湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1214号上诉人（原审原告）：湖北司杨千代门窗幕墙有限公司，住所地襄阳市襄州区张湾街道办事处洪山头村（创新工业园1幢）。法定代表人：杨艳丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏琳，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨湘鄂，女，1967年1月11日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：肖大保，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：曾海树，男，1959年7月30日出生，汉族，住襄阳市襄城区。被上诉人（原审第三人）：曾志勇，男，1984年3月20日出生，汉族，住襄阳市襄城区。曾海树、曾志勇共同委托诉讼代理人：李春兵，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。原审第三人：襄阳铜锣湾投资开发有限公司，住所地襄阳市樊城区中原路2号美易美家酒店13F。法定代表人：靳新红，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐雪洋，女，该公司员工。上诉人湖北司杨千代门窗幕墙有限公司（下称千代公司）因与被上诉人杨湘鄂、曾海树、曾志勇、原审第三人襄阳铜锣湾投资开发有限公司（下称铜锣湾公司）合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人千代公司的法定代表人杨艳丽及其委托诉讼代理人苏琳，被上诉人杨湘鄂的委托诉讼代理人肖大保，被上诉人曾海树及其与曾志勇共同的委托诉讼代理人李春兵，原审第三人铜锣湾公司的委托诉讼代理人唐雪洋接受本院询问。本案现已审理终结。千代公司上诉请求：依法撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4518号民事判决，改判确认上诉人应向第三人铜锣湾公司支付的516440.625元违约金及迟延履行期间的债务利息损失由杨湘鄂、曾海树、曾志勇全部赔偿；一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。杨湘鄂欲借用千代公司名义承接案涉铜锣湾公司铝合金门窗工程，于是杨湘鄂先与千代公司签订承揽合同，千代公司再与铜锣湾公司签订合同。之后杨湘鄂与曾海树、曾志勇三人共同合伙施工，对此有经曾海树、曾志勇签字的工作联系函、工作联系单及进场通知、千代公司法定代表人杨艳丽丈夫司光辉与杨湘鄂、曾海树的通话录音、曾海树、曾志勇向千代公司支付材料款的凭证可以证实。一审法院认定千代公司主张杨湘鄂实际履行案涉铜锣湾铝合金门窗工程，证据不足，属事实认定错误。2.一审法院适用法律错误。首先，本案千代公司是基于其与杨湘鄂之间签订的承揽合同约定，要求杨湘鄂全额承担千代公司对铜锣湾公司应承担的违约金和利息损失，属于合同纠纷，而非追偿权纠纷。其次，生效的民事判决认定塑钢门窗未对铜锣湾公司造成影响，未支持塑钢门窗安装违约行为。该生效判决确定的违约金及利息损失，实际是千代公司因履行铝合金门门窗工程违约所应承担的违约责任，依据承揽合同约定，该违约责任应由杨湘鄂、曾海树及曾志勇三人全部赔偿。杨湘鄂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。曾海树、曾志勇共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。铜锣湾公司述称，上诉人与铜锣湾公司签订了安装合同，上诉人应当履行合同义务，承担违约责任后，再依据其与杨湘鄂之间的合同关系进行追偿。千代公司向一审法院起诉请求：1.判令杨湘鄂赔偿千代公司向第三人铜锣湾公司支付的违约金损失516440.62元及迟延履行期间的债务利息；2.判令第三人曾海树、曾志勇与杨湘鄂共同赔偿千代公司向第三人铜锣湾公司支付的违约金516440.62元及迟延履行期间的债务利息；3.本案诉讼费、保全费等由杨湘鄂、曾海树、曾志勇负担一审法院认定事实：2016年7月8日，千代公司与杨湘鄂签订承揽合同，合同约定：千代公司将承接的“襄阳九街十八巷铝合金门窗工程”按本工程主合同铝合金门窗工程量不变、价位不变承包给杨湘鄂施工。合同第一条约定，千代公司对该工程无偿提供生产资质，其它均由杨湘鄂提供，并完成该铝合金门窗的加工定做及安装，按该工程合同约定的期限内交付工作成果。第二条杨湘鄂费用所得的结算条件（2）约定，杨湘鄂以现金在千代公司定购新河牌铝合金，南海灵通当日铝锭＋新河牌穿条式断桥隔热铝合金普通木纹转印＋普通粉末喷涂加工费9500元/吨，新河牌穿条式断桥隔热普通粉末喷涂铝合金加工费8200元/吨，价格为税前价，交货地为千代公司，型材包装为贴膜包装。合同第四条杨湘鄂责任（4）约定，杨湘鄂未履行本协议责任，造成的损失由杨湘鄂全部负责。杨湘鄂不能随意单方解除合同。合同还约定了其他内容。2016年10月26日，千代公司与第三人铜锣湾公司签订“九街十八巷”铝合金窗制作安装合同，合同约定：千代公司承接第三人铜锣湾公司开发的“九街十八巷”C2地块房屋的铝合金窗制作安装工程，工期为从铜锣湾公司书面通知千代公司进场施工之日起70天内制作安装完毕并验收合格；铝合金门窗制作安装单价为465元/㎡，千代公司若把承接的该工程分包、转包、挂靠资质、无资质、虚假资质施工，即为违约，应按合同总金额的20%向第三人铜锣湾公司支付违约金，并且第三人铜锣湾公司有权解除合同。合同还约定了其他内容。2016年11月10日，千代公司与第三人铜锣湾公司签订“九街十八巷”塑钢窗制作安装合同，合同约定：千代公司承接第三人铜锣湾公司开发的“九街十八巷”D地块房屋的塑钢窗制作安装工程，工期为从铜锣湾公司书面通知千代公司进场施工之日起70天内制作安装完毕并验收合格；塑钢窗制作安装单价为323元/㎡，千代公司若把承接的该工程分包、转包、挂靠资质、无资质、虚假资质施工，即为违约，应按合同总金额的20%向第三人铜锣湾公司支付违约金，并且第三人铜锣湾公司有权解除合同。合同还约定了其他内容。千代公司与第三人铜锣湾公司两份合同签订后，千代公司未按两份合同约定时间施工,铜锣湾公司向襄阳市樊城区人民法院提起诉讼,要求千代公司承担违约责任,经襄阳市樊城区人民法院、本院审理，判决认定千代公司在履行铝合金窗制作安装合同中进场安装迟迟不能完工；在履行塑钢窗制作安装合同中迟迟不能进场施工，均构成违约，判决千代公司支付违约金516440.625元。判决生效后，千代公司未履行判决确定的支付违约金516440.625元义务。2019年7月29日，千代公司提起诉讼，要求杨湘鄂及第三人曾海树、曾志勇共同赔偿违约金516440.625元及迟延履行期间债务利息。一审法院认为，本案审理中双方当事人对是否由杨湘鄂及第三人曾海树、曾志勇按承揽合同约定实际履行“九街十八巷”铝合金窗制作安装合同存在争议。一审法院评析如下：根据承揽合同约定，千代公司将承接的“襄阳九街十八巷铝合金门窗工程”按本工程主合同铝合金门窗工程量不变、价位不变承包给杨湘鄂施工。从上述约定内容看，千代公司应已就“襄阳九街十八巷铝合金门窗工程”签订合同，但根据查明的事实，承揽合同签订在前（2016年7月8日签订），“九街十八巷”铝合金窗制作安装合同签订在后（2016年10月26日），两份合同签订时间相差3个多月。从“九街十八巷”铝合金窗制作安装合同签订及履行情况看，作为千代公司委托代理人在合同上签字的是司光辉，千代公司提交的与履行合同相关的工作联络函、工作联系单及进场通知等书证材料显示，代表千代公司在上述材料签字的是第三人曾海树、曾志勇，合同签订及履行合同的证据材料均没有杨湘鄂签字。故千代公司主张杨湘鄂根据承揽合同约定，履行“九街十八巷”铝合金窗制作安装合同，提交的证据不充分，一审法院不予确认。另一方面，按千代公司诉讼请求及依据的事实、理由，千代公司主张杨湘鄂借用千代公司生产资质，实际履行“九街十八巷”铝合金窗制作安装合同违约，但根据本院（2019）鄂06民终1372号判决,判决千代公司支付违约金516440.625元是基于千代公司在履行“九街十八巷”铝合金窗制作安装合同、“九街十八巷”塑钢窗制作安装合同均存在违约行为，即便如千代公司主张杨湘鄂实际履行了“九街十八巷”铝合金窗制作安装合同，“九街十八巷”塑钢窗制作安装合同违约行为产生的违约金也不应由杨湘鄂承担。同时，对襄阳市樊城区人民法院、本院生效判决确定的违约金，千代公司也没有依法履行。千代公司在没有履行生效判决确定违约金情况下，诉请杨湘鄂及第三人曾海树、曾志勇赔偿千代公司向第三人铜锣湾公司支付的违约金损失516440.62元及迟延履行期间的债务利息，千代公司诉讼请求主张的“千代公司向第三人铜锣湾公司支付的违约金损失516440.62元”，与一审法院查明的事实不符。综上，千代公司诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回湖北司杨千代门窗幕墙有限公司的诉讼请求。案件受理费8964元，由湖北司杨千代门窗幕墙有限公司负担。二审中，千代公司拟证实案涉铜锣湾铝合金门窗安装工程实际由杨湘鄂、曾海树及曾志勇三人共同借用千代公司名义对外承接，提供了新证据，分别为证据一、千代公司法定代表人杨艳丽丈夫司光辉与杨湘鄂、曾海树的七份通话录音；证据二、杨湘鄂与曾海树二人共同作为长辈接受杨湘鄂女儿女婿敬茶的照片一张；证据三、铜锣湾公司的证明及所附授权委托书一份；证据四、杨湘鄂以往借用千代公司名义对外承接工程，其与千代公司之间的往来凭证；证据五、申请证人刘某（与曾海树等对接订购铝合金材料）和余某（收铝合金材料款）出庭作证，证人的陈述；证据六、材料定金收据一份。经质证，杨湘鄂对于证据一中其与司光辉的通话录音真实性认可，但认为是出于亲戚间的帮忙，对曾海树与司光辉的通话录音不清楚。对证据二照片中是其本人无异议，对该证据证明目的不认可。对证据三铜锣湾公司出具的《证明》认为无法定代表人签名，不符合证据形式要件；对所附的授权委托书无异议，该证据恰恰证明了曾海树是受千代公司委托负责，曾海树是替千代公司打工。对证据四的真实性认可，但不认可杨湘鄂借用千代公司资质对外承揽工程。对两位证人称与千代公司存在利害关系，证人陈述不具备客观真实性，不应作为定案依据。对收据真实性不认可。曾海树、曾志勇二人对司光辉与杨湘鄂的通话录音不清楚，对自己与司光辉的通话录音真实性认可。对照片中是否是其本人称不清楚。对证据三的真实性无异议，该证据刚好证明了千代公司与曾海树之间系委托关系。对证据四不清楚。对证人证言有异议，认为证人陈述不能作为定案依据。对收据的真实性不认可。铜锣湾公司除认为证据四、五、六与其无关外，对其他证据均无异议。本院认为，证人陈述的订购材料以及付材料款的事实，本院结合千代公司提供的其他证据综合认定。关于材料定金收据，系千代公司单方记账凭证，杨湘鄂、曾海树、曾志勇均不认可，不作为本案证据采信。对于其他证据，真实性均予以确认。二审经审理查明，千代公司因案涉门窗工程给铜锣湾公司出具一份授权委托书，委托事项为：因“九街十八巷”招标事宜，现委托曾海树为千代公司的委托代理人。委托范围：包括但不限于该项目投标、合同签署、合同执行、款项支付等与此项目有关的一切事务等。委托期限：自签字之日起至与本项目有关的一切事务完结之日止。之后，曾海树与铜锣湾公司对接案涉工程的招标事宜，曾志勇也参与该工程施工，其向千代公司订购了案涉门窗材料，2016年12月6日，其向千代公司转款300000元。案涉工程施工中，铜锣湾公司多次向千代公司发出工作联系函，函件均由曾海树和曾志勇二人签收。还查明，铜锣湾公司因建设工程合同起诉千代公司后，千代公司法定代表人杨艳丽丈夫司光辉多次与曾海树和杨湘鄂电话联系，要求二人积极筹措资金，与铜锣湾公司协商赔偿事宜。千代公司提供的2019年1月29日，司光辉与曾海树的通话录音内容如下：“曾：喂，你不还在跟我们打官司吗，30万元、50万元那是我们的事儿，一步一步走。司：那是，那我下午去，我要咋跟人家谈？曾：我打官司赔你100万元都行，先叫这事找人搞好了再说。司：那是，你是我大姐，我才喊你大哥。曾：我也不是你大哥，我跟你说实话，好不容易这样疏通了，你先搞下来，你打赢官司了，我该给你出的钱我给你出，我又不少你钱，可以吧！司：我现在也拿不出来钱。曾：我这儿工人工资都发不出来，你叫我先给你拿出来？那还打什么官司呢？我这儿损失七八十万，还叫我先拿出来，你让我怎么办？我外面还欠不少钱。司：那谁的原因造成的呢？曾：我不管什么原因，我们按法律说，你这个事你看见不见铜锣湾公司，你自己要清楚。你打赢我了又不是不给你钱，有法律制裁，可以吧！”。2019年8月15日，司光辉与杨湘鄂的通话内容如下：“司：喂，大姐，我给你说“九街十八巷”的判决下来了。杨：嗯。司：李主任（铜锣湾公司）给我打了两次电话，问我咋搞，要是不搞人家还要强制执行，都看你这咋弄呢？杨：怎么强制执行，那账号不都封了吗？怎么强制执行，他执行啥子？……司：我们确实也困难，拿不出来这个钱，要是拿得出来，我就先给你垫了。杨：我给你说，你莫说给我垫了，我这事也没办法，逼得我都要跳楼了，为这个事弄得，那你说咋弄？他也没有办法，我能有啥办法。那没办法只有你起诉我和老曾。司：你少拿点也行撒。杨：我这几年都没得一点钱。”“司：我说你少搞点也行撒。杨：拿啥呀，一点都拿不出来，我真是没办法，老曾也没得办法。司：你这样，你先找到李主任（铜锣湾公司）先稳到啥？…杨：李主任那儿少点能行吧？…杨：找肯定要找人，假如说找人要给二三十万咋搞？司：二十万左右。杨：我巴不得几万元把事了了，好知道了，我抓紧时间找人。…”一审法院认定的争议事实以外的事实，与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合上诉人上诉、被上诉人答辩以及第三人述称意见，本案主要争议焦点为案涉“九街十八巷”的铝合金门窗安装工程是否由杨湘鄂、曾海树和曾志勇三人借用千代公司名义合伙共同施工。千代公司主张其与三人系借用资质（营业执照）的合同关系，工程的洽谈商订和施工都是杨湘鄂、曾海树和曾志勇三人所为。杨湘鄂则主张其与千代公司签订的《承揽合同》没有实际履行；曾海树主张千代公司与其之间存在劳务合同关系，其为千代公司打工，曾志勇是受雇于自己。对此，本院评判如下：一、千代公司提交的杨湘鄂与其签订的《承揽合同》，明确约定千代公司将承接的“九街十八巷”铝合金门窗工程工程量不变、价位不变承包给杨湘鄂施工，千代公司无偿提供生产资质，杨湘鄂在千代公司订购铝合金门窗材料，完成铝合金门窗的加工定做和安装。该合同虽由杨湘鄂签订，但据铜锣湾公司出具的《证明》、千代公司出具的书面授权委托书以及经曾海树签字的多份施工中的工作联系函可以证实，“九街十八巷”铝合金门窗工程的商谈、合同履行实际均由曾海树在实施，这也符合千代公司只提供企业的生产资质，不参与合同具体施工的合同约定。二、千代公司提供的通话录音显示，铜锣湾公司起诉千代公司后，司光辉因公司给付能力有限，曾多次要求杨湘鄂、曾海树筹措资金与铜锣湾公司主动协商诉讼赔偿事宜。曾海树让千代公司先打赢官司，自己该出的钱会出。杨湘鄂积极协商同时表示经济困难、拿不出来钱。从通话内容看，曾海树和杨湘鄂二人都没有否认自己是实际施工人。现杨湘鄂称其与千代公司签订的《承揽合同》未实际履行、自己只是出于亲戚间关心帮忙，不符合查证事实。曾海树称其与千代公司之间是劳务合同关系，千代公司不认可，也与曾海树与司光辉之间的通话内容不一致。三、据千代公司提交的经曾志勇签字确认的铝合金门窗订单、曾志勇账户转款的流水以及经曾志勇签字确认的多份施工工作联系函，可以认定曾志勇实际也参与了“九街十八巷”铝合金门窗安装工程的材料订购，工程的施工事宜，同时也印证了杨湘鄂与千代公司之间的《承揽合同》已实际履行。结合千代公司提供的通话录音，现有证据尚不足以认定曾志勇与曾海树、杨湘鄂二人系合伙人。综上，本院认定案涉“九街十八巷”铝合金门窗安装工程由杨湘鄂与千代公司签订《承揽合同》，曾海树具体负责施工。关于本案法律关系的界定以及千代公司上诉要求确认杨湘鄂、曾海树和曾志勇三人对其向铜锣湾公司支付的违约金及利息损失共同承担赔偿责任，应否支持？千代公司一审是基于其与杨湘鄂之间签订的《承揽合同》，要求杨湘鄂、曾海树以及曾志勇三人共同赔偿其向铜锣湾公司支付的违约金和利息损失，其提起的系给付之诉，本案是因案涉《承揽合同》产生的纠纷。生效的民事判决虽然已确认千代公司对铜锣湾公司依法负有给付义务，但千代公司在起诉前并未实际履行，其诉请损失尚未实际发生，所以其诉请杨湘鄂、曾海树以及曾志勇三人赔偿其违约金和利息损失，依法应予驳回。千代公司可在实际代偿后再行起诉。千代公司上诉要求确认杨湘鄂、曾海树和曾志勇三人对其向铜锣湾公司支付的违约金及利息损失共同承担赔偿责任，该项诉请实质是对一审诉请作了变更，属于新诉，二审若直接作出实体处理，剥夺了当事人的诉讼权利。综上所述，千代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，但判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8964元，由上诉人湖北司杨千代门窗幕有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年七月二十八日书记员 袁江龙