安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终211号 上诉人（原审原告）：张根友，男，1969年9月25日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 委托诉讼代理人:王日升，北京中银（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江大经建设集团股份有限公司，住所地浙江省临海市东方大道8号，统一社会信用代码91330000147950465D。 法定代表人：冯金荣,该公司副董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。 上诉人张根友因与上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称“大经公司”）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省青阳县人民法院于2017年10月9日作出(2017)皖1723民初7号民事判决。大经公司不服，提起上诉，本院受理后经审理于2019年1月24日作出（2017）皖17民终757号民事裁定，发回重审。青阳县人民法院重审后，作出(2019)皖1723民初398号民事判决，张根友与大经公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭进行了审理。张根友委托诉讼代理人王日升、大经公司委托诉讼代理人王以德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张根友上诉请求：1、青阳县人民法院(2017)皖1723民初7号民事判决第一项增加“由大经公司给付张根友工程款利息，利息自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日”。利息暂计算至上诉之日为484141.05元（本金2491024.82）；2、判令大经公司承担鉴定费8万元；3、一、二审诉讼费用由大经公司承担。事实与理由：1、一审驳回张根友要求给付工程款利息的理由不当。本案模板工程已经全部及时交付，交付之日作为应付工程款时间，可作为利息的起算点。2、鉴定费应由大经公司承担，大经公司的鉴定一审未采纳，上诉人的鉴定意见一审采纳了，该部分鉴定费应由大经公司承担。2015年12月31日上诉人与被上诉人项目部工作人员就模板工程量进行了测算，得出了工程总量，按照合同约定计算出了工程价款，金关斌在结算清单签字，金关斌在案涉工程中的行为系表见代理，已经被多份判决所认定，上诉人就工程价款数额已经完成了举证责任。 浙江大经建设集团股份有限公司上诉请求：请求二审撤销安徽省青阳县人民法院(2019)皖1723民初398号民事判决依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：1、一审判决以2015年7月9日签订的模板工程合同作为结算依据系认定事实错误。该合同加盖的印章是金关斌伪造的，不能以该印章自其它地方使用过就认定印章具有法律效力，表见代理的适用应限定范围。从鉴定审计结果来看，涉案工程造价4970924.79元，按照2015年7月9日的合同结算，造价高达9046124.82元，笔市场价高出近一倍，不符合常理。一审认定在项目部未及时付款导致工程停工，造成人员工资及模板材料损失，在此情况下,双方签订了7月9日的合同，变更了结算方式，系主观臆断。没有证据证明工程停工。工程模板总材料款也就2021997元显然符合因材料损失而重新签订比市场价高出400余万元合同的这一说法，对整份协议重签有悖常理。显然7月9日签订的合同属虚假合同，并非实际履行，不能作为定案依据。2、如果涉工程模板由张根友包工包料，那么（2018）皖17民终729号判决由大经公司承担的模板材料款380530元、违约金76106元及相关诉讼费用应在本案中扣除，合泉山居项目与孙富来的模板材料款应由张根友支付。 张根友向一审法院提出诉讼请求：大经公司给付张根友工程款计2591078.92元(重审诉讼时主张工程款为2624020元)及逾期利息（利息从２０１６年１月１日起按国家规定的逾期付款利息）；本案受理费、保全费由大经公司承担。 一审法院查明：位于青阳县境内的合泉山居工程，由建设方池州市远洲旅游发展有限公司发包给大经公司承建，双方于2013年5月31日签订了承包合同，大经公司指定合泉山居项目部经理为金关绍，负责工程建设。金关绍在负责工程建设中，将工程交由金关丙（又名金关斌）承建。2013年7月13日，金关丙以合泉山居项目部名义将模板工程分包张根友施工，并签订了模板工程承揽合同，合同约定包工包料，按建筑面积60500㎡计算，单价为140元／㎡结算，合同对付款方式等作出了约定。合同签订后，张根友组织人员、购买模板等材料进行施工。由于建设资金未及时到位，张根友施工从2014年5月到2015年7月间，施工时处于不间断的停工或半停工状态，致使劳务人员工资未能发放、长时间停工造成模板损坏，为此在合泉山居项目部要求张根友恢复施工时，张根友提出工程结算方式重新订立。2015年7月9日，合泉山居项目部金关丙与张根友经协商，重新签订了一份模板工程承揽合同，合同约定：包工包料，单价按结构展开面积90元／㎡计算。张根友所承接模板工程于2015年底全部完工。2015年就12月30日，施工单位、监理单位、建设单位三方就合泉山居一期工程主体结构召开了验收协调会，合泉山居项目部负责人金关绍与工作人员倪中飞参加了会议。后项目部与张根友就合泉山居一期工程中的模板工程进行了验收，模板全部拆除。张根友与合泉山居项目部双方依照2015年7月9日签订的模板工程承揽合同进行了结算：张根友共完成模板工程展开面积为101300㎡，按合同约定的90元／㎡价格计算，工程款总额为9117000元。2015年12月31日项目部出具了结算清单，项目部负责人金关丙及工作人员倪中飞均签名确认。 张根友在工程施工中，项目部陆续向张根友支付了工程款5455100元，其中点工62120元，项目部代付孙富来的模板材料款838500元计算在张根友的模板工程款中；另因大经公司项目部拖欠张根友工程款及其他工人工资引起上访，经青阳县政府部门协调，池州市远洲旅游发展有限公司于2016年2月4日直接向张根友支付工程款1100000元，该款在支付大经公司工程款中扣除，余款合泉山居项目部未付，张根友遂诉至法院。 在诉讼中，大经公司以金关丙使用合泉山居项目部的名义与张根友签订的合同无效等为由，向本院申请对张根友模板工程的造价进行司法鉴定。同时，张根友也向本院申请对其施工工程按2015年7月9日的模板工程承揽合同约定的价格进行司法鉴定，本院委托安徽中信工程咨询有限公司分别予以鉴定。2019年9月1日，安徽中信工程咨询有限公司鉴定意见为涉案工程按2005安徽省建筑工程消耗量定额及相关费用定额计算为4970924.79元、按2015年7月9日的合同约定结算造价为9046124.82元（展开面积100512.498平方米）。张根友与大经公司分别缴纳鉴定费80000元、120000元。另查明，合泉山居项目部在向建设方池州市远洲旅游发展有限公司、监理方浙江盛华工程建设监理有限公司报施工组织设计（方案）报审表时，使用的合泉山居项目部印章与本案两份模板工程承揽合同上的项目部印章一致。另合泉山居项目部与张根友签订的二期模板工程协议，项目部将其二期模板工程发包给张根友的价格结算为包人工、辅助材料（不含模板、方料），按施工建筑展开面积每平方米45元到60元计付款。 一审法院认为，本案争议的焦点在于张根友与合泉山居项目部金关丙先后签订的两份模板工程承揽合同是否成立及其合同效力问题；涉案工程款确认的问题。关于张根友与合泉山居项目部金关丙先后签订的两份模板工程承揽合同是否成立及效力问题。大经公司因承建远洲公司合泉山居工程，设立合泉山居项目部，任命金关绍未项目经理，金关绍后将合泉山居工程交由金关丙承建，金关丙作为项目部的实际负责人，以项目部名义与张根友于2013年7月13日签订模板工程承揽合同，并加盖大经公司合泉山居项目部印章，该印章在金关绍与发包方、监理公司编制施工组织设计（方案）报审表时使用。由此可见金关丙的行为足以构成表见代理，其行为后果应由大经公司承担，张根友与合泉山居项目部签订的该承揽合同成立。由于建设资金未及时支付给张根友，张根友承建的工程不时的处于停工或半停工状态，造成人员工资及模板材料损失。在此情况下，张根友与合泉山居项目部金关丙协商，双方于2015年7月9日重新签订模板工程承揽合同，该合同改变了工程款结算方式，将以前以工程建筑面积140元每平方米计价，变更为以工程展开面积90元每平方米计算工程款，该变更行为系双方真实意思表示，不违反法律的规定。张根友在施工完毕经验收合格后，与合泉山居项目部之间结算及支付工程款的过程中，实际履行的也是按2015年7月9日模板工程承揽合同约定的价格计算。因此，涉案工程履行的合同以2015年7月9日模板工程承揽合同为依据，符合本案的实际情况，本院予以认定。大经公司辩称系该合同系金关丙与张根友串通而签订的虚假合同等意见，因无证据证实，本院不予以采信。但张根友个人不具有承揽工程资质，其与合泉山居项目部签订的模板承揽合同虽成立但违反了法律的强制性规定，该承揽合同无效。 关于涉案工程款确认的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案张根友与合泉山居项目部签订的承揽合同，因该合同违反法律的强制性规定而无效。现涉案工程经验收合格，张根友请求参照实际履行的2015年7月9日合同结算建设工程价款的，符合法律规定。由于张根友在工程完工后与合泉山居项目部人员结算的工程款9117000元未得到合泉山居项目部的确认，对该工程款数额不予认定。在诉讼中，张根友申请对其工程款按2015年7月9日合同约定方式结算，经安徽中信工程咨询有限公司鉴定，涉案造价为9046124.82元符合法律规定，本院予以确认。大经公司在诉讼中提交的合泉山居项目部与张根友签订的二期模板工程协议，也证实了合泉山居项目部二期模板工程发包给张根友的价格结算为包人工和辅助材料，按施工建筑展开面积每平方米45元到60元计算付款，结合张根友承揽的工程展开面积100512.498平方米，涉案工程除模板、方料外包清工的造价也在4523058.45元至6030749.88元，大经公司业已支付张根友货款计6555100元，现大经公司主张按申请的涉案造价4970924.79元执行，显与事实不符，不予确认。本案经庭审查明，大经公司合泉山居项目部已向张根友支付工程款5455100元，发包方池州市远洲旅游发展有限公司代大经公司向张根友支付工程款1100000元，合计6555100元，余款2491024.82元应由大经公司承担。张根友主张大经公司支付点工工资62120元，因其与合泉山居项目部约定的是包工包料，则其该主张无证据证实，不予支持。关于张根友主张逾期付款利息的问题。一审法院认为，张根友与合泉山居项目部签订的合同无效，2015年12月31日张根友与项目部人员结算未得到认可，则其主张从2016年1月1日大经公司支付逾期付款利息，不符合规定，不予支持。关于大经公司辩称池州市中级人民法院（2018）皖17民终729号民事判决，向孙富来支付货款380530元应扣取的问题。本院认为，该货款系孙富来基于2013年6月2日与合泉山居项目部签订的模板购销合同，双方所产生的债权债务于2014年11月1日单独结算，不应在本案中扣除。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条之规定，判决：一、被告浙江大经建设集团股份有限公司于判决生效后十日内给付原告张根友工程款2491024.82元；二、驳回原告张根友其他的诉讼请求。案件受理费27680元，保全费5000元，合计32680元，由张根友负担952元，浙江大经建设集团股份有限公司负担31728元；鉴定费200000元，由张根友负担80000元，浙江大经建设集团股份有限公司负担120000元。 二审期间,大经公司提供的证据有：2015年8月23日的收款收据（18万元）、2015年9月28日的收款收据（5万元）及相关工资清单，银行转账凭据等。张根友经核实后认为，该5万元是事实，18万元系金关斌、陈林峰因需要资金，以张根友等三人名义转账18万元（11万元+3万元+4万元），后该18万元被金关斌拿走，并于2015年8月22日出具了借条，载明“今借到张根友人民币壹拾捌万元整（180000）”，张根友提供了该借条及其他经手转账的二人证明。本院认为，该18万元应认定为工程款，至于该三人后将该款转给金关斌，并由金关斌出具借条，应认定为两种法律关系，即工程款的支付与借款关系，张根友可凭据向金关斌另行主张权利。虽然大经公司此次提交的证据不属于证据规则中规定的新的证据，但是关系案件基本事实，应予以审查认定。 本院认为，上诉人浙江大经建设集团股份有限公司承建远洲公司合泉山居工程，设立合泉山居项目部，任命金关绍为项目经理，金关绍后将合泉山居工程交由金关斌（丙）管理。金关丙作为项目部的实际管理人与上诉人张根友签订的施工合同因张根友不具备法律规定的工程建设资质条件而无效。因张根友系案涉模板工程实际施工人，虽然合同无效，但有权要求大经公司支付案涉工程款。张根友与金关斌(丙)先后签订两份模板工程施工合同，两份合同工程量没有增减，但2015年7月9日签订的模板工程承揽合同与2013年7月13日签订模板工程承揽合同工程价款存在数百万的差距。张根友解释认为，数百万差距系基于案涉工程数次停工导致。本案中，金关丙并非项目经理，未经特别授权无权决定模板工程中数百万元的损失赔偿。但因大经公司资金未及时支付给张根友，张根友承建的工程不时的处于停工或半停工状态，造成人员工资及模板材料损失情况客观存在，应当对损失部分予以酌情考虑。 关于已支付工程款，经查明大经公司合泉山居项目部已向张根友支付工程款5455100，另张根友提出扣除的点工工资15700+46420=62120元已计算入工程款，应在工程款中扣减，发包方池州市远洲旅游发展有限公司代大经公司向张根友支付了工程款1100000元，计入本次查清的180000+50000=23万元，即已支付工程款为5455100-62120+1100000+230000=6722980元。关于总工程款，一审根据双方当事人申请委托了安徽中信工程咨询有限公司分别予以鉴定，安徽中信工程咨询有限公司鉴定意见为涉案工程按2005《安徽省建筑工程消耗量定额》及其相关费用定额计算为4970924.79元，模板耗材已经计入三分之一，模板板材、方料款总价约210万元。因模板材料使用后均留给了项目部，根据模板三次耗材的特性，故应计算模板价值的210万元的增加值三分之二，即140万元，故工程款为4970924.79+1400000=6370924.79元。因2015年7月9日的合同系因双方对工程停工损失的弥补而签订，约定结算造价为9046124.82元（展开面积100512.498平方米），相对于整个合泉山居的审定工程价款过高，不应全部采纳。但实际停工损失确实存在，本院酌情判令大经公司给付损失100万元。据此，大经公司应支付款项为：1000000-【6722980-6370924.79=352055.71】=647944.29元。因该款系停工损失而非工程款，故张根友主张利息的上诉请求不予支持。根据合同约定，以及其他证据证实，张根友在涉案工程中属采取包工包料方式。青阳县人民法院（2016）皖1723民初1226号民事判决确认合泉山居工程的建筑模板和方料系孙富来出售，孙富来与金关斌签订买卖合同并进行了结算，案件二审发回重审后，一审作出（2018）皖1723民初1667号民事判决，浙江大经公司提起上诉，本院于2018年12月31日作出（2018）皖17民终729号民事判决，判决“大经公司给付孙富来模板货款380530元及违约金76106元”。因上诉人大经公司认为该案在认定提供模板事实上与本案有冲突，为避免模板货款重复给付，本案须待该案审理时一并商讨处理。经审查，张根友模板款有838500元让大经公司项目部代付代扣予孙富来，大经公司是否已经支付不是本案审查范围，而（2018）皖17民终729号民事案件判决货款不超过该代扣代付款总额，故该案判决结果与本案款项不存在冲突。大经公司主张扣除该案的款项的上诉请求不能成立，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省青阳县人民法院(2019)皖1723民初398号民事判决； 二、浙江大经建设集团股份有限公司于判决生效后十日内支付张根友人民币647944.29元。 三、驳回张根友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27680元，保全费5000元，二审案件受理费37121（27680+9441）元，合计69801元，由张根友负担9801元，浙江大经建设集团股份有限公司负担60000元；鉴定费200000元，由张根友负担120000元，浙江大经建设集团股份有限公司负担80000元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年七月七日 书记员  夏国栋