山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1003民初1499号原告（反诉被告）：山东兴顺机电设备有限公司。住所地：威海市经济技术开发区青岛中路98号蓝星大厦23号楼A座12层。法定代表人：蔡卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李琳，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。被告（反诉原告）：威海泰浩建设集团有限公司。住所地：威海市经济技术开发区青岛中路188号。法定代表人：王建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐国荣，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海涛，山东胶东律师事务所律师。被告：中基南海科教城（山东）有限公司。住所地：威海市南海新区香水河西岸。法定代表人：张泰梓，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟巍，山东钟鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子韬，山东钟鼎律师事务所实习律师。原告（反诉被告）山东兴顺机电设备有限公司与被告（反诉原告）威海泰浩建设集团有限公司、中基南海科教城（山东）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山东兴顺机电设备有限公司的委托代理人李琳、被告（反诉原告）威海泰浩建设集团有限公司的委托诉讼代理人徐国荣，中基南海科教城（山东）有限公司的委托诉讼代理人钟巍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告山东兴顺机电设备有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告威海泰浩建设集团有限公司支付原告工程款1272万元并自2019年10月17日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以1272万元为基数向原告支付利息，同时被告还应向原告支付违约金10万元。二、依法判决被告中基南海科教城（山东）有限公司在欠付被告威海泰浩建设集团有限公司工程款范围内对原告承担连带付款责任。事实与理由：被告中基南海科教城（山东）有限公司将文登中铝职业教育园一期7-12号宿舍楼发包给被告威海泰浩建设集团有限公司建设施工，2017年3月20日原告与被告威海泰浩建设集团有限公司签定《水电暖消防安装合同》，约定前述7-12号宿舍楼水电暖消防安装工程由原告负责施工，后原告依合同约定履行完毕，工程已交付使用。2018年10月16日被告威海泰浩建设集团有限公司与原告签订《协议书》，确认案涉工程工程款结算金额为2450万元，扣除已付工程款，被告威海泰浩建设集团有限公司仍欠原告工程款1272万元未付。现上述工程欠款履行期限已经届满，被告威海泰浩建设集团有限公司未按协议约定履行支付义务，又因被告中基南海科教城（山东）有限公司系涉案工程的发包人，应当在欠付被告威海泰浩建设集团有限公司工程款范围内承担付款责任，故原告诉至法院，望判如所请。被告威海泰浩建设集团有限公司认可原告主张双方签订合同的相关事实，但表示原告至今尚未完成施工，且已施工部分存在严重质量问题，涉案工程总造价应为24419496元，扣除泰浩公司已付1178万元、维修费损失451943.04元、施工资料费损失2万元、质量保证金1220974.80元后，尚欠工程款为10946578.16元。同时，由于原告的违约行为，被告泰浩公司有权拒付工程款及利息，对于原告要求的违约金，因泰浩公司不存在违约行为，故不应得到支持。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告中基南海科教城（山东）有限公司辩称，原告与被告泰浩公司之间签订的《水电暖消防安装合同》应为无效，被告中基公司与被告泰浩公司之间的建设工程施工合同明确禁止转包与分包。涉案工程目前尚未竣工验收，并且存在严重的质量问题，并且二被告之间因工程尚未竣工验收合格，并未进行最终的决算，故请求法院驳回原告对被告中基公司的诉讼请求。反诉原告威海泰浩建设集团有限公司向本院提出反诉请求：请求判令山东兴顺机电设备有限公司支付威海泰浩建设集团有限公司因维修工程造成的损失451943.04元、因未交付施工资料给反诉人造成的损失2万元、检测费损失37895元，以上合计509838.04元。事实与理由：2017年3月20日威海泰浩建设集团有限公司和山东兴顺机电设备有限公司签订《水电暖消防安装合同》，约定前述7-12号宿舍楼水电暖消防安装工程由山东兴顺机电设备有限公司负责施工，但合同开始履行后兴顺公司仅完成了部分工程，且已完工的工程存在严重的质量问题，泰浩公司曾多次通知兴顺公司继续施工及维修工程，兴顺公司均置之不理，泰浩公司不得已委托第三人维修，花销维修费用451943.04元，并且兴顺公司至今未向泰浩公司交付施工资料，导致工程无法验收，泰浩公司不得已委托第三方另行制作施工资料，花销2万元，此外因检测材料花销检测费37895元，上述损失均应由兴顺公司承担，故泰浩公司提起反诉，请求法院依法判决。反诉被告山东兴顺机电设备有限公司辩称，泰浩公司反诉请求赔偿维修损失451943.04元没有法律和事实依据，涉案工程虽未经竣工验收，但发包人已经实际使用，且泰浩公司提交的证据亦无法证实系因兴顺公司施工质量问题发生的损失。对于泰浩公司主张的2万元制作施工资料的损失，兴顺公司认为泰浩公司委托第三方制作施工资料不合法，并且兴顺公司随时可以向泰浩公司交付施工资料，只是因为泰浩公司本身经营原因导致无人接受兴顺公司的资料，且兴顺公司在本案开庭时也明确要求向泰浩公司交付施工资料，泰浩公司代理人以无授权为由拒绝接收，故兴顺公司不应承担该2万元损失。对于检测费37895元，泰浩公司的证据无法证实该检测费系用于兴顺公司施工的7-12号楼，且泰浩公司与兴顺公司之间的合同亦没有约定检测费应由兴顺公司负担，故该检测费应由泰浩公司负担，与兴顺公司无关。原告为证实自己的主张，向本院提交了《水电暖消防安装合同》一份，欲证实原、被告于2017年3月20日签订该合同，以及合同约定的内容；原告还提交了协议书一份，欲证实被告泰浩公司与原告兴顺公司就涉案工程的工程款的数额和支付方式等作出了新的约定；原告还提交了建筑业企业资质证书一份，欲证实原告具有施工资质；原告还提交了照片十四张，欲证实涉案工程已经交付使用；原告还提交了造价汇总表一份，欲证实协议书确定的价格已经扣除了甲供材；原告还提交了山东铝业职业学院威海校区网站打印件一份，欲证实原告于2017年8月30日完成了涉案工程的施工安装，并交付被告，该学校于2017年9月1日开学，9月10日迎来第一批新生，涉案工程已经实际使用至今。被告泰浩公司对原告提交的《水电暖消防安装合同》真实性没有异议，但表示因原告未向泰浩公司足额开具发票，故泰浩公司有权拒付工程款；对于协议书，泰浩公司对真实性没有异议，但表示该协议书签订是为了促使中院相关案件撤诉，所以并未对账，故协议书约定的造价与事实不符，应以实际为准。对原告提交的建筑业企业资质证书没有异议，对于照片不予认可，无法证实原告主张的事实；对于原告提交的造价表，泰浩公司表示真实性无异议，质证意见同协议书的质证意见；对山东铝业职业学院威海校区网站打印件真实性没有异议，但不能证实原告主张的事实。被告中基公司对原告提交的《水电暖消防安装合同》、建筑业企业资质证书真实性没有异议，但兴顺公司与泰浩公司之间的合同仍为无效合同；对原告提交的协议书和造价表真实性中基公司不清楚，不发表意见；对原告提交的照片所要证明的事实，中基公司不否认涉案工程已经部分使用，但工程质量特别是消防安装存在严重质量问题，中基公司保留另行主张权利的权利；对原告提交的山东铝业职业学院威海校区网站打印件真实性中基公司不予认可，无法证实与本案存在关联。被告泰浩公司为证实自己的主张向本院提交了山东铝业职业学院出具的证明一份、检测报告一份，欲证实原告并未施工完毕、已完工工程存在质量问题、2017年11月之后兴顺公司从未维修涉案工程的事实；泰浩公司还提交了公证书、送达情况、通知各一份，欲证实因施工问题泰浩公司多次通知兴顺公司继续施工和修复质量问题，但兴顺公司均置之不理；泰浩公司还提交了照片十张，欲证实原告并未施工完毕，工程存在质量问题；泰浩公司还提交了工程结算书五套、维修数量汇总单两页、检测费单据五张、制作施工材料发票一张、工程结算书五套，欲证实因原告未施工完毕泰浩公司委托他人施工的费用数额和泰浩公司的反诉事实和请求；原告对于泰浩公司提交的山东铝业职业学院出具的证明真实性和证明内容不予认可，表示该证明系工程使用一年后出具，无法证实原告施工不合格。原告对泰浩公司提交的公证书、送达情况、通知的真实性予以认可，但表示泰浩公司发出通知时间为2018年8月21日，此时工程早已使用，泰浩公司无权提出质量异议；原告对泰浩公司提交的照片真实性不予认可，表示无法证实系原告施工部分；原告对泰浩公司提交的检测报告真实性不予认可，表示费用应由泰浩公司自行承担；原告对泰浩公司提交的工程结算书真实性不予认可，且表示该证据与本案无关联性，原告与泰浩公司确定的2450万元工程结算款均系原告施工工程；原告对泰浩公司提交的维修汇总真实性不予认可，表示与本案无关；原告对泰浩公司提交的检测费单据真实性有异议，表示无法证实系涉案工程项目检测，且费用应由泰浩公司自行承担；原告对泰浩公司提交的制作施工资料发票真实性有异议，表示该证据仅为复印件，且原告施工资料齐备，未提交被告是被告自身原因造成，故该2万元应由泰浩公司自行负担；原告对泰浩公司提交的工程结算书真实性有异议，原告表示该结算书时间均在原告施工完成且被告于2017年9月1日使用之后产生，泰浩公司无权向原告主张。被告中基公司对被告泰浩公司提交的上述证据的合法性、客观性、关联性均没有异议。被告中基公司为证实自己的主张向本院提交了建设工程施工合同一份，欲证实中基公司与泰浩公司所签合同未经招投标，应为无效合同，中基公司已按合同支付价款，即使存在未结算工程款，亦未达到付款条件，同时泰浩公司存在多处违约行为，其应当承担违约责任。原告对中基公司提交的合同真实性没有异议，但表示涉案工程已经实际交付使用且中基公司也向原告支付了部分工程款，应视为中基公司认可了泰浩公司向原告分包。被告泰浩公司对原告提交的合同真实性没有异议，但表示该公司不属于必须招投标的工程，且无法证实泰浩公司存在违约行为。反诉原告威海泰浩建设集团有限公司为证实自己的反诉主张，未向本院提交新的证据，其表示在本案本诉中提交的证据可以证实其反诉主张。反诉被告山东兴顺机电设备有限公司表示对于反诉原告的证据和待证事实的意见同本诉中的质证意见，不同意泰浩公司的反诉请求。中基公司表示质证意见同本诉中的质证意见。经审理查明，被告中基南海科教城（山东）有限公司将文登中铝职业教育园一期7-12号宿舍楼发包给被告威海泰浩建设集团有限公司建设施工，2017年3月20日原告与被告威海泰浩建设集团有限公司签定《水电暖消防安装合同》，约定前述7-12号宿舍楼水电暖消防安装工程由原告负责施工，2018年10月16日被告威海泰浩建设集团有限公司与原告签订《协议书》，确认案涉工程工程款结算金额为2450万元，同时该协议特别说明部分记载，“关于中铝职业教育园一期7-12#宿舍楼工程超过2450万元未决算部分，以实际结算为准。”该协议同时对还款方案进行了约定，并且约定本案原告应撤回（2018）鲁10民初199号、（2018）鲁10民初200号案件的起诉，协议达成后，原告依照约定进行了撤诉，现因被告未按协议约定支付相关款项，原告诉至本院。以上事实,有原、被告的陈述，施工合同、协议书、照片、说明材料等证据在案为凭。本院认为，本案原告与被告泰浩公司签订了《水电暖消防安装合同》，后双方因其他案件的审理又达成了协议书，对工程款的数额和支付方式等作出了新的约定，该协议系双方真实意思表示且已生效，原告亦按照协议约定履行了己方义务，被告泰浩公司应当按照协议约定支付工程款，至于二被告之间合同的效力和原告与被告泰浩公司之间合同的效力均不影响协议书的履行，双方对于已付款数额为1178万元均没有争议，故按照协议约定，被告泰浩公司还应向原告付款1272万元；对于原告主张的利息，本院认为双方协议于2018年10月16日签订，协议约定2019年10月16日前被告泰浩公司应当按照约定将房屋过户至原告或原告指定的第三人名下，如在此期间抵顶房屋已经处置给他人或者无法过户至原告或原告指定的第三人名下无法实现抵顶、情势变更之时，以上欠付工程款以货币形式支付，该约定可以看出双方约定的履行期限应为2019年10月16日前，现被告泰浩公司未按约定过户房屋，亦未以货币形式全额支付工程款，故泰浩公司尚未结清的工程款应自2019年10月17日起支付利息。对于原告主张的违约金，本院认为双方的协议中第四项第1条中载明追究相应违约责任，但没有具体写明违约责任，原告依据原合同主张违约金并不符合双方新的协议的约定，同时本院认为原告主张的利息可以弥补原告因被告泰浩公司未履行协议造成的损失，故再行主张违约金于法无据，本院不予支持。对于原告要求被告中基公司在欠付泰浩公司工程款范围内承担连带责任的请求，本院认为原告虽在庭审中陈述在其他案件中中基公司与泰浩公司有过关于欠付工程款数额的陈述，但经过本案庭审，本院认为原告主张的陈述并非中基公司和泰浩公司对双方债权债务的一致意见，现中基公司向泰浩公司发包的工程仍未竣工验收，更未审计核算完毕，仅仅依据原告所述的陈述无法确定中基公司和泰浩公司间是否欠付工程款及欠付工程款的数额，故在本案中对于原告要求被告中基公司在欠付泰浩公司工程款范围内承担连带责任的请求，本院不予支持，原告可在能够证实具体欠付工程款数额的情况下另行诉讼解决。对于被告泰浩公司的反诉请求，与其在本诉中的抗辩事由一致，均要求原告赔偿因维修工程造成的损失451943.04元、因未交付施工资料给泰浩公司造成损失20000元、检测费损失37895元，对此原告均予以否认，通过庭审中原告提交的证据本院认为山东铝业职业学院在2017年9月10日迎来第一批新生后即对涉案工程进行使用的事实可能性极高，在庭审中本院责令二被告对工程是否使用进行落实举证，但二被告并未就原告主张山东铝业职业学院在2017年9月10日迎来第一批新生后即对涉案工程进行使用的事实提供证据予以反驳，故本院对原告主张涉案工程于2017年9月10日即已使用的事实予以采信，该使用在本案中可以视为泰浩公司的使用，即泰浩公司再以涉案工程施工质量存在问题进行抗辩已无法律依据。对于维修损失451943.04元，泰浩公司虽主张均系原告未尽保修义务而导致发生的损失，但原告对此予以否认，且泰浩公司提交的证据无法证实花销确系原告施工部分工程的维修费用，且本院认为双方2018年10月16日签订的协议书虽未明确约定，但从双方对工程款达成的数额2450万元及特别说明中的约定和双方在之前相关案件中的纠纷来看，双方达成该协议约定的数额应如原告所述系双方利益权衡的结果，如不存在较大利益变动，不应对较小利益再行处理，故本院对泰浩公司主张的维修损失451943.04元不予支持。对于泰浩公司主张的因未交付施工资料给泰浩公司造成损失20000元，本院认为双方在达成协议之前就提起过该部分纠纷，在协议中并未有约定，且从庭审中原告积极要求交付资料的情况和涉案工程至今仍未验收合格和结算完毕的现状亦来看，本案因原告未按期交付施工资料将会导致损失的紧迫性并不明显，亦无法看出重新制作资料的必要性，即即使原告未按期交付施工资料，泰浩公司亦并非仅能通过重新制作施工资料的方式解决纠纷；对于泰浩公司主张的检测费37895元，原告予以否认，从泰浩公司提交的证据无法证实确系原告应当负担的费用，同时本院亦认为该两项费用与前述双方签订协议的精神相悖，故本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告威海泰浩建设集团有限公司欠付原告山东兴顺机电设备有限公司工程款12720000元，由威海泰浩建设集团有限公司于本判决生效后十五日内付清，威海泰浩建设集团有限公司还应自2019年10月17日起以12720000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告山东兴顺机电设备有限公司支付利息至本判决确定的付款之日止。二、驳回原告山东兴顺机电设备有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告威海泰浩建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98120元、反诉费4449元，均由被告威海泰浩建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提起副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  王 君人民陪审员  曲新华人民陪审员  王英本二〇二〇年七月二十二日书 记 员  杜 芳