重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0112民初123号 原告：聂广阔，男，汉族，1974年5月7日出生，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。 被告：凌天，男，汉族，1974年9月1日出生，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：刘文勇，重庆潜卫律师事务所律师。 原告聂广阔与被告凌天建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法由审判员田秀荣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告聂广阔的委托诉讼代理人李先才，被告凌天的委托诉讼代理人刘文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告聂广阔向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告退还原告工程款1951163.04元，以及从2019年11月13日起至本金退还清止，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：因案外人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）于2012年承包重庆市远展房地产开发有限公司（以下简称远展公司）开发的位于重庆市渝北区双龙湖街道兰桂大道汇祥林里3000项目二期工程，将其中二期三标段土建和水电安装工程以内部承包方式分包给了原告施工，同时又指定将其水电安装工程项目分包给凌天。原被告签订了《建设水电安装工程分包合同》，合同约定了工程内容等。之后被告进场施工，并于2016年6月3日向总包方江苏兴厦建设工程集团有限公司，业主方重庆市远展房地产开发有限公司提交水电工程结算书。被告从原告处领取工程款5731968元。原告与江苏兴厦建设工程集团有限公司、重庆市远展房地产开发有限公司的工程款经司法鉴定确定了工程款的金额，根据司法鉴定的内容原被告就水电安装工程的结算工程款为3906267.31×（100-13）%=3398452.56元，被告多收取了工程款，应予退还。为维护合法权益，遂来起诉，请求判如所请。 被告凌天辩称，1、原告主体不适格。根据原被告双方签字确认的2016年7月9日的《进度款对账单》可知，向被告支付进度款的相对方系兴厦公司而不是原告，虽然原告与被告签订有《水电分包合同》但双方并未履行过该合同。实际与被告建立合同关系的相对方是兴厦公司，因此，要求被告返还工程款的主体，应当是兴厦公司而非原告。2、原告的诉请已经过了诉讼时效。根据（2018）渝01民初183号判决认定的事实，原告在2016年6月3日分别向远展公司办理结算时其自认的涉案工程款为523万余元。其后，在2016年7月9日又与被告对账确认被告收取了573万余元的涉案工程款。如被告真的是多收取了工程款，原告应在2016年的7月9日就知道被告侵犯其权益的事实，其就应当在2019年7月10日前向被告主张权益，但在该期间原告即未向被告主张权益也向人民法院提起诉讼，而在2019年11月13日才向贵院提起诉讼，显然已经过了法律规定的三年诉讼时效。3、海特公司2018年1月15日出具的《司法鉴定报告书》，不应当成为原告要求被告返还195万余涉案工程款的依据。在选择鉴定机构时未征求被告意见，鉴定机构在鉴定时并未通知被告参与，也未征求被告对鉴定材料的意见，一二审法院更未通知被告对该司法鉴定报告书发表质证意见。因此，该司法鉴定报告书与本案无关，不应适应于本案。根据2016年5月28日，原告向远展公司提交的《结算协议》，该结算协议的原件现在远展公司，请求人民法院调取原件予以核实。该协议可以证明原被告双方就涉案工程的部分达成结算金额为523万余元。又根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条的规定，原告在与兴厦公司、远展公司纠纷中申请对与被告涉案工程进行鉴定，应不予准许。因此，该鉴定违法应不予采信。4、原告要求被告支付资金占用利息损失，无法律依据。综上，原告的请求无事实依据及法律依据，应依法予以驳回。 双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。双方对举示的建设水电安装工程分包合同、对账单、告知函、判决书、总承包合同、结算协议的真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月18日，以远展公司为发包人、兴厦公司为承包人签订了《建设工程施工合同》，主要内容是兴厦公司承包汇祥林里3000项目二期工程。2013年3月21日，以兴厦公司为甲方、聂广阔为乙方签订了一份《项目内部承包合同》，主要内容是乙方承包汇祥林里3000二期三标段工程，甲方按工程造价1.5%收取管理费。 2013年5月6日,以聂广阔为甲方、凌天为乙方签订了一份《建设水电安装工程分包合同》，主要内容是乙方承包汇祥林里3000项目，承包范围是以总承包合同及补充条款所包含的水电安装所有内容。水电安装工程分包的结算方式为：按发包方与承包方结算总价下浮13%，乙方不承担管理费及各种配套费，所有税费由甲方承担。合同还对其他方面进行了约定。 2016年7月9日，聂广阔、凌天签字确认了一份《对账单》，确认了已付工程款为5731968元，该款项包含了抵房款965095元。聂广阔陈述抵房款965095元没有合同约定的扣除13%，其他已付款项已经扣除了合同约定的13%。 2016年5月28日的一份的《结算协议》载明乙方报送结算金额是5233564.18元，乙方签订本协议后，乙方不得再补充和补报任何结算相关资料，未报的结算相关资料视为乙方放弃相关费用。该协议末尾乙方处加盖兴厦公司印章，凌天在委托代理人处签字。凌天陈述，该份协议中的结算金额5233564.18元是凌天与聂广阔的结算金额。聂广阔陈述，该金额是凌天的报送的送审金额，不是结算金额。 2017年11月13日，聂广阔向凌天寄送了一份《情况告知函》，主要内容是：我与远展公司、兴厦公司纠纷诉至法院，经法院委托司法审计，现告知你，若你手上有证明水电安装工程量款的相应证据，请3日内交给我，我提交法院并说明情况。 聂广阔起诉兴厦公司、远展公司要求支付工程款等的案件经法院审理，（2019）渝民终398号民事判决书载明：海特造价公司根据人民法院的委托对聂广阔完成的工程造价进行了司法鉴定，并形成《司法鉴定报告书》，一审法院亦组织各方当事人对《司法鉴定报告书》进行了质证，案涉工程造价应当依据《司法鉴定报告书》进行确定。……聂广阔承建的安装工程造价为3906267.31元。双方认可《司法鉴定报告书》中载明的安装工程即凌天承接的水电安装工程。凌天陈述：该份判决中的《司法鉴定报告书》在选择鉴定机构时未征求凌天意见，也未通知凌天参加，凌天未对该份报告书发表意见，该份报告书与本案无关，不适用于本案。 庭审中，聂广阔陈述：与凌天的结算金额是3906267.31元×87%。凌天陈述：与聂广阔的结算是在兴厦公司与远展公司的结算金额上下调13%，但不认可鉴定的造价，因为远展公司有资料没有交，造成了鉴定金额与实际有差距。双方一致认可工程已于2017年11月7日竣工验收。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，凌天系自然人，不具备建筑施工企业资质，与聂广阔签订的《建设水电安装工程分包合同》系无效合同。 《建设水电安装工程分包合同》约定了案涉工程的结算方式是按发包方与承包方结算总价下浮13%，发包方与承包方的结算总价即远展公司与兴厦公司的结算。案涉工程发包方与承包方的结算总价在（2019）渝民终398号案件中已经通过司法鉴定的方式进行了确定，即安装工程造价为3906267.31元。《建设水电安装工程分包合同》约定了案涉工程的结算方式是按发包方与承包方结算总价下浮13%，虽然是聂广阔提起的鉴定，但兴厦公司并未参与施工，在收取管理费后全部交由聂广阔施工，后聂广阔将案涉工程分包给原告。故（2019）渝民终398号案件虽然是聂广阔提起的诉讼，通过鉴定确定的安装工程造价3906267.31元就是发包方与承包方结算总价。现凌天无证据证明该鉴定存在错误，且聂广阔在进行司法鉴定的过程中通知了凌天，故凌天对鉴定事项及内容是知情的，对凌天抗辩鉴定报告书确定的案涉工程价款没有通知其参加不适用的理由本院不予采纳。聂广阔与凌天关于案涉工程的结算价应为3906267.31元×87%＝3398453元（四舍五入到元）。已付工程款为5731968元，多支付了工程款2333515元。故对于聂广阔请求判令凌天退还工程款1951163.04元的诉讼请求，本院予以支持。因双方之前并未办理结算，本院酌情从起诉之日主张资金占用损失，该损失是以1951163.04元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉日2020年1月2日起计算至款项付清日止；超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。 据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告凌天在本判决生效后十五日内退还原告聂广阔工程款1951163.04元并支付资金占用损失，该损失是以1951163.04元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉日2020年1月2日起计算至款项付清日止； 二、驳回原告聂广阔其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费22360元，减半收取11180元，由被告凌天负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  田秀荣 二〇二〇年七月二十二日 书记员  马晓苒