山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3342号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地住所地天津市南开区东马路129号仁恒海河广场13号楼，即仁恒置地国际中心写字楼第[18层][04+05]单元、第[24]层[01-08]单元、第[25]层[01-08]单元、第[26]层[01-08]单元。负责人：石洪峰，副总经理。委托诉讼代理人：白红莉，山西勤义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新昌，男，1958年12月17日出生，汉族，户籍所在地山西省霍州市，现住太原市。被上诉人（原审被告）：王婧超，女，1988年1月8日出生，满族，现住晋中市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司因与被上诉人李新昌、王婧超机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司的委托诉讼代理人白红莉，被上诉人李新昌、王婧超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司天津分公司上诉请求：1．撤销山西省太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1号民事判决书中关于误工费19000元，护理费3838元的部分，依法改判驳回上诉人的诉讼请求或者发回重审；2．本案的一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人李新昌并不存在实际的误工损失，理由如下：1．被上诉人李新昌已年满61周岁，系退休职工，并当庭陈述其退休工资并未停发，其已经享受社会保障，不存在实际的误工损失；2．被上诉人李新昌并未提供退休后工作单位与其签订的劳动合同，无法确定其与该单位存在劳动关系；3．其一审主张误工费每月5000元，但是其既未提供银行流水，也未提供就职签到表、工资发放证明、完税证明等一系列证据证明其在领退休金的同时仍继续工作且实际发放工资，其现有证据无法证明其实际存在误工损失，对该项误工费主张，上诉人不予认可，一审法院在李新昌未提供证据的情况下认定其存在实际误工损失，认定事实错误。二、对于护理费，被上诉人李新昌未提供任何证据证明其主张。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院在被上诉人李新昌未提供任何护理人员信息、护理人员误工损失、护理费证明的情况下，认定该费用系实际发生的费用，明显属于认定事实错误。综上，上诉人恳请二审法院在审理查明事实之后，依法改判支持上诉人的上诉请求或者发回重审。李新昌辩称，1．在一审开庭时，我提供了收入证明和单位职工证明，我退休后，就一直在外面打工；关于退休工资，是我在交了养老保险后给的养老金；2．关于赔护人在一审开庭时就说过，是我老婆和我女儿伺候我，老婆伺候了两个来月，发生事故后我前半个月就动不了，请二审法院支持我一审的主张；3．关于诉讼费，应该由上诉人承担。王婧超辩称，1．关于误工费，李新昌说他自己在临汾有工作，具体情况也不清楚，请法院依法认误工损失。2．关于护理费，我不清楚是谁护理的李新昌，不知道什么情况。李新昌向一审法院起诉请求：1．请求法院判令王婧超赔偿李新昌医疗费220元、交通费500元、误工费19000元、护理费10200元、营养费3000元，住宿费690元、衣物损坏费500元、精神损害抚慰金3000元等共计37110元。2．请求法院判令中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在保险范围内对李新昌承担赔偿责任。3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月19日16时42分，王婧超驾驶车牌号为×××小型汽车由南向北行驶至晋源区阳光南街丽泽花园车库门口与由北向南行驶骑自行车的李新昌发生碰撞，造成李新昌受伤、车辆受损的交通事故。经过太原市公安局交通警察支队晋源大队于2019年6月19日作出的第140110420198001163号《道路交通事故认定书》认定王婧超负全部责任，李新昌无责任。2019年6月20日，李新昌被送往山西医学科学院山西大医院诊断为全身多处软组织损伤。建议：1、减少活动，注意休息两周；2、支持对症治疗；3、2周之后再次复查；4、不适随诊。2019年7月3日，李新昌经CT诊断为左侧第5、6前肋骨折。李新昌自2019年6月19日受伤至2019年9月23日进行诊断复查，医嘱均载明需休息两周。李新昌共花费医疗费2792．32元，其中，王婧超向李新昌垫付医疗费2495．32元。事故发生前，李新昌供职于山西琪尔康翅果生物制品有限公司，该单位注册于2000年9月6日，李新昌因交通事故造成肋骨骨折不能胜任本职工作，该单位自2019年6月19日至2019年11月21日未对李新昌发放工资。涉案车辆×××号小型汽车在平安保险公司投保交强险及30万元的商业三者险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，根据交警部门出具的《道路交通事故认定书》，王婧超负此次事故的全部责任，因此对于李新昌因交通事故产生的合理损失，王婧超作为侵权人应承担赔偿责任。另，事故车辆在平安保险公司处投保交强险和商业三者险，事故发生于保险合同有效期间内，综上，对于李新昌因交通事故产生的合理损失，应首先由平安保险公司在交强险分项限额内予以赔付，若有不足，由其在商业三者险限额内予以赔付，倘仍有不足，则由王婧超进行赔付。关于李新昌主张的各项赔偿项目、标准以及计算依据，结合事故致李新昌受伤的事实，一审法院认定如下：1、医疗费220元，李新昌提交诊断复查时发生的医疗票据真实、有效，共产生医疗费2792．32元，票据均予以采纳，事实予以认定，其中王婧超已垫付2495．32元，剩余医疗费用297元，平安保险公司应向王婧超赔付2495．32元，李新昌主张220元的剩余医疗费用，一审法院予以支持；2、交通费300元，李新昌未提交相关交通费票据，但发生事故后产生必要的交通费用是客观事实，因此，关于李新昌主张500元的交通费用一审法院酌情支持交通费300元；3、误工费19000元，根据李新昌提交的供职单位主体证据及供职单位出具的误工证明，李新昌的年收入为60000元，因本次交通事故产生误工期5个月，误工损失为25000元（60000元／年÷12个月×5个月），庭审中，平安保险公司称李新昌系退休职工，退休工资未停发，但李新昌退休后仍继续工作，且提供的供职单位证明真实性予以认可，同时，李新昌主张误工费19000元，一审法院予以支持；4、护理费3838元，李新昌未提交证据支持该主张，但该费用确为实际发生的费用，一审法院根据山西省2018年居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资46693元／年作为计算标准，结合李新昌伤情，关于李新昌主张的护理费10200元一审法院酌情支持受伤后30天的一名陪护人员的护理费用，即46693元／年÷365天×30天；5、营养费1500元，李新昌提供的诊断建议书中未提及加强营养，但结合其受伤的事实，关于主张3000元的营养费一审法院酌情支持30天的营养费，即50元／天×30天；6、住宿费690元，李新昌未提交相关的证据，无法证明该主张，一审法院不予支持；7、衣物损坏费500元，李新昌未提供相关证据予以证明该损失，一审法院不予支持；8、精神损害抚慰金3000元，李新昌未提交相关的证据，无法证明该主张，一审法院不予支持。以上共计24858元，应由平安保险公司首先在交强险限额内赔付李新昌医疗费220元、营养费1500元，共计1720元；在商业三者险范围内赔付李新昌交通费300元、护理费3838元、误工费19000元，共计23138元，赔付王婧超垫付的医疗费2495．32元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿李新昌各项损失共计24858元；二、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内在保险限额内赔付王婧超垫付的医疗费2495．32元；三、驳回李新昌的其他诉讼请求。案件受理费728元，减半收取364元，由王婧超负担。本院二审期间，李新昌提交了李扬、王秀桂的证人证言，证明有实际护理人及护理天数。上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司对李新昌提交的证据的真实性、合法性、关联性均不认可。王婧超对李新昌提交证据的真实性认可。因李扬、王秀桂未出庭作证，故对李新昌二审期间提供的证据，本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：关于误工费及护理费的认定问题。关于被上诉人李新昌的误工费问题，在本次事故发生时李新昌已61周岁，属于退休职工，但是退休后并不代表劳动能力的丧失，其仍然具有劳动能力，也无法律明确规定退休职工不能从事劳动活动。一审法院根据山西琪尔康翅果生物制品有限公司出具的工资停发证明认定误工费并无不当，上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司对此提出异议，但是并未提供相关证据证明，因此对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的参照误工费的计算规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级级别护理的劳务报酬计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”本案中被上诉人李新昌因交通事故受伤是客观事实，虽未住院治疗，但是医院的诊断治疗建议书诊断伤情为肋骨骨折且建议休息，势必需要一定的护理，一审法院根据山西省2018年居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资46693元／年作为计算标准，结合李新昌肋骨骨折的伤情认定30天的护理费，符合法律规定。故上诉人关于护理费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费371元，由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二Ｏ二Ｏ年七月二十九日书记员 孟瑞芳