湖南省新化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1322民初4293号 原告（反诉被告）吴兵华，男，住新化县。 委托代理人曾军，新化县天骄法律服务所法律工作者，代理权限：特别代理。 被告（反诉原告）谭唯，男，住新化县。 被告（反诉原告）曾玲婕，女，住新化县。 两被告（反诉原告）共同委托代理人袁坤，湖南迪坤律师事务所律师，代理权限：特别授权。 第三人曾如意，男，户籍地湖南省新化县。 第三人曾玲娣，女，户籍地湖南省新化县。 原告（反诉被告）吴兵华诉被告（反诉原告）谭唯、曾玲婕、第三人曾如意、曾玲娣合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴兵华及其委托诉讼代理人曾军，被告（反诉原告）谭唯、被告（反诉原告）曾玲婕及其共同委托代理人袁坤，第三人曾如意、第三人曾玲娣到庭参加诉讼。2020年5月11日，本院再次开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人曾军、被告谭唯、曾玲婕及其委托诉讼代理人袁坤均到庭参加诉讼，第三人曾玲娣经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）吴兵华向本院提出诉讼请求（当庭变更）：1、依法解除《新化兴麦吉合作协议书》，并判令两被告（反诉原告）立即返还原告（反诉被告）人民币205000元；2、判令两被告（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）资金占用期间的利息26650元；3、本案诉讼费用由两被告（反诉原告）承担。事实和理由：2016年7月1日被告（反诉原告）谭唯注册成立新化县兴麦集电子商务有限公司。2017年6月4日，被告（反诉原告）一直欺骗原告（反诉被告），说“准备”成立新化兴麦吉电子商务有限公司，邀原告（反诉被告）入股，原告（反诉被告）经不住被告（反诉原告）谭唯的诱骗，答应入股，并于2017年6月5日与两被告（反诉原告）及另外两人签订了《新化县兴麦吉合作协议书》。原告（反诉被告）于2017年6月7日按被告（反诉原告）谭唯的指示向被告（反诉原告）曾玲婕的银行账户及微信转账205000元，被告（反诉原告）曾玲婕向原告（反诉被告）开具《收据》。尔后，两被告（反诉原告）一直没有办理新化兴麦吉的工商注册登记。2018年9月7日，被告（反诉原告）谭唯将新化兴麦集电子商务有限公司注销。此时，原告（反诉被告）才知道两被告（反诉原告）一直经营的“兴麦集”而非原告（反诉被告）等五人准备合作的“兴麦吉”！由此原告（反诉被告）找到被告（反诉原告）谭唯理论，要其退钱，被告（反诉原告）谭唯自知理亏，口头答应退钱，但一而再，再而三地失约，甚至避而不见，以致被告（反诉原告）方占用的原告（反诉被告）资金205000元至今未予退还。综上所述，两被告（反诉原告）以“兴麦吉”诱骗原告（反诉被告），造成原告（反诉被告）重大误解，而且两被告（反诉原告）一直未成立新化兴麦吉电子商务有限公司，《新化县兴麦吉合作协议书》已经实际无法履行，根据《合同法》第五十四条的规定，《新化兴麦吉合作协议书》系可解除的合同，该合同被解除后，被告（反诉原告）方占有的原告（反诉被告）的205000元资金应当依法返还给原告（反诉被告），被告（反诉原告）方至今不予退还，严重损害了原告（反诉被告）的合法权益。基此，根据《合同法》第五十四条、第五十八条之规定，特诉讼前来，恳请人民法院依法判准如上诉求。 被告（反诉原告）谭唯、曾玲婕（反诉原告）答辩要点：一、本案的客观事实与被答辩人所起诉的内容完全不相符，被答辩人虚构事实对答辩人提起诉讼，违反诚实信用原则。（1）被答辩人入股前在兴麦集电子商务有限公司（以下称兴麦集公司）旁边开办了一家美容美发店，经常来公司游玩、看到兴麦集公司生意兴隆，主动要求入股，2017年6月5日，答辩人谭唯跟被答辩人及其他几位股东签订了入股协议，协议约定吴兵华入股40.5万，股份所占比例为18%，签订合同的当天，公司股东推选其担任董事长职业，并向公司认缴资金20.5万，还有20万未认缴。成为兴麦集公司的高级管理人员，其代表公司在外签订有关合同，并多次主持公司的大型企业活动，公司员工及公司客户均知道其是公司董事长，公司业务都向其请示汇报。（2）被答辩人入股的公司就是兴麦集公司，不是被答辩人诉说的兴麦吉公司，答辩人谭唯从来没有要开办公司，被答辩人是看到兴麦集公司生意兴隆主动要求入股。根本不是被答辩人所说的还要开办一家兴麦吉公司，其一直在兴麦集公司上班，谈何诱骗，完全不存在诱骗的行为。（3）被答辩人跟答辩人谭唯等其他人签订的《新化县兴麦吉合作协议书》的注册地址跟兴麦集公司注册地址是一样的，都是电力公司门面，因此可以肯定是一家公司，不是两家公司。至于《新化县兴麦吉合作协议书》上的“吉”不是集体的“集”，那是笔误，形式与内容均不同。并且这份《新化县兴麦吉合作协议书》也是从网上下载抄下来的，漏洞百出。（4）兴麦集公司因政策原因已注销，并进行了清算，在进行清算时被答辩人身为董事长对因政策原因要清算公司持不同意见，其表示不参加清算。但被答辩人认缴的资金还有20万未到位。兴麦集公司及其股东保留追究其的法律责任。二、本案答辩人曾玲婕不是本案的适格被告（反诉原告），曾玲婕不是兴麦集公司股东，也未在《新化县兴麦吉合作协议书》签名，其不是适格被告（反诉原告）。三、本案应当追加《新化县兴麦吉合作协议书》上的所有股东参加诉讼。综上，被答辩人的诉讼请求没有事实理由和法律依据，答辩人请求法庭驳回被答辩人的全部诉讼请求。 第三人曾如意的答辩要点：最早是总部加盟，冷江和新化一起的，进来的时候吴兵华任董事长，之后整个公司倒了，但是清算时吴兵华一直不出面，所以导致我心里也不是很舒服，之前变更也是原告（反诉被告）做为董事长主导的，但因为工作繁忙也一直没去变更。 第三人曾玲娣的答辩要点：我开始只是上班，后面才进来一起做公司，后面总公司倒了，倒了后清算资产，后面营业执照要变更时正好是最忙的时候所以没有变更。 被告（反诉原告）谭唯向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告（反诉原告）按合同的约定认缴（支付）入股资金20万人民币；2、本诉及反诉费用由反诉被告（反诉原告）承担。事实和理由：反诉被告（本诉原告）吴兵华入股前在兴麦集电子商务有限公司（以下称兴麦集公司）旁边开办一家美容美发店，其经常来公司游玩、看到兴麦集公司生意兴隆，主动要求入股，2017年6月5日，谭唯跟吴兵华及其他几位股东签订了入股协议，协议约定吴兵华入股40.5万元，股份所占比例为18%，签订合同的当天，公司股东推选其担任董事长职务，其向公司认缴了入股资金20.5万，还有20万未认缴。成为兴麦集公司的高级管理人员，其代表公司在外签订有关合同。并多次支持公司的大型企业活动。公司员工及公司客户均知道其是公司董事长，公司业务都向其请示汇报。公司在运营中，几次向吴兵华追讨其20万元未认缴的资金，吴兵华都以过一些日子再说为由搪塞。后兴麦集公司因政策原因注销，并进行了清算，在进行清算时反诉被告吴兵华身为董事长对因政策原因注销公司及清算持不同意见，其表示不参加清算。但其入股认缴的资金还有20万元未到位。现公司已合法完成清算，亏损部分都是由谭唯帮其垫付。根据相关法律规定，反诉原告跟反诉被告形成了债权债务关系。综上，反诉被告不按合同约定履行自己的义务，其已违反诚实信用原则，反诉原告特提起诉讼，请求法庭支持反诉原告的诉讼请求。 原告（反诉被告）吴兵华辩称：1、反诉原告（反诉被告）谭唯不符合反诉的要求，其主要理由是起诉状上有两被告（反诉原告），但反诉状上只有一个被告（反诉原告）谭唯做为反诉原告，因此其反诉不成立；2、反诉原告反诉的事实与客观事实不符，主要存在有：兴麦集公司是2016年由谭唯占百分百股份的独资公司，2016年5月，谭唯与另五人合作成立兴麦吉，因此认为这是合股协议，他们合作的内容不属于入股也不属于股权转让协议，到2018年9月7日一直由谭唯占百分百股份，就股东和股份一直没进行工商变更登记，本案的反诉被告吴兵华一直没有签订任何兴麦集的股东协议，任命其为董事长也没有工商变更登记，更加没有所谓的其他合伙人的公司验资报告或者工商变更登记，还有除了被告（反诉原告）外的其他三个合伙人的其它工商变更登记和股份确认书都没有，因此反诉状所诉称的吴兵华系董事长职位纯属与法律不符；3、反诉状认为吴兵华在签合同等其它方面都认可其董事长身份，上台主持等照片这只属于与谭唯的个人关系，因为吴兵华本身主持能力出众，谭唯请吴兵华主要是因为想成立新的平台、新的公司，所以谭唯才请吴兵华做新的能力培训，吴兵华于2016年也被谭唯请到兴麦集积累经验，因此吴兵华的身份不是外界所了解的董事长身份，反诉事实与客观事实不符；反诉原告提出的反诉请求于法无据，即使按照反诉状的思维是兴麦集的入股，但因兴麦集已注销，其所约定的认缴资金已不存在，同时根据目前的公司认缴制而不是实缴制，兴麦集其所主张要求认缴的20万元到位，他们没有工商备案申请成立兴麦吉公司，因此不存在要缴纳20万元的资金，其答辩状和反诉状里都没有依据法律规定，反诉方没有法律依据来支持其反诉请求。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实： 一、双方当事人无争议的事实 1、新化县兴麦集电子商务有限公司成立于2016年7月1日，住所地位于湖南省娄底市新化县梅苑开发区梅苑南路3栋103（电力公司住宅3号门面）。该公司经营范围为：网上从事电子产品、农副产品、日用百货、食品、通用设备的销售；文化活动策划，家政服务；电子商务平台服务。该公司法定代表人为谭唯，兼任该公司执行董事；监事：曾如意；财务主管：曾玲婕。该公司注册资本为300万元，均系谭唯一人出资认缴。该公司于2018年9月7日注销登记。 2、原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯因做生意的门面相邻而认识。2017年6月5日，原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯、第三人曾如意、曾玲娣及罗英姿决定申请设立新化县兴麦吉电子商务有限公司，五人签订了《新化兴麦吉合作协议》，其中约定：原告（反诉被告）吴兵华出资人民币40.5万元，占总股份比例18%；曾如意出资人民币45万元，占总股份比例20%；曾玲娣出资人民币22.5万元，占总股份比例10%；被告（反诉原告）谭唯出资人民币90万元，占总股份比例40%；罗英姿出资人民币27万元，占总股份比例12%；以上五人均在该协议上签字并按捺手摸。2017年6月7日，原告（反诉被告）吴兵华通过微信及银行转账205000元给被告（反诉原告）曾玲婕，同日，被告（反诉原告）曾玲婕向原告（反诉被告）吴兵华出具收据，载明：“兹收到吴诗伯（即原告吴兵华）入股新化兴麦集电子商务有限公司股金贰拾万零伍仟元整（205000元）收款人：曾玲婕”。新化兴麦吉电子商务有限公司未进行工商登记注册。 3、吴兵华参与过新化县兴麦集电子商务有限公司的部分活动，但没有参与过分红。 4、2020年4月24日，本院对新化县政务中心企业登记中心主任肖卫权就关于新化县兴麦吉电子商务有限公司的登记、注销情况进行调查，肖卫权向本院提供了新化县人民政府出台对于涉嫌平台融资的公司不准许登记、开办的文件，不准予登记、开办的公司名单其中包括新化县兴麦集公司。 二、双方当事人有争议的事实 （一）原告（反诉被告）诉称的新化县兴麦吉电子商务有限公司与新化县兴麦集电子商务有限公司是否是同一公司？ 原告（反诉被告）认为，新化县兴麦集电子商务有限公司于2016年成立，系由谭唯占百分百股份的独资公司，2017年5月原告（反诉被告）与被告（反诉原告）谭唯及其他三人共同合作成立新化县兴麦吉电子商务有限公司，三方合作的内容不属于入股也不属于股权转让协议，新化县兴麦集电子商务有限公司直到2018年9月7日注销工商登记上均显示由谭唯占百分百股份，未有工商股份变更登记，亦未有其他合伙人的公司验资报告或者工商变更登记，故原告（反诉被告）诉称的新化县兴麦吉电子商务有限公司与新化县兴麦集电子商务有限公司并非同一公司。 被告（反诉原告）方认为，原告（反诉被告）吴兵华入股的公司是新化县兴麦集电子商务有限公司，且原告（反诉被告）吴兵华一直在新化县兴麦集电子商务有限公司工作；原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯及第三人签订的《新化县兴麦吉合作协议书》中公司住所地与新化县兴麦集电子商务有限公司住所地是一样的，且《新化县兴麦吉合作协议书》上的“吉”不是集体的“集”，系笔误，故原告（反诉被告）诉称的新化县兴麦吉电子商务有限公司与新化县兴麦集电子商务有限公司是同一公司。 本院经审查认为，新化县兴麦集电子商务有限公司于2016年7月1日成立，住所地位于湖南省娄底市新化县梅苑开发区梅苑南路3栋103（电力公司住宅3号门面）。该公司经营范围为：网上从事电子产品、农副产品、日用百货、食品、通用设备的销售；文化活动策划，家政服务；电子商务平台服务。注册资本为300万元，系谭唯一人出资认缴的独资公司。新化兴麦吉电子商务有限公司系吴兵华、曾如意、曾玲娣、谭唯、罗英姿拟设立还在筹备中的公司，未进行工商登记，不具有独立的法律人格，只能视为一种特殊能力的社团。该社团由吴兵华、曾如意、曾玲娣、谭唯、罗英姿五人签订的《新化兴麦吉合作协议书》规范，拟设立的公司名称为新化兴麦吉电子商务有限公司，地址为新化电力公司住宅区门面、公司股东5人、出资和所占出资额分别为吴兵华出资40.5万元、占股18%、曾如意出资45万元、占股20%、曾玲娣出资21.5万元、占股10%、谭唯出资90万元、占股40%、罗英姿出资27万元、占股12%。上述两个主体的法律地位、章程或协议约定的内容均不同、显然不能认定为一家公司。 （二）原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯等人签订的《新化县兴麦吉合作协议》是否有效？能否解除。 原告（反诉被告）吴兵华认为，原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯等人签订的合同是设立新的公司即新化兴麦吉电子商务有限公司，而被告（反诉原告）谭唯认为原告（反诉被告）吴兵华系入股新化县兴麦吉电子商务有限公司，新化县人民政府对兴麦吉相关字眼的企业不予登记，合同存在履行不能的情形，故原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯等人签订的《新化县兴麦吉合作协议》应予解除。 被告（反诉原告）方认为，该合同系网上下载的，其中兴麦吉中“吉”系笔误，现原、被告（反诉原告）双方已经履行了该合同，故原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯等人签订的《新化县兴麦吉合作协议》为有效合同。 本院经审查认为，《新化县兴麦吉合作协议》系各方当事人自愿签订的协议，该协议为有效合同，但新化县人民政府出台文件对于涉嫌平台融资的公司不准许登记、开办，其中包括新化县兴麦集公司，且原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯等人签订的《新化兴麦吉合作协议书》中约定拟申请设立的公司为新化兴麦吉电子商务有限公司、该“公司”主要经营的电子商务和贸易，根据《企业名称登记管理规定》第六条的规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”，因此，新化兴麦吉电子商务有限公司是不能申请工商注册登记的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”故《新化县兴麦吉合作协议》属可解除的合同。 （三）原告（反诉被告）是否应该认缴（支付）入股资金20万元人民币？ 原告（反诉被告）认为，原告（反诉被告）没有入股新化县兴麦集电子商务有限公司，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的协议书没有实际履行，原告（反诉被告）已经请求解除，故原告（反诉被告）不应追缴（支付）入股资金20万元人民币。 被告（反诉原告）认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的协议书中明确约定原告（反诉被告）需要缴纳40.5万元的入股金，现原告（反诉被告）仅支付了20.5万元，根据法律规定，原告（反诉被告）应补足认缴的股金，故原告（反诉被告）应追缴（支付）入股资金20万元人民币。 本院经审查认为，（1）原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯等人签订的《新化兴麦吉合作协议书》属可解除的合同。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）按合同的约定认缴（支付）入股资金20万元人民币没有合同基础。（2）被告（反诉原告）谭唯认为其与原告（反诉被告）吴兵华签订的《新化兴麦吉合作协议书》就是原告（反诉被告）吴兵华签订的股份转让协议，只是因为笔误。将“兴麦集”写成“兴麦吉”，以此要求原告（反诉被告）认缴（支付）入股资金20万元，亦无理由。首先，该协议明确为申请设立公司，各股东出资和占比亦有明确约定，合同中没有谭唯向各股东转让股份的表述。不能认定为股份转让协议。其次，新化县兴麦集电子商务有限公司没有关于股东变更登记的记录，从新化县兴麦集电子商务有限公司的开办到注销均没有原告（反诉被告）是公司股东的记录。综上被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）认缴（支付）入股资金20万元，没有法律依据。 判决的理由与结果 本院认为，原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯等人签订的《新化兴麦吉合作协议》因合同履行不能，属于可解除的合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”，原告（反诉被告）吴兵华要求被告（反诉原告）谭唯返还财产205000元，本院予以支持。原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯未约定逾期付款违约金，该合同双方自愿签订，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）谭唯赔偿资金占用利息损失25000元，本院不予支持。原告（反诉被告）吴兵华要求被告（反诉原告）曾玲婕返还205000元，因被告（反诉原告）曾玲捷不是新化县兴麦集电子商务有限公司股东，亦未签订《新化县兴麦吉合作协议》，故对该诉求，本院不予支持。原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯等人签订的《新化兴麦吉合作协议书》中约定申请成立新化县兴麦吉电子商务有限公司，该公司未成立，合同尚未履行，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）（支付）入股资金200000元人民币，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）吴兵华与被告（反诉原告）谭唯及第三人曾玲娣、曾如意签订的《新化兴麦吉合作协议书》； 二、限被告（反诉原告）谭唯于本判决生效后三日内返还原告（反诉被告）吴兵华人民币205000元； 三、驳回原告（反诉被告）吴兵华的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）谭唯、曾玲婕的反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费4775元，反诉受理费2150元，共计6925元，由被告（反诉原告）谭唯负担6525元，由原告（反诉被告）吴兵华负担400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 长  袁志男 人民陪审员  李文华 人民陪审员  曾 利 二〇二〇年七月十日 法官 助理  石 杰 代理书记员  阳 婷 附相关法律条文： 对《中华人民共和国合同法》的适用 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。