杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初10817号 原告：杭州顺寓置业有限公司，住所地杭州市拱墅区青城路88-96、青城路100-106号南楼4F、5F、6F三层整层。 法定代表人：倪兵发。 委托诉讼代理人：赵乾龙、任宜华，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：杭州璨宇装饰工程有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金地德圣中心8幢2018室。 法定代表人：余初明。 委托诉讼代理人：沈越天、许庭，浙江威亚律师事务所律师。 被告：余初明，男，1979年2月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。 原告杭州顺寓置业有限公司（以下简称顺寓公司）与被告杭州璨宇装饰工程有限公司（以下简称璨宇公司）、余初明装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年12月11日受理后，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，璨宇公司向本院提起反诉，本院予以受理。因璨宇公司未在规定的期限内缴纳诉讼费，本院按其自动撤回反诉处理。本院依法于2020年3月2日、2020年5月13日两次公开开庭对本案进行了审理。原告顺寓公司的诉讼代理人赵乾龙、任宜华，被告余初明并作为被告璨宇公司的法定代表人到庭参加诉讼，被告璨宇公司的诉讼代理人沈越天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顺寓公司的诉讼请求为：1、请求确认原告与被告璨宇公司之间签订的《施工合同》及《协议》已于2019年11月14日解除；2、请求判令被告璨宇公司向原告支付违约金228000元（3000000×152天×日万分之五=228000）；3、请求判令被告璨宇公司向原告支付损失677038.4元【日租金3562×152天=541424（租金损失）；日物业费892元×152天=135614.4元（物业费损失）】；4、请求判令被告璨宇公司承担原告律师费损失40000元，保全担保费2000元、证据保全费5000元；5、请求判令被告余初明对诉讼请求中的第2-4项承担连带责任；6、请求本案诉讼费用、保全费由两被告承担。 事实与理由：原告为了装修位于拱墅区青城路88-96、青城路100-106号南楼4F、5F、6F三层整层的房子，于是原告将该房屋的内部装修交付给了璨宇公司装修。双方于2019年4月23日签订了《施工合同》约定工程施工方式为全包，工程造价人民币300万元；工程交付时间为100（其中4楼交付时间为60天即2019年6月15日，5楼交付时间为45天即2019年7月1日；6楼交付时间为2019年8月10日）；被告燦宇公司进场施工后一直窝工，于是双方又于2019年9月10日对施工现场的施工进度进行了确认并对未交付的软装材料进行了勘验，并达成了新的《协议》，《协议》确认：截至2019年9月10日，被告璨宇公司收到了原告支付工程款项合计150万元，被告璨宇公司仍不能将工程交付验收，且存在严重的窝工问题；同时双方约定，被告璨宇公司最迟2019年10月5日前将工程全部向原告交付验收，如被告璨宇公司履行了《协议》约定的第三条第1款义务，则原告在验收合格后135日内支付剩余全部工程款；否则被告璨宇公司按《协议》约定承担相应的违约责任；截止2019年11月13日，被告璨宇公司都未按《协议》约定履行工程交付验收，导致原告出现了巨大经济损失。原告认为被告璨宇公司的行为己经构成严重的违约，按照《协议》约定，原告己于2019年11月14日通知被告解除《施工合同》，现被告璨宇公司应该按照《协议》约定承担违约责任赔偿原告的经济损失；现被告未按《协议》约定的第三条第1款积极履行约定的义务，则理应按《协议》约定第三条第4款约定承担违约责任。被告余初明系被告璨宇公司的法定代表人，且被告余初明按《协议》约定自愿对被告璨宇公司的全部责任承担连带担保责任。现被告的行为己经构成严重违约，故原告提起诉讼。 被告璨宇公司答辩称，案涉工程的第四、第五层在2019年9月前就完成交付，8月份就有客户看房，9月份有客户入住，故原告在追究损失时仅应针对第六层。被告在案涉工程施工结束时间为2019年11月29日，该时工程已经大部完工。原告主张的租金损失和物业费损失及其他损失计算错误，且主张违约金过高。根据双方约定，工程交付时间为2019年10月5日，结合原告提出的计算赔偿的截止日期为2019年11月14日，故赔偿天数为40天。且第四、第五层已经完成交付，租金应涉及第六层，即租赁面积的三分之一。物业费损失也是如此。原告既主张支付违约金，又要求赔偿损失，不符合法律规定。违约金过高，请求人民法院予以调整。 经审理，本院确认本案事实如下： 2019年4月23日，顺寓公司（发包方、甲方）与璨宇公司（承包方、乙方）签订《施工合同》一份，约定：工程名称为田园牧歌公寓四楼、五楼、六楼，工程造价300万元；LOFT楼上另算，定好后签订补充协议；商定工程总工期为100天，5层交付时间为45天，日期为2019年6月15日；4层交付时间为60天，日期为2019年7月1日；6层交付时间为2019年8月10日；合同还对其他内容作了约定。 2019年9月10日，双方又订立《协议》一份，载明：一、鉴于：1、甲乙双方于2019年4月23日签订了《施工合同》，就乙方作为承包方，承包甲方发包的“田园牧歌公寓”项目施工事宜达成一致。2、《施工合同》约定，乙方作为承包方施工范围为：全包，建筑面积为：四楼、五楼、六楼，施工地址为：杭州市拱墅区××路××号××号。3、《施工合同》约定，工程造价为300万元，乙方工程交付时间为：5层，2019年6月15日；4层，2019年7月1日；6层，2019年8月10日。二、进度确认：1、截至本协议签订之日，甲方已向乙方支付150万元的工程款，其中包括乙方通知打到乙方指定的装修的相关厂家，乙方确认收悉；剩余150万元未付。2、截至本协议签订之日，乙方目前工程进度为：5层，未交付验收，且存在问题：1.还差5个床垫未到位；2.还差3个冰箱未到位。4层，未交付验收，且存在问题：1.还差36个床垫未到位；2.还差柜子门未到位；3.还差沙发，茶几，餐桌未到位，鉴定标准同5楼的鉴定标准为准。6层，未交付验收，且存在问题：目前由于6楼的硬装还未完成，只能按工程量的百分比计算，目前6楼的工程评估量为6楼的总工程量的50%计算，评估标准按实际发生的5楼的为鉴定标准。三、协商结果。1、经甲乙双方协商一致，《施工合同》约定的全部工程项目，即4、5、6层工程乙方最迟应当于2019年10月5日前全部向甲方交付验收。2、如乙方按照本条第1款时间交付验收并一次性验收合格的，甲方应当于验收合格之日起135日内支付剩余未付款项，且甲方同意不追究乙方违约责任。3、如乙方按照本条第1款时间交付验收，但验收不合格的，乙方应当自付费用进行返工、检修，直至验收合格。乙方不进行返工检修的，甲方有权自行返工、检修，相关费用甲方有权从剩余应付工程款中自行扣除。4、如乙方未按照本条第1款时间交付验收的，或交付验收不合格的，甲方有权解除《施工合同》，要求乙方支付延误工期的违约金（从2019年6月15日起算，金额为每逾期一天为《施工合同》总金额的千分之五，即1.5万元／天，计算至验收合格之日止），剩余未付工程款可不再支付。5、乙方必须要配合相关部门办理相关的手续。6、乙方违约的，甲方有权向法院提起诉讼，并要求乙方承担甲方的全部损失，包括但不限于：延误工期损失、可得利益损失、房租损失、律师费、鉴定费、保全担保费等。余初明作为担保人，愿意对乙方应当对甲方承担的全部责任承担连带担保责任。 因璨宇公司未能按约定的时间向顺寓公司交付案涉工程，顺寓公司于2019年10月9日向璨宇公司发出《联系函》，要求其公司在15日内完工。嗣后，又申请浙江省杭州市西湖公证处对案涉工程第六层现场状况进行保全证据。浙江省杭州市西湖公证处于2019年11月12日到现场进行了拍照、拍摄。根据现场照片显示，案涉工程第六层在该时仍未完工。顺寓公司支付公证费5000元。 2019年11月14日，顺寓公司通过微信向余初明发出《解除函》，表示从2019年11月14日起正式解除双方签订的《施工合同》与协议。 嗣后，顺寓公司另行组织人员对后续工程进行施工，并负责完工。2020年1月9日，杭州市拱墅区住房和城市建设局给顺寓公司核发了《建设工程竣工验收消防备案凭证》。顺寓公司的人员进场后，璨宇公司的工人在该工程尚有零星扫尾施工。其电工余某2在2019年11月27日还到该项目进行安装开关面板、毛巾架、花洒等。 2019年4月15日，顺寓公司的江沿兵、艾庆伟代表顺寓公司（乙方、承租人）与杭州美好生活服务有限公司（甲方、出租人）签订《房屋租赁合同》一份，载明：租赁物为杭州市拱墅区青城路88-96号、100-106号南楼4F、5F、6F三层整层，建筑面积共计3345.8平方米；租赁期自2019年4月15日-2029年3月25日；2019年4月15日-2019年10月14日的租金金额641139元，2019年10月15日-2020年4月14日租金金额213713元；租金优惠为免收首年4个月租金计算（该租金优惠从第二期租金中予以扣除），优惠金额427426元。 2019年4月15日，顺寓公司的江沿兵、艾庆伟代表顺寓公司（乙方、承租人）与杭州美好生活服务有限公司（甲方、出租人）签订《物业管理服务协议》一份，载明：乙方所租服务为南楼4F、5F、6F三层，建筑面积共计3345.8平方米；该房屋的物业管理服务费按租赁面积每平方米每月8元计算，即该房屋每月的物业管理服务费为26766元。 因本案诉讼，顺寓公司与浙江杭天信律师事务所签订《委托代理合同》，需支付律师代理费4万元。因诉讼保全，顺寓公司支付诉讼保全担保费2000元。 以上事实有经庭审质证、并经本院认证的顺寓公司提交的《施工合同》、《协议》、公证书及公证费发票、联系函、解除函、房屋租赁协议、租赁合同补充协议、《物业管理服务协议》、《委托代理合同》及律师费发票、担保服务费发票、租金发票、物业费发票、《建设工程竣工验收消防备案凭证》；由璨宇公司、余初明申请的证人余某1证言及其微信聊天记录、证人余某2证言及其微信聊天记录以及当事人陈述为证。 本院认为：顺寓公司与璨宇公司之间的装饰装修施工合同系双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立并有效，对双方当事人具有拘束力。由于璨宇公司未能按合同约定完成施工，双方于2019年9月10日达成补充《协议》，该协议应认定为双方对原合同的变更约定。根据该协议内容，璨宇公司应当于2019年10月5日之前完成全部工程并交付给顺寓公司。根据查明的事实，璨宇公司未能在约定期限内交付工程，应认定璨宇公司构成违约。顺寓公司因此于2019年11月14日通过微信向璨宇公司的法定代表人余初明发出《解除函》，应认定顺寓公司已经行使了合同解除权。该通知到达璨宇公司时，双方合同解除。故本院对顺寓公司要求确认双方合同于该时解除，本院予以支持。虽然根据查明事实，合同解除后，璨宇公司的人员尚对工程进行了零星施工，但该施工行为不能认定为双方当事人合意继续履行合同或达成新的施工协议，仅是璨宇公司对工程的后续扫尾和清理。 根据双方的补充《协议》，乙方未能按时交付工程的，甲方有权“要求乙方支付延误工期的违约金（从2019年6月15日起算，金额为每逾期一天为《施工合同》总金额的千分之五，即1.5万元/天，计算至验收合格之日止），剩余未付工程款可不再支付”。现顺寓公司将违约金予以调低，从2019年6月15日起计算至2019年11月14日，共152天，以合同总金额300万元为基数，按每天万分之五计算，为228000元。该主张不违反法律的规定，应当予以支持。但顺寓公司在主张违约金的同时，又要求璨宇公司赔偿损失677038.4元。璨宇公司对此提出异议，认为顺寓公司的两项主张存在重合。而且，在顺寓公司解除合同时，工程的第四、第五层均完成交付，未完工部分仅有第六层，且第六层也大部完工。顺寓公司按整个工程面积主张租金、物业费损失不当，远超其实际损失。本院认为，根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”。我国法律对违约金的功能定位是以惩罚性为辅、以填补损失为主要功能。根据《合同法解释二》第二十八条的规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中，顺寓公司自认为约定的违约金过高，在其诉讼请求中已经进行了降低。按照正常逻辑，可认为其调低后的违约金数额与其损失相当或适当高于实际损失。其在主张违约金的同时，又要求对方赔偿损失，属于重复主张。对此，本院对顺寓公司进行了释明，但顺寓公司坚持其诉讼请求。根据相关规定，当事人的诉讼请求不正确，即当事人诉讼请求与相关法律规定的要求不一致时，法官可对当事人进行释明，提示其诉讼风险。经释明，当事人仍不变更的，可视案件具体情况依法处理。本案中，根据顺寓公司的诉讼请求，其主张的实际损失是以璨宇公司迟延交付期间的租金、物业费来计算，但其没有考虑合同的履行情况。根据本案有效证据，对于案涉工程的第四、第五层，已经基本达到交付条件。在2019年9月10日，第六层已经完成50%。经过后续施工，已经完成大部。这从2020年1月9日核发的《建设工程竣工验收消防备案凭证》也可以印证该事实，起码可以确定在申请核发该凭证之前的一段时间，工程已经竣工验收。而且，顺寓公司以每天租金为3562元计算也是错误的，根据其提交的租赁合同，其三层房屋第一年的租金共计854852元，其日租金也为两千多元。故本院根据本案查明的实际情况，以原告方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对原告方的违约金数额予以衡量。 对于顺寓公司主张的律师费损失、证据保全支出、诉讼保全担保费损失，本院予以支持。 余初明为璨宇公司的案涉合同债务提供担保，顺寓公司要求其承担保证责任，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认杭州顺寓置业有限公司与杭州璨宇装饰工程有限公司之间的《施工合同》及《协议》于2019年11月14日解除； 二、杭州璨宇装饰工程有限公司支付杭州顺寓置业有限公司违约金400000元； 三、杭州璨宇装饰工程有限公司赔偿杭州顺寓置业有限公司律师费损失40000元，保全担保费损失2000元，证据保全费损失5000元，共计47000元； 以上应给付款项，均于本判决生效之日起十日内付清； 四、余初明对杭州璨宇装饰工程有限公司的上述应给付款项，承担连带责任； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回杭州顺寓置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取6660元，财产保全申请费5000元，合计11660元，由杭州顺寓置业有限公司负担6202元；由杭州璨宇装饰工程有限公司负担5458元，余初明对杭州璨宇装饰工程有限公司负担的款项承担连带责任。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 员 陈颖浚 二〇二〇年七月十日 法官助理 何红莲 书 记 员 张惠莹 ??? ??10?