山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3805号 上诉人（原审原告）：临沂森海制衣有限公司，住所地：山东省临沂市临沭县曹庄镇黄庄村509号。 法定代表人：张雁，董事长。 委托诉讼代理人：惠长太，山东海沃律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：吴书芹，女，1985年2月10日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：吴立磊，山东图文律师事务所执业律师。 上诉人临沂森海制衣有限公司因与被上诉人吴书芹劳动争议纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2020)鲁1329民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂森海制衣有限公司的委托诉讼代理人惠长太、被上诉人吴书芹的委托诉讼代理人吴立磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临沂森海制衣有限公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1329民初592号民事判决书，并依法支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、原审法院未结合本案双方提交的证据认定被上诉人八月和九月份的出勤天数，属于认定事实不清。理由如下：1、上诉人提交的考勤汇总表和被上诉人提交的考勤表、以及双方提交的微信聊天内容截图打印件均可以证实，被上诉人8月份实际出勤天数为21天，迟到10次、早退9次，旷工1天。被上诉人9月份实际出勤为15天，迟到11次、早退15次，旷工7天。原审庭审笔录中，上诉人根据双方的聊天内容，可以证实被上诉人请假的具体日期为8月1日下午、8月3日下午、8月4日、8月5日、8月6日下午、8月8日、8月13日上午和8月24日，结合被上诉人提交的考勤表也可以证实被上诉人8月份并非出勤31日。根据上诉人与被上诉人提交的考勤表可以证实被上诉人在9月8日、18日、21日，截止到9月23日就没有被上诉人的考勤，因此可以认定被上诉人9月份的知己出勤天数为13天（20-7=13天）。根据双方约定的工资3500元计算，日工资为134.62元，八九月工资并不是7200.24元，应当以上诉人提交的吴书芹考勤统计及工资计算为准。2、被上诉人并非自上诉人成立之日起就担任生产厂长，原审法院认定被上诉人接受上诉人的劳动管理是主观臆断，并非事实认定。实际情况为被上诉人私自招工、未经单位领导审批分多次发送物流、未经领导审批私自外发机械设备，在没有经过单位认可办理交接手续的情况下，仅仅将账簿拍照给单位领导就一走了之，原审法院认定2019年9月30日被上诉人与上诉人办理工作交接手续属于认定事实不清。工作交接手续并非仅仅的只是提交相关单据或者发送相关账簿照片，应当有相应的工作交接人员负责办理，被上诉人作为生产厂长对于工作交接的程序是明知的。其未提交相关证人证言或者其他证据证实其完成工作交接。上诉人与被上诉人均在一审中提交了微信聊天内容，可以相互印证，还原事实的真相。被上诉人承认私自招工的事实，被上诉人亲笔书写的物流外发统计可以证实其本应当一次或者少次发送的货物而是选择多次发送，故意增加上诉人的物流成本，且被上诉人发送的货物存在质量和数量短缺问题，致使上诉人的客户对上诉人实施扣除加工费用的处罚措施，给上诉人的声誉造成了极大的损害，给上诉人造成了无法挽回的经济损失。3、2019年6月和7月份，上诉人的经理周刚通过微信支付给被上诉人的并非工资，而是作为被上诉人管理工厂生产的劳务费，被上诉人与上诉人的经理是朋友关系，所以不存在签订劳动合同的客观条件，双方之间仅仅是帮助管理工厂的关系，上诉人没有与被上诉人建立劳动关系的意思表示，双发之间不存在管理和被管理的隶属关系，被上诉人来去自如，在未通知上诉人的情况下就自主离开，足以说明双方之间不存在管理隶属关系。第二、原审判决认定上诉人应当支付经济补偿金和未签劳动合同双倍工资差额，无事实证据。上诉人已经结合本案证据和事实论述与被上诉人并非存在事实劳动关系，双方不存在隶属管理关系，因此双方不应当认定为劳动关系。上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金，也不应支付未签劳动合同双倍工资差额。 吴书芹辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 临沂森海制衣有限公司向一审法院起诉请求：1.判令确认被告与原告从2019年4月12日至2019年9月30日不存在事实劳动关系；2.判令原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额13196.66元；3.判令原告不支付被告经济补偿金1989.5元；4.判令原告不支付被告2019年8月份和9月份工资共计8245.66元；5.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：临沂森海制衣有限公司于2019年5月28日成立，并办理了营业执照。吴书芹自临沂森海制衣有限公司成立之日起在该公司工作，担任厂长职务。吴书芹接受临沂森海制衣有限公司的劳动管理与考勤，临沂森海制衣有限公司按月为其发放工资。双方未签订书面劳动合同，临沂森海制衣有限公司也未依法给吴书芹缴纳社会保险费。双方约定：吴书芹每月满勤26天工资为3500元，超出满勤天数临沂森海制衣有限公司另支付加班工资，按出勤天数每天支付5元的餐补，达到满勤天数加发满勤奖100元。2019年9月30日，吴书芹与临沂森海制衣有限公司办理工作交接手续后未再继续在临沂森海制衣有限公司工作。临沂森海制衣有限公司已支付吴书芹2019年6月份工资4009元、7月份工资4951元，8月份、9月份的工资未予支付。根据双方提供的证据及双方的陈述，确认：吴书芹8月份出勤31天；9月份出勤21天，请事假9.5小时。 2019年12月10日，吴书芹向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、确认与临沂森海制衣有限公司自2019年4月12日至2019年9月30日存在事实劳动关系；2、解除劳动合同，裁决临沂森海制衣有限公司向吴书芹支付拖欠8月份工资4966.35元、9月份工资3579.68元；3、裁决临沂森海制衣有限公司向吴书芹支付拒不签订劳动合同双倍工资差额（5月至9月）共计21251.03元；4、裁决临沂森海制衣有限公司支付经济补偿金1989.5元；5、裁决临沂森海制衣有限公司支付劳动节及端午节法定休假日期间安排吴书芹工作的三倍工资差额1884.54元，支付五、六、七月份休息日期间双倍工资差额1076.88元。2020年1月8日，该委作出沭劳人仲案字（2019）第831号仲裁裁决书，裁决：1、吴书芹与临沂森海制衣有限公司自2019年5月28日至2019年9月30日存在事实劳动关系。2、吴书芹与临沂森海制衣有限公司之间的劳动关系于2019年9月30日终止。3、自本裁决生效之日起十日内，临沂森海制衣有限公司支付吴书芹因未签订书面劳动合同的双倍工资差额13196.66元。4、自本裁决生效之日起十日内，临沂森海制衣有限公司一次性支付吴书芹经济补偿金1989.5元。5、自本裁决生效之日起十日内，临沂森海制衣有限公司一次性支付拖欠的吴书芹2019年8月份和9月份的工资共计8245.66元。6、驳回吴书芹的其他仲裁请求。临沂森海制衣有限公司不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，吴书芹、临沂森海制衣有限公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，吴书芹于2019年5月28日起在临沂森海制衣有限公司工作，担任厂长，接受临沂森海制衣有限公司劳动管理，从事临沂森海制衣有限公司安排的有报酬的劳动，临沂森海制衣有限公司按月为吴书芹发放工资，双方之间虽然未签订书面劳动合同，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]的相关规定，双方劳动关系成立，存在事实劳动关系。根据双方的当庭陈述，结合吴书芹于2019年9月30日与临沂森海制衣有限公司办理工作交接手续后未再继续到公司工作的情形，确认双方劳动关系于2019年9月30日解除。临沂森海制衣有限公司主张其与吴书芹系雇佣关系，不存在劳动关系，与查明的事实不符，不予支持。 关于吴书芹2019年8月及9月份工资问题。根据查明的事实，2019年8月至9月，吴书芹为临沂森海制衣有限公司提供了劳动，临沂森海制衣有限公司应当向吴书芹支付劳动报酬。根据双方约定，吴书芹每月满勤26天工资为3500元，可计算出吴书芹日工资为3500÷26=134.62元，每小时工资为134.62÷8=16.83元。故吴书芹8月应发工资为4428.10元（3500＋134.62×5+5×31+100），9月份应发工资为2772.14元（134.62×21+5×21-9.5×16.83）。 关于临沂森海制衣有限公司应否向吴书芹支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，第四十六条第一项的规定，临沂森海制衣有限公司未依法为吴书芹缴纳社会保险费，吴书芹以此为由请求解除劳动合同关系，临沂森海制衣有限公司应当向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年支付；不满六个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金；本条所指月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二月平均工资。吴书芹在解除劳动关系前其工作不足十二个月，故根据其在临沂森海制衣有限公司工作年限及实际工资情况，确认其解除劳动关系前的月平均工资为4040.06元[（4009元+4951元+4428.1元+2772.14元）÷4]，据上述法律规定，森海公司应向吴书芹支付经济补偿金2020.03元。吴书芹仲裁时请求森海公司向其支付经济补偿金1989.5元，未超过上述数额，予以确认。 关于临沂森海制衣有限公司应否向吴书芹支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。临沂森海制衣有限公司未与吴书芹签订书面劳动合同，故应当向吴书芹支付2019年7月至9月未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分共计12151.24元（4951+4428.10+2772.14）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，第八十二条第一款规定，判决：一、原告临沂森海制衣有限公司与被告吴书芹自2019年5月28日至2019年9月30日存在事实劳动关系；二、原告临沂森海制衣有限公司与被告吴书芹之间的劳动关系于2019年9月30日解除；三、原告临沂森海制衣有限公司于本判决生效后十日内支付被告吴书芹2019年8月、9月工资共计7200.24元；四、原告临沂森海制衣有限公司于本判决生效后十日内支付被告吴书芹经济补偿金1989.5元；五、原告临沂森海制衣有限公司于本判决生效后十日内支付被告吴书芹2019年7月至2019年9月因未签订劳动合同的双倍工资差额12151.24元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告临沂森海制衣有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证人证言一份，拟证明被上诉人在上诉人委托加工儿童衣服过程中存在严重的重大过失行为，将不合格的产品跟加工厂商说是合格产品，给上诉人造成严重损失，证实上诉人为翻新该批儿童衣服承担了经济损失。被上诉人质证认为，对该份证据真实性有异议，被上诉人属于临沭厂区的厂长，只负责临沭厂区的管理，对于枣庄加工的产品不负有管理职责，也没有接受周刚的委托，实际上外部加工业务均是周刚自行联系，被上诉人也不属于检验员，也没有服装检验是否合格的义务，此证人证言内容不属实；对合法性有异议，这不属于新的证据，在仲裁之前就已发生，证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询；对关联性有异议，从证明内容来看属于造成的损失，但本案案由为劳动争议，上诉人可就此问题另行起诉，与本案无关联性，不能达到证明目的。本院经审查认为，该份证人证言系上诉人单方提供，且证人未出庭作证，对该份证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系，根据上诉人一审提交的员工花名册、考勤表等证据，被上诉人自上诉人成立之日起就在上诉人处工作，接受上诉人的考勤及日常管理，由上诉人支付劳动报酬。故，被上诉人自2019年5月28日起与上诉人存在事实劳动关系。2019年9月30日被上诉人与上诉人办理工作交接后未再继续到上诉人处工作，一审法院认定双方自2019年5月28日至2019年9月30日存在事实劳动关系并无不当，本院予以支持。 上诉人主张被上诉人的工资数额计算错误，被上诉人2019年8月至9月为上诉人提供劳动，上诉人应当支付被上诉人劳动报酬，一审法院根据双方提供的考勤表及考勤记录认定上诉人应当支付给被上诉人的工资数额并无不当，本院予以支持。因双方存在事实劳动关系，且上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费，双方未签订劳动合同，一审判决上诉人应当支付被上诉人经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资差额并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临沂森海制衣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年七月十四日 书记员 杨 悦