浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终573号 上诉人（原审原告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。 法定代表人:曹伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘成林，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡成还，男，1980年11月6日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）为与被上诉人胡成还建设工程合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年4月22日公开开庭进行了审理，上诉人三建公司的委托诉讼代理人曾瑞胜、被上诉人胡成还到庭参加诉讼。2020年4月23日至2020年5月22日为双方庭外和解时间。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持三建公司的一审全部诉讼请求；2本案一、二审诉讼费用由胡成还承担。事实与理由：一、一审关于劳动纠纷的事实认定错误。1.为实施案涉工程，三建公司与胡成还签订劳动合同，同时签订了《工程项目经营管理目标责任书》，双方之间存在两个独立的法律关系，本案纠纷并不是劳动合同纠纷。一审一方面认可本案系建设工程内部承包合同纠纷，另一方面又从劳动合同纠纷的角度和理由做出判决，混淆了两个法律关系。2.目标责任书对胡成还的经济责任已经有明确约定，开篇就载明签订责任书的目的是为了落实经济责任、明确责权利，并有关于经济责任成本为工程结算造价的97%、胡成还必须在经济责任成本范围内使用资金不得超支、胡成还自筹资金解决工程垫资、若无力垫资而向三建公司借款应办理借款手续、实际使用资金小于经济责任成本结余部分归责任人、超出部分将追究胡成还的经济责任等约定。从双方签订的合同目的及前后各条款的整体理解，可以明确胡成还享有结余盈利的权利，同时对超支负有弥补亏损的责任。3.胡成还一审从来没有主张其不是经济责任人和亏损责任人，其对于合同条款约定的内容并未提出任何异议，其抗辩的理由一是认为其系挂靠三建公司承揽项目，故双方的合同无效，二是认为部分联系单在结算时未被发包人认可，其仍有异议，三是对于部分支出是否应认定为项目经济责任范围内的成本支出有异议。一审根据自己对合同的片面理解做出判决，完全错误。二、一审认为三建公司“尽其所能”主张之前向胡成还主张权利并不妥当，属事实认定和法律适用错误。1.三建公司—审提交的证据已经证明双方于2018年10月完成结算对账，胡成还在结算审批单和项目收支明细账中均签字确认核对无误，对发包人审核的工程造价和项目成本各项支出及其应承担的经济责任均无异议。2.胡成还自结算开始至三建公司提起本案诉讼一直未要求三建公司起诉发包人，其在本案向三建公司提出异议毫无意义。案涉工程系安置房项目，造价审核结果并不是三建公司和胡成还单方能够决定。3.三建公司已经“尽其所能”地向发包人主张，胡成还向一审提交了三建公司盖章的相关索赔函件，但发包人最终未认可。4.胡成还在结算过程中全程参与，不论是工程施工还是结算，都是由胡成还为主负责，三建公司是根据胡成还的意见进行结算、与发包人发函交涉等等，结算审价报告体现的是三建公司、胡成还与发包人交涉的最终结果。5.三建公司在胡成还起草的索赔报告上盖章，并不等于三建公司认可胡成还提出的索赔理由成立，发包人未认可索赔，其后果和责任并不能反过来由三建公司承担。6.胡成还作为经济责任人虽对工期延误的原因和责任与发包人发生过争议，但在发包人不认可索赔之后，并未要求三建公司向发包人提起诉讼，三建公司并没有“胡成还只要有异议，三建公司就一定要主动、先向发包人提起诉讼”这样的法律义务和合同义务。 胡成还答辩称，一、劳务合同和目标责任书都未明确责任人如何承担超出部分的责任，没有约定盈余全部归胡成还，也没有约定超支由胡成还承担。胡成还作为项目经营管理目标责任人，目标责任书只是一个目标。目标责任书约定经济责任成本为业主自行或委托审计审定的工程结算总造价的97%（补充协议为97.5%），该条款只是为了明确三建公司在这个项目中所需要得到费用的比例是2.5%，并不是对责任人所设立的条款。二、三建公司完全可以根据工程联系单、工期索赔函件等向发包方主张自己的权益，胡成还作为项目经营管理目标责任人无权向发包方索要和主张。三建公司放弃对发包方的主张，造成的损失和后果不应由胡成还承担。三建公司委派在项目中的五大员，包括项目经理、质量员、技术员、安全员、施工员，另外还有多名负责人以及财务资金运作结算等，都是由三建公司决定和管理，胡成还只是配合公司在项目中的一部分管理，并不表明需要弥补公司在管理上的损失。财务结算审批单由胡成还签字，只是公司账目的核对，而且有些手填的数据，不能确定。三、项目施工过程中，胡成还没有必要也没有权限参与施工以外的全部过程，也不可能参与审计。所有遗漏的联系单、少算的审计，都是三建公司单方面制定，审计的最终结果胡成还也不是第一时间知晓，而且与胡成还无关。四、三建公司对很多联系单不主张要回和索赔，这也是导致项目亏损的主要原因。综上，一审认定事实清楚，判决合理，请求维持。 三建公司向一审法院起诉请求：1.胡成还支付三建公司超支款9777609.52元，并按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%支付自2019年3月8日起至款项付清之日止的利息；2.诉讼费用由胡成还承担。 一审法院认定事实：2012年5月23日，三建公司（原名浙江省长城建设集团股份有限公司）与德清兴亚房地产开发有限公司（以下简称兴亚公司）签订《建设工程施工合同》，约定由三建公司承包德清秋山明苑拆迁安置房工程，合同工期自2012年6月1日（以开工报告为准）至2013年6月6日（以竣工报告为准），合同工期总日历天数370天，合同价款暂定金额88000000元。2012年6月20日，三建公司与兴亚公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，该补充协议书对承包范围、承包方式、工程造价及结算调整、人工费调差补贴等进行了约定。2012年5月30日，三建公司与胡成还签订目标责任书，约定胡成还（曾用名胡广航）为德清秋山明苑拆迁安置房工程项目责任人。目标责任书第三项工程项目经济责任第1条约定：“经责任人与公司协商，本工程的经济责任成本为经业主自行或委托审计审定的工程结算总造价的97%……”;第三项第2条约定：“……责任人必须在经济责任成本的范围内使用资金，组织施工，完成总承包合同中约定的全部工程内容，不得超支。”第十一项工程项目的结算与审计第2条约定：“工程项目竣工并交付使用，在业主审核工程结算与付清全部工程尾款后，公司或分公司对工程项目成本进行审计，经审计责任人使用的资金小于本责任书第二条规定的工程项目经济责任成本额度的，结余的盈利部分由公司奖励给责任人；责任人使用的资金大于经济责任成本的或虽未超支但预留的资金尚不足支付外部欠款的，公司将追究责任人的经济、法律责任。构成犯罪的，移交司法机关处理。”2013年10月28日，三建公司与胡成还签订《项目经营管理目标责任书补充协议》，补充协议约定本工程的经济责任成本为经业主自行或委托审计审定的工程结算总造价97.5%。后三建公司组织该工程施工，于2015年8月10日组织勘察、设计、施工、工程监理和建设单位验收，并于2017年1月19日备案。2018年3月6日，经兴亚公司委托，杭州天元土木工程造价咨询有限公司就德清秋山明苑拆迁安置房工程结算进行审核并出具工程造价咨询报告书，审定该工程造价为80111817元。2018年10月18日，三建公司、胡成还就案涉工程项目各项收入支出明细进行了核对，胡成还在明细表上签字确认。另查明，2012年，三建公司与胡成还签订《劳动合同书》，合同期自2012年1月1日至2015年12月31日，约定胡成还根据三建公司生产需要，从事施工工作，月工资按不低于杭州市最低工资标准执行。2016年1月1日，三建公司与胡成还签订《劳动合同书》，合同期自2016年1月1日至2018年12月31日止，约定胡成还根据三建公司生产需要，从事工程项目施工及相关工作，月工资为2000元。2019年1月1日，三建公司与胡成还再次签订《劳动合同书》，合同期自2019年1月1日至2022年12月31日止，约定胡成还根据三建公司生产需要，从事工程项目施工及相关工作，月工资为2500元。2015年1月至今，三建公司为胡成还参加社会保险。 一审法院认为，三建公司与胡成还签订劳动合同，并为其参加社会保险，双方成立劳动关系。胡成还作为三建公司员工，与三建公司签订工程项目经营管理目标责任书及补充协议，约定工程经济责任成本为工程结算总造价的97.5%，并在施工过程中胡成还在资金、技术、人力等方面给予了支持，双方形成内部承包关系，双方应根据目标责任书的约定享受权利、承担责任。本案争议焦点为胡成还是否需要对于超出工程经济责任成本的所有支出承担责任。首先，在内部承包合同中，双方均应严格按照合同的约定，对工程款进行结算，同时对工程利润进行分配，有损失的，按照合同约定分担损失。双方签订的目标责任书约定责任人使用的资金大于经济责任成本的，公司将追究责任人的经济、法律责任，该条虽对超出经济责任成本情形予以约定，但未具体、明确约定超出经济责任成本时的责任如何承担，作为公司员工，未明确胡成还需要对公司损失承担全部赔偿责任；其次，在超支责任方面，2014年12月10日三建公司向兴亚公司发送的函中指出，在该项目施工过程中，存在各种非施工方原因导致工期严重滞后，造成三建公司成本大增，要求兴亚公司对三建公司给予一定的合理经济补偿，该函附由甲方及甲方分包引起工期延误对三建公司经济补偿清单，清单明确各项经济损失合计3085208.022元。该函可见三建公司亦认为因兴亚公司原因导致项目成本增加，但三建公司未举证证明其已尽其所能主张弥补损失的权利，而该权利胡成还并无权主张，即使三建公司认为该项权利的主张存在证据不足的可能性，但在三建公司尽可能行使权利救济前将全部损失向胡成还主张并不妥当。综上，三建公司主张现有超出经济责任成本部分的支出全部由胡成还承担的诉讼请求依据不足，该院不予支持。关于胡成还主张工伤赔偿、借款利息等项目不应计入支出成本的抗辩，因前文已对胡成还的责任承担作具体陈述，故本案中对于具体支出成本数额及胡成还垫资数额不予审核。关于胡成还提出反诉，要求三建公司支付工程款以及赔偿损失，并申请对案涉工程总造价进行鉴定的请求，因胡成还反诉已超过法定期限，且胡成还可依法另行主张，故在本案中不予受理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回三建公司全部诉讼请求。案件受理费80243元，减半收取40121.5元，保全费5000元，合计45121.5元，由三建公司承担。 二审中，三建公司提交结（预）算书印鉴评审、审批单一份，结合一审提交的工程项目财务结算审批单，证明胡成还对发包人审定的工程造价没有异议。胡成还质证认为，审批单上是由其签字，但相关内容系手写，不能确定签字时该些内容是否存在，且其不知道签字了要承担责任。 胡成还二审无新的证据提交。 对三建公司提交的证据，本院经审查认为：结（预）算书印鉴评审、审批单上胡成还签字“同意”，并签名确认，虽然相关内容系手写，但与工程项目财务结算审批单打印的内容能相互印证，本院对该份证据予以认定。 本院确认一审查明的事实。双方一审提交的证据已随卷移送本院，对三建公司提交的德清兴亚房产秋山明苑成本支出明细表（用款进程表），该表有三种记账模式，记账模式更改后前一份表格的期末金额和后一份表格的期初金额无法对应，根据三建公司庭后提交的数据衔接说明，项目支出成本中包括三建公司未退还给胡成还的321512.66元垫资款。结合在案证据和当事人陈述，本院另查明以下事实：案涉工程合同约定工期为340天，实际施工995天，有多张现场签证联系单上有三建公司或监理单位的盖章，但业主方兴亚公司表示由施工方自行处理或未盖章确认。除胡成还外，三建公司还派驻了项目经理、分公司经理及成本合约、财务资产、生产管理等部门人员参与项目管理。项目相关支出为，人工费33034121.64元、材料费机械费等直接成本45675768.75（其中包括胡成还垫资的321512.66元）、2018年12月以后支出2673945.17元、税费2117412.8元。胡成还向三建公司借款的利息为4706895.4元。胡成还一共垫资2813367.91元，三建公司尚有321512.66元未退还。 本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：胡成还是否应向三建公司支付超支款，如需支付则具体金额如何确定。胡成还与三建公司签订了劳动合同，其作为三建公司的员工，与三建公司签订的关于案涉项目的经营管理目标责任书系内部承包合同，该合同是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，也不侵害国家、社会公共利益和他人合法权益，属有效合同，对双方均有约束力。合同约定责任人使用的资金大于经济责任成本的，公司将追究责任人的经济、法律责任，三建公司认为根据该约定，超支的款项应全部由胡成还承担，胡成还则认为该条没有明确约定超支责任如何承担，双方对此存在争议。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。双方合同还约定，责任人使用的资金小于经济责任成本则结余的盈利奖励给责任人，结合合同上下文，再考虑双方内部承包的真实目的，应当是胡成还作为内部承包人妥善管理工程、合理控制成本，有盈余则奖励给胡成还，有亏损则胡成应承担责任，故就超支的部分胡成并非不承担责任。通过在案证据分析，案涉工程项目支出超出业主支付的工程款系由多方面的原因造成，既有工期的拖延，也有业主方对联系单工程量的不予认可，案涉项目除胡成还负责管理外，三建公司还派驻了项目经理、分公司经理及成本合约、财务资产、生产管理等部门人员参与项目，故项目亏损应由胡成还和三建公司共同承担。关于经济责任成本，胡成还在结（预）算书印鉴评审、审批单上签字同意，表明对80111817元的工程造价予以认可，应作为认定成本的依据。关于胡成还应返还的超支款金额，结合案涉工程各项支出情况，考虑双方在工程项目中的工作职责和身份，综合工程亏损的原因，扣除三建公司尚未退还给胡成还的款项，本院酌定胡成还承担的超支款为900000元。相应的，三建公司主张的利息请求，应予支持。一审以合同未明确约定超出经济责任成本时的责任如何承担为由认为胡成还对此不承担责任，有违双方真实意思，也不合常理，本院予以纠正。另外，一审适用的《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条为关于合同无效和建设工程领域分包禁止性的规定，案涉合同为内部承包合同，依法成立并生效，并非无效合同，也不违反法律禁止性规定，一审适用上述法律规定不当，本院予以指正。 综上，上诉人三建公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初1719号民事判决； 二、胡成还支付浙江省三建建设集团有限公司工程超支款项900000元及利息（从2019年3月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清日止）限于本判决生效之日起十日内清偿； 三、驳回浙江省三建建设集团有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费80243元，减半收取40121.5元，保全费5000元，合计45121.5元，由浙江省三建建设集团有限公司负担40942.5元，由胡成还负担4179元；二审案件受理费80243元，由浙江省三建建设集团有限公司负担72810元，由胡成还负担7433元。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽琴 审判员  徐 晶 审判员  朱惠明 二〇二〇年七月十五日 书记员  周进方