北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京03民终7857号上诉人（原审原告）：陈某，男，1964年7月7日出生，蒙古族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：**峰，河北冀隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金果冠农业科技有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇小杜社村村委会西200米。法定代表人：谢文雄，经理。委托诉讼代理人：李本，男，北京金果冠农业科技有限公司员工。上诉人陈某与被上诉人北京金果冠农业科技有限公司（以下简称金果冠公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初34128号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈某上诉请求：撤销一审法院裁定，指令一审法院继续审理；金果冠公司承担本案一、二审诉讼费费用。主要事实和理由：1．一审判决认定事实错误。陈某与金果冠公司成立承揽关系。陈某作为承揽活动的参与方，给谁干的，这个基本问题是不会错误的。虽然没有签订书面合同，但是相关证据可以证明陈某是给金果冠公司干活的。2．一审判决为了尽快结案，没有考虑陈某及其涉案工人的切身利益，不符合公平正义的司法原则。为了查明案情，一审起诉时陈某把杨东山列为第三人，因为比其爱公司注销了，其法定代表人杨东山就是本案承揽合同的介绍人和参与者。让其参加诉讼，可以很清楚地查明案情，因为这个承揽合同的发包方不是金果冠公司就是杨东山，没有其他人。因为一审法院联系不到杨东山，就建议陈某撤掉杨东山，安排开庭后，经审理一审法院如果发现被告应该是杨东山，应该依职权追加其进来参加诉讼，最起码也应对存在释明。开完庭后，陈某以为一审法院在等金果冠公司与杨东山的涉及陈某承揽费的另一个案件的结果，谁知等了老长时间，突然收到了本案裁定。一审法院只是考虑自己结案了事，没有考虑陈某以及被拖欠工资的这些农民工的切身利益。经过审理，金果冠公司拖欠陈某承揽费的事实已经查明，驳回起诉会让陈某及其等工资的众多农民工丧失对审理机关公平正义的司法信仰，会激化社会矛盾，容易诱发当事人采取过激行为维权，不利于社会安定团结。金果冠公司辩称：同意一审裁定，不同意陈某的上诉请求。陈某向一审法院起诉请求：1．判令金果冠公司给付拖欠的承揽费69500元；2．判令诉讼费由金果冠公司负担。一审法院经审理查明：陈某围绕诉讼请求依法提交了代结算单、证人证言、借条、判决书及证人证言。金果冠公司围绕答辩意见依法提交了代结算单及承包经营协议。陈某提交如下证据：1、代结算单，载明：有鉴于，比其爱公司（乙方）于2018年4月1日起，承包金果冠公司（甲方）部分区块做经营场所。根据合同规定，乙方为经营需要，经甲方同意可自行修缮园区内之硬件设施，在合同规定中有明确的双方遵守条款。在双方签订协议之后，乙方未向甲方支付任何承包费用，也未向派驻甲方场所的施工人员结算费用。此事，经派出所多次出面协调。1、乙方派驻的施工负责人陈某及其队伍进行了对老旧墙体油漆及修复于2018年5月15日已完工，其造价、费用计算详见附件。2、施工队伍完工后，鉴于乙方严重违约且拒不出面结算其聘用人员之薪酬，为解决施工人员的费用结算，经协商，甲方根据合同精神上对上述造价及费用支付50%之金额共计现金14000元，以解决施工队伍工人的生计。3、派驻现场组织施工的负责人陈某，身份证号×××，由其代表所有派驻到施工现场人员自甲方处领取代位结算的施工费用共计现金14000元，施工负责人保证所领取的款项全部如实支付到施工人员的手中。4、施工队伍负责人郑重声明：取得甲方款项后，所有人员立即全部撤离甲方园区，绝不做出有扰甲方生活及经营事情或其他不法行为，否则愿受法律制裁。该代结算单尾部金果冠公司谢文雄签字，陈某签字，见证人处赖东春签字。日期为2018年5月21日。陈某提交该证据的证明目的为其为金果冠公司干活，协议是金果冠公司拟好的。金果冠公司亦将该代结算单作为证据提交，证明系比其爱公司找的陈某，比其爱公司应当付款。2、借条。载明：今借款，做门口腻子，东边6间房，做彩钢工人生活费3000元，陈春君，2018．4．18。3、陈某申请证人罗某、张某、杨某、陈某2出庭作证，证明在金果冠公司干活，劳务费应该由金果冠公司支付。证人出庭同时，陈某提交书面证言，其中罗某的证人证言载明：我叫罗某，身份证号×××,2018年4月1日陈某找我到金果冠公司定作卫生间隔断4套和门口玻璃门1套，材料费和人工费总计24000元，5月24号离场至今一直未付人工费和材料费。2019年10月7号。罗某出庭称不知道为谁干的活，是陈某负责发工资。张某的证人证言载明：我叫张某，身份证号×××，电话156XXXXXXXX,2018年4月1日，陈某找我到金果冠公司干活儿，我和我工人十二人一起干活，我们从2018年4月1日至2018年5月24日共计54天，干了内墙、外墙、粉刷加零工。人工总合计人工费28000元，已付14000元，还欠14000元至今没给工人。特此证明，2019年10月7日。张某出庭作证称与陈某是朋友关系，与金果冠公司是劳务关系，现在陈某还欠其工资14000元。证人杨某到庭称其曾在金果冠公司干活，做的是粉刷工作，张某负责发工资。证人陈某2出庭称其和陈某是劳务关系，其曾为金果冠公司干活，不知道应该找谁结工资。金果冠公司称上述证人系在为比其爱公司工作，与金果冠公司无关。4、照片。证明其在金果冠公司干活。陈某提交其与金果冠公司法定代表人妻子的微信聊天记录（自行打印，并非微信聊天截屏），内容为：陈师傅你那个墙啊，就是我的东厢房里面的你帮我拍个图给我啊，还有那个。排解你做完了给我拍个照片。好的陈师傅，今天那个杨总去了吗，他去了几个人进门儿。陈师傅你们今天刷的时候一定要注意安全，上次把我那个笔架，都已经摔断了，然后我放在那个屋了，你看一下能不能帮我修一下。就是这个绿色的坐台不好吧和红色的椅子这一个力。对了，陈师傅就是我那个黑板下面那个讲台呀，就给他那个调成那个就是我那个屋子里有一个绿色的墨绿色的那个。做着一样的绿豆可以。金果冠公司对聊天记录的真实性不认可。对照片的真实性不认可。陈某提交民事判决书证明比其爱公司法定代表人杨东山陈述陈某与金果冠公司系承包关系，陈某系包工头。2018年8月21日，北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会作出京通劳人仲字[2018]第4649号裁决书，驳回陈某要求金果冠公司支付其工资的仲裁请求。2019年2月22日，一审法院作出（2018）京0112民初34495号民事判决书，该判决书本院认为，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据查明的事实，陈某在北京金果冠公司园区内从事的修缮事宜并非北京金果冠公司经营业务的组成部分，且陈某在组织施工过程中同时接受北京金果冠公司及案外人北京比其爱图文设计有限公司的法定代表人杨东山的指挥和管理，其与北京金果冠公司之间并未建立唯一的从属关系。判决驳回陈某要求确认劳动关系及支付工资的诉求。陈某不服上诉至北京市第三中级人民法院，于2019年4月16日作出（2019）京03民终5065号民事判决书，该判决书本院认为：“关于陈某与北京金果冠公司之间是否存在劳动关系一节。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈某主张与北京金果冠公司存在劳动关系，称北京金果冠公司的法定代表人谢文雄答应每月支付其6000元工资，无人负责考勤，其主要工作内容系找人给北京金果冠公司搞施工，北京金果冠公司对陈某的主张不予认可，否认双方之间存在劳动关系。根据在案证据，第一，陈某没有证据能够证明北京金果冠公司的法定代表人谢文雄答应每月支付其6000元工资且其受北京金果冠公司管理；第二，陈某的工作内容不属于北京金果冠公司的主营业务；第三，陈某曾以北京比其爱图文设计有限公司施工负责人的身份在与北京金果冠公司的代结算单上签字，陈某认可签字的真实性，主张不签字谢文雄不付款，但其并无证据证明其该项主张，故本院对陈某的该项主张不予采信。综上，一审不予采信陈某称与北京金果冠公司存在劳动关系的主张并无不当。此外，因陈某与北京金果冠公司之间是否存在劳动关系未经劳动仲裁，一审对于陈某的该项诉讼请求不予处理于法有据，本院予以维持。关于北京金果冠公司是否应支付陈某2018年4月1日至2018年5月24日期间工资10800元和差旅费700元一节，根据前文论述，陈某主张与北京金果冠公司之间存在劳动关系缺乏事实与法律依据，则陈某基于双方的劳动关系主张工资和差旅费亦缺乏依据，一审对此不予支持并无不当，本院予以维持。”该判决驳回上诉，维持原判。金果冠公司提交如下证据：1、承包经营协议书，约定：金果冠公司（甲方、发包方），比其爱公司（乙方、承包方），第一条，乙方承包经营农业园区概况，甲方提供给乙方承包经营的土地位于北京市通州区马驹桥镇小杜社村村委会西200米，即甲方注册及实际经营所在地农业园区内部门土地，土地面积约为194亩……第二条，承包经营期限双方暂定自2018年4月1日至2018年12月31日止，如出现协议约定事项终止的，双方不受此期限限制。此外，该协议书还约定了其他内容。协议书尾部加盖金果冠公司和比其爱的合同专用章。日期为2018年4月1日。陈某称第一次见到该证据，称活是为金果冠公司干的，金果冠公司使用了其劳动成果。陈某称其通过杨东山认识了谢文雄，杨东山说通州有个大活，来看了两次后，说可以干，杨东山说等他签完合同再干，然后陈某带了10个工人在2018年4月1日进场，5月24日金果冠公司将工人送走，不知道是什么原因。进场当时没有签协议，谢文雄确定施工范围后其才敢施工，谢文雄要求其做外墙，后来谢文雄找到一起算账结算了作外墙的28000元，谢文雄给了14000元。关于工人，陈某称一共有四波，第一波工人是谢文雄找的，是专门修理大棚的，款项已经结清，后面三波人是陈某找的，款项并未结清，双方亦未对工程量及价款进行确认。关于工程量的确认，陈某称系其自己画的图纸，谢文雄确认了外墙的图纸。另查，比其爱公司现在的工商登记信息为撤销登记。金果冠公司起诉比其爱公司土地承包经营权纠纷，案号2018京0112民初23905号，该案原告金果冠公司的诉讼请求如下：1、确认双方承包协议书于2018年5月19日解除；2、被告向金果冠公司支付自2018年4月1日至2018年5月18日为止的承包经营费256000元；3、被告向金果冠公司支付自2018年4月1日至2018年5月18日为止迟延履行违约金84480元（首月迟延45天，第二月迟延13天）；4、被告向金果冠公司支付2018年4月1日至2018年5月15日向金果冠公司借调3名工人的工资，刘振松3735元，孙秀明3444．5元，徐运保3735元，共计10914．5元；5、被告向金果冠公司支付2018年4月1日至2018年5月4日电费27087元，水费4473．7元，共计31561元；6、被告向金果冠公司支付代付施工费14000元。2018年9月4日，一审法院进行开庭，在庭审中金果冠公司提交了金果冠公司与通州区马驹桥镇小杜社村委会（以下简称小杜社村）签署的土地租赁合同，该租赁合同约定租赁土地位于村西北九德路以西，马大路以北共计437亩土地租给金果冠公司。庭审中，金果冠公司与比其爱公司均称上述租赁的土地中有部分土地被政府要求种树，比其爱公司法定代表人杨东山称其承租的194亩土地范围为除去政府要求种植树木的土地外，金果冠公司承租的全部土地都转包给了比其爱公司，金果冠公司予以认可。一审法院经审理认为：陈某以承揽合同纠纷为由起诉金果冠公司要求给付承揽费。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。1．本案中陈某认为金果冠公司是定作人，金果冠公司不予认可，陈某未提交证据证明其与金果冠公司建立承揽合同关系。2．金果冠公司提交了其与比其爱公司签订的承包经营协议书，承包经营期限双方暂定自2018年4月1日至2018年12月31日止，陈某的工作发生在比其爱公司承租金果冠公司土地的期限内。按照比其爱公司法定代表人杨东山在2018京0112民初23905号案件中的陈述，金果冠公司租赁小杜社村437亩土地，其中有部分土地用于种植树木，剩余土地全部转租给了比其爱公司，即金果冠公司与比其爱公司签署的《承包经营协议书》中涉及的194亩土地，故陈某的工作地点完全处于比其爱公司承租的土地内，直接受益人为比其爱公司并非金果冠公司。3．陈某系比其爱公司的法定代表人杨东山找来施工的。4．按照陈某的陈述，杨东山告知陈某说等杨东山签完合同再开始干，而陈某进场的时间2018年4月1日恰好是比其爱公司与金果冠公司签署《承包经营协议书》的时间，如果是为金果冠公司工作，无需等到比其爱公司签署《承包经营协议书》后再进场，可以佐证陈某是在为受比其爱公司法定代表人杨东山的指示进行工作而非金果冠公司。5．陈某所称的在工作过程中金果冠公司的法定代表人谢文雄及其妻子对施工工作进行过指示，但其并未提交证据予以证明。6．代结算单中明确载明比其爱公司自2018年4月1日起承包金果冠公司的部分区块做经营场地，陈某为比其爱公司派驻的施工负责人，施工队伍完工后，比其爱公司严重违约拒不出面结算费用，金果冠公司支付上述造价及费用的50%即14000元，以解决施工队伍工人的生计。陈某及金果冠公司的法定代表人谢文雄均签字确认。以上证据不但不能证明陈某与金果冠公司之间存在承揽合同关系，反而可以证实陈某为比其爱公司派驻的施工负责人。陈某称签署该协议受到了金果冠公司的胁迫，但其并未提交证据予以证明。综上，陈某提交的证据不能证明陈某与金果冠公司建立承揽合同关系，金果冠公司不是本案适格的被告。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回陈某的起诉。二审中，陈某向本院提交如下新证据：1．现场照片十张，拟证明陈某是在金果冠公司处做的活儿；2．室内施工图纸一张，拟证明这张图纸是双方确认的施工图。金果冠公司对此发表质证意见称，对上述证据的真实性、证明目的均不认可，且陈某一审中已经提交过该证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致,本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，陈某主张其与金果冠公司之间成立承揽合同关系，并据此向金果冠公司主张支付报酬，但陈某与金果冠公司间未就此签订书面合同，陈某于一、二审中提交的相应证据亦不足以证明双方之间成立承揽合同关系。同时，依据本案已查明的事实，金果冠公司曾与比其爱公司签订承包经营协议书，将金果冠公司从小杜社村租赁土地中的一部分转租给了比其爱公司。结合陈某提交的《结算单》载明内容，京通劳人仲字[2018]第4649号裁决书、（2018）京0112民初34495号民事判决书及（2019）京03民终5065号民事判决书确定的内容，陈某所陈述的有关杨东山说通州有个大活等相关内容以及陈某的工作地点、进场时间等情况，对于陈某有关其与金果冠公司间成立承揽合同关系的主张，本院亦难以采信。一审法院认定金果冠公司并非本案适格被告裁定驳回陈某的起诉并无不当，本院予以确认。综上，陈某的上诉请求不能成立，一审裁定结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 张丽新审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧二〇二〇年七月三十一日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇