安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0522民初379号 原告：徐康，男，1990年6月1日出生，汉族，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师； 被告：合肥安明电力安装工程有限公司，住所地合肥市包河经济开发区繁华大道与吉林路交口联东U谷.合肥滨湖国际企业港一期16#，统一社会信用代码91340100791861922B（1-3）； 法定代表人：凌泉，执行董事； 委托诉讼代理人：罗平，北京盈科（合肥）律师事务所律师； 被告：含山县住房和城乡建设局，住所地含山县环峰镇望梅路与褒禅山路交叉口，统一社会信用代码11340522003276088G； 法定代表人：吕玉华，局长； 委托诉讼代理人：娄立群，男，汉族，1961年9月7日出生，住含山县。 原告徐康诉被告合肥安明电力安装工程有限公司（以下简称安明公司）、含山县住房和城乡建设局（以下简称含山住建局）建设工程施工合同纠纷一案。2020年3月10日本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2020年4月13日、2020年6月8日两次公开开庭进行审理，原告徐康及其委托诉讼代理人卢本涛，被告合肥安明电力安装工程有限公司的委托诉讼代理人罗平，被告含山县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人娄立群均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告徐康向本院提出具体的诉讼请求：1.判令被告一支付工程款2431818.46元及违约金，违约金计算：其中，以1197200元为基数，以月利率2%为标准，自被告二给付被告一工程款后7日起计算至款项付清之日止；以1234618.46元为基数，以银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率为标准，自起诉之日起计算至款项付清之日止。2.被告二在欠付工程款范围内承担给付责任即在欠付工程款1234618.46元范围内承担给付责任；3.被告承担本案诉讼费。事实与理由：经公开的招标，案涉含山县环峰变10KV出现工程由被告一中标，2016年4月7日，建设单位、招标中心、招标代理机构共同签发皖E2160047号安徽省建设工程招标投标中标通知书，中标价2950207.63元，中标范围施工图纸以及工程量清单内容，工期90日，工程名称含山县环峰变10KV出现工程，中标人合肥安明电力安装工程有限公司，工程负责人凌泉。2016年4月16日，依据中标通知书，被告一委托代理人夏祖杉代表被告一同被告二签订了建设工程施工合同，计划开工日期2016年4月20日，计划竣工日期2016年7月20日，工期总日历天数90天，合同价2950207.63元，工程款支付：发包人每月支付经审核合格后的工程进度款的65％给承包人；工程竣工验收后支付至已完工程款的75％；审核结束后支付至审核价款的95％，余款5％为保修金。2016年5月10日，被告一委托代理人以被告一的名义将案涉工程交由原告承包施工，签订了书面协议书，并将工程施工合同、中标通知书等施工资料交付给原告。原告成立施工组织、组织技术人员、调配施工人员和机械设备、采购甲供之外的施工所需材料。工程于2016年6月12日开工，因竹园路与乔庄安置房在建，造成项目建设延期，于2017年11月12日通过有供电、监理、建设单位等参加的工程检查、竣工验收。2020年1月19日，案涉工程价款经审计为3444618.46元。建设单位被告二通过含山县城市建设投资有限公司向被告支付工程款221万元（2017年1月24日支付1440000元，2018年2月1日支付770000元），尚欠案涉工程款1234618.46元未付，被告一仅支付给原告工程款1012800元，尚欠原告工程款2431818.46元未支付。综上，为维护原告的合法权益，特根据民诉法119条的规定诉请贵院依法判处。 被告合肥安明电力安装工程有限公司辩称：1、原告与安明公司不存在实际施工人关系，2、原告据以起诉的依据仅为与夏祖衫签订的施工合同，结合原告提交的证据，及安明公司核查，夏祖衫是时任招投标中心国家工作人员，与安明公司不存在任何事实和法律上的关联，3、根据原告诉状，自认夏祖衫以所谓安明公司名义，签订承包施工合同，但是结合原告提交的夏授权委托书的落款时间，2016.6.3，与原告诉状所述，2016.5.10，存在明显的矛盾和冲突之处，与事实不符。4、同时结合原告提交安明公司授权委托书公章，与安明公司正式的行政章及公司备案章，明显不符，其公章效力及真实性有待进一步核实，5、本案涉嫌虚假诉讼，安明公司认为夏祖衫作为时任招投标中心工作人员，实际控制涉案工程，与原告相联合，涉嫌的违法犯罪问题，安明公司将通过正当途径，依法予以检举。6、退一步说，即使夏祖衫为有权代理，根据原告提交的材料，可以看出，夏祖衫仅为挂靠安明公司名义施工，从法律关系上讲，夏祖衫应为“本人”，原告与“本人”的关系不涉及安明公司，结合本案，尚无有利证据证明安明公司系“本人”，同时夏祖衫与安明公司，没有任何事实上和法律上的财务、人事、业务关联。 被告含山县住房和城乡建设局：被告一将工程转包给原告，被告二不知道，施工合同第四条约定的价款为2950207.63元，截止2月，已付2210000元，审计局审计报告中审定价款中包含110KV工程和含山县环峰变10Kv线路送出工程，增加的金额为543501.09元，依法判决。 经审理查明：2016年4月7日，合肥安明电力安装工程有限公司中标含山县住房和城乡建设局招标的含山县环峰变10ＫＶ出现工程，含山住建局向安明公司遂发出编号：皖Ｅ2160047《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，该中标通知书载明，中标价款2950207.63元，工程名称：含山县环峰变10ＫＶ出现工程工程地点：含城中标范围：施工图纸以及工程量清单内容工程负责人：凌泉。2016年4月16日，含山住建局和安明公司签订正式的《建设工程施工合同》，该合同第一部分合同协议书约定，发包人（全称）含山县住房和城乡建设局承包人（全称）合肥安明电力安装工程有限公司工程名称：含山县环峰变10ＫＶ出现工程。工程地点：含城。资金来源：政府投资。工程内容：主要110ＫＶ环峰变站10ＫＶ出现沿太湖山南路至竹园路、华阳西路端高压电缆敷设、箱变及环网柜安装、架空线路敷设、低压线路安装等。工程承包范围：工程施工图纸范围内的施工总承包（详见工程量清单）。合同工期计划开工日期：2016年4月20日。计划竣工日期：2016年7月20日。工期总日历天数：90天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准工程质量符合合格标准。签约合同价与合同价格形式签约合同价为：人民币（大写）贰佰玖拾伍万零贰佰零柒元陆角叁分（￥2950207.63元）；合同价格形式：工程量清单。项目经理承包人项目经理：凌泉。合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。合同生效本合同自签字盖章后生效。发包人落款处有含山住建局的印章和“张有云”的签字，承包人处有合肥安明公司的合同专用章和“夏祖杉”的签字。第三部分专用合同条款工程进度款支付付款周期（1）关于付款周期的约定：依据承包人每月报送已完成的合格工程形象进度，经发包人、监理人审核后，发包人每月支付经审核合格后的工程进度款的65％给承包人；工程竣工验收合格并提交合格、完成的竣工验收资料经发包人、监理人审核后支付至已完成工程价款的75％；经国家审核结束后支付至审核价款的95％，留审核价款的5％为保修金，保修金的返还按有关文件规定执行。发包人支付进度款的期限：签发进度款支付证书或临时进度款支付证书后28天内完成支付。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：以发包人签发的进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。缺陷责任期的具体期限：自实际竣工验收合格日期起计算24个月。质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：工程竣工结算时一次性扣留结算审核价款5％作为质量保证金。关于质量保证金的补充约定：质量保证金的返还时间按有关文件执行。该合同的附件3：《工程质量保修书》的有关缺陷责任期约定，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先予全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2016年5月10日，合肥安明公司将上述工程又转包给徐康承包施工，双方遂即又签订《含山县环峰变10ＫＶ出现工程协议书》，该协议书约定，甲方：合肥安明电力安装工程有限公司乙方:徐康现合肥安明电力安装工程有限公司（简称甲方）中标含山县住房和城乡建设局的含山县环峰变10ＫＶ出现工程并已经签订施工合同，由于工程在急甲方将此项工程交由徐康（简称乙方）施工，双方就此项工程施工事项经协商达成一致，订立本协议书。一、工程名称：含山县环峰变10ＫＶ出现工程。2、工程地点：含山县城。3、工程范围：工程施工图纸范围内的工程量（详见业主工程量清单）。4、质量标准：按照国家颁发的《电气装置安装工程施工规范》（ＧＢＪ147-90）、《低压配电设计规范》（ＧＢ5005-95）等相关规范标准。二、承包内容：甲方中标的含山县环峰变10ＫＶ出现工程，现将全部工程（包括合同内的工程量以及后期施工中实际发生的增加或者减少的工程量）交给乙方施工，整个项目由乙方包工包料施工完成，甲方仅收取双方约定的相关费用，其他款项全部归乙方所有，并由乙方自负盈亏，甲方不承担本项目的亏损，也不收取本项目的利润。现场施工安全责任也由乙方负责。工程费用及工程结算：1、合同价为：2950207.63元；大写：贰佰玖拾伍万零贰佰零柒元陆角叁分，最终价格以业主单位审定价为准。工程款结算：甲方与业主单位结算的审计价格扣除税金、管理费后全部支付给乙方（乙方不开具发票），付款方式：1、支票或现金；2、甲方支付给乙方的工程款按甲方与业主单位合同条款支付。3、甲方在收到业主单位支付工程款7日内将乙方应得款项支付给乙方，逾期不付或者支付数额不符则视为甲方违约。违约责任1、甲方付款需依据合同约定，如甲方未按双方约定的时间、金额付款，逾期少付或未付的工程款则按月息2％收取违约金（资金占用费），造成的工期延误乙方不承担任何经济损失。2、乙方必需按照合同约定施工、竣工，并在质量工程竣工后一年内承担工程保修责任。落款处甲方由安明公司的委托代理人夏祖杉签名，乙方由徐康签名并按手印。另，2016年6月3日，安明公司向夏祖杉补出了一份《授权委托书》，该委托书载明，本人凌泉（姓名）系合肥安明电力安装有限公司（投标人名称）的法定代表人，现委托夏祖杉（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，就含山县环峰变10ＫＶ出现工程（工程项目名称）签订合同和处理有关的一切现场施工事宜。代理人无转委托权。投标人：（加盖安明公司印章）法定代表人：（加盖凌泉印）身份证号码：3401211970××××××××委托代理人：夏祖杉签名身份证号码：3426251968××××××××年6月3日。协议签订后，徐康随即组织施工，至2017年11月12日竣工，并经施工单位安明公司，监理单位（即安徽省科达建设项目管理有限公司第五监理部），建设单位含山住建局均在案涉工程的《竣工报告》上盖章确认，《竣工报告》亦载明案涉工程经供电公司有关部门检查、验收合格。2020年1月19日，含山县审计局对案涉工程作出含审投〔2020〕8号《审计报告》，审计报告载明，被审计单位：含山县住建局审计项目：含山县环峰变10ＫＶ出线工程根据《中华人民共和国审计法》第二十二条和《含山县政府投资建设项目审计监督办法》（县政府6号令）的规定，我局组成审计组并委托巢湖联邦工程造价咨询有限公司，自2019年8月10日起，对含山县环峰变10ＫＶ出线工程价款结算进行了审计。含山县住建局对其所提供的工程项目资料及其他证明资料的真实性、完整性已作出书面承诺，审计组的责任是对项目工程价款结算进行审计并出具审计报告。工程工期、质量验收情况：该工程对工期要求承包人按照监理人指示开工，工期为90日历天。实际开工时间为2016年6月12日，竣工时间2017年11月12日，实际工期519日历天，超工期429天，建设单位对因竹园路未完成拆迁影响导致超工期问题已出具了说明。含山县城乡建设集团有限公司组织相关单位进行了验收，工程质量经验收合格。审计结果该项目送审价3613930.31元，审核价3444618.46元，核减额169311.85元，核减率4.68％。含山住建局、安明公司、巢湖联邦工程造价咨询有限公司分别在案涉工程即含山县环峰变10ＫＶ出线工程的《含山县政府投资建设项目工程价款结算审核结果表》（该表亦为审计报告的组成部分）上的建设单位、施工单位和审核单位栏盖章，其中施工单位栏除了有安明公司的印章外，还有夏祖杉和徐康的签名。载明案涉工程的审核价合计3444618.46元。另，在案涉工程审计期间，安明公司亦向含山县审计局出具一份《施工单位授权委托书》，该委托书载明，含山县审计局本授权委托书声明：我凌泉系合肥安明电力安装工程有限公司的法定代表人，现授权委托夏祖杉为我单位合法代理人，就含山县环峰变10ＫＶ出（线）工程结算审计，以本公司的名义签署、处理与之有关的一切事宜，我单位均予以承认。代理人无权进行再委托。特此委托。代理人（签字）：夏祖杉（3426251968××××××××）性别：男年龄：52安明公司亦在此委托书右下部加盖印章。期间，案涉工程的部分工程款，由含山住建局委托含山县环峰镇整体城镇化建设项目一期工程指挥部分别于2017年1月23日、2018年2月1日向安明公司电汇工程款1440000元、770000元，合计2210000元。至诉讼时止，安明公司分别于2017年1月25日、2017年1月26日支付徐康案涉工程款252800元、760000元，合计1012800元，此两笔工程款均是安明公司以转入含山县含振电气设备安装有限公司账户的方式支付。（需要说明：此两笔转账支付的安徽含山农村商业银行的汇兑凭证的附言均注明“含山环峰变10ＫＶ出现工程”或“含山环峰变10ＫＶ劳务费”，另含山县含振电气设备安装有限公司系徐康担任法定代表人的自然人独资的有限责任公司），剩余工程款经多次催讨未果，以致诉讼。 另，在第一次庭审结束后，安明公司向本院提交《请求公章鉴定申请书》，请求本院委托具有印章鉴定资质的司法鉴定机构对徐康向法院提供的《授权委托书》、《施工单位授权委托书》所载“合肥安明电力安装工程有限公司”公章、“凌泉印”法人章真伪及该印文形成的时间进行鉴定，并出具分析鉴定结论意见。该《请求公章鉴定申请书》的落款无安明公司的印章，只是加盖安明公司的委托诉讼代理人罗平的私人印章。此外安明公司在举证期限内并未向本院提交任何书面证据。 上述事实，有原、被告陈述，编号：皖E2160047《安徽省建设工程招标投标中标通知书》；含山住建局和安明公司签订正式的《建设工程施工合同》；安明公司与徐康签订《含山县环峰变10KV出现工程协议书》；安明公司向夏祖杉出具了一份《授权委托书》；案涉工程的《竣工报告》一份；安明公司向含山县审计局出具一份《施工单位授权委托书》；工程施工相关情况的签证单；含山县审计局对案涉工程作出含审投〔2020〕8号《审计报告》；两份含山县环峰镇整体城镇化建设项目一期工程指挥部向安明公司汇付工程款的电汇凭证回单以及含山县城市建设投资有限公司加盖财务专用章的一份《含山县环峰变10KV出现工程明细账》；安明公司向含山县含振电气设备安装有限公司转付工程款的两份安徽含山农村商业银行股份有限公司营业部加盖印章的安徽农村合作金融的联行凭证；含山县含振电气设备安装有限公司的营业执照副本复印件；加盖罗平私人印章《请求公章鉴定申请书》；以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案的焦点问题有以下两个方面，焦点一、原告的诉请是否有事实和法律依据。焦点二、安民公司申请对其公司印章和法人印章鉴定的申请是否具有必要性以及符合法律规定。结合本案基本的法律关系分析如下，经过招投标，就案涉的含山县环峰变10KV出现工程，含山住建局与安明公司签订的《建设工程施工合同》，该合同系合法有效的，随后安民公司将中标的案涉工程整体转包给徐康实际施工，与实际施工人徐康之间亦签订一份《含山县环峰变10KV出现工程协议书》，徐康实际按照约定完成了案涉工程，并经业主单位等验收合格。结合《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。安明公司将中标的案涉工程与徐康签订上述案涉《工程协议书》的行为应构成整体转包，该行为因违反了法律和司法解释的效力性强制性规定而导致因转包行为而签订的案涉《工程协议书》的无效。但案涉工程已实际由徐康实际施工完成且经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对徐康向安民公司主张工程价款的请求于法有据，应予支持。但对徐康主张分段计算违约金的诉请，本院认为，因为转包案涉的工程的《工程协议书》因违反法律的强制性规定属无效协议，其中包括违约责任条款在内的约定当属无效，不能适用。所以，徐康主张违约金的诉请于法相悖，依法不应支持。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在此，对徐康主张含山住建局在欠付工程款的范围内承担给付责任，于法有据，应予支持。关于焦点二，安民公司第一次庭审结束后，向本院提交公章鉴定申请的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。本院在向安明公司送达举证通知书当中第三条明确规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，同时该举证通知书第七条第二款规定，应当于收到本通知书十五内向本院提交证据。安明公司在第一次庭审结束后才提出鉴定申请，显然已超过本案的举证期限，且安民公司超期提出公章鉴定申请并没有说明逾期的原因和理由，并没有提交初步的证据证明确有鉴定的必要。从另外一个层面来分析，就案涉工程的协议履行来看，安明公司实际已两次向徐康支付工程价款（通过向徐康的含山县含振电气设备安装有限公司转账支付的方式支付案涉工程款），安明公司实际的付款行为，表明双方的协议事实上在实际履行。尽管安明公司抗辩对徐康的实际施工人身份提出质疑，认为就徐康的举证来看，无法证明徐康是案涉工程的唯一转包或分包的实际承包人，就这一抗辩，安明公司自身也没有提供相反的证据予以佐证；在此基础上，为查清本案事实，根据本案的实际状况，本院遂向安明公司释明，将部分举证责任依法分配给安明公司，限其在庭后7日内向本院提供案涉工程是其自己实际施工或是分包给其他第三方的证据材料，然，安明公司在上述期限内没有提交，应承担相应的举证不能的法律后果。综上，本院认为，安明公司的鉴定申请不仅不符合程序上的规定，从案件的实体处理出发也无必要，对安明公司的鉴定申请，不予准许。被告安明公司的抗辩陈述部分均没有举证证实，不予采信。综上，对原告诉请的合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款的规定，判决如下： 一、被告合肥安明电力安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告徐康工程款人民币2431818.46元； 二、上述款项，被告含山县住房和城乡建设局在未付清案涉工程款1234618.46元（含本数）的范围内对原告徐康承担给付责任。 三、驳回原告徐康的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26255元，被告合肥安明电力安装工程有限公司负担（此款原告已向本院预交，由合肥安明电力安装工程有限公司在给付上述款项时直接给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  杨 辰 人民陪审员  杨贤梅 人民陪审员  王家珍 二〇二〇年七月六日 书 记 员  赵如慧 附本判决所援引的法律条款原文 《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。