上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5605号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山电器照明股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区汾江北路64号。法定代表人：**，董事长。委托诉讼代理人：**飘，广东君沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淑明，广东君沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海飞乐投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路211号302部位368室。法定代表人：欧阳葵，执行董事。委托诉讼代理人：李娟，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：蔡宇，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：上海飞乐音响股份有限公司，住所地上海市嘉定区嘉新公路1001号第七幢。法定代表人：黄金刚，董事长。委托诉讼代理人：李娟，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：蔡宇，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人佛山电器照明股份有限公司（以下简称佛山照明）因与被上诉人上海飞乐投资有限公司（以下简称飞乐投资）、上海飞乐音响股份有限公司（以下简称飞乐音响）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初15879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佛山照明委托诉讼代理人**飘、吴淑明，被上诉人飞乐投资、飞乐音响共同委托诉讼代理人李娟、蔡宇庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人佛山照明上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项，改判：1.飞乐投资立即提取在佛山照明处贴牌加工的货物并支付货款人民币5,923,158.80元（人民币，以下币种相同）；2.飞乐投资向佛山照明支付从2019年6月18日起至货款实际清偿之日止的利息，以5,923,158.80元为基数，按全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率标准计算；3.飞乐音响对飞乐投资的上述债务承担连带清偿责任；4.驳回飞乐投资的原审反诉请求。事实和理由：首先，其与飞乐投资之间的法律关系属于承揽合同而非原审所认定的买卖关系，故佛山照明放弃上诉状中提及的未向飞乐投资交货系行使不安抗辩权的主张。但由于飞乐投资未及时付款，故佛山照明未向飞乐投资发货系行使留置权。显然，佛山照明未向飞乐投资发货并未构成违约。飞乐投资应继续提货，并支付相应的货款。其次，从佛山照明完成订单加工至飞乐投资提起本案反诉，已时达近两年。飞乐投资在此期间并未行使合同解除权，这可视为飞乐投资已放弃了合同解除权，故即使飞乐投资有相应解除权，该权利也因逾期而消灭。原审认定双方之间相关的五份订单应予解除显然有误；再次，因飞乐投资的行为构成违约，故应向佛山照明支付相应的延期付款利息。原审虽认定飞乐投资向佛山照明支付货款的利息，但却以2,437,937.50元为基准而非以5,923,158.80元基准，这属于认定有误。最后，由于飞乐音响与飞乐投资之间存在着财产与人员的混同，且飞乐音响在原审中提交的第三方审计报告也不具有证明力，故飞乐音响应就飞乐投资的上述支付义务承担连带责任。被上诉人飞乐投资答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人飞乐音响答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。佛山照明向原审法院起诉请求：1.判令飞乐投资支付佛山照明已出货的逾期货款2,485,037.50元；2.判令飞乐投资立即提取在佛山照明处贴牌加工的货物并支付货款5,923,158.80元；3.判令飞乐投资向佛山照明支付从2019年6月18日起至货款实际清偿之日止的利息，以8,408,196.30元为基数，按全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率标准计算；4.判令飞乐音响对飞乐投资的上述三项债务承担连带清偿责任。飞乐投资向原审法院提出反诉请求：1.判令解除向台湾供货的质量瑕疵订单（编号FL17G288、FL17G56501、FL17G624），予以退货处理，未支付货款2,485,037.50元不再支付；2.判令佛山照明向飞乐投资支付违约金497,007.50元；3.判令解除佛山照明库存货物订单（同佛山照明提出的库存汇总表的编号），飞乐投资不再提取货物，未支付货款5,923,158.80元不再支付；4.判令佛山照明向飞乐投资支付违约金1,184,631.80元。原审法院认定事实：2017年3月25日，飞乐投资（甲方）与佛山照明（乙方）签订《采购协议》，约定：乙方接受甲方的委托，按照甲方的各项要求，为甲方设计、开发、生产“LED灯具、LED光源”产品（以下简称产品），并按照甲方要求，在产品指定位置标示企业名称、产品名称、型号等信息，粘贴甲方指定的商标或其他标识；甲方为产品制造商，乙方为产品生产商；甲方以授权邮箱发送电子邮件或以传真形式向乙方指定电子邮箱或传真号码下达《采购订单》（以下简称订单），订单包含品名、规格、数量、交期、金额、交货地点；本协议未约定之采购数量、货款总金额等条款，或甲方对交货地点、交货时间、质量标准、产品标识等条件有特殊要求的，均应甲方订单约定为准；对于甲方下达订单的产品，乙方必须在标准交货期35个日历日内交付合格产品，特殊情况可由双方另行协商，并书面确定交货期限；交货地点以订单约定为准；甲方收到发票后以月结方式支付，即当月收到的合格发票于当月结账日后90日内支付；如乙方对甲方负有任何金钱债务或未尽质量保证义务者，甲方可暂停支付并有权从应付货款中予以扣除相应款项；本协议项下所有产品必须符合《质量协议》及双方确认的产品认证标准，设计要求，技术文件，规格书，包装文件，品质检验文件，样品等要求；如前述标准或要求直接存在不一致的，应当执行要求最高之标准或要求；甲方有权在甲方指定地点或乙方工厂对产品进行初验；初验结果不作为产品质量的最终检验结果，产品质量应以终验验收结果为准；初验合格后，经甲方通知，乙方可以按照订单约定向甲方交货；订单项下的产品经安装调试完成，由甲方及甲方客户进行终验验收，并出具书面终验验收合格文件；双方以终验验收结果作为产品质量验收的依据；若乙方不参加终验的，则应视为同意甲方验收结果，并以甲方签署的终验报告为准；终验验收不应晚于订单项下所有货物运至交货地点之日起6个月，逾期视为产品终验合格……乙方每逾期交货一天，应支付产品逾期交付部分产品总价1‰的违约金，并赔偿因违约而给甲方造成的全部费用及损失；逾期超过15天的，甲方有权单方解除订单，乙方除应退还本订单项下甲方所有已支付款项外，还应向甲方支付订单总金额20%的违约金，若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应当全额赔偿；当乙方提供的产品经终验判定不合格的，甲方有权解除或部分解除订单，乙方除应退还本订单项下甲方所有已支付款项外，还应向甲方支付该批产品总值20%的违约金，若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应当予以全额赔偿；协议有效期自2017年3月25日起至2018年3月25日止；等等。同日，飞乐投资（甲方）与佛山照明（乙方）还签订《质量协议》，约定：本协议约定内容为乙方产品质量的最低标准；本协议内容包括在本协议有效期内发生的所有甲方向乙方采购产品的业务，具体产品及描述以《价格协议》或《采购订单》约定为准；甲乙双方共同确认一致的产品性能要求、图纸等作为乙方供货产品的检验标准，具体的产品规格性能要求包括但不限于产品性能要求，产品认证标准，设计要求，技术文件，规格书，包装文件，品质检验文件，样品；为确保产品符合甲方要求，乙方应该按照ISO-9001同等效力或以上标准建立质量保证体系，保证涉及全过程的质量系统的有效运行；甲方可能会在产品运抵的目的地，按照双方约定的质量要求进行进货检验；保修期内，当乙方产品发生任何不符合产品性能要求的情况的，包括但不限于甲方在来料检验时发现的，在产线生产时发现的，或甲方收到最终用户投诉时发现的，乙方应在收到甲方投诉或报修后的指定期限内采取临时应对措施，从而保证甲方或甲方最终客户的销售、使用、生产；乙方应在收到甲方投诉后2个工作日内以书面形式回复包含不合格品原因分析和纠正预防措施的8D报告，甲方将对改善效果跟踪和评估；等等。2018年1月20日，飞乐投资与佛山照明签订了与上述《采购协议》与《质量协议》内容相同的《采购协议》与《质量协议》；只是《采购协议》的协议有效期自2018年1月20日起至2019年12月31日止。协议签订后，飞乐投资与佛山照明依约进行业务往来，佛山照明根据飞乐投资下达的订单进行发货；其中，2017年7月27日和2017年11月9日，飞乐投资向佛山照明下达三份订单，订单编号分别为FL17G288、FL17G56501、FL17G624，三份订单商品均为LEDT8灯管，交货地点均为台湾；2017年9月28日，飞乐投资和佛山照明通过电子邮件，共同确认LEDT8灯管的技术规格，规格内容包含光源、光性能、光分布性能、结构、部件、温度测试、电源、电性能、认证要求、其他性能、包装材料等这些方面；2018年1月9日，针对上述FL17G288、FL17G56501、FL17G624三份订单项下的灯管，飞乐投资向佛山照明发出邮件，告知台湾客户在使用过程中提出反馈情况：上述灯管都存在噪音问题，包括之前8w、16w，只是9w、18w噪音更为明显；台湾本地在220v/60hz环境测试下，没有出现噪音情况，但用110v/60hz市电测试，噪音非常明显；希望供应商能派人实地再协助测试出解决方案；佛山照明于2018年12月10日出具《客户投诉8D报告》，主要内容为：客户2018年1月开始反馈灯管在台湾使用有噪音；临时措施：1、客诉样品寄回我司分析噪音，完成状况为样品在大陆测试无噪音；2、排查客户库存货物是否存在噪音，完成状况为库存货物在台湾测试也存在噪音；原因分析：1、噪音源来自于电源里面的工字电感；2、客户寄回噪音灯管在大陆和上海飞乐电网确认无噪音问题，对比两地电网电压电流波形发现，台湾电网电流存在一个震荡畸变，导致低频震动，从而噪音出现；3、在台湾现场单独灯管点亮测试噪音，人耳离开灯管是听不到噪音，只有把耳朵紧贴灯管才会听到微弱的声音，但是灯管配套灯盘一起使用时，会听的明显的噪音；现场分析其他厂家相同方案的灯管，也是同样存在噪音；备注：此灯管项目自2017年7月开始启动8w16w的项目，2017年9月又开始9w18w的项目，从样品确认到大货生产，客户都没有提出噪音的要求，而技术要求也没有噪音要求，而我司研发阶段和车间大货生产在大陆测试也是没有噪音的。我司技术人员去现场找原因，结合台湾的电网及其他公司的样品，100-240vPF0.5EMI的灯管方案在台湾的电网环境下是存在噪音的。纠正措施：1、改善电源器件及外围电路处理等20多种方案，完成状况为从2018年1月30日开始寄第一批整改样品到2018年4月16日共三批样品到台湾测试，均会有噪音；2、去台湾当地落实电网环境，完成状况为台湾电网跟大陆电网存在差异；3、更换PF0.9的电源方案验证噪音，完成状况为在台湾当地无噪音出现。效果验证：1、PF0.5的电源方案在台湾测试都是会出现噪音；2、PF0.9的电源方案在台湾测试没有噪音出现。预防再发生的措施：1、更换PF0.9的电源方案灯管可以彻底解决噪音问题；2、建议现有库存灯管使用在对噪音要求不高的地方。2018年8月，针对上述FL17G624订单项下规格型号为LED9W/865/100-240V，单价为每支7.85元的20000支灯管，总价款157,000元，飞乐投资的台湾用户还提出灯管存在只亮半边，忽亮左半部和忽亮右半部的问题；2018年9月11日，佛山照明出具《顾客投诉意见记录表》。另，2017年10月23日、2017年10月25日、2017年10月27日、2018年1月5日，飞乐投资向佛山照明下达五份订单，订单编号分别为FL17G51902、FL17G58201、FL17G44402、FL17G58302、S18FL00101;2018年5月17日，佛山照明向飞乐投资发出法务函邮件，内容为：“由于飞乐投资的信用完全破产了，待出货物不能直接出给上海飞乐投资，唯一解决方法是所有欠款由飞乐投资按计划还款；待出货物由佛山照明与飞乐投资海外分公司直接交易……”自2018年5月22日起至2018年7月20日，飞乐投资陆续向佛山照明支付货款5,940,121.50元；截至2018年9月30日，飞乐投资仍有2,485,037.50元货款未向佛山照明支付。2018年11月2日，佛山照明向飞乐投资发出邮件，表示：“1、关于台湾客诉，我司本月安排同事到台湾和客户一起找出客户反馈问题的原因，从大货出厂前品管验货以及寄回灯分析，均无客户反馈问题。我司认为客诉问题和欠款是两码事，不应混为一谈。货款到期应先支付，产品有客诉应按实际情况分析处理；请按照法务函要求尽快安排支付货款。2、关于库存，我司也理解泰国TIS认证要求。但由于目前财务事件未得以解决，财务部门正式通知公司暂不能对贵司提供任何放账政策；若需要清理库存，只能以现金支付才能安排发货。”飞乐投资回复：“1、对于逾期的2,485,037.50元的货款，建议内部加快台湾灯管的相关处理，贵司能给到明确的解决方案，客诉有解决，欠款随时可以安排支付；2、对于尚未发走的货物，我们在尽力让菲律宾团队拿货……由于AEC和贵司均没有TISI认证，所有货物只能从飞乐投资出货，昨天我们讨论的现金提货的方式这个时期是没有办法操作的，我这里也再次确认，针对这批库存，如果能同意转泰国部分的货物，由飞乐投资下单，账期按照到期付款，我相信我们可以处理的快一点；希望能帮助转单泰国由飞乐投资下单出货。”2018年11月4日，飞乐投资再次向佛山照明发出邮件：“1、关于客诉，飞乐投资质量及财务都有相关规定，涉及质量客诉未清供应商，如有货款到期，必须收到质量部客诉处理结论方可系统解冻，因质量部至今没有收到台湾客诉的解决方案，所有财务无法支付货款，还请尽快加快客诉，给予最终理赔方案，我们可以解冻安排；2、关于库存，现阶段没有现金提货的可能，如贵司坚持只能现金提货，对飞乐投资不予信任，我们也放弃通过泰国市场处理库存，仍将库存锁定在马来，菲律宾的产品需求上……”原审另查明，飞乐投资成立于2015年10月1日，飞乐音响为其唯一股东。飞乐音响成立于1989年6月9日，系上市公司。原审审理中，佛山照明与飞乐投资均确认双方未结清的货款金额为2,485,037.50元；未提货订单涉及五份，分别为FL17G51902、FL17G58201、FL17G44402、FL17G58302、S18FL00101，涉及货款金额5,923,158.80元;同时确认该五份订单项下的货物的销售地点不是台湾地区。原审审理中，佛山照明同意对飞乐投资提出半亮问题的FL17G624订单项下规格型号为LED9W/865/100-240V的20000支灯管的货款按七折处理。原审法院认为，第一、本案所涉《采购合同》系买卖合同性质，而非承揽合同，佛山照明并不享有留置权。第二，根据法律规定，不安抗辩权为：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，佛山照明认为飞乐投资未全额支付已收货货物的货款，即存在丧失商业信誉、可能丧失履行债务能力的情形，于是向飞乐投资提出现金提货，否则不予发货；对此，原审法院认为飞乐投资陆续支付了除双方争议货物货款以外的全部货款，尚未支付的货款是基于双方存在争议，并不符合不安抗辩权行使的前提条件，亦无法就此推断飞乐投资经营状况恶化、丧失履行债务能力；佛山照明无确切证据证明其可以中止履行《采购协议》中的其他订单，故应承担逾期发货的违约责任。第三、针对5,923,158.80元的库存货物，双方均明确并非发往台湾地区，该批库存货物的履行与双方争议货物没有任何联系，佛山照明以争议货物的货款未清，继续向飞乐投资发货，只会令佛山照明的损失进一步扩大的理由不能成立。第四、飞乐投资多次向佛山照明提出发货请求，但佛山照明仍坚持要求现金提货，该要求是对《采购协议》条款的实质性变更，须得到飞乐投资的同意，在飞乐投资不同意变更合同主要条款的情况下，佛山照明仍应按约履行合同，佛山照明单方中止发货的行为已构成违约，应承担相应违约责任；综上，佛山照明逾期交货超过15天，飞乐投资有权解除FL17G51902、FL17G58201、FL17G44402、FL17G58302、S18FL00101五份订单；虽然佛山照明不当行使不安抗辩权构成违约，但飞乐投资在2018年5月前，确实存在拖欠货款的情况，导致佛山照明作出错误判断，对此飞乐投资也存在过错；故飞乐投资要求佛山照明支付违约金的主张，原审法院不予支持。针对争议焦点三，佛山照明认为：飞乐投资是飞乐音响独资开办的一人有限责任公司，根据公司法的相关规定，飞乐音响不能证明飞乐投资的财产独立于飞乐音响的财产的，飞乐音响应对飞乐投资在本案的债务承担连带责任。飞乐投资和飞乐音响认为：飞乐投资虽然是飞乐音响的全资子公司，但飞乐投资是独立法人，具有独立的法人意志，飞乐音响从未干涉飞乐投资的经营；另外，飞乐音响是上市公司，企业运营和财务管理示范规范，并受到监管机构的严格监管，根据第三方会计师事务所出具的飞乐投资2018年度审计报告及飞乐音响2018年度审计报告，飞乐投资的财务与飞乐音响的财产相互独立，并不存在混同。原审法院认为：根据第三方会计师事务所出具的飞乐投资2018年度审计报告及飞乐音响2018年度审计报告，客观反映了两家公司的财务状况；飞乐音响提交的飞乐投资2018年度审计报告及飞乐音响2018年度审计报告能够证明飞乐投资的财产独立于飞乐音响自己的财产，飞乐音响对飞乐投资的债务不承担连带责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、上海飞乐投资有限公司于判决生效后十日内支付佛山电器照明股份有限公司货款2,437,937.50元及利息（以2,437,937.50元为基数，自2019年6月18日起按中国人民银行同期公布的一年以下（含一年）贷款基准利率标准计算至2019年8月19日止及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际清偿之日止）；二、解除上海飞乐投资有限公司向佛山电器照明股份有限公司所下的编号为FL17G51902、FL17G58201、FL17G44402、FL17G58302、S18FL00101的五份订单；三、驳回佛山电器照明股份有限公司其余本诉请求；四、驳回上海飞乐投资有限公司其余反诉请求。案件本诉受理费减半收取35,238.70元，由佛山电器照明股份有限公司负担22,086.95元，上海飞乐投资有限公司负担13,151.75元。案件反诉受理费减半收取9,967.40元，由上海飞乐投资有限公司负担9,927.40元,佛山电器照明股份有限公司负担40元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案存在如下争议焦点：一、双方法律关系的认定。佛山照明提出，根据其与飞乐投资签署的《采购协议》第一条第一款的约定，佛山照明接受飞乐投资的委托，按照飞乐投资的各项要求，为佛山照明设计、开发、生产产品，并按照飞乐投资的要求，在产品指定位置标示企业名称、产品名称等信息。该条第二款规定，除经双方另行签署书面协议并明确排除适用本协议外，在本协议有效期内，本协议将适用于所有发生在双方之间的产品定牌加工业务。显然，双方之间发生属于承揽关系。就此本院认为，《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”显然，在承揽合同关系中，承揽人主要的义务系向定做人交付工程成果，定做人则按照该工程成果向承揽人支付相应的报酬。同时，《合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”由此可见，就买卖合同而言，出卖人的主要义务是将标的物的所有权移转于买受人，买受人就此支付相应的对价。就本案而言，飞乐投资向佛山照明采购产品，虽然佛山照明需根据飞乐投资的各项要求进行生产，但从双方合同约定的交货、质量保证期、检验期等内容分析，双方之间符合买卖合同的法律特征，即佛山照明根据飞乐投资的具体要求进行定制，但在交付前该产品的所有权仍属佛山照明所有。从后来双方之间的函件亦可分析得知，佛山照明向飞乐投资主张的系货款而非承揽人的报酬。因此，本院认同原审意见，双方之间的法律关系系买卖合同关系而非承揽合同关系。二、飞乐投资是否有权解除涉案项下的五份订单。佛山照明在二审庭审中坚持其与飞乐投资属于承揽合同，并放弃主张买卖合同项下的不安抗辩权主张。事实上，即使佛山照明主张其不交付货物属于行使不安抗辩权，该主张亦无法成立。正如原审所认定的那样，飞乐投资已经支付了除双方争议货物之外的全部货款，尚未支付货款的原因是由于双方存在争议。佛山照明亦无证据证明飞乐投资存在经营状况恶化、丧失履行债务能力等情形。同时，涉案项下订单所涉货物也并非发往台湾地区，即该批货物的履行与双方争议货物之间无任何关系。因此，佛山照明拒绝发货构成违约。根据双方约定，佛山照明延期交付超过15天，飞乐投资有权解除订单。本院注意到，双方之间直至2018年11月尚就涉案订单项目的货物是否发送问题进行沟通，最终因无法协商一致，佛山照明向原审法院提起诉讼。飞乐投资则提起反诉，要求解除合同。本院认为，飞乐投资的解约行为具有合法依据，佛山照明提出的飞乐投资以自己的行为放弃解约权的主张缺乏依据，本院对此不予认同。因飞乐投资行使合同解除权，故佛山照明要求其支付涉案订单项下货物款项的主张，不再具有合法性，原审法院对此不予支持，合法有据，本院予以支持。三、飞乐音响是否需就飞乐投资的支付义务承担连带责任。经查明，飞乐投资系飞乐音响的全资子公司，但此不足以认定飞乐音响即须对飞乐投资的债务承担连带责任。《公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”飞乐音响属于上市公司，在原审中其亦提供了第三方会计师事务所出具的2018年度飞乐投资与飞乐音响的审计报告，该报告证明双方之间财产相互独立，并不存在混同。佛山照明亦未提供证据证明该审计报告存在不合理之处，故其主张的双方之间应承担连带责任的主张，缺乏事实和法律支撑，本院不予支持。综上所述，佛山照明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币54,572元，由上诉人佛山电器照明股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  吴慧琼审判员  刘丽园二〇二〇年七月二十九日书记员  陆俊伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……