四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终203号 上诉人（原审被告）：高安银，男,1969年2月11日出生,汉族,居民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：易增勇，四川沫若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢茜，四川沫若律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宋宏亮,男,1968年2月16日出生,汉族，农民，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：纪尚权，四川英华年律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐境，男，1965年9月6日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：吕岗，四川齐力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王鸿，男，1971年2月27日出生，汉族，居民，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：吕岗，四川齐力律师事务所律师。 原审第三人:帅志勇,男,1970年8月10日出生，汉族，住四川省井研县。 原审第三人:乐山市五通桥区城市建设投资有限责任公司。住所地：四川省乐山市五通桥区竹根镇茶花路146号。 法定代表人：李帅，总经理。 委托诉讼代理人：杨野平，四川追求律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。 上诉人高安银、宋宏亮因与被上诉人唐境、王鸿，原审第三人帅志勇、乐山市五通桥区城市建设投资有限责任公司（以下简称五通城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2019）川1112民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高安银上诉请求：撤销原判，驳回王鸿、唐境对高安银的诉讼请求，本案诉讼费用由王鸿、唐境承担。事实和理由：一、双方当事人约定的工程价款计价方式为固定价格且未经协商变更的情况下，原审判决违背当事人的合同约定，依据行政规章的规定来评判改变固定单价计价方式错误。二、原审判决认为“案涉工程施工中按照五通城投公司要求进行了变更施工，高安银、宋宏亮未向唐境、王鸿提出调整工程价款，案涉工程竣工验收后，五通城投公司组织对案涉工程进行竣工验收和结算审核，双方当事人对案涉工程结算审核报告均未提出异议，依法应当视为双方认可案涉工程结算审核报告”，该认定违背了谁主张、谁举证的基本证据规则，举证责任分配错误，在固定价格计价下将案涉工程价款的调整举证责任交由高安银、宋宏亮承担是错误。审计报告具有相对性，体现的是结算双方当事人，即五通城投公司与四川鑫开源公司、泸县建筑公司之间的意志，不可能是高安银、宋宏亮的意思表示，该审计报告不应对高安银、宋宏亮发生效力。该审计报告中数据存在错误，高安银、宋宏亮在庭审中已经对其错误部分发表了质证意见，并非判决所认定的无异议。三、在高安银、宋宏亮与王鸿、唐境尚未结算的情况下，原审判决直接判决返还500余万元工程进度款太草率了。审计报告不能作为高安银、宋宏亮与王鸿、唐境的结算的有效依据。 宋宏亮上诉请求：撤销原判，改判驳回王鸿、唐境的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）一审未调查因张某工亡王鸿、唐境获得保险公司赔偿的事实。张志友工亡赔偿82.5万元，扣除保险公司赔偿款20万元，王鸿、唐境实际支出62.5万元。一审判决高安银、宋宏亮支付王鸿、唐境垫付的工亡赔偿款82.5万元，导致其不当得利20万元。（二）未调查案涉工程营业税、企业所得税和个人所得税的实际缴税金额。案涉工程于2015年11月20日竣工验收，所有税款均已解缴入库。一审法院不调查实际缴税金额，按照实际缴税金额由各方当事人分摊，而是依双方约定的税率作出判决不当。（三）未调查案涉分项工程的测绘面积，违背合同约定作出错误判决。《工程项目内部管理责任书》明确约定，A区高层最终结算建筑面积以测绘公司测量的建筑面积为准。宋宏亮提交的证据证明A区高层建筑面积为2号楼21,583平方米，3号楼42,582平方米。一审法院无视双方合同约定，以《结算审核报告》核实的面积为判决依据。（四）未查清帅志勇与各方当事人的关系。帅志勇与宋宏亮在《工程项目内部管理责任书》中是具有同等地位的签字人，一审未查明该事实，没有确定其承担责任。 二、一审适用法律错误。（一）违法采信王鸿、唐境单方购买的《造价咨询报告》。该《造价咨询报告》是王鸿、唐境单方委托四川正源工程管理有限公司出具的，所依据的材料没有经过宋宏亮质证，法院也未进行审查，其真实性、合法性、关联性无从确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，对造价鉴定申请尚且不予支持，更不应采信单方委托的《造价咨询报告》。（二）一审以《结算审核报告》为双方结算依据违反法律规定。《中华人民共和国民法总则》第一百四十一条规定，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才能视为意思表示。《结算审核报告》是五通桥区审计局对五通城投公司的审查监督的产物，高安银、宋宏亮与王鸿、唐境是合同关系，与五通审计局、五通城投公司没有合同关系，没有对《结算审核报告》发表意见的资格和权利。但没有法律规定高安银、宋宏亮对《结算审核报告》不发表意见就视为认可《结算审核报告》。三、一审法院违反法定程序。剥夺高安银、宋宏亮的举证权利，滥用专家证人制度。王鸿、唐境申请的专家证人是制作《造价咨询报告》的员工，其身份并非中立的专家证人，不具备专家证人的资格。一审剥夺了高安银、宋宏亮聘请的专家证人的作证资格。 王鸿、唐境辩称，1.关于宋宏亮提到的工伤保险费用，王鸿、唐境从未收到20万元，唐境、王鸿为该工伤实际支付了82.5万元。2.关于高安银、宋宏亮提到的税收问题，双方合同对建安税的税率和标准、企业所得税标准、企业管理费用标准有明确约定，一审诉讼中高安银、宋宏亮均认可，并无争议。一审中争议的是个人所得税及其相关税率问题，高安银、宋宏亮与唐境、王鸿于2012年签订合同，国家从2014年开始才有个人所得税征收，2016年之前的税率是1.5%,到了2018年的税率降为1%，所以一审判决的是按1%计算的。唐境、王鸿应承担的税费，已向四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建筑公司）支付完毕了。3.关于高安银、宋宏亮主张与唐境、王鸿约定的合同价款是否不可调价款的问题，一审判决已经作出充分解答，一审法院据实结算是符合交易习惯的。4.关于高安银、宋宏亮提到的造价咨询报告的问题。造价咨询报告所使用的评估材料中标清单及业主方委托出具结算审核报告，两份证据高安银、宋宏亮在一审中均是认可其真实性。在一审中，高安银、宋宏亮对于前述证据中涉及的工程量及价款未作实质性回应，由于其不配合，致使核对量、价的工作无法开展，一审拟以鉴定的方式解决未作工程量、价的问题，唐境、王鸿向多家有资质单位咨询后才得知正式鉴定需要交纳鉴定费用400余万元，本案讼争标的仅500余万元，该鉴定费用过高双方当事人均无法承受。为此，唐境、王鸿才委托四川正源工程管理有限公司出具工程造价咨询报告，解除本案涉及的工程造价方面的专业问题，其计算途径和方法是完全科学的，应当予以采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。 五通城投公司述称，本案与五通城投公司无关。 帅志勇未作陈述。 唐境、王鸿向一审法院起诉请求：1.判令高安银、宋宏亮立即与唐境、王鸿进行工程结算；2.判令高安银向唐境、王鸿返还多支付的工程款3,210,829.99元及资金占用利息（以3,210,829.99元为基数，从起诉之日起按同期同类贷款基准利率计算至实际返还之日止）；3.判令宋宏亮向唐境、王鸿返还多支付的工程款2,348,441.32元（以2,348,441.32元为基数，从起诉之日起按同期同类贷款基准利率计算至实际返还之日止）；4.判令本案诉讼费用由唐境、王鸿承担。 一审法院认定事实：2012年11月6日，五通城投公司与四川鑫开源矿业有限公司（以下简称四川鑫开源公司）、泸县建筑公司签订施工合同，约定由四川鑫开源公司、泸县建筑公司共同承包五通城投公司发包的案涉工程；工程地点位于四川省乐山市五通桥区；Ａ区高层1号楼中标单价1517.71元／㎡，2号楼中标单价1507.44元／㎡，3号楼中标单价1476.50元／㎡；Ａ区地下室中标总价45021155.98元，其中土石方开挖外运工程量计价5094348.00元。2012年12月5日，四川鑫开源公司与唐境（双方无劳动用工关系）签订承包合同,约定四川鑫开源公司将案涉工程发包予唐境承包。事后，唐境、王鸿与高安银、宋宏亮、帅志勇（双方无劳动用工关系）签订管理责任书，约定：甲方（唐境、王鸿）承接的案涉工程由乙方（高安银、宋宏亮、帅志勇）作为项目施工实际工程承包责任人；本合同及其附件、中选（标）通知书、投标申请文件、合同通用条款、合同谈判中签订的有关书面文件、技术规范标准和相关技术文件、图纸、工程量清单、构成本合同组成部分的其他文件、合同履行中发包人承包人有关工程的洽商变更等书面协议或文件按先后顺序视为本合同的组成部分；承包内容为业主提供的土建工程施工图及土建投标文件清单（预算工程量清单）中的内容及施工用水电费用（含计量表及表后材料安装使用费），电损、线损采用分表公摊；承包方式及承包价为采用固定单价承包（包工包料包机械设备，甲方确定的甲供材料钢材按3700.00元／吨、商砼混凝土按清单价扣除），Ａ区高层承包单价1号楼为1376.65元／㎡、2号楼为1366.99元／㎡、3号楼为1358.85元／㎡、Ａ区地下室承包总价为41749409.03元（Ａ区高层最终结算建筑面积以测绘公司测量为准）；按国家税务规定应缴纳的各项税款及费用由乙方自行承担；本工程企业所得税实行核定征收，个人收入达到起征标准由甲方代扣代缴个人所得税；乙方按所承接标段总决算额度的1%缴纳总承包公司管理费，2%缴纳总承包公司企业所得税；施工过程中发生的一切安全责任事故、经济和法律责任均由乙方承担，若甲方为此承担了责任，有权向乙方追偿；乙方在签订合同前向甲方缴纳承包该工程600万元保证金，主体封顶后50%保证金无息退还，竣工验收后剩余50%保证金无息退还。该管理责任书同时约定了其他事项。上列施工合同、承包合同、管理责任书签订后，高安银支付保证金220万元，负责组织施工,完成了案涉工程Ａ区高层1号楼、Ａ区地下室40.81%施工工作。宋宏亮支付保证金380万元，负责组织施工,完成了案涉工程Ａ区高层2号楼、3号楼、Ａ区地下室59.19%施工工作。施工过程中，五通城投公司对部分工程内容进行了变更。Ａ区地下室土石方开挖外运工程量、低压部分工程量、二次加压供水设备及安装由五通城投公司安排第三方施工完成。高安银实际完成增加签证工程价款78万元，使用发包人提供的钢材、商砼等材料款合计20209550.94元。宋宏亮实际完成增加签证工程价款2530200.00元，应得工期索赔受偿款399800.00元，使用发包人提供的钢材、商砼等材料款合计30579000.00元。 案涉工程已于2015年11月20日完成竣工验收。2017年11月8日，乐山恒信工程咨询有限公司受乐山市五通桥区审计局委托对五通城投公司组织实施的案涉工程竣工结算进行审核，出具恒信造价审（2017）184号结算审核报告。该结算审核报告载明：A区高层1号楼审定结算金额为50,339,478.00元，调整-11,583,133.00元；2号楼审定结算金额为26,628,310.00元,调整-9,534,222.00元；3号楼审定结算金额为52,045,888.00元,调整-10,306,815.00元；A区地下室审定结算金额为39,517,407.00元，调整-5,413,200.00元。 2019年12月5日,唐境、王鸿与四川正源工程管理有限公司签订工程造价咨询合同。约定：酬金壹拾万元，提交咨询报告时一次性支付。12月12日，四川正源工程管理有限公司对案涉工程A区1号楼、2号楼、3号楼、A区地下室工程出具正源咨询（2019）第022号工程造价咨询报告。该咨询报告载明：咨询事项甲方根据乙方实际完成的工程内容与中标工程量清单比较，按双方签订的管理责任书的价格约定，计算工程造价增减金额；计算依据甲方提供的投标文件（工程量清单报价）（GCF版）、业主方工程竣工结算审核报告（GCF版）、案涉工程招商文件（复印件）、甲乙双方签订的管理责任书（复印件）、结算审核报告范围内不是宋宏亮和高安银所做的工程内容（地下室：挖土方;余土外运;中区生活成套加压供水设备;高区生活成套加压供水设备;低压配电箱及之前工程）。计算路径1.工程量差异的确定根据甲方提供的文件，以乐山市五通桥区审计局委托乐山恒信工程咨询有限公司出具的工程竣工结算审核报告确定的工程量为实际完成工程量，甲方中标工程量清单的工程量为初始工程量，已完工工程量与初始工程量的差异为增减变动的工程量；2.分部分项工程综合单价按中标工程量清单报价的单价为准；3.工程造价增减总额根据增减工程量与中标单价计算出的造价，再按甲乙双方签订合同的责任书的价格与原中标价相比较的下浮比例，同比例下浮计算得出工程造价增减总额。计算结果品叠增减造价1号楼-13,037,128.33元，2号楼-5,240,856.43元，3号楼-10,592,305.98元，地下室-12,422,615.50元；下浮比例1号楼9.3%、2号楼9.3%、3号楼8%、地下室7.27%，同比例下浮增减造价金额1号楼-11,824,675.40元，2号楼-4,753,456.78元，3号楼-9,744,921.50元，地下室-11,519,491.35元。该咨询报告同时载明了其他事项。 截至目前，高安银实收工程款3,785万元，同时另行委托余某向王鸿支付3万元；宋宏亮实收工程款5,842万元，同时另行向王鸿转账支付10万元，向唐境转账支付5万元。 另查明，国家税务局乐山市税务局公告（2018年第7号）载明建筑业个人所得税附征率1%，应纳个人所得税税额＝收入总额（不含增值税）×1%。 审理中，高安银另行认可唐境、王鸿主张的A区高层1号楼完工工程量面积41,942.00㎡；其他应付款项：垫付工程款1,141,446.00元；工程款项补差219,000.00元；电缆费529,200.00元；电缆安装费6万元，合计1,949,646.00元。宋宏亮另行认可唐境、王鸿主张的A区高层2号楼完工工程量面积21,436.73㎡,3号楼完工工程量面积42,695.73㎡；其他应付款项：工程款项补差329,000.00元、电缆费73万元、电缆安装费9万元、钻孔费47,500.00元、消防费用10万元、水泥外墙砖394,912.00元、电费262,618.00元、检测费98,723.00元、张某工亡赔偿78万元、火化费5,000.00元、张某配偶困难补助4万元、李某工伤赔偿及律师费36,000.00元、拉拔试验报告费用16,155.00元、黄某资料费107,698.00元、胡某和罗某工资94,235.40元、日常开支费用63,332.77元、工程验收费用181,989.00元,合计3,377,163.17元。高安银、宋宏亮共同认可唐境、王鸿主张的A区地下室土石方开挖外运工程量审定结算金额为3,112,821.92元；工程结算应扣减建安税3.47%、企业所得税2%、企业管理费1%，扣减税费合计6.47%。 一审法院认为，建筑活动中，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，违反该强制性规定的合同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。同时，建设工程施工合同以工程量清单及其计价为基础约定的固定总价和固定单价，应当包含风险范围和风险费用的计算方法及风险范围以外的综合单价调整方法，约定的风险范围内综合单价不再调整；没有约定或约定不明，施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件进行了变更施工，涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款；变更合同价款按合同中已有适用的价格、参照合同中类似价格、无适用或类似价格时双方确认的价格先后顺序适用原则变更合同价款；工程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额；收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。本案中，四川鑫开源公司与唐境签订的承包合同和唐境、王鸿与高安银、宋宏亮、帅志勇签订的管理责任书因违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定属无效合同。但案涉工程经竣工验收合格，唐境、王鸿与高安银、宋宏亮可以参照双方签订的管理责任书约定进行工程价款结算。由于案涉工程管理责任书以工程量清单及其计价为基础约定了固定总价和固定单价，没有约定风险范围和风险费用的计算方法及风险范围以外的综合单价调整方法，案涉工程施工中按照五通城投公司要求进行了变更施工，高安银、宋宏亮未向唐境、王鸿提出调整工程价款，案涉工程竣工验收后，五通城投公司组织对案涉工程进行了竣工验收和结算审核，双方当事人对案涉工程结算审核报告均未提出异议，依法应当视为双方认可案涉工程结算审核报告。因此，案涉工程结算审核报告关于工程量清单的审定应当作为变更施工内容的依据。 案涉工程以工程量清单及其计价为基础签订施工合同、承包合同和管理责任书，施工中未做工程量造价金额经唐境、王鸿委托四川正源工程管理有限公司指派专家证人出庭作证，并出具工程造价咨询报告核定。本院认为，咨询报告通过对比中标工程量清单与结算审核报告审定的工程量清单差异，结合结算审核报告审定的工程量中高安银、宋宏亮实际完工工程量，核定未做工程量造价金额客观真实，公平体现了工程施工变更对工程价款的影响，符合《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，依法予以确认。 与此同时，案涉工程签订的管理责任书虽属无效合同，但关于个人所得税代扣代缴、安全事故及其经济责任承担的结算约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应当在工程价款结算中参照执行。 审理中，高安银、宋宏亮关于对完工工程量面积、签证增加工程价款、工期索赔受偿款、工程价款结算扣减非个人所得税税费费率、其他应付款项及应返还保证金的认可符合双方签订的管理责任书约定，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，该院予以确认。 因此，该院确认高安银应得款项：一、完成案涉工程价款：1号楼工程价款45,914,778.90元（1,376.65元/㎡×41,942.00㎡－11,824,675.40元）,地下室工程价款12,336,829.41元﹛(41,749,409.03元－11,519,491.35元)×40.81%﹜,实际完成增加签证工程价款78万元（双方确认的）,合计59,031,608.31元；二、保证金220万元；共计61,231,608.31元。应付款项:一、税费4,409,661.14元（7.47%、个人所得税1%×59,031,608.31元）、二、使用发包人提供的钢材、商砼等材料款20,209,550.94元,三、其他应付款项合计1,949,646.00元；共计26,568,858.08元。实收工程款3,782万元（3,785万元－委托余某向王鸿支付3万元）。宋宏亮应得款项：一、完成案涉工程价款：2号楼工程价款24,550,338.76元（1,366.99元/㎡×21,436.73㎡－4,753,456.78元）,3号楼工程价款48,272,171.21元（1,358.85元/㎡×42,695.73㎡－9,744,921.50元）,地下室工程价款17,893,088.27元﹛(41,749,409.03元－11,519,491.35元)×59.19%﹜,实际完成增加签证工程价款2,530,200.00元（双方确认的）,合计93,245,798.24元；二、工期索赔受偿款399,800.00元；三、保证金380万元,合计97,445,598.24元。应付款项：税费7,040,161.13元（7.47%、个人所得税1%×93,245,798.24元）、使用发包人提供的钢材、商砼等材料款30,579,000.00元,其他应付款项合计3,367,163.17元,共计40,986,324.30元。实收工程款5,827万元（5,842万元－向王鸿转账支付10万元－向唐境转账支付5万元）。 上述款项品叠后,唐境、王鸿向高安银多付款项3,157,249.77元（实收工程款3,782万元－）,向宋宏亮多付款项1,810,726.06元（实收工程款5,827万元－）。高安银、宋宏亮无法律根据取得上述利益，致唐境、王鸿利益受损，唐境、王鸿依法享有请求返还的权利，高安银、宋宏亮依法负有返还不当利益的义务。 综上，高安银、宋宏亮关于案涉工程应依管理责任书规定的1.2.3号楼以固定单价乘合同约定价格，地下室以固定总价乘实际完成的工程量比例再乘合同约定总价进行工程价款结算的辩解，与施工中发生工程量清单内容重大变更，且未约定风险范围和风险费用的计算方法及风险范围以外的综合单价调整方法的事实不符，也与《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定不符，该院不予采纳；关于不应扣除个人所得税的辩解，与管理责任书关于结算的约定不符，该院不予采纳；关于计税金额应扣减甲供材料款的辩解，于法无据，该院不予采纳。宋宏亮关于扣减工亡赔偿款应扣除保险赔偿受偿款19万元的辩解，证据不足，该院不予采纳。唐境、王鸿关于要求高安银、宋宏亮进行工程结算的诉讼请求，属民事行为和事实范畴，不属裁判范围；关于要求高安银、宋宏亮返还多付工程款、并支付以多付工程款为基数、从起诉之日起按同期同类贷款基准利率计算至实际返还之日止资金占用利息的诉讼主张，其证据充分的，该院予以支持，证据不足的,该院予以驳回,其具体请求数额，由该院核定。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、高安银在本判决生效后立即向唐境、王鸿返还多付款项3,157,249.77元，并支付以3,157,249.77元为基数、从2019年7月22日（立案之日）起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际返还之日止的资金占用利息；二、宋宏亮在本判决生效后立即向唐境、王鸿返还多付款项1,810,726.06元，并支付以1,810,726.06元为基数、从2019年7月22日（立案之日）起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际返还之日止的资金占用利息；三、驳回唐境、王鸿的其他诉讼请求。案件受理费54,184.00元，由高安银负担34,435.00元，由宋宏亮负担19,749.00元。 二审中，高安银向本院提交了：1.竣工结算造价咨询报告，拟证明案涉工程唐境、王鸿还应向高安银支付工程造价及履约保证金870万元。2.专家证人赖某证言，拟证明唐境、王鸿提交的四川正源工程管理有限公司所作的（2019）第022号工程造价咨询报告委托范围不当，计算存在错误。 宋宏亮质证认为对该报告真实性、合法性无异议，认为其计算方式符合双方合同约定，对计算过程是否正确无法判断。对专家证人赖某证言没有意见。唐境、王鸿质证认为该报告计算方式错误，没有遵循双方合同约定，故对该报告真实性、合法性、关联性均不予认可。专家证人赖某证言主张的计算方式不当。五通城投公司、帅志勇未质证。 唐境、王鸿提交了以下证据：1.四川正源工程管理有限公司关于《五通桥区中心路回迁房工程（高安银段）竣工结算造价咨询报告》的回复，拟证明高安银提交的竣工结算造价咨询报告计算方法与合同约定不符。2.《针对高安银对我司咨询报告提出质疑的回复》、关于《五通桥区中心路回迁房工程竣工结算造价》的说明、关于《五通桥区中心路回迁房工程竣工结算造价咨询报告》的说明，对（2019）第022号工程造价咨询报告计算错误的予以更正。3.四川正源工程管理有限公司尹鹏证言，拟证明（2019）第022号工程造价咨询报告系符合双方合同约定，并称计算应当容错，对于存在错误的地方予以纠正即可。高安银、宋宏亮质证认为四川正源工程管理有限公司出具的（2019）第022号工程造价咨询报告计算方法不符合双方合同约定，其采纳的审计报告不准确，计算的数据也有误，故前述证据均不应采信。五通城投公司、帅志勇未质证。 本院认证：前述双方提供的证据均系双方依据单方委托形成的，系客观存在的，是否能达到各自的证明目的在本院认为中一并予以论述。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：在二审中，高安银、宋宏亮认为四川正源工程管理有限公司出具的（2019）第022号工程造价咨询报告存在重大错误情形，四川正源工程管理有限公司尹鹏出庭接受质询作出说明，于2020年6月29日提交书面回复：1.A区1﹟楼－垂直运输机械费是依据审核报告数据，无错误。2.A区1﹟楼总价措施费率是依据审核报告费率及合同约定，无错误。3.A区1﹟楼防静电架空活动地板项目在增加项目漏记，少记1.21万元。4.栏杆项目核减为“护窗栏杆H＝900（飘窗）”项目，核减工程量属实，多核减单价约29.6元/㎡，多核减9,607元。5.A区地下室底板保温砂浆项目单价是依据审核报告单价，该单价在原中标单价保温定额乘以0.7，具体原因由审核单位解释。据经验判断应是审计认为厚度不够予以扣减。本项无错误。6.A区地下室侧壁保温砂浆项目与上述A区地下室底板保温砂浆项目雷同，无错误。7.商品混凝土项目调差不属于调整内容。8.A区地下车库土方是将中标清单中涉及该项费用全部扣除，无错误。结论：经核算，多扣减21,707.83元，调整后总金额为－37,820,837.20元。四川正源工程管理有限公司于2020年7月13日再次提交关于《五通桥区中心路回迁房工程竣工结算造价咨询报告》的说明，对出具的《五通桥区中心路回迁房工程竣工结算造价咨询报告》作以下调整：1.A区1﹟楼防静电加空活动地板项目在增加项目漏记，少计12,100元；栏杆项目核减为“护窗栏杆H＝900（飘窗）”项目，核减工程量属实，多核减单价约29.6元/㎡，多核减9,607元。共计多核减21,707元。2.A区1﹟楼建筑工程中的夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费。我们认为应该扣减的原因是：双方认可的审核报告中未计取该项费用。以上涉及的夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费共计179,217元。本项未调整。3.根据双方认可的审核报告扣减的“Ａ区地下车库－地下室底板保温砂浆”和“Ａ区地下车库－地下室侧壁保温砂浆”项目中标价合计1,642,532（含税、费）元，审计报告审核价合计1,338,890（含税、费）元，核减金额303,642（含税、费）元。若不核减该部分金额，我公司咨询报告中“增减造价金额”调整为－37,517,196元。核算汇总后：Ａ区1﹟楼同比例下浮后增减造价金额为-11,815,143.90元，Ａ区2﹟楼同比例下浮后增减造价金额为－4,753,456.78元，Ａ区3﹟楼同比例下浮后增减造价金额为－9,744,921.50元，Ａ区地下车库同比例下浮后增减造价金额为－11,203,673.78元。 在二审中，双方当事人均明确表示拒绝申请鉴定。 本院认为，本案争议焦点为：一、唐境、王鸿主张调减价款的计算方式能否成立？高安银、宋宏亮委托四川正源工程管理有限公司所作的（2019）第022号工程造价咨询报告能否采信？二、高安银、宋宏亮承包的案涉工程款应如何结算，具体金额如何确定？ 关于争议焦点一，高安银、宋宏亮与唐境、王鸿签订的工程项目内部管理责任书约定采用固定单价承包，对于工程量减少工程款如何计算没有进行约定，但本案中工程存在减少工程量的情形，根据诚实信用和公平原则，相应的工程款应当扣减。高安银、宋宏亮与唐境、王鸿的争议在于应当扣减的工程量范围问题，高安银、宋宏亮只认可根据五通城投公司下发的五城投函[2014]－14中关于“乐山市五通桥区中心路回迁房中”中的变更部分，认为其余工程量的增减均应包含在固定承包单价中不应予以扣减。但双方的合同中明确约定了工程量清单为合同附件，即唐境、王鸿向高安银、宋宏亮支付相应的固定承包单价所包含的施工范围应当是工程量清单中明确载明的内容。案涉工程竣工验收后，发包方五通城投公司组织对案涉工程进行了竣工验收和结算审核，唐境、王鸿及高安银、宋宏亮对该审核报告并未提出异议，高安银、宋宏亮虽在二审中提出异议但并未提供证据证明该审核报告中对工程量的审核存在与事实不符的错误，故唐境、王鸿委托四川正源工程管理有限公司以该审核报告及中标清单的工程量进行对比，以确定唐境、王鸿未作工程量，再依据唐境、王鸿与高安银、宋宏亮约定的承包单价计价，计算出应扣减的工程款，该计算方式并无不当。在二审中，针对高安银对该工程造价咨询报告提出的异议，四川正源工程管理有限公司作出了合理的解释和回复。高安银在二审中提交的竣工结算造价咨询报告只扣减了五通城投公司下发的五城投函[2014]－14中关于“乐山市五通桥区中心路回迁房中”中的变更部分及双方认可的部分项目，该计算方式不能全面反映案涉工程量的增减问题，故该咨询报告不足以否定四川正源工程管理有限公司所作的（2019）第022号工程造价咨询报告。唐境、王鸿提供的四川正源工程管理有限公司所作的（2019）第022号工程造价咨询报告所依据的鉴定材料并无不当，其计算方式亦具有合理性和公平性，高安银、宋宏亮没有提供充分的证据证明该评估报告存在严重瑕疵，四川正源工程管理有限公司所作的（2019）第022号工程造价咨询报告可以反应本案的客观实际，应当予以采信。 争议焦点二，双方对以下费用存在争议：1.关于工程量面积的问题。高安银、宋宏亮主张工程量面积应以测绘面积确认，虽然一审计算的工程量面积来源于审核报告，但对该工程量面积是双方经一审质证确认认可的面积，且高安银、宋宏亮也没有提供测绘面积的证据，故高安银、宋宏亮的此项异议不能成立。2.关于核减未做工程量造价金额。四川正源工程管理有限公司所作的（2019）第022号工程造价咨询报告在二审中根据高安银提出的异议，对部分项目进行了调整，相应的金额应按调整后的金额进行计算。3.关于税费的问题。双方当事人对于建安税、企业所得税、企业管理费合计6.47%的费率进行了确认，并无异议，现高安银、宋宏亮在二审中对建安税提出异议与其在一审中的陈述不一致，本院不予采纳。高安银、宋宏亮对个人所得税有异议，认为唐境、王鸿没有证据实际支付了该笔款故不应支付，但双方合同明确约定了个人所得税由唐境、王鸿代扣代缴，故依约高安银、宋宏亮应当将该款支付给唐境、王鸿。高安银、宋宏亮主张计算税率基数应将甲供材料款扣除并未提供该主张的法律法规或合同依据，一审以案涉工程价款为其应付税额的基数并无不当，但基于本案中案涉工程款价款在二审中因新的证据有所调整，相应税费金额应一并予以调整。4.关于宋宏亮提出张志友工亡赔偿82.5万元应扣除保险公司赔偿款20万元的问题，宋宏亮并未提供证据证明存在保险公司赔偿20万元的事实，故该主张本院亦不予支持。 综上，高安银应得款项：一、完成案涉工程价款：1号楼工程价款45,924,310.40元（1,376.65元/㎡×41,942.00㎡－11,815,143.90元）,地下室工程价款12,465,714.56元﹛(41,749,409.03元－11,203,673.78元)×40.81%﹜,实际完成增加签证工程价款78万元（双方确认的）,合计59,170,024.96元；二、保证金220万元；共计61,370,024.96元。应付款项:一、税费4,420,000.86元（7.47%、个人所得税1%×59,170,024.96元）；二、使用发包人提供的钢材、商砼等材料款20,209,550.94元；三、其他应付款项合计1,949,646.00元；共计26,579,197.8元。实收工程款3,782万元（3,785万元－委托余某向王鸿支付3万元）。 宋宏亮应得款项：一、完成案涉工程价款：2号楼工程价款24,550,338.76元（1,366.99元/㎡×21,436.73㎡－4,753,456.78元）,3号楼工程价款48,272,171.21元（1,358.85元/㎡×42,695.73㎡－9,744,921.50元）,地下室工程价款18,080,020.69元﹛(41,749,409.03元－11,203,673.78元)×59.19%﹜,实际完成增加签证工程价款2,530,200.00元（双方确认的）,合计93,432,730.66元；二、工期索赔受偿款399,800.00元；三、保证金380万元,合计97,632,530.66元。应付款项：税费6,979,424.98元（7.47%、个人所得税1%×93,432,730.66元）、使用发包人提供的钢材、商砼等材料款30,579,000.00元,其他应付款项合计3,377,163.17元,共计40,935,588.15元。实收工程款5,827万元（5,842万元－向王鸿转账支付10万元－向唐境转账支付5万元）。 上述款项品叠后,唐境、王鸿向高安银多付款项3,029,172.84元（实收工程款3,782万元－）,向宋宏亮多付款项1,573,057.49元（实收工程款5,827万元－）。高安银、宋宏亮无法律根据取得上述利益，致唐境、王鸿利益受损，唐境、王鸿依法享有请求返还的权利，高安银、宋宏亮依法负有返还不当利益的义务。 另外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日后中国人民银行同期贷款利率应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故相应资金占用利息的标准本院依法予以纠正。 综上所述，因二审出现新的证据，高安银、宋宏亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2019）川1112民初750号民事判决； 二、高安银在本判决生效后十日内向唐境、王鸿返还多付款项3,029,172.84元及资金占用利息（以3,029,172.84元为基数，从2019年7月22日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算资金占用利息；从2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息）； 三、宋宏亮在本判决生效后十日内向唐境、王鸿返还多付款项1,573,057.49元及资金占用利息（以1,573,057.49元为基数，从2019年7月22日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算资金占用利息；从2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息）； 四、驳回唐境、王鸿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54,184.00元，由唐境、王鸿负担27,092元，由高安银负担17,935.00元，由宋宏亮负担9,157.00元；二审案件受理费54,184.00元，由高安银负担34,435.00元，由宋宏亮负担19,749.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴维维 审 判 员 赵 霞 审 判 员 张图亮 二〇二〇年七月二十日 法官助理 荆 勤 书 记 员 李金楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。