贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2268号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡建业，男，1970年1月18日出生，汉族，现住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钗，贵州博腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：闫文超，男，1970年8月25日出生，汉族，住河北省衡水市安平县。委托诉讼代理人：马贵荣，贵州黔都律师事务所律师。原审第三人：闫艳青，男，1972年5月4日出生，汉族，住河北省衡水市安平县。上诉人胡建业因与被上诉人闫文超及原审第三人闫艳青合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人胡建业向本院上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：第一，本案退回入股资金是附条件的，依法不应当支持，一审判决存在错误。《合作协议》明确规定必须是在经营中出现分歧的情况下，由大股东收购股份，被上诉人从未参与幼儿园的经营，其先违反合同约定，不存在在经营分歧之说。且各方也没有达成收购协议，收购与合伙人退伙是两个不同的法律关系。第二，被上诉人作为合伙人之一，应该全面履行《合作协议》约定的义务。但自经营以来被上诉人不管不问，严重违反协助管理义务。现又向法院起诉撤资的行为，导致合作协议的目的无法实现，幼儿园无法经营，根据合同法相关规定依法解除合作协议，上诉人以及第三人均有权对合伙协议解除的合伙债权债务以及财产进行清算。第三，被上诉人起诉状称分别在2018年春节和2019年2月2日总计分红7.2万元，一审法院只认定上诉人向被上诉人分红1.2万元，与被上诉人自认事实相矛盾。被上诉人在享受幼儿园盈利分红7.2万的情况下，应当对幼儿园债务承担连带责任，上诉人已经提供证据证实幼儿园的亏损情况，被上诉人应当承担合伙期间的债权债务责任，一审直接判决被上诉人退回入股资金，却忽略合伙人应当对合伙债务承担的法定责任，不符合权利义务对等责任。最后，本案属于个人合伙纠纷，根据《民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人同意管理和使用。合伙经营累积的财产，归合伙人共有。《合作协议》中合伙人的投资入股资金是为了建立经营幼儿园发展，并非属于上诉人的个人借款，一审判决上诉人支付被上诉人利息违背法律的公平原则。被上诉人闫文超二审答辩称：上诉人利用被上诉人与其系同学关系对其产生信任，虚构其投资144万元开办幼儿园，但其实际并未出资，而是骗取被上诉人投资72万元，被上诉人要求其提供幼儿园转让合同及办学资质，其一直未提供，属于欺骗行为。上诉人的上诉理由不成立。原审第三人闫艳青未作二审陈述。闫文超的原审诉讼请求：1、判决被告履行于2018年6月26日签订的关于贵阳小风车艺术幼儿园的《合作协议》，按原价收购原告股份，退还原告入股资金72万元；2、判决被告支付股金利息，以72万元为基数按年利6%支付利息从2019年2月2日起到还清之日止；3、请求判决诉讼费由被告承担。胡建业的原审反诉请求：1、判决确认反诉被告闫文超存在违约行为；2、判决解除双方于2018年6月26日签订的《合作协议》；3、判决闫文超赔偿反诉原告2万元；4、判决闫文超协助反诉原告对《合作协议》涉及的资产进行共同清算；5、本案的诉讼费用由反诉被告全部承担。原审经审理查明：2017年11月19日，闫文超通过刘玉红账户向胡建业转款72万元。同日，胡建业向闫文超出具《收条》一张，载明：“今收到闫文超入股小风车幼儿园经营股金，计人民币：柒拾贰万元整（￥720000），占总股份30%。银行转账”。后，闫文超、胡建业、闫艳青签订《合作协议》一份，载明：“一、在共同出资、共同受益的基础上胡建业、闫艳青、闫文超在互惠互利的原则下，共同出资经营贵阳市小风车艺术幼儿园。二、总投资240万胡建业出资144万占60%闫艳青出资24万占10%闫文超出资72万占30%。三、胡建业负责管理幼儿园的安全、采购日常工作、教学安排等一切工作。四、闫艳青、闫文超协助胡建业共同管理一切工作。五、三方互相配合工作，如有重大事宜协商解决，在协商无果的情况下，大股东有一票决定权。六、在工作期间，胡建业每月支取基本工资元。七、在工作期间，每三月各做次季结。八、在经营中出现分歧意见，不想参的情况下，由大股东按原价收购其股份，并退回其入股资金。九、每年有12月31日年终总结，并分取一年的利润。十、如有未尽事宜，股东可另出补充协议，补充协议与本协议具有相同的法律效力。签署人：胡建业签名捺印闫艳青签名闫文超签名盖章2018年6月26日。”原告闫文超认为其投入资金后，就该幼儿园被告未予分红，其要求查看幼儿园的《转让合同》、经营明细账、营业执照等，被告胡建业未提供，其要求退出合作，要求胡建业退还所投本金，但被告胡建业未支付，故将被告诉至法院，诉请如前。庭审中，原、被告双方均认可原告闫文超投入资金后由被告胡建业管理幼儿园。胡建成曾向闫文超分红1.2万元。庭审中，胡建业提交利润表、2019年1月至2019年8月凭证，拟证明2018年已经结算且分红，该幼儿园现盈利16527.14元。因7、8月份的工资还未发出，盈利不包含该两月的员工工资。闫文超对此不予认可，认为所载数据不符合常理。另查明，本案原由贵阳市南明区人民法院立案受理，该院受理后，原告向该院申请诉讼财产保全，支付保全费4233元。后，被告向该院提出管辖权异议申请，贵阳市南明区人民法院作出（2019）黔0102民初9277号之一民事裁定书，将本案移送原审法院审理。原审认为，原告闫文超与被告胡建业及第三人闫艳青签订的《合作协议》系各方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，系有效协议。从《合作协议》约定的内容来看，协议约定了各方共同出资、共同管理、共享收益的意思表示，故三方签订的《合作协议》的性质为个人合伙协议。原告要求退伙并基于《合作协议》第八条的约定要求被告返还原告入股金72万元，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理……”之规定，三方签订的《合作协议》第八条实际是对原告或第三人退伙的约定，根据三方约定，原告退伙，被告应按原价收购原告股份，并退回原告入股金，故原告诉请要求被告退还入股金72万元，于法有据，原审予以支持。对于原告主张的利息，因被告占用原告资金的行为必然会给原告造成一定的损失,鉴于原告对损失具体金额并未举证证明,原审法院酌情以人民银行公布的同期存款利率为标准予以支持,计算期限从起诉之日（2019年8月1日）起计算至实际退还之日止。关于被告胡建业的反诉要求确认闫文超存在违约行为，该诉请为确认之诉。确认之诉系请求人民法院确认一方当事人与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或争议的民事实体权利是否存在的诉讼，其客体是争议的民事法律关系或民事实体权利。认定闫文超是否违约是一个事实认定的问题，或者说是对事实的确认，事实的确认不是确认之诉的客体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定原告起诉必须“有具体的诉讼请求和事实、理由”。其中，“诉讼请求”是原告向被告提出的实体上的权利要求，即原告要求人民法院保护的内容；“事实”是指原告向人民法院起诉时应该陈述的“案件事实”和“证据事实”。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”，第一百五十二条第一项规定，“判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担......”依照上述法律规定，对事实的认定是人民法院作出裁判结果的前提和根据，人民法院不能将对事实的认定作为裁判结果。因此，胡建业的该诉请不构成一个符合法律规定的确认之诉，对该诉请，不予支持。对于胡建业的第二项及第四项诉讼请求，因三人所签订的《合作协议》涉及第三人闫艳青，闫文超退伙亦不足以导致该《合作协议》的合同目的无法实现，故对胡建业的该项诉请，不予支持。胡建业的第四向诉请系基于第二项诉请提出，因第二项诉请不予支持，故对胡建业的第四项诉请，一并不予支持。对于胡建业的第三项诉讼请求，虽然《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”，但胡建业未提交因闫文超退伙导致其损失的证据，应承担举证不能的不利后果，故对胡建业的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告（反诉原告）胡建业自本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）闫文超人民币720000元及利息（以人民币720000元计算基数，从2019年8月1日起以中国人民银行公布的同期存款利率为标准计算至实际退还之日止）；二、驳回被告（反诉原告）胡建业的诉讼请求。本诉案件受理费5553元（已减半收取），保全费4233元，由被告（反诉原告）胡建业；反诉案件受理费150元（已减半收取），由被告（反诉原告）胡建业负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提供新证据。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人胡建业与被上诉人闫文超及第三人闫艳青签订《合作协议》约定各方共同出资经营小风车幼儿园，并约定了各方出资的具体金额和所占比例，同时约定由胡建业负责幼儿园的一切日常工作，该《合作协议》系各方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应确认为有效协议。本案中，闫文超依据《合作协议》第八条的约定要求胡建业退还其入股金72万元，而胡建业诉讼中表示不同意按原价收购闫文超的合伙股金。首先，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”之规定，合伙期间合伙人有权要求退出合伙并按照合伙协议处理。而《合作协议》第八条约定：“在经营中出现分歧意见，不想参与的情况下，由大股东按原价收购其股份，并退回其入股资金”，该条款系合伙人退伙的约定，闫文超要求退出合伙并由胡建业退还股金72万元，符合合同约定。其次，合作协议订立后，案涉幼儿园实际系胡建业个人经营，闫文超并未实际参与幼儿园经营，而在胡建业自行经营幼儿园期间，闫文超要求查看胡建业受让幼儿园的转让合同、经营明细账、营业执照等，胡建业未能提供；其三，本案诉讼中胡建业未能提供幼儿园办学资质、营业执照等合法经营手续，也未提供其出资情况的事实证据。因此，从现有证据和各方当事人举证情况看，应当确认双方合作协议所约定的合伙事务并未实际履行，闫文超要求退伙并由胡建业退还其入股金72万元，符合合同约定和法律规定；胡建业要求清算幼儿园及要求闫文超赔偿损失的主张，缺乏事实基础，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11106元，由上诉人胡建业负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年七月三日法官助理徐贞兰书记员潘盛机