甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1334号上诉人（原审被告）：甘肃太西商品混凝土有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区怀安乡二十里村。法定代表人：阿登嘎，该公司总经理。委托诉讼代理人：侍育治，男，1965年5月18日出生，汉族，甘肃太西商品混凝土有限责任公司副经理。委托诉讼代理人：毛玉春，甘肃纵横律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃泓畅工程机械有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇空港循环经济产业园。法定代表人：蓝廷，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鸿成，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：彭治，男，1981年11月23日出生，土家族，户籍地湖南省长沙市岳麓区，现住甘肃省武威市凉州区。上诉人甘肃太西商品混凝土有限责任公司（以下简称太西公司）因与被上诉人甘肃泓畅工程机械有限公司（以下简称泓畅公司）、彭治买卖合同纠纷一案，泓畅公司于2018年8月14日起诉至兰州新区人民法院，兰州新区人民法院于2018年11月20日作出（2018）甘0191民初1650号民事判决，太西公司不服，向本院提起上诉，2019年4月4日本院作出（2019）甘01民终500号民事裁定撤销原判，发回重审。兰州新区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，2019年11月11日作出（2019）甘0191民初1346号民事判决，太西公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太西公司的委托诉讼代理人侍育治、毛玉春，被上诉人泓畅公司的委托诉讼代理人王鸿成到庭参加诉讼，被上诉人彭治经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太西公司上诉请求：依法撤销兰州新区人民法院（2019)甘0191民初1346号民事判决，改判驳回被上诉人泓畅公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对太西公司于2015年2月9日支付给彭治的110000元没有在案款中扣除系事实认定错误。首先，2015年12月31日之前彭治是泓畅公司的委托代理人，太西公司支付给彭治的设备款应视为支付给泓畅公司的设备款。其次，2015年2月9日，太西公司向泓畅公司的委托代理人彭治支付了110000元的设备款，依据双方的交易惯例（从其他付款凭证可以看出太西公司付款，泓畅公司会在3日内出具相应设备款的收据，用以双方财务平账），如该笔110000元设备款已在双方对账时扣除，但泓畅公司未向太西公司出具过任何收款凭证，在对账结束后于2017年9月13日补开收据。2015年2月9日到2017年9月13日跨越两个财务年度，泓畅公司收到设备款而不出具相应的入账凭证（收据）是无法核对出真实欠款数额。所以，是彭治在收到该110000元货款后没有及时交付给泓畅公司入账，导致鸿畅公司对账时没有将该笔设备款扣除。再次，依据一审双方出示的证据显示，2015年2月9日太西公司才支付给彭治110000元设备款，并由彭治出具了收据，而彭治向泓畅公司刷卡支付100000元设备款的时间是2014年7月30日，两者时间的前后矛盾，说明两笔款项没有任何关联。二、太西公司己经超付货款，一审法院判决太西公司继续支付190000元货款无事实依据。依据2016年4月8日的对账函显示，2015年12月31日前太西公司欠设备款190000元，在扣除太西公司于2015年2月9日支付给泓畅公司代理人彭治的110000元后，欠款为80000元，太西公司于2016年4月28日、2016年6月23日、2016年10月14日、2016年11月17日分四笔支付设备款120000元，已将设备款全部支付完毕，并超付4万元。三、一审判决太西公司支付违约金，无事实与法律依据。违约金的承担以一方违约为前提，太西公司在2016年4月8日对账后，及时履行了付款义务，不存在违约行为，一审法院以190000元欠款为基础自2015年12月31日开始计算违约利息，并按合同约定的最高额判定利息无法律依据和事实依据。依据双方合同约定，泓畅公司确认欠付货款的唯一途径是双方在合同中约定的对账人对账后才能确认，由于泓畅公司不履行对账义务，导致欠款数额不清，即使违约也是泓畅公司违约在先。四、一审判决上诉人承担律师费和诉讼费错误。合同第十三条约定的抵押担保条款生效的前提是对涉案设备办理抵押登记，泓畅公司并没有对上述设备办理抵押登记，所以该抵押担保条款未生效，故担保条款约定的实现债权的合理律师费和诉讼费也不应在担保范围内让太西公司负担。违约责任和担保责任是性质完全不同的两种责任形式，一审法院将担保责任和违约责任混为一谈，属法律适用错误。律师费的收取是按诉讼标的额进行，本案中明显不存在泓畅公司诉请的欠款数额及违约情形，律师费的支出完全是泓畅公司原因造成，其律师费损失应由泓畅公司自行承担。综上，太西公司己将所有欠款支付完毕，泓畅公司的起诉属于滥用诉权，请二审法院查明事实，支持太西公司的上诉请求。被上诉人泓畅公司辩称，一、彭治作为泓畅公司的原员工和营销代表，其仅享有代表泓畅公司签订合同、向太西公司催款的权利，并无代表泓畅公司从太西公司收取货款的权利。根据双方签订的《产品买卖合同》第6条约定“①买受人（太西公司）支付的所有货款（包括定金）均应汇入出卖人（泓畅公司）指定的专用开户银行和账号，不得以现金的方式直接向出卖人营销代表支付，否则出卖人不予认可，由此产生的风险由买受人自行承担；②如特殊情况需直接用现金（含汇票、支票、承兑等）支付的，必须见出卖人出具接收现金的授权书，授权书经出卖人法定代表人签字并加盖出卖人公章......”太西公司需将货款支付至合同指定账户，如太西公司先支付给彭治，再由彭治支付至泓畅公司，太西公司需见到泓畅公司出具的授权书，对此太西公司是明知的。太西公司并未提交加盖泓畅公司公章的授权书，其应承担举证不能的法律后果，故其认为彭治收取的货款视为泓畅公司收取货款无事实和法律依据。原审中，彭治明确承认其受太西公司委托向第三方公司催款，并于2014年7月30日将从第三方公司催收的100000元货款交于泓畅公司，泓畅公司认可已收到该款项，于2017年9月13日根据太西公司的要求，补开了100000元的收据，收据载明“2014年7月30日彭治汇款”，泓畅公司也提供了相关证据对收款日期与开具收据日期不一致的问题进行说明，太西公司的上诉理由无证据证实。彭治就2015年2月9日向太西公司出具110000元收条的原因进行了说明，该收条是应太西公司的要求而签署，该收条中的100000元设备款就是彭治于2014年7月30日交于泓畅公司的100000元，即2017年9月13日泓畅公司补开收据中的100000元。泓畅公司补开100000元收据后，彭治未将其2015年2月9日签署的110000元收条收回。太西公司并未提供证据证明于2015年2月9日向彭治支付该收条中的110000元，故太西公司主张2014年7月30日彭治交于泓畅公司100000元与该110000元收条中的款项不是同一笔款项的理由不成立。彭治于2015年2月9日签署收条后，太西公司、泓畅公司于2016年4月8日进行对账，双方共同确认截止2015年12月31日，太西公司尚欠泓畅公司货款190000元，原审法院对彭治于2015年2月9日签署的收条中的100000元即泓畅公司于2014年7月30日收取100000元已在2016年4月8日对账中扣除的事实认定正确。二、太西公司、泓畅公司于2014年6月7日就涉案《产品买卖合同》签订了《搅拌站搬迁协议》及《补充协议》，太西公司应向泓畅公司支付搬迁费用260000元。太西公司于2016年分四次向泓畅公司共计支付120000元系搅拌站搬迁费用，并非涉案货款，至今太西公司未将《搅拌站搬迁协议》项下的款项支付完毕。太西公司超付货款，与常理及事实不符。三、太西公司欠付货款的事实存在，双方签订的《产品买卖合同》第15条第2款对买受人逾期付款支付违约金进行了约定，泓畅公司有权要求太西公司支付相应的违约金。《产品买卖合同》虽约定了抵押条款，但设备系动产，办理抵押登记并不是动产抵押权设立的必要条件，且泓畅公司委托律师主张权利，太西公司应按照合同约定承担泓畅公司实现债权的律师费。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院驳回太西公司的上诉请求，维持原判。被上诉人彭治未答辩。上诉人泓畅公司向一审法院起诉请求：1.判令太西公司支付货款190000元，并支付自2016年1月1日起的违约金107502元（暂计算至2018年7月31日），以上合计297502元，之后违约金以拖欠货款为基数，按日万分之六的标准计算；2.判令太西公司支付律师费12500元；3.本案的诉讼费由太西公司承担。一审法院认定事实：2012年6月11日，泓畅公司与太西公司签订《产品买卖合同》，约定泓畅公司向太西公司出售HZS180型搅拌站一座，总金额为2225000元；首付20%发货（445000元）、安装完毕后支付10%（222500元）、剩余70%（1557500元）分12个月均付，安装完毕后开始支付等。其中第十三条二款约定“抵押担保的范围：主债权及利息、违约金和实现债权的一切合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估拍卖等费用）。”第十五条第2项约定“买受人逾期付款的，应按逾期的金额每日向出卖人支付万分之六的违约金，最高不超过合同金额的5%。”彭治作为泓畅公司委托代理人在合同上予以了签字确认。上述合同签订后，双方予以实际履行，泓畅公司交付了所购设备（搅拌站），太西公司亦支付相应款项。2016年4月8日，太西公司在泓畅公司出具的《对账函》上予以签字盖章，确认截止2015年12月31日尚欠货款（搅拌站）190000元。2018年9月5日，泓畅公司就案涉纠纷与甘肃金城律师事务所签订《民事委托合同》，并缴纳代理费12500元。另查明，2014年7月份，彭治从太西公司债务人处收取款项后，向泓畅公司汇入100000元，并于2015年2月9日以泓畅公司名义向太西公司出具《收条》一份，载明“今收到甘肃太西商品混凝土有限责任公司设备款110000元”。2017年9月13日，应太西公司要求，泓畅公司就上述款项向该公司出具《收据》，载明收到太西公司100000元，并注明该款为2014年7月30日彭治汇款。一审法院认为，本案争议的焦点为1.双方案涉欠款数额如何认定；2.泓畅公司主张违约金是否成立；3.泓畅公司主张代理费是否成立。关于双方案涉欠款数额的问题。本案中，案涉《产品买卖合同》履行期间，泓畅公司就合同设备款数额事宜向太西公司发出了《对账函》，太西公司于2016年4月8日核对后签字盖章，确认尚欠设备款190000元。太西公司现主张上述款项中未将彭治于2015年2月9日所书收条中的110000元予以扣减，除提供该收条本身外，未提供其它相关证据予以证实，而根据查明的事实及证据反映，彭治所书收条与泓畅公司于2017年9月13日出具的收据系同一款项。在此情形下，太西公司认为2016年4月8日核对账目时未将彭治2015年2月9日所书收条的款项进行核减，没有事实及法律依据。本案太西公司尚欠泓畅公司设备款应为190000元。关于泓畅公司主张违约金的问题。2016年4月8日，双方对截止2015年12月31日的账目核对后，太西公司至今未清偿剩余款项，应承担违约责任。太西公司不承担违约金的理由，不予采纳。案涉合同约定，太西公司承担的违约金最高不超过合同总额的5%，即112500元。泓畅公司实际主张的违约金已超出上述约定，故以112500元为限予以支持，超出部分，不予支持。关于泓畅公司主张代理费的问题。案涉合同第十三条二款约定太西公司对包括泓畅公司实现债权的合理费用承担抵押担保责任，该约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。太西公司以未实际履行主张该约定无效没有法律依据，故泓畅公司主张的代理费12500元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、甘肃太西商品混凝土有限责任公司支付甘肃泓畅工程机械有限公司剩余货款190000元，并承担违约金112500元；二、甘肃太西商品混凝土有限责任公司支付甘肃泓畅工程机械有限公司代理费12500元；三、驳回甘肃泓畅工程机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费5950元，由甘肃太西商品混凝土有限责任公司负担。二审期间，上诉人太西公司提交以下证据：1、支付凭证复印件4份共8页，证明双方自2016年4月8日对账后，太西公司于2016年4月28日、6月23日、10月14日、11月17日支付设备款共计120000元，120000元应从结算款中扣除。2、增值税发票复印件一份，证明太西公司与泓畅公司之间的搬迁费26万元已结算两清。3、三方签字认可的协议复印件一份，证明设备安装时因泓畅公司过错导致安装返工，产生返工费199960.2元，该费用最终在结算设备款时太西公司预扣后支付给设备安装公司。被上诉人泓畅公司质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据形成于一审开庭前，太西公司二审中提交不属于新证据，该120000元是太西公司支付的双方签订的设备搬迁协议项下的款项，并非产品买卖合同项下货款；对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，发票是泓畅公司开具，但太西公司并未付清搬迁费用，太西公司未提供相应的转账证明；对证据3认为与本案无关。被上诉人泓畅公司提交以下证据：1、邮政储蓄银行结算账户收款凭证一份、中国人民银行支付系统专用凭证五份，证明太西公司分别于2014年6月25日、2016年4月28日、2016年6月23日、2016年10月14日、2016年11月18日、2017年5月27日向泓畅公司支付100000元、30000元、30000元、30000元、30000元、30000元，共计250000元的搬迁费，太西公司至今仍欠搬迁费10000元。2、交易明细对账单一份，证明彭治将从太西公司催收的100000元支付至太西公司账户。上诉人太西公司质证意见：对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，2017年5月27日的30000元是配件款，不是设备款，不是搬迁费，与本案无关，2016年4月28日、2016年6月23日、2016年10月14日、2016年11月18日的款项是太西公司支付的设备款120000元，以上凭证太西公司也提交法庭，2014年6月25日的100000元是工程款，不能证明是搬迁费，且搬迁费不是本案审理的范围；对证据2认为与泓畅公司的证明目的无关，不能证明2014年7月30日的款项是彭治支付的，也不能证明是搬迁费。被上诉人彭治未提交新证据。本院认定事实如下：原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，太西公司（甲方）、泓畅公司（乙方）于2014年6月7日签订《搅拌站搬迁协议》，约定搬迁180商品混凝土搅拌站生产线一条，协议总价200000元，转账汇款至泓畅公司兰州银行金雁支行账户等。2014年7月18日，太西公司（甲方）、泓畅公司（乙方）签订《补充协议》，约定乙方负责搅拌站4个粉罐的切割、焊接，切割和焊接费用共计60000元，甲方付清所有安装费用，乙方进场。2017年5月27日，中国邮政储蓄银行结算账户收款凭证记载：收款户名泓畅公司，付款户名太西公司，交易金额30000元。2016年4月28日、6月23日、10月14日、11月18日的中国人民银行支付系统专用凭证记载：汇款人名称均为太西公司，收款人名称均为泓畅公司，金额均为30000元。2016年6月25日中国人民银行支付系统专用凭证记载：汇款人名称太西公司，收款人名称泓畅公司，金额100000元。2015年12月18日，泓畅公司向太西公司开具增值税普通发票，记载货物或应税劳务、服务名称为安装服务费，金额260000元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，泓畅公司、太西公司于2016年4月8日就截止2015年12月31日的欠付货款进行对账确认,确认太西公司尚欠泓畅公司货款190000元。太西公司提交了泓畅公司于2017年9月13日开具的收据，该收据的开具时间虽为2017年9月13日，但收据付款方式备查中注明“2014.7.30彭治汇款”，太西公司已接收该收据，且没有对收据中注明部分向泓畅公司提出异议，因此收据所载款项100000元应在双方对账前支付。太西公司主张2015年2月9日以转账的方式向彭治支付110000元，但没有提供相应转账凭证，对太西公司主张尚欠货款中应扣除该110000元的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。太西公司主张于2016年4月28日、2016年6月23日、2016年10月14日、2016年11月18日向泓畅公司共计付款120000元，已超额支付货款40000元。在日常交易中，超额支付货款与交易习惯不符，太西公司对超额付款的原因没有作出合理解释，也没有向泓畅公司主张返还。结合双方签订的《搅拌站搬迁协议》及《补充协议》，协议约定太西公司应向泓畅公司支付搬迁费260000元。泓畅公司提交了包括2016年4月28日、2016年6月23日、2016年10月14日、2016年11月18日在内的银行付款凭证六份，证明上述款项是太西公司支付的搬迁费。太西公司在庭审中对搬迁费是否付清的陈述前后不一致，亦没有说明实际已付搬迁费数额，且没有提供证据证明搬迁费实际支付情况。故对太西公司主张涉案货款已付清且超额支付的上诉理由，本院不予采信。关于违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案《产品买卖合同》约定买受人逾期付款的，应按逾期的金额每日向出卖人支付万分之六的违约金，最高不超过合同金额的5%。太西公司、泓畅公司对上述合同约定及合同总价款2225000元均无异议。因此，一审依据双方对账日期，结合合同约定，认定太西公司应向泓畅公司支付违约金112500元并无不当。关于律师费问题，太西公司主张因没有办理抵押登记，故涉案《产品买卖合同》第十三条即担保条款未生效，担保范围所包含的律师费不应由太西公司承担。本案中，太西公司、泓畅公司在《产品买卖合同》签订后，未就抵押财产办理抵押登记，但《产品买卖合同》并非无效。太西公司作为合同相对方，应当按合同约定履行其义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”泓畅公司委托甘肃金城律师事务所律师代理本案并已实际支付律师代理费，确系因太西公司违约所造成的损失，泓畅公司已提交民事委托合同及律师费付款凭证予以佐证。故太西公司应向泓畅公司支付的律师代理费12500元。综上所述，上诉人太西公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人甘肃太西商品混凝土有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓金审 判 员 张 华审 判 员 康军卫二〇二〇年七月二十七日法官助理 景晓敏书 记 员 蒋菊梅