贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终997号 上诉人（原审被告）：贵州黔天源牧业有限责任公司，住所地贵州省平塘县平湖镇迎宾大道玉水龙庭B户型9层902房，统一社会信用代码91522727MA6E12K76N。 法定代表人：张顺荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：陆静，贵州扬道律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄春生，男，哈尼族，1960年2月7日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自县。 被上诉人（原审原告）：云南天鼎建筑工程有限公司，住所地云南省红河州蒙自市文汇路电力小区南1幢1层8号，统一社会信用代码91532500MA6L2J2U8H。 法定代表人：刘彪，该公司执行董事兼总经理； 上诉人贵州黔天源牧业有限责任公司（以下简称黔天源公司）、黄春生因与被上诉人云南天鼎建筑工程有限公司（以下简称天鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2019）黔2727民初1003号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黔天源公司、黄春生上诉请求：撤销一审判决第一项关于由上诉人给付被上诉人违约金207885.26元的判决。事实和理由：上诉人认为,上诉人延期付款不构成违约。第一，上诉人与被上诉人双方已对原建设工程承包《合同书》约定的工程款结算支付日期进行了修正,本案合同涉及的建设工程款支付日期应在2018年6月1日后。被上诉人一审提供的《竣工结算报告》虽然记载被上诉人承包修建的甲茶山地生态黄牛养殖园区、厂房竣工验收日期为2017年12月6日、7日,但该《竣工结算报告》的出具的最后日期为2018年6月1日,即该工程结算最后确定的工程造价为1385901.70元的日期是2018年6月1日，不是2017年12月7日。根据该报告出具日期及双方在该报告中的约定,上诉人工程款的支付日期不再是建设工程承包《合同书》中第七条“付款方式”的约定和第八条违约责任约定的付款日期。第二，上诉人与被上诉人已就工程款数额的认定及支付方式重新进行了约定,上诉人不存在合同违约的情形。上诉人与被上诉人于2017年10月1日签订的甲茶山地生态黄牛养殖园区、厂房建设工程承包《合同书》虽然对该工程建设相关权利义务、违约责任等进行了约定,但未确定合同建设工程总造价,仅约定工程造价以130元/平方米计算,故该合同工程建筑面积、建设工程总造价等待工程竣工后,由合同双方当事人在竣工结算和验收后确认。本案合同能够确认建设工程总造价的唯一依据是上诉人、被上诉人双方法定代表人在2018年5月28日至6月1日签字盖章确认的《竣工结算报告》。该《竣工结算报告》对该建设工程项目总价款1391945.70元进行了确认,双方还确认该项目属于先建后补项目,尚需要政府对该工程进行验收,工程款的支付将延后,后续由合同双方协商处理。故该《竣工结算报告》是《合同书》的补充和修正,是本案合同重要组成部分,也是被上诉人提起诉讼请求支付工程款的重要证据。第三,上诉人与被上诉人签署的《竣工结算报告》对工程款支付的重新约定排除了上诉人因延迟支付工程款属于违约的情形。在该《竣工结箅报告》中,被上诉人对上诉人提出的“因政府对本项目尚未验收,工程款支付以签订的施工承包合同或将延后,后续甲乙双方另行协商处理”的内容书面签署作出“已核实”、“同意甲方意见”的承诺,说明双方同意将该约定取代建设工程承包《合同书》中第七条、第八条关于付款方式、期限及违约责任的规定。根据该《竣工结算报告》约定,上诉人对延期支付的工程款不再承担违约责任。第四，在上诉人、被上诉人双方签署《竣工结算报告》后,对上诉人尚未支付的 1101945.70元工程款,双方尚未进行过任何形式的协商处理。被上诉人对该报告中约定事项也未催告过上诉人,上诉人没有违反该报告约定的事项,没有合同违约的事实存在,由此不能因上诉人未付工程款而推定上诉人违约。第五,该建设工程项目实际仅竣工结算,但尚未验收。该合同项目采用包工包料方式承包建设,根据《合同书》第八条第2款约定,工程竣工后,被上诉人应向上诉人提交书面竣工验收通知书,由上诉人签收并组织人员进行验收,但上诉人至今未收到被上诉人任何书面竣工验收通知书。该项目工程款由被上诉人垫资修建,在工程竣工结算后,被上诉人与上诉人重新对工程款的支付进行了约定,上诉人在支付工程款问题上尽了最大诚意,根据《合同书》第七条第1款规定,上诉人应在工程竣工验收后才开始支付工程款,但上诉人在2018年6月1日该《竣工结算报告》尚未签署和确认工程总价款前,就已提前支付被上诉人29万元工程款,体现了上诉人的付款诚意,对尚未支付的工程款,上诉人是按照新的约定履行付款义务的,因此不存在合同违约行为。上诉人认为,被上诉人依据与上诉人签订的甲茶山地生态黄牛养殖园区、厂房建设工程承包《合同书》及《竣工结算报告》提起诉讼,请求支付的违约金达41万余元,但根据被上诉人提供的证据,上诉人并没有合同违约行为,一审判决上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。 天鼎公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当予以维持一审判决。 天鼎公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告黔天源公司向原告支付建设工程款1101945.70元；二、依法判决被告黄春生向原告赔偿违约金415770.51元。(一、二项合计1517716.21元)；三、依法判决担保人黄春生连带承担上述二项请求的保证责任；四、判决本案诉讼费、财产保全费由两被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月1日，原告与二被告以原告天鼎公司为乙方、被告黔天源公司为甲方、被告黄春生为担保人共同签订了《甲茶山地生态黄牛养殖园区、厂房建设工程承包合同书》（以下简称《合同书》）,甲方将其承包的平塘县甲茶山地生态黄牛养殖园区、厂房建设工程承包给乙施工。《合同书》约定：竣工日期为2017年10月6日开工算起，两个月内竣工；付款方式为乙方垫资至工程竣工验收合格之日起，甲方在30日内向乙方支付总工程造价款的50%，押5%的工程质保金外余款45%在之后两个月内付清（质保期一年）”；违约责任为违约金为本合同工程造价的15%。担保责任：若甲方不能按合同约定按时支付乙方工程款，担保人将负责履行支付乙方工程款的责任义务。合同签订后，原告按约组织人员进行施工。2017年11月17日，被告黔天源公司因增加工程量，故原告与被告黔天源公司又签订了《关于贵州省西凉六寨黄牛养殖场厂房建设工程补充条款》，对增加建设的“牛围栏、牛栏门、仓库围边、牛棚围边、卷帘门、电机”价格重新进行了约定。2017年12月6日，按照《合同书》约定的期限成了施工。2017年12月7日，被告黔天源公司对原告施工工程进行了验收结算。经结算，原告与被告黔天源公司确认工程总价款为 1385901.70元，另加钢材款6044.00元，共 1391945.70元。2018年2月12日至2019年2月4日，被告黄春生共支付了原告工程款250000元，支付了原告工人工资40000元，共计支付了原告工程款290000元。至今被告黔天源公司尚欠原告工程款1101945.70元，故原告向一审法院提起诉讼，提出前列诉讼请求。 一审法院认为，原告与二被告签订《合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且该《合同书》未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告在承包了被告黔天源公司发包的“平塘县甲茶山地生态黄牛养殖园区、厂房建设”工程后，已按照合同约定完成了施工任务，二被告应当按照合同约定履行给付原告工程款的义务，故对原告请求被告黔天源公司给付原告工程欠款 1101945.70元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，原告以被告违约为由请求被告黔天源公司承担违约金，二被告以合同违约金的计算方式和付款期限不明，不能认定被告违约进行抗辩。因原告已按照合同约定于2017年12月6日完成了施工，双方已于2017年12月7日进行了竣工决算，双方确认总工程价款为1391945.70元（包括钢材款6044.00元）。根据《合同书》约定，被告黔天源公司应当于2018年1月7日前支付原告工程款1391945.70×50%=695972.85元，于2018年2月7日前支付原告工程款1391945.70×45%=626375.56元，于2018年12月7日前支付原告工程款1391945.70×5%=69597.28元，但二被告至今未给付原告工程款已构成违约，根据双方签订的《合同书》，原告应当承担违约责任，应当给付原告违约金。对于违约金给付金额，原告请求按照总工程价款30%计算为 415770.51元。根据《合同书》第七条第5项“违约金为本合同工程造价的15%，甲乙双方任何一方违约将赔偿守约方违约金及相关损失。”第7项“甲乙不按照约定支付第一期工程款，延期1-5天由甲方承担违约责任并赔偿乙方第一期工程总款10%作为违约金，5-10天20%，第二期工程款也是如此”之规定，原、被告约定的违约金在10%至20%之间，原告请求按照工程总价款30%计算，无事实和法律依据，不予以支持。一审法院根据原告提供的相关证据，综合本案客观实际，支持原告违约金按照工程造价的15%计算为：1385901.70×15%=207885.26元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告贵州黔天源牧业有限责任公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告云南天鼎建筑工程有限公司工程款人民币壹佰壹拾万壹仟玖佰肆拾伍元柒角 （￥1101945.70元）、违约金人民币贰拾万柒仟捌佰捌拾伍元贰角陆分（￥207885.26元）；二、被告黄春生在被告贵州黔天源牧业有限责任公司欠付原告云南天鼎建筑工程有限公司上述工程款范围内承担给付原告云南天鼎建筑工程有限公司工程款的连带责任；三、驳回原告云南天鼎建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9230元（已减半收取），保全申请费5000元，由被告贵州黔天源牧业有限责任公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于本案应付工程款的时间如何确定及上诉人是否构成违约的问题。根据双方签订的合同第七条的约定，工程竣工验收合格之日起30日内，支付工程款的50%，扣5%的工程质保金后剩余工程款在之后两个月付清（质保期一年）。从《竣工结算报告》签订的时间来看，上诉人签章的时间为2018年6月1日，在被上诉人之后，故应以该时间点为工程经过上诉人验收且双方确认工程总价款的时间。故上诉人应在2018年7月1日之前支付50%工程款，2018年9月1日之前付45%工程款，2019年6月1日之前支付5%工程款，而上诉人至今仅支付被上诉人29万元工程款，已经构成违约，一审判决虽然认定应付款时间不当，但根据二审的认定，上诉人仍然存在违约的情形。故一审判决上诉人向被上诉人承担合同约定的工程价款的15%的违约金，符合合同约定。上诉人以双方签订的《竣工结算报告》是案涉合同的组成部分，上诉人在《竣工结算报告》中验收意见处载明的内容是对合同约定的付款期限、方式的取代为由，主张上诉人未按合同约定支付工程款不构成违约。《竣工结算报告》中上诉人书写的验收意见内容为：我单位认可此结算报告，在保质期内如出现质量问题施工单位该承担责任。本工程属于平塘县政府招商引资先建后补工程，现因政府对本项目尚未验收，工程款支付以签订的施工承包合同或将后延，后续甲乙双方另行协商处理。本院认为，上诉人书写的内容并未明确载明付款方式以及付款时间如何变更、具体的期限等，且上诉人在与被上诉人对工程进行结算确认后，于2018年6月22日向被上诉人支付了部分工程款，亦表明双方没有对付款日期进行变更，故上诉人的该项上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，黔天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4418元，由上诉人贵州黔天源牧业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年七月九日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁