福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终714号 上诉人（原审原告）：厦门市富莱邦家具用品有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林杏前路189号二楼。 法定代表人：谢益财，总经理。 委托诉讼代理人：王永飞，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王一帆，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗旋，男，1991年10月3日出生，土家族，住湖南省龙山县。 原审第三人：刘智成，男，1989年9月24日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 上诉人厦门市富莱邦家具用品有限公司（以下简称富莱邦公司）因与被上诉人罗旋、原审第三人刘智成劳动争议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富莱邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判罗旋无需向富莱邦公司支付工资差额23232元以及未签订劳动合同的二倍工资差额137945.82元。事实和理由：一、罗旋与富莱邦公司之间不存在劳动关系，不存在需要与富莱邦公司签订书面劳动合同及支付工资的义务。首先，富莱邦公司的实际经营范围仅限于家具零售，根本无需招罗旋来担任设计总监一职；其次，罗旋的工作地点与富莱邦公司的实际经营场所不符，更何况富莱邦公司及其法定代表人从未对罗旋进行过管理和工作上的安排且罗旋取得的所谓“工资”均来源于一审第三人刘智成及其配偶陈珮琳。前述二人与富莱邦公司不存在任何形式上的劳动、劳务或委托关系。2、一审法院仅以两位证人所提供的学生跟岗实习协议书及罗旋任职期间经手的部分装修合同书上盖有富莱邦公司的公章等外在表象即认定罗旋与富莱邦公司之间存在劳动关系，从而无视了罗旋及两位证人的招录、管理、劳某的发放均是由一审第三人刘智成所筹建的“荣事达装饰公司”负责的内在事实，实属认定事实有误。 二、即使富莱邦公司应对罗旋承担一定的责任，也仅限于对一审第三人拖欠罗旋的劳某承担连带责任。1、事实上，一审第三人刘智成因自主经营的“荣事达装饰公司”处于筹备阶段，无法以其自身名义对外招工、承揽业务，遂在未经富莱邦公司同意的情况下使用富莱邦公司的公章及名义对外经营，罗旋及两位证人的招录、管理、工作安排、劳某的发放等相关事宜均是由一审第三人刘智成在负责。即使罗旋及两位证人被安排到家具卖场帮忙，但该项工作安排系一审第三人刘智成及其父亲刘光通个人所为，且前述家具卖场并非富莱邦公司所经营的家居卖场而是刘光通自己经营的家居卖场，富莱邦公司从未安排或管理过罗旋以及两位证人的日常工作，罗旋和两位证人也从未向富莱邦公司提供实质劳动，一审对该事实认定错误。2、因一审第三人所经营的“荣事达装饰公司”在未成立的情况下不符合法律、法规规定的用人单位主体资格，所以罗旋与一审第三人之间仅存在自然人之间的雇佣关系，一审第三人及富莱邦公司当然不存在需要与罗旋签订书面劳动合同的义务。因此，即使富莱邦公司对公章管理存在疏忽或过错，也仅对于一审第三人借用富莱邦公司的公章对外经营所产生的债务即拖欠罗旋的劳某承担连带责任，一审判决适用法律不当。 罗旋辩称，1.本案事实是清楚的，从钉钉打卡上面包括其当时代理出庭，签设计合同，这些都充分证明。2.从劳动局到一审，包括其当时劳动局里面的提供的一些证据，足以充分说明这个事实。刘智成并没有找我签合同。3.所有招聘都是罗旋与刘智成父亲之间进行的，刘智成只是在旁边听着而已。一审判决应当予以维持。 原审第三人刘智成述称，其打算成立一个公司，后来没有实际成立。其把罗旋包括其他的工人招进公司，然后进行使用。但是并不是其没有跟罗旋签合同，其要跟罗旋签合同，但是罗旋都以其他理由推诿。 富莱邦公司向一审法院起诉请求：1.判令富莱邦公司无需向罗旋支付工资差额23232元；二、判令富莱邦公司无需向罗旋支付未签订劳动合同的二倍工资差额137945.82元；三、本案诉讼费由罗旋承担。 一审法院认定事实： 富莱邦公司自然人股东为刘光通及谢益财，刘光通为法定代表人，案外人刘智成系刘光通的儿子。富莱邦公司经营范围：家具零售；其他室内装饰材料零售；纺织品及针织品零售；服装零售；其他日用品零售；灯具零售；建筑装饰业。账户名称为罗旋，账号为62×××93的中国建设银行个人活期账户交易明细载明：2018年7月5日收到3738元，备注往来款；2018年7月30日收到11117元，备注6月工资5月提成；2018年8月30日收到9457元，备注2018年7月工资，上述款项都是刘智成支付给罗旋的；2018年10月8日收到11685元，备注荣事达2018年8月工资；2018年10月30日分别收到的33890、1800、355元，备注9月份的工资及社保补贴；2018年11月30日收到27478.8元，备注荣事达10月份工资；2019年1月8日收到19274.82元，备注荣事达11月份的工资；上述款项都是陈珮琳支付给罗旋的，陈珮琳是富莱邦公司的法定代表人刘光通的儿媳妇。2019年3月8日收到10774元，备注12月＋1月底薪，刘智成支付给罗旋。此后该账户未收到刘智成或陈珮琳打入的其他款项。2018年9月，集美工业学校作为甲方，乙方分别为陈伟斌、但美琳，富莱邦公司作为丙方，签订《学生跟岗实习协议书》，实习单位鉴定表上师傅（签名）处为罗旋，并盖有富莱邦公司公章。2019年5月25日，罗旋通过微信与刘智成沟通：“刘总，不好意思又打扰你，我就想问下我的工资什么时候发？2月上班7天×285.7（8000÷28）＝1999.9，3月上班4天×258（8000÷31）＝1032，提成我只要我在职的不过分吧！提成：12月18万多，1月19万多，总的就算37万×6个点＝2.22万＋1999.9＋1032＝25231.9你自己算一下，绝对只有少没有多。”刘智成回复：“12月份的1月份已经转了，你查清楚......大家1月份发不出来的时候也都先把底薪尽量先给你了......我都尽量在想办法把那些更少的小朋友们先结清了，你的工资并不会没有掉......”。 富莱邦公司公章由法定代表人刘光通保管，刘智成对外需要盖公章都是拿富莱邦公司的公章盖印。罗旋任职期间经手的部分装修项目上盖有富莱邦公司公章。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点在于富莱邦公司与罗旋是否存在劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发［2005］12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先富莱邦公司与罗旋均为适格主体；其次，2018年5月开始罗旋按照要求用“钉钉”Ａｐｐ打卡考勤；再次，证人蒋某、黄某的证言陈述罗旋是富莱邦公司的员工，富莱邦法定代表人刘光通会将证人与同期的员工从荣事达调到家具卖场帮忙，工作由刘智成安排。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发［2005］12号）第二条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任，但用人单位未尽举证责任。蒋某、黄某的证人证言亦符合前述规定所列举的证据种类，证人证言属于“其他劳动者的证言”。综上所述，本案双方是适格主体，罗旋接受富莱邦公司劳动管理，受富莱邦公司劳动规章制度的约束，从事富莱邦公司安排的有报酬的劳动，且劳动者的劳动是富莱邦公司业务组成部分，双方之间存在隶属关系，符合劳动关系应具备的条件，故罗旋与富莱邦公司2018年5月20日至2019年3月5日存在劳动关系。至于富莱邦公司及刘智成所主张的罗旋等人为荣事达公司提供劳务，荣事达公司并未实际成立，刘智成对外签订合同等亦均以富莱邦公司名义进行，故富莱邦公司及刘智成该主张，不予采信。 关于工资。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案与工资金额、工资是否支付等有关的证据应属于富莱邦公司掌握管理的，富莱邦公司应当提供，富莱邦公司未提供，应承担不利后果。本案富莱邦公司应及时支付罗旋2018年12月1日至2019年3月5日的工资差额23232元。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。罗旋自2018年5月20日入职，工作至2019年3月5日，此期间未签订劳动合同，根据罗旋提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》及罗旋2018年12月至2019年3月5日期间的工资金额，因罗旋主张的标的低于应享受的标的，故富莱邦公司应支付罗旋2018年6月20日至2019年3月5日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额为137945.82元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、厦门市富莱邦家具用品有限公司应于判决生效之日起十日内支付罗旋2018年12月1日至2019年3月5日期间的工资差额23232元；二、厦门市富莱邦家具用品有限公司应于判决生效之日起十日内支付罗旋2018年6月20日至2019年3月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额137945.82元。 二审庭审中，当事人均陈述对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，富莱邦公司、罗旋没有提交新证据。刘智成提交2018年11月工资条、2018年12月工资条、个人账户支出交易明细转账记录、收据，称12月的业绩是在11月工资里一起发出去的，有一个流水里面备注的是11月的工资，但是实际11月的工资已经涵盖了12月的抽成，在备注的时候没有备注12月的抽成。罗旋、富莱邦公司对上述证据没有异议。据此，二审庭审中三方当事人经核对确认，2018年3月1日至2019年3月5日期间拖欠罗旋工资为15608元，2018年6月20日至2019年3月5日，罗旋的工资收入总额应为136106.62元。 本院认为，关于富莱邦公司与罗旋是否存在劳动关系。富莱邦公司及刘智成称罗旋等人系为荣事达公司提供劳务，但所称荣事达公司并未实际成立，刘智成对外签订合同等亦均以富莱邦公司名义进行。罗旋按照要求用“钉钉”Ａｐｐ打卡考勤，证人蒋某、黄某证明罗旋是为富莱邦公司提供服务。富莱邦法定代表人刘光通将证人与同期的员工从荣事达调到家具卖场帮忙，工作由刘智成安排。上述证据可以形成证据链证明，罗旋是在为富莱邦公司提供服务。一审判决认定罗旋与富莱邦公司存在劳动关系并无不当。刘智成称其曾要求罗旋签订劳动合同被罗旋拒绝，但其未能提供证据证明。富莱邦公司作为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，罗旋请求富莱邦公司承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额应予支持。但实际尚欠罗旋的工资及罗旋的实际工资收入应以庭审实际调查确认的金额为据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4657号民事判决第一项为：厦门市富莱邦家具用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗旋2018年12月1日至2019年3月5日期间的工资差额15608元；二、变更厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4657号民事判决第二项为：厦门市富莱邦家具用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗旋2018年6月20日至2019年3月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额136106.62元；三、驳回厦门市富莱邦家具用品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由富莱邦公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年七月十日 法官助理 庄维旸 书 记 员 纪茗馨 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。