四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川18刑终32号 抗诉机关（原公诉机关）四川省芦山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨树桃，男，1988年12月15日出生，汉族，小学肄业，四川省雅安市雨城区人，住四川省雅安市雨城区。2010年1月13日，因犯盗窃罪被四川省雅安市雨城区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元；2011年8月16日，因犯盗窃罪被四川省雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三千元；2015年5月22日，因犯盗窃罪被四川省雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；2016年8月17日，因吸食毒品被雅安市公安局雨城区分局强制隔离戒毒二年。2019年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被芦山县公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于宝兴县看守所。 指定辩护人王晓琴，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 四川省芦山县人民法院审理四川省芦山县人民检察院指控被告人杨树桃犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案，于2020年3月24日作出（2020）川1826刑初5号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省芦山县人民检察院提出抗诉，原审被告人杨树桃提出上诉。2020年5月28日，四川省雅安市人民检察院作出雅检二部支刑抗[2020]1号支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省雅安市人民检察院指派检察员王妤妤出庭支持抗诉，上诉人杨树桃及其辩护人王晓琴到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、盗窃的事实 2019年6月，杨树桃驾驶无号牌摩托车，于2019年6月10日、6月11日、6月12日分别将被害人陈某1停放在芦山县飞仙关镇华能电站门口的电瓶三轮车上的六个电瓶、被害人李某1停放在雨城区多营镇大深溪路段的电瓶车上的六个电瓶、被害人石某停放在雨城区大兴镇正黄在建小区门口的电瓶车上的四个电瓶盗走并变卖。经四川君妍价格评估有限公司鉴定，陈某1被盗六个电瓶价值319.97元，李某1被盗六个电瓶价值646.48元，石某被盗四个电瓶价值514.54元。杨树桃所盗电瓶十六个，价值1480.99元。 二、贩卖毒品的事实 2019年2月至5月，杨树桃在雅安市雨城区音乐广场通过微信转账方式多次向吸毒人员陈某2、付某、郑某贩卖毒品。 1.2019年2月至5月，杨树桃通过微信转账方式向吸毒人员陈某2贩卖毒品30次。其中：贩卖600元毒品2次，500元毒品1次，400元毒品1次，300元毒品10次，200元毒品16次。 2.2019年5月，杨树桃通过微信转账方式向吸毒人员付某贩卖毒品3次，每次200元。 3.2019年4月至5月，杨树桃通过微信转账方式向吸毒人员郑某贩卖毒品3次。其中：300元毒品2次、200元毒品1次。 原判另查明：所盗电瓶以每个40元的价格变卖，违法所得计640元；杨树桃通过微信转账向陈某2、付某、郑某贩卖毒品违法所得计9700元。 原判认为，杨树桃以非法占有为目的，两年内多次盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪；明知是毒品而多次向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。杨树桃曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；杨树桃到案后，如实供述其盗窃罪行，在盗窃罪上属坦白；杨树桃犯数罪，应当数罪并罚。原判根据被告人的犯罪性质、情节、社会危害和认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人杨树桃犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。合并执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币七千元。二、对被告人盗窃违法所得人民币六百四十元、贩卖毒品违法所得人民币九千七百元予以追缴。三、扣押在案的涉案手机一部、两轮摩托一辆、钢丝钳一把、手套三只予以没收。由扣押机关芦山县公安局负责处理。 四川省芦山县人民检察院抗诉意见：原判以杨树桃犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑七年，并处罚金五千元，主刑量刑适当，附加刑罚金畸轻。主要理由：1.杨树桃在长达4个月的时间内向他人贩卖毒品多达36次，违法所得9,000余元全部挥霍，到案后仅供述6次贩毒事实，无悔罪悔改表现，且属累犯。原判对其主刑顶格判处七年有期徒刑，但附加刑仅判处罚金五千元，主刑与附加刑明显不匹配，违反罪刑均衡原则。2.参照四川省高级人民法院《实施细则（二）》的规定，非法持有毒品罪在判处三年以上七年以下有期徒刑时，一般并处一万元至三万元罚金；容留他人吸毒罪，判处二年至三年有期徒刑，一般并处一万元至三万元罚金。根据举轻以明重的原则，同样幅度内贩卖毒品罪罚金刑不应低于非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪。 上诉人杨树桃提出：1.自己并非不悔罪，而是因时间久远，对贩卖毒品36次记不清楚；2.自己到案后如实供述贩卖毒品犯罪事实，应属坦白；3.原判量刑过重。 四川省雅安市人民检察院支持抗诉意见：（一）原判采信证据遗漏，认定杨树桃贩卖毒品违法所得金额有误。具体为：1.根据微信交易明细，杨树桃共收取购毒人员陈某2微信转款资金共计47笔，原判决仅认定46笔，遗漏2019年3月1日的1笔毒资200元；2.购毒人员陈某2向杨树桃微信转账金额中200元、300元、500元、600元均是毒资，且购买一次毒品可能存在分两次或多次转账的情形，故原判将陈某2向杨树桃微信转账记录中由低到高扣减16笔后仅将剩余的30笔计算成违法所得共8300元存在错误，应当为9800元。（二）原判对杨树桃贩卖毒品罪、盗窃罪的量刑明显不当。具体为：1.原判对杨树桃所犯贩卖毒品罪主刑顶格判处有期徒刑七年，对附加刑仅判处罚金五千元，主刑与附加刑明显失衡。按照举轻以明重的原则，同一幅度内的贩卖毒品罚金刑不应低于非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪的罚金刑，本案仅判处五千元罚金明显不当。2.杨树桃在近10年内实施盗窃行为20余次，系盗窃惯犯，也属累犯；其作案范围从雨城扩大到芦山，主观恶意性大；其每次犯盗窃罪均以“认罪悔罪”来换取有利的量刑情节，但从其近10年来的犯罪记录看，其并非真诚悔罪。原判仅判处其有期徒刑六个月，量刑明显不当。 二审经审理查明，原判认定“2019年6月10日至12日，杨树桃在芦山县飞仙关镇盗取陈某1的电瓶6个、在雨城区多营镇盗取李某1的电瓶6个、在雨城区大兴镇盗取石某的电瓶4个，所盗16个电瓶价值共计1480.99元；2019年2月至5月，杨树桃向吸毒人员陈某2、付某、郑某贩卖毒品共计36次”的事实清楚，本院予以确认。 认定案件事实的证据有：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、移送案件通知书、户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书等综合性证据，有证人余某、陈某2、付某、郑某的证言，有被害人陈某1、李某2、石某的陈述，有价格评估意见书、辨认笔录及照片、勘验笔录、情况说明、微信账单提取笔录、微信支付交易明细以及被告人杨树桃的供述和辩解等。 二审中，四川省雅安市人民检察院补充出示以下证据： 1.关于扣押在案的电瓶相关情况说明，拟证实涉案被盗电瓶的发还情况； 2.情况说明2份，拟证实公安机关说明相关辨认情况无见证人的原因； 3.行政处罚决定书3份，拟证实2016年6月17日、8月3日、2019年6月13日，杨树桃因吸食毒品被公安机关行政处罚的情况； 4.证人陈某2的询问笔录，拟证实2019年5月28日向杨树桃转款的300元系购买毒品的毒资。 上述证据，均系二审检察机关对一审已认定事实的补强证明，且具有真实性、合法性和关联性，应予采信。 关于本案的争议焦点，本院评析如下： （一）关于原判决对贩卖毒品罪所处罚金数额是否恰当的问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，对被告人所犯贩卖毒品罪，应当在判处其主刑的同时并处相应的罚金或没收财产。对于贩卖毒品罪罚金刑的确定，目前尚无明确的数额标准，司法实践中也存在一定差异。本案而言，原判决对杨树桃所犯贩卖毒品罪的附加刑处以罚金五千元不违反法律规定，抗诉机关所提“附加刑罚金畸轻”的抗诉意见不能成立，理由如下： 首先，原判决所处罚金数额符合本案实际。《中华人民共和国刑法》第五十二条规定“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”，对于该“犯罪情节”的把握，《最高人民法院》第二条明确为“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金”。本案中，能够认定原审被告人杨树桃贩卖毒品的违法所得为九千余元，且已在判项中予以追缴，原审法院综合考虑其违法所得数额、缴纳罚金能力等犯罪情节，对其判处罚金五千元符合本案实际，量刑适当。 其次，本案不符合“举轻以明重”的原则。抗诉机关所举之非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，前罪明显重于后罪，但根据《四川省高级人民法院实施细则（二）》的规定，犯非法持有毒品罪判处三年以上七年以下有期徒刑的，一般并处罚金一万元至三万元；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑二年至三年的，一般并处罚金仍为一万元至三万元，即二者的罚金刑相当。故本案原审判决对贩卖毒品罪判处的罚金并不违反相关法律适用原则。 （二）关于原判决对贩卖毒品罪的违法所得计算是否正确的问题。二审期间，四川省雅安市人民检察院在支持刑事抗诉意见书中增加“原判决认定贩卖毒品罪的违法所得计算错误”的支持意见，本院按照全案审查原则一并审查。经查，购毒人员陈某2与杨树桃之间的微信转款中除毒资外，确实还存在部分借贷资金，该部分资金依法不应认定为违法所得。对于毒资的支付，虽然双方确有可能存在一次购毒多次付款的情况，但现有证据无法证实此种情形的具体次数和金额；虽然陈某2在证言中陈述转给杨树桃200、300、500、600元的资金都是用于购买毒品，但杨树桃辩称100、200元的金额是陈某2向其归还的借款，即双方关于转账金额为200元的资金是否为毒资的说法并不一致。在无法对毒资进行准确认定的情况下，原审法院从有利于被告人的原则，结合双方的言词证据，对微信转账资金中按金额由低到高进行部分扣除，将剩余的30次转款金额作为违法所得数额进行认定，符合本案实际和法律规定，也与一审公诉机关当庭提出的认定违法所得的原则一致。此外，根据转款记录显示，陈某2向杨树桃的微信转账次数为47次，原判决在证据中表述为46次确有不当，但因超出30次以上的转款金额均被扣除而不能认定为毒资，故该情形并不影响最终违法所得的认定。据此，原判决认定杨树桃贩卖毒品获取非法所得数额的事实清楚，证据确实、充分。 （三）关于原判决对盗窃罪的量刑是否适当的问题。二审期间，四川省雅安市人民检察院在支持刑事抗诉意见书中增加“原判决对盗窃罪量刑畸轻”的支持意见，本院按照全案审查原则一并审查。经查，杨树桃实施三次盗窃行为，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，其法定量刑幅度为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，原判决基于杨树桃系累犯，依法应当从重处罚的考虑，在刑种的适用上选择了较重的有期徒刑。对于刑期的确定，原判决综合考虑杨树桃本次盗窃数额较小、被盗财物已经追回并发还失主以及其归案后如实供述盗窃犯罪事实等情节，对其判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，符合本案实际，量刑适当。 （四）关于被告人的上诉理由是否成立的问题。经查，杨树桃到案后拒不如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，依法不构成坦白；对贩卖毒品的行为无认罪悔罪表现，不具有从轻处罚的情节。故其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨树桃以非法占有为目的，两年内多次盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪；明知是毒品而多次向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。杨树桃曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；杨树桃到案后，如实供述其盗窃罪行，在盗窃罪上属坦白；杨树桃犯数罪，应当数罪并罚。 综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、量刑适当，依法应予维持。抗诉机关的抗诉理由和上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项“原判决认定事实和适当法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回上诉、抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李开江 审判员  梅 雪 审判员  周恒旭 二〇二〇年七月二十日 书记员  李双池