黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑08民终324号上诉人（一审被告）：中国移动通信集团黑龙江有限公司佳木斯分公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路218号。负责人：孟昭君，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄丹，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张立明，男，该公司项目经理。被上诉人（一审原告）：杨德顺，男，1960年9月11日出生，汉族，无职业，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：锦州网络通信工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区百官屯。法定代表人：高凤琴，该公司总经理。上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司佳木斯分公司(以下简称中国移动佳木斯分公司）因与被上诉人杨德顺、锦州网络通信工程有限公司（以下简称锦州网络公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国移动佳木斯分公司上诉请求：一、依法撤销黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初827号民事判决中上诉人承担连带责任；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实有误，使用法律错误，对本案基本事实未给认定。上诉人与杨德顺并不存在合同关系，上诉人对工程分包也不知情，一审判决承担连带责任损害了上诉人的合法权益，也无明确的法律依据。根据合同相对性原则，与承担实际施工任务的实际施工人产生直接法律关系的是其合同相对方，实际施工人应当向与其有直接合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。2.锦州网络公司在一审庭审时也未认可与杨德顺之间有合同关系。一审判决认定杨德顺与锦州网络公司转包合同违法无效，即属于违法行为，否认了杨德顺与锦州网络公司合同关系，因此一审判决上诉人承担连带责任无法律依据。3.上诉人与锦州网络公司于2013年12月31日签订了相关施工合同。合同金额：3541184.20元（大写金额：叁佰伍拾肆万壹仟壹佰捌拾肆圆贰角）。根据施工单位实际施工情况，上诉人已经支付了合同总金额的60%，即：2124711元（大写金额：贰佰壹拾贰万肆仟柒佰壹拾壹圆）。合同审定金额：3381654元（大写金额：叁佰叁拾捌万壹仟陆佰伍拾肆圆），剩余尾款金额：1256943元（大写金额：壹佰贰拾伍万陆仟玖佰肆拾叁圆）。尾款部分由于锦州网络公司一直未提供相关结算凭证,未对现场进行终验。合同条款第二十九条约定，未经中国移动佳木斯分公司同意，锦州网络公司不得将承包工程的任何部分分包。第三十七条约定，锦州网络公司将其承包的工程转包给他人，须向中国移动佳木斯分公司支付合同总价20%的违约金。如锦州网络公司未能兑现在施工过程中向第三方作出的承诺，导致中国移动佳木斯分公司卷入诉讼的，每出现一次应向中国移动佳木斯分公司支付合同总价5%违约金。中国移动佳木斯分公司有权从锦州网络公司交付的履约保证金或支付其工程款中直接扣除。以上条款说明，上诉人不允许锦州网络公司分包工程，如违反约定，将从工程款中扣除相应违约金，共计845413.5元；4.上诉人于2018年10月30日接到肇源县人民法院送达的《履行到期债务通知书》，2019年9月16日接到佳木斯市前进区人民法院协助肇源县人民法院送达的协助执行通知书（2018）黑0622执1775号，冻结被执行人锦州网络公司在上诉人处未结工程款壹佰伍拾万元整。为此，上诉人对执行优先顺序向法庭提出异议。杨德顺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人将案涉工程发包给锦州网络公司，锦州网络公司又将该工程分包给杨德顺，虽然分包合同无效，但工程经竣工验收合格并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条的先关规定，杨德顺向上诉人主张欠付的工程款应得到支持。杨德顺向一审法院起诉请求：1.被告锦州网络公司向原告杨德顺支付欠付的工程价款1088387.36元；2.被告锦州网络通信工程有限公司向原告杨德顺支付欠付的工程价款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年6月14日起计算至全部给付之日止）；3.被告中国移动佳木斯分公司对上述被告锦州网络公司欠付的工程价款及利息承担连带责任；4.案件诉讼费由被告锦州网络公司、中国移动佳木斯分公司承担。一审法院认定：2013年1月1日，被告锦州网络公司下发了网络工程[2013]001号文件授权委托书，姚继潮作为本公司的委托代表人，职务为经理，代理该公司在营业执照范围内，负责黑龙江地区各类通信工程招投标活动、承揽各类通信工程并处理相关事宜。有效期自2013年1月1日至2018年1月1日。2013年6月1日，被告锦州网络公司（即甲方）与原告杨德顺（即乙方）签订施工合作协议，双方就佳木斯移动公司2013年管道随路工程的施工项目达成了协议。主要约定：甲方将佳木斯市区随路工程（不包括外县部分），工程量以实际决算发生为准的施工任务全部承包给乙方施工，乙方施工费为审计后总价的3%交给甲方，作为管理费，其余部分为乙方施工费，（普通2管道、不含任何包封），乙方负责抵押金、税金和内页资料；乙方在施工过程中自备与施工有关的设施设备、施工工具、交通器材、器械等；乙方必须按建设单位及锦州网络公司提出的工程进度和质量要求进行施工；本工程开工日期定为2013年6月1日，竣工日期定为2013年12月31日。甲方根据建设单位付款到账后付款，工程保修期满（保修期一年）没有任何遗留问题后给付另外5%工程尾款。2013年12月31日，姚继潮代表被告锦州网络公司（承包方即乙方）与被告中国移动佳木斯分公司（发包人即甲方）签订【黑龙江移动全业务三期扩容工程佳木斯随路管道单项工程】施工合同（二），约定了双方权利义务、工程概况、合同文件及解释顺序、图纸、甲、乙方代表及工作、进度计划、工程分包、设计变更、工程初验、竣工验收、违约索赔等条款。主要内容：合同工程价款为3541184.20元，其中包括安全生产费53118元。待工程竣工验收合格后，工程决算需经甲方委托审计，审定额为本合同的最终价格，最终付款额以审计决算为准。工程全部完工初步验收合格后，甲方支付合同总价款的80%。工程经审计完成后，甲方支付至审计决算确认金额的95%。工程于2014年6月15日竣工并进行了初验合格，2014年10月11日，案涉工程无遗留问题并交于被告中国移动佳木斯分公司。工程最终审定确定金额为3381654元，被告中国移动佳木斯分公司已支付被告锦州网络公司工程款60%，其余工程款1256943.48元未给付。工程量附表载明原告负责的黑龙江移动全业务三期扩容工程佳木斯市区随路管道单项工程量合计金额为2394898.60元，被告锦州网络公司已支付工程款1291000元，尚欠原告工程款为1103898.60元。一审法院认为，被告锦州网络公司将承建的案涉工程违法转包给原告杨德顺组织施工，双方之间的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告杨德顺向被告主张给付尚欠工程款1088387.36元，应予支持。关于原告主张的工程款利息，鉴于被告尚欠工程款为1088387.36元，双方在合同中未约定利息，以本金1088387.36元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息自竣工验收合格之日，即2014年6月15日起算至此笔欠款实际付清时止。对原告主张自2016年6月14日起算，系其处分民事权利，予以确认。关于被告中国移动佳木斯分公司提出的被告锦州网络公司违反合同约定，应在工程款中扣除相应违约金845413.50元，因该主张系另一法律关系，本案不予合并审理，可另行主张。判决：一、被告锦州网络通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杨德顺工程款1088387.36元，被告中国移动通信集团黑龙江有限公司佳木斯分公司在欠付工程款范围内承担连带责任；二、被告锦州网络通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杨德顺工程款利息（以工程款本金1088387.36为基数，自2016年6月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告杨德顺的其他诉讼请求。案件受理费14595元，减半收取7298元，由被告锦州网络通信工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，佳木斯市前进区人民法院于2020年5月28日对原告中国移动通信集团黑龙江有限公司佳木斯分公司与被告锦州网络通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2020）黑0804民初155号民事判决书，判决被告锦州网络通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国移动通信集团黑龙江有限公司佳木斯分公司违约金845413.50元。该判决因双方当事人未上诉，于2020年6月29日生效。除此之外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”另依据该司法解释第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，被上诉人杨德顺作为实际施工人，虽然其与被上诉人锦州网络公司签订建设工程施工合同无效，但案涉工程已经验收合格，且已使用，依据上述司法解释的规定，杨德顺可以作为实际施工人突破合同相对性向案涉工程的发包人中国移动佳木斯分公司主张工程款。但是因佳木斯市前进区人民法院作出的（2020）黑0804民初155号民事判决书，判决锦州网络公司支付中国移动佳木斯分公司违约金845413.50元，而上诉人中国移动佳木斯分公司是在其欠付锦州网络公司工程款范围内向杨德顺承担连带责任，因此应将上诉人欠付锦州网络公司的工程款1256943.48元中扣除违约金845413.50元，上诉人应在411529.98元工程款范围内向杨德顺承担连带责任。上诉人提出肇源县人民法院向其送达《履行到期债务通知书》及冻结其账户内1500000元，执行工程款应有先后顺序的问题，因上述情况系另案执行程序中的事项，并不属于本案民事审理范围。综上所述，上诉人中国移动佳木斯分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初827号民事判决第二项；二、撤销黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初827号民事判决第三项；三、变更黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初827号民事判决第一项为被上诉人锦州网络通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人杨德顺工程款1088387.36元，上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司佳木斯分公司在欠付411529.98元工程款范围内承担连带责任；四、驳回被上诉人杨德顺的其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费14595元，减半收取7298元，由被上诉人锦州网络通信工程有限公司负担。二审案件受理费14595元，由上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司佳木斯分公司负担5519元，由被上诉人杨德顺负担9076元。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  程 磊审判员  彭景丰二〇二〇年七月三日书记员  付丽丽