新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终746号 上诉人（原审原告）：王卫平，男，1969年7月9日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：仇彬彬，新疆冕冠律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：童胜葵，女，1970年11月16日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：高**，男，1981年8月4日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王健，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张玉娟（高**之妻)，女，1983年6月16日出生，住石河子市。 上诉人王卫平、童胜葵因与被上诉人高**、张玉娟侵权纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初8689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王卫平及其委托诉讼代理人仇彬彬、上诉人童胜葵、被上诉人高**及其委托诉讼代理人王健、被上诉人张玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王卫平、童胜葵上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费，邮寄费。事实和理由：一、被上诉人违反合伙协议，提出退伙后不当索取投资款，造成上诉人经营期间损失和无法继续经营，被上诉人无故退伙，法院判决退还全部投资款。双方在该案中仅对是否退伙是否退还投资款进行诉讼，对营业支出没有提出，也没有主张权利。退伙后对违约方造成守约方的损失，可以在退伙案件中提出，也可以另行诉讼。上诉人对合伙期间房租、物业、水电经营损失另案提出诉讼，不存在一事不再理问题。二、被上诉人为索要投资款采取不当手段低价销售，与上诉人在店内低价对抗，擅自收取销售货款占为己有，扰乱经营秩序，使上诉人无法正常经营，造成上诉人经营损失。上诉人和被上诉人向法院提供的录音录像材料，均证实上述事实。一审法院认为上诉人所举证据不足以证明曾经停止营业，更不足以证明系两被上诉人过错导致停业错误。 高**、张玉娟辩称，上诉人认为上一案中未对经营支出提出诉讼不符合事实。在已发生法律效力石河子市人民法院（2018）兵9001民初2819号案件中，被上诉人提出的诉讼请求第三项就是要求上诉人支付合伙期间的盈利40000元。由于上诉人故意隐匿证据，在法院释明下仍拒绝提供证据，造成法院因证据不全无法确认合伙利润，驳回被上诉人的诉讼请求。综上，上诉人的上诉主张不能成立，请求维持原判。 王卫平、童胜葵向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿与原告合伙期间2017年10月9日至2018年2月27日期间的房租损失30000元、物业损失2450元、暖气费1365元、人工损失22000元、经验技术损失30000元；2.判令被告赔偿2018年2月28日至2019年9月2日期间营业损失300000元；3.判令被告承担诉讼费、邮寄送达费。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.对原告提交2017年10月9日至2018年2月27日期间损失的相关证据，因就该部分损失该院生效裁判已做处理,故该院在本案中不做认定；2.对原告提交的石河子市章氏物业服务有限责任公司出具的证明，因该证明中无该公司负责人签字，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的单位所出具证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章的要求，加之该证明中所注明的:“西域果香干果商行，2018年3月因合伙人闹事，造成至2018年10月底停业。”显然不属于该公司正常运营中所能掌握的信息，而该公司人员未出庭接受质询，故该院对该证据的证明力不予认定；3.原告提交的被告撕毁的人民币、照片、2018年2月26日、3月6日、3月8日的录音，欲证明被告低价卖货、强行收钱，并于2018年3月6日阻止原告开门，被告对该组证据的真实性无异议，但认为2019年2月26日是双方因谁该收钱发生争议，2月28日之后被告未继续参与经营，仅是向原告索要投资款，并未阻止原告开门。该院审查后认为，该组证据仅能证明原、被告双方因合伙事宜发生争议的事实，无法证明被告阻止原告经营，同时该组证据证明原告当时正常开门营业，故该院仅对该组证明所能证明的原、被告双方发生争议的事实予以认定；4.原告提交的三份公安机关接处警情况登记表，欲证明2018年2月27日、3月6日、6月12日被告在店内闹事，原告报警。被告对该组证据的真实性无异议，但认为2018年2月27日，是原告与顾客发生争执，并非被告闹事；2018年3月6日，公安机关查明是原、被告双方因股权发生纠纷，并非闹事；2018年6月12日，是被告向原告索要投资款，到店内取证证明原告在正常经营。该院审查后认为，上述证据内容仅能证明原、被告2018年3月6日、6月12日因索要投资款发生争议，故该院仅对该部分事实予以认定；5.原告提交的证人李某的证言，用以证明2018年6月12日，原告仅是因店里有老鼠去打扫卫生，当时只要原告一开门，被告就去闹事。被告对该证言的真实性不认可，认为当时原告并未停止营业，被告是随意一天到店里找原告，就发现正在营业，且当时原告并非处理死老鼠，是正在营业。同时证人是原告的租客，存在利害关系，故其证言不能作为证据。该院审查后认为，证人作证时首先陈述2018年2月之后原告不怎么开（门）了，中间不稳定，后又在原告询问下陈述2018年2月之后就没有开门了，仅2018年6月份到店里一次，两次陈述之间存在矛盾，且与2018年3月6日公安机关的接处警记录登记表记载内容相互矛盾，加之证人系原告的租客，与原告之间存在利害关系，故该院对李某的证言证明力不予认定；6.原告提交2017年10月9日至2018年2月25日经营收入账本的复印件、以及三本账本，要求据此鉴定原告停业损失，被告认为原告提交的账本不全，不能全面反映双方合伙经营期间收入。该院审查后认为，该院审理（2018）兵9001民初2819号案件过程中，该院已对双方合伙期间的经营账目进行审计，但因掌握双方合伙账目的原告仅提交了7本账本中的3本，会计机构以无财务管理制度、账目材料不全，无法进行会计审计鉴定程序为由终止鉴定。本次诉讼中，原告虽然提交了部分账本，但仍然未提交全部账本，不具备鉴定基础，该院综合全案证据，认为并无鉴定必要，故该院对原告的鉴定申请未予准许。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定事实如下：童胜葵为石河子市西域果香干果商行（以下简称商行）业主， 与王卫平共同经营该商行。 2017年10月9日，原、被告双方签订合伙协议，约定：王卫平、童胜葵以店内货物、吐鲁番的冷库及库房内的存货等作价700000元，占比78%,高**、张玉娟投资现金197435元，占比22%，合伙期从2017年10月9日起至2022年10月8日止；王卫平为合伙负责人，负责对外开展业务、订立合同，进行日常管理，出售产品、购进货物，通报每月销售情况和支出、发货、库存等各项数据，支付合伙债务；童胜葵为营运负责人，负责货物的种类引进、供应商的选择，品牌策划、定位、招商；高**、张玉娟作为其他合伙人，有权参与合伙事业的管理经营，听取合伙负责人的报告，检查账册及经营情况，共同决定重大事项。此后，双方共同经营该商行。 2018年1月中旬，双方因合伙账目、购置车辆等事产生矛盾，高**、张玉娟提出退伙，但因双方就投资款的金额和时间未能协商一致，产生争议。经案外人王某协调，双方将账本7册交给王某保管。 2018年2月26日，张玉娟和童胜葵在商行内接待顾客时，因张玉娟所报货物价格低于童胜葵所报价格，双方矛盾升级，张玉娟提出其占20%的比例，有权卖货。童胜葵称工商营业执照上是童胜葵，负责人是王卫平，张玉娟没有经营权，双方发生争执。次日，王卫平、童胜葵将商行门锁更换，高**、张玉娟无法进入商行继续参与经营。 2018年3月5日，王卫平、童胜葵将高**、张玉娟诉至该院，要求解除双方的合伙关系，分割合伙财产。 2018年3月6日，高**、张玉娟至商行后，与王卫平、童胜葵发生言语争执。高**、张玉娟提出其占20%的比例，王卫平、童胜葵没有权利独自经营，王卫平、童胜葵称二人占80%,执照也是童胜葵的名字，因高**、张玉娟闹事，王卫平、童胜葵已经将高**、张玉娟除名，再来就报警。 2018年3月7日，王卫平、童胜葵自王某处取走账本7册。2018年5月，王卫平、童胜葵撤诉。当月，高**、张玉娟将王卫平、童胜葵诉至该院，要求：1.解除双方之间的合伙协议；2.王卫平、童胜葵退还高**、张玉娟投资款197435元；3.王卫平、童胜葵支付高**、张玉娟合伙期间盈利40000元；4.王卫平、童胜葵承担案件诉讼费。该院以（2018）兵9001民初2819号案件予以受理。 该案审理过程中，王卫平、童胜葵表示同意解除合伙关系，但合伙期间亏损，应当按照合伙期间的账目进行算账，扣除高**、张玉娟应承担的亏损部分后分配。后，高**、张玉娟申请对合伙期间的账目进行审计，王卫平、童胜葵向该院提交了账本中的3本，并称其余账本丢失。该院委托新疆公信天辰有限责任会计师事务所对原、被告合伙期间的账目进行审计。新疆公信天辰有限责任会计师事务所审核认为因无财务管理制度、账目材料不全，无法进行会计审计鉴定程序，终止鉴定。 2019年5月28日，该院作出(2018)兵9001民初2819号判决，认为王卫平、童胜葵作为负责人未按照合伙协议约定确定每月销售情况和支出、发货、库存等各项数据，且在该院释明后，以账目丢失为由仅提交合伙期间的部分账本，双方合伙期间的账目无法进行审计，基于公平原则，王卫平、童胜葵应当退还原告的投资款。但因高**、张玉娟亦无法证明合伙期间经营状况为盈利，故亦未支持高**、张玉娟要求分配盈利款的诉讼请求。最终判决：“一、解除原告高**、原告张玉娟与被告王卫平、被告童胜葵的合伙关系；二、被告王卫平、被告童胜葵于本判决生效之日起五日内退还原告高**、原告张玉娟投资款197435元；三、驳回原告高**、原告张玉娟的其他诉讼请求”。 王卫平、童胜葵不服该判决，上诉至本院。本院审理后作出（2019）兵08民终621号判决，维持原判。 一审法院认为，合伙关系终止时，合伙人分配的合伙财产为合伙解除时的现存财产，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。两被告于2018年2月26日之后即未继续参与双方合伙经营，对在此之前的合伙财产分配，该院（2018）兵9001民初2819号民事判决已作出处理，因其合伙期间盈利亏损无法查清，基于公平原则，判决王卫平、童胜葵返还高**、张玉娟合伙投资款，现原告要求被告承担2017年10月9日至2018年2月27日期间损失，属于重复诉讼，该院不予理涉。 对原告要求被告赔偿2018年2月28日至2019年9月2日期间营业损失的诉讼请求，因原告所举证据不足以证明其曾经停止营业，更不足以证明其系两被告过错导致其停业，故该院对原告的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决： 驳回原告王卫平、童胜葵的诉讼请求。 案件受理费减半收取3544元，（原告已预交），由原告负担。 二审中，上诉人提交草稿1本，账单一份。被上诉人认为该草稿账本时间久了，有没有添加不知道，认为账单没有被上诉人的签字，对该证据不予认可。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。 本院认为，本案系上诉人主张被上诉人赔偿因其不当索要投资款造成上诉人营业损失引发的纠纷，本案应定性为侵权纠纷。本案争议焦点为：被上诉人是否应赔偿上诉人合伙期间2017年10月9日至2018年2月27日期间房租损失30000元，物业损失2450元，暖气费1365元，人工损失22000元，经验技术损失30000元及2018年2月28日至2019年9月2日期间营业损失300000元。被上诉人在（2018）兵9001民初2819号案件中，要求上诉人支付合伙期间盈利，该案中因其合伙期间盈利还是亏损无法查清，对被上诉人该项诉求不予支持。现上诉人要求被上诉人赔偿2017年10月9日至2018年2月27日期间损失，仍属于对合伙盈亏的审查，该部分在（2018）兵9001民初2819号案件中已处理，故上诉人要求被上诉人赔偿2017年10月9日至2018年2月27日期间合伙损失属于重复诉讼。上诉人该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于营业损失问题。上诉人提交的录音资料、证人证言、及被上诉人陈述等证据可以证明被上诉人在双方合伙发生纠纷后，索要投资款过程中，存在不恰当行为，影响上诉人营业，会给上诉人造成损失。上诉人不能提供证据证明2018年2月28日至2019年9月2日期间营业损失300000元，本院考虑营业状态、经济水平、侵权行为方式等因素，本院酌定上诉人经济损失为10000元。原审判决驳回上诉人营业损失的诉讼请求不当，应予纠正。 上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初8689号民事判决； 二、被上诉人高**、张玉娟于本判决生效之日起三日内赔偿上诉人王卫平、童胜葵营业损失10000元； 三、驳回上诉人王卫平、童胜葵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3544元，二审案件受理费7087元。一、二审案件受理费合计10631元（上诉人王卫平、童胜葵已预交），由上诉人王卫平、童胜葵负担9000元，被上诉人高**、张玉娟负担1631元，与上述应付款项同期给付上诉人王卫平、童胜葵。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 宋娟娟 审 判 员 游绍群 二〇二〇年七月十五日 法官助理 路桂华 书 记 员 刘函妤