安徽省芜湖市鸠江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0207刑初176号公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。被告人陆兵，男，1992年6月10日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，芜湖市南方道路公司员工，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住址安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月13日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年2月17日被芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。同年7月16日被本院取保候审。辩护人江贤志，安徽安江律师事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民检察院以鸠检一部刑诉[2020]1001号起诉书指控被告人陆兵犯非法经营罪，于2020年7月7日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后决定适用简易程序，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。芜湖市鸠江区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人陆兵及其辩护人江贤志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控：被告人陆兵在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，为获取非法利益，自2017年至今，先后从微信号为×××、昵称为“A宏达香烟批发”和微信号为×××、昵称为“AA宏大厂家直销”等人处，以硬盒中华150元/条、硬盒芙蓉王85元/条的价格，购买十五万余元的香烟（市场价值约二十一万三千余元），分别售卖给陆某、姜某、李某等人，从中非法获利一万两千余元。2020年1月4日，芜湖市烟草专卖局接到群众举报，该局行政执法人员于当晚会同芜湖市公安局沈巷派出所民警，依法对鸠江区沈巷镇沈巷村委会施村自然村362号被告人陆兵住所进行检查。当场查获涉嫌违法卷烟中华硬84mm57条、芙蓉王硬84mm26条，共计2个品种83条整卷烟，并将所查获的卷烟先行登记保存证据，于当晚将被告人陆兵带至沈巷派出所询问调查。案发后，芜湖市烟草专卖局执法人员对从被告人陆兵处扣押先行登记保存证据卷烟中，抽检硬中华和硬芙蓉王各2条送检。经安徽省烟草质量监督检测站检验：送检样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2020年1月12日，芜湖市公安局沈巷派出所民警电话通知被告人陆兵到沈巷派出所接受调查。被告人陆兵对自己非法经营卷烟的犯罪事实能够如实供述。针对上述指控,公诉机关提供了相关证据材料。公诉机关认为，被告人陆兵未经许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。因其在行政机关调查阶段，如实供述自己的犯罪行为，可视为自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚；因其认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理；因其无违法犯罪前科，依法可以酌情从轻处罚。综上，建议判处被告人陆兵有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人陆兵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，未作辩解。辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，认为被告人陆兵系自首，认罪认罚，无前科劣迹，其亲属代为积极退赃，请法院从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：自2017年至今，被告人陆兵通过微信先后从微信号为×××、昵称为“A宏达香烟批发”，发货人为“许文娟”和微信号为×××、昵称为“AA宏达厂家直销（不支持到付）”，发货人为“李军”处，以硬盒中华150元/条、硬盒芙蓉王85元/条的价格，购买十五万余元的香烟，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为获取非法利益，分别售卖给陆某、姜某、郎某等人，扣除成本后被告人陆兵从中非法获利约一万两千余元。2020年1月4日，芜湖市烟草专卖局接到群众举报，称芜湖市鸠江区沈巷镇有一名陆姓男子销售违法卷烟，其位于芜湖市鸠江区沈巷镇沈巷村委会施村自然村362号的卷烟存放地存放大量违法卷烟。当晚22时30分许，芜湖市公安局鸠江分局沈巷派出所民警会同芜湖市烟草专卖局行政执法人员依法对上述施村自然村362号即被告人陆兵住所进行检查，在陆兵陪同下，芜湖市烟草专卖局行政执法人员在该处当场查获涉嫌违法卷烟中华硬84mm57条、芙蓉王硬84mm26条，共计2个品种83条整卷烟，经检查核对，上述卷烟呈条状，外形包装完好，色泽暗淡，字迹模糊，涉嫌假冒、伪劣烟草专卖品，遂将所查获的卷烟先行登记保存证据并将陆兵带至芜湖市公安局鸠江分局沈巷派出所二楼办公室进行询问。2020年1月6日，芜湖市烟草专卖局执法人员将从被告人陆兵处扣押先行登记保存证据的卷烟中，抽检硬中华和硬芙蓉王各2条送检。当日经安徽省烟草质量监督检测站检验，送检样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。当日经安徽省烟草专卖局价格鉴证，被查获的中华硬84mm57条价格鉴证为每条450元共计25650元、芙蓉王硬84mm26条价格鉴证为每条250元共计6500元，上述2个品种83条卷烟共计32150元。2020年1月12日，芜湖市公安局鸠江分局沈巷派出所民警电话通知被告人陆兵到沈巷派出所接受调查并扣押被告人陆兵OPPO牌手机一部。被告人陆兵到案后如实供述其犯罪事实，并于审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书。2020年1月16日，被告人陆兵妻子代其退出违法所得10000元，现扣押于芜湖市公安局鸠江分局。2020年7月21日，被告人陆兵退出违法所得2000元。上述事实，被告人陆兵在庭审过程中无异议，并有受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、协助调查函、微信支付交易明细证明、支付宝转账电子回单、调取证据通知书、调取证据清单、证明、芜湖市烟草专卖局案件移送函、移送案卷、文书清单、举报登记表、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、送达回证、抽样取证物品清单、询问笔录、立案报告表、案件情况调查报告、卷烟产品鉴别检验委托单、烟草产品检验委托协议书、编号为JZB-202001000041的卷烟产品鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴证申请书、皖烟价鉴字（2020）0006号涉案卷烟价格鉴证结论书、陆兵到案的情况说明、人口信息查询记录、查询证明、认罪悔罪书、证人陆某、姜某、李某、郎某证言、被告人陆兵的供述与辩解、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陆兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人陆兵接到办案民警电话通知后，主动到案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人陆兵自愿认罪认罚，并已退出违法所得，依法可从轻、从宽处罚。综合考虑被告人陆兵的犯罪性质、悔罪程度等情节，可对其适用缓刑。公诉机关与辩护人提出的上述量刑建议本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陆兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。二、被告人陆兵退出的违法所得12000元及扣押在案的被告人陆兵的作案工具OPPO牌手机一部、查获的假冒中华硬84mm57条、芙蓉王硬84mm26条予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙云程人民陪审员  杨业军人民陪审员  宣伟炜二〇二〇年七月二十日法官助理邢丽芳书记员夏安黎附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。