安徽省芜湖县人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖0221民初76号 原告：程绍斌，男，1964年5月16日出生，汉族，安徽省芜湖县人，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：后小伟，安徽青弋江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。 被告：芜湖县宝瑞金属材料市场开发有限公司，住所地芜湖县机械工业园，统一社会信用代码。 法定代表人：周朝兴，执行董事。 委托诉讼代理人：洪至强，安徽洪至强律师事务所律师 第三人：芜湖鸠兹建设有限公司，住所地：安徽省芜湖县六郎镇殷港工业集中区南方大道18号，统一社会信用代码：91340200783060930R。 法定代表人：耿广鸿，总经理。 委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。 原告程绍斌诉被告芜湖县宝瑞金属材料市场开发有限公司、第三人芜湖鸠兹建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人后小伟、徐作勇、被告委托诉讼代理人洪至强及第三人委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求赔偿停工损失7457297元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年9月30日，第三人鸠兹建设与被告签订《建设工程施工合同》，将被告开发的“芜湖县宝瑞金属材料市场1#-4#楼”发包给第三人鸠兹建设施工。上述合同签订后，第三人鸠兹建设将工程交由原告及夏立发实际施工。该工程实际由原告及夏立发按照第三人鸠兹建设与被告签订的合同进行施工。因被告的自身原因，该工程未能建设完工。2018年8月30日，第三人鸠兹建设与被告签订《工程结算协议书》。协议书约定，处已付工程款之外，被告一次性结算再支付工程款1500万元，由被告于2018年12月20日付500万，余款1000万在一年内付清。但被告至今未能按照该协议支付工程款，第三人鸠兹建设也就此向芜湖县人民法院起诉要求支付工程款，但第三人鸠兹建设却怠于就停工所造成的损失主张权利。因此，原告为维护自身合法权益，提起诉讼。 被告辩称，1.原告不是本案适格主体，本案案涉建设工程承包人为第三人芜湖鸠兹建设有限公司，实际施工人为夏立发。原告既不是案涉建设工程的承包人，也不是实际施工人，无权提起本案诉讼。至于夏立发与原告或鸠兹建设之间的内部合作协议，即使系真实的，也与本案无关，对被告无任何约束力，不能作为其提起本案诉讼依据；2.本案案由系建设工程施工合同纠纷，并非代位权纠纷。本案第三人鸠兹建设已就案涉工程款向法院提起诉讼，第三人鸠兹建设并未怠于行使到期债权。因此，即使原告系实际施工人，也无权另案提起代位权诉讼；3.即使原告是案涉建设工程的实际施工人，原告也无权要求被告承担停工损失。 第三人辩称，1.我们认为原告诉讼主体不适格，理由同被告答辩意见；2.如果存在停工损失，也应该是第三人向被告行使，原告直接向被告主张权利没有事实与法律依据。 原告为支持自己的请求与主张向本院提交的证据为： 1.身份证复印件，证明原告诉讼主体资格适格； 2.企业信息，证明被告和第三人诉讼主体资格适格； 3《建设工程施工合同》，证明被告开发的芜湖县宝瑞金属材料市场1#-4#楼名义上发包给第三人承建； 4.《合作协议》，证明芜湖县宝瑞金属材料市场1#-4#楼实质上由原告与案外人夏立发施工； 5.《工程结算协议书》，证明第三人在原告不知情的情况下，与被告达成结算协议，应付工程款1500万元，并就1500万元的未付工程款的付款时间作出约定； 6.《停工报告》、《关于要求支付宝瑞金属材料市场工程停工损失的函》，证明案涉工程因被告的原因自2014年9月12日全面停工，直至双方于2018年8月30日双方结算为止，停工时间合计1448天； 7.《建设工程施工劳务分包合同》，证明由于停工，原告需向架业分包单位额外支付架子费用，其中第34条约定按照0.08元/平方米/天承担损失； 8.《钢材购销合同》及芜湖县人民法院（2017）皖0221民初1590号《民事判决书》，证明因被告未能及时支付工程款，使得原告不能及时支付钢材款，额外赔偿钢材供应商违约损失2115080元，产生诉讼费用60017元。 9.《混凝土销售合同》、芜湖县人民法院（2019）皖0221民初95号《民事调解书》，证明因被告未能及时支付工程款，使得原告不能及时支付商品砼款，额外赔偿商品砼供货商违约损失348613元。 被告对原告所举证据质证意见为：1.真实性无异议，但是我们认为原告不是本案的适格主体；2.真实性无异议，我们认为被告不是本案的适格主体；3.三性无异议，但是这份证据恰恰证明了被告与第三人是案涉工程的合同主体，夏立发系第三人的委托代理人，原告对案涉工程没有法律上的利益；4.三性均有异议，不能证明原告系案涉工程的实际施工人之一，且根据司法鉴定意见，合作协议上的第三人印章是伪造的，第三人也从不认可原告的实际施工人的身份。另外，即使原告与夏立发系真实的合作关系，该合作协议也仅仅对原告与夏立发之间具有约束力。但根据合作协议第一条约定，原告认可夏立发为案涉工程的项目经理，对内对外均以夏立发名义，因此夏立发是案涉工程的实际施工人，而并非原告；5.真实性、合法性无异议，但是对原告的证明目的有异议，案涉工程的发包人与承包人分别为被告与第三人，实际施工人为夏立发，原告对案涉工程并不具有法律上的利益，也不是法律关系的主体。因此签订该结算协议时无需经过原告的同意；6.案涉工程停工是事实，但是停工原因是多方面的，不能将停工的原因完全归结于被告，被告与第三人、夏立发于2018.8.30的工程款结算协议中对停工原因也有表述，即是多方面的原因造成停工。被告在案涉工程中的损失也巨大，但被告从未将损失归结第三人，被告从未同意支付案涉工程的停工损失。另外不管原告是否是案涉工程的实际施工人，原告均无权主张案涉工程的停工损失，而从原告将停工期限计算至2018.8.30也可以看出原告对于被告与第三人之间的工程款结算协议是明知的。但结算协议签订以后，双方已就工程款结算完毕，双方并无其他争议，故不存在被告承担案涉工程停工损失问题；7.8.9.真实性无异议，但是这三组证据均与本案无关联性，这三组证据的合同主体均为第三人与案外人，与原告无关。原告并没有向法庭提交损失发生以及支付损失的证据，原告诉请的损失并非必然损失。另外，即使原告提交了实际损失的相关证据，我们也认为与被告无关。根据合同相对性的原则，被告也没有义务承担原告所谓的损失。被告与第三人、夏立发已完成案涉工程款的结算，第三人已就案涉工程款向法院起诉。本案中，第三人、夏立发无权要求被告给付停工损失，而原告因与被告之间无任何法律关系，原告更无权要求被告承担停工损失。 第三人对原告所举证据质证意见为：1.2.3.同被告质证意见；4.除同意被告的质证意见外，需要说明的有：我们没有看到原告根据合作协议出资300万元的证据，原告没有证据证明该合作协议已经实际履行；同时，鸠兹建设的公章经鉴定与实际使用的公章不一致，第三人从未与原告发生过任何法律上的关系；5.本案第三人与被告达成结算协议，无需征得原告的同意，但同时该结算协议第三人并没有放弃向被告追偿停工损失的权利，仅仅是对欠付的工程价款作出相应的结算；6.同意原告的举证意见，确实因被告的原因造成工程停工；7.该证据证明架业分包系第三人与案外人达成协议，也是有第三人支付的架子费用，如有损失应当由第三人向被告主张；8.三性无异议，但是上述的款项与违约损失都是由第三人履行了支付义务，原告仅是购销合同的担保人，且没有实际履行支付义务，故即使存在损失，也应当由第三人向被告主张；9.质证意见同证据8；如果有损失，也应当由第三人主张。 被告为支持自己的辩解与主张向本院提交的证据为： 1.被告营业执照，证明被告主体情况； 2.建设工程施工合同，证明案涉工程承包人为第三人鸠兹建设；案涉工程实际施工人为夏立发，并非原告，原告无权提起本案诉讼； 3.工程结算协议书、工程款结算补充协议、黄忠财支付夏立发借款冲抵芜湖县宝瑞金属材料市场开发有限公司鸠兹施工工程款清单，证明被告与第三人已就案涉工程款结算完毕，双方之间已无其他争议，被告不存在支付停工损失；夏立发为案涉工程实际施工人；原告无权提起本案诉讼，更无权要求被告支付停工损失。 原告对被告所举证据质证意见为：1.三性无异议；2.真实性、合法性无异议，但是该份证据只能证明夏立发在该工程中是工程的负责人，这份协议里并不能看出夏立发为实际施工人；3.真实性、合法性无异议，但是这份证据只能证明第三人与被告仅就工程款达成了结算协议，而对停工所造成的损失，双方均没有进行协商；同时第三人也没有明确表示放弃该部分的权利。因此，就停工所造成的损失，第三人仍然拥有索赔的权利。 第三人对被告所举证据质证意见为：1.2.三性无异议；3.真实性无异议，但对于工程款结算补充协议以及施工工程款清单，但是是夏立发直接与本案被告达成的。同时，本案第三人并未对被告放弃追究其他责任的权利。 第三人为支持自己的辩解与主张向本院提交的证据为：在本案审理期间，我们申请了对2013.10.8原告的证据四合作协议落款处芜湖鸠兹建设的印文与实际使用的印文同一性鉴定，鉴定结果是落款处的第三人印文与第三人实际使用的印文并非同一印章，证明合作协议并未经第三人同意，第三人并不知情。 原告对第三人所举证据质证意见为：真实性无异议，但是我们认为判断原告是否是实际施工人并非只凭一纸协议。在刚才的答辩中，被告一直认为夏立发是本案的实际施工人，而该份协议恰恰就是夏立发与原告签订的合作协议。夏立发从第三人处以承包、转包等方式获得实际施工人的身份，然后再与本案的原告形成合作关系，使得本案原告也获得实际施工人身份。因此该鉴定并不能否认本案原告实际施工人的身份。 被告对第三人所举证据质证意见为：鉴定意见无异议，恰恰证明了第三人不认可原告的实际施工人身份。实际施工人身份的取得应当与承包人建立内部承包关系或挂靠关系，但是原告不符合实际施工人的地位。 本院对双方无异议的证据予以确认，对有异议的将结合全案予以综合分析认定。 本院查明的事实为，2012年9月30日，第三人鸠兹建设与被告签订《建设工程施工合同》，被告将开发的“芜湖县宝瑞金属材料市场1#-4#楼”发包给第三人鸠兹建设施工。夏立发作为第三人的委托代理人在合同上签字。2013年10月8日原告与夏立发订立合作协议，约定双方在该项目中的协助与分工。但该合作协议上的第三人公章与第三人实际印章不一样。因种种原因，该工程未能建设完工。2018年8月30日，第三人鸠兹建设与被告签订《工程结算协议书》。协议书约定，除已付工程款之外，被告一次性结算再支付工程款1500万元，由被告于2018年12月20日付500万，余款1000万在一年内付清。但被告至今未能按照该协议支付工程款，第三人鸠兹建设也就此向芜湖县人民法院起诉要求支付工程款，但第三人鸠兹建设未就停工所造成的损失主张权利。第三人夏立发就涉案工程也未最终与第三人决算。 本院认为，本案关键是被告就涉案工程停工造成的损失原告是否有权主张：从本案事实看，原告是否实际施工人证据尚嫌不足，即使是实际施工人，其和夏立发与第三人之间不管是内部承包还是挂靠关系，双方至今未结算。原告与第三人系尚没有确定的债权债务关系。原告认为第三人怠于向被告行使权利而提起代位权诉讼无事实和法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，裁定如下： 驳回原告程绍斌的起诉。 本案不收取案件受理费，鉴定费32000元由第三人负担，诉前财产保全费5000元由原告负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。 审 判 长  张先东 人民陪审员  周金荣 人民陪审员  朱庆宏 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  傅鸣柳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。