安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1373号 上诉人（原审原告）：宋承亮，男，1979年2月3日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：杜德文，金寨县梅山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽金开建设集团有限公司，住所地安徽省金寨县新城区，统一社会信用代码91341524561288383M。 法定代表人：孙启光，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何礼柏，安徽世邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭本姚，男，1964年2月14日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 被上诉人（原审被告）：六安市鑫友置业有限公司金寨分公司，住所地安徽省金寨县梅山镇天易凤凰城7栋140-143号，统一社会信用代码9134152405701469XN。 法定代表人：彭保友，该公司经理。 委托诉讼代理人：易道奎，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：周思军，安徽远宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：六安市鑫友置业有限公司，住所地安徽省金寨县梅山镇天易凤城7栋140-143号，统一社会信用代码91341500564999876H。 法定代表人：彭保友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周思军，安徽远宏律师事务所律师。 上诉人宋承亮因与被上诉人安徽金开建设集团有限公司（以下简称金开公司）、彭本姚、六安市鑫友置业有限公司金寨分公司（以下简称鑫友金寨分公司）、六安市鑫友置业有限公司（以下简称鑫友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宋承亮上诉请求：1.改判鑫友公司、金开公司共同优先支付工程款中的“农民工工资330万元”及工程材料款共计7424921.04元，并自2016年2月起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍支付违约金；2.本案上诉费由金开公司、彭本姚、鑫友公司负担。事实和理由：一、原审认定彭本姚将金桂苑住宅1、2、3、4、5号楼及商业1、2、3、4号楼的外墙保温、真石漆、外墙线条、外墙底灰包给宋承亮施工，无事实和法律依据。宋承亮与彭本姚是两个平行的实际施工人，无任何施工合同关系，原审判令彭本姚承担工程款错误。二、原审认定金开公司与鑫友公司签订的《建设工程施工合同》无效错误，该认定与案涉工程由金开公司中标，金开公司与鑫友公司签订施工合同，并履行工程施工、竣工验收等法定义务，领取1200万元工程款相矛盾。三、鑫友公司自认宋承亮施工范围为：住宅楼1、2、3、4、5号楼及商业1、2、3、4号楼的外墙保温、真石漆、外墙线条、外墙底灰，商业1号楼水电、消防、玻璃门窗，此与（2016）皖1524民初1613号民事判决第八页所载内容一致。四、宋承亮未收到案涉工程工程款，《劳动保障监察协办函》明确该工程拖欠农民工工资330万元，法院对此未予认定错误。根据法律规定，发包人将工程发包给不具备条件用工主体资格的组织或个人，对其招用的劳动者拖欠工资总额，应承担连带清偿责任。 金开公司辩称，一、（2016）皖1524民初1613号生效判决认定，金开公司不承担工程款支付责任，该判决认定金开公司与鑫友公司签订的《建设工程施工合同》非当事人真实意思表示，属于无效合同，该合同未实际履行。鑫友公司也将绝大部分工程款直接支付给了彭本姚，金开公司仅收到1200万元，并支付给了彭本姚。彭本姚与金开公司无合同关系，故金开公司对彭本姚不承担付款义务。二、宋承亮与金开公司没有合同关系，也没有事实上的建设工程分包或转包关系。宋承亮没有提供与金开公司存在合同关系的证据，没有金开公司对其已完成工程量的认可，也无金开公司付款记录。证明宋承亮实际施工人身份的，只有鑫友公司单方面出具的证明，如果该证据成立，也只能证明宋承亮与鑫友公司存在发包关系。 鑫友公司、鑫友金寨分公司共同辩称，一、宋承亮称涉案的外墙保温、真石漆、外墙线条、外墙底灰系鑫友公司安排其实际施工，其依据是2017年6月1日鑫友公司出具的一份证明，但这份证明清晰的显示，涉案工程属2014年5月27日彭本姚代理金开公司与鑫友公司签订的这份施工合同范围之内，彭本姚是实际施工人，宋承亮包工包料替彭本姚完成了合同范围内的外墙保温、真石漆、外墙线条、外墙底灰工程。鑫友公司并未安排也无权安排宋承亮参与已经发包给他人的工程中去施工，宋承亮替彭本姚完成涉案工程，系宋承亮与彭本姚之间的另行合意。二、目前建筑市场存在多层转、分包现象，自然人之间工程分包情况也大量存在。本案中，彭本姚将其承揽的工程中的部分工程分包给宋承亮，虽无书面协议但其双方之间存在事实上工程施工分包合同关系，一审法院据此判决并非任意突破了合同相对性原则。三、宋承亮多次称鑫友公司构成自认，显然不能成立。（2016）皖1524民初1613号案件中，鑫友公司当时依据宋承亮的意思试图帮其从应付给实际施工人彭本姚的工程款中代扣其工程款，但未代扣成功。因未代扣成功，宋承亮准备起诉彭本姚，于2017年6月1日要求鑫友公司为其出具证明，用于证明彭本姚将承包范围内的住宅1、2、3、4、5号楼及商业1、2、3、4号楼的外墙保温、真石漆、外墙线条、外墙底灰部分工程分包给宋承亮包工包料施工。无论在（2016）皖1524民初1613号案件还是本案一审中，均未显示鑫友公司对宋承亮的主张构成法律上的自认。四、本案是建设工程施工合同纠纷，涉及的是合同之债，而非侵权之债，鑫友公司不存在对宋承亮构成侵权，更不存在因共同侵权产生的连带责任之说。工程款中包含部分民工工资，但本案是宋承亮以分包施工人提起诉讼，且要求的是支付工程款，而非以做工农民工为主体追索劳动报酬之诉，其主体及法律关系均与本案不同，宋承亮上诉状中引用的诸多与用工及支付农民工工资相关的法律规范，与本案缺乏关联性，不构成本案请求权基础。五、宋承亮施工的案涉装饰工程，属于鑫友公司发包由实际施工人彭本姚施工的合同范围之内，鑫友公司属于发包人，根据司法解释规定，发包人只在欠付承包人工程款范围内承担责任，金桂苑小区项目工程款，业经（2016）皖1524民初1613号判决予以确认，判决确定的未付部分的工程款（除质保金外），鑫友公司已经通过法院支付给实际施工人彭本姚。 宋承亮向一审法院起诉请求：要求金开公司、彭本姚、鑫友金寨分公司、鑫友公司立即支付给金桂苑外墙保温、水电、消防等工程款共计8466227元（其中农民工资330万元，材料款5166227元），并自2016年2月份起按中国人民银行发布的同期类贷款基准利率的两倍支付违约金至清偿之日止，并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：鑫友公司准备开发金寨县江店新城区的金桂苑小区，因鑫友公司负责人彭保友与彭本姚是宗亲，比较熟悉，有意将工程承包给彭本姚。彭本姚因为没有建筑资质，挂靠金开公司名义施工。2014年5月27日，彭本姚与鑫友金寨分公司签订《建设工程施工协议》，鑫友金寨分公司将金桂苑小区建设工程发包给彭本姚，协议约定承包范围：1、金桂苑小区1#、2#、3#、4#、5#楼及商业裙房图纸范围内的土建、装修、安装工程总承包；2、打桩工程、室外消防、地下室消防、地下室防水工程、道排、景观、绿化工程，鑫友金寨分公司另行发包。协议主要内容是：1、约定一次性包死包干价1#、2#楼及其裙房、3#、4#、5#楼（架空层价格同楼层价格）按1220元/平方米（其中1#、2#、4#楼主楼投影面积的地下室工程量造价含在1220元/平方米造价内），商业宾馆4#楼按1050元/平方米。彭本姚将该工程的住宅1、2、3、4、5号楼、商业1、2、3、4号楼的外墙保温、真石漆、外墙线条、外墙底灰包工包料承包给宋承亮施工。2018年7月17日，金寨县人民法院（2016）皖1524民初1613号民事判决书确认：彭本姚施工金桂苑小区的工程总造价82428359.81元。通过鉴定，宋承亮完成工程价款为6774435.83元。经鉴定，宋承亮完成的工程内容在彭本姚承包的工程范围之内。2018年7月17日，金寨县人民法院（2016）皖1524民初1613号民事判决书确认：2016年2月金桂苑小区工程验收使用，彭本姚施工金桂苑小区的工程总造价82428359.81元。判决：叶集试验区鑫友置业有限公司本判决书生效后30日内支付彭本姚工程款7224175.21。现鑫友公司已全部履行完毕。但鑫友公司尚有1%的保证金未支付。 一审法院认为，彭本姚将该工程住宅1、2、3、4、5号楼、商业1、2、3、4号楼的外墙保温、真石漆、外墙线条、外墙底灰包工包料承包给宋承亮施工，事实清楚，证据充分，该院予以确认。该部分的工程款为6774435.83元，彭本姚应予支付，鑫友公司在尚欠工程款范围内承担支付责任。关于宋承亮诉请1#楼商业楼水电消防玻璃门窗工程，彭本姚未有认可，且双方未有合同，鑫友金寨分公司、鑫友公司未有明确确认，故该院不予认可，依法予以驳回该项诉请。宋承亮诉请利息，可自2016年2月30日起按年利率6%计算。2014年9月16日，鑫友公司与金开公司签订《建设工程施工合同》，均是为了应付金寨县建设工程主管部门招标要求而签，不是当事人真实意思表示，双方并未要求实际履行，合同无效，故金开公司不承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告彭本姚支付原告宋承亮工程款6774435.83元及利息（自2016年2月30日至款付清之日止，按年利率6%计算），被告六安市鑫友置业有限公司在尚欠工程款范围内承担支付责任；二、驳回原告宋承亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71064元，保全费5000元，鉴定费170000元，合计人民币246064元，原告宋承亮负担24064元，被告彭本姚负担222000元。 二审中，宋承亮提供了如下证据：证据一、竣工验收报告五份，证明：1、本案所有工程均是由金开公司承包，已经竣工验收，宋承亮的施工项目在竣工验收范围内，宋承亮的施工事实得到了工程发包方和金开公司的确认，由此证明金开公司和发包人是本案工程款给付主体；2、该竣工验收报告与金开公司从鑫友公司处领取工程款、从彭本姚处收取管理费相互印证，证明鑫友公司和金开公司是本案工程款给付主体。报告与鑫友公司2017年6月1日出具的施工证明相互印证；证据二、王政文、张家俊的证人证言，证明：金桂苑一号楼门窗、水电消防由宋承亮安排人进行的施工，属于宋承亮施工范围，该部分价款应计入宋承亮的工程总价款中。 金开公司质证意见为：证据一，真实性无异议，证明目的有异议，金开公司只是为了应付工程竣工验收而在相关材料上签章，并没有具体参与施工，对工程施工不知情，不存在金开公司履行建设工程合同的行为；证据二，金开公司对施工情况不了解，不发表意见。 鑫友公司及鑫友金寨分公司质证意见为：证据一，真实性无异议，证明目的有异议，因彭本姚是挂靠金开公司进行的施工，所以验收主体是鑫友金寨分公司和金开公司，此不能证明其与金开公司签订的合同合法有效，该合同不是真实意思表示，生效判决已经作出认定；证据二，商业1号楼水电消防门窗是否由宋承亮施工，鑫友公司不清楚。即使是宋承亮施工，也在鑫友公司与彭本姚结算范围之内。 本院认证意见为：证据一，真实性予以认定，但竣工验收报告系工程竣工验收的材料，该材料无法反映宋承亮的施工是经过了金开公司、鑫友公司的确认，不能证明金开公司、鑫友公司是案涉工程款的给付主体，对其证明目的不予采信；证据二，两位证人虽陈述其施工了相应工程，但未能提供相应的施工资料诸如购销单据、施工记录等予以作证，故其证言难以采信。 本院二审对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据（2016）皖1524民初1613号生效民事判决的认定，金开公司与鑫友公司签订的合同，因非双方真实意思表示而无效。彭本姚与鑫友公司实际履行的是2014年5月27日的《建设工程施工协议》，根据该协议的约定，彭本姚负责金桂苑小区1、2、3、4、5号楼及商业裙房图纸范围内的土建、装修、安装工程总承包，凡图纸上设计的所有工程量采用一次包死，包干价（分别为1220元/平方和1050元/平方）。根据安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的《金桂苑项目外墙真石漆、保温、1#商业楼水电消防及门窗等工程工程造价鉴定意见书》所示，上述合同约定的包干单价包括了宋承亮陈述的施工内容。因（2016）皖1524民初1613号案件中，彭本姚与鑫友公司系按上述包干单价进行的结算，则宋承亮陈述的施工内容所对应的工程价款已包含在生效判决确定的彭本姚应得的工程款范围之内，故一审法院判令彭本姚承担付款责任，应属正确。 宋承亮虽主张其与彭本姚系平行的实际施工人、其与鑫友公司存在直接合同关系，但未能提供相应的证据予以证明。鑫友金寨分公司出具的《证明》亦明确“我公司开发的金桂苑小区，2014年5月27日与彭本姚代理金开公司签订了施工协议，该工程由彭本姚实际施工。其中……”，该《证明》并不能反映宋承亮施工案涉工程外墙保温等工程，系受鑫友公司的安排，即不能证明宋承亮与鑫友公司之间存在直接的合同关系。另因本案是建设工程施工合同纠纷，不是提供劳务者追索劳动报酬纠纷，宋承要求金开公司、鑫友公司承担责任，理据不足，不予支持。 关于宋承亮主张的商业1#楼水电消防及门窗工程款问题，因相应工程属彭本姚的施工范围，而彭本姚亦提供了与第三人的施工协议以证明相应工程由其安排人员施工，现宋承亮未能提供更加充分有力的证据证明其实际施工了相应工程，一审法院对此部分未予支持，并无不当。 综上所述，宋承亮的上诉请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63774.35元，由宋承亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年七月二十七日 法官助理项晗 书记员宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。