昆明铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）云71行终47号上诉人（原审原告）周连英，女，汉族，1946年7月19日出生，住云南省昆明嵩明县。公民身份号码×××3521。委托代理人胡昌林，云南友元律师事务所律师。委托代理人林亚荣，云南上上律师事务所律师。上诉人（原审被告）嵩明县人民政府嵩阳街道办事处。住所地：嵩明县嵩阳街道香海路167号。法定代表人马俊能，主任。出庭行政机关负责人吕超，副主任。委托代理人汪树、崔姮，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人周连英、嵩明县人民政府嵩阳街道办事处（以下简称嵩阳街道办）因其他行政行为行政强制及行政赔偿一案，不服昆明铁路运输法院（2019）云7101行初233号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭于7月3日公开开庭审理了本案。上诉人周连英及其委托代理人胡昌林、林亚荣，上诉人嵩阳街道办的副主任吕超及其委托代理人汪树、崔姮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周连英向一审法院起诉请求：1．确认嵩阳街道办于2017年9月6日对嵩明县绿艺苗园（以下简称绿艺苗园）淹水地上的园林绿化苗木强制平整的行为违法并赔偿损失2814000元。2．嵩阳街道办承担诉讼费、评估费、律师费等实现权利支出的必要合理费用。一审法院认定事实：绿艺苗园系嵩阳街道办东北街居委会行政区划内经营花苗种植销售和园林绿化的个体工商户。2009年，因城市建设需要，嵩明县人民政府对原属于东北街居委会第一居民小组至第十居民小组的集体土地进行了征收并向相关权利人支付相应的征地补偿款。上述被征收的土地被陆续用于城镇建设修建房屋。绿艺苗园与四组签订《承包合同》租赁土地经营苗圃的过程中，占用周边的淹水低洼土地用于堆放培植苗木，其占用的土地位于上述被征收的土地范围内。因大新桥片区改造建设用地需要，该被占用土地周边的土地被陆续平整待建，其间，东北街居委会工作人员劝导协商绿艺苗园对该土地上苗木搬迁事宜未果。2017年9月6日9时许至10时许，嵩阳街道办组织人员对该被占用土地进行强制平整，其间委托陆某某、雷某某各驾驶一台挖掘机对地上的附着物进行了清理，机械清理作业持续约40分钟，现场呈淹积水泥泞状态，有部分袋装苗木及木本植物枝杆散落。同日16时许，绿艺苗园经营者罗文全的女儿周庆业报警称其自家位于阳先公路新朋友酒家对面的苗圃被人用挖机挖了，并向接令出警的嵩阳北城派出所民警陈述该苗圃面积约5至8亩，地上有云南海棠300余株、红叶石楠球2000余株、云南樱花200余株、柳树苗5000余株，民警进行了现场调查，后将陆某某、雷某某带至派出所。绿艺苗园为个人经营，其经营者罗文全于2018年1月11日去世。2018年8月23日，罗文全家人以绿艺苗园的名义向法院提起诉讼，后经判决上诉，昆明铁路运输中级法院以绿艺苗园不再具有诉讼主体资格，待罗文全的相关继承人明确权利义务后可另行起诉为由裁定驳回起诉。2019年11月14日，罗文全妻子周连英以权利义务关系明确后的继承人身份提起本案诉讼。另查明，2015年12月，嵩阳街道办以征迁方的身份与绿艺苗园及嵩明县荣深生态新城投资有限公司签订三方协议，对绿艺苗园承包经营的位于的苗圃〔苗木搬迁面积9.8亩）进行搬迁补偿，支付绿艺苗园协议约定款项768120元。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”本案中，绿艺苗园作为被强制平整的淹水低洼土地上所堆放苗木的权利主张人，在因经营者去世不具备诉讼主体资格后，周连英以绿艺苗园经营者的继承人身份继续主张权利，符合上述法律规定的原告资格条件，有权提起本案诉讼。周连英提供《接待报警案件三联单》及“出警现场视频”证实嵩阳街道办组织人员实施了本案被诉的强制平整行为。上述“出警现场视频”系出警的民警对现场调查情况的客观记录、《接待报警案件三联单》是公安机关对挖掘机驾驶员陆某某、雷某某带走调查后依法出具，嵩阳街道办虽然否认实施了上述行为，但并未针对周连英的举证提供反驳证据或者作出相应合理辩解说明。一审法院认为，综合本案证据和事实，可以认定嵩阳街道办是作出本案被诉强制平整行为的行政机关，其应当承担相应法律责任和后果。根据庭审查明的事实，绿艺苗园对被强制平整土地的占用并没有向相关权利人支付对价，也不存在租赁、承包等法律关系，其对该土地并不享有合法的使用管理权，相关行政机关有权要求其腾退土地并恢复原状，但必须依法履行规定的程序步骤并保障其在该土地上堆放的苗木等相应财产性权利；绿艺苗园占用的土地位于，嵩阳街道办作为一级政府的派出机关，对辖区内的具体事务具备相应行政管理职能，但本案中，没有证据材料显示嵩阳街道办在履行上述职能、作出本案被诉强制平整行为的过程中，依据相关法律的规定进行了报告、调查、告知、催告、决定等程序步骤以及强制平整行为的具体实施符合《中华人民共和国行政强制法》的有关规定要求，其应当在本案中承担相应违法责任。周连英提出的嵩阳街道办的强制平整行为违法的意见，有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院认为，绿艺苗园虽非土地的合法使用权人，但基于其占用该土地的初衷是为了苗园苗木的培植堆放并非恶意占用以图骗取征地补偿费用，其在该土地上堆放培植的相应苗木系其合法权益并非非法利益，嵩阳街道办在强制平整土地的过程中，应当考虑并保障其上述相应财产利益，本案中，周连英以《估价报告书》为基础提出2,814,000元的损失赔偿主张，但该《估价报告书》并不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定的证据采信认定要求且鉴定人经法院依法通知未出庭就《估价报告书》中相关具体问题进行说明，故对周连英据以主张2,814,000元赔偿诉请的《估价报告书》不予采纳；但基于绿艺苗园在强制平整行为中堆放培植苗木受损的基础事实及本案纠纷前期诉讼过程的具体情形，本案不宜再以判令嵩阳街道办采取补救措施的方式回应周连英的上述赔偿诉请。本案中，绿艺苗园没有权利依据占用土地堆放苗木进行经营，在土地已收储待建的情形下，经相关基层组织劝导协商后仍未将土地上的苗木予以主动搬离。嵩阳街道办未履行法定程序步骤，进行了土地的强制平整，毁损了绿艺苗园的苗木，对绿艺苗园的财产利益造成了损害。本案损害后果的发生系周连英自身过错和嵩阳街道办违法行政行为共同造成。一审法院基于本案查明的劝导协商苗木搬迁事宜、强制平整行为的具体实施过程情形、强制平整后的现场具体情况并综合“出警现场视频”中报警人关于土地面积和苗木种类、数量的陈述以及本案查明的其他事实，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验及双方过错程度，酌情判定嵩阳街道办对其强制平整行为导致绿艺苗园所堆放培植的苗木损失承担15万元的赔偿责任。嵩阳街道办关于假设张连英提交的证据能够证明位于阳先公路旁的苗木属于苗园或罗文全种植，该种植行为属于非法侵占国有土地行为，对该行为或该行为产生的利益，依法不予保护的意见，与相关法律规定不符，不予支持。周连英关于判决嵩阳街道办赔偿评估费的诉请，针对《估价报告书》存在的具体问题，鉴定人并未根据本院的通知出庭作证陈述，该《估价报告书》最终未被釆纳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，张连英可另行主张相应权利，故对张连英的上述诉请，一审法院不予支持；关于赔偿律师费的诉请，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的赔偿范围，不予支持。关于嵩阳街道办“原告通过诉讼方式，拟将非法行为和非法行为的收益合法化，是对法律的立法目的和法律条文的错误理解，若获得法院确认，将非法收益合法化，将导致人民价值观标准缺失，导致社会评价体系失衡，鼓励非法行为人信心坚定。原告的诉求缺乏事实依据和法律规定，且有违法治精神和社会公序良俗”的意见观点。一审法院认为，国家推行法治政府建设，要求各级行政机关必须依法行使职权。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定了行政机关对非法占用土地行为的执法路径;《中华人民共和国行政强制法》第三章规定了行政强制措施的实施程序；嵩阳街道办若依据相关土地管理法律规定对非法占用土地行为规制提前谋划推进或遵循行政强制的法定实施程序作出相应强制行为，本可以避免行政违法后果的产生或赔偿责任的承担。一审法院依据查明的案件事实并依照相关法律规定作出的本案相应裁判，符合行政诉讼“保护公民、法人和其他组织的合法权益”及“监督行政机关依法行使职权”的立法目的，并非嵩阳街道办所认为的对法治精神的背离和对社会公序良俗的违背。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：1.确认嵩阳街道办于2017年9月6日对嵩明县绿艺苗园在其经营的苗圃周边占用的位于大新桥片区的土地的强制平整行为违法。2.嵩阳街道办赔偿周连英财产损失15万元。3.驳回周连英的其他诉讼请求。周连英上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判嵩阳街道办赔偿违法强制平整土地给周连英造成的苗木损失2,814,000元。2.由嵩阳街道办承担诉讼产生的费用，包括但不限于一、二审诉讼费、评估费、律师费等实现债权的费用150,100元。事实和理由：1.本案一审开庭前，法庭向鉴定人电话通知出庭后，鉴定人因有正当理由无法出庭，已向法庭提交书面情况说明。开庭前以至开庭中，嵩阳街道办也没有要求鉴定人出庭作证。庭审中，周连英已就《估价报告书》作出合理说明，并且经过法庭的质证。评估公司具备相应的评估资质，嵩阳街道办没有证据证明评估公司在评估过程中存在严重违法行为。该《估价报告书》的内容真实性应当得到法庭的认定。2.嵩阳街道办对绿艺苗园的绿化苗木违法强制平整，客观上导致周连英无法对整片苗木损失情况全面举证，应当适用举证责任倒置原则，由嵩阳街道办就周连英主张的苗木损失情况不存在承担举证责任。周连英聘请专业的资产评估机构根据现有的证据以及被损前苗木的情况进行客观的评估，并且提供了相应的照片等相关证据，用以初步证明其主张的苗木损失情况，嵩阳街道办对此未予举证，应当承担不利法律后果。一审法院遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验及双方过错程度，酌情判定嵩阳街道办承担绿艺苗园堆放培植的苗木损失15万元的赔偿责任，适用法律错误，二审应予纠正。3.绿艺苗园使用淹水地块是2011年，此地块地势低凹，常年淹水、杂草丛生，是周围居民倾倒垃圾的天然垃圾场。一线之隔的绿艺苗园忍受着垃圾漂浮物、吹浮物、恶臭，不堪其扰。经村小组同意，绿艺苗园在此淹水地块上摆放了数万袋云南樱花、海棠、红叶石楠球、柳树。此地块得以美化绿化起来，得到周边居民的大力赞扬。绿艺苗园在此案中无任何过错。综上，周连英提供的《估价报告书》主张的2,814,000元的赔偿损失，于法于理应当得到支持。嵩阳街道办针对周连英的上诉答辩称，1.《估价报告书》涉及苗木15080余株，接受委托的时间为2017年9月6日下午，出具报告的时间为9月8日，没有任何证据证明在一天半的时间内完成15080余株苗木的现场踏勘、清点、分类、规则测量、估价、报告制作等工作。《估价报告书》的真实性、合理性等均存在严重瑕疵。《估价报告书》在“评估范围”、“权属依据”、“资产清查”部分中的具体内容描述、评估对象数量和价格的确定及评估用时等方面均不符合证据规则要求，且鉴定人经一审法院通知，未出庭就上述鉴定过程及事项进行说明。《评估报告书》评估过程存在重大瑕疵，评估结果真实性、合理性无法验证，一审法院不予采纳正确。2.嵩阳街道办没有实施被诉行政行为，没有义务承担损害的举证责任，更不应当进行赔偿。3.绿艺苗园所诉苗木的收益是非法侵占土地后产生的，依法不应当受到保护，周连英认为其无过错且应当受偿无事实和法律依据。绿艺苗园非法种植行为获得的财产权属于非法财产权，依法不能继承，周连英继承该财产权依法不予保护。嵩阳街道办亦提出上诉，认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，其请求：1.撤销一审判决，改判驳回周连英的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由周连英承担。事实和理由：1.一审法院对周连英诉讼主体资格认定错误，属于事实认定错误。周连英的权利来源于罗文全对绿艺苗园的投资经营所得财产的继承权。但周连英的证明材料不能证明罗文全对其所诉涉及的苗木享有所有权，故周连英不具有原告资格。一审法院依据报案人周庆业报案时形成的报警三联单和报案在视频中的自述，就认定涉案苗木属于绿艺苗园，周连英具有诉讼主体资格；认定嵩阳街道办是涉案土地平整的实施人，是本案的适格被告，属于事实认定错误。2.即使涉案苗木属于绿艺苗园或罗文全种植，这也是一种非法侵占国有土地的行为，该行为产生的利益属于非法利益。非法财产权依法不能继承，不受法律保护。周连英针对嵩阳街道办的上诉答辩称，1.本案中的苗木是客观真实存在于所涉地块上的，苗木从2011年进行摆放直到2018年，苗木都是由绿艺苗园进行种植养护着的，种植和经营的事实也能证实绿艺苗园对苗木的所有。2.对搬迁的事宜，案件发生之前，嵩阳街道办和绿艺苗园有过商谈。另外，案件在双方产生争议后，居委会和嵩阳街道办都找过周连英商谈，也证明了周连英对这些苗木的所有权。3.报警三联单证据材料中也载明了相关内容，公安机关根据案发时的状态对证人进行询问得出结论性意见。4.绿艺苗园的负责人死亡，由其继承人合法继承并提起诉讼不存在问题。5.本案中的苗木品种是国家允许种植的，故本案的苗木权益应得到保护，实施平整土地的主体是嵩阳街道办，嵩阳街道办的行为导致周连英无法举证，应由嵩阳街道办承担不利后果。二审经开庭审理，双方当事人对一审法院认定的案件事实均提出异议。周连英认为东北街居委会对苗木搬迁事宜与绿艺苗园进行过平等协商而不是居委会劝导过绿艺苗园。嵩阳街道办提出以下异议1.不能证明淹水低洼土地上堆放培植的苗木是绿艺苗园的。2.东北街居委会没有就苗木搬迁事宜与绿艺苗园进行过协商。3.嵩阳街道办没有委托陆某某、雷某某驾驶挖掘机对地上的附着物进行清理，是建投三公司安排的。周连英还向本院提交了照片8张，以证明至今还有没有被推倒的少量树木种植在涉案地块上，周连英主张的损失确实属实。经质证，嵩阳街道办认为不能确认周连英主张的事实。本院认为，据周连英的主张，该证据材料证明的事实应于一审时就存在，不属于法律规定新的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院对该证据不予采信。对双方当事人对一审法院认定事实提出的异议，本院认为，1.绿艺苗园是向四组租赁土地经营苗圃过程中占用超出租赁土地范围堆放培植苗木。居委会具有宣传法律以及调解民间纠纷的职责，一审法院认定居委会与绿艺苗园就其没有合法手续占地经营行为协商如何妥善处理的行为为“劝导”并无不妥。2.本案在卷的“接待报警案件三联单”，其内容明确写明“民警进一步调查：种苗圃的地块早已被政府收储，周庆业一家自行在这块地上种植苗圃，也未缴纳此块地的任何费用，嵩阳街道办及东北街居委会与周庆业多次就此块地上的苗圃赔偿问题进行协商，因赔偿数额分歧较大，一直未达成协议，因政府棚户区改造使用土地，今天9时左右嵩阳街道执法大队组织人员对此块地强行平整，委托云南建投公司驾驶员陆江飞驾驶一辆红色挖掘机和雷海滨驾驶一辆绿色挖掘机将此块地的苗圃全部推倒”。该证据材料从形式上明确记载有值班领导、经办民警，加盖有派出所印章，客观真实。上述记载的内容系嵩明县公安局嵩阳北城派出所接受报警后履行职务调查了解了相关情况后的事实结论。一审法院采信该证据材料为本案证据，并据此确认嵩阳街道办实施了本案被诉行政强制行为以及相关事实符合证据采信规则，本院予以支持。上述当事人对一审判决认定事实的异议意见，无证据支持，本院不予采信。综上，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，本案嵩阳街道办被诉行政行为发生于2017年9月6日。诉讼中，周连英提供了《估价报告书》证据材料，以证明嵩阳街道办暴力强拆后，绿艺苗园为了固定证据，评估损失，于当天委托云南银瑞祥资产评估有限公司对嵩阳街道办强拆所损毁的苗木价值进行资产评估，评估价值为2814000元。该《估价报告书》具体评估范围写明为嵩明县绿艺苗园申报的苗木，此次委估生产性生物资产坐落于嵩明县。《估价报告书》中的资产评估明细表中具体列明了植物的名称和数量以及规格、单价及评估值。根据查明的事实以及嵩阳街道办强制平整土地后的照片反映的情况，难以再进行现场植物价值的司法鉴定。周连英提供的《估价报告书》所反映的资产评估系绿艺苗园向估价公司申报苗木的价值评估，不能证明就是本案嵩阳街道办平整土地毁坏的苗木价值。是故，一审法院对《估价报告书》不予采信并无不妥。其次，绿艺苗园在淹水低洼土地上堆放培植苗木，其栽种于土地中生长苗木的增值部分系侵占土地增加的价值，为非法所得，依法不应予以保护，但对绿艺苗园摆放的苗木，绿艺苗园对苗木有所有权，属其财产，应当保护。虽然绿艺苗园的行为确实属于侵权，但行政机关行政执法时也应当依照法律规定的程序进行，并且要注意保护行政相对人的合法权益。一审法院判定嵩阳街道办强制平整土地的行为违法并应赔偿给绿艺苗园造成的损失符合本案事实。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条规定“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”本案损害后果的发生系绿艺苗园自身过错和嵩阳街道办违法行政行为共同造成，一审法院综合考虑案件查明的劝导协商苗木搬迁事宜、强制平整土地行为的具体实施过程情形、强制平整土地后的现场具体情况并综合“出警现场视频”中报警人关于土地面积和苗木种类、数量的陈述以及其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验以及双方的过错程度，酌情判定嵩阳街道办对其强制平整土地行政行为导致绿艺苗园所堆放培植的苗木损失承担15万元的赔偿责任于法有据，赔偿金额适当。周连英作为绿艺苗园经营者罗文全的法定继承人，有权继承罗文全依法获得的财产损害赔偿，一审判决结果并无不妥。综上，上诉人周连英、嵩阳街道办的上诉理由没有事实依据，本院不予采信；其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周连英、嵩阳街道办各负担25元。本判决为终审判决。审判长  杨云斌审判员  陈志杰审判员  刘 娜二〇二〇年七月九日书记员  闵正仙