湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终469号上诉人（原审原告）：陈桂英，女，1967年9月9日出生，土家族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：王兆本，湖南省桑植县法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：邓金浓，女，1971年2月22日出生，土家族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：郭权满，湖南昌隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美玉，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人陈桂英因与被上诉人邓金浓健康权纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2020）湘0822民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为事实清楚，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。陈桂英上诉请求：1.撤销湖南省桑植县人民法院（2020）湘0822民初208号民事判决第一项并直接改判。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，划分责任和适用法律不当。被上诉人殴打毫无防备且正在劳作的上诉人，并非互殴，被上诉人并未受到伤害,原审按照四六划分责任不当。虽然上诉人未构成伤残，治疗期间的医疗记录未载明需要加强营养，但上诉人体弱，受伤后应当加强营养。上诉人受伤后，其丈夫从外地赶到医院护理上诉人，花费的交通费原审法院应当支持。本案于2020年4月22日审结，应当适用2019年度的平均工资计算误工费和护理费，原审适用2018年度的标准错误。根据劳动法的规定，一年有96天的公休日，因此计算日平均工资时应当扣除公休日的时间。本案的鉴定费及其他费用由上诉人单方承担违背了过错分担原则。陈桂英向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费16735元、生活补助费6000元、营养费3000元、误工工资8940元、护理费8940元、交通费453元，共计44028元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告两家曾因土地权属问题多次发生争议，2018年5月24日11时许，原告在争议地里喷洒农药时，被告以该土地系其管理使用为由与原告发生争执，双方发生肢体冲突后相互扭打在地上，并互相撕扯对方头发，致使原告受伤。原告受伤后于当日雇请覃大明（又名覃正明）车辆入住桑植县人民医院治疗，花交通费280元。原告伤情经入院诊断为“1、脑外伤后反应；2、全身多处软组织损伤；3、口腔皮肤挫裂伤；4、高血压病；5、糖尿病”，原告住院治疗42天后病情明显好转，于2018年7月5日因其与被告未达成赔偿协议，要求继续住院治疗，桑植县人民医院便办理出院再入院手续。2018年7月23日，原告伤情经住院治疗，出院诊断为“1、脑外伤后反应；2、软组织损伤；3、高血压；4、糖尿病”，出院医嘱：回家休养。原告住院共花医疗费16735.98元，住院60天。2018年8月23日，桑植县公安局凉水口派出所对原、被告分别作出桑公（凉）决字［2018］第0807号、桑公（凉）决字［2018］第0808号公安行政处罚决定书，决定对原、被告各罚款200元，双方均未申请行政复议或提起行政诉讼。本案审理过程中，被告于2020年2月25日向湖南省桑植县人民法院申请对原告住院时间合理性、用药及检查合理性进行司法鉴定，2020年4月2日，张家界市维民司法鉴定所出具张维民司鉴所［2020］临鉴字第44号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人陈桂英两次住院期间所用药物：奥美拉唑（60.05元）系胃溃疡用药，血塞通注射液（789.36元）系脑血管病变用药，氨氯地平（40.89元）系高血压病用药，共计费用890.30元，不属于治疗外伤相关用药，其余未发现超出治疗原则的费用；2、被鉴定人陈桂英两次住院期间未发现超出原则的检查费用；3、被鉴定人陈桂英两次住院时间中，其后18天住院时间可评定为非医疗性住院必需时间”。被告花鉴定费2100元，花车费及住宿费共计470元。庭审中，原告当庭变更诉请为：医疗费15844.70元、生活补助费4200元、营养费2100元、误工工资6977元、护理费6977元。另查明，湖南省2018年度城镇私营单位从事农、林、牧、渔业人员年平均工资为34049元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原、被告两家因土地权属问题曾多次发生纠纷，双方本应和睦共处，依法采取正当途径维护自身合法权益，在土地权属问题未解决前，双方均应保持争议土地利用现状，但原告在争议土地上喷洒农药时被告并未理性克制自我，从而与原告发生肢体冲突后，双方扭打在地并相互撕扯对方头发致使原告受伤，被告具有一定过错责任，依法应承担相应侵权责任，而原告在争议土地权属未明确前先行喷洒农药致使双方矛盾升级，自身具有一定过错，应适当减轻被告的侵权责任。因此，对于原告因伤造成的损失，应酌定由被告承担60%、原告自身承担40%的责任较为适宜。关于原告诉请赔偿项目及数额认定：1、医疗费16735元，根据医疗机构出具的住院病历和住院医疗费收据，原告共花医疗费16735.98元，结合张家界维民司法鉴定所出具的鉴定意见书，扣除不属于治疗外伤相关用药890.30元，原告所花医疗费应为15845.68元，但庭审中原告变更诉请要求被告赔偿医疗费15844.70元，超出部分视为其自愿放弃，故医疗费应认定为15844.70元；2、生活补助费6000元，应属住院伙食补助费，其标准应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，但原告住院时间根据张家界维民司法鉴定所出具的鉴定意见书应为42天，故原告变更住院伙食补助费为4200元（100元/天×42天）应予支持；3、营养费3000元，因原告受伤并未构成伤残，且医疗机构亦未出具需加强营养的意见，故对原告该诉请应不予支持；4、误工工资8940元，应属误工费，根据张家界维民司法鉴定所出具的鉴定意见书原告实际住院为42天，误工时间应确定为42天，且原告并无固定收入，亦未提供其最近三年平均收入，应参照湖南省2018年度城镇私营单位从事农业职工平均工资计算，原告误工费应为3972.38元（年平均工资34049元÷12个月÷30天×误工时间42天=3972.38元）；5、护理费8940元，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，因原告实际住院共计42天，未提供护理人员的具体收入状况，且护理人员原则上为一人，故参照湖南省2018年度城镇私营单位从事农业职工平均工资计算，原告护理费应为3972.38元（年平均工资34049元÷12个月÷30天×误工时间42天=3972.38元）；6、交通费453元，其中原告受伤后雇请覃正明车辆送其前往桑植县人民医院住院治疗所花280元，系原告因伤就医所花费用，虽未提交正式票据，结合原告住所地与县人民医院实际距离和本地租车行情，应予以认定，而原告丈夫从外地返家所花车费173.5元，并非受害人及必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，且被告对此亦不予认可，故对该费用应不予认定。综上，原告因受伤而造成的各项损失共计为28269.46元，根据双方过错程度，被告应赔偿原告因受伤而造成的各项损失为16961.68元（28269.46元×60%=16961.68元）。而被告申请对原告住院时间及用药合理性进行司法鉴定所花鉴定费2100元及原、被告为鉴定所花车费、住宿费470元，因该鉴定意见已明确原告有部分用药系治疗外伤无关所花费用及非医疗性住院必需时间，该费用系原告的不当行为所造成，理应由原告承担，故对被告要求抵扣其所花费用2570元的请求应予以支持。综上，被告尚需赔偿原告因受伤所造成的损失共计14391.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邓金浓于本判决生效之日起30日内赔偿原告陈桂英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计14391.68元；二、驳回原告陈桂英的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系陈桂英与邓金浓因土地权属问题发生纠纷，陈桂英在争议土地喷洒农药，继而邓金浓与其发生争执致使陈桂英受伤。虽然陈桂英对纠纷的发生负有一定责任，但邓金浓在双方争执不下的情况下打伤陈桂英，应承担主要侵权责任。根据双方的过错程度，本院确定邓金浓承担70%、陈桂英承担30%的责任为宜。原审认定邓金浓、陈桂英分别承担60%、40%的责任不当，本院予以纠正。关于营养费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。陈桂英未提交伤残证明及医疗机构的意见，故原审对营养费不予支持并无不当。关于陈桂英丈夫从外地赶回张家界花费173.5元交通费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”。因上述交通费并非陈桂英及其陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用，原审对该交通费不予支持并无不当。关于原审适用湖南省2018年度城镇私营单位从事农业职工平均工资的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案一审法庭辩论终结时间为2020年4月22日，当时湖南省政府统计部门尚未公布2019年度职工平均工资，故原审适用2018年度职工平均工资计算误工费及护理费并无不当。关于日平均工资的问题，原审按照年平均工资÷12个月÷30天计算日平均工资并无不当。关于鉴定费和其他费用的问题。本案鉴定费2100元，因鉴定意见载明陈桂英住院期间所用部分药物不属于治疗外伤相关用药以及部分住院时间为非医疗性住院必须时间，原审认定该费用由陈桂英负担并无不当。鉴定期间陈桂英与邓金浓的交通费和住宿费共计470元，鉴定受理时间为2020年3月23日，邓金浓提交了2020年3月22日、23日的交通费、住宿费票据，本院认为该费用为鉴定期间的必要花费，原审认定该费用由陈桂英承担并无不当。陈桂英的经济损失本院确认为：医疗费15844.7元、生活补助费4200元、误工费3972.38元、护理费3972.38元、交通费酌情认定280元，共计28269.46元，邓金浓承担70%的侵权责任即赔偿陈桂英19788.62元。因陈桂英需承担鉴定费及其他费用共计2570元，核减该笔费用后邓金浓应赔偿陈桂英17218.62元。综上所述，陈桂英的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桑植县人民法院（2020）湘0822民初208号民事判决；二、邓金浓于本判决生效之日起10日内赔偿陈桂英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计17218.62元；三、驳回陈桂英的其他诉讼请求。一审案件受理费150元，由陈桂英负担60元，邓金浓负担90元。二审案件受理费300元，由陈桂英负担100元，邓金浓负担200元。本判决为终审判决。审判长 汪 坚审判员 汪云辉审判员 詹恒清二〇二〇年七月二十八日法官助理张彬书记员刘艺晴附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。