山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1766号 上诉人（原审被告）：聊城市金辉旅行社有限公司，住所地：聊城市东昌府区东昌东路星光中央丽都612室。 法定代表人：孙彦，经理。 委托诉讼代理人：楚红霞，山东鸣远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张之宝，男，1976年12月25日出生，汉族，初中文化，农民，住聊城市东昌府区。 被上诉人（原审原告）：邱某，女，1987年4月17日出生，汉族，高中文化，农民，住聊城市东昌府区。 原审原告：郭春环，女，1962年3月5日出生，汉族，文盲，农民，住聊城市东昌府区。 原审原告：张惠芳，女，1988年2月8日出生，汉族，初中文化，农民，住址同上。 原审原告：李某，女，2009年8月30日出生，汉族，学生，住址同上，系邱某之女。 法定代理人：邱某，身份信息同上。 被上诉人邱某及上列原审原告共同委托诉讼代理人：李绍增，山东光岳律师事务所律师。 原审被告：聊城百事通旅行社有限公司郑家营业部，住所地：聊城市东昌府区郑家镇朝阳路。 负责人：董成龙，经理。 上诉人聊城市金辉旅行社有限公司（以下简称“金辉旅行社”）因与被上诉人张之宝、邱某，原审原告郭春环、张惠芳、李某，原审被告聊城百事通旅行社有限公司郑家营业部（以下简称“百事通郑家营业部”）旅游合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 金辉旅行社上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人仅承担补充责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案案由应依诉状确定为侵权责任纠纷，而不应由受害人在庭审中自由选择为合同纠纷。案由的确定，依据的是当事人书写的诉状。就本案而言，根据诉状所列有发生交通事故的责任主体（开庭前又撤回了周法瑞），诉讼请求主张有精神损害抚慰金及引用的我国《侵权责任法》的规定，很明确当事人在起诉前是按照侵权之诉主张权利。第二次庭审时受害人确定按合同纠纷主张权利，但其选择行为与诉状持有的事实、理由相悖。故原审法院让受害人自由选择案由并适用相关法律裁判的作法不正确。二、上诉人不应承担赔偿责任，无论案由如何确定，仅应承担补充责任。首先，通过《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》可知，其指定依据是我国《合同法》、《侵权责任法》等实体法及相关程序法。也就是说无论受害人依侵权或合同纠纷主张权利，有关与旅游相关的纠纷都适用该司法解释的规定。本案事发系上诉人租赁张之宝的车辆与案外人周法瑞驾驶的车辆发生交通事故所致，经事故认定他们两人承担事故的同等责任。根据该规定第四条、第十四条，即便受害人依据旅行社违约主张权利，人民法院仍可以将旅游辅助者追加为第三人（张之宝已被列为原审被告），旅游经营者根据有无尽到谨慎选择义务承担相应补充责任。其次，根据以上司法解释第七条规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害的，由第三人承担责任，根据旅游经营者有无尽到安全保障义务，确定是否承担相应补充责任。综上，本案系案外人的第三人和旅游辅助服务者共同造成的受害人身体损害，根据旅游纠纷处理的特殊性，作为旅游经营者的公司仅应承担补充责任，这符合损失由最终责任者赔偿及减少当事人讼累的立法本意。原审未考虑上述司法解释规定，将张之宝及案外人排除在责任承担之外，显然不正确。 张之宝辩称其在本案中不应承担责任。 邱某辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 张惠芳述称与邱某辩称内容一致。 郭春环、李某、百事通郑家营业部未答辩。 邱某、张惠芳、郭春环、李某向原审法院起诉请求：1.判令金辉旅行社、百事通郑家营业部赔偿郭春环损失7360.81元；2.判令金辉旅行社、百事通郑家营业部赔偿张惠芳损失579.53元；3.判令金辉旅行社、百事通郑家营业部赔偿邱某损失42057.69元；4.判令金辉旅行社、百事通郑家营业部赔偿李某损失398.35元。 原审判决认定，2019年5月，四原告等参加被告金辉旅行社组织的旅游，并将旅游费支付给被告百事通郑家营业部的工作人员。被告金辉旅行社安排鲁Ｐ×××××号车辆到郑家镇接四原告到聊城，5月12日4时50分许，张之宝驾驶鲁Ｐ×××××号车辆（载四原告）沿聊城至郑家公路由西向东行驶，行驶至聊郑路张炉集路口西200米处，与周法瑞由东向西驾驶的无牌拖拉机相撞，遂鲁Ｐ×××××号车辆又与路下树木相撞，致张之宝、四原告受伤。交警部门认定张之宝、周法瑞承担同等责任。事故发生后，原告邱某在聊城市东昌府区中医医院住院治疗，诊断为头皮撕脱伤、额面部皮肤裂伤、左侧额窦骨折，当日中午转至聊城市人民医院住院治疗12天，支出医疗费12346.69元。诉讼过程中，邱某申请对伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间、后续治疗费（头面部疤痕修复费用）进行鉴定。山东金正法医司法鉴定所出具鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第597号司法鉴定意见书，结论为被鉴定人邱某之损伤不构成伤残；伤后误工期限为110日；伤后护理期限为50日；伤后营养期限为50日；建议面部瘢痕治疗费约6500-7800元或以实际发生为依据计算，建议头部瘢痕治疗费以实际发生为依据计算。原告为此支出鉴定费2860元。百事通郑家营业部受金辉旅行社的委托召集旅游人员、代收旅游费用，事故发生后，金辉旅行社为邱某垫付医疗费2000元。 原审法院认为，原告虽将旅游费用交付给被告百事通郑家营业部，但百事通郑家营业部是受被告金辉旅行社的委托召集旅游人员、代收旅游费用，且原告乘坐的张之宝的车辆亦是由金辉旅行社进行安排，原告实际是与金辉旅行社建立的旅游合同关系。原告参加被告金辉旅行社组织的旅游活动，金辉旅行社有义务向旅游者提供优质安全的服务，保证旅游者的人身安全。金辉旅行社未尽到安全保障义务，造成原告邱某在旅游过程中受伤，应承担违约责任，百事通郑家营业部不应承担责任，原告要求被告百事通郑家营业部承担责任的诉求应予驳回。山东金正法医司法鉴定所出具的鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第597号司法鉴定意见书载明建议面部瘢痕治疗费约6500-7800元或以实际发生为依据计算，建议头部瘢痕治疗费以实际发生为依据计算，故对于原告邱某的面部瘢痕治疗费、头部瘢痕治疗费均可在实际发生后另行主张权利，原告该项诉求本院不予审理。原告邱某未提交支出交通费的单据，根据其实际情况，酌定为交通费100元，邱某申请鉴定的项目包括伤残等级，但经鉴定其损伤不构成伤残，故鉴定费酌定为1430元，原告邱某诉求超出部分本院不予支持。原告邱某诉求的赔偿项目，经审核本院认定如下：医疗费12346.69元、误工费11918.5元（108.35元／天×110天）、护理费5417.5元（108.35元／天×50天），住院伙食补助费为360元（30元／天×12天），营养费1500元（30元／天×50天）、交通费100元、鉴定费1430元，以上损失共计33072.69元，扣除已向邱某支付的2000元后，金辉旅行社应支付原告邱某损失31072.69元。原告郭春环、张惠芳、李某的损失不宜在本案中一并解决，三原告可另行起诉。综上，原审根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款之规定，判决：一、被告聊城市金辉旅行社有限公司于本判决生效后十日内支付原告邱某各项损失31072.69元；二、驳回原告邱某要求被告聊城百事通旅行社有限公司郑家营业部承担责任的诉讼请求。案件受理费426元，由原告邱某承担138元，被告聊城市金辉旅行社有限公司承担288元。 二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实、证据与原审相同。 本院认为，上诉人与被上诉人邱某、原审原告郭春环、张惠芳、李某之间旅游合同关系明确，上诉人作为旅游经营者，应为旅游者在旅游过程中尽到安全保障义务。 关于上诉人所持“本案案由应依诉状确定为侵权责任纠纷，而不应由受害人在庭审中自由选择为合同纠纷”的上诉理由，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，被上诉人邱某、原审原告郭春环、张惠芳、李某原审起诉时，在诉状中将上诉人金辉旅行社作为列为第一被告，要求其承担旅游经营者的责任，在庭审中明确要求金辉旅行社承担合同违约责任。故本案案由确定为旅游合同纠纷并无不当。 关于上诉人所持“仅应承担补充责任，不应承担赔偿责任”的上诉理由，被上诉人邱某、原审原告郭春环、张惠芳、李某受伤时乘坐的被上诉人张之宝所驾车辆，系上诉人因履行旅游合同之需要所提供，且张之宝所驾车辆非营运车辆，张之宝称其与上诉人并非合同关系，不能认定张之宝系合法的旅游辅助服务者。邱某、郭春环、张惠芳、李某受伤原因系上诉人在合同履行过程中未尽到安全保障义务导致，在庭审中明确要求金辉旅行社及百事通郑家营业部作为旅游经营者承担违约责任，原审法院依据旅游合同认定本案的旅游经营者是上诉人金辉旅行社，并判决其承担赔偿邱某损失的违约责任并无不当。 综上，上诉人金辉旅行社的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年七月一日 法官助理幺海军 书记员付莹莹