福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终240号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾增伟，男，1996年5月17日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省平和县，住福建省平和县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 平和县人民法院审理平和县人民检察院指控被告人曾增伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月30日作出（2020）闽0628刑初34号刑事判决。宣判后，被告人曾增伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年下半年至2018年3月间，被告人曾增伟先后30多次大量贩卖国家明文规定的二类精神药品奥亭复方磷酸可待因口服液（以下简称“可待因口服液”或“奥亭”）给吸毒人员朱某1、朱某2、朱某3滥用吸食，得款约人民币（币种，下同）8600元。另查明，2019年10月14日，曾增伟主动到公安机关投案。 原判认定上述事实有证人朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、曾某1的证言，微信转账交易记录，公安机关出具的到案经过、情况说明、行政处罚决定书、前科查询、户籍证明，被告人曾增伟的供述与辩解等。 原判认为，被告人曾增伟向多人多次贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。曾增伟能当庭自愿认罪，可以从轻处罚；其虽能主动投案，但未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定自首，但其具有自动投案情节，在量刑时予以考虑。依法判决：一、被告人曾增伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，限本判决生效后一个月内缴纳；二、追缴被告人曾增伟的违法所得人民币八千六百元，上缴国库。 上诉人曾增伟上诉提出：1.其能自动投案，虽到案后否认犯罪事实，但在一审庭审时能对自己的罪行供认不讳，依法应认定为自首；2.曾增伟并非取得医师职业资格的医务人员，对可待因口服液的认知有别于专业人员，主观恶性较小；3.贩卖的可待因口服液是国家管制精神药品，但有别于鸦片、海洛因等传统毒品，含量明显偏低；4.当庭自愿认罪，且系具有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚。综上，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明:2016年下半年至2018年3月间，上诉人曾增伟先后30多次大量贩卖国家明文规定的二类精神药品奥亭复方磷酸可待因口服液给吸毒人员朱某1、朱某2、朱某3滥用吸食，得款约人民币8600元。具体事实如下： 1.2016年下半年至2017年2月间，曾增伟先后10多次在平和县九峰镇九峰村碧溪公园附近，贩卖可待因口服液600包左右给吸毒人员朱某1、朱某2滥用吸食，得款约3000元。 2.2017年下半年至2018年3月间，曾增伟先后20多次在平和县九峰镇九峰村碧溪公园附近，贩卖可待因口服液1000多包给吸毒人员朱某1滥用吸食，得款约5000元。 3.2017年间，曾增伟先后4次在平和县“博浪网吧”、九峰镇中山东路朱某3家蜜柚寮门口处，贩卖可待因口服液120包左右给吸毒人员朱某3滥用吸食，得款约600元。 另查明，2019年10月14日，曾增伟主动到公安机关投案。2017年2月、2018年3月、5月，朱某2、曾增伟、朱某3因吸食奥亭分别被行政处罚。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经确认的下列证据予以证实： （1）到案经过、情况说明，证实2019年7月2日，平和县公安局禁毒大队在办理朱某4贩卖毒品案中发现曾增伟涉嫌贩卖国家明文规定的二类精神药品给他人滥用吸食。同年10月12日，平和县公安局禁毒大队民警到平和县对曾增伟进行刑事传唤，由于曾增伟不在家，其母亲曾某2代为收取刑事传唤证。10月14日，曾增伟主动至平和县公安局办案中心讯问室接受讯问。 （2）证人朱某1的证言、辨认笔录，证实2016年下半年至2017年年初，朱某2被抓前的一段时间，其和朱某2共10多次向曾增伟购买奥亭，每次都是其向曾增伟打电话说要向他购买奥亭，其先把要买奥亭的钱给朱某2，接着和朱某2一起在平和县九峰镇碧溪公园附近和曾增伟交易，每包价格5元，每次购买20包左右到40多包，由朱某2通过微信转账给曾增伟，有时微信不够也会用现金补上。10多次其和朱某2共向曾增伟购买5百包左右，共付给曾增伟2500元左右。2017年年初，具体时间记不起来了，朱某2因吸食奥亭被抓，后来就没再和其一起购买奥亭吸食。2017年下半年至2018年2、3月份期间，其共20多次向曾增伟购买奥亭，其先向曾增伟打电话说要购买多少量的奥亭，后都是约在碧溪公园附近交易，每次向曾增伟购买20包至100包不等，每包5元，其通过微信转账给曾增伟，有时微信没钱或钱不够就过后再转给他，记得有一次一次性转了1700元给曾增伟，那就是之前先向曾增伟拿了五六次还没给钱，所以一次性给了1700元。这期间共向曾增伟购买了1000多包，共付给曾增伟5000多元。曾增伟也有吸食奥亭，他肯定知道其是要买来解瘾的。并辨认出曾增伟。 （3）证人朱某2的证言、辨认笔录，证实的内容与朱某1的证言能相互印证，证实其于2016年下半年至2017年2月份因吸食奥亭被查获之前，曾10多次与朱某1共同向曾增伟购买奥亭600多包，先由朱某1向曾增伟联系购买奥亭，后再由其付钱给曾增伟。并辨认出曾增伟。 （4）证人朱某3的证言、辨认笔录，证实2017年，其共四五次向曾增伟购买奥亭，有时在九峰镇中山东路181号门口、有时在九峰镇广福路的“博浪网吧”门口巷子处，每次购买30小包左右，共120包或150包奥亭，每包5元，外加支付给曾增伟每次15元的代送费，总共付给曾增伟600多元或800多元。并辨认出曾增伟。 （5）证人朱某4的证言，证实其有出售奥亭复方磷酸可待因口服溶液给九峰镇九峰村的曾增伟和九峰镇的几个20岁左右的男青年。2016年下半年开始至2017年年底，其共20多次出售奥亭复方磷酸可待因口服溶液给曾增伟，每次都是曾增伟直接来其诊所购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，每次最少购买十几包（每包10ｍｌ量的液体），最多购买120包，每包卖4.5元或5元，共卖给曾增伟2000多包，共得款10000多元；2017年下半年，曾增伟和二名九峰男青年3次左右来其诊所购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，每次都是曾增伟进来诊所购买，那二个男青年在门口等，每次购买八九十包，每包5元，共购买200多包，得款1000多元；2017年下半年，曾经和曾增伟一起来向其购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液的那二名男青年有3次左右来其诊所购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，每次都是先通过曾增伟打手机说要来购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，后那二名男青年再过来购买，每次购买六七十包，3次共购买200包左右，每包5元，共得款1000元左右；2016年，有一名九峰男青年共3次左右来其诊所购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，每次购买3.5元、4.5元或5元，每次出售三四十包，共出售给那名男青年100包左右，共得款400多元。他们大多是直接到诊所里购买，但有几次因为诊所里还有其他人在，所以叫他们到后门，其再把奥亭复方磷酸可待因口服溶液拿到后门给他们。因为那几次都是由病人在，其怕他们知道。其知道他们购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液是要拿来当毒品一样吸食，有多次劝过他们。奥亭复方磷酸可待因口服溶液是处方药，出售前需要登记病人身份信息、开处方，根据病情每次最多可以出售18包。其出售奥亭复方磷酸可待因口服溶液给上述曾增伟等四人时没有登记身份信息及开处方，他们没病，且都是购买超量的奥亭复方磷酸可待因口服溶液无法登记及开处方。 （6）证人曾某1的证言、辨认笔录，证实2015年下半年开始至2017年5月份间，其在自己经营的城西村卫生室出售奥亭复方磷酸可待因口服溶液九峰镇复兴村础溪的朱鑫祥、朱艺杰。其不认识曾增伟，没有卖给曾增伟。 （7）朱某1与曾增伟的微信转账交易记录，证实经朱某1确认，2017年10月至2018年3月，朱某1向曾增伟转账的13笔记录共计6090元，均为购买奥亭的款项。 （8）朱某2与曾增伟的微信转账交易记录，证实经朱某2确认，2016年11月至2017年1月底，朱某2共向曾增伟转账30次，共计2830元，均为购买奥亭的款项。 （9）曾某1与曾增伟的微信交易记录，证实经曾增伟确认，其共向曾某1转账14次，其中11次为购买奥亭的金额，共计7699.3元。 （10）朱某4与曾增伟的微信交易记录，证实2016年9月至2018年5月，二人之间有多笔交易记录，金额共计10840元。 （11）证人的前科劣迹及吸毒人员管控资料，证实朱某2因吸食奥亭于2017年2月23日被平和县公安局行政拘留五日；朱某3因吸食奥亭于2018年5月21日被平和县公安局行政拘留五日。 （12）户籍证明、行政处罚决定书、前科查询等材料，证实曾增伟的基本身份信息情况。2018年3月26日，曾增伟曾因吸食奥亭牌止咳露被平和县公安局行政拘留五日。 （13）上诉人曾增伟在一审庭审中，对原公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，并表示自愿认罪。 本院认为，上诉人曾增伟向多人多次贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于曾增伟上诉提出其具有自首情节的意见。经查，曾增伟虽然能自动投案，但到案后未能如实供述自己的罪行，可见其缺乏投案的主动性，依法不符合自首的条件，因此，依法不应认定为自首。关于曾增伟提出其主观恶性小、当庭自愿认罪，系具有吸毒情节的贩毒人员，且可待因口服液有别于传统毒品，含量明显偏低，请求对其减轻处罚并适用缓刑的意见。经查，曾增伟系具有吸毒情节的贩毒人员，能当庭自愿认罪，贩卖的可待因口服液有别于传统毒品，含量较低的情况属实，但其明知可待因口服液能使人产生瘾癖，仍先后30多次大量贩卖给吸毒人员，情节严重，因此辩解主观恶性小，要求减轻处罚并适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗德渊 审 判 员 林志梅 审 判 员 戴维政 二〇二〇年七月二十日 法官助理 林杜明 书 记 员 曾 翊 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人向出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： （一）可卡因五十克以上； （二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上； （三）芬太尼一百二十五克以上； （四）甲卡西酮二百克以上； （五）二氢埃托啡十毫克以上； （六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上； （七）氯胺酮五百克以上； （八）美沙酮一千克以上； （九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上； （十）大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上； （十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上； （十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上； （十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上； （十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上； （十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上； （十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上； （十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。 国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。