文书内容重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0120民初8915号原告：陈坤，男，1988年10月2日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：罗永铃，重庆市璧山区大路法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：陈俊宇，重庆市璧山区璧泉法律服务所法律服务工作者。被告：吴丹，女，1997年5月3日出生，汉族，住重庆市云阳县。原告陈坤与被告吴丹劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告陈坤的委托诉讼代理人罗永铃、被告吴丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈坤向本院提出诉讼请求：1．原、被告不存在劳动关系，不应向被告支付二倍工资差额16680元；2．案件诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系个体工商户，于2019年4月9日登记注册璧山区道生源装饰材料经营部，原告的经营部从未雕刻有“璧山区道生源装饰材料经营部”字样的印章，也未有任何印章在璧山区公安局备案。因此被告举示加盖有“璧山区道生源装饰材料经营部”字样印章的证据均是虚假伪造的。被告虽然从2018年10月到原告经营部实习，但其实际是属于贵州道生源装饰材料有限公司的员工，被告每月工资的发放是由该公司转账给龚文霜，再由其支付给被告，因此被告实际上并不是原告的员工，与原告并不存在劳动关系。而且被告从实习期至2019年10月，其所学的技术就一直未达到贵州道生源装饰材料有限公司的要求，所以双方就一直未订立劳动合同，贵州道生源装饰材料有限公司到2019年10月才无奈将其辞退。因此，原告为维护自身合法权益，相关法律规定，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告吴丹辩称，就原告提出被告举示加盖有“璧山区道生源装饰材料经营部”印章的证据为虚假一说，原告应举示证据。原告方出示的载有“鉴于本经营部员工吴丹在工作期间违反本经营部规章制度……”的《通知》中，落款处加盖有“璧山区道生源装饰材料经营部”印章，并且负责人（即经营者）陈坤进行了签名。对于原告提出被告实际为贵州道生源装饰材料经营部员工的说法，被告不认可。被告于2018年10月17日到原告经营部即璧山区道生源装饰材料经营部（重庆市璧山区红星美凯龙渝西商场大将军陶瓷）实习（职务为设计师），于2019年10月23日被辞退，被告每月工资均为璧山区道生源装饰材料经营部财务人员龚文霜发放，双方订立的《毕业生就业协议书》中明确显示甲方（重庆市璧山区红星美凯龙渝西商场大将军陶瓷）同意录（聘）用乙方（吴丹），且落款处有“璧山区道生源装饰材料经营部”印章，以上均可证明原、被告之间存在事实劳动关系。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：璧山区道生源装饰材料经营部系原告陈坤开办的个体工商户字号名称，该经营部于2019年4月9日办理了工商注册登记，组织形式系个人经营，于2020年2月17日办理了注销登记，经营场所位于重庆市璧山区璧泉街道黛山大道555号综合馆2FB8021、8022、8023号，该经营场所系璧山区红星美凯龙商场里大将军牌陶瓷（以下简称大将军陶瓷）专卖店的地址，且系大将军陶瓷在璧山区的销售代理商。陈坤在2018年1月至2019年12月期间未办理过其他工商营业执照。原告陈述其是帮助文国生开办大将军陶瓷专卖店，但对此未举示证据证明。被告吴丹陈述其原系璧山区道生源装饰材料经营部的工作人员，自2018年10月17日到重庆市璧山区红星美凯龙渝西商场大将军陶瓷专卖店实习（职务为设计师），并印制有大将军陶瓷的名片（原告称该名片系璧山区大将军陶瓷专卖店制作），该名片载明吴丹职务为设计师，该名片上载明地址为璧山区黛大道红星美凯龙A区二楼大将军陶瓷。庭审中，被告举示了落款时间“2019年10月23日”、落款人为“璧山区道生源装饰材料经营部”的《通知》，该通知载明“鉴于本经营部员工吴丹在工作期间违反本经营部规章制度，严重失职，更改经营部资料，删除经营部所有业务对接资料，严重影响经营部正常运转，给本经营部造成重大损害，故本经营部对吴丹作出辞退决定，本经营部将保留追究吴丹的相关法律责任的权利。”该《通知》尾部加盖有“璧山区道生源装饰材料经营”印章，并由原告陈坤签字。”落款处加盖有字样为璧山区道生源装饰材料经营部的印章，且有“陈坤”的签名字样。针对吴丹的工资情况，自2018年12月起至2019年8月8日期间，由璧山区道生源装饰材料经营部的财务人员龚文霜自2018年12月起至2019年8月止通过银行转账的方式每月以工资的名义向被告转款，具体金额如下表：            时间              金额              附言                  2018年12月              2500元              2018年12月工资                  2019年1月              2500元              2019年1月工资                  2019年2月              2500元              2019年2月工资                  2019年3月              2680元              2019年3月工资提成                  2019年4月              2500元              2019年4月工资                  2019年5月              3578元              2019年5月工资及提成                  2019年6月              1584元              2019年6月工资提成                  2019年7月              2932元              2019年7月工资及提成                  2019年8月              3305元              2019年8月工资提成      另外，由龚文霜于2019年10月25日制作的重庆璧山大将军陶瓷2019年9月工作人员工资表中载明：吴丹2019年9月、10月及另补齐之前15天共计应发工资总额为6250元，职务为设计师，考勤天数67天，该工资表并有吴丹的签名确认。审理中，原告举示了转账凭条，用以证明文国生自2019年3月25日起至2019年9月10日期间多次通过银行转账方式向龚文霜在工商银行开户的账户内转账，转账用途均记载为专卖店备用金。原告诉称该转账系贵州道生源装饰材料有限公司转账给原告的财务人员龚文霜，款项用于大将军陶瓷专卖店的日常经营开支，且包括由龚文霜作为劳务费发放给吴丹等工人的工资，被告吴丹对此不予认可。另，原告认为，自从2018年10月至2019年10月被告都是在实习期，并未转正，被告对此不予认可。2019年原、被告因二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿发生争议，被告遂于2019年11月7日向重庆市璧山区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1.2019年4月至10期间原告未订立书面劳动合同的二倍工资差额28000元；2.一个月经济补偿金6106元；3.国庆节加班工资735.6元。该仲裁委员会于2019年12月11日作出渝璧劳人仲案字（2019）第833号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告二倍工资差额16680元，应于本裁决生效之日起十日内支付完毕。原告不服该仲裁裁决，特向本院提起诉讼。同时查明，2019年5月6日璧山区道生源装饰材料经营部作为甲方，吴丹作为乙方签订了《毕业生就业协议书》，该协议书甲方栏抬头载明单位名称为重庆市璧山区红星美凯龙渝西商场大将军陶瓷，甲方联系人栏载明为王义杰，乙方栏抬头载明姓名为吴丹，但在该协议书落款甲方（公章）处加盖有“璧山区道生源装饰材料经营部”的印章，且在该落款甲方联系人处有“王义杰”签名字样，而吴丹在该协议书落款乙方处签名。该协议书中其中载明：“甲方同意录（聘）用乙方，乙方同意毕业后到甲方工作”，“该协议书作为办理《就业报到证》的依据。”被告吴丹与原告陈坤以及璧山区道生源装饰材料经营部之间未订立劳动合同，原、被告双方共同确认被告吴丹于2019年6月18日毕业于重庆工程职业技术学院，被告吴丹自认其与原璧山区道生源装饰材料经营部（经营者陈坤）之间劳动关系存续期间为从2019年6月19日起至2019年10月23日止，并明确请求为，原告应当支付自2019年6月19日至2019年10月22日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额11120元，并自愿放弃其他仲裁申请请求。庭审中，被告陈述，被告实习期每月底薪为1500元，没有提成，转正后每月底薪2500元，并按销售金额的1.5%提成，每月工资次月发放。原告对此并无异议。被告认为自2018年10月17日被告上班开始，原告与被告口头约定实习期为3个月，原告认为自2018年10月至2019年10月被告都是在实习期，并未转正。上述事实，有璧山区市场监督管理局出具的陈坤的个体工商户管理登记卡、重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会渝璧劳人仲裁字（2019）第833号仲裁裁决书、工资转账记录、重庆璧山大将军陶瓷2019年9月工作人员工资表、名片、工作牌、《毕业生就业协议书》、平安银行股份有限公司电子转账凭证、《通知》，以及原、被告双方的法庭陈述等在案为据，经庭审质证，应予认定。本院认为，本案的争议焦点在于原璧山区道生源装饰材料经营部与吴丹之间是否存在劳动关系。因吴丹与原璧山区道生源装饰材料经营部之间没有订立书面劳动合同，故只能以相关事实来判定双方之间是否建立了劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条第一款规定，“用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件……”。本案中，璧山区道生源装饰材料经营部于2019年4月9日办理工商注册登记，原璧山区道生源装饰材料经营部及吴丹均系符合法律法规规定的劳动关系主体。作为璧山区道生源装饰材料经营部（经营者陈坤）的财务人员龚文霜，代表该经营部自2018年12月起至2019年10月按月向吴丹支付工资，结合璧山区大将军陶瓷专卖店统一制作的、载明吴丹职务为设计师的名片的内容，同时，吴丹受璧山区道生源装饰材料经营部的安排和管理，从事璧山区道生源装饰材料经营部安排的有报酬的、属于璧山区道生源装饰材料经营部经营业务组成部分的劳动，另外，结合原、被告双方共同确认被告吴丹于2019年6月18日毕业，被告吴丹自认其与原璧山区道生源装饰材料经营部（经营者陈坤）之间建立劳动关系从2019年6月19日开始的主张，故本院确认自2019年6月19日起璧山区道生源装饰材料经营部与吴丹之间存在事实劳动关系。故原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。由于现璧山区道生源装饰材料经营部于2020年2月17日已办理注销登记，诉讼主体资格丧失，相应法律责任主体依法应予变更为其经营者陈坤。原告诉称被告与贵州道生源装饰材料有限公司形成了劳动关系的主张，因依据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，“劳动合同法第七条规定的职工名册应当包括劳动者姓名、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”依照上述规定，劳动关系的存续期间应由用人单位举证证明。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。本案中，璧山区道生源装饰材料经营部与吴丹已建立劳动关系，则原告应依法承担计算吴丹工作年限、是否解除与吴丹之间的劳动关系等事实的举证责任。原告未举示璧山区道生源装饰材料经营部应依法建立的职工名册备查的证据，也未举示证明计算吴丹工作年限、是否解除与吴丹之间的劳动关系的证据，应当承担举证不能的不利法律后果。根据被告举示了落款时间“2019年10月23日”、落款人为“璧山区道生源装饰材料经营部”的《通知》，结合被告陈述的2019年10月23日其被原告辞退的内容，本院认定璧山区道生源装饰材料经营部与吴丹之间的劳动关系已于2019年10月23日解除。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”；第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”璧山区道生源装饰材料经营部与吴丹之间的劳动关系存续期间从2019年6月19日起至2019年10月23日止，该经营部一直未与原告订立书面劳动合同，根据本院院查明的该事实：被告2019年7月、8月工资分别为2932元、3305元、被告2019年9月、10月及另补齐之前15天的应发工资合计6250元，故该经营部的经营者陈坤应当向原告支付自2019年7月19日至2019年10月23日止期间的二倍工资差额9246.75元{即2932元÷21.75天×9天+3305元+6250元÷[21.75天÷30天×(30+22+15)]×(21.75+15)天计算而来}。被告吴丹未对渝璧劳人仲案字（2019）第833号仲裁裁决提起诉讼，视为对仲该裁裁决结果的认可，同时，在本案诉讼中，被告并明确请求为，原告应当支付自2019年6月19日至2019年10月22日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额11120元，并自愿放弃其他仲裁申请请求，此系被告自愿处分自己权利的行为，不违反法律规定，本院予以尊重，但该二倍工资差额11120元仲裁请求标的额，实已高于本院认定的该期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额9246.75元，故对被告仲裁申请请求中的二倍工资差额9246.75元，本院依法予以支持，超出部分，因依据不足，本院不予支持。进而，对原告提出的其不应向被告支付二倍工资差额16680元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告陈坤（原工商登记字号：璧山区道生源装饰材料经营部）于本判决生效之日起十日内支付被告吴丹二倍工资差额9246.75元；二、驳回原告陈坤的诉讼请求；三、驳回被告吴丹的其他仲裁申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（已交纳），由原告陈坤负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 陈永中二〇二〇年七月十日法官助理 张 永书 记 员 吴 尘