贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔刑终17号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡聪，男，1983年5月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市，捕前住仁怀市。2013年11月1日，因犯假冒注册商标罪，被贵州省遵义市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年5月23日被仁怀市公安局刑事拘留；因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年6月22日被遵义市公安局播州分局指定居所监视居住；因涉嫌假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪、销售假冒注册商标的商品罪，经遵义市播州区人民检察院批准，于2018年9月4日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人邹泊航，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡函，曾用名胡渠，男，1992年9月8日出生，汉族，中专文化，户籍所在地贵州省仁怀市，捕前住仁怀市。因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年5月23日被刑事拘留；因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年6月22日被遵义市公安局播州分局指定居所监视居住；因涉嫌假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪、销售假冒注册商标的商品罪，经遵义市播州区人民检察院批准，于2018年9月4日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人赵文勇，贵州山一（仁怀）律师事务所律师。辩护人赵松，贵州山一（仁怀）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁永凯，曾用名袁永楷、袁小刚，男，1980年1月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市，捕前住仁怀市。因涉嫌假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年8月6日被刑事拘留；因涉嫌假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪、销售假冒注册商标的商品罪，经遵义市播州区人民检察院批准，于2018年9月4日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人郭斌，贵州行泰律师事务所律师。原审被告人李芳，女，1993年5月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市，现住仁怀市，无犯罪前科。因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年5月23日被刑事拘留；因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年5月25日被仁怀市公安局取保候审；因假冒注册商标罪，经遵义市播州区人民检察院决定，于2018年11月16日被继续取保候审；经遵义市人民检察院决定，于2018年11月27日被继续取保候审；经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2019年1月29日被继续取保候审；经本院决定，于2020年1月16日被继续取保候审。原审被告人赵秀娟，女，1992年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市，现住仁怀市。因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年5月23日被刑事拘留；因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年6月22日被遵义市公安局播州分局指定居所监视居住；因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年6月22日被遵义市公安局播州分局取保候审；经遵义市播州区人民检察院决定，于2018年11月16日被仁怀市公安局取保候审；经遵义市人民检察院决定，于2018年11月27日被继续取保候审；经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2019年1月29日被继续取保候审；经本院决定，于2020年1月16日被继续取保候审。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人胡聪、胡函、袁永凯、赵秀娟、李芳犯假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2019年12月5日作出（2019）黔03刑初23号刑事判决。一审宣判后，原审被告人胡聪、胡函、袁永凯不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审判决认定，被告人胡聪伙同袁永凯明知是伪造、擅自制造的他人注册商标标识而予以销售，已销售的标识至少有96000件，非法经营数额至少有120,000元。未销售的标识有98643件。情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的”的规定，其行为已共同构成销售非法制造的注册商标标识罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对被告人胡聪、袁永凯应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对被告人胡聪、袁永凯尚未销售的标识98643件，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的”的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚，根据其犯罪情节，决定对被告人胡聪、袁永凯尚未销售98643件标识的犯罪行为比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，袁永凯接受胡聪雇佣而实施帮助行为，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据其犯罪情节，决定对其从轻处罚。被告人胡函受胡电安排销售以及自己单独销售明知是伪造、擅自制造的他人注册商标标识获利100,000余元，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。胡函在与胡电共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据其犯罪情节，决定对其从轻处罚。被告人胡聪伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额233,844元，数额较大，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的”的规定，其行为已共同构成假冒注册商标罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人胡聪起主要作用，系主犯；被告人袁永凯参与其中20件120瓶假冒贵州茅台酒的配送，涉案金额179,880元，且与被告人胡函、李芳、赵秀娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据被告人袁永凯、胡函、李芳、赵秀娟的犯罪情节，决定对该四人从轻处罚。被告人胡函受胡电安排另行包装假冒十五年陈酿贵州茅台酒，非法经营数额59,988元，加上胡函受胡聪安排包装的假冒飞天牌贵州茅台酒156瓶，非法经营数额为293,832元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；”的规定，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人胡函在与胡电共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据其犯罪情节，决定对其从轻处罚。被告人胡聪、胡函、袁永凯、李芳、赵秀娟到案后如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，可以从轻处罚。被告人李芳、赵秀娟所犯罪行属非暴力犯罪，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，决定对被告人李芳、赵秀娟适用缓刑。被告人胡聪2013年11月1日因犯假冒注册商标罪，被贵州省遵义市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。根据该前科情节，决定对被告人胡聪酌情从重处罚。据此，一审法院综合各被告人的犯罪事实、在共同犯罪中所起作用和地位、悔罪表现以及被告人胡聪前科情况，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第二百一十三条、第二百一十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第一条第二款第一项、第三条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，判决：一、被告人胡聪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金120000元；犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金80000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；判决执行以前指定居所监视居住的期限，监视居住二日折抵刑期一日，即从2018年9月4日至2022年12月25日。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）二、被告人胡函犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金150000元；犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金60000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金210000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；判决执行以前指定居所监视居住的期限，监视居住二日折抵刑期一日，即从2018年9月4日起至2022年6月27日。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）三、被告人袁永凯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金90000元；犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金70000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金160000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从于2018年8月6日起至2020年8月5日。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）四、被告人李芳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）五、被告人赵秀娟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）六、扣押在案的贵Ｃ×××××号车、贵Ｃ×××××号车予以没收，由扣押机关依法处理。七、扣押在案的其余作案工具、赃物，予以没收，由扣押机关依法处理。一审宣判后，胡聪上诉及辩护人意见认为，其不构成假冒注册商标罪，一审认定上诉人包装的假冒茅台酒的非法经营数额为233,844元，是以真品茅台酒的市场零售价为计算依据，本案中该批假冒商品的非法经营数额应按实际销售的价格计算，该批假冒商品上诉人实际售价不足10,000元，尚未达到刑法所要求的“情节严重”的程度，故不构成假冒注册商标罪；一审对销售非法制造的注册商标标识罪罪刑过重。上诉人对尚有98643件非法制造的注册商标标识未销售，无异议，但对一审认定已销售侵权标识至少96000件，非法经营数额至少120,000元持异议。本案的书证、物证、证人证言仅证明上诉人有销售行为，不能证明销售数量、非法经营数额和违法所得。胡函上诉及辩护人意见认为，一审法院认定上诉人犯销售非法制造的注册商标标识罪缺乏计算依据，且无充分证据证明上诉人的犯罪事实。综合全案证据，仅能证明胡函有销售非法制造的注册商标标识的行为，具体的数量和数额无法查实；本案中上诉人与胡聪、胡电共同犯罪中系从犯地位且犯罪情节轻微，应当减轻处罚。袁永凯上诉及辩护人意见认为，一审罚金过重，应与李芳、赵秀娟相等；在犯销售非法制造的注册商标标识罪中是接受胡聪雇佣而实施的员工行为，其违法数额不大，应当从轻、减轻处罚。二审审理查明事实与一审认定事实相同。认定的证据有检查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、被扣押涉案物品、户籍信息、人员核查情况、抓获经过、注册商标资料、授权委托书、鉴定证明表、鉴定意见通知书、被告人的供述及辩解、证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、鉴定聘请书、价格认定结论书、调取证据清单、胡聪手机电子证据梳理情况、手机提取照片、手机微信截图等经一审庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，关于胡聪及其辩护人所提本案中该批假冒商品的非法经营数额应按实际销售的价格计算的上诉理由，本案中查获的假冒商品是吕玉伦等提供基酒，胡聪提供包装材料，胡函等人负责包装，几人分工明确，共同实施了假冒注册商标的行为，属共同犯罪，故犯罪金额应为共同犯罪所涉金额，而非成员在共同犯罪中分配的获利。本案中涉案假冒茅台酒是在运输过程中查获，该批商品没有标价，其最终的实际销售价格也无法查清。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”故本案应按被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额，对被告人胡聪的该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于胡聪及其辩护人提出的一审认定已销售侵权标识至少96000件，非法经营数额至少120,000元有误，本院认为，根据对胡聪的第九次询问笔录显示，扣押的三个账簿统计，按六瓶装来算是17000余件，胡聪对此数据无异议，仅强调有些货是从一些不认识的人手里倒卖的，余下的16000余件是自己卖给客户的；胡聪在第十一次询问笔录中亦说明，自己卖了16000余件（6瓶装）、也就是96000瓶贵州茅台酒的包装材料，包括商标、彩盒、手提袋、酒杯、丝带、酒瓶、外箱、防伪码等，按一件包装材料150元计算，非法经营数额亦不止120,000元；且上述事实有查扣的三个账簿予以佐证。故对被告人胡聪的该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于胡函上诉及其辩护人提出一审法院认定胡函犯销售非法制造的注册商标标识罪缺乏计算依据且无充分证据证明，从胡函手机提取的照片显示，其中有与温宝、邓国民寄送材料的单据，有部分销售包装材料的记账明细记载的金额14,500元，以及胡函供述自己转卖包材约800件共计赚了五、六万元，足以认定胡函具有销售非法制造的注册商标标识的行为，本院对于胡函自己转卖材料的行为及违法所得数额50,000余元予以确认；对胡函帮胡电销售所得，因仅有二人供述，无其他证据予以佐证，故对该部分犯罪事实不予认定，对该项上诉理由本院予以采纳。《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金：伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的”。故胡函的行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，但非法经营数额低于一审判决认定数额，对其量刑应予调整。关于对袁永凯上诉及其辩护人提出一审判决罚金过高的上诉理由，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”袁永凯自认非法所得10余万，且其参与生产的120瓶假冒“飞天牌”贵州茅台酒非法经营数额人民币179,880元，一审判决确定的罚金数额在司法解释规定的幅度内，故对上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。一审法院对胡聪、袁永凯、李芳、赵秀娟及对胡函犯假冒注册商标罪定罪准确，量刑适当；对胡函犯销售非法制造的注册商标标识罪事实认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第二百一十三条、第二百一十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第一条第二款第一项、第三条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03刑初23号刑事判决第一、第三、第四、第五、第六、第七项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03刑初23号刑事判决第二项；三、被告人胡函犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金150,000元；犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金50,000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金200,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；判决执行以前指定居所监视居住的期限，监视居住二日折抵刑期一日，即从2018年9月4日起至2021年12月27日。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  秦 娟审判员  白 帆二〇二〇年七月十五日法官助理李震书记员刘佳