广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1769号 上诉人（一审原告）：林锋，男，1972年9月25日出生，汉族，居民，住南宁市。 委托诉讼代理人：罗强，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：姚思观，男，1977年7月1日出生，汉族，居民，住广西玉林市陆川县。 委托诉讼代理人：陈志斌，广西天狮灵动律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区新竹路29号。 法定代表人：赖愉，董事长。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司建安分公司，住所地：广西南宁市新竹路16号5楼501-503号房。 负责人：梁凌源，经理。 上列两被上诉人委托诉讼代理人：杨驰，公司律师。 上诉人林锋、上诉人姚思观因与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司建安分公司（以下简称建安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2020）桂1081民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2020年7月17日到庭进行了审理。上诉人林锋的委托诉讼代理人罗强，上诉人姚思观的委托诉讼代理人陈志斌，被上诉人二建公司、建安分公司的委托诉讼代理人杨驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林锋上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判由被上诉人姚思观支付上诉人劳务费645677.54元及违约金39366.96元(违约金以645677.54元为基数,按月利率2%暂计算至2020年4月23日,其余另计算至实际付清之日止),本项合计685044.5元；2、改判由被上诉人二建公司、建安公司对上述第一项上诉请求及一审判决第二、第三项承担连带责任；3、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的保证金、劳务费及违约金扣除顺序错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，本案债务抵充时,应优先抵扣违约金,再抵扣保证金、劳务费，一审判决先抵扣保证金、劳务费,再抵扣违约金的方式与法不符。二、一审判决计算违约金方式错误。上诉人一审时主张违约金计算方式为“其余另计算至支付时止”，而一审判决将2020年1月23日，即被上诉人支付最后一笔款项时间作为计算违约金截止日，损害上诉人合法权益。三、一审未判决由被上诉人二建公司、建安公司承担连带责任错误。二建公司、建安公司违法分包涉案工程有过错,应承担连带责任。况且，在《万生隆综合楼主体工程劳务分包结算付款协议》中,二建公司派驻项目经理“邹冠”在结算付款协议的甲方落款处签名,可认定二建公司、建安公司已对结算付款协议确认,故二建公司、建安公司应承担连带责任。综上所述,一审判决缺乏事实和法律依据，二审法院应予以改判并支持上诉人提出的全部诉讼请求。 姚思观辩称，一审判决确定姚思观本案欠款本金正确，被上诉人二建公司、建安公司并非本案的责任人，不应承担连带责任，上诉人林锋的上诉没有事实和法律依据，二审法院应予以驳回上诉人林锋的上诉请求。 二建公司、建安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院驳回林锋的上诉请求。上诉人林锋主张适用合同法第二百七十二条规定是错误的。皱冠并未在本案结算付款协议上甲方处落款签字，落款签字系姚思观，皱冠并非本案结算付款协议的相对人，仅凭签字不产生法律责任及后果。上诉人林锋对其主张无证据证实亦无法律依据，二审法院应驳回上诉人林锋的上诉请求。 姚思观上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项,改判由上诉人向被诉人支付劳务费353858.8元，并按中国人民银行同期贷款利率计算保证金及劳务费的违约金；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决确定违约金按每月2%计算,判决由上诉人向被上诉人支付违约金247608.1元,系法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院第二十九条之规定,当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此规定，被上诉人在本案项目应得劳务费为8408836元,上诉人已支付被上诉人劳务费8054978元,欠付劳务费353858.8元。换言之，上诉人已基本履行完毕支付劳务费的义务。所欠付劳务费上诉人未予支付系因被上诉人收到上诉人劳务费8054978元后，未按合同约定开具税务发票,上诉人为此承担了巨大的税务损失。根据上诉人履行合同的情况以及兼顾公平的原则,二审法院应下调违约金。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。 林锋辩称，本案违约金不存在过高的情形，一审判决确定的违约金方式正确，请求二审法院驳回上诉人姚思观的上诉请求。 二建公司、建安公司述称，同意上诉人姚思观的上诉请求。 林锋向一审法院起诉请求：1、判令被告姚思观向原告支付工程款808345.95元及支付违约金161246.67元（违约金以808345.95元作为基数按月利率2%，从2019年2月3日起暂计至2020年1月10日止，其余另计算至支付时止）；2、判令被告姚思观向原告支付提升机租金10000元；3、判令被告姚思观向原告支付逾期拆除脚手架违约金108500元；4、判令被告姚思观向原告支付楼层安全围栏钢管、扣件等材料费20361元；（第1至4项合计1128453.61元）；5、判令被告二建公司、被告建安分公司对上述第1至第4项请求承担连带责任；6、判令三被告承担本案受理费。 一审法院认定事实：广西靖西市万生隆国际商贸物流中心综合楼项目的工程中标单位是二建公司，在实际施工中，二建公司将综合楼主体劳务部分分包给被告姚思观，2017年1月9日被告姚思观作为甲方又将该综合楼主体劳务转包给原告林锋，双方因此签订了《主体工程劳务分包合同》。原告于2018年完成该综合楼主体劳务工作并已实际交付验收使用，原告林锋与被告姚思观就支付劳务费于2018年5月8日签订《万生隆综合楼主体工程劳务分包结算付款协议》，协议约定：一、保证金的退还分两期支付，第一期支付300000元，截止日期为2018年5月30日，第二期支付200000元，截止日期为2018年6月30日，逾期不退还保证金的，按退款总额的月息3%支付违约金；二、劳务费分三期支付，第一期支付1000000元，截止日期为2018年7月30日，第二期支付300000元，截止日期为2018年10月30日，第三期支付353858.8元，截止日期为2019年1月30日，逾期不支付劳务费的，按应付款总额的月息2%支付违约金；三、从2018年3月1日起，被告向原告支付每月2000元的提升机租金，直至拆除时止，拆除当月不足5天不计租金，5天至10天计半月租金，超过10天计全月租金；四、2018年5月31日起，按0.5元/㎡/天计算脚手架逾期拆除违约金，直至全部拆除时止。协议签订后，被告姚思观向原告林锋支付了1800000元款项，其中于2018年8月10日汇款100000元；2018年9月8日汇款700000元；2018年10月10日汇款200000元；2018年12月29日汇款300000元；2019年2月3日汇款300000元；2020年1月24日汇款200000元。截止2020年1月19日，原告认为被告尚欠原告违约金、保证金、劳务费、租金等各项费用共计1128453.61元尚未支付，遂向该院提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。另经庭审查明，本案涉案提升机及脚手架的拆除归还的日期为2018年8月10日，其中脚手架的拆除为3100平方米；同时，原告与被告姚思观在2017年1月9日签订的合同第三条第（八）款第3项中约定“甲方按未拆外架钢管分部面积，每天每平方米0.5元给乙方补偿”。 一审法院认为，原告林锋与被告姚思观签订的《万生隆综合楼主体工程劳务分包结算付款协议》，均是在平等、自愿、协商的基础上签订的，该份协议的内容是双方当事人的真实意思表示，协议中没有违反法律法规的强制性规定的部分，应当合法有效，合法有效的协议对双方当事人应具有约束力，双方应当按照协议履行义务。该结算付款协议中包括：保证金退还、扣除项目及费用、劳务费支付、其他等四个方面的内容。现三被告对协议中约定的逾期付款违约利息（即月息3%、2%）提出异议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，因此，对于协议中关于保证金逾期不退款按月息3%支付违约金和劳务费支付逾期的按月息2%计付违约金的约定，其过高部分该院予以调整。而被告姚思观之前所付给原告的款项中，原告有权按协议先扣除应付的保证金和劳务费，其次扣除应付的违约金。故，原告应得到的保证金、劳务费及违约金计算如下：2018年8月10日被告向原告支付100000元，已经逾期的本金（包括劳务款、保证金）为1500000元，尚欠本金为1500000元-100000元=1400000元，逾期利息为：300000元×72天×（2%÷30）+200000元×41天×（2%÷30）+1000000元×11天×（2%÷30）=27200元；2018年9月8日被告向原告支付700000元，尚欠本金1400000元-700000元=700000元，逾期利息为1400000元×28天×（2%÷30）=26133.3元；2018年10月10日被告向原告支付200000元，尚欠本金为700000元-200000元=500000元，逾期利息为：700000元×31天×（2%÷30）=14466.7元；2018年12月29日被告向原告支付300000元，尚欠本金500000元-300000元+300000元（2018年10月30日应当支付的款项）=500000元，逾期利息为：500000元×79天×（2%÷30）+300000元×60天×（2%÷30）=38333.3元；2019年2月3日被告向原告支付300000元，尚欠本金为500000元+353858.8元（2019年1月30日应当支付的款项）-300000元=553858.8元，逾期利息为：500000元×35天×（2%÷30）+353858.8元×4天×（2%÷30）=12610.3元；2020年1月24日被告向原告支付了200000元，尚欠本金为553858.8元，逾期利息为：553858.8元×349天×（2%÷30）=128864.5元。总计，被告实际欠付原告劳务费本金为353858.8元，逾期利息为247608.1元。关于脚手架每天违约金的支付问题，根据被告姚思观提交的证据《劳务合同补充协议》第二点第（八）条第3项约定“……不能按期拆除，甲方按未拆外架钢管部分面积，每天每平方米0.5元给乙方补偿”，该约定与原告提交的证据《万生隆综合楼主体工程劳务分包结算付款协议》中第四点第1条的约定相吻合，该院对于该约定条款予以认可，被告姚思观辩称按市场价0.1元/㎡/天进行计算的辩解意见，该院不予采纳。此项款项具体计算为：脚手架逾期拆除违约金为：3100平方米×0.5元/天/平方米×71天=110050元，原告对于脚手架违约金只主张108500元，视为其自行放弃主张其余部分，该院照准。关于提升机租金10000元，各方当事人均无异议，该院予以确认；关于原告诉请楼层安全围栏钢管、扣件等材料费20361元，因原告与被告姚思观的协议中没有约定，原告也未提供相关证据佐证，故该院不予支持。被告姚思观尚欠原告款项为：劳务费本金为353858.8元+逾期利息为247608.1元；提升机租金10000元；脚手架逾期拆除违约金108500元。关于被告二建公司、建安分公司是否应对保证金、劳务费及违约金承担连带支付责任的问题，该院认为，被告二建公司作为万生隆综合楼主体工程的中标单位，在实际施工过程中，将该综合楼主体劳务部分分包给被告姚思观，姚思观又将该综合楼主体劳务转包给了原告，现在该综合楼已经实际交付使用，因此，根据原告林锋与被告姚思观签订的《主体工程劳务分包合同》，拖欠原告林锋劳务费的相对人是被告姚思观，与被告二建公司、建安分公司无关，被告二建公司及建安分公司无须对本案劳务费等费用的支付问题承担责任。被告二建公司及建安分公司的辩解意见，该院予以采纳。原告要求被告二建公司及建安分公司承担连带责任的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，判决：一、被告姚思观给付原告林锋劳务费及违约金601466.9元，该款项于本判决生效之日起15日内付清；二、被告姚思观给付原告林锋提升机租金10000元，该款项于本判决生效之日起15日内付清；三、被告姚思观给付原告林锋逾期拆除脚手架违约金108500元，该款项于本判决生效之日起15日内付清；四、驳回原告林锋其他诉讼请求。案件受理费14956元，由原告林锋负担5414元，被告姚思观负担9542元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人对一审判决由上诉人姚思观支付上诉人林锋提升机租金10000元、脚手架逾期拆除违约金108500元均未提起上诉，视为服从一审该项判决，本院予以维持。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、姚思观欠付林锋的劳务费数额为多少：2、林锋主张的违约金计算方式是否过高，数额应如何确定；3、二建公司、建安公司应否对本案承担连带偿付责任。 关于焦点一，本案《万生隆综合楼主体工程劳务分包结算付款协议》约定，由上诉人姚思观支付上诉人林锋劳务费1653858.8元、退还保证金500000元，两项共计2153858.8元。上诉人姚思观通过银行转账方式陆续向上诉人林锋支付劳务费、退还保证金合计六笔款项1800000元，故上诉人姚思观尚欠付上诉人林锋劳务费353858.8元，一审判决认定上诉人姚思观欠付上诉人林锋劳务费353858.8元并无不当。上诉人林锋认为一审判决认定1800000元系支付劳务费及退还保证金，姚思观尚欠付劳务费为353858.8元不当，上诉称姚思观所支付1800000元应先抵充违约金后再抵充劳务费及保证金，所欠付劳务费应为645677.54元。本院认为，当事人虽未约定债务人姚思观支付款项不足以清偿全部债务时债务的抵充顺序，但上诉人姚思观支付款项时备注“付万生隆项目人工费”，且上诉人收到该款项时未提出异议，可认定上诉人姚思观所支付1800000元款项系支付劳务费、保证金。本案结算付款协议约定，上诉人姚思观应退还保证金的截止时间早于支付劳务费的截止时间，即上诉人姚思观所负退还保证金债务先于支付劳务费债务到期，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充”之规定，上诉人姚思观所支付款项先抵充未退还保证金500000元，剩余部分1300000元款项抵充部分劳务费，故上诉人姚思观尚欠付上诉人林锋劳务费353858.8元，一审判决认定上诉人姚思观欠付上诉人林锋劳务费353858.8元并无不当。因此，上诉人林锋提出的上述意见，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人姚思观未按约定支付所欠付全部款项，构成违约行为，应承担违约责任。本案系建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，双方在合同中约定的以逾期付款为基数，按月利率2%进行计算违约金，属过分高于因逾期付款造成上诉人的实际损失，况且，上诉人林锋未提供充分有效证据证实由于上诉人姚思观逾期付款所造成的损失除了利息损失外仍有其他损失。上诉人姚思观在诉讼中称结算付款协议约定的逾期付款违约金的计算方式过高，要求调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，上诉人主张调整逾期付款违约金的理由成立，本院予以支持。一审判决确定以未付款为基数按月利率2%进行计算利息不当，本院予以纠正。本院对逾期付款违约金予以适当调整为以未付款为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算。本院结合上诉人姚思观支付工程款的实际情况对违约金进行分段计算，并对逾期付款违约金适当调整为：（一）2018年8月10日上诉人姚思观向上诉人林锋支付100000元，已经逾期劳务款、保证金为1500000元，尚欠本金为1500000元-100000元=1400000元，截止2018年8月10日，逾期付款违约金为：以300000元为基数，自2018年6月1日起计算至2018年8月10日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；以200000元为基数，自2018年7月1日起至2018年8月10日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；以1000000元为基数，自2018年8月1日起至2018年8月10日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；（二）2018年9月8日，上诉人姚思观支付上诉人林锋700000元，逾期付款违约金为：以1400000元为基数，自2018年8月11日起至2018年9月8日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；（三）2018年10月10日上诉人姚思观向上诉人林锋支付200000元，尚欠款项为700000元-200000元=500000元，逾期付款违约金为：以700000元为基数，自2018年9月9日起至2018年10月10日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；（四）2018年12月29日，上诉人姚思观支付上诉人林锋300000元，尚欠款项500000元，逾期付款违约金为：以500000元为基数，自2018年10月11日起至2018年12月29日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算和以300000元为基数自2018年11月1日起至2018年12月29日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；（五）2019年2月3日，上诉人姚思观支付上诉人林锋300000元，尚欠劳务费为500000元+353858.8元-300000元=553858.8元，逾期付款违约金为：以500000元为基数，自2018年12月30日起至2019年2月3日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；以353858.8元为基数自2019年1月30日起至2019年2月3日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；（六）2020年1月24日，上诉人姚思观支付上诉人林锋200000元，逾期付款违约金为：以553858.8元为基数，自2019年2月4日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算和自2019年8月20日起至2020年1月23日止，以553858.8元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%进行计算；（七）2020年1月24日后逾期付款违约金为：以353858.8元为基数，自2020年1月24日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%进行计算。一审判决认定的违约金计算方式不当，本院予以纠正。 关于焦点三，本案被上诉人二建公司、建安公司并非本案《主体工程劳务分包合同》、《劳务合同补充协议》签订主体，且《万生隆综合楼主体工程劳务分包结算付款协议》“甲方”为姚思观、“乙方”为林锋，被上诉人二建公司、建安公司亦非结算付款协议签订主体。况且，上诉人林锋亦未提交充分有效的证据证实作为分包人的被上诉人二建公司、建安公司欠付上诉人姚思观工程款的具体数额，一审法院未判决二建公司、建安公司就上诉人姚思观欠付本案债务承担连带责任并无不当。上诉人林锋上诉称二建公司、建安公司应对上诉人姚思观欠付的本案债务承担连带清偿责任的意见，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人林锋的的上诉请求，不能成立，应予驳回。上诉人姚思观的上诉请求，部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 维持靖西市人民法院（2020）桂1081民初280号民事判决第二、三、四项； 变更靖西市人民法院（2020）桂1081民初280号民事判决第一项为：“由上诉人姚思观支付上诉人林锋劳务费353858.8元及违约金(违约金计算：(一）以300000元为基数，自2018年6月1日起计算至2018年8月10日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；以200000元为基数，自2018年7月1日起至2018年8月10日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；以1000000元为基数，自2018年8月1日起至2018年8月10日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；（二）以1400000元为基数，自2018年8月11日起至2018年9月8日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算;(三)以700000元为基数，自2018年9月9日起至2018年10月10日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；（四）以500000元为基数，自2018年10月11日起至2018年12月29日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算和以300000元为基数，自2018年11月1日起至2018年12月29日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；（五）以500000元为基数，自2018年12月30日起至2019年2月3日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；以353858.8元为基数，自2019年1月30日起至2019年2月3日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；（六）以553858.8元为基数，自2019年2月4日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%进行计算；以553858.8元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月23日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%进行计算；（七）以353858.8元为基数，自2020年1月24日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%进行计算)”。 上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费14956元，由上诉人林锋负担10000元，由上诉人姚思观负担4956元。二审案件受理费29912元，由上诉人林锋负担14956元，由上诉人姚思观负担14956元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 谢 梁 书 记 员 李宏超