山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3621号上诉人（原审被告）：孙伟东，男，1959年6月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：姜凯华，山东德衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张卫江，男，1973年9月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人孙伟东因与被上诉人张卫江定作合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初9709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人孙伟东上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、被上诉人并未实际安装涉案木雕花格，其向上诉人主张支付货款无事实依据。烟台怡茶韵茶叶有限公司（以下简称怡茶韵公司）找到上诉人，要求上诉人为其门店装饰定制并安装木雕花格，且支付定金5000元。同月，上诉人找到被上诉人对涉案木雕花格进行定制安装，并支付3000元的定金。被上诉人向上诉人出具工程量预算单一份，但双方对工程量并未达成一致意见，故上诉人在该单上签署“工程量待定孙伟东”的字样。后因被上诉人未按时履行制作及交付义务，仅交付了部分木雕花格，怡茶韵公司解除了与上诉人的定作合同。被上诉人以交付部分木雕花格为由，多次给上诉人打电话主张支付已安装的木雕花格款(涉案的2份录音材料也正形成于此时，被上诉人提交的录音形成时间并不符合事实)，因此上诉人承诺协助被上诉人向怡茶韵公司索要(录音材料中，被上诉人自述其是在向怡茶韵公司索要无望的情况下才找的上诉人)。2017年8月26日上诉人与被上诉人达成一致意见，由上诉人向被上诉人支付2000元了解此事，此后双方对该事件再无纠纷。二、被上诉人制作的木雕花格安装在怡茶韵公司，该公司愿意出庭作证，并对工程量的确认提供司法鉴定的标的。被上诉人张卫江答辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。张卫江向一审法院起诉请求：判令被告支付定作木雕花格款23092元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令被告支付定作木雕花格款23092元、资金损失2941.90元（以23092元为基数、自2017年8月26日起按中国人民银行年利率4.9%的1.3倍暂计至2019年8月25日）以及自2019年8月26日起至实际给付之日止仍按上述标准计算的资金损失。一审法院认定事实如下：庭审中，原告为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.被告签字确认的书面材料原件1张，证明被告认可欠付原告定作木雕花格款23092元。被告质证称：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，原告在民事起诉状中称该书面材料系被告验收合格后出具，但该书面材料实际是原、被告签订的工程报价和工程量订单，此时原、被告尚未实际履行定作合同；该书面材料左侧写有“孙伟东欠花格款23092.00元2017年8月7日”的内容，该时间与原告在民事起诉状中所称的2017年9月相互矛盾。2.原告的妻子暨委托诉讼代理人张江梅（手机号码：152××××3562）与被告（手机号码：182××××3167）于2018年11月14日、2018年11月27日的手机通话录音2份、光盘、书面整理材料，证明被告认可欠付原告定作木雕花格款23092元，并承诺由其支付。被告质证称：对通话录音的真实性无异议，被告并不认识书面整理材料载明的“小猴”，原告在通话录音中陈述是小猴定的货，原、被告之间的定作合同并未实际履行，仅是进行了基础的价款报表，部分安装材料已返还原告。3.微信转账记录截图1张（付款方为被告、微信号为×××，收款方为张江梅、微信号为×××），证明被告于2017年8月26日向张江梅付款2000元，系被告让张江梅转交给安装工的安装费。被告质证称：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，原告未实际履行制作、安装木雕花格之合同义务，但以其已付出部分劳动为由而要求被告进行经济补偿，后经双方协商，被告向原告支付费用2000元以了结此事。4.照片3张，证明原告已实际履行为被告制作、安装木雕花格之合同义务，木雕花格安装在位于烟台市芝罘区的怡茶园门店内。被告质证称：对照片的真实性不清楚，原告需指明照片中哪些木雕花格是涉案木雕花格。庭审中，被告为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.《解除合同劳动书》原件1份，证明案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司于2017年5月26日向被告定作榆木推拉门及木雕花格，后因被告未如期交付定作货品，该公司通知被告解除定作合同并要求被告双倍返还定金共计10000元。原告质证称：对该证据的真实性不清楚，《解除合同劳动书》的出具日期晚于被告向原告定作木雕花格的日期。2.案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司出具的收据原件1张，证明被告已向案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司双倍返还定金共计10000元。原告质证称：对该证据的真实性不清楚，被告与案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司系合作关系，该公司可以向被告出具任何书证。对当事人有争议的证据，一审法院将结合争议焦点予以阐述。根据当事人陈述和无异议的证据，一审法院认定事实如下：原告提交的书面材料内容为“推拉门：2180×700×2块=3.0522175×750×2块=3.2622175×750×2块=3.2629.576×150=1436榆木：1500×2570=3.855×530=20433240×2350×2套=15.228×530=8070边柜：11.52+11.7+11.7=34.92×20=698柜油漆：13个×220=2860花格：20.80×150=3120立柱：8×66=528U型盆：220元套板：17米×200=3387线条：65支×10=650帽头：4个×20=8023092元”，被告在该书面材料下方书写“孙伟东工程量待定”之内容。2018年11月14日，原告的妻子暨委托诉讼代理人张江梅（手152××××35623562，简称张）与被告（手182××××31673167，简称孙）进行手机通话，内容如下：孙：喂？张：我那个款什么时候给我？孙：唉，等会吧，稍等两天，这个月底以前我差不多，我先给你吧。张：这个月底？孙：啊，小猴（音）那边公安立案了。张：他怎么回事？他现在是不承认了。孙：他现在叫他拿钱根本拿不出来，他现在在莱州那边立案了，那个人和舅俩都翻脸了，两个都报案了。张：你这样也不能是这样，是吧，老拖着，应该想别的办法。孙：我想办法，我得给你。张：就是么，他现在是能叫我找你，他说他是肯定不来负责这个事，因为是一开始你定的货，也是你定的。孙：好啊，等这个月底吧，好吧。2018年11月27日，原告的妻子暨委托诉讼代理人张江梅（手152××××35623562）与被告（手182××××31673167）进行手机通话，内容如下：孙：喂？张：唉，今天都27号了，你哪天给我。孙：快了，快了，就这两天，你不要念叨，等这两天弄好了我打电话告诉你，你过来就行，这两天我怎么了，我验收工程，掉水表井里头，肋巴条摔断了，在家养活这阵，过过这两天我就过去。张：过这两天，这个月底呗，就是。孙：嗯，差不多，这个月底就差不多拿出来。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，原告提交的书面材料、通话录音客观真实、来源合法且相互佐证，足以证明原、被告之间存在被告向原告定作木雕花格的口头定作合同、被告欠付原告木雕花格款23092元之事实，一审法院对原告要求被告支付木雕花格款23092元之诉讼请求依法予以支持。被告关于木雕花格的实际定作人为案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司、原告未实际提供定作物、原告未退还案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司支付的定金3000元之辩称，一审法院均不予采信。理由如下：第一，被告在庭审中称其与案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司没有关系，故被告在原告提交的书面材料上签字确认的行为与其关于木雕花格的实际定作人为案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司之辩称相矛盾；第二，被告提交的《解除合同劳动书》、收据均由案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司出具，但被告未能提交案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司的企业信息，亦未提交相关定作合同、付款凭证等予以佐证，且被告亦未证明该2份证据所载内容与本案具有关联性；第三，被告在与原告的妻子暨委托诉讼代理人张江梅的两次通话中均表示要付款，对原告关于涉案木雕花格系被告定货的陈述亦未进行否定，且对其在本案中辩称的内容只字未提，不符合常理；第四，被告对于已支付定金3000元、由何人支付、所支付定金与本案具有关联性均未举证证明。关于原告要求被告支付资金损失2941.90元（以23092元为基数、自2017年8月26日起按中国人民银行年利率4.9%的1.3倍暂计至2019年8月25日）以及自2019年8月26日起至实际给付之日止仍按上述标准计算的资金损失之诉讼请求。一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，并综合考虑原告未能举证证明实际安装日期、被告在通话录音中承诺付款的时间即2018年11月底等因素，一审法院在资金损失1037.76元（以23092元为基数、自2018年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍暂计至2019年8月20日）以及自2019年8月21日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的资金损失的范围内支持原告的该项诉讼请求，超出部分予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告孙伟东于判决生效之日起10日内偿付原告张卫江定作木雕花格款23092元、资金损失1037.76元（以23092元为基数、自2018年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍暂计至2019年8月20日）以及自2019年8月21日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的资金损失；二、驳回原告张卫江的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费451元，由原告张卫江负担33元，由被告孙伟东负担418元。因原告张卫江已向一审法院全额预交，限被告孙伟东于判决生效之日起10日内迳付给其418元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：上诉人是否欠付被上诉人定作木雕花格款23092元。被上诉人主张上诉人欠其定作木雕花格款23092元未付，并提交上诉人签字确认的书面材料、其妻子与上诉人之间的通话录音予以证明，上述证据之间能够相互印证，能够证明双方之间存在定作合同法律关系及上诉人欠付被上诉人木雕花格款23092元的事实。上诉人对此不认可，主张涉案木雕花格系为案外人烟台怡茶韵茶叶有限公司制作，与其无关。本院认为，该木雕花格安装在何处，并不影响上诉人与被上诉人之间达成口头定作合同的事实，即上诉人、被上诉人为该定作合同相对方，且上诉人上述主张与其在通话录音中多次承诺支付款项的陈述相矛盾，故本院对其抗辩理由不予采纳。上诉人主张其与被上诉人协商一致，向被上诉人支付2000元后了结此事，双方对此再无纠纷。被上诉人对此不予认可，主张该款项系上诉人让其转交给安装工的安装费。因上诉人未提供充分证据证实，被上诉人亦不认可，本院对此不予采信。综上，本院依法认定上诉人欠付被上诉人木雕花格款23092元事实成立，被上诉人要求上诉人支付该欠款，并承担利息损失，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。一审判决正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费451元，由上诉人孙伟东负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年七月二十七日书记员  王 玥