贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1250号 上诉人（原审被告）：六盘水华安爆破工程有限公司，住所地贵州省六盘水市盘州市红果胜境大道惠友大厦3楼，统一社会信用代码91520200053335779J。 法定代表人：李警卫，该公司董事。 委托诉讼代理人：严昭，贵州典正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：独山县鑫鑫汽车贸易有限责任公司，住所地贵州省独山县高新技术产业园区，统一社会信用代码91522726059081044P。 法定代表人：唐秀兰，该公司执行董事。 原审被告：贵州独山恒大建筑工程有限公司，住所地贵州省独山县百泉镇东环北路，统一社会信用代码91522726MA6DJY7F3E。 法定代表人：孟庆勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：陆疆，贵州疆道律师事务所律师。 上诉人六盘水华安爆破工程有限公司（以下简称六盘水华安公司）与被上诉人独山县鑫鑫汽车贸易有限责任公司（以下简称独山鑫鑫汽贸公司）、原审被告贵州独山恒大建筑工程有限公司（以下简称独山恒大公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2018）黔2726民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 六盘水华安公司上诉请求：l、撤销贵州省独山县人民法院(2018)黔2726民初884号民事判决书，依法将本案发回重审；2、本案所有一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实和理由：一、一审认定事实不清，剥夺上诉人的诉权。1、一审法院在上诉人明确要求进行因果关系及责任大小划分鉴定时，没有向上诉人进行释明，也没有书面通知上诉人就上诉人的鉴定申请作出任何意见。但一审法院却在(2018)黔2726民初884号民事判决书第9页第二段，明确上诉人没有到庭参加释明会议，上诉人特别请二审法院查明，通知参加释明会议是在第四审判庭，为什么会改在法官自己的办公室，明明上诉人去法院了，为什么在判决书中说上诉人没有参加，明显认定事实不清，剥夺上诉人的诉讼权利。2、上诉人要求被上诉人出具房屋竣工验收报告以证明被上诉人的房屋本身不存在质量问题，在被上诉人无法提供时，法院应依职权去调取，但一审法院却忽略了这一重要问题，反而依职权去调取一个与本案没有重大影响的案外人吴继宇。3、上诉人实施爆破的作业范围全部有施工论证书，有监理公司负责监理，有公安机关签字同意认可施工的审批文书。上诉人是严格按照安全施工流程进行作业，在没有进行因果关系及责任太小鉴定的情况下，就将全部责任划分给上诉人承担，明显违背公平公正以及谁主张谁举证的原则。二、原审法院诉讼程序不合法，二审法院应依法纠正。1、审理期限严重超期，按照民诉法的相关规定，适用普通程序审理的案子，最长审理期限是六个月，本案是2018年3月21日就立案，该案应在2018年9月21日前审理终结，但直到2018年11月15日才再次开庭审理，且上诉人未收到任何关于有特殊情况需要延长审限的书面通知或口头解释；2、在2018年11月15日的庭审过程中，法官在向被上诉人进行释明时，在被上诉人明确放弃再次鉴定时，庭后私下发函给被上诉人要求重新鉴定，违背了民事诉讼中法院中立地位的原则。3、一审法院私自改变庭前会议的地点，没有通知上诉人就因果关系及责任大小进行划分。4、一审法院私自选定鉴定机构，没有通过外委办摇号选定，上诉人从未收到外委办关于选鉴定机构的任何通知。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，审判程序不合法，适用法律错误，请求撤销原判决，将案件发回重审。 独山鑫鑫汽贸公司二审辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，证据采信适当，程序合法，应依法予以维持。本案经一审法院查明确认的基础事实准确，客观真实。从原审查明的事实看答辩人修建的房屋因上诉人的违法爆破行为造成损失，这一客观行为各方均没有异议。并且上诉人在诉讼产生前，在当地行政主管部门组织下，向鉴定机构申请鉴定，就答辩人的财产损失进行评估，并支付鉴定费。但其后上诉人没有按照鉴定结论支付答辩人损失，无奈答辩人向一审法院提起诉讼，并且在一审诉讼过程当中，申请法院就损失进行司法鉴定，一审法院从公平、中立的角度，充分保障了双方的诉讼权利。并非上诉人上诉陈述的没有通知其参加鉴定机构选定等程序活动，其上诉提出的理由，完全是违背基础事实，故意拖延诉讼时间，逃避赔偿责任。另外，上诉人从事爆破行为是否取得合法的资质，与其在实施过程当中违法爆破给当事人造成损失，没有必然联系，正是因为其没有遵照爆破规程操作，造成了答辩人的财产损失，因此，其举证责任，赔偿责任，均应由上诉人承担。同时，本案经一审多次开庭并依法进行鉴定，最终，以鉴定机构所作出的结论，对本案作出判决，既是尊重了专业鉴定机构的中立性，客观性的鉴定结论，同时是在保障各方诉讼权利的前提下所做出的。因此，其上诉中提到的审判超限，鉴定程序违法没有让其参加等均不成立，这恰好说明了上诉人为迟延履行自己的赔偿责任而滥用诉权，其上诉理由依法应予驳回。 独山鑫鑫汽贸公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告房屋维修费1760000元、经营及租金损失300000元；审理中，原告变更房屋维修费按重新鉴定结论即2480000元计算。2、本案诉讼费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告独山恒大公司是独山县百泉镇环西路安置点房屋建设项目的施工总承包方，该项目与原告的“叡南郡府”房屋毗邻。2017年7月6日，被告独山恒大公司、六盘水华安公司签订《独山县环西路安置点土石方爆破施工合同》，合同主要内容为：“1、被告独山恒大将自己承建的独山县百泉镇环西路安置点房屋建设项目爆破部分分包给被告六盘水华安公司进行爆破；2、被告六盘水华安公司在施工过程中所发生的一切安全和经济责任由被告六盘水华安公司全部承担；3、被告六盘水华安公司应当严格按照爆破操作规程、专项爆破方案实施爆破；如在此前提下实施爆破发生人力不可预计、预测的震动损害，由此发生赔偿责任的二被告及其责任方协商处理”。二被告签订合同后，被告六盘水华安公司按约定入场进行爆破作业，被告六盘水华安公司爆破后，原告发现自己的“叡南郡府”房屋受损，便向施工方反映。2017年7月18日，被告六盘水华安公司向原告作出书面承诺，主要内容为“1、在今后的爆破施工严格按照爆破施工方案施工；2、对在施工过程中已造成的叡南郡府房屋损坏部分进行现场确认，并进行评估赔偿；3、对施工造成的隐形损害进行评估承诺，施工完后进行修复赔偿；4、因在施工过程中操作不当造成的房屋、地基下沉、开裂等等作出终身年质保；5、评估完后，维修赔付的款项必须提前支付到唐秀兰账上，便于监管”。2017年8月8日，由独山县移民指挥办主持召开“独山县城南安置点与叡南郡府房屋爆破损坏协调会”，原、被告双方及独山县的住建局、移民局、项目部、金城公司均派员参与会议，协调会指出“施工方违规操作，导致房屋损坏，应先由施工方出资50万元作赔偿保证金，待评估后再进行赔偿。2017年8月10日，原告与二被告及见证方签订《协议书》，主要内容为：“1、由见证方共同指定聘请有房屋鉴定资质的评估机构对受损房屋进行评估鉴定；2、鉴定所产生的费用由独山恒大公司和六盘水华安公司支付；3、评估鉴定机构拿出维修方案后十日内把维修费汇入受害方（唐秀兰）账户，由受害方选择维修队伍”。2017年8月23日，被告独山恒大公司委托贵州正业工程技术投资有限公司对原告的损坏房屋进行鉴定，委托鉴定事项为“对贵州省独山县百泉镇环西路南段叡南郡府房屋现状进行检测”，同年10月15日，该公司出具贵正危鉴[2017]-22号《贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定意见书》，意见为“1、鉴定房屋经检测，鉴定房屋现状为部分墙体构件出现裂缝，经剔除砂浆后未见裂缝，主要为横纵墙体交接处，梁墙交接处，柱墙交界处出现裂缝；2、建议鉴定房屋裂缝、抹灰层脱落渗水等级缺陷进行修复；依据检测结果，房屋面积约5500平方米，建筑物受损部分及修复预估320元/平方米，即受损修复费用预计1760000元”，后经原告多次要求二被告支付维修费未果，而引起诉讼。审理中，二被告认为贵正危鉴[2017]-22号鉴定意见中修复费部分的鉴定意见已经超出委托鉴定范围，程序不合法，该修复费不能作为定案依据；原告认为该鉴定意见，程序合法，应以此作为赔偿依据，不同意重新鉴定。原告经一审法院释明后向一审法院书面申请对受损房屋修复费用进行重新鉴定，经委托桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年9月5日作出桂林正诚司鉴中心[2019]建质鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为“根据房屋受损的程度、范围、面积，以及可能采用的修缮加固方法与工艺，参考贵州有关建筑工程施工，建筑安装定额，以及目前市场价格，经初步估算，原告受损房屋的修复费用约为2480000元”，原告已垫付鉴定费用104070元。又查明，贵州正业工程技术投资有限公司鉴定人出庭作证费用2000元，原告已垫付。审理中，被告六盘水华安公司曾申请对叡南郡府房屋损害结果与被告六盘水华安公司爆破施工行为是否存在因果关系及责任大小进行鉴定。被告六盘水华安公司经一审法院书面通知无正当理由拒不到庭参加确定鉴定事项的释明会议。 一审法院认为：1、关于本案的责任主体问题。从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，二被告是具有独立承担民事责任的法人主体，被告六盘水华安公司已取得爆破作业许可证，二被告签订的《独山县环西路安置点土石方爆破施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效，被告六盘水华安公司在履行合同中给他人造成的损害，应自己独立承担责任。原告的“叡南郡府”房屋与被告六盘水华安公司进行爆破作业的工程毗邻，被告六盘水华安公司实施爆破后，原告的房屋受损，双方及相关部门亦组织协调处理并确认原告房屋受损的事实，爆破属高度危险作业，被告六盘水华安公司未能提供证据证明原告房屋损害系他人所致或原告故意造成，被告六盘水华安公司虽申请对爆破行为与原告房屋损坏是否存在因果关系进行鉴定，但被告六盘水华安公司拒绝参加鉴定释明会议，应视为对权利的放弃；结合房屋损坏现状、双方对受损房屋协调处理的经过以及鉴定意见，故应认定原告的“叡南郡府”房屋受损系被告六盘水华安公司实施爆破作业产生震动所致，被告六盘水华安公司应向原告赔偿房屋损坏的经济损失。2、关于本案的损失问题。涉案房屋受损后，被告独山恒大公司虽按双方的协议委托贵州正业工程技术投资有限公司对原告的损坏房屋进行鉴定，但委托鉴定事项仅为“对贵州省独山县百泉镇环西路南段叡南郡府房屋现状进行检测”，故贵州正业工程技术投资有限公司作出该房屋受损修复费用预计1760000元的鉴定意见，超出了委托鉴定内容，属程序不当，且二被告亦不予认可，该鉴定意见的受损修复费用，不能作为本案的定案依据。桂林市正诚司法鉴定中心受一审法院的委托，并按委托内容进行鉴定，该鉴定中心作出的桂林正诚司鉴中心[2019]建质鉴字第9号司法鉴定意见书，程序合法、客观真实，一审法院予以认可，故原告的“叡南郡府”房屋损坏造成经济损失应为2480000元，审理中原告主张以最终鉴定结果作为赔偿数额，符合法律规定，一审法院予以支持。鉴定费用104070元，客观真实，一审法院予以认可。鉴定人出庭作证费用2000元，因该鉴定意见未作为本案依据，故该费用由原告自行承担。原告主张经营及租金损失300000元，未提供证据证实，一审法院不予支持。综上，被告六盘水华安公司因实施爆破导致原告房屋受损产生修复费用2480000元、鉴定费104070元，共计2584070元，依法应由被告六盘水华安公司向原告进行赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告六盘水华安爆破工程有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告独山县鑫鑫汽车贸易有限责任公司赔偿房屋受损修复费、鉴定费等人民币共计2584070元。二、驳回原告独山县鑫鑫汽车贸易有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费27440元，财产保全申请费5000元，共计32440元，由被告六盘水华安爆破工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、一审是否剥夺上诉人的诉权；2、一审诉讼程序是否合法。 （一）关于一审是否剥夺上诉人的诉权 上诉人六盘水华安公司主张一审认定事实不清，剥夺其诉权，主要理由是认为一审法院在六盘水华安公司明确要求进行因果及责任大小划分鉴定时，没有向其进行释明，也没有书面通知。经查，原告独山鑫鑫汽贸公司于2018年11月20日向一审法院提出重新鉴定的申请，一审法院于2018年12月19日通过直接送达和法院专递方式向原、被告双方送达书面通知，要求原、被告于2018年12月25日到庭参加鉴定事项、协商确定鉴定机构、鉴定费垫付以及涉及鉴定事宜的会议，如不按时参加会议，涉及提出申请鉴定一方的，按放弃重新鉴定处理；涉及未提出申请鉴定一方的，按接受鉴定处理，但12月25日到庭的只有原告，两被告都未到庭，视为六盘水华安公司放弃对因果关系及责任大小划分进行鉴定。2019年3月29日一审法院再次通过直接送达和法院专递方式向原、被告双方送达书面通知书，明确告知原、被告双方，委托桂林市正诚司法鉴定中心拟对本鉴定受理，鉴定中心需补充鉴定材料，请双方于2019年4月3日到一审法院对补充材料进行质证，以便移送鉴定中心，如未到庭，视为放弃质证权利；同年4月3日一审法院组织原、被告双方对原告独山鑫鑫汽贸公司提供鉴定的材料进行质证，被告独山恒大公司到庭，但六盘水华安公司仍未到庭；2019年10月23日的一审庭审中，经审判长询问，原、被告双方对鉴定委托的程序均表示没有异议。因此，一审法院已经充分保障了原审被告六盘水华安公司的诉讼权利，上诉人六盘水华安公司的该项上诉主张不能成立。 （二）关于一审诉讼程序是否合法 上诉人六盘水华安公司主张一审诉讼程序不合法，主要是认为一审审限严重超期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”的规定，该案一审于2018年3月14日立案，因需要重新鉴定，法院决定延期审理2次，鉴定期不计算审限。因此一审并未超审限，上诉人六盘水华安公司的该项上诉主张不能成立。 综上所述，六盘水华安爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27472.50元，由六盘水华安爆破工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年七月二十一日 法官助理陆梅 书记员雷春莲