山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终574号上诉人(原审被告、反诉原告)：山西刘林建筑工程安装有限公司，住所地：襄汾县邓庄镇上靳村。法定代表人：刘林，经理。委托诉讼代理人：李欣，山西德辩律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：宋冰，男，汉族，1978年9月17日出生。委托诉讼代理人：王涛，山西华尧律师事务所律师。原审被告：钱秀林，男，汉族，1968年3月8日出生。上诉人山西刘林建筑工程安装有限公司（以下简称刘林建筑公司）因与被上诉人宋冰、原审被告钱秀林建设工程合同纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初2075号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘林建筑公司的法定代表人刘林及其委托诉讼代理人李欣、被上诉人宋冰及其委托诉讼代理人王涛、原审被告钱秀林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2018年8月4日，刘林建筑公司与襄汾县辉瑞制药有限公司签订氢氧化铝西车间土建承包合同一份，约定开工日期为2018年8月5日，完工期限为2018年10月28日工程款暂定4450000元等内容。2018年8月18日，刘林建筑公司与宋冰签订劳务合同一份，双方就临汾云鹏制药厂氢氧化铝车间工程劳务施工进行协商约定，承包方式为劳务大清包；承包内容为钢筋制作安装（包含钢筋连接）、模板安装拆除、混凝土浇筑、人工配合机械回填土、砌筑工程、内外墙面水泥砂浆抹灰、屋面女儿墙、屋面防水层以下保温层或找平层工程；工程质量为合格；签约合同价为每平米400元，暂按4160平米计算；工期为70日历天（不可抗拒因素影响工期，工期顺延），按照刘林建筑公司要求机械人员材料进场开始计算工期；付款方式为每层主体封顶付每层总造价的60%，每层砌筑工程完成付每层总造价的20%，每层抹灰完成付每层总造价的10%，工程全部完成一次性付清工程结算余款；双方责任为因刘林建筑公司原因造成停工窝工，给予宋冰人工及机械租赁费费用赔偿，工期顺延，因宋冰原因造成工期拖延，延误一天罚款1000元；违约责任为宋冰工程质量达不到质量要求，返工至合格为止；其他：单排外架费用陆万元等内容。钱秀林为刘林建筑公司的监事，其在合同尾部甲方处签字，并加盖刘林建筑公司公章，宋冰在乙方处签名按印。合同签订后，钱秀林将施工图纸电子版发送宋冰，图纸载明建筑面积为4177.79平米，2018年9月13日宋冰开始施工，2019年4月3日完工，施工期间因天气原因顺延16.5天，因春节放假顺延82天（1月8日至4月1日），工程总价款为1731116元。期间刘林建筑公司陆续付款1198700元，尚欠532416元。另查明，本案涉及的襄汾县辉瑞制药有限公司氢氧化铝西车间项目工程与临汾云鹏制药厂氢氧化铝车间项目工程为同一工程。一审法院认为：刘林建筑公司与襄汾县辉瑞制药公司签订建筑施工合同后，将工程主体结构部分转包给宋冰施工，刘林建筑公司支付相应价款，本案符合建筑工程合同纠纷的特征，立案时确定的劳务合同纠纷应予纠正。因宋冰无相应资质条件，故双方签订的劳务合同为无效合同。合同签订后，宋冰依约进行施工，但扣除天气原因、春节放假顺延的天数后，工期超期32.5天，宋冰虽主张超期系刘林建筑公司原因造成，但未提供充分证据证明，且刘林建筑公司予以否认，对宋冰的主张本院不予支持。宋冰施工结束后，刘林建筑公司未能按约支付全部价款，刘林建筑公司主张宋冰有部分工程未完成，但未提供充分证据证明，且就工程质量未提出异议，本院对刘林建筑公司的主张不予支持。宋冰主张工程价款应按4184.72平米计算，亦未提供相应证据证明，本院不予支持。宋冰主张钱秀林与刘林建筑公司系合伙关系，但未提供相应证据，且宋冰提供的刘林建筑公司企业信息公示表中载明钱秀林为刘林建筑公司的监事，故对宋冰要求钱秀林支付工程价款的诉讼请求，本院不予支持。因宋冰与刘林建筑公司签订的合同无效，故对双方分别主张的要求对方承担违约责任的诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款之规定，判决：一、被告山西刘林建筑工程安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告宋冰工程价款532416元；二、驳回原告宋冰的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山西刘林建筑工程安装有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费5269元，反诉案件受理费1290元，保全费4020元，共计10579元，由原告宋冰负担700元，被告山西刘林建筑工程安装有限公司负担9879元。上诉人刘林建筑公司上诉请求：1.撤销山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初2075号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，导致判决错误。原审判决认定“工程质量为合格”，认定事实错误。该工程没有进行验收，施工的工程存在一层施工的层高与图纸不符，楼梯立柱不垂直，二、三层胶带裸露钢筋等质量问题，但原审判决却对工程质量合格予以认定，没有依据。原审认定“工程总价款为1731116元”是错误的。图纸载明的建筑面积，仅能说明上诉人与被上诉人约定的工程量为4177.79平米。上诉人原审中提供了辉瑞公司向上诉人送达的告知函，证明了被上诉人施工的工程中存在“二、三层地面抹灰、一层周围散水、保温隔热屋面、楼梯抹灰、屋顶防水层”土建项目未制作的问题。除辉瑞公司出具的书证外，上诉人在原审还提供了证人马某的证言，施工工地现场的照片，还有证人宋某的证言，足以证明被上诉人未按约定完成全部工程的施工。施工图纸上载明的面积不是被上诉人的实际施工面积，事实是被上诉人承包的工程至今还未完工。原审判决仅以被上诉人提供的施工图纸载明的建筑面积，计算工程总造价为1731116元，完全不考虑被上诉人实际施工的工程量，认定错误。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人诉求支付工程款，首先应当提供证据证明其施工的工程量合格；其次，应当证明被上诉人实际施工的工程量或者结算确认的工程价款。原审判决认定双方所签的合同无效，且被上诉人未提供证据证明该工程经竣工验收合格，未提供实际施工工程量，未经双方结算，原审判决判处上诉人向被上诉人支付工程价款532416元，判决错误。被上诉人应于2018年8月19日施工至2019年5月29日离开工地，扣除顺延98.5天，延期114天。辉瑞公司向上诉人送达的告知函和证人马某的证言均已证实，原审判决对被上诉人延误工期的认定是错误的。2.原审判决适用法律错误。原审判决依照的法律仅规定了合同无效法定情形及后果、违约责任、建设施工合同的定义、总包和分包的定义，没有原判决判定上诉人向被上诉人支付工程款的相关依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原判决认定签订的《劳务合同》无效，但是在工程没有竣工验收合格的前提下，便参照合同约定，且仅以施工图纸载明的施工面积得出工程总价款扣除已支付的工程款后，作出向被上诉人支付532416元的判决错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人宋冰辩称：1.涉案工程已经由发包人实际使用，应当视为工程已经实际竣工，上诉人所主张的“质量问题”没有任何事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在本案中，答辩人于2019年4月份将涉案工程完工，在完工以后，发包人云鹏制药公司就已经安排设备进入车间（这一点由一审证人李某的证人证言为证），充分证明答辩人将涉案工程完工后，发包人就已经对涉案工程进行了使用，向上诉人声称涉案工程存在“质量问题”没有任何事实依据。并且，答辩人将涉案工程完工后，上诉人从未就工程质量问题要求答辩人进行修复，直至本案一审也未就工程质量问题提出过任何异议，在上诉状中上诉人才声称工程存在质量问题且未能提供任何证据予以证明，上诉人的上诉理由依法不应当得到支持。2.一审法院认定工程总价款为1731116元完全正确。上诉人与答辩人于2018年8月18日签订了《劳务合同》，在合同的第一条第六款中明确约定了工程总价款的结算方式即每平方米单价为400元，总面积暂时计算为4160平方米。在答辩人施工期间，上诉人通过钱秀林向答辩人交付了车间施工图，要求答辩人按照施工图进行修建，该设计图纸的建筑面积记载为4177.79平方米，一审法院依据上诉人所提供的施工图认定合同总价款完全正确。并且，在一审审理过程当中，上诉人的监事钱秀林（一审庭审笔录第11页）当庭认可答辩人增加了单排外架，且费用约定为6万元。据此，一审法院所认定的合同总价款事实上是按照上诉人所提供的以及自认定的事实予以确定。另外，需要说明的是，上诉人从辉瑞制药公司处所承包的是高达四百余万的工程，发包给答辩人的仅是其中的一小部分工程。因此，上诉人在一审中所提供的辉瑞公司的告知函及证人证言与答辩人所承包的部分工程没有任何关联。根据合同约定，答辩人所承包的工程范围为钢筋安装制作、内外墙面水泥砂浆抹灰、屋面防水层以下保温层或找平层工程等，而告知函及证人宋某所设计到的相关工程完全就不是上诉人所承包工程的范围，该告知函与案外人宋某施工的部分与答辩人之间毫无关联，上诉人以此进行抗辩明显是混淆视听。3.答辩人已经严格按照合同约定的工期进行施工，不存在任何拖延工期的情形。根据双方签订的《劳务合同》第一条第七款工期的约定：工期为70日历天，按照甲方要求机械人员材料进场开始施工计算工期。据此，工期的计算时间不应当从合同签订的次日起开始计算，而是应当从答辩人进场开始施工计算，即2019年9月13日，并且完工日期应当按照实际完工日期进行计算，而不是按照答辩人离场时间进行计算。因此，答辩人在涉案工程的起止时间为2018年9月13日至2019年4月3日，总计202天，扣除上诉人自认的顺延工期98.5天以及合同约定工期70天，答辩人仅延期32.5天即一审认定的天数，并且客观事实上答辩人延期的原因是因为上诉人的原因所导致的，答辩人并不存在拖延工期的情形。上诉人在上诉状中陈述的延期114天完全忽略了合同约定的施工工期，明显错误。另外，上诉人与辉瑞公司之间签订的合同约定工期为2018年10月28日之前完工，辉瑞公司对上诉人的处罚是基于其双方之间的合同约定，与答辩人没有任何关联，答辩人并未因工期问题给上诉人造成任何损失。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。二审期间，本院对刘林建筑公司与宋冰就案涉工程所争议的工程造价和工程质量问题进行了现场调查。对于刘林建筑公司认为宋冰施工的工程中存在“二三层找平层、一层周围散水、楼梯抹灰、楼顶找平层和保温隔热屋面”土建项目未完成的问题。经过询问，宋冰对其中的“楼顶找平层”属于自己施工范围内的未完工程予以认可，但对上述其他工程项目不予认可，主张不属于自己的施工范围。同时双方对该项“楼顶找平层”未完工程的造价，均同意按照9800元的价款予以认定。对于刘林建筑公司主张存在的多处工程质量问题，宋冰均不予认可。另查明，云鹏医药公司现已使用案涉工程，其中一层的小部分作为车间办公室进行使用，其余楼层存放了临时物资和原料。本院认为：本案中，从刘林建筑公司与宋冰所签订的《劳务合同》内容及宋冰的施工过程来看，宋冰与刘林建筑公司之间并非劳务关系，应为建筑工程施工合同关系。宋冰系不具备施工资质的个人，故双方签订的合同违反了法律强制性规定，应认定无效。虽然双方签订的施工合同无效，但就案涉工程而言，宋冰已施工完毕，且在案涉工程已交付使用的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘林建筑公司仍应向宋冰支付相应工程价款。就刘林建筑公司应付宋冰的工程款数额问题。刘林建筑公司主张宋冰施工的工程中存在“二三层找平层、一层周围散水、楼梯抹灰、楼顶找平层和保温隔热屋面”土建项目未完成，现因双方对其中的“楼顶找平层”属于未完成工程均表示认可，并就该项工程造价为9800元达成了一致意见，故该款项应在总工程价款中予以扣减。但对于刘林建筑公司所主张的上述其余未完成的工程项目，因在双方签订的合同施工内容中并未有约定，且其亦未提供其他证据予以证明该工程项目属于宋冰的施工范围，故其主张本院难以支持。据此，案涉工程总价款为1731116元，扣除已付工程款1198700元、未完工程款9800元，尚欠工程款522616元。关于刘林建筑公司主张的宋冰存在延误工期的问题，因宋冰不予认可，且其提交的证据不足以证明该主张，故本院不予采信。关于刘林建筑公司主张的施工质量问题，因工程质量问题涉及到实体责任的认定和承担事宜，而刘林建筑公司在本案中并未就工程质量问题提起反诉，故本院对刘林建筑公司的该项主张不予处理。综上，原审法院认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初2075号民事判决第一项，即“一、被告山西刘林建筑工程安装有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告宋冰工程款532416元。”二、维持山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初2075号民事判决第二、第三项，即“二、驳回原告宋冰的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山西刘林建筑工程安装有限公司的诉讼请求。”三、上诉人山西刘林建筑工程安装有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人宋冰工程款522616元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行其间的债务利息。一审案件受理费5269元，反诉案件受理费1290元，保全费4020元，共计10579元，由宋冰负担700元，山西刘林建筑工程安装有限公司负担9879元；二审案件受理费9125元，由山西刘林建筑工程安装有限公司负担8942.5元，宋冰负担182.5元。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  申 龙审判员  董 云二〇二〇年七月二十八日书记员  韩民慧