山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民再18号 上诉人（原审原告）：张素慧，女，1980年2月8日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：李刚，山东智祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈学建，山东智祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：商思嘉，男，1987年4月5日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：丁岭岭（系商思嘉之妻），住山东省临清市。 委托诉讼代理人：李学军，山东君在律师事务所律师。 张素慧诉商思嘉排除妨碍纠纷一案，山东省临清市人民法院于2015年7月9日作出（2015）临民一初字第902号民事判决。张素慧不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日作出（2015）聊民一终字第663号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，张素慧向检察机关申诉，山东省人民检察院提起抗诉。山东省高级人民法院提审后作出（2019）鲁民再310号民事裁定，撤销本院（2015）聊民一终字第663号民事判决和山东省临清市人民法院（2015）临民一初字第902号民事判决，发回山东省临清市人民法院重审。山东省临清市人民法院经重审于2019年12月12日作出（2019）鲁1581民再5号民事判决。张素慧不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张素慧上诉请求：1.撤销临清市人民法院（2019）鲁1581民再5号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉求；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人享有涉案土地的承包经营权，一审法院认定事实错误。1.1998年，上诉人的父亲张立贵与委会签订《农村土地承包合同》，以家庭承包的方式取得6.6亩土地的承包经营权，上诉人当时还没结婚，为家庭中的成员，当然享有涉案土地的份额。2004年上诉人与本村村民张保勇登记结婚，婚后未在婆家取得承包地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条之规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”可见，出嫁女只要在新居住地未取得承包地，其尚在承包期内的原土地承包经营权就不能收回。另外，根据上述承包法第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”家庭承包方式是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人与发包人建立承包关系，承包农业用地。发包人将土地发包给农户经营时，应当按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额，也就是通常所说的“按户承包，按人分地”，也叫“人人有份”。每个农村集体经济组织的成员，不论年长年幼、是男是女都享有土地承包权。本案中，2010年土地承包仅是换证，而非重新发包，而且仍然是以家庭承包方式进行的土地承包，而土地家庭承包是以户为单位，户主仅是该户承包人代表。上诉人与的承包关系仍然在承包期内，虽然2010年的承包经营权证中共有人处没有填写上诉人的名字，但丝毫未改变上诉人的土地承包经营权归属。2.一审法院认定被上诉人享有涉案土地的承包经营权，无事实根据。农民集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包，被上诉人取得涉案土地的承包经营权必须由委会作为发包方与其订立土地承包经营权合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”说明承包经营权是以土地承包经营权合同为准而不是以土地承包经营权证书为准，一审中被上诉人仅提交了加盖临清市农业局印章的土地承包经营权证书复印件，该证书也不显示被上诉人是何时取得了土地承包经营权，临清市农业局为被上诉人颁发土地承包经营权证书，应当首先确认被上诉人与委会存在土地承包经营权合同，结合被上诉人提供的证据，委会并未将涉案土地发包给被上诉人，那么临清市农业局为被上诉人颁发土地承包经营权证书，便没有任何事实和法律依据，本案中，只有委会有权将涉案土地对外发包，临清市农业局无权决定涉案土地承包权的归属，一审法院认为现在涉案土地的承包权证登记在被上诉人名下，可以证明作为发包方的委会认可被上诉人具有涉案土地的承包经营权，显然是错误的。二、一审法院认定本案不是法院民事诉讼的受案范围，属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条规定：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”本案中，上诉人实际上享有土地承包经营权，不能以土地登记证上的登记为准。最高人民法院民一庭庭长程新文解读时表示，“不动产登记是不动产物权的公示方式，是当事人不动产物权发生变动的意思表示推动的结果，不能把不动产登记理解为国家对不动产物权关系进行的干预或行政权力对不动产物权的授权或确认。”为避免民事、行政部门相互推诿，上述司法解释明确了在案件受理上，因不动产归属，以及作为不动产物权的买卖、赠与和抵押等产生的争议诉讼，属于民事诉讼受理范畴。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。 被上诉人商思嘉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、答辩人对涉案土地依法享有承包经营权。本案的案由虽为排除妨害纠纷，但实质为涉案土地承包经营权的权属争议。原审已经查清，涉案土地原登记在张立贵名下(证号为：161502097349)，根据《中华人民共和国物权法》规定，农村土地承包经营权是用益物权，农村土地承包经营权证，是农村承包土地权属的唯一合法有效凭证，具有公示效力，原证中的“承包方”及“共有人”栏处并无被答辩人的姓名，可以证实被答辩人对诉争土地并无承包经营权。答辩人自幼与外公张立贵一家生活在一起，对外公外婆尽了赡养义务，作为张立贵的家庭成员，委会是认可的，并同意答辩人于2015年5月5日落户在张立贵户下，于2015年10月30日将诉争土地登记确权在答辩人名下，自确权之日起，答辩人依法享有诉争土地的承包经营权，该证合法有效。二、本案不是人民法院民事诉讼受理范围，应予以驳回。排除妨害纠纷，是指因为物权受到他人的现实妨害而引发以排除这种妨害为目的的纠纷。本案实质系土地使用权属纠纷，上诉人并非为原承包证下的承包人或共有人，没有证据证明其对诉争土地享有承包经营权；现原承包证下的土地己确权登记在答辩人（编号：371581103239000129J）名下，原张立贵名下的承包经营权证（证号：161502097349）已不复存在。关于权属争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应告知其向有关行政主管部门申请解决。”的相关规定，本案的争议应由委会和相关行政主管部门处理，不是人民法院受理的民事诉讼范围，上诉人在没有取得土地承包使用权的情况下直接要求排除妨害，证据不足，应予以驳回。 张素慧向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止对原告依法承包的耕地的侵害，返还被其侵占的6.6亩承包地由原告经营；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院重审认定事实：原告张素慧的父亲张立贵、母亲刘合莲生前系临清市村民。刘合莲于2006年3月25日去世，张立贵于2014年8月8日去世。张立贵、刘合莲婚生女儿四人，长女张素凤（音）、次女张素霞（音）、三女张素珍（音）、四女张素慧即原告。长女张素凤、次女张素霞均早已出嫁外地。其中张素凤嫁于茌平县菜屯镇西海子村商孝劲，1987年4月5日婚生一子商思嘉，即本案被告。张素凤于1998年去世后，商思嘉来到外公外婆家（张立贵、刘合莲家）居住生活至今，并尽到了主要赡养义务。张素珍于2002年出嫁，张素慧于2004年与同村村民张保勇结婚。张立贵去世后，商思嘉于2015年1月27日将本人户籍从茌平县菜屯镇西海子村迁出，同年5月5日迁入135号（张立贵户下）。张素慧与张保勇于2015年4月21日办理了离婚手续。 1998年，张立贵作为户主取得了6.6亩集体土地的承包经营权。2010年11月22日，临清市人民政府向张立贵颁发了证号为161502097394的农村土地承包经营权证，该证载明：承包方张立贵，共有人张立贵，承包期限自1999年10月1日起至2029年9月30日止，承包方式为家庭承包方式，土地用途为农业生产经营，承包土地面积6.6亩，承包地块总数1块。双方均认可因修建聊夏路，张立贵的承包地由1块调整为4块--村南1块，面积约1.3亩；村北3块，面积分别约1亩多、1亩多、2亩多，4块地合计亩数是6.53亩（其后的承包经营权证及档案资料载明：确权地块总数为3块）。2012年9月，张立贵将村北的1块1亩多的土地转包给张长雨（音），2014年，张立贵去世前又将村北2亩多的土地转包给外村村民张立贵（与张素慧之父同名），其余土地由商思嘉耕种至今。商思嘉对于涉案承包地现已取得编号为3715811032390129J的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，承包期限：1999-10-01至2029-09-30。 双方当事人对涉案土地承包经营权的归属存有争议： 张素慧认为，1998年其父张立贵与委会签订承包合同时，土地共有人是张立贵、刘合莲以及原告，商思嘉不是其家庭成员，商思嘉的户籍于2015年5月5日才迁入，之前也不是村民，不享有土地承包经营权。涉案土地现仍在承包期内，且土地承包的方式为家庭承包，故原告享有6.6亩土地的承包经营权。为证明自己的主张，原告提交了以下证据：1.委会及经管站共同出具的证明一份，证明原告在2008年换发承包证时其承包的土地在张立贵名下。2.原告的申请书一份，证明2015年10月12日原告向委会及康庄镇政府就登记错误申请纠正的事实。3.张保勇、张长功、张保强土地承包经营权证及土地承包合同，证明原告申请纠错后，张保勇家庭的土地承包合同及相应的权证已进行了更改，将原告的姓名去除。4.土地承包合同一份，该合同中已经将原告的姓名登记在张立贵名下，并明确了该合同中显示的土地为涉案土地，经管站及临清市农村经济管理局进行了盖章确认，说明政府部门已履行了相关的纠错手续。5.派出所及委会出具的证明一份，证明张立贵去世时间为2014年8月8日，自该日起被告一直占有涉案土地。6、常住人口登记表，证明原告的户口在1998年4月1日登记在户主张立贵名下，原告与张立贵共同承包了涉案土地。 商思嘉质证后对证据1不予认可，认为该证据内容不属实，并且书写笔迹并非村委会负责人书写。对证据2，认为申请书只是证明原告曾申请纠错，不能证明相关机关对其申请予以批准的事实。对证据3张保勇、张保强土地承包经营权证，认为与本案无关，对张长功（张保勇之父）的承包证，认为该承包证与本案中被告提交的档案记载有矛盾，原合同编号为“1615021104600115”张长功名下的土地承包合同共有人一栏中有原告张素慧，能够证明张素慧土地已经确权登记在张长功名下。对证据4有异议，认为该合同系2009年10月12日签订，而原告申请纠错的日期为2015年10月12日，该合同无发包方委会的盖章，也无承包方张立贵的签字，仅有经管站的盖章，不能证实合同的成立及生效，不能对抗原土地承包经营权证以及原始档案记载的内容，不能证明原告对涉案土地享有权益。对证据5中载明的张立贵夫妇死亡时间无异议，但对原告的证明目的有异议，认为被告自1998年开始与张立贵夫妇共同生活，二位老人一直由其照顾赡养，并承担了二位老人生活以及治疗费用，被告对该土地享有耕种的权利。对证据6的真实性无异议，但认为该证据不能证明原告对涉案土地享有承包权，土地承包经营权证是能够证明享有土地承包经营权的唯一合法有效凭证。 商思嘉认为自己对涉案土地享有承包经营权。为此，提交了下列证据：1.土地承包经营权证一份，证号为“161502097394”，证明涉案土地登记在张立贵名下，承包期限为1999年10月1日至2029年9月30日，该证共有人一栏中没有原告名字，能够证明原告不享有该土地承包经营权。2.2013年6月10日委会出具的证明、情况说明，证明商思嘉自幼与张立贵夫妇共同生活，照顾张立贵夫妇，对两位老人尽到主要赡养义务。3.2015年5月19日委会出具的证明，证明张立贵土地承包合同系本人所有，无其他共有人。4.2015年6月12日茌平县菜屯镇西海子村委会出具的证明一份，证明商思嘉自1998年离开原居住地西海子村，与张立贵夫妇共同生活，自此西海子村将商思嘉的土地收回的事实。5.在经管站调取的合同编号为“1615021104600115”张长功名下承包合同原始档案，证明张素慧的土地登记在张长功名下。6.在经管站调取的张立贵承包权证原始档案复印件两页，证明张立贵名下土地系单独所有，没有其他共同人。7.商思嘉户籍登记复印件，证明2015年5月5日商思嘉已将户籍迁至135号，其属于村民，依法享有承包该村土地的权利。8.被告自临清市农村经济服务中心调取的土地承包经营权证，申请法院自经管站调取的家庭承包方式土地汇总表，证明临清市人民政府已经将涉案土地登记确权在商思嘉名下，经营权证号为371581103239000129J，土地承包期限为1999年10月1日至2029年9月30日，证实被告享有涉案土地的承包经营权。 张素慧质证后对证据1真实性无异议，认为该证的发证时间为2010年11月22日，上面虽然没有原告的名字，恰恰能够证实该证存在错误登记的情况，根据公安部门出具的户籍证明，能够证实原告在1998年户籍登记在张立贵名下，在1999年土地承包时原告不可能没有分得土地。对证据2认为与本案不具有关联性。对证据3认为该证明已被原告提交的委会于2015年9月28日出具的证明进行了变更，因此证明内容不属实。对证据4认为与本案不具有关联性，不能证明原户籍地去除土地后就必然对涉案土地享有承包权。对证据5、证据6的真实性无异议，认为该档案记载承包合同的签订日期为2009年10月12日，不能证明土地承包开始（1999年10月1日）时土地承包的实际情况，该两份证据与2009年10月12日之前土地的承包情况相比对，能够证实原告的名字自张立贵名下迁到了张长功名下，但实际上土地没有进行任何的变更和更改，也与村委会2015年9月28日出具的证明不符，恰恰能够证明该两份登记的内容存在错误。对证据7的真实性无异议，但认为涉案土地承包开始时间为1999年开始，被告在2015年之前不属于村民，不可能对涉案土地享有经营权。对证据8的真实性无异议，但是被告仅提交了农村土地承包经营权证，并没有委会的土地承包经营合同，而且村委会在未收回登记在张立贵名下承包地的前提下，再次发包给商思嘉，属于程序违法，不能证明商思嘉是涉案土地的经营权人。 一审法院认为，本案虽系排除妨害纠纷，但双方争议的焦点是涉案土地的承包经营权如何确定。 对此争议焦点，1.从证据来看，农村土地承包经营权证在双方均未提交合法有效的农村土地承包合同的情况下，是确认承包方依法取得农村土地承包经营权的重要法律凭证。张素慧虽提交了签订日期为2009年10月12日的农村土地承包合同，但该合同上没有作为合同当事人的发包方和承包方签字、盖章，也与原始档案相矛盾，无法凭此认定具有法律效力。现有证据可以证实涉案土地承包经营权证原先一直登记在张立贵名下，该证的共有人处无其他人姓名。虽然张素慧提交了变更后的张长功的承包合同、经营权证。但只能证明张长功的经营权证进行了变更，不能证明张素慧对涉案土地享有经营权。现在案涉土地的承包权证已经登记在商思嘉名下，可以证明作为发包方的委会认可商思嘉具有案涉土地的承包经营权。在该土地承包经营权证未被撤销的情况下，张素慧主张其对涉案土地享有承包经营权，要求返还全部的6.6亩承包地，证据不足。2.从实际情况来看，本案中，能够查明的事实是商思嘉自1998年起即到与原告父母张立贵、刘合莲，原告之姐张素珍及原告张素慧一起生活，并且在张素珍、张素慧出嫁后，商思嘉一直与张立贵、刘合莲共同居住生活，并尽到了赡养义务，应当属于共同生活的家庭成员之一。原告张素慧认为被告商思嘉不是其家庭成员，商思嘉的户籍于2015年5月5日才迁入，之前也不是村民。但我国法律并未规定“家庭成员”和“村民（村集体组织成员）”资格的认定是以户籍为唯一认定标准。我国婚姻法虽然未对家庭成员的具体含义作出明确规定，但该法第三章“家庭关系”，列举了夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和继子女），祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄姐弟妹四类家庭关系。再者，我国收养法第十七条规定“孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。”我国有着数千年的文化传统，天理、国法、人情是深深扎根人们心中的正义观念，司法审判要在最大程度上体现对社会正义的分配。在具有本案这种事实抚养关系的主体之间，一方对另一方也尽到了主要赡养、扶助义务的，也应当认定为家庭成员，这既符合公平正义的理念，也更容易为社会和大众所接受。另外，我国农村土地承包法第五条规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”该条规定了只有具备农村集体经济组织成员资格才能取得农村土地承包经营权的原则。虽然认定农村集体经济组织成员资格，户籍是作为基本参考条件之一，但不是唯一条件。农村集体经济组织成员资格的认定也不应单一的固定为某一标准，而是需综合考虑成员与集体组织之间的关联程度进行认定，依据村民在农村集体的自然状况、生活基础和履行农村集体义务、是否以农村集体经济组织土地为基本生活保障等情形来综合认定。涉案土地已经由商思嘉实际耕种多年，对此事实，作为发包方的委会当是明知的，且未反对，结合在2010年张长功备案合同中添加张素慧姓名及同意商思嘉落户到和将承包经营权证登记在商思嘉名下等行为来看，作为发包方的委会显然是认可商思嘉的集体经济组织成员资格。故商思嘉对涉案土地亦享有承包经营权。3.我国农村土地承包法第十三条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。”该法第二十八条第二款（原第二十七条第二款）考虑到实践中对个别农户之间承包的土地需要适当调整的特殊情形，在确保农村土地承包经营权不变的前提下，允许按照法律规定的程序对个别农户之间的承包地进行必要的调整，也就说委会可以对本村承包地依法定程序进行调整，更何况涉案土地并未牵涉到其他农户的承包地。具体到本案中，最早确认案涉土地承包经营权的是证号为161502097394的登记在张立贵名下的农村土地承包经营权证及原始档案，但只载明了共有人为张立贵，而未对本案中已经查明的颁证时一起共同居住生活的原、被告，原告之母刘合莲，原告之姐张素珍是否系共有人进行登记，以致形成本案诉讼。现有证据可以证实，1999年张立贵通过签订承包合同取得涉案土地承包经营权时，张素珍、张素慧均未出嫁，其二人均应系家庭成员，应享有涉案土地的承包经营权。商思嘉因1998年即与张立贵一家一起共同居住生活，原籍茌平县菜屯镇西海子村已将承包地收回，未再给其分地。商思嘉是否系集体经济组织成员，登记在张立贵名下的涉案土地中是否有其承包地，商思嘉落户到应否取得承包地，张立贵名下的承包地应否调整及登记共有人（事实上，张立贵名下的承包地也曾经因为修建聊夏路进行过调整）等问题均应当由作为发包人的委会或者政府有关部门依法处理，不是法院民事诉讼的受案范围。在此情况下，原告直接提起排除妨害之诉并要求赔偿损失，证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条，第七条，第十二条，第十三条，第十六条，第二十四条第一、二款，第二十八条第二款，第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原审原告张素慧的诉讼请求。案件受理费100元，由原审原告张素慧承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人张素慧提交农村土地承包合同一份（出示原件，提交复印件），该合同上有委会加盖印章，农村合作经济经营管理指导站及临清市农村经济管理局作为鉴证机关盖章确认。该证据结合现在给张长功、张保勇新发的土地经营权证已经将上诉人的名字去除的事实，拟证明政府部门及村委会已经将上诉人错误登记在张长功名下的土地经营权证进行了纠错，上诉人的经营权应当自2009年10月12日具有法律效力。 被上诉人商思嘉对上诉人张素慧提交的证据质证意见为，对该证据的效力不予认可，根据民事诉讼法的有关规定，证据应该在二审举证期限内予以提交，且该证据不属于新证据，应该在一审时提交。该证据在2015年该案二审期间上诉人曾经提交，现在只是在发包方处加盖了委会的公章。因该承包合同并非当初签立，系过后补写的，在该合同中没有承包方张立贵的签字，不能证明该合同成立并生效。该合同不能对抗张立贵名下的土地承包经营权证，而张立贵名下的土地现已登记确权在被上诉人名下，张立贵的土地经营权证已不复存在，因此该合同没有任何意义，不能作为本案定案的依据。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，首先，关于张素慧对涉案土地是否享有承包经营权的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十六条的规定，我国农村土地的承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，以家庭承包方式取得的土地经营权属该家庭成员共有，而不属于某一个家庭成员。在承包期限内只要作为承包户的家庭成员存在，仍然是一个生产经营单位享有土地的承包经营权。1999年张素慧的父亲张立贵通过签订承包合同以家庭承包方式依法取得涉案土地承包经营权时，张素慧系家庭成员之一，其结婚后虽将户口迁至夫家，但其仍是集体经济组织成员，且土地发包方并未因此进行调整，故张素慧对承包期内的涉案土地仍享有承包经营权。 其次，关于张素慧要求排除妨害并赔偿损失的诉讼请求是否成立的问题。根据本案查明的事实，商思嘉自1998年起即到与张立贵夫妇、张素珍及张素慧一起共同生活，张素珍、张素慧出嫁后，商思嘉一直与张立贵夫妇共同居住生活，并尽到了主要的赡养义务，2015年换发农村土地经营权证时将涉案土地登记在商思嘉名下，且土地由商思嘉实际耕种多年。因此，尽管商思嘉的户籍于2015年才迁入，原审综合案情认定商思嘉对涉案土地亦享有承包经营权，事实理由充分，并无不当，本院对此不再赘述。此外，关于涉案土地的使用情况，经查，其中部分土地由张立贵生前转包给案外人张长雨、张立贵使用，其余部分土地由商思嘉实际耕种使用。基于以上事由，张素慧要求商思嘉向其返还6.6亩土地并赔偿损失，事实证据不足，本院不予支持。 综上所述，张素慧的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张素慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  李中栋 审判员  张 磊 二〇二〇年七月二十三日 法官助理梁春梅 书记员王泽杰