甘肃省天水市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）甘05执异9号异议人（利害关系人）：陈恩娟，女，汉族，1963年7月出生，住福建省长乐市。异议人（利害关系人）：陈建莺，女，汉族，1960年5月出生，住福建省长乐市。共同委托诉讼代理人：高炜，北京佳行律师事务所律师。申请执行人：甘肃省第五建设集团有限责任公司，住所地：天水市天水经济技术开发区。法定代表人：张克诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：费寅，上海市嘉华律师事务所律师。被执行人：清水强盛房地产开发有限公司，住所地：清水县永清镇。该公司原法定代表人黄德金（已死亡）。本院在执行甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称五建公司）申请执行清水强盛房地产开发有限公司（以下简称强盛公司）建设工程施工合同纠纷一案中，利害关系人陈恩娟、陈建莺对本院拍卖被执行人强盛公司开发的清水动漫城名流公馆3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号共7间商铺的执行行为向本院提出书面异议，本院经审查于2019年11月14日作出（2019）甘05执异8号执行裁定，驳回陈恩娟、陈建莺的异议请求。陈恩娟、陈建莺不服，向甘肃省高级人民法院申请复议。甘肃省高级人民法院于2020年2月24日裁定撤销本院（2019）甘05执异8号异议裁定，发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭进行了审查，于2020年6月13日召开了听证会，异议人陈恩娟、陈建莺及共同委托诉讼代理人高炜、五建公司委托诉讼代理人费寅到庭参加了听证，现已审查终结。异议人陈恩娟、陈建莺于2017年11月7日对五建公司申请执行强盛公司一案向本院提出执行异议申请，请求依法停止对强盛公司开发的名流公馆3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号共7间商铺的执行行为，将上述商铺拍卖款交付给异议人。事实和理由是：1.异议人与被执行人强盛公司及其法定代表人黄德金民间借贷纠纷一案在诉讼期间提出财产保全申请并提供相应担保后，贵院以（2016）甘05民初25-1号民事裁定对被执行人强盛公司开发的清水县动漫城名流公馆包括上述7间商铺在内的14间商铺进行了查封，程序合法，应受法律保护；2.作为本案执行依据的生效法律文书并未确定申请执行人五建公司工程款的优先受偿权，法院执行程序中支持其优先受偿权系以执代审，程序违法;3.五建公司没有在法定的期限内行使优先权，已丧失优先受偿权，故提出异议。听证中陈恩娟补充请求，其申请查封的另外5号、9号、18号、20号、21号、23号、24号七间商铺本院在案外人刘爱忠等提出执行异议后予以解封，但该七间商铺尚有未收回的尾款，这些款项应偿还强盛公司对二陈的借款。申请执行人五建公司答辩称，一、其所享有的建设工程价款优先受偿权问题甘肃省高级人民法院已在（2017）甘执复89号执行裁定书中明确作出认定，其优于抵押权和其他债权，包括陈恩娟、陈建莺等借款人债权。二、行使优先受偿权的期限并未超过法定期间，故二异议人属重复申请，请求本院依法驳回二异议人的异议申请。经审查查明，陈恩娟、陈建莺因与强盛公司、黄德金民间借贷纠纷一案，于2016年6月6日向本院提起诉讼。依陈恩娟、陈建莺申请，本院于2016年6月10日作出（2016）甘05民初25-1号民事裁定，依法查封了清水县动漫城名流公馆3号、5号、6号、7号、9号、16号、17号、18号、20号、21号、22号、23号、24号、26号共14间商铺和二楼动漫城。强盛房地产公司与五建公司于2014年9月25日签订《合同协议书》，约定由五建公司承建强盛公司开发的位于清水县永清镇丰盛路南侧清水县动漫城名流公馆工程，约定计划竣工日期为2015年9月28日。2015年9月4日，五建公司出具委托书，委托其子公司甘肃鼎成建筑工程公司施工建设名流公馆室外工程及电影院内消防、通风、自动报警系统工程并与强盛公司签订施工协议。2015年9月10日，强盛公司与鼎成公司签订了补充协议，约定对名流公馆电影城的消防、通风系统由鼎成公司施工。2016年3月3日，强盛公司与鼎成公司就名流公馆的室外工程施工签订了协议，约定室外地下管网、地面硬化、绿化及附属设施等工程由鼎成公司施工建设，并于2016年6月1日完工。2016年3月4日，五建公司与强盛公司签订了《清水动漫城.名流公馆工程补充协议》，约定五建公司于2016年4月30日前完成合同约定的所有工作内容，达到交付使用条件。2016年5月10日，强盛公司与五建公司就清水动漫城名流公馆工程进行结算，达成结算欠款协议书，双方确认欠款总额12616180.60元，约定欠款的50%用现金支付，另外50%用强盛公司未出售的房屋作抵押，于该协议签订20天内不支付工程款并办理抵押登记的，五建公司可通过司法程序进行救济。2016年7月4日，五建公司因与强盛公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，请求判令强盛公司支付拖欠工程款及违约金。本院于2016年8月29日作出（2016）甘05民初33号民事判决，判令由强盛公司于判决生效后十五日内支付五建公司工程款9751171.64元及违约金468477.22元；工程保修金2565008.96元待合同约定的条件成就后支付。该判决已发生法律效力。后因强盛公司未履行生效判决确定的给付义务，五建公司于2016年10月10日向本院申请执行，请求强盛公司立即支付五建公司工程款10219648.86元，工程保修金2565008.96元及延期支付的利息；由被申请人承担案件受理费100308元。执行中，本院于2016年10月26日作出（2016）甘05执72号执行裁定，查封了1号楼1单元1401号，1号楼2单元1001号、1301号、1402号，2号楼3单元1302等5套住宅；3号、6号、7号、16号、17号、18号、20号、21号、22号、23号、24号、26号等12间铺面，二楼动漫城、电影城，三层商场，5号楼一层服务区及地下车库等不动产。2016年11月30日因强盛公司法定代表人黄德金涉嫌诈骗罪（一房多卖）被公安机关立案侦查，本案中止执行。2017年10月9日强盛公司法定代表人黄德金因车祸死亡，五建公司申请执行强盛公司案本院于2017年10月30日裁定终结本次执行程序。2017年6月，案外人邱丽、刘爱忠等以其分别购买了由本院查封的5号、9号、18号、20号、21号、23号、24号等商铺，提出执行异议，本院审查后裁定中止了对上述商铺的执行。经审查，该七间商铺本院在相关执行裁定中确认分别有尾款101000元、35357.92元、326109.02元、125332.61元、142661.56元、269803.9元、14336.5元，共计1014601.51元于裁定之时未付。五建公司于2017年6月21日对陈恩娟、陈建莺申请本院保全名流公馆3、6、7、16、17、22、26号7间商铺和二楼动漫城的执行行为向本院提出书面执行异议，请求：1.依法确认五建公司对强盛公司开发的名流公馆7间商铺和二楼动漫城的优先权；2.解除陈恩娟、陈建莺在其与强盛公司民间借贷纠纷一案中对名流公馆3、6、7、16、17、22、26号商铺和二楼动漫城的查封。本院于2017年7月10日作出（2017）甘05执异33号执行裁定，认为五建公司的主张成立，同时解封了对上述房产的查封。二陈提出异议后，省法院认为建设工程款的优先受偿权属于法定优先权，二陈认为五建公司主张优先权已超过《批复》规定的6个月时效，可以依法申请再审或通过其他程序解决。但认为本院解封上述房产的执行行为不当，遂裁定撤销了本院（2017）甘05执异33号执行裁定。2018年1月4日五建公司申请执行强盛公司案恢复执行,本院将依法查封的名流公馆1001号、1302号、1401号、1402号4套住宅，3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号共7间商铺，二楼电影城，5号楼一层服务区（物业用房）及地下车库（扣除公共服务用房面积986.8平方米，实际面积2971.77平方米）经二次挂牌拍卖流拍后于2018年2月2日裁定交付五建公司用于抵偿工程款9914369元（含工程款9751171.64元、案件受理费100308元、执行费80284.97元），尚欠17395.61元，五建公司放弃债权。2018年1月3日，陈恩娟以五建公司、强盛公司为被告向本院提起案外人执行异议之诉，请求确认其对强盛公司开发的名流公馆2号楼3号、26号商铺享有所有权;中止对名流公馆2号楼3号、26号商铺的执行。本案因强盛公司法定代表人死亡，其继承人放弃继承，本院以案件缺少一方当事人为由裁定驳回陈恩娟的起诉。目前该案上诉至省法院。证明上述事实的证据有：1.（2016）甘05民初33号民事判决书；2.本院（2016）甘05执72号执行裁定书及查封笔录和清单；3.本院淘宝网司法拍卖公告；4.本院（2017）甘05执异33号执行裁定书；5.省高院（2017）甘执复89号执行裁定书;6.（2018）甘05执恢1号执行裁定书;7.（2018）甘05执恢1-2号执行裁定书;8.本院（2017）甘05执异25号、26号、27号、28号、29号、30号、31号执行裁定书；9.名流公馆项目结算欠款支付协议书;10.名流公馆工程补充协议。本院认为：对本案中异议人陈恩娟、陈建莺提出的生效法律文书并未确定五建公司工程款的优先受偿权，法院在执行程序中支持其优先受偿权程序违法的意见，本院认为，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，人民法院在案件审理过程中和办理执行案件过程中，均可以认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。故异议人的该项意见不能成立。对异议人提出其对诉争的七间铺面在先申请法院进行了查封，依法应受法律保护的意见，本院认为，民事主体的合法权益均受法律保护。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，建筑物上存在合法优先权的，其受偿顺序优先于债权，包括优先于在先查封债务人资产的债权。故本案的争议焦点即为五建公司对案涉房产行使建设工程价款优先受偿权是否应给予支持？该焦点包含两个内容，一是五建公司建设工程款优先受偿权的期限应自何时起算？二是五建公司行使优先受偿权是否超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的6个月的期限？关于建设工程价款优先受偿权的期限自何时起算的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》又进一步明确了“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；……四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。依据上述规定，建设工程价款优先受偿权虽是法定优先权，该优先权无需明示，但为了督促承包人及时主张权利，《批复》同时也规定了该优先权的行使期限，即自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月的期限。听证中，双方当事人均认为应当适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》即应按合同约定的竣工日期作为优先权的起算点。本案中，案涉工程至今没有竣工验收，五建公司与强盛公司建设工程施工合同约定的工程竣工日期为2015年9月28日。双方又于2016年3月4日签订补充协议，约定：1.乙方于2016.4.30日前完成施工合同约定的所有工作内容，达到交付使用条件…即双方对竣工日期变更为2016年4月30日。但此时双方对工程尚未结算，工程款数额尚不确定，故无法行使优先权。此种情形下，依据《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内发包人仍未支付的，承包人可以行使优先权。即在约定的竣工之日工程未结算的，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权清偿期届满之日起算。本案中，双方当事人于2016年5月10日进行了结算，并达成结算协议，双方确认，强盛公司欠五建公司工程款12616180.60元（含名流公馆工程、室外工程、影视城消防通风工程款项，不含违约金）。该结算协议同时明确，甲方在本协议签订20天内无法支付工程款并办理产权抵押登记，乙方有权通过法律程序救济。该结算协议对欠款金额、支付期限均明确进行了约定。故协议约定的付款期为2016年5月30日。因此，五建公司的建设工程价款优先受偿权的行使期限应自债权清偿期届满之日起算，即自2016年5月31日起算。关于五建公司行使的优先受偿权是否超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的6个月的期限？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第一款的规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款的规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据上述规定，建设工程价款优先受偿权成立之后，无需另外明示，承包人可以直接依法行使。因为申请法院强制执行，其内容即涵盖了将被执行人的财产依法划拨、变价或折价、拍卖，对承包人承建的建筑物折价或拍卖所得价款承包人依法享有优先受偿的权利。故承包人申请强制执行之日即是其行使优先权之日。本案中五建公司于2016年10月10日向本院申请执行，要求强盛公司立即给付五建公司工程款即是对其优先权的行使。本案优先受偿权行使的期限应当自债权清偿期届满之日即2016年5月31日起算，截至五建公司行使权利之日即2016年10月10日，未超过六个月的法定期限。其优先受偿权依法应受法律保护。依据《批复》第三项规定，建筑工程价款优先权的范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本院在执行本案中抵偿给五建公司的价款也未包含违约损失，符合优先权的范围。关于听证过程中，申请人陈恩娟提出对本院依案外人提出执行异议而解封的名流公馆5号、9号、18号、20号、21号、23号、24号共七间商铺，因解封时购买人尚有尾款未付，该尾款应偿付其借款的主张，本院认为，本院解封上述七间商铺，是因案外人刘爱忠等对本院查封相关商铺提出执行异议，本院审查后予以解封的执行案件，而本案是陈恩娟、陈建莺对五建公司申请执行强盛公司的3、6、7、16、17、22、26号7间商铺执行行为提出异议的案件，故是两个不同的案件，陈恩娟提出对相关尾款的主张不是本案审查的范围，不予支持。综上，异议人陈恩娟、陈建莺提出的异议理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回陈恩娟、陈建莺的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向甘肃省高级人民法院申请复议。审 判 长 袁润花审 判 员 杨 斌审 判 员 赵 冰二〇二〇年七月三十日法官助理 张 静书 记 员 唐 瑞