福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终954号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建屹立建设工程有限公司，住所地福建省沙县总工会新办公大楼四楼西侧。统一社会信用代码91350427671002694N。 法定代表人：刘凌燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何海光，男。 委托诉讼代理人：彭晓辉，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：三明市雄伟贸易有限公司，住所地福建省三明市梅列区丁香新村1栋302室。统一社会信用代码91350402581133775B。 法定代表人：蒋枝钦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈建华，福建闽中律师事务所律师。 上诉人福建屹立建设工程有限公司（以下简称屹立建设公司）因与被上诉人三明市雄伟贸易有限公司(以下简称雄伟贸易公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2018）闽0402民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人屹立建设公司的委托诉讼代理人何海光、彭晓辉，被上诉人雄伟贸易公司的委托诉讼代理人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屹立建设公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持其一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用及鉴定费由雄伟贸易公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。关于完成工程量的计算问题，从2015年2月起即发出律师函，要求雄伟贸易公司支付工程欠款、零星措施费等，案涉工程由工程量清单可确定，根据建设部关于建设工程价款结算暂行办法规定，发包人在收到报告14天内未核实工程量，从第15天起，即视为确认工程量。据此计算工程价款2699261元，人工工资731500元。屹立建设公司依据合同约定向雄伟贸易公司发出要求支付工程款的函件，并采取公证送达的方式，雄伟贸易公司都始终置之不理，依据规定，工程量已被确认，可以作为工程价款支付的依据。二、雄伟贸易公司一审关于要求进行工程量的鉴定，缺乏事实和法律依据。明信德价鉴[2019]J001号工程造价鉴定意见书不能作为定案的依据。首先，屹立建设公司曾对此表示强烈反对，但一审法院同意其申请，并最终采纳了该鉴定意见，明信德鉴定公司2019年6月11日又出具了“福建省三明市雄伟贸易有限公司物流仓库项目工程造价鉴定关于桩基岩层土层分类的回复”，提及：地质勘察单位就该项目原地勘报告与征询回复函就岩土性质的划分前后不一致，另征询回复函无出具的具体时间，所以不具有客观性，因此无法直接采信。屹立建设公司认为，工程造价鉴定意见书及“福建省三明市雄伟贸易有限公司物流仓库项目工程造价鉴定关于桩基岩层土层分类的回复”不具有客观真实性，不能作为定案的依据，具体理由如下：1、经征询勘察单位福建省东辰综合勘察院，关于原东妮娅贸易有限公司四号仓储地质勘察报告的岩层类别表述与工程计价岩层类别表述不一致，地勘报告的岩层类别表述在表格中已明确对应确认（岩土分类、地勘报告对应岩石地层）。2、由于征询回复函中地勘单位没有标明日期问题，鉴定单位不予采信，存在理解和认识不足，没有表明日期并非不能认定岩层类别。首先，闽建价（2008）号问题解答（十六）明确，问2：根据地质勘探报告和问题解答（十六）（闽建价[2008]3号）判断冲（钻）孔灌注桩岩土类别时，出现岩石地层的坚硬程度等级与代表性岩石所对应的类别不一致又没有提供岩石地层饱和单轴极限抗压强度时如何套用定额岩土类别？答：根据地质勘探报告和问题解答（十六）（闽建价[2008]3号）判断冲（钻）孔灌注桩岩土类别时，出现岩石地层的坚硬程度等级与代表性岩石所对应的类别不一致时，按问题解答（三十三）（闽建价[2014]57号）根据岩层饱和单轴极限抗压强度判断坚硬程度等级，并依此坚硬程度等级判断岩土类别；如果地质勘探报告没有提供饱和单轴极限抗压强度的，则按下列办法处理：按闽建价[2008]3号文地勘报告坚硬程度等级所对应的类别与地勘报告代表性岩石所对应的类别分别套用定额后取平均值；例如：地勘报告岩层描述为强风化花岗岩（对应（闽建价[2008]3号）文中Ⅳ类），坚硬程度为软岩（对应（闽建价[2008]3号）文中Ⅲ类），则岩层按Ⅳ类与Ⅲ类定额的平均值套用。其次，依据闽建价（2014）57号问题解答（三十三），“问2：根据地质勘探报告和问题解答（十六）（闽建价[2008]3号）判断冲（钻）孔灌注桩岩土类别时，出现岩石地层的坚硬程度等级与代表性岩石所对应的类别不一致又没有提供岩石地层饱和单轴极限抗压强度时如何套用定额岩土类别？答：根据地质勘探报告和问题解答（十六）（闽建价[2008]3号）判断冲（钻）孔灌注桩岩土类别时，出现岩石地层的坚硬程度等级与代表性岩石所对应的类别不一致时，按问题解答（三十三）（闽建价[2014]57号）根据岩层饱和单轴极限抗压强度判断坚硬程度等级，并依此坚硬程度等级判断岩土类别；如果地质勘探报告没有提供饱和单轴极限抗压强度的，则按下列办法处理：按闽建价[2008]3号文地勘报告坚硬程度等级所对应的类别与地勘报告代表性岩石所对应的类别分别套用定额后取平均值；例如：地勘报告岩层描述为强风化花岗岩（对应（闽建价[2008]3号）文中IV类），坚硬程度为软岩（对应（闽建价[2008]3号）文中Ⅲ类），则岩层按IV类与Ⅲ类定额的平均值套用。”以上可以看出，鉴定结论不具有客观公正性。案涉岩层性质的差异，直接导致了工程价款的巨大差异。屹立建设公司认为，在公证书中所记载的工程价款无法得到确认的情况下，理应对工程量进行重新鉴定。三、关于案涉工程零星措施费236192元，应予以全部支付。一审法院认为，实际支付的零星措施费及安全文明施工费已包括在明信德公司的鉴定结论中，明信德公司已将双方提交的所有施工范围内的工程量进行了鉴定，如确有其他零星措施费、文明安全施工。因上诉人未提交相关施工证据，应承担不利后果。这一认定显然缺乏事实和法律依据。首先，依据双方签字盖章的《福建省房屋建筑与市政基础设施工程安全文明施工措施费用支付计划书》：安全文明施工措施费用48万元，占合同造价比例3.2%。工程开工前支付安全文明施工措施费的30%，基础完工时，支付安全文明施工费用的20%。案涉工程已完成基础部分，雄伟贸易公司理应支付此笔款项。其次，雄伟贸易公司申请鉴定的事项为“案涉工程量”，对于应支付的安全文明施工措施费用并未提出异议，也未对这一费用进行鉴定，故明信德公司的鉴定结论并未包括安全文明施工措施费用，因此，一审事实认定不清。在屹立建设公司认可此笔费用的情况下，仍不予以支持。第三，依据《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第九条规定，建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施。依照此规定，安全文明施工措施费用系独立于工程清单之外的，并未计算在工程量当中，也没有进入工程鉴定，被上诉人应当依照法律规定及合同约定及时向上诉人支付。四、关于中途停工导致的工程利润损失265446元及管理费损失379426元、规费损失274106元问题。1.这些费损失依据《福建省建筑安装工程费用定额》及《福建省建筑施工企业劳保费用取费类别核定卡》进行计算，合法合理。2.倘若工程继续施工完成，该费用即可以获取。由于雄伟贸易公司的原因，导致工程无法施工完毕，可预期利润等无法获得，屹立建设公司为此准备了相应的人力物力，依照合同第一百一十三条规定，主张该费用应得到支持。四、案涉工程中途停工致各项经济损失，一审法院仅支持部分损失赔偿，显然缺乏事实与法律依据。1.停工原因是雄伟贸易公司未按时支付工程价款及施工许可证迟迟不能办理。屹立建设公司主张的合理费用，应予以支持。且雄伟贸易公司不积极主动沟通，协商解决，导致产生这些费用。因此，屹立建设公司支付的备案人员工资符合合同约定和法律规定。2.工程系雄伟贸易公司要求暂停施工，而非解除合同，屹立建设公司理应在人员配备上做好相应准备。直到2016年3月，备案人员才从建设部门网站中下架。停工至下架期间备案人员费用支出合理。3.停工后，为避免置放的项目工程材料被盗或损毁，聘请了相应看护人员，工人工资理应由雄伟贸易公司支付。五、一审法院认为合同解除后的损失应由屹立建设公司承担10%责任，缺乏事实与法律依据。不能办理施工许可证原因在于雄伟贸易公司，为避免损失进一步扩大，屹立建设公司将项目停工，催促支付工程款，始终没有过错，不应承担责任。 雄伟贸易公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。屹立建设公司上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 屹立建设公司向一审法院起诉请求：1.判令雄伟贸易支付工程价款311667.44元；2.支付工程零星措施费236192元；3.支付逾期付款违约金191228元（以未付工程款的每月0.8%利率计算自2014年7月1日起算至工程款付清之日，现暂计至2018年5月1日为191228元）；4.赔偿屹立建设公司各项经济损失暂计1126300元；5.确认屹立建设公司对雄伟贸易4＃物流仓库折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6.雄伟贸易承担诉讼费用。一审中，屹立建设公司增加诉讼请求：1.判令解除案涉《建设工程施工合同》；2.雄伟贸易支付因案涉工程支付的各项工程保险费40500元；3.支付因中途停工而导致的工程利润损失265446元；4.支付因中途停工而导致的管理费损失379426元；5.支付因中途停工而导致的规费损失274106元。 雄伟贸易公司向一审法院反诉请求，判令屹立建设公司：1.立即将拖欠的2151334.2元增值税发票开具给雄伟贸易公司；2.立即支付因工期延误产生的违约金1460000元；3.立即退出场地并支付场地占用费146000元；4.立即将涉案工程有关施工资料交付给雄伟贸易公司；5.本诉、反诉及鉴定费全部由屹立建设公司承担。 一审法院认定事实： 1.2013年11月20日，雄伟贸易公司与屹立建设公司就位于三明市雄伟贸易公司有限公司物流仓库土建、水电安装工程签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程由屹立建设公司承建，承包范围按甲方提供的图纸及答疑纪要及招标文件，开工日期2013年12月1日，竣工日期2014年7月28日，合同工期总日历天数240天，合同价款约15000000元。合同还就发包人、承包人的工作、工程价款与支付、竣工结算、违约等内容进行了约定。其中，工程进度款支付的方式和时间为：按照工程形象进行付款，基础完成基础梁浇注完成付总工程款10%，每浇注完一层楼板主体混凝土各付总工程款的10%，主体混凝土完成付总工程款的60%，外墙面完成落架付工程款的75%，待本工程初验完付总工程款的85%，提交竣工资料30日内付总工程款的97%，余3%作为保修金（保修期一年），保修期满十日内付清；违约责任包括：工程预付款应不迟于约定的开工日期前7天，未按约预付的，承包人在发出预付通知7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。发包人不按约定支付进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担每延误一天赔偿给发包人1000元的违约责任。 2.《建设工程施工合同》签订后，屹立建设公司即按照雄伟贸易公司要求，组织人员进场施工，雄伟贸易公司自认进场施工时其并未取得相应的施工许可证，且案涉工程施工许可证至今未取得。 3.2014年7月20日，雄伟贸易公司支付第一期进度款，雄伟贸易公司认为该时间点为案涉基础梁完成的时间。屹立建设公司认为案涉基础梁竣工时间为2014年7月28日。但双方均认可之后，案涉工程即未再继续施工。根据福建省工程项目建设监管信息系统查询显示，案涉工程于2014年12月31日即处于暂停状态。 4.2015年1月22日，屹立建设公司就案涉工程编制《4＃物流仓库工程结算书》及《4＃物流仓库零星措施费工程结算书》，核定工程造价分别为2463069元、236192元，总价款2699261元。但该结算书未经雄伟贸易公司确认。 5.屹立建设公司陈述其于2015年2月10日起，即通过福建枫桦律师事务所向雄伟贸易公司发出律师函，要求雄伟贸易公司支付拖欠的工程款、零星措施费及项目、现场管理人员工资。并提供了快递签收回单。2017年9月25日，屹立建设公司通过三明市至诚公证处为其公证向雄伟贸易公司寄送“工程结算书、零星措施费二份，总价款2699261元”和“人员工资二份，总价款731500元”的事实。 6.截至2018年6月26日，雄伟贸易公司共支付屹立建设公司案涉工程款2151334.2元。 一审法院归纳争议焦点为：1.案涉已完成工程量的计算问题；2.双方当事人主张的各项损失是否能够成立的问题。该院作如下分析、认定： 1.案涉已完成工程量的计算问题。案涉《建设工程施工合同》第25.1条约定的是承包人应于每月28日前向工程师提交工程量清单，现屹立建设公司虽然通过公证的形式，证实其于2017年9月25日向雄伟贸易公司寄送了《4＃物流仓库工程结算书》及《4＃物流仓库零星措施费工程结算书》，但该结算书系屹立建设公司自行制作，并未经过雄伟贸易公司的确认，该结算书是否依其于每月提交的工程量清单制作，屹立建设公司并未提交证据予以证实，故已完成工程量应当通过鉴定机构予以最后确认。一审法院组织双方选择并确认由福建省明信德工程咨询有限公司（以下简称明信德公司）对案涉已完成工程量进行鉴定。经鉴定，明信德公司于2019年4月11日出具了《工程造价鉴定意见书（初稿）》，并根据原、被告双方提出的异议进行复核，于2019年5月22日向我院出具了明信德价鉴［2019］J001号《工程造价鉴定意见书》，为此明信德公司向雄伟贸易公司收取鉴定费15671元。该院组织双方对鉴定报告进行质证。经质证：屹立建设公司认为，1.5月22日的鉴定报告结论是2070000元，相比初稿核减了130000元，鉴定单位对于工程的岩土类别划分存在错误，导致工程计价错误；2.根据福建东辰综合勘察院对于其于2010年11月提交的本项目工程的地质勘察报告咨询员、地勘单位福建东辰综合勘察院确认对本工程的岩层类别表述对应，确认案涉工程桩基钻孔、土质类别与工程计价岩层表述不一致，本工程的岩层类别应该是Ⅵ类，鉴定单位存在理解和认识不足，应该予以复核调整，并提供福建东辰综合勘察院出具的岩层报告，对之前的地勘报告中土层分类有详细的说明，指出与本次鉴定结论的差别。雄伟贸易公司认为，对人民法院依法委托的有资质的鉴定机构作出的鉴定意见没有异议，认为鉴定结论较客观反映实际情况。明信德公司出庭接受质询后认为，出具的初稿与定稿存在差距是因为鉴定时提交鉴定机构的地勘报告中关于土层岩类的描述部分两页粘在一起，当时只能看到岩层的分类，而不能看到具体的关于岩性描述，故根据岩层的代表岩性来作出判定，按Ⅴ类来套，因为Ⅴ类和Ⅵ类岩层成孔一米的造价可能会相差600～700元钱，后来发现福建东辰综合勘察院地勘报告中对岩层有具体的描述，而且描述得很清楚。虽然屹立建设公司提供了福建东辰综合勘察院的《征询回复函》，但该描述与原地勘报告存在出入，原地勘报告盖有图审专用章，《征询回复函》仅有勘察院的盖章，在两者有出入的情况下，根据2016年41号文件已经解答了这个问题，在这种情况下要看单轴抗压饱和强度，单轴极限抗压饱和强度是15到30兆帕，这中间为较软岩，故机构判定为中等风化花岗岩，《征询回复函》不能作为调整鉴定结论的依据。 一审法院认为，该院依法确定并委托明信德公司对案涉工程造价问题进行鉴定，提出鉴定意见，该鉴定意见经当事人质证，鉴定人出庭接受当事人质询。对当事人提出异议的问题，鉴定人当庭作出了解释，对于鉴定初稿中当事人提出异议的问题，鉴定人做了复核并进行了相应调整，而对于案涉工程岩层分类的认定明信德公司认为应根据地勘报告作出鉴定，并于庭后书面回复该院不应对鉴定结论中岩层分类进行调整，屹立建设公司提交的证据不能证明鉴定意见相应部分确有错误，而屹立建设公司于2019年8月30日向该院提交《重新鉴定申请书》，认为明信德公司的回复不能作为定案的依据，但并未提交明信德公司存在：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足及采用经过质证认定不能作为证据使用的其他情形等证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，屹立建设公司的上述申请该院不予支持，明信德公司的鉴定意见该院予以采纳。案涉已完成工程量为2070000元。 2.双方当事人主张的诉请及各项损失是否能够成立的问题。 ⑴案涉建设工程施工合同是否应予解除的问题。一审法院认为，案涉工程系在未取得施工许可证及开工令的情况下，即开始施工，至案涉基础梁工程完工后，因雄伟贸易公司仍未出具开工许可证，故屹立建设公司即自行停工。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》等法律法规，未取得施工许可证即开工，应当责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，同时可以处以罚款，虽雄伟贸易公司认为其已向建设委员会申请颁发施工许可证，但由于行政部门的原因暂未取得施工许可证，且在施工过程中，从未因无施工许可证接到过行政部门的停工指令或影响其施工进度的，但这并不表示未取得施工许可证在开工后应当继续施工，雄伟贸易公司在未取得施工许可证的情况下就要求屹立建设公司开始施工，存在过错；而屹立建设公司作为具有专业资质的建设工程公司，在明知雄伟贸易公司尚未取得施工许可证的前提下即应其要求开始组织施工，依法申领施工许可证或者开工报告是建设单位的法定义务,也是建设工程合法开工的前提条件。在未取得施工许可证或者开工报告的情形下,擅自开工即属于违法施工,致使承包单位面临较大的经营风险。至一审法庭辩论终结前,涉案工程仍未办理建设工程施工许可证，屹立建设公司于2014年7月完成基础梁部分后，及时采取停止施工的补救措施，其在无施工许可证的前提下开工存在过错,但为避免损失扩大及时停止施工并未存在过错，案涉工程在长达五年的时间内并未进行继续建设,雄伟贸易公司亦表示因屹立建设公司已无力继续履行合同，双方之间的建设工程施工合同已经不具备继续履行的必要性，屹立建设公司要求解除案涉《建设工程施工合同》的诉讼请求予以支持。 ⑵案涉工程款的支付问题。根据明信德公司的鉴定结论，案涉桩基工程造价为含税造价207050元，而屹立建设公司制作的《工程结算书》未经雄伟贸易公司审核，不能作为工程价款结算的依据。雄伟贸易公司共支付屹立建设公司案涉工程款2151334.2元，故雄伟贸易公司不存在拖欠屹立建设公司案涉工程款的问题，屹立建设公司要求雄伟贸易公司支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，一审不予支持。 ⑶工程零星措施费236192元、工程保险费40500元的问题。屹立建设公司系根据其自行计算的标准要求雄伟贸易公司承担该费用，实际支出的零星措施费及安全文明施工费用已包括在明信德公司的鉴定结论中，明信德公司已将双方提交的所有施工范围内的工程量进行了鉴定，如确有其他零星措施费、文明安全施工费支出，因屹立建设公司未提交相关施工证据，应承担不利的后果。关于工程保险费，屹立建设公司投保的是“建筑施工人员团体意外伤害保险”，投保时间为2012年11月25日，与案涉工程约定的开工时间2012年12月1日相吻合，且投保系以工程总标的为基数缴纳保费，屹立建设公司本应按实际完成工程量收取保费，现工程仅完成基础梁部分，本应支付的保险费为3485元（鉴定报告），多支付保险费用为37015元（40500元-3485元=37015元）。 ⑷因中途停工而导致的工程利润损失265446元及管理费损失379426元、规费损失274106元的问题。工程利润是指已结算的工程实现的利润，也就是说利润必须在完成工程量的基础上才可以实现，而管理费、规费损失屹立建设公司依据《福建省建筑安装工程费用定额（2003版）》及《福建省建筑施工企业劳保费用取费类别核定卡》计算，如案涉工程按合同约定完成，即可获得该部分管理费及规费。该院认为，如在工程施工过程中存在管理不善、施工意外等事件时，也有可能无法实现工程的利润，甚至没有利润或者导致亏损，现未完成部分工程屹立建设公司是否实际付出管理费、安全文明施工费、措施费等工作量，而屹立建设公司以未完成的工程量主张将来可能实现的利润、管理费、规费损失不予支持。 ⑸因中途停工而导致的各项经济损失1126300元的问题。项目管理人员的支出属于在建工程的必要支出，雄伟贸易公司主张从案涉工程开始的2013年12月即要求雄伟贸易公司承担该部分的费用，不予支持。至于工程从2014年7月28日完成基础梁部分后即予停工双方均予认可，停工的理由屹立建设公司在发给雄伟贸易公司的律师函中认可“雄伟贸易公司于2014年7月通知屹立建设公司因资金不足已支付工程款，要求屹立建设公司暂停施工”，故根据案涉《建设工程施工合同》26.4条，屹立建设公司可以停止施工，停止施工期间，因雄伟贸易公司也未告之屹立建设公司何时恢复施工，也未对完成工程进行接收，故根据44.2条，“停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”，故从2014年9月22日起，屹立建设公司即有权要求解除案涉建设工程施工合同，但屹立建设公司未行使解除权，2014年9月22日之后支付管理人员费用，应由其自行承担。在案涉工程施工期间，屹立建设公司支付给施工人员的费用属于必要合理的费用，该费用标准系在合同履行过程中支付的，且已实际支付，该标准一审法院予以认可，包括项目经理林宗元等管理人员工资12100元/月及李春明等现场负责人工资29500元/月,从2014年7月29日至2014年9月22日期间屹立建设公司支付的上述管理人员费用应由雄伟贸易公司承担，故本案因停工导致的管理人员费用损失应确定为77653.33元（（12100元+29500元）÷30天×56天=77653.33元）。 门卫工资损失问题。根据屹立建设公司的陈述，案涉工程因未结算，也未办理相关的移交手续，福建省工程项目建设监管信息系统显示案涉工程的状态还是暂停施工的实际情况，为避免案涉工程遭破坏致使雄伟贸易公司利益受损，故雇请人员看管工地，并垫付看管人的工资，客观上管理了雄伟贸易公司的事务，减少雄伟贸易公司因工地设施被破坏或建材被盗取的损失。虽然屹立建设公司的上述管理行为主观上可能具有利于其后续追讨拖欠工程款的动因，兼顾到了自己的利益，但这并不能改变屹立建设公司为雄伟贸易公司管理事务的实质，且雄伟贸易公司在明知工程已停工的情况下，未与屹立建设公司办理相关的工程移交手续，屹立建设公司每年均有通过发律师函的形式向雄伟贸易公司催讨工程款及上述管理人员、门卫的工资，雄伟贸易公司是实际知道屹立建设公司雇请人员在施工现场看管的事实，因此，屹立建设公司为雄伟贸易公司管理案涉工程并垫付工资的行为在双方之间形成了无因管理之债。雇请2名人员的轮班机制符合正常情况下的劳动强度安排，根据福建省公安厅《关于传发福建省2016年度城镇单位从业人员平均劳动报酬相关数据的通知》，每月3500元的劳动报酬不超过2016年各行业城镇单位在岗职工平均劳动报酬标准，一审法院予以确认。关于无因管理期限的界定，案涉工程至今没有结算，工程价款也未明确，现屹立建设公司已向一审法院提起诉讼，该院组织明信德公司对案涉工程价款进行鉴定，工程价款已明确，故至一审判决之日，屹立建设公司已应得的工程款数额已明确，屹立建设公司对案涉工程进行无因管理的基础已不再存在，故对2016年4月至判决之日，共计3年零6个月，该部分因无因管理而支付的工人工资损失为294000元（7000元/月×42月=294000元），即因案涉工程中途停工，且雄伟贸易公司未对案涉工程予以接收，屹立建设公司造成各项经济损失应为371653.33元（管理人员工资77653.33元+门卫工资294000元=371653.33元）。 ⑹因工期延误产生的违约金1460000元的问题。案涉工程基础梁完成后即未再施工，最主要的原因是未取得施工许可证，虽然屹立建设工公司在无施工许可证的情况下即先行开工，但在基础梁完成后，即停止施工，属于采取避免损失扩大的合理举措，无施工许可证案涉工程本不应进行施工，故不存在延误工期的问题，雄伟贸易公司的该项反诉请求不予支持。 ⑺关于场地占用费146000元的问题。根据争议焦点2第⑸点的论述，在案涉工程停工后，屹立建设公司对案涉工程形成了无因管理，且根据案涉《建设工程施工合同》第37.2条、39.3条的规定，屹立建设公司为施工所必须的建筑材料的堆放及必要管理人员的驻留并不造成场地的占用，雄伟贸易公司认为屹立建设工公司人员在现场进行钢材买卖及办公并未提交证据予以证实，现合同已解除，工程款已鉴定，雄伟贸易公司要求屹立建设公司及时退出施工现场的诉讼请求予以支持，但要求屹立建设公司支付场地占用费的诉讼请求不予支持。 综上，案涉工程因中途停工造成的损失有：多支付保险费用37015元，管理人员费用损失371653.33元，共计408668.33元。 一审法院认为，合法的民事权利受法律保护。屹立建设公司与雄伟贸易公司签订《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。但在未取得施工许可证的情况下，屹立建设公司即应雄伟贸易公司的要求进行施工，且至今未仍未取得施工许可证，导致案涉工程仅完成基础梁部分的施工即未再进行施工，案涉工程也不具备继续施工的可能性，屹立建设公司要求解除合同，雄伟贸易公司表示同意，案涉《建设工程施工合同》应予解除，因双方在未取得施工许可证的情况下即开始施工，均存在过错，但屹立建设公司系基于对雄伟贸易公司的信任，根据合同约定的开工时间按雄伟贸易公司的要求即开始施工，且屹立建设公司违反的是建筑行业的管理规范，是否需要对其处以行政处罚属于行政管理部门的责任，在民事责任的承担方面，雄伟贸易公司未否认其现今仍未办理施工许可证，但未具体阐述未办理的原因，也未举证未办理施工许可证系因屹立建设公司的原因，应对本案中未办理施工许可证的行为承担主要责任，故对合同解除后产生的损失应由屹立建设公司承担10%的责任，雄伟贸易公司承担90%的责任，具体项目在判决书的分析部分已逐项进行分析，合计屹立建设公司损失为408668.33元，即雄伟贸易公司应支付给屹立建设公司因案涉工程停工而造成的损失367801.50元（408668.33元×90%=367801.50元）。案涉工程经鉴定工程款为2070501元，而雄伟贸易公司实际支付2151334.2元，故案涉工程款已超额支付，屹立建设公司要求享有优先受偿权的诉讼请求亦不予支持。雄伟贸易公司在庭审中提出要求按照鉴定价格支付工程款，故要求屹立建设公司返还多支付的工程款，该请求一审法院予以支持。屹立建设公司已收到案涉工程款2151334.2元，应返还雄伟贸易公司多支付的工程款80833.2元（2151334.2元-2070501元=80833.2元），并按实际应收取的工程款金额207501元开具增值税发票，并将有关施工材料交付给雄伟贸易公司。案涉鉴定费15671元，根据双方应负担的诉讼费比例分别承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除屹立建设公司与雄伟贸易公司于2013年11月20日签订的案涉《建设工程施工合同》；二、雄伟贸易公司应于判决生效后三日内支付屹立建设公司因案涉工程停工而造成的各项损失合计367801.5元；三、屹立建设公司应于判决生效后三日内返还雄伟贸易公司多支付的工程款80833.2元，并将案涉工程款增值税发票开具给三明市雄伟贸易公司公司（按2070501元为开具金额）；上述第二、三项金额折抵后，雄伟贸易公司还应支付屹立建设公司286968.3元。四、屹立建设公司应于判决生效后三日内退出施工现场并将有关施工资料交付给雄伟贸易公司；五、驳回屹立建设公司其他诉讼请求；六、驳回雄伟贸易公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费29399元，反诉费9627元，因适用简易程序审理，减半收取计19513元，由屹立建设公司负担11291元，由雄伟贸易公司负担8222元；鉴定费15671元，由屹立建设公司负担9068元，由雄伟贸易公司负担6603元。 二审中，当事人未提交新证据。 对一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于工程量计算及应否重新鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”经一审法院委托，福建省明信德工程咨询有限公司依据鉴定资料、有关建筑工程造价计价与计量规定，对屹立建设公司实际完成工程量进行了鉴定，就施工方反馈土层分类不妥等问题进行了回复，出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定人员亦出庭就岩土层分类等问题接受质询。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，屹立建设公司未提交证据证明本案存在应当重新鉴定的情形，即“(一)鉴定不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”故，屹立建设公司申请重新鉴定，本院不予采纳。至于屹立建设公司主张以律师函形式催付工程款、零星措施费等，按《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定，视为雄伟贸易公司确认工程量的问题，该律师函旨在催付工程价款及费用，并非以案涉《建设工程施工合同》约定的方式和时间，提交已完工程量的报告，不适用《建设工程价款结算暂行办法》第十三条关于工程量计算的规定。对屹立建设公司该主张，本院不予支持。 关于停工损失责任承担问题。依据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向建设行政主管部门申请领取施工许可证。擅自施工的，可能被责令停止施工、处以罚款。案涉工程项目未取得施工许可证，屹立建设公司诉请解除施工合同，应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。屹立建设公司明知雄伟贸易公司未取得施工许可证，仍进场施工，对施工风险具有谨慎注意的义务，对合同解除存在一定过错，一审酌定屹立建设公司承担10%的责任，并无不妥。对于发包人未取得施工许可证的问题，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续和停工损失的扩大，确定停工时间也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。本案中，《建设工程施工合同》第44.2条约定，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程进度款的，承包人有权解除合同。2014年7月28日屹立建设公司完成基础梁部分即予停工，在雄伟贸易公司未及时支付工程款情况下，从2014年9月22日起屹立建设公司有权行使合同解除权而未行使。一审综合考量合同约定、履行情况、过错程序和公平原则后，以2014年9月22日为截止日计算项目管理人员和现场管理人员工资计77653.33元，另行确认门卫工资3年零6个月合计294000元，并无不当。屹立建设公司主张雄伟贸易公司应支付自停工始至2016年3月备案人员的费用支出，本院不予支持。 关于预期利润、零星措施费、管理费及规费的赔偿问题。工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。就屹立建设公司已建工程而言，明信德公司鉴定的工程造价包含了实际支出的零星措施费(安全文明施工费等)、管理费及规费。屹立建设公司主张后续工程的预期利润及零星措施费、管理费及规费，本院认为，1.关于预期利益。由于后续工程建设成本不明，施工合同对工程利润率未作约定，预期利益无法确认。况且，合同解除的根本原因在于雄伟贸易公司未取得施工许可证，屹立建设公司进场建设时即已知悉，仍对建设风险持放任心态，其主张的预期利益损失不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的可预见规则、减损规则，一审法院对预期利润不予支持，符合法律规定。2.关于后续零星措施费、管理费和规费。该后续工程费用系建设成本构成部分，合同解除后，该费用未实际发生。屹立建设公司主张后续未建工程的费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方签字盖章的《福建省房屋建筑与市政基础设施工程安全文明施工措施费用支付计划书》虽然约定安全文明施工措施费用分期支付的内容，系针对完全履行而言，在合同解除情形下，屹立建设公司主张未建工程的安全文明施工措施费，于法无据，不予支持。 综上所述，屹立建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29399元，由福建屹立建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 春 审判员 朱文绣 审判员 彭贵良 二〇二〇年七月二十九日 书记员 吴珺伊 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。