安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民初29号 原告：董国庆,男,汉族,1968年10月1日出生,住江苏省大丰市。 委托诉讼代理人：柯达，安徽始信律师事务所律师。 被告:广西桂林地建建设有限公司,住所地广西省桂林市中山北路72-1号。 法定代表人:赵干云,该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 被告:安徽威格森新材料有限公司,住所地安徽省池州市东至县大渡口经济开发区。 法定代表人:李牡丽,该公司执行董事。 诉讼代表人:安徽安贵律师事务所,该公司管理人。 委托诉讼代理人：唐华生，安徽安贵律师事务所律师。 原告董国庆与被告广西桂林地建建设有限公司（以下简称桂林地建公司）、被告安徽威格森新材料有限公司（以下简称威格森公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年5月14日向本院提起诉讼。本院立案受理后依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。董国庆及委托诉讼代理人柯达、桂林地建公司委托诉讼代理人陆一挺、威格森公司委托诉讼代理人唐华生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 董国庆向本院提出诉讼请求：1、被告广西桂林地建建设有限公司向原告支付工程款2688098元及资金占用损失(按照年利率6%自2014年9月12日计算至款项全部付清之日止)；2、被告安徽威格森新材料有限公司在欠付的工程款范围向原告承担付款责任；3、确认原告对上述工程款享有工程款优先权；4、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年9月6日，原告与被告广西桂林地建建设有限公司签订《广西桂林地建建设有限公司安徽分公司生产经营业务承包合同书》，确定原告享有生产经营自主权，独立核算，自负盈亏。同时确定原告自行承接的施工项目，原告代表桂林地建公司全面履行以桂林地建公司名义与项目业主单位洽谈《建设工程施工合同》并负责对施工项目的合同履行情况进行管理和监督。2013年11月21日，被告安徽威格森新材料有限公司因其办公楼装修工程找到原告，原告因此以桂林地建公司安徽分公司的名义与被告签订《装修工程施工合同》。合同约定了工程造价和工程期限，原告作为负责人在合同承包方上签字并加盖桂林地建公司安徽分公司印章。合同签订后，原告依照合同约定组织开展施工，但威格森公司因资金周转问题，工程款一直未能支付，均是由作为实际施工人的原告垫资施工。2014年9月12日，被告出具一份技术核定单，确认原告施工的已完成工程量为人民币2688098元。原告与威格森公司对于工程款一直未结算。2018年6月11日，威格森公司经贵院裁定受理破产。据原告了解，桂林地建公司已就上述工程款及资金占用损失、工程款优先权向威格森公司管理人申报债权，并且管理人对桂林地建公司申报的债权予以确认。原告认为其作为案涉工程实际施工人，对案涉工程款有权主张，是实际的工程款债权人，桂林地建公司应当向原告承担付款义务。请求依法判如所请。 桂林地建公司辩称，1、从程序上看，董国庆并非案涉工程实际施工人，其在案涉工程从事的行为均是履行职务的行为。（2018）皖17民初270号、（2019）皖民终142号等生效裁判文书，均认定董国庆诉讼主体不适格进而驳回起诉；2、从实体上看，案涉装修工程的实际施工人是陶余领而非董国庆。（2016）皖1721民初724号、（2016）皖17民终686号民事判决均认定董国庆将工程分包给陶余领是职务行为，上述判决生效后，桂林地建公司向安徽省东至县法院给付464000元，已经履行工程款支付义务。请求驳回其诉讼请求。 威格森公司辩称，1、2019年10月28日广西桂林地建建设有限公司已向管理人申报了案涉工程债权，其中申报的工程款为2688098元，利息100万元，因威格森公司已向广西桂林地建建设有限公司支付了50万元，故管理人确认工程款2188098元，利息从2014年9月12日计算至2018年6月11日，利息为418786.76元，合计确认金额为2606884.76元；2、上述债权发生的时间为2014年9月12日，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该笔工程价款不享有优先受偿权；3、管理人于2019年3月10日向广西桂林地建建设有限公司发出通知书，确认债权金额为2606884.76元及确认该笔债权为普通债权，广西桂林地建建设有限公司未提出任何异议；4、董国庆作为原告系主体不适格，董国庆作为地建公司安徽分公司的负责人，签字是其履行职务行为。根据合同的相对性以及案件事实，管理人已经确认了广西桂林地建建设有限公司的债权。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：徐真华未出庭作证，其书面证言不符合证据形式，不予确认；桂林地建公司提交生效裁判文书，旨在证明董国庆签字系履行职务行为，案涉工程实际施工人是陶余领，但上述文书并未否定董国庆实际施工人的身份，且依据（2016）皖1721民初724号、（2016）皖17民终686号民事判决，陶余领施工的工程量为100万元，明显少于技术核定单确认的已完工程量，不能否定董国庆是实际施工人，故对该组证据的证明目的不予确认；2013年12月27日100万元转账凭证虽然注明是借款，但威格森公司认为是工程款，桂林地建公司申报债权时亦未提出异议，故予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年9月6日，桂林地建公司作为甲方，董国庆作为乙方共同签订《广西桂林地建建设有限公司安徽分公司生产经营业务承包合同书》（以下简称《生产经营承包合同书》），约定乙方以广西桂林地建建设有限公司安徽分公司（以下简称桂林地建安徽分公司）名义承接工程，期限为2013年11月10日至2016年11月9日。桂林地建安徽分公司是甲方的派出机构，在甲方领导下开展生产经营业务，乙方享有生产经营自主权，独立核算，自负盈亏。对乙方自行承接的工程项目，乙方代表甲方全面履行以甲方名义与项目业主单位洽谈合同并对施工项目的合同履行情况进行监督和管理。乙方需按约支付甲方承包金，第一年承包金40万元，第二、第三年承包金50万元每年。乙方在签订合同时候一次性缴纳承包履行保证金20万元整，承包期满，如双方不再续约，甲方在乙方处理全部债务及善后事宜后五个工作日内无息退还。乙方承接的工程由乙方直接按甲方要求模式与项目承包者签订内部承包协议，并负责组建项目经理部，项目经理及安全员与甲方共享，其他人员原则上由分公司招聘，分公司使用的所有人员有关费用（包括五险一金）由乙方承担，乙方使用的公司正式员工工资按总公司规定由总公司代扣代发。分公司承接项目工程款必须进入总公司账户，工程款拨付需经总公司审批。合同期满时，乙方在合同期内完成的工程如有尚未竣工结算的，甲方应按合同约定继续支持乙方工作，且不另外收管理费。如工程未施工完成，则乙方应向甲方缴纳剩余工程量0.5%的管理费（作为资源占用费）。双方还对合同的违约责任、争议解决方式等进行了约定。 2013年11月21日，董国庆以桂林地建安徽分公司名义，与威格森公司签订《装修工程施工合同》，约定由桂林地建安徽分公司承包威格森公司办公大楼装修项目，工程面积约4000㎡，工程造价为320万元（包括材料设备、人工费、运输费、管理费、垃圾清运费、税金等），承包方式为包工包料，工期120天，开工日为2013年11月30日，竣工日为2014年3月30日。威格森公司不得将已发包给桂林地建安徽分公司的工程转包给他人，桂林地建安徽分公司亦不得将工程转包、分包他人。合同签订后，乙方即桂林地建安徽分公司执行工程施工的代表人为其派出的项目经理；甲方及威格森公司关于工程的相关事宜均应与乙方项目经理联系。双方还对其他权利义务、材料设备提供、工期延误、违约责任等进行了约定。2014年9月12日，威格森公司就上述工程的工程量进行审核，确认桂林地建安徽分公司已完工程量为2688098元，徐真华予以签字确认，并加盖安徽威格森合成革有限公司建设项目指挥部工程专用章。2013年12月27日，威格森公司向桂林地建安徽分公司转账100万元（备注借款），2013年12月31日，桂林地建安徽分公司向威格森公司转账50万元（备注材料款）。 2018年6月11日，本院作出（2018）皖17破申9号民事裁定书，裁定受理对威格森公司的破产清算申请。2018年7月9日，本院作出（2018）皖17破2号决定书，指定安徽安贵律师事务所担任威格森公司管理人。2019年4月18日，本院（2018）皖17破2号民事裁定书，裁定宣告威格森公司破产。董国庆于威格森公司破产后申报债权未果，向本院起诉威格森公司，要求确认工程款债权及优先受偿权。本院经审查认为董国庆以桂林地建安徽分公司名义签字系履行职务行为，不能视为合同主体，遂作出（2018）皖17民初270号民事裁定驳回董国庆的起诉。该案上诉后，安徽省高级人民法院经审查认为合同相对方是桂林地建安徽分公司与威格森公司，一审法院驳回起诉并无不当，遂作出（2019）皖民终142号民事裁定维持原裁定。2019年6月27日，董国庆以威格森公司为被告，桂林地建公司为第三人再次起诉，要求确认工程款债权及优先受偿权，本院依据（2018）皖17民初270号民事裁定、安徽省高级人民法院（2019）皖民终142号民事裁定认定的事实与裁判理由，认定董国庆并非合同主体，裁定驳回董国庆的起诉。2019年10月28日，桂林地建安徽分公司向威格森公司管理人申报债权3688098元，管理人经审查在扣减已经支付的50万元工程款后确认债权为2606884.76元，性质为普通债权。本案审理过程中，各方当事人对案涉工程已完工程款数额均无异议。 另查明，2014年2月28日，董国庆以桂林地建安徽分司名义与陶余领签订装饰工程分包协议，约定由陶余领承建威格森公司办公大楼装饰工程。2014年11月22日，双方因威格森公司出现的实际情况，工程暂停施工，并对陶余领已完工程进行核算，确定其已完工程量为100万元。2015年12月17日，桂林地建安徽分公司完成注销登记，陶余领于2016年3月29日起诉桂林地建公司主张工程款及利息，安徽省东至县人民法院作出（2016）皖1721民初724号民事判决，判决桂林地建公司支付陶余领工程款406000元及相应利息。该案上诉后二审法院予以维持原判。桂林地建公司于该案判决生效后向东至县人民法院账户转账464000元执行本金及利息。 本院认为，各方当事人对案涉工程款数额为2606884.76元均无异议，本院予以确认。综合各方当事人陈述及在卷证据，本案主要争议焦点为：1、董国庆与桂林地建公司签订的《生产经营承包合同书》性质及效力；2、桂林地建公司对董国庆是否承担工程款给付义务；3、威格森公司是否应在欠付桂林地建公司工程款范围内对董国庆承担责任；4、董国庆就案涉工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一，《生产经营承包合同书》约定董国庆以桂林地建安徽分公司名义对外承接工程。桂林地建公司不负责工程建设所需人员、材料及具体施工事务，仅收取一定数额的承包费。该合同名为生产经营承包合同，实为董国庆以成立分公司的形式在一定期限内借用桂林地建公司名义（挂靠）对外承揽工程。因董国庆不具有建筑资质，其以借用桂林地建公司资质为主要内容签订的《生产经营承包合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，因而无效。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《生产经营承包合同书》无效，桂林地建公司实际取得的案涉工程款应当向董国庆返还。经查，桂林地建公司实际收取工程款50万元，故其应向董国庆返还该50万元工程款。因桂林地建公司前期履行安徽省东至县人民法院（2016）1721民初724号民事判决，支付陶余领工程款464000元，该款可在上述50万元中予以抵扣。因此，桂林地建公司目前应返还董国庆36000元。董国庆主张桂林地建公司承担案涉工程的付款义务。对此本院认为，董国庆与桂林地建公司之间《生产经营承包合同书》属于借用资质（挂靠）关系，而非施工合同中的转包或分包关系。建设工程转包合同或分包合同的转包人或总包人负有向实际施工人支付工程款的义务，无论该工程款发包人是否支付，其风险均由转包人或总包人承担。但挂靠合同的标的并非工程的施工行为，被挂靠人不应支付因挂靠人施工行为所形成的工程款对价，但应承担因合同无效从发包单位领取工程款的返还责任。本案中，由于董国庆与桂林地建公司之间形成的挂靠关系，其向桂林地建公司主张工程款欠缺请求权基础，但对于桂林地建公司从发包方实际领取的工程款，董国庆有权依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定请求桂林地建公司予以返还。若桂林地建公司将来再从威格森公司取得剩余工程款，董国庆仍有权主张返还。 关于争议焦点三，经庭审询问，桂林地建公司对董国庆参与洽谈合同、负责工程建设不持异议。《生产经营承包合同书》中亦约定董国庆享有生产经营自主权，独立核算，自负盈亏。结合董国庆其后组织对工程再分包的事实，表明董国庆主导案涉工程建设并负责具体施工，故应当认定董国庆系案涉工程的实际施工人。桂林地建公司辩称实际施工人系陶余领。经查，生效判决已经认定陶余领施工的工程系从董国庆以桂林地建安徽分公司名义分包而来，且其施工的工程量仅为100万元，不能否定董国庆是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，董国庆系借用资质承接工程的实际施工人，不属于转包人和违法分包人，无权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故对该项请求不予支持。 关于争议焦点四，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人就工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，因此，该条中承包人应为与发包人直接签订合同的承包人。本案中，与威格森公司直接签订合同的承包人系桂林地建公司而非董国庆，该事实已被本院（2018）皖17民初270号、（2019）皖17民初53号及安徽省高级人民法院（2019）皖民终142号民事裁定所确认。故董国庆直接向威格森公司主张案涉工程的优先受偿权本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西桂林地建建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董国庆工程款36000元； 二、驳回原告董国庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费28305元，由被告广西桂林地建建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年七月八日 法官助理夏国栋 书记员刘铮