山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2298号上诉人（原审被告）：山东信昌置业有限公司，住所地济宁北湖度假区许庄街道办事处甄庄村。法定代表人：李川，总经理。委托诉讼代理人：公冶庆贺、杨娜，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区五号。法定代表人：庄大刚，总经理。委托诉讼代理人：姚燕，山东公明政和律师事务所律师。上诉人山东信昌置业有限公司因与被上诉人建峰建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初10875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东信昌置业有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一、三、四、五项,依法改判山东信昌置业有限公司向建峰建设集团股份有限公司支付工程款及材料款667974.23元[1199777.18元平(1-9%)+76177元一500000元];2、一、二审诉讼费用由建峰建设集团股份有限公司承担。事实与理由:一、一审法院事实认定不清,济宁北湖国际酒店-1至6层客房装修工程并未经过招投标程序。进行招投标程序的项目,应在供应商投标后由采购方向中标的单位发出中标通知书并在招标网站进行公示中标结果。本案一审程序中建峰建设集团股份有限公司既未提交招标文件、中标通知书等招标程序必备的文书，又无中标公示结果。一审法院在山东信昌置业有限公司明确告知涉案工程并未进行招标程序的情况下,仅依据建峰建设集团股份有限公司提交的双方签订的《济宁北湖国际酒店客房装修工程施工合同》就认定本案工程属于经过招投标程序进行采购的项目,属于事实认定错误。《济宁北湖国际酒店客房装修工程施工合同》是双方协商一致后签订的。合同第四部分建峰建设集团股份有限公司出具的“投标总价”报价清单,是建峰建设集团股份有限公司在收到山东信昌置业有限公司的施工需求后对本案工程工程量的综合报价清单,并非是真正的投标程序报价单,真正的招投标项目应当以招标文件及中标通知书等材料进行判断确认。二、一审判决适用法律错误,山东信昌置业有限公司与建峰建设集团股份有限公司签订的《济宁北湖国际酒店客房装修工程施工合同》中合同约定的在综合单价让利9%是合法有效的。根据《建筑法》第十八条规定建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定，公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。本案工程未经过公开招标,且双方有且仅有一份《济宁北湖国际酒店客房装修工程施工合同》对工程造价进行约定,并不存在工程价款相互矛盾或不一致的书面文件,一审法院适用《招投标法》第45、46条规定认定工程价款在综合单价上让利9%是无效的,属于法律适用错误。综上,合同中约定的工程价款在综合单价上让利9%是有效的,对本案有约束力。三、一审法院认定涉案工程造价为2461476.94元证据不足,建峰建设集团股份有限公司在本案工程中实际施工的工程造价应为1199777.18元。1、建峰建设集团股份有限公司一审中出具的常晓南签字的确认单复印件不能作为本案工程鉴定的依据。第一,常晓南并非山东信昌置业有限公司处的员工,也非山东信昌置业有限公司授权处理本案工程的代理人,常晓南签字确认的内容并不能直接视为山东信昌置业有限公司的意思表示。根据一审庭审可以确认以下事实:山东信昌置业有限公司在建峰建设集团股份有限公司无故离场后,已将全部工程交由圳昌装饰工程集团有限公司(下称圳昌公司)施工,常晓南为圳昌公司的工作人员。山东信昌置业有限公司从未对常晓南书面或口头授权从事山东信昌置业有限公司处的工作,且《济宁北湖国际酒店客房装修工程施工合同》专用条款中约定的代理人也非常晓南,故常晓南的签字确认内容对山东信昌置业有限公司无约束力。第二,建峰建设集团股份有限公司一审提交的“合同内分部分项工程量确认单”及“现场剩余材料汇总表”均为复印件,一审法院在未有其他直接证据可以佐证其真实性的情况下,直接采纳复印件属于认定事实错误。建峰建设集团股份有限公司提交的“合同内分部分项工程量确认单”复印件存在造假嫌疑,与圳昌公司工程量确认后交由山东信昌置业有限公司的存在较大差异,山东信昌置业有限公司对建峰建设集团股份有限公司提交的该份证据的真实性是不予认可的。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。因此该复印件证据无证明力。第三、第三人的往来邮件不能作为山东信昌置业有限公司与建峰建设集团股份有限公司间确认工程量的依据。(1)建峰建设集团股份有限公司仅通过1004397184的QQ空间图片就认定100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱为常晓南的邮箱太过于片面,缺乏直接证据证明。(2)建峰建设集团股份有限公司与100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮件往来内容山东信昌置业有限公司并不知情,对其内容及数据也从未知晓,往来邮件有造假的可能性。况且邮件内容最多只能是磋商的过程,而不能作为山东信昌置业有限公司认定的结果。因此该公证的邮件存在山东信昌置业有限公司自制的可能性且不是山东信昌置业有限公司确认的最终结果。为了本案的公平判决,应当在核实常晓南或圳昌公司后再行确认,一审法院在存在两种工程量确认单的情况下直接认定采纳建峰建设集团股份有限公司的复印件证据,缺乏信服力。故该公证费也不应当由山东信昌置业有限公司承担。2、山东信昌置业有限公司一审中提交的“合同内分部分项工程量确认单”及“现场剩余材料汇总表”为圳昌公司向山东信昌置业有限公司提供的确认单。建峰建设集团股份有限公司离场后,本案工程由圳昌公司负责具体施工,为公平起见,圳昌公司必然会对建峰建设集团股份有限公司的工程施工内容进行确认,针对圳昌公司与建峰建设集团股份有限公司确认的工程量,山东信昌置业有限公司在核实现场后对该工程量也是认可的。经一审法院委托鉴定该工程造价为1199777.18元，故该造价应为建峰建设集团股份有限公司施工的实际造价。三、一审法院审理程序违法,造成施工具体内容及节点不清,损害山东信昌置业有限公司利益。1、山东信昌置业有限公司与建峰建设集团股份有限公司均提供了工程量确认单复印件,无法与原件核对。由于建峰建设集团股份有限公司持有工程量确认单原件而拒不提供,应视为举证不能,依法承担不利后果。2、一审法院对举证责任的分配是违反程序的。在本案中争议的施工节点也是建峰建设集团股份有限公司与圳昌公司的交接点。这个点到底在哪里？哪些是建峰建设集团股份有限公司的施工内容,哪些是圳昌公司的施工内容？需要圳昌公司参与诉讼说明才行。一审法院为查明案情,应当追加圳昌公司作为诉讼当事人参与诉讼。3、从双方提供的证据看,圳昌公司的常晓南进行了工程量确认并接受了工程继续施工,也只有圳昌公司参与施工才能说明施工分界点。圳昌公司与建峰建设集团股份有限公司签订的合同是不一样的,不同的施工工程量,山东信昌置业有限公司与建峰建设集团股份有限公司、圳昌公司分别结算的结果不一样,合计总价款也会不一样。如果圳昌公司不参与诉讼说明施工节点,不但无法查明真实情况,也会造成损害圳昌公司利益,更有可能的是建峰建设集团股份有限公司与圳昌公司串通损害山东信昌置业有限公司的利益。综上,请二审法院依法查清事实,予以纠正。建峰建设集团股份有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回山东信昌置业有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。建峰建设集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告拖欠的工程款及剩余材料款2037654元；2.判令被告支付延迟支付工程款及剩余材料款的利息443190元（以2037654元为基数，以中国人民银行同期贷款利率4.35％为准从2014年8月1日计算至2019年7月31日，2019年8月1日以后的利息计算至给付之日）；3.判令被告支付原告违约金2000000元，以上三项共计4480844元；4.诉讼保全保险费6285元、公证费5273元、鉴定费36000元，由被告承担。一审法院查明：2014年3月30日，作为建设单位的信昌公司将“济宁北湖国际酒店-1至6层客房装修工程（不含一、二层大堂公共部分）”发包给建峰公司进行施工，双方并签订了施工合同。该合同第一部分“协议书”约定了“工程承包范围”为“招标文件清单范围及招标图纸范围内的项目”。合同第三条约定了“合同工期”为：开工日期为2014年3月30日，竣工日期为2014年7月12日。合同第五条约定了合同价款为24517684.11元。第六条约定了“组成合同的文件”，本合同协议书，招、投标书及附件等。施工合同第三部分专用条款13.1约定，“本合同价款采用（1）方式确定：（1）采用固定综合单价合同，固定综合单价合同，本工程的合同价即本次招标范围内中标人的最终报价。”施工过程中发生变更时，执行本专用条款第13.2.2及13.2.3款约定。第14条约定了付款方式：“本工程无预付款，每15天按完成形象进度及清单报价上报付款金额，5日内审核完毕并拨付到位工程款。每次拨付进度款时，按照合同中约定的综合单价让利9%后的工程造价按85%的比例拨付。工程竣工验收合格后支付至结算价的95%，5%余款自竣工验收之日起贰年（第一年付2.5%，第二年付2.5%）质保期满后7日内付清。每次工程款的拨付，施工方需开具正规发票。”通用条款第26.4条约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第44.6条约定，“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求把自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。”44.7条约定，“合同解除后，不影响双方在合同约定的结算和清理条款的效力。”2014年4月10日，建峰公司为信昌公司开具了50万元的发票，发票注明的工程项目名称为，“济宁北湖国际酒店-1至6层客房装修工程（不含一、二层大堂公共部分）”，结算项目为“工程款”。工程停工后，针对建峰公司施工的工程量，经协商，2014年7月6日双方形成了“合同分部分项工程量确认单”，及“现场剩余材料汇总表”，建峰公司工作人员高东洋在施工单位“现场代表”处签字，常晓南在建设单位“现场代表”处签字。2014年8月3日，发件人“信昌常工（100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）”向建峰公司项目经理孙建华（462×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送了“北湖凯莱酒店-1-6F客房最终版结算”的文件。2017年8月10日，吴业利在“资料移交签收单”“接受单位：山东信昌置业有限公司接受人”处签字。另查，原告建峰公司停工后，案涉工程由圳昌装修工程集团有限公司继续施工。2018年6月14日，原、被告就工程结算问题进行了沟通。被告信昌公司法定代表人杜留记称，“我插一句话，负一层到六层暂时不能给你结算，圳昌马上就结束，那里录像的东西，陈局在这里给陈局说清楚，录像的那个东西，包括你们签量的东西，我给圳昌结算的同时，圳昌认可多少钱，我就从圳昌结算的款里扣出来，他有一个合同，侯总那边干着干不下去了，有个100多万的活，到时候圳昌结算，因为当时他不干了，人家圳昌接手了，包括交接都是圳昌现场给他签的字，我没给他签字，你这个结算只能是我给圳昌结算的同时把你的款，他认可你是80万，90万，是500万也好，是多少也好，我从给圳昌的结算款中给你扣出来，你明白不？。我明确安排圳昌的人在这里录得像，圳昌的人在这里签的字。”建峰公司候广站称“我们不知道是圳昌，我们不是给圳昌干活，是给你信昌干活。”2018年9月6日，原告建峰公司诉至本院，请求判如所请。2018年9月25日，建峰公司工作人员侯广站（139××××8959）与信昌工作人员方武（139××××8720）进行了电话沟通，“侯广站:当时常晓南在信昌成本部你手下干了多长时间？方武:他当时不在我手下，当时是老梁(梁国庆)从一个装饰公司借的人。在你们后面进场的那家公司，是叫深圳圳昌装饰公司，老梁从他们那里借用的。侯广站:哦，是梁国庆从圳昌借用的？方武:对。侯广站:杜留记给常晓南开工资吗？方武:杜留记不给开。侯广站:他不给开工资咋安排常晓南给我们对结算工程量啊？我们不知道是杜留记借的人，我们一直认为是信昌成本部的人，是代表信昌置业公司与我们对结算的。方武:因为当时成本部没有懂装修的人，所以梁国庆才从圳昌借的人过来帮忙，常晓南是装饰公司的人，熟悉装修。”审理过程中，原告建峰公司申请北京市正阳公证处对在“合同分部分项工程量确认单”、“现场剩余材料汇总表”签字并通过电子邮件进行往来的常晓南（100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、孙建华（462×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的QQ空间以及双方之间的邮件进行了证据保全，该公证处并出具了（2018）京正阳内经证字第1190号、1192、1276号公证书，原告并支付了公证费5273元。2019年9月9日，根据建峰公司的申请，山东明信工程管理有限公司依据施工电子版图纸、钢骨架隔墙设计变更通知单、公证书、双方签字认可的济宁北湖国际酒店-1至6层客房装修工程(不含二层大堂公共部分)工程量确认单（复印件）、施工合同等，出具了“工程造价鉴定意见书”（鲁明管字【2019】297号），认定案涉工程鉴定造价为2461476.94元，建峰公司支付了鉴定费36000元。2019年9月27日，根据信昌公司的申请，山东明信工程管理有限公司依据施工电子版图纸、钢骨架隔墙设计变更通知单、施工合同复印件、施工合同复印件，以及被告信昌公司提交的双方签字认可的济宁北湖国际酒店-1至6层客房装修工程(不含二层大堂公共部分)工程量确认单(复印件)等，出具了“工程造价鉴定意见书”（鲁明管字【2019】348号），认定案涉工程鉴定造价为1199777.18元，信昌公司支付了鉴定费18000元。该公司并作出了说明，“两次造价鉴定结果差异的原因在于工程量的不同。”一审法院认为：原告建峰公司与被告信昌公司签订的济宁北湖国际酒店-1至6层客房装修工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。我国《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，对于该合同约定按照合同中约定的综合单价9%进行让利，应为无效。依据“合同分部分项工程量确认单”、“资料移交签收单”等证据，结合庭审陈述，应认定就施工合同的解除事宜，双方已经达成了合意，因此，原告诉求被告支付解除合同的违约金，不予支持。原、被告双方提交的“合同分部分项工程量确认单”，均载明了建设单位、施工单位现场代表签字、依据项目名称、项目特征、计量单位等，仅其中的“审核后现场实际完成工程量”的数据有差别。结合经过北京市正阳公证处公证的常晓南、孙建华的QQ空间以及双方之间邮件，以及建峰公司工作人员侯广站与信昌工作人员方武的电话录音，被告法定代表人在2018年6月14日双方就工程结算问题进行沟通的陈述等，常晓南的行为应由建设单位信昌公司负担，故，本院对于原告建峰公司提交的“合同分部分项工程量确认单”予以采信。依据该确认单作出的“工程造价鉴定意见书”（鲁明管字【2019】297号），予以采信。故，信昌公司应付工程款及材料款为2037653.94元（2461476.94元-500000元+76177元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于至原告起诉之日，案涉工程尚未结算，因此，对于原告建峰公司诉求的利息，应自起诉之日起开始计算。我国《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，依据原告、被告签订的客房装修工程施工合同，以及双方提交的载明了建设单位、施工单位的“合同分部分项工程量确认单”、被告法定代表人在2018年6月14日双方就工程结算问题进行沟通的陈述等，作为建设单位的信昌公司应向施工单位建峰公司支付工程款，被告辩称原告应与后续施工单位结算，不予采信。因被告信昌公司未及时付款而引起本案诉讼，原告建峰公司为此支付的公证费、诉讼保全担保保险费系该公司支出的合理必要费用，属于原告的损失，因此，原告诉求被告承担诉讼保全责任保险费，应予支持。原、被告支付的鉴定费，应由双方共同分担，相互折抵后，信昌公司再给付建峰公司鉴定费9000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东信昌置业有限公司本判决生效之日起十日内支付原告建峰建设集团股份有限公司工程款1961476.94元及利息（以1961476.94元为基准，自起诉之日即2018年9月6日起至判决生效付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告山东信昌置业有限公司本判决生效之日起十日内支付原告建峰建设集团股份有限公司剩余材料款76177元及利息（以76177元为基准，自起诉之日即2018年9月6日起至判决生效付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告山东信昌置业有限公司本判决生效之日起十日内支付原告建峰建设集团股份有限公司诉讼保全担保保险费6285元；四、被告山东信昌置业有限公司本判决生效之日起十日内支付原告建峰建设集团股份有限公司公证费5273元；五、被告山东信昌置业有限公司本判决生效之日起十日内支付原告建峰建设集团股份有限公司鉴定费9000元；六、驳回原告建峰建设集团股份有限公司其他的诉讼请求。如果未按照本判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43027元，由被告山东信昌置业有限公司负担23471元，由原告建峰建设集团股份有限公司负担19556元；诉讼保全费5000元，由被告山东信昌置业有限公司负担。二审时山东信昌置业有限公司提交证据一、山东信昌置业有限公司与圳昌装饰集团有限公司就济宁国际酒店-1-6层结算书。证明：建峰建设集团股份有限公司实际施工的价款为1295392.04元。圳昌装饰集团有限公司与建峰建设集团股份有限公司确认的建峰建设集团股份有限公司工程量为山东信昌置业有限公司在一审中提交的工程款确认单载明的内容。证据二、证人证言。证明：常晓楠为圳昌装饰集团有限公司员工，常晓楠与建峰建设集团股份有限公司的交接所确认的工程量是圳昌装饰集团有限公司与建峰建设集团股份有限公司之间确认的。确认的工程价款为山东信昌置业有限公司在一审中提交的工程款确认单载明的内容。建峰建设集团股份有限公司质证称：针对证据一，是否为原件，其无法核实。结算书的当事人是山东信昌置业有限公司与圳昌装饰集团有限公司，与其无关,对此不予认可。针对证据二，真实性无异议，对证明观点有异议。建峰建设集团股份有限公司与山东信昌置业有限公司存在合同关系，在一审庭审中建峰建设集团股份有限公司提交的工程量确认单明确载明常晓楠为建设单位信昌公司的现场代表，常晓楠的身份是否是信昌公司的工作人员还是圳昌装饰集团有限公司工作人员均不能否认工程量确认单载明的事实。经二审审查，信昌公司提交的证据一为信昌公司与圳昌公司制作的结算书，该结算书没有建峰公司的签章确认，对建峰公司并无约束力。对于证据二，因常晓楠即使为圳昌公司员工，与其代表信昌公司进行涉案工程量的确认并不矛盾。对于信昌公司提交上述证据预证明的证明观点本院不予采信。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，2014年3月30日，信昌公司将涉案工程发包给建峰公司，双方签订施工合同约定“工程承包范围”为“招标文件清单范围及招标图纸范围内的项目”，合同第六条约定“组成合同的文件”为本合同协议书、招、投标书及附件等，合同的第四部分为投标总价报价清单。现信昌公司上诉称涉案工程没有经过招投标程序与现有证据证明的事实不符。根据《中华人民共和法国招标投标法》第四十六的规定，招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，信昌公司与建峰公司在合同中约定按照合同中约定的综合单价进行9%让利，该约定违反法律效力性规定，一审认定该约定为无效条款符合法律规定，并无不当。在一审中，山东明信工程管理有限公司根据建峰公司的申请和信昌公司的申请分别做出了鲁明管字【2019】297号和鲁明管字【2019】348号《工程造价鉴定意见书》。该两份鉴定意见书的鉴定价值分别为2461476.94元和1199777.18元。对于鉴定价值不一致，山东明信工程管理有限公司明确作出说明为委托鉴定的工程量的不同导致鉴定结果存在差异。鲁明管字【2019】297号鉴定结论是依据的施工电子版图纸、钢骨架隔墙设计变更通知单、公证书、双方签字认可的济宁北湖国际酒店-1至6层客房装修工程(不含二层大堂公共部分)工程量确认单（复印件）、施工合同等。鲁明管字【2019】348号鉴定结论是依据的施工电子版图纸、钢骨架隔墙设计变更通知单、施工合同复印件、施工合同复印件、双方签字认可的济宁北湖国际酒店-1至6层客房装修工程(不含二层大堂公共部分)工程量确认单(复印件)等。对于建峰公司提交的“公证书”、“合同分部分项工程量确认单”能否作为有效证据认定的问题。因该确认单均由建设单位、施工单位现场代表签字确认，并且根据建峰公司在一审提交的经过北京市正阳公证处公正的证据及通话录音等相关证据，能够认定常晓楠是代表信昌公司对涉案工程工程量进行确认签字。一审采信鲁明管字【2019】297号鉴定结论书的鉴定结论符合优势证据的采信规则，应以维持。综上，山东信昌置业有限公司的上诉意见本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16627元，由上诉人山东信昌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年七月二十三日书记员  黄 灿