山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4757号上诉人（原审被告）：青岛波尼亚食品有限公司，住所地青岛市。法定代表人：赵向进，董事长。委托诉讼代理人：刘敖，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：王亚蓉，女，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：武广香，女，1975年12月30日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：栾晓菲，山东国熙律师事务所律师。上诉人青岛波尼亚食品有限公司（以下简称青岛波尼亚公司）因与被上诉人武广香劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛波尼亚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判青岛波尼亚公司不支付武广香2019年2月份工资921.66元以及5月份工资691.66元或发回重审。2.一、二审诉讼费用由武广香承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.对于双方所提供的劳动合同，应以青岛波尼亚公司所提供的劳动合同为准。武广香所提供的劳动合同第一条约定为无固定期限劳动合同，起始日期为2013年1月1日，第二条约定工作岗位为促销员，工作地点为济南银座购物广场店。合同落款章为青岛波尼公司济南办事处章，并不是由青岛波尼亚公司加盖，青岛波尼亚公司也从未追认该合同，并没有见过该合同，该合同不能作为认定武广香、青岛波尼亚公司双方权利义务关系的依据。青岛波尼亚公司与武广香劳动合同第一条约定为固定期限劳动合同，期限为2016年6月1日至2019年12月31日。第二条约定工作岗位为销售；工作地点为济南市及所辖县市。落款章为青岛波尼亚公司公章，有武广香本人签字以及捺印。综上所述，应当认定青岛波尼亚公司所提供的劳动合同具有法律效力。2.济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月24日作出济历下劳人仲案（2019）第782号裁决书。2019年6月4日为武广香提起仲裁的时间，同时其仲裁申请书第一项写明请求仲裁委解除青岛波尼亚公司与武广香的劳动合同，可见，劳动合同的解除是由劳动者提出的。2019年6月20日是武广香更改仲裁申请的日子，请求依然为解除劳动合同。青岛波尼亚公司于2019年6月底收到材料，并于7月开庭，开庭期间，针对武广香提出的解除，青岛波尼亚公司选择妥协。但是对解除原因不予认可。故2019年6月20日为解除劳动合同的日子，青岛波尼亚公司并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第十三条的情况，解除劳动合同不是由用人单位申请的，不应当由青岛波尼亚公司负举证责任。原审判决事实认定错误。3.青岛波尼亚公司已经支付武广香2019年2月份以及5月份工资。青岛波尼亚公司2019年1月、2月合并考核计算工资，并不是合并计算考勤。1月份预先发放底薪、补助、以及80%的绩效工资（2月份到账）。但武广香2月仅出勤3天加上春节假期三天，共计6天，绩效达成率为47.75%，并未达到80%，根据公司KPI核算，一、二月的合并考核绩效工资应当为40%，但一月已经按照80%的绩效计发了绩效工资，实际上已经多发了。但青岛波尼亚公司关爱员工，业务部门申请1-2月绩效工资按照实际达成销售目标核算发放（武广香未达成），在3月核算2月工资，奖励932.26元（扣个人承担社保部分之前），与3月工资共同发放（4月到账），共计发放3826元。2019年5月工资（6月到账）在扣除个人承担社保部分后发放253.3元。并未拖欠工资。综上所述，青岛波尼亚公司不应当负举证责任且青岛波尼亚公司确实已经足额支付工资，青岛波尼亚公司的行为合法合理，一审判决认定事实不清，为此请求二审法院查明事实后，依法支持青岛波尼亚公司的上诉请求，以维护当事人的合法权益。武广香辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，青岛波尼亚公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。青岛波尼亚公司断章取义，对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条解读错误。本案因青岛波尼亚公司减少劳动报酬等而发生劳动争议，因此青岛波尼亚公司应负举证责任。武广香在2019年1月-5月期间，正常上班，未缺勤、未旷工，青岛波尼亚公司也从未做出认定武广香缺勤或者旷工的决定。虽然一审判决仅支持了武广香2019年2月份的工资（6天）921.66元、2019年5月的工资（4.5天）691.25元，武广香对此有异议，但是武广香针对一审判决采取息诉服判的态度，为的是节省自己的时间及节省司法资源。但是青岛波尼亚公司在上诉状中捏造事实，为了达到掩盖克扣武广香工资的目。武广香向一审法院起诉请求：1.依法判决青岛波尼亚公司支付武广香2019年2月工资3340.96元，并支付武广香2019年5月工资3340.96元；2.依法判决青岛波尼亚公司支付武广香2017年、2018年、2019年的带薪年休假工资共计3875.84元；3.本案诉讼费用由青岛波尼亚公司承担。一审法院认定事实：2012年10月1日，武广香入职青岛波尼亚公司。2013年1月1日，武广香与青岛波尼亚公司签订劳动合同，合同第一条约定合同期限为无固定期限，自2013年1月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止；第二条约定青岛波尼亚公司根据生产工作需要，安排武广香从事销售岗位工作，工作地点为济南市花园银座。武广香在合同上签字捺印确认，青岛波尼亚公司在合同上加盖青岛波尼亚食品有限公司济南办事处公章。2016年6月1日，青岛波尼亚公司（甲方）与武广香（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限自2016年6月1日起至2019年12月31日止；甲方根据生产工作需要，安排乙方从事销售岗位工作，工作地点为济南及所辖县市；甲方安排乙方执行综合计算工时，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。武广香在合同上签字，青岛波尼亚公司在合同上加盖公章确认。自2012年10月1日起武广香一直在青岛波尼亚公司设立在济南市花园银座的专柜从事销售工作。2019年1月，青岛波尼亚公司从济南银座花园店撤柜，遂安排武广香到其他超市波尼亚专柜帮忙工作，工作地点、工作内容、薪酬待遇均不固定。2019年5月24日，青岛波尼亚公司向武广香邮寄员工调岗通知书，载明：因公司经营需要，根据公司《员工手册》规定和武广香与公司《劳动合同》约定，经公司研究决定，现将武广香调至济南市中大润发波尼亚专柜品代岗位工作。新岗位报到时间为5月29日上午9点整，地址济南市市中区二七新村南路9号，逾期未到，则视为旷工，公司有权按规定进行处理。根据武广香提交的青岛波尼亚公司仲裁时提交的考勤表显示武广香2019年2月出勤6天，2019年5月出勤4.5天。2019年6月10日，武广香以青岛波尼亚公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除武广香与青岛波尼亚公司之间的劳动合同；2.裁决青岛波尼亚公司支付武广香经济补偿金23747.29元；3.裁决青岛波尼亚公司补发2019年2月的工资3340.96元，并支付5月的工资3340.96元；4.裁决青岛波尼亚公司支付武广香2017年、2018年、2019年的带薪年休假工资共计3875.84元；5.裁决青岛波尼亚公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为武广香办理档案和社会保险关系转移手续，并配合协助武广香从济南花园银座办理退场手续。该委经审查后，作出济历下劳人仲案〔2019〕782号裁决书，裁决：1.确认青岛波尼亚公司与武广香于2019年6月20日解除劳动关系；2.青岛波尼亚公司支付武广香经济补偿金21600元；3.青岛波尼亚公司支付武广香2019年2月份（6天）工资917元，2019年5月份（4.5天）工资688元；4.青岛波尼亚公司支付武广香2018年至2019年5月未休年休假工资1833元；5.青岛波尼亚公司为武广香出具解除劳动合同证明；6.驳回武广香的其他仲裁请求。双方当事人均对该裁决不服，于法定时限内诉至一审法院。另查明，武广香2017年的月平均工资为3700.98元；2018年的月平均工资为3392.56元；2019年的月平均工资3341.02元。再查明，2003年1月7日青岛波尼亚公司济南办事处注册成立，2018年12月4日注销。一审法院认为：武广香于2012年10月1日入职青岛波尼亚公司，在济南银座花园店波尼亚专柜从事销售工作。双方当事人均未就确认于2019年6月20日解除劳动关系、出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续提起诉讼，武广香与青岛波尼亚公司均认可双方劳动合同关系于2019年6月20日解除，青岛波尼亚公司同意为武广香出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续，故对仲裁委员会的相关裁决结果一审法院直接予以确认。一审法院认定武广香与青岛波尼亚公司自2012年10月1日起至2019年6月20日止存在劳动关系。对于武广香要求青岛波尼亚公司支付2019年2月及5月的工资的请求，青岛波尼亚公司辩称武广香已经足额支付了武广香工资，并提交了考勤记录和工资发放情况予以证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。青岛波尼亚公司提供的考勤记录和工资发放情况系其自行制作，武广香对此有异议，故一审法院不予采纳。故，青岛波尼亚公司应支付武广香2019年2月份工资月3341.02元÷21.75天×6天=921.66元；2019年5月份的工资为3341.02元÷21.75天×4.5天=691.25元，故，对于武广香的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于未休假带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。武广香于2012年10月1日入职青岛波尼亚公司，2019年6月20日双方劳动合同关系解除，累计工作已满1年不满10年，年休假每年5天。2017年至2019年期间，其应当享受的年休假天数分别为：2017年5天、2018年5天、2019年2天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”由于年休假工资属于工资范畴，武广香要求青岛波尼亚公司支付工作期间未休年休假工资未超过仲裁时效，应予支持。青岛波尼亚公司未能提供证据证实武广香已按规定享受带薪年休假待遇，应向其额外支付200%工资。鉴于青岛波尼亚公司提交的证据无法证明武广香自2017年至2019年的月工资情况，对武广香主张其2017年、2018年、2019年的月平均工资分别为3700.98元、3392.56元、3341.02元，一审法院予以采信。青岛波尼亚公司应向武广香支付未休年休假工资为3700.98元÷21.75×5天×2+3392.56元÷21.75×5天×2+3341.02元÷21.75×2天×2=3875.84元。故对于武广香的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告武广香与被告青岛波尼亚食品有限公司于2019年6月20日解除劳动合同关系；二、被告青岛波尼亚食品有限公司于判决生效之日起10日内支付原告武广香2019年2月份工资（6天）工资921.66元，2019年5月份（4.5天）工资691.25元；三、被告青岛波尼亚食品有限公司于判决生效之日起10日内支付原告武广香2017年、2018年、2019年未休年休假工资共计3875.84元；四、被告青岛波尼亚食品有限公司为原告武广香出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告青岛波尼亚食品有限公司负担。二审中，青岛波尼亚公司提交了网上银行电子回单一份，以证明武广香2、5月份工资已发放。武广香5月份的工资6月份到账，在仲裁及一审中武广香均未提供6月份的银行流水，并未体现5月份的工资，故提交本证据证明5月份工资已发放，5月工资扣除个人应缴纳社保之后实发253.3元。武广香质证称，去银行打印2019年6月份银行明细后，发现有这一笔存在，但武广香不认可这笔钱是2019年5月份工资，至少不是2019年5月份应发的工资，青岛波尼亚公司克扣了武广香2019年5月份大部分工资。对于上述证据，本院分析如下，该网上银行电子回单与武广香的银行流水明细可以相互印证，本院予以采信。该证据可以证实青岛波尼亚公司2019年6月份支付武广香5月份工资253.3元，但不能证明青岛波尼亚公司向武广香支付了2019年2月份工资。另查明，双方2016年6月1日签订的劳动合同第十三条约定，青岛波尼亚公司向武广香支付的工资为每月不低于当地最低工资。绩效工资（奖金）根据武广香的实际劳动贡献确定。一审法院认定事实除武广香入职时工作地点为济南银座花园店有误，应为济南银座购物广场店外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，2019年1月，青岛波尼亚公司从济南银座购物广场店撤柜，后武广香根据青岛波尼亚公司安排到其他超市波尼亚专柜帮忙工作，武广香的工作地点、工作内容及工作时间均由青岛波尼亚公司决定，青岛波尼亚公司提交的考勤表系单方制作，武广香不予认可，青岛波尼亚公司亦未提交有效证据证实武广香2019年2月、5月份存在旷工等应予扣发工资的情形，则青岛波尼亚公司应依据法律规定及劳动合同约定向武广香支付工资，且工资标准不低于济南市最低工资。青岛波尼亚公司提交的证据不足以证实已按劳动合同约定向武广香足额支付了2019年2月份及5月份工资，故青岛波尼亚公司主张不支付武广香2019年2月、5月份工资的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，青岛波尼亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛波尼亚食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年七月二十七日书记员  马 晴