关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终30号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西劝业投资有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：赵涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭连军，该公司总经理。委托诉讼代理人：白伟东，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第七建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：赵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世敏，该公司员工。委托诉讼代理人：米宏伟，陕西新纪律师事务所律师。上诉人陕西劝业投资有限公司（以下简称劝业公司）因与被上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕建七公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人劝业公司法定代表人赵涛及其委托诉讼代理人郭连军、白伟东，被上诉人陕建七公司委托诉讼代理人张世敏、米宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。劝业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六项；2.改判支持上诉人的反诉请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决与事实和法律有悖，程序违法。（一）一审法院认定事实不清。1.一审对涉案工程“因故停工”原因的事实认定不清。涉案工程停工的原因在于被上诉人的过错。一审没有查清涉案工程什么时间因什么原因停工。涉案合同签订后，上诉人一直积极履行合同义务，直至上诉人发现被上诉人所施工的涉案1号楼多处出现重大质量问题，其违反合同约定、未按图纸及设计技术标准施工，偷工减料、造成主体部分工程与施工图纸不符，未达到合格的质量要求，上诉人多次与被上诉人交涉无果后才停止支付工程进度款。2.一审没有查清被上诉人所实际承建工程的质量是否合格。涉案工程虽然没有完工，客观上无法进行竣工验收，但这并不是说涉案工程不能进行质量验收。在现有的条件下，涉案工程完全能进行相应的工程质量验收。一审中，被上诉人未提交其实际施工的工程质量合格的相关证据材料，且从涉案工程的客观情况看，工程也确实存在诸多严重质量问题。3.一审法院对《工程造价鉴定意见书》中列明的争议项的认定与事实不符。（1）关于土建工程。鉴定机构列明的争议项1．土建工程：关于十层及以上钢筋单价，因此部分工程中存在使用上诉人所提供的甲供钢材，一审法院仅仅依据“原告实际采购的是宝鸡市顺泰金属公司的钢材，并出示相关凭证。”就简单认定鉴定报告中的相差金额405847.90元应计入工程总造价与事实不符，不应就此争议项完全计入总价。（2）关于安装工程。鉴定机构列明的争议项2．安装工程：因被上诉人实际施工的工程从未到安装阶段，上诉人不可能现场对此签证审批，况且在被上诉人的实际施工现场也不存在被上诉人所谓“安装的阀门”。一审依据“原告出示现场签证审批单及阀门材料认价单各一张，上述费用44281.95元，单据签字盖章均齐全，经双方当事人质证，应计入鉴定造价”与事实不符，不应就此争议项计入总价。4.一审认定的原告自认的暂估甲供材5143030.04元与事实不符。上诉人提供的钢材使用在涉案工程的不同部位，不同部位使用的是不同型号的钢材，且双方对钢材约定了工程包干价为4600元／吨-4900元／吨，故甲供钢材按其暂估的价值缺乏根据。5.一审工程造价鉴定意见书有违证据规则“三性”。（1）受委托机构不具备工程造价鉴定资质。一审所委托的工程造价机构陕西正大项目管理有限公司其经营范围不包括“工程造价鉴定”，也未经相关机构许可经营此项业务，其公司从业人员也未取得相应的职业资格，因此该委托机构不具备进行工程造价鉴定的资质，其为涉案工程所作出的工程造价鉴定意见书违法，不能作为定案证据使用。（2）鉴定程序严重违法。a、一审所提供的鉴定依据为双方所签订的《施工协议书》及《山水雅居工程补充协议》，该协议第四项承包方式第一款中对工程计价方式约定为单位平方米造价包死方式。鉴定机构在未征得双方同意的情况下，擅自采用“通过计算实际完成工程造价占合同约定工程造价的比例系数，计取按合同约定实际完成的工程造价”的自创方式进行造价鉴定，违反了《建设工程造价鉴定规程》，也违背了协议约定，同时也不符合委托人对鉴定依据的法定要求。b、被上诉人未出具其实际完成涉案工程《工程量清单》，鉴定机构擅自使用施工图纸进行工程量核算，其核算结果背离事实，无法真实体现被上诉人的实际施工的工程价值。c、对于工程造价鉴定意见书，虽然鉴定机构给上诉人发出过征询对涉案工程鉴定意见的函，上诉人也按照要求在合理期限内回复，但未得到任何回复，甚至在最后一次开庭后当日下午上诉人第三次经庭审法官同意再次提交对鉴定意见的鉴定异议时，鉴定负责人声称第二次上诉人提交的鉴定异议其从未收到过。如此行为严重违反了《建设工程造价鉴定规程》等法律法规。6.一审对上诉人提交的涉案工程存在严重工程质量问题的证据是否充分没有查清。首先，工程质量鉴定意见只是证明工程质量是否合格的证据之一，不是证明工程质量是否合格的唯一证据。同时也不排除其他的能够证明工程质量是否合格的证据，这不违反有关证据方面的法律法规的规定。其次，上诉人庭审过程中提交的被上诉人所承建的1号楼“大模内置外墙保温”隐蔽工程施工严重质量问题的证据程序合法，形式也符合法定证据的要求。再次，被上诉人所承建的1号楼采用“大模内置外墙保温”法完全是设计要求的施工工艺，上诉人及设计方从未有过修改、变更的要求，没有按设计图纸进行施工而且造成难以修复的严重后果，当然属于严重的质量问题。由此给上诉人造成无法挽回的巨大经济损失。最后，庭审中针对上诉人提交的足以证明被上诉人施工存在重大质量问题的证据，并未引起法官的足够重视，在没能充分彻底查清事实的情况下认为“被告未提供充分证据证明本案工程存在质量问题”的错误结论，此结论完全背离现存工程的客观事实，对上诉人的权益造成极大伤害，应予以纠正。（二）一审法院适用法律不当。1.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。本案中，涉案工程虽未完全达到竣工验收的程度，但至少要工程质量合格。事实是涉案工程的质量没能都达到质量合格，甚至还存在严重质量问题，被上诉人主张其工程款于法无据。2．最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本条规定了无论合同有效还是无效，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。这与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二条成立的条件具有一致性。第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案工程属于未竣工的建设工程，只要承包人能举证证明工程质量合格，就能请求建设工程价款优先受偿权。事实是涉案工程没能达到质量合格，被上诉人也未能举证证明工程质量合格，甚至还存在严重质量问题，被上诉人主张其工程款的优先受偿权于法无据。（三）一审法院审理程序违法。1.本案适用普通程序审理。从审理时间上看，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定。2.被上诉人的诉讼请求以及变更后的诉讼请求从未有“请求法院依法审查被告就本案涉案工程是否向相关行政单位缴纳劳保统筹，若被告方未缴纳，则依法判令被告向原告支付该劳保统筹款项”一项，上诉人从未接到被上诉人此项诉请的文书或庭审释明。本案中关于劳保统筹费用2725371.83元应计入工程总造价中属被上诉人未提出的诉求，一审超诉请判决程序违法。陕建七公司答辩称，1.一审被上诉人提交的证据能充分反映涉案工程的停工原因是上诉人拖欠巨额进度款导致的。被上诉人向上诉人递交施工进度工程量，上诉人也同意被上诉人的施工进度和进度款数额，上诉人欠付进度款达3000余万元。一审对停工时间和停工的原因已经查明，上诉人称被上诉人是造成停工的过错方没有相关证据证明，其一审也未提出停工是被上诉人的过错。2.关于工程质量问题。上诉人提交的证据不能证明工程存在质量问题。一审上诉人申请鉴定，后又撤回了对施工质量进行鉴定的申请，应视为工程质量合格。3.关于鉴定是否违法的问题。一审鉴定机构是在宝鸡市中级人民法院注册的鉴定机构，且双方是在一审法院司法技术室的主持下摇号选定的鉴定机构，鉴定机构具备鉴定资质，一审鉴定程序合法。案涉工程未施工完毕，鉴定机构基于实际完成的工程量，按照施工图纸鉴定工程造价，该鉴定方法正确。鉴定机构对于鉴定意见充分征询了双方意见，该鉴定意见应作为确定工程造价的依据。4.关于甲供材的单价确定问题。鉴定机构要求按照实际采购价格进行计算，被上诉人也提供了购买钢材的票据和合同。关于安装阀门问题，被上诉人一审提交了相应证据材料，证明被上诉人确实施工了。5.本案工程质量不存在问题，上诉人认为一审适用法律错误不能成立。一审程序合法。关于劳保统筹问题，在建设工程施工合同中是不需要提出单个请求的，如上诉人已经缴纳了劳保统筹，就可以不计入工程造价。陕建七公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款47966411.58元，截止2019年7月31日拖欠款项利息损失29382635.44元，还有，以47966411.58元为本金，利率按年6%计算，从2019年8月1日起到实际支付完毕之日止的利息损失；2.依法判令被告向原告支付每栋楼10层以上建筑材料钢筋由于价格差异导致的损失405847.90元，以及安装工程中鉴于现场签证而应增加的工程造价44281.95元。3.依法判令被告向原告支付由于住宅和商业裙房每平方米单价差异而导致的工程款差额3000000元。4.请求法院依法审查被告方就本案涉案工程是否向相关行政单位交纳劳保统筹款项，若被告方未缴纳，则依法判令被告方向原告方支付该劳保统筹款项。5.依法判令被告向原告返还保证金1500000元，保证金利息损失1976129.03元（以1500000元为本金，从2014年2月5日起至2019年7月31日止，月息按2%计算），以及以1500000元为本金，从2019年8月1日起到实际付清之日止，利率按月息2%计算的保证金利息损失；6.依法判令原告对以上请求的所有款项，针对该工程折价或拍卖的价款，享有优先受偿权；7.本案诉讼费用全部由被告承担。劝业公司反诉请求：1.请求依法判令陕建七公司赔偿未按图纸施工而导致的工程质量问题给劝业公司造成损失共计1950000元；2.请求依法判令陕建七公司赔偿因其停工给劝业公司造成的损失9503090.06元。(该损失暂计算至2018年1月13日，2018年1月14日至实际完工之日的损失，按同期银行贷款利率计算支付)。3.本案的诉讼费、鉴定费及相关费用全部由被反诉人承担。一审法院经审理查明，原告与被告于2012年11月9日订立《山水雅居工程施工协议书》，2014年8月4日签订《补充协议》，合同约定原告承包建设被告眉县县城“山水雅居”1#、3#、5#楼，承包范围包括施工图所有的工程内容。承包方式为单位平方米造价包死方式，同时对质量、工程履约保证金、工程进度款支付办法等作了约定。合同约定开工日期为2012年11月18日起,尚欠工程履约保证金150万元在工程主体封顶后7日内返还。工程款支付方式为按进度付款，主体部分施工到三层（3日内），被告向原告一次性支付已完合格工程价款的75%。以后按每月进度付款，原告每月25日前向被告上报本月完成工程量，被告次月5日前支付上月完成量的75%。被告必须按时付款，否则承担利息，双方约定利息为月息2%。上述合同签订后，原告按照约定进行施工，后工程因故停工。在此期间，原告分别于2013年7—12月、2014年1月、5月向被告提交支付申请，被告均同意支付。但被告未按支付申请足额支付工程进度款，截止起诉之日（2017年3月25日），共造成原告利息损失5919371.99元。被告共计支付工程款26811260元，代交水电费486673.58元。原告申请该院委托陕西正大项目管理咨询有限公司于2019年7月11日出具陕正咨（2019）造价鉴定第0709号工程造价鉴定意见书，该意见书鉴定结果为山水雅居项目中1号、3号、5号商住楼原告所施工的全部工程造价为柒仟玖佰玖拾贰万零柒佰零壹元陆角贰分¥79920701.62元）。上述工程造价已扣除养老统筹费用。上述工程造价未扣除甲方代交水电费486673.58元。上述工程造价未扣除甲供钢材费用。上述工程造价不含争议项费用。并说明如下：1.依据《山水雅居工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》）约定,涉案商住楼工程单方造价1680.00元/㎡（建筑面积），其中土建工程单方造价1380.00元/㎡；安装工程单方造价300.00元/㎡。本造价不含发包方按规定缴纳的养老统筹（统筹费率为分部分项工程费+措施项目费+其他项目费三项总和的3.55%），含发包方按规定缴纳的安全文明工地施工费和规费。2.依据《施工协议书》约定，该工程不计取贷款利息。3.因涉案工程未按合同约定完成全部工程，对未施工项目《施工协议书》及《山水雅居工程补充协议》（以下简称《补充协议》）中未约定具体扣减方法，故鉴定人依据陕西省工程量清单计价规则2009及相关规定，通过计算实际完成工程造价占合同约定工程造价的比例系数，计取按合同约定实际完成的工程造价。4.依据《施工协议书》约定，签证变更工程按陕西省工程量清单计价规则2009及相关规定计算工程造价。5.依据《施工协议书》约定，合同内按钢筋含量60kg/㎡计算，实际含量每高于或低于1kg，工程造价按6.5元/㎡调整工程造价。6.依据《施工协议书》约定，钢筋材料单价在4600-4900元/吨范围内工程造价不做调整。故合同内钢筋按平均价4750元/吨计入，实际按钢筋认价及信息价与4750元/吨计算钢筋材料差价。7.依据《施工协议书》约定，商品砼C30单价在280-320元/m³（含冬季施工费）范围内工程造价不做调整。经与施工期材料单价对比，商品砼C30单价在上述范围内，故商品砼单价按300元/吨计入，不调整工程造价。8.依据《施工协议书》约定,合同内基础筏板均按1.0米计算，实际超出部分按陕西省工程量清单计价规则2009及相关规定计算，计入变更工程，并据此调整工程造价。9.关于材料单价：合同有约定的执行合同约定；有认价的按认价计入；未认价及未约定的材料参考施工同期“宝鸡市建筑动态与价格信息”指导价，并结合市场价确定。关于钢筋材料单价：十层及以上钢筋未认价，其单价参考2013年第3期及第4期“宝鸡市建筑动态与价格信息”指导价的均价执行，并参考“陕西东岭物资有限公司宝鸡分公司”提供的信息，以龙钢、酒钢的材料单价为主，且计入60元/吨装运费来确定钢筋单价；其它楼层钢筋均按认价执行。10.《施工协议书》约定，施工期间遇政府人工费调价文件，调整部分按差价处理。故鉴定造价依据鉴定资料中2013年8月2日的“节点确认”，根据陕建发【2013】181号文计算人工差价。11.《施工协议书》约定，建筑面积按照建设部2005第326号《建筑工程建筑面积计算规则》计算确定。12.关于甲方代交水电费，依据鉴定资料统计共计486673.58元。13.关于甲供钢材，依据鉴定资料显示，甲供钢材共计1392.665吨，因不明确该钢筋具体使用部位（不同部位钢筋单价不同），经过与当事人沟通确认，鉴定造价中不扣除甲供材。同时列明争议项如下：1.土建工程：关于十层及以上钢筋单价，鉴定造价参考“陕西东岭物资有限公司宝鸡分公司”提供的信息价确定；对此，原告存在异议，在2019年7月10日鉴定机构与原、被告三方工程量核对过程中，提出他们采购的是“宝鸡市顺泰金属公司”的钢材，并出示凭证；经计算两者相差金额为405847.90元，此费用由法庭审理时裁定。2.安装工程：在2019年7月10日鉴定机构与原、被告三方工程量核对过程中，原告出示现场签证审批单及阀门材料认价单各一张，单据签字盖章均齐全，但未提交法院，未经双方当事人质证，故未计入鉴定造价；上述费用共计44281.95元，此费用由法庭审理时裁定。对陕西正大项目管理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，原、被告双方对鉴定结论及争议部分均提出了异议，陕西正大项目管理咨询有限公司对两公司的异议进行了答复。一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项规定“在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。本案双方均认可《工程施工承包合同》应进行工程招投标，但双方签订的《建设工程施工合同》未进行招投标，依照上述规定，涉案的协议应属无效。现工程因故停工，原告诉请已完工程价款被告应当支付。依照鉴定结论，本案已完工程价款是79920701.62元。对于原、被告存在争议及需由法院裁定的部分，该院认定如下：1.关于土建工程。原告实际采购的是“宝鸡市顺泰金属公司”的钢材，并出示相关凭证。故鉴定报告中的相差金额405847.90元应计入工程总造价中。2.关于安装工程：原告出示现场签证审批单及阀门材料认价单各一张，上述费用共计44281.95元，单据签字盖章均齐全，经双方当事人质证，应计入鉴定造价。3.关于养老保险统筹费用。本案被告未提供涉案工程已缴纳劳保统筹的证据，根据《陕西省建设厅陕建发（2004）136号关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》，建筑企业在与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费交费资料，同步办理劳保费结算，对漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算。据此，经计算本案养老保险统筹费用共计2725371.83元应计入工程总造价中。综前，本案鉴定机构鉴定工程价款为79920701.62元。该院核增工程价款为3175501.68元（土建工程405847.90元+安装工程44281.95元+养老保险统筹费用2725371.83元）。减去被告已支付工程款26811260元，代交水电费486673.58元，原告自认的暂估甲供材5143030.04元，欠付工程款为50655239.68元。关于工程款利息起算时间，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。本案被告对原告申请的工程施工期间的工程进度款明确表示认可，应当按照认可数额时间给付利息。关于利息计算标准，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。对此双方当事人虽有约定，但是考虑到本案合同为无效合同，考虑到原告的实际损失情况，该院酌定利息计算标准为年息6%。经计算截止起诉之日（2017年3月25日），共造成原告进度款利息损失5919371.99元。关于保证金，被告尚欠原告保证金1500000元，双方明确约定保证金在工程主体封顶后7日内返还。故被告应当返还保证金及利息，利息从2014年2月5日起至实际付清之日止，利率按双方约定的月息2%计算。关于原告是否享有优先受偿权，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”；第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就预期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不支持。”据此，原告在建设工程价款范围内享有优先受偿权。关于被告的反诉问题。本案涉案合同无效，且被告未及时支付工程进度款，故无权要求原告承担逾期竣工违约责任。关于被告要求原告赔偿工程质量问题所造成的损失，因被告未提供充分证据证明本案工程存在质量问题，其请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、二百七十九条之规定，判决：一、被告陕西劝业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工第七建设集团有限公司工程款50655239.68元及利息（利率按年息6%计算，从2017年3月26日起到实际支付完毕之日止）；二、被告陕西劝业投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西建工第七建设集团有限公司进度款利息损失5919371.99元；三、被告陕西劝业投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西建工第七建设集团有限公司保证金1500000元及利息(从2014年2月5日起到实际付清之日止，利率按月息2%计算)；四、原告陕西建工第七建设集团有限公司在工程款50655239.68元范围内就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司的其余诉讼请求；六、驳回反诉原告陕西劝业投资有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费504976元，保全费5000元，由陕西劝业投资有限公司负担；反诉案件受理费45259元，由陕西劝业投资有限公司负担。鉴定费500000元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担250000元，由陕西劝业投资有限公司负担250000元。二审中，上诉人劝业公司提交以下五份证据，并申请渭南市建设工程有限责任公司出庭作证。第一份：2019年5月18日，劝业公司与渭南市建设工程有限责任公司签订的《协议书》。证明上诉人和渭南市建设工程有限责任公司为完成后续工程签订协议的事实。第二份：视频资料。证明1、渭南市建设工程有限责任公司工作人员对案涉工程1#楼主体外侧取样的事实；2、证明被上诉人未按图纸施工，1#楼主体结构外侧大模内置保温结构体未做浇筑的事实。第三份：渭南市建设工程有限责任公司项目负责人姚峰旭的证言。证明被上诉人未按图纸施工，1#楼主体结构外侧大模内置保温结构体未做浇筑的事实。第四份：被上诉人的中标文件。证明被上诉人与一审委托的造价鉴定机构陕西正大项目管理咨询有限公司有招投标业务联系的事实。第五份：招标代理备案文件。证明渭南市建设工程有限责任公司为完成后续工程的中标单位的事实。被上诉人陕建七公司质证意见：第一份证据并非新证据，陕建七公司无从知晓上诉人与第三人达成的协议书，其真实性和合法性无从判断，该协议书与本案没有关联性，对该份证据的真实性、合法性以及证明目的均不认可。第二份视频资料不属于新证据，该视频无法反映取证的具体地点以及与案涉工程的关联性，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。第三份证人证言并非新证据，证人出庭作证未在举证期限届满十日前提交出庭作证申请，且证人与上诉人存在重大利害关系，对该证据的真实性、合法性及证明目的均不认可。第四份中标文件并非新证据，该事项被上诉人未参与，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。第五份招标代理备案，不属于新证据，也无法反映鉴定机构存在违反鉴定规则进行造价鉴定的事实，对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院对劝业公司二审提交证据的认证意见：陕建七公司虽对证据一、五的真实性不认可，但上述证据的形式要件完备，可以证明上诉人为案涉后续工程的施工与渭南市建设工程有限责任公司签订施工合同的事实。对证据二、三、四的真实性予以认定，对证明目的和关联性结合案件其他事实综合认定。另，劝业公司向本院递交调查取证申请，请求法院依职权在宝鸡市城建档案馆调取陕建七公司与造价鉴定机构陕西正大项目管理咨询有限公司有招投标业务联系的相关材料。二审另查明，2012年11月9日，劝业公司与陕建七公司签订《山水雅居工程施工协议书》约定，合同价款及变更、签证计价方式：1、本工程商住楼按1680元/㎡（建筑面积计算）。地下车库、商业裙房暂按2250元/㎡（建筑面积计算）（根据图纸计算后再进行调整）。本单价不含发包方按规定缴纳的养老统筹，含发包方按规定缴纳的安全文明工地措施费。4、安全文明工地措施费和四项保险含在包死价内。5、本工程不计取贷款利息，劳保统筹报建时甲方已缴纳，并向乙方出具缴纳证明。工程进度款支付办法：5、保证金缴纳后15天内必须达到进场施工条件，否则建设单位承担保证金利息，双方约定利率为2%/月。7、建设单位必须按时付款，否则发包方承担利息，双方约定利率为2%/月。其他：4、承包方在非发包方原因与要求下，不得任意停止施工或随意拖延工期；若发包方由于资金不到位发生的工期延误，由发包方负责并承担当期银行贷款利息，适当追加损失补偿，额度双方协商确认。6、施工用水用电由承包方装表，按实计算，由发包方统一交纳，在当期工程支付款中扣除。10、工程水电费用由承包方负担，价格以行业部门收费依据为准。费用可由发包方每月代付，在阶段工程款中扣回。2014年8月4日，劝业公司与陕建七公司签订的《山水雅居工程补充协议》约定，1、原合同约定的工作内容为山水雅居1#-6#楼及地下车库，现变更为1#、3#、5#楼。地下车库由发包方另行发包，车库垫层由双方核算确认，分包方进场施工前后发包方一次性付清，同时退还承包方缴纳的保证金（已退还150万元）剩余150万元。3、经双方协商确定，承包方同意发包方将以下项目另行分包，承包方收取分包方配合费用，分包总价的3%，外墙保温、安装施工水电费按计量另计，门窗工程、涂料工程分包项目水电费不再另计。施工水电费价格以工程用水用电费用为准。分包项目在发包方与承包方决算时按以下单价扣除。承包方给分包单位提供施工电梯，负责分包项目资料汇总（由分包单位整理）、施工管理、留洞包口补眼等，如因分包方进度不能满足承包方要求，造成二次包口、补洞费用另计。原合同中造价安装部分300元/平方米（建筑面积），安装预埋部分按原合同约定计算办法核定造价。装饰部分如有甩项按原合同约定计算办法核定造价，决算时扣除。①门窗工程、塑钢窗：240元/㎡（按实际面积计算）②进户门：1200元/樘③外墙保温工程：70元/㎡④外墙涂料：25元/㎡。以上分包项目，分包单位必须服从总包单位管理，提供分包单位资料及分包项目资料，建设单位直接与分包单位签订分包合同，进行结算和付款。分包项目发生的安全文明施工、质量、进度、结算、付款等均与承包方无关。4、结算付款办法。发包方承诺在2015年1月30日前分2次给付2000万元：具体为2014年11月30日前付款1000万元，2015年1月30日前给付1000万元（发包方商品房开始销售后，西区售房款的50%必须给付承包方，该款发包方支付后在上述2000万付款中扣除）。二审查明的其余事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.本案所涉《山水雅居工程施工协议书》、《山水雅居工程补充协议》的效力；2.案涉工程的停工原因和责任；3.案涉工程的质量是否合格；4.一审法院委托司法鉴定所出具的鉴定意见能否作为定案依据（包括鉴定机构是否具备鉴定资质、鉴定程序是否违法；十层及以上钢筋单价差额、安装阀门费用是否应计入工程造价、一审认定甲供钢材价值是否正确）；5.一审适用法律和审理程序是否违法。关于合同效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项之规定，涉案工程系保障性住房项目，应属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。本案双方当事人2012年11月9日签订《山水雅居工程施工协议书》及2014年8月4日签订《山水雅居工程补充协议》未经招投标程序，一审认定本案《山水雅居工程施工协议书》及《山水雅居工程补充协议》无效，并无不当。关于案涉工程的停工原因和责任问题。双方2012年11月9日签订《山水雅居工程施工协议书》约定，开工日期为2012年11月18日。工程进度款支付办法约定，住宅楼（单体）施工至三层时（3日内）付至已完工程造价的75%，以后按月进度付款，每月25号上报本月完成工程量，次月5号前支付上月完成量的75%，工程竣工验收前支付的工程总价的85%。合同签订后，陕建七公司即按照约定进场施工。施工中，陕建七公司按照工程进度多次向劝业公司发出工程款支付申请，劝业公司并未按约定足额支付进度款，致使工程数次停工，2014年1月，全部工程主体封顶后，劝业公司仍未足额支付进度款，直至2015年4月工程停工双方发生纠纷。劝业公司称陕建七公司施工对本案1#楼未按图纸及设计技术标准施工、偷工减料造成主体部分工程与施工图纸不符等重大质量问题，其停止支付进度款系行使不安抗辩权，并未提交充分证据佐证。劝业公司主张案涉工程停工系陕建七公司原因造成的上诉理由不能成立。关于案涉工程质量是否合格问题。一审陕建七公司提交了工程质量控制资料、分部分项工程通过验收会签表等证据证明案涉工程质量合格，且劝业公司在陕建七公司撤场后，又与案外人签订施工协议对工程续建，可以视为劝业公司已对陕建七公司所施工的部分工程质量合格。劝业公司在一审申请对1#楼工程主体结构进行工程质量及维修费用鉴定，因其未交纳鉴定费用被退回，对此，其应承担举证不利的法律后果。故劝业公司主张1#楼工程质量不合格的上诉理由本院不予采信。一审判令劝业公司向陕建七公司支付进度款利息、欠付工程款、保证金利息以及陕建七公司在欠付工程款范围内就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，并无不当。关于一审法院委托司法鉴定所出具的鉴定意见能否作为定案依据（包括鉴定机构是否具备鉴定资质、鉴定程序是否违法、十层及以上钢筋单价差额40余万元是否应计入工程造价、安装阀门费用是否应计入工程造价、一审认定甲供钢材价值是否正确）问题。一审根据陕建七公司的申请对案涉已完工程进行造价鉴定，双方通过摇号确定陕西正大项目管理咨询有限公司鉴定，该鉴定机构具备中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质，鉴定人亦具备注册造价工程师资质，其所作的鉴定意见经过双方当事人质证，鉴定人亦出庭接受了双方当事人的质询，该鉴定程序合法，故该鉴定意见应当作为定案依据。二审中，劝业公司提交证据证明该鉴定机构与陕建七公司之间存在招标代理的业务往来，本案不应委托该鉴定机构进行鉴定。对此，本院认为，陕西正大项目管理咨询有限公司的经营范围包括招投标代理、工程造价咨询、工程项目管理等，其原与陕建七公司之间存在招投标代理关系，系其公司的正常业务经营活动，且劝业公司未提交证据证明该鉴定机构与陕建七公司之间存在串通等造成鉴定意见不客观、不真实的证据，故劝业公司主张一审鉴定程序违法的理由不能成立。二审中，劝业公司申请本院调查取证内容与本案待证事实无关联性，对该申请不予准许。关于十层以上钢筋单价差额、安装阀门费用是否应计入工程造价以及一审认定甲供钢材价值是否正确的问题。本案鉴定意见将土建工程的十层及以上钢筋单价，参考陕西东岭物资有限公司宝鸡分公司提供的信息价确定。对此，陕建七公司提出异议，并提交支付凭证证明其公司系采购的宝鸡市顺泰金属材料有限公司的钢材，二者之间相差金额为405847.90元。双方施工协议书约定承包方式为包工包料，土建主材、安装主材及设备由陕建七公司自行采购。故一审法院以陕建七公司实际采购的钢材价格确定十层及以上钢筋单价并无不当，劝业公司主张上述钢筋差价405847.90元不应计入工程造价的上诉理由不能成立。关于安装阀门费用44281.95元。陕建七公司一审提交认价单和现场签证审批单，证明产生安装阀门费用。上述证据已经双方质证，且劝业公司在上述认价单和审批单上签字并加盖项目工程部印章，故一审将安装阀门费用计入工程造价并无不当。关于一审认定甲供钢材价值是否正确的问题。双方对甲供钢材共计1392.665吨无异议。鉴定机构因不能明确甲供钢材具体使用部分，不同部位钢筋单价不同，故鉴定造价中未扣除甲供材。因1392.665吨钢材属于甲供，对于该部分甲供钢材的价值应自工程造价中扣除。鉴定意见对本案钢筋按合同约定的平均价4750元/吨计入，故对甲供钢材亦应按照该平均价扣除，甲供钢材按平均价共计6615158.75元（1392.665吨×4750元），一审按陕建七公司的暂估价扣减无事实依据，应予纠正。劝业公司此项上诉理由成立。关于一审适用法律和审理程序是否违法。关于养老统筹费用。养老统筹费用属于工程造价的组成部分，本案系施工合同被确认无效后，参照合同约定支付工程价款，故对于养老统筹费用应参照双方施工合同予以认定。双方签订的《山水雅居工程施工协议书》约定，承包方式为单位平方米造价包死，本单价不含发包方按规定缴纳的养老统筹；劳保统筹报建时甲方已缴纳，并向乙方出具缴纳证明。本案工程造价不含养老统筹费是双方真实合意，劝业公司虽未向劳保统筹管理部门缴纳养老统筹费用，但按照双方约定陕建七公司仅享有向劝业公司主张出具养老统筹缴纳证明的请求权，其请求劝业公司支付养老统筹费用无事实和法律依据，一审将养老统筹费计入工程造价适用法律不当，应予纠正。关于一审程序是否违法。2019年8月9日，陕建七公司在一审庭审中变更诉讼请求为：1、依法判令被告向原告支付工程款58086541.4元及拖欠工程款的利息损失55116899.36元；2、依法判令被告向原告返还保证金150万元及保证金利息损失2027419.35元；3、依法判令原告对第一、二项请求的款项就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。一审要求陕建七公司庭后重新提交变更后的起诉状并补交诉讼费。2019年8月13日，陕建七公司向一审法院提交了变更诉讼请求的申请，该申请对原诉讼请求又进行了变更，并补缴了诉讼费。经审查，一审卷宗中未见向劝业公司送达陕建七公司重新变更诉讼请求的送达回证，且一审2019年9月23日庭审中对陕建七公司变更的诉讼请求未予涉及，一审审理程序存在瑕疵，但从一审卷宗中的谈话笔录中可以看出本案工程造价是否包含劳保统筹费用是双方争议的焦点之一，劝业公司对该问题亦提起上诉，二审中双方当事人对此问题亦进行了诉辩对抗，实际上对一审的程序瑕疵进行了补救，且二审对此已进行判处纠正，故对劝业公司此项上诉理由不予支持。劝业公司欠付工程款数额：鉴定意见79920701.62元+土建工程405847.90元+安装工程44281.95元-已付工程款26811260元-代交水电费486673.58元-甲供钢材6615158.75元=46457739.14元。综上，上诉人的上诉理由部分成立；一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初30号民事判决第二、三、六项；二、变更宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初30号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，被告陕西劝业投资有限公司向原告陕西建工第七建设集团有限公司支付工程款46457739.14元及利息（利息按年利率6%计算，从2017年3月26日起至实际给付之日止）；三、变更宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初30号民事判决第四项为：原告陕西建工第七建设集团有限公司在工程款46457739.14元范围内就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费504976元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担100996元，陕西劝业投资有限公司负担403980元；保全费5000元，由陕西劝业投资有限公司负担；反诉案件受理费45259元，由陕西劝业投资有限公司负担。鉴定费500000元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担250000元，陕西劝业投资有限公司负担250000元。二审案件受理费382663元，由陕西劝业投资有限公司负担360000元，陕西建工第七建设集团有限公司负担22663元。本判决为终审判决。 审判长  朱玉红审判员  刘育伟审判员  赵艳华                               二〇二〇年七月十三日 书  记  员  张茹雪1