河北省邯郸市永年区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0408刑初80号 公诉机关河北省邯郸市永年区人民检察院。 被告人陈建超，男，1975年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省辛集市。因涉嫌犯销售假药罪于2019年9月27日投案，同日被刑事拘留，2019年11月2日被逮捕，现羁押于邯郸市永年区看守所。 辩护人王佳冲，河北新雨律师事务所律师。 邯郸市永年区人民检察院以永检刑二刑诉〔2020〕58号起诉书指控被告人陈建超犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院于2020年1月22日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案在审理过程中，邯郸市永年区人民检察院于2020年3月19日变更起诉，变更罪名为非法经营罪，2020年4月3日当庭变更罪名为销售伪劣产品罪，2020年5月20日再次变更罪名为非法经营罪。邯郸市永年区人民检察院指派检察员徐瑞东出庭支持公诉，被告人陈建超及其辩护人王佳冲到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年4月10日邯郸市永年区工商行政和食品药品监督管理局向邯郸市永年区公安局移送永工商食药涉刑移送（2017）YY-1号，淘宝网“美丽健康快乐生活馆”店铺涉嫌销售假药“定喘胶囊”案。经公安机关侦查：在2014年至2017年期间，被告人陈建超使用其妻子肖瑞盼（另案处理）身份在淘宝网经营“美丽健康快乐生活馆”网店，在没有办理药品经营许可证的情况下，销售“定喘胶囊”、“复方关节炎胶囊”等用于治病的内服药，经核算，销售金额共计346577元。公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人陈建超非法经营药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人陈建超当庭自愿认罪，辩称：公诉机关指控我销售金额346577元不属实，里面存在刷单、虚假交易及刷信用卡额度等情况，实际销售金额应该在八九万元左右，利润大概在销售金额的百分之七左右。 其辩护人的辩护意见为：一、被告人陈建超主要是为了给患者提供服务，不是典型的经营性质，不是为了网上卖药获取利润，只是在患者需要药品的时候利用自己的传统医学知识，在线上线下进行诊治，利用网络平台邮购药品。二、通过陈建超的叙述，其是利用各种中药材搭配制成准确地说是复制了国药准字号药品，自己配置的东西严格来说不构成行政管理上的药品，只构成患者实质上医疗的药品。三、考量一个行为是否构成犯罪不能机械地对照罪名进行生搬硬套，而应看是否具有社会危害性，陈建超的行为没有对他人产生社会危害性，没有患者因为购买他的药产生不良效果。四、从证据角度看，公诉机关出示的销售明细，存在刷单行为、刷信用卡以提高透支额度等行为，不能客观真实地反映陈建超的销售金额。五、陈建超虽没有办理过经营药品许可证，但其在村卫生所工作，参加过相关的学习和培训，具有诊治和药品零售的资质和身份。六、《药品管理法》第五十一条对于药品零售的管控没有明确提出网上销售中药需要专门办理资质，结合第六十条，在城乡市场可以购买中药材料的规定，被告人陈建超不构成非法经营罪。 经审理查明：2014年至2017年期间，被告人陈建超使用其妻子肖瑞盼的身份在淘宝网注册经营“美丽健康快乐生活馆”网店，在未办理药品经营许可证的情况下，通过网络销售“定喘胶囊”、“复方关节炎胶囊”等药品。经从淘宝管理后台调取“美丽健康快乐生活馆”店铺2014年至2017年的销售明细，核算被告人陈建超销售药品金额计346577元。 另查明，被告人陈建超于2019年9月27日到邯郸市永年区公安局食品药品安全保卫大队投案自首。 被告人陈建超在邯郸市永年区人民检察院审查起诉阶段退缴违法所得6000元，在本院审理期间退缴违法所得18260元。 上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证实： 1、河北省食品药品监督行政执法文书涉嫌犯罪案件移送书及相关材料、“美丽健康快乐生活馆”店铺截图。 2、“美丽健康快乐生活馆”销售药品名称及金额明细、银行交易记录。 3、肖瑞盼陈述：淘宝店铺“美丽健康快乐生活馆”是我老公陈建超用我身份证注册的，实际使用人是陈建超，店铺大约是2014年注册的，支付宝绑定的银行卡有两张，一张是工行的，陈建超在使用，一张是建行的我使用，他经营的网店我只知道是卖膏药的，卖了有三四年了，不知道还有其他产品。 4、被告人陈建超2019年9月27日供述：我来投案自首，我在淘宝店铺“美丽健康快乐生活馆”销售假药定喘胶囊，该店铺是用我妻子的身份注册的，实际使用人是我，我妻子不知道我在网上卖定喘胶囊。店铺是2016年底注册的，刚开始卖一些膏药，膏药不是药品，2017年1月份至4月份我卖定喘胶囊，这个药是2016年12月份一个自称是衡水药材公司在我村卫生室推销这个药，说这个药治疗咳嗽效果特别好，我父亲常年咳嗽我就买了两瓶试试，并留了推销员的电话，我父亲吃完这个药效果挺好，我就想效果好可以在网上卖，我就给推销员打电话，第一次送了500瓶，第二次送了1500瓶，三十元进，卖三十三一瓶。2017年1月至4月显示的销售定喘胶囊的合计金额是126499元，这其中有五、六万是为了提高销售量和知名度刷单刷的，实际销售应是五、六万。我大概在2017年4月底的时候就不卖了，我没有销售药品的资质。 2019年12月24日供述：我是2016年底用我妻子肖瑞盼的身份证在淘宝网注册网店美丽健康快乐生活馆，我跟她说卖普通膏药，我是在家里打包发货的，但那时候我们闹离婚，已经分居，她在市里开诊所，我在老家做网店，她不知道我发的什么。因为我知道我销售的不是正规药品，为了逃避监管部门打击处罚故没有用自己的身份证注册网店。 2020年5月4日供述：在我的淘宝记录销售的商品，川贝羚羊角定喘止咳专老客户拍销售金额12293元、川贝羚羊角定喘止咳专老客户拍5包邮销售金额8514元、川贝止咳定喘胶囊5包邮销售金额2823元、川贝止咳定喘胶囊5包邮老客户专拍销售金额2888元、促销痛瘀消散贴升级品芎最新批号芷升级痛瘀散贴新批号有赠品销售金额1998.8元、促销痛瘀消散贴升级品芎最新批号芷升级痛瘀散贴新批号有赠品等多件销售金额127.6元。甘草川贝定喘客户专用销售金额575元、甘草川贝定喘老客户专用销售金额320元、甘草川贝止咳定喘胶囊销售金额4580元、川贝止咳定喘胶囊老客户专用销售金额4702元、甘草用于咳喘化痰可打粉老专拍销售金额7094元、痛瘀消散贴升级品芎最新批号芷升级痛瘀散贴新批号有赠品销售金额3212.6元、哮喘灵咳喘灵胶囊定喘胶囊咳喘宁胶囊止咳化痰平喘胶囊销售金额25883元、哮喘灵咳喘灵胶囊定喘胶囊咳喘宁胶囊止咳化痰平喘胶囊等多件销售金额74元、哮喘灵咳喘灵胶囊定喘胶囊咳喘宁胶囊止咳化痰平喘胶囊5包邮销售金额2883元、原厂痹疼舒康正品冬虫草全蝎胶囊十盒包邮另送八贴销售金额1260元、原厂痹疼舒康正品冬虫草全蝎胶囊十盒包邮另送八贴等多件销售金额75元、原厂正品八卦消痛丹十盒包邮另送八贴销售金额270.5元，、原厂正品阴阳舒筋丹十盒包邮另送八贴销售金额438元、正品半步销售痛清五盒包邮五送一十送三再送十六贴销售金额270元、正品销售八卦消痛丹五盒包邮五送一十送三再送16贴销售金额300元、正品销售阴阳舒筋丹五盒包邮五送一十送三再送16贴销售金额300元、正品哮喘灵咳喘灵定喘咳喘宁止咳化痰平喘胶囊5包邮销售金额5933元、正品哮喘灵咳喘灵咳喘宁止咳化痰平喘定喘胶囊5包邮销售金额5883元、正品哮喘灵咳喘灵咳喘宁止咳化痰平喘定喘胶囊5包邮等多件销售金额75元、正品哮喘灵咳喘灵胶囊定喘胶囊咳喘宁胶囊止咳化痰平喘胶囊5包邮销售金额15868元，这些商品中除了促销痛瘀消散贴升级品芎最新批号芷升级痛瘀散贴新批号有赠品销售金额1998.8元、促销痛瘀消散贴升级品芎最新批号芷升级痛瘀散贴新批号有赠品等多件销售金额127.6元，痛瘀消散贴升级品芎最新批号芷升级痛瘀散贴新批号有赠品销售金额3212.6元正品半步销售痛清五盒包邮五送一十送三再送十六贴销售金额270元、这些都是膏药，外敷用的，甘草用于咳喘化痰可打粉老专拍销售金额7094元、是根据客户自己需要可内服，可外敷，其他的是治疗哮喘，疼痛等疾病的。除了外敷的膏药，其他的内服的药品销售金额是121888.5元。我销售的内服药品是根据患者的症状我自己以前的卫生室配制的，之前说的是推销员卖给我的不是事实，当时我害怕没有说实话。 2020年5月6日第一次供述：我在淘宝网“美丽健康快乐生活馆”店铺登录账号是：158××××2881，密码是：ｃｙｍｍｙｃ88888或者是ｃｙｍｍｙｃ312870或者是:ｘｒｐｐｒｘ88888或者是ｘｒｐｐｒｘ312870,或者是：ｃｙｍｘｒｐ88888或者是：ｃｙｍｘｒｐ312870.我经常换密。店铺绑定的支付宝登陆账号是：158××××2881，密码是：ｃｙｍｍｙｃ88888或者是ｃｙｍｍｙｃ312870或者是:ｘｒｐｐｒｘ88888或者是ｘｒｐｐｒｘ312870,或者是：ｃｙｍｘｒｐ88888或者是：ｃｙｍｘｒｐ312870.支付宝绑定的银行卡有两个，一个是建行的一个是工行的都是肖瑞盼名下的。建行的肖瑞盼在用，用于还房贷，工行的我在用。支付宝号158××××2881大约是15年左右开始用的，2014年至2017年除了这个店铺资金走支付宝，还有我在村开卫生室的收入也走支付宝，村卫生室收入一年走支付宝大约2、3万。 2020年5月6日第二次供述：2016年没有销售定喘胶囊，但是销售咳喘宁胶囊还有止咳祛痰胶囊，包装和定喘胶囊差不多，是从药材公司推销员进的，咳喘宁胶囊是国药准字的，止咳祛痰胶囊我记不清是不是国药准字的了。我是从15年开始在网上卖内服药的，17年夏天下架的。我刷单的金额大约是销售金额百分之二十左右，现在没有证据证明。当时是先找到专业的刷单团队，人家给我下单后，我给人家寄过去空盒或者小礼品，然后我再通过微信把货款返回去，然后算总数每单5至8元左右，每次刷大约十几个单，每个单大约30至300不等，刷单团是通过阿里旺旺联系的。 2020年5月12日供述：从管理后台调取的淘宝网“美丽健康快乐生活馆”店铺2014年5月4日至2017年1月23日的销售明细，根据明细显示的有部分是外用的膏药，或者是糖果，还有外用的喷剂，这些不是药品。其中的药品是治疗哮喘止咳的还有缓解疼痛，呼吸道疾病关节炎的，根据销售明细核算2014年5月4日至2017年1月23日销售药品的金额是224688.5元，2017年1月24日至2017年4月23日销售金额是121888.5元合计是：346577元，我的利润是销售额的百分之八。 5、辛集市行政审批局出具的证明，证明被告人陈建超未办理药品经营许可证。 6、户籍证明、无前科证明、辨认笔录、淘宝网店后台视频等。 辩护人当庭向本院提交了如下证据：1、辛集市张古庄镇小位村卫生室执业许可证，用于证明被告人陈建超工作单位的资质；2、被告人陈建超的职业技能证书及培训合格证书，显示是西药药剂员四级，用于证明被告人陈建超具有配置药品的资质；3、患者证明材料，用于证明患者服药后反映药效良好，综合证明被告人陈建超不构成非法经营罪的主体，其行为没有社会危害性。 本院认为：被告人陈建超违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，非法经营数额在十万元以上，属于情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究其刑事责任。关于辩护人所辩被告人陈建超具有诊治及零售药品的资质身份，不符合非法经营罪主体要件的意见，本院认为，被告人陈建超经营药品应当取得药品经营许可证，其未办理药品经营许可证非法销售药品，数额达到追究刑事责任的标准，应当构成非法经营罪，即使参加过相关培训，其所在的卫生室具有执业许可证，也不影响本罪的成立，故对该辩护意见本院不予采纳。关于被告人陈建超及其辩护人辩称销售金额中存在刷单及刷信用卡用于提高额度的金额，对此被告人陈建超及其辩护人未向本院提交相关证据，本院无法核实刷单及刷信用卡所占具体销售金额，但本院在量刑时对此情节综合予以考虑。被告人陈建超具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人陈建超退缴了违法所得，本院在量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人陈建超犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2020年7月26日止。罚金已缴纳） 二、对被告人陈建超退缴的违法所得二万四千二百六十元予以没收，其中退缴至邯郸市永年区人民检察院的六千元由邯郸市永年区人民检察院上缴国库，退缴至本院的一万八千二百六十元由本院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  张晓静 审 判 员  单飞鹏 人民陪审员  赵丽平          二〇二〇年七月十五日 书记员赵佳敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。