陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终27号  上诉人（原审原告）：榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：钟宝星，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺玉福，陕西联诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：常晓，陕西联诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张伟，男，1979年1月22日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：张军，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨世瑛，陕西格道律师事务所实习律师。原审原告：钟宝星，男，1970年6月18日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：钟斌，男，1988年1月5日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。原审原告：徐欢欢，女，1988年11月3日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。原审原告：张苗，女，1986年12月22日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。原审被告：贺保卫，男，1972年3月22日出生，汉族，住陕西省榆林市开发区。原审被告：张红梅（曾用名张玲），女，1980年6月15日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。原审被告：鄂尔多斯市裕泰房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区。法定代表人：张红梅，系该公司总经理。原审被告：乔兴平，男，1956年6月24日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。上诉人榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司（以下简称聚鑫公司）与被上诉人张伟、原审原告钟宝星、徐欢欢、张苗，原审被告贺保卫、张红梅、鄂尔多斯市裕泰房地产开发有限公司（以下简称裕泰公司）、乔兴平借款合同纠纷一案，因不服榆林市中级人民法院（2018）陕08民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人聚鑫公司的委托诉讼代理人贺玉福、常晓，被上诉人张伟的委托诉讼代理人张军、杨世瑛，原审原告钟宝星的委托诉讼代理人钟斌到庭参加诉讼，徐欢欢、张苗、张红梅、裕泰公司、贺保卫、乔兴平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。聚鑫公司上诉请求：1.依法改判榆林市中级人民法院（2018）陕08民初498号民事判决中第一项，判决被上诉人张伟依法承担连带保证责任；2.维持原判决第一项的其他部分，上诉费及原审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。聚鑫公司在保证期间内多次向张伟主张权利,张伟的保证期间并未届满。聚鑫公司在原审庭审中提交的证人证言已经能够证明其在保证期间内向张伟主张过权利。但是一审一方面认定张苗不是本案适格当事人,一方面又依据证人是当事人张苗的远房亲戚而对该证人证言不予采信,前后矛盾。聚鑫公司之所以给贺保卫提供借款，就是因为有张伟、张红梅等人的担保。在贺保卫未能及时偿还借款的情况下, 聚鑫公司第一时间向张伟等担保人主张权利，并且此后有专门催收人员天天向张伟催收贷款，故不存在保证期间已过。张伟答辩称：2012年4月27日，贺保卫与聚鑫公司等原告签订借款合同，约定贺保卫向聚鑫公司等借款600万元，月利率为2.1%，借款期限为2个月，从2012年4月27日起至2012年6月26日止，张玲、张伟、乔兴平作为保证人，共同承担连带保证责任。合同签订当日，贺保卫给聚鑫公司出具了600万元的借条，但是聚鑫公司等向贺保卫实际交付的借款只有582万元，预扣借款利息18万元。借款期限届满后，聚鑫公司等原告对该笔借款予以展期，吕明辉在《借款合同》和《同意保证担保承诺书》上以保证人身份签名，承诺与其他保证人共同承担保证责任。借款展期届满后，因贺保卫无法偿还借款本息，聚鑫公司等分别于2013年4月25日、2013年4月26日、2013年4月27日、2014年5月25日、2014年5月26日、2014年5月27日对借款利息进行了结算，并按照结算结果由聚鑫公司与裕泰公司另行签订了六份借款合同，将借款利息508.261万元从主债务剥离后以债务转移方式转给裕泰公司，将借款利息债权转移给聚鑫公司一家，张红梅、贺保卫则共同对转移后的借款利息债务承担连带保证责任。2014年5月28日，聚鑫公司等原告向榆林市中级人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：判决由贺保卫、张玲、裕泰公司、张伟、吕明辉、乔兴平共同清偿借款本金600万元，并承担借款利息和违约金等。2016年3月2日，榆林市中级人民法院作出（2014）榆中民三初字第00169号民事判决，支持了聚鑫公司的主要诉求。张伟不服该判决提出上诉，陕西省高级人民法院经审理作出（2016）陕民终543号民事裁定，以事实不清、证据不足为由将该案发回重审。2019年2月20日，榆林市中级人民法院经认真审理作出（2018）陕08民初498号民事判决，在支持聚鑫公司对借款人主张的主要诉求的同时，驳回了聚鑫公司要求张伟承担保证责任的诉讼请求。需补充之处在于：一方面，基于聚鑫公司诉讼保全申请查封的借款人的财产已经远远超出其债权；另一方面，钟宝鑫作为聚鑫公司的负责人以及原告之一，其本人及团伙成员因发放高利贷款以及催收贷款行为涉嫌非法拘禁罪、故意伤害罪、强迫交易罪、虚假诉讼罪等罪行，已经被榆林市公安局作为涉恶集团立案侦查，并向社会公开征集犯罪线索。钟宝鑫及其犯罪集团主要成员，包括一审证人薛和平，均已经被批准逮捕。基于以上事实，答辩人张伟认为：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，张伟不应当就借款债务承担连带保证责任，理由在于：其一，聚鑫公司等原告向张伟主张的保证债权超出了法定保证期间。贺保卫向聚鑫公司等借款的时间为2012年4月27日，借款期间为2个月，即至2012年6月26日便已经届满，并于次日开始计算保证期间。在保证条款中未约定保证期间的情况下，按照法定保证期间6个月算，聚鑫公司的保证债权已经于2012年12月26日届满。鉴于聚鑫公司等向榆林市中级人民法院起诉的时间为2014年5月28日，由此可见，聚鑫公司等对张伟的主张的保证债权远远超出了保证期间。其二，聚鑫公司等原告证明其在保证期间向张伟主张保证债权的证据不足。聚鑫公司等原告证明其在保证期间向张伟主张保证债权的证据只有张修岗一人的证言，然而张修岗证言的真实性和合法性存在以下瑕疵：其一，张修岗与张伟素不相识，与张伟担保的借款也无任何关系，其对张伟的担保事宜缺乏深度记忆的必要性，无需将旁听途说的信息刻意记忆三年之久；其二，如果张苗给张伟打电话没有专门告知张修岗，张修岗不应当对张苗的电话内容旁听地如此清晰；退一步讲，即使张修岗听清了张苗的电话内容，但是按照记忆规律和生活经验，其不可能对偶然听到的无关信息在经过三年后仍然记忆犹新；其三，张修岗并非接受法院通知出庭作证，聚鑫公司等也未申请法院通知张修岗出庭作证，张修岗在作证过程中未签署保证书，张修岗的证言作为逾期提交的证据违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十三条和《最高人民法院关于适用的解释》之规定；其四，张修岗与作为原告的张苗、钟宝星等系同村的村民，与作为原告的张苗存在亲戚关系，这种重大利害关系使其身份无法保持中立性，证言的真实性自然也无法保障；不仅如此，张修岗的书面证言与当庭的证言也并不一致；其五，聚鑫公司等原告在第一次庭审过程中，当庭陈述其有通话记录可以证明向保证人主张债权，但是第二次开庭时却未曾提交通话记录，而是提交了证人证言，当庭陈述的证据与实际提交的证据不符合，表明证人证言不具有可靠性；由此可见，张修岗的证言作为传来证据，不仅背离了生活经验和记忆规律，且其作证程序违反了民事诉讼法的相关规定，不具有真实性、合法性及证明效力，明显属于伪证，不应当予以认证。钟宝星答辩称：我的意见与聚鑫小额贷款公司的意见一致。聚鑫公司、钟宝星、徐欢欢、张苗向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告贺保卫、张玲及裕泰公司、张伟、乔兴平连带清偿原告聚鑫公司本金100万元、钟宝星本金200万元、徐欢欢本金150万元、张苗本金150万元，合计本金600万元及其利息、违约金等。利息从借款之日起至付清之日止按月利率2.1%计算。违约金按双方借款合同第六条第二款约定，对逾期贷款加收200%的利息，即从2012年6月27日起至付清之日止，按6.3%的月息率计算利息。一审法院认定事实：原告钟宝星系聚鑫公司的股东、法定代表人，原告徐欢欢、张苗，被告乔兴平原均系聚鑫公司的员工，被告贺保卫系裕泰公司的股东。2012年4月27日，经被告乔兴平介绍，被告贺保卫因裕泰公司在乌审旗海源商业街项目开发向原告聚鑫公司贷款，原告聚鑫公司作为甲方贷款方，被告贺保卫作为乙方借款方，双方签订《榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司借款合同》，约定被告贺保卫向原告聚鑫公司贷款600万元，借款期限两个月，从2012年4月27日至2012年6月26日止，月息21‰，由被告张玲及裕泰公司、张伟、乔兴平为担保人。并约定，如乙方不按期付本还息，甲方有权要求其担保人承担连带担保责任。原告钟宝星代表甲方聚鑫公司在该合同上签字并加盖公章，被告贺保卫作为乙方在合同上签字并按手指印，被告张玲及裕泰公司、张伟、乔兴平作为担保人均在借款合同上签字按手指印和盖章。原告聚鑫公司向被告贺保卫出具《榆阳区聚鑫小额代款公司借款凭证》，被告贺保卫、张玲、裕泰公司、张伟、乔兴平均在凭证上签字按手指印和盖章。被告张玲、张伟、乔兴平并于同日向原告聚鑫公司出具《同意保证担保承诺书》，承诺自愿作为贺保卫的上述600万元借款的担保人，承担不可撤销的连带保证责任。同日，原告聚鑫公司通过其员工张苗的银行账户向被告贺保卫转账支付582万元。借款期间届满后，吕明辉于2012年6月30日向原告聚鑫公司出具《同意保证担保承诺书》一份，承诺自愿对贺保卫的上述600万元借款展期一个月作为担保人，原告聚鑫公司将借款展期一个月至2012年7月26日。借款展期届满后，经原告多次催要，被告均未向原告偿还借款本金及利息。之后，原告与贺保卫、裕泰公司、张红梅对前述借款利息进行了结算，裕泰公司、张红梅分别于2013年4月25日、26日、27日、2014年5月25日、26日、27日与原告聚鑫公司签订《榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司借款合同》六份，约定裕泰公司、张红梅向原告聚鑫公司分别借款100万元、100万元、524966元、100万元、100万元、557644元、100万元，贺保卫就上述六笔借款分别向原告聚鑫公司出具六份《同意保证担保承诺书》，承诺对上述六笔借款承担不可撤销的连带保证责任。之后，原告催要未果，遂提起诉讼。在本案审理中，原告向一审法院提出财产保全申请，并提供了相应担保。一审法院于2014年11月19日作出（2014）榆中民三初字第0001169号民事裁定书，将登记于裕泰公司名下，位于内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇南部物流园区纬一路北经五路东，土地使用权证号：乌政国用（xx）第xxx号、位于乌审旗嘎鲁图镇南部物流园区陶日木街东呼木盖路南中央环路西巴音塔拉路北（一区），土地使用权证号：乌政国用（xx）第xxx号两宗土地使用权予以保全。于2014年12月12日作出（2014）榆中民三初字第0001169-1号民事裁定书，将登记于被告张红梅名下的位于内蒙古鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇四区石油公司北侧，土地证号为“乌政国用（xx）第xxx号”土地使用权及张红梅所有的位于该址的房屋所有权（房权证号：xxx号）予以保全。另查明，原告的注册资本金为1亿元。经营范围为：办理各项小额贷款及其他依法批准的业务。还查明，被告张红梅曾用名是张玲。一审法院认为，原告聚鑫公司与被告贺保卫、裕泰公司、张红梅、张伟、乔兴平签订的《借款合同》及裕泰公司、张红梅、张伟、乔兴平给聚鑫公司出具的《同意保证担保承诺书》，约定贺保卫向聚鑫公司借款600万元，裕泰公司、张红梅、张伟、乔兴平连带保证责任，均是双方真实意思表示，在合法的范围内对双方均有约束力。聚鑫公司、钟宝星、徐欢欢、张苗共同持《借款合同》《同意保证担保承诺书》主张权利，被告裕泰公司、张伟只认可是向聚鑫公司借款，不认可钟宝星、徐欢欢、张苗的原告主体资格。经查，涉案借款合同为格式合同，印刷体的贷款方只有聚鑫公司，虽然在贷款方下面填写有原告钟宝星、徐欢欢、张苗三人的名字，但笔迹特征均与该合同文书中其他填写内容的笔迹特征差异较为明显，在该合同文书后附的保证承诺书和原告提供给被告填写的格式借款凭证中，均未体现贷款人除聚鑫公司之外还有原告钟宝星、徐欢欢、张苗三人，且钟宝星认可该三人名字是2014年补签的。故虽然四原告签有《贷款协议书》，载明其四方各自的资金数额，但此协议系其四人之间的约定，并未经涉案被告的确认，对被告无约束力。故钟宝星、徐欢欢、张苗在本案中无权以原告主体主张权利，但在其内部可根据《贷款协议书》另行主张权利。聚鑫公司持《借款合同》《承诺书》向被告主张600万元借款及利息，但根据查明的事实，聚鑫公司实际向被告贺保卫转账支付了582万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息预先在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。据此，应以聚鑫公司实际提供的借款数额582万元作为借款本金数额。又参照陕西省金融工作办公室陕西金融发（2013）12号《陕西省金融工作办公室关于调整小额贷款公司单笔贷款限额及贷款利率下限的通知》规定，注册资本金大于1亿元（含1亿元）至2亿元的小额贷款公司，单笔贷款金额原则上不超过100万元人民币，聚鑫公司的注册资本金为1亿元，按照上述规定，聚鑫公司提供单笔贷款金额应不超过100万元人民币。本案中，聚鑫公司实际向贺保卫提供了582万元贷款，已经超过其可办理单笔贷款的限额，故其中的100万元借款应按约定还本付息，其余482万元因不符合规定，不能以双方约定支付利息，但应全额返还并支付款项占用期的利息损失。对于符合规定的100万元借款的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，年利率以24%计算。对于其余482万元借款给原告造成的利息损失，以中国人民银行同期同类贷款利率计算。因原告认可借款后被告偿还了两个月利息，被告均未提交证据证明借款后偿还过借款本息，故利息均从2012年6月27日起算。聚鑫公司诉请被告贺保卫、张红梅、裕泰公司、张伟、乔兴平连带清偿借款，被告张伟辩称其保证期间已过，不应承担保证责任。经查明，原告证明在保证期间内向被告张伟主张过权利的证据为钟宝卫、张修岗、薛和平等人的证人证言，其中只有张修岗一个人的证言证明在保证期间内原告向张伟打电话主张过权利，张修岗自认其系张苗远房亲戚，且其当庭陈述张苗只向张伟一人打电话要钱与书面证言中依次向贺保卫、张伟、吕明辉打电话要钱内容不一致，原告又没有其他证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”之规定，该证据不足以认定原告在保证期间内向张伟主张过权利，故原告诉请张伟承担保证责任证据不足，不予支持。被告贺保卫、张红梅、乔兴平经合法传唤未到庭亦未提交答辩状，视为其对其诉讼权利的放弃，应承担对其不利的后果。且原告与裕泰公司、张红梅就前述借款分别于2013年4月25日、26日、27日、2014年5月25日、26日、27日签订六份《聚鑫公司借款合同》、贺保卫就上述六笔借款分别向原告聚鑫公司出具六份《同意保证担保承诺书》，承诺对上述六笔借款承担连带保证责任，可以认定原告在保证期间内向该三被告主张过权利，故原告诉请被告贺保卫、张红梅、裕泰公司、乔兴平连带清偿责任应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第六十九条第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，遂判决：一、由被告贺保卫于本判决生效后十日内向原告榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司偿还借款本金人民币582万元及利息（利息从2012年6月27日起支付至款项付清之日止，其中100万元的利息以年利率24%计算，482万元的利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告张红梅、鄂尔多斯市裕泰房地产开发有限公司、乔兴平承担连带清偿责任。二、驳回原告榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告钟宝星、徐欢欢、张苗的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73960元，保全费5000元，由原告榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司负担3960元，由被告贺保卫、张红梅、鄂尔多斯市裕泰房地产开发有限公司、乔兴平负担75000元。本院二审审理期间，上诉人聚鑫公司向本院提交一组新证据：张苗的证人证言。证明目的为：证明上诉人在贷款到期后在保证期间内一直在向担保人张伟索要借款，该笔借款未过保证期间。张伟质证称，对证据的真实性、证据的合法性和证明目的均有异议，张苗本身是聚鑫公司的员工，也是本案的原告，与本案裁判结果存在重大利害关系，其不具备证人资格，证言内容也不具备真实性。张苗作为一审原告，不能以证人形式出庭。鉴于张苗的证言内容，无法与本案证据互相印证，达不到民事诉讼证明标准，因此不能证明其证明目的。钟宝星质证称，同意聚鑫公司举证的意见。张伟向本院提交一组证据：榆林市公安局榆阳分局关于征集钟宝星等人涉恶集团犯罪犯罪线索的通告。证明目的为：聚鑫公司没有充分证据证明曾经在保证期间向张伟主张过债权。聚鑫公司质证称，真实性无异议，证明目的有异议，该份证据不能证明被上诉人所说的证明目的，这是证据犯罪线索的通告，这是涉嫌犯罪，是不是犯罪，要等到人民法院生效判决确定，与本案没有关联性。小额贷款公司不像银行有固定催要格式，但打电话上门催要是小额贷款公司普遍的催要措施。薛和平与本案无关，证据的证明也不能成立。即使构成犯罪，也不失去作证的资格。钟宝星质证称，与聚鑫公司意见一致。本院对聚鑫公司提交的证据真实性予以认定，但张苗作为本案一审原告参与了本案的诉讼，故对其证言不予采信。对于张伟提交的证据真实性予以认定，但与本案无必然联系，对该证据证明目的不予认定。本院经二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，并经双方确认，本案的焦点问题：聚鑫公司要求张伟对案涉借款本金及利息承担连带保证责任有无事实和法律依据。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，聚鑫公司与贺保卫签订《榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司借款合同》约定，贺保卫向聚鑫公司贷款600万元，借款期限两个月，从2012年4月27日至2012年6月26日止，月息2.1%，张玲及裕泰公司、张伟、乔兴平作为担保人承担连带担保责任。因合同未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，合同项下贷款保证期间应为债务履行期届满之日起六个月内，聚鑫公司作为债权人，有权在保证期间内要求保证人承担保证责任。聚鑫公司主张其在保证期间内向张伟主张了保证责任，其提交了证人李政、张海均、张苗的证言，并申请证人钟宝卫、张修岗、薛和平等人出庭作证，以证明其主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。第七十二条规定，证人作证前不得旁听法庭审理。经查，证人李政、张海均、张苗仅向法庭提交了证人证言但未出庭作证，且张苗作为本案一审原告参与本案的诉讼，依照上述法院规定，本院对李政、张海均、张苗的证言不予认定。从钟宝卫、薛和平的证言所陈述内容来看，聚鑫公司向张伟主张保证责任的时间均超出法律规定的保证期间，亦不能证明聚鑫公司在保证期间内要求张伟承担保证责任。张修岗的证言证明张苗在保证期间内向张伟打电话主张过权利，但因张苗系聚鑫公司员工，且在本案原一审时作为原告参与诉讼，与本案判决结果及聚鑫公司均存在利害关系，加之张修岗系张苗远房亲戚，其当庭陈述证言与书面证言中依次向贺保卫、张伟、吕明辉打电话要钱内容不一致，张修岗的证言亦无其他证据相佐证，故该证言系孤证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，本院认为张修岗的证言不能单独作为认定案件事实的依据。另，根据《中国人民银行【2019】第15号公告》中的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。据此，案涉借款本金人民币582万元中的482万元的利息应以2019年8月20日为节点分段计算。一审判决第一项对该部分的表述应更正为：482万元的利息，从2012年6月27日起到2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77740元，由榆林市榆阳区聚鑫小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长   曹文军审 判 员   张润民审 判 员   刘立革  二○二○年七月二十九日  法官助理   吕  剑书 记 员   王  瑞     1