河南省濮阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫09行终32号上诉人（一审原告）濮阳市华龙区天天旺食品商行，住所地濮阳市华龙区黄河路与盘锦路交叉口东200米路北。负责人王朝阳，该单位经理。委托代理人董雪鸽，该公司职工。被上诉人（一审被告）濮阳市市场监督管理局，住所地河南省濮阳市华龙区开州路56号院1单元6号。法定代表人管红光，局长。出庭负责人段振卿，该局副调研员。委托代理人吴芳洁，该局法规科副科长。委托代理人张红卫，河南晟灿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）濮阳市人民政府，住所地濮阳市人民路158号。法定代表人杨青玖，市长。委托代理人靳爱红，濮阳市司法局工作人员。委托代理人韦中杰，濮阳市司法局工作人员。濮阳市华龙区天天旺食品商行（简称天天旺商行）因与濮阳市市场监督管理局（简称市场监管局）、濮阳市人民政府（简称市政府）行政处罚及行政复议决定一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902行初234号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人天天旺商行负责人王朝阳及委托代理人董雪鸽，被上诉人市场监管局出庭负责人副调研员段振卿及委托代理人吴芳洁、张红卫，被上诉人市政府委托代理人靳爱红、韦中杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：消费者在濮阳市乐牛生活购物广场有限公司购买的胖哥牌荷叶饼（以下简称“荷叶饼”）标注“QS”标示，编号为：“QS410111010014”；标注生产日期为：“2019年4月10日”；涉嫌标注虚假生产日期，因而投诉。经询问调查，濮阳市乐牛生活购物广场有限公司从天天旺商行处购进，且天天旺商行不能提供涉案批次荷叶饼的合格证明文件。2019年7月11日，经郑州胖哥食品有限公司对天天旺公司销售的荷叶饼现场辨别确认，该公司没有生产涉案批次荷叶饼，标注在胖哥牌荷叶饼包装袋封口处的2019年4月10日的生产日期是在老包装袋上被人篡改过的生产日期，该日期是采用打码机打上去的，而胖哥食品有限公司生产的荷叶饼生产日期是喷码机喷上去的，两个日期截然不同。天天旺商行销售的该胖哥牌荷叶饼购进价每袋2.2元、销售价每袋2.5元，违法所得12元，货值金额100元。天天旺商行在采购上述食品时未查验该食品出厂检验合格证或者其他合格证明。其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款的规定禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:(十)“标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。”第五十三条第一款的规定，“食品经营者采购食品,应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”天天旺商行构成了经营标注虚假生产日期食品的违法行为，天天旺商行对上述违法事实予以认可。市场监管局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，“违反本法规定,有下列情形之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。”第一百二十六条第一款的规定，“违反本法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正,给予警告;拒不改正的,处五千元以上五万元以下罚款：(三)食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件,或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。”2019年7月31日，市场监管局立案，2019年9月2日作出行政处罚告知书并于当日送达，法定期限内天天旺商行提出陈述申辩意见，经复核不予采纳申请人提出的减免处罚意见。2019年9月19日经集体讨论决定给予行政处罚，2019年9月26日对天天旺商行作出濮市监处字[2019]134号《行政处罚决定书》处罚如下，1、警告；2、没收违法所得12元;3、处以55000元罚款。以上罚没款合计:55012元。天天旺商行不服，于2019年10月23日向濮阳市政府申请复议，2019年12月11日，濮阳市政府作出濮政复决[2019]56号行政复议决定书，维持濮市监处字[2019]134号《行政处罚决定书》。2019年12月13日送达天天旺商行。一审认为：天天旺商行对市场监管局认定其经营标注虚假生产日期的胖哥牌荷叶饼，及未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度的违法事实予以认可。天天旺商行对市场监管局作出的《行政处罚决定书》处罚事项中警告和没收违法所得12元的行政处罚无异议。而仅对其罚款55000元提出异议，认为其违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，依法应不予行政处罚。但天天旺商行经营标注虚假生产日期的食品,不能确定涉案食品是否尚在保质期内,食品安全不能保证，一经售出就有可能产生危害后果。对此天天旺商行没有证据证明其已采取公告警示、召回、回访消费者等有效措施，主动消除或者减轻违法行为危害后果。天天旺商行不仅经营标注虚假生产日期的食品，还违反采购食品查验的法定义务，因此，天天旺商行诉称其违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不应行政处罚的理由不能成立。故市场监管局作出的行政处罚及市政府的复议决定认定事实清楚、程序合法，适用法律正确、裁量适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回天天旺商行的诉讼请求。天天旺商行不服一审判决，上诉称：一、行政处罚决定将违法行为定性为一般，存在明显行政违法，裁量标准不当，违法行为轻微属于《行政处罚法》第二十七条第二款中规定的不予处罚条件，对案件违法行为定性一般不合法。二、行政处罚决定适用法律不当。根据《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》规定，货值金额2000元以下属于违法行为轻微，天天旺商行不知情且非主观故意违法，事发后天天旺商行积极配合调查人员将全部不合格货品第一时间没收,及时纠正了违法行为，且未造成严重后果，符合不予处罚的三个条件。三、行政处罚决定对违法金额及违法所得认定事实不清。市场监管局仅依据进货单、出库单，不能证明在超市没收的及职业举报人持有的不合格货品与其他售出的是同一批货。除在超市没收及职业举报人持有的不合格货品外,对于其它已售出货品货值金额以及违法所得不应包括在内。请求：1.撤销一审判决；2.撤销行政处罚决定及行政复议决定中对天天旺公司处以55000元罚款的处罚决定；3.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。被上诉人市场监管局答辩称：一、天天旺商行违法事实清楚、证据充分，天天旺商行予以认可。二、行政处罚决定程序合法、适用法律正确。天天旺商行销售标注虚假生产日期的食品行为，违反《食品安全法》第三十四条第（十）项的规定。市场监管局依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定，作出处罚决定适用法律正确。天天旺商行采购食品时未查验供货者的出厂检验合格证或其他合格证明的行为违法了《食品安全法》第五十三条第一款的规定，市场监管局依据《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定作出处罚适用法律正确。三、行政处罚决定裁量适当。参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》规定，对货值金额不足2000元的，应处五万元以上七万元以下罚款，对天天旺商行处罚55000元裁量适当。四、天天旺商行不符合不予处罚条件。《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。天天旺商行销售标注虚假生产日期的食品，一经售出就已产生危害后果，涉案食品标注的生产日期虚假，不能确定涉案食品尚在保质期内，食品安全不能保证，对此天天旺商行并未采取公告警示、找回、回访消费者等任何措施主动消除或减轻违法行为危害后果，故天天旺商行不符合不予处罚的条件。综上，对天天旺商行的上诉应予驳回。被上诉人市政府答辩称：天天旺商行不服市场监管局作出的行政处罚决定,2019年10月23日向被上诉人提出行政复议申请,市政府依法予以受理。经审理查明，天天旺商行销售虚假生产日期食品及采购食品时未尽查验义务的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》的第三十四条、第五十三条规定。市场监督管理局作出《行政处罚告知书》并于当日送达,天天旺商行在法定期限内提出陈述申辩意见,市场监管局复核后不予采纳。经市场监督管理局集体讨论后,作出濮市监处字〔2019〕134号《行政处罚决定书》,当日送达天天旺商行。一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持，并驳回天天旺商行的上诉请求。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：民以食为天，食以安为先。食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全，事关社会安全稳定和重大公共利益。食品生产经营者应当依照法律规定从事生产经营活动，保证食品安全，对社会和公众负责，承担社会责任。食品安全监督管理部门加强食品领域执法，惩处食品安全方面的违法行为，对于提升食品安全保障水平，保护群众生命健康有着重要的意义。一、案涉行政处罚认定事实清楚，证据充分。本案中，市场监管局一审中提交的证据足以证明，天天旺商行实施了经营标注虚假生产日期荷叶饼的行为，且在进货时未查验供货者的许可证、检验合格证件，未按规定建立并遵守进货查验记录等。诉讼中天天旺商行对上述基本违法事实予以认可，本案行政处罚决定认定的违法事实清楚、证据充分。二、本案不符合不予处罚的条件，行政处罚适用法律正确。天天旺商行不服行政处罚关键在于认为罚款55000元不当，应不予处罚。《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”销售标准虚假生产日期食品行为的危害后果具有极大的不确定性和不可预测性，天天旺商行进货时未履行查验相关检验合格证等查验义务及记录的行为，本身即是疏于管理放任危害结果发生的行为。天天旺商行对标注虚假生产日期食品进行销售，就已经对不特定的消费者形成危害风险，该行为已经构成行政违法行为，应当依法进行处罚。天天旺商行将标注虚假生产日期的食品销售，事后配合执法机关查处没收等行为，属于其本身负有的法律义务，不属于对已发生违法行为的纠正，天天旺商行的行为不符合不予处罚的条件，天天旺商行上诉称其符合不予处罚的条件的理由不能成立。三、案涉行政处罚决定认定天天旺商行违法行为的情节为“一般”不当，但未影响行政处罚的合法性。《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》对《食品安全法》第一百二十四条作出具体裁量规定，其中，货值金额不足2000元的裁量阶次为“轻微”，行政处罚标准为没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处五万元以上七万元以下罚款；货值金额2000元以上不足5000元的裁量阶次为“一般”，行政处罚标准为没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处七万元以上八万元以下罚款。涉案货值金额未超过2000元，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》应认定裁量阶次为“轻微”，涉案行政处罚决定认定天天旺商行违法行为“一般”不当。但涉案行政处罚结果为罚款55000元，适用的是《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》明确的裁量阶次为“轻微”的行政处罚标准，行政处罚裁量结果并无不当，市场监管局诉讼中解释认定“一般”为笔误具有合理性。本案行政处罚并未使用裁量阶次“一般”的量罚标准，不能因此否定行政处罚决定的合法性。四、案涉行政处罚决定程序合法。市场监管局按照行政处罚程序履行了相关程序，程序合法，天天旺商行诉讼中未对处罚程序提出异议。综上，案涉行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，濮阳市政府复议后予以维持正确，一审判决驳回天天旺商行的诉讼请求并无不当。天天旺商行上诉称本案符合与不予处罚的条件、行政处罚认定事实不清、适用法律错误等上诉理由均不能成立，对天天旺商行的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审受理费50元，由上诉人濮阳市华龙区天天旺食品商行承担。本判决为终审判决。审判长  贾向阳审判员  陈忠生审判员  崔树峰二〇二〇年七月二十七日法官助理王雪贝书记员朱思根