浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终4262号 上诉人（原审被告）：杭州大和热磁电子有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路668号、777号。 法定代表人：山村章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜海斌，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童东洋，男，1978年10月8日出生，汉族，住湖北省罗田县。 委托诉讼代理人：刘佳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州大和热磁电子有限公司（以下简称大和公司）因与被上诉人童东洋劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2007年3月5日，童东洋进入大和公司工作，并于2007年9月30日与案外人六安市裕杭人力资源服务有限公司签订劳动合同。后童东洋与大和公司分别于2010年10月7日、2013年12月6日两次签订书面的全日制劳动合同；2016年12月18日，童东洋（作为乙方）与大和公司（作为甲方）最后一次签订《全日制劳动合同》，约定：工作内容及合同期限：乙方从事操作工工作，工作地点在杭州，合同期限为无固定期限，即自2017年1月1日起至法定的解除或终止合同的条件出现时止；工作时间和休息休假：实行标准工时制，乙方每日工作8小时，每周工作40小时，休息两天。甲方由于生产经营需要经与工会和乙方协商后可以延长乙方工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。甲方依法保证乙方的休息休假权利；劳动报酬为1860元/月。乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行。甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准等。 童东洋在2018年8月出勤228.5小时，9月份出勤224.5小时，10月份出勤187小时，11月份出勤240小时，12月份出勤243.5小时，2019年1月份出勤258小时，2月份出勤146.5小时，3月份出勤277.5小时，4月份出勤272小时，5月份出勤254小时，6月份出勤230小时，7月份出勤262.5小时。2019年8月19日，童东洋向大和公司提出解除劳动合同通知书，载明：因你强制加班、少发加班费、超时加班，现根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》决定从2019年8月19日起与你方解除劳动合同，并支付赔偿金、加班费，补发加班工资少发部分。大和公司于2019年8月21日出具解除劳动关系证明，载明：公司于2019年8月20日收到该员工的《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系自2019年8月21日止。 后童东洋向劳动仲裁委申请仲裁，要求：1、大和公司支付经济补偿金95398.63元；2、补发2018年1月至2019年7月加班费104671元。劳动仲裁委于2019年12月5日做出浙杭滨劳人仲案（2019）1193号仲裁裁决书，裁决驳回童东洋的仲裁请求。童东洋不服诉至原审法院，请求判令：1、大和公司支付童东洋解除劳动合同的经济补偿金95398.63元；2、本案诉讼费由大和公司承担。 另查明，童东洋解除劳动合同前12个月的工资合计95398.63元。 原审法院认为：童东洋与大和公司之间的劳动关系受法律保护，双方均应按合同约定及法律规定行使权利，履行义务。大和公司要求童东洋每月的加班时长已远远超过法律法规及双方的合同约定，童东洋向大和公司提出单方解除劳动合同的请求理由正当，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定。大和公司辩称不存在强制要求员工加班的情形，童东洋是为了多拿工资报酬自愿要求延长工作时间。根据双方庭审的陈述及仲裁庭审笔录，可以确认童东洋的工作时间是由大和公司根据生产任务统一安排的，而员工只能通过请假申请重新调整排班，结合工时表反映的包括童东洋在内的同岗位员工均长期超时加班，可以证明童东洋只能通过超时加班来完成生产任务，且这种工作状态在大和公司已成为常态化，故对大和公司的辩解，该院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，童东洋有权要求大和公司支付经济补偿金。对于经济补偿金的计算，双方争议的是童东洋在大和公司工作的年限。大和公司对童东洋在大和公司的工作年限为12年没有异议，但认为不应将六安市裕杭人力资源服务有限公司作为用人单位的期间计算在内。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，童东洋的工作场所与工作岗位前后并未发生变化，符合上述法律规定的情形，故童东洋要求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，该院予以支持。 综上，该院依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决：大和公司于判决生效之日起五日内支付童东洋经济补偿金95398.63元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由大和公司负担，并于判决生效之日起七日内向该院交纳，逾期未交该院将依法强制执行。 宣判后，大和公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。本案中不存在大和公司强制童东洋加班的事实。大和公司统一安排童东洋的工作认为没有任何违法、不合理之处。且大和公司允许童东洋通过请假的方式来调整排班，同时，也没有任何证据表明大和公司不同意童东洋的请假申请。大和公司从未安排童东洋必须完成的工作任务，更不存在一审法院所作出的“只能通过超时加班来完成生产任务”的假设。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了二款七项劳动者可以解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿金的法定情形，但本案中，不存在该七种情形中的任何一种。首先，大和公司不存在少发童东洋加班费。其次，大和公司不存在强制加班的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“强制加班、超时加班”也不是法律规定的经济补偿金支付的法律情形。经济补偿金的支付应当遵守严格的法定原则，人民法院更应该以事实为依据，以法律为准绳对案件作出判决。综上，请求：一、撤销原审判决，改判大和公司无须支付童东洋经济补偿金95398.63元。二、一、二审诉讼费由童东洋承担。 被上诉人童东洋辩称：1、童东洋超长的工作时间系由大和公司统一安排，并非是童东洋为了“多劳多得”自主延长工作时间。2、《劳动合同法》第三十八条其立法目的是为了保障劳动者的合法权益不受侵害，而本案中大和公司平均每月安排童东洋工作220小时以上，严重违反法律、行政法规，更严重损害了劳动者休息、休假的权利。3、大和公司早在2018年就因超时加班被判决支付经济补偿金，但其至今仍未认识到问题所在，未加以重视，始终未对其用工模式及生产方式进行改革，致使如今再次面临因超时加班需要支付经济补偿金的局面。这一切都是大和公司自身原因导致的。《劳动法》之所以规定加班不得超过36小时，《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》之所以将用人单位规章制度违反法律、违反行政法规作为劳动者行使即时解除权规定到条文之中，其除了保障劳动者休息、休假权利以外，其用意在于倡导、引导企业合法、科学用人、用工，从而达到推动社会向前发展的最终目的。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 二审审理过程中，双方当事人对原审认定的事实均无异议。故对一审查明的事实，本院予以确认。二审中，双方当事人均确认，大和公司未拖欠童东洋加班工资。 本院认为：本案的争议焦点是用人单位是否需要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。本案劳动者以用人单位违反劳动法、劳动合同法的规定，强制加班、少发加班费、超时加班为由，提出解除劳动合同。对此，本院认为，劳动者有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除与用人单位之间的劳动关系，但劳动者能否据此主张经济补偿金，还需要审查用人单位的行为是否符合该法条规定之情形。首先，本案双方当事人均确认用人单位未拖欠劳动者加班工资，故用人单位不存在该条规定的第（二）项情形；其次，劳动者在二审中明确其主张经济补偿金的依据是该条款的第（四）项“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”规定。但本案中，劳动者并未提供规章制度载体，无法明确规章制度的具体内容。劳动者主张用人单位的抽象用工工作时间制度、排班制度违法，但劳动者并未举证证明用人单位强迫劳动者必须按照事先安排的排班进行加班，并且本案劳动者实际劳动所得，是按公司制定的计件制工资算法计算的，劳动者在超过8小时之后加班工作的量亦归入其工资的计算总量，即劳动者的计件工资中的一部分系加班时间产生的报酬。换言之，劳动者为实现多劳多得，在每天工作8小时之后自愿加班，亦属合理，不能以此认为用人单位制定了强行加班的规章制度并要求劳动者加班。故本案用人单位并不存在第（四）项规定的情形；第三，劳动者在本案中也未举证证明用人单位还存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的其他情形。因此，本案的劳动者虽依据《劳动合同法》第三十八条之规定提出解除合同，但因用人单位并不存在该法条所列的情形，故用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。 综上，原审判决认定事实基本清楚，但对法律的理解有误，导致实体处理结果不当。大和公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6830号民事判决； 二、杭州大和热磁电子有限公司无须支付童东洋解除劳动合同的经济补偿金95398.63元。 三、驳回童东洋的其他请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由童东洋负担。二审案件受理费10元，由童东洋负担（杭州大和热磁电子有限公司已向本院预交上诉案件受理费10元，杭州大和热磁电子有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费10元；童东洋应于判决生效之日起十日内将应负担的10元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：×××68）。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年七月三十一日 书记员  张诗雯 ?*MERGEFORMAT?1?