福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2733号 上诉人（原审原告）：陈贞平，男，1960年9月20日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：林明星，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施艺龙，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建医科大学附属第一医院，住所地福建省福州市台江区茶中路20号。 法定代表人：康德智，院长。 委托诉讼代理人：林柏冬，福建八闽律师事务所律师。 上诉人陈贞平因与被上诉人福建医科大学附属第一医院（以下简称“福建医科大附一医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈贞平上诉请求：1.撤销一审判决，改判福建医科大附一医院赔偿陈贞平219473.56元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由福建医科大附一医院负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。一、[2019]临鉴字第473号司法鉴定意见书存在错误，请求发回重审，以查清福建医科大附一医院应承担本起医疗事故的过错比例。1.本案中，鉴定机构系在缺乏关键鉴定检材的情况下做出的鉴定，在没有任何证据证明陈贞平存在“胆管下端狭窄较长”的情况下，鉴定机构理应评定举证不能的福建医科大附一医院对本起事故承担主要责任甚至全部责任。退一步讲，即使认定陈贞平存在“胆管下端狭窄较长”的特殊情形，也不必然导致医疗事故的发生。为查清医疗事故发生的原因，福建医科大附一医院应提供2018年7月10日行ERCP术的“手术记录”及相关病历材料，否则应承担举证不能的法律后果，即本起医疗事故主要原因应为医生手法粗暴导致。另外，ERCP手术难度较大，属于三级手术，福建医科大附一医院未举证证明本案ERCP手术医疗团队具有合法资质，亦应承担举证不能的法律后果，即手术医疗团队应认定为不具有合法资质。2.本案中，福建医科大附一医院在明知ERCP手术风险大的情况下，仍不告知陈贞平存在其他风险小、效果好的治疗方案，使患者错误行使选择权而终受损害，鉴定机构理应评定福建医科大附一医院对本起事故至少承担同等过错责任。二、陈贞平系非农户口，应当按照城镇居民赔偿标准计算其各项经济损失，一审参照农村居民赔偿标准计算陈贞平各项经济损失，对于陈贞平所诉请各项赔偿项目认定金额过低或未予支持，远低于其实际损失，与事实不符。1.陈贞平提供的户口簿、职工证，结合一审庭审调查情况可知，陈贞平原系中国人民解放军七四二七工厂职工，为非农业家庭户口，应当按照城镇居民标准计算各项经济损失。故残疾赔偿金应参照2018年城镇居民人均可支配收入42121元/年标准计算，为42121×20×10%=84242元。2.一审对陈贞平的误工期认定有误。陈贞平因本案医疗事故致残，至今仍待业在家，无法正常上班，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工期自医疗事故发生之日起计算至定残日前一天为271天，即误工费应为271×230元/天=62330元。3.福建省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元/天，故住院伙食补助费应为45×50元/天=2250元。4.因本起医疗事故，陈贞平家属自闽侯多次前往市区医院陪护、探望，产生交通费合情合理，一审法院仅支持300元，显然过低，应酌情认定为3000元。5.陈贞平原为身强力壮的家庭主要劳动力，因本案医疗事故，身体素质严重下降，仅至起诉时为补充营养、恢复健康已花费营养费上万元，至今耗费更多，一审法院仅支持几百元营养费与陈贞平的损失不符，应酌情认定为12000元。6.陈贞平因本案医疗事故受伤，行动不便，由家属长期护理至今，根据陈贞平提交的福建正方圆司法鉴定所出具的鉴定意见书，陈贞平的护理期为60日，一审法院亦采信了该鉴定意见书，故参照护理行业平均护理费用230元/日，陈贞平的护理费为60×230元/天=13800元。综上，陈贞平的各项损失共计219473.56元。 福建医科大附一医院辩称，一审认定事实基本清楚，判决结果基本正确，应维持原判。一、福建医科大附一医院已提供全部病历资料，其对陈贞平的诊断、治疗和抢救完全符合诊疗规范，不存在医疗过错。陈贞平的损害后果是其自身胆总管下段和十二指肠乳头狭窄引起手术并发症所致，与福建医科大附一医院的诊疗行为之间不存在因果关系。且陈贞平及其儿子均在《手术同意书》上签字捺印同意进行手术，福建医科大附一医院是在与陈贞平及其家属充分沟通并取得理解的情况下才对陈贞平施行手术的。二、鉴定机构明确福建医科大附一医院行ＥＲＣＰ取石术符合诊疗规范，陈贞平自身存在胆管下段狭窄造成手术难度大，十二指肠穿孔也是手术并发症，福建医科大附一医院不存在医疗过错。三、退一步讲，即便福建医科大附一医院的诊疗行为存在轻微的过错，陈贞平诉请的赔偿金额也明显过高，请求二审维持一审正确判决，合理确定赔偿金额。1.一审对陈贞平自费的24551元医疗费予以支持是合理的。2.陈贞平的户籍位于闽侯县，其住院治疗发生在2018年，故应当按照2017年福建省农村居民人均纯收入16335元计算为32670元。3.陈贞平未提供任何证据证明其仍在工作，也未证明其实际收入情况，故误工费不应予以支持。4.陈贞平在福建医科大附一医院住院共计45天，按照相关标准30元／天计算，合理的住院伙食补助费为1350元。5.陈贞平未提供任何交通费票据，无法证明实际交通费支出情况，故交通费不应支持。6.营养费需医嘱支持，双方共同委托鉴定机构出具的鉴定意见也未评定营养期，陈贞平自行委托鉴定的营养期不能作为赔偿依据，故营养费不应予以支持。7.如前所述，福建医科大附一医院的诊疗行为与陈贞平的损害后果之间不存在因果关系，故精神损害抚慰金不应支持。8.陈贞平单方委托所作的鉴定意见不能作为定案依据，故只能对共同委托鉴定产生的10500元鉴定费予以认可并按比例分担。9.陈贞平未提供住院期间护工正式票据，也未提供证据证明其由家属提供护理，故一审不予支持护理费正确。综上，赔偿项目总金额为69071元，按照参与度10%计算，本案合理的赔偿金额暂且计为6907.1元。 陈贞平向一审法院起诉请求：1.判令福建医科大附一医院立即赔偿陈贞平经济损失279953元；2.判令本案案件受理费、鉴定费由福建医科大附一医院承担。一审诉讼中，陈贞平对其第1项诉讼请求要求的赔偿金额减少至224479.56元（原要求赔偿的医疗费降低为24551.56元，并增加诉讼过程中产生的鉴定费10500元）。 一审法院认定事实：陈贞平以“反复右上腹痛2年，再发3个月”为主诉，于2018年6月21日前往福建医科大附一医院住院治疗。2019年3月27日，陈贞平委托福建正方圆司法鉴定所进行鉴定，福建正方圆司法鉴定所于2019年4月8日作出闽正方圆司鉴所【2019】临鉴字第214号司法鉴定意见书，该意见书分析说明：……，陈贞平接受医疗处置后消化道穿孔，于2018-07-11全麻下行“剖腹探查术+十二指肠破裂修补术（+十二指肠乳头成形术）+十二指肠造口术+胆总管切开取石术+术中胆道镜检查+胆管引流术（T管引流）+腹腔粘连松解术”，现恢复情况稳定，根据《人体损伤致残程度分级》十级第5.10.4.3【胃、肠或者胆道修补术后】条之规定，陈贞平的损伤构成十级伤残……。鉴定意见1、评定陈贞平的损伤构成十级伤残。2、评定陈贞平护理期为60日、营养期为120日。陈贞平为该鉴定支出鉴定费1800元。之后，陈贞平与福建医科大附一医院交涉未果，遂诉至一审法院。一审诉讼中，陈贞平在举证期限内向一审法院申请司法鉴定，要求就福建医科大附一医院在对其诊疗过程中是否存在医疗过错、损害后果如何，以及过错与损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。一审法院经摇号确定委托福建澄源司法鉴定所对陈贞平的上述申请进行鉴定。福建澄源司法鉴定所于2019年11月4日作出闽澄司【2019】临鉴字第473号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：院方针对患者存在胆管下端狭窄较长而胆总管比较扩张，未进一步与患方沟通是否存在替代方式，且因患者十二指肠乳头狭窄，插管困难，与患者十二指肠穿孔存在直接关系，存在过错，其参与度考虑为10-20%为宜。陈贞平为该鉴定支出鉴定费用共计10500元。现根据陈贞平提供的证据，并结合相关法律的规定及福建医科大附一医院提出的抗辩理由，一审法院对陈贞平诉请的各项金额作出如下认定：1.医疗费：诉讼中，陈贞平减少该项诉请金额为24551.56元，福建医科大附一医院对该金额系陈贞平自费支出没有异议，故一审法院对该陈贞平医疗支出金额予以确定。2.伤残赔偿金：陈贞平诉请84248元，因陈贞平系农村户籍，应参照福建省农村居民人均可支配收入17821元/年标准计算，【2019】临鉴字第214号司法鉴定意见书评定陈贞平的损伤构成十级伤残，故伤残赔偿金应为35642元（17821元/年×20×10%）；3.误工费：陈贞平诉请62330元，其未提供收入证明，故应参照上年度行业，即农林牧渔业60510元/年平均工资标准计算。陈贞平提供的出入院记录，证明其住院期间为2018年7月6日至7月23日、7月27日至8月13日、8月13日至8月24日，共计45天，但陈贞平系因自身疾病住院治疗，其亦未及时申请定残，故一审法院按其住院及合理休息时间，酌定误工期60天，故误工费为9946元（60510元/年÷365天×60天）；4.住院伙食补助费，陈贞平诉请2250元，按每天30元标准计算，住院45天，该住院伙食补助费应为1350元（30元/天×45天）；5.交通费：陈贞平诉请3000元，但未提供支出凭证，且其系因自身疾病前往医院就医，故一审法院酌定300元；6.营养费：陈贞平诉请12000元，根据其住院天数及每天15元标准，应确定为675元（15元/天×45天）；7.精神损害抚慰金：陈贞平诉请10000元，一审法院酌定为5000元；8.鉴定费：陈贞平诉请1800元，其为此提交了申请定残所支出的该项费用凭证；诉讼中，陈贞平为福建医科大附一医院在诊疗过程中是否存在过错及参与度申请鉴定支出鉴定费10500元，一审法院对该金额予以确定。9.护理费：陈贞平诉请13800元，但未提供雇工护理支出费用依据，亦无证据证明其出院后，生活无法自理，故一审法院对其该项诉请不予采纳；上述1-8项，合计89764.56元（24551.56元+35642元+9946元+1350元+300元+675元+5000元+1800元+10500元）。 一审法院认为，变更诉讼请求应重新指定举证期限限于当事人认为的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况下，陈贞平在本案诉讼中提出的诉讼请求变更，实际是减少其要求福建医科大附一医院赔偿的金额，并未增加福建医科大附一医院答辩与举证的负担，法院无需重新指定答辩、举证期限，故一审法院对福建医科大附一医院提出的应给予陈贞平新的举证期限，并相应也给予其新的举证期限的主张不予采纳。福建医科大附一医院在庭审当天才提出对陈贞平的伤残等级、护理期、营养期重新鉴定申请，该申请已超过举证期限通知书所告知的申请鉴定的期限，故一审法院对其该重新鉴定申请不予准许，陈贞平诉前委托具有法定资质的福建正方圆司法鉴定所作出的闽正方圆司鉴所【2019】临鉴字第214号司法鉴定意见书，未见明显瑕疵，一审法院予以采信。诉讼中，经法定程序委托福建澄源司法鉴定所作出的闽澄司【2019】临鉴字第473号司法鉴定意见书鉴定意见为福建医科大附一医院存在过错，其参与度考虑为10-20%为宜，陈贞平与福建医科大附一医院对该鉴定意见部分或全部提出异议，但理由不足，一审法院对具有法定资质的司法鉴定单位所作出的上述鉴定意见予以采信，一审法院酌定福建医科大附一医院应就其过错承担陈贞平受损害造成的经济损失15%的赔偿责任，即应赔偿给陈贞平各项经济损失共计13464.68元（89764.56元×15%），陈贞平超出该金额的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建医科大附一医院应于判决生效之日起十日内赔偿给陈贞平经济损失13464.68元；二、驳回陈贞平的其他诉讼请求。案件受理费5657元，由陈贞平负担5318元，福建医科大附一医院负担339元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。另查明，陈贞平分别于2018年6月21日至7月6日，7月6日至7月23日，7月27日至8月13日，8月13日至8月24日在福建医科大附一医院住院治疗，共计住院60天。 本院认为，福建澄源司法鉴定所系具有相应资质的鉴定机构，其接受一审法院委托作出的鉴定意见书系根据陈贞平的病历资料，通过召开听证会听取双方陈述意见后，经有资质的专业人员分析作出，一审法院依法采信该鉴定意见，酌定福建医科大附一医院应对陈贞平的各项损失承担15%的赔偿责任，并无不当。陈贞平上诉主张该鉴定意见系在缺乏关键鉴定检材的情况下做出，福建医科大附一医院的过错参与度至少为50%以上，依据不足，本院不予采信。 关于赔偿金额问题：1.残疾赔偿金。陈贞平的户籍地址为福建省闽侯县，行政区划代码为121，属城镇性质，且陈贞平的户口簿中户口性质载明为“非农”，故陈贞平残疾赔偿金应参照2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元／年标准计算为42121×20×10%＝84242元。一审对此认定有误，本院予以纠正。2.误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。陈贞平于2018年6月21日住院治疗，于2019年4月8日被评定为十级伤残，陈贞平上诉主张误工时间应为271天，符合法律规定，本院予以采纳。陈贞平为城镇居民，一审中自认系私营企业主，2018年度福建省城镇私营单位就业人员年平均工资为52930元，一审按年平均工资60510元计算，福建医科大附一医院对此未提起上诉，本院对一审的上述标准予以确认，故陈贞平的误工费应为60510元／年÷365天×271天＝44927元。3.住院伙食补助费。陈贞平上诉主张住院伙食补助费应为45天×50元／天＝2250元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，本院予以支持。4.交通费。陈贞平未提交交通费支出票据，一审根据陈贞平的就医情况，酌定交通费为300元，已臻合理。5.营养费。陈贞平实际住院60天，一审按45天的住院天数，按15元／天的标准计算营养费过低，本院予以调整为1800元。6.护理费。陈贞平实际住院60天，住院期间有护理的必要，参照2018年度福建省居民服务业平均工资60174元／年的标准，陈贞平的护理费为60174元／年÷365天×60元＝9892元。故陈贞平各项损失金额总计应为185262.6元，福建医科大附一医院承担15%的赔偿责任为27790元。 综上所述，陈贞平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1861号民事判决； 二、福建医科大学附属第一医院应于本判决生效之日起十日内赔偿陈贞平各项经济损失共计27790元； 三、驳回陈贞平的一审其他诉讼请求及二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5657元，由陈贞平负担4957元，由福建医科大学附属第一医院负担700元。二审案件受理费5657元，由陈贞平负担4837元，由福建医科大学附属第一医院负担820元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴