福建省云霄县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0622民初1055号 原告(并案被告)：福建大山海景旅游开发有限公司，住所地福建省云霄县陈岱镇大山顶村，统一社会信用代码91350622066558680G。 法定代表人：刘武章，任执行董事。 委托诉讼代理人：林伟鹏，福建建云律师事务所律师。 被告（并案原告）：许小平，男，1987年8月14日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：徐林标，福建南州律师事务所律师。 原告(并案被告)福建大山海景旅游开发有限公司(以下简称大山海景公司)与被告(并案原告)许小平劳动争议一案，本院于2020年4月27日立案。因许小平于2020年4月27日以不服云霄县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月16日作出的云劳人仲案［2020］11号裁决书为由提起诉讼，案号：（2020）闽0622民初1058号。本院于2020年5月6日作出（2020）闽0622民初1058号民事裁定书，裁定将（2020）闽0622民初1058号案件并入本案审理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(并案被告)大山海景公司的委托诉讼代理人林伟鹏，被告(并案原告)许小平及其委托诉讼代理人徐林标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案：大山海景公司向本院提出诉讼请求：1、判决确认大山海景公司与许小平不存在劳动关系；2、判决大山海景公司无需支付许小平没有签订书面劳动合同的二倍工资差额63000元。事实和理由：2019年初，许小平得知大山海景公司有创建国家3A景区的业务的需要，就吹嘘其在长泰县“十里蓝山”4A景区的工作经验是如何的丰富。大山海景公司信以为真，与许小平合作，由许小平为大山海景公司创建海景国家3A级景区提供劳务。经双方口头协商一致，达成协议：（一）项目：创建“大山”海景为国家3A级景区。（二）期限：自2019年1月起至2019年10月止，共9个月。（三）劳务费支付方式：大山海景公司每月支付9000元，共计81000元（9000元/月×9个月）。（四）为了便于开展对外工作，许小平挂名“副总经理”。 然而，许小平在提供劳务期间利用大山海景公司管理人员的疏忽和善良，让大山海景公司管理人员在其伪造的《考勤证明表》和无内容（后被填补伪造）的《大山海景旅游度假山庄员工离职审批栏》签名、盖公章。更为严重的是，许小平窃取大山海景公司印章用于其伪造的《工作及工资证明》。经过处心积虑，许小平于2020年1月10日向云霄县劳动人事争议仲裁委员会提出裁决大山海景公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元、拖欠基本工资53000元等请求。经过审理，云霄县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月16日作出云劳人仲案[2020]11号裁决书，裁决大山海景公司应自裁决书生效之日起30日内支付许小平没有签订书面劳动合同的二倍工资差额63000元，并驳回了许小平的其他仲裁请求。 大山海景公司认为，许小平未能如期为大山海景公司完成创建国家3A景区项目，反而伪造劳动关系证据材料，制造与大山海景公司存在劳动关系假象，企图非法占有大山海景公司资金。云霄县劳动人事争议仲裁委员会却不顾这一事实，片面地将大山海景公司与许小平的劳务关系认定为事实劳动关系并裁决大山海景公司支付许小平二倍工资差额63000元，严重损害了大山海景公司的合法利益。 许小平辩称，一、大山海景公司与许小平存在的是劳动关系，不是劳务关系。许小平有接受大山海景公司的管理，可以根据考勤表、工作收入证明以及其他材料加以作证，由此可见双方存在管理与被管理的事实，及存在事实劳动关系。仲裁委的认定并无不当。 二、大山海景公司因未在形成事实劳动关系的次月与许小平签订劳动合同，因此仲裁委认定大山海景公司应支付许小平二倍工资差额没有不当，但是数额存在认定错误。关于大山海景公司提出的许小平伪造证明材料盗取公章，与事实不符。 综上，大山海景公司诉求不能成立，依法应予以驳回。 并案：许小平向本院提出诉讼请求：1、依法判决大山海景公司支付许小平因未签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元；2、依法判决大山海景公司支付许小平拖欠的基本工资53000元及加班工资107985元；3、依法判决大山海景公司支付许小平经济补偿金15000元；4、判决大山海景公司赔偿许小平未缴纳社会保险费造成的损失5743元；5、本案诉讼费用由大山海景公司负担。事实和理由：一、仲裁委以不予采纳大山海景公司出具的《工作及收入证明》为由，认定许小平每月基本工资系9000元而非15000元，明显错误。 许小平在仲裁庭审中明确表述为该证明材料系由大山海景公司董事长刘锦木盖完公章后交付给许小平的，并不等同于仲裁委认定的是刘锦木当场盖章交付的，此乃截然不同的两个概念。虽然落款时间2019年3月10日是周末，但是许小平也在庭审中陈述了大山海景公司因属度假山庄周末均未安排员工休息的事实，而且在许小平的《考勤表》中也有体现该时间点许小平仍处于上班状态。更何况大山海景公司提供的公司其他员工的《考勤记录表》体现2019年2月9日同样也是周末，员工却有上班考勤记录，因此仲裁委据何事实认定大山海景公司财务周末没上班? 刘锦木口头承诺给予许小平每月15000元的工资待遇，但首月实际发放工资只有9000元，许小平为此要求刘锦木为其提供书面保障，才有《工作及收入证明》的产生。该证明加盖大山海景公司的真实公章，对此大山海景公司也予以肯定。既然公章系真实的，就能认定该证明属大山海景公司对许小平劳动报酬的承诺，因此并不存在仲裁委认定的真实性无法确认的情况。而且，根据《离职审批栏》“离职原因”中的关于“未及时足额支付工资”的内容，更能进一步印证上述关于许小平工资15000元的证明的真实性。至于大山海景公司证人陈某1的恶意揣测和怀某，显然更无事实和法律依据。另外，上任副总经理张智华的工资待遇即使是真实的，因每个员工的能力各不相同，因此也不能据此作出任何的推定。因此，仲裁委不予采纳许小平要求大山海景公司支付拖欠工资53000元及认定双倍工资差额仅为63000元，显然与事实不符，应予以纠正。 二、仲裁委以采纳大山海景公司行政部经理证言为据，否认许小平存在加班的事实从而不予支持支付加班工资107985元的申请，显然错误。 必须强调的是，大山海景公司在仲裁庭审申请的所有证人均与其有重大的利害关系，非亲既故。作为大山海景公司行政部经理的陈某2除了与董事长系老乡关系外，至今仍是大山海景公司的员工。因此，其所作出的证人证言证明力是极为薄弱、不能采纳的。在许小平离职前，作为管理公司员工人事的陈某2，在核算许小平的上班天数等情况后制作考勤表，加盖行政部门章并由其本人签字确认，该行为系履行大山海景公司的职务行为，该证据也足以证实许小平具体的加班日期。至于加班的工作内容以及需要加班的情况，许小平也在仲裁庭审中予以陈述说明。 值得注意的是，陈某2在庭审中承认许小平在2019年5月12日至2019年5月9日存在请陪产假的事实，也承认许小平确实于2019年9月5日至2019年9月7日请假的事实。换言之，陈某2一方面认可许小平存在向大山海景公司申请休假的事实，另一方面又迫于大山海景公司压力出具证言矢口否认许小平存在接受大山海景公司考勤管理的事实，显然自相矛盾，与事实相悖。许小平虽然没有打卡考勤记录，但这不代表没有接受公司的出勤管理，更不意味着许小平加班的事实就可以予以置之不顾。因此，仅从该考勤表就可以证实许小平存在在法定节假日加班的事实，大山海景公司否认许小平加班的事实就应当提供其他有利的书面证据，而非以毫无证明力的证人证言为据。 三、仲裁委以许小平不符合《劳动合同法》第四十六条之规定为由，不予支持许小平关于经济补偿金15000元的申请，显然认定事实错误。首先，根据《离职审批栏》可以证实许小平与大山海景公司双方是协商一致解除劳动合同的，系符合《劳动合同法》第三十六条及第四十六条第二款之规定，因此，大山海景公司应根据上述规定向许小平支付经济补偿金。双方协商解除合同是事实，仲裁委应尊重该客观事实，而不是肆意忽略对事实的认定，而作出显失公正的裁决。 另外，关于许小平要求大山海景公司赔偿因未缴纳社会保险费造成的损失，符合案件事实，确实存在未依法缴纳的事实，且许小平有明确的损失诉求，仲裁委作出不予受理的裁决错误。 综上所述，仲裁委不当采纳大山海景公司毫无证明力的证人证言进而作出错误的事实认定，不仅严重违反“直接证据证明力大于间接证据、原始证据证明力大于传来证据”的认定规则，而且与事实严重相悖。因此，请求法院依法予以纠正。 大山海景公司辩称，一、许小平与大山海景公司之间存在劳务关系而不是劳动关系。二、大山海景公司没有拖欠许小平的基本工资和加班费。许小平的劳务费用每月在银行转账流水中体现，没有低于双方约定的金额。三、许小平请求大山海景公司支付二倍工资、经济补偿款及赔偿社会保险费于法无据。四、许小平伪造文书等行为涉嫌违法犯罪。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人双方没有争议的证据即营业执照、法定代表人身份证明书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院经审查认定如下： 大山海景公司提供证据①裁决书、送达回证，证明云霄县劳动人事争议仲裁委员会的裁决结果是错误的以及大山海景公司签收裁决书的时间。证据②大山海景公司《公章使用情况登记表》，证明许小平没有使用公章的登记记录。证据③2019年1月-9月考勤记录表，证明许小平没有考勤打卡记录。证据④名片、工资表，证明大山海景公司前副总经理张智华的工资月薪8500元（含油补500元）。证据⑤《大山海景旅游度假山庄员工离职审批栏》、《工作及工资证明》、《考勤证明表》，证明许小平伪造三份文书的事实。证据⑥许小平加班工资计算说明表，证明该表是伪造的。许小平质证后对证据①真实性无异议，但是对裁决书的证明内容有异议，双方之间存在的是劳动关系，所以在未签订书面劳动合同的情况下应支付工资差额。对送达回证签收裁决书的时间无异议。对证据②有异议，真实性有异议，完全可以事后制作；关联性有异议，即使登记表是真实的，没有登记不代表大山海景公司不存在对相关材料进行盖章的事实，所以不能以此认定和反映大山海景公司全部的公章使用情况，且根据登记表，也可以看出登记表很明显是与一般公司营运经营需要盖章的次数不相符，所以不能以此证明其所要证明的内容。对证据③有异议，完全也可以是自行制作，许小平虽然没有考勤打卡记录，不代表没有接受出勤管理，这也是原来仲裁委忽略的一个事实区分问题。对证据④有异议，完全存在自行制作的可能，对真实性有异议。即使是真实的，因为公司的每个员工每个副总的岗位不同，不同的岗位不可以以此做所谓的类比。不同工就存在不同酬的情况，因此不能以类比推理的方式证明或否认许小平每月工资的事实。对证据⑤三性无异议，但是对于要证明的内容有异议。关于《离职审批栏》，所载明的总经理以及行政部经理在原来仲裁委阶段也陈述签名属实，因此不存在伪造该材料的事实。《工作及收入证明》，大山海景公司也认可公章是真实的，更不存在伪造。关于《考勤证明表》，有制表部门行政部经理陈某2的签名以及陈某2在原来仲裁委对真实性的认可，以及陈某2在回答本代理人询问的关于考勤表中记载的5月12日至5月18日是否存在请假以及9月5日至9月7日是否也存在请假的事实时其回答是肯定的，因此考勤表也不存在伪造，也进一步反证加班事实。《离职审批表》证实双方协商一致解除合同，所以应当支付经济补偿金。《工作及工资证明》进一步证实许小平每月工资15000元，大山海景公司应给付剩余差额；《考勤证明表》证实许小平存在加班事实。证据⑥符合案件事实，不存在伪造事实。本院分析认证：对证据①可予以确认，可证实大山海景公司不服云霄县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月16日作出的云劳人仲案［2020］11号裁决而在法定期限内提起诉讼。对证据②真实性可予以确认，但由于双方对于证据⑤《工作及工资证明》公章的真实性并无异议，故不能仅凭证据②作为公章全部的使用情况的认定依据。对证据③真实性可予以确认，可证实许小平没有打卡考勤的记录。对证据④与本案不存在关联性，不予确认。对证据⑤《大山海景旅游度假山庄员工离职审批栏》真实性可予以确认，但是结合李某3、陈某2的证人证言，该内容除了李某3、陈某2的签名是该两人的签名，其余内容是空白的，由许小平自行填写的，故对离职原因及离职申请时间不予确认。对《工作及工资证明》因没有制作人员及负责人的签名，证据形式不合法，且与银行流水记录内容不一致，故对该内容不予确认。对《考勤证明表》内容与证据③相矛盾，且结合陈某2的证人证言，该表的内容是许小平自行制作的，目的是为了向公司老板证明其工作业绩。故对《考勤证明表》的内容不予确认。对证据⑥系许小平自行制作的，不予确认。 许小平提供证据⑴仲裁裁决书及送达回执，证明许小平于2019年4月17日收到云霄县劳动人事争议仲裁委员会的云劳人仲案【2020】11号仲裁裁决书后在法定期限内提起本案之诉。证据⑵《大山海景旅游度假山庄员工离职审批栏》，证明许小平的具体入离职时间以及大山海景公司未与其签订书面劳动合同、未足额支付劳动报酬及未缴纳社会保险费用，并与大山海景公司协商解除合同的事实。证据⑶《工作及工资证明》、银行流水记录，证明许小平在大山海景公司处任副总经理一职，每月基本工资为15000元，而大山海景公司每月实际发放的仅有9000元，即每月均未足额支付劳动报酬。证据⑷《考勤证明表》，证明：1.许小平接受大山海景公司的出勤管理及相关休假情况；2.在任职期间加班的事实以及具体的加班天数。证据⑸微信聊天记录，证明在工作群中有体现许小平在春节期间、在平时的周末存在加班的事实；证明在微信聊天记录中陈某2作为管理行政、出勤管理的领导，有对许小平作出出勤的管理。进一步反驳大山海景公司主张的不存在劳动关系这个事实。针对工作群聊，2019年5月12日上午9时24分，陈某2发出的一个工作通知，里面载明许小平于2019年5月12日至5月18日休假的事实，进一步印证陈某2在原来仲裁委许小平有接受请假管理安排的认可。大山海景公司质证后对证据⑴真实性无异议，但是仲裁委认定的事实劳动关系成立以及作出的裁决是错误的。对证据⑵有异议，许小平不是大山海景公司的员工，不存在离职的问题，离职的内容是许小平擅自填写的。对证据⑶有异议，内容是造假的，与事实不符。对证据⑷有异议，是伪造的，内容不属实。对证据⑸有异议，不能证明有劳动关系的存在。本院分析认证：对证据⑴可予以确认，可证实许小平不服云霄县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月16日作出的云劳人仲案［2020］11号裁决而在法定期限内提起诉讼。对证据⑵《大山海景旅游度假山庄员工离职审批栏》真实性可予以确认，但是结合李某3、陈某2的证人证言，该内容除了李某3、陈某2的签名是该两人的签名，其余内容是空白的，由许小平自行填写的，故对离职原因及离职申请时间不予确认。对证据⑶《工作及工资证明》、银行流水记录，《工作及工资证明》因没有制作人员及负责人的签名，证据形式不合法，且与银行流水记录内容不一致，故对该内容不予确认。对银行流水记录予以确认，可证实大山海景公司每月发放给许小平的工资为9000元。对证据⑷《考勤证明表》内容与2019年1月-9月考勤记录表相矛盾，且结合陈某2的证人证言，该表的内容是许小平自行制作的，目的是为了向公司老板证明其工作业绩。故对《考勤证明表》的内容不予确认。对证据⑸微信聊天记录真实性可予以确认，可证实许小平有参与公司景区日常运营的管理工作。 关于证人李某1、李某2、李某3、陈某2、陈某1、刘某的证言，本院认为，其内容及证明目的应结合本案其他证据加以认定。 据此，本院查明认定事实如下：许小平于2019年1月20日入职大山海景公司，职务为副总经理，每月工资为9000元，双方没有签订书面劳动合同。在入职后，许小平参与大山海景公司景区日常运营的管理工作，上下班没有打卡。许小平于2019年9月30日自行离职。 本院认为，本案争议的焦点共有四个问题。具体分析如下： 一、大山海景公司与许小平之间是劳动关系还是劳务关系？劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系的主体是明确确定的，一方为用人单位，另一方为劳动者。是否属于劳动关系一般从以下三方面来分析：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。第一，从许小平提供证据微信聊天记录，可以看出许小平有参与公司景区日常运营的管理工作，并不是单纯为创建国家3Ａ景区提供劳务，许小平提供的劳动是大山海景公司景区运营业务的组成部分。第二，从许小平提供证据银行流水记录，可以看出大山海景公司在银行转账时注明该款是工资，且工资是每月一付，而非按劳务量分期或在劳务完成后一次性支付。第三，许小平在日常工作中有受到公司的管理，并遵守公司的规章制度，双方并非各自独立，地位不平等。第四，大山海景公司不能就劳务的内容、劳务量、劳务费报酬、如何实现、如何验收、违约责任等具体内容作出明确说明及举证，没有提供充分证据证明双方是劳务关系，证人李某1、李某2、李某3、陈某2的证言均不能充分证明双方是劳务关系而非劳动关系。因此，许小平与大山海景公司之间符合劳动关系的特征,应认定双方劳动关系成立。大山海景公司没有依法与许小平签订书面劳动合同，违反了法律规定，故依法应支付未签订书面劳动合同的二倍工资，工资应按每月9000元，计算7个月为63000元。 二、关于大山海景公司是否应支付许小平拖欠的基本工资53000元及加班工资107985元的问题？第一，许小平认为其每月工资15000元，而大山海景公司每月实际发放的仅有9000元，拖欠了基本工资53000元。本院认为，许小平提供的证据《工作及收入证明》，虽然有大山海景公司的公章，但是证据来源不明确，没有制作人员及负责人的签名，证据形式不符合规定，故对该证据的内容无法确认，不能证实许小平月工资是15000元，不能证实拖欠工资的事实，许小平要求支付拖欠的基本工资缺乏依据，本院不予支持。第二，许小平认为应支付加班工资107985元。本院认为，许小平上下班均没有打卡，也没有管理人员对其进行考勤。虽然许小平有提供了证据《考勤表》，但是据行政部经理陈某2的证人证言，该表的内容是许小平自行制作的，目的是为了向公司老板证明其工作业绩。因此，该表的内容不予确认。同时，许小平也没有提供其它证据证明其具体加班的时间及加班的内容。故不能证明许小平加班的事实，其要求加班费缺乏依据，本院不予支持。 三、关于大山海景公司应否支付许小平经济补偿金15000元的问题。本院认为，许小平并不存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应予以支付经济补偿金的情形，故对其该诉讼请求，本院不予支持。 四、关于大山海景公司应否赔偿许小平未缴纳社会保险费造成的损失5743元。本院认为，《劳动争议调解仲裁法》规定用人单位与劳动者之间因社会保险发生的争议属于劳动争议，但社会保险费用的征缴、管理、赔付等系社会保险行政部门的行政管理职责，相关过程中产生的争议并非用人单位与劳动者间的社会保险争议，不属人民法院劳动争议案件受理范围。且许小平没有证据证明因社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故主张未缴纳社会保险费损失5743元，不予审理。 综上所述,依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下: 一、福建大山海景旅游开发有限公司应于本判决生效之日起一个月内支付给许小平未签订书面劳动合同的二倍工资差额63000元； 二、驳回福建大山海景旅游开发有限公司的诉讼请求； 三、驳回许小平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由福建大山海景旅游开发有限公司负担。并案案件受理费10元，减半收取计5元，由许小平负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 员 沈劲林 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 何阿彬 书 记 员 梁维维 附：申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。