议》第十一条明确约定了终止情形，而工商银行常德分行无故终止协议，至今未向信步公司给予任何书面终止通知，且无任何证据证明在停办分期付款业务时，该笔业务的不良率明显高于平均不良率。故工商银行常德分行违反了合同终止的约定，属于典型的毁约行为；3.工商银行常德分行已在一审庭审时，自认违约的事实；4.信步公司曾向一审法院进行过起诉，因工商银行常德分行同意赔偿或补偿而撤诉，后工商银行常德分行考虑全省共有100多家类似情形的案件，赔偿数额过高而不予赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定，工商银行常德分行单方毁约的行为，等同于变相解除了合同，也违反了法律的强制性规定。二、一审判决认定信步公司所主张的损失均属于公司经营所必然发生的经营费用，系认定事实错误。工商银行常德分行应赔偿信步公司的损失。1.依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，工商银行常德分行不可能继续履行合同，信步公司有权选择要求工商银行常德分行赔偿信步公司全部损失，含直接损失和间接损失等；2.设立信步公司完全是为了与工商银行常德分行合作经营汽车专项分期业务，除此之外，没有再经营其他业务。且信步公司所租赁的办公用房就是工商银行常德分行的场所；3.信步公司因工商银行常德分行单方毁约而产生的房屋租赁费、装修费、办公用具的添置费，共计41万多元；所雇请的人员开支，共有80余万元；因合作该项目所对外借款150余万元，利息80余万元，均属直接损失，工商银行常德分行应予赔付。三、一审程序违法。一审法院应组织双方对信步公司所主张的损失进行庭前质证，再由法院委托专业的评估机构进行评估鉴定，待出具鉴定结果后再行开庭审理。而一审法院在未对损失进行鉴定评估的情形下，直接判决驳回信步公司的全部诉讼请求，属于程序违法，严重侵害了信步公司的合法权益。工商银行常德分行辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.工商银行常德分行履行了合作义务，未违反合同的任何约定。（1）信步公司与工商银行常德分行自签订案涉合同后，双方共合作109笔业务，故工商银行常德分行已履行了合同义务；（2）双方未在案涉《合作协议》中约定合同期限，仅在案涉《担保合同》中约定了合同期限为2年，不能据此推定业务合作期限为2年；（3）双方未就合作数量进行约定。信步公司系工商银行常德分行办理信用卡汽车专项分期付款业务的合同机构之一，双方是“准入”和“入围”的关系，即一种双向选择的关系，工商银行也可以选择和其他金融机构合作。且双方仅是业务合同关系，并未对合作业务数量进行约定。信用卡汽车分期付款业务的开展存在市场的不确定性，无法保证该业务能长期成功开展。既然业务无法开展，则谈不到担保问题，故工商银行不存在违约行为。2.工商银行常德分行停办该业务是基于双方利益的考虑，及时止损而采取必要措施，不属于违约。案涉《担保合同》第三条约定，信步公司承担连带保证。双方合作的109笔业务中，存在多笔购车未办抵押及虚假购车，且在尚不计算利息和违约金的情况下，截至2019年12月，逾期本金高达719.73万元。故工商银行常德分行为防止自身及信步公司的损失继续扩大，只能停止合作。3.信步公司所主张的赔偿金额是其公司经营的必要开支，属于商业投资风险，并非因违约所遭受的损失。二、一审程序合法。首先，法院进行评估鉴定的前提是证据的三性符合证据要求。而信步公司所主张损失的真实性无法确定，且该损失与是否违约并无关联性；其次，信步公司应对自己所主张的损失提供充足的证据予以证实，这属于信步公司的举证责任。请求驳回上诉，维持原判。信步公司向一审法院起诉请求：1.工商银行常德分行继续履行双方签订的《合作协议》；2.工商银行常德分行赔偿因违约给信步公司造成的损失共计2189200元（截止2019年12月1日止）；3.工商银行常德分行负担一审诉讼费。一审法院确认如下事实：2016年11月24日甲方工商银行常德分行与乙方信步公司签订《合作协议》、《担保合同》。《合作协议》第十一条约定“双方就开展工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作，本协议因以下原因终止：1.协议期满；2.协议有效期内一方要求终止本协议并获得另一方同意的。提出终止协议的一方应提前15天以书面形式通知……”。《担保合同》约定“双方就乙方为甲方开办的信用卡汽车专项分期付款业务提供担保事宜达成协议。本合同自双方签订起生效，有效期2年。本合同有效期届满（包括提前终止或解除），甲乙双方在本合同项下未履行完毕的义务仍按合同的约定执行，甲方有权在乙方于本合同项下的所有担保责任履行完毕后再行退还乙方保证金……”合同签订后，双方按合同履行，合作办理业务109笔。工商银行常德分行因不良率过高，资产风险过大，上级行及银监部分业务停牌，故全省停止办理信用卡汽车专项分期付款业务，信步公司认为，其设立公司公司是为了与工商银行合作经营车贷业务，要求其赔偿房屋租赁费、装修费、办公用具添置费用、招聘人员工资等损失，遂为维护自身合法权益，具状诉至一审法院，提出前列诉讼请求。另查明，信步公司成立于2016年7月18日，经营范围为汽车销售、汽车租赁、汽车零配件销售、互联网信息服务。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2016年11月24日，信步公司与工商银行常德分行签订《合作协议》、《担保合同》是当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并有效，各方应恪守履行。关于违约及主张的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约行为属于合同约定的事项，双方订立的案涉《合作协议》、《担保合同》确定了双方为信用卡汽车专项分期付款业务合作机构，开展汽车专项分期产品或服务种类，由信步公司提供购车客户付款的保证担保，合同条款没有约定不得停办汽车专项分期付款业务，故停办业务不属于违约，信步公司于2016年7月18日成立，成立于双方订立合同之前，其主张的房屋租赁费、装修费、办公用具添置费用、招聘人员工资等损失均属于公司经营所必然发生的经营费用。判决：驳回信步公司的全部诉讼请求。本案受理费26814元，减半收取13407元，由信步公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，对于《合作协议》终止的原因，协议第十一条还约定了两种情形，即：协议有效期内，在乙方办理的汽车专项分期不良率明显超出甲方汽车专项分期的平均不良率的；国家法律法规规定的其他情形。信步公司与工商银行常德分行签订案涉合同后，业务开办期间为2016年11月至2017年2月。该期间共办理业务109笔，分期金额为1644.98万元，其中三年期108笔，分期金额1638.98万元；二年期1笔，分期金额为6万元。2017年2月末，工商银行常德分行便口头告知信步公司停办信用卡汽车分期付款业务，截至当日，共有逾期户数4户，逾期金额4.8万元；2018年2月末，上级银行口头通知全省停止办理信用卡汽车专项分期付款业务，截至当日，逾期户数为37户，逾期金额477.1万元。本院认为，本案的争议焦点为：一、工商银行常德分行是否存在违约行为？双方签订的《合作协议》应否继续履行？二、信步公司所主张的损失是否应予支持？焦点一，本案中，案涉主合同《合作协议》未约定合同期限，仅在案涉从合同《担保合同》中约定了合同期限2年，当主合同与从合同约定不一致时，仅可依据主合同条款对从合同条款进行补正，故不能认定案涉《合作协议》的合同期限为2年，应视为无限期合同，如双方不能协议解除，又不存在法定解除情形，任何一方不得擅自变更或解除。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”案涉《合作协议》中已明确约定了双方当事人的主要权利义务就是合作办理信用卡汽车专项分期付款业务，故仅在符合案涉《合作协议》第十一条约定的终止情形时，双方的权利义务方才终止。而在2017年2月末，工商银行常德分行在未提前15天书面通知并获得信步公司同意的前提下，即口头告知该公司停办信用卡汽车分期付款业务。截至当日，工商银行常德分行并未收到上级银行通知，且没有证据表明信步公司所办理的汽车专项分期不良率超出了工商银行常德分行汽车专项分期的平均不良率，亦不存在法律规定的其他终止情形。故工商银行常德分行在不符合案涉合同约定的终止情形下，单方停止合作办理信用卡汽车专项分期付款业务的行为已构成违约。至于《合作协议》的继续履行问题，因自2018年2月末起，全省已停办信用卡汽车专项分期付款业务，且信步公司的此项业务不良率过高，继续履行已不可能。焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，信步公司所提供的2017年9月1日至2019年12月1日工资表支付明细，仅有相关的人员签名，无转账凭证，故不能认定该组证据具有真实性和损失已实际发生，且工商银行常德分行于2017年2月末就已告知信步公司停办案涉业务，故对该期间所支付的员工工资，系信步公司未及时采取措施所产生的扩大损失。信步公司亦未提交房屋租赁费的相关证据，并且装修及用具折旧属于公司经营所必然发生的经营费用，并非因工商银行常德分行违约所致。至于信步公司所主张的两笔对外借款，均发生在案涉合同签订之前，虽有收款收据和借记卡账户历史明细清单，且以信步公司的名义进行借款，但无法证明该笔资金的用途与案涉合同存在关联。故对该主张，本院亦不支持。另外，对信步公司诉称其因对方的停办案涉业务，而导致无法持续经营的上诉理由，就信步公司所提交的营业执照来看，其所经营的业务不仅只涵盖了案涉业务，而是否拓展其他业务系对其自身权益的处分，且其并未提交证据证实因工商银行常德分行的违约行为而导致其无法持续经营，故对该主张，本院不予支持。关于信步公司主张一审法院在未经庭前质证，且未对损失进行鉴定评估的情形下，直接判决驳回信步公司的全部诉讼请求属于程序违法的上诉理由。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”第三十七条：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”的规定，人民法院是依当事人申请而同意其是否鉴定，仅在双方当事人协商不成时指定鉴定机构、鉴定人员。而本案中，双方当事人对案件事实争议不大，均未申请庭前质证，亦未向一审法院提出鉴定申请，故一审程序符合法律规定，并无不当。综上所述，信步公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26814元，由湖南信步汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖丕国审 判 员 张秋岚审 判 员 许成东二〇二〇年七月二十九日法官助理 粟 斐书 记 员 何丹荔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。