四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1086号 上诉人（原审被告）：张天明，男，1974年9月16日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈光华，四川辉浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷官彬，男，1973年3月5日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：郑维，四川结贤律师事务所律师。 上诉人张天明因与被上诉人雷官彬装饰装修合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张天明上诉请求：撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初591号民事判决，发回重审或依法改判。上诉人费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人未按照合同约定按时交付装修房屋，被上诉人已经构成违约。一审法院仅凭被上诉人的虚假陈述就认为上诉人购买的材料未能按期入场，导致未按期完工，不符合本案的客观事实。被上诉人尚未完成的工程及工程质量问题有部分木地板下面空心，地面未找平，墙面及吊顶缝隙大、吊顶边角未处理、电线未排完、鱼缸未按图纸施工在指定位置等。上诉人为完成前述工程花去6490元。由于被上诉人未按合同约定的装修期内完成工程，导致上诉人在外租赁房屋居住，给上诉人造成直接经济损失1万多元。 被上诉人雷官彬答辩称，被上诉人在一审时提交的证人证言证明上诉人不能按时购买装修材料，又经常调整方案，导致拖延工期。一审的照片、保洁人员的证言等证实被上诉人完成了大部分工程。袁某某的证言证明了上诉人从2019年6月开始不接被上诉人的电话。上诉人在与被上诉人因工程款发生纠纷报警后，上诉人认可未付款是在2019年12月解决。上诉人的证人施工是在对原装修方案作了改动，施工的工程是增量工程。上诉人一审不积极应诉，浪费了司法资源。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人雷官彬向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付剩余的工程款23000元，以及从起诉之日起至支付之日止的同期银行存款利息；2.诉讼费由被告承担。 经一审审理查明，2018年8月21日，原告雷官彬（乙方）与被告张天明（甲方）签订《装饰工程合同书》，约定：甲方委托乙方承担设计、施工、安装任务，工程总造价为陆万元，工程为120天即自2018年8月1日到2018年12月1日。合同签订后，甲方付给乙方工程款总额50%。本工程施工过程中，泥、水、电工完成前期工程木工进场时，甲方再付给乙方报价单确定的总额（包括工程款总额及增加项目金额）的30%（即付清工程总造价的80%）；木工基本完成，油漆工进场时甲方给乙方第三期工程款，即报价单确定的总额（包括工程款总额及增加项目金额）的15%（即付清工程总造价的95%）；甲方所付工程款以乙方财务部、业务部开出的票据签字盖章为准。施工及安装竣工验收后，结算完毕，甲方即付清全部实际工程款的余额（包括增加项目的金额）。工程地点：领秀滨江21-2-1501。2018年8月25日，被告张天明向原告转账支付首期款20000元,原告张天明进场施工。施工期间，因被告张天明购买的材料未能按期入场等原因，致使原告未在约定的120日内完成施工。2018年10月10日，被告向原告支付1万元工程进度款。2018年12月19日，被告向原告支付1万元进度款。2019年5月29日，原告完成合同约定的绝大部分施工（仅有安装灯具、开关的电工收尾工作，工程量约1.5天/人及安装灯具、开关后可能存在的漆工补漆工作，工程量约0.5天/人未完成）后，安排保洁工人对现场进行了保洁，并交付给被告（被告称需要安装另行定做的柜子等）。因被告迟迟未按约支付剩余工程款，也拒不通知原告完成上述收尾工作，原告催讨工程款无果后遂提起诉讼。上述事实，有原告、被告的身份信息复印件、《装饰工程合同书》、报警记录、装修完工后的现场照片、当事人陈述、证人证言等予以佐证。 一审法院认为：关于被告是否应向原告支付全部剩余工程价款的问题。原告按约定完成了绝大部分施工，且已经交付长达一年多。被告经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向一审法院提交原告施工的装修工程不合格的相应证据，被告应当向原告支付剩余的工程价款。原告主张存在工程增量价款3000元，但未向一审法院提交充足的证据予以证明，故一审法院对该3000元增量工程价款不予确认。按照合同约定，被告还应向原告支付的工程价款为20000元，但因原告存在安装灯具、开关的电工工作（工程量约1.5天/人）及安装灯具、开关后可能存在的漆工补漆工作（工程量约0.5天/人）未完成，参照电工、漆工工资市场价300元/天/人予以扣减后，被告尚应支付原告的工程价款为19400元。原告请求被告支付剩余工程价款并自起诉之日起支付同期银行存款利息的诉请一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张天明于本判决生效之日起十日内向原告雷官彬支付剩余工程款19400元及利息，利息以19400元为基数，自2020年2月26日起按中国人民银行发布的同期同类银行存款利率计算至付清之日止；二、驳回原告雷官彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费因适用简易程序一审法院减半收取188元，由原告雷官彬负担45元，被告张天明负担143元。 本案二审中，上诉人张天明向本院提交下列证据材料：1.收条复印件三张；2.房屋尚未装修完工的图片及装修设计图；3.原审判决；4.证人王某、袁某、张某的证言；5.房屋租赁合同。拟证明被上诉人未按合同约定工程全部施工完毕，上诉人自行施工共计花费6490元，被上诉人延期交房，导致上诉人在外租赁房屋产生租金损失。 被上诉人雷官彬质证认为，对该合同书的真实性予以认可，但不能说明被上诉人未按照约定按时完工。一审中，被上诉人提交了证据证明了上诉人因为随时修改装修方案，应该由上诉人提供的装饰装修材料不能按期进场，导致工期延期，上诉人和被上诉人在上诉人的朋友袁某某的协调下，上诉人亲自与被上诉人达成约定，双方的工期不受合同约束。收条与本案不具有关联性，不能达到上诉人的证明目的。图片没有拍摄时间，不能客观真实的反映被上诉人将房屋装修后交付上诉人的实际情况。房屋租赁合同无法证明上诉人租房是被上诉人的原因导致的。证人所实施的是增量工程，一审被上诉人提供的证据证明从2019年6月就打不通上诉人的电话，上诉人刻意躲避被上诉人，意图绕开上诉人找别人施工。上诉人提交的所有证据都不属于新证据，不应采信。 本院经审查认为，上诉人在一审中经人民法院传票通知，无正当理由未出庭应诉，视为其自行放弃举证、质证、辩论等权利。其二审中提交的证据不属于新证据。另：证人证言陈述的工程不能证实全部系双方当事人合同内工程，且证人对双方当事人是否变更装修方案也并不知情；上诉人未提出反诉，本院对其主张房屋延期交付导致房租损失不予审查。综上，本院对上诉人提交的证据不予采信。 二审另查明，双方签订的合同中，约定“乙方（雷官彬）设计师完成施工图后必须在商定的时间内约见甲方（张天明）审图，经甲方确认后签字认可，乙方方可施工”，二审中，双方当事人陈述，设计图系上诉人张天明另行请人设计，该设计图无双方当事人签字。其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，承包人以合同约定的固定工程总价的金额主张工程款，但是发包人认为没有完工或发生了设计变更，工程造价应少于约定的固定总价的，发包人应当对是否少于、少多少承担举证责任。本案中，承包人雷官彬以合同固定工程总价主张工程款，发包人张天明主张承包人雷官彬未完成合同约定的工程，应当由张天明承担举证责任。经查，双方当事人签订合同时间为2018年8月21日，合同中约定施工时间自2018年8月1日起，实际施工时间早于签订合同时间，且双方并未按照合同约定由被上诉人雷官彬提供施工图，而是由张天明另行请人提供施工图，该施工图亦无双方签字。上述事实充分说明双方在实际施工过程中再签订合同，并在施工中对合同约定内容有变更。张天明主张雷官彬未实际施工完毕，但张天明并未举证证明在未完工或工程质量不符合合同约定时，通知雷官彬进行整改。张天明所申请的证人出庭证言不能证实证人所负责工程即为合同约定工程内容。一审、二审双方所申请的出庭作证的证人，大多与当事人具有利害关系，证明力较弱。联系双方达成装修合同的中间人袁某某系双方朋友，该证言具有客观性。袁某某证实，在装修后期张天明的电话不能打通，装修已经完工，还有一点点收尾工作。综合上述情况，张天明应当承担举证不能的责任，一审依据本案证据酌情扣减工程600元，并无不当。综上，上诉人张天明的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费285元，由上诉人张天明负担（已预缴376元）。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 黄 霞 二〇二〇年七月三十日 书记员 刘梦玲