浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民再112号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司。住所地：杭州市邮电路23号9层。 负责人：汪柏林，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋莹磊、洪骁，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波双马机械工业有限公司。住所地：宁波市北仑区江南出口加工贸易区。 法定代表人：蒉伟良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马凌云，男，50岁，该公司职员。 一审第三人：广发银行股份有限公司宁波北仑支行。住所地：宁波市北仑区新碶明州路255号。 负责人：钟华海，该支行行长。 委托诉讼代理人：蒋科存、周世兴，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 再审申请人中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称长城资产公司）因与被申请人宁波双马机械工业有限公司（以下简称双马公司），一审第三人广发银行股份有限公司宁波北仑支行（以下简称北仑支行）保证合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2019）浙02民终2455号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月16日作出（2019）浙民申4832号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人长城资产公司的委托诉讼代理人蒋莹磊、洪骁，被申请人双马公司的委托诉讼代理人马凌云，一审第三人北仑支行的委托诉讼代理人蒋科存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长城资产公司再审请求：撤销一、二审判决，支持其一审诉讼请求；由双马公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一、二审判决推翻了经最高人民法院确认和公示的“民事权利放弃应当明示”这一基本原则错误，一、二审中，均无证据显示北仑支行有放弃权利的任何意思表示。（二）一、二审法院以双马公司提供的《代偿承诺书》，通过推定方式，认定北仑支行采用默示方式放弃权利，没有法律依据，也违反了“民事权利放弃应当明示”的原则。《代偿承诺书》系双马公司单方出具，金额和还款时间均由其确定，北仑支行无意思表示已接受该《代偿承诺书》。北仑支行撤诉系基于收到《代偿承诺书》且双马公司归还了100万元，并不表明其已认可《代偿承诺书》，一、二审法院推定北仑支行已放弃400万元权利不当。（三）双马公司的《代偿承诺书》不能替代其原有担保责任的承担。 被申请人双马公司答辩称：（一）《代偿承诺书》是双马公司与北仑支行经多次协商达成的共识，系双方在诉讼中自行和解形成的协议，对北仑支行具有法律约束力。（二）双方达成《代偿承诺书》后，北仑支行在《撤诉申请书》《撤诉笔录》及《解封申请书》中一再表明其系基于与双马公司达成和解协议而撤回对双马公司的起诉，至此，北仑支行与双马公司已形成新的法律关系。（三）双方自行达成的《代偿承诺书》已基于北仑支行的撤诉，使双方成为实体法上的和解协议。（四）双马公司与北仑支行已达成由双马公司承担400万元支付义务即免除保证责任的合意，是双方就权利义务关系的实现、终结达成共识并作出的安排，双马公司无需再另行承担保证责任。请求：驳回长城资产公司的再审申请。 一审第三人北仑支行答辩称：（一）北仑支行从未认可《代偿承诺书》为双方的和解协议，北仑支行基于双马公司在北仑支行仍有其他贷款存在，为不影响双马公司的还款意愿和能力，才申请撤诉，撤诉并不意味着北仑支行认可《代偿承诺书》。（二）北仑支行从未以任何方式放弃自身的权利。正是基于对法律的信任，北仑支行才作出暂时撤诉的行为。 长城资产公司向宁波市江北区人民法院提出诉讼请求：1.双马公司对宁波市镇海鸿鹰电力燃料有限公司（以下简称鸿鹰公司）积欠长城资产公司的债务即借款本金800万元、至2018年12月24日止利息239088.36元、罚息2151421.51元、复息30483.77元及自2018年12月25日至实际清偿日止按年利率10.8%计算的罚息与复息（罚息以800万元为基数，复息以239088.36元为基数）、鸿鹰公司应赔偿长城资产公司保全申请费损失5000元承担连带保证责任。2.诉讼费由双马公司承担。诉讼中，长城资产公司在前述第1项诉请中增加诉讼费损失44184元。 一审法院认定事实：2014年6月20日，鸿鹰公司与北仑支行签订编号为BL2014-2018的《人民币短期贷款合同》，合同约定：北仑支行向鸿鹰公司提供借款800万元，借期为2014年6月20日至2015年6月19日，利率为年利率7.2%，罚息及复息利率为年利率10.8%，还款方式为定期付息，到期还本。合同并对其他相关事实进行了约定。 同日，宁波厚佑国际贸易有限公司（以下简称厚佑公司）与北仑支行签订了编号为BL2014-2018-B1的《保证合同》，双马公司与北仑支行签订了编号为BL2014-2018-B2的《保证合同》，案外人魏健、陈燕琴与北仑支行签订了编号为BL2014-2018-B3的《保证合同》，案外人任辉、李佳蓓与北仑支行签订了编号为BL2014-2018-B4的《保证合同》，均约定为鸿鹰公司与北仑支行于2014年6月20日所签订的编号为BL2014-2018的《人民币短期贷款合同》及其修订或补充（包括但不限于展期合同）提供连带责任保证担保；保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用，保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。2014年6月20日，北仑支行向鸿鹰公司交付借款800万元。后鸿鹰公司逾期付息，到期未还本。北仑支行于2016年11月3日按双马公司确认的地址向其邮寄了《催/还款通知书》，主要内容为，鸿鹰公司逾期还本付息，要求双马公司履行保证责任。 2017年10月11日，北仑支行以鸿鹰公司、双马公司、厚佑公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓为共同被告，起诉至一审法院〔（2017）浙0205民初3487号案件（以下简称3487号案件）〕，请求：1.鸿鹰公司归还借款本金800万元，支付截止2017年9月20日的欠息2543315.55元，并支付自2017年9月21日起至款项结清之日止按编号BL2014-2018《人民币短期贷款合同》约定计收的罚息和复息；2.双马公司、厚佑公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓对前款债务承担连带清偿责任。 该案诉讼中，双马公司数次与北仑支行及广发银行股份有限公司宁波分行进行磋商。2017年10月25日，双马公司向北仑支行出具《代偿承诺书》，记载：“北仑支行：北仑支行诉鸿鹰公司、厚佑公司、双马公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓金融借款合同，江北区法院已于2017年10月11日受理立案。鉴于当前借款企业及其他担保人基本无还款及代偿能力，我司在不影响自身经营的情况下同意通过自身或关联企业给予代偿借款本金400万元，但考虑到我司一时无法一次性支付该笔代偿款，我司将分两期支付该笔款项，第一期的100万元代偿款将于2017年10月27日前支付，第二期的300万元代偿款将于2017年12月31日前支付。在我司支付第一期的100万元代偿款后，请贵行撤回对我司的起诉”。同日上午9时许，双马公司关联公司宁波成路联发投资控股有限公司（以下简称成路公司）支付广发银行股份有限公司宁波分行100万元。同日上午10时许，广发银行股份有限公司宁波分行员工向双马公司发送邮件，附件为前文提及的《代偿承诺书》和《款项使用说明》，邮件内容为：烦请将盖章的扫描件发我一下，原件烦请寄送至宁波市江北区大庆南路11-27（单）号。《代偿承诺书》的内容如前，款项使用说明书的主要内容为，成路公司于2017年10月25日划入北仑支行指定账户的100万元款项用于代双马公司偿还鸿鹰公司的借款。同日11时许，双马公司将加盖公章的《代偿承诺书》及《款项使用说明》扫描件发送给北仑支行，之后并向广发银行股份有限公司宁波分行邮寄了原件。同日，北仑支行向一审法院撤回了对双马公司的起诉并申请解封，一审法院对此予以了准许，并制作了撤诉笔录（撤诉申请书中记载的撤诉及解封理由为北仑支行与双马公司达成和解）和解封裁定书。当日下午15时许，广发银行股份有限公司宁波分行员工向双马公司发送邮件，附件为法院制作的撤诉笔录，邮件内容为：法院不出裁定书。 2017年11月10日，一审法院经审理对3487号案件作出判决：鸿鹰公司偿还北仑支行借款本金800万元及相应利息并赔偿保全申请费5000元；厚佑公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓对鸿鹰公司前述债务承担连带清偿责任；诉讼费减半收取45230元，由北仑支行承担1046元，鸿鹰公司、厚佑公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓承担44184元。目前，该判决书已生效。 2017年11月27日，广发银行股份有限公司宁波分行与长城资产公司签订《债权转让合同》一份，约定，广发银行股份有限公司宁波分行向长城资产公司转让包含涉及主债务人共18户的资产包（含BL2014-2018的《人民币短期贷款合同》项下鸿鹰公司所欠债务，抵押人及保证人为厚佑公司、双马公司、魏健、陈燕琴、任辉、李佳蓓），资产封包日为2017年9月20日。2018年1月23日，广发银行股份有限公司宁波分行与长城资产公司共同发布《广发银行股份有限公司宁波分行与中国资产管理股份有限公司浙江分公司债权转让暨债务催收联合公告》，载明：广发银行股份有限公司宁波分行将公告清单所列借款人及担保人享有的主债权及借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议和其他相关协议项下的全部权利（包括本金及相应利息和其他从权利）依法转让给长城资产公司，广发银行股份有限公司宁波分行特通知各借款人、担保人以及借款人、担保人因各种原因发生更名、改制、歇业、吊销营业执照或丧失民事主体资格等情况的相关债权主体或清算主体。长城资产公司作为债权受让方，公告要求清单中所列包括但不限于债务人、担保人及清算业务人等其他相关当事人，从公告之日起向长城资产公司履行主债权及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任。 长城资产公司作为债权受让人于2019年1月2日起诉至一审法院要求双马公司对鸿鹰公司的前述债务承担保证责任。 另查明，北仑支行已将收取的双马公司代偿的100万元转交给长城资产公司。 一审法院审理认为：各方的主要争议为：一、双马公司出具的《代偿承诺书》是双马公司单方允诺还是其与北仑支行在诉讼过程中达成的和解协议；二、双马公司在《代偿承诺书》中承诺支付400万元是否代替了双马公司原有担保责任的承担。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。本案中，双马公司向北仑支行出具的《代偿承诺书》内容具体确定，双马公司愿受《代偿承诺书》约束的意思明确，符合合同法上要约的基本特征。北仑支行对双马公司出具的《代偿承诺书》虽未作出书面回应，但其以具体行为对《代偿承诺书》的内容予以了认可。一是双马公司在正式出具《代偿承诺书》前，《代偿承诺书》的内容经过了北仑支行及其上级单位广发银行股份有限公司宁波分行的审定；二是北仑支行在收到双马公司正式出具的《代偿承诺书》后并未对其内容提出异议，而是接受双马公司委托成路公司根据《代偿承诺书》支付的首期100万元款项，并在收款后根据《代偿承诺书》的要求撤回了对双马公司的起诉，且在撤诉理由中表明系与双马公司达成了和解协议。从上可以看出，北仑支行系以实际行为对双马公司所发出的要约进行了承诺，且北仑支行的上述承诺行为已为双马公司所知晓，根据我国合同法的规定，双马公司出具的上述《代偿承诺书》并非单方允诺，而是双马公司与北仑支行在诉讼过程中达成的一份和解协议。北仑支行述称上述《代偿承诺书》为双马公司单方允诺，不予采纳。 关于争议焦点二，应从以下三方面进行分析和认定：一是《代偿承诺书》作为双马公司与北仑支行达成的和解协议书是否已经生效。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”。第十八条规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”。根据前述规定，当事人通过自行和解所达成的协议和普通合同尚有不同，其生效要件除须具备合同法等实体法所规定的要件外，还须具备诉讼法上的特别要件。这一特别的生效要件，除根据前述规定由法院制作调解书方式加以确认外，还可以通过当事人以撤回起诉的方式消灭诉讼，在终结本案诉讼的同时，使双方当事人的自行和解成为实体法上的和解协议。本案中，双马公司和北仑支行达成和解协议后，北仑支行即根据和解协议约定撤回了对双马公司的起诉，双方诉讼纠纷以撤诉方式告一段落，应认定双方达成的和解协议已经生效，双马公司与北仑支行理应受到新的和解协议的约束。二是对《代偿承诺书》中“撤诉”一词的含义解释。北仑支行述称其只是暂时撤回对双马公司的起诉，并没有减免双马公司的担保责任。而撤诉虽乃北仑支行在诉讼内直接向法院所为的单方行为，撤诉行为本身并不消灭北仑支行的实体权利，但撤诉行为的背后往往隐藏着当事人的撤诉合意，北仑支行撤回对双马公司的起诉即是如此。故对北仑支行撤诉行为含义的解释理应从其与双马公司达成的和解协议进行探究。在双马公司与北仑支行达成的《代偿承诺书》中，双方约定：“双马公司代偿借款本金400万元”，该笔款项分两期支付，双马公司支付第一期100万元后，北仑支行撤回对双马公司的起诉。上述协议内容确实未明确双马公司在代偿400万元后是否还需对剩余的借款本息承担保证责任。对此，根据我国合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人对合同中的有关条款没有约定或约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。故对本案中上述未明确的协议内容，在当事人不能达成补充协议的情况下，理应结合双方当事人的订约目的、协议的其他条款、协议条款的通常含义以及双方当事人的履约情况予以综合认定。在3487号案件中，有几点情况应予以注意：一是该案借款本金为800万元，双马公司以代偿400万元为代价换回北仑支行的暂时撤诉不符常理，也不符合双马公司在通常情况下应有的订约目的；二是《代偿承诺书》中虽未明确双马公司是否只需代偿400万元借款本金，但也未明确北仑支行对双马公司是否还有进一步追诉的权利，从通常的情况分析，一般和解协议的达成都意味着息诉止争，也即双马公司代偿400万元后，北仑支行与双马公司间的诉讼即案结事了；三是该案有六名担保人，双马公司只是其中的担保人之一，虽然双马公司是连带责任保证人，但从保证责任的内部分配来讲，双马公司对800万元的借款本金及相应利息承担400万元的代偿责任，也尽到了一个保证人的责任，从此也可以看出，北仑支行放弃对双马公司剩余本息的追偿权完全在正常的情理之中；四是北仑支行在撤回对双马公司的起诉后，并没有撤回对主债务人以及其他担保人的起诉，这表明北仑支行当时的追诉是完全的和彻底的，北仑支行述称系暂时撤回对双马公司的起诉与基本事实不符。综上，权利放弃须得明示属民事法律中一般规则，但有例外情形。本案中，双方在诉讼中达成和解协议并撤诉，和解协议已替代原有权利义务关系，除非双方有特别约定，则撤诉属放弃再次追索权利的终局性撤诉。北仑支行主张系暂时撤回起诉，理应承担相应的举证责任，现其举证不能，对双马公司的抗辩意见予以采纳。 双马公司与北仑支行在3487号案件中达成和解，双方间原有的保证合同关系已被《代偿承诺书》所替代，北仑支行仅能按照该《代偿承诺书》向双马公司主张权利，而不得再依据原有保证合同主张权利，长城资产公司作为债权受让人亦仅能在原债权人即北仑支行的权利范围内主张权利。现长城资产公司诉请要求双马公司承担保证责任，缺乏事实及法律依据，不予支持，长城资产公司经释明后拒不变更诉请，对其的诉请，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回长城资产公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计42310元，由长城资产公司负担。 长城资产公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；二、双马公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）最高人民法院发布第12批指导性案例，指导案例第57号的观点非常明确，即“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃”。没有任何证据显示北仑支行有放弃权利的任何意思表示，一审法院也承认没有证据证明北仑支行明示放弃权利。以要约和承诺来认定双马公司与北仑支行达成和解协议的观点不能成立。1.双马公司单方出给北仑支行的《代偿承诺书》，系其单方承诺，仅仅是一份还款计划书，双方从未签订过任何和解协议。2.《代偿承诺书》不具备要约的性质，北仑支行的行为也不具备承诺的要件。（1）要约是要向相对人提出订立合同的目的，从《代偿承诺书》中，看不出有此目的，只是其单方的一种承诺和还款计划，也看不出要求相对人进行承诺的意思表示，更没有要求其承诺的期限。（2）北仑支行没有任何承诺。承诺是必须与要约的内容完全一致，但北仑支行只同意在双马公司归还100万元后撤诉，即只对其中的100万元认可，并不是对要约全盘接受。因此，其不符合承诺的基本要件，不应视为承诺。（3）一审法院以北仑支行在撤诉时提及双方达成和解协议，就认定是北仑支行接受了双马公司《代偿承诺书》的全部内容，仅仅是一种推理，存在其他N种的不同可能，且没有相应的证据印证。（4）如果说有和解协议，最多只是就双马公司偿还100万元后北仑支行撤诉的和解协议。（5）退一万步讲，即使是达成了《代偿承诺书》中提及的400万元的和解协议，也不能推定北仑支行放弃了剩余400万元的追偿权利。（二）双马公司的《代偿承诺书》无法代替双马公司原有担保责任的承担。一审判决中也认可撤诉并不消灭北仑支行的实体权利，但后面又用大量的推理来认定北仑支行的撤诉是终局性撤诉（就是消灭北仑支行的实体权利），这与法律规定的且一审判决认可的“撤诉并不消灭原告方的实体权利”自相矛盾。即使《代偿承诺书》是一份和解协议，最多也只是对原保证合同的400万元部分的内容进行变更。但事实上，《代偿承诺书》只是一个还款计划，没有其他内容。一审法院即使认定《代偿承诺书》代替了双马公司原有担保责任的承担，也完全可以按《代偿承诺书》的相关内容来进行判决，根本不存在无法判决的障碍。 双马公司辩称：一审法院就《代偿承诺书》系双马公司与北仑支行达成的和解协议，以及就双马公司在《代偿承诺书》中承诺支付400万元是否代替了双马公司原有担保责任的承担二个争议焦点作出了详尽的分析，论证说理完全正确，长城资产公司就此方面提出的上诉理由不能成立。（一）关于《代偿承诺书》的性质如何认定的问题。即便《代偿承诺书》是双马公司单方面出具给北仑支行的，由于该《代偿承诺书》毫无疑问已经被北仑支行接受，应认定双马公司与北仑支行达成合意。对此，最高人民法院已有判例。（二）明确《代偿承诺书》的性质系双马公司与北仑支行的双方合意，那么，《代偿承诺书》已成为实体法上的和解协议应是不争的事实。鉴于在司法实践中，和解协议具有创设新的法律关系的效果，即以新的法律关系替代原有法律关系，当事人以新的意思表示替代了原合同所约定的权利义务内容。所以，本案中，长城资产公司所谓的“权利放弃必须明示”的规则没有任何“用武之地”。（三）关于一审判决“驳回诉讼请求”是否剥夺长城资产公司的诉权问题。本案中，长城资产公司主张双马公司与北仑支行之间存在担保法律关系，并据此诉请双马公司承担保证责任，但经一审法院基于审理查明的事实认为，长城资产公司诉请主张的“保证合同关系”不能成立，遂于庭审过程中，多次向长城资产公司行使释明权，询问其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但长城资产公司拒绝对诉讼请求予以变更。在此情况下，鉴于长城资产公司提供的证据不足以证明其诉讼请求，一审法院驳回长城资产公司的诉请是完全正确的。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条第二款明确规定，“对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉”，很显然，长城资产公司所谓的“一审判决‘驳回诉讼请求’是剥夺长城资产公司的诉权”仅仅是其一面之词，一审判决其“驳回诉讼请求”根本不妨碍长城资产公司今后按其他法律关系另行起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。 北仑支行称：（一）《代偿承诺书》为双马公司单方承诺文件，不是和解协议。无论从名称还是内容看，都构不成一个和解协议。北仑支行从未认可《还款承诺书》的内容，北仑支行对双马公司暂时撤诉的原因也并非因为接受《还款承诺书》，而是考虑双马公司有还款意愿，以及双马公司在北仑支行还有其他未到期的正常借款，暂时撤诉解封让双马公司恢复经营，增加双马公司的还款能力，维护北仑支行自身的信贷利益，这个暂时撤诉并不代表北仑支行同意其脱保，这也是为什么北仑支行申请对双马公司暂时撤诉时并未向法院递交《代偿承诺书》。双马公司单方出具的《还款承诺书》最多只是影响北仑支行认为双马公司有还款意愿的其中一个因素而已，属于双方协商过程中并未达成一致的方案之一。（二）《代偿承诺书》无法替代保证合同的保证责任。《代偿承诺书》是双马公司的单方承诺，并未得到北仑支行的认可。双马公司代偿400万元也并不以北仑支行撤诉为条件，仅仅是为了向北仑支行表达双马公司有承担还款责任的意愿，从而说服北仑支行能够暂时撤诉。更无从谈起被认定为涉及双方权利义务的和解协议。从代偿承诺书的名称和内容可以看出，这是一份单方作出的还款承诺，并且该承诺书并没有设定需要以北仑支行履行义务为前提。（三）北仑支行并未承诺放弃自身任何民事权利。北仑支行员工王柯钧并无同意和解方案的权限。其仅是北仑支行一位普通员工，其并无同意或者拒绝和解协议的任何权限，其对《还款承诺书》《款项使用说明》的收发，仅仅是一种文件收发的行为，不代表北仑支行任何同意或者拒绝的意思表示。让双马公司脱保不符合北仑支行信贷安全常识。双马公司是唯一有还款能力的保证人，是北仑支行债权实现的保障，从信贷安全角度考虑，北仑支行也不可能让双马公司进行脱保。北仑支行与双马公司的协商内容为解封恢复经营，从未协商保证责任承担数额的问题。因北仑支行的起诉查封行为对双马公司造成经营上的压力，暂时撤诉可以让双马公司解除经营压力，通过持续经营日后有还款能力，这也是北仑支行同意暂时撤诉并解封的原因。双马公司签署的保证合同确定保证责任为800万元及利息等，这是双马公司应当履行的义务，其只先行代偿400万元而不是800万元，这已经是北仑支行的巨大让步，又岂可因为北仑支行的让步行为就得寸进尺地要求完全免除担保责任。（四）民事权利的放弃应当以明示的方式。这个规则已经宁波市中级人民法院和最高人民法院共同进行明确，并作为指导性案例指导全国法院审判工作。在本案中，即使《代偿承诺书》被错误认定为所谓“和解协议”，北仑支行也从没有以任何方式放弃对双马公司主张剩余400万本金及利息的权利，绝不应推断成对权利默示的放弃。（五）一审举证责任分配不当。一审判决认为北仑支行的暂时撤诉属于放弃再次追索权利的终局性撤诉，不符合撤诉行为本身不消灭原告方实体权利的法律设定。应当由双马公司对北仑支行已经放弃对其余下担保主张权利进行举证，而不应由北仑支行对该撤诉未放弃权利进行举证。（六）驳回诉讼请求的判决不当。如果一审判决认为北仑支行和双马公司之间的担保法律关系已经因《代偿承诺书》而变更为代偿合同关系，经释明长城资产公司不愿意变更的，应当驳回起诉给长城资产公司留下另行起诉的权利，而不应当作出驳回诉讼请求的判决，这实质上剥夺了长城资产公司的诉讼权利。 二审中，各方当事人未提供新的证据。 二审法院对一审法院认定的事实予以确认。 二审法院审理认为：本案的争议焦点为双马公司是否应当承担保证责任；若承担保证责任，保证责任的金额是多少。虽然《代偿承诺书》系双马公司单方出具，亦未明确北仑支行是否对剩余的400万元放弃权利，但北仑支行在收到《代偿承诺书》后并未对《代偿承诺书》的内容提出异议，而是接受双马公司委托支付的首期100万元款项，并在收款后根据《代偿承诺书》的要求撤回了对双马公司的起诉，且在撤诉理由中表明系与双马公司达成了和解协议。北仑支行在约定的第二期付款期限届满前就将其涉案债权转让给长城资产公司，可以认定双方当时的本意是按照《代偿承诺书》来履行，故一审法院认为双马公司与北仑支行之间原有的保证合同关系被《代偿承诺书》所替代，并无不妥。基于双马公司对债权人承担保证责任的法律关系而出具《代偿承诺书》，且双马公司并没有完全履行《代偿承诺书》的付款义务，为减少当事人讼累，按照《代偿承诺书》的约定，双马公司尚应支付剩余的300万元以及延迟支付的相应利息。综上，长城资产公司上诉理由部分具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初44号民事判决；二、双马公司于判决生效后十日内对鸿鹰公司的债务即借款本金300万元，以及以本金300万元为基数自2018年1月1日起至实际清偿之日止的银行同期贷款基准利率计算的利息承担连带保证责任；三、驳回长城资产公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费84620元,减半收取42310元，由长城资产公司负担26444元，双马公司负担15866元；二审案件受理费84620元，由长城资产公司负担52888元，双马公司负担31732元。 本院再审查明的事实除与一、二审认定的一致外，另查明，根据已经发生法律效力的一审法院（2017）浙0205民初3487号民事判决认定：截止2017年9月20日，双马公司积欠北仑支行借款本金800万元、利息239088.36元、罚息1977600元、复息67311.08元。 本院认为：本案存在下列争议，评析如下： （一）关于《代偿承诺书》能否认定为北仑支行与双马公司的合意的认定问题。 北仑支行在提起主债务人鸿鹰公司及包括双马公司在内的保证人为被告的金融借款合同纠纷诉讼中，双马公司向北仑支行出具了《代偿承诺书》，要求在不影响自身经营的情况下通过自身或关联企业分二期代偿借款本金400万元，并在双马公司支付第一期100万元后，北仑支行撤回对双马公司的起诉。北仑支行在收到双马公司支付的100万元后，以其与双马公司已达成和解为由，撤回了对双马公司的起诉并申请解除对双马公司的相应财产保全措施。双马公司向北仑支行出具的《代偿承诺书》，北仑支行虽未加盖印章，但其申请撤回对双马公司起诉提交的《撤诉申请书》，明确其已与双马公司达成和解，故应认定该《代偿承诺书》为双马公司与北仑支行的合意。 （二）关于《代偿承诺书》能否认定北仑支行有放弃权利的意思表示的问题。 如前所述，双马公司出具的《代偿承诺书》仅明确由于借款企业及其他担保人无还款及代偿能力，其愿意分二期归还400万元本金，并无要求北仑支行放弃对其余担保责任的意思表示。而民事权利的放弃，必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生效力。本案中，双马公司并无证据证明北仑支行已明确表示在双马公司承担400万元保证责任后，其愿意放弃对双马公司应承担的其余保证责任，故应认定北仑支行在《代偿承诺书》中无放弃权利的意思表示。 （三）关于长城资产公司能否要求双马公司依据保证合同约定的保证范围承担保证责任的认定问题。 《代偿承诺书》签订后，双马公司因未履行后期的300万元付款义务，北仑支行将债权转让给长城资产公司，长城资产公司则要求双马公司承担800万元的保证责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，在双马公司无证据证明北仑支行已放弃对其其余保证责任的情况下，不能以北仑支行在和解中作出的妥协而在后续诉讼中作出对北仑支行不利的认定，否则，有违公平和诚信原则。《代偿承诺书》中明确双马公司支付的100万元系归还本金，故双马公司应对鸿鹰公司其余700万元借款本金及案涉借款发生的利息承担连带责任。至于长城资产公司请求双马公司承担其保全申请费5000元及诉讼费损失44184元，应无相关证据证明，不予采纳。 综上，长城资产公司要求双马公司承担700万元借款本息的再审理由成立，予以支持。其余请求无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市中级人民法院（2019）浙02民终2455号民事判决和宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初44号民事判决。 二、双马公司于本判决送达之日起十日内对鸿鹰公司的债务即借款本金700万元及相应利息、罚息、复息（其中截止2017年9月20日的利息为239088.36元，罚息1977600元、复息67311.08元；2017年9月21日起至2017年10月25日止的利息、罚息、复息，以800万元为基数按《人民币短期贷款合同》约定计算；2017年10月26日起至实际清偿之日止的利息、罚息、复息，以700万元为基数按《人民币短期贷款合同》约定计算）承担连带保证责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回长城资产公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费84620元，减半收取42310元，由长城资产公司负担4231元，双马公司负担38079元；二审案件受理费84620元，由长城资产公司负担8462元，双马公司负担76158元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  何忠良 审判员  李建宏 审判员  金子明 二〇二〇年七月九日 书记员  杨韧竹