河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2769号上诉人（原审原告）：洛阳市水业资产投资管理有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路98号5楼。法定代表人：高巍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宇航，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王明菲，河南开为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南庆中科技有限公司，住所地云南省大理州大理市下关洱海庄园云弄庄38号。法定代表人：王庆中，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭玮，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奎，重庆红岩律师事务所律师。上诉人洛阳市水业资产投资管理有限公司（以下简称水业公司）、上诉人云南庆中科技有限公司（以下简称庆中公司）双方合同纠纷一案，河南省洛阳市洛龙区人民法院原作出（2016）豫0311民初1929号民事判决，水业公司不服该判决提起上诉，本院审理后作出（2017）豫03民终字3661号民事裁定，撤销原判发回重审。一审法院审理后以原告主体不适格为由作出（2017）豫0311民初5525号民事裁定，驳回水业公司起诉。水业公司不服该裁定提起上诉，本院以（2018）豫03民终字3254号民事裁定，认定原告主体适格，指令一审法院审理。一审法院审理后作出（2019）豫0311民初60号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人水业公司的委托诉讼代理人张宇航、王明菲，上诉人庆中公司的委托诉讼代理人谭玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水业公司上诉请求：1．变更原判第四项，判令庆中公司返还多支付的工程进度款及利息200万元；2．变更原判第三项违约金数额为273万元。事实和理由：一、水业公司诉求返还多支付工程进度款及利息200万元依法有据应该支持。生效法律文书认定涉案工程“尚未验收”，水业公司多付的节点款没有合同依据，应予返还。根据双方合同约定在工程未通过验收的情况下水业公司不应再支付工程总投资30%款项，即准许支付工程总投资60%就符合合同约定。实际按照财务统计水业公司多支付了1530177.84元，一审法院认定多支付款项是双方对原合同的变更，既违反合同约定，也没有法律依据。本案工程是财政投资的公益项目，庆中公司未履行合同义务，导致工程至今未验收及投入使用，如果原判第四项不能纠正必将造成国有资产更大的损失。二、合同约定的工程交工日为2005年5月22日，但至2016年5月21日仍未完工，依据合同约定的违约金计算方法，应支付273万元违约金。一审法院参照该院（2009）洛龙民初-2字第169号民事判决中查明确认的河南国安建设有限公司开工及竣工日期适用本案，认定错误。两案所涉工程不同，本案是全部工程，另案仅是土建部分，两工程开工、交工时间不同。庆中公司辩称，水业公司不具备本案原告主体资格，请求二审驳回其起诉。庆中公司上诉请求：撤销原判，驳回水业公司起诉。事实及理由：一、水业公司不是本案适格原告。水业公司系由“国资委出资5000万元新成立国有独资公司，新公司成立后，承接改制剥离的资产”。水业公司与北控水务集团公司系相互独立的法人，水业公司自称是合同权利义务承接人没有事实和法律依据。二、一审法院以公司分立为由赋予水业公司诉权，其主体仍不适格。一审法院在水业公司未主张其以公司分立享有诉权的情况下，自行以企业分立的理由赋予其诉讼主体资格，违反了民事诉讼不诉不理的基本原则。如果以公司分立作为理由，依法水业公司就必须与洛阳北控水务集团公司以共同原告身份起诉。三、一审判决对事实认定及法律适用存在错误。一审判决支持了水业公司解除合同的请求，又判决庆中公司根据合同约定“工程竣工后交给甲方八套完整的竣工资料”，工程竣工即是合同履行完毕。水业公司主张违约金，有义务提供施工许可证，不能举证应承担相应责任。一审判决认定庆中公司于2006年11月16日提出验收申请，却以2009年7月16日水业公司致函庆中公司作为竣工时间，显然认定事实错误。一审判决认定“2006年11月29日洛阳自来水公司向庆中公司的洛阳项目部作出《新区定鼎门污水处理厂检查整改通知》”，对此通知的真实性庆中公司从未认可，水业公司也未能提供原件。水业公司辩称：一、水业公司具备本案主体资格，生效的（2018）豫03民终3254号民事裁定已对此认定。二、水业公司提交的证据和庆中公司的当庭陈述都证明双方的合同已无法继续履行。庆中公司的违约使得合同目的无法实现，解除合同是降低双方损失的唯一途径。庆中公司依法应当向水业公司移交相关资料。一审时庆中公司明确答复涉案相关资料在其掌控中。庆中公司的违约行为给水业公司造成了极大损失，应承担违约责任。三、一审判决事实认定客观，法律适用并无不当。请求驳回庆中公司的上诉。水业公司一审诉讼请求：1．解除双方于2004年8月25号签订的洛阳市定鼎门日处理10000m3污水处理厂建设工程合同书；2．判令庆中公司向水业公司移交未经验收的洛阳市定鼎门处理厂日处理lOOOOm3建设工程及相关资料；3．判令庆中公司返还水业公司多支付的工程进度款及其利息共计200万元；4．判令庆中公司支付逾期交付工程违约金273万元。一审法院认定的事实：2004年8月25日，洛阳市自来水公司与庆中公司签订《关于建设河南洛阳市定鼎门日处理20000m3污水处理厂一期10000m3工程合同书》，合同载明“第一条、甲方（洛阳市自来水公司）决定采用硅藻精土水处理技术作为污水处理厂的实施工艺，将污水处理厂工程交付乙方（庆中公司）总承包建设；第三条：工程项目总投资及付款方。一、一期工程总投资：厂区内全部设备……等附属工程，总投资造价为680万元人民币；甲方不干涉项目资金拨付后乙方的用途及分配。二、付款方式。1．一期工程付款方式：本合同签订后七日内，甲方按工程总投资额的40%向乙方支付工程预付款；土建工程完工、设备到达现场后七日内，甲方向乙方支付工程总投资额的20%；工程通过验收后七日内，甲方向乙方支付工程投资额的30%；余款于工程验收合格后满一年（正常运行）的七日内付清；第四条：建筑工程自施工许可证颁发之日起3个月内完工；……；工程验收由乙方提出后20日内甲方组织完成；……；第九条：违约责任，一、甲方违约，……，4．甲方未按期验收，自本合同规定的验收期满日视作验收合格；不按合同按时付款，每逾期一天，应承担相应支付金额的万分之一给乙方。二、乙方违约……2．乙方不按合同工期完工，推迟了验收时间，每逾期一天，按合同确定的总投资额万分之一计付给甲方……”等约定。2006年1月11日，洛阳市自来水公司与庆中公司签订《补充合同》，称按上述工程合同书项下第三条项目投资金额不包含特殊的地基处理，该项目地基处理部分由庆中公司分包给洛阳市建筑工程公司施工完成，由洛阳市自来水公司支付庆中公司特殊地基处理费用25万元。2006年7月份，庆中公司委托洛阳市环境监测站对洛阳定鼎门污水处理厂进口及出口的污水进行了监测，并作出了编号为20060802号《监测结果报告单》。2006年11月16日，庆中公司向洛阳市自来水公司作出《关于洛阳新区定鼎门污水处理厂验收的报告》称：其承建的洛阳新区定鼎门污水处理厂工程早已完工，并按合同规定的时间进行试运转，已于2006年10月26日向洛阳市自来水公司呈交书面报告，请洛阳市自来水公司组织工程验收。由于污水进水流量严重不足，致使定鼎门污水处理厂无法正常运转。根据双方合同中第四条“工程验收由乙方提出后20日内甲方组织完成”；第九条违约责任第4项“甲方未按期验收，自本合同规定的验收期满日视作验收合格；不按合同按时付款，每逾期一天，应承担应支付金额的万分之一给乙方”。为此庆中公司向洛阳市自来水公司提出如下要求：1．尽快拿出方案；2．逾期未验收，视作验收合格；3．从呈交该报告给贵公司计七日内，请贵公司给予正式回复。七日后，我公司项目部留驻洛阳的工作人员的一切开支，将由贵公司承担。否则，我公司将撤离驻洛人员。所造成的后果将由贵公司承担。2006年11月29日，洛阳市自来水公司向庆中公司的洛阳项目部作出《新区定鼎门污水处理厂检查整改通知》（注：该通知庆中公司工作人员签收日期为2006年12月14日），称已于11月23日上午，对定鼎门污水处理厂现场进行初步查看，提出了关于工艺、设备、土建部分、电气等方面共计24项整改意见。2009年7月16日，洛阳市水务集团有限公司（原洛阳市自来水公司）新区项目部给庆中公司出具《函》一份，称感谢庆中公司积极派员前来进行定鼎门污水处理厂通水前调试准备工作，该项目属于市财政全额投资项目，所有支出均要经市财政批准，正在积极与市财政就工程费及药剂费问题进行沟通，考虑到庆中公司长期派人驻守工程，费用开支较大，让庆中公司先返回，待市财政就工程费及药剂费批复后，再通知庆中公司完成设备调试工作。庭审中，庆中公司称其人员已于2006年工程完工后撤离，2009年是配合洛阳市水务集团有限公司进行水务调试。2009年，因上述定鼎门污水处理厂的建设工程，河南国安建设集团有限公司作为原告，以庆中公司为被告及洛阳市水务集团有限公司为第三人，向一审法院提起建设工程合同纠纷诉讼。一审法院审理后作出（2009）洛龙民初-2字第169号民事判决，已发生法律效力。从该判决中可确认如下事实：洛阳市自来水公司与庆中公司于2004年8月25日签订《关于建设河南洛阳市定鼎门日处理20000m3污水处理厂一期10000m3工程合同书》后，庆中公司于2005年4月30日将该合同书项下的土建及设备安装工程承包给河南国安建设集团有限公司建设施工，双方签订《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》约定开工日期为2005年4月30日，竣工日期为2005年7月30日。2006年5月29日该《建设工程施工合同》项下的工程项目完工验收。2013年，河南国安建设有限公司以代位权为由，在洛阳市涧西区人民法院以洛阳北控水务集团有限公司（原洛阳市自来水公司）、水业公司为被告、庆中公司为第三人提起了诉讼［（2013）涧民三初字第118号］，该案中水业公司对本案事实提起了反诉，后涧西区人民法院经过审理驳回了河南国安建设有限公司的诉讼请求及水业公司的反诉请求。后河南国安建设有限公司对该判决不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉，市中院作出（2014）洛民终字第3347号民事裁定书，撤销了一审判决，发回涧西区人民法院重审。涧西区人民法院重审中，水业公司撤回了反诉，涧西区人民法院作出（2015）涧民重字第22号民事裁定予以准许。另查明：2007年，洛阳市自来水公司变更为洛阳市水务集团有限公司。2011年12月27日洛阳市水务集团有限公司再次改制变更为洛阳北控水务集团有限公司，同时改制剥离资产新成立水业公司。庆中公司提交的水业公司工商登记档案中《验资事项说明》显示“根据洛阳市人民政府国有资产监督管理委员会洛国资［2011］335号的批复，同意由国资委出资5000万元新成立国有独资公司水业公司；工商档案内2011年11月10日，洛阳市人民政府国有资产监督管理委员会向洛阳市水务集团有限公司作出洛国资［2011］335号《洛阳市国资委关于成立“水业公司”的批复》内容为“洛阳市水务集团有限公司：你公司《关于改制剥离资产新成立“水业公司”的请示》收悉。经研究，批复如下：一、同意由国资委出资5000万元新成立国有独资公司“水业公司”，新公司由国资委履行出资人职责。二、同意新公司成立后，承接将你公司改制剥离的土地和污水处理厂、污泥处理厂、供水管网、中水管网、调峰热源厂等资产。三、你公司要协助办理新公司验资、注册、土地、房产过户等手续”。2016年8月4日，洛阳市人民政府国有资产监督管理委员会作出《关于水业公司承接洛阳市水务集团有限公司改制资产的情况说明》，称根据上述文件的批复，2011年12月28日由国资委出资成立了国有独资的“水业公司”，承接了洛阳市水务集团有限公司改制剥离后剩余的相关土地、污水处理厂、污泥处理厂、供水管网、中水管网、调峰热源厂等全部资产和债权债务，其中污水处理厂包含涧西污水处理厂、瀍东污水处理厂、新区污水处理厂、定鼎门污水处理厂和涧河污水处理厂；供水管网包含城市区供水管网和供热管网，以上全部资产由水业公司行使主体责任，承担其全部债权债务，并负责其管理职责。截止目前，洛阳北控水务集团有限公司总计向庆中公司支付561.017784万元（包含特殊地基处理费25万元），其中260万元系由庆中公司委托洛阳市自来水公司向河南国安建设有限公司支付，具体付款明细为：2004年9月，向庆中公司支付272万；2006年1月，代庆中公司向河南国安建设有限公司支付50万；2006年5月，代庆中公司向河南国安建设有限公司支付60万；2006年7月，代庆中公司支付水电费16033.12元；2006年8月，代庆中公司支付水电费24144.72元；2006年9月，向庆中公司支付25万元；2007年2月，代庆中公司向河南国安建设有限公司支付50万元；2008年2月，代庆中公司向河南国安建设有限公司支付50万元；2010年2月，向庆中公司支付50万元。对该付款情况，庆中公司不持异议，予以认可。一审法院认为：一、关于水业公司的诉讼主体问题。庆中公司与洛阳市自来水公司签订了《关于建设河南洛阳市定鼎门日处理20000m3污水处理厂一期lOOOOm3工程合同书》，2007年，洛阳市自来水公司经改制变更为洛阳市水务集团有限公司。2011年12月27日洛阳市水务集团有限公司再次改制变更为洛阳北控水务集团有限公司，同时改制剥离资产新成立水业公司属法人分立，法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，水业公司做为连带债权人有权单独向庆中公司主张权利，具有诉讼主体资格。二、关于双方之间的工程合同是否应当予以解除的问题。根据工程合同书的约定及双方往来函件可查，双方之间现仍存在设备调试及污水厂正常运营后的长期药剂供给等问题（如合同书第八条乙方的责任第2项“保证水处理剂的永久性供给”），但结合本案及其他案件涉及本案工程合同书项下工程项目的诸多纠纷，显然双方之间的合同关系不能继续，定会导致本案工程合同书项下的合同目的无法实现，故水业公司主张解除与庆中公司之间的工程合同，于法有据，予以支持。三、关于水业公司主张庆中公司移交定鼎门污水处理厂未经验收的10000m3建设工程及相关资料的诉求。（一）在2009年7月16日前，庆中公司是否移交给洛阳市水务集团有限公司（原洛阳市自来水公司）本案合同项下的建设工程，因双方均未提供证据予以佐证，致一审法院不能查明。但从2009年7月16日洛阳市水务集团有限公司新区项目部给庆中公司出具的《函》中可查，洛阳市水务集团有限公司新区项目部考虑到庆中公司长期派人驻守，费用开支较大，故要求庆中公司人员返回。对此，可证明洛阳市水务集团有限公司通知庆中公司的人员返回后，定鼎门污水处理厂的10000m3建设工程已由洛阳市水务集团有限公司接收，故水业公司再次主张庆中公司移交该工程，无事实根据，对其该诉求主张不予支持。（二）依据本案工程合同书第八条乙方的责任第4项“工程竣工后交给甲方八条完整的竣工资料”的约定，庆中公司应当向水业公司移交八套完整的竣工资料，且庭审中庆中公司亦称相关资料一部分在其公司，一部分在施工单位，故庆中公司依法应当向水业公司移交八套完整的竣工资料，一审法院对水业公司的该项请求予以支持。四、关于水业公司主张庆中公司返还多支付的工程进度款及其利息的诉求。一审法院认为，双方虽在合同中约定了付款节点，但后续付款均由庆中公司提出申请，水业公司审批认可，应认定为双方在合同实际履行中对付款事项的重新约定和确认，是对原合同的变更，水业公司以合同约定为由请求返还不予支持。五、关于水业公司主张庆中公司支付逾期交付工程违约金的诉求。本案工程合同书第四条约定工期为“建筑工程自施工许可证颁发之日起三个月内完工”，但双方均未提供施工许可证，致无法查明施工许可证的颁发日期，对此一审法院参照（2009）洛龙民初-2字第169号民事判决中查明确认的河南国安建设有限公司开工及竣工日期，适用于本案。2005年4月30日开始施工至2009年7月16日交工验收，显然已超出了三个月的工期，故超出部分庆中公司应当承担违约金。依据本案工程合同书第九条第二项乙方违约中的第2项“乙方不按合同工期完工，推迟了验收时间，每逾期一天，按合同确定的总投资额万分之一计付给甲方”的约定，庆中公司应当按总投资额680万元的日万分之一从2005年7月30日计算违约金至2009年7月16日止，为983280元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，经审委会研究决定，判决：一、依法解除2004年8月25日洛阳市自来水公司与庆中公司签订的《关于建设河南洛阳市定鼎门日处理20000m3污水处理厂一期10000m3工程合同书》；二、庆中公司于判决生效之日起十日内向水业公司移交河南洛阳市定鼎门日处理20000m3污水处理厂一期10000m3工程的相关资料；三、庆中公司于判决生效之日起十日内向水业公司支付违约金983280元；四、驳回水业公司其他诉讼请求。一审案件受理费44840元，双方当事人各半负担22420元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，庆中公司与洛阳市自来水公司2004年8月25日签订《关于建设河南洛阳市定鼎门日处理20000m3污水处理厂一期10000m3工程合同书》后，庆中公司按照合同约定进行了施工，对涉案工程所存在的问题，双方通过来往函件进行沟通处理，但存在分歧，一审法院根据现有证据认定涉案工程已于2009年7月16日由洛阳市水务集团有限公司接收，对以上事实本院予以确认。关于水业公司的诉讼主体资格，一审法院依据相关政府文件认定水业公司系从洛阳北控水务集团有限公司剥离资产成立，属于法人分立，水业公司与洛阳北控水务集团有限公司对分立前法人的债权债务承担连带责任，水业公司有权单独向庆中公司主张权利，具备本案原告主体资格，适用法律正确。庆中公司上诉认为水业公司不是本案适格原告，应驳回其起诉的主张不能成立，本院不予支持。本案工程庆中公司已完成施工并申请发包人验收，水业公司虽然以庆中公司施工工程需要整改为由未组织竣工验收，但其已于2009年7月16日实际接收工程。因本案工程已实际交付，水业公司要求解除施工合同于法无据，水业公司对其认为工程存在的质量问题可以通过主张修复及赔偿解决。一审法院在工程实际交付后支持水业公司解除合同的诉讼请求，并判令庆中公司在合同解除后向水业公司交付竣工验收资料，处理不当，本院依法纠正。因水业公司已接收工程，故其认为只需按合同约定的节点支付60%工程款的主张不能成立，其要求庆中公司返还200万元进度款及利息的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案中的违约金，依据本案认定的水业公司于2009年7月16日实际接收工程的事实，一审法院将庆中公司逾期交付工程违约金计算至该日处理并无不当，水业公司主张支付273万元违约金的主张不能成立。综上所述，水业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；庆中公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初60号民事判决第二项、第三项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初60号民事判决第一项、第四项；三、驳回洛阳市水业资产投资管理有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担按原判决执行。二审案件受理费50407元，由云南庆中科技有限公司负担13633元，由洛阳市水业资产投资管理有限公司负担36774元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年七月三十日书记员  高会茹