河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1158号上诉人（原审原告反诉被告）：漯河开源建筑装饰有限公司。法定代表人：陈朝伦，总经理。委托诉讼代理人：韩青山、乔冬冬，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审被告反诉原告）：尹金明，男，1959年9月19日生，汉族，住漯河市召陵区。委托代理人：贾向禹、王超，河南长风律师事务所律师。上诉人漯河开源建筑装饰有限责任公司（以下简称开源公司）因与被上诉人尹金明建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初1062号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人开源公司的委托诉讼代理人韩青山、乔冬冬、被上诉人尹金明及其委托诉讼代理人贾向禹、王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人开源公司上诉称，根据双方当事人签订的《工程质量保修书》的约定，承办人应及时履行保修义务，未能及时进场维修，发包人有权另行请他人代为维修，所有修复费用和赔偿费用及发包人加收管理费从质量保证金中扣除，据此，上诉人另请他人完成的维修费用68314.8元，一审不予认定错误。请求二审法院依法予以改判。被上诉人尹金明答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。开源公司向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令被告返还多支付的工程款1291071.49元，并自2018年12月18日起按照同期人民银行贷款利率支付利息，至债务履行完毕之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月28日，原被告签订内部承包协议一份，约定将位于漯河市××路与××交叉口西北的大唐凤凰府8#楼、18#楼工程交由尹金明实际施工。合同签订后，该两栋楼尹金明组织人员、设备、材料等进行了实际施工。工程完工后，原被告双方于2018年1月对工程进行了决算，其中，8#楼工程决算价10281231.08元，18#楼决算价为10171054.96元，原被告双方在决算报告上签字盖章。因被告尹金明对外拖欠大量劳务费、材料款、租赁费，原告替尹金明垫付的工程款数额已经超过工程款总额20452286.04元，2017年11月，原告就多支付的工程量向漯河市源汇区人民法院提起诉讼，漯河市源汇区人民法院于2018年6月15日作出(2017)豫1102民初3391号民事判决，判决尹金明返还多支付的工程款32万元。双方上诉后，漯河市中级人民法院作出(2018)豫11民终2148号民事判决维持原判。上述案件开庭审理后，原告因尹金明对外欠款根据法院判决又垫付工程款21万元；加上尹金明应承担的甲供材346948.06元、防火门和栏杆633486.9元、消防工程108000元、税金和管理费308131.27元、应扣保修金613568.58元、协助法院执行款3451933元，合计为1502497.19元，以上款项应由尹金明予以返还。以上欠款，经原告多次催要，被告均未支付。对反诉原告尹金明的反诉辩称，双方在本次诉讼前已就案涉工程造价签订工程决算书，根据建筑工程司法解释2第12条规定，本案不符合鉴定条件；被告所称的备案合同双方当事人是开源房地产公司和嘉豫公司，与本案双方当事人均没有任何关系。被告尹金明辩称，一、涉案工程的工程款应以备案合同的数额为准，尹金明不应当承担10%的优惠让利。本案中，根据法院依尹金明申请调取的《建设工程施工合同》显示，大唐·风凰府8#楼工程造价为12038922.67元，18#楼工程造价为11186767.05元，合计为23225689.72元。该合同已经在漯河市建设委员会备案。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条的规定，双方结算工程款应以该备案合同为准不应以尹金明承担10%优惠让利的价款为准。因此，涉案工程的工程款总额应为23225689.72元。二、原告要求尹金明返还的甲方供材款、防火门和栏杆款、消防工程款、工程税金、工程保修金、协助法院执行款，上次诉讼已经处理，属于重复主张。2017年11月，原告已经就多支付的工程款诉至漯河市源汇区人民法院。经审理，漯河市源汇区人民法院、漯河市中级人民法院、河南省高级人民法院分别作出(2017)豫1102民初3391号、(2018)豫11民终2148号、(2019)豫民申2170号裁判文书。上述三份裁判文书已经处理了甲方供材、防火门和栏杄、消防工程款、工程税金、工程保修金、协助法院执行款。目前，该案件已经审结。而在此次诉讼中，原告除主张另行垫付的执行款210000元外，再次主张从工程总款中扣除上次诉讼已经处理过的甲方供材等费用，明显属于重复主张，请求法院不予支持。三、原告应支付尹金明大型机械进场费、文明施工费创卫围墙费、工程保修金，共计803945.079元。本案中，尹金明垫付大型机械进场费8000元、文明施工费60000元、创卫围墙费用50376.499元，上述费用有证人谢某和大唐凤凰府创卫围墙工程工程款分摊说明为证，原告至今未支付。此外，涉案工程于2016年3月1日竣工验收，至今已过了合同约定的保修期，原告应退还被告保修金613568.58元。四、人工调整费应当按照建委定额站发布的标准72元/工，而不是按照原告单方决算时的62元/工计算。原告应按照工程总量向被告支付人工调整费的差价。综上所述，原告称其多支付尹金明工程款1502497.19元及利息，明显与事实不符。原告的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告尹金明提起反诉，向本院提起诉讼请求：1、依法判决反诉被告向反诉原告支付工程款2790000元，并自2016年3月1日按照同期人民银行贷款利率支付利息至债务履行完毕止；2、诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2013年9月28日，河南开源房地产开发有限责任公司（以下简称开源房地产公司）为甲方、尹金明（丙方）和开源公司（乙方）签订了一份《工程承包合同》，三方约定：开源房地产公司将大唐凤凰府8号楼、18号楼发包给开源公司进行承建，尹金明作为该合同书的项目经理签字认可。合同约定了工程概况、工程承包范围及承包方式以及合同价款计算方式及相关价款等内容。该工程项目由开源房地产公司发包给河南嘉豫建设工程有限公司（以下简称嘉豫公司）进行承建。双方经过招投标，以及向行政主管部门进行备案。其后，开源房地产公司将其中的8#、18#名义交付给开源公司进行承建，实际由尹金明具体承建。该项目承建完成后，尹金明和开源公司之间没有就工程价款进行过总结算，现尹金明要求按照备案的施工合同约定的价款以及双方认可的实际工程量、按照建委定额站发布的甲供材费、文明施工费、人工调整费、分摊围墙等费用和决算价进行结算。反诉人尹金明认为：《工程承包合同》第五条中3、结算方式E××优惠让利幅度：现场签证列入让利10%优惠范围，固定单价为优惠10%的最终单价。首先该约定并不对尹金明发生效力，其次该约定明确违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)、(二)的规定，该条款的约定已经背离中标合同关于价款的实质性内容，应确定无效条款，尹金明要求按照实际的工程价款进行结算。为维护公民的合法权益不受侵犯，尹金明按照《民诉法》的规定，依法提出反诉，请求法院先对工程总借款进行结算确定，再依法处理本诉。庭审中，原被告对2013年9月28日开源房地产公司作为发包人与原告（××）、被告尹金明为项目经理签订大唐凤凰府一期8#、18#建设工程施工合同的事实无争议，该工程由嘉豫公司中标，该工程的备案合同中发包人为河南开源房地产开发有限公司、××为嘉豫公司，原被告争议的焦点是工程价款如何结算，原告认为不应依备案合同为结算依据，被告认为应依备案合同为结算依据。庭审中，原被告对以下事实均无异议：原告开源公司已支付被告工程款16282715.42元，垫付该工程中涉及的款项3705508元，防火门和栏杆工程的工程款633486.9元应予扣减，消防安装工程费88000元，质保金613568.58元，对当事人无争议的事实，本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据一、工程承包合同，用以证明双方关于涉案工程有合同约定，该合同是尹金明与开源建筑公司之间签订建设工程施工合同，而尹金明提供的备案合同系开源房地产公司与嘉豫公司签订的合同，合同主体不一致，该备案合同与被告无关，另根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释二第一条的规定指的是招标人和中标人另行签订的合同与中标合同不一致的处理情形，针对的是招投标备案合同中的双方当事人，被告并非中标人且没有建筑施工资质，不是备案合同的当事人，其要求备案合同作为工程决算的依据理由不成立，且备案合同中约定的工程范围与本案原被告之间签订的施工合同的施工范围不一致，与本案工程结算无关，另外备案合同约定的争议解决方式是提交漯河市仲裁委仲裁，故与备案合同有关的纠纷不属于人民法院管辖的范围。被告对证据的真实性无异议，但认为该合同系开源房地产公司、开源建筑公司与尹金明三方签订的内部协议，该合同关于工程价款的约定与在漯河市建设委员会备案的建设工程施工合同（GF-1999-0201）内容不一致，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释二第一条的规定，双方结算工程款应以该合同约定23225689.72元为准，不应以三方签订的内部协议约定的××让利10%结算工程款；备案合同中中标人虽为嘉豫公司，但是实际施工人为被告尹金明，该事实原告已经在起诉中认可，（2017）豫1102民初3391号判决书也予以确认，且备案合同和三方签订的内部协议约定的工程项目均为大唐凤凰府8号楼和18号楼工程，该备案合同内容与内部协议一致，应当以备案合同约定为准，嘉豫公司与开源公司虽签订的有合同，但同是8号楼、18号楼，这两个合同属于阴阳合同，应以备案合同为准。证据二、1.大唐凤凰府第8、18号楼工程决算书和工程结算定案表各一份，用以证明就涉案工程尹金明已经在工程决算书上签字认可；2.提交漯河市源汇区人民法院（2017）豫1102民初3391号和漯河市中级人民法院（2018）豫11民终2148号民事判决书，用以证明涉案工程总造价20452286.04元，被告已经在工程决算书上签字认可，且人民法院生效判决也予以确认。被告的质证意见为：1.对大唐凤凰府第8、18号楼工程决算书和工程结算定案表有异议，认为定案表和决算书系原告单方所出，被告并未在定案表上签字，对原告单方所做的内容不予认可，决算书上被告尹金明仅在封面处签字，是因为在2017年的诉讼中，在审判长的见证下原告认可其拖欠被告工程款未支付，并承诺与春节前付清，被告才在封面处签字，并未在定案表处签字；2.对两份判决的真实性无异议，对判决结果有异议，该案件被告正在申请再审，且该判决书也认定了被告尹金明是在原告替其支付所欠工人工资的前提下才同意原告出具的工程结算价款，后因原告不同意替其清偿所欠工人工资，被告表示对该决算价不予认可，也不同意在工程定案表上签字的事实。证据三、1.（2017）豫1102民初3391号和漯河市中级人民法院（2018）豫11民终2148号民事判决书，用以证明原告向被告已支付工程款数额为16282715.42元，该数额被告在原庭审中予以认可且经生效判决予以确认；2.漯河市源汇区人民法院2018年3月20日的调解笔录一份、涉案工程防火门及栏杆的工程结算书一份，用以证明建筑工程施工合同中的防火门和栏杆工程尹金明未实际施工，该部分工程造价633486.90元应从工程总造价中予以扣减；3.尹金明、开源建筑公司和河南省海浪消防设备公司许昌分公司2015年12月15日签订的消防安装合同书和尹金明在2017年2月13日出具的结算书一份，用以证明尹金明未对消防工程进行实际施工，其同意该部分剩余工程款108000元从其工程总造价中予以扣除；4.甲方供材部分费用清单及相关票据，用以证明应扣除的尹金明未支付的甲方供材材料款为339132.56元。被告尹金明的质证意见为：1.真实性无异议，对证明对象有异议，原告实际支付工程款为14723065.55元，对原告所称支付工程款16282715.42元不予认可；后在庭审中被告认可垫付数额为16282715.42元。2.调解笔录真实性无异议，对证明对象和结算书均有异议，被告在该份笔录中明确说明是在原告的哄骗下才签的字，当时是为了春节前给钱认了，现在不认可这个数额，且原告也明确表示栏杆和防火门不是被告干的，不应该扣被告钱，因此原告主张从工程款中扣除633486.90元没有事实依据，结算书系原告单方做出，被告不予认可；3.消防安装合同书无异议，结算书有异议，结算书是当时被告出的，但是下面写的一句话“此结算以决算为准”，该消防安装工程中有20000元的工程系承包方纪伟施工，该20000元不应从被告的工程款中扣除，被告认可消防安装工程费88000元；后原告对该数额认可。4.对甲方供材材料中2016年7月6日建造师费10000元不认可，应扣除未支付的甲方供材材料款为329132.56元。证据四、法院判决书及付款票据书17组，用以证明尹金明承建涉案工程对外欠款，原告代尹金明履行法院判决、代付劳务工资等共计3705508元；被告对证据的真实性无异议，认可原告垫付的事实，对数额无异议。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本案应依原被告与开源房地产公司签订的合同为依据，因该合同系当事人的真实意思表示，备案合同中不涉及被告，原被告之间曾因被告承包大唐凤凰府一期8#、18#工程引发诉讼，本院作出（2017）豫1102民初3391号民事判决书后，原被告均不服一审判决，提起上诉，漯河市中级人民法院作出（2018）豫11民终2148号民事判决书，生效的两份判决书认定涉案工程总造价应以双方已签过字的决算书上计算金额20452286.04元为准，本院应予认定。被告尹金明为使辩称理由成立，向法庭举证如下：证据一、（2017）豫1102民初3391号民事判决书、（2019）豫民申2170号民事裁定书和《建设工程施工合同》，用以证明原告和开源房地产公司的工程结算书明确，工程总造价为20452286.04元，原告已支付被告工程款16282715.42元，扣除已支付工程款部分和原告诉称的双方无争议的应扣项目，即协助法院执行款3480708元、甲方供材346948.06元、分包防火工程费用633486.9元、消防工程下欠款108000元、工程税金308131.27元、工程保修金613568.58元，被告应返还原告多支付的工程款320000元；此次诉讼中，原告要求被告返还的甲方供材款、防火门和栏杆款、消防工程款、工程税金、工程保修金、协助法院执行款，上次诉讼已经处理，属于重复主张；法院作出上述裁判文书时，均没有依据漯河市源汇区人民法院后来调取的在住建部备案的CF19901号建设工程施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条的规定，双方结算工程款应以该备案合同为准。故原告尚欠被告工程款279万元未支付。原告对证据的真实性无异议，对证明问题不认可，认为在2148号判决及省高院2170号裁定中被告都已经提出了备案合同问题及工程款让利的问题，但中院及高院均未支持；关于重复主张的问题，在3391号审理查明部分，原告明确主张尹金明尚欠原告130余万元，并向法院申请变更诉请，但法院以法庭辩论终结为由不予准许，仅支持了原告最初起诉的32万元，对于剩余一百余万原告提起本案诉讼另行主张不存在重复主张。证据二、大唐凤凰府创卫围墙工程工程款分摊说明，系2015年2月6日被告尹金明与12#楼项目负责人签订，用以证明1.大唐风凰府创卫围墙工程预算为单方造价599元/m,共计227.3m,总造价为136157.7元；2.8#、18#、12#楼项目部共同协商决定：8#、18#楼项目部分摊大唐凤凰府创卫围墙工程总造价的37%，即50376.499元，12#楼分摊总造价的63%，即8576.201元；3.上述费用系涉案工程在建过程中，由于政府政策原因实际产生的费用，不在预算费用中，应当由原告承担；原告不予质证，认为该证据是尹金明与案外人签订，与原告公司无关。证据三、竣工报告，系2016年3月1日，建设单位、施工单位、监理单位共同签字出具；《工程承包合同》，系2013年9月28日，开源房地产公司、原告、被告三方签订，用以证明1.涉案工程于2016年3月1日竣工验收；2.根据《工程承包合同》中附件四《工程质量保修书》第二条关于质量保修期的约定，涉案工程保修期已过，原告应当返还被告工程保修金613568.58元，该数额原告在起诉状中也予以认可。原告对竣工报告认可，认为竣工报告上均没有房地产开发公司加盖的印章，说明该报告仅是交工报告，没有经过发包方最终竣工验收，已发生的维修费72814.8元应扣减。证据四、2018年3月20日调解笔录一份，用以证明源汇区法院在做出（2017）豫1102民初3391判决前，尹金明对总价款不认可。庭审后，原被告于2019年12月9日对账，向法庭提交了对账情况，双方对已支付工程款无异议；甲供材2018年2月2日之后的9904.5元尹金明认可；全部执行款双方核对无异议；维修金：2018年4月付董纪伟维修款4500元，尹金明认可，其它因尹金明未签字表示不认可；双方认可原告有一笔134834.96元应付款暂未支付尹金明。经举证、质证，本院认定如下：涉案工程总造价20452286.04元，原告已支付被告工程款16282715.42元，原告垫付该工程中涉及的款项3705508元，防火门和栏杆工程的工程款633486.9元应予扣减，消防安装工程费88000元，质保金613568.58元，应扣税金308131.27元，甲供材329132.56元，原告尚欠尹金明134834.96元应付款未支付，原告2017年起诉已获支持320000元。原被告对维修费存有异议，对质保金应否支付有异议。一审法院认为，对于甲供材、防火门和栏杆工程、消防安装费、税金、保修金及协助法院执行款是否属于重复主张，在（2017）豫1102民初3391号民事判决书中载明：开源公司实际已超额支付，即便不减去尹金明不认可的防火门、消防款及民工工资保证金，数额也大于原告立案时要求返还工程款的诉讼请求数额320000元，故在原告上次起诉时并未计算在内，被告辩称重复主张的理由不能成立。对于原告主张的维修费72814.8元，被告仅认可4500元，对其未签字的不认可，原告提交的证据不能证明该费用应由尹金明承担，故对原告主张的维修费，本院认定4500元。对于质保金613568.58元，该工程2016年3月已完工，工程完工后再缴纳质保金已失去保证金的意义，原告的该项诉请无事实根据，本院不予支持。综上，被告应支付原告的工程款数额为20452286.04元－16282715.42元－3705508元－633486.9元－88000元－329132.56元－4500元－308131.27元等于﹣899188.11元加上已处理的320000元和未支付134834.96元，被告尹金明应再支付原告开源公司444353.15元。本案纠纷中工程造价不适用备案合同的约定，尹金明据此诉请开源公司支付工程款的理由不能成立，其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决一、判决生效后十日内，本诉被告尹金明支付本诉原告漯河开源建筑装饰有限责任公司各项费用共计444353.15元；二、驳回本诉原告漯河开源建筑装饰有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告尹金明的诉讼请求。案件受理费16420元，由原告漯河开源建筑装饰有限责任公司负担10770元，被告尹金明负担5650元；案件反诉费14560元，由反诉原告尹金明负担。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，2013年9月28日，上诉人开源公司与被上诉人尹金明签订《工程质量保证书》，对于保修范围、内容的项目及维修时间、费用的承担进行了约定，上诉人开源公司主张已发生维修费72814.8元，应由被上诉人尹金明承担，对于上述费用被上诉人尹金明自己签字确认是4500元，对于下余68314.8元不予认可。在维修期间内，发生维修费用后，上诉人理应及时与被上诉人尹金明进行核对予以确认，在被上诉人尹金明不予认可的情况下，上诉人开源公司主张此笔维修费用，应有被上诉人尹金明承担，证据不足，本院无法予以支持。综上，上诉人开源公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回，原审判决尚无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1508元，由上诉人漯河开源建筑装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王三超审判员寇文启审判员李冲二〇二〇年七月二十六日书记员 张            峰