四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）川17刑终107号原公诉机关四川省万源市人民检察院。上诉人（原审被告人）鞠露燕，女，生于1982年1月17日，汉族，四川省万源市人，初中文化，住四川省万源市。2018年9月9日因本案被万源市公安局控制，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于达州市看守所。指定辩护人方怀周，四川博立信律师事务所律师。四川省万源市人民法院审理四川省万源市人民检察院指控原审被告人鞠露燕犯诈骗罪一案，于2020年4月22日作出（2019）川1781刑初64号刑事判决。原审被告人鞠露燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）鞠露燕，审查辩护人的辩护意见，听取二审检察员的检察意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。原判认定，（一）案件的揭发过程。2018年9月4日，万源市太平镇居民张某1向公安机关报案称，自己和张某2、苟某被鞠露燕诈骗。同年9月9日，被告人鞠露燕自动前往万源市公安局，供述了诈骗张某13.9万元和借款4万元、收取苟某1.8万元以及让“文果儿”冒充房管局工作人员的事实。后被害人王某1、刘某1等于2018年10月22日向公安机关报案后，被告人陆续对相关事实进行了供认。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，万源市公安局2018年9月9日的《到案经过》和2019年12月4日《关于办理鞠露燕涉嫌诈骗一案情况说明》、2020年1月9日《关于办理鞠露燕涉嫌诈骗一案情况说明》，被告人常住人口信息表等。（二）2015年底，被告人鞠露燕向张某2谎称可通过非正规渠道申办廉租房，并称每套需收取一定的费用。张某2信以为真，先后为被害人张某3、伍某、张某4在鞠露燕处申办三套廉租房，其中，张某3支付5000元，伍某支付5000元，张某4支付15000元。2018年8月，被告人鞠露燕向张某2称，三套房子办理下来了，但需要1000元拿钥匙，被害人张某2通过微信向被告人转款支付1000元。被告人鞠露燕收到该26000元现金后，用于日常生活开支。原判认定上述事实的证据有：被害人张某2的陈述，证人伍先红、张某3的自书材料，书证借条，万源市公安局接受证据清单及张某2与鞠露燕的短信及微信聊天记录，辨认笔录、照片及万源市公安局2019年12月4日《关于办理鞠露燕涉嫌诈骗一案情况说明》，被告人鞠露燕的供述等。（三）2016年11月，被告人鞠露燕向被害人张某1谎称可通过非正规渠道申办廉租房，并称每套需收取15000元的好处费。张某1信以为真，先后为被害人张某5、张某6、甘某、张某7在鞠露燕处申办四套廉租房，共支付鞠露燕39000元。被告人鞠露燕收取钱款后，用于日常生活开支。被告人鞠露燕之父鞠某患病，于2017年春节期间在成都住院做手术，同年3月10日回到万源在家休养至今。2018年3月，被告人鞠露燕联系到被害人张某1，称其父亲患癌急需钱用于手术，被害人张某1信以为真，同意借给鞠露燕4万元，并约定每个月1200元的利息，两个月后归还。被害人张某1在扣除第一个月的利息后，分两次转给鞠露燕现金38800元。被告人鞠露燕在给付了第二个月利息1200元后，未再支付利息。截止案发前，被告人鞠露燕尚未偿还本金且拒不交代资金去向。张某1经多次催收无果，遂向公安机关报案。原判认定上述事实的证据有：被害人张某1的陈述，证人张某5的证言及自书材料，证人张某7自书材料，证人向某、张某8的证言，转账记录及微信账单详情，万源市公安局接受证据材料清单及张某1与鞠露燕的微信聊天记录，万源市公安局接受证据材料清单及张某1与向某的微信聊天记录，书证欠条，辨认笔录、照片及万源市公安局2019年12月4日《关于办理鞠露燕涉嫌诈骗一案情况说明》，被告人鞠露燕的供述等。（四）2018年7月，被告人鞠露燕向被害人王某1宣称可通过非正规渠道申办廉租房，并称需收取一定的费用。被害人王某1信以为真，便决定为其妹妹王某2申办一套廉租房，并先后分二次通过微信转账给付被告人鞠露燕现金5000元。被告人鞠露燕收款后不久，又以廉租房已经办理妥当，还需要缴纳天然气费2880元、房租费以及误工费1000多元，共计3500元。被害人王某1又于2018年7月23日、24日分两次通过微信共向鞠露燕转账3000元，交付现金500元。被告人鞠露燕收到上述8500元后，用于其日常生活开支。原判认定上述事实的证据有：被害人王某1的陈述，证人王某2的证言，万源市公安局接受证据材料清单及鞠露燕与王某1微信聊天记录，万源市公安局接受证据材料清单及王某1微信聊天转账记录，辨认笔录、照片及万源市公安局2019年12月4日《关于办理鞠露燕涉嫌诈骗一案情况说明》，被告人鞠露燕的供述等。（五）2018年7月，被告人鞠露燕向刘某1宣称可通过非正规渠道申办廉租房，并称需收取一定的费用。刘某1信以为真，便为被害人高某在鞠露燕处申办一套廉租房，支付3000元。被告人鞠露燕收到钱款后，用于日常生活开支。原判认定上述事实的证据有：被害人刘某1的陈述，证人高某的证言，万源市公安局接受证据材料清单及收条、和微信聊天记，辨认笔录、照片及万源市公安局2019年12月4日《关于办理鞠露燕涉嫌诈骗一案情况说明》，被告人鞠露燕的供述等。（六）2016年4、5月期间，被告人鞠露燕与太平镇居民苟某之间谈及通过非正规渠道办理廉租房的事情，苟提出让被告人鞠露燕帮忙办理一部分人的廉租房。被告人鞠露燕明知自己无力办理，仍表示同意。并收下苟某向其所转的18000元和部分“申报”廉租房人员的身份证、户口簿复印件。被告人将收到的18000元用于自己的日常开支。2018年，苟某向其催办廉租房的事情，被告人鞠露燕以各种借口予以搪塞，并让“文哥”（文戈）冒充房管局工作人员为其掩饰。至案发，被告人鞠露燕仍未退还苟某的18000元。原判认定上述事实的证据有：被害人苟某的陈述，接受证据材料清单及收条，提取笔录、万源市公安局鉴定聘请书、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定结论通知书，搜查证、搜查笔录及物品扣押清单，万源市公安局2019年11月26日《关于办理鞠露燕涉嫌诈骗一案的情况说明》，接受证据材料清单及微信、短信聊天记录，被告人鞠露燕的供述等。原判认为，被告人鞠露燕以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人张某2、张某1、王某1、刘某1和苟某等人现金共计132100元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人鞠露燕有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此判决：一、被告人鞠露燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人鞠露燕违法所得赃款十三万二千一百元，责令退赔各被害人。其中向被害人张某2退赔二万六千元、向被害人张某1退赔七万六千六百元、向被害人王某1退赔八千五百元、向被害人刘某1退赔三千元、向苟某退赔一万八千元。上诉人（原审被告人）鞠露燕提出：系初犯、偶犯，其自动到案，应认定为自首；其向张某1借款40000元，出具有借条，并按约定支付了两个月的利息，应认定为民间借贷，不应认定为诈骗行为，不应计入本案诈骗犯罪数额；原判量刑过重，请求二审法院对其从轻判处。其辩护人提出：鞠露燕向张某1借款40000元系民间借贷，不应认定为犯罪数额，鞠露燕具有坦白情节，建议二审法院依法改判。二审检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院二审查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）鞠露燕以非法占有为目的，虚构自己能托人通过非正规渠道办理廉租房和虚构自己父亲生病住院急需住院费的事实向他人“借款”，骗取被害人张某2现金26000元、张某1现金76600元、王某1现金8500元、刘某1现金3000元和苟某现金18000元，共计132100元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）鞠露燕自动到案后，仅供述了部分犯罪事实，尔后本案被害人陆续向公安机关报案，上诉人（原审被告人）鞠露燕才供述了全部案件事实，因此其行为不符合有关自首的法律规定，不应认定为自首，依法认定其有坦白情节，对其可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）鞠露燕及其辩护人提出的“鞠露燕向张某1借款40000元系民间借贷，不应认定为诈骗行为，不应计入本案诈骗犯罪数额”上诉理由及辩护意见，经查，鞠露燕父亲于2017年春节期间生病住院，同年3月初出院即在家休养，事隔一年后于2018年3月，鞠露燕明知其无偿还能力，向张某1虚构其父亲住院的事实，假以借款名义，并采用扣除头息又支付次月利息的方式，使被害人信以为真，实际骗取张某137600元，应认定为诈骗行为，其实际骗取数额应计入本案诈骗犯罪数额，原判对此亦予以认定，本院予以确认，因此，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）鞠露燕提出的“其系初犯”上诉理由及其辩护人提出的“鞠露燕具有坦白情节”辩护意见，与审理查明的事实相符，原判亦予以认定并在量刑时已充分考虑。上诉人（原审被告人）鞠露燕及其辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见，经查不成立，本院不予采纳。综上，四川省达州市人民检察院的意见正确。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赖雨田审判员  唐 江审判员  吴成姝二〇二〇年七月二十一日书记员  李 成