浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3497号 上诉人（原审被告）：浙江海兴建筑有限公司。住所地：浙江省杭州市桐庐县江南镇凤鸣村外蒋坞。 法定代表人：钟海群，执行董事。 委托诉讼代理人：胡一帆，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪英华，浙江凯运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童渭江，男，1973年6月6日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区，系浙江省杭州市滨江区奢江钢管租赁服务部的经营者。 委托诉讼代理人：俞正阳、俞天伟，杭州市萧山区之江法律服务所法律工作者。 原审被告：徐志宾，男，1973年10月24日出生，汉族，住江西省乐平市。 原审被告：封利刚，男，1976年3月31日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人浙江海兴建筑有限公司（以下简称海兴公司）为与被上诉人童渭江、原审被告徐志宾、封利刚建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 海兴公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回童渭江要求海兴公司承担责任的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在认定海兴公司提供的担保系内部职能部门的前提下，又按过错程度判决海兴公司承担赔偿责任，系适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十八条的规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。1.本案中，用于担保的印章为《浙江海兴建筑有限公司义乌中通快递有限公司分拣车间一、二及宿舍楼工程项目部》，从该印章内容可以直观知道是公司内部印章。因此，作为从事经营的童渭江在签订租赁合同时应明确知道提供担保的系内部职能部门。2.海兴公司在本案中所谓的“担保”不存在对印章保管不善的过错。首先，海兴公司对当时以“工程项目部”的印章作为租赁合同担保事先和事后均不知情，更谈不上同意担保；其次刻制“工程项目部”的印章在建筑行业中是正常、普遍也是必需的行为；再次海兴公司在刻制“工程项目部”印章后，也与相关的的印章保管人员签订了《印章使用承诺书》，明确了该项目部印章不得作为保证合同等经济类上使用，尽到了风险防范责任，并且本次钢管租赁也不是用于海兴公司承建的工程使用。因此，本案中海兴公司对印章的保管完善，不存在过错，且盖印章的人员也非海兴公司法定代表人、负责人或工程项目经理，童渭江完全知道当时提供担保的是作为内部职能机构的“工程项目部”，由此造成的损失应当自行承担。二、本案无论担保是否有效均己超过了担保期间或诉讼时效。按《担保法》规定无任何约定的担保期限只有六个月。本案租赁合同约定每月一结次月付款，逾期一个月的童渭江有权解除合同要求收回租赁物品。而本案租赁是从2014年5月1日至2015年5月1日，工程是2016年3月28日竣工，童渭江的租赁物送货最后日期在2015年7月，按约定每月一结的时间，担保期为六个月，本案早已过担保期限。而担保无效适用过错赔偿责任，海兴公司认为追究赔偿责任应当自合同签订之日起开始计算诉讼时效，因此本案至今也已超过诉讼时效。三、一审法院对违约金的支付标准认定偏高，有失公正，应按中国人民银行同期贷款基准利率计算。对违约金的支付标准，无论是根据审判实践还是根据相关规定，不能以民间借贷利率上限作为判决支付违约金的标准，而应以中国人民银行公布的相关利率标准为基础。四、一审判决内容不明确。根据判决第三项，徐志宾要承担违约金至实际付清为止，而在判决第四项中又判令海兴公司对该第三项债务不能清偿部分承担15%赔偿责任。因此，在海兴公司按判决承担第一项、第二项以及第三项违约金到履行之日止的15%费用以后，如徐志宾不履行判决，是否要由海兴公司永远承担徐志宾不履行第一项、第二项部分所产生的违约金金额的15%。海兴公司因担保应承担的过错责任应当明确、具体，不能因债务人的不履行而导致海兴公司的赔偿责任无期限扩大。综上，请求二审法院支持海兴公司的上诉请求。 童渭江辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、《担保法》关于保证人主体资格的规定，属于强制性规定，违反了该规定就应承担法律责任。保证合同因保证人的主体资格欠缺而导致合同无效，合同规定的保证义务虽不再履行，但如果保证人有过错，还应承担相应的无效保证责任。无效保证合同的民事责任，属于缔约过失责任。在民事责任中，缔约过失责任与违约和侵权责任的地位相并列，既不以成立有效的合同为前提，也不以非表意的违法行为为前提，而是一种以诚实信用原则为法律基础在缔结合同过程中由于过错而应承担的民事责任。本案中，《分拣车间一、二及宿舍楼工程的项目部》明知自己不具有担保人资格而为徐志宾提供保证担保，应当根据其过错承担相应的民事责任。在保证合同无效后，《分拣车间一、二及宿舍楼工程的项目部》仍然要承担民事责任，只不过承担的不再是保证责任，而是缔约过失责任，再根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第7条规定，因此一审法院据此判决海兴公司承担徐志宾不能履行部分的15%赔偿责任符合法律规定。二、海兴公司认为担保是否有效均已超过担保期间或诉讼时效。童渭江认为在保证合同无效的情形下，债权人对无效保证合同中的保证人的权利，并非来自于当事人之间的约定，而是来自于法律的规定，在性质上不再是约定权利而是法定权利之一种。该权利形成于合同之无效。三、海兴公司认为一审法院对违约金的支付标准偏高。双方签订的《钢管租赁合同》中明确约定了违约损失按照日千分之一计算，一审法院酌情调整为月利率2%计算，符合法律规定。四、海兴公司认为原审判决内容不明确。童渭江认为一审判决明确，未加重海兴公司的支付义务，只要徐志宾支付了部分款项，能减少海兴公司的部分支付义务，并且该表述是《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第7条规定中明确的表述。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐志宾、封利刚未作陈述。 童渭江向一审法院起诉请求：一、判令徐志宾支付租费1495533.02元；二、判令徐志宾承担自2014年6月起至实际履行之日止的违约金855628.37元(暂算至2019年5月25日)；三、判令徐志宾归还钢管50646米、十字扣6274只、接扣4588只、活扣3002只、10公分1667只、20公分1638只、30公分313只、15公分6只，如不能归还的折价赔偿：763326元（钢管按照每米13元计算，其余按照每只6元计算）；四、判令海兴公司）、封利刚对上述债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2014年5月1日，杭州市滨江区奢江钢管租赁服务部（以下简称奢江服务部，该个体工商户于2015年3月10日注销）与徐志宾签订《钢管扎头租赁合同》一份。该合同约定，项目名称为中通快递义乌分拨中心项目工程；徐志宾向奢江服务部租赁钢管2000吨、普通扣件300000只(具体数量以发货单为准)；租用期限为2014年5月1日至2015年5月1日日(具体以实际使用时间为准)；租金价格，钢管每米每天0.007元，扣件每只每天0.005元；租赁费用实行每月一结，如逾期支付，每日支付千分之一的违约金；指定洪乃发、刘福庆和徐志宾等人为签收人员；赔偿标准按照市场价格。海兴公司承包义乌中通快递有限公司分拣车间一、二及宿舍楼工程建设，在该合同上以担保人身份加盖该项目部印章。合同签订后，奢江服务部将钢管租赁物交付给徐志宾租赁使用。2014年5月24日-2014年6月30日，经徐志宾签字确认，累积租金3692.93元；2014年11月30日，经徐志宾签字确认，累积租金146426.04元；2018年5月31日，经徐志宾签字确认，累积租金1333890.14元，结欠钢管50646米、十字扣6274只、接扣4588只、活扣3002只、10公分1667只、20公分1638只、30公分313只，多收15公分6只。经奢江服务部确认，封利刚支付给童渭江租赁费8万元。 一审法院认为：一、有关权利主体问题。奢江服务部系个体工商户，于2015年3月10日注销，其权利义务依法由经营者童渭江承继。童渭江提起本案诉讼，主体适格，一审法院予以确认。二、有关租金问题。2014年5月24日至2018年5月31日期间，经双方每月对账结算，共计累积租金1333890.14元。扣除已付租金8万元，尚欠租金1253890.14元。三、有关赔偿损失问题。双方从2018年5月31日对账之后，再没有重新对账。案涉工程于2016年3月28日竣工，说明项目工程不再需要钢管租赁。在徐志宾未能如数退回钢管的情况下，应该视为尚欠钢管及扣件已经损耗。基于此，徐志宾应当赔偿相应损失。损失计算标准，参考市场价格，钢管按照每米13元计算，扣件按照每只3元计算。经核算，钢管损失金额为50646×13=658398元；扣件损失金额为（6274+4588+3002+1667+1638+313-6）×6=104856元。在此需要指出的是，确定赔偿损失之后，不能重复计算租金。四、有关违约金问题。双方合同约定过高，一审法院酌情处理：计算标准从每日千分之一调整为按照月利率2%，计算期间从2018年6月1日开始计算至实际付清为止，计算基数为1253890.14+658398+104856=2017144.14元。五、关于担保问题。“义乌中通快递有限公司分拣车间一、二及宿舍楼工程项目部”系海兴公司临时组建的内部职能部门，没有取得营业执照，不能开展经营业务，依法担保法的规定，不能作为保证人对外提供担保。因此，从保证人的不适格性分析，童渭江和海兴公司对项目部的无效担保行为，均存在过错。海兴公司的过错，主要体现在对印章保管不善，其过错程度相对来讲比较小。根据过错程度，一审法院确定海兴公司应当对徐志宾不能清偿部分承担15%赔偿责任。封利刚系委托代理人，并非担保人，与童渭江之间未形成保证合同关系，童渭江要求其承担担保责任，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、徐志宾于判决生效之日起十日内支付童渭江租金1253890.14元；二、徐志宾于判决生效之日起十日内赔偿童渭江租赁物损失763254元；三、徐志宾于判决生效之日起十日内支付童渭江违约金（以2017144.14元为基数，从2018年6月1日至实际付清为止按照月利率2%基数）；四、浙江海兴建筑有限公司对徐志宾所负第一项、第二项、第三项债务不能清偿部分承担15%赔偿责任；五、驳回童渭江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31716元，减半收取15858元，由徐志宾负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对童渭江二审期间提交的法律服务所函的证据效力不予确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于海兴公司应承担的责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，由于海兴公司在案涉合同的担保中未尽到印章妥善管理职责存在过错，同时童渭江在签订案涉合同时也应当知道海兴公司项目部不具备法人资格，且未得到海兴公司的书面授权，童渭江仍同意由海兴公司项目部进行担保，同样存在过错。一审法院根据双方的过错情形，确定有过错的双方当事人承担相应的法律责任，判令海兴公司对徐志宾所负债务不能清偿部分的15%向童渭江承担赔偿责任，该处理符合法律规定。关于海兴公司应承担相应责任的期间如何计算的问题。本院认为，保证期间是考量保证人应否承担保证责任的因素，而案涉保证合同无效，保证人不再承担保证责任，故保证期间在本案没有适用的余地。另外，海兴公司一审期间并未就其应承担的责任提出明确的诉讼时效的抗辩意见，其二审期间提出，本院不予支持。海兴公司上诉称按照年利率24%的标准计算违约金过高，要求予以调整。鉴于本案系建筑设备租赁合同纠纷，故本院从二审平衡角度考虑，对该违约金给予调整为按照年利率12%的标准计算。一审法院关于海兴公司应承担赔偿责任的表述明确，亦未加重其责任，并无不妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5051号民事判决第一项，即徐志宾于本判决生效之日起十日内支付童渭江租金1253890.14元。 二、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5051号民事判决第二项，即徐志宾于本判决生效之日起十日内赔偿童渭江租赁物损失763254元。 三、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5051号民事判决第三项、第四项、第五项。 四、徐志宾于本判决生效之日起十日内支付童渭江违约金（以2017144.14元为基数，从2018年6月1日至实际付清为止按照年利率12%的标准计算）。 五、浙江海兴建筑有限公司对徐志宾所负上述第一项、第二项、第四项债务不能清偿部分承担15%赔偿责任。 六、驳回童渭江的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31716元减半收取15858元，由童渭江负担4000元，徐志宾负担10058元，浙江海兴建筑有限公司负担负担1800元。二审案件受理费8308元，由童渭江负担1308元，浙江海兴建筑有限公司负担7000元。浙江海兴建筑有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。童渭江于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇二〇年七月二十一日 书记员 方 扬