广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终2054号 上诉人（原审原告）：刘荣勤，男，1970年6月21日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：卢自聪，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭海麟，男，1981年6月16日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：肖吴柏冰，广西嘉合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：容丽华，女，1983年6月9日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 被上诉人（原审被告）：谭五九，男，1959年12月12日出生，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区桂林市七星区。 原审第三人：刘振辉，男，1974年2月12日，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区桂林市七星区。 原审第三人：滕艳，女，1988年1月18日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 原审第三人：阳彬，男，1987年6月17日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 上诉人刘荣勤与被上诉人谭海麟、容丽华、谭五九、原审第三人刘振辉、滕艳、阳彬民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘荣勤及其委托诉讼代理人卢自聪，被上诉人谭海麟的委托诉讼代理人肖吴柏冰到庭参加诉讼，被上诉人容丽华、谭五九，原审第三人刘振辉、滕艳、阳彬经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘荣勤上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1739号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案全部诉讼费、保全费、公告费等费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，被上诉人没有履行还款义务。（一）上诉人至今只收到了被上诉人偿还的8万元，至于被上诉人支付给第三人的其他款项上诉人并未收到，被上诉人认为向第三人还款系上诉人的指示则应当提供直接证据证明。（二）被上诉人抗辩称大部分借款已经偿还完毕不能成立。1.被上诉人是向第三人汇款，该行为既不是上诉人的意思表示，事后也未获得上诉人的追认，因此不能认定被上诉人归还了本案借款。2.原审第三人刘振辉已说明，被上诉人抗辩所述的还款系归还第三人的债务，与上诉人无关；第三人与被上诉人也系亲戚关系故未保留相应证据符合常理，不能直接推定被上诉人向第三人的还款系归还本案债务。3.关于偿还何笔债务的举证责任在于被上诉人，被上诉人若归还的是本案债务应及时通知上诉人，或事后取得上诉人的追认，但被上诉人没有提供证据、仅是口头抗辩，以致本案矛盾发生，被上诉人应承担举证不能的法律后果。二、一审法院在遗漏鉴定程序情况下仍然作出对上诉人不利判决，属于程序违法。（一）一审判决在没有鉴定的情况下对“第三张借条”形成时间未作认定，反而作出对上诉人不利的判决，属程序违法。（二）上诉人提出鉴定申请符合程序规定。上诉人提出的鉴定申请在举证期内；上诉人在诉状中就陈述了该借条的形成时间，而被上诉人在第一次开庭时才提出该落款时间的抗辩。（三）在一审庭审中，被上诉人谭五九对于“第三张借条”形成时间的表述前后矛盾，一审法院未按程序对该张借款形成时间作出认定。三、一审判决认证部分错误，无任何依据。一审中，上诉人提供了微信聊天记录、通话录音等证据，均能直接证明被上诉人自认除了8万元外没有归还过其他款项，但一审法院在被上诉人认可证据真实性的情况下，认定上述证据与本案无关，明显错误。被上诉人提供的证据不能证实其归还的其他款项为本案的还款。 谭海麟辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院判决正确，应驳回上诉人的二审请求。一、本案被上诉人向第三人账号转款属于归还本案借款。（一）上诉人一直是通过第三人账户接受被上诉人的还款，否则谭海麟不可能在不认识第三人的情况下，同意连续且多次向第三人的账户支付还款，即先支付了6笔4500元还款之后，又支付了两笔大额共计8万元的还款。（二）刘荣勤每次催款的时间节点以及谭海麟向第三人账户付款的时间均与本案借款的还款时间是基本一致的。二、被上诉人提交的证据P41页的微信聊天记录中谭海麟所述并不能说明谭海麟认可其只偿还了8万元，其所述的目的是为了保护容丽华在承担了还款义务后免收上诉人追债。三、上诉人的一审诉请不应得到支持，7万元的借条并不是由第一笔10万元借条和第二笔31500元借条结算而得，而是针对第一笔10万元的结算，且该借条已经清偿和结算完毕。 容丽华、谭五九未作答辩。 刘振辉、滕艳、阳彬未作陈述。 刘荣勤向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带偿还原告借款本金70000元，并自2017年2月20日起以借款本金70000元为基数按月利率2%向原告支付利息直至本息偿还完毕止，暂计27个月为37800元;二、判令三被告支付原告因实现债权所产生的律师费4000元;三、本案诉讼费用等由三被告承担。 一审法院认定事实：借款发生期间，原告与被告谭海麟、容丽华系姻亲关系。2017年2月19日，被告谭海麟、容丽华因资金周转为由向原告借款10万元，约定利息按银行同期贷款利率四倍计算。2017年8月30日，被告谭海麟再次向原告借款30000元，约定银行同期贷款利率四倍计息。借款发生后，被告谭海麟及容丽华还款情况如下：（一）被告谭海麟、容丽华向原告外甥即本案第三人阳彬于2017年2月18日还款3500元、3月19向还款4500元、5月18日还款4500元、7月20日还款4500元、8月27日还款4500元、12月20日还款900元、12月31日还款1500元，2018年1月21日还款900元、1月31日还款1500元、2月15日还款900元和1500元、3月21日还款900元、3月31日还款1500元、4月27日还款3000元、5月22日还款3000元、6月20日还款3000元、8月23日还款3000元；（二）被告谭海麟、容丽华向原告外甥即本案第三人腾艳于2017年4月25日还款4500元、6月20日4500元、9月19日50000元、9月20日30000元和900元、10月6日1500元、10月22日900元；（三）被告谭海麟向原告于2017年11月2日还款1500元、11月21日还款900元、2018年7月21日还款3000元。上述还款方式均为银行转账或微信转账。2017年8月30日，被告谭海麟向原告出具31500元的借条，系被告向原告借款10万元产生1500元利息未结清累加所得。原告以三被告拒不归还借款为由诉至该院，提出前述诉讼请求。 查明，谭海麟除向原告出具上述两份借条外，其还向原告出具了一份借款7万元的借条，对该借条的形成时间原、被告双方各执一词，原告申请鉴定该借条形成时间，被告谭海麟及谭五九庭后表示不同意鉴定。 另查明，谭海麟与容丽华于2013年1月4日在桂林市秀峰区民政局登记结婚，于2018年9月11日离婚。 再查明，原告与广西君健律师事务所律师签订了一份委托合同，约定广西君健律师事务所律师指派卢自聪律师为原告的代理人，原告向广西君健律师事务所支付了4000元律师费。 一审法院认为，本案争议的焦点是，被告谭海麟及容丽华向第三人阳彬、腾艳的转款是否为归还本案借款及谭海麟向原告出具7万元借条是否真实。对此，该院分析如下：1.第三人阳彬及腾艳向该院提交的第三人意见，表示案涉借款与其无关，其名下案涉银行卡号系其舅舅刘振辉管理使用。原告认可收到被告通过第三人转来的8万元还款，却否认被告通过第三人归还的其他转款，不符合常理，原告未对此反常行为做出合理述明。第三人刘振辉述称谭海麟曾向其借款，被告部分还款系归还其自身借款，但刘振辉未提交证据证实。本案中三位第三人均系原告亲属，第三人阳彬、腾艳未出庭，第三人刘振辉的陈述真实性证明力较弱。故被告谭海麟及容丽华通过第三人归还借款事实成立；2.根据被告谭海麟及容丽华的还款流水情况来看，截至2017年8月30日，共计还款30500元，被告又于2017年9月归还借款本金8万元，故被告谭海麟与容丽华共向原告归还借款110500元。如将利息按月利率2%结算至2017年8月，被告向原告应付利息为12000元，加本金100000元，共计112000元，而被告已向原告归还借款110500元，故有1500元利息计至被告谭海麟于2017年8月30日借款30000元的借据中，符合逻辑。虽被告归还前笔借款并非2017年8月30日当日，但谭海麟预计2017年9月有8万元收入可以用于归还原告前笔借款符合常理；3.原告刘荣勤虽持有由被告谭海麟出具的7万元借条，但原告却不能完整的陈述该借条形成的原因，相反根据前述第2点，被告的还款有转账记录及形成原因的详细说明。故该院认为原告持有该7万元借条不具有真实性。综上，被告谭海麟与被告容丽华借款10万元于2017年8月30日结清。对于谭海麟向原告出具的31500元借条，其中3万元为原告支付现金作为借款，有1500元系案涉10万元借款结算的利息。对此谭海麟应承担还款责任。为此，谭海麟在2017年9月21日至2018年8月30日期间，共向原告归还借款30300元，截至2018年8月31日止，被告谭海麟按照2%月息计算，已归还借款本金22740元，利息7560元，尚欠本金8760元未归还，对该欠款被告谭海麟应承担还款责任。综上所述，原告要求被告归还借款70000元及利息的诉请，被告已归还本金及利息应予扣除。被告谭海麟尚欠借款8760元及从2018年9月1日起按月利率2%计算的利息未付，对应付未付欠款，该院予以支持，超出部分无事实依据，该院不予支持。关于原告要求被告容丽华承担连带还款责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中,该债务的数额未超出日常生活开支所需,且被告容丽华亦有向原告还款情形。故原告要求被告容丽华承担还款责任的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告谭五九承担连带还款责任。因原告持有的7万借条不具有真实性，原告要求被告谭五九承担连带还款责任，无事实依据，该院不予支持。对于原告主张的律师费。原、被告双方约定，原告有权主张律师费用，被告谭海麟虽同意承担律师费，但认为应根据原告诉请金额及被告承担还款责任划分律师费承担比例。被告的抗辩具有合理性，该院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告谭海麟、容丽华偿还原告刘荣勤借款8760元及利息（利息计算：以8760元计算，按照2%的月利率从2018年9月1日起计算至借款本息清偿之日止）；二、被告谭海麟向原告刘荣勤支付律师费350元；三、驳回原告刘荣勤的其他诉讼请求。本案收取案件受理费2536元（原告已预交），公告费260元、保全费1079元，共计3875元，由原告承担3528元，被告谭海麟负担347元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2017年商业银行贷款基准利率为一年以内，利率4.35%。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：被上诉人向第三人转款行为是否为归还上诉人刘荣勤的借款行为。 本院认为，根据谁主张，谁举证的诉讼原则，当事人对自己提出的主张有义务承担举证证明待证事实成立。在本案中被上诉人谭海麟主张向第三人的还款均为归还其借上诉人刘荣勤的借款，其有义务举证证明其转款行为属受上诉人刘荣勤指令所为。但在本案审理过程中，被上诉人谭海麟并未提交相关书证证明自己向第三人的转款行为是接受上诉人刘荣勤的指令而进行的转账。上诉人刘荣勤认可被上诉人谭海麟向第三人滕艳于2017年9月19日转账的50000元、9月20日转账的30000元属于归还借款本金，共计8万元的事实，即有上诉人刘荣勤认可，也有被上诉人谭海麟与上诉人刘荣勤于2019年3月28日微信聊天中被上诉人谭海麟回复上诉人刘荣勤追款时所讲“是的，我个人和容丽华没有关系，毕竟之前她做共借人的那笔本金都还了八万了”以及2018年7月21日向上诉人刘荣勤微信转账3000元所说“姐夫，那利息转不过去，我给你吧，请你转给你弟”而在2017年9月19日前，被上诉人谭海麟、容丽华已向第三人阳彬、滕艳分别转款21500元和9000元。以其在该微信之前向第三人给付的除8万元以外的其他款项，被上诉人均未视为已还其与容丽华共借10万元款项。因而从证据的证明力看，上诉人刘荣勤对双方之间还款只归还了8万元本金所提交的证据更具有证据优势以及证明效力。而被上诉人谭海麟、容丽华向第三人转账的其他款项因上诉人刘荣勤未给予追认为还其借款，被上诉人谭海麟、容丽华与第三人进行通过协商或者通过司法途经另行向第三人主张权利解决。 2017年2月19日，被上诉人谭海麟、容丽华共同向上诉人刘荣勤借款本金10万元，归还本金8万元，尚欠本金款2万元，该借款约定的借款利息为按银行同期借款利率四倍计息，因未约定还款期限，推定按一年流动资贷款利率四倍计算为年利率17.4%。该约定符合法律规定。至归还8万元前产生的利息为：100000×17.4%÷12(月)×7(月)=10150元。 2017年8月30日31500的借款，为被上诉人谭海麟个人借款，因上诉人刘荣勤没有证据证明该款用于家庭生活和被上诉人容丽华事后对该借款进行了追认。故该款应属被上诉人谭海麟个人借款。该款双方亦在借条上约定的的利率为银行同期借款利率四倍计息为年利率17.4%。故其主张本案借款按月利率2%计息不符合双方合同约定。 关于谭五九是否应承担本案涉诉借款的担保责任的问题。本院的观点与一审观点一致。在此不再重复赘述。 综上所述，上诉人刘荣勤上诉请求，认定被上诉人归还借款本金为8万元的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1739号民事判决第二项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1739号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1739号民事判决第一项为：被告谭海麟、容丽华偿还原告刘荣勤借款本息30150元（其中本金20000元、2017年9月20日前产生的利息10150元）及借款利息（利息计算：以未还借款本金20000元为基数，按照年利率17.4%从2017年9月21日起计算至借款本息清偿之日止）； 四、谭海麟偿还刘荣勤借款本金31500元及该款利息（利息计算：以未还借款本金31500元为基数，按照年利率17.4%从2017年9月1日起计算至借款本息清偿之日止）； 五、驳回刘荣勤的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人谭海麟、容丽华应于本判决书送达之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费2536元、公告费260元、财产保全费1079元，共计3875元，由上诉人负担刘荣勤1163元，由被上诉人谭海麟负担1627元、被上诉人容丽华负担1085元。 二审案件受理费2536元，由上诉人刘荣勤负担761元，由被上诉人谭海麟负担1065元、被上诉人容丽华负担710元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 陈海涛 审 判 员 王治斌 二〇二〇年七月七日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰