湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终750号上诉人（原审被告）：邬红五，男，1968年5月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：龚能武，男，1970年11月11日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：杨希，湖南潭州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雷，湖南潭州律师事务所律师。原审被告：深圳市园林集团有限公司，住所地深圳市罗湖区爱国路东湖一街1号。法定代表人：郭安生，该公司董事。委托诉讼代理人：彭国豪，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博文，广东广和律师事务所实习律师。上诉人邬红五因与被上诉人龚能武、原审被告深圳市园林集团有限公司（以下简称深圳园林公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初3209号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人接受询问调查。上诉人邬红五、被上诉人龚能武的委托诉讼代理人刘雷到庭接受询问调查，原审被告深圳园林公司未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。邬红五上诉请求:撤销原判，依法驳回龚能武的诉讼请求，并由龚能武承担本案全部诉讼费。事实与理由：2016年9月22日，邬红五与龚能武进行货款结算，双方确认尾款159000元。一审中，邬红五提供了证据证实2017年1月25日龚能武借支了砂石款20000元的证据，但一审法院未予以认定。双方签定的《工程材料购销合同》第六条明确规定“以下付款方式都需要开具票据”。双方签订合同时龚能武承诺会开发票。本案中龚能武只向邬红五提供了借支单。根据票据法的规定，借支单只是一种凭证性文书而非票据。龚能武已借支总货款的80.4%，但未提供发票。邬红五作为增值税扣缴义务人依据合同条款有先履行抗辩权，有权暂不支付后续款项。一审法院判决支付逾期利息，明显不合情理。龚能武辩称：龚能武对邬红五主张的2017年1月25日龚能武借支了砂石款20000元予以认可。双方签订的合同没有约定龚能武应向邬红五开具增值税、营业税等相关发票,并以此作为龚能武支付货款的前置条件，同时开具票据仅仅是合同的附随义务，不能成为邬红五逾期付款的合法理由，请求法院驳回邬红五的上诉请求。深圳园林公司述称：邬红五与龚能武之间形成的是买卖合同关系而非建设工程施工合同关系。基于合同的相对性，邬红五与龚能武依据签订的合同发生法律关系，均与深圳园林公司无关，深圳园林公司无需承担付款责任。龚能武向一审法院起诉请求：1.判决邬红五、深圳园林公司向龚能武支付“湘潭步步高.新天地项目一期景观工程”项目材料剩余货款140000元及逾期利息（按照年利率6％从2016年3月1日计算至实际付清之日止）；2.判决邬红五、深圳园林公司向龚能武支付违约金（剩余合同款项的5％）7000元；3.判决本案诉讼费用由邬红五、深圳园林公司承担。一审法院经审理查明：2014年4月18日，邬红五以深圳园林公司步步高˙新天地项目部（甲方）委托代理人的名义与龚能武（乙方）签订《工程材料购销合同》，约定龚能武提供红砖、黄砂、卵石、32.5水泥等货物。交货地点为步步高.新天地（九华）项目工地现场，卸在甲方指定位置。合同约定付款方式都需开具票据，以货到现场甲、乙双方签字认可的送货单数量及合同约定单价作为最终的结算依据。乙方所送货货款根据甲方工程进度款进行支付，甲方每次进度款到位后支付乙方所送货款的70％，余款在工程竣工结束后30天内一次性结清。合同约定一方未能履行或未能完全履行合同时，应向对方支付违约合同货款5％的违约金。后经双方结算，结算金额为708934元，2016年1月20日，邬红五在工程量结算表上签署“同意按此金额结算”字样。2016年9月22日，邬红五与龚能武再次结算确认剩余工程材料货款数额为159000元。另查明，《工程材料购销合同》所涉工程于2015年5月8日竣工，工程质保期为绿化1年，园建安装2年。2018年1月23日，该工程绿化及园建、安装项目质保期满且经验收合格。一审法院认为，1.尽管邬红五以深圳园林公司步步高˙新天地项目部委托代理人的名义与龚能武签订了《工程材料购销合同》，龚能武亦可能因此相信邬红五在该建设工程项目中有代表深圳园林公司的权限，但《工程材料购销合同》未加盖深圳园林公司的公章，龚能武未核查邬红五代表深圳园林公司签约的委托事项，故龚能武未尽到审慎注意义务，邬红五以深圳园林公司步步高˙新天地项目部委托代理人的名义与龚能武签订合同的行为不构成表见代理，其后果由邬红五自行承担。龚能武与邬红五之间签订的《工程材料购销合同》有效，龚能武已按合同履行了相应的义务，且双方已经进行了结算，因此对龚能武支付货款140000元的诉讼请求予以支持。邬红五提出2016年9月22日结算后又支付了20000元货款，因邬红五未提供充分证据证实其主张，对该主张不予采信。2.对于逾期付款利息及违约金是否支持的问题。龚能武既起诉了逾期付款利息，又起诉了违约金，该两项诉请均为邬红五违约造成的损失，不应重复进行计算。该两项诉请实质应为龚能武认为约定的违约金低于造成的损失。根据《工程材料购销合同》约定，甲方每次进度款到位后支付乙方所送货款的70％，余款在工程竣工结束后30天内一次性结清。本案《工程材料购销合同》案涉工程竣工日期为2015年5月8日，龚能武与邬红五结算日期为2016年1月20日，故对龚能武要求邬红五自2016年3月1日起按照年利率6％计算至实际付清之日止的诉讼请求予以支持。邬红五提出竣工日期应按2018年1月23日计算，因质保期满验收表系邬红五提交的证据，且该验收表上明确载明竣工日期为2015年5月8日，故对邬红五该主张不予采信。因该院已将违约金调整为按逾期付款利息计算，故对龚能武要求邬红五支付违约金7000元的诉讼请求不予支持。邬红五提出因龚能武没有提供任何正规发票，故不付款并未违约，不应承担违约金。《工程材料购销合同》中没有约定邬红五每付一笔款龚能武应开具税务发票；在违约责任条款中也没有约定龚能武未开具税务发票，邬红五可延迟付款并不承担违约责任。且提供发票系履行买卖合同的附随义务，未开具发票不构成拒付货款的免责事由，故对邬红五以龚能武未提供发票为由拒付货款进而不应承担违约责任的抗辩不予支持。双方之间并未对代扣代缴税额进行约定，故邬红五认为用剩余货款抵扣应缴税款的主张，不予采信。综上所述，对龚能武的诉讼请求部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告邬红五在本判决生效之日起十日内向原告龚能武支付货款140000元及逾期利息（利息计算方式为以140000元为基数，从2016年3月1日起按照年利率6％计算至实际付清之日止）；二、驳回原告龚能武的其他诉讼请求。本案案件受理费3240元，减半收取1620元，由被告邬红五负担。二审中，邬红五向本院提交了一份证据，借支单和招商银行跨行实时转账业务回单各一份，拟证明双方对账后，2017年1月25日龚能武从邬红五处借支了砂石款20000元。龚能武对该份证据没有异议。本院认证，该证据客观真实，龚能武无异议，本院予以采信。二审经审理查明事实：邬红五与龚能武就砂石进行结算确认尾款为159000元后，2017年1月25日龚能武从邬红五处借支了砂石款20000元。二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、双方结算后借支的砂石款20000元能否进行冲抵。二审中，龚能武对2017年1月25日从邬红五借支了砂石款20000元的事实予以认可，并同意在结算货款的基础上核减。该笔款项应在结算的货款159000元中进行冲抵。即剩余货款为139000元。邬红五的该上诉理由成立，本院予以支持。二、邬红五能否以龚能武未出具发票为由而不支付余下货款。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。邬红五与龚能武双方签订的《工程材料购销合同》未约定龚能武必须出具发票及因龚能武不出具发票所产生的费用可在货款中直接进行抵扣。邬红五的主张没有合同约定依据，其上诉理由不成立，本院不予支持。三、一审法院判决支付逾期利息是否合理。龚能武的诉讼请求既请求支付剩余货款140000元及逾期利息（按照年利率6%从2016年3月1日起计算至实际付清之日止），又请求判决邬红五、深圳园林公司向龚能武支付违约金（剩余合同款项的5％）7000元。邬红五与龚能武签订的《工程材料购销合同》未约定逾期付款需要支付利息。但合同第七条约定，“甲、乙双方签订的具体合同要求，一方未能履行或未能完全履行合同时，应向对方支付违约合同货款5%的违约金。但遇双方协商办理变更或解除合同手续的，不按违约处理”。该条款是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人有约束力。该条款针对一方未能完全履行合同的情况，约定了违约金的计算方式。本案应按双方合同约定仅支持违约金，一审判决处理不当，本院予以纠正。邬红五未支付的货款金额为139000元，违约金应为139000元×5%=6950元。邬红五要求不支付逾期利息上诉请求成立，本院予以支持，邬红五要求驳回龚能武全部诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，邬红五上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初3209号民事判决；二、邬红五在本判决生效之日起十日内向龚能武支付货款139000元及违约金6950元；三、驳回龚能武其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十日内给付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3240元，减半收取1620元，由被告邬红五负担。二审案件受理费3240元，由邬红五负担2000元，龚能武负担1240元。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二〇年七月二十日法官助理何霖书记员谭力加附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……