重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2695号上诉人（原审被告）：黄思源，男，1995年6月16日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张亚红，上海锦天成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张爱，女，1969年4月1日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：李华，重庆奕平律师事务所律师。上诉人黄思源因与被上诉人张爱保证合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院于2019年12月4日做出的（2019）渝0151民初4897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日进行了询问，上诉人黄思源的委托诉讼代理人张亚红，被上诉人张爱的委托诉讼代理人李华到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人黄思源上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张爱的诉讼请求。事实与理由：1．案涉保证合同所担保的主债权与张爱被合同诈骗案涉及的事实属于同一事实，重庆市公安局江北分局对该合同诈骗案已立案侦查，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案诉争事实涉及经济犯罪，应当裁定驳回起诉，移送公安机关或检察机关处理。2．案涉《担保承诺书》系黄思源向人民法院作出的担保，而非是向张爱作出的担保，黄思源与张爱之间并未成立担保法律关系。一审法院认定黄思源保证责任成立违背了《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条的规定，系适用法律错误。被上诉人张爱辩称，1．黄林泽的诈骗案件与本案无关，黄林泽不是案涉民间借贷的当事人，即使黄林泽存在诈骗，其诈骗主体也是重庆名享科技有限公司（以下简称名享公司），而非张爱；且张爱与名享公司之间的民间借贷纠纷已经人民法院作出生效判决确认，本案并不涉及经济犯罪。2．黄思源出具案涉《担保承诺书》时，张爱亦在场，该承诺书亦是黄思源向张爱作出的担保的意思表示，张爱对该承诺书进行了签字确认，张爱与黄思源之间成立担保法律关系。另，因《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条规定不能在执行程序中直接将执行担保人追加为被执行人，张爱遂提起本案诉讼以解决该问题。综上，黄思源的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张爱向一审法院起诉请求：1．判令黄思源对重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初1074号民事判决书确定的名享公司所欠张爱的债务在250万元限额内对张爱承担连带清偿责任；２．一审诉讼费由黄思源承担。一审法院认定事实：2014年8月4日，名享公司（甲方）与张爱（乙方）、黄林泽（担保方）、彭献忠（担保方）签订《合作协议》，约定：．．．．．．第二条融资金额：甲方通过乙方融资金额为250万元整，大写：贰佰伍拾万元整。此款分二期支付到甲方账户（甲方开户行为中国银行高新支行账号11×××42），第一期100万元（壹佰万元），第二期150万元（壹佰伍拾万元正）；第三条融资期限：融资期限为两个月，自2014年8月4日起至2014年10月3日止；第四条乙方应得的融资报酬：甲方向乙方支付上述融资额的报酬为50万元整，大写：伍拾万元整。甲方于2014年9月3日付清25万元，其余款项照合同执行；．．．．．．第六条甲方逾期不还款的违约责任：甲方逾期不还款，以未还本金为基数，每日按千分之三计算融资报酬，甲方还应向乙方支付违约金为融资金额的百分之二十的违约金，如通过诉讼途径解决的，应支付乙方的诉讼费、律师费；第二部分担保人各自然人因甲方向乙方的融资行为承担连带担保责任；第七条担保方各自然人对甲方向乙方的融资行为承担连带担保责任。担保范围包括但不限于本合同的第二条、第四条、第六条。……”名享公司在甲方处盖章，张爱在乙方处签字并捺印，黄林泽、彭献忠在担保方处签字并捺印。同日，张爱依约向账户名为11×××42的账户中转账150万元、100万元。因名享公司未按照协议偿还借款，张爱于2016年2月23日以名享公司、彭献忠为被告向一审法院另案起诉要求：1．名享公司、彭献忠连带偿还张爱融资借款及利息300万元，并自2014年10月4日起至付清之日止按日千分之三向张爱支付违约金；2．名享公司、彭献忠承担张爱律师代理费3.5万元；3．诉讼费由名享公司、彭县忠承担。一审法院于2016年7月20日作出（2016）渝0151民初1074号民事判决，判决：一、名享公司于该判决生效之日起十日内偿还张爱借款本金250万元及该款从2014年8月4日起至还清之日止按照年利率24%计算的利息（在利息总额中扣除已支付的利息4万元），彭献忠承担连带清偿责任；二、名享公司于该判决生效之日起十日内支付张爱律师费3.5万元；三、驳回张爱的其余诉讼请求。因名享公司、彭献忠未按照上述判决偿还张爱借款本息，张爱于2017年6月15日向一审法院申请执行。执行笔录载明：时间：2018年9月27日下午15：44；地点：法院执行指挥中心；执行人员 ：周大力；记录人员：戴阳；申请执行人：张爱，女，1969年4月1日出生，住重庆市铜梁区，公民身份号码5102291969××××××××；被执行人：明享公司，住所地重庆市江北区，法定代表人：陈步明，男，1974年3月3日出生，汉族，住重庆市万州区，公民身份号码5122211974××××××××。案外人：黄思源，男，1995年6月16日出生，汉族，住重庆市万州区。执：我们是铜梁区人民法院工作人员（出示证件），今天通知你们到法院是为了张爱申请执行彭献忠、明享公司借款合同纠纷一案，向你们询问相关情况，望如实回答，否则将承担法律责任，听清楚没有？均答：我们听清楚了。执：关于案件，你们是否愿意和解？黄、陈：明享公司实际控制人是黄林泽，现在黄林泽愿意还款，但他在北京，他提供了一个还款方案：于2018年10月30日前支付50万元，2018年12月30日前支付30万元，2019年6月30日前支付50万元，2019年10月30日前支付50万元，2019年12月30日前支付50万元，2020年5月30日前支付50万元，2020年8月30日前支付20万元。黄思源自愿为这笔款担保，如果以上任意一期未按约定支付，法院可直接按照（2016）渝0151民初1074号民事判决书确定的金额在300万元限额内执行黄思源的财产，申请执行人也可以另案起诉黄思源在300万元限额内承担连带责任。陈步明作为公司法人，积极协助配合履行义务。陈步明以明享公司的名义在2018年9月27日支付张爱1万元。张爱：我同意这个还款方案。执：黄思源，为明享公司担保是否是你真是意思表示，如果明享公司未按照这个协议还款，你将承担连带付款责任。黄思源：我清楚。如果明享公司未按照以上约定的时间还款，法院可追加我为被执行人。我承担法律责任，张爱也可以另案单独起诉我承担还款责任。陈步明：我也会积极想办法让公司还款，因为公司的钱都实际被黄林泽支取了，我也会积极督促公司督促黄林泽想办法将案件了结。等等。张爱、陈步明、黄思源均在执行笔录尾部签名。同日，黄思源还向一审法院出具《担保承诺书》载明：张爱申请执行明享公司借款纠纷案件，明享公司与张爱达成和解协议，我自愿为明享公司担保，明享公司于2018年10月30日前支付50万元，2018年12月30日前支付30万元，2019年6月30日前支付50万元，2019年10月30日前支付50万元，2019年12月30日前支付50万元，2020年5月30日前支付50万元、2020年8月30日前支付20万元。黄思源自愿为这笔款担保，如果以上任意一期未按约定支付，法院可直接按照（2016）渝0151民初1074号民事判决书确定的金额在300万元限额内，执行我的财产，申请人也可以另案起诉我在300万元限额内承担连带责任，所有法律后果我均清楚。一审庭审中，双方认可，黄乔在2018年11月23日至2019年1月18日期间向张爱转款51万元（其中，2018年11月23日通过中国银行手机银行向张爱还款29万元、12月25日转款10万元、1.36万元、0.64万元、2019年1月18日还款10万元）；黄思源在2018年9月27日至2019年3月19日期间向张爱转款13.2万元（其中，2018年9月27日通过农业银行账户向张爱还款1万元、2018年10月31日通过中国银行手机银行向张爱转转款0.9万元、12月17日款3万元，12月23日转款5万元、2019年1月18日转款0.3万元、3月19日转款3万元）。一审另查明，黄林泽涉嫌合同诈骗，被重庆市江北区公安局立案侦查，2019年9月28日起监视居住。一审审理中，黄思源以本案所涉事实与张爱被合同诈骗案属于同一事实为由申请本案中止审理。一审法院认为，从执行笔录的内容看，一审法院在对张爱申请执行名享公司借款纠纷一案中，黄思源自愿对张爱与名享公司达成的和解协议中，名享公司欠张爱的借款300万元提供担保，并明确表示“如果名享公司任意一期未按约定支付，法院可直接按照（2016）渝0151民初1074号民事判决书确定的金额在300万元限额内执行黄思源的财产，申请执行人也可以另案起诉黄思源在300万元限额内承担连带责任。”，张爱表示同意执行和解内容；且黄思源在向一审法院出具的《担保承诺书》中也作了同样的意思表示。名享公司按照执行和解内容，应当在张爱2019年08月01起诉时，向张爱支付130万元，但名享公司仅支付了64.2万元，张爱根据执行和解内容，起诉要求黄思源对名享公司根据一审法院（2016）渝0151民初1074号民事判决书确定的所欠张爱的债务在235.8万元（已扣除名享公司支付的64.2万元）限额范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，既符合合同约定，也不违反法律规定，一审法院予以支持。关于本案是否应当移送公安机关或检察机关或中止审理的问题。从本案查明的事实看，本案的借款人是名享公司，黄思源系名享公司的借款担保人。黄林泽既不是本案的借款人，也不是借款人名享公司的法定代表人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，即使黄林泽是本案借款人，或者本案审理的事实与公安机关侦查的黄林泽涉嫌合同诈骗罪的事实系同一事实，张爱起诉请求担保人黄思源承担连带担保责任，一审法院应予支持，故，对黄思源主张该案应移送公安机关或检察机关，并申请中止审理的主张，一审法院不予支持。关于张爱、黄思源之间是否成立担保合同关系的问题。黄思源认为：双方未成立担保合同法律关系。根据合同法的规定，合同的成立应当经过要约和承诺方可成立，而黄思源从未向张爱发出担保的要约，更没有成立担保法律的意思表示，担保承诺书是黄思源向人民法院作出的执行担保承诺，根据最高人民法院关于执行担保若干的规定，执行担保人不得被追加或变更为被执行人，因此，张爱的诉讼请求违背了该司法解释的规定。一审法院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”。本案中，从《执行笔录》看出，黄思源作出自愿为名享公司在张爱处的借款在300万元限额内承担连带责任，是在法院主持下，且申请执行人张爱和被申请执行人名享公司的法定代表人陈步明均参加的情况下作出的，张爱亦表示同意。为此，黄思源作出的担保承诺既是向法院作出，也是向张爱作出，根据前述司法解释规定，保证合同成立。黄思源关于其从未向张爱发出担保的要约，更没有成立担保法律的意思表示，双方未成立担保合同法律关系的主张，一审法院不予支持。张爱依据黄思源的担保承诺起诉要求对名享公司的债务在235.8万元（已扣除名享公司支付的64.2万元）限额范围内承担连带清偿责任，并没有违反最高人民法院关于执行担保若干的规定，对黄思源的该抗辩理由，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，判决：黄思源对重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初1074号民事判决确定的重庆名享科技有限公司欠张爱的债务，在235.8万元限额范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13400元（已减半收取），由黄思源负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据；本院二审查明：案涉《执行笔录》及《担保承诺书》中记载的“明享公司”，根据该公司住所地、法定代表人信息及该公司所涉生效民事判决书的案号，以及黄思源在一、二审阶段均未对“明享公司”即“名享公司”提出过异议的事实，可认定“明享公司”系笔误，公司名称应为“名享公司”。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1．张爱与黄思源之间是否形成了保证担保法律关系；2．本案是否应当遵循先刑后民的原则裁定本案驳回起诉，将有关材料移送公安机关。根据本案认定事实，首先，黄思源在案涉《执行笔录》中所做陈述及其出具的《担保承诺书》均是其真实意思表示，内容合法有效。根据《执行笔录》、《担保承诺书》等在案证据，黄思源承诺自愿为（2016）渝0151民初1074号生效民事判决确定的名享公司欠张爱的债务在300万元限额范围内承担连带清偿责任，张爱对此予以同意，双方之间成立了担保法律关系。现名享公司、黄思源未按承诺全面履行付款义务，张爱有权要求黄思源承担连带保证担保责任。其次，黄思源提供担保的主债务系名享公司欠付张爱的债务，黄泽林并非该主债务的债务人，也非名享公司的法定代表人，黄思源一审举示的证据不足以证明案涉债务涉及经济犯罪，本案不适用先刑后民的裁判原则。再次，即使本案审理的事实与公安机关侦查的黄林泽涉嫌合同诈骗罪的事实系同一事实，或者认定黄泽林系案涉借款的实际借款人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，张爱亦有权以诉讼方式要求担保人黄思源承担担保责任，本案亦不用遵循先刑后民原则裁定驳回起诉、将有关材料移送公安机关。综上，黄思源的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25664元，由黄思源承担。本判决为终审判决。审判长俞旭东审判员郑鹏审判员李娅二〇二〇年七月八日法官助理刘燕双书记员赵玲