河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2424号 上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。 法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：易璐，该公司员工。 委托诉讼代理人：王雅宁，天津君恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北双鼎商贸有限公司，住所地河北省邯郸市肥乡区长安路与正义街交叉口北侧。 法定代表人：杨文东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张书红，河北神威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡雪涛，河北神威律师事务所律师。 原审被告：湖南省第三工程有限公司北京分公司，住所地北京市大兴区天华街9号院13号楼6层610室。 负责人：韩宗勇。 委托诉讼代理人：易璐。 委托诉讼代理人：王雅宁，天津君恒律师事务所律师。 原审被告：北京九通欣荣科技发展有限公司，住所地北京市西城区白云路西里甲12号白云河旅社126室。 法定代表人：傅欣。 原审被告：傅欣，男，1969年1月8日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。 原审被告：王志强，男，1966年10月1日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南省公司）因与被上诉人河北双鼎商贸有限公司（以下简称双鼎商贸）、原审被告湖南省第三工程有限公司北京分公司（以下简称北京分公司）、北京九通欣荣科技发展有限公司（以下简称九通公司）、傅欣、王志强买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南省公司及原审被告北京分公司共同委托诉讼代理人易璐、王雅宁，被上诉人双鼎商贸委托诉讼代理人张书红、胡雪涛到庭参加诉讼，原审被告九通公司、傅欣、王志强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省公司上诉请求：1、撤销河北省邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407民初1632号民事判决书，依法发回重审或改判驳回被上诉人双鼎商贸对上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人双鼎商贸承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法，在本案重要被告九通公司和傅欣未经传唤送达的情况下，径行开庭审理并作出判决，严重违反了民事诉讼法的规定。九通公司和傅欣为本案重要被告，系涉案纠纷的重要当事人，与涉案纠纷有直接的利害关系，其到庭与否直接决定了本案的事实能否查清，而原审法院在未送达的情形下径行缺席判决，违反了民事诉讼法的规定。二、原审法院对诉讼时效认定错误，原审原告的诉讼请求超过了法律规定的诉讼时效，其主张不应得到法院的支持。原审法院认为，“从邯郸市肥乡区人民法院（2018）冀0407民初725号民事判决书不难看出，原告双鼎公司在2018年的诉讼中将被告九通公司2017年1月24日所偿还1100000元优先扣除违约金1062760元后形成的起诉，被告湖南省公司、北京分公司、九通公司、傅欣均抗辩违约金数额过高，判决时将违约金调整为300000元。邯郸市中级人民法院（2019）冀04民终3821号民事判决书，对双方约定的违约金1062760元（自2011年10月6日、9日起至2014年1月24日止）、肥乡区人民法院将违约金调整为300000元的事实未作处理。应视为因原告主张权利而引起诉讼时效中断，故本案不超诉讼时效。”原审法院错误认定诉讼时效中断，原审原告在（2018）冀0407民初725号案件中只起诉四被告偿还货款及利息，诉讼请求中并未主张违约金，何来诉讼时效中断？原审原告主动放弃了索赔违约金的权利，邯郸市中级人民法院（2019）冀04民终3821号民事判决书是基于原审原告的诉讼请求而作出的正确判决，当然不能对并未主张的违约金作出判决。至于肥乡区人民法院不顾原审原告的诉求，无视不告不理的规定，擅自作出违约金300000元的认定，系违法裁判，邯郸市中级人民法院（2019）冀04民终3821号民事判决书亦证明了这一点，据此不能当然引起时效中断。三、原审法院违反了“一事不再理”原则，本案不应被法院受理。原审法院既然认定肥乡区人民法院在（2018）冀0407民初725号民事判决书已将违约金调整为300000元，而邯郸市中级人民法院未作处理，那么本身就已经说明在上述案件一、二审中已经就该事实部分进行了审理，本案事实在上述案件中已经审理查明，而且原审原告的主张并没有得到法院的支持，故原审法院再受理本案进行审理，违反了“一事不再理”原则。四、涉案合同没有关于违约金的约定，被上诉人计算的违约金没有依据，且过高。1、《钢材供应合同》对违约金并无约定，该合同第五条为“结算方法、结算时间”，违约金与结算属于两个不同的概念，不能混为一谈。且该五条明确约定，超过一个月未结算，每吨每月加一百五，甲方材料员、实验员验收合格后，被上诉人负责提供发票。然，截至目前为止，被上诉人没有就其实际履行合同，诸如送货单向法庭提供任何证据，超过一个月未结算后，被上诉人的送货单中是否每吨增加了一百五无法确定，如果送货单单价较之之前没有增加，该条款又非违约金条款，那么，每吨增加一百五就没有依据，不成立。既然合同并无违约金的约定，那么只能按照法律规定计算违约金。根据最高院司法解释的规定，拖欠货款违约金应为逾期贷款利息损失。2、根据损失填补原则，（2019）冀04民终3821号民事判决书已经生效并履行完毕，涉案合同欠款利息足以补偿被上诉人的损失，被上诉人主张违约金不应再得到法院的支持。在（2019）冀04民终3821号一案中，法院查清涉案合同价值1594895.12元，被告至2013年1月14日共计支付货款600000元，欠款为994895.12元，2017年1月24日北京九通欣荣科技有限公司分3笔支付1100000元，截止此时，货款本金已经全部付清并已支付部分利息。从2014年1月24日至2017年1月24日以994895.12元为基数按照年利率18%计算利息为537243.36元，如此高额的利息已经超过欠款本金的50%，将近银行同期贷款利率的4倍，根据合同法司法解释，违约金不得超过造成损失的30%，否则过高，可以请求依法调整。被上诉人的损失只有贷款利息损失，上述利息已足以补偿，故，被上诉人关于违约金的诉求不应再受到法律的保护。退一万步讲，涉案纠纷肥乡区人民法院在（2018）冀0407民初725号民事判决书中已将违约金调整为300000元，而原审法院在本案中却判决上诉人支付503343.67元，同一法院对同一纠纷的先后认定和先后判决自相矛盾，本身就突显事实认定不清，而同案不同判将极大的影响法院的司法权威。 双鼎商贸答辩称，一、一审法院经传票依法传唤，原审被告九通公司、傅欣、王志强无正当理由未到庭参加诉讼，一审作出判决，程序合法。上诉人所称原审法院未向原审被告九通公司、傅欣、王志强送达完全系其拖延诉讼理由之一，严重违背事实。实际上是上述三原审被告拒接法院电话、避而不见送达人员、搬离原住所躲避、规避人民法院的送达，并非上诉人自称原审法院未送达。一审法院已依法以上述三原审被告一年内进行的其他诉讼案件中的地址为送达地址完成送达，故在三原审被告无正当理由未出庭的情况，缺席判决符合法定程序。二、一审法院对答辩人主张逾期付款违约金未超过诉讼时效认定正确，符合法律规定，答辩人的合法权利应得到法律的保护。事实上答辩人在2018年5月就及时向一审法院主张自己的合法权利，从肥乡区人民法院作出的(2018)冀0407民初725号民事判决书中可以明显看出被告系在严重违约后才偿还的答辩人货款，答辩人当然可以在被告所偿还的货款中依法依约扣除违约金，进而法院仅仅是对违约金的数额作出了一般的调整。答辩人的该行为显然在2018年的诉讼中已经积极向人民法院主张自己的合法权利，故一审法院认定视为因答辩人主张权利而引起诉讼时效中断符合法律规定。三、双方合同及各承诺书合法有效，明确约定了违约金及计算方式，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且并未违背一事不再理原则。涉案合同第五项约定“钢筋价格波动价格较大，以当次供货量为结算单元，一个月内结清，如果超过一个月仍未结算，每吨每月加一百五，甲方材料员、实验员验收合格后，乙方负责给甲方提供相应的有效的合法发票”。该约定实质上是违约金条款且明确的约定了违约金计算方式，以及在2012年8月7日、2014年1月24日、2016年5月26日出具的各承诺书中均更进一步地确认了违约金按涉案合同第五条执行。又何来上诉人所称违约金没有约定、没有计算依据。另，上诉人称另案邯郸市中级人民法院(2019)冀04民终3821号民事判决书中的高额利息(自2014年1月24日至2017年1月24日以994895.12元为基数按照年利率18%计算利息为537243.36元。)，实质上是对另案的判决不服，其应通过再审去解决，而不应在本案上诉中提。同时，根据(2019)冀04民终3821号民事判决书，对双方约定的违约金1062760元(自2011年10月6日、9日起至2014年1月24日止)、肥乡区人民法院将违约金调整为300000元的事实未作处理，其不属于一事不再理，人民法院依法受理符合法律规定。综上，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 北京分公司述称，与湖南省公司上诉意见一致。 九通公司、傅欣、王志强未予答辩。 双鼎商贸向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付逾期付款违约金1062760元；2、本案诉讼、保全费用和担保费用由被申请人承担。 一审法院认定事实：宋献军是双鼎公司和河北钢林钢铁贸易有限公司的实际控制人，2011年9月6日，河北钢林钢铁贸易有限公司与北京分公司签订钢材买卖合同，后依照合同约定分两次分别于2011年9月6日、9日向北京分公司交付价值1053304.08元、541591.04元共计1594895.12元的钢材，但北京分公司未支付相应货款。2014年1月24日，河北钢林钢铁贸易有限公司将以上签订的合同权利义务全部转移给双鼎商贸（河北钢林钢铁贸易有限公司与双鼎商贸的实际控制人为同一人）。因此原告双鼎商贸与被告北京分公司重新签订了落款2011年9月6日的《钢材供应合同》，被告王志强为该合同提供担保，合同对供货质量、数量、方法和结算方式等进行了具体约定，其中合同第五条约定：“钢筋价格波动价格较大，以当次供货量为结算单元，一个月内结清，如果超过一个月仍未结算，每吨每月加一百五，甲方材料员、实验员验收合格后，乙方负责给甲方提供相应的有效的合法发票。”2012年8月7日，傅欣出具由王志强提供担保的承诺：今欠河北刚林钢铁贸易有限公司货款壹佰伍拾玖万肆仟捌佰玖拾伍元壹角贰分（1594895.12元），本人承诺在8月底前付货款肆拾万元，在9月底前把货款全部支付。所有违约金按照合同供货时间一个月后计算（大约533000元），以结算日为准。2014年1月24日，傅欣出具由王志强提供担保的欠款确认承诺书、欠款及违约金计算方式，确认尚欠原告双鼎商贸货款1094895.12元未还，承诺按双方合同第五条承担违约金1062760元，承诺2014年3月20日归还全部欠款及违约金的50%（1078827.56元），在2014年4月20日前把全部欠款及违约金还清。2016年5月26日，北京分公司与九通公司出具证明：北京分公司与九通公司的法定代表人为同一人（即傅欣），北京分公司指定将就与原告的钢材销售合同的增值税专用发票开到九通公司名下。二公司于同日共同出具由王志强提供担保的承诺：2016年8月31日前归还全部欠款和违约金共计2157655.12元（其中包括货款1094895.12元以及违约金1062760元），如不能按时归还欠款，应承担欠款利息（利息的计算基数为所欠货款金额1094895.12元，计算时间从2014年1月25日开始，按年利率18%计算）。截止2017年1月24日，被告九通公司共支付原告1700000元，其中，2011年9月23日支付100000元，2012年7月3日支付200000元，2013年1月14日支付300000元，2014年1月24日支付3笔计款1100000元。原告于2018年向法院起诉四被告，邯郸市肥乡区人民法院作出（2018）冀0407民初725号民事判决书将违约金调整为300000元。一审判决后被告九通公司和被告湖南总公司上诉至邯郸市中级人民法院。2019年8月5日，邯郸市中级人民法院作出（2019）冀04民终3821号民事判决书，判决被告湖南总公司和九通公司给付原告货款利息432138.48元（从2014年1月24日至2017年1月24日以994895.12元货款本金为基数按照年利率18%计算的利息），对双方约定的违约金1062760元（自2011年10月6日、9日起至2014年1月24日止）、肥乡区人民法院将违约金调整为300000元的事实未作处理。原告本次将违约金单独起诉，引发诉讼。根据（2019）冀0407执539号《执行案件结案通知书》及银行电子回单，（2019）冀04民终3821号《民事判决书》已执行完毕。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、该案是否超诉讼时效；2、该案违约金1062760元是否过高，应否调整。关于第一个争议焦点，从邯郸市肥乡区人民法院（2018）冀0407民初725号民事判决书不难看出，原告双鼎公司在2018年的诉讼中将被告九通公司2017年1月24日所偿还1100000元优先扣除违约金1062760元后形成的起诉，被告湖南省公司、北京分公司、九通公司、傅欣均抗辩违约金数额过高，判决时将违约金调整为300000元。邯郸市中级人民法院（2019）冀04民终3821号民事判决书，对双方约定的违约金1062760元（自2011年10月6日、9日起至2014年1月24日止）、肥乡区人民法院将违约金调整为300000元的事实未作处理。应视为因原告主张权利而引起诉讼时效中断，故本案不超诉讼时效。关于第二个争议焦点，原告双鼎商贸与被告北京分公司签订的《钢材供应合同》，系双方自愿，合同内容及签字真实，且不违反相关法律规定，应认定合同合法有效。被告北京分公司没有按合同约定给付原告货款构成违约，应承担违约责任。但根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）】第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案违约金1062760元明显过高，应予调整。根据公平原则和诚实信用原则，结合原告的实际损失及（2019）冀04民终3821号民事判决书内容，一审法院酌情将违约金调整为未及时给付款项部分的利息（按年利率18%计算）。根据（2019）冀04民终3821号《民事判决书》和本案事实，被告九通公司与被告湖南总公司已经清偿所欠原告双鼎商贸的货款及自2014年1月24日至2017年1月24日的相应利息。因此，被告北京分公司应承担2014年1月24日之前因未能及时支付原告全部货款而给原告造成的利息损失共计503343.67元(分段计算：1、2011年10月6日至2011年10月9日损失1410.36元，以953304.08元为基数，按年利率18%计算；2、2011年10月10日至2012年7月2日损失195360.12元，以1494895.12元为基数，按年利率18%计算；3、2012年7月3日至2013年1月13日损失123015.04元，以1294895.12为基数，按年利率18%计算；4、2013年1月14日至2014年1月23日损失183558.15元，以994895.12元为基数，按年利率18%计算)。被告北京分公司不具有独立法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司债务承担责任；第十四条规定：分公司不具有法人资格的其民事责任由公司承担，故被告湖南省公司应承担向原告给付违约金的民事责任。被告九通公司向原告出具承诺，自愿承担给付原告违约金的责任，应与被告湖南省公司共同承担给付原告违约金的民事法律责任。被告王志强作为担保人，应对被告湖南省公司、九通公司给付原告违约金承担连带责任。原告要求傅欣承担法律责任，没有法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，【最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）】第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告湖南省第三工程有限公司和被告北京九通公司科技发展有限公司于判决生效后十日内给付原告河北双鼎商贸有限公司503343.67元。二、被告王志强对被告湖南省第三工程有限公司和被告北京九通欣荣科技发展有限公司给付原告河北双鼎商贸有限公司503343.67元承担连带责任。三、驳回原告河北双鼎商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14365元，减半收取7182.5元，由原告双鼎商贸承担3401.5元，被告湖南省公司承担3781元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、双鼎商贸起诉是否超过诉讼时效；三、双鼎商贸主张违约金应否支持。 一、关于一审审理程序是否违法问题，一审法院以九通公司、傅欣、王志强一年内进行其他诉讼案件中提供的地址为送达地址，依法送达了起诉书、开庭传票等诉讼文书，湖南省公司称一审法院未传唤九通公司、傅欣与事实不符，本院不予采信。 二、关于双鼎商贸起诉是否超过诉讼时效问题，前案即2018年双鼎商贸诉湖南省公司、北京分公司、九通公司、傅欣、王志强买卖合同纠纷案庭审过程中，湖南省公司、北京分公司、九通公司、傅欣均提出违约金数额过高的抗辩，且该案一审判决对违约金进行了表述，认定违约金过高而酌减，并从已付款中优先扣除，而二审判决对已付款抵扣违约金未予认定，此后，引发本案诉讼，故双鼎商贸起诉不超诉讼时效。 三、关于双鼎商贸主张违约金应否支持问题：首先，案涉《钢材供应合同》第五项约定：“钢筋价格波动价格较大，以当次供货量为结算单元，一个月内结清，如果超过一个月仍未结算，每吨每月加一百五，甲方材料员、实验员验收合格后，乙方负责给甲方提供相应的有效的合法发票”。虽然该条款是关于结算方法、结算时间的约定，但还包含了违约责任的内容，即：如果超过一个月仍未结算，每吨每月加一百五。另傅欣于2012年8月7日承诺所有违约金按照合同供货时间一个月后计算；2014年1月24日傅欣又明确承诺按双方合同第五条承担违约金1062760元；2016年5月26日，北京分公司与九通公司又共同承诺按双方合同第五条承担违约金1062760元。以上事实均可证明双方对违约金有明确约定，湖南省公司称合同没有约定违约金，本院不予采信。其次，虽然前案一审判决将违约金调整为300000元并从已付款中扣除，但二审判决对已付款抵扣违约金的事实未予认定，故双鼎商贸就违约金提起本案诉讼并不违反法律规定。再次，案涉钢材供货时间为2011年9月6日、9日，双鼎商贸在前案主张的是2014年1月24日之后的利息，而本案主张的是2014年1月24日之前产生的违约金，湖南省公司称其已支付的利息足以补偿双鼎商贸的损失，本院不予采信。关于违约金的具体金额，因依双方约定计算违约金明显过高，一审法院酌情调整为未给付款项部分的年利率18%的利息，依据付款情况分段计算，并无明显不当。湖南省公司主张不应再支付违约金，本院不予支持。 综上所述，湖南省公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8835元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  武运红 审判员  梁国华 审判员  李忠军 二〇二〇年七月三十一日 书记员  路雪雪