广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终588号上诉人（原审原告）：深圳市施诺建筑装饰工程有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道科技中二路19号劲嘉科技大厦12楼，统一社会信用代码：914403006971321843。法定代表人：胡金喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高海龙，广东联建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞知（深圳）科技有限责任公司，住所地：深圳市南山区粤海街道粤兴三道6号南京大学产学研大楼A座5A06，统一社会信用代码：91440300MA5DDWBKXW。法定代表人：叶晓丹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋晓东，广东信桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾琼，广东信桥律师事务所律师。上诉人深圳市施诺建筑装饰工程有限公司（以下简称施诺公司）因与被上诉人瑞知（深圳）科技有限责任公司（以下简称瑞知公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施诺公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.改判瑞知公司支付应付工程款369,091.19元；3.瑞知公司向施诺公司支付未及时支付工程款产生的利息108,512.81元（以欠付款的日千分之一计算，自提交结算文件之日2017年1月9日起算，暂计至2017年10月30日，应计至实际支付日）；4.本案诉讼费用由瑞知公司承担。事实和理由：（一）一审判决对《装饰装修工程施工合同》的效力认定错误。案涉工程是招标工程，在从多个投标人报价中确定施诺公司中标后，将合同固定总价定为216万元。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可见，如果施工合同违背招投标确定的实质性内容，就会损害投标人的利益。招标人可以在招标时将一部分不实际施工的工程虚设标高价让投标人投标，将必须施工的工程压低价格，在定标后，在实际履行时将投标文件中的高价工程取消，而投标人就只能对报价低的工程施工，造成结算时的工程价明显偏低，损害投标人即施工人的利益。在本案，瑞知公司就是通过前述方式虚假招标，在虚设工程总价216万元后，引诱施诺公司施工，在施工过程中又大量取消高价格的工程。在双方确定工程总价为216万元后，《装饰装修工程施工合同》第11条约定：“甲乙双方充分理解和确认了图纸内容及图纸工程量，本项目除设计变更增加工程量外，原预算报价合同内工程量采用固定工程量格式，结算时超出原合同内工程量部分由乙方自行承担。”因此，案涉工程应当按固定总价结算。而《装饰装修工程施工合同》第11条约定：“结算时若实际完工工程量低于或等于合同约定工程量的95％时，甲方有权扣除相应工程量，按实际工程量结算”，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，是背离合同实质性内容的条款，损害投标人的利益，应为无效条款。经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，人民法院应予支持。施诺公司在一审鉴定时提供了大量招标投标文件、细节资料，证实该工程价款低于成本价，而一审法院无视施诺公司的异议，仍然认定有关条款有效，并且按照《装饰装修工程施工合同》第11条对工程量进行了不当鉴定、不当扣减，对事实认定错误。（二）一审中鉴定的依据、程序、结果违法。在一审庭审中，施诺公司坚持主张按照合同内固定总价216万元加合同外变更来确定工程量，不同意对原合同进行鉴定，在瑞知公司申请鉴定后，在一审法院的协调下，施诺公司愿意按照施工图对整体工程进行鉴定。此后，一审法院反而要求施诺公司先行缴纳鉴定费，施诺公司反而成了申请鉴定的主体，鉴定过程中侵害施诺公司利益。鉴定依据不符合事实，对有利于施诺公司的合同外工程量不进行鉴定，对瑞知公司招标时虚设的合同内工程量全部扣减。根据施诺公司一审提供的证据，合同外变更工程量有153,091.19元。瑞知公司提交了一份双方盖章的协议，认为合同外变更的工程量为68,712.89元，施诺公司对该份协议的真实性、合法性及关联性均不予以认可，合同外变更部分由90,023.39元最终确定为68,712.89元，是在瑞知公司同意合同总价216万元不扣减的情况下作出的，根据瑞知公司的要求提供了盖章件，但瑞知公司在拿到削减变更额文件后，反悔并对216万元的原合同结算额进行削减，该协议严重违背了双方真实意思表示，不应作为定案依据。施诺公司在一审时提供了与瑞知公司商务人员的微信聊天记录，证实该份协议违背双方真实的意思表示，不能作为定案依据，施诺公司在一审时也申请法院进行撤销。然而，在施诺公司多次提出异议后，鉴定机构仍然违反程序未对全部图纸进行鉴定，对合同外工程量根据违反双方意思表示的协议简单认定为68,712.89元，没有对153,091.19元的合同外变更作出任何鉴定，损害了施诺公司的利益。招标前已经确定固定总价，在施工后进行大量扣减，又在合同外增加了大量工程量，本身已经改变了招投标时的实质性价格条件，按照《装饰装修工程施工合同》所确定的单价进行鉴定，价格过低，损害了投标人的利益，应按建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。施诺公司在提出鉴定异议时，已经表明鉴定结论远远低于工程的成本价，但一审法院和鉴定机构对此视而不见。瑞知公司辩称：（一）涉案工程不属于依据《必须招标的工程项目规定》所应当招标的工程，瑞知公司也非通过招投标方式与施诺公司签署《装饰装修工程施工合同》，系因他人推荐，在与施诺公司确定具体合同条件后，直接签订装修施工合同，不存在“违背招投标实质性内容”的情况。（二）一审中，双方均提出鉴定申请，但瑞知公司仅对实际完工工程量及结算价款申请鉴定，未对双方已签章确认的合同外工程量及结算款申请鉴定，之后经一审法院协调，施诺公司明确同意由其申请鉴定。承包人与发包人就工程价款有争议，人民法院认为有必要鉴定的，承包人负有申请鉴定的责任。鉴定机构根据施诺公司制作和提交的《结算竣工图》确定合同内工程实际完工量占约定工程量的82.18%，对应结算款1,774,980.98元，该鉴定结论与双方现场实测核算的1,754,843.191元差距不大，真实反映了工程实际情况。就合同外增加的工程量，双方及设计方已于2017年7月25日共同确认为68,712.89元，并未就此达成任何额外条件，施诺公司对其所称“按固定总价216万不扣减作为结算”的确认前提，没有提交任何证据，鉴定机构依据双方盖章确认的结算表及验收说明确定合同外增加工程量，合理合法。施诺公司未就项目实际成本等内容申请鉴定，鉴定机构按法院委托鉴定范围进行鉴定，符合法律规定。施诺公司向一审法院起诉请求：1.瑞知公司向施诺公司支付应付工程款369,091.19元；2.瑞知公司向施诺公司支付未及时支付工程款产生的利息108,512.81元（以欠付款的日千分之一计算，自提交结算文件之日2017年1月9日起计算，暂计至2017年10月30日，应计至实际支付之日）；3.瑞知公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）2016年7月，施诺公司（承包方，乙方）与瑞知公司（发包方，甲方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定：工程名称为XXX机器人孵化器写字楼装饰工程（涉案工程）；施工地点为深圳市高新区南区粤兴三道6号南京大学深圳产学研大楼X座X楼；施工面积为1688平方米；工程内容为甲方2016年6月29日提供的施工图纸（附件六）及预算书所列全部工作内容（附件二）；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工；合同总价款为216万元（含3%增值税专用发票），本工程合同总价，包含图纸内所有为实现本工程所需做的所有直接费和间接费等全部工作费用，结算时除合同约定相关设计变更、设计修改等可调整外，其他变更参照合同第三条第11款之约定；乙方于工程完成时，应即发出《竣工验收通知书》通知甲方验收，甲方自接获乙方前项通知，应于7个工作日内会同设计方进行验收，如甲方在规定时间内不能组织验收须及时通知乙方，另定验收日期；按照合同约定，甲乙双方充分理解和确认了图纸内容及图纸工程量，本项目除设计变更增加工程量外，原预算报价内合同工程量采用固定工程量格式，结算时超出原合同内工程量部分由乙方自行承担，结算时若实际完工工程量低于或等于合同约定工程量的95%时，甲方有权扣除相应工程量，按实际工程量结算；工程款付款按以下方式：第一次工程款于签订合同之后3个工作日内凭乙方提供的等额收据支付，支付比例为合同总金额的20%；第二次工程款于水、电、管线隐蔽工程完成后，轻钢龙骨天花、隔墙钢架开始施工前，凭甲方及设计师签订的工程质量验收单以及第一次工程款发票、当次工程款发票，5个工作日内支付，支付比例为合同总金额的30%；第三次工程款于天花、隔断、玻璃隔墙基本完成后，油漆工程开始前，凭甲方及设计师签订的工程质量验收单以及当次工程款发票，5个工作日内支付，支付比例为合同总金额的25%；第四次工程款于工程完工以及凭当次工程款发票，5个工作日内支付，支付比例为合同总金额的10%；第五次工程款于工程竣工验收合格当天，凭甲方及设计师签订的工程质量验收单以及当次工程款发票，5个工作日内支付，按照合同第三条第11项规定，支付至结算金额的95%，若甲方前期付款已超出应付金额，多出部分乙方应退还给甲方；工程质保金于取得竣工验收证明2年后，凭甲方及设计师签订的工程竣工验收证明以及当次发票，5个工作日内支付，按照合同第三条第11项规定，支付结算金额的5%，若甲方前期付款已超出应付金额，多出部分乙方应退还给甲方；乙方指派刘云飞为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，如更换人员，乙方应及时书面通知甲方；由于甲方原因（甲方导致的现场停水、停电；甲方未按照合同付款时间支付工程款的）导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工1天，甲方应向乙方支付违约金1000元，甲方未按合同的约定付款的，乙方有权延期交工，并按逾期付款总额的日千分之一向乙方支付违约金；乙方不按合同约定的要求施工而产生工程质量问题的，甲方有权要求乙方返工，并由乙方承担相关费用，每逾期1天，乙方向甲方支付1000元违约金，逾期过30天，甲方有权解除本合同并清场；及其他内容。施诺公司提交的《工程竣工验收证明》载明，涉案工程开工日期为2016年7月15日，竣工日期为2016年9月30日。施诺公司于2016年10月12日将涉案工程移交瑞知公司。涉案工程于2016年10月14日办理建设工程竣工验收消防备案。瑞知公司分别于2016年7月11日、2016年8月3日、2016年8月22日、2016年9月18日、2016年10月13日、2016年11月4日向施诺公司支付工程款432,000元、54万元、54万元、108,000元、108,000元、108,000元，于2017年1月17日向施诺公司支付新增材料代购款102,592元，以上合计1,938,592元。（二）2017年1月9日，施诺公司向瑞知公司提交工程结算书及请款函。施诺公司提交的《XXX机器人写字楼装饰工程结算汇总表》《XXX机器人写字楼装饰工程增加项目清单（已确认部分）》《XXX机器人写字楼装饰工程增加项目结算表（未确认部分）》等显示：施诺公司申请结算金额为2,536,467.35元，包含原合同造价216万元、图纸设计变更增减费用153,091.19元、施工过程中业主已经确定的工程费用102,592元、工程税金72,470.5元、工程管理费48,313.66元。瑞知公司对施诺公司申请的结算金额不予认可。瑞知公司主张：其工程人员对施诺公司实际完成的工程量进行了现场实测，实际完成工程量低于合同约定工程量的95%，按照合同约定，瑞知公司有权按实际工程量结算，瑞知公司计算的实际完成合同内工程量对应结算款为1,754,843.19元（含税金、管理费）；合同外设计变更增加的部分经施诺公司、瑞知公司及设计方共同确认为68,712.89元，并非施诺公司主张的153,091.19元；合同新增材料代购款102,592元（含税），瑞知公司予以确认且已支付完毕。瑞知公司提交了盖有施诺公司与瑞知公司印章的《XXX机器人写字楼装饰工程增加项目结算表（BOBO修改）》《验收说明》，用于证明双方对合同外增加费用已确认。上述证据显示，施诺公司施工负责人与瑞知公司验收代表人以及五楼设计公司代表人于2017年7月25日确认，项目增加费用由原来需要支付的90,023.39元最终确认为68,712.89元。施诺公司对其印章的真实性认可，对内容的真实性、关联性、合法性均不予认可，施诺公司表示，其同意上述金额变更是在瑞知公司同意按照合同价款216万元不扣减结算的情况下作出，但瑞知公司在施诺公司盖章后又反悔，该证据严重违反了施诺公司的真实意思表示。施诺公司分别于2017年5月27日、2017年6月5日向瑞知公司发出《关于XXX项目工程计算的联系函》。（三）施诺公司申请对涉案工程下列事项进行鉴定：1.《装饰装修工程施工合同》中施诺公司实际完工的工程量及工程结算价；2.施诺公司在《装饰装修工程施工合同》内实际完成工程量占合同约定工程量的比例；3.合同约定工程量外变更增加的工程量以及结算价。一审法院予以准许并委托深圳市xx国际工程造价咨询有限公司进行鉴定。深圳市xx国际工程造价咨询有限公司于2019年8月2日出具《建设工程造价鉴定书》，鉴定意见为：1.XXX机器人孵化器写字楼装饰工程合同内造价为1,774,980.98元；2.合同内实际完成工程量占合同约定工程量的比例为82.18%；3.合同外变更甲乙双方确认金额为68,712.89元；4.新增材料代购款为102,592元。以上合计1,946,285.87元。施诺公司对上述鉴定报告提出异议：1.鉴定公司未对合同外变更的工程量进行任何鉴定。施诺公司对于合同外变更的工程量自愿扣减为68,712.89元，是以合同内工程量按照216万元进行结算为前提，在瑞知公司口头确认按照固定总价216元（不扣除已经减少的工程量）进行结算，方才出具了文件同意将原金额为153,091.19元的合同外工程量扣减为68,712.89元。施诺公司已就合同内、外的工程量申请鉴定，即使瑞知公司对变更的材料不予确认，也应按实进行工程鉴定。项目结算过程中，施诺公司多次与瑞知公司负责人李x沟通，其最终承认涉案工程按216万元合同固定总价，并让施诺公司开具了最后一笔工程款为216,000元的发票交给瑞知公司，也正是因为共同确定了216万元总价不扣减的前提，后面才陆续进行多轮结算工作，瑞知公司李x当时告知设计变更费用确定后，就可以开始申请工程款，施诺公司才同意将设计变更增加项目调整为68,000元，目的是为尽快推进结算工作，尽快拿到工程进度款。但瑞知公司拿到施诺公司盖章的设计变更费用确认单后，出尔反尔推翻了双方商议的216万元固定总价不扣减的前提条件。鉴定公司以鉴代审，越俎代庖，已经涉嫌违规侵害施诺公司的诉讼权利。2.鉴定结果未计算未完成设计图纸、效果所产生的所有项目和费用，没有体现鉴定价值，未能真实反映项目实际成本。鉴定本质是鉴定本项目按照图纸施工的真实成本，必须包含图纸施工范围内所有内容，即清单内项目和清单未包含但实际发生的所有施工内容，而不仅是照本宣科审核，否则无法体现真实成本和鉴定价值。同时也须鉴定为了达到图纸设计效果而采取的相关超出图纸范围的成本费用，比如夜间施工费、无噪音施工措施费、交通费、住宿费等赶工措施费。本项目设计变更多、增加项目多，整个施工过程基本属于边施工、边修改状态，这些都是为了配合设计师将效果、质感、空间感做到最好而作出的努力，最终效果瑞知公司吴x媛女士是满意的，施诺公司为此付出了汗水、辛劳，加班加点不懈努力，希望鉴定机构、法院能看到这么多修改图纸、微信记录、手绘图纸，希望按实计算增加部分的真实成本。3.应按建材市场指导价、《深圳建设工程价格信息》计算本项目实际成本单价。施诺公司本着长期合作的原则最终接受了总价包干方式，投标时单价极低，后来再扣减固定合同工程量，不符合总价包干的合同约定及有违公平性原则。本项目中消防工程原维保单位报价12万元，施诺公司以7万余元承接消防修改设计、施工、报建、编程、验收工作，鉴定机构应注意到是否有专业消防公司愿意承接，是否有利润空间。4.鉴定机构应按照施诺公司的设计图纸、设计修改图、主辅材品牌、规格、型号制作预算清单，再邀请多家具备施工资质的深圳正规装修公司进行报价，才能真实反映出本项目的实际成本。5.如鉴定机构无法作出客观、真实的鉴定结果，人民法院应要求鉴定机构完成鉴定工作，否则应更换鉴定机构并退还缴纳的鉴定费。2019年9月26日，深圳市xx国际工程造价咨询有限公司于针对施诺公司的异议回函称：“一、关于施诺公司异议一的回复。1.法院转给我司的鉴定资料中，未见有‘关于按固定总价216万元不扣减作为结算价的前提下，合同外变更的工程量自愿扣减为68,712.89元’的相关资料；2.我司按法院委托书的内容完成鉴定，我司曾出具工作联系函要求提供‘图纸设计变更及业主要求增加电子版附图等资料’，但收到的鉴定资料中，关于合同外变更部分变更图纸等资料为施诺公司单方提交，未得到瑞知公司的确认，也没有第三方监理的确认，不能作为鉴定依据。二、关于施诺公司异议二的回复。我司已按法院委托内容进行鉴定施工合同内施诺公司实际完工的工程量、工程结算价、实际完成的工程量占合同约定工程量比例及合同外变更增加部分结算，鉴定基于合同的原则进行，施诺公司说的施工真实成本不在我司鉴定范围。施诺公司在异议书中要求鉴定超出图纸范围的施工成本，如夜间施工费、无噪音施工措施费、交通费、住宿费等赶工措施费也不在鉴定范围。三、关于施诺公司异议三的回复。1.我司按法院委托的范围进行鉴定，关于施诺公司是否低价中标及所谓真实成本并不在此次鉴定范围内。2.关于施诺公司在异议书中提出‘本项目中消防工程原物业公司消防维保单位报价12万元，我司7万余元承接消防修改设计、施工、编程、验收工作。请鉴定公司看市场上的专业消防公司是否可以做，有没有利润’，此内容不在鉴定范围。四、关于施诺公司异议四的回复。施诺公司要求的核算实际成本不在鉴定范围。五、关于施诺公司异议五的回复。我司按提交的资料，基于合同的原则，客观、真实、公正、公平进行鉴定工作，我司按法院委托内容已完成全部工作，如何评价由法院裁定，我司不同意施诺公司意见。”一审法院认为，施诺公司与瑞知公司之间签订的《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应严格恪守合同约定，履行各自义务。本案的焦点问题在于涉案工程价款的确认。双方签订的《装饰装修工程施工合同》虽约定合同总价款为216万元，该价款包含图纸内所有为实现本工程所需做的所有直接费和间接费等全部工作费用，但同时亦约定，结算时除合同约定相关设计变更、设计修改等可调整外，其他变更参照合同第三条第11款之约定，而合同第三条第11款明确写明，除设计变更增加工程量外，原预算报价内合同工程量采用固定工程量格式，结算时超出原合同内工程量部分由乙方自行承担，结算时若实际完工工程量低于或等于合同约定工程量的95%时，甲方即瑞知公司有权扣除相应工程量，按实际工程量结算。由此可见，施诺公司与瑞知公司对于按固定价款结算约定了例外条件，即施诺公司实际完成工程量低于约定的比例时，双方同意变更为按照实际完成工程量计算。一审法院委托深圳市xx国际工程造价咨询有限公司对涉案工程施诺公司实际完工的工程量、所占合同约定工程量比例及相应工程结算价等进行鉴定，施诺公司对鉴定意见提出异议，深圳市xx国际工程造价咨询有限公司具有相应资质，其亦在回函中明确对其鉴定意见的依据作出说明，施诺公司对此未提交充分证据予以反驳。尤其对于合同外变更增加部分的工程款，瑞知公司提交的盖有双方印章的《验收说明》显示，双方确认该部分工程款为68,712.89元，施诺公司虽表示其确认该金额是在瑞知公司同意按照216万元固定价款结算的前提下，但对此未提交任何证据予以证明，瑞知公司对此亦不予认可，施诺公司应承担相应的不利后果。综上，施诺公司未提出充分的重新鉴定理由，一审法院对深圳市xx国际工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见予以采信。依据鉴定报告，施诺公司合同内实际完成的工程量占合同约定工程量的比例为82.18%，低于约定的95%，施诺公司要求合同内工程量按固定价款216万元结算没有依据，瑞知公司有权按照施诺公司实际工程量进行结算。经鉴定，涉案工程合同内造价为1,774,980.98元，新增材料代购款为102,592元，合同外变更增加部分的工程款为68,712.89元，以上合计1,946,285.87元，瑞知公司已支付施诺公司1,938,592元，瑞知公司还应向施诺公司支付工程款7693.87元。关于利息，双方《装饰装修工程施工合同》约定的逾期付款利息标准过高，一审法院酌定为以7693.87元为基数，按照日万分之五的标准，自2017年1月9日计算至瑞知公司实际支付之日止。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、瑞知（深圳）科技有限责任公司于判决生效之日起十日内向深圳市施诺建筑装饰工程有限公司支付工程款7693.87元及逾期付款利息（以7693.87元为基数，按照日万分之五的标准，自2017年1月9日起支付至瑞知公司实际支付之日止）；二、驳回深圳市施诺建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8464.06元，由深圳市施诺建筑装饰工程有限公司负担8304.56元，瑞知（深圳）科技有限责任公司负担159.5元；保全2908.02元，由深圳市施诺建筑装饰工程有限公司负担2853.22元，瑞知（深圳）科技有限责任公司负担54.8元；鉴定费27,400元，由深圳市施诺建筑装饰工程有限公司负担26,883.66元，瑞知（深圳）科技有限责任公司负担516.34元。本院经审理查明：（一）施诺公司在二审中向本院提交了《工程延期申请函》《物业验收问题汇总》《物业竣工验收单》及数张完工现场照片，主张其施工流程符合合同约定已达到合同施工目的，瑞知公司故意拖延验收。（二）本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）涉案合同第三条第11款的约定是否属于无效条款；（二）合同外增加工程量应如何确定，一审法院采信对合同内工程价款的鉴定意见是否妥当。关于涉案合同第三条第11款的约定是否属于无效条款的问题，施诺公司上诉称该条款系背离招投标实质内容的无效约定。按一审卷宗及庭审质证笔录记载，施诺公司并未提交招投标文件、中标通知书等证据，涉案装修合同中亦无对招投标过程或内容的记载，现有证据未体现双方系经《中华人民共和国招投标法》规定的招投标程序而成立合同关系。其次，即使涉案合同关系确经法定的招投标程序成立，施诺公司所援引的《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款系禁止招标人和中标人另行订立背离招投标文件实质内容的其他协议，在施诺公司既未提交招投标文件，也未具体指明该条款如何改变中标内容的情况下，现有证据不能证明该款约定背离了经招投标确立的实质性内容。且涉案合同第三条第11款约定“结算时若实际完工工程量低于或等于合同约定工程量的95%时，甲方有权扣除相应工程量，按实际工程量结算”，是指在约定情况下按实际完工工程量据实结算，亦不违背法律、行政法规的强制性规定。因此，本院对施诺公司关于该条款无效的上诉主张不予支持。关于合同外增加工程量应如何确定，以及一审法院采信对合同内工程价款的鉴定意见是否妥当的问题。对于合同外增加的工程量，按本案双方共同签章的《验收说明》的明确记载，双方已最终确认增加部分工程款为68,712.89元，施诺公司虽主张该确认系以按固定总价216万元结算合同内价款为前提条件，但就此仅有其单方陈述和与设计师“BOBO”的电话通话录音为证。本院认为，施诺公司未提供“BOBO”的真实姓名，没有证据可辅证电话录音中通话人的自然人身份，在瑞知公司质证否认电话录音证明力的情况下，施诺公司并未申请“BOBO”出庭作证，且即使前述录音及通话人身份属实，依现有证据亦无法探知“BOBO”是曾现场听闻瑞知公司作出条件承诺，还是仅听闻了施诺公司的转述，故该录音证据远不足以证明施诺公司的主张。因前述录音证据的证明力极低，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一项的规定，也不能依施诺公司的单方陈述认定对其有利的事实，应由施诺公司自行承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款有关合同约束力的规定，因本案亦无证据可证明双方在确认增加部分工程价款时存在意思表示不真实、不自由的情形，前述《验收说明》中的合意确认内容对双方均有法律约束力，一审法院据此认定合同外增加工程量的价款，并无不当。施诺公司上诉称其“坚决反对对固定总价工程进行鉴定，反而变成了申请鉴定的主体”，且鉴定机构全部扣减了“招标时虚设的合同内工程量”，应按行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。本院认为，按一审法院2018年11月1日《询问笔录》记载，施诺公司已向一审法院提出鉴定申请，施诺公司诉讼代理人明确表示同意预交鉴定费用，一审法院亦已向施诺公司告知进行鉴定的后果和风险，一审法院的委托鉴定程序并无不当。如前所述，施诺公司既未提交招投标文件，也未具体指明及证明何为“虚设”的合同内工程量，一审法院采纳对实际完工工程量的鉴定意见，未支持施诺公司按合同固定总价结算的主张，符合法律规定和合同约定，并无不当。至于计价方式和标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可知，即使合同无效，原则上亦应参照合同约定的计价标准来确定工程价款数额，在涉案合同合法有效的情况下，基于意思自治的民法基本规则，按约定的单价和计价方式结算自然更无疑义。因此，鉴定机构按照合同已约定的项目单价，并参照类似项目的约定单价来计算单价不明项目的价款，与法律和司法解释规定的计价方式和计价标准相符，一审法院予以采纳并无不当，施诺公司关于按行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算的主张，无法律和合同依据，本院不予支持。综上所述，施诺公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8464.06元，由深圳市施诺建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  曹 静审  判  员  蔡妍婷二〇二〇年七月二十日书记员（兼）  林晓翔