河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2342号上诉人（原审被告）：刘乐义（曾用名许乐义），男，1961年1月10日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：李平强，固始县锐剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：叶乃军，男，1976年4月9日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：吴章红，固始县金诚法律服务所法律工作者。原审被告：王军，男，1991年9月6日生，汉族，住河南省固始县。上诉人刘乐义因与被上诉人叶乃军、原审被告王军民间借贷纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初2057号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘乐义的委托诉讼代理人李平强、被上诉人叶乃军及其委托诉讼代理人吴章红到庭参加诉讼。原审被告王军经本院传票依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘乐义上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人刘乐义的诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：2017年3月22日，原审被告王军向被上诉人叶乃军借款10万元属实，双方在被上诉人提供的打印好的借款合同上签字，借款期限1个月，违约金每万元每天100元，合3毛的利息，属高利贷。而且用王军自有的豫Ｓ×××××启辰牌汽车抵押。上诉人作为担保人，约定“如果王军借叶乃军款无力还款，由刘乐义承担还清”，明显上诉人是一般保证人，承担的为一般保证责任，该笔借款约定在2017年4月21日到期且没有约定保证期间，被上诉人也从来没有要求上诉人承担过保证责任或在借款到期后六个月内提起起诉或仲裁，且被上诉人与借款人王军在没有征得上诉人同意的情况下在2019年2月20日达成新的还款计划（延长了还款期限），被上诉人同意由新的保证人刘大荣签字担保，此时应已经完全免除了上诉人的担保责任（即使依一审法院认定的连带责任保证）。距被上诉人起诉时，无论是一般保证责任还是连带保证责任的，均已超出保证期限，一审法院认定上诉人承担的是连带责任保证并在超出保证期限后仍然判决上诉人承担连带清偿责任，是法律适用错误。同时，在2017年3月22日签订借款合同时，借款人王军用其本人的豫Ｓ×××××启辰牌汽车抵押，即使上诉人承担担保责任，也只能在抵押物价值以外承担担保责任，应优先用抵押物清偿，一审法院及被上诉人均没有对借款合同中约定的抵押进行处理，实为漏项，以上请求贵院查清事实，依法改判。叶乃军辩称，上诉人刘乐义和被上诉人叶乃军、原审被告王军在2018年3月22日订立书面借款合同一份，在借合同订立时，三方对借款期限、利息等作出了具体的约定，上诉人刘乐义是本案的担保人，又是介绍人，基于对刘乐义的信任，被上诉人才将资金借于王军，这是上诉人刘乐义心知肚明的事实，但是在三方订立借款合同时，未对还款期限作出具体的约定，事后，被上诉人和原审被告王军，在2019年2月2日达成了具体的还款期限，还款期限为2020年2月2日。被上诉人在一审起诉时修正了利息，将收取的利息作为本金予以冲抵，从借款10万元本金，减为借款本金7万元，以月息2％计息，符合法律的相关规定，并不是上诉人刘乐义所称的放高利贷。担保合同作为从合同，其成立、移转、消灭、范围依附于主合同，被上诉人和原审被告，就还款期限达成补充协议，此还款计划，并未引起主合同的条款的变更，而是对主合同的补充，降低了上诉人刘乐义的保证责任。因双方确立了具体的还款期限为2020年2月2日，因三方就前借款合同的担保期限未作出约定，担保期限为6个月，具体到本案，担保期限的截止期限为2020年8月2日，被上诉人在2020年4月14日起诉，发生在担保期限的6个月内，故上诉人应承担连带保证责任。综上，三方之前订立的借款合同因缺少还款期限条款，使担保期间处于不明状态，被上诉人和原审被告王军订立还款计划后，还款期限得以明确，被上诉人起诉时在担保期间内，应受法律保护。请求二审法院，依据以上事实，驳回上诉，维持原判。王军未到庭，亦未提交书面答辩意见。叶乃军向一审法院起诉请求：1.要求被告王军清偿借款本金7万元及利息；2.被告刘乐义承担连带担保责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月22日原告叶乃军与被告王军签订《借款合同》，约定：王军向叶乃军借款10万元，借款期限为1个月；如有违约，按天缴滞纳金，每万元每天100元；借款由被告刘乐义担保，担保约定如果王军借叶乃军款无力还款，由刘乐义承担还清。《借款合同》签订当天，原告叶乃军将10万元借款通过中国农业银行打入被告王军的个人账户。《借款合同》中写明的2017年实际上是2018年。被告王军借款后，偿还了原告3万元。2019年2月2日原告找到被告王军催要借款，被告王军向原告出具《还款计划》（保证书）一份，保证欠原告款7万元于2020年2月2日前还清；每月2分利息；保证人刘大荣。后被告王军未能按期还款，原告诉至该院，要求被告王军还本付息，并要求被告刘乐义承担担保责任。原告在诉讼中不要求被告承担违约金，不要求刘大荣承担保证责任，但要求被告王军支付2020年2月2日以后7万元每月2分的利息。一审法院认为，被告王军借原告叶乃军款10万元，已还3万元，尚有7万元本金及2020年2月2日以后每月2分的利息未付，有被告王军和原告签订的《借款合同》、《还款计划》及双方当事人的陈述等证据在卷证实，事实清楚。债务应当偿还。故该院对原告要求被告王军偿还借款7万元及利息的诉讼请求依法予以支持。被告刘乐义承担的是连带责任担保，但其承担的保证责任，不含《还款计划》中的利息，所以被告刘乐义对借款本金7万元以外利息部分不承担连带责任。原告放弃违约金，不损害其他人的合法利益，该院准许。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王军于本判决书后10日内，一次性偿还向原告叶乃军借款人民币7万元及利息。利息以7万元为基数、按2%的月利率、从2020年2月3日开始计算至还款日止；二、被告刘乐义对上述借款本金7万元承担连带清偿责任；三、驳回原告叶乃军的其他诉讼请求。如果未按照判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2040元，减半收取1020元，由被告王军负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，上诉人刘乐义在案涉借款合同的担保内容为：“如果王军借叶乃军款无力还款，由刘乐义承担还清”。从上诉人书写的该保证内容可知，上诉人刘乐义在原审被告王军无能力还款时承担保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，故上诉人刘乐义应承担一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。案涉借款合同未约定保证期间，依据上述法律规定，保证期间为债务履行届满之日起六个月，被上诉人叶乃军二审答辩中亦认可本案保证期间为六个月，故本院对该保证期间予以确定。案涉借款合同明确约定借款期限为一个月，以被上诉人叶乃军2018年3月22日实际转款之日计算，借款到期日为2018年4月22日，保证期间为借款到期后的六个月，即2018年4月23日至2018年10月23日，而本案被上诉人叶乃军系2020年4月才向一审法院提起诉讼，此时上诉人承担的保证责任已超出保证期间，上诉人的保证责任应予免除。其次，在已超出保证期间的情况下，2019年2月2日被上诉人叶乃军与原审被告王军签订还款协议，而上诉人刘乐义未以保证人身份签字，亦不能认定上诉人应承担保证责任。故一审判决认定上诉人承担保证责任，依据不足，本院予以改判。综上所述，上诉人刘乐义的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初2057号民事判决第一、三项。即：“一、被告王军于本判决书后10日内，一次性偿还向原告叶乃军借款人民币7万元及利息。利息以7万元为基数、按2%的月利率、从2020年2月3日开始计算至还款日止；三、驳回原告叶乃军的其他诉讼请求。”；二、撤销河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初2057号民事判决第二项。即：“二、被告刘乐义对上述借款本金7万元承担连带清偿责任。”。如未按照判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费1550元，由被上诉人叶乃军负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年七月二十七日书记员  艾津冉