江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终155号上诉人（原审被告）：郭永林，男，1965年11月22日生，汉族，四川省南部县人，住四川省南部县。委托诉讼代理人：罗洪明，四川岷山律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：江西省群力建设有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道永丰大道293号，信用代码91361122751126528J。法定代表人：管群力，该公司董事长。委托代理人：周孝田，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。上诉人郭永林与被上诉人江西省群力建设有限公司(以下简称群力公司)因挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭永林上诉请求：1、改判驳回被上诉人群力公司在一审中的所有诉讼请求；2、所有案件受理费由被上诉人群力公司全部负担。事实和理由：1、判决书认定三份合作协议，但原告未出示原件，被告认可只是2011年1月1日签订的，其余两份事实认定并没有证据支撑；2、担保金不足以支付，损失前提是首先扣付担保金，但未查明担保金金额，也未扣除担保金；3、判决书认定被告从法院领取执行款70万元，至始没有任何证据证明；4、四川省新津县人民法院扣划款264100元，是群力公司的保证责任，是群力自己作出的行为；5、判决书中认定的情况说明，实际说明人是分公司，责任也是群力分公司负担；6、本案合同无效，原告的过错远大于被告；7、264100元是原告自行担保，损失是由被担保人李建强造成的；8、70万元返还款，原告没有证据证明郭永林占有；9、原、被告之间合作协议终止时间2012年12月21日，被告依据协议起诉，时间应以此为起算点，原告起诉时间2018年7月31日，已过诉讼时效，即使按承诺不履行，承诺时间为2015年7月22日，但立案时间为2018年7月31日，也超过了诉讼时效；10、本案所涉及的案件争议事实实际是和群力分公司之间的关系，合作协议无效后，其法律关系实际就是原告群力总公司与成都群力分公司之间关系。群力公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院予以维持；2、三份合作协议早在上饶市广丰区（2018）赣1103民初3734号案件就已出示原件予以质证，被告并未对真实性提出异议；3、本案基础法律关系为挂靠经营合同追偿权纠纷，解决的是上诉人郭永林因挂靠被上诉人群力公司经营过程中，群力公司为其垫付款项而予以追偿，且不论是否实际缴纳保证金，保证金问题不应在本案中解决；4、上诉人郭永林从法院领取案涉70万元执行款属实，在（2018）赣1103民初3734号案件中，承办法官与四川省都江堰市人民法院执行法官袁世海手机138××××5268确认，同时，上诉人从未否认领取到案涉70万元执行款的事实；5、案涉264100元是垫付款性质，并非答辩人自行承担的担保责任；6、根据《合作协议》和《情况说明》，足以说明郭永林是案涉挂靠经营合同主体，而非群力分公司；7、本案并未超过法定诉讼时效。群力公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失共计964,100元、利息220,400元（按年利率6%暂算至2018年7月16日止），本息合计1,184,500元。2、判令被告按本金964,100元，年利率6%，支付原告2018年7月17日起至本息还清之日止期间利息。3、依法判令被告支付原告律师代理费4万元。4、本案诉讼费用等由被告承担。一审法院查明，原、被告于2009年12月2日、2011年1月1日、2013年1月1日，先后就共同做好四川省建设工程施工承揽业务事项签订编号为091201、20110101、20130101的3份《合作协议书》。协议书在对“合作形式”条款上约定，设立江西省群力建设有限公司四川分公司、成都分公司，甲方（原告）派员主管分公司行政工作，乙方（被告）具体负责市场开拓及业务承揽并参与利润分成等。协议书在“违约责任”条款上约定，若乙方因违法分包、转包等违约原因造成甲方对外承担民事责任等，担保金不予退回，担保金不足以赔偿甲方损失，甲方有权向乙方追偿并由乙方承担甲方实际支出的诉讼费、律师费等各项实际费用。2011年4月6日，被告中标汶川县漩口中学总坪绿化工程，继后将该工程转包给不具有资质的王怀春、汤伟。后王怀春、汤伟又与张强签订《劳务合同》、《材料供销合同》，从而将工程以包工包料的形式转包给张强施工。工程竣工后，因工程款支付问题，张强将原告起诉至四川省都江堰市人民法院，该院于2014年9月17日从原告账户划扣了执行款70万元，后因该案件经再审，法院驳回了张强的主张，2016年1月18日，法院执行回转，被告从法院领取了该款，未予返还给原告。另查明，被告在经营成都分公司期间因工程款债务纠纷，李冬明作为原告起诉李建强和群力公司劳务合同纠纷，四川省新津县人民法院于2013年9月2日经调解，李建强同意支付劳务费178,855元，由群力公司对该款承担保证责任，该款在案涉的工程质保金中予以扣除。另外，兰立洪作为原告起诉李建强和群力公司劳务合同纠纷，四川省新津县人民法院经调解，李建强同意支付劳务费83,000元及受理费904元，并由群力公司承担保证责任，该款在案涉的工程质保金予以扣除。现该保证金于2015年2月已全部退回。因李建强未履行，群力公司被四川省新津县人民法院于2014年10月21日扣划264,100元（含执行费）。2015年7月22日，被告向原告出具情况说明，承诺会前往处理并将上述两笔款项合计964,100元待法院处理完毕后退还给原告。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告签订的《合作协议书》性质及效力问题。二、被告应否赔偿原告损失及赔偿范围。关于第一个问题，1、《合作协议》性质问题。本案中，原、被告虽然以合作名义签订协议书，但综合考虑双方签订协议的真实目的，系被告挂靠原告企业实施业务承揽工程，即《合作协议书》的性质是挂靠经营合同。2、《合作协议书》效力问题。本案中，被告不具备施工资质而以原告名义承揽工程，违反了我国建筑法关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，依法应认定《合作协议书》为无效。关于第二个问题，1、被告应否对原告被划拨、垫付的资金予以赔偿。本案中，原、被告签订的《合作协议书》无效。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；同时，被告挂靠在原告处从事招揽工程施工，在挂靠施工期间因转包而产生的债务应由被告承担相应的法律责任。原告在替被告垫付费用后，有权向被告予以追偿。2、被告赔偿损失的范围。本案中，因原、被告签订的《合作协议书》无效，原告由此产生的损失应基于直接损失，原告诉请的资金占用利息及律师费用，不属本案直接损失范围，故本院对原告该项诉请不予支持。另外，关于案涉争议的诉讼时效问题。本案中，被告对原告因被扣划的款项如何承担向原告作出了承诺，该承诺属其意思自治范围，且不违反法律法规的强制性规定，其效力不因《合作协议书》无效而无效，原告可以据承诺不履行而诉讼主张权利，故诉讼时效的起始日期不应以合作协议的有效期为期限，原告诉讼并没有超过诉讼时效。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决：一、被告郭永林应负责支付原告江西省群力建设有限公司经济损失共计964,100元，限判决生效后二十日内支付。二、驳回原告江西省群力建设有限公司其他诉讼请求。二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案被告主体是否适格？二是郭永林是否应承担964,100元垫付款？三是本案是否超过诉讼时效？分述如下：一、关于本案被告主体是否适格的问题，上诉人郭永林主张本案法律关系系群力公司和群力分公司之间的关系，并非与郭永林之间的法律关系。本院认为，案涉《合作协议书》系群力公司与郭永林签订的合同，该协议书主要约定上诉人与被上诉之间的权利义务关系，本案系因挂靠经营合同产生的纠纷，根据合同相对性原则，郭永林系本案适格被告。二、关于郭永林是否应承担案涉964100元的问题，本院认为，上诉人郭永林与被上诉人群力公司签订的《合作协议书》虽认定为无效合同，但并不影响双方之间就承包经营期间的债权债务进行结算或追偿。郭永林作为挂靠方，在实际经营群力公司四川分公司的过程中，因转包产生债务致被上诉人成为多起诉讼案件的被告并承担了有关生效裁判文书确定的给付义务，该债务应由挂靠人郭永林承担，群力公司作为被挂靠人对外承担一系列付款责任后，有权向郭永林追偿。同时，根据郭永林向群力公司出具的《情况说明》，承诺会前往处理并将案涉款项合计964,100元待法院处理完毕后退还给被上诉人，未退回则由上诉人承担。该《情况说明》系上诉人自愿出具，不违反相关法律规定，具有法律效力，故本案上诉人应向被上诉人偿还案涉964,100元垫付款。三、关于本案诉讼时效问题，上诉人郭永林主张其与被上诉人之间《合作协议》终止时间为2012年12月21日，诉讼时效应以此为起算点，被上诉人起诉时已超过诉讼时效。本院认为，即使合作协议终止时间为2012年12月21日，但上诉人于2015年7月22日向被上诉人作出《情况说明》，系对案涉款项的承担所作的承诺，故应以承诺作出时间2015年7月22日为诉讼时效的起算点，被上诉人向法院起诉时间为2018年7月18日，未超过法定的诉讼时效，故上诉人主张本案已过诉讼时效的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，郭永林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7910元，由上诉人郭永林负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  李 虹二〇二〇年七月二十八日书记员  程建军