广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1751号 上诉人（原审被告）：四川新源电力工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区致民路36号21楼2105号，统一社会信用代码91510000793964474T。 法定代表人：王俊明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蓝焕波，广西千剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童建明，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘友建，男，1974年2月12日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：覃永平，广西顺通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张光明，男，1957年12月6日出生，住四川省岳池县。 原审被告：北流望江风电有限公司，住所地北流市金旺旺商贸城B3区6号楼6号商铺，统一社会信用代码91450981315996981M。 法定代表人：方翛，该公司经理。 委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。 原审被告：广西电力工程建设有限公司，住所地南宁市高新区创新西路西9号办公综合楼，统一社会信用代码91450000735170588X。 法定代表人：王旭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆镜宇、覃小琴，该公司员工。 上诉人四川新源电力工程有限公司（以下简称新源公司）因与被上诉人刘友建、张光明，原审被告北流望江风电有限公司（以下简称望江公司）、广西电力工程建设有限公司（以下简称电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新源公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘友建对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院遗漏本案的主要事实。1.本案中，上诉人作为甲方与作为乙方的张光明、张希林签订的合同编号SCXY-2016-1101《四川新源电力工程有限公司工程承包合同》约定的承包总价暂定1394.4711万元，且上诉人已经支付了张光明组9209230.54元、张希林组7061322元，但是一审法院没有认定。2.上诉人不是张光明与刘友建之间合同关系的当事人，既不认可刘友建组的工程量，亦不认可其工程价款。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，没有证据证明上诉人欠付张光明及刘友建班组的工程价款，因此，一审法院判令上诉人承担连带责任无法律依据。 刘友建辩称，上诉人称承包总价13944711元，已经付了16270562.54元，多支付2325851.54元，不是事实。上诉人从其将工程转包时，就知道张光明转包部分工程给其实际施工，期间上诉人还转账支付劳务费给其。虽然上诉人不是其与张光明施工合同关系的直接主体方，但其实际施工的工程量是上诉人与电力公司甚至业主望江公司发包的整体施工合同总工程量的不可或缺部分。因此其与张春明结算（包括工程量、工程劳务费）是合法有效的，上诉人应予担责和支付。按上诉人主张，说明其对张光明负责的涉案工程不但已经全部施工完毕，而且验收合格，交给业主使用了，既不存在扫尾工作，也不存在需整改或返工之问题。因此，一审认定“涉案尚欠的工程款应在张光明欠刘友建涉案工程款233743元基础上扣减余款136208元”是完全错误的，二审应予纠正。 张光明辩称，其与上诉人新源公司签订的合同编号SCXY-2016-1101《四川新源电力工程有限公司工程承包合同》所涉及的工程至今未进行结算，双方对工程结算事宜仍存争议。因工程未结算，工程结算价款并未明确，上诉人欠付其多少工程款尚无法确定，而上诉人已向其支付多少工程款，与本案并无直接关联，不影响本案的判决结果，无需在本案中确认上诉人已向其支付的工程款数额。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 望江公司述称，其公司作为发包方，发包程序合法，也没有欠付承包方的工程款，电力公司在一审中也陈述已将相应工程款支付给了新源公司，其公司不存在欠款的行为。 电力公司辩称，其公司与新源公司签订分包合同，目前项目没有结算，其公司已超付了工程款。 刘友建向一审法院起诉请求：1.张光明支付刘友建工程款（含工程劳务工钱）293743元，并支付该款的资金占用费（以年利率6%计付，从2018年2月1日起计至2019年12月31日止，以后另计至付清款之日止）；2.张光明赔付刘友建数次追讨工程款的经济损失4000元（含往返车费和住宿费）；3.望江公司、电力公司、新源公司共同连带赔付刘友建上述工程款（含工程劳务钱）293743元及相应经济损失4000元；4.本案诉讼费用由望江公司、电力公司、新源公司、张光明共同负担。 一审法院认定事实：望江公司将广西北流大冲山二期风电场工程发包给电力公司，电力公司将其中部分工程分包给新源公司，并于2017年3月24日签订了《广西北流大冲山二期风电施工承包合同》。新源公司承包该工程后，将其中升压站工程转包给张光明，并于2016年11月1日签订《工程承包合同》。签订上述合同后，张光明将升压站工程中的挡墙工程部分转包给刘友建，由刘友建组织工人对挡墙工程进行具体施工。2018年1月17日，刘友建与张光明对挡墙工程的工程量进行统计，张光明签署《北流大冲山风电场二期工程升压站挡墙施工班组（刘友建班组）工程量统计情况》（以下简称统计情况）。统计情况主要载明：1．升压站骨架、水沟、平台、梯步、跌水槽、圆拱、上下锁口、砼，共计275m3×530元/m3=14575元。2．护坡压边浆砌片石（27﹟-30＃），共计117.15m3×530元/m3=62089.5元。3．浆砌片石挡墙A型（27﹟-18＃），共计1949.26m3×225元/m3=438583.5元。4．浆砌片石挡墙B型（30﹟-41＃），共计155.2m3×225元/m3=34920元。5．以上五项共计681343元。张光明在落款空白处签名捺印并书写“同意以上工程量按80%进度支付”。同日，刘友建签署《补充说明》。该说明主要载明：关于升压站刘友建挡墙结算量以最后核实工程量为准，多余扣出，少余补足。刘友建在落款空白处签名捺印。2018年1月22日，刘友建与张光明对挡墙工程进行结算，双方签署《北流大冲山风电场二期工程升压站挡墙施工班组（刘友建班组）工程量结算清单》一式两份（以下简称结算清单），一份刘友建留存，一份张光明用于提交新源公司进行审核。结算清单主要载明：一、工程量统计。1．升压站骨架、水沟、平台、梯步、跌水槽、圆拱、上下锁口、砼，共计275m3×530元/m3=14575元。2．护坡压边浆砌片石（27﹟-30＃），共计117.15m3×530元/m3=62089.5元。3．浆砌片石挡墙A型（27﹟-18＃），共计1949.26m3×225元/m3=438583.5元。4．浆砌片石挡墙B型（30﹟-41＃），共计155.2m3×225元/m3=34920元。5．升压站土建班组租用刘友建班组挖掘机及铲车，挖掘机109.15小时×200元/小时=26830元，铲车40.57小时×100元/小时=5000元，共计31380元。6．杂工三个，共计400元。7．以上六项共计713273元。二、结算方式。1．以上六项共计713273元，由于工程施工未结束或未进行验收。上面工程量统计1-4项工程款中按80%结账，共计681043元×80%=544834元。2．上面工程量统计1-4向工程款余款（20%）在工程施工结束并验收合格后给予支付，共计681043元×20%=136208元。3．该项工程经监理验收，如需整改或返工，刘友建班组必须无条件进行配合。如不到场配合，由项目部组织人员进行整改，该施工费用在其工程余款中扣除。4．实际结算费用，544834元+31830元+400元=577064元，577064元-392170元（已支付款）=184894元（应支付款）。落款空白处张光明予以签名捺印并书写“同意上述工程量按约定支付”，刘友建予以签名捺印。2018年1月26日，刘友建向新源公司借支6万元并签署《借条》。该借条主要载明：今借到新源公司6万元用于支付升压站挡墙工人工资。刘友建在落款借款人处签名捺印。2018年3月份，刘友建退场。刘友建退场后，有挡墙工程的扫尾工作未完成，张光明多次催促未果。另查明，望江公司是依法成立并具有对风力发电项目开发、建设、投资资格的企业法人。电力公司是依法成立并具有电力工程施工总承包壹级资格的企业法人。新源公司是依法成立并具有电力工程资格的企业法人。电力公司已支付新源公司工程款44804670元。再查明，刘友建退场后，扫尾工作由新源公司完成。2018年10月15日，电力公司、江苏苏安电力工程管理有限公司（以下简称苏安公司）、望江公司对挡墙工程进行工程量收方，并签署《升压站护坡骨架工程量收方记录表》、《升压站挡土墙工程量收方记录表》。《升压站护坡骨架工程量收方记录表》主要载明：收方项目压边及骨架护坡，位置升压站边坡，规格（mm）400×300，工程量（m3）405.53，合计405.53。《升压站挡土墙工程量收方记录表》主要载明：收方项目浆砌片石挡墙，位置18＃-27﹟、30﹟-41＃，规格A型、B型，工程量（m3）1349.26、105.20，合计1454.46。电力公司、苏安公司、望江公司分别在该2份记录表加盖广西北流大冲山二期风电场工程专用章。 一审法院认为，张光明将涉案工程转包给刘友建，因刘友建无施工资质，双方之间的建设工程施工合同无效。合同虽然无效，但刘友建已进行实际施工，涉案工程亦经电力公司、苏安公司、望江公司进行工程量收方且至今未对质量提出异议，张光明作为转包方应向刘友建支付工程款。关于涉案尚欠工程款如何认定及利息计付的问题。刘友建、张光明已对涉案工程进行结算，且双方签署有结算清单，应认定结算清单上记载的金额713273元为涉案工程款。刘友建承认张光明已支付涉案工程款419530元，加上领取新源公司借支的工人工资6万元，张光明已实际支付刘友建涉案工程款479530元。扣减已支付的涉案工程款479530元，张光明欠刘友建涉案工程款233743元。另外，刘友建、张光明双方在结算清单中明确约定，余款136208元在工程施工结束并验收合格后给予支付，涉案工程需整改或返工的刘友建必须无条件配合，如不配合由项目部组织整改的费用从余款中扣除。刘友建结算退场后，涉案工程的扫尾工作由新源公司组织施工，各方当事人至今未对扫尾工作进行结算，故一审法院对余款136208元不作认定，即不应认定为刘友建应得工程款。因此，涉案尚欠的工程款应在张光明欠刘友建涉案工程款233743元基础上扣减余款136208元，即张光明应支付刘友建尚欠工程款为97535元（233743元-136208元=97535元）。刘友建、张光明对欠付工程款利息计付标准未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，张光明应以欠付工程款97535元为基数，从结算之日即2018年1月22日起至实际清偿之日止，按银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付利息给刘友建。关于望江公司、电力公司、新源公司是否对欠付涉案工程款承担责任的问题。电力公司已支付新源公司工程款44804670元，庭审中，新源公司对电力公司已付清工程款的陈述亦无异议，故一审法院认定电力公司未欠付新源公司涉案工程款；望江公司作为涉案工程的发包方亦未欠付新源公司涉案工程款。新源公司称已付清涉案工程款给张光明，但张光明未予认可，且其亦未能提供证据予以证实，故应认定新源公司尚欠有张光明工程款，新源公司则应在欠付工程款范围内对张光明欠付刘友建涉案工程款97535元及利息承担清偿责任。刘友建主张张光明应支付其因追讨涉案工程款而产生的往返车费和住所费等经济损失4000元，但刘友建、张光明并未对此进行约定，且其提供的证据亦未能证明是因追讨涉案工程款而产生，故一审法院对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张光明支付刘友建工程款97535元；二、张光明支付刘友建欠付工程款利息（欠付工程款利息的计算办法：以欠付工程款97535元为基数，从2018年1月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、新源公司对上述第一、二项债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；四、驳回刘友建的其他诉讼请求。案件受理费5766元，减半收取2883元（刘友建已预交），由刘友建负担2000元，新源公司、张光明负担883元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新源公司与张光明未对升压站工程进行结算，一审认定新源公司尚欠有张光明工程款，认定事实错误。一审认定的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，故本院二审围绕上诉人新源公司的上诉请求进行审理。合同具有相对性，刘友建作为债权人，应向合同相对方张光明主张权利。但由于建设工程施工合同纠纷具有其特殊性，不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益，且保护实际施工人利益的实质是保护农民工的合法权益不受损害，农民工的劳动成果大多物化在建设工程之中，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条又进一步规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即建设工程施工合同纠纷突破债的相对性，规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利。但在建设工程施工领域，往往存在多层转包、分包的情形，本案即是如此。在前述规定中并未对多层转包和分包情况下实际施工人的权利救济做出明确规定，但该条并未排除对多层转包和分包情形的适用，即存在多层转包和分包情况下，实际施工人仍然可以向发包人主张权利，该条不仅对承担责任的主体进行了限定，而且亦对承担责任的范围进行了限定。除此之外，在多层转包和分包情况下，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利，允许实际施工人向总承包人或者承包人主张权利的前提是发包人足额向总承包人或者承包人支付了全部工程款。综上，从主张权利的主体而言，实际施工人可以向合同相对方以及发包人主张权利，例外情形下还可以向总承包人或者承包人主张权利。本案中，实际施工人刘友建与张光明之间存在合同关系，故其要求张光明给付工程款有事实和法律依据。刘友建与新源公司之间并没有直接的合同关系，只有新源公司未足额向张光明支付工程款的情况下，新源公司才在欠付张光明工程款范围内向刘友建承担责任。新源公司与张光明之间尚未结清工程款，刘友建在本案中主张新源公司与张光明共同支付工程款，并互负连带责任，没有事实和法律依据。一审法院判决新源公司在欠付工程款范围内对张光明尚欠刘友建工程款债务承担连带清偿责任，适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，新源公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，判决如下： 维持北流市人民法院（2020）桂0981民初257号民事判决第一、二、四项； 撤销北流市人民法院（2020）桂0981民初257号民事判决第三项； 驳回被上诉人刘友建对上诉人四川新源电力工程有限公司的诉讼请求。 上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费5766元，减半收取2883元，由刘友建负担2000元，张光明负担883元。二审案件受理费2238元，由刘友建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 张业忠 二〇二〇年七月二十日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌