河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终3735号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏吉能达环境能源科技有限公司，住所地：江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处健仁居委会（D）。法定代表人：吕海峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄清，江苏行真律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐中州，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中信重工机械股份有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区建设路206号。法定代表人：俞章法，该公司董事长。委托诉讼代理人：周波、董生华，河南坤达律师事务所律师。上诉人江苏吉能达环境能源科技有限公司（以下简称江苏吉能达）被上诉人中信重工机械股份有限公司（以下简称中信重工）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2018)豫0305民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江苏吉能达上诉请求：1.请求人民法院依法判令撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2018)豫0305民初3526号民事判决书，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“上诉人在合同履行过程中，未能依照约定完成设备的交付验收工作”，证据不足，对案件的专业性问题未能进行司法鉴定和说理阐述，无法认定上诉人存在违约行为。1.一审法院审理查明部分，除双方签订合同及技术协议的基本事实之外，大部分认定的是双方当事人就设备调试过程中的往来函件，而双方的往来函件中对设备出现的问题均各执一词，双方对设备在调试过程中出现的技术问题始终未达成一致意见，尤其是上诉人一直就设备的技术问题不断地进行解决，故单凭双方的往来函件无法认定上诉人存在根本违约继而导致合同解除。2.一审法院审理查明部分认定事实存在错误。一审查明“广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司郭紫隆、中信重工现场服务人员万志兵、上诉人现场服务人员吴吉州三方到场就设备目前现场运行状况进行确认。综上所述，吉能达两台高效选粉机无法满足合同和生产要求。”无证据证实，上诉人工作人员吴吉州对该事实并未现场确认，被上诉人亦举证明确说明吴吉州拒绝签字。3.被上诉人为了证明设备性能无法达标，委托了广东省梅州市嘉应公证处进行了生料成品现场取样以及对转子直径尺寸进行测量，公正取样的生料成品又委托了国家耐火材料质量监督检验中心进行了检测，然而一审法院仅对公证的程序性事实进行了查明，对公证的内容和检测的内容并未引用。上诉人认为，一审法院未引用被上诉人单方面的测量和检测数据是正确的，但是在未引用被上诉人单方面证据的情况下，未就被上诉人主张的质量和性能问题启动司法鉴定程序是错误的，继而导致一审法院实质上并未对被上诉人提出的设备质量问题和设备性能问题进行认定，故一审法院在“本院认为部分”直接认定上诉人存在违约行为显然属于证据不足。二、被上诉人主张的设备质量问题和设备性能问题并非上诉人原因所致，上诉人不存在合同违约行为。1.案涉选粉机转子直径符合双方约定，被上诉人对选粉机转子直径的尺寸和标注明知且认可。被上诉人在一审中一再强调，选粉机外径未能达到合同约定的5500mm,并当庭陈述其不知道选粉机图纸的尺寸标注，被上诉人恶意隐瞒相关事实。根据上诉人庭后查找相关往来邮件得知如下事实：双方签订合同后，对案涉选粉机的技术方案做过多次评审和交流，所谓技术方案评审就是对选粉机所有的技术参数包括设计尺寸、图纸尺寸标注进行的评审。2016年3月9日，上诉人通过电子邮件的方式将最终的“生料选粉机技术方案评审”发送给被上诉人项目技术负责人丁建华，该技术方案第31页转笼装置图纸中对转子直径作出了明确的标注，标注的起止点是转笼底部的外围，并非转笼内的叶片。2016年3月19日、4月11日，双方又分别在各自办公地点对选粉机的技术方案进行了评审并制作了评审纪要，评审纪要中并未对转笼直径问题提出异议，即各方对转子直径5500mm的范围是清晰明知的。在实际生产过程中，被上诉人派员现场监督及出厂前进行的检测，对外围直径和转笼叶片直径都进行了测量，并没有提出合同约定的5500mm应当是以叶片作为直径起止点的观点和异议。上诉人为了印证转子直径的标注范围在行业内都是以外围直径为准的观点，向一审法院提交一份绵阳西金0-SEPA选粉机安装使用说明书及图纸，该说明书主要技术参数中转子的直径和所附最后一页图纸上标注的转子直径，明显看出转子直径的范围是外围直径，说明上诉人对转子直径的标注与行业内对转子直径的标注都是以转笼外围尺寸为准。据此，被上诉人在明知图纸标注的转子直径系外围尺寸的情况下，向法庭隐瞒明知的事实，并且通过单方面委托的方式测量转笼内以叶片作为直径范围的尺寸，显然与双方合同约定和明知的事实不符。2.选粉机在调试过程中出现的“生料0.2mm细度无法达标”并非设备性能问题，生料的指标与诸多因素有关，不能单纯地将全部过错推及到上诉人。为了能够更加直观的了解案涉生产系统的工作原理，上诉人向一审法院提供了一份广东塔牌公司生产系统流程图，该生产系统包含的设备有：循环风机、V型选粉机、V选斗提机、涡流选粉机、旋风筒、称重仓、辊压机、辊压机斗提机，上诉人提供的设备仅仅是其中的涡流选粉机（生料动态选粉机）。虽然生料最终是由上诉人提供的涡流选粉机出料，但是上诉人的设备工作是由其它诸多设备协同完成，即其它设备的技术参数与最终的生料指标有着密切的关系。“生料0.2mm细度”在2018年2月27日调试过程中是达标过的，由于被上诉人变更了技术参数要求，从而使得生料0.2mm指标又出现波动。2018年3月1日，上诉人向被上诉人提供了一份《塔牌生料选粉机调试方案》及《关于塔牌生料选粉机调试的计划》，该方案和计划向被上诉人表明，所有的指标在2月27日基本已经达标，并且将被上诉人提供给上诉人的电脑监测截图附加在文中，截图中显示0.2mm筛余指标为0.8，小于1%。但此时继续调试的原因并非0.2mm筛余不达标，而是生料另一指标0.08mm筛余被上诉人提出变更。根据双方签订的合同附件第1条和技术协议2.2条的约定：成品细度指标0.08mm筛余中信重工辩称：1.关于上诉人所称的现有证据无法认定其存在违约行为。上诉人的此项理由不能成立，无论是工业品买卖合同还是上诉人主张的定作承揽合同，作为提供产品的上诉人的义务是按时向需方提供符合双方约定并经双方验收合格的产品。提供产品的上诉人无论是未按时交货或者交货后未按时交验合格均构成违约。上诉人在其投标文件中承诺设备调试时间为5-7天。而本案中上诉人的设备到场后，调试时间长达10个月未能够交付验收，更别说验收合格了。因此，仅从双方的信函往来的内容，就足以认定上诉人未能按照合同约定完成设备验收工作，存在违约行为。关于设备质量问题和设备性能问题是否符合合同约定的问题，实际上诉人的第二条上诉理由已经明确的予以认可，并将设备存在质量和性能问题作为其第二条上诉理由的前提，故其所称的一审认定的设备存在质量性能问题应当鉴定的理由也不能成立。2.关于上诉人主张的设备质量问题和设备性能问题非其原因所致，其不存在合同违约行为。在此条上诉理由中上诉人已经设定了一个设备存在质量和性能问题前提，只是认为设备存在质量、性能问题不是其原因导致。这也印证了上诉人在第一条上诉理由中所称的双方对设备是否存在质量和性能问题各执一词应当对设备质量和性能问题进行司法鉴定的理由不能成立，实质上认可了产品存在质量、性能问题这一事实。根据双方的合同约定以及法律规定，向需方提供经检验合格的产品是供方的义务，供方对于其提供的产品符合合同约定具有证明义务，而作为需方对此没有证明义务，如果供方提供的产品未能在承诺的期限内检验合格，自然就证明了产品不合格。本案中上诉人提供的产品一直未能交验合格，这也是双方共同认可的事实，根本无需鉴定来证明。上诉人所提到的转子直径5.5m的范围问题，在其上诉状当中所提到的2016年3月19日的邮件中（技术方案评审中第8页）上诉人明确说明转笼直径为5.5m，气流回转半径为2.75m(相当于选粉机转子半径）。如果上下法兰的外围尺寸为5.5m，而转笼尺寸不足5.5m，当转笼转动时产生的气流回转半径就不能达到2.75m。因此上诉人关于转笼尺寸5.5m理由不能成立。上诉人所称的生料0.2mm细度无法达标的原因是由于答辩人调整技术参数和系统其它设备指标的影响所致的理由也是不能成立的，答辩人在一审中向法庭提交的双方从开始调试直至设备被拆除的近十个月的时间内的函件往来中，上诉人在调试过程中从未提出其设备不能达标的原因是由于答辩人变更技术参数或者是由于系统上其它设备的原因导致，在设备被拆除后将设备的质量问题甩锅给系统上的其他设备，纯属推卸责任。因此其此项上诉理由也不能成立。关于二氧化硅含量的问题，上诉人认为该物料的含量会影响生料质量，而由于答辩人没有告知其该因素，因此其在设计和生产设备时没有考虑该因素，导致生料细度指标不达标。对此二氧化硅的成分比例在双方的《技术合同》第4页的2.1.1;2.1.2;2.1.3条款中有明确的表述。由上诉人的该项上诉理由也证实上诉人在设计和制造案涉设备时本身就存在缺陷，其在长达十个月的时间内一直未能调试合格并交付验收是其设备本身的原因导致而非其所称的系统其它设备参数导致。关于绵阳西金的设备指标参数与上诉人的设备无关，并且对于绵阳西金合同中的筛余率的要求实质上要严于对上诉人的要求。3.关于上诉人所称的本案的损失不应由其承担的上诉理由。本案中上诉人未能按照其承诺的时间将答辩人购买的设备调试完毕并交验合格已经构成违约。更为恶劣的是在长达十个月的调试过程中，前期上诉人还能够配合调试，对于答辩人提出的问题进行回复和确认，由于在经过长期的调试后一直未能达标交验，上诉人为了推卸责任，采取了拒绝确认和拒绝回复等消极不配合手段来推脱责任。调试后期将未能验收合格，无法正常使用的设备搁置生产现场，已经严重影响了业主的正常生产经营，致使业主不断地向答辩人提出异议并要求索赔，而上诉人对此却毫不理会，放任损失扩大。由于上诉人的消极不配合的行为，导致业主对答辩人极为愤怒，并声称要求答辩人赔偿设备无法正常达标导致的生产经营损失。答辩人为了减少损失不得不将设备拆除，并重新更换绵阳西金的设备。答辩人因此采取的措施合理、合法，一审判决认定的损失均合法有据，上诉人所称的该部分损失是由答辩人单方面造成的更是颠倒黑白。4.上诉人所称的答辩人违约也不能成立，根据双方合同约定，答辩人作为需方的主要义务是按照合同约定时间节点向上诉人支付货款。在本案中上诉人已经及时足额向上诉人支付了应付的货款。答辩人最终拆除设备是由于上诉人怠于履行合同义务，一直不能按约将设备交验合格违约行为造成，答辩人的行为是在上诉人违约的情况下，为了避免损失扩大而采取的合理合法措施。上诉人所称答辩人违约没有事实和法律依据。5.上诉人所称的一审程序违法没有事实和法律依据。一审程序符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，依法应当维持。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉。中信重工向一审法院起诉请求：1.判令江苏吉能达就中信重工购买的两台1608-701A1-1动态选粉机承担退货责任，并赔偿中信重工各项损失4704802.66元。2.本案诉讼费由江苏吉能达承担。江苏吉能达向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判令中信重工向江苏吉能达支付剩余货款（扣除质保金）共计人民币544266.67元整，并承担自反诉之日起至实际偿还之日止的逾期利息（利率按照6%计算）；2.本案反诉费用均由中信重工承担。一审法院认定事实：2016年2月3日，中信重工（买方）与江苏吉能达（卖方）签订《工业品买卖合同》一份，约定买方向卖方购买选粉机4台，总价款5400000元，付款方式为合同生效后30日内预付10%，买方支付卖方合同总价的65%后卖方2日内发货，现场产品安装调试验收合格及性能达标后付15%，剩余合同总价的10%作为质量保证金，在质保期满后，货物如无质量问题时由买方支付，质量保证金不计付利息。关于技术要求、质量标准，合同约定：1、卖方所供产品必须符合双方所确认的图纸、技术协议中约定的技术、质量标准等要求，若合同技术相关要求与技术协议要求冲突，以技术协议为准。2、卖方保证产品的使用性能和质量，并确保产品性能考核达标。若产品不能满足相关要求，按照合同附件1的要求进行考核等。关于验收标准、方法及交货要求，合同约定：1、按照本合同及图纸、技术协议等约定的质量标准及技术要求，在买方指定交货地点由买方验收，验收方法由买方按照产品性能自行设定。2、无论货物是否经现场检验，发现合同货物由于卖方原因有任何损坏、缺陷、短少或不符合合同规定的质量标准和规范的情况，卖方应尽快自费进行修理、更换或补齐短缺部件，由此产生的修理和运费及保险费等一切相关费用均由卖方负担；如卖方修理、更换或补齐短缺部件造成交货逾期的，卖方应按本合同第十四条相应条款约定承担违约责任。关于违约责任，合同约定:1、产品在到货和使用过程中出现质量问题时，卖方应在省内24小时、省外48小时内赶赴货物现场免费修理、更换，修理、更换后的产品质保期重新计算；卖方承担由此给买方造成的经济损失；2、因卖方产品在质保期内所出现的质量问题给买方和买方用户带来不利影响的，或卖方产品质量问题因纠正预防措施不到位重复发生3次的，买方除扣除合同质保金外，卖方还需承担由此给买方造成的经济损失；3、卖方按合同约定逾期交货，按每逾期一天支付合同总额1‰的违约金，上限不超过逾期合同金额的10%，并赔偿延迟期间买方遭受的直接经济损失；4、卖方应负赔偿责任而在合理期限内不予赔偿的，买方有权从到期应向卖方支付的价款或质量保证金中扣除卖方应支付的违约金及损失赔偿金；5、卖方承诺如向买方提供的货物存在以假乱真、以次充好情形的，卖方应按合同总价的3至5倍向买方进行赔偿，并赔偿买方因此遭受的直接经济损失。双方还签订了《合同附件1》及《技术协议》，这两份文件对现场条件、技术参数、性能保证及考核等内容进行了约定。此后，中信重工向江苏吉能达陆续付款2700000元，江苏吉能达也按照约定向中信重工交付了涉案的两台动态选粉机（规格型号：1608-701A1-1）。2017年12月16日，作为涉案设备的业主方、实际使用方的案外人广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司向中信重工发出传真一份，主要内容为：我司原料磨系统的两台动态选粉机跑粗粉（生料0.2㎜细度无法控制），动选的制造商吉能达公司的技术人员一直在现场参与处理，但是问题一直未能解决，请贵司协调派遣有能力处理该问题的技术人员于12月18日前到达我司现场。2018年1月11日，中信重工向江苏吉能达发送《服务工作通知单》一份，要求江苏吉能达派员解决跑粗粉问题。2018年1月31日，中信重工向江苏吉能达发送传真一份，主要内容为：广东塔牌集团蕉岭分公司现场贵司提供的两台动态选粉机跑粗粉问题，0.2的指标不可控，高于合同要求，且无法调节。我司于12月1日发函给贵司要求贵司前往现场处理，贵司已陆续派多个技术人员前往现场处理，期间贵司也提出了整改方案并进行实施，但问题一直没有得到解决。因动态选粉机跑粗问题，产量一直无法提高，致使电耗居高不下。用户要根据合同产量考核条款规定，扣除我司质保金。请贵司提出整改意见并实施改造，在一周内整改合格，否则由此造成的我司全部损失及费用全部由贵司承担。2018年2月1日，吉能达公司回函称：贵司1月31日关于塔牌集团生料选粉机的来函收悉，该选粉机经调试，已运行60多天，在质量满足业主生产指标的情况下，目前产量已达到513t，已超出合同约定500t/h。目前我司技术人员仍在项目现场做优化调试，预期产量、质量会有进一步提高，达到业主、贵司预期要求。2018年2月12日，广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司向中信重工发出传真一份，主要内容为：在贵司的大力支持下，我司万吨线设备运转基本正常。但贵司供货的原料选粉机选粉效率低、可调性差的问题一直存在，经贵司协作方多次处理、调整，无明显效果，不能达到合同指标要求。目前生料0.2细度无法合理控制≤1的目标无法实现，目前采取降产、降低0.08细度的方式来控制（目前控制＜10方式，正常应控制在16-20之间），原料磨台时产量低，电耗高，辊压机电流波动大，生料粉磨电耗前期达19KW.h左右，且影响窑的熟料质量，已严重影响我司的生产，如无改善将危及我司的生存。我司已于2017年12月16日传真给贵司，也在近期贵司瞿副总到现场回访时再次在会议上向贵司提出急需解决以上问题。为此，贵司于2018年2月8日派出工艺设计工程师会同绵阳西金动态选粉机专家到达我司，就生料动态选粉机的问题进行现场分析。据专家现场核查发现该动态选粉机存在较多设计问题，特别是转子尺寸偏小、导向叶片形式和布置存在问题、上下密封环设计形式不合理、粗粉下料锥不起作用、无二次选粉功能等。从专家分析的情况看，问题非常严重，请贵司务必高度重视。我司已定于2018年3月6日-10日停窑小修、4月16-30日停窑检修，为此要求贵司对原料动态选粉机的问题须在2018年3月20日前解决，如届时仍未解决，我司将请第三方在4月份停窑期间进行技改完善，因此产生的费用全部由贵司承担并在支付合同款项时扣除。2018年2月26日，中信重工与江苏吉能达形成《会议纪要》一份，主要内容为：塔牌万吨水泥生产线原料终粉磨系统自2017年11月运行至今，生料细度指标一直不能达到合同要求，针对此问题特召开专题会议。1、江苏吉能达初步分析动态选粉机不达标原因，主要有：旋转力场形成不好，转子密封间隙存在问题，出风口位置可能形成局部短路问题，粗粉出口形成涡旋问题；2、塔牌现场改造时间紧迫，江苏吉能达2月27日上午针对上述问题提供详细的改造方案及实施计划，现场改造材料及施工由江苏吉能达负责；3、中信重工要求江苏吉能达3月1日上午以函件形式反馈改造方案及详细实施计划，并保证于2018年3月20日之前改造调试完毕，彻底达到合同要求；若江苏吉能达未在限定期限内处理合格，中信重工有权聘请第三方进行改造，其所产生的责任及费用均由江苏吉能达承担。2018年3月2日，中信重工向江苏吉能达发出传真一份，主要内容为：塔牌万吨线项目贵司所供动态选粉机不达标问题，我司同意贵司2018年3月1日提供的整改方案。请务必按此方案进行整改，以及提前准备好相关材料及人员安排计划，鉴于该项目的重要程度和时间的紧迫性，请派贵司高层领导现场协调处理，确保一次整改成功。按用户要求，必须在2018年3月20日前改造调试完毕，完全达到合同要求。若未在要求期限内处理合格，我司有权聘请第三方进行改造，其所产生的责任及费用均由贵司承担等。2018年4月20日，中信重工向江苏吉能达发出传真一份，主要内容为：塔牌万吨线粉磨系统2号线，贵司所供选粉机立轴上部轴承处漏油严重，致使设备无法运行。现场经过临时处理仍存在严重漏油问题，贵司立即安排服务人员出发前往现场处理漏油问题，并分析查找漏油问题的根本原因，避免今后处理后再出现漏油问题。要求贵司服务人员带上选粉机详细图纸于2018年4月23日前到达现场分析处理选粉机漏油问题等。2018年5月7日，中信重工向江苏吉能达发出传真一份，主要内容为:我司2016年2月3日签订合同订购贵司的用于广州塔牌蕉岭现场的4台动态选粉机，货到现场安装后经反复试车，其中1608-701A1-1型两台动态选粉机出现严重质量问题，出粉细度不达标，并且煤、电能耗严重超标，达不到项目设计要求，生产成本剧增。上述质量问题出现后，贵司多次派人到达现场改造但始终未能解决。2018年2月26日贵我双方通过会议纪要确定贵司在3月20日前提供详细的调试大纲，并最终改造完毕彻底达到合同要求。但贵司至今并未完成上述约定事项，质量问题依然不能解决，严重影响用户整条生产线的正常运行。期间，我公司多次与贵司进行联系，要求贵司给予处理，贵司均未响应。据此，产品用户广州塔牌公司已向我司提出重大索赔，我司也认为贵司提供的上述选粉机确属存在重大质量缺陷问题，不符合合同技术指标的要求，致使项目和合同目的不能实现。故，我司根据用户广州塔牌要求，特函告贵司：一、上述两台1608-701A1-1型选粉机予以退货处理；二、望贵司收到本函后2日内迅速复函我司，告知前往广州塔牌蕉岭公司现场拆除、运回两台选粉机的具体事宜。逾期不回复，我司默认贵司接受退货处理。2018年5月8日，江苏吉能达向中信重工发出传真一份，主要内容为：贵司2018年5月7日函件收悉。现我公司答复如下：一、2018年2月26日召开会议之后，我司于2018年3月1日向贵司提供了“塔牌生料选粉机调试方案”。2018年3月2日，贵司回函同意了我司3月1日的调试方案。二、从2月28日到3月31日，我司相关人员根据贵司认可的调试方案，一直在塔牌生产现场工作调试。三、贵司4月20日发函给我司时，只提到选粉机立轴上轴承处漏油问题，且该问题我司及时解决并回函。至此，说明贵我双方对该设备的质量及其他问题已无争议。四、至于贵司提出“选粉机尚有质量问题，不符合合同指标，致使项目和合同目的不能实现”的问题，我司不予认同。我司认为，经双方调试后，该设备已经符合合同约定的相关指标。故我司不能同意贵司的退货要求。如果贵司认为目前设备又出现了相关问题，我司可以再行派人进行现场查看，望贵司及时回复确认。2018年5月10日，中信重工向江苏吉能达发出传真一份，主要内容为:贵司2018年5月8日来函收悉，针对贵司来函我司回复如下：1、贵司所述2018年3月1日向我司提供了“塔牌生料选粉机调试方案”。我司纠正如下：贵司3月1日提供的是因质量问题而出具整改方案，而不是调试大纲。我司在2018年3月13日向贵司的函中仍在要求贵司提供详细的调试大纲，并且，该调试大纲至今未向我司提供。二、贵司所述“从2月28日到3月31日，我司相关人员根据贵司认可的调试方案，一直在塔牌生产现场工作调试”。所述“调试方案”是贵司的质量问题整改方案，调试大纲或调试方案贵司均未提供。从上也可以看出，贵司在3月21日到3月31日仍在塔牌现场进行质量整改，未达到双方于2018年2月26日会议确定的贵司“在3月20日前改造调试完毕，彻底达到合同要求”的目标。以上两条我司认为贵司混淆“调试大纲”与“整改方案”两个概念。三、我司于4月20日向贵司发函处理漏油的选粉机为水泥动态选粉机，不是我司要求贵司在2018年3月20日前整改完毕达到合同要求的生料选粉机。此问题贵司回复“我司及时解决并回函”，实际情况是贵司并未按我司要求派员到现场处理，并且未向我司回函反馈处理情况及结果。四、贵司认为“经双方调试后，该设备已经符合合同约定的相关指标”，我司坚决不认同此观点。如设备达到合同约定的相关指标，请贵司提供用户及我司现场人员三方认为整改合格的签字依据。另，根据2018年2月26日双方沟通结果，贵司徐中洲副总已承认贵司转子直径尺寸不符合技术协议要求，且在此两台动态选粉机运行中中粗粉出口一直堵死，此造成设备阻力增大，严重增加了设备能耗。为了尽快解决生料选粉机严重的质量问题，请贵司针对生料动态选粉机本身存在的转子直径小、运行中中粗粉口堵死，设备阻力大等根本性问题于2018年5月12日前提供详细的解决方案及解决时间。若贵司未能如期进行回复，我司视同贵司无能力解决此生料动态选粉机本身存在的缺陷问题，按照我司5月7日函件要求执行。我司希望贵司能够本着实事求是的态度积极处理生料动态选粉机质量问题，尽量减少双方损失。2018年5月11日，江苏吉能达向中信重工发出传真一份，主要内容为：贵公司2018年5月10日的回函已经收悉，现根据相关事实，针对贵公司提出的问题回复如下：一、关于贵公司提出的“调试大纲”问题，我公司认为在2018年2月26日的《会议纪要》中并未提及“调试大纲”，且贵公司在2018年3月2日的函件中明确认可我公司提出的“整改方案”，未提出其他要求。故贵公司提出“调试大纲”问题没有相关依据，关于调试事宜，我公司提供的说明书已经涵盖。二、除贵我双方2018年2月26日《会议纪要》的内容之外，我公司徐总未认可贵公司其他相关问题，我公司提供的设备与合同、图纸约定的要求完全一致，不存在转子直径小的问题。鉴于贵我双方目前对生料选粉机是否符合合同约定的相关指标，以及是否达到《会议纪要》的要求存在争议。据此，我公司提议：我公司将在5日内派出技术人员前往现场进行查验，也敬请贵公司于5月15日前派出相关人员前往现场共同对设备现状进行确认；待确认后再行确定具体的解决方案和解决时间为宜。2018年5月14日，中信重工向江苏吉能达发出传真一份，主要内容为:贵司2018年5月11日来函收悉，针对贵司来函我司回复如下：一、贵司所述我司索要调试大纲没有相关依据，我司不予认可。我司2018年3月13日发函要求贵司3月14日提供详细的测试大纲，至今为止我司未收到。二、针对贵司提出生料选粉机是否达到合同约定要求，根据双方2018年2月26日签订的会议纪要要求：贵司需2018年3月20日前改造调试完毕，彻底达到合同要求。而贵司2018年5月8日函件反馈2018年2月28日到3月31日期间贵司仍在现场进行调试，这时间明显已超出双方会议纪要约定时间，据此我司有权聘请第三方进行改造。2018年5月11日函件只提到转子直径小的问题，并未针对生料选粉机中粗粉出口堵死、设备阻力大问题进行回复，我司认为贵司在回避无能力解决生料选粉机存在质量问题的事实。另根据双方签订合同内容要求，我司进行了初步梳理，贵司仍存在以下问题（不限于此）：1、根据贵我双方签订的技术协议第26页8.4规定，贵司需提供选粉机总图及备件清单、选粉机结构剖面图及备件清单、选粉机转子总图及备件清单，至今绝大部分图纸我司及用户未收到；2、根据贵我双方技术协议第34页11.8规定，贵公司要提供详细的测试程序，至今我司未收到。为尽快解决生料选粉机质量问题，针对贵司5月11日函件中所提出的5日内派出技术人员前往现场进行查验要求，我司同意贵司要求，将派员到塔牌现场针对合同及技术协议要求内容进行确认。为确保生料选粉机质量确认问题能够圆满解决，请贵司针对现场问题于2018年5月15日前列出详细的检测内容及制订检测方法，以及贵司派员信息一并提供给我司，以便我司派员及协调现场做好相应准备。请贵司收到函件后1日内给予书面回复。2018年5月15日，江苏吉能达向中信重工发函一份，该函针对中信重工于2018年5月14日所发传真中提到的有关塔牌生料线调试工作做了回复。2018年5月18日，中信重工向江苏吉能达发函一份，主要内容为：贵司2018年5月15日来函收悉，但是贵司仍未对我司函件中所提出的生料选粉机存在的问题给予任何答复。目前，为限期尽快解决生料选粉机质量问题，避免用户更大损失，我司特要求：1、请贵司提供现场服务人员的详细信息。2、针对生料选粉机数据检测的问题，请贵司服务人员必须配合现场人员对合同及技术协议的所有内容进行检测，检测结果经多方书面确认后发给我司。3、请贵司针对2018年5月14日我司函件中反馈生料选粉机存在的质量问题给予详细答复。请贵司收到函件后1日内针对上述内容给予书面回复。2018年5月19日，江苏吉能达向中信重工发函一份，该函提供了其现场服务人员的信息（姓名为吴吉洲），同时该函称：1、有关数据检测，我司已明确吴吉洲服从贵司人员要求，积极配合检测工作。必要时，我司还将进一步增派人员支持。2、关于贵司提出的选粉机质量问题，须通过检测数据测定后作进一步分析。2018年5月20日，广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司向中信重工发出传真一份，主要内容为：我司原料系统使用的两台吉能达高效选粉机存在的高转速、高流速、高电耗、细度无法控制、产量低、选粉效率低等问题，我司曾于3月22日曾发函要求贵司就后续如何彻底解决尽快给予处理。截至目前，贵司仍未彻底解决，请贵司予以重视，5月底之前彻底解决两台高效选粉机存在的问题，过期我司将开始启动邀请第三方进行技术改造的方案，改造所产生的费用由贵司承担。2018年5月21日，中信重工向江苏吉能达发函一份，主要内容为：贵司2018年5月19日来函收悉，针对贵司来函及目前塔牌现场工作情况，我司回复如下：1、贵司指定人员吴吉洲未能按照函件所述响应我司要求，不能对生料选粉机本身存在的中粗粉出口情况、设备阻力情况、风量等事实情况进行书面确认。2、根据双方签订的合同及技术协议要求，贵司需自备相关测量工具对生料选粉机进行检测。截至目前，贵司虽已多次派员至塔牌现场针对生料选粉机本身存在的质量问题进行了多次整改，但是设备仍不能满足合同及技术协议相关要求，且贵司从未向我司提供此生料选粉机的检测数据。为有效推动生料选粉机质量问题解决进度，我司特发函给贵司：1、贵我双方先针对生料选粉机设备及主要参数的情况进行确认，主要有：中粗粉出口情况、设备阻力情况、风量情况，转子的直径及高度等项，5月22日完成双方书面确认。2、针对贵司5月15日函件中所说的检测内容，我司强调：检测内容必须按照双方合同及技术协议要求内容进行，检测位置及检测点必须给予图纸显示。3、依据贵我双方签订的采购合同及技术协议要求，其他需要检测的项目，在5月22日-25日内开展检测，贵我双方根据检测结果签字确认。4、我司派服务工程师万志兵与贵司对接，负责本次塔牌项目现场检测确认工作。请贵司针对上述函件内容及要求时间给予重视，确保生料选粉机质量问题圆满解决。否则，由此产生的所有责任及费用均由贵司承担。2018年5月25日，中信重工向江苏吉能达发送函件一份，主要内容为：我司5月21日发贵司函件迟迟未见贵司回复，为尽快解决塔牌动态选粉机质量问题，我司再次发函重申：1、贵司5月26日前对生料选粉机本身存在的中粗粉出口情况、设备阻力情况、风量等事实情况进行书面确认。2、依据贵我双方签订的采购合同及技术协议要求，其他需要检测的项目，在5月22日-25日内开展检测，贵我双方根据检测结果签字确认，并于2018年5月26日反馈我司。请贵司高层针对上述函件内容及要求时间给予重视，限期完成。否则，我司认为贵司所供产品不符合合同及技术协议要求且又限期时间内不能解决，我司将对此2台选粉机进行退货处理，由此产生的所有责任及费用均由贵司承担。2018年5月26日，江苏吉能达向中信重工发送工作函一份，主要内容为：我司技术人员一直在塔牌现场，试图做好各项工作。但是，因现场不具备检测条件，恳请贵司现场工作人员与塔牌协调：在选粉机进出风管非标上开检测孔，以便贵我司完成各自工作。2018年6月4日，广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司与中信重工签署《关于广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司两台吉能达生料高效选粉机实物质量以及主要性能存在问题的确认纪要》，主要内容为：广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司两台吉能达高效选粉机自2017年11月份生料系统投产以来，设备实物质量和主要性能指标存在较大问题，吉能达现场服务人员按照其公司提供的方案进行了多次整改调整，均无效果，后吉能达现场服务人员将选粉机粗粉通道关闭，平均产量虽提高到520t/h左右，但成品细度R80μm筛余平均值仍为10%左右，R200μm筛余平均值仍为2%左右，成品质量依然不合格，问题未彻底解决。并且关闭粗粉通道后，选粉机内物料浓度过高、压差大、设备阻力大，不符合生产工艺要求，对设备安全运行和使用寿命均会造成较大影响，同时导致系统电耗过高。广东塔牌要求中信重工和吉能达公司必须在2018年3月20日前彻底解决两台高效选粉机存在问题，吉能达公司现场服务人员于2018年3月6日-9日对原料2#高效选粉机进行了增设粗粉堆料环、恢复粗粉通道、调整转子上部迷宫密封的改造，3月16日对转子上部迷宫密封进行再次调整，调整后，经3月17日至今的实际运行验证，设备仍然存在高转速，高流速，高电耗，细度无法控制，产量低，选粉效率低的问题。为保证产量，两台吉能达高效选粉机粗粉通道依然处于关闭状态。鉴于上述情况，为了明确前期整改效果，2018年6月4日，广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司郭紫隆、中信重工现场服务人员万志兵、中信重工的外协单位高效选粉机生产厂家江苏吉能达现场服务人员吴吉州三方到场就设备目前现场运行状况进行确认，内容如下：设备实物质量存在的问题1、选粉机转子直径合同规定为φ5500㎜，现场检测转子直径偏小。2、为保产量，两台选粉机粗粉通道全部关闭，与设计原图和工作原理不符。3、选粉机壳体内壁上耐磨瓷砖部分脱落。4、两台选粉机内椎体下部在质保期内均出现磨穿问题。设备性能存在的问题1、合同规定成品细度为R80μm≤12%，R200μm≤1%，合格成品产量为500t/h-590t/h。高效选粉机粗粉口正常开启状态下，设备实际平均产量为420t/h左右，R80μm筛余平均值为10%左右，R200μm筛余平均值为2%左右，两台高效选粉机均存在高转速，高流速，高电耗，细度无法控制，产量低，选粉效率低的问题。2、合同规定设备阻力在1.4Kpa-1.8Kpa之间，实际设备平均阻力为2.6Kpa左右，超出合同要求。3、合同规定处理风量为650000m3/h-720000m3/h，实际处理风量平均值为750000m3/h左右，超出合同要求。综上所述，吉能达两台高效选粉机无法满足合同和生产要求。2018年8月23日，中信重工向江苏吉能达发函一份，主要内容为：贵我双方签订的用于广东塔牌集团蕉岭分公司万吨线项目的两台（型号：1608-701A1-1，TS-10500）动态选粉机，由于贵司产品存在设计缺陷和制造不合理的质量问题，虽然贵司经过多次整改，截至目前一直未能整改合格，造成目前动态选粉机产出的细粉一直不能达到合同要求，导致业主广东塔牌持续产生巨大经济损失。为防止业主损失进一步扩大，我公司根据业主要求已于2018年8月20日将贵公司上述两台动态选粉机进行拆除，拆除后的动态选粉机目前暂存放于业主项目现场。为妥善处理后续问题，请贵司尽快派员到我司进行协商解决。2018年9月5日，中信重工向江苏吉能达发函一份，主要内容为：针对贵司所提供的用于广东塔牌集团蕉岭分公司万吨线项目的两台（型号：1608-701A1-1，TS-10500）动态选粉机不合格一事，8月23日我部已发函告知贵司，此两台动态选粉机现已拆除并放于广东省梅州市蕉岭县塔牌项目现场，贵司针对上述函件未进行回复。目前，我公司已申请洛阳市质量技术监督检验中心人员前往塔牌蕉岭现场对两台选粉机的转子直径进行测量，特此通知你公司于2018年9月8日前派员到场见证测量过程。请您及贵司于一个工作日内给予书面回复。2018年9月6日，江苏吉能达作出一份向中信重工出具的回函，主要内容为：针对贵公司采购部近日发函内容，我公司认为，贵公司不顾法律规定和合同约定，采取了让人无法理解的违规行为，势必会造成严重的法律后果。为此，我公司特回复并严正声明如下内容：一、贵我双方关于“广东塔牌集团蕉岭分公司万吨线项目两台动态选粉机”合同纠纷事宜，贵公司已经向人民法院提起诉讼，我公司尊重贵公司选择司法途径解决纠纷的决定，但恳请贵公司尊重自己的决策，目前纠纷的所有问题解决应当纳入诉讼范围内进行解决，而不是在诉讼外采取不法行为，欲迫使我公司就范。二、对于贵公司拆除选粉机的行为，我公司认为没有回复的必要，贵公司在未确定哪一方违约的情况下，擅自拆除选粉机的行为严重违反贵我双方的合同约定，应属严重违约行为，我公司已经以行为表示不认可，并且我公司将会在诉讼过程中反诉贵公司的违约行为，要求贵公司承担法律责任。三、关于贵公司申请洛阳市质量技术监督检验中心人员对选粉机转子进行测量的问题，我公司不予认可，更不可能参与；贵公司已经提起民事诉讼，对于任何专业问题应当由法院依法确定鉴定机构进行鉴定，贵公司单方面申请技术检测不符合法律规定（无法确保结果公正），这是最基本的法律程序问题；再结合贵公司拆除时我公司并不知情且未参与，对于拆除后的设备是否存在人为破坏，是否与使用时一致均无法确认，故对其进行的任何检测行为，我公司均有理由怀疑其公正性、独立性和排他性。四、特别提醒的是，贵公司采购部不能完全代表贵公司，尤其是贵公司提起诉讼后；此后希望贵司发函主体必须严谨且合法。另查明，中信重工为了更换涉案选粉机，另行与案外人绵阳西金科技发展有限公司签订了买卖合同，合同约定的货款共计4096000元。同时，中信重工为了拆除涉案设备并安装新的用于更换的设备，向案外人洛阳中重设备工程工具有限责任公司支付1375000元，向案外人蕉岭县鑫倚机械有限责任公司支付运输费77000元。还查明，中信重工申请广东省梅州市嘉应公证处对以下事项进行了公证：1、中信重工机械股份有限公司安装在广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司内的型号为1608-701A1-1的动态选粉机在正常运行状态下生产出来的生料成品进行现场取样公证。2、于2018年9月7日到梅州市蕉岭县文福镇白湖村广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司内，对洛阳市质量技术监督检测中心对两台型号为1608-701A1-1的TS高效动态选粉机转子直径进行尺寸测量的全过程进行保全证据公证。中信重工因上述鉴定事项支付公证费用共计4000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。中信重工与江苏吉能达之间签订的《工业品买卖合同》，未违反国家强制性法律法规的规定，系双方当事人真实意思表示，该院依法予以认定。现江苏吉能达在合同履行过程中，未能依照约定完成设备的交付验收工作，应当承担相应的违约责任。故此，对于中信重工就涉案设备要求江苏吉能达予以退货的诉讼请求，该院依法予以支持，进而对于中信重工要求江苏吉能达返还已经支付的货款2700000元的诉讼请求，该院亦予以支持；同时，该院确定中信重工向江苏吉能达退还型号为1608-701A1-1的动态选粉机两台。对于中信重工要求江苏吉能达赔偿设备差价款等损失的诉讼请求，该院认为，江苏吉能达在交付涉案设备后，在各方当事人多次协商、协调的情况下，迟迟不能按照约定完成设备的调试、验收工作，江苏吉能达应当赔偿中信重工因其违约事实产生的合理损失。关于损失的具体种类、数额，对于中信重工主张的另行购买设备产生的差价款、原设备拆除费及转运费，中信重工在长时间给予江苏吉能达调试时间后，设备仍未能顺利通过验收，在实际使用方多次催促的情况下，中信重工另行购买设备予以更换的措施避免了损失的进一步扩大，符合双方的约定及相关法律规定，故此，结合中信重工提供的相关合同及票据，该院确定江苏吉能达应当承担由此产生的差价款496000元、设备的拆除费1375000元及转运费77000元。对于中信重工主张的差旅费，证据不足，该院不予支持。对于中信重工主张的公证费，中信重工为了固定证据而聘请公证机关就有关事项进行公证，系其依法依约维护自身合法权益而采取的适当措施，由此产生的相关费用应当认定为中信重工的合理损失，故此，该院确定江苏吉能达向中信重工赔偿公证费损失4000元。对于中信重工主张的鉴定费，相关鉴定行为并非司法鉴定，系中信重工单方行为且江苏吉能达并未认可，故此，对于中信重工有关鉴定费用的主张，该院不予支持。对于江苏吉能达提出的反诉主张，根据该院前述认定，中信重工要求退货的主张于法有据，故此，对于江苏吉能达的相关反诉主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、江苏吉能达环境能源科技有限公司向中信重工机械股份有限公司返还货款2700000元。二、中信重工机械股份有限公司向江苏吉能达环境能源科技有限公司退还型号为1608-701A1-1的动态选粉机两台。三、江苏吉能达环境能源科技有限公司向中信重工机械股份有限公司赔偿各项损失共计1952000元。上述第一、二、三项确定的义务应当于本判决生效后十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回中信重工机械股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回江苏吉能达环境能源科技有限公司的反诉请求。案件本诉受理费51002元，由中信重工机械股份有限公司负担1002元，江苏吉能达环境能源科技有限公司负担50000元；反诉受理费4622元，由江苏吉能达环境能源科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人江苏吉能达与被上诉人中信重工之间签订的《工业品买卖合同》，未违反国家强制性法律法规的规定，系双方当事人真实意思表示，双方均应当依照合同约定履行各自的义务。根据双方在合同履行过程中的往来函件及会议纪要可以认定，上诉人所供设备自2017年11月开始运行直至2018年2月26日生料细度指标一直不能达到合同要求。并且双方协商需在3月20日之间全部改造调试完毕，彻底达到合同要求。上诉人自认在2月28日至3月31日期间派人到现场进行了改造调试，虽然双方对改造调试后设备运行是否达到合同约定仍存在争议，但根据双方的往来函件及设备的最终用户的意见及被上诉人委托的相关检测结果，综合判断，可以认定上诉人在双方约定的2018年3月20日前没有完成设备的安装调试，且设备最终运行状况亦无法达到合同要求，故上诉人应当承担相应的违约责任，一审认定上诉人所供设备无法满足合同约定和最终用户的生产要求，并判决退还相关设备，符合相关法律规定。上诉人认为其提供的设备符合质量要求，其不存在违约行为的上诉理由，依据不足，本院不予采信。因上诉人的违约行为给被上诉人造成的合理损失，应由上诉人承担，故一审判决上诉人赔偿被上诉人重新购买设备的差价、原设备的拆除费用及转运费用，合法有据，本院予以维持。综上所述，江苏吉能达环境能源科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53295元，由上诉人江苏吉能达环境能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 王 睿审 判 员 衡宏波二〇二〇年七月二十九日代书记员 郭海涛