湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂28刑终113号抗诉机关巴东县人民检察院。原审被告人吴敏，男，1987年7月3日出生于湖北省洪湖市，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地：湖北省洪湖市，经常居住地：湖北省武汉市东西湖区。因本案于2019年3月5日被巴东县公安局取保候审，2019年9月6日经巴东县人民法院决定逮捕，同年10月25日由巴东县公安局执行逮捕，羁押于巴东县看守所。2019年12月30日被巴东县人民法院取保候审。辩护人周坤，湖北嘉顺律师事务所律师。巴东县人民法院审理巴东县人民检察院起诉指控原审被告人吴敏犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂2823刑初231号刑事判决。宣判后，巴东县人民检察院提出抗诉。本院2020年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员孙蓬、检察官助理杨理达出庭履行职务，原审被告人吴敏及其辩护人周坤到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，被告人吴敏在武汉市东西湖区慈惠街706号经营“浩宇副食店”，2018年10月10日，武汉市烟草专卖局东西湖区分局依法注销其烟草专卖零售许可证。被告人吴敏在经营期间，为寻找卷烟货源于2018年11月16日邀约彭某1、谢某还（均另案处理）同行驾车前往恩施、巴东等地，当天下午，被告人吴敏、彭某1、谢某还驾车行至巴东县官渡口镇神龙大道39号谭某1经营的“家家乐超市”，被告人吴敏在谭某1处购买价值4.6404万元卷烟运回武汉市自营店铺销售。2018年11月22日下午，被告人吴敏安排彭某1、谢某还、倪某1（另案处理）驾车来到巴东县官渡口镇神龙大道39号谭某1经营的“家家乐超市”，将谭某1事先已购买的价值18.017万元卷烟装载上车，之后，谭某1联系徐某1，在巴东县徐某1经营的“小徐超市”为被告人吴敏购买价值2.2853万元卷烟装载上车，拟运往武汉市东西湖区被告人吴敏经营的“浩宇副食店”进行销售。同年11月23日0时23分，当彭某1、谢某还、倪某1驾驶装载20.3023万元的卷烟行驶至沪蓉高速公路巴东北收费站入口处时，被巴东县烟草专卖局执法人员查获。另查明，被告人吴敏接公安机关通知于2019年3月4日主动到案接受讯问，并如实供述其犯罪事实，次日，被巴东县公安局取保候审。原审认定上述事实的证据有：（一）书证。1.受案登记表、立案决定书、取保候审决定书。2.人员信息查询。3.接受证据清单。4.调取证据通知书，附被告人吴敏在平安银行开户信息2张；袁某2工行卡（尾号为8956）自2018年10月1日至11月30日的账单流水1份共21页；谭某1邮政储蓄卡（尾号为9216）交易明细13页；彭某1农商行（尾号3908）账户明细10页。5.巴东县烟草专卖局案件移送函、举报记录表、立案报告表。6.巴东县烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场查获照片、涉案物品入库单、湖北省烟草质量监督监测站检验报告13份、卷烟真伪鉴定告知书、巴东县公安局涉案物品委托保管函。7.询问笔录5份、涉案人员彭某1、谢某还指认非法收购、装运卷烟的车辆、地点照片5张、复制车辆驾驶证。主要证实巴东县烟草专卖局对谢某还、彭某1非法运输卷烟的事实进行调查的事实。8.武汉市烟草专卖局东西湖区分局出具的证明。9.洪湖市烟草专卖局出具的证明。10.巴东县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表。11.呈请取保候审报告书，证实巴东县公安局于2019年3月5日决定对被告人吴敏取保候审。12.2019年3月12日巴东县公安局侦查人员拍摄的被告人吴敏经营的浩宇副食店外观照片。（二）证人证言。证人谭某1、徐某1、徐某2、袁某1、袁某2、彭某1、谢某还、倪某1的证言。（三）被告人吴敏的供述和辩解。原审根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条等法律规定，判决：一、被告人吴敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人吴敏非法经营的在谭某1处所购卷烟4.6404万元予以追缴，上缴国库（已退缴）。三、在案扣押的被告人吴敏非法经营卷烟2097条，予以没收，上缴国库，由公安机关负责处理。巴东县人民检察院抗诉认为：一审判决认定事实确有错误，量刑不当，依法应当改判。理由：1.判决认定彭某1所购4.645万元烟款不是吴敏的涉案金额的事实有误。2.法院判决对被告人吴敏的量刑不当。吴敏非法经营数额为29.5877万元。根据司法解释属于“情节特别严重”情形，法定刑为五年以上有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案对被告人吴敏适用缓刑错误。恩施土家族苗族自治州人民检察院认为：1.支持巴东县人民检察院关于一审判决认定彭某1所购4.645万元烟款不是吴敏的涉案金额的事实有误的抗诉意见；2.部分支持巴东县人民检察院关于一审量刑不当的抗诉意见，但结合本案实际，对吴敏减轻处罚判处非监禁刑并无不当。建议提高罚金，对4.645万元的犯罪金额予以没收。原审被告人吴敏在二审时对原公诉机关起诉的事实不持异议，表示认罪认罚。辩护人提出:吴敏具有从轻减轻处罚情节，希望给其改过自新的机会，对其判处非监禁刑。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判已认定的事实及所列证据予以确认。另查明：2018年11月16日下午，被告人吴敏在巴东县官渡口镇神龙大道39号谭某1经营的“家家乐超市”购买价值4.6404万元卷烟后，委托彭某1（由谭某1带路）又在巴东县信陵镇沿江大道徐某2尺经营的“晓徐超市”处购买价值2万元的卷烟、在巴东县信陵镇沿江大道徐某1经营的“小徐超市”处购买价值2.645万元的卷烟。后将所购的共计价值9.2854万元的卷烟运回武汉市自营副食店内销售。认定以上事实的证据有：1.彭某12018年11月23日在巴东县烟草专卖局所作的询问笔录，证实两次去巴东帮吴敏收烟的详细经过；彭某12019年3月6日在公安机关的第一次讯问笔录。2.吴敏在3月7日、3月27日的讯问笔录中均有详细供述。3.证人谭某1在3月11日、3月20日的询问中都补充陈述了自己带彭某1找徐某2尺、徐某1购烟的详细经过。4.证人徐某2尺、徐某1的证言证实了当天下午彭某1在购烟时与他人电话联系付款情况，其证言与彭某1、谭某1的证言及吴敏的供述能够互相印证。5.吴敏在一审、二审庭审过程中，对公诉机关指控的犯罪事实均未持异议。关于抗诉机关提出的吴敏委托彭某1所购4.645万元烟款应当认定为是吴敏的涉案金额的抗诉理由，经查，原审被告人吴敏的供述与彭某1、谭某1、徐某2尺、徐某1的证言能够互相印证，充分证实彭某1帮吴敏垫付购烟款，吴敏通过现金方式归还，所购卷烟最终由吴敏销售获利的事实。一审法院以吴敏第一次供述，以及两人无通话记录为由，否认该笔事实不当，本院予以纠正。抗诉机关该项抗诉理由成立，本院予以支持。关于量刑问题，虽然吴敏非法经营数额达到29.5877万元，根据相关司法解释规定属于“情节特别严重”情形，依法应处五年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产。鉴于案发后，吴敏自动投案，并如实供述其全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；吴敏非法经营的卷烟系真品卷烟，大部分卷烟已被查获，所造成的社会危害后果相对较小；一、二审过程中，被告人吴敏愿意接受处罚，其亲属积极代为退赔涉案赃款和缴纳罚金，可以酌定对其从轻处罚。根据以上法定及酌定从轻、减轻处罚的情节，本院决定采纳恩施州人民检察院关于对吴敏减轻处罚判处非监禁刑的量刑建议。本院认为，原审被告人吴敏违反国家法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品数额达到29.5877万元，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但未认定吴敏委托他人购买价值4.645万元卷烟的事实不当，导致量刑偏轻，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第一项、第九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条以及中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持巴东县人民法院（2019）鄂2823刑初231号刑事判决第二、三项，即原审被告人吴敏非法经营的在谭明立处所购卷烟4.6404万元予以追缴、对在案扣押的原审被告人吴敏非法经营卷烟2097条予以没收的判决；二、撤销巴东县人民法院（2019）鄂2823刑初231号刑事判决第一项，即对原审被告人吴敏的刑事部分判决；三、原审被告人吴敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）四、原审被告人吴敏非法经营的在徐宗尺、徐勇处所购卷烟4.645万元予以追缴，上缴国库（已退缴）。本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年七月二十九日法官助理黄薇薇书记员龚玲附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。