湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终426号上诉人（原审被告）：湖南汇众房地产开发有限公司，住所地怀化市迎丰西路，统一社会信用代码91431200796852013W。法定代表人：罗昌文，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖金良，男。委托诉讼代理人：肖树，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区书院路36号，统一社会信用代码91430300184685082Y。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琳，女。委托诉讼代理人：张建生，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南汇众房地产开发有限公司（以下简称汇众公司）因与被上诉人湖南省第三工程有限公司（工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人汇众公司的上诉请求：请求撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4556号民事判决书，改判由上诉人支付被上诉人本金和质保金共计4977152.79元。事实与理由：1、一审认定事实部分有误。一审认定双方确认的《怀化新商城工程竣工结算审核表》是结算依据是错误的，因为该表的结尾处明确了必须依财务审核才能确定。因被上诉人原因，致使财务审核无法实现。一审认定上诉人未办理竣工验收的理由是上诉人自身行为系片面认定。因为竣工验收是建设施工方的责任，所有的资料均由被上诉人提供，被上诉人怠于提供则影响整个工程验收。一审确定双方签订《欠款协议》时上诉人仅支付了100万元工程款与事实相悖。2、一审法院以《欠款协议》来确定上诉人应支付欠付工程款利息，对上诉人不公平。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第二部分第九条32.1约定了被上诉人的义务为“工程具备竣工验收条件，承包方按照国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告。”但被上诉人在2019年5月8日才提供完成竣工材料，是不履行合同义务的典型行为。合同第三部分第七条1约定，被上诉人应在“竣工验收备案合格，承包方在工程竣工验收合格后一个月内提交工程决算书一份和工程技术资料肆份并备案完成后，并应取得工程质量验收合格证书和消防检测合格证书，在承包方取得上述合格证后，发包方付足承包方工程造价的93%，办妥后付至93%并提供工程总造价的全额发票。另外4%决算完成后二个月内支付。”但上诉人于2019年才取得工程质量验收合格证书和消防检测合格证书，被上诉人至今未向上诉人提供发票（决算依据）。双方于2012年8月7日签订的《欠款协议》仅是指“工程具体结算”时，如果发生未支付，则按2%支付利息，因为该《欠款协议》是随同双方签订的《建设工程施工合同》一起履行的，如果单一履行就无法保证双方的权利义务。2013年3月16日《怀化新商城工程竣工结算审核表》双方仅就欠款的金额进行确定，而非终止原合同，所以并不能改变原合同约定被上诉人必须先提供竣工资料的义务。一审法院未加审查就认定该结算已经改变了原合同，该认定无法律依据支持。3、至2013年3月16日，上诉人已经完全履行了付款义务，一审法院判决上诉人支付利息时间计算错误。本案工程总造价为1080元/m2*52653.7=56865996元，上诉人至2013年3月16日已支付工程款53530245元，完全达到付款的合同约定94.13%，按实际计算，仅欠被上诉人工程款数额为3335751元。根据双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第八条约定，“建设面积计算以实际竣工面积计算”为准，至2019年5月8日双方确定实际建筑面积为52653.7平方米，按照《欠款协议》约定，从此时支付利息才公平。4、被上诉人扣留竣工验收资料，违约在先。2013年3月16日双方算账时上诉人已支付工程款53530245元，达到合同约定94.13%，上诉人履行合同义务符合双方约定。结算审核表明细计算总造价与实际面积不符，被上诉人必须提供发票才能完成结算审核，但被上诉人一直拒绝提供发票和竣工资料，被上诉人明显违约在先。按照双方签订的《建设工程施工合同》第九条6之约定，工程实际竣工结束后，承包方必须在28天内提交4套完整的竣工资料；第十条，对承包方不能按期竣工，按照每天5000元计算到竣工，如果不能按照合同约定提交竣工资料，每逾期一天，支付2000元。本案在审理时被上诉人认定2010年10月竣工，则应在2010年11月29日前提供竣工资料，否则按照2000元每天计算。至2019年5月8日被上诉人才将资料交齐，按照双方合同约定，被上诉人应支付上诉人违约金6160000元，逾期竣工的违约金1135000元，合计729.5万元，而不应是由上诉人支付违约金。被上诉人工程公司辩称，上诉人上诉请求支付本金和质保金，我方对此无异议；上诉人请求撤销一审判决第二、三项，我方认为双方对利息有协议约定，有理有据，请求法院维持原判。被上诉人工程公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款3464430.86元、质量保证金1262721.93元、履约保证金250000元，合计4977152.79元；2.判令被告按照《欠款协议》的约定支付原告欠款利息合计11099308.13元（利息计算截止到2019年8月6日）；3.被告承担案件的全部诉讼费。一审法院认定事实：2008年11月10日，工程公司作为承包方与汇众公司作为发包方签订一份《建设工程施工合同》，约定：由工程公司承包汇众公司开发的位于怀化市项目；承包方式为包工包料一次性包干；承包范围为施工图范围内的土建工程及土建安装工程，楼梯间防火门，基础土方、基础周边行人安全防护，配合消防洞口预埋及暗管预埋，但不包括土建图纸内容中的消防、空调、幕墙、屋顶钢结构及装修部分，电梯、真空玻璃，楼宇智能化、变压器及高压部分、二次装修；施工工期为490日，即开工日期2008年11月10日（具体以发包方书面通知为准），竣工日期为2010年2月20日；工程造价即投标包干价为58919400元，按建筑面积每平方米1080元总包干，建筑面积以实际竣工面积计算；工程履约保证金为300万元，发包人不计息，在签订合同三天内打入发包方账户150万元，施工至裙楼六层时从工程支付款中扣足另外150万元，在裙楼装饰粉刷完成后退保证金100万元，完成主体工程验收合格后一周内退保证金100万元，竣工验收完成合格后十天内退保证金100万元返回给承包方，双方在合同中还约定了其他权利与义务。该合同附件二《工程质量保修书》第二条质量保修期限约定，装修工程质保期为2.5年，屋面防水工程为5年；第五条双方约定，工程结算时，依据合同内容，汇众公司从工程公司工程结算造价中扣除3%作为工程质量保修金；第六条约定：1、工程质量验收合格后满2.5年，如无质量问题，经汇众公司及物业管理公司签字同意后，在20天内将按土建协议返还给工程公司；2、工程质量验收合格后满5年，如无渗漏等质量问题，经汇众公司及物业管理公司签字同意后，在20天内将质量保修金金额返还给工程公司。2012年8月7日，工程公司怀化新商城工程项目部作为乙方与汇众公司作为甲方签订一份《欠款协议》，约定：“乙方施工的甲方开发的怀化新商城项目工程已竣工约两年时间（2010年10月竣工），并且裙楼两万多平方米的商业部分也已投入运营快两年时间（2010年9月5日商场开业运营），应甲方要求，乙方已于2011年3月28日把主楼部分的住宅楼、公寓楼的钥匙全部移交给甲方办公室主任赵德贵，赵德贵开具收条。本工程因甲方自身原因至今未办理竣工验收（乙方曾多次催促），另外，我方根据双方签订的合同及甲方付款金额经过计算，甲方至今欠乙方的工程款约一仟多万元（见乙方2012年3月30日的《怀化新商城工程款付款情况说明》具体以结算为准）及50万元工程质量保证金（合同约定主体封顶即日退还，至今近三年时间）未退还乙方。综上所述，依据双方签订的施工合同，工程款欠款均属甲方违约。鉴此，甲乙双方协议：第一，甲方在2012年8月30日前给乙方办理完本工程结算。第二，甲方尽情、尽力、尽快支付所欠工程款项。第三，由于乙方承受着连带的资金债务压力与责任，甲方应承担欠款的利息，利息从2011年4月29日起计算（此处有改动，原为2012年，改动处已加盖汇众公司公章），利息按月息2%（每陆个月结息一次；2011年4月29日以后如有付款，具体以付款凭证的金额与相应日期来变动计算本金和利息金额值）。第四，质量保证金的利息在2011年4月29日之前以十万元包干计算。本协议一式四份，双方各执两份，本项目欠款本息付清后自动失效。签订地点：怀化市。”2013年1月7日，汇众公司作为甲方与工程公司怀化新商城工程项目部作为乙方签订《怀化新商城工程竣工结算审核表》，载明：经双方共同审定工程总价款为59179318.59元，扣除油漆款12万元、楼梯防火门131920.8元、施工水电费170000元后，总计价款58757397.79元，其中质保金为1762721.93元（说明：质保期从2011年4月26日算起，土建装修占80%，防水占20%）。双方确认已付52530245元，应付工程款（除质保金外）为4464430.86元。另国土局加固费用，乙方承担50万元，在保修金中扣除。汇众公司签字代表倪文良在甲方签字处注明：以上结算未计税费请财务审核税费。同时汇众公司股东周立兵、施方荣亦在该结算审核表中签名。上述汇众公司已付工程公司工程款52530245元，包括2009年支付的33笔共计22481770元，2010年支付的34笔共计20215842元，2011年支付的14笔共计7244513元（含2011年1月22日支付400000元、2011年1月27日支付的三笔共计1506064元、2011年2月25日支付的400000元、2011年3月16日支付的100000元、2011年4月28支付的500000元、2011年7月6日支付的二笔共计695695元、2011年8月11日支付的二笔共计3142754元、2011年9月7日支付的200000元、2011年9月9日支付的150000元、2011年9月28日支付的150000元），2012年支付的4笔共计2588120元（含2012年1月20日支付的1700000元、2012年5月支付的120元、2012年9月18日支付的500000元、2012年11月21日支付的388000元）。之后，汇众公司于2013年2月5日向工程公司支付工程款500000元、2013年2月27日再支付500000元工程款。双方均认可2016年2月7日汇众公司退还工程公司工程保证金（履约保证金）25万元。至2011年4月29日，汇众公司尚欠工程公司工程款计算为11390999.86元（58757397.79元-1762721.93元-22481770元-20215842元-400000元-1506064元-400000元-100000元-500000元）。2016年7月15日，汇众公司向工程公司送达《请求尽快协助办理工程竣工验收的函》，请求工程公司协助配合早日办证，对其拖欠的工程尾款，表示一时无法偿还，只等办好证，从银行抵押融资后再归还。2016年7月20日，工程公司复函汇众公司，表示会积极配合工作，同时要求汇众公司于2016年7月25日前退还工程质量保证金25万元，并要求支付工程欠款480万元。2017年4月20日，市城区房地产开发历史遗留问题处理办公室组织市住建局建工科、市质安监站、汇众公司、工程公司，就怀化新商场竣工验收备案相关事宜进行了协调，并达成会议备忘录。2019年3月7日，汇众公司向工程公司项目负责人李德金发送短信寻找项目竣工图，而李德金回复称未找到。2019年5月13日，案涉项目工程完成竣工综合验收备案登记。2019年6月22日，工程公司向汇众公司及其股东周立兵、施方荣送达《怀化新商城项目工程款支付申请书》，并称工程公司于2018年4月已办理完本项目施工方的税务结算，于2019年5月已办理完本项目施工方的资料备案工作，请求汇众公司履行承诺，支付工程欠款及利息，返还质量保证金。另查明，工程公司与汇众公司达成的《建设工程施工合同》补充协议第二条约定，税金暂不从工程款中扣除，由工程公司自行交纳。如产生工程公司承担范围内的税务纠纷，工程公司承担一切经济责任及法律后果。并且汇众公司可以从工程公司工程款中扣除。2010年10月13日，怀化鹤城区地方税务局第二税务分局向汇众公司送达《请求协助扣缴建安营业税及个人所得税的通知》，载明：“你公司于2008年开发的怀化新商城项目，土建及装修工程由省建三公司承建（项目经理李德金）。该纳税人截止于2010年10月已累计欠缴地方各税1537600元。请贵单位在拨付工程款时协助扣缴地方各税为感。”工程公司庭审称2018年6月15日其共交税2231060.31元，已全部补交完毕。双方均称是否缴纳税费与工程竣工验收并无关联。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方于2008年11月10日所签《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应全面履行合同义务。被告辩称原告要求支付后续工程款、质量保证金及履约保证金期限未到，亦不符合《建设工程施工合同》约定付款条件的理由，明显与双方达成的《欠款协议》及《怀化新商城工程竣工结算审核表》约定不符，双方于2013年1月1日进行的工程竣工结算审核，改变了《建设工程施工合同》所约定的结算及付款方式，该结算审核表可以作为本案裁判的依据，故对被告该抗辩事由，本院不予支持。被告认为《怀化新商城工程竣工结算审核表》中所注“以上结算未计税费请财务审核税费”系附生效条件的条款，结合庭审查明的事实，税费系由原告自行交纳，是否交税并不构成结算的条件，且双方亦未约定交纳税款为结算的生效条件，故对被告该辩解，本院不予支持。被告还认为在结算时尚未竣工验收，计算总造价与实际面积不符，因双方在《欠款协议》中已明确未办理竣工验收的原因在于汇众公司，工程公司曾多次催促，且该工程竣工并交付汇众公司后，双方可以合同造价结算，亦可以采取包干价等多种方式予以结算，双方并未约定在实际面积确定后再行结算，故对被告这一观点，本院亦不予支持。至2013年1月7日双方结算时，被告应付工程款为4464430.86元，之后被告仅支付原告工程款100万元，故被告尚欠原告工程款共计3464430.86元。在双方结算时明确质保金为1762721.93元，土建装修占80%即1410177.54元（1762721.93元×80%），扣除国土局加固费用50万元后，土建装修质保金被告应付原告910177.54元（1410177.54元-500000元），防水占20%即防水质保金被告应付原告352544.39元（1762721.93元×20%），被告应支付原告两项质保金共计1262721.93元（910177.54元+352544.39元）。双方在《欠款协议》中明确被告尚有50万元工程质量保证金未退还，被告于2016年2月7日退回原告工程保证金25万元，被告尚欠原告工程保证金（履约保证金）25万元，故对原告请求被告支付工程款3464430.86元、质量保证金1262721.93元及履约保证金250000元，合计4977152.79元的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，双方在《欠款协议》中明确被告应承担欠款的利息，利息从2011年4月29日起计算，按月利率2%计算，该约定合法有效，结合原告的诉请及双方约定的具体利息以本金变动计算，本院确认被告应付原告工程款利息为8216765元(具体计算详见附表)。关于被告应付原告土建装修质保金910177.54元，双方约定质保期从2011年4月26日起算，装修工程质保期为2.5年，即至2013年10月26日该质保期限届满，在被告没有证据证明装修工程有质量问题时，被告应依约在20天内即2013年11月15日前支付该质保金，逾期支付，被告应当依《欠款协议》约定向原告按月利率2%支付利息，结合原告的诉请，该利息确定为1250808元[910177.54元×2%×12个月÷365天×2090天（2013年11月15日至2019年8月6日）]，关于被告应付原告防水质保金352544.39元，双方约定质保期从2011年4月26日起算，屋面防水工程质保期为5年，即至2016年4月26日该质保期限届满，在被告没有证据证明防水工程有质量问题时，被告应依约在20天内即2016年5月16日前支付该质保金，逾期支付，被告应当依《欠款协议》的约定向原告按月利率2%支付利息，结合原告的诉请，该利息确定为272840元[352544.39元×2%×12个月÷365天×1177天（2016年5月16日至2019年8月6日）]。关于被告应支付原告履约保证金的利息，双方约定2011年4月29日之前以10万元包干计算，结合原告的诉请，2011年4月29日至2019年8月6日的利息为783452元[500000元×2%×12个月÷365天×1745天(2011年4月29日至2016年2月7日)+250000元×2%×12个月÷365天×1276天(2016年2月7日至2019年8月6日)]，该履约保证金的利息共计883452元（100000元+783452元）。上述被告应支付的工程款利息、质量保证金利息及履约保证金利息共计10623865元（8216765元+1250808元+272840元+883452元），原告请求利息超出部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告湖南汇众房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南省第三工程有限公司工程款3464430.86元、质量保证金1262721.93元、履约保证金250000元，共计4977152.79元；二、被告湖南汇众房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南省第三工程有限公司延期付款利息共计10623865元；三、驳回原告湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据上诉人的上诉请求，上诉人认可应向被上诉人支付工程款、质量保证金和履约保证金共计4977152.93元，故本案的焦点在于本案上诉人应否向被上诉人支付延期付款利息。本案双方当事人于2008年11月10日签订的《建设工程施工合同》与2012年8月7日签订的《欠款协议》均系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，双方在《欠款协议》中明确被告应当承担欠款的利息，故本案上诉人应当依法向被上诉人支付延期付款利息。至于上诉人主张被上诉人扣留竣工验收资料，违约在先，并应由被上诉人支付给上诉人违约金的请求，上诉人可以另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57703元，由上诉人湖南汇众房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年七月十五日法官助理张敏书记员唐菁