上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4778号上诉人（原审原告、反诉被告）：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，董事长。委托诉讼代理人：李阳，上海一湃律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海鼎慧建筑劳务有限公司，注册地上海市崇明区城桥镇东门路378号4号楼404室，实际经营地江苏省昆山市鹿场东路277号。法定代表人：王文兰，总经理。委托诉讼代理人：赵海江，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧文婕，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人上海鼎慧建筑劳务有限公司（以下简称鼎慧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，驳回鼎慧公司一审反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：一审判决对脚手架超期费用的计算方式有问题，一审是根据鉴定结论方案二认定费用人民币1,099,681.29元，中兴公司认为应扣除超期费用80万元，超期天数应当按照鉴定结论的方案一来计算，超期单价一审按照合同来计算的，合同价是总价包干，合同也约定了具体的承包范围，但实际上超期的仅仅是外脚手架，应该仅按照外脚手架钢管扣件的租赁费用来计算。鼎慧公司延期拆除脚手架，应承担违约责任。鼎慧公司辩称：不同意中兴公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。事实与理由：针对超期费用，监理日志客观记录工程的实际情况，脚手架的拆除需要时间和中兴公司的配合，一审根据监理日志来确定超期时间合理。一审法院依据合同价格认定的超期单价也是合理的，合同中约定的价格是低于市场价的。一审法院认为，鼎慧公司对1#楼、5#楼脚手架拆除存在迟延，构成违约，虽然鼎慧公司没有就本案提起上诉，但鼎慧公司仍认为其在脚手架的拆除上没有违约，脚手架拆除需要中兴公司及现场其他各部门配合，当时监理方不同意中兴公司拆除部分脚手架。中兴公司向一审法院起诉请求判令：1、解除双方签订的《架子工程承包协议》，中兴公司自行拆除工程中尚未拆除的脚手架的拆除费18万元由鼎慧公司承担；2、鼎慧公司赔偿中兴公司损失20万元。一审诉讼中，中兴公司变更诉讼请求为：1、要求鼎慧公司继续履行《架子工程承包协议》，拆除尚未拆除的脚手架；2、鼎慧公司向中兴公司偿付违约损失200万元。此后，中兴公司撤回第1项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为：鼎慧公司赔偿中兴公司窝工损失1,130,836.15元，以及因鼎慧公司违约导致中兴公司向业主方支付的违约金140万元，两项合计2,530,836.15元。鼎慧公司向一审法院提起反诉请求判令：1、中兴公司支付工程款7,566,749.03元；2、中兴公司偿付逾期支付进度款的利息损失100万元；3、中兴公司偿付鼎慧公司创建市级文明工地奖励费30万元；4、中兴公司偿付以5,816,749.30元为本金，自2019年3月1日起至实际支付之日为止，按银行同期贷款利率计算的利息损失。一审诉讼中，鼎慧公司表示，经审价确认工程总价为6,826,721.12元。根据合同约定，在脚手架拆除后两个月内，中兴公司应支付6,826,721.12元的85%，但中兴公司实付175万元，故变更反诉请求为：1、要求中兴公司支付工程款5,076,721.12元；2、中兴公司偿付逾期支付进度款的利息损失100万元；3、中兴公司偿付以5,076,721.12元为本金，自2019年6月15日起至实际付清之日止，以银行同期贷款利率计算的利息损失。一审庭审中，鼎慧公司撤回了第2项反诉请求。一审法院认定事实如下：中兴公司是上海市闵行区浦江镇122-5#商办地块建设工程总承包人。2017年2月5日，中兴公司下属的“赵建波项目部”作为甲方、鼎慧公司作为乙方，签订了一份《架子工程承包协议》，约定：甲方将闵行区浦江镇122-5#商办地块项目脚手架工程以及钢管、扣件、安全网、竹笆、工字钢、铁丝等一切脚手架工程所需材料及人工并包创上海市文明工地验收标准的形式承包给乙方。工程地址为江桦路交浦康路；承包方式：除内支模排架提供钢管、扣件、丝杆搭设材料外，其他涉及项目的均包工包料，包工包料部位的所有搭设材料、人工均由乙方提供；承包范围：外脚手架搭设、拆除；内支模排架钢管、扣件、丝杆等材料的提供；安全防护；文明施工；地下室顶板加固；卸料平台制作安装等。所有超出3.6米高施工面时按规范搭设脚手架（含砌筑、粉刷、维修等施工所需）按点工另行结算；结算单价及有关规定：建筑面积计算规则按国家规范的建筑面积计算方法确定面积。结算单价：经双方核定工作量，（按实际建筑面积）价格如下（不含税）：1、地下室26元/平方米，±0.000以上36元/平方米；2、悬挑部位按搭设部位除以建筑外围周长比例乘以建筑面积乘以38元/平方米计算；3、人行安全通道免费，汽车安全通道按垂直投影面积计算36元/平方米；4、工程资料必备的材料检测费用包含在以上总价内；5、总使用期8个月，超2个月内不另行计费；6、以上单价一次性包干，含人工费、材料费等一切费用，不做任何调整；付款方式：工程开工前三个月由班组自垫生活费，三个月后按上月的考勤发放每人每月1,500元（考勤按每天由安全员核对签字生效）但生活费不超过完成工程量的60%。每月完成工程量与考勤必须在当月25日前上报项目部确定，在次月15日前付款发放。主体结构验收合格后两个月支付至已完主体工作量的85%。外排脚手架全部拆除两个月后付至结算款的85%。本项目竣工验收合格后三个月内付至结算款的95%。本项目交付使用后一个月内余款全部结清。外架拆除，需在甲方指定时间内无理由拆除完成，所拆下材料在3天内清运出场，或甲方指定地点归类堆放整齐。签订合同时，乙方支付10万元作为工程保证金。工程完成验收合格结算后二个月内无息退还。如乙方在正常情况下产生严重质量，或无故拖延工期，在甲方责令整改指导无效的情况下（先口头、再书面通知仍无效），即视为违约，甲方有权终止合同，乙方已完成工程量按相应条款进行结算，其中返工补救的人工费、材料费、工期延误费均在结算中扣除，所有押金不退。乙方代表张某1必须常驻工地。合同对其他事项亦作了约定。合同签订后，鼎慧公司支付了10万元保证金，并入场施工。2018年5月7日，中兴公司向鼎慧公司发出《脚手架拆除通知》，要求于2018年5月8日开始拆除6#A栋外立面脚手架。5月11日，中兴公司向鼎慧公司发出《脚手架拆除通知》，要求于2018年5月12日开始拆除6-B#栋外立面脚手架。同月24日，中兴公司向鼎慧公司发出《脚手架拆除通知》，要求于2018年5月25日开始拆除8-B#栋外立面脚手架。同月28日，中兴公司通知鼎慧公司于5月29日开始拆除8-A#栋外立面脚手架，于5月30日开始按顺序拆除3#、2#、1#楼栋外立面脚手架。6月3日，中兴公司通知鼎慧公司于6月5日开始拆除4#栋外立面脚手架。同月29日，中兴公司通知鼎慧公司于29日开始拆除5#栋外立面脚手架。2018年7月16日，工程监理单位上海A有限公司向中兴公司发出《监理工作联系单》，内容是“关于7#楼外立面脚手架拆除施工”，通知中兴公司于2018年7月19日开始拆除7#楼外立面脚手架。7月18日，中兴公司通知鼎慧公司于19日开始拆除7#楼外立面脚手架。2018年10月23日，上海A有限公司向中兴公司发出《安全监理工程师通知单》，内容是“关于临边防护违规拆除事宜”，6#A楼西侧楼道临边防护未经总包单位同意拆架人员擅自拆除。责令架子班组立即停止以上违章行为，并禁止拆除各楼号楼层的一切临边洞口防护设施。之后，中兴公司曾多次向鼎慧公司注册地等地址寄发信函，要求鼎慧公司拆除全部脚手架。但信件或因拒收被退回，或显示为他人代收。中兴公司已支付鼎慧公司工程款185万元。现中兴公司以诉称理由诉至法院。一审诉讼期间，双方确认由鼎慧公司继续拆除脚手架。2019年3月10日，上海A有限公司向中兴公司发出《安全监理工程师通知单》，主要内容为：安全监理人员检查发现施工现场存在案件隐患：1、外架施工人员正在拆除3#楼四层南侧电梯井口、管道井口临边防护设施。2、为保证施工现场的安全，禁止拆除临边、电梯井口、管道井口等的防护设施，一切拆除的临边防护设施立即修复。2019年4月14日，鼎慧公司完成全部脚手架拆除工作。中兴公司、鼎慧公司于当日签订一份《协议》，主要内容为：一、拆除1#人货电梯、料台通道及防护棚脚手架，2#人货电梯、料台通道及防护棚脚手架，4#人货电梯、料台通道脚手架，6#人货电梯、料台脚手架，5#定型化通道防护棚脚手架，2#周边4只采光井防护棚和机械相关的脚手架。二、因中兴公司浦江镇122-5地块商务办公项目续建使用，双方现场核对出钢管6,537米，扣件3,075只，扣除鼎慧公司借中兴公司的钢管2,527.7米，扣件1063只，结余钢管4,009.3米，扣件2,012只，结余钢管扣件数量由鼎慧公司现场移交中兴公司，届时最终结算。同日，中兴公司、鼎慧公司签署两份关于点工的《工程签证单》（甲方落款处加盖有中兴公司的项目部印章），确认2#、3#、6#、8#楼拆除外立面脚手架因无垂直运输配合，故增加人工102工；1#、3#、5#、7#楼拆除外立面脚手架因无垂直运输配合，故增加人工133工；一审法院另查明，中兴公司工作人员张某2于2019年3月8日签署一份《工程签证单》，确认2017年架子工点工316工、2018年架子工点144工，合计460个人工。同月19日，张某2签署一份《点工签证》，确认：1#-8#室内围护及电梯井内架拆除，由于无人货梯运输，造成浪费人工，同意补助38个人工计算。张志通另于该日签署一份《点工签证》，同意因拆除大厅架子及3#后搭通道架、5#A、B楼大厅脚手架拆除，增加3个人工。鼎慧公司向法院申请调查令，向涉案工程的监理方上海A有限公司调取涉案工程中涉及脚手架搭设的相关监理资料。此后，鼎慧公司据此调取了涉案工程脚手架的开始拆除和完成拆除的相关监理日记。监理日记显示自2018年5月起，鼎慧公司开始陆续拆除脚手架，自2019年4月5日完成全部拆除工作。具体时间为：1#楼脚手架拆除时间2019年4月1日，完成时间2019年4月5日；2#楼脚手架拆除时间2018年6月21日，完成时间2018年7月21日；3#楼脚手架拆除时间2018年5月30日，完成时间2018年6月6日；4#A、B楼脚手架拆除时间2018年6月14日，完成时间2018年7月3日；5#A、B楼脚手架拆除时间2019年3月22日，完成时间2019年3月27日；6#A、B楼脚手架拆除时间2018年5月10日，完成时间2018年5月24日；7#楼脚手架拆除时间2019年3月17日，完成时间2019年3月21日；8#A楼脚手架拆除时间2018年5月27日、B楼脚手架拆除时间2018年5月28日，完成时间2018年6月13日。经鼎慧公司申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托上海同济工程咨询有限公司对于涉案的脚手架工程进行司法审价。该公司经鉴定，出具了鉴定意见：1、闵行区浦江镇122-5#商办地块建设项目工程脚手架工程造价（无争议部分）为4,427,156.04元；2、闵行区浦江镇122-5#商办地块建设项目工程脚手架工程造价（有争议部分）为：（1）有关超期脚手架费用的计算：方案一（按中兴公司发出拆除脚手架指令的时间）：831,655.95元；方案二（按鼎慧公司调取监理日志记录的拆除脚手架的时间）：2,121,716.30元；（2）有关中兴公司不认可签证单上签字人身份的签证，工程造价为169,145.60元；（3）有关墙体超过3.6米搭设砖砌脚手架的工程造价:60,489.76元；(4)关于高支模的费用工程造价:36,612元;(5)悬挑部位的费用工程造价:11,601.40元。（6）我司（司法鉴定单位）无法核实其观摩工地的费用。司法鉴定费110,193元由申请人鼎慧公司预付。此后,鉴于中兴公司提供的关于1#楼、5#楼拆架令发出时间，与监理日志记载的实际拆除时间相差甚远,一审法院遂要求上海同济工程咨询有限公司就此进行补充鉴定。该公司为此提供了补充鉴定意见,主要内容为:若法院认定1#和5#外墙脚手架延期责任不是中兴公司的原因造成，中兴公司需要承担脚手架超期费用为1,099,681.29元。因此原鉴定报告的鉴定结论修改如下：1、闵行区浦江镇122-5#商办地块建设项目工程脚手架工程造价（无争议部分）为4,427,156.04元；2、闵行区浦江镇122-5#商办地块建设项目工程脚手架工程造价（有争议部分）为：（1）有关超期脚手架费用的计算：方案二（按鼎慧公司调取监理日志记录的拆除脚手架的时间）：1,099,681.29元；（2）有关中兴公司不认可签证单上签字人身份的签证，工程造价为169,145.60元；（3）有关墙体超过3.6米搭设砖砌脚手架的工程造价:60,489.76元；(4)关于高支模的费用工程造价:36,612元;(5)悬挑部位的费用工程造价:11,601.40元。（6）我司（司法鉴定单位）无法核实其观摩工地的费用。一审诉讼中，中兴公司向法院提供了加盖上海C有限公司印章、日期分别为2018年8月20日、9月14日、10月29日、12月24日的《联系单》4份，主要内容是因中兴公司未按施工进度计划拆除脚手架，要求中兴公司承担140万元的违约金。违约金将在工程进度款中扣除。要求中兴公司拆除全部脚手架。鼎慧公司对该四份《联系单》真实性不予认可。中兴公司提供了一张打印日期为2018年7月18日的《脚手架拆除通知》，内容是要求架子工班组于2018年7月19日开始拆除7#栋外立面脚手架。该通知无中兴公司项目部的盖章，无鼎慧公司工作人员的签收。鼎慧公司表示从未收到此通知。中兴公司向一审法院提供了落款为中兴公司以及案外人江苏D有限公司的《工程劳务分包合同》，内容是闵行区浦江镇122-5#商办项目劳务作业分包，分包工期为2017年10月5日至2019年10月5日。该合同无落款日期。中兴公司另提供了落款为江苏D有限公司与各劳务人员签订的《建筑劳务作业人员劳动合同》，工资发放表。鼎慧公司对该组证据的真实性、关联性均不予认可。一审法院认为，中兴公司、鼎慧公司签订的《架子工程承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行各自义务。本案的争议焦点是：鼎慧公司是否存在拖延拆除脚手架的违约行为；涉案的脚手架工程总价款金额。承包协议约定鼎慧公司需在甲方指定时间内无理由拆除脚手架。而从中兴公司提供的、由鼎慧公司指定的责任人张爱民签名的《脚手架拆除通知》显示，中兴公司要求于2018年5月8日开始拆除6#A楼外立面脚手架、5月12日开始拆除6#B楼外立面脚手架、5月25日开始拆除8#B楼外立面脚手架、5月29日开始拆除8#A楼外立面脚手架、5月30日开始拆除1#、2#、3#楼外立面脚手架、6月5日开始拆除4#楼外立面脚手架、6月29日开始拆除5#楼外立面脚手架。对照鼎慧公司提供的监理日记记载的鼎慧公司开始拆除和完成拆除时间，显然鼎慧公司至少就1#楼、5#楼的脚手架拆除工作存在延迟。针对部分脚手架的拆除工作，鼎慧公司存在违约行为。因鼎慧公司迟延拆除脚手架，中兴公司主张1,130,836.15元窝工损失，中兴公司为此向法院提供的其与案外人江苏D有限公司的《工程劳务分包合同》、劳务费发放清单，暂且不论这部分证据是否具有真实性，该分包合同显示劳务分包期限为2017年10月5日至2019年10月5日，中兴公司提供的这部分证据不能充分确凿地证明鼎慧公司迟延拆除部分脚手架造成了中兴公司的1,130,836.15元窝工损失。中兴公司另主张要求鼎慧公司赔付中兴公司向业主方支付的140万元违约金，依据是业主方上海C有限公司开具的《联系单》，但截止目前为止，中兴公司并未承担该部分违约金。中兴公司与业主方、中兴公司与劳务分包方就涉案的建设工程尚未进行结算，因此，中兴公司要求鼎慧公司赔偿窝工损失1,130,836.15元，承担因延迟拆除脚手架导致中兴公司向业主方支付的违约金140万元的诉讼请求，不予支持。涉案的脚手架工程已履行完毕。对于脚手架工程的工程总价，司法鉴定单位进行了司法鉴定。双方无争议的工程造价为4,427,156.04元，对此予以确认。关于超期脚手架的工程款，鉴于监理公司是受业主方委托对整个建设项目的建设进度、质量、安全等进行监督管理，监理公司监理日记应当是客观记录建设工程的建设进展情况。在中兴公司、鼎慧公司对于脚手架拆除时间存在分歧的情况下，应当依据监理公司的监理日记来确定具体时间。因此，司法审价部门根据监理日记记载的拆除脚手架时间计算相关费用计1,099,681.29元，具有合理性，予以采纳。中兴公司已支付185万元工程款，而鼎慧公司则表示中兴公司仅支付工程款175万元，另外的10万元是中兴公司退还的保证金。一审法院认为，首先，中兴公司支付的款项属于何种性质，在双方有分歧的情况下应当由中兴公司决定。其次，鼎慧公司支付的10万元保证金，在合同未履行完毕且合同也未提前解除的情况下，中兴公司不可能先于退还保证金。因此，一审法院认为中兴公司支付的185万元为工程款。已付的工程款可以在总的工程款中扣除。关于签证单所增加的工作量，鼎慧公司提供的签证单有中兴公司项目部盖章或中兴公司的现场负责人签字确认，因此对于签证部分的工程价款，一审法院参照司法鉴定结论确认为169,145.60元。关于墙体超过3.6米的脚手架搭建的工程造价，双方签订的承包合同明确墙体超过3.6米的脚手架搭设按点工另行结算，因此司法审价单位对此进行了审价，符合合同约定，该部分的工程价款60,489.76元,予以确认。关于高支模的造价，因这部分工程价款应当包含在合同施工范围内。因此在审价报告中单列的这部分审价36,612元，不予确认。关于悬挑部位的工程造价，因双方未能确认工程量，审价单位根据图纸进行审价，对此确认审价方式，并参照审价结论确认这部分的工程造价为11,601.40元。关于鼎慧公司反诉主张的利息，其要求自2019年6月15日起参照银行同期贷款利率，以5,076,721.12元为本金计算逾期付款利息。双方签订的合同未约定具体的合同总价款金额，而是约定的工程款的计价方式，工程结算需要根据最终的施工面积因素等进行计算。鼎慧公司于2019年3月7日反诉主张工程款，全部脚手架于2019年4月14日全部拆除，并通过司法鉴定的方式对工程价款进行了审价，现鼎慧公司要求自2019年6月15日起按银行同期贷款利率计算利息，并无不当，予以支持，但自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于鼎慧公司已支付的10万元保证金，鼎慧公司在本案中未主张，故在本案中不作处理。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，于二○二○年三月六日作出判决：一、中兴建设有限公司于判决生效之日起十日内支付上海鼎慧建筑劳务有限公司工程款3,918,074.09元；二、中兴建设有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海鼎慧建筑劳务有限公司以工程款3,918,074.09元为本金，自2019年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日的利息，以及自2019年8月20日起至实际付款之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回中兴建设有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22,800元，减半收取计11,400元，由中兴建设有限公司负担。反诉案件受理费减半收取27,168.52元，由中兴建设有限公司负担17,387.85元，上海鼎慧建筑劳务有限公司负担9,780.67元。二审中，中兴公司提供中期结算审核报告一份，证明中兴公司已经与业主方完成结算，因鼎慧公司的违约行为（延期拆除脚手架），导致中兴公司在履行与业主方的合同中违约，中兴公司需承担140万元的违约金，根据中兴公司与鼎慧公司签订的合同，该笔违约金应当由鼎慧公司承担。鼎慧公司对上述证据材料质证意见为：因中兴公司没有提供原件，真实性不予认可。该审核报告的落款时间是在一审审理期间，但中兴公司在一审审理期间没有提供该份证据，该证据不属于二审新证据。对该证据的证明内容，鼎慧公司也不认可。该审核报告编制时间是2019年11月20日，审核时间是2019年11月21日，但最后填表时间是2019年11月22日，存在倒签，审核报告第5页第9项载明“经建设单位确认，本工程施工期间按施工合同条款约定未发生处罚事宜”，既无处罚事宜，就无违约金。本院认证意见为，中兴公司无法提供该证据原件，即使该证据真实，也不能证明中兴公司已经由于延期拆除脚手架而产生了140万元的实际损失，对该证据不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、脚手架超期费用是按照中兴公司发出的拆除脚手架指令时间，还是按照监理日志记录的时间来计算？二、中兴公司主张窝工损失及违约金损失是否应得到支持？关于争议焦点一，本院认为，1、监理单位是受中兴公司委托对涉案工程进行监督管理，监理公司的监理日记更能客观记录涉案工程的真实情况，超期费用应按照监理日记记载的时间予以计算；2、因鼎慧公司就脚手架拆除工作存在延迟，对于延迟的原因双方各执一词，鉴定单位参照合同约定标准，按监理日志记录的拆除脚手架的时间计算相关费用为2,121,716.30元，补充鉴定意见又对超期费用进行了扣减，最终认定中兴公司需要承担脚手架超期费用为1,099,681.29元，中兴公司提出应再扣除超期费用80万元的意见，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，中兴公司就其主张的窝工损失及需向业主方支付140万元违约金的损失，其在一、二审均未作出合理、充分的说明并进行充分举证，证明该部分损失已经实际发生，且鉴定单位已经在工程款中扣减了超期费用，一审法院对此认定并无不当。综上，中兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费22,800元，减半收取计11,400元，由中兴建设有限公司负担，反诉案件受理费减半收取27,168.52元，由中兴建设有限公司负担17,387.85元，上海鼎慧建筑劳务有限公司负担9,780.67元。鉴定费110,193元，由中兴建设有限公司负担85,043.93元，上海鼎慧建筑劳务有限公司负担25,149.07元。二审案件受理费57,575.70元，由中兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 许 军审判员 陈蓓蓉二〇二〇年七月三十日书记员 章逸琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……