安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终2043号 上诉人（原审原告、反诉被告）：朱猛，男，1976年1月27日出生，回族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：周亚辉，安徽仲天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：答彪，安徽仲天律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：阜阳市水尚汇企业运营管理有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河街道办事处阜王路666号易景国际花园S1#S2#商住楼501室，统一社会信用代码91341200MA2MWH191A。 法定代表人：储菲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。 上诉人朱猛、上诉人阜阳市水尚汇企业运营管理有限公司（以下简称水尚汇公司）因合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 朱猛上诉请求：撤销原判第二、三项，依法改判水尚汇公司返还朱猛履约保证金10万元、品牌使用费80万元，并支付朱猛违约金50万元、赔偿朱猛损失100万元；一二审诉讼费用由水尚汇公司承担。理由：案涉合同系朱猛与水尚汇公司达成的商标使用许可合同，应属于中级法院管辖，原审法院对本案无管辖权，原审法院审理本案程序违法。水尚汇公司没有按照合同约定指导朱猛进行装修、运营，导致朱猛装修延期、损失严重。水尚汇公司未取得注册商标谎称享有注册商标与朱猛签订品牌使用协议，属于商业欺诈，构成根本违约行为，朱猛解除合同不构成违约。原审法院认定朱猛违约、未认定水尚汇公司构成欺诈、严重违约，认定事实错误。 水尚汇公司上诉请求：撤销原判第一、二、四项，依法改判驳回朱猛诉讼请求；朱猛向水尚汇公司支付违约金100万元、支付拖欠的品牌使用费、品牌使用保证金、委托经营管理保证金合计70万元、支付律师费2万元；一二审诉讼费用由朱猛承担。理由：水尚汇公司、朱猛签订两份合同，朱猛仅要求解除一份合同，水尚汇公司主张继续履行两份合同，原审判决解除两份合同，审理程序违法。朱猛未主张解除品牌使用及委托经营管理协议，应按照该协议支付品牌使用费100万元、品牌使用保证金50万元、经营管理保证金10万元。双方签订合同后，水尚汇公司按照合同履行了相关义务，朱猛违反合同约定另与他人签约，应当承担违约责任。水尚汇公司未承诺拥有注册商标，原审法院以水尚汇商标尚未注册为由，认定水尚汇公司违约，认定事实错误。 朱猛向原审法院起诉请求：1、依法判决解除双方于2018年3月31日签订的《水尚汇品牌使用合作协议》；2、判决水尚汇公司返还履约保证金10万元，品牌使用费80万元；3、判决水尚汇公司向朱猛支付违约金50万元，赔偿朱猛经济损失100万元（截止2019年5月31日经济损失100万元）及律师费3万元；4、诉讼费用由水尚汇公司承担。 水尚汇公司反诉请求：1、判令朱猛继续履行与水尚汇公司签订的《水尚汇品牌使用合作协议》、《品牌使用及委托经营管理协议书》；2、判令朱猛支付拖欠的品牌使用费、品牌使用保证金、委托经营管理保证金合计70万元；3、判令朱猛支付水尚汇公司违约金100万元；4、判令朱猛支付水尚汇公司律师费2万元；5、本诉及反诉费用全部由朱猛承担。 原审法院查明：2018年3月31日，朱猛作为甲方与作为乙方的水尚汇公司签订《水尚汇品牌使用合作协议》，合同载明：鉴于（1）甲方希望通过引入专业水尚汇管理公司的品牌、资源和管理模式，来更好地推动城市休闲的经营管理工作，求取更好的经营绩效。（2）乙方为中国知名品牌企业，拥有“水尚汇”服务标识和商标，以及网络营销资源、中央管理系统、CRM管理系统、员工培训系统及连锁管理模式、中央采购系统、门店定位及筹建技术支持队伍、长期战略合作的装饰及设计团队等能帮助门店进行精准市场定位、提高工程建设水平、提升门店经营管理业绩及表现的各种资源。鉴此：为能够有效实现资源共享，创造良好的经济效益，甲方愿意引入乙方连锁经营管理品牌、网络营销资源及成熟的门店筹建、筹备及运营管理模式，采用乙方中央管理系统、CRM管理系统和奖励计划，并与乙方共同积累、分享客户资源。为明确双方权利、义务达成协议。协议第2.1条约定乙方的基本义务为：乙方将根据其规范和标准为甲方提供软件系统、会员管理系统的推荐、引入；协助组建品牌使用店并提供相关培训，发展壮大并妥善维护“水尚汇”会员网络；将甲方纳入乙方集团宣传与连锁经营管理品牌、网络营销资源、连锁管理系统。筹建开业期间为朱猛提供主要岗位人员支持，来往费用及工资由朱猛负责。应朱猛需要，指导朱猛处理运营过程中的相关问题，提供专业意见。协议第3.1.1条约定：品牌使用保证金，在签订本合同后，甲方须在五个工作日内，向乙方支付保证金50万元。保证金不计息，在合同终了双方了结相关债权债务、结清往来账及按甲方或有的违约赔偿（合同约定）后，由乙方将余额无息返还甲方。协议第3.1.2条约定：品牌使用费、集团统一营销及服务费、订单处理费等。（1）品牌使用费:合同签订后五个工作日内，甲方向乙方一次性支付品牌使用费100万元；（2）甲方委托与乙方管理公司管理的核心条款主要如下:甲方需缴纳给乙方委托经营管理保证金10万元。（委托经营管理协议与本协议同时签订，同时生效履行）。（3）软件系统维护费（如有），由软件公司收取。（4）统一合作法律纠纷服务费5万元。（鉴于统一使用水尚汇品牌共同经营，对于共同权益保护由乙方统一聘用法务人员，维护水尚汇品牌共同合法利益）。协议第4.1条未对协议有效期进行约定。协议第4.3条约定：甲方未按照本协议的规定和要求向乙方支付品牌使用保证金、品牌使用费及集团统一营销服务费、一次性品牌使用费、管理费用等，在乙方发出书面催款通知后30天仍未支付视为甲方违约；乙方出现未按照或违反本协议的规定履行其义务和责任的行为，且经甲方书面通告提醒后30天内仍未调整或改变其违约行为构成乙方违约。甲、乙方出现本协议违反条款中行为的，另一方在履行本协议义务后有权单方解除本协议，并要求违约方支付违约金50万元，除违约金外，违约方还需承担守约方为维护自身合法权益所支出的一切费用（包括不限于诉讼费用、律师费、差旅费等全部合理支出）。协议第6.6.2条（c）约定：乙方应该保证自己的商标、名称、LOGO、标志、各种系统、设备设施等相应的东西无权利瑕疵，是合法有效并且不对第三人构成违约或者侵权。否则视为乙方违约。2018年4月12日，朱猛作为甲方与水尚汇公司作为乙方签订《品牌使用及委托经营管理协议书》，该协议第一条约定：甲方自愿将经营的公司亳州水尚汇项目委托给乙方实行统一经营管理，包括公司名称、各种证件，所有公用及辅助设施，专业人员聘用等正常经营措施，甲方不参与任何生产经营管理活动，不干预乙方策划经营活动。第三条约定：在本协议有效期内，甲方不得与任何第三方签订任何类似相关内容托管协议或品牌使用协议。第四条约定：经营管理费，本合同履行期内，甲方每月向乙方支付一万五千元经营管理费，每月5号前将上月管理费支付到位。第五条约定：（1）品牌使用费：合同签订后五个工作日内，甲方向乙方一次性支付品牌使用费100万元；（2）品牌使用保证金：合同签订后五个工作日内，甲方向乙方支付保证金50万元。（3）委托经营管理保证金：合同签订后五个工作日内，甲方向乙方支付委托经营管理保证金10万元。第八条约定：出现本合同第三条情形，甲方一次性支付乙方100万元违约金，同时乙方有权选择继续履行本协议或解除本协议，已收取费用不予退还。合同签订后，朱猛向水尚汇公司支付了品牌使用费80万元，履约保证金10万元，合计90万元。后朱猛使用水尚汇公司的名义在亳州市广齐城市广场进行了宣传。2018年9月份，朱猛与青岛沐青汤泉酒店管理有限公司签订《沐青商标使用及托管经营协议书》，后朱猛挂牌沐青汤泉在亳州市广齐城市广场进行了实际经营。水尚汇公司自认水尚汇尚未注册商标。 原审法院认为：朱猛、水尚汇公司签订的《水尚汇品牌使用合作协议书》、《品牌使用及委托经营管理协议书》系双方真实意思表示，自愿合法有效，各方均应当按照合同约定履行义务。本案中，争议焦点为：1、上述两份合同是否应当解除？2、双方是否存在违约行为及违约责任如何承担？3、朱猛向水尚汇公司支付的90万元是否应当返还且如何返还？针对两份合同是否应当解除的问题，根据合同的意思自治原则，因本案朱猛、水尚汇公司均要求解除合同，且朱猛已经在亳州市广齐城市广场挂牌沐青汤泉进行了实际经营，合同已无继续履行的可能，故《水尚汇品牌使用合作协议书》、《品牌使用及委托经营管理协议书》应予解除。针对双方是否存在违约行为及违约责任如何承担的问题，2018年3月31日，朱猛、水尚汇公司签订《水尚汇品牌使用合作协议》的前提条件是基于水尚汇公司自称拥有水尚汇服务标识和商标，且上述协议第6.6.2条（c）明确约定水尚汇公司应该保证自己的商标、名称、LOGO、标志、各种系统、设备设施等相应的东西无权利瑕疵，是合法有效并且不对第三人构成违约或者侵权，否则视为水尚汇公司违约。通过本案查明的事实，水尚汇公司认可水尚汇尚未注册商标，即使水尚汇公司开设多家门店，影响巨大，依然不能否认水尚汇公司自称的商标存在权利瑕疵，水尚汇公司在签订《水尚汇品牌使用合作协议书》、《品牌使用及委托经营管理协议书》时对自己是否存在商标瑕疵是明知的，故水尚汇公司违约在先。但朱猛在合同签订后未按照协议第4.3条的约定向水尚汇公司支付品牌使用保证金、品牌使用费及集团统一营销服务费、一次性品牌使用费、管理费用等同样属于一种违约行为，且朱猛在未与水尚汇公司解除合同的情况下，另与青岛沐青汤泉酒店管理有限公司签订《沐青商标使用及托管经营协议书》，违反了《品牌使用及委托经营管理协议书》第八条约定，也构成了违约行为。鉴于对合同无法继续履行双方均存在过错和违约行为，过错责任对等。故双方主张的违约金和律师费，均不予支持。关于朱猛向水尚汇公司支付的90万元是否应当返还且如何返还的问题，因朱猛实际已经使用水尚汇公司的名义在亳州市广齐城市广场进行了挂牌宣传，达到了营销造势的目的，有利于朱猛后期的经营，同时客观上对水尚汇公司造成了损失。且通过水尚汇公司提供的证人证言能够证明，水尚汇公司在朱猛开业前期对朱猛进行了帮扶，故根据民法的公平原则，结合本案实际情况综合考量，酌定水尚汇公司返还品牌使用费、履约保证金合计60万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民法总则》第六条规定，判决:一、解除朱猛、阜阳市水尚汇企业运营管理有限公司签订的《水尚汇品牌使用合作协议书》和《品牌使用及委托经营管理协议书》；二、阜阳市水尚汇企业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还朱猛品牌使用费、履约保证金合计60万元；三、驳回朱猛的其他诉讼请求。四、驳回阜阳市水尚汇企业运营管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26240元，由朱猛负担16440元，水尚汇公司负担9800元；反诉案件受理费10140元，由水尚汇公司负担。 二审期间，水尚汇公司提供证据：租赁场地签约照片、“水尚汇”进驻亳州拓佳物业报道、“水尚汇*汤泉”入住亳州宣传画面，证明：2018年3月22日，朱猛与水尚汇公司一同参加房屋租赁签约会；水尚汇公司已履行了项目选址、房屋租赁谈判、品牌营销、宣传海报制作与悬挂等行为，原审判决认定水尚汇公司违约事实错误。 朱猛质证认为：对证据三性均有异议，不能证明水尚汇公司完全适当履约，没有履行双方合同的实质性义务。 本院经审查认为：水尚汇公司提供的签约照片未显示拍摄场地，且朱猛不认可，真实性无法查明，本院不予采信。水尚汇公司提供的物业报道和宣传画面，因原审判决已认定朱猛实际使用水尚汇公司的名义进行挂牌宣传，本院对此不再认定。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：朱猛与水尚汇公司签订《水尚汇品牌使用合作协议》、《品牌使用及委托经营管理协议书》约定，水尚汇公司同意朱猛使用水尚汇品牌，朱猛主张本案系商标使用许可合同纠纷，原审法院对本案无管辖权，与合同约定不符，该主张本院不予支持。朱猛主张水尚汇公司谎称享有注册商标签订协议，根据“谁主张谁举证”原则，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。朱猛应对其上述主张提供证据予以证明。朱猛提供的现有证据不能证明该诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。朱猛另行与青岛沐青汤泉酒店管理有限公司签订《沐青商标使用及托管经营协议书》，朱猛与水尚汇公司签订的两份合同已无继续履行的可能，原审判决解除双方签订的两份合同符合本案实际情况，本院予以维持。但原审法院认为朱猛、水尚汇公司均要求解除合同与双方当事人诉求不符，本院予以纠正。水尚汇公司尚未取得注册商标、明知其商标存在瑕疵与朱猛签订合同违约在先，朱猛未按照合同约定足额支付相关费用、另与他人签订合同也违反合同约定。因双方均存在违约行为，原审法院酌情判令水尚汇公司返还朱猛品牌使用费、履约保证金60万元并无不当，本院予以维持。朱猛、水尚汇公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50720元，由朱猛负担25360元，阜阳市水尚汇企业运营管理有限公司负担25360元。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇二〇年七月二十七日 书记员  吴荣昊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。