河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀01刑终603号 原公诉机关河北省深泽县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建英，女，1973年3月12日出生于河北省深泽县，汉族，初中文化，农民，户籍地深泽县，住深泽县。2018年9月18日因涉嫌犯生产、销售假药罪被深泽县公安局取保候审，2020年1月16日被深泽县人民检察院取保候审，2020年3月20日被原审法院取保候审。 河北省深泽县人民法院审理河北省深泽县人民检察院指控原审被告人张建英犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年7月3日作出（2020）冀0128刑初32号刑事判决。原审被告人张建英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，被告人张建英经营的河北福顺堂药房连锁有限公司深泽七分店于2015年6月1日成立。2018年初，被告人张建英在其经营的河北省福顺堂药房有限公司深泽七分店内，明知提供保健品的对方无任何资质的情况下购买了保健品并对外销售。2018年7月18日，深泽县公安局在被告人张建英的药店内查获壮腰补肾软胶丸7盒、巅峰持久5盒、玛卡生精丸3盒、博力威9盒、骨痹痛康40盒、冬虫草蝮蛇胶囊3盒、前列速康14瓶、肠炎舒2盒、咽炎康5盒等。 经鉴定，以上九种药按假药论处，其中壮腰补肾软胶丸、博力威、巅峰持久、玛卡生精丸含有西地那非成分。 另认定，被告人张建英的违法所得为120元。 国家食品药品监督管理局所列的在保健品中非法添加物质名单（第一批）中，西地那非成分系其中之一。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1.被告人张建英的供述：我经营的河北福顺堂有限公司第七分店的负责人是我丈夫李金合，但实际经营人是我，李金合不参与药店的经营。曹莉曼系我药店的执业药师，她没有上过班。我们进货的流程是，先查验对方是否是有资质的公司；是否能提供随货同行单（我们业内简称票）、医药公司的资质、药品的合格证。鉴定为假药的巅峰持久、玛卡生精丸、博力威、咽炎康、骨痹痛康、肠炎舒、壮腰补肾软胶囊、前列速康、冬虫草蝮蛇胶囊，是2018年年初一个男性推销员（40岁左右，保定口音）上门推销，他没有正规手续，我就是图便宜才购进的。因为这些药不是正规途径进的，我怕被有关部门查处，就把这些药品放在柜台后边的货架上，明面上看不到这些药，如果有人买，我就从后边货架子上拿。我没有对方的联系方式，博力威和巅峰持久进价都是10元，我以15元一盒销售，博力威已卖出5盒，巅峰持久已卖出3盒，其余都被公安机关扣押了。 2.证人牛某证言：我向张建英销售过止咳糖浆、消渴片、波利维一类的药，我没有向张建英销售过保健品。 3.现场勘验笔录、照片及扣押清单证实：2018年7月18日，深泽县公安局在深泽县中白庄村被告人张建英经营的药店内查获壮腰补肾软胶丸7盒、巅峰持久5盒、玛卡生精丸3盒、博力威9盒、骨痹痛康40盒、冬虫草蝮蛇胶囊3盒、前列速康14瓶、肠炎舒2盒、咽炎康5盒等保健品，并予以扣押。 4.河北省食品药品监督管理局出具的《产品认定意见》证实：在被告人张建英药店内查获的壮腰补肾软胶丸、玛卡生精丸、骨痹痛康、冬虫草蝮蛇胶囊、前列速康、肠炎舒、巅峰持久、博力威、咽炎康按假药论处。 5.河北智德检验检测股份有限公司出具的《检验报告》证实：壮腰补肾软胶丸、博力威、巅峰持久、玛卡生精丸含有西地那非成分。 6.《关于发布保健品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化【2012】33号）证实：西地那非系保健食品中非法添加的物质之一。 7.辨认笔录及照片证实：通过被告人张建英辨认，指认牛某系向其推销药品之人。 8.河北福顺堂药房连锁有限公司深泽七分店的《药品经营许可证》、《营业执照》、《执业药师注册证》、《食品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证书》证实：被告人张建英经营的河北福顺堂药房连锁有限公司深泽七分店于2015年6月1日成立，该店的负责人系李金合，属自然人独资，曹莉曼系该店的执业药师。该药店的经营范围包括中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品、保健食品、医疗器械的零售。 9.户籍证明和无前科证明证实：被告人张建英的出生日期与起诉书指控一致、无违法犯罪前科记录。 10.到案经过证实：2018年7月18日，被告人张建英系传唤到案。 11.认罪认罚具结书证实：公诉机关建议对被告人张建英判处有期徒刑六个月，可适用缓刑，宣告禁止令，并处罚金人民币六千元；被告人张建英已签字具结。 原审法院认为，被告人张建英自2015年经营河北福顺堂药房连锁有限公司深泽七分店，至2018年7月18日被公安机关查处时，从事药品销售多年，谙熟该行业的相关规定，在其明知推销员未提供任何手续的情况下，将推销员上门推销的保健品予以销售，并且被告人张建英为避免被相关部门查处，将涉案的保健品放在其药店内的隐蔽位置，故结合涉案保健品的进货价格与销售价格，以及被告人张建英的从业经历、认知能力等主客观因素，可以认定被告人张建英对于其销售的保健品存在食品安全问题是明知的。 涉案保健品“壮腰补肾软胶丸、玛卡生精丸、骨痹痛康、冬虫草蝮蛇胶囊、前列速康、肠炎舒、博力威、巅峰持久和咽炎康”共计九种被河北省食品药品监督管理局认定为假药，被告人张建英构成销售假药罪。 因其中四种“壮腰补肾软胶丸、巅峰持久、玛卡生精丸、博力威”又被检测出含有有毒、有害的非食品原料西地那非成分，被告人张建英同时构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪，应依照处罚较重的销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 综上，被告人张建英构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪。 公安机关在被告人张建英处查获的保健品，应当认定其已着手实施销售有毒、有害食品行为，但由于执法机关的及时查扣，致使被告人张建英销售有毒、有害食品的行为因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可从轻处罚。 被告人张建英自愿认罪认罚，且主动缴纳罚金及违法所得，可依法从宽处理。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。 对公诉机关的对其适用缓刑的建议不予采纳，同时，根据被告人张建英的犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日起从事相关职业。 经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十三条、第三十七条之一、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款、第十三条、第十七条、第二十条之规定，判决如下： （一）被告人张建英犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） （二）追缴被告人张建英违法所得一百二十元（已缴纳），上缴国库。 （三）将扣押的被告人张建英药店内的违法保健品予以没收，由公安机关负责执行。 （四）禁止被告人张建英在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品、药品生产、销售及相关活动。 原审被告人张建英上诉主要提出，其具有坦白情节，自愿认罪认罚，犯罪情节轻微，应依法从宽，对其适用缓刑；公诉机关只指控了其一个罪名，原判决认定其构成两个罪名而予以数罪并罚，属程序违法。 经审理查明，原判决所认定的下列事实是正确的： 被告人张建英经营的河北福顺堂药房连锁有限公司深泽七分店于2015年6月1日成立。2018年初，被告人张建英在其经营的河北省福顺堂药房有限公司深泽七分店内，明知提供保健品的对方无任何资质的情况下购买了保健品并对外销售。2018年7月18日，深泽县公安局在被告人张建英的药店内查获壮腰补肾软胶丸7盒、巅峰持久5盒、玛卡生精丸3盒、博力威9盒、骨痹痛康40盒、冬虫草蝮蛇胶囊3盒、前列速康14瓶、肠炎舒2盒、咽炎康5盒等。 经鉴定，以上九种药均按假药论，其中壮腰补肾软胶丸、博力威、巅峰持久、玛卡生精丸含有西地那非成分。 另，被告人张建英的违法所得为120元。 上述事实，有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张建英在经营河北福顺堂药房连锁有限公司深泽七分店期间，在明知推销员未提供任何手续的情况下，将推销员上门推销的保健品予以销售，并且为了逃避被相关部门查处，将涉案的保健品专门藏匿在药店隐蔽位置。其违法销售“骨痹痛康、冬虫草蝮蛇胶囊、前列速康、肠炎舒、咽炎康”五种假药的行为，已构成销售假药罪；在其另外违法销售的“壮腰补肾软胶丸、巅峰持久、玛卡生精丸、博力威”四种假药中，又被检测出含有有毒、有害的非食品原料西地那非成分，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。依法应予数罪并罚。原审法院对公诉机关指控罪名的改变，是法院依法享有的审判权，并不存在程序违法问题。上诉人（原审被告人）张建英自愿认罪认罚，自愿签署具结书，同意检察机关提出的关于对其判处有期徒刑六个月，可适用缓刑，宣告禁止令，并处罚金六千元量刑建议，对此原判决已充分考虑，量刑适当，对其没有适用缓刑之判决并无不妥之处。其犯罪情节亦并非属于“轻微”。故对其关于要求改判缓刑的上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁连山 审判员  赵龙坡 审判员  邵彩然 二〇二〇年七月三十一日 书记员  李 轩