贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1090号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码：914105811724451026。法定代表人：郭跃立，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李国东，男，1989年7月11日生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：付贵朝，系河南新天河律师事务所律师，执业证号：14105200010407675。上诉人（原审被告）：贵州恒福房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道月亮山对面320国道旁，统一社会信用代码：91520223666970118L。法定代表人：黄佑俊，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨颖丽，系贵州盘兴律师事务所律师，执业证号：15202202011170602。委托诉讼代理人：冯进，系贵州盘兴律师事务所律师，执业证号：15202201710499517。被上诉人（原审原告）：周孝华，男，1965年2月1日生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审原告）：陈桂雄，男，1968年3月18日生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。二被上诉人委托诉讼代理人：刘伽，系贵州云纳律师事务所律师，执业证号：15201200910310336。二被上诉人委托诉讼代理人：何名祥，系贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201410243255。原审被告：罗天鹏，男，1981年3月17日生，汉族，住贵州省织金县。原审第三人：唐铜，男，1977年6月4日生，汉族，住贵州省大方县。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称“林州二建公司”）、上诉人贵州恒福房地产开发有限公司（以下简称“恒福房开公司”）因与被上诉人周孝华、陈桂雄、原审被告罗天鹏、原审第三人唐铜建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院作出的（2019）黔0222民初849号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林州二建公司上诉请求：撤销原判决，改判林州二建公司不承担连带责任。事实和理由：一、一审认定林州二建公司承建案涉工程缺乏事实依据。一审认定恒福房开公司将案涉工程承包给林州二建公司进行施工,但没有《建设施工合同》予以佐证。被上诉人提供的《公函》虽有林州二建公司的印章,但该印章不是林州二建公司的备案印章,林州二建公司从未使用过此印章。该工程款没有经过林州二建公司的账户,因此不能认定恒福房开公司与林州二建公司之间存在建设工程施工合同关系。二、林州二建公司不应承担连带责任。被上诉人周孝华提供的《项目部管理目标责任书》上加盖的“林州市二建集团建设有限公司合同专用章”也不是林州二建公司的印章,而且没有法定代表人或委托代理人的签字或盖章,不能认定林州二建公司与罗天鹏之间存在转包关系。根据合同相对性原则,林州二建公司不应对罗天鹏欠付被上诉人周孝华、陈桂雄的工程款承担连带给付责任。恒福房开公司辩称，2014年12月11日恒福房开公司与林州二建公司签订建设工程施工合同，恒福房开公司已经将案涉工程款超额支付，因此，恒福房开公司不应承担支付责任。陈桂雄、周孝华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、恒福房开公司已经认可将案涉工程发包给林州二建公司，并且双方签订有建设工程施工合同，罗天鹏与林州二建公司签订内部承包协议书、项目责任书、林州二建公司给恒福房开公司出具的公函，证明恒福房开公司将案涉工程发包给林州二建公司；2、在一审中，林州二建公司当庭认可将案涉工程转包给不具备相应资质的罗天鹏个人，存在过错，因此林州二建公司在本案中应当对被上诉人承担连带付款责任。原审被告罗天鹏、原审第三人唐铜均未向本院提交书面意见。恒福房开公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判恒福房开公司不承担连带责任或将本案发回重审；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清,遗漏诉讼参与人,程序违法。2014年12月11日恒福房开公司将案涉工程发包给林州二建公司,并签订了《建设工程施工合同》,林州二建公司的张欢在施工过程中将土石方工程发包给罗天鹏、**、彭俊三人合伙施工,后以罗天鹏的名义将土石方工程发包给被上诉人施工,本案被上诉人虽然仅仅与罗天鹏签订《挖机运输合同》,但实质系被上诉人与罗天鹏、**、彭俊合伙形成的合同关系,且罗天鹏与**、彭俊之间的合伙关系在(2018)黔0222民初1956号民事案件中已经确认,故应当依法追加**、彭俊作为诉讼参与人参加诉讼。2017年11月16日,恒福房开公司与林州二建公司完成结算,确认恒福房开公司针对发包的工程应付工程款为11480000元,而到目前为止,恒福房开公司已经实际直接支付8110083元(含税),涉及施工人唐本昌工程款4213529元,林州二建公司的张欢已经委托恒福房开公司进行支付。恒福房开公司已经没有对其余施工主体在欠付工程款范围内支付工程款的义务。二、一审判决恒福房开公司承担连带责任无事实及法律依据。恒福房开公司与被上诉人之间不存在任何合同关系,也没有基于被上诉人的工程款作出任何担保行为,形成债权债务关系。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定,发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,一审在未查清欠付建设工程价款的情况下判决恒福房开公司承担连带责任没有事实和法律依据。林州二建公司辩称，1、恒福房开公司称判决书认定张欢个人与罗天鹏之间存在分包关系，与林州二建公司无关；2、张欢与林州二建公司无关，张欢不是林州二建公司的员工，林州二建公司没有委托或授权其与他人签订任何合同，根据恒福房开公司提供的证据，项目第三期土石方工程与林州二建公司没有任何关系，恒福房开公司没有与林州二建公司进行过结算，也未经过林州二建公司的账户支付过工程款，更没有委托恒福房开公司向他人支付工程款，因此，恒福房开公司是否与张欢或罗天鹏进行结算，林州二建公司不知情，林州二建公司不应承担连带付款责任。陈桂雄、周孝华辩称，一审认定事实清楚，程序合法。本案是恒福房开公司将案涉工程分包给林州二建公司，林州二建公司再将工程转包给罗天鹏，罗天鹏再次将工程转包给我方当事人，与恒福房开公司上诉状中陈述**、彭俊不存在法律关系，罗天鹏、**、彭俊没有关系；恒福房开公司认可涉及本案的工程款尚未全部支付，而且未支付的金额远大于被上诉人主张的金额，因此，恒福房开公司有直接向被上诉人支付工程款的义务；一审判决认定恒福房开公司承担连带责任，是在一审中恒福房开公司未提供任何支付案涉工程款的证据条件下作出的，符合法律规定，而且恒福房开公司上诉状中陈述未查清相关事实；请求驳回上诉，维持原判。原审被告罗天鹏、原审第三人唐铜均未向本院提交书面意见。周孝华、陈桂雄向一审法院起诉请求：1.请求判决被告罗天鹏支付原告土石方工程款903051.25元，被告林州二建公司承担连带付款责任，被告恒福房开公司在未付工程款范围内承担付款责任；2.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：恒福房开公司将“尚月·宏城”二期、三期土石方工程承包给被告林州二建公司进行施工。2015年5月17日林州二建公司与罗天鹏签订《内部承包协议》将“尚月·宏城”二期三期土石方工程转包给罗天鹏施工。2015年5月23日，林州二建公司向恒福房开公司致函，要求将工程款汇入52×××81账户。2015年6月2日，罗天鹏与周孝华、陈桂雄及第三人唐铜签订《挖机运输合同》，将“尚月·宏城”二期、三期土石方工程转包给周孝华、陈桂雄进行开挖，双方约定工程地点为红果开发区月亮山对面320国道旁，总工程量约40万立方米，工作内容为土石方挖运，工程单价为挖运总单价不含税金按24元／ｍ3计算（运距5公里内，如果超过5公里，5公里之外每1公里多加运费1.5元，所有的倒土石费由罗天鹏负责）。2015年7月18日罗天鹏重新向原告出具便条，确认2015年6月1日至7月9日期间，三期工地外运6公里、8公里、9公里共计496车，应补运费67262.25元。2015年7月31日，罗天鹏向原告出具便条，确认从2015年7月9日至7月31日期间，8公里6车，245立方米；9公里47车，1254立方米；11公里641.2立方米，应补款项13405元。后经罗天鹏在周孝华班组开挖图算量图中确认，原告共计开挖二期土石方2520立方米，三期土石方量31571立方米，共计开挖土石方34091立方米。另查明，第三人唐铜将其在案涉工程中的权利义务转给了原告周孝华。一审法院认为，本案的争议焦点是，1.被告林州二建公司在本案中是否应承担责任，2.被告恒福房开公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。原告提交的项目部管理目标责任书中加盖了林州市二建集团建设有限公司的印章，被告林州二建公司当庭认可被告林州二建公司名称变更前的企业名称为林州市二建集团建设有限公司，虽然被告林州二建公司否认项目部管理责任书中加盖的公章是该单位的公章，但未提供相应的证据予以反驳，且发包人恒福房开公司也认可案涉工程系承包给被告林州二建公司，故应认定被告恒福房开公司发包的“尚月·宏城”二期、三期土石方工程系被告林州二建公司承建。林州二建公司承建了该工程后，被告林州二建公司将案涉工程转包给不具备施工资质的被告罗天鹏进行施工，被告罗天鹏又将前述工程转包给原告周孝华、陈桂雄、及第三人唐铜进行施工，前述两次转包行为，违反了（2011年）《中华人民共和国共建筑法》第二十六条，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，属违法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，前述转包合同属无效合同，但案涉工程已施工完毕，投入使用，应认定原告所施工的工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告周孝华、陈桂雄可参照合同约定要求罗天鹏支付工程款，原告已施工的土石方工程，总方量为34091立方米，参照被告罗天鹏与原告陈桂雄、周孝华及第三人唐铜签订的合同的约定，被告罗天鹏应向原告陈桂雄、周孝华支付的工程款为898851.25元（34091元×24元/m3+67262.25元+13405元），原告主张超过部分不予支持。被告林州二建公司违法将工程转包给不具备施工资质的罗天鹏进行施工，存在过错，故应与被告罗天鹏承担连带清偿责任，原告主张被告林州二建公司承担连带责任，予以支持。被告恒福房开公司是否应承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告恒福房开公司虽提出已付清工程款，但被告恒福房开公司未提供证据予以证明案涉工程款已付清或少于原告主张的工程款，故应承担举证不能的法律后果，被告恒福房开公司对被告罗天鹏应付的工程款承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告罗天鹏于判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告周孝华、陈桂雄工程款898851.25元；二、被告林州二建集团建设有限公司、贵州恒福房地产开发有限公司对前述第一项工程款承担连带责任；三、驳回原告周孝华、陈桂雄的其他诉讼请求。案件受理费12830元，由被告罗天鹏、林州二建集团建设有限公司、贵州恒福房地产开发有限公司负担12788元，原告周孝华、陈桂雄承担42元。本院二审期间，恒福房开公司提交了以下证据：1、建设施工合同、建设施工合同结算审计表、尚月宏城土石方工程付款明细、收据、领据、协议书、和解协议、（2019）黔02民终627号判决书，拟证明：恒福房开公司与林州二建公司签订建设工程施工合同，张欢、罗天鹏作为林州二建公司的委托代表人在合同上签字，经结算，恒福房开公司应付工程款11480000元，已实际支付12323612.2元，案涉工程款已全部付清；2、（2018）黔0222民初1956号民事判决书，拟证明：罗天鹏、**、彭俊系合伙关系，一审遗漏诉讼主体。林州二建公司的质证意见：对第一组证据建设施工合同的真实性有异议，合同上加盖的印章不是我公司的印章，上面显示的代表人张欢、罗天鹏与我公司无关；对结算表有异议，上面显示有张欢签字，没有林州二建公司的印章，而结算表显示的是三期土石方工程，不包括二期的结算，二期施工单位不是林州二建公司，显示的施工单位是陆学敏和张欢，因此，该结算表与林州二建公司无关；对付款明细显示三期土石方的付款，在表上显示的施工方是贵州天寿工程有限公司，而不是林州二建公司，而且显示的所有付款均没有进入林州二建公司的账户，林州二建公司对付款明细不予认可。对领据和收据有异议，根据本案原告提供的林州二建公司公函显示工程款应当打入林州二建公司的账号，该工程不是林州二建公司实际施工和签订合同，该款均未进入林州二建公司的账号。付款申请上面显示张欢是工程的实际承包人，而且在2017年7月11日双方将二期施工合同解除，第三期合同是恒福房开公司和张欢所签。和解协议与林州二建公司无关，对（2019）黔02民终627号判决书的真实性没有异议，根据该判决书认定的事实，案涉项目的三期土石方工程是恒福房开公司与陆学敏签订，张欢与林州二建公司签订的是二期土石方工程，该判决书没有判决林州二建公司承担责任。对第二组证据的真实性没有异议，该判决书认定张欢与罗天鹏之间系分包关系，而且显示二期工程借用了林州二建公司的名义，三期工程与林州二建公司无关。周孝华、陈桂雄的质证意见：对第一组证据无异议，能证明恒福房开公司将案涉工程发包给林州二建公司，结算申请书及结算单、领条、记账凭证等证据不具有真实性和关联性，这些单据中多数是恒福房开公司自己记账管理及张欢个人出具的领条、收据，其真实性无法认定，与被上诉人无关。我方认可两份判决书的真实性和合法性，但与本案不具有关联性，两份判决书中均未涉及被上诉人，被上诉人只是对案涉工程二期、三期的部分工程进行施工，对剩余部分工程的承包、施工及工程款的支付均不清楚，在恒福房开公司提供的证据中并未显示向被上诉人支付工程款，因此，被上诉人的诉讼请求应当得到支持。原审被告罗天鹏、原审第三人唐铜未到庭发表质证意见。本院对证据的分析与认定：恒福房开公司提交的第一组证据均系复印件，真实性不能认定，且达不到其证明目的，本院不予认定；恒福房开公司提交的第二组证据与本案不具有关联性，本院不予认定。上诉人林州二建公司、被上诉人周孝华、陈桂雄、原审被告罗天鹏、原审第三人唐铜均未向本院提交新证据。二审审理查明，2014年12月11日，罗天鹏以林州二建公司的名义与恒福房开公司签订《建设工程施工合同》。除对一审认定的事实“恒福房开公司将‘尚月·宏城’二期、三期土石方工程承包给被告林州二建公司进行施工。2015年5月17日林州二建公司与罗天鹏签订《内部承包协议》将‘尚月·宏城’二期三期土石方工程转包给罗天鹏施工。2015年5月23日，林州二建公司向恒福房开公司致函，要求将工程款汇入52×××81账户”不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、林州二建公司、恒福房开公司应否承担责任；二、一审程序是否违法。本院认为，关于争议焦点一，罗天鹏以自己的名义与周孝华、陈桂雄、唐铜签订《挖机运输合同》，罗天鹏是合同当事人，而林州二建公司并非《挖机运输合同》的相对方，被上诉人主张林州二建公司承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持，一审判决林州二建公司承担连带责任有误，本院予以纠正。恒福房开公司系案涉工程的发包人，其仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人周孝华、陈桂雄承担责任，因被上诉人未能举证证明本案中恒福房开公司应欠付的工程款数额，故恒福房开公司不应承担责任。一审判决恒福房开公司承担连带责任有误，本院予以纠正。关于争议焦点二，恒福房开公司认为一审程序违法，理由是案涉工程系罗天鹏、**、彭俊合伙承包的，一审遗漏诉讼参与人**、彭俊。经查，案涉合同系罗天鹏个人签订，本案并未遗漏诉讼主体。恒福房开公司的这一上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人恒福房开公司及上诉人林州二建公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初849号民事判决第一项，即“被告罗天鹏于判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告周孝华、陈桂雄工程款898851.25元”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初849号民事判决第二项及第三项，即“被告林州二建集团建设有限公司、贵州恒福房地产开发有限公司对前述第一项工程款承担连带责任”、“驳回原告周孝华、陈桂雄的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人周孝华、陈桂雄的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12830元，二审案件受理费25578元，共计38408元，由原审被告罗天鹏负担12788元，被上诉人周孝华、陈桂雄负担25620元。本判决为终审判决。本判决自送达当事人之日起即发生法律效力。被上诉人周孝华、陈桂雄可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘州市人民法院申请强制执行。审判长  岑加祥审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年七月九日法官助理李健书记员罗云云