浙江省金华市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙07行终317号上诉人（原审原告）王莉，女，1983年10月3日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托代理人潘建云，浙江训和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）金华市应急管理局，住所地浙江省金华市婺城区双龙南街818号7楼。法定代表人邵旭东，局长。出庭负责人方小丹，总工程师。委托代理人徐国鹏，该局工作人员。委托代理人蔡宗翰，浙江一剑律师事务所律师。王莉与金华市应急管理局因人防行政处罚一案，金华市婺城区人民法院作出（2019）浙0702行初127号行政判决。王莉不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式进行了审理。上诉人王莉的委托代理人潘建云，被上诉人金华市应急管理局的行政负责人方小丹及委托代理人徐国鹏、蔡宗翰到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2013年，原告王莉通过转让取得位于金华市××村××号地块（原为金华市上浮桥桃花苑政府罚没资产，共23宗地，经由金欣月等30人共同拍卖取得）国有土地使用权，并于同年7月31日取得金市国用（2015）第001－17203号国有土地使用证，土地用途为住宅，土地使用权面积为100平方米。2016年4月，原告取得建字第Ｇ33070320160012号建设工程规划许可证，建设规模为建筑面积608平方米，占地面积100平方米，阁楼面积84.23平方米。同月，原告在涉案地块开工建设，至2017年1月22日办理竣工备案。同年3月14日，原告取得浙（2017）金华市不动产权第0××7号不动产权证，登记涉案房屋建筑面积为607.92平方米。同年9月20日，因在日常检查中发现原告上述住宅建设取得建设工程规划前未缴纳人防工程易地建设费，被告向原告户籍所在地邮寄建设项目办理人防工程易地建设核实及人防工程易地建设费征收手续通知单，要求原告于同年10月底前到金华市行政服务中心人防窗口交纳相应人防工程易地建设费。因原告未予交纳人防工程易地建设费，被告于2018年5月14日向原告作出金人防罚立案通字〔2018〕第1号立案通知书，告知原告位于桃花苑21＃地块自建房未按规定修建防空地下室也未按规定缴纳相应人防工程易地建设费，违反《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第十二条、第十三条等规定，决定予以立案调查。原告予以签收。同月23日，被告作出调查（询问）通知，要求原告王莉携带相关材料接受调查，并予留置送达。原告王莉未予配合。2018年12月3日，被告作出行政处罚事先告知，拟对原告上述住宅建设未缴纳防空建设费行为处以警告，并责令原告缴纳人防工程易地建设费105000元，并于同日向原告所在工作单位、户籍地及涉案建筑物所在地邮寄。因原告拒收，被告在金华市人民政府政务公开网及被告政府门户网站予以公告送达。原告未提出陈述或申辩。2019年1月4日，被告作出金人防罚决字（2018）第5号行政处罚决定，对原告处以：1.给予警告；2.责令原告收到本行政处罚决定书之日起15日内缴纳人防工程易地建设费105000元，逾期不缴纳的，按每日千分之二的标准加收滞纳金。原告于次日收到该处罚决定。同日，被告向原告住所地及工作单位邮寄该行政处罚决定。因未妥投，被告在金华市人民政府政务公开网及被告政府门户网站予以公告送达。原告不服，于同年3月18日提起本案诉讼。另查明，2018年12月24日，金华市人民政府进行机构改革，组建成立金华市应急管理局，并承接原金华市人民防空办公室行政管理职责。原审法院认为：根据《中华人民共和国人民防空法》第二十二条规定，城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。应当修建防空地下室的民用建筑，因地质、地形、施工等客观条件限制，不能修建防空地下室的，建设单位应当报经人民防空主管部门批准；经批准不修建的，建设单位应当按照国家和省有关规定缴纳人民防空工程易地建设费。据此，原告在金华市城区进行居民住宅楼建设，应当依法修建防空地下室或缴纳人防工程易地建设费。被告作为金华市政府人民防空主管部门，有权依法就未按规定修建防空地下室或未缴纳人防工程易地建设费的建设行为进行管理并依法给予行政处罚。原告对被告认定的涉案违法事实无异议，但认为已过处罚追究期间且被告责令原告缴纳的数额不符合规定。对于被告作出涉案行政处罚是否已过行政处罚追究时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。本案原告取得涉案土地使用权后，于2016年4月取得建设工程规划许可。根据法律规定，经允许不修建防空地下室的，原告取得建设工程规划许可前应当先行缴纳人防工程异地建设费。因此，原告至迟应当在取得建设工程规划许可前缴纳人防工程异地建设费，故原告自取得该规划许可之日发生违反防空建设规定，不缴纳人防工程易地建设费的违法行为。被告于2017年9月20日向原告邮寄缴纳人防工程易地建设费通知，据此可认定被告至迟在发出该通知之日即已发现原告这一违法行为，从原告涉案违法行为发生之日至被告向其发送缴费通知未逾二年，故原告涉案违法行为仍在行政处罚法定追究时效期间，被告对原告涉案违法行为予以立案调查符合法律规定。对于被告涉案处罚中的责令原告缴纳的人防工程易地建设费，原告认为应当按照原金华人民防空办公室金人防〔2012〕31号《关于市区民用建筑修建防空地下室有关规定的通知》第三条第一款第（三）项规定，即按总建筑面积的2.5%计缴（每平方2500元）。根据现有证据，原告虽取得建设工程规划许可，但未主动缴纳人防工程易地建设费。此后，经被告通知及立案调查后仍未缴纳，已经违反《中华人民共和国人民防空法》等相关法律规定，对此被告有权依照相关法律、法规规定作出相应处罚。根据《中华人民共和国人民防空法》、《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》等相关法律、法规规定，对未依法建设防空地下室或未依法缴纳人防工程易地建设费，应当给予警告并责令按标准缴纳人防工程易地建设费，并可按一定标准处以罚款。被告在对原告涉案违法行为作出处罚时，因《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》于2015年12月修改后民用防空地下应建面积标准发生变化，被告基于建设者在取得土地使用权后即可进行防空建设规划或依法缴纳人防工程易地建设费，确定在2015年12月10日前取得土地使用权的建设项目仍可按旧结建标准（即应建面积）建设防空地下室。基于该规定，被告在作出涉案处罚时，按照原告取得土地使用权的时间及取得规划许可时间，并考虑到相关代收费窗口合并情况而仅给予原告警告及责令缴纳人防工程易地建设费，未给予罚款处罚，同时按低于现行法定结建标准（总建筑面积607.92平方米9%核定应建防空地下室的面积，即54.71平方米）的原结建标准（首层面积50%）确定原告应缴纳的易地建设费，已经体现其处罚公平、合理性原则。即使按照上述原告主张的被告已经废止2012年作出《关于市区民用建筑修建防空地下室有关规定的通知》规定，现被告涉案处罚确定的原告应当缴纳的人防工程易地建设费亦在该规定范围。根据该规定，人防工程易地建设费先按照建筑地面一层面积的50%确定应建人防地下室面积，再按应建面积的50%以上核定应当建足的防空地下室，该部分面积应建未建的，应按面积2500元每平方米缴纳人防工程易地建设费，剩余面积再按总建筑面积的2.5%仍按2500元每平方米计缴纳易地建设费。原告涉案建筑应建人防地下室面积为占地面积的50%，即50平方米，如被告以原告应建人防地下室的50平方米并按最低标准即其中50%核定原告应当建足的人防地下室，即应建面积中的50%（25平方米）必须建足标准并按2500元每平方米计算应缴纳的人防工程易地建设费后再加上以总建筑的2.5%计算的人防工程易地建设费，原告应当缴纳人防工程易地建设费为105000元，如被告核定原告应建足的面积是原告应建人防地下室的50%以上，则可能超过涉案处罚确定的原告应缴纳人防工程易地建设费。因此，被告直接按原告应建人防地下室面积计算其应当缴纳人防工程易地建设费并无明显不当。综上所述，被告对原告未建设人防工程且未缴纳人防工程易地建设费的违法行为依法立案审查，查明事实后，经事先告知并组织听证后，对原告作出警告，并责令原告缴纳人防工程易地建设费的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，量罚并无不当。被告在作出涉案处罚决定前已向原告进行处罚事先告知，并向原告户籍、工作单位及建设项目所地邮寄涉案文书，因原告拒收后在政府门户网站予以公告送达，已穷尽送达手段，原告主张被告未保障其陈述申辩权利、程序违法，理由不成立。综上，原告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告王莉的诉讼请求。本案受理费人民币50元（原告已预交），由原告负担。王莉上诉称：一、一审法院认定“同年9月20日，因在日常检查中发现原告上述住宅建设取得工程规划前未缴纳人防工程易地建设费，被上诉人向上诉人户籍所在地邮寄建设项目办理人防工程易地建设核实及人防工程易地建设费征收手续通知单，要求原告于同年10月底前到金华市行政服务中心人防窗口交纳相应人防工程易地建设费。”认定事实证据不足，认定事实错误。被上诉人于2018年5月14日立案调查涉案违法行为，此前未曾于2017年9月份向上诉人送达（包括直接送达、邮寄送达等方式）任何《建设项目办理人防工程易地建设核实及人防工程易地建设费征收手续通知单》。在一审过程中，被上诉人仅提供ＥＭＳ面单佐证已于2017年9月20日发现涉案违法行为，但ＥＭＳ面单没有任何投递信息，无法证明被上诉人已向上诉人送达通知，也无法证明被上诉人已发现涉案违法行为。二、一审法院认定被上诉人行政处罚未超过行政处罚追究时效，适用法律错误。上诉人于2016年4月份取得建设工程规划许可证，被上诉人于2018年5月14日立案调查，已超过两年行政处罚追究时效。一审法院认定未超过行政处罚追究时效，适用法律错误。三、一审法院认定被上诉人以2018年规定对2015违法行为进行处罚，适用法律错误。1.假使本案中存在违法行为，且依照法律法规应当予以处罚，也不应当适用被上诉人所依据的《金华市人民防空办公室关于规范落实金华市区××室政策的若干规定》金人防〔2018〕31号等规定，而应当适用《金华市人民防空办公室（民防局）关于市区民用建筑修建防空地下室有关规定的通知》金人防（2012）31号。本案中，涉案23＃地块的土地使用权于2013年2月6日拍卖获得，并于2013年7月30日签订《金华市国有土地使用权转让合同》，土地使用权证于2015年9月11日取得。根据《金华市人民政府办公室关于金华市区××室新标准的通知》金政办发（2016）41号、《金华市人民防空办公室（民防局）关于市区民用建筑修建防空地下室有关规定的通知》金人防（2012）31号等相关规定，应当适用《金华市人民防空办公室（民防局）关于市区民用建筑修建防空地下室有关规定的通知》金人防〔2012〕号31号第三条第（三）项，“除第（一）、（二）款以外的居民住宅楼，在第一类区域按地面总建筑面积2.5%计缴（标准为2500元／平方米），第二类区域参照县（市）标准按地面总建筑面积2%计缴（标准为2000元）”之规定计收人防工程易地建设费即608平方米＊2%＊2000元／平方米＝24320元。2.据上诉人了解，周边自建房均适用该规定进行收取。从合理行政、公平行政等原则来看，也应当适用《金华市人民防空办公室（民防局）关于市区民用建筑修建防空地下室有关规定的通知》金人防（2012）31号第三条第（三）项进行缴纳易地建设费。四、被上诉人在2016年撤离此前在金东规划部门设立缴费窗口，未与规划部门建立有效沟通对接机制，导致上诉人未能按同地块的其他人标准缴纳人防工程易地建设费（金额高出4、5倍），存在明显过错，从合理行政、公平行政等原则来看，也应予以撤销被上诉人所做出的行政处罚。综上所述，被上诉人所作出的行政处罚决定已超过《行政处罚法》第二十九条的二年期限，不应再给予行政处罚；退一步讲，被上诉人依据2018年规定对2015年的违法行为进行处罚，存在使用法律法规错误。因此，请求：撤销一审判决并依法发回重审或改判撤销被上诉人于2019年1月4日作出的金人防罚决字（2018）第5号《金华市人民防空办公室行政处罚决定书》；由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。金华市应急管理局答辩称：一、答辩人对上诉人的案涉违法行为进行行政处罚不违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。上诉人位于金华市金东区××街道××＃××房××室，也未按规定缴纳相应人防工程易地建设费，上诉人的上述违法行为因其给人民防空建设工作带来的安全隐患和违反人防法的事实始终存在，实质上属于继续状态，加之答辩人在发现上诉人上述违法行为之后，多次电话通知上诉人办理人防工程易地建设核实及人防工程易地建设费征收手续，于2017年10月12日向上诉人邮寄送达《建设项目办理人防工程易地建设核实及人防工程易地建设费征收手续通知单》，并于2017年12月11日向金华市规划局金东分局送达包括本案人防审批手续事项在内的《关于商请协助做好金东区相关建设项目办理人防审批手续的函》。因此，答辩人对上诉人上述违法行为进行行政处罚并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。二、对于上诉人就案涉项目应缴纳的人防工程易地建设费，答辩人的计算依据及结果并无错误。所谓“结建标准”，是指结合民用建筑修建可用于防空的地下室的标准。所谓的新旧标准分别指《中华人民共和国人民防空法》的浙江省实施办法2014年5月第二次修正案中的原第12条、第13条，以及2015年12月第三次修正案中的新的第12条、第13条。根据第二次修正案第12条的规定，人防工程易地建设费按照地面首层建筑面积建6Ｂ级计算，但金人防〔2018〕31号文规定允许按照地面首层建筑面积的50%修建6级防空地下室，浙价费〔2016〕211号文规定的金华市人防工程易地建设费收费标准为2100元（6Ｂ级收费标准自2017年1月1日起废止），故案涉工程人防工程易地建设费的计算公式为100平方米＊50%＊2100元＝105000元。根据第三次修正案第12条的规定，考虑到金华市是国家三类人防重点城市，修建比例适用9%，案涉工程人防工程易地建设费的计算公式为607.92平方米＊9%，即应建面积为54.71平方米，再以该数值乘以2100元、得114891元。两相比较，按照第二次修正案得出的价款数额较低，根据从旧兼从轻原则，案涉工程人防工程易地建设费应为105000元。因此，答辩人依法计算得出上诉人应缴纳的人防工程易地建设费，并对上诉人案涉违法行为作出《行政处罚决定书》，具有充分的事实及法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，王莉向本院提交了以下证据材料：证明一份，证明2017年1月1日至2018年5月17日上诉人不在单位，被上诉人不可能在2017年9月向上诉人邮寄送达的事实。被上诉人质证认为：对证据的三性均有异议，该证明属于证人证言，应有证明人出庭作证接受法庭的询问，未出庭作证的该项证明不予采信。被上诉人所寄送的地址是金华市政府西辅楼，属于上诉人的户籍地址，被上诉人是按照其户籍地址寄送相关的法律文书，按照市政府交换的工作流程进入交换相应的材料均有专人负责递送确保送达，王莉即便当时不在单位上班，也不表示其无法收到相关材料，完全可以通过网络或他人传送，取得该项材料。且该证明即便真实，也无法达到上诉人的证明目的。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人未向本院提交新的证据材料。经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》规定，任何单位和个人无权批准减免应建防空地下室建筑面积，或者降低防空地下室防护标准。由此，减免应建防空地下室建筑面积或降低防空地下室防护标准的相关行为，不符合上述法规的规定。本案中，上诉人于2013年经拍卖取得案涉国有土地使用权并办理了国有土地使用证，后于2016年4月6日取得建设工程规划许可证，房屋建成后，又于2017年3月14日取得不动产权证。但上诉人在此过程中，未依照《中华人民共和国人民防空法》、《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》等相关法律、法规规定依法修建防空地下室或缴纳人防工程易地建设费。被上诉人作为防空主管部门，具有相应的管理及行政处罚的法定职权。根据《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》的规定，应当修建而未按比例修建防空地下室或未按规定缴纳人民防空工程易地建设费的，不得发给建设工程规划许可证、施工许可证。原审法院据此认定上诉人自取得案涉建设工程规划许可之日发生违反防空建设规定，不缴纳人防工程易地建设费的违法行为，具有合理性。被上诉人已于2017年9月20日发现该违法行为，并于2017年10月11日向上诉人发出《建设项目办理人防工程易地建设核实及人防工程易地建设费征收手续通知单》。因此，上诉人认为涉案违法行为未在两年内被发现，已经超过行政处罚追究期间的主张不能成立。被上诉人有权依照《中华人民共和国人民防空法》、《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》等相关法律、法规的规定作出相应处罚。根据从旧兼从轻的法律适用原则，被上诉人应适用涉案违法行为发生时的法律、法规及规范性文件对上诉人进行处罚并责令其按标准缴纳人防工程易地建设费，但新的法律、法规或规范性文件对上诉人的处罚及收缴的人防工程易地建设费标准更低的，可以适用新的法律、法规或规范性文件。按照《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》等规范性文件确定的民用防空地下室应建面积标准，以及当时的人防工程易地建设费缴费标准，即浙价费〔2004〕121号等规定，案涉项目应缴易地建设费计算为125000元。根据金政办发（2016）41号的规定，在2015年12月9日（含）之前，金华市区范围内通过招拍挂（协议）方式取得国有建设用地使用权并签订出让或者租赁合同，通过划拨方式取得国有建设用地使用权并已出具划拨决定书的地面民用建设项目，可按原结建标准建设防空地下室。即根据该规定，案涉项目应建防空地下室面积仍可确定为（首层面积的50%）50平方米。按照作出处罚时的人防工程易地建设费缴费标准，即浙价费〔2016〕211号等规定，案涉项目应缴易地建设费可计算为105000元。比较而言，被上诉人在作出案涉处罚决定时，采用原结建标准确定案涉项目应建防空地下室面积，并按照较低的人防工程易地建设费缴费标准确定案涉项目应缴纳的易地建设费，同时对上诉人处以警告的行政处罚，已经考虑了上诉人取得土地使用权证、建设工程规划许可证的时间及相关代收费窗口合并等客观因素，作出案涉处罚决定并不违反法律、法规及规范性文件的规定，且具有合理性。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律并无不当，上诉人的上诉请求理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王莉负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯少华审 判 员 钟雪丹审 判 员 虞 行二〇二〇年七月十四日代书记员 叶文静?*ArabicDash?-12-??*ArabicDash?-13-?