贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1179号 上诉人（原审原告）：三都县鼎盛石料有限公司，住所三都县中和镇街上。 法定代表人：杨先勤，该公司执行董事及总经理。 委托诉讼代理人：廖家源，贵州思九律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗正龙，男，1966年5月28日生，汉族，河南省罗山县人，住河南省罗山县。 原审第三人：秦光明，男，1976年11月18日生，汉族，重庆市丰都县人，住重庆市丰都县。 上诉人三都县鼎盛石料有限公司因与被上诉人罗正龙及原审第三人秦光明工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 三都县鼎盛石料有限公司上诉请求：1．撤销原判并依法发回重审或改判驳回罗正龙的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由罗正龙承担。事实及理由：一、三都县鼎盛石料有限公司与罗正龙之间不存在劳动关系。双方没有建立劳动关系的合意和事实。三都县鼎盛石料有限公司与贵州天通达建材有限公司（以下简称天通达公司）签订合作协议，后天通达公司又将部分加工、承担工作交予秦光明，天通达公司与秦光明建立了加工、承揽关系。罗正龙经他人介绍为秦光明务工。天通达公司与秦光明签订加工承揽的《委托协议》明确约定秦光明自行支付雇员劳务费。三都县鼎盛石料有限公司只是将天通达公司应付给秦光明的加工、承揽的费用代其支付给秦光明，由秦光明自行向其雇员支付相应的费用。2018年6月工资表没有三都县鼎盛石料有限公司签章，因罗正龙是秦光明的雇员，三都县鼎盛石料有限公司要求秦光明妥善处理此事，才为秦光明出具授权委托书授权其参与劳动关系确认的庭审。秦光明称是应三都县劳动仲裁院的要求，自己制作了该工资表，该工资表上所称原告的员工全部系秦光明的雇员。在三劳人仲案字［2018］19号仲裁案件中，三都县鼎盛石料有限公司出具给秦光明的授权委托书虽然是特别授权代理，但该特别授权并没有代为调查取证的事项，该授权委托书属于格式委托书，无秦光明签字、以及授权性质部分也无三都县鼎盛石料有限公司与秦光明签章。秦光明在三劳人仲案字［2018］19号案件中认可罗正龙系员工与秦光明理解的真实意思不符，且秦光明超越代理权限提交的工资表不能作为案件审理的依据。从劳务费支付方式来看，罗正龙明知自己与秦光明是雇主与雇员关系，其劳务费均自秦光明处领取。罗正龙也只与秦光明签订了《工伤协议》，该协议无三都县鼎盛石料有限公司签章。综上，罗正龙无证据证明其向三都县鼎盛石料有限公司发出建立劳动关系，或者三都县鼎盛石料有限公司向其发出建立劳动关系意思表示的相关证据。二、关于三劳人仲案字［2018］19号仲裁案件劳动关系确认裁决书责任的相关问题。秦光明自三都县仲裁委拿的格式委托书，加盖了三都县鼎盛石料有限公司公章，该委托书上写的是特别授权，但是在该处没有三都县鼎盛石料有限公司及秦光明的签章，即使认定该委托书有效，并可以做出自认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款的规定，自认是一种举证责任的规则，仅是在举证责任上免除对方当事人举证责任而已。在三劳人仲案字［2018］19号仲裁案中，对秦光明的身份、释明的问题、秦光明调查取证的授权等问题没有进行审查。三、一审法院引用《最高人民法院行政庭关于行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复》的问题，该答复仅是针对个案的指导意见回复，并不具有普遍法律适用效力。不能因为三都县鼎盛石料有限公司在确认劳动关系时没有在法定时限内没有要求撤销该裁决书，就要承担责任。四、本案即使按照劳动关系来处理，被告提出的赔偿数额没有依据。秦光明提交的工资单，不是罗正龙与三都县鼎盛石料有限公司建立劳动关系中的工资。罗正龙没有证据予以证明自己收到三都县鼎盛石料有限公司的工资情况，即使三都县鼎盛石料有限公司要承担责任，只能按照上一年度平均工资为基数计算。另外，如果罗正龙与三都县鼎盛石料有限公司之间具有劳动关系，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金在罗正龙没有主张解除劳动合同之前不能主张。以下假想罗正龙与三都县鼎盛石料有限公司有劳动关系并主张解除劳动关系来计算。第一、关于医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费的部分，参照贵州省人力资源和社会保障厅《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第四条第一项、第二项之规定，住院伙食补助标准按照每人每天10元计算，罗正龙住院10天，仅为100元。到统筹地区以外就医所需的交通费用必须据实计算。罗正龙的医疗票据无证据证明其用于治疗涉及本案的损害，其应承担举证不能的责任。第二，依照《中华人民共和国劳动合同法》，参照《工伤保险条例》、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）、贵州人力资源和社会保障厅《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的法律规定，根据贵州省统计局于2018年公布的《2017年贵州城镇私营单位就业人员年平均工资》的数据显示为41796元，罗正龙以下费用应当为：1、一次性伤残补助金为41796元÷12个月×9个月=31347元；2、一次性医疗补助金为41796元÷12个月×6个月=20898元；3、一次性伤残就业补助金应最高为6个月、最低为2个月，根据“2011年27号文件”的规定，要按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，罗正龙于2019年5月就年满53周岁，其距法定退休年龄为7年，7年工龄所占30年的比例为7÷30≈0.23，根据前述规定并将其比例换算至九级劳动残疾级别对应的6个月，则为0.23×6=1.38个月，又因为该条规定不能低于2个月，因此按照2个月进行计算。罗正龙可以获得的一次性伤残就业补助金仅为41796元÷12个月×2个月=6966元；4、停工留薪的工资发放原则为职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作工伤医疗，明确的是因工受伤、职业病治疗，并且停工留薪期满后，必须经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认才能主张。因此结合本案罗正龙的住院情况，其停工时间只能自2018年7月14日至2018年9月3日止。罗正龙只能得到停工留薪工资为41796元÷365天×51天=5839.99元。综上，罗正龙与三都县鼎盛石料有限公司之间没有劳动关系的事实，本案应当按照侵权责任关系进行处理。如果按照劳动关系处理本案，罗正龙也要求解除劳动关系的，必须承认秦光明在“三劳人仲案字［2018］19号”案件中的身份，因此秦光明向罗正龙支付的11000元也应当属于三都县鼎盛石料有限公司垫付的一部分，应当予以扣除。 罗正龙二审辩称：1．本案的事实清楚，证据确实充分。关于罗正龙与三都县鼎盛石料有限公司有劳动关系还是与秦光明有劳动关系的问题。2018年9月6日，罗正龙向劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，请求确认罗正龙与三都县鼎盛石料有限公司之间存在劳动关系，劳动仲裁委于2018年10月11日作出仲裁裁决书确认罗正龙与三都县鼎盛石料有限公司之间存在劳动关系。2．罗正龙所受到的伤害为工伤，作为劳动者，应当享有工伤保险待遇。2019年1月3日，黔南州人力资源和社会保障局的工伤认定书认定罗正龙受到的伤害为工伤。2019年3月9日，黔南州劳动能力鉴定委员会作出《黔南州劳动能力鉴定结论书》评定罗正龙为九级伤残。罗正龙因工受伤，三都县鼎盛石料有限公司应当根据国家规定给予劳动者享受相应的工伤待遇。因罗正龙受伤前未参加工伤保险，所享受的工伤待遇应由三都县鼎盛石料有限公司支付。 原告三都县鼎盛石料有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告不向被告承担工伤保险待遇责任；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月1日被告罗正龙通过朋友介绍到三都县鼎盛石料有限公司跟第三人秦光明工作，从事机械维修工种，未签订劳动合同。2018年7月14日被告罗正龙在检修输送带时被托辊砸伤，经三都县人民医院诊断为Ｌ3椎体骨折，并住院治疗，被告罗正龙在住院治疗期间的全部住院治疗费第三人秦光明已支付清。2018年9月4日被告罗正龙与第三人秦光明就被告的工伤达成《工伤协议》，内容为：“工伤协议，罗正龙，身份证号：4130281966××××××××,2018年7月14日罗正龙在贵州省三都县秦光明工地轻微工伤，解决方案：罗正龙与秦光明相互协商达成一致，解决罗正龙工伤一次性赔偿（包括后期医疗费、误工费、生活费等）壹万壹仟元整（11000.00元），以后，罗正龙有任何后遗症，均与秦光明无关。付款人：秦光明，收款人：罗正龙，证人：秦某、王某、高某、胡某、闫某，2018.9.4”，当天秦光明支付罗正龙的工资4000元。被告罗正龙向第三人秦光明收钱后，又于2018年9月6日向三都县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认被告罗正龙与原告三都县鼎盛石料有限公司存在劳动关系，经三都县劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2018年10月11日作出三劳人仲案字［2018］19号仲裁裁决书，裁决申请人罗正龙与被申请人三都县鼎盛石料有限公司自2018年6月1日至2018年9月4日期间存在劳动关系。裁决生效后，被告于2018年11月7日提出工伤认定申请，经审理，黔南州人力资源和社会保障局于2019年1月3日作出黔南州人社工认字［2019］101号工伤认定决定书，认定罗正龙该次事故伤害为工伤。黔南州人社工认字［2019］101号工伤认定决定书生效后，因用人单位（即原告）不履行支付被告应享受的工伤待遇，被告罗正龙再次向三都县劳动人事争议仲裁委提出工伤待遇赔偿仲裁申请，2019年4月28日作出三劳人仲案字［2019］7号仲裁裁决书，裁决用人单位三都县鼎盛石料有限公司共支付151464.04元。原告对三劳人仲案字［2019］7号仲裁裁决书不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判令原告不向被告承担工伤保险待遇责任。 一审法院认为，关于劳动关系是否存在的问题。根据《最高人民法院行政庭关于行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复》(2009行他字第12号)“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”之规定,原告诉称与被告之间不存在劳动关系，但三都县劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月11日作出三劳人仲案字[2018]19号《仲裁裁决书》已认定原告与被告存在劳动关系，且该《仲裁裁决书》已发生法律效力，又经黔南州人力资源和社会保障局作出黔南州人社工认字[2019]101号《工伤认定决定书》已认定被告该次事故伤害为工伤，且该工伤决定书已发生法律效力,三都县劳动人事争议仲裁委员会根据黔南州人社工认字[2019]101号《工伤认定决定书》作出三劳人仲案字[2019]7号《仲裁裁决书》，原告对该仲裁裁决书不服，请求判令不向被告承担工伤保险待遇责任，在庭审中，原告没有举出三劳人仲案字[2018]19号《仲裁裁决书》和黔南州人社工认字[2019]101号《工伤认定决定书》被撤销的证据，一审法院对原告的意见不予采纳，故原、被告之间存在劳动关系，在该次事故伤害为工伤，一审法院应按照工伤保险的规定予以处理。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条第一项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告三都县鼎盛石料有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告三都县鼎盛石料有限公司负担。 二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，三都县鼎盛石料有限公司对罗正龙的伤残为九级没有异议，本院予以确认。针对上诉人三都县鼎盛石料有限公司的上诉主张，本案的争议焦点是：三都县鼎盛石料有限公司与罗正龙是否存在劳动关系的事实。三都县鼎盛石料有限公司与罗正龙存在劳动关系的事实，已有三都县劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案字[2018]19号《仲裁裁决书》，黔南州人力资源和社会保障局作出认定罗正龙该次事故为工伤的黔南州人社工认字[2019]101号《工伤认定决定书》，三劳人仲案字[2018]19号《仲裁裁决书》和黔南州人社工认字[2019]101号《工伤认定决定书》已发生法律效力,三都县劳动人事争议仲裁委员会是根据黔南州人社工认字[2019]101号《工伤认定决定书》作出三劳人仲案字[2019]7号《仲裁裁决书》，三都县鼎盛石料有限公司主张其与罗正龙不存在劳动关系的事实，但未提出相关的证据证实三劳人仲案字[2018]19号《仲裁裁决书》和黔南州人社工认字[2019]101号《工伤认定决定书》已被撤销，故，对三都县鼎盛石料有限公司提出其与罗正龙不存在劳动关系的主张本院不予支持。三都县鼎盛石料有限公司与罗正龙自2018年6月1日至2018年9月4日存在劳动关系。关于三都县鼎盛石料有限公司提出罗正龙没有主张与其解除劳动关系，罗正龙就没有主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的权利。经查，罗正龙于2018年9月4日向三都县劳动人事争议仲裁委员会提起“依法确认罗正龙与三都县鼎盛石料有限公司之间自2018年6月1日至2018年9月4日存在劳动关系”，三都县劳动人事争议仲裁委员会依法裁决支持罗正龙的仲裁请求，明确此期间双方存在劳动关系，也即2018年9月4日双方解除劳动关系，故在本案罗正龙无须再次提起解除劳动关系的请求，三都县鼎盛石料有限公司的该主张本院不予采纳。关于三都县鼎盛石料有限公司主张罗正龙的工资为4000元，但其提交的证据不足以证实该主张，本院对此不予采信。 经查，三都县劳动人事争议仲裁委员会作出的三劳人仲案字[2019]7号《仲裁裁决书》中，计算和认定罗正龙申请的费用以及金额并无错误，且罗正龙对三都县劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案字[2019]7号《仲裁裁决书》中其申请费用的认定未提出异议，故本院以此作出如下认定： 关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和第六十二条规定，罗正龙因工致残鉴定为九级伤残，应享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资。罗正龙每月工资8000元，三都县鼎盛石料有限公司应支付罗正龙一次性伤残补助金72000元（8000元×9个月）。 关于一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第 三十七条、第六十二条以及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条规定，罗正龙因工致残鉴定为九级伤残，应享受一次性工伤医疗补助金为6个月，以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，2017年贵州省职工月平均工资为5243.67元，三都县鼎盛石料有限公司应支付罗正龙一次性工伤医疗补助金31462.02元（5243.67元×6个月）。 关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第 三十七条、第六十二条以及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定，以同上标准，三都县鼎盛石料有限公司应支付罗正龙一次性伤残就业补助金31462.02元（5243.67元×6个月）。 关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三 条规定，罗正龙因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤 医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。罗正龙没有提供停工留薪期鉴定结论，也未提供具体时间，本院结合其住院天数以及其与第三人秦光明达成《工伤协议》的时间，酌情认定其停工留薪期为2个月，故三都县鼎盛石料有限公司应支付罗正龙停工留薪期工资16000元（8000元×2个月）。 关于医疗费。罗正龙主张复查费用为390元，但其未提供该项复查与其受伤后续治疗相关联的证据，故本院不予支持。 关于住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条 规定，职工因工伤住院治疗期间的伙食补助费，由用人单位支付。罗正龙共住院10天，根据黔人社发(2018)34号文件规定，伙食补助费为每人每天22元，三都县鼎盛石料有限公司应向罗正龙支付住院伙食补助费220元（22元×10天）。 关于交通食宿费。根据《工伤保险条例》第三十条、《贵 州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》 (黔人社厅发(2011)27号）的规定．工伤职工到统筹地区 以外就医所需的交通、食宿费从工伤保险基金支付，但罗正龙提供的交通费和食宿费票据并不是因就医发生，故该请求本院不予支持。 关于鉴定费。鉴定费320元系罗正龙在劳动能力鉴定中发生的费用，依据相关规定，该费用应由三都县鼎盛石料有限公司承担。 关于三都县鼎盛石料有限公司主张对罗正龙的给付费用应当扣除罗正龙与秦光明签订《工伤协议》中约定的11000.00元。三都县鼎盛石料有限公司不是协议的相对方，根据相对性原则，该主张本院不予支持。若秦光明认为其与罗正龙签订《工伤协议》的行为为公司行为，可另行途径解决。对于三都县鼎盛石料有限公司提出给付罗正龙的各项费用的标准和金额应以其主张为准的理由不充分，本院不予支持。一审法院认定三都县鼎盛石料有限公司与罗正龙存在劳动关系正确，但在判决时并未明确三都县鼎盛石料有限公司应向罗正龙支付具体的费用，对此本院予以纠正。 综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初875号民事判决； 二、三都县鼎盛石料有限公司于本判决生效之日起15日内向罗正龙支付一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、停工留薪期工资16000元、劳动能力鉴定费320元、住院伙食补助费220元，共计151464.04元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由三都县鼎盛石料有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 王 锦 二〇二〇年七月三十日 法官助理陈艳 书记员杨墨