贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终973号 上诉人（原审原告）：贵州名家汇房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥新区管理委员会办公楼三楼2号。 法定代表人：夏凯，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张自成，贵州哲伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：遵义富海建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇河滨南路。 法定代表人：冉启英，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：廖友苹，男，1969年12月9日出生，汉族，住贵州省凯里市。 上诉人贵州名家汇房地产开发有限公司（以下简称名家汇公司）因与上诉人遵义富海建设工程有限公司（以下简称富海公司）、被上诉人廖友苹建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 名家汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持名家汇公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审未查清案件事实，遗漏诉讼请求及重要证据。名家汇公司与富海公司分别于2013年9月30日及2015年3月10日签订两份《建设工程施工合同》，一审法院确认2013年9月30日签订的合同无效，名家汇公司无异议，但一审法院对2015年3月10日签订的合同未予采信，对该份合同是否有效也未作出判决，应发回重审。2.一审法院对上诉人的第二项诉讼请求错误分配举证责任，免除了承包人的义务，致使建设工程验收陷入两难局面，不利于纠纷的解决。3.施工单位交付验收资料包括工程实体和技术档案两个方面，竣工验收资料包括工程建设过程中形成的工程技术经济资料、建筑材料、建筑物配件、设备和商品混凝土检验资料及在工程建设过程中形成的各类签证资料，而并非仅只竣工验收后形成的报告资料。 富海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判富海公司与名家汇公司于2013年9月30日签订的《建设工程施工合同》有效；2.本案案件受理费由名家汇公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，富海公司与名家汇公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并已备案，且由富海公司实际履行，虽然有委托廖友苹进行管理，但施工主体依然是富海公司。2.名家汇公司之所以提起本案诉讼，其目的是为了规避其因逾期付款所应承担的巨额违约金。 名家汇公司辩称，双方于2013年9月30日签订的《建设工程施工合同》系廖友苹代表富海公司签订，合同所涉工程实际由廖友苹挂靠富海公司的资质施工，廖友苹在一审庭审中已自认，富海公司也自认为是委托廖友苹对工地进行管理，对廖友苹的自认也未提出异议，一审判决认定该合同无效事实清楚，证据充分。名家汇公司提起诉讼的目的，是为了维护自己的合法权益，并非富海公司认为的规避逾期付款违约金。 廖友苹未作答辩。 名家汇公司向一审法院起诉请求：1.确认名家汇公司与富海公司签订的《建设工程施工合同》无效；2判令富海公司、廖友苹立即办理承建原告名家汇桃源居A区9#、10#工程已完工程的质量验收；3.判令富海公司、廖友苹将其承建原告名家汇桃源居A区9#、10#工程已完工程及施工现场移交给原告；4.判令富海公司、廖友苹将其承建的名家汇桃源居A区9#、10#工程的施工及验收有关资料移交给名家汇公司；5.判令富海公司、廖友苹开具其承建名家汇桃源居A区9#、10#工程应得工程款的等额税务发票给名家汇公司；6.本案诉讼费用由富海公司、廖友苹承担。 一审法院认定事实：2013年9月13日，名家汇公司与重庆中川建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由中川公司承建名家汇·桃源居A区工程。2013年9月30日，名家汇公司与富海公司签订《建设工程施工合同》，约定由富海公司承建名家汇·桃源居A区9、10#楼，合同履行过程中，9-10号楼的施工系廖友苹在负责。同时，名家汇公司已经出售部分房屋并接受了钥匙。 一审法院认为，名家汇公司与富海公司签订《建设工程施工合同》，约定由富海公司承建名家汇·桃源居A区9、10#楼工程，但在施工过程中，廖友苹一直在管理。庭审过程中，虽然廖友苹否认其挂靠富海公司，但廖友苹又陈述其系重庆中川建设有限公司黔东南分公司的负责人，是受遵义富海公司一个项目部委托管理，在提交的反诉状中又认可系挂靠富海公司承建名家汇公司诉称的房屋，按照双方的陈述和提交的证据，该工程应系廖友苹挂靠富海公司承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该《建设工程施工合同》无效。名家汇公司请求确认合同无效的诉讼请求予以支持。至于名家汇公司要求富海公司、廖友苹办理已完工程质量验收的请求，名家汇公司未能举证证明其向富海公司、廖友苹提出过验收主张，也未举证证明富海公司、廖友苹拒绝验收。《建设工程施工合同解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，名家汇公司已经出售部分房屋并接受了钥匙，廖友苹提交的照片证明房屋已经使用，且在审理过程中名家汇公司申请了质量鉴定，但鉴定阶段经本院两次通知仍拒绝选定鉴定机构，视为其放弃质量鉴定的权利，故该诉讼请求不予支持。关于名家汇公司要求富海公司、廖友苹移交施工现场的诉讼请求，廖友苹提交的证据及照片已经证明名家汇公司开始使用该工程，故该诉讼请求不予支持。关于名家汇公司要求富海公司、廖友苹将验收资料移交的诉讼请求，工程验收资料应当经过名家汇公司验收后，才能形成，现名家汇公司并未举证证明该工程进行了验收，故该诉讼请求不予支持。关于名家汇公司要求富海公司、廖友苹开具应得工程款的发票的诉讼请求，开票与付款相对应，现双方对工程款并未进行结算，开票金额无法确定，故该诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认贵州名家汇房地产开发有限公司与遵义富海建设工程有限公司于2013年9月30日签订的关于名家汇桃源居A区9#、10#工程《建设工程施工合同》无效；二、驳回贵州名家汇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取50元，由贵州名家汇房地产开发有限公司负担25元，廖友苹负担25元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于名家汇公司上诉称一审判决遗漏诉讼请求的上诉理由。经查，名家汇公司的第一项诉讼请求为确认其与富海公司签订的《建设工程施工合同》无效，未具体提及于何时签订的哪一份合同，在其起诉状的事实和理由部分仅提及2013年9月30日签订的《建设工程施工合同》，丝毫未提及双方于2015年3月10日签订的合同，一审判决依据其诉讼请求作出相应的判决并无不当，名家汇公司的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。 关于案涉合同的效力问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，富海公司未提供任何证据证明案涉工程系其实际施工，其上诉主张亦与廖友苹陈述的案涉工程系挂靠富海公司承建相悖，一审判决依照法律规定认定案涉合同无效并无不当，本院予以维持。 关于名家汇公司要求提交竣工验收资料的上诉理由。经查，工程竣工验收应由发包方组织，案涉工程亦尚未结算，名家汇公司的该上诉理由亦不能成立，一审判决予以驳回并无不当，本院予以维持。 综上，名家汇公司、富海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人贵州名家汇房地产开发有限公司负担100元，遵义富海建设工程有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  张红芳 审判员  张金勇 审判员  芦化莉 二〇二〇年七月六日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏