浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终1236号上诉人（原审原告）：浙江诚信包装材料有限公司。住所地：海宁市农业对外综合开发区启潮路。统一社会信用代码：913304817345090844。法定代表人：宗宇后，执行董事。委托诉讼代理人：吴金龙，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏宇飞，浙江潮乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江旭辉光电科技股份有限公司。住所地：海宁市尖山新区仙侠路118号。统一社会信用代码：91330400674774643Q。法定代表人：孙建初，董事长。委托诉讼代理人：邱国平，浙江虎良律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛杭晓，浙江虎良律师事务所律师。上诉人浙江诚信包装材料有限公司（以下简称诚信公司）因与被上诉人浙江旭辉光电科技股份有限公司（以下简称旭辉公司）合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481民初8686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。诚信公司上诉请求：撤销原判，改判支持诚信公司的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，《金太阳示范项目合同能源管理协议》（以下简称管理协议）实际早已于2016年6月底解除。(一）诚信公司并非因主张降低电价未果而要求解除合同。关于解除合同的原因，诚信公司在一审中已明确，系旭辉公司未依据管理协议履行其义务，在协议履行过程中存在多处违约及根本违约，而导致管理协议项下的光伏发电站发电量远低于协议所约定的发电量。在2016年6月底后光伏发电站更是无法正常运行，停止了发电，已严重影响诚信公司订立协议所期望的经济利益。旭辉公司经诚信公司催告后在合理期限内仍未履行合同义务，管理协议之合同目的已不能实现，据此诚信公司享有法定解除权。(二）关于合同解除通知的送达。根据诚信公司在一审中举证的通话录音，因上述旭辉公司存在违约及根本违约行为，已导致管理协议的合同目的不能实现，故诚信公司已将解除协议的意思表示通知了旭辉公司。在一审法院（2019)浙0481民初4209号（以下简称4209号案件）案件庭审笔录第八页中，旭辉公司明确承认“在2016年7月开始发电设备闲置后，原告积极和被告老板娘协商，但是被告始终不愿意再履行合同”，故诚信公司认为当时要求解除合同的意思表示已非常明确，旭辉公司已接到解除合同的通知，已知悉解除合同的意思表示。(三）诚信公司已将解除合同的通知送达旭辉公司，旭辉公司收到解除通知后也开始拆除部分光伏电站设施设备，相关拆除光伏电站设施设备的证据也已在4209号案件中反映。诚信公司认为旭辉公司的行为亦可认定为合同解除是双方协商一致的结果。(四）旭辉公司开始拆除部分光伏电站设施设备行为，亦可反推其收到了解除合同的通知。其次，因管理协议已于2016年6月底解除，故诚信公司请求拆除相应电站设施设备、清理拆除物品并支付建筑物占有使用费的请求应予以支持。最后，关于可得利益损失。国家支持设立能源项目及双方订立管理协议，旨在节能降耗，在资源有效配置下实现经济利益的最大化。旭辉公司在一审中明确涉案电站并未办理“余电上网”，更未限制诚信公司使用该电站所发的电能，即涉案电站所发电能可由诚信公司全部使用。但在2014年4月至2016年6月期间，诚信公司除使用涉案光伏电站所发电能外，还大量使用了国家电网的电能并支付了高额的电费。因而对诚信公司而言，其不可能“舍便宜的电而不顾”，不可能在涉案电站保证发电量的情况下，仅使用其中所发电能的一部分，而浪费另外的一部分。诚信公司认为，根据管理协议订立的初衷，合同中约定的269.88万kWh发电量应当是最低发电量。即使一审判决认定该269.88万kWh非旭辉公司承诺给诚信公司的用电量是正确的，那么诚信公司认为“预计”也应当有一个合理范围。本案中27个月发电量仅1889121.6kwh明显不在合理范围内。旭辉公司未发表答辩意见。诚信公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的管理协议已于2016年6月底解除；2.旭辉公司将安装在诚信公司处的全部光伏电站设施拆除并清理拆除物品；3.旭辉公司赔付诚信公司可得利益损失418317.84元（自2014年4月起至2016年6月止，269.88万kWh×0.1元每kWh÷12月×27月-188.91216万kWh×0.1元每kWh=418317.84元）；4.判令旭辉公司支付建筑物占有使用费634106.67元（暂自2016年7月起至本案起诉之日，27176平方米×7元每年每平方米÷12月×40月=634106.67元，之后建筑物占有使用费按每天528.42元计算至实际清理完毕之日）。一审法院认定事实：2013年1月18日，诚信公司为甲方、旭辉公司为乙方，签订管理协议一份，内容为：项目名称为浙江旭辉2MWp光电建筑一体化应用示范项目，乙方实施该项目的建设实施。项目主要技术方案为在诚信公司建筑物屋顶上建设2MWp光伏发电站，所发电能的一部分，作为给甲方的补充用电，实现甲方企业的节能降耗。乙方负责项目的所有投资，完成电站设计、施工、建设，负责项目的运营、管理、维护以及过程中发生的所有费用。项目建成后预计平均每年发电约269.88万kWh。本协议于正式签订日起生效，至节能效益分享期满时终止。自政府的建设许可同意后，4个月内完成项目全部建成投运。项目分享期为25年。效益分享期内，电价按0.75/kWh计算。本项目项下所有由乙方采购并安装的设备、设施和仪器等固定资产的所有权属于乙方。项目资产清单在项目完成建设并投产后1个月内由乙方提供给甲方。合同还约定了双方的其他权利义务。2014年4月，该项目正式投运，诚信公司依约支付了2014年4月至2015年8月的节能电费。2015年9月起至2016年6月止的电费为377312.85元，诚信公司至今未付。2016年6月，诚信公司主张降低电价，双方协议未果。此后，案涉项目闲置至今。2019年6月13日，诚信公司工作人员翁建新与旭辉公司孙建初通话，翁建新陈述的主要内容为：2兆瓦是装足的，是吗；我跟你说，当时发发电跳掉了、停掉了，这些都要你们公司经营维护的，我跟你联系叫你们来维修，你们怎么一直不来。孙建初陈述：装不下了，有零点几是装在自己这里的；你们老板娘嫌价格贵，发电不要了；价格没谈好，所以后来就不来修了；拆的（设备）是北面不发电那一块，是老早不发电那块，（拆掉多少块）我记不起来了；不发电了，他们怎么还高兴来；是由于电费价格的事情，具体电费的事情我也不清楚了。2019年6月19日，诚信公司工作人员周华祥与旭辉公司原工作人员张建祥通话，周华祥陈述：后面也多次打电话给你，我们要求终止协议，拆除这个项目，然后当时你说你不在旭辉公司了，叫我通知孙总。张建祥陈述：嗯嗯嗯，因为那时候这个项目我已经不负责了，是孙总在负责，所以我让你联系孙总，我也知道有这么回事，我也和他讲过的，后面你们怎么处理这件事情我不是很清楚。对周华祥询问案涉项目实际安装量、发电量不足及原因、拆除情况等问题，张建祥陈述：（发电量不足原因是维护不到位或者管理方面原因）这个可能有的，我们每个电站发电都不同，有的电站可能因为运行维护这一块没做到位，导致发电量不足，这些情况也是有的；（拆除情况）这个我没有负责么我也不清楚，当时这个项目不是我负责的，我也不知道拆了多少。一审法院认为，双方对2016年6月合同是否已解除存在争议。诚信公司主张双方于2016年6月口头达成一致解除合同，对此，旭辉公司予以否认，诚信公司未提供充分证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由诚信公司承担不利后果。审理中，诚信公司又主张曾通知旭辉公司解除合同，其主要依据是通话录音。在录音中，孙建初陈述诚信公司主张降低电价、双方未协商一致导致设备闲置，张建祥陈述因其已离职不清楚后面情况要求诚信公司直接联系负责人。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”现诚信公司未举证证明其于2016年6月曾通知旭辉公司负责人或发送书面通知解除合同，而且，旭辉公司为履行合同投入巨额资金并已完成项目建设，诚信公司于2016年6月主张降低电价未果而要求解除合同，其并不享有法定解除权。综上，对诚信公司主张的确认双方合同已于2016年6月底解除的诉讼请求，不予支持。因合同未解除，诚信公司主张拆除相应电站设施、清理拆除物品并支付建筑物占有使用费的请求，依据不足，不予支持。诚信公司又主张，旭辉公司赔付诚信公司可得利益损失418317.84元，该损失以合同约定的预计发电量与诚信公司实际用电量之间的差额为基数计算。一审法院认为，双方合同约定“项目建成后预计平均每年发电约269.88万kWh”，该数额仅是预计发电量，并非旭辉公司承诺的给诚信公司的用电量。而且，合同中也同时约定诚信公司仅使用“所发电能的一部分”，意即，即使达到预计发电量情况下，诚信公司也仅使用其中的一部分。现诚信公司主张以预计发电量与实际用电量的差额计算损失，依据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回诚信公司的全部诉讼请求。一审案件受理费14272元，由诚信公司负担。本院二审期间，诚信公司提交证据如下：通知、快递单及送达回执，用以证明本案待证事实。旭辉公司质证认为：对真实性无异议，但是对其与本案的关联性有异议，不能证明案件事实。本院认证认为：对上述证据的真实性予以认定，至于其与本案的关系，本院将于说理部分予以论述。旭辉公司未提交证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为：本案为合同纠纷，诚信公司请求确认双方之间签订的管理协议于2016年6月底解除，并据此提出其他诉讼请求。故本案应判断管理协议是否已于2016年6月解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故合同解除权的行使，除了需要具有法定或约定的事由外，还要求主张解约一方将解约的意思表示通知对方。本案中，诚信公司主张其曾通知旭辉公司解除合同，但是从其提交的证据来看，首先，录音资料中，与孙建初聊天部分，并未明确涉及诚信公司要求解除合同的问题。与张建祥聊天部分，虽然有提及终止协议，但是当时张建祥表示他不在旭辉公司了、不负责这个项目了，让诚信公司联系孙总。其次，诚信公司上诉所称的笔录内容及旭辉公司拆除部分设备的行为，并不当然能够推定当时旭辉公司已经收到诚信公司的解约通知。最后，二审中，诚信公司提交了通知、快递单及送达回执作为证据，但是这些均是在本案诉讼过程中形成的，仅在其通知内容里提及了于2016年6月底口头通知旭辉公司解除管理协议，但该事实并未得到旭辉公司确认。因此，诚信公司要求确认管理协议已于2016年6月解除，缺乏依据。基于此，一审驳回诚信公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，诚信公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14272元，由浙江诚信包装材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  王 浩审判员  黄 阁二〇二〇年七月二十一日书记员  吴跇帆????10?