湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终402号上诉人（原审被告）：龚志祥，男，汉族，1965年11月5日出生，住湖南省汉寿县。上诉人（原审被告）：胡荣辉，男，汉族，1953年10月9日出生，住湖南省汉寿县。二上诉人共同委托诉讼代理人：梁寒，湖南先锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄丽，女，汉族，1976年12月10日出生，村民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：刘继虎，湖南二十一世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘青龙，男，汉族，1970年2月1日出生，村民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：黄志明，湖南经卫律师事务所律师。上诉人龚志祥、胡荣辉因与被上诉人黄丽、刘青龙申请执行人执行异议之诉一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2019）湘0722民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚志祥、胡荣辉向本院提出上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回黄丽的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对《三方协议》的定性错误，《三方协议》实为刘青龙对天园小区投资者权利义务的概括转移，而非商品房转让。2、被保全房屋系龚志祥、胡荣辉所有而非刘青龙所有。3、龚志祥、胡荣辉对天园小区享有的是处分、收益等财产权利不是物权期待权。4、《三方协议》签订后，龚志祥、胡荣辉对天园小区进行投资、建设，龚志祥、胡荣辉与刘青龙无争议，无须提供证据加以证明。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条错误。1、天园小区登记权利人湖南中发房地产开发有限公司（以下简称中发公司）已明示中发公司不是天园小区的实际所有人；2、龚志祥、胡荣辉不是房屋消费者，被保全人不是中发公司而是与中发公司无权利义务关系的刘青龙。一审判决适用《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条错误，本案中适用该条没有前提条件。请求二审法院依法改判或发回重审。黄丽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘青龙辩称，同意龚志祥、胡荣辉上诉意见。黄丽向一审法院起诉请求：（1）判决刘青龙对案涉天园小区房屋享有实际控制、处分权，龚志样、胡荣辉对刘青龙的债权不得排除本案的强制执行。（2）裁定撤销汉寿县人民法院（2019）湘0722执异55号裁定书。（3）判令本案的诉讼费由龚志样、胡荣辉、刘青龙承担。庭审中，黄丽增加诉讼请求：判决撤销龚志样、胡荣辉、刘青龙及第三人中发公司于2019年6月6日签订的《三方协议》。法庭辩论终结后，黄丽书面撤回判决刘青龙对案涉天园小区房屋享有实际控制、处分权，裁定撤销汉寿县人民法院（2019）湘0722执异55号裁定书，撤销龚志样、胡荣辉、刘青龙及第三人中发公司于2019年6月6日签订的《三方协议》的诉讼请求及对第三人中发公司的起诉。一审法院认定：2019年8月1日，汉寿县人民法院在审理黄丽与刘青龙民间借贷纠纷一案中，根据黄丽申请，作出（2019）湘0722民初2010号民事裁定，查封汉寿县天园小区公寓酒店C栋101、201、202、203、301、302、303、401、402、501、502、503、601、603、701、702、703、801、802、803、901、903、1001、1002、1003房屋。执行中，龚志祥、胡荣辉以案外人身份对执行标的提出书面异议，认为龚志祥、胡荣辉已通过《三方协议》承继了刘青龙的权利义务，刘青龙已不享有对天园公寓式酒店项目的权利，查封损害了其利益。2019年11月12日，汉寿县人民法院作出（2019）湘0722执异55号执行裁定，支持龚志祥、胡荣辉异议，中止对上述房屋的查封执行措施。该案审理中，刘青龙明确反对黄丽对上述财产申请保全措施的主张。另查明，2010年，刘青龙以中发公司名义取得汉寿县龙阳镇7014平方米的土地使用权，2014年6月，刘青龙与中发公司签订协议书，挂靠中发公司进行开发，期间，刘青龙因资金周转困难开发项目停工。2018年3月7日，中发公司作为甲方、刘青龙作为乙方、胡荣辉、龚志祥作为丙方签订《天园公寓式酒店续建合作协议》，约定由胡荣辉、龚志祥出资，续建天园公寓式酒店项目，由刘青龙承担清偿胡荣辉、龚志祥出资责任，中发公司及刘青龙仍为开发方。2019年6月6日，中发公司作为甲方、刘青龙作为乙方、胡荣辉、龚志祥作为丙方签订《三方协议》，约定胡荣辉、龚志祥以前期出资30392145元、承担应付款16952172.17元及支付刘青龙5000000元回报为条件，置换刘青龙天园公寓式酒店项目所有权，取得该项目开发权，由胡荣辉、龚志祥挂靠中发公司开发。一审法院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉，应对案外人即本案胡荣辉、龚志祥就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查?：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。对案外人是否系权利人，结合本案，对案外人是否系权利人的审查，根据最高人民法院关于《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案执行异议涉及保全的标的物为刘青龙挂靠中发公司开发天园公寓式酒店项目中的商品房屋，胡荣辉、龚志祥未提交证据证明系其成为开发方后自己建设取得，刘青龙为实际所有权人，不动产物权登记权利人应认定为中发公司。2019年6月6日，中发公司、刘青龙、胡荣辉、龚志祥签订《三方协议》后，胡荣辉、龚志祥依据该协议除取得挂靠开发天园公寓式酒店项目的权利，同时以债权等置换获得包括案涉商品房在内的天园公寓式酒店项目资产，这种权利变更未经依法登记，仍登记在中发公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因此，胡荣辉、龚志祥依《三方协议》约定取得案涉商品房，并不能直接产生物权变动的法律后果。胡荣辉、龚志祥享有的仅是案涉商品房不动产物权的期待权。对胡荣辉、龚志祥享有的期待权能否足以排除强制执行，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：?（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。胡荣辉、龚志祥与中发公司、刘青龙签订合同约定取得天园公寓式酒店项目商品房，支付价款的方式是以债换房，实际是以金钱债务支付购房款的买卖行为。胡荣辉、龚志祥取得天园公寓式酒店项目商品房的目的是收回对刘青龙的债权，并非用于居住，也非名下无其他用于居住的房屋，因此，胡荣辉、龚志祥约定取得天园公寓式酒店项目商品房，即使该行为合法与真实，这种期待权也不享有足以排除强制执行的民事权益，其执行异议的申请不应得到支持。刘青龙明确反对黄丽对上述财产申请保全措施的主张，应列为本案被告。黄丽书面撤回判决刘青龙对案涉天园小区房屋享有实际控制、处分权，裁定撤销汉寿县人民法院（2019）湘0722执异55号裁定书，撤销胡荣辉、龚志祥、刘青龙及中发公司于2019年6月6日签订的《三方协议》的诉讼请求，系对实体性权利的处理，对黄丽撤回的诉讼请求不再予以审查。遂判决：准许执行对汉寿县天园小区公寓酒店C栋101、201、202、203、301、302、303、401、402、501、502、503、601、603、701、702、703、801、802、803、901、903、1001、1002、1003房屋的查封。一审案件受理费100元，由龚志祥、胡荣辉、刘青龙负担。本院二审期间，龚志祥、胡荣辉二审提交了二组新证据，第一组新证据系银行对账单、收条。拟证明自2018年2月4日到2019年4月1日止，上诉人胡荣辉为天园小区建设投入款项1303万元。第二组证据系转账凭、收条、天园小区班组抵扣收条、汉寿天园小区形象进度、施工日志、陈起红交易明细，拟证明1、2019年6月6日后，上诉人为天园小区建设再投入现金200万元。2、上诉人为了完成天园小区的建设，用天园小区房屋抵扣施工费用、材料款。3、2019年6月6日后，上诉人组织完成了A栋十一层至十二层的梁、板、砼浇筑以及三层、十一层至十三层砌砖工作、B栋外墙抹灰、拆外架、墙漆及电梯安装工作、C栋拆外架、墙漆及电梯安装工作。4、2019年6月6日后，上诉人是天园小区项目的实质权利人，履行了投资、建设、管理义务。黄丽质证认为，对第一组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，对方证据证明自2018年2月4日到2019年4月1日期间，胡荣辉借给刘青龙钱的记录，所以该组证据证明的是债权不是物权。对第二组证据，对真实性和关联性无异议，对证明目的有异议，该证据证明了黄丽查封的房屋在2019年6月6日以后，上诉人只做了拆除外架、墙漆及电梯安装三项工作，也就是工程的扫尾工作，不能证明是上诉人建设完成的，恰恰相反表明查封房屋在2019年6月6日之前已经完成了主体工程的基本建设任务，已进行合格验收，并可以预售。6月14日就申请了预售许可证。刘青龙对该两组证据的三性均无异议，予以认可。本院认为，二组证据均为证明一审判决中认定相关事实，与龚志祥、胡荣辉和刘青龙所签协议能相互印证，结合一审相关证据予以综合认定。黄丽、刘青龙二审中未提交新的证据材料。二审查明，2010年，刘青龙以湖南中发房地产开发有限公司名义取得汉寿县龙阳镇7014平方米的土地使用权。2014年6月，刘青龙与湖南中发房地产开发有限公司签订协议书，挂靠湖南中发房地产开发有限公司进行开发；截止2014年底天园小区停建时，天园小区三栋房A楼建至正负零、B栋建至六层、C栋建至七层。2015年8月8日，湖南中发房地产开发有限公司、刘青龙、胡荣辉、龚志祥及建筑方湖南锦达建筑工程有限公司委托湖南天昊会计事务所对天园小区进行财务清查，湖南天昊会计事务所出具报告为：截止2015年8月8日，刘青龙共向天园小区投资17362145元，共向胡荣辉、龚志祥借款17650000元。2018年3月7日，湖南中发房地产开发有限公司、刘青龙、胡荣辉、龚志祥签订《天园公寓式酒店续建合作协议》，协议约定：天园小区因资金问题已经停建，被纳入汉寿县问题楼盘，现由刘青龙负责解冻；该工程欠债为：卜应时1235万，胡荣辉1380万，龚志祥100万，工程款886.2546万，此外再无其他项目开发债务；胡荣辉、龚志祥负责续建项目的资金开支与项目的收益，负责该项目的开发建设、对外签订合同、工程质量、项目税费、用工风险等一切责任。湖南中发房地产开发有限公司于2019年5月30日将公司股东由童巨林、童功荣、杜茂军、伍加清变更为龚志祥、彭园、陈起红、杜茂军。2019年6月6日，湖南中发房地产开发有限公司、刘青龙、胡荣辉、龚志祥签订《三方协议》。协议约定：湖南中发房地产开发有限公司与刘青龙开发协议终止，胡荣辉、龚志祥对刘青龙享有的债权33765240元（续建前17650000元，续建后投入13030000元）转为天园小区的投资，截止当天，天园小区总投资为47344317.17元(应付款16952172.17元)。刘青龙认可天园小区投资均来自胡荣辉、龚志祥，刘青龙未向天园小区实际投资。刘青龙退出该项目开发，胡荣辉、龚志祥补偿刘青龙5000000元。2019年6月7日，湖南中发房地产开发有限公司与胡荣辉确定《湖南中发房地产开发有限公司房地产项目开发管理协议书》，约定由胡荣辉自主投资建设天园小区，承担风险，获取收益。天园小区由胡荣辉、龚志祥在2018年3月7日接手续建后，A栋于2018年11月22日封顶，共16层；B栋于2019年1月13日封顶，共12层；C栋于2019年9月6日封顶，共11层。另查明，黄丽于2019年7月5日以民间借贷纠纷一案起诉刘青龙并提出财产保全申请。2019年8月1日，汉寿县人民法院作出（2019）湘0722执异2010号裁定书，查封了本案诉争房屋。龚志祥、胡荣辉不服裁决，以案外人身份提出异议，汉寿县人民法院作出（2019）湘0722执异55号裁定书，中止了房屋的查封。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为龚志祥、胡荣辉是否具有排除黄丽申请对本案争议房屋保全的权利。最高人民法院关于《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。本案所涉天园小区房屋开发的土地使用权登记、建设工程规划许可、施工许可是以湖南中发房地产开发有限公司名义办理，故该涉案房产的权利人是湖南中发房地产开发有限公司。龚志祥、胡荣辉与刘青龙及中发公司签订三方协议后，龚志祥、胡荣辉虽然对涉案房产中进行了投资，但并未改变涉案房产的权利人的性质。《中华人民共和国物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。故一审判决准许黄丽对本案所涉房产的部分查封并无不当，上诉人龚志祥、胡荣辉不具有排除黄丽申请对本案争议房屋保全的权利。其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人龚志祥、胡荣辉上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判决委员会讨论决定。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人龚志祥、胡荣辉负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  严钦华审判员  谭洪妮二〇二〇年七月二十九日书记员  宋金灵附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。