广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0309民初7864号原告：庄石长，男，汉族，1982年2月5日出生，身份证住址广东省揭西县，委托诉讼代理人：孟怡，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：段璟逸，广东卓建律师事务所实习律师。被告一：深圳市东新装饰设计工程有限公司（以下简称东新公司），住所地深圳市龙华新区大浪街道龙观西路宝龙大厦A栋808，统一社会信用代码914403000638852567。法定代表人：庄石森。被告二：庄石森，男，汉族，1979年7月16日出生，身份证住址广东省揭西县，第三人：吴川市鼎龙置业有限公司（以下简称鼎龙公司），住所地吴川市覃巴镇吉兆湾六鳌度假小区，统一社会信用代码91440883661501806A。法定代表人：龙学勤。上述原告与被告合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孟怡、段璟逸到庭参加诉讼，被告一东新公司、被告二庄石森、第三人鼎龙公司经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原、被告诉辩争议原告庄石长的诉讼请求：1、判令被告一和被告二向原告支付工程结算款利润分配803900.86元；2、被告一和被告二向原告退还装修保证金150000元；3、被告一和被告二向原告赔偿被第三人吴川市鼎龙置业有限公司扣除的工程款罚款单（工程逾期）损失99000元；4、被告一和被告二向原告赔偿被第三人吴川市鼎龙置业有限公司扣除的邓上泉班组代维修费用损失124723.5元；5、被告一和被告二向原告支付逾期付款利息25186.44元；6、被告一和被告二承担本案的全部诉讼费、保全费等。以上1-6项财产部分金额合计1202810.8元。事实与理由：2016年6月12日，原告、被告二签订《工程施工项目合作承包协议书》，约定由原告出资500000元、被告二出资40000元作为中介费和工程前期费用等，原告和被告二以包工包料形式共同承包工程，在扣除各种成本后，所获利润原告占33%，被告二占34%，且协议书中约定若一方给另两方造成损失时，责任方（过错方）应双倍赔偿另两方的损失。2016年6月15日，被告一东新公司出具收款收据，证明原告已将150000元装修保证金转给被告一东新公司。被告二作为被告一东新公司的法定代表人，以被告一名义于2016年7月5日与第三人鼎龙公司签订《建设工程施工合同》，约定承包的工程项目为吉兆湾（D03地块）天麓住宅项目高层8#公寓室内及公共走道装修工程，开工时间为2016年7月10日，竣工日期为2016年9月30日，合同总工期为80日历天，工程履约金分两次返还：当承包人完成至20层时，7个工作日返还20万元，当承包人于工程竣工验收通过后返还30万元。现第三人鼎龙公司结算工程款为6790108.2元，扣除成本4354045元，可分配利润为2436063.2元，原告多次催促被告一和被告二支付工程结算款利润分配及退还装修保证金150000元，被告一和被告二却以种种理由推诿，一直未能履行。原告认为，被告一和被告二至今尚未属行返还义务已构成严重违约。为了依法维护原告的合法权利，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等规定，原告特向贵院提起诉讼，望依法支持原告的全部诉讼请求。被告一东新公司、被告二庄石森、第三人鼎龙公司没有提交书面答辩意见。本院查明的事实2016年6月12日，甲方庄石森、乙方庄坪先、丙方庄石长签订《工程施工项目合作承包协议书》，主要内容为：经友好协商，根据国家相关法律规定，在平等、自愿、诚实守信的基础上，甲、乙、丙三方决定合伙承包以下装修工程项目的施工任务，为明确合伙方的权利和义务，三方达成以下协议，以资共同遵守：一、项目名称：吉兆湾（D03）天麓住宅项目高层9#公寓室内装修工程。二、工程地点：吴川市吉兆湾六鳌海滨。三、工程造价：暂定1200万元人民币，最后以审定价为准。四、出资约定：1、甲、乙、丙三方确认同意在工程开工之前由甲方出资400000元，乙方出资500000元，丙方出资500000元，1400000元整，作为中介费和工程前期费用等，待业主拨付第一笔工程款时从工程款中按各方实际出资比例扣除归还，或由甲、乙、丙三方协商该笔款的用途。2、后续用款及业主工程款不及时到位或拨付的工程款不足以应付工程进度费用支出时，需垫资时应由甲、乙、丙三方按原出资比例共同承担。五、权利和义务：1、甲、乙、丙三方以包工包料形式共同承包本工程，在扣除各种成本（含工程中介费、施工队组劳务费……过路费油费等及经双方认可的用于本工程的各项开支）后，所获利润甲方占34%，乙方占33%，丙方占33%。反之，本着风险共担的原则，如承包本工程出现亏损或施工中出现的有关处罚，由甲、乙、丙三方按各自所获利润分配比例分别承担。2、甲、乙、丙三方确定，采用聘请项目经理承包项目的形式组织施工，合伙方有权对工程进度、质量进行监督，项目经理人选、应由三方进行协商确定……六、违约责任：1、违反上述规定，一方给另两方造成损失时，责任方（过错方）应双倍赔偿另两方的损失……4、甲、乙、丙三方承诺：施工期间，任何一方未经其他合伙人同意不能向业主提出单独承包余下3栋施工工程，否则视为违约（完成4四栋以后除外，包含现在建成的四栋如开发商给其他人做也算在四栋以内），违约方须双倍偿其他合伙人的损失，未违约方有权决定是否继续与违约方合作，由此造成违约方的损失由违约方自负，如未违约方要求违约方继续履行本协议时，违约方不得拒绝，必须无条件履行……协议书还约定了其他相关条款。原告称已将出资款500000元转给被告二及案外人庄某，其提交的银行转账记录显示，2016年2月18日至2017年1月23日期间原告累计向被告二转账人民币663500元；2016年8月20日至2016年10月30日期间原告累计向案外人庄某转账人民币430300元；2016年2月2日至2016年9月13日期间被告二累计向原告转账人民币640760元；2016年8月20日至2016年9月9日期间案外人庄某累计向原告转账人民币130000元。上述转账往来时间之前，原告与被告二、案外人庄某尚有其他款项往来。2016年7月5日，发包人鼎龙公司、承包人东新公司在吴川市签订《建设工程施工合同》[吉兆湾（D03地块）天麓住宅项目高层8#公寓室内装修]，合同主要内容为：一、工程概况：1.工程名称：吉兆湾（D03地块）天麓住宅项目高层8#公寓室内及公共走道装修工程；2.工程地点：吴川市吉兆湾六鳌海滨；3.建设规模：约13000㎡；4.资金来源：自筹；5.工程承包内容：包括室内地面铺砖、墙面……给排水工程等内容，除不包括该的活动家具、衣柜……大厅吊灯外，图纸里的及报价清单内容全部图示工作不包括的内容外由承包商承包；6.承包方式：包工包料、包安全、包质量验收、包机械、包文明施工、包竣工图的承包方式……三、工期：开工日期为2016年7月10日，竣工日期为2016年9月30日，合同总工期为80日历天……五、签约合同价与合同价格形式：合同价格形式：综合单价包干……六、工程进度款支付：(1)、付款周期及比例：1.关于付款周期的约定：本工程分两个节点申报及支付进度款，工程完成至16层时承包人可进行进度款申报，承包人将当期已完成工程量进行申报，发包人收到进度申请报告后7个工作日审批，审批后7个工作日内支付该期已完工程量造价的75%；工程完成至26层时承包人可进行进度款申报，承包人将当期已完成工程进行申报，发包人收到进度申请报告后7个工作日审批，审批后7个工作日内支付该期已完工程量造价的75%；2.当承包人完成全部图示内容，并通过竣工验收合格（含工程资料）后，办理移交工程后发包人在15个工作日内支付至合同造价的90%；现场签证、变更单等双方确定造价后15个工作日内支付90%。3.承包人于工程竣工验收通过后可提交工程竣工决算，工程决算经双方确认工程量及造价后1个月内，发包人将工程款支付至结算造价的95%；4.保修金支付：余下的5%保修金，保修期满一年后7工作日内支付保修金总额的50%，第二年保修期满后7工作日内支付保修金总额的50%……七、工程履约金。1.本工程履约金为50万元。2.工程履约金的返还：分二次返还，当承包人完成至20层时，7个工作日返还20万，当承包人于工程竣工验收通过后返还30万元……2017年1月10日，东新公司编制《吉兆湾（D03地块）天麓住宅项目高层8#公寓室内装修工程结算书》，包括工程质量验收单、工程竣工结算申请表、结算汇总表、结算总价等文件，其中工程质量验收单显示，公共部分安装工程已于2017年1月10日安装完成并交付使用，楼层内部分问题需要整改；工程竣工结算申请表室内装修工程扣除手尾工程后结算金额6790108.2元，扣留5%质保金339505.41元，扣留后金额为6450602.79元，被告二手书“同意结算总价”并签名。原告提交了一份《吉兆湾工程装饰辅料清单》打印件，主张吉兆湾完成项目共产生材料人工及货款4354045元，该清单记载了包括项目名称、单位、数量、单价、小计、开票日期等内容，累计材料款金额为1802362，人工支出金额2491683，材料人工合计4294045，水泥货款、水泥沙货款两项合计60000，该清单没有任何人员的签字或盖章，原告表示该证据系三方内部结算，因三人是老乡，互相信任，故未签字确认。原告另主张被告二承认收到第三人鼎龙公司转入被告一账户245万元，转入被告二账户300万元。对此，原告提供2019深版协电证固字第F0995号深圳市版权协会电子证据固化报告予以证明。电子证据固化报告载明的固化时间为2019年6月4日，描述为：我会根据自然人庄坪先的申请，使用申请人提供的微信登录号和密码登录微信，搜索微信联系群聊组：湛江吴川工程尾款追讨，对相关的聊天内容及群组成员信息进行浏览、截图、保存为原始证据包……“湛江吴川工程尾款追讨”微信群聊有“庄石长”“庄石森”“老庄”，三人就公账到款、履约金、工资支付等情况进行了沟通，“庄石森”在微信中表示“就是716万工程款，退回了保证金还收了540万”、“转公帐245万，最后闹事了转了三百私帐”。2018年2月11日、2018年3月6日被告一向鼎龙公司出具收款委托书，分别自2018年2月11日起、2018年3月1日起委托庄坪先作为其合法委托代理人，被授权范围为：“代表我公司与贵公司进行收取广东省吴川市碧桂园鼎龙湾8栋室内装修工程款、工人工资有关的事宜。在授权的范围内，该代理人的一切行为，均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力。”原告在本案中申请证人庄某出庭作证。庄某表示自己与庄石森、庄石长为同一镇老乡，是庄石长让其去做施工员，在庭审中证人称，其为案涉项目采购、财务，履职期间为2016年6月末至2017年6月末，装修的是吴川市鼎龙湾8栋，除了8号楼，没有施工其他楼层，2017年年尾快农历新年的时候工程结束；采购资金由庄石长、庄坪先通过建设银行转账交付，装修成本大概500万元，账本全部提交给了庄坪先；庄石森在装修过程中进行材料采购，并在（施工）现场监督，工程完工后甲方会提供一个结算书，但不清楚结算后的款项（支付）。以上事实，有原告提供的工程施工项目合作承包协议书、银行转账记录、建设工程施工合同、吉兆湾工程装饰辅料清单、结算书、深圳市版权协会电子证据固化报告、收款委托书等证据、证人证言以及庭审笔录予以证实。本院判决理由和结果本院认为，本案为合伙协议纠纷，原告庄石长与被告二庄石森、案外人庄坪先通过签订《工程施工项目合作承包协议书》形成合伙关系。针对原告在本案中的诉讼请求，本院结合其提交的证据、证人证言以及法庭调查分析论证如下：一、关于《工程施工项目合作承包协议书》的主体及履行情况。《工程施工项目合作承包协议书》由原告庄石长、被告二庄石森与案外人庄坪先共同签订，被告二在协议书签订过程中未表明其系在履行职务行为，故应认定协议书系其个人的意思表示，被告一东新公司不是该协议书的签订主体；关于协议书的履行，协议书约定的项目名称为吉兆湾（D03）天麓住宅项目高层9#公寓室内装修工程，但原告在本案中提交的有关工程施工、结算等证据材料均指向的是吉兆湾（D03）天麓住宅项目高层8#公寓，证人庄某到庭作证称施工的是吴川市鼎龙湾8栋，均与协议书约定的装修工程项目不一致，对此原告在庭审中不能作出合理解释，本院认为，原告的证据不能证明以上协议中约定的合伙事项各方已经实际履行。二、关于原、被告是否就其他工程项目通过合伙的方式进行合作。原告在庭审中主张实际承包的工程是吉兆湾（D03地块）天麓住宅项目高层8#公寓，原告及案外人庄坪先出资参与了部分工程装修，被告二庄石森主要起监督和甲方协调作用。经审查，原告提供的银行流水显示，2016年2月18日至2017年1月23日期间原告累计向被告二转账人民币663500元；2016年8月20日至2016年10月30日期间原告累计向案外人庄某转账人民币430300元；2016年2月2日至2016年9月13日期间被告二累计向原告转账人民币640760元；2016年8月20日至2016年9月9日期间案外人庄某累计向原告转账人民币130000元。上述转账往来时间之前，原告与被告二、案外人庄某尚有其他款项往来。关于该证据的证明目的，原告欲证明其已履行出资500000元的义务。对此，本院认为，原告与被告二庄石森以及案外人庄某之间的款项往来较为频繁，款项的性质和用途难以认定，同时庄某亦非协议书的签订主体，各方也未约定款项由其接收，故以上银行流水并不能证明原告履行协议书约定的出资义务。对于案涉的《建设工程施工合同》[吉兆湾（D03地块）天麓住宅项目高层8#公寓室内装修]，签订主体是第三人鼎龙公司与被告一东新公司，被告一并非《工程施工项目合作承包协议书》的一方当事人。此外，原告也不能提供任何有效的证据证明其已经参与了吉兆湾（D03地块）天麓住宅项目高层8#公寓的实际装修，其所提供的吉兆湾工程装饰辅料清单未经各方签字确认，至于微信聊天记录，虽有涉及工程款的支付，但内容不完整，并不能反映究竟为何种工程、是否属于本案所涉项目以及与原告的关系等事项，故不能作为有效证据予以采信。本院认为，原告提供的证据不能证明原被告有通过合伙的方式承包吉兆湾（D03地块）天麓住宅项目高层8#公寓的装修工程。综上，原告提供的证据无法形成完整的证据链，证实其与被告二庄石森及案外人庄坪先通过合伙的方式承包了案涉装修工程，在此情况下，原告在本案中基于吉兆湾（D03地块）天麓住宅项目高层8#公寓装修工程的各项诉讼请求均无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告庄石长的全部诉讼请求。本案受理费人民币15626元，由原告庄石长负担。受理费原告已预交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 赵  宏  伟人民陪审员 张  雪  锋人民陪审员 朱    艳二〇二〇年七月十三日书 记 员 刘丽萍（兼）书 记 员 黄  丽  敏附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。