四川省会东县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川3426民初1955号 原告:会东县明阳开发建设有限公司，统一社会信用代码：91513426563275913D，住所地：会东县鲹鱼河镇金沙街北段。 法定代表人：汪成先，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王旭，男，汉族，1996年10月18日出生，四川省资阳市人，明阳公司员工，大专文化，户籍地：四川省资阳市雁江区，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：陈一鸣，四川华敏律师事务所律师，代理权限为特别授权 被告:黄龙才，男，汉族，1972年2月22日出生，四川省会东县人，住四川省会东县（未到庭）。 被告：杨正香，女，汉族，1971年3月11日出生，四川省会东县人，住四川省会东县（未到庭）。 被告：黄勇，男，汉族，1979年8月12日出生，四川省会东县人，大学本科，个体经营者，户籍地：四川省成都市成华区，现羁押于会东县看守所。 被告：肖梅，女，汉族，1980年12月28日出生，四川省会东县人，初中文化，中共党员，无业，户籍地：四川省会东县，现羁押于会东县看守所。 第三人：中国工商银行股份有限公司凉山分行，统一社会信用代码：91513400MA62H4UK8N以下简称“工商银行” 住所地：西昌市航天大道三段28号 负责人：陈良，系该行行长 委托诉讼代理人：赵晓爱，男，汉族，1968年6月24日出生，汉族，攀枝花市东区人，大学文化，第三人公司职工，住四川省攀枝花东区，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：吴正雄，男，1986年3月30日出生，汉族，四川省越西县人，本科文化，第三人公司职工，住四川省成都市天府新区，代理权限为一般代理。 原告会东县明阳开发建设有限公司诉被告黄龙才、杨正香追偿权纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法采用直接、留置或邮寄方式向被告黄龙才、杨正香的户籍地、经常居住地及被告黄龙才、杨正香在本案所涉公证材料中签署的确认送达地址会东县铅锌镇（原岔河乡）新龙村4组14号地址送达未果后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，本院在本案中对黄龙才、杨正香采用公告送达方式。为查明案情，本院于2020年1月16日依职权追加黄勇、肖梅为本案被告，于2020年3月16日依职权追加中国工商银行股份有限公司凉山分行为本案第三人，本案于2020年6月4日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告特别授权委托诉讼代理人陈一鸣、被告黄勇与肖梅、第三人委托诉讼代理人赵晓爱、吴正雄到庭参加了诉讼，被告黄龙才、杨正香经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼（公告刊登在2019年10月24日的四川法治报总第6297期第16版、2020年1月23日的四川法治报总第6348期第12版及2020年4月3日的四川法治报总第6382期第9版）。本案现已审理终结。 原告会东县明阳开发建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告黄龙才、杨正香立即归还原告为其代偿的房屋按揭贷款本金125377.16元（暂计至2019年8月1日）；2、判决被告黄龙才、杨正香向原告支付滞纳金56081.91元（从每笔代还款之日起暂计至2019年8月1日，按每笔代还款金额每日3‰计算，违约金6268.86元（按代还款金额的5%计算）；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确代偿本息已第三人核实的金额122820.51元为准，第二项诉讼请求中的滞纳金计算按每笔代还款金额的每月2%利率计算，调整为58321.51元，违约金调整为6141.02元。 原告会东县明阳开发建设有限公司向本院主张的事实及理由：原告系会东县会东镇垭口村“鲹鱼人家”项目的开发商。2014年2月1日，原告与被告黄龙才、杨正香签订《商品房买卖合同》及其补充协议，约定：原告将“鲹鱼人家”项目6幢1层3单元01号住宅出售给被告，建筑面积110.57平方米，总价530736元，被告黄龙才、杨正香的付款方式为首付30%+银行按揭贷款。同时约定由原告就被告黄龙才、杨正香的银行个人购房借款提供连带责任的保证担保，若被告黄龙才、杨正香未按银行按揭贷款合同归还贷款导致原告代偿的，被告按代偿金额每日3‰向原告支付滞纳金，并按代偿金额的5%支付违约金。签署协议签订后，被告黄龙才、杨正香支付了首付款，原告亦协助被告黄龙才、杨正香在工行凉山分行办理了个人购房借款（按揭贷款），并未其提供了保证担保。令原告没想到的是被告黄龙才、杨正香从2015年8月就没有按时足额归还按揭款，原告被迫为其代偿了银行到期贷款，实际承担了担保责任。经统计，截止2019年8月1日，原告为被告黄龙才、杨正香代偿按揭本金共计125377.16元。原告曾多次要求被告黄龙才、杨正香归还原告的代偿款，被告黄龙才、杨正香都拒不履行。被告黄龙才、杨正香的行为给原告造成重大经济损失，为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，恳请法院依法判决。 被告黄龙才、杨正香经传票传唤未到庭应诉，未进行答辩和质证，也未在规定的举证期限内向法庭举出证据，应由其自行承担不利的诉讼后果。 被告黄勇辩称，被告黄勇也有追偿权，不应是本案被告，而是原告，原告追偿的40%的钱是被告黄勇的，但被告黄勇没有得到其该享有的部分，被告黄勇的权益没有得到保障。 被告肖梅辩称，这套房子是黄龙才、杨正香买的，与被告黄勇、肖梅没有关系，被告肖梅同意原告来追偿的行为，应当向黄龙才、杨正香追偿。 第三人中国工商银行股份有限公司凉山分行述称，对原告与被告黄龙才、杨正香购房的情况、还款情况清楚，并且第三人也向黄龙才、杨正香进行过约谈、催要，在后期被告黄龙才、杨正香表示不愿意还款，之后联系不上被告黄龙才、杨正香，第三人在催要无果的情况下才从原告保证金账户扣款，原告承担担保责任是合理的。 原告与第三人绕诉讼请求依法提交了证据，被告黄勇、肖梅未提交证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：第三人提交的黄龙才、杨正香个人信息资料，个人借款/担保合同、还款记录、担保函、公证文书、担保人代偿明细等材料，本院依职权向会东县司法局调取的原告、被告黄龙才、杨正香与第三人就贷款事宜在司法局办理公证的相关资料予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据认定如下： 1、原告提交的原告与被告黄龙才、杨正香签订的《商品房买卖合同》及补充协议，原告、被告黄龙才、杨正香与第三人签订的经过公证的《个人购房借款／担保合同》，拟证明被告黄龙才、杨正香购买了原告鲹鱼人家6-1-301房屋，被告黄龙才、杨正香的贷款时间、金额，每月还按揭款的金额，原告为被告黄龙才、杨正香的个人购房借款合同承担连带责任的保证担保，被告黄龙才、杨正香就原告承担的保证责任应当支付滞纳金、违约金。被告黄勇、肖梅的质证意见：该组证据与被告黄勇、肖梅无关，不予质证。第三人的质证意见：无异议。经审核，该组证据客观真实，与本案具有关联性，证实了原告与被告黄龙才、杨正香于2014年12月21日签订了《商品房买卖合同》，原告提交的《个人购房借款／担保合同》虽为复印件但与本院在司法局公证处调取的相关材料一致，本院对该组证据的证明力予以确认。 2、原告提交的为被告偿还贷款本息明细表、记账凭证、银行扣款回单、情况说明，拟证明从2015年8月起至2019年8月1日止，原告为被告偿还按揭款本息125377.16元，该款项是第三人从原告保证金账户中扣的款。被告黄勇、肖梅的质证意见：证据没有异议，但这个保证金扣的是黄勇和肖梅的保证金，被告黄勇、肖梅保证金账户占40%，原告占60%，原告追偿了也应该把钱给黄勇和肖梅。 第三人的质证意见：无异议，大部分是原告在第三人处的账目回单信息，还款额度与原告有差异，差了2569.06元，实际代偿金额应该是122820.51元。经审核，该组证据虽为复印件，但主债权人即本案第三人当庭认可因黄龙才、杨正香未按时归还所购房屋的按揭贷款至2019年7月31日的本息122820.51元（原告在之后的庭审中表示以该金额为准），此款第三人已根据三方达成的《个人购房借款／担保合同》约定，从原告的保证金账户扣划的事实，与本案具有关联，本院予以采信。 3、因原告与黄勇、肖梅就案涉商品房所在开发项目存有纠纷，为查清案涉贷款是否存在虚假按揭、借名贷款的情形，本院依职权调取的原告在（2019）刑初110号案件中提交给公安机关的预审卷中的证据材料（14页）。原告的质证意见:对法院调取该证据的事实无异议，但是该证据不能证明黄勇是代偿款的追偿人和被追偿人，黄勇、肖梅也不能成为本案的被告，该证据与本案没有关联性。根据该证据如果房屋系黄勇、肖梅所分，那也属于原告与黄勇、肖梅之间的内部合作分配关系，与对外销售房屋和提供保证关系是不同的法律关系，对外销售房屋、对外提供担保的主体是原告，而不是黄勇、肖梅，承担代偿责任的是原告，黄勇、肖梅不能取代原告成为追偿人，更不可能成为本案被告。不能以原告和黄勇、肖梅之间的内部合作关系没有解决而认定被告黄龙才、杨正香不支付按揭款。被告黄勇、肖梅的质证意见：黄勇和肖梅应该本案的追偿人之一，应是原告，黄勇和肖梅在鲹鱼人家项目有40%股份。第三人的质证意见：证据三性无异议，被告黄勇作为原告的股东，原告行使追偿权是合理的，黄勇只是作为公司股东，不能行使追偿权。本案是黄龙才不归还贷款才导致原告行使追偿权。经法庭询问，黄勇、肖梅当庭陈述，案涉房屋系黄龙才、杨正香购买，黄龙才、杨正香是实际贷款人，黄勇是原告在“鲹鱼人家”项目的股东，占40%的股份，原告转给肖梅的是股份分红款。结合全案证据，原告作为保证人，黄龙才、杨正香作为共同借款人与第三人签订按揭贷款合同的事实已为四川省会东县公证处于2015年2月4日作出（2015）东证字第61号公证书所证明，本院应当以该公证文书载明的事实为准。该组证据反映的是黄勇、肖梅与原告之间股东权益纠纷，黄勇、肖梅是否为原告“鲹鱼人家”项目的股东，其享有的股权份额是多少等问题，不属于本案审查的范围，应另行法律途径解决。经审核，该组证据在本案中不具有关联性，本院不作认定。 根据原、被告陈述和经庭审查实的证据，本院认定事实如下： 2014年12月21日，原告与被告黄龙才、杨正香签订了《商品房买卖合同》，被告黄龙才、杨正香购买原告开发建设的“鲹鱼人家”6幢1层3单元1号住房一套，该商品房总价款为530000元，房屋预测建筑面积为110.57平方米，套内建筑面积为91.713平方米。同日，原告与被告黄龙才、杨正香还签订了《商品房买卖合同》补充协议，约定付款方式为按揭付款方式，具体为签补充协议当日支付总房价款的30%（含已付定金），计：人民币160736元，其余房价款370000元，由买受人向银行申请七成20年个人住房按揭贷款。该补偿协议第三条第1项中约定，出卖人担保期限内，因买受人未能按按揭贷款合同规定，按时足额偿还每期贷款本金，导致银行从出卖人在其开立的保证金账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等）买受人必须在借到出卖人电话或书面通知后一周内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准），并从出卖人代还之日起到买受人实际还款之日止按代还金额每日向出卖人支付3‰的滞纳金，此外，出卖人还有权向买受人收取代还金额5%的违约金。 2015年2月4日，原告作为保证人、被告黄龙才、杨正香作为共同借款人与第三人中国工商银行股份有限公司凉山分行签订了编号Ａ：［工银］字［凉山］行［会东］支行［2015］年［033］号《个人购房借款／担保合同》，合同约定被告黄龙才、杨正香共同向第三人中国工商银行股份有限公司凉山分行申请个人购置住房贷款370000元，贷款期限为20年，同时该合同第四条对贷款利率进行了相应的约定，并指定将贷款一次性划入原告的账号：23×××69，还款账户为户名黄龙才的账号：62×××34，明确借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权加收罚息，原告作为保证人承担阶段性连带责任保证，即在案涉房屋办理正式抵押登记手续前保证人对《个人购房借款／担保合同》下被告黄龙才、杨正香的全部贷款本金、利息、罚息、复利违约金等贷款人为实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，原告承担保证期间为贷款到期之日起两年。被告黄龙才在该合同借款人处签名捺印确认，被告杨正香在该合同共同借款人处签名捺印确认，原告在该合同保证人处加盖公司印章确认并加盖了时任公司的法定代表人汪红秀的私人印章确认，第三人在贷款人处加盖其公司个人信贷业务合同专用章。同日，原告与被告黄龙才、杨正香、共同向第三人签署了《同意强制执行声明书》1份。同时，被告黄龙才、杨正香作为甲方，第三人中国工商银行股份有限公司凉山分行作为乙方，原告会东县明阳开发建设有限公司作为丙方共同向四川省会东县公证处申请办理编号Ａ：［工银］字［凉山］行［会东］支行［2015］年［033］号《个人购房借款／担保合同》进行公证及赋予强制执行效力，四川省会东县公证处于同日作出（2015）东证字第61号公证书，对原告、被告黄龙才、杨正香及第三人共同签订的《个人购房借款／担保合同》内容的合法性及签名、手指纹印、印鉴的真实性进行公证，并载明：“自《个人购房借款／担保合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。”上述借贷合同签订后，被告黄龙才、杨正香按期还本付息至2015年8月，后未履行还款义务，第三人从2015年8月26日起至2019年7月31日先后从原告保证金账户23×××31扣划了42期被告黄龙才、杨正香应还款项，累计扣划122820.51元。2019年9月3日，原告向本院提起追偿权之诉，要求被告黄龙才、杨正香归还原告代偿的个人购房借款本息、滞纳金及违约金。 本院认为，首先，原告有关被告黄龙才、杨正香应当支付其代偿款122820.51元的诉讼请求是否予以支持的问题。被告黄龙才、杨正香向原告购买房屋，并向第三人按揭贷款支付购房款，并约定由原告为被告黄龙才、杨正香的贷款承担担保责任，原告与第三人及被告黄龙才、杨正香签订了《个人购房借款/担保合同》，原告与第三人及被告黄龙才、杨正香还共同向会东县公证处申请对该合同内容的合法性及签名、手指纹印、印鉴的真实性进行公证。本案所涉的《个人购房借款/担保合同》、《公证书》属于原始证据、直接证据，具有较高的证明力，足以证明原告与第三人及被告黄龙才、杨正香之间形成了第三人为黄龙才、杨正香在原告开发建设的“鲹鱼人家”6幢1层3单元1号商品房发放个人购房按揭贷款，原告用保证金账户的资金为该笔贷款提供担保的合意，三方签订的《个人购房借款/担保合同》，是三方真实意思表示，权利义务关系明确，符合法律的规定，该合同合法有效。被告黄龙才、杨正香应按约定承担案涉贷款的清偿责任。因被告黄龙才、杨正香自2015年8月起未履行还款义务，第三人先后从原告保证金账户累计扣划122820.51元用于偿还被告黄龙才、杨正香因案涉贷款合同约定的逾期贷款。原告对第三人的扣划行为并未提出异议，认可原告作为保证人应依法承担担保责任。综合全案证据，可以认定被告黄龙才、杨正香向原告购买房屋，并向第三人贷款支付购房款，并约定由原告为被告黄龙才、杨正香借款承担担保责任，被告黄龙才、杨正香未按约如期还款，第三人按约定扣划原告的保证金账户42期，总计扣划122820.51元的事实。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告履行了保证人的义务后，有权向债务人黄龙才、杨正香追偿。故对原告要求黄龙才、杨正香返还代偿贷款122820.51元的诉讼请求，本院予以支持。 其次，原告有关滞纳金、违约金的诉讼请求应否支持的问题，本院作如下分析：1.原告与被告黄龙才、杨正香签订的《商品房买卖合同补充协议》第三条约定：“出卖人在担保期内，因买受人未能按按揭贷款合同规定，按时足额偿还每期贷款本息，导致银行从出卖人在其开立的保证金账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人代还之日起到买受人实际归还日止按代还金额每日向出卖人支付3‰的滞纳金，此外，出卖人还有权向买受人收取代还金额5%的违约金。”，庭审中，原告虽明确表示滞纳金的计算标准约定过高，主张按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的月利率2%的标准进行计算，但《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》中均无关于滞纳金的规定，因此上述滞纳金的约定无法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，故原告与被告黄龙才、杨正香关于违约金的约定于法有据。2.滞纳金是指行政机关对不按期限履行金钱给付义务的相对人，可以新的金钱给付义务的方法。目的是促使义务人尽快履行义务，属于行政强制措施。滞纳金具有法定性，是民事主体逾期履行国家行政义务而应该承担的行政责任形式。民事主体之间无权私自设立。案涉《商品房买卖合同补充协议》中约定的滞纳金、违约金作用在于通过预先的合同约定，在心理上增加合同双方当事人的压力，促使合同当事人严守合同，使当事人为了避免违约带来的严重不利后果而积极履行自己的合同义务，具体到本案中，双方对此约定，意在督促被告黄龙才、杨正香及时履行按月还款义务，因此原告与被告黄龙才、杨正香关于滞纳金、违约金的约定均属于违约金范畴。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条有关违约金的规定，可知违约金既有弥补守约方损失，也有对违约方进行惩罚的功能。结合本案当事人签订补充协议对此进行专门约定，目的是促使债务人按时还贷，具有违约责任性质。原告履行担保责任代为偿还贷款后，被告黄龙才、杨正香至今未向原告履行支付案涉代偿款，原告势必为此产生资金利息损失。本院基于公平原则和诚实信用原则的衡量，结合本案实际，认定案涉《商品房买卖合同补充协议》中滞纳金、违约金的约定，均应按违约金的相关法律规定进行确定，以原告代偿金额为基数，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益，对本案原告有关滞纳金及违约金的损失，本院酌定为代偿金额的10%，即12282.05元（122820.51元×10%）。 另外，黄勇、肖梅在庭审中认为其与原告是合作关系，并以自己为原告的隐名股东为由，主张对案涉款项享有追偿权，并认为不应当是本案被告，而是本案原告的抗辩意见。本院对此已当庭作了释明，本案追加黄勇、肖梅为被告的原因之一是在本院同类案件中黄勇、肖梅认可自己为实际贷款人，本案也需要查明本案是否存在借名贷款的问题，原因之二是本院（2019）川3426刑初110号案件中，原告提交给公安机关的预审卷中与案涉房屋相关的证据材料显示，案涉贷款最终转给黄勇、肖梅，需核实该款项的性质。案涉《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》均系原告名义与被告黄龙才、杨正香签订，因此就本案证据来看，应当认定原告为案涉代偿款权利人，黄勇、肖梅是否为明阳公司隐名股东，并非本案审理范围，本院在本案中不予认定。若被告黄勇、肖梅与原告就案涉代偿款最终权属发生争议，可另案主张权利。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。被告黄龙才、杨正香经本院邮寄送达未果后，经公告传票传唤未到庭参加诉讼，怠于行使诉讼权利，由此产生的不利后果依法由其自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，判决如下： 一、被告黄龙才、杨正香在本判决生效后十五日内支付原告会东县明阳开发建设有限公司代偿款122820.51元（自2015年8月26日起至2019年7月31日止的贷款本息）及违约金12282.05元，以上合计135102.56元； 二、驳回原告会东县明阳开发建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4054元，由被告黄龙才、杨正香负担1051.95元，由被告黄龙才、杨正香负担3002.05元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 审 判 长  马玉英 审 判 员  李素梅 人民陪审员  管兴友 二〇二〇年七月十三日 法官 助理  林碧桃 书 记 员  冉 涛 附：本判决适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十一条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。