江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终574号上诉人（原审原告）：洪婧媛，女，1996年8月17日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。被上诉人（原审被告）：安徽省鼎众金融信息咨询服务有限公司，住所地合肥市包河经济开发区兰州路88号安徽青年电子商务产业园一期D栋六层601室，抚州中心经营地江西省抚州市抚州高新技术产业开发区科创孵化基地中小创业企业园A7栋二楼。社会统一信用代码：91340100343774681W（1-1）。法定代表人：刘欣宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓慧英，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：何梦，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人洪婧媛因与被上诉人安徽省鼎众金融信息咨询服务有限公司（以下简称鼎众公司）劳动争议一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭进行了审理，上诉人洪婧媛及被上诉人鼎众公司的委托诉讼代理人邓慧英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪婧媛上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持洪婧媛在一审的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由鼎众公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。关于经济补偿，鼎众公司承认与洪婧媛存在劳动关系，那么鼎众公司就应该承担谁主张谁举证的责任。作为一名劳动者在社会上能够得以生存的基础是工资，根据《抚州市工资支付规定》，未提交毕业证，系实习生身份工作，需提供证明。鼎众公司提供的证人均在鼎众公司任职，有利益关系，故不应采信。对于鼎众公司的证据，洪婧媛当场就已经反驳，鼎众公司提供的证据不足，不应该被采纳。关于加班工资，鼎众公司主张是自愿加班，证明了鼎众公司是有考勤的，之所以这么说是因为鼎众公司这么正规而且鼎众公司不止洪婧媛一名员工，其主张未安排加班之前一定是查看了公司的考勤记录。没有安排加班不等于没有加过班。因为事实中存在不安排加班但是因为工作性质必须加班的情形。鼎众公司承认与洪婧媛存在劳动关系，而且工资计算是根据员工的考勤和业绩，所以根据《抚州市工资支付规定》的规定，鼎众公司应该提交考勤记录和绩效考核。但是江西省抚州市临川区人民法院将加班工资的举证责任判给洪婧媛适用法律错误。关于双倍工资，洪婧媛认为双方诉诸法律解决纠纷应遵循诚实守信原则，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍的工资。同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定如果劳动者不签劳动合同用工单位是可以与劳动者终止劳动关系的，但是洪婧媛因怀孕要求调岗被拒绝，之后提出辞职按照正常辞职流程，证明鼎众公司承认洪婧媛是正式员工，不允许洪婧媛立即离岗。鼎众公司主张是洪婧媛拒签劳动合同，应提供充分证据，而鼎众公司提供的两个证人都是在鼎众公司任职，存在利益关系，证言采纳有失公平。鼎众公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的实习协议第4条明确约定洪婧媛是在校学生身份不能缴纳社会保险，无需由鼎众公司再次提供证据予以证实。一审庭审中鼎众公司提供的证人不仅是公司的员工，也是洪婧媛长期共事的同事，不存在洪婧媛所说的利益冲突。根据谁主张谁举证的原则，洪婧媛陈述鼎众公司要其加班应该提供证据但洪婧媛并未提供任何让其加班的证据，其应为自己举证不能承担不利后果。双方未签订书面劳动合同是因为洪婧媛未按照公司要求提供毕业证件，在一审庭审笔录也可以证实洪婧媛不愿意正式转正的理由是不想承担社会保险费自付部分，所以未向鼎众公司提交毕业证件申请转正，这是导致双方未能签订劳动合同的主要原因。综上，请求二审法院依法驳回洪婧媛的上诉请求。洪婧媛向一审法院起诉请求：1．鼎众公司支付2018年7月3日至2019年3月29日未签订劳动合同双倍工资的差额67,515.12元；2．鼎众公司支付2018年1月5日至2019年3月29日加班费用差额34,605.53元；3．鼎众公司支付用工期间未交纳社会保险，生育津贴报销费用20,000元；4．鼎众公司支付少休年假2天双倍工资496.55元；5．诉讼费由鼎众公司承担。一审法院认定事实：洪婧媛自2018年1月5日起，在鼎众公司催收员岗位工作。因入职时洪婧媛系在校生，双方签订了《实习协议》，主要内容：实习期为2018年1月5日至2018年7月2日；按月以1,800元计发实习报酬，实际数额以考勤记录为准；实习期间乙方为在校生，不享有包括社会保险、住房公积金、年休假等一般员工享受的福利待遇。实习期满后，洪婧媛因不想承担社会保险自付费用而未向鼎众公司提出转正，双方也未签订劳动合同。2019年3月29日，洪婧媛以健康原因为由，向鼎众公司提出辞职。2019年7月洪婧媛向抚州市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，请求支付双倍工资等劳动争议进行仲裁，后因洪婧媛无正当理由未按时到庭，2019年9月3日该仲裁委作出抚劳人仲字（2019）第92号《仲裁决定书》，视为洪婧媛撤回仲裁申请。2019年9月11日洪婧媛再次申请仲裁，2019年9月16日抚州市劳动人事争议仲裁委员会以“已经过仲裁委员会依法处理，申请人又基于同一事实、理由和仲裁请求申请仲裁”为由作出抚劳人仲字（2019）第131号不予受理通知。洪婧媛于2019年9月17日向一审法院提起本案诉讼，并于同日立案。一审法院认为，关于鼎众公司辩称本案未经“仲裁前置”不能向法院起诉的问题。本案中，洪婧媛先后两次申请劳动仲裁，仲裁委视情况分别给出了处理结果，因此洪婧媛经过了劳动仲裁前置程序，因不服结论可以向一审法院起诉。对鼎众公司该辩称意见不予采纳。洪婧媛入职时为在校生未毕业，自2018年7月3日进入鼎众公司催收员岗位工作，洪婧媛、鼎众公司签订了《实习协议》，该协议对于报酬、及实习期间不享有社会保险等进行了约定。劳动部《关于贯彻执行若干问题意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。故洪婧媛、鼎众公司之间的关系系劳务关系，而非法律意义的劳动关系。另一方面，洪婧媛在实习期满毕业后，当鼎众公司工作人员询问是否需要转正时，洪婧媛因不想承担社会保险费自付段而未向鼎众公司提交毕业证申请转正，双方未能签订《劳动合同》的责任在洪婧媛，鼎众公司并无拒签劳动合同的恶意及事实。综上，劳务关系不能适用劳动合同法关于“未签劳动合同需支付此期间双倍工资”的规定，且洪婧媛陈述鼎众公司拒签合同与事实不符，故对洪婧媛该诉请，一审法院不予支持。关于洪婧媛主张鼎众公司未足额发放洪婧媛加班费用的问题。证人证实员工为了增加收入，以自愿加班方式增加收入。洪婧媛主张系公司安排加班，无证据证实，自愿加班并不适用《劳动法》第四十四条规定，故洪婧媛要求鼎众公司双倍支付加班费不符合法律规定，另洪婧媛举证加班情况证据来源即真实性存疑，故对洪婧媛该请求不予支持。关于洪婧媛主张鼎众公司因未参加社会保险要求报销生育费用20,000元的请求。本案中，洪婧媛在签订实习协议时就明知没有社会保险待遇，后又因自己的原因未能与鼎众公司签订劳动合同，导致鼎众公司无法为其办理社会保险，故对洪婧媛该请求不予支持；另一方面，该请求涉及缴纳社会保险费的征收管理，属于社会保险费征缴部门行政管理职责，洪婧媛诉请不属于法院受理民事案件的范围。综上，对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、劳动部《关于贯彻执行若干问题意见》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回洪婧媛的诉讼请求。案件受理费10元，由洪婧媛负担。本院二审期间，洪婧媛提供电话录音一份，拟证明洪婧媛向鼎众公司要求过考勤记录。鼎众公司对洪婧媛提供的证据发表质证意见认为，对其真实性有异议，并不能确定录音中的人员是否是鼎众公司员工，关联性有异议，与证明目的没有直接的关系。如果说这段录音是洪婧媛与鼎众公司员工的对话，那么恰好可以证实是洪婧媛没有向公司提供毕业证，根据公司规定要转正必须提供毕业证，这也是公司没有对其交纳社会保险的原因。本院对洪婧媛提供的证据经审查认定如下，该电话录音是录音双方围绕洪婧媛的社保不能缴纳的原因展开的谈话，内容涉及洪婧媛入职时间，实习期到期时间，离职时间，不能缴纳社保的原因，上述内容与洪婧媛在鼎众公司工作的事实完全一致，可以认定是洪婧媛与鼎众公司的员工进行的通话，根据该通话录音，可以证实洪婧媛确实有向鼎众公司主张过考勤记录。在二审庭审后，洪婧媛提供南昌工学院毕业证书一份，拟证明其于2018年7月取得普通高等学校毕业证；鼎众公司提供洪婧媛的考勤记录，拟证明公司并未安排洪婧媛加班。本院经审查，确认洪婧媛毕业证的真实性，可以证明洪婧媛于2018年7月10日取得普通高等学校毕业证书。鼎众公司的考勤记录与洪婧媛在一审提交的考勤记录的部分时间存在不同，但差异并不太大。本院将结合双方的考勤记录在下文争议焦点中进行阐述。洪婧媛对一审法院查明的“洪婧媛因不想承担社会保险自付费用而未向鼎众公司提出转正，双方也未签订劳动合同”及“2019年3月29日，洪婧媛以健康原因为由，向鼎众公司提出辞职”有异议，认为是鼎众公司以洪婧媛没有毕业为由说不能给洪婧媛缴纳社会保险和签订正式的合同。因为当时洪婧媛怀孕要求调岗，然而公司不允许还要求洪婧媛加班到晚上9点，如果提前走的话就会以不符合公司要求开除洪婧媛，所以洪婧媛才提出辞职。且一审法院遗漏查明实习协议是洪婧媛在鼎众公司实习3个月之后才签订的以及洪婧媛加班的事实。除上述事实外，洪婧媛对一审法院查明的其他事实没有异议。鼎众公司对一审法院查明的“2019年3月29日，洪婧媛以健康原因为由，向鼎众公司提出辞职”的时间有异议，认为洪婧媛提出辞职的时间是3月1日，正式办理手续是3月29日。除该事实外，鼎众公司对一审法院查明的其他事实没有异议，本院对一审查明无争议的事实予以确认。对当事人有异议的事实，本院经审查认定如下：在一审诉讼中，鼎众公司申请的证人赵某当庭陈述洪婧媛是其组员，赵某每个月都会向洪婧媛询问是否要转正，洪婧媛说不想转正，洪婧媛说不想交付五险部分几百块钱。洪婧媛对赵某的证言发表质证意见认为，赵某向其询问过是否需要转正，洪婧媛是因公司不交公积金而没有要求主张。结合二审诉讼中洪婧媛自己提供的通话录音，鼎众公司的员工亦陈述公司每个月都会征询要转正的员工意见，是洪婧媛不愿承担五险自己应承担的部分，才没有办理转正及缴纳社保。因此，一审判决认定洪婧媛因不想承担社会保险自付费用而未向鼎众公司提出转正，双方也未签订劳动合同有充分的依据，本院予以确认。关于洪婧媛的离职，本案仅有一份鼎众金融呼叫中心员工辞职申请书载明洪婧媛于2019年3月29日以健康原因向鼎众公司提出离职。洪婧媛与鼎众公司关于离职时间及离职原因的异议均没有证据予以证实，一审判决根据案涉证据认定上述事实并无不当。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1．洪婧媛主张鼎众公司应支付2018年7月3日至2019年3月29日未签订劳动合同的双倍工资67,515.12元有无事实及法律依据？2．洪婧媛主张鼎众公司支付加班工资34,605.53元有无事实及法律依据？3．洪婧媛要求鼎众公司支付未缴纳社会保险的生育津贴报销费用20,000元是否有事实及法律依据？4．洪婧媛要求鼎众公司支付少休年假2天双倍工资496.55元有无事实及法律依据？关于争议焦点一，本院认为，洪婧媛与鼎众公司签订《实习协议》时是全日制在校学生，一审判决认定双方属于劳务关系，不构成劳动关系正确。但2018年7月10日，洪婧媛已取得毕业证，此时，其身份已不是在校学生，洪婧媛按鼎众公司的要求提供劳动、由鼎众公司定期发放工资、双方形成了管理与被管理的人身隶属关系，建立了劳动关系的合意，构成事实上的劳动关系。双方应依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，订立书面劳动合同。一审判决此时仍认定洪婧媛、鼎众公司之间的关系是劳务关系不当，应予纠正。本案中，鼎众公司提供证据证明其已主动履行了订立劳动合同的义务，但因洪婧媛不愿意缴纳社保自负费用而未订立合同，双方未签订书面劳动合同的原因不在鼎众公司，一审判决对洪婧媛主张二倍工资差额不予支持并无不当。关于争议焦点二，本院认为，是否是加班，要看是不是用人单位安排的，如果不是用人单位安排的，而是劳动者主动延长工作时间自愿加班的，劳动者主张用人单位支付加班费则没有依据。司法实践中，应结合当事人提交的证据，用人单位的工作制度、劳动者的工作性质综合分析判断，本案洪婧媛每天下班的时间都不同，但结合其催收员岗位的工作性质，洪婧媛仅以打卡记录主张是鼎众公司安排其加班明显依据不足。同时，洪婧媛与鼎众公司未签订书面劳动合同，本案没有证据证明双方在形成劳动关系后就工资构成和工作时间进行约定。因此，在计算洪婧媛的工作时间和工作报酬时，应将洪婧媛正常工作时间与加班时间应计算的工资倍数总和纳入工资总额内，只要该工资数额未低于本地最低工资标准，就应当认可双方的报酬合法有效。在本案中，即使依照洪婧媛提供的考勤记录，结合洪婧媛自2018年7月至2019年3月的实发工资分别为4,173.04元、4,780.48元、5,130.95元、5,817元、5,636.82元、5,449.60元、9,392.31元、6,590.12计算，洪婧媛的日工资或小时工资也不低于2018年、2019年抚州市最低工资标准。因此，主审人对洪婧媛主张的加班工资不予支持。关于争议焦点三，本院认为，根据上文关于事实的认定，本案系洪婧媛不想承担社会保险自付费用而未与鼎众公司签订书面劳动合同，在双方未签订劳动合同的情形下，要求鼎众公司为洪婧媛缴纳社会保险客观上履行不能，且洪婧媛亦未提供证据证明其未缴纳社会保险的损失情况，其主张鼎众公司应向其支付未缴纳社会保险的生育津贴报销费用20,000元没有依据。关于争议焦点四，本院认为，洪婧媛与鼎众公司于2018年7月10日形成劳动关系，2019年3月29日解除劳动关系，双方劳动关系存续期间十余个月，未满12个月，洪婧媛尚不具有享受带薪年休假的权利，其主张鼎众公司支付少休年假的双倍工资没有依据。综上，洪婧媛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洪婧媛负担。本判决为终审判决。审判长  王琳审判员  彭珺审判员  范宣二〇二〇年七月二十八日法官助理周超书记员华丽娜