陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终563号 上诉人（原审被告）：陕西磐石金融控股集团股份有限公司（原陕西磐石资产管理集团股份有限公司）。住所地：西安市国际港务区。 法定代表人：贺粉娥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田均武，陕西菲格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西松茂食品餐饮有限公司。住所地：西安市。 法定代表人：廖时和，该公司董事长。 诉讼代表人：陕西松茂食品餐饮有限公司破产管理人陕西三英律师事务所。 负责人：张军炜，管理人组长。 委托诉讼代理人：陈凤娇，陕西三英律师事务所律师。 上诉人陕西磐石金融控股集团股份有限公司（以下简称磐石公司）因与被上诉人陕西松茂食品餐饮有限公司（以下简称松茂公司）合同纠纷（不予执行公证文书之诉）一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人磐石公司委托诉讼代理人田均武，被上诉人松茂公司的委托诉讼代理人陈凤娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 磐石公司上诉请求：撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1878号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、2015年6月10日双方当事人在陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）公证的协议书，仅是对双方均认可无争议的还款数额进行核实并确认的公证债权文书，而非对双方全部债权债务进行的总结算的公证债权文书。协议书并无双方债权债务已经全部履行完毕、再无债权债务纠纷等相关内容的表述。原审法院将协议书认定为双方债权债务的总结算，无事实及法律依据。汉唐公证处基于双方当时的真实意思表示，对还款协议书进行的公证符合法律规定，应予执行。2、本案争议的800万元不应与公证协议书内的金额混同计算。该800万元相当于保证金，公证的协议书并未涉及800万元，亦未对800万元如何处理进行约定，该800万元不应被认定为还款，该款项的用途是“往来款”，因签订协议书时双方对该款项的认识有异议故予以搁置，符合当时的实际情况。一审法院无视双方达成的协议，将双方债权债务重新计算后，支持了被上诉人的诉请，明显错误。不应将该800万元在公证协议书执行中予以解决，若被上诉人认为侵害其实体权利，可以通过其他方式进行处理。3、从2015年6月公证债权文书开始执行直至2016年11月以物抵债裁定作出之前，被上诉人一直未提出异议，以物抵债裁定作出后，被上诉人认为因房屋升值其损失较大，即提出各种异议，故被上诉人的诉讼目的是恶意的。 被上诉人松茂公司辩称：1、2015年6月10日签订的协议书是双方对借款的总结算。磐石公司除在2015年1月26日向松茂公司实际出借2895万元外，与松茂公司之间并无其他任何业务关系，松茂公司此后向磐石公司数次支付款项的行为均是对该笔借款的还款行为，双方先后三次签订的合同亦是指向该笔借款，2015年6月10日签订的协议即是针对该笔借款的结算。2、涉案公证债权文书与事实严重不符，且违反法律的强制性规定，依法不应执行。磐石公司未提交证据证明800万元非还款，且双方第二份借款合同已确认该800万元及另一笔950万元为还款。截止2015年6月10日签订协议书时，松茂公司至少已向磐石公司归还借款合计1910万元，若按公证书及执行证书载明的应归还本金1945万元计算，实际利率远高于当时出借时法律允许的最高利息即中国人民银行同期贷款利率四倍标准，违反法律强制性规定。协议书系磐石公司胁迫松茂公司签订，并以公证债权文书掩盖其收取高额利息，谋求非法利益的目的。涉案公证债权文书致松茂公司的房产低价抵偿磐石公司债务，严重侵害了松茂公司职工及债权人的合法权益。原审判决不予执行涉案公证债权文书，认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 松茂公司向一审法院起诉请求：判令不予执行汉唐公证处作出的（2015）陕证经字第004879号公证书和（2015）陕证执字第195号执行证书，由磐石公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年1月20日，陕西奥威投资管理有限公司（甲方、出借人，以下简称奥威公司）与松茂公司（乙方、借款人）签订借款合同1份，约定借款3000万元，期限10天，自2015年1月26日至2015年2月4日止。乙方应付给甲方融资服务费105万元，借款之前以现金方式预付给甲方，若乙方逾期还款，逾期5日按照以上融资服务费50%向甲方支付新增费用，逾期5日以上10日以内按照以上融资服务费100%向甲方支付新增费用，逾期10日以上即承担违约责任。乙方未按照合同约定期限偿还借款的，应自逾期之日起按照借款金额5%每日向甲方支付违约金。 2015年2月15日，奥威公司（甲方、出借人）与松茂公司（乙方、借款人）在前述借款合同的基础上签订了第二份借款合同，约定：乙方已归还人民币1750万元整，剩余部分为1250万元，双方协商续签借款，期限为20天，自2015年2月15日至2015年3月6日止。乙方应付给甲方融资服务费125万元，协议签订当日以现金方式预付给甲方。乙方未按照合同约定期限偿还借款的，应自逾期之日起按照借款金额5%每日向甲方支付违约金。 因松茂公司未按期归还上述借款，2015年6月10日，奥威公司（甲方）与松茂公司（乙方）签订协议书1份，载明：自2015年1月26日起，甲乙双方开始发生业务合作及资金往来。现甲乙双方确认，截止本合同签订之日，乙方尚欠甲方1945万元，乙方同意自本合同签订之日起20日内，向甲方付清上述欠款，乙方未按本合同约定的时间向甲方支付上述款项的，应自逾期之日起按照未付款金额同期银行贷款利率四倍向甲方支付违约金。甲乙双方均同意依据本协议向公证机关办理具有强制执行效力的公证债权文书，因乙方不履行或不完全履行该债权文书的，公证机关可以根据当事人的申请签发执行证书，甲方可以依据执行证书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。 2015年6月11日，针对上述协议书，汉唐公证处作出（2015）陕证经字第004879号公证书；2015年7月7日，汉唐公证处出具（2015）陕证执字第195号执行证书，载明奥威公司可持执行证书和公证书向有管辖权的人民法院申请对松茂公司强制执行，执行标的总额为债务本金1945万元及截止实际给付之日根据合同约定和法律规定计付的利息和实现债权的相关费用。奥威公司所依据的票据有7张银行转款凭证，其中6张为奥威公司向松茂公司转款的电子回单，分别为2015年1月26日的999.1万元、400万元、400万元、295.9万元、400万元、400万元，但其中2015年1月26日有两张400万元的转款凭证交易流水号、交易处理时间均相同，交易流水号均为806777777W750000031，交易时间均为2015年1月26日16:16:06；另有1张为松茂公司于2015年2月5日向奥威公司还款950万元的银行转款凭证。 2016年5月6日，奥威公司变更公司名称为磐石公司。2017年4月11日，西安市中级人民法院受理陕西明凯投资管理有限公司申请松茂公司破产清算一案。 松茂公司称其已向奥威公司（磐石公司）归还借款合计1910万元。除了2015年2月5日的950万元还款，其还于同日向奥威公司还款800万元；2015年2月10日通过建设银行向奥威公司还款100万元；2015年5月4日通过建设银行向奥威公司还款30万元；2015年5月11日通过工商银行向奥威公司还款30万元；上述还款，松茂公司均提供了银行流水记录。松茂公司称其还于2015年2月25日向奥威公司还款17.5万元，因暂时未找到原始凭证，故未计算在还款总额内，截止2015年7月7日磐石公司向汉唐公证处申请执行证书之日，按照中国人民银行同期银行贷款利率四倍标准计算，其应还磐石公司借款本息合计仅为10717137元，而不是公证书和执行证书载明的本金1945万元。松茂公司据此认为公证书及执行证书确认的执行标的总额与其实际欠款情况严重不符，公证债权文书确有错误。 后磐石公司向西安市中级人民法院申请强制执行，该院于2016年11月30日作出（2015）西中执证字第00089-10号执行裁定书，对松茂公司位于汉中的房产作价2193万元，交付磐石公司。因松茂公司提出异议，申请不予执行上述公证书及执行证书，西安市中级人民法院于2017年3月7日作出（2017）陕01执异56号执行裁定书，驳回松茂公司的申请，松茂公司不服，向陕西省高级人民法院申请复议，陕西省高级人民法院于2017年6月19日作出（2017）陕执复53号执行裁定书，驳回松茂公司的复议申请，维持西安市中级人民法院（2017）陕01执异56号执行裁定书。松茂公司不服，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2018年6月5日作出（2017）最高法执监419号执行裁定书，裁定撤销陕西省高级人民法院（2017）陕执复53号执行裁定及西安市中级人民法院（2017）陕01执异56号执行裁定，由西安市中级人民法院重新审查。西安市中级人民法院重新审查期间，于2019年7月12日作出（2019）陕01执异558号执行裁定书，再次驳回松茂公司不予执行公证书及执行证书的申请，并告知松茂公司，如认为公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由主张不予执行涉案公证债权文书及执行证书，可依法提起诉讼进行救济。松茂公司随即提起本案诉讼，诉讼请求如前所述。 关于松茂公司主张的2015年2月5日的800万元还款，磐石公司认为该款并非还款，而是其当初出借2895万元借款时，松茂公司称短期内可以一次性归还做银行过桥使用，因此其未要求担保，但是还款时未能一次性还款，故其在第一次还款时要求松茂公司对后续还款进行担保，双方协商将800万元作为保证金质押到磐石公司，待该纠纷解决后再处理该800万元的事宜，其认为该800万元不应作为还款，而为往来款，因此后续处理还款时也未提及该800万元。松茂公司对此不予认可，坚持认为该800万元属于其所偿还的借款。 一审法院认为：本案的争议焦点为，涉案公证债权文书及执行证书应否予以执行。根据已查明的事实，2015年1月20日，奥威公司（磐石公司）与松茂公司签订借款3000万元的合同，扣除所谓的融资服务费105万元后，奥威公司于2015年1月26日实际向松茂公司出借2895万元。2015年2月15日，双方确认尚欠1250万元未还；2015年6月10日，双方再次签订协议书，确认松茂公司尚欠借款本金1945万元未还，双方以此办理了公证债权文书，奥威公司申请了执行证书。办理公证债权文书时，奥威公司依据的转款凭证为6张向松茂公司转款的电子回单及1张松茂公司还款的凭证，即2015年1月26日的999.1万元、400万元、400万元、295.9万元、400万元、400万元，按照奥威公司的计算，其共向松茂公司支付了2895万元，另有1张松茂公司2015年2月5日还款950万元的银行转款凭证，计算下来松茂公司尚欠1945万元本金。但其中2015年1月26日有两张400万元的转款凭证交易流水号、交易处理时间均相同，应认定系属重复提交；松茂公司除有上述950万元还款外，还有800万元转款，磐石公司解释为该800万元系双方约定的质押保证金，既未提供证据证明，松茂公司对此亦不予认可，对磐石公司的该项观点，不予采纳，该800万元应认为松茂公司的还款。除了上述1750万元还款外，自2015年2月至5月期间，松茂公司亦有数次还款共计160万元，至双方签订协议书时，松茂公司共计偿还1910万元，按照协议书的计算结果，自2015年1月26日借款实际发生之日至6月10日双方签订协议书之日止，松茂公司共需支付3855万元（1910万元+1945万元），而本案的原始借款本金即使按照磐石公司的说法也仅有2895万元，换算下来，双方借款实际执行的年利率已超过79%，显然违反强制性规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，超过年利率36%的部分即属无效。可以认定涉案公证债权文书及执行证书的内容与事实不符，且已违反强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条规定：有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：……（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的……；《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定：有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；……。依据上述规定，在公证债权文书确有错误的情况下，松茂公司有权提起本案诉讼，要求不予执行公证债权文书及执行证书。松茂公司的诉讼理由成立，对其诉讼请求，依法予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第二十二条、二十三条之规定，判决：不予执行汉唐公证处2015年6月11日作出的（2015）陕证经字第004879号公证书及2015年7月7日出具的（2015）陕证执字第195号执行证书。案件受理费138500元，由磐石公司负担；因松茂公司已预交案件受理费，磐石公司于判决生效后15日内将案件受理费138500元支付给松茂公司。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且均表示对一审查明的事实无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是涉案公证债权文书及执行证书应否予以执行。经查，磐石公司与松茂公司于2015年1月20日签订借款合同，约定借款3000万元，松茂公司应付给磐石公司融资服务费105万元，磐石公司实际出借给松茂公司的款项为2895万元。2015年2月15日，双方在上述借款合同的基础上签订第二份借款合同，约定续签借款，并确认松茂公司已归还1750万元，剩余部分为1250万元。后因松茂公司未按期偿还借款，双方于2015年6月10日签订协议书，确认松茂公司尚欠磐石公司1945万元，并向汉唐公证处申请办理公证并赋予强制执行效力，汉唐公证处作出（2015）陕证经字第004879号公证书，后又出具了（2015）陕证执字第195号执行证书，执行证书载明松茂公司的债务本金为1945万元。因双方当事人均认可除2895万元借款外双方再无其他业务往来，两份借款合同及2015年6月10日协议书均是基于该笔借款签订。而根据查明的事实，松茂公司于2015年2月5日向磐石公司付款两笔分别为950万元、800万元，于2015年2月10日向磐石公司付款100万元，于2015年5月4日向磐石公司付款30万元，于2015年5月11日向磐石公司付款30万元，以上款项合计1910万元，松茂公司主张均为还款，并认为双方第二份借款合同中确认的松茂公司已归还1750万元即含其中一笔800万元及另一笔950万元，磐石公司主张其中的800万元为保证金性质，但未提交证据证明，亦未对双方第二份借款合同中确认的松茂公司已归还1750万元如何计算得出作出合理解释，故原审认定截止协议书签订时松茂公司已向磐石公司还款数额共计为1910万元，并无不当。双方当事人于2015年6月10日签订的协议书载明“自2015年1月26日起，甲乙双方开始发生业务合作及资金往来。现甲乙双方确认，截止本合同签订之日，乙方尚欠甲方1945万元”，证明该协议系双方对借款的总结算。涉案公证债权文书及执行证书载明松茂公司的债务本金为1945万元，其载明的内容与事实明显不符，且即使还款1910万元中含债务利息，按照公证债权文书载明本金与已还款额相加计算，松茂公司应承担的债务利息已明显超过法律保护范围内的利率计算出的利息数额，违反法律强制性规定，原审判决依据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第二十二条、二十三条之规定，判决不予执行汉唐公证处2015年6月11日作出的（2015）陕证经字第004879号公证书及2015年7月7日出具的（2015）陕证执字第195号执行证书，判处正确。 综上所述，磐石公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费138500元，由陕西磐石金融控股集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宏涛 审判员  张明霞 审判员  贾黎明 二〇二〇年七月五日 书记员  史小英 1