文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终668号上诉人（原审原告）：杨胜频，男，1956年11月11日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：重庆宏梁建设工程有限公司，住所地重庆市黔江区正阳街道黔州大道西段50号博宏大厦1幢2-12-1、2-12-2、2-12-3、2-12-4、2-12-5、2-12-6、2-12-7、2-12-8、2-12-9、2-12-10、2-12-11、2-12-12、2-12-13，统一社会信用代码91500114711652996Y。法定代表人：梁振文，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭超，重庆光界律师事务所律师。原审被告：常元亮，男，1973年11月16日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人杨胜频因与被上诉人重庆宏梁建设工程有限公司（以下简称宏梁公司）、原审被告常元亮合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初7763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对上诉人杨胜频及其委托诉讼代理人彭先斌、被上诉人宏梁公司的委托诉讼代理人彭超进行了调查询问。本案现已审理终结。杨胜频上诉请求：撤销一审判决，改判为支持杨胜频的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定肖宏侠的陈述内容不实，且对肖宏侠的证词断章取义。一审认定绝大部分发货单上的收货人签名为杨益、杨胜频，也不完全客观真实。发货单上的收货人还有常元亮的签名。并且杨胜频受宏梁公司委托采购水泥，即便全部是杨胜频签字，只要水泥用于宏梁公司承建的工程，对本案纠纷的处理无任何影响。本案事实真相是，重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司（以下简称弘龙水泥公司）要求杨胜频承担保证责任，杨胜频要求宏梁公司付款，宏梁公司以工程款未到位为由不去付款，杨胜频才被迫去结算付款。杨胜频不是项目负责人，也未参与工程施工管理。一审判决故意将宏梁公司要求常元亮出具的承诺书，歪曲为是杨胜频要求出具。一审判决引述弘龙水泥公司会计田方、销售副总李世合的证词内容不客观真实。一审判决将一审承办人对杨红英收集的调查笔录内容引述作为事实认定更是故意歪曲事实，偏袒宏梁公司。一审判决以肖宏侠是以自己的名义购买水泥，弘龙水泥公司根据肖宏侠的指示由杨胜频安排发货，本案《水泥供需合同》未实际履行，宏梁公司不是水泥买卖合同的相对方为由，认为不能认定杨胜频为宏梁公司提供了保证担保，杨胜频不能向宏梁公司主张追偿的事实和理由均不能成立。一审判决以杨胜频未举示证据证明与宏梁公司约定了报酬及具体标准为由，驳回杨胜频支付代理费的诉讼请求于法不符。一审法院采信证据不公，且违背法律规定。一审判决程序违法。宏梁公司答辩认为，宏梁公司与太极乡政府就涉案项目签订施工合同以后，将工程转包给了常元亮，杨胜频之子杨益与常元亮合伙承建该工程，杨胜频基于杨益之父的关系参与合伙事务的管理。因涉案工程是转包，转承包人是常元亮、杨益、杨胜频，因负责施工全部内容，包括工人工资的支付、工程材料款的垫付，鉴于此，杨胜频找肖宏侠向弘龙水泥公司以肖宏侠的名义购买水泥后转卖给杨胜频用于涉案工程。杨胜频出示合同系为了涉案项目的结算，事后补办，因为宏梁公司至今没有该合同的原件与复印件，并且弘龙水泥公司也没有该合同的原件。合同上杨胜频的签字属于捏造事实的行为，目的是为了达到向宏梁公司追偿的目的。涉案项目工程款，宏梁公司已向常元亮及杨胜频进行了支付，即使杨胜频为合伙事务所垫资的款项没有回本，也应当是与常元亮之间的结算问题。一审依据证据规则和在案的证据，予以否定杨胜频关于其为宏梁公司提供保证的主张，在一审中根据杨红英、李世和、田芳、肖宏侠的部分关键证词足以证明杨胜频的诉讼请求依法不成立，足以否定杨胜频认为其与宏梁公司之间存在担保关系的主张。综上，一审法院查明认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。常元亮未作答辩。杨胜频向一审法院起诉请求：1.宏梁公司支付杨胜频垫付的货款人民币24万元及资金占用利息（利息从2018年12月13日起，以385870元为基数，按年利率6%计算至2019年2月3日止；从2019年2月4日起，以24万元为基数，按年利率6%计算至全部款项付清之日止）；2.宏梁公司支付杨胜频代理费3万元；3.宏梁公司承担全部诉讼费。一审法认定事实：2017年9月12日，宏梁公司（乙方）与黔江区太极乡人民政府（甲方）签订了《太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程施工承包合同》，约定甲方将太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程建设承包给乙方。2017年9月12日，宏梁公司将太极乡金团村（撤并村洞角村）路面硬化工程委托常元亮承建，并作为甲方与常元亮（乙方）签订了《工程项目承包合同书》。第一条约定：“工程内容：按甲方与发包单位签订的《建设工程施工承包合同》中的工程内容为准。”第四条约定：“本工程项目必须由乙方直接组织实施，禁止转包他人施工。施工期间所遇到的风险自行承担，自负盈亏，甲方不承担任何经济责任和法律责任。”第五条约定：“管理费：乙方按工程总造价2%向甲方缴纳管理费（在拨付进度款中抵扣）。但涉及本工程的营业税和个人收入所得税及其他相关部门收取的相关税费由乙方全额承担，乙方必须按时向有关部门缴纳，若因未缴纳相关税费所引起的罚款和公司受到信誉损失由乙方全部承担责任……”第七条约定：“拨付工程进度款和尾款时，项目须提交安全总结和农民工工资支付情况。”肖宏侠陈述，2017年，杨胜频告知肖宏侠因其要去太极6组做乡村公路硬化，需要用1000吨水泥，但无钱购买，肖宏侠因欠杨胜频钱，便说由肖宏侠找杨红英（系弘龙水泥公司法定代表人）赊购。2017年12月5日，肖宏侠与杨胜频一同去弘龙水泥公司找到杨红英，三人商定由肖宏侠帮杨胜频赊购水泥，并由肖宏侠出具欠条，杨胜频向弘龙水泥公司安排水泥发货事宜。肖宏侠于2017年12月5日出具欠条，载明“欠到弘扬集团水泥款叁拾柒万元正（1000.00吨）。春节前付清”，落款处签名为“肖宏侠（宏梁公司）”。“（宏梁公司）”系之后由弘龙水泥公司工作人员添加。杨胜频举示签订时间为2018年2月25日的《水泥供需合同》，甲方为弘龙水泥公司，乙方为宏梁公司。该合同第三条约定：“1.供货时间：2018年3月1日至工程竣工……”第四条约定，“交货地点：太极洞角村。”第五条约定：“付款方式：先款后货。”落款供方处盖有弘龙水泥公司销售部的印章，需方处盖有宏梁公司印章，手写有“担保人：杨胜频”及其电话号码。2017年12月5日至2018年11月14日期间，弘龙水泥公司陆续发货，其《弘龙水泥公司销售发货单》上的客户名称为“肖宏侠（宏梁公司）”，绝大部分发货单上的收货人签名为杨益或杨胜频、杨胜平。2018年12月4日，杨胜频用其妻王玉琼的银行卡向弘龙水泥公司刷卡支付18026元（其中26元系手续费），因该付款是记入肖宏侠的账目，弘龙水泥公司的工作人员在该刷卡凭证上记录“肖宏侠：18000”，杨胜频随后在该刷卡凭证上代王玉琼签名。杨胜频陈述，该次付款是因其于2018年12月去要水泥，弘龙水泥公司告知其已经没有钱了，杨胜频才去刷卡支付的水泥款。2018年12月13日，弘龙水泥公司出具付款人为宏梁公司的发票一张，价税合计385870元，备注项目名称为太极乡金团村路面硬化工程。2019年1月29日，宏梁公司授权杨胜频作为其代理人办理案涉项目拨付工程款事宜。杨胜频接受宏梁公司委托办理了委托事务，之后宏梁公司继续委托杨胜频整理材料组织工程验收。肖宏侠在接到杨红英水泥已经用完需要付款的通知后，通过重庆市宏甲山实业有限公司于2019年1月31日向弘龙水泥公司支付37万元。2019年3月7日，杨胜频向宏梁公司提交《承诺书》，载明“由宏梁公司项目部承建的太极乡金团撤并村洞角村工程，已完成施工合同工程量的100%，该项目工程款已由太极乡政府拨付到公司账户。目前，项目已按进度支付材料款和民工工资，现场无拖欠和工伤现象。请按施工承包合同拨付工程进度款。若该项目在区劳动局有举报或拖欠闹事现象，影响公司信誉，自愿按工程总造价的3%进行处罚。”杨胜频在项目负责人处签字，同时该处还签有“常元亮”字样，但杨胜频与宏梁公司均认为不是常元亮本人所签。2019年6月18日，在杨胜频在场的情况下，常元亮出具《承诺书》，载明“宏梁建司：原本人常元亮承建太极乡撤并村洞角村公路未尽事宜，因本人多病全由杨胜平处理一切事务至质保金退回止。原由杨胜平经办的水泥款上差（贰拾肆万元）整，继续由他领取还款，另杨胜平儿子杨益因修建公路劳务费等伍万元（50000.00）合计约贰拾玖万由杨胜平领取。其他所有人的费用由我常亮负责，与公司无关。”常元亮将该《承诺书》交给杨胜频后，杨胜频交给宏梁公司，宏梁公司将复印件交给杨胜频，并在复印件上书写“复印件由杨胜平（频）保管同等具有法律效力。2019年6月19日”，且在该处加盖宏梁公司印章。2019年8月26日，弘龙水泥公司出具《证明》一份，载明“兹证明2018年2月25日，宏梁公司因承建黔江区太极乡洞角村路面硬化工程需要，与我弘龙水泥公司签订《水泥供需合同》。根据供需合同约定，我公司实际供货890吨，应付货款385870元，全部货款由担保人杨胜频支付，该合同现已履行完毕，货款已结清，宏梁公司未直接向我公司支付过货款属实。”该《证明》末尾处盖有弘龙水泥公司财务专用章。2019年9月2日，宏梁公司在《宏梁公司太极洞角撤并村路面硬化工程验收决算支出各种费用清单》上盖章，该清单载明合计费用为147001.75元，费用由杨胜频垫支。宏梁公司分别于2019年2月3日、2019年3月7日、2019年9月9日向杨胜频转账支付144000元、74720元、20000元。宏梁公司于2019年2月3日向杨益转账支付50000元。杨胜频称2019年3月7日、2019年9月9日的转款系支付的杨胜频代宏梁公司支付的税费和结算资料的费用、验收费用，除了2019年2月3日转账支付的144000元外，其他费用与本案无关。弘龙水泥公司财会室会计田方陈述，案涉水泥交易的金额为发票上的385870元，多支付的金额记在账上，应当退还给肖宏侠。弘龙水泥公司财务部无2018年2月25日的《水泥供需合同》。弘龙水泥公司销售副总李世合陈述，弘龙水泥公司无2018年2月25日的《水泥供需合同》，该合同应该是开发票补的，如果直接签合同，弘龙水泥公司肯定有这份合同；是肖宏侠与弘龙水泥公司发生的关系，事情的经过是肖宏侠给弘龙水泥公司出欠条后，弘龙水泥公司再发货。弘龙水泥公司法定代表人杨红英陈述，这批水泥最开始是由肖宏侠出具的欠条，弘龙水泥公司只认肖宏侠，后面付的款项无论是谁支付的，都是记的肖宏侠的账；杨胜频不是担保人，如果仅是杨胜频担保，弘龙水泥公司不可能发货；弘龙水泥公司于2019年8月26日出具的《证明》，没有经手人，弘龙水泥公司也未留底，时间长，记不清楚，已无法核实。一审法院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。杨胜频依据《水泥供需合同》、发票、弘龙水泥公司出具的《证明》，认定宏梁公司系案涉水泥买卖合同的买方，杨胜频系保证人，且其履行了保证责任，故主张向宏梁公司追偿。但根据肖宏侠的证言，肖宏侠于2017年12月5日向弘龙水泥公司出具的欠条，再结合弘龙水泥公司将杨胜频于2018年12月4日刷卡支付的水泥款记入肖宏侠的账目，以及弘龙水泥公司的法定代表人杨红英向肖宏侠催款的事实，该院认定肖宏侠是以自己的名义向弘龙水泥公司购买水泥，弘龙水泥公司仅是根据肖宏侠的指示由杨胜频安排水泥的发货事宜，对于弘龙水泥公司而言其亦是向肖宏侠销售水泥，而非宏梁公司。虽然弘龙水泥公司出具了《证明》，但该《证明》并无经手人签名，且内容与肖宏侠为购买水泥出具欠条，以及肖宏侠通过重庆市宏甲山实业有限公司付款37万元，杨胜频支付的18000元亦是记入肖宏侠账目等事实不符，故该院对该《证明》不予采信。案涉水泥系用于宏梁公司承包的工程，弘龙水泥公司开具的发票付款方为宏梁公司也符合情理，故该院不能据此认定宏梁公司系案涉水泥买卖合同的相对方。肖宏侠于2017年12月5日向弘龙水泥公司购买水泥时，除出具欠条外，弘龙水泥公司并未要求肖宏侠提供保证人，且弘龙水泥公司于该日开始陆续发货，说明弘龙水泥公司已经开始履行合同，而杨胜频举示的《水泥供需合同》签订时间系2018年2月25日，在弘龙水泥公司开始履行合同之后，结合弘龙水泥公司的工作人员关于弘龙水泥公司无该份合同的陈述，可以认定弘龙水泥公司并未履行该合同，故不能认定杨胜频为宏梁公司提供了保证担保。肖宏侠最后付款37万元亦是弘龙水泥公司的法定代表人杨红英通知其水泥已用完需要付款后，便支付了款项，并非由于宏梁公司不付款而代杨胜频承担保证责任。综上，杨胜频举示的证据不能证明其为宏梁公司向弘龙水泥公司承担了保证责任，故不能向宏梁公司主张追偿，对杨胜频要求宏梁公司向其支付垫付的货款24万元及利息的诉讼请求，该院不予支持。对于杨胜频主张的代理费，虽然宏梁公司委托杨胜频办理了案涉工程的部分事务，但杨胜频未举示证据证明其与宏梁公司约定了报酬及具体标准，应承担举证不力的后果，故对该诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回杨胜频的诉讼请求。案件受理费5350元，由杨胜频负担。在本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明:1.填报日期为2019年1月31日的黔江区太极乡人民政府报销单载明，杨胜频曾以报销人身份向重庆市黔江区太极乡人民政府报销金团村路面硬化工程进度款。2.杨益与杨胜频系父子关系。3.落款时间为2019年3月7日的向宏梁公司出具的《承诺书》上，项目负责人处“常元亮、杨胜频”的签名，杨胜频二审认可是其本人书写。《承诺书》上所载联系电话18680851088也系杨胜频的电话号码。4.《水泥供需合同》上供方弘龙水泥公司处并无经办人签名，杨胜频的签名是在打印出的需方经办人处，“担保人”系手写并将打印出的“经办人”所覆盖。5.常元亮系经宏梁公司申请，被追加为被告。6.杨胜频未提供其申请出庭作证的证人杨红英的通讯地址。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，从多份弘龙水泥公司销售发货单上杨胜频在收货人处签名，以及杨胜频以项目负责人的身份向宏梁公司出具《承诺书》要求宏梁公司按施工承包合同拨付工程进度款来看，杨胜频参与了案涉工程的施工。案涉《水泥供需合同》，弘龙水泥公司的相关工作人员及法定代表人均未予认可弘龙水泥公司持有该合同，且该合同上也无弘龙水泥公司经办人签名。根据弘龙水泥公司法定代表人杨红霞的陈述，弘龙水泥公司认可的水泥供需的合同相对方是肖宏侠。肖宏侠一审出庭作证，陈述是杨胜频本人想购买水泥，杨胜频才找到肖宏侠以肖宏侠向弘龙水泥公司出具欠条的方式购买水泥。弘龙水泥公司出具的2019年8月26日出具的《证明》上仅有弘龙水泥公司加盖财务章，无经办人签名，弘龙水泥公司的法定代表人也不予认可，不能以该份《证明》认定弘龙水泥公司水泥交易的相对方是宏梁公司。弘龙水泥公司也未曾要求过宏梁公司作为水泥购买人履行过债务。本案证据显示，水泥的购买系杨胜频经办，其并非宏梁公司的职工，也未获得宏梁公司的授权，且案涉《水泥供需合同》上“担保人”系手写添加，宏梁公司、弘龙水泥公司的法定代表人均不认可其系担保人，故宏梁公司并非水泥交易的相对方，不负有支付水泥货款的义务，杨胜频主张其为宏梁公司提供了担保证据亦不充分，故杨胜频在支付水泥货款后不能向宏梁公司追偿。杨胜频参与案涉工程的施工，由于案涉工程是黔江区太极乡政府发包给了宏梁公司，需要以宏梁公司的名义要求支付案涉工程进度款等事务，杨胜频只能以宏梁公司的名义才能进行办理，无证据证明杨胜频是纯粹为宏梁公司利益所办理，且本案也无证据证明宏梁公司与杨胜频明确约定有报酬，故对于杨胜频要求支付代理费的请求不予支持。另经审查，一审法院审理本案并无重大程序违法。综上，杨胜频的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人杨胜频负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇二〇年七月二十日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪