山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终640号原公诉机关古交市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨锐波，男，1993年5月4日出生于广东省潮州市饶平县，高中文化，无业，住广东省饶平县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月12日主动到饶平县公安局投案，2019年11月12日到2019年11月14日临时羁押于饶平县看守所，于2019年11月15日被古交市公安局刑事拘留，经古交市人民检察院批准，于2019年12月19日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。古交市人民法院审理古交市人民检察院指控原审被告人杨锐波犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月29日作出（2020）晋0181刑初32号刑事判决。原审被告人杨锐波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查案卷证据及上诉材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2016年以来，老妈乐公司在全国开设多家老妈乐门店，以消费返利模式吸纳会员，承诺只要缴纳一定金额就能成为会员，享受不同程度的返利，级别越高返利越多，并且可以换取价格不等的礼券，还可以领取礼品、免费旅游等，向社会公开宣传，非法吸收公众资金。2017年3月，被告人杨锐波在古交市东曲街道铁磨沟休闲广场东7号商铺开设“老妈乐服务体验中心”一店，被告人杨锐波担任店长。以购买产品高额返现为诱饵，通过发放宣传单、讲课、组织旅游等方式向社会公开宣传，诱使中老年人进行投资办理银卡、金卡、钻卡、白金、翡翠等不同级别的老妈乐商城会员。从2017年3月至11月期间，被告人杨锐波涉嫌非法吸收会员29人，经山西华友会计师事务所审计：被告人杨锐波非法吸收资金612.401208万元，造成实际损失286.666008万元，被告人杨锐波个人非法所得4.6万元。2019年11月12日被告人杨锐波主动到饶平县公安局投案自首。上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：1.书证（1）常住人口基本信息，证实被告人杨锐波系完全刑事责任年龄人。（2）到案经过、出所登记表，证实2019年11月12日被告人杨锐波主动到饶平县公安局投案自首，2019年11月12日到2019年11月14日临时羁押于饶平县看守所。（3）沈阳老妈乐商贸有限公司的企业档案、金家福的证言、辽宁银保监局的复函、老妈乐商城会员章程和老妈乐月刊宣传资料，证实2016年以来，老妈乐公司在全国开设多家老妈乐门店，以消费返利模式吸纳会员，承诺只要缴纳一定金额就能成为会员，享受不同程度的返利，级别越高返利越多，并且可以换取价格不等的礼券，还可以领取礼品、免费旅游等，向社会公开宣传，非法吸收公众资金。沈阳老妈乐商贸有限公司没有金融许可证，不具有向公众吸收存款的资质。（4）个体工商户信息查询及开业登记和中国银监会山西监管局给古交市公安局的函，古交市家福园日用品经销部为个体工商户，2017年2月27日成立，信用代码：×××，经营者杨锐波，经营场所古交市铁磨沟滨河广场7号。从未给古交市老妈乐商城设立银行金融机构和从事银行业金融机构业务活动。（5）房屋租赁合同及武三亮购房合同，2017年2月16日杨锐波与武三亮签订为期一年的位于古交市铁磨沟门面房的租赁合同。（6）金家福集资诈骗案立案决定书，证实2019年1月15日，沈阳市公安局对金家福集资诈骗案立案侦查。（7）金陈中国建设银行卡流水、金陈中国光大银行卡流水、杨锐波中国银行卡流水、中国邮政储蓄银行卡流水、中国建设银行卡流水、中国工商银行卡流水、黎燕婷中国农业银行卡流水、杨炎鑫、黎燕婷中国建设银行卡流水，证实杨锐波与金陈之间的资金往来情况。2.被害人陈述（1）赵俊明于2018年6月13日报案材料和证言节录，2017年，其在古交市东曲老妈乐商店共投资362760元，实际损失164847元。（2）郭春香于2019年07月30日报案材料和证言节录，2017年7月，其夫妻二人在古交市东曲老妈乐商店共投资366080元，实际损失250000元。（3）折福元于2019年07月30日报案和证言节录，2017年4月起，其和家人在古交市东曲老妈乐商店共投资464640元，实际损失236237元。（4）魏艳兰于2018年6月15日报案和证言节录，2017年4月开始，其在古交市东曲老妈乐商店共投资76800元，实际损失63670元。（5）任巨英于2018年6月15日报案和证言节录，2017年6月开始，其在古交市东曲老妈乐商店共投资390400元，实际损失216272元。（6）霍瑞叶于2018年7月4日报案和证言节录，2017年6月开始，其在古交市东曲老妈乐商店共投资71680元，实际损失51200元。（7）张翠萍于2018年7月6日报案和证言节录，2017年4月开始，其在古交市东曲老妈乐商店共投资181760元，实际损失9万元。（8）吴变鱼于2018年8月27日报案和证言节录，2017年4月，其在古交市东曲老妈乐商店共投资81100元，实际损失29000元。（9）吕正明于2018年8月27日报案和证言节录，2017年4月开始，其在古交市东曲老妈乐商店共投资157440元，实际损失72000元。（10）闫水鱼于2018年11月14日报案和证言节录，2017年4月开始，其在古交市东曲老妈乐商店共投资103680元，实际损失14676元。（11）闫书开于2018年12月7日报案和证言节录，2017年6月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资53760元，实际损失4万元。（12）彭荣于2018年10月15日报案和证言节录，2017年5月，其在古交市东曲老妈乐商店共投资51200元，实际损失3万元。（13）张春香于2018年12月7日报案和证言节录，2017年8月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资28160元，实际损失23090元。（14）郭旺儿于2019年7月30日报案和证言节录，2017年7月，其在古交市东曲老妈乐商店共投资691200元，实际损失338000元。（15）樊针文于2018年11月12日报案和证言节录，2017年8月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资51200元，实际损失49700元。（16）史新贞于2018年11月12日报案和证言节录，2017年5月，其在古交市东曲老妈乐商店共投资369920元，实际损失324880元。（17）高五林于2018年10月8日报案和证言节录，2017年3月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资515840元，实际损失296296元。（18）张素萍于2018年11月8日报案和证言节录，2017年3月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资108800元，实际损失8万元。（19）王二云于2018年11月8日报案和证言节录，2017年3月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资263680元，实际损失15万元。（20）云菊香于2018年11月12日报案和证言节录，2017年3月，其在古交市东曲老妈乐商店共投资516520元，实际损失321320元。（21）穆德英于2018年11月12日报案和证言节录，2017年5月，其在古交市东曲老妈乐商店共投资32000元，实际损失32000元。（22）范明支于2018年10月29日报案和证言节录，2017年4月，其在古交市东曲老妈乐商店共投资106240元，实际损失54897元。（23）张建新于2018年10月29日报案和证言节录，2017年3月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资17万元，实际损失10万元。（24）王双景于2019年10月29日报案和证言节录，2017年3月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资234900元，实际损失10万元。（25）张花叶于2018年10月29日报案和证言节录，2017年3月，其在古交市东曲老妈乐商店共投资555300元，实际损失350000元。（26）陈淑珍于2018年10月30日报案和证言节录，2017年9月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资108800元，实际损失98940元。（27）张春丽于2018年10月30日报案和证言节录，2017年8月起，其在古交市东曲老妈乐商店共投资56320元，实际损失49320元。（28）赵够于2018年10月30日报案和证言节录，2017年3月，其在古交市东曲老妈乐商店共投资80640元，实际损失56640元。（29）李连枝于2018年10月29日报案和证言节录，2017年4月，其在东曲矿铁磨沟老妈乐商店共投资157440元，实际损失87440元。（30）赵俊明等29人的报案材料和陈述，老妈乐店铺在东曲芙蓉酒楼后面休闲广场东七号商铺，有营业执照，有质检局执照，是在店员发的宣传、组织、培训、演讲、学习了解下投资的。投资是到老妈乐体验中心签一份合同，把现金交到店员手里或者转账到店员账号上，就形成合同了。说是投资半年左右收回本金，还有对应的消费返利产品。投资的多相应领取的产品就多。今日投资明日返现，比如说投资25600元，每日返现金130左右。当返到9月28号以后就停返本金了，说国家整顿了，把银行卡冻结了。老妈乐店长叫杨锐波，广东人，东曲派出所备的案。老妈乐十月份后又改成全家福。2017年3月，在古交市东曲街道铁磨沟西街44号有人发传单。他们以10个鸡蛋利诱人们去听他讲课。讲课的是店长杨锐波，具体模式是从“老妈乐”服务体验中心购买生活用品，返利方式是五个级别：银卡会员消费1280元，一年半内（节假日除外）每日可返钱，一年半后合同终止，共计得到2000元现金；金卡会员消费6400元，一年半内（节假日除外）每日返钱，一年半后合同终止，共计得到15120元现金。钻卡会员消费19200元，一年半内（节假日除外）每日返钱，一年半后合同终止，共计得到47920元现金。翡翠会员消费25600元，一年半内（节假日除外）每日返钱，一年半后合同终止，共计得到64320元现金。杨锐波一开始是古交一店的店长后来升为经理以后负责管理古交一，二店，阳曲县店，太原迎新店四个店；之后黎燕婷成为古交一店的店长，杨某成为古交二店的店长。一店是在铁磨沟休闲广场的一个门市；二店在桃园小区内。曾经还带领去外地参观考察，组织听课，2017年4月16日在太谷县一个酒店开会时，省一级的领导杨龙说只要购买一定数量的会员就能赠送相应低级别的其他会员；在这期间也去过湖南湘潭，江苏常州，大连等地免费旅游参观过他们的旅游投资基地。投资的钱是用现金付的，不清楚投资的钱被用作干什么，不清楚约定的利息。投资后拿到一些蚕丝被、四件套、锅、水壶、保健药。返利模式是一开始是一天返还利息，然后又成了一个星期返还一次，10月份就不返了。3.证人证言（1）杨伟亮于2019年11月12日证言，我今天带儿子杨锐波来公安局投案自首，是为了杨锐波和朋友在山西省做生意期间非法吸收公众存款的事情。（2）证人杨某的证言，2017年3月份，我以前在广州做化妆品的时候认识的一个叫全无惧的东北女人，介绍我和我哥杨锐波认识了一个叫田鹏的，田鹏是全家福国际集团老妈乐商贸有限公司在山西的总监，之后我哥哥杨锐波一直与田鹏打电话联系，田鹏介绍说，全家福国际集团老妈乐商贸有限公司是一个老年慈善项目，是让老年人购买东西进行返利，返回的钱要比原本投资的多，这个项目是帮助老年人养老，全国各地还有老年人养老基地，投资的老人们可以前去养老，“老妈乐”商店是全国连锁，全国有3000多家店。2017年3月底，我和我哥哥杨锐波就去到了山西太原，在小井峪我们见到了田鹏，他安排我们去古交市开“老妈乐”商店，开展古交的业务，我哥哥在古交铁磨沟租了房子，具体位置和房东我不清楚，按照田鹏的要求装修好后，在古交招聘了王双井、解变开，还招了两个人负责打扫卫生，名字我记不清了。2017年4月初的时候，古交老妈乐商贸有限公司就开业了，田鹏告诉我们开业前三天，以发放鸡蛋、免费体验保健仪器的形式吸引老年人进店了解“老妈乐”公司的文化、盈利模式，只要进店的人就能够领取鸡蛋。过了三天以后田鹏让来过店里的人集合到一起，田鹏带着负责古交店讲解的经理，去了店里给老年人讲了公司的文化、如何消费返利等具体的投资返利模式，讲完以后有要投资的客户就会找我和我哥哥交钱投资，我们收了钱，然后签订“老妈乐购物章程”合同，收了钱签完合同我们把钱转给全家福国际集团老妈乐商贸有限公司山西财务长金晨，不能超过当天下午五点半，当天会给客户在网上注册账号，第二天开始账户里就开始返钱了。2017年7月份的时候，田鹏说古交的业务量大，要求在古交再开一家店，我哥按照田鹏的要求在古交市桃园小区租了一间房，和东曲铁磨沟一店的形式一样进行经营。租房和开店的费用是田鹏付的，租房、装修等费用需要我们开了发票找田鹏报销。东曲铁磨沟一店的法人是我哥哥杨锐波，桃园二店的法人是我，古交“老妈乐”商店员工有我、杨锐波、谢变开、王双井、周阿姨、姓武的小姑娘，还有一个我朋友黎燕婷，她和我是朋友，我们一起来的山西，我们对外说她是古交“老妈乐”的员工，实际她是我朋友帮我看看店，招呼一下来店里的人，到了2017年6月份，她因为家里有事就回去了。古交商店的工作人员全部底薪1800元，公司会给我和我哥哥提成，公司也没有具体要求给不给其他员工提成，但是我和我哥哥每次领到提成都会分给其他聘请的人员。我工作是2017年4月份到2018年1月份，但是工资从2017年4月份到2017年8月份，只领取了4个月的工资，提成大概每个月3000元左右。一店的投资人40多人，我在的时候有200万元左右，后来我去了二店以后就不清楚了，二店投资人20-30人左右，共投资了100多万元，这些钱全部都给了金晨。我们店经营保健品、日用品、酒、茶、小型家用电器，产品由全家福国际集团老妈乐商贸有限公司提供，价格由公司来定，所需东西都是我们报货给上面的公司，然后他们给我们发货。我们商店销售的商品远高于市场价格，客户也清楚，但是客户都觉得这个商品是公司送给他们的礼物，因为虽然说投资的钱是用来购买商品，但其实公司会给每个客户返利。我认为公司不是以销售商品为目的，就是以商品为诱饵，实际主要是利用投资返利模式来吸引客户，客户也是为了返利才来投资，到后来顾客们都不在乎领取到什么样的产品。全家福国际集团老妈乐商贸有限公司开设的网站叫“老妈乐购物商城”，商城里面设为五个等级，分别为银卡1280元1年内返2000元.每日领取现金5-10元，金卡6400元1年内返15200元，每日领取30-60元，钻石卡12800元1年10个月返31520元，每日70-100元，白金卡19800元1年10个月返4万元，每天110-150元，翡翠卡25600元一年半返64320元加上赠送的金卡或者钻石卡会员，每天150-180元，每个卡的级别对应的相应的对应价值的商品，表面是这么定义的，实际上背后是全家福国际集团以这种方式吸引客户投资，再给客户高额的返利回报，客户每日领取现金的情况是拿全家福国际集团所有产业当天营业额的30%来计算，客户可以无限购买，也可以要求退。客户投资以后，每个客户都相应的在网站上有一个账户密码，我们会给客户在网站上办理会员号，然后公司把客户每天的分红数字报下来给我们，我们就按照数字相应地给客户发放现金，还有就是老客户介绍新客户进入投资，介绍一个会员公司会一次性给那个老客户送一张银行会员卡。古交店里没有经过相关部门批准就吸引别人进行投资。因为公司给我们提供很多证书，证明产品、营业模式都是有资质，是国家允许开设的，全国有3000多家的实体店面，而且是投资返利的模式给中老人们宣传，我们认为可以按照公司的管理模式开设商店了。我们每天的工作就是有客户来了就陪着他们唱唱歌、跳舞、做饭，公司组织去旅游我们就带着去，我们在店里不讲课，只负责给客户传达公司的政策，答疑解惑。我们宣传的对象一般都是中老年客户，范围就在古交市“老妈乐”一店、二店周围，我们给客户发放免费鸡蛋、免费体验保健产品、观看“全家福”公司视频资料和纸质资料，我们打印出来到小区或者街面发放宣传，还有投资人之间会相互介绍，还有讲课、出去旅游的形式进行宣传。我们去过平遥、榆次、阳曲、太行山等山西省内的著名景点大部分都去了，省外去过内蒙古、河南、河北、湖南，还去过俄罗斯，旅游都是山西省总监田鹏通知我们，我们再通知客户，旅游是为了讲课，吸引客户进行投资，出去旅游前几天都在玩，后来的几天“全家福”公司就会安排人开会，给客户推出一些新的优惠政策，客户听了以后觉得好回去就主动来找我们进行投资了。讲课的有时是专业讲师，有的是其他省份的总监，还有公司代表，地点不固定。公司要求必须是店长才能和客户签合同，所以我和我哥哥负责签合同。而且公司要求每个店店长以自己的名义申请一张中国建设银行卡作为固定的与省级财务负责人（金晨）对接的卡，我和我哥哥杨锐波用来交易的中国建设银行卡是在古交金牛对面的那家建行办理的。一店投资人40多人，一店的投资我在的时候有200万元左右，后来我去二店以后就不清楚了；二店投资人20-30人左右，共投资了100多万元。这些钱全部都给了金晨。老妈乐商贸有限公司旗下有3000多家商店，除了新疆一些偏远地区，剩余全国各地都有店，山西有80多家，太原有18家，古交有2家。山西的负责人是田鹏，副总监杨龙（30岁，山西人，全山西开的第一家店就是他在太原重机附近开的），财务总监是金晨，剩下一些经理我就不认识了大部分都是东北人，每个经理负责山西地区的几个店面，我们店面的经理负责人是赵桂荣，我们是与赵桂荣对接。总体来说，我和我哥杨锐波在山西做“老妈乐”亏了30万元，我们在古交开店主要是上传下达的作用，我们按照公司的要求办事，亏的30多万主要是后期公司没有兑现给客户返利的承诺，一直拖延，为了不让会员担心，我们拿着自己的钱先发给客户，还有客户急需用钱，我们拿钱借会员了。4.被告人杨锐波的供述与辩解杨锐波于2019年11月12日、15日的供述节录，2017年3月至11月，我在山西省古交市工作，后来我工作的单位被定性为非法吸收公众存款罪。2017年3月我经过全无惧介绍认识了沈阳老妈乐有限公司（全家福国际集团）的云南省级总代理郑长宇，郑长宇和田俊鹏（山西省省级总代理）在太原开发山西市场，田俊鹏又名田鹏，男的，40岁左右。郑长宇让我跟着太原小井峪店长张彦月进行学习，一直到2017年3月份，蔡雨（负责古交店的经理）让我去古交开分店当店长，蔡雨在古交市东曲矿正对面的铁磨沟里找了一个店面，安排我和房东签了租赁协议，租房的费用是蔡雨出的，后来蔡雨拨了一部分钱让我装修店面并要求我将装修花费的票据留下给公司报销。后来蔡雨要求我到古交工商局进行了工商注册，我注册了个体工商资料，注册的是日用百货销售类，一店的店长是我，员工有王双井，谢变开、武彩云，我妹妹杨某，我朋友杨炎鑫、黎燕婷。我们以免费发放鸡蛋、传单、讲课、旅游讲课的形式吸引老年人了解公司的消费返利模式，并进行了投资。2017年7月份左右，我妹妹杨某在古交市桃园小区开办了沈阳老妈乐有限公司古交二店，她负责经营二店，经营模式和我开办的一店模式一样，我和杨某每月工资2000元，其他员工工资1800元，工资都是公司发的。我们主要业务是以消费返利的模式卖公司的产品，比如客户买一件产品，公司与客户签一份会员合同，按照他们的消费金额确定级别，然后按照公司的规定进行返利。会员等级分为5个级别，1280是银卡会员，每天返利5元左右，6400元是金卡会员，每天返利20-30元左右，12800元是钻石会员，每天返利60-80元左右，25600元是翡翠会员，每天返利130-150元左右，总公司当天会按照营业额的30%给全国会员返利。客户用现金到我们店里买产品，每天下午17：00，我们会按照上级的要求将当天收到的客户的钱通过银行卡转到公司指定的财务人员金晨的账户。客户买了产品以后，一般是我签合同收钱，如果我不在，会安排店里的其他人做，我们帮助客户在公司平台注册一个会员账户。返利的模式有两种，一种是公司直接把现金打给店长，由店长进行分发。我把每个会员的返利点从系统内兑换到我的账户，再通过我的账户兑换给公司，公司核算后会给我的账户转入返利的钱，我再取出来现金给客户发放。另一种是根据平台的积分进行产品的购买，我们公司主要是针对中老年人，也有一些年轻人，卖给客户的产品是日用品和食品之类的东西，都是公司统一定价，统一配送，我不清楚产品价值是否与市场价值匹配。我们每吸引一个会员购买任何一种会员产品，公司就会给店里30元的返利。公司发工资的时候，按照店里这个月的业绩进行核算，然后将提成打到我的账户，我就按照比例分发给店里面的员工了，我只有一张建设银行卡，开户行在古交，卡号我不记得了。我没计算过我在古交吸收了多少人的投资。我收取了投资人的现金再存入我个人银行账户，然后转给公司财务金晨、唐宁。2017年3月公司安排我到古交市开办“老妈乐有限公司”古交分店，我在古交市铁磨沟里租了一间店面，并在古交市工商局进行了注册。按照“老妈乐有限公司”的安排，我负责的古交市分店，以免费发放鸡蛋、传单、讲课、旅游的方式，吸引老年人进店参观了解公司消费返利的模式，我们公司是以高额返利模式吸引顾客进行投资。直到2017年9月公司因为发不了工资和返利出现问题，公司给我们放假我就回家了。5.鉴定意见经山西华友会计师事务所审计：杨锐波、杨灿玲非法吸收资金728.241208万元，造成实际损失372.056308万元，杨锐波个人非法所得4.6万元。其中杨锐波非法吸收612.401208万元，实际损失286.666008万元6.辨认笔录2018年6月13日，经赵俊明辨认出古交市老妈乐服务体验中心店长杨锐波。原审法院认为，被告人杨锐波非法吸收公众存款612.401208万元，造成实际损失286.666008万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人杨锐波犯罪后，自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨锐波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元（罚金于判决生效之日缴纳）。二、未追回的赃款286.666008万元，继续向被告人杨锐波追缴；非法所得46000元，继续向被告人杨锐波追缴。上诉人杨锐波的上诉意见是：1、其不应对造成的损失承担退赔责任；2、原判认定其违法所得有误。经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨锐波非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，侵犯了国家的金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人杨锐波所提其不应对造成的损失承担退赔责任的上诉意见，经查，上诉人杨锐波在古交市开设“老妈乐服务体验中心”一店，其担任店长，期间非法吸收资金六百余万元，虽其吸收资金转入上级公司账户，但本案系共同犯罪，其应对造成的损失承担责任。故对该上诉意见本院不予采纳。关于上诉人杨锐波所提原判认定其违法所得有误的上诉意见，经查，在案的审计报告可以证实上诉人杨锐波违法所得金额，其辩解无其他相关证据予以佐证。故对该上诉意见本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李 杰审 判 员 邢如灏审 判 员 张志刚 二〇二〇年七月十七日法官助理 郑志海书 记 员 孙盛光