安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1429号 上诉人（原审被告）：安徽振兴建设有限公司（原安徽振兴投资集团建安工程有限公司），住所地安徽省六安市龙河路振兴集团办公楼，统一社会信用代码91341500550167390F。 法定代表人：汪勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周厚胜，安徽皋兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张迪，男，汉族，1989年2月3日生，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。 原审被告：邹恒祥，男，汉族，1965年07月27日生，住安徽省六安市裕安区。 原审被告：安徽振兴控股集团有限公司（原安徽振兴房地产集团有限公司），住所地安徽省六安市龙河路与梅山路交叉口振兴金融大厦，统一社会信用代码91341500152985101J。 法定代表人：马昌友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高洁，安徽皋兴律师事务所律师。 上诉人安徽振兴建设有限公司（以下简称振兴建设公司）因与被上诉人张迪及原审被告邹恒祥、安徽振兴控股集团有限公司（以下简称振兴集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 振兴建设公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判其只应给付工程款1142367元，同时不承担利息和评估费60000元；2.本案一、二审案件受理费由张迪负担。事实和理由：一、张迪应得工程款为1142367元。双方经对账确认工程款为2424538.56元，张迪作为自然人，不具备施工和交纳建设工程税款资质，其应得工程款应下浮双方约定的税金、管理费、技术服务费、垂直运输费、水电使用费、安全文明措施费、临时设施费、甲供辅材等费用，占总工程款17%，即张迪应得工程款应下浮17%。张迪立案时提交的证据《工程取费计算表》也记载税金81423.26元，故扣减17%税费结算比例的事实，除当事人陈述外，《工程取费计算表》及一审中的证人证言均能予以印证。二、驳回张迪主张逾期付款利息的诉请。张迪不具有劳务分包等施工资质，依法只能支持工程款余款的请求，况且张迪不认可扣减17%税费比例的基本事实，对争议负有过错。三、其不应当承担评估费60000元。因鉴定机构的该次鉴定存在鉴定主体、鉴定方向和鉴定依据错误，故一审对鉴定结论未予采信。鉴定机构对鉴定人员不具备资质系明知，过错明显，已经收取的评估费60000元应予返还。 张迪辩称，1、根据司法解释规定，其有权要求支付工程款。振兴建设公司恶意不签订合同，甚至在一审中恶意不认可前期双方结算的工程款，导致鉴定，鉴定报告出具后又要求以双方结算的金额为准，有失诚信。扣减17%税费，既没有合同约定，更没有法律依据。其是个人，不应承担税费，相应的税费应由振兴建设公司负担。2、虽然合同无效，但实际施工人有权主张利息。3、一审鉴定程序的启动是因为振兴建设公司不认可双方之前的结算所致，振兴建设公司对此负有过错，故鉴定费应由振兴建设公司负担。 振兴集团同意振兴建设公司的上诉观点。 张迪向一审法院起诉请求：1.判令邹恒祥、振兴建设公司支付工程款1968953.86元（鉴定数额2828953.86元-已付款870000元=1968953.86元），并按同期银行贷款利率承担利息至本清息止，计利息为2年×6%×1958953.86=235074元，合计2194027.86元；振兴集团在欠付工程款范围内承担清偿责任；2.判令其享有对建设工程拍卖优先受偿的权利；3.判令邹恒祥、振兴建设公司、振兴集团承担本案诉讼费用及鉴定费60000元。 一审法院认定事实：振兴·中央公馆二期由振兴集团开发建设，该项目由振兴建设公司中标承建，其中24#楼水电工程以包工包料方式承包给张迪施工，双方未签订书面合同。2017年12月底，张迪施工的水电工程验收并移交使用，2018年9月22日，张迪根据施工量制作结算单，工程总价款为2424538元，已经支付工程款共计870000元，尚欠工程款1554538。张迪多次催要未果，故诉至该院。 该案在审理过程中，被告方对张迪结算的工程总价款不予认可，故张迪书面申请对案涉工程总造价进行评估，博文房地产评估造价集团有限公司出具报告书，张迪支付评估费60000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、工程总价款多少问题？2、总价款是否应扣除17%税费问题？一审法院认为，张迪在诉状中陈述其工程总价款系2424538元，对此，被告虽然在庭前不予认可，但在本案开庭审理过程中，当庭认可结算金额，该院对双方已经确认的工程总价款予以认定，故张迪主张下欠工程款1554538元，该院予以支持；被告违约行为存在，应承担违约责任，张迪主张利息的请求予以支持，该院确定自起诉之日即2019年7月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；庭审中，被告方提供的证人证言均证实了双方就案涉工程总价款已经结算，但因被告方的否认行为，导致张迪委托专业机构评估产生的60000元鉴定费应由被告承担；对于被告辩称应在总工程款中扣除17%税费，对此，被告提供的证人胡某在证言中也说明了双方间并未就税费、管理费等费用有口头上或书面的约定，因此，被告并未提供证据证明双方间关于扣除17%税费的约定，故对其辩解不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安徽振兴建设有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告张迪工程款1554538元；二、被告安徽振兴建设有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告张迪工程款1554538元的利息，利息自2019年7月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本清止；三、驳回原告张迪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19630元减半收取9815元，评估费60000元，合计69815元，由被告安徽振兴建设有限公司负担。 本院二审期间，振兴建设公司提供了《工程取费计算表》，证明：张迪主张的工程款项目中包含有税金，具体为：振兴中央公馆24#楼水电安装工程税金52259.46元、地下室安装工程税金17169.63元和地下室变电所电缆安装工程税金11994.17元，合计81423.26元，立案时张迪已经提交，但是在原审判决中没有体现。 张迪质证认为：《工程取费计算表》是张迪提交给一审法院的，但这个表是振兴建设公司在起诉前交给张迪的，张迪没有同意，表中的税金如何计算得来无法体现。张迪只是按照表格的总工程款起诉，且后来又申请了鉴定。 振兴集团质证认为：该表是张迪提交给一审法院的，该表是张迪的相关人员制作，是张迪的自认行为。张迪与振兴建设公司应本着实事求是的原则，公平合理解决纷争。既然张迪提供的工程款计算表中涉及税金，那么该部分税金不应让振兴建设公司承担。本案涉及到转包行为是否合法问题，张迪作为无效合同的当事人不应该获得比有效合同更大的利益，否则对相对方不公平。 本院认证意见为：该《工程取费计算表》系张迪于起诉时提交，一审中双方对该计算表所示的工程总价款予以确认，故对该表的真实性予以确认。根据该表所示，2424538元工程总价款中含有81423.26元税金。 本院二审对一审查明的基本事实予以认定。 本院认为，振兴建设公司与张迪未签订书面合同，振兴建设公司一审申请的证人亦不能证实双方之间就扣除17%的税费形成合意，故振兴建设公司上诉认为应扣除17%税费，不能成立。但振兴建设公司提供的《工程取费计算表》可以证实张迪诉请的工程款中包含了81423.26元税金，但张迪并未向振兴建设公司提供相应的税票，故振兴建设公司认为应扣除81423.26元税金，具有合理性，予以支持。振兴建设公司未及时支付张迪工程款，给张迪造成资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院自张迪起诉之日计付逾期付款利息，应属正确。关于鉴定费问题，根据一审判决的记载，鉴定程序的启动系因振兴建设公司等被告开始不认可张迪主张的双方结算金额所致，故一审判令鉴定费60000元由振兴建设公司负担，并无不当。至于振兴建设公司所持鉴定人员不具备资质、鉴定方向错误，鉴定机构不应收取鉴定费问题，可依法另行解决。 综上所述，振兴建设公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4076号民事判决第三项，即三、驳回原告张迪的其他诉讼请求； 二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4076号民事判决第一项为：安徽振兴建设有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付张迪工程款1473114.74元； 三、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4076号民事判决第二项为：安徽振兴建设有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付张迪工程款1473114.74元的利息（自2019年7月3日起计算至款清之日止，其中2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19630元，减半收取9815元，由安徽振兴建设有限公司负担9315元，张迪负担500元；评估费60000元，由安徽振兴建设有限公司负担；二审案件受理费9350元（实际预交19630元，按不服金额核减为9350元），由安徽振兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年七月九日 法官助理项晗 书记员宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。