重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3571号上诉人（原审被告）：重庆宏扬电力器材有限责任公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇嘉德大道95号，统一社会信用代码91500109747454924Y。法定代表人：洪伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭真宏，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘利，男，1980年9月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人重庆宏扬电力器材有限责任公司（以下简称宏扬公司）因与被上诉人刘利劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初9741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。经征询双方意见，均同意本院进行书面审理。本案现已审理终结。宏扬公司上诉请求：1、撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初9741号民事判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、被上诉人实质违反劳动合同法，无论上诉人与被上诉人之间是否建立劳动关系，上诉人均不应承担责任；2、不能因为上诉人为被上诉人缴纳社保就认为双方建立了劳动关系；3、上诉人不存在拖欠被上诉人工资情形，且被上诉人从事业务工作，无法打考勤，被上诉人已经享受了年休假。刘利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘利向一审法院起诉请求：1、请求确认原被告双方的劳动关系已解除；2、请求判令被告支付原告拖欠的劳动报酬25800元（4300元×6个月）；3、请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金66650元（4300元×15.5个月）；4、请求判令被告支付原告未休年休假工资41370元（4300元÷21.75×105天×2）；5、请求判令被告支付原告失业保险待遇损失30000元（1250元×24个月）。一审法院认定事实：原告系被告公司员工，城镇居民。被告于2008年8月至2019年3月为原告参加了工伤保险；于2010年4月至2019年2月参加了养老保险。原告与被告签订了期限为2013年3月1日至2016年2月29日、2016年3月1日至2019年2月28日的劳动合同。2019年7月3日，原告向被告邮寄了《解除劳动关系通知书》，以被告未依法为原告交纳社会保险、未按时支付劳动报酬、未安排年休假、也未支付年休假工资、未依法签订无固定期限劳动合同等为由，解除与被告的劳动关系。被告于2019年7月4日收到该通知。2019年7月8日，原告于申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求与被告解除劳动关系，并由被告支付2019年2月至7月的劳动报酬25800元、解除劳动合同经济补偿66650元、未休年休假工资41370元、失业保险待遇损失6300元。仲裁委于2019年9月5日作出仲裁裁决书，裁决被告支付原告2019年3月至7月的工资、经济补偿、2016年至2019年未休年假工资合计32810.9元，驳回原告的其他申请请求。原告不服，起诉至一审法院。一审法院认为，劳动者在职时间是用人单位掌握管理的证据。本案中，被告陈述双方劳动关系建立时间2010年与其为原告开始参加社会保险的时间2008年8月相矛盾，也未作出合理解释。而原告举示的业务单位的证明能够证明其在2008年前为被告提供劳动的事实，故一审法院认为，双方劳动关系建立于2004年5月。虽原被告双方签订的合同于2019年2月到期，但原告举示的送货单能够证明在双方劳动合同到期后，原告仍以被告业务员的身份从事相关业务。被告虽辩称原告在合同到期后已离职，但并未举示证据。故一审法院认为原告在双方劳动合同到期后仍为被告提供劳动，双方的劳动关系依然存续。原告陈述其停止工作时间为2019年7月4日，一审法院予以确认。被告举示工资表的实发金额与原告举示的银行流水载明的工资金额一致，而被告举示的工资表中载明的未扣除社会保险费用之前的工资高于实发工资。故一审法院根据被告工资表中未扣除社会保险费用之前的工资计算原告相关待遇。对于2019年2月至7月的工资问题。根据被告举示的工资表，原告2019年2月的工资为413.04元，低于2019年重庆市最低工资标准，应按最低工资标准补足。故被告应支付原告2019年2月工资1386.96元（1800元-413.04元）。而原被告双方均未举示证据证明原告2019年3月至7月的工资组成，而原告要求按4300元/月标准支付不符合其前一年度的工资收入水平。一审法院参照2019年重庆市最低工资标准认定。故被告还应支付2019年3月至7月的工资7440元（1800元/月×4个月＋1800元/月÷30天×4天）。被告应支付原告2019年2月至7月的工资8826.96元（1386.96元+7440元）对于未休年假工资问题。工资支付凭证至少保存两年。被告当庭举示了2016年1月至2019年2月的工资表，并陈述其已足额发放了2016年之前的未休年假工资。而原告并未举示证明被告未发放2016年之前未休年假工资的证据，应当承担举证不能的后果。故一审法院对原告主张2004年至2015年的未休年假工资的诉讼请求，不予以支持。被告举示的2016年起的工资表未载明发放未休年假工资的情况，而被告也未举示证据证明其已安排休年假的情况，故一审法院认为被告应支付原告2016年至2019年的未休年假工资。因原被告双方劳动关系于2004年5月建立，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，原告2016年至2019年期间每年享受10天的年休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告2019年应享受年休假的天数为5天（185天÷365天×10天）。根据被告举示的工资表，原告在2016年1月至2018年12月期间均有月工资低于当年度重庆市最低工资标准，原告要求按最低工资标准补足进行计算月平均工资的意见较为合理，一审法院予以采纳。故原告2016年的平均工资为3597.74元[（2453.05元+2953.35元+2229.84元+12942.68元+2232元+3289.5元+4293.45元+5136.3元+3143.7元+1500元×3月）÷12月]，2017年的平均工资为4610.51元[（3377.7元+2933.55元+1845.9元+5996元+2130.75元+8449.55元+3327.75元+10598.81元+10087.65元+1500元×2月）÷12月]，2018年的平均工资为2334.93元[（2073.15元+6819.3元+1799.1元+2130.75元+1715.85元+2542.95元+3438元+1500元×5月）÷12月]。原告2017年按4300元/月计算未休年休假待遇，符合法律规定。故被告应支付原告2016至2018年未休年休假工资为9409.35元[（3597.74元+4300元+2334.93元）÷21.75天×10天×200%]。原告2019年的工资系按重庆市当年度最低工资标准进行主张，故被告应支付原告2019年未休年假工资827.59元（1800÷21.75×5×200%）。被告应支付原告未休年假工资为10236.94元（9409.35元+827.59）根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以要求解除与用人单位的劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金。在本案中，被告存在拖欠原告未休年休假工资的事实，而未休年休假工资属于劳动者的劳动报酬，原告有权解除与被告的劳动合同关系并要求被告支付经济补偿。被告于2019年7月4日收到原告解除劳动关系通知书，双方劳动关系于2019年7月4日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，被告支付原告经济补偿的年限为12年。根据被告举示的工资表，原告解除劳动关系前12个月（即2018年7月至2019年6月）的平均工资为1916.4元[（1800元×6+3438元+1500元×3+2542.95元+1715.85元）÷12月]。被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金22996.8元（1916.4×12个月）。因原告系失业保险参保职工，其应领取的失业保险待遇未经失业保险经办机构核定，故对原告主张失业保险待遇损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，原被告双方的劳动关系于2019年7月4日解除，被告应支付原告2019年2月至7月的工资8826.96元、未休年假工资10236.94元、解除劳动关系经济补偿金22996.8元，合计42060.7元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《职工带薪休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告刘利与被告重庆宏扬电力器材有限责任公司的劳动关系于2019年7月4日解除；二、被告重庆宏扬电力器材有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘利2019年2月至7月的工资、未休年假工资、解除劳动关系经济补偿金合计42060.7元。三、驳回原告刘利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆宏扬电力器材有限责任公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方主张的事实有责任提供证据，否则举证不力的后果由其承担。关于入职时间，劳动者入职信息由用人单位管理掌握，故关于入职信息应由上诉人提供证据，上诉人主张被上诉人入职时间为2010年，但上诉人于2008年即已开始为被上诉人参加社保，对于上述矛盾上诉人未进行合理解释；相反，被上诉人举示了重庆银环钢管有限公司、重庆武安物资有限公司出具的证明及增值税发票，证明2005年1月起被上诉人即已作为上诉人代表与上述公司进行洽谈业务，对此上诉人亦未提供反驳证据。故根据证据优势原则，应当采信被上诉人的主张，即刘利的入职时间为2004年5月。关于解除劳动合同时间及理由。上诉人未举示考勤记录等证据证实被上诉人自2019年2月28日劳动合同到期后即未再到上诉人处工作，且直至2019年6月被上诉人仍作为业务员显示在上诉人送货单据上，上诉人亦未能提供证据反驳该事实，故采信刘利的陈述认定其工作截止时间为2019年7月4日并无不当；上诉人亦未举证证实刘利存在严重违反劳动纪律或损害上诉人利益的情形，故上诉人不具有法定或约定的解除双方劳动关系事由。因上诉人未向刘利支付2019年2月至7月的工资，故刘利解除劳动合同的理由成立，双方劳动关系自解除劳动关系通知书送达上诉人时解除。关于经济补偿及未休年休假工资，一审判决均已经详细阐明理由，本院予以赞同，不再赘述。综上所述，宏扬公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆宏扬电力器材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇二〇年七月二十七日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西