云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1392号上诉人（原审被告、原告）：李国芬，女，1967年6月6日出生，汉族，云南省昭阳区人，高中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区，现住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：蒋仕颖，云南乌蒙律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、被告）：云南恒邦百货商贸有限责任公司（以下简称“恒邦百货”）。法定代表人：李青根，职务董事长。住所地：昭通市昭阳区。委托代理人：张高见，云南联宇（昭通）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：郑婷丹，女，1987年11月8日生，汉族，浙江省温岭市人，居民，住浙江省温岭市。上诉人李国芬与被上诉人云南恒邦百货商贸有限责任公司、原审被告郑婷丹劳动争议一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初3810号民事判决，向本院提出上诉，本院发回重审后，云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初2910号民事判决，李国芬不服该判决，向本院提出上诉，本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭，在二审中，各方均没有新的事实和证据提交，合议庭决定书面进行审理，本案现已审理终结。李国芬上诉请求是：一、撤销原审判决；二、依法改判确认李国芬与恒邦百货存在事实劳动关系；三、由恒邦百货及郑婷丹赔偿上诉人以下费用：1.赔偿因违法解除事实劳动合同的赔偿金84000.00元；2.支付自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的两倍工资38500.00元；3.支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资126000.00元；4．从2014年至2017年三年做账费用每月250.00元，减去已经支付的，还应支付9000.00元。5.判决被上诉人补缴2004年9月至2008年10月，2016年至解除劳动合同期间的养老保险；6.支付因被上诉人未缴纳失业保险导致申请人失业的失业保险金22224.00元；以上费用合计279724.00元。7.一审、二审诉讼费由被上诉人恒邦百货承担。其主要上诉理由是：（一）一审判决认定李国芬与恒邦百货之间不存在事实劳动关系事实不清，证据不足。1.一审法院错误采信被上诉人提交的证据“个体户郑友法与恒邦百货签订的柜台租赁合同”。被上诉人提交的该份证据在仲裁阶段是没有合同签订日期的。上诉人的代理人在仲裁质证阶段就对该份合同的真实性发表过质证意见。而在昭阳区人民法院一审质证过程中，该份柜台租赁合同出现了合同签订日期，被上诉人擅自对证据进行篡改的行为，已严重影响了人民法院对本案的审理。同时，恒邦百货与合同相对方郑友法之间存在经济往来，属于《民事诉讼法》当中规定的利害关系人。在此种情况下，不排除二者存在串通提供虚假证据的可能性，一审法院对该份证据予以采信，从而认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，明显错误。2.恒邦百货在一审法院审理时，向人民法院提交了一份内部会议记录，用于证实被上诉人与上诉人签订《用工协议》是因为上诉人李国芬要申请公租房，需要用人单位出具相关的材料证明。而真实情况是，上诉人李国芬从未向任何政府部门申请过公租房。被上诉人在仲裁阶段未向仲裁庭出示该份证据，但人民法院进行一审审理时，就凭空出现了一份内部会议记录，且提供的是复印件，一审法院在未核实原件的情况下，就对该份证据予以采信，从而认定双方签订《用工协议》系因申请公租房而出具，存在明显错误。3.恒邦百货向一审法院提交的2016年至2017年郑婷丹的发放工资记录及银行流水，用于证实李国芬与郑婷丹、郑友法之间才是实际用工关系。该部分证据被上诉人恒邦百货未完全提交，真实情况是2015年以前，李国芬的工资一直是由被上诉人恒邦百货的账户统一发放，被上诉人只抽取了证据当中对自己有利部分进行提交，显然影响了本案的公正审理。4.被上诉人恒邦百货在一审法院审理当中，向人民法院提交了马某、李正仙、吴云翠、曾红四人的证人证言，四人都是恒邦百货在岗职工，属于民事诉讼活动当中的利害关系人。依照《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、第七十七条第五项的规定：上述四人的证人证言不能单独作为定案依据，四人提供的证言其证明力小于其他证人证言。一审法院在全案证据存在重大瑕疵，且有相反证据证明的情况下，对四人的证言予以采信，而对上诉人申请的证人不让出庭作证、以被篡改的证据、虚假的证人证言认定事实明显错误。（二）本案上诉人与被上诉人存在劳动关系事实清楚，证据充分。上诉人李国芬在仲裁阶段就向仲裁庭提交了被上诉人公司出具的《用工协议》，该份证据客观公正的证实了上诉人李国芬于2004年就进入被上诉人恒邦百货工作，工龄已满十年。对方证人马某在出庭作证时，也证实与上诉人李国芬是在2004年恒邦购物广场开业后，第一批进入该公司工作的员工。同时，上诉人李国芬接受被上诉人恒邦百货的工作安排，在恒邦公司床上用品柜工作，进行销售、盘点等工作，并在2015年以前，由被上诉人统一发放工资，是上诉人履行职责、接受管理的行为。上诉人与被上诉人之间的劳动关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知【劳社部发（2005）12号】》第一条、第二条规定，应当认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。根据上述规定，上诉人已向一审法院提交养老保险续接登记表，记载单位就是被上诉人，按照劳动法、劳动合同法、社会保险法等法律规定，用人单位和劳动者分别承担，由用人单位代扣代缴；健康证，记载的申请单位为被上诉人；工作证，为被上诉人发给上诉人的证明其工作的有效证件；工号牌，为用人单位发给员工的证明员工接受管理的凭证；考勤卡，证明上诉人接受被上诉人管理，上诉人与被上诉人存在管理与被管理关系；证人陈某的证言等证据。以上证据用于证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，但一审法院已经在判决书中明确对上述证据予以采信，却对上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，不予以认定。一审法院违背事实与法律的规定，错误裁判，导致原告的诉求得不到支持，实属错误，有失社会公平正义，让上诉人感受到的不是公平，而是对弱势群体不讲事实证据的不公平。（三）被上诉人违反法律规定，强行与上诉人李国芬解除劳动合同的事实清楚，证据充分。被上诉人存在两次违法与申请人解除劳动合同的事实。第一次是2016年5月11日，为了逃避缴纳养老保险的责任，被上诉人违反劳动法的相关规定，要挟职工，要求上诉人李国芬在《企业职工续接养老保险关系登记表》上签字捺印，并写下“自愿与恒邦解除劳动关系”，否则就将上诉人李国芬开除，不能再继续上班。迫于无奈，上诉人与很多从恒邦开业就工作至今的老员工都按照被上诉人的要求在《企业职工续接养老保险关系登记表》上签字。被上诉人通过此种手段逃避社会保险缴纳责任的目的就这样轻而易举的实现了。第二次是2017年7月份，被上诉人以莫须有的理由通知上诉人待岗1个月，待岗期满，上诉人找到恒邦公司人事部，恒邦公司人事部以上诉人不符合用工要求为由，在没有办理任何相关手续的情况下，就被解除了劳动合同。作为劳动者的上诉人年龄已经50多岁，在被上诉人处也已工作了13年之久，在未违反用人单位规章制度的前提下，被上诉人单方解除与上诉人之间的事实劳动合同，不符合《劳动合同法》第40条解除劳动合同的程序规定，属于违法解除劳动合同。上诉人工作期间，为恒邦百货创造了很大利润，也为郑友法、郑婷丹创造了很多财富。综上，上诉人李国芬于2004年就进入被上诉人恒邦百货工作，已有十余年。昭阳区人民法院在缺乏事实、缺乏依据的情况下，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，有违公平合理性。恳请昭通市中级人民法院，以事实为依据，客观公正适用法律，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。李国芬的代理人意见与李国芬一致。被上诉人恒邦百货、原审被告郑婷丹未作二审书面答辩。李国芬一审诉讼请求，请求人民法院判令：1.赔偿违法解除事实劳动合同的赔偿金84000.00元（3500元×24个月）；2.支付自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的两倍工资38500.00元（3500元×11个月）；3.支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资126000.00元（3500元×36个月）；4.从2014年至2017年三年做账费用每月250.00元，减去已经支付的，还应支付9000.00元；5.裁决恒邦百货补缴2004年9月至2008年10月，2016年7月至2017年7月养老保险；6.支付因恒邦百货未缴纳失业保险导致李国芬失业的失业保险金22224.00元（926元×24个月)。以上费用合计279724.00元。恒邦百货一审诉讼请求：1.请求判决恒邦百货无需向李国芬支付未签订书面劳动合同的二倍工资38500.00元；2.请求判决恒邦百货无需向李国芬支付失业保险金1852.00元；3.请求判决恒邦百货无需为李国芬查询完善并补缴劳动关系存续期间的养老保险；4.诉讼费用由李国芬承担。原审法院经审理确认的法律事实是，郑婷丹（曾用名郑佳眉）系个体工商户，其与郑友法系父女关系，二人共同在昭通市昭阳区租赁柜台经营床上用品等物。2009年10月19日，郑友法与恒邦百货签订《柜台租赁合同》及《委托书》，约定由恒邦百货将其自有产权位于昭阳区平方米柜台租赁给郑友法自主经营，郑友法委托恒邦百货代收其每天的营业收入，代为发放员工工资，代为购买员工养老保险等事宜，相应费用于每月结账时从柜台销售收入中由恒邦百货代为扣除。李国芬于2004年9月进入郑婷丹（曾用名郑佳眉）、郑友法经营的床上用品柜台工作至2017年7月离开。期间一直由郑婷丹（曾用名郑佳眉）、郑友法实际用工，其工资及相关保险费由郑友法及其女儿郑婷丹（曾用名郑佳眉）支付。后李国芬向昭阳区劳动仲裁委员会申请仲裁：一、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金84000.00元、自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的二倍工资38500.00元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资126000.00元、2014年至2017年三年做账费用每月9250.00元；二、请求裁决被申请人为申请人补缴2004年9月至2008年10月，2016年至解除劳动合同期间的养老保险；三、请求裁决被申请人支付申请人因未缴纳失业保险导致申请人失业的失业保险金22224.00元；上述三项合计279974.00元。2017年12月12日，昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出昭区劳人仲案字（2017）第129号《仲裁裁决书》：一、由恒邦百货支付李国芬未签订书面劳动合同的二倍工资3500元／月×11个月＝38500.00元；二、由恒邦百货支付李国芬失业保险金926元／月×2个月＝1852.00元；三、责令恒邦百货为李国芬查询完善并补缴劳动关系存续期间的养老保险，具体补缴手续按社会保险经办机构的相关要求办理；四、驳回李国芬的其他仲裁请求。因恒邦百货不服仲裁，向昭阳区人民法院提起诉讼，李国芬亦不服仲裁，向昭阳区人民法院提起诉讼。原审法院经审理认为，李国芬于2004年9月进入恒邦百货位于云南省昭通市昭阳区（自有产权）三楼床上用品柜台工作至2017年7月，根据查明的案件事实，应认定在2004年9月至2017年7月之间，李国芬系由个体工商户郑婷丹（曾用名郑佳眉）、郑友法实际用工，其工资由郑婷丹、郑友法支付，养老保险由郑友法委托恒邦百货代为购买，后费用在其营业款中扣除，李国芬未向恒邦百货提供劳动，亦未由恒邦百货支付劳动报酬，故恒邦百货关于李国芬系个体工商户租赁柜台员工与其无劳动关系，其不应承担劳动关系方面补偿的诉称主张及答辩观点成立，予以采纳。因此，对于恒邦百货依法予以支持，对于李国芬的诉讼请求，依法予以驳回。关于恒邦百货要求李国芬承担本案诉讼费用的诉讼请求。原审法院认为，当事人进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费，人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担。所以，当事人之间如何分担案件受理费，并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。因此，对于原告（被告）恒邦百货的此部分诉讼请求，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、恒邦百货无需向李国芬支付未签订书面劳动合同的二倍工资38500.00元。二、恒邦百货无需向李国芬支付实业保险金1852.00元。三、恒邦百货无需为李国芬查询完善劳动关系存续期间的养老保险。四、驳回恒邦百货的其他诉讼请求。五、驳回李国芬的诉讼请求。案件受理费20.00元，予以免收10.00元，由李国芬承担10.00元。在二审中，上诉人对一审认定事实不清，采信证据不当，未认定上诉人与被上诉人恒邦百货存在劳动关系错误，对原审判决不服。对原审中其他事实未提出异议，对原审认定各方均无争议的事实本院予以确认。本院认为，综合诉辩主张，本案争议焦点是：1.一审采信证据是否正确；2.一审对劳动关系的认定是否正确；3.上诉人的诉讼请求是否应当予以支持。针对争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于一审采信证据是否正确的问题。经审理，上诉人李国芬提交养老保险续接登记表、健康证、工作证、工号牌、考勤卡、证人陈某的证言原审法院予以采信。而对于被上诉人提交的“个体户郑友法与恒邦百货签订的柜台租赁合同”。虽然被上诉人恒邦百货与合同相对方郑友法之间存在经济往来，具有利害关系，但上诉人并无证据证明二者存在串通。结合一审中被上诉人恒邦百货提交的马某、李正仙、吴云翠、曾红四人的证人证言，以及庭审中恒邦百货、郑婷丹在答辩意见中的陈述，综合商场管理的普遍模式，能够印证一审采信以上证据证明本案事实符合证据采信规定，也符合本案实际，上诉人的该上诉理由不能成立。焦点2，关于一审对劳动关系的认定是否正确的问题。因本案双方均未提交《劳动合同》，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知【劳社部发（2005）12号】》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案上诉人李国芬提交养老保险续接登记表、健康证、工作证、工号牌、考勤卡、工友陈某的证言符合该通知中劳动关系认定的凭证要求。而被上诉人提交的证据“柜台租赁合同”，马某、李正仙、吴云翠、曾红的证人证言，恒邦百货、郑婷丹在答辩意见中认可李国芬与郑婷丹之间存在劳务关系的陈述以及郑婷丹的个体工商户营业执照等，结合我国现阶段存在的商场管理模式，能够证明恒邦百货与郑婷丹之间是柜台租赁关系，李国芬在郑婷丹所有的床上用品柜台工作，为郑婷丹提供劳动，工资实际由郑婷丹支付，为了方便管理和有利于劳动者保障，受郑婷丹及其父亲郑友法的委托，郑婷丹租用柜台的营业收入由恒邦百货代为收取，李国芬等工作人员工资由恒邦百货代为发放，由恒邦百货代为购买员工养老保险等事宜，相应费用于每月结账时从柜台销售收入中由恒邦百货代为扣除，因此，原审认定李国芬由郑婷丹实际用工，存在劳动关系的事实并无不当。焦点3，关于上诉人李国芬的诉讼请求是否应当予以支持的问题。本院认为，李国芬为个体工商户经营者郑婷丹提供劳动，并以恒邦百货的名义发放健康证、工作证、工号牌等，还由恒邦百货统一组织考勤、统一办理社会保险等，完全符合劳动关系的特征，应当适用劳动法律关系予以调整，恒邦百货、郑婷丹答辩认为李国芬与郑婷丹之间存在劳务关系的理由不能成立。本案恒邦百货已经明确提出李国芬系其出租柜台的个体工商户郑婷丹的员工，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下简称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见>》适用范围第1条“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”由此可见个体经济组织与劳动者之间也能形成劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条规定：“当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向人民法院提起诉讼，人民法院审理认为仲裁裁决遗漏了必须参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”“被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”故郑婷丹为必须参加仲裁的当事人，该仲裁裁决遗漏了当事人，人民法院可以依法追加郑婷丹为诉讼当事人，并对其应当承担的责任一并处理。郑婷丹持有个体工商户营业执照，其利润来源为经营和劳动成果。而恒邦百货虽其收益为柜台租赁费，并不实际参与经营，恒邦百货为了统一规范商场营业员、营造良好的购物环境和营业秩序，受承租柜台业主的委托，以其公司名义发放健康证、工作证、工号牌等，还由该公司统一代发工资、统一组织考勤、统一办理社会保险等以吸引更多的消费者，以上恒邦百货的管理实际也是个体工商户经营者郑婷丹对营业员管理的一部分，实质对营业员的控制和业绩的考核与分配等均来自个体工商户经营者郑婷丹，李国芬并未实际为恒邦百货提供劳动，恒邦百货的这种管理是对柜台租用者的管理，与李国芬之间的关系并不符合劳动关系财产属性和人身属性的本质特征，李国芬认为其与恒邦百货存在事实劳动关系并请求恒邦百货承担责任的主张，原审法院未予支持并无不当。个体工商户经营者郑婷丹对李国芬实际用工，应当根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定与劳动者签订劳动合同，从而有效地保障劳动者的合法权益。因郑婷丹未与李国芬签订书面劳动合同，未办理失业保险等，致使李国芬权利受到损害，人民法院有权根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条规定确定个体工商户经营者郑婷丹承担责任，原审法院以李国芬未向郑婷丹主张权利而未作处理，必然引起李国芬的再次诉讼，不符合劳动争议案件纠纷的解决机制，同时会增加不必要的诉累，有违诉讼经济原则，本院予以纠正。关于李国芬请求赔偿违法解除事实劳动合同的赔偿金84000.00元（3500元×24个月）的主张，因李国芬提交的证据不能足以证明本案存在违法解除事实，对该主张本院不予支持；关于支付自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的两倍工资38500.00元（3500元×11个月）的主张，因实际用工的个体工商户经营者郑婷丹未与李国芬签订书面劳动合同，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，向李国芬支付自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的二倍工资38500.00元；关于请求支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资126000.00元（3500元×36个月）的主张，因李国芬不能证明在2016年5月《企业职工续接养老关系登记表》中“本人提出离职转接”“自愿与恒邦解除劳动关系”的亲笔签字是被胁迫，在事后也未在法定期间申请撤销，因此，不能确定李国芬符合签订无固定期限劳动合同的情形，对该主张本院不予支持；关于请求从2014年至2017年三年做账费用每月250.00元，减去已经支付的，还应支付9000.00元的主张，因李国芬提交的证据不能足以证明该主张，本院不予支持；关于请求裁决恒邦百货补缴2004年9月至2008年10月，2016年7月至2017年7月养老保险的主张，监督缴纳社会保险费是劳动行政部门的职能，不能由人民法院以民事案件处理，该主张本院不予支持；关于支付因未缴纳失业保险导致李国芬失业的失业保险金损失22224.00元（926元×24个月)的主张，因用人单位未为李国芬办理失业保险，造成李国芬不能从社保机构领取失业保险金，是李国芬的损失，应予支付。根据《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月。”第三十八条第二款“用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。”李国芬自2016年7月起至2017年7月在个体工商户经营者郑婷丹工作满一年，郑婷丹应当给予李国芬一次性经济赔偿926元×2个月=1852.00元。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条第一款，《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初2910号民事判决。二、由郑婷丹于判决生效之日起十日内向李国芬支付自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的两倍工资38500.00元。三、由郑婷丹于判决生效之日起十日内向李国芬一次性赔偿因未缴纳失业保险导致李国芬未能领取失业保险金损失1852.00元。四、驳回李国芬主张赔偿违法解除事实劳动合同的赔偿金84000.00元、支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资126000.00元、支付从2014年至2017年三年做账费用9000.00元、由恒邦百货补缴2004年9月至2008年10月及2016年7月至2017年7月养老保险的诉讼请求。五、驳回李国芬其他诉讼请求。六、驳回恒邦百货的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10.00元，决定由恒邦百货负担。本判决为终审判决。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  马 娜二〇二〇年七月二十七日书记员  祖维灿