广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民申2029号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：桂林市德天房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市环城南二路111号。 法定代表人：颜家伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁专，广西信德嘉律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审上诉人）：隆厚祥，男，汉族，1960年11月16日出生，住广西壮族自治区桂林市。 一审第三人（二审被上诉人）：湖南德天投资（集团）有限公司，住所地：湖南省怀化市经开区政通路189号德天集团办公楼4楼。 法定代表人：颜家伟，该公司执行董事。 再审申请人桂林市德天房地产开发有限公司（以下简称桂林德天公司）因与被申请人隆厚祥及一审第三人湖南德天投资（集团）有限公司（以下简称湖南德天公司）公司盈余分配纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2019)桂03民终3748号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 桂林德天公司申请再审称，（一）二审判决超出隆厚祥的诉讼请求进行审理，剥夺了湖南德天公司的起诉、答辩等诉讼权利，程序错误。本案是公司盈余分配纠纷，并非股东出资纠纷，湖南德天公司、隆厚祥在桂林德天公司的出资比例分别为93%、7%，二审法院不应对股东之间的出资比例进行审理并作出实体调整；原审遗漏应当以原告身份参加诉讼的当事人湖南德天公司，湖南德天公司在本案中是以第三人身份参加诉讼，没有原、被告的诉讼地位和诉讼权利，原审法院对股东出资进行审理，而湖南德天公司作为公司股东却未能以当事人身份参加诉讼，原审法院审理程序错误；隆厚祥起诉标的为9909831.2元，后变更为26026374.74元，应由桂林市中级人民法院作为一审法院，桂林市象山区人民法院作为一审法院立案审理本案错误。（二）二审判决适用法律确有错误。二审判决以公司法第三十四条规定作为裁判的法律依据，但擅自对该条规定进行限制解释，明显违背立法原意，所确定的民事责任明显违背当事人的约定。1、二审判决对公司法第三十四条的解释违背立法原意，该条规定的红利分配虽规定原则上按实缴出资比例分配，但同时规定“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”，该条规定确定了股东约定的优先效力，且该约定不附任何限制，即股东可对分配比例作出任意约定。但二审判决在适用该条款时却作出了“股东对利润分配比例的约定，应建立在己实缴出资的基础上”的限制解释，无视当事人约定、强行以所谓法定分配方式对股东权益进行调整，剥夺了股东及公司的意思自治；2、二审判决确定当事人的责任明显违背当事人的约定。案涉《股东协议书》第一条约定“湖南德天公司占公司93%的股份，隆厚祥占公司7%股份”，第四条约定“项目一期双方应按股份比例分配利润”。本案合同当事人对公司利润分配有明确约定，湖南德天公司与隆厚祥按占公司股份93%、7%的比例分配利润，但二审判决强行调整当事人所约定的出资比例，违背了当事人的约定；3、根据公司法第一百六十六条规定，本案不具备利润分配条件。公司法第一百六十六条规定，公司向股东分配利润前，除了分配方案外，还应在分配前提取公积金和弥补亏损，否则股东也应将所得分配退回给公司。本案的客观事实是，桂林德天公司己经出现亏损，且有另案债权人向法院申请执行桂林德天公司的公司财产，但却因隆厚祥保全了桂林德天公司的银行现金1600万元及房产等资产，致使桂林德天公司至今未能清偿另案债务。桂林德天公司清偿完毕债权人的债务前，本案的盈余分配条件尚未成就，法院应依法驳回隆厚祥的诉讼请求。（三）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决认定隆厚祥的实缴出资比例为22%的事实没有证据证明；相反的证据及事实证明湖南德天公司、隆厚祥的实际出资比例分别为93%、7%。二审判决认定隆厚祥实缴出资比例为22%，唯一的依据是《会计鉴定报告》，但该司法鉴定意见也仅是鉴定机构对委托事项的单方看法，并不是事实的必然结论，不必然作为裁判的依据。根据《会计鉴定报告》，也无法推论出隆厚祥的实缴出资比例为22%的结论，且《会计鉴定报告》与本案其他证据和事实有明显冲突，不能作为定案依据。第一，《会计鉴定报告》并未出具隆厚祥实缴出资比例为22%的鉴定意见，二审判决认定隆厚祥实缴出资比例22%没有依据。本案《会计司法鉴定报告》第（3)项委托事项为“根据鉴定的湖南德天公司实际出资额，按照隆厚祥380万实际出资额计算，确定隆厚祥在桂林德天公司中的出资比例”，因此，《会计鉴定报告》仅对湖南德天公司的实际出资额进行了司法鉴定，而未对隆厚祥的实际出资额进行司法鉴定，隆厚祥的实际出资额380万元是根据隆厚祥自己的申请“假定”出来的，隆厚祥有可能并未实缴出资。第二，《会计鉴定报告》与己有证据明显冲突。湖南德天2004、2006年的两次增资已经广西方中会计师事务所出具《验资报告》证据证明己实缴出资。本案鉴定机构与验资机构同为会计师事务所，资质、资格和业务范围一致，本案司法鉴定意见《会计鉴定报告》并不具备优于《验资报告》的效力，相反，《验资报告》因工作事项的特定性和历史即时性，更能反映客观事实。《会计鉴定报告》根据委托鉴定时的会计准则，认为湖南德天公司的出资凭证无法确定与实收资本账务处理的对应关系，进而认为湖南德天公司未实缴出资，但湖南德天公司2004、2006年的两次出资距本案委托司法鉴定己15年，当时的验资机构根据审查与现在司法鉴定机构相同的出资凭证，出具了湖南德天公司已实缴出资的《验资报告》，自然是根据当时的会计准则，《验资报告》合法有效未被撤销，且经工商部门登记备案，其效力和反映的事实非现在的《会计鉴定报告》所能推翻。第三，桂林德天公司的工商登记、公司章程证实隆厚祥的出资比例是7%而非《会计鉴定报告》认为的22%。湖南德天公司2004年、2006年两次增资时，公司法尚未规定有认缴注册资本制度，公司法规定的注册资本指的是实缴资本，工商行政部门及公司章程所登记的出资信息是股东相互确认的实缴出资。且长期以来，湖南德天公司与隆厚祥对相互之间的出资比例并无异议。2、二审认定涉案工程造价应下浮8%的事实缺乏证据。涉案工程造价下浮8%，只是隆厚祥在原审中单方提出的主张，并未提供工程款应下浮计算的证据。二审法院在没有证据的情况下，根据一方当事人的主张强行调整案涉项目建设工程合同的约定以及实际支付的工程款，没有事实依据。3、原一、二审判决认定隆厚祥支取的7829233元为预支利润没有证据证明，该款项实为隆厚祥的借款。公司向股东分配利润需以存在利润分配方案为前提，本案中，除了2016年6月23日《股东协议书》外，公司与股东之间未形成其它任何形式的利润分配方案或协议，桂林德天公司不可能向股东分配利润。而隆厚祥于2004年至2014年期间多次从公司支取款项7829233元，显然不具备利润分配款的性质。另，根据隆厚祥向桂林德天公司出具的《借据》，充分证实隆厚祥支取的款项性质为借款，隆厚祥应按《股东协议书》的约定向桂林德天公司支付每月2%的利息。法院对该7829233元借款在本案中一并处理，应计算利息并从隆厚祥依法可分得的盈余中予以扣除。综上，请求再审本案。 本院经审查认为，根据桂林德天公司的申请再审理由，本案的关键问题是：一、原审法院审判程序是否合法？二、涉案《股东协议书》是否有效？能否作为桂林德天公司的利润分配方案？股东的出资比例应如何确定？三、原审判决采信涉案工程造价鉴定意见及会计鉴定意见是否正确？涉案工程造价是否应当下浮？四、隆厚祥从桂林德天公司领取的7829233元能否在本案中一并处理？对上述问题，本院分析如下： 一、关于原审法院审判程序是否合法的问题。本院认为，隆厚祥作为原告向一审法院桂林市象山区人民法院提起本案诉讼，起诉标的为9909831.2元，后在诉讼中变更诉讼标的为26026374.74元，桂林市象山区人民法院立案受理后，各方当事人对本案的管辖权并没有提出异议，因此，桂林市象山区人民法院作为一审法院审理本案并无不当；湖南德天公司与本案处理有法律上的利害关系，参加了本案的一、二审诉讼活动，一、二审没有遗漏当事人参加本案诉讼；隆厚祥提出的诉讼请求、上诉请求及事实、理由明确、具体，湖南德天公司在一、二审诉讼中对此是明知的，并在诉讼中进行了陈述和答辩，桂林德天公司没有提供证据证实一、二审法院在诉讼中剥夺了湖南德天公司的诉讼权利；一、二审法院在诉讼中均围绕隆厚祥提出的诉讼请求、上诉请求及事实、理由进行审理，没有超出隆厚祥提出的诉请范围进行审理判决，审判程序并无不当。 二、关于涉案《股东协议书》是否有效、能否作为桂林德天公司的利润分配方案以及股东的出资比例应如何确定的问题。经查，湖南德天公司股东为颜坚生、颜旭艳、颜家伟、王晓阳；而颜坚生与王晓阳系夫妻关系；颜家伟、颜旭艳系王晓阳与颜坚生的子女；颜家伟系桂林德天公司及湖南德天公司的法定代表人；王晓阳系湖南德天公司董事局副主席，分管桂林德天公司工作，还担任湖南怀化德天建筑工程有限公司的法定代表人。隆厚祥与湖南德天公司于2016年6月23日签订涉案《股东协议书》，隆厚祥及王晓阳代表湖南德天公司分别在该协议上签名，桂林德天公司也在该协议上盖有公司印章予以确认。一、二审法院基于王晓阳的特殊身份，确认涉案《股东协议书》为合法有效合同正确。且涉案《股东协议书》签订后，根据该协议的约定，湖南德天公司安排财务人员与隆厚祥聘请的财务人员共同对桂林德天公司开发的桂林德天商业广场一期项目的财务账目进行了清算。关于涉案《股东协议书》能否作为桂林德天公司股东分配利润依据的问题，本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：…（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案…。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”涉案《股东协议书》是桂林德天公司全体股东湖南德天公司、隆厚祥经协商一致的结果，符合上述法律规定，应作为桂林德天公司全体股东一致同意的书面决定；其次，从涉案《股东协议书》约定的内容看，虽然该协议没有约定股东分配利润的具体数额，但已确认对桂林德天公司开发的桂林德天商业广场项目一、二期进行利润分配以及利润分配的范围、比例、时间、方式和步骤，内容明确、具体，原一、二审判决认定该协议是载明桂林德天公司具体分配利润方案的有效书面文件并无不当。桂林德天公司虽然没有召开股东会形成利润分配方案决议，但桂林德天公司的全体股东以签订载明桂林德天公司具体分配利润方案的协议书的方式一致表示同意，因此，涉案《股东协议书》应作为桂林德天公司股东分配利润的依据。关于股东的出资比例应如何确定的问题，根据《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”桂林德天公司《章程》第二十三条规定：“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东出资比例分配。”涉案《股东协议书》第一条约定：“甲方（湖南德天公司）占公司93%的股份，拥有公司的决策权、具体执行操作权。乙方（隆厚祥）占公司7%的股份，拥有公司的监督权、建议权和知情权……”第四条约定：“项目一期双方应按股份比例分配利润……”桂林德天公司工商登记的股东湖南德天公司和隆厚祥的出资比例亦是93%和7%。双方对按出资比例分配利润不持异议，桂林德天公司和湖南德天公司在一审诉讼中同意一审法院按工商登记的股东出资比例分配利润，认为工商登记的股东出资比例就是按实缴出资额确定的；但隆厚祥在二审上诉中提出工商登记的股东出资比例不实，一审法院已通过司法鉴定程序确认湖南德天公司两次出资为0，主张本案应依照《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，按股东的实缴出资比例，即：湖南德天公司为78%、隆厚祥为22%的比例分配利润。对此，本院认为，首先，就股东资格而言，工商登记可作为证明股东资格并对抗第三人的证据，对外具有公示和公信的效力，但工商登记仅具有证权性，没有设权性，当股东之间因股东权益产生争议时，工商登记不能成为确定股东权益的唯一根据，而应以股东实际出资额确定。《中华人民共和国公司法》第三十四条已对股东分红的依据作出了明确规定，即股东按照实缴的出资比例分取红利。其次，如公司股东对利润分配比例有约定的，该约定应建立在各股东的出资义务已实际履行且足额投入的基础上，股东未足额交纳出资的，应按照股东的实际出资比例分配利润。在本案中，广西信达友邦会计师事务所有限责任公司于2019年4月1日出具《会计鉴定报告》对桂林德天公司股东的实际出资额进行了核实，确认：湖南德天公司实际出资额为6380400元，隆厚祥实际出资额为1799600元，按照实际出资额计算，隆厚祥在桂林德天公司的出资比例为22%。该《会计鉴定报告》证实湖南德天公司和隆厚祥在桂林德天公司成立后均没有增加出资，与工商登记的股东出资不符，存在股东出资不实的情况。桂林德天公司、湖南德天公司虽不认可鉴定机构确认的实际出资比例但未能提交充分证据予以反驳，据此，原二审法院根据《会计鉴定报告》认定桂林德天公司股东的实际出资比例，确认按照湖南德天公司78%、隆厚祥22%的比例分配利润并无不当。 三、关于原审判决采信涉案工程造价鉴定意见及会计鉴定意见是否正确、工程造价是否应下浮的问题。本院认为，经查，第一，在一、二诉讼中，桂林德天公司、湖南德天公司对鉴定机构出具的上述两份鉴定意见所提出的异议，在鉴定机构进行鉴定的过程中均已提出，鉴定机构对桂林德天公司、湖南德天公司提出的异议均进行了书面回复；第二，对是否遗漏重要工程未进行鉴定问题，2018年12月19日广西建信建设项目管理有限公司出具《关于“桂林德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆盘”工程造价鉴定现有资料对账完成确认书》，证实各方对工程鉴定造价已无异议。在会计鉴定期间，就各方对会计鉴定初稿提出的意见，鉴定机构亦进行了答复，桂林德天公司、湖南德天公司均没有补充提供鉴定资料。一审中，桂林德天公司专门申请会计鉴定人出庭，鉴定人陶某庭接受了质询；二审中，二审法院就双方所争议的鉴定问题向工程造价及会计鉴定人当面进行了询问，并向会计鉴定机构发出《征询意见函》，鉴定人和鉴定机构均作出了合理解答和回复；第三，桂林德天公司虽不认可鉴定机构出具的会计鉴定意见，但在诉讼中却不能提供证据证实湖南德天公司已完成两次增资，桂林德天公司应自行承担举证不能的法律后果；第四，在本案中，一审法院在审理本案中就本案涉及的专门性问题依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构和鉴定人具有相应的鉴定资质，出具的鉴定意见经各方当事人进行了质证，鉴定意见不存在依据不足的问题，据上，一、二审法院采信涉案工程造价鉴定意见及会计鉴定意见作为本案定案依据并无不当。关于工程造价是否应当下浮的问题，工程造价按定额计算后是否下浮取决于工程合同签订时当事人对此是否有明确的约定，涉案工程鉴定范围为桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、汽车坡道、中心圆环的土建、水电安装及基础处理工程。土建、水电安装工程因当事人对原始合同有争议而在鉴定过程中由桂林德天公司与湖南怀化德天建筑工程有限公司补充签订了三份《补充协议》，约定按广西现行定额结算，并同意实际结算总价为定额结算总价基础上下浮3%；基础处理工程中的原始合同显示，发包方与施工方约定的绝大部分为包工包料，极少数为包工不包料。而《桂林德天商业广场售楼部工程结算审核书》下方也明确记载有：“依据合同和颜总裁批示，按总价下浮12%”的内容。据上，二审判决根据涉案工程施工合同的约定、《桂林德天商业广场售楼部工程结算审核书》载明的意见及工程造价鉴定人的意见等案件实际情况，酌情确定涉案工程造价下浮8%并无不当。根据《工程造价鉴定报告书》的鉴定结果，涉案工程总造价应为162023810.87元。 四、关于隆厚祥从桂林德天公司处领取的7829233元款项能否在本案中一并处理的问题。鉴于二审法院于2019年9月25日作出的（2019）桂03民终2461号民事生效裁定，以桂林德天公司诉请隆厚祥归还7829233元借款属于重复起诉为由裁定驳回了桂林德天公司的起诉，且双方当事人在本案二审庭审中均表示同意隆厚祥从桂林德天公司处领取的该7829233元在本案中一并处理，二审法院据此在本案中一并处理上述7829233元款项并无不当。由于双方对7829233元款项的性质存在争议，隆厚祥主张该款是预支利润，应直接从其应分配利润中予以扣除；桂林德天公司主张该款是借款，应将借款及其利息一并从隆厚祥应分配利润中扣除。经查，该7829233元款项系隆厚祥于2004-2015年期间多次从桂林德天公司借支形成，隆厚祥均出具了桂林德天公司内部财务审批使用的《借据》，在其中数笔金额较大的《借据》上，桂林德天公司注明“在桂林项目利润中扣除”或“同意暂借，待退股扣回”等内容，而其余《借据》所涉款项均未注明归还期限，亦未约定利息。且在隆厚祥借支后，桂林德天公司从未向隆厚祥追索。因此，原一、二审法院根据本案实际情况，确认该7829233元款项为桂林德天公司预支给隆厚祥作为公司小股东的利润并在本案隆厚祥应分得的利润中予以抵扣并无不当。 综上，桂林德天公司的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回桂林市德天房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 张国华 审 判 员 韦荣龙 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 方虞雅 书 记 员 黄兆鑫