上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终361号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢超，男，1987年5月13日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，系Z公司、上海C有限公司实际经营人，原上海A有限公司法定代表人，户籍地浙江省台州市椒江区，因本案于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人方英召，上海申浩律师事务所律师。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人卢超犯合同诈骗罪一案，于2019年10月31日作出（2018）沪0120刑初1521号刑事判决。原审被告人卢超不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员蒋俊如出庭履行职务。上诉人卢超及其辩护人方英召到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年2月，被告人卢超成立Z公司，招募刘某4（已判刑）担任公司总监，刘某1（已判刑）为一战区总监，刘某5、余某2（已判刑）为一战区经理，杨某1（已判刑）为二战区总监，唐某（已判刑）为二战区经理，高某（已判刑）为技术部经理，彭某1、向某（已判刑）为一战区主管，钟某（已判刑）为二战区主管，上述9人为“主攻手”，主要负责团队管理及Z公司推广会现场攻单签约；另招募彭某2、刘某6、宋某、毛某、余某3、陈某2、傅某、刘某7、董某、乐某、翁某1、杨某2（均已判刑）等人为“邀约手”，主要负责向不特定客户打电话邀约参加Z公司推广会。上述过程中，由“邀约手”依据公司提供或者自行收集的客户信息，以“上海XX中心、会务酒店、行业协会、XX公司、XX、XX等机构”相关人员身份，谎称其公司召开的推广会系由商务部发起，现场购买“两化融合”项目、微信小程序、XX小程序享受政府补贴等，邀请被害人参加“两化融合”项目及微信小程序、XX小程序推广会。由卢超聘请所谓的“XX中心营销专家、XX、XX公司内部教授、全国知名专家”等身份的讲师对推销的产品进行虚假宣传，鼓吹产品具有“唯一性、垄断性、升值性、稀缺性”等特征，又由卢超安排假冒客户身份的人员进行现场抢单，营造资源稀缺及同行业竞争的现场氛围。推广会中Z公司主管及经理以上的管理层作为“主攻手”对被害人虚构其公司产品系商务部发起等名头，购买即可帮助客户垄断行业资源，坐等同行业入驻收取加盟费、管理费等获利，并许诺公司有能力帮助客户对企业网站、APP及小程序进行维护、运营、招商和推广，骗取被害人签订合同并支付钱款。2017年2月至2018年6月，卢超在经营Z公司期间伙同被告人刘某7、余某3等21人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取明某、袁某等500余名被害人钱款合计1300余万元。认定上述事实并经庭审质证的证据有：被害人张某1、朱某、卢某1、郑某、曹某等人的陈述及辨认笔录、被害人洪某的陈述及自书材料，Z公司POS机刷卡记录，被害人王某1、景某、戴某、翁某2、卢某2、刘某2、牛某、窦某、庄某、胡某1等人的陈述、报案材料、公安机关立案材料，被害人提供的企业信息化服务合同、小程序解决方案服务合同、企业信息化一站式解决方案服务合同、一站式搭建需求表、一站式微信互联网解决方案服务合同等，相关民事判决书，证人叶某、徐某、邓某、刘某3、陈某1、谭某1、张某2、胡某2、王某2、谭某2、余某1、单某、卢某3等人的证言，Y公司提供的微信小程序、XX小程序的清单及网上银行电子回单，同案犯刘某1、高某等人的供述，公安机关查获并扣押的话术单，上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书、电子数据中短信息、QQ及微信聊天记录，公安机关扣押决定书、扣押笔录及清单、Z公司一战区、二战区具体业绩表、考勤表、同案犯业绩核对表、Z公司POS机拉卡明细清单、卢超及卢某3、刘某4的银行明细清单、叶某的XX转账明细，上海A有限公司、江苏B有限公司、Z公司、上海C有限公司工商注册资料、档案机读材料、上海D有限公司出具的工作情况、上海XX管理有限公司情况说明、房屋租赁合同，案发经过等证据。原审法院据此认为，被告人卢超以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。被告人卢超在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人卢超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；违法所得予以追缴，不足之数责令退赔。上诉人卢超提出原审法院认定其系主犯错误，且认定犯罪金额有误导致量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。其辩护人认为卢超有履行合同的行为和能力，原审法院认定卢构成合同诈骗罪的证据不足，且犯罪金额应扣除已履行合同的部分，希望二审法院查清事实公正判决。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人卢超犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定原审被告人卢超犯合同诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人卢超以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，属共同犯罪。关于上诉人卢超的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、上诉人卢超的行为是否构成合同诈骗罪，且系主犯。经查、被害人张某1、朱某等人的陈述能够与证人陈某1、谭某1等人的证言、同案犯刘某1、高某等人的供述、话术单、相关电子数据及聊天记录等证据相互印证，证实被告人卢超在将被害人骗至会场后采取多种方式夸大和虚构产品不具备的特性，并且虚假承诺至被害人陷入错误认识，从而主动交付财产，与Z公司签订合同的事实。证人单某的证言、同案犯高某的供述亦证实，Z公司所提供的产品并不具备其所宣传的唯一性、永久性、行业垄断性，该公司亦不具备其所宣传的产品进行后续维护、招商、推广等能力，足以证明卢超对被害人财产的非法占有目的，应认定为合同诈骗罪。卢超作为Z公司的实际经营人，相关诈骗行为系卢超操控或者允诺下进行的，收益也是卢超和业务员共同享受，系共同犯罪，且卢超应当对公司从事的诈骗活动负全部责任。上诉人的相关上诉理由及辩护人的相关意见，本院不予采纳。二、原审判决认定犯罪数额是否有误。经查，证人叶某的证言、相关财务硬盘及鉴定机构提取的电子数据、同案犯业绩核对表等证据均能证实本案的涉案金额，且本案相关同案犯均签字核对了各自的业绩表，并对案发前退还被害人的部分进行了扣除，结合被害人的报案材料，原审判决认定涉案金额正确，本院予以确认。上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。三、本案的量刑是否过重。上诉人卢超合同诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据其行为性质、社会危害程度、认罪悔罪态度等，对其所处刑罚并无不当。上诉人关于罪轻的上诉意见及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。综上所述，检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  顾苹洲审判员  高丹丹二〇二〇年七月三十一日书记员  陈 霄附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。