贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终253号上诉人（原审被告）：铜仁市三和混凝土工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区川硐镇。法定代表人：杨鸿。上诉人（原审被告）：铜仁天翼混凝土工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环北办事处熊家屯村。法定代表人：田昌国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华北路75号。法定代表人：田宏保，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢平，贵州乾锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：田康人，贵州乾锦律师事务所律师。原审被告：杨鸿，女，土家族，1970年8月23日出生，住贵州省铜仁市。原审被告：田昌国，男，土家族，1963年8月17日出生，住贵州省铜仁市。上诉人铜仁市三和混凝土工程有限公司（以下简称三和公司）、铜仁天翼混凝土工程有限公司（以下简称天翼公司）与被上诉人贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司（以下简称南长城公司）、原审被告杨鸿、田昌国民间借贷纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三和公司、天翼公司共同上诉请求：1.依法撤销判决主文第一、二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案并不是简单的民间借贷纠纷，而是天翼公司、三和公司与南长城公司互负债务，南长城公司不认可债务抵销而引发的民间借贷纠纷。1.南长城公司以借款方式提供资金，并明确双方以之前扣留的货款以及其他应付工程款进行债务抵销。天翼公司迫于无奈，按照南长城公司的指示以三和公司名义进行借款，借款主体是天翼公司。2.南长城公司之前表示用货款抵扣借款，而诉讼中却不予认可，导致上诉人面临承担高利息。一审判决未审理债务是否抵销，判决不当。3.南长城公司欠施工企业工程款，货款已经扣留在南长城公司名下，双方已经实际进行债务抵销，上诉人无需再归还1330万元本金及利息。请求二审法院依法查明事实，予以改判。南长城公司答辩称：1.本案借款主体是三和公司，并非天翼公司，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。2.上诉人没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。本案是民间借贷纠纷，并非其他债务纠纷，上诉人主张其借款已与其他债务抵销，无任何事实和法律依据。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的请求。南长城公司向一审法院提起诉讼请求：1．判令三和公司偿还南长城公司借款本金1400万元及利息1904万元（暂计至2019年11月4日，此后以1400万元为基数，按照月利率2%计算利息至上述借款偿清之日止）；2．判令三和公司向南长城公司支付律师代理费110万元；3．判令天翼公司、杨鸿、田昌国对上述借款本息及律师代理费承担连带偿还责任；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2014年3月4日，三和公司出具《借款借据》载明：“今借到贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司人民币壹仟肆佰万元整（￥14,000,000.00）。该借款期限3个月（即2014年3月4日至2014年6月3日），借款利息为月息2%（按月提前付息，借款利息不足两个月的按两个月计算，超过两个月的按实际占用时间计算）。”南长城公司工作人员在该借据左下方备注“经田董同意借支，实付1330万元，扣70万费用”。同日，南长城公司分三次通过银行向三和公司转款500万元、500万元和330万元。三和公司、天翼公司共同向南长城公司作出《担保承诺》，承诺对三和公司于2014年3月4日向南长城公司的借款1400万元按时支付利息和手续费及归还本金。三和公司法定代表人杨鸿、天翼公司法定代表人田昌国以个人财产对借款承担连带担保责任。2016年1月4日，以南长城公司为甲方，三和公司为乙方，天翼公司、田昌国、杨鸿为担保方，三方签订《还款协议》，协议约定：“一、甲方从2014年3月起以银行转账和现金方式多次借款给乙方，现经甲乙双方结算，截止2016年元月4日乙方累计欠甲方本金共计￥叁仟零叁拾玖万元整，欠利息共计￥伍佰捌拾万元整。本次结算甲乙双方均无异议，之前任何票据同时作废，甲乙双方不得再以任何理由否认本次结算。二、还款计划：1.乙方在2016年3月31日前偿还所欠甲方本金￥壹仟万元整；2.乙方在2016年6月30日前偿还所欠甲方本金￥壹仟万元整；3.乙方在2016年9月30日前偿还所欠甲方本金壹仟零叁拾玖万元整；4.乙方在2016年12月31日前偿还所欠利息伍佰捌拾万元整。三、欠款本金的利息计算，上述欠款本金叁仟零叁拾玖万元的利息从2016年元月7日起按每月2%利率按月支付。四、乙方必须严格按照上述还款计划履行，若乙方有到期未还款项，剩余所有未还款提前到期，乙方需承担逾期款项的每日千分之一的违约金，且甲方有权随时要求乙方偿还所有未还款项，甲方也可以随时向铜仁市有管辖权的人民法院提起诉讼要求乙方偿还所有未还款项，乙方自愿承担甲方由此遭受的一切损失（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费等）。五、铜仁天翼混凝土工程有限公司、田昌国、杨鸿为乙方上述欠甲方所有款项（包括但不限于所欠本金、利息、诉讼费、律师代理费、差旅费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费等）承担无限连带保证责任，无限连带保证责任直至全款款项（包括但不限于所欠本金、利息、诉讼费、律师代理费、差旅费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费等）偿还完毕时止。六、本协议未尽事项或甲乙双方发生争议时，甲乙双方友好协商解决，如协商不能解决，甲乙双方均有权向铜仁市有管辖权的人民法院提起诉讼。”一审庭审中，南长城公司陈述《还款协议》中所载本金3039万元是本案所涉借款1400万元计算所得。2019年9月30日，南长城公司与贵州乾锦律师事务所签订《委托代理协议》，协议约定，贵州乾锦律师事务所受南长城公司委托，为南长城公司诉三和公司、天翼公司、杨鸿、田昌国民间借贷纠纷一案提供代理，经双方协商，南长城公司在签订协议时向贵州乾锦律师事务所支付代理费110万元。2019年11月4日，南长城公司向人民法院提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，三和公司出具的《借款借据》虽载明借款数额为1400万元，但南长城公司已在出借借款时预先扣除了70万元，实际仅向三和公司累计出借借款金额1330万元，依照上述法律规定，应当认定南长城公司出借的借款本金为1330万元。三和公司、天翼公司提出南长城公司仅出借借款金额1330万元的抗辩意见于法有据，予以采纳。对南长城公司诉请超出的部分本金金额，不予支持。无论是《借款借据》的出具人，还是借款转付的对象，或当事人各方签订的《还款协议》约定，三和公司均是本案所涉借款的借款人。三和公司在收到借款后是否转付至其他人，与南长城公司无关。三和公司、天翼公司抗辩认为本案实际借款人应为天翼公司与事实不符，对该意见，不予采信。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”为此，三和公司应当按照《借款借据》约定，以实际借款1330万元为基数，自出借之日起按月利率2%计息向南长城公司支付至清偿完毕之日止。南长城公司诉请三和公司偿还借款本息部分诉讼请求成立，予以支持。三和公司、天翼公司提出本案所涉借款已用货款予以抵扣清偿完毕，其提交的证据不能证明双方或各方当事人曾达成类似的抵偿协议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，三和公司、天翼公司应对其提出的该项主张承担举证不能的不利法律后果。2016年1月4日当事人各方达成的《还款协议》，该协议结算借款本金和利息及其他费用（含律师代理费）的负担已超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于法律保护利率上限24%的规定，该约定应为无效。故对南长城公司主张三和公司应向其支付律师费110万元的诉讼请求，不予支持。天翼公司、杨鸿和田昌国在《还款协议》中自愿对三和公司所借借款本息承担连带保证责任，该约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，南长城公司要求天翼公司、杨鸿和田昌国对本案所涉债务承担连带清偿责任于法有据，予以支持。杨鸿、田昌国提出自己并非本案适格被告，南长城公司诉请不能成立的理由于法无据，不予采信。天翼公司、杨鸿和田昌国可在承担本案保证责任后，有权向三和公司追偿。综上所述，一审法院判决如下：一、铜仁市三和混凝土工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司偿还借款本金1330万元及利息，利息以1330万元为基数，自2014年3月4日起按月利率2%计息向贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司支付至清偿完毕之日止；二、铜仁天翼混凝土工程有限公司、杨鸿、田昌国对铜仁市三和混凝土工程有限公司上述所负的债务承担连带清偿责任；三、铜仁天翼混凝土工程有限公司、杨鸿、田昌国在承担连带清偿责任后，有权向铜仁市三和混凝土工程有限公司追偿；四、驳回贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36.5005万元，由贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司负担0.5005万元，铜仁市三和混凝土工程有限公司、铜仁天翼混凝土工程有限公司、杨鸿、田昌国共同负担36万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天翼公司、三和公司共同提交了以下证据：（2017）最高法民申3785号民事裁定书、贷款回收凭证、（2019）黔01民初550号民事判决书、（2019）黔0602民初4478号民事裁定书及庭审笔录，拟证明天翼公司已全部还清农村信用社借款1500万及利息，南长城公司未按照三方协议承担保证责任；南长城公司已抵扣应付广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）的工程款。南长城公司提交以下证据：三份保证合同、（2019）黔01民初550号民事判决书，拟证明南长城公司为三和公司贷款提供担保，为天翼公司贷款提供担保，不存在上诉人主张的借款抵扣问题。本院认为：当事人各方提交的以上证据与本案缺乏关联性，对以上证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2010年7月31日，广厦公司与天翼公司签订《商品混凝土供货合同》。2010年11月13日，天翼公司（甲方）、南长城公司（乙方）与广厦公司（丙方）签订《协议书》载明：甲方向铜仁市农村信用联社申请借款1500万元（以借款合同为准），为丙方生产提供商品混凝土。丙方用甲方提供的商品混凝土为乙方建设商住楼房，因此乙方为甲方借款提供财产抵押担保。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案的争议焦点为：本案借款主体的确认；上诉人主张货款抵扣借款是否成立。关于借款主体的问题。本院认为，2014年3月4日，三和公司出具《借款借据》载明：今借到南长城公司壹仟肆佰万元整，借款期限3个月，借款利息为月息2%。该借据备注“经田董同意借支，实付1330万元，扣70万费用。”同日，南长城公司分三次通过银行向三和公司转款500万元、500万元和330万元。2016年1月4日，南长城公司为甲方，三和公司为乙方，天翼公司、田昌国、杨鸿为担保方，签订《还款协议》。根据以上《借款借据》的出具人，借款给付对象，《还款协议》签订当事人，均可认定三和公司是案涉借款纠纷的借款人。三和公司在收到借款后是否转付给其他人，并不影响其借款人身份的认定。上诉人提出本案实际借款人是天翼公司的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于货款抵扣借款是否成立的问题。上诉人虽然提出天翼公司、三和公司与南长城公司互负债务，南长城公司拖欠施工企业工程款后，货款已经扣留在南长城公司，应以货款抵扣借款等主张。但现有证据并不能证明当事人有货款抵扣借款的约定，亦不符合法律规定的抵销条件，且上诉人并非施工企业，《商品混凝土供货合同》签约主体亦非南长城公司，南长城公司在2010年11月13日《协议书》中是借款担保人，故对上诉人提出与南长城公司双方互负债务、应以货款抵扣借款的主张，本院不予支持。综上，三和公司、天翼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200,070元，由上诉人铜仁天翼混凝土工程有限公司、铜仁市三和混凝土工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  伍席芳审判员  伍 静审判员  何陆坤二〇二〇年七月八日法官助理唐诗懿书记员简娜