河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1673号上诉人(原审被告)：紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司，住所地：平顶山市舞钢市大韩庄小韩庄组东300米路北。统一社会信用代码91410481MA444ET61Q。负责人：王延坡，经理。委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺根奇，男，1948年1月6日生，汉族，住平顶山市石龙区。委托诉讼代理人：侯高勋，河南博识律师事务所律师。上诉人紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司因与贺根奇民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市石龙区人民法院（2019）豫0404民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的负责人王延坡及其委托诉讼代理人李海洋，贺根奇及其委托诉讼代理人侯高勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司上诉请求：1.依法撤销河南省平顶山市石龙区人民法院(2019)豫0404民初411号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由贺根奇承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司未向贺根奇借款400000元。1.涉案400000元借款人为陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司,该行为发生在2016年8月15日，借款理由为给工人发工资,借款行为发生时,紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司并未登记设立。2.不排除贺根奇和张新营蓄意转移债务,损害紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司合法权益的故意。据了解，陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司成立于2016年5月26日,负责人为张新营，2017年7月28日注销，成立期间负责人一直都是张新营。紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司成立于2017年6月30日,负责人为张新营，2018年4月3日变更为王延坡。张新营担任两个公司负责人期间,其工作内容接受贺根奇的安排与指派,贺根奇为公司实际控制人。同时陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司与紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司营业场所、负责人、经营范围一致,利用张新营作为负责人掌握公司印章的便利条件,不排除贺根奇与张新营联合将债务转移给紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司承担,意图侵害紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司合法权益的故意。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第十四条规定:公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司注销后,其债权债务应当由陕西鸿浩建设有限公司承担。紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司不具有独立法人资格，无独立财产权，其债权债务的承担主体为紫阳县鑫海矿业工程有限公司。陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司与紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司属于不同的民事主体,因此原审判决紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司承担还款责任适用法律错误。二审庭审时紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司当庭补充上诉理由如下：1.一审法院判决认定双方存在借贷关系证据不足，且一审法院存在选择性认定，对紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司提交的证据只字未提，对法院依法调取的证据没有采信。贺根奇提交的证据虽然有紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司加盖印章的借条一份，但出具人是张新营，而且使用款项的单位是陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司，且根据相关法律规定，民间借贷除了有借款合同之外，还应该有支付凭证，贺根奇提交的交付凭证显示案涉款项转入了张新营的新账户，而没有证据证明案涉400000元最终转入了陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司，其提交的会计凭证，张新营的银行交易明细清单、收据之间相互矛盾，记账凭证和收据显示的是600000元，该600000元没有证据证明包含了案涉的400000元。2.记账凭证显示记账日期是2016年8月24日，而收据显示的日期是2016年8月16日，张新营的取款时间是8月16日与17日，时间相互矛盾，最主要是收据显示收到的是600000元，发生在2016年8月16日，而张新营对该400000元的取款最后一笔是130000元发生在2016年8月17日，因此，其收据收到显示600000元，与张新营的交易明细取款时间并不相符，所以没有直接证据证明该400000元转入了陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司。而且贺根奇提交的记账凭证和收据在开庭时并没有经过紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司质证，且案件经过多次开庭，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司均没有见过该证据，只是最后一次因法院要求贺根奇申请证人韩某出庭时，韩某没有到庭，贺根奇才出示了该证据，因此紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司并不认可该证据的真实性，且一审法院对韩某的调查笔录显示，记账凭证确实由贺树新保管，对此关键证据贺根奇在第一、二、三次开庭时均没有提交，只是在最后紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司没有到庭时才予以提交，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司对此没有凭证。因此，该证据不能作为本案定案依据。3.河南省平顶山市中级人民法院作出的(2018)豫04民终3111号、3112号、3113号民事判决，河南省舞钢市人民法院作出的(2019)豫0481民初2429号民事调解书，上述三份判决书和一份调解书，均是贺根奇在庭审时向法院提交的参考案例，并未作为证据出示，且该三份判决书和一份调解书与本案的实际情况并不一致，也只能作为参考，我国也没有相关的法律规定该判决能够作为定罪依据，上述四份生效文书均是第三人起诉贺树新与陕西鸿浩建设有限公司舞钢分工公司和紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司四份文书均有证据证明案涉款项用于紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的经营，且出借人与贺树新没有任何关系。而办案中查明，贺树新和贺根奇是父子关系，根据张新营的出庭询问笔录可以证明，张新营从2001年就开始跟着贺根奇和贺树新，是二人的代理人。因此张新营的证言和张新营出具的借条不能作为本案定罪的依据，且紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司在一审时也向法庭提交了河南省平顶山市中级人民法院作出的（2018）豫0418民初563号民事判决书、（2018）豫04民初3119号民事判决书，以及舞钢市人民法院作出的法律文书生效证明，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司提交的证据在判决书中只字未提，且依据紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司提交的证据可以证实紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司前期是贺树新个人的公司，只是在2016年下半年和夏冬亮二人合伙经营，并且判决书显示贺树新和夏冬亮合伙经营期限是2016年5月至2017年7月，法院已判决二人解除了合伙关系，而且判决书可以证明无论本案是否涉及紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司和陕西鸿浩建设有限公司舞钢分工公司，其实际操控人是贺树新和夏冬亮，即使该借款是真实的，根据合伙企业法规定，合伙经营期间的债务应当由合伙人承担。贺树新和夏冬亮的合伙关系已经确认解除，只是双方并未进行财产分割，因此，在二人解除合伙之后，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司又变更了实际负责人，对变更前的债权债务应当由合伙人承担。贺根奇辩称，一、关于紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司与其的民间借贷的事实情况，2016年8月其向陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司出借了400000人民币，约定利息是2分，贺根奇将该借款转至时任公司负责人的张新营的账户名下，张新营是公司营业执照显示的负责人，转账记录已交给一审法院。2017年7月，陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司公司名称变更为紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司，变更时公司营业执照上显示的负责人仍然是张新营。其于2017年8月找到紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的时任负责人张新营向贺根奇出具一份借条，该借条上明确上述400000元的借款事实、借款用途（即当时用于发放工资），而且有紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司盖章，以上借贷事实的发生过程可以看出，从形式上来说，属于一种经债权人同意的债务转让法律关系，但从实质上看，其实上述两家公司的实际业务、营业场所、主要负责人员均没有变更，此事实由舞钢法院以及平顶山市中院六份判决予以佐证。二、是关于紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司上诉的几点理由，由贺根奇发表意见。1.紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司所述的本案中会计凭证的问题，从程序上来说，贺根奇并非紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司公司的一员，无法提供紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的会计凭证，但一审法官为查明事实，强制要求贺根奇提供，一审法官在庭审时直接打电话向会计凭证保管人员进行相关事实的询问，一审笔录明确显示该会计凭证并非像紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司所述的保管在贺根奇手中，其经努力借出了会计凭证，按照法官的要求按时向一审法院递交，配合紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司进行质证，但紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司质证时称质证时间忘了，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的负责人一时半会未到，贺根奇在法院等待很长时间，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司都没有前往法院进行质证，此情况一审已经进行了笔录记录，二审法院可以对卷宗进行查明，因此该凭证不存在紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司所述的质证程序违法的情况。并且在后续开庭过程中，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司也对该份证据发表了相应的质证意见。2.紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司与陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司的关系问题。通过河南省舞钢市人民法院与河南省平顶山市中级人民法院的六份判决书，可以明确知晓紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司自认陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司注销后其债权债务转移给了紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司，结合张新营出具的借条可以看出，两个公司实际是一个主体，因为营业场所、实际业务、主要负责人员均无变动。该种判断均由上述六份判决法院查明实际情况后得出，而非贺根奇推断。3.贺根奇与贺树新的关系问题。（1）贺根奇与贺树新是父子关系，但是贺树新早就已经成家立业，贺根奇与贺树新没有任何共有或财产混同的情况，仅就财产方面，双方相互独立，现贺根奇与爱人居住，三位婚生子均已成年，均与贺根奇不存在财产混同。（2）紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的陈述应当向法院提交相应证据，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司仅持案外人贺树新被起诉的判决书作为证据向法院提供，且表示一审法院未对其证据发表任何证据存在过错，系因紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司不能证明贺根奇与贺树新除父子以外的还存在其他法律关系，故一审法院对与本案无关的证据不予评判并无过错。（3）紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司所述的贺树新早已移居郑州，是郑州户口，这一条在紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司提交的判决书证据中可以看出，贺树新并不在石龙区居住，贺根奇是石龙区的常住居民，故本案的贺树新与贺根奇是两个独立的主体，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司不能因为贺根奇与案外人存在血亲关系就要求终止向贺根奇履行偿还借款的义务。三、紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司与贺根奇形成了借贷法律关系，贺根奇出借款项，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司出具了借条，且借款用于公司经营，上述事实贺根奇向一审法院出具了借条证据、转账流水证据、时任两公司负责人张新营的证人证言证据、当时公司的账本，证据充分，甚至不应由贺根奇承担的举证责任，贺根奇也经过努力向一审法院进行了提交。紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司所述的账本证据存在瑕疵问题，贺根奇认为自身已经尽到出借款项的给付义务，因而将借款给付于公司负责人张新营，至于作为公司负责人的张新营如何使用这些借款，公司的会计记账是否规范，贺根奇无从控制但也向一审法院尽力提供了相关证据。相反，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司仅提供几份与本案无关的法院判决作为证据，意图推翻贺根奇要求紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的还款请求，没有证据基础。补充一点，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司再一次改名为卢氏县金圣井港工程有限责任公司舞钢分公司。贺根奇向一审法院起诉请求：1.判令紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司偿还贺根奇借款本金400000元及利息(利息按月利率2%自借款之日起计算至实际结清全部欠款之日);2.本案的诉讼费由紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司承担。一审法院认定事实：2016年8月15日,陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司负责人张新营向贺根奇借款400000元,用于发放陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司工人工资。同日,贺根奇通过银行转账方式向张新营账户转款400000元。2016年8月16日,张新营取出400000元后,转入陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司记账。因公司名称变更,2017年8月17日,张新营向原告贺根奇出具借条一份,内容为:“借条2016年8月15日,陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司借贺根奇现金肆拾万元整(400000.00元),用于工人开工资(借款.利息百分之贰),经手人:张新营。2017年6月30日公司名称变更为紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司。2017年8月17日”。在该借条右下方盖有紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司公章。紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司至今未偿还贺根奇借款本金及利息。经查,陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司于2016年5月26日依法成立,于2017年7月28日注销。2017年6月30日,紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司依法成立,该公司营业场所、负责人、经营范围均与陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司一致,其中负责人均为张新营。另查明,平顶山市中级人民法院出具的(2018)豫04民终3111号民事判决书中载明,在陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司注销后,紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司会计账簿上明确显示了转接陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司的债权债务。在平顶山市中级人民法院出具的(2018)豫04民终3111号案件中,紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司在庭审中陈述,其与陕西县紫阳鑫海矿业工程有限公司事实上是挂靠关系,其公司有独立的财产,能够独立对外承担责任。一审法院认为，本案中,贺根奇实际出借400000元给陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司用于处理公司事宜,公司负责人张新营在收到该笔款项后将该款项入账至陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司,有证据为证,一审法院对借款事实予以确认。后张新营在给贺根奇出具借条时,在借条上明确写明陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司名称变更为紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司(陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司已注销),紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司在借条上加盖公章,可视紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司对该笔借款的认可。结合河南省平顶山市中级人民法院(2018)豫04民终3111号案件中查明的事实，针对紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司辩称陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司与紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司不是同一主体,紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司不是本案适格主体的辩称意见，一审法院不予采信。故贺根奇要求紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司偿还借款本金400000元的请求,一审法院予以支持。关于贺根奇要求紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司按照月利2%自借款之日起支付利息的诉讼请求,因借条中借款利息约定百分之贰,根据当地交易习惯、市场利率、证人证言等因素,符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款规定,一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条,《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款之规定,判决:一、紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司于判决书生效后十日内一次性偿还贺根奇借款400000元及利息(利息按月利率2%自2016年8月15日起计算至本判决书确定还款之日止);二、驳回贺根奇其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10840元,保全费4040元,均由紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司与贺根奇是否就案涉借条上约定的400000元款项存在真实的民间借贷关系。贺根奇称2016年8月15日其通过陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司负责人张新营借给陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司400000元款项，后紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司接受了陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司全部债务，张新营于2017年8月17日又作为紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的负责人向贺根奇出具了案涉400000元借条，并加盖了紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的印章，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司应当承担案涉借款的还款责任。贺根奇提供的陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司2016年8月份的会计凭证显示，8月16日收到张新营现金600000元，收款人牛朝阳予以签字。上述事实可以证明张新营已将案涉借款用于陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司的事实。紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司称贺根奇提交的会计凭证未经质证的上诉理由，与在卷证据不符。一审法院在2020年4月20日组织双方对贺根奇提供的其本人的银行流水、陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司8月份的会计凭证及收据进行质证时，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司未准时到庭，后紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司于2020年4月27日对上述证据提交了书面的质证意见。陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司注销后，其债权债务转移给了紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司，张新营在借款发生时系陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司负责人，陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司注销后，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司在其原址上从事与陕西鸿浩建设有限公司舞钢分公司相同的经营业务，且张新营又任紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司负责人，张新营以其负责人的身份向贺根奇出具了借条并加盖紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司印章，并特别注明“2017年6月30日公司名称变更为紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司”，张新营一审中亦出庭作证证明上述借款经过。贺根奇的陈述与其出示的借条、会计凭证、银行流水、张新营的证言相互印证，能够证实紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司与贺根奇之间就案涉400000元款项存在民间借贷法律关系。紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的财务账册应由其持有，其在一审中辩称经查阅公司账册未发现案涉借款记录，二审中又辩称公司没有财务账册，其上述辩解理由本身相互矛盾，也与常理相悖。综上所述，紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10920元，由紫阳县鑫海矿业工程有限公司舞钢分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张泰东审判员  李 勇审判员  崔伟杰二〇二〇年七月三十一日书记员  吴 桐