山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6919号上诉人（原审被告）：济南市澳华装饰工程有限责任公司，住所地济阳县。法定代表人：高峰，总经理。委托诉讼代理人：赵鹏飞，男，1976年8月15日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马玉祥，男，1960年7月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马秀山（系被上诉人之子），男，1989年9月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：舒正生，山东闻韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙修端，男，1971年3月1日出生，汉族，住济南市济阳区崔寨街道孙大庄村。上诉人济南市澳华装饰工程有限责任公司(以下简称澳华装饰公司)因与被上诉人马玉祥及原审被告孙修端提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院(2019)鲁0125民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。澳华装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马玉祥的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由马玉祥承担。事实和理由：一审法院在明确认定马玉祥“明知其无物料提升机操作资格而操作机械致使自己受伤，存在过错”的情况下，仍然判令上诉人承担40%的赔偿责任，无任何事实和法律依据。1.根据《山东省建筑施工特种作业人员管理暂行办法》的规定，物料提升机属于特种机械，操作人员必须经专业培训，由省建筑工程管理局考核合格，取得建筑施工机械特种作业操作资格证书，方可上岗进行相应作业。马玉祥作为完全民事行为能力人，在明知自己没有取得建筑施工特种机械操作资格证书的情况下，贸然操作机械，对其自身安全于不顾，应对其自身损失承担全部责任。2.马玉祥第一天到工地，在未经任何人指示的情况下，擅自操作机械属于严重违章操作，且超出其提供劳务的范围，应对其自身损失承担全部责任。物料提升机的操作属于特种机械，建筑法相关规定如使用时必须持证上岗是常识，所有的务工人员都知悉，在事发当时的劳务作业并不需要操作该机械设备，在机械设备不需要运行操作的情况下，一审法院认定澳华装饰公司仍应安排专人看顾，增加了澳华装饰公司的义务，此种说道没有相关依据。马玉祥是具有完全民事行为能力的成年人，应当对自己私擅自严重违章操作，且超出其提供劳务范围的行为承担全部责任。综上所述；该事故与澳华装饰公司无关，不应承担任何经济责任。马玉祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙修端陈述意见称，本次事故是马玉祥自己造成的，马玉祥应当承担主要责任。马玉祥向一审法院起诉请求：1.判令赔偿马玉祥医疗费36300.71元、住院伙食补助费900元、交通费1000元、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费待司法鉴定后再行明确；2.判令孙修端、澳华装饰公司承担本案的诉讼费费用。2020年3月20日，马玉祥变更诉讼请求数额为127618.82元，并明确包括医疗费21300.71元、误工费10437.29元、护理费4522.82元、住院伙食补助费900元、营养费1500元、交通费000元、残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2300元。一审法院认定事实：2019年7月21日上午7时30分，孙修端招马玉祥并带其至澳华装饰公司施工的工地从事砌墙工作。到达现场后，孙修端让马玉祥负责整理现场的沙子、水泥，后离开。当日7时50分左右，马玉祥操作现场的物料提升机时，手部被卷入物料提升机中受伤。孙修端送其至山东大学第二附属医院救治，后于当日至山东省立医院住院治疗。经诊断，马玉祥的伤情为右手挤压伤；右手拇、中、环小指粉碎性骨折；右手小指远节脱套伤。事故发生后，孙修端垫付医疗费1.5万元。2020年3月10日，经马玉祥申请，一审法院依法委托，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴[2019]临鉴字第510号司法鉴定意见书(以下简称510号意见书)，鉴定意见为1.马玉祥右手功能部分丧失构成十级伤残；2.伤后误工期限为90天；伤后护理期限为30天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后营养期限为30天。另查明，马玉祥未获取操作物料提升机的资格证书；孙修端系字号为济阳县崔寨镇凯平装饰材料商店的经营者；事故发生时，事故现场的物料提升机无专人负责。马玉祥的损失，一审法院认定如下：1.医疗费，马玉祥支出医疗费36300.71元，扣除孙修端垫付的1.5万元，主张医疗费21300.71元，并提供山东省立医院的住院病历、费用清单各一份予以佐证，澳华装饰公司、孙修端认可上述证据及支出医疗费数额，但主张应依据责任比例划分后再扣除孙修端垫付的费用。一审法院对马玉祥支出医疗费的实际金额予以认定，对澳华装饰公司、孙修端的意见予以采纳。2.误工费，马玉祥根据510号意见书主张误工费10437.29元，澳华装饰公司、孙修端对上述证据及数额无异议，一审法院予以认定。3.护理费，马玉祥受伤后住院治疗9天，其根据510号意见书主张住院期间由其儿子马秀山、儿媳王拴拴2人护理9天，出院后由马秀山1人护理30天，护理费按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元除以365天计算39天，共计4522.82元，并提交马秀山、王拴拴的身份证复印件各一份。澳华装饰公司、孙修端对马玉祥主张的护理费金额及护理人数均有异议，认为马玉祥仅为手部受伤，住院期间2人护理无依据。一审法院认为，被告方无证据反驳510号意见书的鉴定意见，抗辩理由不成立，一审法院对其异议不予采纳。马玉祥的主张合理有据，一审法院予以认定。4.住院伙食补助费900元，澳华装饰公司、孙修端无异议，一审法院予以认定。5.营养费，马玉祥根据510号意见书主张营养费按照50元/天计算30天，总额为1500元。澳华装饰公司、孙修端不同意赔偿。一审法院认为，澳华装饰公司、孙修端无证据反驳510号意见书的鉴定意见，抗辩理由不成立，一审法院对其异议不予采纳，对马玉祥的营养费主张予以支持。马玉祥的主张按照每天50元计算营养费，未超过本地一般消费标准，一审法院对该标准予以认定，经计算，其营养费总额为1500元，一审法院予以认定。6.交通费，马玉祥主张交通费1000元，无证据佐证，一审法院对该数额不予认定，但其转院、住院必然存在交通费用支出，一审法院酌情认定其交通费300元。7.残疾赔偿金，马玉祥主张残疾赔偿金84658元，澳华装饰公司、孙修端无异议，一审法院对其该项损失数额予以认定。8.精神损害抚慰金，马玉祥的伤情构成十级伤残，对其身心造成较大影响，其主张精神损害抚慰金1000元，合理有据，一审法院予以认定。9.鉴定费，马玉祥主张鉴定费2300元，并提供鉴定费发票一张予以佐证，可以证明其因鉴定支出鉴定费2300元，一审法院予以认定。当事人双方对以下事实争议较大，一审法院作如下认定：关于责任主体。根据孙修端陈述，其招录马玉华系为澳华装饰公司从事砌墙作业，马玉祥的劳动报酬由澳华装饰公司支付，其并未从中收取利益，澳华装饰公司亦认可孙修端在招录马玉祥过程中并未提取人头费，故可以认定孙修端与马玉祥之间不存在雇佣关系，马玉祥实际受雇于澳华装饰公司。马玉祥主张澳华公司违法转包的事实，无证据佐证，一审法院不予认定。关于事故责任。马玉祥虽受雇从事砌墙作业，但无证据证明孙修端指示马玉祥从事的沙子、水泥整理工作中无需操作物料提升机，但马玉祥明知其无物料提升机操作资格而操作机械致使自己受伤，存在过错。澳华装饰公司明知物料提升机需有操作资格才可操作，但未安排专人看顾，致使现场施工人员可随意操作而发生事故，亦存在过错。两方过错相较，马玉祥的过错程度较澳华装饰公司的过错大，对本次事故应付60%的事故责任。马玉祥主张事故发生系因机械故障，但无证据佐证，一审法院不予认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，其合理损失应由雇主承担赔偿责任。本案中，澳华装饰公司与马玉祥系雇佣关系，澳华装饰公司作为雇主应对马玉祥的损失承担赔偿责任，孙修端不承担赔偿责任。本次事故的发生主要是由于马玉祥无证操作物料提升机发生，对损害的发生存在过错，可以减轻澳华装饰公司的60%的赔偿责任。孙修端对马玉祥的损失无责任，其为马玉祥垫付的医疗费应予返还。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿马玉祥医疗费14520.28元；二、济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿马玉祥误工费4174.92元；三、济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿马玉祥护理费1809.13元；四、济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿马玉祥住院伙食补助费360元；五、济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿马玉祥营养费总额为600元；六、济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿马玉祥交通费120元；七、济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿马玉祥残疾赔偿金33863.20元；八、济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿马玉祥精神损害抚慰金400元；九、济南市澳华装饰工程有限责任公司赔偿马玉祥鉴定费920元；十、马玉祥返还孙修端垫付的医疗费15000元；十一、驳回马玉祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元，减半收取计1426元，由马玉祥负担792元，由济南市澳华装饰工程有限责任公司负担634元。二审中，当事人没有提交新证据经审查，一审认定事实属实，本院依法予以确认。。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，其合理损失应由雇主承担赔偿责任。本案中，澳华装饰公司主张马玉祥无证擅自操作物料提升机，应对其自身损失承担全部责任。经审查，本案事故的发生主要是由于马玉祥无证操作物料提升机导致，马玉祥对损害的发生存在主要过错，但澳华装饰公司做为工地施工单位，有对提供劳务的人员进行安全教育，对需有操作资格才可操作的物料提升机应安排专人看顾的责任和义务，故一审法院根据澳华装饰公司的过错程度，认定其承担马玉祥各项损失赔偿的40%并无不当。澳华装饰公司认为马玉祥应承担全部责任，本院不予支持。综上所述，澳华装饰公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2852元，由上诉人济南市澳华装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘继英二〇二〇年七月八日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗