云南省澄江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0422刑初73号公诉机关云南省澄江市人民检察院。被告人徐金良，男，生于1968年4月12日，汉族，云南省玉溪市江川区人，初中文化，农民，原玉溪市江川区江城镇三百亩村委会主任，户籍所在地云南省玉溪市江川区。2000年4月27日因犯滥伐林木罪被云南省玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2006年3月24日，因犯盗伐林木罪被云南省玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；2011年8月1日至2016年3月22日期间，因盗伐林木、违法改变林地用途等被江川区林业局、森林公安局、澄江市森林公安局给予三次行政处罚。因本案于2020年1月3日被澄江市人民检察院取保候审；2020年7月15日经本院批准被执行逮捕，现羁押于澄江市看守所。辩护人付平申，云南权显律师事务所律师。澄江市人民检察院以澄检一部刑诉〔2020〕58号起诉书指控被告人徐金良犯职务侵占罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭审理了本案。澄江市人民检察院指派检察员朱仁军、代理检察员张黎瑞出庭支持公诉，被告人徐金良及其辩护人付平申到庭参加诉讼。现已审理终结。澄江市人民检察院指控：2016年9月，被告人徐金良利用担任江川县路居镇三百亩村委会主任的职务便利，将个人长期管理使用的该村委会三百亩小组集体烤房改变为养殖用房，并对烤房内的烘干机等机械设备以废品变卖，将价值9900元的发电机一台占为己有，拒不退还。2018年2月，被告人徐金良在领取抚仙湖径流区关停规模养殖场拆迁补偿款时，将三百亩小组集体烤房面积纳入其个人补助范围，侵吞、占有集体烤房拆迁补偿款人民币82761元，拒不退还。针对指控事实，公诉机关当庭列举了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、价格认定结论等证据予以证实。据此认为，被告人徐金良以非法占有为目的，利用职务之便，侵吞、占有数额较大的集体资金，其行为构成职务侵占罪，被告人徐金良到案后如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定定罪处罚，诉请依法判处。并建议本院判处被告人一年以上二年以下有期徒刑，如积极退还侵占的财物，可适用缓刑。被告人徐金良辩称：三百亩小组建盖的烤房不是国家单独建盖，其在建盖烤房过程中出了三分之二的资金；烤房也不是其强行要建在其自己的地上，是政府、烟草部门强制建盖在其的地上，并且建盖烤房要求水、路、电这些设施具备才能建盖，水、路、电和硬件设施是其私人出资建盖；10座烤房的补助款应扣除其自己搭建的部分，仅应认定为61446元，且在使用过程中，其进行过维修，费用是其自己出的；其的基地是其出钱租的，其没有利用担任村委会主任职务之便；其领取补助款后，三百亩小组也没有人来叫其退钱，其承认自己有错的，该退的应该退。其当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚。为此，向本院提交了谅解书、情况说明予以证实。被告人徐金良的辩护人提出：其对公诉机关指控被告人徐金良的行为构成职务侵占罪没有异议，但提出：1、徐金良并没有利用职务之便，非要把涉案的烤房建在他自己所管控的地方，而是因三百亩村委会、三百亩小组没有可建设的地方，徐金良作为村委会主任，与烤房建在他租用的土地上没有因果关系；烤房建成之后由徐金良维护管理使用，徐金良也没有利用过职务行为将烤房占为己有，烤房建盖好后，村民去不去烤烟是村民的问题；2、对侵占的烤房补偿款金额，在测量拆除时，包含了烤房的面积以及烤房以外的临时建筑，临时建筑物是徐金良搭建，应当扣除，烤房的补助款应为61446元；3、涉案的发电机价格鉴定结论中，发电机的价格认定不客观，存在一定瑕疵，新的发电机的购买价格是13000余元，参照15300元的含税价格来认定不合理；其对发电机的折旧率按60%认定有意见，发电机是2011年购买，距现在已九年多，价格明显不值9000元；徐金良对发电机没有恶意占有的行为，只是将发电机转移，没拒不退还，事发至今也没有人去找他要求退还，徐金良是愿意退还。4、徐金良经监察委员会工作人员通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪行为，构成自首；当庭认罪悔罪。综上，请求对其判处缓刑。为此，当庭提交了《彩钢瓦承包合同》一份，证实本案涉案的10座烤房的屋顶是徐金良自己出资更换的。经审理查明：2010年8月5日，玉溪市江川区江城镇三百亩村委会向玉溪市烟草公司江川县分公司申请在三百亩小组新建密集烤房1群10座，并获批准，工程总造价26万元，该项目由烟草公司补贴资金26万元建盖。2011年8月16日，烤房建设完工并经验收，玉溪市烟草公司江川县分公司与江川区江城镇三百亩村委会进行10座烤房的资产移交，被告人徐金良作为三百亩村委会主任，在资产移交后未将烤房实际交由三百亩小组使用、管护，一直由徐金良自己占有使用。2016年9月，被告人徐金良将其长期使用的三百亩小组集体烤房改变为养殖用房，并将烤房内的烘干机等机械设备以废品变卖，将价值9900元的发电机一台占为己有。2018年2月，被告人徐金良在领取抚仙湖径流区关停规模养殖场拆迁补助款时，将三百亩小组集体烤房的拆迁补助款人民币82761元领取后占为己有，拒不退还。另查明：1、被告人徐金良经澄江市监察委员会工作人员电话通知后，于指定时间到指定地点接受调查，如实供述了主要犯罪事实。2、2000年4月27日被告人徐金良因犯滥伐林木罪被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2006年3月24日，因犯盗伐林木罪被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；2011年7月28日三百亩村委会（主任徐金良）因滥伐林木被江川区林业局行政处罚；2011年8月1日至2016年3月22日期间，徐金良因盗伐林木、违法改变林地用途被江川区林业局、森林公安局、澄江市森林公安局给予三次行政处罚；2015年12月11日，江川尖峰种养专业合作社（法定代表人徐金良）因违法改变林地用途被江川区森林公安局给予二次行政处罚。3、2020年7月9日，被告人徐金良向本院退缴涉案款人民币80000元；2020年7月10日，徐金良将占用的发电机退还给三百亩小组；取得三百亩小组的谅解。证实上述事实的证据有：1、户口证明及照片，证实：被告人徐金良的基本身份情况。2、立案决定书，证实：本案由澄江市监察委员会于2019年10月8日立案调查。3、到案经过，证实：被告人徐金良接到澄江市监察委员会办案人员电话通知后，于2019年9月26日9时30分自行到澄江市监察委员会接受询问，如实供述了主要犯罪事实。4、村民委员会选举结果报告单，侯选人报告单，江川县江城镇、路居镇人民政府证明，江川县村（居）组干部岗位补贴花名册，路居镇委员会关于给予徐金良停薪停职检查的问责决定，路居镇委员会关于同意徐金良辞职的决定等，证实：被告人徐金良从2013年6月至2015年12月任江城镇三百亩村委会主任，2016年1月1日三百亩村委会正式托管至路居镇，三百亩村委会主任为徐金良，2016年5月通过选举徐金良连任三百亩村委会主任，2017年12月17日，因徐金良在任职期间存在扶贫资金使用不精准问题，被路居镇人民政府给予停薪停职检查的问责决定；2019年3月31日，路居镇人民政府同意徐金良辞去三百亩村委会主任职务。5、云南省烟草公司玉溪市公司关于印发2011年密集烤房建设实施意见的通知、建设实施意见，玉溪市2011年密集烤房施工通用图，密集烤房及其附属设施建设统一模式，云南省烟草公司玉溪市公司关于下达2011年度密集烤房建设计划的通知、关于印发《江川县2011年卧式密集烤房建设计划》的通知，江川县2011年烟叶生产基础建设项目建设申请表、项目区建设公示，三百亩新建密集烤房建设项目受益农户花名册，烟叶生产基础设施建设项目资金补贴合同，三百亩村委会密集式烤房建设工程施工招标文件，投标书，中标通知书，密集烤房建设项目招标会议纪要及参加人员签到表，评标报告，见证书，建设工程合同书，法人授权委托书，关于2011密集烤房建设项目补贴资金兑现的公示（表），烟叶生产基础设施建设项目付款委托书、付款申请单、付款审批单、收款收据、发票，玉溪市2011年密集烤房配套发电机（组）采购及安装合同，工程质量报告，工程质量运行报告，验收工作组人员签字表，新建密集烤房抽验表，江川县江城镇三百亩村委会实施总体报告，烟叶生产基础设施建设项目资产移交书，玉溪市2011年密集烤房建后使用管护书，情况说明，记账凭证等，证实：云南省烟草公司玉溪市公司为切实做好全市2011年密集烤房建设工作，制定了玉溪市2011年密集烤房建设项目计划表，其中在江川县，烘烤工场附属设施1个。2010年8月5日，三百亩村委会向江川县烟草公司申请在三百亩小组建设密集烤房1群10座，并获批准，受益农户为三百亩村委会三百亩小组徐金良，工程总造价26万元，该项目由烟草公司补贴资金26万元，建设工程中标人为段某，中标金额255883元，工程由江川县九溪建筑工程有限公司委托段某负责建设。2011年8月12日，三百亩小组密集烤房群（10座）项目进行现场质量验收，徐金良代表项目建设主体方参与验收，项目建设完工通过验收，项目建设资金已由玉溪市烟草公司江川县分公司支付给承建方。2011年8月16日，在江城镇人民政府的监督下，云南省烟草公司江川县分公司与江城镇三百亩村委会进行资产移交，密集烤房建后使用管护人为三百亩小组。6、澄江县人民政府办公室关于印发保卫抚仙湖雷霆行动畜禽规模养殖场(户)关闭搬迁方案的通知、路居镇人民政府关于路居镇保卫抚仙湖雷霆行动规模畜禽养殖场(户)搬迁关停方案的通知、抚仙湖一级保护区规模养殖户关停工作组成人员名单、澄江县人民政府关于抚仙湖径流区畜禽规模养殖场(户)关闭搬迁的通告、玉溪市抚仙湖保护范围限制畜禽养殖管理办法(试行)、澄江县人民政府办公室关于保卫抚仙湖雷霆行动畜禽规模养殖场(户)关闭搬迁方案补充意见的通知、澄江县畜禽养殖场(户)搬迁关停告知书、澄江县养殖场（户）关闭搬迁协议书，澄江县抚仙湖径流区搬迁关停规模养殖场(户)认量统计表，澄江县路居镇明星村委会畜禽养殖关闭搬迁补助汇总表，银行客户存款回单，澄江县尖峰养殖场拆除现场照片，路居镇村集体经济组织支出报销审批单，澄江县徐金良养殖场搬迁验收意见，情况说明等，证实：为保卫抚仙湖，澄江县人民政府启动雷霆行动，对澄江县抚仙湖径流区的全部畜禽养殖场（户）实施关闭搬迁；澄江县人民政府、路居镇人民政府分别成立了抚仙湖一级保护区规模养殖户关停工作领导小组，按雷霆行动的要求，抚仙湖一级保护区范围内及路居镇牛摩村委会片区的畜禽规模养殖场、养殖专业户必须于2017年12月31日关闭或搬迁出抚仙湖径流区，抚仙湖一级保护区外径流区内其他区域的畜禽规模养殖场、养殖专业户必须于2018年6月30日前关闭搬迁出抚仙湖径流区；按照属地管理原则，徐金良为三百亩村委会的责任人。搬迁补助标准为：抚仙湖径流区范围内的规模养殖户，拆除养殖设施的给予100元／平方米，拆除养殖设施和畜禽养殖用房给予补助250元／平方米……2017年12月16日，路居镇人民政府向徐金良发出《澄江县畜禽养殖场（户）搬迁关停告知书》，限令徐金良必须于2017年12月28日前自行关停。2018年2月5日，明星村委会对徐金良养殖场进行测量，徐金良养殖场拆除养殖房屋及设施共计3099.40平方米（其中包括10座烤房），合计补助金额为911550元；2018年8月25日，明星村委会组织人员对徐金良的养殖场进行强拆；2018年9月30日徐金良的养殖场搬迁通过相关部门检查验收，2018年10月23日徐金良的搬迁补助金已存入其的账户。7、三百亩合作社烤房平面布置图，明星村委会关于徐金良规模养殖场中烤房面积发放补助款的情况说明，证实：三百亩小组烤房1群10座共分为两排，每排5座，两排烤房面积共计331.044平方米，按照搬迁补助标准，三百亩村民小组烤房1群10座的补助款共计82761元（331.044平方米×250元／平方米）。8、被告人徐金良的供述和辩解，证实：2011年,三百亩村委会大面积种植烤烟,但没有烤房,经村委会讨论后,其以三百亩村委会三百亩小组的名义向江川县烟草公司申请建盖烤房，并获得批准。因其栽种的烤烟比较多，三百亩小组又找不到合适的土地,其组织三百亩村委会讨论时提议将烤房建在其租用的明星村委会赵家坟的土地上，建盖烤房的费用是由江川烟草公司承担。烤房建好通过验收后，将烤房的管理、使用权移交给三百亩村委会，按规定烤房要移交给三百亩小组集体管理使用，资产所有权也是三百亩小组集体的，因其栽种的烤烟比较多，烤房又建在其租赁的土地上，所以10座烤房就一直由其管理使用，没有移交给三百亩小组。2018年，澄江县人民政府启动保卫抚仙湖雷霆行动，对抚仙湖径流区的规模养殖场关停，其的养殖场也在关停范围内，明星村委会组织人员把其的养殖场拆除。其领取的补助款有91万多元，包括三百亩小组的10座烤房的补助款。三百亩小组的烤房两排10座，每排5座，每排的面积一致，每排烤房面积合计165.522平方米，按每平方米250元的补助标准，两排烤房合计82761元。但烤房主体外面的进燃料口上方的防雨蓬及用来堆燃料的防雨蓬是其搭建，这两处测量时一起算进去的，应把其搭建的防雨蓬面积扣除，10座烤房的面积每排应为122.892平方米，补助金额为61446元。集体的资金应当退还，但应扣除其投资部分，其最多退还小组10000元，烤烟设备烘干机因为生锈，被其以二、三百元当废铁卖了，发电机因下雪被冻坏，其出资6300元跟厂家换了一台新的，不可能退还集体。9、证人李某1的证言，证实：其自2010年4月任明星村委会副主任，2013年4月至今任明星村党总支委员、村委会副主任。2008年11月30日，徐金良向明星村委会租用明星山后罗盘诺土地10亩用于建盖养猪场，2011年4月，徐金良租用的土地上建盖了10座密集式烤房，烤房用了两年后就没有烤烟了，之后被徐金良改为养殖场进行养殖。2017年12月左右，按照县政府关于抚仙湖径流区搬迁关停养殖场的要求，由其和黄某去实地测量、收量徐金良的养殖场，其等清点了猪厩、牛厩、羊厩的面积，清点了畜群数量，徐金良参与了整个测量过程。在测量徐金良的厩舍时，烤房有10座。徐金良的养殖场经过收量、测量、验收、上报、拨付，补助费用确定为911550元，徐金良也签字认可，该补助费用中包含了三百亩村委会集体烤房的补助款。经其核对《三百亩合作社烤房平面布置图》，三百亩村委会集体烤房共有两排10座，两排面积相同，每排烤房面积合计165.522平方米，按每平方米250元的补助标准，两排烤房合计82761元。统计、测量的时候，徐金良说三百亩村委会的集体烤房是他本人的，三百亩村委会也没有人来明星村委会说过，其以为是徐金良的，就全部算成了徐金良的养殖场厩舍用房面积，钱也是拨给了徐金良。10、证人付某1的证言，证实：其自2003年12月至今任三百亩村委会委员、副主任，2019年5月至今任三百亩村委会主任。2011年4月，为了解决群众烟叶烘烤问题，由江川烟草公司出资帮三百亩村委会三百亩小组建10座烤房，三百亩小组、风吹口小组都没找到合适的建房土地，因为徐金良是村委会主任，他家又种植着很多烤烟，他就说既然找不到地方就把烤房建到他租的明星山后罗盘诺土地上，当时村委会没有人敢说什么。烤房建好经过验收，这10座烤房一直由徐金良管理使用，可以说是他私有，偶尔会有群众去烤一下，直到2018年都是徐金良一直霸占着。2016年10月左右，三百亩村委会开展扶贫项目，徐金良以尖峰合作社的名义养了很多牛，徐金良就在烤房周围临时搭建建筑物，用做养牛基地。2017年开始，土地流转后这些烤房就没有烤过烟，徐金良一直养牛至2018年。2018年2月，徐金良并着他自己的养殖场一并领取了这10座属于集体烤房的补偿款82671元，村委会知道后，三百亩相关领导至少打过3、4次电话叫徐金良退还这10座烤房的补助款，徐金良说烤房是他自己的，不可能给集体。目前，烤房的补助款、烘干机、发电机等设备都没有追回来。11、证人袁某1的证言，证实：其自2001年4月至今任三百亩村委会风吹口小组组长，2017年8月至今担任三百亩村委会治保主任。2011年，三百亩村委会建盖的10座烤房不是徐金良建盖的，是江川县烟草公司建给小组的烟农使用，当时因风吹口小组、三百亩小组找不到合适的地方，徐金良提议后建到了他租用的地上。12、证人袁某2的证言，证实：其自2010年4月至2013年4月任三百亩村委会龙潭小组组长，2013年4月至今任三百亩村委会监督委员。2011年左右，江川县烟草公司出资帮三百亩村委会安排建盖10座烤房，当时在风吹口小组、三百亩小组找地来建，最后是建在徐金良租的一块属于明星村委会的地上。因为烤房是盖在徐金良租的地上，他又是村委会主任，这10座烤房就由徐金良自己使用了5、6年。2018年，政府对抚仙湖径流区的养殖场搬迁关停，徐金良建在明星村委会的养殖场被明星村委会关停，在领取补助的时候，徐金良把属于集体的10座烤房补偿款也一并领取了，三百亩的村干部去向他讨要过烤房补助款，但徐金良不同意退还。13、证人付某2的证言，证实：其自2014年10月至2015年10月任三百亩小组组长；2015年10月至今任三百亩小组支部书记。2016年，烟草公司有10座群集式密集烤房建在徐金良租的明星地界荒山上，土地平整由小组负责，平整好后由烟草公司负责烤房建设、设备安装,建烤房是以集体的名义建盖,烤房建好后一直由徐金良管理使用着。2018年，在雷霆行动中，徐金良自己建盖的养殖场和这10座集体烤房被一起拆除，烤房补助款被徐金良领取了，烘干机、发电机等设备其也没有听说还给村小组。14、证人张某的证言，证实：其自1994年9月开始一直在江川烟草公司工作，2013年成立基础设施建设办公室后，其就一直在基础设施建设办公室上班。2011年，江川烟草公司按程序审批同意三百亩小组建盖1群10座密集烤房并签订补助合同，烟草公司负责技术指导、补贴资金拨付，补助资金由村委会委托公司付款给施工单位，设备统一进行采购。烤房所有权是三百亩村委会，普通烟农不可以向江川烟草公司申请建盖密集烤房。15、证人李某2的证言，证实：其自2001年1月至今在江川县镇城建办工作，2011年，三百亩村委会争取到江川烟草公司建盖密集烤房10座项目，其作为工作人员到实地去看过选址情况。当时三百亩村委会最终建盖地点是建在明星村委会的黄家坟，具体选址为何在明星村委会的范围内是三百亩村委会决定的。烤房通过验收后，江川烟草公司已经把相关的补助资金拨付了。所有的烤房含设备等在验收通过后移交给村委会，村委会再交到各个小组去管理使用，服务群众，这些资产是属于村委会的。16、证人罗某的证言，证实：其自2010年8月至今任三百亩村委会监委会主任。2011年4月，三百亩村委会申报建盖烤房，因为三百亩小组没有地方建盖，徐金良成立了烤烟合作社，为了方便徐金良，就把三百亩小组的烤房建盖在徐金良租用明星村委会的土地上。烤房盖好后，建盖烤房的款项是江川烟草公司支付的，烤房主体、设备等都由徐金良使用着，一直没有还给集体。2018年2月，按照政府关于抚仙湖径流区搬迁关停规模养殖场的要求，各村委会负责关停规模养殖场，因为这10座烤房是建在明星村委会的地盘上，又长期被徐金良霸占，徐金良领取了这10座烤房的补偿款82671元。2019年3月6日左右，其去徐金良家要村委会10座烤房的补助款，徐金良说烤房是他的，钱是属于他的。17、证人黄某的证言，证实：其自1999年至今任明星村委会党总支委员，2018年，其与李某1、黄某、王某参加了对徐金良坐落于明星村委会地界上养殖场的拆除工作，徐金良对其养殖场测量、收量、补助资金的领取没有提出过异议。18、证人陈某的证言，证实：其现任路居镇农业农村综合服务中心副主任。2017年雷霆行动中，明星村委会的畜禽养殖搬迁主要涉及24家，涉及面积最大的是徐金良户，徐金良的养殖场在明星村委会的地盘上，养殖设施及拆除面积有三千多平方米，领取补助资金911550元。徐金良搬迁工作通过验收，他本人没有提出过异议。19、证人袁某3的证言，证实：其是三百亩小组的村民，2009年5月至2013年10月在江城镇烟叶站工作，分配在三百亩村委会做烤烟生产指导员，2017年4月至今在三百亩村委会工作。2011年，江川烟草公司在徐金良租用的明星村委会的土地上建盖了10座烤房，烤房属于三百亩小组，烤房建好后，每年烟草公司都会给一定的费用用于烤房维护。烤房建好后一直由徐金良管理使用，大部分群众都不太清楚烤房是集体的，很少有人去那里烤烟，后来没有种烤烟了，徐金良就把烤房用来养牛，2018年，烤房连着徐金良的养殖厂一起拆除后，相关的补助被徐金良领取。20、证人段某的证言，证实：其一直从事建筑行业，2016年3月至今在小组担任组长。2011年，三百亩小组建盖10座密集烤房进行招标，其参与投标，以255000元中标，每座烤房江川烟草公司给25000元的补助，10座烤房主体建好通过验收后，江川烟草公司拨付了烤房主体的工程款给其，这10座烤房交给了三百亩村委会，但烤房含设备实际的管理使用者是徐金良，因为徐金良组建了合作社，栽种着很多烤烟。刚开始那些年，群众种的烤烟多，徐金良种的也多，这10座烤房几乎是徐金良在用，其他群众的烤烟要自己想办法。2016年8、9月，这些烤房徐金良就用来养牛了。21、证人邓某的证言，证实：其从2008年至今在江川县九溪建筑公司办公室工作。2011年4月左右，段某向其公司借资质去投三百亩村委会的烤房项目，中标后以江川县九溪建筑公司的名义和三百亩村委会签订了施工合同，项目验收后，资金是由江川烟草公司直接拨款到其公司的账户，其公司又把资金拨给段某。22、物证（发电机）照片，价格认定协助书,价格认定结论书等，证实：经澄江市发展和改革局认定，在2016年9月，本案涉案的发电机在澄江市市场零售价格为人民币9900元。23、土地租赁协议书，证实：2008年11月30日，徐金良向江川县江城镇明星村委会以2000元的租金租用位于明星村委会与三百亩村委会交界处赵家坪子约10亩的土地，用于建设养猪场，租期为2008年12月1日至2028年12月30日。24、刑事判决书，林业行政处罚决定书，证实：被告人徐金良的前科情况及六次行政处罚情况。25、云南省行政事业单位资金往来结算票据，收据，谅解书，证实：2020年7月9日，被告人徐金良向本院退缴涉案款人民币80000元；2020年7月10日徐金良向三百亩小组退还了涉案的发电机；取得三百亩小组的谅解。上述证据经庭审质证查实，相关部分均内容真实、来源合法，并能相互印证，形成锁链，本院予以采信。另外，辩护人当庭提交的《彩钢瓦承包合同》，不能证明其主张，本院不予采纳。本院认为，被告人徐金良以非法占有为目的，利用职务之便，侵占数额较大的集体财物，其行为构成职务侵占罪，依律应处五年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关对被告人徐金良的指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人及辩护人所提“被告人徐金良没有利用职务之便侵占集体烤房”的主要辩解、辩护意见，本案中，被告人徐金良在担任三百亩村委会主任期间，在建盖三百亩小组集体烤房过程中，利用担任村委会主任的职务便利，在三百亩小组集体烤房验收、移交过程中，未按规定将已建好的三百亩小组的集体烤房实际移交给三百亩小组管护、使用，而是由其占有私用；在集体烤房拆除后，占有应由三百亩小组领取的补助款和烤房配备的发电机等物，拒不退还，被告人徐金良的行为应认定为利用职务之便，侵占集体财物，依法构成职务侵占罪，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人及辩护人所提“被告人徐金良涉案的补助款应扣除徐金良自己搭建部分的款项，本案的补助款应认定为61446元”的辩解、辩护意见，因本案涉案的三百亩小组1群10座集体烤房的面积，经按烤房平面布置图进行核算并经徐金良确认，三百亩小组10座烤房建筑面积共计331.044平方米，按每平方米250元的补助标准计算，补助金额合计人民币82761元，公诉机关的指控成立；另外，本案涉案的三百亩小组的10座集体烤房系烟草公司拨付补助资金建盖，被告人徐金良辩称其在建盖集体烤房过程进行过投资，并无有效证据证实，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提“涉案发电机的价格认定不合理”的辩解意见，经澄江市发展和改革局按照相关规定，以2016年9月为基准日的市场价格对涉案的发电机进行认定，符合法律规定，应予认定，故对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提“被告人徐金良具有自首情节、当庭认罪”的辩护意见，与本案查明事实相符，本院予以采纳。被告人徐金良主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其当庭自愿认罪，在庭审后，退还本案涉案财物及部分款项，并取得三百亩小组的谅解，可对其酌情从轻处罚。综上，本院决定对其从轻处罚。公诉机关所提“判处被告人徐金良一年以上二年以下有期徒刑”的量刑建议过重，本院不予采纳；公诉机关及辩护人所提适用缓刑的意见，因本案被告人徐金良有两次犯罪前科及多次行政处罚，且长期侵占集体财物，主观恶性较深，不宜适用缓刑，故对该意见，本院不予采纳。据此，为维护公私财物的所有权，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐金良犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月15日起至2021年3月14日止。）二、被告人徐金良向本院退缴的涉案款项人民币80000元，返还玉溪市江川区三百亩村委会三百亩小组；尚未退缴的款项人民币2761元，继续向被告人徐金良追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘美菊人民陪审员  方泉忠人民陪审员  李春燕二〇二〇年七月十五日书 记 员  余梓燕