辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽14刑终69号原公诉机关葫芦岛市南票区人民检察院。上诉人（原审被告人）李帅，男，1989年4月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地辽宁省葫芦岛市南票区，被捕前住葫芦岛市南票区。曾因犯诈骗罪于2018年8月7日被南票区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金48万元。因本案于2018年9月18日被葫芦岛市公安局南票分局刑事拘留，同年9月30日经葫芦岛市南票区人民检察院批准被逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人涂鹏，系辽宁百维律师事务所律师。葫芦岛市南票区人民法院审理葫芦岛市南票区人民检察院指控被告人李帅犯故意杀人罪提起公诉一案，于2019年10月18日作出（2019）辽1404刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人李帅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、杨悦出庭履行职务。上诉人李帅及其辩护人涂鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2018年9月10日，被告人李帅为报复南票区大兴乡河北村村民尹某1，便谎称欲提前偿还5万元欠款，并要求尹某1妻子沈某在场。次日上午，被告人李帅携带尖刀和黑色塑料袋包裹的四捆冥币来到尹某1经营的天农粮库办公室内。尹某1坐在办公桌处写收条，被告人李帅站在尹某1右侧，沈某在办公桌对面站着，此后，被告人李帅趁尹某1不备，突然用左手搂住尹某1颈部，右手拿出尖刀对尹某1颈部划了两刀，尹某1见状挣扎起身并面向李帅，被告人李帅持刀扎入尹某1左胸处，沈某见状抱住李帅，被告人李帅转身持刀刺伤沈某腹部，而后尹某1与李帅厮扯在一起，最终将被告人李帅制伏。经锦州辽希司法鉴定中心鉴定：被害人尹某1轻度（失血性）休克体征属于轻伤二级，体表累计10.8cm长已缝合创口属于轻微伤；被害人沈某腹部创口属于轻微伤。另查明，被告人李帅因诈骗罪于2018年8月7日被葫芦岛市南票区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币48万元。已羁押38天。案发时其处于缓刑考验期。原审法院认为，被告人李帅故意非法剥夺他人生命，因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成故意杀人（未遂）罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出的被告人李帅无杀人的主观动机，其意图使用携带冥币换回尹某1手中的欠条，于被发现后导致被害人受伤应属故意伤害行为的辩护意见，经查，被告人李帅为实施犯罪而准备刀具与冥币，结合《鉴定意见书》中载明的被害人尹某1颈前有两处伤口，均深及颈阔肌深层，颈前静脉断裂，左胸部有一伤口，呈斜形向下，可见左上部胸大肌断裂，尹某1颈、胸部血管断裂后的体征属轻度休克，即被害人受伤部位均在颈部及心脏，属人体的要害部位，可认证被告人有杀人故意，并实施了杀人的行为，后因被害人等人将被告人李帅制服，被害人被及时送往医院抢救，而未造成死亡结果的发生，属意志以外原因而未得逞。即被告人李帅的客观行为反映出其主观上具有非法剥夺他人生命的故意，而非故意伤害他人身体的故意,故对辩护人提出的相应辩护意见不予支持。关于辩护人提出的被告人李帅应属自首，可从轻或减轻处罚的辩护意见，公诉机关公诉意见认为，李帅丧失了逃离现场的能力，被害人家属也在现场，不应认定自首，经查，被告人李帅实施犯罪行为后,因被害人尹某1的反抗与反击，以及有被害人父母到场后对李帅的控制，其无法逃离现场，不具备投案的主动性，故其行为不属自首；关于辩护人提出的被告人李帅当庭认罪且表示愿意对被害人进行赔偿，可从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人李帅庭审中对实施犯罪行为辩解称其携带冥币到被害人处，因被害人发现冥币后对其实施殴打后其用刀具将被告人划伤，该事实与查明事实不符，被告人自认其行为应属故意伤害而非故意杀人，故对辩护人相应的辩护意见不予支持。被告人李帅故意杀人因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人李帅在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、情节、性质及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第七十七条之规定，判决，撤销葫芦岛市南票区人民法院（2018）辽1404刑初36号刑事判决中对被告人李帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币48万元（已缴纳5000元）所宣告的缓刑，执行有期徒刑三年，并处罚金人民币48万元（已缴纳5000元）；被告人李帅犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，与前罪实行数罪并罚，总和刑期为十三年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币48万元（已缴纳5000元）。上诉人李帅的上诉理由是，原判量刑过重，其认罪认罚，为自己的过错作出相应的赔偿，取得被害人谅解，争取从宽处理。辩护人的辩护意见是，李帅系犯罪未遂，且认罪认罚，并获得了被害人谅解，应对李帅从宽处罚。葫芦岛市人民检察院出庭意见是，原判认定李帅犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。上诉人李帅犯罪情节恶劣，主观恶性大。依法应予严惩，二审法院理应维持原判。鉴于二审期间，李帅亲属代为赔偿被害人，且得到被害人谅解，请法庭依法判处。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实无异。上述事实及证据，已经原审开庭审理时当庭出示并经质证。在本院审理过程中，上诉人李帅家属代为赔偿被害人，被害人对李帅表示谅解。本院经依法审查，对上述事实及证据予以确认。本院认为，上诉人李帅故意非法剥夺他人生命，因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成故意杀人（未遂）罪。应依法惩处。关于上诉人李帅及其辩护人所提原判决量刑过重，李帅认罪认罚，对被害人作出了相应的赔偿，取得被害人谅解，应对李帅从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据上诉人李帅的犯罪性质，犯罪事实及情节，对其量刑并无不当；但鉴于上诉人李帅在二审期间，认罪认罚，并积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，且李帅属于犯罪未遂，故综合考虑上诉人李帅的上述量刑情节，可对其减轻处罚，对原判的量刑可予以调整，对李帅及其辩护人要求对李帅从轻处罚的上诉理由及辩护意见，予以采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、二十三条、七十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市南票区人民法院（2019）辽1404刑初36号刑事判决书中对诈骗罪撤销缓刑部分及本案的定罪部分，即“撤销葫芦岛市南票区人民法院（2018）辽1404刑初36号刑事判决中对被告人李帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币48万元（已缴纳5000元）所宣告的缓刑，执行有期徒刑三年，并处罚金人民币48万元（已缴纳5000元）；被告人李帅犯故意杀人罪”；二、撤销葫芦岛市南票区人民法院（2019）辽1404刑初36号刑事判决书中的量刑部分，即“判处有期徒刑十年，与前罪实行数罪并罚，总和刑期为十三年，决定执行有期徒刑十二年”；三、判处上诉人李帅有期徒刑七年，与前罪实行数罪并罚，总和刑期为十年，决定执行有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2027年8月10日止，前罪羁押38日，已折抵在刑期内）。本判决为终审判决。审判长  詹亚臣审判员  王 亨审判员  刘丹红二〇二〇年七月三十一日法官助理姬天琦书记员董洪楠本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对照未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯心醉或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。