云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2020)云29刑终152号原公诉机关暨上诉人（原审附带民事公益诉讼起诉人）云南省大理市人民检察院。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）饶世锦，男，1988年8月6日出生于广东省潮州市湘桥区，汉族，初中文化，无业，家住广东省潮州市湘桥区。2019年5月8日因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪被大理州森林公安局取保候审，2019年7月12日被大理市人民检察院取保候审，2019年8月13日被大理市人民法院取保候审，2019年8月16日被大理市人民法院以非法收购珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2019年8月27日起至2020年8月26日止。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2020年3月9日被大理市人民法院取保候审,2020年5月11日经大理市人民法院决定逮捕，同年5月12日被大理州森林公安局执行逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人董智宇，云南星震律师事务所律师。辩护人王凌，云南星震律师事务所律师。云南省大理市人民法院审理大理市人民检察院指控原审被告人饶世锦犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪、公益诉讼起诉人云南省大理市人民检察院提起附带民事公益诉讼要求赔偿野生动物资源损失费一案，于2020年5月14日作出（2020）云2901刑初115号刑事附带民事判决及刑事裁定。宣判后，大理市人民检察院对民事公益诉讼部分提起上诉，原审被告人饶世锦对刑事判决部分提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人饶世锦，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审附带民事公益诉讼起诉人大理市人民检察院向大理市人民法院起诉请求：判令附带民事公益诉讼被告饶世锦赔偿野生动物资源损失25000元，并将赔偿款交由林业主管部门代为履行修复国家保护的珍贵、濒危野生动物资源和生态环境；判令饶世锦在大理白族自治州、大理市两级媒体上公开向社会公众赔礼道歉。原审法院认定的事实：2018年9月27日，被告人饶世锦以2万元的价格向方某某出售5只辐纹陆龟并从大理运送至昆明。2019年4月17日昆明市森林公安局在方某某处查获饶世锦销售的5只辐纹陆龟和方某某从他处获得的3只辐纹陆龟、1只印度星斑陆龟。经鉴定，辐纹陆龟被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录I，相当于国家一级重点保护野生动物，每只价值5000元，5只合计价值25000元。饶世锦根据公安机关电话传唤到案并如实供述罪行。另查明，生态修复费用无法鉴定，对运输、出售辐纹陆龟的行为潜在危害公共健康安全的危害性目前专家意见无法出具。原审法院认为，被告人饶世锦非法运输、出售珍贵、濒危野生动物辐纹陆龟，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。因其出售5只一级保护野生动物，情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人具有自首情节，可以减轻处罚。针对附带民事公益诉讼起诉人提出的诉讼请求，认为辐纹陆龟主要栖息地在马达加斯加、毛里求斯、留尼旺岛，中国无，系外来物种。外来物种对本地物种究竟是有益还是有害，是否对生态造成破坏，附带民事公益诉讼起诉人未提供相应的证据证实。故附带民事公益诉讼起诉人提出外来物种对本地物种的侵害造成潜在损失的诉请，不予支持。本案是否危害公共健康安全并因此需要向社会公众公开赔礼道歉，附带民事公益诉讼起诉人未提供相应的证据证实，亦不予采纳。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第二款和第三款、第九十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，认定被告人饶世锦犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；撤销原犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪判处的有期徒刑六个月缓刑一年的缓刑部分；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。驳回附带民事公益诉讼起诉人的全部诉讼请求。大理市人民检察院上诉称“原判驳回起诉人的全部诉讼请求适用法律不当，判决结果错误”，请求依法改判。原审被告人饶世锦以“原判认定事实不清，未对其适用缓刑明显错误；对其适用数罪并罚属于事实认定错误；在是否构成情节严重的标准上，原判根据《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署》第二条规定，系适用法律错误，裁判依据引用错误，情节认定错误；对其量刑违反了认罪认罚从宽制度的规定，量刑过重”等为主要理由，提出上诉，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，2018年9月27日，被告人饶世锦与方炳翰在网上商谈以人民币2万元的价格买卖5只辐纹陆龟，尔后饶世锦将5只辐纹陆龟从大理运送至昆明交给方炳翰。2019年4月17日昆明市森林公安局在方炳翰的工作室查获饶世锦销售给其的5只辐纹陆龟和方炳翰从他处获得的3只辐纹陆龟、1只印度星斑陆龟。经鉴定，辐纹陆龟被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录I，核准为国家一级保护动物，每只经济价值5000元，5只合计价值25000元。造成的生态修复费用无法鉴定，对运输、出售辐纹陆龟的行为潜在危害公共健康安全的危害性目前专家意见无法出具。上述事实，有经原审庭审质证、认证的移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、到案经过、人口信息查询表、潮州市公安局西马派出所复函、大理市人民法院（2019）云2901刑初282号刑事判决书、搜查笔录和物证照片、扣押决定书和扣押清单、微信聊天记录截图、辨认笔录、云南濒科委司法鉴定中心司法鉴定意见书及复函、情况说明、大理市人民检察院情况说明、方炳翰的供述等证据证实，被告人饶世锦亦供认不讳。事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）饶世锦违反野生动物保护法规，运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物辐纹陆龟，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。且其出售5只国家一级保护动物，属于情节严重，应依法惩处。上诉人饶世锦因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，在缓刑考验期间发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判引用刑法第七十条错误，应予更正。上诉人及其辩护人提出对其适用数罪并罚属事实认定错误的意见，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定达到本解释附表所列相应数量标准的，属于“情节严重”，该解释第十条还规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、附录II所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。附表所列有“四爪陆龟”属于一级保护动物，参照此标准4只为情节严重，本案的辐纹陆龟核准为国家一级保护动物，应参照此标准认定，本案5只辐纹陆龟已达到情节严重的认定标准。因此，被告人及其辩护人提出在是否构成情节严重的标准上，原判根据最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署《关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录I和附录II所列野生动物制品价格核定问题的通知》第二条规定，系适用法律错误，裁判依据引用错误的意见，有法律依据，予以采纳；但认为“情节认定错误”的意见，不予采纳。原判根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质及其具有自首情节，以及其自愿认罪认罚等量刑情节，已对其作了减轻处罚，对其量刑及不适用缓刑并无不当。上诉人及其辩护人“原判未对其适用缓刑明显错误、对其量刑违反了认罪认罚从宽制度的规定、量刑过重”的意见，不予采纳。大理市人民检察院“原判驳回起诉人的全部诉讼请求适用法律不当，判决结果错误”的上诉理由，因涉案的辐纹陆龟系外来物种，无证据证实是否对生态造成破坏，且鉴定机构也无法对造成的生态修复费用进行鉴定，因此，原判驳回起诉人的全部诉讼请求并无不当，其上诉理由，无法律依据，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，公益民事诉讼处理合法。审判程序合法。但引用相关法律错误，应予更正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  字兆鸿审判员  李 全审判员  李月仙二〇二〇年七月二十八日书记员  李亚雷