黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑04民终206号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区丽顺街1号。负责人：金英利，职务公司总经理。委托诉讼代理人：庄伟，黑龙江衡奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿占才，男，1959年3月1日出生，汉族，鹤岗市隆源经贸有限公司采煤工人，住黑龙江省鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：耿艳伟（系耿占才之子），男，1985年3月29日出生，鹤岗金皓矿业有限公司采煤工人，住黑龙江省鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：张勤东，鹤岗市向阳中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张金宝，男，1993年4月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：汝强礼，男，1983年7月15日出生，汉族，佳木斯吉顺有限公司职员，住黑龙江省佳木斯市郊区。被上诉人（原审被告）：汝强礼，男，1983年7月15日出生，汉族，佳木斯吉顺有限公司职员，住黑龙江省佳木斯市郊区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司因与被上诉人汝强礼、被上诉人张金宝、被上诉人耿占才机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初860号民事判决。2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。3、由被上诉人承担案件诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与汝强礼签订的保险合同第二十三条约定被保险机动车一方负主要责任的，事故比例为70%，一审判决上诉人承担80%赔偿责任违反合同约定。2、一审法院判决上诉人给付精神抚慰金15，000.00元违反双方保险合同约定，上诉人与汝强礼签订的保险合同第二十六条第（十）项约定，精神损害抚慰金保险人不负责赔偿。3、一审判决承担被扶养人徐亚君生活费75，726.00元违反事实及法律，被上诉人耿占才没有证据证明被扶养人徐亚君没有其他生活来源。二、一审判决交强险部分赔偿数额有误。一审判决上诉人在交强险范围内赔偿各项经济损失120,000.00元与事实不符，上诉人在交强险范围内已经赔付10,000.00元。耿占才辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉，维持原审判决。上诉人提出保险合同第二十三条约定，机动车承担事故责任比例为70%，即认为一审法院判决其承担80%责任违反合同和法律规定，该主张是对法律理解错误，保险公司与对方签订的保险合同是格式条款合同，该合同是保险公司一方拟定，保险合同中的免责条款对相对人不发生法律效力。根据道路交通安全法及相关司法解释的有关规定，机动车与行人、非机动车发生交通事故，行人负次要责任的，机动车承担80%赔偿责任，行人负担20%责任。关于精神抚慰金承担问题，保险公司与对方签订的保险合同是格式条款合同，该合同为保险公司一方拟定，保险合同中第二十六条不承担责任的免责条款对相对人不发生法律效力。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十六条第二款规定，被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害，人民法院应给予支持。一审法院判决被上诉人承担被扶养人生活费有法律依据，上诉人上诉请求不能成立。汝强礼辩称，保险公司怎么认可就怎么赔付，其对此无异议。耿占才向一审法院起诉请求：要求中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司在承保的交强险和商业险范围内优先赔偿耿占才因道路交通事故人身健康权损害所致的残疾赔偿金、误工费、营养费、护理人员误工费、被扶养人生活费（待司法鉴定后计算）。医疗费188,000.00元、住院伙食补助费26,000.00元、交通费780.00元、复印费100.00元、精神抚慰金30,000.00元，合计244,880.00元。不足部分由张金宝按承担的事故责任比例赔偿。一审法院认定事实：2018年10月22日5时5分许，张金宝驾驶黑Ｆ×××××号解放牌重型仓栅式货车，由南向北行驶至鹤岗市南山区南山路南岗路与通矿街交叉路口处，遇有由西向东行走横过道路的行人耿占才，将其撞倒，造成耿占才受伤的交通事故。耿占才于当日到鹤岗市人民医院住院治疗174天，诊断为：一、重度颅脑损伤1.颅内多发脑挫裂伤；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.右额头皮血肿，右眶软组织裂伤；4.右颜面软组织裂伤；5．右颧弓骨折。二、胸部外伤1．胸腔积液；2.肺部感染（双侧）。三、1.右足软组织撕脱伤；2．右足拇趾、趾骨、跟骨粉碎性骨折；3.右足拇趾近节指骨、第四、第五趾骨骨折。四、腰4/5腰5/骶1间盘突出。五、右侧颧弓骨折，左侧上颌窦积液。六、1.脑干、右侧丘脑腔隙性梗死；2.双侧基底节区腔隙性梗死。七、1.双肺感染××变；2．右侧少量胸腔积液。八、1.颈4/55/66/7间盘突出；2.胸9椎体脂肪沉积。耿占才因病情需要于2019年4月14日从鹤岗市人民医院出院后到鹤岗市第二专科医院住院治疗61天，出院诊断为：器质性人格障碍。同年10月17日，耿占才又到鹤岗市第二专科医院住院治疗8天。耿占才三次住院花费医疗费128,081.76元（含外购药8,151.96元），其中中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司支付45,000.00元、汝强礼支付9,000.00元。另查明，2018年12月19日，鹤岗市公安局交通警察支队事故大队作出第230401120180000024号道路交通事故认定书，认定张金宝承担事故的主要责任，耿占才承担事故的次要责任。2019年9月25日，耿占才申请对伤残等级等项目进行鉴定。经依法委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心进行鉴定，因该鉴定机构对耿占才脑部精神疾病无法进行评定，故又委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所和牡丹江市精神病防治院司法鉴定所进行鉴定。同年11月20日，牡丹江市第一人民医院司法鉴定所作出牡一院（2019）临司鉴字232号司法鉴定意见：1.耿占才重度颅脑损伤，颅内多发脑挫裂伤，遗有颅内多发软化灶形成；右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，分别达伤残十级；十级。颅脑损伤后遗精神障碍、器质性人格障碍及是否存在护理依赖属于司法精神疾病鉴定范围。2.根据重型颅脑损伤、颅内多发脑挫裂伤伤情及精神类疾病合并重度躯体疾病、后遗器质性人格障碍病情，其误工损失日为评残日止。3.根据重型颅脑损伤、颅内多发脑挫裂伤伤情及精神类疾病合并重度躯体疾病、后遗器质性人格障碍病情，伤初病情不稳定阶段，需贰人护理30日，继之需壹人护理至评残日止。4.根据伤情，伤后90日内需增加含钙高、含铁高、含蛋白质高的营养饮食（无相关法医文件规定营养费标准）。同年12月18日，牡丹江市精神病防治院司法鉴定所作出牡精医司鉴所（2019）精司鉴字344号司法鉴定意见：1.本次交通事故发生后耿占才患脑损害和功能紊乱所致精神和行为障碍。2.本病由本次交通事故头部受伤和自身所患脑部疾病引起。3.本病已构成伤残，伤残等级为四级。4.耿占才自2018年10月22日交通事故头部受伤后，精神疾病需由一人大部分护理依赖（住院治疗期间除外，住院期间护理由所住医院根据病情需要决定），期限暂定由自受伤之日起至本次鉴定之日止，今后护理依赖根据疾病情况另行决定。再查明，张金宝系汝强礼雇佣司机，肇事车辆系汝强礼所有，该车在中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、不计免赔限额100万元机动车第三者责任保险，本案交通事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于耿占才的合理经济损失，应首先由中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司在交强险限额内赔偿，超出部分，因张金宝、耿占才在交通事故中分别承担主、次责任，而汝强礼为张金宝的雇主，在本案中应承担赔偿责任。结合具体事发情况，汝强礼对耿占才的损失应承担百分之八十赔偿责任，耿占才自负百分之二十责任较为适宜。因肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司投保了商业三者险，汝强礼承担的赔偿责任应由该公司在保险限额内予以赔偿，超出部分损失由汝强礼自行承担。关于耿占才提出医疗费130,748.19元，经核算医疗费票据金额为128,081.76元，其中外购药8,151.96元，因其主治医生出具外购药用于治疗的相关证明，故支持医疗费128,081.76元。关于所提住院期间伙食补助费24,700.00元，因其住院时间为243天，故对住院期间伙食补助费支持243天×100.00元/天=24,300.00元。关于主张的营养费90天×100.00元/天=9,000.00元，不违反法律规定，予以支持。关于主张误工费79,225.00元/年÷365天×394天=85,519.59元，因提交的工资收入非其受伤前一年收入情况，但结合工伤认定书可以证明耿占才从事采煤工作，故其误工费可参照2018年黑龙江省采矿业人员平均工资每年79,255.00元标准计算，其主张的误工费不违反法律规定，对误工费予以支持85,519.59元。关于主张护理费117,620.00元，因其提交雇佣护工支付费用的正规票据为216天的护理费合计51,000.00元，依据牡丹江市第一人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见护理期限为受伤后至评残日（注：至2019年11月20日即395天），其中前30天需2人护理，其余为1人护理。牡丹江市精神病防治院司法鉴定作出的“精神疾病需由一人大部分护理依赖（住院治疗期间除外，住院期间护理由所住医院根据病情需要决定），期限暂定由自受伤之日起至本次鉴定之日止（注：至2019年12月18日即423天），今后护理依赖根据疾病情况另行决定”。综合上述鉴定意见，以及住院期间雇佣护工支付51,000.00元，而其他护理人耿艳伟、耿娟均未能提供一年前工资收入情况，但因耿艳伟从事采煤工作，故可参照采矿业人员平均工资标准计算，但其自述每月平均工资6,000.00元低于采矿业人员平均工资以及自述耿娟每月工资2,000.00元，则应以其自认的标准予以计算。其中精神疾病需要一人大部分护理依赖酌定给予70%，故对护理费支持51,000.00元+（395天-216天+30天）×6,000.00元/月÷30天+（423天-243天）×2,000.00元/月÷30天×70%=101,200.00元。关于交通费247天×3.00元/天=741.00元，因其未提供相关证据予以证事，故不予支持。关于残疾赔偿金29,191.00元/年×20年×81%=472,894.20元，因其及家人虽系农村户口，但提交的证据可以证明其及家人近一年在鹤岗市生活居住，故应按城镇居民标准予以计算，因其伤残等级分别为四级、十级、十级，故支持残疾赔偿金29,191.00元/年×20年×72%=420,350.40元。关于被扶养人生活费21,035.00元/年×20年×70%=294,490.00元，因被扶养人耿占才的妻子徐亚君于1950年5月1日出生年近60岁，属于需要扶养人员，但耿占才与徐亚君育有三名子女均已成年，故支持被扶养人生活费21,035.00元/年×20年×1/4人×72%=75,726.00元。关于病历复印费328.00元，系耿占才因诉讼、鉴定需要提交病历而实际发生费用，应予以支持。关于耿占才主张在交强险限额内优先给付精神抚慰金15,000.00元，考虑其伤情及当地生活水平等因素，依法予以支持。综上所述，耿占才各项合理经济损失为医疗费128,081.76元、住院期间伙食补助费24,300.00元、营养费9,000.00元、误工费85,519.59元、护理费101,200.00元、残疾赔偿金420,350.40元、被扶养人生活费75,726.00元、病历复印费328.00元、精神抚慰金15,000.00元，合计859,505.75元。中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司在交强险范围内赔偿耿占才医疗费10,000.00元、精神抚慰金15,000.00元、护理费95,000.00元，合计120,000.00元。在商业三者险范围内赔偿耿占才各项经济损失（859,505.75元-120,000.00元）×80%=591,604.60元，已付45,000.00元，尚应给付546,604.60元。其中汝强礼垫付9,000.00元，耿占才应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司于判决生效后十日内在交强险范围内赔偿耿占才各项经济损失120,000.00元；二、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司于判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿耿占才各项经济损失591,604.60元，已付45,000.00元，尚应给付546,604.60元；三、耿占才于判决生效后十日内返还汝强礼垫付款9,000.00元；四、驳回耿占才的其他诉讼请求。案件受理费13,083.00元，减半收取计6,541.50元，由汝强礼负担5,013.54元，耿占才负担1,527.96元。鉴定费4,825.00元(含鉴定检查费725.00元)，由中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司负担3,860.00元、耿占才负担965.00元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明事实与一审认定事实一致。另查明，本案二审审理期间，上诉人提出其公司账目体现交强险已赔付数额10,000.00元，因此交强险限额内赔付部分应为110,000.00元，对于该10,000.00元应属商业险赔付部分，同意计算至商业险范围内予以赔付。耿占才、汝强礼对交强险扣减10,000.00元加至商业险部分赔付均无异议。另查，耿占才妻子徐亚君在拜泉县社会保障事业中心曾参保过新型农村社会养老保险，2013年个人缴费200.00元，2015年至2018年每年缴纳100.00元，因2019年至2020年其未缴纳养老保险费，不符合退休条件，现未享受城乡居民养老保险待遇。拜泉县社会保障事业中心出具了相关说明材料。上诉人认为如补缴可以享受相关待遇，徐亚君现已到60周岁，可以领取养老保险金，不符合给付扶养费标准。本院认为，原审法院依据张金宝驾驶车辆致被上诉人耿占才受伤，张金宝承担事故主要责任，耿占才承担事故次要责任,肇事车辆在上诉人处投保了交通事故责任强制保险及商业三者险的事实，按照责任比例判决上诉人在保险限额内予以赔偿并无不当。至于上诉人提出保险条款第二十三条约定被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%，因此，其应承担70%赔偿责任，一审判决承担80%赔偿责任不当的主张，原审法院依据交通警察支队事故大队作出的道路交通事故认定书所确定的主次责任，判决上诉人承担80%责任并无不当。且上诉人所提供机动车综合商业保险条款第二十三条还载明“涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准”，上诉人提出该保险条款与同汝强礼签订的保险合同条款不一致，与汝强礼签订的保险合同条款无此内容，但未提供出相关合同内容。至于上诉人提出不同意承担精神抚慰金15，000.00元的主张，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理。第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可根据受害人一方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《交强险条例实施细则》第八条死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿项目亦包括精神损害抚慰金。关于上诉人提出保险合同责任免除条款第二十六条第（十）项约定，精神损害抚慰金保险人不负责赔偿的问题，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现上诉人没有证据证明对免责条款内容进行了明确说明及告知义务，因此，原审法院依据被上诉人耿占才所受伤害程度及所在地生活水平等因素，支持上诉人精神损害抚慰金并无不妥。至于上诉人提出不同意给付被扶养人徐亚君生活费的问题，因徐亚君现未享有养老保险待遇，原审法院根据耿占才伤残程度、徐亚君现无生活来源及子女等情况，判决给付部分扶养费并无不妥。对于上诉人提出其公司账目体现交强险已赔付10,000.00元，交强险限额内只能再赔付110,000.00元，该10,000.00元应属商业险，可以在商业险范围内进行赔付的问题，因上诉人已赔付的45,000.00元一审法院已经进行了扣减，在尚未赔付数额内，该10,000.00元可以变更至商业险部分进行赔付。综上所述，对上诉人提出将交强险赔付数额10,000.00元变更至商业险范围内进行赔付的请求予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初860号民事判决第三项、第四项。二、变更鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初860号民事判决第一项，中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司于判决生效后十日内在交强险范围内赔偿耿占才各项经济损失110,000.00元。三、变更鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初860号民事判决第二项，中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司于判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿耿占才各项经济损失601,604.60元，已付45,000.00元，尚应给付556,604.60元。四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司的其他上诉请求。二审案件受理费13,083.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾立宏审判员  任 重审判员  高红娟二〇二〇年七月六日书记员  邸晴阳