山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民再3号 再审申请人（原审第三人）：高唐县京城置业有限责任公司，住所地：山东省聊城市高唐县杨屯镇高尚新城南区商铺6-1。 法定代表人：高加刚，总经理。 委托诉讼代理人：张富荣，女，1985年10月20日出生，汉族，系该公司员工，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：韩峰，山东统河律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：聊城市立方建筑安装有限公司，住所地：山东省聊城市东昌东路东姚中巷15号。 法定代表人：李保方，经理。 原审被告：济南联华房地产开发有限责任公司，住所地：山东省济南市槐荫区北小辛庄西街53-1号西附属楼1层。 法定代表人：唐宇辉，总经理。 聊城市立方建筑安装公司（以下简称聊城立方建安公司）与济南联华房地产开发有限责任公司（以下简称济南联华房地产公司）、高唐县京城置业有限责任公司（以下简称高唐京城置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省高唐县人民法院于2019年1月21日作出（2018）鲁1526民初832号民事判决。判决发生法律效力后，高唐京城置业公司不服，向本院申请再审。本院于2019年11月18日作出（2019）鲁15民申148号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人高唐京城置业公司委托诉讼代理人韩峰、张富荣到庭参加诉讼。被申请人聊城立方建安公司和原审被告济南联华房地产公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高唐京城置业公司申请再审称，1.请求撤销(2018)鲁1526民初832号民事判决第一项；2.请求改判或发回重审，驳回被申请人的诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：再审申请人申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（十一）项的规定。一、再审申请人现有新证据足以推翻原判决。（一）新证据一：发票号码为00062857的《山东省地方税务局通用机打发票》（该发票金额为702179.28元）一份。该证据在原审未提交过，属于新证据。该证据属于收据性质，可以证实被申请人已经实际收款702179.28元；该证据与原审中再审申请人已经提交的三份证据(即《工程进度款申请支付表》一份及2014年5月5日金额分别为500000元和2179.28元的两份转账凭证)相互印证，可以证明在2014年5月5日原审被告实际支付给被申请人的款项为702179.28元（该款项包括50万元和2179.28元的两笔转账付款和一笔作为应交保证金20万元的抵扣款）。因此，被申请人在原审中主张的已向原审被告交付的20万元保证金，是原审被告支付给被申请人702179.28元工程款的一部分，是直接进行的抵扣。然而，原审法院在计算原审被告和再审申请人总付款金额时并未将这笔20万元计算在内，属于事实认定错误。（二）新证据二：2016年2月5号刘洪国出具的金额为10万元的收据一份。该证据在原审时未提交，属于新证据，该证据证明再审申请人支付的该笔10万元款项也属于向被申请人已付的工程款项(原审未计算在内)。（三）新证据三：2016年5月19日董书合出具的收到条一份以及同日的转账支票存根三份（金额分别为9万元、5万元、10万元）。该组证据在原审时未提交属于新证据，该组证据可以证明再审申请人支付的这3笔款项（金额分别为9万元、5万元、10万元，合计24万元）也属于向被申请人已付的工程款项(原审未计算在内)。 二、原审认定的基本事实存在错误。原审法院查明的已付款数额并非全部的实际付款数额，应加上新证据中体现的数额。且原审中再审申请人主张应扣除且已由被申请人签字认可的借款利息与罚款(实为违约金)项目均未得到原审法院的支持。（一）原审查明“被告济南联华房地产开发有限责任公司与第三人高唐县京城置业有限责任公司已向原告聊城市立方建筑安装有限公司累计支付6684025.07元”事实有误，6684025.07元仅是已支付款项的一部分。根据再审申请人提供的新证据可以看出，再审申请人实际已向被申请人支付的款项数额(含原审被告支付部分)为：6684025.07元(原审判决书中认定的数额)+再审申请人提交的新证据中列举的已付款项54万元=7224025.07元。（二）原审中再审申请人主张应扣除且已由被申请人签字认可的借款利息与罚款(实为违约金)至少在合法的范围内应得到支持。具体如下：1.原审中再审申请人提交的2016年5月18日的“聊城市立方建筑安装有限公司合同罚款表”显示的140435元罚款数额以及2016年3月11日罚款单显示的27000元的进度罚款，名为罚款，实为违约金。两个违约金的计算均是基于本案所涉《建设工程施工合同》中第13.1条“承包人不能按合同约定的时间竣工，承担违约责任，承包人每拖延一天竣工交付使用本工程，承包人按工程结算价的千分之三付给发包人违约金，误期违约金最高限额不超过工程造价的百分之二”和第35.2条“承包人每拖延一天竣工交付使用本工程，承包人按工程结算价的千分之三付给发包人违约金，误期违约金最高限额不超过工程造价的百分之二”的约定计算的。按照《建设工程施工合同》10.2的约定，被申请人应于2014年10月10日完成合同约定的全部工程，并通过竣工验收，但截至被申请人起诉之日，该工程仍未竣工验收。被申请人误期违约的事实明显已存在。另根据以上违约责任条款中关于违约金计算方式的约定，以合同总价款7021792.8元为基数乘以最高违约金限额标准2%计算得出被申请人因误期应支付的违约金最高限额为140435元(与2016年5月18日的“聊城市立方建筑安装有限公司合同罚款表”显示的140435元罚款数额事项一致)。在未超过合同约定的最高限额内，被申请人理应承担140435元的误期违约金。然而，原审法院仅依据“罚款”这一表面词义便一概否定了再审申请人依合同约定主张抵扣的违约金(至少140435元)，这是原审法院对事实认定的错误之一。2.原审中再审申请人提交的“聊城市立方建筑安装有限公司利息明细表”中，利息计算是基于被申请人在未到合同付款节点而申请的借款项目产生的利息。在付款节点之前再审申请人是没有法定付款义务的，基于被申请人的借款申请，再审申请人提前付款属于用自有资金替被申请人提前垫资的借款行为，基于这种借款垫资行为，再审申请人向被申请人收取借款利息应属合法；而且被申请人的项目经理(代表人)董书合已经在“聊城市立方建筑安装有限公司利息明明细表”上签字认可，这表明被申请人是认可借款利息及利率的，说明该证据中的借款利息的计算是基于被申请人与再审申请人双方意思表示一致的前提下形成的。根据法律规定，至少51566元的利息（本利息是按照月利率0.02或即年利率24%的标准下计算的出的，即128915/5%*2%=51566元）是应当得到法院认可的。因此，原审法院对再审申请人主张的利息(包括法定利率内的部分)全部不予认定也是对案件事实认定的错误之一。 三、原判决超出诉讼请求。原审中被申请人的诉讼请求为：“判令被告偿付原告工程款596972元，质保金20万元，共计796972元及利息”，庭审中被申请人也从未提出过变更或增加诉讼请求，这说明被申请人在原审中只是针对“工程款”和“质保金”两个款项及利息提出诉求。而原审法院却将并不属于“工程款”和“质保金”中任何一项的“保证金”项目进行了超范围判决，属于依法再审的情形之一。 再审申请人和原审被告向被申请人已支付的款项累计为7224025.07元，比《建设工程施工合同》总价款7021792.8元多支付了202232.27元。多支付的该笔202232.27元款项仍比20万元的保证金多出了2232.27元。这足以说明，再审申请人已经将全部合同总价款（包含5%的质保金）+20万元的保证金足额向被申请人支付。因此，被申请人原审诉求已无事实依据和法律依据，应予以驳回。依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条“审计定案后付至审计值的95%，（工程交工至审计定案的时间为2个月）余款5%作为质保金，质保期满后一次性付清（无息），质保期按国家最新关规定”，被申请人应将总价款5%的质保金351089.64元向再审申请人返还。另外，原审判决已认定的再审申请人垫付的电费9540元以及超额支付款项2232.27元、误期违约金140435元和法律允许利率内的借款利息51566元，也应依法向再审申请人予以支付或返还。请法院应当查清事实，再审申请人将保留另案向被申请人主张支付和返还的权利。 综上，再审申请人有新证据足以推翻原判决，原审认定基本事实错误、超出诉讼请求。为维护当事人的合法权益，现申请撤销(2018)鲁1526民初832号民事判决书第一项判决，请求改判或重审，驳回被申请人的诉讼请求。 被申请人聊城立方建安公司与原审被告济南联华房地产公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 聊城立方建安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付原告工程款596972元，质保金20万元，共计796972元及利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月16日，被告济南联华房地产公司与高唐县杨屯镇镇政府签订《新农村建设合同》，约定由济南联华房地产公司负责开发建设杨屯镇高庄村新农村建设项目。2014年1月份，原告聊城立方建安公司与被告济南联华房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将高唐杨屯镇高庄村改造项目南区1#2#商住楼项目承包给原告施工，董以合作为原告聊城公司代表人在合同书上签字。双方约定开工日期为2014年2月15日、竣工日期为2014年10月10日，合同总价7021792.8元，同时约定在审计定案后将工程款付至审计值的95%（工程竣工至审计定案的时间为2个月）、工程质保金为工程款的5%、质保期满后一次性付清（无息）。2014年5月10日，济南联华房地产公司收取原告20万元作为保证金并出具收据。2014年9月1日，涉案工程主体通过质量验收。 2015年4月，被告济南联华房地产公司与第三人高唐京城置业公司、高唐县杨屯镇人民政府及高唐县杨屯镇高庄村村民委员会签订项目转让合同，约定被告将其与高唐县杨屯镇镇政府签订的《新农村建设合同》中的权利义务全部转移予第三人，由第三人高唐京城置业公司与高唐县杨屯镇镇政府履行《新农村建设合同》。2015年5月10日，涉案工程通过竣工验收。 2016年1月30日，被告济南联华房地产公司与第三人高唐京城置业公司签订《补充协议书》，约定被告将《新农村建设合同》项下权利义务全部转移于第三人后，相关项目的财务账目全部移交于第三人，前期工程所有涉及事宜全部由第三人负责处理，涉案项目的全部债权债务均由第三人承担。 另查明，被告济南联华房地产公司与第三人高唐京城置业公司已向原告聊城立方建安公司累计付款6684025.07元；原告施工期间拖欠电费9540元，由原告项目经理董书合签字确认；原告拖欠第三人高唐京城置业公司借款利息128915元，由原告项目经理董书合签字确认；第三人高唐京城置业公司对原告罚款272535.86元，由原告项目经理董书合签字确认。 一审法院认为：2013年10月16日，被告济南联华房地产公司与高唐县杨屯镇镇政府签订《新农村建设合同》；2014年1月份，原告聊城立方建安公司与被告济南联华房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将高唐杨屯镇高庄村改造项目南区1#2#商住楼项目承包予原告施工；2015年4月，被告济南联华房地产公司与第三人高唐京城置业公司、高唐县杨屯镇人民政府及高唐县杨屯镇高庄村村民委员会签订项目转让合同，约定被告将其与高唐县杨屯镇镇政府签订的《新农村建设合同》中的权利义务全部转移予第三人，由第三人高唐京城置业公司与高唐县杨屯镇镇政府履行《新农村建设合同》；2016年1月30日，被告济南联华房地产公司与第三人高唐京城置业公司签订《补充协议书》，被告将《新农村建设合同》项下权利义务全部转移于第三人，事实清楚，程序合法，均为有效合同，法院予以确认。原告聊城立方建安公司于2015年5月10日完成涉案工程并通过竣工验收，事实清楚，法院予以确认。被告济南联华房地产公司与第三人高唐京城置业公司签订项目转让合同，将其与高唐县杨屯镇镇政府签订的《新农村建设合同》中的权利义务全部转移予第三人，原告也多次与第三人进行财务结算，应视为对转让行为的认可，原告聊城立方建安公司诉求济南联华房地产公司承担还款义务没有法律依据，法院不予支持。原告主张被告为其出具了结算单，但该结算单无被告单位盖章且没有经过双方最终确认，原告也没有提交其他相关证据加以佐证，法院对该证据不予采信，原告据此诉求判令被告偿付原告工程款596972元，证据不足，法院不予支持。原告主张被告返还质保金351089.6元，但并未提交相关证据证明已按合同约定缴纳了质保金，亦未提交证据证明涉案工程已过质量保修期，原告该诉求证据不足，法院不予支持；依据法院查明事实，高唐京城置业公司未付款为总造价7021792.8元-已付款6684025.07元-电费9540元=328227.73元，但合同约定质保金为351089.6元，原告尚欠缴质保金351089.6元-328227.73元=22861.87元。济南联华房地产公司收取原告20万元保证金，并不在合同约定缴纳范围，应予退还，原告诉求被告济南联华房地产公司返还保证金20万元，法院予以支持；因济南联华房地产公司已将涉案工程的权利义务全部转移予第三人，保证金20万元应由第三人高唐京城置业公司负责退还，扣除原告尚欠缴质保金22861.87元，第三人高唐京城置业公司还应退还原告保证金177138.13元。关于质保金的返还问题，原告可在质保期满后另行主张。原告在施工期间向第三人高唐京城置业公司借款均用于工程施工，双方对此并无利息约定，第三人高唐京城置业公司主张扣除借款利息共计128915元，虽有原告方签字但缺乏法律依据，法院不予支持。第三人高唐京城置业公司主张扣除对原告罚款共计272535.86元，虽有原告方签字但该罚款行为缺乏法律依据，法院不予支持。第三人高唐京城置业公司在两次庭审中分别主张原告应承担维修费2192元、70725元，但第三人高唐京城置业公司仅提交了维修人员出具的收条和自行制作的清单，无其他证据佐证该项费用应由原告负担，第三人该项诉求证据不足，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、第三人高唐县京城置业有限责任公司于判决生效后十日内返还原告聊城市立方建筑安装有限公司保证金177138.13元；二、驳回原告聊城市立方建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11770元，由原告聊城市立方建筑安装有限公司负担7927元，第三人高唐县京城置业有限责任公司负担3843元。 再审庭审中，再审申请人高唐京城置业公司提交了以下证据：证据一、号码为00062857、金额为702179.28元的《山东省地方税务局通用机打发票》一份，拟证明被申请人已实际收款702179.28元，该款项包含被申请人的20万元保证金，原审未将该20万元计算在内。证据二、2016年2月5日刘洪国出具的金额为10万元的收据一份、山东省农村商业银行交易流水一份、山东农村商业银行转账支票存根（2016年9月22日，收款人为刘洪国，金额50000元）一份，拟证明再审申请人已向被申请人支付了2016年2月5日收据所涉10万元的工程款，原审未将该款项计算在内。证据三、2016年5月19日董书合出具的收到条一份、同日的转账支票存根三份，金额分别为9万元、5万元、10万元，以及银行流水一份，拟证明再审申请人已向被申请人支付该笔24万元的工程款，原审未将该款项计算在内。 本院再审查明：高唐京城置业公司再审提交的《山东省地方税务局通用机打发票》记载，济南联华房地产公司向聊城立方建安公司付款金额为702179.28元。高唐京城置业公司原审提交的《工程进度款申请支付表》记载，济南联华房地产公司同意向聊城立方建安公司支付工程进度款702179.28元。高唐京城置业公司原审提交的《付款明细1》记载，2014年5月5日，聊城立方建安公司分别收款2179.28元、500000元。山东省农村信用社转账凭证记载，2014年5月5日王海青向聊城立方建安公司分别转账2179.28元、500000元，付款用途为南区1、2号楼工程款。聊城立方建安公司原审提交的济南联华房地产公司出具的《收款收据》记载，济南联华房地产公司收到聊城立方建安公司保证金20万元。高唐京城置业公司主张20万元保证金未实际缴纳，其出具收到20万保证金的收据，聊城立方建安公司提交的《工程进度款申请表》中的进度款及发票金额702179.28元包含该20万元款项，视为已收到该20万元工程款，加上实际支付的502179.28元，视为收到工程款702179.28元。在本案再审审查中，聊城立方建安公司认可该20万元保证金未实际缴纳、双方将保证金和工程款互相抵顶的事实。 高唐京城置业公司原审提交的《建设工程施工合同》第47条第八项约定“承包人在开标前一天必须缴纳投标保证金，金额为：单体10万元。开标完公示中标单位后，中标单位缴纳的保证金转为履约保证金，待工程主体封顶退还履约保证金的50%；工程竣工后无息退还剩余50%的履约保证金。” 高唐京城置业公司再审提交的收条记载“今收到南区1#2#楼工程款壹拾万元整。经手人刘洪国2016年2月5日”，山东农村商业银行交易明细显示：2016年2月6日，高唐京城置业公司向刘洪国转账100000元；2016年9月23日，高唐京城置业公司向刘洪国转账50000元；2016年11月22日，高唐京城置业公司向刘洪国转账50000元，上述三笔交易的备注均为“工程款”。高唐京城置业公司再审提交的《山东农村商业银行转账支票存根》记载，出票人为高唐京城置业公司，出票日期为2016年9月22日，收款人为刘洪国，金额50000元，用途为工程款。高唐京城置业公司原审提交的《资金支付审批表》记载“用于代南1#2#（董书合）工地付瓷砖材料款5万元整（支付给刘洪国）”，总经理高加刚签字，日期为2016年11月20日。高唐京城置业公司原审提交的《山东省农村商业银行转账支票存根》的出票人为高唐京城置业公司，出票日期为2016年11月21日，收款人为刘洪国，金额50000元。高唐京城置业公司原审提交的聊城立方建安公司的收据记载，2016年6月21日，聊城立方建安公司收到工程款10万元。原审认定的已付工程款中包括该10万元。高唐京城置业公司再审庭审中陈述，该10万元即为2016年9月23日及2016年11月22日分两次向刘洪国支付的10万元。 高唐京城置业公司再审提交的三张《山东省农村商业银行转账支票存根》记载：出票人为高唐京城置业公司，出票日期均为2016年5月19日，用途均为“南区1#2#工程款”，出票金额分别为100000元、50000元、90000元。高唐京城置业公司再审提交的收到条记载，2016年5月19日，董书合收到三张转账支票，金额分别为100000元、50000元、90000元。高唐京城置业公司山东农村商业银行交易明细显示，2016年5月19日，高唐京城置业公司向董书合转账100000元，同日向周红路转账90000元，2016年5月24日，向周红路转账50000元，备注均为南区1#2#工程款。 原审依据高唐京城置业公司提交的《付款明细1》《付款明细2》认定的已付工程款数额为6684025.07元，不包括上述20万元保证金、刘洪国2016年2月5日所涉10万元款项及董书合收条所涉24万元款项。 再审查明的其它事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案的争议焦点为：聊城立方建安公司承建涉案工程的工程款是否已付清。 再审中，高唐京城置业公司提交三份新证据，主张在一审认定已付工程款数额的基础上另付工程款共计540000元，本院对三份新证据所涉款项分别分析如下： 关于20万元保证金应否认定为已付工程款。《工程进度款申请支付表》中的工程进度款和发票的数额均为702179.28元，济南联华房地产公司向聊城立方建安公司转账52179.28元，结合《建设工程施工合同》关于保证金的约定及20万元保证金的收据，可以认定济南联华房地产公司向高唐京城置业公司实际支付工程进度款502179.28元，剩余应支付的20万元工程款抵顶了聊城立方建安公司应向其缴纳的20万元保证金，聊城立方建安公司亦认可并未实际缴纳保证金，双方对保证金和工程款进行抵顶并出具了手续。因此，原审认定20万元保证金已缴纳但未认定该20万元为已付工程款不当，应予纠正。 关于2016年2月6日向刘洪国支付的10万元应否认定为已付工程款。根据转账支票存根、银行转账记录、刘洪国出具的收条及《资金支付审批表》，可以认定高唐京城置业公司共计向刘洪国付款三次，金额分别为10万元、5万元、5万元，三笔款项的付款时间并不一致，原审认定的已付工程款包括该两笔5万元款项，但不包括该单笔10万元款项。因此，2016年2月6日向刘洪国支付的10万元为另外支付的款项，应认定为已付工程款。 关于2016年5月19日出具的三张转账支票所涉24万元应否认定为已付工程款。三张转账支票存根虽未注明收款人，但支票用途注明“南区1#2#工程款”，该工程的施工人为聊城立方建安公司，且高唐京城置业公司于2016年5月19日向董书合转账10万元，另结合聊城立方建安公司项目部经理董书合同日出具的收到三张转账支票的收到条，能够认定该24万元为高唐京城置业公司向聊城立方建安公司支付的工程款。 综上，在一审认定已付工程款6684025.07元的基础上，济南联华房地产公司和高唐京城置业公司向聊城立方建安公司另付工程款540000元，即已付工程款总额为6684025.07元＋540000元=7224025.07元。根据《建设工程施工合同》的约定，发包人应在工程主体封顶后及工程竣工后分别退还保证金的50%。涉案工程已于2015年5月10日通过竣工验收，按照合同约定，高唐京城置业公司应向聊城立方建安公司退还保证金20万元，扣除应退还的20万元保证金后，高唐京城置业公司已付工程款7024025.07元，涉案工程总价款为7021792.8元，故高唐京城置业公司关于涉案工程的工程款已付清的主张，本院予以支持 再审中，高唐京城置业公司主张聊城立方建安公司应向其支付罚款（实为违约金）、借款（预支工程款）利息及质保金，因其在原审中未提起反诉，本案再审不予审理，高唐京城置业公司可另行主张。 综上所述，再审申请人高唐京城置业公司的再审请求部分成立，原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初832号民事判决； 二、驳回聊城市立方建筑安装有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费11770元，由被申请人聊城市立方建筑安装有限公司负担；再审案件受理费9200元，由申请人高唐县京城置业有限责任公司负担。 审判长  尹继阳 审判员  李中栋 审判员  张 磊 二〇二〇年七月十七日 法官助理刘婷婷 书记员王清清