浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终1247号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州二建建设有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路226号。统一社会信用代码：9133010014303649XU。 法定代表人：李宝良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卜一奇，浙江红船律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴市嘉富置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区好第坊15幢329室。统一社会信用代码：91330402774379157U。 法定代表人：谢德光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈金华，浙江凯信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚甜甜，上海环绮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：段炼，男，1968年9月28日出生，汉族，住广东省广州市东山区。 委托诉讼代理人：沈金华，浙江凯信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱峰，上海环绮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢德光，男，1955年7月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 委托诉讼代理人：沈金华，浙江凯信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱峰，上海环绮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张桂明，男，1964年3月24日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：沈金华，浙江凯信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱峰，上海环绮律师事务所律师。 上诉人杭州二建建设有限公司（以下简称二建公司）、嘉兴市嘉富置业有限公司（以下简称嘉富公司）因与被上诉人段炼、谢德光、张桂明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初8178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：1.撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初8178号民事判决，依法改判嘉富公司支付工程款本金1210769元，并按每日万分之四的利率支付至本金清偿之日止的利息；2.改判段炼、谢德光、张桂明对嘉富公司的上述债务承担连带保证责任。3.一、二审案件诉讼费用由嘉富公司、段炼、谢德光、张桂明负担。事实与理由：双方对于工程款、利息的支付顺序没有约定，故对已付款项应按先支付利息再支付工程款的顺序处理。工程款节点违约金的支付，没有约定付款期限，应从催讨之日起计算时效，故不存在诉讼时效已过的问题。 嘉富公司、段炼、谢德光、张桂明答辩称，嘉富公司不存在拖欠工程款的情况，二建公司未主张过扣除违约金，不存在万分之四的逾期利息，段炼、谢德光、张桂明也无须承担连带责任，请求二审维持原判，驳回上诉。 嘉富公司上诉请求：1.撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初8178号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回二建公司要求嘉富公司支付逾期付款利息118536元的请求；2.撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初8178号民事判决第四项，依法改判二建公司支付嘉富公司逾期竣工违约金1002500元；3.一、二审案件受理费由二建公司负担。事实与理由：1.一审法院判令嘉富公司支付逾期付款利息计118536元，但对审定结算后视为嘉富公司对竣工工期逾期违约责任不予追究和反诉超过诉讼时效不予支持的认定，属事实认定错误、缺乏法律依据。二建公司应当承担的逾期竣工违约金数额须待工程总造价确定后方能明确，而具体延误天数须待逾期竣工的违约状态终止后方能确定。2.双方合同约定的计划竣工日期是2016年6月20日，而二建公司实际竣工初验收合格时间是2016年12月20日，扣除双方确认的因互联网大会延期工期12天，实际竣工时间比合同约定日期迟延了171天。一审法院关于涉案工程的竣工验收时间认定错误，对无双方签证确认的工期顺延的推定违背事实和双方合同约定。 二建公司答辩称，根据合同约定涉案工程的竣工时间是2016年9月2日，通过原审提供的联系单等证据可以证明工期顺延天数应在74天以上，造成顺延的原因也在嘉富公司，因此嘉富公司主张工期索赔没有依据。 段炼、谢德光、张桂明答辩称，同意嘉富公司的上诉意见。 二建公司一审起诉请求：1.嘉富公司立即支付工程款1210769元，并以此为基数按每日万分之四的利率支付2017年9月29日至实际履行之日的利息，至起诉时利息暂计369042元，此后按每日484元计算；2.段炼、谢德光、张桂明对嘉富公司的上述债务承担连带责任。 嘉富公司一审反诉请求：二建公司支付工期延误违约金286.15万元。 一审法院认定事实：2014年7月22日，二建公司与嘉富公司就位于嘉兴市南湖区以西、广益路以北地块的好第坊项目签订《工程承发包框架协议》一份，双方就承包范围、造价、工期、付款方式、违约责任等达成合意。2014年12月1日，双方签订建设工程施工合同。合同工期约定：计划开工日期为2014年12月8日（以办出施工许可证及批准的开工报告为准），计划竣工日期为2016年6月20日，工期为560日历天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同价暂定5940万元，最终按双方确认的造价咨询单位施工图预算为准。付款方式约定：1、从桩基开始至裙楼结顶后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的20%；2、裙楼四层垫资至主体结顶后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的20%；3、工程中间结构验收后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的20%；4、外立面幕墙工程完成并拆除外架后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的10%;5、工程全部完工并经初验后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的10%;6、工程最终结算审计完成后十四天内付至审定价的95%；7、余额5%保修金竣工验收起满一年返还2.5%，满二年返还2.5%。又约定，按合同专用条款12.4.1的付款节点所对应的形象进度，若因二建公司的原因未能按监理人及嘉富公司的审批同意的施工工期进度计划完成工期的，二建公司每延误一天应按工程预算总价万分之一支付违约金。实际工程竣工初验收合格（五方已有签名）之日期作为工程竣工日期，竣工工期每延误一天的，二建公司按工程总造价每天万分之一支付违约金。 合同签订后，在履行过程中，二建公司与嘉富公司于2015年9月14日签订《补充协议书》一份，主要内容是：由于二建公司的原因无法为嘉富公司提供有效的融资平台，就工程款支付事宜达成补充协议：1、三层裙楼结顶七天内原应支付合同造价的20%计1188万元，现扣留1000万元暂不支付，作为二建公司继续垫资，嘉富公司在2015年9月12日至9月18日内支付188万元；2、主体结构封顶七天内应支付合同造价的20%，计1188万元，加上前一条1000万元，合计应付2188万元；3、以上垫资的工程款不计收利息；4、其他工程款付款节点以及补充协议未作补充的条款，按原合同执行；5、约定补充协议签订后，嘉富公司再次发生延期支付工程款的，则每日按应付未付金额的万分之四向二建公司支付财务成本。2016年7月12日，段炼、谢德光、张桂明向二建公司出具《担保书》一份，同意为嘉富公司提供担保，担保范围包括应付工程款、利息、逾期付款利息、违约金及实现债权的费用。担保期限为嘉富公司应付二建公司最后一笔款项到期后二年。 案涉工程施工进度：1、2014年12月8日开工；2、2015年12月7日主体结顶；3、2016年1月15日主体结构中间验收、1月19日整改完成；4、2016年7月6日外架全部拆除；5、2016年8月22日完工并预验收，9月2日预验收整改完成，11月30日工程竣工验收、12月20日整改完成；6、2017年1月24日工程档案备案；7、2017年6月28日竣工验收并在3日内整改；8、2017年7月30日工程结算审定，审定价58630253元。 案涉工程付款进度：1、2015年9月25日，188万元；2、2015年12月17日，600万元；3、2016年1月20日，500万元；4、2016年1月25日，700万元；5、2016年2月2日，200万元；6、2016年4月15日，476万元；7、2016年4月27日，400万元；8、2016年5月5日，100万元；9、2016年5月26日，150万元；10、2016年7月1日，250万元；11、2016年7月27日，594万元；12、2016年9月20日，200万元；13、2016年9月28日，394万元；14、2017年1月25日，70万元；15、2017年7月29日，670498元（扣审计费）；16、2017年9月3日，222915.22元（扣水电费）；17、2017年9月28日，6585326.78元；18、2018年1月26日，1465756.50元；19、2019年1月22日，1465756.50元。合计58630253元。 一审法院认为，二建公司与嘉富公司之间的建设工程施工合同及补充协议是当事人真实意思表示，不违反法律规定，对双方均有拘束力。就本诉与反诉中当事人的主张分析如下。 本诉中，双方争议的焦点在于二建公司计算已收工程款的方法和依据是否合理、嘉富公司是否存在逾期付款的行为。 二建公司认为，嘉富公司支付款项中的部分属财务利息、嘉富公司尚欠工程款的主张，不符合双方约定的且缺乏法律依据。理由是：1、二建公司开具的发票均为工程款，嘉富公司付款事宜亦同，因此双方对于所付款项性质属工程款是明确且无分歧的；2、补充协议中第5条以及援引的施工合同16.1.2（2）条均属违约责任条款。承担违约责任并非履行合同义务，而是以相对方主张其违约方承担责任为前提，除非违约方主动承担。没有证据显示二建公司在对方付款前时曾就“财务利息”即逾期利息提出主张，故在诉讼后主张嘉富公司之前的付款行为系承担违约责任，缺乏法律依据。至于二建公司主张适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，因前述两点理由，不符合案情，故不予采纳。 基于查明的事实，嘉富公司在施工进度节点中确实存在逾期支付工程进度款的情形，如裙楼结顶7天内（2015年9月18日前）应付188万元，主体结顶7天内（2015年12月14日前）应付2188万元；中验7天内（2016年1月26日前，按整改完毕）应付1188万元；拆除外架7天内（2016年7月13日前）应付594万元；预验7天内（2016年9月9日前，按整改完毕）应付594万元；结算审定后14天内（2017年8月13日前）应付至审定价的95%，等等。但就剩余5%工程款作为保修金，保修金返还时间为竣工验收起满一年、二年（分别为2017年9月2日、2018年9月2日）各2.5%，未明确最后返还期限。二建公司没有证据证明其已催讨保修金，且在双方履行过程中存在预验收、整改、后又两次验收等事实，故嘉富公司分别在2018年1月26日、2019年1月22日返还保修金，不应认定构成逾期返还。 法律规定请求保护民事权利的诉讼时效为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。截止2016年9月28日，嘉富公司已付进度款4752万元，符合预验合同支付到合同价80%的约定；虽其履行过程中有逾期付款行为，但上述进度款在2016年9月28日支付完毕。二建公司主张嘉富公司每个时间节点的逾期行为均构成各自独立的、确定的违约责任，并非约定同一违约责任的债务分期履行，且不存在违约行为持续至今的情形。现二建公司起诉时，上述各节点的违约责任均超过三年诉讼时效期间，嘉富公司的时效抗辩成立。 根据合同约定，嘉富公司应当在结算审定后14天内（2017年8月13日前）应付至审定价的95%即55698740元（取整，下同），即扣除已付的4822万元外，还应支付7478740元，由于审计费670498元、水电费222915元，属于已经发生而只需扣除，故8月14日应付工程款为6585327元，自8月14日计算至9月27日共45天，按每日万分之四，逾期利息计118536元。段炼等三名担保人，应当对嘉富公司的上述利息承担连带责任。 反诉中，双方争议焦点在于二建公司主张工期顺延是否有事实与法律依据，嘉富公司同时主张节点工期、总工期逾期的违约责任时如何处理。 关于工期顺延与否的分析：根据双方合同约定，总共期为560日历天，自2014年12月8日至2016年6月20日。合同如期于2014年12月8日开工，于预验收整改完成之日即2016年9月2日竣工，实际施工天数634天，超过合同工期74天。根据施工合同通用条款19.1“承包人的索赔”条款的约定，承包人主张延长工期的，应当在知道或者应当知道后28天内提出，未予提出的，丧失要求延长工期的权利。在施工过程中，双方明确互联网大会期间工期顺延12天；二建公司在9号、23号联系单中明确要求延长工期至少19天（4天+15天），其他联系单中未明确要求工期顺延，而提出因施工变更导致增加材料费和人工费（工时）等要求。一般而言，变更施工或者增加工程量并不必然导致工期顺延，要根据变更原因、增减工程量的实际情况合理确定工期是否顺延以及顺延期限。虽除上述明确要求外，二建公司未在施工过程中申请顺延工期，但根据部分变更设计联系单的施工要求看，工期因客观需要而应当顺延，如基坑围护设计工程联系单中，高压旋喷桩施工技术要求（4）中旋喷桩成桩28天后取芯作单轴抗压强度试验、土方开挖需待成桩15天后进行。合同19.1条约定承包人28天内不向监理提出索赔意向书的丧失工期顺延的权利，但对于承包人通过工程联系单主张顺延的、设计变更单中本身包含工期延长要求（故推定发包方知晓工期应顺延）、变更施工所需要的必要准备时间，均构成工期顺延的正当理由，不因承包人未向监理提供索赔意向书而失去主张顺延的权利。从案件实际而言，上述已确定的工期顺延时间并酌情考虑变更施工的准备时间、工程进度款逾期支付带来一点的影响等因素，顺延时间显然已不少于74天，因此嘉富公司主张二建公司竣工工期延误的违约责任不能成立。二建公司申请对工期顺延期间的司法鉴定已无必要，不予准许。 需要说明的是，从施工各时间节点看确实存在逾期施工和逾期支付进度款的情形。虽然嘉富公司返还全部合同履约保证金不能视为其放弃追究工期违约责任，但根据双方对审定的结算价格均不持异议的结果和心理预期，虽无双方均明确约定放弃追究对方违约责任的书面协议，但仍可合理认为结算时双方已就进度款支付是否逾期、工期是否逾期的责任有过判断并互不追究的事实。二建公司在对方付清全部工程款后诉讼、嘉富公司提起反诉中均主张对方上述违约责任，不符合实际情况，又均超过了诉讼时效。至于在工程结算价审定之后，嘉富公司又发生逾期付款而应承担责任的行为，不属于双方按结算价一并解决之前违约责任的范围，且也未超过诉讼时效，故对二建公司该部分主张予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、嘉富公司于判决生效之日起七日内向二建公司支付逾期付款利息计118536元；二、段炼、谢德光、张桂明对嘉富公司上述付款义务承担连带责任；三、驳回二建公司其他诉讼请求；四、驳回嘉富公司的反诉请求。案件本诉受理费减半收取7848元，财产保全费5000元，合计12848元，由二建公司负担11848元，由嘉富公司、段炼、谢德光、张桂明共同负担1000元；反诉受理费减半收取14846元，财产保全费5000元，合计19846元，由嘉富公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，虽案涉工程业已竣工结算，但双方均认为对方在履约过程中存在迟延情形，从而相互起诉追究对方的违约责任。关于双方诉请是否成立，本院评判如下： 二建公司诉称，嘉富公司逾期付款，已付款项应先冲抵逾期利息，由此结算嘉富公司尚欠二建公司工程款1210769元及部分利息。本院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，人民法院按照实现债权费用、利息、主债务顺序抵充债务的前提为当事人之间没有约定。于本案中，嘉富公司系根据二建公司开具的工程款发票逐笔对应支付工程款，双方款项往来性质明确，并非对于清偿顺序没有约定，故无须适用上述规定推定清偿顺序，并进而认定嘉富公司欠付工程款及利息。其次，对于嘉富公司的逾期付款利息，应以二建公司实际收款即逾期责任明确之时开始起算诉讼时效，至2019年11月二建公司起诉，2016年9月28日之前收款对应的逾期利息，均已超过了三年的诉讼时效，故二建公司该部分请求依法应予驳回。再次，根据《工程承发包框架协议》约定，嘉富公司2017年9月28日支付的6585327元本应于结算审定后14天内即2017年8月13日之前支付，嘉富公司逾期支付45天，故相应违约金应以6585327元为基数，按每日万分之四的标准计算为118536元。该笔违约金明确于2017年9月28日，至2019年11月二建公司起诉时诉讼时效尚未经过，二建公司有权要求嘉富公司担责。 嘉富公司诉称，二建公司延误竣工171天，应依约承担工期延误违约金1002500元。本院认为：首先，根据《建设工程施工合同》7.5.2条约定，按实际竣工初验收合格（五方已有签名）之日期为工程竣工日期，二建公司提供的竣工预验收纪要、整改回执可以证明案涉工程于2016年9月2日完成预验收整改，距约定竣工日期2016年6月20日，实际逾期74天，而非嘉富公司主张的171天。其次，除双方认可因互联网大会顺延工期12天以外，二建公司还曾于联系单、变更设计联系单中，根据实际需要多次向嘉富公司提出过顺延工期4天、15天、15天、28天的请求，上述合理必要的顺延工期合计已经超过74天，故二建公司可据此抗辩承担逾期责任。再次，双方于2017年7月30日完成工程价款的结算审定，嘉富公司不仅未在此结算过程中向二建公司提出异议，嗣后还向二建公司全额返还了工程保证金，这也表明嘉富公司本就无意向二建公司主张所谓逾期竣工违约金。 综上，二建公司、嘉富公司的上诉请求均无法成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30586元，由杭州二建建设有限公司负担15697元，由嘉兴市嘉富置业有限公司负担14889元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 超 审判员 毛 彦 审判员 章玉萍 二〇二〇年七月二十七日 书记员 金佳欢 ?*ArabicDash?-14-? ?*ArabicDash?-15-?