浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5194号 上诉人（原审原告）：毛新成，男，1987年10月27日出生，汉族，户籍所在地河南省新蔡县。 委托诉讼代理人：**，浙江融哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州网娘电子商务股份有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九盛路9号A11幢3楼318室。 法定代表人：魏太敏，总经理。 委托诉讼代理人：吴律洪，男，1975年12月29日出生，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：王燕，女，1989年3月25日出生，汉族，系公司员工。 上诉人毛新成因与被上诉人杭州网娘电子商务股份有限公司（以下简称网娘公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人毛新成委托诉讼代理人**、被上诉人网娘公司委托诉讼代理人吴律洪、王燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年5月20日，网娘公司与毛新成签订劳动合同，约定合同期限为2016年5月20日至2017年5月19日。毛新成称此后其与网娘公司又签订了一份劳动合同，期限为2017年5月20日至2020年5月19日。该合同后被网娘公司收回。网娘公司称该合同在其公司，但后经询问称未找到，并称该合同期限为两年或三年。2018年6月1日，毛新成与杭州易才凯捷科技有限公司（以下简称易才公司）签订劳动合同，约定合同期限为2018年6月1日至2021年5月31日，工资标准为不低于当地最低薪酬。同日，毛新成签署了一份声明，载明“杭州易才凯捷科技有限公司：兹证明毛新成，证件类别身份证，证件号码412828198710××××，现为我单位（杭州易才凯捷科技有限公司）员工，自2018年6月1日起在我公司工作，担任销售一职。本人在此特别声明：因个人无法提供上家单位的离职证明，且入职贵司后就未与其他用人单位存在劳动关系。”2018年，网娘公司曾与易才公司签订一份《业务外包服务合同》，约定合同期限为2018年4月17日至2019年4月16日，外包内容为产品包装设计和运营业务支持项目等。毛新成由浙江薪福多网络科技有限公司（以下简称薪福多公司）支付。网娘公司称薪福多公司系易才公司下属公司。 自2016年入职网娘公司后，毛新成一直在网娘公司工作，接受网娘公司管理。2019年1月1日，毛新成提交内部转岗申请表，申请从渠道部app分销岗转入社交电商部app岗。毛新成与网娘公司双方均确认转岗前提成方案为若当月销售业绩完成20万则按3%计算提成，若当月销售业绩未满20万则按1%计算提成。2019年2月27日，网娘公司总监李雪娟通过微信向毛新成发送销售提成方案。该方案为70万以内提成比例为1%，70-100万提成比例为1.5%，100万以上提成比例为2%，并明确毛新成月底薪4700元、月绩效900元，备注1、目标值完成70%以上，才有提成，没有达到当月无提成，可季度平衡。提成=销售额*提成系数，2、提成基数：当期已收到款项部分-变化部分，等。2019年3月12日，网娘公司人事行政部向全体员工发送《关于2019年薪资及绩效体系的执行通知》，载明“全体员工：2019年公司各部门内部的新的薪资结构体系、提成方案及绩效体系现已确认，故自2月1日起执行新的薪资体系及绩效体系，2月份的薪资按照新的体系进行核算，望各部门知晓，特殊情况的请与员工进行沟通确认！” 毛新成2019年3月销售业绩回款713017.2元，2019年4月考核指标为130万元，实际完成619700元。毛新成称若按新的提成方案，其2019年3月份提成已付清。毛新成多次通过微信与网娘公司人事王燕沟通，对新的提成方案提出异议。2019年4月28日，毛新成通过微信向网娘公司董事朱苗发送辞职报告照片，并称离职申请已经交给公司，工作已交接完毕。2019年4月30日，毛新成向朱苗发送微信信息“因公司私自调整提成比例，未足额发放劳动报酬，多次沟通未果，我在2019年4月19日向公司提出离职，应行政部门要求，已经于上周和本周完成了全部交接工作，并于2019年4月24日提交了书面离职申请。我工作已经交接完毕，现行政部门让我继续开发客户，不批准离职申请，怠于办理离职手续，因为没有其他需要我交接处理的工作（如果还存在没有交接到位的工作，请及时通知我），五一劳动节后我就不在来上班了，我按照劳动合同法的规定解除双方劳动合同，请知悉。”2019年5月14日，易才公司向毛新成发送返岗通知书，载明“毛新成：您于2018年-6-1与我司签订劳动合同，合同期限为2018-6-1至2021-5-31，您于20190504至今无考勤记录，也无请假单，现正式通知您于2019-05-16上午09：00到公司报到上班（报道地址：杭州市江干区九和路东方××幢××楼，报道联系人：王燕，联系电话：186××××0325），否则我司将按旷工处理。（提醒：根据公司有关规章制度，员工累计旷工满3天，公司将与其解除劳动关系，并不支付任何经济补偿），特此通知！” 毛新成曾提起劳动仲裁，仲裁请求为：1、网娘公司向毛新成支付未足额发放的工资共计32800.5元；2、网娘公司向毛新成支付经济补偿金56936.82元；3、仲裁费用由网娘公司承担。2019年7月22日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、网娘公司应于本裁决生效之日起十日内补足毛新成业绩提成18307.50元；2、驳回毛新成其他仲裁请求。此后易才公司支付了仲裁裁决款项。 另查明，网娘公司人事王燕（即本案网娘公司代理人）2017年12月至2018年5月的社保由编号为6144791的单位缴纳，2018年6月至2019年4月由易才公司缴纳，2019年5月至2019年11月由网娘公司缴纳。经询问，王燕称其自2016年开始一直在网娘公司工作，由网娘公司管理；编号为6144791的单位是其朋友的公司，由该公司代缴社保，网娘公司给其补贴；和易才公司签订劳动合同期间其还在网娘公司上班，当时和网娘公司解除了劳动关系，但是服务于网娘公司；2019年5月的时候其和易才公司重新谈了一下，离职后，重新和网娘公司签订了劳动合同。易才公司具备劳务派遣资质。毛新成称与易才公司签订劳动合同是网娘公司要求的，不签就混不下去。 毛新成的诉讼请求为：一、解除毛新成、网娘公司的劳动关系；二、网娘公司支付毛新成未足额发放的工资共计19318.82元；三、网娘公司支付毛新成经济补偿金46258.28元；四、诉讼费用由网娘公司承担。 原审法院认为：本案争议焦点为：一、毛新成与网娘公司是否成立劳动关系；二、毛新成能否以网娘公司执行调低后的提成比例为由认为网娘公司未及时足额支付劳动报酬。关于毛新成与网娘公司是否成立劳动关系。原审法院认为成立劳动关系。网娘公司主张其与毛新成是用工关系，系由易才公司派遣至其公司工作，毛新成与易才公司成立劳动关系，并提交了业务外包合同、毛新成与易才公司签订的劳动合同、声明为证。原审法院认为，根据我国劳动合同法的规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”而本案中网娘公司并未与易才公司签订劳务派遣协议，网娘公司与易才公司签订的业务外包合同所约定的内容也显然不具备劳务派遣协议的内涵；易才公司与毛新成签订的劳动合同亦未明确用工单位为网娘公司、派遣期限等内容；可见证据形式上并不符合劳务派遣的形式。那么，实质上是否是劳务派遣关系呢？对该问题需考察毛新成与易才公司之间是否具有劳务派遣的合意，根据毛新成出具的声明的内容，其中表明其自2018年6月1日起在易才公司工作，担任销售一职，显然并无被派遣的意思，亦无其他证据证明毛新成与易才公司之间具备劳务派遣的合意。而结合网娘公司员工王燕自2016年起在网娘公司工作，但其社保缴纳单位却两次变动，其中2018年6月至2019年4月由易才公司缴纳，王燕亦称该段期间其与易才公司签订劳动合同；再结合易才公司发送给毛新成的返岗通知书却留有网娘公司人事王燕的联系方式，该情形显然异常；可见毛新成在前一份劳动合同未到期即于2018年6月1日与易才公司签订劳动合同却一直在网娘公司工作接受网娘公司管理的情况并非个例，应属网娘公司刻意为之，诚如毛新成所言系网娘公司要求签订，不签混不下去。因此，毛新成与易才公司之间并无被派遣至网娘公司工作的合意，对网娘公司该意见原审法院不予采信。 本案劳动合同由毛新成与易才公司签订，工资亦由易才公司支付或其安排的薪福多公司支付。但毛新成实际自2016年签订第一份劳动合同开始一直在网娘公司工作，并接受网娘公司管理。在排除毛新成系由易才公司派遣至网娘公司的前提下，应根据劳动关系的人身隶属性质，依实际劳动的提供和接受情况，认定毛新成与网娘公司成立劳动关系。毛新成于2019年4月向网娘公司提出离职，并于5月后未再上班，故可认定双方的劳动关系于2019年4月30日解除。 关于毛新成能否以网娘公司执行调低后的提成比例为由认为网娘公司未及时足额支付劳动报酬。原审法院认为不能。因毛新成与网娘公司之间就提成比例并无明确的约定，虽在2019年前的提成比例高于调整后的比例，但双方并无约定该提成比例的执行期限，因此对于提成比例应属约定不明。根据我国劳动合同法的规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”现毛新成与网娘公司协商不成，亦无集体合同规定，原审法院认为网娘公司根据实际经营情况在对公司业绩提成方案作了整体调整，实行同工同酬，在无明显不公平的情况下，并无不当。毛新成不能以此认为网娘公司系未及时足额支付工资报酬。其因此辞职并主张经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。关于其主张的2019年3月的提成，其认可按照新的提成方案，网娘公司已付清该月提成。关于其主张的2019年4月的业绩提成，根据新的业绩提成方案，毛新成4月的业绩实际完成619700元，未达到目标考核指标130万元的70%，故无提成。 综上，原审法院对毛新成的部分诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条之规定，原审法院于2020年4月18日判决：一、确认毛新成与网娘有限公司之间的劳动关系于2019年4月30日解除；二、驳回毛新成其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由毛新成负担。 宣判后，毛新成不服，向本院提起上诉称：一审法院认定“毛新成不能以网娘公司执行调低后的提成比例为由认为网娘公司未及时足额支付劳动报酬”属于适用法律错误。首先，一审法院认定网娘公司根据实际经营情况对公司业绩提成方案作出调整，无明显不公平的情况，这一认定显然是错误的。以一审法院认定的事实“毛新成在2019年4月考核指标为130万元，实际完成619700元”为例，按照原有的提成方案，毛新成能够拿到18591元的提成，而按照新的提成方案，毛新成不能拿到任何的销售提成，两者相比较而言，差距巨大，明显不公平。其次，依据《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第五十三条以及《关于工资总额组成的规定》第六条的规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，其中就包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。由此可以看出，业绩提成是计件工资制的主要方式之一，即“业绩提成”属于劳动报酬的组成部分。业绩提成既然属于工资的组成部分，依据劳动合同法的规定，网娘公司就不能私自调整劳动报酬。毛新成自2016年5月20日就在网娘公司上班，在长达几年的工作过程中，原提成方案视为双方对业绩提成这部分的劳动报酬达成的一致意见，而一审法院以原提成比例没有约定“执行期限”为由，认为网娘公司可以随时调整提成方案显然是错误的，若按照一审法院的判决“逻辑”，所有的无固定期限劳动合同没有存在的意义了，用人单位可以随时解除无固定期限的劳动合同。最后，一审法院判决对“未即及时足额支付劳动报酬”理解错误，“未及时足额支付劳动报酬”实质上有两个行为，即“未及时支付劳动报酬”和“未足额支付劳动报酬。”即使按照一审判决，其仅仅阐述了“未足额支付劳动报酬”，并未阐述“未及时支付劳动报酬”。双方没有争议的事实是网娘公司在2019年3月份左右才通知毛新成调整业绩提成方案，即使按照一审法院判决，网娘公司有权调整提成方案，那么在网娘公司通知毛新成前的业绩提成，网娘公司应当按照原提成方案即使发放，但网娘公司直到劳动仲裁裁决后才支付相应款项，明显属于“未及时支付劳动报酬”。综上，请求：1、撤销原审判决第二项，改判支持毛新成的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由网娘公司承担。 针对毛新成的上诉，网娘公司发表答辩意见称：：一、毛新成的上诉事实理由和适用法律都不能成立，应当驳回；二、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院维持原审判决。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，二审应当围绕当事人上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审查。一审法院认定毛新成与网娘公司存在劳动关系，网娘公司未就此提起上诉，本院对此予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：网娘公司是否足额发放了相应的工资报酬及毛新成以网娘公司未足额支付工资要求解除劳动合同及支付经济补偿金有无事实和法律依据。二审庭审中，毛新成明确其主张网娘公司没有足额发放工资系基于两种提成方案计算方式的差异。本院认为，毛新成仅对新提成制度的合理性提出异议，而提成具有一定的奖励性质，网娘公司根据经营需要对提成方案进行整体调整，系其行使经营自主权的表现。且现有证据表明网娘公司已经提前将新的提成方案告知毛新成，毛新成亦确认知晓新的提成方案。现有证据亦不能证明该新提成方案存在违反法律法规禁止性规定及明显损害劳动者合法权利的无效情形。故毛新成以原提成方案为依据要求网娘公司补发提成及支付经济补偿金，原审法院未予支持并无不当。毛新成起诉要求网娘公司补发其2019年3月份及4月份的提成，亦超出了仲裁请求的范围，原审法院不予支持并无不当。毛新成主张网娘公司在仲裁裁决后补发了其2019年1月及2月的提成，认为即使网娘公司有权调整提成方案，其也存在未足额及时支付劳动报酬，应支付经济补偿金。本院认为，网娘公司未支付1月及2月的提成，系因提成方案变更导致双方当事人就计算标准有争议导致，具有合理理由，且仲裁裁决后网娘公司已经及时支付了上述提成，毛新成以此为由要求网娘公司支付经济补偿金，本院亦难以支持。综上，毛新成的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人毛新成负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  李 骏 二〇二〇年七月二十七日 法官助理  徐森燕 书 记 员  王 勤