山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民再74号再审申请人（原审被告、申请执行人）：周求生，男，1961年10月10日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：葛永利，山东智峰律师事务所律师。被申请人（原审原告、执行案外人）：马爱红，女，1959年4月3日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张丽华，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋楚桥，山东康桥（烟台）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：烟台嘉诚实业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区卧龙北路8号。法定代表人：周建明，董事长。再审申请人周求生因与被申请人马爱红、原审第三人烟台嘉诚实业有限公司(以下简称嘉诚公司)案外人执行异议之诉一案，不服本院(2018)鲁06民初3号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年2月14日作出(2019)鲁民申5913号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周求生之委托诉讼代理人葛永利，被申请人马爱红之委托诉讼代理人张丽华、宋楚桥到庭参加诉讼。原审第三人嘉诚公司经本院传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。周求生的再审请求：撤销烟台市中级人民法院(2018)鲁06民初3号民事判决，依法改判驳回被申请人的诉讼请求，案件诉讼费用由被申请人承担。事实及理由：原判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。（一）涉案房屋登记在案外人奇山办事处名下，虽然嘉诚公司有处分权，但仍存在产权不清继而过户难的情形；涉案房屋于2002年由嘉诚公司抵押给建设银行办理贷款，是权利严重受限的房屋。这两种情形均是公开的事实，马爱红很容易查实。马爱红应该知道购买设定抵押的房屋可能会导致其不能实现获得房屋产权的合同目的，若抵押权利人实现抵押权则其购买房屋的目的就不能实现，马爱红对本案的发生明显存在过错。周求生系通过购买建设银行对嘉诚公司的债权继而曾取得涉案房屋的产权，该债权中包含建设银行对涉案房屋的抵押权，周求生取得涉案房屋是基于抵押权这一优先受偿权，优先于马爱红对嘉诚公司享有的一般合同债权。马爱红与嘉诚公司的房屋买卖合同目的没有实现的部分原因系由嘉诚公司造成的，马爱红应向嘉诚公司主张权利。（二）原审判决适用物权法第九条、第十五条，民事诉讼法第二百二十七条、第三百一十一条和第三百一十二条，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条的规定属于适用法律错误，本案周求生没有过错，系依法取得涉案房屋产权并已将涉案房屋出售给案外人韦国。马爱红购买产权不清且存在重大权利限制的房屋明显存在过错，不能适用上述法律规定。被申请人马爱红辩称，首先，原审判决认定事实清楚，证据充足。申请人再审陈述事实有误：第一、在(2007)烟民二初字第192号民事判决书中，2002年由嘉诚公司向建设银行签订抵押合同贷款时，并未办理房产抵押登记，因此法院认定抵押合同无效，建设银行并不享有优先受偿权，不存在抵押权优于债权的问题。第二、涉案房产为什么登记在奇山街道名下，被申请人并不知情，而是根据嘉诚公司的合作协议等相关证据在2004年支付对价并接收房屋，实际占有至今，原审判决认定被申请人是无过错不动产买受人是正确的。第三、被申请人向谁依据什么法律关系主张权利与申请人无关，申请人在被申请人提出案外人异议期间办理产权证，执行程序违反法律规定，原判决根据被申请人的诉讼主张的法律关系审理案件，未存在错判。其次，原审判决法律适用正确。申请人办理房产证后又转办给案外人韦国是双方恶意串通，法院执行程序违法，申请人是为了逃避涉案房产被被申请人取得而一系列暗箱操作，并不是无过错的。第一、涉案房产虽在执行中过户至申请人名下，但这是因法院执行法官违法办案造成的。在192号判决执行过程中，执行法官“以执代审”扩大被执行人；被申请人2013年6月19日提出案外人异议，执行法官尚未作出裁决前，仍向相关部门发协执通知，帮助申请人办证，其目的明显是为了登记在先成为“既成事实”。从被申请人2013年6月19日提出异议到2016年12月6日法院作出驳回异议裁定，历时三年半的超长期限。在此期间给申请人违法操作留下空间，申请人完成了办下大证后分割成小证，再过户给韦国等一系列暗箱操作。该执行程序违反民诉法司法解释第三百一十五条“案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分”及案外人异议审查时效的规定，系超审限裁定。第二、申请人明知被申请人在执行程序未完的情况下提出案外人异议期间，仍办证并分户办理了单独的房产证再转移到韦国名下，纯属串通恶意办证。原审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条完全正确，被申请人完全符合排除执行的四个要件。第三、本案所涉房产，原虽登记在奇山办事处的名下，但该房产的所有权已明确属第三人嘉诚公司，嘉诚公司完全对涉案房产有处分权，被申请人购买及占有房产没有任何过错，原审判决根据物权法第五、九条之规定，认定被申请人房屋买卖合同合法有效，取得了该涉案房产物权期待权是正确的。原审第三人嘉诚公司未到庭亦未提交书面意见。原告马爱红向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告享有排除执行的民事权益。2、依法确认烟台市芝罘区第五层房产所有权归原告所有。3、判令本案诉讼费用由被告承担。4、被告及第三人协助办理涉案房产过户手续。事实和理由：2004年8月27日，原告与第三人嘉诚公司签订了商品房买卖合同，约定原告购买第三人嘉诚公司位于芝罘区建筑面积487.70平方米的商业网点房一套，每平方米2700元，总房款1316790元，合同签订后原告支付了920000元的购房款，双方约定余款396790元待办理产权证后付清。第三人嘉诚公司亦于签订合同之日将该房产交付给原告占有使用至今。2013年2月4日，法院作出（2008）烟执字第33-10号执行裁定，将芝罘区上夼西路099号楼面积4082.29平方米（包括原告已购买使用的第五层）及相应的土地使用权交付给本案被告周求生。原告提出案外人执行异议申请，法院于2016年12月5日作出（2013）烟执异字第31号裁定，裁定驳回原告的异议申请。根据《中华人民共和国合同法》第32条规定，原告与第三人嘉城公司于2004年8月27日签订的商品房买卖合同依法成立；原告依合同约定支付涉案房屋价款并占有至今，根据《合同法》第133条的规定原告已依法取得涉案房屋所有权。根据《物权法》第15条的规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。因此法院作出的（2013）烟执字第31号执行裁定，认定事实不清，裁定错误。现提起诉讼，请求公正判决。诉讼中，原告马爱红变更诉讼请求：一、确认原告对涉案房产享有阻却法院强制执行的民事权利，不得强制执行；二、确认涉案房产所有权归原告；三、本案诉讼费用由被告负担。补充事实和理由：1、（2015）烟民一终字第177号民事判决书依法认定嘉诚公司对烟台市芝罘区屋的所有权早于周求生取得房屋所有权的时间。马爱红与嘉诚公司于2004年8月27日就涉案房产签订的买卖合同合法有效，马爱红依约支付了购房款并实际占有使用至今，应当是涉案房屋的实际所有权人。2、本案所涉执行是依据（2007）烟民二初字第192号民事判决书，烟台市芝罘区人民政府奇山街道办事处（以下简称奇山街道办事处）并非该案的当事人，针对涉案房产该判决也认定不能行使抵押权。（2008）烟执字第33-1号执行裁定书裁定奇山街道办事处在其提供担保的财产范围内对嘉诚公司的债务承担清偿责任，这本身已经超出了（2007）烟民二初字第192号民事判决书的认定和判决内容，是明显地以执代审，是错误的。3、2013年2月4日作出的（2008）烟执字第33-10号执行裁定书将涉案房屋交付周求生抵偿债务，2013年6月19日，马爱红作为案外人提出了执行异议，此时周求生尚未取得房屋所有权证书亦未接收涉案房屋，2013年7月24日，涉案房产变更登记到周求生名下，但是涉案房屋至今由马爱红占有使用并没有交付周求生，直到2013年8月9日，法院还作出了（2008）烟执字第33-10号协助执行通知书，也就是说上述执行行为在马爱红提出执行异议之时并没有完结，属于执行过程之中。更何况法院依法受理了该执行异议，并进行了实质审查，作出了（2013）烟执异字第31号执行裁定书，对马爱红提出的执行异议予以裁定并告知马爱红对裁定不服可向法院提起诉讼，马爱红对执行异议之诉享有合法的诉权。被告周求生辩称，原告的诉讼请求均不属于案外人执行异议之诉的审理范围。请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人嘉诚公司未答辩亦未参加诉讼。本院于2017年5月5日作出(2017)鲁06民初38号民事判决，宣判后，马爱红不服提起上诉，山东省高级人民法院作出(2017)鲁民终1427号民事裁定，将本案发回重审。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：1994年7月4日，奇山街道办事处与山东房地产集团胶东发展公司（以下简称胶东公司）签订协议书，共同联合建设奇山文化娱乐中心，约定：奇山街道办事处申请文化娱乐中心建设项目，并以文化娱乐中心开工前的准备工作及其费用和城市建设配套费用及施工后的小配套费用为出资，胶东公司以建筑安装施工费用为出资。文化娱乐中心建成后为双方共有财产，交付使用时双方按总建筑面积各分得50%的产权。具体分配以该建筑设施的电梯间南墙沉降线为界，北侧为奇山街道办事处所有，南侧为胶东公司所有，胶东公司分得一侧不足应分得总面积50%部分，从奇山街道办事处一侧最顶层起向下依次划归胶东公司。1995年1月6日，胶东公司更名为山东胶东房地产开发公司，同时主管部门由山东房地产集团公司改为山东胶东集团公司。1996年2月18日，奇山街道办事处与烟台市土地管理局签订（1996）烟地合字（46）号国有土地使用权有偿出让合同，约定出让的地块位于上夼西路南端西侧，用于建设奇山文化娱乐中心；土地使用期限为50年，自1996年1月1日至2046年1月1日。2001年1月9日，烟台市国土资源局为奇山街道办事处办理了芝罘区国有土地使用证，证号为烟国用（2001）字第124号，用途为文、体、娱，使用权类型为出让，终止日期为2046年1月1日，使用权面积为1703平方米。2001年7月25日，烟台市房产管理局为奇山街道办事处办理了芝罘区房屋所有权证，证号为烟房权证芝字第××号，地上建筑面积3580.83平方米,地下建筑面积501.46平方米。胶东公司与奇山街道办事处在履行合建协议中，因工程未按期竣工，奇山街道办事处向本院提起诉讼，请求判决终止双方签订的合建协议书，并判决胶东公司赔偿违约金。本院于2000年11月8日作出（2000）烟民初字第56号民事判决书，驳回奇山街道办事处的诉讼请求。1998年4月9日，胶东公司与中国建设银行股份有限公司烟台分行（下称建设银行）签订借款合同，借款755万元，奇山街道办事处以上夼西路南首东侧办公楼（在建）南半部分1-7层房产5000平方米房产提供抵押担保，并在芝罘区工商局办理了抵押登记。因胶东公司未能还款，建设银行向本院提起诉讼。2000年5月18日，本院作出（1999）烟经初字第334号民事判决，认定以奇山街道办事处名义抵押给建设银行的位于芝罘区首东侧办公楼，因是奇山街道办事处与胶东公司的合建工程，按照合建协议，抵押的该工程南半部分属于胶东公司应分得的部分，故建设银行对抵押部分房产享有优先受偿权，判决建设银行对抵押的位于烟台市上夼西路南首东侧办公楼南半部分享有优先受偿权。判决生效后，胶东公司未自动履行，2000年6月19日，建设银行向本院申请执行，本院以（2000）烟执字第207号立案。1996年9月29日，嘉诚公司与山东省胶东建设总公司（以下简称胶建总公司）签订房屋出售合同。双方因房屋交付问题发生纠纷，嘉诚公司诉至本院，要求胶建总公司返还房款52万元及利息。1997年7月22日，本院作出（1997）烟民初字第27号民事判决，判决双方签订的房屋买卖合同无效，胶建总公司偿还嘉诚公司52万元及利息94062元。宣判后，胶建总公司不服提起上诉，1998年3月5日，山东省高级人民法院作出（1997）鲁民终字第199号民事判决，驳回上诉，维持原判。胶建总公司未自动履行，嘉诚公司于1998年4月21日向本院申请执行，本院以（1998）烟执字第128号立案。因胶建总公司被其主管部门山东胶东集团公司于1998年7月21日申请注销，1998年10月21日，本院作出（1998）烟执字第128-1号民事裁定书，变更山东胶东集团公司为被执行人。1998年11月19日，本院作出（1998）烟执字第128号民事裁定书，查封被执行人山东胶东集团公司所有的位于烟台市芝罘区首东侧的综合楼南半部分（以沉降线为界）第五层，并向烟台市工商管理局送达了不得办理抵押登记手续的协助执行通知书。2000年7月3日，本院作出（2000）烟执字第207号和（1998）烟执字第128号民事裁定书，拍卖被执行人山东胶东集团公司所有的位于烟台市芝罘区首东侧的综合楼南半部及北半部顶层（以沉降线为界），将拍卖所得价款交付申请执行人抵偿债务。2000年7月3日，本院委托烟台市拍卖总行有限责任公司对位于烟台市芝罘区端东侧部分综合楼进行拍卖。2000年7月11日，拍卖人烟台市拍卖总行有限责任公司与买受人58#孙胜签订拍卖成交确认书，58#孙胜以8729300元拍得位于烟台市芝罘区东侧部分综合楼南半部，以单价1870元/㎡拍得上夼西路南端路东侧部分综合楼北半部六楼835㎡。2000年7月12日，烟台市拍卖总行有限责任公司收取58#拍卖成交价款和佣金共计10540750元。2000年6月30日本院送达给建设银行的价格评估报告，2000年7月3日，本院送达给建设银行的民事裁定书，签收人均是孙胜。2000年7月4日，建设银行与嘉诚公司双方依照烟台市中级人民法院（2000）烟执字第207号和（1998）烟执字第128号民事裁定书就山东胶东集团公司上夼西路南端综合楼拍卖特定协议如下：建设银行将拍卖房屋优先受偿债权数额以内部分截留后，超出部分用现金或房屋的形式支付嘉诚公司在该楼的债权部分，即人民币捌拾陆万元整。2000年7月13日，本院作出（2000）烟执字第207号和（1998）烟执字第128号民事裁定书，裁定：一、本次拍卖费用合计人民币325000元（含评估费75000元，拍卖佣金250000元）由被执行人承担。二、将依法拍卖被执行人山东胶东集团公司所有的位于烟台市芝罘区首东侧的综合楼南半部及北半部顶层（以沉降线为界）所得价款人民币10290750元，扣除前款费用后交付申请执行人建设银行抵偿债务，余款860000元交付嘉诚公司抵偿山东胶东集团公司所欠款项。三、上述两项履行完毕后，申请人同意两案终结执行。2000年8月7日，本院向烟台市土地局、烟台市房产交易市场和奇山街道办事处发出关于（2000）烟执字第207号和（1998）烟执字第128号协助执行通知书，请协助执行下列项目：一、协助办理山东胶东集团公司所有的位于烟台市芝罘区端东侧综合楼南半部及北半部顶层（以该楼沉降线为界）房产的有关手续；二、房产所有权转交建设银行和嘉诚公司。2000年8月21日，本院作出（2000）烟执字第207号和（1998）烟执字第128号公告：本院依据已经发生法律效力的（1997）鲁民终字第199号民事判决及（1999）烟经初字第334号民事判决，于2000年7月13日以（2000）烟执字第207号、（1998）烟执字第128号民事裁定，将被执行人山东胶东集团公司所有的位于烟台市芝罘区首东侧的综合楼南半部及北半部顶层（以该楼沉降线为界），将拍卖所得价款交付申请执行人建设银行和嘉诚公司抵偿债务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条第一款之规定，本院责令被执行人于2000年8月24日前搬出，逾期不搬，本院将依法强制搬出。2000年8月9日，奇山街道办事处（甲方）、嘉诚公司（乙方）和建设银行（丙方）三方经友好协商，为尽快盘活上夼西路南首东侧闲置在建工程，签订合作协议：一、对于上述闲置工程（以下简称标的物），三方以市中院（2000）烟执字第207号和（1998）烟执字第128号民事裁定书为依据，对房屋以及土地进行分割，价格以烟台市拍卖总行成交确认书为标准，各方不得再提异议；二、三方商定，执行标的物不足5000㎡的部分，从北侧5楼（从上往下第二层）南端继续分割，该部分分割面积经确权后由甲方和乙、丙作为一方各按50%分享。三、甲方方须无条件协助乙、丙两方完善在建工程各种手续，待综合验收后，负责为乙方办理有关房产手续。四、本协议签订后，甲方继续履行与山东胶东集团公司共建合同中甲方已履行和应履行的义务，办理有关手续，支付有关费用，同时乙方代为履行山东胶东集团公司应履行的义务。嘉诚公司（甲方）与建设银行（乙方）就转让上夼西路南首东侧闲置在建工程（以下简称标的物）达成如下协议：一、根据烟台市中级人民法院（2000）烟执字第207号、（1998）烟执字第128号民事裁定书和烟台市拍卖总行关于该标的物的拍卖成交确认书，以及甲乙双方和奇山街道办事处（丙方）达成的协议，乙方将标的物中属于乙方部分（注：其中扣除作为费用转给奇山街道办事处部分）有偿转让给甲方，价格为900万元。二、乙方应保证标的物转让行为的合法性，若出现纠纷与甲方无关。八、标的物转让给甲方后，甲方应将标的物作为乙方贷款的抵押。九、协议签订后，甲方应与奇山街道办事处协商负担标的物综合验收前以及过户的各项费用，乙方不再承担任何费用。2002年3月1日，嘉诚公司（甲方）与建设银行（乙方）就处置上夼西路南首东侧闲置在建工程（以下简称标的物）达成合作协议：一、根据烟台市中级人民法院（2000）烟执字第207号、（1999）烟经初字第334号、（1998）烟执字第128号民事裁定书和烟台市拍卖总行关于该标的物的拍卖成交确认书，以及甲乙双方和奇山街道办事处（丙方）达成的协议，乙方将标的物中属于乙方部分（注：其中扣除作为费用转给奇山街道办事处部分）有偿转让给甲方，价格为900万元。该协议生效后，甲乙方2000年8月9日签订的合作协议中乙方的权利与义务均转让给甲方。二、该协议执行过程中，如有涉及标的物权属纠纷，由乙方协助解决。三、标的物由乙方清理标的物现场无障碍后交甲方。四、甲方购买及开发该标的物的资金不足部分，由乙方协助贷款解决。八、标的物转让给甲方后，甲方应将标的物作为乙方贷款的抵押。九、协议签订后，甲方应与奇山街道办事处协商负担标的物综合验收前的各项费用。2004年8月27日，马爱红与嘉诚公司签订商品房买卖合同，马爱红购买嘉诚公司芝罘区上夼西路99号楼五层商业网点房，建筑面积487.70平方米，每平方米建筑面积售价为2700元。马爱红于2004年8月27日前交付房款1316790元，签订合同时付款300000元，余款付款方式见本合同第十一条其它事项。嘉诚公司应于马爱红全部房款付清后交房证给马爱红。合同第十一条其它事项约定：1、马爱红应于2004年10月1日前再向嘉诚公司支付500000元房款，2004年10月15日前再付120000元，余款396790元办理房产证后付清。2、马爱红将商业银行的烟台大地爆破工程有限公司500000元定期存款票据预交嘉诚公司，马爱红在此期间不得挂失，到期时由马爱红协助嘉诚公司提取现金。合同底部有马爱红和卞寿宽签字。2004年8月27日，马爱红通过烟台市商业银行转给嘉诚公司300000元，嘉诚公司给马爱红出具了300000元收款收据。2004年9月30日，烟台大地爆破工程有限公司通过中国光大银行转给嘉诚公司500000元，嘉诚公司给马爱红出具了500000元收款收据。2005年3月30日，马爱红支付嘉诚公司105000元，嘉诚公司给马爱红出具了105000元收款收据。2005年5月31日，马爱红支付嘉诚公司15000元，嘉诚公司给马爱红出具了15000元收款收据。2004年9月18日，烟台大地爆破工程有限公司与烟台金泰装饰工程有限公司签订建筑装饰工程施工合同，由烟台金泰装饰工程有限公司对烟台大地爆破工程有限公司的办公楼进行装修。2004年10月29日，烟台大地爆破工程有限公司与烟台金泰装饰工程有限公司对工程进行了结算。2005年8月30日、2007年8月26日、2009年8月30日和2011年6月30日，马爱红分别致函嘉诚公司，催促嘉诚公司给予办理房产过户手续。本院在审理建设银行与嘉诚公司借款抵押合同纠纷一案期间，奇山街道办事处于2007年7月30日出具担保函，自愿以坐落于烟台市芝罘区的房产（房产证号为烟开房权证芝字第××号）为嘉诚公司提供担保，并声明此房无设定抵押、担保及权利瑕疵。2007年8月2日，本院查封了该房产。2007年10月25日，本院对建设银行与嘉诚公司借款抵押合同纠纷一案作出（2007）烟民二初字第192号民事判决。判决生效后，嘉诚公司未自动履行，建设银行于2008年1月2日向本院申请执行。在（2007）烟民二初字第192号民事案件审理过程中，建设银行认可位于烟台市芝罘区上夼西路南端东侧在建工程是其在烟台市中级人民法院处理拍卖资产时得到的，之后又出售给嘉诚公司，嘉诚公司现实际占有该在建工程。2007年7月30日奇山街道办事处为嘉诚公司出具担保函时，奇山街道办事处（甲方）又与嘉诚公司（乙方）就坐落于烟台市芝罘区产所有权事宜达成如下协议：因为历史原因，坐落于烟台市芝罘区产目前登记在甲方名下，在该房产变更登记之前，因该房产所发生的债权、债务均由乙方承担，与甲方无关。本院在执行过程中，2009年9月30日，建设银行将债权转让给了中国信达资产管理公司济南办事处。2012年4月20日，中国信达资产管理公司济南办事处与烟台市国有资产经营公司签订债权转让合同，将债权转让给了烟台市国有资产经营公司。2012年4月28日，周求生向本院提出申请，要求变更其为该案的申请执行人，并提供了其与烟台市国有资产经营公司于2012年4月20日签订的委托收购协议，约定周求生委托烟台市国有资产经营公司代为购买对嘉诚公司的债权。2012年7月5日、8月14日，本院作出（2008）烟执字第33-2号、（2008）烟执字第34-1号执行裁定书，变更周求生为申请执行人。2012年8月28日，本院应周求生的申请，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条之规定，作出（2008）烟执字第33-1号执行裁定书，裁定奇山街道办事处在其提供担保的财产范围内对嘉诚公司的债务承担清偿责任。执行过程中，本院对嘉诚公司的财产和奇山街道办事处提供担保的房产进行评估拍卖。流拍后，本院依据周求生的申请，于2013年2月4日作出烟执字第33-10号执行裁定书，将奇山街道办事处所有的位于烟台市芝罘区.29平方米的房产，作价20540790元，交付周求生抵偿债务。2013年2月21日本院向周求生和奇山街道办事处送达了执行裁定。2013年2月26日本院向嘉诚公司送达了执行裁定。2013年4月12日，本院向烟台市住房和城乡建设局送达了执行裁定和协助办理上夼西路099号房产过户手续的协助执行通知书。2013年8月14日，本院向烟台市国土资源局送达了协助办理上夼西路099号土地使用权过户手续的协助执行通知书。截止2013年2月4日，本院（2008）烟执字第33号执行案件对应的执行依据本院（2007）烟民二初字第192号民事判决已实际执行到位20540790元，而申请执行标的为25957220元及迟延履行的债务利息，故该案件尚未执行完毕。对于剩余的债权，因申请执行人未作出放弃的承诺，所以执行程序尚未终结。2013年7月24日，周求生办理出烟台市芝罘区房屋所有权证书，证书编号为烟房权证芝字第××号，包括一至七层3580.83平方米,地下一层501.46平方米。2013年10月28日，周求生将烟台市芝罘区第五层即涉案房产从烟房权证芝字第××号中分户登记，办理出涉案房产所有权证书，证号为烟房权证芝字第××号，房屋坐落变更为芝罘区，建筑面积521.89平方米。2014年11月28日，芝罘区房屋所有权人变更为韦国，韦国办理出房屋所有权证书，证号为烟房权证芝字第××号，房屋坐落为芝罘区，建筑面积521.89平方米。2014年12月1日，韦国办理出坐落于芝罘区的国有土地使用权证，证号为烟国用（2014）第10970号，地类（用途）为文体娱乐用地，使用权类型为出让，终止日期为2046年1月1日，使用权面积138.27平方米。2013年6月8日、6月19日，被执行人嘉诚公司和案外人马爱红向本院提出了书面执行异议。嘉诚公司称周求生是委托烟台市国有资产经营公司购买的该案债权，而烟台市国有资产公司与中国信达资产管理公司济南办事处的债权转让协议无效，因此法院变更周求生为申请执行人不当，要求撤销变更周求生为申请执行人的裁定。案外人马爱红称，其与嘉诚公司签订了房屋买卖合同，于2004年购买了芝罘区房产的第五层，马爱红巳经付清房款并占有使用至今，法院将该房屋拍卖，侵害了其合法权益，要求撤销对该房产中第五层的拍卖。2013年8月21日，本院执行机构合议庭经评议后认为，嘉诚公司的异议理由是本院变更周求生为申请执行人所依据的债权转让协议无效，而关于确认债权转让协议的效力问题应当通过审判程序经过审理后予以确认，不属于执行程序审查的事项，故告知嘉诚公司另行起诉，确认债权转让协议的效力问题。对于其异议，执行程序可以中止审查，待其诉讼结果而定。嘉诚公司随后向烟台市莱山区人民法院提起了诉讼。对于案外人马爱红的异议，因嘉诚公司已经提起了请求确认债权转让协议无效的诉讼，而诉讼结果将对该案产生影响，故对于马爱红的异议，本院亦中止审查，等待嘉诚公司的诉讼结果。2014年4月4日，烟台市莱山区人民法院作出（2013）莱商初字第279-2号民事裁定书，裁定驳回了嘉诚公司的起诉。嘉诚公司不服，向本院提起上诉。2015年5月20日，本院作出（2014）烟商二终字第247号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院执行机构应马爱红请求对其异议恢复审查。本院执行机构查明，2004年8月27日，马爱红与嘉诚公司签订了商品房买卖合同，马爱红购买了芝罘区的第五层487.7平方米的房产。本院执行机构经审查后认为，案外人马爱红主张权利的房产登记在奇山街道办事处名下，而案外人马爱红提出异议所依据的买卖合同系与嘉诚公司所签，且未提供嘉诚公司对该房屋享有所有权或处分权的证据，故案外人马爱红异议的证据不足，依法不予支持。2016年12月5日，本院作出（2013）烟执字第31号执行裁定，驳回案外人马爱红的异议。马爱红依法向本院提起案外人执行异议之诉。2014年，周求生与娄景栩因芝罘区奇山西街20号附1号房屋租赁合同纠纷诉至烟台市芝罘区人民法院。烟台市芝罘区人民法院在审理过程中，娄景栩向奇山街道办事处反映国有资产流失问题。2014年10月20日，奇山街道办事处出具关于娄景栩反映国有资产流失信访事项的答复意见：信访所涉位于上夼西路的房产原是奇山街道办事处和山东房地产集团胶东发展公司于1994年联合投资建设的，双方协议约定按总建筑面积各分得50%产权（只因该项目初期是以奇山街道办事处名义申请建设的，因此整个房屋产权登记在奇山街道办事处名下）。后期，因胶东公司出现经济纠纷，将其所有的50%的产权进行抵押，几经法院判决及拍卖，上夼西路99号房产（原胶东公司占有的50%房产）所有人变更为周求生，周求生也于2013年办理了房屋产权变更手续。上夼西路099号房产虽然登记在奇山街道办事处名下，但在法院对相关案件的执行过程中，该房产的实际所有权人曾经是嘉诚公司，上述事实在嘉诚公司的相关案件中已经确认。所以不存在国有资产流失问题。经审理，烟台市芝罘区人民法院认为嘉诚公司提供的一系列证据显示，嘉诚公司在本案中对外出租的奇山西街20号附1号（原上夼西路099号）房屋中的2－11、4－10、4－11、6－5和6－6号六间房屋所在的上夼西路南端东侧办公楼建设项目，最初是由奇山街道办事处与胶东集团达成合作协议共同开发建设，在该项目建成之前，因胶东集团对外欠款，经烟台市中级人民法院合并执行以及建行烟台分行、嘉诚公司和奇山街道办事处三方协商，最终确定由奇山街道办事处和嘉诚公司继续履行奇山街道办事处与原胶东集团合作协议中的权利义务，对上述在建工程继续开发建设，从北侧5楼南端继续分割，按确权后的面积双方各占50%的产权，奇山街道办事处负有为嘉诚公司办理有关房产手续的义务；协议签订后至今，奇山办事处与嘉诚公司双方未办理相应的房产变更登记手续。自2006年7月30日开始，本案嘉诚公司就将上述登记在奇山街道办事处名下的涉案六间房屋出租给娄景栩使用至今长达七年，早于周求生取得上述房屋所有权的时间即2013年7月24日的事实清楚，结合烟台市芝罘区奇山西街20号附1号（原烟台市芝罘区）的登记产权人奇山街道办事处在2014年10月20日出具的《答复意见》内容，至今并无证据证明奇山街道办事处对嘉诚公司出租涉案六间房屋的行为存有异议。基于本案实际情况，现周求生请求确认两被告在2006年7月30日签订的房屋租赁合同无效的主张，不予支持。2014年11月7日，烟台市芝罘区人民法院作出（2014）芝民一初字第4号民事判决，驳回周求生的诉讼请求。周求生不服向本院提起上诉。经审理，本院认为，根据本院（2000）烟民执字第207号、（1998）烟执字第128号民事裁定书，以及嘉诚公司、建设银行与奇山街道办事处达成的合作协议，嘉诚公司与建设银行签订的转让协议等证据，结合奇山街道办事处的《答复意见》关于涉案房产虽然登记在奇山街道办事处名下，但实际所有权人曾经是嘉诚公司的陈述，可以认定嘉诚公司对涉案房屋的所有权早于周求生取得房屋所有权的时间。嘉诚公司在奇山街道办事处将涉案房产向法院提供担保前已与娄景栩签订租赁合同并交付使用，周求生主张嘉诚公司出租房屋时没有处分权，理由不当，不予支持。虽然奇山街道办事处向法院提供担保函，注明房屋无权利瑕疵，法院在执行过程中予以拍卖，周求生购买了涉案房屋并办理了房屋所有权登记手续，但根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。故嘉诚公司与娄景栩的租赁关系仍然有效。本院于2015年6月26日作出（2015）烟民一终字第177号民事判决，驳回上诉，维持原判。因马爱红向奇山街道办事处提出芝罘区上夼西路099号产权问题，2017年10月16日奇山街道办事处出具情况说明：根据2000年8月9日奇山街道办事处、嘉诚公司、建设银行签订的合作协议及2007年7月30日奇山街道办事处与嘉诚公司签订的协议书，位于芝罘区房屋产权虽然登记在奇山街道办事处名下，但该房屋实际为嘉诚公司所有，嘉诚公司有处分权。本院依法对奇山街道办事处进行了调查，2018年4月9日奇山街道办事处向本院提交了情况说明：坐落于烟台市芝罘区东侧南端部分综合楼，自2001年7月25日登记在我办事处名下（产权证号：烟房权证芝字第××），该房屋在我办事处账面上没有登记。根据2000年8月9日奇山街道办事处、嘉诚公司、建设银行签订的合作协议及2007年7月30日奇山街道办事处与嘉诚公司签订的协议书，位于芝罘区房屋产权虽然登记在奇山街道办事处名下，但该房屋实际为嘉诚公司所有。奇山街道办事处在情况说明下附2000年8月9日的合作协议及2007年7月30日协议书。2018年8月6日，马爱红通过中国工商银行烟台南大街支行汇入我院396790元。以上事实，有商品房买卖合同、收款收据、银行转账汇款回单、房屋所有权证书、民事判决书、执行裁定书及调查笔录等在卷为证。本院原审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”依据1994年7月4日奇山街道办事处与胶东公司签订协议书约定双方按总建筑面积各分得50%的产权，胶东公司分得以该建筑设施的电梯间南墙沉降线南侧。本院（1999）烟经初字第334号民事判决认定抵押的该工程南半部分属于胶东公司应分得的部分，建设银行对抵押部分房产享有优先受偿权，判决建设银行对抵押的位于烟台市上夼西路南首东侧办公楼南半部分享有优先受偿权。2001年1月9日奇山街道办事处就上夼西路南首东侧办公楼南半部分办理了芝罘区国有土地使用证，2001年7月25日奇山街道办事处办理了芝罘区房屋所有权证等事实，可以认定芝罘区上夼西路099号土地使用权证和房屋所有权证虽登记在奇山街道办事处名下，但实际所有权人并非奇山街道办事处。根据2000年8月7日本院向烟台市土地局、烟台市房产交易市场和奇山街道办事处发出关于（2000）烟执字第207号和（1998）烟执字第128号协助执行通知书，可以认定包括争议房产在内的位于烟台市芝罘区端东侧综合楼南半部及北半部顶层（以该楼沉降线为界）房产的所有权人为嘉诚公司和建设银行。结合2000年8月9日奇山街道办事处、嘉诚公司和建设银行达成的合作协议，嘉诚公司与建设银行达成的转让协议，2002年3月1日嘉诚公司与建设银行达成的合作协议，可以认定包括争议房产在内的位于烟台市芝罘区端东侧综合楼南半部及北半部顶层（以该楼沉降线为界）房产的实际所有权人为嘉诚公司。建设银行在本院（2007）烟民二初字第192号民事案件审理中也认可将上述房产出售给嘉诚公司的事实。芝罘区上夼西路099号房产的所有权人并非奇山街道办事处，结合奇山街道办事处2014年10月20日出具的关于娄景栩反映国有资产流失信访事项的答复意见，2017年10月16日出具的情况说明，2018年4月9日向本院提交的情况说明，可以认定包括争议房产在内的位于烟台市芝罘区端东侧综合楼南半部及北半部顶层（以该楼沉降线为界）房产的实际所有权人为嘉诚公司。2004年8月27日嘉诚公司与马爱红签订的商品房买卖合同合法有效，马爱红已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，马爱红实际占有使用涉案房屋，没有办理过户的原因也不在马爱红。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依法应认定马爱红对涉案房产烟台市芝罘区享有物权期待权，足以排除法院的强制执行。马爱红请求不得强制执行涉案房产，符合法律规定，依法应予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”我国不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应当进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未经依法登记的不产生法律效力。马爱红与嘉诚公司虽就涉案房产签订了《商品房买卖合同》，但并未依法办理权属变更登记，不产生物权变动的法律效力。因涉案房产现已变更登记在他人名下，马爱红与嘉诚公司之间仅成立基于《商品房买卖合同》形成的债权债务关系。故马爱红要求确认涉案房产所有权归其所有，没有法律依据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第九条和第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第三百零七条、第三百一十一条和第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十八条的规定，于2018年8月31日作出(2018)鲁06民初3号民事判决：一、不得执行烟台市芝罘区房产；二、驳回原告马爱红的其它诉讼请求。案件受理费14985元，由被告周求生负担。上述判决生效后，申请人周求生向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院认为，周求生是在人民法院的执行程序中，依人民法院的执行行为取得了涉案执行标的之所有权并办理了房屋所有权证书。原审判决在此事实基础上，一方面认定马爱红对涉案房产烟台市芝罘区享有物权期待权，足以排除法院的强制执行，另一方面认为马爱红与嘉诚公司之间仅成立基于《商品房买卖合同》形成的债权债务关系，认为马爱红要求确认涉案房产所有权归其所有没有法律依据，其对于事实认定和法律适用存在矛盾。遂于2020年2月14日作出(2019)鲁民申5913号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审庭审中，申请人认可其购买的债权是建设银行对嘉诚公司的债权，该债权经法院审理并作出(2007)烟民二初字第192号民事判决，认定2003年3月24日建设银行与嘉诚公司虽签订了2003(1234)抵0321-1号借款合同，约定嘉诚公司以芝罘区上夼西路099号房产为上述借款提供抵押，但该抵押合同未办理抵押物登记手续。申请人提交委托人周求生与受托人烟台市国有资产经营公司签订的委托收购协议书、2012年4月20日中国信达资产管理股份有限公司(山东省)分公司与烟台市国有资产经营公司签订的债权转让合同及附件一：截至基准日的《标的债权明细》、烟工商会抵2000-79号（续一）抵押物登记证以及自烟台市市场监督管理局查询的抵押物登记台账照片一张，主张由于本案存在涉案房产的两个抵押权，因此其购买的该项不良资产也存在两项抵押权。第一项抵押权是嘉诚公司为取得300万元流动资金贷款于2000年4月28日将其在建工程（包括涉案房产）抵押给了建设银行，上述债务的履行期限为自2000年4月28日至2000年12月12日，债务到期后，双方又办理了续期，债务履行期限自2000年12月13日至2001年9月28日。烟工商会抵2000-79号（续一）抵押物登记证对应的抵押合同为2000(房流抵)1228-2号，虽然该抵押合同并未出现在(2007)烟民二初字第192号民事判决书中，但该笔贷款很可能在后来发生了借新还旧。新的贷款很可能是2003（1234）0129-1号借款合同或者2003（1234）0321-1号借款合同，可能这两个借款合同把2000(房流抵)1228-2号抵押合同吸收合并了。涉案房产在2003（1234）0321-1号借款合同当中约定了抵押条款，但是当时没有办理抵押登记，之所以没有办理抵押登记是因为在签订2000(房流抵)1228-2号抵押合同的时候办理了在建工程的抵押，工程竣工后未重新办理抵押登记的，在建工程的抵押权仍然存续，所以不需要再行办理抵押登记。第二个抵押权是根据(2018)鲁06民初3号民事判决认定的“1998年4月9日，胶东公司与建设银行签订借款合同，借款755万元，奇山街道办事处以上夼西路南首东侧办公楼（在建）南半部分1-7层房产5000平方米提供抵押担保，并在芝罘区工商局办理了抵押物登记。2000年5月8日，本院作出（1999）烟经初字第334号民事判决，认定以奇山街道办事处名义抵押给建设银行的位于芝罘区首东侧办公楼，因是奇山街道办事处与胶东公司的合建工程。判决建设银行对抵押的位于烟台市上夼西路南首东侧办公楼南半部分享有优先受偿权”。（1999）烟经初字第334号民事判决生效后，烟台市中级人民法院以其作为执行依据以案号为（2000）烟执字第207号立案执行。上述综合证明：建设银行对涉案房产自始享有抵押权。被申请人对此不予认可，称烟工商会抵2000-79号（续一）抵押物登记证所指的在建工程不是本案所涉房产，是坐落在塔山南侧的房产，涉案房产坐落于上夼西路。且该抵押的期限截止于2001年1月28日，之后未再进行登记，不存在抵押的法律关系。法院审理过程中已查明，被申请人购买的涉案房产没有办理任何抵押。申请人提交的委托收购协议书、债权转让合同及附件均是复印件，对其真实性不予确认。即使是真实的，也不能证明申请人对涉案房产享有抵押权。根据原审判决查明的事实，（1999）烟经初字第334号民事判决已执行完毕，建设银行取得了所有权后又将包括涉案房产的一部分卖给了嘉诚公司，对于原审判决，申请人没有上诉。被申请人提交2017年3月14日被申请人丈夫卞寿宽与韦国谈话录音和简要书面材料、由姜高明签字并在2013年3月10日张贴在被申请人楼道的（2008）烟执字第33-10号执行裁定书复印件。录音地点在上夼西路099号5楼卞寿宽办公室，在场人员有韦国、卞寿宽、李彩兰，证明韦国对涉案房产自始拍卖、被申请人提出案外人异议等情况是知情的，在此情况下仍将涉案房产办到其名下非善意受让房产。录音中，韦国承认在第一次向被申请人涉案房产楼道上张贴法院执行33-10执行裁定书时，是由韦国安排姜高明去张贴的，姜高明是给韦国打工的。韦国在2013年9月25日参加了申请人、被申请人、第三人均到场的执行异议听证会，因此在异议期间仍将房产从申请人过户至个人名下属于明知的。以上证据证明韦国系涉案房产拍卖及转让的实际操作人，而申请人系顶名人，申请人与韦国之间系恶意串通。申请人质证称，第一、该录音与本案没有关系，本案审理的是申请人、被申请人以及第三人之间的执行异议之诉。韦国是涉案房产现在的不动产权人。第二、该录音在被申请人提交的两个时间段的内容并没有体现出被申请人录音证据摘要中所要证明的事实，并没有韦国承认参加2013年听证会的内容。第三、对执行裁定书的真实性没有异议，但不能证明被申请人的证明目的，无法证明是案外人韦国指使人张贴。另外，涉案房产在烟台中院的执行程序中被申请人提出执行异议中院也是予以驳回的。因此申请人购买涉案房产曾经取得涉案房产的不动产权证均是依照法律程序办理的，不存在任何的过错，更不存在与韦国串通的情形。庭审中，被申请人还提交依职权调取证据申请书，要求法院调取涉案房产登记处办理房产登记及过户的一切手续，周求生、韦国购买房产的资金来源及流向，支付购买房产拍卖款的银行账户及银行流水以及周求生、韦国的工作履历及身份，以证明被申请人的涉案房产是申请人与韦国在明知被申请人合法占有并签订合同支付对价的情况下且房产有纠纷仍恶意串通办到韦国名下，其行为是有过错的。法庭告知被申请人其申请属于当事人自行取证的范围。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，申请人周求生主张其系通过购买建设银行对原审第三人嘉诚公司的债权继而曾取得涉案房屋的产权，该债权中包含建设银行对涉案房屋的抵押权，法律规定主债权转让的作为从权利的抵押权一并转让。因此申请人取得涉案房屋是基于抵押权这一优先受偿权，抵押权优先于被申请人马爱红对原审第三人享有的一般合同债权。关于申请人提出的第一项抵押权。申请人周求生主张(2007)烟民二初字192号案件中的2003(1234)0321-1号借款合同可能是2000(房流抵)1228-2号抵押合同的借新还旧，涉案房产在2003（1234）0321-1号借款合同当中约定了抵押条款，之所以没有办理抵押登记是因为在签订2000(房流抵)1228-2号抵押合同的时候办理了在建工程的抵押，工程竣工后未重新办理抵押登记的，在建工程的抵押权仍然存续，所以不需要再行办理抵押登记。对此，被申请人不予认可。因本院(2007)烟民二初字192号民事判决中没有关于2003(1234)0321-1号借款合同是2000(房流抵)1228-2号抵押合同的借新还旧的认定，且再审中申请人未提交证据证明上述主张，故申请人的主张无事实及法律依据，本院不予支持。对于申请人提出的第二项抵押权。从原审判决可知，本院作出(1999)烟经初字第334号民事判决后，因胶东公司未自动履行，建设银行向本院申请执行，本院以(2000)烟执字第207号立案。后经执行，2002年3月1日，嘉诚公司与建设银行就处置上夼西路南首东侧闲置在建工程达成合作协议，建设银行将上述在建工程中属于建设银行的部分有偿转让给嘉诚公司。且在本院(2007)烟民二初字192号案件中，建设银行认可位于烟台市芝罘区端东侧在建工程是其在本院处理拍卖资产时得到的，之后又出售给嘉诚公司，嘉诚公司现实际占有该在建工程。由此可知，(2000)烟执字第207号案件已执行完毕，现申请人主张其对(1999)烟经初字第334号案件中的在建工程享有抵押权，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，申请人购买建设银行对嘉诚公司的债权，其对嘉诚公司仅能因享有债权而获得债权请求权，并未取得其他权利。根据原审判决查明的事实，涉案房屋的实际所有权人为原审第三人嘉诚公司，嘉诚公司与被申请人马爱红签订的商品房买卖合同合法有效，马爱红按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，实际占有使用涉案房屋，没有办理过户的原因也不在马爱红，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，故原审判决认定被申请人对涉案房屋享有物权期待权，足以排除法院的强制执行，并作出判决，判令不得执行烟台市芝罘区房产并无不当。我国不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应当进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未经依法登记的不产生法律效力。被申请人马爱红虽与嘉诚公司签订房屋买卖合同，但并未依法办理权属变更登记，不产生物权变动的法律效力。故原审判决未支持马爱红要求确认涉案房产的所有权归其所有的主张并无不当。申请人主张原审判决适用法律错误的理由不成立，本院不予支持。综上所述，再审申请人周求生的再审请求不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持本院(2018)鲁06民初3号民事判决。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年七月十六日书记员  李坤颖