山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终225号 上诉人（原审原告）青岛安吉丽娜餐饮管理有限公司。 委托代理人陈建，山东齐海律师事务所律师。 委托代理人刘正江，山东齐海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区消防救援大队（原青岛市公安消防支队市南区大队），住所地青岛市市南区浙江路13号丙。 法定代表人杜建勇，政治教导员。 出庭负责人谢永利，大队长。 委托代理人卢晓萌，山东科誉律师事务所律师。 委托代理人于安冉，山东科誉律师事务所实习律师。 上诉人青岛安吉丽娜餐饮管理有限公司（以下简称“安吉丽娜公司”）因诉被上诉人青岛市市南区消防救援大队（以下简称“市南区消防大队”）消防行政处罚一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202行初166号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日在本院第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人安吉丽娜公司的法定代表人惠蕊蕊及委托代理人陈建，被上诉人市南区消防大队的出庭负责人谢永利及委托代理人卢晓萌、于安冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2019年6月9日，被告原青岛市公安消防支队市南区大队消防监督检查员徐健华、林乐凝对原告安吉丽娜公司经营场所本市市南区澳门路136号（现增城路9号）甲1层2号进行消防监督抽查时，发现原告场所使用面积与其《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》不符，遂于当日进行受案登记。2019年6月10日，被告向原告作出《调取证据清单》，要求提供营业执照、消防安全检查合格证、房屋产权证明、房屋租赁合同、《建筑工程消防验收意见书》。2019年6月14日，被告向原告作出行政处罚告知笔录，告知原告实际经营面积与消防安全检查合格证面积不符，涉嫌违反了《山东省消防条例》第二十四条第四款之规定，依据《山东省消防条例》第六十七条之规定，拟给予吊销消防安全检查合格证，并处罚款3万元的处罚，同时告知原告陈述、申辩权和申请听证的权利。原告提出要求听证并陈述、申辩。2019年6月17日，原告向被告提交了听证申请书。2019年6月18日，被告向原告作出《举证听证通知书》。2019年6月25日，被告对原告不再具备消防安全合格条件行政处罚一案举行了听证，原告认为以实际经营面积与消防安全检查合格证载明的面积不符为由吊销消防安全检查合格证，违反了行政比例原则，不符合立法理念，适用《山东省消防条例》第二十四条第四款法律错误。 2019年8月5日，青岛青青岛土地房地产评估测绘有限公司向被告出具测绘报告：根据现场双方指界及现场实际现状，我公司对市南区澳门路136号1层2号房屋进行现场勘测，该房屋1层建筑面积为228.50平方米，地下1层建筑面积为242.17平方米，公共楼梯及卫生间建筑面积为29.24平方米。被告将上述测绘报告测绘结果以短信形式通知原告。 原审另查明，原告2013年12月30日提交《消防安全检查申报表》，对涉案房屋一层至负一层建筑面积291平方米进行消防安全检查申报，并提交了涉案房屋租赁合同。该租赁合同载明，原告法定代表人承租本市澳门路136号甲1层，建筑面积地上约145平方米，地下约146平方米，产权证号为青房地权市字第××号。2013年12月31日，被告原青岛市公安消防支队市南区大队向原告核发《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（青南公消安检字[2013]第0213号），经营场所地址澳门路136号甲1层2号，使用性质咖啡馆，场所建筑面积291平方米，场所所在层数为负一至一层。 青房地权市字第××号房地产权证载明，该房产坐落于市南区××路××号甲××号，建筑面积为199.50平方米，设计用途为商业。 原审再查明，2018年10月9日，应急管理部消防救援局作出《关于转制过渡期间有关事项和工作要求的通知》，根据中央改革部署，公安消防部队已集体退出现役、成建制划归应急管理部。各级机构称谓进行相应变更，在“三定”规定出台前，消防救援队伍总队级及以下单位机构称谓暂用现称谓去掉“公安”字样的表述，如XX市（地、州、盟）消防支队等。原公安部消防局及其直属单位，总队级以下单位及随公安消防部队一并移交相关的单位，统一划归应急管理部领导管理。原有职能随领导指挥关系同步划转。在消防法律法规规章修订前，仍执行现行的消防法律法规和规章。 被告执法人员林乐凝、徐建华分别于2015年、2018年取得公安消防岗位资格考试合格，等级分别为三级、二级。 原审法院认为，根据《中华人民共和国消防法》第四条规定，县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施，本案被告主体适格。 《中华人民共和国消防法》第十五条第一款规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。”《山东省消防条例》（以下简称条例）第二十四条规定：“公众聚集场所经当地公安机关消防机构检查并取得消防安全检查合格证后，方可营业或者投入使用。申领公众聚集场所消防安全检查合格证，应当符合下列条件：（一）所用建筑物经公安机关消防机构验收或者核查符合消防技术标准；（二）消防安全制度内容完整，与共用建筑物其他当事人之间消防安全责任明确；（三）灭火和应急疏散预案能够适应消防演练需要；（四）电气设施、线路等经电气防火技术检测合格；（五）消防设施、器材、消防安全标志完好有效，自动消防系统操作人员具有职业资格；（六）疏散通道、安全出口、消防车通道保持畅通。公众聚集场所消防安全检查合格证应当悬挂在场所的醒目位置。公众聚集场所进行扩建、改建、内部装修或者变更用途的，应当重新申领消防安全检查合格证。”第六十七条规定：“取得消防安全检查合格证的公众聚集场所违反本条例，不再具备本条例规定合格条件的，吊销消防安全检查合格证，并处三万元以上三十万元以下罚款。” 本案原告在被告进行消防监督检查时的实际经营面积近500平方米与其持有的消防安全检查合格证载明的面积291平方米明显不符，事实清楚。2013年12月，原告在消防安全检查申报时申报的经营场所建筑面积为291平方米，根据条例第二十四条第四款规定，公共聚集场所进行扩建、改建、内部装修时，应重新申领消防安全检查合格证，因为此时取得行政许可的客观条件已经发生变化，原行政许可时所审核认定的合格条件已不再具备，需要根据新的变化重新进行审核，故被告适用条例第六十七条吊销原告消防安全检查合格证，并处以3万元罚款，适用法律并无不当。关于原告主张其领取消防安全检查合格证后不存在扩建、改建行为（只更换了吊顶材料），因原告2013年申报的经营面积和被告核准的面积均是291平方米，而目前实际测量面积近500平方米，原告应提交证据证明其主张，否则需承担举证不能的法律后果，本案原告未能提交证据证明，故法院对其该项主张不予采信。关于原告主张条例第六十七条规定的“本条例规定合格条件”仅限于条例第二十四条第二款规定的申请条件，无法律依据，法院不予支持。另，被告处罚决定中认定原告“涉嫌”违反相关规定，法院认为，被告既然已经查明认定违法事实的存在，再使用“涉嫌”一词属于用词不当，法院在此予以指正。 关于行政处罚程序问题，本案被告作出吊销行政许可的处罚，依法进行了听证，符合法律规定，本案存有争议的是调查程序的合法性。一是执法人员问题，《中华人民共和国消防法》第五十三条第二款规定：“公安机关消防机构、公安派出所的工作人员进行消防监督检查，应当出示证件。”《消防监督检查规定》第十四条第一款规定：“公安机关消防机构实施消防监督检查时，检查人员不得少于两人，并出示执法身份证件。”《公安消防岗位资格制度规定》第三条规定：“公安消防岗位资格是从事消防监督执法和灭火救援指挥工作的人员必须具备的资格条件。未取得公安消防岗位资格的，不得从事消防监督执法和灭火救援指挥。”根据上述规定，被告工作人员进行消防监督检查时，应不少于两人，且出示执法身份证件，本案被告虽主张其出示了工作证，但未能提交证据证明，原告对此亦不予认可，法院不予采信，且被告提交的工作证并不代表执法资格身份证明，因而被告未出示执法身份证的行为构成执法程序违法，但根据查明事实，被告两名执法人员具备从事消防监督执法的公安消防岗位资格，且现场检查笔录也记录了检查人员的身份，故该程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响。二是取得测绘报告方面，虽然原告在现场检查笔录中记载了场所使用面积与消防安全检查合格证不符，但是被告在作出行政处罚告知和举行听证时，并未对原告实际经营面积进行具体测绘，直至听证程序结束后，才委托测绘机构出具了测绘报告，故被告的调查取证程序不严谨，因考虑到实际经营面积与合格证载明面积相差较大，且被告将测绘结果在行政处罚前告知了原告，该取证程序问题并不影响案件事实的认定和原告的实体权利，法院在此予以指正。 综上，本案被告认定事实清楚，适用法律正确，然行政程序存在轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，法院依法判决确认涉案行政处罚违法，但不撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认被告青岛市消防救援支队市南区大队（原青岛市公安消防支队市南区大队）2019年8月8日作出青南（消）行罚决字〔2019〕0013号《行政处罚决定书》的行政行为违法。案件受理费人民币50元，由被告负担。 上诉人安吉丽娜公司不服该判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、被诉行政处罚决定程序违法。1、关于出示执法证件问题。从被上诉人提交的证据来看，其在消防检查过程中未按规定向上诉人及其工作人员出示执法证件，在原审中提交的干部证，也并非执法资格证件，原审法院对此已作出认定。不具备相应执法资格的人员违规进行的监督检查行为以及因此取得的相关证据，不能作为行政处罚的依据，原审法院仅认定未出示执法资格证件的行为系程序轻微违法，对上诉人权利义务不产生实际影响，认定错误。2、关于测绘报告问题。被上诉人在作出行政处罚告知和举行听证时，并未对上诉人实际经营面积进行具体测绘，直至听证程序结束才委托机构出具了测绘报告，剥夺了上诉人针对经营面积这一事实问题陈述和申辩的权利，侵害了上诉人合法权利，执法程序严重违法。且被上诉人并未将测绘结果告知上诉人，原审法院认定被上诉人将上述测绘报告测绘结果以短信形式通知上诉人与事实不符。二、原审判决认为上诉人应提交证据证明领取消防安全检查合格证后不存在扩建、改建行为，并判令上诉人承担举证不能的法律后果，系举证责任分配错误。上诉人承租涉案商铺进行经营，期间并未对经营场所进行任何扩建、改建。被上诉人认定上诉人实际经营面积与证载面积不符，则应提供相关证据以证明上诉人存在违法违规行为。三、被上诉人及原审法院适用法律错误。1、上诉人不存在扩建、改建行为，被上诉人也未提交任何证据证明上诉人存在《山东省消防安全条例》第二十四条第四款中列举的情形，以上诉人违反该规定为由对上诉人进行处罚无事实依据。《山东省消防安全条例》第六十七条中规定的“不再具备合格条件”即指不再具备《山东省消防安全条例》第二十四条第二款规定的六个条件，只有不再具备上述六个合格条件时，才能处以吊销消防安全检查合格证的处罚。但上诉人已于2013年12月向被上诉人申报并经被上诉人审批，取得了消防安全检查合格证，完全符合消防法律法规规定的安全条件，不存在违法情形，被上诉人依《山东省消防安全条例》第六十七条对上诉人作出处罚，适用法律错误。2、原审判决依照《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认被上诉人行政行为违法，但不撤销涉案行政处罚，属于适用法律错误。根据该规定，只有行政程序轻微违法时，才可以仅确认行政行为违法但不予撤销。本案中，被上诉人行政处罚程序严重违法，其违法行政行为将该上诉人造成无法挽回的损失，严重侵害上诉人的合法权利，依法应予撤销。综上，原审判决在事实认定、法律适用方面均存在错误，且针对本案焦点问题证明责任分配错误，程序违法。请求依法改判撤销被诉行政处罚决定，本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人市南区消防大队答辩称：一、被诉行政处罚决定程序合法。1、关于执法人员身份问题。被上诉人的两名消防监督检查员已通过公安消防岗位资格考试，具备从事消防监督执法的身份资格，被上诉人进行消防安全检查时也已经向上诉人出示了执法资格证件，且《消防监督检查记录》已通过书面形式向上诉人明示了两位消防监督检查员的身份，上诉人亦签字予以认可。2、关于测绘报告问题。2019年6月9日，被上诉人在对上诉人进行消防监督检查时，经初步测量发现上诉人实际经营面积与消防安全检查合格证载明的面积严重不符，涉嫌违反《山东省消防安全条例》第二十四条第四款的规定，进行立案登记。被上诉人在听证前即已委托了测绘机构，但因测绘机构原因，直至听证后才实际出具测绘报告，测绘报告书中显示上诉人实际经营面积为499.91平方米，故被上诉人对上诉人进行行政处罚。被上诉人补充的证据并未违反法律法规规定的取证规则，其目的在于查明事实，且测绘机构出具测绘报告书后，被上诉人通知了上诉人测绘结果，直至原审结束，上诉人也未提交其他相反证据，应视为对该证据无异议。二、原审法院举证责任分配正确。根据被上诉人原审提交的证据13-16，上诉人申报合格证时确认的经营面积为291平方米，而测绘报告书显示上诉人经营场所的建筑面积已经不再符合合格证载明的建筑面积，不再符合申领合格证时的条件。被上诉人已经对上诉人违反《山东省消防安全条例》第六十七条规定的事实进行举证，原审法院认定若上诉人认为其实际经营面积依然符合其申报时建筑面积及合格证载明面积，应承担举证责任。三、被上诉人及原审法院适用法律正确。1、上诉人实际经营面积为499.91平方米，远超合格证载明面积，上诉人取得合格证的客观条件已经发生变化，原行政许可所核定认定的合格条件已不再具备，需要根据新情况重新审核，故被上诉人适用《山东省消防安全条例》第六十七条吊销上诉人的合格证。《山东省消防安全条例》第二十四条第二款规定的六种情形适用前提是“申领公众聚集场所消防安全检查合格证”时规定的合格条件，而《山东省消防安全条例》第六十七条的适用前提是“取得消防安全检查合格证的公众聚集场所违反本条例”，所以“不再具备本条例规定的合格条件”也并不仅限于不再具备第二十四条第二款规定的申领时需满足的六种情形，亦包括取得后的扩建、改建、内部装修或者改变用途后不依法重新申领消防安全检查合格证的情形。2、原审法院适用法律正确。被上诉人在作出行政处罚时充分听取了上诉人的意见，保障了其权利。本案所涉行政处罚系不宜撤销的行政行为，消防安全关系到社会和人民的生命安全，如今上诉人的经营场所已经不具备合格证规定的合格条件，依法应当重新申领，而上诉人未经重新申领擅自营业，将会严重危害公共安全。被上诉人作出行政处罚并不是目的，而是希望上诉人依法重新办理合格证，在保证经营场所公共安全的前提下实现自身盈利。综上，请求驳回上诉，维持原判，本案诉讼费用由上诉人承担。 关于原审法院的审判程序，上诉人提出异议称原审法院举证责任分配有误。本院认为，关于举证责任的分配问题不属于法院审判程序合法性审查的范畴，而是直接关系到案件事实认定，故上诉人以此为由主张原审法院审判程序违法理由不能成立。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 上诉人安吉丽娜公司原审时向法院提交的证据有：玉溪市消防执法证两份打印件。 被上诉人市南区消防大队原审时向法院提交的证据有：1.青南（消）行罚决字〔2019〕0013号《行政处罚决定书》；2.〔2019〕第0030号送达回证；3.呈请行政处罚决定审批表；4.受案登记表；5.〔2019〕第0672号消防监督检查记录；6.违法现场照片；7.调取证据通知书；8.调取证据清单；9.行政处罚告知笔录；10.听证申请书；11.举证听证通知书；12.听证笔录；13.上诉人房屋租赁合同；14.上诉人建筑面积测绘报告；15.消防安全检查申报表；16.青南公消安检字[2013]第0213号《消防安全检查合格证》；17.应急管理部关于转制过渡期间有关事项和工作要求的通知；18.关于启用山东省消防救援总队行政印章调整发文机关代字的通知；19.房地产权证复印件；20.〔2019〕第1341号消防监督检查记录；21.2019年7月4日执法记录仪影像资料；22.干部证及公安消防岗位资格考试成绩各2份、《公安消防岗位资格制度规定》。 上述证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。二审庭审中，双方当事人对证据的质证意见与原审时相同。根据诉辩双方意见，合议庭将本案的审理重点归纳为：被诉行政处罚决定认定的违法事实是否成立，程序是否合法，适用法律是否正确。双方当事人对上述焦点问题的意见与其上诉、答辩意见相同。 本院认为，关于第一个焦点问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”具体到本案中，被上诉人作出涉案行政处罚决定的理由是上诉人公司实际经营面积与其申领的消防安全检查合格证载明的面积不符。根据前述规定，被上诉人市南区消防大队理应对其认定上诉人存在的前述违法事实提供相应证据。二审中，被上诉人主张其原审提交的证据5[2019]第0672号消防监督检查记录、证据6违法现场照片、证据13上诉人房屋租赁合同、证据14上诉人建筑面积测绘报告、证据15消防安全检查申报表、证据16消防安全检查合格证、证据19房地产权证复印件、证据20[2019]第1341号消防监督检查记录等能够证明上诉人存在前述违法事实。经审查，本院认为，证据5检查记录中记载“场所使用面积与《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》不符”，该检查记录虽由上诉人工作人员签字确认，但被上诉人并未提供其作出该认定的具体事实依据，仅凭该份证据无法证实被上诉人所确认的违法事实。证据6现场照片亦不能判断出现场经营场所实际面积，无法得出实际经营面积与消防安全检查合格证面积不符的结论。证据13、15、16、19仅能证明上诉人于2103年向被上诉人提交相关材料并申领涉案消防安全检查合格证，证载建筑面积为291平方米的事实。证据14测绘报告系被上诉人听证程序后获得的测绘结果，在被上诉人向上诉人进行行政处罚告知时，该测绘结果并未作出，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，应按照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据。因此，该份测绘报告未经处罚前告知，且该测绘报告不符合法定的形式要件要求，故不能作为本案被上诉人认定上诉人违法事实成立的证据使用。证据20[2019]第1341号消防监督检查记录系被上诉人于2019年7月4日到上诉人处进行消防监督抽查所作记录，该记录内容为上诉人“负一层排烟设施不能正常使用”，与本案被上诉人认定上诉人场所使用面积与《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》不符的事实无关，本院不予评判。综合上述证据，被上诉人并无直接合法有效的证据证实上诉人实际经营场所面积大于所持消防安全检查合格证所载面积。被上诉人称其工作人员在现场检查时已对涉案场所进行实际测量，但未能提供相应证据证实，应承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人认定上诉人存在实际经营面积与所持消防安全检查合格证证载面积不符的违法事实，主要证据不足，应予撤销，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于第二个焦点问题。关于被上诉人执法人员身份问题，根据《中华人民共和国消防法》第五十三条第二款规定、《消防监督检查规定》第十四条第一款规定以及《公安消防岗位资格制度规定》第三条的规定可知，被上诉人工作人员进行消防监督检查时，应不少于两人，且应出示执法身份证件。本案中，被上诉人虽主张其工作人员在监督检查时向上诉人出示了执法身份证件，但未能提供有效证据证明该主张，现场检查记录中也并无检查人员出示证件的相关记载。鉴于上诉人提交的公安消防岗位资格考试成绩能够证实对上诉人场所进行检查的两位工作人员具备从事消防监督执法的公安消防岗位资格，故原审法院认定该程序轻微违法并无不当。关于测绘报告问题，首先，如前所述，该测绘报告系在行政处罚告知及听证程序后取得的，被上诉人该行为明显有悖于行政处罚的调查取证、处罚告知、听取陈述申辩或举行听证、作出处罚决定的正当顺序。其次，被上诉人虽主张其在获得测绘报告后已通过短信形式向上诉人送达，但上诉人对此不予认可，且被上诉人并未提交证据证明其保障了当事人关于该测绘报告的知情权和申辩权。因此，被上诉人的调查程序存在违法之处，原审法院对此认定有误。 关于第三个焦点问题，本案中，被上诉人认定上诉人实际经营场所与其申领消防安全检查合格证载面积不符的证据不足，其适用《山东省消防条例》第二十四条、第六十七条对上诉人作出处罚的结果亦无法成立，本院不予支持。被上诉人作为消防安全监督检查机关，其所作行政行为关系到社会公众的消防安全，但另一方面，行政处罚不得随意作出，须立足于事实清楚、程序合法及适用法律正确的前提之下，消防处罚亦应在确保消防安全的情况下保障经营者的合法权益。而综观本案，被上诉人经初步检查后，在主要证据不足的情况下即向上诉人作出行政处罚告知，在处罚告知及听证前未对上诉人实际经营面积进行具体测绘，在听证后才获得现场测绘报告并作出处罚，该行政处罚主要证据不足，程序违法，应予撤销，原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。但鉴于消防安全的重要性，被上诉人仍然负有对存在消防隐患的线索进行进一步查实，并在充分调查取证的基础上，依照法定程序重新作出行政行为的法定义务。 综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202行初166号行政判决； 二、撤销被上诉人青岛市消防救援支队市南区大队（原青岛市公安消防支队市南区大队）作出的青南（消）行罚决字〔2019〕0013号《行政处罚决定书》； 三、责令被上诉人青岛市消防救援支队市南区大队（原青岛市公安消防支队市南区大队）在法定期限内重新作出行政行为。 二审案件受理费50元，由被上诉人青岛市消防救援支队市南区大队（原青岛市公安消防支队市南区大队）负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 徐奎浩 审判员 孙志刚 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 张杰 书记员赵洪峰 书记员王倩倩