江苏省连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0703民初1798号原告（反诉被告）：江苏民安消防安全工程有限公司，住所地：连云港市海州区人民东路208号银泰花苑1号楼一层05号，统一社会信用代码：912320700685334037C。法定代表人：杨新波，总经理。委托诉讼代理人：范亚红、闫康，江苏田湾律师事务所律师。被告（反诉原告）：连云港大众兴房地产开发有限公司，住所地:连云港市海州区瀛洲路28号众兴华庭A2号楼B1-5室，统一社会信用代码：91320700720646715R。法定代表人：尹刚，总经理。委托诉讼代理人：吉玉泉，江苏华德律师事务所律师。原告(反诉被告)江苏民安消防安全工程有限公司（以下简称民安公司）与被告（反诉原告）连云港大众兴房地产开发有限公司（以下简称大众兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，连云港市海州区人民法院于2018年8月10日作出（2017）苏0706民初7960号民事判决，原告民安公司及被告大众兴公司均不服该判决，上诉至连云港市中级人民法院，该院于2019年3月13日作出（2018）苏07民终3752号民事裁定书，裁定发回连云港市海州区人民法院重新审理。后连云港市中级人民法院以（2019）苏07民辖42号指定管辖决定书，将该案指定本院管辖。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）民安公司的委托诉讼代理人范亚红、被告（反诉原告）大众兴公司的委托诉讼代理人吉玉泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告民安公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告支付拖欠的工程进度款814780.60元及利息49690元（暂计至起诉之日，实际要求计至给付之日）；2.返还保证金5万元及利息2984元（暂计至起诉之日，实际要求计至给付之日）；3.本案的诉讼费用由被告承担。后原告将诉求变更为:1.请求判令被告支付工程款1320330.1元及利息203778.16元（自2016年9月23日起暂计至变更诉求之日，实际要求计至给付之日，按照年利率6%计算）。2.判令被告返还保证金50000元及利息8498.63元（自2016年9月30日起暂计至变更诉求之日，实际要求计至给付之日，按照年利率6%计算）。事实与理由：2013年1月6日，原、被告签订合同，约定由原告承建被告开发的众兴华庭住宅小区9#、10#、地下室消防及通风工程。合同价款为3370330.1元，采用固定单价。合同第26条约定，本工程工程款分步支付：…….第四步：系统工程全部开通运行，工程安装调试完成并经甲、乙、监理三方及消防部门对工程进行验收合格（并提供完整的备案资料）付至合同总价的85%；………。合同第41条约定：承包人向发包人交纳履约保证金50000元，在政府主管部门整体竣工验收合格后七天内无息退还。现该工程早已竣工，原告如约在开工前向被告交纳了50000元保证金，并已全部履行了合同义务。连云港市公安消防支队于2016年9月22日出具了建设工程消防验收意见书，验收意见为合格。现两年质保期已届满，被告应向原告支付全部工程款3370330.1元，并于2016年9月29日前返还50000元保证金，但时至今日被告仅支付了2050000元工程款，仍欠1320330.1元，另外被告也未依约向原告返还50000元保证金。因此为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求支持原告诉求。被告大众兴公司辩称，一、工程施工前及施工过程中因工程变更，工程量出现大量减少，工程实际造价为2199118.84元（其中2%配合费、水电费用尚未扣减），原告提出的第一项诉求要求支付工程款1320330.1元及利息诉求不应得到支持。二、关于保证金50000元及利息返还诉求。履约保证金本身的作用在于确保承包人履行合同不出现违约情形，根据其性质，同时鉴于原告存在违约情形，原告主张的50000元保证金不应退还。根据专用条款47条补充条款第8项的约定，承包人在施工期间发生重大违约行为，每次按10%的履约保证金扣除承包人违约金。根据被告统计，原告存在诸如工期延误、以及违反合同约定拒不出席监理工作例会等违约行为，其中，原告注册建造师金杰自始至终未到施工现场，缺席监理例会的次数就达到57次。尤为严重的是，原告至今尚未提供符合合同约定的竣工图，仅只是将设计单位提供的施工设计图简单复制并加盖竣工图章敷衍了事，未能反映出工程实际施工过程的变更内容，致使被告至今无法向政府部门备案，因此原告主张的保证金不应退还。综上，请求依法驳回原告的全部诉求。反诉原告大众兴公司向本院提出如下反诉请求：依法判令反诉被告支付因其延误工期等违约行为应承担的违约金等费用共计322197.247元。事实与理由：一、工期违约：应当承担违约责任并向反诉原告支付延误工期赔偿金47184.62元。由于反诉被告拖延工期的情形严重，双方及工程监理单位多次沟通、交涉。2016年4月15日第六十七次例会上再次明确要求反诉被告必须在2016年5月5日前完成工程的全部事项。即使如此，涉案工程仍拖延至2016年9月22日竣工。即使按照反诉原告最后明确要求其必须完工的日期节点计算，反诉被告的实际工程完工日期仍然延误了140天。根据合同专用条款35.2条的约定，应当支付误期赔偿费用47184.62元（140××××0330.1*0.1‰）。二、反诉被告提交竣工图延误应承担违约金43410.23元。根据合同32.2的约定，工程竣工后一个月内提供三套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则迟一天按日向发包人支付合同价万分之二的违约金。涉案工程于2016年9月22日经验收合格，反诉被告应当于2016年10月21日前提供上述资料。事实上，反诉被告提交上述资料的时间为2017年2月，且提交的竣工图因缺乏监理单位的签章确认而不完整且不能使用。即使按照其提交的结算资料注明的日期2016年12月24日计算，其延迟提交的时间为64天，据此计算反诉被告应承担的违约金数额为43140.23元（3370330.1*64*0.2‰）。三、反诉被告应当承担的向总包单位支付的配合费67406.6元，应当向反诉原告支付。根据招标文件规定，反诉被告作为分包单位应当承担的向总包单位支付的施工配合费为合同价的2%，此部分的数额为67406.6元（3370330.1*2%），此部分款也应当向反诉原告支付并由反诉原告转付给总包单位。四、根据合同8.1.（2）和9.1.（11）的约定，反诉被告施工所发生的水电费用约为18000元，应当向反诉原告支付。五、由于反诉被告虚报施工工程结算数额导致审核机构咨询费增加的部分32195.79元。招标文件第三章第二条第（9）项规定，承包方向发包方提供工程结算资料，发包方在收到完整齐全工程结算资料后，委托有相应资质的工程造价咨询公司审核后三个月内出审计初稿，核减额超过5%部分咨询费用由承包方承担。由于反诉被告提交的工程结算资料中虚报了巨额施工工程费用，审核后的实际造价与反诉被告提交的结算价差额较大，根据规定，因为其虚报造价超出实际造价5%的部分所计算的审核咨询费用32195.79元，应当由反诉被告承担。六、根据招标文件和合同约定，由于反诉被告的注册建造师自始至终缺席工作例会，应承担违约金114000元（57*2000）。综上，鉴于反诉被告存在上述违约等行为，应当向反诉原告支付322197.24元违约金。后原告变更第二项诉求为：依法判令反诉被告向反诉原告提交三套完整有效的竣工图并应承担延误违约金692940元（暂计算至2019年8月15日，实际数额计算至反诉被告实际提交之日止）；变更第四项诉求为：支付施工所发生的水电费60000元。事实与理由：根据合同约定及反诉被告合同履行的实际情况，反诉被告至今未向反诉原告提交符合合同约定的涉案工程竣工图。同时，由于总包单位向反诉原告提出要求在结算时扣减水电费用，故申请变更诉求。反诉被告民安公司辩称，一、关于延误工期赔偿金问题。1.被告在原二审第二次开庭时补充提交的证据连云港市建设工程造价管理站于2017年4月21日出具的现场安全文明施工措施费测定表显示，涉案工程开工日期为2015年10月8日，至2016年9月22日竣工共有350天，并未延误工期。2.退一步说，即使延误工期的话，根据合同专用条款35.1条约定，发包人违约的具体责任按通用条款第26.4款“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”约定执行；35.2条约定，因承包人原因合同工期每推迟一天，承包人赔偿合同价的0.1‰，误期赔偿费限额为合同总价的2%。民安公司也并不当然承担延误工期的赔偿金。3.消防工程不是一般普通工程，其工程施工需要依附依赖主体工程的土建、供电、供水、施工电梯等相关设施的成就，非一己之力能完成涉案工程，原告的投标书（技术标）中有明确的说明。根据35.2条的约定，承包人只对因自己原因导致的工期延误承担赔偿责任。被告有义务提交证据证明是原告的原因导致工期延误，证明其主体工程的土建、供电、供水、施工电梯等相关设施均已适时成就，那么答辩人自愿承担合同约定的工期延误赔偿。4.在连云港市城建档案馆也未有上述涉案楼号的城建资料。二、提交竣工图及违约金的问题。被告在原一审反诉状及庭审中明确说明，是于2016年12月24日（2016.10.22-2016.12.24，64天）收到原告提交的涉案工程竣工图，只是欠缺监理单位的签章确认而已，竣工图上是否有监理单位签章，因时间较长，原告已无法核实。即使原告应当承担逾期提交竣工图的违约责任，那么合同32.2中约定的按日万分之二支付违约金过高，申请调整。三、关于向总包单位支付配合费问题。涉案工程招标文件第三章第一节第11点关于投标报价编制要求中明确要求，投标总报价中应包括工程总造价2%总包配合费，由此可以看出，原告的投标总报价3370330.1元已包含该总包配合费，并以该价格中标，所以无需再次向被告支付总包配合费。四、关于支付水、电费的问题。双方签订的合同专用条款第8.1条第（2）点约定涉案工程所需水电费应由承包人缴纳；第9.1条第（11）点约定，承包人用水、电按表计量。结算时，施工用水电、生活用水电按市场价在结算工程款中扣除。原告认可施工过程中的水电费由原告承担，但至今原告也未见过水表、电表，所以对涉案工程水、电的使用量更无法得知。当然，如果相关水电表记载真实的话，原告对此也是无异议的。五、关于咨询费承担的问题，对于涉案工程招标文件第三章第二条第（9）项关于核减额超过5%部分咨询费由承包人承担，答辩人无异议。但是目前并未产生经双方签字的竣工结算报告，那么涉案工程核定价未确定，核减额也未确定，原告不应承担咨询费。六、关于注册造价师缺席会议的违约金问题。招标文件中约定“承包人投标书中明确的注册建造师必须常驻现场，每星期在现场不少于5日，且必须参加每周召开的例会（有事须请假）。若无正当理由两天以上不在工地现场，且未经发包人或监理认可，发包人有权按每次2000元人民币收取违约金”，原告的投标承诺书约定“保证在工程施工期间项目经理常驻现场，如有违反，你方有权责令我方无条件退场，并赔偿你方人民币1000元每次”均未约定注册建造师缺席工作例会应该按次承担违约金2000元。当事人围绕诉讼请求依法提交相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方无争议的证据，本院认定事实如下：2012年11月10日，大众兴公司将其开发的众兴华庭住宅小区9#、10#楼及地下室消防及通风工程对外招标，招标文件载明：投标总报价中应包括工程总造价2%总包配合费，费用单列不取税金，但也可作优惠处理，如优惠在投标总报价中说明。同时，合同主要条款及合同文件格式部分第35.2条约定：承包人投标书中明确的注册建造师必须常驻现场，每星期在现场不少于5日，且必须参加每周召开的例会（有事须请假）。若无正当理由连续两天以上不在工地现场，且未经发包人或监理认可，发包人有权按每次2000元人民币收取违约金。2012年11月21日，民安公司进行投标，投标函载明：愿以人民币3370330.1元总价，按上述工程的合同条件、技术规范、图纸、工程量清单的条件承包上述工程的施工、竣工和保修。一旦中标，我方保证在415天（日历天）内竣工并移交整个工程，并保证工程质量达到合格，如果我方中标将派出金杰作为本工程的项目经理并常驻现场。除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同。我方金额为人民币50000元的投标保证金与本投标书同时递交。投标文件中项目经理常驻现场承诺书载明：我公司保证项目经理金杰常驻现场负责本工程的施工和管理，每天不少于8小时，每周不少于5天。在工程施工期间，我方项目经理金杰除你方要求更换或离开现场外，我方项目经理将常驻现场，如有违反，你方有权责令我方无条件退场，并赔偿你方人民币壹仟元整/次。此后民安公司中标该工程，双方于2013年1月6日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：众兴华庭住宅小区9#、10#楼及地下室消防及通风工程，承包范围消防及通风安装施工。合同价款为3370330.1元。施工方的注册建造师为金杰。合同专用条款第六条合同价款与支付：本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：政策性风险不调整；市场风险：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或受益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程工程款分步：第一步：结构封顶后，甲方向乙方支付合同价款5%；第二步：消防自动报警系统等设备进场并经过甲方验收后，甲方向乙方支付合同价款35%；第三步：本工程初步完成，经甲、乙、监理三方对工程进行初步验收后甲方向乙方支付合同价款30%；第四步：系统工程全部开通运行，工程安装调试完成并经甲、乙、监理三方及消防部门对工程进行验收合格（并提供完整的备案资料）付至合同总价的85%；第五步：工程结算审计完成后付至工程结算审定价的95%，余款5%作为质量保修金，保修期为两年（竣工验收合格起开始计算），满两年后10天内一次性无息全部退还。专用条款32.2条约定：工程竣工后一个月内提供三套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则迟一天按日向发包人支付合同价万分之二的违约金。35.2条还约定：因承包人原因合同工期每推迟一天，承包人赔偿合同价的0.1‰,误期赔偿费限额为合同总价的2%。合同第41.3条约定，履约保证金为50000元，在合同签订前交齐履约保证金。工程履行保证金退还条件：政府主管部门整体竣工验收合格后七天内无息退还承包方在开工前向发包方交纳的全部工程履约保证金。合同还就其他内容进行了约定。合同签订后，民安公司进场施工。2013年1月10日，民安公司向大众兴公司交纳50000元履约保证金。2016年9月22日，涉案工程经连云港市公安消防支队验收合格。2016年12月24日，民安公司向大众兴公司交付了涉案工程的结算资料，其中包括竣工图。另查明，民安公司已向大众兴公司开具了2800000元工程款发票。截至目前，大众兴公司共计支付民安公司工程款2050000元，其中，2014年1月付款150000元，2015年7月付款600000元，2015年9月付款400000元，2016年7月付款900000元。2017年8月23日，民安公司向大众兴公司发出律师事务所函一份，要求大众兴公司于接函后的3个工作日内将欠付合同总价85%的差额部分（即814780.6元）及保证金50000元予以支付，否则将诉至法院，并要求被告按合同约定承担违约责任。上述事实由原、被告双方均提供的涉案工程招标文件、投标文件、《建设工程施工合同》，原告提供的银行交易明细、建设工程消防验收意见书、发票、律师事务所函等书证及各方当事人的陈述证实，本院予以确认。民安公司还向本院提交了如下证据及大众兴公司的质证意见：1.落款日期为2017年4月21日现场安全文明施工措施费测定表复印件，证明根据连云港市建设工程造价管理站出具的该测定表，涉案工程开工日期为2015年10月8日，计划竣工日期为2016年6月26日。该证据系由大众兴公司在原一审时提供。大众兴公司认为该测定表是原告制作并提交给造价管理站的，被告提供该份证据主要想证明涉案工程文明施工奖励费的相关情况，该表显示的开工日期与事实并不相符。2.工程款支付报审表，证明每次付款前，民安公司需向大众兴公司及监理单位申请支付款，两方签字盖章后原告才能开具工程款发票，双方协议书对此付款程序也有约定，大众兴公司之前抗辩因民安公司未开具发票才未付款不属实。大众兴公司对上述证据的真实性无异议。3.房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，证明涉案工程所有的竣工验收备案资料已于2016年11月25日交至连云港市住房和城乡建设局。大众兴公司称竣工验收备案所需全部未提交完毕，其中就包括应当由民安公司提交的竣工图及其他相关资料。备案表的竣工验收日期也与实际情况不符。4.连云港市经纬工程建设监理有限公司出具的情况说明，证明监理公司已将涉案工程的所有资料移交至大众兴公司，大众兴公司控制涉案工程的土建、安装资料但未提交。根据新证据规定第95条规定，无法证明工期延误是因为民安公司的原因导致。大众兴公司对该证据的真实性认为无法判断，且认为无经办人或负责人签名，不具有证明效力。大众兴公司仅收到了监理公司提交的监理例会的相关材料，均已提供给法庭，监理日志由监理单位自行保管，不在移交资料之列。上述证据3、证据4系由民安公司持本院调查令至上述两单位调取涉案工程的施工资料时，两单位出具的。以上证据1、证据2、证据3的真实性被告均无异议，本院予以确认。关于涉案工程的开工日期本院将结合其他证据综合予以认定。证据4系民安公司持本院调查令向监理公司调取资料时，监理公司提供的，真实性本院予以确认。大众兴公司针对本诉部分工程量变更情况向本院提交了如下证据及民安公司的质证意见：1.2014年11月17日工程联系单及工程项目投标报价汇总表，证明在工程联系单中约定了原协议书中的防排烟系统不再由原告施工，根据报价汇总表该部分的投标报价为501562.1元，应从协议约定的工程总价中扣减。民安公司对该证据的真实性无异议，但认为不影响大众兴公司按合同约定支付工程进度款，根据合同约定增减项应在工程结算后支付，故大众兴公司至少有两期进度款未按合同约定支付。2.工程造价咨询合同、工程结算审核的情况说明、苏建价（2005）593号、苏建价（2008）67号文件、造价审核单位提供的消防工程结算审核咨询费用表。证明根据招标文件的规定和合同约定，大众兴公司委托工程造价审核单位对涉案工程的审计情况及审计结果、政策依据，初审造价为2199118.84元。因民安公司虚报造价，核减超过5%的部分应收取的审计费用32195.79元，应当由民安公司承担。民安公司认为两份文件不是证据，其他证据的真实性无法核实。3.2017年7月11日《众兴华庭9#、10#楼及地下室消防结算说明》，证明存在多项工程变更及工程款项扣减的事实，其中第5项明确的管道井内立管的施工时间节点，主要是为了便于确定建材价格。民安公司对该证据的真实性无异议，但认为该说明中提到了消防施工的时间，与原一、二审庭审中调查的施工时间不一致。4.《连云港工程经济》2015年第12期、2016年第4期发布的连云港市部分建筑工程材料指导价。民安公司对该证据的真实性无异议，但认为该杂志无法衡量工程施工期间非主材的市场涨价风险的标准。5.2012年11月《施工投标文件》中的分部分项工程量清单综合单价分析表、镀锌钢管理论重量换算表，证明相关材料市场价格变动情况，对此双方均有明确的预期。民安公司对该证据的真实性无异议，但认为投标文件中所显示的相关材料的价格及组成是符合投标时的市场规律的。6.连云港市规划市政设计研究院有限责任公司工程补充/变更通知，证明合同履行前就发生了工程施工内容的变更，工程造价降低了约10万元。民安公司对该证据的真实性无法核实，不能证明有价值10万元的误差。变更时间和合同签订时间均为2013年1月，无法证明该变更发生于合同签订前后。7.图纸会审记录、现场安全文明施工措施费测定表、2016年4月10日建设单位工程联系单、室外消防给水总平面图、消防报警设备报价表，证明工程涉及诸多变更，按合同约定应降低工程结算总额。民安公司对图纸会审记录、平面图的真实性不予确认，对测定表、联系间、报价表的真实性无异议。对大众兴公司提供的上述证据2中的情况说明、审核咨询费用表所载内容的真实性无法核实，本院不予以确认，对其他证据的真实性本院均予以确认，在本案工程造价鉴定中，本院均作为鉴定参考依据提供给了鉴定机构作为参考。针对反诉部分，被告大众兴公司还向本院提交了如下证据及民安公司的质证意见：1.原告提交的结算书（2016.12.24)、竣工图，证明：1.由于原告拖延交付结算资料和竣工图等竣工结算资料，致使涉案工程审核时间拖延；2.民安公司提交给大众兴公司的所谓竣工图是施工图的复制品，加盖了民安公司的竣工图章。该图未真实反映工程施工过程中的设计变更情况。民安公司对该证据的真实性无异议，相关结算资料民安公司已于2016年12月24日提供。2.关于众兴华庭2#人防需要维修的函1份（2017.7.11)，造价审核单位给原告就造价审核事项的电子邮件两份，证明双方对选定、委托造价审核机构的审核行为是认可的。民安公司对维修函的真实性无异议，对电子邮件的真实性不予以确认。3.第六十七次例会会议纪要（2016.4.15)、投标函(2012.11.21)、监理工程师通知单（联系单）五份，证明：1.在2016年4月15日的第六十七次例会会议纪要中，明确要求民安公司最迟必须于2016年5月5日之前完成所有施工事项，此日期也是被告主张工期延误违约金的起始计算时点。2.民安公司在投标文件中承诺415天内完成工程，工期延误，按照合同约定应当承担违约责任并按照约定标准计算违约金。3.监理工程师通知单（联系单）载明，2013年1月12日原告工程施工已在进行中；自2015年5月15日至2016年6月14日监理单位多次因施工进度缓慢而发出监理工程师联系单，因原告施工进度不能满足合同要求，共计有四次催促原告加快施工进度。民安公司对上述证据的真实性均无异议，民安公司在合同及投标合同中确实承诺工期为415天，但工期逾期并非民安公司的责任。该监理联系单不具有时间上的延续性，不能据此认定被告的施工现场是否符合原告的消防施工条件。4.9号楼、10号楼土建工程进度有关资料（共14页），证明4月15日，在第六十七次例会上要求民安消防完工是完全合理的，因为其他分项工程在此次例会时已经完工，要求民安消防工程最迟于5月5日前完工，已经给予了很长的宽限时间。民安公司认为，因为相关资料并未提交城建档案馆，所以无法核实真实性，且不齐全。2016年6月5日的检查记录，均无电梯电源记录，根据投标文件技术标准，第一章第二节、第三章第七点可以看出涉案工程施工依赖于土建装饰安装的互相配合，且原告对涉案工程的测试及调试依赖于电梯电源的成就。5.第十七次至第七十三次例会会议纪要，证明民安公司注册建造师金杰缺席参加监理工作例会57次。根据约定注册建造师应当参加监理工作例会，每缺席一次，应当承担2000元的违约金。民安公司存在违约行为，原告主张的返还履约保证金的诉求应当予以驳回。民安公司对该组证据的真实性有异议，即使是真实的，根据招投标文件约定的具体内容，也不能得到其证明目的。6.总包单位南通长城建设工程有限公司（以下简称长城公司）给连云港大众兴房地产开发有限公司的函件（2017年9月25日），证明：1.总包单位提出民安消防公司未向其支付工程结算价2%的配合费和施工用的水电费用60000元。要求大众兴公司在与民安消防公司结算时扣减该部分款项。2.给总包单位配合费虽然在投标文件中已经列入投标总报价，但该部分费用并未计入民安公司提交的消防工程核算报价中，因此，大众兴公司当然有权提出主张此部分款项。3.即使按照民安公司的主张，该部分款项本应由其向总包单位支付，系总包单位对民安公司的债权，总包单位的函件也证明了该笔债权也实现转移，相关款项由大众兴公司收取。民安公司对该证据有异议，认为长城公司不是案件当事人，无法核实其真伪。认为关于2%总包配合费已经包含在投标总价中，并且该招标文件说明费用单列不取税金，根据该招标文件的理解，原告认为在本案中不应再将2%配合费单独列出，且该费用与长城公司无关。7.大众兴公司与长城公司签订的《建设工程施工合同》，证明根据其公司与总包单位长城公司签订的上述合同约定，分包单位施工时，总包单位收取2%的配合费，由发包方交付给总包单位。民安公司则认为虽然上述合同47.2条约定了发包人应向总包人支付施工配合费，但结合47.1条约定，承包人不得向各平行发包单位收取费用，发包人向承包人缴纳配合费，但未约定由发包人代总包人向各平行分包单位收取配合费。8.一般抹灰分项工程质量验收记录，包括地下室、9号楼、10号楼，共计103页。证明抹灰完工时间基本是在2014年，验收时间是在2016年4月11日，一般抹灰阶段，土建工程就基本完工了，消防已经具备施工条件，这与例会中要求全部工程于2016年4月完工，民安公司最迟不能晚于2016年4月25日至5月5日完工的事实相符。民安公司认为根据招标公告及民安公司技术投标，消防工程是与土建和安装工程齐头并进，相互依附的，故说抹灰工程完工就具备消防施工条件是不客观的，大众兴公司原一审时提交了单位工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录显示，涉案工程的电缆验收、强电及电梯在规定的时间内并未达到消防工程竣工验收所必备的条件。结合民安公司的质证意见，本院对上述证据认证如下：对证据1、证据2中维修函的真实性予以确认，对证据2中的邮件无法确定发件人及收件人的身份，故对真实性不予确认。证据3、证据5中的相关材料均加盖了监理单位的印章，对其真实性本院予以确认。证据4加盖了总包方项目部的印章，对其真实性本院予以确认。对证据6、证据7的真实性民安公司提出异议，但未提供相关证据证明，本院予以确认。对证据8的真实性民安公司未提出异议，本院予以确认。因双方对涉案工程造价不能达成一致，本院根据民安公司申请委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构依据双方提供的经过当庭举证质证的图纸、工程量变更相关资料，结合现场勘查情况进行了鉴定。于2020年1月12日出具了苏公司鉴字（2019）第12001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：众兴华庭住宅小区9#、10#楼及地下室消防及通风工程造价鉴定的金额为2452105.86元，其中包括总包配合费48080.51元，水电费26803.81元。后鉴定机构根据双方质证意见进行了补充鉴定，并于2020年4月28日出具了苏公司鉴字（2019）第12001号（补）工程造价补充鉴定意见，将工程造价鉴定结果调整为2402956.78元，其中包括总包配合费47116.80元。民安公司支付鉴定费44000元。其中载明，双方一致同意原水电费26803.81元保持不变。民安公司对鉴定结论确定的工程造价无异议，但对水电费表示民安公司并未同意通过鉴定确定水电费金额，来排除适用合同约定的按表计费。对鉴定费，由法庭依据鉴定结论及原、被告诉求比例依法进行分配。大众兴公司对鉴定结论无异议。关于水电费的问题，民安公司代表在补充鉴定意见中签字确认，代理人的陈述与此不一致。关于鉴定费，按鉴定结论确定的工程造价金额，扣除配合费和水电费用，大众兴公司已付款比例已达88.2%，超过了合同约定的工程进度款85%的比例，所以鉴定费应由民安公司承担。对于补充鉴定意见中民安公司的签字，民安公司认为签字只是对电线管工程计价调整方式的认可，并未表达排除适用合同约定的水电费计费方式。本院认为，双方对上述鉴定结论确定的工程总造价金额均无异议，本院亦予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。民安公司与大众兴公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。针对本案争议焦点：一、大众兴公司欠付民安公司工程款的金额及是否应支付逾期付款利息。1.对上述工程总造价金额中包含的总包配合费是否应自上述工程总造价中扣除，大众兴公司与长城公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第17.1约定，承包人对各平行发包单位有现场施工管理和配合的义务，包括但不限于：施工现场质量、安全控制，进度的组织、协调、管理，按要求提供内、外脚手架和安全防护，提供施工用水、电，水电费由分包单位承担。提供塔吊和施工电梯配合，组织工程验收，汇总工程验收资料等等，承包人提供以上这些管理和配合时，均不得向各平行发包单位收取费用。47.2发包人支付承包人施工配合费，其计算基础为分包单位结算价，费率为2%（施工配合费不下浮）。长城公司向大众兴公司发出的函中，长城公司提出分包施工民安公司未支付施工配合费（消防工程结算价的2%）及施工用水、电费（60000元按结算书上的水电费计算），要求大众兴公司从民安公司结算款中扣留上述费用并支付给长城公司，否则根据总包合同的约定，配合费及水电费由大众兴公司支付。本院认为，双方均认可2%的总包管理费的性质是各平行分包单位应当支付给总包单位的配合费，民安公司作为涉案工程的消防分包单位，应向总包单位支付总包配合费。该费用在大众兴公司发布的投标报价中明确，投标总报价中包含工程总造价2%总包配合费，但可以作优惠处理，也就是说投标人可以在投标时自愿不计取该笔费用，由其自行承担。以上约定表明总包配合费应由发包计取给分包方，但双方合同并未约定由分包方民安公司支付给总包方，且民安公司与总包方长城公司之间并不存在直接的合同关系，双方也未就配合费的支付达成任何协议。而大众兴公司与长城公司签订的《建设工程施工合同》又约定总包单位不得向各平行分包单位收取管理和配合费用，而是由发包方支付。两合同之间就总包配合费的支付主体存在矛盾之处。根据长城公司给大众兴公司所发函件，其要求大众兴公司从民安公司结算款中扣减该费用，如果该费用作为工程款的组成部分支付给民安公司，长城公司又要求大众兴公司向其支付配合费，则可能会导致大众兴公司支付了双倍的配合费。综合以上分析，本院认为该总包配合费自涉案工程总造价中扣除，由大众兴公司直接支付给长城公司较为合适。该笔费用扣除后，大众兴公司关于要求民安公司支付总包配合费的诉求本院亦不再予以处理。综上，大众兴公司应向民安公司支付的工程款总金额为2355839.98元，大众兴公司已支付2050000元，余305839.98元未付。2.关于民安公司主张的逾期付款利息，双方合同约定工程验收合格并提供完整的备案资料付到合同总价的85%，工程结算审计完成后付至工程结算审定价的95%，余款5%满两年后10天内全部退还。涉案工程2016年9月22日经验收合格，民安公司于2016年12月24日向大众兴公司提交了竣工结算资料，根据上述约定，大众兴公司应于2016年12月24日民安公司提交竣工结算资料后支付至合同价的85%，金额为2864780.59元（3370330.1元*85%），如大众兴公司按此约定支付进度款，则付款金额已超过本案确定的涉案工程总造价金额，明显不合理。而按本案确定的涉案工程总造价金额计算，大众兴公司的已付款已超过总造价的85%，故本院对民安公司要求自2016年9月23日起计算逾期付款利息的诉求不予支持。对民安公司主张的逾期付款利息，酌情确定自民安公司在本院变更诉讼请求要求支付工程余款之日即2019年7月31日起，以305839.98元为基数计算至大众兴公司实际给付之日止，其中，2019年7月31日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。3.关于鉴定费的承担，民安公司的意见是由法庭依据鉴定结论及原、被告诉求比例依职权进行分配。大众兴公司认为本案争议的产生系因民安公司漫天要价所致，鉴定结论与其公司委托第三方审计机构审定金额差距不大，故鉴定费应由民安公司承担。本院认为，大众兴公司委托第三方审计机构作出的审计结论，民安公司有权提出异议，双方因对工程价款未能协商一致而诉至本院，为确定工程价款本院委托进行相关的鉴定，由此产生的鉴定费用应由双方分担。综合考虑本案的情况，本院酌情确定鉴定费用由原、被告双方各半承担。二、原告缴纳的工程保证金50000元是否应予退还。大众兴公司认为履约保证金本身的作用在于确保承包人履行合同不出现违约情形，民安公司在合同履行过程中存在违约情形，保证金不应退还。本院认为，双方合同约定工程履约保证金退还条件为竣工验收合格后七天内无息退还，民安公司已按双方合同约定完成了涉案工程的施工，且工程已于2016年9月22日经竣工验收合格，大众兴公司应按上述约定向民安公司退还履约保证金。双方合同专用条款第47条第8项约定，若承包人在施工期间发生重大违约行为，每次按10%的履约保证金扣除承包人违约金，违约超过三次以上（含三次）发包人将解除合同，承包人无条件撤离施工现场。该条款中并未注明重大违约行为的具体内容，大众兴公司提出的民安公司存的违约情形主要是逾期竣工、注册建造师未常驻工地、提交的竣工图不符合要求等，上述违约情形是否属于重大违约行为双方合同并未明确，且合同对于上述违约情形均约定了支付违约金及违约金的计算标准，且大众兴公司也针对上述违约情形，以提起反诉的形式按合同约定的标准主张了违约金，其又以民安公司在合同履行过程中存在违约情形而拒绝退还保证金，无合同依据和法律依据，本院不予采信。大众兴公司应退还民安公司工程保证金50000元，并自2016年9月30日起至实际退还之日止支付逾期利息。其中2016年9月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。三、关于民安公司在合同履行过程中是否存在违约及是否应当承担违约责任。（一）民安公司是否应承担逾期竣工违约金。双方合同对开工时间和竣工时间没有约定。原一审时原告陈述实际开工时间为2014年7月，竣工时间为2016年6月，并称消防工程依赖于土建，土建何时封顶，原告何进进场施工。被告则主张实际开工时间为2013年1月，实际竣工时间为2016年9月22日。本案审理过程中，民安公司又以2017年4月21日现场安全文明施工措施费测定表中载明涉案工程开工日期为2015年10月8日为由，主张开工日期为该日期。被告主张实际开工时间为2014年7月，没有开工报告，也未发进场通知。本院认为，根据大众兴公司提供的2013年1月11日、2015年5月15日的监理工程师联系单，民安公司消防工程开工时间明显早于2017年4月21日现场安全文明施工措施费测定表中载明的2015年10月8日，鉴于民安公司原一审时自认工程开工时间为2014年7月，大众兴公司在本案审理中对此亦予以确认，本院确认涉案消防工程的开工时间为2014年7月。民安公司提供的投标函载明保证在415天内竣工并移交整个工程，涉案工程于2016年9月22日通过竣工验收合格，工程存在逾期完工的情形，民安公司主张逾期主要原因是土建等工程施工进度缓慢，消防工程不具备施工条件，但未提供相关证据证明。大众兴公司提供的一般抹灰分项工程质量验收记录显示2016年4月该分项工程已经验收合格，原告认为该分项工程验收合格不能证明具备消防验收条件，也未提供相关证据证明。结合大众兴公司提供的监理工程师联系单中显示多次催促民安公司加快施工进度，且在第六十七次工程例会中要求消防单位在4月25日至5月5日之前完成所有事项，民安公司对此亦未提出异议，民安公司关于逾期竣工原因的辩解依据不足，本院不予确认。本院根据大众兴公司的诉求，对其主张的逾期竣工违约金，酌情确定自2016年5月6日起计算至2016年9月22日。根据合同约定，因承包人原因合同工期每推迟一天，承包人赔偿合同价的0.1‰，误期赔偿费限额为合同总价的2%。据此，违约金具体金额为47184.62元（140××××0330.1*0.1‰）。（二）民安公司是否向大众兴公司移交了完整有效的竣工图，是否应承担延误违约金。合同约定工程竣工后一个月内提供三套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则迟一天按日向发包人支付合同价万分之二的违约金。民安公司于2016年12月24日向大众兴公司提交了竣工图及竣工结算资料，大众兴公司出具收条。原一审时，大众兴公司提出民安公司提交的竣工图缺少监理单位的签章，不符合竣工资料备案的要求，本案审理中，大众兴公司又提出民安公司提供的竣工图与施工图完全一致，并非竣工图，不符合要求。庭审中，大众兴公司陈述发现原告提供的竣工图不合格后，因民安公司提起了诉讼，其公司未与民安公司沟通过相关事宜。大众兴公司提出工程施工中，电气线路保护管由SC热镀锌钢管变更为JDG套接紧定式镀锌钢管，这一工程变更在民安公司提交的竣工图中并未体现，经核对图纸，大众兴公司所述情况属实。另外民安公司提交的竣工图，无审核人及监理单位签字确认，也未注明编制日期，不符合竣工图编制的规范要求。民安公司应根据双方合同约定对竣工图予以完善，向大众兴公司提供符合相关规定的竣工图。关于大众兴公司主张的逾期提供竣工资料的违约金，本院认为，涉案工程于2016年9月22日通过竣工验收合格，民安公司应于2016年10月22日前提供竣工图，民安公司虽于2016年12月24日提供了竣工图，但该竣工图存在诸多问题，未经监理单位确认，未能真实反映竣工工程的实际情况，民安公司已构成违约，应承担相应的违约金。关于违约金的具体金额，本院认为，大众兴公司所述竣工图未体现的工程变更仅是施工所用材料的变化，线路布局等其他施工内容并无变更，可在施工图上直接标注相关变更内容，加盖并签署竣工图章。监理单位的审核签章也可由大众兴公司提出，民安公司进行相应的补充。但民安公司于2016年12月24日向大众兴公司提供竣工图，直至民安公司于2017年10月10日提起诉讼之前，大众兴公司从未向民安公司提出竣工图不合格，并要求民安公司重新出具。在原一审时大众兴公司也仅是要求民安公司承担逾期违约金，未要求民安公司另行交付符合条件的竣工图。涉案工程已于2016年9月22日经竣工验收合格，并于2016年11月25日经建设部门竣工验收备案，民安公司提交的竣工图存在的问题，未影响涉案工程的竣工验收及备案，大众兴公司也未举证证明逾期提交竣工图给其造成了较大的损失，按合同约定的标准计算违约金明显过高。综合全案情况，本院参照双方合同关于逾期竣工违约金限额的约定，酌情按涉案工程总造价的2%计算予以支持，金额为47116.80元（2355839.98元*2%）。（三）关于注册建造师缺席例会的违约金114000元。涉案工程招标文件第五章合同主要条款及合同文件格式，合同第三部分专用条款第35.2中载明：“承包人投标书中明确的注册建造师必须常驻现场，每星期在现场不少于5日，且必须参加每周召开的例会（有事须请假）。若无正当理由连续两天以上不在工地现场，且未经发包人或监理认可，发包人有权按每次2000元人民币收取违约金”。民安公司在投标时提交的项目经理常驻现场承诺书中承诺，“保证项目经理金杰常驻现场负责本工程的施工和管理，每天不少于8小时，每周不少于5天，如有违反，有权责令我方无条件退场，并赔偿1000元/次”。根据上述约定，民安公司派驻现场的注册建造师应常驻现场，若无正当理由连续两天以上不在工地现场应按每次2000元承担违约金。但并未约定注册建造师未参加工地例会每次应承担2000元违约金。大众兴公司提供的例会会议纪要，仅能证明民安公司的注册建造师金杰未参加自第17次至第73次共计57次工地例会，并不能据此推定金杰有57次连续两天未在工地现场的情形，故大众兴公司据此主张相关违约金无事实依据，本院不予支持。四、大众兴公司主张的审计咨询费32195.79元。原告认为目前并未产生经双方签字的竣工结算报告，涉案工程核定价未确定，核减额也未确定，民安公司不应承担上述费用。本院认为，根据招标文件的规定，核减额超过5%部分的咨询费用由承包方承担，但被告未举证明其已按上述证据所载金额向咨询公司支付了咨询费，也无法确定核减额超过5%部分的咨询费金额，故本院对其该项主张依法不予支持。五、关于水电费，根据双方合同约定施工期间产生的水电费应由施工方民安公司承担。涉案工程施工中，针对民安公司用水用电并未单独设置水电表计取相关数据，无法根据合同约定按原告实际使用量计取，如因此而免除原告承担水电费的义务，有违公平原则。鉴定机构根据本案工程实际情况确定了水电费的具体金额，被告主张按此计算并无不当，本院予以确认。原告此工程应支付水电费金额为26803.81元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告连云港大众兴房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏民安消防安全工程有限公司工程款305839.98元及利息（自2019年7月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、被告连云港大众兴房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江苏民安消防安全工程有限公司保证金50000元及利息（从2016年9月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、反诉被告江苏民安消防安全工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付反诉原告连云港大众兴房地产开发有限公司逾期竣工违约金47184.62元；四、反诉被告江苏民安消防安全工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告连云港大众兴房地产开发有限公司交付完整有效的竣工图三套，并支付逾期交付竣工资料违约金47116.80元；五、反诉被告江苏民安消防安全工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告连云港大众兴房地产开发有限公司水电费26803.81元；六、驳回本诉原告江苏民安消防安全工程有限公司及反诉原告连云港大众兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16675元，由原告江苏民安消防安全工程有限公司负担9000元，由被告连云港大众兴房地产开发有限公司负担7675元（因原告已预，被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。反诉案件受理费6961.8元，由反诉原告连云港大众兴房地产开发有限公司负担5000元，由反诉被告江苏民安消防安全工程有限公司负担1961.8元（因反诉原告已预交，反诉被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付反诉原告）。鉴定费44000元，由江苏民安消防安全工程有限公司负担22000元，由被告连云港大众兴房地产开发有限公司承担22000元（因原告已预交，被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费23636.8元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请执行期限为二年。(此页无正文)审 判 长  刘红娟审 判 员  顾绍文人民陪审员  陶明慧二〇二〇年七月二十四日书 记 员  干名阳法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。