山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2617号上诉人（原审原告）：山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河三路605号。法定代表人：刘春蕾，经理。委托诉讼代理人：刘树亮，山东纵横家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市金山房地产有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区渤海八路527号。法定代表人：洪挺，经理。委托诉讼代理人：王文波，山东法途律师事务所律师。上诉人山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司（以下简称黄河消防公司）因与被上诉人滨州市金山房地产有限公司（以下简称金山房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄河消防公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人已于2018年9月书面通知上诉人要求维修的说法，与事实严重不符。①上诉人从未收到过被上诉人提到的2018年9月份的书面通知，也没有任何证据能够证明上诉人收到过该邮件。②自合同签订后，上诉人的法定代表人刘春蕾与被上诉人的几个负责的经理经常通过手机或微信联系，且被上诉人的经理也经常到上诉人的办公场所商谈施工事宜。所以被上诉人对上诉人的住所、联系电话微信等情况是非常清楚的。假若存在维修问题，被上诉人可以随时与上诉人联系，根本不需要发送邮件。③一审判决提到的邮寄地址是滨城区黄河三路605号，该地址属多个单位共用，不是专属上诉人的地址。在被上诉人明知上诉人具体办公场所的情形下，故意不写上诉人真实地址及联系电话，上诉人无法理解，只能说明被上诉人是有意而为之。所以，一审判决认为上诉人收到被上诉人的书面通知的说法错误；2.一审判决在没有核实的情形下认可被上诉人与案外人刘海军的消防维修合同及收据等材料，属于证据认定错误。①案外人属于个人，不具备消防工程的施工资质，所以维修合同是无效的，不能作为有效证据适用。②无证据证明案外人的主体身份，无法确定与上诉人以前的职工是否为一人。③关于被上诉人提出的维修费用，没有合法有效的证据证明其真实性；3.关于质保期，涉案工程在2015年2月12日之前已经过综合验收合格并交付使用，合同约定两年的质保期到2017年2月11日，在该期间没有任何质量问题。赠送的两年质保期免的只是人工费，而不是对主要设备的质量问题免费；4.关于被上诉人在一审时提出的维修费用应属于反诉事项，在被上诉人没有提起反诉且没有交纳反诉费的情形下，一审法院不应审理，更不应该支持。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。金山房地产公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审判决应依法予以维持。黄河消防公司向一审法院起诉请求：1.判令金山房地产公司支付黄河消防公司工程款共计104685.84元及利息（以104685.84元为基数，自黄河消防公司起诉之日起至金山房地产公司实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由金山房地产公司承担。一审法院认定的事实：2013年10月，黄河消防公司（乙方）与金山房地产公司（甲方）签订东方世纪华庭三期消防施工合同，约定，1.乙方承包东方世纪华庭三期A座、B座、地下车库消防工程，具体包括消火栓系统（室内机室外）、喷淋系统、弱电报警系统、防排烟通风系统、防火卷帘系统、火灾漏电报警系统、泵房消防设备系统、水箱间稳压系统及设备、防火封堵，所有与消防系统有关的施工内容均包括在合同工程内容中；2.承包方式为包工包料，包验收；3.甲方提供的图纸在合同签订前经乙方认真审核，合同签订后乙方严格按照经其审核的图纸施工。施工完毕，乙方保证通过消防各级部门验收并拿到验收合格证，如果按照经乙方审核后的图纸施工完毕后，不能通过验收，所有发生的整改费用（包含二次设计费、增加的工程人工费、材料费、机械费、施工费）由乙方承担；4.每栋楼的开工时间分别以甲方书面通知为准；5.本工程保质期为两年，自工程综合验收报告批出之日起计算，保修期内免费维修。在保修期内，如发生元器件损坏等质量问题（人为因素除外），甲方通知乙方后8小时内赶赴现场无偿维修。如不能按时维修甲方有权安排维修，费用从乙方保证金中扣除且罚款1000元。保修期过后，乙方免费赠送两年质保期；6.本工程合同造价192万元（不含税金），一次包死。合同价包含：材料费、机械费、人工费、材料试验费、验收费、消防部门强电检测费、水电费、管理费及利润、其他应由乙方承担的费用；7.付款方式，A座全部消防工程内容施工完经总包单位、甲方和监理验收合格后，15日内支付工程总价款的20%。B座全部消防工程内容施工完毕经总包单位、甲方和监理验收合格后，15日内支付工程总价款的20%。地下车库全部消防工程施工完毕经总包单位、甲方和监理验收合格后，15日内支付工程总价款的20%。工程竣工验收合格后15日内支付工程价款的35%。待政府职能部门综合验收满两年后15日内支付工程总价款的5%；特别约定：一方联系方式变更应书面通知对方，否则对方按合同约定通知，邮件退回或第三人签收视为送达，由联系方式变更未通知造成的不利后果由责任方承担。金山房地产公司、黄河消防公司双方分别在甲方、乙方落款处盖章，乙方委托代理人落款处刘金斗签字，地址为滨州市黄河三路605号。工程施工中，因工程需要而增加了工程量。2015年4月16日，原金山房地产公司工作人员对增加工程量的七张签证进行了确认。对施工增加的工程价款168669.6元，双方确认为139000元。2015年12月22日，黄河消防公司提供施工费用为54316.84元的签证单，其中包含材料费28516.84元及人工费25800元。2016年2月17日，金山房地产公司在签证单上签章确认并注明：材料单价不变，人工费据实结算，每工日200元，本工程在2016年3月20日具备验收条件，3月10日前本签证工程完工，否则每拖延一天，分别罚款500元。后金山房地产公司工作人员确认该签证工程用工31个工日。依据上述约定，对该签证单中黄河消防公司的施工价款，确认为34716.84元。另外，金山房地产公司确认黄河消防公司增加施工工程内容：6台正压送风机、电缆及风管更换，合计工程款43200元。2018年1月15日，金山房地产公司工作人员在签证单上签字确认：6台正压送风机及其他内容签证总价4万元。2016年8月15日，山东省广安消防技术服务中心出具山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告，确认涉案工程消防设施安装质量合格。2017年12月7日，金山房地产公司将涉案工程到滨州市公安消防支队办理了验收消防备案情况登记。2016年9月13日，金山房地产公司与案外人山东强力消防工程有限公司签订建筑消防设施维修保养合同，约定，维修保养期限自2016年9月20日12时起至2019年9月19日12时止。山东强力消防工程有限公司于2018年7月18日出具的消防设施维修保养报告书载明，火灾自动报警及联动系统主板、母板、多线板损坏，系统无法运行，建议联系设备厂家及时修复……2018年9月17日，金山房地产公司通过EMS向黄河消防公司邮寄要求维修东方世纪华庭三期消防工程函，邮寄地址为滨城区黄河三路605号。快递反馈该函件于次日妥投签收。2019年10月14日，金山房地产公司通过挂号信向黄河消防公司再次邮寄要求维修东方世纪华庭三期消防工程函，邮寄地址为滨城区黄河三路605号。改退批条载明：退回拒收。黄河消防公司未对涉案工程进行维修。2019年12月9日，金山房地产公司与案外人刘海军签订消防维修合同，约定，维修服务的消防工程范围：火灾自动报警系统、消防控制联动系统、消防泵、喷淋泵、高位水箱、通风系统；本次消防系统维修费用约定139696元，最终金额按实结算。后刘海军对涉案工程进行了维修。金山房地产公司于2020年4月13日转账支付消防报警主机款24000元，于2020年4月24日转账支付消防维修材料费25782元，于2020年4月28日转账支付刘海军劳务报酬43166元，于2020年4月30日转账支付刘海军消防维修使用费14000元。以上合计106948元。刘海军原系黄河消防公司工作人员，参与了涉案工程的消防施工，于2019年初辞职。另查明，黄河消防公司与金山房地产公司建设工程施工合同纠纷一案于2018年4月9日诉至一审法院，要求金山房地产公司支付黄河消防公司工程款760000元。一审法院于2018年6月28日作出（2018）鲁1602民初1446号民事判决，认为……根据施工合同约定，工程竣工验收合格后15日内支付工程总价款的35%，即付至总价款的95%，待政府职能部门综合验收满两年后15日内付工程总价款的5%。黄河消防公司主张涉案工程已于2014年投入使用，但未提交有效证据予以证实。滨州市公安消防支队于2017年12月7日对涉案消防工程办理了建设工程综合验收消防备案情况登记，符合合同约定的工程竣工验收合格的付款条件。依据合同约定，金山房地产公司应最晚于2017年12月22日付至工程总价款的95%。截止2017年12月22日，涉案消防工程的工程价款为2093716.84元（192万元+139000元+34716.84元），其95%为1989031元，黄河消防公司认可金山房地产公司已支付1645801元，剩余工程款343230元，金山房地产公司应予支付。金山房地产公司于2018年1月15日确认的工程款4万元，发生于以上约定付款时间之后，金山房地产公司应于签证确认之日支付该工程款……判决：一、金山房地产公司于该判决生效后十日内支付黄河消防公司工程款383230元及违约金（以343230元为基数，自2017年12月23日起至支付之日止；以4万元为基数，自2018年1月16日起至支付之日止，均按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回黄河消防公司的其他诉讼请求。双方均未在上诉期限内提出上诉。后黄河消防公司不服本院（2018）鲁1602民初1446号民事判决，向滨州市中级人民法院申请再审，理由是……涉案工程竣工综合验收时间是2015年2月12日，并颁发了竣工综合验收备案证，并于2015年3月给涉案小区办理了房产证。滨州市中级人民法院经审查认为……再审申请人所谓新的证据，本应及时在原审中提出，但其没有提供且无正当理由，故现在提出不属于新的证据，不予采信。原审根据当时现有证据，认定案件事实，并无不当……并于2019年1月16日作出（2018）鲁16民申142号民事裁定，裁定驳回黄河消防公司的再审申请。黄河消防公司诉至法院。一审法院认为，黄河消防公司与金山房地产公司签订的东方世纪华庭三期消防施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄河消防公司对涉案工程进行了施工，金山房地产公司应按合同约定及其确认增加的施工量支付工程价款。金山房地产公司尚欠黄河消防公司5%质保金104685.84元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。本案争议焦点为金山房地产公司是否应当退还黄河消防公司质保金并支付相应利息。一审法院作出的已经生效的（2018）鲁1602民初1446号民事判决已认定滨州市公安消防支队于2017年12月7日对涉案消防工程办理了验收消防备案情况登记。双方约定涉案工程质保期为两年，自工程综合验收报告批出之日起计算，保修期过后，免费赠送两年质保期。金山房地产公司提交的证据能够证实黄河消防公司施工的工程在质保期出现了质量问题。退一步讲，即使如黄河消防公司主张，涉案工程质保期自2015年2月份起算，根据合同约定，于2017年2月质保期满，此外黄河消防公司免费赠送两年质保期，即质保期至2019年2月，金山房地产公司已于2018年9月书面通知黄河消防公司要求维修，未果后，金山房地产公司于2019年底自行找人进行了维修。由此产生的维修费用，应在金山房地产公司欠付黄河消防公司的质保金内予以扣减。金山房地产公司尚欠黄河消防公司质保金104685.84元，金山房地产公司对涉案工程维修已实际支出费用106948元。故黄河消防公司要求金山房地产公司支付质保金及利息的主张，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回黄河消防公司的诉讼请求。案件受理费2394元，由黄河消防公司负担。二审中，上诉人黄河消防公司围绕其上诉请求向本院提交证据1.滨州市不动产交易登记中心出具的不动产登记资料查询结果15张、证据2.滨州市公安消防支队滨城区大队出具的建设工程竣工验收消防备案凭证需要提供的材料复印件一份，拟证明涉案工程综合竣工验收报告批出之日应在2015年2月12日之前。被上诉人金山房地产公司对上诉人提交的证据1真实性没有异议，但认为该份证据不能证实上诉人的证明目的及证明内容，合同约定的政府职能部门仅指消防行政部门，结合生效的民事判决书认定，涉案工程于2017年12月7日办理了综合验收消防备案登记。上诉人提交的证据2系复印件，对其真实性不予认可，即便是真实的，也与本案无关。本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性无异议，本院予以确认，对证据2系复印件，本院不予确认。被上诉人金山房地产公司向本院提交编号为6793797的收款收据一份、网上银行电子回单一份，拟证明2020年6月11日被上诉人就涉案工程维修款项向刘海军转账两万元，截至2020年6月11日被上诉人已向涉案工程维修方刘海军支付费用共计126948元，远超上诉人主张的工程尾款（质保金）104685.84元。上诉人黄河消防公司对上述证据的真实性合法性及关联性均有异议，且该收据的时间是2020年6月10日，已经超过涉案工程综合验收交付使用之后五年半。本院认为，上述两份证据虽能够相互印证被上诉人向刘海军转款20000元的事实，但其与本案是否存在关联性，本院不作审查。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人金山房地产公司应否将涉案工程5%的尾款即质保金支付给上诉人黄河消防公司。本院认为，被上诉人不应再向上诉人支付尾款。无论是依据（2018）鲁1602民初1446号民事判决书确定的2017年12月7日（涉案消防工程办理了验收消防备案情况登记日）为质保期的起始日期还是依据上诉人主张的以2015年2月份为质保期的起始日期，鉴于双方在合同中约定了质保期为两年，期满后再赠送两年，故，被上诉人在2018年9月份向上诉人邮寄送达要求维修东方世纪华庭三期消防工程函时，均未超出质保期。上诉人主张其未收到上述该函件，不能说明被上诉人在质保期内向上诉人提出过质量问题，本院经审查，被上诉人系依据上诉人在合同中备注的地址向其邮寄送达函件，并在收款人信息中注明了上诉人认可的手机号，且邮件查询中显示妥投，现上诉人主张其未收到该函件，与事实不符，被上诉人向上诉人邮寄送达函件的行为足以说明其在质保期内向上诉人书面主张过工程存在质量问题。至于上诉人主张其赠送两年的质保期仅对人工免费，对发生元器件损坏的质量问题并不免费赠送，本院认为，上诉人的该主张与双方合同约定不符，且被上诉人不予认可，因此，对上诉人的该项主张本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。另，双方在涉案合同保修责任条款中约定“……如不能按时维修甲方有权安排维修，费用从乙方保证金中扣除……”。鉴于上诉人未对涉案工程进行维修，被上诉人要求从5%的工程款即质保金中扣除因工程质量问题而进行的维修费于法有据，且符合合同约定，一审法院予以支持正确。上诉人认为被上诉人应通过反诉程序来要求从剩余工程款中抵扣维修费，于法无据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人关于其维修费用支出的证据材料不真实，本院认为，被上诉人向上诉人提出的质量问题内容与被上诉人与案外人签订维修合同的约定的维修范围内容一致，且被上诉人向案外人支付维修费均由转账记录证明，确系已实际发生的费用，一审法院据此认定被上诉人支出的维修费数额与事实相符，并无不当，因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。对于上诉人主张的双方后增加工程量款项的5%不应作为涉案工程的质保金问题，被上诉人不予以认可，本院认为，在施工过程中，因工程需要增加的工程量已经双方确认，该增加的工程量应作为计算涉案工程款的一部分，因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。综上所述，上诉人黄河消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4788元，由上诉人山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  唐顺江审判员  李海云二〇二〇年七月十七日法官助理刘德霞书记员刘泽宇