陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终781号 上诉人（原审被告）：宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司. 法定代表人：唐承梅，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱锋，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宝鸡高新技术产业开发总公司。 法定代表人：冯延军，任公司董事长。 委托诉讼代理人：许燕，陕西融德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄恬，陕西融德律师事务所实习律师。 上诉人宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司与被上诉人宝鸡高新技术产业开发总公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决定性错误，效力认定错误。上诉人与被上诉人之间系土地出让合同，并非合作开发合同。二、涉案投资回报已经履行完毕。上诉人于2014年1月24日向被上诉人缴纳200万元土地补偿款，剩余200万元土地补偿款用于财富大厦北侧广场翻新修建费用。三、诉讼时效抗辩成立，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。四、违约金约定过高，应当予以调整。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人宝鸡高新技术产业开发总公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、一审法院对于依据《开发建设协议书》及《补充协议书》所建立的法律关系的性质及合同效力认定正确。案涉项目系双方合作建设。1、双方之间的合作模式符合合资、合作开发房地产合同关系的特征。2、双方所签订的《开发建设协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同无效的情形。3、上诉人在上诉状中自认案涉项目系双方合作建设，我方无须举证证明。二、上诉人仍有200万元的投资回报未向我方支付。三、诉讼时效的抗辩不能成立。关于投资回报款事宜我方一直与上诉人委派的项目负责人王某某联系，且于2017年6月16日、2018年11月21日向上诉人发函主张权利。四、违约金系双方自愿约定，上诉人应当按照约定支付违约金。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人宝鸡高新技术产业开发总公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付土地补偿款200万元；2、请求依法判令被告支付违约金162万元（违约金暂计算至2019年6月25日，应当计算至实际履行完毕之日止，从2014年1月1日起算至2014年1月23日以400万元为基数，从2014年1月24日起以200万元为基数，按日万分之四计算）；3、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年12月5日，原、被告签订《开发建设协议书》一份约定，经双方充分协商，原告同意被告在高新区东区“CBD”中心商务区XX楼项目，项目名称暂定为兴业大厦（后更名为财富大厦），位于“CBD”中心商务区，即高新五路以西、高新大道以南；按照宝鸡高新区管委会审批的总体规划设计，该项目占地约34亩，总工期为一年半时间（2005年12月至2007年5月）；项目开发建设形式：原告负责提供建设用地，被告负责项目建设全部资金，原告提供的项目建设用地，按41万元/亩计算，价款约为1394万元人民币，项目正式开工后6日内，被告支付原告土地款100万元，主体封顶后的一个月内再支付土地总价款的50%（含已付的100万元），其余50%的款项待工程完工后的一个月内，被告付清剩余50%，原告将土地使用权转让给被告；被告同意在付给原告土地总价款的同时，（工程完工后一个月），一次性付给原告400万元作为对原告提供项目建设用地的补偿；原告权利：对建设项目规划执行建设进度的监督权，对建设项目工程质量的监管权；如被告不能按期向原告支付土地价款及补偿费用，超过开工后一年零七个月，每推迟一天，按不能支付部分的万分之四支付违约金。协议签订后，被告自2006年1月18日起至2012年7月2日分数次向原告付清了全部的土地款1394万元。2012年7月3日，原、被告签订《补充协议书》一份约定，就双方2005年12月5日签订的“共同合作开发建设财富大厦项目”《开发建设协议书》履行事宜，经友好协商，达成本补充协议书如下：被告已付清土地价款1394万元，原告将使用单位为“宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司”的土地使用权原件移交被告，《开发建设协议书》中约定的投资回报400万元，被告于2013年年底前一次性付给原告；本协议作为上述《开发建设协议书》的补充。2014年1月24日，被告向原告支付了上述投资回报款200万元，剩余200万元至今未付。2008年5月12日上述土地使用权人登记为被告，王某某作为涉案项目的项目经理，以被告委托代理人身份办理相关使用权登记手续。现仍在被告处任职。 另查，2005年7月22日，原告与宝鸡高新技术产业开发区管理委员会签订《国有土地使用权出让合同》一份约定，宝鸡高新技术产业开发区管理委员会将位于高新大道以南、高新四路以东、高新五路以西、明星村以北，面积为159041平方米的土地使用权出让给原告，用途为综合用地。原被告签订的上述《开发建设协议书》中的土地在该份出让合同约定的土地范围之内。宝鸡高新技术产业开发区管理委员会系原告的法人股东。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告合意，先后签订了《开发建设协议书》及《补充协议书》，被告现欠付原告合同报酬200万元未付。双方的争议焦点有三，首先关于双方依据上述协议所建立的法律关系的性质及合同效力，被告辩称双方应为建设用地使用权出让合同关系，并非原告主张的合资、合作开发房地产合同关系。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定，国有土地使用权出让合同的出让方应为市县人民政府土地管理部门，而本案中，原告并不具备上述身份；且在出让合同中，受让方只需按照双方议定的土地使用权价格支付出让金即可，而本案双方签订的上述两份协议中明确载明了被告除土地价款外还须支付补偿款400万元，另原告的合同权利还包括对约定的建设项目规划执行建设进度的监督权和对项目工程质量的监管权，符合合资、合作开发房地产合同关系的特征。双方签订的《开发建设协议书》及《补充协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方由此建立了合法有效的合资、合作开发房地产合同关系。对被告辩称的双方应为建设用地使用权出让合同关系且合同应为无效的意见一审法院不予采纳。其次，关于被告辩称的本案已过诉讼时效的意见，原告陈述一直和被告王某某联系对账和催款事宜，并曾于2017年、2018年两次发函。王某某在庭审中对此不予认可，陈述其只是涉案项目的技术质量负责人，2018年去原告处要过发票。原告提交的土地使用权登记档案表明，王某某是涉案项目的项目经理，其作为被告方涉案项目的负责人，且现仍在被告处任管理职务，其证言与被告具有明显的利害关系。故一审法院对其证人证言真实性不予采信。被告应当按照约定支付合同约定的剩余报酬200万元。第三关于违约金是否过高的问题，双方约定的违约金计算方式为日万分之四，被告认为过高，未提供证据证明该约定已过分超出了原告的实际损失导致双方显失公平，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对双方约定的违约金不予调整。综上，依照《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告宝鸡高新技术产业开发总公司剩余报酬200万元。二、被告宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告宝鸡高新技术产业开发总公司逾期付款违约金：自2014年1月1日起至2014年1月23日止，以400万元为基数；自2014年1月24日起至款清之日止，以200万元为基数，均按照日万分之四计付。如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35760元，由被告宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司承担。 二审中双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1、上诉人与被上诉人签订的《开发建设协议书》及《补充协议书》是否有效；2、上诉人是否应当向被上诉人支付项目建设用地补偿费200万元；3、本案是否已过诉讼时效；4、违约金是否应当予以调整。 一、关于上诉人与被上诉人签订的《开发建设协议书》及《补充协议书》是否有效的问题。 2005年8月1日《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》实施，在2005年7月22日，被上诉人与宝鸡高新技术产业开发区管理委员会签订《国有土地使用权出让合同》，约定将案涉土地使用权出让给被上诉人，签订合同不违反行为时法律、行政法规的强制性规定。被上诉人宝鸡高新技术产业开发总公司与宝鸡高新技术产业开发区管理委员会并非同一主体，法律对该单位依法取得土地使用权后是否可以订立土地使用权出让合同并无禁止性规定。被上诉人取得案涉土地后，与上诉人签订《开发建设协议书》及《补充协议书》，被上诉人已经按照约定履行了全部义务，上诉人亦向被上诉人履行了部分义务，故两份合同应系双方当事人真实意思表示，且内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定应系有效合同。上诉人认为合同无效的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 二、关于上诉人是否应当向被上诉人支付项目建设用地补偿费200万元的问题。 上诉人与被上诉人签订的《开发建设协议书》约定，工程完工后一个月，上诉人一次性付给被上诉人400万元作为对被上诉人提供项目建设用地的补偿。2014年1月24日，上诉人向被上诉人支付了投资回报款200万元，剩余200万元至今未付。依据合同约定，上诉人应当继续向被上诉人支付项目建设用地补偿费200万元。上诉人认为未支付的200万元土地补偿费用于财富大厦北侧广场翻新修建费用，不应当继续支付上述剩余土地补偿款。本院认为，上诉人就财富大厦北侧广场翻新修建费用是向高新管委会申请，而非向被上诉人申请，且被上诉人对此不予认可。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人提交的证据不能证明上诉人与被上诉人就剩余的项目建设用地补偿费200万元达成了财富大厦北侧广场翻新修建费用抵顶的事实，故上诉人宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司应当承担举证不能的不利后果。据此，上诉人的该上诉理由不能成立，应当予以驳回。 三、关于本案是否已过诉讼时效的问题。 上诉人认为，在诉讼时效期间内，被上诉人未向上诉人主张过权利，本案已过诉讼时效。依据现有证据，2014年1月24日上诉人支付了项目建设用地补偿费200万元后，被上诉人称就案涉费用一直向上诉人委派的负责人王某某对账并催款，王某某认可被上诉人在诉讼时效期间找过他，但否认上诉人主张过权利。结合本案合同履行情况及上诉人2017年6月16日、2018年11月21日向上诉人发函主张权利的情形，可以形成证据链证明被上诉人在诉讼时效期间主张过权利的事实。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条一款规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。因被上诉人主张权利，本案适用诉讼时效中断。故上诉人认为本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 四、关于违约金是否应当予以调整的问题。 上诉人与被上诉人签订的《开发建设协议书》违约责任约定：如乙方（上诉人）不能按期向甲方（被上诉人）支付土地价款及补偿费用，超过开工后一年零七个月，每推迟一天，按不能支付部分的万分之四支付违约金。该协议书系双方真实意思表示，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人认为违约金约定过高请求予以调整，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人并未向本院提供证据证明本案实际损失，结合本案合同履行的情况及过错程度，应当认定上诉人认为违约金过高的请求无事实及法律依据，对上诉人的该上理由不予支持。 综上，上诉人宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35760元，由上诉人宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年七月七日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1