云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1721号上诉人（原审原告）：王松，男，1984年8月26日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，原住贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市。现住贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市。委托诉讼代理人：王春玲，男，1990年12月18日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市，（系王松的堂弟）被上诉人（原审被告）：富源县海恒建筑材料有限公司，地址：云南省曲靖市富源县老厂镇十字路，统一社会信用代码：91530325MA6KLU563B。法定代表人：代贵，公司经理。委托诉讼代理人：粱文波，云南云沣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兴义支公司。地址：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金南路55号人保财险大楼，统一社会信用代码：91522300215300772A。负责人：胡蓉，公司经理。委托诉讼代理人：杨贵林，男，1958年8月19日生，汉族，住贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市，系该公司职工，特别授权代理。上诉人王松因与被上诉人富源县海恒建筑材料有限公司（以下简称海恒建筑公司）、中国人民财产保险股份有限公司兴义支公司（以下简称财保兴义支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服富源县人民法院（2020）云0325民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王松上诉请求：1、撤销富源县人民法院（2020）云0325民初801号民事判决，改判二被上诉人向上诉人赔偿各项损失共173,999.66元（已扣除由上诉人垫付的医疗费及鉴定费）；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应当由被上诉人承担全部责任，一审法院认定上诉人承担30%的责任，与客观事实不符。上诉人与被上诉人海恒建筑公司之间属于雇佣关系，上诉人在施工过程中跌落是因上诉人没有提供安全护栏等原因造成，缺乏必要的安全设备且未对上诉人进行过安全教育，上诉人对本次事故没有过错，不应当承担责任。二、原审法院认定上诉人是农村居民错误，不能将上诉人受伤时为农村户籍作为认定农村居民的唯一标准，上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇居民计算。上诉人提交了异地搬迁新市民信息卡，充分反映上诉人系城镇户口，上诉人在事故发生时已经搬迁到安置点，虽尚未办理户口变更，但已经是城镇居民户口，且上诉人长期在外务工4年之久，居住、生活、消费均在城市。三、一审未认定“三期”费用明显错误。四、原审法院不支持上诉人的精神抚慰金、辅助器具费、被抚养人生活费的诉讼请求错误，上诉人为十级伤残，主张5,000元的精神抚慰金于法有据，残疾辅助器具费因上诉人现在腿部由钢板固定，需要辅助器具才能勉强活动，上诉人因残导致丧失劳动能力，抚养人无劳动能力，又无其他收入来源，被抚养人生活费应当予以支持。富源县海恒建筑材料有限公司辩称，一审判决认定上诉人承担30%的责任符合客观实际，本案之所以发生是因为被答辩人麻痹大意，没有按照正确的操作规范流程操作所致，被答辩人应当搭架子而没有搭架子徒手攀爬施工所致；一审判决认定被答辩人为农村居民并无不当，被答辩人本就是农村居民而非城镇居民，一审庭审时，被答辩人明确陈述其从威舍镇青龙村五组乘车看病，一审也查明被答辩人未连续在城镇生活居住1年以上；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关条文已经对“三期”费用的计算做出了明确规定，而《鉴定意见书》只是仅供参考，作为证据使用，一审判决依据本案实际情况结合相关司法解释对被答辩人主张的“三期”费用做出评判是合理合法的；一审法院不支持被答辩人的精神抚慰金、辅助器具费、被抚养人生活费是符合法律规定的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。王松向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神抚慰金，伤残鉴定费等各项损失共计人民币173,999.66元；二、案件受理费由二被共同告承担。一审法院认定事实：原告王松系贵州省兴义市威舍镇的建档立卡异地搬迁户，原系该镇青龙村农业家庭户口。2019年4月10日10时左右，在被告海恒建筑公司富源县老厂镇大山脚煤矿的建筑工地上搭建临时用房时从2米左右的高架上摔下受伤。受伤时，尚未搬迁到兴义市洒金安置点居住。受伤后被及时送至兴义市人民医院救治，诊断为：1、右胫骨下段开放粉碎性骨折；2、右侧内踝开放性骨折；3、右侧腓肠肌、跟腱不全断裂；4、右侧胫前肌、酶长伸肌、趾长伸肌不全断裂；5、右侧大隐静脉断裂；6、右侧腓骨下断裂，住院治疗30天，开支医疗费42,137.92元，原告自付500元，被告海恒建筑公司垫付医疗费41,637.92元，鉴定费1,900元。2019年7月30日，鉴定为十级伤残，尚需后续治疗费11,000元。同时查明：原告已从事4年的建筑工作，事发前在被告海恒建筑公司的工资为200元/天。2018年7月26日，被告海恒建筑公司向被告财保兴义支公司购买了雇主责任险（2015版），保险期间为2018年7月27日0时至2019年7月26日24时，承保金额为每人医疗费责任限额40,000元，每人伤亡责任限额200,000元。事发时，尚在保险期限内。在庭审中，经本院组织调解：被告财保兴义支公司自愿代替被告海恒建筑公司在42,000元的保险责任内承担赔偿责任。被告海恒建筑公司及原告王松自愿放弃对被告财保兴义支公司的其他诉讼请求。一审法院认为，雇员在雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告海恒建筑公司雇佣原告从事建筑工作，原告在从事建筑工作中从2米左右的高架上跌下受伤，造成经济损失，被告海恒建筑公司应承担相应的赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，有多年的建筑工作经验，在从事高空作业时明知有危险而未采取安全预防措施，未尽安全注意义务，对事故的发生具有一定的过错，亦应承担相应的过错责任。关于费用的计算，本院认定如下。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”2019年7月30日，原告经鉴定为十级伤残，则原告的误工时间应从2019年4月10日计算至2019年7月29日共计111天，误工费应为111天×200元/天=22,200元，原告主张165天，误工费33,000元的诉讼请求，本院不予支持。营养费系住院期间必要的营养费，根据法律规定应当提交医嘱证明，但原告未提交医嘱证明，考虑实际情况可酌情认定需要加强营养的天数为30天，营养费为1,500元。护理费系住院期间的护理费，原告住院30天，只能按30天×107元/天=3,210元计算。原告主张75天，护理费8,025元的请求，本院不予支持。残疾赔偿金因原告受伤时不属于兴义市的城镇居民户口，且未连续在城镇生活居住1年以上，以城镇收入维持家庭生活，故只能参照农村户口计算残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算。”因此，原告的残疾赔偿金应参照2019年云南省全年农村常住居民人均可支配收入10,768元标准计算为21,536元。原告主张按照2019年贵州省全年城镇常住居民人均可支配收入31,592元的标准计算，本院不予支持。被告海恒建筑公司主张按贵州省农村常住居民人均可支配收入9,716元的基数计算，本院不予支持。原告主张的精神抚慰金、辅助器具费、被扶养人生活费，不符合法律规定，本院不予支持。交通费可酌情按500元计算。综上，经核实原告的各项损失为人民币106,983.92元，其中医疗费42,137.92元、误工费22,200元、住院期间必要的营养费1,500元、伙食补助费3,000元、后续治疗费11,000元、护理费3,210元、残疾赔偿金21,536元、鉴定费1,900元、交通费500元。被告海恒建筑公司与被告财保兴义支公司签订雇主责任险，在保险金额42,000元范围内替代承担医疗费、残疾赔偿金的赔偿责任，本院予以支持。综合本案发生的起因、过错等因素，由被告海恒建筑公司承担70%的赔偿责任，由原告承担30%的过错责任较为适宜，即赔偿原告各项损失106,983.92元×70%=74,888.74元，扣除垫付的医疗费41,637.92元、鉴定费1,900元，实际还应赔偿人民币31,350元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司兴义支公司代替被告富源县海恒建筑材料有限公司赔偿原告王松各项损失人民币31,350元（叁万壹仟叁佰伍拾圆整），限于本判决生效后15日内一次性付清。二、驳回原告王松的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告富源县海恒建筑材料有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人王松与被上诉人海恒建筑公司存在雇佣关系，2018年7月26日海恒建筑公司向财保兴义支公司购买了雇主责任险（2015版），事发时，尚在保险期限内。以上事实双方均予认可，本院予以确认。关于王松上诉主张的责任比例分担问题。依据本案查明的事实，上诉人在施工过程中徒手攀爬，导致其从2米左右的高架上摔下受伤，在施工过程中上诉人没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，一审以此酌情认定其承担30%的过错责任并无不当，其上诉人主张在施工过程中并无过错，不应当承担责任的上诉理由与本案查明的事实不符，其该上诉请求不能成立。关于王松上诉主张其应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。”据此，城镇居民或者农村居民应当根据赔偿权利人的住所地或者经常居住地确定，应当解释为以城镇和农村为经常居住地的人员，而不是一个户籍概念。在经常居住地与住所（户籍所在地）不一致时，应当根据《中华人民共和国民法通则》第15条的规定，以经常居住地来确定适用城镇居民或者农村居民的赔偿标准。本案中，王松虽新身份证为城镇居民，但其未举证证明其在城镇连续居住生活满一年以上，故王松的经常居住地为农村，一审法院依照农村居民标准计算王松的残疾赔偿金并无不当。关于王松主张的“三期”费用的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已经对“三期”费用的认定和计算标准做出了明确规定，而《鉴定意见书》在司法实践中仅作为证据使用，一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并结合本案实际情况对被上诉人主张的“三期”费用予以判决并无不当。上诉人王松主张应当按照《鉴定意见书》中的结论对“三期”费用进行判决没有法律依据，其上诉理由不能成立。关于王松上诉主张的精神抚慰金、辅助器具费、被抚养人生活费是否应予支持的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。王松在施工中受伤，经司法鉴定为十级伤残，尚需后续治疗费11,000元。其未提交证据证明其因此次伤残产生了辅助器具费及丧失劳动能力需要支付被抚养人生活费，故王松应承担举证不能的不利后果。其主张的精神抚慰金与本案实际情况不符，本院不予支持。综上所述，王松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王松负担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  李泽文二〇二〇年七月二十一日法官助理张玲玲书记员唐容