福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0602民初3392号 原告：申国清，男，1971年5月27日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：陈彩玲，福建协兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许志勇，福建协兴律师事务所律师。 被告：鑫泰建设集团有限公司，住所地：厦门市思明区塔埔东路171号8层804单元，统一社会信用代码：91350200156586415Y。 法定代表人：安冬梅，经理。 委托诉讼代理人:林景川,福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人:郭巧玲,福建南州律师事务所律师。 原告申国清与被告鑫泰建设集团有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告申国清及其委托诉讼代理人陈彩玲，被告鑫泰建设集团有限公司委托诉讼代理人林景川、郭巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告申国清本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告协助原告办理工伤保险理赔手续；3、判令被告支付原告停工留薪期工资57600元，护理费6268.2元、一次性伤残就业补助金63555元、后续治疗费200000元，合计327423.2元；4、判令被告支付原告一次性伤残补助金差额部分；5、判令被告支付原告自2018年7月13日起至2020年1月共计18个月的最低工资30960元（1720元/月×18个月）；6、判令被告支付原告3个月的经济补偿金合计28800元；7、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告因与被告鑫泰建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服漳州市劳动人事争议仲裁委员会作出的漳劳人仲案字[2020]006《裁决书》，理由如下：一、漳州市劳动人事争议仲裁委员会认定原告月平均工资为5552.42元是错误的，原告月平均工资应为9600元/月。原、被告签订的《简易劳动合同书》中虽载明“每8小时支付工资130元”，但从被告单位承包的大唐名门印象工程名下钢筋班组负责人林跃辉与班组长邓大联于2018年1月12日共同出具的《务工证明》可证实，原告在事故发生前的每日工资为320元；二、根据原告提供的证据材料显示，原告的日工资为320元/天，即原告的月平均工资为9600元，因此原告停工留薪六个月的工资应为9600元/月×6个月=57600元；三、漳州市劳动人事争议仲裁委员会认定护理费标准为189元/天，原告认为偏低，应当按照福建省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资76266元，即208.94元/天计算。 另原告在医院前后共住院30天，因此本案的护理期应按30天计算，即本案的护理费应为208.94元/天×30天=6268.2元；四、2019年福建省在岗职工工资为6355.5元/月，因此原告的一次性伤残就业补助金应为6355.5元/月×10个月=63555元。漳州市劳动人事争议仲裁委员会认定本案的一次性伤残就业补助金为62140元明显是错误的；五、被告应支付原告一次性伤残补助金差额。本案原告工伤前12个月的月平均工资为9600元，因此原告的一次性伤残补助金应为9600元/月×11个月＝105600元。若被告为原告缴交的工伤保险基数低于原告的月平均工资9600元，导致原告从工伤保险机构获得的一次性伤残补助金不足105600元，对于差额的部分，应由被告承担；六、原告于2018年1月12日发生工伤，后经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成八级伤残，停工留薪期6个月。原告受伤后，一直在休养治疗，直至停工留薪期满时，伤情仍未恢复，无法上班，仍需继续治疗。在此期间，双方的劳动关系仍存续，至原告提起仲裁时才主张解除双方的劳动关系。因此被告应按漳州市最低平均工资1720元向原告支付工资，即向原告支付自2018年7月13日起至2020年1月共计18个月的工资30960元；七、被告应支付原告后续治疗费200000元。因原告伤情仍未完全恢复，后期仍需继续治疗，现原告主张解除双方之间的劳动关系，解除劳动关系后，原告后期继续治疗的费用无法从工伤保险基金处理赔，该后续治疗费用应由被告承担；八、本案原告从2017年5月入职于被告处，双方劳动存续期间内，被告未依法为原告缴足社会保险费（包括医疗保险、生育险、失业险等），也没有给原告提供必要的劳动保护条件，导致原告受伤，故原告有权主张解除双方之间的劳动关系，并要求被告支付3个月的经济补偿金28800元。 被告鑫泰建设集团有限公司辩称，一、关于原告要求支付停工留薪工资57600元没有事实依据。根据双方签订的《简易劳动合同书》第四条第2款，约定是计件工资，每8小时工作量单位，支付工资每天130元。按法律规定每月工作21.75天，申请人的月工资为2827.5元，原告主张其月工资9600元，没有事实依据和法律依据。同时，被申请人认为，因为申国清在停工留薪期间没有实际的提供劳动，该项赔偿应当按月工资的60%计算；二、 关于护理费，申请人并没有提交有关于支出护理费的证据，该项主张，不应得到支持。退一万步讲，如果支持的话，申请人主张标准过高，应当按每天80元的60%计算护理费，且应当由工伤保险基金转付给申请人，不应该由被告承担；三、关于一次性工伤就业补助金，被告认为，申请人发生工伤的时间是在2018年1月12日，其赔偿基数应当是按2017年的标准，也就是2018年的上一年度进行赔偿5540元，而且赔偿标准的计算方式应当与工伤基金计算的标准一致。不能得出两种截然不同的标准来；四、后续治疗费并没有实际的发生，该项主张不应得到支持。退一万步讲，如果原告后续还有后续医疗费产生，也应当由工伤基金承担。不应由被告承担；五、关于要求被告支付一次性伤残补助金差额部分，因被告已在大唐名门印象工程中投保工伤团体险，因此该项赔偿项目应当由工伤基金承担，原告主张被告赔偿差额部分，无事实依据和法律依据；六、关于要求被告支付最低工资，被告认为，原告已主张了六个月的停工留薪期间工资待遇，不能重复主张最低工资，原告没有来上班，也没有考勤签到，以不来上班和考勤签到的方式与被告解除了劳动合同，且未提供实际劳动，因此原告主张最低工资，没有事实依据和法律依据；七、关于要求被告支付经济补偿金，原告申国清的日工资为130元，停工留薪六个月后，原告无故不来上班和考勤签到，严重违反公司的规章制度，以自已不来上班的方式解除劳动合同，依照法律规定，被告不用支付经济补偿金，据此漳州市劳动仲裁不予支持原告有关经济补偿金的仲裁请求；八、被告分别于2018年2月10日垫付10000元，2018年7月20日垫付15000元，2019年3月20日垫付20000元，有现金支出凭证做为证据，请求法庭依法给予抵扣。 本院经审理认定事实如下：2018年9月7日，原告与被告签订一份《简易劳动合同书》，约定（摘要）：该合同从2017年9月7日起至大唐名门印象工程主体混凝土结构工程完成结束时止；被告安排原告在大通北路××西、腾飞路以北，从事钢筋工种工作，职责是钢筋加工及安装；被告按每8小时支付工资130元。2018年1月12日，原告在大唐名门印象工程主体混凝土结构工地1＃楼主体吊十三层梁板钢筋时不慎被掉落下来的2米钢筋砸到受伤。同日，原告所在的钢筋班组班组长邓大联及负责人林跃辉出具一份《务工证明》，证明原告在大唐名门印象工地任职绑扎工，工资为每日320元。原告受伤后，到漳州市第三医院、中国人民解放军第一七五医院、漳州市医院门诊就诊，于2018年5月8日至2018年5月15日在中国人民解放军第一七五医院住院治疗7天，于2019年3月20日至2019年3月25日在漳州市医院住院治疗5天，于2019年10月28日至2019年11月12日住院治疗14天。2018年11月16日，经漳州市人力资源和社会保障局认定，原告的事故性质属于工伤。2019年10月8日，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动功能障碍八级，停工留薪期六个月。2019年12月20日，经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤情为伤残八级、停工留薪期六个月。2020年1月6日，原告向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，漳州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月20日作出漳劳人仲裁字［2020］006号裁决书，原告于2020年4月13日收到该裁决书，原告不服该裁决书于2020年4月24日诉至本院。另查明，被告于2017年5月19日为被告单位的农民工办理工伤保险参保手续，并已缴纳工伤保险费。 上述事实有原告提供的《简易劳动合同书》、《务工证明》、《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、《福建省劳动能力鉴定委员会省级鉴定结论书》、门诊病历、出院记录、《漳州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》、《劳动人事争议仲裁文书送达证明书》、被告提供的工伤保险团体参保登记表、建筑施工企业农民工工伤保险参保证明及原、被告的庭审陈述为据，本院予以确认。 本案中原被告双方的争议焦点为：原告的工资如何计算？ 原告诉称，其工资为每日320元，每月9600元，其提供了其所在钢筋组班组长邓大联及负责人林跃辉出具的《务工证明》为据。被告辩称，根据原、被告签订的《简易劳动合同书》的约定，原告工资为每8小时130元，依照法律规定，每月工作21.75天，故原告的工资应为2827.5元/月。本院认为，对于原告的工资数额，被告应承担举证责任，本案中被告未向本院提供其掌握的原告领取工资材料，应承担不利后果。原告在大唐名门工地钢筋组绑扎工作，由被告聘请的班组长邓大联管理，工资也由邓大联直接发放，邓大联出具的《务工证明》足以证实原告的工资情况。结合原告的工作性质及工作强度，对原告主张的日工资320元，本院予以采信。关于原告每月工作天数，被告未向本院提供其掌握的原告考勤记录，应承担举证不能的后果。原告庭审中陈述其每月工作天数为28-29天，本院认定原告每月工作天数为28天，故原告每月工资为8960元。 本院认为，原被告之间存在劳动关系，原告向本院诉请解除其与被告的劳动关系，合法有据，本院予以支持，原被告自2020年1月6日起解除劳动关系。被告已为原告缴纳工伤保险费，原告的伤情经认定为工伤，故被告应协助原告办理工伤保险理赔手续。原告停工留薪期为六个月，故被告应支付原告停工留薪期工资8960元/月×6个月=53760元。原告主张应按照2018年度城镇在岗职工平均工资76266元/年计算其护理费，本院予以采纳，原告共住院治疗26天，故被告应支付原告护理费76266元/年÷365天×26天=5432.65元。经鉴定，原告劳动功能障碍八级，依据《福建省实施办法》的规定，被告应支付给原告一次性伤残就业补助金为76266元/年÷12个月×10个月=63555元。原告主张被告应支付其后续治疗费200000元，本院不予支持，原告可待后续治疗费实际发生后再另行主张。原告诉请被告支付其一次性伤残补助金差额部分，因一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，而原告尚未办理工伤保险理赔手续，是否存在差额尚不明确，原告可待差额实际产生后再另行主张。原告请求判令被告支付其自2018年7月13日起至2020年1月共计18个月的最低工资30960元，本院认为：原告停工留薪期满后分别于2019年3月20日至2019年3月25日因工伤住院治疗5天，于2019年10月28日至2019年11月12日因工伤住院治疗14天，可见其伤情未恢复，因此无法前往被告处工作，原被告在这期间也尚未解除劳动关系，故被告应支付给原告自停工留薪期满至原告评残前（即2018年7月13日至2019年12月20日）的最低工资：1720元/月×17个月+1720元/月÷30天×8天=29699元。原告诉请被告支付三个月的经济补偿金28800元，理由是被告未依法为原告缴足社会保险，也未提供必要的劳动保护条件，因被告未向本院提供其为原告缴纳社会保险的证据，应承担举证不能的法律后果，所以被告应支付给原告三个月的经济补偿金8960元/月×3个月=26880元。被告向本院提供三张现金支出凭证欲证明其已支付给原告45000元，被告提供的三张现金支出凭证付款单位处均有案外人邓大联签名，2019年3月20日的现金支出凭证付款单位为林跃辉、邓大联，三张现金支出凭证均无被告单位盖章，经本院询问邓大联，邓大联陈述三笔款项均是其个人支付给原告，与被告无关，故对被告的主张，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决如下： 一、原告申国清与被告鑫泰建设集团有限公司自2020年1月6日起解除劳动关系； 二、被告鑫泰建设集团有限公司应于本判决发生法律效力后三十日内配合原告申国清办理工伤保险理赔手续； 三、被告鑫泰建设集团有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付给原告申国清停工留薪期工资53760元、护理费5432.65元、一次性伤残就业补助金63555元； 四、被告鑫泰建设集团有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付给原告申国清自2018年7月13日起至2019年12月20日止的最低工资29699元； 五、被告鑫泰建设集团有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付给原告申国清经济补偿金26880元； 六、驳回原告申国清其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告鑫泰建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审判员      二〇二〇年七月二十八日 书记员  王惠敏 附主要法律条文： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第四十八条劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。