浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终444号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波丰谷置业有限公司（原宁波丰谷实业有限公司）。住所地：浙江省宁波市鄞州区天高巷258号401室。法定代表人：王建生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈益亭，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第五工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐超，浙江天册（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹航，浙江天册律师事务所律师。上诉人宁波丰谷置业有限公司（以下简称丰谷公司）与上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1665号之一民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于同年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人丰谷公司的委托诉讼代理人陈益亭、上诉人中建五局公司的委托诉讼代理人徐超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰谷公司上诉请求：一、改判鉴定费用422500元由中建五局公司承担；二、改判一审判决第一项确定的剩余工程款为2250970元；三、改判中建五局公司承担垃圾清运费4989150元；四、改判中建五局公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决及补正裁定确认鉴定费422500元由丰谷公司承担，于法无据。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，支付工程款系中建五局公司提出，鉴定费用应由中建五局公司承担。民诉法解释第245条规定的笔误是指诉讼费用漏写，不包括鉴定费。一审法院对鉴定费的承担以裁定书的形式进行补正，没有法律依据。工程量的举证责任在于中建五局公司，判令丰谷公司承担鉴定费用于法无据。对于中建五局公司提出的工程款主张，丰谷公司依法享有法定的抗辩权。一审判决只字未提及丰谷公司有违约行为，从这一点来说，鉴定费也不应当由丰谷公司承担。（二）一审判决对工程量认定有误。1.根据2019年3月4日双方签字确认的“无争议部分工程造价汇总表”和鉴定报告中的工程造价汇总表，第一项维护支撑工程、第二项地下室土建工程、第八项安装工程所对应的造价，两者差额418959元。丰谷公司认为，应以“无争议部分工程造价汇总表”为准，一审判决以鉴定报告金额为依据存在错误，故工程量应作相应扣减。2.关于围护桩与地下室外墙间的垃圾清理。清理垃圾、完整返还工程现场是合同解除后中建五局公司理应承担的义务。中建五局公司并未对现场进行清理。此项内容，已经过现场勘查并记录，丰谷公司也已提供相关资料，但一审法院对此并未认定，应予纠正。3.关于安装预埋工程与人防密闭门门框工程。此项工作中建五局公司虽然已安装，但并未提供相关的产品资料，属于未完成此项工作内容，对该部分工程量应予以扣减。4.关于楼梯结构施工错误。楼梯施工错误，是中建五局公司未完成相关工作内容，该部分费用应予以扣减。5.关于维护支撑工程12米范围内300mm厚垫层。丰谷公司已提供工作联系单、会议纪要来证明事实的存在，中建五局公司对此无异议，混凝土施工记录已充分证明了该部分工程量，一审认定有误。针对丰谷公司的上诉，中建五局公司辩称，（一）关于鉴定费承担，原审法院以裁定方式补正并由丰谷公司承担符合法律规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二章规定，鉴定费用属于诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。本案中，因丰谷公司拒绝支付相应工程款导致双方发生争议，最终经鉴定认定其欠付工程款，丰谷公司系败诉方。丰谷公司主张工程拖期无事实依据且与鉴定费承担无直接关联。故原审法院认定鉴定费由其承担符合上述规定。（二）丰谷公司主张的工程造价无事实和法律依据，不应采纳。1.维护支撑工程、地下室土建工程、安装工程造价差额。2019年3月4日双方签字确认的仅为原鉴定终稿数据下的无争议部分数额造价，中建五局公司对于无争议造价外的其他数额仍存在异议。为此，鉴定机构于2019年11月5日再次出具补充意见报告，涉案工程基础造价在原34067423元基础上另行增加77460元，丰谷公司并未对该基础价格提出异议。鉴于此，对于该基础金额双方已经认可，除另行提出的争议部分款项原审法院不再另行调整与事实相符。2.垃圾清理费用。丰谷公司主张的垃圾清理费用无任何依据，亦无证据证明现场存留建筑垃圾以及该建筑垃圾系中建五局公司原因导致。3.安装预埋工程与人防密闭门门框工程。安装预埋工程经2018年11月5日现场双方确认已实际施工，应当计入。人防密闭门门框工程经2019年9月26日现场双方确认已实际施工，应当计入。丰谷公司主张未提供相关产品资料与双方现场勘验笔录及施工事实不符。4.楼梯结构施工错误。一审审理及勘验过程中，丰谷公司均未提及该部分事实，且未提供任何依据，故该部分费用不应当计入。5.围护支撑工程12米范围内300mm厚垫层。丰谷公司提供的相关工作联系单均系其单方制作，未经中建五局公司认可，该部分工程中建五局公司根据图纸施工，且已经通过阶段验收并提供了相关验收资料，故应当按照图纸计算工程量。综上，丰谷公司提出的上诉理由均无事实和法律依据，请求二审法院对其上诉请求予以驳回。中建五局公司上诉请求：一、改判一审判决第一项，增加工程款3913300.97元（暂定，以补充鉴定意见为准），并自起诉日起按照中国人民银行同期贷款利率标准支付至清偿之日止的利息。二、依法判决丰谷公司向中建五局公司返还投标保证金70万元。事实与理由：（一）一审对部分事实认定错误，应当增加工程款共计3879716.72元。1.土方工程，涉及凿桩头（工程桩）248870元、施工降水285926元，合计534796元。土方工程系丰谷公司指定分包给浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）。本案审理过程中，丰谷公司与土方单位新中源公司直接确认了土方工程量，并作为新中源公司实际发生的土方工程款计算依据，各方对此无异议。但由于土方工程中的凿桩头工程、施工降水、排水工程均由中建五局公司完成，该部分费用未包含在土方单位的工程款中，丰谷公司应当向中建五局公司结算该部分费用。2.塔吊基础120000元。上诉人提供的证据21施工组织设计施工方案报审表确认项目实际执行的塔吊方案为三台，经现场勘验已核实存在三台塔吊基础，故应当按照实际执行方案进行，视为实际履行变更询标纪要。一审法院仍以双方未经协商一致增加塔吊基础为由不计入第三台塔吊基础费用，与事实不符。3.阻锈剂479055元、膨胀剂603609元。招标控制价清单中包含了阻锈剂、膨胀剂。监理单位已对现场混凝土检验认定合格，且预拌混凝土出厂合格证中包含了膨胀剂。对于具体数量可以参考实际混凝土总量计算阻锈剂、膨胀剂金额。如丰谷公司认为现场未使用阻锈剂，应由其承担举证责任。4.洞库照明费299459元。招标控制价清单措施费中包含洞库照明费。根据定额，洞库照明费以地下室建筑面积，以及外围开窗面积小于室内平面面积2.5%的库房、暗室等的面积之和为基数。鉴定机构认为外围开窗面积大于室内平面面积2.5%，故照明费不另计。中建五局公司认为，鉴定机构对于定额理解错误，定额描述中的“以及”两字是表示并列关系，该项费用跟外围开窗面积大于室内平面面积2.5%无直接关联，应当按照规定计入。5.地下室垂直运输费240000元。涉案工程为固定综合单价，单价不可调，原审法院以实际工程完成比例调整单价与合同约定不符，该单价仍应当按照合同约定的固定单价计取。6.脚手架费用386612元。该脚手架为地下室综合脚手架，非鉴定机构认为的混凝土运输脚手架。招标控制价清单措施费中包含了脚手架，一审法院认为根据中建五局公司已完成的工程尚未需要综合脚手架未列明任何依据。故该笔措施费应当按照招标控制价计入工程量。7.防水卷材费用，涉及差额89619.72元。原审法院认定防水卷材1.5厚MAC高分子防水卷材签证金额为27.03元，与投标价格35.5元不符。双方对单价未达成一致意见，应当按照合同约定的确认方式计算材料价格，而不能以单方意见作为结算依据，涉及上诉人报价与鉴定机构认可的差额部分应当计入。8.材料补差费用，涉及差额金额1126569元。工程调差期间应按照主体结构施工期间计算，并截止至地下室顶板浇筑时间。一审法院以围护工程属于前置程序并计入主体结构施工期没有依据。（二）未付工程款的利息应自中建五局公司提出反诉之日计取，原审法院未认定丰谷公司承担利息系适用法律错误。（三）合同解除后丰谷公司应向中建五局公司返还投标保证金共计70万元。针对中建五局公司的上诉，丰谷公司辩称，第一，丰谷公司认同一审对争议的八个部分的事实认定，中建五局公司提出的第一项没有事实和法律依据。第二，关于利息，一审法院认定正确。第三，关于投标保证金的返还，丰谷公司确实收到中建五局公司投标保证金70万元，建设工程合同签订后该投标保证金已经转为履约保证金，现不具备返还条件。中建五局公司一审中未就投标保证金提出相应诉讼请求，一审也未进行审理，二审中提出该诉讼请求不符合法律规定。请求驳回中建五局公司的上诉请求。丰谷公司向一审法院起诉请求：1.判令解除丰谷公司和中建五局公司订立的建设工程施工合同。2.判令中建五局公司向丰谷公司交付涉案建设工程相关资料。3.判令中建五局公司支付围护桩与地下室外墙间的垃圾清理费用4989150元。4.本案诉讼费用由中建五局公司承担。中建五局公司反诉请求：1.判令丰谷公司立即支付工程款36000000元（具体以审计为准），并自起诉日起按照银行同期贷款利率标准支付至清偿之日止的利息；2.判令中建五局公司对丰谷公司投资建设的宁波市鄞州区南部商务区三期A4地块工程折价或拍卖的价款在第一项请求的应付工程款范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费由丰谷公司承担。一审法院认定事实：2015年7月31日，丰谷公司向中建五局公司发出中标通知书，通知中建五局公司中标丰谷公司开发的宁波市鄞州区南部商务区三期A4地块卓安大厦项目。2015年8月18日，中建五局公司与丰谷公司签订建设工程施工合同。2018年8月27日，丰谷公司向中建五局公司发出开工通知书，通知开工日期为2015年8月28日。2017年2月14日，中建五局公司向丰谷公司发函停止施工。后经相关部门协调，中建五局公司恢复施工。2017年12月中建五局公司再次停止施工。根据招投标文件，土方工程系丰谷公司指定分包给新中源公司。新中源公司已经向宁波市鄞州区人民法院另案起诉中建五局公司和丰谷公司，要求中建五局公司和丰谷公司支付工程价款及违约金。宁波市鄞州区人民法院作出（2018）浙0212民初15538号民事判决，认定新中源公司完成涉案土方工程的工程量为116000立方米，单价为固定每平方米82.75元，中建五局公司已支付工程价款6270000元，判决中建五局公司支付新中源公司剩余工程价款3329000元。中建五局公司不服该判决提起上诉，该院作出（2019）浙02民终1894号民事判决：驳回上诉，维持原判。关于已付工程款。丰谷公司于2016年2月6日、2016年7月22日、2017年1月23日分别支付中建五局公司1100000元、3170000元、9440000元（扣除水电费288824元，实际支付9151176元）。丰谷公司实际已向中建五局公司支付工程款合计13421176元。关于已完成工程量。该院依法委托浙江中瑞工程管理有限公司（以下简称中瑞公司）对中建五局公司已经完成的工程量进行司法鉴定。2018年12月12日中瑞公司出具工程造价咨询报告书司法鉴定征求意见稿。在听取双方当事人对该司法鉴定征求意见稿的意见后，中瑞公司于2019年1月18日出具中瑞价司鉴法字（2018）011号司法鉴定报告，认定中建五局公司已经完成的涉案工程造价为34067423元。2019年3月4日中瑞公司组织双方当事人对无争议部分工程造价进行汇总，并制作汇总表一份，丰谷公司对该汇总表无异议；中建五局公司对该汇总表第1项围护支撑工程3169684元、第2项地下室土建工程20003134元、第4项围护联系单50852元、第8项安装工程232470元、第9项施工用水用电费用扣除313127元，这五项均无异议；关于第6项土方工程（合同价），丰谷公司和中建五局公司均同意暂按8752709元计算，待新中源公司提起的土方工程案件确定土方工程价款后，双方多退少补。根据丰谷公司和中建五局公司关于无争议部分工程造价的意见，双方无争议的工程价款为31895722元。在鉴定过程中，于2018年11月5日、2019年9月26日，组织双方当事人进行了两次现场踏勘。2019年11月5日中瑞公司出具中瑞价司鉴法字（2018）011号司法鉴定补充意见报告。该报告载明对涉案工程进行补充鉴定后认为中建五局公司已经完成的涉案工程造价需在原鉴定意见报告造价34067423元的基础上增加77460元。2020年1月2日中瑞公司再次出具司法鉴定补充意见报告，对双方当事人对鉴定报告的意见作出说明。为了防止损失继续扩大，及时妥善处理纠纷，一审法院依法决定就已经查明的合同解除、无争议工程价款及交付资料等事项先行判决，因此于2019年5月29日作出（2018）浙02民初1665号民事判决：一、解除丰谷公司与中建五局公司签订的建设工程施工合同；二、丰谷公司于本判决生效之日起七日内支付中建五局公司工程价款18474546元，该价款就中建五局公司承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；三、中建五局公司于本判决生效之日起七日内向丰谷公司交付涉案建设工程相关资料（详见清单）。关于双方争议的事实，一审法院认定如下：中建五局公司认为应在鉴定报告认定的工程造价中增加以下费用：第一，关于土方工程。首先，司法鉴定报告认定土方工程（合同价）为8752709元，丰谷公司和中建五局公司均同意先按照8752709元计算，待新中源公司提起的土方工程的案件确定土方工程价款后，多退少补。根据（2018）浙0212民初15538号和（2019）浙02民终1894号民事判决，土方工程价款为9599000元，比司法鉴定报告认定的土方价款增加846291元，因此涉案土方工程造价应增加846291元。其次，中建五局公司主张虽然土方工程指定分包给新中源公司，但其中的凿桩头（工程桩）工程、施工降水工程、排水工程、水泥搅拌桩破除工程均由中建五局公司实际施工完成。根据分包合同约定，新中源公司分包的土方工程包括凿桩头（水泥搅拌桩、围护桩）、施工排水等所有与土方工程相关内容。（2018）浙0212民初15538号和（2019）浙02民终1894号民事判决中也未认定新中源公司未完成分包合同约定的所有土方工程相关内容，现中建五局公司主张其中的凿桩头（工程桩）工程、施工降水工程、排水工程、水泥搅拌桩破除工程系其实际施工完成，依法应由中建五局公司就其该项主张提供证据证明，但中建五局公司未能提供相应证据，不予认定。最后，中建五局公司认为丰谷公司与新中源公司已经按照确认的土方工程量结算，不应再另行扣除回填工程费用。一审法院认为，本案土方工程价格是根据（2018）浙0212民初15538号和（2019）浙02民终1894号民事判决认定的土方工程价款确定的，该案中新中源公司与丰谷公司就涉案土方工程进行结算，确定新中源公司已经完成的土方量为116000立方米，据此计算出土方工程价款为9599000元，并判决中建五局公司向新中源公司支付相应土方价款。因此，本案认定的土方工程价款是已经完成的土方工程的价款，中建五局公司主张本案工程造价中不应再扣除回填工程费用48481元，依法有据，应予以支持。第二，关于塔吊基础。现场勘验时有三台塔吊基础，但中建五局公司的投标书中的投标造价是按两座塔吊基础计价，且双方在建设工程施工合同中约定该项费用包干，中建五局公司也未提供相关材料证明双方当事人经协商一致同意增加一台塔吊基础。因此，中建五局公司主张按三台塔吊基础计算工程价格，缺乏依据，不予支持。第三，关于阻锈剂和膨胀剂。中建五局公司主张招标控制价清单中包含了阻锈剂，且监理单位已经对现场混凝土检验认定合格，根据施工图纸说明需要掺加膨胀剂，因此应将阻锈剂和膨胀剂计入工程造价。一审法院认为，施工图纸说明要求掺加阻锈剂和膨胀剂，但施工图纸并未直接明确阻锈剂和膨胀剂的掺加量，而是要求通过实验确定阻锈剂和膨胀剂的掺加量，中建五局公司并没有提供相关试验材料，也未提供掺加阻锈剂和膨胀剂的具体情况，无法确认现场混凝土中是否已掺加3%阻锈剂和膨胀剂。因此中建五局公司要求阻锈剂和膨胀剂按照3%掺加量计入工程造价，依据不足，不予支持。第四，关于洞库照明费。涉案工程实际地下室外围采光面积远远大于室内平面面积的2.5%，中建五局公司主张工程造价中应计入洞库照明费，缺乏依据，不予支持。第五，关于地下室垂直运输单价。中建五局公司主张应按合同约定单价计算地下室垂直运输单价，但中建五局公司未完成地下室全部工程，因此地下室垂直运输单价应按照中建五局公司投标价格与已完成工程造价的比例计取。中建五局公司该项主张，缺乏依据，不予支持。第六，关于脚手架。司法鉴定报告认为商品混凝土系按泵送混凝土，因此不需要计取混凝土运输脚手架，但中建五局公司称其主张的不是混凝土脚手架，而是综合脚手架。根据中建五局公司已经完成的工程，尚未有需要综合脚手架的，因此中建五局主张将综合脚手架计入工程造价，缺乏依据，不予支持。第七，关于防水卷材。中建五局公司认为防水卷材价格应该按照合同约定价格计算，但是丰谷公司已经提供了双方当事人关于卷材价格的变更联系单，中建五局公司签字并盖章，因此应按照签证价格计算防水卷材。中建五局公司该项主张不能成立，不予支持。第八，关于材料补差价。中建五局公司认为围护支撑工程不是主体结构工程，围护支撑工程施工期间不应计入材料补差价计算期间，应按地下室的主体结构工程施工期间即2016年7月至2017年12月来计算材料补差价。丰谷公司认为材料补差价的计算期间应从2015年8月28日开工至2017年2月14日中建五局公司发函停工。一审法院认为，双方当事人在建设工程施工合同中约定可调价材料价格取定依据主体结构工程施工期间的信息价计算。围护结构工程是地下室主体结构工程的前置，材料补差价计算时间应从围护工程开始时间计算。虽然2017年2月14日中建五局公司给丰谷公司发函停止施工，但是中建五局公司之后又恢复施工，2017年12月中建五局公司再次停止施工，并撤走施工人员和设备，因此涉案工程主体结构工程施工期间应截止到2017年12月。综上，材料补差价的计算期间应为2015年8月至2017年12月。中建五局公司和丰谷公司关于司法鉴定报告认定的材料补差价的意见均缺乏依据，不予支持。第九，关于模板未拆除。中建五局公司主张如果扣除模板未拆除的人工费，应补偿材料费。一审法院认为，司法鉴定报告仅计算了模板未拆除的人工费，并未扣除材料费，因此中建五局该项主张不能成立，不予支持。丰谷公司认为应在鉴定报告认定的工程造价中扣减以下费用：第一，关于围护桩与地下室外墙间的垃圾清理。丰谷公司主张中建五局公司应支付围护桩与地下室外墙间的垃圾清理费4989150元。一审法院认为，中建五局公司管理涉案工地期间产生的垃圾，应由中建五局公司负责清理，但丰谷公司未提供证据证明其清理相关垃圾费用为4989150元，也未提供证据证明垃圾的具体情况及具体清理情况，因此丰谷公司该项主张，一审法院不予支持。第二，关于安装预埋工程和人防密闭门门框工程。丰谷公司认为中建五局公司所做的安装预埋工程和人防密闭门门框工程未提供相应材料，导致工程需拆除重做，因此工程造价中应减去该部分工程。一审法院认为，施工图纸明确列明安装预埋工程和人防密闭门门框工程，且根据现场踏勘时双方当事人确认安装预埋工程和人防密闭门门框工程已实际施工，因此该部分工程应计入中建五局公司已完成工程造价。若其后，安装预埋工程和人防密闭门门框工程确因中建五局公司原因实际拆除重做，丰谷公司可另行要求中建五局公司赔偿损失。第三，关于格构柱拆除及洞口修补。丰谷公司主张应扣减格构柱拆除及洞口修补费用。司法鉴定结论中的格构柱拆除是以材料费抵人工费计算，认定合理；关于洞口修补，洞口小于0.3平方米，不扣相应混凝土工程量，关于此项费用鉴定报告认定合理。丰谷公司该项主张缺乏依据，不予支持。第四，关于部分楼梯结构施工错误。丰谷公司主张部分楼梯施工错误，应扣减相应费用，但本案审理过程中，两次现场踏勘时，丰谷公司均未提出部分楼梯结构施工错误，因此其要求扣除该部分费用，一审法院不予支持。第五，关于水电费。中建五局公司2019年9月将涉案工地移交丰谷公司，因此涉案工地移交之前的水电费应由中建五局公司负担，丰谷公司主张从工程款中扣减2018年10月到2019年9月的水电费16371元，依法有据，应予以扣减。第六，关于围护支撑工程12米范围内300mm厚垫层。丰谷公司主张围护结构支护桩内侧300mm厚底板垫层未按图施工，实际施工范围为支护桩内侧到临近支护桩的第一道地梁边，并提供了工作联系单、混凝土施工记录以及会议纪要为证。一审法院认为，丰谷公司提供的工作联系单、混凝土施工记录和会议纪要无法反映围护支撑工程12米范围内300mm厚垫层实际施工范围为支护桩内侧到临近支护桩的第一道地梁边，因此丰谷公司主张缺乏依据，应按施工图纸计算该部分工程造价。一审法院认为，本院已就合同解除、无争议工程价款31895722元及交付资料等事项先行判决，关于争议工程价款及利息、垃圾清理费尚未处理。首先，中瑞公司出具的司法鉴定报告及司法鉴定补充意见报告认定中建五局公司已经完成的涉案工程造价为34144883元（34067423元+77460元）。根据中建五局公司和丰谷公司对鉴定报告的意见，应认定增加土方工程差价846291元、回填工程价款48481元，同时应扣减水电费16371元，故中建五局公司已经完成的涉案工程总造价应为35023284元（34144883元+846291元+48481元-16371元）。本案先行判决已就双方当事人无争议工程价款31895722元作出处理，因此本案剩余未处理工程价款为3127562元。丰谷公司应向中建五局公司支付剩余工程价款3127562元，该价款就中建五局公司承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。其次，中建五局公司要求丰谷公司自起诉日开始支付工程款利息。根据双方在建设工程施工合同中的约定，丰谷公司在确认工程量后14天内向中建五局公司支付工程款。中建五局公司虽然于2017年12月停止施工，但是双方当事人未就中建五局公司完成的工程进行结算。本案审理过程中，中建五局公司申请就其完成的工程造价进行司法鉴定，中瑞公司作出司法鉴定报告后，双方当事人对鉴定机构认定的工程造价均有意见，中瑞公司就双方的意见出具多份司法鉴定补充意见报告，因此本案中双方当事人就中建五局公司已经完成的工程量一直处于争议中，中建五局公司主张丰谷公司应支付自起诉日的工程款利息，依据不足，不予支持。最后，关于垃圾清理费，因丰谷公司未提供相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，一审法院作出（2018）浙02民初1665号之一民事判决：一、宁波丰谷置业有限公司自本判决生效之日起七日内向中国建筑第五工程局有限公司支付剩余工程价款3127562元，该价款就中国建筑第五工程局有限公司承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；二、驳回宁波丰谷置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回中国建筑第五工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费121790元，由宁波丰谷置业有限公司负担63797元，由中国建筑第五工程局有限公司负担57993元。因（2018）浙02民初1665号之一民事判决书漏写鉴定费负担，一审法院作出（2018）浙02民初1665号民事裁定书，裁定鉴定费422500元由丰谷公司负担。二审中，中建五局公司主张丰谷公司收取其投标保证金70万元，丰谷公司没有异议，本院对该事实予以确认。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据双方诉辩主张，本案二审争议主要是以下五个问题，本院分析认定如下：（一）关于一审判决对丰谷公司主张垃圾清理费4989150元不予支持是否正确的问题。建设工程施工合同解除后，承包人应当遵循诚实信用原则对施工期间产生的建筑垃圾进行清理。因丰谷公司未提供证据证明围护桩与地下室外墙间的垃圾情况及清理情况，也未提供证据证明其清理相关垃圾费用为4989150元，故一审判决对丰谷公司要求中建五局公司支付垃圾清理费4989150元不予支持并无不当。（二）关于一审判决认定丰谷公司应支付的剩余工程款为3127562元是否正确的问题。该争议焦点主要涉及丰谷公司上诉提出的四个问题和中建五局公司上诉提出的八个问题。本院认为，1.关于丰谷公司上诉主张应扣减鉴定报告工程造价汇总表与无争议部分工程造价汇总表的差额418959元是否成立的问题。经审查，双方无争议工程价款31895722元，系针对工程造价为34067423元的司法鉴定报告而言的，由以下六项组成：第1项维护支撑工程3169684元、第2项地下室土建工程20003134元、第4项围护联系单50852元、第8项安装工程232470元、第9项施工用水用电费用扣除313127元、第6项土方工程暂按8752709元计算。双方对该鉴定意见的争议金额达2171701元。司法鉴定补充意见报告在原司法鉴定报告工程造价34067423元的基础上增加77460元。一审法院根据鉴定机构出具的司法鉴定报告及司法鉴定补充意见报告，并结合双方对鉴定意见的质证意见对中建五局公司已经完成的工程总造价作出认定，并无不当。丰谷公司上诉主张按照无争议部分工程造价汇总表认定本案工程价款，扣减差额418959元，不能成立。2.丰谷公司上诉主张应扣减安装预埋工程232470元与人防密闭门门框工程造价80446元、楼梯结构施工错误的费用13323元、围护支撑工程12米范围内300mm厚垫层造价131394元，均不能成立，理由同一审判决意见，不再赘述。3.中建五局公司上诉主张应增加土方工程、塔吊基础、阻锈剂与膨胀剂、洞库照明费、地下室垂直运输费、脚手架费用、防水卷材费用、材料补差费用等八块工程款合计3879706.72元，均不能成立，理由同一审判决意见，不再赘述。综上，一审判决认定中建五局公司已经完成的案涉工程价款为35023284元，因就双方无争议工程价款31895722元已先行作出判决，从而认定丰谷公司应支付中建五局公司的剩余工程价款为3127562元，并无不当。（三）关于一审判决对中建五局公司主张工程款的利息不予支持是否正确的问题。根据双方在建设工程施工合同中的约定，工程结算完成后14天内发包人丰谷公司向承包人中建五局公司支付至工程结算价款的95%。根据现有证据材料，中建五局公司在2017年12月停止施工后并未及时提出工程结算。在本案诉讼过程中，双方才达成解除合同的合意，并均表示愿意通过司法鉴定的方式确定中建五局公司已经完成的工程价款。事实上，一审法院根据中建五局公司的申请，依法委托浙江中瑞工程管理有限公司对中建五局公司已经完成的工程价款进行司法鉴定。一审法院根据浙江中瑞工程管理有限公司出具的司法鉴定报告、司法鉴定补充意见报告，结合双方的质证意见，依法认定中建五局公司已经完成的工程价款为35023284元。据此，应当认定中建五局公司上诉主张工程款的利息应从其提出反诉之日开始计算与本案事实不符，一审判决对中建五局公司主张工程款的利息不予支持并无不当。（四）关于中建五局公司在二审中要求丰谷公司返还投标保证金70万元应否支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。中建五局公司上诉请求第二项“依法判决丰谷公司向中建五局公司返还投标保证金70万元”，系其在二审中增加的诉讼请求，并非其一审反诉请求事项，丰谷公司不同意在本案中一并处理。虽然双方当事人表示愿意调解，但是调解不成。故中建五局公司该诉讼请求不属于本案二审审理范围，本院不予审理。中建五局公司就该问题可另行起诉。（五）关于本案鉴定费的负担问题。首先，因（2018）浙02民初1665号之一民事判决书漏写鉴定费负担，一审法院采取作出补正裁定确定鉴定费负担的做法本身并无不妥。其次，本案建设工程施工合同解除后，双方当事人均有义务对已完成的工程量或工程款进行结算，但双方并未进行结算。根据一审法院2018年9月3日询问笔录和2018年9月4日询问笔录，双方当事人均表示愿意通过司法鉴定方式确定本案工程价款，故一审法院根据中建五局公司的申请依法委托浙江中瑞工程管理有限公司对本案工程价款进行司法鉴定，并决定鉴定费暂由中建五局公司预付100%，系出于启动司法鉴定程序的需要，而不是基于举证责任作出分配。另外，中建五局公司要求丰谷公司立即支付工程款36000000元的诉讼请求并未得到全额支持。据此，本案鉴定费422500元，不宜由丰谷公司一方负担，应由双方当事人各半负担。综上所述，中建五局公司的上诉请求不能成立，应予驳回。丰谷公司关于鉴定费负担的上诉请求，部分成立，应予支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。一审确定鉴定费422500元由丰谷公司负担，存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1665号之一民事判决。二、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1665号民事裁定（补正）。一审案件受理费121790元，由宁波丰谷置业有限公司负担63797元，中国建筑第五工程局有限公司负担57993元；鉴定费422500元，由宁波丰谷置业有限公司、中国建筑第五工程局有限公司各负担211250元。宁波丰谷置业有限公司上诉的案件受理费63797元，由宁波丰谷置业有限公司负担59328元，中国建筑第五工程局有限公司负担4469元；中国建筑第五工程局有限公司上诉的案件受理费51908元，由其自负。本判决为终审判决。审判长  卢世昌审判员  吴飞明审判员  田建萍二〇二〇年七月十七日书记员  周颖芳