浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3768号 上诉人（原审原告）钱某1，女，1963年3月8日出生，汉族，住杭州市。 上诉人（原审原告）钱某2，女，1958年9月13日出生，汉族，住杭州市西湖区。 二上诉人共同委托诉讼代理人俞少明，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陈某，女，1935年3月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）钱某3，女，1956年9月16日出生，汉族，住杭州市。 被上诉人（原审被告）钱某4，男，1960年6月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）钱某5，男，1960年6月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人钱某1、钱某2因与被上诉人陈某、钱某3、钱某4、钱某5法定继承纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1078号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，被继承人钱梦祥与陈某系夫妻关系，双方育有子女五人，即钱某1、钱某2、钱某3、钱某4、钱某5。2004年2月22日，钱梦祥去世。被继承人钱梦祥生前在杭州市西湖区建有房屋一处，后该房屋被两次拆迁重建与安置，双方已经另行进行处理。本案讼争的房屋位于杭州市西湖区，建筑面积81.11㎡，共2层。该房屋于1980年打地基，1981年建造完成。房屋建造时未办理建房审批手续，房屋建设用地为村集体土地。房屋建造时家庭在册户口为钱梦祥、陈某、钱某4、钱某5、钱某1、钱某2六人。钱某1、钱某2在一审审理中的陈述，建造房屋的资金来源于父母亲、钱某1、钱某2、钱某3、钱某4、钱某5兄弟姐妹五人及上海的姑妈。陈某、钱某4、钱某5陈述，建造房屋均由钱某4、钱某5两人出资。钱某3陈述建造房屋主要由钱某4、钱某5出资，父母亲也给予部分资助。1996年，钱某1将上述房屋在杭州市房地产管理局办理了产权登记，产权证号为杭西字第13447号，登记的权利人为钱梦祥。因道路拓宽部分房屋被拆除，钱某1又办理了新的房屋产权证，证号为杭房权证西更字第0××6号，房屋所有权人为钱梦祥，房屋状况为1幢底层混合结构建筑面积81.11平方米；2幢砖木结构103.53平方米。上证日期为2001年8月7日。与上述房屋所有权证相应的土地使用权证与契证均未办理。后2幢房屋被拆迁。2004年1月2日，钱梦祥出具书面的遗嘱一份，载明，本人钱梦祥，今年76岁，现住××，出于目前房产证涉及到本人户主的关系，为避免子女今后对房产的纠纷，特立遗嘱：本人声明，现尚有房产证81平方，违章建筑房产证81平方，均系长子钱某4，次子钱某5在农村时建造。本人虽然作了一点资助，但主要是依靠长子钱某4，次子钱某5两兄弟来共同负责出资，负债，还清债务，所以该房产证应当属于钱某4、钱某5两儿子共同所有，如今后遇国家拆迁等一切事务，均由两儿子处理。钱梦祥在该遗嘱上签名盖章并捺印，妻子陈某见证，杭州市××镇××区居民委员会签署“以上情况属实”并加盖公章。 钱某1、钱某2一审诉讼请求：请求判决钱某1、钱某2、陈某、钱某3、钱某4、钱某5依法继承西湖区的房屋（房产证号：房权证西更字第0××6号），钱某1、钱某2依法各享有7／36的份额。一审审理中，钱某1、钱某2明确诉讼请求指向的房屋为第0××6号房产证项下1幢建筑面积81.11平方米的两层房屋。 原审法院认为，本案讼争的房屋系在集体土地上建造而来，该讼争房屋在建造时未进行审批，虽在房屋建造时家庭在册户口有钱梦祥、陈某、钱某4、钱某5、钱某1、钱某2六人，但钱某1、钱某2尚无证据证明讼争房屋的土地使用权系基于对在册六人户口为依据批准同意取得；对该房屋建造投入的资金，双方在审理中的陈述不一，钱某1、钱某2亦未提供证据证实其主张。故钱某1、钱某2主张讼争房屋为钱梦祥、陈某、钱某4、钱某5、钱某1、钱某2六人共有，应分别分得1／6的主张，缺乏事实依据，该院不予支持。钱某1、钱某2提供的房屋所有权证所涉讼争房屋的土地为国有土地使用权，与事实不相符合；即便讼争房屋登记的权利人为钱梦祥，钱梦祥也以“遗嘱”的形式对讼争房屋建造及出资的情况进行了说明，也对该房屋的归属说明了意见，被继承人妻子及基层组织对此进行了见证，对该事实，应予认定。钱某1、钱某2要求继承钱梦祥对讼争房屋部分所有权的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回钱某1、钱某2的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由钱某1、钱某2负担。 宣判后，钱某1、钱某2不服该判决，提出上诉称：一、一审法院不应当采纳“遗嘱”作为本案审理的证据，该证据不符合民事诉讼法关于证据认定的规则，应当依法不予认可，一审法院事实认定不清，适用法律错误。1.本案的“遗嘱”不能认定为遗嘱或者证人证言。（一）本案被上诉人提交的“遗嘱”。首先该份证据不能作为法律意义上生效的遗嘱，因为该份遗嘱上的内容非钱梦祥本人生前自己书写的，不符合自书遗嘱的法律要求形式，其次见证人签名为陈某，其系钱梦祥的妻子，系与其有利害关系不能作为见证人，且根据法律规定见证遗嘱需要两个以上的见证人，故也不符合见证遗嘱的法律形式。此遗嘱非本人书写，遗嘱笔迹和签名明显不是一个人所写，要求对遗嘱原文和签名进行笔迹鉴定。（二）如该份遗嘱作为证人证言，根据我国法律规定，证人应当出庭作证，经过诉讼当事人及代理人的质证，方可作为涉案的证据，然而本案显然无法满足上述要求，故所谓“遗嘱”亦不能作为证人证言。然而一审法院不仅认为属于遗嘱，也视为证人证言，该认定显然违反了民事诉讼法的规定，属于法律适用错误，从而导致事实认定不清。2.本案一审法院对杭州市××镇××区居民委员会的行为不应当予以认定为系居委会作出的见证行为或证明行为。（一）首先，上诉人通过向居委会调查了解，该材料中居委会的签章及签字是在2009年作出，该所谓“遗嘱”是在2004年作出，故不可能作为当时在场的见证，而一审法院在判决中直接认定系由“基层组织进行了见证”，显然是错误的。为此，上诉人申请对该材料中的文字及盖章的形成时间进行司法鉴定，以证事实。（二）本案涉案的房屋为西湖区××街道荆山岭1号，该房屋所在位置土地不属于××居委会管理而属于××街道横街居委会管理，××居委会无权，也无能力能够了解到涉案房屋的形成经过及作出相应见证。（三）经上诉人向居委会了解，该签章未经居委会同意，未经任何审批，未有任何依据，故涉案的签章的来源不合法，故应当认定该证据的来源非法，应当予以排除。（四）上述居委会的签章无任何经办人的签字，不符合证据的形式要求，应当不予认定。二、对于所有涉及房屋土地的案件，最为基本的应当对于土地的权属进行确定，方能对于其他法律关系进行厘清，然而一审法院的做法居然直接绕过这个环节，违背了审理该案的逻辑，属于事实认定不清，法律适用错误。1.涉案土地及房屋形成经过。本案涉案的西湖区××大街六组荆山岭土地来源：本案涉案的地块为3-1201-5图号。四至范围为东：五常公社马路，西：山脚，南：五常水泥厂围墙，北：何继明自留地；1947年前从诸暨老家来到现涉案土地处，1947年时，钱梦祥户在该被毁军校残址修建草屋，并且修建了猪、羊舍；1957年时将草屋翻建成泥木结构房子，面积150平；1980年钱梦祥户将猪、羊舍旧址改造成水泥结构，面积81.11平；1988年11月6日时以钱梦祥的名义对上述两处房子申请个人所有，记载为国有土地性质；1995年2月28日，钱梦祥户申请翻建砖木结构的150平处（面积103.53平处）；1995年12月，余杭区五常乡人民政府因道路拓宽需要，拆除掉部分房屋（既有部分集体土地也有之前审批过的国有土地）及面花与果木，补偿给钱梦祥户30万元；2000年11月6日，余杭区五常乡人民政府因绿化拓宽的需要，拆除部分房屋（面积103.53平方）。2001年6月20日，因房屋（面积103.53平方）被拆除，故将房屋产权证信息做变更，重新登记为该栋房屋面积为103.53平方米的面积，产证号变更为房权证西更字第0××6号。2002年9月，杭州市政府因拓宽天目山路需要，征用集体所有土地，将该栋房屋（面积103.53平方）拆迁，安置在横街村新农居点内。由村安排好地基，安置人员自己建设，安置人员4人分别是钱梦祥、陈某、杨吕军、杨映雪，面积88平方米。目前遗××涉案房屋，面积81.11平处。2.涉案房屋应当为国有土地。因本案涉案的争议房屋为81.11平方米，该处房屋在1988年时以钱梦祥个人所有的名义，以国有土地的性质申请审批，并经杭州市西湖区土地管理局审批同意通过，且于2001年6月20日申请变更，经杭州市房地产产权监理处测绘通过，并颁发证号为西更字第0××6号的产证。故涉案争议房屋经过合法审批、颁证，本案涉案房屋按照上述的描述应当认定属于国有土地性质，并依法继承。假设法院无法采纳该意见，涉案土地也应当按照集体土地性质进行审理。那么审判逻辑应当如下：1.涉案的土地的宅基地使用权主体应当为钱梦祥户，即属于钱梦祥、陈某、钱某4、钱某5、钱某1、钱某2共有。（一）因涉案房屋于1980年打地基，1981年建造完成，房屋建造时未办理建房审批手续，房屋建设用地为村集体土地，房屋建造时家庭在册户口为钱梦祥、陈某、钱某4、钱某5、钱某1、钱某2六人。（二）因本案涉案房屋在1988年时以钱梦祥的名义申请个人所有，记载为国有土地性质。而一审法院认定涉案提交的房屋所有权证为国有土地使用权，与事实不相符合。故该次审批不属于合法的审批，应当视为未经过审批。（三）从我国的土地管理制度进程来看，《中华人民共和国土地管理法》的实施时间为1987年1月1日。而往前推，也仅有1982年实施的《村镇建房用地管理条例》，而针对1982年以前房屋的宅基地使用权在《确定土地所有权和使用权的若干规定》有相应法律依据。（四）从我国宅基地的处理原则为“一户一宅”，本案涉案的房屋应当认定属于一个家庭户为单位所有。并且《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十五条规定：“一九八二年二月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房中用的宅基地，超过当地政府规定的面积，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，可以暂按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。”故涉案诉争房屋的土地权属应当为涉案家庭户的合法建设使用权。宅基地使用权主体应当为钱梦祥户，即属于钱梦祥、陈某、钱某4、钱某5、钱某1、钱某2共有。（五）上诉人钱某21958年出生时，户口就在横街居委会农村户口，并且目前两上诉人的户口还在该房屋中，并未参与到任何的拆迁安置中，而且被上诉人钱某4、钱某3早已迁出，并且涉案当事人除了上诉人都已经得到了拆迁补偿安置，故更应当认定上诉人具有涉案土地的宅基地使用权。（六）现两上诉人的唯一住宅被被上诉人长期霸占，二人只能暂住在上诉人儿子家中，上诉人保留追究被上诉人行为的法律权利。三、一审法院对于涉案房屋的出资及建造的相关事实认定错误。本案涉案房屋的建设系由上诉人参与建设，上诉人可以提供当时的建筑公司的人员出具的证人证言以及当时购买材料的收据。即使目前相应证据无法采纳，按照现有的情况无法证明，也应当推定为各方共同出资建设，然而一审法院根据所谓的“遗嘱”直接进行认定，属于事实认定不清。在各方都无法证明涉案房屋的建造资金来源的情况下，应当以各方共有，并按照各有六分之一持有最为合适。综上，请求撤销一审判决，改判钱某1、钱某2、陈某、钱某3、钱某4、钱某5继承西湖区××大街六组荆山岭的房屋（房产证号：房权证西更字第0××6号），钱某1、钱某2各享有7／36的份额。 被上诉人钱某4、钱某5辩称：一、钱某1明目张胆，公然用欺骗手段将钱某4、钱某5兄弟俩的房产挂靠在父亲钱梦祥名下。当时，钱某1欺骗钱某4、钱某5说“如果不挂靠父亲的话，将来国家征用，全部敲掉，一分钱也没得赔”，那时，钱某4、钱某5确有后顾之忧，生怕姐妹将来弄不清楚，而钱某1却信誓旦旦地说：“都是兄弟姐妹，将来总弄得清爽的。”钱某4、钱某5正因为听信了钱某1的话，才把两兄弟所建造的162平方米房产，让钱某1去挂靠在父亲钱梦祥产权名下，尔后，钱某1告诉钱某4、钱某5说：“因父亲房产登记得太多，只挂靠了一半81平方。”另一半8ｌ平方，钱某1却自作主张以父亲钱梦祥的名义，办了一个法人“违章建筑产权证”。二、钱某1无所不用其极，其从母亲那里骗得5000元，到房产部门去贿赂其同学，骗办出产权证号为西字第ｌ3447号，登记的权利人是钱梦祥的产权证。杭州日报、市房地产管理局征询产权异议公告（96）第6号上面登有父亲房产面积266.24平方（其中81平方是钱某4、钱某5被钱某1骗挂上去的）。父亲钱梦祥的土木结构住房实际只有185.24平方，更荒唐的是父亲的土木结构住房在1995年当地政府拓宽马路时，已被全部拆除，新房也在1995年建好，可钱某1竟然能够在1996年，把父亲子虚乌有的房产骗登上去，终于骗取了13447号房产证。之后，怕事情败露，又通过其同学将原产权西字第13447号证，随同房产档案一起销毁，从而将房产证变为：西更字第0××6号，使得原来房产证上185.24面积的土木结构房屋消失，继而取代的是混凝土结构的违章建筑103.53平方，再伪造成砖木结构，显然，西更第0××6号房产证上实有的81平方，原本就是钱某4、钱某5兄弟俩的房产。三、出于钱某1的“恶作剧”，钱某4、钱某5兄弟俩在农村共同出资、共同负债、共同还债的住房，竟被钱某1用行骗的手法，骗到其骗办出来的房产证上，且常常以共有财产为由，要法定继承，时不时要把钱某4、钱某5兄弟俩告上法庭，这让钱某4、钱某5如何说得清楚。鉴于这样原因，钱某4、钱某5兄弟俩不得不在父亲临终前，让父亲钱梦祥为钱某4、钱某5兄弟俩作最后“遗瞩”证明，可见“遗瞩”的“瞩”的“目”字旁，是让人来看清楚，并非“遗嘱”的“嘱”的“口”字旁，实际是以“遗瞩”的形式来证明，实际上就是证明，它本身没有问题，而真正有问题的却是钱某1手里拿着的一张“国有土地来源证明”，钱某1应该拿出来让法庭来验证。四、钱某1把父亲的房产（该拆迁房是1995年旧房拆除，翻建的新房），抢夺了去造，把父亲钱梦祥房产来源的附件与图纸全部销毁，还私刻父亲印章，伪造父亲签名，把其前夫杨吕军及女儿杨映雪登记在已故父亲钱梦祥产权名下，现在，钱某1还强行霸占着母亲陈某的留和路苑19幢3单元502室住房。五、钱某4、钱某5兄弟俩在农村时所建房屋的土地，现有证据表明其来源于1949年，是父亲钱梦祥通过土改得来的捌亩柒分捌厘伍毫内的土地，由于历史原因，我们家的园地是横街村集体，作为自留地划分给全家八口人的，钱某4、钱某5原来是农民，农民可以在属于自己份额的自留地上建房，钱某4、钱某5在属于俩兄弟自己份额的自留地上建房，在当时的农村是允许的，而且是不需要审批。钱某1说房屋是建在全家共有的猪舍、柴草房上，这完全不是事实，由于猪舍、柴草房已经不用，且长年破烂不堪，经不住风吹雨打，自然塌掉，钱某4、钱某5只是把它清理掉做道场罢了。实际情况是钱某4、钱某5把一块败落的早竹地挖掉，搞好地基，建起两层的住房。上诉人称房子是建在全家共有的宅基地上，不是事实。在农村“宅基地”的概念，当时村里规定，住房四周前后3米距离为宅基地，住房产权是谁的，宅基地的归属也是谁的，与钱某1也是不搭界的，钱某1拥有的是宅基地外，属于她份额的三分自留地。六、全家所有的土地来源于农村的土改，后经村集体划分为自留地。上诉人所称国有土地不是事实。父亲钱梦祥，在1953年的“浙江省农民协会会员证”不仅是历史的见证，而且是全家土地来源的实证。其可以戳穿钱某1违规操办的国有土地证明，以及骗办的国有土地房产档案登记的事实。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人钱某3辩称：同意钱某4、钱某5的答辩意见。 被上诉人陈某在法定期限内未作书面答辩。 上诉人钱某1、钱某2提供如下证据：1.1988年土地登记申请书；2.五常乡人民政府与钱梦祥签订的协议书；3.证明；4.协议书；5.浙江省私有房屋所有权登记申请书；6.村镇规划选址意见书；7.拆迁补偿安置协议书。证据1-7欲证明案涉房屋、土地的形成经过。8.收条；9.证明书；10.证明；11.收款收据；12.建材销货发票。证据8-12欲证明案涉房屋是上诉人出资共同建造的。 经质证，被上诉人钱某4、钱某5对证据1认为与本案无关，钱某4、钱某5不清楚。证据2系关于房屋拆除的协议，但是房屋已经拆除。所有的事情都是钱某1经办的，钱某4、钱某5都不清楚的，是钱某1骗钱梦祥签字的。证据3是钱某1骗来的。证据4是钱某1丈夫把土地房产面积挂在钱梦祥名下造假的。对证据5，当时有十个产权人，实际是违规操办的。对证据6，是钱某1把父亲的房产的来源证据与图纸都销毁后去申办的。证据7真实性无异议，但与本案无关。证据8至12都不认可，是上诉人自行找人后补的。 被上诉人钱某4、钱某5、钱某3提供如下证据：1.农民协会会员证；2.粮食定量表。证据1、2欲证明案涉土地是集体土地，并非国有土地。1960年该土地划分为自留地，案涉房屋是建造在自留地上的。 上诉人钱某1、钱某2对被上诉人钱某4、钱某5、钱某3提交的证据的真实性未持异议，对关联性有异议，认为不能证明被上诉人的待证事实。 本院认证意见：对上诉人钱某1、钱某2提交的证据1-8，证据11、12的形式真实性予以认定，证据9、10两份证明系形成于本案诉讼期间，形式上属于证人证言，因证人未到庭作证，不符合证据的形式要件，本院不予确认。对被上诉人钱某4、钱某5、钱某3提供的两份证据的形式真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：钱某1、钱某2主张案涉房屋所属土地为国有土地，虽然其提供的浙江省私有房屋所有权登记申请书中申请人填写页记载的土地性质为“国有”，但该房屋除领有房屋所有权证外，并未取得土地使用权证、契证。根据各方当事人在（2009）杭西民初字第2556号案件庭审中的一致陈述，各方均认可案涉房屋系在农村集体土地上建造。钱某1、钱某2本案中主张系国有土地上房屋，缺乏证据支持。因讼争房屋在建造当时未经审批，钱某1、钱某2无证据证明房屋所属土地系基于当时在册的六人户口为依据经审批取得，故钱某1、钱某2关于房屋为钱梦祥、陈某、钱某4、钱某5、钱某1、钱某2六人共有的主张不能成立。关于房屋权属的争议。讼争房屋的所有权虽登记在钱梦祥名下，但钱梦祥作为登记权利人在其生前已经以“遗嘱”的形式对房屋建造及出资的情况进行了说明，并确认房屋权属归于钱某4、钱某5。陈某作为钱梦祥的配偶也无异议，故该份书证虽名为“遗嘱”，实质是钱梦祥作为产权登记人对房屋实际权属的确认，与遗嘱的法律特征不符，不属于遗嘱范畴。钱某1、钱某2以房屋系家庭共有财产，要求继承钱梦祥的房产份额部分的诉讼请求缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由钱某1、钱某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年七月二十七日 书记员  王 琳