山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2290号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东睿航建设工程有限公司，住所地：山东省菏泽市丹阳办事处丹阳路社区鑫苑国际花园D栋楼502室。 法定代表人：王丽，经理。 委托诉讼代理人：张福明，山东盛强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李垂景，山东自胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孟宪辉，男，1979年6月15日出生，汉族，自由工作者，住山东省阳谷县。 上诉人山东睿航建设工程有限公司（以下简称睿航建设公司）因与被上诉人孟宪辉建设工程合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 睿航建设公司上诉请求：1.依法撤销山东省阳谷县人民法院于2020年4月24日作出的(2019)鲁1521民初3334号民事判决，并依法改判支持睿航建设公司的反诉请求，驳回孟宪辉的诉讼请求；2.一、二诉讼费用由孟宪辉承担。事实与理由:原审判决认定事实不清，程序违法，判决睿航建设公司支付孟宪辉工程款685969.36元及利息是错误的；驳回睿航建设公司的反诉请求是错误的。一、原审法院认定“根据双方合同约定，孟宪辉主体施工完毕应付总工程款的55%，共计1335521.6元”是错误的。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述法律规定,双方签订的《建设工程施工合同》无效,合同无效其条款的约定亦无效。况且,孟宪辉仅对案涉工程的一、二、三楼的主体进行了施工,根本没有达到总工程量的55%,该工程量只是孟宪辉单方计算的,未经双方确认,双方对孟宪辉已完成工程量存在争议。2.孟宪辉在案涉工程施工过程中,只对工程的一、二、三楼的主体进行了施工,砌块墙、竣工清理、楼(地)面涂膜防水、保温隔热楼地面、隔热墙面、屋面、卷材防水、散水、坡道、台阶、屋面上人孔、屋面排水管等工程没有施工。睿航建设公司已经通过多种方式支付给孟宪辉117万元。在(2019)鲁1521民初1388号民事案件中,孟宪辉亦明确承认睿航建设公司已经支付了工程款110万元左右;孟宪辉在一审中提交了(2019)鲁1521民初1388号民事判决。故,孟宪辉在该案中对已支付工程款110万元的陈述,应视为孟宪辉对睿航建设公司支付工程款数的自认。结合一审中睿航建设公司提交的其他证据,足以认定睿航建设公司已支付工程款数额为117万元的事实。3.一审中,睿航建设公司申请了钢筋销售商钟升利出庭作证,证明睿航建设公司通过阳谷分公司负责人王振东已支付孟宪辉拖欠的钢筋款526000元,对该欠款孟宪辉也已认可。即使如孟宪辉所述的526000元钢筋款包含孟宪辉其他工程的钢筋款,但是,睿航建设公司却是依据孟宪辉的要求,将案涉工程的工程款用于代孟宪辉支付孟宪辉的欠款,因此睿航建设公司的上述代付款行为也应视为向孟宪辉支付工程款。4.原审判决未认定睿航建设公司依据孟宪辉要求向其债权人刘超春雷支付欠款100000元的事实，是错误的，该付款事实是睿航建设公司用本案工程款代付孟宪辉欠款，也应当视为睿航建设公司向孟宪辉支付工程款。睿航建设公司通过郭倩付款的行为亦是此种情况。结合以上事实，足以认定睿航建设公司已经支付工程款117万元，一审法院认定支付工程款的数额为649552.24元与事实不符。二、原审法院驳回睿航建设公司的反诉请求没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”孟宪辉施工的主体三楼部分存在严重质量问题，质监部门下达整改通知，责令孟宪辉限期整改，孟宪辉拒不整改。为此，睿航建设公司委托济南珠峰工程加固技术有限公司对该部分工程加固、整改，垫付加固费、材料费、加之超额支付的工程款78166.93元，共计438698.73元，孟宪辉依法予以返还。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释二》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”一审法院没有释明对案涉工程量进行鉴定，程序明显违法。综上所述，原审判决认定事实不清，程序违法，判决睿航建设公司支付孟宪辉工程款685969.36元及利息是错误的，驳回睿航建设公司的反诉请求是错误的。恳请二审人民法院依法查明事实，依法撤销一审民事判决，改判支持睿航建设公司的反诉请求，驳回孟宪辉的诉讼请求。 孟宪辉辩称，原审判决认定事实清楚,程序合法,依法判决支付工程款685969.36元及利息是正确的，依法驳回睿航建设公司的反诉请求是正确的。原审法院认定“根据双方合同约定,睿航建设公司主体施工完毕应付总工程款的55%,共计1335521.6元”是正确的。孟宪辉在一审中提交了与睿航建设公司签定的《建设工程施工合同》(证据一审中已提交),睿航建设公司与孟宪辉在一审中对合同的合法性、有效性已认可。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定“建设工程合同无效,但建设工程经验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持”。孟宪辉已按合同完成了该工程,并验收合格交付使用。因该工程主体工程后部分项目与睿航建设公司有纠纷,但并没有终止合同。孟宪辉要求按照合同付款,其金额事实清楚。综上所述，原审法院认定“根据双方合同约定,睿航建设公司主体施工完毕应付总工程款的55%,共计1335521.6元”是正确的，孟宪辉已按合同完成了该工程,并验收合格交付使用工程价款有合同约定。该工程最顶层局部7根柱子商品混凝土未达到设计标准,孟宪辉已做加固处理,经山东省建筑科学院鉴定为合格,满足设计要求(工程合格证一审已提交)修复费用是孟宪辉出的(证据一审中已提交)。所以本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定。一审法院对于睿航建设公司向我方支付款项的数额及认定与事实相符。睿航建设公司的反诉请求无事实及法律依据。另,王振东起诉孟宪辉民间借贷一案,虽有孟宪辉出借的欠条,因转款系睿航建设公司支付孟宪辉工程款,既然本案已作为工程款予以扣除,我方将就王振东一案提起再审申请。 孟宪辉向一审法院起诉请求：1.要求睿航建设公司支付工程款1380000元及迟延付款利息；2.本案的诉讼费由睿航建设公司承担。 一审法院查明事实：2017年2月，睿航建设公司通过招投标承建了阳谷县张秋镇中心小学工程，投标总价为2428221.11元。2017年4月，睿航建设公司将该工程转包给孟宪辉，双方签订建设施工合同一份，内容为：工程名称阳谷县张秋镇中心小学综合楼工程，工程内容为教学楼综合楼：框架结构、地上三层、建筑面积2179.2平方米，合同实行固定总价2428221.11元，基础完工付合同价款的15%，主体工程结构每完成一层付合同价款的10%，主体工程全部完工付合同价款的10%，内外墙抹灰完工付合同价款的15%，工程全部竣工验收合格交付适用且结算完成后七日内付至结算借款的95%,余款5%作为质保金。同时，原、被告签订《项目施工内部管理协议》，对双方的权利义务做明确约定。 合同签订后，孟宪辉进行了实际施工，施工过程中，王振东（睿航建设公司阳谷办事处负责人）曾向孟宪辉账户转账145400元。2017年4月19日，孟宪辉与阳谷兴泰砼业有限公司签订混凝土购销合同一份，因未付清货款，阳谷兴泰砼业有限公司将被告诉至一审法院，经法院调解，睿航建设公司偿还阳谷兴泰砼业有限公司货款及违约金等155000元。2017年7月10日、2017年7月14日，施工队谢贵胜分别出具收条，证实收到张秋中心小学基础款50000元和11000元。2017年年底，孟宪辉主体施工完毕，2017年12月4日，发包方阳谷县张秋镇联校同意拨付工程款241000元，注明项目进展情况为“主体已完工”。后案涉工程经阳谷县建设工程质量监督站检测，未能通过主体验收。2018年6月16日，睿航建设公司与济南筑峰工程加固技术有限公司签订加固工程施工合同，对案涉工程三楼柱加固，花费71531.8元，该笔费用睿航建设公司已支付。2018年7月9日，经山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心鉴定，主体工程合格。 一审法院认为：案涉工程的主体部分由孟宪辉实际施工，双方均认可，法院予以确认。现孟宪辉的诉求是按双方合同约定，支付完成主体工程部分的工程款。在案涉工程主体工程现已合格的情况下，本案的焦点问题应为主体工程完工后双方合同约定的应付工程款具体数额、睿航建设公司已支付和视为已支付的工程款的具体数额。 根据双方合同约定，孟宪辉主体施工完毕应付总工程款的55%，共计1335521.6元。睿航建设公司已支付和代为支付的款项：1.睿航建设公司阳谷办事处负责人王振东转账给孟宪辉的6笔款项（睿航建设公司提供的付款明细中第1、第11、第13、第16、第17、第18笔），共计145400元。孟宪辉称上述转账为王振东出具了借条，王振东以民间借贷纠纷为由将孟宪辉诉至阳谷县人民法院，现阳谷县人民法院已判决由孟宪辉偿还该笔借款。如再次扣除，则相当于孟宪辉承担两次责任。但在两次诉讼中，孟宪辉一直坚称王振东转账均系工程款，从本案实际看，王振东转账等行为也是履行职务的行为，故该笔款项应为王振东代睿航建设公司支付给孟宪辉的工程款。2.睿航建设公司提交的代缴招标代理费、工人保险共计24853.44元（睿航建设公司提供的付款明细中第2笔），该笔费用为实施该工程的前期投入，从双方合同可以看出，睿航建设公司并未实际参与施工也未显示任何利益存在，孟宪辉作为实际施工人，应当承担该项费用。该笔费用由睿航建设公司支付，故应视为支付的工程款。3.睿航建设公司主张代孟宪辉支付给钟升利的钢筋款六笔，共计526000元（睿航建设公司提供的付款明细中第14、第15、第19、第27、第28、第29笔）。钟升利出庭作证称，526000元钢筋款除案涉工程所使用的钢筋外，也有其他工程的钢筋款。孟宪辉称案涉工地尚欠钟升利钢筋款191767元，并提交提货单予以证实。孟宪辉自认的案涉工地所欠钢筋款191767元，应视为睿航建设公司支付的工程款。如睿航建设公司利益受损，可另行主张权利。4.睿航建设公司主张的代付人工费共计61000元（睿航建设公司提供的付款明细中第20、第21笔），睿航建设公司提供的收条明确显示是因案涉工程，且收条出具人谢贵胜出庭作证称系睿航建设公司支付，可视为睿航建设公司支付的工程款。5.睿航建设公司主张代孟宪辉支付的混凝土款20万。结合一审法院审理的（2018）鲁1521民初3356号阳谷兴泰砼业有限公司与睿航建设公司买卖合同纠纷一案，睿航建设公司实际垫付款应为155000元。孟宪辉亦认可该笔款项为睿航建设公司支付，故该笔款项应视为支付的工程款。6.由睿航建设公司支付的加固费用共计71531.8元。该笔款项系为整改主体工程需要的支出，孟宪辉认可该事实，应当视为支付工程款。综上，睿航建设公司已支付和视为已支付的工程款共计649552.24元，睿航建设公司还应给付孟宪辉685969.36元。睿航建设公司主张的利息损失，结合本案实际，可自主体工程鉴定合格后，即2018年7月9日起，依法计算。 关于睿航建设公司所称的由郭倩转给孟宪辉的工程款、郭倩直接转给他人的材料款、王振东直接转给他人的材料款。因睿航建设公司未提供确凿证据与案涉工程关联，孟宪辉亦不认可，法院无法确定其与本案具有关联性。睿航建设公司另外主张的整改费等，因未提供确凿证据予以证实，法院亦无法认定。睿航建设公司可在证据充分后，另行主张权利。 睿航建设公司辩称孟宪辉并未就竣工清理、楼(地)面涂膜防水、保温隔热楼地面、隔热墙面、屋面、卷材防水、散水、坡道、台阶、屋面上打孔、屋面排水管等工程进行施工。建筑主体工程是指地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部负荷，维持结构整体性、稳定性和安全性的承重结构体系。建筑工程的组成部分包括混凝土工程、砌体工程、钢结构工程。从以上定义看，主体工程完工并不等于综合楼建筑完工，睿航建设公司所称的工程并非主体工程范围内。结合发包方的拨款记录，可以认定孟宪辉将主体完工的事实，故其该项辩称不能成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十六条、第十七条，《中华人民共民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东睿航建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告孟宪辉工程款685969.36元及利息（利息自2018年7月9日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告孟宪辉的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告山东睿航建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8610元，由原告孟宪辉负担3281元，由被告山东睿航建设工程有限公司负担5329元。反诉费3940元，由反诉原告山东睿航建设工程有限公司承担。 二审中，睿航建设公司提交（2019）鲁1521民初1338号民事判决书1份，拟证明在该案中孟宪辉对睿航建设公司已支付工程款110万元予以自认，对该事实一审法院应当予以认可。孟宪辉质证称，该案是王振东起诉孟宪辉民间借贷一案，本案比1338号案件晚，当时提到了110万元，1338号案件的法官没有调查。1338号提到的110万左右即：（1）钟升利钢筋款191767元（证据在一审法院提交，该款已在该工程款中扣除）。（2）商品混凝土款15.5万元（证据一审中已提交），工程加固费用71531.8元（证据一审中已提交），招标代理费工人保险24853.44元及其他145400元，共计40.5万元，以上2笔款项都是以借条（证据一审中已提交）的形式在王振东处领取，待工程结束时一块结算。但第2款项王振东拿着孟宪辉出具的借条以民间借贷为由起诉了孟宪辉，法院判决孟宪辉归还（证据一审中已提交）。（3）孟宪辉主体工程完成后，睿航建设公司没有按合同付款造成工期延误，为了加快工期睿航建设公司安排赵冬雪协助孟宪辉施工。在工程主体完工后甲方拨款53万元（证据一审法院已调查），53万由赵冬雪支配，用在了睿航建设公司反诉的项目上。因1338号案比该案早，合同又没有终止，所以当时认为53万为付给我方的工程款。但该案中睿航建设公司反诉了孟宪辉工程主体完工后项目为睿航建设公司施工（证据睿航建设公司一审中已提交反诉状），不应付给我方53万工程款，并且双方都认可。综上，1338号提到的110万与本案无关。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点是：1.孟宪辉是否将案涉工程主体施工完毕，睿航建设公司尚欠工程款的数额是多少；2.睿航建设公司的反诉请求是否有法律依据；3.一审程序是否有违法之处。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，孟宪辉不具有施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已经鉴定，主体工程合格，依据上述司法解释的规定，睿航建设公司应当向孟宪辉支付工程款。合同约定孟宪辉的施工范围是地上三层，《建设工程施工合同》中亦约定付款节点是“主体结构”“主体工程”，而不是整个工程的总工程量，孟宪辉所施工程是否达到总工程量的55%，与睿航建设公司是否应付工程款无关。睿航建设公司认可孟宪辉对案涉工程的地上三层主体进行施工，且主体工程已鉴定合格，睿航建设公司应当按照合同约定向孟宪辉支付工程款。 在（2019）鲁1521民初1388号案件中，孟宪辉称睿航建设公司及王振东已就案涉工程支付110万。该110万工程款中包括钢筋款191767元，该款项一审法院已在应付工程款中扣除；（2019）鲁1521民初1388号案件中王振东向孟宪辉的借款40.5万元，该款项法院已判决孟宪辉偿还。（2019）鲁1521民初1388号中孟宪辉自认的已收110万工程款，因自认后发生事实变化，与本案查明的事实不一致，且睿航建设公司未提交充分证据推翻，故该自认不能视为本案中孟宪辉对该项事实的承认。 关于钢筋款526000元，因涉及其他工程的钢筋款，在本案中尚不能与案涉工程钢筋款分开，故除孟宪辉自认的191767元外，不宜将526000元全部用于本案进行扣除。为保护双方当事人的利益，一审法院判令睿航建设公司另行主张权利，并无不当。关于王振东向刘春雷转账的10万元，睿航建设公司未提供孟宪辉对刘春雷的借据及对王振东的收据，刘春雷称孟宪辉向其借款是为了开公司、竞标，现有证据不能证明该10万元与本案工程有关，一审未将其作为已付工程款并无不当，睿航建设公司可待证据充足后，另行主张权利。 关于第二个焦点问题。睿航建设公司在反诉中主张的加固费、垫付材料费，一审法院已经结合相关证据予以扣除；现有证据不能证明睿航建设公司已超额支付工程款78166.93元；关于上诉人主张的整改费，孟宪辉不予认可，睿航建设公司亦未提交充分证据予以证实。故睿航建设公司反诉请求孟宪辉返还438698.73元，无事实和法律依据，一审驳回其诉讼请求，并无不当。 关于第三个焦点问题。法院仅在认为有鉴定的必要时，方向当事人释明。本案中，案涉工程已经验收合格并交付使用，睿航建设公司亦认可孟宪辉对教学楼地上三层进行施工。睿航建设公司虽对案涉工程质量及工程量存在异议，但未申请进行鉴定；双方提供的证据及本案事实，已经能够判定案涉工程的工程量、应支付的工程款，且就孟宪辉施工存在的工程修复，一审法院已经在应付工程款中扣除，无需再进行鉴定，一审审理程序未违反法律规定。 综上所述，睿航建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10660元，由上诉人山东睿航建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孔繁奎 审判员 孙久强 二〇二〇年七月二十七日 法官助理李志新 书记员王倩倩