山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2508号 上诉人（原审被告）：孔庆忠，男，1962年3月27日出生，美国国籍。 委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢恩波，山东德存律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京银河生物技术有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市江北新区学府路12号。 法定代表人：徐宏军，董事长。 委托诉讼代理人：蔡琼瑶，广西群智律师事务所律师。 原审被告：达森生物药业有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市高新区天辰路1750号2楼205房间。 法定代表人：张咏强，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：陈亮亮，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。 原审被告：孙忠厚，男，1965年10月17日出生，汉族，住中华人民共和国山东省枣庄市市中区。 原审被告：孙明明，男，1984年3月31日出生，汉族，住中华人民共和国山东省枣庄市峄城区。 上诉人孔庆忠因与被上诉人南京银河生物技术有限公司（以下简称银河公司）、原审被告达森生物药业有限公司（以下简称达森公司）、孙忠厚、孙明明合同纠纷一案，不服中华人民共和国山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔庆忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回银河公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由银河公司承担。事实和理由：一审判决认定孔庆忠没有提交有效证据证实其向银河公司转让其持有的达森公司股权已经公司股东过半数同意以及其他股东放弃了优先购买权，也没有提交有效证据证实其他股东同意将持有的股权转让给银河公司，该认定错误。1.涉案合作意向书约定孔庆忠协助银河公司收购第三方22%的股权，而达森公司形成股东会决议属于后期商务谈判、签约阶段的工作。在此之前的工作是，律师、会计师完成尽职调查，出具尽职调查报告，确定投资方案；律师根据投资方案，草拟股权转让协议；协议各方对协议进行充分沟通，达成一致。2015年11月11日银河公司发给孔庆忠的公函，认为具备签署收购协议的条件。在此之后，按照合作意向书约定，银河公司律师、会计师应当出具尽职调查报告，确定投资方案，草拟股权转让协议，协议各方对协议进行充分沟通。银河公司完成上述工作是达森公司召开股东会议的前提，否则孔庆忠按照约定没有义务召开股东会议，银河公司未完成上述工作就于2016年1月单方解除合同，违反合作意向书约定。根据合作意向书8.1条规定，银河公司违约单方解除合作意向书，500万元人民币定金已转化为违约金。银河公司并未提供证据证明达森公司的其他股东不同意转让股权。银河公司的虚假收购、恶意毁约行为给达森公司造成巨大损失，500万元人民币难以弥补，其要求退还定金无事实及法律依据。2.银河公司于2016年1月25日通知孔庆忠解除合作意向书的理由并不成立，该解除理由不应成为一审判决孔庆忠返还500万元人民币定金的理由。对于银河公司解除合作意向书通知的第1条理由，达森公司公司章程就公司股东享有的股权问题做了明确规定，孔庆忠实际控制达森公司78%的股权。根据公司法的规定，孔庆忠对公司的实际控制股权不因实缴、认缴差异，注册资金以及资产是否过户而存在差别。依据公司章程，孔庆忠实际控制公司78%的股权，在银河公司委托的评估机构北京国融兴华资产评估有限责任公司出具的针对达森公司的评估报告中也显示孔庆忠在达森公司中所占的权益比例为78%。一审中双方对该评估报告及达森公司公司章程修正案的真实性均无异议。因此，银河公司称孔庆忠没有78%的实际控制权，没有事实依据。银河公司对达森公司进行了有效评估，达森公司股东对评估价没有异议，意向书完全可以继续履行。对于银河公司解除合作意向书通知的第2-4条理由，该理由并不是双方合作意向书中约定的条款，且根据股东会决议，南京天一药业有限公司（以下简称天一公司）的股权归达森公司享有，且在银河公司聘用中介机构的审计报告中已将天一公司资产合并审计，并且明确标注天一公司另外一个股东孔庆忠先生将持有的71.51%股份的表决权及其他控制权，委托达森公司行使。达森公司实际控制天一公司，纳入合并范围。因此，达森公司与天一公司本身是一家，不存在同业竞争问题，至于何时过户股权并不影响达森公司的资产。至于银河公司所陈述的产业链不完整、资产不清晰等问题，评估报告和审计报告中并不存在该问题，退一步讲，即使出现产业链不完整、资产不清晰等问题，也不是合作意向书中明确约定的取消收购的条件。达森公司也不存在影响银河公司收购的其他问题。3.2015年11月的股东会决议原件于2017年1月被达森公司现任法定代表人张咏强抢走，在山东省高级人民法院（2018）鲁民终356号张咏强与孔庆忠的纠纷案件中，张咏强提交过该股东会决议，其在该案上诉状第5页也明确提到此股东会决议，鉴于疫情期间不方便调取案卷，请求法院调取核实。 银河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孔庆忠一审提交的2015年11月11日银河天成集团有限公司（以下简称银河天成集团）发给孔庆忠及达森公司股东的公函中提到需签署股权转让意向书、达森公司形成股东会决议，由此可知到发函日2015年11月11日时达森公司尚未形成股东会决议、股东未同意股权转让，未达到收购条件。 达森公司述称，孔庆忠为达森公司隐名股东，代持人为孙忠厚、孙明明；达森公司的实际控制人是天一公司，两公司是一家，合并财务报表；达森公司不是涉案收购合同的主体，不享有收购合同的权利，不应承担收购合同的义务，不应成为本案被告；目前孔庆忠因涉嫌职务犯罪已被公安局立案侦查，2015年11月的股东会议材料已被孔庆忠藏匿，与张咏强无关。 孙忠厚、孙明明均未陈述意见。 银河公司向一审法院起诉请求判令：1.解除银河公司与孔庆忠、达森公司于2015年8月签订的《银河公司与孔庆忠关于投资达森公司的合作意向书》，判令孔庆忠、达森公司、孙忠厚、孙明明退还定金500万元人民币及利息，并负连带责任；利息自2016年1月31日起计至该500万元人民币全部退还至银河公司之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。暂计至2017年10月31日的利息为386667元人民币；2.孔庆忠、达森公司、孙忠厚、孙明明承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：银河公司系由北海银河生物产业投资股份有限公司（股票代码000806，证券简称：银河生物）发起设立，银河天成集团是上市公司银河生物的控股股东。 2015年8月,银河公司（甲方）与孔庆忠（乙方）签订《银河公司与孔庆忠关于投资达森公司的合作意向书》。约定：目标公司：达森公司。…二、目标公司基本情况：目标公司是一家在济南注册的有限责任公司，注册资本为5690万元人民币(实缴资本为3290万元人民币)，乙方承诺其实际控制目标公司78％的股权，且无争议。三、合作主要内容。1.甲方有意收购达森公司股东持有的部分股权，并通过增资扩股，最终实现对达森公司的控股权；2.乙方同意甲方的投资方案，愿意协助甲方收购达森公司第三方股东持有的22％股权；3.乙方同意按照双方最终达成协议，根据甲方的意愿，向甲方转让部分股权；4.乙方同意，甲方对达森公司的增资扩股可分步实施，原则上应符合目标公司的发展规划(投资估算)；乙方同意在甲方尽职调查期间，向甲方提供包括市场前景、市场份额、投资估算、盈利预测等在内的达森公司发展规划；5.乙方同意，达森公司的估值与药品注册证书的获取有必然联系，如果在双方约定的时间，达森公司无法获得相关的药品注册证书，达森公司的估值应进行必要调整，乙方愿意对甲方进行相应补偿；6.甲方同意，达森公司的估值与药品注册证书的获取有必然联系，如果在双方约定的时间，达森公司获得相关的药品注册证书，甲方可以对乙方进行适当奖励；7.董事会席位及管理团队……四、承诺与声明：乙方和目标公司应在最终的法律文件中做出以下声明、保证与承诺：1.乙方及目标公司己向甲方提供了与做出其投资决策相关的包括GMP认证和临床试验资料在内的所有信息资料，并且该等信息资料是真实、正确和准确的，并且不具误导性；2.目标公司将拥有或持有从事目标公司目前以及目标公司和甲方拟在收购之后所从事业务所需的资产、准许和许可的使用权；3.目标公司及乙方承诺就未披露给甲方的法律纠纷、对外担保、或有负债及民事诉讼责任承担连带责任；4.甲方在尽职调查之后认为必要的声明、保证和承诺对（一审法院注：此处无文字）。五、过渡期安排。本协议签署之后直至到甲方完成对目标公司的投资实施完毕为止，未经甲、乙方一致同意，乙方不得对目标公司现有股权结构做任何调整，不得进行非正常业务过程中的任何交易(包括任何融资安排)以及关于前述事项的任何协议或提议。六、交易费用。各方将各自承担谈判、草拟文书及本次交易实施所产生的费用。七、保密条款。甲方、乙方、目标公司及各方工作人员都应对本次收购事宜进行保密，具体保密事项以各方签订的保密协议为准。八、定金及排他条款。8.1协议签署后5个工作日内，甲方向乙方支付合作定金500万元人民币，甲乙双方均应遵守本协议相关规定。如完成尽职调研程序，双方对评估调研结果没有异议，甲方将依据本意向书的约定实施投资收购；如未能达成一致意见，或乙方、目标公司违反本协议书的约定，导致投资无法实施，则目标公司、乙方应向甲方返还定金；如乙方违背8.2条约定，乙方除向甲方返还500万定金外，应另向甲方支付500万的违约赔偿金；如双方对评估调研结果没有异议，目标公司均达到甲方的股权投资实施的条件，且乙方、目标公司也遵守本协议各项义务，甲方因自身原因放弃投资目标公司股权时，其付给乙方的500万定金全部转为对乙方的违约金。8.2甲方自本协议签订之日起在90日(“排他期限”)之内有权与乙方及目标公司就拟进行的投资的条款进行独家谈判。在排他期限内，目标公司和乙方不得招待任何除甲方以外的潜在投资者或代表潜在投资者任何一方、与其讨沦、谈判或签订关于对目标公司股权或债券进行投资的任何提议、谅解备忘录、意向书、协议或其它安排。双方可以书面形式终止排他期限。如双方同意，排他期限可延期。若目标公司及乙方违反前述排他承诺，目标公司及乙方应向甲方赔偿其因所拟进行的投资而合理产生的所有交易费用(包括律师费、尽职调费用以及其它直接，间接费用)。九、其他条款。1.为推进项目进度，本协议签署后，乙方应配合甲方及甲方聘请的中介机构按照相关规定处理或解决可能存在的问题。2.本协议系甲乙双方就甲方投资目标公司控股权事宜达成的初步一致意见。在双方签署正式收购协议(附生效条件)文件后，双方达成的有关收购事宜条款将正式生效。 银河公司委托北京国融兴华资产评估有限责任公司对银河公司拟收购达森公司股权事宜所涉及的达森公司股东权益进行了评估，2015年8月28日，北京国融兴华评估公司出具评估报告。 2015年8月12日，银河公司向孔庆忠指定的收款人孙明明支付了500万元人民币定金。 2015年10月30日，银河公司收购达森公司股权项目的负责人王肃发送给孔庆忠电子邮件，邮件内容为《银河生物与孔庆忠关于投资达森公司的合作协议》，该协议内容：甲方：银河生物，乙方：孔庆忠，目标公司：达森公司。……二、目标公司基本情况：目标公司是一家在济南注册的有限责任公司，注册资本为5690万元人民币(实缴资本为3290万元人民币)，乙方承诺其通过孙忠厚和孙明明，实际持有目标公司78%权益，且无争议。三、合作主要内容：1.甲方有意收购达森公司现有股东持有的部分权益，包括部分股东持有的20.75%权益及孙忠厚持有的6.25%的权益，该项受让权益的单价为每1%权益转让价格800万人民币；2.甲方同意通过指定第三方向孙忠厚提供2400万元人民币价款，以保障其完成认缴资本的出资；在甲方完成下述第三项增资后，孙忠厚不用向甲方或其指定的第三方归还2400万元人民币。3.甲方有意对达森公司增资2400万元人民币注册资本，增资价款为16800万元人民币，增资价款将根据公司经营需要，实现分步到位，原则上应符合目标公司的发展规划（投资估算）。4.乙方同意甲方的上述投资方案，并愿意无条件协助甲方完成。5.乙方同意，达森公司的整体估值与药品注册证书的获取以及经营绩效的实现有必然联系，乙方同意由孙忠厚代替乙方与甲方签署对赌协议或在股权转让协议中签署业绩承诺及补偿条款。该合作协议，双方并未签字盖章。 2015年11月11日，银河天成集团向孔庆忠发送电子邮件，内容为：“公函孔博士和达森公司各位股东：自2015年8月初，我公司与贵司管理层就合作事宜展开接触。经过3个多月的尽职调查、沟通与交流，同时在贵司2015年8月形成的股东会决议的基础上，双方对于估值水平、操作步骤和付款期限已经基本达成一致，已具备签署协议的条件。由于我司拟通过上市公司完成本次合作，按照《公司法》《公司章程》《深圳证券交易所上市规则》的规定，协议的签署需要经过上市公司董事会、股东大会审批后方能生效，付款流程才能正式启动。因此，在操作流程及付款流程上，我公司提出以下建议：1.签署转让意向书、贵司形成股东会决议(股权转让和增资扩股)，我司(上市公司)同时按合同法、担保法的规定先支付贵司三千万元人民币作为本次合作的定金；2.签署正式的股权转让协议同意本次股权转让和增资扩股事宜；3.我司(上市公司)在12月15日前召开股东大会审批通过股权转让协议，l0个工作日内支付全部股权转让和增资扩股余款：4、各位股东在收到全款后10个工作日内配合办理工商变更手续。请各股东阅函后尽快给予答复，以顺利推动本次合作”。 2016年1月25日，银河公司向孔庆忠及达森公司分别邮寄《关于解除合作意向书的通知》。孔庆忠于2016年1月31日收到该通知。 一审法院认为，孔庆忠系美国公民，本案系涉外合同纠纷，应适用涉外案件的审理程序进行审理。一审庭审中，当事人均选择中华人民共和国大陆法律作为处理本案合同关系的准据法，故确定以中华人民共和国大陆法律作为处理本案合同关系的准据法。 案涉《合作意向书》系银河公司与孔庆忠签订，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。达森公司是《合作意向书》涉及的银河公司拟收购股权的目标公司，不是《合作意向书》签订当事人。银河公司于2016年1月25日向孔庆忠邮寄了《关于解除合作意向书的通知》，孔庆忠于2016年1月31日收到该通知，孔庆忠一审庭审中亦认可双方签订的合作意向书已经在2016年1月经银河公司通知解除。故一审法院确认，银河公司与孔庆忠签订《合作意向书》已经于2016年1月31日解除。 《合作意向书》第3条约定：“银河公司有意收购达森公司股东持有的部分股权，并通过增资扩股，最终实现对达森公司的控股权；孔庆忠同意银河公司的投资方案，愿意协助银河公司收购达森公司第三方股东持有的22%股权；孔庆忠同意根据银河公司的意愿，向银河公司转让部分股权”。第8.1条约定：“如完成尽职调研程序，双方对评估调研结果没有异议，银河公司将依据意向书的约定实施投资收购；如未能达成一致意见，或孔庆忠、达森公司违反本协议书的约定，导致投资无法实施，则达森公司、孔庆忠应向银河公司返还定金”。《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定：“有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”。第三款规定：“经股东同意转让的股权，同等条件下，其他股东有优先购买权”。根据查明事实，孔庆忠没有提交有效证据证实其向银河公司转让其持有的达森公司股权已经公司股东过半数同意以及其他股东放弃了优先购买权，也没有提交有效证据证实其他股东同意将所持有的股权转让给银河公司。据此，可以认定银河公司收购达森公司股权项目，当事人之间并未达成一致意见，银河公司收购达森公司股权并控股达森公司的合同目的无法实现。同时，孔庆忠未提交证据证实银河公司停止收购股权系恶意违约，故银河公司支付给孔庆忠的500万元人民币定金，孔庆忠应依据《合作意向书》的约定返还银河公司，并向银河公司支付自《合作意向书》解除之日至500万元人民币定金实际返还之日止的利息。达森公司、孙明明、孙忠厚均非《合作意向书》签订的当事人，银河公司要求达森公司、孙明明、孙忠厚承担连带返还责任的诉讼请求，没有合同及法律依据，不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决： 一、银河公司与孔庆忠签订的《南京银河生物技术有限公司与孔庆忠关于投资达森生物药业有限公司的合作意向书》于2016年1月31日解除；二、孔庆忠于判决生效之日起十日内返还银河公司定金500万元人民币及利息（以500万元人民币为基数，自2016年1月31日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回银河公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49693元人民币，由孔庆忠负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孔庆忠提交了以下证据：本院（2018）鲁民终356号民事判决书及张咏强在该案的上诉状，拟证明2015年11月的股东会决议是存在的。银河公司质证称，上述证据不属于新证据，对孔庆忠主张的2015年11月股东会决议的真实性有异议。达森公司质证称，（2018）鲁民终356号民事判决书显示张咏强提交的是达森公司工商档案材料，不是2015年11月股东会决议原件，该证据不属于新证据，不能作为新证据使用。本院认为，上述证据系本院相关案件的判决书及上诉状，经核实，对其真实性予以确认。在本院（2018）鲁民终356号案件中，法院认定张咏强提交的达森公司工商档案材料股东会决议六份与该案不具有关联性，并未对相关股东会决议进行实质性审查认定，且该案与本案亦不具有关联性。在银河公司、达森公司对2015年11月的股东会决议真实性有异议，孔庆忠亦未提交有效证据证明其真实性的情况下，本院对上述证据不予采信。 本院对于一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷，孔庆忠系美国公民，各方当事人均选择适用中华人民共和国法律，一审法院适用中华人民共和国法律解决本案实体争议，本院予以确认。本案双方争议的焦点问题为：孔庆忠是否应当返还银河公司支付的500万元人民币定金。 关于该焦点问题。孔庆忠主张达森公司形成股东会决议属于后期商务谈判、签约阶段的工作，在此之前银河公司应完成尽职调查，确定投资方案，草拟股权转让协议，并达成一致等工作，银河公司未完成上述工作就单方解除合同，500万元人民币定金已转化为违约金，其要求退还定金无事实及法律依据。且银河公司并未提供证据证明达森公司的其他股东不同意转让股权。本院认为，涉案合作意向书系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。该合作意向书8.1条约定，如完成尽职调研程序，双方对评估调研结果没有异议，银河公司将依据意向书的约定实施投资收购；如未能达成一致意见，或孔庆忠、达森公司违反本协议书的约定，导致投资无法实施，则达森公司、孔庆忠应向银河公司返还定金。合作意向书附件约定了银河公司投资达森公司股权项目的工作安排表，具体工作阶段为：前期阶段双方熟悉情况、签署合作意向书；中期为尽职调查阶段，律师、会计师完成尽职调查，出具尽职调查报告，确定投资方案，律师根据投资方案，草拟股权转让协议，协议各方对协议进行充分沟通，达成一致；后期为商务谈判、签约阶段，达森公司股东会形成决议，同意银河公司收购第三方股东持有的股权，同意银河公司增资，银河公司、孔庆忠签署正式的股权投资协议。经查明，2015年8月28日评估公司出具达森公司评估报告，2015年11月11日银河公司的控股股东银河天成集团向孔庆忠及达森公司股东发送公函，认为双方对于估值水平、操作步骤和付款期限已经基本达成一致，已具备签署协议的条件，银河天成集团拟通过上市公司（银河公司）完成本次合作，建议双方签署转让意向书、达森公司形成关于股权转让和增资扩股的股东会决议。由此可知，双方已完成中期尽职调查阶段的工作，转入后期商务谈判、签约阶段。在该阶段中，根据双方合作意向书约定及《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款、第三款规定，达森公司应形成股东会决议，同意银河公司收购第三方股东持有的股权，同意银河公司增资。从现有证据及查明事实看，孔庆忠并未提交有效证据证明达森公司形成了该股东会决议，亦未提交有效证据证明其向银河公司转让其持有的达森公司股权已经公司股东过半数同意、其他股东放弃了优先购买权、其他股东同意将所持有的股权转让给银河公司。据此，可以认定孔庆忠与银河公司最终未达成一致意见，孔庆忠未按照协议约定形成关于股权转让和增资扩股的股东会决议，导致投资无法实施，因此，按照协议约定孔庆忠应向银河公司返还涉案的500万元人民币定金，并向银河公司支付自合作意向书解除之日至500万元人民币定金实际返还之日止的利息。一审法院对此认定并不不当，本院予以维持。孔庆忠关于500万元人民币定金已转化为违约金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，孔庆忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49693元人民币，由孔庆忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年七月九日 法官助理 王卫卫 书 记 员 邢晓宇