辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1016号上诉人（原审被告）：张维奇，男，汉族，1952年8月5日出生，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：李学峰，辽宁晧日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高清山，男，汉族，1970年8月21日出生，住抚顺市望花区。原审被告：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路（中段）28-1号。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冰、罗静，该公司员工。上诉人张维奇与被上诉人高清山、原审被告抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称中通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初1031号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。张维奇上诉请求：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初1031号民事判决，驳回高清山的诉讼请求；二、高清山负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、张维奇与高清山之间工程委托的主要依据为《气化岛（恩德炉）工程-防爆电气分部工程委托书》，该委托书明确约定：其他条款按照气化岛（恩德炉）工程的总包和分包合同执行。现在该工程的总包和分包合同尚未履行完毕，工程价款各方依然存在较大争议，因工程价款问题已诉讼至抚顺市中级人民法院，案件尚在审理当中。本案理应等待工程价款案件的最终审判结果，依据工程价款案件确认的工程总造价，结合双方约定的结算方式，确认本案工程的最终价款。现在一审法院在工程总价款尚未确定的情况下，依据高清山的主张确认工程价款，认定事实明显错误。请求二审法院在依据工程价款案件确认的工程总造价重新确认本案的工程价款。二、一审法院计算方式错误。1、张维奇在与高清山签订的《气化岛（恩德炉）工程-防爆电气分部工程委托书》中约定，管理费和税金由高清山承担。这里的管理费既包括总包合同的管理费也包括分包合同的管理费，一审判决仅扣除了总包合同的管理费、没有扣除分包合同的管理费及高清山的管理费用。一审判决既然认定中通公司与张维奇之间属于挂靠关系，就应当在欠付高清山的工程款中扣除中通公司的管理费用。2、一审判决未扣除税金及张维奇的管理费。委托书中明确约定税金由高清山承担，但一审判决在认定工程款数额时未将税金予以扣除，属认定事实错误。张维奇承包工程同时需要对整个工程进行协调管理，一审判决在认定数额时未考虑张维奇的成本费用、人工费用及管理费用，属认定事实不当。3、一审判决在扣除水电费时，计算有误。中煤集团的水电费为20804.24元（3467373.55x0.6%=20804.24元），一审错误计算为5388.7元，明显计算错误。同时，在一审判决中没有扣除试验费、机械费、周转材料费等相关费用。三、一审法院将工程施工中的来往款项，人为割裂成两个不同法律关系，适用法律错误。1、张维奇前期曾出借给高清山100000元用于维持施工建设，该笔借款高清山也是认可的，该款项理应在工程结算时予以扣除，一审判决却未将该笔款项纳入工程款计算范畴，属适用法律错误。2、一审中张维奇提出206734元的机械、材料周转使用费，该费用虽没有高清山的签字确认，但在高清山的诉讼主张中列明了机械、材料使用的项目及价款，当时施工现场是封闭的，高清山不可能使用外来的机械设备及材料，这间接证明了高清山必然要使用我方的设备及材料。另，当时的设备及材料是负责土建的单位提供的，负责土建的单位对设备及材料的使用有详细的记载，法院应当予以采信。在工程案件的审理中，法院不能仅凭没有高清山的签字就不予认可，应审查高清山是否该部分进行了施工，如没使用登高的设备、架子等器械高清山没办法施工，如果高清山没施工，就应当扣除未施工部分的工程款；如施工了，就应当扣除其使用设备、材料的费用。不能仅因没有高清山的签字就对使用设备、材料的费用不予计算，这是违背工程案件的客观事实的。高清山辩称，请求二审法院维持一审判决。中通公司辩称，对张维奇与高清山之间的工程款数额不清楚，与中通公司无关。高清山向一审法院诉讼请求：请求法院判令张维奇、中通公司立即给付高清山工程款人民币898116.34元；诉讼费由张维奇、中通公司承担。事实及理由：2012年7月16日，张维奇将远东页岩炼化有限责任公司气化岛（恩德炉）工程中防爆电气部分工程委托高清山独立组织施工，工程总造价人民币3467373.55元，其中图纸工程造价3035402.64元，变更工程造价75521.72元，签证工程造价356449.19元，扣除由甲方提供的材料造价1858498.646元，中煤管理费450758.56元。前期已支付260000元，还剩898116.34元张维奇、中通公司没有支付，经高清山多次催要未果，其诉至法院。一审法院认定事实：2010年9月7日，中煤公司（总承包单位，以下简称甲方）与中通公司（分承包单位，以下简称乙方）签订《建筑工程分包合同》，合同约定：“工程名称为抚矿化工厂恩德炉主体框架工程；工程内容及范围为基础、主体框架、配套土建工程等；合同工期为于2010年9月10日开工，至2010年11月20日竣工，共71日历天；预计总价1000万元（以实际为准）。上述工程总造价中包含乙方雇佣劳动者时依法应缴纳的劳动保险费用。乙方有义务为其雇佣的劳动者缴纳劳动保险费用；工程价款按实际施工进度经甲方相关部门审批后支付进度款的70%（含甲方应扣款项）；工程竣工验收合格后累计支付工程价款的80%（含甲方应扣款项），分包工程结算审批结束后累计支付工程款的90%（含甲方应扣款项）；其余10%作为工程质量保修金。质量保修金按国家规定的年限予以无息返还；本合同签订的同时乙方须向甲方缴纳履约保证金和工资保证金，1000万元为2%，1000万元以上一次性缴纳20万元；工资保证金缴纳比例为合同标的额的2%，缴纳金额均以千元单位四舍五入计整；合同履约保证金在合同内容履行完成并竣工结算后60日内，经分公司初审合格，报经‘四金’监督部门联审批准后无息返还。补充条款：以建设单位审定的结算书金额收取13%管理费，税金由乙方承担。机械费按定额含量计取，如机械设备及周转材料由甲方提供的，费用按甲方租赁价格执行”。中煤公司在甲方处盖章，中通公司在乙方处盖章，委托代理人处有张维奇签字。2010年9月8日，张维奇与中通公司签订《工程承包合同》，约定：“经中通公司（以下简称甲方）与项目经理或项目负责人张维奇（以下简称乙方）共同协商一致，特制定本合同；经甲乙双方协商一致，甲方将抚矿化工厂恩德炉主体框架工程承包给乙方张维奇负责经营，建设单位为中煤公司；工程规模为1000万元整；工期为2010年9月10日至2010年11月20日；承包方式为甲方对乙方实行个人承包，乙方签订完本合同后负责经营；上缴总公司管理费用系数包括营业税及附加、河道维护费、价格调整基金、公司管理费；工程项目质量等级必须达到优良工程；安全生产由乙方负责；甲方的权利和义务，工程进度款要求必须统一进入公司，甲方按照上缴管理费用系数预留后，及时拨付给乙方。工程兑现利润大于零。乙方的权利和义务，工程竣工后按与建设单位签订的建设施工承包合同的有关规定预留工程保证金，并负责对工程的全部回访、维修”。2012年7月16日，高清山与张维奇签订《气化岛（恩德炉）工程-防爆电气分部工程委托书》，约定：“由于防爆电气分部工程的特殊性，经委托人和受托人双方协商决定将化工气化岛（恩德炉）工程中的防爆电气分部工程从恩德炉工程中剥离出来，由高清山独立组织施工，独立核算、自负盈亏，甲供材自行领取、自行保管，其他材料自行采购，自行承担劳务人员工资、施工机械费用及其他全部工程费用，独立承担该工程的质量和安全责任，自行完成防爆电气分部工程的竣工档案，并独立结算，管理费和税金由高清山承担，按照气化岛（恩德炉）工程的总包和分包合同规定计取。其他条款按照气化岛（恩德炉）工程的总包和分包合同执行”。张维奇在委托人处签字，高清山在受托人处签字。高清山提供三份《工程结算书》载明，图纸工程造价3035402.64元，变更工程造价75521.72元，签证工程造价356449.19元。高清山提供《账目明细》，载明：“总包单位抚顺中煤建设（集团）有限责任公司（第五分公司），分包单位抚顺中通建设（集团）有限公司，项目负责人张维奇，专项施工负责人高清山，本工程总造价暂定为3467373.55元，其中图纸工程造价3035402.64元，变更工程造价75521.72元，签证工程造价356449.19元。扣除由甲方提供的材料造价1858498.646元，中煤管理费450758.56元，前期支付260000元，还剩898116.34元，甲方未支付给乙方”。该《账目明细》上没有签署日期，高清山签字、张维奇签字并写明“属实”确认。高清山提供2012年气化岛电气用料表，载明用料金额共计1858498.646元，下方有张维奇于2014年5月26日签字确认。高清山提供2015年7月30日《恩德炉工程分部工程结算付款说明》，载明：“本工程结算款已付王文森695万元；已付高清山26万元，恩德炉工程结算余款应先按高清山电气结算余款金额支付”。张维奇在委托人处签字。张维奇提供2012年11月2日借条一份，载明：“今收到张维奇借给高明10万元，借款人：高明”。对此高清山不予认可，辩称与本案无关。张维奇提供2013年1月20日《化工厂气化岛工程电气安装使用周转材料费明细》，称2012年4月6日-2012年8月15日发生架子管等租赁费用及安全网、龙门的费用206734元。对此高清山不予认可，辩称没有本人签字确认，不知如何产生。另查明，2018年张维奇因远东页岩炼化有限责任公司气化岛（恩德炉）工程来院起诉抚顺中通建设（集团）有限公司、抚顺中煤建设（集团）有限责任公司建设工程合同纠纷一案，法院于2019年8月29日作出的（2018）辽0402民初1894号民事判决书，判决抚顺中煤建设（集团）有限责任公司给付张维奇拖欠的工程款10690493.86元。法院组织对案涉工程造价进行司法鉴定，但因中煤公司作为建设单位拒绝提供施工图纸等鉴定资料，导致案涉工程的造价无法通过鉴定方式确定，法院在上述案件中按一审结算确定案涉工程的总造价，另管理费按照13%、水电费按照0.6%计算。上述判决在上诉程序中尚未生效。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。中通公司与中煤公司签订的建设工程分包合同符合法律规定，高清山与张维奇签订的工程委托书有效，且已实际履行完毕。本案属于抚矿化工厂恩德炉主体框架工程中的一部分，法院按照预算一审结论计算工程造价，且张维奇已向高清山出具书面账目明细，确定尚欠金额为898116.34元，该款项中已按照13%扣除了管理费，但未扣除水电费0.6%，应在款项中予以扣除。关于张维奇提出的欠款100000元与本案属于不同的法律关系，对此抗辩主张不予采信。张维奇提出的材料周转费206734元，没有高清山的确认签字，只有张维奇单方陈述，对此不予采信。中通公司自认与张维奇属于挂靠关系，中通公司对欠付的工程款承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、张维奇于本判决生效之日起十五日内给付高清山拖欠的工程款892727.64元；二、抚顺中通建设（集团）有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12782元，由张维奇、抚顺中通建设（集团）有限公司负担。二审审理期间，张维奇提供的新证据：中通公司2020年6月2日出具的证明，该证明的主要内容为中通公司与中煤公司签订恩德炉工程施工合同，该工程由张维奇承包施工，中通公司规定，该工程上缴税费及管理费用按照工程结算额9.59%收取，用以证明该部分税费应从高清山主张的工程款中予以扣除。高清山发表质证意见：同意按9.59%计算扣除税费。中通公司发表质证意见：该份证据由中通公司出具，中通系按照以上比例收取税费及管理费。经本院审查，本案三方当事人对以上证据的证明内容均无异议，本院依法予以采纳。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，依据各方的诉辩主张，本案二审争议的焦点可归纳为：一审法院认定张维奇应给付高清山的剩余工程款数额是否正确。张维奇与高清山对涉案工程结算总额3467373.55元、中煤公司管理费450758.56元、中煤公司甲供材费用1858498.65元、张维奇已支付高清山工程款260000元均无异议。高清山与张维奇在签订《气化岛（恩德炉）工程-防爆电气分部工程委托书》约定：管理费和税金由高清山承担，按照气化岛（恩德炉）工程的总包和分包合同规定计取。1、张维奇上诉主张一审法院扣除水电费计算错误，扣除水电费数额应以涉案工程款总额为基数计算，计算后的数额为3467373.55x0.6%=20804.24元。经本院审查一审法院认定扣除水电费的数额系以高清山一审诉讼主张张维奇未支付工程款数额898116.34为基数计算得出，确实计算有误，高清山二审期间自认对水电费扣除的计算方式并无异议，故对张维奇提出的这一上诉主张，本院予以支持。2、张维奇上诉主张应在给付高清山的工程款中扣除应支付中煤公司的税金，具体的计算方式为2330061.45元（中煤公司管理费450758.56元+甲供材1858498.65元+水电费20804.24元）*3.477%=81016.23元，高清山在二审期间同意按以上计算方式扣除税金，故对张维奇的这一上诉主张，本院予以支持。以上中煤公司的扣减费用合计为2330061.45+81016.23=2411077.68元。3、张维奇上诉主张应在给付高清山的工程款中扣除应支付中通公司的税费及管理费，该笔费用的计算方式为1056295.87元（工程款总额3467373.55元-中煤公司扣减费用总额2411077.68元）*9.59%=101298.77元，高清山在二审期间认可该种计算方式，故本院对张维奇提出的这一上诉主张，本院予以支持。4、张维奇上诉主张应在工程款中扣除高清山在2012年11月2日向其工程借款10万元，高清山不认可该笔款项为涉案工程借款，不同意在涉案工程款中扣除。对此张维奇提供的10万元借条不足以证明该笔款项为给付高清山涉案工程的工程款，一审法院认定该笔款项与本案属于不同的法律关系正确，对该笔款项张维奇可依法另行主张，对其提出的这一上诉主张，本院不予支持。5、张维奇主张应在工程款中扣除高清山在施工涉案工程中使用的架子管租赁费、机械费、安全网费用，共计206734元，高清山辩称其在施工过程中没有使用过张维奇提供的安全网和架子管。对此张维奇一审期间提供了施工现场负责人签字的电气安装使用周转材料费用明细，用以证明该部分费用共计206734元应由高清山给付。该笔费用数额较大，在高清山提供的其与张维奇签字的账目明细中没有列明该笔款项，但写明已扣除甲方提供的材料造价1858498.646元，现张维奇未能提供充足有效的证据证明其主张的以上材料系由高清山使用，亦未能提供证据证明其与高清山明确约定如高清山施工使用以上材料，仍由高清山承担相应使用费用，故对其提供的这一上诉主张，本院不予支持。综上，张维奇应给付高清山的剩余工程款项数额为：涉案工程总造价3467373.55元-中煤公司扣减费用2411077.68元-中通公司扣减税费和管理费101298.77元-已付工程款260000元=694997.1元。中通公司对一审法院判定其对张维奇给付高清山的工程款承担连带责任并未提出上诉，本院对一审法院判定中通公司承担连带责任予以维持。综上所述，上诉人张维奇提出的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初1031号民事判决；二、张维奇于本判决生效之日起十五日内给付高清山工程款694997.1元；三、抚顺中通建设（集团）有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12782元，由张维奇、抚顺中通建设（集团）有限公司共同负担10749元，由高清山负担2033元；二审案件受理费12728元，由张维奇负担10749元，由高清山负担1979元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 韩 雪二〇二〇年七月二十二日书记员 付 晶