山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终380号 上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 出庭负责人魏福强，局长。 委托代理人毕健，青岛市崂山区综合行政执法局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈正花，住青岛市崂山区。 原审第三人张子河，住青岛市崂山区。 上诉人青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山区综合执法局）因被上诉人陈正花诉其及原审第三人张子河要求履行法定职责一案，不服青岛市崂山区人民法院作出的（2019）鲁0202行初75号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人崂山区综合执法局的出庭负责人局长魏福强及委托代理人毕健、于文鑫，被上诉人陈正花，原审第三人张子河的委托代理人李绍春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年4月至9月期间，原告多次向被告投诉，反映第三人违规占地建房造成其通行不便，被告于2018年11月开启调查程序。2018年11月21日，被告对位于崂山区王哥庄街道原王哥庄供销社采购站大门过道处张子河所建房屋进行现场勘验，并拍照制作笔录。同日，被告对第三人张子河进行调查，张子河承认涉案房屋是于2000年开始建设，当时没有办理规划审批手续。 2018年10月24日、12月24日，被告两次发函原青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局，内容：“2018年4-9月，区综合行政执法局多次接信访部门和政务热线转办浦里社区居民陈正花信访反映王哥庄社区居民张子河强行霸占其通道、违规占地建房信访交办件，坚决要求拆除张子河霸占通道建设的房屋，还其走道，还其家园，还其正常生活。信访人反映张子河所建房屋位于王××××村河南岸（见），建于2001年，该地块原属王哥庄供销社，属集体建设用地。1995年王哥庄供销社企业改制，将供销社收购站的房屋（面积1140平方米）和大院（土地面积2460平方米）卖给王哥庄村委，王哥庄村委将该处大院转让给村民张新德，张新德于1999年将东大院房屋卖给村民张子河，张子河经村委同意于2001年在原供销社采购站大门过道处建设1两层楼房。由于该案所涉房屋建设时间较长，加上供销社企业改制等历史原因，目前我局难以确认该房屋的性质。因办案工作需要，请贵局尽快配合调查确认该房屋建设的合法性。”原崂山国土资源分局一直未予答复。至本案诉讼时，被告尚未作出答复。 原审法院认为，本案原告提起的是履行法定职责之诉。本案中，被告在接受原告投诉后进行了调查，并针对房屋的合法性问题向国土部门发函请求予以确认。但是从2018年11月21日启动调查开始，至本案诉讼时，被告尚未针对原告的申请作出答复，显然超出合理的履责期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条规定:“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”因被告的调查程序尚未结束，因此被告应当在法定期限内继续针对原告的申请履行法定职责。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条之规定，判决被告崂山区综合执法局在六十日内针对原告陈正花的申请继续履行法定职责。案件受理费50元,由被告崂山区综合执法局负担。 上诉人崂山区综合执法局不服原审判决，上诉称，一、上诉人已依法履行相关法定职责，目前上诉人不存在需继续履行的相关职责，要求上诉人继续履行法定职责没有任何事实及法律依据。1、对于被上诉人所述相关情况，上诉人已派执法人员20余次前往现场进行调查，调取了相关材料，并询问相关人员制作了相关笔录。经调查并不存在被上诉人起诉状中所称的“1983年崂山区王哥庄供销社将包括涉案非法建筑物占用的土地使用权及相关房屋出售给包括原告”的情况，而是1995年6月王哥庄供销社与王哥庄村民委员会签订出售王哥庄村南河北岸的房屋及大院的《出售房屋协议》，其中明确写明“不包括采购站西吕思信（被上诉人丈夫）、刘保林宿舍”。2、涉案土地及房屋属于历史遗留问题，多次买卖转手，1995年6月王哥庄供销社与王哥庄村民委员会签订出售涉案土地及房屋的《出售房屋协议》后，1999年12月张信德将东大院房屋转让给原审第三人张子河，2018年10月原审第三人张子河又转让给案外人林艳。经对原审第三人张子河调查询问并制作笔录得知，张子河2000年建设房屋前经过王哥庄村两委同意，且房屋所在土地具有持证人是王哥庄供销社生资站的集体土地建设用地使用证及持证人为王哥庄供销社的房地产权证。3、上诉人无法也无职权直接认定房屋合法性，故上诉人于2018年10月24日、2018年12月24日向原崂山国土资源分局致函落实建筑物建设的合法性，但均未得到答复。依据青岛市人民政府《关于加强违法建筑查处工作的意见》（青政字【2012】66号）和《青岛市委办公厅关于印发的通知》（青厅字【2016】44号）有关要求及上诉人职能，上诉人需在相关部门对建筑合法性作出认定的情况下进行工作。截至上诉人提出上诉之日，尚未收到相关部门对建筑合法性作出的明确认定，在相关部门尚未对建筑物作出合法性认定的情况下，上诉人已进行现场勘验、调查询问、函询相关有权机关，履行完毕相关自身职责，目前上诉人不存在需继续履行的相关职责，要求上诉人继续履行法定职责没有任何事实及法律依据。二、被上诉人不具备诉权、不具备原告主体资格。1、公民、法人或者其他组织发现违法建筑行为，可以向相关行政主管部门进行投诉和举报，相关行政主管部门根据投诉和举报进行调查和处理。如果所投诉举报的违法行为是为了保障举报人自身的合法权益，行政机关对于相关的投诉举报不予受理或者不履行依法纠正、查处的法定职责，投诉举报人则可以依法提起履行职责之诉。如果所投诉举报的违法行为并非直接保障投诉举报人自身的合法权益，主要是为行政机关查处违反法律、法规或者规章的行为提供线索或者证据，则其目的在于维护公共利益，而非保障投诉举报人自身的合法权益，行政机关对于投诉举报所作的处理与举报人自身合法权益没有直接关系，由此投诉举报人即本案中的被上诉人也就不具备提起行政诉讼的原告主体资格。2、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，与行政行为具有利害关系，才能适格地提起行政诉讼。而在要求行政机关履行职责类的行政诉讼中，行政行为的拒绝作出致使申请人的权利受到侵害，是其与行政机关的不作为行为产生法律上利害关系的必要条件。需要指出的是，这里的“权利”应当是通过法律规范明确赋予申请人即被上诉人，且并非明显不属于上诉人职责范围内的事项。只有该“权利”存在，申请人所提申请对有关行政机关才能产生法律上的效果，从而使有关机关的处理与申请人产生法律上的利害关系。即，在申请行政机关履行职责类诉讼中，被上诉人的诉权必须以相应的请求权规范为基础。本案被上诉人没有相应的请求权，不具备提起本案诉讼的主体资格，没有诉权。综上，上诉人已进行现场勘验、调查询问、函询相关有权机关，已履行完毕相关自身职责，目前上诉人不存在需继续履行的相关职责，被上诉人不具有诉权，诉讼请求无任何事实及法律依据，请求二审法院：1、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212行初75号行政判决；2、判令驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人陈正花答辩称，一、上诉人具有严重不作为的客观事实。1、被上诉人在原审提交的证据一即王哥庄街道出具的《不予受理告知书》，明确载明上诉人已经立案，且确认涉案建筑物的违法性和应予拆除的法律后果，对外具有公示性。2、上诉人作为国家执法机关，应当在职权范围内，按照合法的方式和手段，在合法的期限内履行法律赋予的职能或职责。退一步讲，即便客观上没有对涉案违法建筑作出拆除的行政处罚，其也没有在法定期限内履行应有的职责。3、在行政诉讼中，举证责任在上诉人，但其至今也没有举证证明已经履行法定职责，当然应承担举证不能的法律后果。二、上诉人具有诉讼主体资格。1、原审第三人涉案违法建筑所占用的土地系上诉人通过合法的方式取得，应当受到法律保护。2、原审第三人在没有取得涉案违法建筑所占用土地的前提下，未经被上诉人同意，强占被上诉人土地，该侵权行为当然与被上诉人具有相关性。3、原审第三人在没有取得规划许可证的情况下，擅自新建房屋，严重违反国家禁止性规定，属于违法建筑。4、上诉人作为定性和处置涉案违法建筑的行政机关，在被上诉人屡次控告、检举且强烈要求依法处置的情况下置之不理，被上诉人不仅系该不作为违法行为受到伤害的相对人，更是不作为行为的利害关系人。5、1999年案外人张信德只是转让房屋产权，但是没有转让土地使用权。张信德、原审第三人与案外人林艳篡改原王哥庄供销社1995年出售房屋协议第七条，其目的是非法霸占被上诉人房屋。原审第三人在2018年10月非法将被上诉人和被上诉人邻居家的房屋以300万元的价格出售给案外人林艳，严重侵害了被上诉人合法权益。被上诉人多次出资修缮和翻建房屋，至今还住在该房屋中，这也是被上诉人唯一合法的房屋。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人张子河述称，同意上诉人的上诉意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审判决认定的事实成立。在本案二审开庭审理时，被上诉人向本院提交《危房翻新合同》和《证明》各一份，拟证明在翻新房屋过程中，原审第三人与被上诉人的丈夫发生纠纷，导致被上诉人的丈夫去世及被上诉人房屋并未出售给原审第三人。《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定:“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”本案中，被上诉人在二审中提交的两份证据，形成时间均在一审开庭审理前，且未能有效说明在一审中未予提交的正当事由，本院依法不予接纳。 本院认为： 1、关于被上诉人是否具有本案原告诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的……。”据此，与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起行政诉讼，而为维护自身合法权益向行政机关投诉的投诉人，可以认定为与行政行为有利害关系。本案中，被上诉人就原审第三人建设房屋一事向上诉人进行投诉，且在诉讼中提交了房屋情况表和测绘图，原审法院已作为有效证据采纳，确认可以证明被上诉人与原审第三人所建房屋的现有状态。据此，被上诉人系因认为其房屋所有权和使用权受到原审第三人建房行为的侵害而向上诉人进行投诉，故被上诉人与上诉人针对其投诉作出处理或者未作出处理的行为有利害关系，具有提起本案诉讼的原告主体资格。 2、关于上诉人是否充分履行了法定职责的问题。行政机关对公民、法人或者其他组织提出的申请履职事项具有法定职责的，应当及时、全面、充分地履行。本案中，上诉人作为崂山区范围内对于违建行为具有查处职责的行政机关，针对当事人因认为存在违建行为而提出的投诉，应当依照《山东省行政程序规定》的相关规定开展调查程序并根据调查情况作出处理结论。根据上诉人在原审中提交的证据，其已针对被上诉人的投诉履行了现场勘验、调查询问、函询相关有权机关等程序，但是至本案被上诉人提起行政诉讼时，上诉人尚未针对被上诉人的投诉申请作出处理结论，其职责并未履行完毕，存在履职不全面、不完整、不充分的问题。因此，原审法院判决认定上诉人的调查程序尚未结束，其应当在法定期限内继续针对被上诉人的申请履行法定职责，并无不当。至于上诉人在继续推进调查程序后向被上诉人作出何种结论，尚需上诉人根据具体情况依法定职权作出判断。关于上诉人提出的系因有权认定被投诉房屋建设是否合法的机关未予以回应故程序无法继续推进的主张，本院认为，上诉人系当事人投诉存在违建行为的法定查处机关，其要求相关部门协助而该部门未提供反馈意见时，其负有跟进推动义务，而不能以此作为不完全、不完整履行职责的抗辩事由，故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛市崂山区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年七月三日 法官助理 *** 书记员赵洪峰 书记员刘佳