河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9073号上诉人(原审原告):ZHANGJIE，女，1964年4月24日出生，住。委托诉讼代理人：白大镛，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金水艳丽医疗美容诊所，经营场所河南省郑州市金水区花园路19号天丰大厦二楼，统一社会信用代码：92410105MA47X2UD3R。经营者：余艳丽。委托诉讼代理人：邢海平，河南天荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余艳丽，女，1963年6月20日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：贾进然，与余艳丽系夫妻关系。上诉人ZHANGJIE因与被上诉人金水艳丽医疗美容诊所、余艳丽医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。ZHANGJIE上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、由二被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，实体处理不当，请求依法查明并予以纠正。一审法院未对上诉人单方委托具有合法资质的鉴定机构出具的《鉴定意见》进行实质审查，且在被上诉人未能提供抗辩证据的情形下，仅以被上诉人不认可为由要求上诉人提出鉴定申请，驳回上诉人相关诉讼请求不妥当。二、一审存在审理程序不当和适用法律错误的问题，应当撤销原判发回重审。被上诉人未对上诉人自行委托鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见提出明确的异议内容和理由，也未提出足以否定该鉴定意见的反驳证据，一审法院未予认定，有失妥当。一审判决在已认定被上诉人存在医疗过错事实的前提下，既未对单方鉴定进行实质审查和评价，也不考虑上诉人所遭受的实际损害，以及无法到庭的实际情况，简单以被上诉人不认可单方鉴定，驳回上诉人诉讼请求，举证责任分配不当，判决不公。金水艳丽医疗美容诊所、余艳丽辩称，1、上诉人系英国人，目前在英国定居，本案应当适用涉外民事诉讼程序的特别规定。本案中，上诉人对于其代理律师的授权违反《民事诉讼法》及司法解释的相关规定，授权委托无效，上诉人提交的民事上诉状无本人签字、摁手印认可，法院应当直接认定上诉人未在上诉期内上诉而驳回其上诉请求。2、医疗事故责任纠纷属于过错责任，上诉人应当对其受到损害、被上诉人存在过错及过错程度、损害与过错之间存在因果关系进行举证。上诉人提交的鉴定意见显示其十级伤残，未对作为医疗机构的被上诉人是否存在过错及过错程度、因果关系进行认定，故法院对上诉人单方提交的鉴定意见不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。ZHANGJIE向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计370801元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告提交的郑州市金水区卫生监督所对张捷的询问笔录中载明××我和余艳丽是多年的朋友，18年前我在余艳丽的美容院做了胸部植入××奥美定”手术，两年前发现左胸部有结节，决定取出。2019年5月10号左右，我在金水艳丽医疗美容诊所做了手术，先做了脸部提拉术，大概四个小时后，又做了胸部取出异物手术，手术医生刘运奇，手术护士是李俊华和李钇玟，当时手术室内还有余艳丽。手术后，我暂住在诊所，第二天感觉不舒服，第三天开始发烧，一周后，在省人民医院急诊室进行了抽血化验，化验单显示细菌感染，在此期间金水艳丽医疗美容诊所不让我去医院治疗，只是在诊所内给予注射消炎药。第二周后左胸部肿胀严重，再次到省人民医院急诊，医生建议我住院治疗，该诊所依然百般阻挠，我忍无可忍联系家人，在家人的陪伴下住进了郑州大学第五附属医院，住院手术治疗十多天。”××手术当天，我付款四万五千元现金给余艳丽，先付钱，后做的手术，当时医生刘运奇也在场。由于我和余艳丽是朋友，所以直接付的钱，他们没有给我收据，也没有发票和其他凭证。”××我没有见过病历，7月16日上午十点左右我到金水艳丽医疗美容诊所要求复印病历，余艳丽不在诊所，我找到诊所的护士李钇玟，她找借口不给我病历，我又电话联系余艳丽，她仍然拒绝给我病历和手术交费凭证。”××我没有见过手术同意书，在手术之前没有签字确认过任何资料。”等。原告提交的郑州市金水区卫生监督所对余艳丽的询问笔录载明××为张捷开展面部微整手术属实”××张捷做完面部微整手术后，没有离开诊所，让医生帮忙把她左胸部上方皮下的结节取出，我没有同意，并给她联系有别的整形医院。张捷不愿意再多花钱，再三请求，想让刘医生帮忙处理一下，她给医生说是我的闺蜜，刘医生才同意免费为她做手术。张捷的左乳房，表皮上部分有一个突出的硬块，刘运奇医生采取了切除体表小肿瘤手术。”××张捷5月14号左右在我们艳丽美容院做了全身皮肤保养。18号上午在艳丽医疗美容诊所做了面部微整手术，下午5点多做了左侧乳房切除体表小肿瘤手术。之后又在美容院做了纹绣项目。面部微整一共消费四万五千元，有一千元是我垫付的，其他的项目都是赠送的”××手术是2019年5月18日进行的，手术医生是刘运奇。”××手术护士是李俊华和李艳丽。”××没有病历，张捷的病历丢失。”等。2019年11月15日，金水区卫生监督所《金水区卫生监督所关于ZhangJie女士投诉事件情况回复》载明，尊敬的ZhangJie女士，你于2019年11月11日上午到金水区卫生监督所，投诉艳丽美容院18年前无资格为你做隆胸手术；2019年5月聘请刘运奇医生无资格为你手术；拒绝为你提供病历的问题。经核实，2019年7月12日，你曾持中华人民共和国居民身份证，因同一事件到金水区卫生监督所投诉，我所高度重视，对你投诉事情进行了调查。现将调查结果再次回复如下：1、金水艳丽医疗美容诊所法定代表人余艳丽称18年前在任砦北街与文化路附件开设有艳丽美容院，但余艳丽否认开展国医疗美容项目，否认为你做过隆胸手术。如你有相关证据，请向我所提供；2、该诊所取得有《医疗机构执业许可证》，诊疗科目为美容外科，有限期限自2018年9月13日至2023年6月30日。刘运奇为该诊所注册的执业医师，执业范围是外科专业；3、你反映的该诊所拒绝为你提供手术病历的问题，金水区卫生监督所已于7月22日立案调查，9月21日结案。就该医疗机构拒绝为你提供查阅、复制病历资料的行为，依据《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条，给予该医疗机构行政处罚。《行政处罚决定书》郑金卫医罚［2019］22号复印件已提供给你的委托人常燕尉。等。2、原告提交的郑州大学第五附属医院病历显示，姓名张捷，国籍中国，民族回族，身份证号，现住址河南省郑州市××区××路××号院4号楼38号。2019年6月4日入院诊断为：注射式隆乳术后、左侧乳房合并感染、贫血、面部微整形术后。2019年7月1日出院诊断为：注射式隆乳术后、左侧乳房合并感染、面部微整形术后、贫血，出院医嘱：根据术后恢复情况，三个月或半年后行乳房外形相关改善手术；继续加强营养，改善贫血；热敷面部；不适随诊。等。3、原告提交的河南同一司法鉴定中心出具的豫同一司法鉴定中心［2019］临鉴字第2250号，载明ZHANGJIE左侧乳房部分缺失后构成十（10）级伤残。2020年3月27日，原告ZHANGJIE向原审法院申请对其的伤残等级进行司法鉴定，原审法院依法委托郑州严实法医临床司法鉴定所进行鉴定，因原告ZHANGJIE现居英国，由于疫情无法到场鉴定查体，该鉴定机构于2020年6月1日作出《司法鉴定委托案件不受理说明书》。后，原审法院依法委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定，因原告的鉴定要求超过该机构技术条件或鉴定技术规范，该机构于2020年6月4日出具《司法鉴定委托不予受理通知书》。一审法院认为，原告在被告金水艳丽医疗美容诊所进行面部微整形治疗术及左胸部上方皮下的结节取出术，后到郑州大学第五附属医院。原告出院诊断为：注射式隆乳术后、左侧乳房合并感染、面部微整形术后、贫血。原告ZHANGJIE主张被告金水艳丽医疗美容诊所存在医疗过错，被告辩称其不存在医疗事故，其只对原告进行了小结节切除术，其具备进行体表小肿瘤切除术的资质，且手术过程顺利，原告ZHANGJIE在郑州大学第五附属医院住院是进行的胸部填充物取出术，治疗期间被告余艳丽还向其垫付了部分医疗费用。但是被告金水艳丽医疗美容诊所却拒绝提供手术病历等相关资料，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料……”结合本案证据，原审法院认定被告金水艳丽医疗美容诊所存在医疗过错，应对原告因此次损害造成的损失进行赔偿。由于被告金水艳丽医疗美容诊所系个体工商户的性质，被告余艳丽作为经营者应承担连带赔偿责任，二被告辩称金水艳丽医疗美容诊所不存在医疗过错的陈述原审法院不予采信。关于原告因此次损害造成的各项损失，原审法院评析如下：住院伙食补助费1350元，原告在郑州大学第五附属医院共计住院27天，住院伙食补助费应为1350元（50元×27天），原告诉请过高部分原审法院不予支持；营养费540元，原告住院27天，营养费为540元（20元×27天），原告诉请过高部分原审法院不予支持；护理费3379元。原告住院期间需有人陪护，但原告未提交护理人的误工证明及行业种类，故原审法院参照2019年河南省居民服务业和其他服务业平均工资标准45677元／年计算，原告住院27天产生护理费3379元（45677元／365天×27天），原告诉请过高部分原审法院不予支持；交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告自2019年6月4日至2019年7月1日在郑州大学第五附属医院住院治疗，却提交其2019年3月7日、2019年8月13日与2019年11月2日、2019年11月23日英国往返郑州两次的飞机票，与本案无关，故原告主张的交通费原审法院按照住院天数以每天20元计算为540元，其过高的诉请原审法院不予支持；误工费，原告并未提交误工证明等相关证据，原告该项诉请原审法院不予支持；伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，该费用均根据原告丧失劳动能力程度或伤残等级进行认定，虽然原告提交有河南同一司法鉴定中心出具的豫同一司法鉴定中心［2019］临鉴字第2250号，认定ZHANGJIE左侧乳房部分缺失后构成十（10）级伤残。但是该证据系原告单方出具，且被告对此并不认可，庭审过程中原告申请对其伤残等级进行鉴定，由于原告现居英国，因疫情无法到场鉴定查体，导致鉴定不能进行，故原告主张伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金及鉴定费损失证据不足，原审法院不予支持。综上，原告因本次损害产生的各项损失共计5800元（3379元＋540元＋1350元＋540元）。一审法院判决如下：一、被告金水艳丽医疗美容诊所、余艳丽于判决生效后十日内向原告ZHANGJIE赔偿各项损失共计5800元；二、驳回原告ZHANGJIE其他的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6862元，由原告ZHANGJIE负担6755元，被告金水艳丽医疗美容诊所、余艳丽负担107元。本院二审期间，上诉人依法提交了新证据：四张照片，系上诉人住院后自己拍摄的；证明上诉人左侧乳腺遭受伤害实际情况的两张照片及两张现在的照片证明上诉人遭受实际损害的现实情况。被上诉人发表质证意见称，对照片的真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人提交的照片与本案无关，上诉人乳腺异物的取出也不是被上诉人实施的手术，故上述证据与本案缺乏关联性，也看不出系被上诉人造成的损失。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人应支付伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，上述费用均根据上诉人丧失劳动能力程度或伤残等级进行认定。上诉人提交有河南同一司法鉴定中心出具的豫同一司法鉴定中心[2019]临鉴字第2250号，认定ZHANGJIE左侧乳房部分缺失后构成十（10）级伤残，该鉴定系上诉人单方委托河南同一司法鉴定中心进行鉴定所出具的，被上诉人不予认可。一审过程中，上诉人申请对其伤残等级进行鉴定，后因疫情无法到场鉴定查体，鉴定无法进行。综上以上，一审法院以证据不足对上诉人要求伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的主张不予支持，有事实及法律依据，应予维持。一审法院程序合法，并无不当。关于伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金各项费用，上诉人可待疫情结束鉴定后另行主张。综上所述，ZHANGJIE的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6862元，由ZHANGJIE负担。本判决为终审判决。审判员  王东黎二〇二〇年七月三十日书记员  张 悦