福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2447号 上诉人（原审原告）：林芳颂，男，1972年2月7日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：姬慧娟、陈松，福建润金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华宇（福建）置业集团有限公司，住所地福建省三明市大田县均溪镇兴田路11号三层商场2号。 法定代表人：林勇，副董事长。 被上诉人（原审被告）：华宇（福建）置业集团有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区仙阁里小区25号楼88号店面及二层店面。 负责人：林月官，总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：闫俊宇、赖欣源，福建司泽律师事务所律师。 原审第三人：郑振山，男，1966年4月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人林芳颂与被上诉人华宇（福建）置业集团有限公司（以下简称“华宇公司”）、华宇（福建）置业集团有限公司厦门分公司（以下简称“华宇厦门分公司”）及原审第三人郑振山确认合同无效纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初18004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林芳颂上诉请求：一、在查明案件事实的基础上，对一审判决进行改判：1.维持一审判决第一项内容，即林芳颂与华宇（福建）置业集团有限公司厦门分公司之间订立的工程挂靠合同无效。2.撤销一审判决第二项内容，即驳回林芳颂的其他诉讼请求。3.改判支持上诉人的上诉请求，即判令：被上诉人华宇公司、华宇厦门分公司立即返还上诉人工程投标保证金941400元并支付资金占用费（以941400元为本金，按年6%，自起诉之日计至实际还款之日）。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定《代为支付说明》的真实性错误，从程序上来说，说明人暨原审第三人郑振山经合法通知没有正当理由未予出庭并接受各方质询，该份说明的真实性不应予以采信，实体上而言，该说明的内容与实际不符，与在案证据矛盾，且缺乏其他证据佐证，故不应作为定案证据。2、根据民间借贷和保证金往来的交易惯例，结合该2笔转账的转账主体（均为个人）、转账时间（发生在未中标后相隔好几个月）、转账金额（完全无法与保证金对应且无法做出合理解释）和备注情况（系没有任何备注），可以看出是偿还个人欠款而并非退还保证金。3、根据常理分析也可看出该2笔转账是偿还个人欠款而非退还保证金，当时郑振山个人尚欠上诉人大额借款（高达100多万元），故如果郑振山具备支付能力，其当然应该也只可能是偿还个人对上诉人的欠款，而不可能是代公司退还保证金。 被上诉人华宇公司、华宇厦门分公司答辩称，一审事实认定和法律适用是正确的，理由是：郑振山在一审最后一次质证后有电话和主审解释不存在郑振山欠林芳颂100多万且华宇公司也欠林芳颂100多万的事实，只有郑振山欠林芳颂100多万。 原审第三人郑振山未到庭，亦未提交书面答辩意见。 林芳颂向一审法院起诉，请求判令：1.确认林芳颂与华宇厦门分公司之间的工程挂靠合同无效；2.华宇公司、华宇厦门分公司立即返还林芳颂工程投标保证金941400元及资金占用费（按年利率6%自起诉之日起计算至实际还款之日止）。 一审法院认定事实： 2009年3月13日，案外人郑振山与华宇公司签订《华宇（福建）置业集团有限公司经济承包经营协议书》，约定由郑振山承包经营华宇厦门分公司，承包经营期限自2009年4月1日起至2014年3月31日止；承包经营期间，郑振山全权代表华宇公司在厦门地区参加招投标、议标，承接工程项目，开展与华宇公司经营范围一致的经营活动；郑振山是华宇厦门分公司所承担工程的工期、质量、财务等一切方面的唯一责任人；在郑振山承包经营期间所产生的债权债务均由其自行承担处理。2013年，郑振山与不具有相应施工资质的林芳颂口头约定由林芳颂以华宇厦门分公司名义承揽工程。2013年3月22日，林芳颂通过其名下银行账户向华宇厦门分公司银行账户转款941400元，并注明用途为投标保证金。2013年3月27日，华宇厦门分公司通过华宇公司将800000元投标保证金转入厦门市建设工程交易中心用于投标冲压零部件中心扩建改造工程。后因未中标，厦门市建设工程交易中心将800135.06元投标保证金退还华宇公司。 另查明，2013年5月24日，郑振山通过其名下账户向林芳颂转款25000元。2013年8月19日，郑振山通过其名下账户向林芳颂转款1050000元。2013年8月20日，郑振山出具《代为支付说明》，确认2013年3月22日林芳颂打给华宇厦门分公司挂靠投标保证金941400元；因林芳颂挂靠所投标未中标，郑振山已分别于2013年5月24日和2013年8月19日代华宇公司向林芳颂退还其挂靠投标保证金和投标保证金的资金占用费用25000元和1050000元，合计1075000元。 2014年10月28日，郑振山出具一张《借条》，载明：郑振山于2013年9月27日向林芳颂以银行转账方式借款1425000元，现金450000元，合计为1875000元，还款期限为2014年12月26日。注：2015年2月16日退回100万。 2016年6月8日，郑振山出具一张《借条》，载明：截止2016年6月8日，本人郑振山尚欠林芳颂借款1334000元，利息仍按原来的月利率2.5%支付。 审理中，一审法院依职权调取了林芳颂及郑振山名下部分银行账户流水，自2011年1月至2016年6月期间，双方之间除了上述款项，仍存在多笔大额款项往来。其中，2011年1月7日，林芳颂向郑振山转账400000元，2011年1月19日，林芳颂向郑振山转账1018800元，2011年5月31日，林芳颂向郑振山转账970000元，2011年7月8日，郑振山向林芳颂转账600000元，2011年9月3日，郑振山向林芳颂转账420000元，2013年9月27日，林芳颂向郑振山转账1425000元，2014年3月10日，郑振山向林芳颂转账112500元，2015年2月16日，郑振山向林芳颂转账1000000元。 庭审中，林芳颂本人确认其与郑振山合作投标工程，由林芳颂提供投标保证金，双方之间款项往来频繁。 一审法院认为，郑振山代表华宇厦门分公司与林芳颂口头约定由林芳颂挂靠在华宇厦门分公司下并以华宇厦门分公司名义承揽工程，该约定系华宇厦门分公司与林芳颂的真实意思表示，且林芳颂向华宇厦门分公司账户转入工程投标保证金及华宇厦门分公司又将该保证金转给厦门市建设工程交易中心的行为亦可说明双方有订立合同意愿及实际履行了合同义务，因此，一审法院认定华宇厦门分公司与林芳颂之间成立工程挂靠合同。但该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，故该合同无效。华宇厦门分公司依法应向林芳颂返还投标保证金941400元。现华宇厦门分公司、华宇公司已举证证明郑振山于2013年5月24日和2013年8月19日代华宇公司向林芳颂退还其挂靠投标保证金和投标保证金的资金占用费用25000元和1050000元；林芳颂仅提供转账凭条，并不足以证明林芳颂与郑振山就970000元存在借贷关系及郑振山的案涉转款1075000元系用于偿还林芳颂借款；林芳颂提供的《借条》仅能证明郑振山于出具该借条时尚欠林芳颂的借款金额，亦不足以证明郑振山的案涉转款系用于偿还林芳颂借款。且林芳颂与郑振山之间频繁的款项往来除了借款，还有合作投标工程这一原因。林芳颂并未能举证证明其与郑振山之间合作投标的次数及相应投标保证金的退还结算情况，故一审法院对于林芳颂关于本案讼争款项未能退还的主张，不予采纳。因此，对林芳颂的相关主张，一审法院不予采信；一审法院认定华宇厦门分公司已向林芳颂返还投标保证金941400元。现林芳颂要求华宇公司、华宇厦门分公司返还工程投标保证金及资金占用费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2019年12月26日作出如下判决：一、林芳颂与华宇（福建）置业集团有限公司厦门分公司之间订立的工程挂靠合同无效；二、驳回林芳颂的其他诉讼请求。 双方当事人在二审均未提交新的证据。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郑振山的转账记录与其出具的《代为支付说明》相互印证，可以证明华宇厦门分公司已经退还保证金及资金占用费的事实。上诉人林芳颂主张上述款项系郑振山偿还个人借款，但并未充分举证，依法应承担举证不能的法律后果，一审法院对此认定正确。综上，上诉人林芳颂的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13214元，由上诉人林芳颂负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 仲 审判员 张 超 审判员 苏 鑫 二〇二〇年七月二十四日 书记员 陈玉梅 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；