重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0107民初14308号原告：向勇君，男，汉族，1972年8月1日生，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：吴辉兵，四川法之缘律师事务所律师。被告：北京中铁隧建筑有限公司，住所地北京市朝阳区广渠门外大街9号院，统一社会信用代码911100008011269490。法定代表人：于忠波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：殷庆武，该公司工作人员。委托诉讼代理人：秦瑞冬，该公司工作人员。第三人：四川省四源建筑安装工程有限公司。住所地：四川省苍溪县陵江镇嘉陵路142号，统一社会信用代码91510824733396938B。法定代表人：张光元，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇，该公司工作人员。原告向勇君诉被告北京中铁隧建筑有限公司（以下简称中铁隧公司）、第三人四川省四源建筑安装工程有限公司（以下简称四源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，申请将本案移送至北京市朝阳区人民法院审理，本院审查后认为本案应适用不动产专属管辖规定，遂裁定驳回了被告的管辖权异议，被告不服裁定提起上诉后，重庆市第五中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法由审判员林宝珍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告向勇君委托诉讼代理人吴辉兵，被告中铁隧公司委托诉讼代理人殷庆武、秦瑞冬，第三人四源公司委托诉讼代理人李勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向勇君向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付下欠工程款4117549.43元，并从2018年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息至付清时止；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年7月30日，原告挂靠第三人，以项目负责人和代理人的名义与被告签订重庆轨道交通五号线土建5107项目经理部《工程施工专业分包合同》，承建被告发包的重庆轨道交通五号线土建5107石新路暗挖车站土石方外运工程，该工程已于2016年11月完工，经双方结算确认合同总价为21269460.27元，被告已支付工程款17090000元，项目部扣款61910.92元，尚欠工程款4117549.35元。原告通过第三人多次向被告催收工程款，但被告拖欠至今。原告认为，根据建设工程司法解释第26条规定，被告应当按照结算价款向原告支付下欠的工程款。2020年1月8日，原告与第三人签订书面债权转让协议，第三人将在被告处的案涉工程应收工程款全部转让给原告，原告取得对被告的应收工程款债权，被告应当向原告履行付款义务，为维护自身合法权益，原告遂起诉来院，请求判如所请。审理中，经本院释明，因上述工程款债权转让协议项下包含两份不同的建设工程施工合同债权，系不同的基础法律关系，原告在本案中仅主张《重庆轨道交通五号线土建5107标石新路暗挖车站土石方外运工程专业分包合同》（合同编号：JSJ-CQGD5107-14-05）项下的工程款债权，并明确诉讼请求：1.请求判令被告立即向原告支付下欠工程款1799264.70元，并从2018年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息至付清时止；2.诉讼费由被告承担。被告中铁隧公司辩称：1.被告与第三人签订的两份专业分包合同合法有效，2013年12月15日第三人完成在被告公司的准入并将相关资质证书进行了备案。2014年7月及2015年7月，被告与第三人分别签订了重庆轨道交通五号线5107标石新路暗挖车站及石桥铺站-石新路站、石新路站-巴山站两个暗挖区间的土方外运工程专业分包合同，合同履行过程中，双方均是公对公进行支付及发票开具，原告只是第三人的授权委托人进行施工管理。2.2018年12月28日，被告与第三人进行了分包合同封账协议，对两份合同进行封闭并进行结算，根据合同的付款条件，被告已将工程进度款支付比例支付至80%，剩余工程款应当在业主审计完成后支付至95%，目前被告不欠第三人相应工程款，同时被告为第三人代扣代缴1000多万元增值税，第三人尚未完成扣除，应当按照3%的税率向被告支付相应的税款。3.原告不具备实际施工人的资格，原告作为第三人的授权委托人，代表第三人直接参与项目管理，两份分包合同合法有效，不存在挂靠问题。4.被告是案涉项目的施工方即总承包方而非发包方，不适用司法解释第26条的规定。综上，请求驳回原告诉讼请求。第三人四源公司述称，原告起诉属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的第一组证据为《重庆轨道交通五号线土建5107标石新路暗挖车站土石方外运工程专业分包合同》（合同编号：JSJ-CQGD5107-14-05，下称合同一）及法定代表人授权委托书、《重庆轨道交通五号线土建5107标石石区间、石巴区间土石方外运工程专业分包合同》（合同编号：JSJ-CQGD5107-15N-14，下称合同二）及法定代表人授权委托书、5107标石新路分包验工结算报表、5107标石区间及石巴区间分包验工结算报表、5107标付款明细，拟证明原告以第三人的名义承揽被告5107标工程，结算总价为21207549.43元，已付工程款17090000元，下欠4117549.43元。被告质证认为，该组证据未提供原件，真实性无法确认，以被告提供的合同为准；证明目的不认可，被告只与第三人存在分包合同关系。第三人对该组证据三性予以认可。综合各方举证、质证情况，虽然该组证据为复印件，但其中原告所举示的合同文本与被告提供的合同文本原件一致，本院对该组证据予以部分采信，该组证据证明了第三人与被告建立专业分包合同关系。2.原告提交的第二组证据为《内部承包经营管理责任协议书》、证明一份，拟证明原告挂靠第三人承揽案涉工程，系案涉工程的实际施工人，原告为催收工程款，第三人出具授权证明，确认原告实际施工人身份，并同意原告办理结算手续。被告质证认为，对该组证据的真实性、合法性不认可，该组证据系原告与第三人之间的关系，被告并不知情，原告仅是第三人的授权委托人，不是实际施工人。第三人对该组证据三性予以认可。综合各方举证、质证情况，以及《内部承包经营管理责任协议书》相关条款内容，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了原告借用第三人资质，并以第三人名义与被告建立了专业分包合同关系。3.原告提交的第三组证据为《债权转让协议书》及债权转让通知书、EMS快递单，拟证明第三人将在被告处的应收工程款4117549.43元及相关权利全部转让给原告，且转让通知已于2020年1月8日通过EMS向被告发出。被告质证称，对该组证据的真实性、合法性不予认可，被告不同意该债权转让，因为被告与第三人之间存在税金争议。第三人对该组证据三性予以认可。本院对该组证据予以采信，该证据证明了原告与第三人就案涉工程款债权转让达成合意，且第三人向被告发送了债权转让通知。4.被告提交的第一组证据为合同一及合同二原件，拟证明：合同一第32.4条明确对合同支付比例进行约定，目前已支付第三人结算工程款80%以上，剩余工程款应当在竣工结算后，并经政府审计后支付，同时还有5%的质保金；合同二第19.10条约定工程款支付比例，目前被告已支付工程进度款的80%，同时前述两份合同均合法有效。原告质证称，对该组证据的真实性予以认可，但合同中约定的关于经政府部门审计作为支付工程款的条件，其实质是被告自己决定是否履行义务，将自己的风险转嫁给相对方，明显违反公平原则，该约定条款应当认定无效，并且案涉工程款完工后至今长达3年之久未足额支付工程款。第三人与原告质证意见一致。本院对该组证据予以部分采信，其证明了被告与第三人就工程款支付条件进行了约定。5.被告提交的第二组证据为两份华夏银行电子回单（复印件，支付时间分别是2017年1月和2018年2月）及两张第三人出具的发票（原件，出具时间为2018年12月），拟证明在合同履行过程中，被告是与第三人之间公对公支付和发票开具，不存在原告挂靠第三人的行为，同时，该组证据也证明两份专业分包合同合法有效。原告质证称，对该组证据的真实性无异议，但证明目的不予认可。第三人与原告质证意见一致。本院认为，对该组证据真实性无异议，但其不足以证明原告与第三人之间不存在挂靠行为，故对该组证据予以部分采信，其证明了合同履行中，被告系与第三人之间进行付款和开票事宜。6.被告提交的第三组证据为两份分包合同封账协议（复印件），拟证明：两份合同已进行封账，乙方代表是第三人法定代表人签字，合同一已结算9249264.70元，已支付7450000元，已支付80％以上，剩余款项除质保金外按照相应条款执行；合同二已结算11958284.65元，已支付9640000元，已支付80％以上，剩余款项除质保金外按照相应条款执行；被告与第三人进行了结算，原告不存在挂靠行为。原告质证称，该组证据没有原件予以核对，且原告及第三人均没有该两份封账协议，需核对原件后再确认真实性，但对封账协议中载明的金额与被告一致。第三人与原告质证意见一致。综合各方举证、质证情况，虽然原告不认可该组证据真实性，但对其载明的金额予以认可，再结合原告所举示的验工结算报表金额与该组证据载明金额基本一致的情况，本院对该组证据予以部分采信，其证明了合同一项下案涉工程末次结算金额9249264.70元，被告已支付7450000元。7.被告提交的第四组证据为中铁重庆地铁建设指挥部与被告签订的《重庆市轨道交通五号线一期工程土建5107标施工承包合同》（下称总承包合同）原件，拟证明：被告承包的份额，约定的付款条件以及实际的建设方为重庆市轨道交通投资发展有限公司，同时该线路是投融资模式，不是传统施工模式，需要融资，过程中需管控投资进度。原告质证称，该证据真实性予以认可，证明目的不予认可，其与本案无关。综合各方举证、质证情况，本院对该组证据予以部分采信，其证明了被告系重庆市轨道交通五号线一期工程土建5107标工程承包方。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月，原告挂靠第三人并以第三人名义与被告签订合同一，约定被告作为主包方（甲方）将重庆轨道交通五号线土建5107标石新路暗挖车站土石方外运工程分包给第三人（乙方）。该合同第6.2条约定，合同约定分包单价包含营业税或增值税，乙方应缴纳的税费由其自行承担，如果业主[重庆轨道交通（集团）有限公司]或地方行政主管部门要求甲方代扣代缴，乙方承担全部代扣代缴费用；合同第31.2条约定，若完工末次结算时尚未完成政府审计，审计后核减发生的工程数量、单价和价款为乙方承担施工项目并已办理完工末次结算的，甲方可在应支付乙方任意款项内予以扣除；合同第32.4条约定，当本工程进度款（含各种应扣款项）付到开累应付验工结算款的80%时，停付工程进度款。待工程竣工结算并经政府审计后付至验工结算总价款的95%，剩下的5%作为质量保证金；合同第32.5条约定，甲方拨付工程款时，乙方应提供有效发票，否则甲方拒付工程款或者对该部分税金实行代扣代缴；合同补充协议第47.16条约定，本合同单价包含乙方工程营业税，付款时如果要求乙方提供等于计价金额的发票，则乙方必须提供，如果甲方不要求乙方提供，则甲方从验工金额中扣除8%税费。2018年12月，第三人与被告就合同一项下案涉工程办理验工结算，工程结算金额9249264.70元，被告对此已支付工程款7450000元。2020年1月8日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订债权转让协议书，载明：乙方挂靠甲方与被告签订《工程施工专业分包合同》，由乙方实际出资、承建重庆轨道交通五号线土建5107标石新路暗挖车站土石方外运工程，工程竣工结算以后，被告逾期未足额支付工程款；工程于2016年11月完工，经结算确认合同总价为21207549元，至今被告仍欠工程款4117549.35元，最终金额以被告与甲方或乙方对账金额为准。甲方自愿将对被告享有5107标全部债权，即合同一和合同二项下的全部工程款债权转让给乙方，包括但不限于5107标工程款及相关从权利。同日，第三人向被告发送了债权转让通知。关于提交政府审计的情况，被告陈述案涉工程系由政府主导的轨道交通工程，涉及民生，只有被告承包的标段经竣工验收合格，最终结算后才上报审计，其承包的工程主体部分已经完工，附属部分尚未完工，工程尚未完工及结算，故不具备提交政府审计的条件。本院认为，原、被告双方争议焦点为：1.工程分包合同的效力问题；2.案涉工程款债权是否可以转让给原告；3.被告是否应当支付剩余工程结算价款以及如何确定该部分价款数额。（一）工程分包合同的效力问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，原告系借用第三人资质，并以第三人名义与被告签订分包合同，故合同一依法应归于无效。被告辩称不知第三人与原告存在挂靠情况，本院认为该主张能使之认定分包合同的相对方系第三人而非实际施工的原告，但不能作为认定工程分包合同有效的理由。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于合同一项下案涉工程已验工结算，故第三人有权请求被告参照合同约定支付工程价款。（二）案涉工程款债权是否可以转让给原告《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中，合同一项下的案涉工程已验工结算，该工程款债权不存在前述法律规定不得转让的情形，即便被告辩称第三人与被告存在税金争议，被告对第三人的抗辩也可以向原告主张。第三人已将债权转让事宜通知了被告，故本院认为合同一项下案涉工程债权已转让至原告，且该转让对被告产生效力。（三）被告是否应当支付剩余工程结算价款以及如何确定该部分价款数额虽然合同一无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定明确了结算条款的有效性，即原告应当按照合同结算条款的约定要求被告支付工程款。关于被告是否应当支付剩余工程结算价款，本院评述如下：首先，合同一第32.4条约定，“当本工程进度款（含各种应扣款项）付到开累应付验工结算款的80%时，停付工程进度款。待工程竣工结算并经政府审计后付至验工结算总价款的95%，剩下的5%作为质量保证金”，该约定作为支付工程款的条件，系合同双方当事人真实意思表示，原告作为第三人授权代理人亦在合同中签字确认，且该合同第31.2条也明确约定经政府审计核减工程价款，被告有权在应付的工程款中扣除，故第三人及原告应当知晓该条款含义，即剩余工程款的支付须以工程竣工结算并经政府审计为条件，且政府审计金额系工程款最终核定金额；其次，案涉工程作为涉及国计民生的轨道工程的组成部分，原告及第三人在合同签订时应能够预见案涉工程最终结算价格的确定应以政府审计结果为准，且合同一第七条约定项下合同文件及解释顺序中的总承包合同第5.2.3条亦约定，被告就案涉工程总包工程的竣工结算亦须以中铁重庆地铁建设指挥部向业主方即重庆市轨道交通（集团）有限公司办理竣工结算为条件，案涉工程所在标段工程最终结算价款以审计结果为准；再次，被告已支付合同一项下的工程款7450000元，超过其工程完工末次结算金额的80%，即被告已支付了大部分的工程款，暂停支付剩余工程款系为政府审计核减扣除之目的；最后，案涉工程所在的标段尚未完工，未能提交政府审计的原因不能归责于被告。综上，本院对原告关于该结算条款因违反公平原则而无效的主张不予采信，被告已按照合同约定履行了工程款支付义务，在未经政府审计的情形下，原告诉请被告支付合同一项下剩余工程款，本院不予支持。关于税款金额扣除问题，因其属于合同一项下的案涉工程款审计核减范畴，且案涉工程尚亦未经审计，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、七十九条、第八十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告向勇君的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为10496元，由原告向勇君负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 林宝珍二〇二〇年七月十七日法官助理 谭 蜜书 记 员 税思杨