新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵12民终115号 上诉人（原审原告）：吴海涛，男，1973年8月15日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：陈子忠，新疆鼎泽凯（伊吾）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：田毅，男，1969年12月26日出生，汉族，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人：徐金金，新疆浩维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王祥森，男，1975年3月8日出生，汉族，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人：孙利青，新疆君始律师事务所律师。 上诉人吴海涛因与上诉人田毅、王祥森承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2019）兵1202民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月9日对本案进行了公开开庭审理。上诉人吴海涛及其委托诉讼代理人陈子忠、上诉人田毅的委托诉讼代理人徐金金、上诉人王祥森及其委托诉讼代理人孙利青到庭参加诉讼。现已审理终结。 上诉人吴海涛向本院提出上诉请求：1、请求依法判令撤销哈密垦区法院（2019）兵1202民初1044号民事判决第二、第三项判决，依法支持一审原告的其他诉讼请求。2、案件诉讼费用由被上诉人承担（标的额为105348.46元）。事实与理由：一审法院认定事实不清，仅支持原审原告的部分诉讼请求，判决不公。该工程的施工内容包括：原有建筑物拆除、场地平整及清理、新建平房建筑施工和装修及水电暖改造、老房屋水电改造及外墙粉刷、公共厕所改造、化粪池施工建设、库房和厨房及车库修建、户外地坪施工、过渠桥修建等。一审中，上诉人提交相关证据可以证明平房安装工程、平房天井屋顶彩钢板、彩钢板钢架库、小彩钢房的材料及安装均由上诉人施工完成。请求二审法院查明事实，依法改判。 上诉人田毅向本院提出上诉请求：1、请求撤销哈密垦区人民法院作出的（2019）兵1202民初1044号民事判决，发回重审或依法改判（异议金额：178931.72元）。2、案件诉讼费、邮寄送达费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人已经付清全部工程款，一审没有查清全部案件事实。该工程是包工包料方式进行施工，但施工中使用的混凝土、地板砖等材料都是上诉人购买的，应该从核算的工程款中扣除。根据上诉人支付的工程款情况，以及扣减上述费用，上诉人已经付清全部工程款。本案是承揽合同，一审未查清该工程质量是否合格。上诉人已经出具欠付21万元的欠条，在没有相反证据推翻的情况下应有法律约束力。一审中，对方将欠条作为证据提交，表明其对欠条的真实性予以认可，不应再否认欠条的效力。本案根据鉴定意见确定总工程款，否认欠条的效力，是错误的。 上诉人王祥森向本院提出上诉请求:1、请求法院依法撤销（2019）兵1202民初1044号民事判决书，发回重审或依法改判（异议金额：178931.72元）。2、案件诉讼费及邮寄送达费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与吴海涛不认识，没有和吴海涛谈过报酬，也未有任何口头约定。田毅系上诉人的债务人，房屋工程款是田毅向上诉人承担的部分债务。上诉人在工程施工中先行垫付的钱系替田毅支付，故上诉人与吴海涛之间不存在承揽合同关系，上诉人不应承担任何责任。田毅与吴海涛已经进行了明确的结算，一审法院以鉴定结果为准核算，违反了自愿原则。请求二审法院查明事实，公正判决。 对于田毅、王祥森的上诉意见，吴海涛答辩认为，本案双方是口头协议施工的，田毅将吴海涛带到王祥森的施工现场，当时只是说改造，没有增加后续项目。王祥森对施工项目清楚，吴海涛在王祥森的指示下完成施工。因此，原审认定田毅、王祥森共同承担责任是合理的，请求驳回田毅、王祥森的上诉请求。 对于吴海涛、王祥森的上诉意见，田毅答辩认为，本案双方已经通过“欠条”的方式对工程款进行了确定，双方认可欠付的工程款为21万元。鉴定意见的证据效力远低于“欠条”，不能作为定案依据。王祥森称不认识吴海涛，不承担责任，与事实不符。吴海涛修建的是王祥森的房子，无论王祥森与田毅是何关系，都不影响王祥森向吴海涛支付工程款。田毅找吴海涛修建房子，甚至向吴海涛付款、出具欠条，但这不能否认王祥森的付款责任。 对于吴海涛、田毅的上诉意见，王祥森答辩认为，吴海涛与田毅之间针对涉案工程是如何约定、如何付款及结算，王祥森均不知情。王祥森是将涉案工程交给田毅的，双方在确认300万元债权债务时已将该部分工程款予以扣除，本案工程款与王祥森无关。王祥森在一审才得知吴海涛与田毅结算并出具欠条，对于是以欠条核算还是按鉴定核算，请求二审根据查明的事实，依法改判。 吴海涛向一审法院起诉请求：1、二被告共同向原告支付工程款284280.18元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年6月初，原被告双方达成一份口头承揽合同，约定，由原告对位于新疆哈密市火箭农场的平房、院落进行承揽修建，完工后被告支付报酬。2017年6月8日原告开始施工，施工中原告完成了对涉案平房(94平方米)的土建工程、涉案平房室外零星工程、涉案平房室外地坪，原告于2017年8月1日完工且向被告交付。被告田毅于2017年7月22日、2018年1月25日分别向原告支付报酬105000元、42000元，后又通过微信向原告支付报酬15300元，合计支付报酬162300元；被告王祥森于2017年8月10日、8月11日分别向原告支付报酬9000元、12468元，合计支付报酬21468元，二被告共向原告支付报酬183768元。完工后原被告双方对完成的工程量及其造价及剩余工程款的给付发生纠纷无法协商解决。 另查，在本案审理中原告对其完成的工程量造价有异议申请鉴定，经中博信工程项目管理(北京)有限公司现场鉴定出具的中博信鉴字(2020)209号造价鉴定意见书认定，哈密市八一路涵洞旁的平房土建工程造价为314162.02元、平房安装工程造价为31221.29元、平房天井屋顶彩钢板造价为18954.63元、彩钢板钢架棚(车库)造价为16667.87元、小彩钢板房造价为9912.30元、平房室外零星工程造价为25231.68元、平房室外地坪造价为23306.02元。原告为此支出鉴定费15000元。全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为4.25%。 一审法院认为：原被告双方达成的口头承揽合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，该院予以确认。原被告双方应按约定履行义务，原告已向被告交付承揽工作，被告应向原告支付相应报酬。原被告双方达成口头合同时并未约定被告对支付报酬承担连带责任，根据法律规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。故被告应共同向原告承担责任。对原告要求二被告共同向其支付工程款284280.18元及利息的请求，原告在施工中完成的平房土建工程、平房室外零星工程、平房室外地坪工程造价共计362699.72元，被告在施工中已向原告支付报酬183768元。故原告的该项请求与本案事实不符，不予全部支持。被告应共同向原告支付剩余报酬178931.72元及利息。利息自2019年8月25日起至实际给付之日止，按市场报价利率4.25%计算。原告请求认为平房安装工程、平房天井屋顶彩钢板、彩钢板钢架棚(车库)、小彩钢板房均由其施工完成，应计入承揽工作量并支付相应工程款，但被告当庭予以否认。原告对此虽提交相关证据但无法证实其请求，故对原告的该部分请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告田毅、王祥森共同向原告吴海涛支付报酬178931.72元及利息(自2019年8月25日起至实际给付之日止，按市场报价利率4.25%计算)，于本判决生效之日起十日内付清；二、鉴定费15000元，由原告吴海涛承担5559元，被告田毅、王祥森承担9441元；三、驳回原告吴海涛的其他诉讼请求。案件受理费5564元，由原告吴海涛负担2062元，被告田毅、王祥森负担3502元；邮寄送达费60元，由原告吴海涛承担22元，被告田毅、王祥森承担38元。 本院二审期间上诉人吴海涛提交以下证据： 1、电话通话录音四份，证明：吴海涛是受王祥森的指示施工的，王祥森知道施工内容，并在一审庭审后主动要求协商解决纠纷；吴海涛与彩钢房施工人的通话，证明彩钢房是吴海涛负责施工完成的。 2、销售清单两份，证明：吴海涛施工期间购买彩钢房材料的事实。 3、证人李某的证言，证明：2017年夏天，吴海涛让我到八一路涵洞北面施工地房屋内干排水、自来水管暗埋等。期间两个月，我多次去工地并亲自施工，吴海涛基本都在现场。我看到的吴海涛具体施工项目有主房、停车场、停车棚、下水井、厕所、清运垃圾和外墙装修等。期间，我见过姓王的房东，他在场指挥我们干活，吴海涛也是给房东干活。 二审中，本院对案外人陆某进行了调查，陆某陈述，当时，吴海涛让我去干活，工钱按月结算，现在还欠我的工钱没有付清。吴海涛让我放线管理工人，看挖机，负责施工管理。施工项目，从开始挖槽一直到建房，还有贴地板砖、贴墙纸、抹灰、装门，全部工程包括内部安装以及水电、外面院子的地坪、彩钢棚、拆除旱厕建水冲厕所、加宽桥、桥两边的罗马柱、路沿石以及旧房子改下水等都是吴海涛施工完成的。平房天井屋顶彩钢板、彩钢板钢架棚、小彩钢板房工程都是吴海涛干的，吴海涛那个时候没有多少钱，王祥森找的人过来干，先欠付工程款，但最后钱还是吴海涛付的。期间，吴海涛给我说，吴海涛给田毅干的工程，王祥森是房东，王祥森经常在现场，指挥监督施工。我找吴海涛要工钱时，吴海涛领着我到田毅办公室，吴海涛给我打了九千元的欠条，田毅在上面签字同意给我付钱，到现在为止没给我钱。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为：本案双方争议的焦点问题在于：上诉人吴海涛与上诉人田毅、王祥森之间是否存在承揽合同关系；上诉人吴海涛完成的工程量及工程款应如何确定。 关于上诉人吴海涛与上诉人田毅、王祥森之间是否存在承揽合同关系。根据在案证据、当事人的陈述以及证人证言能够证实，2017年6月初，王祥森为修建其位于哈密市平房工程找到田毅，因两人之间存在债权债务关系，王祥森要求田毅通过为其修建涉案房屋的方式抵偿债务。田毅遂找到吴海涛，并与吴海涛达成了承揽修建涉案房屋工程的口头协议。协议达成后，吴海涛随即带工人进场施工。施工中，王祥森对施工过程进行指挥监督，吴海涛按照王祥森的施工要求进行施工作业。期间，田毅、王祥森分别向吴海涛支付了部分工程款。以上查明的事实表明，涉案承揽合同虽是由田毅联系吴海涛后协商确定，但田毅是按照其与王祥森建房抵债的要求实施的，合同履行时，吴海涛也是按照王祥森的指示进行施工，故本案承揽合同实质意义上的定作人应是王祥森。本案中，上诉人田毅虽是基于与王祥森的约定而实施的行为，但因该约定仅是两人的内部协议，合同相对人吴海涛对此并不知情，不具有对外的对抗效力。上诉人田毅以自己的名义与吴海涛订立合同并履行了支付工程款的合同义务。因此，田毅作为涉案合同的签订方，应当在本案中承担责任。一审认定田毅、王祥森作为涉案合同的共同义务人承担责任，并无不当，应予以支持。上诉人田毅、王祥森有关与吴海涛不存在承揽合同关系的意见，不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴海涛完成的工程量及工程款应如何确定。上诉人吴海涛提出，2017年6月9日，其以包工包料的方式承揽了涉案房屋的修建改造工程，施工内容包括原有建筑物拆除、场地平整及清理、新建平房及安装工程、平房天井屋顶彩钢板、彩钢板钢架库、小彩钢房的材料及安装等。上诉人田毅和王祥森对此提出异议，对于平房安装工程和彩钢板等施工项目不予认可。二审中，本院在对吴海涛的施工管理人陆某调查时，陆某陈述了涉案工程项目中平房安装和彩钢板工程都是吴海涛施工完成的事实；证人李某的证言证明，吴海涛安排李某对涉案工程的平房内排水、管道安装等进行了施工，施工期间，李某看到吴海涛的施工包括主房、停车棚、下水井、厕所和外墙装修等项目；上诉人田毅在一审中提交的收款收条，该收条系吴海涛于2018年1月25日向田毅出具的，载明：“今收到八一路涵洞旁王祥森平房、彩钢房、公厕、院子地坪等工程工程款42000元”，该欠条记载内容表明，涉案工程包括彩钢房项目；田毅为证明其向吴海涛支付工资及材料款提供的记账凭证，但该凭证中列明的地板砖、窗帘、涂料等材料，均为房屋装修所用材料；王祥森提供的吴海涛于2017年8月11日向其出具的欠条，该欠条中也备注记载了“付清赵某彩钢板2300元”的事实。另外，根据王祥森提供的2017年7月20日的一份送货单，该送货单列明了四件套半挂柜、电热水器、卫浴用品等货物名称，同时送货单上还备注了“以上款项由王祥森与吴海涛进行费用结算扣除”的内容。综合以上证据，能够证实吴海涛施工项目中包含平房安装和彩钢房工程的事实。对于该部分工程的工程款数额，根据鉴定机构出具的鉴定意见，平房安装工程造价为31221.29元、平房天井屋顶彩钢板造价为18954.63元、彩钢板钢架棚(车库)造价为16667.87元、小彩钢板房造价为9912.30元，以上合计76756.09元。一审法院对该部分工程量及相应的工程款未予支持，确有不当，应予以纠正。关于上诉人田毅提出核算工程款应扣减其购买材料费用的意见。上诉人虽提供了记账凭证以证明其购买材料支出的费用，但因该记账凭证系其本人单方出具，并无吴海涛的签字，吴海涛对此亦不予认可。故对该意见，本院不予采纳。对于上诉人田毅、王祥森提出涉案工程款已通过田毅出具“欠条”方式结算完成的意见。2017年12月2日，田毅确曾给吴海涛出具过一张21万元的欠条，从该欠条所写内容上看，除提到欠付工程款外，还涉及11万元车款及取回车辆等事项，由于该欠条系田毅单方出具，吴海涛既未在欠条上签名也不予认可，且欠条中的工程款数额也明显与本案查明的事实不符。因此，对两上诉人的该上诉意见，本院不予支持。 综上所述，对于上诉人吴海涛合理的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2019）兵1202民初1044号民事判决第二、三项； 二、变更（2019）兵1202民初1044号民事判决第一项，即“被告田毅、王祥森共同向原告吴海涛支付报酬178931.72元及利息(自2019年8月25日起至实际给付之日止，按市场报价利率4.25%计算)，于本判决生效之日起十日内付清”为“上诉人田毅、王祥森向上诉人吴海涛支付255687.81元及利息(自2019年8月25日起至实际给付之日止，按利率4.25%计算)，于本判决生效之日起十日内付清”； 三、鉴定费15000元，由上诉人田毅、王祥森承担，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回上诉人吴海涛的其他上诉请求； 五、驳回上诉人田毅的上诉请求。 六、驳回上诉人王祥森的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5564元，邮寄送达费60元，由吴海涛负担566元，由田毅、王祥森共同负担5058元；二审案件受理费10164元，由上诉人吴海涛负担243元，上诉人田毅负担4960元，上诉人王祥森负担4961元。 本判决为终审判决。 审判长  胡旭东 审判员  王 云 审判员  游乐然 二〇二〇年七月二十二日 书记员  马梦蝶