天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2335号上诉人（原审第三人）：李常璞,男,1974年11月3日出生,汉族,住河北省保定市清苑区。委托诉讼代理人：聂立柱，北京市京师（保定）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地河北省保定市竞秀区五四西路139号6号办公楼。法定代表人:韩冰,董事长。委托诉讼代理人：宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南安信达防水保温有限公司，住所地郑州市金水区经八路14号附19号汇元大厦。法定代表人:秦贺威,董事长。委托诉讼代理人：李彩霞，女，该公司职员。委托诉讼代理人：洪秋杰，男，该公司职员。上诉人李常璞、河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称天辰公司）因与被上诉人河南安信达防水保温有限公司（以下简称安信达公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初11863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李常璞上诉请求：1.请求依法撤销一审法院判决，将本案发回重审或依法改判;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人并没有放弃主张“安信达起诉已经超过诉讼时效期间”的权利。安信达公司的起诉确实超过了诉讼时效。本案的案由是建设工程施工合同纠纷,上诉人与安信达公司就案涉工程结算日期为2011年12月31日,该结算日期依法应认定为安信达公司诉讼时效起算日。在此之后,直至2013年底,双方就案涉工程达成以房抵款事宜,而在这之后直至安信达公司起诉到法院,安信达公司从未主张过权益,即自2014年1月1日至2019年10月份安信达公司起诉到法院的近5年时间,安信达公司从未向上诉人索要过工程款,所以,安信达公司的诉讼时效已远超法律所保护的时效期间,这是安信达公司对自己权利的一种放弃行为；2.上诉人与天辰公司之间是转包关系,而非一审法院认为的挂靠关系,且本案与天辰公司无关,一审法院判决天辰公司承担责任明显不当；3.上诉人与天辰公司就案涉工程已经结算并履行完毕,如有不利后果,应由上诉人自行承担，与天辰公司无关。安信达公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关于时效问题，上诉人李常璞当庭陈述双方欠款一直有争议，并未对账，诉讼后，李常璞向我公司负责人李艳华发送了付款明细，要求对账，证明了李常璞一直以对账为由，拖延付款，但是他从未拒绝过付款，我公司一直主张工程款。天辰公司述称，同意上诉人李常璞的上诉意见及理由，本案诉请已经超过诉讼时效。天辰公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院判决，发回重审或依法改判;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.安信达公司的起诉超过了诉讼时效,依法应驳回其起诉。经过庭审质证可以确认,安信达公司与李常璞就案涉工程结算日期为2011年12月31日,2013年底双方就案涉工程达成以房抵款事宜,此后直至安信达公司起诉,没有证据显示安信达公司主张过权益,所以,2013年底应依法认定为安信达公司诉讼时效起算日。自2013年底至2019年10月份安信达公司起诉到法院的近6年时间,安信达公司从未向我司主张过权益,安信达公司的诉讼时效已远超法律所保护的时效期间；2.天辰公司与李常璞之间是转包关系,而非一审法院认为的挂靠关系；3.天辰公司就案涉工程与李常璞已经结算并履行完毕,且依据约定李常璞负责项目的全部债权债务,与天辰公司无关,如有不利后果,应由李常璞承担。安信达公司针对天辰公司的上诉请求答辩称，天辰公司提交的项目内部经营协议，是违法的，根据《中华人民共和国建筑法》第26条规定，借用资质的行为是违法行为，不受法律保护的。天辰公司借用资质给李常璞，作为被挂靠人，应该对其违法行为承担责任，因此，天辰公司应对欠付的工程款及利息承担连带责任。关于诉讼时效，被上诉人一直向天辰公司杨义彬，张选刚以及李长伟讨要工程款，李常璞总以账目没有对清，进行拖延，从未表示过拒绝支付工程款。李常璞述称，同意天辰公司的上诉请求。安信达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告及第三人共同承担给付原告工程余款514161元，及逾期付款利息（从2010年6月15日至起诉日，暂计281494元，应至实际付款之日止）,合计795655元；2.本案诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：安信达公司提交《协议书》一份，载明承包人为“河北建设集团天辰建筑工程有限公司”，分包人为安信达公司，协议约定：工程名称为西青区曹庄还迁房工程3#车库及20#-23#楼工程防水，开工日期定于2009年10月15日，竣工日期定于2010年6月15日。协议承包人处加盖“河北建设集团天辰建筑工程有限公司曹庄还迁工程项目章”以及由“杨义彬”签字，分包人处加盖安信达公司合同专用章。安信达公司另提交时间为2011年12月31日的《建筑工程施工任务结算书》两份，一份载明“中北镇曹庄还迁工程20#21#楼防水”工程结算总金额为188532元，另一份载明“中北镇曹庄还迁工程3#车库”工程结算总金额为1729123元，以上合计1917655元，上述结算书发包人处均有“张选刚”签字。庭审中，李常璞对于协议书、结算书真实性无异议，并陈述案涉工程是其从天辰公司处承包的，杨义彬和张选刚是其雇佣的施工现场人员，认可与安信达公司的结算金额为1917655元，但其中应扣除甲方供应材料168000元。天辰公司主张案涉工程是其分包给李常璞的，并提交《项目内部经营协议》一份予以证明，该协议载明甲方为天辰公司，乙方为李常璞，工程名称为西青区曹庄还迁房工程20#21#楼及3#车库，第五条关于经营方式及分配约定“甲方批准设立现场项目管理机构，实行目标责任管理；乙方对该项目实行包工包料式经济承包”以及“甲方按与建设单位（或总包单位）工程结算价款的1.4%（不含税）提取企业管理费，本项目所涉的全部税费由乙方承担、甲方代扣代缴”；第八条关于乙方责任中8.12条约定“乙方在项目经营期间所发生的债权、债务一律由乙方负责追索和偿还，在经营期间如发生经济纠纷和法律责任，由乙方及其项目部成员全权负责处理，并同时承担起全部费用”。天辰公司另提交李常璞于2018年12月28日向其出具的《承诺书》，载明“本人承包河北建设集团天辰建筑工程有限公司承建的西青区曹庄还迁房工程3#地下车库和20#21#楼工程，该工程已竣工验收合格并投入使用，并已结算完毕，且我已收到据双方结算后的所有工程款。现本人郑重承诺：自此日起，就上述工程所引起的所有关于人工费、材料款、各班组及分包队伍费用或纠纷均由我负责，并承担相应法律责任。”李常璞对《项目内部经营协议》《承诺书》真实性无异议，认可工程是从天辰公司承包的，并主张案涉工程款天辰公司已结算完毕。关于欠付工程款的情况。庭审中，安信达公司与李常璞共同确认结算单载明的结算金额1917655元中应扣除甲方供应材料款168000元，双方实际结算金额为1749655元。安信达公司自认李常璞于2013年11月份通过以房抵款支付505494元以及通过支票、现金支付730000元，合计1235494元，主张被告欠付工程款514161元。李常璞对安信达公司自认的1235494元认可，但主张在上述付款之外其还于2011年8月4日以支票（支票号为5703）方式支付100000元，于2011年11月10日通过银行转账支付50000元，于2013年2月7日通过银行转账支付30000元，以及于2012年6月29日由其雇佣的员工支付70000元。李常璞提供时间为2011年8月4日由李艳华出具的《收据》一张，载明“今收到曹庄子还迁房防水款（3号车库）大写壹拾万元”。安信达公司确认收到2011年11月10日的50000元以及2013年2月7日的30000元，自愿从本案诉请欠款金额中扣除；对于《收据》真实性认可，但陈述未能兑付收据载明的100000元，对此，安信达公司未提供证据予以证明。李常璞未提供证明其主张的2012年6月29日由其雇佣的员工支付70000元的证据。庭审中，安信达公司提供“李艳华防水付款明细”一张，主张该明细李常璞通过微信发给安信达公司员工李艳华用以对账。李常璞对该明细真实性认可，并陈述该明细是在2019年11月4日安信达公司起诉后发送给对方用以确认已付款金额。一审法院认为，天辰公司提交《项目内部经营协议》主张其与李常璞之间系分包合同关系。但，该协议明确约定由天辰公司按比例提取管理费以及由李常璞对项目经营期间所发生的债权债务自担责任，在天辰公司未举证证明双方存在劳动关系的情形下，从协议约定的上述内容看，双方实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，属于典型的挂靠关系。李常璞作为挂靠人与安信达公司签订的案涉《协议书》因违反建筑工程资质管理的强制性规定，应属无效。协议虽然无效，但安信达公司已依约施工完毕并与李常璞结算，其有权向李常璞主张工程款。天辰公司借用资质给李常璞，作为被挂靠人应就李常璞的上述付款义务承担连带责任。关于欠款金额，庭审中，安信达公司自愿从诉请欠款514161元中扣减李常璞主张的2011年11月10日的50000元以及2013年2月7日的30000元，一审法院予以确认。另外，安信达公司否认收到《收据》载明的100000元，但未提出反证，故一审法院对该意见不予采信，此款亦应从514161元扣减。对于李常璞主张的2012年6月29日由其雇佣的员工支付70000元，因其未举证证明，一审法院不予采信。综上，一审法院认定李常璞尚欠安信达公司工程款334161元。关于诉讼时效的问题，根据民法总则规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，李常璞当庭陈述“双方对欠款一直有争议，并未对账”，且其于诉讼后因安信达公司催款向该公司的李艳华发送了付款明细，该明细明显是对账之用，以上事实能够说明李常璞仅是对欠款金额有异议但并未拒绝付款。据此，也无法认定安信达公司在以房抵款之后在其主观上知道自己权利被侵害或基于客观情事其应当知悉其权利被侵害。故，在双方未明确约定履行期限的情形下，安信达公司的起诉并未超过诉讼时效。关于逾期付款利息问题，根据双方陈述，案涉以房抵款时间为2013年11月份左右，一审法院酌定利息以334161元为基数，自2014年1月1日起计算至实际给付之日止，其中在2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决为：一、李常璞于本判决生效之日起十日内给付河南安信达防水保温有限公司工程款334161元及自2014年1月1日起至实际给付之日止的利息（利息以334161元为基数，在2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。河北建设集团天辰建筑工程有限公司对上述付款承担连带责任；二、驳回河南安信达防水保温有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5879元，诉讼保全费4770元，合计10649元，由河南安信达防水保温有限公司负担4853元，由李常璞、河北建设集团天辰建筑工程有限公司共同负担5796元（此款于本判决生效后十日内交付一审法院）。二审中，被上诉人安信达公司提交补强证据一份，即2019年9月16日上午10时，在光华小区的录音证据，是安信达公司的工作人员李彩霞与李常璞施工队的工作人员张选刚的通话录音，证明安信达公司一直催要工程款的事实。上诉人李常璞、天辰公司对上述证据不予认可。另查明，关于被上诉人安信达公司的诉讼主体问题，被上诉人安信达公司向本院提交了说明一份，对被上诉人安信达公司一审出具的授权书进行了确认。上诉人李常璞、天辰公司未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。案经调解未果。本院认为，各方当事人均认可涉案工程由被上诉人安信达公司施工完成，并对欠付工程款的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点：一是被上诉人安信达公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的规定，进而确定上诉人李常璞应否承担给付工程款的民事责任；二是上诉人天辰公司是否承担连带给付责任。关于诉讼时效问题。本案中，上诉人李常璞与安信达公司于2011年12月31日进行了工程结算，2013年11月通过以房抵债折抵工程款，2019年11月4日李常璞通过微信与被上诉人安信达公司就涉案工程的付款数额进行核对，综合以上事实，并结合李常璞在一审庭审中的陈述即“双方对欠款一直有争议”之事实，可以证实安信达公司对其债权一直处于追讨中，且双方在结算书中未约定给付期限，因此，一审法院认定安信达公司的起诉未超过诉讼时效并无不当，上诉人的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。关于天辰公司应否承担连带给付责任一节，一审法院根据天辰公司与李常璞签订的《项目内部经营协议》的内容以及双方之间不存在劳动关系等情形，认定双方存在挂靠关系是正确的。因此，上诉人天辰公司依法应当承担连带给付责任。综上所述，李常璞与河北建设集团天辰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，鉴于判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12626元，由上诉人李常璞负担6313元；由河北建设集团天辰建筑工程有限公司负担6313元。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年七月二十八日法官助理孔娇阳书记员程倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……