山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5987号上诉人（原审原告）：济南采明木业有限公司，住所地济南市。法定代表人：鲁秀永，总经理。委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。委托诉讼代理人：马萧萧，山东本业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王锡霞，女，1972年4月3日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：王朝辉，济南市中爱民法律服务所法律工作者。原审原告：济南采明实业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李茂桧，总经理。委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。委托诉讼代理人：马萧萧，山东本业律师事务所实习律师。上诉人济南采明木业有限公司(以下简称采明木业公司)与被上诉人王锡霞、原审原告济南采明实业有限公司（以下简称采明实业公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。采明木业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判采明木业公司不向王锡霞支付赔偿金67042.4元、失业保险损失8131元，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由王锡霞承担。事实与理由:第一、采明木业公司不应支付王锡霞经济赔偿金67042.4元。采明木业公司因王锡霞严重违反公司规定，给公司造成严重损失，依据“《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第(三)款严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”与王锡霞解除劳动合同。并且征得工会同意。属于依法解除劳动合同，不应向王锡霞支付经济赔偿金。采明木业公司已经向章丘区人民法院起诉要求王锡霞赔偿对采明木业公司造成的重大损害，章丘法院已经受理。因此采明木业公司是因王锡霞严重失职、给采明木业公司造成重大损害为由解除劳动合同，不属于用人单位应当支付经济赔偿金的情形。第二、王锡霞的工龄不能够连续计算，具体理由如下：1．2009年12月王锡霞进入采明实业公司工作，工作至2015年1月，2015年2月王锡霞既没有在采明实业公司也没有在采明木业公司工作。2015年3月，王锡霞被济南采明木业聘用，直至2019年9月。因此王锡霞2015年1月从采明实业公司离开后近一个月没有工作，此事实王锡霞的工资发放流水可以证实。2．王锡霞的工作场所发生了变化：王锡霞在采明实业公司工作期间的工作场所在砂光车间，而在采明木业公司工作期间的工作场所是在仓库。3．王锡霞的工作岗位发生了变化。王锡霞在采明实业公司工作期间从事的工作岗位是叉车工，而王锡霞在采明木业公司工作期间从事的工作岗位是仓库管理员，两者工作性质截然不同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。在本案中，王锡霞并非由采明实业公司安排至采明木业公司工作，王锡霞从采明实业公司离职后一个月才到采明木业公司工作，两公司并非关联企业也未发生合并分立等，王锡霞在采明实业公司与采明木业公司的工作岗位、工作场所均不相同，因此王锡霞在采明实业公司的工作年限与在采明木业公司的工作年限不能合并计算。一审法院认定王锡霞的工作年限为自2009年12月至2019年7月属于事实认定错误。第三、采明木业公司不应支付王锡霞失业保险损失8131元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本条法律规定以“社会保险经办机构不能补办”为前提条件，因此本案并不适用本条法律规定。补充：关于失业保险损失的问题，王锡霞已到章丘区人社局投诉要求交纳社保，在社保补交之后，王锡霞能够依法享受失业保险金，因此，本案不应支持失业保险损失。王锡霞辩称，第一、王锡霞并未违反两公司规定，或者说违反两公司规定的并非王锡霞，采明木业公司违法解除劳动合同应按法律规定支付赔偿金，王锡霞在两公司职务是仓库管理员兼叉车工，而非销售人员，与客户联系及销售洽谈均系销售人员的工作范畴，不是王锡霞的业务范围，采明木业公司不应将所谓的“小平方”“大平方”的情况、过错加诸王锡霞。第二、王锡霞的工龄连续计算符合法律规定及事实，采明木业公司与采明实业公司属关联企业。1．2009年12月份王锡霞到采明实业公司上班工作，截止到2015年2月份，该月没有上班的原因是由于其工作的一线车间相邻的外公司锅炉爆炸，采明实业公司应安检部门要求该车间停工，按理来说采明实业公司仍应支付该月的工资，只不过王锡霞没有主张。2015年3月采明实业公司安排王锡霞到采明木业公司仓库做叉车工，一年半以后，采明木业公司安排王锡霞到一等品仓库做保管，又一年左右才在采明木业公司安排下做现在的工作。而原先王锡霞工作的采明实业公司的一线车间一直未复工，近两年才改成采明木业公司的SPC车间。2．王锡霞与采明实业公司的劳动合同并未解除就到同一场区的采明木业公司工作，采明实业公司对此一直没有说法。3．两公司共用一套办公室工作人员。4．2013年7月，采明实业公司给王锡霞出资学了叉车证，2017年6月，又由采明实业公司出具证明，并且在两公司办公室工作人员的陪同下，王锡霞进行了年检。综上，两公司属关联企业，王锡霞工龄应该连续计算。第三、关于失业金损失，虽然劳动部门可以补交劳动保险，但是截止到现在，公司也并未进行补办，同时，失业损失是发生的，因此，计算到一审开庭应予支持，但后续失业损失如仍然发生，王锡霞保留起诉权利。采明实业公司陈述，一审判决不正确，根据劳动争议案件解释四第五条的规定，只有在五种情形下计算赔偿金是连续计算，第一种情形是工作场所工作岗位都没有发生变化，本案中王锡霞的工作岗位工作场所均发生了变化，关于岗位的变化一审中已经陈述，原来在采明实业公司是叉车工，而在采明木业公司是仓库保管员，在一审中王锡霞也陈述其工作的车间也发生了变化；第二、三种情形都与本案无关；第四种情形是轮流订立劳动合同，本案中只存在一份劳动合同，也不符合该项情形，因此连续计算不正确。采明木业公司向一审法院起诉请求：1.判令采明木业公司不向王锡霞支付赔偿金67042.4元、失业保险损失21798元；2.诉讼费由王锡霞承担。一审法院认定事实：王锡霞于2009年12月进入采明实业公司工作，2013年6月1日，王锡霞与采明实业公司签订劳动合同一份，约定为固定期限自2013年6月1日至2016年6月1日。上述劳动合同履行期内，王锡霞于2015年3月入职位于同一厂区的采明木业公司工作，2019年9月27日，采明木业公司以王锡霞工作出现严重失误造成公司重大经济损失为由，向王锡霞下发解除劳动关系通知书，王锡霞于同日同意解除劳动关系，但认为是用人单位违法解除。采明实业公司与采明木业公司均未给王锡霞缴纳社会保险，双方当事人认可解除劳动关系前王锡霞的前12个月平均工资为3352.12元，同时采明木业公司尚欠王锡霞2019年9月份工资2697.1元。庭审中，王锡霞主张赔偿金计算方式为3352.12元×10年×2倍，采明木业公司对计算方式无异议，但认为不应当由用人单位负担。另自2019年11月1日起，济南市章丘区失业保险金由每人每月1211元调整为1384元。王锡霞向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求1.被申请人支付申请人赔偿金67042.4元；2.被申请人支付申请人2019年8月、9月工资；3.被申请人另行支付申请人一个月工资3532.12元；4.被申请人再行支付申请人自2010年12月1日至2019年9月27日的工资；5.被申请人为申请人补缴自2010年12月至2019年9月的社会保险；6.被申请人支付申请人失业损失。2019年12月16日，该委员会作出章劳人仲案字[2019]第713号仲裁裁决书，裁决：一、采明木业公司一次性支付王锡霞赔偿金67042.4元、工资2697.1元、失业保险损失21798元，共计91537.5元，采明实业公司承担连带责任；二、驳回王锡霞的其他仲裁请求。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。王锡霞作为劳动者，自2015年3月入职采明木业公司，由用人单位采明木业公司安排从事工作，并接受公司的管理监督，采明木业公司按月支付工资，故双方之间存在劳动关系，且至2019年9月27日，双方劳动关系处于连续状态。关于王锡霞的工作年限，因两公司位于同一厂区，且单位变动系王锡霞与采明实业公司的劳动合同履行期限内，在双方未解除劳动合同情形下进入位于同一厂区的采明木业公司上班，应为劳动者由原用人单位被安排至新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故王锡霞工作年限为自2009年12月至2019年7月。关于劳动合同解除是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”用人单位作出解除劳动决定而发生劳动争议，应由用人单位承担举证责任。本案中，采明木业公司主张依法解除劳动合同，因证据不足，一审法院不予采信。用人单位在不符合上述法定情形下单方解除劳动合同，应视为采明木业公司违法解除劳动合同。关于违法解除劳动合同的法律后果。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现王锡霞不同意继续履行合同，采明木业公司应依法支付赔偿金。关于赔偿金的数额，应为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资与工作年限乘积的二倍，即双方当事人庭审中认可的计算方式3352.12元×10年×2倍=67042.4元。关于失业保险金损失，因用人单位未依法给劳动者缴纳社会保险，致王锡霞无法领取失业保险金，该损失应由采明木业公司予以赔偿，参照济南市章丘区的失业保险金支付标准支付。但享受失业保险金以劳动者存在失业事实为准，重新就业的停止支付，且根据王锡霞的工作年限领取年限最长为18个月，故一审法院酌定先行支付自解除劳动合同次月2019年10月起至本案开庭2020年3月，实际失业期间的失业保险金损失8131元(1211元×1个月+1384元×5个月)。关于采明木业公司所欠王锡霞2020年9月份工资2697.1元，双方均无异议，采明木业公司应予支付。关于采明实业公司的责任，因王锡霞主张承担连带责任，因无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、采明木业公司支付王锡霞赔偿金67042.4元；二、采明木业公司支付王锡霞工资2697.1元；三、采明木业公司支付王锡霞失业保险金损失8131元；四、采明实业公司不对上述款项的履行承担连带责任；上述金钱给付义务，应于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由采明木业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实的属实，本院予以确认。本院认为，本案系采明木业公司与王锡霞、采明实业公司之间因劳动关系的解除而发生的纠纷，属劳动争议。关于王锡霞在采明实业公司、采明木业公司工作的工作年限是否合并计算的问题、采明木业公司是否违法解除劳动关系的问题、采明木业公司是否赔偿王锡霞失业保险损失的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。上诉人采明木业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南采明木业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年七月三十日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜