浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行申62号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）林彩芬，女，1969年2月10日出生，汉族，住舟山市普陀区，现住地舟山市定海区。 委托代理人翁雄健，浙江五奎律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）舟山市公安局定海区分局，住所地舟山市定海区新桥路361号。 法定代表人杨健，局长。 委托代理人虞立波，舟山市公安局定海区分局工作人员。 委托代理人虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）舟山市公安局，住所地舟山市临城千岛路99号。 法定代表人魏明，局长。 委托代理人陆伟伟、许志刚，舟山市公安局工作人员。 被申请人（一审当事人、二审被上诉人）方云兴，男，1944年9月5日出生，汉族，住舟山市定海区，现住地舟山市定海区。 被申请人（一审当事人、二审被上诉人）吕樱桃，女，1951年6月23日出生，汉族，住舟山市定海区，现住地舟山市定海区。系方云兴之妻。 再审申请人林彩芬诉舟山市公安局定海区分局（以下简称定海公安分局）、舟山市公安局治安行政处罚及行政复议一案，舟山市定海区人民法院于2018年4月16日作出的（2017）浙0902行初69号行政判决，驳回林彩芬的诉讼请求。林彩芬不服，上诉至舟山市中级人民法院。舟山市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）浙09行终36号行政判决，驳回上诉，维持原判决。林彩芬仍不服，向本院申请再审。本院于2020年1月14日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审查终结。 林彩芬再审申请称：一、被申请人定海公安分局对申请人的处罚明显不当，两被申请人及一、二审法院适用法律错误。1.本案系因第三人搭建雨篷所引起，第三人搭建的雨篷宽度达1.5米，已超过遮雨的正常需要。2.该雨篷系用铝合金板制作，下雨时雨点打在棚上所发出的噪声，以及晴天太阳的反光，对申请人家庭日常生活会产生较大干扰。申请人曾提出缩小雨篷宽度，以减少对申请人生活的影响，但被第三人拒绝。3.该雨篷固定在房屋的墙上，属于构筑物，根据《城乡规划法》第四十条第一款之规定，应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。第三人未办理该证，属于违法建筑。一审判决认为“第三人安装雨篷的行为并不违反现行有关行政方面的法律、法规或其他规范性文件的规定”，与上述法律规定相悖。4.在第三人搭建雨篷时，申请人在情急之下用木棍捅戳，目的是阻止其继续搭建，主观上的故意并不是损毁财物。二审判决认为“主观故意明显”，与客观事实不符。5.对第三人违法搭建雨篷之事，申请人曾多次向社区、街道、城管等部门反映，但均未果，申请人阻止第三人搭建雨篷属私力救济中的自助行为。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定：治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。本案系相邻纠纷所引起，第三人非法搭建雨篷，损害申请人利益，且在申请人提出相应建议时拒不接受，对本案的发生有明显过错；申请人用木棍捅戳雨篷，这只是阻止第三人搭建的手段即通过捅戳雨篷达到阻止搭建的目的，主观上并不具有损毁财物的直接故意。根据本案的起因、性质、后果等，申请人属违反治安管理情节特别轻微的情形，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定，应不予处罚。定海公安分局在对申请人行使治安管理处罚裁量权时，没有充分、全面考虑本案事实以及社会危害程度等因素，没有正确适用法律，对申请人处以七日拘留，明显违背“过罚相当”原则。舟山市公安局以及一、二审法院支持定海公安分局的处罚决定，均属适用法律错误，明显有违公平公正。二、一、二审法院认定事实错误，程序违法，定海区价格认证中心《价格认定结论书》不能作为定案依据。1.《价格认定结论书》作为定海公安分局提供的定案依据，理应受到最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定的拘束。该条规定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”既然二审判决认为价格认定机构不属于司法鉴定机构，价格认定结论书不属于鉴定意见，不能按照最高人民法院的证据规则进行审查，那么该价格认定结论书就不能作为定案依据。如果按照二审判决的说法，对价格认定结论书无需提供鉴定机构资质证明和鉴定人员资格证书，那么就意味着没有鉴定资格的机构和人员都可以进行价格认定。二审判决认为“涉案《价格认定结论书》没有价格认定人员签名、不附价格认定机构资质证明和人员资格证书，不影响其证据资格”，明显违反最高人民法院的上述规定。2.根据《价格认定行为规范》的规定，价格鉴定人员应为2名或2名以上；应进行实物查验并记录、进行市场调查并记录、市场调查记录应由调查人和被调查人签字；对收集到的资料进行整理分析、数据处理并按照相关规定进行测算，形成测算说明；价格认定人员应当将反映价格认定全过程的各种资料和文书整理归档，并统一保管。根据《价格认定规定》，价格认定机构应当建立价格认定档案管理制度。根据《价格认定依据规则》，价格认定人员收集的资料包括实物查(勘)验记录、市场调查资料、听取意见记录、有关单位或者专家意见、测算说明及其他与价格认定有关的资料；实物查(勘)验记录是指价格认定人员对与案件有关的物品或者现场进行查验、勘验、测量、绘图、拍照等所作的记录；市场调查资料是指价格认定人员向有关单位或者人员进行调查、收集的书面材料等资料以及有关人员所作的陈述。但据了解，该价格认定机构并未到现场对实物进行查(勘)验，也没有进行市场调查，更没有形成测算说明，其认定损毁财物价格为400元纯属主观臆断。对此，在二审诉讼中，申请人曾申请二审法院通知鉴定人出庭，但二审法院法官口头告知因在一审中申请人未提出该项申请，故不予准许。尔后，申请人又向二审法院申请向定海区价格认证中心调取该次鉴定的相关档案材料，二审法院法官又以相同理由口头告知不予准许。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行为的证据；第八十六条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”二审法院以申请人一审中未提出相关申请为由对其二审申请不予准许，是对申请人的苛求，明显违反法律规定。另外，《治安管理处罚法》第一百零七条规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。”申请人拒绝在《行政处罚告知笔录》、《行政处罚决定书》上签字，已用行为表明不服处罚，在此情况下，被申请人未告知申请人可以申请暂缓执行行政拘留，未给予申请人寻求法律救济的必要时间，强行直接执行拘留，造成既成事实，有变相剥夺申请人诉讼权利之嫌，对由此所造成的后果应承担责任。综上所述，根据《行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(二)项、第(六)项，第七十九条，第八十九条第一款第(二)项，第九十一条第(三)项、第(四)项、第(五)项之规定，请求贵院撤销舟山市中级人民法院(2018)浙09行终36号行政判决书、撤销舟山市定海区人民法院(2017)浙0902行初69号行政判决书、撤销舟山市公安局舟公复决字(2017)02号行政复议决定书、撤销舟山市公安局定海区分局舟定公(城)行罚决字(2017)10964号公安行政处罚决定书。 定海公安分局答辩称：一、认定林彩芬构成故意损毁财物违法行为事实清楚，作出行政拘留7日处罚适用法律正确。2017年7月11日，林彩芬采用木棍捅戳的方式，将楼下正在安装的铝合金雨篷损坏。我局接到报案后即到现场处置并开展调查取证，期间对本案进行调解，要求林彩芬赔偿第三人损失500元，遭到拒绝。同年8月4日，经定海区价格认证中心鉴定，该铝合金雨篷的损失价格为人民币400元。根据《治安管理处罚法》第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。因林彩芬不接受调解，有无法定减轻处罚情节，我局依法作出行政拘留7日的处罚，适用法律准确、裁量适当。二、申请人林彩芬在《再审申请书》中提出的理由不能成立。1.本案雨篷是否属于《城乡规划法》意义上的构筑物、是否属于违法搭建，需要行政主管部门的认定，现有证据证明所属街道是同意第三人搭建使用的，不支持非法搭建的说法。林彩芬提出的雨天噪音、晴天反光等，对其家庭生活是否有影响、影响多大，也无相关证据支持。故申请人认为第三人存在过错的理由不能成立。2.林彩芬明知第三人安装的雨篷未被认定违法，安装现场又有城管执法部门、当地街道工作人员在场，不存在私力救济的适用余地。况且不论第三人安装雨篷的行为是否合法、有无影响到其生活，该雨篷终究属于第三人合法的私人财产，当时的情势又不紧迫，林彩芬完全有时间、有途径来寻求救济，而不采取损毁他人财物的方式来解决问题。且案发当日林彩芬多次、连续不断敲击雨篷，城管执法部门、街道工作人员在场对其进行劝阻，其还称“装一次砸一次”。民警到现场后，仍不听劝阻。显然，损毁财物的主观故意明显。3.根据《治安管理处罚法》第四十九条规定，故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。纵观全案，林彩芬不听现场执法人员劝阻，执意损毁财物，主观故意明显。案件发生后，无任何悔过、道歉及赔偿等补救行为，本案没有法定的减轻处罚情节，其又不接受调解。为此，依法应在法定裁量范围内作出处罚。4.《价格认定结论书》是否能作为定案依据的问题，二审判决已作全面回答，理由充分，不再赘述。综上所述，林彩芬故意损毁财物事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回申请人的再审申请。 舟山市公安局答辩称：一、答辩人经全案审查作出的被诉复议决定程序合法。答辩人于2017年9月7日受理被答辩人的行政复议申请后，于同年10月20日组织复议听证会，经审查后于同年11月2日作出并于11月3日寄送复议决定书，程序合法。二答辩人作出被诉复议决定认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确。被答辩人对楼下住户搭建的雨篷性质是否合法持有异议，应当通过法律途径表达诉求，寻求救济。被答辩人在民警到达现场后，仍不听民警劝阻，连续敲击雨篷，造成雨篷一定损坏，已构成故意损毁财物。应予处罚。定海区公安分局及时受理、依法调取有关证据，查明基本案情，作出拘留7日的处罚决定。答辩人认为定海区公安分局的处罚决定认定事实清楚、证据确凿，量罚适当。因此，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一项之规定，维持原具体行政行为。综上，答辩人认为，被诉复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，一、二审法院的判决正确。请求驳回再审申请。 被申请人方云兴、吕樱桃未提交答辩意见。 本院认为，根据一、二审判决及再审申请人的申请理由、被申请人的答辩意见等，本案的审理重点为定海公安分局作出的舟定公(城)行罚决字(2017)10964号公安行政处罚决定以及舟山市公安局作出的舟公复决字(2017)02号行政复议决定是否具备事实和法律依据、行政程序是否合法。 经查，2017年7月11日，林彩芬采用木棍捅戳的方式将第三人方云兴、吕樱桃家正在安装的铝合金雨篷部分损坏，致四根铝合金条严重变形、凹陷，一根铝合金边框凹陷、变形，经舟山市定海区价格认证中心进行价格鉴定，受损雨篷损失价格为人民币400元。上述事实有在场证人方某、张某、王某及吕樱桃的陈述，定海公安分局城东派出所的受案登记表、定海区价格认证中心定价认定［2017］第143号价格认定结论书等证据证实。因此，被申请人定海公安分局认定林彩芬采用木棍捅戳的方式损坏吕樱桃的雨篷，其行为已构成故意损毁财物，并无不当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。第九十三条规定，公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。……。第十九条规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。因林彩芬不存在减轻处罚或者不予处罚的情形，定海公安分局决定给予林彩芬行政拘留7日的行政处罚，符合上述法律规定。定海公安分局在作出被诉行政处罚决定之前，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利”之规定，向林彩芬履行了告知义务。故，被诉行政处罚决定具备事实和法律依据，行政程序合法。舟山市公安局于2017年9月6日收到林彩芬的行政复议申请后，于同年10月20日进行行政复议听证，并于2017年11月2日作出被诉行政复议决定，林彩芬于同年11月3日签收，行政程序合法。因此，舟山市公安局作出的被诉行政复议决定，亦无不当。 根据《价格认定规定》（发改价格［2015］2251号）第二条、第三条、第六条、第十二条以及《价格认定行为规范》（发改价证办〔2016〕84号）第二条、第四条、第六条的规定，定海区价格认证中心作为有权的价格认定机构，根据提出机关定海公安分局出具的《价格认定协助书》，对涉案雨篷的损毁价格进行价格认定，具备相应的依据。根据定海区价格认证中心出具的《价格认定结论书》，定海区价格认证中心受理定海公安分局的价格认定协助后，成立了价格认定小组，指派2名价格认定人员于对该标的进行了实物查（勘）验后，根据国家有关规定和标准，严格遵守价格认定程序和原则，认真分析研究现有资料，深入开展市场调查，采取成本法对价格认定标的在2017年7月11日的损失价格进行了客观公正的分析测算，作出铝合金雨篷在2017年7月11日的损失价格为人民币400元整的价格认定结论。且《价格认定结论书》上加盖该价格认定机构公章，价格认定程序符合《价格认定规定》第十三条、第十四条、第十五条、第十七条以及《价格认定行为规范》第十五条、第十七条、第二十六条、第三十条、第三十一条、第三十六条的规定。由于国务院颁发的《关于取消13项国务院部门行政许可事项的决定》（国发［2016］10号）、《关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》（国发〔2016〕35号），取消了价格鉴证师职业资格许可和认定、注册核准，国家发改委价格认证中心颁发的《关于停止办理价格鉴证机构资质证等有关事项的通知》（发改价证综〔2016〕38号）以及《价格认定行为规范》，决定停止办理《价格鉴证机构资质证》，并取消了价格认定人员在价格认定结论书上签字，故该《价格认定结论书》没有价格认定人员签名、不附价格认定机构资质证明和人员资格证书，不影响其证据效力。《价格认定行为规范》第四十四条第三款规定，价格认定事项当事人对价格认定结论有异议的，可以向提出机关提出复核申请，提出机关认可后，按规定提出复核。本案中，林彩芬收到定海公安分局邮寄的《价格认定结论书》后并未向定海公安分局提出异议。因此，林彩芬再审申请对《价格认定结论书》提出的异议，缺乏相应的事实和法律依据。林彩芬再审申请称“一、二审法院认定事实错误，程序违法，定海区价格认证中心《价格认定结论书》不能作为定案依据”的理由不能成立，不予采纳。 根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。……原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。第二十四条第一款规定，当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。涉及本案，林彩芬在二审期间申请调取价格认定案卷证据，二审法院未予准许，并无不当。林彩芬认为审判程序违法的再审申请理由不能成立，不予采纳。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零七条规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。”该条规定了被处罚人有对定海公安分局作出的行政拘留处罚决定申请行政复议、提起行政诉讼以及向定海公安分局申请暂缓执行行政拘留的权利，并非强制规定公安机关必须告知上述权利救济途径的义务。故林彩芬提出“定海公安分局未告知其可以申请暂缓执行行政拘留，剥夺其寻求法律救济权利，定海公安分局应承担未告知所造成的后果”的再审申请理由，缺乏法律依据，不予采纳。 综上，再审申请人林彩芬的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人林彩芬的再审申请。 审判长  唐维琳 审判员  王玉岳 审判员  楼缙东 二〇二〇年七月八日 书记员  张 莹