贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔民终494号上诉人（一审原告）：蒲厚荣，男，汉族，1963年7月2日出生，住上海市静安区。被上诉人（一审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市望城路4号。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕锋，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司，住所地上海市闵地区沪闵路1988号1幢301室。负责人：张国伟，该分公司经理。委托诉讼代理人：王溪煜，上海沪法律师事务所律师。一审第三人：张国伟，男，汉族，1960年2月6日出生，住上海市闵行区江川路456弄39号201室。委托诉讼代理人：王溪煜，上海沪法律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琼尹，贵州恒易律师事务所律师。上诉人蒲厚荣因与被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称“建工公司”）、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司（以下简称“上海分公司”）及一审第三人张国伟合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初284号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。薄厚荣上诉请求：一、依法撤销贵阳市中级人民法院作出的（2018）黔01民初284号之三民事裁定，指令贵阳市中级人民法院继续审理本案；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案不属于重复诉讼；根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼须同时满足三个条件：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，上海诉讼案的案由为合伙协议纠纷（属民事案件案由规定第111条），本案的案由为挂靠经营合同纠纷（属民事案件案由规定第236条），分属不同法律关系，诉讼标的不相同；其次上海诉讼的请求为蒲厚荣请求张国伟支付合伙收益，而本案诉讼请求为蒲厚荣请求建工公司支付代收的工程款。综合上海案件与本案诉讼标的的不相同，诉讼请求不同，故本案不属于重复诉讼。二、一审法院适用法律错误；一审法院判决适用的是《最高人民法院关于适用的解释》第四十四条第八项的规定，而查询该法条为当事人申请回避条款，也没有第八项规定，故适用不存在的法条，显属适用法律错误。三、本案原审错列必要共同诉讼人，依法应裁定发回重审。张国伟与上诉人蒲厚荣共同在《上海分公司合作经营协议》签字，作为挂靠一方合同当事人，应当作为共同必要的原告参加诉讼，但张国伟拒不以原告身份参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，对于必要共同诉讼人，一审法院应当通知张国伟以原告身份参加诉讼，但一审法院以张国伟第三人身份参加诉讼，违反了法定程序要求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条的规定，二审法院可以根据自愿原则进行调解，调解不成的发回重审。综上，一审法院错列当事人身份，错误认定为重复诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第332条的规定，二审法院应撤销原裁定，并指令一审法院继续审理本案。被上诉人建工公司、上海分公司未向本庭提交答辩意见。第三人张国伟未提交陈述意见。蒲厚荣向一审法院起诉请求：1.确认2005年11月3日签订《联合经营合同协议》及2012年7月5日签订的《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》无效；2.判令建工公司向原告返还已收取的综合服务费300万元（暂定，具体以财务审计鉴定的结论为准）；3.判令两被告将凤凰景苑项目工程结算余款1000万元（暂定，以审理查明金额为准）支付给原告；4.本案所有诉讼费用、保全费、鉴定费、诉讼保全责任险保险费由被告承担。一审法院经审查认为，蒲厚荣、方玉梅于2015年3月13日以合伙协议纠纷为由向上海市闵行区人民法院起诉张国伟（建工公司为第三人），在该案被发回重审的上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事案件中确认诉讼请求为要求确认蒲厚荣、方玉梅与张国伟就上海分公司承接工程建设项目所有收益由蒲厚荣、方玉梅及张国伟各按三分之一比例分配。上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事判决认为，“……第一，蒲厚荣、方玉梅与张国伟之间并未就合伙经营形成一致的意思表示，亦未就合伙经营之目的而具有共同出资之约定或共同出资之行为；第二，虽然《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》中，蒲厚荣与张国伟共同作为乙方，但协议涉及的是第三人建工公司与乙方间的合作经营关系，并不涉及蒲厚荣与张国伟之间的权利义务关系，双方并未就上海分公司之经营与风险事宜达成一致意见，更未相互作出共同负担之意思表示；第三，虽然蒲厚荣、方玉梅参与了上海分公司承担项目的管理工作，但蒲厚荣、方玉梅在上海分公司领取工资，故其参与项目管理工作之行为对分公司与张国伟负责，难以据此认定两原告系因具备合伙人身份而实施项目管理工作，除领取工资之事实外更无对于共享项目经营收益之约定或行为，因此，蒲厚荣、方玉梅与张国伟之间并无符合“合伙”特征之法律关系存在，无法认定蒲厚荣、方玉梅与张国伟间存在个人合伙关系。……蒲厚荣、方玉梅与张国伟之间之个人合伙关系无法认定，故其请求权基础不存在……蒲厚荣提供《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》用以证明建工公司与蒲厚荣、张国伟之间存在合伙关系，但需要指出的是，一方面，上海分公司于2006年即已设立，不论2005年签署的《联合经营合同协议》，还是2012年签署的《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》，协议实质所约束的合作双方系建工公司与上海分公司……上海分公司以其名义对外开展业务所获利润属公司财产，不能将上海分公司之经营行为与经营收益与个人行为与收益混同，退一步而言，即使依据《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》，认定蒲厚荣与张国伟共同承包经营上海分公司，但上海分公司系独立进行经营、核算与负担风险，在未对上海分公司的成本、利润进行核算，也未约定具体的承担期限与利润分配方式的前提下，蒲厚荣并未要求利润核算与具体分配，即直接要求享有上海分公司的经营收益，不具备相应基础与条件，缺乏事实与法律依据。……”,因此，上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事判决书判决：驳回蒲厚荣、方玉梅的诉讼请求。上海市第一中级人民法院（2017）沪01终5395号判决书判决维持上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事判决。一审法院认为，首先，案涉《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》系上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事案件的关键核心证据，上海市闵行区人民法院和上海市第一中级人民法院均未在其审理过程否认该《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》的效力，亦均未认定蒲厚荣与张国伟之间就成立并经营上海分公司形成合伙关系，故认定蒲厚荣就蒲厚荣、方玉梅与张国伟就上海分公司承接工程建设项目所有收益由蒲厚荣、方玉梅及张国伟各按三分之一比例分配的请求权基础不存在。现原告蒲厚荣以合同纠纷为由起诉，本案与上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事案件与上海市第一中级人民法院（2017）沪01终5395号民事案件当事人高度重合，而蒲厚荣本案诉请得以成立的关键是其与张国伟就成立并经营上海分公司形成的法律关系，实际上即是上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事案件和上海市第一中级人民法院（2017）沪01终5395号民事案件已经审理过的事实和结论，即本案需实体审理的事实和法律关系实际在上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事案件和上海市第一中级人民法院（2017）沪01终5395号民事案件中已经审理过，本案中原告的诉讼请求实质上系否定上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事案件和上海市第一中级人民法院（2017）沪01终5395号民事案件的裁判结论；其次，既然上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事判决和上海市第一中级人民法院（2017）沪01终5395号民事判决已否认蒲厚荣对上海分公司的合伙人身份且认定“上海分公司以其名义开展业务所获利润属公司财产，不能将上海分公司之经营行为与经营收益与个人行与收益混同”，且上海分公司一直具有工商主体资格，则蒲厚荣对其在本案中所诉的综合服务费及工程结算余款不具有起诉的主体资格。另外，蒲厚荣也并非《联合经营合同协议》签定者。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十四条第八项规定，裁定：驳回蒲厚荣的起诉。本院查明：2005年11月3日，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司与上海分公司负责人张国伟签订了《联合经营合同协议》。贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司于2006年10月8日成立。2012年7月5日，作为甲方的贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司与作为乙方的张国伟、蒲厚荣签订了《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》。内容为“……三、合作经营方式。上海分公司由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担。四、合作经营指标。综合服务费的计算方式：甲方按乙方所承接工程项目的结算总额收取1.6%的综合服务费。若税务局征收所得税超过1.6%，则超过部分由乙方补足等。”2015年3月13日，蒲厚荣、方玉梅以合伙协议纠纷为由向上海市闵行区人民法院起诉张国伟（建工公司为第三人），上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事判决认为，蒲厚荣、方玉梅与张国伟之间并无符合“合伙”特征之法律关系存在，无法认定蒲厚荣、方玉梅与张国伟间存在个人合伙关系。因此，上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号民事判决书判决：驳回蒲厚荣、方玉梅的诉讼请求。蒲厚荣、方玉梅对此不服，上诉至上海市第一中级人民法院，后上海市第一中级人民法院作出（2017）沪01终5395号判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案的争议焦点：本案是否构成重复诉讼？最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”根据该规定，本案不构成重复起诉。第一、本案中的当事人与上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11968号案（以下简称“11968号案件”）当事人虽然基本相同，但是当事人的诉讼地位不同，在11968号案件中张国伟作为被告，建工公司作为第三人，但在本案中建工公司和上海分公司作为被告，张国伟作为第三人；第二、两案诉讼标的不相同。11968号案件诉讼标的是合伙利润的分配，而本案中诉讼标的是以实际施工人身份主张应得的工程款，以及要求退还的挂靠服务费；第三、两案诉讼请求不相同。一是11968号案件的诉讼请求之一是要求确认合伙关系，而本案中是要求确认合同无效，二是11968号案件的诉讼请求之一是请求分配合伙利润，本案是基于实际施工人和挂靠人的地位要求给付工程款和返还综合服务费；第四、本案没有否定11968号案件的裁判结果。11968号案件认定蒲厚荣等人和张国伟没有成立合伙关系，本案中蒲厚荣要求建工公司和上海分公司给付工程款和返还综合服务费，并未以合伙人身份主张权利，故没有否定11968号案件的裁判结果。因此，本案与11968号案件并不是一个诉，蒲厚荣提起本案诉讼未构成重复起诉。综上所述，本案不构成重复起诉，蒲厚荣的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初284号之三民事裁定；二、本案指令贵州省贵阳市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 赵  传  毅审判员 干  秋  晗审判员 潘育跳七月十日法官助理王丹书记员罗宇新