广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2218号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第一分公司，住所地广西壮族自治区桂林市。 负责人：李世栋，该分公司经理。 二上诉人委托诉讼代理人：时铭慧，女，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司法务。 被上诉人（原审原告）：叶胜旺，男，1981年8月25日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：钟耀锋，广西金鸣律师事务所律师。 原审第三人：李欣，男，1980年7月19日出生，汉族，广西建工集团第四建筑工程有限公司材料员，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：郑妮，广西桂成（桂林）律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第一分公司（以下简称四建一分公司）因与被上诉人叶胜旺，原审第三人李欣买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第一分公司的委托诉讼代理人时铭慧，被上诉人叶胜旺及其委托诉讼代理人钟耀锋，原审第三人李欣的委托诉讼代理人郑妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四建公司、四建一分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院（2018）桂0305民初1468号民事判决，并依法改判。驳回被上诉人要求上诉人支付水泥材料款及利息的给付责任的诉讼请求。2、本案的一、二审案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、本案中一审法院认定上诉人尚欠被上诉人1031370元水泥材料款与事实不符，且证据不足。被上诉人诉称其供应水泥4014335.5元，理应由其举出相应数额的送货单来证明，但被上诉人仅举证货值3897783元的送货单，被上诉人并未完成举证责任，根据我国《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，因被上诉人无法举证相应数额的送货单，则理应由其承担举证不能的后果。被上诉人提交的由原审第三人李欣签字的材料核算单中，已经注明“本表只作为参考，付款最终以分公司财务为准”，上诉人不仅从未见过此材料核算单，也并未根据此材料核算单支付水泥材料款，而原审第三人李欣也承认在核算时存在计算错误的情况，其不认可核算单上记载的4014335.5元水泥货款数额。因此该材料核算单，不能作为认定本案水泥供应量的关键证据。二、在被上诉人所举证据不足以证明其水泥供应量的情况下，应以本案的鉴定报告中得出的水泥总量作为本案的水泥供应量。鉴定所需数据资料，包括涉案工程竣工图、涉案工程联系函等，并非是上诉人的单方资料，是由上诉人、监理公司和涉案工程发包方三方盖章的工程结算资料。上诉人与涉案工程建设方进行工程造价结算，也是依据前述资料来确定涉案工程水泥价款。而涉案工程的施工日志，监理日志等，并没有对水泥用量的记录，在实际的施工过程中也无法做到对水泥用量的准确记录。故要以施工日志和监理日志来反映本案的水泥用量是不现实的。上诉人提交给涉案工程建设方的《工程预算书》中的水泥用量为4196.87吨，由法院委托的鉴定机构出具的《鉴定意见书》中的水泥总量为4517.65吨，与上诉人与建设方的水泥预算量差距不大，但被上诉人所举证据中的水泥供应量高达10083吨，涉案工程共计四栋大楼，也就是说，被上诉人所诉称的水泥供应量比涉案工程实际所需用量多出一倍，这显然是不合常理也不合逻辑的。由于被上诉人所诉称的水泥供应量与涉案工程实际所需用量差距过大，为查明本案事实，一审法院要求被上诉人举出其从水泥厂家进货的进货单，和付给水泥厂家的转账凭证，但被上诉人仅举出《关于叶胜旺从灵川县天龙水泥经销部购买水泥的情况说明》，均没有供货凭证及转账凭证，不符合常理，也不符合逻辑。 被上诉人叶胜旺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 原审第三人李欣述称，其无结算权，同意上诉人意见。 叶胜旺向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付尚欠的水泥货款1031370元及利息（利息计算：以1031370元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年2月6日起计至货款本息实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：被告四建一分公司为被告四建公司设立的分支机构，无法人资格及财产，被告李欣为四建公司工作人员。四建一分公司承建“碧园•印象桂林”53#～56#楼及地下室工程项目后，李欣作为该项目材料员从事收货、验货、登记及数额核算等工作。就原告与四建一分公司于2013年8月至2018年1月间发生的买卖合同关系所涉价款，李欣于2018年2月5日制作《一分碧园印象桂林项目材料》，上载叶胜旺（水泥）已结账金额4014335.5元，已付金额2982965.5元，未付金额1031370元。李欣于同日在该《材料》上签名。就该4014335.5元货款，其中有3897789元原告提供了137份送货单、19份收款收据予以佐证，并就前述单据制作了《汇总统计表》（一）、（二）；前述单据反映的供货情形具体如下：一、从2013年11月30日起至2014年1月18日止，原告供大砖、中砖及毛毛砂、河砂及水泥，共计货款97333元；二、从2015年1月l2日起至20l8年1月9日止，原告供水泥共计l0007.5吨，计货款3800450元。二被告认可原告提供的送货单137份、收款收据19份及据此制作的《汇总统计表》（一）、（二）与其所持有的相关送货单、收款收据的另外一联所反映的数据一致。涉案4014335.5元货款中的116552.5元货款无具体送货单佐证；原告自述相关送货单已由被告四建公司收回。被告四建公司否认存在其持有该116552.5元货款送货单之事实。本案中，原告主张被告已付其货款2982965元，尚欠水泥货款1031370元，此1031370元的组成为：2016年12月31日前的欠款199600元及2017年1月至2018年1月9日间的欠款832130元；原告认为，被告未支付其货款已构成违约，故其于2018年7月4日诉至该院，提出前述诉讼请求。案件审理过程中，被告四建公司、四建一分公司申请对碧园印象桂林项目53#-56#工程所需水泥总量进行鉴定，经该院委托，广西众益工程咨询有限公司于2019年4月24日作出《对碧园印象桂林项目53#-56#楼所需水泥总量鉴定意见书》（桂众造价［2019］0290号），上载：鉴定依据：1、工程量按照委托方提供的相关数据资料进行计算确定；2、本次鉴定的水泥用量依据《碧园印象桂林项目53#~56#楼及地下室工程竣工图》及《碧园印象桂林项目53#~56#楼及地下室工程2013年-2017年联系函》按以下相关工程量确定：砌筑、楼地面水泥砂浆找平层、墙柱面抹灰、天棚工程抹灰以及签证对应的工程量；3、定额计算规则套用2005《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及其配套费用定额。附注：53-55号楼电梯前室取消地面找平做法，墙面抹灰高度从地面至结构梁L720（1）地下10CM处，本次鉴定扣除相应抹灰工程量。鉴定结果为：53#楼水泥用量1168.208吨、54#楼水泥用量1190.621吨、55#楼水泥用量978.998吨、56#楼水泥用量1103.871吨、签证部分75.952吨；合计4517.65吨。该《鉴定意见书》送达原、被告后，原告提出异议如前述质证意见。为此，该院向广西众益工程咨询有限公司发《函》，令其答复如下事项：l、定额计算规则除意见书中记载套用的2005《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及其配套费用定额外，是否还套用其他计算规则，如2005《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》？此二计算规则如套用于涉案工程项目所反映的差异为何？2、意见书中鉴定的水泥总量系出自于定额分析量，还是等同于实际施工使用量？是否已完全排除建筑垃圾内的水泥浪费及数量？是否已完全排除爆破和溶洞清淤后填平地基需要及水泥数量？广西众益工程咨询有限公司于2019年6月30日、7月2日作出《回复》，主要记载：1、2005《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》与2005《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》用于本工程项目的不同分部分项工程，具体真实的反映工程项目的实际消耗量和工程造价，不会造成差异；2、鉴定意见书中鉴定的水泥总用量，是出自于定额分析量，也等同于实际施工使用量；此项目的水泥总用量不该计取建筑垃圾内的水泥浪费及数量，故已经完全排除建筑垃圾内的水泥浪费及数量；此项目的水泥总用量已经包含拆除爆炸和溶洞清淤填平平地基需要及水泥数量，此水泥用量是依据委托方所提供的、经过质证的相关资料计算得出。 一审法院认为，本案中，原告叶胜旺与被告四建一分公司之间发生水泥买卖合同行为、双方间以口头形式成立水泥供应合同之事实清楚，双方均无异议，该合同未违反法律规定，属合法有效。合同当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 本案中，原、被告均无异议的事项如下：1、李欣系四建一分公司承建的“碧园•印象桂林”项目的材料员，从事收货、验货、登记及数额核算等工作。2、原告提供的送货单、收款收据及《一分碧园印象桂林项目材料》上均有李欣签名。前述单据反映如下内容：（1）从2013年11月30日起至2014年1月18日止，原告供被告大砖、中砖及毛毛砂、河砂及水泥，共计货款97333元；（2）从2015年1月l2日起至20l8年1月9日止，原告供水泥共计l0007.5吨，计货款3800450元。原告在本案中提供的送货单、收款收据及据此制作的《汇总统计表》（一）、（二）与被告所持有的相关送货单、收款收据的另外一联所反映的数据一致。3、《一分碧园印象桂林项目材料》记载如下内容：叶胜旺水泥款已结账金额4014335.5元，已付金额2982965.5元，未付金额1031370元。原、被告均认可被告已付款2982965.5元之事实。 与前述事实相关的分析如下：李欣在涉案送货单及《一分碧园印象桂林项目材料》上签名均属其履职行为，李欣该行为后果归于四建一分公司；李欣在送货单上签名意味着其代表被告公司核验、收讫了原告供应于涉案工地的相应水泥；其在《材料》上签名，意味着其代表被告公司与原告就水泥供应数量及价值作了核算、确认；再结合被告公司持有相关送货单另一联、其向原告支付了部分货款之事实，可推定被告公司确实知晓并长期贯行此种货物买卖、货款核算之行为方式。被告公司虽辩称李欣并无货款结算职权，但其对员工李欣有否相关职权范围的限制，不得对抗作为善意相对人的原告。另外，就原告提供的送货单水泥累计金额与《材料》上载金额相差116552.5元之事项，原告主张系被告公司付款后收回了相关送货单，被告公司虽对此予以否认并辩称该《材料》上载“本表只作为参考，付款最终以分公司财务为准”之内容，说明其上数据与实际情况不符；被告亦辩称原告提供的证据3核算单、明细表中存在记载的已付金额与实际支付金额不一致、存在水泥用于非其承建的57#-61#楼之情形，原告主张相关明细表非由其制作而系李欣制作、打印，其不知悉相关记录的错误原因；因被告作为收货、付款及施工之掌握优势证据方，却始终未能就《材料》上记载的4014335.5元货款金额之异议提供相反证据予以佐证；故对被告前述抗辩意见，该院不予采纳。第三人李欣辩称其有可能存在累加数据错误情形，该院亦不予采纳。被告亦辩称涉案工程水泥预算量仅为4196.87吨、与原告主张的水泥供应量差距巨大，为此其申请就涉案工程项目水泥用量进行司法鉴定，广西众益工程咨询有限公司受托作出《对碧园印象桂林项目53#-56#楼所需水泥总量鉴定意见书》（桂众造价［2019］0290号），鉴定意见为：53#-56#及签证部分水泥用量合计4517.65吨。此数据亦与原告主张的1万多吨水泥供应量差距巨大。但前述意见书中记载了该鉴定系按照被告公司提供的相关数据资料，包括《碧园印象桂林项目53#-56#楼及地下室工程竣工图》、《碧园印象桂林项目53#-56#楼及地下室工程2013年-2017年联系函》等来确定涉案工程水泥用量，而非按照涉案工程施工日志、监理日志等能体现水泥实际用量的材料来作为鉴定依据；据此，此涉案鉴定意见书中关于涉案工程水泥用量为4517.65吨之鉴定依据，不能反映出涉案工程真实的水泥用量，亦不能得出原告主张的水泥供应量确比涉案工程实际用量多出4栋大楼的用量之排他性结论。被告亦辩称原告主张的水泥供应量超出涉案工程预算量巨大、该数据涉嫌造假不真实，但原告水泥供应量超出被告工程需求与否，并非推导出原告的水泥供应量不真实的必要充分前提。综上所述，被告在本案中就其对原告的水泥供应量之异议未能提供充分有效的证据予以佐证，该院不予采纳；而原告已就其为被告四建一分公司供应4014335.5元（含非本案水泥款97333元）货物之主张，提供了送货单、收款收据及《一分碧园印象桂林项目材料》等证据与其就水泥购入之来源、付款及运送等事项之陈述予以佐证，原告主张符合民事诉讼案件的证据高度盖然性原则，故该院予以采纳。据此，被告四建一分公司尚欠原告水泥货款1031370元之事实，该院予以确认。 《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，四建一分公司是四建公司设立的分支机构，无独立的财产，其民事责任应由四建公司承担。故对原告要求四建公司、四建一份公司支付涉案水泥欠款的诉讼请求，该院依法予以处理。原告与四建一分公司未约定付款期限及逾期付款利息，其主张从2018年2月8日起计息，无法律依据，该院不予支持。本案逾期付款利息可从起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百六十一条第一款、第一百六十二条，第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款之规定，判决：一、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付原告叶胜旺水泥货款1031370元及该款利息（利息计算：自2018年7月4日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决规定的还款期限届满之日止）；二、驳回原告叶胜旺的其他诉讼请求。本案收取案件受理费14082元（原告已预付），由被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。 二审中，各方当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实均无异议，对此本院予以确认。 本院认为，被上诉人叶胜旺与上诉人四建一分公司之间以口头形式成立的水泥买卖合同，事实清楚，双方均无异议，该合同未违反法律规定，属合法有效。综合诉辩双方意见，本案的二审争议焦点为：上诉人所欠被上诉人的水泥货款的具体数额是多少。 本案现有证据表明：李欣作为四建一分公司承建的“碧园•印象桂林”项目的材料员，从事收货、验货、登记及数额核算等工作，于2018年2月5日制作《一分碧园印象桂林项目材料》，上载叶胜旺（水泥）已结账金额4014335.5元，已付金额2982965.5元，未付金额1031370元。涉案的4014335.5元，其中3897789元有被上诉人提供的137份李欣签字认可的送货单及19份收款收据予以佐证，形成完整的证据链，对此，本院予以采信，其中有116552.5元货款无具体送货单佐证，根据谁主张谁举证的原则，116552.5元货款本院不予采信。上诉人、被上诉人均对已付金额2982965.5元无异议，因此，本院确认上诉人拖欠被上诉人的水泥货款为：1031370元-116552.5元=914817.5元。 关于广西众益工程咨询有限公司受托作出《对碧园印象桂林项目53#-56#楼所需水泥总量鉴定意见书》，鉴定意见为：53#-56#及签证部分水泥用量合计4517.65吨。本案是否采信的问题。本院认为，该意见书中记载了该鉴定系按照上诉人公司提供的相关数据资料，包括《碧园印象桂林项目53#-56#楼及地下室工程竣工图》、《碧园印象桂林项目53#-56#楼及地下室工程2013年-2017年联系函》等来确定涉案工程水泥用量，不能客观反映本案的水泥实际用量。一审法院不予采信，并无不当。本院根据李欣出具的结算单，结合本案的客观反映真实水泥供应量的送货单及收款收据等原始凭证，改判上诉人应给付被上诉人的水泥货款914817.5元。 综上所述，四建公司、四建一分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但判决上诉人给付被上诉人的水泥货款数额有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1468号民事判决第二项; 二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1468号民事判决第一项为：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付叶胜旺水泥货款914817.5元及该款利息（利息计算：以人民币914817.5元为基数自2018年7月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）； 三、驳回叶胜旺的其他诉讼请求。 一审案件受理费14082元，保全费5000元（叶胜旺已预交），鉴定费200000元，由上诉人承担215000元,被上诉人负担4082元。二审案件受理费14082元，由上诉人负担10000元，被上诉人叶胜旺负担4082元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内,向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 二〇二〇年七月二十日 法官助理  黄 荣 书 记 员  周 红