重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初5686号 原告：刘砚伟，男，汉族，1987年6月4日出生，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：李百万，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。 被告：曹岗，男，汉族，1981年1月8日出生，住宁夏永宁县。 委托诉讼代理人：李邦孝，男，1945年11月27日出生，汉族，系曹岗的表叔。 原告刘砚伟与被告曹岗房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月1日受理后，依法由审判员雷元亮独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，因本案需以另案审理结果为依据，依法中止审理。原告刘砚伟的委托诉讼代理人李百万、被告曹岗及委托诉讼代理人李邦孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘砚伟向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2018年3月24日签订的《房地产买卖及居间合约》中的房屋买卖法律关系；2、判令被告退还原告定金2万元；3、判令被告向原告支付违约金13.12万元；4、判令被告承担律师费1.9万元；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年3月24日，经案外第三人重庆新利泽房地产经纪有限公司居间介绍，原、被告达成房屋买卖意向，由原告刘砚伟、被告舅妈娄方南代理被告曹岗，三方签订了《房地产买卖及居间合约》，约定原告以65.6万元的价格购买被告所有的房屋，定价2万元已于签订合同时支付，首付23.1万元于银行审批通过后过户之前支付，剩余40万元以银行按揭方式支付，同时预留5000元交房尾款于交房当日支付。合同签订后，被告拒不提供收款卡号且明确表示解除合同，其行为已经重庆市第一中级人民法院生效判决确认系根本违约，现该合同已无法履行，原告为维护自身合法权益，遂起诉至本院。 被告曹岗辩称，1、我方于2018年7月20日短信通知对方解除案涉合同，合同自通知到达原告时解除，原告接到通知后表示无异议，原告曾于2018年6月12日起诉要求继续履行合同，现主张解除合同，属于重复起诉。2、原告作为违约方，无权要求被告退还定金；3、律师费、诉讼费、保全费应由败诉方承担，被告不构成违约，不应承担律师费，原告也无权要求被告支付违约金。4、合同约定的购房款20%的违约责任明显约定过高，不构成合同内容，是无效条件。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对房地产买卖及居间合约、收条、（2018）渝0112民初13197号民事判决书、（2018）渝01民终8435号民事判决书、个人购房贷款合同、公证书、再审申请书、再审案件受理通知书，因双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以采纳。对原告举示的中介费专用收据、法律事务委托合同、招商银行回单2张、重庆增值税普通发票2张，因上述证据均加盖有相关部门的印章，原告虽不认可其真实性，但并未举示相反的证据，本院予以采纳。对原、被告双方举示的其他证据，或真实性无法核实，或与本案查明的事实无关联性，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月24日，以原告刘砚伟为买方，以被告曹岗为卖方，以第三人重庆新利泽房地产经纪有限公司为经纪方，签订了《房地产买卖及居间合同》，主要约定卖方将房屋出售给买方，房屋总价为65.6万元。合同第二条“成交价及付款方式”中约定：签约当天定金2万元由买卖双方委托经纪方代为托管（视为卖方已签收），待卖方查档并提供证明后由经纪方转付给卖方，首付款23.1万元买方同意在商业银行按揭贷款申请审批通过（一次性付款或公积金贷款除外）且卖方银行已通知可提前还贷结清，办理结清扣款当日，将首期楼款转入卖方还款银行扣款账户内并用于卖方银行解押之使用，卖方不得挪作他用，否则视为卖方违约。尾期款40万元买方在过户出证及抵押登记手续完成银行并领取他项权利证后，由买方贷款银行直接划给卖方。……。合同第七条“合约违约责任”中约定：1、买卖双方或各自的委托代理人的任何一方违反本合同的约定（包括但不限于拒不或逾期办理解押等义务），逾期超过七个工作日的，守约方有权解除合同并要求违约方支付相当于物业成交总价20%的违约金；逾期超过七个工作日内仍未履行的，但守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方每日按物业成交总价千分之一的违约金，以上违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应当向守约方弥补损失与违约金之间的差额。……6、本合约任意一方违约导致他方追究违约方的违约责任而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、住宿费、税费等）均由违约方承担。合同尾部娄方南作为曹岗的代理人在合同上签名。 2018年3月24日，被告曹岗出具一张收条，载明收到刘砚伟购买案涉房屋定金2万元。同日，经纪方重庆新利泽房地产经纪有限公司出具一张《专用收据》，载明收到刘砚伟购买案涉房屋的中介费13100元。 2018年，刘砚伟以曹岗不配合办理案涉房屋的解押及过户手续为由向本院提起诉讼，要求判令：1、确认刘砚伟与曹岗及重庆新利泽房地产经纪有限公司签订的《房地产买卖及居间合同》依法成立，合法有效；2、判令曹岗继续履行《房地产买卖及居间合同》，即确定第三次预约还款时间，由曹岗告知刘砚伟还款账户，之后按合同继续履行；3、本案诉讼费、保全费、律师费由曹岗承担。本院经审查后认为，刘砚伟与曹岗及重庆新利泽房地产经纪有限公司签订的《房地产买卖及居间合同》合法有效。由于双方约定的预约的还款期已过，贷款银行要求双方解押后在2018年8月10日将新办的房产证抵押到银行，银行才能放款，现在时间已过，需要重新签订抵押合同。如继续履行，双方需要重新约定还款期限，需要曹岗配合刘砚伟去银行签订抵押合同，如一方不配合则存在履行不能。在按揭无法办理，而刘砚伟又表示无力全款支付的情况下，实际上买卖合同无法继续履行。况且曹岗及其代理人娄方南也通过微信和短信明确表示解除合同。故现刘砚伟主张继续履行合同，要求曹岗确定第三次预约还款时间及告知其还款账户的诉讼请求，本院予以驳回。但在本案中，导致合同实际不能履行的主要责任在卖方曹岗，曹岗以其行为表明不愿再履行合同，构成根本违约，因此作为违约方，曹岗应支付刘砚伟因诉讼产生的相关费用。故本院于2018年9月12日作出（2018）渝0112民初13197号民事判决书，判决：一、确认刘砚伟与曹岗以及重庆新利泽房地产经纪有限公司签订的《房地产买卖及居间合同》合法有效；二、曹岗在判决生效后十日内支付刘砚伟律师费1万元；三、驳回刘砚伟的其他诉讼请求。 曹岗对上述判决不服，提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审查认为，刘砚伟在支付首期房款前，要求曹岗提供其还款银行账号，是作为付款方的合理要求，该要求并不加重曹岗履行合同的义务。曹岗上诉称娄方南曾告知第三人曹岗的账户信息，曹岗与刘砚伟在浙商银行办理贷款面签时提交了相关资料，故刘砚伟明知曹岗的还款银行账号，上述主张均不能成立。因此，曹岗以刘砚伟未按约支付购房款为由解除合同，是以行为表示不再履行合同，曹岗的行为构成根本违约。故该院于2019年1月22日作出（2018）渝01民终8435号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 曹岗不服重庆市第一中级人民法院作出的上述（2018）渝01民终8435号民事判决书，向重庆市高级人民法院申请再审，该院作出（2019）渝民申560号再审案件受理通知书，立案再审。同时，曹岗向本院提交《申请书》，申请中止审理，待重庆市高级人民法院的再审处理完毕后再恢复审理。本院经审查后，同意曹岗的中止申请。后重庆市高级人民法院裁定驳回了曹岗的再审申请。 本案起诉状副本于2019年3月19日送达被告曹岗。 另查明，2018年9月27日，刘砚伟（甲方）与北京天驰君泰（重庆）律师事务所（乙方）签订《法律事务委托合同》，委托北京天驰君泰（重庆）律师事务所提供法律服务。合同第八条手写备注：本合同项下包括两起案件，一为甲方为原告的继续履行合同诉讼的二审程序，一为以甲方为原告的违约损失赔偿诉讼，继续履行合同诉讼计律师费5000元，违约损失赔偿诉讼计律师费14000元。诉讼费、保全费、担保费由甲方承担。刘砚伟分别于2018年9月27日、29日支付律师费16000元、3000元，合计19000元。 本院认为，原告刘砚伟与被告曹岗于2018年3月24日签订的《房地产买卖及居间合约》，已经生效判决认定，合法有效，对双方均具有约束力。 关于解除合同、返还定金。根据本院（2018）渝0112民初13197号民事判决书及重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终8435号民事判决书的认定，在原、被告间房屋买卖合同的履行中，被告曹岗以刘砚伟未按约支付购房款为由解除合同，是以行为表示不再履行合同，曹岗的行为构成根本违约。即法院生效判决已认定被告曹岗构成根本违约，现在本案中曹岗也未举示相反的证据推翻生效判决已认定的事实，故被告曹岗辩称，本案中其不构成违约，原告刘砚伟系违约方的意见，本院不予采纳。因被告曹岗系违约方，其在2018年7月20日短信通知刘砚伟解除房屋买卖合同并不产生解除双方间房屋买卖合同的法律效力，故被告曹岗辩称案涉房屋买卖合同在其短信通知到达原告刘砚伟时已解除的意见，本院不予采纳。因被告曹岗构成根本违约，原告刘砚伟有权解除合同，故原告诉请要求解除原、被告双方于2018年3月24日签订的《房地产买卖及居间合约》中的房屋买卖法律关系，符合法律规定，案涉《房地产买卖及居间合约》中的房屋买卖法律关系于被告曹岗收到本案起诉状副本时即2019年3月19日解除。原、被告间的房屋买卖合同关系解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，被告曹岗应将收取的定金2万元予以退还，故原告要求被告曹岗退还原告定金2万元，符合法律规定，本院予以支持。 关于违约金。如前所述，生效判决已认定在原、被告间房屋买卖合同的履行中，被告曹岗以刘砚伟未按约支付购房款为由解除合同，是以行为表示不再履行合同，曹岗的行为构成根本违约。原告刘砚伟根据双方合同“守约方有权解除合同并要求违约方支付相当于物业成交总价20%的违约金”的约定，有权要求被告曹岗支付违约金13.12万元（65.6万元×20%）。被告曹岗辩称，合同约定的购房款20%的违约责任明显约定过高，不构成合同内容。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，首先，曹岗主张合同约定的物业成交总价20%的违约金过高，负有证明违约金过高的举证责任，但其并对此举示相应的证据。其次，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据，故刘砚伟主张物业成交总价20%的违约金约定合理亦应举示相应的证据。从现有证据看，在案涉房屋买卖合同的履行中，刘砚伟仅支付了2万元定金、中介费13100元，对其余损失并未举示有效的证据证明。最后，案涉《房地产买卖及居间合约》于2018年3月24日签订，曹岗在2018年7月20日短信中明确通知刘砚伟解除合同，此时合同履行时间不足4个月，刘砚伟在曹岗明确拒绝履行合同的情形下可另行购房以避免损失扩大。基于以上原因，考虑刘砚伟支付定金的情况、合同履行期间的长短、当事人的过错程度及逾期利益等因素，对被告曹岗辩称的合同约定的购房款20%的违约责任明显约定过高的意见，本院予以采纳，本院酌情将违约金调整至物业成交总价10%的违约金，即刘砚伟要求被告曹岗向其支付违约金6.56万元（65.6万元×10%），本院予以支持，对该项请求超出部分，本院不予支持。 关于律师费。原、被告签订的《房地产买卖及居间合约》中约定“本合约任意一方违约导致他方追究违约责任而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、住宿费、税费等）均由违约方承担”，从原告刘砚伟举示的《法律事务委托合同》及支付凭证可以看出，原告刘砚伟因追究违约方曹岗的违约责任而支付律师费1.9元，根据上述约定应由违约方曹岗承担，故原告刘砚伟要求被告曹岗承担律师费1.9万元符合双方在合同中的上述约定，本院予以支持。需说明的是，原生效判决中判决曹岗支付的律师费1万元与本案刘砚伟实际支出的律师费1.9万元并非同一笔费用，也不存在包含关系，故不存在原告刘砚伟重复主张的问题。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告刘砚伟与被告曹岗在2018年3月24日签订的《房地产买卖及居间合约》中的房屋买卖法律关系于2019年3月19日解除； 二、被告曹岗在本判决生效后五日内向原告刘砚伟退还定金2万元； 三、被告曹岗在本判决生效后五日内向原告刘砚伟支付违约金65600元； 四、被告曹岗在本判决生效后五日内向原告刘砚伟支付律师费19000元； 五、驳回原告刘砚伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10360元，依法减半收取5180元，由被告曹岗负担。财产保全费2020元，由被告曹岗负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  雷元亮 二〇二〇年七月三十日 书记员  周 文