重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民再94号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：文选，女，1979年10月7日出生，住重庆市江津区，现住重庆市九龙坡区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码91500000795854690R。法定代表人：田贵祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：向缘媛，重庆百君律师事务所实习律师。再审申请人文选因与被申请人中冶建工集团有限公司（简称中冶建工集团）劳动争议一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终5154号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月18日作出（2018）渝民申2958号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人文选及被申请人中冶建工集团的委托诉讼代理人钟祥伟、向缘媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。文选申请再审称，请求撤销二审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：文选于2008年8月12日到中冶建工集团上班，从事资料员工作，先后三次签订固定期限劳动合同。2017年12月29日，中冶建工集团以劳动合同到期为由，向文选发出劳动合同终止通知书。文选认为，中冶建工集团依法应向其支付2016年1月1日至2017年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。中冶建工集团辩称，1.文选提起的仲裁已经超过仲裁时效；2.文选要求的二倍工资差额不符合法律规定，即便有权获得二倍工资，最长也不应超过12个月。据此，请求法院驳回文选的再审请求。文选向一审法院起诉请求：1.中冶建工集团支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差125996.82元（2016年1月1日—2017年12月31日）；2.本案诉讼费由中冶建工集团承担。一审法院认定事实：2009年9月12日，文选与中冶建工集团签订书面劳动合同（固定期限），劳动合同期限为2009年9月12日至2012年9月11日（其中试用期至2010年3月11日止）。合同到期后，双方于2012年8月24日续订劳动合同，约定延续劳动合同期限为2012年9月12日至2015年12月31日。2016年1月1日，双方再次延续劳动合同，延续的劳动合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日。2017年12月29日，中冶建工集团向文选发出终止劳动合同通知书，告知双方的劳动合同于2017年12月31日终止。2018年1月5日，中冶建工集团向文选发放了经济补偿金34644元。2018年2月6日，文选向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决中冶建工集团支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额125996.82元（2016年1月1日至2017年12月31日）。2018年3月28日，重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回文选的仲裁请求。该仲裁裁决书于2018年4月4日送达文选。一审法院认为，劳动者应在仲裁时效期间内主张自己的权利。用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍工资；不签订无固定期限劳动属于不签订书面劳动合同的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，此时用人单位应向劳动者支付11个月的两倍工资；文选主张超过11个月即2017年1月至2017年12月期间两倍工资的诉求没有法律依据，不予支持。支付两倍工资属于惩罚性措施，其申请劳动争议仲裁的期间为一年，从劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起算。故文选即使认为中冶建工集团应支付2016年2月1日至2016年12月期间的两倍工资，则文选也应最迟于2018年1月1日之前申请劳动仲裁。但文选于2018年2月6日才提起仲裁申请，已经超过仲裁时效期间，其请求不应得到支持。综上，重庆市大渡口区人民法院于2018年7月13日作出（2018）渝0104民初1900号民事判决：驳回文选的诉讼请求。案件受理费10元，由文选负担。文选不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由中冶建工集团负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，根据已查明事实，文选与中冶建工集团连续签订两份固定期限劳动合同之后，如无法律规定的情形外，续订劳动合同应当订立无固定期限劳动合同。本案中，中冶建工集团未与文选订立无固定期限劳动合同，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍工资。而未签订无固定期限劳动合同系不签订书面劳动合同的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位应向劳动者支付自用工之日起满一个月的次日起11个月的二倍工资，即2016年2月1日至2016年12月31日期间的二倍工资，超过该期间的二倍工资差额，于法无据，不予支持。对于文选主张的2016年2月1日至2016年12月31日期间的二倍工资差额，因具有惩罚性，其申请仲裁时效的期间为一年，自劳动者知道或应当知道其权利受到侵害时起算，文选最迟应当于2018年1月1日之前申请劳动仲裁，现文选于2018年2月6日提起仲裁申请，已超过仲裁时效期间，不应支持。对于文选入职时间认定的问题，不属于本案审查范围，一审对事实认定并无不当，文选的上诉理由不成立，二审法院不予支持。综上，重庆市第五中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）渝05民终5154号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由文选负担。本院再审查明，再审庭审中，中冶建工集团与文选双方均确认文选的月平均工资为4143元/月。本院再审查明的其他案件事实与二审查明的案件事实一致。本院再审认为，本案双方当事人争议焦点：中冶建工集团是否应向文选支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。围绕该争议焦点，评述如下：一、文选是否符合应当订立无固定期限劳动合同的条件根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，在符合订立无固定期限劳动合同的情形下，除非有证据表明用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同或者劳动者主动提出订立固定期限劳动合同，否则用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然中冶建工集团与文选于2016年1月1日应当依法订立无固定期限劳动合同时，实际订立了固定期限劳动合同，但中冶建工集团并未举示其已告知文选享有订立无固定期限劳动合同的权利，或者文选作出放弃订立无固定期限劳动合同、同意订立固定期限劳动合同的证据，仅凭中冶建工集团与文选订立固定期限劳动合同的事实不能得出双方协商一致订立固定期限劳动合同的结论。因此，本案文选符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的条件。二、中冶建工集团是否应向文选支付二倍工资差额《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条款明确了未依法订立无固定期限劳动合同的，用人单位向劳动者支付二倍工资的起始时间为应当订立无固定期限劳动合同之日，但未规定支付二倍工资的截止时间。（一）关于未订立无固定期限劳动合同能否参照适用未订立书面劳动合同的相关规定确定支付二倍工资截止时间的问题首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和第二款分别针对未订立书面劳动合同和未订立无固定期限劳动合同支付劳动者的二倍工资进行了规定，由此说明，虽然未订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同都应当支付二倍工资，但却分属于两种不同情形之下的法律规定。而且，未订立书面劳动合同支付二倍工资的起始时间是自用工之日起满一个月的次日，而未订立无固定期限劳动合同的起始时间为应当订立无固定期限劳动合同之日，两者关于二倍工资支付的起始时间存在区别。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但是，在用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同或存在其他符合订立无固定期限劳动合同的条件后，劳动者仍然具有决定是否订立无固定期限劳动合同的选择权，不能当然视为已与用人单位订立无固定期限劳动合同。而且，上述条款是劳动合同法对用人单位应与劳动者订立书面劳动合同而未订立的一种惩罚性措施，该惩罚性措施针对的是用人单位长期不与劳动者订立书面劳动合同，致使双方的劳动关系处于不确定状态，不利于保护劳动者的较为严重的违法行为。在劳动合同法并未明确规定的情况下，不能将满一年未签订无固定期限劳动合同的情形当然视为已订立无固定期限劳动合同，并由此将“满一年”的时间作为未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资的截止时间。因此，未订立无固定期限劳动合同不能参照适用未订立书面劳动合同的相关规定确定支付二倍工资的截止时间。（二）关于用人单位未依法与劳动者签订无固定期限劳动合同而支付二倍工资截止时间的认定问题虽然劳动合同法并未明确应签订而未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资差额的截止时间，但按照通常理解，未依法签订无固定期限劳动合同的行为处于持续状态，该持续状态消失时用人单位的赔偿责任也应相应终止。用人单位和劳动者之间实际订立无固定期限劳动合同或者双方的劳动关系终止时，未签订无固定期限劳动合同的违法行为终止，用人单位向劳动者支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资也相应截止。本案中，中冶建工集团自应当订立无固定期限劳动合同之日即2016年1月1日起每月向文选支付二倍工资的差额，直至双方实际订立无固定期限劳动合同时止。因双方的劳动关系在2017年12月31日因中冶建工集团的解除通知而终止，此时，中冶建工集团未与文选订立无固定期限劳动合同支付二倍工资的赔偿责任截止。三、文选要求中冶建工集团支付未依法订立无固定期限劳动合同二倍工资是否受一年仲裁时效的限制以及仲裁时效的起算点劳动合同法未明确未订立无固定期限劳动合同用人单位向劳动者支付二倍工资的截止时间，但不意味着二倍工资的支付可以一直持续，劳动者要求用人单位支付二倍工资差额应受仲裁时效的限制。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。用人单位未依法与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的因拖欠劳动报酬发生争议时的仲裁时效，而应当适用该法第二十七条第一款规定的一年仲裁时效。其次，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于劳动报酬按月计算的劳动者而言，在用人单位未按二倍工资差额每月向其支付赔偿金时，劳动者即知道或应当知道自己的权利被侵害。因此，仲裁时效的起算时间应当从劳动者权利受侵害的当月开始按月分别计算，至一年期满未及时主张权利则超过仲裁时效。本案中，文选自2016年1月1日起在每月未能领取二倍工资差额时即应当知道权利被侵害，其于2018年2月6日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，可主张2018年2月6日起向前计算一年，即12个月的二倍工资差额。结合本案当事人之间的劳动关系在2017年12月31日终止的事实，中冶建工集团应向文选支付2017年2月7日至2017年12月31日，共计10个月零22天的二倍工资差额，共计44685元(4143元/月×10个月+4143元/月÷28天×22天)。综上所述，一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决驳回文选的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款和第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终5154号民事判决及重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初1900号民事判决；二、中冶建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付文选未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额44685元；三、驳回文选的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由中冶建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 怡审 判 员  宋汀汀审 判 员  谭继权二〇二〇年七月二十四日法官助理  代温世书 记 员  张小青