山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2299号上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司,驻江西省南昌市青云谱区建设路173号。法定代表人:徐小勇，董事长。委托诉讼代理人：刘永安，江西建工第二建筑有限责任公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：杜慧，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某某,男,1974年11月4日出生，汉族,住济宁市北湖区。被上诉人（原审被告）:刘某某，男，1957年6月22日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）:付某某，女，1986年7月21日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司因与被上诉人张某某、刘某某、付某某民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江西建工第二建筑有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销济宁市任城区作出的(2019)鲁0811民初2305号民事判决书,依法改判江西二建公司不承担还款责任,应由刘某某个人承担借款本金及利息,并驳回张某某的其他诉讼请求或发回重审;2、一、二审全部诉讼费由张某某、刘某某、付某某承担。事实与理由：一、一审认定刘某某的借款行为为职务行为存在错误。(一)一审判决第8页明确载明“对被告江西二建公司《风险承包合同》,可以证明被告江西二建公司将绿景国际一期工程(罗马区),整体转包给被告刘某某进行事实施工的事实,与本案具有关联性,本院对其证据证明效力,予以认定”,一审法院认定江西二建公司与刘某某系转包关系,又转而认定刘某某系江西二建公司员工,属相互矛盾。(二)张某某提交的山东绿景福帝置业有限公司破产管理人处的证据,并非江西二建公司与刘某某之间的真实法律关系。张某某并非二建职工,且无论其是否为二建职工,均不享有对外借款的权限。江西二建公司系受刘某某委托为其代缴社保,社保费用由其自行承担,且仅依据缴纳社保并不足以认定江西二建公司与刘某某之间存在劳动关系,客观事实上刘某某与二建公司不存在劳动关系。认定劳动关系存在的实质在于,一是劳动过程中,劳动者以其劳动力为给付内容,归于用人单位支配和使用所产生的关系;二是劳动关系具有鲜明的从属性(即人格、组织及经济上的从属性),劳动者需要接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度,并按其劳动价值的大小获取相应的劳动报酬。本案中,涉案工程江西二建公司指派的项目经理为罗良逵,刘某某对涉案工程进行管理系基于其为该工程的买际施工人并非基于其系江西二建公司的员工。刘某某与江西二建的关系并不符合劳动关系的特征即隶属管理支配、工资发放等。刘某某与张某某签署《借款条》、《支付工程款证明》、《收据》均系刘某某个人行为,非职务行为,与江西二建公司无关,理由如下:1、《借款条》明确载明出借人为张某某,借款人为刘某某,系张某某支付借款后时隔近4年补具形成,借条中无江西二建公司的任何签章及意思表示,基于合同相对性原则,该《借款条》仅在张某某及刘某某之间产生效力,与江西二建公司无关。且涉案款项均支付至付某某(刘某某儿媳)账户,也是由刘某某自行还款。江西二建公司从未收取过张某某借款,也未偿还过相应款项,同时张某某所提交的通话录音也显示其一直向刘某某个人主张还款,在起诉前,其从未向江西二建公司主张过还款,足以说明,张某某的真实意思表示均为与刘某某个人达成借款合意,并支付款项。2、《支付工程款凭证》并非双方借款合意的借条或者借款合同,其系刘某某与张某某达成的借款冲抵工程款的协议,也是张某某支付借款后时隔近4年补具形成,该证据不足以证明江西二建有与张某某达成借贷关系的合意。且加盖的为“工程项目经理部(非经济专用章)”,从该印章的权利外观来看,“非经济专用章”字面意义显而易见,即已经明确表明该章不能用于涉及经济事项的相关文件中,张某某作为一个具各完全行为能力的成年人,其对该印章的法律效力应当是明知的。同时,刘某某对张某某借款的行为并非对建设施工单位日常经营活动的履行,即便工作人员在执行职务范围外的事务时均需公司明确授权,更何况刘某某并非江西二建公司的工作人员,本案本质上是张某某见刘某某现无还款能力,虽故意将刘某某的个人还款责任转嫁至公司。3、非经济专用章印鉴的表面形式也足以证实不具备对外借款的权限。在张某某提供江西二建不予认可刘某某使用非经济专用章私自在业主收款的行为的情况下,且支付工程款证明加盖非经济专用章系案涉借款发生时隔四年后形成,从经验常识均可判断该印章不具备经济用途,仅限工程资料使用,本案中支付工程款证明加盖该枚印章显然超越了该公章的使用范围,在未经二建公司追认的情况下,不能认定《借款协议》是江西二建的意思表示。另外,刘某某不存在对外借款的权限,其行为并非职务行为。综上,根据《民法总则》第170条之规定,刘某某非二建职工、且不存在对外借款的职权,其款项也未打入江西二建由江二建调配使用,利益归属非江西二建,因此,本案刘某某的行为并不构成职务行为。二、刘某某向张某某借款的行为,不足以构成表见代理,一审法院认定表见代理上存在错误,江西二建不应承担还款责任。(一)、张某某并未证明其为善意且无过失的第三人的情况下,无法认定刘某某系表见代理,本案中事后补具的支付工程款证明既不是借条,证明上加盖的非经济专用章在客观形式上根本不具备代表对外借款的表象,张某某主观上明知刘某某身份,能尽却不尽审慎注意义务,主观明显恶意,不符合表见代理的要件,不能认定为表见代理。最高人民法院有对表见代理相关判例裁判要旨观点:相对人主张行为人的行为构成表见代理,应当承担举证责任,其不仅应当举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。【依据《湖南永阳置业有限公司与望建集团有限公司、李文武建设工程施工合同纠纷案》裁判要旨案号:(2015)民申字第2734号】原审庭审中,法庭归纳争议焦点4为刘某某是否构成表见代理,即张某某应当举证明刘某某具有代理权限且其为善意且无过失第三人,但张某某未提交任何证据予以证明上述事实,应承担举证不能的后果。工程的施工合作中也存在诸多合作,其不可能不知道刘某某的身份。另外,印章内容为“非经济专用章”,该印章表面形式就不能对外进行借款,张某某作为完全行为能力人,不存在善意无过错。(二)、张某某在借款时并未对刘某某的身份、权限尽到合理的审查义务,也没有要求相对人出示任何有关的身份证明及授权文件,张某某在主观上并非善意无过错,不符合表见代理构成要件。最高院有相关判例裁判要旨观点:相对人在签约时并未对行为人的身份、权限尽合理的审查责任,也没有要求行为人出示任何与本人有关的身份证明或授权文件,相对人在主观上并非是善意且无过失。【依据《克拉玛依市丰业节能建材有限公司与永升建设集团有限公司、陈保国买卖合同纠纷案》案号:(2014)民申字第536号裁判要旨】在庭审中,张某某代理人明确表示张某某未见过江西二建公司出具给刘某某的授权,并且对其是否核实过刘某某身份等问题拒绝回答。(详见2019年8月21日庭审笔录第8页)该表述不仅说明张某某并未对刘某某的身份、是否有权代表江西二建公司进行借款尽到合理的审查义务,也更加说明刘某某并非江西二建公司的职工,且张某某对该事实明知。出借大额款项给他人,于债权人而言系影响其自身权力的重要事宜。张某某已经明确承认其未见过江西二建公司对刘某某的授权的情形下,与刘某某个人签订《借款条》,并在《借款条》签订的前3年时间里已经陆续向刘某某儿媳付某某账户支付借款,足以说明其在出借款项之时即无将款项借给江西二建公司的意思表示。如其有与江西二建公司达成借款关系之意,其应当向江西二建公司询证刘某某、付某某的身份,或者要求刘某某出具江西二建公司的授权,即便未核实身份,在向付某某个人账户而非江西二建公司账户支付多笔大额的款项时,也应当对付某某是否有权收款进行基本的合理审查,现无任何证据显示张某某曾向江西二建公司核实刘某某、付某某的身份,故张某某并非善意且无过失的相对人,刘某某借款行为并不构成表见代理。三、一审判决在认定涉案借款本金以及利息、还款金额上存在错误。第10页记载的“刘某某尚欠张某某借款本金184万元”、第13页、第14页记载的“被告刘某某主张。共向张某某付款8811529元”、第14页“被告刘某某并未提交2014年1月25日之后的证据”以及第15页记载的“刘某某2015年2月17日、2015年7月22日合计转款59万元并非偿还原告张某某借款”、第16页记载的“该印章用于收取业主工程款并进入江西二建账户”等事实认定错误;在法律适用上,《借款条》中未约定利息,根据法律规定,未约定利息的,不应支持利息主张。(一)借款人刘某某陈述张某某提交的《借款条》载明的“借到现金”184万元整,该款项为2011年至2013年期间的借款本息结转之和,非本金184万。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条,借款当事人虽然可以在借款到期后将原借款利息转入后期借款本金重新出具借款凭证,但是年利率超过24%的部分不予认可。本案中双方约定年利率为36%,故在上述《借款条》包含的超过24%的利息不能作为后期借款本金。而一审法院径行认定借款本金为184万,不仅事实认定错误且法律适用错误。(二)本案中,已经提交全部刘某某偿还张某某款项的付款证明,江西二建公司与刘某某核实,本案在已还款上认定存在错误。(三)庭审中刘某某提出因其与张某某之间往来账目众多且繁杂申请审计,一审法院认为“2014年1月25后,刘某某就涉案借款本息与张某某交易频繁”予以准许鉴定申请,后因刘某某未缴纳鉴定费用而被退回,故刘某某于2014年1月25日之后,不可能没有对张某某支付过款项,一审法院一边认为2014年1月25日之后刘某某与张某某交易频繁,一边认为刘某某2014年1月25日之后未支付款项,自相矛盾。刘某某于2015年2月17日、2015年7月22日合计转款59万元,备注“曲阜”字样,一审法院错误认定是其二人曲阜项目的合作往来款项。在案涉往来款项中,张某某与刘某某存在长时间往来纠纷,且张某某存在与刘某某合作使用江西二建资质承建曲阜道路工程项目,可见张某某对刘某某的身份相当明知。(四)一审判决认定该非经济项目印章用于收取业主工程款,收取的工程款进入江西二建账户没有任何事实及证据依据,对该事实认定错误。刘某某私自用该印章收取的工程款并没有进入江西二建公司账户,二建公司也不予认可其用该印章收取工程款,并且于2013年8月31日就发函要求业主支付工程款必须转入江西二建公司账户。更为重要的是,张某某借款给刘某某的时间是发生在2011-2013年期间,而本案中张某某提供的刘某某私自用该枚印章收取工程款的证据系发生在其交付借款款项之后,存在至少2年的时间差,显然张某某不可能有理由相信该枚印章能够代表江西二建公司。(五)根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条,借贷双方没有约定利息,出借人主张支持借期内利息的,人民法院不予支持。张某某持有的刘某某出具的借据中,并未约定利思,对2014年1月25日之后的利息不应支持。综上,一审对刘某某实际欠付本金、已还款、利息认定上存在根本错误。四、本案一审存在重大程序错误,严重影响本案的实际审理以及判决结论的公平合法。一审判决19页记载“被告二建公司、刘某某、付某某在最后一次庭审中未到庭,未到庭参加诉讼放弃了其抗辩及质证的权利”严重程序违法,本案作未完成法庭辩论即作出判决,严重侵害了江西二建公司的诉权。(一)一审法院通知2020年1月22日(1月24日春节)开庭审理本案,江西二建公司代理人由于身处外地且临近春节无法购买到前往车票,另其于2020年1月21日在武汉早已安排其他庭审,此时武汉已经出现疫情,遂于2020年1月15日向一审法院提出延期审理本案,符合《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十六条之规定,属于可以申请延期审理的情形,而一审法院罔顾江西二建公司的申请,认定江西二建公司放弃抗辩权利。(二)一审法院法庭辩论环节未终结即作出判决,违反《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条之规定。原审各方当事人均未就庭审中总结的争议焦点问题充分发表辩论意见,且在一审法院明确认为2014年1月25日后刘某某与张某某交易频繁应予鉴定,后未成功鉴定的情形下,更应当由各方当事人充分举证、质证以证明案件事实。一审法院就其总结的4个争议焦点,均未作出审理查明，应当予以纠正。(三)关于本案鉴定的必要性问题,江西二建公司并非案涉借贷当事人,而张某某却已诉讼要求江西二建公司承担还款责任的情形下,涉案款项的认定可能会涉及江西二建公司的合法权益,在张某某与刘某某之间往来款项繁多、款项不明的情况下,涉案款项的认定和计算涉及专门性知识问题。在刘某某经济原因无法交费的情况下,法院应当依法对涉案款项往来凭证的计算、认定这一专门性问题依职权委托鉴定亦或责令原告张某某申请鉴定,确保案涉款项认定的正确性,以便查明案件事实真相,否则应由张某某承担举证不能的法律后果。江西二建并非案涉借贷当事人,但作为本案当事人,在刘某某未交审计费的情况下,法院本应通知江西二建前述事项却未告知,严重损害了江西二建的利益。综上,一审判决认定事实不清，适用法律错误,应当依法纠正。刘某某答辩称，借款与江西建工第二建筑有限责任公司无关，是刘某某个人与张某某之间的借贷，刘某某与张某某存在多年经济往来。张某某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回江西建工第二建筑有限责任公司的诉讼请求，维持原判。付某某未提交书面答辩意见。张某某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告江西二建公司、刘某某支付借款本金230万元及利息2881000元,合计5181000元,利息（利息按照涉案借款230万元为基数，自出具借条之日起即2014年12月25日至实际付清之日止，按年利率36%计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明：对原告提交的由被告刘某某于2014年1月25日原告出具的《借款条》一份，可以证明被告刘某某以被告江西二建公司泗水项目部的名义，向原告借款184万元，并约定月息3%的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的由被告江西二建公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部于2014年12月25日出具的《支付工程款证明》、《收据》各一份，可以证明该项目经理部在施工过程中因急需资金支付材料款及其他款项，自2011年至2014年共计向原告借款230万元的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的原告张某某的《银行转（存）款明细》十一份，可以证明原告向被告付某某合计支付4915500元（具体明细如下：原告分别于2012年8月25日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××01的账户向被告付某某卡号为62×××90的账户转款50万元；于2012年10月9日通过其名下的中国建设银行卡号为62×××46的账户向被告付某某卡号为55×××05的账户转款79万元；2012年10月9日原告向被告付某某中国建设银行卡号为55×××05的账户存款5万元；2012年10月9日通过其名下的中国农业银行卡号的账户向被告付某某的账户转款13万元；2012年10月10日通过其名下的中国建设银行卡号为62×××46的账户向被告付某某卡号为55×××05的账户转款30万元；2012年10月10日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××01的账户向被告付某某卡号为62×××39的账户转款30万元；2012年10月24日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××01的账户向被告付某某卡号为62×××39的账户转款185万元；2013年1月25日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××31的账户向被告付某某卡号为62×××90的账户转款15万元；2013年3月23日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××34的账户向被告付某某卡号为62×××57的账户转款145500元；2013年3月28日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××57的账户向被告付某某卡号为62×××90的账户转款60万元；2013年4月2日通过其名下的中国工商银行卡号为62×××42的账户向被告付某某卡号为62×××52的账户转款10万元）的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的山东绿景福帝置业发展有限公司破产管理人出具《调查笔录》、《员工名册》、《会议纪要》、《借条》各一份，可以证明被告刘某某为被告江西二建公司正式工作人员，并在该公司享有社会保险待遇，系被告公司在山东绿景国际罗马区安置房项目负责人的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的由山东绿景福帝置业发展有限公司破产管理人出具的《补充协议》一份、《收款收据》三份、《费用报销单》一份，可以证明被告江西二建公司的泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部公章用于签订合同、收款民事行为及被告付某某从事收支款工作的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的原告张某某与被告刘某某《通话录音》二份，可以证明原告张某某向被告刘某某催要涉案借款的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的本院（2014）任民初字第5448号民事判决书一份、济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终1663号民事判决书一份、济宁恒续建安劳务有限公司与被告泗水县绿景国际工程项目部签订的庭外和解协议一份及泗水县人民法院作出的（2018）鲁0831民初2192号民事判决书一份，可以证明被告刘某某为被告江西二建公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部负责人，退回的款项支付至被告付某某账户及被告江西二建公司泗水绿景（罗马区）工程项目经理部公章用于与他人签订《庭外和解协议》分配执行款项的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的被告刘某某以江西二建公司山东泗水项目部的名义，于2014年1月17日出具的《证明》一份，可以证明刘某某自认原告张某某向泗水项目部出借资金306万元的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的2014年元月20日，被告付某某向原告出具的《证明》一份，可以证明2014年1月20日之前泗水工地向原告张某某转的款项已全部补单完毕的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的2014年1月15日由被告刘某某签字的《证明》一份，可以证明关于曲阜春秋东路工程，截至2013年12月28日止，刘某某尚欠项目部65万元，项目部尚欠张某某230万元的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对被告江西二建公司《风险承包合同》，可以证明被告江西二建公司将绿景国际一期工程（罗马区），整体转包给被告刘某某进行实际施工的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，本院予以认定；对被告江西二建公司提交的由被告刘某某出具的《情况说明》一份，经质证，原告不予认可，本院认为，该证据的性质属当事人陈述，依据证据规则，被告刘某某对其主张的事实，应提交证据予以证明其主张，但未向本院提交相关证据，故本院对其证据证明效力，不予认定；对被告江西二建公司提交的《刘某某还款明细表》及《相关凭证》，经审核，上述证据的资金往来，均形成于2014年1月24日之前，而原告提交的被告刘某某于2014年1月25日出具的《借款条》明确载明被告刘某某尚欠原告借款本金184万元，该证据不能证明被告刘某某已经向原告偿还涉案借款本金及利息的事实，与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，不予认定。经审理，本院认定，被告江西二建公司承包由山东绿景福帝置业发展有限公司开发的绿景国际一期工程（罗马区）后，于2011年8月24日与被告刘某某签订《外聘项目经理风险承包合同》，约定：将上述建设工程桩基基础、土建、水电、部分装饰工程，分包给被告刘某某实际施工。工程期限自2011年6月1日起至2012年8月9日止。被告刘某某施工期间，由其儿媳被告付某某在该建设工程项目经理部担任会计。被告刘某某因施工需要，自2011年至2014年期间，分多次向原告张某某借款，其中：原告分别于2012年8月25日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××01的账户向被告付某某卡号为62×××90的账户转款50万元；于2012年10月9日通过其名下的中国建设银行卡号为62×××46的账户向被告付某某卡号为55×××05的账户转款79万元；2012年10月9日原告向被告付某某中国建设银行卡号为55×××05的账户存款5万元；2012年10月9日通过其名下的中国农业银行卡号的账户向被告付某某的账户转款13万元；2012年10月10日通过其名下的中国建设银行卡号为62×××46的账户向被告付某某卡号为55×××05的账户转款30万元；2012年10月10日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××01的账户向被告付某某卡号为62×××39的账户转款30万元；2012年10月24日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××01的账户向被告付某某卡号为62×××39的账户转款185万元；2013年1月25日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××31的账户向被告付某某卡号为62×××90的账户转款15万元；2013年3月23日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××34的账户向被告付某某卡号为62×××57的账户转款145500元；2013年3月28日通过其名下的山东农村信用社卡号为62×××57的账户向被告付某某卡号为62×××90的账户转款60万元；2013年4月2日通过其名下的中国工商银行卡号为62×××42的账户向被告付某某卡号为62×××52的账户转款10万元，合计4915500元。2014年1月25日，经原、被告结算，被告刘某某截至该日尚欠原告张某某借款本金184万元。同日，被告刘某某向原告张某某出具《借款条》一份，载明：“今江西建工第二建筑有限责任公司山东泗水项目部向张某某借到现金￥：1840000.00元,，。出借人：张某某；借款方：刘某某”等内容。被告刘某某向原告张某某出具借条后，未能向原告张某某支付借款本息。2014年12月25日，被告刘某某向原告张某某出具《支付工程款证明》一份，载明：“江西建工公司（以下简称乙方）于2011年在山东泗水县承建了由山东绿景福帝置业发展有限公司（以下简称甲方）开发建设的泗水县绿景国际（罗马区）工程，在施工过程中，因急需支付工程材料款及其他款项，乙方自2011年至2014年共计向张某某借款2300000元（大写贰佰叁拾万元整），用于支付该工程材料款及其他款项。由于甲方向乙方拨款不及时而无力偿还该借款，现乙方同意张某某直接向甲方索要该款项，并开具相应数额的工程款收据一张，收款收据编号为7211884，金额2300000元。张某某收到该款项后，视为乙方收到甲方支付工程款，同时乙方向张某某的该借款偿还完毕。如甲方拒不支付张某某上述款项，则张某某有权就欠款向其本人所在地人民法院提起诉讼”等内容。被告刘某某在该证明上签字并同时加盖了“江西建工第二建筑有限责任公司（非经济专用章）泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部公章”。后山东绿景福帝置业发展有限公司未向原告张某某支付涉案款项，原告诉至本院，请求法院支持其诉讼请求。另查明，被告刘某某系被告江西二建公司正式职工，现尚未退休。被告江西二建公司的“江西建工第二建筑有限责任公司（非经济专用章）泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部公章”，曾于2013年12月26日，代表被告江西二建公司，与山东绿景福帝置业发展有限公司、泗水县住建局签订《补充协议》，用于处理其建设房屋的交付、工程款的支付期限、工程的结算及拨付款用于偿还借款等事宜的约定；于2014年1月3日用于向山东绿景福帝置业发展有限公司开具收款收据；于2016年11月14日，用于因履行本院发生法律效力的（2014）任民初字第5448号民事判决书，与案外人济宁恒续建安劳务有限公司协商因本院强制执行，扣划被告江西二建公司的银行存款1613717元的分配问题达成《庭外和解协议》，由济宁恒续建安劳务有限公司将协商折让的462921元直接支付至被告付某某名下的中国银行股份有限公司泗水县支行62×××16银行账户。另查明，泗水县人民法院关于原告张建华诉被告江西二建公司民间借贷纠纷一案，作出的（2018）鲁0811民初2192号民事判决书对被告江西二建公司是否承担还款责任的认定认为：“根据本院调取的山东绿景福帝置业发展有限公司破产管理人调查笔录，被告江西二建公司副总裁文蔚平、分公司总经理徐耀金、刘某某、黄长才调查，上述人员均认可刘某某为江西二建正式员工，并提供社保缴纳记录为证，且刘某某在泗水县绿景国际工程项目在建期间以江西二建项目经理对外经营，且本案借款经结算后加盖了‘江西建工第二建筑有限责任公司（非经济专用章）泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部’公章，被告江西二建虽辩称该公章系非经济专用章，但本院从山东绿景福帝置业发展有限公司破产管理人调取的其存根的收款收据中均加盖该公章，故被告江西二建的辩称本院不予采信，被告江西二建作为设立该项目部的法人应对本案欠款承担还款责任。”，被告江西二建公司不服该判决，上诉至济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院于2019年11月22日作出（2019）鲁08民终5011号民事判决书，作出驳回上诉，维持原判的判决。再查明，2019年9月2日，被告刘某某向本院提交《司法审计申请书》，以原告张某某与被告刘某某2011年至2019年期间账务往来杂乱，款项较多，双方争议较大，为了方便查清案件事实，查清本案借款及利息数额和还款情况为由，申请本院依法对原告张某某与被告刘某某2011年至2019年期间的财务往来进行司法审计。本院遂委托济宁仁诚有限责任会计师事务所进行审计，济宁仁诚有限责任会计师事务所于2020年1月6日向被告刘某某下发《告知书》，载明：“刘某某：济宁市任城区人民法院‘（2019）济任技字第718号’鉴定委托函委托的鉴定事项，我所已完成鉴定，请于收到该告知书之日起10日内缴纳鉴定费6万元整。账户名称：交纳仁诚有限责任会计师事务所；开户行：农行济宁开发区支行；账号：15×××61；若在规定时间内不缴纳鉴定费，我所将退回委托。”等内容。本院技术室于2020年1月16日作出《退案说明》载明：“太白湖诉讼服务站：你庭委托的‘刘某某与张某某民间借贷纠纷’一案的鉴定，因申请人刘某某未缴纳致使鉴定工作无法进行。现终止本案委托退回，特此说明。”等内容。又查明，被告刘某某主张，2011年8月21日至2014年1月24日，被告刘某某通过被告付某某，共计向原告张某某付款8811529元，用于偿还涉案借款，并提交了往来账目明细及相关凭证，经质证，原告张某某认为上述资金往来，均发生在被告刘某某于2014年1月25日向原告张某某出具涉案《借款条》之前的账目往来，被告刘某某并未提交2014年1月25日之后，向原告张某某支付涉案借款本息的相关证据，故不予认可；2015年2月17日、2015年7月22日，被告刘某某向原告张某某分别支付30万元、29万元，合计59万元，在其提交的《未明确款项》的明细中，在备注栏目内均载明“曲阜”字样的内容。被告刘某某与原告张某某，在此期间存在实际施工曲阜春秋东路工程的施工事实。一审法院认为：对于原、被告双方争议的问题是：一、关于被告江西二建公司、刘某某是否应当向原告支付涉案借款本息的民事责任问题？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同生效的要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，原告张某某为证明其主张，向本院提交了被告刘某某出具的184万元的《借款条》、《支付工程款证明》各一份及《银行转账明细》十一份。经质证，被告刘某某无异议，但抗辩主张于2014年12月25日出具涉案《支付工程款证明》后，又于2015年2月17日、2015年7月22日，被告刘某某分别向原告张某某支付30万元、29万元，合计59万元偿还涉案借款，本院认为，在被告、江西二建公司、刘某某向本院提交的《未明确款项》的明细中，在备注栏目内关于上述59万元款项，均载明“曲阜”字样的内容，原告张某某与被告刘某某且同时存在曲阜春秋东路工程的施工事宜，依据上述证据，不能认定该59万元系偿还的涉案借款本息，被告江西二建公司、刘某某亦未向本院提交相关证据，进一步证明其主张，故本院对其抗辩主张不予认定。综上，本院认为，涉案《借款条》系被告刘某某出具，涉案《支付工程款证明》系被告刘某某与被告江西二建公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部共同出具，该《支付工程款证明》中载明的230万元借款，系原告张某某与被告刘某某，就涉案184万元借款本金及利息，经过结算，重新确定的借款数额，被告江西二建公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部出具该证明，作出同意在其对山东绿景福帝置业发展有限公司享有的涉案工程款债权中，予以支付原告张某某借款230万元的意思表示，以其所做出的民事行为，认可涉案借款系其所负债务的事实，本院予以认定。且依据原告提交的山东绿景福帝置业发展有限公司破产管理人处的证据，能够证明被告刘某某系被告江西二建公司职工，被告江西二建公司为其交纳社保，被告刘某某系被告江西二建公司绿景福地项目的施工管理人，被告付某某作为被告江西二建公司财务工作人员，亦经手办理从本院接收因当事人双方达成《庭前和解协议》，退回扣划被告江西二建公司部分款项的事实，亦存在泗水县人民法院（2018）鲁0831民初2192号案件中，认定的经手办理领取工程款手续。在本案中，亦接受了涉案借款，被告刘某某辩称涉案借款系其个人借款，但在其出具的《支付工程款证明》中，明确载明了涉案借款系用于支付绿景国际（罗马区）工程的材料款及其他款项，《支付工程款证明》中且加盖了被告江西二建公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部印章，原告张某某有理由相信被告刘某某借款系用于被告江西二建公司项目建设。且该印章亦用于向山东绿景福帝置业发展有限公司收取工程款，收取的工程款进入了被告江西二建公司的账户，亦用于被告江西二建公司与另案当事人达成《庭外和解协议》，在本院处理执行款项。并非被告江西二建公司所称的一般只用于工程资料往来。在被告江西二建公司未提供证据证实工程项目中的支出全部由其支出无需被告刘某某借款的情况下，可以认定该借款用于了被告江西二建公司项目建设开支。被告刘某某系履行的职务行为，其做出的民事法律行为所产生的法律后果，应由被告江西二建公司承受。故本院认定被告江西二建公司应当向原告支付涉案借款本息的民事责任。二、关于涉案剩余借款本金数额及利息计算方法如何认定的问题？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，被告刘某某于2014年1月25日出具的《借款条》中载明了涉案借款本金为184万元，月息3%（即年利率36%）的内容。被告刘某某和被告江西二建公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部出具的《支付工程款证明》中载明的借款本金230万元，其实质上系双方对工程款的结算。依据上述法律规定，涉案借款本金184万元，自2014年1月25日起至2014年12月25日止期间11个月产生的借款利息为404800元（借款本金184万元×年利率24%×11个月），即涉案借款结算金额应为2244800元，故涉案借款本金数额应认定为2244800元。（借款本金184万元+11个月利息404800元）;被告江西二建公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部、刘某某于2014年12月25日向原告张某某出具《工程款支付证明》时，已经做出向原告张某某支付涉案借款本息的意思表示，但未约定结算后的涉案借款利息的计算方法或数额，依据上述法律规定，涉案借款利息，应以结算后涉案借款本金2244800元为基数，自2014年12月25日起至实际付清之日止，按年利率6%计算利息为宜。综上所述，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百零七条规定：借款人未按约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。原告张某某要求被告江西二建公司支付结算后的涉案借款本金及利息，合法有据，本院予以支持，但主张支付的结算后的借款本金数额过高，对过高部分，本院不予支持，涉案结算后的借款本金，认定为2244800元为宜；原告主张的利息的计算方法请求不当，本院不予支持，涉案2244800元借款本金的利息，应以结算后涉案借款本金2244800元为基数，自2014年12月25日起至实际付清之日止，按年利率6%计算利息为宜；原告张某某要求被告刘某某支付涉案借款本息，于法无据，本院不予支持；被告刘某某抗辩主张2011年至2019年期间，与原告张某某之间账务往来杂乱，款项较多，双方争议较大，向本院申请司法审计，但未交纳审计费用，致使审计无法完成，应承担举证不能的不利后果；被告江西二建公司、刘某某、付某某在本院最后一次庭审时，未到庭参加诉讼，放弃了其抗辩及质证的权利。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告张某某借款本金2244800元及相应利息（以结算后涉案借款本金2244800元为基数，自2014年12月25日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48068元，由原告张某某负担23309.60元，由被告江西建工第二建筑有限责任公司负担24758.40元；诉讼保全费5000元，由被告江西建工第二建筑有限责任公司负担。二审时江西建工第二建筑有限责任公司提交证据一、2017年11月24日、12月4日工程款付款审批表一份。证明：刘某某为涉案工程实际施工人而非江西二建职工，江西二建扣除应扣费用后，将工程款直接转付给刘某某，其中明确有扣社保一项，实际上刘某某的社保是其自己缴纳，而非公司缴纳。证据二、2011年12月26日付款通知书及电子转账凭证一份、2012年2月29日付款通知书及电子转账凭证一份、2012年11月23日付款通知书及电子转账凭证一份、2013年3月15日付款通知书及电子转账凭据两份、2013年3月29日电子转账凭证一份、2014年1月22日付款通知书以及回单各一份。证明：江西二建向刘某某方付款，金额巨大，实际上是给其实际施工人的工程款而非工资，双方之间不构成劳动关系。证据三、山东嘉祥县人民法院（2013）嘉民初字第112号判决书一份（2016）鲁0829民初3000号判决书一份、（2013）鲁民一终字第430号判决书一份。证明：（2013）嘉民初字第112号判决书认定“刘某某以宿迁富强建设集团有限公司嘉祥国际商贸城项目部（甲方）的名义、周德玉以第五施工队（乙方）的名义签订了建筑工程责任承包合同。”“山东省高级人民法院于2012年12月14日作出（2012）鲁民一终字第266号民事判决书，该判决认定刘某某系嘉祥国际商贸城工程的实际施工人。”可见刘某某也曾以其他公司名义承包建设工程，并不接受本公司的劳动章程管理，并非本公司职工、更非本公司项目经理，与本公司无劳动关系。另两份判决书对刘某某的身份也有如上一致认定。综合证明：刘某某的身份并非本单位职工、负责人，且无代表江西二建的授权，其行为不是职务行为。证据四、（2013）鲁民申字第1333号裁判案例以及检索报告。证明：省高院裁判认定双方存在劳动关系以是否提供劳动为前提，而非以劳动合同、社保缴纳为依据。证据五、2013年4月25日《补充协议》一份：在刘某某与张某某合作的曲阜项目中，张某某以江西二建济宁分公司负责人身份在借款人处签字。该补充协议下面明确备注“因行政章带回公司，暂用项目部章代”，张某某在其中签字认可，可见张某某对“非经济专用章”、“项目部章”这类印章不能代表公司是明知的。证据六、2013年11月12日《补充协议》一份：在刘某某与张某某合作的曲阜项目中，张某某以江西二建济宁分公司负责人身份对外签署文件。张某某实际上与刘某某是合作关系，对刘某某为实际施工人为明知。证据七、2013年8月31日江西二建向绿景置业下发的《函》一份、向泗水县住房和城乡规划建设局下发的《函》一份：明确告知需公司出具手续。根据该函内容，“非经济专用章”不能代表公司，更不能用作经济用途。综合证明：张某某与刘某某合作多个项目，也曾以江西二建公司名义对外签署资料，与刘某某为合作关系，刘某某是涉案工程的实际施工人而非江西二建的职工、非江西二建的项目经理，对此情况张某某为明知，并且涉案“非经济专用章”并不能代表公司，张某某对此明知。刘某某的行为以及“非经济专用章”不能代表江西二建张某某为明知，刘某某的行为以及“非经济专用章”也不构成表见代理，涉案协议书加盖的印章并不代表本公司。证据八、提交最高人民法院（2014）民申字第536号裁判案例以及检索报告。证明：对职务行为以及表见代理的认定原则。“即便认定陈宝国是永升公司的工作人员，也不能表明其有权代表永升公司签约”，对表见代理更要审查相对人是否尽合理审查义务，是否要求出具过公司授权或证明文件。刘某某质证称：对江西建工第二建筑有限责任公司提交的证据均认可。张某某质证称：针对证据一，系江西建工第二建筑有限责任公司单方制作，真实性不予认可。该份证据与破产管理人调取的刘某某身份矛盾。针对证据二，因刘某某负责泗水项目施工，江西二建公司向其支付款项用于购买材料、工程款，属于正常的工作范围。针对证据三，真实性无异议，对证明观点有异议。刘某某在嘉祥项目时是负责人，但不能证明在泗水项目中的相关身份。针对证据四，真实性无异议。该案与本案存在明显区别，不能证明江西二建公司观点。针对证据五，其并没有见过补充协议，名字也不是张某某所签。针对证据六，刘某某与张某某在曲阜项目中合作签署的相关材料，与泗水项目无关，张某某只是经办人。针对证据七，系江西二建公司单方制作，对真实性不予认可。通过张某某一审提交的证据，证实了该项目章用于收支款项等经营行为，江西二建公司主张的观点不能成立。针对证据八，真实性无异议，但与本案存在不同。该判决案由是买卖合同，本案是民间借贷，与本案无关。付某某未发表质证意见。经二审审查，江西建工第二建筑有限责任公司提交的证据一、二、三并不能直接有效的证明刘某某并非其单位工作人员，进而证明刘某某在本案的法律关系中从事的活动不是职务行为。证据四、五、六、七、八与本案并不具有关联性，对该组证据的证明力本院不予采信。二审法庭调查后，江西建工第二建筑有限责任公司向本院邮寄提交了山东省邹城市人民法院作出的（2019）鲁0883民初1843号民事判决书，以证明刘某某在本案中的行为不是职务行为，也不构成表见代理，江西建工第二建筑有限责任公司不应承担还款责任。经查，首先，该判决书与本案并不具关联性。其次，刘某某在该案中出具的借条没有以江西建工第二建筑有限责任公司的名义，也没有以该公司项目部的名义，其以自己的名义出具借条，在该案中江西建工第二建筑有限责任公司不承担还款责任并不能以此印证本案的法律关系中江西建工第二建筑有限责任公司也不应承担还款责任。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，2014年1月25日刘某某以江西建工第二建筑有限责任公司山东泗水项目部的名义向张某某出具借到现金184万元的借条，双方约定月息3分。同年12月25日，刘某某又向张某某出具支付工程款证明，江西建工第二建筑有限责任公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部在单位（盖章）处盖章。根据一审中张某某提交的山东绿景福帝置业有限公司破产管理人出具的证据能够证实刘某某系江西二建公司职工，江西二建公司为其缴纳社保，刘某某系江西二建公司在山东绿景国际罗马区安置房项目负责人。并且江西建工第二建筑有限责任公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部在支付工程款证明上加盖公章，张某某有理由相信刘某某借款系用于江西二建公司项目建设，一审认定刘某某的上述行为为职务行为，其行为产生的法律后果由江西建工第二建筑有限责任公司承担合法有据，应予维持。上诉人上诉称刘某某并非其公司职工，其行为既不构成职务行为也不构成表见代理与现有证据证明的事实不符，本院不予采信。对于一审法院认定借款本息是否正确的问题。刘某某出具的借条载明借款为184万元，约定月息3分。该款的交付有相应的转账记录予以证明。2014年12月25日刘某某与江西建工第二建筑有限责任公司泗水县绿景国际（罗马区）工程项目经理部又向张某某出具的支付工程款证明载明借款本金230万元。因该数额中实质上包含了超过年利率24%的高息，超过部分依法不应支持。一审法院对高息部分依法予以扣减后对欠款数额的认定亦无不当。本案中，作为做出实际借款行为的刘某某对一审作出的认定并未提出上诉，根据民事诉讼的举证规则，当事人提交的有效证据能够证明案件的基本事实。本案事实并非必须经过委托审计才能认定，江西建工第二建筑有限责任公司上诉称一审中因刘某某不交纳审计费导致无法审计，法院未向其告知，损害了其权利，本院不予支持。对于江西建工第二建筑有限责任公司上诉提出的一审在2020年1月22日审理本案的庭审中剥夺了其抗辩及质证的权利，程序严重违法的问题。经查，2020年1月22日的庭审为本案一审的第四次庭审，庭审调查的即为鉴定机构退案的相关情况，江西建工第二建筑有限责任公司没有到庭发表意见，但是江西建工第二建筑有限责任公司在一审第三次庭审中明确向法庭表示法庭再组织本案当事人就鉴定事宜进行质证时，其不参加质证，放弃质证权利。一审在2020年1月22日组织的第四次庭审程序并不违法。综上所述，上诉人江西二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24758元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年七月二十三日书记员  黄 灿