山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁16刑终111号原公诉机关山东省惠民县人民检察院。上诉人（原审被告人）周鹏（别名周俊羽），男，1985年2月9日出生，汉族，大学文化，原山东德儒教育科技有限公司法定代表人，户籍地济南市莱芜区，羁押前住济南市章丘区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于惠民县看守所。辩护人刘远、丁军娜，山东民杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹佃慧，男，1968年11月27日出生，汉族，大学文化，山东交通学院职工，户籍地山东省济南市历城区，羁押前住济南市长清区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月5日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于惠民县看守所。辩护人刘泽玉，山东舜元律师事务所律师。山东省惠民县人民法院审理山东省惠民县人民检察院指控原审被告人周鹏、曹佃慧犯诈骗罪一案，于二0二0年四月十日作出（2019）鲁1621刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人周鹏、曹佃慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年以来，被告人周鹏、曹佃慧虚构山东省招生考试院（以下简称省招生院）周主任或王主任身份，谎称可以操作高考录取，通过在微信朋友圈发广告、利用培训机构代理点的人员或朋友等对外宣传“学生分数不够，我们可以托关系走后门照顾录取”、“大部分院校不过投档线也可以帮助录取，距录取分数线差一二百分也可”等虚假内容，骗取高考学生家长信任，在惠民县、青州市、济南市、淄博市、德州市等地骗取被害人款项。至案发，被告人周鹏、曹佃慧共同实施诈骗作案27次，骗取款项133.2万元，其中经被害人索要后退还67万元。被告人曹佃慧单独实施诈骗1次，骗取款项1.8万元，后经被害人索要全部退还。具体犯罪事实如下：一、被告人周鹏、曹佃慧通过赵某2、赵某1在惠民县设立的“德儒教育”代理点让赵某1按照其制作的高考录取说明等资料对外宣传并联系高考学生家长，同时虚构曹佃慧是省招生院王主任的身份，谎称可以操作高考录取，骗取学生家长信任，通过赵某2尾号2175建设银行账户收取被害人款项，赵某2扣除提成后转账给周鹏提供的刘某7尾号8514农村商业银行账户。（一）2018年7、8月份，二被告人以为被害人赵某1的孩子卢某（高考分数306分）操作上艺术本科院校，后卢某未被录取，又谎称可以操作卢某上公办专科院校为由，诈骗其6万元，据为己有。后经被害人索要退还5万元。（二）2018年7月8日，二被告人以为被害人高某的孩子程某1（高考分数317分）操作上公办医学专科院校为由，诈骗其5万元，据为己有。案发后，赵某2退还被害人3.15万元。（三）2018年7月8日，二被告人以为被害人霍某的孩子程某2（高考分数330分）操作上公办医学专科院校为由，诈骗其5万元，据为己有。案发后，赵某2退还被害人3.15万元。（四）2018年7、8月份，二被告人以为被害人周某1的孩子周某4（高考分数264分）操作上直招士官学校为由，诈骗其6万元，据为己有。案发后，赵某2退还被害人2.5万元。（五）2018年7月份，二被告人以为被害人刘某1的孩子孙某3（高考分数498分）操作上公办本科院校为由，诈骗其7万元，据为己有。后因孙某3未被录取，经被害人索要退还7万元。（六）2018年7月份，二被告人以为被害人陈某1的孩子杜某（高考分数450分）操作上好的大学为由，诈骗其6万元，据为己有。案发后，赵某2退还被害人2.5万元。（七）2018年6月30日，二被告人以为被害人曹某的孩子李某2（高考理科分数409分）操作低分上高分的本科院校为由，诈骗其5万元，据为己有。后经被害人索要退还5万元。（八）2018年7月18日，二被告人以为被害人王某1的孩子王飞（高考理科分数529分）操作上山东中医药大学为由，诈骗其5万元，据为己有。后经被害人索要退还5万元。（九）2018年7月23日，二被告人以为被害人孙某1的孩子孙某2（高考理科分数415分）操作上直招士官学校为由，诈骗其6万元，据为己有。后因孙某2没能入学，经被害人索要退还5.5万元。案发后，赵某2退还被害人0.2万元。（十）2018年7月3日，二被告人以为被害人陈某2的孩子钱某（高考分数391分）操作上好的大学为由，诈骗其3.5万元，据为己有。后经被害人索要退还3.5万元。（十一）2018年6月30日，二被告人以为被害人吴某1的孩子刘新雨（高考理科分数450分）操作低分上高分的好大学为由，诈骗其6万元，据为己有。后经被害人索要退还6万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录，辨认笔录；证人赵某2证言；被害人赵某1、高某、霍某、周某1、刘某1、陈某1、曹某、王某1、孙某1、孙某2、陈某2、吴某1陈述等。二、被告人周鹏、曹佃慧通过刘某5、郭某1在青州的“百年育才”教育培训机构对外宣传并联系高考学生家长，同时虚构曹佃慧是省招生院王主任的身份，谎称能够为被害人陈某3的孩子陈某5（高考分数519分）、被害人吴某2的孩子吴某3（高考分数518分）操作上免费师范生为由，分别诈骗二被害人款项4万元，并通过刘某5账户收取被害人款项，再由刘某5将款项转入周鹏提供的周某3尾号8932的建设银行账户。此外，刘某5额外收取二被害人各二万元。经被害人索要，退还陈某3一万元，剩余款项由刘某5退还被害人；刘某5将收取的2万元退还吴某2，并代周鹏退还吴某2款项1.5万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证收到条、账单详情，银行交易记录；辨认笔录；证人郭某1、刘某5证言；被害人陈某3、王某2、吴某2陈述等。三、2018年6月25日，被告人周鹏、曹佃慧虚构曹佃慧是省招生院王主任身份，谎称可以为被害人毕某1的孩子毕某2（高考分数547分）操作上本科提前批，毕某2未被本科提前批次录取，又谎称可以操作本科普通批次录取为由，诈骗其6万元，据为己有。后经被害人索要退还现金2万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；被害人毕某1陈述等。四、2018年6月28日，被告人周鹏谎称认识省招生院的人可以操作让被害人沈某1的孩子沈某3（高考分数334分）上山东艺术学院，伙同被告人曹佃慧骗取被害人信任，通过李某1、郭某2诈骗沈某1款项4.5万元。后经被害人索要退还4.5万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；证人李某1、郭某2证言；被害人沈某1陈述等。五、2018年6、7月份，被告人周鹏、曹佃慧虚构曹佃慧是省招生院王主任身份，谎称可以为被害人徐某1的孩子徐翊格操作上齐鲁医药学院、为被害人崔某1的孩子崔某4操作上潍坊医学院，通过宋某骗取二被害人各3万元。后因崔某4未被录取，经被害人索要退还3万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；辨认笔录；证人宋某证言；被害人徐某1、崔某1陈述等。六、2018年7月25日，被告人周鹏谎称认识省招生院的人，可以为被害人侯某1的孩子侯某2（高考分数374分）操作上直招士官学校，伙同被告人曹佃慧骗取被害人信任，通过王某4、郑某1诈骗其3.5万元，据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；证人郑某1、王某4、田某证言；被害人侯某1陈述等。七、被告人周鹏、曹佃慧虚构曹佃慧是省招生院王主任的身份，谎称可以操作高考录取，通过贺某1对外宣传，骗取学生家长信任，通过刘某7尾号8514农村商业银行账户收取诈骗款项。（一）2018年6月27日，二被告人以为被害人艾某1的孩子艾某2（高考分数400分）操作上山东艺术学院提前批为由，诈骗4.5万元，据为己有。（二）2018年6月27日，二被告人以为被害人张某1的孩子张肖天宇操作上中国石油大学青岛校区提前批为由，诈骗4.5万元，据为己有。（三）2018年7月3日，二被告人以为被害人周某2的孩子邵某（高考分数533分）操作上好的大学为由，诈骗3.5万元，据为己有。后经索要，贺某1将上述款项退还被害人。（四）2018年7月5日，二被告人以为被害人张某2的孩子张某7操作上川北医学院为由，诈骗3.5万元，据为己有。（五）2018年6月份，二被告人以为被害人张某3的孩子张某8（高考分数517分）操作上好的大学为由，诈骗3.5万元，据为己有。后经索要，贺某1将上述款项退还被害人。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；辨认笔录；证人郑某2、贺某1证言；被害人艾某1、张某1、周某2、张某2、张某3陈述等。八、2018年7月份，被告人周鹏、曹佃慧虚构曹佃慧是省招生院王主任的身份，谎称可以操作高考录取，通过刘某6以为被害人刘某2的孩子刘某8操作上江西航空技术学院直招士官为由，诈骗5.7万元，据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；辨认笔录；证人刘某6证言；被害人刘某2陈述等。九、2018年6月27日，被告人周鹏谎称认识省招生院的人，可以为被害人王某3的孩子王海舰操作上山东警察学院为由，伙同被告人曹佃慧通过张某5诈骗15万元，后因王海舰未被录取退还15万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；证人张某5证言；被害人王某3陈述等。十、2018年6月28日，被告人周鹏、曹佃慧虚构曹佃慧是省招生院王主任的身份，谎称可以操作高考录取，通过陈某4以为被害人刘某3的孩子刘某10（高考文科分数555分）操作上北京市的大学为由，诈骗1万元，据为己有。后经被害人索要退还1万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；辨认笔录；证人陈某4证言；被害人刘某3陈述等。十一、2018年7月份，被告人周鹏、曹佃慧虚构曹佃慧是省招生院王主任的身份，谎称可以操作高考录取，通过徐某2以为被害人崔某2的孩子崔某6（高考分数512分）操作上好的大学为由，诈骗3.5万元，据为己有。后因未被录取，被害人款项被退还。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；辨认笔录；证人徐某2证言；被害人崔某2陈述等。十二、2018年6月28日，被告人曹佃慧自称在省招生院工作过可以为被害人刘某4的孩子刘某11（高考文科艺术分数340分）操作上曲阜师范大学为由，诈骗1.8万元，据为己有。后因刘某11未被录取，被害人报警，被告人迫于压力退还被害人1.8万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易记录；证人陈某5证言；被害人刘某4陈述等。原审判决认定上述事实的综合证据有：受案登记表、报案笔录、发破案经过、抓获经过，户籍证明、证明，银行交易记录、资金流导图；扣押决定书、扣押清单及照片、搜查笔录及照片；发还清单、冻结情况；检查笔录；说明、电话详单；山东省教育招生考试院关于王海舰等学生高考录取相关情况的复函；证人王某5、刘某7、王某6、周某3、张某6证言；被告人供述等。原审法院认为，被告人周鹏、曹佃慧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。根据在案证据可以证实被害人陈某2、崔某2款项已退还。公诉机关指控的第二十四项，根据在案证据及有利于被告人原则，综合认定为诈骗数额3.5万元。二被告人实施部分犯罪时通过互联网等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚；部分款项已退还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。被告人曹佃慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人周鹏、曹佃慧退赔被害人赵某1经济损失人民币1万元、被害人高某经济损失人民币1.85万元、被害人霍某经济损失人民币1.85万元、被害人周某1经济损失人民币3.5万元、被害人陈某1经济损失人民币3.5万元、被害人孙某1经济损失人民币0.3万元、被害人吴某2经济损失人民币2.5万元、被害人毕某1经济损失人民币4万元、被害人徐某1经济损失人民币3万元、被害人侯某2经济损失人民币3.5万元、被害人艾某1经济损失人民币4.5万元、被害人张某4经济损失人民币4.5万元、被害人张某2经济损失人民币3.5万元、被害人刘某2经济损失人民币5.7万元、刘某5经济损失人民币4.5万元、贺某1经济损失人民币7万元。三、扣押物品由扣押机关惠民县公安局依法处理。宣判后，原审被告人周鹏提出上诉，理由为：原审认定事实不清，应发回重审。1、原审由审判员与人民陪审员组成三人合议庭，违反《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条之规定，属违法法定程序。2、原审认定事实错误，其不构成诈骗罪。周鹏从未介绍自己是省招生考试院人员；其在侦查阶段为了保护曹佃慧而未如实供述，曹佃慧供述不属实，证人与案件存在利害关系、证言雷同；曹佃慧是山东省教育招生考试院下属高考服务中心工作人员，能够通过关系照顾录取，承诺不能帮助的全额退款，曹佃慧实际帮助很多学生录取，他才相信曹佃慧并与曹佃慧合作送学生、给曹佃慧转款；赵某1等代理自行对被害人做出的承诺，不应由其承担责任；退还款项67万元属于其与代理提前约定的正常退款，不属于诈骗，应从认定数额中扣除。3、原审量刑过重。其辩护人的辩护意见除同周鹏上诉理由第1项外，还提出：周鹏不构成诈骗罪。周鹏没有非法占有他人财产的目的，没有虚构事实隐瞒真相，其成立山东德儒教育科技有限公司的经营范围包括高考咨询，其通过提供咨询服务而收取合理报酬，属民事行为；在案证据不能证实周鹏虚构省招生办周主任身份、周鹏起草高考录取说明；原审未查清涉案考生录取原因，不能仅凭曹佃慧供述就否定通过关系照顾录取的事实；代理收取费用后转给周鹏的金额不一致，且代理有扣费情况，原审认定诈骗数额有误。原审被告人曹佃慧提出上诉，理由为：1、王某5在山东德儒教育科技有限公司兼职，利用大数据为客户提供咨询，没有欺骗被害人；他未参与该公司业务，只代替王某5与一位考生家长通电话、到惠民参加一次聚会，没有参与咨询、没有发送高考招生说明，不知道周鹏怎样向别人介绍他，没有与周鹏共同犯罪，在侦查阶段的供述都是他猜测的；公司向王某5发工资或借钱给王某5都通过网银，并标上学生名字造假、隐瞒公司收入。2、请判处缓刑或免予刑事处罚。其辩护人提出以下辩护意见：1、原审认定曹佃慧参与诈骗数额有误。原审认定的第一项第（七）、（八）、（十）、（十一）笔、第四项、第六项、第七项第（一）、（二）、（三）、（四）笔、第九项，因被害人没有证据证明曹佃慧参与诈骗、没有指认曹佃慧、没有与曹佃慧的通话记录，部分笔数中的款项未汇入王某5账户，故原审认定曹佃慧参与上述诈骗，事实不清；曹佃慧没有与周鹏商议向被害人收取钱款的数额，曹佃慧诈骗数额应以其实际收到数额为准，不能将周鹏收取被害人钱款数额认定为曹佃慧犯罪数额。2、曹佃慧归案后如实供述犯罪事实，对案件侦破起关键作用，建议曹佃慧同意从查封账户中扣划罚金并退赔被害人，主观恶性较小，希望从轻处罚。经二审审理查明的事实和认定的证据与一审一致。关于上诉人周鹏及其辩护人提出“原审由审判员与人民陪审员组成三人合议庭，违反《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条之规定，属违法法定程序”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。《人民陪审员法》第十六条规定，人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件。本案属于可能判处十年以上有期徒刑案件，但不属于社会影响重大的刑事案件，原审法院由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行审理，符合法律规定。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人周鹏提出“原审认定事实错误，其不构成诈骗罪。周鹏从未介绍自己是省招生考试院人员；其在侦查阶段为了保护曹佃慧而未如实供述，曹佃慧供述不属实，证人与案件存在利害关系、证言雷同；曹佃慧是山东省教育招生考试院下属高考服务中心工作人员，能够通过关系照顾录取，承诺不能帮助的全额退款，曹佃慧实际帮助很多学生录取，他才相信曹佃慧并与曹佃慧合作送学生、给曹佃慧转款；赵某1等代理自行对被害人做出的承诺，不应由其承担责任；退还款项67万元属于其与代理提前约定的正常退款，不属于诈骗，应从认定数额中扣除”的上诉理由及其辩护人提出“周鹏不构成诈骗罪。周鹏没有非法占有他人财产的目的，没有虚构事实隐瞒真相，其成立山东德儒教育科技有限公司的经营范围包括高考咨询，其通过提供咨询服务而收取合理报酬，属民事行为；在案证据不能证实周鹏虚构省招生办周主任身份、周鹏起草高考录取说明；原审未查清涉案考生录取原因，不能仅凭曹佃慧供述就否定通过关系照顾录取的事实；代理收取费用后转给周鹏的金额不一致，且代理有扣费情况，原审认定诈骗数额有误”的辩护意见，关于上诉人曹佃慧提出“王某5在山东德儒教育科技有限公司兼职，利用大数据为客户提供咨询，没有欺骗被害人；他未参与该公司业务，只代替王某5与一位考生家长通电话、到惠民参加一次聚会，没有参与咨询、没有发送高考招生说明，不知道周鹏怎样向别人介绍他，没有与周鹏共同犯罪，在侦查阶段的供述都是他猜测的；公司向王某5发工资或借钱给王某5都通过网银，并标上学生名字造假、隐瞒公司收入”的上诉理由及其辩护人提出“原审认定曹佃慧参与诈骗数额有误。原审认定的第一项第（七）、（八）、（十）、（十一）笔、第四项、第六项、第七项第（一）、（二）、（三）、（四）笔、第九项，因被害人没有证据证明曹佃慧参与诈骗、没有指认曹佃慧、没有与曹佃慧的通话记录，部分笔数中的款项未汇入王某5账户，故原审认定曹佃慧参与上述诈骗，事实不清；曹佃慧没有与周鹏商议向被害人收取钱款的数额，曹佃慧诈骗数额应以其实际收到数额为准，不能将周鹏收取被害人钱款数额认定为曹佃慧犯罪数额”的辩护意见，经审理认为，曹佃慧在侦查阶段多次详细供述其伙同周鹏对外宣传其是省招生院的王主任，以“高考录取说明”中“不过投档线也能帮助录取、距录取分数线差一二百分也可”等能帮助高考学生录取的内容对外进行虚假宣传，骗取学生家长信任，骗取钱款，王某5的建行卡绑定其手机号，周鹏将其报酬转到王某5建行卡，后王某5转至其银行卡；其供述与证人证言、被害人陈述、辨认笔录等相互印证；周鹏供述、刘某7和王某5证言、银行交易记录能够证实周鹏收取学生家长款项后，使用刘某7账户向王某5账户转账并备注学生姓名，作为曹佃慧的费用；综合在案证据足以证实周鹏、曹佃慧虚构省招生院工作人员身份，谎称能操作高考录取，骗取被害人款项，二人的行为符合诈骗罪的构成要件。周鹏先辩称他不认识省招生院的人员、无法操作学生上大学、只是根据往年数据进行分析，后辩称其对外宣传曹佃慧是省招生院王主任，又辩称因信任曹佃慧是省招生院工作人员而对外宣传招生，周鹏的辩解前后矛盾，且与在案查明的事实不符；曹佃慧在多次详细供述后，以原来的供述全是推测为由翻供，不合逻辑且与在案查明的事实不符。第一至十一起中，二人相互配合、共同实施诈骗犯罪，并由周鹏收取诈骗款项后分配，二人的犯罪数额均应以周鹏收取的诈骗款项认定，而非每人实际获得的款项认定；二人共同骗取他人款项133.2万元，且二人于案发前退还67万元，故二人共同诈骗数额为66.2万元。第十二起中，曹佃慧谎称是省招生院工作人员、可以操作上大学，骗取被害人刘某4款项1.8万元，被害人报警后曹佃慧于2018年11月30日退还1.8万元，因曹佃慧系案发后归还，故该1.8万元记入曹佃慧诈骗数额。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人周鹏提出“原审量刑过重”的上诉理由，经审理认为，周鹏多次诈骗他人财物达66.2万元，属数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑幅度内判处刑罚，综合其基本犯罪事实，原审量刑适当。对该上诉理由不予采纳。关于上诉人曹佃慧提出“请判处缓刑或免予刑事处罚”的上诉理由及其辩护人提出“曹佃慧归案后如实供述犯罪事实，对案件侦破起关键作用，建议曹佃慧同意从查封账户中扣划罚金并退赔被害人，主观恶性较小，希望从轻处罚”的辩护意见，经审理认为，曹佃慧多次诈骗他人财物达68万元，属数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑幅度内判处刑罚；曹佃慧虽在侦查阶段如实供述犯罪事实，但在一审庭审中否认犯罪事实，故不属于坦白。综合曹佃慧的基本犯罪事实，原审量刑适当。对该上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）周鹏、曹佃慧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。二人实施部分犯罪时通过互联网等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张树民审判员  张诗卿审判员  张耀伟二〇二〇年七月二十四日法官助理陈阳书记员韩蕊