安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1629号 上诉人（原审被告）:南通万全建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇人民北路58号，统一社会信用代码913206827037680595。 法定代表人:万久全，该公司总经理， 委托诉讼代理人：吴辉阳，如皋市吴窑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江西临川建筑安装工程总公司，住所地江西省抚州市临川区抚临路20号，统一社会信用代码913610021625946730。 法定代表人：李光发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨安云，该公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：霍山真之木新材料科技有限公司，住所地安徽省霍山经济开发区迎宾大道17号，统一社会信用代码91341525MA2T7RM689。 法定代表人：叶青，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘斌，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：刘斌，男，汉族，1962年4月9日生，住安徽省霍山县。 被上诉人（原审被告）：安徽省禾本农业科技有限公司，住所地安徽省霍山县经济开发区，统一社会信用代码91341525553295961N。 法定代表人:刘斌，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：王东华，男，汉族，1969年12月1日生，住江苏省如皋市。 被上诉人（原审被告）：臧谋圣，男，汉族，1959年11月10日生，住安徽省霍山县。 上诉人南通万全建设工程有限公司（以下简称南通万全公司）因与被上诉人江西临川建筑安装工程总公司（以下简称江西临川公司）、霍山真之木新材料科技有限公司（以下简称霍山真之木公司）、刘斌、安徽省禾本农业科技有限公司（以下简称安徽禾本公司）、王东华、臧谋圣建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院（2020）皖1525民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通万全公司法定代表人万久全及其委托诉讼代理人吴辉阳，被上诉人江西临川公司委托诉讼代理人杨安云、被上诉人霍山真之木公司委托诉讼代理人刘斌、被上诉人刘斌、安徽禾本公司法定代表人刘斌、王东华、臧谋圣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通万全公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由江西临川公司、霍山真之木公司、刘斌、安徽禾本公司、王东华、臧谋圣承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定案涉《退场协议》系其委托马建兵持授权委托书所签订错误。庭审中，江西临川公司陈述签订《退场协议》时要求马建兵盖南通万全公司单位行政章，但马建兵明确表示盖不到。如果是其委托马建兵签订《退场协议》，马建兵肯定不会如此回答。2、江西临川公司一审中撤回对马建兵的起诉，王东华作为马建兵的合伙人故意缺席，江西临川公司代理人杨安云（实际施工人）又隐瞒事实，导致本案基本事实未能查清。3、其提供给马建兵的委托书是委托马建兵与霍山真之木公司洽谈并签订建设工程合同，而不是签订《退场协议》的。二、一审未对《退场协议》中以“前期工程费用”名义出现的70万元的合法性进行审查，此款根本不是工程款，而是非法费用，一审判决其支付该笔费用是把非法资金转化为合法正当资金。三、庭审后，马建兵提供了杨安云于2019年12月31日出具的《承诺书》一份，内容为“本人承诺收到真之木半碳化车间最后一笔工程款陆拾捌（万）元后，无条件归还：1、法人授权委托书；2、真之木前期费用七十万元的相关费用手续；3、开具陆拾万元劳务发票（3%）增值税”。该承诺书与《退场协议》系同一时间签订，从内容可以分析如下几点信息：1、法人授权委托书不是其委托马建兵与江西临川公司签订《退场协议》的，所以一旦目的达到，委托书必须退还；2、《承诺书》中“手续”二字系后来添加，如果是其索要之前添补的，则杨安云是要退还马建兵已付的所谓“前期费用70万元”；3、“开具陆拾万元劳务发票（3%）增值税”中“陆拾万元”估计是笔误，其实应该是“陆拾捌万”。总金额138万元，却只开60万元的发票明显不合理。三、从马建兵和杨安云签字的交接手续，可以计算出案涉工程的实际施工工程量只有不到34万元，且根据相关法律规定，工程量必须经过审计，一审驳回相关主体的审计申请错误。 江西临川公司辩称，一、其之所以退场，是因为霍山真之木公司故意隐瞒开工所必须的土地规划许可证未办理的事实，以及霍山真之木公司未按合同约定付款所致；二、庭后后，刘斌委托中间人沈杨飞，寻找有实力的公司进行全垫资施工，结果找到南通万全公司马建兵。2019年11月，马建兵来其公司项目部找到杨安云，表示愿意接受项目部前期的办公用房和宿舍、临时道路、临时场地和前期开拓这个项目部的经营管理人员的工资、差旅费、餐饮费，所有清单都直接交给马建兵逐一核对、再三审核，历经一个半月的时间，最后确定无异议的前提下，双方代表各自公司自愿签订协议。如果当时有异议，其也不会将工程移交给南通万全公司。且该份协议是南通万全公司马建兵、王东华起草的，他们以南通万全公司授权委托人的身份签订协议。如果没有授权委托书，其不会签订退场协议。三、南通万全公司接手进场后，进行回填后一直没有施工，当初说的是全垫资施工，后改为由霍山真之木公司提供财务报表和购置设备的发票，由南通万全公司进行融资操作，从年前操作至今没有贷到款，因此项目停工至今，包括拖欠其的68万元至今未付。四、南通万全公司提交的承诺书，是杨安云在去年12月移交工程的时候写的，不属新证据。且因为南通万全公司没有履行退场协议，其不予履行此项义务。 霍山真之木公司、刘斌、安徽禾本公司共同辩称，《退场协议》明确写明“若款项未付，验收后，公司帮助从工程款中扣除”，由于工程未验收，也就不存在从工程款中扣除款项的问题。安徽禾本公司给江西临川公司发送工作联系单，要求尽快开工，但江西临川公司不予理会，对此，公司将保留要求江西临川公司赔偿损失的诉讼权利。工程价款以审计为准，双方之间的权利义务等只能以文书和文字记录为依据，任何录音和录像均不予认可。 王东华辩称，其只是帮马建兵开车的，不是合伙人、也不是负责人或老板，因为没有什么文化，就听了马建兵的话签字担保，本案与其应没有关系。 臧谋圣辩称，其是霍山真之木公司工程部的代表，当时江西临川公司、南通万全公司《退场协议》已经写好了，先付70万，68万元后期再给，非要公司担保。为了这个工程能好好干下去，其和刘斌就在协议书签字“同意从工程款中扣除”，一审法院认为其个人不应承担担保责任正确。 江西临川公司向一审法院起诉请求：1.判令南通万全公司支付拖欠的工程款68万元、违约金30万元，计98万元；2.判令霍山真之木公司、刘斌、安徽禾本公司、王东华、臧谋圣承担连带清偿责任；3.判令南通万全公司、霍山真之木公司、刘斌、安徽禾本公司、王东华、臧谋圣承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年7月2日，江西临川公司与霍山真之木公司签订《建设工程施工总承包合同》，由杨安云代表江西临川公司和刘斌代表霍山真之木公司在合同上签字，并盖双方公司的单位印章，约定江西临川公司承建霍山真之木公司新建钢结构厂房、科研楼、锅炉房仓库、员工宿舍和食堂等项目，并对承包范围、工期标准、价款等做了约定。合同签订后，江西临川公司进场施工。 后江西临川公司与霍山真之木公司协商，江西临川公司退出，由马建兵持南通万全公司的授权委托书代表南通万全公司，三方（霍山真之木公司为甲方、江西临川公司为乙方、南通万全公司为丙方）于2019年12月31日签订《退场协议》，约定乙方江西临川公司施工产生的费用138万元，在其收到第一笔款70万元后将相关手续交丙方，乙方退场，丙方南通万全公司进场施工前必须支付70万元，余款68万元，丙方于2020年1月18日前付清，每延迟一天，每天支付违约金5000元。如遇丙方不愿支付时，由甲方霍山真之木公司担保支付尾款68万元。由刘斌代表霍山真之木公司在甲方处签字，协议首部在甲方处盖有“霍山真之木公司安徽禾本农业公司建设项目部”印章，马建斌代表南通万全公司在丙方处签字。在协议尾部，担保方由霍山真之木公司负责该工程项目（监理）的臧谋圣签字，并盖有“霍山真之木公司安徽禾本农业公司建设项目部”印章，明确签署“同意担保，若丙方未给付乙方68万元，将从后期工程款中扣除”，刘斌代表安徽禾本公司签字盖章，同意按照臧谋圣意见办。担保方王东华单独签字。协议签订后，江西临川公司收到第一笔70万元款，余款催要未果诉至法院。 另查明，霍山真之木公司与安徽禾本公司是母子公司、关联公司关系，霍山真之木公司的房产土地、案涉工程土地也是安徽禾本公司资产。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、马建斌签订《退场协议》是否代表南通万全公司？二、《退场协议》约定的138万元是否需审计鉴定？ 一、关于马建斌签订《退场协议》是否代表南通万全公司问题。江西临川公司提交了盖有南通万全公司印章和其法定代表人万久全签字的授权委托书：“本授权委托书申明：我万久全系南通万全公司的法定代表人，现授权委托我公司的马建斌为我公司代理人，以本公司的名义前来贵单位办理进行霍山真之木公司新建工程的相关手续和工程施工事务。我们均予以承认。”南通万全公司对签字盖章和内容不持异议，但称该授权委托书是备案用的，不是与江西临川公司签订退场协议用的。该院认为，南通万全公司主张该授权委托书是备案用的，不是与江西临川公司签订退场协议用的，但未提供证据证明，退场协议的内容是关于南通万全公司接受霍山真之木公司新建工程事务，与授权委托书载明的内容相吻合，且公司授权委托书并未排除签订退场协议使用，所以，江西临川公司主张马建斌签订《退场协议》是代表南通万全公司理由成立，应予认定。 二、关于《退场协议》约定的138万元是否需审计鉴定问题。霍山真之木公司、安徽禾本公司、刘斌、臧谋圣要求审计鉴定以确定价款。江西临川公司认为，各方签字确认的退场协议是对前期工程量和价款138万元的确认，不应重新计算。该院认为，《退场协议》是各方合法自愿签订的，主要是江西临川公司与南通万全公司就已建工程确定为138万元、并由南通万全公司进场施工的协议，现霍山真之木公司、安徽禾本公司、刘斌、臧谋圣对前期工程要求审计鉴定的意见没有法律依据，不予支持。 综上所述，该院认为，江西临川公司退出承建霍山真之木公司的工程，与南通万全公司三方签订《退场协议》，马建斌持授权委托书代表南通万全公司签字，刘斌代表霍山真之木公司签字，有“霍山真之木公司安徽禾本农业公司建设项目部”印章，且之前《建设工程施工总承包合同》也是刘斌所签，庭审中刘斌认可其签字是代表霍山真之木公司，因其亦为霍山真之木公司委托诉讼代理人，此协议虽欠缺霍山真之木公司和南通万全公司印章，不影响其合同主体的认定，该《退场协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；依据《退场协议》，南通万全公司应付江西临川公司138万元，已付70万元，下余68万元逾期未付。故，江西临川公司要求南通万全公司给付68万元的诉讼请求应予支持。南通万全公司辩称，已付70万元不是其公司支付，因无证据证明，且系其内部关系，不影响对外法律责任的承担。《退场协议》约定，当遇到丙方（南通万全公司）不愿支付时，由甲方（霍山真之木公司）担保支付尾款68万元，所以，霍山真之木公司对南通万全公司给付江西临川公司68万元承担连带责任；《退场协议》约定，对于68万元，每延迟一天支付，每天支付违约金5000元，此违约金明显过高，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王东华在《退场协议》尾部担保方签字，应对上述68万元欠款及其违约金承担连带责任，臧谋圣、刘斌在担保方处签字，但同时盖有“霍山真之木公司安徽禾本农业公司建设项目部”印章和安徽禾本公司印章，应是职务行为，且明确注明从后期工程款中扣除，因后期工程款未确定，故江西临川公司要求臧谋圣、刘斌和安徽禾本公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告南通万全建设工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告江西临川建筑安装工程总公司68万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、从2020年1月18日计算至付清之日支付违约金；二、被告王东华对上述款项承担连带清偿责任；三、被告霍山真之木公司对上述第一项中“被告南通万全建设工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告江西临川建筑安装工程总公司68万元”款项承担连带清偿责任；四、驳回原告江西临川建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。上述判项款交本院转付（账户名称:霍山县人民法院立案庭，开户行:中国建设银行股份有限公司霍山支行，账号:34×××10）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，减半收取6800元，被告南通万全建设工程有限公司负担4700元，原告江西临川建筑安装工程总公司负担2100元。 本院二审期间，南通完全公司提供如下证据：证据一、承诺书，证明：1、马建兵不是受南通万全公司委托与江西临川公司签订《退场协议》；2、已支付的70万元相关手续与南通万全公司无关；证据二、收条一份，证明：前期支付的70万元不是一审判决认定的由南通万全公司支付给江西临川公司的，而是由马建兵委托朱国华代为支付的，与南通万全公司无关，南通万全公司没有履行《退场协议》的任何内容。江西临川公司对证据一、二的真实性予以认可，但对证明目的不认可。霍山真之木公司、刘斌、安徽禾本公司及臧谋圣对证据一、二，表示均不知情。王东华对支付70万元的事情知晓，但认为该70万元不是其要求朱国华支付的，其只是打工的。 因江西临川公司对证据真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，因《退场协议》明确约定“签约人提供本公司法人授权委托书一份”，说明江西临川公司在签订合同前已明确表明其对合同相对人为公司的态度及要求，故其收取了马建兵提供的南通万全公司的授权委托书，故承诺书承诺最后一笔款项付清后归还授权委托书，并不能证明授权委托书不能用于与江西临川公司签订《退场协议》，故对其证明目的不予采信。 霍山真之木公司、刘斌、安徽禾本公司提供了工程进度通知单、函及施工现场照片，证明：江西临川公司、南通万全公司未按期施工。南通万全公司对函的真实性无异议，其他的不清楚。江西临川公司对函不清楚，工程停工是因为霍山真之木公司未按合同约定支付预付款，且土地规划许可证等至今都没有办理，无法继续施工。王东华认为证据与其无关。臧谋圣对证据三性及证明目的不持异议。 因霍山真之木公司、刘斌、安徽禾本公司所举证据的证明目的，已超越本案审理范围，不予理涉。 王东华提供了如下证据：证据一、承诺书及《退场协议》一份，证明：马建兵让其签字担保的时候，出了一份承诺，承诺工程款债务与其无关；证据二、监理通知单，证明：2020年1月14日，老板们都回去了，只有其在看工地，所以其签收的通知单；证据三、合伙协议，证明：朱国华与马建兵是合伙关系，其只是打工的；证据四、建设工程施工总承包施工合同和建设工程施工总承包框架合同，证明：安徽禾本公司和南通万全公司签订的合同，双方之间发生的关系，其只是打工的；证据五、授权委托书，证明：马建兵是老板；证据六、工程项目承包责任书，证明：马建兵和南通万全公司签订的承包责任书，其只是见证人，证明其只是打工的，不是老板。南通万全公司质证意见如下：证据一，承诺书不清楚，《退场协议》是本案争议证据；证据二，不知情；证据三、四，无异议；证据五，对王东华持有其公司出具的授权委托书有疑义；证据六，无异议。江西临川公司质证意见如下：证据一，承诺书不清楚，《退场协议》无异议；证据二，不清楚；证据三，合作协议恰能证明马建兵与朱国华是合伙关系，马建兵委托朱国华付款，朱国华不是案外人；证据四、五，无异议；证据六，恰能证明马建兵不是案外人，是项目实际负责人。霍山真之木公司、刘斌、安徽禾本公司质证意见如下：证据一，承诺书不知情；证据二，无异议；证据三，不清楚；证据四，无异议；证据五、六，不清楚。臧谋圣质证意见如下：证据一，不知情；证据二，无异议；证据三至证据六，不知情。 因与证据有关联的主体对相应证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但鉴于王东华未提起上诉，南通万全公司上诉亦不涉及王东华的连带责任问题，故对于其证明目的不予采信。 本院二审对一审查明的基本事实予以认定。 本院认为，马建兵签订《退场协议》时提交了南通万全公司的授权委托书，授权委托书明确载明“授权委托我公司的马建兵为我公司代理人，以本公司的名义前来贵单位办理进行霍山真之木公司新建工程的相关工程手续和工程施工事务，我们均予以承认”，因江西临川公司与霍山真之木公司存在施工合同关系，在江西临川公司不退场的情况下，南通万全公司无法进场施工，故《退场协议》的签订为南通万全公司承接工程施工的必要手续，马建兵的签字行为应在授权委托书的合理授权范围之内。且，《退场协议》第5条也明确写明“本协议一式六份，甲、乙、丙三方签字生效，签约人提供本公司法人授权委托书一份”，刘斌作为甲方签约人也提供了授权委托书，故对于江西临川公司而言，其订立协议前已明确表明要求公司签约的态度并追求公司签约的效果。从二审庭审情况看，南通万全公司在江西临川公司退场后也已实际进场，故一审认定《退场协议》是马建兵代表南通万全公司签订、南通万全公司应承担付款责任，应属正确。从在卷的马建兵签字的费用明细表看，杨安云已明确披露了“前期业务费用”71万元，马建兵作为南通万全公司授权代表对此予以确认，现南通万全公司以该71万元系不法资金为由不予认可，理据不足，不予支持。 综上所述，南通万全公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13600元，由南通万全建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 魏  晶  晶 审判员 王    丽 二〇二〇年七月三十日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。