江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1127刑初152号公诉机关江西省余干县人民检察院。被告人刘庆华，男，1987年3月27日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地江西省上饶市余干县，住。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月13日被余干县公安局刑事拘留，2018年12月13日被余干县公安局取保候审，2019年12月13日余干县人民检察院决定继续取保候审，2020年4月29日经本院决定继续取保候审。辩护人彭定清，江西干越律师事务所律师。江西省余干县人民检察院以余检一部刑诉（2020）90号起诉书指控被告人刘庆华犯掩饰犯罪所得罪，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院受案审查后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。江西省余干县人民检察院指派检察员戴娟出庭支持公诉，被告人刘庆华及其辩护人彭定清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年11月12日，被告人刘庆华明知是电信网络诈骗所得，仍然帮助他人使用银行卡（中国邮政银行卡62×××22、户名：华金财〕在余干县银行取款19600元交给他人后，刘庆华在三塘邮政银行使用三张银行卡（分别是：中国邮政储蓄银行卡62×××77、户名：李刚；中国邮政储蓄银行卡62×××91、户名：皮杏；中国建设银行卡62×××55、户名：皮杏〕，头戴灰色鸭舌帽、口戴蓝色口罩，取出59800元现金后被民警当场抓获。经查，同日被害人曾某被他人以贷款诈骗方式骗走的9996元分别转到刘庆华持有的银行卡后由刘庆华取出。案发后，被告人刘庆华赔偿了被害人曾某的损失，取得谅解。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1.扣押的银行卡等物证；2.常住人口信息、归案情况说明等书证；3.证人李某的证言；4.被害人曾某的陈述；5.被告人刘庆华的供述与辩解；6.视听资料。公诉机关认为，被告人刘庆华明知是电信网络诈骗犯罪所得仍然帮助他人取款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰犯罪所得罪追究其刑事责任。同时被告人刘庆华具有《中华人民共和国刑法》第六十七第三款之规定情节，建议对被告人刘庆华判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元。被告人刘庆华对公诉机关所指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不持异议，并自愿认罪认罚且签字具结。辩护人彭定清的辩护意见是：对公诉机关指控的定性无异议，但认为公诉机关指控事实错误，建议刑期过重，其理由是：1.本案的部分上游犯罪事实未依法查证属实；2.被告人取款50000余元的行为依法属于犯罪未遂；3.公诉机关对于被告人建议的刑期过重，本案证据能证明被告人掩饰犯罪所得的金额为9996元，如果认定这一数额，结合量刑指导意见和刘庆华的量刑情节，对其处刑一年五个月明显过重；即使公诉机关关于其明知和款项都是来源于电信网络诈骗的指控能成立，那么公诉机关建议量刑一年五个月同样过重；本案有既遂和未遂的行为，取现59800元仅仅是作为量刑的情节而不是犯罪的数额来对基准刑有所调整。而依据本案能查明的证据，仅能证明被告人实施的犯罪金额为9996元，故对其可在拘役4个月左右予以量刑。经审理查明：2018年11月12日，被告人刘庆华明知是电信网络诈骗所得，仍然帮助他人使用银行卡（中国邮政银行卡62×××22、户名：华金财）在余干县银行取款19600元并交给他人。同日，刘庆华在三塘邮政银行使用三张银行卡（分别是：中国邮政储蓄银行卡62×××77、户名：李刚；中国邮政储蓄银行卡62×××91、户名：皮杏；中国建设银行卡62×××55、户名：皮杏），头戴灰色鸭舌帽、口戴蓝色口罩，取出59800元现金后被民警当场抓获。同时被害人曾某被他人以贷款诈骗方式骗走的9996元于当日分别转到刘庆华持有的银行卡后由刘庆华取出。案发后，被告人刘庆华赔偿了被害人曾某的损失计人民币9996元，并取得了曾某的谅解。被告人刘庆华对公诉机关所指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不持异议并自愿在认罪认罚具结书上签字，在开庭审理过程中亦无异议。上述事实，有以下经庭审举证和质证的证据予以证实：一、物证即公安机关从被告人刘庆华处扣押的中国邮政银行卡三张（卡号分别为：62×××77、62×××22、62×××91）、中国建设银行银行卡一张（卡号为62×××55）、黑色Ｂａｓｉｃｏｍ牌手机一部（号码为171××××2761）、灰色方格纹鸭舌帽一顶，蓝色口罩一个和百元面额人民币纸钞598张。证明上述物品系刘庆华作案用的工具及犯罪所涉及的钱物。二、书证（1）常住人口信息及前科证明，证明刘庆华出生于1987年3月27日，具备刑事责任年龄。同时证明2019年7月14日其因无证驾驶机动车被公安机关行政拘留五日。（2）归案情况说明，证明刘庆华系被抓获归案。（3）余干县公安局拘留证及余干县看守所执行回执、释放证明书，证明刘庆华因涉嫌诈骗被余干县公安局刑事拘留30日。（4）中国邮政储蓄银行股份有限公司余干县支行出具的开户信息及交易记录，证明卡号为62×××77的户名为李刚，卡号为62×××22的户名为华金财，卡号为62×××91的户名为皮杏。2018年11月12日，皮杏银行卡在三塘乡营业所取款19900元，李刚银行卡在三塘乡营业所取款19900元。（5）中国建设银行余干县支行出具的开户信息及交易记录，证明卡号为62×××55的户名为皮杏，2018年11月12日在三塘乡营业所取款19700元。（6）余干县公安局三塘派出所出具情况说明，证明被告人刘庆华取款的银行卡与江西省鹰潭市公安局刑侦支队所办的张先仁诈骗案无关。（7）余干县公安局三塘派出所出具的曾某被诈骗资金流转情况说明、从公安部反诈平台调取的孟范臣交易明细、从深圳瑞银公司调取的相关数据，证明被害人曾某被诈骗的钱行汇入孟范臣的账号后通过ＰＯＳ机刷到其绑定的银行卡，再转入刘庆华所取款的华金财、皮杏的账户。（8）被害人曾某提供的中国农业银行凭证，证明被害人曾某向孟范臣转账5500元。（9）谅解书，证明被害人曾某对被告人刘庆华表示谅解。三、证人李某的证言，证明李某看见刘庆华头戴灰色鸭舌帽、口戴蓝色口罩，形迹可疑的在邮政银行三塘营业所自动取款机取出大量现金，随后其便报警。四、被害人曾某的陈述，证明曾某被他人以贷款名义骗走20500元。五、被告人刘庆华的供述与辩解，证明刘庆华明知是诈骗来的钱仍为其上线男子取款，并按其所取金额的百分之二进行抽成，案发当天取款59800元后被当场抓获归案。六、视听资料即取款视频光盘1张，证明刘庆华取款时头戴鸭舌帽和口罩。上述证据收集程序合法，内容客观真实,证据之间能够形成完整的证据链，足以证明本院审理查明的上述事实。被告人刘庆华在庭审中亦无异议。针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：1.本案能否适用“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2016】32号，下称“意见”）的问题。2015年5月29日，最高人民法院公布印发《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2015】11号，下称“解释”），对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作了原则性规定。2016年12月19日，针对利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗犯罪活动持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延的实际情况，为有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又公布印发了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2016】32号，下称“意见”）。并在其第三点意见即“全面惩处关联犯罪”中单独设立第五条，专门就认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪予以规制。而该条第一款第三项明确界定，多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的，应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。同时，该条第三款亦明确规定，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响本罪的认定。而至于“犯罪行为确实存在以及诈骗金额等犯罪事实”如何认定问题，其第六点意见即“证据的收集和审查判断”第一项则明确规定，对确因被害人人数众多等客观条件限制而无法逐一收集被害人陈述的电信网络诈骗犯罪事实，可以结合已收集的被害人陈述和经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录以及电子数据等证据综合加以认定。很显然，该“意见”是对“解释”内容的细化和补充，二者之间亦不矛盾，而且该“意见”和“解释”目前仍然有效适用。因此，依据司法解释效力的一般原则，本案在证据的审查判断和犯罪事实的认定上，应当适用“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2016】32号）的有关规定。辩护人提出本案不能适用法发【2016】32号文，并进而认为本案上游电信网络诈骗事实未依法查证属实，且无法排除被告人刘庆华从其所持银行卡内取出的两笔钱款共计人民币79400元并非上游犯罪所得之合理怀疑的观点，与该司法解释规定不符，本院不予采纳。2.被告人刘庆华从其所持银行卡内取出的钱款计人民币59800元可否认定为电信网络诈骗所得的问题。纵观全案案情，现有以下证据足以证明被告人刘庆华从其所持银行卡中所取出的钱款计59800元系上游电信网络诈骗所得：（1）刘庆华于2018年11月12日所持的四张银行卡（卡号分别为：户名为李刚的62×××77、户名为华金财的62×××22、户名为皮杏的62×××91和62×××55）所取的资金均来自于账号为62×××78（户名为赵世超）、6217994910056963657（户名为杨卫锋）和621700860006989728（户名为宫国庆）的银行账户电子汇入。而公安部反诈骗平台显示，该三个账号均为涉嫌诈骗账号；（2）被害人曾某被他人以贷款诈骗方式骗走的9996元，先被转入到户名分别赵世超、杨卫锋和宫国庆的上述三个账户内，后由分别转入到了刘庆华所持的户名为皮杏和华金财的账户内，并最终被刘庆华取出；（3）刘庆华在邮政银行三塘营业所取款时，采取头戴灰色鸭舌帽、口戴蓝色口罩的伪装等异常手段；（4）被害人曾某的陈述；（5）刘庆华自始至终对明知其所取钱款系电信网络诈骗所得这一事实供认不讳，且自愿认罪认罚。很显然，依据法发【2016】32号文第六点意见第一项之规定，虽然上游电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案，但结合上述有关证据，足以证明本案上游电信网络诈骗犯罪行为确实存在，且刘庆华从其所持银行卡内取出的两笔钱款共计人民币79400元应当认定为电信网络诈骗所得。3.刘庆华取现59800元当场被抓获的行为可否认定为犯罪未遂的问题。掩饰犯罪所得罪属行为犯，其侵犯的客体不仅是司法机关的正常活动，而且还包括正常的社会管理秩序。作为电信网络诈骗的下游犯罪，只要行为人实施了将多个非其本人身份证开设的账户内的犯罪所得钱款进行转账、套现、取现等转移行为之一的，即可构成本罪（既遂）。而至于钱款转移后是否造成犯罪所得被转走他用之实际危害结果，则在所不问。本案中，刘庆华将上游电信网络诈骗所得59800元予以取现的行为，属典型的掩饰犯罪所得行为，其行为不仅妨碍了司法机关对该资金来源和去向的正常侦查活动，而且也影响了国家对信用卡的规范管理，依法应认定为已实施终了的掩饰犯罪所得既遂行为。故辩护人提出刘庆华取现59800元的行为属掩饰犯罪所得未遂的辩护观点，因与法律规定不符，本院不予采纳。4.公诉机关提出的量刑建议是否适当的问题。鉴于刘庆华掩饰犯罪所得的数额较大，而同时其又具有诸多法定和酌定从轻处罚情节，公诉机关在综合考量被告人刘庆华的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度等因素，并在被告人认罪认罚且签字具结的情况下，提出对被告人判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元的量刑建议并无明显不当。辩护人提出公诉机关量刑建议过重的辩护意见，与本案事实不符，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人刘庆华明知是电信网络诈骗犯罪所得，仍采取头戴灰色鸭舌帽、口戴蓝色口罩的伪装方式，并使用多个非本人身份证明开设的银行卡等异常手段帮助他人取款，其行为已触犯了刑律，构成掩饰犯罪所得罪。公诉机关指控被告人刘庆华犯掩饰犯罪所得罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。归案后，被告人如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；案发后，主动退赔了被害人曾某的损失并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚；认罪认罚并自愿签字具结，依法可从宽处理。被告人的辩护人提出的诸多辩护意见，与本案查明事实不符，且部分观点与法律规定相悖，本院不予采纳。公诉机关提出判处被告人刘庆华有期徒刑一年五个月，并处罚金八千元的量刑建议并无明显不当，被告人亦无异议，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘庆华犯掩饰犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）二、公安机关从被告人刘庆华处扣押的中国邮政银行卡三张（卡号分别为：62×××77、62×××22、62×××91）、中国建设银行银行卡一张（卡号为62×××55）、黑色Ｂａｓｉｃｏｍ牌手机一部（号码为171××××2761）、灰色方格纹鸭舌帽一顶，蓝色口罩一个和百元面额人民币纸钞598张计59800元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  万胜凡人民陪审员  洪小华人民陪审员  朱英女二〇二〇年七月十三日书 记 员  李 恬