河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2050号上诉人（原审原告）：正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司(下称正阳龙祥公司）。住所地：正阳县真阳镇慎西路中段。法定代表人：朱玉坤，董事长。委托诉讼代理人：李腾，河南明信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何涛，男，1978年6月23日出生，汉族，住正阳县。委托诉讼代理人：刘双喜，河南建法律师事务所律师。上诉人正阳龙祥公司因与被上诉人何涛损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正阳龙祥公司委托诉讼代理人李腾、被上诉人何涛的委托诉讼代理人刘双喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正阳龙祥公司上诉请求：依法撤销河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初805号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。被上诉人违法变更上诉人法定代表人，并以上诉人名义，在明知公司不能正常经营的情况下，恶意与案外人浏阳市元凯烟花贸易有限公司签订委托经营协议，并将收取的利润分配款275000元及20000元保证金存在其私自开设的公司账户，然后将款取走。后因该协议不能履行，正阳县人民法院判决上诉人返还浏阳市元凯烟花贸易有限公司295000元及违约金82500元，负担诉讼费3481元，该案已经进入执行程序。上诉人在承担上述损失后，依照法律规定，有权向被上诉人追偿。汝南县人民法院此前作出的由何涛、何秀清对上诉人赔偿的判决，是从2015年至2018年期间应上缴的公司红利，与本案不是一个法律关系，不构成重复起诉。何涛辩称，答辩人于2017年2月合法变更登记为上诉人法定代表人，朱玉坤是2017年11月才被非法登记为公司不存在的“执行董事”的。2017年6月25日与浏阳元凯公司的签约行为完全是职务行为，收取的利润直接转入了公司账户而非个人账户，上诉人上诉理由无事实根据。上诉人与元凯公司的合同不能履行以及由此产生的损失完全是上诉人拒不履行所致，与答辩人无关系。汝南县人民法院（2019）豫1727民初2675号民事判决已明确认定答辩人收取的利润、承包费、租赁费等属于正阳龙祥公司的损失，且答辩人没有直接交纳“红利”的义务，正阳龙祥公司所称“红利损失”与法院此前已经认定的损失不属于同一法律事实的主张明显不能成立。正阳龙祥公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告何涛赔偿原告损失380981元；2、诉讼费用由被告何涛承担。一审法院认定事实：原告正阳龙祥公司于2002年2月4日成立，公司有自然人股东16人（含何涛及何秀清）、法人股东2个。2015年至2018年间，被告何涛及其父何秀清没有合法根据，占据原告的烟花爆竹仓库，由二人对外发包给第三方经营，承包费由被告何涛收取（收款情况如下：2015年11月30日，被告何涛收取刘华伟承包费80000元；2016年10月1日，何秀清、何涛与浏阳花炮发展股份有限公司签订战略经营合同，收取利润360000元。2017年6月25日，何涛、何秀清与浏阳市元凯烟花贸易有限公司签订委托经营合同，当年收取利润275000元、安全保证金20000元。综上，2015年至2018年间，何秀清、何涛收取的费用总额为735000元）。2017年2月，原告正阳龙祥公司申请法定代表人变更登记并获批准，法定代表人变更为何涛。2017年8月28日，正阳县工商管理和质量技术监督局作出行政处罚决定书，撤销公司法人变更登记；处罚款80000元（2017年12月11日，该处罚决定书被撤销）。2017年11月，原告正阳龙祥公司法定代表人变更为朱玉坤。2018年12月14日，原告正阳龙祥公司向正阳县人民法院提起诉讼，要求何秀清及鄢克英停止侵权，不得妨碍原告正常经营，该院经审理作出判决，判令何秀清及鄢克英停止侵权。2019年，浏阳市元凯烟花贸易有限公司向正阳县人民法院提起诉讼，以正阳龙祥公司不履行委托经营合同为由，要求解除与正阳龙祥公司的委托经营合同，正阳龙祥公司返还295000元并赔偿违约金。该院经审理作出（2019）豫1724民初470号判决书，判令正阳龙祥公司返还浏阳市元凯烟花贸易有限公司295000元、支付违约金82500元、承担案件受理费3481元。另查明，2019年5月22日，原告正阳龙祥公司以被告何秀清、何涛阻碍原告正常经营为由诉至本院，请求二被告赔偿2015年至2018年期间造成的红利损失642000元。本院于2019年7月23日对该案作出（2019）豫1727民初2675号判决：限何秀清、何涛于本判决生效后十日内赔偿原告正阳龙祥公司损失642000元。该判决已发生法律效力。2019年12月6日，原告另行起诉何秀清、何涛损害公司利益责任纠纷一案，本院作出（2020）豫1727民初804号判决书：扣除本院已判决的642000元外，何秀清、何涛赔偿原告损失93000元及利息。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。被告何涛及其父何秀清占据公司期间的收益735000元，本院已先后作出判决由何涛、何秀清对原告予以赔偿，原告没有提供证据证明除上述收益外，被告占据公司期间尚有其他收益。原告于本案中主张的295000元损失系重复主张，本院不予支持。关于原告主张的违约金及诉讼费损失，本院认为，被告何涛与案外人浏阳市元凯烟花贸易有限公司签订的委托经营合同，已经正阳县人民法院认定合法有效。合同签订后，原告正阳龙祥公司内部因法定代表人的变更发生矛盾，被告何涛已不能掌控原告正阳龙祥公司的经营行为，合同未能履行的原因不能完全归责于被告何涛，原告正阳龙祥公司因案外人浏阳市元凯烟花贸易有限公司提起诉讼，所判决的违约金及诉讼费仍由被告何涛承担有失公平，且原告正阳龙祥公司主张的损失虽由法院判决，但原告没有提供证据证明已经履行判决确定的义务，故该损失并未实际发生。正阳龙祥公司该项请求法院亦不予支持。被告何涛辩称理由成立，法院予以采纳。综上，原告正阳龙祥公司的诉请证据及理由不足，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司的诉讼请求。本案受理费7014元，减半收取3507元，由原告正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，正阳龙翔公司向浏阳市元凯烟花贸易有限公司返还的295000元利润及保证金应否由被上诉人何涛偿还，85981元违约金及诉讼费应否由被上诉人何涛赔偿。关于295000元应否由被上诉人何涛偿还问题，汝南县人民法院（2019）豫1727民初2675号生效民事判决已经认定，2015年至2018年，正阳龙祥公司红利损失为642000元，何涛非法占有正阳龙祥公司仓库等设施共收取承包费等费用共计735000元。依照法律规定，被上诉人非法占有期间所获得的各种收益应全部返还正阳龙祥公司，即共计返还735000元（含642000元红利损失），现正阳县人民法院（2019）豫1724民初470号民事判决已判令正阳龙祥公司返还浏阳市元凯烟花贸易有限公司295000元、支付违约金82500元、承担案件受理费3481元。因上述判决已经生效并进入人民法院强制执行阶段，判决所判令的金钱给付义务必然要得以履行。如295000元利润及保证金被上诉人何涛不予退还，正阳龙祥公司所获得的收益仅为440000元，远远低于其正常经营所应获得的红利收入642000元，对正阳龙祥公司明显不公。因此，295000元利润及保证金应由何涛予以偿还。关于85981元违约金及诉讼费应否由被上诉人何涛赔偿问题，虽然正阳县人民法院（2019）豫1724民初470号民事判决认定何涛在非法侵占上诉人仓库期间，与浏阳市元凯烟花贸易有限公司签订的合同合法有效，其合同义务应由正阳龙祥公司承受，但该判决同时指出，“至于案外人何涛由此给被告造成的损失，可由被告另行主张”。且上述合同正阳龙祥公司不予履行系被上诉人何涛非法侵占公司仓库所致，对外所签合同并非正阳龙翔公司真实意思表示，要求正阳龙祥公司予以履行并避免违约金等损失有失公平。综上，被上诉人非法侵占上诉人正阳龙翔公司仓库等设施，主观上具有过错，在其不能举证证明295000元实际由正阳龙祥公司收取，正阳龙翔公司对自身的损失具有过错应予承担部分责任的前提下，应对正阳龙祥公司的损失承担全部赔偿责任。综上所述，正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初805号民事判决；二、限何涛于本判决生效后十日内赔偿正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司损失380981元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7014元减半收取3507元，二审案件受理费7014元，均由被上诉人何涛负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二〇年七月十六日书记员  赵聪聪