江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终390号 上诉人（原审原告）夏同盛，性别××年××月××日生，××族。 被上诉人（原审被告）南京市玄武区人民政府玄武湖办事处，住所地南京市玄武区太平门外板仓街98号。 法定代表人张浩，南京市玄武区人民政府玄武湖办事处主任。 出庭负责人周晓蓬,南京市玄武区人民政府玄武湖办事处副主任。 委托代理人潘建武，江苏杰仁律师事务所律师。 上诉人夏同盛因诉被上诉人南京市玄武区人民政府玄武湖办事处（以下简称玄武湖办事处）不履行法定职责一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1321号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年6月19日，夏同盛向玄武湖办事处提交书面的请求履行法定职责申请书，申请事项为“指导聚宝山社区向全体业主公示现业主委员会成员及业主代表大会召集人违法违规、拒绝履职的事实；成立业主委员会改选筹备组，对101位业主代表资格进行审查、确定（缺失的推选补充，违规产生的纠正，一个单元有多位代表的裁减）；召开业主代表大会表决推选召集人1名、协助召集人2名；选举产生新的业主委员会。”夏同盛还一并提交了聚宝山庄小区业主委员会改选筹备组建议名单、聚宝山庄小区业主委员会改选筹备组建议名单、聚宝山庄小区业主委员会召集人违法违规情况的通告、重新推选业主代表大会召集人改选业主委员会方案（建议稿）、（2018）苏0102民初1571号民事判决书等材料。 2019年6月27日，玄武湖办事处向夏同盛作出《答复书》，称：1、聚宝山社区并无向业主公示现业主委员会成员及业主代表大会召集人违法违规、拒绝履职的职权，玄武湖办事处也无权指导聚宝山社区进行上述行为；2、首次召开业主大会，应当组织成立业主大会筹备组，业主委员会任期届满改选的，成立换届改选小组，因此，玄武湖办事处无职权成立业主委员会改选筹备组及对101位业主代表资格的审查、确定等事项；3、根据《南京市住宅物业管理条例》及小区《议事规则》第十九条规定，召开业主代表大会临时会议需10%以上业主联署提议或五分之一以上业主代表联署或40%业主委员会委员书面提议；4、现业主委员会任期未届满，选举产生新的业主委员会需根据《南京市住宅物业管理条例》及小区《议事规则》第十九条的规定召开业主代表大会临时会议，同时提出换选方案。 另查明，聚宝山庄小区第三届业主委员会于2017年9月11日在玄武湖办事处备案，主任1名，副主任2名，委员6名，候补委员1名。夏同盛等人与聚宝山庄小区业主委员会知情权纠纷一案，南京市玄武区人民法院曾于2018年5月24日作出（2018）苏0102民初1571号民事判决书，判决聚宝山庄小区业主委员会提供自业主委员会成立以来所有的会议签到表、表决票、业主代表大会会议纪要、会议决议和公告、财务账目及单据等供业主核查。 2018年12月25日，南京市玄武区建设房产和交通局（以下简称玄武区建交局）曾向夏同盛作出《关于对聚宝山庄小区业主来信的回复》，就其反映的“查元生违反《议事规则》保管、使用公章”等问题，该局表示其已督促玄武湖办事处指导业主委员会按照聚宝山庄小区《议事规则》相关规定进行整改，业主委员会也表示按相关要求进行整改。2018年12月26日，玄武湖办事处物业办向聚宝山庄小区业主委员会出具《告知书》，要求业主委员会严格按照小区《议事规则》的约定履行职责，并要求业主委员会在10个工作日内就印鉴保管与登记以及变更保管人员、业主委员会给物业公司出具的相关材料是否符合小区《议事规则》、公共收益是否按照小区《议事规则》规定使用等问题作出书面回复并附相关资料。2019年1月4日，聚宝山庄小区业主委员会作出了书面的回复说明。 2019年1月21日，玄武区建交局再次向夏同盛作出《关于对聚宝山庄小区业主来信的回复》，就其反映的公布投诉举报受理方式、业主委员会给物业公司出具的相关材料、公共收益的使用等方面的问题，分别作出回应，告知该局已就相关问题或督促街道责成物业公司整改，或街道已督促业主委员会进行整改，或街道正在进一步跟踪处理。 原审法院认为，根据《江苏省物业管理条例》第三条、第四条的规定，街道办事处具体负责本辖区内物业管理工作的指导、协助和监督；县级以上地方人民政府住房和城乡建设或者房产行政主管部门，即物业管理行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。结合夏同盛向玄武湖办事处提交的请求履行职责申请书以及起诉书，夏同盛提出履职申请的最终目的并非仅仅是组织召开业主代表大会，而是因认为现任业主委员会存在违法违规、侵犯业主合法权益的行为，故要求召开业主代表大会以选举产生新一届业主委员会。原审法院将对玄武湖办事处是否具有该项法定职责以及是否存在不履行该职责进行审查。 《南京市住宅物业管理条例》第二十一条列举了业主委员会的禁止性行为，包括弄虚作假，隐瞒事实真相，转移、隐匿、篡改、毁弃或者拒绝、拖延提供有关文件、资料等违反法律、法规规定或者超越业主大会赋予的职权，侵害业主合法权益的相关行为。根据《南京市住宅物业管理条例》第七十一条的规定，街道办事处履行指导所在地的社区居委会组织召开业主大会会议选举新的业主委员会职责之前存在着法定的前置程序，即应当先由区物业管理行政主管部门对业主委员会的违法行为责令限期改正。现夏同盛以业主委员会存在违法违规、侵犯业主合法权益为由，诉请要求玄武湖办事处指导社区居民委员会组织召开业主代表大会选举新的业主委员会，但纵观本案证据，无法反映物业管理行政主管部门曾对聚宝山庄小区业主委员会的违法行为作出过责令期限改正的行政决定。在此情况下，玄武湖办事处收到夏同盛的申请后未指导社区居民委员会组织召开业主代表大会选举新的业主委员会，不构成不履行法定职责，夏同盛要求玄武湖办事处履行该项职责不符合法律规定。 综上，玄武湖办事处的诉讼请求因缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回夏同盛的诉讼请求。案件受理费50元，由夏同盛承担。 上诉人夏同盛上诉称：一、一审法院对被上诉人提交的多份违法、违规的证据甚至伪证都予以采信，认定事实错误。二、一审法院未按照被上诉人提交的法律依据，即《江苏省物业管理条例》第二十四条和《南京市业主大会和业主委员会指导规则》第五十三条作出判决，而是适用《南京市住宅物业管理条例》第七十一条，明显适用法律错误。三、玄武区物业管理行政主管部门收到上诉人的举报后，将业主委员会违法问题转交被上诉人，应当由被上诉人督促、指导业主委员会限期整改。四、一审法院在庭审时告知可在庭后3个工作日内提交书面意见，而一审法院却在庭后第2个工作日即作出判决，且对上诉人提交的书面材料只字不提，审理程序有瑕疵。综上，请求二审法院：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；判令诉讼费用全部由被上诉人承担；将被上诉人相关人员的违法违纪材料移送检察机关以及南京市玄武区人民政府。 被上诉人玄武湖办事处辩称，被上诉人只能依据法律、法规的规定对业主委员会进行监督和指导。《南京市住宅物业管理条例》已经明确，只有在物业管理行政主管部门责令业主委员会限期改正而业主委员会拒不改正的情形下，被上诉人才有权组织召开业主大会改选业主委员会。现在并无物业管理行政主管部门责令业主委员会限期改正这一情形，因此上诉人的请求不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《南京市住宅物业管理条例》第七十一条规定，“业主委员会违反本条例第二十一条规定的，由区物业管理行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由区物业管理行政主管部门、街道办事处（镇人民政府）指导所在地的社区居（村）民委员会组织召开业主大会会议选举新的业主委员会；相关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。业主委员会委员因个人行为造成其他业主合法权益受到侵害的，应当承担相应的法律责任。”上诉人在本案中的诉讼请求为“判令被告指导聚宝山社区居民委员会组织召开业主代表大会选举新的业主委员会”，上诉人在二审中亦明确其所依据的法律条文为《南京市住宅物业管理条例》第七十一条，故本案应当审查根据该条的规定，被上诉人是否应当履行相应的法定职责。 从在案证据来看，上诉人曾就聚宝山庄小区业主委员会的若干事宜向玄武区建交局举报，玄武区建交局也先后两次向上诉人作书面回复。但该两份回复仅是物业管理行政主管部门对上诉人反映问题的处理意见，而并非是向业主委员会作出的责令限期改正的行政决定。由于目前物业管理行政主管部门并未作出相应的行政决定，故被上诉人指导居民委员会组织召开业主大会选举新的业主委员会的前提条件尚不具备，上诉人要求被上诉人履行法定职责的请求不能成立。另外，现小区业主委员会于2017年9月11日备案，其委员任期已近届满，业主委员会的正常换届选举工作正在进行中，故上诉人再要求被上诉人另行组织召开业主代表大会选举新的业主委员会，已无实际意义。 对于上诉人提出的一审程序问题，经查，一审法院于2020年4月21日第3次开庭审理，于2020年4月23日收到上诉人庭后提交的书面材料，并于同日作出一审判决，一审程序并无违反法律规定之处。 综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人夏同盛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝莉坤 审 判 员 黄 飞 审 判 员 周 磊 二〇二〇年七月三十日 法官助理 朱瑞娜 书 记 员 王 凤