重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3911号上诉人（原审被告）：空军重庆蓝箭招待所，住所地重庆市江北区红石路318号，军队单位对外有偿服务许可证编号F2265304。法定代表人：沈晖，总经理。委托诉讼代理人：傅炼凯，重庆炜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗粲林，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡祀全，男，1962年3月25日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：陈夙梦，重庆瀛永律师事务所律师。上诉人空军重庆蓝箭招待所（以下简称空军蓝箭招待所）因与被上诉人蔡祀全劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人空军蓝箭招待所委托诉讼代理人傅炼凯，被上诉人蔡祀全委托诉讼代理人陈夙梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。空军蓝箭招待所上诉请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初3863号民事判决，改判空军蓝箭招待所与蔡祀全不存在劳动关系，且不需向蔡祀全支付工资4584.28元；2、本案一审、二审诉讼费由蔡祀全承担。主要事实及理由：一审法院认定事实错误，蔡祀全不是空军蓝箭招待所员工，双方未建立劳动关系。关于蔡祀全工资，第三方承包方在2017年5月28日向蔡祀全支付1380元，应予在尚欠的4584.28元扣除。蔡祀全辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡祀全向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告于2007年10月24日至2017年5月23日期间存在劳动关系；2．确认原告与被告之间的劳动关系于2017年5月23日解除；3．判令被告向原告支付2017年2月25日至2017年5月23日期间的工资6，160元；4．判令被告向原告支付经济补偿金21，000元；5．本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：重庆蓝箭宾馆于1990年5月29日登记成立，住所地为江北区，经营范围为住宿、饮食等。1999年12月31日，该宾馆的企业营业执照被工商局吊销。军队单位对外有偿服务许可证（编号ＫＪ0014）载明：单位名称为空军重庆蓝箭招待所，住址为江北区，有偿服务类别与项目为事业编制招待所及住宿、餐饮、会议、停车，发证机关为空军后勤部，发证时间为2003年7月17日，有效期到2006年7月18日。军队单位对外有偿服务许可证（编号ＫＪ090357）载明：单位名称为空军重庆蓝箭招待所，住址为江北区，有偿服务类别与项目为事业编制招待所及住宿、餐饮、会议、停车，发证机关为空军后勤部，有效期到2010年4月30日。军队单位对外有偿服务许可证（编号：Ｆ2265304）载明：单位名称为空军重庆蓝箭招待所，许可行业类别为招接待，发证机关为中国人民解放军总后勤部司令部，有效期到2016年12月31日。空军重庆蓝箭招待所的特种行业许可证（旅馆业）（公特江字第1008137号）载明：经营范围为住宿服务。发证机关为重庆市公安局（公章），落款时间2016年8月18日。空军重庆蓝箭招待所的重庆市经营性收费许可证［（2001）重江区价费字第1103号］载明：收费项目住宿收费，发证机关为重庆市江北区物管局。1999年度的江北区单位缴纳职工失业保险费申报表显示，申报单位为重庆蓝箭宾馆。之后至2017年期间，社会保险费的缴费单位变为空军重庆蓝箭招待所。蔡祀全的荣誉证书显示，因在2009年、2012年、2015年的工作中表现突出，空军重庆蓝箭招待所给蔡祀全颁发了荣誉证书。蔡祀全的工作证显示，其工作单位是空军重庆蓝箭招待所，部门是餐饮部，职务是厨师。2014年9月28日证明载明：兹有重庆市长寿区3组社员蔡祀全，因两个孩子上学的费用需求，2003年外出打工，2007年经朋友介绍在江北区大石坝重庆蓝箭宾馆后厨工作至今，确有11年没在家居住。该证明落款处加盖有重庆蓝箭宾馆公章。2017年3月20日，重庆中医骨科医院诊疗证明书载明：双膝滑膜炎，休息半月；2017年3月31日，重庆中医骨科医院诊断证明书载明：双膝滑膜炎，休息半月；2017年4月12日，重重庆中医骨科医院诊疗证明书载明：双膝半月板损伤，休息半月；月2017年5月3日，重庆中医骨科医院诊疗证明书载明：左膝滑膜炎，休息半月；2017年5月19日，重庆中医骨科医院诊疗证明书载明：左膝滑膜炎，休息半月。另，2017年5月23日，蔡祀全以重庆蓝箭宾馆为被申请人，申请了劳动争议仲裁。仲裁委予以立案［案号为渝江劳人仲案字（2017）第572号］。仲裁审理中，蔡祀全针对被申请人重庆蓝箭宾馆举示《解除劳动关系通知书》，称其提出与被申请人解除劳动合同，当庭送达。重庆蓝箭宾馆则称代理人无权签收，该通知书与被申请人无关。仲裁委裁决：驳回蔡祀全的仲裁请求。蔡祀全诉至一审法院，一审法院予以立案受理。法院审理中，重庆蓝箭宾馆（该案被告）辩称：重庆蓝箭宾馆于1999年12月20日被工商局吊销营业执照后，就停止对外经营，上级管理部门以空军蓝箭招待所为经营主体继续经营，经营地即是原重庆蓝箭宾馆的地方。因重庆蓝箭宾馆成立时间较早，为了不影响经营及宣传，故没有变更重庆蓝箭宾馆对外名称，但实际上经营主体已变更。2012年初，原告进入空军蓝箭招待所上班，……。空军蓝箭招待所（该案第三人）陈述：1999年12月20日，重庆蓝箭宾馆被工商局吊销营业执照，吊销后重庆蓝箭宾馆停止了经营活动。2000年7月27日，空军后勤部下发《确定事业单位编制招待所、中心名称》通知，确定重庆蓝箭宾馆为空军蓝箭招待所，2000年开始，空军蓝箭招待所开始经营，因为重庆蓝箭宾馆名号久远，为不影响招待所广告效应，继续以重庆蓝箭宾馆为名号对外经营。空军蓝箭招待所在经营中，将餐饮部工作全部承包给第三方，……经向第三方了解，蔡祀全系2009年经第三方招聘进厨房工作至2017月3月自己主动离职，……经向当时办理证明的工作人员了解，其回忆称2014年9月28日，蔡祀全因老家房屋垮塌，办理房屋事宜需要到单位出具一个证明，工作人员明确告知，重庆蓝箭宾馆只是对外经营的名号，实际为空军蓝箭招待所，证明只能加盖空军蓝箭招待所的印章，但当日因空军蓝箭招待所的印章不在单位，蔡祀全认为单位招牌为重庆蓝箭宾馆，称证明要得急，只需用于办理老家房屋事宜，要求就加盖重庆蓝箭宾馆印章即可，领导为了帮助他解决问题，便同意了其要求。法院审理后，判决驳回了蔡祀全的诉讼请求。2018年10月9日，蔡祀全以空军蓝箭招待所为被申请人申请了劳动争议仲裁。江北区劳动人事争议仲裁委员会立案后，逾期未作出裁决。2018年11月26日，仲裁委作出《仲裁决定书》决定：终止对仲裁案的审理。蔡祀全诉至一审法院，一审法院予以立案受理。一审法院认为，蔡祀全入职空军蓝箭招待所工作，据蔡祀全的荣誉证书、工作证等证据及当事人的陈述可证明，蔡祀全是受空军蓝箭招待所的劳动管理。因此，蔡祀全与空军蓝箭招待所形成劳动关系。关于蔡祀全入职空军蓝箭招待所的时间。一审法院认定入职时间是2007年10月24日。理由：其一，空军蓝箭招待所未举示蔡祀全的入职手续来证明自己的主张，反驳蔡祀全的入职时间主张；其二，2014年9月28日证明虽加盖的是重庆蓝箭宾馆公章，但被告空军蓝箭招待所亦表明该证明实际是其所出具。该证明显示蔡祀全是2007年入职工作。蔡祀全称其工资是2，100元/月，此称空军蓝箭招待所未举证反驳，一审法院认可。本案证据不能证实，蔡祀全向空军蓝箭招待所送达了解除劳动关系通知书，双方劳动关系因此解除。理由：其一，没有证据证实蔡祀全向空军蓝箭招待所送达了解除劳动关系通知书，或通知空军蓝箭招待所解除劳动关系；其二，在渝江劳人仲案字（2017）第572号案中，蔡祀全向重庆蓝箭宾馆送达解除劳动关系通知书，不能视为向被告空军蓝箭招待所送达了解除劳动关系通知书。因为，重庆蓝箭宾馆与空军蓝箭招待所是不同的单位，重庆蓝箭宾馆被吊销营业执照停业后，空军蓝箭招待所才开始经营。虽然对外空军蓝箭招待所仍有使用重庆蓝箭宾馆名称的情况，但根据蔡祀全的荣誉证书及工作证分析，蔡祀全清楚其是与空军蓝箭招待所建立的劳动关系。因证据不能证实蔡祀全的解除主张，故其诉求的经济补偿金没有依据，一审法院不予支持。关于蔡祀全2017年2月25日至2017年5月23日期间的工资问题。根据证据显示，从2017年3月20日开始，蔡祀全因病休假共计75天，因此，2017年3月20日至2017年5月23日期间，空军蓝箭招待所应支付蔡祀全病假工资。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月；（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。据此规定及查明的蔡祀全工作年限、治疗时间可认定，2017年3月20日至2017年5月23日在蔡祀全的医疗期内，该期间空军蓝箭招待所应支付蔡祀全病假工资。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；……；《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定，职工本人工资，按国家统计局规定的工资总额的口径，以职工本人病休前12个月的月平均工资计算，不足12个月的按实际月份计算。据此规定，计算蔡祀全2017年3月20日至2017年5月23日期间的病假工资为：（2，100元/月×2个月＋2，100元/月÷30天×4日）×70％=3，136元。2017年2月25日至2017年3月19日期间，空军蓝箭招待所没有证据证实蔡祀全没有出勤，也没有证据证实支付了该期间的工资。因此，该期间应支付工资，计算为：2，100元/月÷21.75天×15工作日=1，448.28元。前述合计为4，584.28元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条之规定，判决：一、确认原告蔡祀全与被告空军重庆蓝箭招待所2007年10月24日至2017年5月23日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起三日内，被告空军重庆蓝箭招待所支付原告蔡祀全2017年2月25日至2017年5月23日期间的工资（含病假工资）合计4，584.28元；三、驳回原告蔡祀全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元由被告空军重庆蓝箭招待所承担。本判决生效之日起三日内，被告空军重庆蓝箭招待所向一审法院缴纳案件受理费5元。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，第一，被上诉人蔡祀全在上诉人处工作期间，上诉人将中餐后厨承包给案外人，没有证据证实被上诉人知晓。第二，根据上诉人举示的其与姚林签订的承包合同，约定“当月完成餐饮部任务指标，甲方支付乙方承包工资、福利费共计53000元，若超额完成任务，年终后厨员工发放100元至500元的绩效工资，由宾馆统一发放”，同时还约定，乙方更换厨师需提前半月书面申请，经甲方考核同意后方可更换等。上述内容可以证实被上诉人的薪酬由上诉人支付，其管理亦受上诉人规章制度约束，而非仅由承包人个人决定，而上诉人颁发给被上诉人的荣誉证书亦能够佐证上诉人与被上诉人之间管理与被管理的关系，因此上诉人与被上诉人符合事实劳动关系的特征，一审法院认定双方存在劳动关系并无不当。上诉人称案外人通过张祎的账户支付了1380元工资给被上诉人应予扣除，上诉人未提交证据证实该主张，被上诉人亦否认该事实，故对该项上诉理由不予支持。综上所述，空军重庆蓝箭招待所的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人空军重庆蓝箭招待所负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇二〇年七月二十二日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西