江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2217号 上诉人（原审被告）：庞香勤，男，1967年12月30日生，汉族，住广西壮族自治区兴业县，现住赣州市南康区。 上诉人（原审被告）：庞文迪，男，1994年12月21日生，汉族，住广西壮族自治区兴业县，现住赣州市南康区。 被上诉人（原审原告）：刘曙光，男，1965年10月18日生，汉族，住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：刘泉康，男，1992年2月12日生，汉族，住赣州市南康区，系被上诉人侄子。 被上诉人（原审被告）：赖荣森，男，1956年2月1日生，汉族，住赣州市南康区。 上诉人庞香勤、庞文迪因与被上诉人刘曙光、赖荣森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人庞香勤、庞文迪，被上诉人刘曙光及其委托诉讼代理人刘泉康、被上诉人赖荣森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人庞香勤、庞文迪上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、改判上诉人无需赔偿被上诉人刘曙光的损失；三、改判由被上诉人赖荣森赔偿被上诉人刘曙光的损失；四、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人庞文迪并非本案适格被告，不应承担责任。庞香勤与庞文迪虽为父子关系，但浇筑水泥混凝土的搅拌机为庞香勤所有，与庞文迪无关，被上诉人刘曙光不是由庞文迪联系做工的，是由庞香勤负责联系其他工人帮业主做工，工人的工钱也并非由庞文迪支付，从严格意义上说，庞文迪也只是个打工的，按200元/天结算；在一审中，被上诉人赖荣森也称其将自建房包给庞香勤做，一审也认定该事实，并非交由庞文迪做，庞文迪只是协助做工而已。因此，上诉人庞文迪不应为本案适格被告，一审基于上诉人庞香勤与上诉人庞文迪为父子关系就判令两人共同赔偿被上诉人刘曙光的损失不但与事实相悖，且于法无据，理应驳回被上诉人刘曙光对上诉人庞文迪的诉讼请求。二、上诉人庞香勤与被上诉人刘曙光并非雇佣关系，双方是平等的工友关系，不存在雇佣的事实。庞香勤与被上诉人刘曙光本身不存在人身依附关系，双方均是为被上诉人赖荣森提供劳务，被上诉人刘曙光是庞香勤受被上诉人赖荣森所托而联系来做工，庞香勤与被上诉人刘曙光并无雇佣合同及口头雇佣协议，在本案中上诉人庞香勤提供机器，被上诉人刘曙光及其他人共同提供劳动力，大家一起分工合作，至于报酬则是机器和所有人工对半分，大家对相关报酬都是透明的，被上诉人刘曙光的劳动报酬并非由庞香勤定期给付或计时支付工资，而是由被上诉人赖荣森支付给庞香勤后再转交给刘曙光，包括庞香勤的劳动报酬也是由被上诉人赖荣森支付，因此被上诉人刘曙光的损失不应由庞香勤承担。另外，由于适逢疫情时期，上诉人无法到庭参加诉讼，故被上诉人刘曙光受伤后已支付其医药费2万余元，应予以认定。三、一审法院认定上诉人庞香勤与被上诉人赖荣森之间为承揽关系是错误的，双方实为雇佣关系。上诉人庞香勤与被上诉人赖荣森之间从表象上看是承揽关系，但事实上上诉人庞香勤与被上诉人刘曙光等人同为被上诉人赖荣森提供劳务，并不是基于承揽关系而对整个房屋的水泥浇筑项目的完成进行交付成果，据此，被上诉人赖荣森在一审答辩时也承认是双方商定价格后，浇了多少混凝土就付多少钱给上诉人庞香勤，换言之，就是以浇筑混凝土每平方米作为计件标准支付报酬，只不过是由上诉人庞香勤提供机器、被上诉人刘曙光及其他人提供劳动力作为一个整体；在本案中，工作场所、时间及原材料均是由被上诉人赖荣森指定和提供，而庞香勤只是提供机器、被上诉人刘曙光和其他人提供劳动力，完全是以提供劳务为目的，即使上诉人庞香勤及被上诉人刘曙光和其他人只是做了一半甚至是一平方，被上诉人赖荣森也同样可以联系其他人来做工。因此被上诉人赖荣森与上诉人庞香勤之间不符合承揽的实质要件，双方并非承揽关系，而为雇佣关系，并且在施工过程中，被上诉人赖荣森没有加装防护设施、未尽到施工安全防范义务是导致被上诉人刘曙光受伤的主要原因，故其应承担被上诉人刘曙光的全部损失。 刘曙光辩称，上诉人是小包工头，与答辩人属于雇佣关系。 赖荣森辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人与答辩人属于承揽关系，承揽关系中定作人与承揽人之间的主体地位是平等的，不存在人身依附性，承揽工作如何进行由承揽人自己决定，且完成承揽任务的设备技术也由承揽人自己提供,承揽人有权根据自己的经验、知识选择其自身认为对完成工作最为有效的方法，虽然定作人有时也可以对承揽人进行一定的监督，但这种监督以不影响承揽人的工作为前提。本案中，上诉人庞香勤、庞文迪与被上诉人赖荣森之间并不存在管理与被管理的人身依附关系，尽营建房的过程被上诉人赖荣森可以对上诉人具体施工过程进行管理指挥，但这种管理指挥的行为仅限于对所建房屋的质量监督，属于一种监督的范畴，该房屋混泥土浇筑工程的具体施工方案仍依赖于施工方即上诉人庞香勤、庞文迪的具体安棑，浇筑混泥土所需工人、工具和人员的调配、原材料如何配置使用也全凭施工方负责。承揽关系中，承揽人必须按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，才能获得定作人相应报酬，担供劳务仅是承揽人完成工作成果的手段而已。承揽人对定作人所交付的工作成果还要承担相应瑕疵担保责任。本案中，上诉人庞香勤、庞文迪如果只单纯提供了相应的劳务而没有交付相应的工作成果，即未按要求完成自建房的混泥土浇筑工程的话，是不可能得到任何报酬的。二、上诉人与刘曙光属于雇佣关系。雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附性，雇主有权通过制定一系列的规章制度来约束雇员，并对之进行管理，雇员在提供劳务的过程中一般必须在雇主的安排与指挥下进行相应的工作，雇员的劳动是一种“从属性劳动”。在本案中，上诉人刘曙光是由上诉人庞香勤、庞文迪雇请，其工资也是由上诉人庞香勤、庞文迪支付，在原审原告刘曙光的起诉状的事实与理由中说明了其长期受雇于庞香勤、庞文迪，也是庞香勤、庞文迪安排刘曙光工作。以上事实一审已经查明，上诉人的上诉理由完全是在歪曲事实，逃避法律责任。 原审原告刘曙光向一审法院起诉请求：判令三被告共同赔偿原告各项损失158118.84元（医疗费12196元、误工费40820元、护理费6120元、住院伙食补助费1380元、营养费1800元、残疾赔偿金87929.40元、鉴定费1900元、交通费1000元、被抚养人生活费17542.20元，合计175687.60元，由三被告赔偿90%）。 一审法院认定事实如下：被告庞香勤、庞文迪系父子关系，二人长期在赣州市南康区从事自建房混凝土浇筑工作。2019年初，被告赖荣森在南康区赣州农商银行斜对面自建六层半房屋，将混凝土浇筑工程承包给被告庞香勤，双方约定由被告赖荣森负责提供混凝土材料，由被告庞香勤负责浇筑混凝土的工人及工具，并约定了工程款的计算方式。后被告庞香勤、庞文迪雇请原告到被告赖荣森自建房工地务工，双方约定工资按天计算，日工资一两百元不等。2019年3月13日上午，原告在被告赖荣森自建房工地上拉斗车运送混凝土时，不慎从用模板搭建的高约2米的简易桥上摔下，导致原告受伤。原告受伤后被送至南康区中医院住院治疗46天，共用去医疗费用52336.47元。原告出院诊断为“多处脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折、肺挫伤、左侧肋骨骨折、左侧锁骨粉碎性骨折、全身多处皮肤软组织擦挫伤”，其出院医嘱载明“注意休息，加强营养，术后三个月左肩避免负重活动，术后三个月、六个月复查ＤＲ，视骨折愈合情况，决定是否行骨折内固定物取出术”。2019年11月29日，原告委托南康明信司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心鉴定原告伤残程度评定为二个十级伤残，误工期为150日，护理期、营养期均为60日，原告为此支付鉴定费1900元。另查明，原告居住在南康区蓉江街办麻田村，其在建筑行业工作多年，但未取得相关建筑行业相关资质，其收入主要来源于建筑行业。在本案事故发生时，原告未采取任何安全保障措施。原告需要抚养的人有其父刘光华（1934年8月5日生）、其母王春莲（1942年6月20日生）、其子刘致伟（2008年2月15日生），原告父母共生育四名子女。被告庞香勤是以个人名义承包涉案房屋混凝土浇筑工程，其未取得建筑行业相关施工资质。事故发生后，被告赖荣森支付了原告医疗费33500元并赔付现金500元，被告庞香勤、庞文迪支付原告医疗费18644.47元，原告自付医疗费192元。 一审法院认为，被告赖荣森将自建房混凝土浇筑工程交由被告庞香勤完成，双方约定按照实际浇筑混凝土方数或面积计算工程款，浇筑混凝土所需工人及工具由被告庞香勤负责，因此，被告赖荣森与被告庞香勤之间成立承揽关系。原告由被告庞香勤、庞文迪雇请，其工资由被告庞香勤、庞文迪支付，故原告与被告庞香勤、庞文迪之间成立雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，被告庞香勤、庞文迪应承担赔偿责任。但原告在施工过程中自身未采取安全保障措施，也未尽到安全注意义务，其自身也具有一定过错，可减轻被告庞香勤、庞文迪的赔偿责任。被告赖荣森作为涉案房屋的所有人，将混凝土浇筑工程发包给无建筑施工资质的被告庞香勤施工，存在选任过失，应承担相应赔偿责任。综合各方过错程度，一审法院酌定原告的损失由被告庞香勤、庞文迪承担65%的赔偿责任，由被告赖荣森承担15%的赔偿责任，由原告自行承担20%的赔偿责任。被告赖荣森主张其不再另行对原告进行赔偿，也不要求原告退还其垫付的费用，原告表示同意，一审法院从其意见。根据原告提供的鉴定意见书，一审法院确认原告的伤残程度构成二个十级伤残，并确认原告的后续治疗费为12000元。原告的误工期、营养期、护理期非必要的鉴定项目，故一审法院支持其鉴定费为1300元。原告主要收入来源于建筑业，其残疾赔偿金可按照江西省2018年度城镇标准计算。原告主张的医疗费（含后续治疗费）12196元、住院伙食补助费1380元、营养费1800元、残疾赔偿金87929.40元、精神抚慰金5000元共计108305.40元于法有据，一审法院予以支持。根据原告的住院天数及医嘱，其误工费可按照2018年江西省城镇私营单位居民建筑行业年平均工资47000元计算136天，为17512元（47000元/年÷365天×136天）。原告主张护理费应按照2018年江西省城镇私营单位年平均工资37426元计算46天，为4717元（37426元/年÷365天×46天）。原告主张其交通费1000元，但未提供交通费票据，一审法院酌定其交通费为600元。原告主张其父刘光华扶养费3373.50元、其子刘致伟9445.80元合理，但其主张其母扶养费计算7年有误，应计算5年，为3373.50元（20760元/年×5年×13%÷4），故一审法院确认原告的抚养费为16192.80元。综上，原告主张的损失为：医疗费12196元、误工费17512元、护理费4717元、住院伙食补助费1380元、营养费1800元、残疾赔偿金87929.40元、鉴定费1300元、交通费600元、精神抚慰金5000元，被抚养人生活费16192.80元，合计148627.20元。原告上述损失，由被告庞香勤、庞文迪共同赔偿96608元（148627.20×65%），剩余损失由原告自行负担。被告庞香勤、庞文迪未要求在本案一并处理其已支付的费用，故对其已支付的费用本案不作处理。被告庞香勤、庞文迪经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告庞香勤、庞文迪共同赔偿原告刘曙光各项损失96608元；二、履行期限：限被告庞香勤、庞文迪于本判决生效后二十日内履行完毕；三、驳回原告刘曙光其他的诉讼请求。本案受理费3462元，减半收取1731元，由原告负担431元，由被告庞香勤、庞文迪负担1300元。 二审期间，当事人未提供新证据。另查明，上诉人庞香勤为被上诉人赖荣森的自建房浇筑混凝土，浇筑房屋基础按50元/平方结算，浇筑楼面按照10元/平方结算。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，被上诉人赖荣森将自建房混凝土浇筑工程以包工不包料的形式交由上诉人庞香勤施工，双方按照浇筑的面积结算工程款，上诉人庞香勤向被上诉人赖荣森提供一定的劳动成果，被上诉人赖荣森支付的报酬是定作劳动成果的对价，双方之间成立承揽关系。被上诉人刘曙光受上诉人庞香勤、庞文迪雇请在案涉工地提供劳务，受上诉人庞香勤、庞文迪的指挥、调度，按天结算劳务报酬，双方成立个人之间的劳务关系，上诉人庞香勤、庞文迪上诉称机器和所有人工对半分，又主张与被上诉人刘曙光按照2元/平米结算，前后陈述矛盾，本院不予采信。上诉人庞文迪主张自己只是协助做工，按200元/天为上诉人庞香勤提供劳务，未提供充分证据证明，本院不予采信。本案事故的发生主要是上诉人庞香勤、庞文迪未尽到施工安全防范义务，一审判决其承担65%的责任并无不当。上诉人庞香勤、庞文迪主张在被上诉人刘曙光受伤后支付医疗费2万余元，未提供证据证明，根据一审查明的事实，上诉人庞香勤、庞文迪为被上诉人刘曙光支付医疗费18644.47元，二审中被上诉人刘曙光同意在赔偿费用中予以抵扣。 综上所述，上诉人庞香勤、庞文迪的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因二审出现新事实，根据当事人的意见，对于上诉人庞香勤、庞文迪已支付的医疗费18644.47元，在赔偿总额中予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初105号民事判决二、三项； 二、变更江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初105号民事判决第一项：一、由上诉人庞香勤、庞文迪共同赔偿被上诉人刘曙光各项损失77963.53元（已抵扣上诉人庞香勤、庞文迪支付的医疗费）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1731元，二审案件受理费2217元，以上合计3948元，由上诉人庞香勤、庞文迪负担3517元，由被上诉人刘曙光负担431元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年七月三十一日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅