陕西省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕刑终49号原公诉机关西安市人民检察院。上诉人（原审被告人）王磊，男，1983年9月21日出生于西安市高陵县，汉族，小学文化，户籍地西安市高陵区鹿苑镇东街村三组，农民。2018年11月23日因本案到公安机关投案，同月29日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于西安市高陵区看守所。辩护人王叶，陕西克利律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙超，男，1982年9月13日出生于西安市高陵县，汉族，初中文化，户籍地西安市高陵区张卜街道办新建村五组55号，农民。2006年3月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，同年11月23日被取保候审，2007年11月19日因取保期限届满解除取保候审；2019年1月25日再次被取保候审，同年4月1日被逮捕。现羁押于西安市高陵区看守所。辩护人闫武龙、高晓，陕西枫叶律师事务所律师。被告人毕军建，男，1980年9月21日出生于西安市高陵县，汉族，小学文化，户籍地陕西省西安市高陵区鹿苑镇张家村十组，农民。2019年4月11日因本案到公安机关投案，同日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于西安市高陵区看守所。辩护人刘杨晓倩，陕西丰瑞律师事务所律师。西安市中级人民法院审理的西安市人民检察院指控原审被告人王磊、毕军建、孙超犯故意伤害罪及原审附带民事原告人刘荣华、朱银锁提起附带民事诉讼一案，于2019年12月27日作出（2019）陕01刑初170号刑事附带民事判决和刑事附带民事裁定。宣判后，原审被告人王磊、孙超均不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院二审期间，上诉人孙超与附带民事诉讼原告人刘荣华、朱银锁自愿就附带民事诉讼部分达成调解协议，本院已于2020年7月29日作出（2020）陕刑终49号刑事附带民事调解书。现已审理终结。原审判决认定，2006年3月25日23时许，被告人王磊、孙超、毕军建与朋友叶园、郭艳等人在高陵县药惠乡王尧组的“驴肉大全”饭店吃饭饮酒后回家。在途经王尧村道与高交路丁字路口时，王磊与对面骑电动车驶来的被害人朱林（殁年15岁）、李哲发生争执。经叶园等人劝解，王磊、毕军建、孙超继续向前走，朱林、李哲追上后再次发生争执，王磊、孙超、毕军建对朱林、李哲进行殴打后逃离现场。朱林、李哲被送往医院后，朱林经抢救无效于当日死亡。经法医鉴定，朱林系被他人用钝性外力反复打击胸腹部，致心、肝、脾、肺、肾多处挫裂破碎，内出血，失血性休克死亡；李哲损伤程度为轻伤二级。另查明，在一审期间，被告人王磊、毕军建家属与附带民事诉讼原告人刘荣华、朱银锁达成和解协议，分别赔偿附带民事诉讼原告人10万元、5万元，附带民事诉讼原告人刘荣华、朱银锁对被告人王磊、毕军建表示谅解，请求法庭对二被告人从轻处罚，并撤回对二被告人的附带民事赔偿请求。依据上述事实，原审法院认为，被告人王磊、毕军建、孙超不能正确处理纠纷，故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。三被告人系共同犯罪，被告人王磊故意伤害他人，致人死亡，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人毕军建、孙超明知被告人王磊实施伤害行为，仍帮助其殴打他人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。惟考虑王磊、毕军建具有自首情节，且能积极赔偿附带民事诉讼原告人物质损失取得谅解，毕军建、孙超系从犯，被害人对引发本案存在一定过错，依法可对三被告人从轻、减轻处罚。被告人王磊、毕军建、孙超系共同犯罪，均应对附带民事诉讼原告人的物质损失承担责任，根据三被告人在共同犯罪中的作用，应分别承担40％、30％、30％的责任。被告人王磊、毕军建已与附带民事诉讼原告人达成和解并进行了足额赔偿，故不再履行赔偿义务；被告人孙超依其责任应赔偿附带民事诉讼原告人物质损失的30％，即16048.95元。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百五十七条之规定，以故意伤害罪分别判处被告人王磊有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；被告人毕军建有期徒刑六年；被告人孙超犯有期徒刑五年；被告人孙超赔偿附带民事诉讼原告人刘荣华、朱银锁物质损失人民币16048.95元。准许附带民事诉讼原告人刘荣华、朱银锁撤回对被告人王磊、毕军建附带民事的起诉。王磊上诉提出，被害人对引发本案具有严重过错，对矛盾激化负有直接责任；其系一时激愤犯罪，且犯罪情节并不恶劣；其具有自首情节，且积极认罪、悔罪，并积极赔偿了被害人亲属的经济损失，取得了被害人亲属的谅解，请求二审法院能够对其从轻处罚。辩护人除提出与王磊上诉理由相同的辩护意见外，还认为本案被告人王磊的行为构成防卫过当，应减轻处罚。孙超上诉提出，一审认定事实错误，其并不具有犯罪动机，案发时只是在劝架，其与其他二被告人不构成共同犯罪；该案部分物证丢失，认定其帮助殴打他人的证据不足；即就是认定其构成故意伤害犯罪，他在共同犯罪中的地位、作用明显较轻；原判未将其先行羁押的时间折抵刑期存在错误；在上诉期间，其能够委托亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，请求二审法院依法予以改判。辩护人提出与孙超上诉理由相同的辩护意见。毕军建的辩护人提出，被害人对案件引发具有过错，毕军建系从犯，具有自首情节，且无犯罪前科，系初犯、偶犯，认罪态度较好，并积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，请求对其从轻处罚经审理查明，原审判决认定上诉人王磊、孙超伙同原审被告人毕军建犯故意伤害罪的事实、情节是清楚、正确的，有下列证据证实：1、公民报警求助受理登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、在逃人员登记表、侦破及抓获经过、情况说明证明，2006年3月26日零时许，公安机关接刘荣华报警称，其子朱林及同学李哲在鹿苑镇北街新十队村东口被人打伤。后朱林经抢救无效死亡，李哲受轻伤。经公安机关立案侦查后，发现王磊、毕军建、孙超有重大作案嫌疑。同日，公安人员将孙超抓获。王磊、毕军建二人潜逃，公安人员多次前往其家中实施抓捕未果。因案发后家属不配合，未搜集到王磊、毕军建二人照片，一直未上网追逃。2009年12月，公安人员搜集到王磊照片后对其上网追逃。2018年10月，公安机关根据在逃人员研判报告，王磊疑似漂白身份为“李瑞斌”，后组织证人对“李瑞斌”户籍照片进行辨认，确定“李瑞斌”即为王磊本人。2018年11月22日，公安人员前往深圳市黄田三力工业园抓捕“李瑞斌”，但“李瑞斌”并未在单位。次日14时许，化名“李瑞斌”的王磊到派出所投案。2019年1月，公安人员搜集到毕军建照片并使用该照片对其上网追逃。同年4月11日11时许，毕军建到公安机关投案。2、被害人李哲陈述，2006年3月25日23时许，他和朱林吃完饭后（期间每人喝了一瓶啤酒），他骑着电动自行车带着朱林从高交路由西向东准备回高陵药惠村中王组朱林家开的“驴肉大全”店。他们沿高交路路北走到中王组村道与高交路丁字路口准备向北拐弯时，差点和迎面来的一名穿红色上衣的男子（王磊）相撞。他就把车停下，对方有十多人，其中王磊就看着他俩。他就质问对方为啥看他们，对方说看一下咋了，为此他们就发生了口角。随后，王磊打电话叫人，朱林也打电话叫人，双方准备打架。正打电话着，朱林就从地上捡了一个水泥块要打王磊，王磊旁边的一名女孩就上前劝架，所以没发生打架。后王磊又打电话叫人，朱林就跑上去在王磊的肩部打了一拳，他过去给朱林帮忙也打了王磊一拳。这时，王磊喊了旁边几名男青年来帮忙，他就被一名20多岁男子用脚在胸部蹬了一下，另一名18岁左右的男子也在他腹部蹬了一脚，他闪开了。接着那名20多岁男子用拳头在他右眼打了两拳，他就抱着头，两名男子用拳头和脚在他背部乱打乱踢。那名18岁左右的男子用手拉着他的手，那名20岁左右的男子就用手在他脸部乱打。打了一会儿，两名男子散开了，他就跑了。在路上，他碰见朱林姨夫，告诉其朱林被打了。他来到“驴肉大全”和朱林的父母坐车前往医院。当他们走到案发地时，朱林已经不见了。其还证明，他被打时朱林和王磊在打架，旁边还有其他两名男子帮忙。他因为抱着头，具体经过没有看见。对方几名女的没有打他们，在他们吵架时劝架了。3、证人叶园证明，2006年3月25日晚，赵引弟过生日请他们在药惠乡“驴肉大全”饭店聚餐，期间他们喝了些白酒和啤酒。饭后约23时许，她和王磊、毕军建、孙超、王丽君、郭艳、彭欣的儿子沿着“驴肉大全”门前沙石路步行向高交路走。她和王磊在后面走着，其他人在前面走。当他们走到沙石路与高交路的丁字路口时，遇见两个男娃骑着两轮车从高交路向北拐来，差点碰到她。当时对方的车灯很亮看不清，王磊以为是朋友开玩笑，就把脸凑过去看对方是谁。一个男娃质问王磊看啥哩，王磊回答看一下咋了，为此双方就吵开了。坐车的男娃朱林还打电话叫人，打完电话准备在路边捡起水泥疙瘩打王磊。她就把王磊往南推，上了丁字路一起往西走。两个男娃就追上来，她和郭艳就劝两个男娃不要打架，但拦不住。朱林先追上来打了王磊一拳，紧接着骑车男娃李哲也打了王磊一拳。王磊被打的快躺在地上了，就喊毕军建。毕军建便和孙超过来帮忙。毕军建一脚蹬在李哲的胸前，李哲往后退了好几步，毕军建就把李哲拉到东边打，孙超也过去帮忙，和李哲撕扯在一起。她不确定孙超是在打架还是在劝架。王磊从地上起身后用拳头在朱林脸上乱打，把朱林打倒在地，并用脚在其身上乱踩。打架过程持续了两三分钟，她和郭艳劝拉不住王磊。王磊是否打过李哲她记不清了。打了一会，王磊让他们先走，她便和孙超、郭艳、王丽君抱着彭欣的娃往西向县城走，当时朱林还在地上躺着。走了没多远，王磊和毕军建追上来。王磊把他家大门钥匙给了她，并让他们往北走康达尔饲料厂南边的小路，害怕被警察碰到。随后，王磊和毕军建又返回打架现场，不知道其有无继续殴打两个男娃。当天王磊穿了一件红色外套。4、证人郭艳证明，2006年3月25日23时许，他们在“驴肉大全”参加完赵引弟生日聚会后，她和叶园、王丽君、王磊、毕军建、孙超、彭欣的娃走在前面，赵引弟喝多了，和彭欣在后面走着。当他们沿着药惠村中王窑村道快走到高交路时，从西边过来两个男娃骑了一辆两轮车拐过来，他们三三两两走着，路比较窄，对方在他们跟前停了下来。王磊就凑过去看对方是谁，对方一个男娃说看啥哩看，为此双方就互相骂了起来。她和叶园就上去劝，称王磊喝酒了让对方不要计较。孙超就拉着王磊、毕军建等人上了高交路向西走。这两个男娃应该也喝酒了，挣脱开后去追王磊。她和叶园也赶紧往过走。两个男娃追上王磊后就用拳打，王磊招架不住喊毕军建，毕军建和孙超就过去帮忙。毕军建和孙超拉住其中一个男娃，男娃就与毕军建、孙超相互厮打起来，场面很混乱。她记得男娃打了孙超一拳，孙超踢了男娃一脚，毕军建用拳头把这个男娃打倒在地后，在其身上乱踩。王磊把另一个男娃也打倒在地，用脚在其身上乱踩。两个男娃被打倒后，她和孙超、叶园、王丽君抱着彭欣的娃向西走。走了不远，王磊和毕军建追上来。王磊把家中的钥匙给了叶园后，两人又返回了打架的地方。案发时王磊穿了一件红色外套。5、证人王丽君证明，2006年3月25日23时许，她和叶园、郭艳、王磊、毕军建、孙超等人在高陵“驴肉大全”吃过饭后，沿着饭店门前的土路向南往高交路走。对面过来两名年轻男子骑着一辆两轮摩托车，不知道什么原因王磊和坐摩托车的男子吵了起来，坐车的男子说不行叫人打架之类的话。叶园和郭艳上前劝对方，其他人上了高交路向县城方向走。那两名年轻男子便追了上来，坐车男子先动手用拳打王磊，王磊把该男子打倒在地，并用脚在其身上乱踩。叶园和郭艳在旁边拉不住王磊，她也劝王磊。骑车的男子过来用拳头打王磊，孙超和毕军建便上前打骑车的男子。后来王磊喊了句女的先走，她就和叶园、郭艳一起向前跑了，接着孙超跟了上来。她记得王磊追上来让她们先走，后又折了回去。6、证人彭欣证明，案发当晚11时30分许，她和赵引弟把客人送走后，因为赵引弟喝多了，她就扶着赵引弟沿“驴肉店”西侧的沙石路往回走。在距高油路路口100米时，她听见有人吵架，因为担心和王磊等人在一起走的儿子的安全，她就跑了过去，见摩托车的两个小伙和王磊等人吵架。她和叶园把其中一个小伙拉住劝架，另一个小伙在旁边捡拾砖块扑着想打人。她因为担心赵引弟安全，就给叶园说把她娃照顾好就走了。找到赵引弟后，他们继续朝西走。走了不远，她隐约看见南边公路旁躺了个人，年龄不大。后来她挡了一辆出租车和赵引弟回到了租住处。7、证人冯秦川证明，他和王磊是朋友关系。案发当晚23时许，王磊给他打电话说和别人打架了，让他去看一下。他在北街村新十组见到了王磊和毕军建。王磊说自己喝酒和别人打架了，让他去现场看一下被打的人咋样了。他到现场后，没见到人就回村告诉了王磊。8、证人刘荣华证明，她经营“驴肉大全”饭馆。2006年3月25日晚11时40分许，她儿子朱林给他姨夫马军利（在饭馆打工）打电话说有人打他。马军利问在哪儿，但朱林没回话，再打手机就没人接了。马军利就骑电动车出门去找，她赶紧和丈夫朱银锁准备开车出门。这时李哲骑电动车回来，她看见李哲一个眼睛流血。李哲称朱林在新十队路口。她便和丈夫来到事发地，朱林已被送往医院。她赶到医院后便向公安机关报案。9、证人马军利证明，案发当晚，朱林给他打电话说有人打朱林。他准备问在什么地方时电话没声了。他就骑车往出走，刚上公路时碰见了李哲。李哲一手骑车，一手捂住眼睛，脸上有血，称朱林在路口。他赶过去时，见朱林倒在地上，头西脚东，上身向南侧着，下半身平躺，身下有血迹，脸上也全是血。他把朱林抱起来，但没有反应。这时来了一辆黑色桑塔纳轿车，他拦停后让司机把朱林先送往医院。后他和朱林的父母一起去了医院。10、现场勘验检查笔录、现场方位平面示意图、提取笔录证明，现场位于高陵县鹿苑镇北街十组附近304县道上31km+780m至304县道31km+820m处，东西为304县道，路南为高陵农业科技示范园，路北邻北街村十组麦田。在304县道31km+780m处，北路沿北侧地面上有一2m×2m凌乱踩踏痕，在踩踏痕中间东侧有一10cm×15cm范围滴落血迹。在304县道31km+790m处，北路沿南2m处，有一红色三角形布包，红色布包南侧1m处，有1.5m×1m范围的散在血迹。在304县道31km+795m处，北路沿南侧4.5m处，有一黑色海上飞鸽牌左脚皮鞋，鞋内有一棕色鞋垫。鞋南侧有一20cm×1m血迹。在304县道31km+815m处，北路沿南2m处，有一黑色海上飞鸽牌右脚皮鞋，皮鞋南2.5m处，有一0.5m×5m条状拖擦血迹。在304县道31km+820m处，北路沿南3m处，有一棕色鞋垫。公安机关对上述血迹、物证予以提取。11、高陵县公安局［2006］高公技法（24）号刑事科学技术鉴定书证明，尸体前额部有广泛表脱伴皮下出血区，左眉弓外有2cm×0.3cm挫裂创，4cm×4cm皮下出血区，左眉弓上有7cm×5cm的皮下出血区，鼻梁有广泛表脱伴皮下出血区，左面部眼下有7cm×3cm表脱伴皮下出血区，右面部眼下有5cm×3cm皮下出血区，口鼻腔有血液流出，颈项部喉头下方有1cm×1cm皮下出血区，胸部正中有21cm×6.5cm条状皮下出血区，左侧腋下至胸部12cm处，可见有14cm×13cm的表脱伴皮下出血区，左侧第六肋可见凹陷粉碎性骨折，双手背有散在表脱伴皮下出血区。左下肢股部内侧有3cm×2cm皮下出血区二处。右股部下1/3处呈闭合性粉碎性骨折。右下肢胫腓骨上1/3处呈闭合性粉碎性骨折，骨断端皮下可见有0.5cm×0.5cm皮下出血区。分析意见，朱林系被他人用钝性外力（如手拳、脚踢踏等手段）反复打击胸腹部，致心、肝、脾、肺、肾多处挫裂破碎，内出血，失血性休克死亡。钝器致全身多处粉碎性骨折。结论，朱林系被他人用钝性外力（如手拳、脚踢踏等手段）反复打击胸腹部，致心、肝、脾、肺、肾多处挫裂破碎，内出血，失血性休克死亡。12、陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝司法鉴定中心［2019］临鉴字第B160号司法鉴定意见书证明，被鉴定人李哲外伤所致泪小管断裂伤（右下），遗留右眼溢泪，构成轻伤二级，伤残程度十级。13、陕西省西安市公安局公（西）鉴（法物）字【2006】86号生物物证/遗传关系鉴定书证明，现场血①系朱林所留的可能性为99.9%；现场血②系李哲所留的可能性为99.9%。14、辨认笔录及照片证明，2019年1月21日，公安人员组织被告人王磊对10张不同男性免冠照片进行混杂辨认，确认毕军建就是案发当日伙同他与两名年轻小伙发生打架的人；2019年5月5日，公安人员组织被告人毕军建对10张不同男性免冠照片进行混杂辨认，确认王磊就是案发当晚伙同他和孙超动手殴打对方两名男子的人；2019年1月14日，公安人员组织证人叶园先后对三组各10张不同男性免冠照片进行混杂辨认，确认王磊就是案发当日和两名骑车男子发生打架的人；毕军建就是案发当日和骑车男子发生打架的人；孙超就是和毕军建与骑车男子撕扯在一起的人；2019年1月16日，公安人员组织证人郭艳先后对三组各10张不同男性免冠照片进行混杂辨认，确认王磊、毕军建、孙超就是和两名骑车男子发生打架的人；2019年7月12日，公安人员组织证人王丽君先后对三组各10张不同男性免冠照片进行混杂辨认，确认王磊就是案发当日和两名骑车男子发生打架的人。15、现场指认笔录、照片及情况说明证明，2006年3月27日，公安人员组织被告人孙超对案发现场进行了指认，其指认案发现场位于西安市高陵区鹿苑街道办高交路北街村新十组段；2018年11月29日、2019年4月11日，公安人员分别组织被告人王磊、毕军建对案发现场进行了指认，均指认案发现场位于西安市高陵区鹿苑街道办高交路北街村新十组段。16、上诉人王磊供述,2006年3、4月份的一天晚上，他和七八个朋友在高陵新十队旁边一家“驴肉馆”吃饭，都喝了酒。23时许，他们从饭馆出来后朝高交路口走准备回家，快走到柏油路的时候迎面来了一个两轮踏板车，好像是由于对方用车灯晃了他们一眼还是因为让路发生了口角。对方当时两个人，也没发生肢体上的冲突，他们就走了。当他们走到柏油路上时，两个小伙追了上来。他就问追上来想干啥。其中一个小伙就用拳头打他，他一躲就打到了后脑勺上。他就朝对方脸上打了一拳直接将对方打倒在地，然后将对方按在地上用右拳在对方头上、面部打。他当天喝了很多酒，不确定他当时有没有用脚踩踏这个小伙。叶园在旁边拉他，但没有拉住。他转身看见毕军建骑在另一个小伙身上打，用手扇那个小伙耳光。他就过去让毕军建把那个小伙控制住，然后他用左手抓住小伙头发，右手在小伙面部打了很多拳。整个过程持续了七八分钟，直到对方不再反抗，不再骂人，他们才停手离开。后他将家门钥匙给了叶园，让叶园先回家等他。打完架后，他打电话叫冯秦川来接他。冯秦川来了说警察已经到了现场，后他们就分开回家。他和毕军建回到他家准备睡觉，有人打电话告诉毕军建其中一个被打的男孩受伤比较重。他和毕军建就去了毕军建女朋友家。第二天起床后，文宣打电话告诉他们把人打死了，他就和毕军建去了新疆。他在新疆受不了苦，就一个人回到西安，在南门外“胡同酒吧”做服务员。期间，他认识了一个叫“姚五”的男子。2008年8、9月份，他委托“姚五”给他办了一个名叫“李瑞斌”的户口本。17、被告人毕军建供述，2006年3月份，他和王磊、郭艳、孙超、叶园以及另外四个不知道名字的朋友在高陵区“驴肉大全”吃饭。吃完饭，他们步行离开。王磊和叶园在前面走，剩下的在后面，中间间隔20米左右。他们快走到大路口时，听见王磊和别人吵架，就跑过去问咋回事。王磊说对方两个人骑摩托差点把他撞了，接着双方就骂开了。骂了一会儿他们就走了。走出一段距离后，他听见有个女的喊王磊和别人打架了。他回头看到王磊和一名男子在高交路中间打架，那名男子已经被王磊打倒在地，王磊弯腰用拳头打那名男子。旁边一名男子准备上去打王磊，他就和孙超走过去拦住那名男子，孙超把那名男子拉到路北，那名男子被拉倒在地，他俩就上前去打这名男子。他在那名男子腹部和大腿处各踢了一脚，然后弯腰在面部打了两拳，上半身打了一拳。孙超也踢了几脚，打了几拳，和他打的次数差不多。打了一会后，他和孙超就停了，看见王磊还用拳打躺在地上男子的上半身。王磊打了两三分钟，他就喊王磊别打了，他们就走了，王磊打的那名男子还在地上躺着。在现场的几名女的没有参与打架，叶园在拉王磊。之后他们就回到王磊家，后又到他女朋友家呆了一晚。第二天早上，王磊对他说出人命了，跟王磊打架的那个男子伤重死了。随后他和王磊坐火车一直到新疆奎屯市，他就一直在奎屯市周围打工。18、上诉人孙超供述，2006年3月25日晚，郭艳叫他一起去“驴肉大全”饭店吃饭。吃饭时，他和王磊、毕军建以及过生日的赵引弟喝了一些白酒和啤酒。饭后，他和郭艳、叶园、王磊、毕军建、叶园的朋友共六个人带了一个三岁左右的小孩步行往回走。他们沿着饭店门前的沙石路向南往高交路上走。快到高交路时，从高交路西边拐过来一辆两轮车，车速比较快。后他听见身后有争吵声，回头看见王磊和骑两轮车其中一人在吵架。叶园和郭艳就过去劝架，劝开后他们就上了高交路沿着路北朝西走。他听见一个小伙打电话叫人往事发地点走，两个小伙边追边骂。后两个小伙追了上来，和王磊厮打在一起。他和毕军建返回去，毕军建给王磊帮忙，和其中一个小伙厮打在一起。他过去拉和毕军建打架的小伙，这个小伙上来就打他，他也就和对方厮打在一起。小伙拉着他不放，他就在小伙左小腿上踢了几脚。后来这个小伙被毕军建打倒在地，毕军建用脚在这个小伙身上乱踢。他回头看见另外一个小伙被王磊打倒在地，王磊在小伙身上乱踢、乱踩。叶园和郭艳去劝王磊但没有劝住。整个打架过程持续了两三分钟。王磊让他们先走，他就和郭艳、叶园与叶园的女性朋友抱着娃沿着康达尔饲料厂南边的小路回到了县城。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王磊、孙超、原审被告人毕军建不能正确处理与他人的矛盾，在与他人发生纠纷后对被害人一方实施殴打，致一人死亡、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人王磊在被害人击打其一拳后，上前与被害人朱林进行厮打，在将朱林打倒在地后，仍用拳脚在被害人朱林身上击打、踢踩，其在共同犯罪中，行为积极、主动，又系致死被害人朱林的直接责任人，应系本案主犯；被告人毕军建、上诉人孙超在看到王磊对朱林进行殴打，另一被害人李哲要上前阻止时，对李哲实施殴打，其二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于被害人对本案的引发具有一定的过错，上诉人王磊、被告人毕军建具有自首情节，且在本案一审期间上诉人王磊、被告人毕军建，积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属的谅解，在二审期间，上诉人孙超亦能积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属的谅解，依法可对上诉人王磊从轻处罚，对被告人毕军建、上诉人孙超减轻处罚。对王磊的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，王磊在与被害人因琐事发生争执后发生厮打，二人在主观上均具有不法侵害对方的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为，二人是互殴行为，不存在防卫过当的情形；王磊在与被害人朱林发生厮打后，已经将朱林打倒在地，仍上前用拳脚在被害人身上击打、踢踩，根据现有证据证明，其系致死被害人朱林的直接责任人，故其依法应对被害人死亡的危害后果承担刑事责任，原审判决根据其在共同犯罪中的地位、作用并充分考虑到被害人对案件引发具有过错、王磊具有自首、赔偿、被害人亲属谅解等情节，已对其从轻处罚，故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。对孙超的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，孙超在看到王磊对朱林进行殴打，另一被害人李哲要上前阻止时，伙同毕军建对李哲实施殴打的犯罪事实有被害人李哲的陈述、现场目击证人的证言及同案被告人毕军建的供述在案证实，且孙超在公安侦查阶段对其犯罪事实亦予以供认，现有证据足以认定其犯罪事实；孙超虽然未对朱林实施殴打，对李哲实施殴打的行为也较毕军建轻，但其三人的行为在客观上相互配合，成为一个整体，属于事前无通谋的共同犯罪，依法应对被害人一人死亡、一人轻伤的危害后果承担相应的刑事责任；孙超曾因本案被刑事拘留，并被逮捕，后因同案犯尚未归案，被取保候审，原判在计算孙超的刑期时，未折抵孙超此节羁押时间实属错误应予纠正；同时，鉴于孙超在二审期间能够积极赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解，故对其与辩护人请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见予以采纳。对毕军建辩护人的辩护意见，经查，原审判决已充分考虑到其在共同犯罪中的地位、作用及被害人对案件引发具有过错、毕军建具有自首情节，并能积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解等情节，对其已减轻处罚，故对辩护人的辩护意见不予采纳。综上，原审判决定罪准确。审判程序合法。鉴于上诉人孙超在二审期间能够积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属的谅解，依法可对其改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01刑初170号刑事附带民事判决的第一、二项，即被告人王磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；被告人毕军建犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01刑初170号刑事附带民事判决的第三项，即被告人孙超犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；三、上诉人孙超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2021年8月4日止）。本判决为终审判决。审判长  乌新刚审判员  刘 岩审判员  左小宁二〇二〇年七月二十九日书记员  赵 敏