浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终164号 上诉人（原审原告）项义春，男，1960年2月19日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托代理人王林江,浙江多联律师事务所律师。 委托代理人陈武,浙江多联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）台州市椒江区人力资源和社会保障局，住所地台州市椒江区青年路404号。 法定代表人杨大兴，局长。 委托代理人周鼎。 上诉人项义春诉被上诉人台州市椒江区人力资源和社会保障局不履行社保法定职责一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告项义春系退伍军人，2010年9月1日被该院判处有期徒刑五年六个月。2011年12月，在原告项义春有期徒刑服刑期间，其妻子周美玲为其办理基本养老保险费的相关手续，为原告一次性补缴养老保险费13489.90元，并继续按未到达法定退休年龄人员缴费规定每年按期缴纳相关费用。养老保障申报审批表申请人签字一栏，“项义春”三字非项义春本人签名。因原告系复退军人，经有关部门审查确认，参军期间视同缴费核定为3年10个月。2020年2月，原告要求被告按规定办理享受养老金待遇手续，被告以原告目前不符合养老保险待遇资格而予以拒绝。原告不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，原告依据浙人社发[2011]221号文件的有关规定，申请纳入职工基本养老保险，应根据《中华人民共和国社会保险法》《浙江省职工基本养老保险条例》等规定予以执行。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定,职工参加工作的年限要被确认为“视同缴费年限”必须符合国家和本省有关规定。浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)第一条规定:“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的,或者自动离职的,其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后,他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。”该规定明确排除了受刑事处分后视同缴费年限与之后的缴费年限合并计算的可能性,故原告主张其视同缴费年限与之后的实际缴费年限合并计算无法律依据。关于原告被判处有期徒刑其被羁押和在监所服刑期间能否计算缴费年限问题，因原告及被告对原告犯非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑五年六个月的事实均无异议，故被告根据浙人社函[2010]358号《浙江省人力资源和社会保障厅关于被判处有期徒刑人员基本养老保险有关问题的复函》，认定原告被羁押和在监所服刑期间不能计算缴费年限并无不当。因此，被告关于原告尚不符合《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定的享受养老保险待遇条件的认定并无不当。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据,该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回原告项义春的诉讼请求。案件受理费25元，由原告项义春负担。 上诉人项义春上诉称：一、一审法院适用浙劳险[1995]221号文件及浙人社函[2010]358号复函，判决驳回上诉人的诉讼请求属于适用主体不当，扩大了规范性文件的适用范围，致使实体判决错误。1、浙劳险[1995]221号文件明确适用主体是企业职工。上诉人在2011年参加社会保险时，系根据浙人社发[2011]221号文件第四条第一款关于“具有本省户籍的退休军人，可按照未保集体企业退休人员的参保办法参加职工基本养老保险”的规定，以特殊身份即退役军人参保。虽然上诉人纳入职工基本养老保险范围，但不等同于职工；其虽然受过刑事处罚，但并非在服兵役期间，其也未被取消军籍。因此，上诉人以军龄计算的连续缴费年限并不属于浙劳险[1995]221号文件的适用范围。同时，上诉人的另一重身份是失土农民，其在2009年度已在台州市社保局办理失土农民养老保险（后因在被上诉人处参保而退出）。2、浙人社函[2010]358号《复函》针对城镇居民被判处有期徒刑服刑期间职工基本养老保险问题，规定不能以城镇个体劳动者身份参加或继续参加职工基本养老保险。而上诉人是以特殊主体即退役军人的军龄参保，且另一身份是失土农民而非城镇个体劳动者。故该复函并不适用于上诉人。3、从文件生效的时间先后看，浙人社发[2011]221号文件的制定及生效时间均晚于浙劳险[1995]221号文件和浙人社函[2010]358号复函。浙人社发[2011]221号文件作为新规，并没有规定退役军人因被判处刑事处罚而被取消因军龄享受的视同缴费年限政策，更没有规定退役军人在服刑期间不能计算缴费年限。二、上诉人已于一审阶段申请法院对浙人社函[2010]358号《复函》进行文件规范性审查，而一审法院未在判决中进行处理。上诉人认为该《复函》不当限缩了上诉人的合法权利，其内容与《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《浙江省职工基本养老保险条例》的规定背道而驰，应为无效，请二审法院予以审查。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人台州市椒江区人力资源和社会保障局辩称：一、上诉人视同缴费年限不能计算缴费年限。根据浙劳险[1995]221号《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》第一条规定，实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受到刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。该规定明确排除了受刑事处分前视同缴费年限与之后的缴费年限合并计算的可能性。二、上诉人服刑期间不能计算缴费年限。根据浙人社函[2010]358号《浙江省人力资源和社会保障厅关于被判处有期徒刑人员基本养老保险有关问题的复函》第一条规定，被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或者被劳动教养的人员，其被羁押和在监所服刑或劳动教养期间不能以城镇个体劳动者身份参加或继续参加职工基本养老保险。另根据文件第二条规定，服刑在教期间仍以城镇个体劳动者身份参保的，要及时清理，其服刑在教期间已经缴纳的养老保险费，可以暂时保留在社保经办机构，用以抵充以后参保年度应缴纳或延缴的费用，也可以一次性退还本人。据此，上诉人在2010年9月1日至2013年6月19日的服刑期间不能继续参加职工基本养老保险，不能计算缴费年限，其已缴纳的费用要进行清理。综上，原审判决并无不当，请求驳回上诉人的上诉。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款之规定，参加职工基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。本案争议的焦点是上诉人项义春参加职工基本养老保险的累计缴费年限是否满十五年，涉及到其受刑事处罚之前的军龄可否计算缴费年限以及服刑期间的缴费是否有效的问题。首先，关于上诉人被判处刑罚前的军龄3年10个月能否计算连续工龄，浙劳险[1995]221号《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》中规定“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。”按此规定，上诉人在参军期间的视同缴费年限无法与之后实际缴费的年限合并计算。其次，关于上诉人服刑期间缴纳养老保险费能否计算缴费年限，按照浙人社函[2010]358号《浙江省人力资源和社会保障厅关于被判处有期徒刑人员基本养老保险有关问题的复函》，服刑人员服刑期间不能以城镇个体劳动者身份参加职工基本养老保险，显然该期间亦不能计算缴费年限。综上，被上诉人台州市椒江区人力资源和社会保障局认为至上诉人提出申请时，其职工基本养老保险缴费尚未满十五年，不符合领取养老保险待遇资格，并无不当。上诉人项义春认为其系以退役军人身份参保，不等同于职工，故不能适用上述两个文件。本院认为，上诉人根据浙人社发[2011]221号文件精神作为退役军人选择参加职工基本养老保险，即应当适用职工基本养老保险的相关规定，上诉人该上诉理由不能成立。上诉人上诉称一审法院未对其规范性文件审查申请作出处理，经查，上诉人在一审审理过程中未明确提出对浙人社函[2010]358号复函进行合法性审查。且该复函不存在制定机关超越权限、内容与上位法相冲突等情形，原审法院予以适用亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人项义春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇二〇年七月二十七日 代书记员  陈思安 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash?-7-?