云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1725号上诉人（原审原告）：黄学会，女，生于1971年10月20日，汉族，云南省威信县人，住威信县。上诉人（原审被告）：昆明永棱建筑劳务分包有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区东郊归化山省建工三村11幢4单元202号。法定代表人：张俊梅，经理。被上诉人（原审被告）：张学峰，男，生于1979年12月9日，汉族，四川省什邡市人，住什邡市。被上诉人（原审被告）：刘建军，男，生于1960年7月2日，汉族，四川省井研县人，住井研县。被上诉人（原审被告）：云南省建设投资控股集团有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。法定代表人：陈文山，董事长。委托诉讼代理人：刘国顺，云南南广律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南建投第十七建设有限公司。住所地：云南省德宏州芒市凤平镇咖啡小区11栋3-9号。法定代表人：李开福，总经理。委托诉讼代理人：王泽祥，云南南广律师事务所律所，代理权限为特别授权。上诉人黄学会、昆明永棱建筑劳务分包有限公司（以下简称“永棱公司”）因与被上诉人张学峰、刘建军、云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称“云南建投”）、云南建投第十七建设有限公司（以下简称“建投十七公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2020）云0629民初107号民事判决，黄学会、昆明永棱建筑劳务分包有限公司对该判决不服向本院提出上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭。在二审中，各方均没有新的事实和证据提交，合议庭决定书面进行审理，本案现已审理终结。黄学会上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由是：上诉人向一审法院提交的张学峰通过银行交易向上诉人转账了87天工资证明上诉人的工资每天是按180.00元；上诉人的误工费、护理费问题只算住院期间的34天，而不按误工270天，护理期120天算，明显对上诉人不公平，本案中，按照法律的规定，一审法院就算不承认三期认定，对上诉人的误工时间计算，也应该以上诉人从受伤之日起，到伤残鉴定之日止计算误工时间；在本案中上诉人没有过错，上诉人坚决不同意承担20%的过错；本案中，被上诉人张学峰、刘建军云南建投、永棱公司均有过错，应承担连带责任。上诉人昆明永棱建筑劳务分包有限公司的上诉请求是：1.依法撤销一审判决，改判驳回黄学会对上诉人的诉讼请求，2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、黄学会并非由上诉人直接雇佣，上诉人不应对其人身伤害承担责任。上诉人从建投集团、十七公司处分包威信县第一中学平桥校区工程二标段基础、主体的劳务工作，后将其中部分分给砌砖班组负责。黄学会是班组雇佣的人员，并非上诉人直接雇佣，上诉人也从未向其发放过工资。二、建投集团、十七公司对黄学会无法因人身伤害获得赔偿负有直接责任，应由建投集团、十七公司对黄学会承担责任。虽然黄学会并非由上诉人直接雇佣，但作为工程劳务分包公司，为充分维护班组人员的权益，上诉人均会根据不同项目的情况为班组人员投保人身意外险，班组人员发生事故时，即便并非上诉人直接雇佣的人员，也可得到一定的赔付。建投集团、十七公司至少也应当对上诉人承担的款项承担连带责任。三、黄学会本人对事故的发生有主要责任。黄学会作为长期从事建筑行业、有完全民事行为能力的自然人，对工地的危险性应当十分清楚，黄学会对于该案件的发生应付主要责任，法院判决黄学会对其损害承担20%的责任，应当进行调整。被上诉人建投十七公司作书面服判的二审答辩。被上诉人云南建投作书面服判的二审答辩。黄学会一审的诉讼请求是：一、判决五被告连带赔偿原告各项损失213,033.89元：1.残疾赔偿金80,371.20元(33,488元×20年×12%)；2.误工费54,720元(304天×180元)；3.护理费15,400元(154天×100元)；4.住院伙食补助费3,400元(34天×100元）；5.营养费6,200元（124天×50元）；6.后续治疗费16,000元；7.被扶养人生活费4,649.59元，其中曹超1,513.82元、曹东琴3,135.77元、（公公）曹安培9,515.44元、陶其英（婆婆）7,785.36元；8.鉴定费2,600元；9.车旅费1,362元；10.复查费232元；11.骨泰医院照片费865元；12.精神损害抚慰金8,000元。二、判决五被告连带承担本案诉讼费。原审法院经审理确认的法律事实是：云南建投（经营范围为国内外工程总承包及发包、房屋建筑工程施工总承包等）承包威信县第一中学平桥校区工程后，将该工程二标段基础、主体的劳务分包给永棱公司（经营范围为建筑劳务分包、房屋建筑工程施工等）施工。张学峰系永棱公司下属砌砖班组组长，张学峰雇佣黄学会为勤杂工。2019年6月5日8时许，黄学会在该工地施工过程中，因模板滑落受伤，黄学会被送到威信县骨泰医院住院治疗10天，经该医院诊断，黄学会伤情为：1.左小肢静脉血栓形成，2.左股骨内骨果骨折，3.左侧距骨骨折，4.左膝关节软组织损伤，黄学会在该医院治疗10天后转院到西南医科大学附属医院住院治疗24天，经该医院诊断，黄学会伤情为：1.左侧骨骨髁上骨折，2.左侧距骨骨折，3.左侧胫骨平台骨折，黄学会于2019年7月8日出院。黄学会住院期间，张学峰、永棱公司分别垫付黄学会医疗费用20,000.00元、44,000.00元。黄学会于2019年10月9日委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.黄学会左膝、左踩功能障碍分别评定为十级伤残，2.后续治疗费为16,000.00元，3.误工期270日，护理期120日，营养期90日，黄学会支付了鉴定费2,600.00元，鉴定交通费、住宿费1153.30元。另查明，黄学会系农村居民，因修建九龙大道，黄学会房屋于2017年8月1日被征收，黄学会家庭于2017年9月起在威信县扎西镇租房居住生活至今。原审法院经审理认为，云南建投承包威信县第一中学平桥校区工程后，将其中二标段基础、主体的劳务分包给永棱公司，因云南建投具有房屋建筑工程施工总承包的资质，永棱公司具有建筑劳务分包、房屋建筑工程施工的资质，故认定双方签订的劳务分包合同合法有效。张学峰作为被告永棱公司下属砌砖班组组长，雇佣黄学会为勤杂工，黄学会的工资由永棱公司所支付，故认定黄学会与永棱公司之间存在雇佣关系。黄学会在接受雇佣期间，因永棱公司的安全管理存在隐患，致使黄学会在工作过程中受伤，永棱公司作为雇主，依法应对黄学会受到的损害承担责任，故本案不适用工伤保险条例的规定；同时，黄学会作为具有完全民事行为能力人，在施工中未注意安全，存在重大过失，应承担相应的责任。云南建投作为劳务发包人，张学峰、刘建军作为永棱公司的管理人员，建投十七公司与本案无关联，黄学会未提供证据证明该几个被告有过错，故在本案中不承担责任。对黄学会各项损失的认定：1.残疾赔偿金80,371.20元（33,488元×20年×12%），黄学会的户籍虽然是农村居民，但黄学会房屋被依法征收后，在城镇租房居住生活满一年以上，故应按城镇居民的标准计算残疾赔偿金，黄学会的该项请求符合相关规定，予以支持；2.误工费54,720.00元（304天×180元），黄学会主张其误工304天，其中住院的34天，有医院的住院病历佐证，其余270天系鉴定机构出具的鉴定意见，因无医疗机构的出院医嘱，黄学会未提供证据证明其持续误工的事实，鉴定机构评定黄学会误工期为270日的意见无事实依据，不予采信，黄学会主张其每天工资为180.00元，但其提供的银行卡交易清单不能充分证明其主张的月工资标准，张学峰、刘建军、永棱公司认可黄学会的月工资为150.00元，故只按住院34天，每天按150.00元计算，支持5,100.00元；3.护理费15,400.00元（154天×100元），因西南医科大学出具的出院记录未载明黄学会出院后需专人护理，故只能按黄学会住院34天，每天100.00元计算，支持3,400.00元；4.住院伙食补助费3,400.00元（34天×100元），参照云南省国家机关工作人员出差伙食补助费标准的规定，黄学会在威信骨泰医院住院10天，每天按40.00元计算，支持400.00元，黄学会在西南医科大学附属医院住院24天，每天按100.00元计算，支持2,400.00元，共计支持2,800.00元；5.营养费6,200.00元（24天×50元），西南医科大学附属医院的出院医嘱载明黄学会出院后加强营养，根据鉴定意见，营养费按124天，每天20元计算，支持2,480.00元；6.后续治疗费16,000.00元，黄学会提供了鉴定意见证明，予以支持；7.被扶养人生活费21,950.39元，其中曹超1,513.82元、曹东琴3,135.77元、曹安培9,515.44元、陶其英7,785,36元，曹超生于2002年3月23日，至黄学会2019年6月5日受伤时止，已年满17周岁，赔偿1年为1，276.00元（21，266元×1年×12%÷2），曹东琴生于2003年12月2日，至黄学会2019年6月5日受伤时止，已年满16.5周岁，赔偿1.5年为1,914.00元，共计支持3,190.00元；对曹安培、陶其英的赡养费问题，因婚姻法未明确规定儿媳对公婆依法有赡养义务，曹安培、陶其英尚有其他子女，黄学会及其丈夫不是唯一的赡养义务人，黄学会未提供证据证明曹安培、陶其英随其居住生活，故不予支持；8.鉴定费2,600.00元，黄学会提供了鉴定费发票证明，予以支持；9.鉴定车旅费1，362.00元，黄学会到昆明市鉴定，按一人陪同往返，根据黄学会提供的发票，支持交通费955,30元，住宿费200.00元，共计支持1,153.30元；10.出院照片复查费232.00元，因黄学会提供的发票未载明该费用的用途，不能证明系支付复查费的事实，不予支持；11.骨泰医院照片费865.00元，黄学会提供了该医院出具的发票证明，予以支持；12.精神损害抚慰金8,000.00元，根据黄学会的伤残等级、本院所在地平均生活水平等实际情况，酌情支持4,000.00元；共计支持121，959.50元。永棱公司系雇主，黄学会系永棱公司的雇员，永棱公司在劳务施工中存在安全管理方面的隐患，导致黄学会在施工过程中因模板滑落受伤致残，根据法律的规定，应承担主要责任，黄学会作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中未注意自身安全，存在重大过失，依法应承担相应的责任，根据本案实际情况，确定由永棱公司承担80%的责任即赔偿黄学会各项损失97,567,60元，由黄学会承担20%的责任即自行承担其余损失24,391.90元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第七条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条（一）项、第十条的规定，判决：一、昆明永棱建筑劳务分包有限公司在判决生效后十日内赔偿黄学会的护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费等损失97,567.60元。二、驳回黄学会的其余诉讼请求。案件受理费4,460.00元，减半收取2,230.00元，由黄学会负担1226.00元，由昆明永棱建筑劳务分包有限公司负担1，004.00元。在二审中，各方均耒提交新的证据。上诉人黄学会对一审对其工资的认定以及误工费、护理费的计算提出异议，对未判决其他被上诉人承担连带责任不服，上诉人永棱公司对原审判决该公司承担责任提出异议，二上诉人对一审判决的责任划分均不服。综合各方主张，本院归纳本案争议焦点：1.云南建投、建投十七公司、张学峰、刘建军是否应当承担责任。2.原审对上诉人黄学会工资的认定以及误工费、护理费的计算是否正确。3.原审判决对责任的划分是否恰当，判决是否正确。针对争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，云南建投、建投十七公司、张学峰、刘建军是否应当承担责任的问题。上诉人黄学会认为，云南建投将中标的威信一中平桥的主体工程转包给永棱公司违反了《建筑法》，有过错，应承担连带责任。张学峰、刘建军在事故发生后积极私人筹钱来给上诉人治伤，均有过错，应承担连带责任而不是没有责任。永棱公司认为，云南建投，建投十七公司未按我国合同法等法律法规要求，完善《劳务分包施工合同》的工期等必要条款，导致项目人员脱保，在黄学会发生人身意外时无法得到保险赔偿，云南建投，建投十七公司应对黄学会的经济损失承担赔偿责任。退一步说，即便法院认为永棱公司作为项目劳务分包单位应当对黄学会承担一定责任，云南建投，建投十七公司至少也应当对永棱公司承担的款项承担连带责任。本院认为，本案中，黄学会系张学峰雇请的勤杂工，张学峰系永棱公司员工，刘建军系永棱公司项目负责人，二人均是代表永棱公司，二人履行职务行为所产生的法律后果均应由永棱公司承担；各方的证据均不能证明云南建投与永棱公司签订的劳务分包合同存在无效的情形，该劳务分包合同中约定了发生伤亡事故所有责任由永棱公司承担，永棱公司是具有劳务施工资质并能独立承担责任的法人，永棱公司认为云南建投等履行劳务合同不当，不是本案需要审查的范围，故原审法院判决由永棱公司承担责任而未判决其余被上诉人承担责任并无不当。焦点2，关于原审对上诉人黄学会工资的认定以及误工费、护理费的计算是否正确。关于黄学会工资，黄学会提交的证据不足以证明为每天180.00元，原审按张学峰、刘建军、永棱公司认可黄学会的月工资为150.00元计算并无不当。关于误工费，上诉人黄学会认为，应当按鉴定意见再计算270天，原审法院只计算住院期间34天误工费不当，本院认为，鉴定意见只能作为参考，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案黄学会受伤致两处十级伤残，其误工费可计算至定残前一日2019年10月14日，共计162天，原审只计算住院期间的误工费不当，应予纠正。关于护理费，黄学会的住院病历中，出院医嘱并无出院后仍需要专人护理，因此原审未支持住院期间后的护理费正确。焦点3，关于原审判决对责任的划分是否恰当，判决是否正确的问题。因本次事故是模板滑脱而致黄学会随模板同时下坠致使黄学会受伤，黄学会虽系长期从事建筑行业、有完全民事行为能力的自然人，但模板的安装不是黄学会，对质量的把控责任和对安全监督责任均在永棱公司，黄学会只承担一般的安全注意义务，故原审法院对责任的划分符合本案实际。而关于本案判决，因本案是一起雇员受害的纠纷，对黄学会所产生的损失人民法院应当向各方释明各自的权利和义务，本案因张学峰和永棱公司已垫付了黄学会医疗费用，因此在诉讼中并未再主张医疗费赔偿，原审法院应当将黄学会全部损失计算并扣除张学峰和永棱公司已支付的费用，进行处理才能从根本上解决纠纷，避免不必要的诉累。根据黄学会的病历显示，黄学会在威信骨泰医院住院十天的医疗费用为2487.22元，在西南医科大学附属医院（蓝田病区）住院24天的医疗费用为40220.83元，为黄学会损失，应予一并计算，对张学峰和永棱公司支付的64000.00元，张学峰应视为代表永棱公司支付，故对该64000.00元应在永棱公司承担的赔偿金额中予以扣减。原审判决不当，本院在二审中予以改判。本院重新认定黄学会的损失：1.医疗费2487.22元+40220.83元=42，708.05元；2.残疾赔偿金80,371.20元；3.误工费原审计算不当，应为24，300.00元（162天×150元）；4.护理费3400.00元；5.住院伙食补助费3,400.00元（34天×100元），参照云南省国家机关工作人员出差伙食补助费标准的规定，每天按100.00元计算，黄学会的主张应予支持，原审计算不当；6.营养费原审支持2,480.00元适当；7.后续治疗费16,000.00元；8.被扶养人生活费原审共计支持3,190.00元正确；9.鉴定费2,600.00元；10.车旅费原审共计支持1,153.30元正确；11.骨泰医院照片费865.00元是黄学会的损失，予以支持；12.精神损害抚慰金原审根据黄学会的伤残等级、法院所在地平均生活水平等实际情况，酌情支持4,000.00元正确；共计支持184，468.55元。永棱公司承担80%的责任为147，574.04元，扣除已支付的64000.00元后还应当赔偿83，574.04元，黄学会承担20%的责任即自行承担损失36，892.51元。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律有不当，对不当部分本院予以纠正。上诉人黄学会的部分上诉理由成立，本院予以部分支持，上诉人永棱公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院增加适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省威信县人民法院（2020）云0629民初107号民事判决。二、由昆明永棱建筑劳务分包有限公司在判决生效之日起十日内赔偿黄学会医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费等损失83，574.04元（已扣除张学峰和永棱公司支付的64，000.00元）。三、驳回黄学会的其余诉讼请求。一审案件受理费4,460.00元，减半收取2,230.00元，由黄学会负担1355.00元，由昆明永棱建筑劳务分包有限公司负担875.00元。二审案件受理费4,460.00元，由昆明永棱建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  马 娜二〇二〇年七月二十日书记员  祖维灿