贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书(2020)黔行赔终132号上诉人（原审原告）：吴谋杰，男，1992年1月1日出生，苗族，住贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：吴谋标，男，1985年9月9日出生，苗族，住贵州省锦屏县，系吴谋杰之兄。委托诉讼代理人：陈治冰，贵州杉乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎平县人民政府，住所地贵州省黎平县德凤街道清泉大道20号。法定代表人：王春雷，该县县长。委托诉讼代理人：黄莉娟。被上诉人（原审被告）：黔东南州生态环境局黎平分局（原黎平县环境保护局），住所地贵州省黎平县德凤街道天籁御泉4栋三层。主要负责人：欧大辉。委托诉讼代理人：李德茂，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人吴谋杰与被上诉人黎平县人民政府（以下简称黎平县政府）、黔东南州生态环境局黎平分局（原黎平县环境保护局，以下简称黎平县环保局）房屋拆迁管理（拆迁）纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2019)黔26行赔初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴谋杰上诉请求：1.依法撤销（2019）黔26行赔初11号行政赔偿判决书，将本案发回原审法院重审或依法查清案件事实后改判支持上诉人一审合法的全部诉讼请求；2.支持上诉人关于要求被上诉人赔偿停产停业损失的诉求；3.两审的案件受理费判决被上诉人全部承担。事实和理由：原审法院判决被上诉人因违法行为对上诉人赔偿20000元经济损失明显低于上诉人在本案中所受到的实际经济损失（一审诉讼时已列明）。1.上诉人通过与农户签订土地流转合同获得该土地的经营权，土地经营权受到法律保护，在没有改变土地原来的使用性质的前提下，上诉人有权进行自主经营，任何组织和个人不得侵犯，所以上诉人在该土地上种草莓的行为没有构成违法;2.贵州省人民政府颁发的黔府函（2007）1号《省人民政府关于划定黔东南州麻江等7县集中式饮用水源保护区的批复》属于政府性文件，不是法律依据，不能以此作为上诉人违法的依据。2015年1月19日黎平县人民政府公布实施的《黎平县饮用水水源保护区一级保护区管理暂行规定》属于地方性规定，不得侵犯上诉人根据土地承包法签订土地流转合同所获得的土地经营权（在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效），故上诉人在其所流转的土地上种植草莓属于自主行使土地经营权行为，不构成违法；3.上诉人吴谋杰2017年5月至2018年11月在现已被强拆的土地上种植草莓，严格遵循黎平县人民政府2003年6月20日在三什江立的水源保护通告牌《黎平县人民政府关于保护三什江水源通告》的有关条款进行种植，并没有违反其相关规定，所以没有构成违法。（通告上第三条规定：任何人不得在防护区内排入工业废水和生活污水，沿岸防护范围内不得堆放废渣。不得设立有害化学物品仓库，不得堆放垃圾，粪便和任何有毒物品，不得施用有持久性毒性或剧毒农药，而上诉人使用的化肥、杀菌剂、消毒剂均为低毒、短效的，没有违反上诉规定）；4.保护区的设立与保护区内原有土地经营权独立的问题，是黎平县人民政府在收到2007年贵州省人民政府签发的黔府函（2007）1号《省人民政府关于划定黔东南州麻江等7县集中式饮用水源保护区的批复》后，没有按照《贵州省饮用水水源环境保护办法（试行）》第十二条规定，及时赔偿保护区内原有居民、法人和其他组织的合法权益，黎平县人民政府存在不作为的过错，上诉人通过土地流转合同依法取得土地经营权并进行耕种的行为合法。在黎平县三什江饮用水源保护区内原有土地经营权归属还未被黎平县人民政府收回以前，任何组织和个人均不得侵犯其合法权益，黎平县人民政府在没有调查清楚事实，没有提前告知上诉人，也没有跟上诉人协商的条件下，擅自对上诉人的大棚草莓进行强拆，侵犯了上诉人土地经营权的合法权益，属于违法行为，对上诉人造成的所有损失，由黎平县人民政府负责赔偿；5.根据《贵州省饮用水水源环境保护办法（试行）》第十三条规定：“饮用水水源环境保护实行规范化建设和管理，县级以上人民政府应按照规范和标志技术要求，完善饮用水水源保护区的界碑、界桩、警示牌、围网等环境保护设施，明确地域界限并予以公告”，黎平县人民政府在2007年收到贵州省人民政府签发的黔府函（2007）1号《省人民政府关于划定黔东南州麻江等7县集中式饮用水源保护区的批复》到2017年5月上诉人到黎平县三什江流转土地种植草莓之时，没有对饮用水水源保护区的范围进行树立界碑、界桩、围网等环境保护设施以明确地域界限，存在不作为的过错。黎平县三什江2017年5月仅有的一张《黎平县人民政府关于保护三什江水源通告》通告牌是在2003年饮用水源保护区设立之前立的，且其内容并未限制农作物的种植，致使上诉人根据通告牌规定进行种植后被强拆，黎平县人民政府在开展饮用水水源保护工作上存在不作为的过错事实；6.黎平县环保局工作人员2018年5月21日口头告知上诉人在水源保护区内不能种植草莓的行为，不属于法律依据，上诉人种植草莓的合法权益不受影响。黎平县环保局2018年9月26日对上诉人下达了《黎平县环境保护局责令改正违法行为决定书》，要求上诉人停止违法行为，此决定书是行政行为，具有可诉行，上诉人在收到决定书后停止相关行为的同时，于2018年10月8日向黎平县人民政府申请复议，上诉人在行为上和程序上合法；7.上诉人在黎平县环保局2018年5月21日口头告知在水源保护区内不能种植草莓到2018年9月期间，多次到黎平县人民政府和黎平县环保局寻找解决办法，均未得到明确答复后，上诉人于2018年9月在草莓种植季节到来之时，被迫继续行驶合法的土地经营权，在其所流转的土地上种植草莓，在这期间，黎平县人民政府和黎平县环保局不仅没有主动寻找上诉人协商解决所存在的问题，还在没有调查清楚事实的条件下认定上诉人违法，致使问题没有得到解决，存在不作为、乱作为的过错，应当对上诉人2018年9月种植的大棚草莓被强拆事件负责，并对上诉人因大棚草莓被强拆所造成的损失负责赔偿；8.上诉人吴谋杰2017年5月在三什江签订土地流转合同时，三什江只有一张黎平县人民政府在2003年6月20日立的水源保护通告牌《黎平县人民政府关于保护三什江水源通告》，在上诉理由的第三条中，上诉人已经明确说明上诉人种植草莓没违反其通告的相关规定。黎平县人民政府2018年5月22日在三什江立的第二块饮用水源保护牌子是在上诉人已流转土地并种植草莓之后才树立的（牌子的落款日期为2017年，没有写月份，与实际立牌子的时间不符，上诉人有证据证实），故上诉人在其所流转的土地上种草莓的行为，不存在过错；9.上诉人所流转用于种植草莓的土地，从2007年贵州省人民政府签发的黔府函（2007）1号《省人民政府关于划定黔东南州麻江等7县集中式饮用水源保护区的批复》之时到2017年5月上诉人流转用于种植草莓之时，都一直是种植农作物的经营状态，上诉人流转该土地后用于种植草莓的行为，属于根据土地法相关规定在土地上的正常耕种经营，并没有改变该土地原来使用性质，也不属于其他项目建设，无需向有关部门申请环评和备案，不存在程序上的过错；10.黎平县人民政府2017年5月至2018年11月期间上报给黔东南州生态环境局的三什江集中供水水源水质监测报告显示，水质均符合饮用水标准，未发生数据异常情况，说明上诉人在种植草莓期间，并没有对水体水质造成影响，不存在事实上的过错；11.黎平县人民政府在对黎平县三什江饮用水水源保护区进行保护的过程中，存在执法标准不一致，对保护区内的拆迁赔偿差别对待，在对上诉人大棚草莓旁边用于洗车的活动板房的拆除进行了赔偿（板房的搭建在饮用水水源保护区设立之后），而对上诉人大棚草莓的拆除不予以评估和赔偿，对同样处于黎平县三什江饮用水水源一级保护区内的其他种植户种植的农作物和其他建筑物未进行拆除，存在执法标准不一致的过错；12.饮用水水源保护区的设立是政府的行政行为，不得侵犯受法律保护的私人权利和私人财产，根据《贵州省饮用水水源环境保护办法（试行）》第十二条规定，各级人民政府划分或者调整饮用水水源保护区，对保护区内原有居民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当予以赔偿。黎平县人民政府强拆上诉人的草莓大棚，致使上诉人的钢架大棚和大棚内的草莓受到冻害和雨淋，从而造成草莓的死亡和绝收，黎平县人民政府对上诉人的损失负有赔偿责任；13.黎平县人民政府2018年11月2日，在没有提前告知上诉人，也没有跟上诉人协商的条件下，对上诉人还处于行政复议期间的大棚草莓进行拆除，不仅行为不合法，也不符合法律程序，属于违法行为，需要对诉讼人所造成的所有损失进行赔偿；14.黎平县人民政府拆除上诉人大棚草莓后，未对上诉人的损失进行赔偿，也没有对上诉人进行合理安置，致使上诉人在大棚草莓被拆后没有获得相应的收入，因此，被上诉人除了应当赔偿上诉人直接经济损失外，还应赔偿上诉人的停产停业损失25万元；15.一审法院在认定事实不清，证据不足的条件下，草率判决被上诉人赔偿上诉人2万元经济损失，明显偏低，根本与上诉人受到的实际经济损失相差太大。法院已认定政府的强拆行为是违法行为，应该给予上诉人大棚草莓地进行赔偿；上诉人于2019年8月5日向黔东南州中级人民法院负责本案的法官递交了评估大棚草莓损失的申请，虽然法院已经派调查组到上诉人在黎平县三什江的大棚草莓种植地进行实地调查，但到一审判决时，一审法院对相关数据既不采纳，也不告知上诉人，直接判决被上诉人赔偿上诉人损失费20000元，致使赔偿金额与上诉人受到的实际经济损失相差太大。综上所述事实上诉人认为：上诉人种植草莓的行为未构成违法；原审法院判决被上诉人因违法行为对上诉人赔偿20000元经济损失明显低于上诉人在本案中所受到的实际经济损失（一审诉讼时已列明），特依法就本案向贵院提出前列上诉请求，恳请依法撤销本案错误的一审判决，改判支持上诉人一审全部的诉讼请求，并支持上诉人提出的被上诉人赔偿上诉人停产停业损失请求。被上诉人黎平县政府答辩称，1.上诉人在饮用水源一级保护区内种植草莓的行为实属违法行为，所搭建的农业附属设施也属于违法建筑，根据国家赔偿法第二条之规定，上诉人所主张的权益不属于法律保护的合法权益，因此，赔偿理由不存在。上诉人吴谋杰的草莓种植基地位于三什江水文站旁，总共占地4.8亩，距县城三什江饮用水源取水点的上游最近距离约50米左右，属黎平县饮用水源一级保护区内，未办理任何环评和备案手续，在种植过程中确实有使用化肥、农药、消毒粉以及微生物菌剂等产品，并且从事采摘等活动。根据《饮用水水源保护区污染防治管理规定》第十二条第一款第六项之规定：“饮用水地表水源一级保护区内禁止从事种植、放养畜禽和网箱养殖活动”，上诉人确实违反了《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条之规定，县执法人员仅仅是依法执法，并没有损害上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国赔偿法》第二条的规定，公民，法人或者其他组织获得国家赔偿必须同时满足四个条件，即违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间有因果关系、受损害的是合法权益。而上诉人受损害的并不是其合法权益，所以赔偿理由不存；2.上诉人的违法建筑的形成既不是历史原因造成，也不是行政机关不作为、乱作为或其他过错形成的，因此也不存在适当的赔偿理由。从2003年6月20日起本府在三什江饮水源地设有三什江水资源保护通告及标识，时间最近的标识为2017年立。不论通告还是标识都明确了三什江引用水源一级保护区范围内禁止从事种植、放养畜禽和网箱养殖活动。在2018年5月县环保局工作人员现场巡查执法时也曾口头告知上诉人其行为违法，要求他停止违法行为。2018年9月县环保局执法人员根据申请人签字认可的《现场检查（勘察）笔录》、《调查询问笔录》以及现场检查照片等，现场下达《黎平县环境保护局责令改正违法行为决定书》责令上诉人改正其违法行为，但上诉人置之不理。于2018年11月，本府才组织各有关部门对其违法建筑进行拆除。因此上诉人的违法建筑的形成即不是历史原因造成的，也不是行政机关不作为、乱作为或者其他过错形成的，因此也不存在适当赔偿的理由；3.上诉人自始至终未能向法庭提供自己所称受到损失多少数额的证据，依法应当自行承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”，在上诉人没有对所称受到损失多少数额的提供证据予以证明的情况下，依法应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人在饮用水源一级保护区内种植草莓的行为实属违法行为，本府依据相关法律予以拆除行为合法，而上诉人受损害的并不是其合法权益，行政赔偿理由应当不能成立。但是，从化解矛盾的角度出发，为实现和谐稳定的社会效果，本府保留对黔东南苗族侗族自治州中级人民法院在（2019）黔26行赔初11号行政赔偿判决中的酌情判决提出上诉的权利。因此请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人黎平县环保局答辩称，1.上诉人吴谋杰的上诉请求及事实理由均不能成立，请二审法院依驳回其上诉请求；2.饮用水水源一级保护区受到法律保护，且《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条、《饮用水水源保护区污染防治管理规定》第十二条已明确规定在该区域范围内禁止从事包括种植在内的有关活动。贵州省人民政府根据法律的授权依法确定了黎平县三什江饮用水水源一级保护区范围。上诉人吴谋杰在黎平县三什江饮用水水源一级保护区范围内从事种植草莓的活动属违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，其草莓大棚被拆除产生的经济损失不是合法权益，不应由上诉答辩人和黎平县人民政府承担；3.上诉人吴谋杰一审及上诉主张的合法经济损失金额无证据予以证明，请二审法院依法驳回其上诉请求；4.根据黎平县委、县政府的工作安排，对饮用水水源地范围内的违法行为整治牵头单位是县农业局，不是上诉答辩人（上诉答辩人在一审时已提供相关证据材料证明）。2018年11月2日，县人民政府组织县农业局、县水务局、县环保局、县公安局、县住建局、县综合执法局、县市政局和德凤街道联合执法拆除其大棚，是为了落实中央环保督察组的督查反馈整改问题而实施的饮用水水源环境综合整治的合法行为。该日进行的拆除行为与答辩人2018年9月26作出的黎环责改字（2018）76号《责令改正违法行为决定书》没有法律上的关联性。该拆除行为并非答辩人单独或者牵头实施的行为，一审判决答辩人与黎平县人民政府共同赔偿上诉人吴谋杰损失20000元不符合本案事实和法律规定。为此，答辩人特提出上述答辩意见，请二审法院查明本案事实，依法驳回上诉人的上诉请求。本院认为，原判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2019)黔26行赔初11号行政判决；二、本案发回贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院重审。审判长  苟泰强审判员  邹 慧审判员  李道鸿二〇二〇年七月二十七日法官助理田菲书记员邓翔毓