湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终29号原公诉机关来凤县人民检察院。上诉人（原审被告人）向代华，外号“向老六”，男，1968年3月18日出生于湖北省来凤县，土家族，初中文化，住来凤县。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2018年9月17日被刑事拘留，2018年9月30日被逮捕。现羁押于湖北省来凤县看守所。辩护人杨鸿飞，北京首联律师事务所律师。辩护人向琳，女，1992年8月15日出生，住址湖北省来凤县，系向代华之女。来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人向代华犯非法转让土地使用权罪一案，于2019年12月8日作出（2019）鄂2827刑初77号刑事判决。原审被告人向代华不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人向代华，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2005年5月20日，被告人向代华以家庭承包的方式与来凤县翔凤镇大垭口村民委员会签订了《农村土地承包合同（一）》，承包了该村1组5.5亩土地，其共有权人为：妻子刘某3、女儿向某2、女儿向金杨、姐姐向某3、姐姐向某4，承包期限为1997年4月10日至2028年12月31日止。2008年至2015年期间，被告人向代华以牟利为目的，违反土地管理法规，将其从来凤县大垭口村集体承包经营的耕地多次以买卖、抵债的方式非法转让给非大垭口村村集体经济组织成员的曾某、杨某2、吴某、谭某1、姚某1、谭某2、朱某1、朱某2、张某、刘某2、黄某、易某1、田某等13人，非法获利人民币1347560元。具体事实如下：1.2009年，因被告人向代华曾某国人民币45000元未还曾某国给向代华表达了要买地基修屋的想法，向代华提出以其承包经营来凤县一块土地抵账曾某国，双方签订土地买卖协议。2013年曾某国在此修建房屋一栋，曾某国将该房卖杨某1娥。2.2013年10月，来凤县大河镇村杨某3荣杨某2平父女经人介绍，向向代华购买位来凤县一块土地建房，向代华从中获利人民币50000元杨某2平在该土地上修建房屋一栋。3.2013年2月，被告人向代华以107000元的价格将其承包的位于湖北省来凤县翔凤镇大垭口村1组的一块土地卖给来凤县三胡乡狮子村村吴某红用于修建房屋。双方签订买卖协议，吴某红在该土地上修建房屋一栋。4.2012年4月，革勒车镇古架山村村谭某1英经人介绍，在向代华处购买了其承包经营的位来凤县一块土地用于修建房屋，双方签订买卖协议谭某1英支付向代华土地转让款人民币95080元，谭某1英在该土地上修建房屋一栋。5.2012年4月，来凤县翔凤镇老寨坪村村姚某1成在向代华处购买了向代华承包经营的位于来凤县翔凤镇大垭口村1组的一块土地用于修建房屋，双方签订买卖协议姚某1成支付向代华土地款人民币93000元，姚某1成在该土地上修建房屋一栋姚某1成将该房屋建好后卖给了吴玉香。6.2012年，革勒车镇古架山村村民谭胜华在向代华处购买了向代华承包经营的位于来凤县翔凤镇大垭口村1组的一块土地用于修建房屋，双方签订买卖协议谭某2华支付向代华土地转让款人民币92080元，谭某2华在该块土地上修建房屋一栋。7.2012年11月，湖北省宣恩县李家河乡燕子溪村村朱某1香在向代华处购买了向代华承包经营的位于来凤县翔凤镇大垭口村1组的一块土地用于修建房屋，双方签订买卖协议朱某1香支付向代华土地转让款人民币94800元，朱某1香在该土地上修建房屋一栋。8.向代华在其承包的位来凤县一土地上修建房屋一栋。2015年朱某2云朱某1香口中得知向代华欲出售该房屋后朱某2云联系向代华，双方商定向代华以人民币348000元的价格转让该栋房屋（含土地）朱某2云，双方签订买卖协议，在付清房款后，向代华将房地交朱某2云。9.2012年2月，革勒车镇堰塘村村张某德经人介绍，在向代华处购买了其承包经营的位来凤县一块土地用于修建房屋。双方签订买卖协议张某德支付向代华土地转让款人民币92800元，张某德在该土地上修建房屋一栋。10.2008年革勒车镇村刘某2鑫在向代华处购买了向代华承包经营的位于来凤县翔凤镇大垭口村1组的一块土地用于修建房屋，双方签订转让协议刘某2鑫支付向代华土地款人民币68000元，刘某2鑫在该土地上修建房屋一栋。11.2012年，旧司镇四方石村村黄某青在向代华处购买了其承包经营的位于来凤县翔凤镇大垭口村1组的一块土地用于修建房屋，双方签订转让协议黄某青支付向代华土地款人民币85800元，黄某青在该土地上修建房屋一栋。12.2012年5月，来凤县翔凤镇解放大道居易某1姗在向代华处购买了其承包经营的位来凤县一块土地用于修建房屋，双方签订转让协议易某1姗支付向代华购地款人民币88000元，易某1姗在该土地上修建房屋一栋。13.2012年2月，来凤县漫水塘村村田某文在向代华处购买其承包经营的位于来凤县翔凤镇大垭口村的一块土地用于修建房屋，双方签订土地转让协议田某文支付向代华土地款人民币88000元，田某文在该土地上修建房屋一栋。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、举报信、信访举报件摘抄、户籍信息、收条、土地转让协议、房屋转让协议、来凤县国土资源局移交相关材料及情况说明等书证；证人曾某、刘某1、杨某1、杨某2、杨某3、邹某、吴某、谭某1、姚某1、梁某、朱某1、朱某2、姚某2、刘某2、黄某、易某1、田某、覃某、戚某的证言；现场勘验笔录及附件现场方位图、照片；被告人向代华的供述和辩解等。原审根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条等法律规定，判决：一、被告人向代华犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元。二、对被告人向代华违法所得人民币1347560元予以追缴，上缴国库。上诉人向代华上诉理由：1.对检察机关指控其转让集体土地承包面积3.554亩有异议，土地部门已出具证明只有2.9亩。2.对原审判决认定违法所得数额为1347560元有异议。朱某2348000元房屋转让，以及朱某1、向秀平土地不是承包责任田之类的地，土地部门已划清；证人高某、向某1、易某2、余某的证言，证实了修路的费用及修下水道的费用共计324000元，不应计入总金额中，应减去；关于杨某2的那份转让协议，获利5万元不属实；王某的4万元土地转让费，没有任何证据证明。综上，原审判决部分事实不清、证据不足，请求二审法院予以改判或者发回重审。辩护人杨鸿飞、向琳的辩护意见：1.向代华无罪。因为其转让的土地亩数达不到法律追究的条件；获利数额没有经过司法评估审计、鉴定，一审判决确认的非法获利数额存在错误。2.一审程序违法，剥夺了被告人的权利。一审没有公开开庭审理；没有对具体非法所得数额进行审计和鉴定。3.一审法院适用法律错误，本案是行政案件，而不是刑事案件。4.本案已过追诉时效。5.向代华存在立功表现，可以减轻处罚。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当依法发回重审或者依法改判向代华无罪。辩护人向琳还提出：本案因向代华举报村领导土地违法，被其恶意打击报复陷害；原审审判人员涉嫌枉法裁判违纪违法。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下。关于上诉人向代华提出的检察机关指控的“承包面积3.55亩”不实以及“王某的4万元的土地转让费”无证据证实的上诉意见。本案一审法院经过审理认定的事实并非检察机关指控的全部事实，一审法院认定向代华非法转让的土地使用权的面积、对象及非法获利的数额，均与指控的事实不完全相同；而且对指控向代华转让王某的土地的事实也没有予以认定。因此向代华以对检察机关指控部分事实不服为由，提出上诉的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人向代华提出一审判决认定违法所得1347560元不实的上诉理由，以及辩护人提出向代华非法所得数额应为99200元达不到法律追究条件、向代华无罪的辩护意见。经查，一是上诉人提出朱某2的34800元包括了房屋及土地价值、应当剔除房屋价值问题。根据国土资源部印发的《国土资源违法行为查处工程规程》中关于“违法转让土地使用权的违法所得认定”的标准：依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入，违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。/转让全部所得数额按照转让合同及交易凭据所列价款确定。没有转让合同及交易凭据、当事人拒不提供或者提供的转让合同及交易凭据所列价款明显不符合实际的，可以按照评估价认定。/对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物建设投入除外。本案中，向代华在未经相关部门审批的情况下，将该农用地用于非农用建设后，再将非法建造的房屋转让给非本村集体经济组织成员的朱某2，其建造的房屋属于对该土地的违法投入，由此房屋与土地一并转让后，所得价款均应视为其违法转让该土地使用权后的非法获利。一审法院将该笔土地及房屋价格均确定为非法获利，并无不当。二是上诉人提出一审认定向代华从杨某2处获利5万元不实的问题。向代华与杨某2商议以14.48万元购买地基（包括他人部分土地）并已实际履行，有双方签订的协议（该协议标注费用5万元）及相关当事人、证人证言在卷佐证。一审法院考虑到该宗土地中向代华仅对其中的部分土地享有承包经营权，故根据其面积大小及书面协议认定该笔交易中向代华的非法所得为5万元并无不妥。三是上诉人及其辩护人提出其他违法所得计算不准、修路及下水道费用不应计入违法所得总额的问题。一审法院结合向代华无异议的转让协议、收条，以及受让土地一方与相关知情人的证言，按照有利于被告人的原则，对转让土地获利金额进行的认定符合情理，向代华称其中包含修下水道及修路费用缺乏证据证实。四是关于专业鉴定问题。司法鉴定，是指诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。本案对被告人非法获利的计算，只需要根据查明的转让土地的实际情况，按照协议及支付款项凭证，结合当事人的证言等其他证据依法进行综合判断认定，对该数额的认定不属于专业技术鉴定的范围。综上，向代华以盈利为目的，违反土地管理法律法规的规定，未经国家主管部门批准，非法转让土地使用权，且非法获利100万元以上，已构成非法转让土地使用权罪，且情节特别严重。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出一审没有公开审理违反法律规定的问题。经查，一审法院在第一次开庭时，上诉人向代华提出朱某1是其情妇，其所转让给朱某1的土地系赠送，向代华与其一审辩护人当庭提出：申请朱某1等证人出庭。于是合议庭决定休庭。休庭之后向代华的辩护人提出因涉及朱某1的个人隐私，口头向合议庭申请不公开审理。合议庭经研究决定，为了查明案件事实，便于证人出庭作证，保护证人合法权益，同意不公开开庭审理本案。后来在二次庭审中，部分证人到庭作证后，辩护人才当庭告知合议庭不申请朱某1出庭作证了。向代华在二审期间表示以上情况属实并对一审不公开审理没有异议。综上，合议庭根据向代华的一审辩护人提出的申请，为了查明案件事实，同时保护证人个人隐私作出不公开审理决定，符合法律规定。二审辩护人提出一审不公开审理违反法律规定的辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出本案系行政案件而不是刑事案件、一审适用法律错误的辩护意见。经查，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，违法所得数额在50万元以上的应予立案追诉。本案符合刑事案件立案标准。故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人提出本案已过追诉时效的辩护意见。向代华犯罪行为发生在2008年至2015年期间，非法获利在100万元以上，属于“情节特别严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。根据我国刑法规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉。本案未过追诉时效。因此辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人提出上诉人向代华有立功表现可以减轻处罚、本案系因向代华举报村领导土地违法被其恶意打击报复以及原审审判人员涉嫌枉法裁判的辩护意见。根据刑法规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚。向代华虽向有关部门进行过举报，但并没有关于其举报查证属实或者根据其举报线索侦破其他案件的证明材料。故本院不认定向代华有立功表现。辩护人提出本案因向代华举报村领导土地违法被其恶意打击报复以及原审审判人员涉嫌枉法裁判的辩护意见，没有提供任何证据证实。故辩护人上述辩护理由不能成立，不予支持。本院认为，上诉人向代华以牟利为目的，违反土地管理法律法规的规定，未经国家主管部门批准，非法转让土地使用权，非法获利在100万元以上，其行为已构成非法转让土地使用权罪，且属于“情节特别严重”情形，应当承担刑事责任。向代华在公安机关的讯问中均不承认自己的犯罪事实，根据刑事诉讼法相关规定，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。向代华的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年七月十六日法官助理黄薇薇书记员许娜