广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3719号上诉人（原审原告）：赖世阳，男，1965年12月5日出生，汉族，住四川省江安县******芦槁冲组，公民身份号码512************75X。委托诉讼代理人：梁淑娴，广东登鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市聚龙五金电镀有限公司，住所地广东省中山市***********，统一社会信用代码914***********160C。法定代表人：杨振峰,该公司总经理。委托诉讼代理人:李伟光，广东翰识锦行律师事务所律师。上诉人赖世阳因与被上诉人中山市聚龙五金电镀有限公司（以下简称为聚龙公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初17099号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赖世阳上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持其一审关于非法解除劳动合同赔偿金、失业保险金、求职补助金的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.聚龙公司邹厂长电话通知赖世阳不用来上班，次日赖世阳去公司后发现考勤卡被没收，赖世阳当天即到人社部门申请调解，但聚龙公司不同意，公司属于单方违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金，而且聚龙公司与中山市小榄镇耐奇制锁有限公司（以下简称耐奇公司）负责人是同一人，二公司具有关联性，工龄应承接计算；2.赖世阳在上述二公司工作期间，老板均未为其购买社保，导致其无法领取失业保险金，所以聚龙公司应赔偿失业保险金和求职补助金。聚龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，仲裁与一审均查明其并没有单方面解除劳动关系，而且多次通过电话等方式要求赖世阳回来上班，可能赖世阳为了谋取某方面利益，单方面不回来上班，造成本案情况。赖世阳向一审法院起诉请求：判令聚龙公司支付以下款项：1.违法解除劳动合同的赔偿金65700元（3650元/月×9年×2）；2.失业保险金17888元（1720元×80%×13个月）；3.求职补助金10950元（3650元/月×50%×6个月）；4.支付2019年7月、8月工资7300元；5.还每年扣款228元（2018年8月至2019年7月），合计102066元。一审查明事实：赖世阳于2016年7月入职聚龙公司，任保安人员，2019年8月20日后没有上班。2019年9月17日，赖世阳以聚龙公司在2019年8月20日违法解除劳动合同等为由向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求聚龙公司向其支付赔偿金、失业保险金、求职补助金、补发2019年7月及8月工资7300元、返还每年扣款228元。中山市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出中劳人仲案字[2019]4796号仲裁裁决，裁决聚龙公司须在裁决书生效后即向赖世阳支付2019年7月及8月工资共6730元、退还赖世阳2018年8月至2019年4月期间的扣款171元，合计6901元，并驳回赖世阳其他仲裁请求。后赖世阳不服上述裁决并向一审法院提起本案诉讼，聚龙公司没有就此提起诉讼。付款凭证显示赖世阳2019年5月份、6月份工资各为3631元。企业机读档案登记资料载明耐奇公司成立日期为1998年10月6日，聚龙公司成立日期为1999年10月15日。上述两公司的法定代表人均为杨振峰，投资者名称均为曾志添和曾强添。一审庭审过程中，赖世阳与聚龙公司的主要争议焦点在于聚龙公司是否存在违法解除劳动合同的情形及应否向赖世阳支付违法解除劳动合同的赔偿金、失业保险金、求职补助金。对此，赖世阳表示2019年8月20日准备上班时，聚龙公司的厂长“周双河”通过电话告知其不用上班、结算工资并没收上班卡，单方解除与其的劳动合同，故应支付违法解除劳动合同的赔偿金。同时，赖世阳主张聚龙公司未为其参加社会保险，导致其无法申领失业保险金及求职补助金，故要求聚龙公司支付失业保险金及求职补助金。为拟证明聚龙公司存在违法解除劳动合同的情形，赖世阳向一审法院申请证人宋家德、刘文凯出庭并接受法庭询问，宋家德述称其与赖世阳是老乡关系，2019年8月20日时其在聚龙公司三车间从事提电镀件工作，当天听到赖世阳与周厂长争吵。刘文凯述称其与赖世阳是工友关系，2019年8月20日赖世阳打下班卡时发现卡不见，周双河厂长就让赖世阳不用打卡并结算工资，不清楚赖世阳与聚龙公司的纠纷。聚龙公司对此予以否认，认为聚龙公司不存在违法解除劳动合同的行为，是赖世阳单方不上班，聚龙公司已多次催促其回去上班，并提交了通话录音、短信、催促员工上班及收取工资通知书等证据为证，不同意向赖世阳支付解除劳动合同的赔偿金、失业保险金及求职补助金。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷，对双方没有争议的赖世阳在聚龙公司上班时间至2019年8月20日、赖世阳离职前十二个月平均工资3650元/月的相关事实与仲裁裁决，有相关的证据佐证，予以认定。对双方争议的聚龙公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险金、求职补助金、2019年7月及8月工资数额、退还扣款数额的问题，根据双方的陈述和提供的证据，分析如下：一、聚龙公司是否存在违法解除劳动合同的情形及应否支付违法解除劳动合同赔偿金。赖世阳主张聚龙公司的厂长打电话通知其不用上班并没收上班卡，聚龙公司不确认，辩称聚龙公司已多次催促赖世阳上班并领取工资，是赖世阳单方不上班。对此，赖世阳应举证证明聚龙公司存在违法解除劳动合同情形，现赖世阳申请两证人出庭仅能证明聚龙公司厂长让赖世阳结算工资，未明确表示聚龙公司要与赖世阳解除劳动关系，而赖世阳未提供其他证据举证证明该主张，依法应承担举证不能的不利后果，对其该诉讼主张，不予采信。鉴于此，赖世阳诉求的聚龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理据不足，不予支持。二、失业保险金和求职补助金问题。赖世阳诉讼主张因聚龙公司未购买社会保险导致其无法领取失业保险金和求职补助金，现赖世阳未举证证明存在失业保险金及求职补助金的损失，该诉求缺乏事实依据，不予支持。三、2019年7月、8月份工资问题。赖世阳、聚龙公司共同确认赖世阳离职前十二个月月平均工资为3650元，赖世阳在聚龙公司2019年8月20日后没有再上班，故赖世阳7月份应为3650元，8月份工资应为2237.10元（3650元/月÷31天×19天），两月工资合计5887.10元。现聚龙公司同意向赖世阳支付2019年7月、8月工资合计6730元，属于其对自身权利的自由处分，于法不悖，予以支持，认定聚龙公司需向赖世阳支付2019年7月、8月工资合计6730元。四、退还扣款问题。聚龙公司提交的付款凭证显示赖世阳2019年5月及6月工资签收情况中未反映聚龙公司以保险的名义扣除赖世阳款项，而2019年7月工资尚未收取，尚未产生扣款，故对赖世阳要求聚龙公司返还2019年5月至7月扣款的诉求不予以支持。而聚龙公司未提交赖世阳2018年8月至2019年4月工资支付台账，故对赖世阳主张聚龙公司退还扣款的诉求予以支持，聚龙公司应向赖世阳退还扣款171元（228元÷12个月×9个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、聚龙公司于判决生效之日即行向赖世阳支付2019年7月份及8月份工资合计6730元；二、聚龙公司于判决生效之日即行向赖世阳退还2018年8月至2019年4月期间的扣款171元；三、驳回赖世阳其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由赖世阳负担二审中当事人均未提交新的证据。二审时，聚龙公司提交署名为“邹双河”书面证明，证明内容为该“邹双河”称未告知赖世阳不用上班、未没收赖世阳上班卡、是赖世阳单方面不回来上班等。赖世阳表示不确认该证明的真实性，聚龙公司表示邹双河已离职。本院查明，二审时聚龙公司确认未为赖世阳购买社保；赖世阳表示其已于2020年1月14日起在耐奇公司上班，聚龙公司对此未提出异议。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷，现就赖世阳的上诉内容综合分析如下：一、关于聚龙公司与赖世阳解除劳动合同的性质的问题。根据双方一审提交的证据和当庭陈述，足以认定存在一个事实，即聚龙公司因工种取消问题在2019年8月时调整赖世阳的工种，但赖世阳未同意，这一事实双方并无争议，此后事情发展情况聚龙公司与赖世阳各执一词，目前既没有证据证明赖世阳选择了主动辞职，也没有证据证明聚龙公司是以调岗的名义逼迫赖世阳离职，可以确定的是在双方未能达成新的工作岗位协议、无法按之前岗位继续履行劳动合同的情况下，聚龙公司要求后者结算工资，赖世阳也未再上班，据此应当认定双方因工作岗位取消的原因无法也没有意愿继续履行原劳动合同，宜按用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同处理，聚龙公司应向赖世阳支付经济补偿金，赖世阳所称聚龙公司违法解除劳动合同不能成立，但一审判决未认定双方解除劳动关系的性质并做出相应处理不妥，本院予以纠正。赖世阳在聚龙公司工作共计3年约1个月，经济补偿金计算为12775元（3650元/月×3.5个月）。赖世阳提出其在入职聚龙公司前在其他企业工作的时间应连续计算为聚龙公司工作时间，但相关证据不足，本院不予支持；二、聚龙公司未为赖世阳参保社会保险，根据本院前述应按双方协商一致解除劳动合同的认定，赖世阳非因本人意愿中断就业，其要求聚龙公司赔偿其因未参加社会保险的失业保险金损失和求职补贴损失理据充分，其称再行就业时间为2020年1月14日，聚龙公司并未提出异议，本院确定其失业时间按满4.83个月计算；双方确认赖世阳是2016年7月入职聚龙公司，而聚龙公司没有提交证据证明入职的具体时间，本院确定7月入职按整月计算，赖世阳的入职时间满3年。经计算，聚龙公司应赔偿失业保险金为4128元（计算方式：入职时间满3年计算3个月×中山市月最低工资标准1720元×80%），求职补贴为2644元（失业时间4.83个月×赖世阳月平均工资3650元×15%）。综上，赖世阳的部分上诉请求成立，本院予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，并参照《广东省失业保险条例》第十五条第（二）项、第十六条第（三）项、第十七条、第十九条第一款、第二十条之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初17099号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初17099号民事判决第三项；三、中山市聚龙五金电镀有限公司于本判决发生法律效力之日三日内向赖世阳支付经济补偿金12775元、失业保险金为4128元、求职补贴2644元。四、驳回赖世阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由赖世阳负担5元，中山市聚龙五金电镀有限公司负担10元。赖世阳已预交一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，法院不作收退，由中山市聚龙五金电镀有限公司在履行判决时一并将10元径付与赖世阳。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年七月二十一日书记员  梁杏燕