河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3492号 上诉人（原审被告）：沃德思源集团有限公司，住所地：河北省石家庄市高新区湘江道238号，统一社会信用代码：91130100792678441P。 法定代表人：杨傻海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李姣，河北在理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东菏泽水务工程有限公司（原山东菏泽水利工程总公司），住所地：山东省菏泽市丹阳路166号，统一社会信用代码;91371700706350467T。 法定代表人：白兴磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任红威、刘硕，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北易兴建筑安装工程有限公司，住所地：河北省献县平安大街，统一社会信用代码：91130929109630129K。 法定代表人：刘炳建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于立起，河北中旺律师事务所律师。 上诉人沃德思源集团有限公司（以下简称沃德思源公司）、山东菏泽水务工程有限公司（以下简称菏泽水务公司）因与被上诉人河北易兴建筑安装工程有限公司（以下简称易兴建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沃德思源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人关于1168412元泥浆外运工程款的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，本案中根本不存在被上诉人所主张的泥浆外运工程款。1、《工程量确认说明》不具有任何真实性和合法性，不能作为认定本案基本事实的单一证据。首先，被上诉人在一审庭审过程中所提交的《工程量确认说明》上既没有监理单位的签字、盖章确认，也没有上诉人方项目负责人的签字，而仅有项目部加盖的印章(除该证据外，剩余三项《工程款支付报审表》中均有上诉人项目负责人签字)，甚至连出具时间都未标注，因而该项证据由何人出具、印章何时由何人加盖，上诉人均无从知晓。该项证据的形成仅有两种可能，一为被上诉人所伪造，二为被上诉人与上诉人单位员工恶意串通、以侵害上诉人合法权益。但无论以上述何种方式形成，其形式及来源均不具备任何合法性。其次，在上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中“二、工程承包范围:(三)以上施工范围如有变更，以《施工变更单》和《施工联络单》为准”。显然，上诉人与被上诉人已经就工程的承包范围做了明确的约定，并就施工范围变更后所依据的文件也做了详细的说明。而本案中的《工程量确认说明》既不是《施工变更单》，也不是《施工联络单》，显然不能作为认定双方之间工程量出现变增的标准。再次，上诉人对被上诉人在一审庭审过程中所提交的《工程量确认说明》中所述内容并不知情，且该份证据内容也未经现场监理确认，被上诉人也未提交任何证据证实其确实对泥浆外运工程进行了施工，一审法院仅凭形式及来源均不合法的单一证据认定该项事实存在显然是错误的。2、被上诉人所提交的《泥浆运输协议》不能作为本案认定泥浆外运工程价款金额的证据。被上诉人仅提交了一份其与其它市场主体签订的《泥浆运输协议》，却未提交该协议已实际履行及结算的证据，不能证实该协议所反映的法律关系的真实存在，对该协议内容的真实性，法院不应予以采信，更不应将其认定为双方工程价款的结算依据。3、即使施工过程中存在泥浆外运的施工项目，该施工项目也已包含在双方施工合同所约定的承包工程范围内，上诉人无需另行支付工程价款。在上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第六条约定“乙方(被上诉人)负责与施工有关的全部工作(含外界协调，场地清理，地面障碍清理及辅料等)”，可证实泥浆外运工程(场地清理)已包含在双方施工合同所约定的承包工程范围内，合同所约定的工程价款也已经包含泥浆外运工程款，申请人无需另行支付。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。而本案中，《工程量确认说明》的来源涉嫌上诉人与被上诉人员工恶意串通、以违背公序良俗的方式取得，本不得作为认定案件事实的根据，然而一审法院却将其作为认定双方之间存在泥浆外运施工合同关系的唯一证据，显然是违反了上述法律规定。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 菏泽水务公司答辩称：同意上诉人沃德思源公司的上诉意见。 易兴建筑公司答辩称：一审判决上诉人给付答辩人泥浆外运工程款具有事实依据，也有证据支持，同时上诉人沃德思源公司在一审审理以及上诉状中承认并确认有效的三份《工程款支付报表》中，已经显示了泥浆外运的数量，故一审判决合法有效，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 菏泽水务公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人易兴建筑公司对上诉人的全部诉讼请求；二、二审上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与沃德思源公司之间尚未结算，欠付范围不能确定，一审法院未对欠付范围进行调查及审理，简单用合同金额减去已付金额的方式认定上诉人欠付沃德思源公司工程价款3213650元的结论属于认定事实错误。上诉人与沃德思源公司之间签有《建设工程劳务施工协议》及《补充协议》，其中约定了工程造价及工程款支付方式，“合同总金额约为1234000元，实际结算以建设单位最终审计为准”。“甲乙双方合同签订后15日内完成已完工工程的洽商变更的确认工作，待乙方提供经监理方验收合格全套内业资料后20日内给付已完工工程价款的50%；竣工验收合格后20日内给付剩余的45%；剩余5%为质保金，一年后给付。”实际上，在沃德思源公司未提供全套资料、未达到50%付款条件的情况下，上诉人基于社会稳定需要，已经支付共计9126350万元款项，已远远超过合同约定的50%。截至上诉时，上诉人已多次催促沃德思源公司提交竣工验收资料并要求进行结算。只有经过双方结算之后，上诉人是否欠付沃德思源公司款项以及具体欠付金额才能确定下来。一审法院在双方未结算的情况下，未对欠付范围进行调查及审理，简单用合同金额减去已付金额的方式确定欠付范围，与事实不符，既违背了建设工程领域竣工结算的基本流程，也剥夺了上诉人作为总承包人依法依约进行竣工结算的基本权利。二、上诉人为案涉工程的总承包人，不是发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条不适用本案，一审判决属于适用法律错误。根据我国《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的条款内容可知，在建设工程领域法律条款中，发包人、承包人、转包人、违法分包人、实际施工人等概念均是并列存在。发包人在多重转包或者分包的情况下仅指“建设单位”，不包括“施工单位”。一审判决混淆概念，将上诉人错误作为发包人身份而判定承担给付责任，属于适用法律错误。本院审理中，上诉人菏泽水务公司又补充事实和理由：1、上诉人菏泽水务公司与沃德思源集团公司之间目前正在结算审计中，尚未完成结算，欠款范围不能确定。而且菏泽水务公司为沃德思源公司在施工期间垫付了大量费用，应当在法院认定的菏泽水务公司欠付沃德思源集团有限公司工程款中予以扣除，一审法院未对欠款范围进行调查核实及审理，简单用合同金额减去已付金额的方式认定上诉人欠付沃德思源公司工程价款的结论属于认定事实错误。2、上诉人为案涉工程的总承包人不是发包人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》24条，一审法院引用该条属于适用法律错误，菏泽公司在本项目中属于总承包人不是发包人,在一审时提交了证据。3、易兴建筑公司不是实际施工人，一审法院未对易兴公司的身份进行调查核实，便适用实际施工人的相关法律规定，属于认定事实错误及适用法律错误。根据2016年8月24日最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复，其中认定实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。另根据河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南第29条，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同，违法分包合同，借用资质（挂靠）签订合同的承包人。结合本案易兴建筑公司与沃德思源公司签署的《建设工程施工合同》为合法合同，不属于如上三种情形。因此，易兴建筑公司不属于实际施工人。 沃德思源公司答辩称：对事实理由和上诉请求没有争议。 易兴建筑公司答辩称：在一审审理中沃德思源公司出具相关证据证明向上诉人提出结算，但是上诉人菏泽水务公司怠于行使结算权利。目前献县城区供水管网已经实际使用，不存在验收是否合格的问题，故不存在分期付款的条件和理由，我们认为一审判决其在欠付工程款范围内承担给付责任合法有效，请求驳回上诉，维持一审判决。 易兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告给付原告工程款2294852元、退还押金1200000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：菏泽水利公司系“献县供水管网工程”的总承包人，该公司与沃德思源公司签订《建设工程劳务施工协议》及《补充协议》各一份，约定将案涉工程中的劳务发包给沃德思源公司，合同总金额12340000元。截至目前，菏泽水利公司以各种方式给付沃德思源公司工程款9126350元。沃德思源公司与易兴建筑公司签订《建设工程施工合同》两份，沃德思源公司将“献县供水管网工程”的2标段、3标段工程转包给易兴建筑公司。沃德思源公司共收取原告工程押金1200000元。合同签订后，原告即开始施工，双方明确核算的工程款为6202632.03元（001、002、003号报审表及5月份报审表的总额），另外，双方核算的泥浆外运的工程量为23368.24立方米（001号表13527立方米，002号表8048.24立方米，万家寨地段1793立方米），泥浆外运市场单价为50元/立方米，据此计算，泥浆外运工程款为1168412元。截至目前，沃德思源公司共给付原告工程款5276277.12元。现原告施工的工程早已投入使用。 一审法院认为，被告菏泽水利公司将“献县供水管网工程”中的劳务发包给被告沃德思源公司，被告沃德思源公司又将“献县供水管网工程”中的2标段、3标段工程转包给原告，现原告施工的工程早已投入使用，被告沃德思源公司应给付原告相应工程款并退回工程押金。由于被告沃德思源公司已给付原告5276277.12元工程款，故其仍需给付原告剩余926354.91元工程款（6202632.03元-5276277.12元），并按照50元/立方米的市场单价给付原告外运23368.24立方米泥浆的工程款1168412元，两项工程款合计2094766.91元。被告沃德思源公司认为自己不应负担泥浆外运的工程款，但该公司项目部盖章确认的《工程量确认说明》中明确确认了原告泥浆外运的工程量，并表示价格按照市场单价核算，故对于原告的上述主张一审法院不予支持。被告菏泽水利公司既是“献县供水管网工程”的总承包方，又是案涉工程的劳务发包方，故其应当在欠付沃德思源公司工程价款范围内对原告承担给付责任。菏泽水利公司欠付沃德思源公司工程价款为3213650元（合同价款12340000元-已付价款9126350元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告沃德思源集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北易兴建筑安装工程有限公司工程款2094766.91元，同时返还原告工程押金1200000元，以上两项金额总计3294766.91元；二、被告山东菏泽水利工程总公司在欠付被告沃德思源集团有限公司3213650元工程价款范围内对原告河北易兴建筑安装工程有限公司承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17379元，财产保全费5000元，共计22379元，由被告沃德思源集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人菏泽水务公司为支持其上诉请求和理由向本院提交证据一：《中标通知书》（项目编号：DHHBGC2017133）复印件,证据内容：上诉人菏泽公司于2017年7月20日中标献县供水管网工程（一期）项目，招标人为献县德恒水务有限公司,欲证明：上诉人菏泽公司为献县供水管网工程（一期）合法的承包人。证据二：《建设工程施工合同》复印伯,证据内容：易兴装饰与沃德思源集团之间签订了建设工程施工合同,欲证明：易兴装饰是合法承包人，而不是法定意义的实际施工人。证据三：《完工结算书报审表》,证据内容：上诉人于2020年7月3日向审计机构山东中联工程造价咨询有限公司提交《献县供水管网工程（一期）完工结算书》，并由该审计机构对项目进行审核。审计机构的意见为“我单位已接受，具体审核结果见审计报告。”欲证明：根据菏泽公司与沃德思源集团签订的《建设工程劳务施工协议》约定，关于净水厂—县城输水管网的实际结算金额以建设单位最终审计为准。而包含涉案工程量在内的献县供水管网工程（一期）正在结算中。证据四：陈庄村西管道维修复印件(该证据系沃德思源公司与我方以传真的方式形成),证据内容：涉案工程中陈庄村西管道维修费用共计11340元,欲证明：沃德思源管道出现质量问题，上诉人垫付的维修费用。证据五：《山东菏泽水利工程总公司沧州市献县供水管网工程（一期）项目经理部文件》（鲁菏水总[2019]第02号）复印件,证据内容：上诉人于2020年4月15日向沃德思源集团发文，就涉案工程西李庄村、陈庄村、万家寨的遗留问题进行了测量及认证，并把工程量及所涉费用进行了汇总，费用共计387675.1元,欲证明：上诉人就沃德思源关于涉案工程竣工验收前不合格和未进行施的遗留问题处理垫付的费用。证据六：2018年7月26日尾工处理协议复印件,证据内容：上诉人与沃德思源就涉案工程部分未完成的剩余工程达成处理协议，其中第四条约定上诉人对沃德思源实施过程产生的费用（包括工程施工费、临时占地费、其他因乙方遗留问题所增加的费用）由沃德思源进行承担，由上诉人再对沃德思源进行工程款支付时自行予以扣除,欲证明：上诉人聘请其他施工单位进行尾工处理，产生垫付费用318959.2元（该证据由上诉人菏泽公司另行补充提供）,依照协议约定，菏泽公司应从应付沃德思源的工程款中扣除。证据七：2018年7月26日认可书复印件,证据内容：根据尾工处理协议，沃德思源自愿承担涉案工程未完成部分延误工期所导致的再次施工临时占地补偿款322530元，支付方式为上诉人对沃德思源工程款支付时予以扣除。证据八：2018年7月26日菏泽公司向潘永起支付322530元的付款凭证复印件,证据内容：菏泽公司向潘永起支付涉案项目临时工工资。证据七、八欲证明：沃德思源委托菏泽公司支付临时占地补偿款,该款项属于菏泽公司垫付费用。证据九、证据十：2018年9月18日委托书、2018年9月21日菏泽公司向赵新记支付60930元的付款凭证，证据内容：沃德思源委托上诉人支付给“万家寨赵新记”60930元，并在上诉人对沃德思源支付工程款时进行扣除，欲证明：沃德思源委托菏泽公司向赵新记先行垫付尾工施工费用。证据十一：2018年9月28日委托书。证据十二：2018年10月8日献县供水工程无损检测工程量确认单。证据十三：2018年10月10日菏泽供水向天津市滨海新区丰海达管道检测技术咨询服务中心支付221340元的付款凭证。证据十四：2018年12月28日菏泽供水向石家庄科佳建筑工程技术有限公司支付21550元的付款凭证。证据十一至证据十四证据内容：沃德思源委托上诉人对涉案工程未完成的基石检测、压实度检测材料进行补充，补充材料所产生的费用由上诉人先行垫付221340元，并由上诉人对沃德思源支付工程款时进行扣除，欲证明：沃德思源委托菏泽公司先行垫付输水管网工程项目检测费用。证据十五：（2018）冀0125执121号行唐县人民法院协助执行通知书。证据十六：2019年8月28日询问笔录。证据十七：（2018）冀0125执121号行唐县人民法院协助执行裁定书。证据十五至证据十七证据内容：行唐县法院因常玉凤诉沃德思源案件，因沃德思源拒不履行生效判决，冻结沃德思源在上诉人中未支取的过程款1500万元（具体数额以审计结果为准），欲证明：上诉人款项因沃德思源其他案件已被冻结1500万元。上述证据九至证据十七均为复印件。 沃德思源公司质证意见：对证据四，因该证据较为单一，未有其他证据予以相互印证，无法证明该项证据的真实性及合法性。同时上诉人菏泽水务公司也未将陈庄村管道出现质量问题的情况告知我方，我方对此并不知情，故不能确定其与本案具有关联性。对于上诉人菏泽水务公司提交的其他证据无异议。 易兴建筑公司质证意见：菏泽水务公司除完工结算书报审表属于新证据，形成于2020年7月6日，其他证据一审提交的坚持一审质证意见，也不属于新证据，其举证期限内没有完成举证责任，上诉人应当承担举证不能的法律后果，以上证据均为复印件且在该证据清单中，证据四至十四中的所有证据并没有得到沃德思源公司的确认，其垫付的工程款项是否真实是否与沃德思源公司有关，我们不清楚，对上述证据不予以确认。报审表应当由本案的沃德思源公司与菏泽水务公司共同确认后才应得到审计，否则该审计结果并不能对抗给付沃德公司的工程款项。因此不能支持其上诉请求。 其余二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，被上诉人易兴建筑公司一审提交的《工程量确认说明》明确载明泥浆外运的工程量为23368.24立方米，价格按市场单价核算，并加盖上诉人沃德思源公司项目专用章。上诉人沃德思源公司不予认可，但没有提供充分证据予以反驳，故本院对《工程量确认说明》予以采信。结合被上诉人易兴建筑公司主张的泥浆外运价格50元每立方米，属于合理价格，且上诉人沃德思源公司亦没有提交相应证据予以反驳，故一审法院认定上诉人沃德思源公司按照50元/立方米的市场单价给付被上诉人易兴建筑公司外运23368.24立方米泥浆的工程款1168412元，并无不当，本院予以支持。上诉人沃德思源公司、菏泽水务公司均主张双方之间尚未结算，被上诉人易兴建筑公司亦没有提交证据证明两上诉人之间现是否存在欠付及欠付工程款的范围，且本案上诉人菏泽水务公司系“献县供水管网工程”的总承包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的发包人，故被上诉人易兴建筑公司现要求上诉人菏泽水务公司承担责任没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，沃德思源集团有限公司的上诉请求不能成立，山东菏泽水务工程有限公司的上诉请求成立。一审判决认定事实有误，适用法律有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省献县人民法院（2019）冀0929民初3698号民事判决第一项； 二、撤销河北省献县人民法院（2019）冀0929民初3698号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人河北易兴建筑安装工程有限公司对上诉人山东菏泽水务工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费17379元，财产保全费5000元，共计22379元，由上诉人沃德思源集团有限公司负担；二审案件受理费47824元，由上诉人沃德思源集团有限公司负担15315元，由被上诉人河北易兴建筑安装工程有限公司负担32509元。 本判决为终审判决。 审判长 高 娜 审判员 赵文甲 审判员 郭彦妍 二〇二〇年七月二十八日 书记员 郑 雪