广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终261号原公诉机关汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）方海宣，外号“肥宣”，女，1980年1月10日公民身份号码441************628，汉族，户籍地汕尾市城区****盐町头尾社十五巷15号。因贩卖毒品罪于2015年1月26日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，同年7月10日刑满释放。因吸食毒品于2019年3月27日被汕尾市公安局城区分局羁押，次日被该局处以行政拘留十五日。因本案于同年4月8日被该局刑事拘留。现羁押于汕尾市看守所。辩护人杨锦长，广东卓腾律师事务所律师，由汕尾市法律援助处指派。汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人方海宣犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月27日作出（2020）粤1502刑初52号刑事判决书。宣判后，原审被告人方海宣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审法院审理查明，被告人方海宣以深蓝色VIVO牌手机（号码131*****821）和微信（微信号jene100628）作为贩卖毒品的联系工具，分别于2019年3月5日21时许、同月13日晚上、同月21日18时许、同月27日17时许，先后在汕尾市区信利城市广场四楼游艺厅、四马路协兴广场门口、新城路中医院路段、二马路一乐城俱乐部后面一小巷等地，分别将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员卢教乐共2次2小包，净重共约0.6克，得款200元；贩卖给吸毒人员吴秀雯1次1小包，净重约1克，得款400元；贩卖给吸毒人员徐小刚1次1小包，净重约10克，得款2400元；贩卖给“双生”1次1小包，净重约2.17克，得款440元。同年3月27日22时许，被告人方海宣在汕尾市区************被民警抓获。上述事实，被告人方海宣在庭审过程中亦无异议，并有证人陈显腾、卢教乐、徐小刚、吴秀雯证言及辨认笔录，汕尾市公安局城区分局禁毒大队出具的到案经过、调取证据通知书、微信交易记录、情况说明、通话记录、（2015）深罗法刑一初字第187号《刑事判决书》，（2015）深中法刑一终字第344号《刑事裁定书》，深圳市罗湖区看守所出具的《刑满释放证明书》等证据，足以认定。原审法院认为，被告人方海宣无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。鉴于被告人方海宣曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且属毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人方海宣能当庭认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人方海宣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人方海宣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币四千元。二、随案移送作案工具的深蓝色外壳的vivo牌手机（旧）一部予以没收，上缴国库；黑色iPhone手机（旧）一部不属于作案工具，予以发还被告人方海宣。三、被告人方海宣贩卖毒品非法所得款人民币三千四百四十元，予以追缴，上缴国库。上诉人方海宣上诉提出：1.上诉人虽四次贩卖甲基苯丙胺给他人，以贩养吸，但四次均未超过3克，贩毒所得数额不大，均用于儿子急病治疗。2.上诉人未贩卖10克冰毒给徐小刚，事实上是徐小刚向陈显腾以2400元的价格购买10克冰毒，上诉人帮忙取货后交给徐小刚，并未从中获利，故上诉人该行为不构成贩卖毒品。3.上诉人是单身母亲，有七岁的儿子由八十多岁的母亲照顾。据此，请二审法院在量刑上能给予减轻处罚。辩护人提出辩护意见：1.辩护人及上诉人对本案的定性均无异议。2.关于上诉人贩卖毒品给徐小刚的事实认定存在事实不清、依据不足的情形。本案证据徐小刚、陈显腾的证人证言可以证实上诉人仅是代徐小刚向陈显腾购买冰毒，转账记录显示其未从中获取利益。上诉人代为购买冰毒，没有贩卖毒品的主观故意，虽有获取毒品吸食的目的，但未从中获取利益，故不应当认定为贩卖毒品。3.上诉人方海宣虽犯有贩卖毒品罪，但原审判决对下列从轻、减轻量刑情节未作充分考虑：归案后如实供述、积极认罪，应从轻处罚；上诉人有小孩要抚养，有老母要赡养，家庭经济困难；即便认定上诉人代为购买毒品的行为属贩卖毒品罪，其情节也比一般牟利为目的的贩卖毒品轻。经审理查明：上诉人方海宣以深蓝色VIVO牌手机（号码131*****821）和微信（微信号Jene100628）作为贩卖毒品联系工具，先后向四名吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），分别为：（一）2019年3月5日、同月14日，均在汕尾市区信利城市广场四楼游艺厅贩卖冰毒给吸毒人员卢教乐共2次2小包，净重共约0.6克，得款200元。（二）2019年3月21日，在四马路协兴广场门口，贩卖冰毒给吸毒人员吴秀雯1次1小包，净重约1克，得款400元。（三）2019年3月25日18时许，在新城路中医院路段，贩卖冰毒给吸毒人员徐小刚1次1小包，净重约10克，得款2400元。（四）2019年3月27日17时许，在二马路一乐城俱乐部后面一小巷等地，贩卖冰毒给“双生”1次1小包，净重约2.17克，得款440元。上述事实有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实汕尾市公安局城区分局禁毒大队于2019年3月27日22时许在汕尾市城区***抓获方海宣，同年4月8日立案侦查。经查，方海宣通过手机、微信转账方式于当日17时许贩卖2.17克冰毒给吸毒人员“双生”。2.到案经过，证实汕尾市公安局城区分局禁毒大队于2019年3月27日22时许在汕尾市城区************抓获方海宣。3.拘留证，证实方海宣因涉嫌贩卖毒品罪于2019年4月8日被汕尾市公安局城区分局刑事拘留。4.户籍证明，证实方海宣的出生日期为1980年1月10日，为吸毒人员。5.现场检测报告书，证实2019年3月27日23时许方海宣的检测样本呈阳性。6.行政处罚决定书，证实方海宣因吸食毒品被抓获，被汕尾市公安局城区分局行政拘留15日，执行期限为2019年3月28日至2019年4月12日。7.卢教乐的财付通交易流水清单，证实卢教乐于2019年3月5日、2019年3月14日先后分别向方海宣Jene100628的微信账号转账100元、100元。8.吴秀雯与方海宣的财付通交易记录，证实吴秀雯于2019年3月21日向方海宣微信转账350元、同月22日又向方海宣转账50元。9.方海宣与陈显腾的财付通交易记录、方海宣与徐小刚的财付通交易记录，证实2019年3月20日20:40方海宣向陈显腾微信转账2000元；徐小刚于2019年3月25日向方海宣微信转账2400元。10.陈显腾的财付通交易流水，证实方海宣于2019年3月20日20:40向陈显腾微信转账2000元。11.徐小刚的财付通交易流水，证实徐小刚于2019年3月25日转账2400元给方海宣；李位建2019年3月25日17:45转账2400元、200元给徐小刚。12.情况说明，证实汕尾市公安局城区分局经侦查无法核实“双生”的真实身份。13.调取电话清单，证实方海宣131*****821的电话号码与“双生”188*****472、16698093558的电话号码在2019年3月27日电话联系频繁。14.（2015）深罗法刑一初字第187号刑事判决书、（2015）深中法刑一终字第344号刑事裁定书、深圳市罗湖区看守所刑满释放证明书，证实方海宣因贩卖毒品罪于2015年1月26日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；同年7月10日刑满释放。15.证人卢教乐的证言：我跟肥宣购买了两次冰毒，均是在信利城市广场四楼游艺厅交易，我向她以100元个价格，每次拿约0.3克冰毒，都是微信转账给她，交易市价相隔十天左右。财付通交易流水单中的两次2019年3月5日21:13和2019年3月14日00:02,均是我向她购买毒品的，后面那次是我先跟她拿货，隔了几个小时才发钱给她。我一共和肥宣购买了两次毒品，共约0.6克200元。通过混合相片辨认，证人卢教乐辨认出方海宣就是肥宣，肥宣使用的微信号为Jene100628。16.证人吴秀雯的证言：我的微信号是shimin170，老肥的微信号是Jene100628。2019年3月21日我在协兴广场以400元的价格向老肥购买一克冰毒。通过混合相片辨认，吴秀雯辨认出方海宣就是“老肥”。17.证人徐小刚的证言：2019年3月10日13时许，肥宣跟腾哥联系后，腾哥让肥宣到天安小区2栋702房向我拿1个冰毒，她向我转账200元。2019年3月14日14时许，腾哥让肥宣跟我拿了2个冰毒，肥宣微信转账400元给我。2019年3月17日，腾哥让肥宣跟我拿了3个冰毒，肥宣第二天才转账500元给我，还欠我100元。2019年3月22日17时许，肥宣跟他的女性朋友和我一起在城区胡桃里餐吧吃晚饭，肥宣当时向我拿了1个冰毒，第二天转账200元给我。2019年3月25日17时许，小李找我拿10个冰毒，因为我和陈显腾都没货，我就以2400元的价格向肥宣拿了10个冰毒。小李通过微信转账给我2400元，我又把2400元转账给肥宣，后来拿到货交给小李时，小李微信转账给我200元。小李的微信是yTshengyoun1。通过混合相片辨认，徐小刚辨认出方海宣就是“老肥”，李位建就是“小李”。18.证人李位建：我向徐小刚购买冰毒五六次，分别是2019年2月初、中旬、下旬的一天、3月14日以500元的价格向徐小刚购买一个冰毒、3月29日向徐小刚购买一个冰毒的过程中被抓。19.证人陈显腾的证言：2019年3月27日18时许，当时肥宣跟小刚买冰毒，小刚就叫我帮他拿冰毒给肥宣，我就将小刚拿给我的一包冰毒在天安小区门口给肥宣了。通过混合相片辨认，陈显腾辨认出方海宣就是“老肥”；徐小刚就是“小刚”。20.被告人方海宣的供述与辩解：2007年我因吸毒被强制戒毒两年，2014年12月因犯贩卖毒品罪被判有期徒刑七个月。我有外号叫“肥宣”,微信号Jene100628。我没有贩卖毒品，只是帮人送冰毒给人试。2019年2月底一天，我以200元的价格向小刚购买了1克冰毒。2019年3月25日16时许我向陈显腾拿了一个冰毒，支付了他160元。2019年3月27日，我在天安小区门口向阿腾拿了2个冰毒。后我以440元的价格送2.17克冰毒到汕尾市城区一乐城附近给“双生”，“双生”微信转账给我340元，还有100元算扣我之前欠他的，我微信转账付给阿腾340元。双生的电话188*****472、16698093558。我的其中一个电话号码131*****821。我没有在兴城路中段卖10克冰毒给徐小刚。2019年3月下旬，我在显达广场胡桃里餐吧以200元的价格向小刚购买了1克冰毒。我的微信好友“shimin170”是“阿敏”，我们微信上有两条转账记录，是阿敏跟我借钱。经混杂照片辨认，方海宣辨认出陈显腾就是“阿腾”；徐小刚就是“小刚”；吴秀雯就是“阿敏”。关于上诉意见、辩护意见，本院根据在案证据及法律规定，评判如下：上诉人及辩护人对原审判决认定的其中三宗事实无异议，对上诉人贩卖十克冰毒给吸毒人员徐小刚的该宗事实有异议。经查，证人徐小刚称李位建以2600元的价格向其购买十克冰毒，因徐小刚手上无货，徐小刚就以2400元的价格向上诉人购买，该证言有徐小刚的财付通交易流水相互印证，同时李位建的证言亦在一定程度上佐证。上诉人辩称是帮徐小刚向陈显腾拿货，但在该宗毒品交易期间，上诉人与陈显腾的财付通交易记录及上诉人与徐小刚的财付通交易记录恰恰显示，上诉人先向陈显腾转账2000元，后徐小刚向方海宣微信转账2400元。上诉人的辩解显然不成立，该宗贩毒事实清楚，证据充分，辩护人认为上诉人是代买毒品而非贩卖毒品的意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提应从轻、减轻处罚情节，经查，上诉人到案后仅供述其购买毒品及帮忙带货等，并未如实供述，直到一审开庭才当庭供认其犯罪事实，辩护人称上诉人归案后如实供述、积极认罪的理由与事实不符，本院不予支持。上诉人虽有生病的小孩需治疗花费，但是这不能成为其通过贩卖毒品来牟利的借口。据此，上诉人及其辩护人的意见均不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人方海宣无视国法，违反国家对毒品的管制，非法贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾学武审 判 员 陈朝伟审 判 员 钟荣军二〇二〇年七月三十日法官助理 方婷婷书 记 员 许泽灏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。