广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终36号 上诉人（原审被告）七冶建设有限责任公司南宁分公司，住所地：广西南宁青秀区滨湖路42号宁汇大厦2301D。 负责人黄建，经理。 上诉人（原审被告）七冶建设集团有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云南路188号。 法定代表人刘昭义,总经理。 委托诉讼代理人曾红艳，贵州辅正律师事务所律师。 委托诉讼代理人高璐，贵州辅正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）廖海通，男，1966年6月8日出生，汉族，个体户，住广东廉江市。 委托诉讼代理人李新光，广西欧汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人胡石莲，女，1965年5月21日出生，瑶族，住广西梧州市长洲区（系廖海通嫂子）。 被上诉人（原审原告）李颖，男，1980年8月7日出生，汉族，住广西南宁市，委托诉讼代理人劳钦，广西桂海天（崇左）律师事务所律师。 委托诉讼代理人何彬，广西桂海天律师事务所律师。 上诉人廖海通因与上诉人七冶建设有限责任公司南宁分公司（以下简称七冶南宁分公司）、上诉人七冶建设集团有限责公司（以下简称七冶公司）被上诉人李颖定金合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依法审理了本案，上诉人廖海通及其委托诉讼代理人李新光、胡石莲，上诉人七冶公司及上诉人七冶南宁分公司的委托诉讼代理人曾红艳、高路，被上诉人李颖的委托诉讼代理人劳钦、何彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人七冶公司、七冶南宁分公司上诉请求：一、撤销（2019）桂1002民初1898号民事判决，依法改判上诉人不承担任何责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误分配举证责任，被上诉人李颖提交的证据本身就可证实上诉人与被上诉人之间并无任何法律关系，无需上诉人举证，且上诉人客观上没办法举证。二、一审法院违反国家法律关于诉讼时效的规定，以上诉人作为国有企业理所应当返还被上诉人李颖主张的款项显然系适用法律错误。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 上诉人廖海通上诉请求：一、撤销（2019）桂1002民初1898号民事判决第一项，改判上诉人不承担返还定金责任；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案如果法院认定为民间借贷，被上诉人没有按借条约定履行借款50万元给上诉人，两人之间的借贷关系不成立，因此，不应按借条的约定承担双倍返还责任。二、原审法院适用定金罚则让上诉人承担双倍返还责任是适用法律错误。三、上诉人只是被上诉人与原审被告的介绍人，不是原审被告的合伙人或代理人，不应与原审被告承担连带责任。四、上诉人不应承担连带责任。连带责任是法律规定或双方约定的情形下才适用，上诉人不应承担连带责任。五、涉案工程因承揽人是被上诉人李颖，其作为自然人不具备相关施工资质，故涉案合同因违反《建筑法》而无效。六、李颖在一审已自认存在三方口头分包协议，约定由其支付50万元作为涉案工程的定金，承揽涉案工程水电工程。表示上诉人七冶南宁分公司才是接受李颖定金的一方。七、上诉人书写的《借条》含义不明，不构成法律意义上的定金承诺。八、本案不能履行合同的原因一审已认定是由于涉案的工程没有进入实质性建设对此百色润泽房地产开发有限公司负有完全责任。根据合同相对性原则，李颖不可以直接向建设方索赔，应向接收到定金的七冶南宁分公司承担责任。综上，一审法院认定事实不清适用法律错误，望二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李颖辩称：一、一审过程中被上诉人已提供充分证据，证明两上诉人之间关系的相关合同。二、本案借条的内容符合担保法关于定金的规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。 一审法院认定的事实：2013年12月30日，七冶南宁分公司（甲方）与廖海通（乙方）签订《建筑工程承包施工协议书》，为进一步明确各方的权利、义务，双方还签订了《项目管理责任书》，就工程概况、工程承包范围、工程施工工期、质量标准、工程造价等内容进行约定。工程名称：百色市城西棉纺厂片区危旧房改造。2014年1月13日，李颖通过银行账号43×××74转账到七冶南宁分公司账号00×××82款项500000元。2014年1月16日，廖海通出具“借条（工程定金）”一份给李颖，内容为：今借到李颖人民币伍拾万元整（￥500000元），此款作为百色润泽房地产开发有限公司工程名称：百色市城西棉纺厂片区项目开发建设工程，水电工程包工包料，约10万平方米，工程定金。按主合同条款执行，下浮让利25%（包含：税金、公司管理费），水电施工合同补签。如因各方面原因不能补签水电施工合同，借款人应按借款总金额的两倍赔偿作为违约金，赔偿李颖的一切损失。廖海通在借款人一栏签字。 一审法院认为，本案争议焦点：一、本案为民间借贷还是定金合同的问题。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。定金，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定。在本案中，廖海通出具“借条（工程定金）”给李颖，“借到李颖500000元”，但借条内容明确了“此款作为百色润泽房地产开发有限公司工程名称：百色市城西棉纺厂片区项目开发建设工程，水电工程包工包料，约10万平方米，工程定金。”与廖海通和七冶南宁分公司签订《建筑工程承包协议书》，李颖将500000元转到七冶南宁分公司相吻合，即七冶南宁分公司将所承包百色市城西棉纺厂片区项目开发建设工程发包给廖海通施工，廖海通又将水电工程包工包料转包由李颖具体负责施工，因此李颖所转款到七冶南宁分公司的款项应为交纳定金。李颖与廖海通没有存在借贷关系，虽然廖海通出具“借条（工程定金）”给李颖，但李颖没有将款项转给廖海通，而七冶南宁分公司收到李颖款项，该公司亦没有与李颖存在借贷关系。廖海通辩解，本案为民间借贷关系。但其未能提供证据证实，故该院不予采纳。二、原告主张三被告连带双倍返还定金有何事实和法律依据的问题。鉴于以上所查明的事实，廖海通出具“借条”给李颖时承诺“如因各方面原因不能补签水电施工合同，借款人应按借款总金额的两倍赔偿作为违约金，赔偿李颖的一切损失。”李颖在交纳定金之后，廖海通没有与李颖签订水电施工合同，已构成根本违约，而承担违约责任的方式为双倍退还定金，系当事人对民事权利的自由处分，不违背法律强制性规定，应属有效，原告主张被告廖海通双倍返还定金，符合法律规定，予以支持。被告廖海通虽提出抗辩理由，但未能提供证据佐证，不予采纳。被告七冶集团公司属于国有企业，系具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的法人；七冶南宁分公司为下属企业，不具有独立的法人资格，在本案中七冶南宁分公司没有提供分公司的财产状况，能否独立承担民事责任无法确定，因此对涉案所产生的民事责任应由七冶集团公司承担。七冶南宁分公司在与百色润泽房地产开发有限公司签订《百色市城西棉纺厂片区危旧房改造》之后，与廖海通签订了《建筑工程承包施工协议书》、《项目管理责任书》，但由于该项目没有进入实际性建设，廖海通未能按责任书进行施工，李颖亦未能签订承包合同，没有进行水电项目的施工，被告七冶南宁分公司即七冶集团公司应当退还李颖所交的定金，造成原告的损失存在不可推卸之责任，理应承担民事责任。现原告主张双倍返还定金1000000元，由于被告七冶集团公司、七冶南宁分公司没有直接与原告签订工程建设合同，廖海通所承诺两倍赔偿违约金，没有经被告七冶集团公司、七冶南宁分公司的确认，对两被告没有约束力，故该院不予支持。由该院确定被告七冶集团公司、七冶南宁分公司承担退还原告定金500000元。被告七冶南宁分公司、七冶集团公司虽提出抗辩理由，但未能提供证据佐证。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对被告七冶南宁分公司、七冶集团公司的答辩理由，不予采纳。三、本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，被告廖海通于2014年1月16日出具“借条（工程定金）”给李颖，之后，李颖交了定金却未能承包工程，事后一直向廖海通追偿要求返还定金，有李颖提供的短信聊天记录为证。虽李颖没有直接向七冶南宁分公司追偿，但七冶南宁分公司作为国有企业理应在发包给廖海通的工程项目未能进入实质性施工的情况下，有责任和义务将所收取的款项予以退还，现原告的起诉，符合法律规定，没有超过诉讼时效的情形，故对被告的抗辩理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第一百二十条第一款、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告廖海通在本判决确定之日起十日内双倍支付李颖工程定金1000000元；二、被告七冶建设集团有限责任公司、七冶建设有限责任公司南宁分公司对上述债务500000元范围内承担支付责任；三、驳回原告李颖的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向该院申请执行。案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告廖海通、七冶建设集团有限责任公司、七冶建设有限责任公司南宁分公司负担。 本案二审当事人未举出新证据，本院经审查，除合同效力的认定外，本院确认一审法院认定的其余事实。 本院认为：本案系因“百色市城西棉纺厂片区危旧房改造”工程施工项目的转包、分包所引起的。“百色市城西棉纺厂片区危旧房改造”工程施工项目的建设方（发包方）为案外人百色润泽房地产开发有限公司，承建方（承包方）为上诉人七冶南宁分公司，七冶南宁分公司与廖海通于2013年12月30日签订《建设工程承包施工协议》，将工程转包给廖海通。之后李颖为获得“百色市城西棉纺厂片区危旧房改造”工程施工项目其中的水电工程，向七冶南宁分公司转款50万元所谓的“定金”，廖海通给李颖出具了《借条（工程定金）》。本案，上诉人七冶南宁分公司与上诉人廖海通签订的《建设工程承包施工协议》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自已承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不能将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”和第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定为无效合同。被上诉人李颖与上诉人廖海通及上诉人七冶南宁分公司的所谓“定金合同”是由上诉人七冶南宁分公司与上诉人廖海通签订的《建设工程承包施工协议》派生出来的，其是从合同。依据《中华人民共和国担保法》第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，其定金合同亦应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案上诉人七冶南宁分公司因此取得的李颖转入其账户50万元，应由其返还给被上诉人李颖，并应赔偿由此给被上诉人李颖造成的利息损失。因上诉人七冶南宁分公司为上诉人七冶公司设立的分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款关于“分支机构以自已的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，上诉人七冶南宁分公司应承担返还被上诉人李颖50万元及赔偿的利息损失先由上诉人七冶南宁分公司偿还，不足以偿还部分由上诉人七冶公司承担偿还责任。上诉人廖海通承诺将接受转包过来的“百色市城西棉纺厂片区危旧房改造”工程施工项目其中的水电工程再分包给被上诉人李颖，并给李颖出具了《借条（工程定金）》亦存在过错，由此，上诉人廖海通对上诉人七冶南宁分公司应返还李颖的50万元及赔偿的利息损失承担连带责任。一审部分事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1898号民事判决; 二、由上诉人七冶建设集团有限责任公司南宁分公司和上诉人七冶建设集团有限责任公司返还被上诉人李颖500000元； 三、上诉人七冶建设集团有限责任公司和上诉人七冶建设集团有限责任公司南宁分公司赔偿被上诉人李颖利息损失（利息计算：以500000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2014年1月13日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息； 四、上诉人廖海通对上述第二、第三项债务承担连带责任； 五、驳回被上诉人李颖的其他诉讼请求。、 上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起15日内履行完毕。逾期则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费6900元，由七冶建设集团有限责任公司和七冶建设集团有限责任公司南宁分公司负担5000元，廖海通负担1900元；二审案件受理费13600元，由七冶建设集团有限责任公司和七冶建设集团有限责任公司南宁分公司负担10000元，廖海通负担3600元。 本判决为终审判决。 审判长 李 宏 审判员 郭承峙 审判员 凌文楼 二〇二〇年七月六日 书记员 黄思琪