山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3134号 上诉人（原审原告）：郯城县森佳木业制品厂，住所地：郯城县李庄镇李庄一村。 负责人：解自华，投资人。 委托诉讼代理人：魏有蒙，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平秀德，男，1963年2月4日出生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：李兆金，山东上和律师事务所律师。 上诉人郯城县森佳木业制品厂因与被上诉人平秀德确认劳动关系纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初6408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郯城县森佳木业制品厂的负责人解自华及其委托诉讼代理人魏有蒙，被上诉人平秀德的委托诉讼代理人李兆金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郯城县森佳木业制品厂上诉请求：1.撤销郯城县人民法院（2019）鲁1322民初6408号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或撤销判决发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间仅是劳务关系，并不是劳动关系。上诉人雇用的务工人员，农忙时节回家收种庄稼，农忙结束根据个人自己的选择决定是否出去务工。平时被上诉人也是根据自己的时间安排，来去自由，不接受上诉人的劳动管理，不属于上诉人的固定成员，也不遵守上诉人的规章制度。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条中之规定：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”，确认上诉人与被上诉人之间存在的是劳务关系，而不是劳动关系。 平秀德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间并不是劳务关系，上诉人与被上诉人之间是劳动关系，被上诉人受上诉人安排管理，遵守上诉人的规章制度和规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 郯城县森佳木业制品厂向一审法院起诉请求：1、请求判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：（一）郯城县森佳木业制品厂系2004年4月19日成立的个人独资企业，投资人为解自华，经营范围为木制品制造、加工。平秀德主张其于2015年3月开始在郯城县森佳木业制品厂工作。平秀德在郯城县的其他工作，郯城县森佳木业制品厂实行计件报酬并通过解自华个人账户转账支付到平秀德开立的农行账户。 （二）关于报酬计算及发放。平秀德主张每月另有基本工资600元，称“报酬是按件计算，还有每天20元的考勤工资，相当于每月基本工资600元”。郯城县森佳木业制品厂对此提出异议，并称，没有每天20元的考勤工资，有每天20元，但不是基本工资；干活的人只要到厂就有20元钱，去了就是一天，没有具体时间限制，天黑之前就走，也不用加班，如果上午干了，下午没来就不给这20元；来工厂有20元/天，不来就没有。郯城县森佳木业制品厂称，要计件的话，平均每天100元多一点，不包括到厂20元，如果算上一天120元左右。平秀德称，加上一天20元到厂费，平均每天140元左右。 平秀德提供其尾号为3470的中国农业银行银行卡交易明细清单显示，解自华通过其尾号为9219号的银行卡向平秀德农行账户号支付款项，2016年9月4日-2017年4月12日之前无解自华付款记载。解自华支付款项情况为： （1）2017年度，4月12日支付工资2727元、7月3日支付工资6554元、8月23日支付工资8617元、11月6日支付工资8091元、12月28日支付货款8779元计款34768元； （2）2018年度，2月8日网银转账8085元、4月25日网银转账7186元、7月6日网银转账8221元、9月12日网银转账8794元、10月20日网银转账9013元、12月20日网银转账8065元计款49364元； （3）2019年度，1月9日网银转账6658元、3月25日网银转账6294元、5月1日网银转账4839元计款19691元。 郯城县森佳木业制品厂称，是通过农业银行转账支付工钱的；因平秀德工作不稳定，所以不是每两个月发一次工资，有时两个月发一次，有时三个月发一次；（银行明细中）有一次是卖的木材款，其他都是报酬。平秀德称，（银行明细中）都是支付的报酬；郯城县森佳木业制品厂负责人通过银行为其发放工资，平均每两个月发放一次，月平均工资4000元。 经审查，平秀德自2017年4月份至2019年5月份，在郯城县森佳木业制品厂工作时间约为26个月。解自华以上支付款项中，2017年12月28日付款8779元已明确注明为支付货款，平秀德称此款系支付工作报酬不当，不予采信，解自华支付款项余额93044元，均系支付平秀德报酬，月支付报酬额约为3578.62元，予以确认。 （三）关于工作时间等事实。平秀德在仲裁庭审中称，平秀德在工作期间考勤，指纹打卡；工作时间是早6点到12点，下午1点到6点，每月有两天不固定的休班时间，自已安排。郯城县森佳木业制品厂在仲裁庭审中称，员工工作期间只需要记工，不需要考勤，记工表在原告处；通过平秀德的银行流水反映出其工作时间的自由性，根据自己的实际情况决定选择上班时间。郯城县森佳木业制品厂向仲裁庭提供落款为周兴进、施学孔、周成友、滕金收的书面证明各1份，证据基本内容为，平秀德和证人都在郯城县森佳木业制品厂干活，平时家里有事、农忙季节就不去了，想去就去，厂里的规章制度都没有遵守过，厂方也从未按规定罚过钱，干一天算一天的工资，厂方也不是按时支付工钱，厂方有钱就发，没钱时员工要厂方也会想办法给，等等。被告方对证人证言提出异议，认为证人应当出庭作证，其证言内容基本一致具有明显倾向性。郯城仲裁委要求原告郯城县森佳木业制品厂于2019年9月2日前提供职工花名册、工资表、记工表等证据，原告未在限定期限内提交，郯城仲裁委于2019年9月16日作出郯劳人仲案字【2019】第173号仲裁裁决，确认双方存在劳动关系。郯城县森佳木业制品厂不服裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等，其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 本案中，郯城县森佳木业制品厂是合法成立的企业，其与平秀德均属符合法律、法规规定的主体资格，平秀德提供的劳动郯城县森佳木业制品厂业务的组成部分，双方对此未提出异议，均予确认。郯城县森佳木业制品厂承认平秀德是计件报酬，称平均日报酬连同到厂费20元共计120元左右，证明证明郯城县森佳木业制品厂认可平秀德工作满一个月（30天）的报酬为3600元左右，该金额与一审法院计算的郯城县森佳木业制品厂实际月支付报酬额3578.62元相当；郯城县森佳木业制品厂关于员工上午干活下午未干就不给20元、去干就是一天以及天黑之前就走等说法能够证明郯城县森佳木业制品厂对员工工作时间存在一定的限制；郯城县森佳木业制品厂为核实员工报酬应当存有记工表等能够证明员工工作情况的证据，现郯城县森佳木业制品厂在仲裁庭审中承认员工工作期间需要记工并表示存有记工表，其在本案中否认厂方记工并表示依员工本人记录计算报酬未提供充分证据证明，不予采信。综上，能够认定平秀德在工作过程中接受郯城县森佳木业制品厂劳动管理的事实，郯城县森佳木业制品厂在事故发生时与平秀德之间存在事实劳动关系，足以认定。郯城县森佳木业制品厂相关主张依据不足，不予支持。 依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：原告郯城县郯城县森佳木业制品厂制品厂与被告平秀德之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告郯城县郯城县森佳木业制品厂制品厂负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，上诉人主张与被上诉人构成劳务关系，但根据被上诉人提供的银行流水显示，被上诉人的月平均工资约为3578.62元，上诉人认可在其处与被上诉人工作内容相同的工作人员的月平均工资为3600元左右，因此被上诉人的月平均工资与上诉人认可的月平均工资相当，上诉人的上诉理由不能成立。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与被上诉人均为劳动关系的适格主体，被上诉人从事上诉人安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是上诉人的业务组成部分，被上诉人在上诉人处工作是长期的、持续的、稳定的，双方符合劳动关系的法定构成要件。一审判决并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郯城县森佳木业制品厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年七月十四日 书记员 杨 悦