苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0506民初2869号原告：何庆伟。委托诉讼代理人：何晚诗，江苏晟则律师事务所律师。被告：苏州市日月幕墙装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇长浜村（长江路口）。诉讼代表人：陆费红，苏州市日月幕墙装饰工程有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：周静芬、申延志，江苏久顺律师事务所律师。被告：沈阳同泰博海置业有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区白清寨路490号。法定代表人：袁红军，董事长兼经理。委托诉讼代理人：谢云龙，该公司员工。原告何庆伟与被告苏州市日月幕墙装饰有限公司（下称日月幕墙公司）、沈阳同泰博海置业有限公司（下称同泰博海公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年4月28立案受理。原告何庆伟及委托诉讼代理人何晚诗，被告日月幕墙公司委托诉讼代理人周静芬，被告同泰博海公司的委托诉讼代理人谢云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何庆伟向本院提出诉讼请求：1、确认原告借用被告日月幕墙公司资质承建被告同泰博海公司发包的沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程的一切工程款归原告所有。2、判令被告同泰博海公司在欠付工程款1313940.95元范围内向原告承担给付责任，并承担自2017年7月8日起按照银行同期贷款利率6%计算的利息损失。3、两被告承担本案诉讼费。审理中，原告变更第2项诉讼请求的欠付工程款金额为1287700.95元，同时放弃利息主张，并自愿承担本案诉讼费。事实与理由：2014年11月3日，其与被告日月幕墙公司签订《工程承包经营协议书》一份，约定其挂靠被告日月幕墙公司，借用日月幕墙公司资质承建沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程。该工程项目由其独立经营、自负盈亏、自担风险。其支付日月幕墙公司管理费10.41万元，余款全由其所有。该工程总包单位为被告同泰博海公司。2014年11月9日，其代表日月幕墙公司与同泰博海公司签订《沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程施工合同》，约定同泰博海公司将沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程分包给日月幕墙公司，约定合同价暂定为4516285.43元，最终工程结算按照固定综合单价乘以实际工程量计算。工程价款支付约定为工程竣工验收合格后，同泰博海公司支付工程结算总价的95%，余结算总价的5%作为质量保修金。其系该工程的实际施工人，其与日月幕墙公司、同泰博海公司签订相关合同后，及时安排工人、机械及材料进场，精心组织施工。日月幕墙公司在收取约定的管理费后的工程进度款均交由其支配使用。工程于2017年7月验收合格并交付给同泰博海公司。2018年3月5日，其就完成的工程量向同泰博海公司出具了工程结算书，工程最终总造价为6452223.95元，扣除同泰博海公司已结算支付的5138283元，尚欠工程款1313940.95元。其已按约支付了管理费104100元，作为实际施工人该尚欠工程款应为其所有。现工程验收交付已近二年，但同泰博海公司拖延至今，侵害了其合法权益，影响了后期工人工资、材料款的支付。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）第26条、司法解释（二）第24条，被告同泰博海公司应在欠付工程款范围内向其承担支付责任。故此向法院提起诉讼，请求判如所请。被告日月幕墙公司辩称，关于被告同泰博海公司已支付的工程款，原告已向管理人申报债权，管理人也认定了其部分债权，并由法院裁定确认，原告未提出异议，故就该部分债权，原告无权要求归其所有。关于未付工程款，因为工程款包含以房抵债的情形，而管理人未能接管到相关以房抵债的材料，且原告和同泰博海公司陈述不一致，故管理人也无法确认具体金额，需由原告和同泰博海公司进一步确认。工程承包经营协议书第三条第一项约定其有权收取的管理费为工程总价的3%即193566.72元，就该部分金额原告已无权主张。被告同泰博海公司辩称：1、其将案涉工程发包给本案被告日月幕墙公司，和原告不存在任何法律关系，无法律规定的支付义务。2、其已经依据施工合同约定履行支付工程款的义务，不存在欠付工程款，案涉工程于2014年10月1日开始施工，于2017年7月7日竣工，经审定合同结算价为6452223.95元，已经支付5138283元。余款扣除质保金322611.2元及日月幕墙公司应当支付的电费18750元及代付的审计费26240元，尚有946339.75元未支付。由于日月幕墙公司已进入破产程序，无法开具建安税务发票，不具备施工合同约定的付款条件，故其无法支付剩余工程款。综上，请求驳回原告诉请。经审理查明，2014年11月3日，原告何庆伟（乙方）与被告日月幕墙公司（甲方）签订《工程承包经营协议书》一份，载明为利用乙方资源，增强甲方企业竞争力、达到做大做强的目标，现就沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程项目，拟采用共同付出利益共享的承包经营模式，并通过友好协商，自愿达成如下协议，约定主要内容为：甲方任命乙方为项目负责人职务，负责上述工程管理工作，实行项目包干承包制，即乙方享有独立的项目经营权，经济上自负盈亏、责任上自行承担经营风险、按协议方式分享收益。乙方负责承接沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程，甲方应及时提供公司层面的资料。甲方签订工程合同，工程款必须打到甲方账户，甲方收到工程款，扣除乙方应缴给甲方的费用，乙方提供材料、劳务发票后，其余款项在七个工作日内支付给乙方。乙方以该工程总价的3%上缴甲方定额施工管理费，其余部分由乙方包干，自行支付人工费、材料费、劳保福利、管理费、规费税金、奖金等生产生活的必须支出。甲方以每项工程总价的5%向乙方收取质安保证金，待工程全部竣工并验收无质量安全事故，工程款全部到位后无息退还。工程款准时汇入乙方指定账户，不得挪用乙方资金，此工程款属专款专用。2014年11月9日，被告同泰博海公司（发包人、招标人）与日月幕墙公司（承包人、投标人）签订《沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程施工合同》（下称博海酒店装饰工程合同）一份，约定：发包人将沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程发包给承包人施工，承包方式为包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全与文明施工、包验收合格、包税金。开工日期为2014年10月1日，竣工日期为2015年5月30日。合同价款暂定4516285.43元，采取全费用综合单价方式（包括取费），工程量暂定，结算时按实调整。工程款按月支付，每月25日上报本月工程量，经监理、甲方审核后，支付已完成工程量总价的80%；工程完工支付至合同总价的85%；工程竣工并验收合格，完成竣工资料整理交付，投标人提交工程结算，通过审核后30天内，付至结算总价的95%，余结算总价的5%作为质量保修金。质量保修期为二年，幕墙工程质保期为五年，质保期满一年无息支付结算总价的3%，质保期满二年无息支付结算总价的1%，幕墙工程质保期满无息支付结算总价的1%。在发包人支付工程款时，承包人必须开具同等数额含税的建安税务发票，在支付至结算总价的95%时，承包人需提供至结算总价款全额含税的建安税务发票。原告何庆伟在投标人委托代理人处签名。涉案工程实际于2014年10月1日开始施工，于2017年7月7日竣工验收。2018年4月，经过结算审定，被告同泰博海公司确定涉案工程总价款为6452223.95元。另查明，经债权人苏州高新区鼎丰农村小额贷款有限公司申请，本院于2018年6月1日裁定受理日月幕墙公司破产清算一案，并于2018年6月14日指定江苏久顺律师事务所担任日月幕墙公司破产管理人。2018年6月25日，原告向破产管理人申报工程款债权993500元，其中包含日月幕墙公司已收工程款3470000元中尚未支付的620000元、相应利息200000元及扣留的质保金173500元。后管理人认定何庆伟的债权金额为793500元，本院于2020年4月20日裁定予以确认。审理中，原告向本院提交《沈阳博海酒店工程》对账单、日月幕墙公司于2018年5月24日出具的《沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程项目收款情况》各一份，并与被告同泰博海公司一致确认：涉案幕墙工程的总造价为6452223.95元，2014年12月31日至2018年3月5日期间共计支付3470000元，2016年10月以房抵偿工程款507615元，2016年12月以房抵偿工程款1160668元，合计支付5138283元，同泰博海公司代付审计费26240元、电费18750元从工程款中扣除，尚欠工程款1268950.95元。日月幕墙公司已开发票金额为5245137元。对此，被告日月幕墙公司管理人表示实际支付的3470000元予以认可，以房抵债部分无法确认。后同泰博海公司向本院提交经日月幕墙公司盖章确认的《沈阳麗山项目抵房申请表》两份及承诺书一份，显示：2016年3月15日，何庆伟作为购房人以507615元价格购买即墨麗山项目4.2期20号楼2单元1102户，涉案工程款507615元转为房款；2016年12月20日，何庆伟作为购房人以1160668元价格购买苏家屯区白清寨路490-12-4，抵偿工程款1160668元。经质证，日月幕墙公司管理人无异议。上述事实，有原告提交的施工合同、工程承包经营协议书、工程结算书会签表、对账单，被告日月幕墙公司提交的债权申报登记表、民事裁定书，被告同泰博海公司提供的证明、工作联系单、抵房申请表及庭审笔录等证据予以证实。审理中，原告陈述，涉案工程系朋友介绍给其的，因个人没有资质，就借用了日月幕墙公司的资质。先签订了承包协议书，再和同泰博海公司的商务经理赵宏波直接谈，谈好后才签订了博海酒店装饰工程合同，然后寄给日月幕墙公司盖章。实际上2014年9月就已经进场施工，边干边谈，到2014年11月9日才正式签订工程施工合同，人工、材料和机械都是其安排的。日月幕墙公司在同泰博海公司付款后会扣除3%的管理费和5%的质保金，剩余部分支付给其。施工过程中的材料和人工费，部分由其直接支付，也有部分通过日月幕墙公司支付。其本案中主张的工程款与申报的工程款债权没有重叠计算，申报的债权是同泰博海公司已支付给日月幕墙公司但日月幕墙公司未按协议支付给其的部分。工程款发票的税点是3.61%，如果日月幕墙公司不能正常开票，其个人愿意承担税金。被告日月幕墙公司管理人表示日月幕墙公司和原告确实系挂靠关系，但无法确认是否已收取管理费104100元。被告同泰博海公司表示，其在订立施工合同时就知道原告是实际施工人。本院认为，本案立案案由为破产债权确认纠纷，但实为建设工程施工合同纠纷，案由应予调整。被告同泰博海公司作为发包人，将沈阳青建博海中心酒店室外装饰工程交由日月幕墙公司承包施工；日月幕墙公司就该工程与何庆伟签订承包经营协议，何庆伟实际施工涉案工程。该工程经三方确认，目前尚余工程款金额为1268950.95元。本案的主要争议在于：（一）工程承包经营协议、博海酒店装饰工程合同的性质和效力。（二）何庆伟能否向同泰博海公司主张工程款。（三）同泰博海公司是否应直接向何庆伟支付工程款及相应数额。关于争议焦点（一），工程承包经营协议的主要内容包括：日月幕墙公司收取工程总价3%的固定管理费；实行项目包干，何庆伟自行支付材料费、人工费、管理费、规费税金等必须支出，经济上自负盈亏，责任上自担风险；何庆伟负责承接涉案工程，负责工程管理工作。结合承包协议载明的“利用乙方资源”等内容，应认定何庆伟借用日月幕墙公司资质，以日月幕墙公司的名义与同泰博海公司签订涉案工程施工合同，日月幕墙公司将涉案工程交由何庆伟实际施工，该工程承包经营协议实为挂靠合同，何庆伟与日月幕墙公司之间形成挂靠关系，因挂靠合同违反现行法律法规效力性强制规定，故工程承包经营协议应认定无效。就博海酒店装饰工程合同而言，根据何庆伟的陈述及工程承包经营协议的约定，涉案工程由何庆伟联系承接，同泰博海公司明确表示签订合同时就知道何庆伟是实际施工人，且何庆伟系代表日月幕墙公司在工程施工合同上签字，故同泰博海公司对于何庆伟借用日月幕墙公司资质，以日月幕墙公司名义签订分包合同是明知的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，博海酒店装饰工程合同应认定无效。关于争议焦点（二），因涉案博海酒店装饰工程合同、工程承包经营协议书均被认定无效，何庆伟作为挂靠人和实际施工人，在涉案工程已竣工验收的情况下，可以突破合同相对性，直接以自己名义起诉同泰博海公司，要求同泰博海公司承担欠付工程款支付责任。关于争议焦点（三），何庆伟认为涉案幕墙工程款应归其所有，故不向日月幕墙公司主张债权，而是选择跳过日月幕墙公司要求同泰博海公司直接向其支付工程款，本院认为，何庆伟作为实际施工人，自行组织人工、机械、材料进场施工，自行完成施工后直接向同泰博海公司履行交付工作成果的义务，日月幕墙公司不承担任何施工义务和责任，虽然同泰博海公司仍向名义施工人日月幕墙公司支付工程款，但日月幕墙公司仅获得3%管理费，工程款实际全部应由何庆伟领受、支配，因此，日月幕墙公司仅是上述工程款给付关系中的“中介”，其实质上不享有获得工程款的权利。鉴于同泰博海公司从何庆伟交付的装饰工程获得利益，而何庆伟存在投入损失，何庆伟可依不当得利直接要求同泰博海公司向其支付欠付的工程款。但因原告主张的工程款系债权，本院无法直接确认涉案工程的全部工程款归其所有。虽然被告日月幕墙公司已进入破产清算程序，但涉案工程款权益人实际为何庆伟，故工程款不能作为应收债权纳入破产财产，因此由同泰博海公司直接向何庆伟支付工程款，不违反企业破产法的相关规定，不构成个别清偿，不会损害债权人的清偿利益；相反，如果纳入破产财产，将会使没有任何付出的日月幕墙公司得利，对付出劳动的实际施工人产生实质不公平，也不利于其背后农民工工资的顺利解决。关于同泰博海公司应付工程款数额，参照博海酒店装饰工程合同约定，涉案工程幕墙工程质保期5年，工程款总价的1%自幕墙工程质保期届满时才能支付，也即其中64522.24元尚未到期，同泰博海公司可不予支付；另外，参照工程承包经营协议书约定，原告应支付日月幕墙公司工程总价款的3%作为管理费，因此已届清偿期的工程款1204428.71元中的36132.86元应由同泰博海公司支付给日月幕墙公司，日月幕墙公司取得该笔款项后可由相关行政部门予以收缴。综上，被告同泰博海公司应直接支付原告工程款金额为1168295.85元。原告放弃利息主张并自愿承担诉讼费，系其自由处分诉讼权利，本院尊其自愿。至于被告同泰博海公司提出的开具工程款发票问题，开具发票系合同附随义务，不能作为其拒付剩余到期工程款的抗辩理由，关于税金的承担，三方可按合同及庭审中有关承诺自行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、被告沈阳同泰博海置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何庆伟工程款人民币1168295.85元。二、驳回原告何庆伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16389元，由原告何庆伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。审判员 周 宏二〇二〇年七月二十八日书记员 周诗韵