福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终607号 上诉人（原审第三人）：陈伟，男，1982年2月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：颜福成，福建润金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姬慧娟，福建润金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐珍珠，女，1972年2月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：徐大庆，福建众宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯焕，福建瀛坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门兴基伟业房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔路23号二楼。 法定代表人：洪殊勇，执行董事。 原审被告：福州鹏程建筑装修设计工程有限公司，住所地福建省福州市台江区江滨路58号永恒商厦3层03店面。 法定代表人：何世根，董事长。 委托诉讼代理人：陈冰剑，福建知茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘勇鑫，福建知茂律师事务所律师。 原审第三人：林培华，男，1965年3月16日出生，汉族，住福建省平潭县 上诉人陈伟因与被上诉人徐珍珠、厦门兴基伟业房地产开发有限公司（以下简称兴基伟业公司）、原审被告福州鹏程建筑装修设计工程有限公司（以下简称鹏程公司）、原审第三人林培华建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或裁定驳回徐珍珠的起诉。事实和理由：一、一审判决认定徐珍珠是讼争工程的实际施工人证据并不充分，且未对相关证据充分分析论证，导致事实认定错误。1.案涉工程原系林培华与陈伟挂靠在鹏程公司处施工，后林培华退出，工程由陈伟负责；2.就讼争工程而言，陈伟不知道林培华将其份额转让给徐珍珠，不知道他们有签订2014年8月7日的《协议书》，而且林培华有关陈伟代表徐珍珠签订挂靠协议及《厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目补充协议》的说法与在案证据的相关协议内容矛盾，无法自圆其说；3.兴基伟业公司在诉讼过程中确认徐珍珠就是实际施工人，但兴基伟业公司在本案诉讼之前，曾向有关部门出具声明称陈伟是讼争工程负责人，故其对实际施工人的确认前后矛盾，且未能作出合理说明。可见，兴基伟业公司的确认并不可信；4.按林培华的陈述，徐珍珠并未参与讼争工程的招投标的工作，如果有则可能涉嫌违法招投标。陈伟请徐珍珠帮忙管理工程施工，徐珍珠持有工程施工期间的材料原件，是可以合理解释的。而陈伟持有全部结算资料，证明其才是讼争工程的实际施工人。二、大量的证据证明陈伟才是本案讼争工程的实际施工人，但一审判决未加以分析论证，导致事实认定错误。1.《关于“鑫塔项目股份”协议书》，证明林培华和陈伟签约确认二人共同出资合作经营鑫塔项目，林培华占股70%，陈伟占股30%；2.《工程项目内部经营管理责任合同》，证明林培华与陈伟作为挂靠方，与鹏程公司签署挂靠协议，鹏程公司也认可陈伟挂靠人、实际施工人的身份；3.《厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目补充协议》，证明林培华将全部股权无偿转让给陈伟，陈伟成为项目唯一的股东、实际施工人；4.《证明》，证明在发生班组催讨工程款、劳务费时，兴基伟业公司也认可陈伟工程负责人的身份，让其去法院参与协调处理纠纷；5.三份另案诉讼材料，证明因讼争工程产生的债务，均是以鹏程公司或陈伟为被告主张权利，最后由陈伟付钱解决，陈伟才是实际施工人；6.鹏程公司与兴基伟业公司签署的工程结算补充协议和债务抵偿协议，原件均由陈伟持有。三、案涉工程施工合同因存在挂靠情形而无效，但案涉工程经竣工验收合格，根据法律规定和合同相对性原则，鹏程公司作为承包人，另案请求法院判令发包人兴基伟业公司参照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据，应该得到支持。四、一审判决有关“就讼争工程与发包人兴基伟业公司产生实质性法律关系的是实际施工人，而不是鹏程公司”的认定意见依据不足。退一步讲，既使该认定意见正确，案涉工程的挂靠施工人是陈伟（原来还有林培华，后林培华退出），鹏程公司另案提起诉讼是与陈伟协商达成合意的，且由陈伟推动和主导。一审判决有关“在实际施工人与鹏程公司就谁有权要求兴基伟业公司支付剩余工程款发生冲突”的前提不存在，其有关“应当优先保护实际施工人的权利”的结论当然也不能成立。五、鹏程公司作为被挂靠单位积极行使权利，已经以承包方身份就讼争工程款另案向兴基伟业公司提起诉讼，徐珍珠以实际施工人的身份就同一笔工程款在后提出主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于本案的挂靠情形，且徐珍珠并未充分举证其与发包方形成了事实工程施工合同关系，故徐珍珠无权直接向兴基伟业公司主张支付工程款，其起诉依法应当被驳回。且如果法院认为本案审理应以另一案件的审理结果作为依据，而另一案件尚未审结的话，应当裁定中止本案审理，而不是两案同时进行判决，故一审判决适用法律错误，且违反法定程序。 徐珍珠辩称：一、陈伟在本案的诉讼地位为无独立请求权的第三人，一审法院没有判决其承担民事责任，因此陈伟提起上诉没有法律依据，对其上诉请求依法不应予以审查。二、兴基伟业公司和鹏程公司对一审判决均予以服判，并认可徐珍珠为案涉工程实际施工人的身份。三、一审判决认定事实、适用法律、审判程序均无不当，应当予以维持。 兴基伟业公司未作答辩。 鹏程公司辩称：一、一审判决认定案涉施工合同系没有资质的实际施工人借用有建筑施工企业资质的鹏程公司名义与兴基伟业公司签订，以及鹏程公司已依约将兴基伟业公司已付的工程款在扣除管理费等费用后全部支付给林培华、陈伟之事实清楚。关于一审判决对案涉工程的实际施工人事实的认定是否清楚由贵院依法予以认定，该事实与鹏程公司无关。二、一审判决认定案涉施工合同无效以及实际施工人应向兴基伟业公司主张尚未支付的工程款而无权向鹏程公司主张，适用法律正确，依法应予维持。三、陈伟在上诉中对鹏程公司部分亦无任何异议或请求。 林培华未作陈述。 徐珍珠向一审法院起诉，请求判令：1．兴基伟业公司支付徐珍珠工程款10777000元及逾期付款违约金（以10777000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年3月23日起计算至实际付清之日止）；2．鹏程公司支付徐珍珠工程款985165元及逾期付款违约金（以985165元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月14日起计算至实际付清之日止）；3．兴基伟业公司、鹏程公司支付徐珍珠财产保全费5000元、保险费12240元。 一审法院认定事实如下：2013年10月，兴基伟业公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）签订一份《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》，约定：甲方将鑫塔·水尚项目1#楼C单元精装修工程发包给鹏程公司施工，开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年5月31日；合同暂定总价款为19414586.49元，工程进度款按月支付；工程竣工结算经监理单位、甲方书面确认通过后30天内，并且乙方将完整竣工资料、竣工图、所有产品均已移交甲方后，扣除工程预留保修金（工程结算总价款的5%）和经甲、乙双方共同书面确认的工程调减费用及罚款等费用后，甲方支付给乙方剩余的工程结算款；工程预留保修金，待保修期满，双方办理完保修结算手续后30天内，甲方将余额无息支付给乙方。该合同第16.2条规定“甲方未按合同约定付款的，每逾期1日，甲方应当就逾期未付款项按照中国人民银行公布的同期贷款利率向乙方支付逾期违约金。”该合同附件《工程质量保修协议书》约定“本工程保修期限为整体工程2年，有防水要求的部分保修5年”、“从乙方工程结算款中预留5%作为保修款，保修期满后，双方办理保修结算手续后30天内无息支付。”双方当事人在签订该合同时，即知晓该合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业鹏程公司的名义签订的。2013年8月2日，徐珍珠过银行转账方式支付了鹏程公司200000元，该款项系实际施工人支付给鹏程公司用于参与讼争工程招标投标活动的投标保证金。 2017年3月22日，兴基伟业公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）就上述讼争工程签订一份《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》，约定：讼争工程的最终结算金额为29000000元，甲方已支付工程款为18873000元；质量保修金1450000元，在双方办理完保修金结算手续后30天内甲方无息支付给乙方。双方当事人对此还签订一份《厦门“鑫塔水尚”项目精装修工程3标段工程结算补充协议》，约定：鹏程公司在讼争工程验收配合过程中发生的费用，兴基伟业公司同意承担2000000元；截止目前，兴基伟业公司共欠鹏程公司工程款12127000元。该补充协议未加盖兴基伟业公司公章，由其实际控制人陈水滚签名。合同签订后，兴基伟业公司分别于2017年5月23日、2017年8月21日、2017年9月12日、2017年11月20日转账支付给鹏程公司300000元、300000元、200000元、200000元；兴基伟业公司的实际控制人陈水滚于2017年3月23日转账支付给陈伟350000元，前述工程款合计1350000元。此后，兴基伟业公司未再支付过讼争工程的工程款，尚欠工程款为10777000元（含质量保修金）。 2017年5月12日，鑫塔集团有限公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）签订一份《债务抵偿协议》，约定：甲方所属兴基伟业公司尚欠乙方讼争工程的工程款12127000元，甲方以所属子公司上海盛众房地产发展有限公司的“上海鑫塔水尚”楼盘商品房两套（面积约90平方米，单价46500元/平方米）、车位两个（单价800000元/个）用于抵偿前述工程款，差额部分以现金方式多退少补；甲方承诺合同签订后6个月内，将抵债房产及车位进行网上签约在乙方及乙方指定签约方名下。该合同约定的鹏程公司的原件，现均由陈伟持有。各方当事人确认该合同未履行且不具备履行条件，且均同意不再履行该合同。 另查明，徐珍珠原在兴基伟业公司工作，后于2014年8月离职，其自2011年4月起至2014年7月期间的社会保险系由兴基伟业公司作为参保单位缴纳。 徐珍珠与林培华于2007年10月26日登记结婚，后于2015年8月离婚。 2013年12月9日，林培华与陈伟签订一份《关于“鑫塔项目股份”协议书》，约定：林培华、陈伟分别持有讼争工程股份70%、30%；初步估计首批到位资金3000000元，其中林培华到位资金2100000元、陈伟到位资金900000元；于2013年12月8日，陈伟已注入资金约800000元，林培华已注入资金约440000元。该合同内容系由徐珍珠所书写。 2013年12月25日，鹏程公司向徐珍珠发送一份邮件，其附件为《厦门鑫塔水尚工程项目内部经营管理责任合同》。2014年1月7日，林培华与鹏程公司签订了一份《工程项目内部经营管理责任合同》，对林培华承担讼争工程的施工责任、费用交纳等事宜进行了约定。 2014年8月7日，徐珍珠与林培华签订一份《协议书》，约定：林培华退出双方共同投资经营的讼争工程，后续施工由徐珍珠独立组织和管理，并由徐珍珠自负盈亏；鉴于该项目以林培华名义与鹏程公司签订了《工程项目内部经营管理责任合同》，林培华应与鹏程公司协调并变更收取工程款的银行账户，徐珍珠指定的收款账户为陈伟名下的尾号为7610的银行账户。 2014年8月11日，鹏程公司（作为甲方）与林培华、陈伟（作为乙方）签订一份《工程项目内部经营管理责任合同》，约定：乙方承担讼争工程的施工责任，讼争工程从招投标到竣工交付使用及工程保修期间所发生的成本费用、税金、违约金、罚款等均由乙方承担；乙方按照工程总造价9.5%向甲方交纳费用（含管理费等）；甲方按照实际收取进度款到账后，扣除应收取管理费及税费、罚款、管理人员费用及预留款项后付给乙方；讼争工程2014年8月11日以前到账工程款已转至林培华的银行账户，2014年8月11日起工程款转至陈伟的银行账户（账户尾号为7610）。该合同打印的落款日期为2014年1月7日。 自2014年8月11日开始，鹏程公司将兴基伟业公司支付的工程款扣除费用后转账支付至陈伟名下尾号为7610的银行账户；但其在2016年2月5日、2017年9月4日、2017年10月18日、2017年10月24日、2017年11月20日分别将136665元、104500元、100000元、61000元、183000元转账至陈伟名下尾号为7918的银行账户，款项合计585165元。 2014年7月17日，林培华与鹏程公司签订《借款协议》，约定林培华向鹏程公司借款200000元用于讼争工程，借款月利率为2%，林培华在30天内用工程进度款归还。林培华与鹏程公司均确认该借款已实际发生，林培华系用讼争工程的工程款抵扣方式返还该借款。2015年7月13日，陈伟与鹏程公司签订《借款协议》，约定陈伟向鹏程公司借款200000元用于讼争工程，借款月利率为2%，陈伟用工程进度款归还。陈伟与鹏程公司均确认该借款已实际发生，陈伟系用讼争工程的工程款抵扣方式返还该借款。徐珍珠对前述两笔借款及其抵扣均不予认可，并主张该400000元及上述鹏程公司转账至陈伟名下尾号为7918的银行账户的585165元，属于鹏程公司挪用、克扣的工程款，鹏程公司应当将该工程款985165元支付给徐珍珠。 2014年9月12日，林培华在一份打印好的《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》上书写“同意将该项目转让给陈伟，其他细节见补充协议”并签名，该合同中载明的内容为“林培华同意把“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”全部股份无偿转让给陈伟；关于鑫塔水尚的项目材料款，工人工资债务由陈伟本人担当，跟林培华无关”、“鑫塔工地林培华如有跟任何人或班组承诺的事项跟陈伟无关，陈伟有权不予认可。” 2018年7月25日，林培华通过EMS国内标准快递向鹏程公司邮寄一份《通知函》，载明“本人林培华与徐珍珠于2013年10月份借用贵司资质与兴基伟业公司签订《建设工程施工合同》，……自2014年8月份，因本人于徐珍珠夫妻感情恶化，本人退出该项目，由徐珍珠进行后续施工，当时约定：徐珍珠自负盈亏，所有债权债务与本人无关。同时，按照徐珍珠的意思，指定陈伟的账户接收该项目工程款项。现正式通知贵司：敬请贵司在收到该函后立即停止向陈伟支付任何工程款项，改为直接向实际施工人徐珍珠或其指定的其他收款账户付款。”鹏程公司于次日签收了该邮件。 徐珍珠于2019年1月25日向一审法院提出财产保全申请。一审法院于2019年1月28日作出（2019）闽0203民初1229号民事裁定，裁定：查封、扣押、冻结厦门兴基伟业房地产开发有限公司、福州鹏程建筑装修设计工程有限公司名下价值510万元的财产。徐珍珠支出诉讼财产保全责任保险的保险费用12240元、财产保全费5000元。 又查明，徐珍珠与陈伟名下的银行账户，均存在因讼争工程支出款项的情形。徐珍珠现持有《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》原件，持有《招标投标文件》《工程款支付申报表》《文件签收表》《工作联系单》《工程联系单》《竣工图》《结算书》的原件，并且还持有鹏程公司刻制的项目部内业资料专用章。陈伟持有《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》原件。 还查明，2018年6月5日，鹏程公司就讼争工程向一审法院提起（2018）闽0203民初9593号建设工程施工合同纠纷诉讼，其诉讼请求包括要求兴基伟业公司、陈水滚、鑫塔集团有限公司付工程款10777000元等。在审理中，陈伟接受一审法院询问时陈述，1．陈伟一开始与林培华合伙挂靠鹏程公司向兴基伟业公司承揽讼争工程，双方没有签订内部合作协议，收益及成本一人一半。2014年9月12日，林培华将其享有的讼争工程份额转让给陈伟，双方有进行大概的结算，内容就是《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》。2．徐珍珠以前是林培华的配偶，后来陈伟聘请徐珍珠帮忙做工程预算。徐珍珠是在讼争工程快结束的时候才参与讼争工程的。3．讼争工程是林培华通过关系承揽的，陈伟此前与林培华有合伙过项目，所以林培华找陈伟合伙讼争工程。后来林培华欠陈伟很多钱，也没有其他资金来源，林培华就将讼争工程的份额转让给陈伟了。 审理中，徐珍珠还陈述，1．鹏程公司一直都知道林培华与徐珍珠当时系夫妻关系，因为林培华与徐珍珠系夫妻关系，所以就由林培华与鹏程公司签订《工程项目内部经营管理责任合同》。招投标的文件都是徐珍珠组织人员制作完成的，再由林培华拿去找鹏程公司盖章。在讼争工程的施工过程中，徐珍珠有与鹏程公司的法定代表人何世根、员工林玲联系；其中，2014年6月16日何世根还到过厦门考察，都是徐珍珠接待的，陈伟并没有在场（并提供照片作为证据）。2．申报工程进度款需要加盖鹏程公司刻制的项目部内业资料专用章，该印章现由徐珍珠持有。3．徐珍珠与陈伟在2006年就认识了，双方关系较为密切，类似于姐弟关系。之所以签订《关于“鑫塔项目股份”协议书》是因为，当时徐珍珠了解到林培华有婚外情，为了制约林培华，徐珍珠就转给陈伟，让陈伟出面去持有讼争工程30%的份额。该协议书是徐珍珠于2013年12月9日晚上在东浦路办公室书写的，当时只是想跟陈伟这么做；林培华喝了酒突然进来，徐珍珠故意说“最近没钱，要不要给陈伟股份”，林培华说由徐珍珠说了算，所以就由林培华、陈伟签字了。第二天，林培华酒醒之后说不能这样，该协议书要作废。当时协议书放在了林培华办公室，而陈伟持有办公室钥匙，徐珍珠不知道陈伟此后偷偷将协议书拿走了。4．徐珍珠并不知晓签订《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》的情况，直到2017年六七月份联系林玲时才知道。 鹏程公司还陈述，1．林培华借用鹏程公司资质承揽讼争工程，双方于2014年1月7日签订了一份《工程项目内部经营管理责任合同》。当时商谈的是需要加盖鹏程公司公章的时候，鹏程公司就予以相应的配合；林培华没有提到其是否有特殊关系或渠道确保承揽讼争工程。鹏程公司不清楚林培华与徐珍珠之间的关系，直至2017年12月1日徐珍珠加了林玲的微信，徐珍珠告知其与林培华离婚的事情，鹏程公司才知道。（徐珍珠出示2014年6月16日照片后陈述）徐珍珠确实有与何世根联系，但何世根从来没有确认过徐珍珠是讼争工程的实际施工人。2．2014年8月11日，林培华带着陈伟要求鹏程公司重新签订《工程项目内部经营管理责任合同》，当时鹏程公司的员工林玲仅是简单询问了一下他们的关系，陈伟说是有借钱给林培华，林玲也就没有再多问。2014年8月之后，讼争工程工地出现一些纠纷，鹏程公司联系不上林培华，就联系了陈伟。3．讼争工程招投标活动中，鹏程公司仅提供企业资质及盖章，没有直接与兴基伟业公司联系过。鹏程公司也没有参与向兴基伟业公司申请工程进度款，仅是提供盖章等辅助性工作。鹏程公司也没有参与工程竣工验收工作，但工程收尾的事情都是找陈伟的；工程收尾后的工程款结算、谈判由陈伟办理。4．鹏程公司不知晓签订《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》的情况，直到此前陈伟找到鹏程公司，要求以鹏程公司起诉兴基伟业公司的时候，陈伟将该合同提交给鹏程公司。 陈伟还陈述，1．在讼争工程之前，陈伟与林培华还合作了五六个小项目，工程款在20-40万元左右，陈伟占20%份额。陈伟主要负责采购事宜，并经常垫付资金。后来让财务人员大概算了一下，林培华欠陈伟120万元左右，没有准确的金额，双方没有签订书面结算协议，也没有说这些钱要如何支付。2．陈伟知道林培华承揽讼争工程，在招投标时就已经知道了，但陈伟没有参与。林培华中标后，双方就一起去做，陈伟负责材料采购。当时双方签订了《关于“鑫塔项目股份”协议书》，约定陈伟占讼争工程30%份额。该协议书中约定陈伟注入资金800000元是按份额占比估算的；当时讼争工程已经进场施工，陈伟出资购买了相关材料，还出资对东浦路办公室进行装修，还支付了一些人员工资，大概金额为800000元。3．陈伟与徐珍珠认识十几年来。一开始，徐珍珠没有参与讼争工程；在林培华退出后不久，因为陈伟聘请徐珍珠过来帮忙，负责工程预算、结算、签证、辅助现场管理，徐珍珠才在2014年9月底过来参与讼争工程。当时没有说每月要支付徐珍珠工资，只是口头说挣钱了就支付徐珍珠500000元，不挣钱也会支付给徐珍珠一些费用，但没有明确是多少。4．讼争工程的工程款结算，主要是由徐珍珠去与兴基伟业公司商谈的，但陈伟配偶也有参与；陈伟没有参与，是因为女生与兴基伟业公司的人员更谈的来，徐珍珠也比较强势、比较懂。徐珍珠有向陈伟汇报过结算的情况。5．陈伟不清楚林培华、徐珍珠之间发生矛盾的情况，直到本案诉讼才知道他们已经离婚。6．陈伟之所以要在2014年8月11日签订《工程项目内部经营管理责任合同》，是因为陈伟也是讼争工程的股东，林培华还欠陈伟其他工程款120万元左右。陈伟没有将该情况告知徐珍珠。7．签订《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》是因为当时讼争工程已经“做烂”了，林培华也拿不出钱了，前期大部分钱都是陈伟垫付的，大概100多万元；因为陈伟已经大量垫款，就去和林培华商谈，林培华就说他退出、让陈伟接手，双方就签订了该合同。当时双方没有就讼争工程进行结算，也没有计算林培华投入多少，实际上林培华基本上也没有投入；同时考虑讼争工程基本没有希望，觉得可能会亏欠，所以陈伟也就不需要对林培华进行补偿。该合同签订后，陈伟有告知徐珍珠，徐珍珠说林培华退出也没有办法，陈伟认为徐珍珠就是认可了。 林培华还陈述，1．何世根在讼争工程投标之前，就已经知道林培华与徐珍珠系夫妻关系。2014年6月16日，何世根与林培华面谈的时候，徐珍珠确实有参与，因为徐珍珠是负责讼争工程造价的，其比较清楚成本控制，所以一起参与商谈。2．《关于“鑫塔项目股份”协议书》是有效的，但载明的陈伟已注入资金800000元不属实。林培华与陈伟此前确实有合伙两个小项目，但林培华并没有欠陈伟款项。东浦路办公室装修款是陈伟支付的，大概是40万元左右。3．在林培华管理讼争工程的时候，徐珍珠是兴基伟业公司的人员，林培华基本没有将讼争工程的情况告知徐珍珠。在做报表的时候，有交给徐珍珠帮忙审核。林培华退出讼争工程后，就不清楚徐珍珠是否有参与讼争工程了。4．陈伟之所以要在2014年8月11日签订《工程项目内部经营管理责任合同》，并不是因为林培华欠陈伟款项，而是因为林培华与徐珍珠离婚了，陈伟代表徐珍珠去签订该合同。林培华有将与徐珍珠离婚的事情告知陈伟。5．林培华没有将签订《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》的情况告知徐珍珠，因为林培华一直认为陈伟都是代表徐珍珠的。 一审法院认为：根据在案事实及证据，足以认定徐珍珠系讼争工程的实际施工人。具体理由如下：首先，鹏程公司与兴基伟业公司签订案涉合同时，即已知晓该合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业鹏程公司的名义签订的。兴基伟业公司已明确主张实际施工人就是徐珍珠。其次，鹏程公司陈述其不清楚林培华与徐珍珠之间的关系，并否认徐珍珠是讼争工程的实际施工人。但综合从徐珍珠向鹏程公司支付投标保证金200000元，鹏程公司将拟与林培华签订的《工程项目内部经营管理责任合同》发送给徐珍珠，徐珍珠、林培华与鹏程公司法定代表人何世根在2014年6月16日见面商谈，尤其是鹏程公司在徐珍珠出示2014年6月16日见面商谈照片前后所作不一致的陈述等情况来看，应当认定鹏程公司一开始即知晓徐珍珠与林培华在承揽讼争工程时系夫妻关系，并知晓徐珍珠与林培华一同参与了讼争工程。因此，结合鹏程公司陈述系陈伟要求其提起（2018）闽0203民初9593号建设工程施工合同纠纷诉讼的情况，鹏程公司否认徐珍珠是实际施工人，并不影响根据在案事实综合判断徐珍珠是否为讼争工程的实际施工人。第三，林培华确认其与徐珍珠共同经营讼争工程，结合徐珍珠在签订案涉合同时与林培华系夫妻关系，且徐珍珠系兴基伟业公司员工的事实，双方以林培华一个人的名义与鹏程公司签订《工程项目内部经营管理责任合同》，具有相当的合理性。第四，自讼争工程的招标投标活动开始，直至讼争工程的工程款结算，徐珍珠均参与其中，并持有《招标投标文件》《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》《工程款支付申报表》《工程联系单》《竣工图》《结算书》等与讼争工程有关的原件。这显然不是陈伟所称系其聘请徐珍珠帮忙，所以徐珍珠持有相关资料，所能合理解释的。第五，陈伟否认徐珍珠系讼争工程的实际施工人；但陈伟在（2018）闽0203民初9593号建设工程施工合同纠纷诉讼的陈述，与本案诉讼中的陈述，在徐珍珠如何参与讼争工程等方面，明显存在诸多重大矛盾且不合理之处，对此不再一一赘述，陈伟对此并无法作出可以令人信服的合理解释。综上，徐珍珠所提供的证据可以形成完整的证据链，足以证明其系讼争工程的实际施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当认定无效。因此，鹏程公司与兴基伟业公司签订的案涉合同无效。 《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”鹏程公司与兴基伟业公司签订案涉合同时即已知晓实际施工人徐珍珠、林培华借用鹏程公司资质的情形，说明林培华、徐珍珠与兴基伟业公司具有就讼争工程签订建设工程施工合同的意思表示，即林培华、徐珍珠系利用出借资质的鹏程公司与兴基伟业公司签订建设工程施工合同，只是该合同亦应认定为无效。但林培华、徐珍珠与兴基伟业公司之间就讼争工程产生了实质性的法律关系，双方之间因此产生了请求权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合林培华确认其享有的讼争工程项目份额归徐珍珠所有，因此，徐珍珠作为实际施工人直接要求发包人兴基伟业公司支付讼争工程的工程款，具有事实和法律依据，酌情予以支持。根据案涉合同及《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》的约定，兴基伟业公司支付保修金1450000元的条件尚未成就，故兴基伟业公司在本案中应支付徐珍珠的工程款为9327000元（10777000元-1450000元）；鉴于双方并未约定该款项的支付期间，故徐珍珠主张的逾期付款违约金（性质上属于赔偿损失），应自其起诉之日即2019年1月14日起计算。但需要特别说明的是，林培华确认其享有的讼争工程项目份额归徐珍珠所有，仅涉及其与徐珍珠之间的内部关系处理。还注意到，鹏程公司就讼争工程提起了（2018）闽0203民初9593号建设工程施工合同纠纷诉讼，鉴于鹏程公司与兴基伟业公司签订案涉合同时，即已知晓该合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业鹏程公司的名义签订的；故就讼争工程与发包人兴基伟业公司产生实质性法律关系的是实际施工人，而不是鹏程公司；因此，在实际施工人与鹏程公司就谁有权要求兴基伟业公司支付剩余工程款发生冲突时，应当优先保护实际施工人的权利。 徐珍珠要求鹏程公司支付工程款985165元及逾期付款违约金，鹏程公司对此不予认可。鹏程公司转账至陈伟名下尾号为7918的银行账户的款项585165元，鹏程公司与陈伟均确认为讼争工程的工程款。鹏程公司与林培华确认以工程款抵扣了林培华向鹏程公司的借款200000元，鹏程公司与陈伟确认以工程款抵扣了陈伟向鹏程公司的借款200000元。鉴于鹏程公司确实是与林培华或林培华、陈伟签订《工程项目内部经营管理责任合同》，徐珍珠并未在先要求鹏程公司不得将工程款支付至陈伟提供的其他银行账户，也未在先要求鹏程公司不得以工程款抵扣出借给林培华、陈伟的款项，结合《借款协议》所约定的借款用途，因此，认定前述款项985165元均应认定系鹏程公司支付的讼争工程的工程款。徐珍珠要求鹏程公司支付工程款985165元及逾期付款违约金，缺乏依据，不予支持。至于前述款项，徐珍珠可依法另行向林培华、陈伟主张权利。 徐珍珠主张的财产保全费5000元，应由兴基伟业公司负担。申请财产保全提供的担保方式依赖于当事人的选择，故徐珍珠主张的保险费12240元，并不属于其必然需要支出的费用，应由徐珍珠自行负担。至于徐珍珠与陈伟之间就讼争工程是否存在合伙关系，并不影响本案的审理，故不再予以审查认定，双方当事人可依法另行处理。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、兴基伟业房地产开发有公司于判决生效之日起十日内支付徐珍珠工程款9327000元并赔偿损失（以9327000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年1月14日起计算至实际付款之日止）；二、兴基伟业公司于判决生效之日起十日内支付徐珍珠财产保全费5000元；三、驳回徐珍珠的其他诉讼请求。 二审期间，除陈伟对一审法院认定的“双方当事人在签订该合同时，即知晓该合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业鹏程公司的名义签订的”“该补充协议未加盖兴基伟业公司公章”“2014年8月7日，徐珍珠与林培华签订一份《协议书》”事实有异议，认为没有证据证明兴基伟业公司签订合同时知道挂靠情况、补充协议抬头加盖兴基伟业公司公章、该协议不是当天签订而是为诉讼制造的虚假协议外，各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 二审中，陈伟提交以下证据：1.统计表、手写记账本，证明陈伟对案涉项目投入花费7986880元（大部分都有银行流水），鹏程公司包括向林培华转款共计5710298元，远不及实际工程花费，陈伟垫款2276582元，是实际施工人；2.（2018）闽0203民初9593号民事判决书，证明鹏程公司已另案先于徐珍珠主张权利，与本案由同一法官审理，本案应当中止，但却与另案同一天判决程序错误。 徐珍珠质证认为：1.对证据1的真实性不予确认，只是陈伟自己编制的电子表格和手写记录，没有转账记录的内容真实性无法核实；2.证据2双方均没有提起上诉，已经发生法律效力，不属于本案应当审查的内容。鹏程公司质证认为：1.鹏程是讼争工程被挂靠方，未参与具体施工事宜，对证据1无法质证；2.对证据2的真实性、关联性、合法性无异议。 本院认证如下：1.证据1是陈伟单方制作形成，对方不予认可，本院不予采信；2.各方对证据2的真实性无异议，本院予以采信，关联性需结合案件其他事实加以认定。 本院认为：一、兴基伟业公司与鹏程公司签订的《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》，内容不违反法律、行政法规的规定，且已实际履行，一审法院认定该合同无效，缺乏依据。二、2013年12月9日林培华与陈伟签订《关于“鑫塔项目股份”协议书》，约定双方合作对讼争工程进行施工。2014年1月7日林培华与鹏程公司签订《工程项目内部经营管理责任合同》，约定由林培华对讼争工程进行施工。2014年8月11日鹏程公司与林培华、陈伟签订《工程项目内部经营管理责任合同》，约定由林培华、陈伟对讼争工程进行施工。鹏程公司一审中认可讼争工程的实际施工人为林培华、陈伟。综合以上事实，可以认定讼争工程从开始就由林培华、陈伟实际施工的事实。三、徐珍珠与鹏程公司未签订任何合同，徐珍珠基于与林培华的夫妻关系代表林培华一方参与讼争工程。本案中，徐珍珠主张的实际施工人的权利来源于林培华作为实际施工人在讼争工程中所占的份额，但讼争项目从开始就由林培华、陈伟实际施工，陈伟占有30％份额，2014年9月12日林培华在《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》上签名同意将讼争项目转让给陈伟。因此，林培华在一审中陈述讼争工程原由其一人管理，在其与徐珍珠离婚时将讼争工程份额给了徐珍珠，陈伟是代表徐珍珠的，均与在案证据相悖，本院不予采信。林培华与徐珍珠签订《协议书》将讼争工程交由徐珍珠管理，损害了陈伟的权益，陈伟对此不予认可，该协议对陈伟没有约束力。鹏程公司作为讼争工程的被挂靠单位，在一审中对徐珍珠的实际施工人身份也不予认可。故一审法院认定徐珍珠为讼争工程的实际施工人，缺乏事实及法律依据。兴基伟业公司与鹏程公司、鹏程公司与林培华、陈伟之间均存在不同的合同关系，实际施工人直接请求发包人向其支付工程款，也缺乏法律依据。徐珍珠的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、鹏程公司基于与兴基伟业之间的合同关系已先于本案提起诉讼，本案一审应当中止审理，待另案审结后再行审理，但一审与另案同时判决，程序不当。陈伟基于另案诉讼未在本案中提出独立请求，但一审判决结果已经影响其提出独立请求的权利，陈伟据此上诉，并无不当。 综上，陈伟的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。一审判决认定事实及适用法律错误，导致判决结果错误，本院查明后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初1229号民事判决； 二、驳回徐珍珠的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费46238元、二审案件受理费92476元，均由徐珍珠负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 张 超 审判员 师 光 二〇二〇年七月二日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。