湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终351号上诉人（原审原告）：王正义，男，1947年7月20日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：通城县人民医院，住所地湖北省通城县隽水镇民主路170号。法定代表人：胡阳全，该院院长。委托诉讼代理人：易松敏，该医院骨科主任。委托诉讼代理人：吴四国，湖北泰元律师事务所律师。王正义与通城县人民医院医疗损害责任纠纷一案，湖北省通城县人民法院2016年4月20日作出（2016）鄂1222民初356号民事判决。王正义不服，向本院提起上诉，本院于2017年4月24日作出（2016）鄂12民终480号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省通城县人民法院于2017年11月15日作出（2017）鄂1222民初1041号民事判决，王正义不服，向本院提起上诉，本院于2018年5月2日作出（2018）鄂12民终419号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省通城县人民法院于2019年8月27日作出（2018）鄂1222民初969号民事判决，王正义不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王正义上诉请求：1.请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失804596.8元；2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.原判决采纳常州市德安医院司法鉴定所司法鉴定意见书认定伤残等级九级错误。虽然2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》规定，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定使用该标准，但该分级并没有强制规定以前发生的人身损害事故不能使用以前的标准，鉴定人一审出庭接受质证时，也明确说明可以适用以前的标准。被上诉人从未对构成八级伤残提出异议，当事人在诉讼过程中认可的事实可以作为认定案件事实的依据，应当认定上诉人的伤残等级为八级；2.常州市德安医院司法鉴定所的鉴定意见书认定被上诉人负次要责任没有事实和法律依据。被上诉人在医疗过程中将置换给上诉人的假体比实体长了9毫米，被上诉人应当负全部责任。一审法院依据常州市德安医院司法鉴定所的鉴定意见认定被上诉人的责任程度，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关审查规定；3.上诉人一审过程中提供了就医的士费9843.8元票据15张予以证明，一审判决认为明显偏高，不符合一般常理不予支持错误；4.上诉人因被上诉人的医疗过错不能正常行走，购买三轮摩托车的费用应当由被上诉人承担；5.上诉人由于家庭生活需要外出务工，原审判决未按照上诉人的实际收入计算误工费错误；6.本案上诉人的儿子王龙是残疾人，无劳动能力，由上诉人扶养，一审判决以上诉人达到退休年龄为由不支持被扶养人生活费无事实依据。通城县人民医院辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.常州市德安医院司法鉴定所是上诉人自己选定，鉴定结论合法有效，上诉人一审时虽提出异议，但是没有提出重新鉴定申请，一审判决采纳常州市德安医院司法鉴定所的鉴定意见正确；2.关于一审判决认定的交通费7588元，实际上该费用偏高；3.关于三轮摩托车的费用不属于法律规定的赔偿项目，上诉人要求被上诉人赔偿没有法律依据；4.关于误工费，上诉人的年龄已经达到65周岁以上，应当视为无劳动能力，不应当计算误工费；5.上诉人儿子王龙虽然残疾，但是没有证据证明其丧失劳动能力且无生活来源，且上诉人自己年龄大，本人需要子女赡养，无对其儿子的扶养义务。上诉人儿子王龙的被扶养人生活费没有法律依据，依法应不予支持；6.一审判决对上诉人的残疾赔偿金予以支持错误。根据常州市德安医院司法鉴定所的鉴定结论，上诉人因为交通事故本身致残九级，医疗造成的伤残也是九级，没有增加上诉人伤残，因此依法不应支持上诉人的残疾赔偿金。王正义向一审法院起诉请求：1.请求判决通城县人民医院赔偿其各项经济损失604596.8元及后续复查、康复费用452000元；2.案件受理费由通城县人民医院负担。一审法院认定事实：2012年10月1日，王正义因左股骨胫骨折到通城县人民医院就医住院治疗，施行了左股骨胫骨折半髋骨置换术，术后抗感染、抗凝等治疗，同年10月22日出院，住院21天，花费医疗费6186.02元。出院医嘱：每月复诊一次。后来王正义因双脚长短不一，左大腿萎缩，难以行走。王正义认为通城县人民医院存在医疗过错，申请医疗事故技术鉴定，通城县卫生计划生育局先委托咸宁市医学会医疗事故技术鉴定，鉴定后，王正义不服，向湖北省医学会再次申请医疗事故技术鉴定，于2015年4月20日经湖北省医学会做出医疗事故技术鉴定，鉴定结论为：本医疗事故属于三级丙等医疗事故，通城县人民医院承担轻微责任，建议行左髋全关节置换术。此前花费鉴定费2000元。2015年7月11日至24日王正义在广州中医药大学第一附属医院住院治疗13天，施行左髋全关节置换术，花医疗费79370.04元。2016年1月22日，王正义伤情经咸宁市中心医院法医司法鉴定所通城法医司法鉴定分所法医学鉴定意见书鉴定：被鉴定人王正义因左股骨头骨折手术治疗后致骨折处延迟愈合，并致二次手术治疗，误工期1002日。护理期501日。营养期180日。后期治疗费2000元。花费鉴定费1200元。2018年5月15日，王正义提出鉴定申请，鉴定项目为：通城县人民医院医疗行为与其损害后果之间的因果关系、参与度及后期医疗费。通城县人民医院则申请对王正义因医疗行为造成的伤残等级进行鉴定。王正义要求到常州市德安医院司法鉴定所鉴定，通城县人民医院也同意该鉴定机构。2018年12月24日，常州市德安医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见为：1.通城县人民医院对王正义的诊疗行为在术前告知、手术方式及假体选择方面存在过错，与其损害后果之间有一定的因果关系，构成次要责任；2.被鉴定人王正义交通事故致左侧股骨胫骨折半髋置换术后构成九级残疾；因髋臼磨损行为全髋置换术亦构成九级残疾。交通事故致左侧股骨胫骨折予半髋置换术与髋臼磨损后行全髋置换术治疗，两次伤残等级无明显变化，仍为九级残疾；3.被鉴定人王正义全髋置换术后需定期复查，因医院级别不同，采用治疗方案不同，产生费用有所差异，故后续治疗费用以实际发生为准。此次鉴定王正义花费鉴定费、交通费、住宿费、鉴定人出庭费等共计13724元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，王正义的损失有：1.医疗费79370.04元；2.后期治疗费2000元；3.护理费39433.5元（28729元/年÷365天×501天=39433.5元）；4.住院伙食补助费650元（50元/天×13天=1700元）；5.营养费9000元（50元/天×180天=9000元）；6.交通费7588元；7.住宿费448元；8.复印费50元；9.鉴定费16924元（2000元+1200元+13724元）；10.残疾赔偿金62019元（34455元/年×9年×20%=62019元）；11.误工费94586元（34455元/年÷365天×1002天=94586元），上述损失合计312068.54元。一审法院认为，常州市德安医院司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，王正义认为通城县人民医院应构成全部责任，但无确凿的反驳证据，该鉴定意见正确，依法予以采信。通城县人民医院的诊疗行为在术前告知、手术方式及假体选择方面存在过错，与王正义的损害后果之间有一定的因果关系，构成次要责任，酌情承担40%的赔偿责任。王正义的损失312068.54元，通城县人民医院赔偿124827.4元。王正义请求赔偿其后期复查、康复费用，因该费用还未实际发生，又无确凿证据证明其损失，无法处理。王正义由此事故致残，造成一定程度精神损害，通城县人民医院应适当另行赔偿精神抚慰金，酌情赔偿10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十五条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由通城县人民医院一次性赔偿王正义各项损失134827.4元，于判决书生效之日起十日内履行完毕；二、驳回王正义的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院二审继续予以认定。本院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案常州市德安医院司法鉴定所鉴定通城县人民医院对王正义的诊疗行为在术前告知、手术方式及假体选择方面存在过错。通城县人民医院为王正义股骨胫骨折治疗时在手术方式、假体选择方面存在过错未能取得治疗效果，致使王正义到广州中医药大学第一附属医院重新手术治疗，属于通城县人民医院的医疗过错导致王正义的扩大损失，通城县人民医院应当赔偿王正义重新手术支出的各项费用及由此造成的损失，王正义关于其损失应当由通城县人民医院负全部赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定通城县人民医院承担40%的赔偿责任不符合本案实际，本院予以纠正。一审判决认定王正义的医疗费79370.04元、后期治疗费2000元、护理费39433.5元、住院伙食补助费650元、营养费9000元、交通费7588元、住宿费448元、复印费50元、鉴定费16924元、伤残赔偿金62019元、误工费94586元、精神损害抚慰金10000元，合计322068.54元，本院予以确认，由通城县人民医院全部承担。本案王正义关于交通费偏低、三轮摩托车购置费用、误工费计算标准以及被扶养人生活费的有关上诉主张，一审判决已经作出合法合理评述，本院不再赘述，对王正义关于交通费、三轮摩托车购置费用、误工费以及被扶养人生活费的有关上诉请求不予支持。综上所述，王正义的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初969号民事判决；二、由通城县人民医院于本判决书生效之日起十日内向王正义赔偿322068.54元；三、驳回王正义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1024元，由通城县人民医院负担；二审案件受理费1024元，由通城县人民医院负担。本判决为终审判决。审  判  长  汤兆光审  判  员  涂海兰审  判  员  张 宏二〇二〇年七月二十八日法官助理程美兰书记员（兼）  程美兰附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；