河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1982号上诉人（原审被告）:徐相拴，男，1966年11月12日生，汉族，住河南省林州市。委托代理人：刘雪峰，河南兴亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安阳钢铁股份有限公司。住所地安阳市殷都区梅元庄。统一社会信用代码：914100007191734203（1-3）。法定代表人：李利剑，该公司董事长。委托代理人：胡晓栋，该公司员工。委托代理人：丁大龙，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：马广辉，男，1968年8月23日生，汉族，住信阳市平桥区。委托代理人胡明才，河南信申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安钢集团信阳钢铁有限责任公司。住所地信阳市平桥区明港镇新民路。统一社会信用代码：914115001768825886。法定代表人何殿洲，该公司董事长。委托代理人郑勤伟，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安阳建力集团有限公司。住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北。统一社会信用代码：91410500711226954Q（1-15）。法定代表人许金岭，该公司董事长。委托代理人：裴风学，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司（原安阳钢铁股份有限公司建安分公司）。住所地河南省安阳市殷都区梅元庄。法定代表人谢建民，该公司负责人。上诉人徐相拴、上诉人安阳钢铁股份有限公司（以下简称安钢公司）因与被上诉人安钢集团信阳钢铁有限责任公司（以简下简称安钢信阳公司）、被上诉人马广辉、被上诉人安阳建力集团有限公司（以下简称安阳建力）、被上诉人安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司（以下简称安钢工程技术公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初4894号民事判决，提出上诉，本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月2日、7月6日二次公开开庭进行了审理。上诉人徐相拴的委托代理人刘雪峰、上诉人安阳钢铁股份有限公司的委托代理人胡晓栋，被上诉人马广辉的委托代理人胡明才、被上诉人安阳建力的委托代理人裴风学，安钢信阳公司的委托代理人郑勤伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐相拴上诉请求：1、请求二审撤销原判决的第二项，改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人徐相栓交给被上诉人马广辉的工程实际是挖土方的内容，并非土建拆除和钢构拆除。一审法院在查明的事实中表述：“徐相栓将该老厂房相关设备拆除中的土建拆除和钢构拆除交由原告施工，”无相关的证据证明，属于事实认定错误。一审法院据此判定应由徐相栓支付相应工程款，于事实不符，应依法改判。2、从工程价款的角度说，上诉人徐相栓获取的是合理的转包差价，不存在欠付工程款的情况。上诉人徐相栓系挂靠在安阳建力名下的，借用该公司的相关资质承包工程。本案中，徐相栓承包的涉案工程部分，是建力集团从安钢股份有限公司建安分公司（以下简往外安钢建安公司）分包，其中建力集团工程价款4%的管理费用，同时还要支付相应的发票税费计5.348%，这些都是徐相栓在承包和转包过程中的必要支出。而且，徐相栓本人也要从工程中获取利益。一审法院按照安钢信阳公司的审计认定，土建拆除和钢构拆除部分共计1046737.83元，应由上诉人徐相栓支付给被上诉人马广辉，而上诉人通过银行转账等方式，已共计支付被上诉人940000元。故即使按照一审认定的工程内容来看，上诉人也是在扣除其他合理的费用支出后，向被上诉人结清了所有的工程价款。如果完全按照审计的工程价款来进行工程之间的转包结算，不符合常理，和实际情况不相一致。上诉人安阳公司上诉请求：请求撤销原判第一项，改判由安钢公司支付马广辉工程款为86941.67元（不服金额10289.24元）或本案发回重审。事实与理由：1、原审判决对欠付工程款97230.91元错误，实际应为86941.67元。安钢公司与马广辉协商约定，由安钢公司依据安钢信阳公司审定的结算金额提取4%的管理费用后的余额，作为支付马广辉的结算金额。原审判决依据14张签证单载明的工作量即认定马广辉案涉工程款为257230.91元，应扣除双方约定的4%管理费用10289.24元。安钢公司已于2010年2月7日支付马广辉进度款160000元，实际欠付工程款应为86941.67元。2、马广辉依法依约应向安钢公司提供合法有效的发票。双方约定和原审判定的工程款257230.91元均是含税价。因此，无论从合同约定上讲，还是税法规定义务上讲，马广辉均有义务向安钢公司开具工程款发票，且应按照257230.91元全额开具发票。如马广辉不能依法开具发票，应赔偿对安钢公司不能抵扣税款所产生的损失。被上诉人马广辉答辩：原审判决对被答辩人应承担的费用认定事实正确。答辩人与被答辩人之间没有及开发票事实进行约定，被答辩人也未在一审中进行主张和提起反诉。根据民法有约从约，无约从法的规定，被答辩人上诉主张没有依据。对于为被答辩人提供劳务，是因为被答辩人与发包方安钢信阳公司签订施工合同以后，一直迟迟不予施工，随意拖延工期，经发包方协调，答辩人才被迫为被答辩人提供劳务。如被答辩人当初让答辩人支付管理费和提供发票，答辩人坚决不会进行施工。其次，答辩人对外提供劳务的交易习惯是按实际付出劳动收取报酬。答辩人在被答辩人作为总承包中的地位是直接出卖劳力，被答辩人另收管理费和税票额外增加答辩人的负担，有违公平原则。答辩人施工的是老厂房拆除，而非仅仅是挖土方。其次被答辩人一审庭审的自认、发包方的确认等，充分证明答辩人施工的内容为老厂房拆除，即土建拆除、钢构拆除、设备拆除。答辩人与被答辩人之间没有就管理费及开发票事实进行约定，被答辩人也未在一审中进行主张和提起反诉。现行民事法律没有提供劳务必须收取管理费的规定，也没有规定提供劳务方必须承担开票义务。被答辩人原来没有和答辩人进行结算，根本不存在款已付清的事实。一审判决存在漏判事实。漏判设备拆除款177962.55元。安钢信阳公司答辩称，承包工程款已经结清，本公司不应当承担责任。请求法院依法判决。安阳建力答辩称，安阳建力按照合同约定付清了工程款，马广辉该找合同相对人支付工程款。马广辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款60万元及利息（从2010年12月10日开始计算至全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。原审查明:2009年9月10日，安钢信阳公司与安阳钢铁股份有限公司建安公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同编号为XGSJ2009-07，合同的主要内容为：“……1.1工程名称：信钢炼钢厂二期改造工程。工程内容：新建范围内的老厂房及附属设施拆除、老厂房内相关设备拆除，除混铁炉安装、混铁炉除尘系统安装、连铸机系统安装等大包安装工程外的所有建筑安装工程，具体以甲方发放图纸和项目划分清单为准。承包方式：采用包工、包料、包质量、包工期、包安全的承包方式……1.5工程造价：本合同总造价暂定为1600万元（大写：壹仟陆佰万元整），结算价款以甲方审计金额为准。”该合同签订后，安阳钢铁股份有限公司建安公司与安阳建力签订了一份《施工分包合同》，合同约定工程承包范围为：老厂房及附属设施拆除、老厂房内相关设备拆除；炼钢厂二期改造土建工程；（具体以甲方发放图纸和项目划分清单为准）。徐相拴挂靠在安阳建力名下，该工程由徐相拴负责施工，徐相拴又将该老厂房相关设备拆除中的土建拆除和钢构拆除交由原告施工。2014年9月11日，安阳钢铁股份有限公司建安公司变更名称为安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司。经查，在审理过程中，2019年6月26日，安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司注销。原告马广辉提供的编号为QZ-T-001——QZ-T-014号现场签证单，载明了马广辉给安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司（安阳钢铁股份有限公司建安公司）的实际施工情况和工程量，并有安钢信阳公司和安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司的负责人签字予以确认。2016年11月24日，经安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司和安钢信阳公司对工程造价进行审计，出具《信钢工程结算审核清单》，载明：土建10304779.47元；主厂房钢构6404516.10元；翻渣跨延伸495223.68元；签证及材料代换单331563.67元；机装1569846.64元；电气315583.76元；厂房维护工程1814286.27元。同时，《信钢炼钢二期——土建结算汇总清单》中载明：“……12.老厂房拆除：土建拆除审定金额为921627.39元；钢构拆除（含轨道拆除）审定金额为125110.44元；电缆、管道拆除0元；设备拆除177962.55元；13.签证（1-14）审定金额为257230.91元……”2018年1月25日，安钢信阳公司的工作人员高松、周建民、郭子亮提供一份证明,载明：“信钢炼钢厂二期改造工程合同号（XGSJ2009-07）土建挖土、运输、平整所使用的挖掘机、铲车、汽车及房屋拆除由马广辉负责。”2010年12月10日，信钢炼钢厂二期改造工程竣工。截止到2018年3月23日，安钢信阳公司将该工程的全部工程款5104846.75元支付给安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司。原审认为：本案争议的焦点为原告马广辉实际施工部分的工程款具体为多少及应当由谁支付。本案中，马广辉实际施工分为两部分，一部分为安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司交由其施工的部分，即14张签证的载明的工程量；另外一部分为徐相拴交由其施工的部分，即土建拆除及钢构拆除部分。因原、被告双方均未提供证据证明具体工程款的结算方式，故本案中工程款均以安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司和安钢集团信阳钢铁有限责任公司的审计结果计算。一、14张签证单载明的工作了经安钢集团信阳钢铁有限责任公司审计共计257230.91元，审理过程中，原告及被告安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司均认可已支付160000元，那么被告安阳钢铁股份有限公司工程技术分公司另应支付原告工程款97230.91元。二、土建拆除及钢构拆除部分经安钢集团信阳钢铁有限责任公司审计共计1046737.83元（土建拆除921627.39元+125110.44元），该工程完工后，被告徐相拴通过银行转账、承兑汇票等方式共支付原告工程款共计940000元，被告徐相拴虽辩称和原告之间的工程款已经全部结清，但其并未提供证据证明自己的主张，故对该抗辩理由本院不予采纳。据此，被告徐相拴尚欠原告工程款106737.83元。此外，徐相拴挂靠在安阳建力集团有限公司名下，本院认为，挂靠人使用被挂靠人的名义实施法律行为的，被挂靠人对挂靠人实施的法律行为的后果承担连带责任；欠付工程款的发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，安阳建力集团有限公司作为《施工分包合同》的一方当事人，且作为被挂靠人，其应对该笔工程款承担连带责任。关于被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司是否承担责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因安钢集团信阳钢铁有限责任公司已经向安阳钢铁股份有限公司建安公司支付完毕所有工程款，故安钢集团信阳钢铁有限责任公司对欠付的工程款不承担责任。此外，在审理过程中，被告安阳钢铁股份有限公司技术分公司已注销，其作为安阳钢铁股份有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”对于安阳钢铁股份有限公司技术分公司的债权债务，应由安阳钢铁股份有限公司概括承受。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，原审判决如下：一、被告安阳钢铁股份有限公司于本判决书生效后十日内支付原告马广辉工程款97230.91元及利息（自2018年7月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、被告徐相拴本判决书生效后十日内支付原告马广辉工程款106737.83元及利息（自2018年7月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），被告安阳建力集团有限公司对该笔工程款承担连带责任；三、驳回原告马广辉的其他诉讼请求。案件受理费9800元，被告安阳公司负担2230元，被告徐相拴负担2434元，原告马广辉负担5136元。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相同本院认为：债务应当清偿。本案的焦点是原审确定的马广辉应得工程款数额是否正确；上诉人所称的相关管理费、税费及提供发票问题应否支持。本案中，马广辉实际施工分为两部分，一部分为安钢工程技术公司交由其施工的部分，即14张签证的载明的工程量；另外一部分为徐相拴交由其施工的部分，这些工程量及款项均应当依照安钢工程技术公司和安钢信阳公司的审计结果计算得出。据此计算得出安钢工程技术公司应支付马广辉工程款97230.91元。土建拆除及钢构拆除部分经安钢信阳公司审计为1046737.83元，应当由徐相拴与安阳建力承担支付责任。因安钢技术公司已注销，其债务应由安阳公司概括承受。关于工程的管理费、税费及开具工程款发票的问题。因双方当事人在合同中未有明确的税费和管理费的承担约定，提供发票是税法上的义务，这些都与确定工程款数额有关联性，可按交易习惯及税法相关规定处理。综上，上诉人的上诉意见不能成立，其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9800元，按一审确定方式承担。二审诉讼费19600元，由上诉人安阳公司负担9800元，上诉人徐相拴负担9800元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年七月三十日法官助理彭亚丽书记员杨晨