浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终326号 原公诉机关浙江省杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋坪，女，1996年1月14日出生，汉族，湖北省通山县人，中专文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人吴浪、吴进启，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宋盛基，男，1995年8月27日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人沈菊军，浙江阳明律师事务所律师。 原审被告人程光煜，男，1993年2月12日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人张雄威，男，1992年4月3日出生，汉族，湖北省通山县人，中专文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人陈丽红，女，1982年1月26日出生，汉族，湖北省通山县人，小学文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人焦斌英，女，1990年9月7日出生，汉族，湖北省通山县，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人徐凤煌，女，1996年1月15日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人王秀丽，女，1986年8月17日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人张琼，曾用名张小抟，女，1997年10月26日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人明霞芳，女，1982年7月29日出生，汉族，湖北省通山县，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人徐建华，男，1984年9月29日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。因刑期期满于2020年6月20日被释放。 原审被告人方银燕，女，1985年9月2日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。因刑期期满于2020年6月20日被释放。 原审被告人王晓丽，女，1981年9月10日出生，汉族，湖北省通山县，中专文化程度，务工，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被杭刑事拘留，同年4月26日被逮捕。因刑期期满于2020年6月20日被释放。 原审被告人王振梁，曾用名王烨，男，1992年4月17日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。因刑期期满于2020年5月20日被释放。 原审被告人何某，男，1999年1月15日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度，农民，户籍所在地通山县。因犯盗窃罪、强奸罪于2016年4月19日被判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币1000元，2017年9月1日刑满释放（犯罪时系未成年人）。因犯盗窃罪于2019年6月13日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。因刑期期满于2020年5月20日被释放。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人宋坪、程光煜、张雄威、宋盛基、陈丽红、焦斌英、徐凤煌、王秀丽、张琼、明霞芳、徐建华、方银燕、王晓丽、王振梁、何某犯诈骗罪一案，于2020年4月20日和22日作出（2019）浙0109刑初1811号刑事判决及补正裁定。被告人宋坪、宋盛基不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月至2019年3月20日，朱黎明（另案处理）等人合伙，在湖北省通山县民欣综合楼504室开办无名公司，陆续召集被告人宋盛基作为经理（2019年3月18日至案发），被告人焦斌英、王晓丽、方银燕、张琼等人作为话务员，被告人张雄威（曾从事前台话务员）、徐凤煌等人作为后台员工，采用统一话术，以打电话、ＱＱ聊天的方式，冒充宜信普惠、360借条工作人员，谎称可以办理贷款，以收取保证金、风险金为由，从被害人方某、吴某、王某1、马某、孙某、朱某、蒋某、李某1、徐某等人处骗取财物。 2019年1月至2019年3月20日，朱黎明、程正育（另案处理）等人合伙，在湖北省通山县小城民宿5楼开办无名公司，陆续召集被告人宋坪作为经理，被告人王秀丽、陈丽红、明霞芳、王振梁、何某、宋盛基等人作为话务员，被告人徐建华、程光煜、张雄威等人作为后台员工，采用统一话术，以打电话、ＱＱ聊天的方式，冒充宜信普惠工作人员，谎称可以办理贷款，以收取保证金、风险金为由，从被害人顾某、覃某、项某、俞某、洪某、王某2、陈某、李某2、唐某、窦某等人处骗取财物。 其中，被告人宋坪诈骗金额70万余元（人民币，以下币种相同），被告人宋盛基诈骗金额4万余元，被告人张雄威诈骗金额24万余元，被告人程光煜诈骗金额为20余万元，被告人陈丽红诈骗金额16万余元，被告人焦斌英诈骗金额13万余元，被告人徐凤煌诈骗金额11万余元，被告人王秀丽诈骗金额9万余元，被告人张琼诈骗金额9万余元，被告人明霞芳诈骗金额7万余元，被告人王振梁诈骗金额5万余元，被告人徐建华诈骗金额5万余元，被告人方银燕诈骗金额5万余元，被告人王晓丽诈骗金额5万元左右，被告人何某诈骗金额0.9万余元。 2019年3月20日，公安机关当场查获上述民欣综合楼504室、小城民宿5楼的无名公司，并从上述无名公司及被告人宋坪等人处扣押手机、电脑、电脑主机、手机卡等物。 案发后，被告人宋坪、宋盛基、张雄威、程光煜、陈丽红、焦斌英、徐凤煌、王秀丽、张琼、陈冰冰、王振梁、徐建华、方银燕、王晓丽、何某基本如实供述了主要犯罪事实。张雄威归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。宋坪、宋盛基、张雄威、程光煜、陈丽红、徐凤煌、王秀丽、张琼、明霞芳、王振梁及同案人阮海霞、许建华、邱娟、陈东平共计退出赃款157033元。 另查明，被告人何某因犯盗窃罪于2019年6月13日被判处有期徒刑六个月（尚未执行），并处罚金3000元。案发后公安机关冻结被告人宋坪湖北农村信用社账户（卡号6210××××7608）金额28299.27元、袁天赐农业银行账户（卡号6217××××7574）金额11676.28元、袁天赐中国邮政储蓄银行股份有限公司通山县支行账户（卡号6217××××9276）金额3302.82元以及袁天赐建设银行账户（卡号6217××××7894）和被告人宋坪的中国建设银行账户（卡号6217××××8578）、中国邮政储蓄银行股份有限公司通山县支行账户（卡号6217××××4543）。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人宋坪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元；二、被告人程光煜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金10000元；三、被告人张雄威犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金10000元；四、被告人宋盛基犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；五、被告人陈丽红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金9000元；六、被告人焦斌英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金8000元；七、被告人徐凤煌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7000元；八、被告人王秀丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金6000元；九、被告人张琼犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金6000元；十、被告人明霞芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；十一、被告人徐建华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元；十二、被告人方银燕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元；十三、被告人王晓丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元；十四、被告人王振梁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金4000元；十五、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，与前判“被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元”并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元；十六、公安机关扣押的作案工具手机、电脑等予以没收，上缴国库；公安机关冻结在案的被告人宋坪湖北农村信用社6210××××7608账户金额28299.27元、袁天赐农业银行6217××××7574账户金额11676.28元、袁天赐中国邮政储蓄银行股份有限公司通山县支行6217××××9276账户金额3302.82元和被告人退出的款项按损失比例发还被害人；责令相关被告人继续退赔被害人的经济损失。 上诉人宋坪提出，其并非该犯罪团伙的组织者、管理者和获益者，其仅是在朱黎明等老板的指示下完成一定的事务性工作，且获利小，原判认定其系主犯有违客观公正；原判未充分考虑其到案后如实供述犯罪事实等从轻情节，对其量刑过重。综上，请求从轻改判。其辩护人提出，原判认定宋坪为主犯错误，应认定为从犯，主要理由：宋坪并非该诈骗团伙的组织者、管理者，宋坪所实施的行为并非管理公司行为；宋坪只拿固定工资，没有提成，故宋坪相对于另案处理的朱黎明、程泓、阮诗雨和程正育作用明显较小。原判认定宋坪的诈骗金额70万余元的依据不足，存在重复计算的可能。原判对宋坪量刑过重，请求从轻改判。 上诉人宋盛基提出，原判认定其的犯罪金额较少，但却被处以较重刑罚，与其他从犯的量刑不平衡，请求从轻改判。辩护人提出，原判对宋盛基的量刑与同案被告人王振梁、徐建华、方银燕等人的量刑不平衡，请求对宋盛基从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人宋坪、宋盛基及原审被告人程光煜、张雄威、陈丽红、焦斌英、徐凤煌、王秀丽、张琼、明霞芳、徐建华、方银燕、王晓丽、王振梁、何某诈骗的事实，有员工登记表、笔记本复印件、话术单、客户名单、ＱＱ聊天记录、微信聊天记录、贷款合同、转账记录、微信交易记录、支付宝账户查询及交易记录、银行账户交易明细、二维码截图、手机通话记录、报单记录、国家企业信用信息查询记录、协助冻结财产通知书、刑事判决书、罪犯档案资料、案发经过、户籍证明等书证，扣押在案的作案工具手机、电脑等物证，证人吉某的证言，顾某等64名浙江省杭州市等各省市的被害人陈述，辨认笔录，电子物证检查工作记录及随附光盘，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单，另案处理的程正育、宋伟、阮海霞、许建华、邱娟、陈东平、焦演、陈冰冰的供述，被告人宋坪、宋盛基、张雄威、程光煜、陈丽红、焦斌英、徐凤煌、王秀丽、张琼、明霞芳、王振梁、徐建华、方银燕、王晓丽和何某的供述等证据证实。上述证据经一审庭审出示、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人和辩护人的上诉理由和辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人宋坪的辩护人所提原判认定宋坪诈骗金额为70万余元的依据不足的意见。经查，宋坪是小城民宿诈骗窝点的经理，诈骗金额是其担任经理之后该犯罪窝点内业务员诈骗金额的总和，依据是按照从业务员工作手机中检查出的报单记录认定被骗取保证金但未报案的被害人人数，再就低按照每人被骗399元计算，得出未报案被害人被骗金额为66万余元；另外，根据被害人陈述、转账凭证、交易明细认定已报案被害人的被骗金额为4万余元，二者相加合计70万余元。原判在计算上述金额时，未将宋坪入职前各业务员的诈骗金额计入；前台和后台业务员针对同一被害人的不重复计算，故原判认定宋坪的诈骗金额不存在重复计算的情况。辩护人所提该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人宋坪及其辩护人所提原判认定宋坪为主犯错误的上诉理由和辩护意见。经查，（1）本案两处诈骗窝点的股东是朱黎明、程泓、阮诗雨和程正育。宋坪于2019年2月12日接替程正育担任小城民宿诈骗窝点的经理，负责管理该窝点，主要行为包括：从程泓处接收被害人的联系电话并分给业务员，督促业务员完成每天拨打电话的任务；负责对业务员的考勤统计，记录业务员的业绩；提供用于诈骗的电话卡，当手机号被封号后，购买新电话卡；提供自己的身份证和银行卡，找人制作收款二维码，当收款二维码被举报后，找人重新制作；每天到银行取款。上述行为并非如宋坪所辩解的只是在他人指使下实施的事务性工作，而是主动、积极地督促业务员实施诈骗行为，并提供必不可少的犯罪工具。（2）宋坪与程正育的微信聊天记录证明其与程正育一起获得提成。如宋坪说：“下次一满四万我就拿。”“13号给他五万后，他自己跟我说，叫我再把自己的四万拿起来。”程正育说：“再给他五万，我们拿六万。”故宋坪辩称其仅拿固定工资不拿提成与事实不符，不能成立。综上，宋坪既督促业务员实施诈骗行为，为主提供犯罪工具，又从诈骗所得中获得提成，在整个诈骗犯罪集团中，所起作用虽然不是最大，但仍发挥了主要作用，依法应认定为主犯。宋坪及其辩护人所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人宋盛基及其辩护人所提原判量刑与其他同案犯不平衡的意见。经查，宋盛基开始是小城民宿诈骗窝点的业务员，案发前三天到民欣综合楼诈骗窝点任经理，负责管理该诈骗窝点的业务员。原判考虑宋盛基担任经理时间短等情节，整体认定宋盛基为从犯正确，对其的量刑相较于其他仅是业务员的从犯略重适当。宋盛基及辩护人所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人宋坪、宋盛基及原审被告人程光煜、张雄威、陈丽红、焦斌英、徐凤煌、王秀丽、张琼、明霞芳、徐建华、方银燕、王晓丽、王振梁、何某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，采用电信网络手段诈骗他人财物，宋坪诈骗数额特别巨大，程光煜、张雄威、宋盛基、陈丽红、焦斌英、徐凤煌、王秀丽、张琼、明霞芳、徐建华、方银燕、王晓丽、王振梁诈骗数额巨大，何某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。宋坪、宋盛基及辩护人所提要求从轻改判的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第二十七条、第七十条、第六十九条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）宋坪、宋盛基的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋科宇 审判员  陈俊杰 二〇二〇年七月十四日 书记员  顾倩莹