浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6305号 上诉人（原审被告）：马陆凌，女，汉族，1981年3月6日出生，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：严若辰，上海市震旦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：咪咕数字传媒有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文二西路820号2幢102室。 法定代表人：李军，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：袁登华、孙宇政，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蓝红燕，女，畲族，1990年11月21日出生，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：汪维佳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人马陆凌、咪咕数字传媒有限公司（以下简称咪咕公司）因与被上诉人蓝红燕著作权侵权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2018）浙0192民初6851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年10月11日进行了调查。上诉人马陆凌委托诉讼代理人严若辰、咪咕公司委托诉讼代理人袁登华与孙宇政，被上诉人蓝红燕委托诉讼代理人汪维佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马陆凌上诉请求：撤销一审判决，判决驳回蓝红燕诉讼请求。事实与理由：1.一审判决错误地归纳了马陆凌作品《丝路华夏梦》（以下简称《丝》）中部分情节的内容，错误地将蓝红燕主张的属于思想、公知素材、特定场景、有限表达的内容认定为受著作权法保护的情节，并错误地认定马陆凌作品《丝》与蓝红燕作品《汉武妖娆》（以下简称《汉》）的表达构成相似。2.一审判决错误地将“思想”“情节”的堆砌认定为蓝红燕作品《汉》的独创性安排，并据此认定两部作品相似，忽略了这些“思想”“情节”具体到两部作品表达截然不同。 咪咕公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蓝红燕全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院错误归纳作品情节内容并错误适用思想与表达的区分标准，从而认定涉案两部作品的“10处情节表达构成实质性相似”，系事实认定与法律适用错误。2.对蓝红燕作品改编权的侵犯，应当是对蓝红燕作品中构成基本表达的故事情节的侵犯，即被诉侵权情节中应当包括蓝红燕作品的主要内容。一审法院所认定的10项故事情节并未全部包含蓝红燕作品中的基本表达，甚至未能包括蓝红燕作品的核心故事情节，在此情况下一审法院认定“被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置虽然在权利作品中所占比例不大，但足以使受众感知到来源于权利作品时，也可以认定为构成实质性相似”系法律适用错误。3.被诉侵权情节未构成马陆凌作品的基本表达，一审判决认定“足以使受众感知到来源于权利作品”，系事实认定与法律适用错误。4.被诉侵权作品是否侵犯了蓝红燕作品的改编权，应当从整体上判断读者对两部作品是否有相似的阅读体验，即不仅应当考虑两部文学作品的相似之处，而且也应当考虑两部文学作品的不同之处，同时应当确认相似之处是否构成两部作品的主要内容，不同之处是否构成两部作品的核心故事情节。一审判决认定“本案的审理重点并非落在两部文学作品的不同上，而是在于两部文学作品的近似之处，在于被控侵权作品的作者能否对近似之处作出合理的解释”，系法律适用错误。5.情节的选择、安排、事件发展的顺序等是否属于具有独创性的表达，其前提在于情节本身是否构成独创性表达，在情节本身不构成独创性表达的情况下，一审判决认定“情节的选择、安排、事件发展的顺序，包括女主人物的发展脉络，从女主出生乱世、有一匹小红马、与男主不打不相识、母亲让女主读书、女主被硬拉结拜、女主来月信被撞见、女主想换回女子身份到女主女扮男装被识破，均体现了《汉》的独创性选择、安排，这样的情节设计已经不再停留于思想层面，故《丝》中包含了蓝红燕的独创性表达”，系法律适用错误。6.一审判决已经认可“所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑”，但在蓝红燕作品中的“於单”与马陆凌作品中的“于单”所融合的“故事情节”明显存在实质性区别的情况下，一审法院依然认定马陆凌作品中对“于单”人物的描写与蓝红燕作品中对“於单”的描写构成实质性相同，自相矛盾，适用法律错误。7.一审判决认定“10处主要情节构成实质性相同”，“相关情节的选择、安排具有独创性”，且给相关读者带来“相似阅读体验”的情况下，却认定女主角的人物设置不同，且仅能认定1处次要的“于单”人物设置构成实质性相似，本身即能够说明其系自相矛盾、适用法律错误。8.被诉侵权作品系马陆凌独立创作，一审判决认定马陆凌侵犯蓝红燕作品改编权系法律适用错误。9.退一步而言，若马陆凌作品确实侵犯了蓝红燕作品的改编权，一审判决咪咕公司信息网络传播行为侵权明显错误，赔偿8万元亦明显过高。10.一审法院认为第10个情节“女主月信”表述的起因、经过、结果不同，因此不构成实质性相似，但没有将该思想与表达的区分运用于其他情节的比对。一审法院认为相似的其他情节，仅在第一层次的抽象思想层面构成相似，在第二层次的思想层面已不构成相似，而涉及县体表达的起因、经过、结果都不同，如果按同一标准，其他情节也不构成相似。11.一审判决为达到两部作品部分内容实质性相似的结论，对两部作品的内容做了牵强附会甚至完全错误的概括，一审判决对内容概括错误，其得出实质性相似的结论自然完全错误。12.一审法院错误认定“从女主出生乱世、有一匹小红马、与男主不打不相识、母亲让女主读书、女主被硬拉结拜、女主来月信被撞见、女主想换回女子身份到女主女伴男装被识破均体现了《汉》的独创性选择、安排，这样的情节设计已经不再停留于思想层面，故《丝》中包含了蓝红燕的独创性表达。”简单地罗列上述情节无法体现《汉》的独创性选择，上述情节安排属于公知的惯常安排。 蓝红燕针对马陆凌、咪咕公司的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。一、马陆凌的作品使用了蓝红燕作品《汉》中受著作权法保护的非文字表达，构成实质性相似，侵犯了蓝红燕的改编权，应当承担侵权责任。咪咕公司未尽到审慎审核的义务，对作品进行了信息网络传播，也应当承担相应的责任。二、数据抓取、软件对文字的处理，发表的便捷化，使网络作家门槛降低。读者接触作品数量多，通道多，所以网络小说成了快餐文化，对互联网小说的抄袭实际上更多是对改编权的侵犯。对著作权的保护范围大大扩展，司法对实质性相似的判断标准也应与时俱进。1.被诉侵权作品是否侵犯蓝红燕作品的著作权，主要判断标准应当是读者的欣赏感受，这种主观体验既来自于对作品的整体把握，也来自于具有特色的凝结着作者个性化劳动的作品要素，包括语句表达、人物塑造、情节结构、故事核心等等。如果读者能够在阅读其中一部作品时，因其中一个或者若干个的相似体会而联想到另外一部的全部或者部分，就可能形成抄袭。2.作品比对时，应当将背景、人物、情节三者结合起来，考察一般读者的感受。对于能否体现作者的独创性问题，应具体到能够区分不同的作品及其构成元素的程度。虽然背景不是著作权法所保护的文学作品的“表达”部分，但其构成了其他创作元素，实质相似的逻辑和事实基础本质上也是作者的一种选择。在背景相同或者相似的情况下，产生联想性阅读体验的可能性更大，对情节表达具体程度的要求较低。人物与情节应当结合比对，不应割裂。读者会因为叛王之女养着一匹小红马，男扮女装而将两部作品互相联想，这种联想是一种结合，即使是公有领域的基本元素，经过个性化选择组合安排而形成的审美表达，也受著作权法的保护。3.一审判决事实上一定程度解决了著作权纠纷中非文字相似的认定问题。其认定有两个考量因素，一是相似是否为巧合，是否有其他的创作可能；二是是否包含写作目的等内容，一些情节如单独看，是日常情节，每个人对此可进行不同的创作，形成个性化的作品，所以系思想。然而本案两部作品中，零碎的情节不仅数量大，无法用巧合来解释，而且连接起来的逻辑亦几乎相同。4.马陆凌、咪咕公司主张权利的基础是作品的独创性，只要作者的某一个思想或者某一个构思已经完整地用某一种形式表达出来，便可以被感知，即使这只是作者全部构思的一个组成部分，甚至是非主要的组成部分，也是有独创性的。所以，实质性相似不能仅从整部作品来比较，部分相似也可以构成实质性相似。作品《丝》是以连载形式发表的，比对时应选取起诉前已公开的部分，并据此判断构成实质性相似的比例大小。5.不能因侵权作品存在部分独创性内容就否定其侵犯其他作品改编权的可能。6.可以从作品细节来推断马陆凌的抄袭行为。7.马陆凌未举证说明其素材积累、创作基础、创作历程等具体创作过程。三、蓝红燕在一审提交的证据材料足以证明蓝红燕的损失，二审提交的证据亦能表明蓝红燕的作品价值。蓝红燕发现《丝》可能构成侵权以后马上通知了咪咕公司，而且整理了情节比对表，但咪咕公司未进行审查，《丝》一直在网络传播，直到一审最后一次开庭才下架，一审判决认定的赔偿金额合理。 蓝红燕向一审法院起诉请求判令：1.马陆凌、咪咕公司立即停止侵权行为，马陆凌在《丝》中修改侵犯《汉》著作权的部分，咪咕公司在其经营的网站上删除被诉侵权作品；2.马陆凌、咪咕公司共同赔偿蓝红燕经济损失300000元及维权合理费用20000元，共计320000元；3.马陆凌、咪咕公司承担本案诉讼费用。庭审中，蓝红燕撤回第一项诉讼请求，并主张马陆凌、咪咕公司共同侵犯其作品《汉》的改编权，咪咕公司就其作品《汉》的信息网络传播权单独承担侵权责任。 一审法院认定事实： 一、权利图书《汉》的权属事实及出版情况 2011年，小说《未央?丹心照》在“连城书院”网站上连载，2013年5月，《汉》第1版出版发行，出版社为广西人民出版社，作者为汉滴，汉滴本名蓝红燕。《汉》原名《未央?丹心照》，书号ISBN978-7-219-08271-3／I?1630，定价29.8元。 2013年5月15日，蓝红燕，笔名汉滴，与东阳欢娱影视文化有限公司签订小说《汉》影视版权转让合同，约定蓝红燕依法对享有小说《汉》的完整著作权，蓝红燕将该作品电影电视剧的改编权、摄制权等相关权利授权给东阳欢娱影视文化有限公司，东阳欢娱影视文化有限公司可以根据本合同行使相关授权权利。由此改编而成的电影电视剧本的著作权及据此拍摄的电影电视剧的著作权及衍生权利和因上述行为获取收益的权利归东阳欢娱影视文化有限公司所有。许可期限自2013年5月15日起至2021年5月15日止，许可费用为50000元。 二、涉嫌侵权小说《丝》的权属事实及连载情况 经时间戳取证，2018年4月17日，搜狐新闻网一文中载明：“第二届咪咕杯网络文学大赛获奖榜单发布，雨轩创作的《丝路华夏梦》获最佳创作奖”。雨轩为马陆凌的笔名。 《丝》在“咪咕阅读”网站连载，直至2018年11月1日连载完毕，共计二百七十八章节，页面显示作者为雨轩，网站首页显示运营商为咪咕数字传媒有限公司。庭审中，经蓝红燕、咪咕公司确认，咪咕公司已经于2019年6月12日将《丝》从“咪咕阅读”中下架。 三、权利图书《汉》的故事梗概 汉景帝初年七夕夜，刘彻出生于未央宫，吴王刘濞开始筹划谋反，他的爱姬诞下了孩子，为她取名“丹心”，含义是“赤子之心报国”；母亲为保全她，为她瞒报了性别，刘濞为了联合匈奴，决心将丹心作为世子送到匈奴做人质。 丹心一直以男儿身份，随师父在匈奴成长，匈奴祭祀大典，丹心被伊稚斜的人抓走，在师傅牺牲性命救助下脱困；丹心骑着自己在匈奴收养的马匹“飞红巾”逃跑；逃难途中遇到了驭狼的卫青，卫青想抢丹心的马和剑，丹心杀了卫青的狼，二人扭打在一起之际，丹心巧妙借用自己的马避开了追兵追击，卫青带走了丹心的剑。丹心继续逃亡，遇到了一对从匈奴回来的老夫妻，二人答应带上丹心回长安，丹心认他们为爹娘；三人走了三个月，终于到达长安，丹心感怀起逝去的师傅。 丹心母亲生病，丹心卖马救母，遇到微服出巡的汉景帝刘启、太子刘荣和九皇子刘彻，汉景帝（大伯）感念她的孝心和爱马之心，答应救助丹心母亲（其实大娘是和亲公主，初与汉景帝爱恋，后和亲匈奴，机缘巧合，汉景帝以为丹心是自己的孩子，将其带入宫中）。在汉景帝示意下，恰好丹心母亲也支持她读书，认为丹心不能只种地，丹心得以去做刘彻陪读；丹心牵着马去找汲黯，在他的带领下进入未央宫，丹心壮怀激烈。刘启在群臣面前夸赞丹心的名字、丹心的马，而后刘启在群臣上书之下，决定处置刘濞，丹心认为刘濞虽是她父亲，但她参与了谋反，并不值得同情，她明确要与刘濞划清界限。 丹心被安排居住在漪兰殿，受到刘彻和刘彻母亲王夫人的管理。丹心去学礼仪，遇到太子刘荣、陈阿娇，刘荣指明丹心迎接匈奴使臣，阿娇为了博取刘荣喜欢，勤练舞蹈，却在跳舞时摔倒，丹心帮助阿娇厝骨，见到阿娇的玉足，反被阿娇扇耳光。 深夜，丹心被刘彻硬拉着与韩嫣一起结拜。太后设宴，汉景帝为示好匈奴，提出以皇女和亲，遭到太后斥责。阿娇向刘荣示好无果，刘彻为保护阿娇表示想娶阿娇，因而得罪了太子帮派。当晚，汉景帝想宠幸王夫人，遭到了王夫人拒绝，这让刘彻和丹心无法理解，王夫人关起门来收拾了丹心和刘彻，表示刘彻的行为使得漪兰殿陷入危险境地，她担心无法撑到刘彻去胶东当王的日子，可刘彻仍倔强地不希望皇姐和亲，但会为母亲和姐姐们舍命努力，丹心予以赞同，并表示愿与刘彻生死相随。 丹心迎接匈奴使臣，发现迎亲使臣是赵信，与此同时，她也看到卫青来到了长安。入宫后，匈奴浑邪王表示想让阿娇和亲，刘彻在群臣面前提出自己想娶阿娇，众人不信，长公主却予以默许。王夫人向栗姬赔罪，提出让自己的女儿平阳和亲，刘彻斥责母亲想当皇后，王夫人再度打了刘彻。 丹心夜探画舫，与赵信商量“夺嫡”和“和亲”一事，赵信希望通过运作“和亲”帮助刘彻夺取太子之位。丹心想从卫青身上取回干将剑，却撞到了太子刘荣和画舫主人霍织艳约会，画舫突遭大火，丹心落入水中，醒来后已经身处在汉景帝宫中。太医发现丹心是女人，并告知了皇帝。刘启提醒丹心辅佐刘彻，并将丹心禁足。丹心发现漪兰殿中有毒药，陷入惊恐之中。南宫公主和亲当日，丹心还是得到了送别的机会，丹心对于公主和亲很是同情。送别过程中，卫青闯入，与丹心一起恳求让赵信留下；刘陵女扮男装出现在送嫁的队伍之中，对赵信一见钟情，也站出来请求赵信留下，赵信在众人相劝之下，答应留在大汉朝。 王夫人流产，太医向皇帝说明，栗姬送给王夫人的花有毒，皇帝大怒，将栗姬打入保宫，刘荣被废太子。刘荣前往江都即王，丹心送别，与此同时，平阳公主远嫁代地，卫青追随而去。 丹心来月信，被赵信撞见，丹心尴尬掩饰。在经历过自己被人迫害落水差点丧失性命、太子刘荣被废、平阳被母亲王夫人不顾死活残忍利用一系列变故之后，心思细腻的丹心也意识到权力的可怕，她开始居住在清河殿修生养性，在刘彻成为太子、赵信大展宏图的时候，她却放下自己的理想；赵信劝丹心复出，丹心仍不愿意。在韬光养晦期间，丹心对宫墙之外吹箫之人心生念想，与他琴箫合奏，还为他换回女儿装，为他跳舞，这一幕意外被刘彻撞见，险些暴露身份，刘彻心里却有了她。 后刘启病情渐重，力图为刘彻登上皇位，扫除最后的障碍。 刘启病危，刘彻带着汉景帝的旨意让丹心复出去迎接刘荣回宫，丹心去江陵接刘荣北归。刘荣答允丹心北上，却是细心谋划，和太尉周亚夫暗地勾结，在皇上驾崩之日发难，结果当时刘彻已是布守严密，刘荣战败，入狱后与丹心相见，后在牢中自杀。丹心见证刘彻登基之后，便带着刘荣遗孀织艳母子逃亡至南越。 丹心至南越黑苗寨，遇到黑苗寨少主陈耳，卷入南越教派冲突，她与陈耳闯入望月教，营救织艳母子，与陈耳出生入死。南越王宫大战，丹心救下霍去病，她再遇到卫青，亲眼见着卫青扫除反叛的南越丞相吕嘉余党……她也从公孙敖口中得知，陈耳便是卫青。卫青却不喜丹心，丹心才得知，原来卫青喜欢的是未央宫中与他琴箫合奏的女子。丹心知道那是自己，却无法与卫青言明。 丹心再遇与赵信一起的刘陵，刘陵揭穿丹心女儿身，想促成丹心与卫青好事，可却是徒劳，丹心反劝刘陵应该和赵信在一起，可刘陵却对于得不到赵信也很是遗憾。刘陵跟丹心说明，自己要去长安当和亲公主。 平定南越后卫青被封为骠骑将军，丹心少时好友赵信则是作为统帅，得以封侯。 南越初定，匈奴求人和亲，丹心知晓和亲使臣是伊稚斜后，重燃报仇信念。丹心趁伊稚斜泡温泉意图偷袭，不料被他逃脱，反而被他识破了自己女儿身份。 恰好汉武帝大宴群臣，伊稚斜在宫宴上将丹心押到汉武帝面前，丹心倾尽长发，汉武帝、赵信、卫青都是被她惊人的美丽所慑。伊稚斜得意忘形，道丹心将是和亲的公主。 汉武帝大愕，道丹心是自己妃子，决不可能再做和亲公主，救下丹心，伊稚斜只得暂且作罢。 丹心进入昭阳殿，刘彻却假戏真做，申明喜欢她。 伊稚斜知晓丹心真实身份，据此要挟，汉武帝被几方逼迫，不愿交出丹心。 刘陵与匈奴里应外合，准备反叛，刘彻内外交困，再三权衡之下，下令绞杀伊稚斜，决议陈兵马邑，仍决心与匈奴开战，派出五路大军出征匈奴。卫青一念之仁，放伊稚斜逃脱，汉武帝令卫青以死士之名出征，以求扭转长安城败局。 恰在卫青出征之际，王太后却在此时赐毒丹心，原因是她认定丹心母亲是蛊惑汉景帝的女人，也是因为这个缘故，汉景帝才会将丹心带入未央宫的，她不允许丹心祸害刘彻。丹心临死之前求见卫青，激励卫青，寄望卫青得胜归来，卫青终于答应丹心情谊。丹心在死前见了出征死战的卫青一面，却未能见到自己被刘彻贬谪的大哥赵信，也带着未完夙愿，遗憾“死于”刘彻怀中，死前劝刘彻消除边患之后要止戈为武，与民休息。 卫青大捷之后归来救下丹心，与丹心表明心意，丹心带着卫青去见阿娘，无奈丹心阿娘却言卫青是王夫人的人，意图害她，惊吓过度而死，二人又不得不分开。丹心与卫青又生波折，无奈之下，丹心只能在卫青背后生活。卫青开始出征匈奴，丹心教习霍去病，卫青军功渐长，刘彻让卫青娶平阳公主，卫青无奈答应。几年之后，平阳公主发现了丹心的存在，让丹心离开卫青，丹心答应，赵信前来带丹心离开。 丹心随赵信、卫青出征，丹心在赵信大部队中，他们这一队遇到伊稚斜主力，战败落到伊稚斜手上，赵信无奈投降，再度将丹心交给伊稚斜，以换取丹心平安。刘陵出现，她早已认伊稚斜为义兄，她说明赵信陷害丹心母亲还嫁祸给卫青的事实，原来丹心阿娘曾在匈奴与赵信父亲有奸情，这使得赵信母亲早逝……丹心被伊稚斜诱奸，与赵信彻底决裂，丹心逃脱后，坚信活下去的信念。 丹心受辱后逃跑，途中遇到於单，恰在此时，卫青也来找寻她。於单与卫青两军相遇，剑拔弩张，但於单决定放走卫青，并没有动手。丹心被於单发现，於单救下丹心，丹心因此错过与卫青重逢。丹心再次遇到南宫公主，得知她与於单结为夫妇，相敬如宾。於单努力学习汉文学，机敏腹黑，丹心认为他有仁君风范。 於单与伊稚斜打仗失败，南宫非得去找於单，丹心带她前往，於单见到南宫，责怪她自投罗网，军队被攻破，於单身死，南宫自杀相随。丹心带着他们的孩子离开，却被赵信截下。赵信本意要安顿丹心和孩子，不料却被刘陵发现，刘陵向伊稚斜通风报信，抢走了丹心的孩子，赵信下手惩罚刘陵。伊稚斜终是杀了於单孩子，丹心陷入疯魔状态，赵信终于决心反抗伊稚斜，他放纵伊稚斜沉迷声色犬马。与此同时，伊稚斜与卫青、霍去病交战，节节败退，匈奴退居漠北，赵信奉命修筑赵信城。 赵信在城中设下重重机关，再度变节，从伊稚斜手中夺权，把伊稚斜困住，自己成为匈奴事实上的王，却一直未杀伊稚斜。卫青与赵信大战，追击到城中，军中传出卫青已死的消息。 丹心焚毁赵信城，帮助汉军破城。丹心想纵身一跃，结束自己的人生，却被赵信以命救下，赵信摔下城去，向丹心说明伊稚斜就快死了，死前换回了丹心的原谅。 卫青出现，他之前假传“主帅已死”情报迷惑敌军，得已与丹心重逢，二人埋葬了赵信之后，终于得以在一起。汉年轻将军霍去病雄起，承大将军威名。 四、涉嫌侵权小说《丝》的故事梗概 汉景帝初年，胶东王刘雄渠参与吴楚之乱谋反战败被杀，死前他想到了自己的孩子，他在谋反之前为孩子取名华夏，为了显示“为了国家之心”；怀孕的华夏母亲从宫中逃离，华夏在战乱中出生，母亲为保全她，为她隐去了姓氏，只单单解释是丈夫姓华，自己姓夏。 华夏母亲遇到追兵，恰好因为有人偷盗从宫中带出的财物，追兵转移视线，她得以避开身份暴露。华夏母女寄居在一处村子，靠织布生活，母亲为她买下一匹马，这匹马成了女主的玩伴。而后，夏氏决定去长安，她骑着这匹马，驮着华夏，终于走到了长安。去长安前，夏氏感怀起逝去的丈夫。 华夏和母亲到了长安，途中遇到和亲公主隆虑，当时有人闯入请求隆虑留下，隆虑表示和亲是自己的使命，这让华夏对和亲公主产生无限同情。华夏五岁时，在长安经陈夫人引见，与母亲和小红马一起进入张家为奴。在张家遇到西域奴隶巴古尔，第一次知道西域。华夏母亲与张家大人幕僚刘远约会。母亲认为华夏不能只喂马，想让她去读书。华夏负责照顾马匹，自己的小红马被一匹大黑马欺负，华夏训斥了大黑马，又巧妙地躲过了大黑马的攻击，华夏与大黑马的主人张骞不打不相识。 华夏母亲与刘远约会，刘远承诺会好好待华夏，夏氏答应下嫁。刘远向张大人求娶华夏之母，张骞向伯父张大人提出要娶华夏，引得大家哄笑。华夏认识了匈奴人堂邑父，华夏被张骞拉着，与堂邑父一起结拜异姓兄弟，称呼堂邑父为大哥。 华夏母亲与刘远成亲，华夏带着小红马进入刘家，刘远送华夏去念书，华夏进入张家学堂给张骞等张家子弟做伴读。华夏与张骞、张骞的兄弟张尘、张觉等一起读书，张觉欺负张骞，华夏仗义帮助，叫来了大人，三兄弟漂亮地反击。 华夏母亲因生育华夏时受寒，确诊不育，与此同时，小红马生产，华夏伸手拉出小马接生。 八年后，张骞考中郎官，华夏初对张骞动心。张骞觐见刘彻，夸赞了华夏的马和华夏的名字。华夏初潮，张骞以为华夏不舒服想关心，华夏为了避免尴尬，让母亲拦着不肯让张骞进门。 张骞陪刘彻上林苑狩猎遇虎，张骞射杀了猛虎，获得封赏。华夏无法看望受伤的张骞，非常失落。张骞托堂邑父送虎骨给华夏，华夏为自己的女儿身份而惆怅。华夏转送虎骨给刘老太太，刘远却在此时猝死，华夏母女失去靠山，被赶出刘家。华夏在街上偶遇出来寻她的张骞，也自卑地躲开。华夏在家遇淫贼，反击淫贼，在张骞帮助下脱困，华夏再次在张骞面前伤感，想告知其自己是女性，却被母亲阻止，母亲告知华夏是叛王之女的身份，华夏希望与张骞“两不相欠”。 华夏决定隐居，在村里当教书先生。张骞来激励华夏，鼓舞华夏重新振作起来。 刘彻带着张骞看匈奴俘虏，决心联络月氏攻打匈奴，张骞主动请缨出使西域。 张骞与华夏分享自己的志向，希望大汉不再和亲，华夏心胸激荡。华夏为与张骞同去西域，揭下皇榜，得以踏入未央宫，她壮怀激烈，可想到自己的父亲谋反，又心下怅然。在征得母亲同意后，华夏与张骞出使西域，二人带着羽林军装扮成商旅走出长安，西行不久，出使的队伍遇到土匪，华夏张骞等人直捣匪窝，从匪窝中解救出陶月语，让她加入队伍中。 夜晚匪首来寻仇，众人出战，陶月语杀匪首报仇。陶月语想伺候华夏，却无意中摸到华夏的身体，撞破华夏的真实性别，她保证不说出去。华夏要送陶月语走，陶恳求留下，她看上了张骞，却非常嫉妒华夏以卑贱身份还能和张骞称兄道弟，因爱生恨。张骞病倒，华夏再次想告诉他自己是女人，却没有成功。张骞其实早已通过华夏的言行，猜测知晓她是女人。 出使队伍经过沙漠，众人救起匈奴公主蒲奴，华夏因为她的无礼，扇对方耳光。 夜晚遇到狼袭，众人一起抗击狼袭，死伤了不少马匹，华夏的马也受伤。 一行人继续前进，华夏一路人遇到于单寻找蒲奴的骑兵队伍。于单识破汉人军队的身份，张骞等众人被带回匈奴王庭。华夏为了陶月语与匈奴人决斗受伤，于单救治受伤的华夏，御医卫俊因为医治受伤的华夏，知晓华夏是女儿身。 蒲奴爱上了张骞，向单于请求让张骞当驸马，张骞拒绝蒲奴的嫁意。于单也看上了华夏，蒲奴、华夏、张骞、于单几人陷感情纠葛，张骞、华夏、堂邑父拜见单于。张骞参加单于酒席，与华夏藏起锋芒，遭宫女趁醉套话此行目的。 汉庭叛徒中行说派人未套得实话，张骞等人知单于想用蒲奴留住自己，想逃。堂邑父决意留在匈奴，但会帮张骞等人逃跑。华夏教陶月语骑马以备逃跑，驯马过程中，马受惊吓，于单救下华夏，原来使者队伍里的马被人动了手脚。华夏饶恕毒马的匈奴人，单于娶戎邑和亲公主。和亲公主母国在婚礼上意图毒杀单于，张骞等人趁乱逃跑，逃跑途中，华夏为救陶月语折回，落入于单手中。于单与华夏比武，华夏机智取胜，于单承诺华夏回匈奴王庭便归还陶月语。 于单奉单于令灭族戎邑复仇，张骞等人也被于单抓回。张骞、华夏等众人商议对策，于单向华夏学习汉朝知识，想拉华夏帮自己对付叔叔伊稚斜，华夏与于单深谈，与陶月语重逢。 蒲奴让华夏帮自己缝制曲裾，华夏找到借口见到了和亲的隆虑公主。隆虑差人送衣服让华夏帮忙绣，华夏给隆虑的衣服夹带求救信息以及地图，隆虑身边宫女被中行说收买。汉庭又送和亲公主来。众人因和亲公主酷似华夏而对华夏身份生疑，华夏得知张骞早知她的性别，张骞让华夏独自逃跑，华夏计划假扮隆虑宫女逃跑。 陶月语向蒲奴、向中行说出卖华夏，称华夏可能是公主。 隆虑代替华夏混入使团队伍中，单于查问隆虑出逃一事，牵扯出华夏。 华夏很快被捉拿之际，于单相救，单于将华夏赐给于单。之后华夏跟于单回到部落，回部落的路上遇到伏击，于单本来已经压制了劫匪，却因为华夏被俘放过他们。华夏被俘后凭着智慧保全自己等到于单营救，却遇到了更多的黑衣军试图将于单还有劫匪一起绞杀。 于单众人寡不敌众，正当危机之时，张骞跟蒲奴带着援兵到来，救下众人。张骞担心华夏便让甘父跟着华夏保护她的安全。华夏跟着于单回到了部落，帮助于单的族人从事生产，并在于单妻子难产之时为其接生。 不久后蒲奴被派去和亲乌孙，路过于单部落，华夏得知张骞在王庭险些被害，便让甘父回去保护张骞，并让甘父带着自己在于单部落生活期间绘制的地图。 甘父走后，于单带着华夏一起护送蒲奴和亲，在乌孙于单情动想拥有华夏，却被华夏以死相逼，两人因此疏远。回部落后于单不慎中了蛇毒，华夏带着于单手下一起在聂壹处求到了药材救下于单。于单因此放手，并告诉华夏，张骞已经离开了王庭，在伊稚斜境内的部落为奴。 华夏与张骞重逢，却发现张骞已经结婚，而妻子也已经怀孕。在甘父的解释下，华夏决定留下一起生活，此时的张骞已经凭借出色的经商才华还有华夏当年教授的织布技艺在部落有了一定地位。华夏来后，张骞用华夏织的精美丝绸取悦伊稚斜的阏氏让匈奴人对自己放松了警惕。 时机成熟，众人逃脱那晚遇到流兵袭击部落，张骞虽然是奴隶，但是跟部落的人已经有了感情，折回帮忙，并以自由为代价劝说被俘虏的汉人奴隶一起对抗流兵，中间华夏靠着站的高，视力好，提醒张骞首领的方位，让张骞击杀首领。 张骞妻子华女觉得逃离太过凶险，部落头人被杀后自己兄长变成了新头人，权衡之下华女决定带着儿子留在匈奴过安稳日子，将张骞托付给华夏。 张骞与华夏穿过沙漠，华夏以为自己就快死了，告之张骞自己是叛王之女。随后两人被泰西人所救。之后来到大宛遇到张骞做生意时的好友觐见大宛国王。在大宛国的帮助下华夏跟随张骞来到大月氏。然而联兵失败。 在回长安的路上，众人再次被匈奴人俘虏押往王庭，华夏与张骞分开关押，结果遇到华女还有张骞的儿子张汉。华女病重，华夏为救华女不惜以自己为条件向于单求助，结果在等待消息的时候被伊稚斜手下试图非礼，华夏用对方的匕首杀死了他惹下大祸。 于单为保华夏将华夏关入死牢，设计让刘美替死保全华夏，并以张骞性命要挟让华夏生不如死地活下去。 军臣单于死，伊稚斜篡位，华夏在蒲奴的帮助下趁机跟张骞一起逃走。逃亡途中华女死去，华夏代替华女身份跟着张骞回到长安。但是夏氏却在华夏回家之前听闻张骞只带了妻女跟甘父回来，其他都死去了的消息后误会华夏死去而疯癫。张骞父亲死去，华夏跟张骞回到城固过着相夫教子的生活。 华夏、张骞撮合甘父、花月，后华夏诊出喜脉，甘父也最终向花月提亲。在甘父、花月准备大婚之时，张骞突然病重，后经治疗后痊愈，收到皇帝的圣旨召见。 张骞来到未央宫，得知原来是匈奴战事吃紧，赵信再次叛变投靠伊稚斜。皇帝命张骞与卫青共同攻打匈奴。张骞领命与卫青、霍去病攻打匈奴，赵信向伊稚斜出谋划策，期间张骞凭借多年塞外经验，连夜为卫青完成军事地图。后张骞领先锋出战，首战告捷。双喜临门，华夏这边孩子出生。 在张骞、卫青、霍去病的努力下，匈奴战事连连告捷，皇帝大喜，封张骞博望侯。华夏这边，张汉得知爹爹封侯，想买礼物。夏氏自告奋勇带外孙去，却因遇上贼人，不幸被害死。 贼人绑了张汉，要华夏赎人，华夏前往，却发现幕后主谋是冯瑞，双方拼杀之时，张骞赶到，救下儿子张汉，但华夏被冯瑞推下水中失踪。 多日过去，众人都明白华夏已无存活希望，但张骞仍坚信华夏未死，坚持不发丧。半个多月后，仍无华夏消息，张骞只得醉心于地图编纂。此时，皇帝召唤，命张骞与李广共同讨伐匈奴，张骞因延误战机，导致李广大军伤亡惨重。按军法应处以极刑，好在在卫青和霍病去的帮助下用财产赎为平民。 张骞在家务农，霍去病用张骞带回来的地图打通了河西走廊；两年之后打退了匈奴单于并赶往漠北，霍去病的以地图功劳提起张骞，汉武帝又想起了张骞。 汉武帝召见，预让张骞再次出使西域；张骞接圣旨后，举家常驻长安府邸，不再回城固。 张骞率领300人组成的使团，每人备两匹马，带牛羊万头，金帛货物价值“数千巨万”，到了乌孙见到了多件不见的蒲奴，在蒲奴的帮助下游说乌孙王东返，乌孙国王没有表态。 乌孙三王子顿诺联合匈奴搞起内乱，张骞帮助乌孙平息内乱，得到老昆莫感激，派乌孙使者、马匹一同回去答谢汉武帝。 张骞带领吴乌孙使者马匹回国，封为大行官；乌孙使者在张骞的招待下领略了汉朝人口众多，物产丰富。 张骞行至胶东，见到熟悉的华夏刺绣针法，以为华夏还活着，找到针法主人却失望而归。 后乌孙使者归国，张骞郁郁寡欢，多年病痛终找上门来。 一年之后张骞他所派遣去通大夏等国的副使大都与这些国家的使节一同回到汉朝，于是西北各国开始了与汉朝的交通往来。 乌孙使者回去之后，报告汉王朝的强盛后，增强了乌孙王昆莫对汉王朝的信任。他再次派使者到长安，表示愿得尚汉公主，为兄弟，请求与汉和亲。 张骞开辟了通往西域的道路，为了纪念张骞通西域的功绩，“其后使往者皆称博望候。” 一审法院认为，根据双方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点表现为：一是蓝红燕主张马陆凌侵犯其著作权的侵权指控能否成立；二是若侵权成立，本案民事责任如何确定。 一、《丝》是否侵犯《汉》的著作权 著作权归创作作品的作者享有，作者就其创作的作品所享有的著作权受法律保护。根据已查明的事实，蓝红燕系《汉》一书的作者，对该作品享有的改编权、信息网络传播权等著作权受我国法律的保护。 （一）关于《丝》的侵权认定。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第一款第（十四）项规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。根据上述规定，改编权所直接控制的行为是改编行为，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。除法律另有规定外，未经许可利用他人的原作品实施改编行为，构成对原作品著作权人改编权的侵犯。判断被诉行为是否侵犯权利人的改编权，通常需要满足接触和实质性相似两个要件。接触是指被诉侵权人有机会接触到、了解到或者感受到权利人享有著作权的作品。接触可以是一种推定。蓝红燕创作的《汉》于2013年5月公开出版发行，且发行之前在网络上公开连载，马陆凌依据社会通常情况具有获知权利人作品的机会和可能，可以被推定为接触。 （二）在判断两部小说是否构成实质性相似时，应比较两部作品中对于思想和感情的表达，比较两部作品表达中作者的取舍、选择、安排、设计是否相同或相似，是否使读者或观众产生相同或相似的欣赏体验。在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。 两部小说的题材和宏观故事脉络相同，均选取了同一段历史时期（《汉》：公元前154年至公元前106年，《丝》：公元前154年至公元前140年张骞出使西域）中同样的背景下（在汉朝军民抗击匈奴以及前朝后宫复杂斗争背景下），穿插女主刘丹心、刘华夏的感情经历为核心宏观故事脉络，为读者展示了女主独立的现代女性人格魅力和精彩的人生经历。但是作品的写作方式、故事题材和宏观脉络属于“思想”的范畴，不是著作权法保护的客体。对于小说作品而言，仅有抽象的题材和脉络梗概显然是不够的，构成作品的核心要素在于具体的情节、人物关系和人物性格以及相关语言文字等要素均可以成为受著作权法保护的“表达”。 首先，蓝红燕主张《丝》有具体情节表述上与《汉》有是15处构成实质性相似，涉及抄袭的独创人物或者历史人物独创性对比有刘丹心和刘华夏、於单和于单、刘陵和陶月语、赵信和中行说4组人物，文字表达相似之处有2处，一审法院认为可以分为五种情况认定，即：第一种情况，表达相同或相似，且该表达系《汉》在史料的基础上进行的原创；第二种情况，表达相同或相似，且表达涉及的主要内容不是来源于史料；第三种情况，虽表达相同或相似，但主张的表达属处理该类小说的必要场景或表达有限；第四种情况，表达不相同、不相似；第五种情况，主张的内容不构成表达。 具体分析如下：15个相似情节中，第1个情节在《史记》、《汉书》均有记载，刘濞和刘雄渠都参与了吴楚之乱，但历史并未记载两位藩王在战乱前生下女儿，《汉》的女主是虚构的，丹心父亲在吴楚之乱谋反之前出生，丹心母亲为丹心取名，之后父亲开始谋反，母亲为保全她，为她瞒报了性别，之后刘濞发动吴楚之乱，并将丹心送去匈奴做人质。马陆凌质证称两个女主都是七王之乱的叛王之后这种情节在小说中常见，但未能说明《丝》中女主出生经历的创作来源或构思基础，故此处情节属于蓝红燕基于史料的原创，属于第一种情况； 第2个情节在史料中并无记载，《汉》中女主有一匹在匈奴收养的马，之后这匹马成为女主的玩伴，女主在师傅牺牲性命救助下脱困，女主迫不得已骑着这匹马逃难，有追兵追击，途中遇到了男主，与男主因为马不打不相识，因为男主巧妙避开了追兵追击，最后三人一致目标是逃回长安，女主到了长安怀念逝去的师傅。这处情节中小红马贯穿始终，作为女主的玩伴，小红马将女主和师傅、父母、男主联系在一起，而且因为刘彻在长安，女主一定要去长安也是有合理解释的。《丝》只交代女主的父亲曾经说过打赢那场仗会带女主去长安看看，且小红马也将女主和其他角色联系在一起，是一种线索，故此处情节设置也是蓝红燕的独创性表达，属于第二种情况； 第3个情节，女主与男主相遇的各种情形，史料中并无记载，《汉》与《丝》都是因为小红马与男主产生纠纷，虽然发生冲突的起因不同，但是都表述了女主和男主不打不相识的相遇过程，小红马也是其中一个重要线索。《汉》中男女主初遇，男主放狼想咬女主，在回长安途中，面对男主卫青养的狼的威胁，勇敢地与狼打斗，从而结识了男主，女主借着马儿与男主斗争，甩掉追兵，但干将剑被男主拿走，心有怨愤，即使是“冤家”，即使是在对峙中，女主也对男主卫青产生了第一印象的好感，而《丝》中也是因为男女主的马产生冲突，两人打架相识，故此处情节表述属于第二种情况； 第4个情节，史料记载汉景帝确实派过公主和亲匈奴，但有人拦下匈奴来使的情节是虚构的，《汉》与《丝》中拦下匈奴来使的原因虽有所不同，但女主对于和亲态度都是不赞同的，这一情节在《汉》和《丝》文中均有表达，《汉》中女主对和亲深恶痛绝之，和刘彻态度一致，《丝》中描述希望大汉不再和亲，和张骞态度一致，女主对张骞佩服，故此处属于第一种情况； 第5个情节，女主母亲要女主读书，《汉》中女主母亲表示女主不适合犁地，想要让其读书识字，满腹经纶，《丝》中女主母亲认为女主很聪明，应该有更广阔的天空，应当去念书了，属于第二种情况； 第6个情节，单独带马读书在两部小说中只有只言片语的表述，属于第五种情况，不构成表达； 第7个情节，两部小说具体文字表达不同，刘彻、阿娇并非《汉》的男、女主，金屋藏娇的典故众所周知，《丝》是一个小男孩要娶另一个“小男孩”，大人哄笑的场景，此处情节属于第四种情况； 第8个情节，结拜本是很多小说中使用的素材，但是《汉》与《丝》中女主都是硬拉着去结拜，《汉》中女主结拜后有些无奈，并表达以后当别人是兄弟，《丝》中张骞仗着身高跟气力值的优势就硬拉着女主去结拜，这一情节与女主女扮男装的经历是有关联的，属于第二种情况； 第9个情节，这段历史在史料中并无记载，在皇帝面前讨论小红马和女主特殊含义的名字，《汉》中汉景帝表示女主的马是难得一见的千里良驹，足以让人一掷千金，并称今日能得丹心，取其一片赤诚赤子之心，望天下之人都能遵孝悌，《丝》中刘彻认为女主的马儿不错，该马的血统是西域良驹，并认为华夏的名字很大气，此处情节再次突出小红马这一重要线索以及女主名字的重要意义，构成独创性表达，属于第二种情况； 第10个情节，虽然都说女主月信，情节表述的起因、经过、结果不同，属于第四种情况，不构成实质性相似； 第11个情节，此处情节属于男女主人公情感发展线中的一环，女主男扮女装后因与男主发生感情，希望告知男主真实身份，但并不是所有女扮男装作品中都必须有这一表达，并不属于有限表达，《汉》中女主表示再不扮回女儿装，怕是这辈子真要坐实男儿身份，《丝》中女主向母亲表达想告诉张骞自己是女孩，故这一情节属于第二种情况； 第12个情节，五处表达属于第四种情况，不构成实质性相似； 第13个情节，女主都是出意外、性命堪忧之时，被大夫发现性别，比如女伴男装后女主曝光身份不需要一定在性命堪忧等危难时，女扮男装也不一定要曝光身份，所以此处并不属于有限表达，《汉》中皇上很是戒备，似在提点太医，女主身份不可泄露，《丝》中陶月语告诉大夫不可泄露女主女儿身的身份，因此这一情节属于第二种情况； 第14个情节属于第四种情况，表达并不相同； 第15个情节，蓝红燕主张史料记载汉景帝时有真公主远赴匈奴和亲，而这个真公主就是南宫公主。在宋代工具书《册府元龟》（卷978）中可查到有关南宫公主的资料，记载她是汉景帝送往匈奴和亲的亲生女儿。但是在《史记》中多次出现南宫公主在朝的事迹，按此说法，则南宫公主不可能远嫁和亲，况且《册府元龟》是宋代史书，不如《史记》记录汉历史可信度高。南宫公主有野史记载，故选取南宫和亲；隆虑公主未有查询得到，发生在南宫身上的事属于原创。马陆凌未能合理说明这一情节，故此情节属于第一种情况，《丝》于此处构成实质性相似。 4组性格相似的人物组合中，蓝红燕罗列的刘丹心个性特征包括漂亮、勇敢、聪明、深明大义、慷慨仗义、对爱情忠贞，这些关键词还属于思想层面，蓝红燕未能举证证明描写女主个性的具体表达与《丝》的不同，故属于公知素材，属于第三种情况； 蓝红燕主张於单的历史记载仅限于《史记?匈奴列传》，关于於单个性特点的具体情节描述史料中并无记载，属于其独创，比如《汉》中描述於单率领骑兵包围丹心，与卫青剑拔弩张，但没有动手，带走丹心，仰慕汉朝，学习汉朝，得到女主刮目相看，女主认为他是仁君，於单希望与汉朝修秦晋之好，於单母亲早逝，都不受单于喜爱，善于用兵。马陆凌对于《丝》中于单这个历史人物的相似表达未能作出合理解释，故此处属于第一种情况（见附表1）； 刘陵与陶月语表达并不相似，属于第四种情况； 赵信与中行说反叛情节并不相似，属于第四种情况。 2组文字表达属于第五种情况，只是散见在两部小说中，并不构成表达。 故，15处情节表达中有10处表达与《丝》属于蓝红燕的独创性表达，4组人物中，有1组於单与于单人物描写的具体情节表达属于蓝红燕的独创。(见附表1)虽然两部小说的不同之处是客观存在的，但本案的审理重点并非落在两部文学作品的不同上，而是在于两部文学作品的近似之处，在于被控侵权作品的作者能否对近似之处作出合理的解释，如表达有限或有史料依据。本案中，马陆凌虽然主张10处情节表达和1组於单与于单的人物描写情节表达并不构成实质性相似，系其独立创作，但对此未提交充分的证据，对于相似之处也无法作出合理解释，考虑到马陆凌有在先接触《汉》的可能，根据“接触加实质性近似”的原则，应该认定《丝》中10处情节表达和1个于单的人物描写使用了《汉》中的相应内容。 其次，从两部小说的全文情节比对表（见附表2）中可见：《汉》的全文情节中1、2、3、6、8、10、12、13、14、25、31、32、33的章节情节点，与《丝》中1、2、3、7、8、10、11、12、13、14、15、19、23、30、31、32、34、35、51、62的章节情节点存在相似，虽然上述情节表达存在不同之处，但是整体看来这些情节的选择、安排、事件发展的顺序，包括女主人物的发展脉络，从女主出生乱世、有一匹小红马、与男主不打不相识、母亲让女主读书、女主被硬拉结拜、女主来月信被撞见、女主想换回女子身份到女主女扮男装被识破，均体现了《汉》的独创性选择、安排，这样的情节设计已经不再停留于思想层面，故《丝》中包含了这些蓝红燕的独创性表达。 综上，通过上述比对，一审法院确认，其一，马陆凌对《汉》的使用不是“思想”而是“表达”，在文学创作中，作品的构成要素包括思想、人物、情节、场景以及语言等。一般而言，角色描写、人物设计和情节安排，越具体、越具有作者的个性化特征就越接近纯粹的表达，而这种表达应当受到著作权法保护。对于一部小说而言，从无数具体的情节到作品的最终主题思想，这是一个自下而上的“金字塔”形的结构，从金字塔底端的每一句话的文字表达，至金字塔顶端的主题思想之间，可以有一个不断地抽象和概括的过程。在“金字塔”的底层和顶端之间，会存在一个分界线，《汉》中的上述情节就属于受保护的“表达”。因此，马陆凌虽未直接使用《汉》的语言文字，但使用了《汉》的受到著作权法保护的非字面“表达”。 其二，《著作权法》保护表达而不延及思想，区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置虽然在权利作品中所占比例不大，但足以使受众感知到来源于权利作品时，也可以认定为构成实质性相似。由于《汉》与《丝》中创作历史时期相同，历史人物多有交叉，故相似的情节设置、相似的人物性格经历极易让读者造成混淆，《汉》中构成实质性相似的10处情节与《丝》在整体情节排布及推演过程基本一致，仅在部分情节的排布上存在顺序差异，结合具体情节的相似性选择及设置，导致读者阅读《汉》与《丝》有着相似的欣赏体验。马陆凌提交的证据中，并不存在其他作品与两部小说相似的情节设置及排布推演，无法证明《丝》的创作另有其他来源。综上，一审法院认为，《汉》与《丝》构成实质性相似，侵害了蓝红燕享有的改编权，马陆凌应当承担相应的侵权责任。 二、民事责任的承担 蓝红燕主张马陆凌、咪咕公司共同侵犯《汉》的改编权，咪咕公司就其作品的信息网络传播权单独承担侵权责任。改编权即改变作品，创作出具有独创性新作品的权利。除法律另有规定外，未经许可利用他人的原作品实施改编行为，构成对原作品著作权人改编权的侵犯。一审法院认为，《汉》与《丝》构成实质性相似，马陆凌应当承担侵犯蓝红燕改编权的侵权责任。马陆凌为改编行为的具体实施者，咪咕公司未实施改编行为，故咪咕公司对改编权不承担侵权责任。《丝》使用了《汉》中的独创性表达，因改编权系一次性使用权利，故马陆凌只承担侵犯改编权后的赔偿责任。 根据《著作权法》第十条第一款第（十一）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《丝》在“咪咕阅读”中连载，咪咕公司和马陆凌签订文学作品著作权许可协议，且对《丝》内容进行审核后将其上架，咪咕公司使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉嫌侵权作品，虽然在一审庭审中已经将《丝》下架，咪咕公司仍要承担侵犯蓝红燕作品《汉》信息网络传播权的赔偿责任。 根据《著作权法》第四十七条第（六）项规定，未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔偿道歉、赔偿损失等民事责任。著作权法第四十八条第（六）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。蓝红燕无法提供其实际损失的具体依据，但在审理过程中，一审法院注意到以下情节：1.《汉》于2013年5月出版，定价29.8元；2.蓝红燕委托律师出庭，实际产生合理开支；3.蓝红燕已经与东阳欢娱影视文化公司签订了影视版权转让合同，许可费用为50000元；4.《丝》在“第二届咪咕杯网络文学大赛”获最佳创作奖，马陆凌获得奖金。考虑马陆凌的主观过错、马陆凌侵犯《汉》改编权的15处情节表达和1组人物情节表达在《丝》全文中的占比，一审法院酌定马陆凌赔偿蓝红燕经济损失及合理开支共计20000元；考虑咪咕公司对《丝》进行过内容实质性审查，且签订了文学作品著作权许可协议，取得授权后将《丝》上架，但是将《丝》置于“咪咕阅读”网络传播，且部分章节需要收费才能阅读，故一审法院酌定咪咕公司赔偿蓝红燕经济损失及合理开支共计80000元。因马陆凌与咪咕公司分别实施了不同的侵权行为，应分别承担侵权责任，故蓝红燕要求马陆凌与咪咕公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年6月13日判决：一、马陆凌于判决生效之日起十日内赔偿蓝红燕经济损失及合理支出共计2万元；二、咪咕公司于判决生效之日起十日内赔偿蓝红燕经济损失及合理支出共计8万元；三、驳回蓝红燕其他诉讼请求。案件受理费6100元，由蓝红燕负担3050元，由马陆凌负担610元，咪咕公司负担2440元。 二审期间，马陆凌未向本院提交新的证据。咪咕公司围绕上诉请求及事实与理由向本院提交新的证据：1.《梁山伯与祝英台》作品内容，证明《梁山伯与视英台》中，祝英台女扮男装，与梁山伯义结金兰，三年读书产生爱请，在祝英台回家前的十八里相送中，不断暗示自己的女子身份。因此，“女主男扮女装后因与男主发生感情，希望告知男主身份”的类似情节并非蓝红燕首创，已经在作品《梁山伯与祝英台》中有体现。2.《射雕英雄传》作品内容，证明《射雕英雄传》中，郭靖的经历包括:男主出生乱世、男主名字具有特殊含义(郭靖、杨康，意思是“不忘靖康之耻，要记得二帝被虏之辱”)、父亲早逝、男主成长于塞外、汉地的师傅来到塞外教授男主武艺(江南七怪教授郭靖武艺)、有一匹小红马(相伴从塞外到汉地的宝马)、不打不相识(杨康与穆念慈、郭靖与杨康都是不打不相识)、男主被硬拉结拜(郭靖在桃花岛被周伯通硬拉结拜)等。因此，蓝红燕作品中“女主出生乱世、女主名字具有特殊含义、父亲早逝、女主成长与塞外、汉地的师傳来到塞外教授女主武艺、有一匹红马(相伴从塞外到汉地的宝马)、不打不相识、女主被硬拉结拜”的情节大部分在《射雕英雄传》一部小说中就有体现。3.《再生缘》作品内容，证明《再生缘》中，女主孟丽君女扮男装官至宰相，太后施计谋赐饮烈酒，女主大醉，宫女脱靴子得绣鞋暴露女主女儿身份，危难之际皇上拦下宫女截取绣鞋，并要求宫女、太监和武士不得泄露。因此，女扮男装在危难之际身份泄露并非蓝红燕首创，已经在《再生缘》作中有体现。马陆凌对上述证据无异议。蓝红燕对证据的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，认为与本案无关。经审查，本院认为上述证据真实、合法，至于证明效力应当结合在案证据综合认证。 蓝红燕向本院提交新的证据：合作协议，证明蓝红燕作品的价值（部分）。马陆凌对该证据的真实性无异议，但认为金额不高，且与本案无关。咪咕公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为是否已经实际履行无法核实，且许可使用费不高。本院经审查，认为上述证据真实、合法，能够证明蓝红燕作品具有一定的价值。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，马陆凌（甲方）与咪咕公司（乙方）于2017年11月就被诉侵权作品《丝》签订了《文学作品著作权许可协议》，约定：“甲方将签约作品在全球范围内的全部著作权权利，以及签约作品在全球范围内的图书出版权，以专有、独占许可的方式授权给乙方使用。乙方有权将签约作品通过电脑网络、电子E书、电子光盘、手机订阅、PDA等平台使用和传播，以及在全世界范围内与出版机构、图书公司、影视剧制作机构、游戏厂商等合作或自行将授权作品以图书、漫画、游戏、广播、电影、电视剧、有声读物等作为载体改编、再创作、出版，或行使开发、销售玩具等商品化权，并签署有关协议的权利，且无需再由甲方另行出具文件。”甲方承诺，签约后按乙方要求在乙方上传平台上传，每周上传稿件字数不低于10千字，自签约后第二个月起每月28日之前，当月累计上传字数不低于40千字，且不高于300千字，上传稿件须经乙方指定的责任编辑审核通过。乙方将签约作品在乙方业务平台产生的实收信息费净收入的40%，含税支付给甲方。”2017年11月30日，马陆凌向咪咕公司出具《文学作品专有使用许可授权书》，载明：“本人为授权作品《丝路华夏梦》的著作权人，现向咪咕数媒出具授权书如下：本人将授权作品在全球范围内的全部著作权权利（包括但不限于信息网络传播权、改编权、复制权、发行权等权利，即包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的授权作品的著作权权利）以及授权作品在全球范围内的图书出版权（包括纸质出版及电子出版，出版形式包括但不限于简体版、繁体版、漫画、电子出版物、手机阅读、有声读物、在其他移动终端设备中使用等权利），全部以专有的方式授权给咪咕数媒行使。咪咕数媒有权将本人授权作品通过电脑网络、电子E书、电子光盘、手机订阅、PDA等平台使用和传播，以及在全世界范围内与出版机构、图书公司、影视剧制作机构、游戏厂商等合作或自行将授权作品以图书、漫画、游戏、广播、电影、电视剧、有声读物等作为载体改编、再创作、出版，或开发、销售玩具等衍生品，并签署有关协议的权利。且无需再由本人另行出具文件。任何人（包括本人在内）未经咪咕数媒书面授权均不得通过任何方式行使上述的授权权利，不得以任何形式授权给第三方上述授权权利。咪咕数媒有权将上述权利转授（再许可）或转让给任何第三方。” 再查明，2018年5月2日，蓝红燕通过邮件方式向咪咕公司发送《侵权通知书》、《版权页》、《对比》文件及身份证复印件，认为“咪咕阅读”平台上的《丝》侵害作品《汉》的著作权，要求咪咕公司对作品《丝》采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。2018年5月8日，咪咕公司回复蓝红燕，称：“我方第一时间经业务部门编辑与《丝路华夏梦》作者取得联系，作者确认自己的作品没有任何的抄袭行为，并表示可提供调色盘。我方已就贵方投诉及时沟通和谨慎判断，并尽力为贵方及被投诉作品的作者双方提供畅通的沟通通道，但由于咪咕阅读平台并非裁判机构，我方并没有足够的专业能力判断是否抄袭，敬请理解。建议由贵方在法院等相关权威机构进行权利确认，待权利确认后再向我方投诉，我方在收到投诉后将及时处理”。 本院认为，本案上诉争议焦点为：一、马陆凌是否侵犯蓝红燕作品《汉》的改编权，若构成侵权，马陆凌应当承担的责任；二、咪咕公司是否构成侵权，若构成侵权，咪咕公司应当承担的责任。 关于争议焦点一。根据《著作权法》第十条第一款第（十四）项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。未经著作权人授权许可，他人擅自对享有著作权的作品进行改编，不符合合理使用条件的，其擅自改编行为构成对改编权的侵犯。对于被诉侵权作品的侵权判定适用“接触+实质性相似”的著作权侵权一般规则。本案中，对于存在接触的事实，即蓝红燕创作的《汉》于2013年5月公开出版，且出版前在网络上公开连载，马陆凌有获知权利人作品的机会和可能，推定存在接触，各方当事人对此并无争议。因此，本案判定改编权侵权的关键在于判断两部作品是否存在“实质性相似”。 本案中，涉案《汉》、《丝》两部小说均系文学作品。就文学作品而言，文字表达、故事架构的具体设计、人物设置和人物关系、情节发展和场景道具均系体现作品独创性的重要因素。首先，各方均确认两部作品就文字表达而言不相同亦不构成实质性相似，结合蓝红燕指控《丝》在人物设置、故事情节上构成实质性相似，因此本院重点比对两部作品的故事架构的具体设计、人物设置和人物关系、情节发展与场景道具来判断两部作品是否构成实质性相似。 在进行“实质性相似”比对时，既应对作品的整体进行比对亦应当对作品的局部进行比对，并剔除著作权法不保护的“公有领域信息”“具有唯一性或有限性的表达形式”。对于其中不受保护的内容的选择和编排组合所体现出的创作者的独创性，仍应认定构成著作权法所保护的表达。此外，还应当考量普通受众的感知与欣赏体验等。 本案中，蓝红燕主张作品《丝》中的女主出生隐瞒性别、女主回长安、男女主不打不相识、送别和亲公主、女主去读书、男主言娶女主、女主被结拜、男主见帝王谈论马和女主、女主来月信被撞见、女主想告诉男主自己的女儿身、女主隐居后再次重拾建功立业的梦想、女主女儿身被发现并得以隐瞒、女主与和亲公主的交往共15个情节存在实质性相似。对此，本院认为，两部作品在具体故事情节上是否存在实质性相似，一方面应当对各个具体的情节进行详细的考量，另一方面则应当从各个具体情节的设置、编排上进行考量。 （一）单独就具体情节而言，因马陆凌与咪咕公司仅对一审法院认定构成实质性相似的情节有异议，故本院亦仅对存在争议的部分进行具体分析： 情节1，两作品描述的都是汉朝初期“七王之乱”，一诸侯的妃子诞下女婴，为保其性命隐瞒真实性别，女婴名字的由来还是之后女婴经历的情节走向则有所不同。尽管“七王之乱”本身属于历史事件，史书上均有记载，但是《汉》中对这一背景下，叛王之女与隐瞒性别的情节系蓝红燕基于史料的独特选择与创作，具有独创性。作品《丝》在相同的“七王之乱”背景下采用这一类似情节，马陆凌亦未能就此作出合理说明，故应当认定两者在这一情节上构成实质性相似。 情节2，两作品都出现了马、回长安的情节，然马的由来、男女主之间因马引发的纠葛、回长安的目的和方式不相同。情节3，两部作品男女主属于不打不相识，但是具体男女主之间的打斗的原因、情感变化不相同。情节5，两部作品中女主母亲都希望女主去读书，但是《丝》中女主母亲并不知晓女主的真实性别，因而两部作品中女主母亲希望女主去读书的原因等不相同。情节8，两作品都有女主被结拜的素材，结拜的前因后果有所不同。情节10，两部作品都出现了女主来月信被撞见的情节，但是《丝》中女主并不知道自己是女生，因此两部作品在具体情节描述时有所不同。情节11，两部作品都出现了女主想要公开自己真实性别的情节但是具体的公开原因、经过、结果均不同。情节13，两作品中女主的真实性别被识破但均得以隐瞒，但是女主身份识破的原因、得以隐瞒的原因不同。上述情节单独来看，均系小说中的常见情节与素材，两作品的情节相似，但具体表达上不相同。 情节4，两作品都出现了公主和亲的情节，并且都描述了女主等人对和亲政策的不满，但是“公主和亲”为汉朝的政策，属于公有领域信息，女主等人对于和亲政策不满的想法也属于思想领域，不为表达。 情节9，《丝》中表述的是张骞与汉武帝说起马的由来时提及了华夏，而《汉》中表述的是汉景帝感慨丹心卖马救母的孝心。情节15，《丝》中华夏求助于失去儿子的隆虑公主并策划离开，但是失败，而《汉》南宫公主很照顾丹心，丹心受托照顾其儿子，逃跑途中南宫公主的儿子被杀害。此两处情节不相同亦不相似。 （二）各情节的设置、编排而言，对于文学作品而言，情节方面，除了单独情节的具体设置以外，情节的发展和串联，各个情节的编排亦体现作品的独创性。换言之，当文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍,系著作权法保护的表达。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达,且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例,可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例,即使其在被诉侵权作品中所占比例不大,也足以使受众感知到来源于特定作品时,可以认定为构成实质性相似。本案中，就情节发展与编排而言，蓝红燕在《汉》中将叛王之女出生、隐瞒性别、女主回长安、小马的陪伴、男女主不打不相识、男主和女主去读书等情节串联起来推动情节的发展，体现出蓝红燕独特选择与安排。《汉》中各情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达,这种足够具体的情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的“表达”。本案中，尽管两部作品的上述具体情节从详细的展开来看均存在着一定的差别，各个具体的情节单独来看在其他作品中有所体现，或系其他小说中常见情节，但当这些常见的具体情节：叛王之女出生、隐瞒性别、女主回长安、小马的陪伴、男女主不打不相识、男主和女主去读书等，经过《汉》作者蓝红燕的精心选择与编排后，其在结构顺序编排上即属于具有独创性的表达，应当受到著作权法保护。结合前述对各个情节的分析可知，作品《丝》中也明显存在类似的情节安排与设定，情节的前后逻辑顺序及结合亦类似，易使人产生相同或相似的欣赏体验。因此，应当认定两部作品在该部分故事情节编排上构成实质性相似。 此外，就人物设置及人物关系而言，本案中，蓝红燕指控《丝》中刘丹心和刘华夏、於单和于单、刘凌和陶月语、赵信和中行说4组人物的设置与关系构成实质性相似。本院认为，4组人物系基于不同的故事情节设计了不同的人物关系，并赋予人物不同的性格特征及命运走向，使得作品整体呈现不同。此外，对于于单和於单这组人物，《汉》中并没有描述其仰慕汉朝、学习汉朝等情节，一审法院概括有误，本院予以纠正。 综上，作品《丝》与作品《汉》在部分故事情节发展、编排上存在实质性相似，且《丝》的作者马陆凌未能对该部分情节编排上的相似作出合理解释，马陆凌未经蓝红燕的许可，擅自使用了蓝红燕作品《汉》中具有独创性的表达，侵害了蓝红燕的改编权。马陆凌应当承担停止侵权、赔偿损失等相关责任。就本案而言，马陆凌已经完成了其改编行为，其仍应承担侵犯改编权后的赔偿责任。 关于争议焦点二。网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。本案中，咪咕公司根据与马陆凌签订的《文学作品著作权许可协议》以及马陆凌出具的《文学作品专有使用许可授权书》取得了作品《丝》专有使用权，即任何人包括马陆凌本人未经咪咕公司书面授权均不得通过任何方式行使相关授权权利使用作品《丝》。依照双方约定，马陆凌将作品《丝》经咪咕公司指定的责任编辑审核通过后，上传至咪咕公司的“咪咕阅读”平台中连载，使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品《丝》，且咪咕公司与马陆凌进行收入分成。因此，咪咕公司依据其对作品《丝》所享有的专有使用权应当承担较高的注意、审查义务。2018年5月蓝红燕通过邮件向咪咕公司发送侵权通知，并要求咪咕公司采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施后，咪咕公司未将《丝》下架，至2019年6月12日方将《丝》从“咪咕阅读”中下架。咪咕公司显然未能承担起与其享有的专有使用权相匹配的义务。在马陆凌作品《丝》侵害蓝红燕作品《汉》改编权的情况下，咪咕公司的上述行为侵害了蓝红燕对作品《汉》的信息网络传播权，应当就此承担停止侵权及赔偿损失的责任。鉴于咪咕公司已将作品《丝》下架，故仅承担侵犯蓝红燕作品《汉》信息网络传播权的赔偿责任。 咪咕公司认为一审判决数额过高。对此，本院认为，本案中马陆凌与咪咕公司分别实施了不同的侵权行为，应当分别承担侵权责任。一审法院在综合考虑本案中《汉》的出版情况、定价、版权许可费的情况，马陆凌的主观过错、其侵犯《汉》改编权部分在《丝》全文中的占比等事实，进而判决马陆凌赔偿蓝红燕经济损失及合理开支共计20000元。本院经审查认为，结合上述情况，并综合《汉》的独创性程度、《丝》对《汉》侵权的程度，咪咕公司取得马陆凌授权后将《丝》置于“咪咕阅读”进行网络传播，咪咕公司在此过程中的过错程度及侵权持续时间等，一审法院酌定咪咕公司赔偿蓝红燕经济损失及合理开支共计80000元明显过高，本院予以纠正，酌定为20000元。 综上所述，马陆凌、咪咕公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、维持杭州互联网法院（2018）浙0192民初6851号民事判决第一项，即马陆凌于本判决生效之日起十日内赔偿蓝红燕经济损失及合理支出共计20000元； 二、撤销杭州互联网法院（2018）浙0192民初6851号民事判决第二项、第三项； 三、咪咕数字传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿蓝红燕经济损失及合理支出共计20000元； 四、驳回蓝红燕其他诉讼请求。 一审案件受理费6100元，由蓝红燕负担2668元，由马陆凌负担1716元，咪咕数字传媒有限公司负担1716元。二审案件受理费2100元，由蓝红燕负担630元，马陆凌负担735元，咪咕数字传媒有限公司负担735元。 本判决为终审判决。 审判长 张 政 审判员 黄斯蓓 审判员 闫诗萌 二〇二〇年七月二十日 书记员 陈宇菁