安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）皖11刑终64号 原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）田某，男，汉族，1985年6月11日出生，住滁州市琅琊区，系本案被害人。 上诉人（原审被告人）张荣夫，男，1968年8月8日出生于安徽省滁州市，汉族，大专文化，滁州市琅琊区扬子办事处工作人员，户籍地滁州市琅琊区，住滁州市琅琊区明珠园2幢2单元207室。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月2日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年6月16日经滁州市琅琊区人民检察院批准被滁州市公安局琅琊分局依法执行逮捕，2016年6月1日被滁州市中级人民法院取保候审，2019年10月11日被滁州市琅琊区人民法院取保候审，2020年5月14日被滁州市中级人民法院取保候审。 辩护人李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张荣锋，男，1966年1月24日出生出生于安徽省滁州市，汉族，初中文化，个体，户籍地滁州市琅琊区，住滁州市琅琊区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年5月31日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年6月12日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，同日由滁州市公安局琅琊分局执行。2020年1月19日被滁州市琅琊区人民法院取保候审。 辩护人冯宝中，安徽苏滁律师事务所律师。 安徽省滁州市琅琊区人民法院审理滁州市琅琊区人民检察院指控被告人张荣夫、张荣锋犯故意伤害罪、妨害作证罪一案，于2019年12月25日作出（2019）皖1102刑初237号刑事附带民事判决。宣判后，滁州市琅琊区人民检察院提起抗诉，原审附带民事诉讼原告人田某、原审被告人张荣夫、张荣锋不服，提出上诉。审理期间，2020年6月30日滁州市人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员杨松、高晓岩出庭履行职务，鉴定人员杜喆，专家证人司长峰、马某，上诉人田某、张荣夫及其辩护人李家顺、张荣锋及其辩护人冯宝中到庭参加诉讼。依法经延期审理，现已审理终结。 原判认定：一、故意伤害事实 被害人田某曾经在滁州市琅琊区门面房经营，到期后一直闲置。后来扬子路大市场二楼因消防安全问题需要整改，滁州市琅琊区扬子街道办事处决定安置在此的经营户至临时市场经营，并成立扬子路大市场搬迁工作组，被告人张荣夫任副组长。田某从19号、20号门面房改为租赁15号门面经营，需交出19号、20号租赁房。2015年1月11日，田某妻子从市场管理人员张荣锋手中领到19号、20号两间房门、墙补偿款3000元整。当晚20时许，田某在20号门面房拆卸其之前安装的移门，与随后赶到的张荣夫、张荣锋等人发生争执，继而发生厮打，导致田某身体多处挫伤，头皮、牙齿损伤，左眼受伤。2015年5月18日经滁州市公安司法鉴定中心鉴定，田某左眼视力下降的损伤程度为轻伤二级。 二、妨害作证事实 滁州市琅琊区人民检察院以琅检刑诉［2015］205号起诉书指控被告人张荣夫犯故意伤害罪，于2015年11月16日向滁州市琅琊区人民法院提起公诉。在审理期间，附带民事诉讼原告人田某依法提起附带民事诉讼。滁州市琅琊区人民法院于2016年3月25日作出（2015）琅刑初字第00227号刑事附带民事判决，认定被告人张荣夫犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人张荣夫于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人田某医疗费等损失合计34430.80元；驳回附带民事诉讼原告人田某其它诉讼请求。宣判后，被告人张荣夫不服，依法提起上诉，本院于2016年10月13日作出（2016）皖11刑终84号刑事裁定，以原判部分事实不清，证据不足，撤销滁州市琅琊区人民法院（2015）琅刑初字第00227号刑事附带民事判决，发回滁州市琅琊区人民法院重新审判。滁州市琅琊区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年5月4日、5月5日公开开庭进行审理。滁州市琅琊区人民检察院指派检察员李友军、王玉娟出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人田某及其诉讼代理人况相龙、毛克均，被告人张荣夫及其辩护人兼诉讼代理人蔡晓慧到庭参加诉讼。2017年5月19日，滁州市琅琊区人民检察院以本案证据发生变化为由，书面向滁州市琅琊区人民法院申请撤回对被告人张荣夫的起诉。滁州市琅琊区人民法院于2017年5月25日作出（2016）皖1102刑初224号刑事裁定书，裁定准许滁州市琅琊区人民检察院撤回起诉。 在上述审理过程中，2016年3月份，张某（扬子街道办事处工作人员）接到社区民警电话让其送证人陈某出庭作证传票，张某喊着王某（扬子社区工作人员）一起去给证人陈某送法院传票。2016年8月19日被告人张荣夫找到王某，指使王某出具“当时给陈某送传票时，听到陈某说有人要给陈某钱，让陈某证明张荣夫有罪”的虚假证言。张荣夫通过宋某2，指使张某于2016年8月20日出具同样的虚假证言。受张荣夫指使，王某、张某在滁州市琅琊区人民法院2017年5月4日、5月5日开庭审理时，作出与上述相同的虚假证言。 在上述审理中，张世梅向滁州市琅琊区人民法院出具了一份书面证言，载明案发时陈某、李勇齐没有在其经营的“合肥土菜馆”吃饭。张世梅称该证言是在张荣锋授意下出具的，实际上案发时陈某、李勇齐是否在她家吃饭她已经记不清了。 三、附带民事部分事实 被害人田某在2008年由涡阳县张老家乡以农业户迁至现居住地，从事教育培训。2015年1月11日，被害人田某入住滁州市第二人民医院，并于2015年1月13日出院，建议外院继续治疗。同日入住滁州市第一人民医院，并于2015年2月4日出院，建议至上级医院进一步诊治。后于2015年4月1日、2015年4月15日分别在滁州市第一人民医院、南京医科大学附属眼科医院门诊诊治，进行视觉电生理测试等检查。2015年6月4日，安徽金盾司法鉴定所鉴定意见，被害人田某左眼视力0.3的伤残等级为九级；误工费60日、护理期24日、营养期15日；部分丧失劳动能力。在本院审理期间，被告人申请重新鉴定，经本院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出［2016］法临鉴字第117号鉴定意见，被鉴定人田某目前遗留右眼视力1.2，左眼视力0.3（矫正视力）的后遗症相当于工伤九级伤残。评定被鉴定人田某人体损伤的误工期为60日，护理期按照实际住院天数计算。被害人田某在治疗期间支付医疗费用23156元。护理费24日，每日按123.48元计算为2963.52元。误工费按60日计算，每日按188.95元计算为11337元。交通费酌定800元。合计38256.52元 另查明：2015年7月30日，滁州市公安局琅琊分局作出滁琅公（治）行罚决字【2015】92号行政处罚决定书，因打伤田某一事，决定给予张荣锋行政拘留十一日，并处罚款六百元的处罚。该处罚已经执行完毕。本案审理期间，被告人张荣锋家人自愿赔偿田某35000元，并汇入滁州市琅琊区人民法院账户。公安机关2015年7月28日向被告人张荣锋送达田某伤情鉴定意见，张荣锋当场提出重新鉴定的申请，民警当场告知其申请重新鉴定不符合规定。 上述事实，有如下证据证实： 1、物证 情况说明及手表照片，吕某称该手表系案发当晚在田某被殴打现场捡到，经民警询问孟祥印，其称他有块电子表，当天晚上掉了，是朋友给的，他不记得手表具体样子。 2、书证 （1）人口信息，证实张荣夫、张荣锋系成年人。 （2）到案经过，证实被告人张荣夫于2015年6月2日经电话通知到扬子路派出所后被刑拘。张荣锋系被公安机关抓捕归案。 （3）证明，证实张荣夫、张荣锋无违法犯罪记录。 （4）扬子街道办事处的证明，证明张荣夫系该单位职工，自2015年4月份以来，请假就医治疗，未正常到街道上班。 （5）扬子街道办事处出具的证明，证实就扬子路而言，菜场周边和菜场对面的疏导点，街道明确由张荣夫负责。春节前后是整治重点，各社区和各路段负责人加班加点，突击整治是整治工作的一种常态。 （6）情况说明，证实民警到扬子临时市场内走访群众，告知如果有群众看到当时情况可到派出所反映。证人赵某1、宋某1在田某家人的陪伴下到派出所来说明当时情况，后李某、陈某也主动到派出所反映情况。 （7）情况说明，证实2015年1月11日，田某被殴打案发生后，派出所民警次日开始在周边走访调查，称当时调阅位于菱溪路和扬子路的治安监控，扬子路加油站的治安监控。两处的监控视频远离案发中心，同时由于监控的距离和角度问题，无法看见临时市场内的情况，办案民警未对该两处视频进行保存。 （8）领条，载明“今领到临时菜场外围19、20号两间房门、墙补偿款3000元整，领款人：田某，日期是2015年1月11日，带领吕某。” （9）现场方位图，案发现场的正面、周边图片。 （10）接受证据清单及病历、收据、报告单等，侦查机关按受被害人提供的滁州市中西医结合医院门诊病历、结算收据、滁州市第一人民医院门诊病历、南京医科大学附属眼科医院、视觉电生理测试报告单材料以，证实被害人田某的伤情及救治经过。 （11）110接处警综合单，证实案发当晚拨打110报警电话的时间、内容，张荣夫155××××0099报警（20：36分）称逮到小偷，田某136××××5168报警称自己被打。王毅151××××0057打电话报警称有人打架，后民警已到。 （12）中国移动通信客户详单，证实2015年1月11日20时27分，张荣夫电话137××××1895拨打张荣锋电话138××××3608。 （13）通信记录，自2015年8月19日至2016年1月7日之间张荣锋与张世梅四次通话记录。 （14）安徽新莱蒂克司法鉴定中心［2016］法临鉴字第117号鉴定意见书，被鉴定人田某目前遗留右眼视力1.2，左眼视力0.3（矫正视力）的后遗症相当于工伤九级伤残。评定被鉴定人田某人体损伤的误工期为60日，护理期按照实际住院天数计算。 （15）滁州市琅琊区人民法院（2015）琅刑初字第00227号卷宗、（2016）皖1102刑初224号卷宗、滁州市中级人民法院刑事案件庭审笔录，证实本案原来审理情况以及证人王某、张某出庭做伪证的情况。 3、鉴定意见，滁州市公安局司法鉴定中心出具的（滁）公鉴（临床）字［2015］103号法医学人体损伤程度鉴定书，证实田某的左眼视力下降的损伤程度为轻伤二级。 4、勘验、检查、辨认笔录 （1）勘验笔录，证实滁州市公安局琅琊分局扬子路派出所民警朱江、孙涛对案发现场进行勘验，田某称其左眼被张荣夫等人打伤，制作田某正面照片两张及现场图一份。 （2）辨认笔录，证实被害人田某分别辨认出张荣夫、张荣锋、孟祥印为当晚参与殴打的人，被告人张荣夫为将田某眼睛打伤的人；证人李某辨认出被告人张荣夫为当晚朝田某脸上殴打的人，其他两名男子不能辨认出。吕某指出“三和”真实姓名叫陈某。陈某辨认出张荣夫为打田某一拳的人，并认出两名一起的男子中的一名叫张荣锋。张世梅辨认出李勇齐，没有辨认出陈某。 5、证人证言 （1）孟祥印证言，证实案发当晚他去过打架现场。大约20点多，他和张荣锋在诺亚方舟后面的蒙古包吃饭，张荣锋说白天有人撬门，说要去市场看看，他就陪张荣锋一起去。在一个拐角的门面门开着，门口放了一个电瓶车，当时有个男的在门边，张荣锋问干什么的，那人说搞门的，张荣锋说钱已经给过了，还搞什么门，两个发生口角，他劝双方别吵，他让对方男的走，他就去上厕所，当时没有打斗，离开的时候张荣锋还在现场。他有块电子表，当晚掉了，但是不知道掉到哪里去了，手表是朋友给的，具体什么样子的记不得。 （2）宋某1证言，证实案发当晚，生产队安排他和赵某1一起看守临时菜场与五里队的大门。大约晚上20时左右，他俩听到临时菜场里有人吵架，他和赵某1去看，发现现场有四个男的纠缠在一起，互相拉拉扯扯，等他俩走到跟前时，其中三个人就散掉走开。发现一个人躺在地上，仔细一看，是生产队汤玉梅家女婿田某，鼻子有血。后来警察就到了。走掉的三个人，当晚天黑没有看清楚，只是在远处发现四个男的纠缠在一起。 （3）赵某1证言，证实案发当晚20点多，他和宋某1一起在扬子菜场对面的市场里转转，防止人堵门。当时，他俩转到围墙边上的一个门面房的时候，看到三个人围着一个男的打的，三个人对地上这个男的拳打脚踢，后来打一会三个人就走了，当时比较黑，三个都是男的，只是看到有个个头较高，一个个头较矮，一个中等。当庭表示没有看到当时打架情况。 （4）李某证言，证实案发当晚，他和陈某在扬子临时菜场旁边的合肥排挡吃饭，没和杨玉龙一起吃饭。有时吃饭有欠帐记帐情况，但不多。好几个月前曾欠三百多元，这个钱已结清，他现在不欠合肥排挡钱。他们饭后从临时市场那准备回家，走到市场里面的时候，听到前面有人吵架，他们就走近看，当时有十来个人围在一起，其中张荣夫在和一个男的吵架，张荣夫穿着黑西服、白衬衫，张荣夫边骂着指着对方边往对方方向冲，挥拳将对方一拳打倒在地，这一拳打到对方面部，具体面部准确位置没看清楚，这时候，又有两个男的从张荣夫身边窜出来，也动手打了和张荣夫吵架的男的，过程很短，看到他们是用脚踹田某，对田某胸口，下肢踹的，当时那个男的被打到在地上，另两个男的一高一矮，矮个子好像有点壮，最后经过辨认，矮个子好像姓孟。张荣夫还说：“我就搞你了，搞定你了，我报警”。市场里面没有路灯，但是有店面在装修，西面有个大型的加油站，周围有医院，住家，有灯光，所以能够看到打架的情况，后门离打架地点十米左右。张荣夫是三个人中最高的，比较明显。他认识张荣夫，后来的两个人听市场里的人说一个是张荣锋，另一个姓孟。他不认识田某，事后知道是五里队的外来女婿。后来警察来了，旁边人也多了，看到杨玉龙的。田某家人不给张荣夫走。 在原一审开庭时对被告人张荣夫在争吵过程中先殴打被害人面部一拳进行指认，并对其他二人随即也参与对被害人殴打的事实予以证实。 （5）陈某证言，证实案发当晚20点30分左右，他和李某在合肥排挡吃饭后从临时菜场后门口回家，走到扬子临时菜场里面的时候，听到前面有人吵架，走过去看到一个瘦高的男的（黑西服、白衬衫）动手打了对面和他吵架的一个男的一拳，应该是打到面部，后来就没看到他动手，对方那个男的当时就打坐在地上，那个被打的当时就站起来，这时候，瘦瘦高高的男的旁边又来了两个男子，他们把被打的男的打倒在地，对其胸口，背部，下身乱踢的，没有看到拿东西。这两人是从西门过来的，一个矮胖，一个比矮个子高点，这时候人越来越多，后打的俩人先走了，然后警察就到了。后来听人议论才知道被打的叫田某，打人的瘦高个叫张荣夫，因为后来被打的家属骂他“小眼”，又叫张荣夫。张荣夫在现场，想走没有走掉。打架的地方有微弱灯光，大加油站的灯光也能照到。他和李某到现场时，杨玉龙不在场。杨玉龙和派出所民警是前后脚到场的。在案发当晚，他没有和杨玉龙在一起吃饭。 在原一审开庭时对被告人张荣夫首先殴打被害人面部一拳进行指认，并对其他二人参与殴打事实进行陈述。 （6）吕某证言，证实田某是她丈夫。她在扬子路临时菜场做个体生意。19、20号拆迁是她和市场里的大胡子谈赔偿，张荣锋也在，给她3000元，领条的内容是“今领到临时菜场外围19、20号两间房门、墙补偿款3000元整”，落款签的是田某的名字，日期是2015年1月11日，她也在上面签了名字。补偿款包含卷闸门、墙和地面，不包括里面的移门、顶。双方是口头协议。开始她提出3000元一间，包含所有东西，张荣锋不同意，她讲最低2000元一间，张荣峰最后出1500元一间，她讲里面东西不会给的，要把东西下掉。她没有时间和田某说补偿款的事情。田某当晚是在红三环家园上完课之后直接去的。大概是晚上8点多钟，田某在电话里说他被菜场里的“张小眼”（张荣夫）打的，还有张荣锋和另外一个市场的人也打的。问为什么打人。他说下移门的。她说当天张荣锋给钱的事情，不包括移门的。她听到那边打起来，就赶紧到现场。她看到十几个人在场，就拉着张荣夫和张荣锋不让他们俩走。另外认识的有赵某1和宋某1，李某和一个叫“三和”的人，还有一些市场里做生意的人。晚上市场里没有路灯，但当时有人在装修。15号对面的小店在装修货架，店里有灯光，店外面挂了一盏灯，光线较好。 （7）赵某2证言，证实案发当晚，她在店里，她家店与15号门对门。大概七八点钟看到张荣锋和另外一男子从里面沿着她店门前的路往市场外面走，他看到她，还说给一元钱开开张。过了一会，时间不长，田某到店里借过起子就离开，没有一会就听到吵架，接着她看到吕某跑到店里拿了根棍子要打“张小眼”，被她儿子拦住，看到“张小眼”站在店门口两三米远的位置。张荣锋和一个男子从她门口经过与田某到她店里借起子间隔时间比较长，大概十几分钟。从田某借起子到听到吵架声时间间隔比较短，大概就几分钟。她家当晚装修，屋里有瓦数比较高的灯，门口比较亮，人从门口经过都能看清楚。她家距离打架现场中间间隔四间房，约十几米。市场平时没有人到市场检查，也没有接到任何相关通知。 （8）汪毅证言，证实在案发当晚他报警的，当时从公司下班沿扬子路回家，走到扬子菜场时候看到路边好多人往市场走，跟过去看。看到一个女的大概五十多岁，一个女的三十多岁，对着三个四十多岁的男子讲“打人还要走”，她们在吵，那三个人往市场西边走，然后就没有看了，临走时候打电话报警。打架过程没有看到，市场里有灯光，不是很亮，但是还是能够看清楚的。 （9）杨玉龙证言，证实案发当晚他在玉龙饭店。张荣夫打电话讲在市场后边，让他过去，当时电话里比较吵，他是一个人过去的。到现场旁边已围了一、二十人，看到一个女的拽住张荣夫不让走，当时看到陈某、李勇齐在现场的最前面。田某在现场眼睛肿了，嘴上也有血。当天晚上李某、陈某没有在其饭店吃饭。 （10）代义奎证言，证实合肥土菜馆老板娘张世梅是他表嫂的侄女，因为他的一些朋友干工程，经常到她饭店吃饭，平时记帐，到年前结帐。她在年前大年二十几的时候也就是回合肥之前一、二天，会请他们吃饭表现感谢。张世梅在公安机关做笔录讲案发那天晚上在她饭店吃饭的事情是她记错了，她请他们吃饭都在过年前几天。 （11）卢文兵证言，证实他认识代义奎和合肥土菜馆女老板“小二子”。有时候听“小二子”喊代义奎老叔。因为平时经常在她饭店吃饭，“小二子”在每年农历过年前，大概在腊月二十几的时候，会请他们吃饭表示感谢，具体哪一天也不固定。 （12）张世梅证言，证实案发后张荣锋找到她，让她陈述案发前陈某、李勇齐没有在其饭店吃饭，自己碍于情面不好拒绝，就向法院出具了一份材料称案发前陈某、李勇齐没有在其饭店吃饭，其实她是记不清了。 （13）王某证言，证实2016年8月20日他向法院出具的证明材料以及在原庭审中称给陈某送传票时，听到陈某说有人要给陈某钱，让陈某证明张荣夫有罪的虚假证言是在张荣夫的授意下做出的。关于张荣夫和对方打架的事他一点都不知道，都是后来听说。 （14）张某的证言，证实2016年他向法院出具的证明材料以及在原庭审中称给陈某送传票时，听到陈某说有人要给陈某钱，让陈某证明张荣夫有罪的虚假证言是张荣夫通过宋某2让他做出的。他没有听到陈某说有人要给陈某钱，让陈某证明张荣夫有罪的虚假证言。 （15）宋某2的证言，证实案发后张荣夫授意他去找张某做假的证词，证实在去给陈某送传票时，陈某讲到自己收人好处，讲的都是假话。 6、被害人田某陈述，证实2015年1月11日晚上20时左右，他到菜场对面临时市场内家里原来店铺里，想把里面的自装移门拆除弄回家。当时拆除移门时，大概搬到不是第二块就是第三块的时候，办事处张荣夫先到场，张荣夫问他干什么并要求他把拆的门装回去，然后张荣夫打电话把张荣锋喊来，他去15号对面那家女的借起子返回20号商铺准备继续下螺丝，张荣锋和孟祥印一起来的。张荣锋到场先骂他一句，他回了一句。张荣夫先上来一拳打在他头部，他的眼睛和牙都被张荣夫用拳头打的。他被打倒在20号商铺门口，当时也还手的，打到谁不知道。当时有两个老头在现场，但自己不知道他们是否看到。他被打倒在地，然后护住脸，他们就上来拳打脚踢，他就躺在地上，用手护住头，中间过程中也有撕扯碰到脸部，但一直护着头部，没有再打到他的眼睛。这个伤确定是张荣夫第一拳打到造成的。在他被打倒后，感觉不止一个人打他，中途孟祥印还拿拖把打他头部，被他用手拦到。后来有人报警。他坐在地上把摔开的电话拼装好打给老婆吕某并报了警。另外大概2014年过年前，因右眼红，患虹睫炎住院半个月，出院没什么改善，他又到南大桥的眼科医院，给他用药，用了不到一周就好了，后没有复发。 7、被告人供述与辩解 （1）张荣夫供述与辩解，证实2015年1月11日晚上20时许，他在外面喝了酒回到办事处，因为第二天琅琊区要对扬子大市场进行检查，他就打电话给在里面参与管理哥哥张荣锋，让其第二天早点去市场里去。张荣锋在电话里讲这边有人撬门，打架闹事，他听讲有人闹事，就从办事处出来到市场去了。他到后看到市场里围了好多人，田某和张荣锋在吵架，他就听旁边有人说田某被打，但是没有看到田某身上有伤，然后他就打电话报警，叫张荣锋先走，同时他还叫另外一名菜场管理杨玉龙到场，当晚打架现场没有看到孟祥印。后来派出所到场去处置。他到场的时候，哥哥和对方已经打过，具体怎么打的，有几个人参与，他不清楚。事情是临时菜场租给商户做生意的事情引起的，四年前的时候，临时菜场租给商户，办事处也没有收取费用。2015年办事处要求商户撤离，任何经营户无条件撤离，不予补偿，这件事情委托给他办，其他商户都顺利撤离，和张荣锋发生冲突的那个商户他们家没有交出钥匙，后来经过协商，补偿3000元。昨天下午给过钱，交了钥匙，结果晚上8点多，对方去开门，准备把门卸走，就与张荣锋发生冲突。否认殴打田某，否认指使王某、张某向法院做伪证。 （2）张荣锋供述与辩解，证实临时市场是他承包的，他和办事处签订合同，是2014年接手市场，张荣夫负责扬子菜场二楼搬迁工作。19、20号门面房以前是框架结构，没有墙，门，包括卷闸门也包括移门。吕某说门是自己装的。他没有和田某签订补贴协议，口头上与吕某谈好，支付给吕某3000元。2015年1月11日晚上20时左右，他和孟祥印吃完饭后步行到临时市场转转，从扬子路西门进去，在市场里面转一圈又返回西门，从西门出去。他和孟祥印走到菱溪路中石油加油站，这时接到张荣夫的电话，张荣夫讲其已到市场，问他在什么地方，要和他交代下明天的工作，让他到市场找张荣夫，他讲马上到。他和孟祥印从原路返回，进去之后孟祥印说肚子不舒服，上厕所。他就一个人找张荣夫。走到19、20号，看到田某在拆移门，与田某发生争执并吵打起来，田某从地上拾块模板砸他的头部，他俩就撕扯在一起，他用左手搂住田某，用右拳朝田某脸上打，打田某的鼻子和眼睛部位，田某就用手往他肚子位置打。打架中他和田某栽倒在地上，后双方停止打斗，他站起来后就看到张荣夫站在旁边。他看到田某有受伤，鼻子有点血，左眼有点红。后张荣夫报警。他感觉不舒服，就自己打120，到第一人民医院去治疗。打架就他一人，孟祥印不知道什么时候离开。否认指使张世梅做伪证。 原判根据上述事实和证据，认为被告人张荣夫、张荣锋故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪；张荣夫指使他人作伪证，构成妨害作证罪，依法数罪并罚。张荣夫、张荣锋除承担刑事责任外，还应赔偿被害人医疗费、误工费、护理费、交通费等费用。鉴于张荣锋赔偿被害人田某部分经济损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，认定一、被告人张荣夫犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯妨害作证罪，判处拘役五个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年；二、被告人张荣锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；三、被告人张荣夫、张荣锋于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人田某医疗费等损失合计38256.52元；四、驳回附带民事诉讼原告人田某其它诉讼请求。 田某上诉提出一审法律适用不当，未判决赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金，请二审予以纠正。 张荣夫上诉称自己没有殴打被害人田某，也不构成妨害作证罪，田某的伤情不构成轻伤。 其辩护人提出：1、一审认定张荣夫构成故意伤害罪不能成立，认定张荣夫伤害田某证据不足，存在不能排除的合理怀疑；即使构成故意伤害罪，田某有偷盗行为，对案发有明显过错，量刑应从轻判处。2、张荣夫不构成妨害作证罪，其没有指使王某、张某做伪证，王某、张某有多份证词，应当以之前庭审时的为准。 张荣锋上诉称一审认定事实不清，证据不足，田某的行为明显具有违法性，其属于正当防卫，不构成共同故意伤害。 其辩护人提出：张荣锋不构成故意伤害罪，田某拆除已经补偿过的移门，张荣锋制止，属于正当防卫，没有超过必要的限度；田某的伤情鉴定意见不能采纳，鉴定程序违法，鉴定依据不客观。 出庭检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，三名上诉人及二名辩护人亦未提出足以影响原判认定事实的新的证据，对一审认定的事实及证据均予以确认。 现针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案事实及证据，综合评判如下： 一、在案证据能否认定张荣夫和张荣锋共同致伤被害人田某 关于上诉人张荣夫提出其到案发现场后张荣锋与田某厮打已经结束，其没有殴打田某；张荣锋上诉其不构成共同故意伤害的意见。经查，被害人田某陈述证实案发当晚，其在下移门时张荣夫到场制止，并打电话叫来张荣锋等人，张荣夫打到其眼睛后三人一起对其殴打；证人陈某、李某证言证实案发当晚，二人饭后走到临时市场里时，听到前面有人吵架，就走近看，张荣夫和一个男的吵架，张荣夫边骂着指着对方边往对方方向冲，挥拳将对方一拳打倒在地，这一拳打到对方面部，具体面部准确位置没看清楚，这时候，又有两个男的从张荣夫身边窜出来，也动手打了和张荣夫吵架的男的，他们把被打的男的打倒在地，对其胸口、背部、下身乱踢，后来听人议论才知道被打的叫田某；证人宋某1证实四个男的纠缠在一起，其到跟前散了，看到田某躺地上，鼻子上有血；证人赵某1证实看到三个人围着一个男的打的，三个人对地上这个男的拳打脚踢。且有证人吕某、赵某2等人证言及在案书证、勘验、检查、辨认笔录等证据，能够证实张荣夫、张荣锋共同实施了殴打田某的行为。上述意见与查明的事实不符，不予采纳。 二、滁州市公安局司法鉴定中心出具的（滁）公鉴（临床）字[2015]103号法医学人体损伤程度鉴定书能否作为本案认定事实的证据 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十八条规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条规定：经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关技术要求的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；（四）鉴定意见依据明显不足的；（五）检材虚假或者损坏的；（六）其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。经审查，不符合上述情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定后三日内书面通知申请人。针对本案的鉴定意见评析如下： 首先看鉴定时机是否合法。2014年1月1日生效施行的《人体损伤程度鉴定标准》关于鉴定时机的规定，以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定。本案案发时间2015年1月11日，被害人田某住院治疗至2月4日出院，鉴定受理时间是2015年4月22日，2015年5月18日作出鉴定，符合在损伤90日后进行鉴定的时机要求。 其次看鉴定机构及人员是否合法。法律规定鉴定人应当由法医师或者具有法医学鉴定资格的人员担任。滁州市公安局司法鉴定中心是安徽省公安厅签发的法定鉴定机构，业务范围包括法医类检验鉴定；本案二名鉴定人孙某、杜某具有安徽省公安厅颁发的法医类检验鉴定人资格证书，且上述证书均在有效期限内。本案鉴定机构及人员均具有合法有效的资质。 再次看鉴定程序及内容是否合法。本案田某的伤情鉴定是由办案单位滁州市公安局琅琊分局扬子路派出所委托，鉴定所需的相关病历材料均由委托机关朱江和孙涛二位民警提供，且经与原件核实。为了更加准确查实被害人田某在损伤90日后的伤情，鉴定期间鉴定人要求委托单位对被害人田某作视觉电生理测试。被害人田某在朱江和孙涛二位民警陪同下到滁州市第二人民医院做了视觉电生理测试。相关病历材料显示田某受伤后于2015年1月13日至2月4日在滁州市第一人民医院住院治疗，该院出院记录记载田某ＰＥ:ＶＯＳ：0.4；2015年4月1日滁州市第一人民医院门诊病历记载田某左眼外伤后2月余，ＰＥ:ＶＯＳ：0.3；2015年4月15日南京医科大学附属眼科医院门诊病历记载田某ＰＥ:（经矫正）ＶＯＳ：0.3。三次检查左眼视力均在0.5以下。再结合2015年5月12日滁州市第二人民医院视觉电生理测试报告单双眼ＰＶＥＰ示田某左眼波幅较右眼降低，提示左眼视神经传导功能下降。依据轻伤鉴定标准规定其中一眼矫正视力减退至0.5以下（或者较伤前视力下降0.3以上）的为轻伤二级。鉴定人员依据上述相关病历及鉴定标准，认定田某的伤情构成轻伤二级。 综上，滁州市公安局司法鉴定中心出具的（滁）公鉴（临床）字［2015］103号法医学人体损伤程度鉴定书，该份鉴定意见的鉴定主体、程序、内容均符合法律规定，也未发现有《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条规定应当重新鉴定的情节，可以作为本案证据使用。且二审期间，上诉人张荣夫、张荣锋及二名辩护人也未提出足以影响该份鉴定意见的新的证据，故对二上诉人及辩护人提出田某的伤情鉴定意见不能采纳，鉴定程序违法，鉴定依据不客观的意见不予采信。 三、专家证人出庭对有关眼科专项检查的解释 二审期间，张荣锋向法庭提交了2016年2月6日南京宁益眼科中心有关田某的ＯＣＴ报告单，该报告单记载田某双眼黄斑中心及其余各组织信号尚可。张荣夫对此申请专家证人出庭。法庭听取了二位专家证人有关本案涉及的相关专业知识的意见：眼科ＯＣＴ是利用光学激光视网膜扫描，是对黄斑区形态学损伤方面的检查，而不能判定功能性损伤。而视觉电生理测试是对视觉功能的客观检查，原理是由于眼睛受到光或者图形的刺激之后会产生微小的电流、电位等电活动，该项检查是客观的，不依赖病人的主观感受，不可以人为控制其视觉传导通路的电活动。二者之间并不具有必然的联系。综上，南京宁益眼科中心ＯＣＴ报告单记载田某双眼黄斑中心及其余各组织信号尚可，该报告并不能否定滁州市第二人民医院视觉电生理测试有关田某左眼波幅较右眼降低，提示左眼视神经传导功能下降这一功能性损伤事实。 四、张荣锋是否构成正当防卫 关于张荣锋及其辩护人提出张荣锋打伤田某行为属正当防卫的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。经查，在案证据证实案发当晚田某在临时市场20号门面房拆卸其之前安装的移门，张荣夫、张荣锋等人发现后予以制止，继而双方发生争执、厮打，张荣锋的行为不符合《中华人民共和国刑法》关于正当防卫的构成要件，不应认定为正当防卫。上诉人及辩护人的上述意见，与查明的事实不符，与法无据，不予采纳。 五、张荣夫是否指使王某、张某作伪证 关于张荣夫及其辩护人提出其没有指使王某、张某作伪证，张荣夫不构成妨害作证罪的意见。经查，证人王某证言证实2016年8月20日其向法院出具的证明材料以及在原庭审中称给陈某送传票时，听到陈某说有人要给陈某钱，让陈某证明张荣夫有罪的虚假证言是在张荣夫的授意下做出的；证人张某的证言证实2016年其向法院出具的证明材料以及在原庭审中称给陈某送传票时，听到陈某说有人要给陈某钱，让陈某证明张荣夫有罪的虚假证言是张荣夫通过宋某2让他做出的。其没有听说陈某说有人要给陈某钱，让他证明张荣夫有罪；证人宋某2的证言证实案发后张荣夫授意他去找张某做假证，证实在去给陈某送传票时，陈某讲到自己收人好处，讲的都是假话。上述证言能够相互印证，且有相关法庭审理笔录及“情况说明”等在卷佐证，形成证据锁链，可以认定张荣夫指使他人作伪证的事实，其行为构成妨害作证罪。张荣夫及辩护人上述意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。 六、关于民事赔偿部分 对于田某上诉提出一审法律适用不当，未判决赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金，请二审予以纠正的意见。经查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。一审对于依法应予赔偿的项目已判决支持。对于田某上诉要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金等请求，因不属于附带民事诉讼赔偿范围，依法不予支持。 综上，本院认为：上诉人张荣夫、张荣锋故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪；张荣夫指使他人作伪证，其行为还构成妨害作证罪，依法数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及民事判决适当，审判程序合法。对上诉人及辩护人提出一审事实不清、证据不足的意见，不予采纳。对滁州市人民检察院撤回抗诉及检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见予以准许及采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条、第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、驳回上诉，维持原判。 二、准许滁州市人民检察院撤回抗诉。 安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102刑初237号刑事附带民事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 审判长  李文业 审判员  许 汪 审判员  陈 丽 二〇二〇年七月二十日 书记员  林明鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十二条地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； 上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。