青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青22民终46号   上诉人：许某1。公民身份号码：×××   委托诉讼代理人：卜某，安徽瀛鼎律师事务所律师。   上诉人：许某2。公民身份号码：×××   委托诉讼代理人：卜某，安徽瀛鼎律师事务所律师。   被上诉人：主某。公民身份号码：×××   委托诉讼代理人：张某，青海金略律师事务所律师。   被上诉人：王某。公民身份号码：×××   上诉人许某1、许某2因与被上诉人主某、王某建设工程分包合同纠纷一案，已由青海省刚察县人民法院于2019年11月27日作出（2019）青2224民初245号民事判决。许某1、许某2不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人许某1和许某2二人的委托诉讼代理人卜某及上诉人许某1，被上诉主某的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，被上诉人王某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人许某1、许某2上诉请求：二审法院在查明案件事实的基础上依法改判,判令被上诉人主某支付拖欠的施工费925276元。事实与理由：1.上诉人许某2、许某1与被上诉人主某当初是按照110元/根的口头约定确定造价,合计施工款为1438360元,被上诉人已支付515084元,被上诉人还应当支付拖欠的施工款923276元。2.被上诉人向法院提供的一份没有原件且上诉人不认可欠款金额的欠条和证明内容不确定的证人证言，不符合民事诉讼法对证据的审查规则。3.一审判决对案件考虑不全面,得出的判决结果显失公正。本案诉争的水泥灌装柱工程的造价中人工费用和机械费用要大于水泥、钢筋等主材，再加之是高原施工，人工费也比内地同类项目施工要高。   被上诉人主某辩称，原审判决事实认定正确，且上诉人不能提供证据证明其主张，应驳回上诉人上诉请求；上诉人立案时提交了欠条，之后又将欠条撤回，对其撤回欠条的行为不能说明理由。   王某未出庭，但提交书面答辩意见，称其与二上诉人之间并无合同关系，不应对二上诉人承担给付工程款的义务；关于水泥灌装柱的问题，其与本案被上诉人主某是按照材料款加施工费共计290万元的价格谈的，上诉人许某1是其给被告主某联系的，考虑到项目工期短且在高原地区施工难度大，许某1当时提出施工费不能低于75元，后期主某与许某1的协商结果如何并不知晓。   原审原告许某1、许某2向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款952325元；2.判令被告承担因原告实现债权产生的费用10000元。事实和理由：2014年8月，二原告与被告主某经被告王某介绍认识，并达成太阳能光伏电站底座水泥桩施工合同，双方约定建设材料由被告主某提供，工期为二个月，具体施工内容为现场放点、水泥桩钻孔、水泥沙石运输、混凝土搅拌、水泥桩钢筋笼制作、浇桩及施工所有设备的租赁和运输，水泥桩单价按照被告主某与业主（被告王某）的大合同执行。2014年9月，二原告带工人和设备进驻工地施工，至2014年10月，原告接到被告通知要求工程停工，二原告将人员遣散，而设备因为运输和拆装的问题只能滞留现场。2015年8月恢复施工，2015年10月施工完毕，期间二原告建设安装水泥桩柱13076个。该工程于2015年11月经发包方验收合格并投入使用。施工期间，被告主某仅向二原告支付工程款486035元，二原告曾多次从河××县找被告主某索要工程款，但剩余工程款至今未能支付，故诉至人民法院，同时提交被告王某与被告签订的《分包合同》一份，工程造价鉴定书一份。   原审被告主某辩称：1.二原告与被告主某存在太阳能光伏电站底座水泥桩施工合同，双方约定的工程单价为55元，工程总价为719180元，原告请求被告主某支付952325元，没有事实依据。被告已向原告支付了工程款515084元，尚欠工程款项为208596元，所以，被告主某曾向原告出具了一份20万元左右的欠条，但是原告拒绝向法庭提交原件，因此，我们只认可剩余工程款208596元。2.对第二项实现债权的费用10000元不予认可，这是由于原告的问题所造成的，与被告方无关。并提交了被告主某给原告许某2、许某1出具的欠条复印件一份，支付工程款收据10份。   被告王某经传票依法传唤未到庭参加诉讼，仅提交书面答辩状。辩称，二原告负责施工的水泥桩为13076根属实，被告王某与二原告之间没有施工合同，对本案涉及的工程款及损失不予承担给付责任。   一审法院认定事实：2014年8月，被告主某从被告王某处承揽了位于××县内的上海航天刚察三期10兆瓦并网光伏发电项目陈列区建筑、机电安装工程。同时，二原告与被告主某口头达成太阳能光伏电站底座水泥桩施工合同，约定由二原告负责完成对该太阳能光伏电站建设工程中底座水泥桩柱的施工，建设材料由被告主某提供，2014年10月，该工程停工，2015年8月恢复施工，2015年10月，二原告与被告主某之间的太阳能光伏电站底座水泥桩施工合同施工完毕，二原告共计建设安装水泥桩柱13076根，现该工程已验收合格并投入使用。被告先后向原告支付工程款515084元。证明以上事实的证据有，原告许某2、许某1的诉称、被告主某的辩称，由二原告提交的被告王某与被告主某之间签订的《分包合同》一份，由被告提交的支付合同价款《收条》共计10份、证人周某、孙某（原青海刚察三期30兆瓦并网光伏发电工程项目监理）证言等经法庭举证、质证，双方当事人及代理人对真实性均无异议，应予认定采信。   一审法院认为，原告许某2、许某1与被告主某口头约定刚察三期10兆瓦并网光伏发电项目的太阳能光伏电站底座水泥桩施工由二原告负责完成，建设材料由被告主某提供，口头约定的合同有效，原被告双方应当按合同约定履行。二原告完成太阳能光伏电站底座水泥桩13076根，工程完工验收合格并交付使用后被告主某向二原告支付工程款总计515084元，原被告均无异议，予以确认。双方争议焦点为每根水泥桩单价问题及二原告为实现债权所花费的损失10000元应由谁承担。二原告主张水泥桩单价的主要参考依据为青海五联工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，因鉴定程序违法，工程造价鉴定意见书不能作为证据使用，且无论按原告提出的水泥桩单价按149.01计算（13076×149.01=1948454.76），还是按194.21计算（13076×194.21=2539489.96），扣除被告主某已经实际支付的工程款，均无法得出二原告主张被告主某尚欠工程款952325元，同时，二原告尚未提供其他证据予以佐证，所以，二原告的主张不予支持；被告主某主张水泥桩单价为55元，得到证人周某、孙某证言印证，应予采信（即13076根×55元=719180元）；被告主某及代理人提供的被告主某给原告许某2、许某1出具的欠条复印件一份，因无原件，二原告及代理人不予认可，没有证据效力，故不予认定采信；二原告完成太阳能光伏电站底座水泥桩13076根，总价款应为719180元，减去被告主某已经支付的515084元，尚剩余204096元，被告主某应当支付二原告。二原告主张被告主某承担为实现债权造成损失10000元，其提供的相关票据无法印证与本案具有实际关联性，故不予支持。对被告王某辩称其与二原告之间没有施工合同，对本案涉及的工程款及损失不予承担给付责任的抗辩理由，经查证属实，予以采信。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、被告主某于判决生效十五日内向原告许某2、许某1支付工程剩余款204096元；二、被告王某不承担给付责任；三、驳回原告许某2、许某1的其他诉讼请求。案件受理费14960元，由被告主某承担4361元，由原告许某2、许某1共同承担10599元。   本院二审审理期间，上诉人许某1、许某2与被上诉人主某、王某未提交新证据。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。   根据本案双方的诉辩意见，本案争议的焦点为每根水泥桩单价及工程款金额问题，并分析认定如下：   本院认为，上诉人许某2、许某1一审中提交的被上诉人主某与王某签订的《中国核工业第五建设有限公司专业分包合同》虽与本案所涉工程为同一工程，但不能证明其二人与被上诉人主某之间约定的工程单价与该合同一致，根据合同相对性原则，二上诉人不能依据《中国核工业第五建设有限公司专业分包合同》主张工程款，故对上诉人许保许某1提交的该份证据不予采信；上诉人许某2、许某1一审中提交的青海五联工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》因鉴定程序违法，工程造价鉴定意见书不能作为证据使用，对该份《工程造价鉴定意见书》不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，上诉人许某2、许某1对其主张未提供其他证据予以证明工程单价，应承担举证不能的责任，一审法院对工程单价及工程款部分认定事实清楚，应予确认；被上诉人主某提供的其出具给上诉人许某2、许某1的欠条系复印件，无法核实该欠条真实性，且二上诉人不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五项的规定，对该证据不予采信；上诉人许某2、许某1主张被上诉人主某承担为实现债权造成损失的上诉理由，因二上诉人提供的相关票据无法印证与本案具有关联性，故不予采信；根据合同的相对性原则，被上诉人王某与许某2、许某1二上诉人之间没有施工合同，王某对本案涉及的工程款及损失不应承担给付责任。   综上所述，上诉人许某2、许某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11012元，由上诉人许某2、许某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 汤继文   审判员 张康宁   审判员 魏金莲     二〇二〇年七月二十八日   书记员 张爱莲