贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0526民初2359号 原告：熊均，男，1973年3月9日出生，汉族，农民，住贵州省金沙县。 委托代理人：谢贵平，系贵州济元（水城）律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人：曹军，系贵州济元（水城）律师事务所律师（实习），一般代理。 被告：赵明明，男，1970年4月3日出生，汉族，住贵州省威宁县。 被告：孙西云，女，1974年10月12日出生，汉族，住贵州省威宁县。 第三人：中房交建健康养老产业有限公司，住所地：北京市密云区党校路9号密云镇人民政府102室-192（密云镇集中办公区）。 法定代表人：汤永志。 统一社会信用代码：91110228MA01G6D129。 原告熊均诉被告赵明明、孙西云，第三人中房交建健康养老产业有限公司（以下简称中交健康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案受理后，依法由审判员陆昆伦适用简易程序公开开庭进行了审理。原告熊均及其委托代理人谢贵平、曹军，被告赵明明、孙西云到庭参加了诉讼。第三人中交健康公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告熊均诉称：2019年5月20日，原告与第三人中交健康公司签订《土石方及基坑开挖施工总承包框架协议》，由于被告赵明明与第三人中交健康公司负责人祖正辉是生意合作伙伴关系，在签订该协议之前，原告于2019年5月3日将项目合同履行金37万元交付给被告赵明明，被告赵明明向原告出具了收条，收条载明：赵明明今收到熊均交来六盘水市钟山区明湖路67号（康二队）有色金属和核工业地质勘查局二总队基地开发项目合同履约金37万元，赵明明及其妻子孙西云用车辆及房屋作抵押担保，如违约按同期银行利息的三倍向原告作出赔偿，被告孙西云以担保人身份在收条上签字按手印。由于“贵州省有色金属和核工业地质勘查局二总队基地开发项目”工程一直未能开工，2019年12月15日，被告赵明明向原告出具承诺书，承诺于2019年12月30日前退还原告交来合同履行金37万元，逾期不退按《收条》约定条款执行。被告赵明明未按期履行退还原告工程项目合同履约金的义务，为维护原告合法权益，诉请法院判决被告赵明明返还原告工程项目合同履约金370,000元，资金占用费35,150元（按同期银行贷款年利率4.75%的3倍计算），共计405,150元；自2020年1月4日起资金占用费按同期银行贷款年利率4.75%的3倍计算，直至款项全部支付时止；被告孙西云对上述款项承担连带担保责任；本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告补充请求第三人与二被告共同承担支付责任。 被告赵明明、孙西云辩称：欠款属实同意偿还，但是资金占用费需按银行同期利率计算，该笔欠款不是工程合同金，是工程前期运行，以借款方式借的。 第三人中交健康公司未作答辩。 经审理查明：被告赵明明与被告孙西云系夫妻关系。2019年5月20日，原告与第三人中交健康公司签订《土石方及基坑开挖施工总承包框架协议》，在签订该协议之前，原告于2019年5月3日将项目合同履行金37万元交付给被告赵明明，被告赵明明向原告出具了收条，收条载明：赵明明今收到熊均交来六盘水市钟山区明湖路67号（康二队）有色金属和核工业地质勘查局二总队基地开发项目合同履约金37万元，赵明明及其妻女以车（奥迪Ａ6，车牌号贵Ｂ×××××，车主赵佳；宝马，车牌号贵Ｂ×××××，车主赵丽）、住房（莹盘路书香华府十栋一单元704室，户主赵丽）作为抵押担保，并承诺2019年7月30日之前开工，如违约按同期银行利息的三倍作出赔偿。该收条有被告赵明明签名及手印，有担保人被告孙西云的签名及手印。由于“贵州省有色金属和核工业地质勘查局二总队基地开发项目”工程一直未能开工，2019年12月15日，被告赵明明向原告出具承诺书，承诺于2019年12月30日前退还原告交来的合同履行金37万元，逾期不退按收条条款执行。此后被告赵明明未按期履行退还原告工程项目合同履约金的义务。 另查明：原告与第三人中交健康公司签订《土石方及基坑开挖施工总承包框架协议》时，祖正辉作为第三人中交健康公司法定代表人签章。庭审中原告提交的第三人中交健康公司信息查询表中，该公司的法定代表人为汤永志，祖正辉系该公司经理。虽庭审时祖正辉代表第三人中交健康公司出庭，但其已并非法定代表人，也未提供授权委托书，本院在庭后要求祖正辉补交授权委托书对其代理行为进行追认，但祖正辉并未补交，故其在庭审中的辩称不能代表第三人中交健康公司意见，均不予采纳。 2019年中国人民银行贷款基准利率一年以内（含一年）年利率为4.35%。 上述事实，有原、被告的陈述、原告提交的身份证复印件、企业信用信息查询单、协议书、收条、承诺书，二被告均无异议，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院对以上证据予以采信。 本院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告与第三人签订了《土石方及基坑开挖施工总承包框架协议》，符合“承包商为将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包商完成”的建设工程分包合同的形式要件，故原告与第三人之间构成建设工程分包合同的法律关系。 合同履约金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证。本案中被告赵明明以原告与第三人之间构成的建设工程分包合同向原告收取了合同履行金37万元，该笔款项应属于合同履约金。原告要求被告偿还合同履约金，被告赵明明、孙西云认可偿还，且被告赵明明认可原告与第三人签订合同的施工项目未如期开工，合同并未履行，故被告赵明明应向原告退还其收取的合同履行金。 原告诉称被告赵明明作为第三人的副经理向其收取合同履行金，且部分款项5万元直接支付给祖正辉，要求第三人与被告共同偿还合同履行金37万元，本案中被告赵明明基于原告与第三人签订的施工合同向原告收取了合同履行金，虽收条、承诺书上无第三人签章，但收条载明的项目与原告、第三人签订的施工协议项目一致，且被告赵明明收取该笔合同履行金后，原告与第三人签订了施工合同，即使被告赵明明未取得第三人的正式授权，被告赵明明的行为也构成了表见代理，而被告赵明明取得该笔合同履行金后是否全额交给第三人，只有被告赵明明和第三人最为清楚，综合本案案情，为有效保障原告的合法权益，本院对原告的该诉称予以支持。 对于原告诉称应由被告按银行同期贷款年利率4.75%的三倍计算资金占用费，被告赵明明、孙西云不予认可，要求按银行同期利率计算，因被告赵明明出具的收条上明确约定违约按银行利息三倍作出赔偿，承诺书上也明确约定逾期未履行按收条条款履行，被告赵明明未按承诺书履行义务，且收条及承诺书系被告赵明明的真实意思表示，被告赵明明应该支付原告资金占用费。但收条约定的资金占用费实质是逾期违约金，应在违约实际发生之日起开始计算，即自2019年7月30日开始计算，且本案受理时违约行为并未持续满一年，利率按4.35%计算为宜，故被告赵明明应按年利率4.35%的三倍支付原告资金占用费。 被告孙西云作为担保人在收条上签名盖手印，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，双方未约定被告孙西云的保证方式，被告孙西云按照连带责任保证承担保证责任。 被告赵明明、孙西云辩称，该笔欠款并非合同履行金，系被告赵明明向原告所借的私人借款，原告不予认可，被告也未提供证据予以证明，且被告赵明明出具的收条、承诺书均明确该笔款项为合同履行金，故本院对被告的该辩称不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告赵明明、第三人中房交建健康养老产业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告熊均返还合同履行金370,000元，并支付资金占用费（以370,000元为基数按年利率13.05%自2019年7月30日起计算至该款项付清之日止）； 二、被告孙西云对上述款项承担连带责任； 三、驳回原告熊均的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取3,688元，由被告赵明明、孙西云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 员 陆昆伦 二〇二〇年七月十四日 法官助理 谭 磊 书 记 员 谭 磊