湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1086号上诉人（原审原告）：杨洪兴，男，1951年12月21日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：邓兴亮，十堰市郧阳区汉江法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：陈家幸，男，1961年9月10日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。上诉人杨洪兴因与被上诉人陈家幸保证合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。杨洪兴上诉请求：撤销一审判决，改判陈家幸向杨洪兴偿还借款40000元及相应利息。事实和理由：1.湖北省十堰市郧阳区人民法院于2018年6月21日作出的（2017）鄂0321执909号之六执行裁定书，未向杨洪兴送达，杨洪兴对裁定内容不知情，该文书对杨洪兴不发生法律约束力。陈家幸的保证期间应从杨洪兴知道裁定书内容时开始计算。2.按照协议约定，陈家幸开始承担保证责任是在陈甲绿偿还不了债务的情况下，再由陈家幸负责偿还，属于连带保证责任，不属于一般保证。综上，陈家幸的保证期间未超过，其应当承担保证责任，向杨洪兴偿还借款40000元及相应利息。陈家幸答辩称：1.杨洪兴于2018年5月23日在十堰市郧阳区人民法院执行局签字领取了部分执行款4427.09元，表明杨洪兴已对案件诉讼终结知情，且杨洪兴不是（2017）鄂0321执909号之六执行裁定书的当事人，该裁定书是否向杨洪兴送达不影响本案的审理。2.陈家幸即使在本案中要承担保证责任，也是一般保证，而非连带保证，保证期间为六个月。杨洪兴于2019年10月9日起诉，已超过保证期间，陈家幸的保证责任免除。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法维持原判。杨洪兴向一审法院起诉请求：判令陈家幸偿还借款40000元及相应利息。一审法院认定事实：2014年12月30日，案外人陈甲绿成立深圳天悦股权投资基金管理有限公司郧县分公司（以下简称天悦基金郧县分公司）。2015年3月31日，杨洪兴与天悦基金郧县分公司签订一份《天悦投资协议书》，该协议书包含《借款协议》、《借据》和《担保书》三部分内容，均为已经盖了印章的格式合同。《借款协议》和《借据》主要载明：出借方为杨洪兴，借款方为江苏一二三电力工程有限公司（印章），借款金额40000元，借款期限自2015年3月31日起至2016年3月30日止，年息19.2%，担保方为徐州正基光电技术有限公司（印章），中介方为深圳天悦股权投资基金管理有限公司（印章）。《借款协议》和《借据》签订后，杨洪兴通过POS机将40000元转入“绿元电力”账户内。天悦基金郧县分公司涉嫌违规经营，被公安机关调查，天悦基金郧县分公司负责人陈甲绿于2015年5月3日将40000元退还至杨洪兴银行账户。当日杨洪兴又将该40000元返还给陈甲绿。2016年1月4日，陈家幸与杨洪兴、杞波等5人签订一份《承诺书》，记载：“弟弟陈甲绿因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安局刑拘，因而客户们在天悦汇通的天悦投资协议不能及时兑现，给客户造成了一定的经济损失，作为陈甲绿的哥哥，我作出如下承诺：1.陈甲绿案件终结后，客户姜德先（5万）、刘正凤（2万）、杨洪兴（4万）、杞波（5万）、王生玲（1万）共计17万元整的投资款，由借款方江苏一二三电力工程有限公司及天悦汇通郧阳分公司负责人陈甲绿负责清退，偿还客户的经济损失（按天悦投资协议书执行）；2.陈甲绿案件法院判决生效后，清退差额部分，陈甲绿承担不了的，本人一定负责到底，承诺人陈家幸。附客户承诺：1.在本案件没有终结之前，本人承诺不再干扰陈家幸的工作和生活；2.本承诺不得向其他客户透露；3.杨洪兴、杞波承诺不再加锁陈家幸的房门；承诺人：刘正凤、姜德先、杞波、王生玲、杨洪兴。”。一审法院另查明，2017年7月10日，十堰市中级人民法院（2016）鄂03刑终239号刑事裁定，裁定维持十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321刑初23号刑事判决，即判决：陈甲绿、赵伯羽等人及江苏一二三电力工程有限公司犯非法吸收公众存款罪，责令陈甲绿、赵伯羽等人及江苏一二三电力工程有限公司退赔违法所得，返还本案被害人，刑事判决书还查明吸收杨洪兴存款40000元，尚未归还。2018年6月21日，十堰市郧阳区人民法院作出（2017）鄂0321执909号之六执行裁定，经查被执行人陈家绿等人暂无财产可供执行，终结本次执行程序。庭审中，杨洪兴自认已退赔4300元，对终结本次执行程序知情。本案的争议焦点主要有：1.借款协议是否有效；2.承诺书是否构成保证；3.保证是否超过期间。一审法院认为，一、借款协议是否有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。杨洪兴基于真实借贷意思表示与深圳天悦股权投资基金管理有限公司签订借款协议书、借据，并交付出借款，无证据证明借款行为违反《中华人民共和合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条导致合同无效的情形，杨洪兴作为无过错的出借人，并不因借款人的违法行为而认定主合同无效，陈家幸以主债务违法的抗辩意见，不予采纳。二、承诺书是否构成保证。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，本案中，承诺书是否构成保证应当从其背景、内容进行理解，陈家幸在承诺书中认可陈甲绿负有清退杨洪兴40000元投资款的义务，亦承诺陈家绿负责不了的由其负责到底，该承诺指向具体，内容清楚，具有清偿债务的意思表示，符合日常生活经验中代偿行为，属债务兜底，故陈家幸出具的承诺书构成保证。承诺书约定陈家幸保证的前提是陈家绿案件法院判决生效，保证金额是清退差额部分，即主债务应当经过审判及强制执行后，无法受偿部分由陈家幸承担，该承诺符合一般保证的保证方式，故陈家幸为一般保证人，陈家幸以双方未达成保证合意为由抗辩，理由不成立，不予采纳。三、保证是否超过期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。本案中，杨洪兴未与陈家幸约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。十堰市郧阳区人民法院于2017年11月1日立案执行陈家绿等人非法吸收公众存款罪罚金及退赔违法所得执行一案，经查，陈家绿等六被执行人暂无可供执行财产，于2018年6月21日裁定终结本次执行程序，陈家绿无法退赔差额部分至此确定，以此时间点作为一般保证期间起算点符合法律规定和承诺书约定，但在此后6个月内，杨洪兴未提起诉讼或者申请仲裁，请求陈家幸承担保证责任，故该保证责任免除，陈家幸以担保超过保证期间为由抗辩，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回杨洪兴的诉讼请求。案件受理费800元减半收取400元，由杨洪兴负担。本院二审期间，上诉人杨洪兴为支持其上诉请求，向本院提交了十堰市郧阳区人民法院作出的（2017）鄂0321执909号之六执行裁定书一份，拟证明十堰市郧阳区人民法院未向杨洪兴送达该裁定书，杨洪兴在一审开庭前，即2019年12月4日前对该裁定书内容不知情。被上诉人陈家幸为支持其上诉请求，向本院提交了杨洪兴从十堰市郧阳区人民法院执行局领取的退赔款清单一份，拟证明杨洪兴于2018年5月23日领取部分执行款时，已知晓陈甲绿无可供执行的财产而终结执行程序。经庭审质证，陈家幸对杨洪兴提交的证据真实性无异议，但认为杨洪兴非该裁定书的当事人，十堰市郧阳区人民法院无需向杨洪兴送达该裁定书，故请求二审法院不予采信。杨洪兴对陈家幸提交的证据真实性无异议，但认为该证据不能证明杨洪兴知晓陈甲绿无财产可供执行，故请求二审法院不予采信。对上述有争议的证据，本院认为：对杨洪兴提交的证据真实性予以确认，但不能达到其证明目的，本院不予采信。对陈家幸提交的证据真实性予以确认，且能够达到其证明目的，本院予以采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。二审双方当事人争议的焦点是：一、陈家幸承担保证责任的方式属一般保证还是连带保证的问题；二、杨洪兴向陈家幸主张保证责任时，是否已超过陈家幸保证期间的问题。本院认为：一、陈家幸承担保证责任的方式属一般保证还是连带保证的问题。2016年1月4日，陈家幸与杨洪兴等5人签订《承诺书》，陈家幸承诺：“陈甲绿案件法院判决生效后，清退差额部分，陈甲绿承担不了的，本人一定负责到底。”杨洪兴等5人一并作出承诺：“在本案件没有终结之前，不再干扰陈家幸的工作和生活……”从承诺书的内容及出具后的效果可以看出，陈家幸对杨洪兴未退赔的损失作出担保的意思表示，双方达成了担保合意，陈家幸应当承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”承诺书中约定陈甲绿不能向债权人杨洪兴履行债务时，由陈家幸承担保证责任，故该保证责任方式为一般保证。二、杨洪兴向陈家幸主张保证责任时，是否已超过保证期间的问题。依据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。”2017年7月10日，十堰市中级人民法院（2016）鄂03刑终239号刑事裁定，裁定维持十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321刑初23号刑事判决。该生效法律文书系对主合同纠纷的审判，确定陈甲绿应向杨洪兴退赔存款40000元且尚未归还。2018年6月21日，十堰市郧阳区人民法院作出的（2017）鄂0321执909号之六执行裁定书裁定，因陈甲绿等被执行人暂无可供执行的财产，终结执行程序。该生效法律文书证明陈甲绿所欠杨洪兴的债务经强制执行仍不能履行。依据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间或前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”2018年5月23日，杨洪兴在十堰市郧阳区人民法院执行局领取了4427.09元主债务退赔款。按照杨洪兴与陈家幸的承诺书中约定，法院判决已生效，对于陈甲绿向杨洪兴清退差额部分，由陈家幸承担还款责任。自此，债权人杨洪兴可向担保人陈家幸主张一般保证责任，保证期间六个月开始计算。杨洪兴于2019年10月10日向十堰市郧阳区人民法院提起诉讼，要求陈家幸承担保证责任，已超过陈家幸承担一般保证的保证期间。杨洪兴主张其于2019年12月4日时，才知晓十堰市郧阳区人民法院作出的（2017）鄂0321执909号之六执行裁定书的内容。在此之前，其称不知陈甲绿无财产可供执行，故应从2019年12月4日起，开始计算陈家幸的保证期间。本院认为杨洪兴于2018年5月23日已签收一笔主债务退赔款，杨洪兴即知陈甲绿非法吸收公众存款罪缴纳罚金及退赔违法所得已进入执行程序。杨洪兴领取部分退赔款的先行为产生其应对陈甲绿是否具有偿还能力的注意义务，若陈甲绿无可供执行的财产，杨洪兴应积极向陈家幸主张担保责任。杨洪兴怠于行使自己的权利视为对陈家幸担保责任的放弃。故，保证人陈家幸免除保证责任。上诉人杨洪兴主张陈家幸偿还借款40000元及相应利息的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，杨洪兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人杨洪兴负担。本判决为终审判决。审判长 张 妍审判员 刘占省审判员 郑 飞二〇二〇年七月十日法官助理刘坦书记员胥心洁