湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终140号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司岳阳市分行，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道310号。负责人：李勇军，该行行长。委托诉讼代理人：肖维维，女。委托诉讼代理人：姚小波，湖南人和人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈春玉，男，汉族，1960年12月31日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司岳阳市分行（以下简称建行岳阳分行）因与被上诉人陈春玉劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行岳阳分行的委托诉讼代理人肖维维、姚小波，被上诉人陈春玉及其委托代理人袁春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行岳阳分行上诉请求：1、撤销一审判决并改判；2、确认《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》合法有效，双方劳动关系已解除。事实与理由：一、一审认为陈春玉违法违规行为是否符合开除条件存在争议，工会回复意见为一审期间补充形成属认定事实错误。1、陈春玉违法违规行为事实清楚，证据确凿，符合开除条件。陈春玉违规在湖南菁果农林综合开发有限公司兼职并获取报酬2万元左右,将其信用卡出借给第三人违规套现137.8万元;利用虛假资料套取贷款给其女儿工作的贷款公司;陈春玉的以上行为违反了《中国建设银行员工职业操守》、双方签订的《劳动合同》、《中国建设银行股份有限公司合规手册》的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中国建设银行员工从业禁止若干规定》的规定,应当予以开除。2、建行岳阳分行对陈春玉的开除理由已于2016年及时告知工会，并在当时收到工会同意开除的复函。建行岳阳分行于一审期间提交了岳阳市湘北公证处2019湘岳北字第4486号公证书和长沙市星城公证处（2019）湘长星证民字第8541号公证书，这两份公证文件可以证明建行岳阳分行2016年9月21日向岳阳市分行工会提交了《关于给予陈春玉开除处分的理由》，2016年9月23日工会向市分行回复了《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》的文件。该文件载明2016年9月22日分行工会召开职工代表全体会议听取《关于给予陈春玉开除处分的理由》后无异议。2016年12月21日建行岳阳分行就给予陈春玉开除处分的事项向省分行进行了汇报，上述两份文件均通过了建行内部网上OA系统用印审批流程。上述证据说明对陈春玉的开除处分的流程符合法律规定，并不存在一审法院认为的“不能排除开除处分决定已经做出的既成事实影响了工会补充意见”这种可能。鉴定报告仅能证明书面文件的形成时点，并不能证明通知工会和工会开会讨论并回复这一事实发生的真实时点。因此建行岳阳分行做出的《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》应为合法有效。二、一审法院未对建行岳阳分行于2019年7月8日提交的岳阳市湘北公证处2019湘岳北字第4486号公证书和2019年8月13日提交的长沙市星城公证处（2019）湘长星证民字第8541号公证书组织质证，又未在判决书中说明原因，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证”，第七十九条“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”的规定，程序违法。且该证据可能直接关乎本案的正确认定。因此一审判决应予撤销。陈春玉辩称，一、建行岳阳分行称：“一审认为陈春玉违法违规行为是否符合开除条件存在争议，工会回复意见为一审期间补充形成属认定事实错误”的理由不成立。1、建行岳阳分行诉称陈春玉违法违规行为事实清楚，证据确凿，符合开除条件是错误的。⑴、建行岳阳分行认定答辩人违规兼职并获取报酬1.8万元，因答辩人并非领导人员，《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（以下简称《处理办法》）并没有对员工兼职作出具体的处理规定。同时，湖南菁果农林综合开发有限公司并不是建行岳阳分行的贷款客户，答辩人的行为对建行岳阳分行无任何影响，没有达到后果或情节严重的情形。答辩人认识错误态度较好，积极配合调查，主动退缴1.8万元报酬，具有减轻或者免予处理情节。故建行岳阳分行依据《处理办法》第二十五条规定，给予答辩人开除处分明显违法。⑵、建行岳阳分行认为答辩人将信用卡出借给第三人违规套现137.8万元的事实错误，答辩人从2014年12月至2016年3月，信用卡16个月23次累计消费金额137.8万元，月平均使用金额8.6万元。其中，2014年12月至2015年7月答辩人消费15次，金额为63.8万元。答辩人于2015年8月起，将信用卡出借给第三人使用，资金用于经营周转，8个月8次累计金额74万元，平均使用金额9.2万元。第三人没有将资金用于非法用途或者其他禁止的用途，并且答辩人能按时归还信用卡套现款项，信用卡未逾期，不构成以非法占有为目的，不属于非法套现范畴。《处理办法》对出借信用卡给第三人使用没有作出具体的处理规定。另外，建行岳阳分行未能出具答辩人与第三人签订的借款合同及第三人向答辩人支付消费资金利息和其他费用的银行账单凭证回执等的证据。因此，建行岳阳分行依据《处理办法》第一百六十七条规定给予答辩人开除处分明显违法。⑶、建行岳阳分行认定答辩人利用虚假资料套取贷款给其女儿工作的贷款公司的事实错误，给予答辩人开除处分显然违法。答辩人向建行五里牌支行申请个人消费贷款26万元，用途为个人房屋装修，由内部员工提供担保。①、贷款用途合规。②、贷款资料真实。⑷、《审计取证底稿》是审计调查取证材料，不是最终的《审计结论》，是违法证据。《处理办法》第二百六十条规定：“总行及各级分支机构的业务管理部门、垂直业务条线部门发现违规失职行为，应及时进行调查和责任认定。《审计取证底稿》，没有编制人签名和审计组长或授权人签名，无审计组最终意见，没有审计部门盖章，不是最终的《审计结论》。另外，《审计取证底稿》提供的大量数据错误，多处出现“涉嫌谋取私利、涉嫌干预审批决策”等字眼，显然没有最终确认答辩人的违规事实。⑸、建行岳阳分行依据《处理办法》第二百五十二条规定，给予答辩人行政开除处理决定是错误的。⑹、建行岳阳分行认定答辩人赚取收益68.82万元的事实错误。⑺、建行岳阳分行认定答辩人为信贷客户提供搭桥资金60万元是错误的。二、司法公证是运用法规知识判别文件内容和形式是否真实合法，无法利用科技手段鉴定文件落款印章的真假和印章盖印形成的时间。公证书不能证明建行岳阳分行对陈春玉的开除理由事实上已于2016年及时告知工会。况且，这个系统是建行内网，如果“用印审批流程表”一旦经网络工程师篡改编制，无法利用科技手段依法对此进行真假鉴定。本案建行岳阳分行向一审法院提交的岳阳市湘北公证处作出的公证书和长沙市星城公证处的公证书均是在一审法院2019年6月24日下达判决书之后，不具备法律效力，一审法院无法组织质证，对上述证据不予采纳正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，法律依据准确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。建行岳阳分行向一审法院起诉请求：确认建行岳阳分行作出的《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》合法有效，双方劳动关系已经解除。一审法院认定事实：陈春玉1990年进入建设银行系统工作，先后任汨罗支行副行长、行长，岳阳市分行工会副主任，岳阳市分行人力资源部正经理级组织员，2005年10月至2016年5月任岳阳市分行风险管理部专职贷款审批人（5级风险经理），2016年5月至2016年5月26日任岳阳市分行资产保全营销中心业务经理。陈春玉与配偶曹光耀的女儿案外人陈麟轩孜，2011年7月至今在案外人广州萝岗金发小额贷款股份有限公司工作，2015年7月22日认缴出资400万元入股案外人深圳正意融达投资咨询有限公司，2015年8月4日认缴出资600万元入股深圳前海正意融达投资咨询有限公司。陈麟轩孜并出资50万元入股案外人湖南菁果农林综合开发有限公司。2015年9月至2016年2月，陈春玉在菁果农林违规兼职并获取工资1.8万元。2016年4月24日，建行湖南省分行主要业务经营管理审计编制《审计取证底稿》，认为陈春玉存在违规行为。2016年2月24日，陈春玉向建行岳阳分行申请“融e贷”13万元，用途为“个人购车”；当日贷款发放后，受托支付给案外人董琪。相应的《事实见面材料》载明：（一）陈春玉充当民间融资中介，为资金紧张的信贷客户及关联联系人筹集资金，涉嫌谋取私利；（二）为信贷客户担保提供搭桥资金，谋取利益，涉嫌干预审批决策；（三）违规在信贷客户关联单位兼职，获取收益。（四）利用信用卡交易套现和虚假个人贷款获取资金，用于民间借贷。2016年4月26日，陈春玉通过中国建设银行网上银行支付案外人湖南菁果农林综合开发有限公司1.8万元，用途为退缴兼职人员工资。2016年4月28日，陈春玉向“510廉政账户”上缴10万元借款利息收益。2016年9月23日，建行岳阳分行向建行岳阳市分行工会出具《关于给予陈春玉开除处分的理由》，告知湖南总审计室2016年主要经营业务管理审计检查发现陈春玉利用特殊岗位谋取利益，并被《审计简报》第5期通报。2016年9月23日，建行岳阳市分行工会向建行岳阳分行出具《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》，告知于2016年9月22日召开职工代表全体会议，听取《关于给予陈春玉开除处分的理由》后无异议。2016年9月28日，建行岳阳分行作出了《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》，并告知陈春玉可在15日内申请复审。陈春玉于2017年5月31日就劳动合同解除等劳动争议向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请书面仲裁，该会于2018年3月14日作出岳市劳仲裁字【2018】第22号仲裁裁决书；该裁决书认为，作出开除决定的审计依据对陈春玉违规事实缺乏最终确认，陈春玉主动上缴个人收益10万元，并退还兼职单位1.8万元兼职报酬，对陈春玉做出行政开除处分不妥；且根据劳动合同法第43条的规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将“行政开除”理由报同级工会，并在研究工会意见后将结果书面通知工会，建行岳阳分行未举证证明履行了上述相应程序；仲裁委以建行岳阳分行开除决定事实不清，适用条款不明，程序不到位，裁决对建行岳阳分行做出的《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》不予支持，建行岳阳分行与陈春玉之间的劳动合同关系继续履行。审理过程中，经陈春玉申请及人民法院委托，湖南大学司法鉴定中心对标称日期为“二〇一六年九月二十三日”的《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》中下发落款处由“中国建设银行股份有限公司岳阳市分行工会工作委员会”印文的盖印时间进行鉴定；并对送检标称日期为“2016年9月22日”的《中国建设银行岳阳市分行职工代表会议签到表》中的“市分行本部”一栏中“周伟”签名字迹的形成时间进行鉴定。司法鉴定意见书的鉴定意见为：送检标称日期为“2016年9月22日”的《中国建设银行岳阳市分行职工代表会议签到表》中的“市分行本部”一栏中“周伟”签名字迹的形成时间为2018年5月左右；标称日期为“二〇一六年九月二十三日”的《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》中下发落款处由“中国建设银行股份有限公司岳阳市分行工会工作委员会”印文与所提供的样本上对应的印文是同一枚印章盖印形成，的盖印时间为2018年6月左右。一审法院认为，加强金融监管，即要加强对金融从业人员的监管，打击违法犯罪行为，也要规范金融机构的行为，保护职工的合法权益。本案中，陈春玉存在本人从事有偿中介活动；擅自在其他经济实体中兼职等问题，建行岳阳分行依法有权给予陈春玉严肃处分。但陈春玉同时又有主动上缴个人收益10万元，并退还兼职单位1.8万元兼职报酬的行为。对陈春玉的违法违规行为，是否达到行政开除条件，存在争议。根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。建行岳阳分行应当按照法律规定，及时将对陈春玉的处分理由告知工会，征求工会意见。经司法鉴定，建行岳阳分行提交的《中国建设银行岳阳市分行职工代表会议签到表》中的部分签名，和《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》中的印章系在2018年仲裁程序终结后，诉讼期间补充形成；建行岳阳分行提交以上签名和印章的标称日期为2016年9月。鉴于工会成员及工作人员均系建行岳阳分行员工，不能排除开除处分决定已经作出的既成事实影响了工会补充意见。故对建行岳阳分行要求确认《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》合法有效，双方劳动关系已经解除的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，判决：对建行岳阳分行作出的《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》不予支持，建行岳阳分行与陈春玉之间的劳动关系继续履行。本案案件受理费免收。司法鉴定费34980元，由建行岳阳分行负担。二审期间，建行岳阳分行提供了如下三份证据：1、岳阳市湘北公证处于2019年7月2日作出的（2019）湘岳北字第4486号公证书，拟证明工会“关于给予陈春玉开除处分的理由的回复”于2016年9月23日即已作出，并非司法鉴定认定的形成于2018年6月左右；2、长沙市星城公证处于2019年8月13日作出的（2019）湘长星证民字第8541号公证书，拟证明“关于给予陈春玉开除处分的理由的回复”在省建行电脑中保存时间为2016年12月21日11点；3、陈春玉申请信用卡所填申请表一份，拟证明陈春玉知道信用卡应当遵守《中国建设银行关于白金信用卡的规定》。经质证，陈春玉认为1、公证书并未说明文件未经过改动，公证处无技术证明文件未经过改动。即使网上作出了流程，并不代表召开了职代会。并不能证明“关于给予陈春玉开除处分的理由的回复”不是伪造的。2、第3份证据不属于新证据。《中国建设银行关于白金信用卡的规定》是针对客户，并不针对员工。并不能证明陈春玉存在非法套现行为，只能证明陈春玉消费了该金额。建行岳阳分行至今无证据证明陈春玉存在非法套现行为。对上述证据是否应予采纳，本院在下文进行分析论述。一审查明的基本事实属实。本院认为，建行岳阳分行上诉认为陈春玉违规在湖南菁果农林综合开发有限公司兼职并获取报酬2万元左右,将其信用卡出借给第三人违规套现137.8万元，利用虛假资料套取贷款给其女儿工作的贷款公司，陈春玉违法违规行为事实清楚，符合开除条件。且建行岳阳分行认为已将陈春玉的开除理由及时告知工会，开除程序合法并认为一审未对其提供的证据是否采纳进行论述。陈春玉则对建行岳阳分行开除的事实和程序均有异议，认为不符合开除条件。故本案二审争议的焦点主要为：一、建行岳阳分行解除陈春玉的劳动关系有无事实依据，是否必须开除；二、建行岳阳分行解除陈春玉的劳动关系是否符合法定程序；三、一审判决没有在判决书中对证据是否采纳进行论述是否合法。关于第一个焦点，1、关于陈春玉在湖南菁果农林综合开发有限公司兼职并获取报酬2万元左右是否违规的问题。《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》第三条规定本办法所称“领导人员是指建设银行各级机构及内设部门的负责人员”。第二十五条规定，领导人员违反廉洁从业相关规定，擅自在其他经济实体中兼职，后果或情节严重的，应当引咎辞职，或者给予记过至开除处分。陈春玉在建行岳阳分行处分之前并非风险管理部的部门负责人，不属于《处理办法》第三条规定的领导人员。且陈春玉兼职时间短，只有6个月，故陈春玉虽有兼职事实，但建行岳阳分行将《处理办法》第二十五条作为对陈春玉兼职处分的依据错误。2、关于陈春玉是否存在将其信用卡出借给第三人违规套现137.8万元的事实的问题。本案陈春玉对出借信用卡给第三人使用的事实无异议，陈春玉认为第三人使用其信用卡消费系用于经营周转，建行岳阳分行没有证据证明第三人及本人将资金用于非法用途或者其他禁止的用途。根据陈春玉个人信用报告，其能按时归还信用卡套现款项，信用卡没有逾期，未实际给建行岳阳分行带来信贷风险。陈春玉虽违反了《中国建设银行龙卡信用卡非消费行为管理规定》及《银行业金融机构从业人员职业操守指引》等规定，但不能认定违规性质严重。3、关于陈春玉是否存在利用虛假资料套取贷款给其女儿工作的贷款公司的问题。2016年4月24日的《审计取证底稿》认定2015年3月20日，陈春玉向岳阳五里牌支行申请个人消费贷款26万元，用途为“个人房屋装修”。4月8日贷款发放后，受托支付给董琪配偶莫新兵。4月9日，莫新兵将其中20万元转至陈春玉，用于归还广州萝岗贷款，其余6万元自用，该笔贷款已于2016年4月5日结清。陈春玉在《审计取证底稿》中“取证对象意见”中的“情况属实”处进行了勾选，并签名。2016年6月20日的“事实见面材料”亦列举了该事实，陈春玉没有提出异议并在“被调查人意见”处签名。陈春玉作为完全民事行为能力人两次对该事实进行确认，现其又否认套取了贷款，加之其并未提供证据证明其中20万元用于支付了在广州定制的所需的真空防弹隔音玻璃窗户装修材料，故本院对陈春玉套取贷款给其女儿工作的贷款公司的事实予以认定。3、关于是否应对陈春玉进行开除。首先，劳动者应当遵守用人单位依法制定的规章制度，如有违反，用人单位有权依照规章制度对劳动者进行处理，但给予开除处分系用人单位对劳动者最为严厉的处罚措施，直接影响劳动者就业、生存的基本权利。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。故用人单位在适用规章制度中有关开除的条款时应当持以谨慎态度。其次，本案中，建行岳阳分行在其作出的《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》上载明，其对陈春玉作出开除处分决定依据是2011年版的《处理办法》的第二十五条、第一百六十七条、第二百四十六条、第二百五十二条、第二百五十七条、第二百五十八条。然而上述条文在规定对应违规情形的处罚措施时，除第一百六十七条（工作人员使用信用卡非法套现的）和第二百五十二条第一款（利用职权谋取不正当经济利益的）外，其他条款均明确了只有后果或者情节严重的才能给予开除处分。但针对陈春玉的违规后果，建设银行岳阳分行在本案中只提供了建行湖南总审计室《个别审批人利用岗位特殊影响谋取私利值得关注》的审计简报第5期通报，该通报的范围仅限于湖南省建设银行系统内部，并非针对社会公众，并不足以证明陈春玉的违规行为降低了社会公众对建行岳阳分行社会评价，导致其声誉严重受损的事实。据此可以认定陈春玉违规行为并未给建行岳阳分行造成严重损害后果，其违规情形不属于《处理办法》第十条第一项至第六项所列举的六种后果和情节严重的情形。再者，《处理办法》第六条规定，对工作人员违规失职行为的处理，应当遵循以下原则：（一）、事实清楚、证据确凿、依据充分、定性准确、程序规范；（二）、处理的轻重应当与工作人员违规失职行为的性质、情节、风险大小、后果的严重程度以及违规失职人员应承担的责任相适应。第十一条规定，有下列情形之一的，可以从轻、减轻或者免予处理：（二）、违规失职后认识错误态度较好，能主动检查纠正错误或者交待问题，并积极采取补救措施，有效避免或者减轻损害后果发生的。…第二百六十条规定：“总行及各级分支机构的业务管理部门、垂直业务条线部门发现违规失职行为，应及时进行调查和责任认定。本案中建行岳阳分行对陈春玉开除的主要依据是《审计取证底稿》和《事实见面材料》，建行岳阳分行并未作出责任认定，《审计取证底稿》和《事实见面材料》中对部分违规事实亦表述为涉嫌谋取私利、涉嫌干预审批，可见建行岳阳分行对陈春玉的行为是否谋取私利、干预审批并未进行确认。结合本案陈春玉的违规情节、事后退还兼职报酬和借贷利息的主观态度和行为后果，可认定建行岳阳分行给予陈春玉开除处分明显过重。综上所述，陈春玉虽存在违规行为，但尚未达到严重程度，不符合法律所规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形。同时，陈春玉在建行岳阳分行工作近三十年，行将退休，建行岳阳分行未给予其改正机会便直接将其开除显得过于严苛且欠缺人性化考虑。关于第二个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。一审诉讼中，经湖南大学司法鉴定中心鉴定：送检标称日期为“2016年9月22日”的《中国建设银行岳阳市分行职工代表会议签到表》中的“市分行本部”一栏中“周伟”签名字迹的形成时间为2018年5月左右；标称日期为“二〇一六年九月二十三日”的《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》中下发落款处由“中国建设银行股份有限公司岳阳市分行工会工作委员会”印文与所提供的样本上对应的印文是同一枚印章盖印形成，盖印时间为2018年6月左右。建行岳阳分行二提供的岳阳市湘北公证处于2019年7月2日作出的（2019）湘岳北字第4486号公证书，虽能证明工会“关于给予陈春玉开除处分的理由的回复”于2016年9月23日即已作出。长沙市星城公证处于2019年8月13日作出的（2019）湘长星证民字第8541号公证书虽证明“关于给予陈春玉开除处分的理由的回复”在省建行电脑中保存时间为2016年12月21日11点。该两份公证书确与司法鉴定意见书相矛盾，但因前文已经论述建行岳阳分行给予陈春玉开除处分不当，故本案开除程序是否合法不影响本案处理。关于第三个焦点，一审法院未对建行岳阳分行于2019年7月8日提交的岳阳市湘北公证处2019湘岳北字第4486号公证书和2019年8月13日提交的长沙市星城公证处（2019）湘长星证民字第8541号公证书组织质证，又未在判决书中说明原因，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证”，第七十九条“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”的规定，确属程序违法。但该两份证据，经本院二审组织双方当事人进行了质证。故本案虽程序违法，但并未影响本案处理结果，本案可不发回重审。综上，建设银行岳阳分行要求确认《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》合法有效，双方劳动关系已解除的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年七月二十日书记员  陆丽波