湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1555号上诉人（原审被告）：武汉神舟人力资源开发服务有限公司，住所地武汉市汉阳区滨江大道194号世茂锦绣长江C1地块2号商业1单元4层（15）商号。法定代表人：孙莲珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：童志敏，湖北泓峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新，湖北泓峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志勇，男，1975年12月25日出生，汉族，住武汉市青山区红钢城二街坊51门10号,公民身份号码420107197512251517。委托诉讼代理人：罗晓庆，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉神舟人力资源开发服务有限公司（以下简称神舟公司）与被上诉人张志勇劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审查终结。神舟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，依法改判神舟公司无需支付张志勇经济补偿金58,819.42元，无需为张志勇出具终止劳动关系证明并告知社会保险经办机构。2.一、二审案件受理费均由张志勇承担。事实与理由：一、一审未查明系因张志勇的原因导致劳动合同未进行续签的事实，错误认定神舟公司拒绝签订无固定期限劳动合同。1.神舟公司就续签劳动合同事宜两次向张志勇发出书面通知，多次通过其他方式进行协商，双方对续签劳动合同达成一致意见，但对劳动合同内容未协商一致，为避免劳动合同期限届满后存在未签订书面劳动合同的情况，在顺延劳动合同的三个月内协商续签劳动合同的内容。因双方签订的劳动合同于2019年5月31日即将到期，神舟公司于2019年4月11日，向张志勇发送《劳动合同到期通知书》，张志勇已签字同意续签劳动合同。2019年6月3日，神舟公司收到张志勇委托律师所发函件，明确提出要求办理终止劳动关系书面手续。张志勇自2019年6月4日起未上班，未与用工单位进行工作交接。考虑张志勇在神舟公司工作年限长，神舟公司于2019年6月28日再次发函邮递至张志勇，邀请办理劳动合同续签手续，并告知若逾期视为放弃续签劳动合同。张志勇已于2019年6月29日签收。至2019年7月3日告知期限截止，张志勇并未到神舟公司续签劳动合同。在协商续签劳动合同的过程中，劳动合同到期前和到期后，神舟公司一直坚持与张志勇签订劳动合同，从神舟公司向张志勇发送的书面通知，以及神舟公司为张志勇缴纳社会保险费用至2019年7月，均可以体现。因张志勇不同意续签劳动合同，致使劳动合同到期后，双方未续签劳动合同。2.神舟公司未拒绝签订无固定期限劳动合同，双方对签订劳动合同内容在进行协商，张志勇并未证明神舟公司不同意签订无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在该用人单位工作满十年，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。但张志勇并未就其要求与神舟公司签订劳动合同种类即固定期限或无固定期限劳动合同进行举证，也未举证证明神舟公司拒绝签订无固定期限劳动合同，一审认定双方未续签无固定期限劳动合同归责于神舟公司无依据。综上，劳动合同到期前，神舟公司维持劳动合同约定条件，要求与张志勇续签劳动合同，张志勇不同意续签，劳动合同关系已于2019年6月1日终止，神舟公司无需向张志勇支付经济补偿金。二、一审对张志勇离职前十二个月的平均工资基数认定错误。劳动合同终止前十二个月的平均工资为4,906元，三、张志勇的情形不符合领取失业保险的条件，张志勇自行选择不再续签劳动合同，因本人意愿中断就业，神舟公司无需协助其办理失业保险金领取手续。张志勇答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。张志勇诉至一审法院，请求判令：1.神舟公司支付张志勇2019年5月份的工资共计5,844.07元；2.神舟公司支付张志勇终止劳动关系的经济补偿金共计140,257.68元；3.神舟公司支付张志勇违法解除劳动关系的赔偿金共计280,515.36元；4.神舟公司返还张志勇的电工操作证等证件；5.神舟公司协助张志勇办理失业保险金的领取手续。一审法院认定事实：1995年8月，张志勇入职原交通部二航局第六工程公司从事钳工工作，后双方签订了一份为期5年的劳动合同，即自1996年5月15日至2001年5月14日。2001年5月11日，二航局第六工程公司根据相关规定终止了与张志勇签订的劳动合同，并支付了张志勇6年工作年限的生活补助费、其他补助费合计3,793,19元，退返住房公积金1,064.64元。其后，二航局第六工程公司（后更名为中交二航局结构工程有限公司）继续聘用张志勇在原岗位工作。2008年5月，神舟公司为劳务派遣单位，张志勇为劳动者，中交二航局结构工程有限公司为用工单位，张志勇、神舟公司双方签订了多份劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2018年6月1日至2019年5月31日。在职期间，神舟公司为张志勇缴纳了社会保险。2019年4月4日，神舟公司向张志勇发出《劳动合同到期通知书》。2019年4月11日，张志勇签收《劳动合同到期通知书》，并表示愿意续签劳动合同。2019年5月5日，神舟公司向张志勇出具的一份《顺延劳动合同协议书》载明：张志勇、神舟公司双方于2016年6月1日签订的劳动合同终止日期由2019年5月31日顺延为2019年8月31日，劳动合同的其他条款仍按原约定继续履行。神舟公司在《顺延劳动合同协议书》上甲方处盖章，张志勇未在该协议上签字。2019年5月14日，张志勇向神舟公司表示不愿意签订三个月的劳动协议，要求签订固定期限劳动合同。2019年5月27日，神舟公司向张志勇提供一份空白合同要求张志勇签字，张志勇以该合同为空白合同为由拒绝。2019年6月1日，张志勇委托律师向神舟公司邮寄了一份《律师函》，该函载明：1.双方签订的期限自2016年6月1日至2019年5月31日的劳动合同期满后，张志勇已连续工作满10年且已签订了多份固定期限的劳动合同，现应签订无固定期限的劳动合同，而神舟公司仅签订顺延三个月劳动合同协议书，张志勇不同意；2.神舟公司违反了《劳动合同法》第十七条的规定，提供空白合同；3.神舟公司不愿按照维持或提高劳动合同约定条件与张志勇签订劳动合同，导致双方劳动关系终止，要求神舟公司在收到该函的三个工作日内，与张志勇办理终止劳动关系的相关手续，协助办理领取失业保险金的手续，并向张志勇支付经济补偿金、未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资等损失。神舟公司签收了张志勇的上述《律师函》，于2019年6月4日要求张志勇于2019年6月5日17时前办理离场手续，张志勇称“给我的表格是离职和调动交接表，与我的情况不符，是因为贵司不与我续签劳动合同，导致劳动合同终止，不是我主动离职……”。神舟公司于2019年6月28日向张志勇发出《关于再次通知张志勇续签劳动合同函》未果，后于2019年7月4日书面终止了张志勇的劳动合同，并要求张志勇在2019年7月10日17时前办理相关交接手续。神舟公司认可张志勇2019年5月份工资4,842.84元未发放,并同意返还张志勇的电工操作证。离职前12个月张志勇平均工资为5,347.22元（含社保）。2019年7月12日，张志勇向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.神舟公司支付终止劳动关系的经济补偿金140,257.68元(5,844,07元/月×24个月)；2、神舟公司支付违法解除劳动关系的赔偿金280,515.36元(5,844,07元/月×24个月×2)；3.神舟公司协助张志勇办理失业保险金的领取手续;4.神舟公司支付张志勇2019年5月份的工资5,844,07元；5.神舟公司返还张志勇的电工操作证等证件。该委裁决：一、神舟公司自裁决书生效之日起10日内一次性支付张志勇2019年5月份工资4,842.84元；二、神舟公司自裁决书生效之日起30日内到社会保险经办机构为张志勇办理核发失业保险金的手续，张志勇应予以配合；三、神舟公司自裁决书生效之日起10日内退返张志勇的电工操作证；四、驳回张志勇的其他仲裁请求。张志勇不服该裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为：关于工资，神舟公司认可拖欠张志勇2019年5月工资4,842.84元，应依法支付给张志勇。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”之规定及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”之规定，张志勇于2008年5月与神舟公司建立劳动关系，至2019年5月31日劳动合同期满，张志勇已在神舟公司处连续工作满十一年，有权依法要求与神舟公司签订无固定期限劳动合同，神舟公司对此予以拒绝，只同意与张志勇签订期限为三个月的劳动合同，导致双方劳动关系期满终止，故神舟公司应依法支付张志勇经济补偿金58,819.42元（5,347.22元/月×11个月）。关于张志勇要求神舟公司支付赔偿金的诉求，于法无据，不予支持。关于张志勇要求神舟公司返还其电工操作证的诉求，神舟公司同意返还，予以照准。关于办理失业保险金领取手续，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构”之规定，神舟公司应依法及时为张志勇办理失业保险金领取的相关手续。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条第（五）项、第八十四条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、神舟公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张志勇工资4,842.84元；二、神舟公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张志勇经济补偿金58,819.42元；三、神舟公司于判决发生法律效力之日起十日内返还张志勇的电工操作证；四、神舟公司于判决发生法律效力之日起十五日内为张志勇出具终止劳动关系证明，并告知社会保险经办机构；五、驳回张志勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，由神舟公司承担。二审期间，张志勇提交电话录音，内容为2019年5月31日张志勇与用工单位中交二航局结构工程有限公司人力资源部长陈伟的电话录音，拟证明用工单位拒绝与张志勇签订劳动合同，神舟公司与中交二航局结构工程有限公司意思表示一致，终止劳动合同并不能归责于张志勇个人。神舟公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，播放该录音手机不是原始载体，录音中并未确认谈话人的身份信息，谈话地点、时间并不明确，且该录音未经过谈话人同意，无法核实谈话人是否经神舟公司授权情况下与张志勇进行谈话，该录音证据显示录制时间为2019年5月31日，并非一审阶段中不能获取的证据，故该证据不应认定为二审新证据。本院经审核，对该证据，依据法律的规定和法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对上述证据是否能作为本案认定案件事实的依据在本院认为部分综合予以论述。神舟公司未向本院提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”规定以及第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”的规定，张志勇作为被派遣劳动者具有要求在2019年5月31日劳动期限届满后与神舟公司签订无固定期限劳动合同或基于自身意愿签订固定期限劳动合同的法定权利。张志勇在二审提供的录音不能单独作为认定案件事实的依据，但根据现有证据和查明的事实，双方确实对劳动合同期满后的处理存在磋商的过程，但神舟公司只是将原合同顺延三个月，其后也未向张志勇交付完整填写的书面合同对双方权益予以明确，并未体现神舟公司具有依据张志勇的意愿签订无固定期限劳动合同或者三年期固定期限劳动合同的意思表示，尔后在张志勇发出律师函提出异议后，该公司后续虽向张志勇回函，但未提交实质性证据证明已就双方合同类型、合同期限、工作待遇等涉及劳动者重大权益的合同事项予以明确，不足以证明公司已与个人进行充分协商并在尊重张志勇意愿的情况下采取积极举措对合同签订事宜予以推进，亦不能证明神舟公司作为用人单位在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情况下，系因张志勇的个人原因拒签合同，劳动合同期满后不能续订的原因系归责于张志勇。据此，一审认定神舟公司应向张志勇支付经济补偿金，认定事实和适用法律并无不当。关于经济补偿金的计算基数，神舟公司认为2018年11月以及2019年1月分别发放的450元为报销的油费和话费，不应纳入工资总额，但根据张志勇提交的交通银行个人用户交易清单，上述两笔款项在交易方式上均注明的为“代发工资”，神舟公司自行制作的账目明细也不能充分反映上述两笔款项性质属于在工资总额中予以剔除的范畴，故本院核算张志勇离职前十二个月的平均工资为4,998.47元,神舟公司应依法支付张志勇经济补偿金54,983.17元（4,998.47元/月×11个月）。《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款明确规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”。张志勇系非因本人原因中断就业，神舟公司应协助其办理失业保险金申领手续，是否符合领取失业保险金条件应由社保部门审核确定。综上，神舟公司的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初7161号民事判决第一、三、四项，即“一、武汉神舟人力资源开发服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张志勇工资4,842.84元；三、武汉神舟人力资源开发服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还张志勇的电工操作证；四、武汉神舟人力资源开发服务有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内为张志勇出具终止劳动关系证明，并告知社会保险经办机构”；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初7161号民事判决第二、五项，即“二、武汉神舟人力资源开发服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张志勇经济补偿金58,819.42元；五、驳回张志勇的其他诉讼请求”；三、武汉神舟人力资源开发服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张志勇经济补偿金54,983.17元；四、驳回张志勇的其他诉讼请求；如果武汉神舟人力资源开发服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件诉讼费各10元，均由武汉神舟人力资源开发服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年七月二十日法官助理廖正国书记员徐梦窈