安徽省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖刑终54号 原公诉机关安徽省芜湖市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘穴，男，1980年9月4日出生于河南省漯河市，汉族，中专文化，原系芜湖双汇食品有限公司采购部业务员，户籍地河南省漯河市召陵区,经常居住地漯河市召陵区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2017年7月31日被抓获，次月2日被芜湖海关缉私分局刑事拘留，同年9月7日经芜湖市人民检察院批准，被芜湖海关缉私分局逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 指派辩护人方达夫，安徽皖和律师事务所律师。 原审被告人滕志刚，男，1966年1月4日出生于河南省临颍县，汉族，高中文化，个体户，住河南省临颍县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2016年11月5日被芜湖海关缉私分局刑事拘留，同年11月23日被芜湖海关缉私分局取保候审，2017年11月20日被芜湖市人民检察院决定取保候审，2018年6月25日被芜湖市中级人民法院决定取保候审，2019年6月10日被芜湖市中级人民法院决定继续取保候审，2020年5月19日被本院决定取保候审。 芜湖市中级人民法院审理芜湖市人民检察院指控原审被告人刘穴、滕志刚犯走私国家禁止出口货物、物品罪一案，于2018年10月25日作出（2018）皖02刑初10号刑事判决。刘穴不服，提出上诉。本院于2019年4月30日作出（2019）皖刑终15号刑事裁定，撤销原判，发回重审。芜湖市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月17日作出（2019）皖02刑初11号刑事判决。宣判后，刘穴不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对刘穴进行公开开庭审理，对滕志刚予以书面审理。安徽省人民检察院指派检察员丁世龙、李江出庭履行职务，上诉人刘穴及其辩护人方达夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定：芜湖双汇食品有限公司（以下简称芜湖双汇公司）生猪采购部系芜湖双汇公司下属业务部门，被告人刘穴于2015年6月进入芜湖双汇公司任采购部业务员。2015年7月至2016年4月，被告人刘穴为完成生猪采购任务、提高业绩及从猪代理等处获得非法利益，在明知××人××（另××）××生猪××从××疫区走私入境，属于国家禁止进口的货物，仍多次联系辛树清，接受辛树清从广西通过公路运输发运到芜湖双汇公司的越南走私生猪。为了让走私生猪通过驻厂动检等部门的检验、顺利进厂，被告人刘穴指导辛树清给走私猪打耳标号，安排被告人滕志刚为辛树清代理走私猪的交猪手续，指使滕志刚购买空白动物检疫票、填写虚假信息等，给辛树清交送走私生猪提供帮助。被告人滕志刚明知辛树清交送的生猪系走私猪，仍向湖北人李京树（另案处理）购买空白检疫票并填写虚假内容，供辛树清发往芜湖双汇公司走私生猪非法使用，并收取交猪服务费。2016年4月13日后，被告人刘穴不再让滕志刚为辛树清代理服务，改用黄娟、黄琼友、莫朝富户名为辛树清办理交猪手续、并自己为辛树清代垫运费。经查实，2015年7月份至2016年4月份，滕志刚先后将从芜湖双汇公司结算的辛树清的生猪款转账到自己控制的滕志刚、邢爱仙、孙亚辉三个账户，再转给辛树清控制的黄娟、辛树清两个账户，共计50882435.54元。芜湖双汇公司直接向辛树清控制的黄娟、黄琼友、莫朝富三个账户转账走私生猪款23458674.21元。 刘穴于2016年8月份从芜湖双汇公司自动离职。2016年11月3日，滕志刚到河南省漯河市分局投案自首，2017年7月31日，刘穴在漯河市公安处抓获。 一审法院认为：被告人刘穴故意违反海关管理法规，逃避海关监管，将我国禁止入境的来自越南疫区的价值为74341109.75元的生猪走私入境，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，情节严重；被告人滕志刚为刘穴走私生猪提供帮助，参与走私生猪价值50882435.54元，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，情节严重；且系共同犯罪。被告人刘穴在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人滕志刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人滕志刚主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。被告人滕志刚认罪、悔罪态度较好，审判期间积极预交罚金，故依法对其酌情从轻处罚。被告人滕志刚所在社区认为其表现良好，结合其从犯、自首等减轻情节及酌定从轻情节，依法对其宣告缓刑应不致再危害社会，亦不会对其所居住社区造成重大不良影响，故决定对被告人滕志刚适用缓刑。综上，经该院审判委员会讨论决定，依法判决：一、被告人刘穴犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人滕志刚犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元；三、两被告人的违法所得，予以追缴。 刘穴上诉主要提出：1、原判认定事实错误。其行为属于履行职务行为，其没有安排滕志刚代理交猪和收取好处费，对收购的走私猪不明知；一审认定的犯罪金额依据不足，不排除其收购的部分生猪来自境内。2、本案应当认定芜湖双汇公司构成单位犯罪；3、侦查机关对其非法取证。综上，请求二审法院宣告其无罪，公正判处。 刘穴的辩护人另提出：1、原判部分事实不清。认定刘穴任职与离职情况不准确，刘穴系河南双汇集团公司员工；刘穴涉案金额不清，与外地法院判决认定的事实不一致；刘穴非法获利情况不清。2、根据本案证据及一、二审期间刘穴亲属提交的录音材料，本案构成单位犯罪。综上，建议二审法院对刘穴从宽处罚。 检察员发表的答辩及出庭意见主要是：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决适用法律、定罪准确，程序合法。2、关于刘穴主观上对走私生猪不明知、走私犯罪数额认定不准确、芜湖双汇公司构成单位犯罪等上诉理由与辩护意见不能成立。3、鉴于刘穴辩称“有少量国内生猪”存在一定可能性，建议二审法院维持一审认定的罪名，量刑上，结合刘穴的认罪态度与案件事实在法定刑幅度内依法判处。 经审理查明：2015年7月至2016年4月，芜湖双汇公司采购部业务员刘穴为完成公司生猪采购任务、提高个人工作业绩及从交猪代理人处获得非法利益，明知广西人辛树清（另案已判处）提供的生猪系从越南疫区走私入境，属于国家禁止进口的货物，仍予以收购。为了让走私生猪通过驻动物检疫部门的检验，顺利进入公司屠宰，刘穴安排滕志刚为辛树清代理交猪手续，指使滕志刚购买空白动物检疫合格证明、填写虚假信息。滕志刚予以配合，以其控制的滕志刚、邢爱仙、孙亚辉三个账户代理辛树清交猪并收取服务费，后转账给刘穴33000元。2016年4月13日后，刘穴不再让滕志刚为辛树清代理交猪服务，改用黄娟、黄琼友、莫朝富户名为辛树清办理交猪手续，并代垫运费。2015年7月至2016年4月，芜湖双汇公司直接向辛树清控制的黄娟、黄琼友、莫朝富三个账户转账支付生猪款23458674.21元；滕志刚留存垫付运费、检疫票费用和代理费等款项后，先后将从芜湖双汇公司结算的辛树清生猪款转账到辛树清控制的黄娟、辛树清两个账户，共计50882435.54元。 另查明，刘穴于2016年8月从芜湖双汇公司自动离职。2016年11月3日，滕志刚到河南省漯河市分局投案自首，2017年7月31日，刘穴在漯河市公安处抓获。 上述事实，有下列证据证实： 一、书证 1、刘穴的户籍证明及无前科证明：刘穴的身份信息，无犯罪前科。 2、滕志刚的户籍证明及无前科证明：滕志刚的身份信息，无犯罪前科。 3、公安机关出具的归案情况说明：2017年7月31日17时30分许，武汉铁路公安处刑警四大队民警在漯河市将网上刑拘在逃人员刘穴抓获。 4、公安机关出具的归案经过：滕志刚因涉嫌走私被海关缉私部门上网追逃，2016年11月3日22时许，滕志刚到漯河市公安局经济开发区投案。 5、广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2017）桂14刑初30号刑事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂刑终328号刑事裁定书：2015年6月至2016年5月期间，辛树清、覃通、李京树、郭亚东、郑建军等人走私越南生猪在境内销售，犯走私国家禁止进出口的货物罪，被依法判处。 6、芜湖双汇公司的管理规范、生猪采购质量明白卡：规定公司采购的生猪必须是来自非疫区的健**猪，履行检疫程序，真实合法合格、证件齐全等采购、交付、检验生猪流程，符合食品安全管控要求。 7、芜湖双汇公司的交猪户身份证复印件及交猪委托书、客户档案、开户情况说明：莫朝富、黄琼友、黄娟在芜湖双汇公司交猪的开户信息和开户时间，其中黄娟开户时间2015年10月，莫朝富、黄琼友开户时间2016年4月。 8、生猪收购明细、财务统计、银行转账清单：芜湖双汇公司收购上级供应商滕志刚、邢爱仙、孙亚辉、黄娟、黄琼友、莫朝富生猪及付款情况，2015年10月至2016年4月芜湖双汇公司直接向上述账户转款，其中向黄娟、黄琼友、莫朝富三个账户转账生猪款23458674.21元；2015年7月份至2016年4月份，滕志刚、邢爱仙、孙亚辉三个账户转给黄娟、辛树清两个账户款项共计50882435.54元。 9、滕志刚银行卡转账清单、谢某2银行卡转账记录：滕志刚向谢某2银行卡转账两次共计33000元。 10、冯卫银行卡转账记录、师召辉银行卡转账记录、谢某2结算清单及交猪记录：上述三人的银行卡资金往来及芜湖双汇公司收购谢某2名下生猪情况。 11、住宿记录：2016年3月17日至18日刘穴、郑建军、辛树清在广西桂平入住宾馆情况。 12、洪湖市动物卫生监督所证章标志申领表及情况说明：2015年至2016年期间，辖区没有发现发往安徽芜湖的生猪，涉及洪湖市动检所的30份动检合格证明不是洪湖的检疫人员填写，因发放时登记不全，目前具体使用人员无法查实。 13、辽宁省阜蒙县畜牧兽医局、动物卫生监督所出具的情况说明：涉及到该县出具的四张检疫证明由当时的协检员张健出具，张健已于2016年初解聘，目前查无下落。 14、侦查机关从芜湖市三山区农委提取的动物检疫合格证明复印件及制作的统计表：货主为辛树清、黄娟、莫朝富、黄琼友、滕志刚、邢爱仙、孙亚辉等人的动物检疫合格证明，经滕志刚辨认，72份滕志刚使用，载明启运地为湖北，45份辛树清自带，载明启运地有广西、湖南、福建、江西、辽宁、陕西等地；记载内容包括货主、动物种类、数量、启运地点、到达地点、用途、承运人、运载方式、运载工具消毒情况、启运地官方兽医签字、牲畜耳标号等，要求一式二联，一联出具机构留存，一联随货同行，达到地动检站签章。 15、芜湖市三山区农委出具的2016年3、4月份芜湖双汇公司湖北病死猪统计表、湖北检疫票情况统计、无害化处理记录表：2016年3、4月份芜湖双汇公司采购的来源于手写检疫票记录的湖北省随州市广水、洪湖的生猪，死亡率较高。 16、芜湖双汇公司出具的情况说明：2016年8月30日芜湖双汇公司对薛某、刘穴失联后作自动离职处理及停发工资；2015年7月至2016年5月，芜湖双汇公司生猪采购部负责人为部长薛某，刘穴自2015年6月进入芜湖双汇生猪采购部；2015年5月至2016年6月芜湖双汇公司的生猪采购价格每公斤最高21.74元，最低14.6元；芜湖双汇公司就2016年3、4月份死亡生猪无害化处理占比分别高出标准向三山区农委作出解释，称安徽省内生猪出栏量少，生猪价格相对较高，公司加大外围生猪调拨，运输距离在500-2000公里，加上天气变热，造成生猪死亡率较高。 二、鉴定意见 芜湖市公安司法鉴定中心芜公物鉴（文检）字【2018】7号笔迹鉴定书：经综合判断，送检的95张动物检疫合格证明上复写的字迹与滕志刚书写的样本字迹为同一人书写。 三、电子数据 手机短信息、微信记录：刘穴与辛树清、覃通有短信联系，滕志刚与覃通、辛树清也有短信联系。信息内容多为车号、司机手机号码、数量、运费等，也有个别信息涉及动检票、生猪耳标情况，其中微信消息显示刘穴2016年4月12日告知辛树清“检疫票还有5张”，4月23日刘穴微信让辛树清“注意在电脑上将谢某1的卡删除掉”，4月25日辛树清分别给刘穴、滕志刚发短信息“以后不要把我身份及号码告诉司机”，4月28日刘穴告知辛树清“猪的耳标号应该这样写1421083,00086662--757”、“湖北省随州市广水市蔡河镇。编号程某4213158耳标区号1421381”。 侦查机关对依法扣押的辛树清手机提取、固定电子证据情况制作了检查笔录，并附卷。 四、证人证言 1、薛某的证言：其于2015年7月至2016年8月底任芜湖双汇公司采购部部长，按照公司要求进行管理。刘穴于2015年下半年问过其能否收购部分走私猪以提升采购量，被其否定。2015年底或者2016年初听司机议论说运的是走私猪，其进行查看，发现动物检疫证明没有问题。其知道在芜湖双汇公司辛树清就是刘穴的客户，辛树清是通过刘穴让滕志刚交猪的。2016年3月后其发现滕志刚来厂里频次越来越少，联想到刘穴4月份私自回厂帮客户交猪，感觉应该是辛树清改让刘穴交猪，不让滕志刚交猪了。刘穴私自回厂帮客户交猪是违反公司规定的。其知道属于辛树清的账户有莫朝富、黄娟、黄琼友、辛妞。2016年3月到4月份死亡率过高的猪是刘穴联系的，客户是黄娟、黄琼友、莫朝富等。过高死亡率其回复说是长途运输造成的死亡，因为死亡率高不属于“六不采购”范围，还是允许收购的。品管部门判定是物理性死亡，可以收。刘穴作为业务员，客户生猪死亡这么多，客户肯定亏损，但客户还继续交送，说明刘穴和辛树清之间还有其他内幕。其与辛树清仅就有个客户未及时付款情况电话联系过。其工作笔记本上记载的“边境猪”意思就是疑似越南猪，其2012年到2014年在广东时听业内人士说过越南走私猪，但公司依据检疫合格证明的记载来确定生猪产地。其认为李某1部长早知道辛树清送的是边境猪。辛树清被抓，南宁双汇出事后，总部召集各工厂采购部开会通报了情况，要大家不要怕，稳定军心，要求法言法语法行，继续做好工作。海关调查芜湖双汇的时候，其害怕就离开，躲起来了。2017年12月其找过付某，要求继续工作，付某说要请示上级，一直没有结果。 2、谢某1的证言：其系刘穴妻子。刘穴与其结婚后于2016年3月份去过广西桂平见过一个叫辛树清的人，桂平的酒店是辛树清订的，订了一个晚上。在贵港市见过一个叫胖子的东北老同事；谢某2是其弟弟。 3、谢某2的证言：其系刘穴的妻弟。2015年夏末秋初，刘穴称双汇公司的规定，因工作需要，要其办理一张银行卡供客户交猪，其就办了，该银行卡一直由刘穴使用。 4、付某的证言：其系双汇集团生鲜事业部副经理，2011年开始负责全国各个地方工厂采购员的管理。刘穴是2015年6月去的芜湖双汇公司，薛某是7月去的。滕志刚在双汇干过采购业务员，后来干猪贩子。公司要求各地工厂就地采购，就地生产，就地销售，业务员不能给交猪户垫付运费。其是2016年5月南宁双汇出事后才知道双汇工厂走私生猪的事。刘穴和薛某在逃两个月后，其才知道缉私部门在通缉他们。其没有见过刘穴。刘穴逃跑后，他老婆以家庭生活困难来找过其。其不认识辛树清，没有人和其提过此人。 5、李某1的证言：其系双汇总公司生鲜事业部采购部部长。大概2017年上半年，其上级领导付某告诉其刘穴出事了，说刘穴涉嫌走私生猪。2016年5月10日，付告诉其南宁双汇郭亚东、郑建军被抓，涉嫌走私生猪。其在南宁事情发生后，知道边境猪是指走私猪。公司不允许进边境猪。其认识滕志刚，其在阜新双汇公司时认识刘穴。芜湖双汇公司的猪是在全国各地采购来的。2016年4月28日薛某开车接其到芜湖双汇，在车上问进口猪能不能收，其说证件齐全，合规合法就能收。当时安徽的生猪供应量不足，薛某说芜湖工厂采购量还好，因为有边境猪进厂，其问是否有检验检疫，合法合规，薛某说证照齐全。下午其参加了生鲜品事业部采购部的业务月例会，会议结束后，其给芜湖的采购员开了个小会，就薛某所说的边境猪进到芜湖工厂的问题强调了几点，要坚决执行“六不采购”、把好“五道防线”，确保进口边境猪合规合法符合食品安全。薛某笔记本上记的关于边境生猪思考的话、“芜湖产量前三和边境猪有很大关系”其没有说过，也看不懂什么意思。 6、胡某的证言：其2013年7月左右调至芜湖双汇公司任采购业务员，熟悉刘穴。刘穴有一个客户黄娟，她提供了大量的外地生猪，其知道黄娟能搞到很多广西猪，辛树清是刘穴的客户。后来大概2016年5月辛树清出事后，其才知道黄娟就是辛树清在芜湖双汇的开户名，后来才知道黄娟是辛树清老婆。其认识滕志刚，他是芜湖双汇的客户，给其他交猪户提供服务，其实就是代理，但公司不允许这种代理方式交猪。刘穴跨区域采购广西猪是违反公司规定的，其不知道刘穴有无向领导汇报。 7、曹某的证言：其系芜湖双汇公司采购部业务员。其认识刘穴，后来知道辛树清是刘穴联系的客户。其和滕志刚仅仅认识，知道滕志刚是芜湖双汇的客户，有时候帮人交猪、拉猪，搞运输，有时也会参加采购部业务员聚餐。其不知道芜湖双汇有走私生猪。在芜湖见过生鲜事业部采购部部长李某1，2016年4月底的工作例会，李在采购部办公室给其等人开了会，那次是薛某生小孩，李的会议内容主要是了解市场行情，强调生猪采购食品安全，合法合规，防止工作违规违纪。 8、贺某的证言：其系芜湖双汇公司采购部业务员。其认识刘穴，但是不熟，业务员之间对自己的货源渠道保密，防止自己货源被挖走，同时厂里规定不许越界采购，不许打听别人的业务。只要检疫合格，手续齐全，可以收购外省的生猪，外省客户就是自己的客户，只和一个业务员联系，公司不做划分。其没有听说过刘穴采购生猪是从广西和越南走私过来的，其只知道刘穴、薛某辞职不干了。 9、余某的证言：其于2015年5月至2016年7月任芜湖双汇公司总经理，其认识刘穴，不直接接触，不认识滕志刚。 10、侯某的证言：其系芜湖双汇公司财务总监。经过电脑筛选，得出所统计的23458674.2元是芜湖双汇公司向黄琼友、黄娟、莫朝富三人名字开户的账号支付的生猪款，没有其他款项。其知道有一个叫滕志刚的人是做代理的。其不认识辛树清。 11、仇某、李某2、阮某（均系湖北省广水市动物卫生监督所工作人员）的证言：芜湖海关办案人员发现的39份广水动物卫生监督所发出的手写动物检疫票中ＮＯ420047开头的不是该所发出，且广水市没有调往芜湖的生猪。侦查人员提供的420069开头的22份检疫票是他们所领用的编号；因为检查站管理松散，检疫票可能流失出去。 12、程某的证言：其系广水市蔡河镇动检站工作人员。2016年其因重病住院，在猪贩的强烈要求下，把检疫合格证明第二联撕给了猪贩，让他们自己填写。为了防止检查，其又在证明的第一联编写了内容，所以上下联对不上。其对违规发放检疫票的行为感到非常后悔，希望得到宽大处理。 13、李某3的证言：其系广水市动检所工作人员。动物检疫合格证明都有唯一编号，可以查到领用人，一式二联，用完后留存联要存档。只有兽医才能检疫和签发。一般异地不得检疫。但补检的动物没有疫病，也可以开具检疫合格证明，但因为他们原来违法，所以要处罚或加倍收费。程某其认识，有心脏病，听说海关要找他，发病送北京住院急救了。根据编号，海关所查的检疫票是程某领的。 14、陶某的证言：其系广水市动检所工作人员。生猪进入市场进行流通必须经过动检部门到场检疫，出栏前三天报检，符合检疫规定和条件的颁发动检票和打耳标，然后可以送屠宰场屠宰。生猪不能异地检验。其没有给过别人检疫票。 15、戈某的证言：其系芜湖市三山区动监所在双汇驻厂的工作人员。2016年3、4月份，手写检疫票记载芜湖双汇公司采购的来源于湖北省随州市广水、洪湖的生猪，死亡率较高。上述手写检疫票未录入电子出证系统，无法查询到检疫票信息。因上述地区的生猪死亡率一般在5%-30%,少数达到50%，远远超出正常的病害病死率0.5%，其作为驻场动检负责人，多次向薛某反映，要求双汇公司向其上级三山区农委作出说明，薛某解释因为长途运输和天气变化造成，会通过改善运输条件来降低运输死亡率。 五、被告人供述与辩解 1、刘穴供称：其2015年6月中旬到芜湖双汇公司，作为业务员按照公司要求和标准收猪。薛某薛是7月份来的，担任采购部部长。7月份滕志刚就开始帮辛树清交猪。其有保底工资，奖金收入与采购任务完成情况相关。后来其就帮辛树清建户，后帮黄娟建户。辛树清是其主动在公司电脑上找到的，不是薛某介绍给其的。滕志刚相当于代理商，其和滕志刚是河南老乡，有时一起吃饭就认识了。滕志刚给其转账是运货费，转了33000元。2015年10月份，其在滕志刚家里吃饭，薛某到滕志刚家里找他们，叫滕志刚搞检疫票。2016年春节后，其打电话给滕志刚，滕志刚说他在湖北广水，薛某叫他过来搞检疫票。其没有为辛树清的生猪填过空白检疫票。 2016年3月其带家人去广西桂平旅游见过辛树清，之前否认与辛树清见面是因为其认为办案机关不公正。2016年前3个月业绩也不好，辛树清交到芜湖双汇的猪也少了，所以薛某让其联系辛树清多交猪，其联系了辛树清，辛提了几个条件，并要求薛某给辛打电话。其从2016年4月中下旬开始给辛树清支付运费，用其在阜新农行开户的卡。辛树清给其发运费金额，到厂后如果有猪死了，就从运费里扣下来，然后再给司机。有几次付的现金，其他大多是转账给司机。都是辛树清先把运费给其，其再把运费给司机。 冯卫是其姐夫，冯办了一张农行卡给其用，其用这张银行卡给辛树清垫付过运费，卡一直在其手上使用。师召辉是其一个朋友，师代其给辛树清垫付过运费，有2-3次其转给师召辉钱，让师付运费。谢某2是其妻弟，谢的银行卡是谢自己办的，给其在用，其用谢的户名和银行卡交猪，只用谢某2户名交过一次猪，大概一百多头。 辛树清是双汇集团的供应商，其不知道辛树清的猪是走私猪，也没有安排滕志刚为辛树清代理服务。海关找其的时候，其休假了。休完假其找付某、李某1，他们叫其先在家歇着，等广西双汇走私的案件处理好了再来上班。其妻子打借条找他们借过钱。 2、滕志刚供称：其2013年在四川绵阳双汇公司做业务员，后来辞职了。离职前就知道刘穴，但对不上号。其从2015年1月开始在芜湖双汇做猪代理，就是生猪户把收的生猪通过其卖到双汇公司，公司把生猪款再通过其支付给生猪户。2015年刘穴从辽宁阜新调到芜湖，刚到芜湖不久，刘穴约其在其出租屋见面，说以后介绍猪生意给其做，就确立了合作关系。薛某调到芜湖双汇做采购部长，其交猪后到薛办公室，请薛吃饭，算是正式认识。辛树清的猪，好处费给刘穴，其给刘穴转过两次账，还给刘穴现金，现金加转账共四万多。除了薛某生儿子其随份子给了一二万元联络感情，与薛某没有资金往来，两家离得近，有走动。 2015年7月份刘穴给其介绍了一个客户叫辛树清，其一直干到2016年5月份就不干了。按照行情其一头生猪提2元钱，直接从生猪款里扣下。猪是辛树清雇人拉到芜湖双汇厂门口，其安排送猪进厂。其把司机行车证在门卫那里登记，把司机带来的检疫票送驻厂动检检验盖章，之后帮着卸猪、赶猪、冲洗猪。芜湖双汇把钱打到其在双汇立的三个账户，其再根据刘穴要求，把款打到辛树清的账户。其给芜湖双汇其他业务员做代理的时候也是这样。其代理辛树清的猪代理费有的2元一头，有的3元一头。总共不到10万元，落到自己手中的不多，因为刘穴要从代理费中每头猪分1元。其在芜湖双汇开立了三个账户，名字分别系其本人、老婆邢爱仙、以前聘请的司机孙亚辉，三个账户都是其在使用，专门用来代理双汇收猪打款用。其给辛树清打款一个是辛树清自己的账户，一个是名字叫黄娟的账户。其给辛树清打的生猪款都是刘穴让其打的，通过网银农行尾号5977的卡。从账面看，总共有6000多万，每个月都有几笔，银行明细账上其能看出来。其没见过辛树清，不认识，打过几次电话，其听说辛树清有个合伙人叫覃通，有过短信往来，没见过。 刘穴应该一开始就知道辛树清的猪是越南猪。2015年7、8月份的时候，刘穴告诉其，有一个广西的客户，量比较大，要其准备检疫票。刚开始代理几车生猪，其不知道客户名字是谁。大概三车之后，刘穴告诉其广西猪的客户是辛树清，后来刘穴叫其代理私下开检疫票的生猪，都是辛树清的广西猪。生猪运到芜湖双汇用汽车运输的方式，走高速公路。司机要携带检疫票，有的司机直接交给动检，有的交给其，其代交。走私猪的检疫票大多数都是辛树清他们自己安排的，有一部分是业务员自己想办法找动检能搞到。辛树清在2015年8月开始带检疫票送生猪进厂，后来有检疫票是开给其他地方的，过不了驻厂动检，辛树清就找其和刘穴帮开检疫票。其也帮助辛树清搞过检疫票，自己也搞过检疫票。刘穴，还有一个业务员给其介绍，其从湖北李京树那以500元一张买了两次，共七十多张。从2015年8月至2016年5月，每个月都帮辛树清搞过七八张检疫票，总共应该有六十多张，每张检疫票其拿辛树清800元，从生猪款里扣，然后其把钱给搞到票的业务员。以前农委对生猪调用管理不严，可以拿到票。薛某没有对辛树清的生猪检疫票提供帮助，只有2016年春节后，应该是3月底，厂里缺猪，一天薛某和刘穴到其住处，问其检疫票还有没有，其说没有了。薛某说广西猪还要进，没有检疫票要想办法搞。2016年3、4月左右，辛树清交的猪，死亡率高一些，可能是广西过来长途运输。因为刘穴每天都要给厂里报计划，辛树清送的每一车猪他都知道。其给辛树清开的票，都是刘穴通知其开的，刘穴肯定知道。辛树清自己也随车带过来好多票直接交猪。刘穴自己也给辛树清提供过机打票，是东北那边刘穴认识的客户或者动检员，刘穴提前打电话，人家用快递寄给刘穴，刘穴安排交猪。其查看了一下，用黄娟户名开的四份机打检疫票，从辽宁阜新动检所开出来的，都是刘穴自己提供的，其办理的交猪。因为那时候其没有空白检疫票了，刘穴就自己联系空白票。 其2016年春节前不知道辛的猪是走私猪，春节后知道了。知道是走私猪其也继续做过辛树清的猪生意，大概有一万头。只要是健康的猪，有手续，双汇都收。其填写检疫票95张，没考虑那么多，还是利令智昏。其最早知道是越南猪，不是刘穴告诉其，因为春节前业务员之间在传是越南猪，之后刘穴才主动告诉其辛树清的猪是越南猪。大概2016年4月份，刘穴自己就给辛树清开户了，安排其他人帮辛树清交猪，不让其做了。一是嫌其给他一块钱一头好处少了，第二就是其帮刘穴卖检疫票，有时候生猪款其还没收到，刘穴就让其垫检疫票的钱，其不愿意先垫，闹得不愉快。辛树清只听刘穴的，辛树清是刘穴的客户，其他人联系不上，因为客户各自保密。后来辛树清不通过其交猪，就直接由刘穴安排交猪。这时候生猪款就由双汇直接打给辛树清或者黄娟账户了，辛树清和黄娟账户，是刘穴帮助在芜湖双汇开的。刘穴3月份旅行结婚去过广西和辛树清见面，刘穴回来告诉其的。自从刘穴和辛树清见面回来后，就不通过其交猪了。刘穴还透露过，辛树清有个大的计划，想招一些双汇的业务员，成立一家公司，专门给辛服务。这是无意中讲给其听的。刘穴说他对辛树清很佩服，说辛树清很有能力，让刘穴帮辛树清招募人。薛某应该知道刘穴采购辛树清的越南猪，业务员都知道，薛某没有理由不知道。 3、另案处理的辛树清供称：其从2009年开始做猪、牛的养殖生意，和国内做生猪生意的圈子比较熟，认识了双汇集团很多厂家的业务员，并提供生猪，也有很多人找其做代理。2015年开始由于国内生猪价格太高，做国内生猪基本都是亏本，走私越南猪成为做生猪生意圈子的“潜规则”。2015年6月份以前，其和合伙人覃通长期代理或贩运国内生猪，利润五五分成。到6月初，国内生猪价格大幅度提高，生意没有利润空间，其和覃通商量帮助走私佬代理（走私）越南猪。这些人提供的生猪都是从中越边境走私进来的，入境之后直接在边境附近装车拉运到其联系的厂家。为了让越南猪顺利进厂，覃通在国内收购检疫票，其安排人员将假的检疫票交给拉生猪的司机，并安排人手给生猪打耳标，办理进厂手续。进厂后双汇检测合格就会把生猪款打到其账户。不同时间段内双汇确定的猪肉分级价格是固定的。其走私的越南生猪除了供给南宁武鸣双汇公司，量比较大的就是四川绵阳双汇、安徽芜湖双汇这两家。2015年上半年生猪来源比较多，6月份后收购过少量国内生猪，给安徽芜湖双汇等大部分都是走私猪，10月份后，发给南宁武鸣双汇、芜湖双汇、绵阳双汇的都是越南走私猪。 刘穴于2015年下半年主动电话联系其，称是芜湖双汇公司的业务员，因需要完成公司的生猪收购任务，让其发点猪过去。刘穴把价格告诉其，其看价格合适就发猪过去。芜湖双汇公司只有刘穴和其联系，薛某没有和其联系过。其和滕志刚电话联系过，刘穴从其这里买猪的部分款项是通过滕志刚的账户转的，滕志刚是厂里的代理，帮其看过磅情况，是不是压价调包等，收点服务费。滕志刚没让其发过猪，但是转过生猪款给其。邢爱仙、孙亚辉两个账户是滕志刚控制的，黄娟、黄琼友、莫朝富三人账户由其提供给刘穴的。芜湖双汇的转款情况具体以银行记录为准。其微信名称是青瑞至尊。 4、另案处理的覃通供称：其和辛树清从2014年左右一起合伙做国内生猪生意，猪的采购来源大家找，其联系车辆运输，具体猪的款项由辛树清负责，账由辛树清管。2015年6月份开始，因国内生猪价格上涨，其和辛树清就联系越南的生猪卖到南宁的生猪屠宰厂，从中赚取代理费。2016年其多次卖猪给芜湖双汇公司，具体辛树清联系的。其知道芜湖双汇的业务员叫刘穴，还有一个当地的猪代理叫滕志刚，其联系他们主要是告诉运货车辆和到货猪的信息。 5、另案处理的郭亚东供称：其系南宁双汇公司采购部部长。其与刘穴一起在阜新双汇做过业务员。2015年6、7月份生猪货源出现异常，业务员郑建军告诉其客户辛树清提供的生猪都是从越南经崇左边境走私进来的，其表示没有手续不能收购，后辛树清打电话给其，说能提供国内合法的检疫票、耳标，且物证相符，能够通过驻公司动检和相关检查。其明知是越南来的，也收购了这些生猪。 6、另案处理的郑建军供称：其系南宁双汇公司业务员。其负责贵港地区的生猪采购，双汇公司对业务员规定不许跨区域采购，这对其他业务员也是一样的。其知道辛树清的猪从边境收购来的，是走私猪，耳标和检疫票也是非法来源弄来的。其和郭亚东汇报过，价格合适，有耳标和检疫票就收购了。其认识刘穴，2016年3月刘穴结婚带着老婆来桂平时，其和刘穴见过面。 7、另案处理的李京树供称：以前武汉双汇公司的员工胡某后调至芜湖双汇公司，他向其说滕志刚在芜湖做得很好，问其可要去芜湖做代理，其没去。其代理辛树清的猪，一头猪收2元服务费。辛树清提供给武汉双汇的生猪大多数没有检疫票和耳标，从别的动检站找动检员买好。其没有给辛树清提供空白检疫票，有时候因为到达地点不对，其帮辛树清申请，找动检帮助重新开检疫票，其联系客户让动检员帮助开，给钱动检员就开，动检员每头猪收2元。其没有向芜湖的业务员提供过检疫票。 上述证据，均经一审、二审当庭举证、质证，并查证属实，本院予以采信。 对刘穴的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的答辩与出庭意见，本院综合评析如下： 1、关于事实认定。经查：（1）芜湖双汇公司出具的情况说明、刘穴本人供述、薛某等人的证言均证明刘穴于2015年6月到芜湖双汇公司任采购部业务员，后因海关调查，其未再上班，也未及时到案；刘穴系双汇集团公司员工并无其他证据证明，且双汇集团公司部门设置、人员与业务管理情况与认定刘穴在芜湖双汇公司的具体工作岗位并无直接关联。因此，原判认定刘穴任职与离职情况清楚，辩护人的该节辩护意见不能成立，不予采纳。（2）滕志刚供称刘穴介绍其为辛树清代理交猪，并从代理费中分成，又安排其私下开检疫票，薛某证言称刘穴问过其能否收购部分走私猪以提升采购量，辛树清供称其2015年6月以后走私生猪，发往芜湖双汇公司仅与采购员刘穴直接联系，滕志刚系代理，上述证据相互印证，且有侦查机关提取的由滕志刚填写的虚假检疫合格证明、辛树清与刘穴、滕志刚之间关于生猪检疫票、耳标号、隐匿银行卡与身份信息内容的短信息、微信记录、刘穴所用的银行卡接收滕志刚款项的转账记录佐证，结合刘穴长期采购生猪的工作经历、涉案时间段内国内生猪市场行情大幅走高、动物检疫合格证明管理不规范等证据材料，足以认定刘穴主观上明知辛树清提供的生猪系走私猪而伙同滕志刚予以收购并从滕志刚处获取好处费的事实。因此，刘穴关于其未安排滕志刚代理交猪并收取好处费、对收购走私猪不明知及辩护人关于刘穴非法获利情况不清的辩解意见不能成立，不予采纳。（3）根据芜湖双汇公司留存的交猪客户开户资料、生猪收购与款项支付明细、银行转账记录，结合辛树清、覃通、滕志刚等人供述、薛某、侯某证言，芜湖双汇公司直接向辛树清控制的账户支付生猪款，以及向滕志刚控制的账户支付生猪款后滕志刚再转账给辛树清的事实清楚。辛树清关于发往芜湖双汇公司的生猪有少部分系从境内采购的辩解无其他证据印证，也与国内生猪在市场流通应有合法检疫合格证明的要求相悖，其辩解缺乏合理性，不予采信。广西法院相关生效裁判文书中列举的芜湖双汇公司收购辛树清生猪情况的证据材料，与本案认定的事实并无矛盾。原判认定刘穴与滕志刚收购走私生猪的金额准确。故对刘穴、出庭检察员关于不排除收购的部分生猪来自境内的意见，以及刘穴及其辩护人关于一审认定涉案金额不清，依据不足的辩解意见均不予采纳。 2、关于录音证据的审查。经查，本案审理期间，刘穴的辩护人与亲属先后提交了内含数段录音材料的优盘，称内容系付某、薛某等人与刘穴妻子谢某1、双汇集团公司人员与郑建军的亲属通话。经查，录音内容不足以认定双汇集团相关主管人员事先指使、明知刘穴收购走私生猪，与上诉理由、辩护意见不具有关联性；且辩护人也未明确提供证据的来源，证据的合法性存疑。故对该组证据不予采信，对二审辩护人当庭发表的关于通话录音证明本案单位知情的辩护意见亦不予采纳。 3、关于本案是否构成单位犯罪。经查：刘穴关于薛某指使滕志刚找检疫票、对收购走私生猪主观明知的上诉理由缺少其他证据印证，现有证据不能认定刘穴收购走私生猪的行为系受芜湖双汇公司指使，公诉机关也未指控单位犯罪，一审未认定芜湖双汇公司构成单位犯罪并无不当，刘穴亦非正常履行职责行为。故对刘穴及其辩护人的该节辩解意见不予采纳。 4、关于非法取证。经查：刘穴归案后，侦查人员均在合法场所对其讯问，刘穴亦未提供相关证据材料和线索证实侦查人员对其存在诱供、刑讯逼供的情形；另，侦查阶段的讯问笔录显示，刘穴对其行为均系无罪辩解，并无有罪供述。因此，刘穴关于侦查机关对其非法取证的上诉理由不能成立。 本院认为：上诉人刘穴违反海关管理法规，逃避海关监管，明知生猪来自禁止入境的越南疫区而为芜湖双汇公司收购，价值74341109.75元，原审被告人滕志刚为刘穴走私生猪提供帮助，参与收购走私生猪，价值50882435.54元，二人均构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，情节严重。刘穴、滕志刚系共同犯罪，刘穴起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，滕志刚起次要作用，系从犯，可减轻处罚。刘穴请求宣告无罪的意见与事实不符，不予采纳。滕志刚主动投案，并如实供述，构成自首，可减轻处罚；其归案后认罪，并确有悔罪表现，可从轻处罚，且符合适用缓刑条件，可对其宣告缓刑。鉴于刘穴系向走私人非法收购国家禁止进口的货物、物品，在犯罪中获利较少，与走私人相比犯罪情节较轻，依法可对其酌情从轻处罚。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。原判对滕志刚量刑适当，但对刘穴量刑偏重，依法应予纠正。对辩护人及检察员提出的有关量刑意见予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项、第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持芜湖市中级人民法院（2019）皖02刑初11号刑事判决的第二项、第三项，即对滕志刚的定罪量刑及对违法所得的追缴部分。 二、撤销芜湖市中级人民法院（2019）皖02刑初11号刑事判决的第一项，即对刘穴的定罪量刑部分。 三、上诉人刘穴犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日起至2023年7月30日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 曹 昆 审判员 宋兴林 审判员 段志侠 二〇二〇年七月六日 法官助理岳岳 书记员何娟娟 附：本案适用的法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。 走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚： (一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的； (二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。 第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： (一)走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的； (二)走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的； (三)走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的； (四)走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的； (五)走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的； (六)走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的； (七)数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。 具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第一百五十一条第三款规定的“情节严重”： (一)走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的； 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……