贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1144号 上诉人（一审原告）：包志钢，男，1974年4月14日生，汉族，住江西省上饶市信州区。 上诉人（一审被告）：贵州百淼置业有限公司，住所贵州省三都水族自治县三合镇县府路县民政局综合楼4-6层，统一社会信用代码：91520000590774881N。 法定代表人：童任炉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：石贵银，贵州桥城律师事务所律师。 上诉人包志钢与上诉人贵州百淼置业有限公司（简称：百淼置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，三都水族自治县人民法院作出（2019）黔2732民初1037号民事判决后，包志钢和百淼置业公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理认定的事实如下：2012年7月5日，被告向原告借款120万元，双方约定借款利息按月利率5%计算，原告将借款汇入被告指定的齐曙华账户。2015年4月20日，被告股东童任炉与原告结算应支付的借款利息为190.62万元。同日，原告与被告达成合意，被告以房折抵应支付的利息，双方签订《商品房买卖合同》。2015的4月21日，被告向原告出具收款收据，收据载明收到原告购房款194.4048元。被告于2014年6月20日已将案涉房产全部抵押。被告至今未能按合同约定的条件交付原告所购买的商品房，也未对该商品房办理相关权属登记证书。原、被告多次协商未果后，原告遂诉至法院，诉请如前。另查明，被告已支付原告借款利息48万元。 原告向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告于2015年4月20日签订的《商品房买卖合同》；2、判决被告返还原告购房款72.6万元，并以72.6万元为基数按月利率0.6%计算支付从2015年4月21日至购房款还清之日止的利息；3、判决被告承担原告已付购房款一倍的赔偿责任；4、本案诉讼费、保全费、保全保险费全部由被告承担。事实与理由：2015年4月20日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：被告应确保所售房屋没有权属纠纷和债权债务纠纷、没有销售给除合同买受人以外的其他人，没有司法查封或其他受到限制交易的情况，否则导致买受人不能办理预售合同登记备案等情形的，买受人有权退房，出卖人将买受人已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给买受人。合同签订当天，因被告尚欠原告借款1,907,000元，经原、被告协商一致，原告将该债权1,907,000元向被告一次性支付案涉商品房的购房款，为此被告向原告出具收款凭证。案涉合同签订后，由于被告违约未能交付案涉房产，导致原告不能实现合同目的，根据法律规定及合同约定，原告有权单方解除合同，并要求被告承担违约责任。为此，特向贵院提起诉讼，请求公正判决支持原告的诉请。 被告辩称：原告增加诉讼请求部分的诉状被告未收到，现只针对第一次诉讼请求进行答辩：1、双方签订购房合同属实，但原告应当支付的购房款1,907,000元并未支付，因此请求法院驳回原告的诉讼请求；2、原告再审申请中提到的以利息折抵房款不属实，从2012年7月5日原告借款120万元给被告，根据省高院判决，被告已经支付48万元利息给被告，双方利息于2015年4月20日结算清楚，因此，被告于2015年4月21日重新出具借条给原告，原告正是使用这一借条向信州区法院提起诉讼，要求被告偿还借款120万元及利息，信州区法院已作出判决，判决中有陈叶青、黄巧云作为共同原告参加诉讼，因此本案当中原告仅仅是债权人之一，其应当与陈叶青、黄巧云作为共同债权人参加诉讼，因此本案的诉讼主体不合法。 本院确认的上述事实有原被告的陈述、原被告的身份证明材料、借款合同、借据及借款用途说明、汇款凭证、利息结算清单、商品房买卖合同、专用收款收据、录音光盘、股东协议、抵押清单、社团借款合同、抵押合同、房屋他项权利登记申请审批表、借款展期协议书、（2016）赣1102民初1081号民事判决书、（2017）黔民终987民事裁定书、（2018）黔民申1830号民事裁定书、（2019）黔民终420号判决书等证据在卷佐证，上述证据已经庭审质证和本院审查，真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方以房抵偿应支付利息的真实意思表示，并未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定诚信履行各自义务。关于原告主张解除合同的问题。因被告已将案涉商品房进行抵押，未能按合同约定条件交房，已构成违约，原告不能实现合同目的，原告有权单方解除合同，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张被告退还购房款72.6万元及支付利息的问题。虽然被告向原告出具了194.4048元购房款的收据，但原告并未实际支付该款项，而是以到期利息190.62万元作为购房款向被告支付。但原、被告约定的借款利息超过了法律规定，本院依法调整，原告的借款本金为120万元，按月利率3%计算，从2012年7月5日至2015年4月20日的利息为120.6万元（120万×3%×33.5个月＝120.6万元），扣除被告已经支付的利息48万元，剩余利息72.6万元可认定为合法的购房款已向被告支付，故合同解除后，被告应退还原告购房款72.6万元，并按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，支付从2015年4月21日起至购房款还清之日止的利息。关于原告主张被告应赔偿原告一倍购房款72.6万元的问题。因被告在与原告签订合同时，故意隐瞒了案涉商品房已经抵押的情况，存在过错，依法应承担原告已付购房款一倍以内的赔偿责任，故本院根据本案实际情况，酌情支持原告该诉讼请求的50%，即被告承担原告已付购房款72.6万元50%的赔偿责任31.3万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项、第九条第（二）项之规定，判决：一、解除原告包志钢与被告贵州百淼置业有限公司于2015年4月20日签订的《商品房买卖合同》；二、限被告贵州百淼置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告包志钢购房款726,000元，并以726,000元为基数按年利率4.75计算支付从2015年4月21日起至购房款还清之日止的利息；三、限被告贵州百淼置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告包志钢购房赔偿金313,000元；四、驳回原告包志钢的其他诉讼请求。案件受理费23,246元、诉讼保全费5,000元，由被告贵州百淼置业有限公司承担。 包志钢上诉请求：1．原审判决漏判保全保险费，依法应判令被上诉人承担；2．撤销原审判决第三条，依法改判被上诉人支付上诉人已付购房款72.6万元一倍的赔偿责任；3．本案一审、二审全部诉讼费（包括财产保全费及保全保险费）依法由被上诉人承担。上诉事实与理由：1．原审判决判令：“案件受理费23,246元、诉讼保全费5,000元，由被告贵州百淼置业有限公司承担。”原审该判决漏判了保全保险费6,150元，应依法判令被上诉人承担。保全保险费是上诉人在本案财产保全时实际支出的费用，在贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申1830号民事裁定书之前，本案被上诉人还以错误查封财产为由将上诉人和保险公司告上法庭。最高人民法院（2017）民终437号案具有指导意义，该案裁判明确了两点：其一，当事人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人的财产担保；其二，向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费属于支出的合理必要费用，属于损失，由违约方承担。显而易见，原审判决判令被上诉人承担案件受理费和保全费，就是认定被上诉人违约，由此，保全保险费作为上诉人支出的合理必要费用，也应由违约方被上诉人承担。2．原审判决第三条依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判令被上诉人于本判决生效后十日内支付上诉人购房赔偿金313,000元。该判决体现了审理法官的公正，可是却留有了余地。贵州省高级人民法院（2019）黔民终420号民事判决已经明确认定被上诉人“百淼公司确有隐瞒所售房屋已经抵押的过错行为”，原审判决也同样认定被上诉人“故意隐瞒了案涉商品房已经抵押的情况，存在过错”，即完全具有最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项规定的“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”情形，上诉人“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。审理法官固然有自由裁量权，但被上诉人在本案中一直百般抵赖借款的事实、以房抵债的事实、所售房屋已经抵押的事实等，致使本案经过三次一审，拖延至今。被上诉人如此毫无诚信可言，没有任何可以考虑的“酌情”情况，就应依法顶格判令其承担上诉人已付购房款72.6万元一倍的赔偿责任。 百淼置业公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求。事实及理由：一、一审认定被上诉人以未支付的利息抵扣购房款没有任何事实和依据：1、根据被上诉人与共同债权人黄巧云、叶青在信州区人民法院起诉的民间借贷案的提供的《借款合同》、《借据》、《借款用途声明》《借条》等复印件证据证明：1、所提交的借款文书都是他们早已准好的格式化合同，充分证明被上诉人、黄巧云、陈叶青等系职业放贷人，2、不仅借款文书所约定5%的借款月利率远远超过国家规定的上线利率，而且还约定有月加收1.5%的罚息。因此，按被上诉人提供的《借款合同》等文书计算，其应收利息从2012年7月5日至2015年4月20日共33.5个月，利息加罚息共计250.5万元，这是典型违法放高利放贷。按照现行的两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，被上诉人与黄巧云、陈叶青借款总金额已达到648万元，其行为已涉嫌刑事犯罪。因此，被上诉人所提供的相关《借款合同》等文书复印件作为结算利息的依据，并据此单方作为抵扣房款的事实完全不能成立，也不应受法律的保护。2、按照信州区法院的判决，上诉人已于2015年4月21日重新向被上诉人出具120万元的借条，由原来的担保人转为借款人，结合被上诉人已收到48万元利息的事实。因此，按照一般常理和交易习惯，可以判断双方已对之前的借款及利息进行了清算。也正因为如此被上诉人无论是在信州区买卖合同案中，被上诉人除了提供2015年4月21日的借据原件外，其余的都是复印件。因此，上诉人与被上诉人在2015年4月21日之前的利息已全部结算，不存在还欠被上诉人194.4048万元利息的事实。3、被上诉人提供所谓童任炉与其结算应支付利息190.62万元的材料，完全不能作为上诉人欠息的依据：（1）、该所谓的利息结算没有任何人签名，没有日期，也没有注明是被上诉人应付利息等内容；（2）、童任炉与黄巧云、陈叶青以及被上诉人是共同的债权人，其中陈叶青还提供了童任炉应分得的利息是84.5万元的材料。因此，根据信州区民间借贷案被上诉人的陈述，童任炉与陈叶青、黄巧云以及被上诉人有着重大的利害关系，而且直到现在上诉人从未委托童任炉与被上诉人等人进行过任何利息结算。4、上诉人与被上诉人从来没有达成以房抵债的合议。双方于2015年4月20日签订购房合同。之后上诉人于2015年4月21日又重新向被上诉人出具借据，从原来的担保人转为借款人。这是两不同的法律事实和法律关系，两者之间没有任何证据证明有一丁点的联系。一审法院仅被上诉人多次自相矛盾的陈述，就认定上诉人按照合同约定仍应欠被上诉人194多万元的利息，不仅违背事实，而且是在放纵违法放贷。二、一审法院判决上诉人以726000元为基数按年利率4.75计算支付利息并赔偿被上诉人313000元没有事实依据和法律依据，请二审法院予以撤销按照一审法院判决按月利率3%支付33.5个月的利息共计给被上诉人（120万元＊3%＊33.5月＝120.6万元），已经是法律规定的最高上线。而本案的事实是被上诉人作为职业放贷人，其根本目的就是获取高额利息，而其本人又不在三都居住。即便上诉人辩称以息抵债而签订购房合同，其目的也是为非法放贷而获取高利，而不是真正购买商品房。按照一审法院判决，被上诉人获得支持的实际年利率达到58.75%。根据两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第二条的规定，实际年利率已远超36%，其获取实际利息已达151.9万元。一审法院判是在变项支持被上诉人的违法放贷行为。按照商品房买卖合同纠纷的相关司法解释，被上诉人确实有权要求不超过已付购房款一倍的损失，但被上诉必须提供损失的依据。而被上诉人在一审期间根本没有提供相关损失依据。因此，一审法院在没有考虑被上诉人并非以实际购房为目的，且已获得借款最高利息的情况下，仍然支持50%的赔偿，显然是滥用自由裁量权。为此，请二审法院在考量被上诉人已获得3%的高额上线利息和同期银行贷款利息损失后，依法驳回被上诉人请求赔偿不超过已付购房款一倍损失的诉请。本案是再审案件，被上诉人在原来一审、二审以及再审申请中均未提出不超过已付房款一倍的损失，在指令再审时也未提出。本案发回重审后，被上诉人在已超举证期限后，在开庭时才当庭提出，而且拒不书面提出，一审法院向其释明时还大吵大闹仍拒绝书面提出。直到现在，上诉人仍未收到被上诉人的增加诉讼请求申请书，然而一审法院不顾违反法定程序，仍按被上诉人的要求判决上诉人赔偿50%的赔偿金，实属程序错误。 经查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，一、关于双方约定的购房款的性质。 上诉人百淼置业公司于2012年向上诉人包志钢借款120万元，双方之间存在民间借贷关系。因百淼置业公司未能及时归还所借款项及利息，双方当事人于2015年4月20日达成以120万元借款的利息抵购房款的意愿，并签订了《商品房买卖合同》。该行为应视为双方当事人达成“以房抵债”的合意，且属于双方当事人对自己权益的处置，其中所抵扣的借款利息未超过法律强制性规定部分合法有效。自此，所抵扣部分的借款利息从民间借贷关系转变为商品房买卖合同关系中的购房款。 二、关于120万元借款的多少利息应计为以房抵债中的购房款的问题。 2012年7月5日百淼置业公司向包志钢借款120万元，双方约定借款利息按月利率5%计算，包志刚将借款汇入百淼置业公司指定的齐曙华账户。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，原判依法以包志钢出借的本金120万元，按3%月利率，计算总的借款利息后扣除百淼置业公司已支付利息48万元，剩余部分认定为上诉人包志钢为购房所支付的对价，并无不当。 三、关于原判是否遗漏诉讼请求未处理以及诉讼程序是否合法的问题。 上诉人包志刚主张，原审判决漏判保全保险费。原判决的第四项“驳回原告包志钢的其他诉讼请求”，对包志钢的该项诉讼请求作了“驳回”处理，故包志钢的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于诉讼程序问题，上诉人包志钢的委托诉讼代理人将变更的诉讼请求，在一审庭审中口头进行了表述并记录于庭审笔录中，原判据以审理本案并无不当，百淼置业公司主张一审诉讼程序不合法的上诉理由，本院不予支持。 四、百淼置业公司的违约责任如何认定的问题 上诉人百淼置业公司与上诉人包志钢签订《商品买卖合同》时，交易的房屋已被百淼置业公司用于银行贷款抵押，商品房买卖合同没有实际履行，百淼置业公司依法应承担相应的违约责任。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；”规定，原判确定上诉人百淼置业公司承担“购房款”50%的违约责任时，没有考虑到本案是以房抵债，并非普通意义上的商品房买卖合同，包志钢是用民间借贷中获取的利息抵购房款，对于百淼置业公司因违约应当承担的“赔偿损失”部分，本院酌情调整为10万元。对于上诉人百淼置业公司的此项上诉请求，本院部分予以支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下： 一、维持三都县水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1037号民事判决第一、二、四项； 二、变更三都县水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1037号民事判决第三项为：限上诉人贵州百淼置业有限公司于本判决生效后十日内支付包志钢购房赔偿金100,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、诉讼保全费按一审判决执行。二审案件受理费共计25,273元，由上诉人包志钢和百淼置业公司按各自缴纳的金额各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  曾令志 审判员  袁 慧 审判员  李永进 二〇二〇年七月二十七日 法官助理裴梧先 书记员凌邦洲