江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3621号上诉人(原审被告)：孙凤英，女，1968年7月14日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：封强，江苏封强律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文斌，江苏封强律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜苏秦，女，1969年3月6日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：王国平，北京盈科(昆山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱文强，北京盈科(昆山)律师事务所律师。原审被告：张家文，女，1967年6月11日出生，汉族，住江苏省昆山市。原审被告：昆山卓科企业管理中心（有限合伙），住所地江苏省昆山市玉山镇登云路268号1号房。主要负责人：张家文，该合伙企业执行事务合伙人。原审被告：黄丛霖，女，1993年5月14日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人孙凤英因与被上诉人杜苏秦以及原审被告张家文、昆山卓科企业管理中心（有限合伙）（以下简称昆山卓科）、黄丛霖投资纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初11590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙凤英上诉称：请求二审法院撤销原判第一项，依法改判孙凤英不承担付款责任；本案诉讼费用由孙凤英承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实与判决的结果互相矛盾，不能自圆其说。杜苏秦是将投资款汇入昆山卓科的账户，并由昆山卓科开具“投资款”的收据，该款由昆山卓科使用，依法应该由昆山卓科负责返还，而不是由孙凤英和张家文返还投资款。如果双方是合伙关系，则应由孙凤英、张家文收购杜苏秦的合伙份额,但一审判决却认定杜苏秦并非昆山卓科的合伙人，故一审判决结果与事实认定互相矛盾。二、从本案的主要证据《合伙协议》及《回购协议》看，这些证据都没有明确的要求由孙凤英和张家文返还投资款，而是明确系由昆山卓科回购，如果由孙凤英和张家文承担付款责任的，那么协议应该明确是合伙股份的转让。三、杜苏秦提供的《回购协议》，实质应为退伙协议，其中约定以135万元回购的条款为无效条款。《合伙企业法》并未规定合伙人可以以合伙企业合伙人回购的方式退出合伙企业，这种方式退出会极大地损害其他合伙人和债权人的利益。因此，杜苏秦退伙应当根据合伙企业实际资产状况来确定其作为合伙人可以分配到的财产。杜苏秦辩称，要求维持原判。张家文、昆山卓科、黄丛霖未做答辩。杜苏秦向一审法院起诉请求：1.判令张家文、孙凤英、昆山卓科返还杜苏秦投资款135万元及利息83590.89元(按照银行同期贷款利率1.3倍计算，自2018年10月11日起暂算至2019年5月10日，应算至实际付款日)；2.判令黄丛霖以其认缴的250万元出资额为限对上述债务向杜苏秦承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费用由张家文、孙凤英、昆山卓科、黄丛霖承担。一审法院认定事实：2016年8月10日，杜苏秦作为甲方，昆山卓科发起人张家文、孙凤英作为乙方，宝能公司作为丙方，三方签订《合伙协议》，各方约定：第一条投资标的。乙方发起成立昆山卓科，昆山卓科拟投资7500万元，占丙方股份的15%。甲方以加入合伙形式入股昆山卓科，按照实缴投资额占7500万元的对应比例持有昆山卓科股份。截止至2017年6月30日，在甲方增资后昆山卓科注册资本仍不足7500万元部分由乙方认缴补足。第二条红利分配。自甲方实缴投资之日起至2018年8月1日，即实缴之日起为期两年。在此期间，每一年度分红一次。按照丙方运行情况，当每年分红大于8%时，按照实际情况给付昆山卓科红利；当每年分红小于等于8%时，乙方承诺补足差额，每年给予昆山卓科实缴投资额8%的分红。第三条退出机制。自甲方实缴投资之日起至2018年8月18日，即实缴之日起为期两年，在此期间，如丙方将积极促成新三板挂牌上市事宜，甲方可按照市场价自行转让交易。如截止实缴投资两年期满之日，丙方未在新三板挂牌上市，甲方可以要求减资退股。第四条其他。1.本补充协议未约定事宜，各方另行书面友好协商确定。2.本补充协议一式三份，各方各执一份。同日，杜苏秦作为甲方，昆山卓科发起人张家文、孙凤英作为乙方，签订了《回购协议》，约定：根据2016年8月10日甲方与乙方及宝能公司签订的合伙协议。现双方友好协商如下：满足以下条件，甲方有权要求乙方以0.35倍本金收益的价格回购股份(即135万元）：1.自甲方实缴投资之日起至2018年8月10日，即实缴投资之日起两年，在此期间，宝能公司未能在新三板挂牌上市交易；2.乙方回购上述股份的时间在2018年8月10日至10月11日期间。杜苏秦以及张家文、孙凤英、昆山卓科签字盖章。次日，杜苏秦将100万元支付给昆山卓科。昆山卓科出具了收款收据。2018年3月6日，孙凤英（出让方）与黄丛霖（受让方）签署《财产份额转让协议》，约定：1.出让方与受让方经协商一致，达成协议如下：出让方将其认缴的昆山卓科的财产份额的250万元[占(有限合伙)企业出资总额的50%](实缴0万元)(以人民币0万元的价格)转让给受让方。2.受让方于2026年6月30日前履行对昆山卓科企业管理中心(有限合伙)实缴出资。3.自本协议生效之日起，受让方对昆山卓科财产享有所有权及相关的权益，受让方对入伙前有限合伙企业的债务以其认缴的出资额为限承担责任。4.本协议自双方签字(盖章)之日起生效。并经相应的变更决定和工商登记。昆山卓科目前登记的执行事务合伙人为张家文，登记的合伙人为张家文和黄丛霖，登记张家文为无限责任，黄丛霖为有限责任，认缴金额均为250万元。一审另查明，杜苏秦签署前述协议后，并未登记为昆山卓科的合伙人。宝能公司亦未在新三板挂牌。张家文、孙凤英还与其他人签署过同样的《合伙协议》及《回购协议》。一审法院认为，从本案杜苏秦提供的证据来看，昆山卓科实际系宝能公司持股平台，张家文、孙凤英等人意欲将宝能公司在新三板挂牌上市。杜苏秦与张家文、孙凤英就宝能公司顺利上市以及无法上市作出投资后果安排。如宝能公司无法上市，由张家文和孙凤英回购杜苏秦的合伙份额。按照《合伙企业法》规定，杜苏秦要成为昆山卓科合伙人，可以通过受让昆山卓科有限合伙人的合伙份额，也可以是全体合伙人同意其加入合伙企业。杜苏秦与张家文、孙凤英签署《合伙协议》并未明确杜苏秦是有限合伙人还是普通合伙人，张家文、孙凤英与他人亦签署过同样的协议。与张家文、孙凤英签署协议的其他相对方人员并未共同与杜苏秦签署合伙协议，杜苏秦也未被登记成合伙人，杜苏秦并未成为昆山卓科的合伙人。双方之间的回购协议，原本意图是合伙份额的回购，但因杜苏秦并未取得合伙份额，且张家文、孙凤英作为合伙企业发起人也无意让杜苏秦成为合伙人（合同中未约定登记成合伙人，亦未安排全体合伙人签署合伙协议），该回购协议应认定为张家文、孙凤英对杜苏秦的投资权益的受让和对杜苏秦投资回报的承诺。张家文和孙凤英应当按照协议履行该回购义务。现杜苏秦要求张家文和孙凤英按协议约定返还投资款，一审法院予以支持。关于逾期利息，应自杜苏秦起诉之日开始计算至实际给付之日。张家文、孙凤英履行该支付义务后，其可取得杜苏秦对昆山卓科的投资权益。关于杜苏秦要求昆山卓科履行回购义务问题，一审法院认为，回购协议中载明的乙方为昆山卓科发起人张家文、孙凤英，乙方签字处也为张家文和孙凤英，且回购也应当是在投资人之间转让和回购，并非目标企业回购，故杜苏秦要求昆山卓科履行回购义务，不予支持。关于杜苏秦要求黄丛霖承担连带责任问题，回购的对象为张家文和孙凤英，杜苏秦要求黄丛霖承担责任缺乏依据。一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张家文、孙凤英于判决生效后十日内支付杜苏秦投资款135万元并偿付逾期利息(以135万元为基数自2019年6月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率均计算至实际给付之日，其中2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回杜苏秦其他诉讼请求。案件受理费17702元，财产保全费5000元，合计22702元，由张家文、孙凤英承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，其中，孙凤英提供以下证据：一、2018年3月14日昆山卓科向杜苏秦转账111123元的昆山农村商业银行网银支付凭证原件一份，证明昆山卓科返还给杜苏秦投资款111123元；二、昆山卓科合伙协议复印件一份，证明孙凤英系昆山卓科的有限合伙人；三、宝能公司工商档案资料及章程修正案复印件各一份，证明杜苏秦以合伙形式入股昆山卓科，昆山卓科投资宝能公司，杜苏秦的行为系投资行为。杜苏秦质证认为：对以上证据的真实性均无异议，但对关联性有异议，也不认可证明目的，其中证据一系昆山卓科给杜苏秦的红利分配，本案回购协议约定的回购主体是张家文、苏凤英，故该份证据与本案无关。因杜苏秦对上述证据真实性无异议，本院对其真实性均予以认定。据此，本院二审期间查明以下事实：2018年3月14日，昆山卓科通过网银向杜苏秦转账111123元，孙凤英称该笔款项系昆山卓科返还给杜苏秦的投资款；杜苏秦则称《合伙协议》签订时张家文、孙凤英口头承诺昆山卓科每年按照年利率8%标准向其支付红利，该笔款项即为昆山卓科支付的红利。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于杜苏秦与张家文、孙凤英之间的法律关系，首先，涉案《合伙协议》约定杜苏秦以合伙形式入股昆山卓科，但张家文、孙凤英并未与杜苏秦明确其是有限合伙人还是普通合伙人，也未将杜苏秦登记为合伙人，杜苏秦也无证据证明其参与过昆山卓科的经营管理，故杜苏秦并非昆山卓科的合伙人。其次，《合伙协议》约定杜苏秦在实缴投资之日起两年内有权分红，其分红来源于昆山卓科，而昆山卓科每年可以从宝能公司获得不少于8%的红利，不足部分由张家文、孙凤英补足。《回购协议》约定如宝能公司未能在杜苏秦实缴投资之日起两年内在新三板上市，杜苏秦有权要求张家文、孙凤英以投资款的1.35倍回购其股份，从上述约定内容看，杜苏秦的投资只享有收益，不承担风险，也不符合合伙和投资法律关系中利润共享、风险共担的基本特征。再次，《回购协议》约定如宝能公司未在2018年8月10日前在新三板上市，杜苏秦有权要求张家文、孙凤英以投资款的1.35倍回购其股份，但如上所述，杜苏秦实际未取得任何合伙份额或者股份，也即并无回购之对象，故上述约定应视为在宝能公司未能在新三板上市情形下，张家文、孙凤英给予杜苏秦投资款的固定回报。最后，张家文、孙凤英除与本案杜苏秦签订过《合伙协议》和《回购协议》外，还与其他多人签订过同样的协议，其亦未安排全体投资人签署合伙协议，故张家文、孙凤英并无让这些投资者成为昆山卓科合伙人的主观意愿，其实际上是以昆山卓科为平台吸纳资金然后投资到宝能公司。综上，杜苏秦的投资并未实际获得具体的投资标的，且只收取固定回报，不承担经营风险，不符合合伙或股权投资法律关系的特征，故杜苏秦与张家文、孙凤英之间实质属于债权投资，按借款关系处理为宜。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。本案中，杜苏秦的债权投资金额为100万元，根据《回购协议》的约定，杜苏秦可以取得投资款的1.35倍的固定收益，可视为双方约定2016年8月10日至2018年10月11日期间的借款利息为35万元，该利息标准未超出法律规定的上限，本院予以认可。2018年3月14日，昆山卓科通过网银向杜苏秦转账111123元，杜苏秦称系昆山卓科按照年利率8%支付的红利，但杜苏秦与昆山卓科之间并不存在支付红利的约定，杜苏秦也无法对该111123元如何计算得出做出合理解释，应认定上述款项系向杜苏秦返还的投资款，故张家文、孙凤英还应返还杜苏秦1238877元（1350000元—111123元）。对于2018年10月12日之后的利息，本院酌情以100万元为基数，从2018年10月12日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日止，此后仍以100万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年8月20日起计算至实际给付之日止。因孙凤英二审期间提供新证据导致本案判决金额发生重大变化，故本院认定二审诉讼费用仍由孙凤英承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零四条、第二百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初11590号民事判决；二、张家文、孙凤英于本判决生效之日起十日内向杜苏秦返还1238877元并支付相应利息（以100万元为基数，从2018年10月12日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日止)；三、驳回杜苏秦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17702元，财产保全费5000元，合计22702元，由张家文、孙凤英承担；二审案件受理费17702元，由孙凤英负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩   小   安审 判 员  冯   月   青审 判 员  李   晓   琼二〇二〇年七月二十日法官助理  姚栋财书记员李寅镐