江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终32号原公诉机关江西省浮梁县人民检察院。上诉人（原审被告人）席联轩，男，1981年8月8日出生，汉族，大专文化，私营企业员工，户籍所在地江西省景德镇市珠山区，家住景德镇市珠山区。因涉嫌职务侵占于2016年4月7日被景德镇市公安局陶瓷工业园分局刑事拘留，同年5月12日被该局执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人邵平，江西景扬律师事务所律师。辩护人田娇，江西求正沃德律师事务所律师。被告人吴凯（绰号“胖子”），男，1982年5月2日出生，汉族，大学本科文化，私营企业员工，家住江西省。因涉嫌职务侵占于2016年4月6日被景德镇市公安局陶瓷工业园分局刑事拘留，同年5月12日被该局执行逮捕。现取保候审在家。辩护人罗之煌，江西京天律师事务所律师。江西省浮梁县人民法院审理浮梁县人民检察院指控原审被告人席联轩、吴凯犯职务侵占罪一案，于2017年12月11日作出（2016）赣0222刑初149号刑事判决，被告人席联轩、吴凯不服判决提出上诉。本院于2018年4月3日以诉讼程序违法作出（2018）赣02刑终17号刑事裁定，撤销原判，发回重审。浮梁县人民法院依法另行组成合议庭于2018年9月28日作出（2018）赣0222刑初43号刑事判决，被告人席联轩、吴凯不服判决再次提出上诉。本院于2018年11月10日以事实不清、证据不足作出（2018）赣02刑终170号刑事裁定，撤销原判，发回重审。浮梁县人民法院依法另行组成合议庭审理期间，公诉机关于2019年3月26日作出浮检刑检变诉[2019]1号变更起诉决定书、浮检刑检刑追诉[2019]2号追加起诉决定书，追加被告人席联轩、吴凯另截留销售货款人民币96278元。浮梁县人民法院经审理于2019年6月18日作出（2018）赣0222刑初127号刑事判决，被告人席联轩、吴凯不服判决再次提出上诉。本院于2019年7月30日以诉讼程序违法作出（2018）赣02刑终118号刑事裁定，撤销原判，发回重审。浮梁县人民法院依法另行组成合议庭于2019年12月24日作出（2019）赣0222刑初117号刑事判决，被告人席联轩、吴凯不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员程双英出庭履行职务，上诉人席联轩及其家属委托的辩护人江西景扬律师事务所律师邵平、江西求正沃德律师事务所律师田娇，上诉人吴凯及其家属委托的辩护人江西京天律师事务所律师罗之煌到庭参加了诉讼。现已审理终结。浮梁县人民法院刑事判决认定：2011年余某2个人独资的奎星厂开始生产陶瓷水杯内胆，其外包装箱上使用的是“凯添陶瓷”四个字。为销售便利，余某2在浙江永康租赁场所成立了办事处，由被告人席联轩、吴凯负责销售，除每月的工资外，二人在办事处的一切开销均回厂里找余某2报销，指定席联轩在浙江永康开设的62×××13银行卡为收款账号。每年农历年底，席联轩、吴凯回厂里与余某2核对账目。为细化生产，2014年2月余某2注册成立了凯添公司，继续生产陶瓷内胆水杯，仍由席联轩、吴凯负责销售。2012年2月至2015年5月期间，被告人席联轩、吴凯在销售“凯添陶瓷”水杯内胆的过程中，私自开设银行账户收取货款，并采用制作虚假对账单、虚报陶瓷水杯内胆库存等方式截留已收到的货款。经江西景德会计师事务所审计及核算，已查明的百合、超迪等41家采购“凯添陶瓷”水杯内胆的企业通过银行卡转账支付的货款，席联轩、吴凯从中共截留人民币2420747元。另二被告人共收取客户现金货款人民币462967元，其中402548元人民币被用于浙江永康办事处开支。后又经江西景德会计师事务所审计校算，被告人席联轩、吴凯的银行账户收取嘉欣、珍水、美达斯、欧博等六家采购“凯添陶瓷”牌水杯内胆的企业贷款人民币191073元，又被该两被告人截留了其中的货款人民币96278元。上述事实，有经过一审庭审质证、认证的以下证据证实：一、被告人的供述与辩解（一）被告人的供述与辩解庭审中，公诉机关未将被告人席联轩、吴凯在侦查机关的供述和辩解作为证据出示。二被告人在侦查阶段绝大部分时候均沉默不语，偶有零星的供词也前后矛盾，笔录中席联轩曾提到之所以经常从自己卡上转钱给余某2，是因为余某2每年几十万至一百余万不等的找其借钱。庭审中二人均提出系在侦查阶段时受到侦查人员的不公正对待，为保护自身利益的本能，应以当庭供述为准；庭审过程中二人均强调自己不是余某2的员工，席联轩与余某2是合伙关系。二被告人庭审供述综合归纳如下：1、被告人席联轩的当庭供述与辩解，余某2系席联轩妻子陈某1的表姐夫。2009年至2011年左右，席联轩先后与应之平、罗某等人合作生产经营陶瓷水杯内胆，当时其就已经请了大学同学吴凯在浙江永康帮忙做内胆的销售，并且在永康就已经有销售办事处。2010年底，因余某2的妻子郑丹芬发现席联轩的内胆生意不错，余某2遂主动提出亲戚之间合作，二人达成合意，口头约定席联轩以生产技术与销售网络作投资，余某2以资金作投资，合作经营陶瓷水杯内胆，使用“凯添”的牌子，除去生产、销售成本（不包括前期的厂房、设备等固定投资）之后的利润三、七分，席联轩分30%，余某2分70%。2011年，席联轩与余某2在浙江永康租用了办公室，席联轩负责管理永康的销售事务，其找来吴凯常驻浙江永康跑内胆销售，在永康销售的陶瓷水杯内胆货款一部分由永康的订货商直接汇入席联轩62×××13的卡内，另一部分汇入余某2夫妇的卡内，还有一部分货款是直接收的现金。席联轩收到货款后，再将货款转入余某2的账户。为显示合作诚意，席联轩提出每年就永康销售内胆、回收货款的情况与余某2对账。2011年底，席联轩便提出要求余某2拿出成本账进行核算，余某2便说亏了钱，拒绝拿出成本账进行核算。因陶瓷水杯内胆的生产成本与销售价格相对比较透明，因此席联轩认为余某2在合作过程中故意隐瞒、夸大生产成本，席联轩为保护自身利益，便在将货款转给余某2时，按照自己的估算，截留了事先所约定的30%的利润。每年农历年底，吴凯将自己在永康包括每月2500元工资在内的一切开支（按照席联轩与余某2合作时的约定，该笔费用作为销售成本，从二人的合伙体中支出）制作成表格交与席联轩，吴凯还按席联轩的意思，制作了虚假的发货清单（回款明细），带回景德镇找余某2对账。因余某2一直拒绝核对成本账，双方矛盾日渐加深，到2014年9、10月份时，双方已经无法继续合作，吴凯则仍留下来与余某2做交接工作直至2015年离开。至于余某2成立凯添公司的事情，席联轩不知情。在席联轩与余某2合作期间，吴凯在永康销售的内胆中不仅仅只有凯添陶瓷水杯内胆，还有席联轩此前与应之平、罗某合伙生产的库存内胆，因此席联轩账户上收到的货款中，除了有凯添内胆的货款之外，还有其他没有品牌的内胆货款。自始至终，吴凯都是独立于席联轩与余某2合伙体之外的，由席联轩雇佣，只对席联轩一人负责，吴凯的工资也一直由席联轩支付。席联轩从未在合伙体中领过所谓的工资。2、被告人吴凯的当庭供述与辩解，早在2010年，席联轩与应之平合作陶瓷水杯内胆生意时，吴凯就已经受雇于席联轩，之后因席联轩又与余某2合作陶瓷水杯内胆生意，席提出让吴凯去浙江永康跑销售，当时在永康除了销售凯添陶瓷水杯内胆之外，还同时销售一些没有品牌的内胆。接受货款的账户除了席联轩的账户外，还有吴凯与余某2的账户。一直以来席联轩给的工资都是每月2500元，利润的3%作为提成。吴凯在永康的一切开支（包括每月工资）均找席联轩报销，席联轩让其从收到的货款（该货款除凯添陶瓷水杯内胆货款外，还包括席联轩与应之平等人合作的内胆货款）中抵扣。年底，吴凯会制作永康办事处的开支明细表格（吴凯供述该表格内容真实）、发货清单（吴凯供述该表格完全按照席联轩的指示制作，不完全真实），上述表格其均交给席联轩，席联轩与吴凯再一同回景德镇和余某2对账。席联轩曾向吴凯提及自己不想做了，2014年底，余某2让吴凯此后将货款均打至余的账户上，吴凯认为自己一直受雇于席联轩，因此余某2的指令对其毫无意义，所以并未完全听从于余某2。由于过往每年对账时，余某2均说亏损，因此席联轩曾答应吴凯的提成便一直没有兑现，加之2014年底时席联轩不做了，市场也不太好，2015年时吴凯便向余某2提出不做。吴凯离开永康前，和余某2发生了争吵。（二）被害单位投资人、法定代表人余某2报案及陈述余某2陈述（含报案报告），2000年，余某2个人独资在园区成立了奎星厂做陶瓷原料生意，2010年其妻子的表妹夫席联轩找到他，称自己正与应之平合伙做陶瓷内胆生意，但应之平经济实力有限，设备不行，已经做不下去了，席联轩因此鼓动余某2投资。余某2经过调研，决定投资生产陶瓷水杯内胆，也算帮助席联轩。2010年下半年余某2筹建了陶瓷水杯内胆厂房，以奎星厂作为生产主体，专门生产陶瓷水杯内胆，对外用的是凯添公司（当时尚未进行工商登记）的名字，由席联轩负责跑陶瓷水杯内胆的销路。当时货是从景德镇发至浙江永康。为扩大销路，2011年中，其在浙江永康间店面，成立了办事处，设立了180××××0330的销售电话，席联轩介绍了自己的同学吴凯来公司常驻永康（席联轩负责资金往来和账目并兼职做业务员，吴凯专职做业务员并归席联轩管理）。余某2每月分别支付席联轩1500元、吴凯2500元的工资（席联轩的工资直接从公司领现金，吴凯的工资一般是从货款里直接扣，因此吴凯的工资是没有做进工资表的），二人日常所有消费都是到厂里报销。因内胆项目是席联轩推荐的，所以当时余某2许诺在绩效好的情况下，按照销售额给席联轩提成，具体提成多少没有谈，因为太过相信席联轩，余某2让席联轩开了一张农行卡（卡号62×××13）用于回收货款，并规定席、吴二人收到货款后必须立即上交公司（实际为余某2的个人账户），不得私自截留货款。每年农历年前与席联轩、吴凯对一次账，包括销售量、回收货款情况、上缴公司的货款明细、办事处开支明细、仓库库存情况。2014年2月，为了细化生产，余某2为陶瓷水杯内胆厂进行了工商登记，注册时使用了“凯添公司”的名字。因公司销售量很好，却连年亏损，2014年9月余某2自己来到永康办事处，告诉吴凯说自己要开始查账了，并让吴凯通知所有订货商停止将货款汇往席联轩的账户，直接汇至余某2于2014年9月23日新开的尾号9876的农行账户。2014年10月，席联轩突然提出离职，并一直拖延和余某2核对账目。2015年5月吴凯也提出离职，余某2立即赶往永康，吴凯向余某2提出30万提成费的要求，遭拒后便拒不与余某2进行账目交接，坚决要求当天离开永康。之后余某2辗转找到仓库，发现仓库内剩余几十万根内胆，均有质量瑕疵，无法再次出售，且其经过初步核算，自2011年6月至2014年10月，永康各订货商支付的货款与席联轩上缴公司的货款相差约400余万元。吴凯在职期间，在未经余某2同意的情况下，擅自用自己私人账户向客户收款，之后也没有将货款汇给公司。凯添公司自成立以来，席联轩与吴凯每次与公司对账时，都显示公司处于亏损状态，余某2本打算放弃陶瓷水杯内胆的项目，但席、吴二人均称永康仓库有几十万根陶瓷水杯内胆库存，给公司的销售明细上也显示有上百万元未结货款，致使余某2误认为可以渡过难关，从而追加投资继续生产陶瓷水杯内胆。直至二人先后离职，其才发现以前对账时的库存与未收货款明细均为席、吴二人编造。余某2遂于2015年7月14日、2016年3月15日向公安机关报案，控告席联轩、吴凯侵占凯添公司货款。因奎星厂与凯添公司实际都是余某2个人投资经营，建厂以来，主要由余某2自己与妻子郑丹芬管理财务，2011年初至2014年底，请了席联轩的妻子陈某1负责原材料入库、成品出库、工资核算等。陈某1因是其妻子表妹，是不拿月工资的，只是到过年时，直接给2至3万元的报酬。公司的财务管理并未按照正规的公司财务制度执行，相关的财务票据比较零散。只找到了部分凯添陶瓷水杯内胆的发货清单、工人的工资表，还有一部分早已被陈某1私自带走。（三）证人证言1、证人陈某1（席联轩的妻子）陈述，2012年至2013年前后，其曾到余某2的凯添公司帮忙算员工工资、制作工资表、签收模具等，不收工资，只是帮自己表姐的忙。制作工资表时，其表姐让其将席联轩的名字也加在工资表中，说是要加大公司开支以便去银行贷款，但席联轩从未在凯添公司工作过，也没有领过工资。在旁听开庭后，才知道席联轩与余某2是合作关系。2、证人陈某2（陈某1的姑姑）陈述，2011年左右，其与席联轩、王建江三人成立了兴成公司，投资款都是直接打到其账户或者公司的账户上，后王建江又叫了一个朋友汪总入股。公司生意一直不太好，连年亏损。2015年左右，余某2购买了席联轩的股份，席联轩就退出了公司。3、证人林某（吴凯的母亲）陈述，2011年时，吴凯有一次回家告诉林某自己要去浙江永康帮席联轩的姐夫做陶瓷水杯内胆的销售，后于2011年去的永康，工资2000元左右加提成。2015年5月时，吴凯的老板（席联轩的姐夫）来到永康，吴凯提出不做了，这个老板当时就和吴凯吵起来，争吵的内容其不清楚，拖了好久的时间，老板才让吴凯离开。后来吴凯叫了一个货车司机连夜送其二人回了景德镇。4、证人余某1（余某2的姐姐）陈述，余某2的凯添公司实际由余某2一人投资，陈某1、席联轩均曾在凯添公司工作，陈某1负责制作工资表，并按表发放工人工资。陈某1怀二胎之后，无法来公司上班，便由席联轩将账本带回家，由陈某1在家制作工资表，再交由余某1发放。5、证人汪某、程某1（凯添公司员工）陈述，席联轩、陈某1夫妇曾在凯添公司工作，席联轩负责压胚车的滚头、模具的维护、更新及跑陶瓷水杯内胆的外销，陈某1负责财务，公司员工的工资都是在陈某1手上领取的。但二人都不清楚席联轩夫妇是否在公司领工资。6、证人郑某1（原凯添公司员工）陈述，其证言与汪某、程某1基本一致，除此之外还提到其曾与席联轩等一帮凯添公司员工一同吃饭，席间，席联轩向大家介绍了吴凯，称吴凯也是厂里的人，在永康负责销售。7、证人邱某（陶瓷水杯内胆模具生产商）陈述，席联轩曾将凯添公司介绍给邱某，要求邱某为凯添公司提供陶瓷水杯内胆模具，并称凯添公司系自己与姐夫余某2合办，且自己负责陶瓷水杯内胆样品与销售。之后也是由席联轩与邱某接洽买卖模具的相关事宜。模具生产完毕之后送去凯添公司，均由陈某1负责核对、验收。8、证人李某1（陶瓷水杯内胆销售商）陈述，李某1常年在浙江永康、武义销售陶瓷水杯内胆，小有名气，在2011年席联轩曾在浙江永康邀请其吃饭，同桌的还有吴凯、余某2，席间，席联轩称自己仍与应之平在合作，但同时又与余某2新建了一个厂生产陶瓷水杯内胆，吴凯负责在永康做内胆销售，希望其能帮忙关照一下吴凯。2012年，李某1曾陆续找吴凯购买过凯添陶瓷水杯内胆，余某2还曾告诉李某1凯添的内胆都放在吴凯的仓库销售。吴凯对内胆的价格做不了主，曾让李某1直接找余某2还价。李某1曾听吴凯提过吴凯的电动车被盗，向余某2报告，余某2说是他自己把车卖掉了，吴凯抱怨老板不理解他。凯添陶瓷的仓库最初在南山医院对面，后搬至现在南山医院的一楼。从种种迹象上看，李某1认为吴凯是余某2的员工。9、证人黄某1（液化气供应商）陈述，其自2010年至2015年6月间负责给余某2的厂送液化气，最初两年均由陈某1负责开签收单，其再持签收单去找余某2的妻子结账。10、证人应之平（席联轩在宇宙瓷厂陶瓷作坊的合伙人）陈述，自2010年6月开始，其与席联轩在宇宙瓷厂的一个厂房内合伙经营了一个陶瓷作坊生产陶瓷水杯内胆，由应之平负责生产，席联轩负责销售。因生产的内胆质量一直不稳定，最多就生产了10万根左右，销售的货款都已经分配完毕了。后期作坊基本处于停顿状态。2012年6月，二人就散伙了。期间，席联轩请了吴凯在永康帮忙做销售，吴凯按卖内胆的数量拿提成。其作坊生产的内胆外包装上并无任何品牌。11、证人罗某（席联轩的小学同学）陈述，2010年左右，席联轩跑来央求其借钱，因其知道席联轩与应之平开了一家陶瓷作坊生产水杯内胆，其便提出投钱入股，席联轩表示应之平不会同意，其遂提出不投明股，投暗股。因其有工作，平常不能参与作坊管理，席联轩遂提出让其多出10万，其总共投资了25万元。然而自2010年至2012年间，席联轩总是说未赚到钱，以担心应之平知道为由，不告诉其内胆的具体产量，因此其投资一直未得到回报。2012年6月，席联轩与应之平散伙后，与其在景陶的一个厂房合作生产陶瓷水杯内胆，其负责生产，席联轩负责跑业务，因质量不好，2012年到2015年总共就只做了约1万根的样子，按席联轩的地址发货到浙江永康的一个仓库，收货人叫吴凯。之后席联轩陆续做过陶瓷炖盅、陶瓷闹钟外壳等生意，但最终都是亏本。2012年至2015年三年间，二人各亏了20余万元。席联轩与应之平合作陶瓷内胆期间，其曾经到宇宙瓷厂去看席、应二人的作坊，发现是一个占地上千平方米的旧厂房，里面只有简陋的制作内胆的机器，没有自动压胚机与窑炉，制作的内胆需要借助旁边企业的窑炉来烧。12、证人胡某1（罗某的妻子）陈述，其与丈夫罗某负责生产，席联轩负责陶瓷水杯内胆的销售，销售后的货款都是席联轩收取的，然后作坊里要发工资了，席联轩就给现金给她，她再把现金给厂长，厂长拿去发给员工。13、证人王某1（仓库房某）陈述，2011年上半年，其曾将儿子位于永康市的店面出租给一个“胖子”做仓库存放陶瓷水杯内胆，租期一年，期满后“胖子”到对面租了一间店面。随后，公安机关向王某1出示了一份由余某2与王金智签订的房屋租赁合同，经王某1确认，该合同即为“胖子”租房时所签订。14、证人朱某1（房某）陈述，2012年，朱甜香曾将自己位于永康的店面租给一个做陶瓷水杯内胆的商户作仓库，此人还起草了一份合约，房子租好之后，便很少来，一直都是一个叫“阿凯”的胖子在店面里工作，仓库里有一个凯添陶瓷的广告，陶瓷水杯内胆外包装箱上印着“凯添陶瓷”。“阿凯”告诉朱甜香自己是帮老板打工的。两年后，经朱某1介绍，“阿凯”又将仓库搬到胡库下村。15、证人胡某2、胡某3（房某）陈述，2014年1月，经同乡朱某1介绍，胡某2、胡某3各自将自己位于永康市的房屋租给吴凯作凯添陶瓷水杯内胆仓库。胡某2的证言中提到2015年5月，吴凯打电话让胡某2去胡库农村信用社门口接一下吴凯的老板去仓库查看，自此之后，胡某2再未见过吴凯，每次都和吴凯的老板联系（电话134××××4444，余某2的手机）。胡某3的证言中也提到吴凯曾告诉他自己只是公司的员工，帮凯添公司打工，需要签订租赁合同去公司报账。16、证人吴某（房某）陈述，其曾将自己位于永康市租给两个年轻人居住，总共租了三年。其中一个常住的人叫吴凯，另一个只在租期的第一年来的多一些，吴凯称另一个年轻人是自己的大学同学，并说自己是帮这个大学同学的姐夫做事。两人做陶瓷水杯内胆生意，陶瓷水杯内胆的仓库在南山医院那里，还有一个很大的广告牌上印着“凯添陶瓷”字样。2015年5月，吴凯大学同学的姐夫来到其家里，并与吴凯吵了起来。17、证人黄某2（货车司机）陈述，自2014年开始，黄某2经常帮吴凯运陶瓷水杯内胆送到各个企业，内胆全是凯添公司的。2015年3、4月左右，吴凯打电话给黄某2称不打算在永康做了，要黄某2送自己回景德镇，二人商谈好价格后，由黄某2驾车送吴凯、吴凯的母亲至景德镇。18、证人颜某（永康晋康杯业）、应永泰（永康连城工贸）、陈某3（永康欧博不锈钢）、陈某4（永康世纪百合）、程某2（永康方岩宇多五金厂）、胡某4（永康欣欣五金厂）、李某2（永康金丰工具厂）、曹某（永康大禹日用品厂）、徐某1（永康兴旺家日用品厂）、钱某（永康韵特五金制品厂）、袁某（永康展鸿保温杯厂）、杨某（永康越跃保温杯厂）、程某3（永康永诺五金厂）、徐某2（永康超迪杯业）、俞某1及芦志华（江南雷诺日用制品厂）、胡某5（永康诺金工贸）、洪某（永康新多杯业）、吕某（永康米斯特日用品厂）、戴某（永某）、程某4（永康康欧工贸）、胡某6（永康富莱卡不锈钢制品厂）、程某5（永康春源工贸）、胡某7（永康金达康工贸）、程某6（永康方岩珍宝工艺品厂）、朱某2（永康尚虎五金厂）、程某7（永康凯佳德杯业）、徐某3（永康子弹头工贸）、黄某3（永康日康金属制品厂）、王某2（永康福宇杯业）、应胜亮（永康午阳工贸）、俞某2（永康海蓝迪工贸）、应红亮（永康宏亮不锈钢制品厂）、胡某8（永康康泰不锈钢制品厂）、胡某9（永康康集工贸）、应凤巧（永康红阳无尽制品厂）、王某3（永康川南不锈钢制品厂）、李某3（永康精运工贸）、李某4（永康雅雄不锈钢制品）、胡某10（永康鹏泰金属制品）、方某（浙江宇能工贸）的证言，上述41家陶瓷水杯内胆订货商的证言基本一致，陈述中均提到通过吴凯上门推销、他人介绍或从广告牌上得知180××××0330的销售电话等渠道认识吴凯，并开始从吴凯处购买陶瓷水杯内胆，大部分订货商证言均证实他们购买的内胆是凯添陶瓷内胆，7家订货商称记不清楚内胆的品牌或没注意品牌。购买的流程通常为：订货商电话告知吴凯需要订购的陶瓷水杯内胆型号、数量后，吴凯按要求送货，订货商负责验收的人员验收后，开具一份入库单交与吴凯，吴凯持该入库单找相关财务人员对账后，再由订货商按吴凯提供的账号支付货款。吴凯提供的收货款账号除席联轩1813的账号外，还包括席联轩9519、余某29876与6118、吴凯本人5313账号，除转账之外，也有现金支付的情形。其中，连城工贸的应永泰及世纪百合的陈某4均证实吴凯最初提供的收款账号为席联轩1813（尾号），后变更为席联轩9519（尾号），吴凯的解释是1813的卡遗失或停卡；韵特五金制品厂的钱某提到2015年5月时，吴凯打电话向其催款，让其按要求转货款至吴凯的卡中，此时余某2带着一名律师来其厂里，说货款不能打给吴凯，自己才是凯添的老板，其当场打电话向吴凯求证，吴凯承认了该事实。雷诺日用的俞某1提到，席联轩告诉他，席联轩与吴凯均是帮席联轩的姐夫（手机号134××××4444，为余某2手机号）打工。除此之外，部分订货商证言中亦提到2015年时吴凯的老板曾持入库单找订货商收货款。19、证人范某（景德镇市天问会计事务所法定代表人）陈述，2014年，其与席联轩共同出资成立天问会计事务所有限公司，席联轩出资20万元，购买公司45%的股份，这个款应该是汇入其个人账户，但不确定，记不清了；之后，其与席又各自出资10万元作为公司启动资金都汇入对公账户，开户银行是江西银行，户名就是公司名称。席联轩不参与公司管理，其每年将公司财务报表通过ＱＱ邮箱发给席，席看过后在没有异议的情况下，按照投资比例分钱，钱通过其个人账户转给席联轩，有时也会用其妻子的账户转，席联轩被抓后，其就将钱给了席的妻子陈某1，分红汇入席联轩母亲账户（谭华妹，账号：62×××40），这都是按照陈某1的要求做的。目前公司在走清算程序，陈某1和其进行对账，然后按照投资比例分了公司账目上的资金。20、证人郑某2（（博兰士公司合伙人）陈述，2013年，其通过朋友陈密认识他同学席联轩。其与席联轩合伙开办了博兰士公司，这个公司是席联轩购买了别人的公司，按出资比例，其出资36万元，占公司60%股份，席出资24万元，占40%，最开始二人均将钱汇入席联轩的账户内，购买得公司后，成立了公司公账，钱也汇入公账。直到2016年，其感觉公司一直在亏损，就提出不做，后来席联轩将公司卖掉。席给了其3万元现金，另席打了一张几万元的欠条。席联轩汇入其尾号1670账户的资金，是博兰士线上运营刷单的钱。除上述证言外，部分订货商另向公安机关提供了少量对账单、入库单、汇款凭证、吴凯所发短信的截屏等材料。（四）鉴定意见1、赣景德审字[2016]081号专项审计报告及补充说明、赣景德审字[2016]102号专项审计报告以及补充说明（一）、补充说明（二），均由江西景德会计师事务所有限公司出具，证实受景德镇市公安局陶瓷工业园分局聘请，江西景德会计师事务所对凯添公司自2012年2月至2015年5月间销售收入进账与报账之间差异情况进行专项审计，先后出具[2016]081号、102号审计报告及补充说明，在本院第一次开庭之后，公诉机关要求会计师事务所就庭审中发现的数据问题出具补充说明，会计师事务所再次出具[2016]102号专项审计报告补充说明（二），综合归纳上述几份审计报告，具体情况下：凯添公司销售陶瓷杯内胆的客户达90多家，受审计资料不全的局限，此次审计只抽取了侦查确定的45家客户资料进行统计，经审计，此45家客户2012年2月至2015年5月陶瓷杯内胆业务的销售收入进账与报账的具体情况存在问题如下：（1）凯添公司2012年2月至2015年5月（已确认的）41家客户，通过银行转来的银行卡销售款大于相关人员的报账销售款，合计2420747元，表明凯添公司销售收入资金回笼可能存在流失或者被侵占、挪用。（2）审计核对过程中发现存在报账销售款没有反映，而银行卡销售款反映有收款记录的现象。其中：永康市子弹头工贸有限公司（卡西菲）17340元、永康市尚虎五金制品厂（亚亨和蓝象）22500元、永康市春源工贸有限公司（御宝）23148元、永康市韵特五金制品厂6600元、永康市越跃保温杯厂65245元，进一步说明凯添公司的销售收入资金回笼可能存在流失或被侵占、挪用。（3）审计核对中发现4家公司存在凯添公司部分客户银行卡收销售款小于报账销售款现象。如永康市翰星金属制品厂（嘉隆）相差262235元、永康市荣利达玻璃工艺有限公司相差52950元等。可能存在经办人员其他银行卡资料尚未提供或现金收取货款的现象，真实原因有待进一步查证。另：2012年2月至2015年5月收到90多家客户的现金货款收入合计462967元，办事处开支合计为402548元，余60419元。（4）赣景德审字[2016]102号补充说明（之三）由江西景德会计师事务所审计认为：凯添陶瓷2012年2月至2015年5月（已确认的）47家客户，通过银行转来的银行卡销款大于相关人员的报账销售款，合计人民币2517025元，比原来报告净增加人民币96278元，表明凯添公司销售收入资金回笼可能存在流失或被侵占挪用。2、（景）公（司）鉴（文）[2016]2号鉴定文书，由景德镇市公安司法鉴定中心出具，证实受景德镇市公安局陶瓷工业园分局委托，鉴定中心将公安机关从席联轩家搜获的带有席联轩笔迹的笔记本、纸张、电信缴费单作为样本，对凯添公司提供的12份简易对账单进行笔迹鉴定，鉴定意见：该12份简易对账单（含报销单）上的笔迹与席联轩笔迹一致，为同一人书写。3、景德镇市公安司法鉴定中心出具的（景）公（司）鉴（文）［2018］6号文件检验鉴定书，证实受景德镇市公安局陶瓷工业园分局委托，鉴定中心对余某2提供的有吴凯签名领取预付款及工资的收条上的“吴凯”字迹与吴凯在侦查阶段讯问笔录上的签名“吴凯”（样本）字迹是同一人所写。（五）勘验、辨认笔录1、景公（网安）勘［2016］0017号现场勘验检查工作记录、固定电子证据清单、接受证据清单（含光盘一张），证实2016年8月30日，余某2向公安机关提供了两个用于接收凯添公司对账单的电脑主机硬盘；2016年9月18日10时14分至11时18分间，公安机关依法从上述硬盘中提取、导出五份电子文件，并依法对该证据予以固定。上述文件包括ＱＱ63×××27（吴凯的ＱＱ号）发送给郑丹芬（余某2的妻子）的内胆检测报告、发货表格等，及邮箱370×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送给郑丹芬的工资表，已制作成光盘随案移送至本院。2、辨认笔录十二份，辨认照片，证实①王某1辨认出8号照片中的男子为租住其房子的“胖子”（8号男子即为吴凯）；②朱某1辨认出8号照片中的男子为2012年9月租其房子的“阿凯”（8号男子即为吴凯）；③吴某辨认出8号照片中的男子为2012年5月和大学同学一同来租其房子的凯添陶瓷工作人员吴凯（8号男子即为吴凯）；④吴某辨认出7号照片中的男子系当年与吴凯一起来租房的同学，该男子在租期的第一年经常和吴凯居住在租住房内（7号男子即为席联轩）；⑤胡某2辨认出8号照片中的男子为租房人吴凯（8号男子即为吴凯）；⑥钱某辨认出8号照片中的男子为销售凯添陶瓷水杯内胆的凯添公司销售人员吴凯（8号男子即为吴凯）；⑦袁某辨认出8号照片中的男子为销售陶瓷水杯内胆的吴凯（8号男子即为吴凯）；⑧郑某1辨认出7号照片中的男子就是在凯添新型材料有限公司工作过的席联轩（7号男子即为席联轩）；⑨李某1辨认出8号照片中的男子就是从2011年开始在浙江永康销售凯添陶瓷水杯内胆的“胖子”（8号男子即为吴凯）；⑩李某1辨认出7号照片中的男子就是2010年在景德镇市生产陶瓷水杯内胆的“小席”（7号男子即为席联轩）；?汪某辨认出7号照片中的男子就是从2011年开始在凯添新型材料公司工作一直到2014年离职的席联轩（7号男子即为席联轩）；?程某1辨认出7号照片中的男子就是在凯添新型材料有限公司工作过的席联轩（7号男子即为席联轩）。（六）电子数据1、光盘一张，证实公安机关从支付宝公司调取了席联轩支付宝账号ｊｉｔ×××＠163.ｃｏｍ自开户至今的交易明细，支付宝公司将相关交易记录制作成光盘，已随案移送浮梁县人民法院。2、手机录音音频光盘，该录音由公安机关从余某2手机中提取，证实2015年5月16日，吴凯与余某2在永康古山镇前金村租住处发生争执，录音显示吴凯预备当日离开永康，余某2要求吴凯做好相关交接手续并交出180××××0330的销售手机，吴凯则向余某2提出30万提成费的要求，遭拒后，拒绝与余某2办理交接手续。（七）书证1、扣押决定书、扣押清单、搜查证、提取笔录、扣押物品文件清单，证实案发后，公安机关依法对吴凯的单位及住处进行搜查后，从吴凯处扣押了一张卡号为62×××13的农业银行卡、五台电脑主机、一部笔记本电脑。银行卡已随案移送浮梁县人民法院。2、发还物品清单，证实①五台电脑主机已由公安机关发还给席联轩的妻子陈某1；②公安机关曾多次通知吴凯父母领回电脑主机一台、笔记本电脑一台，但至今尚未领取。3、企业信息查询单，由浮梁县市场监督管理局出具，证实凯添公司成立于2014年2月26日，登记住所地景德镇市陶瓷园区罗家桥，注册资本100万，由余某2出资80万，余某1出资20万，法定代表人为余某2。经营范围包括陶瓷原料、日用陶瓷、陶瓷新型材料等。4、营业执照，证实奎星厂成立时间为2000年6月12日，登记住所地景德镇市罗家，属个人独资企业，登记投资人余某2。经营范围包括硅酸盐陶瓷颜料、陶瓷新型材料、日用陶瓷生产、陶瓷原料、陶瓷贴花纸、金水、金膏生产、销售。5、对账单，由余某2提供，该对账单经席联轩于2015年7月28日进行辨认，其称不是其本人书写（后经笔迹鉴定，为同一人书写，该对账单为凯添公司2013—2014永康办事处收支明细表）。6、租赁合同四份、收条二份，均由余某2提供，证实浙江永康南山路77号仓库的租赁合同中，乙方签名处为“余某2”，地址处填有“江西省景德镇市罗家奎星陶瓷厂”。后仓库几次搬迁，均由吴凯与房某签订租赁合同，现上述租赁合同原件及房某收取租金的收条原件均在余某2处。7、中国电信业务收据，由余某2提供，证实①以席联轩名义于2011年6月18日办理的电信手机号180××××0330的办理凭证等相关材料原件均在余某2处，凭证上登记的装机地址为永康市古山镇王南山村王南山路77号，与仓库租赁地址相同。8、物流公司的证明及托运单、匡先锋出具的证明，证实①自2011年至2015年间，由新邦物流及今品物流承接的凯添公司发往浙江永康的陶瓷水杯内胆均由吴凯负责验收；②2013年至2014年底间，由匡先锋负责运输至浙江永康的凯添公司陶瓷水杯内胆，由吴凯在当地验收后入仓库。9、ＱＱ聊天记录电脑截屏打印件，证实吴凯曾通过ＱＱ传送2014年内胆发货结款单等文件给余某2的妻子郑丹芬。10、凯添公司工资表（含3张原件，由陈某1制作书写）、领工资凭证、工资条23张，均由余某2提供，该组资料显示在凯添公司制作的工资表中，席联轩的工资为每月1500元，但工资表中均无席联轩领款签名。其中一张工资条上显示“8月31日席联轩工种销售工资1500”，签名栏为陈某1签名（对此，陈某1承认系其本人签名，但系郑丹芬说日后方便贷款，按表姐郑丹芬要求所签，实际未领取）。11、席联轩发给余某2的彩信截屏打印件，由余某2提供，该短信的附件内容为2013-2014年凯添公司资金回笼情况及报销明细。12、席联轩、吴凯、陈某1银行账户的交易流水（含转出、转入账户名称）、席联轩名下房产相关材料、冻结席联轩名下恒大名都2栋15层1505号房产冻结通知书，其中银行流水为审计报告所依据的原始凭证之一，会计师事务所依据上述银行流水核算出二被告人银行卡中收的货款。冻结陈某1名下绿地景悦7栋803、903房产、吴凯名下绿地景悦1栋1603房产冻结通知书。13、凯添公司自2012年至2015年5月的收支明细，为审计报告依据的原始凭证之一，由吴凯制作完成后，每年年底同余某2对账，会计师事务所据此审计核算出永康办事处的现金货款收入与办事处开销。14、凯添公司自2012年2月至2015年2月的发货清单（回款明细），为审计报告依据的原始凭证之一，会计师事务所据此审计核算出二被告人上交给余某2的货款（报账销售款）。15、对账单据、送货单、入库单、合作协议，均由余某2提供，证实：①吴凯曾于2012年5月18日以“景德镇凯添陶瓷”代表名义对外签订陶瓷水杯内胆供货合同；②在永康方岩宇多五金厂等公司的陶瓷水杯内胆对账单据中，供货商名称均为“凯添陶瓷”，送货人均为吴凯。16、简易对账单13页，由余某2提供给公安机关作为前述笔迹鉴定的检材，已随案移送浮梁县人民法院。17、搜查证、提取笔录、提取书证、物证登记表（含提取的物证笔记本5本、纸张4张、电信缴费单1张）、搜查视频光盘，证实公安机关于2016年8月23日10时15分至10时55分依法对席联轩家进行搜查，现场提取带有席联轩字迹的笔记本5本、纸张4张、电信缴费单1张。上述物品（在前述笔迹鉴定中作为样本）及现场搜查视频光盘已随案移送浮梁县人民法院。18、现场照片，证实2015年5月吴凯离职时，浙江永康租住房存放的凯添陶瓷水杯内胆概况。19、常住人口信息表，证实席联轩出生于1981年8月8日，吴凯出生于1982年5月2日，二人此前均无违法犯罪记录。20、农行借记卡资料查询单，证实席联轩的62×××13农行卡开卡时间为2011年10月12日；62×××19农行卡开卡时间为2013年2月6日。余某2的62×××76农行卡开卡时间为2014年9月23日。21、江西出入境检验检疫局景德镇陶瓷检测中心出具的检测报告二份，证实奎星厂、凯添公司曾先后分别于2011年8月、2014年11月委托该检测中心对凯添陶瓷水杯内胆杯进行相关性能检测。22、席联轩报销凭证、陈某1的报销凭证、纸箱款单、纸箱收条，上述单据部分经陈某1确认由其本人手写，报销凭证证实席联轩曾于2011年从余某2处领取过出差、房租等相关开支的费用，纸箱收条证实陈某1曾负责签收凯添陶瓷水杯内胆的包装纸箱。23、瓷土发货单75份（客户留存联），时间自2013年至2015年，发货单上记载“客户名称：凯添陶瓷”。24、凯添陶瓷内胆的部分烧窑记录。25、吴凯签名收条二份（余某2提供），其内容载明：（1）2011年7月29日收预付款500元整；（2）2011年7月29日，吴凯收工资（6月份）共计1250元。该收条公安人员于2018年8月6日询问吴凯时，吴凯称像其的字迹，但年数太长记不清了。后经文书检验鉴定，确为吴凯所书。26、景德镇市公安局陶瓷工业园分局出具的抓获经过，证实吴凯于2016年4月5日被公安民警抓获，席联轩于2016年4月6日被公安民警抓获。27、席联轩尾号1813号账户资金去向，证明从席联轩尾号1813账户向陈某2、兴成陶瓷公司、郑某2、黄某3、席联轩其他账户及支付宝转出款项共计3938143.52元。28、郑某2尾号1670、尾号5179、尾号8969银行卡交易明细清单，景德镇市天问会计事务所有限公司尾号1188账户交易明细，谭华妹尾号8240借记卡历史交易明细。根据以上事实及证据，一审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，依法判决：一、被告人席联轩犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月。二、被告人吴凯犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月。三、被告人席联轩、被告人吴凯共同返还被害单位景德镇市罗家奎星硅酸盐化工厂及景德镇市凯添新型材料有限公司人民币共计2517025元。四、登记在被告人席联轩名下已被冻结的恒大名都2栋15层1505号房产、登记在被告人席联轩妻子陈某1名下已被冻结的绿地景悦7栋803、903房产、登记在吴凯名下已被冻结的绿地景悦1栋1603房产由查封、扣押机关依法处理。席联轩上诉提出：其和余某2是合伙关系，不是雇佣关系，事情起因是因为余某2想把之前约定好的30%股份降到10%，余某2提供了虚高的单价成本，其行为不构成职务侵占罪。席联轩和其辩护人还提出：1．席联轩不满足本案犯罪主体条件，一审判决席联轩是凯添公司员工事实不清、证据不足，没有排除证据间矛盾，不符合常理。现有证据相反更能证明席联轩与余某2是合伙关系。而合伙人利用职务便利侵占个人合伙之共有财产不构成职务侵占罪。席联轩是合伙人，而非普通员工，不能成为职务侵占罪的主体。2．职务侵占罪的客体必须是侵犯了公司、企业或者其他单位的财产所有权。一审法院仅以“单位”表面形式具有组织体特征即可以成为被害单位，实则违背了刑法实质认定原则。陶瓷内胆无论是以奎星厂还是凯添公司的名义，其本质上都是席联轩和余某2个人合伙财产，不具有独立法人财产属性，与个人财产混同，不能成为职务侵占罪的客体。3．从一审判决认定的侵占数额上看，一审判决以“被告人应自证无罪”作为司法标准，错误地将一个审查不完全的审计报告作为司法鉴定意见，并以此作为认定本案截留销售款金额的最终定罪依据，系认定事实错误。江西景德会计事务所不具有司法鉴定资格，该审计报告确认的数字不能准确反映席联轩截留的凯添陶瓷金额，内容上具有不确定性，不能作为认定犯罪的证据，一审判决将其作为司法鉴定意见并采信，违背法律规定。4．席联轩截留凯添陶瓷销售款是为了分配个人合伙经营产生的利润款，不具有非法占有凯添公司财产利益之主观目的。席联轩作为投资合伙人在与余某2因销售利润分配产生纠纷时，通过占有部分陶瓷回收款，其主观目的是为了维护自身权益拿到属于自己30%利润的款项。因合伙人余某2不配合核算成本账，其通过制作虚假发货清单占有的是自己的应收利润款，席联轩并未有虚报陶瓷水杯内胆库存，也并没有非法占有公司财物的故意。吴凯上诉提出：其不是余某2的员工，而是长期受雇于席联轩，其行为不构成职务侵占罪。其辩护人提出：1、吴凯的行为不符合职务侵占罪的犯罪主体要求。吴凯长期受雇于席联轩，吴凯从没有和被害人企业签订过任何形式的劳动合同，也从未在余某2的企业领过一分钱工资。2、本案所侵犯的犯罪客体不明确。2014年2月被害人余某2成立景德镇市凯添新型材料有限公司之前并未有一个具体的实体从事陶瓷内胆的生产和销售，从余某2与他人所签订的经济合同内容来看，实际上这是一家并不存在的实体。3、公诉机关委托的江西景德会计事务所有限公司出具的专项审计依据的事实大量不实。4、吴凯汇入余某2和席联轩共同开设的账户正是余某2和席联轩两人共同的授意，吴凯既不具有职务侵占罪主体要求，也没有实施职务侵占罪的客观行为。因此，应依法宣告吴凯无罪。景德镇市人民检察院出庭检察员意见书认为，一审判决适用法律准确，定罪量刑正确，程序合法，应予维持。1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法。本案犯罪时间跨度长，涉及江西浙江两地，涉案单位和证人众多。两名上诉人的认罪态度一直非常恶劣。前期是一概否认，甚至连为凯添公司卖过陶瓷内胆都予以否认，后在大量凯添公司员工的证言、租房合同、自己签名的报帐单面前，只好承认自己为凯添公司卖过陶瓷内胆，但避重就轻否认自己隐瞒货款的事实。经过数次庭审，面对40余位买家的证言、银行流水和报帐单的比对，以及会计从业人员的审计报告，两名上诉人只好又承认了自己隐瞒货款的事实，但又辩解自己是合伙人的身份，等等。因为两名上诉人的认罪态度恶劣，导致本案的取证任务十分艰巨，造成了诉讼资源的极大浪费。在今天的法庭上，两名上诉人的认罪态度依然十分恶劣。检察人员问他们原始的销货清单和结算清单在哪里，他们先是互相推诿，后席联轩又当庭撒谎称给了余某2。试问，如果真给了余某2，余某2的维权为何如此艰难？本案历经五年，现在仍在审理，被害单位的权利仍然无法穷尽。侦查机关为查实两名上诉人的犯罪行为，克服了各种困难，做了大量的工作，依法收集了大量的证据，包括：70多名证人的证言，大量的财务资料、银行交易凭证、银行交易流水、租房合同文本、工商资料等书证，以及会计审计报告和笔迹鉴定等，这些证据均是侦查机关严格依法获取，具备了证据的合法性、客观性、关联性，证据之间相互印证，形成了完备的证据锁链，足以证明一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分且定性准确。2.两名上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立两名上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合归纳为四点：一是上诉人席联轩与余某2在陶瓷内胆项目上是合伙关系，不是雇佣关系，两人是合伙纠纷，不是职务侵占犯罪行为；二是罗家奎星硅酸盐化工厂和凯添新型材料有限公司纳税申报一直为0，并且余某2在正式成立凯添新型材料有限公司之前的生产行为是个人行为，与罗家奎星硅酸盐化工厂无关。因此，两名上诉人即便有侵占行为，也不是侵占哪个单位的资金，不构成职务侵占罪；三是会计审计报告未将席联轩可能取现支付的员工工资以及可能混同的为应之平、罗某销售陶瓷内胆的货款予以扣减，因此这份审计报告有疏漏；四是没有证据证明席联轩、陈某1名下的两套房是违法所得，不应予以追缴。我们认为，上诉人及其辩护人的这四点理由均不成立。一、合伙关系还是雇佣关系并不是区分职务侵占罪与非罪的根本点，本案的重点是判断两名上诉人主观上是否有非法占有的故意。本案上诉人席联轩和被害单位法人代表余某2不管是合伙关系还是雇佣关系，都表明席联轩、吴凯与凯添公司有密切关联，无论是合伙人还是被雇佣人员，均可视为凯添公司的工作人员，这点毋庸置疑。并不是合伙人或者股东就可以随意侵占公司的资产不负刑事责任，关于职务侵占罪的所有规定并没有将合伙人和股东排除在外。因此，本案罪与非罪的本质区别不在于上诉人是否是公司合伙人，而在于上诉人主观上是否具有非法占有的故意，客观上是否实施了非法占有的行为。对于会计从业人员审计出来的两名上诉人隐瞒了货款251.7025万元，两名上诉人不持异议。案件审理到现在，对于两名上诉人在客观上有隐瞒货款未上缴公司的行为，上诉人及辩护人均没有提出明确的否定意见。因此，对于两名上诉人在客观上有占有公司货款251.7025万元未上缴的行为，各方均无争议，本案争议的焦点主要在于两名上诉人主观上是非法占有的故意还是获取合伙收益的故意。对此，暂且抛开上诉人席联轩没有证据证明自己是合伙人不谈，即便合伙是真，两名上诉人侵占公司如此巨额的资金，其主观上也不是获取合伙收益的目的，而是明明白白的非法占有故意。如果是为了获取合伙收益，相关的销售凭据和结帐凭据怎么会不小心妥善保管，没了这些原始凭证，上诉人以后要怎么与公司结算？如果是为了获取合伙收益，上诉人席联轩应该相对准确地计算自己个人的收益，将超出部分全部上缴给公司，但实际情况是会计从业人员仅将已找到的陶瓷内胆买家对帐单与银行流水进行比对，两名上诉人就隐瞒了251.7025万元，就按上诉人席联轩所说利润三七分，就按他所以为的每个陶瓷内胆的利润是0.9元，销售价是2.5元，这意味着他们的陶瓷内胆三年的销售额要达到2330.5787万元，这明显与凯添陶瓷内胆的生产和销售情况不符，因为相关的银行流水和审计报告显示，2011年10月至2016年4月，相关银行卡上的收款合计只有799.31万元，说明同期销售额只有不到800万元，利润的30%不可能达到只有两名上诉人非法侵占的公司财产，如果考量两名上诉人的报帐单与银行流水总的差额390万余元，两名上诉人主观上非法占有的目的昭然若揭。如果是为了获取合伙收益，在侦查机关第一次找其了解情况时，两名上诉人就会将事情的来龙去脉讲清楚，而不是连自己为凯添销售过陶瓷内胆都予以否认。两名上诉人至今未能提交席联轩的公司合伙人的实质性证据，有的也无非是余某2偶然在某某面前说过席联轩是公司老板之一，但这也有可能是余某2为了席联轩开展业务方便的一种权宜之说，具体到是否合伙人以及分配合伙收益，肯定要有相关的书面协议予以确定和证实。二、对于上诉人及其辩护人的第二点理由：一审判决书中已有非常详尽的说理，我们完全同意，在此不再重复。对于凯添新型材料有限公司成立之前的生产行为，因为使用的是罗家奎星硅酸盐化工厂的厂房、生产设备和生产人员，将这一阶段的生产行为认定为是该厂的生产行为，符合事实。三、对于上诉人及其辩护人的第三点理由：我们认为，景德镇会计师事务所有限公司具有司法会计鉴定资格，相关审计人员具有会计师资格，具备相应的专业知识，他们出具的审计报告可以作为专家意见加以采信，同时这份审计报告并非本案的唯一证据，本案还有大量的财务凭证、银行流水、证人证言予以证实，相关审计人员也仅对找到了陶瓷内胆买家印证的那部分款项进行比对，只认定了251.7025万元，对于其他未找到买家的款项，虽然显示有140余万元的隐瞒未报，但他们都秉持客观审慎的立场没有予以认可，说明相关会计从业人员遵从了刑事诉讼中有利于被告的原则，他们的意见作为专家意见，客观公正，且能和本案的其他证据相互印证，应予采信。上诉人席联轩提出他有从收货款的银行卡上提现支付员工工资的现象，这部分应予从审计认定的金额中予以扣减，但由始至终上诉人并提出明确具体的指向，没有相关的书证和证人证言印证，而且即便有这部分支出，上诉人也已在报帐单中予以核减，与其隐瞒的货款没有关系，因此无法采信。另外，关于席联轩提到为应之平、罗某销售陶瓷的收入也汇入了尾号1813银行卡内的问题，席联轩当庭供述应之平、罗某生产的陶瓷没有使用凯添陶瓷包装，吴凯当庭供述凯添陶瓷从2011年底就开始使用标有“凯添陶瓷”的外包装，罗某的证言证实他生产的是炖盅，不是保温杯的陶瓷内胆，已找到的买家证实他们购买的是凯添陶瓷内胆，审计报告认定的金额是截留隐瞒有上述买家印证的支付凯添陶瓷内胆的货款，因此上诉人席联轩的这点辩解与事实不符。四、关于上诉人及其辩护人的第四点理由：审计报告中显示，上诉人席联轩不仅将公司的货款转入自己个人的银行卡，还将近109万元转入了陈某1银行卡，案件审理到现在，他们未将隐瞒的公司货款去向说清楚，被害单位和被害人的损失到现在未退赔，上诉人席联轩及其妻子陈某1名下两套房产被查封至今，他们都未能提交这两套房产是他们合法收入购买所得的相关证据或依据。3.根据庭审情况进行补充（1）上诉人席联轩辩称他之所以会隐瞒公司货款不上缴，是因为余某2未兑现给予其30%盈利的承诺，并且余某2为减少其利润虚增了产品成本。我们认为，就按上诉人所述他可以获得30%的利润，如果上诉人隐瞒的货款与其可能获得利润相当，并且对原始销货清单和结算清单进行了妥善保管，我们可以认为该辩解有一定的道理，但本案的实际情况是，上诉人采取隐瞒手段非法侵占的公司货款远远超过其可能获取的利润，超出部分也并未妥善保管，而是被上诉人个人使用，相关的原始销货清单和结算清单也进行了销毁，这说明上诉人最初的犯罪动机可能是因为利润分配的原因，但过程中已变成以非法占有为目的的职务侵占犯罪行为。（2）上诉人吴凯不管是给席联轩打工，还是给凯添公司打工，他在报给公司的报帐单上对收到的货款进行了隐瞒，吴凯本人还在报帐单上签字确认，为席联轩职务侵占犯罪行为提供了非常重要的帮助，同时吴凯本人还从中获利，以上事实清楚，证据确实充分，足以证明吴凯在共同犯罪中作用突出，将吴凯作为本案重要的共犯予以追究，符合我国刑法的规定。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人席联轩的辩护人提交了李杨、余**合同纠纷二审民事判决书、李杨与余某某、吴少华合同纠纷一审民事判决书，检察员认为这两份证据材料与本案没有关联性，上诉人席联轩认为凯添彩瓷与凯添陶瓷内胆没有关系，对于检察员的质证意见本院予以采纳。一审判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于二上诉人是否为被害人公司员工，席联轩与余某2是否是合伙关系、席联轩和吴凯是否满足职务侵占罪主体问题、“奎星厂”、“凯添公司”是否构成职务侵占罪“被害单位”的认定问题、涉案的陶瓷水杯内胆及货款是否属于奎星厂或凯添公司财物的问题（犯罪客体）、本案犯罪金额的问题，经查，一审判决已针对该上诉理由及辩护意见进行了充分地说理与驳斥，本院予以认可。2.关于二上诉人的辩护人提出不应采信景德镇会计师事务所出具的专项审计报告的辩护意见，经查，景德镇会计师事务所具有司法会计鉴定资格，相关审计人员具有会计师资格，具备相应的专业知识，他们出具的审计报告可以作为鉴定意见加以采信，同时本案还有大量的财务凭证、银行流水、证人证言予以证实，且二审庭审时二上诉人对于景德镇会计师事务所出具的专项审计报告并无异议，因此对于二上诉人的辩护人该项辩护意见不予采纳。二审检察员的该项意见予以采纳。本院认为，上诉人席联轩、吴凯身为非国有企业员工，利用职务上的便利，通过制作虚假对账单等方式，共同将本单位货款人民币2517025元非法占为己有，数额巨大，二人的行为均构成职务侵占罪，属共同犯罪，在共同犯罪中，席联轩起主要作用，属主犯；吴凯起次要作用，属从犯，依法可予从轻处罚。景德镇市人民检察院出庭检察员关于本案犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，定罪量刑正确，应予维持的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘哲甫审判员  刘俊炜审判员  周淑文二〇二〇年七月八日书记员  程铭雨