江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终491号上诉人（原审被告）：婺源县茂源实业有限公司，住所地：江西省上饶市婺源县紫阳镇才仕大道26-28号，统一社会信用代码：913611300839258413。法定代表人：詹进茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金平，江西青之蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：江林英，江西青之蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西锦宇建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇城北新区锦宇大道（北），统一社会信用代码：913611287277523426。法定代表人：万建成，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新会，江西阳宇律师事务所律师。上诉人婺源县茂源实业有限公司（下称茂源公司）为与被上诉人江西锦宇建设集团有限公司（下称锦宇公司）建设工程施工合同纠纷一案不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初27号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人茂源公司委托诉讼代理人王金平、江林英，被上诉人锦宇公司委托诉讼代理人陈新会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人茂源公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判茂源公司支付工程价款为236795.56元（桩基工程造价660620.86+室外道路及护坡工程造价77677.07+塔吊基础工程造价45697.63+水泥挡土墙工程代付99000元—借支646200元，主体桩基工程灌注桩后注浆工程未施工，1224618.73元不应计入）；2.撤销原审判决第二项，改判驳回锦宇公司关于履约保证金的诉请。事实和理由：一、一审法院认定主体桩基工程的工程款结算依据错误，且桩基后注浆工程没有实际施工，该项工程款不应计入。1．（1）根据《婺源县万茂中心商业酒店项目工程施工总承包协议》（下称总承包协议）和上饶市仲裁委员会（2017）饶仲字第304号案中证据（《婺源县万茂中心大楼边坡工程施工合同书》）及2017年《万茂中心工程施工记录》，总承包协议是针对主体工程的一个意向书，对于基础工程，双方另行签订具体的施工合同。关于桩基工程，双方曾有过一个《万茂中心桩基补充协议》，由于就某些条款未达成一致意见，故上诉人未盖章，为此双方才有了2017年元月24日的《万茂中心工程施工记录》，该施工记录对于桩基工程的结算方式、预付款、质保金等均做了明确约定，且由被上诉人一方的代表王秋生、夏宪明和胡鹤平与上诉人法定代表人詹进茂签字，《万茂中心工程施工会议记录》实质便是一份双方协议，该记录没有违反法律法规强制性规定，对双方具有法律约束力。同时，上诉人根据该施工记录向被上诉人方垫付40万元工程款，即该《万茂中心工程施工会议记录》已经实际履行，一审法院对此会议记录人俞德云的出庭作证也明确认可，故桩基工程应依照施工记录约定参照万源城项目合同价结算工程造价。（2）王秋生等人一直全权代理被上诉人与上诉人办理万茂中心施工的一切事宜，一审法院也确认王秋生等人代理被上诉人的各项行为，却对王秋生等人在《万茂中心工程施工记录》关于桩基工程变更工程造价结算方式上不予以确认，一审这样的认定明显有失偏颇，显失公正。2．（1）关于被上诉人是否实施了后注浆工程，一审法院以推断的形式得出应当认定被上诉人施工了主体桩基工程灌注桩后注浆工程，这样的推论没有任何依据，是否实施了后注浆工程也不是推理的范围，而是应当由客观证据予以证实。但在本案中，鉴定人员明确说明，虽然图纸有说明先埋管后注浆，但经现场勘查看不出，也无法确定桩基工程后注浆是否实际施工。（2）从整个案件所有证据材料都无法体现被上诉人进行了后注浆施工，尤其是被上诉人提供的所有施工日志，全部的施工日志也没有关于后注浆施工的记载，灌注桩后注浆是一项重大的隐蔽工程，但被上诉人提供的200多份《旋挖桩隐蔽工程验收单》中没有一份是指向该工程。根据《旋挖桩孔灌注桩涉及说明与详图》“灌注桩后注浆”明确注明了本工程可采用桩端后注浆工艺，以消除旋挖钻孔灌注桩桩端沉渣（虚土）、泥皮的不利影响，是一项工程若存在缺失所采取的补救措施或补救工艺，最终是否注浆是由设计院根据静载试验结果决定，是否后注浆关键在于工程是否有缺陷、是否有必要。一审法院根据所谓的常理推断，对于一项根本没有施工的工程凭空判决支付120余万元的工程款，明显错误。（3）上诉人在一审庭审时当庭明确表态，同意现场组织各方去破开柱子确认是否注浆，一审法院在没有查明客观事实的情况下，以常理推断作出错误裁判。二、一审法院认定被上诉人向上诉人支付了340万元保证金错误，显失公平。1．上诉人自始至终没有收到被上诉人一分钱保证金。2016年1月28日和同年4月7日及4月8日上诉人账户虽然进账180万元，但该款是由况三根和夏宪明两位自然人转入，上诉人认为两笔款项来自陈露渝的个人与个人合伙人的款项，故上诉人按照与陈露渝的合同，由陈露渝一方转出，上诉人未动用一分钱。2．若一审法院以上诉人收到款项即应返还进行判决，那剩余的160万元没有进入上诉人公司账户，上诉人客观上也没有收到该款，该款也没有用于公司项目。林萍和刘尔谦都是陈露渝的人，而非上诉人公司的员工，由林萍或刘尔谦收到的款项并出具的《收条》也没有上诉人公司的任何盖章或法定代表人签字。保证金是源于2016年3月26日《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包补充协议》，协议经双方盖章，并没有林萍或刘尔谦的签字，上诉人也没有授权其二人代收保证金，他们收取的款项如何能认定是上诉人公司收取的项目保证金。若仅因其二人是陈露渝方的人员便予以认定其出具的《收条》，该认定违反法律规定也违背公平公正原则。事实上340万元没有一分钱用于该项目的证据，上诉人也没有动用一分钱的证据。锦宇公司的代理人张文见利用没有签订正式协议的承包合同收取锦宇公司的管理费，然后非法融资给张文见和陈露渝实施诈骗。该案的非法融资款项应通过刑事立案程序，依法向锦宇公司和陈露渝索赔。针对茂源公司的上诉，被上诉人锦宇公司答辩称：一、上诉人关于原审法院认定主体桩基工程的工程款结算依据错误，且桩基后注浆工程没有实际施工的上诉理由不能成立。1.原审判决否定了上诉人在原审期间提出要依据《万茂中心工程施工记录》记载参照婺源县万源城项目合同价结算工程造价的抗辩理由，从形式要件和实质要件进行了全面的分析和评判，该认定并无不当。2.原审法院确认的工程造价是经双方选择的工程造价评估机构经评估确认，上诉人未在原审期间对鉴定机构所作的工程造价鉴定意见提出重新鉴定申请，应视为上诉人同意该工程造价鉴定结论。3.上诉人称答辩人没有实施后注浆工程的证据不足。答辩人依图纸施工，注浆至桩基内的事实客观存在，且现场勘察有预埋注浆管事实，答辩人不依据图纸施工，不可能满足工程质量要求。二、原审判决认定上诉人返还答辩人340万元保证金事实清楚，上诉人该点上诉请求亦不能成立。原审期间，答辩人向法庭提交的证据分别证明况三根于2016年1月28日通过银行转款100万元至上诉人账户，夏宪明于4月7日和4月8日转款80万元至上诉人账户。2016年4月13日夏宪明交30万元至上诉人，由林萍出具收款收条。另外，刘尔谦分六次收取转款110万元，并出具收款收条，确认收款用途为答辩人缴交工程施工保证金。林萍、刘尔谦虽不属于上诉人公司员工，答辩人承包的施工工程是上诉人与陈露渝合作开发项目，林萍、刘尔谦是陈露渝授权参与该项目开发经营管理人员，上诉人以林萍、刘尔谦不属于上诉人工作人员不认可其出具收条确认保证金是没有事实依据的。综上，请求驳回上诉，维持原判。锦宇公司一审诉讼请求：1、判令茂源公司立即清偿锦宇公司工程款4,818,778元（以委托司法鉴定结论为准），支付逾期付款违约金2,313,013元（暂计算至2019年1月24日），小计7,131,791元，并以工程款4,818,778元为基数按月利率2%自2019年1月25日始计付逾期付款违约金至茂源公司付清工程款之日止；2、判令茂源公司返还锦宇公司保证金4,900,000元，赔偿锦宇公司利息损失2,352,000元（暂计算至2019年1月24日），小计7,252,000元，并以保证金4,900,000元为基数按月利率2%自2019年1月25日始计付利息损失至茂源公司付清保证金之日止；3、判令茂源公司赔偿锦宇公司设备损失24,060元、钢管损失13,000元、塔式起重机租金及进场费损失157,000元，小计194,060元；4、判令茂源公司赔偿锦宇公司因其单方解除总承包协议之可得利益损失10,000,000元（以委托司法鉴定结论为准）；上述各项款项合计24,577,851元；5、本案诉讼费及诉讼保全保险费由茂源公司承担。一审法院认定事实：2014年11月10日，婺源县发展和改革委员会向茂源公司下发《关于婺源县万茂中心建设项目核准的批复》（婺发改字[2014]176号），同意茂源公司建设婺源县万茂中心项目。项目单位为茂源公司。项目建设地点为：婺源县文公桥头东侧南面，项目建设内容及规模：总用地面积5457.6平方米（合8.19亩），总建筑面积为22435.2平方米。其中：商业面积13081.8平方米，地下室建筑面积9353.4平方米。项目总投资8355.64万元，资金筹措方式为企业自筹和申请银行贷款。招标内容：根据原国家计委2001年第9号令，原则同意本项目实行邀请招标方式。2015年12月23日，茂源公司与陈露渝签订了《万茂中心开发合作协议》，约定：双方一致同意合作开发位于婺源县文公桥桥头东侧南面DEL20120052号地块房产开发，包括但不限于投资、建设、招商、销售及经营管理等。茂源公司法定代表人詹进茂在该协议上签字并加盖了公司印章，陈露渝在该协议上签字。2016年2月2日，陈露渝出具《承诺书》，其全权代表福建三禾创业投资有限公司婺源县万茂中心项目投资股东会，于2015年12月23日与茂源公司代表詹进茂签订了《万茂中心开发合作协议》，双方议定：1、由我方负责万茂中心项目的规划、设计、建设施工、招商、营销、商业运营管理等全程开发及运营管理的所有费用（不包括协议签署前本项目已发生的费用）。2、万茂中心项目的开发经营活动由我方主导，法定代表人由詹进茂变更为我方代表林萍担任。郑重承诺：自《万茂中心开发合作协议》签署日期（即2015年12月23日）之日起，万茂中心项目发生的所有经我方代表签署的合同以及与合同关联的经济业务行为均由我方承担法律责任。所有未经我方代表签署或者未取得我方代表（书面）确认签署的合同以及与合同关联的经济业务行为，由当事人承担法律责任。2016年2月29日，婺源县建设项目规划审批领导小组向各相关单位发出《关于印发婺源县建设项目规划审批领导小组会议记录摘要的通知》（婺规审字[2016]2），关于万茂中心地块申请就控高及建筑控制线等规划指标进行调整，会议议定：根据专家论证意见原则同意将部分规划指标调整如下：建筑限高≤40米，建筑后退距离西侧≥10米，其它指标不变。建设单位据此进行建筑方案设计，按程序公示后进行报批。2016年3月26日，锦宇公司与茂源公司签订了《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》，约定：茂源公司将其投资开发的位于江西省婺源县万茂中心商业酒店本项目的工程发包给锦宇公司总承包。本项目开发由茂源公司实施，本项目的《建设工程施工合同》在本总包协议原则指导下具体签订。第一条：工程概况1.1工程名称：婺源县万茂中心商业酒店本项目。1.2工程地点：江西省婺源县文公桥头东侧。1.3建筑面积：本项目总建筑面积约28000平方米（地上约13000平方米，地下约15000平方米）；最终以政府相关部门审批的设计施工图纸为准。1.4工程工期为：以具体本项目的正式签订的《建设工程施工合同》的约定为准。第二条：工程承包施工依据和施工内容2.1施工依据：根据经审批的施工图纸，茂源公司提供的设计变更图纸及变更指令，以加盖茂源公司单位公章为准。2.2施工内容：经政府相关部门审批过的施工图纸全部内容的总承包。（施工图范围内的所有土建、水电安装、内外装饰装修等分部分项工程）。第三条：工程招投标本项目采用邀请招标形式，确保锦宇公司中标。如果政府行政主管部门强制要求必须采用公开招标形式，则由锦宇公司自行联系工程招标代理机构履行招投标程序，并确保锦宇公司中标；招投标产生的所有费用均由锦宇公司承担。锦宇公司中标后按照法定程序配合茂源公司办理施工许可证等相关施工行政许可手续。第四条：合同价款本项目土建、建安、装修装饰工程总造价按依据现行江西省定额及项目所在地区材料信息价预、结算的税前总金额下浮4%计取，工程的税金按下浮后的总金额为基数计取。第五条：工程款支付锦宇公司施工至±0.00后，工程验收合格后15日历天内，茂源公司支付工程进度款的80%，工程结算的审核结果经双方确认，锦宇公司出具工程发票并移交工程档案资料后支付至工程结算总造价的95%，留5%作为工程保修金，按保修承诺书约定支付。第八条：施工进场以茂源公司签发的进场施工令为准。因工程建设需要，茂源公司要求锦宇公司提前进场进行施工场地基础建设（包括挡土墙、施工道路、施工堆场等）。第十一条：履约担保及返还茂源公司已收到锦宇公司支付的本项目工程履约担保金。履约保证金在本项目施工图范围内的所有土建、水电安装、内外装饰装修工程全部验收合格，茂源公司在收到由锦宇公司提供的符合城建档案馆和本合同要求的所有竣工资料之日起五日历天返还履约保证金。该协议还就工程质量标准、其他权利义务等事项进行了约定。锦宇公司委托代理人张文见、况三根，茂源公司委托代理人林萍在该协议上签字，锦宇公司、茂源公司均加盖了公司印章。同日，锦宇公司与茂源公司又签订了《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包补充协议》，约定：第二条保证金事宜。本项目原、茂源公司双方正式签定（建设工程施工合同）7日历天内，锦宇公司支付保证金150万元，其余待2016年2月份施工队伍正式进场当日支付剩余保证金180万元。第三条3.1履约担保及返还茂源公司已收到锦宇公司支付的本项目工程履约保证金，锦宇公司施工至±0.00的地下工程验收合格15日历天内，茂源公司向锦宇公司退还保证金110万元，并支付锦宇公司该部分工程进度款的80%。3.2锦宇公司施工至6层封顶验收合格后15日历天内，茂源公司向锦宇公司退还保证金110万元，并支付该部分工程进度款的80%。3.3锦宇公司施工至楼顶，验收合格后15日历天内，茂源公司向锦宇公司退还保证金110万元，并支付该部分工程进度款的80%。其余响应工程施工总承包协议。锦宇公司委托代理人张文见、况三根在该协议上签字并加盖了公司印章，茂源公司在该协议上盖公司印章。2016年12月15日，锦宇公司与茂源公司签订《补充协议》，约定：1、锦宇公司承包的桩基不许外包。2、如锦宇公司擅自外包，茂源公司知道后有权解除桩基承包合同。3、锦宇公司进场开钻前茂源公司必须签完桩基合同交给锦宇公司。锦宇公司方代表王秋生，茂源公司法定代表人詹进茂在该协议上签字，锦宇公司、茂源公司均加盖了公司印章。2016年1月28日，锦宇公司通过况三根银行账户转给茂源公司银行账户79×××11保证金1000000元。2016年4月7日、8日，锦宇公司通过夏宪明银行账户分别转给茂源公司银行账户79×××11保证金200000元、600000元。茂源公司的合作开发方代表林萍分别于2016年4月13日、20日收到锦宇公司通过夏宪明交保证金300000元、200000元，并出具收条。茂源公司的合作开发方工作人员刘尔谦分别于2016年7月14日、8月15日、9月2日、11月5日收到锦宇公司通过夏宪明等人转账共计1100000元保证金，并出具收条。2015年8月，河坝水泥挡土墙工程由何国辉实际施工。2016年2月29日验收结算，施工费用99,000元，已由工程管理人员王秋生代锦宇公司支付。2016年3月，锦宇公司施工人员进驻工地，搭建工棚，接通水电设施，修筑道路、围墙，租用起重机等设施、设备。边坡工程于2016年3月20日开工，主体桩基工程、大楼东面水泥防护围墙工程、塔式起重机基础工程于2016年12月开工，2017年1月竣工验收。时值2017年春节，茂源公司以主体工程图需修改设计为由，通知锦宇公司暂停工程施工，待茂源公司施工图修改后复工。此后，锦宇公司再未接到茂源公司的复工通知，却于2017年6、7月间发现茂源公司已将修改设计的主体工程另行发包给了他人施工。锦宇公司多次提出异议，未果。2017年1月24日，詹进茂、王秋生、夏宪明、胡鹤平开会并形成《万茂中心工程施工记录》，会议主要内容为主体桩基工程及主体工程参照婺源县万源城项目合同价结算工程造价，会议还对其他事项进行了讨论。同日，工程管理人员胡鹤平、王秋生代锦宇公司借支万茂中心房屋桩基预借款400,000元。2017年8月13日，工程管理人员王秋生代锦宇公司向茂源公司法定代表人詹进茂分别借支100,000元、146,200元。2018年3月9日，婺源县万茂中心项目工程取得《建设工程规划许可证》。另查明，边坡工程于2016年3月20日开工。锦宇公司与茂源公司于2016年5月补签《婺源县万茂中心大楼边坡工程施工合同》。2017年10月16日，锦宇公司向上饶市仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决由茂源公司支付锦宇公司工程款5,301,887.16元；2、依法裁决由茂源公司支付拖欠工程款利息530,188元；3、由茂源公司承担全部案件受理费。2018年8月14日，锦宇公司与茂源公司自愿达成调解协议，确认锦宇公司施工的“婺源县万茂中心大楼边坡工程”的工程款为2,736,585.61元。茂源公司支付的万茂中心桥头紧急抢修边坡费用134,163元，该费用由锦宇公司与茂源公司各承担一半，即由双方各承担67,081.5元。并由上饶仲裁委员会制作（2017）饶仲字第304号《调解书》。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、婺源县万茂中心商业酒店项目主体桩基工程施工主体如何认定？二、锦宇公司与茂源公司签订的《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》、《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包补充协议》、《补充协议》的效力问题？三、茂源公司欠付工程价款如何认定？是按照锦宇公司与茂源公司签订的《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》约定的合同价款结算工程造价，还是参照婺源县万源城项目合同价？四、工程履约保证金的认定问题？五、锦宇公司主张的损失能否得到支持？实际损失如何认定？可得利益损失如何认定？对于焦点一，锦宇公司与茂源公司签订的《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》约定，茂源公司将其投资开发的位于江西省婺源县万茂中心商业酒店本项目的工程发包给锦宇公司总承包。施工内容为施工图范围内的所有土建、水电安装、内外装饰装修等分部分项工程。因工程建设需要，茂源公司要求锦宇公司提前进场进行施工场地基础建设（包括挡土墙、施工道路、施工堆场等）。《补充协议》约定，锦宇公司承包主体桩基工程。可知，锦宇公司与茂源公司成立了建设工程施工合同关系，锦宇公司系案涉工程承包人，茂源公司系案涉工程发包人。茂源公司抗辩锦宇公司未实际施工，主体桩基工程事实上由王秋生、胡鹤平实际施工，但茂源公司未提供王秋生、胡鹤平借用锦宇公司名义与茂源公司签订施工合同或锦宇公司非法转包、违法分包工程给王秋生、胡鹤平等相关证据予以证明，且在原审法院依职权分别制作的与王秋生、胡鹤平的谈话笔录中，王秋生、胡鹤平均称系锦宇公司聘请的案涉工程现场管理人员，故原审法院对茂源公司的该抗辩主张不予采纳。对于焦点二，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案婺源县万茂中心商业酒店本项目工程是茂源公司以自有资金予以投资，项目本身属于商业用途，非属由政府投资管理提供公共服务、关系社会公共利益、公众安全的项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条所规定的强制招标投标范围。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条之规定，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案中，虽然婺源县发展和改革委员会原则同意案涉工程项目实行邀请招标方式，锦宇公司与茂源公司签订的案涉协议也约定了采用邀请招标形式并确保茂源公司中标，以及正式招标、投标、中标后再签订正式的《建设工程施工合同》，但因案涉工程项目依法并不属于必须进行招标的项目，且实际上该项目也未进行招投标，锦宇公司与茂源公司此后也未再另行签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。如上所述，案涉工程项目依法不属于必须进行招标项目，锦宇公司与茂源公司没有经过招投标而签订的案涉协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定。茂源公司抗辩案涉协议系标前协议，违反《中华人民共和国招标投标法》等相关规定从而无效，原审法院对该抗辩主张不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，虽然锦宇公司与茂源公司于2016年3月26日签订《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》、《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包补充协议》、于2016年12月15日签订《补充协议》时，茂源公司作为发包人未取得《建设工程规划许可证》，但茂源公司于2018年3月9日就婺源县万茂中心项目工程取得《建设工程规划许可证》，即在锦宇公司于2019年1月11日起诉前取得，故茂源公司辩称案涉协议因其未取得《建设工程规划许可证》无效的主张也不能成立。锦宇公司作为一家具有建筑工程施工总承包一级资质的建筑施工企业，与茂源公司签订的案涉协议，系双方当事人的真实意思表示，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。但《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》第三条关于工程招投标的约定违反法律禁止性规定，应属无效。对于焦点三，主体桩基工程、大楼东面水泥防护围墙工程、塔式起重机基础工程竣工验收后，茂源公司将修改设计的主体工程另行发包给他人施工，锦宇公司与茂源公司签订的案涉协议已经无法继续履行，实际已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”如上所述，案涉协议虽已解除，但不影响协议中关于合同价款等结算条款的效力。案涉主体桩基工程、大楼东面水泥防护围墙工程、塔式起重机基础工程已经竣工验收，故锦宇公司与茂源公司签订的《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》约定的合同价款应当作为结算工程价款的依据。至于茂源公司辩称参照婺源县万源城项目合同价进行结算的主张，虽然2017年1月24日《万茂中心工程施工记录》记载参照婺源县万源城项目合同价结算工程造价，但从该会议记录的参加人员来看，王秋生、胡鹤平只是锦宇公司聘请的工程管理人员，王秋生、胡鹤平擅自变更工程造价，既未得到锦宇公司授权也未得到锦宇公司确认。从形式要件和实质内容分析，会议记录既不是正式合同，也不是补充协议，且《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》在此之前并未解除，会议记录记载的内容不能推翻《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》关于结算工程价款的约定。因此，茂源公司的该主张不能成立。根据本院委托鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，按照锦宇公司与茂源公司签订的《婺源县万茂中心商业酒店本项目工程施工总承包协议》，桩基工程造价为1,401,739.92元+1,224,618.73元（主体桩基工程灌注桩后注浆）=2,626,358.65元，室外道路及护坡工程造价为77,677.07元，塔吊基础工程造价为45,697.63元。另外，案涉河坝水泥挡土墙工程虽由何国辉实际施工，施工费用99,000元，但已由王秋生代锦宇公司支付，该部分费用理应由茂源公司承担。因此，茂源公司应付锦宇公司工程价款为2,848,733.35元（2,626,358.65元+77,677.07元+45,697.63元+99,000元）。根据已查明的案件事实，胡鹤平、王秋生代锦宇公司借支万茂中心房屋桩基预借款400,000元，王秋生代锦宇公司向茂源公司法定代表人詹进茂分别借支100,000元、146,200元。锦宇公司认可上述款项共计646,200元冲抵工程款，故茂源公司尚欠锦宇公司工程价款2,202,533.35元（2,848,733.35元-646,200元）。因锦宇公司与茂源公司签订的案涉协议均未明确约定逾期付款违约金，故原审法院对锦宇公司要求茂源公司支付逾期付款违约金至付清工程款之日止的诉讼请求不予支持。对于焦点四，工程履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失的一种履约担保形式。实际上是为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在合同到期或依法解除等情形出现时予以退还。本案中，锦宇公司与茂源公司签订的协议已经实际解除，茂源公司应退还锦宇公司支付的工程履约保证金。根据已查明的案件事实，锦宇公司已向茂源公司支付工程履约保证金3,400,000元。故茂源公司应退还锦宇公司工程履约保证金3,400,000元。锦宇公司诉请要求茂源公司按月利率2%支付利息至付清保证金之日止，虽然双方当事人在案涉协议中均未明确约定合同解除情形下退还保证金的期限及逾期利息，但考虑到茂源公司单方终止合同构成违约及占用资金等情形，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，酌情认定从锦宇公司提起本案诉讼之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至保证金付清之日止。对于焦点五，茂源公司在合同履行过程中单方终止合同，将修改设计的主体工程另行发包给他人施工，锦宇公司与茂源公司签订的案涉协议已经无法继续履行，实际已经解除。茂源公司的行为已构成违约，依法应当承担违约责任，赔偿由此给锦宇公司造成的损失。锦宇公司诉请要求茂源公司赔偿设备损失24,060元、钢管损失13,000元、塔式起重机租金及进场费损失15,700元，但未提供充足、有效的证据证明上述损失是否实际发生，故本院对该诉请不予支持。锦宇公司诉请要求茂源公司赔偿其单方解除合同之可得利益损失10,000,000元（以委托司法鉴定结论为准），对此，原审法院认为，违约损害赔偿的范围虽包括可得利益损失，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可知，该可得利益损失亦应当受到不可预见规则和减轻损失规则的限制。案涉协议在实际解除时，双方当事人对预期可得利润未达成协议；且建设工程施工中所产生利润的前提条件是付出施工劳动；再者，商事行为是盈还是亏，均存在一定的风险，还有管理行为等因素的干扰。综上，锦宇公司对履行合同可以获得的利益缺乏合理预期，其请求赔偿可得利益损失，依据不足，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，判决：一、茂源公司于判决生效后三十日内支付锦宇公司工程价款2,202,533.35元；二、茂源公司于判决生效后三十日内支付锦宇公司工程履约保证金3,400,000元及利息（从2019年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程履约保证金付清之日止）；三、驳回锦宇公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164,689元，财产保全费5,000元，司法鉴定费200,000元，合计369,689元，由锦宇公司负担284,660元，由茂源公司负担85,029元。二审中上诉人提交一组新证据：1、关于“万茂中心”桩身注浆管是否注浆的证明；2、桩身注浆管的照片（2张）；3、旋挖钻孔灌注桩设计说明与详图。证明桩身注浆管是否注浆需根据静载实验结果决定，不是必然工序，也不是推测而得，“万茂中心”的桩身注浆管没有进行后注浆施工。被上诉人质证对证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，对浙江浙坤工程管理有限公司为案涉工程的监理单位，汪鸿飞为案涉工程的监理身份予以认可，但对证明内容不予认可，上诉人应向法庭提交书面申请做相关的鉴定或者可以用破坏的或者用更科学的手段来检测是否实际施工。对当事人提交的上述证据，结合质证意见，本院认证如下：对上诉人提交的三份证据经核对原件，对证据表面真实性予以确认，能否达到证明目的将结合其他证据予以认定。对锦宇公司认可浙江浙坤工程管理有限公司为案涉工程的监理单位，汪鸿飞为案涉工程的监理，予以确认。本院另查明：案涉工程的监理单位浙江浙坤工程管理有限公司出具《关于“万贸中心”桩身注浆管是否注浆的证明》，说明案涉工程桩基主体浇注后，确定没有实施检测管的后注浆施工工序。在该证明上，案涉工程的监理汪鸿飞也签字注明“情况属实”。《旋挖钻孔灌注桩设计说明与详图》4.1为了使桩的竖向承载力满足设计要求，并增强桩的质量稳定性，减小桩基沉降，本工程可采用桩端后注浆工艺，以消除旋挖钻孔灌注桩桩端沉渣、泥皮的不利影响，并对桩端一定范围内的土地进行加固。后注浆作为控制孔底沉渣的补救措施，由设计院根据静载实验结果决定是否后注浆。对一审法院查明、当事人无争议的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.案涉工程主体桩基工程款结算依据？2.案涉工程主体桩基灌注桩后注浆工程是否实际施工？3.上诉人是否实际收到340万元保证金，应否返还？关于案涉主体桩基工程的工程款结算依据的问题。上诉人茂源公司上诉主张应当依据《万茂中心工程施工记录》的约定对主体桩基工程进行结算。双方于2016年3月26日签订的总承包协议中锦宇公司委托代理人处签字人为况三根、张文见，茂源公司的委托代理人处签字人为林萍。2017年1月24日《万茂中心工程施工记录》上中代表锦宇公司签字人为王秋生、胡鹤平。对上述事实双方没有争议，双方争议的是王秋生、胡鹤平能否代表锦宇公司变更结算条款。本院认为：根据原审法院查明的事实，王秋生、胡鹤平代表锦宇公司具体负责项目的实际履行和实施，为项目管理人，但其并非锦宇公司授权在相关协议上签字的委托代理人，也非公司法定代表人，其并无权代表锦宇公司协商变更合同。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。王秋生、胡鹤平作为项目管理人参与施工协调会议，在会议记录上签字，并不能以此认定锦宇公司同意变更主体桩基工程结算条款。原审法院关于施工记录不能达到变更总承包协议的认定并无不当，茂源公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉工程主体桩基灌注桩后注浆工程是否实际施工的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原审法院委托的鉴定机构上饶荣信造价事务所有限公司在鉴定意见中第四部分，将锦宇公司对主体桩基灌注桩后注浆工程是否实际施工，明确为争议部分，注明：双方均未提供后注浆的确切依据，该部分列为争议部分，由法院裁定，该部分的造价为1224618.73元。锦宇公司关于鉴定机构已经有明确鉴定意见确认其施工，应由茂源公司承担其未施工举证责任的抗辩理由不能成立。锦宇公司主张对后注浆工程进行了施工应当提供实际施工的相关证据。但一审至今，锦宇公司均未提交施工记录、施工台班、签证单、监理或业主单位确认已施工的相关证据。二审期间，茂源公司提供了监理单位和现场监理出具的关于后注浆工程未施工的说明。因该后注浆工程为隐蔽工程，在没有相关证据的情况下难以认定实际施工的事实。此外，根据旋挖钻孔灌注桩设计说明，后注浆工程是作为控制孔底沉渣的补救措施，并非必需施工的工程，原审法院在锦宇公司未对该工程是否实际施工举证证明的情况下，以图纸有设计、现场有管道推定已经施工的事实依据不足，上诉人茂源公司该点上诉理由成立，应予支持，对该部分造价1224618.73元不应计入工程款。关于上诉人是否实际收到340万元保证金，应否返还的问题。对于况三根、夏宪明转账180万元能否认定为支付保证金。况三根、夏宪明均是代表锦宇公司签字的委托代理人，该180万元款项是支付至上诉人茂源公司账户，也注明是工程保证金，原审法院将该180万元认定为保证金并无不当。关于林萍、刘尔谦出具的收取保证金的收条能否认定为茂源公司收取了保证金。茂源公司与陈露渝签订的《万茂中心开发合作协议》中约定万茂中心开发经营活动由陈露渝方主导，法定代表人由詹进茂变更为陈露渝方代表林萍。林萍在总承包协议中作为委托代理人签字。上述事实说明，茂源公司对林萍代表其的事实予以认可，原审法院认定林萍出具保证金收条代表茂源公司并无不当。现林萍认可刘尔谦是项目资金保管人，款项也均是进入刘尔谦的账户，认可刘尔谦收取保证金的事实，上述证据可以形成证据链证明刘尔谦亦有权代表茂源公司收取工程保证金，故原审法院认定刘尔谦出具的收条视为茂源公司收取保证金亦无不当。上诉人关于其未实际收取和使用上述款项，上述款项不应认定为保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人茂源公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初27号民事判决第三项，即驳回江西锦宇建设集团有限公司其他诉讼请求；二、变更江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初27号民事判决第一项为：婺源县茂源实业有限公司于本判决生效后三十日内支付江西锦宇建设集团有限公司工程价款977914.62元；三、变更江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初27号民事判决第二项为：婺源县茂源实业有限公司于本判决生效后三十日内支付变更原审判决工程履约保证金340万元及利息（自2019年1月11日至2019年8月19日的利息以本金340万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至付清之日止的利息以本金340万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回江西锦宇建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费164689元，财产保全费5000元，司法鉴定费200000元，二审案件受理费51136.93元，共计420825.93元，由江西锦宇建设集团有限公司负担294578.93元，由婺源县茂源实业有限公司负担126247元。本判决为终审判决。审判长  胡俊涛审判员  黄 颖审判员  汪娣娣二〇二〇年七月七日法官助理石前进书记员陈娟