文书内容海南省海口市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）琼01执复53号复议申请人（被执行人）：陈程。委托诉讼代理人：唐焕祺，海南海地律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫嘉雄，海南海地律师事务所实习律师。申请执行人：肖海。海口市琼山区人民法院（下简称琼山法院）在执行申请执行人肖海与被执行人陈程建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人陈程对琼山法院作出的（2020）琼0107执异25号执行裁定书不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。琼山法院查明，肖海与陈程、周忠强及第三人阮赵华建设工程施工合同纠纷一案，该院于2019年6月27日作出（2019）琼0107民初118号民事判决，判令：一、限被告陈程、周忠强共同于本判决生效后十日内向原告肖海支付工程款258000元及利息（利息计算方式：以258000元为本金，按中国人民银行同期一年期流动性资金贷款利率，自2018年6月4日起计算至本金清偿之日止）；二、驳回原告肖海的其他诉讼请求。判决生效后，两被告未履行法律文书确定的金钱给付义务，肖海遂于2019年11月18日向该院申请强制执行。该院于2019年11月27日作出（2019）琼0107执2713号执行裁定书，查封被执行人陈程名下位于海口市琼山区府城镇工业大道（省设计院内）2幢601房的房产。陈程于2020年3月4日向该院提出书面异议。琼山法院认为，陈程针对（2019）琼0107民初118号民事判决提出的异议,系对执行依据本身不服,其对已生效的民事判决书不服,应当通过审判监督程序或者其他程序解决,不属于执行异议案件的审查范围。对其异议请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定驳回异议人陈程的异议请求。复议申请人陈程申请复议称，一、琼山法院在未发出传票的情况下缺席判决，完全剥夺了申请人的辩论权利，直接导致原判决认定事实的主要证据未经质证。原判程序严重违法，对原判启动执行不存在合法依据。2019年1月，申请人陈程收到琼山法院邮寄来的（2019）琼0107民初118号案的起诉材料（含原告起诉状、证据材料、传票、举证通知书、应诉通知书等），其中传票载明琼山法院将于2019年2月19日上午9时开庭审理该案。2019年2月18日晚上8时24分，申请人手机收到琼山法院法官助理蔡婧的短信通知：“明天上午（2019）琼0107民初118号原告肖海诉被告周忠强、陈程，第三人阮赵华建设工程合同纠纷一案暂不开庭，开庭时间另行通知。”次日，琼山法院也并未组织庭审。自此次通知后至2019年底，申请人却再未收到过琼山法院安排另行开庭的传票或任何通知。最令人不解的是，申请人在未收到该案传票和判决书的情况下，却于2019年底收到琼山法院寄来的执行通知书等执行材料。2020年2月25日，申请人应琼山法院要求前往琼山法院，方才了解到名下现居住的房产已被查封！在申请人的强烈要求下，执行法官靳化方才通知原审法官冯成壮向申请人第一次送达了该案的裁判文书，这也是申请人第一次见到这份已经作为执行依据的判决书！申请人从未变更地址、未更换联系方式，琼山法院甚至一直以来都能够与申请人保持联系。琼山法院开庭前既可以采取一直以来的方式通过电话、短信通知当事人前往法院领取或直接送达，也可以进行邮寄送达，为何多次不向申请人送达材料或进行任何通知？琼山法院在完全能够联系上申请人的情况下，违反法律规定不向申请人送达传票，剥夺了申请人的诉讼权利，缺席判决后甚至不向申请人送达判决书就直接采取执行措施。琼山法院的审判及执行程序多次违法，严重侵犯了申请人的合法权利，琼山法院应当立即中止执行，以免继续侵害申请人权利，造成难以挽回的后果！根据《民事诉讼法》第二百二十五条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正……”之规定，申请人对本次执行提出异议，请求法院予以答复。二、本案的执行依据（2019）琼0107民初118号案的判决符合法定再审的条件，应当启动再审。根据《民事诉讼法》第二百条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；……（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；……（十）未经传票传唤，缺席判决的”之规定，申请人符合上述规定，已向琼山法院申请再审，琼山法院已受理申请人的再审申请定于2020年4月8日进行再审听证。三、因申请人未出庭质证、举证，导致原判依据一份明显错误的结算书作出判决，案涉债权并未经过最终确定，应当予以纠正。本案中，申请人与第三人阮赵华（原债权人）签订的施工合同是固定单价合同，单价为1400元/㎡，仅在顺利完成九层后可调整至1450元/㎡进行结算。最终，第三人仅完成涉案房屋的六层，并未依约完成九层的建设，因此，无论合同是否有效，依法都应当参照合同约定即1400元/㎡结算。然而，在申请人与第三人结算时却错误的采用1450元/㎡作为结算单价，导致最终结算款产生了11万余元的重大误差，应予以扣减。四、本案原债权人（第三人）完工后未依法以约履行工程维修义务，导致申请人出资四万余元维修房屋及完成收尾工程，相关款项应当从工程款中扣除。根据《建设工程施工合同》第一部分第八条及《补充协议》第五条的约定，第三人阮赵华负有工程质量的保修责任。然而于2018年预决算后，涉案工程陆续发现存在大量质量问题（主要包括多层楼板裂缝导致大面积渗水、走道瓷砖起拱破裂、天面漏水）。经与第三人阮赵华协商，第三人同意由申请人方出资维修，相关从工程款中抵扣。经过申请人方的多次维修建设，共支出的47000余元应当从工程款中扣除。综上所述，一审判决程序严重违法，就该案启动执行没有法律依据，且因申请人未能依法出庭导致认定事实严重错误。申请人恳请贵院查明事实并中止执行，以维护申请人的合法权利。申请执行人肖海未作答辩。本院查明，对琼山法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原人民法院申请再审。当事人申请再审的不停止判决、裁定的执行。”复议申请人陈程在异议、复议中主张原审法院在诉讼审理中，程序违法，剥夺了其诉讼权利，严重侵犯了其合法权利，请求中止执行。其诉求属于对生效判决即执行依据不服。根据上述法律规定，其异议请求不属于执行异议审查范围，其对已经发生法律效力的判决、裁定认为有错误的，应当通过审判监督程序解决。对此，琼山法院以陈程的异议不属于执行异议案件的审查范围，而驳回其异议请求，认定事实清楚，适用法律适当，应予维持；陈程请求撤销琼山法院（2020）琼0107执异25号执行裁定的理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项裁定如下：驳回陈程的复议申请,维持（2020）琼0107执异25号执行异议裁定。本裁定为终审裁定。                    ⺀            rjrqbzkpishc9drr4n      案件唯一码                          审  判  长      谭碧霞       审  判  员      钟  山                 审  判  员      尚宏涛                   二〇二〇年七月三十一日                                                     书  记  员      郑菲菲      附适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定。            撰 稿：谭碧霞    校 对：郑 菲 菲     印 刷：何 宗 谦                   海南省海口市中级人民法院             2020年7月31日印制      （共印10份）