广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8887号上诉人（原审原告）：饶海兵，男，1985年8月8日出生，汉族，户籍住所地广东省深圳市龙华新区，委托诉讼代理人：邓荣桂，广东启仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市赛亚气雾剂有限公司，住所地深圳市龙华新区福城办事处茜坑南路九号，统一社会信用代码91440300192472079T。法定代表人：彭伟，总经理。委托诉讼代理人：许志明，广东广和（龙华）律师事务所律师。上诉人饶海兵因与被上诉人深圳市赛亚气雾剂有限公司（以下简称赛亚公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初12200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。饶海兵一审起诉请求：1.请求支付工伤解除劳动合同一次性就业补助金1001760元；2.请求支付被迫解除劳动合同的经济补偿328800.835元；3.要求加倍支付拖欠的销售底薪工资432000元；4.请求加倍交付拖欠的销售提成工资545030.38元；5.请求支付后期手术费456000元；6.请求支付手术期间误工费717383.64元；7.请求支付手术护理费90000元；8.请求支付手术营养费54000元；9.请求支付工伤精神损害赔偿50000元。赛亚公司一审诉讼请求：请求判令赛亚公司无须支付饶海兵2013年7月2日至2019年5月31日期间的底薪工资71730元。一审判决：一、赛亚公司于判决生效之日起十日内支付饶海兵2018年5月至2019年6月期间工资差额110535.19元；二、赛亚公司于判决生效之日起十日内支付饶海兵解除劳动合同的经济补偿金128920元；三、赛亚公司于判决生效之日起十日内支付饶海兵一次性伤残就业补助金315920元；四、驳回饶海兵的其他诉讼请求。本案受理费10元，由赛亚公司负担。饶海兵上诉请求：1.依法改判赛亚公司支付饶海兵2018年5月至2019年6月期间工资差额322340.155元；(286007.645元+36332.51元）2.依法改判赛亚公司支付饶海兵被迫解除劳动合同的经济补偿金305920.175元（27810.925元×l1个月）;3.依法改判赛亚公司支付饶海兵一次性伤残就业补助金1001760元(27810.925元×40个月）；4.依法改判赛亚公司支付饶海兵底薪工资90000元（36个月×2500元/月）；5.依法改判赛亚公司支付饶海兵后期手术停工留薪期工资717383.64元；6.依法改判赛亚公司支付饶海兵护理费90000元。赛亚公司答辩意见：一、饶海兵的上诉请求2018年5月至2019年6月期间提成工资，赛亚公司已足额支付，并且饶海兵的工资条除部分饶海兵因工伤未上班未能签署确认外均有饶海兵的签字，饶海兵认可赛亚公司所发放工资的数额，同时饶海兵也未能举证证明赛亚公司存在拖欠饶海兵的提成工资。二、赛亚公司于2019年11月20日才收到饶海兵寄发的《被迫解除劳动合同通知书》，双方劳动关系解除的时间为2019年11月20日。本案饶海兵在申请劳动仲裁时劳动关系未解除，赛亚公司为饶海兵发放伤残津贴、缴纳社保至2019年11月份，饶海兵解除劳动合同的事实发生在劳动仲裁程序后，该事实的确认未经劳动仲裁程序，赛亚公司无需支付饶海兵一次性伤残就业补助金及经济补偿金。饶海兵在一审中主张在2019年5月28日书面向赛亚公司提出被迫解除劳动关系但未进行任何举证，赛亚公司在二审提交饶海兵于2019年5月28日寄发的由饶海兵签名的诉求申请，该申请书未有任何饶海兵作出被迫解除劳动关系的意思表示，该证据饶海兵在二审补充证据中也进行了提交，足以证明该证据的真实性，同时饶海兵在2019年5月28日未向赛亚公司提出被迫解除劳动合同的意思表示，因此饶海兵关于经济补偿金的请求不应得到支持。三、饶海兵主张的底薪工资，饶海兵申请仲裁两年之前即2017年7月2日前的工资已超过仲裁时效不应得到支持，饶海兵的提成工资较高已包含底薪工资，赛亚公司无需另行支付饶海兵底薪工资。四、赛亚公司无需支付饶海兵护理费，饶海兵在职期间赛亚公司均有按法律规定为饶海兵缴纳工伤保险，工伤保险赔付范围内的相关费用等为赛亚公司应当承担的责任范围，同时饶海兵主张上述费用未实际发生，饶海兵的请求没有事实及法律依据。综上，饶海兵的上诉请求没有事实及法律依据，请求法庭依法予以驳回。赛亚公司上诉请求：一、请求依法撤销深圳市龙华区人民法院作出的（2019)粤0309民初12200号民事判决；二、请求依法改判赛亚公司无需支付饶海兵2018年5月至2019年6月期间工资差额110535.19元;三、请求依法改判赛亚公司无需支付饶海兵解除劳动合同经济补偿金128920元；四、请求依法改判赛亚公司无需支付饶海兵一次性伤残就业补助金315920元；五、本案诉讼费由饶海兵承担。饶海兵答辩意见：一、关于拖欠工资的事实，已经在一审法院确认。第一，赛亚公司拖欠2018年5月至2019年6月的工资。第二，拖欠饶海兵2016年7月至2019年6月的底薪工资，每月2500元。第三，拖欠饶海兵2018年年终奖36332.51元。二、对于解除劳动合同的时间，一审法院认定事实清楚，为2019年7月2日，不是赛亚公司所称的2019年5月28日。本院二审期间，饶海兵补充提交赛亚公司2018年8月22日出具的《个人收入证明》，证明饶海兵的工商银行个人交易流水中摘要显示为“报销”的金额，其实质是赛亚公司发放给饶海兵的提成工资。因此，饶海兵2017年4月至2018年5月的工资应当包含银行流水中显示摘要为“报销”的部分。赛亚公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，主张该证据是饶海兵在2018年9月未经许可，私自夹带在审批材料中，由饶海兵本人自己盖章，其证据来源不具有合法性，且内容也并不真实，也无法证明饶海兵的证明目的。赛亚公司补充提交饶海兵2019年5月28日寄发的申请书，用于证明饶海兵在2019年5月28日向赛亚公司寄发的申请书中未提出被迫解除劳动合同关系的意思表示。饶海兵质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，但是对关联性不予认可。对方的证明目的是说被迫解除劳动合同的时间，根据一审法院查明的事实，饶海兵于2019年7月2日申请劳动仲裁，明确表示被迫解除劳动合同。饶海兵在二审期间申请对《个人收入证明》以及其一审提交的其与黄美玲的电话通话录音进行鉴定，由于赛亚公司并未否定《个人收入证明》所加盖公章的真实性；赛亚公司在二审庭审书面回复亦认可录音资料的真实性，仅主张黄美玲对年终奖情况并不了解情况，上述两份证据无需通过委托司法鉴定辨别真伪，故本院对饶海兵司法鉴定申请不予准许。本院经审理查明，原审查明的事实基本清楚，本院基本予以确认。另查明，1.饶海兵二审提交的加盖了赛亚公司公章的《个人收入证明》记载：饶海兵的工资结构为“零底薪＋销售提成”，2016年8月至2017年8月个人销售提成年收入为304130元（税前）。2.根据赛亚公司二审提交的饶海兵于2019年5月28日发往赛亚公司的《六级工伤员工饶海兵诉求申请》，饶海兵诉求中除涉及公司业务建议外还涉及要求赛亚公司按照2017年度工资标准补发工资、承担工伤保险未报销的医疗费、停止销售考核以及对公司股权买卖的知情权，未包括被迫解除劳动合同的意思表示。3.赛亚公司对饶海兵一审提交的2019年7月1日与工会主席谈话录音证据真实性认可。本院认为，饶海兵与赛亚公司劳动关系存续期间双方的权利义务应受劳动法律规范与约束。根据双方诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：1.赛亚公司应否支付饶海兵2018年5月至2019年6月期间工资差额（饶海兵在仲裁和一审阶段请求为“加倍交付拖欠的销售提成工资”）;2.赛亚公司应否支付饶海兵解除劳动合同经济补偿；3.赛亚公司应否支付饶海兵一次性伤残就业补助金；4.赛亚公司应否支付饶海兵底薪工资、后期手术停工留薪期工资、护理费。对于上述争议焦点本院分析认定如下：关于2018年5月至2019年6月期间工资差额问题，饶海兵上诉主张其2018年4月30日医疗期结束后赛亚公司不合理安排其工作，强行对其进行考核，赛亚公司应当按2017年4月至2018年5月间饶海兵的月平均工资27810.925元补足2018年5月至2019年6月期间的工资差额以及支付2018年年终奖36332.1元。赛亚公司则主张已经足额支付。对此，本院认为，饶海兵医疗终结为2018年4月30日，2018年5月1日起饶海兵依法不再享受停工留薪期待遇。饶海兵主张此前赛亚公司发放的销售提成系以报销形式发放，赛亚公司应当如常支付销售提成缺乏法律依据，本院不予支持。由于赛亚公司此前以报销形式发放的款项是否属于销售提成不影响本案审理，对此事实本院不予审查。由于饶海兵因工伤导致六级伤残，已不再适合其此前的销售岗位，赛亚公司未及时调整饶海兵工作岗位，致使饶海兵的工资收入受到较大的损失，一审法院认定赛亚公司应当按照饶海兵社保缴费工资标准予以补足并无不当。由于饶海兵应当自行承担其社保缴费个人承担部分，饶海兵上诉主张应当按照其每月应发工资扣减实发工资予以核算理由不能成立，本院不予支持。关于年终奖，饶海兵在本案仲裁阶段一直为主张年终奖问题，根据劳动争议仲裁前置规定，本院对其年终奖问题不予处理。关于解除劳动合同经济补偿问题，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张被迫解除劳动合同应在离职时明确提出。根据赛亚公司二审补充提交的《六级工伤员工饶海兵诉求申请》，饶海兵诉求中并未包括被迫解除劳动合同的意思表示。但是，根据饶海兵在一审提交的其于2019年7月1日与赛亚公司办公室主任及工会主席对话，饶海兵在申请本案仲裁之前已经明示了被迫解除劳动合同的意思表示。根据前述焦点认定，赛亚公司已构成未足额支付劳动报酬的情形。饶海兵提出被迫解除劳动合同具有事实依据，赛亚公司依法应向饶海兵支付解除劳动合同经济补偿。一审法院核算的经济补偿符合法律规定，本院予以确认。饶海兵请求更高数额的经济补偿以及赛亚公司主张无需支付解除劳动合同经济补偿的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。关于一次性伤残就业补助金问题，由于饶海兵已于2019年7月2日申请劳动仲裁要求解除劳动关系，赛亚公司依法应向饶海兵支付四十个月的一次性伤残就业补助金，根据《广东省工伤保险条例》（2019年5月21日修正）第三十三条规定，一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前十二个月平均月缴费工资，按照解除或者终止劳动关系前十二个月平均月缴费工资计发。因此，赛亚公司应支付给饶海兵一次性伤残就业补助金468800元（11720元×40个月）。一审法院就此问题处理不当，本院予以纠正。关于赛亚公司应否支付饶海兵底薪工资问题，赛亚公司与饶海兵之间的劳动合同虽然约定每月计时工资为2500元（工资结构：底薪＋提成工资），但根据赛亚公司提交的经饶海兵签名的工资单显示，双方后来实际执行的工资结构仅为提成工资，并无2500元的固定工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。赛亚公司与饶海兵实际已就工资结构内容进行了变更，饶海兵请求赛亚公司按照此前劳动合同约定的内容补发底薪工资缺乏法律依据，本院不予支持。关于后期手术停工留薪期工资、护理费问题，因上述费用未实际发生，而且劳动者终结工伤保险关系后继续享受工伤待遇应当符合相关劳动法律规定的法定条件，因此，饶海兵的上述诉请无事实及法律依据，本院不予支持。综上，饶海兵的上诉主张部分成立，本院部分予以支持。赛亚公司上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十六条，《广东省工伤保险条例》（2019年5月21日修正）第二十七条、第三十一条、第三十三条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0309民初12200号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0309民初12200号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0309民初12200号民事判决第三项为：上诉人深圳市赛亚气雾剂有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人饶海兵一次性伤残就业补助金468800元；四、驳回上诉人饶海兵其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费共20元，由上诉人深圳市赛亚气雾剂有限公司负担，上诉人饶海兵预交的诉讼费用由人民法院予以退还。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年七月二十七日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第二十七条工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，标准为：一级为百分之六十，二级为百分之五十，三级为百分之四十，四级为百分之三十。生活护理费每年按照统筹地区上年度职工平均工资增长同步调整，统筹地区上年度职工平均工资负增长时不调整。第三十一条户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年。第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。第六十四条中央、省属和军队驻穗单位工伤保险依法实行省本级统筹，工伤保险工作按照国家和省的有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。