贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4727号上诉人（原审被告）：吉林省天聚商贸有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区安达街大兴路24-1号203-1室法定代表人：李志明，该公司经理。委托诉讼代理人：李居波，吉林石力律师事务所律师，执业证号：12207201710443215。被上诉人（原审原告）：钟添印，男，1993年9月2日出生，畲族，住福建省安溪县。上诉人吉林省天聚商贸有限公司（以下简称天聚公司）因与被上诉人钟添印网络购物合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初7745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人天聚公司上诉请求：一、请求依法撤销原判，并驳回被上诉人钟添印的诉讼请求；二、被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，（2019）黔0111民初7745号民事判决依法应予撤销。一、事实不清部分。（一）我国卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部2012年第17号），已将人参列为食品。”原审时，上诉人提交了钟添印与案外人延边吉姆商贸有限公司网络合同购物纠纷的两份生效法律文书，即贵州省铜仁市中级人民法院做出的（2018）黔06民终1580号民事判决以及贵州省高级人民法院做出的（2019）黔民申1580号民事裁定，并经钟添印质证。（2019）黔民申1580号民事裁定明确指出：“惩罚性赔偿的前提是产品存在实际危害，消费者会因此而受到损害。但是仅在标签、说明书等方面存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵，不适用惩罚性赔偿。”（2018）黔06民终1580号民事判决认定的事实部分：“根据我国现实生活中制作和使用红参制品的客观情况，红参是人参的加工蒸熟制品，即红参是人参的一种。虽然《中国药典》对人参与红参采用不同编号，但是此情况并不能改变红参是人参制品的客观事实。而我国卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部2012年第17号），已将人参列为食品。”依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条：“（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，当事人无需就“红参是人参的加工蒸熟制品，即红参是人参的一种，已经将人参列为食品”的事实举证证明。需要特别说明的是，原审时，上诉人已将卫生部2012年第17号的公告向法庭举证并经钟添印质证。在此情形之下，原审法院认为“案涉商品作为普通食品，添加了红参，不符合我国强制性标准”，属于事实不清。（二）原审法院无视国家卫生部2012年第17号的公告，迳行采信与本案并无关联的2020年1月2日国家卫健委信访回复，亦属事实不清。国家卫生部成立在先，国家卫健委成立在后（2018年3月），该委没有批准红参等作为新食品原料一事并不能否定此前国家卫生部2012年第17号的公告，该公告现在依然有效。故该委的回复与本案并无关联。（三）上诉人在原审时已提交《食品安全地方标准食用原料用人参DBS22/024-2014》(2014年8月30日实施)，并经钟添印质证。吉林省在“人参”获批新资源食品后，发布实施了《食品安全地方标准食用原料用人参DBS22/024-2014》(2014年8月30日实施)第3.4条：红参是指以鲜园参为原料，经过刷洗，蒸制、干燥制成的食品原料用人参。故而，案涉产品作为人参制品的一种，并不违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条关于“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。”的要求。二、适用法律错误部分。案涉商品已依法取得食品生产许可。食品安全，是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失……”第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……”。从该条内容上看，适用该条款的必要条件应当符合“消费者已经因食用该食品而实际遭受损失”这一前提。在本案中，由于钟添印并未饮用案涉“靠山庄红参片”，故本案并不存在“消费者受到实际损害”之情形。无独有偶，最高人民法院于2019年10月29日做出的（2019）最高法民申4349号民事裁定，亦认为“《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”根据该规定，针对本案所涉情形的经营者适用惩罚性赔偿应符合如下构成要件：其一，经营不符合食品安全标准的食品；其二，经营者明知该食品不符合食品安全标准仍然经营。就此而言，适用本款并以消费者已经因食用该食品而实际遭受损失为要件。根据《食品安全法》第一百四十八条第二款以及第一百五十条关于“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的规定，《食品安全法》第一百四十八条第二款规定的“不符合食品安全标准的食品”，应指食品实质上有毒、有害，不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。与此相反，虽然在经营食品过程中，存在食品标签、说明书的形式标注瑕疵，但是该瑕疵并不导致该食品“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，及可能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，则不能将该食品认定为《食品安全法》第一百四十八条第二款规定的“不符合食品安全标准的食品”，进而也不能适用该款所规定的惩罚性赔偿”。故原审法院在被上诉人没有食用案涉商品以及没有证据证据证明案涉商品实质上有毒、有害，不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害的食品之情形，迳行判决适用惩罚性条款，属于适用法律错误。综上，上诉人为维护自己的合法权益，特向贵院提出上诉，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人钟添印答辩称：一、首先，根据《中国药典2015年版》的记载，红参与人参系不同物质。其次国家卫生部与卫健委系同一部门，只是名称发生变更，职能没有变，根据卫健委的回复，红参并不能作为普通食品的原料生产。再次，农业部发布的《中华人民共和国农业行业标准（无公害食品：参类）》（NY5318-2006），主要是基于农业行业科学分类，不涉及具体管理方式，不能证明红参为食品原料，这一点有食药监局的复函为证。二、涉案产品系假冒伪劣产品，在形式上不符合食品安全标准。在实质上，非法添加“红参”生产，亦是“有毒、有害”的食品。案涉食品违反了食品安全法第38条的规定，为不符合食品安全标准的食品。上诉人认为被上诉人属于职业打假人的意见，被上诉人认为自己的行为是合法行为，获取的是法律允许的合法利益，应当得到支持。《消法》第二条说的是《消法》调整的对象为消费者，而不是对消费者的定义。消费者是与经营者的相对概念（即消费者是相对于生产经营者而言），任何人只要在经营者处购买商品而不将该商品再次出售或投入生产，都属于消费者范畴，上诉人是适格的消费者。关于本案当事人是知情者，其诉请应否得到支持的问题，根据《最高人民法院管理审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条的规定，即使案涉产品并未对被上诉人造成损害，被上诉人仍有权就本案涉案食品向上诉人主张赔偿。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人钟添印向一审法院起诉请求称：1.判决被告依照《中华人民共和国食品安全法》第148条、《最高人民法院关于审理食品药品若干问题的规定》第3条、第15条之规定，赔偿原告100,000元；2.判决被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：原告于2018年9月19日通过融ｅ购平台在被告开设的天聚营养食品专营店购买了“靠山庄无糖红参片”（以下简称该产品）80盒，单价158元，优惠后共支付人民币10000元。订单编号：1180919ＩＭ930715598，收货地址为：贵州省贵阳市，收件人：钟先生，电话:131××××0888。被告通过顺丰快递发货给原告，运单号：24032767033。原告所购买的红参片标签载明，品名：红参片，配料表：红参（人工种植），红参添加量，每100克产品中添加100克红参，生产许可证编号：ＳＣ13122062128760，执行标准：Ｑ／ＦＹＳＴ001Ｓ。被告吉林省天聚商贸有限公司在审理中提交中国药典2015年版第8、9、153、154页内容，关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告，中华人民共和国农业行业标准（无公害食品：参类），吉林省食品安全地方标准食品原料用人参等相关规定，证明人参和红参系同种植物，人参（人工种植）属于新资源食品，可以作为食品的原料。被告还提交全须生晒参检验报告一份，但是没有证据证明该检验报告的货物包括本案所涉的产品，上述证据缺乏相应的关联性。另查明，卫生部发布的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）载明，批准为新资源食品的系人参（人工种植），来源为5年及5年以下人工种植的人参，食用量少于等于3克／天，该公告还明确指出，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不宜人群和食用限量。2020年1月2日国家卫生康委员会信访回复单载明，《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）批准人参（人工种植）作为新食品原料，规定了来源、种属、实用部位等。根据《新食品原料安全性能审查管理办法》，新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食品安全，我委未批准“红参”、“野山参”、“林下参”和“6年生人工种植人参”作为新食品原料。一审法院认为：本案的主要争议焦点在于案涉商品是否违反《中华人民共和国食品安全法》食品安全标准的相关规定构成侵权，钟添印诉请的十倍赔偿金是否应当得到支持。被告吉林省天聚商贸有限公司销售的红参片，如前所述，红参属于人参的熟制品。但是案涉的产品，违反卫生部发布的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》相关规定。该公告明确指出，作为新资源食品的人参应系人工种植，且来源为5年及5年以下人工种植的人参，案涉产品并未标明该内容。另外，该公告还明确指出，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用作为新资源食品的人参，根据《新食品原料安全性能审查管理办法》的相关规定，新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食品安全，国家卫生康委员会未批准“红参”、“野山参”、“林下参”和“6年生人工种植人参”作为新食品原料。《中华人民共和国食品安全法》第三章对食品安全标准的规定，第二十五条、第二十六条对食品安全标准作出了明确规定，可见，食品安全标准并非仅指无毒、无害、有营养的食品，其应是一个广义的概念，包括卫生标准、营养标准、标签标准等多方面的强制标准，只有全部符合才符合食品安全法规定的安全食品。故案涉商品作为普通食品，添加了红参，不符合我国强制性标准。综上所述，被告吉林省天聚商贸有限公司作为案涉食品的销售者未按法律规定履行相应的审查义务，可以认定其具有销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为，应当依法承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、第九十二条、第九十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：被告吉林省天聚商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告钟添印100,000元。案件受理费2，300元，由被告吉林省天聚商贸有限公司负担。本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为,本案的主要争议焦点在于案涉商品是否违反《中华人民共和国食品安全法》食品安全标准的相关规定，钟添印诉请的十倍赔偿金是否应当得到支持。上诉人主张案涉产品添加的“红参”是人参的一种，案涉产品作为人参制品的一种，并不违反《中华人民共和国食品安全法》相关规定，案涉产品是合格产品。对此，本院认为，涉案产品吉林省天聚商贸有限公司销售的红参片，如前所述，红参属于人参的熟制品。但是案涉的产品，违反卫生部发布的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》相关规定。该公告明确指出，作为新资源食品的人参应系人工种植，且来源为5年及5年以下人工种植的人参，案涉产品并未标明该内容。另外，该公告还明确指出，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用作为新资源食品的人参，根据《新食品原料安全性能审查管理办法》的相关规定，新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食品安全，国家卫生康委员会未批准“红参”、“野山参”、“林下参”和“6年生人工种植人参”作为新食品原料。《中华人民共和国食品安全法》第三章对食品安全标准的规定，第二十五条、第二十六条对食品安全标准作出了明确规定，案涉商品作为普通食品，添加了红参，不符合我国强制性标准。可以认定其具有销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为，应当依法承担相应的法律责任。上诉人天聚公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人吉林省天聚商贸有限公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人吉林省天聚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  周立新二〇二〇年七月十五日法官助理黄艳书记员刘羊羊