湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终533号上诉人（原审被告）：河南省泰丰建安工程有限公司，住所地河南省周口高新技术产业开发区科技孵化园10楼。法定代表人：王立国，该公司总经理。委托诉讼代理人：许华锋，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐兵明，男，1971年3月20日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：彭国林（徐兵明之妻），女，1971年5月4日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：袁志胜，湖北仁伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦胜清，男，1974年10月16日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：张立贵，孝感市孝南区朋兴法律服务所法律工作者。上诉人河南省泰丰建安工程有限公司（以下简称泰丰建安公司）因与被上诉人徐兵明、焦胜清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2019）鄂0921民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰丰建安公司上诉请求：1.撤销孝昌县人民法院（2019）鄂0921民初769号民事判决第一项并依法改判（不服金额671373元）；2.撤销孝昌县人民法院（2019）鄂0921民初769号民事判决第二项并依法改判即使按照雇佣关系的情况下焦胜清承担60%的责任，上诉人在此承担连带责任，徐兵明承担40%的责任；3.由被上诉人承担本案一审与二审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与焦胜清是承揽合同关系，上诉人不应承担连带责任。上诉人与焦胜清签订的承包合同内容约定：焦胜清负责具体施工并自备施工中所使用的全部工具，上诉人只提供原材料，内容完全符合承揽合同的要件。一审法院认定事实及援引法律法规错误，本案中上诉人实际作为定作人，在选任上存在一定过错的，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人作为定作人仅需承担有限的过错责任。二、护理费判令一次性赔付20年明显不公及不当，应分期赔付。法律虽然规定了护理费的计算标准及年限，但没有明确规定护理费必须一次性支付。如果一次性赔偿，受害人提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款，实际同时占有了赔偿义务人赔偿款的预期利息未必对受害人进行很好的照顾和护理，一旦受害人死亡，多余支出的护理费应返还给给付义务人，否则就显失公平。其次如果一次性赔偿，可能造成执行困难。一审法院一次性判令支付20年护理费司法不公，应5年分期赔付。三、徐兵明在一审中不能提供医疗费医疗发票，不能证实医疗费用支出的真实性，原审法院在没有相关证据证实下支持徐兵明错误。徐兵明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，依法不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。一审对雇佣关系成立后焦胜清应该承担的责任份额及上诉人承担连带责任的认定，系根据徐兵明在从事雇佣活动中致损的原因进行比较公正客观的认定，该责任比例适当，并不违反相关法律规定，请求二审法院予以支持。焦胜清述称，本案实为劳动关系，更不是加工承揽关系，二被上诉人与上诉人之间形成了事实上的劳动关系。一审只认定了劳务关系或雇佣关系不正确，两被上诉人的工作安排均由上诉人指挥，焦胜清只是组织人施工的组织者、召集人，是代为领取工资的代领人，也不是实际施工人。一审法院应该事先告诉当事人走工伤鉴定程序，二审法院应驳回徐兵明起诉或发回重审。徐兵明向一审法院起诉请求：1.判令焦胜清、泰丰建安公司赔偿徐兵明医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等人民币损失共计1328886.94元（庭审中增加）；2.责令焦胜清、泰丰建安公司承担本案全部诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2018年5月29日，泰丰建安公司将其承包的河南武陟徽商农产品电子商务产业园工程中的内外墙粉刷工程分包给焦胜清（无建筑资质及安全生产条件）施工建设，双方并签订了一份《内外墙粉刷劳务承包合同》，合同签订后，焦胜清在组织施工建设期间，雇请徐兵明为其提供劳务。2018年5月31日6时35分左右，徐兵明遵照工作安排，到工地三号楼五楼楼顶抹灰时，在拆除模板的过程中，为躲避掉下的模板，不慎从五楼楼顶跌至地面，造成徐兵明摔伤的安全事故。徐兵明受伤后，先后被送至武陟县人民医院、郑州大学第一附属医院、焦作市人民医院、孝昌县第一人民医院住院治疗433天及门诊治疗，共计花费医疗费774870.23元（736796.23+9948+8046+12200+7880），其中649449.29元医疗费（611375.29+9948+8046+12200+7880）由焦胜清及泰丰建安公司垫付，焦胜清另通过转账形式给付现金4000元，两项共计653449.29元（649449.29+4000），又因徐兵明亲友至河南探望，焦胜清又支付生活费35000元。2019年7月24日，受一审法院委托，孝感市康复医院法医精神病司法鉴定所对徐兵明的精神状态、因果关系、精神伤残等级鉴定、误工期、护理期、营养期等出具孝感市康复医院[2019]精鉴字第163号《精神伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人徐兵明患脑外伤所致精神障碍，与本次坠落伤导致的脑外伤存在完全作用；综合评定为七级伤残。建议给予误工期300-365日，护理期150-180日，营养期150-180日；后续费用参照临床实际发生费用。在此基础上，受一审法院委托，2019年9月3日，孝昌信威法医司法鉴定所对徐兵明伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度等出具鄂孝昌信威鉴[2019]临鉴字第305号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人徐兵明所受的损伤分别构成四级、九级、十级、十级、九级伤残，及颅脑伤后精神异常为七级伤残，其赔偿指数为0.79；2.双踝关节需要进一步治疗，目前暂时不进行伤残评定；3.建议给予后期医疗费：1）门诊复查及取内固定费用肆万伍仟元（45000元）；2）双侧踝关节跟腱松解、关节融合等手术治疗，需费用预计约柒万元（70000元）；4.建议误工期、护理期至定残前一日，护理期为一人护理，营养期300日；后期护理为生存期大部分护理依赖（一人）。因事故各方就赔偿事宜未能达成协议，以致成讼。另查明，徐兵明被扶养人有：母亲杨四英，1949年8月13日出生，育有徐兵明等四子女。一审法院认为，徐兵明受焦胜清雇请，到其承包的河南武陟徽商农产品电子商务产业园工程工地务工，双方形成雇佣法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”焦胜清作为雇主，依法对徐兵明在从事雇佣活动期间的人身安全负有安全保障义务，徐兵明在此间因安全事故遭受人身损害，焦胜清应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”泰丰建安公司将其承包工程中的部分分包给没有相应资质及安全生产条件的焦胜清建设，依法应当与焦胜清承担连带赔偿责任。徐兵明作为完全民事行为能力人，长期从事建筑工作，应当具有一定的安全防护意识，其疏于防护，对事故的发生亦有过错，应适当减轻焦胜清的赔偿责任，一审法院酌定焦胜清承担80%责任，徐兵明自行承担20%责任。徐兵明因本次安全事故遭受的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费774870.23元；2.后期医疗费115000元（45000+70000）;3.住院伙食补助费21650元（50×433）;4.营养费15000元（50×300,酌定50元每天）；5.住宿费6100元；6.残疾赔偿金236652元（149××××0×79%）；7.被扶养人生活费27543元（13946×10÷4×79%）;8.误工费67735元（53746÷365×460,依据建筑行业标准计算至鉴定前一日）；9.护理费671373元（38897÷365×460+38897×20×80%，依据鉴定意见，定残前计算至鉴定前一日即460日，定残后计算20年，大部分护理依赖按照完全护理依赖的80%计算）；10.精神抚慰金39500元（根据徐兵明受伤程度酌定）；11.交通费2950元（根据徐兵明及其必要护理人员的就医地点及次数酌定）；12.鉴定费5813元（4013+1800），以上1至12项合计1984186.23元。上述损失，应由焦胜清及泰丰建安公司连带赔偿1587348.98元（1984186.23×80%），扣除焦胜清及泰丰建安公司先行垫付的费用653449.29元及徐兵明应当承担的扩大损失17500元，尚需赔偿916399.69元（1587348.98-653449.29-17500），泰丰建安公司承担连带赔偿责任。焦胜清辩称本案的用人单位及雇主是泰丰建安公司，但本案中徐兵明是受焦胜清雇请到其承包的工地务工，徐兵明按照焦胜清的指示、要求进行劳务活动，焦胜清对徐兵明提供的劳务进行结算并发放工资，符合雇佣关系的法律特征，焦胜清与徐兵明间依法形成雇佣法律关系，对该辩解意见不予采纳。焦胜清辩称徐兵明起诉遗漏了发包方为本案被告，但本案中发包方并非必要诉讼参加人，徐兵明不起诉发包方，是对自身合法诉权的行使，对该辩解意见不予采纳。泰丰建安公司辩称其与焦胜清签订的是承揽合同，合同也约定了产生的一切责任由焦胜清负责，该公司不应当承担赔偿责任的意见与一审法院查明的事实不符，不予采纳。徐兵明将作为雇主的焦胜清及工程分包人泰丰建安公司列为被告符合法律规定，故对焦胜清及工程分包人泰丰建安公司均辩称自己非适格被告的辩解意见亦不予采纳。判决：一、焦胜清赔偿徐兵明损失1587348.98元,扣除已给付的670949.29元，尚需给付916399.69元，于本判决生效之日起十五日内支付；二、河南省泰丰建安工程有限公司与焦胜清承担连带赔偿责任；三、驳回徐兵明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6944元，由徐兵明负担1388元，焦胜清、河南省泰丰建安工程有限公司负担5556元。本院二审期间，徐兵明向本院提交照片6张及9个视频小片段的光盘，证明徐兵明身体状况需要人护理以及护理程度的现状，状况稳定需要人长期护理。泰丰建安公司质证称，1.该证据不具有合法性和真实性，其不是医疗机构的鉴定，不具有客观性。2.时间上有高度重复性。3.该证据达不到其证明目的。焦胜清表示不发表质证意见。本院认为，该证据不足以达到其证明目的，本院依法不予采信。关于医疗费发票的问题，经查阅一审案卷正卷两册，内有医疗费发票原件，经过庭审质证。一审庭审笔录中载明：“审：医疗费共计多少元？袁：在郑州第一附属医院、焦作人民医院、孝昌第一人民医院支付医疗费共计736796.23元，不包含第一被告提供的武陟医院的费用9948元及郑州第一附属医院垫付的费用8046元。邓：是事实。许：是事实。”，故泰丰建安公司上诉称徐兵明在一审中不能提供医疗费发票的理由无事实依据，本院依法不予采信。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人以自己的设备、技术、劳动力等独立完成合同约定的质量、数量、期限等责任，承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性。本案中，泰丰建安公司（甲方）与焦胜清（乙方）签订的《内外墙粉刷劳务承包合同》中，工程期限约定：外粉、内粉完成工期，及收麦期间不放假，保证施工人数，每延工一天罚款3000元。工程质量要求约定：内外粉工程自粉刷完成至进行验收质保期满，不得有空鼓、开裂，如有空鼓开裂等质量问题，乙方必须无条件返工，由此产生的费用均由乙方承担。工程承包方式约定：由甲方提供原材料，乙方包清工的形式组织施工。乙方自备施工中用得着的全部工具。双方职责和权限范围约定：甲方提供用水用电，负责提供与施工相关的材料，乙方负责严格按照施工规范进行施工，确保质量，按时完成等。从上述约定看焦胜清自备用得着的工具，其他设施由泰丰建安公司提供，工作进度及任务完成受泰丰建安公司的监督管理，故该合同不具备承揽合同的法律特征。泰丰建安公司上诉提出其与焦胜清之间系承揽合同关系的主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定泰丰建安公司将其承包工程中的部分分包给没有相应资质及安全生产条件的焦胜清建设，依法应当与焦胜清承担连带赔偿责任正确。关于徐兵明后期护理费应否分段判决问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第四款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，一审法院依据孝昌信威法医司法鉴定所出具的鄂孝昌信威鉴[2019]临鉴字第305号《司法鉴定意见书》鉴定意见，后期护理为生存期大部分护理依赖（一人）的事实基础，确定后续护理期限20年，大部分护理依赖按照完全护理依赖的80%计算并无不当，上诉人该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。另，一审法院综合考量徐兵明与焦胜清的过错程度，对于徐兵明的人身损害，酌定焦胜清承担80%的赔偿责任，徐兵明自负20%的赔偿责任，责任比例划分并无不当，泰丰建安公司上诉主张焦胜清承担60%的赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，泰丰建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6944元，由河南省泰丰建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 伟审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇二〇年七月十三日书记员 胡羽青