陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终1740号上诉人(原审原告):西安北昇广告文化传媒有限公司,住所地西安市长安区。法定代表人:朱永博,该公司总经理。委托诉讼代理人:路云龙，男，该公司员工，住西安市。委托诉讼代理人:马轶凡,陕西潇耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安号外广告文化传播有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：孟西玲，该公司总经理。上诉人西安北昇广告文化传媒有限公司（以下简称北昇广告公司）因与被上诉人西安号外广告文化传播有限公司（以下简称号外广告公司）合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北昇广告公司上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初4285号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由号外广告公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、关于合同履行，号外广告公司未按照合同约定支付第二笔款项。合同约定：乙方（北昇广告公司）制作发布后，甲方须向乙方在七日内支付30%，即 21600 元。北昇广告公司广告发布完成时间为2018年6月25日，号外广告公司确认的时间为2018年6月29日，付款的时间为2018年7月9日，号外广告公司逾期付款，违约在先。二、号外广告公司并未就检查过程中发现的问题及时与北昇广告公司沟通或交涉，从而导致其未能履行补发或其他合同义务。号外广告公司一审庭审时出示的大巴车广告未发布的视频资料不能证明北昇广告公司未完成广告发布的义务。三、一审法院认为剩余40%的广告费可以不予支付是片面的，如果视频中所记录的全部车辆（13辆车）的广告未发布，则应当扣减7800元，剩余部分应当支付。综上，请求依法改判或发回重审。号外广告公司答辩称：一、号外广告公司付款时间仅仅拖延两天，在公司业务中是正常的。二、支付款项后两三天时间，号外广告公司要求和北昇广告公司去西安的火车站拍照片检查广告，但是被车站的人阻止未能拍照片，只能去县里的汽车站进行检查，发现60%的广告都未发布，或者找不到对应的车辆，或者在车上找不到要求的广告。发现后及时与北昇广告公司进行沟通，北昇广告公司说少收几千元，号外广告公司没有同意，要求北昇广告公司尽快按照要求发布广告。双方发生争执，就没有再联系了，只能委托另一家广告公司发布广告，补发了59辆车的座套广告，支付了46400元。三、视频中虽然记录的是13辆车的情形，但是根据检查结果有60%的车广告不符合约定，对于北昇广告公司第三项事实理由不认可。请求驳回上诉，维持原判。北昇广告公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令号外广告公司向其支付广告发布费用2.88万元；二、诉讼费由号外广告公司承担。一审法院认定事实：北昇广告公司（乙方）与号外广告公司（甲方）于2018年6月15日签订的《客车座套广告发布合同》，约定广告发布形式：客车座套广告；广告发布数量：120辆；发布时间：3个月，即2018年6月25日至2018年9月24日止；广告发布总费用为：72000元整，合同签订后三日内甲方支付21600元，乙方制作发布后，甲方需向乙方在7日内支付21600元，剩余28800元广告发布费用，甲方应在合同到期前10天内支付。合同签订后，号外广告公司于2018年6月18日支付给北昇广告公司21600元。同年6月26日北昇广告公司向号外广告公司发出工作联系函，称：贵司委托我司制作发布120辆长途汽车座套广告，已于2018年6月25日全部上画完毕。号外广告公司工作人员祁冬阳于同年6月29日签收该工作函并加盖了号外广告公司公章。同年7月9日号外广告公司向北昇广告公司支付了21600元。号外广告公司第二次付款后，其工作人员去车站拍照片时发现部分应刊登广告的车辆上号外广告公司委托北昇广告公司发布的广告已下刊。号外广告公司遂向北昇广告公司提出交涉，此后双方为此协议未果，号外广告公司则拒绝向北昇广告公司支付剩余的费用。一审法院认为，双方签订的《客车座套广告发布合同》合法有效，当事人均应依合同约定全面履行合同义务。双方签订的广告发布合同约定的发布期限为三个月，号外广告公司工作人员签收的工作联系函，仅能证明北昇广告公司于2018年6月25日如期制作发布了合同约定的广告。但在号外广告公司在合同期内核查时发现工作联系函附件标注的部分车辆所应刊登的号外广告公司委托的广告已下刊，北昇广告公司即应及时取证以证明其履行合同的真实情况，或者对合同履行中可能存在的疏漏之处及时采取补救措施，以取得委托方的谅解。一审庭审中北昇广告公司未提交任何证据证明其在刊发日发布广告后，在合同期限内其发布的广告仍持续刊登，证明其已全面履行合同义务。根据号外广告公司提交的视频资料及证人证言，北昇广告公司在合同履行期间违约是客观事实。号外广告公司因此拒付剩余的广告发布费用，属于行使合同法规定的先履行抗辩权的正当行为。因北昇广告公司在合同履行期限内违约，其不能证明已全面履行合同义务，且号外广告公司已支付了60%的广告发布费用，故对北昇广告公司请求号外广告公司支付剩余广告发布费用的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：驳回西安北昇广告文化传媒有限公司要求西安号外广告文化传播有限公司支付广告发布费用2.88万元的诉讼请求。案件受理费520元，由西安北昇广告文化传媒有限公司负担。本案二审期间，号外广告公司向本院提交收款收据一份，证明其向西安远传广告文化传媒有限公司支付了46400元广告费。北昇广告公司质证称对该证据的真实性和证明目的不认可。号外广告公司与西安远传广告文化传媒有限公司的合同涉及的线路与号外广告公司和北昇广告公司涉及的线路不一致，不能证明是广告的补发行为。收款收据不能证明号外广告公司向西安远传广告文化传媒有限公司支付了合同款项，号外广告公司应提交其他证据佐证。一审中号外广告公司认可其与广告业主就广告的发布合同进行了结算，业主并未追究其未发布广告的责任，所以业主没有向号外广告公司追究合同发布的损失，不能证明该损失是发生在号外广告公司与北昇广告公司签订的合同中。北昇广告公司未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，北昇广告公司与号外广告公司签订的《客车座套广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。号外广告公司工作人员签收的工作联系函，仅能证明北昇广告公司于2018年6月25日如期制作发布了合同约定的广告，但北昇广告公司未提交证据证明其在刊发日发布广告后，在合同期限内其发布的广告仍持续刊登。根据号外广告公司提交的证据，虽然不能准确认定北昇广告公司未履行广告发布义务的车辆的具体数量，但可以认定北昇广告公司未按合同约定全面履行广告发布义务。因北昇广告公司未按合同约定全面履行合同义务，构成违约，且号外广告公司已按约支付了60%的广告发布费用，北昇广告公司主张号外广告公司支付剩余广告发布费用的诉请，本院不予支持。号外广告公司的第二笔款项的支付时间虽晚于合同约定3天，但并未给北昇广告公司造成相应损失，北昇广告公司以此为由抗辩其自身的违约行为不能成立。因北昇广告公司未举证证明其持续履行合同的真实状况，故其主张号外广告公司支付扣减13辆车的广告发布费用7800元后的剩余款项，本院不予认可。综上，北昇广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由西安北昇广告文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文艳 审判员 臧振华 审判员 张熠                    二〇二〇年七月七日书 记 员  张钰洁