江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初2716号原告：周福英，女，汉族，1962年7月19日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：龚美华，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雨鹭，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。被告：陈小勇，男，汉族，1976年7月15日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。被告：新余市广城置业有限公司，住所地：江西省新余市高新区城东办事处。法定代表人：胡银根，公司执行董事。委托诉讼代理人：钟秋华、赵开翠，新余市信达法律服务所法律工作者。原告周福英（下称原告）与被告陈小勇（下称第一被告）、新余市广城置业有限公司（下称第二被告）民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人龚美华、黄雨鹭，第二被告的委托诉讼代理人钟秋华到庭参加诉讼，第一被告经本院传票传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告偿还借款本金52万元，并承担支付以52万元为基数，按月利率1.8%标准、自2016年7月22日开始计算至清偿之日期间的利息，其中暂计算至起诉之日（2020年4月21日）扣除已归还部分尚欠利息19656元；2、判令第一被告向原告支付律师服务费用4.5万元；3、判决原告就本案确定的债权、实现债权费用等对第二被告所有的坐落于新余市广城家居博览中心1栋二期1层1017、1层1018、1层1019、1层1059号房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、诉讼费用全部由第一被告承担。事实和理由：2017年3月9日，第一被告因资金周转困难向原告借款，与原告签订了《抵押合同》一份，据此，原告向第一被告出借了35万元。之后，第一被告归还了部分借款，原告又分次出借了部分款项，截至2018年4月20日，第一被告向原告出具借条一份，确定借款金额为26万元，月利率1.8%，借款期限从2018年4月20日至2019年4月19日止。2018年10月17日，第一被告再次向原告借款，并与原告签订了《借款合同》、《抵押合同》，并出具借条一份。据此，原告再次向第一被告出借款项26万元，月利率1.8%，借款期限从2018年10月17日至2019年10月16日止。为了保证偿还本借款，第一被告与原告两次签订了《抵押合同》，约定第一被告同意将第二被告所有的坐落于新余市广城家居博览中心1栋二期1层1017、1层1018、1层1019、1层1059等4套房屋进行抵押担保。抵押的范围：包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金和法律服务、评估、登记及实现债权的所有费用。据此，原告与第二被告就上述抵押物4套房屋签订了《商品房买卖合同（预售）》，且第二被告前往房屋登记部门为原告办理了预售登记。原告认为，其与第一被告之间的借贷关系合法有效，第一被告应履行全部还款义务。基于原告与第一被告的《抵押合同》、与第二被告签订的《商品房买卖合同》，及第二被告办理的房屋预售登记行为，故原告与第二被告形成了合法有效的让与担保关系。由于两被告均未适当履行全部义务，损害了原告的合法权益，故提起诉讼。第一被告未答辩。第二被告辩称：第二被告在本案当中主体不适格，原告要求对备案登记在其名下的位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期1层1017号、1018号、1019号、1059号店铺在拍卖、变卖等处置所得款项享有优先受偿权没有事实和法律依据，法院应驳回原告对第二被告的所有诉请。具体理由：1、第二被告没有为本案第一被告向原告的借款提供任何担保，第二被告未与原告达成担保合意，原告也未提供任何担保合意的证据，第二被告与原告之间不存在担保关系。在本案中，第二被告对原告与第一被告签订的《抵押合同》、《借款合同》并不知情，亦未在《抵押合同》或《借款合同》的担保人处签字盖章。第二被告与原告之间既没有签订任何书面的担保合同，亦未达成口头的担保协议；2、第二被告的房产确实备案登记在原告名下，但这并不能证明第二被告与原告之间就存在担保关系，更不能据此来认定原告对第二被告备案登记的房产享有抵押权和在拍卖、变卖等处置所得款项享有优先受偿权；3、设立担保物权和享有优先受偿权，只有依照《物权法》、《担保法》等相关法律规定签订抵押担保合同并依法办理抵押登记才可以，我国法律并未规定可以通过将房产备案登记到债权人或债权人指定的第三人名下的形式来设立担保物权。而在本案中，原告没有任何证据证实第二被告与原告之间存在担保关系，更没有证据证实对备案的房产折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、既然备案登记的房屋不具有物权担保效力，根据现行有效法律规定，原告就无权对上述4间店铺行使抵押权并在折价或拍卖、变卖所得款项中优先受偿；5、本案原告主张的律师费用也过高，且没有提供正式发票和银行转账付款凭证，该费用也与第二被告无关。综上，原告无权起诉第二被告，其要求对上述4间店铺拍卖、变卖等处置所得价款享有优先受偿权是没有事实和法律依据的，法院应驳回原告对第二被告的所有诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据，第二被告进行了质证：一、借款合同一份、借条两份、银行流水。拟证明：1、原告与第一被告之间借贷关系成立并生效，实际出借了相应的款项给第一被告；2、借款利率为月利率1.8%。第二被告质证认为：借条、借款合同的真实性不清楚，法院依法核实；也没有第二被告签字盖章，第二被告不存在担保关系。二、《抵押合同》两份、《商品房买卖合同》两份、抵押合同复印件一份。拟证明：1、第一被告自愿将第二被告所有的位于新余市广城家居博览中心1栋二期1层1017号等4套房屋担保清偿借款本息、实现债权费用等全部债务；2、第二被告与原告订立了《商品房买卖合同》，且已办理预售登记，双方之间形成了合法有效的让与担保关系；3、第二被告与第一被告之间签订了抵押合同，以其自有的所涉房屋抵押给第一被告，由第一被告向第二被告出借款项，包括原告的出借款项。第二被告质证认为：1、《商品房买卖合同（预售）》真实性无异议，证明目的有异议，应该按照担保法和物权法的规定；2、原告与第一被告的《抵押合同》的合法性、证明目的有异议，第二被告没有在该两份合同上签字盖章也没有与原告签订其他的任何抵押担保合同；3、被告广城置业与原告未签订任何担保合同，双方没有担保合意，抵押权未设立，且不动产抵押不登记不生效，设立担保物权和享有优先受偿权，只有依照《物权法》、《担保法》等相关法律规定签订抵押担保合同并依法办理抵押登记才可以，我国法律并未规定可以通过将房产备案登记到债权人或债权人指定的第三人名下的形式来设立担保物权，原告主张优先受偿权没有事实和法律依据；4、合同复印件一份庭后核实，对证明内容有异议，不能证明第二被告为原告向第一被告提供的借款提供抵押担保，不能达到原告的证明目的；5、第二被告是为了保证履行拖欠第一被告的借款，向第一被告提供的保证，第二被告与原告之间不存在任何的担保关系。三、委托合同、发票各一份。拟证明：本案律师代理费用计4.5万元。第二被告质证认为：发票和合同的真实性没有异议，证明目的有异议，原告主张的是4.5万元，但是只提供了1.5万元的发票而且也没有提供付款凭证，与第二被告也无关，借条、合同上并没有约定法律服务费这一事实。俩被告未举证。因第一被告未到庭，本院视第一被告为放弃质证。本院经审查认为，原告所举证据符合客观真实性、合法性、关联性的要求，予以确认。本院根据上述证据，结合庭审调查，查明以下事实：2017年2月15日原告向第一被告转账30万元，2017年3月9日第一被告与原告签订《抵押合同》，原告为抵押权人即乙方、第一被告为抵押人即甲方，主要内容为：被担保的主债权为乙方于2017年3月9日贷款给甲方35万元，详见借款合同；债务人履行期限为六个月即2017年3月9日至2017年9月8日；抵押物为甲方将新余广城建材家居博览中心1栋二期01层1017、1018、1019的三间店铺为乙方前述贷款设定抵押担保，三间店铺建筑面积共110.07m2，每平方米单价12193.95元，总金额为1342188元，双方认可该价值；抵押担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、法律服务等以及乙方为实现债权的所有费用；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，双方并未就抵押的店铺办理抵押登记。2017年3月10日原告向第一被告转账5万元。2017年9月6日第一被告还在2017年3月9日与原告签订《抵押合同》第二条中增加了“此借款续签6个月，以抵押同步”的内容。2017年11月15日原告向第一被告转账5万元。2018年4月20日第一被告向原告出具借条，主要内容是：兹第一被告向原告借到26万元，按每月利息1.8分计算，每月计利息4680元，借款期限一年即从2018年4月20日至2019年4月19日止，每月结息，到期一次性归还本金，此借款由广城店铺抵押，合同编号1703070049，第一被告在借款人处签名。原告于2018年4月20日向第一被告转账20万元、于2018年4月27日又向第一被告转账5万元、于2018年6月21日再向第一被告转账5万元。2018年10月17日，第一被告与原告签订《借款合同》，合同主要约定：第一被告向原告借款26万元；借款期限12个月即自2018年10月17日起至2019年10月16日止，实际借款金额和借款日期以转账凭证或借款收据为准；借款利息自放款之日起计算，月利率为1.8%，从放款之日起按月结息；原告在合同生效当日将约定借款金额交付第一被告，但第一被告未能提供原告要求的证明文件的，原告有权拒绝放款；第一被告以广城建材家居博览中心1栋二期1059号店铺作借款抵押担保，抵押合同另行签订；借款人违约因诉讼所产生的起诉费、律师费（按所欠本息和的3%计）等费用全部由第一被告承担；合同还对其他事项进行了约定，第一被告在甲方处签名、原告在乙方处签名。当天，第一被告向原告出具了借条，内容与借款合同一致。同日，第一被告与原告签订《抵押合同》，主要内容为：被担保的主债权为原告于2018年10月17日贷款给第一被告的借款26万元，详见借款合同；第一被告将一套商品房为原告的前述债权设定抵押担保，一套商品房位于新余广城建材家居博览中心1栋二期1059号店铺，店铺建筑面积35.71Ｍ2、每平方米单价27266.65元、金额973692元；抵押担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、赔偿金、法律服务等原告为实现债权的所有费用；合同还对其他事项进行了约定，第一被告在甲方处签名、原告在乙方处签名。双方并未就抵押的建筑物办理抵押登记。原告于2018年10月17日转账20万元到案外人胡秋平的账户内、2018年10月19日向第一被告转账6万元。原告与第二被告先后签订了两份《商品房买卖合同》。第一份为预售，合同编号为1703070049，主要约定：原告向第二被告购买广城建材家居博览中心1栋二期1层1017、1018、1019号商业用房，预测建筑面积共110.07M2，每平方米的单价为12193.95元，总金额1342188元；原告在2017年4月30日前支付该商品房全部价款，第二被告在2017年12月31日前向原告交付该商品房。第二份为现售，合同编号为1810170028，主要约定：原告向第二被告购买广城建材家居博览中心1栋二期1层1059号商业用房，面积35.71M2，每平方米单价27266.65元，总金额973692元；原告在2018年10月17日前支付该商品房全部价款，第二被告在2019年12月31日前向原告交付该商品房。两份合同中写明的房屋抵押情况均为未抵押。两份合同均在新余市房产管理局进行了预售备案登记。合同签订后，原告没有向第二被告交付房款，第二被告也没有将房屋交付给原告。原告于2020年4月22日与上海锦天城（南昌）律师事务所签订委托代理合同，约定原告向上海锦天城（南昌）律师事务所支付服务费1.5万元，胜诉并执行后还应支付给上海锦天城（南昌）律师事务所3万元。上海锦天城（南昌）律师事务所于2020年6月10日向原告出具了江西增值税普通发票。本院认为，本案属民间借贷纠纷。针对本案存在的争议，本院分析认定如下：一、关于原告的剩余出借金额问题。原告向第一被告出借可分为三个阶段：第一阶段从2017年2月15日到2018年4月19日之前，在此期间，原告分三次向第一被告共出借了40万元，即2017年2月15日原告向第一被告转账30万元、2017年3月10日原告向第一被告转账5万元、2017年11月15日原告向第一被告转账5万元，与第一被告于2017年3月9日签订了抵押合同；第二阶段为2018年4月20日到2018年10月16日，在此期间，原告与第一被告签订了26万元的借款合同，分三次向第一被告出借了30万元，即2018年4月20日向第一被告转账20万元、2018年4月27日向第一被告转账5万元、2018年6月21日原告向第一被告转账5万元，在借条中还明确了由广城店铺抵押，合同编号1703070049；第三阶段为2018年10月17日起到现在，在此期间，原告与第一被告签订了26万元的借款合同，2018年10月17日与第一被告签订了抵押合同，分二次向第一被告出借了26万元，即2018年10月17日转账20万元到案外人胡秋平的账户、2018年10月19日向第一被告转账6万元。在三个阶段中，原告所举出借证据中存在重复现象，经本院审理原告共向第一被告出借了96万元。由于第一被告在第一阶段向原告借款后，履行了还款付息的义务，同时由于第二阶段中原告与第一被告在签订借款合同后，原告向第一被告超额履行了合同约定出借义务，即约定借款26万元，原告实际向第一被告出借了30万元，不是延续第一阶段的借款，且第一阶段的借款期限即使按第一被告的要求延期半年也已到期，因此，本院认定第一被告在第一阶段的借款已经返还给了原告，到第二阶段时原告出借给第一被告的借款还有30万元。由于在第三阶段原告仅付给了第一被告26万元，且原告认可第一被告已部分返还借款，因此，第一被告还欠原告借款本金为52万元。原告要求第一被告返还借款本金52万元的诉讼请求，本院予以支持。二、关于拖欠利息的问题原告与第一被告约定的月利率为1.8%，没有超过法律规定的标准，具有法律效力。按照原告的陈述，第一被告已经付息到2020年2月份，因此，原告要求从2020年3月1日起按月息1.8%计算到借款52万元返还清的诉讼请求，本院予以支持。三、关于律师服务费的问题原告与上海锦天城（南昌）律师事务所签订了委托代理合同，约定原告向上海锦天城（南昌）律师事务所付费1.5万元，另外3万元为风险代理，对风险代理可能产生的费用，与本诉没有联系，而且原告与第一被告约定不得超过3%，故本院不予支持。因此，对原告要求第一被告支付律师服务费4.5万元的诉讼请求，本院只支持1.5万元。四、关于第二被告的让与担保的问题在原告与第一被告的借款合同、抵押合同中虽然没有约定第二被告是担保人，在原告与第二被告的《商品房买卖合同》中，也没有约定因原告与第一被告的借款关系而签订《商品房买卖合同》，但第一被告与原告签订的抵押合同中抵押房屋信息及第二被告与原告签订的《商品房买卖合同》中的出卖房屋信息基本一致，本院有理由相信两被告对向原告借款进行担保存在协商的事实，第二被告与原告签订《商品房买卖合同》后到有关部门进行预售备案，且双方不需要履行约定义务，双方的约定仅是限制房屋的转让给他人，确保原告的合法权益，因此，第二被告与原告签订的《商品房买卖合同》实际是非典型的担保关系，应当认定为让与担保关系。虽然原告与第二被告签订的两份《商品房买卖合同》没有落款签订时间，但从《商品房买卖合同》、借款合同、抵押合同内容可以确认，合同编号为1703070049《商品房买卖合同》为2017年签订，是第二被告为第一阶段向原告做出的担保，第一被告已将第一阶段的借款本息全部返还给了原告，由于主合同已全部履行，第二被告与原告的担保关系也已终止，编号为1703070049《商品房买卖合同》对后续的借款不具有担保的法律效力。在第二阶段2018年4月20日的借条中虽然第一被告承诺了此借款由广城店铺抵押，合同编号1703070049，与第一阶段的合同编号相同，但第二被告没有做出明确表示愿意提供担保，不符合担保的条件，因此，第二被告对第一被告在第二阶段向原告的借款不承担担保责任。合同编号为1810170028《商品房买卖合同》为2018年10月17日签订，是在第三阶段向原告做出的担保，第二被告应在担保范围内承担责任。因此，原告要求判决原告就本案确定的债权、实现债权费用等对第二被告所有的坐落于新余市广城家居博览中心1栋二期1层1017、1层1018、1层1019、1层1059号房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院只支持原告对第二被告所有的位于新余市广城家居博览中心1栋二期1层1059号房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，优先受偿的范围为本院支持原告诉讼请求的一半，超过部分的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈小勇应于本判决生效之日起十日内归还原告周福英借款52万元、支付从2020年3月1日起按月利率1.8%计算到借款52万元还清的逾期利息；二、被告陈小勇应于本判决生效之日起十日内向原告周福英给付律师法律服务费1.5万元；三、原告周福英对被告新余市广城置业有限公司所有的位于新余市广城家居博览中心1栋二期1层1059号店铺具有优先受偿权，清偿金额为被告陈小勇在本判决中义务的一半；四、驳回原告周福英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4823元，由被告陈小勇负担4400元、原告周福英负担423元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  彭桃基二〇二〇年七月二十一日书记员  罗小倩