江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣10民再4号抗诉机关：江西省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：鄢坚，男，1956年11月15日出生，汉族，住南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：徐之春、陈玉连，江西盛宏律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：胡细兰，女，1976年1月11日出生，汉族，住抚州市临川区。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄博闻，男，1983年4月8日出生，汉族，抚州市临川区人，住抚州市临川区。上述两被申诉人的共同委托诉讼代理人：黄中俊、饶龙高，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般代理。被申诉人（一审被告）：吴立平，男，1961年9月28日出生，汉族，住南昌市青山湖区。申诉人鄢坚因与被申诉人胡细兰、黄博闻、一审被告吴立平民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）赣10民终1014号民事判决，向检察机关提出申诉。2019年7月29日江西省人民检察院作出赣检民（行）监[2018]36000000052号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉。2019年9月26日，江西省高级人民法院作出（2019）赣民抗31号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。江西省抚州市人民检察院受委托指派检察员李晓君出庭履职，申诉人鄢坚及其委托诉讼代理人陈玉连，被申诉人胡细兰、黄博闻的委托诉讼代理人黄中俊、饶龙高到庭参加诉讼，被申诉人吴立平经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。江西省人民检察院抗诉认为：本院二审判决书认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由：1、二审判决认定“两份借款合同中，虽鄢坚未在担保人处签名，但合同均约定了鄢坚为担保人。”认定事实错误。两份信用借款合同都是打印的格式合同。其中第0620-1号借款合同的借款人是吴立平，出借人是胡细兰、黄博闻，担保人是鄢坚，但鄢坚未在担保人处签名，合同签订时间是2014年6月20日。第0706-1号借款合同的借款人是吴立平，出借人是李欢、胡细兰，担保人是章青、史洪生，担保人章青、史洪生在合同上签名，合同签订时间是2014年7月6日。因此，两份借款合同中，只有一份合同约定了鄢坚为担保人，且鄢坚未签名认可，另一份合同约定并签字确认的担保人是章青、史洪生。二审判决认定两份合同均约定了鄢坚为担保人，认定事实错误。2、二审判决认定《补充协议》“系上诉人胡细兰、黄博闻与被上诉人鄢坚签订”，没有事实和法律依据。《补充协议》约定：“现经鄢坚、吴发龙、熊英杰三人协商达成如下协议：就合同编号：2014江裕民保字第0620-1号、合同编号：2014江裕民保字第0706-1号两份借款合同三人达成共识，具体如下……”，鄢坚、吴发龙、熊英杰三人在协议上签名。显然该协议虽然是对两份借款合同中的债务履行问题作出约定，但作出意思表示达成一致意见的是鄢坚、吴发龙、熊英杰三人。该协议中没有任何内容反映吴发龙、熊英杰是接受胡细兰、黄博闻的委托并作为胡细兰、黄博闻的代理人签订该协议。《补充协议》和两份借款合同签订的当事人和合同的内容各有不同，是各自独立的合同，不能因为合同约定的内容有关联性，就任意混同合同的当事人。因此，二审判决书认定“该补充协议系鄢坚和上诉人委托代理人吴发龙、熊英杰签订，吴发龙系黄博闻舅舅，上诉人胡细兰、黄博闻对委托代理人吴发龙、熊英杰行为予以认可，故代理行为法律后果由上诉人承担，即该协议系上诉人胡细兰、黄博闻与被上诉人鄢坚签订”，违背了合同的相对性原则，没有事实和法律依据。3、二审判决认定“该份补充协议的签订表明双方当事人对被上诉人鄢坚作为原借款合同担保人身份进行了追认”，没有事实和法律依据。担保法第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债各时，保证人按照约定履行债务和承担责任的行为。”本案中，不管是借款合同还是补充协议，鄢坚均未与债权人作出约定，同意当债务人不履行债务时，由鄢坚按照约定履行债务和承担责任。（1）在本案2014江裕民借字第0620-1号借款合同中，鄢坚没有为借款人进行担保的承诺。第0620-1号借款合同的打印内容有“担保人鄢坚”字样，说明出借人和借款人有约定由鄢坚承担保证责任，但鄢坚没有签字确认。因此，本案第0620-1号借款合同中的保证约定并没有成立、生效。（2）补充协议没有追认保证的意思表示。从补充协议的内容可知，鄢坚、吴发龙、熊英杰三人是对两份借款合同中的债权转让与如何履行问题作出约定，而不是对原借款合同的担保问题进行约定，债权转让和债权担保是两个不同的法律关系，协议中根本没有提到担保问题，鄢坚更没有对原借款合同担保人身份进行追认。（3）默示方式只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才能作为同意担保的意思表示。在本案中，根据第0620-1号借款合同可以看出鄢坚明知出借人胡细兰、黄博闻与借款人吴立平要求其为借款担保，但是鄢坚没有在借款合同中签字确认，也没有在补充协议中做出为之担保的意思表示。能否推定其是以沉默的方式作出同意担保的承诺？民法总则第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”因此，本案中，债权人和债务人要求鄢坚担保，但是鄢坚没有作出同意的意思表示，应当视为拒绝追认。特提出抗诉，请依法再审。鄢坚再审诉讼请求：撤销本院（2017）赣10民终1014号民事判决，驳回胡细兰、黄博闻对鄢坚的诉讼请求。事实与理由与抗诉机关的一致。胡细兰、黄博闻再审辩称：1、依据原二审判决，鄢坚应承担担保责任；2、《补充协议》是对0620号、0706量子两份《借款合同》的补充，鄢坚在《补充协议》中承诺归还本金的行为，属于担保行为，并非受让债权的行为。吴立平再审未到庭亦未作答。胡细兰、黄博闻向一审法院起诉请求：1.判决吴立平偿还两原告借款本金150万元，并偿付利息及逾期还款违约金（利息及违约金均从2014年9月9日起按中国人民银行同期贷款年利率24%计算至还清款时止）；2、判决鄢坚对吴立平的所有债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由两被告共同承担。一审法院审理查明：2014年6月20日，吴立平因需要资金采购电动车向原告借款，与两原告签订了一份信用借款合同，合同的甲方为吴立平，乙方为胡细兰、黄博闻，丙方为鄢坚，该合同约定吴立平向两原告借款150万元，胡细兰出资120万元，黄博闻出资30万元；借款期限为2014年6月20日至2014年9月19日；借款利息按月利率2％计算，被告每月支付一次利息；合同签订后，由胡细兰、黄博闻及吴立平在该合同上签名，鄢坚作为担保人并没有在该信用借款合同上签名。合同签订后，两原告依约定将借款150万元通过银行汇入吴立平银行账户内。吴立平于2014年6月20日向原告出具了一份收据，认可收到了原告借款150万元。吴立平借款后，仅按合同约定支付了借款期限内三个月的利息。借款到期后，被告分文未付。2014年9月23日，鄢坚与吴发龙、熊英杰签订了一份补充协议，该补充协议约定，鄢坚在2014年10月31日前付给裕丰公司(江西裕丰财富咨询有限公司，下同)50万元，出资人鄢坚100万元出资款自行解决与裕丰公司无关，剩下的150万元按2年分季度平均支付给裕丰公司，即每个季度支付187500元，由鄢坚直接支付给裕丰公司；所有本金不计利息，当本金还清后，裕丰公司可以根据情况找吴立平要回适当利息，但与鄢坚无关；本协议签订后，裕丰公司不计利息，利息损失与鄢坚无关；当借款合同由鄢坚支付完本金后，合同的债权转让给鄢坚，裕丰公司无条件配合鄢坚索要吴立平的借款。另查明，原告向本院提供了2014年9月13日胡细兰、黄博闻及李欢出具的授权委托书，该授权委托书的内容为，兹委托吴发龙和熊英杰全权处理我们与吴立平民间借贷纠纷事宜，代理权限为代为追讨债务、代为签订相关协议、代为提起诉讼、代为进行调解。原告称在与鄢坚签订补充协议时向鄢坚出示了该授权委托书，但鄢坚予以否认。原告在庭审时还提出，鄢坚已经支付了100万元，但鄢坚表示，其支付给胡细兰的100万元仅是与裕丰公司往来款，并不是履行补充协议约定的100万元款项。胡细兰、黄博闻就该债权于2016年1月21日向该院提起诉讼，要求南昌市西湖区创美电动车商行、鄢坚偿还该债务，该院于2016年9月2日以被告主体不适格为由，裁定驳回原告的起诉。一审法院认为，吴立平因需要资金采购电动车向两原告借款，并与两原告签订了信用借款合同，该合同对借款金额、借款期限、借款利率等均作出了约定，该借款合同不违反法律法规禁止性规定，应属有效合同，依法应予保护。合同签订后，两原告依约定将借款150万元通过银行汇入到被告银行账户内。被告应当按照合同约定归还原告借款本金及利息。吴立平仅按合同约定支付了借款期限内三个月的利息，故吴立平对尚欠的借款本金150万元及合同到期后的逾期利息应当承担偿还义务。对于鄢坚在本案中是否应当承担连带清偿责任，在本案中所涉及的信用借款合同中，虽然注明鄢坚是担保人，但鄢坚在合同中并没有签名予以确认。虽然鄢坚在2014年9月23日与吴发龙、熊英杰签订了一份补充协议，但该协议并没有明确鄢坚是作为吴立平借款担保人，鄢坚在该补充协议中并没有明确约定承担保证责任，故对原告要求鄢坚承担连带清偿保证责任的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、吴立平在本判决生效之日起五日内归还胡细兰、黄博闻借款本金150万元及利息；二、驳回胡细兰、黄博闻其他诉讼请求。案件受理费18300元由吴立平承担。胡细兰、黄博闻不服一审判决，上诉请求，一、撤销原审判决的第二项判决，并依法改判鄢坚对本案吴立平借款本金150万元中的5O万元承担连带清偿责任。二、本案上诉费由鄢坚承担。鄢坚辩称，补充协议不是担保协议，被上诉人不应承担连带担保责任。吴立平未作答辩本院二审经审理查明，双方当事人对原审经审理查明事实没有异议，二审对以上无争议事实予以确认。关于鄢坚是否应对吴立平借款50万元本金承担连带担保责任的问题。胡细兰、黄博闻认为，根据2014年9月13日双方签订的补充协议，鄢坚应按协议承担担保责任。鄢坚认为，补充协议为转让债务协议，非担保协议，鄢坚不应承担担保责任。本院二审认为，该补充协议系鄢坚和上诉人委托代理人吴发龙、熊英杰签订，吴发龙系黄博闻舅舅，胡细兰、黄博闻对委托代理人吴发龙、熊英杰行为予以认可，故代理行为法律后果由上诉人承担，即该协议系胡细兰、黄博闻与鄢坚签订，该补充协议系双方当事人真实意思表示，真实合法有效，双方当事人应按照合同约定履行义务。从补充协议内容看，“就合同编号：2014江裕民保字第0620-1号、合同编号：2014江裕民保字第0706-1号两份借款合同三人达成共识，具体如下……”，说明该补充协议是就2014江裕民保字第0620-1号、合同编号：2014江裕民保字第0706-1号两份借款合同后续补充协议，而该在该两份协议中，虽鄢坚未在担保人处签名，但合同均约定了鄢坚为担保人，故该份补充协议的签订表明双方当事人对被上诉人鄢坚作为原借款合同担保人身份进行了追认，且根据补充协议第1款约定鄢坚已经履行了给付100万元，故其仅需对上诉人剩下借款本金50万元承担连带担保责任。鄢坚辩称其不应承担连带保证责任，与法律不符，不应支持。本院二审认为，上诉人胡细兰、黄博闻的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决第一项，即“一、被告吴立平在本判决生效之日起五日内归还原告胡细兰、黄博闻借款本金150万元及利息；”。二、维持一审判决第二项，即“驳回原告胡细兰、黄博闻其他诉讼请求。”。三、鄢坚在借款本金50万元内对胡细兰、黄博闻承担连带担保还款责任。一审案件受理费18300元由吴立平负担，二审案件受理费8800元由鄢坚负担8750元，胡细兰、黄博闻负担50元。本院再审查明，本案涉及的第0620-1号和第0706-1号两份打印的借款合同，其中第0620-1号借款合同的借款人是吴立平，出借人是胡细兰、黄博闻，合同写的担保人是鄢坚，但鄢坚未在担保人处签名，合同签订时间是2014年6月20日。第0706-1号借款合同的借款人是吴立平，出借人是李欢、胡细兰，担保人是章青、史洪生，担保人章青、史洪生在合同上签名，合同签订时间是2014年7月6日。两份借款合同中，只有一份合同约定了鄢坚为担保人，且鄢坚未签名认可，另一份合同并未约定鄢坚为担保人。因此，原二审判决认定的“在该两份协议中，虽鄢坚未在担保人处签名，但合同均约定了鄢坚为担保人”属认定事实错误，再审予以纠正。双方当事人对其他案件事实没有异议，也没有提供新的证据，再审经审查予以确认。根据检察机关的抗诉意见、申诉人的陈述和被申诉人的答辩意见，本案争议的焦点：一、申诉人鄢坚与吴发龙、熊英杰签订的《补充协议》是否具有担保合同的性质；二、申诉人鄢坚对吴立平向被申诉人胡细兰、黄博闻的借款是否承担责任。关于申诉人鄢坚与吴发龙、熊英杰签订的《补充协议》的性质问题。申诉人鄢坚认为，《补充协议》实质是债权转让协议。被申诉人胡细兰、黄博闻认为，《补充协议》离不开两份借款合同，是对两份借款合同的补充，属于担保协议。本院再审认为，担保是指为保障特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或财产采取保证、抵押等形式来督促债务人履行债务的法律行为。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，申诉人鄢坚与吴发龙、熊英杰签订的《补充协议》，约定的是申诉人鄢坚付款给裕丰公司，而不是付款给被申诉人胡细兰、黄博闻或吴发龙、熊英杰，既没有约定以申诉人鄢坚的信用或财产保证、抵押来督促吴立平履行债务，也未约定当吴立平不履行债务时，由申诉人鄢坚履行债务。《补充协议》的内容不能反映合同双方对申诉人鄢坚以借款合同担保人身份进行了追认，不能当然认为申诉人鄢坚具有担保意思表示。《补充协议》的后果就是当申诉人鄢坚按照补充协议的约定向裕丰公司支付了借款本金后，则借款合同的债权转让给申诉人鄢坚。反之，申诉人鄢坚未按照补充协议约定向裕丰公司支付借款本金，申诉人鄢坚就不能取得借款合同的债权。因此，《补充协议》不具有担保合同性质，不属于申诉人鄢坚对吴立平与被申诉人胡细兰、黄博闻借款合同的担保的追认。关于申诉人鄢坚对吴立平向被申诉人胡细兰、黄博闻的借款是否承担责任的问题。本院再审认为，本案系民间借贷纠纷案件，承担还款责任的是借款人吴立平。申诉人鄢坚既不是借贷关系的当事人，又不是为吴立平借款提供担保的保证人。因此，申诉人鄢坚对吴立平向被申诉人胡细兰、黄博闻之间的民间借贷纠纷不承担责任。综上所述，原二审判决认定申诉人鄢坚系吴立平与被申诉人胡细兰、黄博闻借款合同的担保人，属认定事实错误，导致适用法律和判决错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持本院（2017）赣10民终1014号民事判决第一、二项；二、撤销本院（2017）赣10民终1014号民事判决第三项，即：被上诉人鄢坚在借款本金50万元内对上诉人胡细兰、黄博闻承担连带担保还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元由吴立平负担，二审案件受理费8800元由胡细兰、黄博闻负担。本判决为终审判决。审判长 冯 武审判员 饶辉华审判员 杜小娟二〇二〇年七月二十八日法官助理揭婷书记员黄围