山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再133号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛遨广通机械施工有限公司，住所地青岛市即墨区环保产业园金王二路20号。 法定代表人：张雷，经理。 委托诉讼代理人：张耀，男，1958年8月11日出生，汉族，住青岛市市北区，系该公司职工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：任晓平，男，1957年7月15日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：戴波，山东康辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建平，山东鲁青律师事务所律师。 再审申请人青岛遨广通机械施工有限公司（以下简称遨广通公司）因与被申请人任晓平损害公司利益责任纠纷一案，不服本院（2018）鲁02民终3382号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年1月13日作出（2020）鲁民申4102号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人遨广通公司的委托诉讼代理人张耀、被申请人任晓平的委托诉讼代理人戴波、王建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 遨广通公司再审请求：1.撤销原审判决；2.改判任晓平向其支付赔偿金16125993.91元。事实和理由：原审判决认定“任晓平就遨广通公司厂房施工及青岛长川置业有限公司（以下简称长川公司）承包厂房建设经遨广通公司股东陆科（青岛）电子科技有限公司（以下简称陆科公司）法定代表人张新民确认，任晓平该行为符合公司章程中有关执行董事职责的规定”缺乏证据证明和法律依据。任晓平欺骗陆科公司法定代表人，在没有施工图纸的情况下与不具备资质的长川公司签订合同，将办理开工许可证费用侵占，虚构设计单位，利用职务便利提供不合格钢材，违反《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》等法律法规规定，造成公司直接经济损失，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，应当承担赔偿责任。 任晓平辩称，1.陆科公司和张新民是涉案工程的决定人和负责人，遨广通公司不具备诉讼主体资格。2.遨广通公司诉请合同外超付的758000元工程款与答辩人无关。3.遨广通公司所诉的共计804993.91元的厂房加固费、工程质量鉴定费和仲裁费，应予以驳回。4.遨广通公司提交的《验收总结》和三份《协议书》均经过陆科公司和张新民同意，保质金也是陆科公司和张新民支付的，由此产生的法律后果应由陆科公司和张新民承担。5.遨广通公司所诉的5万元监理费，属于重复起诉，应予以驳回。6.设计院和施工图纸的问题与答辩人没有关系。7.陆科公司和张新民没有让答辩人办理过开工许可证。8.工程中使用的钢材答辩人没有参与采买。请求再审维持原判。 遨广通公司向一审法院起诉请求：1.任晓平赔偿遨广通公司厂房加固维修费687946.91元、工程质量鉴定费100000元、仲裁费17047元，合计804993.91元；2.任晓平赔偿遨广通公司超合同支付工程款758000元、工程监理费50000元；3.诉讼费由任晓平承担。 一审法院查明，任晓平在2007年9月至2013年6月期间，任遨广通公司执行董事、法定代表人。公司章程第十四条规定：执行董事对股东负责，行使下列权利：1.向股东报告工作；2.执行股东的决议；3.决定公司的经营计划和投资方案；4.制定公司的年度财务预算方案、决算方案；5.制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；6.制定公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案；7.制定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；8.决定公司内部管理机构的设置；9.决定聘请或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；10.制定公司的基本管理事项；11.公司章程规定的其他事项。 2010年12月18日，任晓平在征得遨广通公司股东陆科公司法定代表人张新民同意的情况下，遨广通公司与长川公司（原青岛本和诚建筑劳务有限公司）签订了厂房工程施工分包合同，约定由长川公司为遨广通公司承建钢结构车间，承包方式为一次性包死，工程总造价2550000元，合同还对开工日期、竣工日期、付款方式和期限作了约定。2011年11月12日，厂房工程结束，陆科公司共向长川公司支付工程款3308000元，比合同约定工程造价多支付758000元。后因厂房质量问题遨广通公司向青岛市仲裁委员会申请仲裁，青岛市仲裁委员会2015年4月20日作出仲裁书，裁决因长川公司未取得建筑施工企业资质，厂房存在严重质量问题，长川公司向遨广通公司支付加固维修费687946.91元、鉴定费100000元、仲裁费17047元。 2015年10月19日，遨广通公司在青岛市即墨区人民法院对长川公司提起诉讼，经青岛市即墨区人民法院（2015）即民初字第8274号民事判决书判决，长川公司向遨广通公司返还厂房工程监理费50000元。 以上裁决书和民事判决书生效后，遨广通公司分别向青岛市城阳区人民法院和青岛市即墨区人民法院申请执行，因长川公司无财产可供执行，上述法院分别于2015年11月6日、2017年6月5日下达执行裁定书，终结执行程序。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案争议焦点是任晓平在遨广通公司与长川公司签订工程施工承包合同及陆科公司向长川公司支付工程款中，是否存在违反法律、行政法规和公司章程的有关规定的行为。一审法院认为，法庭查明任晓平在遨广通公司与长川公司签订工程承包合同之前，就长川公司承包厂房施工是在征得遨广通公司股东陆科公司法定代表人张新民同意后签订的，该行为符合公司章程中有关执行董事职责的规定。遨广通公司向长川公司支付的工程款3308000元，是由陆科公司财务直接向长川公司支付的，遨广通公司称任晓平是陆科公司的高级管理人员，有权决定陆科公司向长川公司支付工程款，但未能提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果。因此，遨广通公司要求任晓平支付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回遨广通公司的诉讼请求。案件受理费19317元，由遨广通公司负担。 遨广通公司上诉请求：一、撤销原判，改判任晓平赔偿遨广通公司经济损失1612993.91元；二、任晓平承担本案诉讼费。 二审期间，遨广通公司提交如下证据：1.2011年9月26日任晓平与案外人青岛本和诚建筑劳务分包有限公司（以下简称本和诚劳务公司）签订的协议书，证明任晓平不是挂名的法定代表人，而是实际履责的法定代表人。任晓平对协议真实性没有异议，认为是陆科公司股东张新民让其签订的，协议没有损害遨广通公司及股东的利益，约定的验收没有执行，确定了长川公司收到了5万元监理费的事实。关于5万元监理费法院已经作出了裁决，协议上没有加盖遨广通公司的公章，说明公章不在任晓平处。 2.任晓平代表遨广通公司与本和诚劳务公司签订的附加协议书，证实任晓平随意变更施工图纸，对工程的质量埋下了重大隐患，属于严重失职行为。任晓平认为附加协议书，也是在陆科公司法定代表人张新民的授意下与长川公司签订，并且该附加协议书盖有遨广通公司的公章，因此该协议书的内容及产生的后果应由遨广通公司承担。该附加协议书上的内容，长川公司是否按照其规定的执行，无法确定。 3.任晓平与本和诚劳务公司负责人陈进本2011年1月26日签订的协议书，证明图纸在会审当中出现了问题，需要进行改进等，在没有建设单位参与会审的情况下，任晓平随意与施工单位对施工图纸进行变更，特别是基础部分进行变更，协议书严重违反了建筑法的相关规定。任晓平认为该协议也是在陆科公司法定代表人张新民的授意下与长川公司签订的，任晓平作为遨广通公司的法定代表人有对外签订协议的权利，其后果应由遨广通公司承担，但是该协议书上的内容长川公司是否按其执行，也是无法确定的。 4.任晓平与本和诚劳务公司2011年12月2日签订的工程验收总结，证实2011年11月12日已经确定有13项工程存在问题需要整改，至2011年12月2日依然有两项需要整改的工程。因此验收总结不符合建筑法相关法律法规的规定，而且工程验收需有建设管理单位、消防单位、环保单位等进行综合验收，而本案验收是任晓平与本和诚劳务公司直接进行，遨广通公司没有任何人参加。任晓平认为仲裁庭查明的事实中确认了2011年10月2日双方签署了验收总结，确认工程质量合格，长川公司承诺对存在的问题在10天内整改完毕，该验收总结是任晓平与陆科公司法定代表人张新民一起与长川公司签订的，经过张新民的同意，遨广通公司的法定代表人孟强也在现场。 5.设计单位的收款收据、设计费支票存根，支付开工许可证7000元以及前期手续费5000元的相关凭证，证明遨广通公司于2010年12月30日交纳的设计费，而任晓平代表公司与本和诚劳务公司于12月18日签订工程施工承包合同，任晓平在没有取得施工图纸的情况下，就与施工单位签订了承包合同，承包合同当中的工程总造价从何而来，设计单位也是虚构的，说明任晓平在工程的一开始就进行了虚假的欺骗。另外两份施工许可和前期费用的财务凭证任晓平至今没有向公司提交相关有效的证据。任晓平认为，证据5-1、2，证明城阳建筑设计院收到陆科公司开出的1万元设计费，遨广通公司无法证明本案工程没有设计单位或设计报告的事实。证据5-3，该开工许可证的费用其交给了长川公司。证据5-4是手续费给了长川公司。其对证据1到证据5的真实性均没有异议。 6.2018年2月17日陆科公司法定代表人张新民书写的一份情况说明，附有录音光盘。因为张新民在美国工作以书面形式向法庭说明购买遨广通公司以及购买后在厂区内建设厂房和施工过程中均由任晓平主持进行的。任晓平对证据的真实性有异议，认为证人需要出庭作证，不能以情况说明的方式提交法庭。 本院二审查明其他事实与原审法院认定一致。 本院原二审认为，首先，任晓平就遨广通公司厂房施工及长川公司承包厂房建设经陆科公司法定代表人张新民确认，任晓平该行为符合公司章程中有关执行董事职责的规定。至于工程质量是否符合约定，是长川公司在履行建设承包合同过程中合同履行行为，因长川公司承建工程质量问题产生加固等费用，应由长川公司承担，在就施工公司选择等事宜经陆科公司法定代表人确认的情况下，遨广通公司主张相应损失由任晓平承担理由不充分。其次，任晓平支付长川公司的工程款，是由陆科公司直接支付，而陆科公司是否支付工程款以及支付工程款的数额任晓平均无权决定，遨广通公司主张任晓平也系陆科公司的高级管理人员，有权决定陆科公司向长川公司支付工程款，未提交相应的证据，遨广通公司关于超付工程款应由任晓平承担的理由缺乏事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。关于工程监理费已支付长川公司，工程未聘请监理公司生效的判决也确认由长川公司承担相应责任，遨广通公司要求任晓平赔偿损失缺乏事实依据。遨广通公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19317元由遨广通公司负担。 再审庭审中，遨广通公司提交如下证据：1.张新民的护照，证明签订合同时张新民在国外；2.即墨公安局不予立案通知书和复议决定书，证明遨广通公司公章一直在任晓平处，如果没有公章其不能贷款；3.登记信息查询结果，证明任晓平所称的设计院不存在，设计费被其个人非法侵占；4.经营异常名录，证明任晓平找的长川公司是皮包公司，其应当承担责任；5.开工许可证资金流向，证明任晓平没有办理许可证，其将办理许可证的费用侵占。 任晓平质证认为，对证据1的真实性无异议，对证明事项有异议，该涉案建筑工程合同经具体负责人张新民电话确认，并且在其后的仲裁中以此协议对实际施工人长川公司提起仲裁，并且获得胜诉，所以张新民事先知道，事后以自己的行为确认涉案建筑工程的相关事项。对证据2的真实性无异议，对证明事项有异议，该证据证明任晓平没有任何违法记录，所以公安部门做出了不予立案的决定，相关贷款起始时间为2007年1月20日，此时任晓平并没有担任遨广通公司的法定代表人，该证据不能证明公司公章在任晓平处。对证据3的真实性有异议，其中支票存根上的“设计院”3个字是遨广通公司事后添加。对证据4的真实性有异议，不属于证据范畴。证据5中的7000元任晓平已收到，但是该款项不是办理开工许可证费用，而是任晓平所垫付的办理发改局的项目备案文件费用；对6000元的记账凭证真实性有异议，该记账凭证只是复印件，不能作为证据使用。 任晓平提交如下证据:1.《收条》一份，证明2010年12月28日张新民让任晓平帮忙送一张由陆科公司开出的1万元支票，给长川公司法定代表人陈进本，任晓平因为匆忙忘记索要收条，后2012年3月让陈进本补写收条一张，设计单位由陆科公司和张新民委托长川公司聘请，因而该工程设计单位的情况与任晓平无关。2.《即墨市发展和改革局文件》（即发改投资[2011]27号）和陆科公司7000元支票存根，证明该7000元是陆科公司和张新民给任晓平办理批文报销的费用，与“开工许可证”无任何关系。3.《建设项目办理流程示意图》和《即墨区城乡建设局材料》，证明建设（开工）许可证不是7千元就能办下来，也不是任晓平一人能办理的，陆科公司和张新民没有指示和拨款给任晓平去办理开工许可证，该厂房工程没有办理建设（开工）许可证责任完全在遨广通公司、陆科公司和张新民，与任晓平无关。 遨广通公司质证认为，对证据1的真实性有异议，与陈进本的笔迹不一致，该证据是伪造的，恰恰证明任晓平和陈进本勾结，瞒着张新民在没有图纸的情况下签订了施工合同，没有经过张新民同意。对证据2的真实性无异议，任晓平主张的其他费用在公司都已报销，不存在以7000元抵顶相关费用问题。对证据3的真实性不予确认，和本案无关。 本院认为，1.关于遨广通公司提交的证据。任晓平对遨广通公司提交的证据1的真实性无异议，可以证明张新民在签订合同时不在国内，本院对该事实予以确认；证据2与遨广通公司主张的事实无关联性，不予采信；证据3、5涉及任晓平是否侵占公司财物问题，与遨广通公司诉讼请求无关，遨广通公司可另行主张，对该证据不予采信；证据4未载明相关公司名称，无法证明遨广通公司所主张的事实，不予采信。2.关于任晓平提交的证据。证据1、2同样涉及设计费及开工许可证费用问题，与本案争议焦点无关，不予采信；证据3不能证明任晓平所主张的事实，不予采信。 再审查明，一审庭审中法庭询问遨广通公司，合同签订的过程中遨广通公司是谁参与拟定条款，遨广通公司回答：“任晓平自己办的，通过电话与陆科法定代表人张新民沟通，找了一家建筑公司，255万干不干，张说干吧，就签订了合同，因为原告独立投资人陆科公司法定代表人张新民与被告是朋友关系，十分信任被告。” 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院再审认为，本案的焦点问题是：任晓平是否应当对遨广通公司在涉案工程中的相关损失承担赔偿责任。首先，根据本案查明的事实，涉案施工合同签订前，任晓平就工程承包方的选定问题与陆科公司法定代表人张新民进行了沟通，并征得张新民的同意，履行了公司章程中关于执行董事、法定代表人的相关义务。其次，承包方长川公司的工程款均由陆科公司直接支付，由此可以证明陆科公司对涉案工程的履行情况知情。遨广通公司主张陆科公司由任晓平实际控制，任晓平应对超付工程款承担责任，缺乏证据证明。第三，涉案工程因质量问题所产生的加固费用及支出的工程监理费用已由生效裁判确认责任承担主体，遨广通公司主张相关损失均应由遨广通公司原法定代表人任晓平个人承担，缺乏事实和法律依据。因此，原审基于上述理由，判决驳回遨广通公司的诉讼请求并无不当。 综上，再审申请人遨广通公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁02民终3382号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二〇年七月二十七日 书记员  唐潇慧 书记员  胡晓东