山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1532号 上诉人(原审原告)：李福祥，男，1984年10月17日出生，汉族，农民，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：史晓清，山东鲁衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王新锐，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东莘农农业科技有限公司，住所地：山东莘县魏庄镇乜家村0144号。 法定代表人：乜常青，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：乜学法，男，1974年8月25日出生，汉族，农民，住莘县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张书锋，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人李福祥因与被上诉人山东莘农农业科技有限公司、乜学法财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 李福祥上诉请求：依法撤销(2019)鲁1522民初2947号民事判决，改判山东莘农农业科技有限公司、乜学法各承担40%的责任，即各自赔偿李福祥107854.7元，共计215709.41元；本案一二审诉讼费用、鉴定费由山东莘农农业科技有限公司、乜学法承担。事实与理由：一、一审法院对于基本事实认定不清，应予纠正。1.本案的供苗数量应为绿冠23000棵、羊角蜜5000棵。李福祥已经提交了经山东莘农农业科技有限公司法定代表人签字的出库单，该出库单可以作为合同的补充协议，证明双方经合意已将供苗时间、数量进行了变更，双方最终约定供应绿冠23000棵、羊角蜜5000棵。2.山东莘农农业科技有限公司故意用羊角蜜种苗冒充绿冠种苗销售给李福祥，属于销售假种苗。一审法院认定了李福祥与山东莘农农业科技有限公司约定的供苗品种是绿宝和羊角脆，而山东莘农农业科技有限公司自己记载的出库单显示其在出货时就明知自己发的全部是羊角蜜，却恰恰能够说明山东莘农农业科技有限公司是在用羊角蜜品种冒充绿冠品种，属于《种子法》规定的销售假种子的情形。二、本案没有就因果关系进行鉴定不是李福祥的过错导致，一审法院仅以没有鉴定结论片面否定因果关系的存在没有事实和法律依据，二审法院应当依据李福祥提交的证据依法认定因果关系及参与度。1.在具备鉴定条件时，李福祥已经尽到了向法院提供能够做因果关系的鉴定机构的义务，但因一审法院程序障碍未能进行委托，一审法院反过来以没有鉴定因果关系为由让李福祥承担不利后果，明显有失公平。李福祥在立案之前就其损失向安徽省濉溪县农业农村水利局报案，该局表示可以组织相关农业专家对因果关系进行鉴定，但是该局仅接受法院委托。于是李福祥在立案时就递交了鉴定申请，并在第一时间告知了立案庭，但是一审法院以该局为政府部门为由不予委托。待李福祥又联系到第二家鉴定机构时，甜瓜秧已经枯萎、被告知不具备鉴定条件，李福祥只好放弃鉴定因果关系。2.对于侵权纠纷中的因果关系，没有法律明确规定仅能以鉴定结论作为认定依据，一审法院无视客观证据、片面推定没有鉴定就没有因果关系，明显错误。三、李福祥已经完成了对于山东莘农农业科技有限公司、乜学法存在侵权行为、侵权行为与损失之间具有因果联系、损失数额的举证责任，请二审法院依法改判。(一)山东莘农农业科技有限公司、乜学法实施的行为与李福祥的损失之间存在有因果关系。1.山东莘农农业科技有限公司实施的下列侵权行为及与李福祥损失之间存在因果关系。(1)山东莘农农业科技有限公司销售假种苗，导致李福祥全部种植了抗病能力差的羊角脆(蜜)甜瓜，山东莘农农业科技有限公司销售假苗的行为客观上大大增加了李福祥的种植风险，与李福祥的损失之间存在因果关系。(2)山东莘农农业科技有限公司基于合同义务应当为李福祥提供植保方案，山东莘农农业科技有限公司基于对销售假苗行为的补救也应当提供羊角蜜种植的专业技术指导，但山东莘农农业科技有限公司在没有能力提供植保方案及专业指导的情况下，采取了推诿拖延、不懂装懂的方式让李福祥错失了疾病预防的有利时机，导致李福祥没有做好白粉病的预防工作、种植的羊角脆甜瓜在小苗时就爆发白粉病。(3)白粉病发病后，山东莘农农业科技有限公司又介绍李福祥到没有药品销售资质的乜学法处购买熏蒸剂、烟雾剂，不但没有有效控制住病害蔓延导致病害严重到无法控制，而且在使用后产生了药害。2.关于乜学法实施的侵权行为与李福祥损失之间也存在因果关系。乜学法销售的农药因为没有任何标识已经被莘县农业农村局认定为假农药，该假农药药效不佳且按乜学法指导的用量发生了药害，乜学法应当对李福祥的损失承担赔偿责任。再予以扣除。按照0148185号出库单上记载的绿冠23000棵和羊角脆5000棵及评估报告的计算方式，计算出23000棵羊角脆与正常生长的23000棵绿冠的预期收益相比的经济损失为190002.4元：20000×23000=218502元，5000棵羊角脆与预期收益相比的经济损失为67497元=6600×5000=51134元。李福祥举证证明了其已经于价格评估基准日即2019年6月21日之前与安徽快乐真棒集团续签了甜瓜销售合同，但在7月份却因甜瓜本身的质量问题导致其现存价值无法实现，所以，评估确定的现存价值不应当再从损失总额中扣除。山东莘农农业科技有限公司对于评估报告采用的单价数据及计算方式有异议，但却未申请重新鉴定，其抗辩不应支持。综上，李福祥的损失数额为218502元+51134元=269636.76元。(三)山东莘农农业科技有限公司与乜学法对李福祥的损失有不可推卸的责任，李福祥本身管理不当山东莘农农业科技有限公司、乜学法应当承担同等责任。根据《侵权责任法》第12条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。就本案李福祥的损失直接原因来看，包括种苗本身抗病力不强、白粉病防治不及时、用药不当、李福祥自我管理不当等。而山东莘农农业科技有限公司销售假苗是导致种苗抗病能力不强的直接原因，山东莘农农业科技有限公司没有及时提供疾病预防方案是导致白粉病提前发病的直接原因，山东莘农农业科技有限公司向李福祥介绍没有药品销售资质的乜学法、乜学法销售假农药、过分夸大药效的行为是白粉病不能得到有效控制以及产生药害的直接原因。而白粉病发病正常减产率在20%左右，这是李福祥应当承担的合理种植风险，山东莘农农业科技有限公司、乜学法的侵权行为使得李福祥的损失由20%扩大到了100%，二侵权人应当对于剩余80%的损失承担责任。因山东莘农农业科技有限公司、乜学法的侵权行为对最终结果的原因力大小难以确定，应当推定山东莘农农业科技有限公司、乜学法承担同等责任，即各付40%的责任。四、乜学法应当返还李福祥农药款1610元。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请依法撤销原审判决，改判支付李福祥上诉请求。 山东莘农农业科技有限公司辩称，1.对于李福祥所述的种苗数量问题，一审中李福祥的起诉状及其鉴定申请时均自认绿冠20000棵，羊角蜜6600棵，其在一审开庭时变更数量的行为，明显不具有真实性，不能否认其之前的自认，且其提交的微信聊天记录中，刻意删除假单子的相关内容，也能说明这一点；2.对于种苗是否发错的问题，山东莘农农业科技有限公司虽然没有上诉，但对一审认定的发错种苗并不认可，仅是因判决结果正确而没提起上诉，从李福祥实际付款的数额，李福祥可以删除聊天记录假单子的相关内容可以证明种苗已经更换的事实，另外李福祥一审中提交的快乐真棒公司的证明也显示出其2019年也就是本案涉及采购的种苗全部都为羊角蜜，从评估报告看，一亩地的羊角蜜收益，要大于绿冠，即使存在发错苗的情况，也不会导致李福祥的损失；3.所谓羊角蜜种苗比绿冠种苗抗病能力差没有任何事实和科学依据，完全是李福祥的凭空想象；4.综合本案全部材料看，山东莘农农业科技有限公司并无提供植保方案的义务，山东莘农农业科技有限公司作为育苗公司，只能够保证种苗本身质量的责任，让其对整个作物的生长过程负责，未免责任太重，山东莘农农业科技有限公司只能提供力所能及的帮助，其无能力、也无义务保证整个作物生长周期问题的解决，在李福祥作物发生病害之后，山东莘农农业科技有限公司处于帮助的心理，向其介绍了有种植经验的乜学法，其该介绍行为完全是一种帮助，不存在任何过错。 乜学法辩称，1.乜学法提供的药，只是出于保密需要撕掉了标签，并非严格意义上的假药，乜学法作为大棚种植户，在作物出现类似病情后也是用的该药，且效果很好；2.李福祥从乜学法处购买了一次农药后，因有效果，又购买了第二次，这也说明该药对作物的病害是有帮助的；3.根据一审中相关材料显示，涉案农药已经提交至莘县农村农业局，如果法庭认为需要，乜学法可以申请对该药是否能够造成涉案作物药害进行鉴定，同时乜学法表示其可以提供瓜果大棚作为实验基地；4.从一审中相关材料看，李福祥的作物除了患有白粉病之外，还有多种疾病，其损失完全是因为作物遭受病虫害所致，与药物无关。综上，李福祥的损失与山东莘农农业科技有限公司、乜学法的行为没有任何关系，完全是因为作物遭受病虫害导致，李福祥的上诉理由没有相关事实依据，请依法驳回。 李福祥向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告共同赔偿原告269636.76元、价格评估费10000元；2.请求判令第二被告退还原告农药费1610元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：原告李福祥与被告山东莘农农业科技有限公司曾有业务往来。2019年1月9日原告李福祥（合同乙方）与被告山东莘农农业科技有限公司（合同甲方）签订种苗合同，约定：乙方向甲方订购种苗绿冠20000棵、单价1.1元，羊角脆6600棵、单价1.2元，总金额29920元，定金2500元；乙方签订种苗合同时，须先交纳50%的预付款，甲方方可计划育苗，余款在收取前全部付清，同时乙方在取苗时，交纳苗盘和箱子定金，甲方在收回箱盘时将定金返还；取苗时间为2019年2月10日至2019年2月15日，取苗地点为甲方种苗基地；违约责任约定：如乙方不能在规定时间内取苗，视为乙方自动终止合同，甲方有权处理乙方所定种苗；甲方可以为乙方引进客户，并通过服务网络为乙方进行售后服务。 合同签订后，原告未在合同约定期限内取苗，而是在2019年2月23日到被告山东莘农农业科技有限公司取苗，2019年3月24日原告李福祥与被告山东莘农农业科技有限公司的法定代表人乜中秋微信聊天中怀疑原告所购种苗为羊角脆，不是原告预定的绿宝瓜苗。诉讼中，双方均确认原告所购瓜品种为羊角脆。原告购瓜苗后，2019年3月初曾要求被告山东莘农农业科技有限公司的法定代表人乜中秋制作植保方案，山东莘农农业科技有限公司的法定代表人乜中秋同意提供，但是经催促，迟迟未予提供植保方案，但对原告提出的有关问题给予了一定答复。 2019年4月中下旬，原告种植的瓜苗后来出现白粉病害，经乜中秋介绍，原告李福祥向被告乜学法咨询病害防治，并从被告乜学法处购买药品，花去农药费1610元。被告乜学法没有销售农药的营业执照、经营许可证等手续。经原告举报，2019年6月20日莘县农业农村局对被告乜学法进行查处后，作出莘县农业农村局行政处罚决定书【莘农药罚（2019）4011号】，认为被告乜学法违反《农药管理条例》第四十四条第二款“禁用的农药，未依法取得农药登记证而生产、进口的农药，以及未附具标签的农药，按照假农药处理”，对被告乜学法作出行政处罚：责令停止销售该违规农药，没收违法所得1610元，并处罚款6000元。被告乜学法对莘县农业农村局行政处罚决定书未提出行政复议或者行政诉讼，并已经接受处罚。 诉讼中，原告李福祥提出鉴定申请，申请鉴定：1.申请人种植的26600棵羊角脆甜瓜的现存价值；2.20000棵羊角脆甜瓜的现有价值与正常生长的20000棵绿冠甜瓜的预期收益相比的经济损失；3.6600棵羊角脆甜瓜与预期收益相比的经济损失；4.上述损失与种苗品种错误、种苗质量、熏蒸农药使用等原因是否存在因果关系，造成损失的原因是什么以及各个原因的参与度。经法院委托，2019年8月16日聊城市大公价格评估有限责任公司作出价格鉴定评估报告书【聊城大公评字（2019）第L0961号】，评估结论为：1.26600棵羊角脆甜瓜的现存价值为51240元；2.2万棵羊角脆甜瓜的现价值与正常生长的2万棵绿冠甜瓜的预期收益相比的经济损失为151488元；3.6600棵羊角脆甜瓜与预期收益相比的经济损失为54813元。但是对于鉴定的第四项，未找到具备相关资质的鉴定或者检验机构，经法院技术科通知双方当事人提供具备相关资质的鉴定或者检验机构以备鉴定选择，双方当事人亦均未能提供，因而第四项未委托鉴定。原告花去鉴定费10000元。 另外，庭审中，原告提交出库单一份，欲证明从被告山东莘农农业科技有限公司购绿冠甜瓜苗23000棵、羊角脆甜瓜苗5000棵；被告山东莘农农业科技有限公司向法院提交出库单一张和微信收款记录一张，欲证明原告李福祥实际购买羊角脆瓜苗26600棵，532箱，单价0.63元，合计款17400元，原告于2019年1月9日转定金2500元，2019年2月23日转款14900元，并称此是实际的供苗情况，为原告出具的出库单是为其报账的假单据。原告认可转款记录，但称剩余款项是付的现金；并不认可被告提交出库单的真实性。 一审法院认为，原告李福祥从被告山东莘农农业科技有限公司处购买瓜苗事实清楚，双方争议的是是否供错苗、供苗的棵数以及出现病害导致损失的原因。 首先，关于供苗棵数，原告在诉状和鉴定申请中均认可26600棵，为绿冠种苗20000棵，羊角蜜甜瓜种苗6600棵，与被告山东莘农农业科技有限公司认可的种苗棵数一致，亦与双方于2019年1月9日签订的种苗合同一致，且原告李福祥与被告山东莘农农业科技有限公司法定代表人乜中秋微信聊天记录中明确认可拉了20000棵绿冠种苗、6600棵羊角蜜。另外，在庭审中，原告变更种苗棵数为绿冠种苗23000棵、羊角蜜种苗棵数5000棵，仅提交了被告山东莘农农业科技有限公司法定代表人乜中秋书写的出库单一份，没有其他证据相印证。综合上述证据情况，法院认为，原告李福祥庭审中变更种苗买卖数量没有向法院提交充分依据，种苗买卖棵数应为26600棵为宜。 其次，关于是否供错苗。按照双方的约定，供苗品种为绿宝种苗和羊角脆种苗，但是从原告李福祥与被告山东莘农农业科技有限公司法定代表人乜中秋微信聊天记录可以认定原告买到的均为羊角脆种苗，发现供错种苗是原告李福祥与被告山东莘农农业科技有限公司法定代表人乜中秋在事后发现的。 对于导致原告种植损失的原因是什么以及各种因素对损失的参与度，是法院委托鉴定的重要事项，但是经法院技术科未找到具备相关资质的鉴定或者检验机构，通知双方当事人提供具有相关资质的鉴定或者检验机构以备鉴定选择，双方当事人均未能提供，导致该项鉴定无法进行。因此无法通过有关鉴定机构或者组织鉴定造成损失的原因以及各因素对于造成损失的参与度。法院认为，根据案件审理情况，造成原告李福祥经济损失的原因，有可能是种植过程中浇水、施肥等日常管理不当问题，有可能是对出现的病虫害防治不当问题，有可能是对病虫害用药不当问题，还有可能是种苗供错导致的等等，属于多因一果的可能性大，在没有鉴定机构鉴定结论的情况下，无法科学判断确定造成损失的原因以及相关因素对导致原告损失的参与度。原告作为购苗者和大棚种植户对于出现损失的原因以及各种因素对损失的参与度负有举证证明责任，经法院释明后，原告未能举证证明造成损失的原因以及相关因素对造成损失的参与度，因此对于其主张的损失承担无法认定。 关于原告要求被告乜学法返还药款1610元问题。原告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”之规定，要求被告乜学法返还所收药款1610元。法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条之规定为消费者有获得赔偿的权利，而原告要求返还已支付的农药款1610元，是依据原告李福祥与被告乜学法之间的买卖合同关系而产生的，属于买卖合同关系的范畴，且《中华人民共和国消费者权益保护法》亦没有原告诉求的应返还已付药款1610元的相关规定；另外，从买卖合同关系讲，返还已支付的货款，属于合同无效或者解除合同的法律后果。经法院释明后，原告李福祥坚持依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定要求返还已支付药款1610元，法院认为，原告的要求没有法律依据，法院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条、第一百六十条，《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告李福祥对被告山东莘农农业科技有限公司、乜学法的诉讼请求。案件受理费5518元，减半收取计2759元，由原告李福祥承担。 二审中，李福祥提交证据三份。证据一、最高检公布的第十六批指导案例中检例第61号案例。拟证明：1.以此种子冒充彼种子应认定为假种子。山东莘农农业科技有限公司正是抓住了种子专业性强、农户识别能力低的弱点，以羊角蜜种苗冒充绿冠种苗。山东莘农农业科技有限公司销售假种苗的行为不仅违反合同义务、而且属于违法行为，因李福祥没有种植羊角蜜的经验，李福祥就只有依赖于山东莘农农业科技有限公司及其介绍的乜学法的指导进行种植，所以，山东莘农农业科技有限公司销售假种苗的行为是导致李福祥种植风险明显扩大的源头，对李福祥的损失有不可推卸的责任；2.计算农业生产产量及其损失应当考察通过审定的农作物区域平均产量及根据现场调查的往年产量，结合当年可能影响产量的气候、土肥等因素，综合评估平均产量，并根据农作物市场行情及平均单价等，确定直接经济损失。一审提交的价格评估报告采用市场法评估了涉案甜瓜的现存价值及预期收益，其评估方法是合理的。证据二、包头市农牧局官网截图一张。证明：甜瓜霜霉病是由下向上发展，且属于气传流行性病害，可以通过空气传播。但是李福祥使用乜学法销售的药物熏蒸后产生的黄斑集中于植株的中上部叶子上，而不是从植株的下面开始发展。并且叶片黄斑仅出现在被熏蒸到的老叶子上，熏蒸后长出的新叶子上没有病害，这不符合霜霉病等其他病害的空气传染特质，综上，可以排除用药后产生的黄斑是病害导致的可能性，从而可以确定乜学法销售的药品致李福祥的甜瓜苗产生病害。证据三、论文《甜瓜白粉病的发生与防治》，发表于《植物保护学》2016年第17期第102页。证明：白粉病发病后，一般情况下产量下降10%-20%。山东莘农农业科技有限公司、乜学法质证称，证据一、二、三均与本案无关，不属于证据，不能证明本案事实。对证据一，从一审中李福祥提交的快乐真棒公司的证明、李福祥实际付款数额的事实及删除微信聊天假单子相关内容的事实可以看出，李福祥实际购买的就是羊角蜜甜瓜，从评估报告中看，羊角蜜甜瓜的收益还要大于绿冠甜瓜，因此即使存在发错种苗的情况，也不会造成李福祥损失。对证据二，庭前与乜学法交流，乜学法说如果是药害，会首先损伤新长出来的嫩叶，而本案李福祥的作物嫩叶都没有问题，而只是老叶上出现干枯的情况，因此并非药害造成，且乜学法也是长期使用本案提供的农药。对证据三，其仅仅是个人意见，不具有权威性，不能作为认定案件事实的依据。 山东莘农农业科技有限公司、乜学法未提交新证据。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的“种苗合同”约定如果买方未按时取苗、视为买方自动终止合同，李福祥作为买方未按约定期限取苗，依照上述约定原来签订的书面合同已经终止，李福祥实际购买山东莘农农业科技有限公司的瓜苗时双方形成了新的口头合同关系，据此李福祥主张山东莘农农业科技有限公司具有提供植保的义务，证据不足。李福祥同时订购了两种瓜苗，两种瓜苗抗病能力孰强孰弱并无科学定论，其中羊角蜜品种的收益要略高于绿冠品种，从栽种瓜苗到结果收获是由李福祥掌控的一个系统的种植过程，故一审在未能进行致害原因及参与度鉴定的情况下，认定李福祥种植甜瓜的损失与山东莘农农业科技有限公司、乜学法供苗、售药行为存在关联、证据不足，并无不当。李福祥可待证据充分或变更法律关系后另行主张权利。 综上所述，李福祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5518元，由李福祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年七月二十日 法官助理刘豪 书记员姚迪