浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终285号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王利明，男，1973年8月25日出生于浙江省义乌市，汉族，大专文化，家住义乌市。2019年4月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人余勇刚、祝静，浙江腾智律师事务所律师。 原审被告人王红阳，男，1974年9月29日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2019年4月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2020年6月24日因原判刑期已满变更强制措施为取保候审。现在家候审。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人王利明、王红阳犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月7日作出（2020）浙0782刑初145号刑事判决。被告人王利明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人王利明，并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2017年11月初，被告人王利明作为义乌市福田街道堂阁村村主任期间，为谋取私利，指使护村队员即被告人王红阳和王某1（另案处理）对路经堂阁村道路的运送渣土车辆进行拦截。之后，被告人王红阳和王某1对被害人骆某、金某1承包龙华工地运送渣土的车辆进行拦截，并要求运泥车辆通过该路段必须找被告人王利明协商。后于2017年11月初的一天，被害人金某1迫于无奈，将四条硬盒中华香烟（经鉴定，价值人民币1600元）和饮料送给被告人王利明，要求给予照顾，不要再拦截路过的车辆，被告人王利明即打电话叫来被告人王红阳，当场将四条香烟交由被告人王红阳收下，后被告人王利明分得硬盒中华香烟两条，被告人王红阳分得硬盒中华香烟一条，王某1分得硬盒中华香烟一条。被告人王利明、王红阳拿到好处后未再拦截被害人途经堂阁村道路的车辆。 2、2017年11月初，在被告人王利明、王红阳向被害人金某1索要好处不久，被告人王红阳伙同金某2（另案处理），约定以每车150元的低价（市场价为每车200元）到被害人金某1、骆某的龙华工地谈堆泥事宜，同时约定以市场价与低价之间的差额作为被告人王红阳等人的好处。事经被告人王利明同意，后被告人王红阳以被害人金某1、骆某的车辆需经过堂阁村为由，强行要求以每车150元的低价堆放200车渣土到被害人所在的龙华工地上，并暗示不同意就要再次拦截被害人的运泥车队。被害人金某1、骆某迫于压力，以给被告人王红阳人民币1万元为代价要求被告人王红阳不要再来低价堆渣土。被告人王红阳将此事告知被告人王利明后，王利明同意拿1万元的好处费。2017年11月3日，被害人金某1通过微信支付给被告人王红阳人民币1万元，当天被告人王利明分得人民币4000元，被告人王红阳分得人民币6000元。之后，被告人王红阳未再提堆渣土的要求。 2019年4月初，被告人王利明得知公安机关在调查被告人王红阳索要1万元好处费的事情后，被告人王利明、王红阳主动找到被害人金某1退还好处费1万元。归还过程中，被告人王利明提出公安机关调查时，要求被害人金某1、骆某以1万元系借款为由予以隐瞒。被害人金某1、骆某在收到1万元后，对被告人王红阳的行为表示谅解。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以寻衅滋事罪，分别判处被告人王利明有期徒刑一年六个月；判处被告人王红阳有期徒刑一年二个月。 被告人王利明上诉提出：其从头到尾没有参与本案所谓的两起寻衅滋事，因其是村主任，护村队有什么事都将责任往村里推。第1起中，因运泥车很大，那天造成交通堵塞，其叫护村队员王红阳去疏导交通，疏导过程中碰到村上的运泥老板金某2，金某2的意思把金某1等人的车拦下来，他就可以垄断了。金某2拿了几包烟给王红阳他们，让拦车，王红阳他们拦下来后又担心其骂，就说有两个驾驶员不配合，其有点火，让他们不要和对方吵，让对方老板过来处理，老板金某1很快电话打来，其说路要堵掉，还有泥巴掉下来，灰尘也很大，他说疏港高速施工队要修这条路，让他沾下光，金某1答应会搞好卫生，当天就放掉了。那几天金某1经常打电话叫其吃饭，其没去。过了个把星期，他就拿了香烟到家里，其说不抽烟，不要，其打电话给王红阳就由王红阳拿走了，事后没有给过其两条烟。第2起中，是金某2叫王红阳去谈堆泥生意的，开始其不知道，事后才知道，4000元钱是王红阳还给其的欠款，去金某1处退钱是王红阳叫其陪去讲句好话。综上，其没有参与该两起事实，也没有拿到好处，王某1、王红阳、金某1、骆某等人的证言、供述乱讲，是诬告其，希望二审法院重新审判，还其清白。 其辩护人辩护提出：1、一审判决事实不清，前后矛盾，采信证据错漏百出，对辩护人的辩护意见未能予以回应，依法应予以改判。⑴本案认定王利明指使王红阳、王某1上路拦车索要好处缺乏证据支持，不能排除合理怀疑。事实是王利明确有安排护村队员上村道管理交通，但目的并非索要好处，当金某1在电话中向王利明承诺以后会对途经村道车辆进行管理后，王利明即叫护村队员予以放行了。不能因为骆某、金某1等人事后送香烟即倒推王利明是索要好处，这是一种事后感谢，正常的人情往来。⑵认定王利明参与王红阳、金某2到金某1的龙华工地谈堆泥索要好处的犯罪事实与事实不符。第一，在案证据只能证明王利明对王红阳、金某2去龙华工地谈堆泥之事知情，并不能证明经过其同意或指使；第二，一审认定“被告人王利明同意拿1万元好处费”完全是孤证，只有王红阳一人的说法。认定王利明拿到4000元是分得的好处，明显与在案证据不符，事实是王红阳归还王利明的欠款；第三，在案证据充分证明，去龙华工地谈堆泥之事系由金某2和王红阳二人起意并实施，并非王利明指使；即便王利明明知他们的行为而没有阻止，也不能成为认定其构成共同犯罪的理由。2、在案证据充分证明是金某2指使王红阳等人实施拦车以及上龙华工地谈堆泥之事，却硬套到王利明身上，一审判决对此不予审查和评析说明，有包庇犯罪司法不公之嫌，难以让人信服。3、退一万步讲，即便指控的事实存在，将本案定性为寻衅滋事罪，定性完全错误。⑴在事实上，王利明从未向被害人强某过任何财物，也未指使过其他人向被害人强某过任何财物，事实前提不存在；⑵在法律定性上，本案存在重大错误。第一，王利明和王红阳、王某1、王某2的身份是护村队员，管理村道完全在其职责范围内，不是无事生非，即便有不规范，也不应认定为寻衅滋事；第二，金某1和骆某是以合法外衣行使收购建筑垃圾、盗卖矿产行为，其送香烟给堂阁村的护村队员，甚至甘愿给王红阳1万元钱，只是为了掩饰自己的违法犯罪事实，对这样的行为进行保护，甚至冤枉无辜的人，是错误的司法导向；第三，退一步讲，即便王红阳去龙华工地谈堆泥之事构成犯罪，也是敲诈勒索罪，而非寻衅滋事，且与王利明无关。综上，请求二审法院查清事实，还被告人王利明清白。 经审理查明，原判认定被告人王利明、王红阳寻衅滋事的事实，有被害人金某1、骆某的陈述，证人王某2、王某1、蒋某1、胡某、金某2、王某3、蒋某2、王某4、王某5的证言，辨认笔录及照片，微信转账记录，接受证据清单、中标通知书、建设工程施工合同、调取证据通知书、情况说明、城市建筑垃圾运输处置许可证，价格鉴定结论书，举报材料、情况说明，谅解书，行政处罚决定书，到案经过，身份证明及被告人王利明、王红阳的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1、本案中被告人王红阳先行归案，其归案之初承认在村道拦车系受被告人王利明指使，但否认有两条香烟分给王利明，也否认王利明指使其去龙华工地谈堆泥之事，称是其和金某2商量后去谈的，还否认将1万元好处费中的4000元分给王利明，称4000元是归还之前的欠款。之后王红阳得知王利明也被抓，就改了口供，供称第1起是王利明指使其和王某1去拦车的，并吩咐车拦下来之后不要自己放行，让车队负责人找王利明协商，他同意才能放行，目的是索要好处费。共拦了两天，第一天是其和王某1去的，把所有车拦下来，后来王利明说金某2的车队放行，再后来龙华工地金某1的车队也放行了。第二天，王利明指示其和王某1去拦龙华工地金某1的车队，之后王某2也过来帮忙，接着金某1等人过来说情，其叫他们去找王利明，后来王利明就电话打来让放行。晚上，王利明打电话叫其去他家，说龙华工地的负责人来送东西，其到后，金某1给了其四条硬盒中华香烟，其拿走后给了王某1一条，第二天，王利明拿回去两条。供称第2起是金某2提议去龙华工地谈低价堆泥的，说他出正常价200元一车，去谈150元一车，50元差价给其赚，他做土石方生意，能堆泥也有好处，双方各有利益，其就同意了。其和王利明汇报了这个事情，表示如果堆土生意谈下来，有好处费的话会分给王利明一部分，王利明表示同意，他不同意的话，其是不敢去谈的。接着其就和金某2去谈了，并以拦车相要挟，但对方不同意，没谈成，后来对方说给其1万元钱，不要再去烦了。去拿钱之前，其打电话问过王利明，他说去拿吧。其从金某1处拿到钱后打电话给王利明，问分他多少好处，王利明说4000元，其就通过微信转给他4000元，当时其根本不欠他钱。并解释之前之所以那样交代，都是王利明教其的，说公安来调查的话就说这4000元是归还欠款，叫其将整个事情扛下来，他会想办法帮其保释出去，因为他是村主任，而且他说旧村改造时会照顾其，其就同意了。经审查，王红阳改口供后就第1起事实的上述供述与证人王某1、王某2的证言及被害人金某1、骆某的陈述能相印证。被告人王利明亦曾供述，系其叫护村队员王红阳他们去拦车的，王红阳他们说司机很牛，其就和王红阳他们说叫对方老板来谈，后来金某1拿了四条中华香烟和饮料到其家里，其让王红阳拿走，之后就没叫护村队员去拦过了。证据之间能够相互印证，足以认定被告人王利明为了索要好处指使王红阳、王某1在村道拦车的事实，至于事后王利明是否分得两条香烟，并不影响本案定性，综合在案证据及常理分析，应采信王红阳改口供后的供述。关于第2起事实，除了王红阳改口供后的上述供述外，被告人王利明亦曾供述，称王红阳和其汇报，准备去龙华工地谈低价堆泥事宜，和金某2一起做这个生意，还讲到金某2和他说如果谈不成，就把龙华工地的运泥车拦下来，这样对方就会忌惮，容易谈成，之后他们就去谈了，接着金某1给其打电话询问王红阳谈运泥生意是怎么回事，王红阳是否真有这个堆泥生意，其说是和金某2一起做的，金某1说他们来谈的价格明显低于市场价，其就对金某1说能堆就让王红阳他们堆一下。后来王红阳告知低价生意没谈成，但为了让王红阳等人不要再拦车，金某1答应给1万元好处费，其打电话给金某1进行了核实，后金某1通过微信给了王红阳1万元，王红阳说分给其一点好处费，其让他还点欠款，王红阳就微信转给其4000元。王利明的供述与王红阳的供述在主要事实上能相印证，且与证人金某2的证言，被害人金某1、骆某的陈述亦能相印证，争议焦点在于4000元是否为王利明分得的好处费，但从两人的供述看，王利明称是以前借给王红阳1万元钱用于交房租，通过微信转账，后王红阳还给其这4000元，而王红阳改口供前的讲法是从王利明处借款1万元，通过现金交付，用于归还他人借款，显然两者的讲法对应不上，结合在案证据及王利明得知公安机关在调查该事后，主动找到王红阳，要求他将1万元钱退还金某1，并且自己出了其中的5000元，还主动陪王红阳到金某1处退赃，请求骆某、金某1在公安机关调查时说成是借款等的异常行为看，应采信王红阳改口供后的供述，认定王利明分得其中4000元好处费的事实。综上，本案事实清楚，证据确实充分，被告人王利明及其辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、本案中，金某1、骆某利用堂阁村道路运输泥土经过义乌市城市管理委员会审批同意，王利明不能无故阻拦，其为了索要好处而指使王红阳等人拦截金某1、骆某的运泥车队，获得好处硬盒中华香烟四条，并借机同意王红阳、金某2以拦车相要挟谈低价堆泥之事，事后取得1万元好处费才罢休，自己分得其中的4000元和香烟两条，显然是一种强某的行为，且属情节严重，依法已经构成寻衅滋事罪。从查明的事实看，金某2为了恶心、排挤同行，确有怂恿王红阳等人拦车的行为，但王红阳等人主要还是基于王利明的指使才拦车的。另外，本案确系金某2和王红阳先商议去龙华工地谈低价堆泥之事，因为金某2是做土石方生意的，金某2答应按市场价支付给王红阳200元一车的堆泥费，谈下来的50元差价由王红阳赚取，但王红阳在行事之前还是先向王利明进行了汇报，取得王利明同意后才敢去谈，故起决定作用的还在于王利明，且在未能谈成之后，王红阳取得的1万元好处费并未分给金某2，而是与王利明分成，金某2的行为是否构成犯罪，不在本案审查范围。至于骆某无证采矿并外销的行为已经由义乌市自然资源和规划局行政处罚，属其他法律关系，与本案无关。综上，被告人王利明及其辩护人所提的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人王利明、王红阳无正当理由强某他人财物，严重影响他人生产、经营活动，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。被告人王红阳到案后如实供述自己的罪行，并积极退赃，取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法，根据被告人王利明、王红阳的犯罪事实、性质、情节等，所作量刑适当。被告人王利明及其辩护人提出请求改判的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）王利明的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 范继军 审 判 员 金 琳 二〇二〇年七月十六日 代书记员 斯蓓莲 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?