湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终591号上诉人（原审被告）：湖北华航光电股份有限公司，住所地湖北省嘉鱼县经济开发区发展大道6号。法定代表人：马军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙永峰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杜江林，嘉鱼县鱼岳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇东岳路21-1-A。法定代表人：许望姣，该公司经理。委托诉讼代理人：李晶，湖北楚之杰律师事务所律师。上诉人湖北华航光电股份有限公司（以下简称华航公司）因与被上诉人嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司（以下简称叁彩公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华航公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华航公司支付叁彩公司工程款131,463.27元；2.撤销一审判决第三项，改判叁彩公司按照总工程款的7%承担税款差额；3.案件受理费由叁彩公司负担。事实和理由：1.叁彩公司交付工作成果存在质量问题，应当扣减承揽报酬92,445元；2.一审判决对增值税税款差额认定华航公司与叁彩公司各负50%责任不当，叁彩公司应负全部责任；3.一审判决确定资金占用利息损失的起算时间无任何依据。叁彩公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。请求二审驳回华航公司的上诉，维持原判。叁彩公司向一审法院起诉请求：1.判令华航公司向叁彩公司支付拖欠的工程款271,281.27元、实际履行亮化工程图设计和预算费用52,500元、违约金和银行利息58,400元，共计382,181.27元；2.本案诉讼费用由华航公司负担。审理中，叁彩公司变更诉讼请求为：1.判令华航公司向叁彩公司支付剩余工程款583,832.74元；2.判令华航公司向叁彩公司支付图纸设计与预算费用126,000元；3.判令华航公司就上述款项，按年利率4.35%，自2018年10月1日起计算利息至清偿之日止；4.本案诉讼费用由华航公司负担。一审法院认定事实：2018年，湖北省嘉鱼县举办首届鱼文化旅游节，对县内部分机关单位、社区楼宇进行亮化工程。2018年7月到10月，作为甲方的嘉鱼县部分机关单位与乙方华航公司分别签订了《亮化工程承包合同》，并附有工程明细清单，合同约定：“承包项目是承包建筑楼宇亮化工程安装、调试（包括：拆旧、主材、辅材、安装、调试），项目总承包价，甲乙双方同意按照县旅游指挥部指定的价格为审计依据，本合同为项目包干价，产品免费质保期限2年。”2018年7月至8月，甲方华航公司将部分亮化工程交由乙方叁彩公司施工，双方签订了12份《亮化工程承包合同》，分别是2018年7月28日签订的关于原县房管局办公楼40,000元的亮化工程的合同、关于国网茶庵办公楼68,771.14元的亮化工程的合同、关于原县国土局办公楼60,109.53元的亮化工程合同、关于县林业局办公楼55,328.13元的亮化工程的合同、关于县质检中心六个发光字10,000元的亮化工程的合同，2018年8月6日签订的关于县环保局办公楼51,039.85元的亮化工程的合同，2018年8月9日签订的关于县教育局办公楼55,776.72元的亮化工程的合同，2018年8月13日签订的关于县审计局办公楼52,618.23元的亮化工程的合同，2018年8月29日签订的关于原县药监局办公楼34,222.10元的亮化工程的合同，2018年8月31日签订的关于县财政局办公楼53,073.08元的亮化工程的合同，2018年9月17日签订的关于县人社局“人力资源社会保障”8个发光字30,000元的亮化工程的合同，2018年8月13日签订的关于九个社区楼宇223,603.91元的亮化工程的合同。上述12份合同内容基本一致，都约定：“承包项目是亮化工程安装、调试（包括：主材、辅材）。本项目总承包价为×元（含10%增值税专用发票），质量保证金为本合同总金额的5%，从本工程验收合格签字即日起1年后一次性付给乙方，履约保证金为本合同总金额的10%，合同签订后3日内乙方付给甲方，待本合同全部履约完成并经甲方验收合格之日后3个工作日内，甲方返还给乙方，免费质保1年。”上述12份合同约定的工程完工后，叁彩公司向华航公司催讨工程款，并向华航公司开具了合计627,371.77元的增值税专用发票，税率为3%。叁彩公司自认虽然发票数额是应华航公司的要求开具的，但是华航公司实际支付的款项合计为510,634.42元。华航公司对已支付510,634.42元认可。本案涉及三组数据，分别是案涉12份合同约定价款、叁彩公司向华航公司开具的发票价款和华航公司向叁彩公司实际支付的价款。叁彩公司要求华航公司支付拖欠的工程款、预算设计费和利息，之后变更诉求，要求按《调查令》调查的华航公司与8家机关单位签订的8份合同计算总工程价款。华航公司不认可，并要求扣除质保金、税票差额以及叁彩公司未完工及售后核减费用。双方在本案审理前及审理中均不能达成调解。另查明，在国家税务总局湖北电子税务局官网“一般纳税人资格查询”中查不到叁彩公司的信息，故叁彩公司为小规模纳税人，其增值税征收率为3%。嘉鱼县首届鱼文化旅游节于2018年10月18日至28日举行，案涉亮化工程在鱼文化节期间已经经各机关单位验收使用。一审法院认为，一、叁彩公司与华航公司签订的12份《亮化工程承包合同》的效力问题。案涉事务是对楼宇外部安装起装饰、照明、美化等作用的灯及其附属设施，目的是美化楼宇在夜间的状态，美化城市环境，提升城市整体形象。本案涉及的亮化工程合同属于建设工程中的装饰装修工程，叁彩公司主张认定上述12份合同无效，华航公司将其承包的部分机关单位办公楼、社区楼宇的亮化工程分包给叁彩公司，违反了建筑法第二十八条关于违法分包的规定，故对叁彩公司的合同无效的主张予以支持。二、确定案涉工程的工程总价款（含税价）问题。建筑行业中，合同被确认无效，但是依旧可以参照合同约定确认工程价款。上述12份合同中关于工程款的约定都是含税价，且叁彩公司在变更诉求之前是认可该12份合同中关于工程总价款的约定，且华航公司也认可。故确认案涉工程的工程价款为合同约定的工程价款，合计734,542.69元。叁彩公司主张还有增补项目工程款，但没有充分、有效的证据予以证明，华航公司亦不认可，双方对增补项目也没有签订书面合同或者签署书面函件。叁彩公司应当承担举证不能的责任。故只能认定案涉工程总价款为734,542.69元（含增值税）。三、华航公司是否还欠叁彩公司工程款，所欠工程款数额及利息损失问题。叁彩公司认可华航公司已经向其支付了工程款510,634.42元，华航公司对此亦无异议。建设工程合同中的款项，如无其他设计费、税费等款项的单独列明，按照行业惯例一般是包干价，且叁彩公司与华航公司签订合同约定的是工程包干价，叁彩公司主张华航公司应当支付图纸设计和预算费12.6万元，华航公司不予认可。叁彩公司的该主张无事实依据和无合同约定，不予支持。华航公司辩称要扣减92,445元的增补项目工程款，其将案涉工程全部发包给叁彩公司施工，到案涉工程全部完工并交付使用，并未通知叁彩公司，且华航公司并未提交充分、有效的证据证明其另外找人完成了92,445元的增补项目，故对华航公司的该抗辩理由不予采纳。华航公司辩称要扣减质保金32,104.9元。叁彩公司与华航公司签订的合同关于质保金期限的约定为工程验收合格1年后，质保金退回给叁彩公司。案涉工程在2018年10月已经交付使用，且根据《调查令》调取的8份合同及验收材料显示，该8家案涉工程业主已经与华航公司进行了结算。从2018年10月到2019年12月，已经过了1年。华航公司主张扣减质保金已经没有了事实基础，故对华航公司的该抗辩理由不予采纳。综上，华航公司欠叁彩公司的工程款为223,908.27元（734,542.69元－510,634.42元）。关于利息损失，叁彩公司主张自2018年10月1日起计算至清偿之日止，按年利率4.35%计算利息，有事实依据并符合法律规定，予以支持。四、增值税税率是按照10%计算还是3%计算问题。叁彩公司是小规模纳税人，只能在税务机关开具3%征收率的发票。叁彩公司和华航公司均明知叁彩公司只能开具3%征收率的发票，仍在签订案涉合同中约定的工程价款是含10%增值税专用发票。叁彩公司应当对自己签订10%税率的合同的行为负责，华航公司应当对合理预见叁彩公司不能开具10%税率发票的后果承担责任，故双方均有过错。案涉工程价款应当按照10%计算税款。对华航公司来讲，有进项税抵扣销项税的问题，与按照3%税率计算的税款之间的差额损失。酌定双方各承担50%责任。华航公司主张的税款差额是（734,542.69元－92,445元）×7%=44,946.8元，其计算方法有误。正确的计算方法是：工程总价734,542.69元，按10%计算得出的税款是734,542.69元÷（1+10%）×10%=66,776.61元。按3%计算得出的税款是734,542.69元÷（1+3%）×3%=21,394.45元。叁彩公司已经向华航公司开具了627,371.77元（含3%增值税专用发票），即税款为627,371.77元÷（1+3%）×3%=18,272.96元。税款差额为66,776.61元－21,394.45元=45,382.16元，华航公司自负22,691.08元的税款差额，叁彩公司应当向华航公司赔偿22,691.08元的税款差额损失。五、叁彩公司主张的保全费等问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，申请财产保全措施的申请费由申请人负担，申请人可以将该申请费列入诉讼请求。华航公司未及时支付工程款，叁彩公司为保障其权益交纳了2431元申请费，故叁彩公司要求华航公司承担2431元申请费的理由成立，予以支持。叁彩公司为申请财产保全措施购买了诉讼财产保全责任保险，叁彩公司主张的该笔保险费并未在案涉合同中有约定，也并非其实现债权的必要支出，故叁彩公司要求华航公司承担担保费用的理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北华航光电股份有限公司向嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司支付工程款223,908.27元及利息损失（以223,908.27元为基数，按年利率4.35%，自2018年10月1日起计算至实际清偿之日止）；二、湖北华航光电股份有限公司向嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司支付2431元的保全申请费；三、嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司向湖北华航光电股份有限公司赔偿22,691.08元的税款差额损失。前述判决主文项目在抵扣之后，限于本判决生效之日起五日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,989元，由嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司负担7836.30元，湖北华航光电股份有限公司负担3152.70元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，叁彩公司与华航公司签订12份《亮化工程承包合同》约定，叁彩公司按照华航公司的要求完成楼宇亮化工作并交付工作成果，华航公司给付叁彩公司相应报酬。该12份《亮化工程承包合同》符合承揽合同的法律特征，为有效合同。一审判决认为叁彩公司与华航公司签订的12份《亮化工程承包合同》属于建设工程中的装饰装修工程承包合同，认定合同无效不当，本院予以纠正。叁彩公司完成并交付了承揽工作成果，华航公司未按照合同约定付清承揽报酬，引发本案纠纷，应当承担全部责任。华航公司上诉提出叁彩公司交付的工作成果存在质量问题，应当扣减承揽报酬92,445元。但华航公司没有提供相应的证据予以证明。对华航公司的该上诉理由不予支持。在华航公司、叁彩公司均明知叁彩公司是小规模纳税人，只能开具3%税率的增值税专用发票的情况下，双方仍然约定按照10%税率开具增值税专用发票。对此，双方均应承担缔约过错责任。一审判决认定叁彩公司和华航公司均有过错，酌定双方各承担50%增值税税款差额责任，与本案事实相符，与双方过错对等，并无不当。华航公司上诉提出一审判决对增值税税款差额认定其与叁彩公司各负50%责任不当，叁彩公司应负全部责任的上诉理由，与本案事实不符，与双方过错相悖，本院不予支持。本案中，叁彩公司于2018年10月将本案所涉亮化工程交付使用。嘉鱼县首届鱼文化旅游节于2018年10月18日至28日举行，本案所涉亮化工程在鱼文化旅游节期间已由业主单位验收使用。一审判决以该时间为参照确定资金占用利息损失的起算时间，符合本案事实，并无不当。华航公司上诉提出一审判决确定资金占用利息损失的起算时间无任何依据的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，华航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4659元，由湖北华航光电股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 杰审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年七月二日书记员 杨 锐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；