山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6438号 上诉人（原审被告）：臧金龙，男，1974年4月25日出生，汉族，住黄岛区。 委托诉讼代理人：戚帅，山东锐进律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：逄焕遵，男，1975年10月20日出生，汉族，住黄岛区。 委托诉讼代理人：台华绪，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴京玺，山东理证律师事务所律师。 上诉人臧金龙因与被上诉人逄焕遵合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 臧金龙上诉请求：1、撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间以房顶帐的协议及行为是房屋预售合同转让，而不是物权转让，上诉人与被上诉人之间不存在房屋买卖合同关系。上诉人与被上诉人2015年6月28日订立《内墙腻子承包合同》约定以工程款抵房的方式结算工程款时，涉案房屋尚未建成，上诉人对顶账房屋也不享有所有权，顶账房屋是开发商青岛双月园投资有限公司以同样方式顶给上诉人的，房屋面积也是根据开发商提供的暂测面积。对此，被上诉人都是明知的。2015年7月22日，被上诉人（逄增宝顶名）就顶账房与开发商订立《商品房预售合同》，该签约行为足以证明，经上诉人、被上诉人、开发商三方同意顶账房屋的购买人由上诉人变更为被上诉人，上诉人将与开发商之间《商品房预售合同》的全部权利义务转让给了被上诉人，上诉人与被上诉人之间因工程款产生的债权债务也清结完毕。现在房屋交付后实测面积达不到合同约定面积，被上诉人应当按照《商品房预售合同》的约定向合同另一方青岛双月园投资有限公司主张权利，而不应该向上诉人要求房屋面积差价款，因为上诉人已退出原商品房预售合同法律关系。原判决认定上诉人与被上诉人之间是以房顶帐产生的房屋买卖合同关系，并判决由上诉人支付其面积差价款是错误的。2、在当今房地产开发市场，开发商用正在建设中房屋抵顶欠建筑承包商的工程款，一包顶给二包，二包顶给三包，以此类推，最后顶给实际购房人，由该购房人与开发商签订商品房预售合同，这种交易非常普遍。承包商用房抵顶工程款是房屋预售合同的转让而不是物权转让，因为物权尚未形成，购房人更名不是物权登记变更更名，而是合同转让更名。如果本案原判决生效从而作为一个处理类似纠纷的参照案例，将给这种交易造成严重混乱和不稳定，同时，最后顶账人将由此获取不当利益，譬如本案被上诉人，他既可以向上诉人这样的前手主张面积差价款，也可以同时根据商品房预售合同向开发商主张面积差价款，上诉人因为已经退出商品房预售合同无权向开发商主张，这将造成交易的严重不公平。 逄焕遵辩称，原判决正确，应予维持。本案不存在三方债权转让的事实，仅仅是开发商用房屋（包括但不限于涉案房屋）抵顶上诉人的工程款，后上诉人又用涉案房屋抵顶被上诉人的工程款，上诉人与开发商间如何抵顶与被上诉人无关。被上诉人（逄增宝顶名）就涉案房屋与开发商签订《商品房预售合同》仅作为开发商为被上诉人办理房屋确权手续使用，被上诉人予以协助，办理一手房手续，简化从开发商到上诉人再到被上诉人的手续，上诉人与被上诉人才是涉案房屋的事实买卖（抵顶）双方，因此，本案焦点应为涉案房屋按预售面积与实际面积存在差额导致抵顶存在差价款由谁支付的问题。被上诉人认为，应由涉案房屋实际抵顶给被上诉人的上诉人支付。 逄焕遵向一审法院起诉请求：1、臧金龙返还逄焕遵面积差价款46866元；2、诉讼费由臧金龙承担。 一审法院认定事实：1、2015年6月10日，臧金龙代表青岛飞宇集团建设有限公司（乙方）与青岛双月园投资有限公司（甲方）签订外墙保温割算协议一份，约定，乙方施工的8号楼和10号楼外墙保温及外墙涂饰工程，目前外墙保温已结束，根据合同可以进入割算阶段，割算产值2908543.98元，保温公司报审3915000元，为赶进度经双方协商暂以3691758元抵顶房产，超出部分以后续涂料价款抵顶，该公司承诺若外墙保温最终结算值低于3691758元，乙方愿接受超出部分20%的罚款，这次割算值不作为结算依据，只作为顶房参考，最终以审计结算为准，抵顶户型2-2-602总价694731元、2-2-702总价698517元、2-2-704总价668894元、9-1-203总价674334元、9-1-301总价955282元，合计3691758元。同时，臧金龙代表青岛飞宇集团建设有限公司提交更名申请一份，内容为，我公司同意将工程款用于抵顶山海苑项目房款，原房屋抵顶人为青岛飞宇集团建设有限公司，现申请将户型2-2-602室房屋变更为逄焕遵，因房屋抵顶人变更所出现的一切经济纠纷和其他纠纷，由我公司承担相关责任，客户同意按单价优惠后再减2700元每平方米签订购房合同，并按双方签订的《青岛市商品房预售合同》房款金额开收据。 2、2015年6月28日，逄焕遵（乙方）与臧金龙（甲方）签订《内墙腻子承包合同》一份，约定，工程地点在山水新城二期五标段；承包方式及价格为乙方包工包料包施工，工程量按照实际施工面积结算，本价格为不含税，不包括楼层找标高价格；付款方式为工程结束后，验收合格，以工程款抵款的形式结算工程款，所抵房以墨香路以东，东岳中路以北山海苑小区x号楼x单元x户面积约94平方米，每平方米价格7300元，总房款约686200元，工程款和房款多退少补，互找差价，工程款留5%为保修金，两年内付清。 2018年2月14日，逄焕遵与臧金龙就内墙腻子进行结算，结算数额为700423元，因为房屋抵顶686200元，剩余款项14223元由臧金龙于当日转给逄焕遵14200元。 3、2015年7月22日，逄焕遵侄子逄增宝、侄媳妇陈志莹（乙方）与青岛双月园投资有限公司（甲方）签订青岛市商品房预售合同，约定，乙方向甲方购买胶南市广州路168号山海苑x栋x单元x层x户，建筑面积94.65平方米，每平方米4640元，总房价款439176元；在该房屋交付时，房屋建筑面积以胶南市房产管理中心认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补。 4、现房屋可以办理房屋产权证，逄焕遵至不动产登记中心进行查询，2019年8月23日的查询结果显示，房屋面积为87.58平方米。 一审法院认为，本案逄焕遵与臧金龙签订的内墙腻子承包合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。逄焕遵曾于2019年9月4日将臧金龙起诉至本院，案号为（2019）鲁0211民初15764号，后逄焕遵于2019年11月15日撤回起诉，故逄焕遵本次起诉不属于重复起诉。逄焕遵和臧金龙签订的《内墙腻子承包合同》明确约定“以工程款抵款的形式结算工程款，所抵房以墨香路以东，东岳中路以北山海苑小区x号楼x单元x户面积约94平方米，每平方米价格7300元，总房款约686200元，工程款和房款多退少补，互找差价”。庭审中逄焕遵、臧金龙均认可该房屋实测面积为87.58平方米，故臧金龙应按照合同约定，支付面积差价6.42平方米*7300元=46866元，对逄焕遵诉求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：臧金龙于本判决生效之日起十日内向逄焕遵支付面积差价46866元，该款项支付到逄焕遵农业银行账户，账号：62×××17。案件受理费972元，减半收取486元，由臧金龙负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于本案案由，原判决中认定为建设工程施工合同纠纷不当，应予纠正。本案系以房抵顶工程款的纠纷，案由应定为合同纠纷。 关于上诉人主张被上诉人应向开发商主张权利、上诉人不应支付面积差价的上诉理由，经查，上诉人与被上诉人签订《内墙腻子承包合同》中约定的以工程款抵房的形式结算工程款，即以涉案房屋抵顶工程款为该承包合同约定的付款方式。同时，合同中约定涉案房屋面积“约”94平方米，总房款“约”686200元，即双方签订合同时涉案房屋的面积、总价值并非完全确定。合同约定“工程款和房款多退少补，互找差价”，涉案房屋实际面积小于94平方米，原判决认定应由上诉人臧金龙支付面积差价并无不当。因此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定案由欠妥，应予纠正，但裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费972元，由上诉人臧金龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年七月二十日 法官助理 任臻 书记员 姚莉