福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终168号 原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张雨和，男，1965年8月27日出生，汉族，小学文化，无业，住宁德市蕉城区。曾因犯贩卖毒品罪于2017年5月3日被蕉城区人民法院判处有期徒刑十一个月，同月24日刑满释放。因吸毒、向他人提供毒品及容留他人吸毒于2019年7月17日被宁德市公安局蕉城分局合并行政拘留二十日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 福建省宁德市蕉城区人民法院审理蕉城区人民检察院指控原审被告人张雨和犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月19日作出（2020）闽0902刑初171号刑事判决。原审被告人张雨和不服，提出上诉。本院于2020年6月9日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原判认定： 1、2019年2月8日20时许，被告人张雨和在宁德市蕉城区其住处附近，贩卖0.3克甲基苯丙胺（冰毒）给周某，得款300元。 2、2019年7月6日、7日，被告人张雨和在宁德市蕉城区交叉路口，2次贩卖甲基苯丙胺给詹某，数量分别为0.6克、0.5克，得款共计1400元。 3、2019年7月7日，被告人张雨和在宁德市蕉城区，贩卖0.2克甲基苯丙胺给杨某，得款300元。 4、2019年7月14日，被告人张雨和在宁德市蕉城区附近，贩卖0.4克甲基苯丙胺给黄某，得款400元。 5、2019年7月15日，彭某支付给被告人张雨和500元毒资求购0.5克甲基苯丙胺，并相约在被告人张雨和位于宁德市蕉城区的住所交易。次日，彭某前往被告人张雨和住所取毒品时，二人先后被公安机关抓获。 7月17日，宁德市公安局蕉城分局对被告人张雨和以吸毒、向他人提供毒品及容留他人吸毒行政拘留，并于8月6日对其刑事拘留。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、证人周某证言及辨认笔录证实：其向“光头”购买过3次冰毒，第一次是2019年正月初一或初二，其电话联系“光头”购买100元约0.1克冰毒，“光头”将冰毒放在八一五东路41号他家附近，其到后联系“光头”，“光头”带其取到冰毒后，其将100元现金给了“光头”；第二次是2019年正月初四左右（2019年2月8日）的20时许，其电话联系“光头”购买300元约0.3克冰毒并通过微信转账了毒资，“光头”叫其到上述住处附近，其到后联系了“光头”，“光头”从家中把冰毒送出来给其；第三次是2019年正月初八左右，其以相同方式向“光头”购买了600元约1克冰毒，毒资是通过现金当面付给“光头”，并证实“光头”手机号为158××××4910，有昵称分别为“再来”和“原来的我”两个微信号，还证实，其与“光头”日常并无往来，其想购买毒品时才与“光头”联系。经其辨认，“光头”即为张雨和，并指认了其向被告人张雨和购买冰毒的交易地点为蕉城区附近。 2、证人詹某证言及辨认笔录证实：其向张雨和购买过2次冰毒，第一次是2019年7月6日14时许，其电话联系“光头”购买800元冰毒，双方在东湖市场见面后其先将毒资800元现金给“光头”，后“光头”电话告知其将冰毒放在八一五东路和天王路交叉路口的亭子里，其到该处找到一小袋约0.6克毒品；第二次是2019年7月7日14时许，其电话联系“光头”购买600元冰毒，双方仍是在东湖市场见面，其先将毒资600元现金给“光头”，后“光头”电话告知其将冰毒放在第一次交易时藏放冰毒的地点，其到上述地点找到一小袋冰毒，约有0.5克，并证实其与“光头”之间除买卖毒品以外，无其他经济往来。经其辨认，“光头”即张雨和，并指认了向张雨和购买冰毒的地点为蕉城区东湖市场天后宫附近。 3、证人杨某证言及辨认笔录证实：其向张雨和购买过2次冰毒，第一次是2019年6月下旬，其和朋友“小军”在一起时，“小军”用其手机联系了张雨和购买了300元约0.2克毒品，交易地点在东湖市场进入菜市场的入口；第二次是2019年7月7日，其电话联系张雨和购买300元约0.2克冰毒，张雨和将尾号为5676的农业银行账号发给其，其通过农商银行手机网银用尾号为5135的账号向张雨和提供的账号转账了300元毒资，嗣后其与张雨和在东湖市场进入菜市场的入口进行毒品交易。其辨认出张雨和并指认了向张雨和购买冰毒的交易地点为蕉城区东湖市场路口附近。 4、证人黄某证言及辨认笔录证实：其向“光头”买过一次冰毒，即2019年7月14日，其是通过朋友获得“光头”的电话，当晚20时许其用16529463601手机号联系“光头”购买400元冰毒，二十多分钟后“光头”联系其，让其到蕉城二小附近的路边交易，随后双方在该地点见面，其给“光头”400元现金的毒资，“光头”把约0.4克的一小袋冰毒给其。其确认手机通话记录中2019年7月14日20时26分的时间即系其联系“光头”购买毒品的通话，并证实其与“光头”之间除毒品交易外，无其他经济往来。经其辨认，“光头”即张雨和，并指认了其向被告人张雨和购买冰毒的地点为蕉城二小附近马路边。 5、证人彭某证言及辨认笔录证实：其向“光头”购买过两次冰毒，第一次是2019年3、4月份，其电话联系“光头”购买500元冰毒，“光头”到蕉城区的家中将一小袋冰毒放在窗户上，其取到后将毒资500元现金折起来扔到“光头”家楼梯口处；第二次是2019年7月15日17时许，其电话联系“光头”欲购买500元冰毒，当天其将毒资现金500元给了“光头”，“光头”让其第二天联系后到他家取冰毒，第二天16时许，其电话联系“光头”后前往“光头”住处取毒品时，在该住处楼下被公安机关抓获。另证实，其与“光头”除毒资外无其他经济往来，确认了其与张雨和的通话记录，还辨认了“光头”为被告人张雨和，指认其向被告人张雨和购买冰毒的交易地点为蕉城区民房。 6、提取笔录、微信信息截图、微信转账截图、手机网银转账截图证实：公安机关从周某手机中提取到周某于2019年2月8日向被告人张雨和微信转账300元毒资的交易记录；从杨某手机中提取到其于2019年7月7日将其名下62×××35农商银行账号通过手机网银向被告人张雨和农业银行账号62×××76转账毒资300元的记录。 7、扣押决定书、扣押清单证实：公安机关于2019年8月6日扣押被告人张雨和使用的“华为”牌手机一部。 8、通话记录证实：被告人张雨和实施贩卖毒品期间，与购毒人员在短时间内多次频繁通话。 9、宁德市蕉城区人民法院刑事判决书及刑满释放证明书证实：被告人张雨和曾因犯贩卖毒品罪于2017年5月3日被蕉城区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元，于2017年5月24日刑满释放。 10、宁德市公安局蕉城分局行政处罚决定书证实：被告人张雨和因吸食毒品、向他人提供毒品、容留他人吸食毒品于2019年7月17日被宁德市公安局蕉城分局合并执行行政拘留二十日。 11、户籍证明证实被告人张雨和犯罪时已成年，具备完全刑事责任能力。 12、宁德市公安局蕉城分局情况说明、抓获经过证实：公安机关于2019年7月16日17时许在蕉城区查获涉嫌吸毒、向他人提供毒品及容留他人吸毒的被告人张雨和及吸毒人员，于次日对被告人张雨和合并执行行政拘留二十日，期限至2019年8月6日。2019年8月6日9时许，公安机关在宁德市拘留所将涉嫌犯贩卖毒品罪的被告人张雨和抓获。 13、被告人张雨和供述及辨认笔录证实：2019年7月初的一天傍晚，“外地女人”联系其购买冰毒，其让“外地女人”将毒资300元转账至其尾号为5676的农业银行卡里，后其在东湖市场将0.2克冰毒贩卖给该女子。其使用的微信有两个，一个微信号“ｗｘｉｄ-ｃｇｃ32ｉｉｉ6ｄｑｐ22”、昵称“原来的我”，另一个微信号是“ｗｘｉｄ-ｗｘｅｌｖｄ10ｄｅｌｃ12”、昵称“再来”。经辨认与“外地女人”的通话记录，确认2019年7月12日17时37分这一次的通话内容为其与“外地女人”进行毒品交易，还对微信信息截图及与“外地女人”的手机网银交易记录截图进行辨认后予以确认，并辨认了向其购买冰毒的“外地女人”即杨某。其辩称未贩卖毒品给詹某、彭某、周某、黄某，但与他们有经济往来。 原判认为，被告人张雨和违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以多次贩卖计2.5克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张雨和曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，且系累犯，依法应当从重处罚；多次贩卖毒品，予以酌情从重处罚。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，作出判决：一、被告人张雨和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元；二、责令被告人张雨和于判决生效之日退出违法所得人民币2900元，予以没收，上缴国库；三、公安机关扣押的“华为”牌手机一部，予以没收。 原审被告人张雨和上诉提出：其并未贩卖毒品给周某、詹某、黄某、彭某，检察机关仅凭上述证人的口供就指控其犯罪，事实不清、证据不足，请求二审依法改判。 经二审审理查明，原判认定上诉人张雨和于2019年2月至7月期间，将甲基苯丙胺（冰毒）分别贩卖给周某、詹某、杨某、黄某、彭某，共计2.5克，得款2900元的事实清楚，据以定罪量刑的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，原判事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于张雨和上诉提出其并未贩卖毒品给周某、詹某、黄某、彭某，检察机关仅凭上述证人的口供就指控其犯罪，事实不清、证据不足，请求二审依法改判的意见。经查，上诉人张雨和虽除供认有贩卖冰毒给杨某外，对本案认定的其他贩卖事实均拒不承认，但一审认定上诉人张雨和贩卖冰毒共计2.5克的犯罪事实，除证人周某、詹某、杨某、黄某、彭某的证言外，还有上述证人所作的辨认笔录和指认笔录，对上诉人张雨和及毒品交易地点分别进行辨认、指认，以及证人詹某、黄某、彭某对与张雨和进行毒品交易的通话记录的确认，证人周某、杨某对支付毒资的转账记录的确认等，故上诉人张雨和辩称除杨某外未贩卖冰毒给其他人的辩解意见等，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张雨和违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以多次贩卖计2.5克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张雨和系累犯、毒品再犯，应从重处罚；上诉人张雨和多次贩卖毒品，酌情予以从重处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑规范、适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张辅用 审判员  郑新星 审判员  朱 经 二〇二〇年七月二十日 书记员  欧园园 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。