湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终799号上诉人（原审被告）：吕世仁，男，1951年1月10日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：熊莉，湖北瀛平惟合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宏胜，男，1969年12月30日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：张娜，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙文华，女，1950年9月7日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人吕世仁因与被上诉人张宏胜、孙文华不当得利纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初4509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕世仁上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张宏胜的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件诉讼费用由张宏胜承担。事实和理由：1.一审判决认定张宏胜的苗木征收补偿款为476000元，既无证据证明，也与司法鉴定意见相矛盾。司法鉴定报告对油茶苗按照大小每种的征收单价不同，而张宏胜栽种的树苗与吕世仁栽种的时间、总体生长环境一样，因此征收核对时苗木价格应一致，而张宏胜主张其栽种的油茶苗按每株3元计算、4-8cm的桂花树的补偿金额为62000元，明显错误，侵犯了吕世仁的合法权益。2.张宏胜主张吕世仁移走了其全部的油茶苗和桂花树，却未能提供足够的证据予以证明，张宏胜的苗木栽种在孙文华的土地上，张宏胜与吕世仁为合伙关系，对其合伙财产应承担妥善管理的责任，但其采取放任的方式导致其苗木灭失，应由其自身承担该损失责任，一审法院却判决吕世仁承担该苗木灭失的补偿责任60000元，既认定事实不清，也适用法律错误。3.一审法院审理本案程序违法，张宏胜的委托诉讼代理人与孙文华的委托诉讼代理人为同一家律师事务所律师，因张宏胜与孙文华之间存在利益冲突，该种代理行为势必导致张宏胜与孙文华一起对抗吕世仁，在诉讼程序上侵害了吕世仁的合法权益。张宏胜辩称，1.关于油茶苗的补偿款，2008年张宏胜与孙文华最初合伙时购买了14.1万棵油茶苗栽种，吕世仁与孙文华二人的另一案纠纷中，吕世仁对此有明确的陈述“数字和总额币2337504元（含张油茶苗13.8万棵）”，且张宏胜栽种苗木的时间要早于吕世仁，故一审法院以3元/棵计算合情合理，油茶苗征收补偿款的金额为414000元；2.关于桂花树的补偿款，根据吕世仁与孙文华的协议，吕世仁2012年1月栽种的桂花树约为2000株，而4-8cm的桂花树为张宏胜所种，该规格的桂花树共计1125株，合计62000元，并非吕世仁主张的42334元，综上两项张宏胜的苗木补偿款476000元；3.根据吕世仁与孙文华另一案已经发生法律效力的文书确认，“吕世仁已将补偿后的绝大部分苗木移栽到其他自己的基地（含案外人张苗木）”，一审法院根据吕世仁认可的张宏胜购买油茶苗成本103500元，酌情认定吕世仁返还该苗木损失60000元，有理有据；4.一审诉讼时，张宏胜的代理人与孙文华的代理人虽然系同一家律师事务所的律师，但我国并无法律规定禁止此种情形，且在一审时，张宏胜与孙文华均向法院提交了利益豁免，同意两位代理人为同一律师事务所的不同律师，一审审理程序并未违反法律的规定。孙文华辩称，补偿款的240多万元包含了张宏胜的苗木，油茶树的补偿款全部算在这里面，吕世仁也得到了这部分的补偿款，则他也应该对张宏胜的补偿款进行平摊，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。张宏胜向一审法院起诉请求：1.判令吕世仁、孙文华偿还其苗木征收补偿款476000元；2.判令吕世仁返还其移走的苗木（油茶苗141000株，桂花树1200棵）或折价给予补偿；3.本案诉讼费、保全费由吕世仁、孙文华承担。一审法院认定事实：2003年6月18日，被告孙文华依法取得咸宁市咸安区马桥镇人民政府（以下简称马桥镇政府）潜山村六组200余亩荒山、荒地、荒田、水塘等承包使用权，承包期限为50年，并取得了《林权证》。2008年原告张宏胜与被告孙文华口头约定，由原告张宏胜投资苗木，被告孙文华提供部分承包的林地，共同合伙栽种苗木。根据约定，原告张宏胜提供了油茶苗14.1万株，桂花树苗1200株在该林地上进行栽种，但对其他合伙事项均未进行约定。2012年1月28日，被告孙文华与被告吕世仁签订了一份合伙《协议书》，协议约定：甲乙双方自愿共同合作，共同绿化甲方承包基地，由乙方关系提供青枫苗贰万株，桂花苗约贰仟株。双方签订协议：“一、青枫苗贰仟株…如苗死亡或出售，国家征收苗木，按赔偿金额和征收后的苗木处理，双方平均承担盈亏。二、桂花苗约贰仟株…征收盈亏都同上平均计算。”2014年马桥镇政府对被告孙文华承包经营的林地及地上栽种的果树、苗木等附着物进行清点，登记造册，评估后整体进行了征收，林木、苗木等附着物补偿款共2843604元，其中包含原告张宏胜栽种的13.8万株油茶苗和1125株桂花树苗的应得补偿款476000元，具体计价：0.67cm以下油茶苗13.8万株，每株3元，13.8万株×3元＝414000元；4cm-8cm桂花树苗1125株，计62000元。（详见司法鉴定意见附件2、附件4《林木、苗木征收价值评估表》）2015年2月和6月，马桥镇政府先后两次向被告孙文华支付所有苗木补偿款共计28436042元。被告吕世仁、孙文华因合伙纠纷诉至一审法院，一审法院判决将张宏胜应得的苗木补偿款平均分配给两人，被告吕世仁将其被征收的苗木移栽的事实，张宏胜可另行主张权利，张宏胜诉至一审法院，请求一、二被告返还原告应得的苗木补偿款476000元；二、被告吕世仁返还移走原告的油茶苗13.8万株、桂花树1125株或折价给予补偿。庭审中，原、被告双方对原告张宏胜应得的苗木补偿款476000元，包含在28436042元之内的事实，均予以确认，但对原告要求二被告返还苗木补偿款各执一词，经一审法院主持调解未果。一审法院同时查明：2016年二被告因合伙的苗木补偿款分配发生纠纷，被告吕世仁向一审法院提起民事诉讼，一审法院于2018年5月15日作出（2017）鄂1202民初240号民事判决书，该判决书认定：“关于争议焦点4，本案在庭审及司法鉴定结论质证中，原、被告双方均认可征收补偿款2843604元中包含有案外人的苗木补偿款，但原、被告双方对案外人应得的补偿款具体数额不能达成一致。因此，依据原、被告达成的协议进行司法鉴定后分配给原、被告各自的补偿款中均含有案外人应得的补偿款，案外人的权利处置属于另一法律关系调整，可由案外人依法向原告和被告主张权利，在本案中不作处理”。同时查明，马桥镇政府对被告孙文华承包的苗木基地征收后，约定地上的果树苗木由被征收人自行处理。尔后，被告吕世仁在未与被告孙文华进行清点数目的情况下，将被告孙文华承包的苗木基地上的绝大部分苗木移栽到自己承包的苗木基地上，其中包含有被告孙文华与张宏胜之前合作的部分苗木。被告孙文华辩称吕世仁不但将双方合作栽种的苗木移走，还将案外人苗木也全部移走，该项请求属于案外人权利，应当由案外人自行主张权利，在本案中，一审法院不作处理。一审法院归纳本案争议的焦点为：一、被告吕世仁、孙文华，是否应当承担返还原告张宏胜苗木补偿款的责任；二、被告吕世仁移栽原告张宏胜被征收后的苗木价值如何确认，责任如何划分，损失如何承担。一审法院认为，关于争议焦点一，已生效的民事判决书确认被告孙文华承包经营的林地分别与原告张宏胜、被告吕世仁合伙在其承包经营的林地栽种的苗木已被马桥镇政府整体征收，林木、苗木补偿款等共计2843604元，其中包括案外人（张宏胜）的苗木补偿款，庭审中，吕世仁、孙文华双方均无异议，对案外人（张宏胜）应得的补偿具体数额不能达成一致，因此，依据吕世仁、孙文华达成的协议进行司法鉴定后分配给各自的补偿款中均含有案外人（张宏胜）应得的补偿款，案外人的权利处置属于另一个法律关系调整范围，可由案外人依法向原告和被告主张权利。本案庭审中，被告孙文华、吕世仁对原告张宏胜被征收的苗木品种、数量、苗木征收应得的补偿款476000元的事实均予以认可，根据一审法院已生效的裁判文书确定的平均分配原则，对原告张宏胜的苗木补偿款476000元二被告各承担50%的返还责任，即被告吕世仁、孙文华各应承担返还原告张宏胜应得的苗木补偿款238000元（476000元×50%＝238000元），被告吕世仁辩称，原告张宏胜应得的油茶苗补偿款应当“除本分利”，即成本平均分摊，利润平均分配，原告张宏胜作为一方，二被告作为一方，参与平均分配及张宏胜的桂花树的补偿款未参与分配，其不承担返还责任，一审法院认为原告张宏胜与被告吕世仁不存在合伙关系，且已生效的民事判决根据二被告合伙协议约定的平均分配原则，已将原告张宏胜应得的苗木补偿款476000元分配给二被告，故其辩称理由与一审法院查明的事实不符，不予采纳。关于争议焦点二，一审法院认为，已生效的民事判决书确认，马桥镇政府对被告孙文华承包的苗木基地征收后，约定地上的果树苗木由被征收人自行处理，之后，被告吕世仁在未与被告孙文华进行清点数目的情况下，将被告孙文华承包的苗木基地上的绝大部分苗木栽种到原告（吕世仁）承包的其他苗木基地上，其中包含有被告孙文华与案外人（张宏胜）之前合作的部分苗木。本案在诉讼过程中，对于被告吕世仁是否移栽原告张宏胜的苗木各执一词，原告张宏胜及被告孙文华坚持张宏胜栽种的油茶苗、桂花树苗全部由被告吕世仁移走的主张，被告吕世仁坚持其移走的苗木是属于自己栽种和与被告孙文华合伙栽种的苗木，没有移走原告张宏胜栽种的苗木的主张，但未提供充足的证据予以证明，现该基地上已无任何苗木，导致原告张宏胜栽种的苗木灭失的原因，除根据已生效的裁判文书确认原告张宏胜栽种的部分苗木由被告吕世仁移栽外，对其余苗木灭失的事实，原、被告各持己见，导致这一事实无法查清，鉴于本案时过境迁，苗木已灭失，原、被告双方对造成原告张宏胜被征收后苗木灭失均具有一定过错，即原告张宏胜明知自己在该基地栽种的苗木已被征收，由自己自行处理，而疏于自行处理，导致苗木灭失具有一定过错，应当承担相应过错责任。被告吕世仁明知自己与张宏胜不具有合伙关系，在未征得原告张宏胜同意的情况下，擅自移栽原告张宏胜栽种的苗木，具有一定过错，属于不当得利，应当承担返还原物或折价补偿的过错责任，根据被告吕世仁在答辩状中称张宏胜购油茶苗成本103500元，应由张宏胜、二被告各承担51750元损失，一审法院基于一、二审人民法院已生效裁判文书所确认的事实，原告张宏胜现要求被告吕世仁返还13.8万株油茶苗，1125株桂花树苗的诉讼请求，事实依据不够充分，一审法院将根据已生效的人民法院裁判文书确认被告吕世仁移栽原告张宏胜部分苗木的事实，根据被告吕世仁对造成原告张宏胜被征收后的苗木灭失的原因，原告张宏胜和被告吕世仁各自承担相应的过错责任及损失，酌情处理由被告吕世仁一次性补偿原告张宏胜的苗木损失人民币60000元。综上，一审法院认为，原告张宏胜与被告孙文华口头约定合伙栽种苗木是双方的真实意思表示，双方应当本着诚信原则处理合伙事务。原告与被告孙文华合伙栽种的苗木被征收后，双方应就合伙期间栽种的苗木征收补偿款按照口头约定予以分配，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，原告张宏胜被征收应得的苗木补偿款476000元，由被告吕世仁、孙文华予以平均分配，属于不当得利，应当承担返还责任。故被告吕世仁、孙文华各承担50%的返还责任，由被告吕世仁、孙文华各承担返还原告张宏胜应得的苗木补偿款238000元（476000×50%＝238000元），原告张宏胜要求二被告共同返还苗木补偿款的诉讼请求，一审法院予以支持。被告吕世仁辩称原告张宏胜的苗木补偿款应当按平均分配原则处置，被告吕世仁应当参与分配的理由，与查明事实不符，故其辩称理由不成立，一审法院不予采纳；原告张宏胜明知自己与被告孙文华合伙栽种的苗木被征收后应自行处理，而疏于管理或自行处理，导致被征收的苗木部分被被告吕世仁移栽，对其余苗木的灭失具有一定过错，应当承担相应的过错责任，其要求被告吕世仁返还油茶苗13.8万株和桂花树苗1125株的事实依据不够充分，一审法院根据已生效的裁判文书确认被告吕世仁移栽了原告张宏胜栽种的部分苗木的事实，酌情处理由被告吕世仁移栽原告张宏胜被征收后的苗木，折价一次性补偿给原告张宏胜损失60000元，被告吕世仁辩称其没有移栽原告张宏胜的苗木，与查明的事实不符，其辩称理由不成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告张宏胜应得苗木征收补偿款476000元，由被告吕世仁、孙文华在本判决生效后十五日内一次性各返还人民币238000元；二、被告吕世仁在本判决生效后十五日内一次性折价补偿移栽原告张宏胜被征收后的苗木损失60000元；三、驳回原告张宏胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费5280元，由被告吕世仁承担3000元、孙文华承担2280元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，关于张宏胜栽种的油茶苗数额及补偿款，一审法院核实“马桥政府清点张宏胜在基地上栽种的苗木桂花树1125棵、油茶苗13.8万棵”问题时，吕世仁陈述：“油茶确认，桂花不确认。”在法院审理吕世仁与孙文华合伙纠纷一案时，吕世仁亦在其提交的材料中陈述“吕手购苗70万棵，张手购苗13.8万棵”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审法院根据吕世仁自认的事实，对张宏胜栽种的油茶苗的数额及补偿金额予以确认，并无不当。关于张宏胜栽种的桂花树数额及补偿款，根据张宏胜与孙文华达成的约定，张宏胜提供了1200株桂花树苗在该林地上进行栽种，结合吕世仁在与孙文华合伙纠纷一案审理过程中的多次陈述及2014年马桥镇政府对孙文华承包经营的林地及地上栽种的果树、苗木等附着物进行清点时，评估林木、苗木等附着物补偿款共2843604元，其中包含张宏胜栽种的13.8万株油茶苗和1125株桂花树苗的应得补偿款为476000元。（2017）鄂1202民初240号民事判决中亦认定：吕世仁、孙文华“在庭审及司法鉴定结论质证中，双方均认可征收补偿款2843604元中包含有案外人的苗木补偿款，但双方对案外人应得的补偿款具体数额不能达成一致。故依据吕世仁、孙文华达成的协议进行司法鉴定后分配给双方各自的补偿款中均含有案外人应得的补偿款，案外人的权利处置属于另一法律关系调整，可由案外人依法向原告和被告主张权利，在本案中不作处理”。根据上述证据，一审法院认定张宏胜应得的征收苗木补偿款为476000元，由孙文华、吕世仁各承担50%的返还责任，并无不当。吕世仁对张宏胜在被征收林地上栽种有苗木的事实并未提出异议，但对其栽种的具体数额及补偿金额提出异议，在张宏胜已经提供了上述证据予以证明的情况下，吕世仁未能提供证据予以反驳，则吕世仁对其上诉主张的事实应承担举证不能的不利后果，吕世仁的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于吕世仁移栽张宏胜被征收的苗木后，是否应承担损失补偿的问题，根据已生效的民事判决书确认，在政府对孙文华承包的苗木基地征收后，地上的苗木由被征收人自行处理。吕世仁在诉讼过程中亦自认，在未与孙文华清点确认的情况下，将孙文华承包的苗木基地上的绝大多数苗木移栽到自己承包的苗木基地上。因孙文华承包的苗木基地上包含有张宏胜之前栽种的苗木，该苗木亦具有经济价值，张宏胜作为损失的一方，可以请求吕世仁返还该获得的利益。因双方对移栽的苗木数额不能达成一致，鉴于该基地现已无任何苗木，亦无法恢复原状的客观实际，一审法院在认定吕世仁、张宏胜对该苗木灭失均存在过错的基础上，酌情认定由吕世仁补偿张宏胜60000元，较为恰当，本院继续予以认定。关于一审法院是否侵害了吕世仁诉讼权利的问题，在一审诉讼过程中，张宏胜、孙文华均坚持要求不变更其代理律师，并各自向法院提交了豁免函，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定，故吕世仁主张张宏胜、孙文华的一审代理律师由同一律师事务所的不同律师担任，侵害其权益的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，吕世仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10560元，由吕世仁负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年七月二十一日书记员 李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；