安徽省巢湖市人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0181刑初359号公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。被告人肖功胜，男，1992年9月21日出生，汉族，初中文化，务工，安徽省安庆市人，户籍所在地安徽省安庆市潜山县，住安徽省安庆市潜山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月10日被巢湖市公安局刑事拘留，2020年1月15日被该局取保候审，6月12日被巢湖市人民检察院决定取保候审，7月13日被本院决定取保候审，7月21日被本院决定逮捕，次日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。指定辩护人盛惠玲，安徽海华律师事务所律师。被告人吴福宝，男，1995年11月21日出生，汉族，初中文化，务工，安徽省巢湖市人，户籍所在地安徽省巢湖市，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月10日被巢湖市公安局刑事拘留，2020年1月15日被该局取保候审，6月12日被巢湖市人民检察院决定取保候审，7月13日被本院决定取保候审，7月21日被本院决定逮捕，次日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。辩护人蒋竹，安徽正新律师事务所律师。辩护人吴敏，安徽正新律师事务所律师。巢湖市人民检察院以巢检检二刑诉（2020）2254号起诉书指控被告人肖功胜、吴福宝犯诈骗罪，于2020年7月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审理，公开开庭审理了本案。巢湖市人民检察院指派检察员李晓锦出庭支持公诉，被告人肖功胜及其辩护人盛惠玲、被告人吴福宝及其辩护人蒋竹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年11月至12月期间，被告人肖功胜为非法牟利网购了“红包扫雷”软件，在明知该软件已经设定了赔付率可以保证自己只赢不输的情况下，通过微信并发展下线吴福宝等人进行宣传推广，诱骗他人在该软件中充值参与红包，骗得人民币共计18000余元。被告人吴福宝在明知肖功胜使用的“红包扫雷”软件只赢不输情况下，为获利通过微信朋友圈进行宣传推广，诱骗他人充值使用;吴福宝还在肖功胜的微信账号被封期间，提供自己及朋友的微信账号帮忙收取玩家的充值款，其获利款以及帮忙收取款共计人民币12000余元。公诉机关为证实上述事实，提供了相关证据。公诉机关认为二被告人以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。庭审中，出庭公诉人提出二被告人认罪认罚、主动到案且如实供述了自己罪行，系自首，应分别依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定予以从轻处罚。被告人肖功胜、吴福宝对公诉机关上述指控不持异议，并均签署了认罪认罚具结书。被告人肖功胜的辩护人提出本案给被害人退币的1600元应从诈骗数额中扣减，被告人肖功胜系初犯、自首、自愿认罪认罚，退赃，建议对其从轻处罚的辩护意见。被告人吴福宝的辩护人提出被告人吴福宝主观恶性不深，在共同犯罪中起作用较小，应认定为从犯，且具有自首、初犯、退赃等从轻情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经审理查明的事实与公诉机关指控的内容一致。另查明：案发后，二被告人接到公安机关电话通知，主动去公安机关接受调查，归案后能如实供述案件的事实经过。巢湖市公安局于2019年12月10日分别扣押了被告人肖功胜黑色苹果iphoneX手机一部、被告人吴福宝手机一部。2020年1月13日，被告人肖功胜的亲属替被告人向巢湖市公安局退出赃款12000元，被告人吴福宝的亲属替被告人向巢湖市公安局退出赃款3000元。在案件审查起诉阶段，二被告人自愿认罪认罚，同意公诉机关的量刑建议并签字具结。上述事实，被告人肖功胜、吴福宝在开庭审理过程中均无异议，并有受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、前科查询证明、扣押决定书及清单、微信账单明细等书证、证人赵某、倪某等人证言、被害人马某、陈某陈述、鉴定意见、视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人肖功胜、吴福宝以非法占有为目的，利用网络手段虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，构成诈骗罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。二被告人能主动归案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。二被告人能够自愿认罪认罚，可从宽处罚。二被告人能够退出赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。关于被告人肖功胜的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人肖功胜诈骗数额为18000余元是根据被告人肖功胜本人、倪某、吴福宝、赵某等人的微信收款记录，以及二被告人供述与各证人证言综合而认定，各证据之间相互印证，能够证实被告人肖功胜的诈骗数额为18000余元，故对扣减1600元退币的辩护意见不予采纳，对其他辩护意见，经查符合事实和法律依据，本院予以采纳。关于被告人吴福宝的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人吴福宝在本案中为肖功胜代收钱款、发展玩家并从中收取更大比例的获利，不宜认定为从犯，但本院会综合被告人吴福宝的在犯罪中所起的作用酌情考虑对其从轻，故对从犯的辩护意见不予采纳。另查，被告人利用网络向不特定的人进行诈骗，数额较大，社会危害性大，不符合缓刑条件，故对适用缓刑的辩护意见也不予采纳。对其他辩护意见，经查符合事实和法律依据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人肖功胜犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先期羁押的37天，即自2020年7月22日起至2021年3月15日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。)二、被告人吴福宝犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先期羁押的37天，即自2020年7月22日起至2020年12月15日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。)三、被告人肖功胜退出的违法所得人民币一万二千元、被告人吴福宝退出的违法所得人民币三千元由公安机关发还被害人。公安机关扣押的二被告人犯罪工具手机予以没收并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  何凤华二〇二〇年七月二十七日书记员  昌袁袁附引用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指挥的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；……