福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民初154号 原告：厦门市思明科技融资担保有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1128号8A。 法定代表人：华晓云，董事长。 委托诉讼代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢坤熠，福建开元大同律师事务所实习律师。 被告：厦门探乐电子商务有限公司，住所地福建省厦门市思明区观音山国际商务中心南投路11号荣鑫盛营运中心5层D单元。 法定代表人：薛金棋。 被告：薛金波，男，1973年11月3日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 被告：吴国钦，女，1979年6月14日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 第三人：厦门乐麦网络技术股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区宜兰路7号世纪大厦4层01单元。 诉讼代表人：福建普和会计师事务所有限公司，系厦门乐麦网络技术股份有限公司管理人。 委托诉讼代理人：林向荣、黄培炼，福建普和会计事务所有限公司职员。 原告厦门市思明科技融资担保有限公司（下称思明科技担保公司）与被告厦门探乐电子商务有限公司（下称探乐公司）、薛金波、吴国钦、第三人厦门乐麦网络技术股份有限公司（下称乐麦公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告思明科技担保公司的委托诉讼代理人卢耿贤、卢坤熠，第三人乐麦公司的委托诉讼代理人林向荣、黄培炼到庭参加诉讼。被告探乐公司、薛金波、吴国钦经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告思明科技担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告探乐公司、薛金波、吴国钦连带清偿原告思明科技担保公司代第三人乐麦公司垫付的款项共计3296232元以及违约金（违约金以3296232元为总额，自2019年8月24日起按日万分之二点一计至还清之日止，判决确定还款之日后还应依法支付迟延履行期间的债务利息）、本案律师费110000元，暂计3406232元；2.本案的诉讼费以及必要的诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告思明科技担保公司系为思明区纳税大户提供政策性担保的区属国有担保企业。2017年10月24日，思明科技担保公司、探乐公司、乐麦公司共同签订《反担保（保证）协议》，约定“基于思明科技担保公司为乐麦公司在编号为兴银厦东业流贷字2017183号《流动资金借款合同》中的借款向兴业银行股份有限公司厦门分行（下称兴业银行厦门分行）提供连带保证责任的担保（签订编号为兴银厦东业保字2017183C号《保证合同》），探乐公司提供反担保，保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证范围为思明科技担保公司根据《保证合同》实际承担担保责任后，对乐麦公司形成的追索债权及相应的利息、违约金、损害赔偿金和思明科技担保公司实现追索债权的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费用、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）等因思明科技担保公司为乐麦公司担保而产生的其他债权和相关费用；保证期间为思明科技担保公司根据《保证合同》实际承担担保责任之日起两年；乐麦公司承诺，如思明科技担保公司根据《保证合同》实际承担担保责任后，在接到思明科技担保公司的追索函之日起5天内无条件一次性向甲方支付索偿款项，否则乐麦公司以思明科技担保公司实际承担担保责任的总金额按日万分之二点一向思明科技担保公司支付违约金，以及乐麦公司同意承担思明科技担保公司为实现追索债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费用、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）等因思明科技担保公司为乐麦公司担保而产生的其他债权和相关费用；在合同履行期间，凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议、纠纷，双方应通过友好协商解决，或依法直接向合同签订地（原告住所地）人民法院起诉；……（详见）《反担保（保证）协议》”。 被告薛金波为乐麦公司的法定代表人。于2017年10月24日，思明科技担保公司、被告薛金波、吴国钦、第三人乐麦公司共同签订《个人反担保（保证）协议》，约定“基于思明科技担保公司为乐麦公司在编号为兴银厦东业流贷字2017183号《流动资金借款合同》中的借款向兴业银行厦门分行提供连带保证责任的担保（签订编号为兴银厦东业流贷字2017183C号《保证合同》），薛金波、吴国钦提供个人反担保，保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证范围为思明科技担保公司根据《保证合同》实际承担担保责任后，对乐麦公司形成的追索债权及相应的利息、违约金、损害赔偿金和思明科技担保公司实现追索债权的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费用、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）等因思明科技担保公司为乐麦公司担保而产生的其他债权和相关费用；保证期间为思明科技担保公司根据《保证合同》实际承担担保责任之日起两年；乐麦公司承诺，如思明科技担保公司根据《保证合同》实际承担担保责任后，在接到思明科技担保公司的追索函之日起5天内无条件一次性向甲方支付索偿款项，否则乐麦公司以思明科技担保公司实际承担担保责任的总金额按日万分之二点一向思明科技担保公司支付违约金，以及乐麦公司同意承担思明科技担保公司为实现追索债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费用、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）等因思明科技担保公司为乐麦公司担保而产生的其他债权和相关费用；在合同履行期间，凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议、纠纷，双方应通过友好协商解决，或依法直接向合同签订地（原告住所地）人民法院起诉；……（详见）《个人反担保（保证）协议》”。 2017年10月24日，思明科技担保公司与兴业银行厦门分行签订编号为兴银厦东业流贷字2017183C号《保证合同》，约定“思明科技担保公司为乐麦公司在编号为兴银厦东业流贷字2017183号《流动资金借款合同》中的借款向兴业银行厦门分行提供连带保证责任的担保；融资本金人民币肆佰肆拾万元整，利率为浮动利率，详见借款合同，主债务履行期限2017年10月24日至2018年10月23日；保证范围为借款人未清偿借款本金的75%，贷款人与保证人按照2017年6月30日签订《贷款担保合作协议》确定各方权利义务，凡与该协议不一致或约定不明的，以《贷款担保合作协议》为准；……（详见《保证合同》）”。 2017年10月24日，乐麦公司与兴业银行厦门分行签订编号为兴银厦东业流贷字2017183号《流动资金借款合同》，约定“兴业银行厦门分行借款给乐麦公司人民币肆佰肆拾万元整；借款期限自2017年10月24日至2018年10月23日，放款日以借款借据、借款凭证所记载的实际发放日为准，如实际发放日迟于前款记载的借款发放日，则借款到期日相应顺延；借款利率=定价基准利率+1.4%；乐麦公司未按合同约定的用途使用借款，贷款人有权对被挪用的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%，未按期还款，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮30%；……（详见《流动资金借款合同》）”。 后，乐麦公司逾期未还清前述借款。于2019年1月9日，厦门仲裁委员会作出厦仲裁字20180973号《裁决书》，裁定“（一）、乐麦公司应自本裁决书送达之日其3日内向兴业银行厦门分行支付《借款合同》项下440万元借款本金及相应利息（1、暂计至2019年1月3日欠息为43493.59元；2、在2019年1月4日至实际还款之日止，按LPR壹年期限档次+1.4%再上浮30%分别计算的罚息及复利，以上罚息的计算基数为相应的欠款本金，复利的计算基数为相应的欠息，且借款利率应按照合同约定继续调整）；（二）探乐公司、薛金波对上述第（一）项裁决确定的还款义务承担连带清偿责任。吴国钦对上述第（一）项裁决确定的还款义务，以其与薛金波的夫妻共同财产为限向申请人承担连带保证责任；（三）四被申请人应自本裁决书送达之日起3日内向申请人支付财产保全费5000元；（四）本案仲裁费用42230元，由四被申请人承担。申请人已预交全部仲裁费且已与本案仲裁费全部抵充，四被申请人应自本裁决书送达之日起3日内将申请人垫付的仲裁费42230元支付给申请人”。 2019年1月30日，兴业银行厦门分行向厦门市中级人民法院申请执行厦仲裁字20180973号《裁决书》，案号（2019）闽02执148号。 2019年7月12日，兴业银行厦门分行向思明科技担保公司发出《逾期贷款催收通知书》，要求思明科技担保公司按照约定代偿“第三人尚欠的借款本金4394976元的75%合计3296232元”。 2019年8月14日，思明科技担保公司代偿前述逾期借款本金的75%合计3296232元给兴业银行厦门分行。 2019年8月16日，思明科技担保公司分别向乐麦公司、探乐公司、薛金波、吴国钦按约定地址邮寄《追索函》。2019年8月17日，经查询，乐麦公司、薛金波、吴国钦全部无法联系；探乐公司于2019年8月17日要求快递员延迟投递，之后也无法联系。至今，三被告与乐麦公司均未偿还思明科技担保公司任何款项。 思明科技担保公司根据《个人反担保（保证）协议》与《反担保（保证）协议》第十条的约定“合同签订地（原告住所地）人民法院起诉”以及《民事诉讼法》第三十四条的规定诉至厦门市思明区人民法院，后因厦门市中级人民法院于2019年8月22日裁定受理乐麦公司破产清算一案，本案移交厦门市中级人民法院审理。 乐麦公司破产管理人向思明科技担保公司出具《债权审查结论通知书》（编号：乐麦公司破产债审字第13号），认定“确认思明科技担保公司的债权本金3296232元，律师费110000元，债权总额为3406232元，对贵方申报的利息84449.46元，诉讼费34050元不予确认”。 思明科技担保公司认为保证债权的范围不受主债务人破产的影响，仍应当按照保证合同的约定处理。根据两份《反担保（保证）协议》相关约定，探乐公司、薛金波、吴国钦应当连带清偿思明科技担保公司代乐麦公司垫付的款项共计3296232元以及违约金（以3296232元为总额，自2019年8月24日起按日万分之二点一违约金计至还清之日止）、本案律师费110000元。 根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，恳请判如诉请。 被告探乐公司、薛金波、吴国钦均未作答辩。 第三人乐麦公司述称，对思明科技担保公司代偿的金额无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理查明如下事实： 1.2017年6月30日及2018年9月18日，思明科技担保公司作为甲方与乙方兴业银行厦门分行分别签订编号为兴银厦小专担合协字2017057号、2018089号的《贷款担保合作协议》均约定，双方合作贷款及担保的对象为思明区信誉良好、经甲乙双方审核一致同意支持的企业（主债务人），担保方式为保证担保，甲方就主债务人未还债务本金的75%承担代偿责任，本协议项下担保项目到期后若发生贷款逾期，乙方必须在十天内书面通知甲方，甲乙双方应密切合作，积极催收，乙方应在一个月内起诉主债务人，在法院判决并申请强制执行的前提下，甲方必须在贷款逾期六个月后的两个工作日内，对未清偿的款项（代偿款项以逾期未还债务本金的75%为限）履行代偿责任。 2.2017年10月24日，借款人乐麦公司与贷款人兴业银行厦门分行签订编号为兴银厦东业流贷字2017183号的《流动资金借款合同》约定，兴业银行厦门分行同意给予乐麦公司借款440万元，借款期限自2017年10月24日至2018年10月23日，放款日以借款借据、借款凭证所记载的实际发放日为准，如实际发放日迟于前款记载的借款发放日，则借款到期日相应顺延。定价基准利率按LPR一年期限档次，借款利率=定价基准利率+1.4%，每月的21日为付息日。借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮30%；对未按时支付的利息，贷款人有权按逾期罚息利率计收复利。 3.2017年10月24日，保证人思明科技担保公司与债权人兴业银行厦门分行签订编号为兴银厦东业保字2017183C号《保证合同》约定，担保的主合同为编号兴银厦东业流贷字2017183号《流动资金借款合同》，融资种类为短期流动资金借款，融资本金440万元，利率为浮动利率，详见借款合同。主债务履行期限为2017年10月24日至2018年10月23日，保证方式为连带保证责任。本合同项下保证范围为借款人未清偿借款本金的75%，贷款人与保证人按照2017年6月30日签订《贷款担保合作协议》确定各方权利义务，凡与该协议不一致或约定不明的，以《贷款担保合作协议》为准。 4.2017年10月24日，思明科技担保公司作为甲方与乙方（被担保人）乐麦公司、丙方（担保人）探乐公司共同签订编号为2017004-1的《反担保（保证）合同》约定，乙方与兴业银行厦门分行签订兴银厦东业流贷字2017183号《流动资金借款合同》，根据乙方的申请，甲方按照与该银行订立的《贷款担保合作协议》签订兴银厦东业保字2017183C号《保证合同》为其贷款提供担保，担保范围为借款本金的75%，即330万元，基于甲方为乙方的借款提供担保，丙方提供反担保。乙方承诺：如甲方根据《担保协议》实际承担担保责任后，在接到甲方的追索函之日起5天内无条件一次性向甲方支付索偿款项，否则乙方以甲方实际承担担保责任的总金额按日万分之二点一向甲方支付违约金，以及乙方同意承担甲方为实现追索债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费用、诉讼财产保全费、诉讼保全担保费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）等因甲方为乙方担保而产生的其他债权和相关费用。本合同的保证方式为不可撤销的连带责任保证。本反担保的保证范围为甲方根据《保证合同》实际承担担保责任后，对乙方形成的追索债权及相应的利息、违约金、损害赔偿金和甲方实现追索债权的费用（包括但不限于诉讼费用、诉讼财产保全费、诉讼保全担保费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）等因甲方为乙方担保而产生的其他债权和相关费用。保证期间为甲方根据《保证合同》实际承担担保责任之日起两年。丙方承诺，在保证期间内当乙方无法履行债务时，甲方可直接向丙方索偿，丙方将自甲方索偿之日起五日内无条件一次性向甲方支付所索偿款项。 5.2017年10月24日，思明科技担保公司作为甲方与乙方（被担保人）乐麦公司、丙方（担保人）薛金波、吴国钦共同签订编号为2017004-2的《个人反担保（保证）合同》约定，乙方与兴业银行厦门分行签订兴银厦东业流贷字2017183号《流动资金借款合同》，根据乙方的申请，甲方按照与该银行订立的《贷款担保合作协议》签订兴银厦东业保字2017183C号《保证合同》为其贷款提供担保，担保范围为借款本金的75%，即330万元，基于甲方为乙方的借款提供担保，丙方提供反担保。乙方承诺：如甲方根据《担保协议》实际承担担保责任后，在接到甲方的追索函之日起5天内无条件一次性向甲方支付索偿款项，否则乙方以甲方实际承担担保责任的总金额按日万分之二点一向甲方支付违约金，以及乙方同意承担甲方为实现追索债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费用、诉讼财产保全费、诉讼保全担保费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）等因甲方为乙方担保而产生的其他债权和相关费用。本合同的保证方式为不可撤销的连带责任保证。本反担保的保证范围为甲方根据《保证合同》实际承担担保责任后，对乙方形成的追索债权及相应的利息、违约金、损害赔偿金和甲方实现追索债权的费用（包括但不限于诉讼费用、诉讼财产保全费、诉讼保全担保费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）等因甲方为乙方担保而产生的其他债权和相关费用。保证期间为甲方根据《保证合同》实际承担担保责任之日起两年。丙方承诺，在保证期间内当乙方无法履行债务时，甲方可直接向丙方索偿，丙方将自甲方索偿之日起五日内无条件一次性向甲方支付所索偿款项。 6.2019年1月9日，厦门仲裁委员会作出厦仲裁字20180973号裁决书，裁决：（一）乐麦公司应自本裁决书送达之日其3日内向申请人（兴业银行厦门分行）偿还《借款合同》项下的本金440万元，并支付以下利息：1.截至2019年1月3日的欠息43493.59元；2.自2019年1月4日至实际还款之日止，按LPR壹年期限档次+1.4%再上浮30%分别计算的罚息及复利，以上罚息的计算基数为相应的欠款本金，复利的计算基数为相应的欠息，且借款利率应按照合同约定继续调整。（二）探乐公司、薛金波对上述第（一）项裁决确定的还款义务承担连带清偿责任。吴国钦对上述第（一）项裁决确定的还款义务，以其与薛金波的夫妻共同财产为限向申请人承担连带保证责任。（三）四被申请人应自本裁决书送达之日起3日内向申请人支付财产保全费5000元。（四）本案仲裁费用42230元，由四被申请人承担。申请人已预交全部仲裁费且已与本案仲裁费全部充抵，四被申请人应自本裁决书送达之日起3日内将申请人垫付的仲裁费42230元支付给申请人。 7.2019年1月30日，厦门市中级人民法院作出（2019）闽02执148号受理执行案件通知书，决定对兴业银行厦门分行与乐麦公司、探乐公司、薛金波、吴国钦国内非涉外仲裁裁决一案立案执行。 8.2019年7月12日，兴业银行厦门分行向思明科技担保公司发出《逾期贷款催收通知书》载明，根据双方签订的兴银厦小专担合协字2017057号、2018089号的《贷款担保合作协议》以及兴银厦东业保字2017183C号《保证合同》约定，思明科技担保公司为兴业银行厦门分行给予乐麦公司融资服务提供担保，保证范围为兴银厦东业流贷字2017183号《流动资金借款合同》项下融资本金的75%，后因上述借款合同项下贷款逾期未还，兴业银行厦门分行于2018年11月21日向乐麦公司、探乐公司、薛金波及思明科技担保公司发出《兴业银行逾期贷款催收通知书》，并于2018年11月29日向厦门仲裁委员会申请仲裁，要求乐麦公司立即偿还贷款本息。厦门仲裁委员会于2019年1月9日作出厦仲裁字20180973号裁决书，裁决乐麦公司应自本裁决书送达之日其3日内支付逾期贷款本金440万元及相应利息。裁决生效后，因乐麦公司未履行全部还款义务，2019年1月30日兴业银行厦门分行向法院申请强制执行，截止2019年6月12日，乐麦公司尚欠贷款本金4394976元及利息、罚息、复利161062.54元。根据前述合同约定，兴业银行厦门分行已严格履行合同约定义务及催收职责，故思明科技担保公司应按合同约定对乐麦公司未清偿的款项履行代偿责任，请自收到本通知书之日起五日内立即支付代偿款项贷款本金的75%即3296232元（暂计至2019年6月12日）。 9.2019年8月14日，思明科技担保公司向兴业银行厦门分行支付3296232元。 10.2019年8月14日，思明科技担保公司向乐麦公司、探乐公司、薛金波、吴国钦合同约定的通讯地址寄送《追索函》载明，根据编号为2017004-1《反担保（保证）合同》、2017004-2《个人反担保（保证）合同》的约定，要求乐麦公司、探乐公司、薛金波、吴国钦自收到函件之日五天内支付代偿款3296232元，否则还应以代偿的3296232元为总额按日万分之二点一支付违约金及承担思明科技担保公司为追索债权而发生的费用。 11.2019年12月31日，乐麦公司管理人向思明科技担保公司发出《厦门乐麦网络技术股份有限公司破产清算案债权审查结论通知书》（乐麦公司破产债审字第13号）载明，管理人确认思明科技担保公司的债权本金3296232元，律师费110000元，债权总额为3406232元。对思明科技担保公司申报的利息84449.46元、诉讼费34050元不予确认。 12.思明科技担保公司因委托律师参加本案诉讼支出律师费11万元。 以上事实，有原告思明科技担保公司提交的《贷款担保合作协议》、《流动资金借款合同》、《保证合同》、《反担保（保证）合同》、《个人反担保（保证）合同》、《裁决书》、《受理执行案件通知书》、《逾期贷款催收通知书》、《进账单》、《追索函》、《委托代理合同》、律师费发票、兴业银行进账单等证据及本院庭前会议笔录、法庭审理笔录为证。 本院认为，思明科技担保公司与兴业银行厦门分行、乐麦公司、探乐公司、薛金波、吴国钦分别签订的《贷款担保合作协议》、《流动资金借款合同》、《保证合同》、《反担保（保证）合同》、《个人反担保（保证）合同》等合同，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。因乐麦公司在贷款到期后未依约还本付息，思明科技担保公司已根据《保证合同》的约定为乐麦公司代偿借款本金的75%即3296232元，故其有权根据《反担保（保证）合同》及《个人反担保（保证）合同》的约定，要求探乐公司、薛金波、吴国钦支付索偿款项并以实际承担担保责任的总金额按日万分之二点一的标准支付违约金，以及思明科技担保公司为实现追索债权而发生的律师费。 综上，思明科技担保公司的诉讼请求合法有据，应予支持。探乐公司、薛金波、吴国钦经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告厦门探乐电子商务有限公司、薛金波、吴国钦应于本判决生效之日起十日内偿还原告厦门市思明科技融资担保有限公司3296232元及违约金（违约金以3296232元为计算基数，自2019年8月24日起按日万分之二点一的标准计至实际清偿之日止），及律师费110000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费34049.8元，由被告厦门探乐电子商务有限公司、薛金波、吴国钦共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  陈 杰 审 判 员  胡 欣 人民陪审员  莫绍芬 二〇二〇年七月二十日 书 记 员  陈荣炜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。