浙江省湖州南太湖新区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0591民初702号 原告：浙江天力建设集团有限公司，住所地湖州市戴山集镇九龙山路53号。 法定代表人：钱国良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢祖伟、杨倩,浙江六和（湖州）律师事务所律师。 被告：湖州垄鑫房地产开发有限公司，住所地湖州市金茂广场A座1603号。 法定代表人：厉爱华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郁其成，浙江南太湖律师事务所律师。 原告浙江天力建设集团有限公司与被告湖州垄鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年3月30日向本院起诉，本院于当日编立诉前调字号，于2020年4月30日转立民初字号，依法由审判员施佳萍、人民陪审员蒋娟娥和陈茹新组成合议庭于2020年5月28日公开进行了审理。原告浙江天力建设集团有限公司的委托诉讼代理人杨倩、卢祖伟，被告湖州垄鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郁其成，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：2012年2月28日，被告湖州垄蠢房地产开发有限公司与原告签订垄山贵源工程施工合同，约定由原告承包位于湖州太湖路仁皇山(RHS（N）16-4地块）的垄山贵源工程。原告在合同签订后进场施工，因被告未按约支付工程款，原告于2014年10月24日向吴兴区人民法院提起诉讼要求解除施工合同，吴兴区人民法院于2014年12月25日判决解除双方于2012年2月28日签订的《建设工程施工合同》，2015年5月27日，湖州市中级人民法院作出终审判决，维持原判。原告在施工合同判决解除后，于2015年8月31日向吴兴区人民法院起诉要求被告支付工程款，法院审理后认定案涉工程造价为42802104元，同时认定被告已支付民工工资、材料款等计17816560.76元作为已付工程款扣除，被告尚欠原告工程款为24985543,24元，但由于案涉工程存在部分质量问题，认为需要修复后才能支付，故驳回了原告的诉讼请求。原告在2019年12月28日和2020年1月3日二次向被告发出《要求履行修复义务通知书》，要求被告配合相关修复事宜，但被告均回复，拒绝配合。因案涉工程的施工合同已解除，原告在被告拒绝配合的情况下无法完成对案涉工程相关质量问题的修复。故请求预留30万元修复费用后，将剩余工程款由被告支付给原告，同时原告已向法院申请对修复费用进行司法鉴定。综上所述，原告与被告签订建设工程施工合同已解除，案涉工程虽有质量问题，但被告不配合原告进行修复，原告只能以赔偿被告修复费用的方式履行自己的修复义务。请求判令：1.被告湖州垄鑫房地产开发有限公司支付尚欠工程款人民币24685543,24元（司法鉴定报告造价42802104元扣除法院认定的已付款17816560.76元，再预留修复费用暂按30万元计算，按鉴定意见调整）；2.确认原告对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿;3.本案全部诉讼费用由被告承担。 被告答辩称：1、原告的本次起诉属于重复起诉，因原告的本次起诉的请求，吴兴区人民法院和湖州市中级人民法院已分别作出（2015）湖吴民初字第1231号和（2018）浙05民终369号（以下简称前诉）民事判决。2、支付工程款和确认优先受偿的请求，条件尚未成就，关于支付工程款和确认受偿的诉请，前诉吴兴区人民法院第1231号民事判决书，在认定工程造价扣除代付款尚欠24985543.24元。1231号判决书根据案涉工程存在质量问题及尚未竣工验收的事实，以原告应当对案涉工程的质量问题进行修复，待竣工验收合格后请求支付工程款，现请求支付工程价款的条件尚未成就，判决驳回原告的诉讼请求。本次的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。3、工程质量的修复，是原告的法定义务和法律责任。在长达近五年之久的双方诉讼中，原告一直极力否认工程存在质量问题，直至二审经工程质量鉴定后才承认存在质量问题，根据原告提供的修复通知，通知的落款时间和内容，一份为前诉二审判决前的2019年12月28日，另一份为前诉二审判决送达前的2020年1月3日，均要求2天内配合，否则视为拒绝维修，数日后，原告就提起本诉。按诉权，原告对修复费用的主张没有诉权，修复问题是发包人的诉权而非承包人的诉权，其主张预留修复费用并申请对修复费用的鉴定属诉权越权、滥用诉权。对于案涉工程的修复，被告于今年4月16日发函原告，要求其对施工工程立即启动修复程序，但至今无动于衷。被告再次要求原告尽快修复。故原告提起本次起诉属重复起诉，在其对工程未履行法定修复义务和责任且未竣工验收合格的情况下，其诉讼请求无事实和法律依据。 原告为支持其诉讼请求，本院提供如下证据： 证据1、《建设工程施工合同》一份，证明原、被告双方签订垄山贵源工程项目施工合同及合同约定的权利义务的事实； 证据2、（2014）湖吴民初字第1269号民事判决书及（2015）浙湖民终字第154号民事判决书各一份，证明原、被告签订的垄山贵源项目施工合同经法院判决解除的事实； 证据3、（2015）湖吴民初字第1231号民事判决书及（2018）浙05民终369号民事判决书各一份，证明案涉工程经司法鉴定，法院认定造价金额为42802104元，认定被告已支付民工工资、材料款等计17816560.76元并作为已付工程款扣除的事实； 证据4、要求履行修复义务通知书和要求履行修复义务通知书（二），邮寄送达凭证，证明对案涉建筑质量问题，原告先后二次通知被告要求履行修复义务，但均未得到被告回复，造成原告无法履行修复义务的事实。 被告为证明其辩称意见，向本院提供如下证据： 证据1、前诉原告的起诉状一份，证明原告的本次起诉与前诉相同，均为基于相同关系主张相同诉讼请求的事实； 证据2、前诉一审的民事判决书一份，证明原告前诉经法院审理作出驳回原告诉讼请求判决的事实； 证据3、前诉原告的民事上诉状、二审民事裁定书各一份，证明原告前诉经一审法院判决后，原告提起上诉并撤回上诉的事实； 证据4、工程质量鉴定报告、二审民事判决书各一份，证明原告前诉一审法院判决后，二审经工程质量鉴定，除确认一审法院查明的包括质量问题在内的事实外，确认了工程质量鉴定意见的事实； 证据5、关于要求立即进行工程修复的函及邮寄面单各一份，证明前诉生效判决后，被告发函要求原告进行工程质量修复的事实，同时，因原告至今未进行修复以致工程也不能竣工验收，证明本次起诉无前诉判决的支付工程价款条件成就的客观事实。 对原告提供的证据，被告当庭质证，其对证据1真实性无异议，但双方另外签订了补充协议，实际履行的是补充协议的内容；对证据2真实性无异议，但对判决的内容保留意见；对证据3真实无异议，但对该证据中金额有异议；对证据4有异议，两份通知均由他人代收，被告早已搬离邮寄面单载明的地址，被告未收到两份通知书，且通知要求“被告两天内答复，否则视为拒绝维修的内容”不符合法律规定。 对被告提供的证据，原告当庭质证，其对证据1-4真实性无异议，但不能证明原告诉讼请求条件未成就的事实；对证据5的真实性需要核实，且被告是在本次起诉后向原告发送该函。 对原、被告提供的证据，本院经审核后，认定如下： 原告提供的证据1，被告对其真实性无异议，对其证明效力予以确认；证据2、3均为生效判决，对其证明效力予以确认；证据4，两份通知书中的内容“被告接到本书面通知后2天内书面回复修复事宜，否则视为被告拒绝原告修复”系原告的单方意思表示，且签收均为他人代收，被告也否认收到两份通知书，故对其待证事实不予确认。 被告提供的证据1，原告对真实性无异议，对其证明效力予以确认，证据2-4，其内容均已生效，且原告对其真实性无异议，对其证明效力予以确认；证据5，能证明被告发函要求原告对案涉工程进行修复的事实，对其证明效力予以确认的事实。 本院经审理认定事实如下：2012年2月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告位于湖州太湖路仁皇山（RHS(N)16-4地块）的垄山贵源工程。2014年10月24日，原告向湖州市吴兴区人民法院起诉，要求解除原、被告之间签订的上述《建设工程施工合同》，该院于2014年12月15日作出（2014）湖吴民初字第1269号民事判决书，判决解除原、被告签订的《建设工程施工合同》。被告不服该判决，向湖州市中级人民法院上诉，该院于2015年5月27日作出（2015）浙湖民终字第154号民事判决书，判决维持原判。2015年8月31日，原告向湖州市吴兴区人民法院起诉，请求该院判令被告支付案涉工程工程款50295332元（最终以审计为准），该院于2017年12月25日作出（2015）湖吴民初字第1231号民事判决书，该份判决书认定案涉工程价款金额为42802104元，确认被告已支付民工工资、材料款等共计17816560.76元，同时，该判决书认为案涉工程质量存在问题而无法进行验收，原告应当对案涉工程地下室底板（10-18×N-G）轴混凝土，4#、29#、66#钻孔支盘桩混凝土，以及渗水等问题修复，待竣工验收合格后请求支付工程款，原告请求支付工程价款的条件尚未成就，可待付款条件成就后再行主张，故驳回了原告的诉讼请求。被告因对该份判决书认定的工程价款金额等内容不服，向湖州市中级人民法院提起上诉，二审中，该院依被告申请对案涉工程的质量是否合格进行了鉴定，鉴定意见认为案涉工程存在多处渗水、部分轴柱混凝土抗压强度不满足设计要求等质量问题；并确认（2015）湖吴民初字第1231号民事判决书认定的工程造价及被告已付款金额等内容。为此，该院于2019年12月30日作出（2018）浙05民终369号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。同时，原告就（2015）湖吴民初字第1231号民事判决亦提起上诉，后又撤回上诉，为此，湖州市中级人民法院于2019年12月29日作出（2018）浙05民终369号民事裁定书，裁定准许原告撤回上诉。2019年12月28日及2020年1月3日，原告分别向被告发送《要求履行修复义务通知书》及《要求履行修复义务通知书（二）》，表示原告拟对案涉工程存在的施工质量瑕疵进行修复，并要求被告在接到该两份通知后两天内书面回复，如逾期回复，视为被告拒绝原告修复。该两份通知均显示为他人代收。 另查明，被告于2020年4月16日向原告发送《关于要求立即进行工程修复的函》，要求原告对案涉工程立即启动修复程序等，该函已由原告门卫于2020年4月22日签收。另，本院在2020年3月30日向被告作《询问笔录》一份，被告在该份笔录中明确表示同意原告对案涉工程进行修复，但原告应向其出具相关的修复方案。 本院认为，被告欠付原告案涉工程工程款及原告施工的案涉工程存在质量问题已在两份生效判决书即（2015）湖吴民初字第1231号民事判决书及（2018）浙05民终369号民事判决书中作出确认。但（2015）湖吴民初字第1231号民事判决书以案涉工程存在的质量问题无法验收，原告应对案涉工程存在质量问题进行修复，待竣工验收合格后请求支付工程款，请求支付工程价款的条件尚未成就，可待付款条件成就后再行主张为由驳回原告主张支付工程款的诉讼请求。现原告再次提起要求被告支付工程款的诉讼请求，其依据的仅是两份《要求履行修复义务通知书》，而提供切实可行的修复方案及修复方式等是原告履行修复义务的前提，但原告在未提供任何修复方案等情况下仅以两份通知未得到被告回复欲证明被告拒绝配合其履行修复义务，导致其无法履行修复义务，显然于理不合，即原告未充分举证证明其已积极履行了修复义务，且被告在收到原告的起诉状后及本案庭审过程中均表示同意原告对案涉工程进行修复，故原告在前诉判决后未履行修复义务及验收合格的前提下再次提起要求被告支付工程款之诉讼请求，显然工程款付款条件依然尚未成就，故该诉讼请求于法无据，不予支持。另，原告申请在本案中对案涉工程质量问题的修复费用进行鉴定，并在工程款中预留修复费用，根据前诉判决，原告对案涉工程质量进行修复系原告应当履行的义务，在被告同意修复情况下，原告首先应进行修复，在不能修复时才应承担修复费用，原告在未履行修复义务前提下直接对修复费用进行司法鉴定并在工程款中预留修复费用，亦于法无据，故对此申请，不予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告浙江天力建设集团有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费165228元，由浙江天力建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  施佳萍 人民陪审员  蒋娟娥 人民陪审员  陈茹新 二〇二〇年七月二十一日 书 记 员  周 婷