江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1528号上诉人（一审被告）江苏卧牛山建筑节能科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道秣周东路12号。法定代表人刘志荣，江苏卧牛山建筑节能科技有限公司董事长。委托诉讼代理人史月红，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人刘彦博，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）李燕，女，1984年7月30日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人杨状，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人张丰，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。上诉人江苏卧牛山建筑节能科技有限公司（以下简称卧牛山公司）因与被上诉人李燕劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人卧牛山公司的委托诉讼代理人史月红、被上诉人李燕的委托诉讼代理人杨状参加诉讼。本案现已审理终结。卧牛山公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回李燕对于2017年10月、11月、12月工资以及差旅费的诉讼请求。事实与理由：1、李燕2017年10月、11月、12月工资不应得到支持。2017年10月，李燕在接到通知后未到卧牛山公司报到，也未提供劳动。一审法院认为卧牛山公司未举证证明李燕未提供劳动需承担举证不能法律后果，违反举证规则。按照“谁主张、谁举证”原则，李燕主张提供了劳动，负有举证义务是李燕，而并非卧牛山公司。2017年11月、12月份，李燕也并未履行劳动义务。李燕在收到卧牛山公司2017年11月1日解除劳动合同通知后，主张继续履行劳动合同，但却未提供任何劳动。同时，在卧牛山公司发出解除通知后，李燕所在的部门已被撤销，李燕虽主张继续履行劳动合同，但双方实际已无继续履行的条件，因此，李燕应主张违法解除劳动合同赔偿金。2、李燕差旅费3988.5元应在提成中扣除。按照卧牛山公司业务政策，差旅费可在提成中扣除，该业务政策已在其他案件中被一审法院采信，可以作为定案依据。李燕辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回卧牛山公司的上诉请求。李燕向一审法院起诉请求：卧牛山公司支付2017年3月、10月、11月、12月工资合计52000元、支付差旅费5080.5元、支付合同项目提成1131885.3元。一审法院认定事实：2016年1月4日，李燕入职卧牛山公司，从事战略合作部（2017年后为大客户部）大客户经理工作。卧牛山公司与李燕签订了固定期限劳动合同，劳动合同期限自2016年1月4日起至2019年1月3日止，李燕实行不定时工作制。2016年1月，卧牛山公司发布【2016】第003号业务政策。其中，提成奖励办法载明：保温板块提成办法（2）包工包料提成，低于15毛利的原则上不予接单，特殊项目需总经办审批并按项目产值的2%计提业务费用。（4）兑现办法：根据回款按合同评审确认的提成比例，分批次计提业务提成，款到公司一周内办理。2017年1月，卧牛山公司发布【2017】第003号业务政策，对公司所有直属销售系统、战略合作部等业务人员绩效考核进行了相应的规定。业务人员的收入构成为，月基本工资+季度奖励+业务提成+特别奖励+超任务额奖励；基本任务的确定，人均年销售收入任务见年度责任状；月基本工资按月发放，季度考核奖励实行季度考核，季度发放；季度考核奖励标准，得分≥80分，100%发放；80分＞得分≥60分，每低于80分1分，降低2%发放；得分＜60分，不发放。2017年，卧牛山公司与李燕签订2017年大客户部门业务人员销售任务书，考核期限自2017年1月1日－2017年12月31日。该任务书第四条约定：主要考核指标，1、业绩指标；2017年销售基本任务1100万元（不含税销售收入）；2、应收账款指标：应收账款占不含税销售收入比不超过55%；3、其余指标详见【2017】第003号文件中的相关规定。第六条约定：其它，1、认同和执行业务政策，即【2017】第003号业务政策及其附件中的规定，并签字确认。李燕在签字处签名。2、认同《员工手册》中的政策规定，如有违反，同意按相应的管理办法执行。4、收到考核奖励一周内未书面提出异议的视为认同考核结果；如对考核结果有异议，需于收到考核奖励一周内以书面形式向人力资源部提出说明，并保留人力资源部的书面签收单。如对考核结果拒签，同时未提交书面说明，则以分管领导签字生效的考核得分为准。考核期内各种原因离职的不予发放季/年度考核奖励。5、各季度营业收入及利润达成比目标：一季度末，完成任务不得低于全年任务的10%；二季度末，累计完成全年任务的35%；三季度末，累计完成任务比例不得低于全年任务的70%；四季度末，累计完成全年任务的100%。6、认同公司对于业务人员各季度考核结果应用（从第二季度末开始）：1）完成季度产值指标60%（含）－80%的人员，从季考结束的次月起降薪10%；2）完成季度产值指标30%（含）－60%的人员，从季考结束的次月起降薪20%；3）完成季度产值指标30%以内的人员，从季考结束的次月起降薪30%。2016年2、3、4季度，李燕绩效考核分值分别为16分、46.58分、21.77分；2017年1、2、3季度考核分值分别为43.29分、84.13分、43分。该绩效考核表上，卧牛山公司人力资源部周晶晶、法务部房嬿嬿、姜洋凯、财务部徐文、徐婷婷、CRM负责人时袤及李燕所在部门负责人吴春雷、分管领导刘志荣等相关至少3人以上人员予以签名；李燕在2016年3季度绩效考核表上签字。此外，周晶晶还通过电子邮件的方式将李燕所在的部门负责人个人及部门下属人员的该绩效考核结果（考核数据）发送给部门经理等相关负责人，要求对相关数据在相应的时间内予以核对，逾期未提交，视为对考核结果的认同，并将按此得分核算季度考核工资。如对定量考核的数据有任何问题，及时与相关负责人联系。2017年2月20日，卧牛山公司人力资源部周晶晶向李燕发送2017年薪酬岗位通知单邮件，通知李燕部门岗位仍为战略合作部大客户经理，薪酬标准为13000元/月（税前，固定工资+考核奖励）；2017年考核模式：7:3（季）。卧牛山公司经盘点，2017年李燕完成半年指标比例为57.25%，未完成上述销售任务书相应指标，根据销售任务书及【2017】第003号业务政策，自2017年7月起，李燕工资由原来的13000元下降20%为10400元。同年9月6日周晶晶向李燕发送邮件，内容为：李燕2017年下半年岗位薪酬，部门岗位为大客户部大客户经理，下半年月薪酬标准为10400元/月（税前，固定工资+考核奖励），2017年下半年考核模式：7:3季考季发，薪酬标准和考核模式自2017年7月1日起执行。周晶晶并将该岗位薪酬调整明细的邮件发送给李燕的部门负责人吴春雷。根据集团及公司人员盘点要求，对公司业务人员进行了盘点，将部门人员盘点明细予以发送，请其协助谈话签署薪资调整表。2017年11月1日，卧牛山公司以李燕旷工违反公司规章制度为由解除与李燕的劳动合同。同年11月3日，李燕向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）申请仲裁，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并要求卧牛山公司支付2017年7月－9月的工资39000元。2018年1月，江宁仲裁委作出裁决，卧牛山公司不服该裁决，遂在法定期限内向法院提起诉讼。2019年3月16日，一审法院作出（2018）苏0115民初1636号判决，确认卧牛山公司解除与李燕的劳动合同违法，卧牛山公司支付李燕工资25921.01元。该判决已发生法律效力。卧牛山公司以李燕多次借款及预支业务费用，尚欠949000元未归还，于2018年2月诉至一审法院〔案号：（2018）苏0115民初2842号〕，后于同年9月撤诉。2018年1月，李燕就本案向江宁仲裁委申请仲裁。同年4月，该委作出仲裁决定书，终结本案的审理。李燕遂在法定期限内向法院提起诉讼。一审审理中，李燕对卧牛山公司2017年3月扣除其当月及应补缴的社会保险、公积金及税外，实际应发放的工资为5519.2元无异议，但认为应支付30%季度考核奖励部分；对于10月工资，李燕系大客户经理，劳动关系处于存续期间，提供了劳动；对于11、12月工资，卧牛山公司违法解除与李燕的劳动合同，过错责任在卧牛山公司，故应当支付该3个月工资。卧牛山公司则认为，2017年3月工资没有发放系因李燕尚欠公司借款用于抵扣，对于30%的季度考核奖励，根据业务政策，李燕季度考核得分小于60分值，不应予以发放；没有发放10月－12月工资，因李燕未按要求报到，10月未提供劳动，不应当发放；卧牛山公司已于2017年11月与李燕解除了劳动合同，李燕亦未提供劳动，故11月、12月即使发放也应按照最低工资标准的80%发放。关于差旅费，李燕主张的5080.5元，卧牛山公司已付1092元，其余尚未支付。关于提成，1、济南万科项目，业务员为李燕、张明明，该工程系2016年签订的合同，综合毛利率8.36%，截止2017年11月1日该项目回款2065710.4元。2、青岛万科项目，业务员为李燕、张明明，该工程系2016年签订的合同，截止2017年11月1日该项目回款4138524.54元。3、包头旧改项目，业务员为杨双羽，且该项目存在居间协议。李燕为证明包头旧改项目系其业务，提交出差至包头差旅费报销单及出差申请单电脑截屏打印件各1份。4、鄂尔多斯薛家湾项目，系通过居间人杨彪签订，系居间协议项目。李燕为证明前述项目系其业务，提交出差至鄂尔多斯市差旅费报销单及合同评审表各1份。5、烟台龙湖项目，业务员系李燕，该项目毛利率为-2.46%，系2017年项目。青岛万科和济南万科提成按照回款的1%，截止至2017年11月1日，提成应为62042.3元〔（2065710.4元+4138524.54元）×1%〕。济南万科项目、青岛万科项目业务提成，李燕与张明明约定各享有50%。2019年6月，南京市江宁区市场监督管理局出具公司准予变更登记通知书，将卧牛山公司名称由原来的江苏卧牛山保温防水技术有限公司变更登记为江苏卧牛山建筑节能科技有限公司。本案一审争议焦点为:1、卧牛山公司是否克扣李燕工资52000元；2、李燕向卧牛山公司主张差旅费5080.5元是否成立；3、李燕是否享有合同项目提成1131885.3元。关于争议焦点1，卧牛山公司是否应予支付李燕工资52000元的问题。本案中，根据卧牛山公司与李燕订立的劳动合同，以及【2017】第003号业务政策，李燕收入由月基本工资、季度奖励和业务提成等构成；月基本工资按月发放，季度考核奖励实行季度考核，季度发放。季度考核奖励根据业务政策得分多少予以发放，对于得分小于60分的，不予发放。李燕2017年3月实发工资数额为5519.2元，双方均无异议，予以确认。李燕工资按7:3比例进行发放，其中，70%为月基本工资，30%为季度考核奖励，季度考核奖励视季度绩效考核情况决定是否发放。李燕因未完成绩效考核，自2017年7月1日起，卧牛山公司将李燕工资由原来的每月13000元降为每月10400元，按7:3比例进行发放，月基本工资为7280元。2017年10月，李燕与卧牛山公司尚未解除劳动合同，卧牛山公司亦未能提供证据证明李燕未提供劳动；对于11月、12月工资，卧牛山公司违法解除与李燕的劳动合同，过错责任在卧牛山公司，故卧牛山公司对未支付的该3个月的工资应予支付21840元（7280元/月×3月）；对于30%的季度奖励部分，因李燕未完成绩效考核，故李燕主张支付不予支持。卧牛山公司应支付给李燕的工资为27359.2元（21840元+5519.2元）。卧牛山公司以李燕欠所借公司的业务费用（双方为此尚存在争议）为由，不予支付李燕工资，缺乏事实依据。关于争议焦点2，李燕向卧牛山公司主张差旅费5080.5元是否成立。本案中，李燕的工作岗位为大客户经理，因开展业务需要进行出差，必然会产生相应的差旅费用，故卧牛山公司应当支付李燕因工作需要支出的费用。卧牛山公司的2017年业务政策中亦未有差旅费先行报销，后在业务提成中予以抵扣的规定，对此，卧牛山公司就该部分费用3988.5元（5080.5元－1092元）应当予以支付。关于争议焦点3，李燕是否享有合同项目提成1131885.3元。根据【2016】第003号业务政策、【2017】第003号业务政策对于涉项目提成的相关规定，卧牛山公司主张按项目回款的比例进行提成兑现并无不当。济南万科项目和青岛万科项目业务员为李燕和张明明，该两个项目系2016年签订的合同，济南万科项目、青岛万科项目业务提成，李燕与张明明约定各享有50%。截止2017年11月1日项目回款分别为2065710.4元、4138524.54元，李燕提成按照回款的1%应为62042.3元。包头旧改项目，业务员为杨双羽，且该项目存在居间协议；鄂尔多斯薛家湾项目，系通过居间人杨彪签订，系居间协议项目，李燕提交的差旅费报销单、出差申请单、电脑截屏打印件及合同评审表均不能足以证明该项目系由其经办；烟台龙湖虽系李燕项目，但该项目毛利率为-2.46%，根据【2017】第003号业务政策不应予以提成；故对李燕提出的包头旧改、鄂尔多斯薛家湾、烟台龙湖三项目提成的诉讼请求，不予支持。综上所述，卧牛山公司应支付李燕工资、差旅费、相应项目提成。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：1、卧牛山公司支付李燕工资27359.2元；2、卧牛山公司支付李燕差旅费3988.5元；3、卧牛山公司支付李燕项目业务提成62042.3元；以上1至3项，合计93390元，卧牛山公司于判决发生法律效力之日起10日内付清。4、驳回李燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。对一审法院查明的事实，卧牛山公司、李燕没有异议，本院予以确认。本院另查明，一审法院（2018）苏0115民初1636号判决书载明：2017年11月3日，李燕向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并要求卧牛山公司支付2017年7月－9月的工资39000元。2018年1月，该仲裁委员会作出裁决：1、卧牛山公司恢复李燕的工作岗位，继续履行与李燕的劳动合同；2、卧牛山公司支付李燕2017年7月－9月工资33051.87元（13000元/月×3个月－1890元/月×2个月－3个月的社保公积金2168.13元）。卧牛山公司不服该裁决，遂在法定期限内提起诉讼，诉讼请求：1、无须继续履行与李燕的劳动合同；2、无须支付2017年7月－9月期间的工资33051.87元。卧牛山公司以李燕旷工违反规章制度为由，解除与李燕的劳动合同构成违法解除。鉴于李燕与卧牛山公司签订的劳动合同已经到期，经一审法院释明，就劳动合同表示不再要求继续履行，但保留向卧牛山公司主张违法解除劳动合同所造成损失的相应权利。2019年3月16日，一审法院作出（2018）苏0115民初1636号民事判决：1、卧牛山公司于判决发生法律效力之日起10日内支付李燕25921.01元（7月5636.56元、8月4738.28元、9月15546.17元）；2、驳回卧牛山公司的其他诉讼请求。本院认为，卧牛山公司与李燕签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。关于2017年10月、11月、12月工资问题。2017年10月，双方劳动合同尚在履行之中。劳动合同约定，李燕实行不定时工作制。李燕主张2017年10月工资，有合同依据。卧牛山公司主张2017年10月李燕没有提供劳动，应当承担举证责任。一审法院认为“卧牛山公司亦未能提供证据证明李燕未提供劳动”，判令卧牛山公司支付2017年10月工资，并无不当。2017年11月1日，卧牛山公司通知李燕解除劳动合同；2017年11月3日，李燕向江宁仲裁委申请仲裁；生效的（2018）苏0115民初1636号民事判决已经确认卧牛山公司解除与李燕的劳动合同违法，同时，李燕“就劳动合同表示不再要求继续履行，但保留向卧牛山公司主张违法解除劳动合同所造成损失的相应权利”；据此，应认定本案劳动合同在李燕收到卧牛山公司解除通知时解除。劳动合同解除时，虽然李燕怀有身孕，但是，孕期的女职工欲取得相应的劳动报酬，仍然需按照劳动合同的约定向用人单位提供劳动。本案李燕在（2018）苏0115民初1636号案件审理过程中，已表示不再要求继续履行原劳动合同，李燕主张2017年11月、12月工资，没有合同依据，本院不予支持。一审法院判令卧牛山公司支付李燕2017年11月、12月的工资，属认定事实不当。卧牛山公司有关不支付李燕2017年11月、12月工资的上诉理由，本院予以采信。关于差旅费问题。卧牛山公司主张，按照卧牛山公司业务政策，差旅费可在提成中扣除，故李燕差旅费3988.5元应在提成中扣除。一审法院判令卧牛山公司支付李燕济南万科项目、青岛万科项目提成，李燕提供的差旅费报销单（卧牛山公司部门领导、会计已签署审核意见）记载的出差事由均与济南万科项目、青岛万科项目无涉，卧牛山公司主张在济南万科项目、青岛万科项目中扣除李燕本案主张的差旅费，没有依据，本院不予采信。综上，一审判决部分事实认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初6766号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初6766号民事判决第一项“卧牛山公司支付李燕工资27359.2元，于判决发生法律效力之日起10日内付清”为，卧牛山公司支付李燕2017年3月工资5519.2元、2017年10月工资7280元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回卧牛山公司的其他上诉请求；四、驳回李燕有关卧牛山公司支付2017年11月、12月工资的诉讼请求。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年七月二十一日书记员 顾 欢