广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1752号 上诉人(原审原告)：刘友建，男，1974年2月12日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：覃永平，广西顺通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北流望江风电有限公司，住所地广西北流市金旺旺商贸城B3区6号楼6号商铺，统一社会信用代码91450981315996981M。 法定代表人：方翛，该公司经理。 委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西电力工程建设有限公司，住所地广西南宁市高新区创新西路西9号办公综合楼，统一社会信用代码91450000735170588X。 法定代表人：王旭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：覃小琴、陆镜宇，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川新源电力工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区致民路36号21楼2105号，统一社会信用代码91510000793964474T。 法定代表人：王俊明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：童建明，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：杨贵斌，男，1968年9月8日出生，汉族，住四川省岳池县。 上诉人刘友建因与被上诉人北流望江风电有限公司（以下简称望江公司）、广西电力工程建设有限公司（以下简称电力公司）、四川新源电力工程有限公司（以下简称新源公司）、杨贵斌建设工程施工合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘友建上诉请求：一、撤销一审判决，改判四被上诉人共同支付工程款（含工程劳务工钱）172681元给上诉人刘友建，并支付该款的资金占用费(银行利息，以年利率6%计付，从2018年2月1日起至付清款之日止）；二、判决被上诉人赔偿上诉人追讨工程款的经济损失4000元（含往返的车费和住宿费）；三、判决被上诉人承担一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一审法院理解和适用法律错误。一、上诉人负责修建挡土墙，由于被上诉人未修排水沟，项目部也没有安排上诉人修建排水沟，刘友建组施工经项目部技术员和工地负责人刘爽要求监督施工完成并验收计量，上诉人退场后才下大雨将挡土墙冲坍塌，其责任在于被上诉人杨贵斌。修复加固费用28455元应由被上诉人承担，不应当在上诉人应得的工资款中扣除。二、一审认定由上诉人负担护坟费用15万元于法无据。上诉人退场后，由于被上诉人未修排水沟导致，即使上诉人修建的挡土墙质量不过关，是豆腐渣工程，导致坟墓损坏，修复坟墓费用也只要几百元，被上诉人自愿送给坟主15万元，属于赠予关系，不应由上诉人负担。三、借款81843元应当以打款凭据为准，被上诉人并未支付上诉人81843元（根据证据规则应当由被上诉人承担举证责任）。四、以上三项均应由被上诉人承担，而不是由上诉人承担。被上诉人应当支付上诉人工程款425130元，已实际支付上诉人252449元，尚欠工程款172681元未支付。 望江公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。涉案工程望江公司系依法发包，不存在违法情形，不应承担本案的任何责任。望江公司与刘友建之间不存在任何债权债务及法律上的其他关系。 电力公司辩称，电力公司与新源公司签订的分包合同合法有效，电力公司与新源公司签订的合同中因征地问题少做了一台升压站，电力公司已经按照合同支付完毕，且超出了工程款项，因为少做了一台升压站，其结算价远低于合同价，电力公司不存在少付工程款的问题。新源公司存在违法分包行为，根据分包合同条款13.1约定，电力公司仅应支付60%工程款，电力公司已经超出结算，超出部分电力公司保留诉讼权利。 新源公司辩称，新源公司与杨贵斌签订的合同，已经全部结算工程款，请求驳回上诉，维持原判。 杨贵斌未作答辩。 刘友建向一审法院起诉请求：1.杨贵斌支付刘友建工程款（含工程劳务工钱）162681元，并支付该款的资金占用费（以年利率6%计付，从2018年2月1日起计至2019年12月31日止，以后另计至付清款之日止）；2.杨贵斌赔付刘友建数次追讨工程款的经济损失4000元（含往返车费和住宿费）；3.望江公司、电力公司、新源公司共同连带赔付刘友建上述工程款（含工程劳务钱）162681元及相应经济损失4000元；4.本案诉讼费用由望江公司、电力公司、新源公司、杨贵斌共同负担。 一审法院认定事实：望江公司将广西北流大冲山二期风电场工程发包给电力公司，电力公司将其中部分工程分包给新源公司，并于2017年3月24日签订了《广西北流大冲山二期风电施工承包合同》。新源公司承包该工程后，将其中道路工程转包给杨贵斌，并于2016年11月1日签订《工程承包合同》。签订上述合同后，杨贵斌将道路工程中的挡土墙工程部分转包给刘友建，由刘友建组织工人对挡土墙工程进行具体施工，并约定工程单价为200元/m³。2018年1月25日，在望江公司的协调下，刘友建与杨贵斌签署《协议书》。该协议书主要记载：1.道路工程劳务杨贵斌、蒋文雄共同欠刘友建5万元。2.上述欠款由望江公司督促电力公司尽最快时间付款，并承诺在2018年2月7日前将所欠款项付给讨款（债）人。如此款未能在2018年2月5日前支付，则由望江公司在2018年2月7日代为解决，并从电力公司工程结算款中扣除。刘友建在讨债人落款处签名捺印，杨贵斌在道路工程落款处签名捺印，新源公司的童建明签名捺印，电力公司、望江公司加盖广西北流大冲山二期风电工程专用章。2018年1月27日，刘友建与杨贵斌对挡土墙工程进行工程量收方，并签署《场内道路挡土墙收方记录表》2份。该2份记录表记载合计工程量分别为949.5m³、1176.15m³，合计2125.65m³。刘友建、夏世伟、刘爽分别在班组长、施工员、项目总工处签名。此后，刘友建退场。施工期间，杨贵斌共支付刘友建工程款202449元。2018年1月25日，杨贵斌借支81843元给刘友建用于支付工人工资，刘友建签署《刘友建挡墙组借支》给杨贵斌收执。2018年2月8日，望江公司按上述《协议书》约定通过案外人石磊向刘友建支付了5万元，刘友建签署《收条》给望江公司收执。刘友建退场后，其施工的挡土墙出现多处坍塌，望江公司于2018年7月26日向电力公司北流大冲山风电场二期采购施工总承包项目经理部发送《关于立即对北流大冲山风电场二期工程道路坍塌挡墙修复的函》，要求在2018年8月15日前将坍塌的挡土墙修复加固完成。杨贵斌多次催促刘友建对坍塌的挡土墙进行修复加固，但刘友建均未进行修复加固。后杨贵斌另行组织人员对坍塌的挡土墙进行修复加固，并于2019年1月27日、2019年10月15日分别支付了修复加固费用12000元、16455元。2019年7月9日，望江公司组织召开广西北流大冲山二期风电工程第二次结算会议，并形成《会议纪要》。该纪要记载：遗留问题。1＃风机挡土墙护坟纠纷15天内（2019年7月24日）由电力公司处理完成，向景泰提供与坟主亲属一次性解决协议书，并经现场核实确认；如电力公司不处理，由景泰公司派专人处理，一次性扣除15万元。后1＃风机挡土墙护坟纠纷未能按时处理完成，杨贵斌被扣减工程款15万元。另查明，望江公司是依法成立并具有对风力发电项目开发、建设、投资资格的企业法人。电力公司是依法成立并具有电力工程施工总承包壹级资格的企业法人。新源公司是依法成立并具有电力工程资格的企业法人。电力公司已支付新源公司工程款44804670元。 一审法院认为，杨贵斌将涉案工程转包给刘友建，因刘友建无施工资质，双方之间的建设工程施工合同无效。合同虽然无效，但刘友建已进行实际施工并完成相应工程量，杨贵斌作为转包方应向刘友建支付工程款。刘友建、杨贵斌至今未对涉案工程进行结算，但双方对涉案工程量（949.5m³+1176.15m³=2125.65m³）无异议，按双方约定工程单价200元/m³计算，涉案工程款应为2125.65m³×200元/m³=425130元。杨贵斌已支付刘友建涉案工程款202449元+81843元=284292元，加上望江公司支付的劳务费5万元，杨贵斌实际已支付刘友建涉案工程款334292元。扣减已支付的涉案工程款334292元，杨贵斌尚欠刘友建涉案工程款90838元。刘友建退场后，坍塌的挡土墙由杨贵斌组织人员进行修复加固，并支付了修复加固费用12000元+16455元=28455元；1＃风机挡土墙护坟纠纷未能按时处理完成，杨贵斌被扣减工程款15万元，合计28455元+15万元=178455元，该款项178455元是刘友建施工的挡土墙工程存在质量问题或引起的纠纷而产生的，应当由刘友建负担，从应支付刘友建的工程款中扣减，扣减该178455元后（90838元-178455元=-87617元），杨贵斌未欠付刘友建涉案工程款。如上述，杨贵斌未欠付刘友建涉案工程款，刘友建主张杨贵斌支付欠付涉案工程款利息、追讨欠付涉案工程款而产生的往返车费和住所费等经济损失4000元的诉讼请求以及主张望江公司、电力公司、新源公司承担连带清偿责任的诉讼请求，因未能提供确实、充分证据，理由不成立，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘友建的诉讼请求。案件受理费3634元，减半收取1817元，由刘友建负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，杨贵斌提供刘友建书写的《刘友建挡墙借支》原件，对其借支81843元给刘友建用于支付工人工资的事实主张，已完成举证责任，刘友建虽然提出异议，但没有提出相反证据，异议不成立。一审认定该事实清楚。刘友建主张的数次追讨工程款经济损失（含往返车费和住宿费）4000元，没有提供证据证实，对该事实不应予认定。经审理查明，一审判决认定的事实中，除认定“杨贵斌未欠付刘友建涉案工程款”的事实有误外，所认定的其余事实属实，本院予以确认。 另查明，本案工程款合计425130元，杨贵斌已支付334292元，减去应由刘友建承担的修复加固费用28455元，杨贵斌尚欠刘友建工程款62383元。 本院认为，一、关于挡土墙修复加固费用28455元和因挡土墙护坟纠纷扣除15万元的承担问题。下大雨时挡土墙坍塌，属于刘友建施工质量问题，该费用金额有相关的赔偿协议、支出清单等证据证实，故挡土墙修复加固费用28455元应由刘友建承担。按照杨贵斌提供的《会议纪要》，望江公司、电力公司、新源公司相关代表与蒋文雄等人于2019年7月9日在北流大冲山二期第二次结算会议上达成决议，去1#风机挡土墙护坟纠纷15天内由电力公司处理完成，向景泰公司提供与坟主家属签订的一次性解决协议，如电力公司不处理，由景泰公司派专人处理，一次性扣除15万元。该决议涉及实际施工人刘友建的权利义务，在未经刘友建认可的情况下，决议对刘友建不产生法律约束力。杨贵斌主张在刘友建工程款中扣减15万元，本院不予采纳。二、关于工程款债务主体问题。合同具有相对性，刘友建作为债权人，应向合同相对方杨贵斌主张权利。但由于建设工程施工合同纠纷具有其特殊性，不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益，且保护实际施工人利益的实质是保护农民工的合法权益不受损害，农民工的劳动成果大多物化在建设工程之中，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条又进一步规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即建设工程施工合同纠纷突破债的相对性，规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利。在前述规定中并未对多层转包和分包情况下实际施工人的权利救济做出明确规定，但该条并未排除对多层转包和分包情形的适用，即存在多层转包和分包情况下，实际施工人仍然可以向发包人主张权利，该条不仅对承担责任的主体进行了限定，而且亦对承担责任的范围进行了限定。除此之外，在多层转包和分包情况下，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利，允许实际施工人向总承包人或者承包人主张权利的前提是发包人足额向总承包人或者承包人支付了工程款。综上，从主张权利的主体而言，实际施工人可以向合同相对方以及发包人主张权利，例外情形下还可以向总承包人或者承包人主张权利。本案中，实际施工人刘友建与杨贵斌之间存在合同关系，故其要求杨贵斌给付工程款有事实和法律依据。刘友建没有提供证据证明望江公司、电力公司、新源公司存在欠付工程款的事实，其在本案中主张望江公司、电力公司、新源公司与杨贵斌共同支付工程款，并互负连带责任，没有事实和法律依据，不应予支持。 综上所述，刘友建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销北流市人民法院（2020）桂0981民初256号民事判决； 被上诉人杨贵斌支付工程款62383元给上诉人刘友建； 被上诉人支付工程款利息给上诉人刘友建（利息计算办法：以62383元为基数，自2018年1月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 驳回上诉人刘友建的其余诉讼请求。 上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费3634元，减半收取1817元，由刘友建负担1137元，杨贵斌负担680元。二审案件受理费3634元，由刘友建负担2274元，杨贵斌负担1360元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 张业忠 二〇二〇年七月二十日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌