重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终494号上诉人（原审原告）：刘贵英，女，1972年2月11日出生,汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绵阳佳成建设有限公司，住所地四川省绵阳市游仙经济试验区中经路15号，统一社会信用代码915107042054073223。法定代表人：张啟林，总经理。委托诉讼代理人：李敏，重庆迈纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄小凤，重庆迈纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨爽，男，1985年3月8日出生,汉族，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：顾春云，四川众城律师事务所律师。上诉人刘贵英、绵阳佳成建设有限公司（以下简称绵阳佳成公司）因与被上诉人杨爽民间借贷纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2018）渝0111民初8256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月27日组织双方当事人进行了调查询问，绵阳佳成公司的委托诉讼代理人李敏、黄小凤，刘贵英及其委托诉讼代理人汪述洪，杨爽的委托诉讼代理人顾春云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘贵英上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判支持刘贵英的一审该项诉讼请求；2.撤销原审判决第四项；3.本案一审、二审诉讼费用由绵阳佳成公司、杨爽承担。二审审理中，刘贵英明确其上诉请求为：要求改判绵阳佳成公司承担全部债务的连带清偿责任而非仅是杨爽不能清偿部分的二分之一。刘贵英无过错，即使绵阳佳成公司不承担连带保证责任，也该承担全部的民事责任。主要事实和理由：一、绵阳佳成公司违背诚实信用原则，刘贵英不能对绵阳佳成公司违反诚实信用原则的后果承担法律责任。1.绵阳佳成公司对其公司以及重庆分公司以及杨爽在经营中使用涉案印章是知晓的。涉案印章在璧山区公共资源交易中心投标以及重庆市水利局等处被多次使用，经过司法鉴定后亦予以确认。2.绵阳佳成公司重庆分公司被依法注销，绵阳佳成公司、杨爽仍然坚持该分公司作为诉讼主体参与诉讼，违背诚实信用原则，向法庭虚假陈述、撒谎。3.绵阳佳成公司提交的《绵阳佳成建设有限公司目标责任书》是虚假的，违背诚信原则。绵阳佳成公司重庆分公司成立于2012年11月1日，杨爽被任命为重庆分公司负责人是2012年10月29日。绵阳佳成公司提交的《绵阳佳成建设有限公司目标责任书》落款时间为2018年2月28日，相隔6年之久，其目的是对抗刘贵英，恰好证明绵阳佳成公司作出了虚假陈述。二、一审法院查明《绵阳佳成建设有限公司目标责任书》的内容是错误的。鉴于绵阳佳成公司做虚假陈述，该证据不应采纳。刘贵英对该证据不知情且从未披露。该目标责任书签订主体双方存在利害关系，属于其内部约定，不得对抗善意第三人。三、一审法院适用法律错误。1.借款目的、用途与绵阳佳成公司以及分公司有关。杨爽借款用于水利工程项目，是用于开展正常经营活动。2.绵阳佳成公司及其分公司在《借款协议》落款担保单位盖章行为属于担保、保证性质。3.刘贵英的合理信赖利益应当受到保护和支持。4.刘贵英不是金融结构，杨爽也不是法定代表人，不能适用《中华人民共和国公司法》第十六条规定。5.刘贵英无过错，且为善意。6.若担保合同无效，刘贵英无过错，绵阳佳成公司仍然应承担全部民事责任。绵阳佳成公司辩称，刘贵英称绵阳佳成公司违反诚实信用原则无事实依据。杨爽私自加盖虚假印章，绵阳佳成公司并不知情，更不知晓本案担保事宜。刘贵英起诉时绵阳佳成公司重庆分公司仍然存在。重庆分公司的存在及杨爽曾为分公司负责人是事实。《绵阳佳成建设有限公司目标责任书》真实有效，重庆分公司自2017年起均有签订，足以认定绵阳佳成公司对重庆分公司及负责人有严格管理制度和要求，已尽到管理职责。杨爽明知公司管理制度却故意在与刘贵英的协议上私自添加担保单位并加盖虚假印章，为杨爽个人过错。绵阳佳成公司既不清楚杨爽与刘贵英之间是否存在真实借款及借款用途，也未使用过借款，更未有提供担保的意思表示。绵阳佳成公司无过错，不应承担本案责任。杨爽辩称，2018年5月23日双方签订《借款协议》之后，杨爽向刘贵英支付的所有转款均转账支付，都没有明确备注款项用途及支付的哪一期借款。案涉两份借款合同签订时，刘贵英是明知杨爽无权加盖绵阳佳成公司印章，杨爽明确告知没有担保的权限。杨爽也说了其作为分公司经理对外不能进行担保。绵阳佳成公司始终不知道这件事情，杨爽也没有给公司汇报过，是刘贵英起诉后公司才知道这件事情，加盖印章不是公司的真实意思表示，绵阳佳成公司不该承担担保责任。绵阳佳成公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回刘贵英对绵阳佳成公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘贵英承担。主要事实和理由：1.案涉借款系杨爽个人行为，并非职务行为，《借款协议》虽然加盖了分公司印章，但并非该分公司的真实意思表示，绵阳佳成公司重庆分公司没有对杨爽个人借款提供担保的意思表示。杨爽在《借款协议》上加盖分公司印章是与刘贵英恶意串通，意图损害公司利益的行为，案涉担保应当依法认定无效。绵阳佳成公司重庆分公司对案涉借款没有过错，绵阳佳成公司不应当承担任何责任。2.刘贵英与杨爽之间存在长期、数十次资金往来，已经构成非法放贷、案涉借款应属无效。3.刘贵英起诉所依据的借款协议明显有虚假情况，双方是明知绵阳佳成公司未同意也不可能同意担保的情况下，仍故意添加担保单位盖章，存在虚假诉讼的情况。刘贵英辩称，本案借款人为杨爽，借款用于做水利工程项目，绵阳佳成公司及其分公司在借款协议担保单位处分别加盖公章，其担保行为合法有效。杨爽系该分公司的负责人，受益人系绵阳佳成公司及其分公司。刘贵英从未与杨爽串通损害绵阳佳成公司的利益，相反绵阳佳成公司违背诚信原则。本案系民间借贷法律关系，合法有效。另当庭补充，绵阳佳成公司重庆分公司是在2012年成立，绵阳佳成公司提交的《绵阳佳成建设有限公司目标责任书》是2018年形成，刘贵英不认可其真实性，且该内部约定不能对抗善意的第三人。刘贵英本案出借资金是自有资金。杨爽辩称，认可绵阳佳成公司的上诉意见，杨爽作为自然人与刘贵英发生的借款关系，当时签订合同时没有要求绵阳佳成公司担保，是在履行不能时，刘贵英为了保护自己利益，才要求加盖绵阳佳成公司及分公司印章，刘贵英明知分公司的印章是虚假的，也明知分公司不能对外做担保，刘贵英是非善意的。刘贵英向一审法院起诉请求：1.判决杨爽偿还借款人民币671669元及利息（以671699元为基数，从2018年11月4日起按年利率24%计算至本金付清为止）；2.判决绵阳佳成重庆分公司、绵阳佳成公司对以上债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费5258元、保全费3878元、担保费671.7元、代理费5000元、鉴定费10000元以及鉴定人员的差旅费1514元由杨爽、绵阳佳成公司承担。一审在审理过程中，刘贵英以绵阳佳成公司重庆分公司已办理了工商注销登记为由向一审法院申请撤回了对其的起诉，并将本案第2项诉讼请求变更为“请求判决绵阳佳成公司对以上债务承担连带清偿责任”。一审法院经审理查明：一、（一）2018年4月13日，杨爽与刘贵英约定由杨爽向刘贵英借款100万元；当日，杨爽先通过银行转账的方式向刘贵英支付3万元利息，后刘贵英通过银行转账的方式向杨爽交付100万元；（二）2018年4月26日，杨爽与刘贵英约定由杨爽向刘贵英借款150万元；当日，杨爽先通过银行转账的方式向刘贵英支付4.5万元利息，后刘贵英通过银行转账的方式向杨爽交付150万元；（三）2018年5月8日，杨爽（乙方、债务人）与刘贵英（甲方、债权人）约定由杨爽向刘贵英借款240万元用于运作水利工程项目，当日，双方签订《借款协议》，该协议载明“一、借款金额。1.乙方向甲方借款人民币240万元（大写贰佰肆拾万元）。2.甲方将以上240万元（大写贰佰肆拾万元）借款转入乙方以下个人账上：户名：杨爽，开户行：建行观音桥支行蔚兰世纪分理处，卡号：62×××06。二、借款日期和责任。乙方借款的资金风险的任何损失等均由乙方承担，甲方不承担任何责任。三、借款利率及利息支付方式。1.利息计算时间从甲方实际转款之日起至借款归还至甲方划款账户之日止，月利率为3%，借款时提前支付当月利息（超期利息等费用由乙方单独转给甲方）。2.借款期不足一个月的按一个月支付利息。3.借款期限超过一个月的，超过3天内不计息，超过3-7天按天计息，超过15天按一个月计算利息。4.甲乙双方之间又无任何经济纠纷的情况下该借条自动失效。四、争议处理。甲、乙双方就该借款协议出现争议而协商未果时，一致同意在甲方户口所在地人民法院进行诉讼。五、其他。甲方实现债权的费用均由乙方承担，包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产或证据保全费、担保费、公告费、执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、调查取证费、律师费、差旅费等合理费用。”杨爽作为乙方在该《借款协议》上的“乙方（签字盖手印）”处签字并捺印，落款时间为2018年5月8日。“担保单位”处有绵阳佳成建设有限公司重庆分公司加盖公章且有杨爽签字捺印，落款时间为2018年5月8日，也有绵阳佳成建设有限公司加盖公章；2018年5月8日，杨爽通过其62×××06账户向刘贵英62×××11账户内转账存入50万元，用于偿还其于2018年4月13日所借刘贵英100万中的50万元；2018年5月8日，杨爽通过其上述账户又向刘贵英上述账户转账存入7.2万元，用于支付其240万元借款的利息；2018年5月8，刘贵英通过其上述账户向杨爽上述账户转账交付240万元借款本金中的190万元；（四）2018年5月9日，杨爽通过其上述账户向刘贵英上述账户转账存入50万元，用于偿还其于2018年4月13日向刘贵英所借100万元中的另50万元；2018年5月9日，刘贵英通过其上述账户向杨爽上述账户转账交付240万元借款本金中的剩余50万元；（五）2018年5月23日，杨爽（乙方、债务人）因须资金运作水利工程项目，向刘贵英（甲方、债权人）借款200万元。当日，双方签订《借款协议》，该协议载明“一、借款金额。1.乙方向甲方借款人民币200万元（大写贰佰万元）。2.甲方将以上200万元（大写贰佰万元）借款转入乙方以下个人账上：户名：杨爽，开户行：建行观音桥支行蔚兰世纪分理处，卡号：62×××06。二、借款日期和责任。乙方借款的资金风险的任何损失等均由乙方承担，甲方不承担任何责任。三、借款利率及利息支付方式。1.利息计算时间从甲方实际转款之日起至借款归还至甲方划款账户之日止，月利率为3%，借款时提前支付当月利息（超期利息等费用由乙方单独转给甲方）。2.借款期不足一个月的按一个月支付利息。3.借款期限超过一个月的，超过3天内不计息，超过3-7天按天计息，超过15天按一个月计算利息。4.甲乙双方之间又无任何经济纠纷的情况下该借条自动失效。四、争议处理。甲、乙双方就该借款协议出现争议而协商未果时，一致同意在甲方户口所在地人民法院进行诉讼。五、其他。甲方实现债权的费用均由乙方承担，包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产或证据保全费、担保费、公告费、执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、调查取证费、律师费、差旅费等合理费用。”杨爽作为乙方在该《借款协议》上的“乙方（签字盖手印）”处签字并捺印，落款时间为2018年5月23日。“担保单位”处有绵阳佳成建设有限公司重庆分公司加盖公章且有杨爽签字捺印，落款时间为2018年5月23日，也有绵阳佳成建设有限公司加盖公章。2018年5月23日，杨爽通过62×××06账户向刘贵英62×××11的中国建设银行个人活期账户转入6万元，用于支付其200万元借款的利息；2018年5月23日，刘贵英通过其上述账户向杨爽上述账户转账交付200万元借款本金；（六）2018年6月12日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入50万元；2018年6月13日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户先后转账存入30万元、20万元。该两日转账存入的100万元用于偿还2018年4月26日向刘贵英所借150万元的借款本金；（七）2018年6月25日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入100万元，其中50万元用于偿还2018年4月26日向刘贵英所借150万元的借款本金，另50万元用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（八）2018年6月26日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入24.5万元，其中4.5万元用于支付2018年4月26日向刘贵英所借150万元的超期利息，另20万元用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（九）2018年8月8日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入40万元,用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（十）2018年8月14日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入20万元,用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（十一）2018年8月24日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户先后分两次转账存入各10万元，共20万元,用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（十二）2018年8月28日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入20万元,用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（十三）2018年9月5日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入20万元,用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（十四）2018年10月23日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入1万元,用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（十五）2018年10月28日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入1万元,用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（十六）2018年10月31日，杨爽通过其上述银行账户向刘贵英上述银行账户转账存入2万元,用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款；（十七）2019年1月23日，杨爽通过现金方式向刘贵英偿还10万元,该款用于偿还2018年5月8日向刘贵英所借240万元的部分借款本金。二、（一）2018年12月24日，绵阳佳成公司向一审法院提出申请，申请对刘贵英提交的2018年5月8日、2018年5月23日两份《借款协议》上加盖的“绵阳佳成公司”的公章真伪性进行鉴定，并申请对上述两份借款协议上手写字迹“绵阳佳成公司”与杨爽签字时间一致性进行鉴定。2019年1月3日，刘贵英向一审法院提出申请，申请对绵阳佳成公司在璧山区公共资源交易中心投标资料上及在重庆市水利局提交的诚信分申报材料上加盖的印章与在2018年5月8日、2018年5月23日两份《借款协议》上加盖的印章的一致性进行鉴定。经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具“西政司法鉴定中心【2019】鉴字第0368号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）2018年5月8日和2018年5月23日甲方为“刘贵英”、乙方为“杨爽”的《借款协议》原件上落款部位处“绵阳佳成建设有限公司”红色印文与供检的样本印文1-4不是同一枚印章盖印形成，与供检的样本印文5-23是同一枚印章盖印形成；（2）2018年5月8日和2018年5月23日甲方为“刘贵英”、乙方为“杨爽”的《借款协议》原件上落款部位处“绵阳佳成建设有限公司”红色印文与供检的样本印文24不是同一枚印章盖印形成；（3）2018年5月8日和2018年5月23日甲方为“刘贵英”、乙方为“杨爽”的《借款协议》原件上左边“担保单位：绵阳佳成建设有限公司重庆分公司绵阳佳成建设有限公司”手写字迹分别晚于各自右边乙方处“杨爽”署名字迹；（二）刘贵英申请上述鉴定支付西南政法大学鉴定费10000元及鉴定人员的交通费321元、误工费1000元。三、（一）2018年11月17日，刘贵英与重庆市大足区大众法律服务所签订《法律事务委托代理合同》，该所指派法律服务工作者赵才君为刘贵英与杨爽、绵阳佳成公司、绵阳佳成重庆分公司民间借贷一案提供法律服务；2018年12月11日，刘贵英向该所支付服务费、代理费5000元，收款人为赵才君；（二）2018年11月29日，刘贵英向一审法院提出财产保全申请，申请对绵阳佳成公司账户资金671699元予以冻结，并缴纳财产保全费保全费3878元；2018年11月30日，刘贵英（被保险人）向阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司（保险人）投保诉讼财产保全保险，申请冻结绵阳佳成公司（被申请人）银行账户存款671699元，当日，刘贵英向阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司支付保险费671.7元。（三）2018年2月28日，绵阳佳成公司（甲方）与绵阳佳成重庆分公司（乙方）签订《绵阳佳成建设有限公司重庆分公司目标责任书》，该责任书由绵阳佳成公司法定代表人签字并加盖绵阳佳成公司印章，亦由绵阳佳成重庆分公司负责人杨爽签字。该责任书第一条第六款约定“一律不得私刻公章，所有冠名甲方企业名称的公章、财务专用章和其他印章等由甲方刻制、发函启用并指定甲方人员专管”、第五条第二款第9项约定“乙方不得以甲方名义对外进行任何形式的借贷、抵押、租赁、对外投资以及任何形式的担保……”。（四）绵阳佳成建设有限公司重庆分公司于2019年4月29日经重庆市渝北区市场监督管理局审查，决定准予注销登记。（五）一审庭审中，当事人均认可杨爽在签订《借款协议》时系绵阳佳成重庆分公司的负责人。一审法院认为，刘贵英、杨爽之间的民间借贷关系，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务。一、关于借款的金额，刘贵英主张的债权金额为671699元，根据庭审查明，刘贵英与杨爽之间共有四笔借贷关系，分别为2018年4月13日借贷100万元、2018年4月26日借贷150万元、2018年5月8日借贷240万元、2018年5月23日借贷200万元。双方在2018年4月13日至2018年10月31日期间的账目均是通过银行转账的方式进行往来。经核实，2018年4月13日转账的3万元系支付2018年4月13日所借100万元的利息，2018年4月26日转账的4.5万元系支付2018年4月26日所借150万元的利息，2018年5月8日转账的50万元、5月9日转账的50万元系偿还2018年4月13日所借100万元的借款本金，2018年5月23日转账的6万元系支付2018年5月23日所借200万元的借款利息，2018年6月12日、13日转账共计100万元系偿还2018年4月26日所借150万元的借款本金，2018年6月25日转账100万元中的50万元系偿还2018年4月26日所借150万元的借款本金，2018年6月26日转账的24.5万元中的4.5万元系支付2018年4月26日所借150万元的超期利息。虽双方《借款协议》上约定的借款金额为240万元，实际上刘贵英向转账的金额亦为240万元，但在刘贵英交付240万元借款本金之前，杨爽已预先支付了7.2万元的借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，出借人预先在本金中扣除的利息不应计入借款本金，故该7.2万元应在240万元借款本金中予以扣除，故本案中实际借款本金应为232.8万元（240万元-7.2万元）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”额规定，2018年6月25日，杨爽偿还50万元，2018年5月8日至2018年6月24日期间的借款利息约为11.02万元【以232.8万元为本金，按日利率（3%÷12÷365）计算利息，以下计息方式相同】，而其借款本金为232.8万元，其所偿还的50万元不足以清偿全部债务，双方对该还款金额是本金或利息未作约定，故杨爽偿还的50万元中，应先抵充利息，再抵充本金，其偿还的本金部分应为38.98万元（50万元-11.02万元），尚欠本金为193.82万元（232.8万元-38.98万元）。以下偿还金额中的计算方式、清偿顺序与前述相同。2018年6月26日，杨爽偿还20万元，2018年6月25日当日的借款利息约为0.19万元，故杨爽偿还的本金部分为19.81万元（20万元-0.19万元），尚欠本金为174.01万元（232.8万元-38.98万元-19.81万元）。2018年8月8日，杨爽偿还40万元，2018年6月26日至2018年8月7日期间的借款利息约为7.38万元，抵扣本金为32.62万元（40万元-7.38万元），尚欠本金为141.39万元（232.8万元-38.98万元-19.81万元-32.62万元）。2018年8月14日，杨爽偿还20万元，2018年8月8日至2018年8月3日期间的借款利息约为0.84万元，抵扣本金为19.16万元（20万元-0.84万元），尚欠本金为122.23万元（232.8万元-38.98万元-19.81万元-32.62万元-19.16万元）。2018年8月24日，杨爽偿还20万元，2018年8月14日至2018年8月23日期间的借款利息约为1.21万元，抵扣本金为18.79万元（20万元-1.21万元），尚欠本金为103.44万元（232.8万元-38.98万元-19.81万元-32.62万元-19.16万元-18.79万元）。2018年8月28日，杨爽偿还20万元，2018年8月24日至2018年8月27日期间的借款利息约为0.41万元，抵扣本金为19.59万元（20万元-0.41万元），尚欠本金为83.85万元（232.8万元-38.98万元-19.81万元-32.62万元-19.16万元-18.79万元-19.59万元）。2018年9月5日，杨爽偿还20万元，2018年8月28日至2018年9月4日期间的借款利息约为0.66万元，抵扣本金为19.34万元（20万元-0.66万元），尚欠本金为64.51万元（232.8万元-38.98万元-19.81万元-32.62万元-19.16万元-18.79万元-19.59万元-19.34万元）。2018年10月23日，杨爽偿还1万元，2018年9月5日至2018年10月22日期间的借款利息约为3.05万元，该1万元偿还期间的利息后，尚欠利息2.05万元，尚欠本金仍为64.51万元。2018年10月28日，杨爽偿还1万元，2018年10月23日至2018年10月27日期间的借款利息约为0.32万元，加上2018年9月5日至2018年10月22日期间尚欠利息2.05万元，共欠利息2.37万元，该1万元偿还利息后，尚欠利息1.37万元，尚欠本金仍为64.51万元。2018年10月31日，杨爽偿还2万元，2018年10月28日至2018年10月30日期间的借款利息为0.19万元，抵扣本金为0.44万元（2万元-0.19万元-1.37万元），尚欠本金为64.07万元（64.51万元-0.44万元）。2019年1月23日，杨爽偿还10万元借款本金，抵扣本金后尚欠本金54.07万元。综上，刘贵英已经按约定履行了提供借款232.8万元的义务，杨爽未按约定偿还借款本息，此行为已属违约，应承担相应的违约责任。因此，对于刘贵英要求杨爽偿还借款本金及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中，截至2018年10月31日，杨爽尚欠刘贵英借款本金64.07万元；截至2019年1月23日，杨爽尚欠刘贵英借款本金54.07万元。2018年10月31日至2019年1月22日期间的借款利息尚未支付。二、关于刘贵英因本案产生的诉讼费、保全费、保险费、律师费等的负担问题。双方在《借款协议》第五款约定“甲方实现债权的费用均由乙方承担，包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产或证据保全费、担保费、公告费、执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、调查取证费、律师费、差旅费等合理费用”，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以认定。三、关于刘贵英要求绵阳佳成公司对上述借款承担连带担保责任的诉讼请求。一审法院认为，杨爽在《借款协议》上的盖章行为是否代表绵阳佳成公司、绵阳佳成公司是否对杨爽的盖章行为进行了授权、是否杨爽虽未经授权或经授权但超越权限并构成表见代理或表见代表是认定绵阳佳成公司承担担保责任的关键。第一、杨爽系绵阳佳成重庆分公司的负责人，非绵阳佳成公司的法定代表人，在《借款协议》上盖章时，其并没有权限代表绵阳佳成公司对外提供担保，绵阳佳成公司亦没有授权杨爽对外提供担保；第二、杨爽持有佳成公司的“公章”使刘贵英对该“公章”产生了合理的信赖，符合表见代理的客观构成要件，但表见代理的相对人即刘贵英主观上应为善意且无过失。根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，公司向他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，该决议须由出席会议的股东所持表决权的过半数通过。本案中，刘贵英应举证证明杨爽在“盖章”时持有绵阳佳成公司董事会或者股东会、股东大会的对外担保决议，且该决议须由出席会议的股东所持表决权的过半数通过。杨爽在《借款协议》上加盖的“公章”，经杨爽多次使用从事一系列经营活动，且在相关职能部门确认，使刘贵英对于该“公章”形成合理信赖，但并不能免除其对上述公司决议文件的形式审查义务。综上，杨爽在《借款协议》上的“盖章”行为系其越权提供担保且不构成表见代理，故该“担保”行为对绵阳佳成公司不发生效力。四、关于刘贵英撤回对绵阳佳成重庆分公司的起诉的问题。刘贵英以绵阳佳成重庆分公司被注销、主体已消灭为由向一审法院申请撤回对其的起诉，一审法院认为，绵阳佳成重庆分公司因已注销，在客观上已不能成为本案的诉讼主体、不能成为本案的权利义务承受者，刘贵英以此为由申请撤回对其的起诉，符合法律规定，但并不影响一审法院对本案事实的认定，亦不影响对绵阳佳成重庆分公司权利义务的承继问题的认定。下面就绵阳佳成重庆分公司在《借款协议》上“担保人：绵阳佳成建设有限公司重庆分公司”盖章并由负责人杨爽签字的效力问题、责任承担类型及责任承担主体问题进行论述。第一，关于绵阳佳成重庆分公司在《借款协议》上“担保人：绵阳佳成建设有限公司重庆分公司”盖章并由负责人杨爽签字的效力问题。绵阳佳成重庆分公司以“担保人”的名义在《借款协议》上盖章，且有公司负责人杨爽签字，应该视为绵阳佳成重庆分公司对该笔借款作出担保之意思表示。第二，关于绵阳佳成重庆分公司所做出的担保是否有效的问题。绵阳佳成重庆分公司作为绵阳佳成公司的分支机构，并不具备独立的法人资格。依照《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为担保人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”及第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效”的规定，结合本案情况，绵阳佳成公司与绵阳佳成重庆分公司在《绵阳佳成建设有限公司重庆分公司目标责任书》中已约定，绵阳佳成重庆分公司不得以绵阳佳成公司名义对外进行任何形式的担保，本案中绵阳佳成重庆分公司作为担保人为杨爽向刘贵英借款提供担保亦未取得绵阳佳成公司的书面授权。涉案的《借款协议》上虽有绵阳佳成公司的公章，但该公章经鉴定并非绵阳佳成公司的备案公章，且绵阳佳成公司与绵阳佳成重庆分公司在双方签订的《绵阳佳成建设有限公司重庆分公司目标责任书》中约定了绵阳佳成重庆分公司不得私刻公章，故该《借款协议》上绵阳佳成公司的“签章”并不能视为绵阳佳成公司授权绵阳佳成重庆分公司对杨爽向刘贵英的借款行为提供担保。另外，刘贵英并未尽其审慎义务，未要求绵阳佳成重庆分公司提供其做出上述担保已取得了绵阳佳成公司书面授权的相关材料，亦未举证证明上述担保应属有效，故绵阳佳成重庆分公司为杨爽的债务做出的担保无效。第三、关于担保的类型。依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。但，本案中因担保合同无效，故本案责任主体承担的不再是担保责任，而是缔约过失损害赔偿责任。第四，关于担保责任的承担。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，在无书面授权或超越授权范围导致保证无效的情形下，债权人和企业法人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。据此，因绵阳佳成重庆分公司明知无权对外提供担保，主观上存在过错，其做出的担保无效，相应的责任应由企业法人，即绵阳佳成公司承担。同时，根据该法律条款的公示效力，刘贵英应知晓绵阳佳成重庆分公司系不具备独立法人资格的分支机构，在绵阳佳成重庆分公司为杨爽的债务进行担保时，刘贵英并未尽其审慎义务，未要求绵阳佳成重庆分公司提供其做出上述担保已取得了绵阳佳成公司书面授权的相关材料，存在过错。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，刘贵英和绵阳佳成公司应当根据其过错各自承担相应的民事责任；又据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综上，因绵阳佳成重庆分公司作出的担保无效，而绵阳佳成重庆分公司、刘贵英均存在一定过错，故绵阳佳成公司应对杨爽所负债务不能清偿部分的50%承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、一百九十六条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限杨爽于判决生效后十日内支付刘贵英借款本金54.07万元及利息（2018年10月31日至2019年1月22日以借款本金64.07万元为基数按月利率2%计算，2019年1月23日后以未归还借款本金54.07万元为基数按月利率2%计算至54.07万元借款本金付清为止）；二、绵阳佳成公司对前述第一项支付义务中杨爽不能清偿部分的二分之一，向刘贵英承担赔偿责任；三、限杨爽于判决生效后十日内支付刘贵英诉讼财产保全保险保险费671.7元、代理服务费5000元、鉴定费10000元及鉴定人员的交通费321元、误工费1000元，共计16992.7元；四、驳回刘贵英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5258元、诉讼保全费3878元，由杨爽负担。二审中双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，二审争议焦点为：绵阳佳成公司是否应当承担责任。首先，就本案《借款协议》中加盖的绵阳佳成公司印章是否系绵阳佳成公司真实意思表示的问题，经审理查明，该印章系杨爽私人加盖，杨爽并非绵阳佳成公司负责人，杨爽加盖该印章时并未出示已取得绵阳佳成公司授权的委托书等材料，且该印章经鉴定表明与绵阳佳成公司工商备案登记印章并不一致。另，刘贵英亦未举证证明就杨爽在《借款协议》中加盖绵阳佳成公司印章已取得绵阳佳成公司同意对该笔借款对外担保的股东会决议。故本院认为，杨爽在《借款协议》加盖绵阳佳成公司印章的行为并非绵阳佳成公司的真实意思表示，该“担保”行为对绵阳佳成公司不发生效力。其次，《借款协议》加盖有绵阳佳成公司重庆分公司的印章，亦有其分公司负责人杨爽的签字，但该重庆分公司系绵阳佳成公司的分支机构，并不具备独立法人资格，仅能在绵阳佳成公司授权范围内提供担保。因刘贵英在一审、二审期间均未举证证明绵阳佳成公司重庆分公司的担保有取得绵阳佳成公司的授权，故绵阳佳成公司重庆分公司的该担保行为无效。综上，绵阳佳成公司不应当承担担保责任。但本案因主合同有效而担保合同无效，各方当事人应当根据其过错承担相应的缔约过失责任。就本案而言，刘贵英未尽审慎审查义务，存在过错，绵阳佳成公司重庆分公司在未取得绵阳佳成公司授权而对外担保亦存在过错。对此，依照法律规定，绵阳佳成公司重庆分公司所应承担的责任，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因绵阳佳成公司重庆分公司系不具备独立法人资格的分支机构且已被注销，其相应的责任应当由其企业法人绵阳佳成公司承担。一审判决绵阳佳成公司对案涉借款杨爽不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任并无不当。综上所述，刘贵英、绵阳佳成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘贵英、绵阳佳成建设有限公司分别缴纳二审案件受理费10516元，分别由其各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年七月二十三日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑