山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1683号 上诉人（原审原告）：郭秋霞，女，1963年8月25日出生，汉族，居民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：王真，山东众星为民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵子民，山东众星为民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐春丽，女，1976年3月7日出生，汉族，居民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：宋炳伟，临清志同法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：临清市嘉和置业有限公司，住所地：山东省临清市经一路南首运河半岛9-1商铺。 法定代表人：周建明，董事长。 上诉人郭秋霞因与被上诉人徐春丽、临清市嘉和置业有限公司（以下简称嘉和置业公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人郭秋霞上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判撤销（2018）鲁1581民初3673号民事判决的第一项内容并驳回徐春丽诉嘉和置业公司的第一项诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，裁判错误。一、涉案房产存在前后2个不间断的抵押登记，并非于2016年8月19日注销登记。因嘉和置业公司归还上诉人本金40万元，才应其要求对抵押中的18-1-401号房产解除抵押，且是在2016年8月19日办理手续过程中，按房产部门要求将房建临字第××号《在建工程抵押权登记证书》中的所有房产予以解除抵押，再将除18-1-401号房产外的其他房产进行继续抵押登记，即形成房预临字第××号《房屋预告登记证明》。申请的事项为变更抵押，而非注销抵押；如证书上载明注销也非上诉人真实意思表示，而是房产部门的操作流程。徐春丽所主张的18-1-501号房产，自2012年9月14日起便进行了抵押登记，早于其购房时间。二、嘉和置业公司转让该房产未通知抵押权人，徐春丽对该房产存有抵押登记是明知的，房产转让行为依法无效。虽然该房产至今不具备办理不动产登记的条件，未能办理抵押登记，但足以向包括徐春丽在内的第三人宣示在建工程抵押及预告登记权利。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”故嘉和置业公司向徐春丽转让房屋的行为无效。因此，在嘉和置业公司与徐春丽房屋买卖合同纠纷案中隐瞒事实，致（2018）鲁1581民初3673号有误，应予撤销；徐春丽诉嘉和置业公司的第一项请求，应予驳回。 被上诉人徐春丽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人嘉和置业公司未到庭，也没有提交书面答辩意见。 郭秋霞向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1581民初3673号民事判决书第一项判决内容，并驳回徐春丽诉嘉和置业公司的第一项诉讼请求；2.诉讼费用由徐春丽、嘉和置业公司承担。 一审法院认定的事实：嘉和置业公司系从事房地产开发、建设等业务的自然人独资有限责任公司，法定代表人为周建明。2012年9月14日，嘉和置业公司因向郭秋霞及案外人刘桂芝借款，将其开发建设的包括案涉房屋在内的7套在建房产抵押给刘桂芝。双方在临清市房地产管理处办理了《在建工程抵押权登记证书》（登记证号：房建临字第××号）。 2014年4月2日，徐春丽与嘉和置业公司签订《商品房买卖合同》，徐春丽购买嘉和置业公司开发建设的案涉房产，即运河半岛小区18号楼1单元501室房产及储藏室，价款合计为835088元。该房为现房销售，徐春丽于2014年6月21日付清了全部购房款，并于2016年4月8日占有使用。因嘉和置业公司未按合同约定履行办理不动权证的义务，徐春丽诉至法院。2018年12月12日，法院作出（2018）鲁1581民初3673号民事判决，判决：一、临清市嘉和置业有限公司于本判决生效之日起六十日内为徐春丽办理运河半岛小区18号楼1单元501室房屋及CC—18—1—09号储藏室不动产证书。二、临清市嘉和置业有限公司于本判决生效之日起十日内向徐春丽支付逾期办证的违约金，以835088元为基数，按年利率6%自2016年7月9日起计算至判决确定的给付之日止……。 2016年8月19日，嘉和置业公司和刘桂芝对房建临字第××号在建工程抵押登记证书所涉房产的抵押权申请注销登记并被核准。同日，双方又就包含案涉房产在内的6套房产在临清市房地产管理处办理了《房屋预告登记证明》（登记证号：房预临字第××号）,预告业务种类：抵押权。 2018年12月8日，法院作出（2018）鲁1581民初241号民事判决，判决嘉和置业公司、周建明偿还郭秋霞2017年10月12日之前尚欠利息946560元、本金8600000元及利息。之前，法院根据郭秋霞的申请作出（2017）鲁1581财保167号民事裁定书，于2017年12月26日查封了案涉房产。（2018）鲁1581民初241号民事判决生效后，郭秋霞于2019年1月16日向法院申请执行，案号为（2019）鲁1581执172号。执行过程中，徐春丽于同年3月8日向法院提出书面异议，请求法院停止对案涉房产的执行。法院于同年4月25日作出（2019）鲁1581执异35号执行裁定书，裁定：徐春丽的异议理由成立，中止对案涉房产的查封。郭秋霞遂向本院提起本案诉讼。 双方当事人对（2018）鲁1581民初3673号民事判决书第一项应否撤销存有争议： 郭秋霞认为，嘉和置业公司因借款于2012年9月14日将包含案涉房产在内的7套在建房屋，进行了在建工程抵押权登记，徐春丽与嘉和置业公司签订购房合同时—2014.4.2，案涉房产处于在建工程抵押期内，嘉和置业公司未将该情形告知抵押权人郭秋霞。后因嘉和置业公司于2016年8月17日偿还部分借款，应其请求对抵押中的18-1-401号房产解除抵押，其余房产（包含案涉房产18-1-501在内）变为预告登记。目前，该房产至今不具备办理不动产登记的条件，故未能办理抵押登记，但足以向包括徐春丽在内的第三人宣示在建工程抵押及预告登记权利。对此，应视为徐春丽明知案涉房产在其购买前存在前后两个不同的抵押权。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”嘉和置业公司向徐春丽转让房屋的行为无效。因此，在嘉和置业公司与徐春丽房屋买卖合同纠纷案中，双方隐瞒事实，导致该案裁判有误，应予撤销第一项判决内容，对徐春丽诉嘉和置业公司的第一项请求，应予驳回。 徐春丽认为，郭秋霞不能提供充分的证据证明其享有民事权益，且民事权益受到损害，其不具备起诉的诉讼主体资格。郭秋霞虽曾经办理过抵押权登记，但是该抵押权登记已经被注销，后来又违法办理了预告登记，即使该预告登记成立，也和抵押权登记有本质区别，郭秋霞不享有案涉房产的抵押权和优先受偿权，不享有法律意义上的民事权益。根据民诉法56条，民诉法解释292、293条，侵权责任法第2条相关规定，请求依法从程序上驳回郭秋霞的起诉。 一审法院认为，本案双方的争议焦点是（2018）鲁1581民初3673号民事判决是否损害了郭秋霞的民事权益，该生效判决第一项是否应予撤销。本案中，徐春丽与嘉和置业公司签订《商品房买卖合同》后，按照合同约定付清了全部购房款，并于2016年4月8日实际占有案涉房屋。此时，案涉房屋之上存在2012年9月14日设立的在建工程抵押权，但该抵押权已于2016年8月19日经申请被注销，应当认定该抵押权已经于此时消灭。嘉和置业公司与刘桂芝虽然又于同日办理了《房屋预告登记证明》，但根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”之规定，该预告登记所登记的“抵押权”并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。本案中，双方只进行了房屋预告登记，并未进行正式的抵押登记，故郭秋霞对案涉房屋不享有现实抵押权，也不享有物权意义上的优先受偿权。由此可以认定，徐春丽与嘉和置业公司签订的《商品房买卖合同》生效并已经实际履行，因嘉和置业公司未按合同约定履行办理不动权证的义务，法院生效的（2018）鲁1581民初3673号民事判决第一项判决其为徐春丽办理不动产权证，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。生效判决并未损害郭秋霞的民事权益，其请求撤销，理据不足，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决：驳回郭秋霞的诉讼请求。案件受理费100元，由郭秋霞承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：上诉人郭秋霞提起的执行异议之诉于2019年5月6日立案，一审案号为（2019）鲁1581民初1933号，二审还在审理当中；上诉人郭秋霞提起本案即第三人撤销之诉于2019年7月12日立案。根据《最高人民法院关于适用的解释》第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《中华人民共和国民事诉讼法》第227条申请再审。本案中，上诉人郭秋霞提起执行异议之诉在前，第三人撤销之诉在后，上诉人郭秋霞的权利保护应当在执行异议之诉中解决。 综上所述，上诉人郭秋霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人郭秋霞承担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年七月二十九日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银