重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0107民初5225号原告：陈小洪，男，汉族，1979年5月17日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：胡刚，重庆西弥思律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雷，重庆西弥思律师事务所律师。被告：营山县宏诚后勤管理服务有限公司，住所地四川省南充市营山县城南镇营渠大道1层3号，统一社会信用代码91511322MA62945R2D。法定代表人：刘小林。委托诉讼代理人：陈才，重庆中向律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翠，重庆中向律师事务所律师。被告：刘小林，男，汉族，1966年9月2日出生，住四川省营山县。委托诉讼代理人：陈才，重庆中向律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翠，重庆中向律师事务所律师。原告陈小洪与被告营山县宏诚后勤管理服务有限公司、刘小林合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈小洪及其委托诉讼代理人胡刚、张雷，被告营山县宏诚后勤管理服务有限公司（以下简称宏诚公司）的法定代表人刘小林及其委托诉讼代理人陈才、李翠，被告刘小林及其委托诉讼代理人陈才、李翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈小洪向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告宏诚公司于2016年5月8日签订的《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》；2.被告宏诚公司向原告赔偿违约金100万元；3.被告宏诚公司向原告支付176.4万元剩余年限分红；4.被告宏诚公司向原告支付合伙利润8.4万元；5.被告宏诚公司向原告赔偿资金占用损失，自2017年3月1日起以284.8万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，支付至清偿为止；6.被告刘小林对上述2、3、4、5项请求所确定的支付款项承担连带责任；7.诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告与被告宏诚公司于2016年5月8日签订了《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》，根据该合伙协议约定，由原告与被告宏诚公司合伙承包经营贵州工贸职业学院第二食堂餐饮服务，并由原告通过自身能力及资源为被告宏诚公司取得贵州工贸职业学院第二食堂的承包经营权，被告宏诚公司在取得经营权后便负责对该合伙项目在经营期间产生的所有费用的出资及经营管理，原告不需另行出资。合伙期限自2016年5月10日至2027年7月10日。原告与被告宏诚公司各自持有的股份比例分别为12%和88%，第一学期期末进行合伙利润分配，分配标准按照各自持股比例确定。若被告宏诚公司存在协议中约定的违约情形，则应当向原告赔偿违约金100万元，被告刘小林对该赔偿金承担无限连带责任。同时，被告宏诚公司存在违约情形时，应当在原告主张违约金之日起3日内向原告支付违约金，如逾期支付，则应当以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算资金占用损失。协议签订后，原告通过努力帮助被告宏诚公司顺利取得了前述合伙项目的承包经营权，同时也积极协助被告宏诚公司经营合伙项目。在双方合伙合作期间，被告宏诚公司却拒绝原告查阅本合伙项目相关的财务资料及经营资料，学期结束后也不按合同约定向原告分配70余万元的合伙利润。被告宏诚公司的行为严重违反了合伙协议的约定以及诚实信用原则，严重侵害了原告的合法权益。原告遂起诉至本院。被告宏诚公司、刘小林共同辩称：1.原告关于被告宏诚公司不让其查阅相关经营资料、财务资料的主张与事实不符。原告与被告宏诚公司签订的合伙协议属于合伙合同，不是合伙，原告在合伙项目中并未实际投入，也未参与实际管理，而项目的经营资料及财务资料属于重要的商业机密和资料，如果对原告的查阅没有任何约定性的限制，也与实际情况不符，足以显示双方约定的此项内容显失公平。即使认定该约定真实有效，被告宏诚公司也履行了让原告查询和了解公司相关经营情况的义务，不存在原告诉称的违约情况。2.原告主张被告宏诚公司不按合同约定分配合伙利润，并以此作为解除合同的理由，与事实不符。利润是扣除各项成本和费用之后的经营所得，而被告宏诚公司在第一学期结束前投入了承包费、装修费、管理费等各项费用，所以没有利润，没有分配利润的前提，原告关于分配75万元合伙利润的主张没有证据支持，其计算标准和依据也无法查询，原告据此要求解除合伙协议没有依据。3.原告主张单方解除合伙协议的理由和证据不符。从签约背景及合伙协议的内容来看，该合伙协议由原告单方提供，且多数内容规定原告的权利而没有义务，多数约定由被告宏诚公司承担违约责任，所以该合伙协议中关于单方解除合伙协议的约定及条款存在严重显失公平的情况。根据权利义务对等的原则，现原告没有证据证明其按照合伙协议约定履行了其所谓利用资源、能力实现被告宏诚公司与贵州工贸职业学院签订承包合同的义务，其据以单方解除合同，要求被告宏诚公司承担违约责任的合同条款约定不明确，该条款应当严格适用。4.原告主张的剩余年限分红，因相应计算依据和标准不明确，且没有证据，故不应支持。5.原告主张的违约金100万元，因原告未实际投入，且被告宏诚公司不存在任何违约事项，原告也不存在任何损失，故被告宏诚公司没有承担违约金的基础。6.原告主张的8.4万元合伙利润，因第一学期结束后没有利润，故原告的诉讼请求不成立。7.原告要求被告宏诚公司支付资金占用损失的起算点和基数均不合理，因为尚未确定被告是否存在违约，且违约金存在重复计算的问题，依法不应支持。8.被告刘小林是被告宏诚公司的法定代表人，其在合伙协议上签字，是以法定代表人身份完善的签字手续，并非其个人作为担保人签字，故被告刘小林不应承担连带责任。综上所述，被告宏诚公司不存在原告所称的违约事由，原告不应依据合伙协议的约定单方解除合伙协议，并要求被告宏诚公司承担违约责任，应当驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告宏诚公司成立于2015年2月10日，系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为刘小林。2016年5月8日，原告（乙方）与被告宏诚公司（甲方）签订《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》，主要约定：1.甲乙双方承包经营贵州工贸职业学院第二食堂（行政楼、图书馆负一楼）餐饮服务，甲乙双方合伙年限以甲方和贵州工贸职业学院签订的《承包合同》约定的第二食堂承包年限一致（具体为2016年5月10日至2027年7月10日止）。2.项目地址位于贵州省威宁彝族回族苗族自治县威双大道。3.合作经营宗旨：充分发挥合作各方资金、技术及资源优势，获得贵州工贸职业学院第二食堂承包经营权，并通过合法、有序的经营，取得预期的经济、社会效益。4.乙方通过自身能力及资源为甲方取得贵州工贸职业学院第二食堂承包经营权，并在承包经营过程中负责与贵州工贸职业学院的相关协调工作。5.甲方获得该项目的承包经营权后，负责对该项目在整个承包经营期间发生的所有费用的出资及经营管理。6.甲方持该项目股份比例为88%，乙方持该项目股份比例为12%。7.本项目每一学期进行一次结算分红，分红时间以每学期期末为结点。8.甲方应按本协议约定履行出资义务；甲方应按与贵州工贸职业学院签订的《承包协议》认真履行其合同义务；在维护甲乙双方利益的前提下，甲方有权进行自主经营管理；甲方有权按所持股比例进行利润分红；未经乙方书面同意，甲方不得擅自终止与贵州工贸职业学院签订的《承包协议》；未经乙方同意，甲方不利用职务之便用本项目的财产为他人或自己的债务设置抵押、质押或为他人出具担保书，不得利用职务之便私自挪用公司的资金、财产。9.乙方有权在整个承包经营过程中对甲方的经营管理进行监督，并有权提出自己的意见；乙方有权随时审核查阅本项目的财务资料及经营资料，甲方不得拒绝；在承包经营过程中，如甲方与贵州工贸职业学院出现分歧矛盾，乙方有义务进行协调，如协调过程产生费用，乙方有权将该费用计入经营成本；乙方有权根据本协议约定按所持股比例要求利润分红；合作期限届满或是履行过程中项目结业清算后，乙方按自己的持股比例分享其剩余财产，固定资产不纳入。10.项目实施独立核算，独立计账；应依法保存各类财务凭证并依法建立、健全各类财务账表；项目应于每月结束后的七天内，将该月度的各类财务报表数据（包括资产负债标、损益表及现金日记账等）报送给双方审阅；项目成本费用核算不清晰或支付依据不充分的，不纳入项目经营成本；项目财务人员双方共同聘任，费用支出须经双方指定财务人员共同签字后方可入账。11.违约责任：（1）如贵州工贸职业学院根据与甲方签订《承包协议》中违约责任的约定，单方解除了《承包协议》，从而使本合伙协议无法履行的，应视甲方违约。甲方未按本合伙协议约定完全履行义务，则视为其违约。对以上违约行为，乙方有权单方解除本协议。同时，乙方有权要求甲方需按经营期间最高营业额的当月分红为标准向乙方一次性支付剩余年限分红，并向乙方支付100万元作为违约金。（2）违约责任的承担。①甲方违约后，甲方应以自有财产进行积极赔偿，同时甲方法定代表人同意对该赔偿金额承担无限连带责任。②甲方违约后，应在乙方向其主张之日起三日内向乙方支付完毕，否则，乙方有权以应付的违约金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向甲方主张资金占用损失，直至全部付清为止。12.经营承包期间，因甲方管理不善导致的亏损，民事纠纷、刑事责任、行政责任均与乙方无关，由甲方自行承担，经济损失不得纳入项目经营成本；如因贵州工贸职业学院的原因致使本项目出现经济损失的，甲方应向贵州工贸职业学院主张，与乙方无关；项目人员编制及福利待遇按双方同意的方案实施，未经乙方书面同意，甲方不得随意调整；甲方与贵州工贸职业学院承包经营年限为十一年（2016年5月10日至2027年7月10日止），前五年承包费为250万元，后六年承包费为300万元，以此为基础，乙方通过自身资源将承包费降低，减少的承包费部分甲方按50%于本合同签订当日一次性支付乙方。2016年5月9日，被告宏诚公司与贵州工贸职业学院签订了《承包合同》，主要约定：1.双方就被告宏诚公司承包贵州工贸职业学院学生第二食堂事宜，达成协议。2.合作方式为承包，承包地点为贵州工贸职业学院学生第二食堂。3.合同年限为2016年5月10日至2027年7月10日止（共11年2个月，2016年5月10日至2016年7月9日为装修期，免承包费）。4.承包费用为：承包期限十一年，承包费共525万元整。5.支付方式，合同签订后分两次支付，前五年的承包费225万元，合同签订当天支付100万元，剩余125万元，于本合同签订后三个工作日内支付，剩余六年承包费300万元，于签订合同之日起第五年期的最后一个月内（2021年6月30日前）支付给贵州工贸职业学院。6.经营范围为餐饮及各类风味小吃、超市、水站、快递服务、理发服务、网络服务、休闲及生活服务等。7.承包场地内部如经营需要进行的装修和设备投入由被告宏诚公司自行负责。合同达到承包年限终止或者合同终止时，被告宏诚公司投资改造、装修的设施不可拆除，保持经营场所的完好。8.贵州工贸职业学院配合被告宏诚公司争取国家相关补贴政策，争取到位后应支付给被告宏诚公司的相应资金，贵州工贸职业学院按照30%收取管理费，剩余款项在学校收到该笔款项后，3个工作日内支付给被告宏诚公司。9.违约责任：（1）被告宏诚公司不按规定期限、数额缴纳各种费用及不能保证贵州工贸职业学院师生用餐，超过3日的贵州工贸职业学院有权终止合同，并由被告宏诚公司承担违约责任。（2）被告宏诚公司有下列情况之一的，贵州工贸职业学院可单方解除合同不承担经济责任和法律责任：故意严重损坏承包场地设施而不予修复且影响较大的；经营期间出现食物中毒且影响较大的；利用租赁物从事违法、犯罪活动的。10.本合同执行至2026年7月10日被告宏诚公司应向贵州工贸职业学院缴纳50万元安全保证金，如被告宏诚公司在经营期满无任何安全事故和其他违约的情况下贵州工贸职业学院无息全额返还此款。庭审中，原告还举示了如下证据：证据1.通话录音四份。原告主张其中一份通话录音系其与刘小林之间于2017年1月16日通话形成，主要内容有：陈小洪称“那你这个账我是去找你女儿刘芳（谐音）迈还是洪飞（谐音）嘛？”，刘小林答“找洪飞嘛，……喊他发给你嘛”；陈小洪称“我的意思还是我去把帐看一下……”，刘小林答“要得，要得嘛”；刘小林称“闹得凶得很，……他们还不得走，他们要等到把整个帐整规矩了才得走……”，陈小洪答“那嫩个，你叫你芳芳，把帐做清楚，还有就是这个把所有的东西复印一份还是盖上公章，给我寄过来嘛”，刘小林答“嗯”；陈小洪问“我们现在这个铺头隔了好多个铺头出来呀”，刘小林答“嗯，总共是25个，加外面的4个，好像是30个迈囊们的”，陈小洪问“昨天后头吵起来了，我也没听清楚，等于说安全保证金收的是100万还是一百几哦？”，刘小林答“收的103万”，陈小洪问“这个，租金呢？”，刘小林答“租金收的四十几万”；陈小洪问“今年下半年我们收租金，昨天洪飞说收了50万都嘛”，刘小林答“嗯，他说四十几万还是五十万哦，大概就是这个样子”；陈小洪问“那超市他昨天说收了一百二十几万，那是一百二十几嘛……那个利润大概有百分之几啊？”，刘小林答“反正二十万左右，二十多万，现在数据还没有出来，因为今天货都还没有退完，今天上午都还在退货”；陈小洪问“也就是说总共在二十万左右嘛，二十多万嘛，利润？”，刘小林答“哦，二十万左右”；陈小洪问“也就是说今年我们的利润还在70多万哟”，刘小林答“就是，就是，差不多”；陈小洪称“好嘛，你给洪飞和你女儿说下，喊把帐全部清一下给我复印一份，复印一份还是盖个公章……”，刘小林答“好”。另一份通话录音原告称系其与刘小林之间于2017年1月17日通话形成，主要内容有：陈小洪问“那个账单还没有出来迈？”，刘小林答“出来了……我打电话喊他们给你发过来”。另一份通话录音原告称系其与刘小林之间于2017年1月17日通话形成，主要内容有：陈小洪称“你直接喊微信照个照片发给你，再发给我……”，刘小林答“要得，……他们还没发给我，我晚上发嘛”。另一份通话录音原告称系其与刘小林之间于2017年1月19日通话形成，主要内容有：刘小林称“今天，我要下午给你发过来”。被告宏诚公司、刘小林对录音的真实性无异议，但认为录音资料中关于收益的内容是其和陈小洪的聊天，是预估的毛利润，还没有扣除成本工资等，并没有核算，刘小林不知道利润具体金额。证据2.律师函一份、顺丰快递寄件单一份、顺丰快递寄件查询网页一份，拟证明原告催告被告宏诚公司于2017年2月22日前提供合伙项目的所有财务资料、经营资料以供审核查阅，限被告宏诚公司于2017年2月24日前就合伙项目的利润进行分红，被告已收取律师函。被告宏诚公司、刘小林对该组证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的。审理中，原告申请对被告宏诚公司提交的2016年6月1日至2017年1月31日期间财务凭证、账册就贵州工贸职业学院第二食堂经营盈亏情况进行鉴定，双方抽签确定由重庆渝咨会计师事务所有限责任公司（以下简称渝咨公司）为鉴定机构。鉴定过程中，渝咨公司要求补充2016年6月14日至2017年1月31日财务账本、财务软件账套备份数据、资产负债表、平均就餐人数、餐饮价格、开学时间、放假时间等相关信息、所有档口出租的租赁协议或证明其出租并收取租金的相关资料等材料，故被告宏诚公司向渝咨公司补充提交了如下材料：《关于重庆渝咨会计师事务所要求“补充相关资料的函”的回复》；U盘一个，其中包含2016年6月至2017年1月资产负债表、2016年2月至12月总分类账、2017年1月总分类账、2017年5月至12月明细分类账及2017年1月明细分类账，共12个文档；2016年6月至2017年1月资产负债表；2016年5月至12月总分类账、2017年1月总分类账；发证日期为2016年2月17日的《机构信用代码证》、发证日期为2016年2月17日的《开户许可证》；《关于重庆渝咨会计师事务所的复函》；U盘一个，其中包含2016年6月至2017年1月资产负债表、2016年2月至12月总分类账、2017年1月总分类账、2017年5月至12月明细分类账及2017年1月明细分类账；《食堂内部档口承包合同》21份；U盘一个，包含2016年5月至2017年1月总分类账、明细分类账、现金日记账。2018年12月25日，渝咨公司出具司法会计鉴定报告，主要载明：1.鉴定金额认定口径：经营收入、经营支出涉及会计凭证与会计附件（单据）金额不一致的认定：会计凭证附件（单据）金额大于会计凭证记录金额的，以会计凭证记录金额作为认定金额，反之，会计凭证附件（单据）金额小于会计凭证记录金额的，以附件（单据）金额作为认定金额，会计凭证记录金额无附件（单据）支撑的，不认定该会计凭证记录的金额，会计凭证附件（单据）中存在的不合规单据金额不予认定，其会计凭证认定金额为扣除不合规单据后的余额。食堂档口承包租金收入，满足会计凭证与《食堂内部档口承包合同》相对应条件的经营收入予以认定，计入经营收入鉴定金额中，未满足这两个条件的不予以认定。2.会计凭证记录的经营收入为自营超市收入1347885元、食堂档口承包收入46万元、其他收入670元，共计1808555元。根据权责发生制会计核算原则计算，认定经营收入1691595.37元。3.会计凭证记录的经营支出为装修费支出252110.29元、承包费30万元、自营超市支出921888元、管理支出411119.3元，共计1885117.59元。根据权责发生制会计核算原则计算，认定装修费支出摊销106411.36元（调减金额138106元，并按11年进行了摊销）、承包费摊销253973.28元（按11年摊销）、自营超市支出911317元（调减10571元）、管理费支出325852.3元（调减85267元），共计1597533.94元。4.根据鉴定情况，认定的经营收入、经营支出，贵州工贸职业学院第二食堂2016年6月1日至2017年1月31日的经营收入1691595.37元、经营支出1597553.94元；经营盈亏=经营收入-经营支出=1691595.37元-1597553.94元=94041.43元。原告对该鉴定报告内容不认可，理由为：鉴定应当以双方当事人经过庭审质证的真实合法有效的证据材料作为依据，未经质证的证据不能作为定案的依据，除第一次向鉴定机构移送的材料之外，其余三次均未质证；鉴定机构将大量不符合会计法规定的白条、无相关采购合同、无相关转账凭证的支出进行确认。被告宏诚公司、刘小林对鉴定报告的真实性、合法性、关联性无异议，但认为：鉴定报告对低价值易耗品不作认定，导致实际支出比鉴定结论认定的支出多；另根据贵州工贸职业学院出具的告知函，承包合同已经无法继续履行，故装修费不应再按照承包期限11年进行摊销；被告宏诚公司于2017年转账给原告12.5万元，没有作为经营支出。审理中，原、被告均表示不申请鉴定人出庭。后本院组织原、被告双方就鉴定过程中被告宏诚公司补充的材料进行了开庭质证，原告对《机构信用代码证》、《开户许可证》、《关于重庆渝咨会计师事务所的复函》形式上的真实性予以认可，对《食堂内部档口承包合同》真实性无法确认，对其余材料的真实性均不予认可。被告宏诚公司、刘小林还举示了如下证据：1.宏诚公司分别与案外人冯飞、邹文文、何义、朱再来签订的《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包合伙经营合同》四份以及前述四人出具的情况说明，拟证明被告宏诚公司及其实际投资人、管理人从未违反合伙协议约定的义务，也未阻止和拒绝原告按照合伙协议约定行使权利和分配利润，宏诚公司不存在任何违约行为，不应承担违约责任。被告宏诚公司称前述人员系其另外找的合伙人。原告对该组证据真实性不认可，并认为即使合同真实有效，也系被告宏诚公司与案外人签订的，对原告没有约束力。2.告知函一份，拟证明被告宏诚公司与贵州工贸职业学院签订的承包经营合同自2019年开始无法继续履行，所以装修费用不能再按照承包年限进行摊销。该告知函载明：因贵州工贸职业学院第二食堂属于人防工程范畴，相关设施不符合国家消防相关法律法规要求，不能进行生产、经营、仓储，故第二食堂需停业，恢复为人防工程。该告知函落款处加盖有贵州工贸职业学院字样公章。原告称其对该证据的真实性无法确定，并认为即使该函真实，也不能代表被告宏诚公司与贵州工贸职业学院之间的承包关系解除，且该情况属于贵州工贸职业学院违约，不影响装修费摊销。审理中，被告宏诚公司于2018年3月22日提交了现金明细分类账及利润表，于2018年4月27日提交了财务凭证、会计账册，被告对其真实性均不予认可。原告及二被告一致陈述：1.第一学期是指2016年6月1日至2017年1月31日。2.审理中，被告宏诚公司表示同意解除双方之间的合伙协议，双方一致确认解除时间为2019年4月22日。但原告仍按原诉讼请求主张权利，双方均不要求在本案中一并处理解除合同发生的后果及双方之间的其他权利义务关系。3.双方承包经营的范围为第二食堂和相应超市。原告陈述：1.原告主张违约金100万元的依据是，被告宏诚公司不许原告查账，不分红，不按约建立财务制度，构成违约，根据合伙协议第八条约定被告宏诚公司违约应当支付相应的违约金。2.原告主张176.4万元剩余年限分红是依据合伙协议约定，要求被告宏诚公司按经营期间最高营业额当月分红为标准，一次性支付剩余年限的分红，该项请求是违约责任中的损害赔偿，计算方式为：利润70万元*12%*剩余21学期=176.4万元。3.原告主张的合伙利润是第一学期的利润，原告认为应当按被告刘小林的自认确定利润为70万元，故应分得利润应为70万元*0.12=8.4万元。4.原告诉讼请求第5项的资金占用损失计算基数为第2、3、4项诉讼请求的合计金额，原告自愿降低起算时间为从起诉之日2017年3月6日起按中国人民银行贷款基准利率计算。5.原告曾于2017年1月向被告宏诚公司要求分红。被告宏诚公司、刘小林陈述：1.被告宏诚公司曾多次要求原告前往食堂所在地查询财务资料，但原告一直不肯前往，被告宏诚公司可以提供财务资料、经营资料供原告随时查看，被告宏诚公司在之前的庭审中也将所有财务资料带到法院供原告查询，说明被告宏诚公司一直在履行合同义务，不存在原告所称不让其查询的情况。2.没有分红的原因是被告宏诚公司及被告宏诚公司的其他合伙人将装修成本全部计入第一年成本，所以不存在利润分红。3.关于财务制度，虽然合同约定由双方共同聘任财务人员，但原告一直在重庆，无法参与经营管理，在被告宏诚公司通知共同聘任财务人员的情况下，原告不予配合，为了保障食堂的正常经营，在不得已的情况下，由被告宏诚公司的其他合伙人一致决定聘任了现在的财务人员。4.原告主张的违约金金额过高，违约金应当以实际损失为限，而原告没有举示证据证明其投入了任何成本。5.对原告主张的剩余年限分红，分红的前提是存在正常盈利，但本案中被告宏诚公司与贵州工贸职业学院签订的承包协议无法继续履行，故不存在剩余年限分红，即使最终支持原告主张的分红，也应当依据鉴定报告按原告所占股份分配。6.原告曾于2017年1月与被告宏诚公司商量分红的事情。7.经本院反复询问，被告宏诚公司、刘小林表示不清楚有无证据证明刘小林个人财产独立于公司财产。庭后，原告向本院提交申请，请求对渝咨公司的鉴定报告进行重新鉴定，同时请求对被告宏诚公司、刘小林提供的案涉财务凭证、财务账册、合同等全部鉴定材料的真实性、合法性、完整性进行司法鉴定。本院认为，原告与被告宏诚公司签订的《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方理应遵守。合同签订后，被告宏诚公司与贵州工贸职业学院签订了《承包合同》并对该校二食堂进行了经营，故原告履行了《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》约定的合同义务，依法享有合同权利。现针对原告的诉讼请求，本院逐项作以下评述：对于原告要求解除其与被告宏诚公司签订的《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。庭审中，原告与被告宏诚公司、刘小林均一致同意《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》于2019年4月22日解除，故双方已就合同解除达成一致，本院对原告的该项诉讼请求，依法予以支持。对原告请求被告宏诚公司支付合伙利润8.4万元的诉讼请求，原告于庭审中明确，其主张的8.4万元为第一学期的利润，系以被告刘小林自认利润70万元，乘以原告的分红比例12%计算得来。根据《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》约定，“本项目每一学期进行一次结算分红，分红时间为每学期期末为节点”，双方于庭审中确认第一学期的期间为2016年6月1日至2017年1月31日，故被告宏诚公司应当于2017年2月1日向原告分配利润。对第一学期利润的具体金额，本院已委托渝咨公司进行了司法鉴定，该所经鉴定认为贵州工贸职业学院第二食堂2016年6月1日至2017年1月31日的经营盈亏为94041.43元。原、被告双方对该鉴定意见均提出异议：一、原告认为鉴定过程中，除第一次向鉴定机构移送的材料之外，其余三次均未经质证，对原告的该项意见，本院评析如下：1.本院委托鉴定机构鉴定时向该机构移送的全部材料已经过原、被告举证质证，而其后鉴定机构根据鉴定需要发函要求被告宏诚公司补充的材料，可以依法由鉴定机构根据鉴定所采取的鉴定方法、会计核算原则予以认定；2.从补充材料的具体内容来看，除《食堂档口内部承包合同》外，其余材料为财务报表、《机构信用代码证》、《开户许可证》等，并非原始财务凭证，不影响鉴定机构对具体收支金额的认定；3.《食堂档口内部承包合同》系用于确定食堂内部档口承包收入的依据，根据鉴定金额认定口径“会计凭证记录金额无附件（单据）支撑的不认定该会计凭证金额”，“食堂档口承包租金收入，满足会计凭证与《食堂内部档口承包合同》相对应条件的经营收入予以认定，计入经营收入鉴定金额中，未满足这两个条件的不予以认定”，故该材料的提供有利于经营收入的认定，对原告关于利润的主张有利；4.本院组织原、被告双方就鉴定中补充提交的材料进行了质证，虽原告称其对《食堂档口内部承包合同》真实性无法确认，但该材料系会计凭证附件，且原告并未举示其他内部档口承包收入的会计凭证附件，故鉴定机构依据被告宏诚公司提供的《食堂档口内部承包合同》认定内部档口承包收入金额并无不当，本院予以确认。因此，对于原告提出的前述异议，本院不予采纳。二、原告另认为鉴定机构将大量不符合会计法规定的白条、无相关采购合同、无相关转账凭证的支出进行确认，但原告未指出存在该情况的具体的项目和金额，而鉴定意见书明确载明会计凭证记录金额无附件（单据）支撑的不认定该会计凭证金额，会计凭证附件（单据）中存在的不合规单据金额不予认定，其会计凭证认定金额为扣除不合规单据后的余额，故案涉司法鉴定过程中本身就包含了对相应单据是否合乎会计合规要求进行审查认定的内容。从鉴定过程来看，鉴定机构已将会计凭证记载的经营支出金额进行了调减，因此，原告未就其前述主张提出明确依据，本院不予采纳。三、二被告认为鉴定机构对低价值易耗品不作认定，因鉴定报告中对低价值易耗品的处理已有论述，二被告未就其反对意见提出相应依据，故本院不予采纳。四、二被告关于其与贵州工贸职业学院之间的承包合同已经无法继续履行，故装修费不应再按照承包期限11年进行摊销，因本案原告仅主张第一学期的利润，在第一学期期限内，被告宏诚公司正常进行了经营，故即使之后发生了实际承包期限的变化也不影响第一学期装修及承包费用的摊销规则，而应当在双方之后的结算或清算中进行处理。故对二被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。五、二被告认为其于2017年转账给原告的12.5万元没有作为经营支出认定的意见，因二被告未举示相应证据，故本院不予采纳。六、对原告提出的重新鉴定申请，因原告未举证证明本案鉴定过程中存在法律法规规定的应当重新鉴定情形，故对原告的重新鉴定申请本院不予准许。七、对原告提出的对全部鉴定材料的真实性、合法性、完整性进行鉴定的意见，因案涉司法鉴定内容就是根据鉴定材料确认经营收支情况，其本身已包含根据会计准则认定相应账册与凭证相符的情况，进而认定收支，确定利润，且在本案鉴定最终结果出具之前，经本院询问，原告未针对鉴定补充提交任何材料，故原告提出的前述申请没有法律依据，本院不予准许。另外，对原告关于根据被告刘小林录音中的自认内容认定利润70万元的意见，被告刘小林陈述该内容系其对经营毛利润的预估，并未经过核算，也未扣除成本。从录音内容来看，刘小林多次提到“大概”、“现在数据还没有出来”，且双方谈及利润时，刘小林虽称“租金四十几万”，“超市二十万左右”，但并未提及装修、承包费、管理费等各项成本扣除的问题，表意并不明确。另根据鉴定意见，除超市支出外，第一学期还摊销了装修费106411.36元、承包费253973.28元，并支出了管理费用325852.3元。因此，不宜根据被告刘小林在电话中的自述确定经营利润，对原告的该项意见，本院不予支持。综上所述，本院依法根据本案审理情况及鉴定结论综合认定的第一学期利润金额94041.43元，原告按照其分红比例应分得的利润金额为11284.97元（94041.43元*12%）。对原告主张的违约金100万元及剩余年限分红176.4万元，根据《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》约定，“甲方未按本合伙协议约定完全履行义务，则视为其违约，对以上违约行为，乙方有权单方解除本协议。同时，乙方有权要求甲方需按经营期间最高营业额的当月分红为标准向乙方一次性支付剩余年限分红，并向乙方支付100万元作为违约金”。原告明确其主张的剩余年限分红是根据前述约定计算的违约责任，因剩余年限分红与违约金100万元均系双方当事人约定的违约金计算方式，故本院将该两项请求合并处理。针对原告提出的要求被告宏诚公司承担违约责任的三条理由，本院分别进行评述：1.针对原告认为被告宏诚公司未按期分红的意见，因双方约定应于每学期期末进行分红，现合伙事项有盈利，被告宏诚公司应当于2017年2月1日向原告分配利润，但被告宏诚公司逾期未支付，构成违约，应当承担相应的违约责任。2.针对原告提出的被告宏诚公司未按约配合原告查询项目财务资料和经营资料的意见，从双方之间的通话内容来看，被告宏诚公司对原告提出的关于经营收入、经营支出、利润金额等问题，作出了大致的答复。但原告要求被告宏诚公司提供账目，被告刘小林称账还没有做好，并同意之后按原告要求通过邮寄或微信的方式向原告提供账目，原告称被告宏诚公司之后并未提供，被告宏诚公司也未举示相应证据，应当承担举证不能的法律后果。因此被告宏诚公司虽然对原告关于经营和财务方面的问题进行了答复，审理中提供了财务资料，但仍未能全面履行向原告提供本项目的财务资料及经营资料的合同义务，构成了一定程度上的违约。3.针对原告关于被告宏诚公司自行聘任财务人员的意见，因财务人员系开展合伙项目经营所必须，被告宏诚公司称原告迟迟未配合指定财务人员，被告宏诚公司为正常经营，故聘任了财务人员，现原告未举证证明其向被告宏诚公司提出了关于财务人员的要求和建议，也未举示证据证明其就被告宏诚公司聘任的财务人员提出异议，故对原告以前述理由主张被告宏诚公司违约的意见，本院不予采纳。现被告宏诚公司存在违约行为，应当承担违约责任，但被告宏诚公司认为约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，现双方均未举证证明实际损失大小，故本院依法根据审理查明的合同履行情况，被告宏诚公司的过错程度及预期利益等因素酌情对违约金进行调整：对被告宏诚公司逾期分红的违约责任，本院依法参照资金占用损失的标准，从被告逾期分红之日2017年2月1日起，以逾期分红11284.97元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。同时综合考虑被告宏诚公司还存在未及时提供财务资料及经营资料的违约行为。据此，本院针对被告宏诚公司的上述全部违约行为酌情主张2万元违约金。对于被告宏诚公司主张的剩余年限分红，其本质上仍是违约金的计算方法，并非真正的合伙利润分配，因此本院不再重复主张。对双方于第一学期之后的合伙经营期间实际产生的利润分红，不属于本案诉讼请求范围，本院不予处理。并且，前述本院已主张的违约金2万元，仅是针对原告本案中主张的违约理由进行的处理，对双方第一学期之后的履约过程中或合同解除后是否存在违约以及是否应当支付违约金的问题，本案不作处理。综上所述，对于原告主张的违约金100万元及剩余年限分红176.4万元，本院合并主张违约金2万元，对超过前述金额的部分，本院不予支持。对原告主张的资金占用损失，原告明确计算基数为其主张的利润8.4万元，合同约定的违约金100万元以及剩余年限分红176.4万元，因根据合同约定及原告陈述，前述计算基数中的违约金及剩余年限分红的性质均为违约责任，故原告主张该部分款项的资金占用损失缺乏法律依据，本院不予支持。对原告主张的合伙利润的资金占用损失，因本院已经针对被告宏诚公司逾期分红的违约行为主张了相应违约金，原告的该项损失已经得到弥补，故本院不再重复主张。对原告要求被告刘小林就本案债务承担连带责任的诉讼请求，首先，《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》约定，被告宏诚公司违约后应以自有财产进行积极赔偿，同时被告宏诚公司法定代表人同意对该赔偿金额承担无限连带责任，被告刘小林在前述协议中签字，系对合同条款的认可，故应当就被告宏诚公司的违约责任进行连带清偿；其次，被告宏诚公司为自然人独资的有限责任公司，系一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。现被告刘小林未举证证明被告宏诚公司的财产独立于其自己的财产，故应当对被告宏诚公司的债务向原告承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告陈小洪与被告营山县宏诚后勤管理服务有限公司于2016年5月8日签订的《关于贵州工贸职业学院第二食堂承包经营的合伙协议》于2019年4月22日解除；二、被告营山县宏诚后勤管理服务有限公司于本判决生效之日起五日内向原告陈小洪支付第一学期的合伙利润11284.97元；三、被告营山县宏诚后勤管理服务有限公司于本判决生效之日起五日内向原告陈小洪支付违约金2万元；四、被告刘小林对被告营山县宏诚后勤管理服务有限公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告陈小洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29584元、鉴定费55000元（原告已预交），共计84584元，由原告陈小洪负担56684元，被告营山县宏诚后勤管理服务有限公司、刘小林负担27900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  侯珊美审 判 员  郑骁龙人民陪审员  邱 敏二〇二〇年七月十六日书 记 员  曾 芫