四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终507号 上诉人(原审被告、反诉原告):四川省第七建筑有限公司，住所地：四川省德阳市嘉陵江西路629号。 法定代表人：谢小雨，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗莉，女，生于1993年6月10日，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。该公司员工。 委托诉讼代理人：程祖全，四川瑞万律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：德阳市科宇型材加工安装工程有限公司，住所地：四川省德阳市旌阳区八角镇工业园区。 法定代表人：刘书平。 委托诉讼代理人：杨万礼，四川环峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗洁琼，绵竹市剑南法律服务所法律工作者。 上诉人四川省第七建筑有限公司（以下简称：七建公司）与被上诉人德阳市科宇型材加工安装工程有限公司（以下简称科宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2018)川1802民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 七建公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求依法驳回科宇公司的全部诉讼请求；三、请求依法判令科宇公司向七建公司承担不按图施工部分的价差扣款199565.16元；四、请求依法判令科宇公司向七建公司承担违约金7565.9元；五、请求判令本案一、二审案件受理费、鉴定费由科宇公司承担。事实和理由：本案中因科宇公司未按照七建公司提供图纸进行施工导致案涉工程建设单位在对该工程造价进行审计时扣减了七建公司应收工程款，七建公司该部分损失应当由科宇公司承担；同时因科宇公司未按合同约定的结算流程办理结算，付款条件未成就，七建公司不应承担任何责任。一、七建公司提供的施工图中已对塑钢门、窗的材质及型号等进行了充分、详细地说明，而科宇公司却未按照图纸施工，由此产生的价差扣款199565.16元和违约金7565.9元应当由科宇公司承担，一审法院对该主张未予支持属于事实认定错误和适用法律错误。二、科宇公司至今未按照合同约定的结算流程与七建公司办理结算，对未按图施工的违约内容也未进行整改，导致双方之间结算的条件不成就，科宇公司要求七建公司支付工程款和资金占用利息没有事实和法律依据；三、即使按照科宇公司所谓“最终结算价”为1616000元计算，扣除七建公司已经支付的1095820元，未付工程款数额应为520180元，一审判决对此计算错误。 科宇公司辩称，七建公司上诉请求没有相应的依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 科宇公司向一审法院起诉请求：1.请求七建公司立即支付工程款521,180元（结算金额1,616,000-已支付款额1,095,820元-领条中应扣除的1,000元），并支付从2016年8月12日起按银行同期同类贷款利率计算至款清之日（按照合同约定，质保期是2016年8月12日至2018年8月12日。质保期已过，因此应当全额支付工程款。5%的质保金利息起算时间为2018年11月13日起算。95%的工程款的计息起算时间2016年8月13日）；2.诉讼费由七建公司承担。 七建公司反诉请求：1.判令科宇公司承担不按图纸施工部分的价差扣除款199,565.16元[3,271.56㎡×61元/㎡（根据审计认可的单价进行加权平均计算）]；2.判令科宇公司承担违约金7,565.9元[按合同约定总价1,513,186.11元×0.005（合同约定第五.6条的违约金计算标准)]；3.本案反诉费用由科宇公司承担。 一审法院查明：雅安市斗胆棚改房（施工I标段）工程的发包人为雅安城市建设投资开发有限公司，承包人为七建公司。七建公司在承包该工程后，将塑钢门窗的安装分包与科宇公司，双方于2015年11月15日签订《塑钢门窗安装合同》，合同中七建公司为甲方，科宇公司为乙方，约定的主要内容有：工程名称为“雅安市斗胆棚改房工程（施工I标段）”，工程地点雅安市斗胆社区，承揽范围塑钢门窗、窗、百叶，承揽方式包工包料；工程造价为单价固定形式：1#楼（面积3271.08㎡，单价223元/㎡，小计729,450.84元，材质为鑫金府），2#楼（面积2696.29㎡、单价223元/㎡，小计601,272.67元，材质为鑫金府），商铺（面积144.2㎡，单价223元/㎡，小计32,156.6元，材质为鑫金府），百叶（面积1253㎡，单价120元/㎡，小计150,306元），合计1,513,186.11元；“付款依据：（1）施工队进场后进行安装，视施工进度按合同约定付给乙方工程进度款，最终铝合金门窗安装完毕后，经甲乙双方验收合格并出具甲乙双方签字确认的书面验收意见后付至总价款的20%；（2）窗玻璃安装完毕后，经甲乙双方验收合格并出具甲乙双方签字确认的书面验收意见后，付至总价款的50%；（3）内外墙胶及扇处理完毕，经甲乙双方验收合格，并出具甲乙双方签字确认的书面验收意见后，付至总价款的85%；（4）竣工验收后，经甲乙双方、质检部门验收合格，甲方在收到质检部门出具的验收合格报告后一周内付至总价的95%；（5）剩余5%作为质保金，质保期（两年）满无任何质量问题，三个月内付清且质保金不计利息；（6）质保期以雅安市斗胆棚改房施工I标段工程竣工验收起算”；结算按照单价固定工程量据实结算；结算依据合同及施工图、竣工图，现场签证及变更罚款单，质量验收确认单；结算流程，甲乙双方项目负责人及现场工长对工程量进行核实，确认之后出具结算单，双方项目负责人及工长签字确认并加盖项目章后，上交公司经营部和预算部审核完毕，并由负责人签字完毕后，上报财务部进行审核无误后，按合同约定进行拨款；质量要求，乙方必须严格按甲方施工图施工；乙方承包范围内的工程竣工正式交验，达不到合格标准，承包人向发包人按合同价款的0.5%交付违约金，并负责无偿修复至约定质量标准，罚款金额由发包人在向承包人支付的任何款项中扣除；甲方向乙方提供施工图纸一套；甲方负责工程中间验收，隐蔽验收，工程变更洽商，竣工验收；乙方应严格按照国家颁布的标准规范设计要求和约定的质量等级标准组织施工；工程质保期为两年，质保期内必须做到如下要求：1.如果产品出现故障，在接到业主通知后立即作出回应，并在其协商时间内到达现场进行维修，如果乙方不能按时到场进行维修，则扣除质量保修金，且乙方将保留对乙方起诉的权利，2.乙方隔一年到现场检查门窗有无质量问题，如有将对其快速维修。在该合同甲方签约代理人处有张再元签名，并加盖七建公司合同专用章；乙方签约代理人处有董文俊签名，并加盖科宇公司印章。 形成于2016年8月12日的《雅安市斗胆棚改房工程（施工I标段）门窗现场收方明细表》中记载：收方时间为2016年8月10日；对收方“名称及部位”、材质、规格、数量、合计等均分类记载。其中，有项目负责人张再元、项目技术负责人徐云飞、项目工长周增、分包单位董文俊签名。周增、徐云飞的签注日期为2016年8月11日，张再元、董文俊的签注日期为2016年8月12日。 形成于2018年2月5日的《七建公司工程量款结算会签单》中记载：工程名称“雅安市斗胆棚改房工程（施工I标段）”；分包单位：科宇公司；结算时间为2018年2月5日；分项工程名称“塑钢窗、百叶窗、商铺一楼增加方管、商铺塑钢门窗增加矩管、计时工、烟道百叶、密封胶、计时工”以及分项工程的“本次结算量”、单价等，合计金额为1,616,981元，其中塑钢窗的“本次结算量”合计为6073.10㎡，单价是223元/㎡，小计金额1,354,301.3元。在该汇签单中项目经理处有张再元签名，分包单位负责人有董文俊签名，审核处有手写体内容为“最终结算价为1616000元，情况属实，徐云飞、张鹏2018.02.05”。 另查明，《雅安市斗胆棚改房（施工I标段）审计报告》（以下简称《审计报告》）中记载“2.应审核综合单价审减金额约32839.94元，其中调整主要内容说明：（1）在结算过程中，现场踏勘其部分门窗为按设计要求安装中空玻璃而是采用单层玻璃，经多次召开协调会，最终各方议定：此部分按单层玻璃门窗来计算，并扣除此部分单层玻璃门窗与中空玻璃门窗质检单价差（单层玻璃门窗和中空玻璃门窗的单价以此部分施工期间信息价为标准）。现该部分单价差核定为75元/㎡，未按涉及要求施工工程量3202.27㎡，核减金额240170.25元；（2）在结算过程中，现场踏勘其空调百叶窗未按要求安装矩管百叶窗或铝合金百叶窗而是采用塑钢百叶，该项由设计回复确认，塑钢百叶满足使用要求。由于塑钢百叶无相同项及类似项，经多次召开协调会，最终各方议定：塑钢百叶窗单价采用市场信息价并下浮。该部分综合单价核定为140.29元/㎡，该部分核减金额53278.56元”。 本案一审审理中，七建公司申请司法鉴定。四川省名扬建设工程管理有限公司接收委托后作出《对德阳市普通玻璃的价格和面积的鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），该意见书中记载：鉴定依据“1.雅安市斗胆棚改房工程1、2号楼竣工图；2.现场实物；3.鉴定委托书”；“根据现场勘验情况，推拉门、门带窗及平开门均为塑钢单玻；其余窗均为塑钢中空玻璃窗。图纸中有关门窗的说明有以下几条1、施工图设计总说明施工设计总说明中第17条门窗工程第17.1条说明：门窗类型、洞口尺寸详《门窗表》，使用部位详平面图，开启方式详门窗立面图，门窗类型按节能设计要求：采暖房均采用塑钢中空玻璃5＋9Ａ＋5，非采暖方采用塑钢普通单层玻璃窗；……3、节能设计说明，节能设计说明门窗工程中，采暖房采用塑钢普通中空玻璃5＋9Ａ＋5，非采暖房采用普通单层玻璃窗。根据施工图设计总说明中门窗类型、洞口尺寸详《门窗表》，从《门窗表》中可见：窗采用中空玻璃；门带窗、推拉门及平开门未说明采用中空玻璃。门窗大样图中注释窗系列厚度详见节能设计表中窗厚度，故，现场查勘实际施工的窗适用塑钢中空玻璃，推拉门、门带窗及平开门使用单层玻璃符合图纸要求。”“价格，因双方签订合同性质为专业分包，故，塑钢门带窗、推拉门及平开门的价格采用市场询价的方式，使用市场价为2016年上半年的市场价。”鉴定意见：“1、现场施工成果符合图纸要求；2、单层普通玻璃的价格为175元／㎡（不含税，含安装），税金以实际发生为准；3、单层普通玻璃的面积为3271.56㎡。”七建公司已支付鉴定费20000元。 另查明，七建公司已支付科宇公司工程款1,095,820元。涉案工程中空玻璃面积2801.54㎡，普通单层玻璃的面积3271.56㎡，合计6073.1㎡。 还查明，在《项目管理人员变更备案表（政府投资项目）》中记载有颜色斗胆棚改房工程（施工一标段）施工单位项目管理人员秦领变更为邓刚，但该表中的年月日处均为空白。对此，七建公司陈述项目经理的具体变更时间为2015年10月10日。 审理中，七建公司还陈述，工程竣工时间为2016年7月18日，科宇公司未向七建公司进行交付和验收，七建公司已将全部工程向发包方移交，但发包方在验收时已经将该部分玻璃不符合设计要求拒绝认可和签收，七建公司告知了科宇公司并要求整改。 一审法院认为，科宇公司与七建公司签订的《塑钢门窗安装合同》所约定的内容未违反法律、行政法规定的强制性规定，合法有效，应作为本案纠纷的处理依据。 七建公司为支持己方反诉请求向一审法院申请司法鉴定，在《鉴定意见书》作出意见认定科宇公司的“现场施工成果符合图纸要求”后，七建公司列举了《审计报告》认为应当采用《审计报告》认定科宇公司施工不符合图纸要求，计价应当扣减单层普通玻璃价差等。《审计报告》与《鉴定意见书》关于科宇公司是否按图施工等认定不一致，如何确定本案纠纷处理依据，构成本案主要争议焦点。对此一审法院认为，《塑钢门窗安装合同》约定科宇公司必须严格按照七建公司提供的施工图施工，故七建公司提供的图纸必须对材质、型号等进行充分说明。鉴定机构在鉴定时进行了现场查勘、审核了图纸及对应的图纸说明，认定该施工符合图纸要求，该认定包括了“推拉门、门带窗及平开门使用单层玻璃符合图纸要求”。七建公司对图纸中未标注中明确的，应自行承担责任，而不能认为未标注的与已标注的均相同。另，双方并未约定以《审计报告》作为结算依据或判定施工标准的依据，《审计报告》效力不能约束科宇公司，在本案纠纷中不适用。另，七建公司认可《鉴定意见书》中对“单层普通玻璃的面积为3271.56㎡”的认定，而该意见书关于普通玻璃的面积也与七建公司主张采用的《审计报告》记载面积不一致（《审计报告》中记载未按设计要求施工工程量3202.27㎡）。一审法院认为《鉴定意见书》采用的方法符合实际，《审计报告》并不能否定《鉴定意见书》，《鉴定意见书》可以作为本案处理依据。 《鉴定意见书》认定了涉案施工成果符合图纸要求。庭审查明七建公司已将案涉工程移交业主单位，故七建公司应当按照合同约定向科宇公司给付工程款。工程价款的计算涉及计价单价的问题，对《塑钢门窗安装合同》中约定的固定单价每平方米223元的理解，构成本案另一争议焦点。一审法院认为，根据合同文本内容及庭审查明事实，对固定单价应理解为当事人综合普通玻璃和中空玻璃的价格统一确认了双方合同约定工程的计价，即普通玻璃、中空玻璃均统一以223元/㎡的单价计价，不应当再从工程总价款中扣减单层普通玻璃与中空玻璃的价差，对科宇公司的主张予以采纳，对七建公司的抗辩不予支持。 关于科宇公司所完成工程的结算问题。一审庭审查明张再元作为七建公司的代理人与科宇公司签订了《塑钢门窗安装合同》，后又在《雅安市斗胆棚改工程（施工标段）门窗现场收方明细表》《七建公司工程量结算汇签单》中以项目经理身份签名，经比对前述证据中张再元签名笔迹并无明显不一致，应认定张再元签名的真实性。关于张再元签名行为的效力认定，一审法院认为张再元的上述签名行为符合表见代理的特征，其行为后果由七建公司承担，主要理由：七建公司称张再元曾是其临聘人员仅为签订《塑钢门窗安装合同》的代理人并无其他权利，而张再元作为七建公司的代理人与科宇公司签订《塑钢门窗安装合同》，该身份让科宇公司有理由相信其有代理权包括结算、收方等并与之办理收方、结算等相关工作；科宇公司已善意履行了合同义务；《雅安市斗胆棚改工程（施工标段）门窗现场收方明细表》《七建公司工程量结算汇签单》记载相关内容详细。综上，认定七建公司对科宇公司的施工工程予以收方，双方对完成工程量及价款进行结算，确定了工程总价款为1,616,000元。现案涉工程已经移交业主单位，七建公司应当按合同约定履行给付工程款的义务，逾期未付款应当承担相应的违约责任。故，一审法院对科宇公司要求七建公司给付未付工程款及资金占用利息的请求予以支持。经审核，七建公司已付工程款1,095,820元，未付工程款为520,180元，双方合同约定质保期为两年以雅安市斗胆棚改房（施工I标段）工程竣工验收起算，庭审查明收方时间为2016年8月12日，七建公司陈述竣工日期为2016年7月18日，工程质保期以收方时间确定较为合理，即从2016年8月12日起至2018年8月12日止，现质保期已经届满，七建公司应于2018年11月12日前退还质保金为80,800元（1,616,000元×0.05），逾期未退还应计付资金占用利息，科宇公司主张从2018年11月13日起算对逾期未退还的质保金的资金占用利息并无不当，一审法院予以支持。 关于应付工程价款日与未支付工程款521,180元在扣除质保金80,800元后的逾期付款利息起算点的确定问题，一审法院认为利息从应付工程价款之日计付，对此合同虽有约定“竣工验收后，经甲乙双方、质检部门验收合格，甲方在收到质检部门出具的验收合格报告后一周内付至总价的95％”，但该约定方式不能解决前述问题。一审法院认为七建公司陈述工程于2016年7月18日竣工，主体工程已经移交业主单位，在案证据亦能证明科宇公司的施工符合图纸要求，七建公司与科宇公司于2016年8月12日完成分包工程的收方，故综合全案酌情确定七建公司应在完成收方后的合理期限前给付剩余工程款，之后作为逾期付款计算利息起算点。综上所述，一审法院认为科宇公司的本诉诉讼请求有充分的证据证明，应予以支持。七建公司的反诉请求无充分证据证明，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十一条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、四川省第七建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付德阳市科宇型材加工安装工程有限公司工程款520,180元。二、四川省第七建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付德阳市科宇型材加工安装工程有限公司质保金逾期未退还的资金占用利息，即从2018年11月13日起计算至2019年8月19日以80,800元为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算资金占用利息；自2019年8月20日起计算至款清日止以80,800元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息。三、四川省第七建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付德阳市科宇型材加工安装工程有限公司逾期未付工程款439,380元的资金占用利息，即从2016年9月12日起计算至2019年8月19日以439,380元为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算资金占用利息；自2019年8月20日起计算至款清日止以439,380元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息。四、驳回四川省第七建筑有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费9,011元，由四川省第七建筑有限公司负担，反诉案件受理费2,204元、鉴定费20,000元，由四川省第七建筑有限公司负担。 二审中，七建公司提交由中国建筑标准设计研究院有限公司出具《关于“雅安市斗胆棚改房工程”节能窗范围的情况说明》一份，拟证明科宇公司施工不符合设计要求，没有按图进行施工。科宇公司质证认为七建公司所提交的该份证据材料不能达到证明目的，科宇公司是严格按照双方合同进行施工的，案涉工程已经竣工验收合格，并交付使用多年。本院认为该证明材料为中国建筑标准设计研究院有限公司就案涉工程节能执行标准的相关要求进行的说明，并不能证明七建公司与科宇公司之间约定情况和科宇公司施工情况。且对于科宇公司是否按图施工的问题，在一审当中七建公司已经申请鉴定，一审法院已委托鉴定机构进行鉴定并作出鉴定意见书，七建公司并无证据证明鉴定存在不当之处。对于七建公司二审当中提交的该份证据材料本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，四川省雅安市雨城区人民法院于2020年7月15日作出补正裁定，对一审判决当中第二页第十六行、第十四页第二十二行、第十五页第十四行的金额“521,180元”补正为“520,180元”；第十五页倒数第一行、第十五页倒数第二行、第十六页第二行的金额“440,380元”补正为“439,380元”。 本院认为，七建公司上诉关于差价扣款和违约金主张的前提是科宇公司未按图施工，造成七建公司损失。对于科宇公司是否按图施工的问题，在一审当中七建公司已经就该问题向一审法院申请司法鉴定。一审法院依法委托具有相应资质的鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构所作《鉴定意见书》中已经认定科宇公司的“现场施工成果符合图纸要求”。七建公司二审中所提交的由中国建筑标准设计研究院有限公司出具的《关于“雅安市斗胆棚改房工程”节能窗范围的情况说明》仅能证明设计单位设计时所采用的节能设计标准和该标准的相应要求，并不能证明科宇公司与七建公司之间约定情况以及科宇公司是否按约定施工，七建公司的该部分上诉主张缺乏相应的事实和法律依据，依法不能成立。 对于工程款结算问题。七建公司认可张再元作为其代理人与科宇公司签订《塑钢门窗安装合同》、《安装安全协议书》，并实际履行了安装合同，据此科宇公司有理由相信张再元在案涉工程当中代表七建公司。科宇公司主张张再元仅享有代表签约的权限，但其并无证据证明向合同相对方科宇公司进行了告知，或科宇公司应当知道张再元代理权限的限制。科宇公司已将其施工部分内容向七建公司交付，案涉工程已经竣工验收，并已实际使用多年。张再元在《雅安市斗胆棚改工程（施工标段）门窗现场收方明细表》《七建公司工程量结算汇签单》中以代表七建公司结算形成对七建公司的表见代理，其行为后果由七建公司承担，一审对此处理并无不当。 综上所述，四川省第七建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11215元，由上诉人四川省第七建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年七月二十一日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺