安徽省旌德县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1825民初2号 原告：胡卫星，男，1970年3月28日生，汉族，住安徽省宁国市。 被告：方义红，男，1970年9月9日生，汉族，住安徽省旌德县。 被告：宣城市建设总公司，住所地宣城市宣州区。 法定代表人：徐国梁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈德宏，该公司员工。 委托诉讼代理人：周志明，该公司员工。 被告：张光辉，男，1966年10月19日生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。 原告胡卫星与被告方义红、宣城市建设总公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月11日作出（2019）皖1825民初529号民事判决。被告方义红不服判决，向宣城市中级人民法院上诉，宣城市中级人民法院认为本案案由应为建设工程施工合同纠纷，且张光辉应系本案中必须共同参加诉讼的当事人，原判决认定事实不清，违反法定程序，于2019年11月29日以（2019）皖18民终2043号民事裁定，发回本院重审。本院于2020年1月2日立案后，依法另行组成合议庭，并于2020年3月24日通知张光辉作为本案的共同被告参加诉讼。张光辉于2020年4月6日向本院提出管辖权异议申请，要求将本案移送铜陵市铜官区人民法院管辖。本院于2020年4月8日依法裁定驳回张光辉对本案管辖权提出的异议。张光辉不服裁定，向宣城市中级人民法院上诉，宣城市中级人民法院于2020年6月22日以（2020）皖18民辖终33号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年7月14日公开开庭审理了本案。原告胡卫星、被告方义红、被告宣城市建设总公司的委托诉讼代理人周志明、被告张光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡卫星向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款275000元及利息（自2016年2月6日起按日万分之三计算至付清时止）；2.案件受理费由被告负担。事实与理由：旌德县政务中心3-5号楼建设工程的中标单位为宣城市建设总公司。2013年3月19日，该工程的现场施工负责人方义红将其承建的旌德县政务中心3-5号楼的花岗石工程转包给原告，双方签订《花岗石产品购销合同》。原告完成工程后，双方进行了结算，总工程款为4175000元，方义红签字予以确认。至2016年2月5日，方义红分期向原告支付工程款共3900000元，尚欠275000元。 方义红辩称，原告诉状所述的签订了购销合同并进行了结算均属实，但已付工程款的数额不对，根据原告向其出具的收条计算，答辩人实际已支付了四百二、三十万元；答辩人与张光辉签订了关于3、4、5号楼工程的承包协议，张光辉已付清了工程款。 宣城市建设总公司书面辩称，答辩人没有授权方义红代表公司在旌德政务中心进行任何活动，方义红也不是公司员工，结算单、合同等均没有公司签章，胡卫星与公司没有任何经济往来。 张光辉辩称，涉案工程实际上是答辩人从宣城市建设总公司处转包来的，宣城市建设总公司已付清了工程款，答辩人将其中的3、4、5号楼工程又分包给了方义红；关于答辩人为工程款提供担保的问题，后来是方义红承诺外面的工程款已经全部付清了，答辩人才将保证金付给了方义红。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 胡卫星提交的证据： 1、原告身份证1份，证明原告的诉讼主体适格。三被告均无异议，本院经审查予以确认并在卷佐证。 2、《花岗石产品购销合同》复印件1份，证明方义红将旌德县政府中心3-5号楼花岗石工程分包给原告的事实。方义红无异议。宣城市建设总公司认为与其无关。张光辉认为不是与其签订的，其不清楚。经审查，该证据符合证据的关联性、真实性和合法性，本院予以认定。 3、方义红出具的证明（背面为清算单）1份，证明原告与方义红进行了工程款的结算。方义红无异议。宣城市建设总公司称不清楚。张光辉称对证据三性均有异议，也不清楚。经审查，该证据符合证据的关联性、真实性和合法性，本院予以认定。 4、银行明细单1份，证明被告共向原告支付了390万元工程款。方义红认为该证据属实，但不完整，没有包含其他款项的支付情况。宣城市建设总公司称不清楚。张光辉称有些款项是方义红让其转账的，但不清楚具体付了多少钱，只有方义红清楚。经审查，该证据符合证据的关联性、真实性和合法性，本院予以认定。 5、承诺函1份，证明张光辉承诺如果方义红支付不了工程款，就由张光辉支付。方义红无异议。宣城市建设总公司称不清楚。张光辉称该承诺函中的签名是其签的，但其承诺的是安徽博大建筑装饰工程有限公司的工程款，与涉案工程无关。经审查，该证据符合证据的关联性、真实性和合法性，本院予以认定。 6、安徽博大建筑装饰工程有限公司出具的书面说明1份，原来是由安徽博大建筑装饰工程有限公司出具合同，要求宣城市建设总公司签字，当时宣城市建设总公司不签字,说是方义红个人的事，后来安徽博大建筑装饰工程有限公司就没有派人来工地了，只是提供了技术支持，所有的工程都是原告个人做的，工程款也是原告个人垫付的。方义红称不知道有安徽博大建筑装饰工程有限公司，3、4、5号楼的干挂石材工程一直都是原告做的，也是原告一直与其交接的。宣城市建设总公司称不清楚。张光辉称其没有听说过安徽博大建筑装饰工程有限公司，证据5的内容不是其写的。经审查，该情况说明的内容与方义红的陈述内容一致，能够证明旌德县政务中心3、4、5号楼的干挂石材工程是原告施工的，本院予以认定。 方义红提交的证据： 1、收条10张，证明原告分别于2012年12月19日领款10万元、2013年1月26日领款5万元、4月8日领款80万元、4月28日领款30万元、5月2日领款40万元和70万元、9月18日领款20万元、2014年1月29日领款15万元、2016年2月5日领款81.5万元和86.5万元，共计438万元。原告认为收条属实，但2016年2月5日金额为86.5万元的收条因当日重新出具了81.5万元的收条而作废，实际收到的是81.5万元，方义红没有向原告支付收条上的86.5万元。宣城市建设总公司称不清楚。张光辉无异议，认为结算应以收据为准。经审查，方义红未提供证据证明2016年2月5日86.5万元的收条已实际履行，本院对该收条的真实性予以认定，但达不到方义红的证明目的，对该组证据中的其他收条予以认定。 2、中国建设银行转账凭条2份、中国工商银行个人业务凭证及中国建设银行交易明细各1份，证明被告于2013年3月22日、2013年3月26日、2013年4月1日、2013年4月2日、2013年4月15日分别向原告打款5万元、10万元、10万元、15万元、10万元。原告及张光辉无异议。宣城市建设总公司称不清楚。经审查，该组证据符合证据的关联性、真实性和合法性，本院予以认定。 宣城市建设总公司提交的证据：宣城市建设总公司与张光辉签订的内部承包协议、2016年2月3日及2019年1月29日的承诺书复印件各1份，证明宣城市建设总公司将工程内部承包给了张光辉。原告称不清楚，但方义红当时告知原告是方义红挂靠在宣城市建设总公司的，宣城市建设总公司还派了一个项目经理在工地上。方义红、张光辉均无异议。经审查，该组证据来源合法、内容真实，且与本案具有关联性，本院予以认定。 张光辉提交的证据：张光辉与方义红签订的承包责任协议1份，证明涉案工程是张光辉承包给方义红的。原告称才看到该份协议，不清楚该协议是不是后来补的。方义红无异议。宣城市建设总公司称不清楚。经审查，该证据来源合法、内容真实，且与本案具有关联性，本院予以认定。 本院依职权向旌德县国有资产投资经营有限责任公司工作人员刘丽、汪佳俊所做的调查笔录，刘丽称涉案工程质保期已届满，发包人支付的最后一笔工程款即质保金的时间是2019年1月28日。本院依职权向旌德县国有资产投资经营有限责任公司调取的《建设工程施工合同》1份、《工程竣工验收报告》3份及《审计报告》1份，记载：2011年11月28日，旌德县国有资产投资经营有限责任公司（发包人）与宣城市建设总公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由宣城市建设总公司承建旌德县政务服务中心写字楼工程；2014年1月20日，旌德县政务服务中心写字楼3、4、5号楼工程经竣工验收合格；2015年10月26日，旌德县审计局就旌德县政务服务中心写字楼工程出具《审计报告》。 通过上述的证据认定并结合当事人陈述，本院认定本案的法律事实为： 2011年11月28日，旌德县国有资产投资经营有限责任公司（发包人）与宣城市建设总公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由宣城市建设总公司承建旌德县政务服务中心写字楼工程，合同价款为46755840.97元。 2011年12月1日，宣城市建设总公司与张光辉签订《项目工程施工管理内部承包责任协议》1份，约定宣城市建设总公司授权张光辉为旌德县政务中心写字楼工程的项目负责人，对外代表公司进行施工现场管理和领导，负责工程施工质量安全和工期，经济独立核算，张光辉自负盈亏；张光辉原则上无权代表公司对外采购建筑材料、对外签订买卖合同、对外聘用员工，进行上述活动事项必须经公司的书面授权；张光辉按照工程投标总造价的2%向公司上交管理费，合同总造价为46755840.97元；业主支付的工程款汇入宣城市建设总公司账户后，宣城市建设总公司按业主付款时比例扣除相关税费后，向张光辉拨付工程款；履约保证金由张光辉按规定在开工前支付给建设单位。 2012年7月31日，张光辉与方义红签订《项目工程施工管理内部承包责任协议》1份，约定张光辉授权方义红为旌德县政务中心写字楼3#、4#、5#楼工程的项目负责人，对外代表公司进行施工现场管理和领导，负责工程施工质量安全和工期，经济独立核算，方义红自负盈亏；方义红原则上无权代表张光辉对外采购建筑材料、对外签订买卖合同、对外聘用员工，进行上述活动事项必须经张光辉的书面授权；方义红按工程投标总造价的6.5%+5.59%上交管理费；业主支付的工程款汇入张光辉账户后，张光辉按业主付款时比例扣除相关税费后，向方义红拨付工程款；履约保证金由方义红按规定在开工前支付给建设单位。 后，方义红将旌德县政务中心写字楼3#、4#、5#楼石材干挂工程分包给原告，并于2013年3月19日与原告签订《花岗石产品购销合同》，对产品名称、规格、数量、金额、供货时间、质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限等内容进行了约定，同时约定工程完工决算付清尾款。 2014年1月20日，旌德县政务服务中心写字楼3#、4#、5#楼工程经竣工验收合格。 2014年7月9日，方义红向原告出具《承诺函》，记载“旌德县行政办公楼项目3、4、5号楼已竣工并交付使用，现已到工程决算阶段。此项目外墙干挂工程，系由方义红（我公司项目经理）与安徽博大建筑装饰工程有限公司胡卫星所签订合同，发包给安徽博大建筑装饰工程有限公司实际施工完成，外墙干挂工程的工程款（以审计决算结果为准），扣5%为保证金【石材款除外】，扣除方义红实付胡卫星工程款外，尾款见方义红和安徽博大建筑装饰工程有限公司胡卫星书面结算为付款凭证、双方签字有效。我公司在此郑重承诺，对此外墙干挂工程未付款见双方书面结算凭证后由我公司直接向安徽博大建筑装饰工程有限公司胡卫星支付，由于工程款未按时支付所造成一切后果由我公司负责。”方义红在该承诺函“承诺人”处签名，张光辉在该承诺函“担保人”处签名。 2016年12月1日，方义红向原告出具证明1份，记载胡卫星承建的旌德县政务中心3-5号楼外墙石材干挂工程（分包）决算后工程款总价肆佰壹拾柒万伍仟元整（4175000元），方义红在经手人栏签名。 另查明，2012年12月19日，原告向方义红出具100000元的领条，事由记载“干挂石材”；2013年1月26日，原告向方义红出具50000元的领条，事由记载“工程款（外墙干挂）”；2013年4月8日，原告向方义红出具800000元的领条，事由记载“石材款”；2013年4月28日，原告向方义红出具300000元的领条，事由记载“工程款”；2013年5月2日，原告向方义红出具400000元的收条，记载工程款400000元在2013年5月10日付清；同日，原告向方义红出具700000元的收条，记载工程款700000元在2013年5月30日付清；2013年9月18日，原告向方义红出具200000元的收条，事由记载“政务中心3.4.5楼工程款（干挂石材）”；2014年1月29日，原告向方义红出具150000元的收条，事由记载“干挂石材款”；2016年2月5日，原告向方义红出具815000元的收条，事由记载“干挂工程款”。上述款项，原告均认可方义红已支付。另，方义红于2013年3月22日、3月26日通过他人账户向原告分别支付50000元、100000元；张光辉于2013年4月1日、4月2日、4月15日分别向原告支付100000元、150000元、100000元。以上共计4015000元。 诉讼中，张光辉自认宣城市建设总公司已向其付清了工程款。方义红自认张光辉已向其付清了工程款，认可旌德县政务中心3、4、5号楼外墙干挂工程由胡卫星实际施工，与安徽博大建筑装饰工程有限公司无关。安徽博大建筑装饰工程有限公司亦出具书面说明记载上述工程均由胡卫星个人负责，所产生的工程款支付结算与其公司无关。 本院认为：方义红与原告签订的合同虽名为《花岗石产品购销合同》，但实际履行过程中，原告是以包工包料的形式承建了旌德县政务中心3-5号楼外墙石材干挂工程。方义红与原告之间系建设工程分包合同关系。方义红将该工程分包给无资质的原告个人施工，违反了法律规定，双方之间达成的建设工程分包协议无效，但该工程已经竣工验收合格，原告享有参照合同约定要求支付工程款的权利。经原告及方义红结算，工程款共计4175000元，扣除已支付的4015000元，尚欠160000元，故方义红尚需依约支付原告工程款160000元。原告主张尚欠工程款为275000元，依据不足，对过高部分，本院不予支持。方义红辩称原告于2016年2月5日向其出具的金额为865000元的收条已实际履行，但未提供证据证明该笔款项已实际交付，应承担举证不能的法律后果，故其此抗辩意见，本院不予采纳。原告主张利息损失自2016年2月6日起计算，但依据双方关于工程完工决算付清尾款的约定，逾期付款损失应自结算次日即2016年12月2日起计算。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告未提供证据证明双方对欠付工程价款利息计付标准有约定，故本院酌定自2016年12月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。虽然宣城市建设总公司将中标承建的涉案工程以内部承包的形式，违法转包给无资质的个人张光辉，双方签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》因违反法律强制性规定而无效；张光辉又将其中的旌德县政务中心3-5号楼工程以内部承包的形式，违法分包给无资质的个人方义红，双方签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》因违反法律强制性规定亦无效。但胡卫星未提供证据证明方义红系宣城市建设总公司或张光辉雇佣的员工，方义红也未以宣城市建设总公司或张光辉的名义，而仅以自己个人名义与胡卫星签订的合同；也无证据证明方义红的行为构成表见代理；且方义红自认张光辉已向其付清工程款；故胡卫星突破合同相对性要求宣城市建设总公司、张光辉与方义红共同承担民事责任，没有法律依据，本院不予支持。张光辉在原告现持有的《承诺函》“担保人”处签名，视为自愿就案涉3-5号楼石材干挂工程欠付工程款作为保证人。因双方未约定保证方式，张光辉依法应按照连带责任保证承担保证责任，张光辉承担保证责任后有权向方义红追偿。张光辉抗辩认为《承诺函》中约定的是欠安徽博大建筑装饰工程有限公司的工程款，与原告主张的工程款无关。但该《承诺函》中明确记载了工程款为“旌德县行政办公楼项目3、4、5号楼”“外墙干挂工程”款，亦记载了“系由方义红（我公司项目经理）与安徽博大建筑装饰工程有限公司胡卫星所签订合同”，结合安徽博大建筑装饰工程有限公司出具的证明以及方义红的自认，能够证明原告是旌德县政务中心3-5号楼石材干挂工程实际施工人，张光辉的上述抗辩意见不成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告方义红于本判决生效之日起十日内支付原告胡卫星工程款160000元及逾期付款利息损失(逾期付款利息损失以160000元为基数，自2016年12月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 二、被告张光辉对被告方义红的上述付款义务承担连带保证责任，被告张光辉承担保证责任后有权向被告方义红追偿； 三、驳回原告胡卫星要求被告宣城市建设总公司承担付款责任的诉讼请求； 四、驳回原告胡卫星的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6870元，原告胡卫星负担3770元，被告方义红、张光辉共同负担3100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  戴自强 审 判 员  吴丽娟 人民陪审员  程小宝 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  汪海霞 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。