湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终6060号上诉人（原审原告）：宜和雅洁(长沙)设施管理服务有限公司，住所地:长沙县开慧镇骄阳东路57号。法定代表人：林甦。委托诉讼代理人：周华，湖南华良国路律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖红，系公司员工。被上诉人（原审被告）：董小兰，女,1971年4月28日出生,汉族,住湖南省醴陵市，系公司员工。委托诉讼代理人：伍旦义，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人宜和雅洁(长沙)设施管理服务有限公司（下称宜和雅洁公司）因与被上诉人董小兰劳动争议一案，不服湖南省长沙市长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初8542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜和雅洁公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019）湘0121民初8542号民事判决书；二、案件受理费由董小兰承担。事实和理由：宜和雅洁公司认为一审法院认定事实不清，董小兰购买了灵活就业，董小兰并非是因为宜和雅洁公司未购买社保而离职，按《劳动法》相关规定，宜和雅洁公司无需支付董小兰经济补偿金。同时董小兰工作期间，时间灵活安排，早已经享受了年休假的福利，因此宜和雅洁公司也不应该支付董小兰的年休假工资。综上所述，一审法院在未查清事实的情况下判决宜和雅洁公司支付董小兰的经济补偿金和年休假工资，损害了宜和雅洁公司的合法权益。为查清事实，依法维护法律的尊严，维护宜和雅洁公司的合法权益，望二审法院判如所请。董小兰辩称，答辩意见与一审时意见一致。董小兰认为依据宜和雅洁公司未依法缴纳社保的事实为由解除劳动合同关系，宜和雅洁公司应当支付经济补偿和未休年休假工资。宜和雅洁公司向一审法院起诉请求：1、宜和雅洁公司无需支付董小兰经济补偿金21643元；2.宜和雅洁公司无需支付董小兰年休假工资2249.74元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、董小兰于2008年入职宜和雅洁公司主要从事保洁工作。双方未签订书面劳动合同,宜和雅洁公司未为董小兰缴纳社会保险,工资标准没有书面约定,以银行转账的形式按月发放，当月发放上一个月的工资。2019年4月23日，董小兰以宜和雅洁公司未为其缴纳社会保险、未支付其年休假工资和加班工资为由向宜和雅洁公司邮寄了“辞职报告”,通知宜和雅洁公司解除劳动关系,宜和雅洁公司于2019年4月24日收到该通知。董小兰离职前十二月平均工资1882元/月。双方劳动关系解除时间为2019年4月24日。2、董小兰因以上诉争向长沙县劳动人事争议仲裁委申请仲裁,要求董小兰支付解除劳动合同经济补偿金、未休年假工资及失业保险损失和养老保险损失。长沙县劳动仲裁委于2019年7月11日作出长县劳人仲案字【2019】第268号仲裁裁决书，裁决内容为：一、宜和雅洁公司在裁决生效之日起十五日内向董小兰支付经济补偿金21643元；二、宜和雅洁公司在裁决生效之日起十五日内向董小兰支付未休年假工资2249.74元；三、驳回董小兰的其他仲裁请求。宜和雅洁公司不服，诉至一审法院，一审法院受理后立案。董小兰未起诉。二、双方当事人有争议的事实。1、宜和雅洁公司、董小兰是否存在全日制劳动关系。宜和雅洁公司认为，双方未签订书面劳动合同，宜和雅洁公司公司属于劳动密集型企业，员工属于劳务派遣或临时工，双方不存在全日制劳动关系。董小兰认为，双方存在全日制劳动关系，工资按月发放，双方系全日制劳动关系。一审法院认为，董小兰于2008年入职宜和雅洁公司，从事保洁工作。双方未签订书面劳动合同,宜和雅洁公司未为董小兰缴纳社会保险,工资标准没有书面约定,以银行转账的形式按月发放，每月发放上一个月的工资。宜和雅洁公司抗辩称双方不存在全日制劳动关系，董小兰购买了灵活就业险，但未提供任何证据证明，应当承担举证不能的责任，而根据董小兰提供的工作牌以及银行流水发放情况来看，董小兰自2008年起即将工资全部发放至董小兰工商银行的账户中，可看出双方是一种长期性、稳定性的用工关系，工资由宜和雅洁公司按月发放而非短期、暂时性发放，不符合非全日制用工的特征，故一审法院对该抗辩理由不予采纳，宜和雅洁公司、董小兰之间形成全日制劳动关系。2、宜和雅洁公司应否向董小兰支付经济补偿金及经济补偿金的计算。宜和雅洁公司认为，宜和雅洁公司无需为董小兰缴纳社保，董小兰以此为由要求支付经济补偿金不具有事实和法律依据。董小兰认为，董小兰以宜和雅洁公司未缴纳社保为由解除合同，宜和雅洁公司应当支付11.5个月工资的经济补偿金。一审法院认为，董小兰以宜和雅洁公司未为其缴纳社会保险为由解除合同要求经济补偿金符合法律规定，宜和雅洁公司应当支付经济补偿金。董小兰主张据银行流水可显示入职时间为2008年2月，宜和雅洁公司主张为2008年4月，但未提供其他相反证据证明，其对董小兰提供的银行流水中2008年3月17日发放的该笔工资亦不能作出合理解释，故一审法院认定董小兰入职时间为2008年2月。董小兰离职时间为2019年4月24日，故宜和雅洁公司应当支付11.5个月的经济补偿金，双方均认可宜和雅洁公司离职前十二个月平均工资为1882元/月，故宜和雅洁公司应当支付董小兰经济补偿金21643元(11.5月×1882元/月)。3、宜和雅洁公司应否向董小兰支付未休年假工资及未休年假工资的计算。宜和雅洁公司认为，双方系非全日制劳动关系，无需支付未休年假工资。董小兰认为，宜和雅洁公司从未休过年休假，应当支付未休年假工资。一审法院认为，未休年休假工资性质属于劳动报酬,应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的特殊时效，董小兰于2019年4月24日与宜和雅洁公司解除劳动合同关系，其主张未年休假工资的请求未超过诉讼时效。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须以书面形式记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故宜和雅洁公司应就2年内的已安排董小兰休年休假或已支付未休年假工资的情况承担举证责任，超出2年的部分由董小兰承担举证责任。但双方均未提交证据证明，应当承担举证不能的责任，宜和雅洁公司应支付董小兰2017年4月24日至2019年4月24日两年内的未休年假工资。董小兰对仲裁裁决书中宜和雅洁公司应支付其未休年假工资2249.74元（1882元/月÷21.85天×13天×200%）的裁决未提起诉讼，故视为其对该项裁决内容无异议，一审法院予以确认。故宜和雅洁公司应当支付董小兰未休年假工资2249.74元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护，董小兰以宜和雅洁公司未缴纳社会保险为由解除合同要求经济补偿金符合法律规定，宜和雅洁公司应当支付董小兰经济补偿金21643元(11.5月×1882元/月)，并支付董小兰未休年假工资2249.74元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第六十八条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、限宜和雅洁公司于判决生效之日起十日内支付董小兰经济补偿金21643元；二、限宜和雅洁公司于判决生效之日起十日内支付董小兰未休年休假工资2249.74元；三、驳回宜和雅洁公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，由宜和雅洁公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：宜和雅洁公司应否支付董小兰经济补偿和未休年休假工资。关于解除劳动关系的经济补偿。宜和雅洁公司以双方不存在全日制劳动关系，且董小兰购买了灵活就业险为由主张宜和雅洁公司不应支付经济补偿。经审查，宜和雅洁公司未提交证据证实其与董小兰是非全日制劳动用工关系，该抗辩理由没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并有权向用人单位请求支付经济补偿。董小兰以宜和雅洁公司未缴纳社会保险为由解除合同要求经济补偿金符合法律规定，宜和雅洁公司应当支付董小兰经济补偿金21643元。关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，宜和雅洁公司应就二年内的已安排董小兰休年休假或已支付未休年假工资的情况承担举证责任，超出2年的部分由董小兰承担举证责任，双方均应当承担举证不能的责任。一审法院认定宜和雅洁公司应支付董小兰2017年4月24日至2019年4月24日两年内的未休年假工资共计2249.74元并无不当，本院予以维持。宜和雅洁公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，宜和雅洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宜和雅洁(长沙)设施管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年七月二十一日书记员 李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。