贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终153号 上诉人（原审被告）：重庆国实投资管理有限公司，住所地：重庆市渝北区双龙湖街道同盛路99号2幢1层。 法定代表人：任兵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张仁刚，贵州泳清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余永香，女，1985年12月25日出生，汉族，贵州省兴义市人，户籍贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：郑维维，贵州同根律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何坤壕，系余永香丈夫。 上诉人重庆国实投资管理有限公司（以下简称国实公司）与被上诉人余永香合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 国实公司上诉请求：1.请求撤销原判并改判为：（一）解除余永香与国实公司2017年10月20日签订的合同编号为2017102001和2017102002的《大佛洞古镇商业经营合同》，并由余永香在判决生效后10日内向国实公司返还位于兴义市荷花巷大佛坊Ａ区房屋；（二）驳回余永香要求国实公司退还经营保证金101320元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审认为“余永香未发生本合同约定的违约事项且已结清所有相关费用，故判决国实公司按约退还余永香经营保证金”错误，因为余永香在本案存在三个方面违约事项又未结清相关费用，具体为：第一，余永香没有按照双方所签合同第十一条第一款的规定在2017年10月30日进场装修，而是在国实公司于2018年1月20日发出通知催告后才于2018年1月24日进场装修的，根据双方合同第二十五条第一款的规定，余永香未按时并超过30日进场装修的行为属于严重违约，国实公司有权解除合同并要求余永香承担违约责任。第二，余永香没有按照合同第十三条的规定在2018年1月1日统一开业，截至国实公司于2018年5月28日、6月30日分别向其发送商户通知函催告其尽快确定开业实践并履行合同相关义务时，余永香都没有开业，此举严重违约，根据合同第二十五条第二款规定，国实公司有权解除合同并不退还保证金。另外，国实公司发出的商户通知函内容已载明余永香未开业经营，所以一审认定“国实公司不能证明余永香未经营商铺”的结论错误。第三，余永香没有按照合同第五条第三、四款的约定在2018年12月25日前向国实公司一次性足额支付下个支付期的商业管理费，也没有按照合同第十四条第一款的约定按季度支付下个支付期的物业管理费，按照合同第二十五条第三款的约定，余永香延迟超过30日以上未交费的行为已构成违约。第四，根据合同第十条第二款的约定，国实公司退还保证金的前提条件是余永香未发生违约事项并结清所有相关费用，但余永香不但存在多个违约事项且还存在未结清相关费用，故不能退还其经营保证金。最后，国实公司不存在任何违约行为。国实公司已按合同约定将房屋交付给余永香，完成了房屋出租人的主要义务，国实公司也按照合同第十七条第四款的约定履行每年在大佛洞至少举办2次品牌联合推广活动的附属义务，实际上国实公司于2018年一共在大佛洞举办了3次商业推广活动，即2017年12月26日至2018年1月3日举办了画展活动、2018年2月10日至2018年3月2日举办了迎新灯展和庙会活动、2018年4月28日至2018年5月13日举办产品交流及小吃服装博览会活动。国实公司一审提交举办活动照片后，余永香并未举出相反证据证实不是国实公司举办，且国实公司是否举办商业推广活动并不是余永香无法经营的必然条件。二、一审适用法律错误。首先，案涉合同解除的本质不是约定解除，虽然国实公司对余永香主张解除合同无异议，但国实公司认为合同的解除是由于余永香的严重违约行为导致，本案属于法定解除而并非约定解除，余永香应承担违约责任，故除要求余永香承担2019年1月1日至合同解除期间的商业管理费和物业管理费外，还不予退还余永香经营保证金。第二，依照《合同法》第九十七条的规定，尚未履行的合同因解除终止履行时，一审应判决将国实公司的房屋予以返还。 余永香二审未提交书面答辩意见。 余永香向一审法院起诉请求：1.请求判决解除余永香与国实公司在2017年10月20日签订的《大佛洞古镇经营合同》；2.请求判决国实公司退还余永香经营保证金101320元；3.本案诉讼费由国实公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月20日余永香与国实公司签订《大佛洞古镇商铺经营合同》两份，主要约定：1.国实公司将位于贵州省兴义市荷花巷大佛坊Ａ区租赁给余永香，建筑面积分别为75.49平方米、30.83平方米，租赁期限均为15年。2.从国实公司通知余永香进场日至统一开业日2018年1月1日的前一日为免租装修期，在此期间内余永香无需承担租金，但应承担物业管理费、装修管理费以及该房屋发生的水、电、燃气、热力能源费等费用，合同所述计租日为开业日。3.租金标准和租金支付，该房屋的租金按面积计付，但双方对于租金标准未作约定。4.商业管理费按租赁面积计付，管理费为5.5元／月·平方米，以12个月为一个支付期，支付期的最后一个月25日之前向国实公司一次性足额支付下个支付期管理费。5.在租赁期内，余永香经营中营业额由国实公司统一收取，收银方式为现金与电子货币，每周星期五为统一结算日，国实公司按本协议约定扣除营业额提成后汇入余永香指定账户，余永香向国实公司缴纳收银系统终端设备使用押金3500元，退出经营时余永香退还设备，国实公司无息退还押金。6.为扶持余永香经营，国实公司同意按照下列方式给予余永香经营提成优惠:（1）在余永香开业之日开始至2018年12月31日内经营免提成，但在余永香进住商铺之日起必须无条件接受国实公司财务结算系统接入，并在2018年1月1日起开始将营业现金及电子货币等流水进入国实公司平台，（2）2019年内经营提成不超过总经营额的6%，（3）2020年内经营提成不超过总经营额的7%，（4）2021年内经营提成不超过总经营额的8%，（5）2022年内经营提成不超过总经营额的10%，（6）2023年及以后年度经双方协商，另行确定提成比例，最高提成比例不高于16.8%，双方未约定最低提成额。7.余永香在商铺内经营小吃，在合同签订当日余永香向国实公司支付经营保证金1000元／平方米，共计106320元，本合同终止30日内，或者余永香退出本项目经营时，在未发生本合同约定的违约事项且结清所有相关费用的情况下，经营保证金无息退还，双方约定进场日为2017年10月30日，国实公司确定统一开业日暂定为2018年1月1日。8.物业管理费按租赁面积计付，按4.5元／月·平方米计算，每一个季度为一个支付期，余永香应在每个支付期的最后一个月的25日前一次性足额支付下个支付期的物业管理费。9.违约责任，本合同项下进场日到来后，如余永香未进入该房屋开始装修，经国实公司或管理公司通知拒不纠正的，则自进场日起，每迟延进场一日，余永香应当向国实公司支付相当于第一租约年每日租金的违约金，迟延超过30日的，国实公司有权单方解除合同，余永香除应支付逾期进场违约金外，还应承担导致合同解除的违约责任，双方确认，本合同因余永香违约而终止的，则国实公司有权没收本合同项下之经营保证金，因国实公司违约擅自提前解除合同，或因国实公司违约导致余永香行使解除合同的权利，国实公司应当无息双倍返还本合同项下的经营保证金。合同签订后，国实公司已将案涉商铺交付余永香，余永香按约向国实公司交纳了保证金106320元，交纳了2018年1月1日至2018年12月31日期间的商业管理费5741元、物业管理费7017元。另查明，在双方发生争议后，国实公司已于2019年3月29日退还余永香经营保证金5000元。再查明，余永香经营案涉商铺至2018年11月份，并产生了一定营业额。 一审法院认为，余永香与国实公司签订的两份《大佛洞古镇商业经营合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。关于双方签订的合同应否解除的问题，合同的解除分为约定解除和法定解除，当事人协商一致的可以解除合同，国实公司对余永香请求解除双方签订的合同无异议，故对余永香请求解除双方签订的两份《大佛洞古镇商业经营合同》予以支持。关于余永香请求退还经营保证金的问题。双方合同约定的经营保证金为106320元，余永香已交纳，合同第十条第2款约定“本合同终止后30日内，或者乙方（余永香）退出本项目经营时，在未发生本合同约定的违约事项且结清所有相关费用的情况下，该经营保证金无息退还乙方（余永香）”，虽然合同第二十五条关于违约责任中约定“本合同因乙方违约而终止的，则甲方有权没收本合同项下的经营保证金。”，但国实公司提交的《商户通知函》《通知》《律师函》等证据仅能证明国实公司向余永香发出通知要求余永香履行合同，并不能证明余永香未经营商铺，故在合同解除后，国实公司应退还余永香经营保证金，至于退还保证金的具体数额，鉴于余永香已实际占有使用案涉商铺，但双方合同并未就商铺的租金作出约定，仅约定按经营额的一定比例进行提取费用，但又未约定最低经营额及最低提取额，余永香实际占有使用案涉商铺期间虽然产生了一定营业额，但均系在双方合同约定的免提成期间，故国实公司至今并未能提取任何费用，但双方对按经营额的一定比例进行提取费用的约定，实际就是对商铺租金支付方式的约定，但根据双方的约定无法核算出余永香实际占有使用该商铺期间的租金费用，鉴于此特殊情况，一审法院认为，为平衡双方当事人利益，从公平角度出发，在合同解除后余永香应支付国实公司实际占有商铺期间的费用，综合本案实际情况及审理查明的情况，酌情确定由余永香支付国实公司商铺租金16000元。综上，国实公司还应退还经营保证金85320元（106320元-5000元-16000元）。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条规定，判决：一、解除余永香与重庆国实投资管理有限公司于2017年10月20日签订的两份《大佛洞古镇商铺经营合同》；二、由重庆国实投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还余永香经营保证金85320元；三、驳回余永香其余诉讼请求。案件受理费2426元，减半收取计1213元，由余永香负担213元，由重庆国实投资管理有限公司负担1000元，由重庆国实投资管理有限公司直接给付余永香。 本院二审期间，国实公司向本院补充提交如下证据：1、《装饰装修管理通知书》、《大佛坊古镇装修审批表》、附图各1份，拟证明余永香未按约定时间进场装修存在违约；2、《活动实施合同》、《申请》、《兴义市2018大佛洞古镇新春灯展制作协议》、《灯展、庙会临时合作协议》、《感恩奋进砥砺前行2018大佛洞古镇迎新春大庙会活动三方协议书》、《关于春节期间大佛坊项目广场的使用申请》、《牢记嘱托感恩奋进2018大佛洞古镇迎春大庙会活动方案》各1份、照片、《合作协议书》、《关于举办2018小微企业产品交流及小吃服装装饰博览会的报备》，拟证明国实公司按约履行合同义务，每年在大佛洞至少举办2次品牌联合推广活动。余永香质证意见为：针对证据一不予认可，国实公司通知要求余永香在2018年1月21日开始装修，2018年1月24日才与余永香签订装修管理协议书，与合同中要求2017年12月31日开业相矛盾，余永香未能按时装修和开业，是因国实公司未履行合同，至今房屋存在缺陷。针对证据二不予认可，协议均是国实公司与案外人签订，不能约束余永香，国实公司签订的书画会展合同是在2018年1月3日，此时余永香并没有装修开业，并未从中获利。 余永香向本院补充提交如下证据：1.《大佛洞古镇装修管理协议书》、《防火责任书》、《大佛坊古镇装修审批表》、情况说明1份，拟证明余永香延迟装修是因房屋存在排烟排水工程未施工，国实公司至今没有处理好排烟问题，春节期间客观上不能装修。2.光盘1份，拟证明余永香没有违约，国实公司违约。国实公司质证意见为：对证据一不予认可，“情况说明”不符合证据的法定形式。余永香自认装修时间推迟是因无装修施工人员并非因房屋存在问题，不属于法定免责事由，国实公司是在余永香出现逾期装修、未按约定时间开业的违约情况下，才依法向其发出通知和律师函催告其履行合同义务，不存在时间上的矛盾。对证据二不予认可，该组证据仅能证明余永香从2019年2月至4月期间一直与国实公司工作人员袁涛和马玲交涉退还其经营保证金的事，不能代表公司。 对双方提交的证据认定本院将在说理部分予以评析。二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：国实公司是否应退还余永香经营保证金。 本院认为，履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，其功能在于为合同履行提供一种担保，根据债的担保的性质，履约保证金的性质为补偿性，即当缴纳履约保证金的一方当事人未履行合同约定的义务时，收取履约保证金的一方当事人可以从该保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方所造成的损失。如果在扣除违约损害赔偿后履约保证金还有剩余，应当在合同履行完毕或合同解除后，将剩余的履约保证金退还给对方当事人。本案中，双方合同约定由余永香按照1000元/平方米向国实公司交付经营保证金（共计106320元），是为了确保双方能够按照合同约定履行己方义务，具有履约保证金的性质，而且该经营保证金并非法律意义上的定金，不能简单地适用于定金罚则。具体来说，国实公司主张余永香存在未按合同约定进场装修、未按约定开业、未在2018年12月25日前向国实公司一次性支付下个支付期的商业管理费等违约行为，按照合同约定，国实公司可以解除合同并不予退还余永香保证金。对此本院认为，虽然余永香未按照合同约定的2017年10月30日进场装修，但综合双方二审提交的《大佛洞古镇装修管理协议书》、《防火责任书》、《大佛坊古镇装修审批表》等证据来看，国实公司于2018年1月20日向余永香发出通知，通知余永香于2018年1月21日起进行装修，双方于2018年1月24日进一步对装修的细节、消防责任等进行了确认，由此可见，即便余永香并未完全按照合同约定进场装修，但国实公司后续就进场装修时间也与余永香达成了协议。同时，虽然余永香装修的店铺于2018年5月开业，但亦不能简单地以此认定余永香违约给国实公司造成了损失且影响了双方合同目的的实现，况且，双方还对余永香开业之日开始至2018年12月31日内经营免提成进行了约定。关于国实公司主张余永香未向其一次性支付下个支付期的商业管理费，按照双方合同约定，余永香应在2018年12月25日之前向国实公司支付2019年的商业管理费，虽然余永香延迟交付商业管理费的行为构成违约，经催告后其仍可履行，但是，根据国实公司提交的证据显示，国实公司于2019年7月20日径直以“解除通知书”的形式要求余永香做好商铺的物资清退事宜并“没收”已缴纳经营保证金，而在此之前，双方发生争议，国实公司还于2019年3月29日退还了余永香5000元。因此，综合上述事实及分析，国实公司径直主张不予退还余永香保证金106320元本院不予采纳。一审法院综合全案实际情况从公平角度出发，酌情在经营保证金中共计扣减16000元有利于衡平双方当事人的利益。 关于国实公司要求余永香返还商铺的主张，因案涉合同已依法解除，余永香作为承租人应依约搬离其物品，返还承租房屋。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8089号民事判决第一项、第二项，即“一、解除余永香与重庆国实投资管理有限公司于2017年10月20日签订的两份《大佛洞古镇商铺经营合同》”、“二、由重庆国实投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还余永香经营保证金85320元”； 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8089号民事判决第三项，即“三、驳回余永香其余诉讼请求”； 三、由余永香于本判决生效之日起十日内搬离案涉房屋内的物品； 四、驳回余永香其余一审诉讼请求； 五、驳回重庆国实投资管理有限公司其余上诉请求。 一审案件受理费2426元，减半收取计1213元，由余永香负担213元，由重庆国实投资管理有限公司负担1000元。二审案件受理费2426元，由重庆国实投资管理有限公司负担2000元，由余永香负担426元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年七月二十日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵