上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2429号上诉人（原审被告）：安徽古堡木艺制品有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县桥头集镇山王社区。法定代表人：丁邦忠，总经理。委托诉讼代理人：丁国栋，男，公司员工。委托诉讼代理人：潘卫东，安徽蓝雁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海全筑建筑装饰集团股份有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6335号7幢461。法定代表人：朱斌，董事长。委托诉讼代理人：贾琪，上海中筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓宁，上海中筑律师事务所律师。上诉人安徽古堡木艺制品有限公司（以下简称“古堡公司”）与被上诉人上海全筑建筑装饰集团股份有限公司（以下简称“全筑公司”）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初10176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古堡公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判其不承担656,750.91元货款及利息返还责任。事实和理由：1.一审判决错误认定事实，古堡公司行使不安抗辩权利于法有据。全筑公司刻意拖延、屡次拒收及抢货行为致使双方合同继续履行不能。全筑公司历次行为表明其拒绝继续履行合同的意愿。2017年9月16日的请款行为是按照全筑公司工作人员的要求做出的，并非主张先行支付货款后再送货。事实上，直至2017年10月在全筑公司未支付款项的前提下，古堡公司坚持第三次将货物送至现场。2017年9月全筑公司下单104套的行为与古堡公司履行12套货物的送货行为并无冲突，古堡公司没有违约行为。由于全筑公司的拒收行为引起古堡公司对合同履行前景的不安，应当享有先履行抗辩权利。2.古堡公司不应承担返还货款的责任。2017年6月取得的所有预付货款古堡公司已经全部用于生产材料的购入，这是对合同的履行。本案争议合同是对全筑公司承建的别墅工程提供配套木装饰货物，由全筑公司提供货样及图纸，为非标件。客观上古堡公司必须提前备货准备生产，根本没有余留，故不应当存在货款差额返还，古堡公司部应承担货款返还责任。全筑公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。1.古堡公司不享有不安抗辩权。古堡公司未按约供货，未能满足合同约定的付款条件，且全筑公司并不存在“丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。此外，古堡公司在一审阶段主张“先履行抗辩权”，不符合法律规定的要件。2.古堡公司未按约供货，是导致材料合同未能得到圆满履行的根本原因。一审判决认定应以双方达成调解协议的时间点之后，即2017年8月23日后的履行情况来考量双方是否存在违约，该认定是正确的。全筑公司已按调解书约定履行付款义务，而古堡公司未全面履行供货义务。3.古堡公司应当向全筑公司返还多支付的货款，并承担相应的利息损失。全筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2016年12月12日签订的《材料合同》；2.判令古堡公司立即返还全筑公司货款952,355.25元，并以952,355.25元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付自起诉之日至实际返还之日止的利息损失；3.判令古堡公司支付逾期交货违约金300,000元；4.判令古堡公司支付解除合同违约金300,000元；5.古堡公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定如下事实：2016年12月12日，全筑公司（购货方、甲方)与古堡公司（供货方、乙方）签订了《材料合同》，约定：工程名称：海南恒大海花岛3#首期一二标段装修工程（B型别墅产权式酒店）；乙方负责供应材料的名称、品牌、品种、规格:以甲方书面通知为准(详见附件清单)；材料交货方法与期限:施工现场交货,按甲方通知交货期限为准(实际交货日期早于或迟于合同规定的日期,视为提前或逾期交货)；由乙方负责免费供货运输至甲方指定地点；交货地点:海南省儋州市恒大海花岛；甲方指定收货人邓某:1359756XXXX；合同总价:3,293,222.10(￥叁佰贰拾玖万叁仟贰佰贰拾贰元壹角),开票税率:增值税17%专票；材料的价格(详见报价清单，共6种户型，104套材料，每种户型单套材料价格分别为：B2-5型为34,317.06元，B2-6型为35,000.15元，B3-5型为34,804.49元，B3-6型为36,153.26元，B4-5型为27,117元，B4-6型为27,440.82元)；材料的数量:与业主的最终决算价为准；关于工期：乙方应根据材料需进场的时间并在合同签订后3天内，按甲方指定的形式及详细程度，以书面形式提交材料进场计划或施工进度计划报甲方审核；乙方供货进度和工程施工实际进度落后于施工进度计划目标的，乙方应向甲方承担违约责任；货到现场，乙方必须提前或随车提供国家及工程所在地法律、规范要求的所有真实有效的相关证书,包括但不限于如质量、环保等检测报告报关以及准用证、备案证明等,否则,甲方有权拒绝接收材料,由此造成的一切损失及后果由乙方承担；本合同生效后,甲方按以下约定支付工程款,付款时间、条件与付款方式(对选定方案在□内打)□方案1(1)合同签订后15天内支付合同价的30%即人民币987,966.63元(大写:玖拾捌万柒仟玖佰陆拾陆元陆角叁分)(2)乙方供应的材料每当批次100%到达现场,甲方支付每当批次材料的67.5%；剩余2.5%作为质保金，在质保期满后1个月内支；甲方逾期付款的,应按中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款的违约金；乙方未能按合同约定如期交货的,每延迟1天,乙方按合同总价或合同暂定总价的1%或逾期交货部分货款的10%向甲方支付违约金,以两者中金额高的为准,并承担甲方因此所受的所有损失费用；因乙方之原因导致甲方解除合同的,乙方须按合同总价或暂定总价的30%向甲方支付违约金；合同履行过程中出现以下情况的,甲方有权单方解除合同,解除合同的通知以书面形式到达对方时合同解除：(1)超过合同规定日期或双方约定时间2天,乙方供应的材料仍未到场；为保证合同顺利履行，双方对图纸、通知、声明及其他各类资料、往来文件在当场签收实施有困难时，可按照以下方式送达：①信函，通讯地址必须是相对永久固定的地址，如公司总部地址、工商注册所在地或投诉信箱；②传真，传真号码必须相对永久固定并正有效使用的；③电子邮件；等等。合同落款甲方处加盖有全筑公司公章，乙方处有丁国栋签字，并加盖有古堡公司公章。2017年3月8日，全筑公司向古堡公司发出订货单，订购B2-5户型、B3-5户型、B4-5户型、B2-6户型、B3-6户型、B4-6户型木饰面材料，各2套，共计12套。2017年3月29日，全筑公司支付古堡公司10万元，2017年4月5日、4月7日全筑公司通过程勇个人账户向古堡公司法定代表人丁国栋账户上转账7万元、3万元。2017年6月，双方因履行涉案合同发生争议，古堡公司诉至一审法院，案号为（2017）沪0104民初18153号，要求全筑公司支付合同约定的首付款987,966.63元；全筑公司支付应付已供货款48,500元。古堡公司称，2016年12月12日，双方签订《材料合同》，由全筑公司向古堡公司采购木饰面等材料，总价为3,293,222.10元，合同签订后15天内支付合同价的30%即987,966.63元，每批次货到现场付67.5%，剩余2.5%为质保金。2016年12月28日，古堡公司供应的第一批次货物价值22万元，但全筑公司仅支付了10万元。诉讼中，古堡公司撤回了已供货款48,500元的诉请。2017年8月23日，经一审法院主持调解，双方达成调解协议如下：1.全筑公司于2017年9月5日前向古堡公司支付合同的首付款787,966.63元；2.双方同意继续履行《材料合同》；3.案件受理费减半收取计5,839元，由古堡公司承担；4.双方就本案无其他争议。2017年9月5日，全筑公司向古堡公司汇款787,966.63元。至此，全筑公司共计支付987,966.63元。2017年9月7日上午11:59全筑公司项目专员李某通过微信向古堡公司丁国栋发送订货单，订单内容：83栋至115栋，共66套，10月30日前全部完工并现场交付；46栋至50栋、52栋至57栋、42栋至45栋、36栋至39栋，共38套，12月30日前全部完工并现场交付。打印最后一个，以9月7日的为准。24小时未回复，表示已收到且无异议！2017年9月7日下午11:26丁国栋回复“刚刚看到。你这订货不对呀。”2017年9月8日上午9:15丁国栋发微信给李某：“你怎么现在还下单104套？罗总去年一开始就下单让我们每个户型生产了2套，共计12套，你们3月初补的下单给我，而且我也送了12套的天花顶木饰面和一些墙面木饰面和线条到工地上。所以你下的单不对呀………”2017年9月8日，全筑公司向古堡公司发出《工程联系单》，内容：1.要求古堡公司于2017年9月12日前上交装修区域书面进度计划，并通过确认后执行；2.贵司的施工及材料进度按照2017年9月7日的订货单为准，2017年9月7日以前的因贵司没有及时回复，现在取消。同年9月16日，古堡公司向全筑公司发出《工程联系单》，称2017年9月8日的工程联系单已收到，根据合同约定，2016年12月29日第一批次货物送达贵公司指定现场且已签收（货款为225,674.60元，清单已交至罗总），且大部分已安装，贵司应当在货到现场后及时履行批次材料款67.5%的支付义务，因此贵司应履行在先付款义务后，我方履行顺序在后的义务。2017年9月29日，全筑公司向古堡公司发出《工程联系单》，内容：我司于2017年9月5日已支付首付款，并于2017年9月7日下发书面下料单，按照约定，付款后3天内贵司应提交书面材料进场计划和施工进度计划，至今已耽误20多天，也未按约委派管理人员及技术人员与全筑公司对接，为不影响装修工程，请贵司于2017年10月5日前委派管理人员、技术人员与全筑公司海花岛项目部对接，并按交楼时间提交材料进度计划、施工进度计划，如届时未提交计划、未委派管理人员、技术人员到海花岛项目部，全筑公司将委托第三方供应商供货及安装，全筑公司有权解除涉案合同。同年10月9日，古堡公司向全筑公司发出《工程联系单》，称准备于10月11日前往深圳把未发完的货发往海南项目部。同年10月16日，全筑公司向古堡公司发出《工程联系单》，再次要求古堡公司提交材料进场计划或施工进度计划，经全筑公司项目部签字确认后生产，古堡公司未按上述流程发送的来历不明、质量不符合要求的材料，全筑公司有权拒绝接收，由此而产生的一切损失由古堡公司承担。2017年10月19日，古堡公司回复全筑公司《工程联系单》，称全筑公司于2017年3月8日发出订单组织供货，共计12套材料，古堡公司分两车送往工地，第一车12套的顶部材料送至贵司指定地点，但贵司未及时清点核对，其后又自行拆封安装，直至2017年9月12日才签收，所签数量与实际相差；第二车配套材料第一次于2017年4月29日送至海南工地，但贵司未按约付款，双方发生不愉快，古堡公司将货物拉回至深圳储放于仓库，第二车配套材料第二次于2017年10月12日送往贵司，由指定收货人指定地点卸货，但指定收货人拒绝清点签收，且在未拆封的情况下，认定货物来历不明，质量不符，贵司行为实属刁难。该批次货物按照贵司签发订单采购，现要求贵司验货、完善签收手续，如因贵司原因造成履行合同障碍，一切后果由贵司承担。2018年4月，古堡公司再次至海南施工现场就上述12套木饰面材料，要求全筑公司清点、签收，未果。遂酿诉。案涉材料的供应及安装，全筑公司称因古堡公司未按约履行，迫于工期压力，于2018年1月起分批次交由第三方完成。2016年12月19日，古堡公司称因全筑公司催促，并允诺书面订单后补情况下，先将一批天花木线条运往海南施工现场，途中发生交通事故，致驾驶员当场死亡、乘车人受伤、高速公路设施和车辆受损。之后，古堡公司安排物流公司将该批木线条运送至工地，但全筑公司未及时清点。2017年9月，全筑公司现场人员自行拆除并安装使用，经安装人员确认可用于施工的天花木线条仅为219.8232㎡，按合同附件约定的单价162元/㎡计算，货物价值为35,611.38元。但古堡公司不予认可。2016年11月6日，古堡公司（供货单位、乙方）与胡爱清（购货单位、甲方）签订《木饰面购销及安装合同》，约定本合同总价款为5,488,703.50元（暂定，详见“主材清单”），主材占本合同总价款的60%，即3,293,222.10元，人工及安装费占本合同总价款40%，即2,195,481.40元，本合同签订后，甲方向乙方支付主材总价款的30%，货到现场，付到货材料价款的70%，安装费按支付方式，材料到现场，付到场材料安装费总价款的50%（详见到货“材料清单”），到场材料安装完成后付安装费50%，乙方须向甲方支付安装费总价的3%作为劳务费。一审法院认为，全筑公司与古堡公司签订的《材料合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应按约履行各自义务。因涉案合同材料的供应及安装，全筑公司于2018年1月起分批次交由第三方完成，全筑公司与古堡公司签署的《材料合同》不可能继续履行，对此双方当事人均予以认可，故一审法院对全筑公司主张解除案涉合同的诉讼请求，予以支持。本案一审主要焦点在于，1.古堡公司是否享有先履行抗辩权？2.古堡公司是否存在根本违约，而应承担逾期交货及解除合同的违约金？3.涉案合同解除后债权债务如何处理？关于争议焦点一，一审法院认为，2016年12月12日双方签订《材料合同》后，在履行过程中因故产生纠纷，古堡公司诉至一审法院，2017年8月23日经一审法院主持调解双方达成调解协议，并认可就本案无其他争议。因此，该调解协议应视为双方就协议之前各方履行行为不再追究，故本案应以该节点之后的履行情况来考量双方是否存在违约。根据在案证据显示，全筑公司于2017年9月5日通过银行转账向古堡公司支付了货款787,966.63元，其已按调解书约定履行了付款义务，至此,全筑公司累计已付987,966.63元，占材料合同总价款的30%，履行了合同约定的第一笔款项的支付义务，根据材料合同约定，第二笔价款支付节点为“乙方供应的材料每当批次100%到达现场,甲方支付每当批次材料的67.5%”。虽然材料合同中对“批次”未作明确约定，但将付款与每批次的到货百分比直接挂钩，即每批次的材料100%到达现场，才满足付款条件，并非每次材料送到项目现场，全筑公司就负有付款义务。根据一审法院现已查实，古堡公司依据全筑公司于2017年3月8日下发的12套订货单，第一车于2016年12月送至海南现场、第二车配套材料于2017年4月送至海南，但因故将货拉回深圳，后于2017年10月送至项目现场，即便不考虑2016年12月发生车祸可能产生货损的情形下，古堡公司于2017年9月16日在工程联系单中要求全筑公司支付第一批次货物款项的67.5%，主张先履行抗辩权，缺乏依据。关于争议焦点二，一审法院认为，全筑公司于2017年3月8日向古堡公司下发12套订单（部分已于2016年12月送货），于2017年9月7日又向古堡公司下发104套订货单，次日，全筑公司发出工程联系单，要求古堡公司于9月12日前上交书面材料进度计划，按照9月7日的订单为准，9月7日以前的取消。古堡公司在24小时内提出质疑，便与全筑公司现场负责人多次沟通，并于2017年10月将之前未发完的材料送至项目现场，退一步说，古堡公司未提交材料进度计划及施工进度计划，报全筑公司审核，也属履行瑕疵，并不构成根本违约。反观之，无论是2016年12月送货，还是2017年10月最后一次送货，全筑公司始终未与古堡公司办理清点及签收手续，造成双方继续履行合同的障碍。同时，一审法院又注意到，全筑公司在2017年9月29日工程联系单中提及如10月5日前古堡公司未提交计划、委派相关人员到项目现场，全筑公司将委托第三方供应商对古堡公司所负责项目进行供货，直至工程完工。而全筑公司9月7日下发的订单第一个交货节点为10月30日，结合之前全筑公司一直拖延办理12套材料的清点、签收行为，古堡公司对双方继续履行合同产生合理怀疑而停止供货。故，全筑公司以古堡公司存在根本违约为由，要求古堡公司承担逾期交货及解除合同违约金，依据不足，一审法院难以支持。关于争议焦点三，一审法院认为，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据本案目前证据显示，古堡公司依据全筑公司3月8日订单组织供货，共计12套，分别于2016年12月、2017年10月送货，并多次要求全筑公司清点、签收，但全筑公司拖延办理，且在未办理清点、签收情况下，自行将货物拆除使用，应视为其实际签收了货物。一审法院依据诚实守信原则，按合同附件约定的单价，兼顾12月送货中发生交通事故，可能产生货损因素，一审法院酌定全筑公司应支付该12套材料款为331,215.72元，全筑公司自行确定的价款35,611.38元，缺乏依据。鉴于全筑公司已支付首付款987,966.63元，故古堡公司应将剩余货款返还给全筑公司。同时，全筑公司主张自起诉之日起占用资金之利息损失，并无不妥。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条的规定，判决：一、解除全筑公司与古堡公司于2016年12月12日签订的《材料合同》；二、古堡公司于判决生效之日起十日内返还全筑公司货款656,750.91元；三、古堡公司于判决生效之日起十日内偿付全筑公司利息损失，以656,750.91元为基数，支付自2018年4月14日起算至实际支付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；四、驳回全筑公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,772元，由全筑公司负担10,367元，古堡公司负担8,405元。本院二审期间，全筑公司未提交新证据。古堡公司提交证明两份、银行资金往来记录一份，以证明古堡公司于2017年9月，向安徽XX有限公司订购天然胡桃木木皮并支付定金117,000元现金，另向合肥市XX经营部订购线条木制品并支付定金125,538元。经质证，全筑公司不认可上述证据真实性，认为古堡公司无法证明其为了履行材料合同进行原材料采购，且银行流水证明其财务状况没有能力履行上述合同。对于上述证据，本院认证如下：银行资金往来记录显示全筑公司于2017年9月5日向古堡公司支付787,966.63元，古堡公司于次日即将其中787,500元转至丁国栋个人账户。该笔金额与两份证明中的定金金额相差较大，且不符合公司财务制度及税务要求，不能证明上述两笔定金通过现金方式支付，故本院对上述证据不予采纳。一审法院查明的事实有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：针对案涉合同项下争议，上诉人是否可以行使不安抗辩权？在此基础上，其是否应承担返还货款的责任？本院认为，由于案涉合同项下针对海南恒大海花岛项目的供货已交第三方实际完成，双方对签订于2016年12月12日的《材料合同》解除并无异议。现针对解除的后果，上诉人主张其享有不安抗辩权，进而不承担货款返还的义务。对此，被上诉人认为上诉人在一审中主张的是先履行抗辩权，在二审中再行主张不安抗辩权，不符合法律规定。对此，本院认为，我国《合同法》规定的先履行抗辩权及不安抗辩权之区别，主要是依据当事人是否明确约定了履行顺序。而本案中，由于当事人履行不规范，运输途中发生意外等原因，双方关于履行顺序所针对的对象确实存在争议。但需要明确的是，本案中上诉人承担的是送货义务，即使被上诉人拒收等行为的确符合上述抗辩权的法律要件，上诉人可以拒绝履行的对象应为供货义务，而不影响未供货部分对应的货款返还。而本案中，即使不算瑕疵履行部分，上诉人实际送货为12套，其对应金额并未达到被上诉人已经支付的预付款金额。因此，在合同解除的基础上，上诉人应当返还相应的货款。关于上诉人需要返还货款的具体金额，根据本案在案证据反映出双方的违约程度看，客观上上诉人存在延迟送货等行为，被上诉人亦存在拖延办理签收货物等行为，双方均存在一定程度的违约行为且程度基本相当。此外，本院注意到，关于上诉人提出预付款已经用于采购备料的主张，由于其仅提供了发货单，未提供相应的付款凭证，以进一步证明采购备料系为本案项下供货所作之准备。上诉人的上述主张，本院难以采纳。一审法院根据在案证据，综合考虑双方当事人履行合同中的过错程度，酌定被上诉人应支付12套材料款为331,215.72元，进而判决上诉人返还其余款项，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,367.50元，由上诉人安徽古堡木艺制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二〇年七月三十日书记员 陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……