浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民再73号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：章皆华，男，1974年2月5日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：余富根，江西斯正律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江丽水东盛园艺建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区丽青路179号。 法定代表人：马新良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤昱星，浙江元新律师事务所律师。 一审被告：杨龙青，男，1970年12月9日出生，汉族，住浙江省青田县。 一审被告：靳晓冬，男，1980年10月4日出生，汉族，住山西省翼城县。 一审被告：缙云县教育局。住所地：浙江省缙云县五云街道问渔东路99号。 法定代表人：徐乐新，该局局长。 委托诉讼代理人：沈金宝，该局工作人员。 章皆华与浙江丽水东盛园艺建设有限公司（以下简称东盛公司）、杨龙青、靳晓冬、缙云县教育局建设工程施工合同纠纷一案，章皆华与东盛公司均不服浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1036号民事判决，先后向本院申请再审。本院经审查，于2020年3月23日作出（2019）浙民申3131号民事裁定，提审本案。再审立案后，本院依法组成合议庭于2020年7月2日对本案进行了线上开庭审理。章皆华及其委托诉讼代理人余富根，东盛公司法定代表人马新良及其委托诉讼代理人汤昱星，杨龙青以及缙云县教育局委托诉讼代理人沈金宝到庭参加诉讼，靳晓冬经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 章皆华申请再审称，（一）二审判决认定施工范围这一基本事实没有证据证明。章皆华与案外人的施工范围并不重合，案外人承建的是主体土建工程，而章皆华承建的是其中的水电工程。章皆华于2011年11月13日与杨龙青、靳晓冬签订《分部工程承包合同》，合同约定由章皆华承包迁建工程中的所有单位工程及附属工程的排水、给水分部工程和电气消防分部工程（一切弱电不包含在内）。合同签订后，章皆华依约保质保量地完成所有约定工程。然而杨龙青及东盛公司等人违反合同约定，未支付工程款，遂酿成诉争。一审法院按照合同约定确认章皆华的施工范围，未有争议；而二审中东盛公司提供了其与案外人赵必勇、蔡学锋、王伟其、陈伟丽之间的判决书、调解书，以此作为证据否定章皆华的部分施工范围。实际上，赵必勇案判决书中，赵必勇在其诉请及其与东盛公司签订的承包合同中明确其承包的是上述工程部分的主体建设而非包括其中的水电工程，其施工范围与章皆华并不重合；赵必勇未提供相应的证据证明，法院仅因东盛公司未提出异议而对相关事实作出认定。另东盛公司在二审中偷换土建工程与水电工程之间的概念，缩小章皆华的施工范围，缺乏相关证据。（二）东盛公司与案外人蔡学锋之间案件的调解书不能作为二审判决认定的依据。调解书缺乏事实基础，该两方之间是否存在工程施工的事实，他人不得而知，法院没有义务查明，也无法查明。东盛公司承认蔡学锋对男生宿舍内墙、一号楼内墙及图书馆科技楼内外墙进行涂料工程施工是一种自认，自认的效力应该是仅仅及于本人和对方，然而东盛公司将在他案中自认的事实作为证据运用于本案，损害了章皆华的利益，企图借助法院的裁判或调解以合法手段掩盖非法目的，侵害他人合法权益。（三）二审判决认定章皆华施工范围的证据没有经过质证。二审判决采信的案外人的相关民事判决书、民事裁定书、民事调解书均未经过质证。章皆华再审请求：维持二审判决第一项，撤销第二项、第四项，变更第三项为杨龙青、东盛公司支付章皆华工程价款共计3796441元及逾期利息（自2014年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项还清日止）。 东盛公司针对章皆华的再审申请辩称，（一）章皆华不是相应水电、外墙涂料等工程的实际施工人，案外人赵必勇、蔡学锋等实际施工完成的工程量不应重复计算在章皆华的施工范围内。1.章皆华在起诉状中曾自认相应水电工程转给他人实际施工。章皆华在起诉状中陈述，“第一、二、三被告严重违约，将约定给乙方施工的利润高的附属工程的排水、给水、电气造价约200万元的工程量单方面转给他人（系指案外人赵必勇），依约应支付原告（系指章皆华）违约金100万元。”一审庭审过程中，章皆华发现合同相对方杨龙青未到庭参加诉讼，且他们之间也没有进行结算，遂当庭多次变更诉讼请求，最终确认由原诉请240万元工程款及利息变更为诉请430余万元工程款及利息，违背诚实信用原则，企图多拿工程款。2.赵必勇承包合同约定的工程范围是整体工程，含水电工程在内。东盛公司中标案涉工程后，即于2010年8月20日与武贤明（项目经理）、杨龙青、赵国良签订《项目部内部责任制承包合同》，将全部工程转包给杨龙青、赵国良（后实际由杨龙青一人负责）。后因工程建设需要，又于2012年5月26日将其中的“1.看台工程；2.传达室及门卫房工程；3.游泳池及附属用房工程；4.运动场、道路及室外附属工程”分包给赵必勇施工，其中传达室及门卫房工程系案外人王伟其实际施工。上述承包合同项下的工程均是整体工程，包括主体工程及水电工程等在内。3.赵必勇案二审合议庭与本案二审合议庭相同，合议庭组成人员清楚案外人赵必勇实际施工情况。赵必勇案一审判决根据赵必勇的施工范围并依据第三方财政审计报告对其工程款进行了详细和明确的计算，即包括相应水电工程等在内。该案上诉后二审法院经过审查认为一审对不平衡报价问题未进行审查，属于基本事实认定不清而发回重审，并不涉及其施工范围问题。缙云县人民法院再审后组织各方达成调解，调解书中亦明确了赵必勇实际施工范围包含相应水电工程在内。4.东盛公司与案外人蔡学锋的纠纷于2014年9月10日开始至2015年12月11日结束，东盛公司当时根本无法预见到日后会与章皆华发生纠纷。蔡学锋于2014年9月10日向一审法院提起诉讼，该院于同年10月10日立案受理。该院在审理过程中因工程造价问题委托第三方进行司法鉴定，于2015年11月2日作出一审判决。后由二审法院在一审判决基础上组织双方达成调解。一审民事判决书及二审民事调解书均符合证据三性，应作为有效证据予以采信。东盛公司无法预知到章皆华会于2017年8月1日提起本案诉讼，不可能存在以合法形式掩盖非法目的的情形，且蔡学锋施工范围还有工程签证单等证据可以佐证。5.章皆华并不是相应水电、涂料等工程的实际施工人，既然章皆华认为相应部分是其实际施工的，应由其举证证明，否则应承担举证不利的法律后果。6.章皆华不是相应水电、涂料等工程的实际施工人是事实，人民法院可以向业主单位、监理单位及现场施工人员等详细了解情况，经过调查核实后更能还原事实真相。（二）二审法院采信的相应证据已经过质证。二审法院对本案的上诉以谈话询问的方式进行审理，章皆华已经对相关证据均发表了相应的质证意见。（三）当事人应诚信参加诉讼，章皆华利用东盛公司不是合同相对方不了解实际情况等情形，单方涂改合同，夸大实际施工范围，虚构工程款，以达到领取虚高不当工程款的目的。请求驳回章皆华的再审请求，支持东盛公司的再审请求。 杨龙青认为章皆华的再审请求不能成立。 缙云县教育局认为章皆华的再审请求与缙云县教育局没有关系，因此不予发表意见。 东盛公司申请再审称，（一）东盛公司有新的证据足以推翻原判决。1.章皆华向一审法院提交了两份《涂料工程合同》，其中一份载明日期为2011年11月24日，另一份为2012年3月22日。2012年3月22日《涂料工程合同》约定的合同价款存在人为涂改的情况。庭审过程中，考虑到合同相对方杨龙青未到庭参加诉讼，东盛公司又不是合同相对方，而且合同价款被人为涂改又未经合同相对方的结算，同时案涉工程属政府财政项目已经第三方进行了审计，东盛公司认为不应以涂改后的价款作为结算依据，应以涂改前价款或者审计结果作为认定工程价款的依据。但一审法院仍以人为涂改的价款作为认定工程价款的依据。东盛公司对此不服提起了上诉，未获二审法院支持。现合同相对方杨龙青声明价款的涂改未经其同意和确认，完全是章皆华的个人行为。且杨龙青收取章皆华保证金的时间为2011年11月21日，与上述合同载明的时间不符。单方涂改的合同内容不具有法律效力，不能作为认定案件事实的依据，原审判决据此认定的相关事实存在错误。2.章皆华在起诉状中诉称，“至今仅支付原告工程款约260万（以被告汇款凭证及原告本人所出具的收条为准）”。章皆华及其施工人员经合同相对方杨龙青或其委托代理人陈伟丽签字后从东盛公司处领取了部分工程款。庭审过程中，杨龙青未到庭，章皆华增加180万元诉讼请求，否认其自认过的已支付的260万元工程款，认为仅收到170万元工程款，但就差额90万元未给出合理解释。一、二审法院均认定章皆华及其施工人员经杨龙青或陈伟丽签字从东盛公司处领取的工程款为210余万元。因东盛公司无法知晓章皆华从合同相对方杨龙青处领取了多少工程款，且未进行结算，根据常理，既然章皆华自认260万元，说明其领取的工程款应不少于260万元，至少应以章皆华自认的260万元作为其实际领取的工程款数额。现合同相对方杨龙青于2019年7月12日出具《付款说明》，说明章皆华确实向其前妻（委托代理人）陈伟丽领取了一部分工程款，相关凭证在陈伟丽处。东盛公司不是合同相对方无法提出合同相对方杨龙青及其委托代理人陈伟丽支付章皆华工程款的证据，原审仅根据东盛公司掌握的有限证据认定已付工程款数额是错误的，至少应以章皆华自认的260万元为准。3.章皆华与合同相对人杨龙青等人签订《分部工程承包合同》的时间是2011年11月13日，因此该合同第九条所约定的“甲方前期已做好的水电、消防工程及剩余材料按照双方协商的价格为人民币贰拾捌万元整，此款不再下浮点位”，其相应的完成时间应在2011年11月13日以前。现根据业主单位出具的《关于缙云县湖川初中迁建工程前期室外排水工程施工情况说明》及《传达室西侧排水管道草图》，可以说明前期室外排水工程是在2011年11月13日以后才完成，因此该部分工程不可能属于前述约定的280000元内。二审法院将前期室外排水工程认定在上述280000元内是错误的。4.东盛公司主张148号食堂体艺馆电气工程签证部分联系单不在章皆华施工范围内，未被原审采纳。现东盛公司提交的业主单位出具的《关于湖川初中迁建工程食堂厨房增加部分电缆工程量情况的说明》及丽水市正泰电器销售清单、中国建设银行客户专用回单可以说明相关材料及配件是东盛公司购买的，因此该部分工程款应从章皆华的工程款中扣除。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审法院对章皆华证据14、15、16共3组证据部分采信，但没有明确部分采信的证据到底是哪部分。对章皆华主张的施工范围、工程款的计算也未要求章皆华提供计算清单并将相应清单交由东盛公司。施工范围的认定主要依据证人证言，合同价款及工程款的认定主要依据人为涂改的合同，显然上述证据不能证实章皆华的施工范围、合同价款、工程款等基本事实。在二审期间，章皆华未提交任何证据。根据法律规定，章皆华对其主张有提供证据予以证明的义务，否则应承担举证不利的法律后果。（三）原判决认定事实的主要证据是伪造的。章皆华提交给一审法院的证据9、10分别是江西省抚州市临川区人民法院审判人员向雷文伟、武贤明所做的调查，经东盛公司向雷文伟核实，其陈述并未做过调查笔录。因涉嫌伪造人民法院法律文书，东盛公司要求对此进行调查核实并依法追究章皆华伪造证据的法律责任。上述调查/询问笔录主要证实章皆华的承包关系及承包范围等事项与案件具有关联性，但一审法院以上述证据与案件无关联性为由不予采信，对章皆华伪造人民法院法律文书的行为进行偏袒。同时，一审法院采信的章皆华的陈述、证人证言及部分收款收据、送货单、领付款单等与本案事实不符，属于虚假证据。一、二审法院据以认定工程款的合同价款是章皆华单方面人为涂改，也是伪证。（四）原判决认定主要事实的证据未经质证。东盛公司主张食堂体艺馆电气工程签证部分不在章皆华施工范围内，二审法院以“章皆华认可方登平系其所聘用的工人，并且其提供了方登平签字的领（付）款凭证及收条予以佐证”为由，对东盛公司该部分主张不予支持。本案的事实是，整个项目的水电工程均是方登平负责施工，方登平不仅是章皆华聘请的工人，也是赵必勇、杨龙青或陈伟丽及东盛公司等聘请的工人。二审法院据以认定事实的由方登平签字的领（付）款凭证及收条未经东盛公司质证，违反法定程序。（五）原判决适用法律确有错误。1.章皆华的合同相对方杨龙青未到庭参加诉讼，导致章皆华与杨龙青之间的有关事实无法查明，且章皆华与杨龙青之间又未进行过有效结算，而东盛公司又客观上无法举证杨龙青掌握的有关证据，杨龙青未到庭参加诉讼放弃相应诉讼权利的后果应由杨龙青承担，现原审判决东盛公司承担后果，不公平。2.东盛公司不是章皆华的合同相对方，东盛公司在本案的地位是转包人或分包人，最多仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款仅是关于诉讼主体资格的规定，并未规定具体的法律责任，结合该条第二款规定的具体法律责任及《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）的规定，应严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。章皆华与合同相对人杨龙青未进行结算应限制其向东盛公司主张权利。东盛公司实际支付工程款项（含工程款、材料款、人工工资、工程借款、管理费用等）已经超出财政审计工程款数额，不应再对章皆华承担责任。原审认为东盛公司应与合同相对人杨龙青承担共同付款责任没有法律依据。（六）原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。东盛公司提起上诉后按规定提交了新的证据材料，二审法院以谈话的形式对上诉进行了审理。在谈话过程中，章皆华提出对东盛公司提交的相关证据材料需要核实后才能发表意见，二审法院考虑到实际情况决定重新安排时间组织各方进行谈话，但此后未再通知各方进行谈话，导致东盛公司无法就案件充分发表意见，剥夺了东盛公司的辩论权利。东盛公司再审请求：撤销一、二审判决，依法发回重审或改判驳回章皆华对东盛公司的全部诉讼请求。 章皆华针对东盛公司的再审申请辩称，（一）东盛公司没有新的证据足以推翻原审判决。东盛公司要求驳回章皆华的全部诉讼请求，言过其实。案涉《涂料工程合同》的修改是合同双方的真实意思表示，是经过杨龙青确认的。杨龙青必须提交没有修改的合同原件才能证明是章皆华单独修改合同。（二）章皆华已收取工程款由起诉状中的260万元变更为170万元，是根据实际情况作出的变更，是符合法律规定的。东盛公司在没有证据证明的情况下，不能主观地认为章皆华收到了260万元工程款。（三）《分部工程承包合同》约定“甲方前期已做好的水电、消防工程及剩余材料按照双方协商的价格为人民币贰拾捌万元整”，是章皆华与杨龙青根据工地现场确定的事实。东盛公司提交的证据不能推翻该客观事实。（四）东盛公司是总承包人，其购买的材料有可能是用于其他工程，不能证明用于章皆华施工的工程。而且有关收据也不规范。（五）章皆华在原审中就其施工范围提供了充分的证据，形成完整的证据链。（六）临川区人民法院的两份调查笔录不是主要证据。东盛公司未向临川区人民法院核实，就武断地认为是章皆华伪造证据，缺乏依据。（七）原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条正确。但二审法院改判一审判决缺乏充分证据。请求驳回东盛公司的全部再审请求。 杨龙青认可东盛公司的再审请求。 缙云县教育局认可东盛公司的再审请求。 靳晓冬未到庭参加诉讼亦未发表意见。 章皆华向一审法院起诉请求：1.判令杨龙青、靳晓冬、东盛公司支付章皆华工程款2400000元及逾期付款利息，缙云县教育局在未支付工程款范围内承担付款责任；2.判令杨龙青、靳晓冬、东盛公司支付章皆华违约金400000元，返还章皆华保证金250000元，并支付检验费14648元；3.本案诉讼费用由杨龙青、靳晓冬、东盛公司承担。诉讼过程中，章皆华多次变更诉讼请求，并补交案件受理费，放弃对靳晓冬的诉讼请求，最后确定变更诉讼请求为：1.判令杨龙青、东盛公司支付章皆华工程款4304796元，并自2014年7月1日起至款付清日止每天按未付款金额的3‰计付逾期利息，放弃违约金和滞纳金的诉讼请求；2.判令杨龙青、东盛公司返还章皆华保证金250000元和检验费4648元；3.判令缙云县教育局在未支付工程款范围内承担付款责任；4.本案诉讼费用由杨龙青、靳晓冬、东盛公司承担。一审法院认定事实：2010年7月19日，缙云县湖川初中迁建工程经招投标由丽水东盛建设有限公司（2013年4月25日变更为浙江丽水东盛园艺建设有限公司）中标。2010年8月，东盛公司与缙云县教育局签订《建设工程施工合同》，对湖川初中迁建工程承包建设，承包范围为缙云县湖川初中迁建工程施工图纸中的内容，约定合同价款52799919元，资金来源为财政划拨。2010年8月，东盛公司立即将全部工程以签订《项目部内部责任制承包合同》的形式转包给杨龙青和赵国良，由其自行独立核算，自负盈亏，一切经济责任债权债务均由其自行承担。2010年12月8日，杨龙青向东盛公司出具经济责任承包人变动的情况说明，自2010年9月10日开始由杨龙青一个人承包，经济利益均由杨龙青一人负责。2011年11月13日，杨龙青与章皆华、案外人曾祥龙签订了《分部工程承包合同》（合同先由靳晓冬替杨龙青代签，后由杨龙青补签），约定：该迁建工程的所有单位工程及附属工程的排水、给水分部工程和电气消防分部工程（一切弱电不包含在内）以包工包料的方式承包给章皆华施工；工程造价按东盛公司中标价格（不包括工程量清单中的预留金，暂定价不下浮）下浮24%，一切税费及施工过程中各部门所应征各种费用由杨龙青承担；杨龙青每月10日按章皆华实际完成工程量合价的80%下浮24%支付工程款支付章皆华。竣工验收后一个月内，杨龙青支付章皆华工程量总价的95%，余款在工程结算完成后15日内一次性付清；签订合同后10天内章皆华需向杨龙青交纳合同保证金20万元，章皆华进场后一个月内，由杨龙青予以退还；前期由他人做好的水电、消防工程及剩余材料作价280000元，此款不再下浮点等。2017年6月26日，曾祥龙书面出具告知书，放弃本应享有的原告权利，由章皆华行使全部权利。2011年11月24日章皆华与杨龙清签订《涂料工程合同》一份，双方初步约定涂料工程和外保温工程的初步内容及章皆华需支付5万元保证金。2012年3月22日，杨龙青与章皆华签订了《涂料工程合同》，约定迁建工程外墙保温面积2万平方米，每平方米53元，总价106万元；内墙面积5万平方米，每平方米9.5元，总价47.5万元；外墙面积2万平方米，每平方米26元，总价52万元。并约定了工期、质量、违约责任、交纳保证金、价款支付等内容。其中约定：章皆华施工全部完工验收后，10天内杨龙青付工程总额97%，剩余3%作为质量保修金，验收合格一年后10天内付清，每延期一天，则按合同总价款3‰支付滞纳金。外保温材料特别约定全部用波化微珠。合同签订后，杨龙青向章皆华收取了250000元保证金（此款至今未退还），章皆华依约进行了施工，并在2013年完成了合同约定范围内的电气消防、给排水工程和涂料、外保温工程，具体包括：1.除水泵房、传达室排水给水、电气外的其他单位工程的排水、给水、电气等工程；2.教工宿舍、男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼、食堂体艺馆的外保温工程；3.教工宿舍外墙乳胶漆，男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程。以上三方面的工程，章皆华都已施工完毕。其中电气、给排水工程总造价为5392250元（相关总造价5441244元－传达室及水泵房排水工程28724元－传达室及水泵房电气工程20270元），再减去由他人施工完成的280000元工程量，再行减去下浮24%，章皆华的实际造价为3885310元。章皆华完成的外保温工程和涂料工程，其总造价为2017241元。以上两项合计5902551元。2012年3月至5月，章皆华为办理外保温工程检验报告而支付的试验费为4648元。杨俊杰为章皆华聘请的人员，具体从事为其管理工人，与东盛公司及杨龙青、陈伟丽等人进行沟通等工作，较多事情全权代表章皆华处理，其中包括向东盛公司领取工程款、材料款，代为章皆华支付工资款、材料款等。2012年8月至2013年2月，章皆华和杨俊杰经杨龙青、陈伟丽签字同意，向东盛公司领取到工程款共计2106110元，杨龙青尚欠原告工程款3796441元（5902551元－2106110元）。另查明，湖川初中迁建工程已于2013年上半年投入使用，并于2014年7月30日竣工经验收合格；湖川初中迁建工程审定金额51654380元，缙云县教育局已支付东盛公司工程款51147514元，尚有506866元作为预留审计费未予支付。一审法院判决：一、杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司于本判决生效之日即支付章皆华工程款3796441元，并自2014年8月1日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息；二、杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司于本判决生效之日即支付章皆华工程检验费4648元；三、杨龙青于本判决生效之日即归还章皆华合同保证金250000元；四、驳回章皆华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43276元，由章皆华负担4826元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担38450元；保全申请费5000元，由章皆华负担560元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担4440元。 东盛公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法发回重审或改判驳回章皆华对东盛公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由章皆华负担。二审法院认为一审法院认定下列事实错误：“章皆华依约进行了施工，并在2013年完成了合同约定范围内的电气消防、给排水工程和涂料、外保温工程，具体包括：1.除水泵房、传达室排水给水、电气外的其他单位工程的排水、给水、电气等工程；2.教工宿舍、男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼、食堂体艺馆的外保温工程；3.教工宿舍外墙乳胶漆，男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程。以上三方面的工程，章皆华都已施工完毕。其中电气、给排水工程总造价为5392250元（相关总造价5441244元－传达室及水泵房排水工程28724元－传达室及水泵房电气工程20270元），再减去由他人施工完成的280000元工程量，再行减去下浮24%，章皆华的实际造价为3885310元。章皆华完成的外保温工程和涂料工程，其总造价为2017241元。以上两项合计5902551元”及“杨龙青尚欠章皆华工程款3796441元（5902551元－2106110元）”，二审法院予以纠正，并在判决评析中予以阐述。二审法院认定的其他事实与一审法院认定的一致。二审法院认为，东盛公司系案涉工程的承包方，其对案涉工程进行了管理也支付了相应的工程款，且章皆华也在案涉工地进行了施工，一审结合合同的内容、东盛公司对工程的管理和款项的支付情况认定东盛公司承担付款责任并无不当。章皆华虽然签订了案涉《分部工程承包合同》和《涂料工程合同》，但其需实际履行合同义务才能参照合同领取工程款。从现有证据来看，缙云县湖川初中迁建工程存在多个施工合同，且施工合同约定的工程范围存在重合。本案章皆华签订的《分部工程承包合同》约定的工程范围是排水、给水分部工程和电气及消防分部工程，但其中的看台工程、游泳池及附属用房工程和运动场、道路及室外附属工程同时也是案外人赵必勇所签合同约定的工程范围；章皆华签订的《涂料工程合同》约定的工程范围是内外墙涂料工程和外墙保温工程，而案外人蔡学锋所签合同的施工范围也系整个工程的内墙腻子及外墙涂料装饰。且案外人赵必勇和蔡学锋也就所承包工程实际进行了施工。现章皆华主张上述两项工程的工程款，其应当举证证明其实际履行合同的情况，即其实际施工的工程量，若其提供的证据无法证明，则应当承担举证不能的法律后果。关于内外墙涂料及外墙保温工程的施工范围和工程款的问题。章皆华主张其施工的范围系外墙保温工程，男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程以及教工宿舍外墙乳胶漆工程，按照合同约定的单价计算工程款为2017241元。从章皆华提供的证据来看，除男生宿舍外墙及天棚、二号教学楼和女生宿舍内墙工程有所体现外，其他证据仅能证明其进行了涂料和保温工程的施工，并不能证明具体的施工范围。现东盛公司上诉主张内外墙涂料工程范围重合并认为男生宿舍内墙及天棚、一号教学楼内墙、二号教学楼内墙和图书馆科技楼内外墙工程并非章皆华施工范围。首先，对东盛公司未提出异议的内外墙涂料工程和外墙保温工程，二审法院认定系章皆华施工的工程量。其次，对章皆华已提交证据能够证明系其施工的男生宿舍天棚、二号教学楼内墙工程，二审法院亦认定系章皆华施工的工程量。最后，对男生宿舍内墙涂料工程、一号楼内墙涂料工程及图书馆科技楼内外墙涂料工程，章皆华未提供证据予以证明，且东盛公司未予认可，一审法院认定系章皆华施工确有不当，二审法院予以纠正。综上，二审法院认定章皆华施工的工程为：1.教工宿舍外墙乳胶漆工程，男生宿舍和一号楼的天棚及外墙乳胶漆，女生宿舍、二号教学楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程，图书馆科技楼的天棚；2.教工宿舍、男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼、食堂体艺馆的外保温工程。另，东盛公司虽主张应按照涂改前的合同确定工程单价，但是在合同涂改处已经有捺印，且其未提供其他证据推翻该份合同，一审依据合同认定合同单价并无不当。故扣除章皆华未施工部分的工程款343405.30后，章皆华实际施工的该部分工程造价为1673835.70元。关于排水、给水分部工程和电气消防分部工程的施工范围和工程款的问题。章皆华主张其施工的范围是合同范围内除水泵房、传达室排水给水、电气外的其他单位工程的排水、给水、电气等工程，工程造价为5392250元（相关总造价5441244元－传达室及水泵房排水工程28724元－传达室及水泵房电气工程20270元）。而东盛公司上诉主张看台工程、游泳池及附属用房工程和运动场、道路及室外附属工程中的排水、给水、电气等工程、女生宿舍给排水工程标内工程的空气能泵工程系案外人赵必勇施工的；前期给排水工程是由王伟其实际施工的；食堂体艺馆电气工程签证部分，即联系单148、122、123是由案外人方登平施工的。同样的，对于东盛公司未提出异议的部分，二审法院认定系章皆华的施工范围。另外，对看台工程、游泳池及附属用房工程和运动场、道路及室外附属工程中的排水、给水、电气工程和女生宿舍给排水工程标内工程的空气能泵工程，章皆华所提交的证据仍不足以证明上述部分工程确系其施工，应承担举证不能的不利后果，二审法院对东盛公司的该部分主张予以支持，故该部分工程造价计2046595元应从章皆华总造价中予以扣除。对东盛公司主张的案外人王伟其施工的部分工程，案涉《分部工程承包合同》中明确约定“甲方前期已做好的水电、消防工程及剩余材料按照双方协商的价格为人民币贰拾捌万元整”，且一审已经对该笔款项予以认定，现东盛公司提出还有部分前期工程系案外人王伟其施工的，其应当提供证据予以证明，现其提出的证据不足以推翻合同约定和章皆华施工情况，故对东盛公司的该部分主张，二审法院不予支持。对食堂体艺馆电气工程签证部分，东盛公司虽主张系案外人方登平施工，但章皆华认可方登平系其所聘用的工人，并且其提交了方登平签字的领（付）款凭证及收条予以佐证，故对东盛公司的该部分主张，二审法院亦不予支持。综上，章皆华施工的电气、给排水工程总造价为3345655元（相关总造价5441244元－传达室及水泵房排水工程28724元－传达室及水泵房电气工程20270元－二审认定扣除部分2046595元），再减去由他人施工完成的280000元工程量，再行下浮24%，章皆华施工工程的实际造价为2329897.80元。二审法院认为，结合上述分析章皆华所施工的工程款应为4003733.50元，现案涉工程已竣工验收，东盛公司理应支付相应的工程款。东盛公司主张一审认定的已付工程款数额错误，但其所提供的证据不足以证明章皆华已收到足额的工程款，一审结合领（付）款凭证等材料认定章皆华实际收到的工程款数额为2106110元，并无不当，二审法院予以维持。东盛公司主张其因章皆华工人陈喃受伤所支出的款项应当在工程款中予以扣除，但该部分款项并非工程支出，一审未予抵消并无不当，二审法院亦予以维持，东盛公司对此可另行主张。一审判决认定由一审被告杨龙青归还章皆华保证金250000元，其并未提出上诉，故二审法院对东盛公司关于案涉工程保证金不能认定的主张不予支持。综上，东盛公司还应支付章皆华工程款为1897623.50元。对东盛公司主张的程序错误问题，经审查，一审并不存在程序违法情形。综上所述，东盛公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初3273号民事判决第二项、第三项；二、撤销浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初3273号民事判决第一项、第四项；三、杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司自本判决生效之日起十日内支付章皆华工程款1897623.50元，并自2014年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款项付清日止；四、驳回章皆华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43276元，由章皆华负担21376元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担21900元；保全申请费5000元，由章皆华负担2500元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担2500元。二审案件受理费38450元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担21900元，由章皆华负担16550元。 再审中，东盛公司向本院提交了五组证据： 第一组证据：付款说明、记账凭证、领（付）款凭证、收条、银行凭证，拟证明章皆华从合同相对人即杨龙青或其委托代理人陈伟丽处领取案涉工程款项549060元。 第二组证据：收款收据、出库单、销货清单、送货单，拟证明杨龙青或其委托代理人陈伟丽为章皆华垫付相关材料款120270元。 第三组证据：《关于缙云县湖川初中迁建工程前期室外排水工程施工情况说明》及湖川初中迁建工程传达室西侧排水管道草图，拟证明前期室外排水工程造价159268元不属于合同约定的前期已完成的280000元工程范围内。 第四组证据：《关于湖川初中迁建工程食堂厨房增加部分电缆工程量情况的说明》及缙云县教育建设项目变更申报审批表、销售清单、授权证书、银行电子回单，拟证明东盛公司为章皆华垫付厨房电线路增加工程的材料款92526.60元。 第五组证据：《关于涂料合同涂改的声明》，拟证明2012年3月22日《涂料工程合同》中的涂改是章皆华未经合同相对人杨龙青同意及确认所进行的单方面涂改。 对东盛公司提交的上述证据，章皆华质证认为：对第一组证据中章皆华签字的真实性没有异议，对于款项，有银行支付凭证对应的予以确认，其他不予确认，章皆华认可其中96400元以及10200元这两笔款项。对第二组证据的真实性、合法性不能确认，不能证明有关材料系用于章皆华施工的工程，与案涉工程没有关联性。对第三组证据中草图的真实性没有异议，但对缙云县教育局的情况说明内容真实性有异议，该组证据不能推翻杨龙青与章皆华合同中的约定。第四组证据，款项是真实的，但不能证明系用于章皆华施工的工程。第五组证据，杨龙青必须提交他没有修改过的合同原件，否则无法证明东盛公司所主张事实。对东盛公司提交的上述证据，杨龙青质证表示全部认可。缙云县教育局对第一、二、五组证据不发表意见，对第三、四组证据质证如下：对于第三组证据，前期室外排水工程施工时间是2012年8月到10月，章皆华与杨龙青约定的前期已经完成的工程280000元不包括室外排水工程的施工内容。室外排水工程并非章皆华施工，而是连同门卫工程一起委托给王伟其施工。原审判决将室外排水工程的工程量作为章皆华的施工范围，是错误的。对于第四组证据，食堂、厨房增加电缆工程并非章皆华施工。章皆华未参与材料采购。相关材料款由陈伟丽支付给供应商。因此，原审把食堂工程量计算给章皆华是不正确的。靳晓冬未到庭发表质证意见。 再审中，章皆华、杨龙青、靳晓冬、缙云县教育局未向本院提交证据。 本院对东盛公司提交的上述证据认证如下：第一组证据，因章皆华对领（付）款凭证、收条上章皆华签字的真实性没有异议，因此对该部分凭证真实性可予确认。另涉及刘利安作为领款人签字金额为12000元领（付）款凭证一张，刘德中作为领款人签字金额为30000元领（付）款凭证一张，杨俊杰作为领款人签字金额为50000元领（付）款凭证一张，东盛公司均提供了原件，对其形式真实性可予确认。由于章皆华对原审认定杨俊杰可以代理章皆华领取工程款这节事实未曾提出异议，结合凭证内容本院确认杨俊杰签字的50000元凭证与本案具有关联性。而刘利安、刘德中签字的凭证，章皆华不认可，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。虽然章皆华对没有对应银行支付凭证的款项均不认可，但本院认为，前述相关凭证、收条大多出具于2012年3月29日至2012年8月11日期间（另有一张系2013年2月1日），如果章皆华没有收到凭证、收条中相应款项，仍长期不间断出具领（付）款凭证、收条，与常理不符。因此，本院除对刘利安、刘德中签字的两张凭证对应款项不予认定外，对本组证据中涉及的其余507060元款项予以认定。第二组垫付材料款证据，因无法确认与章皆华施工工程的关联性，本院不予确认。第三组证据，经审核不足以证明前期室外排水工程造价159268元不属于杨龙青与章皆华之间合同约定的前期由他人做好的水电消防工程及其他材料作价280000元范围内。第四组证据，因无法确认支付凭证对应的款项与章皆华施工工程的关联性，因此对该组证据证明力不予采信。第五组证据，实际系本案一审被告杨龙青的陈述，对其证明力将结合其他证据作出综合认定。 经审核各方当事人在原审提出并经庭审质证的证据、再审证据及各方所作陈述内容，本院除对已付工程款数额增加认定507060元并相应调整欠付工程款数额外，对二审查明其余事实予以确认。 本院再审认为，本案再审争议焦点为章皆华实际施工范围、工程价款的认定；章皆华已收取工程款的认定；东盛公司是否应向章皆华承担付款责任。 （一）章皆华实际施工范围、工程价款的认定 章皆华对二审判决的异议在于其施工范围问题。章皆华施工的合同依据为《分部工程承包合同》与《涂料工程合同》。但从现有证据来看，上述施工合同约定与案外人施工合同约定的工程范围存在重合。其中，章皆华签订的《分部工程承包合同》约定的工程范围是排水、给水分部工程和电气及消防分部工程，但其中的看台工程、游泳池及附属用房工程和运动场、道路及室外附属工程同时也是案外人赵必勇所签合同约定的工程范围；章皆华签订的《涂料工程合同》约定的工程范围是内外墙涂料工程和外墙保温工程，而案外人蔡学锋所签合同的施工范围也系整个工程的内墙腻子及外墙涂料装饰。且根据关联案件查明的事实，案外人赵必勇和蔡学锋就所承包工程实际进行了施工。在此情况下，章皆华应举证证明其实际履行合同情况以确定其实际施工范围。给排水、电气工程部分，根据章皆华举证情况，二审法院扣除造价2046595元，并无不当，这与章皆华提交一审法院的起诉状中最初记载的“被告严重违约，将约定给章皆华施工的利润高的附属工程的排水、给水、电气造价约200万元的工程量单方转给他人”的内容相吻合。至于内外墙涂料工程及外墙保温工程，一审法院（2014）丽缙民初字第921号蔡学锋诉东盛公司等人建设工程施工合同纠纷一案中，蔡学锋提出其完成案涉工程涂料工程的工程量为1161313.90元，一审法院根据鉴定情况认定造价为715272元。该案一审判决后，东盛公司未提出上诉，蔡学锋提出上诉，二审中各方达成调解协议。本案诉讼过程中，章皆华认可其合同项下部分涂料工程系蔡学锋施工。二审法院最终根据章皆华举证情况，确认章皆华就男生宿舍内墙涂料工程、一号楼内墙涂料工程及图书馆科技楼内外墙涂料工程未实际施工，并无不当。综上，章皆华提出的再审请求不能成立，本院不予支持。 关于东盛公司提出王伟其施工的前期给排水工程相应造价159268元应从章皆华总造价中扣除的问题，案涉《分部工程承包合同》约定“甲方前期已做好的水电、消防工程及剩余材料按照双方协商的价格为人民币贰拾捌万元整，此款不再下浮点位”，东盛公司主张前期给排水工程施工时间在2012年8月至10月，其工程造价不可能包含在前述2011年11月13日签订的合同所确定的280000元范围内。本院认为，东盛公司提交的证据不足以证明前期室外排水工程的具体施工时间，尚不能证实该部分造价未包含在前述280000元范围内，因此对东盛公司该部分主张不予采信。对东盛公司提出由案外人方登平施工应予扣除的食堂体艺馆电气工程签证部分，由于方登平系章皆华所聘用的工人，二审未予扣除该部分造价，并无不当。就涂料及外保温工程，东盛公司申请再审提出原审以合同中涂改的价款作为认定工程价款的依据，存在不当。经审理查明，章皆华向一审法院提交了两份落款日期分别为2011年11月24日与2012年3月22日的《涂料工程合同》，章皆华认为签署时间在后的合同系最终应予适用的合同，要求依据该合同的单价结算工程造价2017241元。经审查2012年3月22日《涂料工程合同》，单价的确存在多处修改，但均按了指印。再审中，杨龙青认可2012年3月22日《涂料工程合同》落款处甲方签名系杨龙青所签，该合同尾部补充协议第1项手写内容系其书写，虽然杨龙青提出合同中价款的修改未经杨龙青同意，但杨龙青未能提交其持有的合同原件予以核对，因此原审确认2012年3月22日《涂料工程合同》的效力并无不当。二审法院在此基础上，扣除案外人男生宿舍内墙涂料工程、一号楼内墙涂料工程及图书馆科技楼内外墙涂料工程施工范围，确认章皆华施工工程造价为1673835.70元，并无不当。此外，虽然一审庭审中章皆华曾陈述其施工的工程总造价为700万元（其中水电安装工程544万元、内外墙涂料及保温工程156万元），但章皆华之后又修正了数额，且从其一审中所提交证据来看，就内外墙涂料及保温工程系按2017241元造价进行主张，因此不能直接按前述156万元数额作出认定。综上，东盛公司该部分再审事由亦不能成立。 综上，二审判决认定的章皆华实际施工范围、工程价款数额正确，章皆华完成的电气及给排水工程造价为2329897.80元（已计算下浮率）、内外墙涂料及外保温工程造价为1673835.70元，合计4003733.50元。 （二）章皆华已收取工程款的认定 原审查明2012年8月至2013年2月，章皆华和杨俊杰经杨龙青、陈伟丽签字同意，向东盛公司领取到工程款共计2106110元。再审中，根据东盛公司补充提交的证据（章皆华认可与原审凭据没有重复），可以确认章皆华和杨俊杰领取到工程款合计507060元。至于东盛公司主张的垫付材料款，前述证据部分已分析，本院依法不予采信。综上，章皆华合计已收取工程款为2613170元，此与章皆华起诉状上最初记载的260万元已收款基本吻合。综上，杨龙青尚欠章皆华工程款1390563.50元（4003733.50元－2613170元）。 （三）东盛公司是否应向章皆华承担付款责任 虽然东盛公司系以签订《项目部内部责任制承包合同》的形式将案涉湖川初中迁建工程转包给杨龙青等人，东盛公司与实际施工人章皆华之间没有订立书面合同，但是结合东盛公司后期直接对工程进行管理并向章皆华支付工程款等事实，原审认定由东盛公司与杨龙青对章皆华共同承担付款责任，并无不当。东盛公司提出其不应承担付款责任的理由不能成立。 此外，经审查，原审不存在章皆华与东盛公司提出的部分认定事实的证据未经过质证以及东盛公司提出的原审剥夺其辩论权利等违法情形。 综上，本院再审根据新证据查明的事实对二审判决作出相应改判，因此二审判决不属于错判。一审被告靳晓冬经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、维持浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1036号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分； 二、撤销浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1036号民事判决第四项； 三、变更浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1036号第三项为：杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司自本判决生效之日起十日内支付章皆华工程款1390563.50元及其利息（以1390563.50元为基数，自2014年8月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回章皆华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 再审案件受理费21878元，由浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担16033元，由章皆华负担5845元。 本判决为终审判决。 审判长  张玉环 审判员  卢世昌 审判员  田建萍 二〇二〇年七月十日 书记员  李文丽