湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终287号上诉人（原审被告）：陈艳琴，女，1982年4月16日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：黄启华，襄阳市樊城区米公法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：襄阳市樊城区旺盛美容发型设计中心，住所地襄阳市樊城区铁路大院生活段一楼门面。经营者：赵秀荣。委托诉讼代理人：张华明，湖北卧龙律师事务所律师。上诉人陈艳琴因与被上诉人襄阳市樊城区旺盛美容发型设计中心（以下简称旺盛美发中心）劳动争议一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初6427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈艳琴上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院判决，改判上诉人陈艳琴与被上诉人旺盛美发中心存在事实劳动关系，判决旺盛美发中心向陈艳琴给付双倍工资差额14025.75元，经济补偿金2337.63元，前台工资和业绩工资1400元；二审诉讼费由旺盛美发中心承担。事实和理由：根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》劳部发（1995）309号，第一条第一款:“劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户”。第二条：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。所以本案双方纠纷属于劳动纠纷，依据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此，应当认定2018年12月1日至2019年4月2日期间，双方存在劳动关系。旺盛美发中心辩称，陈艳琴与旺盛美发中心不存在劳动关系。是否具有人身依附性是劳动关系的重要特征，从双方的隶属关系看，陈艳琴的相对独立松散的工作性质不具有人身依附性，双方之间的用工关系灵活，不具有稳定性和持续性，而是一种临时用工。因此在劳务关系中也不需要为雇工缴纳社保，请求二审法院维持原判。旺盛美发中心向一审法院起诉请求：1.请求法院对襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院樊劳人仲裁字（2019）40号仲裁裁决书的错误裁决进行撤销和纠正。2.诉讼费用由陈艳琴承担。一审法院认定事实：2019年5月30日陈艳琴向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决：1.依法确认陈艳琴与旺盛美发中心于2018年12月1日至2019年4月2日期间存在事实劳动关系，准予陈艳琴与旺盛美发中心于2019年4月2日解除劳动关系。2.裁决旺盛美发中心给予陈艳琴2019年3月前台工资1200元和当月业绩工资200元，合计1400元；经济补偿金（4个月不足半年）半个月的工资2337.63元；未签书面劳动合同二倍工资差额14025.75元。总计17763.38元。襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院裁决：1.陈艳琴与旺盛美发中心之间自2018年12月1日至2019年4月2日存在劳动关系；2.旺盛美发中心支付陈艳琴双倍工资差额12121元；3.旺盛美发中心支付陈艳琴解除劳动关系的经济补偿金2156.375元[(5130+6160+3825+2136)÷4×0.5]；4.驳回陈艳琴其他仲裁请求。旺盛美发中心对该裁决不服，诉至一审法院。2018年12月1日起，陈艳琴受聘在旺盛美发中心工作，双方未签订书面劳动合同，旺盛美发中心亦未为陈艳琴缴纳社会保险。2019年1月27日、3月2日、3月8日、4月28日旺盛美发中心以微信转账的方式发放陈艳琴2018年12月至2019年3月工资报酬5130元、6160元、3825元、2136元。上述收入主要根据工作量报酬、售卖商品提成及及陈艳琴负责收银台的业绩提成组成。因陈艳琴工作期间经常请假离岗，引起旺盛美发中心业主赵秀荣不满，双方产生矛盾，陈艳琴于2019年4月28日后离开旺盛美发中心。一审法院认为，劳动关系与劳务关系的区别主要在于双方是否具有人身隶属关系,是否处于管理与被管理、支配与被支配的地位。劳动关系中,劳动者需接受用人单位指挥、管理和监督,遵守用人单位制定的各项规章制度,双方具有隶属关系以及一定的人身依附性。而劳务关系中,提供劳务一方只需完成一定的工作任务,与接受劳务一方在管理与被管理的问题上不严格,能够更为自由地决定提供劳务的时间长短、工作方式等。本案中,包括陈艳琴在内的美发师，工资收入主要是根据其工作的数量及售卖的商品数量进行提成，收入具有不固定性。除了从事美发工作之外，陈艳琴还负责旺盛美发中心的收银台工作，收银台的管理费是根据当月店内的营业额按比例提成。另根据证人证实,旺盛美发中心的相对固定员工只有3名，大部分工作人员处于短期不固定的工作状态，雇员一般不愿与老板签订劳动合同。上述事实反映，旺盛美发中心作为个体工商户，用工形式灵活，陈艳琴作为雇员是否愿意在旺盛美发中心处工作也具有自主权，双方欠缺劳动关系成立所必须的相对稳定的人身隶属关系，工作上的管理与被管理关系。因双方均无证据证实双方存在建立劳动合同关系的意愿，根据实际用工状况，应当认定陈艳琴与旺盛美发中心之间为提供劳务和接受劳务而形成的雇佣关系，而非劳动关系，双方的法律关系应当以合同法及其他民事法律调整。陈艳琴以双方存在劳动关系而主张未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第十条第一款规定，判决如下：一、襄阳市樊城区旺盛美容发型设计中心与陈艳琴自2018年12月1日至2019年4月2日期间不存在劳动合同关系。二、襄阳市樊城区旺盛美容发型设计中心不支付陈艳琴双倍工资差额12121元及经济补偿金2156.375元。案件受理费予以免收。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”二审双方争议的焦点是旺盛美发中心与陈艳琴之间是否形成事实劳动关系；旺盛美发中心是否应当支付陈艳琴双倍工资差额及经济补偿金。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中,陈艳琴与旺盛美发中心均符合法律规定的主体资格。陈艳琴在旺盛美发中心工作期间接受旺盛美发中心管理，从事旺盛美发中心前台及美发相关的工作，旺盛美发中心按月给陈艳琴发放工资。陈艳琴与旺盛美发中心之间虽未签订书面劳动合同,但具备劳动关系成立的要件,故陈艳琴与旺盛美发中心之间存在事实劳动关系。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，故旺盛美发中心应当向陈艳琴支付未订立书面劳动合同的双倍差额工资12121元（6160元+3825元+2136元）。旺盛美发中心未依法为陈艳琴缴纳社会保险费，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，陈艳琴可以单方解除劳动合同，旺盛美发中心应当向陈艳琴支付经济补偿金。陈艳琴在旺盛美发中心工作4个月，旺盛美发中心应支付陈艳琴支付经济补偿金2156.375元[(5130+6160+3825+2136)÷4×0.5]。陈艳琴另主张的前台工资和业绩工资1400元，无证据证实，本院不予支持，综上所述，陈艳琴的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条第（一）项、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初6427号民事判决；二、陈艳琴与襄阳市樊城区旺盛美容发型设计中心之间自2018年12月1日至2019年4月2日存在劳动关系；三、襄阳市樊城区旺盛美容发型设计中心于本判决生效后十日内支付陈艳琴双倍工资差额12121元、解除劳动关系的经济补偿金2156.375元；四、驳回陈艳琴其他诉讼请求；五、驳回襄阳市樊城区旺盛美容发型设计中心诉讼请求。一审案件受理费予以免收，二审案件受理费10元，由襄阳市樊城区旺盛美容发型设计中心负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年七月八日书记员  付亚男