江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1323民初4955号原告：江阴市中正建筑机械有限公司,统一社会信用代码913202817241957207，住所地江阴市临港街道申南村张家桥297-1号。法定代表人：张耀宗，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤驰亮，乐天（上海）律师事务所律师。被告:苏州恒旭建筑安装工程有限公司,统一社会信用代码91320506559309076X，住所地苏州市吴中区木渎镇木东路398号。法定代表人：徐跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴秋亮，江苏瀛恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文俊，江苏瀛恒律师事务所律师。原告江阴市中正建筑机械有限公司与被告苏州恒旭建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，先适用简易程序，后因案件审理需要转为普通程序公开开庭进行审理。原告江阴市中正建筑机械有限公司法定代表人张耀宗、委托诉讼代理人汤驰亮，被告苏州恒旭建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人吴秋亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江阴市中正建筑机械有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付违约金1156241.53元，并承担款自起诉之日起至支付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年6月11日，原告与被告签订建设工程施工合同，由被告承包原告在泗阳经济开发区的厂房、办公楼及厂区内道路、雨污水管道等配套工程。双方约定的竣工日期为2011年11月18日，但被告实际通过竣工验收的日期为2012年10月29日，拖延达346天。根据双方约定被告每拖延一天应按最终结算金额的万分之二向原告支付违约金。被告苏州恒旭建筑安装工程有限公司辩称：1.造成工期延误主要原因有：开工日期晚，工程实际开工日期是2011年9月1日。施工过程中原告多次对工程进行设计变更，如办公楼施工图纸直到2011年12月份才确定，3号厂房图纸直到2012年3月份才收到，原告逾期付款也导致工程拖延。2.涉案工程的实际竣工时间是2012年6月11日，被告未按合同完成工程的责任在原告，被告不存在逾期竣工的问题，原告无权要求被告支付逾期竣工违约金。3.（2016）苏1323民初5052号民事判决按照权属登记时间推算竣工验收时间是为了明确逾期付款利息起算点。4.施工期间由于天气原因无法施工的时间应当从约定施工期间中扣除。5.若原告认为被告逾期竣工，应当在竣工之日起两年内向被告主张逾期竣工违约责任，但直到2016年被告提起诉讼后，原告才提出竣工逾期违约抗辩，现原告主张逾期竣工违约金已超过诉讼时效，应当驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，对双方当事人无争议的证据和事实，本院认定如下：2011年6月13日，原告（发包人）与被告（承包人）签订建设工程施工合同一份，主要约定：原告将位于泗阳县开发区的中正机械有限公司厂房、办公楼施工总承包及厂区内道路、雨污水管道等配套工程发包给被告施工。工程开工日期为2011年6月18日（以开工令为准），竣工日期为2011年11月18日，工程规模约21000平方米，工程造价19000000（估算价）。监理单位需取得发包人批准才能行使的职权：同意分包工程或指定分包人，变更价款，发布停工令、复工令、工期延误，确认索赔，因不可抗力因素产生的费用，其他需要发包人行使的权利。发包人工作主要包括：开工前施工场地需具备施工条件等要求；由发包人办理的施工所需证件、图纸会审和设计交底等在开工前完成；进场施工后由发包人组织交桩，由承包人复测后报复测报告提交监理和发包人。承包人应按约定时间和要求完成工作主要包括：每月25日提供下月工作计划、材料计划及当月完成工作量报表一式三份；工程竣工验收合格前，承包人施工的成品由承包人负责保护。工程质量达到合格标准。工程验收按国家现行建筑工程验收规范和标准进行中间验收和工程竣工验收。工程完成工程量的50%，支付工程总价的30%，竣工后一个月内付工程总价的20%，竣工后一年内支付工程总价的30%，余款次年结清。工程竣工后2个月内承包人须将承包范围内的工程竣工结算资料及时交发包方，如逾期递交则发包人可延期支付承包人的工程款，发包人自收到承包人的完整结算资料后三个月内完成审计工作。按照验收程序完成现场验收、各建设主体分别取得验收通过意见的时间为竣工验收时间。工程竣工后60天承包人须提供工程决算书、工程量计算书、钢筋翻样、合同、竣工图以及涉及到结算的相关资料发包人在60天内提出初审书，承包人在收到初审报告30天内，提交初审疑议；如30天内承包人未向发包人提供，发包人有权不支付工程款，若30天内未提出疑议，发包人有权按初审定案结算。发包人不按合同约定支付工程进度款的，经协商达不成后续付款进度协议的，发包人按银行同期贷款利率支付利息。承包人超过合同约定或工程师同意顺延的工期竣工的，每拖延一天按最终结算金额的万分之二向发包人支付违约金。双方关于不可抗力的约定：战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人、承包人责任造成的爆炸、火灾等。被告告按照约定进行施工，被告告在工程竣工后向原告告提供工程结算书供被告进行审计。被告于2015年2月5日向被告发送律师函，要求原告支付涉案工程进度款。2015年2月15日，原告向被告回函称：1.在2014年6月至2014年9月之间，施工单位与审核单位经过多次核对，对存在的疑问的并在施工现场进行核对，并且与2014年9月15日前向被告提交初审报告，不存在未履行对工程款的审核义务的事实；2.关于付款，本公司已按初审报告审定的价款与合同约定的付款进行付款，不存在拖延或拒绝。2015年12月21日，被告工作人员梁某与原告委托的审计机构江阴城建建设咨询有限公司的法定代表人戴某（原告自述戴某为原告法定代表人配偶）经过协商形成《2014.7.30对标主要问题》一份，主要内容：1.办公楼外保温价格偏低64.351元/㎡，询价？2.凡没有甲方签证的项目均未计算，双方有争议。3.电渣压力焊、埋件、钢支撑按独立费计算（没有依据），埋件缺吊车件埋件，柱间支撑应为双面铁板但计了单面铁板。4.厂房砼地面按自拌砼计，应计算面层。5.马鞍板价格160元/㎡有误，双方有争议。6.土方大开挖，双方有争议。7.窗价格为含税独立费？办公楼310元/㎡还是380元/㎡，厂房220元/㎡还是260元/㎡，双方有争议。8.办公楼一层内隔坪及基础均未计算。9.2012年2月1日起调整人工费。10.塔吊基础问题。11.取费、让利另行协商。后原、被告双方对工程价款审计不能达成一致，被告于2016年8月8日提起支付工程款诉讼。（2016）苏1323民初5052号案件审理过程中，被告工作人员梁某与原告法定代表人在2016年10月9日对审计争议项目进一步进行协商，对下列内容达成一致：一、办公楼部分，1.土方开挖，施工单位提供的签证资料，甲方未签字确认，现按签证（原书写为大开挖，后划去更改为签证）调整计算；2.外墙保温按85元/㎡计算；3.一层内隔墙基础，现审核中已经调整；4.办公楼中空玻璃窗价格按380元/㎡计算，厂房中空玻璃窗价格按260元/㎡计算，计取独立费，另取2.5%配合费。二、厂房部分，1.土方开挖，施工单位提供的签证资料，甲方未签字确认，现按大开挖计算；2.电渣压力焊，现按独立费8元/个计算；3.关于预埋铁件，工程量根据现场实量计算，由于预埋铁本件本来为钢结构单位施工，现在为土建单位施工，价格按钢结构单位价格执行；4.关于柱间支撑，工程量根据现场实量计算，由于柱间支撑本来为钢结构单位施工，现在为土建单位施工，价格按钢结构单位价格执行；5.厂房地坪，根据业主提供的资料，厂房地坪的砼为自拌砼；6.厂房地坪的随捣随抹已经调整到审核中；7.马鞍板价格按220元/㎡计价；8.厂房铝合金窗价格，在合同第21、（3）条《宿迁工程造价信息》中没有的根据市场情况双方确认为准，在审核中未有双方确认的价格，现在审核中按市场询价为准计算。三、厂房二的土方，施工单位提供的签证资料，甲方未签字确认，现审核按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》中相关的计算规格进行计算，原土标高按地质勘探报告里面的原土标高计算。四、关于现场签证，施工单位提供的资料均未有建设单位签字确认，现审核中均未计算。五、取费按规定执行，临设费按1.6%计算。六.让利按1%计算。七、泗阳前期塔吊租金抵塔吊基础费用及工程人工费调整后在协商。（2016）苏1323民初5052号民事判决认定，涉案工程总价款为16708692.63元。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：涉案工程于2011年至2012年施工，距今时间较长，原被告双方保存的证据均不充足。庭审中，原告未能提供相应的工程监理日志等资料，被告也未能提供相应的施工日志、竣工图等资料，由于基础资料的缺失导致难以准确查明施工具体情况，本院仅能根据现有证据结合双方当事人陈述综合认定。一、涉案工程的开工时间问题。原告主张涉案工程的开工时间为2011年6月10日，被告主张工程证实开工时间为2011年9月11日。双方合同约定具体的开工时间以开工令为准，但双方均一致确认原告并未发出开工令，双方对于具体开工时间各执一词，双方提供的证据均不足以证明其主张的开工时间，致使本院难以准确认定具体开工时间。庭审中，原被告双方均提供了涉案项目建筑工程开工许可证，该许可证载明许可开工的时间为2011年6月28日，在目前双方提供的证据均不足以证明证明实际开工日期的情况下，本院按该许可证开工的时间2011年6月28日认定涉案工程的开工时间，双方合同约定工期为5个月，故相应竣工日期应当顺延至2011年11月28日。二、涉案工程的图纸交付时间问题。原告涉案图纸的交付时间为2011年6月份。被告主张图纸交付时间如下：一二号厂房图纸于2011年5月份交付，办公楼图纸于2011年9月取得，三号厂房图纸于2012年5月份取得，大门楼图纸于2012年4月取得。庭审中，双方均陈述无书面的图纸交接手续，双方均未能提供证据证明图纸交付的具体时间，从被告陈述其于2012年6月1日竣工来看，其陈述图纸取得的时间与实际取得图纸时间可能不符，故本院对于图纸交付的具体时间无法作出相应的认定。此外需要说明的是，如图纸存在迟延交付的情况，却会对承包人的施工计划、进度会产生相应的影响，但从目前双方提供的证据来看，本院无法确定影响的程度及合理工期应顺延的天数。三、涉案工程施工过程中工程设计变更情况双方当事人在庭审中均陈述涉案工程施工过程中存在设计变更的情况。在此基础上，原告主张设计变更不影响被告施工工期，理由是施工过程中的设计变更系减少施工工程量而非增加。被告主张施工过程中原告多次进行设计变更，导致被告需停工等待确定设计方案，故对施工工期有影响，应当扣除合理期限。被告为证明施工过程中设计变更的情况，提供了以下证据：1.2011年11月7日的厂房设计修改（补充）通知单复印件，变更内容为门窗变更、增加挑梁。2.2011年12月办公楼设计修改（变更、补充）通知单复印件，编号为变更-02，变更内容：原办公楼设计为五层，变更为三层，基础按三层出图，现甲方要求在此基础上增加为四层，经复核，取用原五层图纸的1、2、3、5标准层，取用的原标准层（不包含1层）室内加气混凝土砌块改为二次装饰轻质隔断，包括楼梯间及中间走道墙体，气质隔断容重不大于2——3KN/M2，地面装修荷载容重不大于1KN/M2。3.2012年3月1日办公楼设计修改（补充）通知单复印件，变更内容为门窗型材变更等。原告对上述证据质证认为，对证据1、3不予认可，对证据2恰恰证明工程量减少，工期应当进行缩减。本院认为，对被告提供的证据1、2应系复印件，原告不予认可，该部分证据中也无原告工作代表签字确认，本院对该部分证据不予采信。对证据2原告无异议，本院予以确认。该证据载明办公楼先设计为五层，先变更为三层，后直到2011年12月才确定为四层，此时已经超出合同约定的竣工日期2011年11月18日，故在施工过程原告的设计变更应当影响到被告的施工进度，故因设计变更导致的合理延误工期非被告原因导致，该合理期间应当从延误工期中予以扣除。四、发包人是否存在迟延支付进度款的情况按照双方合同约定，完成工程量的50%支付工程总价的30%。关于何时完成工程量的50%双方存有异议，原告主张被告至2012年3月份才完成实际工程量的50%，被告主张2011年10月份即达到工程量的50%。原被告双方均未能提供证据证明其主张的50%工程量的施工节点，即使按照原告主张的施工节点，2012年3月份原告应当向被告支付工程款5700000元（19000000元×30%）；退一步讲，就算是按照最终审计决算金额16708692.63元确定实际施工总价，原告此时也应支付被告工程款至少5010000元（16708692.63元×30%）。从原告在（2016）苏1323民初5052号案件提供的《泗阳中正机械工程款付款明细汇总》上看，截至2012年3月份原告主张向被告支付的工程款数额为3300000元，远低于双方约定的工程款支付进度。综上，原告确系存在工程款延期支付的情况，被告基于此可以顺延合理的工程日期。五、雨雪天气是否是工期顺延的事由。双方在合同中关于雨雪天气是否顺延工期问题未作约定，双方约定的不可抗力范围也不包括异常恶劣天气。通常情况下，有经验的承包人在签订合同时对于施工期间的天气情况以及因恶劣天气不能施工情况应当有相应的预估、预判，在签订合同时即计入施工期间内。即使施工期间出现了异常恶劣天气，被告作为施工人应当申请延期签证，但双方庭审中均陈述无相关的延期签证手续。庭审中，被告提供了气象证明一份，用以证明2011年6月至2012年6月期间雨天天数为134天，雪天天数为3天，雨雪天气导致施工迟延。原告对该证据的真实性予以认定，但认为并不能达到被告的证明目的。原告提供的气象证明能够证明该期间内雨雪天气的一般情况，但对于雨雪天气是否达到恶劣天气不能施工的程度及时间方面举证不足，且被告未举证证明施工过程中因恶劣天气申请延期签证，应当承担举证不能的不利法律后果。故本院关于被告雨雪天气顺延工期的主张不予支持。六、涉案工程通过竣工验收的时间问题。涉案工程双方无书面的验收交接手续，关于涉案工程竣工验收问题原被告双方均未提供相应的证据予以证明，致使本院无法确定涉案工程实际竣工验收的时间。原告主张涉案工程至今尚未通过竣工验收，但包括涉案工程建设在内的房屋已于2012年10月29日取得权属证书，而权属登记必须以工程竣工验收为前提，故原告的主张亦于实际不符。被告主张涉案工程于2012年6月1日竣工，但未能提供相应的验收手续。综上，原被告双方提供的证据均不足以证明涉案工程具体的竣工验收时间，虽然涉案工程竣工验收时间必定早于取得权属证书的时间，但由于具体竣工验收时间不明，故本院对涉案工程具体竣工验收时间暂不作认定。八、逾期竣工违约金诉讼时效的起算时间问题。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，若原告认为被告逾期竣工违反合同约定导致其损失，即使按照本院（2016）苏1323民初5052号民事判决认定的竣工验收时间2012年10月29日确定竣工的最后期限，逾期竣工违约金的起算时间点应为2012年10月29日。工程只有经过竣工验收合格后方能进行权属登记，涉案厂房（包括非被告施工的部分）均于2012年10月29日进行权属登记，原告主张涉案工程至今仍未通过竣工验收故无法确定延期竣工时间，与事实不符，本院不予支持。本院认为：原告与被告签订涉案建设工程施工合同，应系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同应属有效。被告即使存在延期竣工的情形，原告应当在知道权利受到侵害之日起三年内向被告主张权利。建设工程施工合同当事人在进行竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔，索赔事项及金额应在结算时一并核定处理，若存有争议应声名保留权利。纵观涉案工程履行、后续结算情况，原告与被告分别于2015年12月21日、2016年8月8日针对结算事宜进行两次协商并形成书面记录，但原告均未提出延期竣工违约金主张，直至（2016）苏1323民初5052号案件审理后期才提出延期竣工违约主张，已超诉讼时效。原告未提供证据证明诉讼时效存在中止、中断、延长的情形，故被告提供因诉讼时效期间届满不履行义务的抗辩成立，本院对原告要求被告支付延期竣工违约金的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告江阴市中正建筑机械有限公司的诉讼请求。案件受理费15206元，由原告江阴市中正建筑机械有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  何伟成人民陪审员  刘长春人民陪审员  郑发金二〇二〇年七月二日书 记 员  魏羽汐附录法律条文《中华人民共和国民法总则》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。