河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终797号上诉人(原审被告)漯河中裕燃气工程安装有限公司，住所地郾城区龙江路中段豫南口岸院内。法定代表人：赵炳喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘辛龙，男，汉族，1996年6月12日出生，住临颍县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：吕有方，男，汉族，1964年4月20日出生，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：漯河中裕燃气有限公司，住所地郾城区龙江路北侧。法定代表人：赵炳喜，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：赵华伟，男，汉族，1973年6月5日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：樊锋，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河市安泰建筑工程有限公司，住所地漯河经济技术开发区解放路南段。法定代表人：邱晓敏，公司总经理。委托诉讼代理人：邹志超，漯河市召陵区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：肖秀多，女，汉族，1971年10月17日出生，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：赵斌，漯河市源汇区弘正法律服务所法律工作者。上诉人漯河中裕燃气工程安装有限公司（以下简称中裕安装公司）因与被上诉人吕有方、漯河中裕燃气有限公司（以下简称中裕燃气公司）、赵华伟、漯河市安泰建筑工程有限公司（以下简称安泰公司）、肖秀多合同纠纷一案，不服河南省漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中裕安装公司的委托诉讼代理人刘辛龙，被上诉人吕有方，被上诉人赵华伟的委托诉讼代理人樊锋、被上诉人安泰公司的委托诉讼代理人邹志超，被上诉人肖秀多的委托诉讼代理人赵斌到庭参加诉讼。被上诉人中裕燃气公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中裕安装公司上诉请求：1、撤销漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初4519号民事判决;2、依法发回重审或改判驳回被上诉人吕有方对中裕安装公司的诉讼请求;3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、吕有方无权突破合同相对性原则,不能直接向公司或其他转包人、分包人提起诉讼、主张权利。吕有方虽提供其与肖秀多签订的施工协议，但其未向公司进行工程移交，未提交竣工资料，也未提供证据证明其履行了组织施工、工资发放、材料购买等主要合同行为。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》，只有参与工程承包合同签订并履行，存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资,支付水电费等行为的，才能认定为实际施工人,吕有方仅依据施工协议不能证明实际施工人的身份，其无权向公司提起诉讼、主张权利。二、我公司作为转包方，不承担连带责任,只需在欠付工程款范围内承担付款责任。发包方中裕燃气公司只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。转包方中裕安装公司也应当只在欠付工程价款的范围对实际施工人承担责任，而非承担连带责任。三、我公司不应在一审法院认定的工程价款内承担付款责任，只需在公司欠付赵华伟的工程款范围内承担付款责任。综上,第一,吕有方在不能提供证据证明其可以突破合同相对性原则的前提下,不能直接向公司或其他转包人、分包人提起诉讼、主张权利,只能向直接与其签订合同的合同相对方提起诉讼、主张权利、索要工程款。第二，吕有方在证明其可以向公司提起诉讼、主张权利后，我公司作为转包方，不承担连带责任，只需在欠付工程款范围内承担付款责任;第三，我公司不应在一审法院认定的工程价款,内承担付款责任，只需在公司欠付赵华伟的工程款范围内承担付款责任。吕有方辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。2、上诉人作为涉案工程的总承包方，将工程转包给没有施工资质的个人，至今工程款未能支付，导致农民工工资不能按时发放，其作为违法分包人，应当承担支付责任。3、根据法律规定，除应支付工程款外，还应当支付利息，原审判决未支付利息明显不当，还有我向肖秀多支付的30万元保证金未处理，但考虑我目前经济困难，无力上诉，我会另案向法院起诉主张权利。中裕燃气公司向本院提交书面答辩状称，一审判决我公司在未支付工程款范围内承担支付吕有方工程款的责任，于法无据。吕有方未提供其实际施工人的身份，无权突破合同相对性原则向我公司主张权利。其只能向直接与其签订合同的相对方提起诉讼，主张权利，我公司不再未付工程款范围内承担付款责任。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。赵华伟答辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。安泰公司答辩称，1、安泰公司未收取吕有方任何押金。2、肖秀多不是我公司的股份的股东或员工，也没有授权其与吕有方发生业务，收取押金的行为是其个人行为，与公司无关。3、安泰公司不是本案适格被告，应当驳回对安泰公司的起诉。肖秀多答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。吕有方向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带向原告支付工程款暂计312666元及利息。2、判令被告肖秀多、被告漯河市安泰建筑工程有限公司向原告返还材料押金300000元。3、诉讼费保全费由四被告承担。一审法院认定事实：2018年1月25日，中裕燃气公司与中裕安装公司签订源汇区空冢郭镇大曹村燃气管网工程（乡村煤改气）施工合同，约定合同价款为人民币1260元／户（含税、含10元／户协调费），工程竣工后扣除发包人供应材料、设备价款后作为合同应付款等内容。中裕安装公司又与赵华伟签订内部施工协议，由赵华伟承揽该工程，约定结算按照每户1280元（含该工程所有的材料费用和人工费用及10元／户协调费）；赵华伟又与安泰公司法定代表人邱晓敏签订内部施工协议，转包给安泰公司，约定结算以实际户数为准，每户1150元或1180元为依据，扣除领取材料款的基础上，在出具税票和扣除5％的质保金后给付工程款；安泰公司又与肖秀多签订内部施工协议，约定每户结算按850元（每户加10元协调费），在出具税票和扣除5％的质保金后给付工程款；肖秀多又转包给原告吕有方施工，但双方未能提供相关协议。又查明，肖秀多收取原告吕有方押金300000元，在其向原告出具的退款计划中表明是因为漯河舞阳县煤改气工程，与原告与肖秀多签订的内部施工协议所约定的要求原告提供押金情形相符。中裕安装公司给付赵华伟20700元工程款，经赵华伟给付安泰公司、安泰公司给付肖秀多，肖秀多又给付了原告吕有方。2020年1月9日，经一审法院委托，漯河慧光工程技术咨询有限公司出具慧光造价鉴（2019）022号源汇区空冢郭大曹村燃气管网工程工程造价鉴定意见书，鉴定意见为工程造价148007.66元。庭审中，各方当事人均未能提供赵华伟、安泰公司、肖秀多、吕有方具备相应施工资质的证据。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案各方当事人均同意对工程款予以结算，经一审法院委托鉴定，该工程造价148007.66元，扣除原告已经领取的20700元，一审法院认定涉案工程款尚余127307.66元。原告在质证工程造价鉴定意见时虽然称存在窝工损失未能鉴定，但该项请求因未在诉讼请求和事实理由中提出，且未能提供充分证据，本案不予处理，原告可另行诉讼解决。被告中裕安装公司与中裕燃气公司对鉴定意见的工程量和计价标准不予认可，但未能提供充分证据证明，一审法院不予采信。原告吕有方诉请被告肖秀多返还300000元押金，并非被告肖秀多在本案工程中收取的押金，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，原告可另行诉讼解决。因各方当事人均未能提供转包、分包的相对人具有相应施工资质，一审法院确定应由肖秀多给付原告吕有方工程款，被告赵华伟、被告安泰公司、被告中裕安装公司承担连带责任，被告中裕燃气公司在未付工程款范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告肖秀多在本判决生效后十日内给付原告吕有方工程款127307.66元。二、被告赵华伟、被告漯河市安泰建筑工程有限公司、被告漯河中裕燃气工程安装有限公司对本判决第一项肖秀多的付款义务承担连带责任。三、被告漯河中裕燃气有限公司在未付工程款范围内承担给付原告吕有方工程款的责任。四、驳回原告吕有方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9930元，诉讼保全费3670元共计13600元。原告吕有方承担4500元；被告肖秀多承担9100元，被告赵华伟、被告漯河市安泰建筑工程有限公司、被告漯河中裕燃气工程安装有限公司承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，涉案工程2018年1月25日，中裕燃气公司与中裕安装公司签订源汇区空冢郭镇大曹村燃气管网工程（乡村煤改气）施工合同，约定合同价款为人民币1260元／户（含税、含10元／户协调费），工程竣工后扣除发包人供应材料、设备价款后作为合同应付款等内容。中裕安装公司又与赵华伟签订内部施工协议，由赵华伟承揽该工程，约定结算按照每户1280元（含该工程所有的材料费用和人工费用及10元／户协调费）；赵华伟又与安泰公司法定代表人邱晓敏签订内部施工协议，转包给安泰公司，约定结算以实际户数为准，每户1150元或1180元为依据，扣除领取材料款的基础上，在出具税票和扣除5％的质保金后给付工程款；安泰公司又与肖秀多签订内部施工协议，约定每户结算按850元（每户加10元协调费），在出具税票和扣除5％的质保金后给付工程款；肖秀多又转包给原告吕有方施工，但双方未能提供相关协议。从上述合同的签订过程可以看出本案所涉及的源汇区空冢郭镇大曹村燃气管网工程（乡村煤改气）工程经过层层转包，直到被上诉人吕有方实际施工上述工程。吕有方除与肖秀多存在口头合同关系外，其与本案的其他当事人均不存在合同关系，因此，作为合同相对方的肖秀多应为责任主体。对于非合同主体的其他当事人是否应当承担责任的问题，根据法律规定，在违法分包、转包的情况下，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，能够判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案涉案工程层层转包的合同主体不相同，合同项目单价金额、户数、工程价款支付方式等关键的合同内容均不相同，肖秀多与吕有方之间无书面合同，其工程款计算标准和数额与其他当事人的合同约定也不一致，且上诉人对合同项目款项是否已经结算完毕、该如何结算，也持有异议。目前证据下无法准确查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额，被上诉人吕有方应当承担举证不能的法律后果。故一审法院将无合同关系的当事人作为责任承担的主体，突破了合同相对性原则，既无法律依据，也无事实依据，二审予以纠正。但由于本案一审承担责任的其他被上诉人未上诉，亦视为对一审判决结果的认可，本院亦予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：一、维持河南省漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初4519号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初4519号民事判决第二项、第四项及诉讼费负担部分；三、赵华伟、漯河市安泰建筑工程有限公司对本判决第一项肖秀多的付款义务承担连带责任；四、驳回吕有方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9930元，诉讼保全费3670元共计13600元。吕有方承担4500元；被告肖秀多承担9100元，赵华伟、漯河市安泰建筑工程有限公司承担连带责任。二审案件受理费2846元，由肖秀多负担，赵华伟、漯河市安泰建筑工程有限公司承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  **刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年七月十六日法官助理刘珂馨书记员杨阳