重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2421号上诉人（原审原告）：重庆桂楼实业(集团)股份有限公司，住所地重庆市涪陵区涪清路307号，统一社会信用代码91500102739817086E。诉讼代表人：李义祥。诉讼代表人：黄中秀。委托诉讼代理人：贺桂梅，重庆云佳越律师事务所律师。上诉人（原审原告）：余明，男，1964年8月16日生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：胡晓阳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思雷，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗辑，男，1963年4月14日生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：程勇，重庆至立律师事务所律师。委托诉讼代理人：余婷，重庆至立律师事务所实习律师。上诉人重庆桂楼实业(集团)股份有限公司（以下简称桂楼公司）、余明因与被上诉人罗辑合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初13031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人桂楼公司的委托诉讼代理人贺桂梅，余明及其委托诉讼代理人胡晓阳、李思雷，被上诉人罗辑的委托诉讼代理人程勇、余婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。桂楼公司、余明上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二审诉讼费用由罗辑承担。事实及理由如下：1.一审法院对关键证人舒某亲笔书写的《债权债务结清说明》和之前在关联案件的当庭证词不予采信理由不成立。罗辑的确向舒某借款，其中295万元借款在2016年4月26日《协议书》已明确让上诉人代偿；上诉人确已代罗辑向舒某偿还了295万元借款；罗辑举示的其自身向舒某偿还借款568万元的证据不能证明该笔款项涵盖了案涉295万元；之前的关联案件中余明的代理律师举示了300万元银行回单，证实余明代罗辑偿还了舒某295万元。2.一审法院采信罗辑举示的渝北“环湖雅居”Ｂ区二标段亏损证据错误。罗辑用自己掌握的被挂靠单位非备案公章出具的已付工程进度款说明，据此认定剩余的30%应收工程款额，然后用此应收工程款与罗辑单方认定的支出数据冲抵，明显不合常理。3.一审法院将本院已终止审理的二案中所涉及还未认定的证据“2015年1月12日《复函》”和“关于罗桑对环湖雅居Ｂ区二标段项目部借款本息汇总表”直接在本案中进行采信不当。4.一审法院将2016年4月26日《协议书》认定是上诉人与罗辑针对渝北环湖雅居Ｂ区二标段项目亏损分担而签订的协议书错误。5.一审法院对证人证言均未采信不当。被上诉人罗辑辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审中，桂楼公司、余明起诉请求：1.判令罗辑退还桂楼公司、余明因终止合作而多支付给罗辑的463.93万元，并从2016年5月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至付清时止；2.本案诉讼费由罗辑承担。一审法院认定事实：2013年1月6日，罗辑（甲方）与余明（乙方）签订《重庆市渝北区国土资源整理储备中心环湖雅居（B）区二标段工程项目建设合作协议》（以下简称渝北项目），主要约定：一、甲乙双方一致同意从江西嘉业建设工程集团公司处内部承包重庆市渝北区国土资源整理储备中心环湖雅居（B）区二标段工程项目。二、甲乙双方合作组建重庆市渝北区国土资源整理储备中心环湖雅居（B）区二标段工程项目部，建设重庆市渝北区国土资源整理储备中心环湖雅居（B）区二标段工程项目。甲乙双方股权各占50%，按照股份比例分享利润和承担亏损。三、甲乙双方一致明确由甲方具体负责项目的关系协调、施工组织和工程管理，乙方具体负责资金组织。……乙方组织的资金，无论是甲方资金、乙方资金或融入的其他资金，均以项目部为融资主体，利率为月息2.5%，按月计息付息。四、甲乙双方一致同意由乙方委派财务总监和材料采购员各一名，其他工程所需人员由甲方按需委派和聘请。五、工程资金管理：（一）以甲方个人名义开设个人储蓄账户作为工程项目部专用账户，账户存折由乙方委托的材料采购员兼出纳万千保管，密码由甲方委派或聘请的会计徐乐秋保管。（三）工程项目部设立工程专账，按照财务制度进行管理。支付资金的报销费用，均需要乙方委派的财务总监王杰军签字认可。同时按月汇总的财务报表，均需甲乙双方签字认可，并以此作为工程最终核算依据。（四）工程项目部所融资金，进入工程项目部专用账户后，由甲方、财务总监王杰军作为项目部实际负责人，会计徐乐秋、出纳万千作为经手人，签字出据借据即可作为工程项目部融资的借款凭据。（五）工程项目部融入的资金，甲乙双方任何一方确有需要，经双方协商同意，可以临时出据拆借，拆借利率为月息2.5%，按月计息付息。拆借时间最长不得超过3个月，超期利率为月息3%。（六）如工程款不足以支付出现亏损时，按股比承担亏损后，甲乙双方各自按所分摊的亏损在半年内筹集资金偿还所融资金及利息。不能如期偿还的一方，除另约偿还期限外，还需支付应偿还之本金、利息之和的利息，利率仍为月利息2.5%。七、甲乙双方任何一方不得单方面解除协议。如有单方面解除协议的一方，项目亏损由解除协议的一方负责，盈利由非解除协议方独自享有。经双方协商解除协议，由此造成的损失双方按股比承担，项目的解除协议时清算找补，找补时不能结清的，由所欠方在半年内付清，并按月息2.5%支付利息。八、甲乙双方一致同意此协议的原则同样适用于甲方双方今后类似项目的合作。2014年2月8日，罗辑、余明、刘晓毅（乙方）与四川升华集团有限公司（甲方）签订《项目工程责任制和安全生产合同》（以下简称黔江项目），主要约定：乙方在甲方处承包黔江区新田（拆迁）安置房建设项目，项目负责人为张明勇，甲方与建设方签订合同后，再由甲方根据该工程的具体情况，指定该工程项目负责人并签订项目责任合同。2014年2月17日，桂楼公司（甲方，转让方）与罗辑（乙方，受让方）签订《股权转让协议书》（以下简称贵州项目），主要约定：甲方及长源公司其他股东已通过收购受让方式持有贵州长源置业发展有限公司（简称长源公司）100%的股权，甲方拟将其持有的长源公司20%的股权转让给乙方，乙方同意受让甲方转让的长源公司股权。一、股权的转让：甲方及其他股东出资13200万元，占长源公司股权及项目开发总投资的80%；乙方出资3300万元，占长源公司股权及项目开发总投资的20%。二、转让款的支付：1、乙方在2013年10月28日借给甲方的1400万元转作股权及项目开发总投资转让款。2、乙方在2014年1月15日已向甲方支付转让价款900万元（转入刘晓毅银行账户）。3、乙方在2014年3月31日前向甲方支付转让价款1000万元。2014年5月6日，桂楼公司（甲方）与罗辑（乙方）签订《补充协议书》，主要约定：甲、乙双方于2014年2月17日签订了关于转让、受让长源公司全部股权及项目开发总投资的《股权转让协议书》。一、甲乙双方财务人员对本项目已经完成的投资进行清理，对双方已经投入的资金分别从投资之日起按月息2.5%计算利息。三、鉴于项目投资放缓，以及本协议的费用计算及管理办法，甲方同意2014年2月17日签订的《股权转让协议书》中，乙方应在2014年3月31日前向甲方支付的转让价款1000万元可暂不到位，甲方同意不追究乙方的违约责任。2014年10月20日，桂楼公司（甲方）、罗辑（乙方）与余明（丙方）签订《补充协议书（二）》，主要约定：甲乙双方先后在2014年2月17日、2014年5月6日签订了关于贵州长源置业发展有限公司股权及项目开发总投资的《股权转让协议书》和《补充协议书》后，至今未能办理本次股权转让的工商变更登记等法律手续的实际情况，甲方、丙方愿意对甲乙双方本次股权转让的履约事宜向乙方作如下保证：1、甲方、丙方愿意在办理完成本次股权转让的工商变更登记等法律手续前，将本协议签订前借支给渝北区土地储备中心环湖雅居B区二标段工程项目部和黔江区新田（拆迁）安置房建设项目的本金、利息的权利，质押给乙方所有。以保证乙方本次股权转让中已出资的股权转让款本金以及利息和投资收益的安全。2、甲乙双方确认：截止2014年9月30日贵州长源置业发展有限公司股权及项目开发总投资本金为6490万元，其中乙方投资余额为2300万元，其余4190万元为甲方和其他股东投资。3、各方同意将本协议抄送渝北区土地储备中心环湖雅居B区二标段工程项目部和黔江区新田（拆迁）安置房建设项目部，作为两个项目部账务调整的依据，甲方、丙方不再出具其他手续。4、甲方、丙方在办理完毕本次股权转让的工商变更登记等法律手续后，由乙方书面通知两个项目部归还甲方、丙方质押给乙方的两个项目部的借款本金、利息的权利，只保留办理工商变更登记时该项目实际投资乙方超过应投资贵州长源置业发展有限公司20%的投资款的本金、利息的权利。2015年1月7日，桂楼公司（甲方）、罗辑（乙方）与余明（丙方）签订《退股协议书》，主要约定：甲乙双方于2014年2月17日签订了关于转让、受让贵州长源置业发展有限公司全部股权及项目开发总投资的《股权转让协议书》，双方又于2014年5月6日签订了《补充协议书》，但甲乙双方并未办理工商过户手续。甲乙双方在平等自愿的基础上，就终止《股权转让协议书》和《补充协议书》履行，乙方退出贵州长源置业发展有限公司全部股权等有关事宜达成一致，特订立本补充协议，以资共同遵守。一、由于甲乙双方管理人员尚未对贵州长源置业发展有限公司的工作进行交接，乙方尚未参与公司管理，并且双方尚未办理工商过户登记手续。甲乙双方在签订本协议后，甲方与乙方签订的有关贵州长源置业发展有限公司股权转让的《股权转让协议书》和《补充协议书》等相关协议全部终止履行，原协议中甲方转让给乙方贵州长源置业发展有限公司20%的股权，乙方全部退还给甲方，乙方不再持有贵州长源置业发展有限公司的股权，不再享有贵州长源置业发展有限公司股东的权利与义务。双方无需办理工商过户手续。二、甲乙双方在2014年2月17日签订了关于转让、受让贵州长源置业发展有限公司股权协议书后，甲乙丙三方确认：截止2014年10月30日贵州长源置业发展有限公司股权及项目开发总投资本金和利息为7265.11万元，乙方按20%股权应投资1453.02万元。目前，乙方已投资本金余额为2300万元，其中：2013年10月28日乙方借给甲方的借款转作股权转让款1400万元，2014年1月15日转入刘晓毅银行账户900万元，2014年3月14日转入余自清账户280万元，2014年3月17日转入长源公司20万元。2014年7月25日甲方支付乙方200万元，2014年7月30日甲方支付乙方100万元。其余为甲方和其他股东投资。三、本次退股，乙方自愿放弃应投资1453.02万元在投资期间的利息，其余资金以实际使用时间按月息2.5%计算复息为426.04万元。甲方、丙方应支付乙方本金和利息总额为2726.04万元。乙方自愿放弃收取甲方、丙方100万元利息后，甲方、丙方实际应支付乙方本金和利息总额2626.04万元。四、乙方同意将应支付给甲方、丙方退出投资重庆涪立矿业有限公司的本金160万元和复息369.14万元，冲抵甲方、丙方应支付给乙方的本金和利息2626.04万元。冲抵后甲方、丙方还应支付乙方2096.90万元。五、甲方、丙方同意将借支给渝北区土地储备中心环湖雅居B区二标段工程项目部的本金900万元、利息144.79万元，合计1044.79万元，冲抵应支付乙方的资本金和利息2096.90万元。冲抵后甲方、丙方还应支付乙方1052.11万元。六、甲方、丙方同意将借支给黔江区新田（拆迁）安置房建设项目部的借款本金1052.11万元，冲抵甲方、丙方还应支付乙方1052.11万元。乙方同意此款留给黔江区新田（拆迁）安置房建设项目部继续使用至2015年6月30日止，项目部自2014年11月1日起，按月息2.5%按月支付乙方复息。七、本协议签订后，甲、乙、丙方同意将本协议抄送渝北区土地储备中心环湖雅居B区二标段工程项目部和黔江区新田（拆迁）安置房建设项目部，两个项目部以此为依据将甲方、丙方在项目部的债权转让乙方所有，并负责支付乙方以上款项。若项目部不能及时支付，自2014年11月1日起，按月息2.5%按月支付乙方复息。甲、丙双方不再出据其他手续。罗辑在该《退股协议书》右下方注明：“本协议签订后我即退出黔江安置房项目股份，但在黔江项目部还清借款前，该项目仍由我派人监管资金。项目的盈亏、安全与我无关。”罗辑举示的2015年1月12日《复函》主要内容为：你们三方关于罗辑退出贵州长源置业发展有限公司全部股权签订的《退股协议书》收悉，现复函如下：1、同意按《退股协议书》的约定执行。2、同意将重庆桂楼实业(集团)有限公司、余明借给本项目部的本金1052.11万元转让归罗辑拥有。3、同意自2014年11月1日起以1052.11万元，按月息2.5%计算复息。4、鉴于重庆桂楼实业(集团)有限公司、余明转让给罗辑的本金1052.11万元，项目部只能使用至2015年6月30日止，本项目部到期将直接支付罗辑本金1052.11万元和复息。5、项目部按《退股协议书》的约定已将重庆桂楼实业(集团)有限公司、余明借给项目部的本金1052.11万元转归罗辑所有，并从2014年11月1日起计算复息。同时，重庆桂楼实业（集团）有限公司、余明借给本项目部的本金减少1052.11万元，并从2014年11月1日起减少相应利息。该《复函》上有张明勇、舒宇、王杰军、孙建的签字，同时加盖有四川升华集团有限公司黔江区新田（拆迁）安置房建设项目项目部专用章和四川升华集团有限公司印章。该《复函》上四川升华集团有限公司印章经鉴定，鉴定机构倾向认定《复函》上四川升华集团有限公司印章与四川升华集团有限公司在《关于合同工期顺延的申请》《四川升华集团有限公司关于黔江区新田（拆迁）安置房工程暂停施工的报告》对外使用的印章是同一枚印章。2016年4月26日，桂楼公司、余明（甲方）与罗辑（乙方）签订《协议书》，主要约定：一、自本协议签订之日起，甲方在2016年4月27日前归还乙方200万元，2016年5月8日前归还乙方100万元，2016年5月30日前归还乙方150万元。其余欠款295万元，由甲方代乙方抵偿给舒某，若甲方不能在2016年5月30日前与舒某办妥抵偿手续，甲方必须2016年6月30日前归还乙方295万元。黔江项目部向渝北项目部的借款按协议在2016年7月前结清。二、在甲方严格按时履行完本协议第一条还款义务的前提下，若重庆涪立矿业有限公司在诉讼中国铝业股份有限公司一案中获胜，按赔付利息金额计算到2016年6月30日止，重庆涪立矿业公司获赔本息金额达到1.5亿元以上，乙方承诺放弃甲方应支付给乙方的全部借款利息。三、在满足本协议第一条、第二条协议的情况下，甲乙双方共同承诺甲乙双方及甲乙双方所关联的公司、项目的股权实行零转让退出，盈亏互不补偿，所有债权债务至此结清。四、本协议履行期间，乙方向梁永龙的借款仍然由甲方继续担保。该《协议书》下方手写“建行6217003760024200842”（该账户系罗辑账户）。2017年12月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终722号民事判决书，判决：一、撤销重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00070号民事判决；二、解除重庆涪立矿业有限公司与中国铝业股份有限公司重庆分公司签订的《中国铝业股份有限公司重庆80万吨氧化铝生产用石灰投资建设协议书》（中铝渝（协）合字（2007）031#）、《中国铝业股份有限公司重庆80万吨氧化铝生产用石灰石投资建设协议书》（中铝渝（协）合字（2007）033#）；三、中国铝业股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内赔偿重庆涪立矿业有限公司109698701.98元及资金占用期间按中国人民银行同时期贷款基准利率计算的利息（以102312033.56元为基数，从2009年3月31日至2014年6月13日；以109698701.98元为基数，从2014年6月14日起至付清时止）；四、中国铝业股份有限公司对本判决第三项确定的中国铝业股份有限公司重庆分公司的义务之未能偿还部分承担赔偿责任；五、驳回重庆涪立矿业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回中国铝业股份有限公司重庆分公司、中国铝业股份有限公司的其他上诉请求。各方均庭上确认，重庆涪立矿业有限公司因该项目（以下简称南川项目）判决获得本息超过1.5亿元。2018年5月17日，舒宇作为四川升华集团有限公司委托诉讼代理人与罗桑在重庆市涪陵区人民法院主持下进行调解，确认四川升华集团有限公司承建的黔江项目部尚欠罗桑518450元（借款本息及垫付的汽车修理费），并由此达成（2018）渝0120民初4132号民事调解书，确认由四川升华集团有限公司于2018年5月31日前向罗桑支付518450元。另查明，罗桑系罗辑之女。2015年10月31日，舒宇向罗桑转账50万元，备注代余明支付给罗辑。2015年12月22日，舒宇向罗桑转账193万元，张明勇作为收款经办人出具《收条》，载明今收到黔江项目部归还罗辑借款193万元，该款已转入罗桑账户。2016年2月5日，桂楼公司向罗辑转账100万元，备注周转金。2016年4月1日，舒宇向罗桑转账30万元，备注代公司还款。2016年4月14日，桂楼公司向罗辑（账户建行6217003760024200842）转账50万元，备注周转金。2016年4月27日，桂楼公司向罗辑（账户建行6217003760024200842）转账200万元，备注周转金。2016年5月6日，桂楼公司向罗辑（账户建行6217003760024200842）转账50万元，备注周转金。2016年5月20日，桂楼公司向罗辑（账户建行6217003760024200842）转账20万元，备注周转金。2016年5月30日，桂楼公司向重庆涪立矿业有限公司转账130万元，备注还罗辑借款。2016年11月8日，余明向梁永贵转账72万元。梁永贵诉请罗辑（借款人）、余明（担保人）归还借款的（2017）渝0102民初5696号民事判决书中认定余明于2016年11月8日向梁永贵转账支付6个月利息，即72万元。2018年9月18日，舒某出具《债权债务结清说明》，载明“2016年5月30日前余明已代罗辑抵偿了罗辑借我的295万元，自此我、余明、罗辑三人之间有关295万元的债权债务已全部结清。”桂楼公司、余明在（2018）渝0112民初11021号民事案件庭审中举示2016年2月23日、2月24日、3月10日转账共计300万元的银行回单，拟证明上述款项即为代罗辑偿还舒某《协议书》中约定的295万元，但在本案中却陈述该295万元归还情况在前次庭审陈述错误，予以撤回，实际为舒某与余明之间互负债务，余明将其对舒某的债权直接冲抵该295万元，以此按《协议书》约定时间代罗辑偿还其欠舒某的295万元。舒某则在（2018）渝0112民初11021号民事案件中出庭作证，称罗辑、余明均欠舒某钱，舒某找罗辑还钱，罗辑就找余明，余明有于2016年代罗辑偿还舒某款项，金额为295万元。余明曾向舒某借款一千多万元，但都还清了，具体还完时间不清楚。还查明，2018年2月14日，罗辑委托重庆涪立矿业有限公司向冯金莲（账户62×××73）转账568万元。2018年2月18日，舒某出具《收条》，载明“今收到罗辑还来全部本金及利息568万元整（大写：伍佰陆拾捌万元整）。至此，罗辑已还清我的全部借款本金及利息，双方无任何债权债务关系，此前的所有借据作废。该款转入冯金莲招商银行卡：62×××73账户为准。”叶红梅于2014年4月10日向余明转账6947500元。罗辑于2014年11月28日、2015年6月30日向叶红梅共计转账120万元。2014年4月14日，余明向桂楼公司出具《委托书》，载明贵单位通过本人向恒丰银行股份有限公司重庆涪陵支行借入个人经营贷款1000万元，现贷款期限已到。烦请贵单位将其中的700万元转汇重庆涪立矿业有限公司账户，以便还贷。2014年4月14日至15日，桂楼公司陆续向重庆涪陵矿业有限公司转账1000万元。再查明，罗辑举示的关于渝北项目的施工合同、会议纪要、进度款、记账凭证、借条、借款本息汇总表等证据显示，渝北项目已竣工验收，江西嘉业建设工程集团有限公司尚未支付的工程款为2870余万元，但渝北项目截至2016年4月26日对外尚欠4691.75万元，亏损约1821.75万元。王杰军至迟于2018年5月26日作为渝北项目财务负责人批准支出各类款项，并于2018年5月26日作为审核人审核确认《重庆市渝北区土地储备整理中心环湖雅居（B）区二标段工程财务结算表》，该结算表显示渝北项目亏损为34439419.88元。各方庭上一致确认，余明与罗辑共合作项目为四个：渝北项目、黔江项目、南川项目、贵州项目。2015年1月7日的《退股协议书》至少对黔江项目、南川项目、贵州股权项目进行了退伙结算。余明与罗辑之间的合伙模式为双方就合伙份额达成一致后，双方以借款的方式向合伙体注入运营资金，并将该借款所产生的利息作为合伙事务运营成本支付给双方或案外人。桂楼公司、余明庭上陈述，渝北项目、南川项目由罗辑主导，黔江项目、贵州项目由余明主导。2015年1月7日的《退股协议书》系余明与罗辑就四个合伙项目进行全面清算后得出罗辑退出贵州项目、黔江项目，余明退出渝北项目、南川项目，并确定桂楼公司、余明应支付给罗辑的款项，2016年4月26日的《协议书》系桂楼公司、余明履行《退股协议书》部分支付义务后，对剩余款项履行期限的再次确认，《退股协议书》中余明将其对渝北项目借款全额转让给罗辑即为退出渝北项目的佐证。2015年1月7日，桂楼公司、余明退出渝北项目后，桂楼公司、余明指派的人员万千便被桂楼公司、余明另行安排，王杰军则由罗辑留用。《退股协议书》确认的桂楼公司、余明应支付的1052.11万元，具体支付情况如下：在签订《协议书》之前于2015年10月31日支付50万元、于2015年12月22日支付193万元、于2016年2月5日支付100万元、于2016年4月1日支付30万元、于2016年4月14日支付50万元、于2016年11月8日支付72万元（庭后代理词又变化该款项还款性质），共计495万元，系归还1052.11万元的本金及利息。签订《协议书》之后就约定的2016年4月27日前还款200万元则由2016年4月27日支付200万元构成；就约定的2016年5月8日前还款100万元则由舒宇2016年5月6日支付50万元、余明与罗辑打牌之时抵扣了罗辑所欠余明的牌码50万元构成【第一次庭审陈述由舒宇2015年10月30日转账50万元构成（该50万元在签订协议书之时计算遗漏），但第二次庭审则陈述2015年10月30日转账50万元未成功而退回，但抵扣了罗辑所输牌码50万元）】；就约定的2016年5月30日前还款150万元则由桂楼公司2016年5月20日、5月30日累计支付150万元构成；就约定的2016年5月30日前代罗辑抵偿舒某295万元则由舒某出具的结清债权债务说明构成；就《协议书》中约定的“黔江项目部向渝北项目部的借款按协议在2016年7月前结清”的约定，该款即为罗桑对黔江项目部享有的50余万元债权，该款于2014年8月27日由黔江项目部还款25万元，只是调解之时未计入，至今还有20万元未付（桂楼公司、余明庭后代理词又称该款已由余明于2016年11月8日向案外人梁永贵转账支付的72万元予以偿还）。罗辑庭上陈述，南川项目由罗辑主导，渝北项目由罗辑及余明委派财务总监王杰军共同负责，黔江项目、贵州项目由余明主导。2015年1月7日的《退股协议书》系余明与罗辑就贵州股权项目进行全面清算后对还款事宜而作出的约定，同时确定余明退出南川项目（退股协议书明确为退出）、罗辑退出黔江项目。而2016年4月26日的《协议书》系余明与罗辑就余明退出渝北项目而作出的约定，在签订协议之时，经双方计算，渝北项目亏损约1800万元，按50%承担责任900万元，扣除余明支付的150万元后，尚余745万元需要承担，故《协议书》对该亏损的承担作出约定，如桂楼公司、余明按时履行，则渝北项目之后对外的借款利息及亏损就不让桂楼公司、余明承担。2016年4月27日、2016年5月6日、2016年5月20日均不是归还《协议书》款项，是余明投入的渝北项目周转金；2015年10月30日的50万元未收到；2016年5月30日的130万元是归还罗辑代余明偿还叶红梅的还款；桂楼公司、余明代罗辑抵偿舒某借款的事实不存在，也未按约定在2016年5月30日前提交抵偿手续，罗辑对舒某的欠款由罗辑自行偿还568万元；2016年7月前结清的黔江项目部向渝北项目部的借款即为罗桑对黔江项目部享有的50余万元，但至今未付。由于，桂楼公司、余明未按约定履行《协议书》的义务，因此该《协议书》未实际履行。罗辑庭上陈述，舒宇于2015年10月31日、2015年12月22日、2016年4月1日共计支付的273万元系舒宇代表四川升华集团有限公司支付的《退股协议书》所载金额的利息。桂楼公司、余明庭上陈述，双方以《退股协议书》对四个项目进行了退伙清算，同时《协议书》系对《退股协议书》进一步履行的约定，且约定的条件已成就，故罗辑应免除1052.11万元所含的利息326.04万元及2014年11月1日起应计算利息，仅收取1052.11万元。结合桂楼公司、余明举示的已支付款项的证据，故罗辑应退还多收取463.93万元。一审法院认为，余明与罗辑之间的合伙关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点在于：1、《退股协议书》是否对余明退出渝北项目作出了约定；2、《协议书》与渝北项目之间的关系；3、桂楼公司、余明是否按照《协议书》的约定按时足额履行了还款义务，即《协议书》约定的“在满足本协议第一条、第二条协议的情况下，甲乙双方共同承诺甲乙双方及甲乙双方所关联的公司、项目的股权实行零转让退出，盈亏互不补偿，所有债权债务至此结清”条件是否成就。对此，该院逐一评判如下：（一）《退股协议书》是否对余明退出渝北项目作出了约定第一，从《退股协议书》的约定内容来看。《退股协议书》开篇名义便载明此协议系“就终止《股权转让协议书》和《补充协议书》履行，乙方（即罗辑）退出贵州长源置业发展有限公司全部股权等有关事宜”作出的权利义务安排，该《退股协议书》随后针对桂楼公司、余明就贵州项目应退罗辑的款项进行了计算，并对如何归还上述款项作出了约定，桂楼公司、余明将其对南川项目、渝北项目、黔江项目的借款本息转让给罗辑系偿还上述款项的一种履行方式。与此同时，双方在约定还款抵偿方式之时，桂楼公司、余明及罗辑亦就债权转让（或冲抵）之时是否随即退出合伙项目作出了明确表示，其中桂楼公司、余明明确退出南川项目，罗辑明确退出黔江项目，但均未涉及或表明余明是否退出渝北项目事宜。第二，从双方合伙的模式来看。根据《重庆市渝北区国土资源整理储备中心环湖雅居（B）区二标段工程项目建设合作协议》及双方对合作模式的庭上陈述，渝北项目由余明与罗辑合伙从事，合伙份额均为50%，合伙事务所需资金则由双方以向项目部出借借款方式或项目部对外借款方式筹集，项目部将所借资金的利息计入项目成本，最后双方根据合伙份额分配或承担合伙事务盈余或亏损。由此可见，双方就渝北项目所享有的合伙份额并不以其出借资金的有无或多少决定，双方向项目部出借借款所获得的利息亦是双方取得收益的途径之一，但该收益与双方承担项目部最终的盈亏无关。因此，双方是否对渝北项目部享有借款债权并不是双方据此退出合伙的依据。第三，从渝北项目的营运情况来看。余明委派的财务总监王杰军在渝北项目部担任财务负责人（审核人）至迟至2018年5月6日。余明抗辩王杰军自2015年1月7日由罗辑聘用，但罗辑予以否认且桂楼公司、余明未举示充分证据予以证明，故该院不予采信。因此，余明通过委派人员监管渝北项目财务的方式参与渝北项目的管理。第四，从桂楼公司、余明主张的还款数据来看。桂楼公司、余明举示了还款证据，证明《协议书》是对《退股协议书》所载金额1052.11万元如何还款的进一步约定，从而进一步佐证《退股协议书》对余明退出渝北项目进行了约定。但该院认为，桂楼公司、余明对该还款情况的陈述前后矛盾并有明显不符合常理之处，首先，2015年1月7日的《退股协议书》确定桂楼公司、余明将其对黔江项目部享有的借款本金1052.11万元转让给罗辑以冲抵退出贵州项目的欠款，该债权转让行为以附《退股协议书》的形式通知了黔江项目部，黔江项目部于2015年1月12日以《复函》（加盖了黔江项目部印章及四川升华集团有限公司印章）形式予以确认，故该1052.11万元的还款义务人已变更为四川升华集团有限公司，而不再是桂楼公司、余明，桂楼公司、余明对此亦明确知晓；其次，《退股协议书》载明所要归还的1052.11万元同时约定有从2014年11月1日起按月利率2.5%计算复利，该复利从2014年11月1日起计算至2015年10月31日（桂楼公司、余明陈述的第一次还款），则其复利利率超过年利率36%，因此即使按年利率36%计算至2015年10月31日的利息也达378余万元。而《退股协议书》与《协议书》之间的本金差额为307.11万元，桂楼公司、余明陈述从2015年10月31日至2016年11月8日共偿还495万元系支付上述差额本金及利息，但未予以明确说明本金、利息清算的具体事宜。在拖欠巨额利息且未有债权人明确作出本金优先清偿意思表示的情况下，桂楼公司、余明所还款冲抵大部分本金的主张明显有违常理；再次，罗辑举示的渝北项目部截至2016年4月26日的财务数据显示项目部存在亏损，按合伙份额由余明承担的亏损数额与《协议书》第一条应支付的数额大致相当；最后，桂楼公司、余明在还款事宜的庭上陈述中多次反复、前后矛盾并有违常理。如桂楼公司、余明主张在签订《协议书》之后的2016年11月8日还在偿还《退股协议书》与《协议书》之间的差额，再如桂楼公司、余明主张《协议书》之前的2015年10月30日的转账（虽后面核实未转账成功）不是支付《退股协议书》与《协议书》之间的差额，而是履行《协议书》中的约定。因此，该院认为，桂楼公司、余明的该项主张未达到证明责任的高度盖然性，该院不予确认。综上，该院认为，《退股协议书》仅对余明与罗辑之间的贵州项目、南川项目、黔江项目进行了退伙清算，但并未对余明退出渝北项目进行约定，余明并未从2015年1月7日退出渝北项目合伙。（二）《协议书》与渝北项目之间的关系鉴于①双方共同确认仅合伙从事黔江项目、南川项目、贵州项目、渝北项目四个项目；②《退股协议书》对黔江项目、南川项目、贵州项目的退伙事宜进行了约定，《协议书》亦约定在一定条件成就之时，双方全部合伙项目予以退出、债权债务结清；③渝北项目截止2016年4月26日存在亏损，而2016年4月26日签订的《协议书》约定桂楼公司、余明向罗辑按约所支付的款项与桂楼公司、余明应分担的亏损大致相当；④《协议书》约定在满足桂楼公司、余明按时足额支付款项且罗辑在另案获赔1.5亿元之下，罗辑放弃桂楼公司、余明基于《退股协议书》应支付给罗辑的利息。因此，基于上述事实，该院认定，《协议书》系双方对渝北项目截止2016年4月26日进行合伙清算后，在余明按时足额支付合伙亏损且罗辑在另案获赔1.5亿元之下，余明退出渝北项目且同时就《退股协议书》所形成的利息予以减免，所作出的约定。（三）关于桂楼公司、余明是否按照《协议书》的约定按时足额履行了还款义务，即《协议书》约定的“在满足本协议第一条、第二条协议的情况下，甲乙双方共同承诺甲乙双方及甲乙双方所关联的公司、项目的股权实行零转让退出，盈亏互不补偿，所有债权债务至此结清”条件是否成就的问题。如前评判所述，桂楼公司、余明与罗辑就余明退出渝北项目合伙事宜形成了《协议书》，并对余明退出渝北项目合伙约定了条件：即余明按时足额履行还款并罗辑在另案诉讼中获赔本息超过1.5亿元。据以查明的事实，该院认为，《协议书》约定的余明退出渝北项目合伙，双方盈亏互不补偿的条件并未成就，理由如下：第一，《协议书》约定双方约定桂楼公司、余明应于2016年5月8日前归还罗辑100万元，桂楼公司、余明举示2016年5月6日桂楼公司向罗辑转账50万元。对于剩余50万元，桂楼公司、余明先举示2015年10月30日舒宇向罗辑转账的50万元银行回单作为履行证据，但该院查明2015年10月30日转款并未成功后，桂楼公司、余明又陈述该50万元系余明与罗辑打牌之时，罗辑抵偿50万元给余明用于抵扣罗辑所欠余明的牌码。桂楼公司、余明上述陈述无证据予以佐证且明显有违常理，故依法应认定桂楼公司、余明未按照《协议书》约定的2016年5月8日的还款计划履行支付义务；第二，《协议书》约定桂楼公司、余明应在2016年5月30日前代罗辑偿还舒某295万元并办妥抵偿手续，否则应在2016年6月30日前向罗辑偿还295万元。桂楼公司、余明由此举示舒某于2018年9月18日出具的《债权债务结清说明》予以证明。对此，该院认为，桂楼公司、余明就该295万元的抵偿过程，先在（2018）渝0112民初11021号庭审中举证并陈述由2016年2月23日、2月24日、3月10日转账的300万元构成，而后在本案庭审中又陈述（2018）渝0112民初11021号举证及陈述错误，系余明与舒某互负债务从而相互冲抵而成，但未举示互负债务的证据。另，舒某未在本案中到庭作证陈述，但在（2018）渝0112民初11021号庭审中仅陈述其均系余明、罗辑的债权人，未提及舒某尚欠余明款项。与此同时，罗辑对该抵偿事实予以否认并亦举示证据证明其于2018年2月14日向舒某归还全部借款本息。因此虽舒某出具了《债权债务结清说明》，但该债权债务抵偿事实仍处于真伪不明的状态，同时，即使该抵偿事实属实，但抵偿手续已超过双方约定的时限，故依法应认定桂楼公司、余明未按照约定履行；第三，《协议书》约定黔江项目部向渝北项目部的借款按协议在2016年7月前结清。双方均确认该借款系指罗桑对黔江项目部享有的518450元【即（2018）渝0120民初4132号民事调解书所确定的款项】，且该款桂楼公司、余明至今未还清。即使又如桂楼公司、余明庭后代理词反复变化所述，该款已由余明于2016年11月8日向案外人梁永贵转账的72万元予以偿还，但该代理词陈述与庭上陈述不一致（违反禁反言规则且未得到罗辑认同），且金额远超桂楼公司、余明陈述的仅欠20余万元（不符合常理），时间亦不符合约定，故该院对此陈述不予采信。因此，依法应认定2016年7月前的还款计划未按约定履行。综上，桂楼公司、余明未按《协议书》约定按时足额履行还款义务，故罗辑同意余明退出渝北项目合伙、双方盈亏互不补偿的条件并未成就，因此，余明与罗辑应重新对渝北项目作出退伙及清算事宜。故，桂楼公司、余明本案所主张的诉讼请求，不符合事实及法律规定，该院不予支持。据此，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：“驳回原告重庆桂楼实业（集团）股份有限公司、余明的全部诉讼请求。案件受理费45590元，由原告重庆桂楼实业（集团）股份有限公司、余明负担。”二审中，余明向本院举示如下新证据：1.王杰军的证人证言，拟证明双方退伙即2015年5月后王杰军即不在代表余明。桂楼公司质证认为认可该证据的三性。被上诉人罗辑质证认为该证据并非新证据，且证人证言应当当庭质证，未经质证不予采信。本院认为，余明举示的该证据证人并未到庭陈述，且无其他证据予以佐证，本院对该证据依法不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为:罗辑是否应当退还桂楼公司、余明相关利息。针对上述争议焦点，本院评判如下：桂楼公司、余明提起本案诉讼是基于其认为双方于2016年4月26日签订的《协议书》约定，其需找补罗辑1052.11万元（含利息326.04万元），但如重庆涪立矿业有限公司与中国铝业股份有限公司诉讼一案，重庆涪立矿业有限公司胜诉并获得本息达1.5亿元以上，则罗辑承诺放弃桂楼公司、余明支付的利息。因2017年12月12日重庆涪立矿业有限公司胜诉并获得本息达1.5亿元以上，故已满足了上述条件，罗辑应按约退还桂楼公司、余明已支付的利息463.93万元。而罗辑认为并未满足《协议书》约定的其承诺放弃桂楼公司、余明支付的利息的条件。综合本案当事人的上诉与答辩，本案应当重点审查罗辑退还桂楼公司、余明已支付利息的条件是否成就。至于《退股协议书》是否对余明退出渝北项目作出了约定以及《协议书》与渝北项目之间的关系问题，因涉及双方对渝北项目是否结算以及余明是否退出渝北项目的争议，与本案《协议书》中约定的罗辑退还利息的条件是否成就虽有关联但又各自独立，故本院对涉及渝北项目争议的两个问题不作审理与判定，当事人如有争议可另案解决。关于罗辑退还桂楼公司、余明已支付利息的条件是否成就的问题。根据双方签订的《协议书》，罗辑退还桂楼公司、余明已支付利息至少应当满足两个条件：一是桂楼公司、余明应当按照《协议书》的约定按时足额履行还款义务；二是重庆涪立矿业有限公司在诉讼中国铝业股份有限公司一案中胜诉并获得本息达1.5亿元以上。其中任一条件不能满足，罗辑就不承担退还桂楼公司、余明已支付利息的义务。经审查，桂楼公司、余明未按照《协议书》的约定按时足额履行还款义务，罗辑退还桂楼公司、余明已支付利息的条件未成就。理由如下：第一，《协议书》约定桂楼公司、余明应于2016年5月8日前归还罗辑100万元，桂楼公司、余明举示2016年5月6日桂楼公司向罗辑转账50万元。对于剩余50万元，桂楼公司、余明未举示充分证据予以证明且明显有违常理，故依法应认定桂楼公司、余明未按照《协议书》约定的2016年5月8日的还款计划履行支付义务；第二，《协议书》约定黔江项目部向渝北项目部的借款按协议在2016年7月前结清，且双方均确认该借款系指罗桑对黔江项目部享有的518450元【即（2018）渝0120民初4132号民事调解书所确定的款项】。但该款桂楼公司、余明未按约定在2016年7月前还清。关于《协议书》约定桂楼公司、余明应在2016年5月30日前代罗辑偿还舒某295万元并办妥抵偿手续的问题，双方对此争议极大。即使不考虑桂楼公司、余明是否在2016年5月30日前代罗辑偿还舒某295万元并办妥了抵偿手续，桂楼公司、余明也未按照《协议书》约定于2016年5月8日前归还罗辑100万元、黔江项目部向渝北项目部的借款在2016年7月前结清。故桂楼公司、余明主张罗辑退还其已支付利息的条件未成就。桂楼公司、余明本案所主张的诉讼请求，不符合事实及法律规定，本院对其请求不予支持。综上所述，桂楼公司、余明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50860元，由重庆桂楼实业(集团)股份有限公司、余明负担。本判决为终审判决。审 判 长 付永雄审 判 员 罗太平审 判 员 赵 青二〇二〇年七月八日法官助理 周旭丹书 记 员 赵 洋