浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10376号 上诉人（原审被告）：杨鹏，男，1975年12月24日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。 委托诉讼代理人：陈红新，当事人所在社区推荐的公民。 上诉人（原审被告）：梁嘉麟，女，1985年3月13日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 被上诉人（原审原告）：浙江中天智汇安装工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区南北商务港大厦2幢701室。 法定代表人：郭嵩，总经理。 委托诉讼代理人：韦继法、杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人杨鹏、梁嘉麟因与被上诉人浙江中天智汇安装工程有限公司（以下简称中天公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初6138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨鹏、梁嘉麟上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回浙江中天智汇安装工程有限公司对杨鹏、梁嘉麟的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费全部由中天公司负担。事实和理由：原审判决事实认定不清，对借款的历史背景、用途、还款方式及证据审查、认定效力均是错误的，以致判决错误，请求二审法院改判驳回中天公司的起诉。第一，原审判决认定《借款协议》《付款委托书》《借据》合法有效，否定杨鹏提交的所有证据及其效力，判决杨鹏、梁嘉麟的给付义务并承担利息和违约责任，没有遵循以事实为基础，以法律为准绳的原则。中天公司提交的《借款协议》，当初杨鹏在办理借款时签订的空白式的格式合同，内容均是中天公司事后自己填写的，该借款协议连中天公司的印章都没有，该证据无论是形式还是双方主体身份的生效要件上均不符合证据要求。该份没有印章的合同，原本就是一份无效的证据，原审法院就是以这份无效的证据作为认定杨鹏、梁嘉麟承担利息及违约金的唯一依据。第二，从借款及还款的事实来讲，原审法院认定是错误的。杨鹏投资的湖北随州中心医院新院建设二期工程设备安装工程，原本挂靠在中天公司名下，为了规避建设工程法律法规的规定，双方以责任书的形式明确双方的责、权、利，无论怎么约定，都不能否定随州中心医院的工程受益权利人是杨鹏。中天公司仅仅是工程名义上的主体以及结算的主体，由此才会形成杨鹏因随州医院工程资金周转向中天公司申请借款。正是因为以上两点，借款用途是用于被挂靠工程，而且工程款是由中天公司统一支付到项目中，该工程的回款都是在中天公司账户上，全由中天公司支配，所以中天公司才会借款。如果杨鹏仅仅是承包中天公司的工程，就不存在借款之说，杨鹏承包工程原本是替中天公司服务，无须借款完成任务，给钱是中天公司的义务。正是杨鹏挂靠在中天公司名下的工程需要资金周转，中天公司才会借款，而且借款审批手续繁琐，层层审批，而且还款方式是由中天公司在工程款回款中自主扣款。事实上工程款在建设中途早就转付到中天公司账户，清偿290万借款还有多余，至今还在中天公司账户中，一直是中天公司在使用，只是中天公司不认可所回工程款是用于扣款，而是用于收取双方合作的挂靠费和税费。从借款上看，明确在审批意见中注明“必须在工程回款中优先扣划还款”，扣不扣是中天公司的事，何况有操作先例，在先前杨鹏所借款项是中天公司自己直接扣款还款的，所以说杨鹏所借290万元早已还清，更不用说付息和违约。第三，中天公司将二种权利集于一身，一是借款扣款还款，二是收取挂靠费和税费，无论是哪一种权利，都是中天公司说了算，杨鹏认为所借款项均应在工程回款后直接扣款用以还清借款，至于收取挂靠费应完成结算完毕后才能支付（属于结算关系），中天公司占用着杨鹏的数百万元工程款，还要求清偿借款，完全是没有道理和法律依据的。所以说原审法院单纯以民间借款关系判决还款是错误的，理应予以撤销，同时应当驳回中天公司对杨鹏、梁嘉麟的起诉。 中天公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，杨鹏和梁嘉麟的上诉意见无事实和法律依据。一、中天公司提交的证据已经能够充分证明借款关系有效成立，且杨鹏和梁嘉麟一审庭审中也认可中天安装提交证据的真实性。借款协议系当事人真实意思表示，合法有效。杨鹏系基于工程需要向中天公司借款，并签订了借款协议、借据等借款手续，中天公司对其借款予以认可。之后，中天公司按照要求支付了借款，杨鹏并没有提出异议，并在借款到期后签订了续借协议。据此，借款协议系当事人真实意思表示的结果。本案借款独立于双方的工程承包关系。本案借款协议的签订、款项支付均独立于双方的工程内部承包关系，借款用途系用于工程不影响借款关系的有效成立。借款协议和借据约定了明确的还款期限和违约责任，杨鹏和梁嘉麟应当依约还款，中天公司并无必须从工程款中扣除借款的义务。案涉工程因杨鹏管理不善、拖延施工、随意撤场停工等原因一直面临很大资金压力，借款也是在这种背景下产生，本案借款并无工程款可扣除，且因项目存在大量外欠款，中天公司也因此遭受了巨大的损失。 二、中天公司系建筑施工企业，相关借款系建立在施工项目主营业务的基础之上而产生，系针对特定项目和特定项目负责人而产生，系为推进项目的顺利实施而产生，即该类借款关系具有行业的特殊性，与一般的以放贷为业的向不特定对象出借款项的民间借贷并不相同，两者应当区别对待。中天公司是建筑施工企业，不存在所谓的以放贷为业。中天公司成立于2001年2月，以建筑机电、市政公用、石油化工、电力工程为主要经营领域，拥有多项工程承包资质，承建了大量工程项目并取得良好的社会效果，并未以放贷为业。从借款的发生和目的看，根据已经查明的事实，涉借款系基于项目的资金短缺所发生，借款用途系用于项目工程。即借款系基于特定项目的特定需要所产生，系基于推进项目的正常进程所产生，与一般的向不特定的社会对象出借款项不同，中天公司不存在以借款为业的说法。从行业的情况来看，施工企业因项目资金短缺出借款项，系因施工企业内部的生产、经营需要，按照最高人民法院民间借贷司法解释第十一条的规定，因企业内部生产、经营需要而产生的借款，具有合法性。从借款利率的标准看，案涉借款协议约定的年化利率标准远低于法定的24%的利率标准，不存在通过借款谋取高额利息的说法，协议约定也不反法律的规定。根据浙江省高级人民法院的规定，建筑行业内部承包制合法性的要求之一即为：施工企业需向项目实施提供资金支持，因项目需要出借款项，是施工企业提供资金支持的体现，具有法律依据。 中天公司向一审法院起诉请求：1.杨鹏、梁嘉麟向中天公司归还借款本金2900000元；2.杨鹏、梁嘉麟支付利息564146.67元（利息以2900000元为基数分段计算，自2018年2月1日起至2018年7月31日按年利率8.4%计，自2018年8月1日至2019年1月31日按年利率14.4%计，自2019年2月1日起至2019年5月31日按年利率24%计，此后的利息要求按年利率24%计算至实际还清之日止）；3.本案诉讼费用、保全费由杨鹏、梁嘉麟承担。 一审法院认定事实：中天公司原名称为中天建设集团浙江安装工程有限公司（以下简称中天建设安装公司），于2019年1月31日变更登记为现名称。2018年2月，杨鹏因其向中天建设安装公司实际经营承包的“随州市中心医院新院建设二期工程空调设备及安装项目”资金问题向中天建设安装公司借款，杨鹏为此作为借款方在《借款协议》上签字，内载明：借款金额为2900000元，借款期限自2018年2月1日至2018年7月31日，月利率为7-12‰，利随本清。杨鹏并出具《付款委托书》，确认该2900000借款用途为“人工费”，委托中天建设安装公司将上述借款支付至“杭州启润建设劳务有限公司”账户。同时杨鹏另出具《借据》，确认借到中天建设安装公司2900000元，对《借款协议》中约定的利息、还款期限及违约责任等进行了确认。被告梁嘉麟于2018年2月3日向中天建设安装公司出具《共同还款承诺书》，对杨鹏上述债务承担共同还款责任，债务范围包括款项本金、利息、逾期利息、损害赔偿金等等。中天建设安装公司于2018年2月1日将2900000元汇入“杭州启润建设劳务有限公司”账户。因杨鹏、梁嘉麟到期未能偿还，杨鹏于2018年8月作为借款人就上述2900000元借款又签订《借款协议》一份，约定借款金额2900000元，借款期限2018年8月1日至2019年1月31日，利息按月利率12‰计算，利随本清。若杨鹏逾期还款，则未还部分按照协议第三条计息的基础上再按日万分之五加付逾期还款违约金。被告梁嘉麟于2018年8月11日出具《共同还款承诺书》，对杨鹏上述债务承担共同还款责任。上述借款到期后，杨鹏、梁嘉麟未还本付息。 一审法院认为，《借款协议》《付款委托书》《借据》等均系各方当事人真实意思表示，结合银行电子回单足以证明中天公司与杨鹏民间借贷关系成立并合法有效。虽中天公司未在《借款协议》上盖章，并不影响双方借贷关系成立。杨鹏未按约还款，应承担违约责任。故中天公司诉请杨鹏支付借款本金2900000元的诉请该院予以支持。被告认为中天公司要从工程回款中扣除被告借款的依据不足，中天公司亦不认可，不予采纳。中天公司要求被告支付利息及逾期还款违约金，在合同约定范围之内并符合法律规定，该院亦予以支持。被告梁嘉麟作为共同还款人，应对被告梁鹏的上述债务承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：杨鹏、梁嘉麟于判决生效之日起十日内共同归还中天公司借款本金2900000元并支付相应利息、逾期还款违约金564146.67元（暂计算至2019年5月31日，此后的利息损失以未付借款本金为基数按年利率24%的标准计算至实际归还之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17257元，保全费5000元，合计22257元，由杨鹏、梁嘉麟负担。 本院二审期间，杨鹏、梁嘉麟提交如下证据：证据1，本案290万元的三次借款审批单，欲证明双方之间的借款业务中，以前交易习惯就是工程款回款后，中天公司即扣，未回款转延借款手续，约定了用途、还款来源和方式，即用工程回笼资金还款，该证据是借款合同的合法组成部分。证据2，QQ聊天记录，欲证明：在杨鹏借款的履约还款期限以前有工程款回笼，在扣除约定的各项费用后，余额偿还借款没有问题，杨鹏没有违约，不应负担违约金和后期利息。证据3，视频，欲证明证据2是中天公司财务人员与杨鹏财务人员的聊天记录，聊天记录中的财务报表是中天公司发给杨鹏的，证据2合法有效。 经质证，中天公司认为：证据1，原审中已经提交过，并非二审新证据。因无原件核对，真实性不予认可；双方的借款协议和借据已经明确还款期限和利率标准，该证据无法证明待证事实。证据2，的确是中天公司工作人员，但是无法就聊天具体内容进行确认，对其内容不予认可。所谓的财务报表未有任何签字盖章确认，即便存在也只是内部做账过程的产物，不能反映客观事实。案涉工程因杨鹏管理不善、随意撤场、拖欠材料款等原因，一直面临很大的资金压力，杨鹏也是在此背景下借款。一方面，因无工程款可扣和大量外欠款，导致中天公司被诉；另一方面，中天安装公司无扣款的义务，杨鹏因资金压力也不同意扣款。证据3，系杨鹏单方制作，中天公司不予认可。本院认为，杨鹏、梁嘉麟提交的证据不足以否定本案借贷事实，对其证明力不予确认。 二审期间，中天公司未提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，杨鹏因承包工程向中天公司借款并与中天公司订立《借款协议》，意思表示真实，双方的法律关系应认定为借贷关系。经关联案件查询，2019年年度内中天公司作为出借人在原审法院涉及民间借贷案件10件以上且累计金额达1600万元以上。中天公司未经金融监管部门批准，在一定期间内反复多次从事有偿民间借贷行为，谋取利息。根据中天公司在一定期限内的款项出借次数、金额、对象等情况，应认定中天公司为职业放贷人。中天公司的放贷行为违反了银行业监管法律的规定，其与杨鹏之间订立的借款合同属无效合同，杨鹏应返还中天公司借款本金并赔偿资金占用期间利息损失。关于利息损失，按照借款当时的中国人民银行同期同档次贷款基准利率即年利率4.35%计算。根据《共同还款承诺书》，梁嘉麟应对杨鹏上述债务承担共同还款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初6138号民事判决； 二、杨鹏、梁嘉麟于本判决生效之日起十日内返还浙江中天智汇安装工程有限公司借款本金2900000元并赔偿利息损失（以未清偿本金为基数按年利率4.35%自2018年2月1日计算至实际付清之日止）； 三、驳回浙江中天智汇安装工程有限公司的其余诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34513元，减半收取17257元，由中天智汇安装工程有限公司负担1898元，杨鹏、梁嘉麟负担15359元；财产保全申请费5000元，由杨鹏、梁嘉麟负担。二审案件受理费34513元，由中天智汇安装工程有限公司负担3796元，杨鹏、梁嘉麟负担30717元。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年七月二十七日 书记员  周治平