浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终442号上诉人（原审被告）：新天国际经济技术合作（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路888号绿城广场2栋A座15楼1-4号房。诉讼代表人：朱黎，管理人负责人。委托诉讼代理人：陈建春。委托诉讼代理人：丰琪。被上诉人（原审原告）：中信国安集团有限公司，住所地北京市朝阳区关东店北街1号。法定代表人：夏桂兰，董事长。委托诉讼代理人：郭浩，北京市天元律师事务所律师。原审被告：上海富越铭城控股集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路122号5楼503室。诉讼代表人：朱黎，管理人负责人。委托诉讼代理人：陈建春。委托诉讼代理人：丰琪。上诉人新天国际经济技术合作（集团）有限公司（以下简称新天国际）因与被上诉人中信国安集团有限公司（以下简称中信国安）、原审被告上海富越铭城控股集团有限公司（以下简称上海富越）民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民初202号判决，向本院提起上诉。本院2020年4月29日立案后，于2020年7月8日召集双方当事人通过移动微法院进行了调查。上诉人新天国际和原审被告上海富越的共同委托诉讼代理人陈建春、丰琪，被上诉人中信国安的委托诉讼代理人郭浩到庭参加。上海富越上诉后，未在本院《催缴诉讼费用通知书》中告知的期限内缴纳上诉案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，按上海富越自动撤回上诉处理，其诉讼地位为原审被告。本案现已审理终结。新天国际上诉请求：1.撤销原判，改判驳回中信国安全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由中信国安承担。事实和理由：一、管理人就案涉借款及利息偿还情况尚未审计确认，一审法院认定新天国际尚未支付涉案借款本金、利息、罚息的事实存疑，该欠款事实情况尚未查清。新天国际进入企业重整程序以来，管理人正在对新天国际公司账务进行交接、核实，由于中信国安与新天国际之间款项往来频繁、情况复杂，新天国际是否对中信国安存在欠款以及欠款的具体数额均在核查之中。新天国际认为，新天国际的管理人在未取得公司的最终审计结果之前，新天国际是否拖欠中信国安借款4000万元的事实是存疑的，一审法院客观上也无法核实新天国际对中信国安的实际借款本息余额。因此，一审法院在未查明涉案借款本息余额的前提下判决新天国际履行还款义务没有充分的事实和法律依据，还可能会损害新天国际全体债权人的利益。二、一审法院尚未就涉案民间借贷的款项来源、款项流向等重要事实进行核查，不排除本案存在虚假诉讼或民间借贷合同无效的情形，进而损害新天国际全体债权人的利益。中信国安与新天国际之间款项往来频繁、情况复杂，但中信国安代理人在一审庭审过程中却并没有说明涉案借款的款项来源以及款项流向等合理性问题，而且中信国安法定代表人或具体业务经办人也没有到庭就涉案借款事实进行陈述，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，不排除本案存在虚假诉讼的情形，进而损害全体债权人的利益。同时，本案涉案借款资金数额巨大（借款高达1.167亿元），且中信国安代理人在一审庭审过程中无法说明涉案借款的款项来源以及款项流向等合理性问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，不排除本案存在民间借贷合同无效的情形，进而损害全体债权人的利益。三、本案系企业之间的资金拆借行为，中信国安主张的罚息明显使其获利，不应得到法院的支持。即使本案新天国际与中信国安之间存在民间借贷交易，其实质系企业之间的资金拆借行为，中信国安并非可以从事放贷业务的特许金融机构，其不应从企业之间的资金拆借行为中获得额外收益。本案中，一审法院适用罚息7.2%/年作为逾期还款的计算依据，该罚息计算依据明显已高于同期人民银行贷款利率，一审法院据此计算本案罚息金额客观上帮助了中信国安通过企业之间资金拆借行为获得额外收益，中信国安主张的罚息不应得到法院的支持。同时，一审法院已认定该罚息属于违约金性质，则在一审庭审过程中中信国安并未举证证明其因新天国际违约而遭受的经济损失，故其要求新天国际支付违约金的主张不应得到支持。退一步讲，即使一审法院支持中信国安该罚息的主张，人民法院需根据公平原则和诚实信用原则对涉案违约金进行调减。四、一审法院计算涉案借款利息存在错误。经新天国际核对，一审法院计算利息时一年按照360天折算，新天国际认为应当按照一年365天计算，即使按照360天计算，亦无法计算出一审法院2014年4月17日至2016年5月31日期间的利息金额。五、一审法院在未查明涉案借款本息余额、借款资金来源、流向等事实情况的前提下判决上海富越对新天国际的涉案债务承担连带清偿责任没有充分的事实和法律依据，还可能会损害上海富越全体债权人的利益。六、上海富越对新天国际借款进行担保未经股东会、董事会决议无效，一审法院以上海富越为新天国际控股股东为由判决上海富越承担担保责任属适用法律错误。根据《公司法》第16条的规定，公司对外担保应当经过公司董事会或者股东会审议，而上海富越对新天国际借款进行担保未经股东会、董事会审议，中信国安未尽合理审查义务，不构成善意，上海富越该对外担保应属无效。另外《补充协议书》明确约定上海富越只有在与中信国安完成新天国际相应的法人治理机构的情况下才承担担保责任，而事实上各方并没有及时完成法人治理结构，上海富越签署《增资扩股协议》及《补充协议书》时并未实际控制新天国际，根据《公司法》及《九民会议纪要》的有关会议精神以及《补充协议书》的约定，上海富越无需承担担保责任。七、退一步讲，即使上海富越对外担保有效，部分借款的保证期间已经经过，上海富越亦无需对该部分的借款本息再行承担担保责任，剩余部分本息上海富越也仅需按照上海富越对新天国际的出资比例进行承担。中信国安主张的是《补充协议书》约定的分别于2016年5月31日及11月30日到期的两笔2000万元借款，《补充协议书》并没有约定具体的保证期间，按照法定6个月保证期间计算，本案涉案借款的担保均已超期免责；同时，退一步讲，即使《补充协议书》相关约定被视为保证期间约定不明，保证期间亦仅为主债务履行期届满之日起2年，故2016年5月31日到期的2000万元借款本息自债务到期日至中信国安起诉之日已超过2年，已过保证期间，上海富越无需再承担担保责任。另外，《补充协议书》明确约定上海富越按其对新天国际的出资比例对新天国际的还款义务承担相应的连带责任担保，签署《补充协议书》时，上海富越对新天国际出资比例为77.78%，因此即使上海富越需要承担担保责任，上海富越也仅应对2016年11月30日到期的借款及计算至2019年4月24日利息在77.78%比例范围内承担担保责任。八、因中信国安未能按《增资扩股协议》的约定将原来在中信国安关联公司名下的淖毛湖探矿权办理到新天国际名下，新天国际有权终止还款义务。中信国安答辩称：一、新天国际始终未偿还案涉借款4000万元，一审法院认定事实清楚。一审法院于2019年3月28日受理本案，新天国际早在2019年10月21日被一审法院裁定受理破产重整。至今长达近半年多时间内，新天国际管理人仍以未经审计为由，称案涉相关事实未能核实，显然不合常理。对破产企业进行审计并非《中华人民共和国企业破产法》规定的必要程序，更不是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人民法院查明案件事实的必要程序。新天国际未能举证证明其偿还了案涉借款，一审法院认定其欠付案涉借款本金4000万元，事实清楚。二、案涉民间借贷合同合法有效，一审法院适用法律正确。中信国安在上海富越对新天国际增资的过渡期内，为帮助新天国际，以自有资金向其提供股东借款。新天国际没有任何证据证明案涉民间借贷合同存在无效情形，一审法院认定有效，适用法律正确。三、中信国安主张的罚息标准为日万分之二，合年化利率7.2%，符合相关司法解释规定，一审法院予以支持，适用法律正确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一句规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”案涉协议约定的罚息标准为年化利率7.2%，该标准未超过前述规定，一审法院予以支持，适用法律正确。四、关于2014年4月17日至2016年5月31期间的利息4743333.33元，一审法院计算正确。一审法院是以三至五年期人民银行公布的贷款利率作为利率予以计算，日利率按年利率除以360计算，该计算标准符合通常日利率计算方法，一审法院计算正确。六、不同意将上海富越的上诉理由作为新天国际的上诉理由。七、探矿权的办理不是还款的前提条件。请求驳回上诉，维持原判。中信国安向原审法院提出诉讼请求：1.新天国际向中信国安归还借款本金4000万元并支付利息、罚息22823730.4元（已算至2018年9月10日止）；2.上海富越对新天国际的上述第一项欠款承担连带保证责任；3.诉讼费用由新天国际、上海富越承担。中信国安起诉称：2012年2月23日，为维持新天国际的良好运营，中信国安作为新天国际的股东，与股东新疆融鑫投资有限公司（以下简称融鑫公司）及上海富越（更名前为浙江富越控股集团有限公司）签订《增资扩股协议》，并约定过渡期为增资扩股审计评估基准日至上海富越缴纳首期增资款并办理完毕相应的工商变更登记的期间，即自2011年9月30日至2012年8月15日。期间，中信国安在过渡期内向新天国际提供借款共计11670万元，其中2011年10月、2012年4月分别借款6000万元、1670万元，合计7670万元，用于KMK、EM油田项目，2012年3月借款4000万元用于偿还国家开发银行贷款。为偿还上述借款，2014年4月16日，中信国安与新天国际、上海富越、融鑫公司、新疆中新资源有限公司签订《补充协议书》，并针对上述借款制定还款计划。新天国际确认上述11670万元借款分三年（6笔）偿还，其中应于2016年5月31日前及2016年11月30日前分别偿还本金2000万元及利息。《补充协议书》第十条第一款约定，逾期不还款的，除按约定支付利息外，负有还款义务的一方及代为支付的第三人还应按照逾期还款数额的每日万分之二的标准计算支付罚息。同时上海富越对上述借款承担连带保证责任。截至2018年9月10日，新天国际仍拖欠《补充协议书》中约定的两笔款项，即2016年5月31日及11月30日分别应当归还的2000万元，即本金4000万元及相应的利息以及逾期产生的罚息。原审法院对中信国安起诉主张的事实予以认定，另认定事实如下：2012年2月23日，中信国安与新天国际、上海富越、融鑫公司、新疆中新资源有限公司签订《借款及担保协议书》第一条1.4确定“先借先偿、分段计息、不计复利、利随本清”的原则，并约定中信国安提供给新天国际的借款一律按同期银行贷款基准利率计算资金占用费，1.5约定上海富越与融鑫公司在其对新天国际认缴的出资比例范围内为对新天国际向中信国安偿付借款本金及相应的资金占用费的义务承担相应的连带责任保证。《增资扩股协议》约定，上海富越对新天国际出资29512万元，持有新天国际77.78%的股权。2012年8月15日，新天国际的股东从中信国安与融鑫公司变更为中信国安、融鑫公司与上海富越，上海富越持有新天国际77.78%的股权。2014年4月16日，中信国安、上海富越、融鑫公司、新天国际、新疆中新资源有限公司签订《补充协议书》，在该补充协议第三条中对新天国际向中信国安所借的案涉11670万元借款约定分三年6期偿还，第五条约定：关于淖毛湖探矿权权益归属问题，中信国安、上海富越、融鑫公司、新疆中新资源有限公司确认按照《增资扩股协议》的约定及国家有关法律法规确认和处理。而2012年2月23日，中信国安、上海富越与融鑫公司三方签订的《增资扩股协议》第十条《有关新天集团的后续业务发展政策支持问题》10.3载明：甲方（中信国安）承诺充分发挥中信集团公司的品牌优势和影响力，由中信集团公司出具有关文件、积极协调国土资源部和新疆自治区等相关部门，确保在本次增资完成后尽快将淖毛湖探矿权确权落实到新天集团（或其下属控股企业）名下，并帮助新天集团解决在大南湖煤矿和阿尔格敏煤矿的权益。2019年4月25日，金华中院受理上海富越破产重整一案，并依法指定浙江天册律师事务所、北京市高朋律师事务所、浙江振进律师事务所、浙江韦宁会计师事务所有限公司担任管理人。2019年10月21日，金华中院受理新天国际破产重整一案，并依法指定浙江天册律师事务所、北京市高朋律师事务所、浙江振进律师事务所、浙江韦宁会计师事务所有限公司担任管理人。原审法院认为：中信国安与新天国际、上海富越之间的借款及担保合同关系合法有效，应予确认，合同各方均应按约全面履行自己的义务。一、关于中信国安与新天国际之间的债务金额的确认。新天国际作为借款人，应按《补充协议书》的约定履行还本付息的义务，因补充协议书确定尚有4000万元的本金未归还，依据借款的先后顺序及协议中确定的先借先偿的原则，中信国安主张未归还的4000万元分别是2012年3月29日尚欠的2330万元及2012年4月18的1670万元的主张，合理有据。鉴于协议的约定及庭审中双方一致确认按同期银行贷款基准利率计息，该院据此计算上述两笔借款截至还款之日止的利息为：1.自借款之日起算止2014年4月16日止的利息，两笔借款分别计算依次为：3004858.61元、2091999.72元；2.2014年4月17日至2016年5月31日的利息：4743333.33元；3.2016年6月1日至2016年11月30日的利息：482916.67元（协议约定2016年5月31日归还2000万元，故该阶段的利息应以本金2000万元为基数计算）。关于中信国安主张的罚息，在《补充协议书》第十条违约责任部分中约定：逾期不还款的，除按约定支付利息外，还应按照逾期还款数额的每日万分之二的标准计算支付罚息，该违约金即罚息计算标准，年化利率为7.2%，该罚息应从逾期之日开始计算，不与借期内的利息重复计算，因此，新天国际提出的合理部分的抗辩意见，予以采纳，中信国安主张的利息与罚息部分重复，不予支持。依据协议书中约定的还款期限，该院依法计算罚息部分为：1.2016年6月1日至2019年10月20日，以2000万元为基数，计算的罚息为：4948000元；2.2016年12月1日至2019年10月20日，以2000万元为基数，计算的罚息为：4216000元。二、关于上海富越的担保责任。双方的担保关系是依据《借款及担保协议书》确定的，虽然补充协议书中有涉及淖毛湖，但也仅约定淖毛湖探矿权归属问题依据《增资扩股协议》的约定及国家有关法律法规确认和处理，并不是上海富越承担本案担保责任的前提条件，因此，上海富越不能以淖毛湖探矿权的归属作为拒绝承担担保责任的理由。上海富越的担保责任在《借款及担保协议书》中确定之后，在《补充协议书》中进一步明确按上海富越对新天国际的出资比例承担连带责任保证，直至新天国际还清欠款本金及利息为止，而此时上海富越系新天国际的控股股东，因此，上海富越就本案担保协议无效及对担保期间提出的抗辩意见，于法无据，该院不予采纳。依据《增资扩股协议》的约定，上海富越对新天国际出资29512万元，持有新天国际77.78%的股权，但因上海富越已进入破产程序，故罚息部分应当计算至2019年4月24日止，2016年6月1日至2019年4月24日，以2000万元为基数，计算的罚息为：4232000元；2016年12月1日至2019年4月24日，以2000万元为基数，计算的罚息为：3500000元。因此，鉴于上述新天国际尚欠的借款本息及算至2019年4月24日止的罚息，并未超过其出资额，因此，上海富越应依法承担连带保证责任。综上，中信国安合理诉讼请求，该院予以支持。鉴于新天国际、上海富越已进入破产程序，故中信国安的案涉债权应通过新天国际、上海富越的破产程序进行清偿，本案给付之诉应变更为确认之诉。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条、第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下：一、确认中信国安集团有限公司对新天国际经济技术合作（集团）有限公司享有本金4000万元、利息1032.3108万元及罚息916.4万元的债权；二、确认上海富越铭城控股集团有限公司对上述第一项债务中的本金4000万元、利息1032.3108万元及罚息773.2万元承担连带清偿责任；三、驳回中信国安集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费375691元，财产保全费5000元，合计380691元，由中信国安集团有限公司负担36649元，新天国际经济技术合作（集团）有限公司、上海富越铭城控股集团有限公司负担344042元。二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是原审法院认定新天国际尚欠中信国安的案涉借款本金、利息、罚息是否正确。关于案涉借款本金，经查，新天国际对中信国安提交的案涉借款转账记录的真实性并无异议，其虽对案涉借款事实提出异议，但其未提交相应证据证明其已偿还案涉借款以及本案存在虚假诉讼或合同无效的情形，原审认定其尚欠中信国安借款本金4000万元并无不当。关于利息计算，新天国际认为应当按照一年365天计算折算利息，经查，各方当事人在原审中均同意按照人民银行同期贷款利率计算利息，故原审法院按照商业银行的利率计算惯例以一年360天为基数，按照案涉借款的同期同档次贷款利率计算利息，亦无不当。关于罚息计算，鉴于案涉《补充协议书》在违约责任条款中约定按照日万分之二的标准计算罚息，该标准并未超过民间借贷司法解释规定的年利率24%的上限，原审法院据此支持中信国安的罚息主张，有相应的事实和法律依据，新天国际要求调减的主张不能成立。新天国际上诉中还提出，因中信国安未能按《增资扩股协议》的约定将原来在中信国安关联公司名下的淖毛湖探矿权办理到新天国际名下，新天国际有权终止还款义务。经查，案涉《增资扩股协议》《借款及担保协议书》《补充协议书》中均未将淖毛湖探矿权的归属作为新天国际借款以及还款的前提条件，新天国际的该项上诉理由不能成立。至于新天国际提出的上海富越的民事责任问题，因上海富越未缴纳上诉案件受理费，本案按上海富越自动撤回上诉处理，故在原判并未违反法律和行政法规强制性规定的情况下，对原审法院认定的上海富越应当承担的民事责任问题，本院二审不予审查。综上，新天国际的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375691元，由新天国际经济技术合作（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范启其审判员  梅 冰审判员  伍华红二〇二〇年七月二十一日书记员  王雅倩1·1·