陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2020）陕01民终4096号 上诉人（原审原、被告)：李高鹏，男，汉族，住陕西省乾县。委托诉讼代理人：屈增阳，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昕，陕西博硕律师事务所实习律师。被上诉人（原审被、原告)：北京邦业保险公估有限公司，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：韩宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴茹，陕西恒邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓娟，陕西恒邦律师事务所实习律师。上诉人李高鹏因与被上诉人北京邦业保险公估有限公司（以下简称“邦业公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李高鹏上诉请求：对一审判决第一项没有异议，请求撤销一审判决第二项，判决邦业公司支付违法解除劳动合同赔偿金118752.6元、加班费227401.45元及2009年至2018年6月期间未休年休假工资49123.31元；本案一审、二审诉讼费用由邦业公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，邦业公司解除劳动关系程序违法，依据不足，系违法解除。其并未接收到邦业公司发出的返岗通知书和解除（终止）劳动关系通知书，该两份通知书均由长乐府爱便利签收。一审法院据此认定邦业公司解除行为合法，事实认定不清。二、一审法院认定邦业公司与其之间建立的是不定时工作制劳动关系，严重违法，不符合事实及法律规定，不能成立。其从未与邦业公司签订过不定时工作制劳动合同，其不属于企业高级管理人员，不能适用不定时工作制。针对不定时工作制问题邦业公司从未听取其的意见，从未告知其，也未与其达成书面合意。邦业公司采取不定时工作制未提供相关材料证明已经批准。邦业公司安排其超过劳动合同和法律规定的工作时限工作，应当认定其属于加班，邦业公司应当支付加班费。综上，一审判决认定事实不清，认定法律关系错误，适用法律错误，应予改判。邦业公司辩称，一、其单位和李高鹏之间劳动关系的解除及相关通知的送达合法合理，未违反法律规定，不构成违法解除劳动关系，一审判决认定正确。作为劳动者，应当按照公司的规章制度考勤上班，李高鹏明知一个月内连续旷工2日或累计旷工5日的，公司可以随时解除劳动关系并不支付经济补偿，但其仍在未履行任何请假手续的情况下擅自离岗一个多月。李高鹏离岗后，其单位没有立即解除劳动合同，而是多次通知李高鹏返岗。在李高鹏一直未返岗的情况下，其单位向李高鹏送达书面返岗通知，要求李高鹏在收到通知后三个工作日内返岗并说明相关情况，否则视为自动离职，并视为李高鹏单方解除与其单位的劳动关系。该通知送达后，李高鹏仍未到岗，其单位才向李高鹏快递送达了解除劳动关系通知书，通知其双方之间的劳动关系解除，解除的原因是李高鹏擅自离岗单方解除。上述返岗通知及解除劳动关系通知均是邮寄到李高鹏在劳动合同第三十六条确认的联系地址及联系方式，该条还明确约定如李高鹏上述联系地址及联系方式发生变更的，应三日内书面通知公司，如因未及时通知、提供地址或联系方式不准确或拒绝签收以及其他原因导致公司无法送达文件的，则视为文件自公司寄送、发出之日已送达李高鹏。李高鹏在一审庭审中对劳动合同第三十六条确认的联系地址和联系方式没有异议，应当视为李高鹏已经收到上述返岗通知和解除劳动关系通知。李高鹏辩称快递系长乐府爱便利签收，非本人签收，称其没有收到快递，明显不符合常理，也不符合法律规定。其单位认为与李高鹏之间解除劳动关系的程序和实体均符合法律规定，不存在违法解除，依法不应当承担违法解除劳动关系赔偿金。二、李高鹏不存在加班，其主张加班费没有事实和法律依据。其单位有相应的加班制度，员工加班需要向公司进行审批和备案，未经审批备案不能确认为加班。李高鹏没有向其单位提过加班的审批或者备案，也未提供充分的证据证明加班，故其不存在加班。且李高鹏作为查勘员，其考勤采取手机移动打卡方式，不需要在公司总部指纹打卡，上班期间不需要一直坐在办公室，只要在其单位的任何网点附近均可以使用手机打卡，没有事故时就没有工作，不存在加班。且李高鹏在2018年11月30日申请劳动仲裁，其主张的2017年11月30日之前的加班费已经超过仲裁时效。三、李高鹏主张2017年之前的年休假工资请求已经超过仲裁时效，李高鹏2017年、2018年已经各休年休假15天，其主张的2017年及2018年的年休假均已经超额休完，应驳回李高鹏年休假工资请求。李高鹏向一审法院起诉请求：1.邦业公司支付李高鹏拖欠的2018年5月工资6020元；2.邦业公司支付李高鹏违法解除劳动合同赔偿金118752.6元；3.邦业公司支付李高鹏加班费227401.45元；4.邦业公司支付李高鹏2009年至2018年6月期间未休年休假工资49123.31元。邦业公司向一审法院起诉请求：1.邦业公司无须支付李高鹏经济补偿金47120元；2.邦业公司无须支付李高鹏应休未休年休假工资10262元；李高鹏承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年1月1日李高鹏入职邦业公司，为该公司理赔查勘员。邦业公司分别于2009年1月1日、2010年1月1日、2014年9月1日、2018年1月1日与李高鹏签订了四份劳动合同，最后一份劳动合同的合同期限自2018年1月1日至2022年12月31日，该合同第二十六条约定，员工一个考核月内连续旷工2日或累计旷工5日的，用人单位可以随时解除合同，并不支付劳动者经济补偿。李高鹏在该劳动合同中确定其通讯地址为陕西省西安市灞桥区XX路XX室。在职期间，李高鹏的工资通过银行转账形式发放，邦业公司为李高鹏发放工资至2018年4月，李高鹏离职前月平均工资为6288.94元。李高鹏考勤至2018年5月4日。2018年5月18日，邦业公司向李高鹏发送微信，要求李高鹏来公司进行交接，李高鹏未回复该信息，2018年6月1日，邦业公司向李高鹏邮寄返岗通知书，该通知书由长乐府爱便利签收，2018年6月20日，邦业公司向李高鹏邮寄解除（终止）劳动关系通知书，自2018年6月7日与李高鹏解除劳动关系，解除原因为：李高鹏自2018年5月5日起，未履行任何请假手续擅自离岗，经邦业公司多次电话和邮件通知均未返岗，2018年5月31日邦业公司向李高鹏邮寄了返岗通知书，要求李高鹏在收到通知后三个工作日内返岗并说明情况，否则视为李高鹏自动离职，并视为李高鹏单方解除与邦业公司之间的劳动关系，该通知6月1日送达，但是李高鹏至今未能到岗并说明情况，故李高鹏与邦业公司之间的劳动合同自2018年6月7日解除，解除原因是李高鹏擅自离岗单方解除。该邮件亦由长乐府爱便利予以签收。庭审中，李高鹏提交系统截图、拒赔办理报告，证明其2008年至2018年期间存在加班的事实。邦业公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为该证据不能证明李高鹏存在加班的事实，且邦业公司如需加班，需提前经过公司审批通过，未经审批不视为加班。李高鹏提交2018年5月工作记录、工作邮箱信息、安邦预算动支系统用户权限关闭信息，证明邦业公司违法解除与其的劳动关系。邦业公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为李高鹏自2018年5月5日后就再未到其单位上班。邦业公司提交考勤截图、返岗通知书、封装邮寄视频、快递截图、快递单、解除劳动关系通知书、封装邮寄视频、快递截图、快递单，证明李高鹏擅自离岗，邦业公司通知李高鹏返岗说明情况，李高鹏未返岗，邦业公司与李高鹏于2018年6月7日解除劳动关系。李高鹏对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为邦业公司工作特殊，一般考勤为手机打卡，并非考勤，且其并未擅自离岗，未收到邦业公司的书面返岗通知，2018年6月的快递并非其签收。另查，2017年5月8日至5月12日、7月25日至7月28日、7月31日至8月4日、2017年9月29日、2018年4月8日至13日、4月18日至20日、4月23日至28日期间，李高鹏休年休假。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，邦业公司提交考勤截图、返岗通知书、封装邮寄视频、快递截图、快递单、解除劳动关系通知书、封装邮寄视频、快递截图、快递单，证明李高鹏擅自离岗，邦业公司通知李高鹏返岗说明情况，李高鹏未返岗，邦业公司与李高鹏于2018年6月7日解除劳动关系。李高鹏对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为邦业公司工作特殊，一般考勤为手机打卡，并非考勤，且其并未擅自离岗，未收到邦业公司的书面返岗通知，2018年6月的快递并非其签收。根据邦业公司提交的证据显示，李高鹏自2018年5月4日后再未打卡，对此李高鹏也予以认可，后邦业公司通过微信、发送邮件形式要求李高鹏返岗，李高鹏未返岗也未说明情况，故邦业公司以李高鹏擅自离岗解除双方劳动关系并无不妥。虽李高鹏称其实际工作至2018年5月28日，但对此李高鹏并未提交有效证据证明，故对李高鹏要求邦业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2018年6月20日，邦业公司按照劳动合同上李高鹏载明的地址向李高鹏邮寄解除（终止）劳动关系通知书，2018年6月21日该邮件被李高鹏住所地长乐府爱便利予以签收，李高鹏虽辩称其并未收到该解除通知，但邦业公司按照李高鹏劳动合同中确定的地址向李高鹏邮寄解除通知，且该通知由李高鹏所在小区的便利店签收，李高鹏称其未收到该通知不符合常理，故对该辩称，不予采纳，该时间应视为双方劳动关系解除时间。邦业公司向李高鹏发放工资至2018年4月，未向李高鹏发放2018年5月1日后的工资于法相悖。李高鹏离职前月平均工资为6288.94元，故对李高鹏要求邦业公司支付2018年5月工资6020元的诉请，予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。李高鹏与邦业公司之间劳动关系于2018年6月21日解除，李高鹏于2018年11月30日申请劳动仲裁，对于其要求2009年至2017年11月30日期间的未休年休假工资报酬，因已超过一年的仲裁申请时效，依法不予支持。对于2017年12月1日至2018年6月21日的年休假，李高鹏已享受了法律规定的年休假天数，故对该期间的年休假工资，不予支持。关于李高鹏要求邦业公司支付加班工资的诉请，由于交通事故发生时间的不确定性和查勘现场的时效性，查勘员有可能在节假日、双休日等时间段出现场工作，这是签订劳动合同时双方都清楚的事情，应属于工作任务的一部分。李高鹏作为理赔查勘员，其岗位特殊性决定了从业者不可能每天八个小时坐办公室，不定时工作制更符合查勘岗位特点。故李高鹏要求邦业公司支付加班工资的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、被告（原告）北京邦业保险公估有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）李高鹏2018年5月工资6020元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（被告）李高鹏的其余诉讼请求。李高鹏缴纳的诉讼费10元由李高鹏承担，邦业公司缴纳的诉讼费10元由邦业公司承担。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李高鹏要求邦业公司支付违法解除劳动合同赔偿金118752.6元的诉请，李高鹏在本案二审中对于邦业公司解除其劳动合同的时间几次说法不一致，其最终确认邦业公司违法解除其劳动合同的时间是2018年5月29日，并认为邦业公司违法解除劳动合同的形式是口头辞退。李高鹏未提供证据予以证明，邦业公司予以否认，且邦业公司在2018年6月1日还按照李高鹏劳动合同中确认的通讯地址和联系方式向李高鹏邮寄返岗通知书，要求其返回公司并说明情况。故李高鹏该诉请缺乏事实依据，本院不予支持。李高鹏在本案一审、二审中均要求邦业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，且本案不符合用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形，故邦业公司在一审主张不支付李高鹏经济补偿的理由能够成立。关于李高鹏要求邦业公司支付加班费227401.45元的诉请，李高鹏的岗位是理赔查勘员，负责车辆事故现场查勘工作。由于交通事故发生时间的不确定性和查勘现场的时效性，查勘员有可能在法定节假日、双休日等时间段出现场工作，这是签订劳动合同时双方都清楚的事情，应属于工作任务的一部分，不属于加班性质，故李高鹏该诉请不能成立，本院不予支持。关于李高鹏上诉要求邦业公司支付其2009年至2018年6月期间未休年休假工资49123.31元的诉请，一审法院认定李高鹏与邦业公司劳动关系解除时间是2018年6月21日并无不当，李高鹏于2018年11月30日申请劳动仲裁，其主张的2009年至2016年的未休年休假工资请求已超过法律规定的一年仲裁时效期间，本院不予支持。对于李高鹏主张的2017年至2018年未休年休假工资请求，李高鹏主张其2017年、2018年年休假各为15天，但李高鹏未提供证据予以证明，根据其在邦业公司的工作年限，应认定其2017年、2018年的年休假各应为5天。李高鹏在本案一审中称其2017年、2018年已经各休年休假5天，其在二审中改称其未休年休假，但其未提供证据予以证明，且根据邦业公司提供的休假审批系统截图，李高鹏在2017年、2018年已经享受年休假，李高鹏称该截图中显示的休假时间其确实已经休假，但主张其所休的是事假，不是年休假，但李高鹏亦未提供证据予以证明，故应认定李高鹏已经休过2017年、2018年的年休假，现李高鹏主张邦业公司支付2017年、2018年未休年休假工资的请求缺乏事实依据，本院不予支持。李高鹏和邦业公司对一审判决第一项均无异议，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李高鹏负担。本判决为终审判决。  审 判 长   崔 志 刚审 判 员   韩   娟审 判 员   许   超 二○二○年七月二十七日 书 记 员   李 芊 慧  1