湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终696号上诉人（原审被告）：彭敏虎，男，1962年6月23日出生，汉族，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：郑向阳，湖北光程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑晓刚，男，1989年6月25日出生，汉族，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：郭金松，湖北伟岸律师事务所律师。原审被告：占学辉，男，1962年7月28日出生，汉族，住湖北省麻城市，原审被告：麻城市逸成置业投资有限公司。住所地：麻城市清源门壹峰花园1幢1单元6层601号，统一社会信用代码：91421181591482936K。法定代表人：李行兵，该公司董事长。原审被告：麻城市金桥建筑安装工程有限公司。住所地：麻城市金桥大道以西（祥和佳苑B栋1层B106号），统一社会信用代码：91421181068446965X。法定代表人：冯典，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓建文，湖北博林律师事务所律师。上诉人彭敏虎因与被上诉人郑晓刚及原审被告占学辉、麻城市逸成置业投资有限公司（以下简称逸成投资公司）、麻城市金桥建筑安装工程有限公司（以下简称金桥建筑安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭敏虎上诉请求：对本案进行改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、郑晓刚的工人在彭敏虎手中以支条形式支取的55559.27元应扣减；2、彭敏虎与逸成投资公司承包施工的面积为7124.06平方米，而彭敏虎与郑晓刚结算的面积为8547.58平方米，施工面积大于承包面积，不合常理。应按7124.06平方米与郑晓刚进行结算，郑晓刚退回彭敏虎多付出的人工费313174.4元；3、上述辩解意见是基于郑晓刚的诉请而提出的辩解意见，并不属于反诉范畴，一审认为需提起反诉才处理不当。二、一审判决程序错误。2015年6月23日，彭敏虎、占学辉借金桥建筑安装公司的资质与郑晓刚、案外人郑建明签订“建筑工程分包合同书”，郑建明系该合同的乙方当事人之一，是必要的共同诉讼人，一审法院在郑建明既没有提起诉讼，也没有书面明示放弃实体权利的情况下，应通知郑建明处理其诉讼权利及实体权利，径行判决属漏列当事人。郑晓刚的答辩意见：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。占学辉的答辩意见：结算工程面积时，郑晓刚到胡法如家胁迫其多计算工程面积，所以结算的工程面积大于承包面积。金桥建筑安装公司的答辩意见：一、本案与该公司无关，公司不是分包合同的相对人；二、签订合同双方均无资质，案涉分包合同无效；三、胡法如签订的结算单不具有法律效力，没有得到郑晓刚、彭敏虎的授权和追认，并且是郑晓刚胁迫情况下出具；四、质保金不应支持，因时间未到，且存在房屋质量及部分没有完工等问题。逸成投资公司没有进行答辩。郑晓刚向一审法院起诉请求：判令彭敏虎、占学辉、逸成投资公司、金桥建筑安装公司共同支付郑晓刚的人工工资及质保金86414元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：逸成投资公司开发宋埠镇小汉口建材商贸城，彭敏虎、占学辉借用金桥建筑安装公司资质承建该工程。2015年6月23日，彭敏虎、占学辉以“麻城市金桥建筑安装工程有限公司宋埠小汉口建材工程项目部”名义与郑晓刚及郑建明签订“建筑工程分包合同书”，将宋埠镇小汉口建材商贸城商住楼及连体别墅项目的劳务作业承包给郑晓刚，约定人工费计算方法，并约定“本工程工资待甲方与总甲方对工程进行验收合格后付工程量总价的90%，剩余资金除3%保修金外，老历年底一次性付清，保修金3%一年后付清”。工程竣工后，2016年10月25日经结算，彭敏虎、占学辉下欠郑晓刚劳务费579369.5元，彭敏虎、占学辉聘请的施工负责人胡法如出具了结算证明，彭敏虎、占学辉在结算证明上签字认可，并注明“质保金3%在承建方合同期三年满后如不出质量问题，退给乙方”。2016年11月5日，逸成投资公司在上述结算证明上注明“此款项由本公司担保，于2017年元月26日之前结清，如未结清，由本公司承担责任……”，对上述欠款做出担保。后彭敏虎、占学辉支付了部分欠款，至今下欠劳务费30000元及质保金56414元没有支付。另查明，金桥建筑安装公司与逸成投资公司签订的“建筑安装工程承包合同书”约定工程竣工日期为2016年2月。一审法院认为：彭敏虎、占学辉借用资质承包建设工程并将工程劳务分包给不具备资质的郑晓刚，违反了法律强制性规定，郑晓刚与彭敏虎、占学辉间建筑工程分包合同无效。本案所涉工程已经竣工并交付使用，彭敏虎、占学辉应参照合同约定支付工程价款和质保金。金桥建筑安装公司出借资质给彭敏虎、占学辉承接工程，彭敏虎、占学辉以“麻城市金桥建筑安装工程有限公司宋埠小汉口建材工程项目部”名义与郑晓刚签订分包合同，金桥建筑安装公司应对本案相应欠款承担连带清偿责任。逸成投资公司为彭敏虎、占学辉欠付郑晓刚的工程款提供担保，因双方未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，逸成投资公司提供担保时注明工程款的支付时间为2017年1月26日，郑晓刚于2019年起诉要求其承担保证责任已过保证期间，保证人免除保证责任。彭敏虎、占学辉辩称“工程还没有验收，存在质量问题，郑晓刚没有按照合同约定完成的工程量，结算面积相差1423.52平方米……”等抗辩理由，其没有提交相应证据予以证实，一审法院不予采信。金桥建筑安装公司辩称其只是出借资质，与郑晓刚没有合同关系，不应承担责任的抗辩意见，无法律依据，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、彭敏虎、占学辉向郑晓刚支付工程款30000元及质保金56414元；二、麻城市金桥建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回郑晓刚其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。彭敏虎提交的证据为：胡法如于2019年7月15日书写的“关于在宋埠小汉口建材商贸城项目部劳务分包工程面积结算说明”，拟证明案涉工程监理胡法如迫于郑晓刚的压力，刻意多计算工程面积，导致结算面积大于承包面积。郑晓刚的质证意见：对彭敏虎提交的证据真实性及证明目的有异议，因彭敏虎没有提交证据原件且证人未出庭作证。占学辉的质证意见：对彭敏虎提交的证据无异议。金桥建筑安装公司的质证意见：对彭敏虎提交的证据无异议。本院认为，彭敏虎提供胡法如于2019年7月15日书写的情况说明，该证据来源于占学辉发给其的微信，而占学辉称是彭敏虎先发给他，因证据来源不明，不符合证据的形式要件，且该情况说明没有其他证据予以佐证，故不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定彭敏虎、占学辉还应向郑晓刚支付工程款30000元及质保金56414元是否妥当；二、本案是否存在漏列当事人。分别评议如下：一、关于认定彭敏虎、占学辉还应向郑晓刚支付工程款30000元及质保金56414元是否妥当问题。本案中，双方当事人在工程竣工后于2016年10月25日经结算，彭敏虎、占学辉确认下欠郑晓刚劳务费579369.5元，并注明“质保金3%在承建方合同期三年满后如不出质量问题，退给乙方”，有彭敏虎、占学辉聘请的施工负责人胡法如出具的结算证明，并且彭敏虎、占学辉在结算证明上签字认可。此后，彭敏虎、占学辉支付了大部分欠款，至诉讼时还下欠劳务费30000元及质保金56414元没有支付。因双方约定质保金给付的条件已经成就，一审判决彭敏虎、占学辉向郑晓刚支付工程款30000元及质保金56414元并无不当。彭敏虎上诉提出一审判决认定事实不清即应扣减郑晓刚的工人以支条形式支取的55559.27元、施工面积大于承包面积、辩解意见并不属于反诉范畴，因彭敏虎不能证明领款人是被上诉人方施工人员，并未提出充分的证据证明结算面积有误，且结算应是双方当事人谨慎行为、真实意思表示，故彭敏虎提出该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案是否存在漏列当事人问题。彭敏虎上诉提出案外人郑建明参与签订“建筑工程分包合同书”、是必要的共同诉讼人，因结算时是彭敏虎、占学辉与郑晓刚之间进行，彭敏虎在结算时并未提出郑建明没有参与的问题，同时还考虑到结算确定的款项已经支付大部分，故彭敏虎提出该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，彭敏虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1960元，由上诉人彭敏虎负担。本判决为终审判决。审判长  倪志勇审判员  陈武军审判员  易 俊二〇二〇年七月二十一日法官助理熊静书记员彭聪