湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1562号上诉人（原审原告）：陆素华，女，1968年12月4日出生，汉族，住武汉市东西湖区李家墩办事处万家墩东村75号，公民身份号码420112196812043943。委托诉讼代理人：常思琪，系陆素华之女，2001年6月25日出生，汉族，住武汉市东西湖区，被上诉人（原审被告）：武汉公民花园酒店有限公司，住所地武汉市东西湖区二雅路66-1号(6)。法定代表人：陈小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。上诉人陆素华因与被上诉人武汉公民花园酒店有限公司（以下简称公民花园酒店公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。陆素华上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认陆素华与公民花园酒店公司属无固定期限劳动合同关系，按陆素华连续工龄23年核定退休待遇；2.判令因为公民花园酒店公司拒缴1996年3月至2002年10月的基本养老保险费，赔偿陆素华经济损失人民币30万元；3.公民花园酒店公司因违反《劳动合同法》未订立无固定期限劳动合同应向陆素华支付61.2万元；4.公民花园酒店公司向陆素华支付住房公积金约10万元；5.一、二审案件受理费均由公民花园酒店公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、陆素华与公民花园酒店公司从1996年3月至2018年12月存在劳动关系，工龄共计23年。陆素华在诉讼程序中提交的证据以及公民花园酒店公司回复函可证明：1996年3月至1997年陆素华入职陈小平承包的东西湖区委招待所小招待所食堂时，就追随陈小平在小招上班，亲身经历由小招到公民酒店、新公民酒店、公民花园酒店、随园会馆以及变更后的武汉公民酒店发展有限公司（以下简称公民酒店发展公司）、公民花园酒店公司，连续工龄达23年。1998年6月之前公民花园酒店公司对员工工资均是以现金形式发放，陆素华一审提交证据2可证明：1998年6月9日，公民在区农业银行为陆素华开户，所号：130，账号70×××*4，办理存折发放工资，直到2001年6月14日；证据3可证明2009年2月10日，2010年2月22日，公民花园酒店公司颁发“荣誉证书”，先后授予陆素华同志“优秀管理者”、公民“元老”称号；公民花园酒店公司出具回复函可证明：陆素华1996年至1997年开始在招待所小招帮工一年，劳动关系主体2002年11月-2014年3月为公民酒店发展公司，2014年4月—2018年12月期间为公民花园酒店公司，又进一步证明此为缴社保的时间，2002年11月公民酒店发展公司开始为陆素华缴纳社保，即依照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，双方应视为订立无固定期限劳动合同关系，依法应享受“五险一金”等待遇。陆素华2005年4月2日在上班途中骑车摔伤，公民花园酒店公司也未给陆素华申报工伤待遇，在职期间一直未给陆素华缴纳住房公积金，依法应补偿住房公积金约10万元。二、公民花园酒店公司从1996年3月至陆素华享受退休待遇时止，具有作为用人单位的法定义务。公民花园酒店公司在2002年11月1日之前，有6年时间未给陆素华按规定缴纳社保，据陆素华一审提交证据4可证明，东西湖区养老保险管理办公室《基本养老保险待遇审核表》记载，陆素华用工性质：临时工，连续工龄：17年，核定离退休待遇基本养老金：839.62元，个人账户养老保险金164.95元，合计1,004.58元。由此可知，陆素华因办理退休而签订的2016年12月30日至2018年12月30日的劳动合同，应属无效，严重侵犯了陆素华的合法权利。陆素华所在单位是由小招、公民不断发展，更名变更分立而来，只是公民负责人变更为总经理、董事长，由个人经营变为他人参加股份，依照《劳动合同法》的规定，不影响劳动合同的履行，应由承继其权利和义务的用人单位继续履行。陆素华的连续工龄达23年，应当享受23年以上的基本养老保险待遇，基本养老金在2,000元左右,因为公民花园酒店公司漏缴社会保险，致使陆素华基本养老保险待遇每月损失1,000元左右,退休后按25年计算，造成陆素华经济损失约30万元。关于无固定期限劳动合同赔偿，公民花园酒店公司与陆素华签订的劳动合同为无效合同，双方应属于无固定期限劳动合同关系，陆素华在同一单位连续工作达23年，公民花园酒店公司应与陆素华订立无固定期限劳动合同，其拒不签订，按《劳动合同法》第八十二条第二款规定，应当支付二倍的工资计61.2万元。一审开庭前陆素华已提出增加该项诉请遭到拒绝，一审法院不予合并审理，违背法律规定。三、一审法院错误分配举证责任，一审法院应当责令公民花园酒店公司负举证责任以及承担举证不能的不利后果，一审法院采信对方当事人非法无效证据，否定陆素华所有诉请，并对陆素华增加诉讼请求不予受理，属于违背客观事实及法律规定。一审判决同时暴露了在2002年公民酒店发展公司成立之前具有非法经营，非法用工的情形，不依法订立书面劳动合同，在满十年后仍拒不订立无固定期限劳动合同，不缴纳住房公积金，一审法院对新增请求不予受理，严重侵犯劳动者合法权利。列举如下：1.关于认定陆素华2002年3月5日入职公民酒店发展公司问题，一审认为陆素华入职公民酒店发展公司时间，应自公司成立开始，自此才可以合法经营具有用人资格，属于认定不当。主要表现在以下方面：（1）公民酒店发展公司法定代表人陈小平承包经营区委小招待所，租用区公安局办公楼开办公民酒店和租用区城管局环卫局办公楼开办新公民酒店的七、八年都是非法经营和非法用工，根本不具有用人单位的资格，如此情况法院应当移送有关部门查处，核实非法用工及纳税情况，依法维护劳动者合法权利，应当责令公民花园酒店公司提交公民酒店发展公司成立前的职工名册，与劳动者订立的劳动合同以及工资表。委托农业银行代发工资、社保缴纳以及住房公积金缴纳材料，以此证明是否存在违法行为。（2）公民花园酒店公司提交回复函承认陆素华1997年在区委招待所食堂上班一年，1998年6月委托农行办理存折代发工资至2001年6月14日。2002年3月5日公民酒店发展公司注册成立。2009年、2010年颁发“公民元老”称号，上述证据互相印证，时间上互相衔接，形成了完整的证据链。（3）公民酒店发展公司是由小招、公民酒店，新公民酒店变更，发展而来，公民花园酒店公司是由公民酒店发展公司控股成立，陆素华一直在工作，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。上述情况充分说明一审认定陆素华入职时间从公民酒店发展公司成立时开始计算错误。2.一审否认陆素华2002年3月5日入职公民酒店发展公司前六年工作年限，采信对方当事人提交的2019年1月23日《说明》和误导两名证人，实属不当。首先，《说明》内容不合法，并非陆素华真实意思表示。2018年12月10日陆素华办理退休时，东西湖区社会保险基金结算中心电话及书面通知公民花园酒店公司，按规定一次性补缴医疗保险金30,324.43元，该公司拒不缴纳，陆素华为不丧失医保待遇被迫交纳10,000元，经保险经办人员转交公民花园酒店公司，其余20,324.43元由该公司承担。公民花园酒店公司歪曲事实以陆素华名义炮制打印《说明》一份，上述费用应由本人自行缴纳，与其无关，向陈小平求助，陈小平资助代缴20,324.43元。公民花园酒店公司乘人之危，要求陆素华签名认可，所以至今该公司拒绝补缴一次性医疗费30,324.43元，此争议一直持续至今未解决。其次，一审采信《说明》认定陆素华2002年3月5日入职，至退休共计在职时间16年，与事实不符，公民花园酒店公司在提交《说明》后，陆素华当即提交区社保局基金结算中心2018年12月10日致公民花园酒店有限公司的书面《证明》，告知公民花园酒店公司2018年12月陆素华已在该区办理退休手续，其退休一次性医疗金额为30,324.43元，2019年1月将从公民花园酒店公司社保账户缴纳。证明缴纳医疗保险缴纳是公民花园酒店公司的法定义务。再次，一审歪曲事实，称陆素华在《说明》上签名是自认入职公民酒店发展公司时间和在职时间。医保经办人董某当时在《说明》的左下方注明“此情况说明仅作为本次医疗一次性补缴说明，不作为以后劳动维权工龄依据”。而一审违法认定2019年1月23日在武汉市东西湖区人力资源和社会保障局的见证下，由陆素华签名确认自认入职时间和在职时间。公民花园酒店公司提交法庭的所谓《说明》非法无效，没有证明效力。3.一审以两位证人出庭作证否定陆素华入职小招待所食堂、公民酒店和新公民酒店，认定不当。关于陆素华入职上述用人单位，公民花园酒店公司回复函也已确认。陆素华提供两位证人主要是证明公民花园酒店公司长期以来存在侵犯职工合法权利的问题，法院不应以两位证人证言否定陆素华前六年的工作年限。4.一审法院未对仲裁通知书进行审查，该通知书违背了《中华人民共和国民法总则》第二百零一条的规定，一审法院采信无效的通知书，导致错误判决。5.一审认定陆素华2002年3月5日入职公民酒店发展公司工作，自2014年4月被调往公民花园酒店公司工作，从而否定1996年3月至2002年10月期间社保补缴诉求及社会保险损失30万元的诉求，无事实与法律依据。存在问题如下：首先，陆素华入职23年，在小招待所、公民酒店、新公民酒店，公民花园酒店和随园会馆工作，从未进行工作调动，从未见过调动的书面文件。23年来，上述用人单位负责人，法定代表人均是陈小平，上述单位或酒店并非是在同一地址同时开办，而是开办地址搬迁不断变更经营地点。其次，据企业注册信息查询，2002年3月5日，陈小平持股50%计2500万元，控股成立公民酒店发展公司，主营酒店管理服务，商业运营管理，房地产等。2006年6月12日公民酒店发展公司持股55%，控股成立公民花园酒店公司，属餐饮企业，2008年10月15日法人股东变更为陈小平自然人股东，两公司只不过是经营范围有所不同，法定代表人均是陈小平，显然公民花园酒店公司是由前者分立的用人单位，按照《劳动合同法》第三十三条、三十四条的规定，不影响劳动合同的履行，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。陆素华在前后两个公司所属餐饮企业从事厨房配菜工作，两个公司作为用人单位为陆素华缴纳基本养老保险是其应尽的法定义务。一审以两公司的法人资格，经营地址和经营方式不同，认定陆素华的社会保险应当由两公司分别缴纳，以此认定陆素华缴纳社保不属于法院受案范围，不支持社保损失30万，属认定错误。再次，一审以非本人意愿为由，认定陆素华入职公民花园酒店公司工作年限只有4年有余。而基本养老保险待遇审核表核定的陆素华用人单位名称为公民花园酒店公司，参加工作时间为2002年11月1日，连续工龄17年。一审违背客观事实，割裂陆素华23年工作年限，确认虚假劳动合同，错误认定未达到订立无固定期限年限条件。四、一审适用法律错误。陆素华自1996年3月入职公民花园酒店公司关联企业，至2018年12月10日办理退休，工作年限23年。武汉市东西湖区人力资源和社会保障局也核定陆素华的工作单位和工作年限，一审法院应当适用《劳动法》以及《劳动合同法》的相关规定，确认违反法律法规的劳动合同无效，用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的解释》第十四条，第十六条的规定，因为用人单位的原因订立无效劳动合同应当对劳动者赔偿。综上，应支持陆素华全部诉讼请求。公民花园酒店公司答辩认为：陆素华二审新增上诉请求不属于本案审理范围。双方不存在无固定期限劳动合同关系，陆素华退休前与公民花园酒店公司签订的为固定期限劳动合同，系陆素华真实意思表示，合同合法有效。陆素华要求公民花园酒店公司补缴1996年3月至2002年3月基本养老的请求，依据工商资料载明情况，1996年3月至2002年3月公民花园酒店公司并没有设立，陆素华要求补缴社会保险和赔偿经济损失不符合客观事实，亦无法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。陆素华诉至一审法院，请求判令：一、公民花园酒店公司与陆素华属无固定期限劳动合同关系，按陆素华连续工龄23年核定退休待遇；二、公民花园酒店公司为陆素华补缴1996年3月至2002年10月的基本养老保险费，赔偿陆素华经济损失300,000元（1,000元/月×12个月×25年，1,000元/月系因少计算工龄导致的养老保险差额，25年系自50岁退休时计算至人均寿命75岁）。一审法院认定事实，公民酒店发展公司成立于2002年3月5日，法定代表人为陈小平。公民花园酒店公司成立于2006年6月12日，法定代表人亦为陈小平。陆素华于2002年3月5日入职公民酒店发展公司，于2014年4月被调往公民花园酒店公司工作，双方于2016年12月30日签订劳动合同，约定合同期限自2016年12月30日起至2018年12月30日止。2002年11月起至2014年3月止，公民酒店发展公司为陆素华缴纳各项社会保险，自2014年4月至2018年12月期间由公民花园酒店公司为陆素华缴纳各项社会保险。陆素华自2019年1月起享受养老保险待遇，其当月核定的养老保险待遇为1,004.58元。陆素华于2019年3月26日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.陆素华与公民花园酒店公司属无固定期限劳动合同关系；2.公民花园酒店公司为陆素华补缴1996年3月至2002年10月的基本养老保险费并赔偿陆素华300,000元；3.公民花园酒店公司按陆素华连续工龄23年核定退休待遇。该委于当日作出东劳人仲不字【2019】第45号《不予受理案件通知书》，以陆素华于2018年12月已办理退休手续，不符合受理条件为由，决定不予受理陆素华的仲裁申请。陆素华不服该通知书诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，关于陆素华的入职时间的问题。首先，公民酒店发展公司成立于2002年3月5日，自此才可以合法经营并享有用人资格，陆素华入职公民酒店发展公司的时间应自酒店成立时开始。其次，公民花园酒店公司提供了一份于2019年1月23日在武汉市东西湖区人力资源和社会保障局的见证下由陆素华签名确认的《说明》中，载明陆素华于2002年3月5日入职公民酒店发展公司工作，截止2018年12月底退休，在职时间共计16年，在此期间公民酒店发展公司为其缴纳了社会保险费用。该证据系陆素华对自己入职时间的自认。最后，陆素华诉称其自1996年3月6日入职公民花园酒店公司的关联企业，其提供了两位证人出庭作证，证人郭某陈述其于1998年入职公民酒店工作，工作地点在东西湖区吴家山四支沟，但在一审询问其何时入职公民酒店时，其称证人戴某可以证明；证人戴某陈述其于2004年入职公民酒店从事厨房配菜工作，不能证明证人郭某于1998年入职公民酒店，故两位证人证言均不能证明陆素华于1996年3月入职公民花园酒店公司或公民酒店发展公司工作。综上，陆素华诉称于1996年3月6日入职公民花园酒店公司工作的主张无事实依据，不予采信，其要求按23年工龄核定退休待遇并非法院受理劳动争议案件的范围，对其该项诉讼请求不予处理。如前所述，一审认定陆素华于2002年3月5日入职公民酒店发展公司工作，自2014年4月被调往公民花园酒店公司工作，陆素华非因本人意愿被调往关联公司工作，依照法律规定其工作年限应当连续计算，两公司的法定代表人虽同为陈小平，但两公司的法人资格并不混同，分别有不同的经营地址和经营方式，陆素华在两公司的工作期间的社会保险应当由两公司分别为其缴纳，但其要求补缴社会保险的诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对于其要求公民花园酒店公司为其补缴1996年3月至2002年10月期间的社会保险的诉讼请求，即无事实依据，亦不属于法院受案范围，不予支持。公民花园酒店公司已为陆素华缴纳了自入职（2014年4月）至退休期间的社会保险，不存在未缴纳的情形，对于入职（2014年4月）之前的社会保险并无缴纳的法定义务，故其要求公民花园酒店公司赔偿社会保险损失300,000元的诉讼请求亦无事实与法律依据，不予支持。关于确认陆素华与公民花园酒店公司属无固定期限劳动合同关系的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人意愿从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应当支持。同理，除在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时可以合并计算工作年限之外，其他情形不适用连续计算工作年限。陆素华于2014年4月非因本人原因被调往公民花园酒店公司工作，因公民花园酒店公司与公民酒店发展公司虽系关联公司，但系不同的用人单位，各自享有和承担权利义务，陆素华在公民花园酒店公司工作年限4年余，在签订2016年度劳动合同时尚未达到签订无固定期限劳动合同的年限，其亦未举证证明存在劳动合同法规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，故其要求确认与公民花园酒店公司之间存在无固定期限劳动合同的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：驳回陆素华的诉讼请求。二审期间，陆素华向本院提交1.2019年1月23日说明一份，该份说明是由武汉公民花园酒店有限公司打印和拟定，见证人董某是东西湖社保局退休人员窗口经办人员，拟证明陆素华的工龄应从1996年3月6日起算，文字中反映的在职时间16年是文字游戏，因为陆素华急需钱看病所以被迫签订，并非真实的工龄。2.微信截图，来源于陆素华的微信朋友圈，内容为公民花园酒店公司董事长秘书王美的微信展示图，拟证明陆素华的工龄应从1996年3月6日开始起算。公民花园酒店公司质证认为：该份说明在一审时已作为证据提交经过质证，并非新证据，从说明中可以看出陆素华2002年3月进入公民酒店发展公司，其工龄只有16年。证据2不符合法律规定，不清楚其来源，无法证明陆素华的证明目的；不能确认与公民花园酒店公司有何关系，公民花园酒店公司成立时间是2006年，与陆素华依据该证据主张的待证事实有冲突，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。经审核，说明已向一审提交，不属于新证据范畴。证据2不能直接反映陆素华的工龄起算时间，本院不予采信。公民花园酒店公司未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可一并裁判”的规定，陆素华要求公民花园酒店公司因违反《劳动合同法》不订立无固定期限劳动合同应向其支付61.2万元以及支付住房公积金约10万元的诉请，均超出一审诉讼请求范围，公民花园酒店公司对此表示不予调解且不同意在本案中一并审理，故陆素华上述请求不属于本案审理范围。关于陆素华要求确认公民花园酒店公司与陆素华属无固定期限劳动合同关系的问题。根据《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定可知，劳动者在符合上述法定情形时，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。陆素华属于非因本人原因从公民酒店发展公司调往公民花园酒店公司工作，根据法律规定在计算经济补偿时可连续计算工龄，但对于确定是否成立无固定期限劳动关系时，是以在同一单位的实际工作时间作为认定标准，而非指向的为不同用人单位连续工作的累计工龄。公民酒店发展公司与公民花园酒店公司法定代表人虽相同，但两家公司均进行工商登记，具有独立的法人资格，在法律层面上为独立的用工主体。根据公民花园酒店公司在工商登记的注册时间以及陆素华在该公司作为用人单位的实际工作时间进行认定，陆素华在公民花园酒店公司的工作时间不符合订立无固定期限劳动合同的要求，其也未举证证明符合建立无固定期限劳动关系的其他法定情形，亦未举证证明在职期间与公民花园酒店公司签订的固定期限劳动合同违背自身真实意思表示，对陆素华该项上诉请求，本院不予支持。关于陆素华要求按连续工龄23年核定退休待遇，公民花园酒店公司为其补缴1996年3月至2002年10月的基本养老保险费，赔偿陆素华经济损失人民币300,000元的问题。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，未规定由法院受理。因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额、退休待遇核定等发生争议的，不属于人民法院民事案件审理范围。陆素华要求按连续工龄23年核定退休待遇，涉及的为补缴社保、缴费年限、退休待遇核定的问题，上述诉请不属于人民法院民事案件审理范围。关于公民花园酒店公司应否因拒缴1996年3月至2002年10月的基本养老保险而承担向陆素华赔偿经济损失300,000元的责任问题，陆素华入职公民花园酒店公司的时间为2014年，该公司在职期间已为陆素华缴纳了自入职至退休期间的社会保险，不存在未缴纳的情形。陆素华认为1996年开始一直跟随陈小平，相继在武汉市东西湖区招待所、公民酒店、新公民酒店、公民花园酒店公司、随园酒店等关联企业工作，但上述并非属于公民花园酒店公司应承担补缴上述期间社保的法定情形，现有证据不足以证明公民花园酒店公司对于陆素华入职该公司之前的社会保险具有缴纳的法定义务，故陆素华要求公民花园酒店公司赔偿损失300,000元的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，陆素华的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陆素华负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年七月二十日法官助理廖正国书记员徐梦窈