江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终422号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西艺华房地产开发有限公司，住所地：江西省泰和县澄江镇工业园区，统一社会信用代码91360826573612354H。法定代表人：王若华，该公司总经理。委托诉讼代理人：琚冰，江西瀛洪仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗志兵，江西瀛洪仁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西联众实业有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路609号，统一社会信用代码91360121573638108U。法定代表人：韦仁辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘勇，江西华兴律师事务所律师。原审被告：万黎明，男，1965年4月1日生，汉族，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：万九玉，江西中天律师事务所律师。原审被告：刘桃芳，男，1966年5月9日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：刘勇，江西华兴律师事务所律师。原审被告：邓鹏超，男，1970年8月24日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：刘勇，江西华兴律师事务所律师。上诉人江西艺华房地产开发有限公司（以下简称艺华公司）与上诉人江西联众实业有限公司（以下简称联众公司），原审被告万黎明、刘桃芳、邓鹏超建设工程施工合同纠纷一案，艺华公司与联众公司均不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人艺华公司的委托诉讼代理人琚冰、罗志兵，上诉人联众公司的法定代表人韦仁辉及其委托诉讼代理人刘勇，原审被告万黎明及其委托诉讼代理人万九玉，原审被告刘桃芳及邓鹏超的共同委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺华公司二审上诉请求：1．依法撤销一审民事判决第二项，改判艺华公司支付联众公司工程款335306元；2．依法撤销一审民事判决第三项，改判联众公司赔偿艺华公司工程整改费用损失1568941.45元；3．依法撤销一审民事判决第四项，改判联众公司支付艺华公司违约金685037.10元；4．本案一审、二审诉讼费用全部由联众公司承担。事实与理由：一、艺华公司认可一审法院认定联众公司已完工工程款为2533457元，但艺华公司仅应向联众公司支付工程款335306元，而非一审法院判决的501226元。1．艺华公司已支付联众公司工程款2198151元，而非一审法院认定的2032231元。一审法院以艺华公司提供的第十五组证据“工程款明细单中的第13、16、17、18项共计165920元均无联众公司管理人员签字，与联众公司无关”为由，对该部分艺华公司已付工程款未予以确认。第一，“工程明细单第13项”之《借条》，涉及的“高压维修费”现金5000元；“工程明细单第16项”之三张“定额发票”涉及的“供电答复单资料费”300元。该两笔费用均应计入已经支付工程款的总额当中。其一，第13项《借条》虽非万黎明本人签字，但5000元款项确由其在一期4#楼准备施工前于2016年7月5日从艺华公司预支，同样发生于2016年10月13日供电部门下发的《整改的通知》之前及合同履行期间内。其二，“高压线维修费”“供电答复单资料费”的发生有着其合理性和必要性。其三，从证据的表现形式来看，第13项《借条》上有艺华公司的主管、会计以及具领人签字确认；第16项《定额发票》系国家正规发票。两份材料均符合一般商事主体从事交易和财务记账的法定程序和习惯；且两笔小额现金是发生在矛盾产生之前，艺华公司不具备制作涉及小额虚假证据材料的合理怀疑。从举证证明责任上来看，艺华公司已经提供了符合常理、符合形式要件和内容的证明材料，作为违约方的联众公司应提供反证来证实该《借条》《定额发票》不真实，两笔费用没有实际产生的事实或必要性的合理理由，否则，其应承担不利法律后果。但一审法院并没有从逻辑、常理性进行分析，也没有进行举证责任的分析和分配。其四，公司作为商事主体，在日常经营管理中发放支取小额现金，乃正常的商业、管理习惯；一审法院对各项费用产生的必要性、合理性不加以分析，也未对违约方、守约方举证责任进行合理的分配，一概以“是否具有转账凭证”作为工程款支付和损失认证的“一刀切”，未免有些呆板和机械。第二，“工程明细单第17、18项”之《借条》《收条》及对应银行转款单，涉及的电缆材料费160620元，系联众公司以艺华公司的名义购买漆婉军电缆拖欠的货款，漆婉军要求艺华公司支付。该笔费用应计入已经支付工程款的总额。其一，案涉工程发生购买电缆的费用有着其合理和必要性。其二，从证据的表现形式来看，《借条》《收条》上均有收款人漆婉军的签字及手印，明确记载了“2#、3#楼的电缆线款”，且有汇款凭证一一印证；符合证据的表现形式和实质内容。一审法院未对该证明材料的要件和真实性进行审查，仅以“无联众公司管理人员的签字”为由，不予确认。该认定未免有些偏颇和草率。其三，联众公司在庭审中否认艺华公司付款的事实并主张电缆均为其自行购买。那么，联众公司应该承担其购买电缆用在案涉工地上的客观事实的举证证明责任。该种举证责任的转移和分配方式，被吉安中院胡婧法官所认同，其在该案的第一次“上诉”庭审中责令联众公司举证其购买电缆的相关证据（见吉安中院2018年6月20日《开庭笔录》＜第11页＞）。而一审法院在本次庭前、庭中、庭后审查中均未关注该举证责任的动态转移，不谨慎核查该款项发生的事实背景，仅因对应《借条》《收条》无联众公司相关人员签字就断定与其无关，从而导致该款项的错误定性。总之，联众公司已完工工程款为2533457元，艺华公司已支付工程款为2198151元，仅有工程款335306元未付，而不是501226元未支付。二、联众公司应赔偿艺华公司整改损失费1568941.45元，而不是一审法院判决的1326878.70元。一审法院对艺华公司的部分整改损失费已查明“一期1#、2#、3#楼整改的人工费518190.45元，2#、3#楼购欧式变压器2台计款418500元（另外2台用于4#楼），铜芯电缆材料款451821元，其他材料款23140元（22000元＋1140元），整改造成园林绿化返工人工费损失45290元，上述费用共计1456941.45元”（见一审判决第22页），艺华公司不持异议。1.除一审法院已查实的上述整改损失1456941.45元外，艺华公司整改时开挖土地造成的四颗桂花树死亡的费用112000元也应一并列入整改损失。（1）证人万某在一审庭审中陈述“整改对绿化肯定有影响，电缆会埋在地下，是波纹管，挖机压了之后会瘪，一期采用塑料波纹管，园林施工的时候，一受压就会瘪，电缆拉不出来，更换只能开挖，会破坏”（见吉安中院2019年8月29日《开庭笔录》）。案涉工程整改时，需要对联众公司使用的不符合设计要求的“铝芯电缆”进行更换，而电缆又是掩埋在地底下，势必需要重新开挖泥土，那么对已经种植好的绿化造成一定程度的损坏，是必然会发生的。而一审法院在认定“园林绿化返工人工费”损失45290元的情形下，又不认定园林绿化造成了除人工费之外的哪些植被、树木等损失，显得有违逻辑。（2）艺华公司提交的第十二组证据足以证明，艺华公司购买六棵桂花树用于泰和县御品香樟园绿化的事实客观存在，对应桂花树的费用也全部被囊括在支付给绿化施工单位的工程款中，费用真实发生且有据可查，不存在违法列支的情形。同理，在整改过程中重新开挖泥土，对园林绿化造成损害存在合理性和必然性的前提下，作为恶意违约的联众公司若认为整改不会造成园林的损害，那么在艺华公司提供了基本证据后，联众公司应提供反证来证明整改不会也没有对园林植被、树木等造成损害。否则，应根据艺华公司提供的基本证据作出对联众公司不利的判决。（3）若一审法院认为艺华公司提供的证据尚不足以证明整改过程中会对涉案的价值共计112000元的四颗桂花树造成损坏，那么，从谨慎的角度出发，可以也应该到现场查勘，从而作出相对准确的判断。艺华公司也提出了可以现场核查的观点，可一审法院并未予以理会，主观上作出了对四颗桂花树死亡的损失未予认定的判决。2.一审法院以“艺华公司与天铭公司签订的施工合同中还包括了4#楼，且艺华公司未提交证据证明上述材料款均用于1#、2#、3#楼整改”为由，将铜芯电缆材料款451821元、其他材料款23140元及绿化返工人工费45290元，共计520251元整改损失按75%的比例予以分摊（见一审判决第22页），是错误的。一审法院未正确分配待证事实的举证责任，进而导致错误地认定事实，按比例分摊也无任何法律依据和事实依据。艺华公司已对“铜芯电缆及其他材料实际用于涉案一期1#-3#楼整改工程”完成了基本的举证责任，证明力达到了“高度盖然性”的证明标准。随着联众公司关于“上述材料未实际用于一期1#-3#楼”的主张的提出，那么举证责任随之转移，联众公司应举证证明艺华公司为整改购买的材料用到了其他地方或者购买的材料与案涉工程整改所使用的材料不相配比。可联众公司并未提供任何证据来证明其主张，也未申请对整改工程进行“工程量与材料用量”是否一致的鉴定。在联众公司没有任何证据支撑其主张且艺华公司已经完成基本举证责任的情形下，一审法院反而认定“艺华公司没有提供证据证明上述材料均用于1#、2#、3#楼整改”，从而“和稀泥”般地将520251元的材料、人工损失费打了7.5折。显然，一审法院放宽和疏忽了联众公司的举证责任，过分强调和加重了艺华公司举证责任。同时，一审法院已查明“艺华公司亦未将案涉4#楼交与联众公司施工”“整改造成园林绿化返工人工费损失为45290元”的两个客观事实（见一审判决第18页）。既然联众公司未施工一期4#楼，那么4#楼根本就不存在园林整改的事实，也就不可能会发生4#楼园林绿化返工人工费的问题，那么45290元的人工费损失显然仅为1#-3#楼整改所产生的费用，何来75%的分摊？三、联众公司应支付艺华公司违约金685037.1元，而不是一审法院裁量的126672.85元。《关于适用第一，本案双方合同约定的违约金标准，系建立在联众公司恶意违约的主观心态和对艺华公司造成损失的客观事实的基础之上。如上所述，艺华公司因整改共花费整改费用1568941.45元，对应利息损失如保守按年利率6%的标准计算，至一审判决之日止的利息数额也达到了一审判决违约金数额的2倍以上，其中还不包括艺华公司因维权而支出的诉讼费、律师代理费等必要损失。一审法院判决的违约金明显不足以弥补艺华公司的所有损失，双方权益进一步失衡。第二，一审法院已查实“联众公司未按照合同约定丙级施工设计的规范严格施工，造成涉案工程配电装置设备烧毁的质量事故发生，致使整个工程项目未能通过供电部门的验收；且在供电部门发出整改通知书并受到艺华公司的律师函后，仍拒不进行整改，联众公司的行为违反了合同的约定，已构成违约”（见一审判决第21页）。除此之外，联众公司在一审中还通过变造双方签订的施工合同，将违约责任条款予以删减；伪造“乙级”设计方案，并谎称为备案的设计方案；企图掩盖其恶意违约并拒绝整改的事实，最终达到逃避法律制裁、不承担违约责任的不良诉讼目的。联众公司的系列行为显属恶意违约的重大主观故意，构成了根本性的严重违约。但一审法院未考虑联众公司违约行为的多样性、危害性及主观恶性，大幅度减轻联众公司应承担的违约责任，违背了公平原则和诚实信用的原则。第三，违约责任应当兼具惩罚性。本案双方合同约定的违约金标准本能体现违约责任的惩罚性，且与合同标的额相匹配。联众公司实施的系列恶性违约行为，就应对其苛以较重的惩罚性的违约责任，充分体现违约责任的教育功能，而不至于联众公司因低成本的违约责任而任意毁约，保护交易安全。第四，联众公司并未就违约金过高提出证据予以佐证，也未提出予以酌减的主张，一审法院不应主动适用酌减违约金的自由裁量。四、艺华公司不应承担本案一审诉讼费用47333.80元。本案艺华公司预交的一审案件受理费138394.87元，系按照双方合同的总标的额进行确定的。涉案合同已符合约定和法定的解除情形，艺华公司有权据此单方解除，且双方的合同关系事实上早已终止，一审法院判决解除涉案合同正确。而联众公司艺华公司在合同履行期间存在诸多严重的恶性违约行为，是合同终止与解除的责任方，艺华公司不存在有任何过错，不应承担合同解除衍生的任何诉讼费用。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决联众公司的违约责任畸轻。为维护艺华公司的合法权益，特提起上诉，恳请贵院依法查明案件事实，纠正一审法院的错误判决。联众公司答辩称：一、一审判决将艺华公司支付给万黎明的4#工程款28万元作为1#－3#楼工程款，明显错误，一审判决认定艺华公司支付给联众公司的工程款不是少了，而是多了。具体理由如下：1.联众公司1#－3#工程在2016年2月10日全部完工（详见艺华公司出具的用电申请报告）；后续4#工程由艺华公司自行建设，万黎明不再代表联众公司，其受雇于艺华公司，为艺华公司完成4#楼的电表购买等供电业务关系。2.高压维修费收据系艺华公司单方所做，万黎明未在上面签字也不认可。3.整改通知未送达联众公司，且其中无高压电维修事项。4.在御品香樟楼盘电力安装工程，联众公司只负责1#－3#施工至电表，从电表至入户的大量电缆安装工程并不在本案工程中，且4#楼电力安装工程亦由艺华公司自行完成，联众公司没有收到漆婉军的电缆，艺华公司将该电缆款归于联众公司名下，显然缺乏证据支持，不存在举证责任转移的问题。二、艺华公司的整改已超出了其律师函要求范围，超出范围的费用应自行承担。1.艺华公司律师函中所附并非整改通知，而是问题汇总，故其自行整改范围只能限于该汇总要求。而问题汇总并无更换变压器、电缆等内容。2.艺华公司的所谓整改已远远超出正常整改范围。（1）一审认定备案的是欧变施工方案没有证据，亦与事实不符。是否经供电公司备案，就以供电公司的备案材料为证，但无论泰和一审还是吉安中院二审、现一审，艺华公司都未能提供供电公司备案材料，相反联众公司在泰和一审时提供了从供电公司档案中复印施工设计的材料并加盖了合同专用骑缝章，并要求泰和法院核实。从证据的角度，联众公司的美式施工设计备案的可能性更高，一审法院仅以施工设计图纸的规范性认定欧变施工设计图为备案设计，显然是错误的。（2）从艺华公司提供的“整改”费用来看，也不符合实际。即便桂花树死亡，也系其“整改”过程未进行合理保护造成的，也应由“整改”施工单位负责。3.铜芯电缆材料款的分摊明显不合理，1#－3#一审仅认可了269户工程款，未将1#工程计算任何工程款，而艺华公司自行施工的4#户表数为381块，要分摊也只能按户表数分摊，一审按栋数分摊1#－3#为75%显然是错误的。4.艺华公司所谓“整改”施工范围包括4#，4#同时进行了欧变换美变的施工。二、关于违约金。联众公司按双方约定的美变施工，并未违约，虽然存在小问题，但不构成故意违约，系施工中正常现象，联众公司愿意承担正常范围内的维修责任，即不超过30万元，一审判决联众公司另行支付违约金超出了合理范围。三、诉讼费用依法不属于上诉审理范围。诉讼费用的承担，系法院根据当事人诉讼地位裁量，不具有可上诉性。且实际上艺华公司对其诉求明显过高，且应对联众公司承担付款义务，故其承担诉讼费用合情合理。万黎明答辩称：一、一审法院以总合同价款1876万元审查立案审理，但未区分合同履行中各方过错，片面强调江西联众实业有限公司的违约责任有失公平。从一审已查明的事实，联众公司总承包被答辩人小区专线及配电工程，在国网江西省电力公司泰和县供电分公司运维检修部发出《关于御品香樟小区10KV及以下配电设施整改的通知》，指出的仅是对缺陷问题整改，但在出现整改事项前，被答辩人已有意向不再履行4#楼合同，拖欠工程价款；从日常生活经验法则出发，联众公司预期取得的合同总价款的合理预期利润，即使重做，将美式变更器更换成欧式变压器，将铝芯电缆线更换铜芯电缆线，鉴于两者之间市场价格相差不大，能够承受。但因被答辩人未同时履行或先履行合同价款支付义务，单方要求提出整改事项以外的要求，拒绝支付合同价款，在并未经双方充分协商，单方快速解约将联众公司已承包工程转包案外人天铭公司，造成联众公司财产损失以及预期利益损失，被答辩人的违约行为一审法院未进行查明认定，仅认定联众公司违约责任，有失公平。二、一审法院将1#楼整改费用的损失判令联众公司承担，却以合同约定的挂表数量计算工程价款，在联众公司多次向法院提出对1#楼实际施工量申请司法鉴定时却不予回应，没有法律依据且有失公平，请求二审法院查明事实，将1#楼分摊的整改费用剔除并适量裁量实际施工工作量的工程价款。因1#楼商业属性变更为公寓楼，已不需要每户挂表，故被答辩人指示将已挂入户电表拆除。在合同解除后，1#楼因未挂表，按合同约定没有计算工程价款，但挂表仅代表电力工程的工作成果，在合同解除后，挂表前的实际施工所产生的工程价款却一文没有，仍然要承担1#整改费用损失，不仅与事实不符，且有失公平。三、被答辩人上诉提出的赔偿一审主张的整改损失费1568941.45元部分没有事实及法律依据。因被答辩人公司法人属性的财务要求，其对外的生产经营业务依法应使用对公账户，但其全部整改费用包括材料款、人工费损失、绿化损失等基本是私人账户支付且收款人出具的是收条而非正式发票，就不能充分证明其合理的整改损失。现一审法院判认及被答辩上诉仍要求主张的绿化损失，完全混淆了法律关系，应当予以纠正。从合同的角度出发，案外人天铭公司进行整改，不能野蛮施工，造成的绿化财产损失应由天铭公司自行负担，被答辩人与天铭公司之间产生的权利义务关系应自行解决，不应将案外人天铭公司在施工时人为扩大损失计入联众公司名下，一审法院判令的绿化财产损失超出联众公司可预期的违约责任，没有法律依据。综上所述，答辩人认为，联众公司作为施工方，整个电力工程因工程质量瑕疵整改事项而被解除合同，非但劳务费用亏损却要赔偿不合理的损失，这是完全显失公平的，故恳请二审法院在查明事实的基础上，综合评定各方在履约过程的过错，纠正一审法院未计算1#楼实际施工工程价款却要分摊整改费用的错误认定，纠正赔偿绿化损失的超预期违约责任，进行部分改判，以维护联众公司及其答辩人的合法权益。刘桃芳、邓鹏超一并答辩称：与联众公司和万黎明两方的答辩意见一致。联众公司二审上诉请求：1.撤销吉安市中级人民法院（2019）赣08民初137号民事判决书第二、三、四、六项判决；2.改判艺华公司支付联众公司工程款1446739元和两台变压器货款152000元（反诉部分增加1097513元），联众公司支付艺华公司整改费用30万元（本诉部分减少1153551.55元）；3.本案一、二审诉讼费用由艺华公司承担。事实与理由：一、一审判决以艺华公司提供的合同和施工设计图纸为依据认定联众公司未按双方约定完成施工，显然与事实不符，证据不足。理由是：1.本案存在两份不同的合同，这说明合同签订过程中存在修改的事实，联众公司提供的合同有当事人的签名，而艺华公司提供的合同没有当事人的签名，在有多份合同的情况下，以双方有签字的合同为最终合同更符合签约的一般习惯。两份合同都具备了合同主要条款，一审以联众公司合同缺少保修期、违约条款等非合同必要条款为由否定联众公司的合同，显属主观臆断。有无骑缝章，不是否定合同真实性的依据，仅是合同完整性存在疑问的问题，如对方对此持有异议应该申请鉴定，而非粗暴地予以否认。2.施工图纸问题是本案的关键所在。按照电力安装工程的流程，电力施工图纸应报电力公司备案，本案中联众公司的施工图纸原件本在电力部门留存，联众公司从其档案中调取，电力部门加盖合同骑缝章，虽该章并非公章，但艺华公司自一审开始均未提供任何否认证据。而且，艺华供公司的4#楼工程亦是按美式变压器进行施工，在1#-3#施工完毕后艺华公司也提供了竣工验收申请，电力部门也已进行现场检测并通电上户，足以证实本案采用美式变压器方案进行施工是经过供电部门备案同意，艺华公司认可的。一审判决不顾这些基本事实认定应按欧式变压器方案施工，没有事实依据。二、艺华公司整改超出了供电部门整改要求，实质上不属于整改，而是重建，因此艺华公司提供的所谓整改费用不能由联众公司承担，联众公司只能承担合理的整改费用30万元。同时，一审对艺华公司提交的所谓整理改费用证据未做完整理全面的审查，不对其费用合理性进行审查，也不作鉴定，明显缺乏公正性，纯属偏听偏信；对“整改”过程中拆除下来的变压器和电缆也未作抵款未判决艺华公司返还联众公司，显属不当。三、案涉1#楼电力安装的事实，一审法院未予查明，对有关费用未作合理确定，以联众公司合理的勘验要求不作理睬，对本案判决结果造成重大影响。联众公司在一审期间向法院提出案涉1#电力安装工程已施工完毕，因艺华公司改为酒店被其将表拆除安装至4#楼，联众公司提出现场勘验查证，由此确定艺华公司支付合理的施工费用，但一审法院对此未作答复，并将案涉1#楼工程费用全部予以否定，明显与事实不符。联众公司认为，艺华公司应按已施工完毕计算1#工程款，但可扣除电表等适当费用，因此联众公司请求1#楼工程款按70%计算为665513元。四、一审判决将万黎明收付28万元4#楼有关款项以职务行为计入联众公司收到工程款，这与联众公司未参与4#楼安装工程的事实相悖，显然不能成立。五、艺华公司使用了联众公司购买的变压器，已安装在4#楼工程中，后在整改中被拆下，现下落不明，艺华公司应当承担支付货款的义务，一审判决违背事实，认定该变压器未使用，应由联众公司自行运回，显然不符合事实。六、一审程序未对联众公司提出的现场勘验要求作出合理的回复，存在程序错误，且对本案的判决产生重大影响，一审判决属违反程序作出的判决，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，程序上存在明显不当，计算工程款和整改费用均枉顾事实，未作合理处理，严重损害了联众公司的合法权益，为此恳请法院能依法改判。艺华公司答辩称：一、一审法院采信答辩人提交的《电力安装工程总承包合同》和《施工设计方案》作为定案依据合理合法。答辩人与被答辩人均向一审法院提交《电力安装工程总承包合同》和《施工设计方案》，但答辩人提交的方案为丙级，被答辩人提交的方案为乙级，两份文件成为案件关键性证据。被答辩人提交的合同和设计方案不仅在形式上、内容上存在诸多不常理性的缺失，还涉嫌伪造、变造证据的嫌疑，以达到其不承担违约责任的目的。针对被答辩人提交的合同和设计方案不合理之处，答辩人在一审庭审中已经一一例举出来，故一审法院采信答辩人提交的《电力安装工程总承包合同》和《施工设计方案》作为定案依据并无不当之处，合理合法。二、答辩人多次要求被答辩人对案涉项目进行整改，被答辩人均无理拒绝，答辩人因整改造成的损失共计1568941.45元，应由被答辩人全部承担。国网江西省电力公司泰和县供电分公司先后向答辩人发出《关于御品香樟小区验收存在缺陷整改问题汇总》与《关于御品香樟小区10ＫＶ及以下配电设施整改的通知》，就御品香樟小区10ＫＶ配电装置设备存在的问题提出了多项整改意见，2016年10月19日，答辩人向被答辩人发出《律师函》，函告其在2016年11月5日将涉案项目整改到位，同时答辩人也多次联系一审被告万黎明、刘桃芳、邓鹏超要求整改，但均遭到无理拒绝。鉴于整改的必要性与紧迫性答辩人按照供电部门的具体要求一一开展整改工作。因整改事项涉及更换变压器、电缆等电力核心设备，范围广、难度大，答辩人因整改支出1568941.45元的费用有相关的合同、发票、转账凭证及万某证人证言等证据证实，且证据之间环环紧扣，相互印证，共同证明整改费用的真实性、合理性与必要性，因被答辩人不按设计进行施工与拒不整改的行为造成的损失，理应由其全部承担。三、一审法院查明被答辩人已完工的工程款为2533457元正确。被答辩人施工工程的电表上户数仅为269户，一审法院查明的该事实正确无误。1＃-3＃楼工程的电表上户数仅为269户，根据合同第八条的约定，一审法院按照28万平方米的建筑面积再乘以单价67元再除以本楼盘暂定户表数2210户计算工程款为2283457元，加上物业共用专变工程250000元，共计2533457元，一审法院对工程款计算正确。四、一审法院关于被答辩人公司员工万黎明收取的280000元款项属于职务行为，认定为答辩人支付被答辩人的工程款并无不当之处。关于被答辩人诉称的“两台美式变压器”，答辩人在一审中已经提交证据材料，证明答辩人没有使用该变压器，并一直存放在施工现场待被答辩人取回，系被答辩人自身怠于取回，不存在被答辩人称下落不明的情形。万黎明答辩称，万黎明没有将1号楼的表拆除安装到4号楼，联众公司未提供证据证明表是万黎明拆除的。万黎明收到的28万元收购款项不是个人行为，是公司职务行为。刘桃芳、邓鹏超答辩称，同意联众公司的上诉意见。艺华公司一审诉讼请求：1.判令解除艺华公司与联众公司于2015年5月9日签订的《电力安装工程总承包合同》；2.判令联众公司、万黎明、刘桃芳、邓鹏超赔偿艺华公司因涉案配电工程一期1#-3#整改施工造成的全部损失1987441.45元；3.判令联众公司、万黎明、刘桃芳、邓鹏超共同向艺华公司支付违约金685037.1元；4.本案诉讼费用联众公司、万黎明、刘桃芳、邓鹏超共同承担。联众公司一审反诉诉讼请求：1.判令艺华公司立即支付联众公司工程款2034474.79元及逾期付款利息（自2016年2月10日起按年利率6%计至付清止）；2.判令艺华公司赔偿联众公司因其违约解除合同造成的损失1552581元；3.判令艺华公司支付联众公司两台变压器货款15.2万元；4.本案诉讼费用由艺华公司承担。一审法院经审理查明，2015年5月9日，艺华公司（甲方）与联众公司（乙方）签订了一份《电力安装工程总承包合同》，合同主要约定：1、甲方将其泰和县御品香樟小区专线及配电工程发包给乙方施工总承包；2、本工程采用总价包干（含税）方式，为交钥匙工程，乙方承包方式为包工包料，含设备采购、报建、施工至质量验收合格，并负责办理供电一切手续，电表申报总数暂定2210户；3、工程质量以供电部门的竣工验收报告、所有安装部分整体送电，并供电部门接管专线、公变及户表作为合格标准；工程质量保证期为一年，以乙方办理供电部门验收合格通电并移交供电部门接管之日起计；4、本合同计价方式按照67元/m2，该面积以甲方所有实际建筑面积为准。建筑总面积暂定为28万平方米，总合同价暂定为18760000元；5、第一期电力工程范围为1#、2#、3#、4#楼，第一期工程款结算方式为，第一期安装的户表数乘以本楼盘暂定建筑面积28万平方米再乘以单价67元再除以本楼盘暂定户表数2210户；6、乙方必须按照甲方的要求给提供供电设计方案，该方案要经供电部门审核、确认后备案并提供甲方管理。乙方工程结束后经供电部门验收合格，并由供电部门接管。如验收不合格，在接到整改意见后20天内整改完。拒不整改，则退回甲方支付的设备款，并处以总工程款30%的罚款等。上述合同签订后，联众公司即组织人员、机械设备进场施工，万黎明、刘桃芳、邓鹏超是联众公司的工作人员，在施工现场进行管理，也代为收取艺华公司向联众公司支付的工程款。2015年6月26日，艺华公司向泰和县供电有限责任公司申请中间环节验收及高压接火。2015年8月1日，1#-3#楼电力工程完成施工，联众公司的实际电表上户数是269个。由于联众公司的施工存在质量缺陷问题，导致案涉小区发生10KV及以下配电装置设备烧损事故。2016年10月13日，国网江西省电力公司泰和县供电分公司运维检修部向艺华公司发出《关于御品香樟小区10KV及以下配电设施整改的通知》，并附有相关缺陷整改问题汇总共计10项。2016年10月19日，艺华公司委托江西赣中律师事务所律师向联众公司发出律师函，要求其在2016年11月5日前按供电公司的要求进行整改，但联众公司一直未进行整改。之后，艺华公司亦未将案涉4#楼交予联众公司施工。2017年1月，艺华公司与江西天铭电气有限公司泰和分公司（以下简称天铭公司）签订了一份《电力安装工程承包合同》，将泰和县御品香樟小区一期（1#、2#、3#、4#楼）配电工程发包给天铭公司整改和施工。根据艺华公司提交的转账付款凭证，艺华公司实际用于整改的费用为：一期1#、2#、3#楼整改的人工费518190.45元，2#、3#楼购欧式变压器2台计款418500元（另外2台用于4#楼），购铜芯电缆材料款451821元，购其他材料款23140元（22000元＋1140元），整改造成园林绿化返工人工费损失45290元，以上共计费用为1456941.45元。2017年5月15日，涉案一期配电工程经国网江西省电力公司泰和县供电分公司验收合格。在联众公司施工过程中，艺华公司向联众公司陆续支付了部分工程款，艺华公司提供的收款凭证共计2198151元，但联众公司只对其中的1746281元予以认可，其他的款项认为与其无关，均不予认可。在审理过程中，艺华公司认可物业公用专变工程系联众公司施工，双方均同意按25万元计算该部分工程款。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，该案争议的焦点为：1.艺华公司、联众公司各自提交的合同及设计方案中，应以哪份作为该案定案依据？2.艺华公司、联众公司签订的《电力安装工程总承包合同》应否解除？3.联众公司已完工的工程款是多少？艺华公司已经支付的工程款是多少？欠付工程款是多少？4.联众公司在该案中是否存在违约？应否承担违约责任及如何承担？5.艺华公司对案涉电力工程整改费用是多少？该费用损失应否由联众公司承担以及如何承担？6.艺华公司在该案中是否存在违约？联众公司反诉要求艺华公司承担违约责任并支付其两台变压器货款15．2万元能否支持？7.万黎明、刘桃芳、邓鹏超在该案中应否承担民事责任？一、关于应以哪份合同及设计方案作为该案定案依据的问题。在诉讼中，艺华公司、联众公司各自提交了《电力安装工程总承包合同》及《施工设计》，但双方提交的合同、施工设计的内容多有不同，甚至矛盾。一审法院结合案件判断，认为应当认定艺华公司提交的合同及施工设计作为该案定案依据。理由是：从双方提交的《合同》看，1、两份合同虽然都加盖了双方的公司印章，但艺华公司提供的合同还有双方的骑缝章，而联众公司提交的合同无艺华公司的骑缝章，两个骑缝章都是联众公司的公章；2、将两份合同的内容进行比对，艺华公司提供的合同中，具备了合同主要条款，内容齐全；而联众公司提供的合同中，内容不全，缺少保修期及维修方式、违约责任、争议的解决方式等主要条款；3、联众公司提供的合同字体深浅不一，合同倒数第二页大部分留白不作盖章签字用，反而重启一页盖章签字，不合乎常理；且联众公司的合同中加盖的骑缝章无法对齐，存在缺页现象。从双方提交的《施工设计》看，1、联众公司提供的“乙级”施工设计封面显示为“乙级”，但组成部分所加盖图审专用章均显示为“丙级”；2、将两份《施工设计》进行比对，艺华公司提供的“丙级”设计文件内容完整齐全，联众公司提供的“乙级”施工设计缺失“目录、施工设计详细说明、项目所使用的材料表”等施工设计主要内容；施工图纸也没有专业负责人、校核人和制表人的签字。综上，艺华公司提交的《电力安装工程总承包合同》及《施工设计》更具有真实性和证明力，应作为该案定案依据。二、关于双方签订的《电力安装工程总承包合同》应否解除的问题。艺华公司与联众公司在自愿平等的基础上签订的《电力安装工程总承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应按约定全面履行各自的权利与义务。但鉴于双方在合同履行过程中产生矛盾，艺华公司已将整改工程及案涉4#楼工程交由他人施工完成，双方的电力施工合同实际已经终止履行，故艺华公司要求解除双方于2015年5月9日签订的《电力安装工程总承包合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。三、关于联众公司已完工的工程款、艺华公司已支付的工程款、欠付工程款的认定问题。双方签订的《电力安装工程总承包合同》第八条第1款约定：“第一期工程款的结算方式为：第一期安装的户表数乘以本楼盘暂定建筑面积28万平方米再乘以单价67元再除以本楼盘暂定户表数2210户”。根据2016年7月21日万黎明出具的上户费《收据》，联众公司施工的1#-3#楼工程电表上户数为269户，故联众公司已完工工程款为2283457元（269户×280000平方米×67元／平方米÷2210户）；另外，对于物业公用专变工程的工程款，双方均同意按250000元计算。综上，一审法院认定联众公司已完工的工程款为2533457元（2283457元＋250000元）。在施工过程中，艺华公司向联众公司陆续支付了部分工程款，艺华公司提供的已付工程款明细单（证据15）共有18项，联众公司对其中的1-10项计1746281元予以认可，应予确认。联众公司对工程款明细单中的11、12、14项共计280000元不予认可，认为均属于4#楼工程费用，与其无关。一审法院认为，上述款项均发生于2016年10月13日供电部门下发的《整改的通知》之前，由联众公司施工管理人员万黎明在4#楼准备施工前从艺华公司预支，万黎明已当庭认可是以联众公司的名义收到上述款项。因此，万黎明收取上述280000元款项属于职务行为，应认定为艺华公司支付的工程款。工程款明细单中第15项上户费5950元，万黎明虽不认可收据中的签名，但其承认已收到该款，故应认定为艺华公司支付的工程款。工程款明细单中的第13、16、17、18项共计165920元均无联众公司管理人员签字，与联众公司无关，本院不予确认。综上，艺华公司已经支付的工程款为2032231元（1746281元＋280000元＋5950元）。以上，联众公司已完工的工程款2533457元核减艺华公司已经支付的工程款2032231元，艺华公司尚欠联众公司工程款501226元。四、关于联众公司在该案中是否存在违约及违约责任承担的问题。双方合同第九条第（二）项明确约定：“乙方（联众公司）必须按照甲方（艺华公司）的要求给提供供电设计方案，该方案要经供电部门审核、确认后备案并提供甲方管理；乙方工程结束后经供电部门验收合格，并由供电部门接管；如验收不合格，在接到整改意见后20天内整改完；拒不整改，则退回甲方支付的设备款，并处以总工程款30%的罚款”。但在合同履行过程中，因联众公司未按照合同约定的“丙级”施工设计的规范严格施工，造成涉案工程配电装置设备烧损的质量事故发生，致使整个工程项目未能通过供电部门的验收；且在供电部门发出整改通知书并收到艺华公司的律师函后，仍拒不进行整改，联众公司的行为违反了合同约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。合同中约定的“处以总工程款30%的罚款”应认定为违约责任的约定条款，但该违约金的约定明显过高，根据该案实际，一审法院酌定违约金按已完工的工程款2533457元的5%计算为126672.85元。五、关于艺华公司的整改费用及其损失承担问题。整改工程系由艺华公司交由案外人天铭公司施工完成。艺华公司用于整改的费用为：一期1#、2#、3#楼整改的人工费518190.45元，2#、3#楼购欧式变压器2台计款418500元（另外2台用于4#楼），铜芯电缆材料款451821元，其他材料款23140元（22000元＋1140元），整改造成园林绿化返工人工费损失45290元，上述费用共计1456941.45元，均已由艺华公司实际支出（均有付款转账凭证）。由于艺华公司与天铭公司签订的施工合同中还包括4#楼，且艺华公司未提供证据证明上述材料款均用于1#、2#、3#楼整改，故艺华公司的材料款费用474961元（铜芯电缆材料款451821元＋其他材料款23140元）以及整改造成园林绿化返工人工费损失45290元共计520251元应当按75%予以分摊。因此一审法院认定艺华公司的整改费用损失为1326878.70元（518190.45元＋418500元＋520251元×75%）。由于联众公司违约，且未对案涉工程进行整改，故对艺华公司的上述整改费用损失计1326878.70元应承担赔偿责任。六、关于艺华公司在该案中是否存在违约以及联众公司的其他反诉请求能否支持的问题。双方合同第十一条约定：“合同生效后，因乙方（联众公司）原因造成合同不能履行或有根本性违约（乙方的承诺不能兑现；或本工程未能通过供电公司、甲方验收），则发包方（艺华公司）有权单方解除合同”。由于联众公司未严格履行合同义务已构成违约，故艺华公司解除其与联众公司案涉一期4#楼及二期电力安装工程合同，符合合同约定，艺华公司不构成违约。因此，联众公司要求艺华公司承担违约赔偿责任的反诉请求，一审法院不予支持。关于联众公司的其他反诉请求。如前所述，联众公司已完工的工程款为2533457元，艺华公司已经支付的工程款为2032231元。艺华公司尚欠联众公司工程款501226元，故联众公司要求艺华公司支付工程款501226元的反诉请求本院予以支持。另外，联众公司反诉要求艺华公司支付两台变压器货款15.2万元，因该两台变压器艺华公司并未使用，仍存放于施工现场，联众公司可自行运回，故该反诉请求不予支持。七、关于被告万黎明、刘桃芳、邓鹏超在本案中应否承担民事责任的问题。该案《电力安装工程总承包合同》的双方当事人为艺华公司和联众公司，万黎明、刘桃芳、邓鹏超系联众公司的施工管理人员，并非合同当事人，其在该案中不应承担民事责任。故艺华公司要求被告万黎明、刘桃芳、邓鹏超承担民事责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项、第十条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除江西艺华房地产开发有限公司与江西联众实业有限公司于2015年5月9日签订的《电力安装工程总承包合同》；二、江西艺华房地产开发有限公司支付江西联众实业有限公司工程款501226元；三、江西联众实业有限公司赔偿江西艺华房地产开发有限公司工程整改费用损失计1326878.70元；四、江西联众实业有限公司支付江西艺华房地产开发有限公司违约金126672.85元。以上第二、三、四项相并，江西联众实业有限公司尚应支付江西艺华房地产开发有限公司952325.55元，此款限在本判决生效后10日内付清；五、驳回江西艺华房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回江西联众实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费138394.87元，反诉案件受理费19384.28元，合计157779.15元，由江西艺华房地产开发有限公司负担47333.80元，由江西联众实业有限公司承担110445.35元。各方当事人二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.艺华公司、联众公司各自提交的合同及设计方案中，应以哪份作为该案定案依据？2.联众公司已完工的工程款是多少？艺华公司已经支付的工程款是多少？3.联众公司在本案中是否存在违约？如果违约，应当如何承担违约责任。4.艺华公司在本案中是否存在违约？如果违约，应当如何承担违约责任。本院评述如下：一、关于应以哪份合同及设计方案作为该案定案依据的问题。诉讼中，艺华公司、联众公司各自提交了《电力安装工程总承包合同》及《施工设计》，本院经审查认为，一审法院认定艺华公司提交的合同及施工设计，有事实依据，本院予以支持。理由是：从双方提交的合同看，1.艺华公司提供的合同有双方当事人的骑缝章，而联众公司提交的合同只有联众公司一方的骑缝章，没有艺华公司的骑缝章。2.联众公司提供的合同字体深浅不一，合同倒数第二页大部分留白不作盖章签字用，反而重启一页盖章签字，不合乎常理。3.从两份合同的内容看，艺华公司提供的合同具备了主要条款，内容齐全。而联众公司提供的合同内容不全，缺少保修期及维修方式、违约责任、争议的解决方式等主要条款。从双方提交的施工设计看，1.联众公司提供的《施工设计》封面显示施工设计为“乙级”，但组成内容加盖的图审专用章均显示为“丙级”，不合常理。2.联众公司提供的设计图纸没有专业负责人、校核人和制表人的签字。3.从两份《施工设计》内容看，艺华公司提供的设计文件内容完整齐全，而联众公司提供的设计文件缺少“目录、施工设计详细说明、项目所使用的材料表”等内容。因此，艺华公司提交的《电力安装工程总承包合同》及《施工设计》更具有真实性和证明力，一审法院以此作为定案依据符合事实，本院予以支持。二、关于联众公司已完工的工程款和艺华公司已经支付的工程款数额问题。双方签订的《电力安装工程总承包合同》第八条第1款约定：“第一期工程款的结算方式为：第一期安装的户表数乘以本楼盘暂定建筑面积28万平方米再乘以单价67元再除以本楼盘暂定户表数2210户”。根据联众公司施工管理人万黎明出具的收据，1#-3#楼电表挂表户数为269户，艺华公司对此认可无异议，因此一审法院依照合同约定计算1#-3#楼电力安装工程款为2283457元（269户×28万平方米×67元／平方米÷2210户）符合合同约定。另外，双方均同意物业公用专变工程按25万元计算工程款，故一审判决认定联众公司已完工工程款为2533457元（2283457元＋25万元）有事实依据，应予支持。联众公司上诉主张1#楼不应以电表挂表数计算工程量，联众公司对其主张未提交证据佐证，而且明显与合同约定不符，对其该点上诉主张本院不予采信。在施工过程中，艺华公司向联众公司陆续支付了部分工程款，艺华公司提供的已付工程款明细单共有18项，一审判决认可了1-12项、14项、15项，共计2032231元。一审判决对第13项、16-18项未予认可。对此，艺华公司和联众公司均提出上诉。艺华公司上诉主张第13项、16-18项应认定为已付工程款，对此，本院认为，第13项5000元，艺华公司提供了该5000元借条，但该份借条上并没有联众公司人员的签字，借条上“万黎明”的签名并非本人所签。第16项300元，艺华公司提供了吉安地税局300元发票，该发票是地税局通用定额发票，没有交费人名称、交费原因和其他明细，不能证明与联众公司有关。第17、18项，艺华公司主张是代联众公司支付的160620元电缆材料款，但是艺华公司提供的银行转款单显示该款项是转给案外人漆婉军的，对应的收条也是漆婉军写的，没有联众公司相关人员的签字，不能证明与联众公司有关。因此，一审判决未将第13项、16-18项认定为艺华公司已付工程款，有事实依据，艺华公司的该点上诉主张不能成立，本院不予支持。联众公司上诉主张第11、12、14项合计28万元款项与其无关，不应认定为已付工程款。对此，本院认为，此28万元款项是万黎明领取的款项，有银行转账凭和万黎明的收条证明。万黎明是联众公司的施工管理人员，万黎明庭审认可是以联众公司名义收取款项，其收取28万元款项是职务行为，联众公司上诉主张28万元款项不应认定为已付工程款，本院不予采信。综上，一审判决认定联众公司已完工的工程款为2533457元，艺华公司已经支付的工程款为2032231元，艺华公司尚欠工程款501226元（2533457元一2032231元）有事实依据，本院予以确认。三、关于联众公司在本案中是否违约以及是否应承担违约责任的问题。《电力安装工程总承包合同》第九条第二款第1项约定：“乙方（联众公司）必须按照甲方（艺华公司）的要求给提供供电设计方案，该方案要经供电部门审核、确认后备案并提供甲方管理；乙方工程结束后经供电部门验收合格，并由供电部门接管；如验收不合格，在接到整改意见后20天内整改完；拒不整改，则退回甲方支付的设备款，并处以总工程款30%的罚款”。第九条第二款第3项约定：“如乙方（联众公司）不履行上述各项义务，造成工期延误和工程损失，需承担由此造成的相应损失。”在本案合同履行过程中，因联众公司未按照设计规范施工，造成工程配电装置设备烧损，案涉项目未能通过供电部门的验收。在供电部门发出整改通知书后，艺华公司发出律师函要求联众公司进行整改，联众公司不进行整改。联众公司的行为违反了合同约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。由于联众公司不进行整改，整改工程由案外人天铭公司施工完成。艺华公司与天铭公司签订合同约定采取“包工不包料”的方式，即天铭公司收取人工费，艺华公司自己负责购买材料。一审法院经审核，确定整改费用为以下几个部分：1.支付给天铭公司的整改人工费518190.45元，该部分费用实际支出且有银行转账凭证，本院予以认定。2.由于联众公司施工的变压器不符合设计规范要求，艺华公司购买欧式变压器2台计款418500元，该部分费用艺华公司已实际支出并有银行转账凭证，本院予以认定。3.铜芯电缆材料款451821元，其他材料款23140元，整改造成园林绿化返工人工费损失45290元，合计520251元。一审法院认为，由于艺华公司与天铭公司签订的施工合同除1#、2#、3#楼之外，还包括4#楼，而艺华公司未提供证据证明上述520251元材料款和园林绿化人工费均用于1#、2#、3#楼整改，所以520251元按75%予以分摊。本院认为，上述520251元材料款和园林绿化人工费均实际支出而且艺华公司提供了银行转账凭证证实，可以认定。由于案涉工程整改的范围不包括4#楼，一审法院按照520251元的75%分摊本案整改费用并无不当。综合以上分析，一审法院认定因联众公司违约造成艺华公司工程整改费用损失1326878.70元有事实和法律依据，本院予以确认。联众公司上诉主张其只应承担30万元整改费用的损失，因与事实不符，本院不予支持。艺华公司上诉主张应将4棵桂花树的损失列入整改费用，因艺华公司未举证证明桂花树的死亡与整改工程有必然的因果关系，本院对艺华公司该点上诉主张不予采信。《电力安装工程总承包合同》除约定违约方赔偿损失外，还约定了“总工程款30%的罚款”的违约金条款，由于双方当事人约定的违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十九条的规定，一审法院以实际损失为基础，综合考虑当事人过错及合同履行情况，酌定调减违约金为已完工工程款的5%，并无不当，本院予以支持。四、关于艺华公司在本案中是否存在违约以及是否应承担违约责任的问题。《电力安装工程总承包合同》第十一条约定：“合同生效后，因乙方（联众公司）原因造成合同不能履行或有根本性违约（乙方的承诺不能兑现；或本工程未能通过供电公司、甲方验收），则发包方（艺华公司）有权单方解除合同”。由于联众公司未严格履行合同义务已构成违约，故艺华公司解除其与联众公司电力安装工程合同，符合合同约定，艺华公司不构成违约。联众公司上诉要求艺华公司支付两台变压器货款15.2万元，因该两台变压器艺华公司并未使用，仍存放于施工现场，一审法院判决联众公司可自行运回并无不当，对联众公司的该点上诉主张不予支持。综上所述，上诉人艺华公司和联众公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38271.99元，由艺华公司承担13463.47元，由联众公司承担24808.52元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 颖审 判 员  周 辉审 判 员  汪娣娣二〇二〇年七月十六日法官助理石前进书记员代  泠  附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……