河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1718号 上诉人（原审原告）：朱志鹏，男，1978年3月12日出生，汉族，现住邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：任宝坤，北京融一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱文平，北京融一律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：靳玉新，男，1964年6月13日出生，汉族，现住邯郸市成安县。 委托诉讼代理人：任宝坤，北京融一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱文平，北京融一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北格士高电器有限公司。住所地：邯郸市广平县经济开发区南区。 法定代表人：张学志，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李秀恩，河北十力（广平）律师事务所律师。 原审被告：河北广平经济开发区管理委员会。住所地：邯郸市广平县人民路东段行政服务大厅三楼。 负责人：闫晓光，该管委会主任。 上诉人朱志鹏、靳玉新因与上诉人河北格士高电器有限公司（以下简称格士高公司）及原审被告河北广平经济开发区管理委员会（以下简称广平开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服广平县人民法院（2019）冀0432民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱志鹏、靳玉新的上诉请求：一、请求法院依法判决朱志鹏、靳玉新对案涉工程价款享有优先受偿权；二、上诉费由格士高公司承担。主要的事实与理由：根据《建设工程司法解释一》第2条、《建设工程司法解释二》第19条、第22条之规定，朱志鹏、靳玉新依法享有案涉工程价款的优先受偿权。2013年11月14日，朱志鹏、靳玉新与格士高公司签订建设工程施工合同，工程竣工经过结算后，格士高公司还欠付朱志鹏、靳玉新工程款1120万元。双方另行签订《补充协议》、《厂房租赁协议》及《补充协议》，双方对工程款支付节点修改为2019年6月1日前，格士高公司支付朱志鹏、靳玉新全部剩余工程款即1120万元。根据《建设工程司法解释一》第2条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《建设工程司法解释二》第19条规定，“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，第22条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，即朱志鹏、靳玉新的优先受偿权起算日期应从2019年6月1日起算。一审判决却认为优先受偿权的起诉时间应在2017年10月18日之前，实属事实与法律适用错误。综上，请求支持其上诉请求。 格士高公司答辩称，因为涉案工程系非法建筑，在法律上所有权不能转让的，是应当被拆除的，不存在买卖和拍卖的情况，对方所请求的优先受偿权也无法实现。故，请求驳回其上诉。 格士高公司的上诉请求：一、依法确认格士高公司与朱志鹏、靳玉新双方签订的《河北格士高电器有限公司钢构车间打包合同书》系无效合同。同时确认由该合同衍生的系列合同《补充协议》、《厂房租赁协议书》、《补充协议书》均为无效合同；二、依法撤销原审判决第一项，改判格士高公司仅承担朱志鹏、靳玉新损失3305208元（较一审判决认定的给付工程款11200000元，减少金额7894792元）；三、重新确认所有诉讼费用由朱志鹏、靳玉新负担。一、格士高公司与朱志鹏、靳玉新双方签订的《河北格士高电器有限公司钢构车间打包合同书》系无效合同。该合同的无效表现在两方面：（一）合同主体不合法。朱志鹏、靳玉新系个人，没有相应资质。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据上述法律和司法解释规定，本案主合同无效。（二）案涉建设工程未取得建设工程规划许可证、施工许可证等审批手续，合同无效。《建筑法》第7条，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第2条，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案建设工程所占土地并非国有建设用地，根本不可能办理建设工程规划许可证、施工许可证等证件，故本案主合同属于无效合同。本案的建设工程后经相关行政机关已认定为非法建筑，已责令拆除。因基础合同无效，后围绕基础合同订立的《补充协议》、《厂房租赁协议书》、《补充协议书》均应为无效合同。同时，《补充协议》、《厂房租赁协议书》、《补充协议书》签订时，均是因为朱志鹏、靳玉新以到国家和省市信访部门上访要挟地方政府，广平经济开发区管理委员会迫于上级压力，要求格士高公司签订上述协议。格士高公司在签订协议时意思表达不自由，协议内容并非其真实意思表示。依据《合同法》相关规定，该三份协议也不属于合法有效的合同。基于上述两点，请二审人民法院依法认定该三份协议属于无效合同，一审法院依据上述合同判决格士高公司给付款项及利息，认定事实和适用法律均存在错误。二、本案无效合同处理的法律适用。（一）本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定，该条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因建设前未取得建设工程规划许可证、施工许可证等证件，建设工程未经验收，故本案不适用该司法解释规定。同时，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对建设合同无效规定了明确的处理措施，根据新法优于旧法的原则，应当优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》。该司法解释第3条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。第26条规定：最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定明显与上述规定不一致，应不予适用，即朱志鹏不得再以实际施工人的身份请求工程价款，应当按照无效合同的原则由双方各自承担相应的责任。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述法律也规定了相应的处理原则。（二）关于本案双方过错程度及损失处理。就本案合同双方的过错程度来讲，格士高公司没有建设土地使用权，也未能办理建设工程规划许可证、施工许可证等证件，且明知对方没有建设资质，对合同无效存在过错。朱志鹏、靳玉新作为施工人，自身没有建设资质，未审查建设土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证等证件，对合同无效也存在过错。综合双方过错程度，应为同等比例。参照合同约定的总价款12255480元，可以认为是朱志鹏、靳玉新的损失，格士高公司认为朱志鹏、靳玉新可以承担70%的损失，则格士高公司应当承担的损失为8578836元（12255480×70%）。在格士高公司向朱志鹏、靳玉新出具欠款11200000元前，已给付给其1055480元，随后又通过广平经济开发区管理委员会转款给朱志鹏、靳玉新，朱志鹏、靳玉新实收4218148元。格士高公司仅应当再承担损失为3305208元（8578836-1055480-4218148），较一审判决认定的给付工程款11200000元，减少金额为7894792元（11200000-3305208）。三、一审程序违法。一审第一次开庭时间为2019年9月18日，朱志鹏、靳玉新当庭宣读诉状时，一审法院审判人员当庭询问其是否变更诉讼请求，朱志鹏、靳玉新明确表示不变更。第一次开庭庭审也是围绕朱志鹏、靳玉新的诉状所列诉讼请求进行的。第二次开庭审理是在2019年12月10日进行的，朱志鹏、靳玉新当庭变更诉讼请求，但一审法院没有再给格士高公司相应的举证期限，就进行了开庭审理。故一审审理程序违法。据上，请求二审人民法院查明事实，依法判决。 朱志鹏、靳玉新答辩称，朱志鹏、靳玉新作为涉案工程的实际承包人有权主张工程款，涉案合同以及补充协议是双方当事人的真实意思表示，格士高公司应该按照合同约定支付朱志鹏、靳玉新工程款。故，请求驳回其上诉。 朱志鹏、靳玉新向一审法院起诉请求：一、请求判令格士高公司向朱志鹏、靳玉新支付工程款11200000元及利息；二、朱志鹏、靳玉新享有涉案工程优先受偿权；三、本案诉讼费用由格士高公司承担。 一审法院经审理查明，2013年11月14日，格士高公司分别与朱志鹏、靳玉新签订《河北格士高电器有限公司钢构车间大包合同书》，两人采取包工、包料、包工期、包工程质量和包工程造价的方式在河北广平经济开发区承包格士高公司2、4、5、6号车间项目（其中2、4号由靳玉新承包，5、6号由朱志鹏承包）。合同中约定工期、工程面积、付款方式及双方的责任，合同中有格士高公司印章和朱志鹏、靳玉新的签字捺印。工程完工后，因格士高公司无法按照主合同约定如期支付工程款，双方协商于2017年10月18日在广平开发区管委会的见证下双方签订《补充协议》。双方确认，原合同的所有工程量及工程款除已支付款外，所欠工程款为11200000元，“自协议签订之日起至2018年4月1日止，格士高公司将所有工程款全部付清。在此期间将广平县格士高厂区5号（现Ｅ号）厂房房屋面积为9563.31平方、6号（现Ｆ号）厂房面积为18806.5平方、以上总面积合计28369.31平方米。包括厂房占用土地面积及该产房区域内相邻或相关道路大门及其他辅助设施，作为抵押物用于抵偿债务人所欠债权人的工程款。抵押期间上述厂房由债权人正常适用。抵押期满，如债务人不能偿还债务，以Ｅ、Ｆ厂房的所有权以及所属厂房以下的土地使用权归债权人所有。处理抵押房产价款不足以偿还债务和承担处理费用的，债权人有权另行向债务人追索”。补充协议底部有朱志鹏、靳玉新签字捺印，格士高公司印章及公司员工王振红签字，见证人广平开发区管委会印章。2017年10月18日，格士高公司签署证明一份“欠朱志鹏、靳玉新工程款11200000.00元（壹仟壹佰贰拾万元整）”，底部有格士高公司及公司员工王振红的印章。2018年4月2日，朱志鹏、靳玉亲及广平开发区管委会三方签订《厂房租赁协议书》，由广平开发区管委会租赁格士高公司Ｃ、Ｅ、Ｆ厂房及宿舍期限为5年，即自2018年4月2日至2023年4月2日止，该租金用于偿还Ｃ、Ｅ、Ｆ三栋车间及宿舍楼工程款，由广平开发区管委会直接向格士高公司支付，协议书底部有广平开发区管委会盖章、格士高公司印章及公司员工王振红签字、朱志鹏、靳玉新签字捺印。签订协议之后，格士高公司由广平开发区管委会向朱志鹏、靳玉新给付厂房租金和押金共计342万元。2019年3月9日，朱志鹏、靳玉新与格士高公司及广平开发区管委会签订《补充协议书》，三方再次协商“乙方同意于2019年6月1日之前一次性支付给甲方全部工程款，如不能按期支付全部剩余工程款，之前支付给甲方的租金视为工程款的利息及违约金，不再折抵工程款”，“乙方自愿将以下厂房继续抵押给甲方，乙方广平县格士高厂区5号（现Ｅ号）厂房房屋面积为9563.31平方、6号（现Ｆ号）厂房面积为18806.5平方”，“如乙方不能在2019年6月1日之前一次性支付给甲方全部剩余工程款，该抵押的厂房归甲方所有，甲方可以自行处分”。该协议底部有甲方朱志鹏、靳玉新签字捺印，乙方格士高公司印章及该公司法定代表人张学志签字，丙方广平开发区管委会印章。协议签订后，格士高公司一直未按约给付所欠工程款，朱志鹏、靳玉新请求依约给付所欠工程款并支付逾期违约金，故引起诉讼。 原审法院认为，格士高公司、朱志鹏、靳玉新自愿签订的建设施工合同，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。本案中，双方签订的《河北格士高电器有限公司钢构车间大包合同书》，朱志鹏、靳玉新已依约履行了自己的义务，并且工程已完工投入使用，虽然朱志鹏、靳玉新虽未取得建筑施工企业资质，但依照合同约定建设工程竣工并投入使用，格士高公司依约给付了部分工程款，并签署证明欠朱志鹏、靳玉新工程款11200000元。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，朱志鹏、靳玉新请求格士高公司支付利息（利息以11200000元为基数，自2017年10月18日起至工程款实际清偿之日止，利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），朱志鹏、靳玉新请求参照合同约定支付剩余工程价款11200000元及利息的诉讼请求，予以支持。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自格士高公司应当给付建设工程价款之日起算，双方签订的《河北格士高电器有限公司钢构车间大包合同书》中明确约定付款时间为工程完工验收合格后，但卷中未有具体给付时间。在2017年10月18日签订的补充协议上已经明确了工程款及除已支付工程款外还欠工程款，能确定下来工程优先受偿权起算时间应在2017年10月18日之前，因此对朱志鹏、靳玉新请求享有涉案工程优先受偿权的诉讼请求，不予支持。对于格士高公司辩称合同无效应依过错责任弥补朱志鹏、靳玉新损失的意见，由于朱志鹏、靳玉新所建厂房格士高公司已经验收，并且双方已有多次协议约定剩余工程价款，并对工程款无争议，因此，对格士高公司辩称依过错责任弥补朱志鹏、靳玉新损失的意见，不予支持。对于广平开发区管委会请求驳回朱志鹏、靳玉新对该管委会起诉的意见，由于朱志鹏、靳玉新起诉请求中未有广平开发区管委会的责任，合同中广平开发区管委会作为见证人和丙方出现，但并未有约定直接偿付工程款及连带责任等直接给付方面的责任，因此，对广平开发区管委会的意见，予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、河北格士高电器有限公司于本判决生效后三十日内给付工程款11200000元及利息（利息以11200000元为基数，自2017年10月18日起至工程款实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回朱志鹏、靳玉新对河北省广平经济开发区管理委员会的起诉；三、驳回朱志鹏、靳玉新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44500元，由河北格士高电器有限公司承担。 本院二审期间，格士高公司为了支持其主张，向本院提交银行转款明细，证明广平开发区管委会代格士高公司向朱志鹏转款5987240元。朱志鹏，靳玉新对以上证据的真实性予以认可，但该款项中342万元是抵顶的工程款，剩余的钱已经给了格士高公司。 本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据朱志鹏、靳玉新及格士高公司的上诉及各自的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、格士高公司支付朱志鹏、靳玉新工程款的数额是多少；二、朱志鹏、靳玉新是否对涉案工程价款享有优先受偿权。 关于焦点一、格士高公司支付朱志鹏、靳玉新工程款的数额是多少。本院认为，朱志鹏、靳玉新作为个人并不具备相应施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。根据以上规定，朱志鹏、靳玉新与格士高公司双方签订的《河北格士高电器有限公司钢构车间大包合同书》应属无效合同。虽然合同无效，但朱志鹏、靳玉新按照合同约定进行了施工，涉案工程虽然未经过验收，但早已投入了使用。双方经结算，格士高公司向朱志鹏、靳玉新出具欠条，欠付朱志鹏、靳玉新工程款11200000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又经使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。根据以上规定，涉案工程虽然未经过验收，但格士高公司早已投入使用，并且格士高公司并未提出涉案工程存在质量问题。故，格士高公司理应按照合同约定给付朱志鹏、靳玉新工程款。综上，格士高公司上诉称，双方签订的建设施工合同无效，理应按双方过错程序承担损失的主张，本院不予采纳。 关于格士高公司主张的确认《补充协议书》、《厂房租赁协议》无效的问题。本院认为，以上两份协议的效力与否与本案实体处理并无关联，并且格士高公司并未针对以上主张提出反诉。故，本案不作处理。 关于焦点二、朱志鹏、靳玉新是否对涉案工程价款享有优先受偿权。本院认为，格士高公司与朱志鹏、靳玉新签订的《河北格士高电器有限公司钢构车间大包合同书》约定的付款方式为：工程完工验收合格后，15天内支付到工程总造价的95%，每推迟支付一天甲方向乙方支付违约金5000元，剩余5%作为质保金，质保期为一年，期满后双方协商签字后10日内支付。本案中，双方均未提交证据证明涉案工程的完工及投入使用具体时间，但2017年10月18日《补充协议》及《证明》已确定欠付朱志鹏、靳玉新工程款1120000元。故，原审法院以2017年10月18日作为优先受偿权的起算时间并无不当。而朱志鹏、靳玉新在向原审法院起诉的时间为2019年7月30日，已超过六个月。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月的期限，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。故，朱志鹏、靳玉新的该主张，本院不予采纳。 关于格士高公司上诉称，原审法院程序违法的问题。格士高公司上诉称，原审法院在朱志鹏、靳玉新变更诉讼请求时，未重新确定举证期限，程序违法。本院认为，朱志鹏、靳玉新是在原审法院进行第二次开庭审理时变更的诉讼请求，虽然原审法院未重新确定举证期限，但是格士高公司并未在第二次开庭后向原审法院提交新的证据，亦未针对举证期限向原审法院提出过异议，原审法院未重新指定举证期限，并未影响本案的实体处理。故，格士高公司的该主张，本院不予以采纳。 综上所述，朱志鹏、靳玉新及格士高公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67145元，由朱志鹏、靳玉新负担80元，剩余67065元，由河北格士高电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇二〇年七月十五日 书记员  赵宇帆