云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终137号原公诉机关云南省祥云县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆啟学，男，汉族，1972年6月12日生，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县。2019年11月4日因犯非法经营罪被凤庆县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）；因本案于2019年6月6日被祥云县公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕，7月30日因患病不适宜羁押被祥云县公安局变更强制措施为取保候审；同年9月19日被祥云县人民检察院取保候审；2020年2月12日被祥云县人民法院取保候审。辩护人马培杰，云南杨守智律师事务所律师。原审被告人张祖来，男，汉族，1955年11月30日生，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县。2009年7月7日因犯非法经营罪被祥云县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4万元；因本案于2019年5月22日被祥云县公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕，10月4日因患病不适宜羁押被释放，并于10月5日被祥云县公安局取保候审；2020年1月22日被祥云县人民检察院取保候审；同年2月10日被祥云县人民法院取保候审。原审被告人周贵才，男，汉族，1975年2月12日生，云南省祥云县人，文盲，农民，住祥云县。因本案于2019年6月9日被祥云县公安局取保候审；同年9月19日被祥云县人民检察院取保候审；2020年2月25日被祥云县人民法院取保候审。原审被告人陈建才，男，汉族，1975年6月4日生，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县。因本案于2019年5月22日被祥云县公安局刑事拘留，同年6月27日因祥云县人民检察院不批准逮捕被释放，并于6月28日被祥云县公安局取保候审；同年9月19日被祥云县人民检察院取保候审；2020年2月10日被祥云县人民法院取保候审。原审被告人陆翠兰（曾用名石来），女，汉族，1975年1月27日生，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县。因本案于2019年5月25日被祥云县公安局取保候审；同年9月19日被祥云县人民检察院取保候审；2020年2月10日被祥云县人民法院取保候审。云南省祥云县人民法院审理的祥云县人民检察院起诉指控原审被告人张祖来、陆啟学、周贵才、陈建才、陆翠兰犯非法经营罪一案，于2020年4月22日作出（2020）云2923刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人陆啟学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陆啟学及听取其辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年底以来，被告人张祖来欲从事烟叶买卖生意，为存储收购来的烟叶，其分别向陆啟伦（已判处，下同）、庄有香（未达到立案标准，下同）及被告人陆啟学、陈建才、陆翠兰等人租房储存烟叶。陆啟伦、庄有香及被告人陆啟学、陈建才、陆翠兰在明知张祖来非法经营烟叶的情况下，仍将房屋出租给张祖来储存烟叶。被告人陆啟学在得知张祖来因本案被采取强制措施后，为逃避公安机关打击便将张祖来储存在其户的烟叶及其本人持有的部分烟叶转移至被告人周贵才家中进行藏匿，周贵才在明知他人非法经营烟叶的情况下，仍为他人提供仓储便利。具体犯罪事实如下：1、2017年11月份，被告人张祖来将其单独或伙同他人购买来的部分烟叶储存在其向陆啟伦承租的电烤房里，后于2019年5月22日被公安机关查获。经清点及称量，张祖来储存在陆啟伦户的烟叶共有88包，净重为4297.4公斤。经检测及价格认定，上述烟叶中有等级烟叶占70%，级外烟叶占20%，无使用价值烟叶占10%，共计价值人民币139382元（以下币种均为人民币）。2、2017年10月至2018年底期间，被告人张祖来将其收购来的部分烟叶储存在其向被告人陈建才、陆翠兰夫妇承租的房屋内，并雇请陈建才、陆翠兰等人为其将部分烟叶打成烟包。陈建才、陆翠兰在明知张祖来系非法经营烟叶的情况下，仍为其提供仓储场地及打包便利，并收取租金。该烟叶于2019年5月22日被公安机关查获，经清点及称量，张祖来储存在陈建才、陆翠兰夫妇家中的烟叶共有117包，净重为5589.3公斤。经检测及价格认定，上述烟叶中有等级烟叶占85%，无使用价值烟叶占15%，共计价值210739元。3、2018年11月份，被告人张祖来将其购买来的部分散装烟叶储存在其向庄有香承租的房屋内，并于2019年5月30日被公安机关查获。经称量，张祖来储存在庄有香家中的烟叶净重为1034.2公斤。经检测及价格认定，上述烟叶为100%有等级烟叶，价值45205元。4、2017年11月至2019年春节前，被告人张祖来将其收购来的部分烟叶储存在其向被告人陆啟学承租的房屋内，被告人陆啟学在明知张祖来系非法经营烟叶的情况下，仍为其提供仓储场地。陆啟学在得知张祖来储存在陆啟伦及陈建才户的烟叶被公安机关查获，且张祖来已被采取强制措施后，其为逃避公安机关打击便将张祖来储存在其户的烟叶及其本人所有的少部分烟叶转移至被告人周贵才家中进行藏匿，周贵才在明知他人非法经营烟叶的情况下，仍为他人提供仓储便利，并帮忙转移烟包。该部分烟叶于2019年6月5日被公安机关查获，经清点及称量，陆啟学转移至周贵才家中的烟叶共有177包，净重为8455.4公斤。经检测及价格认定，上述烟叶中有等级烟叶占80%，级外烟叶占20%，共计价值308098元。综上，被告人张祖来的涉案金额为703424元；被告人陆啟学、周贵才的涉案金额均为308098元；被告人陈建才、陆翠兰涉案金额均为210739元。被告人张祖来于2019年5月22日主动到公安机关投案；被告人陈建才、陆翠兰于2019年5月22日被查获归案；被告人陆啟学于2019年6月5日被公安机关传唤到案；被告人周贵才于2019年6月5日被查获归案；五被告人归案后均如实供述了案件事实。上述查获的涉案烟叶共计为19376.3公斤，其中在陆啟伦户查获的4297.4公斤烟叶已在陆啟伦案中裁处，其余15078.9公斤烟叶均被公安机关依法扣押在案，并已移送祥云县烟草专卖局进行处置。另查明，被告人陆啟学于2018年因实施非法经营犯罪被凤庆县公安机关查获后，其未如实供述本案事实，因本案归案后亦未如实供述其因实施非法经营犯罪被凤庆县相关办案部门取保候审的情况。被告人张祖来患有高血压3级极高危组、胆囊结石并慢性胆囊炎等疾病；被告人陆啟学患有结肠癌等疾病。张祖来和陆啟学因本案被羁押期间，经公安机关建议，并由祥云县人民检察院对其二人进行羁押必要性审查后，认为其二人因患病不需要继续羁押而被变更强制措施。五被告人均认罪认罚，均签署了认罪认罚具结书。被告人陆啟学于2019年11月4日因犯非法经营罪被凤庆县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元，罚金2000元已向凤庆县人民法院缴纳。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第七十七条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第二款（一）项、第四条（二）项、第六条之规定，作出如下判决：一、被告人张祖来犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币7万元（已缴纳4万元）。罚金限于判决生效后十日内缴纳。二、撤销云南省凤庆县人民法院（2019）云0921刑初129号刑事判决第一项关于对被告人陆啟学宣告缓刑的部分。三、被告人陆啟学犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元，与原判非法经营罪有期徒刑一年零六个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币3万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。四、被告人周贵才犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元（已缴纳）。五、被告人陈建才犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。六、被告人陆翠兰犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。七、扣押在案的烟叶15078.9公斤予以没收。宣判后，原审被告人陆啟学以“一审适用法律错误，量刑过重，请求对其适用缓刑”等为主要理由，提出上诉。其辩护人提出“一审适用法律错误，量刑及并处罚金过重，陆啟学有自首情节，且其身患疾病，请求从轻处罚”等辩护意见。经审理查明，原判认定2017年底以来，原审被告人张祖来分别向陆啟伦、庄有香及原审被告人陆啟学、陈建才、陆翠兰等人租房储存烟叶。陆啟伦、庄有香及陆啟学、陈建才、陆翠兰在明知张祖来非法经营烟叶的情况下，仍将房屋出租给张祖来储存烟叶。陆啟学在得知张祖来因本案被采取强制措施后，将张祖来储存在其户的烟叶及其本人持有的部分烟叶转移至被告人周贵才家中存放。其中，张祖来的涉案金额为703424元；被陆啟学、周贵才的涉案金额均为308098元；被告人陈建才、陆翠兰涉案金额均为210739元。案发后，原审被告人张祖来主动到公安机关投案，原审被告人陆啟学有遗漏罪行和各原审被告人归案经过的事实成立。上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据：1、受、立案文书、到案情况说明、抓获经过，证实公安机关在工作中获悉被告人陈建才、周贵才等人囤积了大量烟叶后，对案件进行立案侦查；被告人陆啟学、周贵才、陈建才、陆翠兰经公安民警传唤到案，张祖来主动到公安机关接受调查。2、户口证明、（2009）祥刑初字第97号、（2019）云0921刑初129号刑事判决书，证实五名被告人的基本身份情况及周贵才、陈建才、陆翠兰在其居住辖区内无违法犯罪记录，陆啟学、张祖来被判处刑罚的时间、罪名、刑期等情况。3、搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对在被告人陈建才和陆翠兰家中、陆啟伦家中、庄有香家中、周贵才家中查获的烟叶均予以扣押。4、称量记录及照片、随案移送清单，证实经称量，在被告人陈建才和陆翠兰家中查获的烟叶净重为5589.3公斤，在陆啟伦家中查获的烟叶净重为4297.4公斤，在庄有香家中查获的烟叶净重为1034.2公斤，在周贵才家中查获的烟叶净重为8455.4公斤；上述烟叶已移送祥云县烟草专卖局。5、祥发改价认（2019）62号、63号、67号、68号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实被告人陈建才家中查获的烟叶价格为人民币210739元，在陆啟伦家中查获烟叶价格为人民币139382元，在周贵才家中查获的烟叶价格为人民币308098元，在庄有香家中查获的烟叶价格为人民币45205元。鉴定意见已告知了相关当事人。6、辨认笔录及照片、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明、情况说明，证实被告人张祖来、陆啟学分别对其存储烟叶的地点进行了指认；被告人陆翠兰从照片中辨认出张祖来是向其租房存储烟叶的人。7、认罪认罚具结书，证实五名被告人自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书。8、现场检测报告书，证实经对五名被告人的尿液进行胶体金法进行检测，结果吗啡、冰毒均呈阴性。9、证人证言。（1）陆啟伦的证言，证实2017年底，张祖来领着两个男子向其租房寄存烟叶，其同意后，两名男子将烟叶拉到其户存放，其中一男子向其支付过租金，具体多少钱记不得了。在烟叶存放期间，其曾要求张祖来将烟叶搬走，但他们没有搬走。（2）庄有香的证言，证实2018年11月的一天，张祖来向其借房存放烟叶，其同意后，张祖来将烟叶存放到了其户，给了其300元租金。（3）李会召、彭会丽的证言，证实其二人分别系陆啟伦之妻及儿媳，其二人均在事后听陆啟伦说有人把烟包放在其家。（4）李兰花的证言，证实其系陆啟学之妻，其不知道张祖来何时将烟叶存放到其户老房子里，听说有人被查，其丈夫陆啟学把烟叶搬到周贵才家，其参与了搬运。（5）张琼芝的证言，其系张祖来之女，其不知道张祖来寄存烟叶一事。其父亲出事后，没有接到过陆啟学的电话。（6）陆文兴、陆啟功的证言，证实2019年5月的一天，其二人应陆啟学的雇请，帮忙陆啟学从陆啟学家中搬运烟包到周贵才家中。陆啟学向其二人各支付搬运费100元。（7）王琼的证言，证实其属2018年烤烟种植户，2019年过年后，张祖来曾以1元/公斤的价格向其收购过600公斤左右烟站不要的烟叶。（8）王正富、王加平的证言，证实其属烤烟种植户。2019年4月的一天，其以1.5元至2元每公斤不等的价格向张祖来出售了410公斤烟站不要的烟叶，卖得800元钱。（9）证人李某的证言，证实其认识张祖来，但不知道张祖来向谁收购过烟叶。10、被告人的供述与辩解。（1）张祖来的供述与辩解，证实2017年10月，昆明人委托其将收购的烟叶寄存在陆啟伦家，拿给其2万元叫其帮忙收购烟叶，说给其好处费。其以每市斤一元、三元、四元不等的价格收购2万元的烟叶，后昆明人联系不上，将烟叶寄存在陆啟伦、陈建才、陆啟学、庄有香家中。其向陆啟伦支付了3000元房租，向陈建才夫妇支付了600元房租，庄有香和陆啟学户的房租还未支付，陈建才和陆翠兰夫妻还帮其打过烟包。陈建才、陆啟伦曾叫其把烟叶拉走，但昆明人联系不上，其又不敢卖，所以拉不走。（2）陆啟学的供述与辩解，证实2017年烟站关门后，张祖来将100多包料烟叶存放在其家，没有付租金。张祖来被抓后，其将张祖来存放在其家中的烟包及其自己的十多包烟包（烟站不要后拿回家的）又寄存到同村的周贵才家中，没有付租金。（3）陈建才的供述与辩解，证实2017年10月，烟站收烟结束后，张祖来向其户租房存放烟叶，其妻陆翠兰同意后，张祖来领着两个男子来存放初烟110多包，先后运了100多个烟包到其户存放。期间，其还帮张祖来打过烟包，张祖来向其支付了120元的工钱及600元的房屋租金。（4）陆翠兰的供述与辩解，证实张祖来到其户存放烟叶期间，其和丈夫陈建才帮张祖来打过烟包，其工钱是80元，陈建才的工钱100元。有两三个跟着张祖来拉烟来，收到租金600元。（5）周贵才的供述与辩解，证实2019年5月24日，陆啟学向其借闲置的老房子放烤烟，其同意后陆啟学将烤烟搬到其户存放。11、被告人陆啟学、张祖来的病历资料，证实被告人陆啟学患有结肠中分化腺癌疾病；被告人张祖来患有高血压3级极高危组、胆囊结石并慢性胆囊炎等疾病。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人张祖来违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人（原审被告人）陆啟学、原审被告人周贵才、陈建才、陆翠兰明知张祖来非法经营烟草专卖品，仍为其提供仓储地点存放烟叶，其中陆啟学、周贵才的行为属情节特别严重，陈建才、陆翠兰的行为属情节严重，其行为亦均构成非法经营罪。本案系共同故意犯罪，原审法院对原审被告人张祖来、周贵才、陈建才、陆翠兰及上诉人（原审被告人）陆啟学在本案中主、从犯的区分恰当，对具有的法定、酌定的从轻或减轻情节在量刑时已作了充分考虑，本院不再重复论述和评价。上诉人（原审被告人）陆啟学在缓刑考验期间发现有漏罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。扣押在案的烟叶应当予以没收。上诉人（原审被告人）陆啟学提出“一审适用法律错误，量刑过重，请求对其适用缓刑”的上诉理由，经查，陆啟学在本案中具有的从轻量刑情节，原审法院在量刑时已作充分考虑，故本院将不再作为对其从宽的量刑情节予以考虑；且其不具备适用缓刑的条件，故其要求适用缓刑的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。陆啟学辩护人提出的一审适用法律错误、量刑及罚金过重、陆啟学有自首情节的辩护意见，与审理查明的案件事实及在案证据不符，不予采信。综上，原判定罪准确，量刑及罚金适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨红英审判员  王锐德审判员  高 翔二〇二〇年七月二十三日书记员  李晓铨