浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初3728号之一 原告：上海恺英网络科技有限公司，住所地：上海市徐汇区天钥桥路909号1号楼148室。 法定代表人：陈永聪。 委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢平，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 原告：浙江盛和网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区保亿中心B幢39楼。 法定代表人：直豪杰。 委托诉讼代理人：李婷，上海市联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王坤，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被告：苏州仙峰网络科技股份有限公司，住所地：江苏省苏州市苏州工业园区若水路388号B1501室。 法定代表人：易黎明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。 原告上海恺英网络科技有限公司（以下简称恺英公司）、浙江盛和网络科技有限公司（以下简称盛和公司）与被告苏州仙峰网络科技股份有限公司（以下简称仙峰公司）侵害著作权纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。案件审理过程中，本院于2019年4月26日作出先行判决，判令仙峰公司立即停止侵害《蓝月传奇》著作权的行为，即立即停止复制或通过信息网络传播《烈焰武尊》手机游戏。仙峰公司不服提起上诉，浙江省高级人民法院于2020年3月2日作出（2019）浙民终709号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案继续审理，于2020年6月30日再次开庭，恺英公司的委托诉讼代理人王展、谢平，盛和公司的委托诉讼代理人李婷、王坤，仙峰公司的委托诉讼代理人熊定中到庭参加诉讼。审理过程中，经调解不成。本案现已审理终结。 恺英公司、盛和公司起诉时提出如下诉讼请求，要求判令仙峰公司：1．立即停止实施侵犯著作权及不正当竞争行为，即立即停止复制、发行及通过信息网络传播等方式向公众提供、宣传、运营《烈焰武尊》手机游戏；2．在其官网首页（×××.ｃｏｍ）显著位置刊登声明，消除侵犯著作权及不正当竞争造成的不良影响；3．赔偿恺英公司、盛和公司经济损失人民币3000万元及合理支出人民币65万元；4．承担本案全部诉讼费用。其中第1项诉讼请求本院已在先行判决中作出处理。本案审理过程中，恺英公司、盛和公司将第3项诉讼请求中所主张的合理费用金额变更为1149279.5元，即总诉讼请求金额变更为31149279.5元。明确所主张赔偿金额计算的截止期限为2020年4月8日。 关于尚未处理的诉讼请求，恺英公司、盛和公司所依据的事实与理由主要是：根据仙峰公司提交的流水数据，其侵权所得远远超过3000万元。考虑到侵权的内容占比，权利作品的贡献率等因素，应当支持其3000万元损害赔偿金额的诉讼请求。本案先行判决之后，新增了维权费用，一并在本案中主张。请求本院支持其诉讼请求。 仙峰公司在原答辩意见基础上，补充答辩称：（一）浙江省高级人民法院（2019）浙民终709号民事判决已经明确本案涉嫌侵权的烈焰武尊游戏版本仅为不删档测试版以及2018年12月13日（含当日）之前的更新版本，因此赔偿金额的计算应当仅涉及2018年12月13日（含当日）之前版本的获益问题，之后版本的获益与本案无关。为排除风险，仙峰公司对涉案游戏进行了版本更新，剔除了侵权元素，已属不同作品，不属于一、二审先行判决审理范围。（二）恺英公司、盛和公司的计算方案以仙峰公司尚未与各渠道方对账完毕的后台流水为基数进行计算，忽略了对账之后可能存在的差异，应当以对账确认的数据为准。恺英公司、盛和公司还未扣除相应的成本，混淆了流水与利润的概念。在2018年6月7日至2018年12月31日期间，相应版本侵权游戏在扣除成本（无法统计的美术成本未扣除）后的利润总额仅为251556.73元。盛和公司、恺英公司关于仙峰公司隐瞒流水、还应计入“名称不是烈焰武尊但游戏内容与烈焰武尊完全一致的8款游戏”、“研发人工成本不具有合理性和必要性，几乎可以忽略不计”等意见与事实不符，关于获客成本下降使得利润上升的主张不合逻辑。在计算侵权所得时，仙峰公司支付给绍兴天石公司的推广服务费用应当扣除。（三）侵权内容对涉案游戏利润的贡献率低。综上，恺英公司、盛和公司所主张的赔偿金额过高。 在先行判决认定事实的基础上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定事实如下： 本案审理过程中，根据盛和公司、恺英公司申请，本院调取了《烈焰武尊》游戏在部分渠道的流水数据，其中广东天宸网络科技有限公司2019年5月16日回函载明：“自2018年4月游戏上线起至2019年3月，苏州仙峰网络科技有限公司旗下的《烈焰武尊（超高爆率）》共获益（与我司分成金额）10,085,602.17元。”深圳市腾讯计算机系统有限公司2019年4月30日回函载明：“由苏州仙峰网络科技有限公司开发的《烈焰武尊》游戏于2018年4月23日在应用宝平台上线，截止目前该游戏的玩家充值总金额为6,240,413.86元，我司与苏州仙峰网络科技有限公司产生的结算金额为2,769,570.64元。” 2018年5月1日，仙峰公司（甲方）与绍兴天石网络科技有限公司（乙方）签订了《烈焰武尊》合作协议，约定甲方提供《烈焰武尊》及负责游戏上线后的后续研发及技术维护，乙方利用其资源优势在约定的推广渠道负责游戏的充值和GS服务，双方各自承担因项目合作所产生的支出并按照约定分配收益。乙方的推广方式为：在约定渠道为合作游戏提供充值服务和GS客服服务。收益分配方式为，安卓渠道包：乙方收益=当月安卓渠道包流水×（1-通道费率）×（1-渠道分成）×50%；甲方收益=当月安卓渠道包流水×（1-通道费率）×（1-渠道分成）×50%；甲方IOS官方包和安卓官方包，品牌营销所带来的自然量部分，在扣除通道费率、渠道分成和版权金后，甲方、乙方分别按照6：4比例分成。 2019年3月22日，株式会社传奇IP出具授权证明书，授权仙峰公司基于授权作品（即《LegendofMir2》，中文名为《热血传奇》）之特定移动游戏（游戏名为《烈焰武尊》）的开发、制作和运营的权利，授权期间为2019年2月25日至2021年2月24日。同日，株式会社传奇IP出具游戏商标授权证明，授权仙峰公司基于《热血传奇》的游戏所开发、制作和运营的特定移动游戏《烈焰武尊》的宣传、推广和运营中，具体使用方式是指将授权商标作为该游戏的名称用以向用户提供该游戏以及该游戏有关的运营服务，或在有关该游戏的各种宣传、推广资料中使用授权商标。授权期间为2019年2月25日至2021年2月24日。 2018年4月18日，苏州中合会计师事务所（普通合伙）出具了中合专审字第（2018）第093号专项审计报告。其中附件1中的“烈焰武尊研发项目可加计扣除研究开发费用情况归集表（2017年度）”，在计入“人员人工费用”“直接投入费用”“折旧费用”等之后，“当期费用化支出可加计扣除总额”总额为1,367,933.29元。附件2中载明：“根据贵公司提供的……资料，我们确认贵公司2017年度实际执行的研究开发项目为6项：仙侠风云、烈焰龙城H5、烈火雷霆、热血战国、烈焰武尊及烈焰龙城3D。”2019年3月14日，苏州中合会计师事务所（普通合伙）出具了中合专审字第（2018）第003号专项审计报告。其中附件1中的“烈焰武尊研发项目可加计扣除研究开发费用情况归集表（2018年度）”，在计入“人员人工费用”“直接投入费用”“折旧费用”“其他相关费用”等之后，“年度研发费用小计”总额为2,079,595.59元。 本案诉讼过程中，盛和公司和恺英公司明确要求以侵权人违法所得方式确定损害赔偿金额。 本案诉讼过程中，仙峰公司自述如下内容：1．《烈焰武尊》游戏在本案审理期间进行过多次更新，但在2019年6月21日正式版上线前的更新均为在游戏中新增内容，无删减性改动。2．《烈焰武尊》游戏共有29个渠道。3．仙峰公司提交其自行制作的“《烈焰武尊》流水/收入按月汇总表”载明：自2018年6月7日至2019年3月25日，其后台流水、不分成流水、分成流水、渠道成本、分成金额、收入金额分别为86,817,102.72元、3,152,098.84元、83,663,710.38元、3,135,711.67元、46,092,940.85元、43,483,906.46元。自2019年3月26日起至2019年6月21日，上述数据分别为6,671,742.50元、257,877.00元、6,413,865.50元、187,560.80元、4,205,647.72元、3,967,592.19元。自2019年6月22日起至2020年6月29日，上述数据分别为19,285,838.90元、1,147,953.20元、18,137,685.70元、646,159.39元、9,484,938.86元、8,948,055.51元。仙峰公司在庭审中自述：“后台流水”系指该游戏所有的收入；“不分成流水”是指因渠道方做活动，不作为分成的基数；“分成流水”即需要在渠道方与仙峰公司间进行分成的流水金额；“渠道成本”即留给渠道的金额；“分成金额”即为仙峰公司拿到的金额；“收入金额”即在“分成金额”的基础上扣税后所得。 本案庭审中，本院当庭口头裁定责令仙峰公司于十日内提交2019年3月26日至2020年6月29日期间内，《烈焰武尊》游戏29个渠道每月关于该游戏的对账单；若无对账单，需提供由渠道方反馈的数据。仙峰公司至今未提交对账单。 恺英公司、盛和公司为本案维权支付律师费1,000,000元，公证费93,000元，取证过程中对《烈焰武尊》游戏进行充值总计51,009.5元，购买存储介质1,079.00元，证据印刷装订费3,651.00元。 本院认为：本案现争议焦点为：一、本案侵权损害赔偿的计算期间；二、仙峰公司应承担的具体赔偿金额。 关于争议焦点一。恺英公司、盛和公司认为损害赔偿期间应当计算至2020年4月8号，即其为证明仙峰公司侵权仍然持续而进行公证证据保全之日；仙峰公司认为根据本案侵权部分的审理范围，仅应当计算至2018年12月13日版本，后续更新版本不应计入。 对此，本院认为，本案的侵权损害赔偿计算期间应当计算至2019年6月20日。理由如下：首先，根据恺英公司和盛和公司的指控，对仙峰公司在本院先行判决之后的行为继续进行审查并未超出恺英公司和盛和公司诉讼主张的范围。其次，仙峰公司在本案中自述，《烈焰武尊》游戏在本案审理期间进行过多次更新，但在2019年6月21日正式版上线前的更新均为在游戏中新增内容，无删减性改动。而如本案先行判决所述，著作权法保护的本质在于独创性表达，《烈焰武尊》游戏之所以构成对《蓝月传奇》的侵权，原因正在于其使用了《蓝月传奇》的独创性表达。鉴于《烈焰武尊》在2019年6月21日之前所进行的更新均未对已有内容进行删减，即意味着其中所使用《蓝月传奇》的独创性表达并未被删减，也即意味着其侵权的内容并未被删减。故对2019年6月21日之前的版本无需再逐一单独进行比对，即可认定其均构成对《蓝月传奇》的侵权，仙峰公司需要承担损害赔偿责任。再次，根据仙峰公司提交的关于《烈焰武尊》2019年6月21日版本与之前版本的对比材料，可以初步认定该更新版本在著作权法意义上的表达与之前版本相比已经发生较大变化，已属不同作品，故不能简单径行套入本案先行判决的比对结论，亦不宜再在本案中作出定性处理。恺英公司、盛和公司如认为该版本或之后其他版本仍构成侵权，可另行提起诉讼主张。 关于争议焦点二。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，恺英公司、盛和公司明确要求以仙峰公司违法所得的方式计算损害赔偿金额。由于缺乏足够有效证据，仙峰公司的违法所得无法精确计算。但仙峰公司自行提交的统计数据具有参考意义，其实际总流水额、收入额等至少不低于其自行提交的数据金额。在已查明事实的基础上，本院将综合考虑仙峰公司开发运营《烈焰武尊》游戏所支出的授权成本、推广成本、人工成本、维护成本等，结合源自《蓝月传奇》的独创性表达在《烈焰武尊》游戏中所占比例及其对仙峰公司利润的贡献率等因素，综合确定判赔金额。具体而言，本院考虑的事实包括：1．自2018年6月7日至2019年6月21日，仙峰公司自行提交的其运营《烈焰武尊》游戏的总流水金额为93,488,845.22元，扣除渠道分成及税之后的实际所得金额为47,451,498.65元；2．仙峰公司开发运营《烈焰武尊》游戏取得了《热血传奇》著作权人株式会社传奇IP的许可，需要支付相关费用；3．仙峰公司的会计审计报告中载明其2017年烈焰武尊项目当期费用化支出可加计扣除总额与2018年度烈焰武尊项目年度研发费用小计合计为3,447,528.88元；4．仙峰公司提交了其与绍兴天石网络科技有限公司间的合作协议及相应发票等，但未能合理说明该合作的具体内容；5．本院裁定仙峰公司提交相应对账凭证，仙峰公司未在指定期限内提交，依法承担相应不利后果；6．本案先行判决中已经认定，《烈焰武尊》包含了与《蓝月传奇》相同的三大系统，每个系统中分层比对均存在极大的雷同性。 关于为制止侵权行为所支付的合理开支，本院考虑到本案举证证明待证事实、进行比对以及法律适用的难度，恺英公司、盛和公司所委托律师的工作，对其律师费用予以支持。恺英公司、盛和公司所主张其他维权开支中合理部分本院亦予以支持；其所主张对《蓝月传奇》进行充值的费用本院不予支持。 恺英公司、盛和公司还主张要求仙峰公司刊登声明消除影响，但本案中恺英公司、盛和公司所主张的均为财产权利，亦无证据表明仙峰公司的侵权行为对其造成不良影响，故该项诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定，判决如下： 一、被告苏州仙峰网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司经济损失人民币10000000元，以及为制止侵权行为所支付的合理开支1148739.5元，合计11148739.5元； 二、驳回原告上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币197546元，由被告苏州仙峰网络科技股份有限公司负担134331元，由原告上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司负担63215元。 原告上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告苏州仙峰网络科技股份有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  张书青 审 判 员  李 程 人民陪审员  王 伟 二〇二〇年七月二十九日 法官 助理  陈翀翊 书 记 员  姚陈波