新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终338号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一四九团,住所地新疆石河子市第八师一四九团一小区38栋。 法定代表人：王健，该团团长。 委托诉讼代理人：刘金，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘伟春，男，1970年7月29日出生，住新疆石河子市。 被上诉人（原审被告）：孟宪青，男，1969年3月20日出生，原住山东省济宁市，现下落不明。 被上诉人（原审被告）新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆石河子市北一路4小区228号。 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚勇，男，该公司职员。 上诉人新疆生产建设兵团第八师一四九团（以下简称一四九团）因与被上诉人甘伟春、孟宪青、新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人一四九团的委托诉讼代理人刘金、被上诉人甘伟春、被上诉人天筑公司的委托诉讼代理人龚勇到庭参加诉讼，被上诉人孟宪青经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 一四九团上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判上诉人在欠付工程款范围内承担连带给付责任。2.本案一、二审的诉讼费及送达费由被上诉人承担。事实和理由：一、一四九团承担本案给付工程款责任缺乏事实依据。1.一审判决判令一四九团直接给付工程款缺乏事实依据，一四九团作为发包人，天筑公司为中标单位,案涉工程由一四九团建安公司承建，工程进度款首先拨付给天筑公司，天筑公司再拨付给一四九团建安公司，一四九团建安公司再支付给孟宪青，由孟宪青支付给甘伟春。2.对一审认定给付甘伟春工程款数额不认可。在一四九团与天筑公司、天筑公司与一四九团建安公司、一四九团建安公司与孟宪青多方未对账的情况下，一审法院直接认定给付工程款数额，无事实依据。二、适用法律错误。1.根据合同相对性，甘伟春与孟宪青、一四九团建安公司的赵振中及王锋江签订《采暖、给排水分项工程分包协议》，甘伟春作为天筑公司的实际施工人进行施工，首先由孟宪青与天筑公司承担给付责任。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条规定，一四九团只在欠付工程款范围内承担给付责任；若不存在欠付，则无须承担给付责任。庭审中，一四九团认为本案应由孟宪青承担直接付款责任，一四九团、天筑公司承担连带责任。 甘伟春辩称，1.上诉人陈述的工程款支付方式不对，案涉工程所有材料都是经招标后，由一四九团建安公司统一支付款项，孟宪青只是签字。2.合同是以决算为主，但一四九团因为其决算数额超过甘伟春主张案涉总工程款，未向法院提交决算书，故甘伟春只能用变更后招标预算书起诉。一审判决认定事实清楚，同意一审判决。 天筑公司辩称，天筑公司没有收到一四九团给付案涉工程的工程款，只是按照领导的意图将案涉工程的手续完备，本案欠付工程款应由一四九团建安公司支付，与天筑公司没有关系，合同上签字的赵振中、王锋江均是一四九团职工，与天筑公司无劳动关系。甘伟春的管理费都是给一四九团，天筑公司没有收过管理费。 孟宪青未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 甘伟春向一审法院起诉请求:1.判令三被告连带支付原告工程款150000元；2.判令被告负担本案诉讼费、送达费等。 一审法院认定事实：2014年5月20日，原告（乙方）与案外人石河子天筑集团东阜城分公司（甲方）签订《采暖、给排水分项工程分包协议》。约定：工程名称：一四九团3小区一四九团2014年公租房1#、3#、5#、24#住宅楼。分包范围:施工图范围内的采暖、卫、给排水预留、安装及现场临时用水（无偿服务）、外网。三、承包方式：包工包料。四、合同期限：2014年5月10日至10月30日。八、合同价款：按工程决算总造价计算，乙方向甲方缴纳决算总造价的15%管理费及税金。十、质量保修：自竣工验收之日起三年等内容。被告孟宪青及被告一四九团下属企业建安公司经理赵振中、副经理王锋江在协议中发包方委托代理人处签字，原告在承包方处签字。2014年6月6日，被告天筑公司中标被告一四九团2014年公共租赁住房建设项目第一标段1#、3#、5#、24#住宅楼项目。案涉工程2015年3月起已入住，采暖、给排水工程保修期至2018年3月已届满。案涉工程实际施工人为被告一四九团下属企业石河子天筑建设（集团）东阜城分公司即一四九团建安公司，一四九团建安公司因没有施工资质挂靠被告天筑公司，被告孟宪青为案涉工程项目经理。原告系案涉工程采暖、给排水部分的实际施工人。原告施工部分预算价为1125325.53元，东阜城分公司已付款802787元。扣除税金、管理费后，被告尚欠工程款153739.70元。原告现主张被告给付工程款150000元。另查明，在该院（2018）兵0802民初188号民事案件中，被告一四九团建安公司经理王建军陈述预扣了被告孟宪青工程款100余万元，用于支付欠付工程款。 一审法院认为，案涉工程发包方为被告一四九团，中标施工单位为被告天筑公司，原告甘伟春与被告一四九团下属企业一四九团建安公司签订分包协议，系案涉工程采暖、给排水分项工程实际施工人。案涉工程已交付使用，一四九团建安公司已支付原告大部分工程款。被告天筑公司虽系名义中标单位，但未实际施工，亦不是案涉工程采暖、给排水分项工程转包人、分包人，不承担给付工程款的责任。被告孟宪青系一四九团建安公司项目经理，亦不承担给付工程款的责任。因案涉工程实际施工人一四九团建安公司系被告一四九团下属企业，即被告一四九团既是案涉工程发包方，又为实际施工人。故原告有权向发包人被告一四九团主张权利。发包人被告一四九团在欠付工程款150000元范围内对原告承担责任。综上，原告的诉讼请求部分符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和囯民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第八师一四九团于判决生效之日起十日内支付原告甘伟春工程款150000元；二、驳回原告甘伟春其他诉讼请求。案件受理费4108元，公告费300元，合计4408元（原告已预交），由被告新疆生产建设兵团第八师一四九团负担。 二审中，除上诉人对原审认定“案涉工程实际施工人为被告一四九团下属企业石河子天筑建设（集团）东阜城分公司即一四九团建安公司”提出异议外，认为案涉工程的实际施工人是一四九团下属企业建安公司，把“石河子天筑建设（集团）东阜城分公司”去除，对原审认定其他事实无异议。被上诉人孟宪青未到庭，其他当事人对原审认定事实无异议，本院对当事人无异议事实依法予以确认。关于石河子天筑建设（集团）东阜城分公司，天筑公司称其并无该分公司。在莫索湾垦区人民法院审理的（2018）兵0802民初188号案件庭审笔录中，一四九团代理人赵振中陈述，一四九团建安公司用谁的资质，就以谁的名义为分公司，建安公司是一套班子多套名义。甘伟春认可天筑公司的陈述。 庭审中，一四九团为证明其主张，提交发票与银行结算业务申请书复印件等证据，用于证明本案工程款付款流程是一四九团向天筑公司付款，天筑公司向一四九团开具工程款发票，一四九团将工程款付给天筑公司，后由天筑公司再支付给一四九团建安公司，该公司再支付给孟宪青，由孟宪青支付给甘伟春。经质证，甘伟春不清楚票据情况，亦不认可一四九团证明目的，工程款是一四九团建安公司直接给付，钱款没有经过孟宪青，不清楚天筑公司与一四九团之间的关系。天筑公司不认可一四九团的陈述，认为其未收到过案涉工程的工程款，工程款都是从一四九团直接支付给实际施工人。为了使涉案工程合法化，由天筑公司给案涉工程出具发票，一四九团未给过天筑公司管理费，只是支付了天筑公司开具发票的税金。 关于孟宪青的身份问题，被上诉人甘伟春提交工业品买卖合同、购销合同，上述证据中有孟宪青签字，可以证明案涉工程的所有材料都是通过招标采购，依据预算情况做付款计划，由孟宪青签字、一四九团建安公司付款，孟宪青是项目经理。一四九团扣除孟宪青一百多万元工程款是事实，甘伟春是从一四九团建安公司领取工程款。经质证，一四九团对证据的真实性认可，但关联性不认可；天筑公司对证据的真实性、合法性、关联性均予认可。 关于一四九团下属企业一四九团建安公司的资质问题，一四九团称一四九团建安公司没有施工资质，在二零零几年左右就注销，现在该公司已经不存在了，后来成立一四九团驻石项目部，对外以一四九团建安公司名义施工。天筑公司称一四九团建安公司是一四九团内涉机构，没有施工资质，没有公章，也没有法人资格。甘伟春认可一四九团、天筑公司的陈述。 另查：1.关于案涉工程款数额问题，一审经对账，一四九团、天筑公司对案涉工程总价款、已付工程款、尚欠工程款均无异议，二审一四九团对本案工程决算价格提出异议，但未提供有效证据予以证明。 2.原审庭审笔录中记载，一四九团、天筑公司、甘伟春均认可以下事实：涉案总工程的发包方为一四九团，中标施工单位为天筑公司，实际施工人为一四九团下属企业一四九团建安公司，孟宪青为一四九团建安公司找来的项目经理，一四九团建安公司没有建筑资质，挂靠在天筑公司，案涉四栋楼实际施工人为一四九团建安公司，甘伟春系案涉工程采暖、给排水分项工程部分的实际施工人。 本院认为，本案的争议焦点为一、本案承担责任主体认定问题；二、未给付工程款如何确认。 关于焦点一，1.关于一四九团承担何种责任问题。本案中，赵振中、王锋江、孟宪青作为合同甲方与甘伟春作为合同乙方签订《采暖、给排水分项工程分包协议》,赵振中、王锋江系一四九团下属企业一四九团建安公司员工，用人单位系一四九团建安公司，赵振中、王锋江为完成工作任务而与甘伟春签订的上述合同，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人”规定，赵振中、王锋江签字行为系履行职务行为,因此产生的民事法律责任应当由一四九团建安公司承担，因一四九团建安公司无法人资格，其上级主管单位系一四九团，应由一四九团承担相应的给付工程款责任。《采暖、给排水分项工程分包协议》虽未加盖一四九团建安公司公章,但合同中载明劳务发包方为“石河子天筑建设（集团）东阜城分公司”,甘伟春有理由相信赵振中、王锋江代表“石河子天筑建设（集团）东阜城分公司”即一四九团建安公司与其签订该合同,故对上诉人认为合同未加盖公章，赵振中、王锋江签订合同系个人行为的理由以及一四九团系发包方应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带给付责任的主张，本院均不予支持。2.关于孟宪青在本案是否承担责任问题。一四九团建安公司无相应建筑施工资质,借用天筑公司资质承揽工程,并将工程分包给孟宪青，孟宪青是涉案工程项目经理，但不是一四九团建安公司职工，一四九团建安公司的赵振中、王锋江与孟宪青将涉案工程劳务分包给无施工资质的甘伟春施工的行为，违反建筑法相关规定，应认定上述借名施工行为和分包行为均无效，鉴于涉案工程已交付使用，一四九团建安公司与孟宪青之间工程款尚未结算，为保障实际施工人甘伟春利益，根据合同相对性以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，孟宪青应按合同约定承担给付工程款责任。3.关于天筑公司是否在本案中承担连带责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”的规定,被上诉人天筑公司将其建筑资质挂靠给一四九团建安公司违法使用,因违反法律禁止性规定,属无效民事行为。双方存在建设工程违法挂靠关系。天筑公司明知一四九团建安公司没有建筑施工相应资质，违法允许挂靠，委托事项违法，具有重大过错，而且天筑公司给第八师一四九团2014年公共租赁住房建设项目第一标段（1#、3#、5#、24#楼）项目出具发票，在该项目完成并进行结算时又在工程结算审定签署表上作为承包方加盖公章。因此，天筑公司应当对本案欠付工程款承担连带责任。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”一四九团、天筑公司在一审对甘伟春分包采暖、给排水部分总工程款、已付工程款、应付工程款均无异议。二审中，一四九团对甘伟春分包采暖、给排水部分总工程款虽提出异议但未提供证据证实，亦与其一审自认事实相悖，故对一四九团该上诉主张，本院不予支持。本院对一审认定欠付工程款150000元予以确认。 综上所述，上诉人新疆生产建设兵团第八师一四九团的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下: 一、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初295号民事判决； 二、上诉人新疆生产建设兵团第八师一四九团、被上诉人孟宪青于本判决生效之日起十日内支付被上诉人甘伟春工程款150000元； 三、被上诉人新疆天筑建工集团有限公司对上述款项承担连带责任(本判项及于诉讼费用的负担); 如果当事人未本按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4108元，公告费300元，合计4408元（被上诉人甘伟春已预交），二审案件受理费3300元（上诉人新疆生产建设兵团第八师一四九团已预交），一、二审诉讼费合计7708元，由上诉人新疆生产建设兵团第八师一四九团负担3854元，由被上诉人孟宪青负担3854元，上诉人一四九团与前款同期给付被上诉人甘伟春554元，被上诉人孟宪青与前款同期给付被上诉人甘伟春3854元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员 白 婷 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 王媛媛 书 记 员 朱晓萱