福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初124号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人林江琛，男，1977年8月23日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年12月23日被刑事拘留；2020年1月22日被逮捕；同年4月17日变更为监视居住。现在家。 被告人张旺盛（绰号“济公”），男，1978年1月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2020年1月1日被刑事拘留；同年1月22日被逮捕；同年4月17日变更为监视居住。现在家。 辩护人张坤明，福建法益律师事务所律师。 被告人林江琛被控非法经营、被告人张旺盛被控销售伪劣产品一案，福建省云霄县人民检察院于2020年5月8日以云检二部刑诉〔2020〕36号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员李诗怡出庭支持公诉，被告人林江琛、被告人张旺盛及其辩护人张坤明到庭参加诉讼。期间，张旺盛的辩护人提出申请调取新的证据，本院决定延期审理，扣除审限一个月。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年11月中旬开始，被告人张旺盛在云霄县其经营的“永盛”汽修场内藏匿装载有假烟的车辆。同年12月4日23时至次日凌晨，被告人林江琛和张雄宾（另案处理）分别驾驶装载有假烟的无牌面包车进入“永盛”汽修场内藏匿，后被省市县联合打假队、莆美镇政府查处，在林江琛驾驶的车内查获“利群（新版）”成品卷烟50件（50条／件），经认定价值人民币350000元；在张雄宾驾驶的车内查获半成品卷烟烟包41件（500包／件），其中“利群（新版）”4件、“贵烟（黄果树）”32件、“芙蓉王（硬）”5件，经认定价值244399元。经鉴定，上述被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 案发后，被告人林江琛经传唤于2019年12月22日主动到云霄县公安局接受调查；被告人张旺盛经传唤于2019年12月31日主动到云霄县公安局接受调查。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了户籍证明、到案经过、扣押清单等书证，证人江某等人的证言，被告人林江琛、张旺盛的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验笔录及照片，监控视频等证据。 公诉机关认为，被告人林江琛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，货值金额350000元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张旺盛实施销售假冒伪劣卷烟活动，尚未销售即被查获，货值金额594399元，应当以销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。建议判处被告人林江琛二年以上二年九个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人张旺盛二年三个月以上三年以下，并处罚金。 被告人林江琛对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人张旺盛对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见：1.其是放任运载假烟车辆进入其车辆维修场藏匿，没有直接参与销售假烟犯罪活动，起辅助性作用，应认定为从犯；2.他人销售假烟尚未销售即被查获，对其应认定为犯罪未遂；3.其具有主动投案，在审查起诉阶段自愿认罪认罚，应认定为自首；4.积极缴纳罚金，建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。在本案审理过程中，被告人林江琛、张旺盛各向本院预缴罚金人民币60000元、120000元。 上述事实有经庭审质证、确认的云霄县公安局出具的情况说明、扣押决定书、扣押清单、查获制假物品移交清单、通话记录、机动车信息查询结果单、机动车运行轨迹及卡口图片、户籍证明，到案经过、前科（劣迹）查询表、本院预缴罚金票据；视频资料（光盘）；辨认笔录、指认笔录及照片、查获假烟现场及照片、现场勘验笔录及照片；云霄县发展和改革局云发改认定〔2019〕251号关于“利群”牌卷烟等价格认定结论书、福建省烟草质量鉴定检测站卷烟鉴别检验报告；证人张某1、张某2、江某、柯某、方某、张某3、张某4、张某5的证言；同案人张雄宾的供述和辩解；被告人张旺盛、林江琛的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林江琛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，货值金额人民币350000元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人张旺盛明知他人从事销售假冒伪劣卷烟活动，仍为其提供仓储条件，货值金额594399元，其行为已构成销售伪劣产品罪，属共同犯罪；公诉机关的指控成立，应依法追究二被告人的刑事责任。林江琛在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚且签字具结，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，张旺盛起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。辩护人提出其系从犯的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。张旺盛已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可比照即遂犯从轻处罚。案发后，张旺盛虽主动到案，但到审查起诉阶段才如实供述自己的罪行，不符合自首的法律要件，不成立自首，可认定为坦白，依法可从轻处罚。其辩护人提出其具有自首情节的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。张旺盛自愿认罪认罚且签字具结，可以依法从宽处罚。林江琛、张旺盛均能积极预缴罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据张旺盛的犯罪情节及悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。张旺盛必须接受社区矫正。其辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见有法律依据，予以采纳。公诉机关的量刑幅度建议适当，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五款、第二条第一款、第三款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条、第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人林江琛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币六万元（罚金已预缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年7月23日起至2022年3月27日止）。 二、被告人张旺盛犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币十二万元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、扣押在案的作案工具白色金杯面包车（无牌）一辆，假冒“利群（新版）”牌成品卷烟50件，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  林 茵 人民陪审员  李晓明 二〇二〇年七月二十三日 法官 助理  陈宇新 书 记 员  汤佳园 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经济数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经济数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的：（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。