浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2233号 上诉人（原审被告）：盛有君，男，1977年11月26日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托诉讼代理人：钱善治，浙江圣煌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金波，浙江圣煌律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李国庆，男，1978年10月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：倪勇华，浙江丰畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婺初，浙江厚望律师事务所律师。 上诉人盛有君因与被上诉人李国庆民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人盛有君上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院认为被上诉人曾几次前往赌博现场，可推定其知晓上诉人部分借款用途，却又认为双方借款不属于赌债，相互矛盾；在一审中证人陈某与黄某都已证实被上诉人多次在赌场管理赌博资金（上诉人赌博坐庄，被上诉人负责赌资的收支），输的全部算上诉人的欠款，赢的情况下按提供金额的至少4%抽头给被上诉人，明确证实了所涉赌博的详细情况，但是，对该证人证言，一审法院在判决中并未提及证人证言效力认定问题，在判决书中直接回避该部分证据效力认定问题。（2）在庭审中，被上诉人自认其借给上诉人20万元后发现其资金用于赌博，此时，被上诉人已然明知上诉人所借款项用于赌博活动仍然提供借款，对该部分事实一审法院也未予以阐述和认定。（3）一审法院虽将案件移交给金华市公安局金东分局侦查，但金华市公安局金东分局并未对双方当事人进行传唤和审讯，而是以上诉人赌博行为过了《治安管理处罚法》规定的追诉时效，直接出具了金公东回（2020）002号回函，不予立案。但并不能证明本案所涉款项未用于赌博；且一审法院并未要求公安机关说明为何没有侦查，只查询上诉人的违法记录，对被上诉人有无赌博行为并未查实就认定无赌博行为。（4）一审法院认为，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款，据此认定本案借贷合同无效，也就是说认定本案借款用途为违法犯罪行为所用，出借人也是明知借款用途是违法，又认定本案双方借款不属于赌博债务，完全自相矛盾。二、本案真实情况为：被上诉人出资参与上诉人的赌博活动，所有赌博资金均由被上诉人垫资。本案57万元款项均是双方多次参与赌博时垫付赌资累积之金额，之后，被上诉人要求上诉人出具借条，后上诉人又参与赌博，被上诉人想让上诉人将资金赢回，又垫资10万元参与赌博，输掉后，被上诉人让上诉人写下借条一张。在本案中，被上诉人对资金款项、用途在庭审中不能自圆其说。三、一审法院适用法律错误。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”。本案借款用途不管是认定赌博债务还是赌博垫资款均已属于违法犯罪行为，应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三款、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条之规定认定本案民间借贷合同无效，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人李国庆辩称：一、被上诉人在借款前不知道上诉人赌博，借款之后发现上诉人有赌博情况，曾两次前往现场要求上诉人归还借款，但是并未参与赌博。被上诉人在庭审中没有自认借给上诉人20万元之后发现其资金用于赌博，被上诉人认可借款之后发现上诉人有赌博情况。二、本案借款系合法借款。被上诉人提交的证据已证明本案是借款，上诉人认可是借款，没还钱是因为现在没有钱，其没有说过是赌资不还；而上诉人认为本案是赌资没有任何证据予以证明，其提供的两个证人，一个是“发小”，一个是欠上诉人的钱，与上诉人都有直接利害关系，况且两个证人都是与上诉人一起赌博，存在污点，证词不足以采信；上诉人有投资加盟店生意（被上诉人曾现场参观过），借款之前被上诉人也不知道上诉人会赌博，借款之后知道上诉人会赌博，前往现场要求上诉人归还借款是维护自身合法权益的一种形式，不能据此认定为非法债务，况且，知道赌博和借款性质没有必然因果关系；最后从金华市公安局金东分局《回函》内容看，公安机关认为盛有君自认赌博的事实不存在，没有任何证据证明本案借款用于赌博，也能说明本案借款系合法借款。三、赌债是指双方通过参与赌博而形成的债务，上诉人的主张不能成立，一审法院认定本案系民间借贷正确。上诉人认为本案借款系赌博垫资款，但人民币是种类物不是特定物，上诉人并不能证明其赌博是用了本案借款。对于涉及犯罪的民间借贷，在刑事案件追诉以后民事部分仍然需要偿还，一审法院适用法律正确。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李国庆向一审法院起诉请求：1.盛有君偿还借款本金66万元，并支付利息（其中56万元借款从起诉之日按年利率6%计付至实际归还之日，10万元借款从借款日按月利率2%计付至实际归还之日）；2.本案诉讼费由盛有君承担。 一审法院认定，双方系朋友关系，盛有君从2017年下半年开始多次向李国庆借钱。2018年6月11日，双方经结算，盛有君出具借条一份，载明“今借到李国庆人民币伍拾柒万（570000），每月归还伍万元”。借条出具后，盛有君归还了1万元。2019年3月29日，盛有君又向李国庆借款10万元，约定月息2%，该笔借款至今未还。在（2019）浙0702民初10969号案件审理过程中，盛有君对尚欠款项数额无异议，但称系李国庆垫资其开设赌场，并从中抽利，双方并非真正的借款关系，李国庆承认其在借款之后发现盛有君有赌博情况，曾几次前往现场要求盛有君还款，但并未参与赌博。该院根据审理情况作出裁定，驳回李国庆起诉，全案移送公安机关。金华市公安局金东分局经审查后认为，“本案中虽然有盛有君陈述其向李国庆的借款系用于赌博，但其赌博时间段为2017年下半年至2018年上半年，已过《治安管理处罚法》规定的追诉时效，且本案无充分证据证明盛有君涉嫌犯罪，若本案涉嫌虚假诉讼罪，应移送有管辖权的公安机关，本案不符合立案条件”。 一审法院认为，本案的争议焦点系借款合同效力问题。盛有君确认其尚欠李国庆66万元，但其辩称李国庆垫资设赌，抽头获利，并无充分证据予以佐证，且公安机关经审查认为不构成犯罪。但考虑到借款后李国庆曾几次前往赌博现场，可推定其知晓盛有君部分借款的用途，但双方的借款不属于赌债，综合本案情况，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项认定民间借贷合同无效，由盛有君返还财产较为妥当，李国庆诉请的利息损失予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决：一、盛有君应于判决生效之日起三日内返还李国庆借款660000元；二、驳回李国庆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元（减半收取），由李国庆负担1200元，由盛有君承担4000元。 二审中，上诉人向本院提交李国庆与盛有君微信聊天记录1份，证明2019年7月19日、23日、27日被上诉人多次提供赌资、坐庄，与盛有君参与赌博活动。 被上诉人质证认为：对证据三性均有异议，证据载体是视听资料，借助于微信，需要微信后台对微信持有人的身份情况予以证明，无法证明聊天对象是本案当事人；该证据形成于2019年，不是新证据，本案借款是2018年6月11日57万元、2019年3月29日10万元，而微信聊天记录都在借款之后，与本案没有关联性；假如被上诉人于2019年7月19日、23日、27日多次提供赌资，为何本案借款没有增加？上诉人的证明目的明显不能成立。 本院认为，微信聊天对象的身份无法确认，且系2019年7月份后的聊天记录，在本案借款发生前，与本案不具有关联性，本院不予认定。 被上诉人未向本院提交证据。 本院对一审判决认定的事实予以认定。 本院认为：上诉人主张涉案借款系被上诉人出资参与上诉人赌博活动所形成的非法债务，不应受法律保护。但上诉人所提供的证据不足以证明，且在一审法院将案件移送至公安机关审查后，公安机关明确回函认为本案并无充分证据证明上诉人涉嫌犯罪，故上诉人的上述主张不能成立，本院不予采信。因被上诉人曾几次前往过赌博现场，一审法院推定被上诉人知晓上诉人涉案部分借款的用途，从而认定涉案借贷合同无效，并无不当。涉案借贷合同无效不代表涉案借款就是赌博形成的非法债务，一审法院适用法律正确，并不存在矛盾之处。综上，上诉人盛有君的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由上诉人盛有君负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年七月二十七日 代书记员 陈海威 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??