浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2010号 上诉人（原审原告）：韦晓东，男，1972年12月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：朱蓓蕾、周鸿程，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江恒铝科技发展有限公司，住所地浙江省东阳市六石街道长松岗工业功能区明凯街818号，统一社会信用代码：91330105MA27YNLQ1P。 法定代表人：韦向群，执行董事。 委托诉讼代理人：李桃梅，浙江良济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈加曹，浙江泽大律师事务所律师。 原审第三人：韦向群，男，1976年12月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：唐炳洪、马骥，浙江浙经律师事务所律师。 上诉人韦晓东因与被上诉人浙江恒铝科技发展有限公司（以下简称恒铝公司）以及原审第三人韦向群股东资格确认纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初11192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦晓东上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判：1、确认恒铝公司登记在韦向群名下的20%股权归韦晓东所有；2、判令恒铝公司办理韦晓东上述股权的工商变更登记手续，韦向群协助韦晓东办理上述股权的工商变更登记手续；3、恒铝公司承担一审诉讼费用、保全费用。二、本案诉讼费用由恒铝公司依法承担。事实和理由：一、一审在已然查明关键书证在韦向群处之后，依然将递交该书证的举证责任分配给韦晓东，对韦晓东来说过于严苛，该举证责任的分配直接导致韦晓东败诉。韦向群处存在韦晓东与其签订的20%代持协议的所有原件的事实充分完备：经生效判决确认真实性的韦向群录音材料中，韦向群明确承认签订过20%的代持协议；唯一知情的案外人贾海彬的录音材料中也印证该协议的存在；韦晓东到庭陈述，细节与书证吻合，具有合理性，而韦向群反复闪烁，仅以“不存在的”、“我不认可”等话语不置可否；韦向群在庭审中当庭承认其拿到过韦晓东签字的该协议，只不过其没有签字。综合以上四点，该代持协议存在韦向群处，已然没有争议。目前争议焦点变成：该份书证上仅有韦晓东的签字，还是韦晓东和韦向群均有签字，即双方曾达成合意。在此情形下，将证明双方并不存在合意的举证责任分配给韦向群，更符合公平正义原则。书证存在且被韦向群持有，韦晓东无法拿出并不保管在自己处的证据材料。既然韦向群表示六份书证均在其处，只要其拿出协议，协议到底是一个人签字还是两个人签字，就能轻易获得证明。该举证责任，应当分配给韦向群。然一审法院机械地将证明存在代持合意的举证责任分配给韦晓东，不顾本案的特殊性以及查明的事实，让韦晓东交出不在己处的书证是不可能完成的任务，直接导致韦晓东败诉。二、一审法院认为即便存在代持合意、韦向群未将协议交还韦晓东即是以实际行动撤回要给韦晓东股权的意思表示，系法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第二十七条第一款规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。故此，韦晓东在代持协议上签字，视为要约，韦向群在代持协议上签字，视为承诺，其一旦签字，合同即告成立。如其需撤回意思表示为新要约，需要韦晓东重新承诺构成解除合同的新的意思表示。韦向群在庭审中曾表示，即便达成过协议，只要一方撕毁，协议就等于没有达成过，不符合《合同法》关于合同解除的法理逻辑，双方合意需要双方一致同意解除，或符合合同约定的解除条件。一审法院的逻辑完全背离了《合同法》关于承诺撤回以及达成合意的合同解除的基本法理，背离契约精神。三、一审法院在确认609万元系投资款的基础上却驳回韦晓东要求确认对应股权比例的诉讼请求，不但造成双方继续诉讼的胶着状态，其鼓励当事人骗取原件藏匿得以胜诉的判决导向，也违背了社会基本的公序良俗。一审法院在大量证据分辨的基础上，确认韦晓东汇入韦向群账户的609万元款项系对恒铝公司的投资款，是基于事实的正确认定。然而既然是对公司的投资款，必然会折算投资比例。韦晓东对投资款折算的过程进行了细致的陈述，在录音证据中，韦向群也反复多次提到5%、15%的股权对应，甚至明确认可5%是肯定存在的。无论是根据注册资本及增资变化，还是韦向群承认，均可折算20%的比例的合理性，故录音证据虽是间接证据，却能和客观事实相互印证，已然形成完整的证据锁链。然一审依然在确认投资款的基础上驳回对股权比例确认的诉请，必然导致韦晓东进一步通过诉讼方式确认该款对应的投资比例。一审法院判决驳回韦晓东诉请的最根本原因是韦向群拒绝交出关键书证即代持协议。该代持协议是韦向群谎称要见证人签字而将所有原件骗走，在拿出书证就可轻而易举证明事实的情况下，又拒不交出。通过欺骗手段骗取关键证据材料、致使权利人无法主张正当利益，且数额如此巨大，符合诈骗罪的构成要点。即退一步来讲，如果韦晓东因关键证据被韦向群骗取而败诉，本案甚至符合公安机关立案侦查的刑事案件特征。如果韦向群因此胜诉却不苛以处罚，等于鼓励想毁约的人偷走、骗走证据，等于鼓励存在败诉风险的当事人以不法手段藏匿关键证据，只要其拒不交出，法院就认为是撤回了原本的承诺而不存在这份书证，将导致社会秩序大乱、市场经济毫无诚信规则、甚至是司法体制的大倒退。一审以此作为裁判导向，有悖公序良俗。综上，请求二审法院支持韦晓东的上诉请求。 恒铝公司辩称，一、韦晓东在一审所选择的请求权基础、所列的当事人的地位和诉讼程序均错误，应当驳回其诉讼请求。韦晓东主张的事实是股权代持，是实际出资人和名义股东因投资权益归属发生的争议，根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条：首先，本案属于合同纠纷。根据合同相对性，应审查代持合同是否存在，合同是否有效，而不是韦晓东主张的股权归属确认问题。第二，根据该条第二款规定，本案争议相对人若是韦向群，则应列韦向群为被告，恒铝公司作为第三人，恒铝公司与韦晓东实质上没有争议。第三，根据该条第三款规定，实际出资人要求显名，必须经其他股东过半数同意方可。韦晓东所称的股权代持协议是否存在尚有争议，更无法征求其他股东的意见，在此情况下，韦晓东要求法院给其显名的诉讼请求，违反公司法相关规定。二、韦晓东在一审庭审调查中明确，其从未参与恒铝公司的经营管理，未行使过股东权利，也未从恒铝公司分红。从法律角度来讲，韦晓东和恒铝公司没有直接法律关系，没有权利要求恒铝公司直接确认其拥有20%股权权益。三、本案属于股权代持纠纷。根据民诉法及举证规则的相关规定，主张合同成立的一方负有举证责任，如果举证不能，应当承担不利后果。韦晓东主张其与韦向群签署过股权代持合同，存在股权代持关系，则举证责任应当在韦晓东。而韦向群对此不予认可，韦晓东目前提供的证据，也无法反映两者签署或者已经达成股权代持的合意。首先，韦晓东提供的案外人对韦向群的录音证据显示，在案外人不断地向韦向群强调韦晓东拥有股份，而韦向群在录音中陈述“我总共35%的股份，他来拿20%股份，我一句话也说不出来。公司倒闭时怎么不来说这个事情，那时候多不值钱，现在你来做这个事情了”、“空手套股份凭什么给他”等等。据此可反映出两者关于股权代持没有达成过任何一致意见。其次，韦晓东所谓录音材料中，韦向群明确承认签订过20%的代持协议是误导和曲解，录音证据中韦向群说“那时我5%签订过他，他如不过界，我5%是保证好的，给他5%，答应他的，正因为前面有事情纠葛我愿意给他。后来他来谈20%，那我跟你谈什么，分你5%都没有了”。再次，韦晓东起诉时关于20%股权的构成前后矛盾，韦晓东在一审庭审中承认，前面所谓的15%的股权转让一事，也仅是程才生的意见，韦向群从未表示过同意。股权代持关系属于委托关系，委托关系属于双方的法律行为，需要双方当事人建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持协议。对于未签订合同，但双方当事人有事实行为的，也可以认定存在委托代持法律关系，并以此来确定双方当事人的民事权利和义务，单方的法律行为不能建立委托代持的股份关系。本案中，韦晓东没有提供其与韦向群存在股权代持关系的证据，也不能从打款行为来推定两者形成代持关系，因为款项往来存在各种可能。韦向群和韦晓东之间既存在建设工程关系，又存在民间借贷关系等，这些款项也无法确定系达成的股权代持项下的款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 韦向群述称，一、韦晓东要求韦向群举证存在代持协议，没有事实基础和法律依据。民事诉讼法明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。韦晓东要求韦向群提供客观上并不存在、主观上与韦向群主张相矛盾的代持协议，没有法律依据，本案不适用举证责任倒置的情形。韦晓东用各种旁证试图说明存在代持协议，并以此提起诉讼，但协议形成过程、协议内容等方面存在前后矛盾，说明两者之间并未达成股权代持的合意，也就不存在所谓的已经签订的代持协议。韦晓东不能证明其与韦向群已签订所谓的代持协议，应承担举证不能的法律后果。二、本案不存在韦晓东所谓的通过要约承诺方式，签订了股权代持协议。根据韦晓东本人的一审陈述可知，关于韦晓东希望取得韦向群持有的恒铝公司股权，是与案外人程才生谈的，并未与韦向群协商。若发出过要约，也是向程才生发出，而非向韦向群发出，因此韦向群并未收到过要约，显然韦晓东和韦向群没有达成过股权代持协议，不存在所谓的承诺或者新要约，也不存在合同解除。三、关于韦晓东认为原判认定609万元为投资款，就必然存在股权代持的上诉理由不成立。韦向群并未认同609万元为投资款，虽然原判认定为投资款，但投资款并未对应取得股权时，仍不能取得股权，而是应将投资款返还。投资的形式多种多样，可以是股权投资，也可以是债权投资。如果是股权投资，作为有限责任公司，无论是其他股东股权转让，还是公司本身增资扩股，都应有相应股权转让协议和股东会决议。韦晓东陈述相应款项都是与程才生谈好，但韦晓东既没有与程才生之间的协议，也没有与韦向群之间的协议，更没有与恒铝公司之间的协议和股东会决议，没有形成股权投资的法律基础。一审法院据此认为，投资款并不能对应与韦向群之间的股权转让或代持，无法形成股权投资，判决驳回韦晓东的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 韦晓东向一审法院起诉请求：一、请求确认恒铝公司登记在韦向群名下的20%股权归韦晓东所有；二、请求判令恒铝公司办理韦晓东上述股权的工商变更登记手续，韦向群协助韦晓东办理上述股权的工商变更登记手续。 一审法院认定事实：恒铝公司于2016年9月23日成立，5位自然人股东（发起人）认缴注册资本2000万元，其中韦向群妻子王菁菁认缴出资740万元，占37%的出资比例；程才生认缴出资660万，占33%的出资比例；卢丽君认缴出资300万元，占15%的出资比例；张能洪认缴出资200万元，占10%的出资比例；贾海彬认缴出资100万元，占5%的出资比例，公司章程规定所有发起人的认缴出资应于2026年6月6日前一次足额缴纳。2017年12月20日，程才生将恒铝公司33%的股权共660万元出资额以1元价格转让给拉萨经济技术开发区聚盛设备租赁有限公司；王菁菁将恒铝公司4%的股权共80万元出资额、卢丽君将恒铝公司15%的股权共300万元出资额、张能洪将恒铝公司10%的股权共200万元出资额，均以1元价格转让给舟山九安投资合伙企业（有限合伙）；王菁菁将恒铝公司33%的股权共660万元出资额、贾海彬将恒铝公司2%的股权共40万元出资额，均以1元价格转让给韦向群。同日，股权受让后的4名股东达成恒铝公司注册资本变更为3200万元并修订公司章程的股东会决议，其中增资部分由韦向群出资420万。修改后的公司章程约定韦向群的认缴出资额为1120万，需在2026年6月6日前一次足额缴纳。2017年12月25日，恒铝公司法定代表人变更为韦向群，注册资本变更为3200万，韦向群持股35%。庭审中，恒铝公司自认韦向群的出资已到位。韦晓东和韦向群系堂兄弟关系，韦向群曾向韦晓东借款。2017年3月16日，韦晓东向韦向群转账100万，转账时备注“往来款”。2017年4月19日至7月7日期间，韦晓东向恒铝公司转账五笔，分别为：2017年4月19日100万元、5月3日50万元、5月18日200万元、6月1日14万元、7月7日15万元，合计379万元。2017年12月20日，韦晓东向韦向群转账250万，转账时备注“股权金”【该笔款项中的120万在东阳市人民法院（2019）浙0783民初827号民事生效判决书中已认定为借款】。2018年1月18日至19日，恒铝公司向韦晓东转账八笔合计379万元，转账时附言“归还借款”。2018年1月19日，韦晓东向韦向群转账两笔合计379万元，转账时备注“投资铝膜厂的股本金”。另查明，韦晓东的私人财务潘来法与陈金富（系天浩公司财务，受韦向群委托与韦晓东的财务进行对账）对韦晓东与韦向群之间的经济往来进行多次对账并结算后，于2018年8月23日达成一份“韦向群借款明细表”，在该表格中双方确认：2014年3月18日至2017年12月20日期间，韦晓东向韦向群转账七笔共计540万元。韦向群尚欠韦晓东借款本金580万元，利息891089.66元；除上述内容外，另有“2017年12月20日汇入韦向群250万（其中120万算借款已计算利息）130万投资款，2017年3月16日汇入韦向群100万转恒铝投资，韦晓东恒铝投资款=379万（汇入公司）+100万+130万=609万”等内容。陈金富在“韦向群借款明细表”上书写“数字已核对”并签名确认，潘来法在借款明细表上签名确认。2018年12月，案外人蒋剑剑（系韦晓东、韦向群的表兄弟）、韦江（系韦晓东、韦向群的堂兄弟）约韦向群见面，蒋剑剑使用录音笔记录下三人谈话内容，韦向群在谈话中提到“那时我百分之五答应过他，他如果不过界，我百分之五保证好的，到现在百分之五一分都不会给他”、“那时我也答应他的，给他5%，我答应他的，正因为前面有事情纠葛我愿意给他，后来他来谈20%，那我跟你谈什么，我为什么要和你谈，分你5%都没有了”、“写过给他的20%股份协议单子他也没有，在我手里，确实在我手上，你话说过，掉落地了，那我写过的东西，我也掉落地了…”等内容。又查明，庭审中韦晓东陈述案涉股权代持的由来：恒铝公司的股东程才生向其承诺如果韦向群不归还款项，则将韦向群老婆名下的15%股份给韦晓东，韦晓东才进行投资，后又让其购买5%股份，并称股东持有35%的股份才有一票否决权，基于双方堂兄弟的关系，韦晓东才同意将20%的股权登记在韦向群名下，由韦向群代持，双方当时签订过协议，韦向群签字后不肯将协议原件交还韦晓东。韦向群不认可韦晓东的上述说法，认为之前说的转让给韦晓东5%的股权是基于韦晓东要付清拖欠的工程款为前提，其余15%股权转让根本不存在，韦晓东虽然写过协议，但韦向群并不同意，也没有在协议上签字，另外陈述：天浩公司与韦晓东挂靠的公司之间的工程款纠纷已起诉至工程所在地法院，案涉609万元未在已起诉的工程款纠纷中予以扣除。庭审中各方当事人一致确认韦晓东未参与恒铝公司的经营管理，也未享受股东的相关权利。 一审法院认为，本案争议的主要焦点是：一、韦晓东分多笔转账给韦向群的609万元款项的性质。对此，韦晓东主张是投入恒铝公司的投资款，恒铝公司不认可系投资款且已退还给韦晓东，韦向群辩称系韦晓东应支付给韦向群实际控制的天浩公司的工程款。一审法院认为，1.双方委托的财务对账结算后形成的“韦向群借款明细表上”列明了609万元是韦晓东恒铝投资款，而受韦向群委托去核对账目的陈金富对此并未提出异议，反而签字表示“数字已核对”，若上述款项是韦向群辩称的工程款，作为天浩公司财务的陈金富不可能不知情，且从潘来法与陈金富的微信聊天记录来看，韦晓东和韦向群之间的经济往来除借款外也涉及天浩公司的工程款，陈金富对此是知情的，陈金富在知情的情况下受韦向群委托去对账却对款项性质不提出异议，采信韦晓东的说法更具有说服力；2.2017年3月16日转账的100万元发生在恒铝公司增资前，当时恒铝公司的注册资本2000万元，100万元对应的股权是5%，而韦向群在2018年12月与案外人的谈话中提到“那时我百分之五答应过他，他如果不过界，我百分之五保证好的，到现在百分之五一分都不会给他”，因此确认双方关于100万元投资款对应5%股权的事进行过协商，采信韦晓东主张的其中100万元借款变更为投资款的事实；3.韦晓东在2017年4月-7月汇入恒铝公司的379万元，恒铝公司在2018年1月因财务规范需要以归还借款的名义将款项退还给韦晓东，韦晓东在收到款项后马上汇给韦向群，并在汇款时备注“投资铝膜厂的股本金”，其余130万元在转账时也备注“股权金”，综观上述转账记录和韦晓东转账时的备注，双方当时尚未发生股权纠纷，相关证据并非为本案刻意形成，且金额亦与“韦向群借款明细表上”列明的韦晓东投资款金额相符，故采信韦晓东主张的609万元属于投资款的事实；4.韦向群虽辩称案涉609万元属于工程款，但其提供的证据不足以证明上述主张，且韦向群在庭审中自认天浩公司与韦晓东挂靠的公司之间的工程款纠纷未扣除案涉609万元，如果案涉款项真的是工程款，也应在工程款纠纷中予以扣除。综上，综合分析韦晓东和韦向群提供的证据，结合双方的陈述，韦晓东主张案涉609万元属于目标公司投资款的证明力明显高于韦向群主张属于工程款的证明力，确认韦晓东分多笔转账给韦向群的609万元属于投资款这一事实。二、韦晓东与韦向群之间是否存在股权代持关系？案涉609万元虽属于韦晓东投资恒铝公司的投资款，但股权代持关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，仅凭投资款转账给韦向群，在韦向群不认可股权代持的情况下，韦晓东需举证证明双方达成股权代持的合意。基于以下因素考虑：1.本案中韦晓东提供的案外人对韦向群的录音系间接证据，且从录音内容中韦向群提到的“那时我百分之五答应过他，他如果不过界，我百分之五保证好的，到现在百分之五一分都不会给他”、“那时我也答应他的，给他5%，我答应他的，正因为前面有事情纠葛我愿意给他，后来他来谈20%，那我跟你谈什么，我为什么要和你谈，分你5%都没有了”等内容来看，韦向群是否同意给韦晓东20%的股权是不明确的。2.韦晓东主张双方已达成协议，原件在韦向群手中，因韦向群拒不交给韦晓东，导致韦晓东无法提供协议。对此，虽然录音中韦向群提到“写过给他的20%股份协议单子他也没有，在我手里，确实在我手上，你话说过，掉落地了，那我写过的东西，我也掉落地了…”，但仅凭该句话不能证明韦向群在协议上签字同意股权代持或股权转让。即使韦向群签过字，因韦向群最终未将协议交还给韦晓东，说明韦向群以实际行动撤回了要给韦晓东股权的意思表示。在韦向群撤回该意思表示后，应确认双方并未就股权代持或股权转让达成合意。3.从韦晓东从未参与恒铝公司经营管理、未取得公司股权分红、恒铝公司对韦晓东隐名股东身份亦不予认可等情况来看，韦晓东和韦向群之间在事实上也未形成股权代持或股权转让关系。故确认韦晓东与韦向群之间的股权代持关系不成立。综上，韦晓东主张韦向群名下20%股权归其所有并要求显名的相关诉请，没有事实和法律依据，不予支持。至于韦晓东转给韦向群609万元投资款如何返还的问题，双方若有纠纷，韦晓东可另行解决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条第一款、第一百四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回韦晓东的诉讼请求。案件受理费56600元，财产保全费5000元，合计61600元，由韦晓东负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，韦晓东以其与韦向群之间存在股权代持关系，其属韦向群在恒铝公司20%股权的实际出资人为由，主张确认上述股权归其所有，并要求恒铝公司、韦向群办理或协助办理上述股权的工商变更登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定，韦晓东提出前述诉讼请求，应当证明其与韦向群之间订立了合法有效的股权代持协议、韦晓东已向恒铝公司实际出资、恒铝公司其他股东半数以上同意变更股东登记的事实。虽然一审法院认定韦晓东分多笔转账给韦向群共计609万元的款项性质为恒铝公司投资款，但韦晓东未能提供其与韦向群之间签订的书面股权代持协议，韦向群对此亦不予认可，且韦晓东未实际参与公司经营管理，未取得恒铝公司股权权益，未行使实际股东权利，亦未履行股东义务，即使资金转款的用途为投资款，其性质也非仅有股权代持关系的唯一可能性，故仅凭资金流向不能推定两者之间存在事实上的股权代持关系。韦晓东提供案外人对韦向群的录音证据内容，仅能说明韦晓东曾想商谈20%股权事宜，不能明确具体内容以及各自的权利义务，也不能证实韦向群已签署书面股权代持协议，即使韦向群在所谓的协议上签过字，也不能明确是否为股权代持关系，且韦向群未将协议交还韦晓东，一审法院认为构成意思表示的撤回并无不当。据此，韦晓东主张与韦向群就恒铝公司20%股权存在代持关系的证据不充分，其提出该股权归其所有并予工商变更登记的请求，本院不予支持。至于韦晓东和韦向群之间就案涉609万元投资款的权利义务关系，由其另行解决。 综上所述，韦晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56600元，由韦晓东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 杜月婷 审 判 员 周楚臣 二〇二〇年七月三十一日 代书记员 钟李钰 16- 15-