浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1339号 上诉人（原审原告）：石荣荣，男，1980年12月22日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人(原审被告)：绍兴市宇洋摄影器材有限公司，住所地绍兴市上虞区东关街道人民西路1738-3号。统一社会信用代码91330604570569987H。 法定代表人：董志林，执行董事。 委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮浩，浙江舜江律师事务所律师。 上诉人石荣荣与上诉人绍兴市宇洋摄影器材有限公司（以下简称宇洋公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石荣荣上诉请求：1.石荣荣与宇洋公司存在雇佣关系；2.宇洋公司支付石荣荣受伤休息期间的误工费27000元；3.宇洋公司支付石荣荣受伤治疗产生的医疗费673.15元和三期鉴定费700元；4.宇洋公司支付石荣荣受伤期间的护理费4095元；5.宇洋公司支付石荣荣受伤期间的营养费1800元；6.宇洋公司承担石荣荣支付的2次诉讼费。事实和理由：石荣荣于2018年4月23日开始到宇洋公司为其从事安装水管气管等工作，双方未签书面劳动合同，也未为石荣荣参加相应保险。工资为300元每天按日计算。在2018年4月29日工作过程中由于安装工具（螺纹钳）的一只脚突然断掉，导致镀锌钢管掉落致石荣荣右小足趾粉碎性骨折，在家休息16周。在同宇洋公司沟通过程中宇洋公司以石荣荣不是其正式员工为由不愿承担相应责任。经协商无果，石荣荣于伤情稳定后做了三期鉴定，鉴定结果为误工90天，护理45天，营养60天。后石荣荣向绍兴市上虞区人民法院提出诉讼。但对区法院的判决存在异议。区法院认定石荣荣的误工费16380元与事实不符，石荣荣从事的是水电装修工作且宇洋公司支付的工资也是按照300元每天计算，历次的庭审双方都已经确认过，且300元每天的工资与石荣荣从事的行业工资基本相符。故应当按照300元每天的误工费来计算。对区法院判定的石荣荣应该承担本次事故的30%责任存在异议，石荣荣认为本次事故中的三角架螺纹钳是宇洋公司提供，石荣荣当时是正常站立旁边等待安装，且宇洋公司也有受伤经过的监控录像，但宇洋公司却对当时的视频监控拒绝提供，理应承担因用人单位不提供自己掌握的证据的不利后果。一审法院在宇洋公司没有提供任何证据的情况下就判定石荣荣应当承担本次事故的30%责任无法律依据，与事实不符。故判定石荣荣在本次工作事故中是否存在过错或者应当承担多少责任应该查看当时的监控视频。对石荣荣在请求事项中的医疗费，鉴定费，诉讼费等，石荣荣认为是宇洋公司不肯承担相应责任石荣荣才提出上诉，故相关费用应当由宇洋公司全额承担。 宇洋公司辩称：一、双方之间不存在雇佣关系，不符合雇佣关系的一般要件，雇佣关系是一方提供劳务，一方支付报酬，但本案中石荣荣的工资报酬是由孙伟根支付的，其来宇洋公司上班也是由案外人孙伟根叫来的，可以说石荣荣与孙伟根之间构成稳定的、明确的雇佣关系，雇佣关系的雇主应当是孙伟根而非宇洋公司，宇洋公司在石荣荣来工作前并不认识石荣荣也未授权其做相关的工作，也未向石荣荣说明劳务报酬发放的形式，不符合雇佣关系的一般要件，故双方之间不存在雇佣关系。二、关于费用问题，若法院认定双方之间存在雇佣关系，原审已经作出相关认定，石荣荣主张按300元每天的工资报酬不符合事实依据，应当由石荣荣提供工资凭证证明其存在300元每天的工资情况，按照原审的证据看，石荣荣的工作并非每天都有，并非稳定、长期的工作状态，故其主张300元每天，90天的误工费没有事实依据，对于其他费用由法院酌情认定。 宇洋公司上诉请求：撤销绍兴市上虞区人民法院作出的（2020）浙0604民初335号民事判决，查清事实后依法改判；本案一审诉讼、二审上诉费由石荣荣承担。事实和理由：一审法院对于宇洋公司与孙伟根、石荣荣之间关系的认定属于事实认定错误。一、宇洋公司与孙伟根之间属工程承包关系。宇洋公司与孙伟根之间进行工程量的结算，在工程结束后将款项支付给孙伟根。孙伟根招揽其他劳务者进行作业，其他劳务者不受宇洋公司管理与安排，也不由宇洋公司支付报酬。二、孙伟根与石荣荣之间存在雇佣关系。石荣荣与孙伟根之间的雇佣关系是长期存在的，只要有活，孙伟根就会安排石荣荣工作，由孙伟根根据工作量结算报酬给石荣荣。孙伟根与石荣荣结算时，不仅结算了宇洋公司处的报酬，也结算了其他工地的报酬，说明石荣荣与孙伟根的雇佣关系缔结时间是比较长比较稳定的。一审法院在认定时仅以宇洋公司对孙伟根承揽劳务费总额事先不确定以及事后考勤由宇洋公司确认得出宇洋公司与石荣荣之间存在劳务关系，属于认定事实不清。劳务费总额事先不确定是基于实际工作量会在具体工作中发生变化，所以事先无法约定，而事后经由孙伟根报价后进行确认，最后由孙伟根自行发放报酬给石荣荣，宇洋公司有相关支付依据可以印证。宇洋公司除了与孙伟根结算外，从未与其他劳务人员进行结算，所以石荣荣所说的因为其腿脚不便所以由孙伟根代领的说法与事实不符，孙伟根除了与石荣荣结算了宇洋公司处的劳务费用外，还结算了之前工作的劳务费用，进一步印证了石荣荣与孙伟根之间的雇佣关系。 石荣荣辩称：一、宇洋公司与孙伟根之间属于工程承包关系系其为了推卸责任的说辞，宇洋公司是按点工的形式支付工资，对此双方在每次的庭审中都有确认，且孙伟根并未从300元每天的工资中提取额外的报酬，孙伟根也是300元每天的工资。二、孙伟根招揽其他员工是受宇洋公司委托，石荣荣和孙伟根都是以点工的形式为工厂做工，从原审中提供的一系列证据和老板娘的谈话中可以看出是由宇洋公司委托孙伟根去招揽其他员工，且未将工程承包给孙伟根。三、发生事故时老板秘书承认石荣荣是公司的员工，从与老板秘书的对话中也可以明确石荣荣与宇洋公司存在雇佣关系。宇洋公司所说的石荣荣不受其管理的说法不符合事实，石荣荣从事的工作都是由工厂直接安排，工厂都有实时监控，同时有相关的考勤。受伤时工厂给看过监控视频，由此可见宇洋公司进行了实时监控管理。四、所谓的工资不由工厂支付是宇洋公司为了方便，把工资统一打给孙伟根，再由孙伟根帮忙打给工人，孙伟根从未从工资报酬中提取额外的收入。石荣荣和孙伟根是相互介绍工作的关系，同时从孙伟根支付的工资中可以看出石荣荣和孙伟根都是为宇洋公司工作，系同事，并非雇主和雇员的关系。宇洋公司仅凭支付依据证明双方不存在雇佣关系与事实不符，也没有法律依据。宇洋公司在每次庭审中都确认是以点工形式给工人考勤的，按每人每天300元支付报酬。 石荣荣向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿医疗费673元、误工费27000元、护理费4095元、营养费1800元、鉴定费700元，合计34268元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院查明，2018年4月23日，被告绍兴市宇洋摄影器材有限公司因装修需要，经案外人孙伟根牵头联系，原告石荣荣等人到被告公司内从事管线安装作业，工资按日结算。同年4月29日上午，原告在作业过程中，因三脚架螺纹钳的一只支架断裂失去平衡，安装在螺纹钳上的一根钢管（直径约10cm）坠落至原告右足上，造成原告右足第5趾趾骨粉碎性骨折。事后，经医院治疗，支出医疗费673元。2019年11月，原告之伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，需误工90日、护理45日、营养60日。原告持有电工作业证书，以非农收入为其主要收入来源，结合上述司法鉴定意见，认定原告因伤所致合理损失有：医疗费673元、误工费16380元（90日*182元/日）、营养费1200元、鉴定费700元，认可原告主张的护理费4095元，合计23048元。 2019年4月，原告曾提起劳动仲裁申请，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，于同年6月被驳回请求。后原告因不服仲裁裁决提起诉讼，该院于2019年8月作出（2019）浙0604民初4883号民事判决，驳回原告的诉讼请求，现该判决已生效。 一审法院认为，原告经案外人孙伟根介绍为被告从事管线安装作业，因生效判决已认定原、被告之间不存在劳动关系，故认定双方系劳务关系，原告系提供劳务一方。被告辩称，管线安装工程由被告发包给孙伟根，原告是受孙伟根所邀到被告处工作，原告与孙伟根系雇用关系，与被告不存在雇用关系。该院认为，被告主张其与孙伟根之间系工程承包关系，但不能提供承包合同等证据予以证明，且根据被告的庭审陈述，案涉工程劳务费总额事前是不确定的，根据孙伟根提供的人员考勤记录，经由被告审定后，以工数按实结算，故对被告的上述辩称意见，该院不予采纳。根据侵权法规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，原告在劳务作业中受伤，被告作为接受劳务一方，依法应当承担相应的赔偿责任，但因原告自身对损害事故发生在主观上存在疏忽，未尽到审慎的安全注意义务，可以减轻被告的赔偿责任，故酌定由被告承担事故损失的70%，应赔付原告16134元（事故合理损失23048元*70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告绍兴市宇洋摄影器材有限公司应赔偿原告石荣荣事故损失计人民币16134元，限于判决生效之日起三日内履行；二、驳回原告石荣荣的其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费657元，减半收取328.50元，由原告石荣荣负担128.50元，由被告绍兴市宇洋摄影器材有限公司负担200元。 二审中，石荣荣提交微信记录打印件一组，宇洋公司提交网上银行电子回单两份，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，微信记录与本案无关，本院不予认定，网上银行电子回单不能达到宇洋公司的证明目的，本院亦不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于双方之间的关系问题，宇洋公司主张已将工程承包给案外人孙伟根，石荣荣系由案外人孙伟根雇佣，并非受宇洋公司雇佣，但宇洋公司未提交承包合同等相关证据予以证明，且根据宇洋公司在一审庭审中的陈述，案涉工程劳务费总额事前不确定，根据孙伟根提供的人员考勤记录，经由宇洋公司审定后，以工数按实结算，石荣荣亦陈述其仅系案外人孙伟根介绍在宇洋公司工作，其报酬系按点工结算，孙伟根代其余人接收宇洋公司支付的报酬，接收后均将报酬如实发放给石荣荣等人，并无从中赚取差额，故一审法院认定石荣荣与宇洋公司之间存在雇佣关系并无不当，本院对宇洋公司的该主张不予采信。关于误工费，石荣荣主张应按其点工300元每天的工资计算误工费，但考虑到石荣荣在（2019）浙0604民初4883号案件中的陈述，其是哪里有活做就去哪里做，工资按天计算，做一天算一天，可见其工作具有临时性、一次性的特点，每月工资并不确定，故一审法院按照浙江省在岗职工年平均工资计算石荣荣的误工费并无不当。关于责任比例问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中石荣荣在劳务作业中受伤，宇洋公司作为接受劳务一方，依法应当承担相应的赔偿责任，但考虑到石荣荣自身亦未尽到审慎的安全注意义务，对损害事故发生具有一定过错，故一审法院酌定由宇洋公司承担事故损失的70%，石荣荣自负30%于法有据。本院予以确认。 综上所述，石荣荣、宇洋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费657元，由石荣荣负担257元，由绍兴市宇洋摄影器材有限公司负担400元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年七月十七日 书记员 孙心怡 ?*MERGEFORMAT?2? ?*MERGEFORMAT?3?