黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑08民终550号上诉人（一审被告）：孙立军，男，1970年5月20日出生，汉族，个体，住黑龙江省佳木斯市前进区。被上诉人（一审原告）：李广学，男，1953年5月4日出生，满族，退休干部，住黑龙江省桦南县。上诉人孙立军因与被上诉人李广学建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2019）黑0822民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙立军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实及理由：1.上诉人于2018年3月28日与被上诉人签订了外墙粉刷与刮大白合同一份，在进入现场施工前，被上诉人预支给上诉人材料费及少部分人工工资30000元，上诉人在拿到钱的第二天就开始进材料并进行施工，经过半个月施工，完成了11栋房屋的外墙腻子批刮、打磨及乳胶漆粉刷工程，大约有2500平方米外墙面积，之后又经过一周的时间对房屋室内进行刮大白施工，完成了大约800多平方米刮大白面积。后期因被上诉人房屋内部进行管道排水改造，室内堆满残土及新挖坑道侵占，造成室内无法继续刮大白施工，便被迫搁置。到了7月份，被上诉人问上诉人能不能做封檐板工程，上诉人经过核算，以包工包料每延长米25元的价格承包了封檐板工程，被上诉人预付上诉人12000元的材料及工费，上诉人经过半月施工，完成了350延长米，8700多元的工程量，余下部分因房屋外部下水管道施工、房檐底部都是约2米的坑道，无法继续施工，再次被搁置，直至2019年2月28日，上诉人开车到施工现场与被上诉人协商，被上诉人不接受返款，要求继续施工，按延长米结算，双方签订了补充协议一份，定于2019年6月10日前进入现场。由于期间发生很多矛盾，导致双方关系破裂，封檐板工程再次被搁置。2.被上诉人支付上诉人30000元和12000元并非同一天，被上诉人提供的2019年9月25日和另一伙刮大白签订的施工合同不属实，被上诉人在2018年入秋后在室内排水管道工程结束后，在上诉人不知情的情况下另找他人继续刮室内大白，至于2019年又找几伙刮大白的，上诉人不知情。另外上诉人放在现场的材料价值3000多元，都让被上诉人找的其他人用了，这些都应按价赔偿。封檐板的施工是以施工米数计算价款。上诉人在一审提供的手机照片及二审提供的证人、视频、照片可以证明上诉人实际施工及完成的面积。上诉人请二审法院派工作人员到现场查看取证。李广学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人于2018年3月28日签订了承包合同，并收取了材料款，到工地看了工程项目，以进材料为名走了，被上诉人多次联系要求上诉人履行合同，并于2019年2月28日签订了补充协议，但是签完补充协议后，上诉人又不见踪影，称在大连施工回不来。被上诉人无奈在2019年6月10日以后又找施工人员粉刷完毕。被上诉人与上诉人签订工程承包合同及补充协议依法成立。上诉人收取了被上诉人的材料费及部分工程费。上诉人称现场留有材料工具均无证据证明。上诉人提供的照片不能说明其实际施工，不能推翻承包合同和补充协议。上诉人所做的160米封檐板不合格，被上诉人已主动放弃返还2000元工程款。上诉人提供的证人证言，被上诉人不认可，上诉人没有履行合同进行施工，不可能有施工人员，被上诉人另行找人进行的施工。李广学向一审法院起诉请求：1.被告返还工程款42000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定：原告修建老年田园居士安养院，2018年3月28日与被告签订《工程承包合同书》一份，约定被告为原告完成刮大白、刷红漆等工程。原告预先支付材料费及部分工程费合计42000元。2019年2月28日，双方签订《补充协议》一份，约定被告在2019年6月10日前完成工程。因被告未完成约定的工程，原告现请求被告返退40000元工程费、材料款诉至本院。一审法院认为，当事人应按约定履行义务。本案原告李广学已按约定向被告孙立军支付了工程费以及材料款，被告应按约定期限完成工程。经审理，原告有证据证明由他人完成了刮大白等工程，被告无确切证据证明其完成了约定的工程项目，原告关于被告只完成了160延长米封檐板安装的主张现应予采信，其诉讼请求应予支持。判决：被告孙立军向原告李广学返退承包工程费以及材料费40000元，于判决生效日一次性付清。案件受理费800元减半收取400元，由孙立军负担。二审期间，被上诉人未向本院提交新证据。上诉人向本院提交证据一、证人证词三份、照片七张、光盘视频一份，证明案涉工程是上诉人领工人施工的。被上诉人质证称：对于三份证词不予质证，证人证词与本案无关。照片无法证明是上诉人施工案涉工程，与本案不具有关联性。视频显示的是被上诉人房屋的地点，但是无法证明刷墙及封檐板工程是上诉人施工，与本案不具有关联性。本院经审查认为，证人应出庭作证，对于上诉人提交的三份书面证言，本院不予采纳。结合证人秦某陈述照片中刷墙的人就是本人及照片形成的时间，可以证明上诉人带领工人对案涉工程进行了施工，本院对照片予以采纳。视频内容无法体现上诉人带领工人施工案涉工程。证据二、秦某、孟庆佳证人证言，证明二证人受雇于上诉人，在李广学农场干活，完成了全部的房子外墙粉刷（外墙粉刷一共6遍程序，其中两遍外墙腻子，一遍封闭底漆，一遍打磨，最后两遍外墙乳胶漆），还有6栋房子内墙刮大白，总面积约3200平方米，每平方米10元包工包料，已经完成32000元工作面积（可领工人到现场质证）。被上诉人质证称：两个证人的表述都不清楚，不知道施工地点，不知道施工内容，完全在上诉人的提示下进行回答的。证人陈述150元工资与证言上260元工资也不符。证人应当在一审出庭作证，证人与上诉人也有利害关系，证言无效。孟庆佳陈述4月进工地干活是不真实的，东北地区到五一都不能干活。本院经审查认为，结合照片及双方补充协议的内容，可以认定上诉人实际对外墙进行了施工。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。依据上诉人在二审中提供的照片、证人证言及双方当事人陈述，本院另查明，上诉人对2500平方米的外墙进行了粉刷施工，并施工了少量封檐板工程，上诉人对内墙没有进行施工。目前案涉房屋内外墙均已粉刷施工完毕，案涉场地已经对外营业。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应返还被上诉40000元工程材料款。上诉人已提供了现场施工照片及证人，证明其对11栋房屋的外墙进行了粉刷，面积大约为2500—2600平方米，且目前案涉所有房屋的内外墙均粉刷完毕，该场地已经对外营业。被上诉人陈述上诉人并未对外墙及内墙进行施工，但是被上诉人仅提供其与蒲树生签订的刮大白承包合同及结算书，以此证明上诉人并未实际对内外墙进行施工。被上诉人提供的上述证据不足以证明上诉人没有进行施工，无法证明粉刷外墙的工程是由蒲树生完成的，应承担举证不能的不利后果。通过照片及证人证言可以证明上诉人对外墙进行了粉刷施工，本院酌定施工面积为2500平方米，结合双方合同约定的外墙每平方米10元的价格，被上诉人应支付上诉人工程款25000元。上诉人并未有体现对内墙施工的充分证据，并结合补充协议应做足30000元工程款的约定，本院对上诉人主张其对内墙施工800平方米的事实不予认定。上诉人亦未有充分证据证明其对封檐板工程进行施工，但是被上诉人承认上诉人施工了一部分封檐板工程，主张扣除2000元，因此被上诉人应支付上诉人总工程款为27000元（25000元＋2000元），被上诉人支付上诉人工程材料款共计42000元，因此上诉人应返还被上诉人15000元工程材料款。一审法院分配举证责任错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人孙立军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更黑龙江省桦南县人民法院(2019)黑0822民初2887号民事判决第一项为上诉人孙立军于本判决生效之日起五日内向被上诉人李广学返还工程款及材料费15000元；二、驳回被上诉人李广学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由上诉人孙立军负担150元，由被上诉人李广学负担250元；二审案件受理费800元，由上诉人孙立军负担300元，由被上诉人李广学负担500元。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  程 磊审判员  彭景丰二〇二〇年七月三十日书记员  韩文曲