成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0112民初3329号 原告：张廷肖，男，1973年10月20日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：谭李瑞，四川冰聚律师事务所律师。 被告：成都市龙泉驿区中医医院，住所地成都市龙泉驿区龙泉街道建设路68号。 法定代表人：白兰述，院长。 委托诉讼代理人：李琴，四川方舟达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王显寿，四川方舟达律师事务所律师。 原告张廷肖与被告成都市龙泉驿区中医医院(以下简称龙泉中医院)劳动争议一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张廷肖及委托诉讼代理人谭李瑞，被告龙泉中医院的委托诉讼代理人李琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张廷肖向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金82928.96元；2.被告支付原告2018年9月至2019年10月的加班工资24878.69元；3.被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额39805.92元。事实和理由，原告于2007年5月26日在被告处就职，任保安。截至被告向原告出具解除劳动关系通知书时，一直未与原告签订书面劳动合同。劳动关系解除前的月平均工资为3317.16元。在双方劳动关系存续期间，被告经常要求原告加班，但被告未安排调休也未支付加班工资。被告以成人社发（2015）26号、龙府办发（2017）22号、龙卫计发（2017）40号文件为由，认定客观情况发生重大变化而解除双方之间的劳动关系，理由不成立，因此系违法解除。被告的上述违法行为，理应承担相应的法律责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 龙泉中医院辩称，被告解除与原告的劳动关系，有充分的事实依据，且解除程序合法，因此不是违法解除，则不应支付原告赔偿金。被告并未安排原告加班，其主张加班无事实依据；因原告系保安，其工作有值夜班，被告在每月向原告发放工资时，按其值夜班次数给予夜班补助，因此，原告主张加班工资不应得到支持。原告主张的未签劳动合同的双倍工资，未经仲裁前置程序，不应进行审理，且原告在入职被告时，双方签订有聘用协议，其实质就是劳动合同，即使原告主张双倍工资，也过了仲裁时效，其请求也不应得到支持。综上，原告的请求，均缺乏事实和法律依据，仲裁裁决正确，应予维持。请求驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。被告于2008年为原告参加社会保险至2019年9月，2008年缴费9个月。原告与被告于2010年1月1日签订聘用协议，约定被告从2010年1月1日起至2011年12月31日，聘用原告在保卫部门从事保安岗位工作，聘用协议期限届满，双方均未明确表示异议的，视为双方同意以原条件履行聘用协议，并应及时续签聘用协议。原告在被告处工作期间，从事保安工作，包括白天的秩序维护，夜间对相关场所的巡视。原告与其他同事负责门诊大厅及住院大楼停车场的工作，具体分工为门诊大厅从上午8点至下午5：30，一人，下午5：30至晚上12点，一人，零点至早上8点，一人；住院大楼停车场晚上12点至早上8点（其余时间为被告工作人员负责），一人，每天如此。被告通过银行转账的方式向原告发放工资，在工资发放前，被告会通过一定方式告知原告该月工资具体数额及工资的组成部分。被告陈述原告的工资组成为基础工资1780元加其他补贴，原告陈述为基础工资（扣除个人应缴纳的社保费用）加夜班补贴（一个夜班60元）加绩效（全额为500元，如有他人投诉会扣发部分）。另案原告贺昌建提供的每月工资明细显示，其工资组成为值班、临时工工资、临时工绩效。 2019年10月18日，原告作出解除劳动关系通知书（以下简称解除通知书），主要内容为按照上级有关规定，经研究决定拟与原告解除劳动关系，给予一次性经济补偿41464.48元。请在收到本通知之日起，30日内签署解除劳动关系协议。30日后将正式解除劳动关系。解除通知书作出后，原告向被告进行了送达，此后，为劳动关系解除事宜，双方多次进行协商但未果。2019年11月17日，被告向本院工会发送通知，以“按照市委组织部、区政府、区卫计局有关规定，后勤服务人员全部采取外包形式，医院本身不再聘用后勤编外人员。中医院拟于2019年11月18日起正式解除我医院后勤保安岗位四名员工的劳动关系，该四名员工分别为：张廷肖、贺昌建、宁忠彬、廖金全。”并备注“工会同意以上决定，请盖章；如不同意，则不盖章。”次日，工会在该通知上加盖工会印章。 原告自述于2019年11月6日向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年12月4日受理，其仲裁请求为，被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金82928.96元，加班工资24878.69元。仲裁委在审理后裁决驳回原告的全部仲裁请求，原告在法定期限内向本院提起诉讼。 被告解除通知书发出后，原告在被告处工作至2019年11月18日，被告向原告支付了当月相应工资，此后，原告未再到被告处工作。 除本案外，本院还同期受理了原告同期同事与被告劳动争议三案，此三案的诉讼请求与本案原告一致。 上述事实有当事人的陈述、聘用协议、成都市城镇职工养老保险缴费信息，银行交易流水明细，解除劳动关系通知书，仲裁裁决书等在案证据予以证实。 本院认为，本案争议焦点为：1.被告是否应该支付原告赔偿金；2.被告是否应当支付原告加班工资。 一、被告是否应该支付原告赔偿金。2019年10月18日，被告作出解除通知书，通知原告“收到本通知之日起，30日内签署解除劳动关系协议。30日后将正式解除劳动关系。”因此虽名为解除通知书，但其实质并不是立即解除与原告的劳动关系而是一种预告解除。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。依据上述规定，被告系以上级有关规定为由，认为劳动合同订立时所依据的客观情况（在双方建立劳动关系时，被告有权自行与他人建立劳动关系，而在被告发出解除通知书前，根据有关规定，被告不能再继续自行临聘人员，如在岗使用的应予辞退）发生重大变化，提前向原告发出书面通知，在收到解除通知书后30日后将与原告解除劳动关系。被告的这一预告解除行为，此后因被告并未向原告签署解除协议，也未向原告出具解除或终止劳动合同的证明，因此并不能得出被告具体是何时与原告解除的劳动关系。而原告于2019年11月6日申请劳动争议仲裁，要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金。在原告申请仲裁时，虽被告作出解除通知书，但并未实际解除与原告的劳动关系，此后，被告也未作出解除与终止劳动关系的行为，且原告在申请仲裁后，仍工作至2019年11月18日，因此，原告申请仲裁时，认为被告已违法解除与原告的劳动关系，缺乏事实依据，其要求被告支付赔偿金则缺乏成立的基础，本院不予支持。 二、被告是否应当支付原告加班工资。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告的工作性质为保安岗位，其主要职责为维护秩序。从其工作时间来看，原告似乎每天均需上班，平均每天上班8小时（以门诊大厅24小时加住院大楼停车场8小时，4人平均计），但原告毕竟从事的保安工作，其绝大多数属于夜班时间，也就是在被告正常作息时间后，因此夜班时间更相当于值班，不能等同于正常上班，且被告根据原告夜班情况更予其每班60元补助在每月工资中一并发放，现原告要求被告支付休息日加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。截止双方停止履行劳动关系的2019年11月19日的前一年，共有法定假日11天，因原告的工作性质，被告要求在保安岗位的原告等人，每天必须有人上班，因此，11天法定假日，被告应支付原告等人加班工资。原告主张按月平均工资3317.16元除以30计算得出日工资为110.57元以此计算加班工资，低于本院统计的平均工资（未包含原告个人应承担的社会保险费用）所计算的法定日工资标准，系原告对自己权利的处分，本院予以准许。因此，11天的法定假日加班工资为3648.81（110.57*11*3）元。原告与其他3名原告系从事相同岗位工作，其主张的加班工资相同，彼此未作区分，因此，对此加班工资3648.81元，应由4人平分较为合理，因此被告应支付原告法定假日加班工资912.2元。 原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，原告的这一请求未经过仲裁前置程序，也与原告的其他请求具有可分性，因此本案不予审理，此其一；其二，即使被告未与原告签订书面劳动合同，根据法律规定，自用工之日起超过一年，应视为双方之间建立了无固定期限劳动关系，现原告主张的双倍工资也超过一年的仲裁时效，其请求也不应得到支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告成都市龙泉驿区中医医院于本判决生效之日起三日内支付原告张廷肖加班工资912.2元； 二、驳回原告张廷肖的全部诉讼请求。 案件受理费减半后收取5元，由原告张廷肖负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  伏诗祥 二〇二〇年七月二十四日 书记员  汪 倩