湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终1733号上诉人（原审被告）：长沙置业通投资咨询有限公司，住所地长沙市开福区通泰街道589号开福万达广场C区2号写字楼1915房。法定代表人：戴卫高，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘岳璨，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢巧，女，汉族，1984年2月4日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：孙欢，湖南金球律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南和立东升置业投资有限公司，住所地岳阳经济技术开发区白石岭路星河国际营销中心二楼。法定代表人：冯杨辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪双云，湖南立华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市兴润物业管理有限公司，住所地岳阳经济技术开发区八字门村弘昱小区。法定代表人：肖辉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪双云，湖南立华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范双，女，汉族，1990年5月11日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：舒劲波，湖南云盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄招时，湖南云盟律师事务所律师。上诉人长沙置业通投资咨询有限公司（以下简称置业通公司）因与被上人诉谢巧、湖南和立东升置业投资有限公司（以下简称和立东升公司）、岳阳市兴润物业管理有限公司（以下简称兴润公司）、范双商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭依法公开开庭对本案进行了审理。上诉人置业通公司委托诉讼代理人刘岳璨、被上诉人谢巧的委托诉讼代理人孙欢、被上诉人和立东升公司和兴润公司共同委托诉讼代理人汪双云、被上诉人范双及其委托诉讼代理人舒劲波、黄招时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。置业通公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担退还43000元中介费给谢巧的法律责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，关键证据没有核查到位，存在程序上的重大瑕疵。一审判决由置业通公司承担退款责任的依据是被上诉人范双给谢巧出具的收据上加盖的是置业通公司观澜紫台项目部的印章，其系代表置业通公司。虽然置业通公司辩称范双加盖的印章系伪造，但其公司内部管理的原因不能对抗谢巧。在一审过程中，上诉人置业通公司向法庭申请对范双给出具的收据上加盖的印章进行鉴定，但法庭未准予鉴定，而是直接认定为真，关键证据没有核查到位，程序上有重大瑕疵。二、一审判决由上诉人置业通公司承担退款责任缺乏事实与法律依据。1、范双所收款项并未给置业通公司。根据一审查明的事实，被上诉人谢巧的钱是直接转给范双的个人账户的，置业通公司并未收谢巧的钱。2、置业通公司与谢巧之间并没有实际上的合同关系，应由实际收款人承担退还责任。本案中范双伪造印章，在上诉人不知情的情况下收取了被上诉人谢巧的钱款，且没有将其上交公司财务，法院应当在查明案件事实的情况下判令由范双承担退还钱款的责任。综上，请求二审依法支持上诉请求。谢巧辩称：一审判决程序合法，适用法律正确。兴润公司与和立东升公司共同辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。他们买的房屋存在一个指标行为，委托兴润公司买房，不是公司行为，不应公司承担，而且一审法院认定团购书依法有效。范双辩称：一、答辩人办理客户更名是依据和立东升公司文件即《观澜紫台项目高层及洋房团购方案》办理的，并按照要求向和立东升公司报送了客户特殊事项申请表即更名申请表。如果没有和立东升公司认可，置业通公司及其员工不可能办理住宅团购户更名手续。二、答辩人没有私刻公章。上诉人“长沙置业通投资咨询有限公司观澜紫台项目部”的公章是房屋销售流程中必须要用到的印章，该印章由置业通公司销售秘书管理。销售经理和置业顾问需要用该印章时直接到销售秘书办公桌上拿就可以。答辩人办理住宅团购户的更名手续并加盖公章是正常的工作行为，不存在私刻印章行为。三、一审法院认定了团购协议书为有效的预约合同，因此答辩人依和立东升公司的文件要求办理团购户更名手续，是正常的为预约合同服务的工作，并不是《商品房销售管理办法》中“不得代理销售不符合销售条件的商品房”的行为，不应为本案承担连带责任。综上，答辩人范双没有私刻公章，办理住宅团购户的更名手续并加盖公章是正常的职务行为，不应承担本案责任，请求法院依法公正裁决。谢巧一审诉讼请求：判令解除谢巧与和立东升公司、兴润公司以及置业通公司之间的《观澜紫台住宅团购协议书》，谢巧、置业通公司、兴润公司、范双返还原告认购意向金253000元，并按照银行同期贷款利率支付自2017年11月8日起至上述意向金返还之日止的资金占用费。被告承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：和立东升公司委托兴润公司对外签订观澜紫台住宅团购协议，并代为收取团购金。和立东升公司设立了观澜紫台售楼部，并委托置业通公司以及案外人长沙世联兴业房地产顾问有限公司对涉案房屋进行销售。被上诉人范双系长置业通公司员工。2017年10月2日，案外人刘志交（乙方）与兴润公司（甲方）签订《观澜紫台住宅团购协议书》，约定乙方自愿向甲方交纳150000元作为购买观澜紫台项目建筑面积100平方米以上13-1201号的意向金。办理意向金交纳手续后即成为观澜紫台项目团购客户。甲乙双方签订正式的《商品房买卖合同》后，乙方所缴纳意向金直接用于冲抵购房款。甲方于开盘后20个工作日内，全额无息退还未认购团购客户所缴纳的意向金。该协议为甲乙双方就认购本次推售物业所达成的预约合同，在本次推售物业正式公开发售时，乙方成功认购后，承诺将依据认购流程与甲方签订正式的《商品房买卖合同》。协议签订后，刘志交向兴润公司交付意向金150000元。2017年11月8日，谢巧陆续向范双汇款253000元。2017年11月8日，范双向谢巧出具证明一张。该证明内容为：今证明刘志交自愿将观澜紫台13-×××××团购协议书转让给谢巧，手续已办清。特此证明。范双在该收据上签名并加盖了长沙置业通投资咨询有限公司观澜紫台项目部的印章，并将刘志交签订的团购协议书、收据交付给了谢巧。范双在收到谢巧253000元后支付给原团购户刘志交210000元。另查明，和立东升公司开发建设“珍珠山花园一期”（观澜紫台）房地产项目，以内部认购形式于2017年12月与兴润管理有限公司签订《观澜紫台委托协议书》，收取每户10万至30万不等的团购金。岳阳市住房和城乡建设局以和立东升公司在未取得商品房预售许可手续的情况下进行销售为由，于2018年6月25日作出岳建行罚字（2018）12号行政罚款决定书，对和立东升公司警告1次，责令退还预订性质购房款，并处以30000元罚款。一审中下列事实存在争议：1、对本案合同当事人的争议。谢巧认为置业通公司与兴润公司均受和立东升公司的委托，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，实际上是与和立东升公司之间形成了合同关系。和立东升公司则主张谢巧与和立东升公司之间并未签订任何书面的合同，也没有向公司支付款项，范双并非和立东升公司员工，范双不能构成对和立东升公司的表见代理，谢巧在明知涉案房屋已有房屋购买人的情形下，仍与他人进行交易，价格也远高于兴润公司收取的意向金，谢巧的该行为表明其是自愿购买第三人的房屋指标，发生法律关系的对象并非和立东升公司或兴润公司。一审法院认为，虽然谢巧未直接与和立东升公司之间签订书面的合同，但置业通公司以及案外人长沙世联兴业房地产顾问有限公司系受和立东升公司委托对涉案房屋进行销售，和立东升公司在观澜紫台项目处设立售楼部，范双作为销售公司员工在该处进行房屋销售，收取了谢巧交付的购房款并加盖了长沙置业通投资咨询有限公司观澜紫台项目部的印章，谢巧有理由相信其是与和立东升公司进行房屋买卖，且事实上也符合和立东升公司与置业通公司之间代理销售关系，故应当认定为谢巧与和立东升公司之间形成了观澜紫台住宅的团购协议。对和立东升公司提出的其并非合同相对人的主张，一审法院不予支持。2、对谢巧与和立东升公司团购协议的性质及其效力的认定。谢巧主张其与和立东升公司之间形成的团购协议，缺乏合同必要条款，并非商品房买卖合同而是预约合同，并不违反法律规定，应属有效合同。和立东升公司认为本案《观澜紫台住宅团购协议书》不属于商品房预售合同，不属于无效合同的情形。一审法院认为，根据涉案《观澜紫台住宅团购协议书》的约定内容，该《协议书》应当认定为预约合同性质，虽然范双出具给谢巧的《收据》中约定给了房号以及单价，但并未明确其他必备条款，仍不足以达到认定商品房买卖合同的全部条件，且根据该《协议》，房屋单价也并非是最终确定的价格，故谢巧与和立东升公司之间形成了关于观澜紫台住宅团购协议的预约合同关系。该预约合同性质并不违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的禁止性规定，应当认定为有效。3、关于双方形成的团购协议是否达到解除条件的认定。谢巧认为和立东升公司一直未取得涉案房屋商品房预售许可证，岳阳市住房与城乡建设局已经对其进行了处罚并责令退还认购意向金，截止到目前，和立东升公司并未提交证据证明该阻碍事项已经得到了排除，可以认定该预约合同自签订之日起在较长的时间内缺乏履行的基础条件，预约协议的目的已经无法实现。和立东升公司未对此进行答辩。一审法院认为，本案预约合同约定签订正式商品房买卖合同的条件迟迟不能成就，主要是和立东升公司在签订预约合同后，迟迟不能开工，更没有取得销售许可，购房户预约合同目的不能实现，未来商品房买卖合同的目的同样不能实现，故对谢巧提出的要求解除其与和立东升公司之间关于观澜紫台住宅团购协议的预约合同的主张，一审法院予以支持。4、应当返还谢巧款项的具体数额的争议。和立东升公司认为其仅认可收取了原业主刘志交交付的意向金150000元，并未收取谢巧的253000元。范双则认为其是受刘志交委托转让其团购指标款，谢巧支付的款项中有部分作为指标转让款归于刘志交所有，部分款项作为中介费等其他费用，和立东升公司明确授权销售代理公司可以为客户更名一次，其是履行销售代理的工作职责。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，虽然本案合同谢巧有权主张解除，但在合同解除后，当事人仅应当在其接受履行的范围内承担返还责任，和立东升公司仅在其收到原业主的150000元意向金的范围内承担返还责任。范双认为其是受原团购户的委托进行的团购指标转让，谢巧在诉状中也认可其是通过范双受让了原团购户的团购指标，且转让的款项也是由谢巧直接支付给范双，再由范双将转让费转付给原团购户，并收取了部分费用，并无充分证据表明该转让中的谋利行为事先经过了和立东升公司的同意或事后的追认，也无证据表明和立东升公司收取了上述转让款项，即便范双主张团购协议可以更名一次的主张成立，也不能证明和立东升公司同意其收取中介费的行为，由于范双给谢巧出具的收据上加盖的是长沙置业通投资咨询有限公司观澜紫台项目部的印章，相对谢巧来说，范双系代表长沙置业通公司，虽然长沙置业通公司辩称范双并非其工作人员，其加盖的印章也系伪造，但其公司内部管理的原因不能对抗本案谢巧，由于本案团购协议已经解除，故置业通公司应当返还谢巧居中介绍费43000元。至于置业通公司在承担责任后，其与范双等人之间的权利义务关系，可通过另案诉讼处理。谢巧与原团购户之间形成了团购指标的转让协议，根据合同相对性原则，谢巧应当就指标费向第三人主张权利。一审法院认为，谢巧与和立东升公司之间形成了关于观澜紫台住宅预约性质的团购协议。和立东升公司并无证据表明其已经取得涉案房屋商品房预售许可证，且涉案工程项目迟迟不能开工，该预约协议的目的不能实现，故对谢巧提出的要求解除其与和立东升公司之间的团购协议的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，和立东升公司应当在其收取款项范围内返还谢巧意向金150000元。由于本案《观澜紫台住宅团购协议书》明确约定了甲方于开盘后20个工作日内，全额无息退还未认购团购客户所缴纳的意向金，故对谢巧提出的要求和立东升公司支付资金占用费的主张，一审法院不予支持。置业通公司在范双收取的43000元的范围内承担返还责任，由于置业通公司对本案团购协议的解除并无过错，故对谢巧提出的要求其承担资金占用费的主张，一审法院不予支持。至于团购协议的指标转让费，谢巧应当根据合同的相对性，向原团购户主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百零三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、湖南和立东升置业投资有限公司退还原告谢巧意向金150000元；二、长沙置业通投资咨询有限公司退还谢巧中介费43000元；以上（一）、（二）项，限湖南和立东升置业投资有限公司、长沙置业通投资咨询有限公司在判决书生效后七日内支付；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回谢巧的其他诉讼请求；案件受理费5360元，由湖南和立东升置业投资有限公司承担。二审中，范双向本院提供了以下证据：第一组证据：1、《观澜紫台工作确认单》，2、《尚东家园项目住宅代理费结算表》，证明目的：1、房地产销售流程必须用到项目部公章。2、更换团购户时所用的项目部印章与原印章一致，范双没有私刻印章。第二组证据：1、《观澜紫台项目高层及洋房团购方案》，2、《签呈单》，3、《客户特殊事项申请表》，证明目的：1、和立东升公司可为团购户更名一次。2、置业通公司为客户更名是按和立东升公司的委托办理的，范双为团购户办理更名手续是正常的工作行为。置业通公司质证认为，对两组证据“三性”均有异议，证据在一审中已经形成，不是新证据，公章的问题已经向公安局报案，不认可证据的真实性、合法性以及客观性。兴润公司与和立东升公司共同质证认为：对第一组证据私刻公章不清楚。第二组证据没有和立东升公司的盖章，对其“三性”有异议。谢巧质证认为，对公司内部管理不清楚。本院认为，范双提供的两组证据不属于新证据，与置业通公司是否承担退还中介费无关联性，达不到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为置业通公司主张不承担退还中介费的请求能否支持。本案中，谢巧与和立东升公司签订了观澜紫台住宅预约性质的团购协议，谢巧作为购房者，预购买房产，支付了25.3万元意向金及中介费，双方对支付款项的数额没有异议，因协议目的无法实现，谢巧提出解除团购协议及要求返还支付款项的诉讼请求，应予支持。和立东升公司收取的15万元意向金，应由其予以返还。置业通公司系和立东升公司观澜紫台项目房屋的委托代理销售商，范双系置业通公司的职工，范双收取中介费并在其出具给谢巧的证明上加盖置业通公司印章的行为属代表置业通公司的行为，谢巧有理由相信范双的行为属置业通公司的公司行为，置业通公司无证据证实谢巧与范双存在恶意串通损害公司的行为，故置业通公司应当返还中介费43000元，其认为公司未收到款项则不应承担退还款项的理由不能成立。置业通公司提出已向公安机关报案，加盖的印章属私刻，亦不妨碍谢巧作为购房者有权主张返还相应款项。综上，置业通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，由长沙置业通投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年七月十三日书记员  吴冰妍