安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1020号 上诉人（原审原告）：怀宁县东山建材有限责任公司，住所地安徽省怀宁县月山镇月山居委会。 法定代表人：杨善清，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：舒城县通达矿山设备安装工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇仁和村。 法定代表人：蒋能根，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：蒋能根，男，1964年7月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。 上诉人怀宁县东山建材有限责任公司（以下简称东山公司）与上诉人舒城县通达矿山设备安装工程有限公司（以下简称通达公司）、被上诉人蒋能根承揽合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东山公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判增加赔偿额803420元；2、一、二审诉讼费用由通达公司、蒋能根承担。事实与理由：一、一审判决赔偿违约损失金额过低。一审法院认定通达公司存在违约行为，并就违约行为造成东山公司损失委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司（以下简称中信公司）进行了司法评估鉴定。对东山公司逾期经营损失的鉴定结论为822420元，而一审判决对东山公司的损失仅支持5万元，于法无据。一审认定东山公司未采取补救措施造成损害损失扩大不当。通达公司从未明示不履行合同义务，2019年5月4日东山公司电话催促通达公司履行下剩安装义务，通达公司的法定代表人蒋能根拒接电话后的第二天，东山公司就向法院起诉通达公司主张权利，并未怠于行使权利。况且机械设备的安装系专业性强的工作，短期内难以找到专业机构完成下剩金额不大的安装工作。二、一审判决认定的通达公司已支付工程款金额错误。东山公司提交通达公司出具的收款收据金额为18万元，但一审法院仅依据通达公司的陈述，只支持了175000元不当。 针对东山公司上诉请求及理由，通达公司未向本院提交答辩状。 通达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回东山公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由东山公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定通达公司未完成安装任务错误。一审中，通达公司从技术角度对评估报告中列明的十一项后续安装工作，结合图纸做了说明。第L3、5、8项符合安装规范和合同的约定；第2、4、6项主要是东山公司临时变更要求所致，责任在于东山公司，东山公司口头承诺其自行解决；第7、9、10、11项不在承揽工程的范围。东山公司已付清除安装调试结束时应付的5000元外全部175000元的安装进度款，也说明通达公司已完成了全部承揽工作任务，通达公司并不存在违约行为。二、一审评估鉴定程序违法。中信公司未通知通达公司到现场对鉴材进行质证，违反了法定评估鉴定程序。评估报告未扣除雨雪天和东山公司短缺材料顺延的时间不当。评估鉴定报告不具备真实性和合法性，不应被采用。三、一审判决通达公司赔偿东山公司损失5万元，无事实和法律依据。 针对通达公司上诉请求及理由，东山公司未向本院提交答辩状。 东山公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告损失848420元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：东山公司于2011年4月12日成立。2017年蒋能根独资注册设立通达公司。2018年12月12日东山公司（甲方）与通达公司（乙方）签订《设备安装协议》约定：甲方委托乙方安装喂料机一台，颚破机一台，锤式破碎机一台，三种型号振动筛各一台；甲方负责所有主辅材料采购和乙方安装人员的食宿，乙方负责焊接安装，焊接安装时所需吊车和装载机费用由甲方承担；焊接安装费18万元（不含税），签订合同时甲方付订金3万元，乙方安装人员进厂时付3万元，六台主机钢结构件制作结束时付6万元，六台主机安装就位时付3万元，十二条皮带机制作结束时付25000元，余款5000元调试结束时付清。安装工期为60个工作日，雨雪天和甲方缺料等原因顺延，甲方基础做好，钢材齐备，乙方安装人员进厂开始计算工期。上述协议签订后，通达公司开始组织人员进入现场安装，2019年4月29日施工人员撤离现场。2019年5月4日东山公司多次电话联系蒋能根，要求将下剩工作安装完毕，蒋能根拒接电话，亦未再派人员进行安装。此后，原告一直未采取补救措施。在施工期间，东山公司共支付安装费175000元。本案审理过程中，一审法院委托中信公司对东山公司未完工设备的后续安装费及逾期经营损失进行评估鉴定。2019年6月24日，中信公司作出《价格评估报告书》，估价结果为后续安装费13132元，逾期经营损失为822420元。 一审法院认为，本案争议焦点问题为：1、通达公司是否存在违约行为；2、涉案《价格评估报告书》应否采信；3、东山公司要求被告赔偿损失848420元应否得到支持。 关于争议焦点一。首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果。并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。本案中，通达公司未提供证据证明其已交付工作成果，亦未提供证据证明其已提交了必要的技术资料和有关质量证明文件，其应承担举证不能的不利后果。其次，在评估鉴定前对鉴材进行质证时，一审法院组织鉴定人员、原告到施工现场实地勘查，查明设备支架的加固、下料斗的改造，皮带张紧辊等安装工作未完成，被告抗辩所称的已完成合同约定的安装任务与现场勘查的情况相悖。综上，对通达公司的其已完成案涉设备安装任务的抗辩理由，不予采信。 关于争议焦点二。对案涉《价格评估报告书》应否被采用的问题。首先，从中信公司提供的营业执照看，中信公司经营范围包含资产评估，资产评估司法鉴定、工程造价鉴定、司法会计鉴定等。本案中，鉴定的内容为工程造价鉴定，因此中信公司具有相应的鉴定资质。其次，从本案鉴定程序看，鉴定前，一审法院通知双方当事人对鉴材进行质证，一审法院通过邮寄方式送达传票通知被告到庭参加诉讼，蒋能根拒收，致使邮件被退回。2019年5月27日一审法院到舒城县通达公司注册地市场监督管理所了解情况，该所亦不知被告的经营地址，到该公司营业执照载明的住所地舒城县城关镇仁和村了解情况，该村委会工作人员亦不知该公司的经营场所，该村委会主任带领法官到该村到处打听，亦未找到其经营场地。一审法院也电话（蒋能根手机号139××××3673）通知蒋能根，蒋能根亦拒接电话；发信息给蒋能根，其亦不回复。2019年7月30日一审查封了蒋能根在合肥市的房产，并短信通知蒋能根，蒋能根收到短信后，才主动与主审法官联系并积极应诉。从上述送达过程可以看出，系蒋能根故意不应诉，导致其不能按期对鉴材进行质证，应视为其放弃对鉴材质证的权利，故委托鉴定的程序合法。再次，一审法院征询通达公司意见，对价格评估报告是否申请重新评估鉴定，其明确表示不申请。综上，案涉《价格评估报告书》应予采用。 关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条之规定：当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，《价格评估报告书》载明：后续安装费为13132元，而原告要求赔偿的逾期经营损失达822420元，明显超出被告在订立合同时应当预见到因违反合同约定可能造成的损失。且庭审中，原告亦自认2019年5月4日其通知被告继续施工，被告拒接电话后原告一直未采取补救措施，东山公司要求被告赔偿损失848420元的依据不足。鉴于被告有违约行为，且因该违约行为给原告造成了一定损失，综合本案各项因素，酌定通达公司、蒋能根赔偿原告后续安装费、逾期经营损失合计5万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十一条规定，判决：一、被告舒城县通达矿山设备安装工程有限公司、蒋能根支付原告怀宁县东山建材有限责任公司后续安装费、逾期经营损失合计5万元，扣除怀宁县东山建材有限责任公司尚欠安装费5000元，余款45000元于判决生效后十日内付清；二、驳回原告怀宁县东山建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12284元，财产保全费5000元，评估费26000元，合计43284元，由被告舒城县通达矿山设备安装工程有限公司、蒋能根负担3万元，怀宁县东山建材有限责任公司负担13284元。 本案二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点问题为：1、一审鉴定程序是否违法及鉴定范围的问题；2、设备后续安装费用、东山公司逾期经营损失及东山公司总付款金额的问题。 关于争议焦点一。通达公司上诉称，中信公司未通知通达公司工作人员到现场对检村进行质证，就径行进行评估，程序违法。对此，本院认为，在鉴定前，一审法院通过电话、手机短信等方式通知通达公司、蒋能根对鉴材进行质证，但通达公司、蒋能根拒绝到现场对检材进行质证，应视为其放弃质证的诉权利，依法应承担相应的法律后果。况且，在一审法院就对涉案《价格评估报告书》是否申请重新评估鉴定征询通达公司意见时，通达公司明确表示不申请重新评估鉴定。现本院二审中，通达公司上诉称，一审鉴定程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。对东山公司逾期经营损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。依据上述法律规定，即使通达公司存在违约的情况下，东山公司亦应采取适当措施防止损失扩大，其不得就扩大损失要求通达公司赔偿。据此，一审法院对东山公司逾期经营损失的部分启动评估鉴定程序不当。 关于争议焦点二。依据现场勘查的情况，以及中信公司评估的设备后续安装费为13132元，结合本案合同履行的实际情况，一审判决通达公司赔偿东山公司后续安装费、逾期经营损失5万元并不失公正，本院予以维持。对东山公司总付金额的问题，东山公司虽举出了通达公司向其出具收款收据载明的总金额为18万元，但从收款收据出具的时间和相应付款的时间节点来看，收款收据出具的时间为相应付款之前或当天，从付款凭证看，东山公司的五笔付款总金额为175000元。对收据与付款凭证差额的5000元，东山公司并未举出其已实际支付该5000元差额的证据予以佐证，且五份付款凭证金额与《设备安装协议》中双方当事人约定的付款时间节点及金额相一致，故一审认定东山公司总付款金额为175000元并无不当。 综上所述，东山公司、通达公司上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12885元，由怀宁县东山建材有限责任公司负担11835元，舒城县通达矿山设备安装工程有限公司负担1050元。 本判决为终审判决。 审判长  杨再松 审判员  查世庆 审判员  陈澜竞 二〇二〇年七月八日 法官助理丁俊 书记员刘柯