河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1851号 上诉人（原审原告）：张德春，男，1955年4月24日出生，汉族，农民，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：高儒深，河北民源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古亿成劳务服务有限公司，住所地：赤峰市巴林左旗三山乡新农村。 法定代表人：洪志永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：窦敬，河北窦敬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山奥成水泥有限公司全顺分公司，住所地：唐山市丰润区王官营镇千佛院村南。 法定代表人：王文彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：窦敬，河北窦敬律师事务所律师。 上诉人张德春因与被上诉人内蒙古亿成劳务服务有限公司（以下简称亿成公司）、唐山奥成水泥有限公司全顺分公司（以下简称全顺公司）确认劳动关系纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初5339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张德春上诉请求：撤销原判，依法改判张德春与被上诉人存在事实劳动关系。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，没有全面如实反映上诉人的主张。首先，一审时上诉人提出适用三个法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》、最高人民法院民一庭《关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，一审法院在本院认为中只提到两个，最有力、最无可辩驳的一个即河北省高院的文件没有提及，且另两个法律依据的理解也是错误的。《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》10规定：“用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理。”这么明确的表述，没有任何歧义，一审法院没有在判决书中提及。一审判决对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的理解也是错误的。《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书第98页表述为“第二种观点认为已达到退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位用工关系性质应为劳动关系……”、“只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合劳动法的立法目的和客观事实”；第99页上：“本司法解释采纳了第二种意见，未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属劳动法调整范围”故一审法院对审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条的理解是错误的。上诉人在一审提供了《关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，一审判决认为“是针对个案作出的”“不能机械地适用本案”这种说法是完全错误的。最高人民法院作出的答复和指导性案例，都是对个案作出的，对各级法院审理案件具有普遍的指导意义，下级法院审理案件时应该适用，必须适用，没有权利变通适用。综上，最高人民法院的司法解释被一审法院错误理解；最高人民法院答复被一审法院认为是对个案作出的，不能机械地运用；河北省最高法院的规定一审法院不予提及，所以导致错误的判决结果。依照上述规定和我国法律的立法宗旨，应确认张德春与二被告之一存在事实劳动关系。一审判决引用的《劳动合同法》第44条、《劳动合同法实施条例》第21条都是说的劳动者原来与用人单位存在劳动关系，工作至退休年龄之后终止劳动关系，而本案是确认是否为劳动关系，上述条文与本案说的不是一回事。三、大量案例说明，超过法定退休年龄，仍属劳动关系。中国法院网2019年7月16日登载的案例《超过法定退休年龄劳动关系仍被法院认可》；网易号•基层动态2019年5月31日刊登的《已达退休年龄未享受退休待遇，劳务关系or劳动关系？》，作者为“唐山中院”，其中裁判要旨指出：“路北法院经审理认为：刘某在唐山某机械设备有限公司工作，工作期间接受唐山某机械设备有限公司管理，遵守该公司的规章制度，唐山某机械设备有限公司按月支付刘某劳动报酬，双方当事人符合法律法规规定的主体资格，刘某所从事的工作属于唐山某机械设备有限公司的业务组成部分，上述事实均符合劳动关系的构成要件。唐山某机械设备有限公司虽抗辩称刘某受伤时已达到法定退休年龄，但因刘某未享受基本养老保险待遇，亦未领取退休金，不符合按劳务关系处理的情形，故唐山某机械设备有限公司的抗辩主张不成立。最后法院依法认定原告刘某与被告唐山某机械设备有限公司之间存在事实劳动关系。”该文的法官后语指出：“……司法实践中，应当认定已达到法定退休年龄、未依法开始享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围；而对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，人民法院应当按劳务关系处理。”唐山市丰润区法院作出的(2018)冀0208民初3299号民事判决书及该案上诉后唐山市中级人民法院作出的（2018）冀02民终7172号民事判决书，都认定了超过退休年龄职工与用人单位存在事实劳动关系。综上，一审法院判决的错误是显而易见的，既曲解了法律，也根本没有考虑保护劳动者的合法权益，是与立法宗旨相违背的。请二审法院依法撤销原判，直接改判。 亿成公司、全顺公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院予以维持。针对上诉人张德春的上诉状答辩意见如下：一、上诉人上诉状中要求本案适用的《河北省高院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》，只是参考意见，不是法院裁判的依据，一审法院的裁决依据是《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用若干法律问题的解释》，一审法院的裁决依据符合法律规定。二、全顺公司已经将水泥包装的业务发包给了亿成公司，亿成公司也认可，一审向法院提交了全顺公司与亿成公司的《劳务承包合同》承包费收条3张，亿成公司工资表10份，亿成公司的工资表有张德春领取工资时的签字，事实非常清楚，上诉人是亿成公司临时雇佣的，与全顺公司没有任何关系。三、上诉人的诉讼请求不明确，上诉人在一审庭审时一直强调是全顺公司雇的他，但却要求确认与全顺公司、亿成公司两家公司均存在事实劳动关系，这本身就自相矛盾，根据民事诉讼法的规定，上诉人应该有明确的诉请，否则会被法院驳回诉请，上诉人不能给法院出选择题，让法院替他选择一家公司与其存在事实劳动关系。四、上诉人上诉状中要求获得法院支持，依据的1、中国法院网2019年7月16日登载的案例，首先是否是中国法院网经过审批刊登的无从考证，其次就其内容看只是有关湖南省华容县的一份新闻报道，什么时候发生的，具体案情怎样，是否有生效的法律文书并不清楚，不能以一份报道来确定案件的裁判，还是要依据现行法律规定。2、网易号•基层动态2019年5月31日刊登的，署名是“唐山中院”，首先网易号•基层动态是什么组织，不清楚，是否合法合规也不清楚，是否有权利发布相关案例更是不清楚，署名“唐山中院”，是否真实，是唐山中院的哪位法官，没有名姓，其是否能代表唐山中院，是否有相关审批手续也不明，一篇文章只能代表一个人的观点，不能代替法律规定和依据，况且该文章中提到的案例与本案也不同，本案上诉人到亿成公司工作时，已经超过60周岁，达到了法定退休年龄，而上诉人举的这个案例，案例中的劳动者到单位时未达到退休年龄，工作过程中受伤时达到退休年龄，与本案情况不同。3、唐山市丰润区人民法院作出的(2018)冀0208民初3299号民事判决书以及针对此案上诉后唐山中院作出的(2018)冀02民终7172号民事判决书，该案件的具体情况，我方无法查询，但就该二份判决书可以清楚的看出，该案中的劳动者到单位时也未达到法定退休年龄，在上班途中发生交通事故受伤时达到退休年龄，与本案情况也不同。综上，上诉人所列举的案例不足以证实上诉人的上诉请求有法律依据。补充：全顺公司与亿成公司给他们招用的工人都上了工伤保险，但是张德春到亿成公司的时候就已经年满60周岁，社保不给上工伤保险，我们给其上了商业保险，此事故发生后因为张德春不配合，是否能够报商业保险并不清楚。 张德春向一审法院起诉请求：请求确认原、被告之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：原告自2018年3月份开始到被告亿成公司工作，但未签订任何用工合同或协议。2018年11月24日5：40分左右，原告在被告全顺公司院内被铲车倒车时撞倒，后被送到医院急救。全顺公司与被告亿成公司签订了《劳务承包合同》，双方协议将袋装、散装水泥发运及现场清理水泥仓下打灰业务发包给了被告亿成公司，原告从被告亿成公司以现金的方式领取工资。原告受伤的时间在二被告约定的《劳务承包合同》承包期内。原告申请唐山市丰润区劳动人事争议仲裁调解委员会申请仲裁，该委以原告申请不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。2019年10月10日原告诉至本院。 一审法院认为，证据显示被告亿成公司是原告张德春的用人单位,对此公司也是认可的,原告与被告亿成公司形成用工关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受养老待遇的，劳动合同终止”，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我国确立了男职工退休年龄为年满60周岁。依据上述规定，原告初次到被告亿成公司工作的时间是2018年3月份，当时原告已经超过60周岁，不是签订劳动合同适格的主体,已经不能与任何单位订立劳动合同，该公司也无法向社保部门缴纳任何保险。因此原、被告亿成公司之间的用工关系不属于事实劳动关系。原告主张适用最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（2015民一他字第6号），该答复是针对个案做出的，其具体情况与本案不同，不能机械地适用本案。另，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的解释（三）》第七条规定的内容不能反向推出原告没有享受劳动保险待遇就应该与用人单位形成劳动关系，因此被告亿成公司与原告之间属于劳务关系。被告全顺公司将袋装、散装水泥发运及现场清理水泥仓下打灰业务发包给了被告亿成公司不违反法律规定，因此原告与该公司不存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的解释（三）》第七条的规定，判决如下：一、不确认原告张德春与被告内蒙古亿成劳务服务有限公司之间存在事实劳动关系。二、不确认原告张德春与被告唐山奥成水泥有限公司全顺分公司之间存在事实劳动关系。案件受理费5元，由原告张德春负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实：本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 另，张德春二审庭审中明确表示，要求确认与亿成公司存在事实劳动关系。 本院认为，本案争议焦点为：张德春与亿成公司是否存在事实劳动关系。 《最高人民法院（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，张德春到亿成公司工作时虽已达到法定退休年龄，但因其未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，故双方之间仍成立事实劳动关系。一审判决认定张德春与亿成公司不存在事实劳动关系不当，本院予以纠正。 综上所述，张德春的上诉请求成立。依照《最高人民法院（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初5339号民事判决第二项； 二、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初5339号民事判第一项； 三、张德春与内蒙古亿成劳务服务有限公司存在事实劳动关系。 一审案件受理费5元，由内蒙古亿成劳务服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由内蒙古亿成劳务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 阳 审判员 周 丽 审判员 高 颖 二〇二〇年七月一日 书记员 刘昕宇