重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4300号上诉人（原审原告）:谭莉霞，女，1974年12月2日出生，汉族，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审被告）:贺大菊，女，1973年9月2日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：廖春燕，重庆山语（渝北）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万鹏，重庆山语（渝北）律师事务所律师。原审第三人：刘韧，男，1964年4月8日出生，汉族，住重庆市巫溪县。原审第三人：重庆锦通建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区食品城大道18号重庆广告产业园E1栋1-3，统一社会信用代码915001127958956951。法定代表人：肖代华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李忠泽，重庆序章律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，重庆序章律师事务所律师。上诉人谭莉霞与被上诉人贺大菊，原审第三人刘韧、重庆锦通建设（集团）有限公司（以下简称锦通建司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭莉霞，被上诉人贺大菊及委托诉讼代理人万鹏，原审第三人刘韧，原审第三人锦通建司的委托诉讼代理人**到庭参加了询问，本案现已审理终结。谭莉霞上诉请求：请求依法撤销原审判决，并依法改判。主要事实和理由：1、刘韧转账420万元的借款人是贺大菊而不是锦通建司。在本案第一次庭审中，贺大菊到庭参加诉讼时对向刘韧借款420万元的事实予以认可，并且认可向刘韧归还过借款本金，已经形成自认。贺大菊申请证人邢某出庭作证，也证明邢某向刘韧转账支付的款项是代贺大菊向刘韧归还的借款。贺大菊与刘韧之间约定了月利率3%，借款后刘韧曾通过手机短信的方式向贺大菊催要借款利息，并且贺大菊也向刘韧支付过借款利息。2、刘韧并没有向锦通建司提供借款，没有将420万元打入过锦通建司的银行账户内。锦通建司的说法前后矛盾，之前称420万元系工程诚意金，后又称借款。锦通建司一审中举示的《借条》复印件、《记账凭证》、《收据》等，第三人刘韧均不知情，刘韧只认借款人贺大菊，对锦通建司财务账目等均不知情。一审法院仅凭部分还款银行转账备注了“代锦通集团还本”、“代锦通还借款”等就推定420万元借款系锦通建司向刘韧所借，依据不充分。3、关于贺大菊辩称其收款420万元的银行卡是公司借用的问题，上诉人认为，首先没有证据证明该银行卡存在借用的情形，如果贺大菊作为公司股东，用其银行卡收取公司借款又用其银行卡归还部分借款，导致锦通建司财产与股东贺大菊的财产混同，严重损害公司债权人利益，贺大菊亦应当对公司债务承担连带责任。贺大菊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。刘韧述称，一审法院认定事实不清，同意上诉人的上诉请求。锦通建司述称，锦通建司是本案的实际借款人，只是借用了被上诉人的银行卡，上诉人要求贺大菊承担共同还款责任不符合事实。谭莉霞向一审法院起诉请求贺大菊代刘韧归还谭莉霞借款本金15万元。事实和理由：刘韧于2016年11月24日向谭莉霞借款15万元，经谭莉霞多次催收，至今未归还。经谭莉霞核实，贺大菊尚欠刘韧借款420万元。因刘韧怠于行使对贺大菊的到期债权，谭莉霞有权代刘韧行使债权，贺大菊应代刘韧偿还谭莉霞借款本金15万元，故起诉。一审法院审理如下事实：2016年11月24日，谭莉霞向刘韧转账15万元，刘韧于当日向谭莉霞出具《借条》一份，主要内容为：今借到谭莉霞15万元，月息2分，每月付息。其后，谭莉霞向刘韧多次催收，至今未还。贺大菊原系锦通建司的股东之一（已于2017年9月19日将股权转让给他人），其从2013年5月起担任该公司的出纳至今，其亦为该公司监事。锦通建司、刘韧于2013年6月17日签订《联合建设项目管理协议》，约定锦通建司将其承接的巫溪县思源实验学校土石方场坪、教学综合楼等工程交由刘韧施工、管理，锦通建司收取一定管理费。其后，刘韧即组织施工并将工程部分分包给了他人。2014年11月14日、2015年1月21日、1月22日、2月12日、2月15日，刘韧分别向贺大菊银行账户转账支付140万元、110万元、40万元、100万元、30万元，共计420万元。贺大菊于收款当日以“出纳”名义分别出具了《收据》，载明的收款事由均为“公司借刘韧现金”。贺大菊从2015年3月起通过其银行账户向刘韧进行了多次转账，具体时间和金额分别为：2015年3月13日30000元，2015年3月27日96000元，2015年4月7日22000元、30000元、9000元、24000元、66000元，2015年4月16日300000元，2015年4月21日37800元、30000元、9000元、33000元、12000元，2015年4月24日50000元，2015年4月28日300000元，2015年5月21日30000元、9000元、26550元，2015年5月25日33000元、12000元，2015年7月13日100000元，2015年7月14日6500元，2015年11月26日50000元，2016年2月4日200000元，2017年3月21日150000元（该笔转账摘要载明为“代锦通集团还本”）。案外人邢某于2016年3月30日、2016年11月8日、2017年2月21日向刘韧分别转账支付100000元、50000元、50000元，其中2016年3月30日转账的“摘要信息”记载为“还本金”，2017年2月21日转账的“摘要”记账为“代锦通还借款”。案外人彭爱林于2018年10月16日向刘韧转账20000元，转账信息记载为“代锦通还本金”。案外人朱红燕于2018年2月13日向刘韧转账200000元，转账信息记载为“代锦通还借款”。锦通建司对上述付款行为均在其制作的《记账凭证》、《付款申请单》中以“公司还刘韧本金”的名义予以了记载。2019年期间，巫溪县思源实验学校土石方场坪、教学综合楼等工程的分包人王某等多人陆续向重庆市巫溪县人民法院起诉刘韧、锦通建司等人、公司，要求支付工程款。经该院判决、调解，第三人刘韧应支付其分包人工程款共计300余万元。除谭莉霞提起的本案诉讼外，敖某某等五人亦在该期间以其分别与刘韧的民间借贷关系向贺大菊提起债权人代位权诉讼，现均在审理中。贺大菊的委托诉讼代理人在第一次庭审中陈述：贺大菊与刘韧并未约定借款期限，刘韧也未催收过，现贺大菊已归还完第三人刘韧所有款项。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”，谭莉霞系刘韧的债权人，其有权以自己的名义向刘韧的债务人代位行使刘韧的到期债权。本案争议焦点是刘韧于2014年11月14日、2015年1月21日、1月22日、2月12日、2月15日向贺大菊共计转账的420万元的借款人是贺大菊还是锦通建司，对此，该院评判如下：本案虽为债权人代位权纠纷，但审理的基础法律关系是谭莉霞与刘韧及刘韧与贺大菊各自之间的民间借贷关系，因此，谭莉霞或刘韧应证明刘韧与贺大菊之间就诉争款项形成民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，本案中原告系仅依据金融机构的转账凭证主张刘韧与贺大菊之间的民间借贷关系，应适用前述规定。贺大菊提交的其本人及案外人邢某、彭爱林、朱红燕转账给刘韧的部分原始凭证上载明了“代锦通集团还本”、“代锦通还借款”等信息，该行为表明贺大菊及案外人邢某、彭爱林、朱红燕存在代锦通建司向刘韧还款的行为，由此也说明转入贺大菊账户的款项是其代锦通建司收取借款存在较大可能，根据前述规定，谭莉霞及刘韧应进一步举证证明双方的借贷关系，但其未能举证，应承担举证不能的责任。同时，根据锦通建司的陈述及制作的《记账凭证》、《付款申请单》、《收据》，结合刘韧、锦通建司之间的关系、贺大菊与锦通建司之间的关系综合评判，该院认定诉争的420万元系锦通建司向刘韧的借款而非贺大菊向刘韧的借款。至于贺大菊的委托诉讼代理人在第一次庭审中的陈述带有自认借款事实的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”，本案第一次庭审时贺大菊未出庭，其出庭的委托诉讼代理人均为一般授权，故其委托诉讼代理人的陈述不能视为贺大菊对借款事实的承认。至于锦通建司已归还刘韧的借款金额问题不属本案审理范围，该院不作评判。综上，刘韧对贺大菊并不享有债权，谭莉霞主张的事实不成立，该院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回谭莉霞的诉讼请求。本案受理费3300元，财产保全费1270元，共计4570元，由谭莉霞负担。二审中，上诉人谭莉霞未提交新证据。被上诉人贺大菊提交了与本案相同案情的系列案件中敖福生、向才群的上诉状复印件，拟证明各上诉人的上诉人内容完全一致，系刘韧与各上诉人恶意串通行为，上诉人质证对真实性、关联性均不认可，本院对该证据不予采信。此外，被上诉人贺大菊还申请证人邢某出庭作证，邢某陈述他的银行卡是按照锦通建司的要求交由公司使用，其银行卡向刘韧的转款是代锦通建司还款。上诉人质证对证人陈述的真实性不予认可，认为该陈述与其一审中的陈述矛盾。本院认为，因证人当庭作证，各方对其身份亦无异议，本院对邢某的二审证言予以采信，至于其证言的证明力如何，本院将综合全案证据综合评判。本院认为，1、关于上诉人所称本案第一次庭审中贺大菊到庭参加诉讼自认向刘韧借款420万元的事实，经查阅一审卷宗，一审第一次开庭贺大菊未到庭，是其一般授权代理人代为陈述事实，第二次开庭贺大菊本人到庭即明确答辩称其并非真实借款人，实际借款人为锦通建司。本院注意到，最高人民法院2001年《证据规定》第八条关于诉讼代理人自认的效力规定与2020年5月1日起施行的新《证据规定》第五条有一定区别，但一审诉讼时新《证据规定》尚未施行，故应当适用原来的规定，且无论新旧规定，均允许当事人提交相反证据推翻自认。本案中，贺大菊和锦通建司在一审后两次庭审中举示了相反证据，本院将于后评述。此外，二审审理中上诉人又称贺大菊是在系列案件的汤召香案件中出庭自认的，但未提交该案庭审笔录作为证据，亦未申请本院调取证据。关于诉讼代理人代为陈述事实和自认的效力，一审判决已作了评述，本院予以维持。2、关于上诉人所称邢某曾在一审中出庭作证，经查，本案一审中邢某未出庭作证，上诉人又称其是在系列案件的其他案件中作证，但未提交该庭审笔录或申请本院调查取证。第三人刘韧在本案二审调查后才提交了另案庭审笔录，根据该庭审笔录，邢某在另案一审中确实曾陈述代贺大菊还款，由于证人的两次陈述有矛盾，本院认为其在本案二审中的证言不具有证明力，本院将仅依据本案中的书证进行综合评判。从现有证据看，在邢某向刘韧转账支付的款项中，至少有2017年2月21日转账摘要系备注“代锦通还借款”。此外，上诉人称贺大菊与刘韧之间约定了月利率3%，借款后刘韧曾通过手机短信的方式向贺大菊催要借款利息，但称仅有手机短信截图无手机原始载体佐证，本院对该事实亦无法确认。3、关于上诉人上诉称锦通建司的说法前后矛盾，之前称420万元系工程诚意金，后又称借款。上诉人于二审庭审后才提交了一份锦通建司于2019年7月22日向渝北区法院的《情况说明》复印件，本院认为，即使按照该《情况说明》的陈述如“因刘韧系挂靠我司承接工程的人员，在长期的合作中，刘韧承接的工程需要交纳投标保证金及履约保证金等，为了维护我司的利益，于是特别要求刘韧拿出420万元诚意金放在公司”、“我司的部分款项系通过贺大菊及其他财务人员进行走账”、“因刘韧害怕此款被我司挪作他用，所以要求我司出具借条，这420万元也用于了公司相关项目”、“公司也安排相应的财务人员退还了了刘韧的相应的款项”，这些陈述亦表明了最初收款是为支付工程保证金作准备但以借款的形式并出具借条，其后进行相应的归还，故锦通建司的说法并不存在前后矛盾。4、一审中锦通建司举示了《借条》复印件称原件交给了刘韧，但刘韧否认该事实。锦通建司另有《记账凭证》、《收据》等原始账目记载为公司借款，虽然这些证据为锦通建司的内部账目，但因证据系2015年当时形成的原始账目，各方在一审中对真实性无异议，这些证据客观上佐证了锦通建司陈述的事实。关于相关还款的银行转账记录，虽仅有2017年、2018年的四笔备注了系代锦通建司还借款（包括邢某的一笔还款），其余2015年、2016年的数笔还款均未备注，但二审中贺大菊及锦通建司解释系公司财务上的疏忽，后来逐渐意识到风险才完善备注，其陈述亦具有一定的合理性。5、关于上诉人称本案中没有证据证明银行卡借用事实，因该事实属于锦通建司经营中的不规范行为，现贺大菊及锦通建司均陈述认可，且有锦通建司《记账凭证》、《收据》等原始账目记载可以佐证该事实，本院根据现有证据予以确认。至于借用银行卡的法律责任问题，不在本案审理范围。仅凭贺大菊用其银行卡收取公司借款又用其银行卡归还部分借款，并不足以认定锦通建司财产与股东贺大菊的财产混同并严重损害公司债权人利益，一审中谭莉霞亦未主张贺大菊据此对公司债务承担连带责任，谭莉霞的该项上诉理由不能成立。综上，本院综合本案现有证据认为上诉人的上诉事实理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由上诉人谭莉霞负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇二〇年七月三十一日书记员 李佳芮