天津市津南区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0112民初10314号原告：南京芬钢环保科技有限公司，住所地江苏省南京市江北新区中山科技园科创大道9号D1栋3070室。法定代表人：王严，执行董事。委托诉讼代理人：管健，天津世杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘津华，天津世杰律师事务所律师。被告：邵正祥，男，1974年7月14日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：李鑫，天津津港律师事务所律师。原告南京芬钢环保科技有限公司（以下简称“芬钢公司”）与被告邵正祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告芬钢公司的委托诉讼代理人管健、被告邵正祥的委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芬钢公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令原告与被告于2018年6月1日签订的《建筑工程合同》解除；2、判令被告返还原告工程款877500元；3、判令被告赔偿给原告违约金10000元；判令被告赔偿给原告律师费53000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告于2018年6月1日签订了《建筑工程合同》，约定由被告施工原告承建的“芬钢FNS天津荣程钢铁集团炼钢50万吨/年闷渣钢渣加工项目”并向原告支付施工保证金。在未到合同约定的付款节点时，被告以各种理由向原告预支工程款850000元，并谎称用于发放农民工工资和预定施工材料。原告为保证施工顺利进行，向被告预付了870000元工程款。被告在收到该工程款后于2018年8月20日从项目工地消失，此后原告为保证项目顺利施工向实际施工的农民工及设备供应商支付各种款项，且从实际施工的工人处了解到被告未向其支付过任何款项。为此，原告多次向被告主张返还工程款，但被告均以各种理由拒不返还。同时根据涉案建筑工程合同第十六条约定，应由败诉方承担律师费，因此被告还应承担原告为本次诉讼所支付的律师费。故原告诉至法院，请求判如所请。邵正祥辩称，原告所诉事实与客观事实不符，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告与原告于2018年6月1日签订了《建筑工程合同》，约定“芬钢FNS天津荣程钢铁集团炼钢50万吨/年闷渣钢渣加工项目”由被告承包施工，被告于2016年6月12日与其他施工队伍一起进场施工。进场施工后至2018年9月17日期间，原告方多次变更施工图纸，致使工程造价远远高于合同金额，变更后增项亦不签字，被告在此期间曾多次与原告协商未果。后被告向原告发出沟通函一份，未得到原告的回复后，被告带领部分施工人员撤场，留周加伟施工队继续在现场施工，而并非像原告诉状中所称“消失”。对于原告主张的87万元工程款，实际上被告收到的是836300元，被告部分用于给施工队伍发放工资，部分用于施工用款及购买材料款等。因原告方多次变更施工图纸，原告自愿支付的该工程款。包含该部分工程款，原告关于该涉案工程应支付被告的工程款还远远未付清。被告在施工期间，原告多次代被告支付钢筋材料款500000元、混凝土326910元、机械费63900元、周加伟等人工资267000元，上述费用总计1994110元。如按合同付款约定，基础正负零完工十日后支付总款740万元的30%，计222万元，被告方实际施工工程量在300万元左右，原告方现尚欠被告工程款100万元。关于被告对涉案工程的施工量，依据（2019）津0112民初220号民事判决书及其庭审笔录和现场施工照片等，可以证实被告已经完成所有基础到正负零的工程量，且还超出正负零以上包括挡墙的工程。因此事实上是原告尚欠付被告工程款。原告主张要求返还870000元的工程款没有任何法律依据。另，原告与被告签订的建筑工程合同违反国家强制性规定，应属无效合同，该合同中约定的违约金及律师费的赔偿不应当得到支持。被告收到的工程款总计为836300元，该款是原告方按照工程进度自愿给付被告的工程款，对于原告要求返还的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于有争议的证据，本院认证意见如下：1、原、被告均提交了双方签订的《建筑工程合同》，本院对证据的真实性、关联性予以确认。2、原告提交的收条及银行流水、施工考核单，证明原告已向被告支付工程款856300元；被告在具体施工中有违反合同约定及荣钢管理规定的行为，被罚款21200元，且被告认可该扣款。被告对该证据真实性无异议，认可实际收到工程款856300元，但对扣款不予认可。本院对证据的真实性、关联性予以确认。3、原告提交的施工工人等出具的证明，证明被告在收取工程款后，并未向实际施工的工人发放工资，亦未支付设备租赁费等。被告对证据真实性及证明目的不予认可，认为双方合同约定工程包干总价740万元，原告自愿支付工程款856300元，被告收到后可自行安排使用与原告无关。本院对证据的真实性、关联性予以确认。4、原告提交的收条，证明被告在收取工程款后，并未向实际施工的工人发放工资，亦未支付设备租赁费等，在此情况下，原告为保证工期进度，另行出资向工人发放工资、支付租赁费等，被告未能将款项用于涉案工程施工项目。被告对证据真实性认可，对证明目的不予认可，所有收条都是原告代被告垫付的工资及设备租赁费，是原告自愿代被告支付的。本院对证据的真实性、关联性予以确认。5、原告提交的委托合同、发票，证明原告为维权委托律师支付了律师费，按照原、被告约定应由违约方承担该费用。被告对该证据真实性及证明目的均不认可，认为根据合同的相对性，律师费应当由委托律师方承担，而且律师费不合理，合同无效，该条款也无效。且原告方出具的委托代理协议及发票均为2018年9月20日，与本案起诉日期2019年9月29日时间有一年之隔，明显不真实。本院对该证据的关联性不予确认。6、原告提交的（2019）津0112民初11964号民事判决书，证明被告另案向原告主张其施工了涉案项目并应当向其支付工程款，但经判决认定后，被告无权获得任何工程款，其应当向原告返还全部工程款。被告对该证据的真实性无异议，但是不认可证明目的，该判决是因被告资金困难无法进行鉴定造成的证据不足，因被告证据不足驳回的诉讼请求。该判决书已经生效，本院对该证据予以确认。7、被告提交的（2019）津0112民初220号民事判决书，系案外人周加伟起诉原、被告及发包人天津荣程联合钢铁集团有限公司索要劳务费的判决书，证明周加伟是被告下属施工队，周加伟施工工程量属于邵正祥施工，该判决确定了诉争工程中给付周加伟施工队劳务费226061.7元。原告对该证据无异议，但是不认可证明目的，该判决阐述了被告自愿给周加伟打条确认债权债务，与涉案工程量无关。该判决书已经生效，本院对该证据予以确认，但该判决书中确定的案外人周加伟的施工量为邵正祥确认，与芬钢公司无关，故该证据不能证明邵正祥所施工的工程量。8、被告提交的设计变更通知单，证明原告就涉案工程多次要求变更施工图纸，被告没有违约责任。原告对该证据无异议，但是不认可证明目的，设计更改通知单均系减量减项，实际上是给被告变相增加工程款。本院认定该证据真实、合法，与本案具有关联性；9、被告提交的EMS快递单和沟通函，证明双方因施工图纸产生纠纷，被告积极发函沟通解决办法。原告对该证据的形式真实性、关联性、合法性无异议，但是对沟通函记载的内容不予认可。本院认为该证据与本案不具有关联性；10、被告提交的现场照片，证明涉案工程被告施工已经超过正负零。原告认为所有照片均证实被告没有达到正负零的标准，没有进行砂石回填和砂石换填，本案并不具备支付合同价款的条件。本院认为该证据不足以证明邵正祥施工工程达到所有基础到正负零完工的程度。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2018年3月份，天津荣程联合钢铁集团有限公司与芬钢公司签订《炼钢50万吨/年闷渣钢渣加工项目总承包合同》，将其炼钢50万吨/年闷渣钢渣加工项目工程发包给芬钢公司施工；合同包干价为33000000元，其中土建总价包干12000000元，设备总价包干21000000元；合同签订且芬钢公司法人签订个人担保承诺函并向天津荣程联合钢铁集团有限公司交付二套抵押房产证原件后十日内预付设备总价的30%，芬钢公司于2018年10月1日前办理完毕进口设备集港报关手续，待手续齐全经天津荣程联合钢铁集团有限公司确认后十日内支付设备总价的30%，设备安装验收合格后十日内支付到设备结算造价的90%，留10%质保金，验收合格一年后无质量问题一次性付清；设备基础具备安装条件后十日内支付施工总价的30%，厂房主体完工后十日内支付施工总价的30%，施工全部完工后十日内支付施工总价的10%，竣工验收合格后结算审计需在十日内完成，审计后十日内支付到施工结算造价的90%，留10%质保金，验收合格一年后十日内无质量问题一次性付清。2018年6月1日，芬钢公司与邵正祥签订《建筑工程合同》，将前述工程中的全部土建工程（包括厂房、通廊、大门、围墙、仓库、道路，设备及设施基础、除尘基础、配电室、变压器的基础、厕所、水、电、气等公辅设施的全部土建施工工作）交由邵正祥负责施工；合同包干价7400000元（含13%增值税）；邵正祥向芬钢公司交纳16666元作为合同信用保证，保证金在项目完工后6日内退还邵正祥；所有基础到正负零完工后十日内支付包干总价的30%，厂房主体完工后十日内支付包干总价的30%，地面和全部装修完工后十日内支付包干总价的30%，竣工验收合格后结算审计需在十日内完成，审计后十日内支付到包干总价的7%，留3%质保金，验收后一年后十日内无质量问题一次性付清。2018年6月中旬，邵正祥向芬钢公司交纳了16666元保证金后，进场施工，同时将部分设备、材料运至施工现场，周加伟作为邵正祥招募的劳务施工人同时进场施工。2018年8月20日，邵正祥从施工现场撤出，设备材料均未运出，且未指定保管人，周加伟在施工现场继续施工一段时间后撤场。2020年1月16日，邵正祥在芬钢公司的配合下，从涉案工地运出部分材料。原告在被告施工过程中，向被告支付工程款共计856300元。后因被告撤场，原告向被告招募的施工工人支付了劳务费、向被告租赁的机械施工单位支付了机械费、向被告的钢材供应商支付了钢筋款、向被告的混凝土供应商支付了混凝土款。对于被告已收到的工程款856300元，被告称用于支付了部分劳务费，但其未提交证据证明其抗辩，本院对其抗辩不予采信，本院认定被告收到工程款后未用于工程支出。庭审中，被告称签订合同时被告向原告交纳了16666元的保证金，如果法院判决被告返还原告款项，该保证金应当予以扣除。另，被告邵正祥于2019年11月15日以芬钢公司、天津荣程联合钢铁集团有限公司为被告诉至本院，要求给付其工程款等，形成（2019）津0112民初11964号民事案件。该案经审理认定：1、原、被告之间签订的《建筑工程合同》因邵正祥不具备施工资质，应属无效；2、邵正祥提交的证据不足以证明其已经完成了所有基础正负零施工，未达到合同约定的付款节点；3、双方应按照实际工程量进行结算，但邵正祥放弃对已完工部分的工程量及工程造价的鉴定，亦未提交其他证据，故其主张的工程对价无证据支持。本院以（2019）津0112民初11964号民事判决书判令驳回邵正祥的诉讼请求。对上述事实本院在本案中予以认定，邵正祥在本案中依然不要求进行工程量及工程价款的确定。本院认为，芬钢公司与邵正祥签订的《建筑工程合同》，系双方当事人真实意思表示，但邵正祥并不具备施工该工程的相应资质，该合同应属无效。对于原告要求解除合同的主张，因合同已确认无效，本院不予支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。对于原告主张被告返还已支付的工程款856300元，首先，被告未能证明其已经完成了所有基础正负零施工，故未达到合同约定的付款节点；其次，被告未能证明其实际施工的工程量及工程造价；再次，被告收到原告支付的工程款后，未能证明其用于本案涉诉工程，故被告无法证明原告应当支付其已施工工程的工程款，原告已支付的工程款856300元，被告应当予以返还。对于原告主张的建设方扣款21200元，虽然被告已签字确认，但双方未就原告实际工程量进行结算，对该扣款本案不予涉及。因案涉合同无效，合同约定的违约金条款及律师费承担条款自始无效，对于原告主张的违约金及律师费本院不予支持。对于被告抗辩的保证金16666元，因合同无效，保证金条款自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原告应当返还被告保证金16666元，与应返还的工程款相抵扣后，被告还应返还原告839634元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告邵正祥于本判决生效后三日内返还原告南京芬钢环保科技有限公司工程款839634元。二、驳回原告南京芬钢环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13130元，减半收取计6565元，保全费5000元，共计11565元，由原告南京芬钢环保科技有限公司负担467元，被告邵正祥负担11098元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  李志鹏二〇二〇年七月二十四日书记员  刘丹丹附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。