重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2964号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡正云，男，1963年4月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：黄健，重庆博焕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯彦权，男1983年6月6日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：黄学功，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：周亚军，重庆广普律师事务所律师。上诉人胡正云因与被上诉人冯彦权房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初15035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡正云的委托诉讼代理人黄健，被上诉人冯彦权的委托诉讼代理人黄学功、周亚军到庭参加二审询问。本案现已审理终结。胡正云上诉请求：1.请求撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初15035号民事判决第一项、第二项、第四项，并依法改判;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担，鉴定费20000元由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定案涉房屋发生漏水系房屋本身原因所致的事实错误，判决上诉人应赔偿被上诉人损失18580.2元错误。《司法鉴定检验报告书》并不能作为认定房屋本身原因导致的漏水的证据，房屋漏水是被上诉人自己的行为后果，被上诉人并不存在实际损失，一审判决认定并判决被上诉人有家具损失和二次装修损失也错误;2.一审判决对被上诉人履行合同情况的事实认定错误，导致判决第一项、第四项错误，应当撤销改判。被上诉人2017年8月7日支付的54000元应当是违约金而不是租金。被上诉人不仅不享有返还租金请求权，还向上诉人支付租金16617.43元、房屋占用使用费26709.68元。若二审人民法院仍然认为2018年8月7日支付的54000元性质是租金，要认定第一项、第四项租金及房屋使用费正确，则应当还改判被上诉人支付上诉人违约金54000元。冯彦权辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.案涉房屋漏水系房屋自身原因所致，与被上诉人无关；2.案涉房屋漏水打湿了被上诉人的家具，同时被上诉人也因此进行了二次装修，产生的损失实际存在；3.被上诉人并不存在违约，不应当支付违约金。冯彦权向一审法院起诉请求：1.判决解除原被告之间签订的商业租赁合同；2.判决被告退还原告履约保证金30000元，赔偿原告定制家具样品损失129801元、广告制作损失15500元、装饰装修及二次装饰装修损失186000元、停业损失80000元；3.判决被告退还原告2018年9月1日至2018年10月31日期间租金36000元。胡正云向一审法院提出反诉请求：1.解除原被告签订的《商业租赁合同》，原告将重庆市北部新区经开园翠渝路55号附40号房屋恢复原状并返还给被告；2.判令原告立即向被告支付截止2018年7月31日尚欠的租金17046元、物业及水电公摊费3072元，并支付从2018年8月1日起至实际返还房屋之日止按18000元/月计算的房屋占有使用费，支付从2018年8月1日起按512元/月计算的物业及水电公摊费；3.判令原告支付被告违约金54000元；4.本反诉的诉讼费均由原告负担。一审法院认定事实：以胡正云为出租人（甲方），冯彦权为承租人（乙方），签订了《商业门面租赁合同》，第1.1条约定：甲方出租给乙方的房屋坐落在重庆北部新区经开园翠渝路55号附40号。第1.2条约定：该房屋法定用途商业用房，现用途为商业用房，经双方确认的出租建筑面积为128平方米。第1.5条约定：甲方确定重庆美利山物业服务有限公司为该房屋前期物业管理公司。第2.1条约定：乙方向甲方承诺，租赁该房屋作为家居租赁场所使用，并遵守国家和本地有关房屋使用和物业管理的规定。第三条第3.1条约定：甲方于2017年7月30日前向乙方交付该房屋，乙方应在15日历天内办理有关移交手续进行装修进场。第三条第3.2条约定：房屋租赁期自2017年8月1日起至2020年8月1日止。第四条第3.1条约定：甲乙双方约定1F每月租金18000元/月，房屋免租期为70天，即在前3个季度，前两季度免除一个月租金，第三季度免除10天租金；具体租金明细如下：2017年8月1日至2018年7月31日、2018年8月1日至2019年7月31日、2019年8月1日至2020年7月31日，月租金均为18000元/月，季度物管费均为1536元，季度缴费均为55536元。第四条第3.2条约定：乙方按季度支付租金，乙方应于每季度第一个月5日前向甲方支付租金……资金存入甲方指定账户（账户信息略），支付现金无效……逾期支付的，则乙方需按应付未付租金的日计千分之五向甲方支付违约金。第四条第3.3条约定：乙方同时按照《前期物业管理服务合同》约定乙方应于接房向甲方同时缴纳6个月的物业管理及水电公摊费，之后起按每月5日前自行向甲方支付物业管理费并由甲方统一代缴，物业管理费为（每月总计3元/平方米），3.5元/平方米/月，水电公摊按照0.5元/平方米（按合同建筑面积计算），月包干计算……乙方及物业使用人未能按时足额缴纳物业服务费、公摊能耗费及相关费用的，物业服务企业有权每日向乙方收取应缴金额千分之五的违约金，违约金按日累计计算收取。第四条第3.3条约定：乙方应于接房同时缴纳6个月的物业管理及水电公摊费。第四条第3.5条约定：乙方应在本合同签订后三个工作日内向甲方交纳履约保证金2万元；租赁期间，乙方不得以履约保证金抵作租金及其他费用。租赁期满或合同解除后十五个工作日内，在甲方得到开发商退还的保证金后并扣除乙方应支付的所有费用，并在甲方确认乙方已将使用该合同物业进行的一切注册备案手续进行销户后，由甲方将履约保证金余额无息退还给乙方。第6.1条约定：租赁合同终止时，在不损坏或不影响该房屋建筑结构安全、完整和外立面形象的情况下，乙方应当拆除其添置的活动装置、设备及搬空该房屋内物品。该房屋内原有一切镶嵌在建筑物结构之内的附属设施由甲方无偿收回。乙方交还甲方的该房屋应当符合最初甲方移交时的使用状态，不得留存物品或影响房屋的正常使用。对未经同意留存的物品，甲方视其为乙方遗弃物品，甲方有权处置。第6.2条约定：从合同终止之日起，乙方应在二十日内迁离并向甲方返还该房屋。否则，甲方有权提请公证机关办理证据保全并自行处理乙方该房屋内的所有财产。第6.3条约定：乙方逾期不返还该房屋的，逾期天数按2000元/天向甲方支付违约金，且租金按上月标准的10%累加计算，经此累加，返还时，双方签署交接书，并相互结清各自应当承担的费用。第6.3条约定：乙方在返还该房屋时应结清物业管理费，水电费及其他相关费用后，则甲方在接到物业管理部门通知后，双方签署返还交接书，并结清相关费用（7个工作日内完成）。第七条第2款约定：甲乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同，违反合同的一方，向另一方按起租年度3个月租金支付违约金。（1）乙方未征得开发商同意改变房屋结构或用途，致使房屋损坏的；（2）该乙方逾期不支付租金累计超过30日的……（5）由于乙方原因引起甲方与开发商及物业公司纠纷的并未能妥善解决的，阻（且）拒不整改的。2017年7月28日，冯彦权向胡正云转账支付65536元。2017年11月27日，冯彦权向胡正云转账支付36000元。2018年3月26日，冯彦权向胡正云转账支付48000元，备注为：翠渝路55号附40号2-4月房租。2018年6月25日，冯彦权向胡正云转账支付38954元，备注为：扣除五月漏雨损失后5-7月房租。2018年7月22日，重庆市美利山物业服务有限公司重庆美利山物业服务中心向胡正云送达了《关于租户索赔事项的函》，其中载明“1.对于40号店面的漏水，我单位在接到报修后即加班加点及时予以维修完毕……根据现场共同鉴定，贵店面（40号店）无物件损害也未影响其正常经营，因此，您的索赔无事实依据；2.我司项目物业工程人员进入贵店（40号店面）抢修时发现：（1）漏水位置原为厨房，原有厨房门及隔断已被撤除，地面水泥结构被剔除后与厨房外地面部分拉平拉通重新铺设了地砖，并摆设了家具；（2）移开原厨房位置的家具，原有厨房墙角排水井及排水沟被封堵，以致大量水沿墙全向外渗水，为了快速处理渗水，物业工程将被封堵的排水井打开，隐患才最终被排除，事后经查相关装修档案，此二次装修未在我单位备案，为擅自装修，并私自改变原有设计功能及房屋用途（主要是厨房区域及排水井排水功能）；同时，现次提醒……40号店面厨房左端头有伸缩缝，需尽快恢复厨房原状……”。2018年8月7日，冯彦权通过案外人高静向胡正云转账支付54000元。2018年10月2日，冯彦权向胡正云邮寄了《解除租赁合同通知》，其中载明“因司法鉴定房屋现场勘查检测已经完成，且我方已完成租赁房屋的腾空、搬迁，故请你自本函发出之日起三日内与我方办理交接返还手续，逾期未复，视为交接返还已完成。另，我方同时于发出本函之日想你139××××5781的手机号发送本函相同内容，请你注意查收。特此通知，本通知函一式两份，快递邮寄您一份……（内有以上房屋钥匙一把），另一份本人留存，内容相同”。同日，冯彦权还以短信方式将上述通知内容发送给胡正云。冯彦权举示的腾房后现场照片显示，案涉房屋内留有一些板材、桶等物品，家具及其余物品、设施已搬离。另查明，胡正云提出反诉时间为2018年8月1日。在冯彦权承租案涉房屋之前，原承租人何文丽曾于2014年7月28日向重庆市美利山物业服务有限公司重庆美利山物业服务中心申请装修备案，装修备案表“工程部意见”一栏载明“禁止改变房屋使用功能，禁止改变原有结构，禁止改变原有排水等其他功能设施，禁止改变房屋结构，以在客服中心图纸为准”。装修附图中厨房排水井位置备注“该位置禁止封闭，并禁止改变使用功能，厨房排水须做三级防油设施”，左侧墙体位置备注“该区域为沉降缝，时间久远后可能会渗水，室内装修功能布局时家具及其他易腐物品远离该位置”。另一附图中厨房排水井位置备注“禁止改变原有设施”。2018年8月28日，一审法院组织冯彦权、胡正云到案涉房屋进行现场勘验，发现原漏水位置位于房屋的西北角，冯彦权已在此处安装柜子，故无法查看漏水处的实际情况，冯彦权此时仍在该房屋处经营。本案审理中，冯彦权申请对案涉房屋漏水原因进行鉴定。一审法院依法委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行鉴定。2019年1月3日，该中心出具《司法鉴定检验报告书》，认定：案涉房屋室内漏水因室外积水通过房屋变形缝进入室内所致。该报告书中还载明：通过查阅案涉房屋所在工程的竣工图，案涉房屋漏水部位无用水及排水需求，未设室内给水、排水设施。冯彦权支付鉴定费20000元。庭审中，冯彦权针对其要求赔偿损失的诉讼请求，举示了如下证据：关于漏水后房屋及家具状况的证据：视频及照片一组，其中显示在检修漏水问题过程中，案涉房屋墙角有漏水情况，地面有大面积积水，部分家具上有水渍，局部有破损痕迹。关于定制家具样品损失的证据：1.《爱依阁全屋定制采购合同》一份，签订日期为2017年1月1日，甲方为冯彦权，乙方为铜梁区爱依阁家具厂，主要约定甲方于2017年1月1日在乙方购买以下商品：女儿房一组，单价6375元；飘窗一组，单价5194元……，总金额60313元，于送货之前全部付清。送货时间：2017年11月20日前，送货地址：重庆市两江新区。2.《爱依阁全屋定制采购合同》一份，签订日期为2017年8月5日，甲方为冯彦权，乙方为铜梁区爱依阁家具厂，主要约定甲方于2017年1月1日在乙方购买以下商品：鞋柜一组，金额3118元；橱柜一组，金额11896元……总金额69489元（详见出货明细、供货清单），于货到前全部付清。送货时间：2017年8月30日前，送货地址：重庆市两江新区。3.“亿树家全屋定制产品家具供货清单”两份，均载明“客户：科洛店面样品；安装地址：渝北区，一张载明家具包括鞋柜、橱柜地柜等20项，金额合计69849元，另一张载明家具包括女儿房衣柜、女儿房衣柜开放格等35项，金额合计60312元。4.铜梁区爱依阁家具厂于2017年8月30日开具的收据一张，载明收到冯彦权定制货款69489元。5.铜梁区爱依阁家具厂于2017年11月20日开具的收据一张，载明收到冯彦权定制货款60313元。关于广告制作损失的证据：1.《户外招牌安装合同》一份，签订日期为2017年8月1日，甲方为沙坪坝区锐锋广告经营部，乙方为冯彦权，主要约定甲方承揽乙方户外门头发光字广告牌安装，安装地点为两江新区翠渝路50号附49号，工程总造价15500元，安装完毕后，乙方需在3个工作日内向甲方支付全部工程款。2.沙坪坝区锐锋广告经营部于2017年8月16日开具的收据一张，载明收到冯彦权广告创作费（门头）15500元。关于装饰装修损失的证据：1.《重庆市住宅装饰装修工程施工合同》一份，签订日期为2017年8月1日，甲方为冯彦权，乙方为重庆优装装饰工程有限公司，主要约定乙方承接甲方位于重庆市两江新区房屋装饰装修工程，承包方式为整装装修：乙方包工、包辅料及主材（见附表三、四）；工程期限20天，即2017年8月3日至2017年8月23日止，工程合同价款为130000元，本工程按涉及施工图施工（见附表五）。2.重庆优装装饰工程有限公司分别于2017年8月1日、2017年8月15日、2017年9月10日开具的收据各一张，分别载明收到冯彦权装修订金7000元、装修中期款10000元、装修尾款10000元。关于二次装饰装修损失的证据：1.《重庆市住宅装饰装修工程施工合同》一份，签订日期为2017年8月1日，甲方为冯彦权，乙方为重庆优装装饰工程有限公司，主要约定乙方承接甲方位于重庆市两江新区门市装饰装修工程，承包方式为整装装修：乙方包工、包辅料及主材（见附表三、四）；工程期限20天，即2017年10月29日至2017年11月17日止，工程合同价款为56000元，本工程按设计施工图施工（见附表五）。2.重庆优装装饰工程有限公司于2017年11月20日开具的收据一张，载明收到冯彦权展厅翻装款56000元。庭审中，关于合同解除问题，胡正云陈述：我方认为冯彦权无权解除合同，因双方是诉讼解除合同，故我方认为2018年8月1日双方对解除合同无异议，故2018年8月1日合同已经解除。关于损失问题，冯彦权陈述：我方二次装修期间是停业了的，时间是2017年10月29日至2017年11月27日。广告制作损失是因为广告合同不再履行了，广告制作是签订了三年了合同，就是为了履行租赁合同而制定，现租赁合同无法履行，广告费用已失去价值。我方举示的损失相关证据中有的载明地址为翠渝路50号附49号，是写错了，实际就是案涉房屋。关于漏水情况，冯彦权陈述：2017年9、10月份下大雨后开始浸水，浸水处打开后开始冒水，物业公司进行了处理，就是将漏水的地方进行了封堵，瓷砖打开后我们才发现下面是水井。至今还有漏水和冒水的情况，只要下雨就会发生，不下雨的时候比较轻微。漏水的地方后来就没有再摆放家具了。目前为止没有得到根本处理。我方对漏水特别严重处的家具是搬离了的，有些是固定的无法搬离，这部分存在损坏，后来全部重新进行了定做。胡正云陈述：漏水的时间是2017年9月2日凌晨下雨，物业处理是把地砖刨开，将冯彦权装修时封堵的部分进行了拆除。关于租金问题，胡正云陈述：第一季度2017年8月1日至2017年10月31日，应付租金36000元、物业及水电公摊费3072元，冯彦权实际支付35536元，欠租金2000元、物业及水电公摊费1536元；第二季度2017年11月1日至2018年1月31日，租金和物业及水电公摊费已付清；第三季度2018年2月1日至2018年4月30日租金48000元已支付，物业及水电公摊费1536元未支付；第四季度2018年5月1日至2018年7月31日应付租金54000元、物业及水电公摊费1536元，冯彦权支付了物业费，租金支付了38954元，欠付租金15046元。冯彦权共计欠付租金17046元。关于房屋返还问题，冯彦权陈述：我方于2018年10月4日腾空并搬离了案涉房屋。胡正云陈述：冯彦权只是在2018年10月4日将案涉房屋内的家具搬走了，并未按合同约定将房屋恢复原状，且有大量杂物是我方清理的，因此，2018年10月4日不能视为冯彦权交还了房屋。2018年10月4日冯彦权搬离后，我方派人清理杂物和恢复原状，需要时间，为减少双方损失，我方主张将反诉诉请中从2018年8月1日开始起算的房屋占有使用费、物业及水电公摊费的计算截止时间确定为2018年10月30日。关于恢复原状问题，胡正云陈述：我方自己对房屋进行了恢复，因此不再主张要求冯彦权将案涉房屋恢复原状，但保留要求其赔偿损失的权利。一审法院认为，冯彦权与胡正云自愿签订《商业门面租赁合同》，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。租赁合同约定案涉房屋作为家居租赁场所使用，故胡正云作为出租人，应履行在租赁期间保持该房屋的状态符合合同约定用途的法律义务。案涉房屋在租赁期间出现漏水的情况，经鉴定，漏水原因系因室外积水通过房屋变形缝进入室内所致。胡正云辩称系冯彦权对案涉房屋装修不当，封堵排水井而导致漏水，一审法院认为，虽然案涉房屋原承租人装修时的物业审批意见载明厨房有排水井，禁止改变原有设施，但根据鉴定报告记载，对照案涉房屋竣工图，漏水部位并无用水及排水需求，亦未设室内给水、排水设施，故按照该房屋竣工时的状态，即未设室内给水、排水设施的状态，并不应当出现漏水情况。本案中，胡正云所举示的证据并不足以证明冯彦权的装修行为系导致漏水的原因。据此，一审法院认定案涉房屋发生漏水系房屋本身原因所致，对胡正云认为房屋漏水系冯彦权装修行为所导致的抗辩意见，一审法院不予支持。虽然因案涉房屋自身原因导致漏水，但根据双方陈述，漏水的情况发生于2017年9月，且发生漏水问题后物业已到场进行处理。胡正云称此次处理后漏水问题已经解决，而冯彦权称之后仍有漏水情况，双方存在争议。结合本案证据和双方陈述来看，冯彦权在此次漏水之后，仍继续租赁使用案涉房屋一年左右时间，且并无证据证明在此期间案涉房屋仍存在漏水情况，也无证据证明冯彦权在此期间还反映过漏水问题，故胡正云主张的经物业处理已解决漏水问题的事实，具有高度可能性，一审法院对该事实予以确认。关于合同解除问题。因案涉房屋本身原因导致在2017年9月发生漏水，但经物业处理已解决漏水问题，故此次漏水并未导致冯彦权租赁使用案涉房屋的合同目的无法实现，冯彦权不具有单方解除合同的权利。但胡正云在本案中提出反诉亦要求解除租赁合同，该行为表明其对冯彦权解除合同的要求予以了认可，庭审中，胡正云亦认为合同于反诉时即2018年8月1日解除。因此，一审法院认为租赁合同已于2018年8月1日解除。对冯彦权、胡正云再要求判决解除租赁合同的诉讼（反诉）请求，一审法院不予支持。关于租金问题。在2017年9月发生漏水后，经物业处理已解决漏水问题，冯彦权举示的证据不足以证明案涉房屋在此之后仍存在漏水问题，故其应按约支付租金。冯彦权分别于2017年7月28日、2017年11月27日、2018年3月26日、2018年6月25日、2018年8月7日向胡正云支付65536元、36000元、48000元、38954元、54000元。其中，冯彦权陈述2017年7月28日其共支付80536元，除转账65536元之外为现金支付，但合同第四条第3.2条中约定支付现金无效，且冯彦权并未举示证据证明支付现金的事实，胡正云对此亦不认可，故对该事实一审法院不予确认；冯彦权此次转账支付的65536元，扣除其陈述的押金30000元及一个季度物业和水电公摊费用1536元后，其中的租金应为34000元。对于2018年6月25日的38954元，冯彦权陈述系其与胡正云协商一致扣除漏水导致的损失后的租金，但未举示证据证明其与胡正云协商一致的事实，胡正云亦不予认可，故对该事实一审法院亦不予确认。据此，冯彦权向胡正云支付的租金合计210954元（34000元+36000元+48000元+38954元+54000元）。因租赁合同于2018年8月1日解除，冯彦权应付清2017年8月1日至2018年7月31日期间的租金。2018年8月1日之后因房屋占用产生的占有使用费，与租金法律性质不同，一审法院予以另行计算。扣除免租期（对应合同第四条第3.1条约定，为2017年8月、2017年11月、2018年2月1日至2018年2月10日）后，冯彦权应付租金合计173571.43元（18000元/月×10个月-18000元/月÷28天×10天），故胡正云应退还冯彦权租金37382.57元。冯彦权自愿主张胡正云退还租金36000元，系对权利的处分，一审法院予以确认。对冯彦权要求胡正云退还租金36000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于房屋恢复原状问题。因胡正云在庭审中表示不再要求冯彦权将案涉房屋恢复原状，相当于撤回该项诉讼请求，该行为系其对权利的处分，一审法院予以准许，故对恢复原状问题不再评判。关于房屋返还和占有使用费问题。根据合同第6.1条、第6.2条、第6.3条的约定，冯彦权应在合同终止后二十日内拆除屋内活动装置、设备及搬离物品，逾期应支付违约金，且胡正云有权处置屋内遗留的物品。据此，冯彦权应于2018年8月20日前腾退房屋。冯彦权认为其已于2018年10月4日完成房屋腾退，而胡正云亦陈述冯彦权于2018年10月4日搬走了家具，且冯彦权向其邮寄了一份通知和一把钥匙，双方的陈述相互印证，可以证明冯彦权于2018年10月4日将案涉房屋腾空的事实。胡正云认为冯彦权搬离时未将房屋恢复原状，且残留大量杂物，不能视为已还房，对此一审法院认为，首先，根据鉴定报告可见，案涉房屋交付时的状态就存在导致漏水的可能，而之后物业公司已进行维修消除漏水问题，故若再要求冯彦权退房时将房屋恢复至交房时的状态（即可能导致漏水的状态），不合情理，故胡正云以冯彦权未将房屋恢复原状为由认为冯彦权未还房的理由不能成立。其次，根据冯彦权举示的撤场时的照片可见，屋内仅有一些杂物和板材等物品，并不影响房屋的使用。再次，既然胡正云认为双方合同已于2018年8月1日解除，则在冯彦权向胡正云告知已腾退房屋的情况后，胡正云有权将屋内物品自行处置。综上，应认定冯彦权于2018年10月4日完成房屋腾退，对胡正云再要求冯彦权返还房屋的反诉请求，一审法院不予支持。冯彦权应向胡正云支付逾期腾退期间即2018年8月21日至2018年10月4日期间的房屋占有使用费，金额为26709.68元（18000元/月÷31天×11天+18000元+18000元/月÷31天×4天）。另根据冯彦权对反诉的答辩意见，其主张退还2018年9月1日至2018年10月31日租金54000元的理由是扣除2018年8月租金，因本案中认定租赁合同已于2018年8月1日解除，故冯彦权上述意见应视为主张以其所付租金抵扣2018年8月的占有使用费。据此，冯彦权已付租金中扣除其应付租金及其已主张退还的36000元后的部分1382.57元（37382.57元）应抵扣占有使用费，抵扣后冯彦权还应支付胡正云房屋占有使用费25327.11元（26709.68元-1382.57元），对胡正云要求冯彦权支付该部分房屋占有使用费的反诉请求，一审法院予以支持。关于物业及水电公摊费问题。因租赁合同中约定由冯彦权向胡正云支付物业及水电公摊费，故与租金同理，冯彦权应按合同约定向胡正云支付租赁期间及腾退房屋之前(即2017年8月1日至2018年10月4日)的物业及水电公摊费。冯彦权实际于2017年7月28日向胡正云支付了一个季度的物业及水电公摊费1536元，结合胡正云陈述的第一季度应付物业及水电公摊费3072元，已付1536元，欠付1536元，第二季度物业及水电公摊费付清，而合同约定的一个季度物业及水电公摊费只有1536元，故应理解为冯彦权付清了第一季度的物业及水电公摊费1536元，欠付第二季度的物业及水电公摊费1536元。此外，胡正云还自认冯彦权支付了第四季度即2018年5月1日至2018年7月31日期间的物业和水电公摊费1536元，对此一审法院予以确认。据此，冯彦权已支付6个月物业和水电公摊费，其还应向胡正云支付2017年8月1日至2018年10月4日期间尚欠的物业及水电公摊费4162.06元（512元/月×8个月+512元/月÷31天×4天），对胡正云该部分反诉请求一审法院予以支持。关于冯彦权主张的定制家具样品损失、广告制作损失、装饰装修及二次装饰装修损失，一审法院分别评述如下：首先，关于定制家具样品损失、二次装饰装修损失，在2017年9月发生漏水后，经物业处理已解决漏水问题，但从冯彦权举示的漏水现场照片、视频看，漏水导致屋内大量积水，并导致墙面损坏、房屋及家具被水浸泡的情况，故冯彦权认为漏水导致其家具损坏，且需要二次装饰装修，符合情理。然而，冯彦权对其主张家具及二次装饰装修损失的举证不充分。一方面，家具被水浸泡确实可能导致家具损坏，但并非必然导致损坏，本案中，仅从冯彦权举示的部分照片中能看出家具存在局部受损情况，并不能证明其家具整体损坏或无法使用。另一方面，冯彦权仅举示了二次装饰装修的合同及装修款收据，并未举示充分证据证明装饰装修的具体内容，故无法确定二次装饰装修内容是否均与房屋漏水具有关联性。结合本案实际情况，一审法院酌情按冯彦权证据证明的家具价格和二次装饰装修费用的10%主张其家具损失和二次装饰装修损失，即家具损失12980.2元[（69489元+60313元）×10%]，二次装饰装修损失5600元（56000元×10%），合计18580.2元。其次，关于广告制作损失、装饰装修损失。该两项费用均发生在漏水之前，系冯彦权开展经营付出的必要成本，其认为该两项费用属于漏水导致的损失并要求胡正云予以赔偿，于法无据，一审法院不予支持。关于冯彦权主张的停业损失。因冯彦权并未举示证据证明漏水导致其停业的具体情况及期间，也未举示证明停业所导致的损失，故其要求胡正云赔偿停业损失的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于冯彦权主张的履约保证金退还。胡正云在庭审中陈述其反诉后冯彦权还支付了部分租金，双方对租金和履约保证金由双方进行结算，结算后冯彦权将房屋恢复原状、验收合格后予以退还。现胡正云已不再要求冯彦权将房屋恢复原状，胡正云也已收回房屋，双方租赁合同也予以解除，故履约保证金退还的条件已成就。至于租金和履约保证金的结算，双方可根据判决结果进行抵扣。据此，对冯彦权要求胡正云退还履约保证金30000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于胡正云主张的违约金。胡正云按合同7.2条第（1）、（2）、（5）款要求冯彦权支付违约金，一审法院认为，首先，胡正云举示的证据并不足以证明冯彦权存在改变房屋结构或用途的行为。其次，案涉房屋发生漏水后，冯彦权仍然一直向胡正云支付了租金，只是双方对租金金额、损失赔偿等问题存在争议，另双方在庭审中对现金支付部分、冯彦权自行扣除漏水损失部分也有争议，以致冯彦权当时支付租金的时间、金额与合同约定有所不符，并不属于冯彦权的违约。再次，如前所述，胡正云举示的证据不足以证明漏水系冯彦权的行为所致，而胡正云与物业公司或开发商的争议又是因漏水而引发，故该争议并非冯彦权的原因所致。综上，对胡正云要求冯彦权支付违约金54000元的反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）胡正云于本判决生效后五日内退还原告（反诉被告）冯彦权租金36000元；二、被告（反诉原告）胡正云于本判决生效后五日内赔偿原告（反诉被告）冯彦权损失18580.2元；三、被告（反诉原告）胡正云于本判决生效后五日内退还原告（反诉被告）冯彦权履约保证金30000元；四、原告（反诉被告）冯彦权于本判决生效后五日内支付被告（反诉原告）胡正云房屋占有使用费25327.11元；五、原告（反诉被告）冯彦权于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）胡正云2017年8月1日至2018年10月4日期间尚欠的物业及水电公摊费4162.06元；六、驳回原告（反诉被告）冯彦权的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）胡正云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10280元，减半收取5140元，由原告（反诉被告）冯彦权负担3270元，被告（反诉原告）胡正云负担1870元；反诉案件受理费5140元，由原告（反诉被告）冯彦权负担2400元，由被告（反诉原告）胡正云负担2740元；鉴定费20000元，由被告（反诉原告）胡正云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:1.案涉房屋漏水是否系房屋本身原因导致；2.胡正云是否应当承担冯彦权的家具损失及装修损失；3.冯彦权是否存在违约行为。关于案涉房屋漏水是否系房屋本身原因导致的问题。根据重庆市建设工程质量检验测试中心出具的《司法鉴定检验报告书》的鉴定结论，案涉房屋室内漏水原因系因室外积水通过房屋变形缝进入室内所致。虽然胡正云称案涉房屋室内漏水系因冯彦权装修改变房屋结构导致的，但其并无证据予以证明，该项理由本院不予采信，故一审判决认定案涉房屋漏水系因房屋本身原因导致并无不当。关于胡正云是否应当承担冯彦权的家具损失及装修损失的问题。根据冯彦权举示的照片等证据来看，案涉房屋漏水确实导致了案涉房屋内家具被浸泡的情况，冯彦权为了正常经营对案涉房屋进行二次装修符合常理。但因冯彦权举示的证据不足以证明因漏水导致家具受损及二次装修的具体金额，因此一审判决酌情按照冯彦权举示的家具价格及二次装修费用的10%主张损失较为合理，本院予以支持。关于冯彦权是否存在违约行为的问题。冯彦权支付租金存在迟延的情况，但迟延的原因系双方对造成漏水的责任存在争议，且胡正云当时并未对此提出异议。另，胡正云称冯彦权对房屋进行装修损害了房屋的结构，构成违约，但胡正云并未举示充足的证据予以证明，且胡正云已不再要求冯彦权将案涉房屋恢复原状。因此，冯彦权并不存在违约行为，一审判决对胡正云要求冯彦权支付违约金的诉请未予支持恰当。综上所述，胡正云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1797.68元，由胡正云负担。本判决为终审判决。审 判 长 张欲晓审 判 员 李盛刚审 判 员 唐 松二〇二〇年七月十五日法官助理 刘学亮书 记 员 曾 静