河南省信阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫15行终129号上诉人（原审原告）李天玲，女，汉族，1971年8月1日出生，住新县。委托代理人冯伟，河南紫弦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新县公安局。法定代表人张毅，该局局长。出庭应诉负责人卢敏，该局党委委员。委托代理人胡乃刚，新县公安局法制大队副队长。委托代理人刘维昌，新县公安局浒湾派出所指导员。原审第三人苏锡金，男，汉族，1966年8月23日出生，住新县。上诉人李天玲因诉被上诉人新县公安局及原审第三人苏锡金不予行政处罚决定争议一案，不服新县人民法院（2020）豫1523行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李天玲及其委托代理人冯伟，被上诉人新县公安局出庭应诉负责人卢敏及委托代理人胡乃刚、刘维昌到庭参加诉讼，第三人苏锡金经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年，原告李天玲翻建自家房屋。新房建成后，苏锡金、廖家花（苏锡金妻子）、黄开英（苏锡金母亲）主张李天玲所建房屋占用了其部分老宅基地，双方发生纠纷。2015年农历二月，经李天玲同意，廖家花与李天玲双方共同在李天玲新房后檐地基旁边挖掘一条沟，以核实李天玲家建房到底有没有占用苏锡金家的地基。因开挖后显示李天玲家新房紧挨着苏锡金家老房地基，李天玲见状立即叫停，称不用再挖了，并愿意拿一部分钱出来支付给苏锡金家。廖家花等认为李天玲建房占用其房地基属实，遂要求李天玲赔偿20万元。因双方分歧太大，时任村主任胡成思主持双方进行调解，但未达成一致意见。后李天玲又认为，其房屋北山头处压了苏锡金家老地基不能说明就占了苏锡金的地基，还要将她房屋的后檐和苏锡金交界的老地基挖出来才能说明问题，双方遂第二次挖沟，但第二次挖沟没有挖到老地基。李天玲遂认为此次挖沟对其房屋造成妨害，于2015年5月将苏锡金、廖家花起诉至新县人民法院，要求排除妨害并赔偿损失。新县人民法院于2015年7月17日作出（2015）新民初字第399号民事调解书，由李天玲、徐恩建（系李天玲丈夫）自行将其房屋后檐所挖沟填平，苏锡金、廖家花不得阻止，李天玲方放弃赔偿请求，双方将此事一次性了断，不得再就此事向对方主张任何要求。2015年10月20日，双方又因填沟的问题产生纠纷。在现场同廖家花、黄开英等发生争吵过程中，李天玲用铁锨将本案黄开英捅倒在地，造成年满70岁的黄开英身体受伤。新县公安局于2015年10月23日作出新公(浒)行罚决字〔2015〕0779号行政处罚决定书，对李天玲处行政拘留十五日，并处罚款1000元的处罚。2015年10月27日，廖家花作为黄开英的儿媳妇和李天玲丈夫徐恩建就李天玲因房屋地皮纠纷打伤黄开英一事达成赔偿协议，由徐恩建方赔偿廖家花方医药费、住院费等合计2万元，此事得以了结。2019年9月18日，原告李天玲报警称，苏锡金、黄开英、廖家花等在其房子后挖沟，故意毁坏财物，胡成思在此事件中存在寻衅滋事行为，请求公安机关处理。被告新县公安局认为李天玲所述违法事实不能成立，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条第一款第（三）项之规定，于2019年10月16日、10月18日对苏锡金、黄开英、胡成思、廖家花作出不予行政处罚决定。李天玲不服上述不予行政处罚决定书，起诉要求：1、撤销新县公安局新公(浒)不罚决字〔2019〕10010号不予行政处罚决定书；2、责令新县公安局履行法定职责，对苏锡金调查处理，给予十五日拘留行政处罚。原审认为，原告李天玲和第三人苏锡金、廖家花、黄开英一家因原告房屋和第三人老宅基地的相邻问题，自2012年原告房屋翻建后即开始产生矛盾，到2015年矛盾正式爆发。为核实原告房屋到底有无占用第三人家老宅基地，在双方协商及共同参与的前提下，通过在原告房屋后檐挖沟的方式拟解决纠纷。但纠纷不仅没有通过挖沟得以解决，反而引发原告李天玲一家提起民事诉讼请求排除妨害。至新县人民法院作出生效的民事调解书时，双方间纠纷本已化解，但在履行调解协议填沟时双方又发生矛盾引发打架，原告李天玲因殴打第三人黄开英被公安机关处以拘留及罚款的行政处罚。事后，双方就占用地基及人身损害赔偿达成一致协议，并已履行完毕，双方间矛盾再次得以化解。但原告李天玲又于2019年9月对2015年的挖沟行为向公安机关报警，认为苏锡金、黄开英、廖家花有故意毁坏财物的违法行为，认为时任村主任并参与调解的胡成思有帮助廖家花敲诈勒索其20万的寻衅滋事行为，请求被告对上述四人给予行政处罚。本案中，因2015年的挖沟行为是原告李天玲及第三人苏锡金、黄开英、廖家花双方共同协商并参与以解决相邻纠纷的行为，不具有违法性；且公安机关对后续引发的打架行为已依法处理，在处理打架行为的过程中，双方均未提及之前挖沟的行为涉嫌违法。因此，原告所述第三人苏锡金、黄开英、廖家花故意毁坏财物的违法事实不能成立，第三人胡成思作为调解纠纷的参与者亦不违法。被告新县公安局经调查认定第三人违法事实不能成立，对第三人作出的不予行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，予以维持；原告所诉要求撤销新公(浒)不罚决字〔2019〕10010号不予行政处罚决定书的理由不能成立，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告李天玲的诉讼请求。上诉人李天玲上诉称：（一）第三人在其家三层楼房后檐(西边)紧挨着楼房的条形基础挖九米长的大沟，其并没有同意。一审判决认定事实错误。其提供的一张光盘及挖沟现场的照片、2段视频录像录音资料，可显示挖沟现场有黄开英、苏锡金、苏锡德、廖家花、胡成思。其当场要110报警电话,打2633175报警电话，可证明其没有同意在楼房后檐挖沟，胡成思作为村委会主任，当场没有制止苏锡金、廖家花、苏锡德在楼房后檐挖沟的违法行为。廖家花、苏锡金、苏锡德、黄开英、胡成思在其家楼房附近前后挖了四次土。即2015年农历二月初二、初九、十二、十八各挖一次。其只同意二月初九那次挖土，其余的三次挖沟均没有同意，且其余三次挖沟的位置离其家后墙不到1.2米。（二）2019年10月8日廖家花的询问笔录和苏锡金的询问笔录,时间重合，在同一询问室同时询问两个人，证明这两份笔录系伪造,不是真实的询问，伪造的证据不能作为定案依据。（三）其向浒湾派出所提交了一份《鉴定事项》书面材料，交给了熊所长。对于专门性的问题,办案机关应当依法委托鉴定机构进行鉴定，但是公安机关没有委托鉴定，违反了法定程序。（四）公安机关询问证人胡某的时候,村委会会计胡某说有调解笔录,但是公安机关没有调取这份调解笔录,违反法定程序。其家楼房列入了政府的危房改造项目,经验收合格后,政府发放了11000元的危房改造补助款，危房改造的验收材料,公安机关应当调取,但是公安机关却没有调取,违反法定程序。（五）苏锡金、廖家花、苏锡德、黄开英、胡成思在楼房后檐(西边)挖沟,其多次报警,浒湾派出所不依法处理,他们有执法过错责任，与本案的处理结果有利害关系,应当回避，但浒湾派出所的民警没有回避,违反法定程序。（六）2015年10月20日,浒湾派出所的民警把其带到新县公安局城关派出所的询问室进行询问,作了《询问笔录》,其当时说了要求公安机关追究苏锡金、廖家花、苏锡德、黄开英、胡成思损坏楼房的法律责任。处理2015年10月20日黄开英讹其的事,2015年10月28日黄开英的《询问笔录》、2015年10月20日廖家花的《询问笔录》、2015年10月21日胡某的《询问笔录》、2015年10月20日黄德永的《询问笔录》,这些询问笔录都是在新县公安局浒湾派出所进行的询问、作的询问笔录。只有对其进行询问的《询问笔录》,是公安机关的办案民警特意找了一间安装有监控设备的询问室进行的询问,有录音录像。（七）苏锡金、廖家花、苏锡德、黄开英、胡成思在楼房后檐挖沟,其多次报警,要求浒湾派出所处理。在2015年10月20日廖家花在浒湾派出所作的《询问笔录》第3页还记载“李天玲又说挖的沟影响了其房子的安全”。公安机关的《询问笔录》上记载:其与苏锡金、廖家花、苏锡德、黄开英、胡成思纠纷的原因,是他(她)们挖的沟损害了楼房的安全。公安机关发现了苏锡金、廖家花、苏锡德、黄开英、胡成思损害楼房的行为,却不予调查处理,反而将其拘留十五日。（八）两万元的赔偿协议,不是双方自愿达成的，是浒湾派出所的民警将其关到拘留所,迫害、逼迫其家拿钱赎人。2015年10月27日交2万元钱，第二天,即2015年10月28日就把人放出来了。赔偿两万元的《协议书》,上诉人李天玲没有签字、没有同意。（九）《控告材料》上陈述的事实和理由、《行政诉状》上陈述的事实和理由,其仍然坚持。（十）依据《民法通则》第一百一十条的规定,苏锡金、廖家花、苏锡德、黄开英、胡成思挖沟损害其家楼房的行为,不仅要承担民事责任,还要承担行政责任和刑事责任。（十一）胡成思还说要把其家楼房北边的一间拆掉。胡成思不是政府、不是法院。胡成思凭什么要拆其家房子呢?谁给他拆别人家房子的权力呢?胡成思的行为属于寻衅滋事。（十二）胡成思、廖家花等人在公安机关作《询问笔录》时谎报案情,影响行政机关依法办案，他(她)们说房后檐(西边)紧挨着条形基础挖沟是上诉人同意的,是假话。依据《治安管理处罚法》第六十条第(二)项的规定,应当处五日以上十日以下的治安行政拘留。（十三）胡成思、廖家花在一审庭审过程中当庭虚假陈述,参照最高人民法院关于民事诉讼证据的规定,应当进行司法行政处罚,应予以罚款、拘留。胡成思当庭说在楼房后檐(西边)挖沟是经过李天玲同意了的,这话是假的。(参见一审《庭审笔录》第7页)。廖家花当庭说在房后檐（西边)挖的沟一锨宽、一锨深、离其家楼房一米二远，这话是假的。(参见一审《庭审笔录》第7页)。（十四）浒湾派出所的办案民警伪造2019年10月8日对廖家花、苏锡金询问的《询问笔录》,应当移送纪检监察机关依法追究责任,予以党纪处分、政务处分、行政处分。（十五）我向法院提交了3份调查取证申请书,法院应当调查取证。这三份调查取证申请书请求法院调取的材料都与本案有关。一审庭审过程中,委托代理律师冯伟还当庭口头申请法院调取胡成思当庭宣读的工作笔记。参见一审《庭审笔录》第11页。但是一审判决书上隐瞒了，这个工作笔记也应当调取。（十六）上诉人不是2019年9月18日才报警,一审判决认定事实错误。2015年苏锡金、廖家花、苏锡德、黄开英、胡成思在房后檐(西边)条形基础处挖沟的时候，其当场就打电话报警了。其还多次到派出所找过公安民警,要求他们处理。2019年5月22日到浒湾派出所提交了书面《控告材料》。浒湾派出所向其送达《不予调查处理告知书》,其不服,到新县人民政府申请复议,是新县人民政府从事复议工作的领导安排新县公安局重新调查处理的。请求依法改判，支持其诉讼请求。被上诉人新县公安局答辩称，2015年10月20日浒湾派出所办案民警在对李天玲询问时，李天玲并未提到苏锡金对其殴打及损坏公私财物的违法事实，第三人不具有违法行为，其依据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条第一款第三项之规定，决定对第三人不予行政处罚，适用法律正确。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人苏锡金没有提出书面陈述意见。二审经审理查明的事实与一审查明一致。本院认为，就上诉人李天玲与原审第三人苏锡金、廖家花家因上诉人房屋后檐挖沟问题，新县人民法院于2015年7月17日作出（2015）新民初字第399号民事调解书：由李天玲、徐恩建（系李天玲丈夫）自行将其房屋后檐所挖沟填平，苏锡金、廖家花不得阻止，李天玲方放弃赔偿请求，双方将此事一次性了断，不得再就此事向对方主张任何要求。上诉人亦认可在人民法院调解后再也没有挖沟行为，就上诉人房屋后檐挖沟问题人民法院已进行了调解，双方已明确表示不得再就此事向对方主张任何要求。上诉人在时隔多年后报警要求追究原审第三人挖沟的行政责任，被上诉人新县公安局经调查，认为没有违法事实，且上诉人亦没有提供证据证明第三人确有违法事实，被上诉人作出的不予处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 李洪宇审判员 阮晓强二〇二〇年七月二十八日法官助理杨砚犁书记员樊鑫