上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2826号上诉人（原审被告）：上海宝瑞贸易有限公司，住所地上海市闵行区中春路7001号4幢3楼309室。法定代表人：陈佩蒂。委托诉讼代理人：王兆东，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周发，上海君乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王蔚娜，女，1973年12月3日出生，汉族，户籍地上海市静安区。委托诉讼代理人：杨少翔，上海瑞泽律师事务所律师。上诉人上海宝瑞贸易有限公司（以下简称宝瑞公司）因与被上诉人王蔚娜劳动争议纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初23478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝瑞公司上诉请求撤销一审判决第一项至第六项，依法改判驳回王蔚娜一审诉讼请求，并改判宝瑞公司支付王蔚娜：1、2019年2月1日至2019年2月12日期间工资1,590.80元；2、2019年1月工资差额372.41元；3、业绩佣金差额3,306.17元。宝瑞公司并要求改判其不支付王蔚娜：4、违法解除劳动合同赔偿金21,228元；5、2018年6月1日至2018年12月31日期间工资差额1,521元；6、迟延退工的经济损失1,815元。主要事实和理由：1、宝瑞公司收到仲裁裁决后没有起诉，不代表服从裁决。王蔚娜起诉以后，裁决已经失效。一审判决第一项2019年2月1日至2月12日的工资1,590.80元，扣除王蔚娜的公积金个人承担部分315元和社会保险个人承担部分472.50元，宝瑞公司只需支付803.30元。2、上海市第一人民医院出具的病休证明书，记载医生的意见是“建议病休10天（2019年1月21日至30日），具体休假时间由用人单位自行安排”。对于医生将病情处置权部分转交给宝瑞公司，宝瑞公司有强烈的疑问。经电话了解，医生认为王蔚娜的病情并不严重，不需要开具病假单，但顾虑到王蔚娜说“差一点发生车祸，XX”，所以开具了这样的病假单。因此，宝瑞公司只认可3天的病假工资372.41元，不应支付2019年1月的工资差额1,680.38元。3、王蔚娜在职期间一共做了12个订单，总业绩为354,018.54元。根据双方约定的佣金标准表，以及宝瑞公司微信变更其中3个订单的佣金标准来计算，王蔚娜共应得佣金为5,357.52元。宝瑞公司已支付2,051.35元，只需支付差额3,306.17元。一审判决宝瑞公司支付佣金差额49,584.88元，判决错误。股东苏某2019年1月3日向王蔚娜发送的业务报销费用结算单，该客户的费用中没有包含在结算单里。结算单包含客户招待费、销售员佣金、提成和报销等，并不仅指王蔚娜的佣金。结算当中是包含多人的费用，并不限于王蔚娜一个人，且发出时也没有明确是佣金清单。4、2018年11月，XX客户向宝瑞公司等三家供应商发出书面招标询价，在报价单的电子文档中规定了商品的名称、规格和数量等。王蔚娜在仲裁庭中提交的证据6-41与此相吻合。宝瑞公司将报价59,500元密封送达客户。2018年11月28日开标，宝瑞公司价格最低成为签约供应商。王蔚娜表示，客户不想浪费已经批下来的9万多元预算，想提高签约价格至92,000元，要求宝瑞公司按原内容供货，收款92,000元后，将多余部分交给宝瑞公司。宝瑞公司同意差价扣除开票税金后以提成方式给王蔚娜。当时预估差价扣税后为19,810.36元，即92,000元-59,500元-税金。王蔚娜认为该项目宝瑞公司最初报价59,500元，低于招投标底价，没有资格参加投标，经其居中联络，宝瑞公司的销售经理同意上调报价至92,000元，后果然中标；后来宝瑞公司增加了供货，导致实际交货成本增加，应向客户要求追加合同款，不影响佣金的支付。双方的分歧在于王蔚娜认为差价就是3万元，宝瑞公司认为3万元只是最初的差价，合同执行中供货内容改变导致差价缩水不足以减扣开票税金。5、宝瑞公司认为自己对事情的来龙去脉解释合情合理，而王蔚娜关于招投标底价的说法违背常识，且宝瑞公司提供的微信发送的92,000元报价是在2018年12月7日，这时已经开标9天，和王蔚娜所说的先改价后中标的说法不相符。而且根据送货单，宝瑞公司增加交货的商品59,500元对应的单价来计算，价值已经达到了14,333.95元，如果再包含利润、增加的人工、包装、运输等成本，费用将增加20,366.88元。正是因为事实是客户多给了差价，客户有权使用，所以宝瑞公司持有完整的送货签收单和合同也不能向XX主张。6、一审中王蔚娜恶意篡改录音的文字内容，将对话歪曲成差额就是3万元，录音里根本没有该内容。7、王蔚娜在工作时间内通过QQ账号参与色情群聊，收发大量的色情照片，骗取病假，超过半个月不理睬人事经理要求完善病假手续的提醒，不履行工作汇报义务，上班时间炒股，宝瑞公司解除劳动合同正当，不应支付违法解除的赔偿金。而且800元的通讯补贴是对销售员通讯费用的报销，必须提供发票，固定金额是为了控制公司的成本，不属于工资的组成部分，不应计入赔偿金的数额。8、宝瑞公司每月从王蔚娜工资中扣除事假、病假、迟到扣款。2018年6月至2019年2月期间，王蔚娜从未提出异议，说明其认可。宝瑞公司不应支付2018年6月1日至2018年12月31日期间的工资差额1,521元。9、解除合同当日，宝瑞公司为王蔚娜办理了网上退工。经向社会保险部门了解，即使没有纸质的退工证明，也不影响继续就业。因为王蔚娜没有将劳动手册交给宝瑞公司，无法核对劳动手册上的用工记录，宝瑞公司没有开具退工单。仲裁庭审中宝瑞公司要求王蔚娜交出劳动手册，仲裁员也要求当庭提交，但王蔚娜仍然拒绝。一审庭审中王蔚娜表示，2019年4月1日入职新单位，当时宝瑞公司没有出具退工单。2019年8月1日王蔚娜又换了新工作，宝瑞公司此时也没有出具退工单，说明没有退工单并不影响王蔚娜就业，不存在延迟退工的经济损失。宝瑞公司不应支付经济损失1,815元。被上诉人王蔚娜辩称：仲裁裁决后宝瑞公司没有起诉的部分，不成为本案审理的争议。宝瑞公司一审中已认可佣金，所谓的业务报销款实际就是佣金。宝瑞公司要求王蔚娜提供发票冲账违法。XX项目的合同及交货都是在2018年的12月，因此2019年1月的录音和微信聊天再确认XX项目的差额，说明该合同已经成立并履行。有关内容核减掉税以后，就应属于王蔚娜的提成。公司所提出的理由都是新增加出来的，在仲裁时从来没有说过，只是在一审最后的阶段才提出该观点。仲裁认定宝瑞公司违法解除，宝瑞公司没有起诉，因此解除是否违法，不是本案的审理内容。关于金额，一审将提？？计入基数，是正确的。仲裁及一审中宝瑞公司坚决不出具退工证明，显然存在恶意。王蔚娜不接受宝瑞公司的上诉请求，要求维持原判。王蔚娜向一审法院起诉，请求判令宝瑞公司支付其：1、2019年2月1日至2019年2月12日期间的基本工资2,924元；2、2018年5月15日至2019年2月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额111,465元；3、2019年1月1日至2019年1月31日期间的基本工资差额3,283元；4、2018年4月15日至2019年2月12日期间的业绩提成（佣金）差额63,765元；5、违法解除劳动合同的赔偿金21,228元；6、2018年6月1日至2018年12月31日期间的工资差额1,521元；7、按每月5,300元的标准计算的自2019年3月1日起至实际办理完退工手续期间的迟延退工损失。一审法院认定事实：2018年3月15日，宝瑞公司向王蔚娜发送电子邮件，内容为“您好，王小姐，祝贺您被我公司录用，即将成为上海宝瑞贸易有限公司的一员……具体录用条款如下：一、录用公司：上海宝瑞贸易有限公司，工作地点：上海；二、薪资福利：详见《录用待遇和要求》&《佣金》附件；三、报到时间、地点，3.1报到时间：2018年4月15日，3.2报到地点：上海市徐汇区XX路XX弄XX号C座305室……如果您已经确认并接受以上条款，请邮件回复……”。该电子邮件的附件“录用待遇和要求”内载“王蔚娜职位为上海大区销售代表，工作要求为：1）在上海及周边地区，针对酒店工厂写字楼医院学校和政府投资项目（如机场、车站等）推广和销售公司产品（清洁设备和商业地垫），完成公司的销售业绩，第一年年度指标80万/年……3）每周需要填写工作报告并至少进公司汇报工作报到一次……待遇：1）基本工资（税前）：4,500元/月；实得工资3,706元；2）其他补贴：每月手机通话流量漫游等补贴800元/月，须提供发票凭证；……4）社保福利：5险1金+公积金，按照上海的相关规定；5）佣金：按照销售的价格，分为销售额的22%至1.5%不等，货款进账即可发放佣金，个税自理；6）奖金：年底完成指标有销售额1%的奖励，超过指标的部分再加0.5%，个税自理；7）工作时间和节假日：按照国家规定。”王蔚娜于当日电子邮件回复宝瑞公司：“收到，很高兴能成为宝瑞的一员……”。2018年4月15日，王蔚娜入职宝瑞公司，担任销售。宝瑞公司每月5日通过银行转账方式支付王蔚娜上月整月工资，没有工资单。2019年2月12日，宝瑞公司向王蔚娜发出除名通知，通知内载：“王蔚娜女士，我司正式通知你，即日起我司因为如下原因对你予以除名：1、寻找借口拒不遵守公司的规章制度；2、不服从团队领导的工作安排，拒绝履行工作汇报义务，包括向公司隐瞒客户信息；3、多次无故迟到；4、病假事假手续不当材料不全，并对公司的多次提醒不予理会；以上行为严重影响公司的劳动纪律，并对公司的管理造成恶劣影响……”。王蔚娜在宝瑞公司最后工作至2019年2月12日，宝瑞公司于该日为王蔚娜办理了网上退工手续，并开具了上海市单位退工证明，但未将上海市单位退工证明交付王蔚娜。宝瑞公司支付王蔚娜工资至2019年1月31日。2019年2月19日，王蔚娜就本案诉请等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年5月21日作出闵劳人仲（2019）办字第1099号裁决，由宝瑞公司支付王蔚娜2019年1月工资差额1,680.38元、2019年2月工资1,590.80元、2018年6月1日至2018年12月31日期间的工资差额1,521元、违法解除劳动合同的赔偿金12,529.96元、佣金差额6,633.51元，对王蔚娜的其余仲裁请求不予支持。王蔚娜对此不服，遂诉至一审法院。宝瑞公司未就该仲裁裁决向法院提起诉讼。一审另查明，上海市静安区中心医院为王蔚娜开具了2019年1月16日至同月18日期间休假3天的病情证明单；上海市第一人民医院为王蔚娜开具了建议病休10天（2019年1月21日至30日）的医务病休证明书；上海市XX中心为王蔚娜开具了2019年1月31日起病假4天的病情处理意见单。一审还查明，宝瑞公司的佣金标准表载明，佣金分配等级按照产品面价低于6折（不低于5折）至100%的折扣率，分别给予合同总价1%-17%不等的佣金（纯佣金），同时给予合同总价1%-5%的报销（佣金报销），销售人员累计可以获得合同总价2%-22%的总佣金。王蔚娜2018年的销售业绩为311,193.10元，2019年1月的销售业绩为42,864.33元。宝瑞公司于2018年12月18日向王蔚娜支付佣金2,051.35元。一审庭审中，王蔚娜为证明其主张的佣金以及宝瑞公司要求王蔚娜以提供个人消费发票的方式领取佣金，提供了其自行制作的佣金（业绩提成）计算表、微信聊天记录、收条、王蔚娜与苏某的谈话录音及书面整理资料。其中，佣金（业绩提成）计算表显示项目合同总金额为354,057.43元；宝瑞公司股东王兆东与王蔚娜2018年12月11日的微信聊天记录显示，王兆东：“上次你交过2,020元发票，抵消了5月至7月补贴2,400元。但你还需要提供8、9月补贴1,600元的发票。另外，你的佣金即将发放，你发票准备好了吗？”王蔚娜：“不是一个月400吗？5-7月为啥是2,400元？”王兆东：“你每月800的，你查工资记录。”王蔚娜：“好的，知道了，一共需要多少发票？”王兆东：“你问下苏总佣金金额吧，再加1,600元。因为我还不知道具体你几折销售的。”宝瑞公司股东苏某于2019年1月3日向王蔚娜发送“业务报销费用结算单（王蔚娜）”，同时发送微信：“这个不包括肖的费用和XX多出来的。XX电梯是原来尺寸的价格我还没改。”结算单内载6份合同，合同总金额为259,061.46元，业务费总计25,336.22元,百分比为5%至15%。王蔚娜回复：“……XX多出来的怎么算？”次日，苏某向王蔚娜发送微信：“XX原投标金额的佣金已经算给你了，只是多出部分的算法，多出的增值税肯定要扣的，这个对公司来说是多缴的部分（按照6万的投标和是9万的金额缴的增值税不同），我要咨询一下财务，看看所得税如何能少一点”；王蔚娜与苏某的谈话录音内载“……王蔚娜：那上次XX这笔，你说好给我的，你说3万块，6万到9万那块，那你怎么后面不说了呢？苏某：这笔是属于，我不是跟你说过，这笔属于另外一回事。王蔚娜：那到底是怎么一回事呢，你没有说呀！你提成里面也没有反映呀？这个表格里面到底是啥意思？……王蔚娜：那XX这笔提成到底怎么说？苏某：不会少你一分钱！答应你的钱，我跟你说，多出来的差价，扣掉税，全部给你！但是呢。王蔚娜：那么到底是多少呢？我现在不晓得是多少呀？苏某：扣掉国家的税呀，很简单的咯！……”。王蔚娜另称，苏某系宝瑞公司总经理，从微信聊天记录可以看出，苏某承诺王蔚娜享受的佣金比例统一为15%。另，XX项目苏某最初的报价为59,500元，王蔚娜最终与客户签署的合同价为92,000元，苏某承诺超出报价部分给予王蔚娜100%的佣金。宝瑞公司对王蔚娜提供的佣金（业绩提成）计算表中的合同总金额予以认可，但不认可王蔚娜的佣金计算方法；对微信聊天记录及收条的真实性无异议，但认为苏某与王蔚娜的聊天内容无法证明苏某承诺王蔚娜享受的佣金比例统一为15%，而苏某2019年1月4日发送的有关XX项目的微信仅是关于XX项目的一种计算，不是约定也不是承诺，不能证明苏某承诺王蔚娜XX项目有特殊提成。王兆东与王蔚娜的微信聊天内容亦不能证明宝瑞公司要求王蔚娜提供个人消费发票领取佣金中的报销款部分，而是需要提供与业务相关的发票；对王蔚娜与苏某的谈话录音的真实性无异议，但认为王蔚娜整理的文字稿有遗漏，16:08之后遗漏的谈话内容可以证明苏某并没有承诺支付王蔚娜XX项目额外的32,000元提成。XX项目的签约金额确实超出了原来的定价，但是客户增加了供货数量、品种和调整了材质，故差价并非王蔚娜主张的32,000元。宝瑞公司另称，苏某是宝瑞公司的销售经理，并非总经理。从谈话录音中王蔚娜称苏某的话会被人事经理否定，可以看出苏某和人事经理之间系平级或苏某的级别略低，王蔚娜承认苏某无法代表宝瑞公司。就XX项目签订和履行合同的整个过程，宝瑞公司称，在客户向王蔚娜发出询价文件后，宝瑞公司通过王蔚娜向客户发送了报价文件，客户根据报价最终选择了报价最低的宝瑞公司作为签约供应商。但客户通过王蔚娜向宝瑞公司提出，按59,500元的报价内容供货，签约和开票价格上调至92,000元，即王蔚娜以客户代言人的身份跟宝瑞公司协商了“差价扣税后”返还的方案，后客户将金额为92,000元的合同盖章件返还宝瑞公司，该合同约定的供货范围与59,500元报价以及最初询价的完全一致。后客户意识到发出的询价存在失误和估算不足，转而向宝瑞公司提出增加供货数量、品种和调整材质，并承诺对送货如实如数签收，如供货总额超过92,000元，则凭签收单据补充结算，宝瑞公司对客户的增补要求予以配合，并保存了所有送货签收单据。宝瑞公司实际供货总金额虽未达到92,000元，但已远远超过59,500元，故差价已大幅度减少，且差价扣除增值税后为负数。宝瑞公司为此提供询价单、报价单、采购合同、送货单、增值税发票等材料，但无法提供王蔚娜与客户之间收发询价单、报价单的相关材料，宝瑞公司也未保留王蔚娜与宝瑞公司相关人员就此联系的相关记录。王蔚娜对采购合同、增值税发票的真实性予以认可；对送货单内的内容予以认可，但对送货单外备注的内容不予认可；对询价单的真实性不认可；对报价单的真实性认可，但该报价单不是合同订单，而是苏某发给王蔚娜，王蔚娜再发给客户的用于招投标的第一份报价单，因王蔚娜与该项目客户方的对接人员关系较好，该对接人员收到59,500元的报价单后告知王蔚娜该报价低于招投标的底价，将没有资格参加投标，同时告知了王蔚娜该项目招投标的价格范围，且未将该报价单正式交上去。王蔚娜将获悉的此信息反馈给了苏某，并向苏某提出重新报价的建议，苏某听取了王蔚娜的建议，同时承诺如果按照王蔚娜的建议中标的，差价部分扣除税后作为佣金全部支付给王蔚娜，王蔚娜遂重新制作了价格为92,000余元的报价单发给了客户，宝瑞公司最终中标，并与客户签订了金额为92,000元的采购合同。王蔚娜另称，宝瑞公司所谓的签订合同后客户提出增补货物的要求，从宝瑞公司提供的送货单来看，这些所谓的新增货物的送货单均为手写且没有日期，且手写送货单和打印送货单所列的货物存在重复，王蔚娜认为手写送货单很有可能是宝瑞公司对于打印送货单中送货内容的确认，如果存在多次送货，也可能是在合同履行过程中发生了退换货的情况，并无法证明是新增货物。即使手写送货单中所列的确实是新增货物，也无证据证明该新增货物与已签订的92,000元的合同有关。王蔚娜认为，既然是新增货物，就意味着宝瑞公司与客户之间产生了新的合约，对于新增货物的费用，宝瑞公司应当向客户主张，而不应与原来签订的92,000元的合同混为一谈，因为宝瑞公司并无证据证明所谓的新增货物的费用包含在原签订的92,000元的合同中。为证明王蔚娜存在违纪行为，宝瑞公司解除王蔚娜劳动关系属合法，宝瑞公司提供了王蔚娜工作电脑中的自拍照及色情照、宝瑞公司催促王蔚娜提供病假材料的聊天记录。宝瑞公司另称，王蔚娜工作时间用其QQ账号大量收发自拍照、色情照，足以证明王蔚娜严重违纪。王蔚娜对自拍照及色情照的真实性不认可，且认为与本案无关，无法证明王蔚娜存在严重违纪行为；对聊天记录的真实性无异议，但认为其已将病假单交给了宝瑞公司。一审庭审中，王蔚娜另陈述，其与宝瑞公司解除劳动关系后，于2019年4月1日找到了新的工作，因路途远不做之后，又于2019年8月1日找了另一份新工作。一审中，就王蔚娜主张的2019年2月1日至2019年2月12日期间的基本工资以及2019年1月1日至2019年1月31日的基本工资差额，王蔚娜明确表示同意仲裁裁决的金额，即主张2019年1月工资差额1,680.38元、2019年2月工资1,590.80元。一审法院认为，用人单位应当按照约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，就王蔚娜主张的2019年1月1日至2019年1月31日期间的工资差额以及2019年2月1日至2019年2月12日期间的工资，王蔚娜于诉讼中明确表示同意仲裁裁决的金额。宝瑞公司虽对仲裁裁决上述期间的工资数额不予认可，但并未就该仲裁裁决向法院提起诉讼，应视为宝瑞公司同意按仲裁裁决履行。因此，对王蔚娜要求宝瑞公司按仲裁裁决支付其2019年1月1日至2019年1月31日期间的工资差额1,680.38元、2019年2月1日至2019年2月12日期间的工资1,590.80元之请求，一审法院予以支持。关于王蔚娜要求宝瑞公司支付其2018年5月15日至2019年2月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额之请求，一审法院认为，劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述条款的立法目的在于将双方劳动权利义务固定化，为劳动者维护其合法权益提供法律保障，而非劳动者可以以此获取超出正常劳动报酬的额外利益。用人单位只要尽到诚实磋商义务的，即可免除支付双倍工资差额的义务。以电子邮件形式出具或签署的具备劳动合同法第十七条规定的劳动合同应当具备的基本条款的文件，可视为用人单位已履行诚实磋商之义务，因为劳动合同法规定的签订劳动合同的立法目的已经实现。本案中，宝瑞公司于2018年3月15日以电子邮件的形式向王蔚娜发送了录用通知及附件《录用待遇和要求》&《佣金》，文件明确载明了宝瑞公司的基本信息、王蔚娜的具体职位、工作要求、薪资待遇、社会保险、工作和休息时间等内容，王蔚娜于当日回复予以确认，并根据录用通知所指定的时间于2018年4月15日至宝瑞公司工作。一审法院认为，录用通知及附件《录用待遇和要求》&《佣金》已具备劳动合同法规定的劳动合同应当具备的基本条款，在双方对此均无异议的情况下，王蔚娜的权利义务已得到固定，其并有权依据录用通知及附件《录用待遇和要求》&《佣金》主张权利，双方之间订立劳动合同的目的已实现。在此情况下，王蔚娜再主张宝瑞公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额，有悖立法本意。因此，王蔚娜该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于王蔚娜要求宝瑞公司支付其2018年4月15日至2019年2月12日期间业？？提成（佣金）差额63,765元之请求，一审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宝瑞公司的佣金标准表内载，根据产品面价不同的折扣率，销售人员累计可获得合同总价2%-22%的总佣金。且该佣金计算标准宝瑞公司已事先告知王蔚娜，故该佣金计算标准对双方均具有约束力。王蔚娜虽称之后苏某口头承诺王蔚娜的佣金计算标准统一为15%，但王蔚娜提供的证据并无法证明该主张，故一审法院对此难以采信。就王蔚娜的佣金，根据王蔚娜提供的其与苏某的微信聊天记录显示，苏某于2019年1月3日向王蔚娜发送业务报销费用结算单，内载王蔚娜的业务报销费用总计25,336.22元，苏某同时明确尚未包括XX多出来的费用。宝瑞公司对微信聊天记录的真实性予以认可，但辩称苏某仅是销售经理，无法代表宝瑞公司。然，根据工商登记信息显示，宝瑞公司的股东为二名自然人股东，苏某系股东之一。且从王蔚娜提供的其与另一名股东的微信聊天内容，亦可以看出苏某对于王蔚娜的销售提成具有决定权。因此，宝瑞公司上述辩称理由，一审法院不予采信。据此，一审法院确认，除XX项目超出原投标金额部分之外，截至2018年12月底，王蔚娜应得的佣金为25,336.22元。就XX项目超出原投标金额部分，根据王蔚娜与苏某的微信聊天记录及谈话录音，可以看出苏某确承诺该项目多出的差价在扣除增值税后全部支付给王蔚娜。而根据宝瑞公司提供的证据显示，该项目原定价为59,500元，最终签订的合同价为92,000元，差价为32,500元。宝瑞公司虽称客户在签订合同后意识到发出的询价存在失误和估算不足，增加了供货数量、品种和调整了材质，故差价大幅度减少，扣除增值税后为负数。然，根据宝瑞公司所述，客户是在签订金额为92,000元的合同后方才提出增加供货数量、品种和调整材质的要求，而宝瑞公司并无证据证明客户该增加或调整供货需求而产生的费用包含在原来签订的92,000元的合同价中。而结合苏某于2019年1月4日发送王蔚娜的微信中记载有“6万的投标和9万的金额”之内容，且苏某在与王蔚娜的谈话过程中，在王蔚娜提及“你说3万块，6万到9万那块”时并未提出异议，一审法院难以认定宝瑞公司所谓的客户于签订合同后增加供货需求所产生的费用已包含在原签订的92,000元的合同价款中之事实。综上，一审法院确认XX项目的差价为32,500元。就宝瑞公司主张XX项目的差价部分应当扣除增值税，一审法院予以采纳。现宝瑞公司提供的证据显示增值税为12,689.64元，故王蔚娜就XX项目差价部分的佣金为19,810.36元。此外，根据王蔚娜提供的其自行制作的佣金（业绩提成）计算表显示，王蔚娜2019年1月另有二笔销售业绩，即XX公园第三批餐部23,088.33元及上海XX电梯垫19,776元。宝瑞公司就该计算表中的合同金额明确表示予以认可，故一审法院亦予以确认。而就该二笔销售业绩的佣金，根据宝瑞公司处的佣金标准表规定销售人员可获得的总佣金为合同总价的2%-22%，结合苏某向王蔚娜发送的业务报销费用结算单所记载的XX公园和上海XX的佣金百分比均为15%，一审法院确认王蔚娜该二笔销售业绩的佣金为6,429.65元。综上，王蔚娜在职期间应得的佣金合计为51,576.23元。剔除宝瑞公司已支付王蔚娜的佣金2,051.35元，宝瑞公司尚应支付王蔚娜佣金差额49,524.88元。关于王蔚娜要求宝瑞公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金21,228元之请求，一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据宝瑞公司向王蔚娜发出的除名通知显示，宝瑞公司系以王蔚娜存在寻找借口拒不遵守公司的规章制度；不服从团队领导的工作安排，拒绝履行工作汇报义务，包括向公司隐瞒客户信息；多次无故迟到；病假事假手续不当材料不全，并对公司的多次提醒不予理会为由，于2019年2月12日作出了与王蔚娜解除劳动关系的决定。一审法院认为，首先，宝瑞公司并未提供充分有效之证据证明王蔚娜存在上述除名通知中所列的违纪行为。其次，即使王蔚娜存在除名通知中所列的违纪行为，宝瑞公司亦未提供依法制定的相关规章制度以及就规章制度对王蔚娜进行培训或有效送达的证据，故亦无法认定除名通知中所列的行为属于应当解除劳动合同的严重违纪行为。因此，宝瑞公司解除与王蔚娜劳动关系的行为显属违法，王蔚娜据此主张违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，宝瑞公司应根据王蔚娜的工作年限及工资收入情况支付王蔚娜违法解除劳动合同的赔偿金。就赔偿金计算标准，按照劳动者每月应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据宝瑞公司向王蔚娜发送的录用通知之附件“录用待遇和要求”之记载，王蔚娜的待遇除基本工资4,500元/月外，每月另有通讯补贴800元。王蔚娜提供的宝瑞公司认可真实性的微信聊天记录亦可以看出宝瑞公司实际给予王蔚娜的补贴均为每月800元。虽然该补贴宝瑞公司要求王蔚娜提供发票以报销的形式领取，但每月标准固定，并非实报实销，故该补贴实为王蔚娜劳动报酬的组成部分。因此，王蔚娜的月工资标准为5,300元。王蔚娜在职期间应得的业绩提成属于奖金，亦应当计入赔偿金的计算标准。综上，结合王蔚娜在宝瑞公司处的工作年限，王蔚娜要求宝瑞公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金21,228元，并未高于法定标准，故对王蔚娜该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于王蔚娜要求宝瑞公司支付其2018年6月1日至2018年12月31日期间的工资差额1,521元之请求，一审法院认为，仲裁裁决宝瑞公司支付王蔚娜上述期间的工资差额1,521元，而宝瑞公司并未不服仲裁裁决提起诉讼，应视为其同意按仲裁裁决履行，故对王蔚娜该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于王蔚娜要求宝瑞公司按每月5,300元的标准支付其自2019年3月1日起至实际办理完退工手续期间的延误退工损失之请求，一审法院认为，劳动合同法规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位未按规定执行，影响劳动者办理失业、求职登记手续造成损失的，由用人单位按照失业保险金有关规定予以赔偿。本案中，王蔚娜、宝瑞公司之间的劳动关系于2019年2月12日解除，宝瑞公司应当于2019年2月27日之前为王蔚娜办妥退工手续，包括开具上海市单位退工证明并交付王蔚娜。现宝瑞公司辩称，因王蔚娜未将劳动手册交予宝瑞公司，故其未将上海市单位退工证明交付王蔚娜，该辩称无依据，一审法院不予采纳。因宝瑞公司未依法尽到及时为王蔚娜办理完整退工手续的责任，故王蔚娜据此主张迟延退工的经济损失，有依据。但根据王蔚娜自述，其自宝瑞公司离职后于2019年4月1日入职新公司，故王蔚娜主张2018年4月1日起迟延退工的经济损失，无依据。综上，宝瑞公司应按照失业保险金的标准支付王蔚娜主张2018年3月1日？？？同月31日期间迟延退工的经济损失1,815元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条之规定，一审法院于二○一九年十二月九日判决：一、上海宝瑞贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付王蔚娜2019年2月1日至2019年2月12日期间的工资1,590.80元；二、上海宝瑞贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付王蔚娜2019年1月的工资差额1,680.38元；三、上海宝瑞贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付王蔚娜业绩佣金差额49,524.88元；四、上海宝瑞贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付王蔚娜违法解除劳动合同的赔偿金21,228元；五、上海宝瑞贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付王蔚娜2018年6月1日至2018年12月31日期间工资差额1,521元；六、上海宝瑞贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付王蔚娜迟延退工的经济损失1,815元；七、驳回王蔚娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海宝瑞贸易有限公司负担。二审中，宝瑞公司对一审判决书第8页第5行记载其认为王蔚娜整理的与苏某的谈话录音“文字稿有遗漏”提出异议，称其一审中是提出“文字稿有篡改”。王蔚娜表示一审记载属实。经查，2019年8月16日一审第二次庭审笔录第7页记载，宝瑞公司表示，13时35分“3万元差额提成怎么算给我？”这句话在录音中没有，是王蔚娜自行添加的。因此，宝瑞公司的质证意见中确实包含其认为录音文字稿有篡改的意思，其异议成立。经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。二审中，宝瑞公司提供关于股票买入、浏览及研究的记录打印件四页，以证明王蔚娜就诊前7天在工作期间炒股票，1月的病假不真实。王蔚娜表示，病情已经过医院诊断，浏览股票与病假没有关联，且宝瑞公司对1月工资差额仲裁裁决后没有起诉。鉴于该证据与本案处理无关联，本院不予审查。二审中，宝瑞公司补充以下事实，称：2018年12月11日苏某发给王蔚娜微信载明“你的业务费：XX销售8567.64，有15%的业务报销费，为1285.15；中建幸福销售7000，因为是你的第一个项目，虽然价格很低，但按照7%的比例报销业务费。两项总计是1775.15”；2018年12月14日苏某发给王蔚娜微信载明“你海昌第一个合同费用是按照5%计算的，3024%0.05＝151.2，加上你原来的1900.15，总计2051.37”；王兆东微信转账给王蔚娜2,051.35元。王蔚娜表示，以上事实属实，但不属于新的事实。鉴于双方对以上事实均无异议，本院予以认定。二审中，王蔚娜提供微信记录打印件五页，以证明XX项目最初报价59,500元没有中标，该报价低于招投标底价，因此，经王蔚娜再次报价92,000元中标。宝瑞公司表示，微信聊天对象身份不明确，不能体现王蔚娜主张的证明内容，其不认可。王蔚娜表示，2018年12月7日17:11、17:27、18:28的文件打开后可以体现最终报价92,000元。宝瑞公司则要求王蔚娜提供2018年10月1日至12月30日期间其与XX负责人王某关于该项目的完整报价过程。本院限期王蔚娜七日内提供，但其未在期限内提供。二审中，宝瑞公司表示，王蔚娜的行为严重违反规章制度，仲裁中提供了规章制度未被采纳，因此一审中没有提供。二审另查明，仲裁裁决书第12页记载，仲裁委员会认为宝瑞公司未提供关于王蔚娜存在严重违纪行为的相关证据，亦未提供相关规章制度。本院认为，本案的主要争议焦点为，王蔚娜的佣金应当如何确定。2019年1月3日苏某的微信中发送的业务报销费用结算单显示，王蔚娜的业务报销费用总计25,336.22元。除此之外，双方争议主要集中于XX项目原定价59,500元与最终签订的合同价92,000元之间差价部分的佣金。虽然就差价的产生，双方各有说辞，但一审结合苏某发送的微信和谈话中提及的内容，在扣除宝瑞公司提供的证据中显示的增值税12,689.64元后，认定宝瑞公司应支付该项目差价部分佣金19,810.36元并无不当。一审鉴于宝瑞公司认可王蔚娜主张的XX公园第三批餐部23,088.33元及上海XX电梯垫19,776元两笔销售业绩，以苏某发送的业务报销费用结算单记载的该两笔业务佣金15%计算为6,429.65元正确。二审中，宝瑞公司虽提出苏某发送的业务报销费用结算单没有包括客户的费用，并不仅指王蔚娜的佣金，XX项目的差价在于增加了供货等理由，但并未提供可予印证的证据，难以采信。虽然宝瑞公司指出王蔚娜整理的录音文字中有个别内容在录音中没有，但根据录音中双方谈话中其他内容亦不影响本案的处理。综上，宝瑞公司关于佣金的上诉请求不成立。仲裁裁决后，宝瑞公司没有起诉。王蔚娜虽然起诉，但其对仲裁裁决的工资及工资差额并无异议。一审据此作出第一、二、五项判决正确。宝瑞公司二审中提出的相应理由，不影响人民法院对此的处理，其上诉不成立。仲裁委员会认定宝瑞公司违法解除劳动合同并裁决其支付赔偿金后，宝瑞公司未提起诉讼。一审中，王蔚娜因不服赔偿金数额提起诉讼后，宝瑞公司亦未就其解除所依据的规章制度提供证据，一审判决其支付赔偿金正确。以约定的基本工资4,500元、每月手机通话流量漫游等补贴800元以及应得的佣金作为计算赔偿金的标准，王蔚娜的主张未超出相应标准。鉴于王蔚娜表示2019年4月1日入职新单位，一审只以3月份的失业保险金计算迟延退工的经济损失。宝瑞公司以王蔚娜没有提供劳动手册为由拒不开具退工单，没有依据。综上所述，宝瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海宝瑞贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年七月三十一日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……