福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终910号 上诉人（原审原告、执行案外人）：朱守成，男，1948年7月21日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：钟雄生，男，1963年8月18日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：林红东，武平县中信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：钟婷，女，1985年7月22日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：申豫闽，女，1983年5月18日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 第三人（被执行人）:兰晓莹，女，1988年11月13日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 原审第三人（被执行人）:朱国雄，男，1985年11月9日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 原审第三人（被执行人）:申丽榕，女，1968年10月7日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 原审第三人（被执行人）:兰美跃，男，1964年4月12日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 原审第三人（被执行人）:兰顺龙，男，1963年6月10日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 上诉人朱守成因与被上诉人钟婷、申豫闽、钟雄生、原审第三人朱国雄、兰晓莹、申丽榕、兰美跃、兰顺龙案外人执行异议之诉一案，不服福建省武平县人民法院(2020)闽0824民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱守成、被上诉人钟雄生的委托诉讼代理人林红东、原审第三人兰晓莹到庭参加诉讼。被上诉人钟婷、申豫闽、原审第三人朱国雄、申丽榕、兰美跃、兰顺龙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱守成上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。其事实与理由主要是：一、原审法院认定朱守成在拆迁安置过程中将该房屋的安置析产给其儿子朱国强、朱国雄，属认定事实错误。原审法院遗漏原武平县平川××人民政府的保证和承诺，在平川××人民政府及有关领导的保证和承诺下，上诉人根据有关工作人员的指点，朱国强、朱国雄配合签订《房屋征迁协议书》等一系列材料，都是围绕兑现武平县原平川××人民政府安置给上诉人Ａ6、Ａ7两个地块的保证和承诺所进行的。二、原审法院认定拆迁房屋平均析产分户给朱国强、朱国雄与客观事实不符，也不符合分户习惯。在征用拆迁时，因上诉人年过60周岁，根据规定无法取得安置地块。事实上拆迁房屋平均析产分户给朱国强、朱国雄根本是不可能的。其理由:一是上诉人朱守成与妻子钟德英生有三个儿子，平均析产分户给朱国强、朱国雄两个儿子，应当有分家析产的协议;二是征用拆迁安置仅有的Ａ6、Ａ7地块，第三个儿子朱国龙的权利如何保障，不分配给第三个儿子任何权益，明显不符合分家析产的习惯;三是上诉人之妻钟德英为聋哑人，上诉人夫妇平时省吃俭用、含辛茹苦地拉扯三个儿子长大;房屋征用拆迁时，上诉人夫妇都已逾花甲之年，但仍需要房屋居住生活，仅有安置的两个地块平均析产给两个儿子朱国强、朱国雄，那么，上诉人夫妇上哪儿居住生活？四是上诉人取得安置地块后，对Ａ6、Ａ7两地块共110ｍ2进行统一规划、统一设计、统一建设，建设资金全部均由上诉人承担支付，建房时特立“成山楼”碑文，以示安置地块的房屋为上诉人所建，朱国强、朱国雄分文未出，根本不存在朱国强、朱国雄两人分别建设的事实。五是房屋建成后，上诉人对房屋的使用、运营、收益、处分等享有完全的决定权。一、二楼由上诉人对外出租，所得租金已成为了上诉人夫妇的主要生活来源。三、原审法院对证据选择性认定，导致认定事实和判决结果的错误。1.上诉人在原审法院提供的3、4、5证据，均证实上诉人取得安置地块后进行建房所支付的泥工、铁工工资，证明该地块上的建房为上诉人出资建设;同时房屋建成后，上诉人又对其房屋进行运营的事实，与涉案地块上的房屋所有人有着极其密切关系。然而，原审法院却予以否定。2.原审法院认定被告钟雄生提供的证据1、证据3是错误的。被告钟雄生提供的证据1为一审法院（2020）闽0824执异1号，这份裁定书是引发上诉人提起执行异议之诉的法律文书，其描述的事实和理由也是上诉人存在异议之处，尚未经有效的法律文书所确定，因此，该裁定书描述的事实和理由并不能作为证据予以使用。证据3为仅是武平县第九期旧城改造指挥部为朱国雄（实质上是上诉人朱守成）安装电表致函武平县供电公司的证明，并不能证明该地块上建设的房屋为朱国雄所有。原审法院如此认定，显然是错误的。3.原审法院对自行调取的证据予以确认，不仅有失公允，而且违反民事证据规则的规定。虽然法律规定人民法院可以依职权调取证据，但法院依职权调取证据是有条件的、有范围限制的。根据《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，涉案原审法院自行调取14份证据，明显违反上述规定。四、原审法院适用法律错误原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定对本案作出裁决。本案涉及唯一和关键的是原武平县平川××人民政府和第九期旧城改造指挥部安置Ａ6、Ａ7地块的相关材料，但这些相关材料，既不属于不动产登记簿，也不是土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可。本案是征用拆迁过程中，原武平县平川××人民政府保证并承诺将Ａ6、Ａ7地块安置给上诉人，在没有不动产登记簿、土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可的情况下，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条作出裁决。 钟雄生辩称：第一、上诉人上诉请求不能成立依法应当驳回。武平法院执行裁定书确认朱国雄等人与镇政府签订的协议书，武平县旧城改造项目中，朱守成对该拆迁产权平均分给两个儿子。朱国雄签订房屋拆迁补偿安置书，该书已经平均析产，朱国雄享A6地块，因此本案讼争的房屋是朱国雄所有的。第二、上诉人认为讼争房屋没有平均析产给两个儿子，是否认之前行为。上诉人为了帮其儿子逃避债务，否认之前的事实是错误的。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。 兰晓莹辩称：第一、不存在另外还有502室安置给朱守成的事实。第二、安置时有说明年满60周岁的老人不能签订拆迁补偿协议，也并没有说让两个儿子签订就是析产给他们。 钟婷、申豫闽向法庭提交了书面答辩状，认为一审判决符合法律程序、事实清楚，证据充分，案件涉及查封房产系朱国雄所有，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审维持原判。主要答辩意见为：根据天安城投公司和武平县第九期旧城改造建设指挥部出具的证明提供证据显示，原朱守成坐落于武平县年年间被划入武平县第九期旧城改造拆迁范围，拆迁过程中，新安置的房屋已经平均析产分户给朱国强、朱国雄，该房屋从拆迁到建设完工，所有经办材料一直由朱国雄签字办理，户主系朱国雄无异议。析产过程中，朱守成系完全民事行为能力人，他的主观意愿是将房子平均分给两个儿子，至于《上诉状》中关于“朱守成有第三个儿子朱国龙”的表述，据悉，朱国龙在年幼时就已经送给他人抚养（养父母家在武平县，法院可调查取证），与朱守成脱离了父子关系，从析产行为上也可以明朱守成为了避免日后第三个儿子朱国龙对拆迁安置房产所有权存在异议，主观意愿上已经将房屋所有权析产给朱国强、朱国雄两个儿子，而将第三个儿子朱国龙排除在房屋所有权人以外。该房屋建设有刘成，外加店面一间，目前店面和房屋2楼处于出租状态，租房合同等手续由朱国雄夫妻签订，租金月收入近一万多元，朱国雄多年未上班，一家人生活开销基本靠租金收入维持，由此可以证明该房屋为朱国雄本人所有。 朱守成向一审法院起诉请求：依法确认朱守成对坐落于武平县地块上新建房屋的所有权，享有排除强制执行的权益，终止一审法院对该房屋的查封。 一审法院认定的事实：原告朱守成原有一上祖遗留的房屋坐落于原武平县，该房屋于2009年间被划入武平县第九期旧城改造拆迁范围。2016年8月10日，朱守成、朱国强、朱国雄与原武平县平川××人民政府签订《房屋征迁协议书》，同意将坐落于城××××号所有的房屋、附属房、房屋周边空地、道路等进行征收；安置地块位于东门市场Ｈ地块安置地（医院脚下）文音路沿街土地两块，地块编号为Ａ6、Ａ7，每块面积55㎡；房屋重置费等一切补偿款共计67万元（不含县宏达城市房屋拆迁公司于2009年9月7日支付的134088.39元）。朱守成、朱国强、朱国雄确认拆迁产权人朱守成，拆迁房屋平均析产分户给朱国强、朱国雄，分别在《武平县第九期旧城改造建设项目朱守成户拆迁房屋分户析产确认表》签字确认“同意以上析产分户”。朱守成授权其子朱国强、朱国雄全权处置本人九期旧改涉迁房屋等拆迁补偿安置事宜，签订拆迁补偿安置协议书，并将补偿款汇入朱守成指定银行账户。朱国强、朱国雄也出具书面《同意书》，同意将所有拆迁补偿款汇入朱守成指定银行账户。2016年8月25日，拆迁人武平县天安城市建设投资发展有限公司分别与原告朱守成的两个儿子朱国强、朱国雄作为被拆迁人签订《武平县第九期旧城改造建设项目房屋拆迁补偿安置（土地使用权调换）协议书》。朱国雄与武平县天安城市建设投资发展有限公司签订ＮＯ:241-1《武平县第九期旧城改造建设项目房屋拆迁补偿安置（土地使用权调换）协议书》，按被拆迁房屋二户平均析产安置，约定将文音路南侧Ｈ安置地地号Ａ6＃（安置地面积55㎡）安置给朱国雄。朱国雄在《选择安置地块确认单》上签字确认所选地块为文音路南侧Ｈ安置地地号Ａ6＃（面积55㎡）。现该地块上已建设房屋，但尚未办理相关权属证书。 2018年4月10日，朱守成与钟俊铖签订《房屋租赁合同》，将武平县平川街道文音路A6#、A7#的房屋（建筑面积共计110㎡），以每月7600元的价格租赁给钟俊铖作日用品商铺使用，租赁期限从2018年4月10日至2021年4月9日。 2018年5月14日，一审法院对钟雄生与申丽榕、兰顺龙、朱国雄、兰晓莹、兰美跃民间借贷纠纷作出（2018）闽0824民初179号民事判决，判决：一、兰美跃、申丽榕、兰晓莹、朱国雄应于本判决生效之日起十五日内归还钟雄生借款本金400000元、利息67000元及借款400000元自2017年11月22日起至款还清日止按约定月利率1.95%计算的利息。二、兰美跃、申丽榕、兰晓莹、朱国雄应于本判决生效之日起十五日内支付钟雄生律师代理费4000元。三、兰顺龙对上述一、二项承担连带清偿责任。兰顺龙承担保证责任后，有权向兰美跃、申丽榕、兰晓莹、朱国雄追偿。案件受理费8485元、公告费260元，由兰美跃、申丽榕、兰晓莹、朱国雄负担（其中公告费260元已由钟雄生垫付）。案件生效后，钟雄生于2019年7月10日申请强制执行。 2019年6月11日，一审法院对中国农业银行股份有限公司武平县支行与朱国雄、兰晓莹、钟婷、申豫闽金融借款合同纠纷一案作出（2019）闽0824民初1554号民事判决，判决：一、朱国雄、兰晓莹应于本判决生效后十五日内共同归还尚欠中国农业银行股份有限公司武平县支行108214.05元(其中借款本金100000元、利息6108.13元、罚息1984.69元、复利121.23元)，并支付借款本金100000元自2019年4月16日起至款清日止的罚息和逾期未付的利息自逾期之日起至款清之日止的复利，利率按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率（现行基准年利率为4.35%）2.25倍计算。二、钟婷、申豫闽对上述款项在最高150000元限额内承担连带清偿责任。承担清偿责任后，有权向朱国雄、兰晓莹追偿。案件受理费2464元，减半收取1232元，由朱国雄、兰晓莹、钟婷、申豫闽负担。2019年6月21日，钟婷、申豫闽偿还朱国雄、兰晓莹尚欠中国农业银行股份有限公司武平县支行的款项后，就代偿债务的追偿于2019年7月8日申请强制执行。 2019年7月11日，一审法院作出（2019）闽0824执926号执行裁定书，裁定查封、扣押、拍卖、变卖被执行人朱国雄等人所有的财产。同年11月29日，一审法院向武平县宏达城市房屋拆迁有限公司发出《协助执行通知书》，要求该公司协助查封朱国雄名下坐落于武平县地块（面积55㎡）及该地块上的房屋。朱守成作为案外人对位于武平县地块（面积55㎡）及该地块上的房屋提出执行异议，一审法院于2020年1月20日作出（2020）闽0824执异1号《执行裁定书》，裁定驳回朱守成的异议请求。朱守成于2020年1月21日收到该裁定书，并于2020年2月5日提起执行异议之诉。 一审法院认为，本案争议的焦点为朱守成对本案讼争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，能否确认朱守成享有讼争房屋的所有权，一审法院予以分析并认定。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断案外人是否系权利人。朱守成作为上祖遗留的房屋坐落于原武平县的继承人，在拆迁安置过程中将该房屋的安置析产给其儿子朱国强、朱国雄，这种分家析产是父母作为财产所有人对其所有的财产行使所有权的处分权能，并且通过分别订立合同的形式确立，也符合当地分家析产的习俗。由此，朱守成儿子朱国雄已安置取得坐落于武平县地块（面积55㎡）。原告诉称“原告超过60岁没有办法取得安置地块，才用变通的做法用儿子的名义对原告的补偿”的辩称理由，不予采纳。在该地块上建成的房屋，原告朱守成未取得相关权利证书，未提供建设工程规划许可证、土地使用权证、房屋所有权证或不动产产权登记证等有效证据证明其与该讼争房屋具有权属关系，故不足以否认朱国雄安置取得坐落于武平县地块（面积55㎡）的事实，可以认定朱国雄对该房屋享有所有权，法院对该房屋采取执行措施于法有据，原告朱守成未提供证据证明对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。原告要求确认其对坐落于武平县地块上新建房屋的所有权，没有事实依据和法律依据，法院不予支持。钟婷、申豫闽、朱国雄、兰晓莹、申丽榕、兰美跃、兰顺龙经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，朱守成的诉讼请求，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百三十六条、第二百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项规定，作出如下判决：驳回朱守成的诉讼请求。案件受理费100元，由朱守成负担。 二审期间，朱守成为证明涉案A6房屋为其所有，提交了以下新证据，本庭组织当事人进行了质证：1.李永泉向朱守成出具的关于涉案房屋装修费用借据和证明文件2份，以证明涉案A6房产装修费用是朱守成出资。钟雄生对该证据的真实性有异议，认为出具的时间是在2020年7月2日，这两份证据不属于新证据，是一审判决之后叫李永泉书写的。这个证据不能证明该讼争的房屋系上诉人所有。该证据涉及的李永泉应当到庭经过质证后才能作为定案依据。兰晓莹认可这两份证据真实性，可以证明上诉人的诉讼请求。2.2020年4月21日武平县天安城市建设投资发展有限公司出具的《证明》一份，以证明不存在安置502室给朱守成的事实。钟雄生对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。可以证明502室原来要安置给朱守成。兰晓莹对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。3.2020年5月11日武平县平川镇城南社区居委会出具的《证明》文件一份，以证明涉案A6房产所有人实际是朱守成。钟雄生对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为单位出具证明文件必须有单位经办人、证明人在证明文件上签字，该证明的内容可以看出是根据朱守成上诉的意思而书写的，并非城南居委会的真实意思。兰晓莹认可这份证明文件。本院认为，朱守成举示的证据1因真实性无法确认，与诉讼主张的关联性不强，不予采信；证据3，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章……”的规定，不符合“单位证明”的形式要件，且钟雄生对该证据不予认可，本院不予采信。钟雄生对一审认定的事实没有异议。对一审查明当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为涉案A6地块上房产是否属朱守成所有，朱守成对该房产的民事权益能否排除人民法院的强制执行。 诉争的Ａ6＃地块上房产是否属于朱守成所有。结合本案查明的事实,为了配合武平县第九期旧城改造的迁建工作,朱守成、朱国强、朱国雄父子与原武平县平川××人民政府签订《房屋征迁协议书》《武平县第九期旧城改造建设项目朱守成户拆迁房屋分户析产确认表》，朱国雄与武平县天安城市建设投资发展有限公司签订ＮＯ:241-1《武平县第九期旧城改造建设项目房屋拆迁补偿安置（土地使用权调换）协议书》，已确认朱国雄取得涉案Ａ6＃安置地块，该分户析产协议、确认表是朱国雄将来办理该地块土地使用权证的主要依据。朱守成关于其超过60岁不能取得安置地块、实际由其二子代持的辩解没有事实和法律依据。关于涉案Ａ6＃安置地块所建房屋，根据《中华人民共和国物权法》第三十条虽规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力，但朱守成一、二审期间提供李永泉、廖良明等人的借条、收条即便是真实的，亦均不足以证明朱守成以取得房屋所有权为目的在朱国雄的Ａ6＃地块上进行了房屋建造行为；诉争房屋是否出租，是否由朱守成名义出租，并不能据此证明朱守成系出租房屋的实际所有权人。一审法院不认定涉案Ａ6＃安置地块上所建房屋的实际产权人为朱守成，并判决驳回朱守成要求排除人民法院强制执行的诉讼请求，并无不当。上诉人朱守成称一审法院主动调查取证,程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第（四）项规定，本案所涉房屋系在安置地块上建造，朱守成主张其子朱国强、朱国雄代其签订拆迁协议，朱守成取得Ａ6＃、Ａ7＃两安置地块使用权，本案可能存在朱守成有损他人（朱国雄）合法权益的事实,一审法院主动调查取证,符合法律规定。 此外，案外人针对执行标的提起的执行异议之诉案件的受理费，应以当事人请求排除强制执行的标的财产金额或者价额作为计算基数，按照《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项规定的财产案件标准收取，一审法院确定的诉讼费有误，本院予以纠正，本案应按朱守成主张涉案房地产（土地使用权及建筑物）价值为标准计算，因涉案房地产未经评估定价，本案以朱守成主张的支付的建造费用（约18万元）为标准计算案件受理费。被上诉人钟婷、申豫闽、原审第三人朱国雄、申丽榕、兰美跃、兰顺龙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由朱守成负担；变更一审案件受理费为2900元，由朱守成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 詹跃忠 审 判 员 许培清 审 判 员 杨志炜 二〇二〇年七月十三日 法官助理 卢丰华 书 记 员 曾梦烟