陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民再7号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南通三建集团股份有限公司（原江苏南通三建集团有限公司），住所地江苏省海门市，统一社会信用代码：91320684138774017K。 法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘保艺，陕西森淼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昭，陕西森淼律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：张宏清，男，1960年7月6日生，汉族，住江苏省通州市，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：冯国彪，江苏省南通市通州区海晏法律服务所哟法律工作者。 一审被告、二审被上诉人：江苏南通三建集团股份有限公司徐州分公司（原江苏南通三建集团有限公司徐州分公司），住所地江苏省徐州市XX路XX园XX座XX室。 一审被告、二审被上诉人：西安华西专修大学，住所地蓝田县XX大道XX号。 法定代表人王明亮，该校校长。 再审申请人江苏南通三建股份集团有限公司（以下简称南通三建）因与被申请人张宏清、一审被告江苏南通三建集团股份有限公司徐州分公司（南通三建徐州分公司）、一审被告西安华西专修大学（以下简称华西大学）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）陕04民终791号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院指令本院再审，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案，现已审理终结。 张宏清一审诉讼请求：1、被告南通三建支付原告工程款4777195元；2、被告南通三建归还收取原告的转让费1000000元;3、由被告南通三建承担未及时支付原告工程款的造成原告利息损失529472.45元（自起诉之日的同期银行贷款利息4777195元47.5%1228自2016年4月起诉至判决生效之日）；4、被告南通三建支付原告半成品保护的费用（自2013年1月停工至2018年6月起诉）计866800元；5、被告南通三建支付原告人员停（窝工）工、机械设备闲置、材料和构件积压等损失1000000元；6、被告华西专修大学在欠付工程款的范围内承担责任。 一审法院认定事实：2012年5月11日，被告南通三建与被告华西大学就华西大学杨凌校区工程签订了《建筑工程施工合同》一份，双方约定了有关的权利义务。其中:在合同价款部分，约定本工程采用99年《陕西省建筑工程综合概预算定额》及《2001年全国统一安装定额陕西省价目表》及配套使用费用定额和有关部分规定政策法规、条例等相关最新文件按实际决算、定额子目中没有项目可借用其他定额的子目……。合同签订后，被告南通三建徐州分公司在华西大学杨凌校区工地施工。2012年9月15日被告南通三建徐州分公司与原告张宏清签订了《项目转让合同》一份，合同约定：“甲方（即南通三建徐州分公司）将华西大学杨凌校区项目施工总合同的全部义务和权利转让给乙方（即原告），乙方履行项目施工总包合同所有的权利和义务，本合同签订后施工总包合同标的项下的总包合同所有事宜与甲方无任何关联，甲方不承担任何经济与法律责任和风险。”其中，价款组成，工程保证金5000000元，中介费、中博及其他费用1000000元，临时设施和周转材料430000元，工程尾款780000元（暂定），合计7210000元整。价款支付方式，乙方应于本合同签订前，将工程前期费用（即已付中介费、已代付中博公司费用和其他费用）1000000元汇入甲方指定的账号，现场临时设施和设备周转材料430000元于生效后三十日内付清……。原告分别于2012年9月14日，2012年9月21日分两次通过银行转款方式汇款，共计1000000元，被告南通三建徐州分公司华西大学杨凌校区项目负责人张旋认可收到该1000000元。被告南通三建徐州分公司向原告移交了临时设施和周转材料。原告进入工地施工，进行部分管道布设、道路修建及土方开挖、回填等，实际施工至2013年1月，后因华西大学原因工程停工，双方并未进行结算。期间，被告南通三建徐州分公司于2015年7月28日给付原告工程款150000元。 在审理过程中，原告申请对其实际施工的工程进行评估，经咸阳市中级人民法院委托，陕西德利信建设工程咨询有限公司于2018年3月30日出具《报告书》鉴定人员仅一人，原、被告均对《报告书》提出书面异议。鉴定机构，出庭陈述，出具书面答复，并于2018年6月7日出具《鉴定意见书》鉴定人员为两人，鉴定总造价为：4427841.63元，其中：1、浴室土方为121540.95元，2、学生食堂为293448.42元，3、室外土建工程为1476745.00元，室外安装工程2536107.26元。之后,原告又申请对停（窝）工、机械设备闲置、材料和构件积压等损失进行补充鉴定。鉴定机构进行现场勘验，2018年8月16日出具了《关于张宏清申请补充鉴定的意见》情况说明，在当时的情况下，无资料无法进行鉴定。原告交纳鉴定费44270元。 又查明，2014年4月1日，咸阳市中级人民法院受理南通三建诉华西大学、王明亮建设工程施工合同纠纷一案，2014年12月2日咸阳市中级人民法院以（2014）咸中民初字第00166号民事调解书调解结案，该调解书内容为：华西大学欠付南通三建工程款7090000元（华西大学已支付的工程款以付款的财务票据为准，经双方当事人另行核对后从欠款中予以扣除）、保证金5000000元、补偿费500000元（其中临建设施补偿、塔吊租赁费、人工看护费和停工损失等），各项共计12590000元，于2014年12月31日之前清还不计利息，如到期不能清偿剩余欠款按年息12%计息，自2014年7月3日起，直至付清之日……。在该案中南通三建认可该工程款中包含张宏清施工的工程款。该调解书生效后，被告华西大学并未履行付款义务。 在审理中，原告申请对被告南通三建进行财产保全，2018年8月13日，本院以（2016）陕0403民初685号民事裁定书对南通三建名下8000000元存款予以冻结。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告诉讼主体资格是否适格；2、若原告主体适格,原告已完成的工程款数额、原告请求的各项损失有无事实及法律依据；3、原告主张的转让款1000000元是否应由南通三建返还；4、被告华西大学是否应当承担责任。 1、关于原告的主体资格问题。 本案中，被告南通三建与华西大学签订的建设施工合同合法真实，为有效合同。原告个人无承包工程资质，与被告南通三建徐州分公司签订的项目转让合同，南通三建徐州分公司将其承包的工程全部工程转包给原告，该合同违反法律强制性规定，故该转让合同无效。虽转让合同无效，但原告作为实际施工人，已完成了部分工程，现工程因其他原因停工，原告可以向被告南通三建徐州分公司主张工程款。对于被告南通三建及南通三建徐州分公司认为原告是以枼盛公司名义承包的该工程，不具有诉讼主体的辩称理由，根据原、被告提供的证据，及咸阳中院案卷中的谈话笔录，可以确认原告系该工程实际施工人，且被告南通三建徐州分公司也与原告个人签订了转让合同，故被告的该辩称理由不成立，原告诉讼主体适格。故被告南通三建及南通三建徐州分公司提出追加枼盛公司为原告，并在追加原告的基础上提出反诉，以及以原告主体不适格为由申请解除对南通三建账户存款的查封的请求，本院不予支持。 2、关于原告已完成工程的工程款数额、原告主张的各项损失问题。 对于工程款的数额。该工程原被告双方虽未进行结算，经鉴定机构现场勘验，并出具《鉴定意见书》及书面答复，真实的反映鉴定意见的作出依据和过程，该《鉴定意见书》应予以采信，故本案工程款数额为4427841.63元 对于原告请求的半成品保护的费用，原告提供的证据不能证明其支出的费用，对该请求不予支持。对于原告申请的对停（窝）工，倒运、机械设备闲置、材料和构件积压、临时设施费等损失和实际费用进行补充鉴定，本院依法组织补充鉴定，但因原告原因导致无法鉴定，鉴定机构也出具情况说明，在当时的情况下无法得出结论，原告方应对此承担不利后果，故原告请求该项费用本院不予支持。对原告申请再次进行补充鉴定的请求，不符合重新申请鉴定的要求，不予准许。对于被告南通三建及南通三建徐州分公司提出，工程款中应扣除工程转让给原告时移交给原告的临时设施和设备周转材料费用430000元，根据双方签订的转让合同及原、被告提交的证据，可以确认被告南通三建徐州分公司向原告移交现场临时设施和设备周转材料的事实，且双方在合同中明确约定，原告向被告南通三建徐州分公司支付现场临时设施和设备周转材料费用430000元，故对被告提出在工程款中扣除该部分款项的要求予以采纳。扣除被告南通三建徐州分公司已支付的工程款150000元，及转交给原告的现场临时设施和设备周转材料费用430000元，故被告南通三建徐州分公司应支付给原告的工程款为3847841.63元。 对于原告主张工程款的利息损失，转让合同无效，原告也存在过错，且涉案工程停工后未实际交付，原告请求的利息损失本院不予支持。 在本案中，原告作为实际施工人，已完成了部分工程，现该工程因华西大学原因已停工，故被告南通三建徐州分公司作为与原告签订合同的相对人应履行支付工程款的义务，因南通三建徐州分公司不具备独立法人资格，故应由南通三建承担向原告支付工程款的义务。 3、关于原告主张的工程转让费1000000元是否应由南通三建返还。 根据合同法相关规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因本案中的转让合同无效，因该合同取得的财产应于返还。被告南通三建及南通三建徐州分公司虽否认收到该笔款项，但南通三建徐州分公司华西大学杨凌校区项目负责人张旋认可收到该款，故该笔款项应由南通三建予以返还。对于原告主张的转让款的利息，转让合同无效，原告也存在过错，故原告关于转让款利息的请求本院不予支持。 4、关于被告华西大学是否应当承担责任。 被告华西大学作为涉案工程的发包方，与原告无直接合同关系，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，其应在欠付工程价款范围内承担责任。被告华西大学与被告南通三建就涉及华西大学杨凌校区工程的建设工程施工合同纠纷一案，在咸阳市中级人民法院在主持下达成调解，但华西大学并未按照调解书要求履行给付义务，故其应在欠付被告南通三建工程款的范围内承担责任。遂判决如下：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司支付原告张宏清工程款3847841.63元。被告西安华西专修大学在欠付被告南通三建工程款的范围内承担责任。二、被告江苏南通三建集团股份有限公司返还原告张宏清转让款1000000元。三、被告南通三建支付原告张宏清鉴定费44270元。 上诉人张宏清提出以下上诉请求：1、改判支持上诉人关于工程款利息的诉请、半成品的看护费用、机械设备的闲置费用、材料和构件的积压损失。2、对案件受理费、保全费、诉讼保全费用的负担按照合理原则进行纠正。事实及理由如下：1、上诉人主张自起诉之日的银行同期贷款利息有法律依据，一审判决驳回不当；上诉人对于涉案项目自停建后半成品的看护均由上诉人进行，上诉人支出了三名看护人员的费用。在南通三建与华西大学的纠纷中也认可了该部分的损失。上诉人在受让项目时接收了南通三建的部分现场临时设施和设备周转材料，作价43万元。后该项目未能正常施工完毕，该部分费用属于上诉人的闲置费用损失，应由被上诉人予以承担。对于材料和构件的损失在一审鉴定中，上诉人现场看护人员未能向鉴定单位的工作人员说明积压材料的规格和用途，上诉人事后带着相关人员到法院要求重新进行补充鉴定，法院未置可否直接下判，该部分未能计入工程造价明显不公。2、被上诉人南通三建通过工程项目转让而牟取不当利益不应得到法院支持。在咸阳中院的（2014）咸中民初字第00166号民事调解书涉及的临建设施补偿、塔吊租赁、人员看护费和停工损失应该由本案上诉人所有。 上诉人南通三建对此答辩意见为：1、张宏清所施工的仅为合同约定的极少部分，分部分项验收并未完成，工程质量是否合格尚不清楚，不具备支付工程进度款及利息的法定条件。我方与闫某某、张宏清、胡德银就其已完工程量及工程款至今仍存在争议，没有进行结算。2、张宏清主张的半成品看护费用、机械设备的闲置费和材料构件的积压损失缺乏依据，且超过法定的诉讼时效期间，丧失胜诉权。张宏清未依法履行法定减损义务致使损失扩大的，依法应由张宏清等承担扩大的损失，让我方承担上述费用于法无据，有失公平。 被上诉人南通三建徐州分公司对张宏清的上诉答辩意见与南通三建一致。 被上诉人西安华西专修大学未答辩。 上诉人南通三建上诉请求：1、撤销原一审判决，驳回被上诉人张宏清的起诉或诉讼请求；2、一审鉴定费用、一审及二审案件受理费、保全费由被上诉人张宏清承担。 本院二审对一审查明的事实予以确认，另查明，2012年9月15日，南通三建徐州分公司与陕西枼盛建设工程有限公司签订《内部经营管理承包合同》，约定工程名称为西安华西大学杨凌校区，开工日期2012年5月15日，竣工日期2013年6月20日。乙方对工程项目实施包干，甲方对乙方的工作全面指导检查，监督管理，乙方实行自负盈亏，结余归己债权债务均由乙方自清算和偿还的方式的承包方式。甲方以双方所约定按照实际决算总价款2%向乙方收取费用，在该项目的进度款或结算款到账后甲方随时扣除。 本院二审认为：根据目前的证据，能够认定张宏清为涉案项目的实际施工人。尽管在2012年9月15日同日签订了《内部经营管理承包合同》和《项目转让合同》，但双方实际履行的是项目转让合同。因此，上诉人南通三建认为依据《内部经营管理承包合同》否定张宏清为实际施工人以及张宏清无提起诉讼主体资格的主张均不能成立。 在项目转让合同中，南通三建与张宏清明确达成了项目整体转让的意思表示，张宏清后期将以其他公司名义负责该工程的全部施工内容，同时并就工程保证金、工程尾款、临时设施和周转材料费用、中介费及其他费用进行了约定。但该转让合同签订后并未按照约定完成建设方与总包人之间合同主体的变更手续。从上诉人南通三建在签订转让合同以后向张宏清的付款以及南通三建以自己名义起诉西安华西专修大学来看，南通三建在名义上并未放弃自己在涉案项目中的权利。 关于中介等费用100万元的返还问题，本是南通三建退出张宏清接手后对南通三建前期部分费用（含支付中博的费用）的补偿，现南通三建并未退出，张宏清介入项目施工已经完成了部分产值。2014年12月2日，南通三建与华西专修大学在本院主持下达成的民事调解书，涉及到结算、保证金退还等问题，双方在实质上已经解除了合同。确定南通三建名下的工程款709万元，包括了张宏清施工的4427841.63元。因此在合同无效双方均存在施工产值的情形下，双方对于100万元的前期中介等费用，应该合理进行分担。由上诉人张宏清承担60万元，由被上诉人南通三建承担40万元。南通三建现需返还张宏清40万元。双方对于该保证金并无利息约定，因此不应计算利息。上诉人以南通三建徐州分公司张旋收到该款不属于公司收到该款的理由不能成立，其和张旋之间属于公司内部事项，应另行处理。 上诉人张宏清作为涉案项目的实际施工人，有权就其已完成的工程要求南通三建支付相应对价。同时对于在该项目施工中产生的其他支出和费用要求南通三建在合理范围内予以承担。南通三建在与华西专修大学的民事调解书中已经对补偿款确定为50万元，该补偿款包括临建设施补偿、塔吊租赁费、人工看护费和停工损失等。大部分损失最终属于实际施工人张宏清所支出和发生的费用，因此该50万元中的40万元应由张宏清所有。南通三建应当支付张宏清40万元的损失费用，并按照该民事调解书的相同方式支付利息。 关于张宏清主张的在受让该项目时临建设施及设备周转材料的问题，由于双方已经实际完成交接，双方约定的转让价款应当在欠付的工程款范围内扣减。本院已经在华西专修大学和南通三建的民事调解书的补偿中对张宏清的部分损失进行了处理，因此关于临建设施所有权应归属华西专修大学，设备及周转材料张宏由于未在该民事调解书中涉及，张宏清可自行处理。 关于工程款的利息，由于南通三建在与西安华西专修大学达成的民事调解书中已经约定了工程款利息的标准和起点，因此本案所涉的工程款亦应当判处相应的利息。从2014年7月3日起至清偿完毕之日，按照年息12%计算。 关于张宏清主张的材料及构件积压的损失，经法庭询问，张宏清表明其材料及构件为其为该项目购买，现项目终止，材料及构件应由南通三建予以承担。该部分的损失，张宏清在一审审理后期期间曾单独申请对此进行鉴定，但在法院规定的现场勘查期间，其并未安排工地技术人员和负责人员某某，其中的库房也并未打开进行打开查验。在二审期间，经现场勘查，该场地内除南通三建外还有其他施工单位的施工项目，另外，该库房内现存的材料及构件，张宏清并未提供相应的买卖合同。因此在该材料产权尚未明晰的情形下，进行价值鉴定的前提尚不具备。因此一审法院对此的处理并无不当，在本院二审中对此不予论处。 综上，上诉人张宏清与上诉人南通三建的上诉理由部分成立，本案应当予以改判。同时一审法院对张宏清的诉请部分支持，应当在一审判决中驳回张宏清的其他诉请，对此遗漏，二审一并进行纠正。鉴定费用与诉讼费用应一并在诉讼费用费用分担中进行列明，而不宜在判决正文中判处。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决一、撤销咸阳市杨陵区人民法院（2016）陕0403民初685号民事判决书。二、上诉人江苏南通三建集团股份有限公司支付上诉人张宏清工程款3847841.63元，并承担该款项自2014年7月3日起至清偿完毕之日按照年利率12%计算的利息；原审被告西安华西专修大学在欠付上诉人江苏南通三建集团股份有限公司工程款及利息的范围内对此债务承担连带责任。三、上诉人江苏南通三建集团股份有限公司返还上诉人张宏清中介费用40万元。四、上诉人江苏南通三建集团股份有限公司支付上诉人张宏清损失补偿40万元并承担该款项自2014年7月3日起至清偿完毕之日按照年利率12%计算的利息。五、驳回上诉人张宏清的其他诉请。 南通三建公司再审请求：1.撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终791号民事判决第二、三、四项；2.判决驳回被申请人返还中介费、损失补偿、工程款及利息的诉讼请求。事实和理由：二审法院超出当事人的诉请进行判决，于法相悖。被申请人一审诉请工程款利息为“自起诉之日起的银行同期贷款利息”，但二审法院却判决自2014年7月3日起按年息12%支付工程款利息，另外关于补偿款的利息在一审诉状中亦未提及，二审判决却予以判处，以上两项均超出了被申请人的诉请。申请人与被申请人签订的项目转让合同已被认定为无效，而工程款利息属于收益，在合同无效的情况下，被申请人请求支付于法无据。申请人与华西大学的调解书确认的利息虽较高，但只是另案中当事人对自己民事权利的处分，而不应作为本案判决的依据。二审判决申请人支付损失补偿款40万及返还中介费40万缺乏证据证明，被申请人在本案中未提供证据证明其损失的大小，二审法院仅依据另案中申请人与华西大学达成的调解协议中约定的补偿款而认定被申请人应得的补偿款证据不足。对中介费问题，申请人并未收取过中介费，不应予以支付。综上，二审认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，特申请法院再审本案。 被申请人提交意见称，二审判决并未超出被申请人的诉请。工程款利息并非收益，而是被申请人的施工成本，二审判决于法有据。另案的民事调解书确认的利息与被申请人有关，二审法院依调解书内容作出判处有法可依。调解书确定申请人名下的工程款包括被申请人的工程款，调解书对损失补偿进行了约定，中介费是被申请人接手工程后对申请人前期费用的补偿，故二审判决申请人支付补偿款及返还中介费并无不当。一二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理，请求驳回申请人的再审申请。 本院再审认为，依据《建设工程司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案张宏清并未提供证据证明有支付利息的约定，并且张宏清在一审的诉讼请求中也提出对未及时支付承担从2016年4月起诉之日至付清款之日止的同期银行贷款利息，对请求南通三建归还收取转让费1000000元也并未请求利息，尽管在之后的庭审中变更请求工程款按12%计算利息，但由于并未另行缴纳诉讼费，该利息部分诉讼请求的变更不发生法律效力。本案原判参照南通三建在与西安华西专修大学达成的民事调解书中约定的工程款利息的标准和起点，确定本案所涉的工程款亦应当判处相应的利息从2014年7月3日起至清偿完毕之日，按照年息12%计算，没有法律依据。对此应予更正。原判对中介费的分担和其它误工费的承担并无不当，该再审请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2019）陕04民终791号民事判决第一、三、五项； 二、撤销本院（2019）陕04民终791号民事判决第二、四项； 三、江苏南通三建集团股份有限公司支付张宏清工程款3847841.63元，并承担该款项自2016年4月起至清偿完毕之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，西安华西专修大学在欠付江苏南通三建集团股份有限公司工程款及利息的范围内对此债务承担连带责任； 四、江苏南通三建集团股份有限公司支付张宏清损失补偿40万元。 一审案件受理费67300元、保全费5000元、鉴定费用44270元，合计116570元。由张宏清承担30000元，由江苏南通三建集团股份有限公司承担86570元。 二审案件受理费张宏清交纳29602元、江苏南通三建集团股份有限公司交纳45936元，合计75538元，由张宏清承担35000元，由江苏南通三建集团股份有限公司承担40538元。 本判决为终审判决。 审判长  李翔宇 审判员  范 涛 审判员  陈德家 二〇二〇年七月二十三日 书记员  李 晗 1