四川省自贡市自流井区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0302民初676号 原告：四川牧天食品股份有限公司，住所地四川省自贡市自流井区荣边镇灵官殿社区54号。 法定代表人：张荩，董事长。 委托诉讼代理人：高炜，男，1988年8月20日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区，系该公司员工。 被告：杭州官庄网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨兴路1912号1幢1302室。 法定代表人：余飂飔，董事长。 委托诉讼代理人：李惠强，浙江融哲律师事务所律师。 原告四川牧天食品股份有限公司（以下简称“牧天食品公司”）诉被告杭州官庄网络科技有限公司(以下简称“官庄网络公司”)网络服务合同纠纷一案，本院于2019年11月20日作出（2019）川0302民初2189号民事判决书，被告官庄网络公司不服提起上诉，自贡市中级人民法院于2020年4月17日以（2019）川03民终99号民事裁定书裁定发回本院重审。本院立案受理后，依法组成合议庭并于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告牧天食品公司的法定代表人张荩以及委托诉讼代理人高炜，被告官庄网络公司的委托诉讼代理人李惠强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告牧天食品公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还超额推广费用717267.56元；2.被告赔偿原告违约金100000元；3.被告赔偿原告损失200000元；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求，请求判令被告支付以超额推广费717267.56元为计算基数按年利率12%计算的资金占用费。庭审中，原告明确资金占用费的计算方式为：以被告公司提交的申请函载明的推广费减去已销售额的10%所计算的超额部分为基数，从该申请函载明的日期的次日按年利率12%计算到款项实际返还之日止。事实及理由：原、被告分别于2017年3月28日、2017年6月28日签订了两份《盐帮厨子品牌电商营运合作协议》，协议约定：由被告托管试营运原告所有的“天猫盐帮厨子旗舰店”、“京东盐帮厨子旗舰店”，合作期限至2018年12月31日。同时约定：“被告在每月25日前提交次月推广计划，原告分三次每十天支付次月推广费用”、“被告自合同签订后须提交不低于2017年3月至11月期间的销售平均值上浮20%以上的第一年度销售计划；并保证次年度至本合作期内年度销售计划每年增长不低于20%”、“被告提供的月推广计划费用不得超过月销售额的10%”。另外还约定“合同期未满，单方面解除终止合作，必须赔偿原告拾万元”。协议签订后，被告自始没有按约提供任何计划，在要求原告保障其每月翻倍超额支出推广费的情况下，其销售额大多不足其承诺的五分之一，最高的一个月不足其承诺的二分之一。原告不得不以不支付或拖延支付佣金和提成费用予以提醒和抗辩。截止起诉之日止，被告以返点、折扣、赠送等各种理由开支推广费用合计1247100元，累计销售额5560700元。超过双方约定的推广费累计717267.56元，超额部分理应由被告承担。被告于2018年6月4日终止合同并强行移交，原告在没有任何准备的情况下只得接受运营，因此给原告的年度销售造成了极大的损失和影响。被告的行为已严重违约，应当承担返还推广费、支付违约金、赔偿损失等违约责任，故原告诉至法院。 被告官庄网络公司答辩称，一、针对原告要求返还推广费及支付资金占用费的诉请，其意见为：1.合同未约定任何返还推广费的事项，而合同明确约定推广费由原告支付，并未规定超额部分需由被告承担；2.从履行过程看，原告通过审核并自愿支付推广费，被告的申请行为不存在违约；3.推广并非被告的合同义务，而是双方的合意行为，原告也从未对推广费申请提出过异议；4.推广费属于成本开支，原告将超过销售额10%的推广费及相关资金占用费作为其损失毫无依据；5.原告提出的推广费是错误的，其中淘客佣金不属于约定的推广费用，同时“天猫”和“京东”店铺是同时委托被告管理，推广费用应当合并计算不应分开计算而要求返还；二、针对原告要求支付解除合同违约金的诉请，其认为：1.被告从未提出解除合同，只是告知将暂停服务而原告自行更改了店铺密码导致其无法继续提供服务，故不能认定为被告单方解除合同；2.原告拖欠推广费长达9个多月，构成根本违约，被告有合法行使抗辩权及单方解除而合同的权利；3.原告关于不付款的理由不能成立，其实际原因系资金紧张；三、针对原告要求支付20万元违约赔偿的诉请，其认为暂停服务未造成原告任何损失，且原告也无任何证据证明该损失，故该请求无任何依据；四、双方第一份合同终止后继续履行第二份合同，原告主张返还推广费不符合诚实信用原则；五、返还推广费不利于维护合同交易安全与市场经济秩序，推广费系原告支付给第三方平台的费用，第三方平台已经实际履行推广义务开具全额发票，原告也已经将发票抵扣税款，故在合同无明确约定情况下，不应返还。综上，原告诉讼请求没有合法依据，请法院驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换及质证，对当事人无异议的部分证据，本院予以确认并在卷佐证：1.原、被告身份证明材料；2.《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》两份；3.杭州官庄网络科技有限公司申请函（及天猫、京东店铺月结算单）49页、推广费用发票136页、《公证书》（张荩微信聊天记录）、陈粟秋微信聊天记录（陈粟秋系原告公司客户代表）、程燕微信聊天记录（程燕系原告公司财务经理）、吴浏敏身份信息（吴浏敏系被告公司行政总监）、股东信息和微信个人信息、（2018）浙0108民初3842号民事判决书、（2019）浙01民终2103号民事判决书、杭州市滨江区人民法院受理执行案件及缴款通知书。 对有争议的部分证据，本院认定如下：1.《官庄应退推广费用金额表》，被告质证意见为系原告自行制作，三性不予认可。本院认为该证据不符合证据三性，不予采信；2.日期为2017年7月3日的杭州官庄网络科技有限公司申请函，被告主张在推广费一栏中淘客佣金的金额与前面推广费字体不同，且手写部分为原告自行添加，同时其他申请函中推广费均没有记载淘客佣金的金额，故对该数据不予认可。本院经询问原告，其无法提供该份证据的原始载体进行核实，本院认为，综合其他申请函，本院对该部分推广费中淘客佣金的记载不予认可；3.推广费用申请表及签呈、2017年天猫、京东付费充值记账明细、2018年天猫、京东付费充值记账明细、2017年4月-2018年5月盐帮厨子旗舰店·天猫费用申请/签呈及付款附件、2017年4月-2018年5月盐帮厨子旗舰店·京东充值截图、推广费用赠品情况说明。被告的质证意见为三性均不认可。本院认为，虽然原告未提供该部分证据的原件，但该部份证据部分能与杭州官庄网络科技有限公司申请函、推广费用发票相互映证，故对相互映证的部分依法予以采信，其余部分不予采信；4.安信证券股份有限公司关于四川牧天食品股份有限公司无法按期披露2019年年度报告及其他风险事项的风险提示性公告。原告质证意见为真实性无异议，但与本案无关。本院认为该证据与本案不存在关联性，本院不予采信。 本院经审理查明：2017年3月29日，原告牧天食品公司与被告官庄网络公司签订《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》，约定协议有效期为2017年3月31日到2019年3月30日，自协议签订之日起前3个月为试用期，还约定了协议有效期内双方的权利义务等事项。 试用期届满后，双方于2017年7月1日签订《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》，对协议有效期以及双方权利义务重新进行了约定：乙方（官庄网络公司）为甲方（牧天食品公司）提供天猫电商平台盐帮厨子旗舰店（以下简称“盐帮厨子天猫店”）和京东电商平台盐帮厨子旗舰店（以下简称“盐帮厨子京东店”）的托管服务，即为甲方提供上述平台盐帮厨子旗舰店的电子商务活动的全面管理，包括但不限于美化装修、上传新产品、产品维护、店铺优化、售前客服、销售和日常维护等与盐帮厨子营销、推广相关的电商服务，不包括售后客服、仓储发货；协议有效期为协议签订之日起18个月，即2017年7月1日至2018年12月31日；甲方每月支付乙方基础服务费、销售佣金、推广费用；协议期内，天猫基础服务费为2万元/月，京东基础服务费为2万元/月，每月15日前支付当月基础服务费；甲方根据店铺销售额支付乙方佣金，正常销售按销售额的5%计算佣金，促销活动时（低于正常售价8折的活动）按销售额2.5%计算佣金，销售额为有效销售额（即生意参谋销售金额减去退款金额）；甲方根据乙方提供的下月推广计划（经甲方审批同意后）支付给乙方推广费用，推广费用指直通车、钻展以及站外流量的推广引流所用费用，乙方应当在每月25日前提交次月推广计划给甲方确认，经甲方同意后分三次（每十天一次）将推广费用安排至乙方指定的各平台账户，乙方提供的月推广计划费用不得超过月销售额的10%；甲方除不能参与已托管店铺的销售客服之外，其他如新产品的发布、推广等问题甲方都可以参与；每月25日前，乙方须将下月工作计划（含推广计划、促销活动、销售达成等）以书面或QQ形式报甲方指定经办人和负责人；合同签订后，乙方须提交不低于2017年3月至11月期间的第一年度销售计划，并保证次年度至本合作期内年度销售计划每年增长率不低于20%，合作期间，连续两个月销售额低于年度计划分解中月指标的70%或连续三个月平均销售额低于80%，甲方有权解除合同，终止合作，且可不支付解除合同当月销售佣金；合同期未满，任意一方单方面解除终止合作的，须赔偿对方10万元；除不可抗力原因不能提供正常服务外，无故中断托管服务的，乙方须赔偿甲方因此造成的损失，甲方有权终止协议；由于协议一方严重违反本协议，致使本协议的履行和完成成为不可能，在此情形下，另一方有权单方面以书面通知方式终止本协议。 合同签订后，被告对前述网店进行托管运营。运营过程中，被告未按约定每月提供次月推广计划，原告根据被告提交的《费用申请表》即时预付相关推广费用，双方次月通过《杭州官庄网络科技有限公司申请函》对上月的销售额、推广费、提成等费用进行结算、确认。 经计算，盐帮厨子天猫店合计有效销售额为4142642.30元、推广费为733135.11元，盐帮厨子京东店有效销售额为1382941.51元、推广费为120159.76元（每月有效销售额与推广费明细见附1。其中，对于有争议的2018年5月盐帮厨子天猫店销售额，本院发现被告在计算时未扣减刷单金额，但被告在计算当月提成时，未将刷单金额计入有效销售额，且2017年9、10、11月等其他月份店铺提成计算明细中，也未将刷单金额计入有效业绩，故本院认定当月有效销售额为195482.38元）。 因牧天食品公司拖欠官庄网络公司佣金及服务费，官庄网络公司于2018年6月4日停止提供服务，并于2018年7月20日以牧天食品公司未能每月按时、足额支付服务费和佣金为由，起诉至浙江省杭州市滨江区人民法院，请求牧天食品公司支付服务费、佣金和违约金。该院作出（2018）浙0108民初3842号民事判决书，判令牧天食品公司向官庄网络公司支付拖欠的服务费、佣金并支付违约金。后牧天食品公司不服，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，该院作出（2019）浙01民终2103号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。同时，浙江省杭州市中级人民法院针对牧天食品公司提出的应以其多支付的推广费来抵销债务的请求，以牧天食品公司未提出反诉为由，未进行审理，告知牧天食品公司可另行主张权利。 本院认为，原告与被告签订的两份《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》均系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法并有效。因2017年7月1日双方重新签订的《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》对协议有效期以及双方权利义务重新进行了约定，故双方的权利义务应以该份协议约定为准。 本案的争议焦点为：1.淘客佣金、赠品费用是否应认定为推广费的问题；2.盐帮厨子天猫店与盐帮厨子京东店的推广费应分开计算还是合并处理的问题；3.原告支付的超出每月10%销售额的推广费是否应当退还并计算资金占用利息的问题；4.被告是否应当支付原告违约金以及赔偿损失的问题。 关于淘客佣金、赠品费用是否应认定为推广费的问题。本院认为，《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》约定，推广费用指直通车、钻展以及站外流量的推广引流所用费用。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，淘客佣金、赠品费用是否属于推广费双方约定不明，但是双方以《杭州官庄网络科技有限公司申请函》的形式对上月的销售额、推广费、提成等费用进行了确认、结算，从该申请函中可看出，淘客佣金、赠品费用与推广费构成项系分开列明，且在推广费一栏中并未汇总计入，故本院认为双方系通过签署申请函的方式就前述事项达成了补充协议，淘客佣金、赠品费用不应作为推广费计算。 关于盐帮厨子天猫店与盐帮厨子京东店的推广费应分开计算还是合并处理的问题。鉴于《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》对该部分内容并未明确约定，但基于原告支付被告基础服务费系分店铺支付，且此后双方每月对销售额、推广费、提成等费用进行结算均系分店铺进行，故本院认为推广费分店铺计算为宜。 关于原告支付的超出每月10%销售额的推广费是否应当退还并计算资金占用利息的问题。本院认为，超额部分应当退还，理由如下：1.原告向第三方平台支付推广费并非使用结算后支付，而是被告每发现平台预存费用可能出现余额不足而向原告申请支付，故原告支付的推广费系预付款性质；2.《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》明确约定，被告应当在每月25日前提交次月推广计划给原告确认，且提供的月推广计划费用不得超过月销售额的10%。被告未按约提供推广计划已经违反了合同约定，同时，销售额与推广费用脱钩则失去了通过推广运营而获取利益的初衷，不符合公平原则，故该条文的本意应当理解为推广费用不得超过月销售额的10%；3.双方通过《杭州官庄网络科技有限公司申请函》的形式对上月的销售额、推广费、提成等费用进行了确认、结算，该结算确认应当认定为双方对已发生推广费用金额的确认，而不能认定为双方对合同约定推广费限额的变更。故双方确认每月实际使用的推广费用后，超出合同约定部分应当进行返还。经计算，盐帮厨子天猫店超额推广费为316047.744元，盐帮厨子京东店超额推广费为33974.441元，合计350022.185元。原告主张被告还应支付以上月超额部分推广费为计算基数自次月《杭州官庄网络科技有限公司申请函》载明日期的次日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止的资金占用利息，本院认为虽然合同并未明确约定推广费超出合同约定计算标准的违约金或违约金计算方法，但每月推广费确实超出合同约定标准，给原告造成了资金占用损失，故其要求被告支付资金占用利息本院予以认可。但被告提交《杭州官庄网络科技有限公司申请函》给原告后，原告尚有一定的核对、审批时间，且审批完成后在相当长一段时间内原告均未提出返还的主张，故原告主张的起算时间本院不予认可。同时，原告主张的资金占用利息的计算标准也无事实依据和法律依据，结合本案案情，本院酌情确定资金占用利息以应返还的超额推广费为计算基数自被告停止提供服务的次日（即2018年6月5日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）进行计算。 关于被告是否应当支付原告违约金以及赔偿损失的问题。原告主张被告支付违约金的主要理由为推广费超出合同约定、被告提前终止合同、销售额未达到被告承诺；要求被告赔偿损失的理由为被告终止合同导致原告销售额下降。本院认为，1.推广费超额部分原告已主张退还；2.销售额未达到承诺，《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》中约定的惩罚措施为原告有权解除合同，终止合作，且可不支付解除合同当月销售佣金；3.根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定以及协议约定，被告在原告拖欠基础服务费以及销售佣金的情况下，有权提前终止提供服务，且原告主张的损失并无证据予以证实。综上，原告要求被告支付违约金10万元以及赔偿损失20万元的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十七条、第九十四条第一款第二项、第九十四条第一款第三项、第九十四条第一款第四项、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告杭州官庄网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告四川牧天食品股份有限公司超额推广费350022.185元，并支付资金占用利息（资金占用利息计算方式为：以350022.185元为计算基数自2018年6月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至款项还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告四川牧天食品股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14730.10元，由原告四川牧天食品股份有限公司负担9661.75元，被告杭州官庄网络科技有限公司负担5068.35元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审 判 长  林 洁 人民陪审员  胡楷文 人民陪审员  刘玉霞 二〇二〇年七月二日 法官 助理  马永财 书 记 员  刘梦娟 附1：                            销售数据及推广费用统计表                                                       天猫                       京东                               对账月份                       有效销售额                       已付推广费                       超额推广费                       有效销售额                       已付推广费                       超额推广费                               2017.4                       242305.22                       44487.51                       20256.988                       50584.48                       0                       0                               2017.5                       243334.02                       46651.49                       22318.088                       57736.91                       7599                       1825.309                               2017.6                       416198.75                       66674.61                       25054.735                       102057.5                       9275.16                       0                               2017.7                       438232.68                       78217.05                       34393.782                       80287.62                       13585.6                       5556.838                               2017.8                       320224.03                       87929                       55906.597                       94976.68                       7500                       0                               2017.9                       259515.44                       73586.63                       47635.086                       137833.64                       8000                       0                               2017.10                       241620.63                       77575.15                       53413.087                       104777.99                       10200                       0                               2017.11                       343731.83                       60014.42                       25641.237                       144488.28                       11000                       0                               2017.12                       292925.42                       34652.24                       5359.698                       194077.06                       46000                       26592.294                               2018.1                       392531.78                       34618.16                       0                       145143.23                       7000                       0                               2018.2                       155001.21                       18089.9                       2589.779                       60678.25                       0                       0                               2018.3                       362461.06                       33546.26                       0                       92468.84                       0                       0                               2018.4                       239077.85                       35063.53                       11155.745                       65444.57                       0                       0                               2018.5                       195482.38                       31871.16                       12322.922                       52386.46                       0                       0                               合计                       4142642.3                       722977.11                       316047.744                       1382941.51                       120159.8                       33974.441                               注：以上数据单位为：元                附2法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。