山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1316号 上诉人（原审被告）：邯郸市锦都建筑安装工程有限公司，住所地：邯郸市复兴区岭上路6号5-2-1号。 法定代表人：杨志刚，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱涛，山西明厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉荣，山西明厚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西钦诚建筑施工有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城八路与民经一路十字湖北大厦2幢1单元8层10803室。 法定代表人：梅香钦，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王兵泽，山西淳正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔晓雪，山西淳正律师事务所律师。 原审第三人：运城市鑫圣房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区工农东街138号401室 法定代表人：王军革，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马郡，山西法实威律师事务所律师。 上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司（以下简称锦都建筑公司）因与被上诉人陕西钦诚建筑施工有限公司（以下简称钦诚建筑公司）、原审第三人运城市鑫圣房地产开发有限公司（以下简称鑫圣地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2019）晋0802民初5107号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人郭玉荣、被上诉人的委托诉讼代理人乔晓雪，原审第三人鑫圣地产公司的委托诉讼代理人马郡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦都建筑公司的上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初5107号民事判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审法院依据被上诉人钦诚建筑公司提交的两份工程量任务书、紫郡城上城1#楼北边行人通道和变压器防护费用清单认定被上诉人的工程总价为7135219.6元，与事实不符，理由如下：1、关于两份工程量任务书的效力问题。（1）工程量任务书并非上诉人与被上诉人双方的最终决算，其目的仅仅只是上诉人当时向原审第三人索要工程进度款的依据；（2）被上诉人提交的两份工程量任务书与上诉人现持有的工程量任务书不一致，被上诉人提交的两份工程任务书上在分项工程负责人处加盖有被上诉人公司公章，以及在项目经理处有董军虎的签字，但上诉人持有的1#、2#楼工程量任务书，并没有加盖被上诉人公章和董军虎的签字。上诉人与我方工地负责人董军虎核实后，董军虎认为被上诉人所持有的两份工程量任务书上其本人的签名为别人代签；（3）从被上诉人提交的两份工程量任务书记载的面积数量来看，也与事实不符，施工面积存在严重的出入，两份工程量任务书不能认定为上诉人与被上诉人之间的决算；（4）由于被上诉人在施工期间多次存在违规行为，原审第三人向上诉人多次下发罚款通知书，被上诉人所提交的两份工程量任务书并没有该事项的罗列和记载，以及如何处理决定，由此印证被上诉人提交的两份工程量任务书并非最终决算。2、关于紫郡城上城l#楼北边行人通道和变压器防护费用清单认定问题。（1）该部分工程并非上诉人与原审第三人所签订的《建设工程施工合同》施工项目，也非上诉人与原审第三人之间的工程增加项，亦非上诉人分包给被上诉人进行的施工，而是原审第三人直接让被上诉人进行的施工；（2）该清单上技术负责人杨康的签字，仅仅只是证明该部分工程的施工费用问题，并不能证明该部分工程是由上诉人分包给被上诉人；（3）由于上诉人与原审第三人就本案工程项目的纠纷正在盐湖区人民法院进行审理，原审第三人是否承认该部分工程由上诉人施工尚不能确定，待双方审理完毕后，再予以确认该部分工程款项是否应由上诉人支付。3、原审法院依据两份工程量任务书及紫郡城上城1#楼北边行人通道和变压器防护费用清单上面有技术负责人杨康的签字，从而认定为上诉人与被上诉人之间的最终决算，由此认定被上诉人的工程量及工程价款，与事实不符。杨康作为技术人员仅仅只是负责工程质量，其并非本案工程项目的负责人，上诉人亦并未授权作为技术人员的杨康代表上诉人与被上诉人进行决算，当时的目的就是作出初步预算以作为向发包方的原审第三人索要工程进度款的依据。在没有项目负责人签字或加盖上诉人公章的情形下，两份工程量任务书及费用清单不能认定为被上诉人主张工程款的依据。（二）关于工程价款问题。依据上诉人与被上诉人于2015年10月23日签订的《紫郡·城上城工程附加协议》第二条的约定，应当扣除被上诉人工程总价款的5%作为质保金。由于上诉人与原审第三人之间建设工程施工合同纠纷一案，现正在盐湖区人民法院审理，双方之间就验收决算至今未能解决，故被上诉人工程总价款的5%没有达到付款条件。二、原审判决适用法律错误。结合上述第一点的事实，被上诉人依据两份工程量任务书及一份费用清单来主张剩余的工程款，但该两份工程量任务书及费用清单并非双方之间的最终决算，上诉人至今尚欠被上诉人剩余工程款在双方没有进行最终决算的情形下无法证实，被上诉人应承担举证不利的后果，应驳回被上诉人的诉讼请求，待上诉人与原审第三人之间建设工程合同纠纷审理完毕后再予以决算确定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人钦诚建筑公司辩称，上诉状所陈述事实不真实，具体理由如下：1、被上诉人提交的两份工程量任务书确系上诉人与被上诉人之间的工程量最终结算，上诉人项目部经理负责人董军虎认可该两份工程量任务书，并且在上面亲自签名确认，上诉人所述董军虎签名系别人代签没有事实依据，不应采纳；2、工程量任务书上记载的面积虽然与当初签订的建设工程施工合同面积有误差，实际面积是经被上诉人与上诉人共同确认的，原合同所记载的建筑面积仅是当初的设计面积，实际面积应当以竣工后的面积为准；3、关于上诉人所说罚款通知书，与被上诉人的工程欠款没有直接关系，不应以此为理由认定双方的工程量任务书并非结算单；4、关于紫郡城上城1号楼北边行人通道和氩气防护费用清单，该清单有上诉人项目部杨康签字确认，杨康的签字属于履行职务行为，并且是有董军虎的授意，这笔工程款也应当认定为上诉人欠付被上诉人的工程款之一；5、紫郡城上城早已竣工，且大部分业主均已入住，上诉人以其与被上诉人之间尚有纠纷未能解决为由，拒绝支付欠付的工程款，没有事实和法律根据。 原审第三人鑫圣公司述称，对上诉人与被上诉人之间工程款结算的有关问题并不清楚，对此不发表意见。 钦诚建筑公司向一审法院起诉的请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款1675219.6元及利息(利息自2016年4月18日起,按照中国人民银行同期贷款利率算至工程款付清为止)；2、判令被告支付拖欠原告的保证金100000元；3、判令第三人在应付被告工程款范围内向原告支付上述款项；4、判令诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年10月28日，被告锦都建筑公司与第三人鑫圣地产公司签订了两份《建设工程施工合同》，约定将第三人开发的位于运城市解放路北侧，解三小学南紫郡·城上城项目1#、2#住宅楼设计图纸范围内除甲方（第三人鑫圣地产公司）甩项和用户自理以外的所有土建及安装工程发包给被告锦都建筑公司。后被告锦都建筑公司又将紫郡·城上城1#、2#住宅楼主体结构工程分包给原告进行施工，原告于2014年11月份开始进行施工。2015年10月23日，原告钦诚建筑公司与被告锦都建筑公司补签一份《紫郡·城上城工程附加协议》，约定原告钦诚建筑公司的工程内容为：紫郡·城上城1#、2#住宅楼主体结构施工，封顶完成验收合格后不再进行二次结构以及装饰、装修工程的施工；主体结构工程完成竣工合格后，付合同主体单价的80%，2016年农历春节以前被告付款达到合同主体单价的90%，其中留有5%的主体施工存在问题的处理、保证二次结构正常施工的修补打凿整修费用。如有问题锦都建筑公司通知钦诚建筑公司及时处理，若钦诚建筑公司没人处理，锦都建筑公司自行维修，费用从维修保证费扣除，抹灰完毕后一个月内结清整修保证费5%。合同主体单价的5%作为工程质量保证金。同时查明：2015年4月10日，原告根据实际施工内容出具紫郡·城上城1#楼北边行人通道和变压器防护费用清单，费用共计45265.60元，被告技术负责人杨康于2015年11月18日签字予以确认；2016年4月18日，原、被告双方在两份工程量任务书上签字确认，双方确认1#楼工程量为10931㎡，单价每㎡310元，总价3388610元、2#楼工程量为9315㎡，单价每㎡300元，总价2794500元，两项共计6183110元；裙房部分工程量为2267.11㎡，单价每㎡400元，总价906844元，两份工程量任务书分别有被告方2#楼和裙房部分施工员刘和平、1#楼施工员张兵、技术负责人杨康、项目经理董军虎签字及原告方负责人田井茂的签字和公司盖章。现涉案项目已经完工并实际进行销售。再查明：原告钦诚建筑公司完成的工程总价为7135219.6元，截止2016年4月18日，被告已陆续支付原告工程款共计4980000元；2016年5月12日，被告通过其项目经理董军虎银行账户向原告支付工程款300000元；2017年1月24日，被告通过董军虎银行账户向原告支付工程款150000元；2017年1月25日，被告通过董军虎银行账户向原告支付工程款30000元，综上，被告共向原告支付工程款5460000元，尚欠原告工程款1675219.6元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的工程附加协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，该协议合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告将其从第三人鑫圣地产公司处承建的紫郡·城上城1#、2#住宅楼主体结构工程分包给原告进行施工，原告按约完成了工程量，有双方签订的协议及双方签字确认的工程量任务书及清单为证，虽然任务书及清单未加盖被告公章，但并不影响对原告完成工程量及价格的认定，故对原告要求被告支付工程款1675219.6元的诉请，本院予以支持。原、被告双方在签订协议时未对欠付工程价款利息做出约定，现原告主张利息从2016年4月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率算至工程款付清之日止，不违反相关法律规定，本院应予支持，但应该根据相关规定分段进行计算。关于被告认为工程量任务书上的施工时间是2014年11月份开始，而其是2015年才承包的该项目，不会在2014年分包给原告的意见，在本院（2018）晋0802民初872号案件中，被告作为该案原告在民事起诉状中自认其是2014年10月28日与第三人就该工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2014年11月1日，故对被告该意见，本院不予采信。原告要求被告返还剩余保证金100000元的诉请，因原告将保证金交给了案外人山西金峰工程建筑有限公司，有案外人山西金峰工程建筑有限公司出具的收据为证，原告称该保证金已转交给被告，被告对此否认，原告亦未提交相关证据证实，故对原告的该项诉请，本院不予支持。原告要求第三人在应付被告工程款范围内向原告支付款项的诉请，因被告与第三人之间的建设工程价款具体数额尚未确定，故对原告该诉请，本院不予支持。关于被告及第三人在庭审中以被告与第三人建设工程施工合同纠纷正在本院审理中，以未确定工程量为由，提出中止本案审理，但均未向本院提交书面申请，且依据本院庭后向（2018）晋0802民初872号案件调取被告锦都建筑公司提交的鉴定申请，该鉴定申请仅对紫郡·城上城1#、2#楼及裙楼未施工工程和对1#、2#楼及裙楼变更、鉴证部分的工程价款申请鉴定，与本案原告诉请并无关系，且该案的审理结果亦不影响本案的审理，故对被告及第三人中止本案审理的申请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决如下：一、被告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陕西钦诚建筑施工有限公司工程款1675219.6元及利息（利息以所欠工程款1675219.6元为基数，自2016年4月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告陕西钦诚建筑施工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23088元，由被告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司承担21954元，由原告陕西钦诚建筑施工有限公司承担1134元。 本院二审期间，上诉人提供了2016年4月18日被上诉人没有签字盖章的工程量任务书、建设工程施工合同、鑫圣房地产公司2016年1月28日的处理决定书、2016年4月13日上诉人给被上诉人的处理决定书、2017年1月22日上诉人代付10万元租赁费的证据。被上诉人质证认为，工程量任务书并非原件，真实性存在异议，并且根据被上诉人在一审提交的两份工程量任务书可以看出，董军虎均在工程量任务书上签字；对建设工程施工合同的真实性没有异议，但是这些合同都是上诉人与第三人签订的，上面的工程面积也仅是建设之初的约定面积，并非实际完工面积；处理决定书都是复印件，真实性存疑，并且与本案无关；关于董军虎代为支付的工地租赁费，真实性关联性不予认可；工地明细表仅能反映董军虎和田进茂的个人行为，不能以此为由在工程款中抵扣。原审第三人认为，施工合同和2016年1月28日鑫圣公司对上诉的处理决定书均属实，其余证据与第三人无关，不发表质证意见。庭审中，上诉人申请对工程量任务书中董军虎的签名进行鉴定，但未提交书面申请。被上诉人认为，工程量任务书上的签字是董军虎本人所签，上诉人一审未否认该签字，二审要求鉴定，明显是拖延诉讼。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据当事人上诉及答辩，二审争议的主要焦点，是2016年4月18日的两份工程量任务书是否上诉人与被上诉人对工程的结算，上诉人是否应当支付剩余工程款。关于该争议焦点，上诉人一审时提供两份工程量任务书，上诉人对该两份工程量任务书的施工日期有异议，并未对董军虎的签名提出异议，二审时上诉人称董军虎认为该工程量任务书中其签名是别人代签，但并未说明是何人代签，也未否定该工程量任务书。庭审中上诉人提出对董军虎的签名进行鉴定，但其在一审对董军虎的签名未提出异议，也未申请鉴定，二审未提交书面鉴定申请，且不能充分说明理由，故对其鉴定申请本院不予支持。两份工程量任务书载明了工程名称、总包单位、施工班组、施工日期、工程内容、数量单价及总价，同时载明了截止2016年4月18日，已付工程款及剩余工程款的数额，施工员、工程负责人、技术负责人、项目经理均在工程量任务书上签字，并加盖被上诉人公章。该工程量任务书全面记载了施工的情况，具备工程结算的主要内容。上诉人认为任务书记载的面积与合同面积不符，不应作为结算依据，本院认为，因建设工程施工合同中约定的仅是施工前的设计面积，具体施工过程中可能会有增减，实际施工面积应当以竣工后的实际面积计算，该工程量任务书是双方对实际施工情况的记载，载明的施工面积与建设工程施工合同记载的面积略有差异，是符合常理的，故一审认为该两份工程量任务书是双方对涉案工程的结算，并判决上诉人支付工程款并无不当；上诉人主张应扣除工程总价款的5%作为质保金，因涉案工程已经施工完成并实际进行销售，上诉人该主张于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21954元，由上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程丽珍 审判员  任志敏 审判员  李满良 二〇二〇年七月二十日 书记员  李亚林