山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终1274号上诉人（原审被告）：赵伟,女,1968年11月1日出生,汉族,住山东省聊城市。委托诉讼代理人:孙早厚,山东鲁阳律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄振宇,山东鲁阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告):聊城市东昌府区悦然坊美容苑,住所地：山东省聊城市东昌府区。经营者:王振东,男,1977年8月22日出生,汉族,住山东省聊城市东昌府区天恒御景花园A2-605室。实际经营者:王杰红,女,1976年8月29日出生,汉族,住址同上，系王振东之妻。委托诉讼代理人：刘光,山东德衡(聊城)律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡明飞,山东德衡(聊城)律师事务所律师。被上诉人(原审被告):肖喜珑,男,1966年10月23日出生,汉族,系广东省广州市番禺区和泰电子厂投资人,住广州市番禺区。委托诉讼代理人:彭莎,广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人:林民安,广东诺臣律师事务所律师。上诉人赵伟因与被上诉人聊城市东昌府区悦然坊美容苑（以下简称悦然坊美容苑）、肖喜珑产品责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2018)鲁1502民初3105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵伟上诉请求：一、撤销东昌府区人民法院作出的（2018）鲁1502民初3105号民事判决；二、改判肖喜珑对悦然坊美容苑承担赔偿责任，免除赵伟的赔偿责任；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、赵伟有新的证据，足以推翻原判决。赵伟通过全国企业信用信息公示系统查询获得下述信息：广州市番禺区和泰电子厂的投资人为肖喜珑，住所为：广州市番禺区大石街礼村东路12号之一之二之三五楼。该住所与赵伟原审提交的顺丰速运编号114618418162的单据相吻合，在该张单据中，寄件公司明确标注为广州市番禺区和泰电子厂，联络人为罗萍，地址与赵伟查询得到的上述地址相一致。该事实充分说明罗萍从事的系职务行为，是广州市番禺区和泰电子厂员工。案涉仪器确系来源于广州市番禺区和泰电子厂。赵伟原审提交的圆通速递编号D025616763、2583134479也可清楚的证实，赵伟向上述地址发送物流的实际情况，也即赵伟与广州市番禺区和泰电子厂存有业务来往。赵伟通过全国企业信用信息公示系统查询获得下述信息：广州易远电子有限公司（以下简称易远电子）的法定代表人为肖喜珑，住所为：广州市番禺区大石街（诜村）石南路21号501，罗萍为该公司股东兼监事。在原审时提交的韵达快递编号1900768710513及顺丰速运编号133217473302的单据中的地址相一致。该事实也充分说明，罗萍一直在肖喜珑的企业及公司内任务并从事职务行为。其与赵伟之间的物流单据可以证实，案涉仪器系罗萍代表广州市番禺区和泰电子厂向赵伟运送，涉案仪器为广州市番禺区和泰电子厂生产。原审中认定的“瘦尔美总部”未经查证是否存在便做出了“瘦尔美总部在威海”的错误认定，致使肖喜珑免于承担责任，导致了错误的判决。在对涉案仪器进行鉴定时，对涉案仪器的特殊标识进行了取证，该标识清楚的证明案涉仪器是广州市番禺区和泰电子厂生产。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明；本案基本事实为：悦然坊美容苑的经营合伙人王玉凤原为被上诉人所经营的瘦尔美公司加盟商，脱离瘦尔美公司加盟后成为被上诉人的经营合伙人；被上诉人需要为其品牌“悦然坊”定制减肥仪器，从其经营合伙人王玉凤处了解到赵伟所经营瘦尔美公司所定制使用减肥仪器的厂商来源及与厂商多年的业务关系，价格可以便宜；便委托其经营合伙人王玉凤委托赵伟向肖喜珑为投资人的广州市番禺区和泰电子厂定制该厂生产的减肥仪器，赵伟接受委托后，履行了受托义务，向广州市番禺区和泰电子厂发送要约，广州市番禺区和泰电子厂将减肥仪器通过物流送到聊城后，赵伟将产品交付悦然坊美容院，至此完成了受委托事项。赵伟与悦然坊美容苑是委托关系。原审时以仪器系赵伟交付而直接认定双方系买卖关系，而忽视交付物品会产生诸多法律关系，认定买卖关系还要审查当时实际付款、价格约定等情况，原审认定双方存有买卖关系缺乏证据证明。因广州市番禺区和泰电子厂注销清算无法追诉，原审中悦然坊美容苑为了混淆涉案仪器的来源，掩盖定制涉案仪器的事实，找人担责，称涉案仪器为“瘦尔美牌频射爆脂减肥仪”；古楼派出所出具的现场勘验笔录里明确写着涉案仪器的名称是“悦然坊减肥爆脂仪”，对此赵伟在原审中多次提出，原审判决中认定涉案仪器为“瘦尔美牌频射爆脂减肥仪”为失实认定。三、原审判决认定事实的主要证据未经质证。原审时提交了与广州市番禺区和泰电子厂以及易远电子公司的物流单据等多项证据证明仪器来源的主张，待赵伟于2019年7月10日去法院阅卷时，发现本案中赵伟提交的上述材料未在卷宗内，向主办法官了解时，主办法官先明确订于卷宗内，其后搪塞说有另一本卷宗，最后主办法官又改变了自己的说明，自己说将材料放在自己的抽屉里，又还给了赵伟。该材料内有赵伟的待证事实，原审法官未将证据材料存放于卷宗内而独自存放，应视为未对主要证据材料进行质证。四、原审判决适用法律确有错误。本案中赵伟与悦然坊美容苑之间系委托关系而非买卖关系，原审在悦然坊美容苑没有证据证明的情况下认定买卖关系，属适用法律错误。本案就涉案仪器的生产者，赵伟已提供了大量的证据证明涉案仪器系广州市番禺区和泰电子厂生产，原审对证据的审查有悖法律规定，错误认定案件事实，属适用法律错误；本案因认定案件关系错误，致使适用法律错误，造成判决错误。综上所述，赵伟近日收到该一审判决书，经阅后认为一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为赵伟主持公道，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护赵伟的合法权益，还法律以公正、公平，还赵伟以公道！原审中悦然坊美容苑提交的（2014）聊商终字第336号民事判决书第4页第12、13行记载，悦然坊美容苑的经营者与实际经营者称，“该设备从正规厂家购买，生产厂家为广州市番禺区和泰电子厂，该厂有营业执照、组织机构代码证等手续”。该事实系王振东、王杰红的自认行为，且王振东、王杰红在一审时也向法院提交了广州市番禺区和泰电子厂的营业执照、组织机构代码证材料。自认行为，除非有相反证据足以推翻外，应认定自认行为的真实性。该事实证明，王振东、王杰红知道赵伟不是销售者，销售者是广州市番禺区和泰电子厂。也充分证实其对赵伟的代购行为是认可的。且赵伟代购过程中向王振东、王杰红告知了生产厂家并有执照、代码证证实，赵伟的代购行为没有任何过错。也进一步证明“悦然坊减肥爆脂仪”字样系王振东、王杰红要求广州市番禺区和泰电子厂印制的，更为充分说明赵伟的行为系代购行为，非销售行为。另外，该减肥爆脂仪的配件保质期为6个月，事发时已过一年之久，王振东、王杰红对超期使用的行为应承担责任。另补充:根据赵伟的上诉理由和一审庭审能够证实涉案产品的生产厂家是番禺区和泰电子厂,如肖喜珑否认该事实,应该承担反证责任。悦然坊美容苑辩称，一、原审法院认定案涉减肥仪系悦然坊美容苑从赵伟处购得，赵伟系销售者，事实清楚，证据充分。根据悦然坊美容苑在原审中提交的两份录音证据中，可以证实赵伟系涉案减肥仪的代理商，涉案减肥仪是从赵伟处购得。根据侵权责任法和产品质量法相关规定，悦然坊美容苑作为消费者、使用人有权向销售者主张赔偿责任。二、原审法院未认定广州市番禺区和泰电子厂（肖珑喜系该厂投资人）是涉案减肥仪的生产者存在错误。根据悦然坊美容苑在原审中提交的涉案减肥仪的用户手册以及赵伟提交的诸多汇款单据、物流单据等，均可证实涉案减肥仪系赵伟与广州市番禺区和泰电子厂人员罗萍联系后，从该厂购得。之后又销售给悦然坊美容苑。尤其是赵伟提交的顺丰速运单据中也载明广州市番禺区和泰电子厂的联络人是罗萍。上述证据足以形成完整的证据链，完全可以证实广州市番禺区和泰电子厂系涉案减肥仪的生产者。因此，肖喜珑作为原广州市番禺区和泰电子厂的出资人依法应承担赔偿责任。三、原审法院审判程序合法，所有的证据材料均已质证，不存在程序违法的情形。综上所述，请法院查清事实，依法判决赵伟与肖喜珑共同承担赔偿责任。肖喜珑辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，依法驳回上诉请求。赵伟在一审过程中提交的相关物流单据均已依照法定程序进行质证，相关单据均不能证明涉案减肥设备系由广州市番禺区和泰电子厂生产。悦然坊美容苑在起诉时明确表明其在赵伟处购买的仪器是瘦尔美牌频射爆脂减肥仪，公安机关的勘验笔录中写明涉案仪器的名称为“悦然坊减肥爆脂仪”，在公安机关的询问笔录中悦然坊美容苑的各经营者也曾表述美容苑中也有合伙人带来的机器，足以可见悦然坊美容苑的机器来源复杂。赵伟所称“在对涉案仪器进行鉴定时，对涉案仪器的特殊标识进行了取证，该标识清楚的证明涉案仪器是和泰电子生产”，与事实严重不符，涉案仪器的鉴定报告中从未有过上述结论，涉案减肥设备无任何商品标识及第三方鉴定意见可证明系由广州市番禺区和泰电子厂生产。赵伟也从未提交过任何证据可以证明赵伟的上述主张。综上，足以证明涉案仪器并非广州市番禺区和泰电子厂生产。二、赵伟为混淆事实，称涉案设备上标牌“悦然坊减肥爆脂仪”是委托我方加工，没有任何的法律及事实依据。我方从未接受过任何人的委托生产过该品牌的减肥仪。赵伟在一审过程中从未提交任何证据证明悦然坊美容苑曾经委托其向广州市番禺区和泰电子厂采购涉案减肥设备，之所以在上诉期间提出委托的说法，旨在混淆事实，企图逃脱其应负的法律责任。悦然坊美容苑也没有提供委托赵伟向我方定制广州市番禺区和泰电子厂生产的减肥仪器的任何声明和证据，且悦然坊美容苑的仪器来源复杂。赵伟本身是瘦尔美公司的总代理，其提供的单据并没有显示运送的物品是减肥仪器，也不能证明就是涉案仪器。原审法院认定，赵伟提交的证据仅能证明赵伟、瘦尔美公司多次与广州市番禺区和泰电子厂有业务关系，并不能证明涉案设备系广州市番禺区和泰电子厂生产，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，请求贵院在查清事实的基础上维持原判，驳回赵伟全部上诉请求。赵伟在上诉期间没有提交任何新证据,其声称有新证据足以推翻原判决的说法,于理无据,于法无依,我方从来没有否认过与赵伟曾经有过交易往来,但是从来没有向赵伟出售过涉案的减肥仪器,相反,赵伟的仪器购买渠道来源复杂,整个诉讼过程中也没有提供证据证明其购买的涉案仪器的确切来源,依据如下:1.赵伟一审时曾经提供物流单据,这些单据除了从我方处发出的快件之外,还有大量无法确认发货人和发货地址,甚至显示发货人是广州佳华的单据,这些与我方没有关系,而且其中由我方发出的物流单上并没有显示发出的是涉案的减肥仪,可见赵伟的仪器购买渠道非常复杂。2.一审时王杰红与赵伟的通话记录曾提到赵伟加盟的是瘦而美公司,其总部在威海而且悦然坊美容苑在起诉状和诉讼过程中也主张其购买的是瘦而美牌减肥仪。赵伟上诉时声称受悦然坊美容苑委托向我方购买仪器,但是整个诉讼过程中,赵伟从来没有提供过委托合同等证据证明其与悦然坊美容苑之间存在委托关系,悦然坊美容苑也从未主张过仪器是委托赵伟代购的,刚才悦然坊美容苑的代理人答辩的时候也提到悦然坊美容苑是在赵伟一审答辩的时候才知道有和泰电子厂的存在,赵伟并没有提交过明确的发货证据证明肖喜珑的工厂向其出售过涉案的仪器,赵伟主张仪器是代购的说法目的在于混淆事实,企图推卸责任,其说法的真实性和赵伟的诚信难以让人信服,综上,请求二审法院查明事实,维持原判,驳回赵伟的全部上诉请求。悦然坊美容苑向一审法院起诉请求：请求判令被告共同赔偿悦然坊美容苑经济损失10000元。一审法院查明事实：悦然坊美容苑于2013年4月17日取得个体工商户营业执照，登记经营者为王振东，实际经营者为王杰红。2014年3月4日，案外人程敏在悦然坊美容苑减肥时因使用瘦尔美牌频射爆脂减肥仪不幸死亡。经公安部门鉴定，程敏系电流损伤致心源性猝死。程敏近亲属以服务合同纠纷为由将王振东、王杰红诉至东昌府区人民法院，该院作出（2014）聊东商初字第778号民事判决书，判决王振东、王杰红赔偿程敏近亲属经济损失737632元。上诉后，经聊城市中级人民法院审理后维持原判。2015年5月19日，王振东、王杰红曾将赵伟及广州番禺区和泰电子厂诉至东昌府区人民法院。因广州市番禺区和泰电子厂被注销，所以撤回了对广州市番禺区和泰电子厂的诉讼。因悦然坊美容苑作为个体工商户，具有字号，所以东昌府区人民法院以王振东、王杰红作为原告起诉属主体不适格为由驳回了王振东、王杰红的起诉。但在审理过程中，对涉案瘦尔美牌频射爆脂减肥仪进行了司法鉴定，该减肥仪的腿包按摩钮表面存在带电现象，电缆线带电部件和易触及部位之间的电气强度不符合相关标准要求。当事人对以上事实均无异议，法院予以确认。另查明，广州市番禺区和泰电子厂成立于2012年，投资人为肖喜珑，并于2014年11月注销。还查明，2018年4月2日，王振东履行（2014）聊东商初字第778号判决书确定的义务，向死者程敏家属支付了死亡赔偿金10000元。一审法院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，依法成立的合同受法律保护。本案悦然坊美容苑与赵伟的通话记录证明，悦然坊美容苑在赵伟处购买了涉案减肥设备。该设备经鉴定，腿包电缆线带电部件和易触及部件之间的电气强度不符合相关标准要求，存在带电漏电现象。悦然坊美容苑在使用该设备时致使案外人程敏系电流损伤致心源性猝死，依据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国产品质量法》的规定，悦然坊美容苑要求销售者赵伟赔偿经济损失的诉求，法院予以支持。悦然坊美容苑没有提交涉案仪器系广州市番禺区和泰电子厂生产的证据。赵伟提交的证据仅能证明赵伟、瘦尔美公司多次与广州市番禺区和泰电子厂有业务关系，并不能证明涉案仪器系广州市番禺区和泰电子厂生产。故悦然坊美容苑诉求广州市番禺区和泰电子厂投资人肖喜珑承担赔偿责任，无法律依据和事实根据，法院不予支持。悦然坊美容苑提交的与赵伟的电话录音证明了涉案仪器购买自赵伟处，赵伟的辩称无事实根据和法律依据，法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条的规定，判决：一、限被告赵伟于本判决生效后十日内赔偿原告聊城市东昌府区悦然坊美容苑经济损失10000元；二、驳回原告对肖喜珑的诉讼请求。案件受理费25元，由被告赵伟承担。二审中，赵伟提交以下证据：证据一、2019年10月26日从国家企业信用信息公示系统查询的“广州市番禺区和泰电子厂”企业信用信息公示报告一份;该企业于2014年11月7日注销，登记的住所为:广州市番禺区大石街礼村东路12号之一之二之三五楼，系个人独资企业，投资人为肖喜珑。经营范围:生产、销售电子产品、家用电器。证据二、2019年10月26日从国家企业信用信息公示系统查询的“广州易远电子有限公司”企业信用信息公示报告一份，该企业成立时间为2014年6月26日。登记的住所原为:广州市番禺区大石街(诜村)石南路21号501,现变更为:广州市番周区大龙街长沙路26号301房。股东之中有肖喜珑、罗萍、罗美玉;公司监事一直为罗萍。经营范围含有:家用美容、保健电器具制造。其中2014年、2015年年度报告中,企业联系电话为:136××××3119。证据三、赵伟与广州市番禺区和泰电子厂、广州易远电子有限公司之间的物流单据共16份。该宗物流单据中,广州市番禺区和泰电子厂、广州易远电子有限公司的联系人均系罗萍,电话号码大多为136××××3119，广州市番禺区和泰电子厂、广州易远电子有限公司给赵伟发货的单据中,编号为114618418162的单据记载的地址与广州市番禺区和泰电子厂注册地址一致。编号为1900768710513、133217473302单据记载的地址与广州易远电子有限公司注册地址一致。赵伟向罗萍发货的物流单中,编号为D025616763、2583134479单据记载的地址与广州市番禺区和泰电子厂的地址一致。在双方来往的物流单据中,标注有“设备”(单据号为:30917610)、“仪器”(单据号为000292)、“减肥仪”(单据号为:30917962)、“仪器”(单据号为0003071)、“仪器“(单据号为30910222)、“仪器”(单据号为30917224)、“仪器件”(单据号为126857031001)、“仪器”(单据号为32166605)字样,表明双方交易的为减肥仪器，2013年3月20日的单据(编号0067902)及单据编号0017319记栽,更清楚的证明广州市番禺区和泰电子厂向赵伟发送减肥仪的事实。来单据中的136××××3119电话信息,证明罗萍是在履行职务行为。证据四、中国农业银行银行卡存款业务回单22张,其中给罗萍卡号“62×××10”内汇款回单11张，给罗萍卡号“62×××10”内汇款回单11张,该组证据部分因回单自然原因已不易辩认清楚,可以辩认清楚的回单中最早的汇款时间为2011年5月25日,最晚的时间为2014年5月25日。该组证据证明,赵伟向罗萍付款购广州市番禺区和泰电子厂减肥仪的事实。其中2012年11月12日向罗萍汇款3000元、2011年12月9日向罗萍汇款3400元、2013年3月6日向罗萍汇款3300元。该汇款结合第3组证据,证据赵伟的减肥仪购自广州市番禺区和泰电子厂。证据五、本案涉案减肥仪照片及本案仪器鉴定时的现场勘验录音、录像。该组证据来源为:上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案仪器进行鉴定时,到第一时间对涉案仪器进行封存的公安机关进行了现场勘验。在勘验时,赵伟之子白石对涉案现场减肥仪、溶脂包等进行了拍照及录像、录音。该组证据证实,涉案仪器粘贴有产品合格证,该合格证标注,出厂日期为2013年3月22日,该标识显示代码为6832946-5,标识上有条型码,经对比一审时悦然坊美容苑提交的广州市番禺区和泰电子厂组织机构代码证,标识一致。该组证据结合上述3、4组证据证明,本案涉案仪器系由广州市番区和泰电子厂生产,生产日期为2013年3月22日,同时该宗证据结合一审中的公安现场勘验笔量,足以证明,该减肥仪面板中的字迹为“悦然坊减肥爆脂仪”,涉案仪器鉴定报告中的代表性照片也能证明该事实,如果赵伟是销售行为,其厂家生产的仪器外表是一致的,本案中“悦然坊”是悦然坊美容苑的字号,其找赵伟的原因就是因赵伟经常使用广州市番禺区和泰电子厂的产品,与广州市番禺区和泰电子厂较为熟悉,其委托赵伟代购的涉案产品。赵伟与悦然坊美容苑不是买卖关系,系委托关系。本案涉案产品的生产及销售者均为广州市番禺区和泰电子厂。证据六、减肥仪物证照片及视频。因物证较大,庭后提请法庭予以现场核实。赵伟家中现有的广州市番禺区和泰电子厂生产的减肥仪,粘贴的产品合格证代码与本案涉案减肥仪一致。但面板字样为“韩国瘦尔美爆脂减肥仪”、“韩国瘦尔美经络琉通仪，该事实说明,广州市番禺区和泰电子厂对面板字样是根据客户的要求进行制作的,但其生产标识代码是不会变更的。该组证据结合上述证据足以证明涉案仪器为广州市番禺区和泰电子厂生产的事实以及赵伟系为悦然坊美容苑代购本案涉案产品的关系。证据七、原审卷宗内的“射频爆脂减肥仪用户手册”，该手册附录记载有“整机清单”,涉案溶脂包系整机的一部分。即涉案溶脂包也系广州市番禺区和泰电子厂生产。本手册还证明,“整机清单”中所述的说明书一本,即本手册。悦然坊美容苑质证称，对证据一、二、三、四无异议,对证据五的真实性、关联系均有异议,对该视频及照片,应该提供原始载体,其真实性无法予以核实,假设该视频中可以显示减肥仪上印有悦然坊字样,但不能证明赵伟所称的赵伟与我方系委托关系,在原审两份通话录音中,纵观整个事故发生的经过及我方与赵伟多次联系的内容均可证实赵伟是销售者,其从未提到是我方委托代购。对证据六真实性及证明目的有异议,该证据不能证实赵伟与我方是委托关系,对证据七的真实性无异议。肖喜珑质证称，我们有异议,从赵伟提交的所谓新证据,都是在其掌握范围之内的,不存在一审过程中无法提交的情况,这些证据不属于新证据,根据证据规定的第43条,当事人举证期限届满后不是新证据的,人民法院不予采纳,我方不予质证。本院认为：赵伟主张本案所涉减肥仪系从原广州市番禺区和泰电子厂购买，其并提交了多张发货于广州的快递详单以证明该主张。在上述多张快递详单中，一部分详单中注明的货物为“仪器”，一部分未注明货物的名称；赵伟称一张2013年3月20日的详单中注明的货物为减肥仪，但根据另案的证据材料中载明本案所涉减肥仪的生产日期为2013年3月22日，根据生活常理，生产于2013年3月22日的减肥仪不可能于2013年3月20日对外发货。故赵伟依据上述快递详单无法明确证明本案所涉减肥仪系原广州市番禺区和泰电子厂生产，赵伟要求肖喜珑承担相关责任，缺乏充足的证据，本院不予支持。悦然坊美容院购得本案所涉减肥仪系赵伟经手，赵伟称其系受悦然坊美容院委托代购，但并未提交充分的证据予以证明该事实主张，故本院不予采信。赵伟称发生2014年3月发生顾客死亡事故时，减肥仪的有关部件已超出保质期，但赵伟亦未举出证据证明该问题，本院对赵伟的该主张无法认定。赵伟二审时称，其在一审提交了多份证据，但一审法官未组织质证，亦未将该证据装订在卷宗中。经与一审法官核实，一审法官称并无此情况。故对赵伟的主张，本院亦不予采信。一审根据赵伟为本案所涉减肥仪的销售者这一事实，适用《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国产品质量法》等相关规定判决赵伟向悦然坊美容院赔偿经济损失1万元，适用法律并无不当，本院予以维持。综上所述，赵伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵伟负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  郭召勇二〇二〇年七月九日法官助理李志新书记员肖天一