山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8152号 上诉人（原审原告）：莱绅通灵珠宝股份有限公司，住所地南京市雨花台区花神大道19号。 法定代表人：沈东军，董事长。 委托诉讼代理人：叶娟，公司员工。 被上诉人（原审被告）：徐华，女，1987年5月7日出生，汉族，户籍所在地青岛市市北区，现住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：郭振祖，山东相泰律师事务所律师。 上诉人莱绅通灵珠宝股份有限公司因与被上诉人徐华劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱绅通灵珠宝股份有限公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人已足额支付被上诉人在职期间薪资，无需再行支付。经鉴定被上诉人停工留薪期为10个月，上诉人依据法律规定和公司管理制度与其解除劳动关系合法。 徐华答辩称：一审判决正确。 莱绅通灵珠宝股份有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令莱绅通灵珠宝股份有限公司无需支付徐华2017年8月至2018年8月期间停工留薪工资差额30000元；2、请求判定莱绅通灵珠宝股份有限公司2018年8月31日与徐华解除劳动合同行为合法有效。 原审法院认定事实如下： 1、2017年2月24日徐华与通灵珠宝股份有限公司签订了劳动合同，徐华入职莱绅通灵珠宝股份有限公司从事销售，工作地点位于青岛市市南区麦凯乐莱绅通灵门店。合同期限自2017年2月24日至2019年2月23日。 2、2017年8月11日，徐华在乘坐鲁Ｂ×××××号车下班回家的途中，所乘车辆与路边分道护栏相撞，徐华受伤。2017年11月16日青岛市人力资源和社会保障局“青人社伤认决字【2017】第001728号”工伤认定决定书认定徐华因事故造成的腰部、髋部、左足、左股骨伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2018年10月17日青岛市人力资源和社会保障局“青人社伤追通字【2017】第001728”追加工伤认定通知书追加左膝伤害为工伤。 3、2018年8月30日莱绅通灵珠宝股份有限公司出具《解除劳动关系通知书》一份，内容为：因您自2018年5月1日起开始病休，医疗期满后，您即不能恢复原工作，同时也不能从事公司另行安排的工作。依据《劳动合同法》和公司相关规章制度，现正式通知您，自2018年8月31日起正式与您解除劳动关系，且无须履行竞业限制义务，同时公司将依法给予您相应经济补偿金。 4、2018年徐华向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求莱绅通灵珠宝股份有限公司向其支付2017年8月至2018年8月期间停工留薪期工资差额30000元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月4日出具了青劳人仲案字[2018]第1060号裁决书，裁决：一、被申请人莱绅通灵珠宝股份有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人徐华2017年8月至2018年8月期间停工留薪期工资差额30000元；二、确认被申请人莱绅通灵珠宝股份有限公司2018年8月31日解除申请人徐华劳动合同的行为违法，双方继续履行原劳动合同。上述裁决做出后，莱绅通灵珠宝股份有限公司不服，向原审法院提起本次诉讼。 该裁决书查明徐华发生工伤前月平均工资为4500元，2017年9月至2018年8月期间莱绅通灵珠宝股份有限公司给徐华发放工资分别为：1039.7元、1218.56元、978.56元、1059.25元、1578.56元、978.56元、978.56元、978.56元、978.56元、806.22元、931.94元、924.97元。双方对仲裁裁决查明事实均无异议。 5、2019年11月11日青岛市劳动能力鉴定委员会出具了“青劳鉴函〔2019〕076”号函件，认定徐华停工留薪期为10个月。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，莱绅通灵珠宝股份有限公司未能提供证据证明徐华不能从事原工作，也不能从事其另行安排的工作，莱绅通灵珠宝股份有限公司以此为由与徐华解除劳动合同不符合法律规定，对莱绅通灵珠宝股份有限公司要求判定莱绅通灵珠宝股份有限公司2018年8月31日与徐华解除劳动合同行为合法有效的诉讼请求原审法院不予支持。莱绅通灵珠宝股份有限公司已经违法与徐华解除劳动合同，现原徐华已经无继续履行原劳动合同的可能性。 《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”“青劳鉴函〔2019〕076”号函件，认定徐华停工留薪期为10个月，则莱绅通灵珠宝股份有限公司应当按照4500元/月的标注向徐华支付10个月的工资共计45000元。徐华主张莱绅通灵珠宝股份有限公司向其支付2017年8月至2018年8月期间的工资差额30000元未超出合理范围，莱绅通灵珠宝股份有限公司主张判令莱绅通灵珠宝股份有限公司无需支付徐华2017年8月至2018年8月期间停工留薪工资差额30000元于法无据，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条的规定，判决：一、莱绅通灵珠宝股份有限公司2018年8月31日与徐华解除劳动合同行为违法；二、莱绅通灵珠宝股份有限公司支付徐华2017年8月至2018年8月期间停工留薪工资差额30000元；三、驳回莱绅通灵珠宝股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由莱绅通灵珠宝股份有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同行为是否合法；二、上诉人应否支付工资差额。 关于焦点一，本案中，上诉人以医疗期满及被上诉人不能胜任工作，经调岗作无法履行为由解除劳动关系。对此，本院认为，被上诉人系工伤职工，因工伤致使未能上班，上诉人未提交证据证明被上诉人不能从事原工作，也不能从事其另行安排的工作，故其解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”及第二十六条第（一）项“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”之规定，故上诉人与被上诉人解除劳动合同行为违法。 关于焦点二，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被上诉人系工伤职工，被上诉人提交招商银行账户交易明细载明，上诉人未按原工资标准足额支付工资，故原审判决上诉人向被上诉人支付欠发工资并无不当。 综上，上诉人莱绅通灵珠宝股份有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人莱绅通灵珠宝股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月二十七日 书记员  翟国媛