浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2778号 上诉人（原审被告）：济南希能数控机器有限公司。住所地：山东省济南市历城区机场路7065号。 法定代表人：吴春峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：边志杰，山东舜天（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国伟，山东舜天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波敏实汽车零部件技术研发有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大港六路8号。 法定代表人：刘艳春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵旭，该公司员工。 委托诉讼代理人：邬群琦，该公司员工。 上诉人济南希能数控机器有限公司（以下简称希能公司）因与被上诉人宁波敏实汽车零部件技术研发有限公司（以下简称敏实公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院(2019）浙0206民初7506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法由审判员魏金汉独任审理。本案现已审理终结。 希能公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决关于敏实公司“有权解除设备采购合同及补充协议”的认定事实不清、证据不足,适用法律不当。1.敏实公司己经丧失了合同约定的解除权。原审法院开庭审理时,敏实公司明确提出其解除设备采购合同和补充协议的依据是“合同第九条第一款”约定的解除,而不是法定的合同解除权。设备采购合同第九条第一款约定:“除不可抗力因素外,因乙方(即本案希能公司)原因造成设备交货期的延误达到或超过10天甲方(本案敏实公司)有权提前解除合同。本案中希能公司已将敏实公司定制且己初步验收合格的设备交付给敏实公司，假设希能公司交付设备存在逾期的事实但敏实公司业己接收且未提出行使合同第九条第一款约定的合同解除权,至此,敏实公司己经丧失了合同约定的解除权。2.原审判决以“被告交付的设备不符合约定,导致原告无法实现合同目的”为由判决解除合同超出了敏实公司的权利行使范围,是以公权力代替私权利的越权行为。本案中,敏实公司据以解除设备采购合同及补充协议的依据是合同法第九十三条第二款,系约定解除权,而不是合同法规定的法定解除权,原审判决以“被告经多次整改无法交付符合约定的设备,导致原告无法实现合同目的”为由认定敏实公司有权解除合同,系通过认定已交付设备不符合技术协议要求而行使法定解除权,属于合同法第九四条第四项的法定解除权,而不是《设备采购台同》第九条的约定解除权,原审法院判决合同解除的理由超出了敏实公司所行使解除权的范围,系以公权力代替民事主体行使私权利的越权行为。本案中,原审法院应当审查敏实公司主张的约定解除权的行使是否有事实依据和法律依据进行审理并作出判决,而不是代替敏实公司行使法定解除权。3.原审判决关于“案涉设备无法达到2019年1月24日协议要求的责任归结于希能公司”违反了公平原则,本案中,希能公司与敏实公司之间形成的承揽合同关系而不是买卖合同关系对此合同关系双方共同认可且无异议原审法院亦将本案案由定为承揽合同纠纷。2018年敏实公司与希能公司签订合同及技术协议约定以322项目为基础对角度锯和落料锯进行定制研发生产。2018年12月13日和2019年1月8日,希能公司交付的角度锯和落料锯完成预验收且验收台格。2019年1月24日,敏实公司提出变更设计要求,以322、331为基准进行开发及其他设计要求变更。由此可以看出,敏实公司是在原合同及技术协议要求的产品己经完成且预验收合格后,中途提出的技术变更要求,希能公司系在已定型后的产品基础上进行的整改,故希能公司的整改本身存在局限性,整改不能满足变更后的技术要求,责任应当由敏实公司承担。假设敏实公司没有中途变更技术要求,希能公司完成的设备不能满足原定的技术要求,由此引起的责任应当由希能公司承担。但本案中,希能公司己经按双方原来约定的技术协议要求完成产品定型及生产且己经敏实公司预验收合格,敏实公司系在产品生产完成且预验收合格,但未完成最终验收的清形下,中途变更技术要求,由此引起的责任应当由敏实公司承担。二、原审判决适用法律错误。本案系承揽合同纠纷,承揽合同系有名合同,根据特别法优于一般法的其他原则,本案应当优先适用合同法分则第十五章的相关规定,该章未作规定的,适用合同法总则的相关规定。《合同法》第十五章承揽合同第二百五十八条规定“定作人中途变更承揽工作的要求造成承揽人损失的应当赔偿损失”本案中敏实公司作为定作人在希能公司己经完成产品生产且预验收合格的情形下中途提出变更技术要求把原技术协议要求的据以开发322项目产品基准增加至以322、331产品为基准进行整改,根据合同法第二百五十八条的规定,定作人即敏实公司应当赔偿给承揽人即希能公司造成的损失,而不应当适用合同法总则第九十三、九十七条关于合同解除的法律规定。 敏实公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回希能公司的上诉请求。 敏实公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2018年7月2日签订的编号为20180702000109的设备采购合同及2018年9月7日签订的补充协议。2.希能公司返还已支付的设备款465517.24元。 一审法院认定事实：2018年7月2日，敏实公司、希能公司就322EV项目蓄电池盒总成锯切落料专机（以下简称落料锯）、322项目蓄电池盒总成角度锯切专机（以下简称角度锯）签订设备采购合同（合同编号：20180702000109）。合同约定：总价款90万元（含税），希能公司按照322EV项目蓄电池盒总成锯切落料专机、322项目蓄电池盒总成角度锯切专机技术协议要求制造，合同签订后10日内付款30%（232758.62元、不含税），设备在希能公司处安装调试并由敏实公司预验收合格付30%（232758.62元、不含税），设备交付至敏实公司指定地点且敏实公司出具验收单之日起30日内支付至95%，余款5%作为质保金，验收之日起1年内付清。合同签订后60个工作日交付设备至敏实公司指定地点（交付地点：敏实公司；最终使用地点：敏实集团安吉工厂）。关于验收：按合同约定的技术要求（技术协议），同时提供出厂合格证、设备使用说明书、保修证书、设备标准附件、备品备件及随机数据（包括而不限于电路图、机械总装图、操作说明书等相关资料）。关于违约责任：因希能公司原因造成设备交货期的延误（包括因验收不合格导致的更换或维修）少于10天，每延误一天应支付违约金为合同总金额0.3%/天，若交期延误达到或超过10天，则每延迟一天，希能公司应支付敏实公司违约金为合同或定金总金额0.5%/天，此时敏实公司有权提前解除合同。双方合同履行的代表：敏实公司余茂林，希能公司吴春峰。作为设备采购合同的一部分，敏实公司、希能公司就322EV项目蓄电池盒总成锯切落料专机、322项目蓄电池盒总成角度锯切专机签订技术协议，对开发设备的主要用途、特性、主要功能和特点、主要工艺流程及参数、开发周期、设备开发、制造依据及相关要求、设备开发过程的变更和处理、设备制造认可和验收、包装、技术资料管理、质量保证及服务进行了约定。关于开发周期：合同签订之日起5个工作日提交技术方案、设备开发进度表，2018年9月15日前完成设备设计、制造、组装、调试、发货等工作。合同签订后20工作日内完成设备3D设计造型，并要求敏实公司进行设备设计评审，评审通过后需敏实公司在设备设计评审输出表上签字认可最终设计审核已通过，才能进行设备制造。验收：包括预验收（约定到希能公司工厂预验收，分为设备精度、功能复核和工艺验收三部分）和终验收（敏实公司收货后连续生产三个月后进行，生产过程中进行验收，验收最后出具验收单）。此后双方就上述设备开发进度、方案通过邮件、电话会议进行沟通。2018年9月7日，敏实公司、希能公司达成补充协议，针对上述设备采购合同增加增补项，双方达成协议，增补费用增加10万元（含税），增补项于收到增补合同后60天内完成，补充协议签订后希能公司按最终确认后的设计方案进行出图、下料、加工，此增补项变更随主体设备一起做终验收，设备交期延长至2018年11月中旬。补充协议签订后，双方继续通过邮件就设备的设计方案、安装调试进行沟通。其中部分邮件内容摘录如下：2018年11月28日，敏实公司要求希能公司2018年12月3日发出设备到安吉，未完成的调试要求在安吉进行。2018年11月30日，希能公司提出要求再付款30%，同时同意2018年12月3日发货到安吉，但指出时间延长的原因是敏实公司角度锯中途修改方案、落料锯做好的图纸全部废掉修改参数并重新做方案、重新出图。敏实公司回复认为希能公司直到2018年9月没有设计评审，最终确定了更新版方案，重新确定了新的交期2018年11月20日，至11月30日已超期10天，是希能公司违约在先。考虑到项目有难度，敏实公司要求没调试完成的设备发货到安吉工厂调试，调试完成出具预验收单再安排支付第二期款项。如果同意，敏实公司对希能公司的延迟交付可以既往不咎。2018年12月3日，希能公司回复了敏实公司最新进度，同时认为到2018年9月份没有设计评审的原因是双方想做最稳当最高效的切实方案，但后期敏实公司要求新功能及更大的切割参数导致方案重新设计，角度锯根据敏实公司要求整改优化，改动内容大，交期延后。另外，希能公司要求收到第二个30%货款后安排发货。同时提出2018年12月15日前在希能公司处完成调试，进行预验收。2018年12月13日，落料锯在希能公司处预验收合格，预验收单载明：目前手动能试割产品，由于程序未能调试完成，设备无法联动，产品精度及节拍需调试后方可确认。角度锯未通过验收。2018年12月17日，敏实公司发邮件给希能公司（附件预验收单），载明落料锯通过，角度锯不通过，要求希能公司将上述设备发往安吉工厂，问题点在安吉整改。2019年1月8日，角度锯在敏实公司安吉工厂预验收合格，预验收单载明：机械问题点基本完成整改，其余问题及及调试中出现的新问题应在终验收前全部完成整改。2019年1月24日，敏实公司、希能公司就案涉设备召开沟通会，并达成补充协议：1.落料锯的锯切长度操作界面要求：输入来料长度、成品长度、自动完成锯切（尾料料长不计）以322、331为基准开发；2.希能公司反馈最短的来料长度；3.先以322、331的产品加工完成角度锯的调试（示教编程中具有任意角调试功能）；4.锯切的平面度、垂直度保证方案；5.角度锯的品质保证；6.问题关闭本周六完成（1月26日）。2019年2月20日，敏实公司发邮件给希能公司要求希能公司对涉案设备问题点出具解决对策，包括实施方案、完成时间。2019年3月1日，敏实公司发邮件给希能公司要求：角度锯项目安排宁波的专业技术人员到安吉评定一下，希能公司人员需在最后一轮技术评定后再撤离。希能公司回复：角度锯定位精度（定长）现有误差，回去尽快解决定位机构，保证最短时间内前进前出这种流程做出合格产品。断料锯（即落料锯）贵司有几位师傅能操作，能满足现场需求。希能公司人员继续留在现场无意义，要撤回，加快整改计划的整体速度。整改计划已做好，详见附件。2019年3月30日，敏实公司发邮件给希能公司：要求在4月15日前将整改合格的落料锯送到安吉工厂，并认为这与希能公司承诺的整改后交付节点2019年3月25日已迟延21天。角度锯敏实公司认为在没有拿出切实有效的解决方案前，不要贸然整改，没有整改必要，因无法保证锯切精度、效率（产能不能满足技术协议）、锯切产生的铝屑无法回收或清理。2019年4月10日，希能公司发邮件给敏实公司显示：希能公司认为落料锯根据现场使用需求在现在设备基础上机头部分改动较大，现在是把机头部分及出料部分焊接一体，整体数控加工中心加工平面，这样能保证稳定性及超短料精度稳定性，为了预防压紧装置料屑问题，压紧机构重新设计升级改造，设计周期加机械加工件周期及制造周期偏长，综上总的工期4月30日能交货。敏实公司回复认为希能公司的延期已严重影响敏实公司的正常生产交付，给敏实公司造成损失，要求希能公司必须将在希能公司处整改的设备于承诺的2019年4月15日前发出。2019年5月16日敏实公司发邮件给希能公司：敏实公司认可涉案两台设备已到安吉，但认为没有一台可满足使用要求，都无法正常运转，已超出合同约定的整改期，要求解除合同，返还款项。同时告知敏实公司方余茂林的工作将由陆建华对接。2019年5月22日，敏实公司再次催促希能公司回复。2019年7月17日，敏实公司对设备进行终验收，认定落料锯、角度锯均不符合要求。同时将验收报告发送给希能公司。2019年7月24日，希能公司发给敏实公司邮件显示：希能公司不认可在安吉试切时有准确的验收，同时认为安吉的落料锯可以使用，角度锯有很多问题点，是敏实公司说如没有具体方案先不处理。敏实公司回复认为验收单是终验收单，若希能公司认为落料锯能满足要求可以现场再次验收。另查明：敏实公司于2018年7月23日向希能公司付款232758.62元，2019年1月15日向希能公司再次付款232758.62元。审理中，敏实公司、希能公司均认可如下事实：至2019年1月8日案涉两台设备均预验收合格时双方无争议，但在终验收之前双方于2019年1月24日就案涉两台设备再次达成补充协议。根据该协议，希能公司对案涉设备进行了整改，但一直未达到协议的要求，至今案涉两台设备无法生产出符合上述协议要求的产品。双方争议的焦点是：案涉设备无法达到2019年1月24日协议要求的责任应归结于敏实公司还是希能公司。希能公司认为在案涉设备已生成完成并预验收合格后敏实公司提出新的技术要求已超出了可以整改的范围，最后案涉设备不能符合变更后的要求，该结果应由敏实公司自行承担。 一审法院认为，敏实公司、希能公司签订的设备采购合同（含技术协议）、补充协议系双方真实意思表示，合法有效。在合同签订后至最终验收通过前，双方在邮件中就涉案设备沟通达成的协议及2019年1月24日再次达成的新协议均是对设备采购合同、技术协议的补充和变更，对希能公司具有约束力。希能公司若认为2019年1月24日协议中的要求不合理，应当及时通知敏实公司，但希能公司并未提出任何异议，且已按2019年1月24日的协议去整改。敏实公司已按约支付了预付款，但希能公司经多次整改无法交付符合约定的设备，导致敏实公司无法实现合同目的。敏实公司有权依约解除设备采购合同及补充协议，希能公司应返还敏实公司已支付的设备款465517.24元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年5月25日作出如下判决：一、解除敏实公司与希能公司于2018年7月2日签订的编号为20180702000109的设备采购合同及2018年9月7日签订的补充协议；二、希能公司应于判决生效之日起七日返还敏实公司已支付的设备款465517.24元。如未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费10201元，减半收取5100.5元，由敏实公司负担989元，希能公司负担4141.5元。保全费3770元已由敏实公司先行支付，该款由敏实公司承担922元，余款2848元应由希能公司在履行上述付款义务时一并支付给敏实公司。 本院二审期间，各方均未向本院提供新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，首先，双方合同约定因希能公司原因造成设备交货期的延误（包括因验收不合格导致的更换或维修）达到或超过10天的，敏实公司有权提前解除合同。虽然难以认定希能公司实际交付设备的时间超出了交货期10天，但因终验收不合格导致维修整改时间已明显超过10天，故符合双方约定解除的条件，敏实公司有权解除合同，一审认定敏实公司有权依约解除合同及补充协议并无不当。其次，2019年1月24日再次达成的新协议是对设备采购合同、技术协议的补充和变更，是双方真实意思表示，对希能公司具有约束力，终验收不合格责任应由希能公司承担。 综上，希能公司的上诉主张理由均不能成立，本院不予支持。一审事实认定清楚，法律适用正确，处理得当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10201元，由上诉人济南希能数控机器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  魏金汉 二〇二〇年七月二十八日 书记员  王沂丞 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-13-?