江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终381号上诉人（原审被告）：谢火生，男，1964年9月4日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：邹小强，江西弘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖辉勇，江西弘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块。法定代表人：魏德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，江西民信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘平芽，男,1971年9月25日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被上诉人（原审原告）：刘四根，男，1968年3月17日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人谢火生、上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛建筑公司）因与被上诉人刘平芽、刘四根承揽合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢火生及其委托诉讼代理人邹小强，上诉人中盛建筑公司的委托诉讼代理人游少群，被上诉人刘平芽、刘四根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢火生上诉请求：1、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1445号民事判决中第一项诉讼请求，依法改判谢火生向刘平芽、刘四根支付劳务费235817元或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由刘平芽、刘四根承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案劳务工程尚欠劳务费335817元，缺乏事实及法律依据；二、刘平芽、刘四根未按照合同约定履行并完工，涉案工程未完工部分金额100000元应当从尚欠工程款中予以扣减。刘平芽、刘四根辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。中盛建筑公司述称，一审法院对事实认定不清，谢火生出具的欠条与结算行为属谢火生个人行为，与中盛建筑公司无关，请求二审法院将本案发回重审。中盛建筑公司上诉请求：1、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1445号民事判决，驳回刘平芽、刘四根的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘平芽、刘四根、谢火生承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，没有证据证明刘平芽、刘四根承揽涉案工程项目，也没有证据证明谢火生与中盛建筑公司存在挂靠关系，更没有证据证明本案与中盛建筑公司有关；二、一审法院审判程序违法，对于中盛建筑公司提出的公章鉴定申请不予理睬；三、本案诉讼主体不适格，诉讼请求已过诉讼时效。谢火生辩称，对于中盛建筑公司是否承担责任的问题，谢火生尊重法院对该事实的认定以及法律适用。刘平芽、刘四根辩称，合同中都有中盛公司的盖章，我方已经完工，现在业主都已经入住，中盛建筑公司应该承担连带责任。刘平芽、刘四根向一审法院起诉请求：1、判令被告向刘平芽、刘四根支付民工工资335817元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月13日，刘平芽、刘四根与谢火生、中盛建筑公司银河湾项目部签订一份《劳务承包合同》，约定谢火生、江西中盛建筑工程有限公司银河湾项目部将银河湾2#楼所有的内外墙粉刷及保温、墙面爆模处恢复、二次结构施工、屋面、地面、卫生间、地下室、店面浇筑完成等劳务工程发包给刘平芽、刘四根施工，按建筑面积93元/㎡结算以及付款方式等各项权利、义务。合同签订后，刘平芽、刘四根依约施工，2017年，刘平芽、刘四根完工并撤离施工场所。2017年4月25日，谢火生与刘平芽、刘四根结算后出具结算单，确认总计劳务费2802517元，结算单上注明：阳台外贴在总工程款中扣除，已付2283700元。之后，谢火生陆续付款。2019年2月4日，谢火生与刘平芽、刘四根再次结算并签订结算单，确认尚欠刘平芽、刘四根劳务费335817元。刘平芽、刘四根多次催收未果，故向法院起诉。另查明，2014年7月，谢火生挂靠中盛建筑公司施工，并借用中盛建筑公司名义与赣州银信置业有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定赣州银信置业有限公司将寻乌银信银河湾1#、2#、8#楼续建工程发包给中盛建筑公司施工。中盛建筑公司原称为江西中盛建筑工程有限公司。一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。谢火生将案涉劳务工程发包给刘平芽、刘四根施工，刘平芽、刘四根依约履行并完工，谢火生应依约定及时支付劳务费。谢火生虽然辩称刘平芽、刘四根有部分工程未完工，且在2017年4月25日的结算单中有注明，但双方在2019年2月4日的结算单中并没有再继续注明，应认定双方已对未完工工程的劳务费作出处理并最终确认尚欠335817元，该结算单系刘平芽、刘四根与谢火生的真实意思表示，法院予以确认。谢火生挂靠中盛建筑公司施工并借用中盛建筑公司的名义签订《建筑工程施工合同》，该行为违反国家法律法规禁止性规定，中盛建筑公司依法应对谢火生挂靠施工期间产生的本案债务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢火生应于本判决生效之日起十日内支付刘平芽、刘四根劳务费335817元；二、中盛建筑公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费6338元，由谢火生负担，中盛建筑公司承担连带清偿责任。本院二审期间，谢火生提供了2020年6月6日赣州银信置业有限公司出具的证明一份，内容为“由江西中盛建筑工程有限公司所承建赣州银信置业有限公司银河湾2#楼项目中，一步阳台位置图纸设计为外墙瓷砖，而实际现场施工为外墙油漆；地下室墙体仅砌筑楼梯、电梯及设备用房墙体，其余均未砌筑；商业部分一、二、三墙体仅砌筑楼梯、电梯及沿街店面门垛墙体，其余均未砌筑”，拟证明本案中的工程存在未完工程，应扣除劳务费。中盛建筑公司质证认为，涉案项目是否在中盛建筑公司承包的范围内不能证实，未作项目应予扣除劳务费。刘平芽、刘四根质证认为，未完工程已经在劳务费结算时予以了扣除。本院认为，上述证据不符合证据的三性，本院不予采信。通过庭审及对原有证据进行审查，本院查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案属承揽合同纠纷。本案争议焦点为：一、一审是否存在程序违法？本案是否已过诉讼时效？二、刘平芽、刘四根是否承揽涉案工程项目？如果承揽该项目是否存在未完工程？2019年2月4日出示的劳务费结算单是否已经扣除未完工程的劳务费？三、谢火生与中盛建筑公司之间是否存在挂靠关系？中盛建筑公司应否承担相关责任？关于焦点一。本院认为，中盛建筑公司对盖有中盛建筑公司原名称“江西中盛建筑工程有限公司”印章的合同提出异议，认为该印章应该进行鉴定。由于其未提供“江西中盛建筑工程有限公司”印章与上述合同印章不一致的有效证据，一审对中盛建筑公司要求对公章进行鉴定的理由不予采纳并不属程序违法。关于本案的诉讼时效问题，本院认为，虽然2017年4月25日，谢火生与刘平芽、刘四根对劳务费进行了结算，但2019年2月4日，谢火生与刘平芽、刘四根再次对劳务费结算并签订结算单，因此，刘平芽、刘四根向法院请求保护其民事权利在法律规定的诉讼时效期限内。中盛建筑公司上述上诉理由依法不成立，本院不予支持。关于焦点二。本院认为，谢火生、中盛建筑公司银河湾项目部将银河湾2#楼所有的内外墙粉刷及保温、墙面爆模处恢复、二次结构施工、屋面、地面、卫生间、地下室、店面浇筑完成等劳务工程发包给刘平芽、刘四根施工，并对劳务费进行了结算，应认定刘平芽、刘四根承揽了涉案工程项目。根据本案事实，2019年2月4日谢火生出示的劳务费结算单，并未注明尚有未完工程应扣除相应劳务费，为此，一审认定谢火生与刘平芽、刘四根双方已对未完工工程的劳务费作出处理并最终确认尚欠335817元并无不当，谢火生认为劳务费结算单未扣除未完工的劳务费的上诉理由无证据证实，本院不予支持。关于焦点三。本院认为，谢火生以中盛建筑公司的名义与赣州银信置业有限公司签订《建筑工程施工合同》，为案涉工程实际施工人。而中盛建筑公司未提供证据证明施工人为中盛建筑公司，为此，一审认定谢火生与中盛建筑公司之间存在挂靠关系并无不当。基于谢火生挂靠中盛建筑公司施工的行为违反国家法律法规禁止性规定，为此，一审认定中盛建筑公司依法应对谢火生挂靠施工期间产生的本案债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上，谢火生、中盛建筑公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8637.26元，由谢火生负担2300元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担6337.26元。本判决为终审判决。审判长 张 葳审判员 赵素萍审判员 熊 剑二〇二〇年七月二十一日书记员 彭 英