浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10215号 上诉人（原审原告）：杭州华元沃德企业管理有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道南大街328号1907室。 法定代表人：张盼，总经理。 委托诉讼代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州叭九广告有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道环兴路352号现代印象广场1幢1单元1006室。 法定代表人：徐万能，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：喻皓、黄子真，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州华元沃德企业管理有限公司（以下简称华元沃德公司）因与被上诉人杭州叭九广告有限公司（以下简称叭九广告公司）广告合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初6568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华元沃德公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持华元沃德公司原诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由叭九广告公司承担。事实和理由：一、根据《欢乐城项目2015年度杭州之声广告发布合作协议》（以下简称《广告发布合作协议》）第1款“甲方项目按此协议执行，并统一结算”、第三条第1款“甲方广告投放量……进行计算”、第三条第3款“乙方电视策划组织……费用结算可纳入广告总额”、“统一结算”、“进行计算”、“费用结算”之约定，该协议为据实结算性质，而非叭九广告公司所谓的“固定投入”。众所周知，固定总价合同是需要有明确意思表示的，而相反，本案协议通篇未出现“固定投入”、“固定总价”、“不再结算”等固定价款意思字眼，故本案协议显然非叭九广告公司所谓的“固定投入”性质，华元沃德公司亦无需在协议本身之外另行举证。 二、叭九公司主张本案合同为“固定投入”即所谓的包干价，不符合广告行业惯例及日常生活经验。叭九广告公司一审时反复强调案涉协议为“固定投入”即所谓的包干价，并举了健身房办卡的例子，表示办卡人锻炼1次和锻炼100次都是相同的价格，本案协议同理，是不能退钱的。但如果这个逻辑成立，是否意味着本案协议签署后华元沃德公司可以在协议期限内从早到晚无限次循环在杭州之声不间断发布广告，答案显然是否定的。 三、本案合同据实结算的约定表述方式在广告行业领域大量存在，属于行业惯例，合同方本意均为据实结算。若按照一审判决认定，将导致法院意志凌驾于私法自治之上，引起广告行业混乱。要么所有的委托方都可以要求承揽方协议期限内每天从早到晚无限次循环不间断发布广告，要么就是对应的广告合同属于应据实结算的性质，二者是永远无法自圆其说的。 四、我国民法通则及民法总则均规定，民事主体从事民事活动，应遵循公平合理、等价有偿、诚实守信等最基本的原则。而叭九广告公司的不合理逻辑实质上系为逃避应有结算义务的托词，有违公平合理、等价有偿、诚实守信等最基本的民法原则。如其辩解成立，意味着哪怕华元沃德公司一则广告也不发，也要支付全额258万元广告费，逻辑显然是荒唐的。 五、广告发布载体的有限特殊属性，决定了常规广告合同不存在如“健身卡”类型的所谓包干发布价。众所周知，广告发布需要对应的发布载体，譬如电视形式、广播形式、广告牌形式等等，但是根据日常生活经验同一载体同一时间同一空间内，只能有一个广告呈现或播出，而无法像健身房一样在同一时空内同时服务多个客户，即广告载体资源是有限的，二者有非常大的属性区别，因此常规广告发布实务中不存在叭九广告公司所谓的如“健身卡”类型的包干固定价合同，而均为根据发布量计算费用。华元沃德公司就特意进行了大量的广告案例检索，均未发现业界存在叭九广告公司所述的可以不计次发布的“健身卡”类型广告合同。 六、从缔约本意上而言，叭九广告公司作为广告代理商赚取中间商代理差价利润的属性地位，也决定了案涉广告协议不可能为所谓的包干发布价。基于案涉广告协议第三条发布内容的约定，可知本案协议广告服务内容包括“FM89杭州之声（广播）”、“温台广电《杭州房产报道》栏目”、“89解百元华户外”等，在华元沃德公司作出广告发布选择后，叭九广告公司需向第三方单位订购具体的服务、向第三方支付相应的费用，其赚取的是中间商代理差价利润，故在叭九广告公司也存在需向第三方支付广告载体费用的情况下。包括叭九广告公司在内的任何广告代理商均不可能无限次地让华元沃德公司随意发布广告，也不可能发多发少都一个价，否则叭九广告公司可能将面临巨额亏损，这也是案涉协议约定单价及结算表述的原因，因此案涉协议不可能为所谓的包干发布价。 七、本案广告合同除未以任何形式约定所谓的“固定价”或“包干价”外，也未以任何方式约定广告未投放时华元沃德公司仍需全额支付未投放部分的费用。相反有“统一结算”、“进行计算”、“费用结算”等大量据实结算的表述，故案涉的计费属性是显而易见的，因此一审判决的错误也是明显的。 八、华元沃德公司在案涉协议远远未期满时支付的第二期1173222元费用本质为预付款性质，仅与支付节奏相关，与广告投入本身或费用结算无关。华元沃德公司在支付第二期费用时，协议尚有9个月多月才到期，在当时的节点仍存在广告不断发布的可能，后续相关费用仍可能发生并据实结算，华元沃德公司正是基于协议据实结算的本意预付了相关款项，但这与广告投入本身或费用结算无关，不能得出一审判决书之付款逻辑。 九、本案协议与普通的商品买卖合同其实性质是一样是，广告也是一种特殊的商品，举例而言，一份买卖合同约定购买十个苹果，预付全部款项，在一定期限内根据实际需要分期供货，最终买家仅仅分期要了三个苹果，这时卖家可以要求买家承担一定违约或赔偿责任，但是不能要求买家按十个苹果结账，这是很浅显的道理。因此在大量与本案相似的案例，也包括贵院审理判决的案例中（附后），人民法院均支持了广告费用据实结算的大原则。案涉广告协议仅因为条款不周全原因而并未约定广告未全额发布的处理方式，如果因此造成叭九广告公司其他损失的，叭九广告公司可反诉或另循法律途径解决，但不能以此不返还未实际发生的费用，这显然是违背合同本意及最基本的公平原则的。 综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判支持华元沃德公司的原审诉讼请求。 叭九广告公司辩称：针对上诉理由一，《2015年度杭州之声媒体战略合作协议》（以下简称《媒体战略合作协议》）及《浙江省商品房买卖合同》的关联性应在本案中予以认可，同时根据《广告发布合作协议》的条款设定，应综合认定本案费用计算方式为固定总价。首先，《媒体战略合作协议》签约主体虽为杭州华元房地产集团有限公司，但《媒体战略合作协议》中第二条第2款规定“本协议项下的甲方是指甲方及其旗下各项目公司”，协议附件1《合作项目清单》中也明确了项目公司包含华元沃德公司。同时，根据工商信息登记，杭州华元房地产集团有限公司是华元沃德公司的全资控股母公司（其中80%直接控股，20%间接控股），叭九广告公司有理由相信杭州华元房地产集团有限公司有权代表其全资子公司进行业务签署。退一步说，即便华元沃德公司并非《媒体战略合作协议》的签约主体，但其在明确知晓《媒体战略合作协议》存在的情况下，根据《媒体战略合作协议》的内容分别与叭九广告公司签订《广告合作协议》、与潘孝猛签订《商品房买卖合同》，事实上已构成对《媒体战略合作协议》的追认。因此，华元沃德公司应当受《媒体战略合作协议》第二条第1款的约定，即累计投放广告额度与叭九广告公司购买物业总价相当，购买物业总价为固定总价2580261元，则投放广告额度亦应为固定总价2580261元。其次，《媒体战略合作协议》系在2015年房地产行业不景气的情况下，各方之间经协商后互惠共利的产物，叭九广告公司已指定潘孝猛履行购买滞销写字楼、一次性全款支付房款的义务，华元沃德公司也应当履行相应义务，否则有违合同条款的对等性原则。最后，《广告发布合作协议》的条款设定更符合固定总价的特征。若是广告费总额据实结算，则无需约定固定投入额，也不可能约定按期支付方式，更不可能根据投入总额开具增值税专用发票进行抵扣。综上，涉案《广告发布合作协议》的费用计算方式应认定为“固定总价”。 针对上诉理由二，《广告发布合作协议》设定的广告费为固定总价，与广告单价一起构成不变参数，结算的仅是广告投放量这一变量，在特殊交易背景下具有合理性，并未突破日常生活经验。《广告发布合作协议》中叭九广告公司之所以给华元沃德公司广告单价最低折扣优惠，是基于华元沃德公司投放的广告费总额为固定总价2580261元，而《广告发布合作协议》第三条第2款“甲方广告投放数量按乙方给予甲方折后实收的广告发布费款项进行计算”，“进行计算”这一谓语指向的主语是“广告投放数量”，也即在固定总价范围内的广告投放量有一个最高限值，该最高限值是根据广告投入总额这一固定总价(不变参数)除以最优惠单价(不变参数)计算得来的，是一个有着最高限制的变量，取决于华元沃德公司决定投入多少广告，因此不可能出现华元沃德公司在上诉状中描述的从早到晚无限次循环发布广告的情形。 针对上诉理由三，一审判决华元沃德公司败诉，并非突破行业惯例，也非法院意志凌驾于私法自治之上，而是华元沃德公司对其举证不能承担的不利后果。一审中，华元沃德公司主张据实结算，叭九广告公司主张固定总价，且在合同履行过程中，华元沃德公司在知道实际广告投放量为384000元后，仍向叭九广告公司支付了第二期广告费1173222元。同时，华元沃德公司并未在合同履行期间内提出据实结算费用的要求，直至合同期限届满后一年多才提起诉讼，其主张广告费计算方式为据实结算亦与常理不符。对于双方各持己见的主张，法院最终比较双方证据证明力的强弱，根据“优势证据规则”做出判决。华元沃德公司败诉是对其举证不能承担的不利后果。此外，华元沃德公司所谓的行业惯例并非行业公认惯例，广告费的结算方式多种多样，最终选择何种结算方式取决于平等主体的协商。即便据实结算是行业惯例，根据合同法的理论，只有合同当事人将某种行业惯例规定到了依法订立的合同之中，该合同当事人才必须遵守上述行业惯例，否则行业惯例突破双方约定是不符合合同法规定的，且具有特殊性的个案判决也并不足以引起行业混乱。 针对上诉理由四，华元沃德公司消极行使权利，是一种故意造成对方违约的情形从而达到降低合同成本目的恶意行为，有违诚实信用原则，不应得到支持。根据《广告发布合作协议》约定，是否投放广告、何时投放广告、投放何种广告均由华元沃德公司决定，叭九广告公司在合同期内也通过微信催告华元沃德公司投放广告，且在合同期限内，叭九广告公司并未出现不能提供服务的情形或事实。因此导致广告投放量未达到上限值的过错方在于华元沃德公司一方，不能让叭九广告公司承担相应的损失。此外，涉案《广告发布合作协议》跨度为2015年9月1日至2017年3月1日，一年半时间见证了房地产行业从萧条到复苏的触底反弹全过程：2015年签订系列合约之时，正处于房市低迷时期，房产滞销，华元沃德公司要求叭九广告公司必须购买一定数量的商业地产才能与之开展广告合作业务，在2015年的当下时点谁也无法预料房地产行业未来的趋势，也无法判断房价是否已真正在最底部，因此这一准入门槛让很多其他广告公司望而却步，只有叭九广告公司应允了该项条件，为了争取华元沃德公司这一潜在大客户，叭九广告公司也做好了购入的滞销房继续跌价的准备。2016年房市井喷式复苏，华元沃德公司之所以违背当初约定，消极行使权利，是因为此时即便不再发布任何广告，也有源源不断的购房者抢购。如若房市继续低迷、房价继续下跌，华元沃德公司就是既得利益者，只不过现在房市回暖，华元沃德公司认为2015年的系列协议属于自己商业判断失误，因而违约提起诉讼，其行为不符合诚实信用原则。 针对上诉理由五，同上诉理由二的答辩意见。 针对上诉理由六，签署涉案系列协议是双方当事人基于当下商业行情而对远期收益作出的判断，任何一方在当下时点都存在一定的商业风险，但均应恪守契约精神。首先，《广告发布合作协议》约定了“合作期限内，甲方投放额为人民币2580261元”。其次，《广告合作发布协议》第三条约定了广告发布及活动的协议单价，并附上了单价表，同时叭九广告公司还额外承诺了在协议单价、行情单价、对第三方执行单价中就低给华元沃德公司最优惠单价。据此，固定总价÷广告单价=广告投放量上限，在此广告投放上限范围内，不存在无限次滚动播放广告的情形。但需要注意的是，如若叭九广告公司广告及活动的采购成本增加，也面临亏损的情形。协议只要在签署时是平等协商，是基于对称信息做出的合理判断，那就不存在显失公平的情形。合同执行过程中发生的行情改变，均是签约主体应当承受的商业风险。如若叭九广告公司采购成本增加，则叭九广告公司依旧会恪守约定满足华元沃德公司的广告发布需求，反之亦然，华元沃德公司也应当为自己的商业判断承担后果。 针对上诉理由七，同上诉理由一的答辩意见。 针对上诉理由八，如若前期支付的款项属于预付款性质，则华元沃德公司不可能在合同履行过程中要求叭九广告公司开具增值税专用发票，否则会造成后期税务处理的不便。按照税法规定，只有在发生销售行为后才能开具发票，由于使用税控机发票，开具发票的同时就会报税，华元沃德公司作为财务正规的大公司，理应知晓只有在确认某笔打款为实际支出时才可以开具正式发票，否则为便于日后结算，应只要求开具收据。而《广告合作发布协议》第五条第2款明确约定“上述每笔款项支付期限届满之前，乙方应向支付款项的单位出具等额、合法、有效的行业发票”，叭九广告公司也已按照合同约定向华元沃德公司开具等额增值税专用发票，可见双方都认可该笔支出已实际发生，不存在退费的可能，更不是预付款性质。 针对上诉理由九，叭九广告公司认为广告费计算方式为固定总价，且合同已经履行完毕，如若改判为据实结算，也很难计算出应返还的具体金额。首先，叭九广告公司对华元沃德公司执行的单价为最优惠单价，在合作期间，为了保障能够给华元沃德公司预留出足够的广告资源，保证各广告平台不对华元沃德公司发布不利消息，也产生了相应的维系费用，该部分维系成本很难用金钱量化，故已发布广告市场行情价也很难还原量化。其次，根据《媒体战略合作协议》，叭九广告公司指定潘孝猛购买滞销写字楼，款项支付方式为一次性全款付清，虽然房市整体回暖，但写字楼的增幅远远不如住宅增幅，若不是因为华元沃德公司强制性购买要求，以当时的住宅房产的价格，借用房贷杠杆别处购入住宅，则回报率远高于持有写字楼。如若此时判决返还未足额投放的广告费用，对于该部分机会成本的损失也很难用金钱量化。再次，杭州市滨江区人民法院的(2017)浙0108民初4468号民事判决，实际上已根据固定总价25800261元对案外人杨平访计算业务提成，可见滨江区人民法院对本案广告费计算方式为固定总价也予以认可。如本案二审被改判，势必造成关联判决不统一。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 华元沃德公司向一审法院起诉请求：1.叭九广告公司返还超付的广告费1809222元；2.叭九广告公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：华元沃德公司作为甲方、委托方，叭九广告公司作为乙方、承揽方，双方签订了《广告发布合作协议》（合同编号：×××15）一份，约定：一、关于甲方利用乙方媒体资源事宜1.甲方选择乙方作为媒体推广广告发布的年度合作单位之一，在本协议约定的合作期间内，甲方根据项目宣传需要，在乙方媒体平台（运营平台包括：ＦＭ89杭州之声、温台广电《杭州房产报道》栏目、异地看房团、杭州名楼温台金展示中心）上投放广告。乙方承诺给予甲方的协议折扣在协议期限内为乙方的杭州房地产行业客户中最低，若甲方发现有更低的折扣，或者乙方与第三方签订更低的折扣，甲方均应无条件享受最低的折扣。2.乙方利用自身资源配合甲方进行项目招商活动，包括但不限于高峰论坛、品牌签约仪式等。二、合作期限及合作金额1、本协议项下的合作期限2015年9月1日至2017年3月1日止。合作期限届满，双方有意继续合作的，另行协商并签订协议。三、广告发布及活动价格1.合作期内，乙方将提供甲方一级新闻支持和品牌保护，甲方项目按此协议执行，并统一结算，乙方每次宣传以甲方盖章的广告发布确认单（格式详见协议附件2）为依据。……2.甲方广告投放量按乙方给予甲方折后实收的广告发布费款项进行计算，具体合作政策为：乙方按照当年ＦＭ89刊例价的3.6折向甲方提供广告发布服务（乙方2015年各刊例价见附件3）。3、乙方电视策划组织的活动、广告发布套餐以协议价计算，若活动价低于协议价，则按活动价计算，费用结算可纳入广告总额。4.乙方承诺在协议有效期内甲方所投放广告优惠后单价为在同等投放量的条件下乙方所能提供给客户的最低价。四、关于广告发布1.合作期间，乙方保证优先满足甲方的广告发布需求。……五、费用支付及结算办法1.广告费用：合作期限内，甲方总投放额为人民币2580261元，具体支付节点如下：（1）2015年9月30日之前，甲方向乙方支付1020000元；（2）2015年10月30日之前，甲方向乙方支付1173222元；（3）乙方按照本协议约定及甲方广告发布计划确认单要求按期完成所有广告发布内容并经甲方验收合格，则甲方在本协议期限届满后30个工作日内，向乙方支付剩余广告费用387039元；……合同第八条中另约定了附件包括合作项目清单、刊例价（ＦＭ89杭州之声广告价格表）、《广告发布计划确认单》格式。协议签订后，华元沃德公司分别于2015年12月3日、2016年6月17日向叭九广告公司支付1020000元、1173222元，合计2193222元。 另查明，1.2016年5月17日，华元沃德公司和叭九广告公司确认叭九广告公司已实际履行的广告投放额为384000元。2.2015年9月25日，杭州华元房地产集团有限公司作为甲方、委托方，叭九广告公司作为乙方、承揽方，双方签订了《媒体战略合作协议》（以下简称《媒体战略合作协议》）一份，约定：一、关于乙方向甲方购买房屋事宜（一）乙方自愿购买甲方旗下物业（详见下表），物业合计建筑面积285.34平方米，优惠后房款总额为人民币2580261元，乙方指定总经理潘孝猛先生购买持有此物业。（二）房款支付方式乙方在签订本合同后指定潘孝猛先生与甲方旗下对应房源的项目公司签订所有上述房屋的《商品房买卖合同》（含补充协议，下同），乙方缴纳房款相应时间及约定如下：（1）在2015年9月15日前支付房款1200000元，并签订3312房屋的《商品房买卖合同》（含补充协议，下同）。（2）在2015年10月15日前支付房款1380261元，并签订3314房屋的《商品房买卖合同》（含补充协议，下同）。……二、关于甲方利用乙方媒体资源事宜1.甲方选择乙方作为电台等广告发布的年度合作单位之一，在本协议约定的合作期间内，甲方根据项目宣传需要，在乙方平台上的ＦＭ89电台、温台广电《杭州房产报道》栏目、异地推荐会广告、活动投放推广活动，累计投放额度与乙方购买物业总价相等。乙方承诺给予甲方的协议折扣在协议期限内为乙方的杭州房地产行业客户中最低，若甲方发现有更低的折扣，或者乙方与第三方签订更低的折扣，甲方均应无条件享受最低的折扣。2.本协议项下的甲方是指甲方及其旗下各项目公司（详见本协议附件1《合作项目清单》）。除附件1所列项目之外，在本协议合作期限内甲方新取得的项目，在本协议有效期内有广告发布需求的，亦纳入本协议范围之内。本协议项下甲方可享受的权利同时适用于甲方旗下各项目公司，未经特别说明，本协议项下的甲方指甲方及旗下各项目公司。3.乙方利用自身资源配合甲方进行项目招商活动，包括但不限于高峰论坛、品牌签约仪式等。三、合作期限本协议项下的合作期限2015年9月1日至2017年3月1日止。合作期限届满，双方有意继续合作的，另行协商并签订协议。四、广告发布及活动价格1、合作期内，乙方将提供甲方一级新闻支持和品牌保护，甲方旗下所有项目均按此协议执行，并统一结算，乙方每次宣传以甲方盖章的广告发布确认单（格式详见协议附件2）为依据。2、作为大客户，乙方在本协议有效期内给予甲方以下广告形式及优惠：……3、甲方广告投放量按乙方给予甲方折后实收的广告发布费款项进行计算……六、费用支付及结算办法1.广告费用：合作期限内，甲方产生的广告费用及支付方式以甲方指定项目公司与乙方签订的书面约定为准，其余约定如有冲突的以本协议为准，乙方对此予以确认并认可。3.2015年11月17日，华元沃德公司作为出卖人，叭九广告公司总经理潘孝猛作为买受人，双方签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，约定潘孝猛以916132元的价格购买杭州市余杭区××街道××幢××室。2016年5月19日，华元沃德公司作为出卖人，潘孝猛作为买受人，双方签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，约定潘孝猛以1664129元的价格购买杭州市余杭区××街道××幢××室。上述合同所涉的两套房产已转移登记至潘孝猛名下。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，华元沃德公司和叭九广告公司签订的《广告发布合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。根据《广告发布合作协议》约定，广告费为2580261元，于2015年9月30日前支付1020000元；2015年10月30日前支付1173222元；叭九广告公司按照本协议约定及华元沃德公司广告发布计划确认单要求按期完成所有广告发布内容并经验收合格，则在本协议期限届满后30个工作日内支付剩余广告费用387039元。现华元沃德公司虽主张广告费为据实结算，但未能提供有效的证据予以证明。相反，从上述合同内容来看，双方已明确约定广告费金额及支付时间。且根据查明的事实，华元沃德公司在知道实际广告投放量为384000元后，仍向叭九广告公司支付了第二期广告费1173222元。在华元沃德公司未能提供有效证据证明其已于该期间以书面形式向叭九广告公司提交广告发布需求、而叭九广告公司未予以发布的情况下，其主张广告费为据实结算亦与常理不符。故该院认为合同约定的广告费应为2580261元。合同履行过程中，叭九广告公司已按约将华元沃德公司要求发布的广告予以投放。现华元沃德公司要求叭九广告公司返还广告费1809222元，无事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回华元沃德公司的诉讼请求。案件受理费减半收取10542元，由华元沃德公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，华元沃德公司和叭九广告公司签订的《广告发布合作协议》合法有效，对双方当事人具有约束力。根据查明的事实，华元沃德公司与叭九广告公司签订《广告发布合作协议》确与案外人杭州华元房地产集团有限公司与叭九广告公司订立的《媒体战略合作协议》、华元沃德公司与叭九广告公司总经理潘孝猛签订的《浙江省商品房买卖合同》存在关联，但是叭九广告公司支付房屋价款后，华元沃德公司已经按约履行了购房合同，交付了房屋。虽然叭九广告公司支付的房屋价款和华元沃德公司承诺投放的广告费金额相等，但两笔款项并非合同对价关系。叭九广告公司购买房屋和华元沃德公司投放广告系双方有条件的商业合作，二者紧密关联但并非同一法律关系。叭九广告公司已经按照《媒体战略合作协议》的约定购买了房屋，但华元沃德公司未能按照《广告发布合作协议》的约定，投放与房屋价款等额的2580261元广告，构成违约，应承担相应的违约责任。 关于华元沃德公司的违约责任，本院分析如下：华元沃德公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给叭九公司造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过华元沃德公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，叭九广告公司主张华元沃德公司向其支付的广告费是固定投入，金额应和房屋价款相等，即使华元沃德公司实际投放广告数量不足，也无需返还，并无合同或法律依据。其次，双方的合作模式为华元沃德公司根据项目宣传需要，通过叭九广告公司在媒体平台（运营平台包括：FM89杭州之声、温台广电《杭州房产报道》栏目、异地看房团、杭州名楼温台金展示中心）上投放广告。双方一致认可，华元沃德公司已经向叭九广告公司支付广告费2193222元，而实际的广告投放额仅为384000元，剩余的180余万元仍全部由叭九广告公司占有。因叭九广告公司投放广告需向第三方媒体平台支付费用和运营成本，只能获得相应行业利润，故该未使用的180余万元明显不属于前述合同履行后叭九广告公司可以获得的利益。否则，叭九广告公司不投放广告反而能获得远高于投放广告的利益，明显有违生活逻辑和公平原则。据此，本院认为华元沃德公司不完全履行合同，确需承担相应的违约责任，但叭九广告公司直接没收未使用的180余万元广告费明显过分高于其损失和华元沃德公司订立合同时可预见的损失范围，依法应予以调整。结合本案案情、一般行业利润并参照违约责任较重的定金罚则标准，本院酌定华元沃德公司按照未履行部分广告费的20%向叭九广告公司支付违约金共计439252元，叭九广告公司仍需向华元沃德公司返还1369970元广告费。综上，华元沃德公司的部分上诉请求依据充分，本院依法予以支持。原审判决全部驳回华元沃德公司的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初6568号民事判决； 二、杭州叭九广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州华元沃德企业管理有限公司广告费1369970元； 三、驳回杭州华元沃德企业管理有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21083元，减半收取10542元，由杭州华元沃德企业管理有限公司负担2108元，杭州叭九广告有限公司负担8434元；二审案件受理费21083元，由杭州华元沃德企业管理有限公司负担4217元，杭州叭九广告有限公司负担16866元。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年七月二十三日 书记员  周治平