贵州省高级人民法院行 政 裁 定 书(2020)黔行终638号上诉人（原审原告）：吴谋杰，男，1992年1月1日出生，苗族，住贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：吴谋标，男，1985年9月9日出生，苗族，住贵州省锦屏县，系吴谋杰之兄。委托诉讼代理人：陈治冰，贵州杉乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎平县人民政府，住所地贵州省黎平县德凤街道清泉大道20号。法定代表人：王春雷，该县县长。委托诉讼代理人：黄莉娟。被上诉人（原审被告）：黔东南州生态环境局黎平分局（原黎平县环境保护局），住所地贵州省黎平县德凤街道天籁御泉4栋三层。主要负责人：欧大辉。委托诉讼代理人：李德茂，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人吴谋杰与被上诉人黎平县人民政府（以下简称黎平县政府）、黔东南州生态环境局黎平分局（原黎平县环境保护局，以下简称黎平县环保局）房屋拆迁管理（拆迁）纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2019)黔26行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴谋杰上诉请求：1.依法撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26行初86号行政判决书，将本案发回原审法院重审或依法查清案件事实后改判支持上诉人在本案中不构成违法行为，支持上诉人一审合法的全部诉讼请求；2.两审的案件受理费判决被上诉人全部承担。事实和理由：原审法院判决上诉人在本案中构成违法行为认定事实不清、证据不足。1.上诉人通过与农户签订土地流转合同获得该土地的经营权，土地经营权受到法律保护，在没有改变土地原来的使用性质的前提下，上诉人有权进行自主经营，任何组织和个人不得侵犯，所以上诉人在该土地上种草莓的行为没有构成违法；2.贵州省人民政府颁发的黔府函（2007）1号《省人民政府关于划定黔东南州麻江等7县集中式饮用水源保护区的批复》属于政府性文件，不是法律依据，不能以此作为上诉人违法的依据。2015年1月19日黎平县政府公布实施的《黎平县饮用水水源保护区一级保护区管理暂行规定》属于地方性规定，不得侵犯上诉人根据土地承包法签订土地流转合同所获得的土地经营权（在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效），故上诉人在其所流转的土地上种植草莓属于自主行使土地经营权，不构成违法；3.上诉人吴谋杰2017年5月至2018年11月在现已被强拆的土地上种植草莓，严格遵循黎平县政府2003年6月20日在三什江立的水源保护通告牌《黎平县人民政府关于保护三什江水源通告》的有关条款进行种植，并没有违反其相关规定，所以没有构成违法。（通告上第三条规定：任何人不得在防护区内排入工业废水和生活污水，沿岸防护范围内不得堆放废渣。不得设立有害化学物品仓库，不得堆放垃圾，粪便和任何有毒物品，不得施用有持久性毒性或剧毒农药，而上诉人使用的化肥、杀菌剂、消毒剂均为低毒、短效的，没有违反上诉规定）；4.保护区的设立与保护区内原有土地经营权独立的问题，是黎平县政府在收到2007年贵州省人民政府签发的黔府函（2007）1号《省人民政府关于划定黔东南州麻江等7县集中式饮用水源保护区的批复》后，没有按照《贵州省饮用水水源环境保护办法（试行）》第十二条规定，及时赔偿保护区内原有居民、法人和其他组织的合法权益，黎平县政府存在不作为的过错，上诉人通过土地流转合同依法取得土地经营权并进行耕种的行为合法；5.根据《贵州省饮用水水源环境保护办法（试行）》第十三条规定：“饮用水水源环境保护实行规范化建设和管理，县级以上人民政府应按照规范和标志技术要求，完善饮用水水源保护区的界碑、界桩、警示牌、围网等环境保护设施，明确地域界限并予以公告”，黎平县政府在2007年收到贵州省人民政府签发的黔府函（2007）1号《省人民政府关于划定黔东南州麻江等7县集中式饮用水源保护区的批复》到2017年5月上诉人到黎平县三什江流转土地种植草莓之时，没有对饮用水水源保护区的范围进行树立界碑、界桩、围网等环境保护设施以明确地域界限，存在不作为的过错。黎平县三什江2017年5月仅有的一张《黎平县人民政府关于保护三什江水源通告》通告牌是在2003年饮用水源保护区设立之前立的，且其内容并未限制农作物的种植，致使上诉人根据通告牌规定进行种植后被强拆，黎平县政府在开展饮用水水源保护工作上存在不作为的过错事实；6.黎平县环保局工作人员2018年5月21日口头告知上诉人在水源保护区内不能种植草莓的行为，不属于法律依据，上诉人种植草莓的合法权益不受影响。黎平县环保局2018年9月26日对上诉人下达了《黎平县环境保护局责令改正违法行为决定书》，要求上诉人停止违法行为，此决定书是行政行为，具有可诉行，上诉人在收到决定书后停止相关行为的同时，于2018年10月8日向黎平县人民政府申请复议，上诉人在行为上和程序上合法；7.上诉人在黎平县环保局2018年5月21日口头告知在水源保护区内不能种植草莓到2018年9月期间，多次到黎平县政府和黎平县环保局寻找解决办法，均未得到明确答复后，上诉人于2018年9月在草莓种植季节到来之时，被迫继续行驶合法的土地经营权，在其所流转的土地上种植草莓，在这期间，黎平县政府和黎平县环保局不仅没有主动寻找上诉人协商解决所存在的问题，还在没有调查清楚事实的条件下认定上诉人违法，致使问题没有得到解决，存在不作为、乱作为的过错，上诉人吴谋杰2017年5月在三什江签订土地流转合同时，三什江只有一张黎平县人民政府在2003年6月20日立的水源保护通告牌《黎平县人民政府关于保护三什江水源通告》，在上诉理由的第三条中，上诉人已经明确说明上诉人种植草莓没违反其通告的相关规定。黎平县政府2018年5月22日在三什江立的第二块饮用水源保护牌子是在上诉人已流转土地并种植草莓之后才树立的（牌子的落款日期为2017年，没有写月份，与实际立牌子的时间不符，上诉人有证据证实），故上诉人在其所流转的土地上种草莓，不存在过错；8.上诉人所流转用于种植草莓的土地，从2007年贵州省人民政府签发的黔府函（2007）1号《省人民政府关于划定黔东南州麻江等7县集中式饮用水源保护区的批复》之时到2017年5月上诉人流转用于种植草莓之时，都一直是种植农作物的经营状态，上诉人流转该土地后用于种植草莓的行为，属于根据土地法相关规定在土地上的正常耕种经营，并没有改变该土地原来使用性质，也不属于其他项目建设，无需向有关部门申请环评和备案，不存在程序上的过错；9.黎平县政府2017年5月至2018年11月期间上报给黔东南州生态环境局的三什江集中供水水源水质监测报告显示，水质均符合饮用水标准，未发生数据异常情况，说明上诉人在种植草莓期间，并没有对水体水质造成影响，不存在事实上的过错；10.黎平县政府在对黎平县三什江饮用水水源保护区进行保护的过程中，存在执法标准不一致，对保护区内的拆迁赔偿差别对待，在对上诉人大棚草莓旁边用于洗车的活动板房的拆除进行了赔偿（板房的搭建在饮用水水源保护区设立之后），而对上诉人大棚草莓的拆除不予以评估和赔偿，在对同样处于饮用水水源一级保护区内的其他种植户和建筑未进行拆除，存在执法标准不一致的过错；11.饮用水水源保护区的设立是政府的行政行为，不得侵犯受法律保护的私人权利和私人财产，根据《贵州省饮用水水源环境保护办法（试行）》第十二条规定，各级人民政府划分或者调整饮用水水源保护区，对保护区内原有居民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当予以赔偿。黎平县政府强拆上诉人的草莓大棚，致使上诉人的钢架大棚和大棚内的草莓受到冻害和雨淋，从而造成草莓的死亡和绝收，黎平县政府对上诉人损失负有赔偿责任；12.黎平县政府2018年11月2日，在没有提前告知上诉人，也没有跟上诉人协商的条件下，对上诉人还处于行政复议期间的大棚草莓进行拆除，不仅不合法，也不符合法律程序，是违法行为。综上所述事实上诉人认为：上诉人在其流转的土地上种植草莓的行为未构成违法；一审法院判决上诉人在本案中有违法行为属于认定事实不清，证据不足，特依法就本案向贵院提出前列上诉请求，恳请依法撤销本案错误的一审判决，改判认定上诉人在本案中没有构成违法。被上诉人黎平县政府答辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉人称的“原审法院判决上诉人在本案中构成违法行为”与事实不符。事实上，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院在（2019）黔26行初86号行政判决书中是判决确认答辩人的行政行为违法，而非判决上诉人在本案中构成违法行为。因此，请求省高级人民法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人黎平县环保局答辩称，1.上诉人吴谋杰的上诉请求及事实理由均不能成立，请二审法院依驳回其上诉请求；2.一审判决认定上诉人吴谋杰在黎平县三什江饮用水水源一级保护区内违法种植草莓的事实清楚，证据充分。经答辩人执法工作人员于2018年9月26日现场检查，原告修建大棚种植草莓的地点位于黎平县三什江水文站旁，共占地4.8亩，距三什江饮用水源取水点上游最近距离约50米，属于贵州省人民政府根据法律的授权依法确定的黎平县三什江饮用水水源一级保护区范围内。上诉人未获得相关部门的批准或许可，且在种植过程中施用底肥（西洋复合肥）、喷洒杀菌剂、洒八四粉。上诉人的行为违反《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动”、《饮用水水源保护区污染防治管理规定》第十二条“饮用水地表水源各级保护区及准保护区内必须分别遵守下列规定。一、一级保护区内：禁止新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；禁止从事种植、放养禽畜，严格控制网箱养殖活动”的规定；3.根据农村土地承包法规定，国家保护土地经营权人的合法权益。也就是说，只有土地经营权人的合法权益，才受到包括农村土地承包法在内的法律保护。然而上诉人吴谋杰承租的土地属于饮用水水源一级保护区范围内，在该范围内从事草莓种植且不听劝告，反复违法种植，其行为显然违反《中华人民共和国水污染防治法》在内的有关法律规定，不应受到法律的保护；4.黎平县三什江饮用水水源地污染是列入中央环境保护督察组反馈意见要求整改的清单项目。为此，2017年8月18日经黎平县委、县政府同意，中共黎平县委办公室以黎平党办发［2017］129号文件《中共黎平县委办公室、黎平县人民政府办公室关于印发〈黎平县落实中央环境保护督察反馈意见整改方案〉的通知》进行安排，落实处理。2018年5月23日中央环境保护督察组到黎平县开展集中式饮用水水源地环境保护督查。当日下午，由县政府石文远副县长主持召开专题研究部署督察组反馈问题整改工作会议，形成黎府专纪［2018］85号文件《县人民政府关于三什江集中式饮用水源地环境保护督察问题整改专题会议纪要》，纪要中明确，由县农业局负责做好三什江饮用水源地一级保护区农业面源污染问题整改工作；5.根据黎平县委、县政府的工作安排，对饮用水水源地范围内的违法行为整治牵头单位是县农业局，不是上诉答辩人（上诉答辩人在一审时已提供相关证据材料证明）。2018年11月2日，县政府组织县农业局、县水务局、县环保局、县公安局、县住建局、县综合执法局、县市政局和德凤街道联合执法拆除其大棚，是为了落实中央环保督察组的督查反馈整改问题而实施的饮用水水源环境综合整治的合法行为。该日进行的拆除行为与答辩人2018年9月26作出的黎环责改字（2018）76号《责令改正违法行为决定书》没有法律上的关联性。该拆除行为并非答辩人单独或者牵头实施的行为，一审判决认定答辩人为2018年11月2日强拆行为的实施主体不符合本案事实和法律规定。本院认为，原判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2019)黔26行初86号行政判决；二、本案发回贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院重审。二审案件受理费人民币50元，依法退还上诉人吴谋杰。审判长  苟泰强审判员  邹 慧审判员  李道鸿二〇二〇年七月二十七日法官助理田菲书记员邓翔毓