四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终127号 上诉人（原审原告）：四川锦驰建设有限公司，住所地四川省成都市高新区芳草街36号2幢11楼59号，统一社会信用代码91510000686108971W。 法定代表人：张君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赖珂，四川宗华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹，四川宗华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南江县南慧建材有限责任公司，住所地四川省南江县东榆工业园区内，统一社会信用代码915119220582401547。 法定代表人：岳君，该公司董事长。 四川锦驰建设有限公司（以下简称“锦驰建设公司”）与南江县南慧建材有限责任公司（以下简称“南慧建材公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦驰建设公司的委托诉讼代理人赖珂、李丹，上诉人南慧建材公司的法定代表人岳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦驰建设公司的上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判被上诉人支付违约金605619元（违约金自2016年10月21日起暂计算至2018年4月8日，最终计算至付清为止）；2.由南慧建材公司承担本案上诉费用。事实及理由：一、原判支持的违约金过低，依法应予调整。1.双方于2016年10月21日进行了工程竣工结算，确定工程款总额为3249332元，自2016年10月22日开始，工程款就满足了支付条件，但是南慧建材公司一直拖欠未付。按照合同约定，逾期付款的每日按照合同总价款总额的0.3%支付违约金，如严格按照合同约定计算从结算之日算至2018年4月8日违约金高达5000000元，为了避免增加诉累，扩大成本，锦驰建设公司在起诉时主动调低了违约金金额。2.原判决按照人民银行同期同类流动资金贷款利率的标准计算违约金，在当前银行贷款收紧的情势下，其违约金金额明显过低，很难弥补资金占用锦驰建设公司遭受的损失。3.南慧建材公司存在主观恶意，仅是按照同期贷款利率计算违约金，达不到合同法惩戒违约方的目的，不利于经济秩序的稳定与发展。二、原判并未确定违约金的起算时间。双方于2016年10月21日办理竣工结算，以该时间作为计算违约金起算点最为合适。 南慧建材公司的上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2841号民事判决，查清事实，依法改判或发回重审；二、本案一、二审费用全部由锦驰建设公司承担。事实及理由：1.该案事实不清。2013年南慧建材公司与锦驰建设公司签订钢结构工程承包合同，合同签订后，锦驰建设公司组织人员进场施工，工地负责人为胥正平。该项目图纸设计、工程安排、民工工资、工人受伤处理等均为实际施工人胥正平，锦驰建设公司并未安排其他相关人员负责项目工程。其间胥正平先后在南慧建材公司处领取工程款共计3168040元，用于支付劳务及材料费等各种开支，开支完后并将余下的1740000元转入锦驰建设公司账户。锦驰建设公司对上述事实也予以认可。一审法院只认可胥正平为实际施工人，对他的事项权利均不予认可。南慧建材公司认为二审法院应该查明胥正平在该项目工程中的具体权利义务，以及胥正平领取工程款后转入锦驰建设公司账户的基本事实，也应该查明胥正平与锦驰建设公司的关系。2.一审程序违法。锦驰建设公司提出该案实际施工人为李新林，并出据双方承包合同一份，质证中南慧建材公司对该证据的真实性不予认可，申请对该证据进行鉴定，但一审法院认为该证据与本案没有事实和法律关系，不同意鉴定，剥夺了南慧建材公司的基本权利，依法应改判或发回重审。3.一审判决适用法律错误。胥正平虽无代理权，但胥正平转款后锦驰建设公司未提出异议，实际是对该代理权的默认，胥正平的行为构成表见代理，锦驰建设公司应当向胥正平进行追偿。 原审原告锦驰建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1509332元；2.判令被告支付违约金605619元；3.被告承担本案诉讼费用及保全费用。 一审法院认定的事实：2013年10月23日，被告南慧建材公司（发包方）与原告锦驰建设公司（承包方）签订了《钢结构工程承包合同》，约定由锦驰建设公司负责钢结构施工（含主次钢结构、屋墙面维护材料和制作安装部分，不含水电、土建、消防、防火漆材料制作安装），工程面积约6742㎡（以实际施工图面积为准）。造价每平方米300元，轴高8米以上部分另计价为100000元，合同工期50天以主钢构进场之日起算。同时约定工程款总额剩余3%作为质量保证金，保证金时间为一年，质保金期满后五日内由南慧建材公司支付给锦驰建设公司。2014年4月23日，南慧建材公司（发包方）与锦驰建设公司（承包方）又签订了《纸面石膏板钢结构工程承包合同》，约定由锦驰建设公司负责钢结构施工（含主次钢结构、屋墙面维护材料和制作安装部分，不含水电、土建、消防、防火漆材料制作安装），工程面积约5600㎡（以实际施工图面积为准）。以上两份合同约定工程由锦驰建设公司在2014年完工且交由南慧建材公司实际使用。违约责任为发包方迟延付款的，承包方工期顺延，发包方按合同价款总额的0.3%每日向承包方支付违约金。工程完工后，双方于2016年10月21日进行了竣工结算，确定工程总价款为3249332元。在锦驰建设公司与南慧建材公司结算前，南慧建材公司通过转账方式支付给锦驰建设公司1740000元，余下的1509332元未支付。一审庭审中，南慧建材公司认为，胥正平这个人是锦驰建设公司工地实际施工人，虽然胥正平没有锦驰建设公司的授权委托书，但胥正平以锦驰建设公司名义在自己公司共计领取工程款3168040元，包括以现金的方式支付，用于支付相关的劳务及材料费用。同时查明，2013年12月5日，锦驰建设公司将承建的南慧建材公司石膏板钢结构厂房劳务承包给李新林，在2013年12月31日的施工过程中，务工人员黎亮从钢柱上跌落受伤，后以锦驰建设公司名义调解达成赔偿协议，胥正平以在场人的名义在赔偿协议上签字。 一审另查明，锦驰建设公司在诉讼过程中提出财产保全申请，本院于2018年6月4日作出（2018）川1922民初1355号民事裁定，裁定对南慧建材公司所有的位于四川省南江县权证号为201600411（649.87㎡）、201600412（524.41㎡）、201600413（934.77㎡）号的房屋予以查封，查封期限三年。锦驰建设公司交纳诉讼保全费5000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。锦驰建设公司与南慧建材公司于2013年10月23日和2014年4月23日分别签订《钢结构工程承包合同》、《纸面石膏板钢结构工程承包合同》，锦驰建设公司按照合同约定全面履行义务，双方并对工程款进行了结算，债权债务关系明确清楚，该两份合同依法成立，合法有效，受国家法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，南慧建材公司应当按照合同约定向锦驰建设公司支付工程款。一审法院对锦驰建设公司请求南慧建材公司支付下欠工程款1509332元的诉讼请求予以支持。南慧建材公司在没有锦驰建设公司单位授权委托的情况下，将工程款支付给胥正平的行为，应当自行承担责任。 对于锦驰建设公司请求南慧建材公司支付违约金的问题。案涉合同约定违约责任为发包方迟延付款的，承包方工期顺延，发包方按合同价款总额的0.3%每日向承包方支付违约金。由于南慧建材公司在双方于2016年10月21日进行竣工结算时，下欠工程款数额已经确定，按照合同约定，南慧建材公司未付清款的行为已经构成违约，应当支付违约金，但因锦驰建设公司并未提供其损失的依据，故一审法院对锦驰建设公司请求南慧建材公司支付违约金的诉讼请求可参照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百六十九条的规定，一审法院判决：一、被告南江县南慧建材有限责任公司在本判决生效后30日内支付给原告四川锦驰建设有限公司工程款1509332元；二、被告南江县南慧建材有限责任公司在本判决生效后30日内支付给原告四川锦驰建设有限公司工程款1509332元的违约金，违约金计算方法为：以工程款1509332元为基数，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算至工程款付清为止。一审案件受理费23720元，诉讼保全费5000元，共计28720元，由被告南江县南慧建材有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，在一审审理过程中，南慧建材公司虽然对锦驰建设公司与李新林签订的《钢结构安装工程承包合同》真实性提出了异议，但并未申请鉴定。 在本案审理过程中，锦驰建设公司表示对违约金已进行了调减，要求按照合同总价款的0.075%（即0.3%的四分之一）每日向其支付违约金，从2016年10月21日起至付清时止，并称南慧建材公司对全部诉讼请求的否认，应当视为对违约金的全部否认，视为对违约金提出了异议。 本院认为，锦驰建设公司与南慧建材公司签订的《钢结构工程承包合同》《纸面石膏板钢结构工程承包合同》是双方真实意思表示，且合同的具体内容也不违反法律规定，双方均应依法按照合同的约定履行各自的合同义务并享有各自的相应权利。工程竣工后，双方针对案涉工程进行了结算，应付工程款为3249332元，扣减南慧建材公司已支付的1740000元，一审法院认定下欠工程款为1509332元并无不当，本院予以维持。南慧建材公司应当根据合同的约定及时向锦驰建设公司支付下欠的工程款。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，锦驰建设公司未提供损失的依据，且南慧建材公司对双方在合同中约定的违约金及锦驰建设公司在诉讼中调减后的违约金金额及计算方法均提出了异议，故本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌定违约金以下欠工程款为基础，结算次日为起算点，并参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。一审参照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算违约金，且未确定违约金的具体起算时间错误，本院予以纠正。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，南慧建材公司应当对锦驰建设公司已领取工程款的情况提供证据加以证明。南慧建材公司虽称胥正平是锦驰建设公司的工地负责人和实际施工人，但未提供相关证据证实。南慧建材公司虽提供了胥正平以锦驰建设公司名义出具的领取工程款收条，但该收条上并未加盖锦驰建设公司的公章，南慧建材公司也不能提供锦驰建设公司授权胥正平领取工程款及胥正平向锦驰建设公司转付工程款的相关证据，故对南慧建材公司称胥正平是锦驰建设公司在案涉工地的负责人和实际施工人，其领取工程款的行为符合表见代理的上诉理由，本院不予采纳。 关于南慧建材公司上诉称一审程序违法的问题。在一审审理过程中，南慧建材公司虽然对锦驰建设公司与李新林签订的《钢结构安装工程承包合同》真实性提出了异议，但并未申请鉴定，故对南慧建材公司上诉称一审法院剥夺其基本权利，程序违法的上诉理由，本院不予采纳。 综上，锦驰建设公司关于违约金的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回；南慧建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2841号民事判决第一项，即“被告南江县南慧建材有限责任公司在本判决生效后30日内支付给原告四川锦驰建设有限公司工程款1509332元”； 二、撤销四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2841号民事判决第二项，即“被告南江县南慧建材有限责任公司在本判决生效后30日内支付给原告四川锦驰建设有限公司工程款1509332元的违约金，违约金计算方法为：以工程款1509332元为基数，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算至工程款付清为止。”； 三、上诉人南江县南慧建材有限责任公司在本判决生效后30日内支付给上诉人四川锦驰建设有限公司下欠工程款1509332元的违约金，违约金计算方法为：以下欠工程款金额1509332元为基数，2016年10月22日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2019年8月20日至付清时止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费23720元，由上诉人四川锦驰建设有限公司负担5720元，上诉人南江县南慧建材有限责任公司负担18000元；上诉人四川锦驰建设有限公司已预交上诉案件受理费9857元，本院退还4137元；上诉人南江县南慧建材有限责任公司已预交上诉案件受理费23720元，本院退还5720元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赖 敏 审 判 员  王健宇 审 判 员  王 军 二〇二〇年七月二日 法官助理  邓秀英 书 记 员  骆永霞