甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终657号上诉人(原审被告)：张永科，男，汉族，农民，住环县。委托诉讼代理人：胡世银，甘肃银汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹建虎，男，汉族，农民，住环县。上诉人张永科因与被上诉人曹建虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇原县人民法院（2019）甘1027民初2888号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张永科及其委托诉讼代理人胡世银，被上诉人曹建虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永科上诉请求：一、撤销镇原县人民法院（2019）甘1027民初2888号民事判决；二、改判由上诉人按10％比例向被上诉人承担赔偿责任或者发回重审；三、判由被上诉人承担本案一、二审诉讼费与鉴定费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，责任划分不公。原审判决认定由上诉人承担70％的赔偿责任，被上诉人承担30％的赔偿责任，有失公允。1、上诉人与被上诉人在协商拆装塔吊事宜时，上诉人询问被上诉人是否有拆装证，被上诉人称有证件。同时，被上诉人让上诉人联系吊车及运输塔吊零部件的重型半挂车，拆装事宜由其全权负责，无需上诉人操心。因被上诉人故意隐瞒没有拆装证的事实，且向上诉人承诺能够完成拆装工作，故上诉人才同意让被上诉人上塔吊工作。2、次日，被上诉人带三名工人拆塔吊时，再次向上诉人保证，由其一行四人完成全部拆装工作，不用上诉人操心。被上诉人上塔吊前，上诉人又再三叮嘱被上诉人系安全带，以确保安全，但被上诉人称其长期从事塔吊拆装工作从不系安全带，且系安全带影响工作进度，上诉人劝说无果。3、被上诉人存在违规操作行为。按照操作规范，吊车与拆装人员应该在同一个平台，但被上诉人明知此事却自行移至另外一个平台进行拆装工作，导致安全隐患的产生。因无塔吊作为安全保障，被上诉人从该平台上掉落，而在被上诉人掉落时，该塔吊并未出现倒塌、倾斜状态。基于上述事实，被上诉人对其受伤存在严重过错，应按照90％的比例承担主要责任，上诉人按照10％的比例承担次要责任，且上诉人已向被上诉人给付医疗费9231.07元。二、原审法院审判程序严重违法。1、被上诉人向法院提起诉讼时，未申请对其受伤程度进行司法鉴定。在诉讼过程中，上诉人未收到过参与被上诉人伤情鉴定的抽号、选择鉴定机构等相关通知，也未参与鉴定程序，仅于2020年1月22日收到镇原县人民法院以微信方式送达的半页伤情鉴定意见。2、在庭审质证过程中，法庭不断催促上诉人核对被上诉人提交的证据材料，导致部分医疗费票据，诊断证明书、住院病历以及鉴定意见书等证据未经上诉人质证并发表质证意见，剥夺了上诉人的辩论权利。据上，原审判决认定事实不清，责任划分不公，且审判程序严重违法，导致判决结果不公，侵害了上诉人的合法权益，请求依法支持上诉人的上诉请求。曹建虎辩称，一、被答辩人的陈述与基本事实不符。答辩人与被答辩人系朋友关系，彼此非常了解，被答辩人明知答辩人没有拆装证，事前也未提醒答辩人无拆装证不能上岗。事故发生当晚，被答辩人让答辩人加班，在加班过程中，由于吊车随意将右面护栏提高，令答辩人猝不及防，从13米左右的高空跌落，这才是造成此次事故的直接原因。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，答辩人的上诉理由不能成立，依法予以驳回。一审法院多次通知被答辩人抽号选择鉴定机构，但被答辩人拒不配合，且答辩人向法庭提交的证据被答辩人进行了质证，并未剥夺被答辩人的辩论权利。曹建虎向一审法院起诉请求：1.张永科赔偿其医疗费29721.34元、误工费27074.16元、护理费13537.08元（以鉴定结果为依据）、交通费600元、被扶养人生活费56200.52元（四人）、营养费660元、医疗仪器器械医用材料费1680元、残疾赔偿金59914元（实际鉴定结果为10级，按照10级计算），合计187707.1元；伙食补助费3300、二次手术费800元、鉴定费2200元，合计6300元；2.本案诉讼费由张永科承担。一审法院认定事实：曹建虎与张永科系朋友关系。2019年6月14日，曹建虎和张永科达成合意，张永科提供劳务费2000～3000元，并由张永科提供吊车等设备，曹建虎将塔吊拆除落地。2019年6月16日曹建虎在拆除塔吊过程中坠落受伤，在庆阳市人民医院住院治疗，诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、腰1、2椎体右侧横突骨折；3、左侧腕骨骨折；4、腰椎间盘突出症；5、面部挫裂伤。住院治疗33天，花费医疗费31352.41元。期间，张永科给曹建虎垫付9231.07元，出院后，双方就此纠纷协商未果，曹建虎遂起诉至法院，并申请对其损害程度进行伤残鉴定。2019年12月23日，甘肃中诚司法鉴定所司法鉴定意见书中表明曹建虎身体损伤属十级伤残，护理期限60天，鉴定费用2200元。另查明曹建虎的父亲曹继国为二级残疾人（生有曹建虎等姊妹3人）。曹建虎生有三个子女，长子曹哲，2014年9月16日出生，次子曹鑫，2015年12月3日出生，女儿曹芯茹，2019年3月19日出生。一审法院认为:曹建虎向张永科提供劳务，张永科向曹建虎提供吊车等机械设备配合完成工作任务。在工作过程中致曹建虎受伤，曹建虎与张永科形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。曹建虎为张永科提供劳务，因工致残，张永科作为雇主应承担赔偿责任。曹建虎具有完全行为能力，未尽注意义务，应承担一定责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，曹建虎因工致残应纳入赔偿范围的有：①医疗费31352.41元、②误工费8733.6元、（2019年甘肃省农、林、牧、渔业日收入145.56元/天×60天）、③护理费8733.6元（2019年甘肃省农、林、牧、渔业日收入145.56元/天×60天）、④住院伙食补助费3300元（100元/天×33天）、⑤交通费400元、⑥伤残赔偿金17608.2元〔2019年甘肃省农村居民人均纯收入8804.10元/年×20年×10％〕、⑦鉴定费2200元、⑧后期治疗费800元、⑨被扶养人生活费25078.6元〔其中曹建虎父亲曹继国6043元（2019年农村居民人均生活消费性支出9064.6元/年×20×10％÷3），子女19035.6元（2019年农村居民人均生活消费性支出9064.6元/年××10％÷2）〕，共计98206.41元。根据本案实际情况，曹建虎与张永科的责任比例以3:7为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十五条、第二十八条、第二十九条规定，判决：曹建虎因提供劳务受伤的各项经济损失共计98206.41元，由张永科负担68744.49元（含已给付9231.07元），剩余29461.92元由曹建虎自负，限判决生效后10日内执行完毕。案件受理费1170元，由张永科负担819元，曹建虎负担351元。二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。对一审查明的事实，二审予以确认。本院认为，张永科雇佣曹建虎为其拆除塔吊，双方形成雇佣关系，予以确认。曹建虎作为张永科的雇员，其在提供劳务过程中遭受人身损害，张永科作为雇主，应承担相应的赔偿责任。但因曹建虎在提供劳务过程中疏忽大意，造成自身伤害有一定过错，应适当减轻曹建虎的赔偿责任。原审判决张永科承担70%的责任，曹建虎自行承担30%的责任，责任划分比例妥当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定的，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的：（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”。一审鉴定意见作出后，向张永科送达了该《鉴定意见书》，张永科在法律规定的期限内并未申请重新鉴定，对张永科认为一审鉴定程序违法的上诉理由不予支持。综上所述，张永科的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1170元，由张永科负担。本判决为终审判决。审判长 张责逆审判员 樊 欣审判员 常雪峰二Ｏ二Ｏ年七月三日书记员 袁 依