山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1972号 上诉人（原审被告）：崔存煜，男，1975年10月16日出生，汉族，住阳谷县。 委托诉讼代理人：齐广辰，阳谷景阳冈法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王春山，男，1968年4月24日出生，汉族，住莘县。 委托诉讼代理人：周鹏，山东荣法律师事务所律师。 上诉人崔存煜因与被上诉人王春山提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初4160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人崔存煜上诉请求：请求依法撤销阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初4160号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担法律责任。事实和理由：阳谷县人民法院(2019)鲁1521民初4160号民事判决认定事实错误。1、原审判决认定：“2018年11月26日上午，被告雇佣司机操作挖掘机运送钢架过桥，需要人工帮助，原告当时扶着钢架过桥的一部分，运送过程中，因吊带破裂将原告砸伤”属于认定事实错误。上诉人只是承包了阳谷县安乐镇后屯蔬菜大棚的大棚墙工程，并没有承包吊装大棚钢架过桥的活。而且上诉人的挖掘机于2018年10月14日便撤离了施工现场，撤离时大棚墙还剩了一部分结尾工程未完工，当时上诉人联系了阳谷县闫楼镇熬盐场村的郭海波的挖掘机进行的施工。后经了解郭海波干完大棚墙的工程后，又另和阳谷县容熙商贸有限公司的法定代表人张兆林商议的吊大棚钢架过桥的工程，按小时计费。因此，本案大棚钢架过桥吊装工程是张兆林雇佣的郭海波的挖掘机进行施工，造成本案事故挖掘机的车主是郭海波，而非上诉人，因此，一审认定出现事故的挖掘机的所有人是上诉人明显是错误的。对于被上诉人的损失依法应由挖掘机的车主郭海波承担，上诉人不承担事故责任。2.阳谷县人民法院认定的被上诉人的损失数额有误。在被上诉人起诉上诉人之前，被上诉人曾起诉阳谷县容熙商贸有限公司的法定代表人张兆林，在审理过程中，经法院调解，双方达成了协议，被上诉人从张兆林处已经得到15000元的赔偿，在本案一审时并未扣除，亦属于认定事实错误。被上诉人属于重复主张权利，依法不应予以支持。综上，一审判决认定事实不清，故提起上诉。 被上诉人王春山辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一审过程中被上诉人提交的证据足以认定被上诉人的损伤是上诉人雇佣人员造成，应当由上诉人承担赔偿责任；被上诉人与张兆林达成的协议是双方基于雇佣关系，雇主张兆林在赔偿范围之外基于雇员的补偿，与本案无关。 王春山向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令崔存煜赔偿王春山医疗费、误工费、护理费，住院伙食补助费，交通费等各项费用共计121812.11元；2、一切诉讼费用由崔存煜承担。 一审法院认定事实：2018年11月份，阳谷县容熙商贸有限公司雇佣王春山，在其建设的阳谷县安乐镇后屯村的蔬菜大棚工地干活。同期，阳谷县容熙商贸有限公司将案涉大棚基地挖掘工作，发包给了崔存煜。崔存煜提供挖掘机，另找了司机(小赵)在案涉大棚工地操作挖掘机施工，崔存煜负责司机工资发放。2018年11月26日上午，崔存煜雇佣司机操作挖掘机运送钢架过桥，需要人工帮助，王春山当时扶着钢架过桥的一部分，运送过程中，因吊带破裂将王春山砸伤。王春山受伤后被送至阳谷县人民医院住院治疗20天，花去医疗费57029.51元。 2019年2月20日，王春山以阳谷县容熙商贸有限公司为被告诉至一审法院，2019年5月23日，一审法院对阳谷县容熙商贸有限公司法定代表人张兆林进行了询问，张兆林称，其将阳谷县容熙商贸有限公司郭屯后屯大棚基地挖掘机的活，承包给了崔存煜，但不知道案发时开挖掘机的是谁。同日，王春山与阳谷县容熙商贸有限公司达成协议，经一审准许，王春山撤回了对阳谷县容熙商贸有限公司的起诉。 另查明，2019年10月10日，王春山以崔存煜为被告诉至一审法院，并提起鉴定申请。经一审法院委托，2019年12月13日，山东德衡司法鉴定所出具了德衡司鉴所(2019)临鉴字532号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王春山未达到《人体损伤致残程度分级》标准之伤残范围；误工期限拟为伤后240日；住院期间一级护理期(20日)护理人数拟为2人，余时护理人数拟为1人；营养期限拟为伤后120日；二次手术费用约需20000元左右；二次手术期间的误工时间拟为30日，护理时间拟为20日。 一审法院认为：崔存煜承包了阳谷县容熙商贸有限公司案涉大棚基地挖掘工作，崔存煜提供挖掘机，另找了司机(小赵)在案涉大棚工地操作挖掘机施工，崔存煜与司机(小赵)形成劳务关系，司机(小赵)为提供劳务者，崔存煜为接受劳务者。司机(小赵)在操作挖掘机运送钢架过桥时将王春山砸伤，应由接受劳务的崔存煜承担责任。王春山作为完全民事行为能力人，对自身安全应负注意保障义务，王春山对此次事故亦应负有一定的责任。王春山主张的各项损失数额应依据鉴定意见及其提交的有关证据，根据有关法律规定依法予以确定。医疗费根据医疗机构出具的医疗药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，王春山因此次事故发生医疗费共计57029.51元。二次手术费根据鉴定机构出具的鉴定意见，王春山的二次手术费用约需人民币20000元左右。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。王春山系农民，且无固定收入，王春山的误工费应按照82.42元/日计算。王春山伤后误工期限为240日，二次手术期间的误工时间为30日，共计270日，因此王春山的误工费为82.42元/日×270日=22253.4元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。王春山主张住院期间由其妻子王巧东及哥哥王春敬护理，王巧东系农民，王春敬系城镇居民。经鉴定，王春山伤后护理期限为120日，住院期间一级护理（20日）护理人数为2人，其余时间1人护理，王春山二次手术期间护理时间为20日，因此王春山的护理费为82.42元/日×120日+115.97元/日×（20+20）日=14529.2元。住院伙食补助费依据法律规定为30元/日×20日=600元。营养费应根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，王春山伤后营养期限为90日。依据法律规定，王春山伤后的营养费为30元/日×120日=3600元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。王春山主张交通费500元，一审法院酌情认定300元。鉴定费应根据鉴定机构出具的收费票据确定。山东德衡司法鉴定所出具的鉴定费收费票据显示王春山支付鉴定费3300元，该项花费是因王春山受伤产生的损失，一审法院予以确认。 综上，王春山因此次事故所受损失共计121612.11元，对王春山的上述损失，崔存煜承担70％的赔偿责任，共计85128.477元。崔存煜若认为其雇佣司机（小赵），在从事雇佣活动中存在故意或重大过失导致王春山受伤，可在向王春山赔偿损失后，另行向其雇佣的司机（小赵）进行追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、崔存煜于判决生效后五日内赔偿王春山各项损失共计85128.477元。二、驳回王春山的其它诉讼请求。案件受理费1369元，由王春山负担411元，由崔存煜负担958元。 二审中，上诉人提交了其与郭海波的通话录音，拟证明郭海波系挖掘机的车主，被上诉人的伤情是因为郭海波的挖掘机吊大钢架造成的。被上诉人质证称，对录音的真实性不认可，录音中上诉人也承认其本人有责任，上诉状中上诉人认可郭海波是上诉人找来为其干活的，郭海波也是雇佣人员，因此造成的损害应由上诉人承担。本院经审查认为，因录音中当事人的身份无法核实，该证据本院不予采信。崔存煜称王春山一审提供的录音是经过剪辑的，要求对该录音进行鉴定。本院经审查认为，该录音系王春山一审时提交，并经双方当事人质证，崔存煜一审时并未对录音是否剪辑提出过异议，也未提出鉴定申请，二审时申请鉴定，于法无据，本院不予准许。二审法庭调查结束后，崔存煜提交了书面证明一份，称该证明系郭海波书写，经本院对郭海波调查，郭海波认可其出具了该证明，并称张兆林系发包方，崔存煜承包了涉案工程，崔存煜租赁其挖掘机和司机，按小时收租赁费，司机的工资在租金中发放，工地的一切活由公司负责人说了算。上诉人崔存煜质证称，郭海波与崔存煜之间不是租赁关系，系张兆林租赁的挖掘机，费用也是张兆林支付；被上诉人王春山质证称，崔存煜租赁郭海波的挖掘机，崔存煜对挖掘机有管理责任。本院经审查认为，郭海波的陈述能够与一审法院对张兆林的调查、崔存煜的通话录音相互印证，本院予以采信。 二审查明的其他事实、证据与一审相同。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审中，王春山提供的通话录音中，崔存煜明确认可其承包了安乐镇后屯村建设蔬菜大棚的挖掘机工程，并称驾驶挖掘机的司机系其雇佣；一审法院对蔬菜大棚工程的发包方阳谷县容熙商贸有限公司的法定代表人张兆林的询问笔录中，张兆林认可其将蔬菜大棚基地挖掘机的工程承包给了崔存煜，事故发生时系崔存煜安排的人在进行吊装；本院对郭海波的调查中，郭海波亦称涉案工程系崔存煜承包；以上证据能够相互印证，形成完整的证据链条证明崔存煜承包了涉案工程，挖掘机司机在施工过程中致使王春山受伤，本院对该事实予以认定。挖掘机的租赁方式为连人带车一并租赁，虽然司机的报酬由郭海波支付，但是该报酬已包含在挖掘机的租赁费中，司机在工作过程中亦不受郭海波指令安排，而是由崔存煜安排具体施工，崔存煜是挖掘机的管理者和使用者，也是利益获得者，故崔存煜应对挖掘机司机的侵权行为承担赔偿责任。崔存煜上诉称涉案大棚钢架过桥吊装工程系郭海波承包，事故发生时驾驶挖掘机的司机系郭海波雇佣，其不承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。崔存煜若认为郭海波或挖掘机司机存在过错，可另行主张权利。 关于阳谷容熙商贸有限公司向王春山支付的15000元是否应从赔偿总额中扣除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，故王春山要求崔存煜承担赔偿责任并无不当。根据王春山和张兆林签订的协议书，该15000元的性质系阳谷容熙商贸有限公司给予王春山的补偿款，并非赔偿款，崔存煜主张扣除该款没有法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人崔存煜的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1929元，由上诉人崔存煜负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年七月十五日 法官助理姜颖 书记员薛海鹏