湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终879号上诉人（原审原告）：鹤城区嘉程农业科技服务中心。统一社会信用代码92431202MA4L89WD19。住所地湖南省怀化市鹤城区沿河南路9号怀化市粮食储运总公司对面临街1号门面。经营者：杨淞，男，1987年1月22日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：包树林，四川督政律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗荣炽，四川督政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北三宁化工股份有限公司。统一社会信用代码91420500182660666H，住所地湖北省枝江市姚家港沿江路9号。法定代表人：李万清，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈卓君，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浪，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北三宁农资贸易有限公司。统一社会信用代码91420583594231825E，住所地湖北省枝江市董市镇姚家港沿江路。法定代表人：毛国斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈卓君，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浪，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所实习律师。上诉人鹤城区嘉程农业科技服务中心（以下简称嘉程农业服务中心）与被上诉人湖北三宁化工股份有限公司（以下简称三宁化工公司）、被上诉人湖北三宁农资贸易有限公司（以下简称三宁农贸公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日依法受理后，组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人嘉程农业服务中心上诉请求：1.撤销湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初888号民事判决，并依法改判，支持嘉程农业服务中心的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用由三宁化工公司及三宁农贸公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误，嘉程农业服务中心与三宁化工公司及三宁农贸公司之间系事实上的买卖合同关系，双方理应履行各自的合同义务。郑伟中的犯罪行为应为职务侵占罪，即使三宁化工公司及三宁农贸公司的财产被郑伟中利用职务之便所侵占，也是其公司内部管理的问题，与嘉程农业服务中心无关，不应由此免除三宁化工公司及三宁农贸公司的民事责任。1.郑伟中系三宁化工公司的业务经理，其实施的行为是职务行为。嘉程农业服务中心的经营者杨淞接触郑伟中时，郑伟中作为三宁化工公司的员工已经在怀化地区进行了一年多的销售，当地大部分从事农资贸易的人均知晓郑伟中是三宁化工公司的员工，销售的是三宁化工公司的肥料。以上事实公安机关在进行刑事侦查时已经查明，所以杨淞有足够的理由相信郑伟中是三宁化工公司的业务经理，其实施的行为是职务行为。2.杨淞于2017年初收到郑伟中提供的《三宁化工公司关于收款账户的通知》，按照《三宁化工公司关于收款账户的通知》所指定的账户进行打款，其后也收到了相应的货物，也足以说明郑伟中实施的是职务行为。首先，在长达一年多的时间内，杨淞向指定账户多次打款，其中有三宁化工公司法定代表人的账户也有该公司的对公账户，并且大部分打款也如期收到了相应的货物，故杨淞有足够的理由相信郑伟中履行的是职务行为，其实施的应当是职务侵占的犯罪行为。其次，依据2018年11月5日三宁农贸公司向嘉程农业服务中心出具的《三宁农贸公司对账明细表》（以下简称《对账明细表》）也可以看出三宁农资公司对收到嘉程农业服务中心货款的事实予以认可，且在公安机关侦查时嘉程农业服务中心也向公安机关提供了此份证据。但是郑伟中的刑事庭审中对此份证据没有进行质证导致了刑事判决事实认定错误，错误的认定郑伟中犯诈骗罪，但郑伟中实际上应为职务侵占罪。最后，嘉程农业服务中心在整个案件当中是善意的相信对方，杨淞作为实际经营者在收到通知及对账明细表的情况下还要求杨淞尽到更高的注意义务是不符合法律规定也不符合事实常理的。三宁化工公司与三宁农贸公司的单位财产被郑伟中职务侵占，是其公司内部管理不当导致的，其法律后果不应由嘉程农业服务中心承担，三宁化工公司与三宁农贸公司应返还嘉程农业服务中心全部货款。3.一审判决遗漏了主要证据，一是《三宁化工公司关于收款账户的通知》，二是《对账明细表》，一审判决上对前述证据均没有审查和采信。4.一审判决适用法律错误。一审判决不应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，而应该适用该司法解释第三条的规定。即便是适用第五条也应适用第五条第二款，因为三宁化工公司存在明显过错，其损失与该过错有直接利害关系。一方面，三宁化工公司法定代表人李万清以其个人账户收取货款，该行为涉及严重违法犯罪，其个人账户收取的款项是否交给公司、是否纳税均是未知数。另一方面，三宁化工公司营销系统管理规则混乱，杨淞从2017年2月开始打款，但三宁化工公司在明知其管理混乱的前提下直到郑伟中案发才知晓相关情况。《对账明细表》上的印章是杨淞亲自到三宁农贸公司加盖的，该对账是真实的，即使不真实也说明三宁农贸公司印章管理混乱，进一步说明三宁化工公司与三宁农贸公司的过错与其损失之间具有因果关系，杨淞尽到了足够的审慎义务，是善意第三人。5.嘉程农业服务中心和三宁化工公司与三宁农贸公司有长达两年的合作，均有证据予以证实，但一审法院没有认定双方存在买卖合同关系，而认定为不当得利，这与一审判决认定怀化市新三湘农资公司（以下简称新三湘公司）与三宁化工公司与三宁农贸公司构成事实买卖合同关系，相互矛盾。综上，三宁化工公司与三宁农贸公司收取了嘉程农业服务中心的货款就应该履行发货义务，现三宁化工公司与三宁农贸公司拒绝发货，就理应返还全部货款并赔偿损失。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法支持嘉程农业服务中心的全部诉讼请求。被上诉人三宁化工公司与三宁农贸公司均辩称，1.一审判决认定事实清楚。罪犯郑伟中骗取嘉程农业服务中心308120元的行为属于诈骗行为，并非职务行为，三宁化工公司与三宁农贸公司与嘉程农业服务中心不存在买卖合同关系。首先，一审法院于2019年9月23日作出的（2019）鄂0583刑初222号刑事判决书认定，罪犯郑伟中伪造《三宁化工公司关于收款账户的通知》，谎称李林系三宁化工公司财务人员，骗取嘉程农业服务中心308120元的行为属于诈骗行为，并非职务侵占行为。且该刑事判决书已判决郑伟中向嘉程农业服务中心退赔308120元，嘉程农业服务中心的损失已经获得赔偿，嘉程农业服务中心基于同一事实就该笔金额再次起诉，违背了一事不再理的原则，一审法院依法对此项请求不予支持并不违反事实和法律。其次，根据《中华人民共和国合同法》第十三条之规定，订立合同，应采取要约、承诺的方式。本案中，三宁化工公司与三宁农贸公司与嘉程农业服务中心并没有达成订立合同的合意，不存在买卖合同关系。一是嘉程农业服务中心订立合同的要约只到达罪犯郑伟中，而郑伟中仅是三宁化工公司的普通员工，在没有三宁化工公司明确授权的情况下，郑伟中不能代表三宁化工公司对外签订合同（即承诺）及代收货款，在郑伟中未将嘉程农业服务中心订立合同的要约传达到三宁化工公司及三宁农贸公司的情形下，该要约未生效，嘉程农业服务中心主张的合同关系并没有成立。二是三宁化工公司及三宁农贸公司收取的涉案款项是新三湘公司和新晃县联振农业生产资料经营部（以下简称联振农资经营部）所支付，而新三湘公司与联振农资经营部是三宁化工公司及三宁农贸公司的网上签约客户，故三宁化工公司及三宁农贸公司仅有与新三湘公司及联振农资经营部交易的意思，没有与嘉程农业服务中心订立合同的意思表示。三是郑伟中的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条以及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条对于表见代理构成要件的规定，具体到本案，郑伟中的行为明显是诈骗行为，不构成表见代理：其一，郑伟中的行为并未在客观上形成具有代理权的表象。一方面，三宁化工公司及三宁农贸公司与嘉程农业服务中心之间没有过业务往来，根据杨淞在一审庭审笔录中的陈述，其与郑伟中是在湖南怀化市场偶然认识，杨淞在明知自己在三宁化工公司及三宁农贸公司处没有“户头”的情况下，既不要求签订书面的买卖合同，也不核对郑伟中的书面授权资料，嘉程农业服务中心没有理由相信郑伟中有权代表三宁化工公司及三宁农贸公司订立买卖合同及代收货款。另一方面，嘉程农业服务中心提交的郑伟中的名片系郑伟中个人制作，郑伟中仅为普通业务员，三宁化工公司及三宁农贸公司并未为其制作过名片，更没有制作显示为“业务经理”的名片，该名片正面显示三宁化工公司，背面却备注三宁农贸公司账号，存在明显矛盾，显然系郑伟中自行制作。且郑伟中个人制作的名片上仅显示“业务经理”，并无明确授权范围，该名片也不足以使嘉程农业服务中心相信，郑伟中具有代表三宁化工公司及三宁农贸公司进行货物买卖并签订合同的权限。其二，嘉程农业服务中心主观上具有重大过失。一方面，在没有历史业务往来的情况下，嘉程农业服务中心应当要求郑伟中提交书面的盖有三宁化工公司及三宁农贸公司公章的授权书，这是交易的基本常识。但嘉程农业服务中心并未要求郑伟中出具授权书，未尽到合理注意义务，存在重大过失。另一方面，嘉程农业服务中心诉称其购买价值一百余万元的化肥，并且支付了456980元，正常来说，金额如此巨大的交易，应当签订书面的合同以明确双方的权利义务。但嘉程农业服务中心的做法却明显违背常理，并未要求签订书面的货物买卖合同，也未要求郑伟中提供盖有公章的订货单，其未尽到合理的注意义务，存在重大过失。并且，支付款项前，嘉程农业服务中心明知其在三宁化工公司及三宁农贸公司处没有交易账户，需借用其他客户的账户进行交易的情况下，仍然坚持付款，且付款时也未核实收款人账户是否为对公账户，支付后也未向三宁化工公司及三宁农贸公司索要收款收据或者发票，明显未尽到合理的注意义务，存在重大过失。2.一审判决适用法律正确，嘉程农业服务中心被骗取的308120元应当由罪犯郑伟中负责退赔，三宁化工公司及三宁农贸公司无偿还义务。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，本案中，郑伟中通过私刻公章伪造收款通知，谎称李林为三宁化工公司财务人员的方式骗取嘉程农业服务中心财务用于个人使用，且三宁化工公司及三宁农贸公司在郑伟中的诈骗犯罪中不存在任何过错，故对郑伟中的诈骗行为造成的经济损失不承担任何民事责任，一审判决适用法律正确。3.嘉程农业服务中心的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当予以驳回，由此产生的一审、二审案件受理费、保全费、保全担保费等全部费用应由嘉程农业服务中心自行承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。嘉程农业服务中心向一审法院起诉请求：1.判令依法解除嘉程农业服务中心与三宁化工公司及三宁农贸公司之间的买卖关系；2.判令三宁化工公司及三宁农贸公司退还嘉程农业服务中心已经支付的货款本金共计456980元；3.判令三宁化工公司及三宁农贸公司向嘉程农业服务中心支付已付货款456980元的资金占用利息，资金占用利息按照年息6%标准，自2018年11月5日起算，计算至实际付清全部款项本息之日止；4.判令三宁化工公司及三宁农贸公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、公告费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月至2018年11月，郑伟中利用担任三宁化工公司业务员工作便利，伪造三宁化工公司收款账户通知，谎称李林系三宁化工公司财务人员，以向杨淞经营的嘉程农业服务中心销售三宁农贸公司肥料为名，让嘉程农业服务中心将货款打入李林账户。杨淞打款合计人民币308120元（2017年6月7日130260元、7月4日69740元、9月11日52120元、2018年2月6日56000元）。李林收款后全部转账给郑伟中，郑伟中将所获款项用于网络赌博，现无法归还。2019年9月23日枝江市人民法院（2019）鄂0583民初222号刑事判决书判令郑伟中犯诈骗罪，并责令郑伟中向嘉程农业服务中心退赔308120元。嘉程农业服务中心并非三宁化工公司及三宁农贸公司网上签约客户，2018年2月26日，嘉程农业服务中心经营者杨淞通过联振农资经营部的户头向三宁农贸公司账户转款148860元。2019年3月，郑伟中通过该订单本打算向嘉程农业服务中心发高浓度多元硫基复合肥60吨，但该笔货在怀化火车站却被新三湘公司文运华截取。新三湘公司是三宁化工公司及三宁农贸公司的网上签约客户。一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。本案中，郑伟中利用职务之便，伪造事实，获取嘉程农业服务中心信任，骗取其财产308120元，已经被一审法院认定为诈骗罪，并责令郑伟中退还赃款。因郑伟中诈骗而造成嘉程农业服务中心的上述经济损失不应当由三宁化工公司及三宁农贸公司承担。同时，郑伟中主要是利用嘉程农业服务中心的信任而虚构事实，进而构成犯罪。三宁化工公司及三宁农贸公司的经营管理活动并不是造成郑伟中犯罪的主要原因，也即在郑伟中的犯罪活动中，三宁化工公司及三宁农贸公司并没有明显过错。嘉程农业服务中心要求三宁化工公司及三宁农贸公司赔偿上述308120元，一审法院不予支持。嘉程农业服务中心经营者杨淞通过联振农资经营部的户头向三宁农贸公司账户转款148860元，而郑伟中基于此发送的货物却被新三湘公司文运华截取。新三湘公司与三宁化工公司及三宁农贸公司之间构成事实上的买卖合同关系，三宁化工公司及三宁农贸公司应当基于合同的等价有偿原则向新三湘公司收取该货款。三宁农贸公司收取了嘉程农业服务中心货款，事实上嘉程农业服务中心却未收到对应价值的货物，三宁农贸公司构成不当得利。三宁农贸公司应当将不当得利所得返还嘉程农业服务中心。基于前述理由，一审法院遂判决：一、三宁农资公司于本判决生效之日起十日内返还嘉程农业服务中心货款148860元；二、驳回嘉程农业服务中心的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4077元，保全费3020元，合计7097元，由三宁农资公司负担2312元，由嘉程农业服务中心负担4785元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：1.在2018年12月25日公安机关的《讯问笔录》中，郑伟中陈述其作为销售业务员的工作主要是：“只需做好公司与销售客户之间的衔接工作，就是根据销售市场需要从公司组织产品货源发给销售客户，再将货款回笼到公司。”2.杨淞在2018年12月27日公安机关的《询问笔录》中陈述：“因为我还不是三宁的签约客户，他（郑伟中）说的是我把款打到三宁公司，他负责用别的签约公司名义把肥料跟我发给我。”本院认为，本案的争议焦点在于：一、嘉程农业服务中心与三宁化工公司及三宁农贸公司是否存在买卖合同关系；二、嘉程农业服务中心主张的货款及损失是否应由三宁化工公司及三宁农贸公司退还和赔偿。一、关于嘉程农业服务中心与三宁化工公司及三宁农贸公司是否存在买卖合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十三条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条亦规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。故即使是以其他形式订立的合同，合同关系的成立的前提仍需基于当事人的合意，即从双方当事人实施的民事行为能够推定双方有订立合同的意愿并形成了合意。一审中，嘉程农业服务中心据以证明其与三宁化工公司及三宁农贸公司存在买卖合同关系的证据有：1.银行付款明细11份，用于证明嘉程农业服务中心以订购化肥为目的将货款支付至经三宁化工公司确认的账户中。2.2018年11月5日三宁农贸公司《对账明细表》，用于证明三宁农贸公司对嘉程农业服务中心已支付的货款和未发货金额进行了确认。根据已生效的（2019）鄂0583刑初222号刑事判决书中所认定的郑伟中犯诈骗罪的事实，郑伟中向嘉程农业服务中心出具的《三宁化工公司关于收款账户的通知》系伪造，该通知上所列李林并非三宁化工公司财务人员，李林收款后全部转账给郑伟中，郑伟中将所获款项用于网络赌博。故在嘉程农业服务中心所持《三宁化工公司关于收款账户的通知》系伪造的前提下，其提出支付货款的账户系经三宁化工公司确认的主张缺乏事实依据。并且，结合银行付款明细和《对账明细表》中所列汇款时间及金额，该《对账明细表》中共五笔汇款，其中四笔汇款均汇入李林账户，生效刑事判决书已确认该四笔款项由郑伟中用于网络赌博，并未到达三宁农贸公司账户。唯一一笔汇入三宁农贸公司账户的汇款亦是杨淞通过联振农资经营部的户头向三宁农贸公司转款。故上述汇款明细亦不能证明三宁化工公司及三宁农贸公司知晓嘉程农业服务中心向其汇款之事实，遑论其对嘉程农业服务中心的汇款作出确认的意思表示。综上，嘉程农业服务中心所举证据不能证明三宁化工公司及三宁农贸公司以行为的方式确认与嘉程农业服务中心有订立合同的意愿并形成了合意，故对于嘉程农业服务中心提出的其与三宁化工公司及三宁农贸公司存在事实上的买卖合同关系之主张，本院不予支持。至于嘉程农业服务中心主张郑伟中所实施的行为系职务行为。本院认为，职务行为可以区分为职务代表和职务代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条对职务代理进行了规定，即执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，已生效的（2019）鄂0583刑初222号刑事判决认定郑伟中为三宁化工公司业务员。对于郑伟中的职权范围，郑伟中在公安机关的《讯问笔录》中陈述为做好公司与销售客户之间的衔接工作，根据销售市场需要从公司组织产品货源发给销售客户，再将货款回笼到公司。嘉程农业服务中心经营者杨淞在公安机关《询问笔录》中自认因其还不是三宁化工公司的签约客户，故郑伟中要求其把款打到三宁化工公司，郑伟中负责用别的签约公司名义把肥料发给嘉程农业服务中心。据此，郑伟中并不具有代三宁化工公司发展其他签约客户的权限，杨淞对该事实亦知晓。在此前提下，嘉程农业服务中心并非《中华人民共和国民法总则》第一百七十条中规定的善意相对人。并且，在郑伟中与嘉程农业服务中心进行磋商的过程中，郑伟中并未出示三宁化工公司或三宁农贸公司的授权委托书，其要求杨淞把款项打到三宁化工公司，再由郑伟中负责用别的签约公司名义把肥料发给嘉程农业服务中心的行为亦不符合其作为销售业务员履行职务的外观。故对嘉程农业服务中心的前述主张，本院不予支持。二、关于嘉程农业服务中心主张的货款及损失是否应由三宁化工公司及三宁农贸公司退还和赔偿的问题。对于嘉程农业服务中心经营者杨淞付至郑伟中伪造的《三宁化工公司关于收款账户的通知》中所列李林账户中的308120元款项部分。如前所述，嘉程农业服务中心与三宁化工公司及三宁农贸公司均不存在买卖合同关系，其主张由三宁化工公司与三宁农贸公司向其退还该部分款项缺乏事实和法律依据。并且已生效的（2019）鄂0583刑初222号刑事判决已认定嘉程农业服务中心的该部分货款损失是因郑伟中的犯罪行为所造成，且已判决由郑伟中进行退赔，故对嘉程农业服务中心对该部分款项的退还请求，本院不予支持。对于嘉程农业服务中心经营者杨淞通过联振农资经营部户头付至三宁农贸公司账户的148860元款项部分。因三宁农贸公司取得该部分款项缺乏法律根据，应属不当得利，故一审判决由三宁农贸公司就该部分款项向嘉程农业服务中心进行返还并无不当。至于嘉程农业服务中心主张本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任之规定。本院认为，适用该规定应包括行为人以单位名义对外签订了经济合同这一要件。本案中，嘉程农业服务中心与三宁化工公司及三宁农贸公司均不存在买卖合同关系，缺乏适用该规定之要件，故对嘉程农业服务中心的该项主张，本院不予支持。综上，嘉程农业服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5922元，由上诉人鹤城区嘉程农业科技服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二〇年七月二十四日书记员  汪 晨