山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1887号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西独易网络科技有限公司，住所地山西省太原市小店区学府园区平阳路124号睿鼎国际B区11层112室。法定代表人：马郑兵，总经理。委托诉讼代理人：陈锋，山西华祝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昕瑶，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京创想立方信息科技有限公司，住所地北京市大兴区北京经济技术开发区荣华南路2号院1号楼903。法定代表人：刘波，董事长。委托诉讼代理人：陈曦，山西华炬律师事务所律师。上诉人山西独易网络科技有限公司因与被上诉人北京创想立方信息科技有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人山西独易网络科技有限公司的委托诉讼代理人王昕瑶，被上诉人北京创想立方信息科技有限公司的委托诉讼代理人陈曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西独易网络科技有限公司上诉请求：1、依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求,改判被上诉人向上诉人支付违约金148030元。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误,被告己按照约定履行合同义务,拒绝支付剩余合同款系行使先履行抗辩权,不应认定为违约行为。按照《软件定制开发合同》合同编号:Cx2018009(一期合同)第3.2款“协议签订后甲方应在3个工作日内向乙方支付协议首批款,人民币197375元;......项目平稳运行1个月后,屮方应在3个工作口内向乙方支付剩余款项,人民币39475元”,《软件定制开发合同》合同编号:CX2018012(二期合同)第8.4款“合同签订后甲方应在5个工作日内向乙方支付合同首批款,人民币100000元;......项日平稳运行一个月后,甲方应在5个工作日内向乙方支付合同第三笔款,人民币30000元”,证明上诉人与被上诉人有先后履行合同义务的约定,上诉人分批次支付合同款是在被上诉人履行相应合同义务之后。一审判决既已认定:1、“北京创想立方信息科技有限公司分别于2018年9月28日、2019年2月22日交付合同软件,分别迟延28日、25日”(p9),被上诉人有逾期交付软件的事实;2、“山西独易网络科技有限公司分别于2018年7月10口、2018年11月20日、2018年12月13日,通过张军芳账户向原告(反诉被告)转账197375元、100000元、100000元”,上诉人如约在被上诉人履行相应义务后支付合同款的事实;3、“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行乙方有权拒绝其履行请求”(P9-10),则上诉人可依据《合同法》第67条关于“先履行抗辩权”的规定,拒绝向被上诉人支付剩余合同款,且该拒绝支付行为不构成违约,不应承担支付违约金的责任。一审判决依据被上诉人提供的两份催款函认定被上诉人曾向上诉人催告过，以此认定上诉人有逾期支付合同款的行为。但该两份催告函为被上诉人单方出具,未附有上诉人签收证明,上诉人对该两份催款函不予认可。并且该函存在手写修改部分但未加盖公章,内容上用双代替项目上线时间,也能看出该函仅为草稿形式,不可能作为正式版本邮寄给上诉人。因此,被上诉人提供的证据无法证明上诉人实际收到该催款函。另外,被上诉人提供的微信聊天记录截屏,仅能证明以图片形式发送给名为“尚醇”的微信用户,但图片中没有手写修改内容,与被上诉人提交的纸质版催款函不符。因此,一审未查明该两份催款函的真实性及是否送达上诉人,就判决上诉人有收到催款函,延期支付合同款的行为,系认定事实错误。因此,一审判决认定上诉人有违约行为,与其认定的案件客观事实相矛盾,认定明显错误。二、一审判决适用法律错误。被上诉人逾期交付软件的行为构成违约,应按照合同约定向上诉人支付违约金,上诉人的诉请有事实和法律依据,应得到支持。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的两份合同均系双方真实意思表示,不违反法律强制性规定,合法有效,则被上诉人应按照合同约定及《合同法》第60条的规定,全面履行自己的义务。根据审上诉人提供的证据及庭审查明的事实:被上诉人逾期交付一期项日软件28天,逾期交付二期项目软件25天,已构成违约:被上诉人未能全面履行培训义务,导致上诉人的员工无法操作,迟延使用软件:被上诉人逾期交付软件,导致上诉人无法按照计划使用该软件开展经营,给上诉人造成了一定的经济损失。按照一期合同第6.2款、二期合同第9.2款、9.8款、9.10款的约定,上诉人诉请要求被上诉人按照合同约定承担违约责任,向上诉人支付违约金148030元(一期:394750元*1%*28天=110530元、二期:300000*5‰6*25天=37500元),有事实和法律依据,应得到支持。如上所述,上诉人拒绝支付剩余合同款系行使“先履行抗辩权”,不存在违约行为;而被上诉人迟延交付软件己构成违约,应承担支付违约金的责任。本案并不存在双方均违约的事实,一审判决援引《合同法》第120条规定“当事人双方都违反合同的,应当各白承担相应的责任”,不支持上诉人要求支付违约金的诉讼请求,明显系适用法律错误。综上所述,请求二审法院查明事实,准确认定违约行为,驳回被上诉人的全部诉讼请求,改判支持上诉人的诉讼请求,以维护上诉人的合法权益。北京创想立方信息科技有限公司辩称，一、上诉人没有“先履行抗辩权”的事实基础。被上诉人北京创想立方信息科技有限公司与上诉人签订一期软件定制开发合同后，由于上诉人方需求变更，一期项目于2018年9月28日实际交付，按照一期合同约定，超过七个工作日未完成验收视为验收合格，一期项目的软件已经验收合格二期项目的软件上诉人也于2019年2月25日为被上诉人签署了软件验收合格单。此外，在一审庭审中，上诉人也承认软件已经完成实际交付并且仍在继续使用，甚至还有“老板觉得很好用”的形容，除非被上诉人没有实际交付软件，或者软件无法正常使用无法达到合同目的，才存在上诉人所称的“先履行抗辩权”，但是实际上，上诉人一直在使用被上诉人制作的软件却到现在为止还不支付开发软件的费用，“先履行抗辩权”只是上诉人为进行二审的说辞。上诉人张冠李戴，一审判决书中对当事人互负债务的表述是基于上诉人与被上诉人双方对于违约金的请求，并不是对上诉人是否应当支付合同尾款的表述。二、被上诉人无需支付违约金。因为上诉人是被上诉人朋友，所以在工程制作时没有太注意程序的安排让上诉人钻了空子，一期合同的软件上诉人在2018年8月31日之前就已经制作完成，一直催上诉人提供发布软件需要的服务器，但上诉人一直都没有提供，导致延迟发布，出于信任，被上诉人也没有留存太多的证据，而且上诉人在一期完成后很快与被上诉人签订了二期软件合同。二期合同的软件也在2019年1月28日前制作完毕，但是软件制作完成后需要现场对使用人员进行培训，上诉人一直推说没有时间，直到2019年2月4日是当年的春节，上诉人要放假到正月十五后（2月20日）才上班，被上诉人工作人员于2019年2月20日至2月22日对上诉人进行了培训，所以双方签订的验收单才会延迟，合同条款规定被上诉人支付违约金的前提是因乙方（即被上诉人）单方原因导致未能近期完成开发任务，被上诉人已经按期完成开发任务，是因为上诉人的原因才导致验收单的签发延迟。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京创想立方信息科技有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告开发费用本金297375元;2、依法判令被告从2008年9月1日起至还清之日止按照年利率24%的标准向原告支付逾期付款滞纳金(暂计至2019年9月1日)计人民币45166.03元;(本金利息:342541.03元);3、本案的诉讼费、保全费等其他费用由被告承担。山西独易网络科技有限公司向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人支付违约金148030元;2、本诉及反诉全部诉讼费用(包括诉讼费、保全费等其他费用)由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年7月9日,被告作为委托方(甲方),原告作为服务方(乙方),双方签订《北京创想立方信息技术有限公司软件定制开发合同》,合同主要约定:本协议的技术服务项目名称为独易网项目;本协议约定的服务项目开发周期为2018年7月10日至2018年8月31；甲方在协议期内发生需求变更较大,引起协议中乙方设计开发内容调整时,双方对变更内容进行协商,协同解决,并形成备忘录;本协议约定的服务项目总额为人民币394750元;付款方式为(1)协议签订后甲方应在3工作日内向乙方支付协议首批款(总项目款50%),人民币197375元(2)项目验收完成后,甲方应在3工作日内向乙方支付协议第二批款(总项目款40%),人民币157900元(3)项目平稳运行1个月后,甲方应在3工作日内向乙方支付剩余款项(总项目款10%),人民币39475元;验收标准应按照乙方提交的需求文档作为验收标准;甲方应该乙方提交验收申请后7个工作日内完成验收工作,如超过7个工作日未完成验收,则视同验收合格;甲方若未能按时按协议支付费用,则每延期一天应向乙方支付该协议费用1%的违约金;因乙方单方原因若未能按软件开发协议要求的期限交付软件成果或通过验收,则每延期一天应向甲方支付该协议费用1%的违约金,延期超过30天,甲方有权单方解除该软件开发任务,乙方应退还已收取的该软件开发费用并按该软件开发费用的30%赔偿甲方损失;合同还约定了其他内容。此外,原告于2018年9月25日、2018年9月28日通过邮件向被告发送上述山西独易网项目原型图及两个流程图。2018年11月29日,被告作为委托方(甲方),原告作为服务方(乙方),双方再次签订《北京创想立方信息技术有限公司软件定制开发合同》,合同主要约定:本合同的技术服务项目为独易网二期;本合同的履行期限是指本合同从开始履行到履行完毕的具体时日,以及分阶段履行的各阶段的起止时日;双方约定各自的履行期限为(1)甲方协作事项应在合同签署后15个工作日内完成,如因甲方逾期未能按照约定时间完成协作事项(向乙方阐明所要解决的技术未能的要点,提供有关技术背景材料及有关技术、数据、原始设计文件及必要的样品材料等;根据乙方的要求补充说明有关情况,追加有关资料、数据;提供给乙方的技术资料、数据有明显错误和缺陷,应在5个工作日内及时修改、完善),后果将由甲方自行承担(2)双方应在合同签署后1个工作日内或2018年11月29曰完成本合同约定的技术服务项目的需求讨论并定版,在此期间乙方负责需求的分析、调研、需求设计、UI设计以及提供相关文档,甲方协助对文档内容进行讨论并提出修改意见(3)乙方应在需求定版后1个工作日或2019年1月28日完成本合同约定的技术服务项目的设计、研发、测试等环节的工作,如因乙方逾期未能按照约定时间完成协作事项,乙方应承担相应的违约责任,如因甲方原因导致项目某个环节延期,则后面环节的排期顺延(4)本合同约定的技术服务项目在研发环节完成20%之前,甲方可调整项目需求,包括页面设计,业务流程等内容,项目报价以及项目周期等根据调整后的结果重新评估,双方签订补充协议(5)本合同约定的技术服务项目在研发环节完成50%之前,甲方可调整页面设计,非核心业务流程,核心业务流程不可变动,如需变动,经双方协商后,项目暂停开发,根据双方确定的新业务流程进行项目报价以及项目周期的评估,双方签订补充协议(6)本合同约定的技术服务项目在研发环节完成70%之后,包括70%,则不允许进行需求变动,如经双方讨论确定,必须进行需求变动的情况下,则乙方有权暂停项目的开发,双方协商新的项目排期后重新启动项目的研发工作;验收标准应按照乙方提交的需求文档作为验收标准,甲方应该乙方提交验收申请后7个工作日内完成验收工作,如超过7个工作日未完成验收,则视同验收合同;技术服务费为300000元;合同签订后甲方应在5工作日内向乙方支付合同首批款人民币100000元,项目验收完成后,甲方应在5工作日内向乙方支付合同第二批款170000元,项目平稳运行一个月后,甲方应在5个工作日内向乙方支付合同第三笔款30000元;甲方若未能按时按合同支付费用,则每延期一天应向乙方支付该合同费用5%‰的违约金;因乙方单方原因若未能按软件开发合同要求的期限交付软件成果或通过验收,则每延期一天应向甲方支付该合同费用5%‰6的违约金,延期超过30天,甲方有权单方解除该软件开发任务,乙方应退还已收取的该软件开发费用并按该软件开发费用的30%赔偿甲方损失。2019年2月25日,被告(反诉原告)山西独易网络科技有限公司填写项目上线交付确认单,写明《独易网二期》开发工作按计划完成并测试通过,于2019年2月22日上线成功。此外,被告(反诉原告)山西独易网络科技有限公司分别于2018年7月10日、2018年11月20日、2018年12月13日、通过张军芳账户向原告(反诉被告)转账197375元、100000元、100000元。2019年8月19日,原告(反诉被告)向被告(反诉原告)发送两份催缴函。一审法院认为，北京创想立方信息科技有限公司与山西独易网络科技有限公司签订的两份《北京创想立方信息技术有限公司软件定制开发合同》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,内容合法,对双方均有法律约束力。双方于2018年7月9日、2018年11月29日签订的合同中分别约定开发周期为2018年8月31日、2019年1月28日,合同签订后山西独易网络科技有限公司分别按约支付197375元、100000元、100000元,北京创想立方信息科技有限公司分别于2018年9月28日、2019年2月22日交付合同软件,分别迟延28曰、25日。北京创想立方信息科技有限公司已完成合同约定的软件开发义务,对于北京创想立方信息科技有限公司请求判令山西独易网络科技有限公司支付剩余开发费用394750元+300000元-(197375元+100000元+100000元)=297375元的诉讼请求本院予以支持。此外,对双方当事人主张对方违约应支付违约金的诉请,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行请求,北京创想立方信息科技有限公司未提供证据证明存在非其单方原因而延期交付软件,山西独易网络科技有限公司在接收开发软件后未按合同约定支付北京创想立方信息科技有限公司开发费用,双方均存在违约,故对双方主张的违约金,本院均不予支持。判决:一、被告(反诉原告)山西独易网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)北京创想立方信息科技有限公司剩余开发费用297375元;二、驳回原告(反诉被告)北京创想立方信息科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告(反诉原告)山西独易网络科技有限公司的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人均没有提交新的证据。本院认为，一审判决认定的已经支付价款及剩余款项数额准确无误，且双方均无异议，本院予以确认。根据一、二审查明的事实，山西独易网络科技有限公司未按照合同约定支付费用，北京创想立方信息科技有限公司未按照合同约定的时间交付软件，双方均存在违约的情形。由于涉案软件已经交付并持续实际使用，上诉人山西独易网络科技有限公司并不存在先履行抗辩权的事实基础，对于合同价款应予支付。北京创想立方信息科技有限公司虽称其延迟交付软件系对方原因所致，但仅仅为单方面的陈述，在一、二审中并未能提供实质性的证据。一审判决在双方均存在违约情况下，对双方违约金的主张均不予支持并无不当。综上，山西独易网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3260元，由山西独易网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 赵 鹏 二〇二〇年七月十日书记员 贾 婷