贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终4935号上诉人（原审被告）：南京科睿博电气科技有限公司，住所地江苏省南京市浦口区园思路1号江苏膜科技产业园12号楼。法定代表人：高扬，该公司董事长。委托诉讼代理人：程曾锦，福建彬恺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州黔邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳嘉丰启明电力科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富水南路富都大厦2单元24层4号[大南社区]。法定代表人：陈婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：虞杨，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。上诉人南京科睿博电气科技有限公司（以下简称科睿博公司）因与被上诉人贵阳嘉丰启明电力科技有限公司（以下简称嘉丰启明公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科睿博公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应得的服务费应扣除上诉人的各项成本，而案涉项目尚未完工，尚无法计算成本，故未达到结算标准，一审法院错误认定已达结算标准，导致判决错误，服务费的计算应按照案涉合同第2.3.1条的约定扣减成本后算得。二、被上诉人于2019年8月份向上诉人发送3封电子邮件，确认结算结果应扣除因项目产生的“产品和服务”成本，被上诉人对3封邮件的三性表示没有异议，且从邮件可以看出，涉案合作协议书约定被上诉人应得服务费应扣除成本的事实被上诉人也自认，并非一审法院认定的与被上诉人无关，邮件同时可以看出被上诉人对案涉电网项目可能产生的服务费总额也是不确定的，一审法院遗漏查明该事实，得出的结论错误。一审法院单独评价上诉人9月份向被上诉人发送的邮件，割裂双方往来邮件的连续性，忽略邮件是确认扣除项目成本的提前协商，认为是上诉人主动要求结算，一审还无视邮件内容，认为只要收到货款就达到结算条件。三、一审法院遗漏查明案涉贵州电网项目的电器元件“环境采集单位模块73套”“SIM卡73套”，价格合计7.3万元，错误认定电器元件成本86.4万元，导致错误认定电器元件成本价，上诉人因案涉项目付出的电器元件成本应为93.7万元，并非一审法院认定的86.4万元。一审法院忽略合同整体，错误解释合同2.3.4条内容，认为被上诉人不应承担因项目产生的服务成本，案涉一个244万余元的项目，被上诉人竟然可以获得148万元的中介费，按照一审法院的逻辑，会得出一个荒唐的结论，项目所得，扣除税费和电器元件成本，全部都给被上诉人，上诉人还要倒贴服务成本，一审法院全然不考虑项目的服务成本，扣除税费、错误的项目电器元件成本价后，将项目所得全部判给了被上诉人，让被上诉人获得了148万余元的中介费。四、案涉项目至今尚未全部完工，无法确定项目服务分项费用数额，一审法院遗漏查明该事实，案涉项目目前无法确定并结算，且案涉合作协议书明确被上诉人提供相应增值税发票是上诉人的付款前提，一审法院认为这不是付款的必要条款，系认定事实错误。五、上诉人科睿博公司自始至终从未表达过不履行付款义务意思，一审法院认定上诉人不履行合同主要债务可以解除合同并承担违约金，没有事实根据，应予更正，不能支付服务费的原因系具体项目金额不能确定，不是上诉人不愿支付，上诉人并未违约。六、被上诉人电子邮件自认应扣减的“采购代理服务费”，实际发生金额与其自认数额不符，实际为31632元，不是被上诉人列明的27632元，一审法院遗漏查明该事实。嘉丰启明公司辩称，双方合同约定的付款条件期限不是合同验收之后，是收到百分之九十款项就要支付居间费，至于产生的服务费是在他们付款之后，我们收到钱之后给付给他们，7.3万元的款项是不存在的，我们是按照合同的标准进行的计算，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法维持。嘉丰启明公司向一审法院起诉请求：一、判决解除原、被告2018年7月26日签订的《合作协议书》；二、判决被告向原告支付服务费用1505931.03元；三、判决被告向原告支付违约金502400元；四、诉讼费、保全保险费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月26日原告（乙方）嘉丰启明公司与被告（甲方）科睿博公司签订《合作协议书》，约定：1.1、甲方授权乙方在协议有效期内在贵州省电网公司、贵州省发电行业（水电、火电、风电、光伏）、海南省电网公司范围内，从事甲方提供的GEL-SAW、GEL-WTS开关柜测温产品；SAW环网柜测温产品的代理销售业务与服务。1.7、代理合作期限：2018年4月1日至2021年6月30日。二、代理方式及结算。2.1、代理方式1：乙方经销甲方授权的产品与服务，销售对象为取得独家销售权项目的板厂、工程总承包企业。2.1.2、订货合同签订生效后，乙方向甲方支付50%合同货款，甲方按合同生产。发货前3天，甲方书面通知乙方，甲方提供增值税（16%）专用发票给乙方，乙方将剩余货款付给甲方后，甲方按合同约定发货至收货方，并提供约定的服务。2.2、代理方式2：乙方经销甲方授权产品与服务，销售对象为取得独家销售权项目的终端用户。2.2.2、乙方向甲方支付货款方式另行约定，甲方提供增值税（16%）专用发票给乙方。2.3、代理方式3：乙方经甲方授权，以甲方名义对取得独家销售权项目开展商务服务。2.3.1、乙方对获得独家销售权的项目以甲方的名义开展必要的商务等服务。乙方所提供服务的费用等于（甲方签订的项目合同金额减去合同产品与服务分项与《产品价格表》对应单价乘积计算出的金额）除以1.16乘以N。N=（1+乙方开具的增值税税率）。计算公式为：乙方服务费用=（甲方签订合同金额-合同产品与服务分项×《产品价格表》对应单价）/1.16*N《产品价格表》详见附件。合同产品与服务分项×《产品价格表》对应单价作为项目的甲方生产、事实、服务底价在项目报备时计算确定，支付方式在项目报备时另行约定。2.3.2、对没有另行约定的获得独家销售权项目，甲方收到合同款之日起后5个工作日内，按照回款比例同比例支付乙方服务费用。当甲方收到90%合同款时，甲方自收到90%合同款之日起5个工作日内付清乙方全部服务费用，甲方付钱钱乙方提供全部费用的增值税专用发票给甲方（如不能提供甲方从乙方费用中扣除相应的税金）。2.3.4、甲方负责项目投标、生产、实施与实施过程中全部责任与费用，与乙方无关。2.4、有关价格的约定。2.4.1、《产品价格表》是甲方根据市场情况给予乙方代理销售的结算价格。2.4.2、在乙方获得销售独家权项目竞标中，如果招标价格是靶心价规则，按本协议2.3.1条款计算的乙方服务费低于甲方签订合同金额20%时，甲方按其签订合同金额的20%向乙方支付费用。2.5、为鼓励乙方与甲方合作，特制定如下返利政策。2.5.1、年度返利梯度：2.5.1.1乙方完成年度销售项目总额300万元（包含300万元）-500万（不包含500万），甲方给予乙方实际销售项目总额的5%返还；2.5.1.2、乙方完成年度项目销售总额500万（包含500万）-800万（不包含800万），甲方给予乙方实际项目销售总额的8%返点；2.5.1.3、乙方完成年度项目销售总额800万（包含800万）以上，甲方给予乙方实际项目销售总额的10%返点。2.5.2、返利结算周期和结算方式：2.5.2.1、返利结算周期：第一年的结算周期为2018年4月1日到2019年6月30日；第二年的结算周期为2019年7月1日到2020年6月30日；第三年的结算周期为2020年7月1日到2021年6月30日；计算周期到达后一周内甲乙双方进行返利结算。2.5.2.2、结算方式：甲、乙双方根据结算周期内的年度返利金额，经双方确认后，可以按照返利金额提供等值产品或者支付费用给乙方。出现违反协议的轻微，一方可对另一方给予已经下达的订单合同额10%-50%的处罚；情节严重的，一方将提前30天以书面形式通知另一方，给予取消合作的处罚。协议签订后，在原告嘉丰启明公司的推介下，被告科睿博公司与贵州电网有限责任公司签订了五份《货物专项采购合同》，由被告科睿博公司向贵州电网有限责任公司指定的单位供应货物，对此事实原告嘉丰启明公司在庭审中提交了《内置式电缆接头测温技术招标文件》、《内置式电缆接头测温技术（1）招标文件》、五份《货物专项采购合同》（收货单位：安顺、毕节、都匀、凯里、六盘水供电局）予以证明，其中，《合伙协议书》后的附件《产品价格表》载明了产品价格，其中温度采集单元为800元/套，智能分析管理器（又名温度采集器）4000元/套，无线数据收发终端（又名环网柜测温管理装置）1200元/套，科睿博无源无线测温管理软件（又名测温后台软件系统）中的256个≥点位数＞128个6000元/套、512个≥点位数＞256个12000元/套，通讯屏柜（又名测温后台硬件）16000元/套。《内置式电缆接头测温技术（1）技术投标文件》中“供货范围清单”载明五个地方供电局总计供应温度采集单元438个，智能分析管理器76个，无线数据收发终端73套，科睿博无源无线测温管理软件5套（256个≥点位数＞128个1套、512个≥点位数＞256个4套），通讯屏柜5套。以上证据及所证事实被告科睿博公司无异议。被告科睿博公司商务部工作人员李富峰分别于2019年9月10日、17日向原告嘉丰启明公司发送电子邮件，邮件载明内置式电缆接头测温技术采购合同（毕节、都匀）2个项目结算金额为243893.8元，内置式电缆接头测温技术采购合同（六盘水、安顺、凯里）3个项目结算金额为336197元，款项支付对象皆为原告嘉丰启明公司，并附上开户银行和公司银行账号，同时要求嘉丰启明公司核对支付信息以便付款。后被告科睿博公司商务部工作人员李富峰又向原告嘉丰启明公司发送电子邮件，载明“内置式电缆接头测温技术采购合同5个项目总合同金额为2447034元，与原告嘉丰启明公司结算费用总金额为580090.81元（需提供5%增值税发票），以上结算除了扣除现场工程服务费用及税费（需提供5%增值税专用发票）。结算费用支付时，嘉丰启明公司需签订服务合同并提供对应增值税专用发票。服务合同已拟定，协调签字盖章回传并提供对应增值税专用发票以便公司支付结算费用。”期间原告嘉丰启明公司向被告科睿博公司开具了研发和技术服务33000元的增值税发票，技术服务费用国家按照6%的标准计算税率。被告科睿博公司对上述证据真实性无异议，但其认为双方所对应的结算方式为《合作协议书》第2.3.1条约定的结算方式，而供货产生的服务费用需另行计算，结算服务费的前提是案涉项目合同的“合同产品与服务分项”价格明确，但案涉项目在工程竣工之前，无法确定原被告签订合作协议的服务费，故原告诉请结算服务费用达不到条件，其起诉无事实依据。另，案涉供货合同的税率由原来的16%调整为13%，案涉供货合同的总金额由原来的2512000元调整为2447034元，采购代理服务费为31632元。但原告嘉丰启明公司的授权代表钱坤2019年8月向被告科睿博公司发送的电子邮件中载明《合作协议书》所涉费用与现原告诉请主张的服务费1505931.03元不一致，其项目数据错误，诉请没有事实依据，应于驳回。另，被告应支付给原告的费用需要扣除项目的服务费用成本，该费用因项目只完成1/3，无法结算，且《合作协议书》约定原告应先向被告开具相应增值税发票。为证明其所诉被告科睿博公司向一审法院提交了《合作协议书》、《内置式电缆接头测温技术招标文件技术规范书》、《中标通知书》、《采购代理服务费用收费通知单》、《采购服务费用付讫回单》、安顺、都匀、毕节、凯里、六盘水供电局《内置式电缆接头测温技术货物专项采购合同》、《关于物资采购合同税率调整的补充协议》、《法人代表授权书》、原告授权代表钱坤发送的三封电子邮件及微信截图等证据予以证明。原告嘉丰启明公司对上述证据皆无异议，但其认为项目进度与付款条件无关，在电网公司支付货款达到一定比例后，被告就应当向原告支付服务费用，计算公式为：（甲方签订合同金额-合同产品与服务分项×《产品价格表》对应单价）/1.16*N，N为1+乙方开具的增值税税率。《合作协议书》第2.3.4条明确约定项目投标、生产、实施与实施过程中全部责任与费用由被告科睿博公司承担，被告要求原告承担服务费缺少相应依据。案涉项目合同金额变更，计算公式之中的数据也应相应调整，同时被告要求原告承担采购代理服务费及服务费缺少相应依据。另，被告科睿博公司与贵州电网有限责任公司于2019年5月10日在《关于物资采购合同税率调整的补充协议》中载明，自2019年4月1日起，纳税人发生增值税应税销售行为或进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%。原告嘉丰启明公司为主张诉权产生保全费5000元。上述事实，有原被告的陈述、《合作协议书》、《内置式电缆接头测温技术招标文件》、《内置式电缆接头测温技术（1）招标文件》、《内置式电缆接头测温技术货物专项采购合同》、《内置式电缆接头测温技术招标文件技术规范书》、《中标通知书》、《采购代理服务费用收费通知单》、《采购服务费用付讫回单》、《关于物资采购合同税率调整的补充协议》、《法人代表授权书》、电子邮件及微信截图等证据在卷佐证，并经一审法院庭审质证核实。一审法院认为，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。依法成立的合同受法律保护。本案中，原告嘉丰启明公司与被告科睿博公司签订的《合作协议书》，意思表示真实，内容不违反法律规定，系有效合同，双方当事人均应按合同约定享有权利并履行义务。合同签订后，原告嘉丰启明公司按《合作协议书》约定以被告科睿博公司名义与案外人贵州电网有限责任公司就五个项目签订了《货物专项采购合同》，且合同已履行，被告科睿博公司应当按协议履行服务费用支付责任。根据庭审质证可知，5个项目的总合同金额已变更为2447034元（税率调整后金额），对此金额双方皆无异议，故结合合同约定的计算公式及《货物专项采购合同》中载明的“合同产品与服务分项×《产品价格表》对应单价”和调整后的税率，按照原告已开增值税发票中载明技术服务费用6%的税率，可得出原告应得的服务费用为（2447034-864000）/1.13×1.06=1484969.95元。至于被告辩称工程竣工之前无法确定合作协议的服务费，根据被告工作人员2019年9月17日发送给原告的电子邮件可知，其不仅计算出5个项目的总合同金额为2447034元，还要求与原告就服务费进行结算，可知被告已经收到5个项目的货款，本案服务费已达结算标准，被告应当按约支付上述款项。至于被告称应支付给原告的费用需要扣除项目的服务费用成本，根据《合作协议书》第2.3.4条“甲方负责项目投标、生产、实施与实施过程中全部责任与费用，与乙方无关”可知，项目所产生的其他费用原告不应承担。至于被告以原告未开具增值税发票作为不支付服务费的抗辩，双方在《合作协议书》中虽然约定被告付款前原告提供全部费用的增值税发票，但同时也注明如原告不能提供则从费用中扣除税金，故付款前提供全部增值税发票不是必要前提条件，如原告无法提供，被告亦可从应付服务费中扣除相应税金。综上，被告应向原告支付服务费1484969.95元。《合作协议书》中虽未约定协议解除条款，但被告以其实际行为表明不履行协议主要债务，故原告要求解除协议的诉请于法有据，一审法院予以支持。被告拒不支付服务费的行为违反了协议中的违约责任条款，原告诉请被告支付违约金有事实有据，但原告计算违约金标准过高，一审法院酌情按照每月2%的标准予以支持，起算时间从证据显示双方核对金额之日2019年9月17次日起算。另被告还应支付原告为主张诉权产生的保全费5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告贵阳嘉丰启明电力科技有限公司与被告南京科睿博电气科技有限公司于2018年7月26日签订的《合作协议书》；二、被告南京科睿博电气科技有限公司于判决生效之日起十日内，向原告贵阳嘉丰启明电力科技有限公司支付服务费1484969.95元（如原告贵阳嘉丰启明电力科技有限公司未提供全部金额的增值税发票，则扣除税金再行支付）；三、被告南京科睿博电气科技有限公司在支付上项同时向原告贵阳嘉丰启明电力科技有限公司支付违约金，违约金以1484969.95为基数，按照月利率2%的标准从2019年9月18日计算至所有款项支付完毕之日止；四、驳回原告贵阳嘉丰启明电力科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22866元减半收取11433元、保全费5000元，共计16433元，由被告南京科睿博电气科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人提交了如下证据：第一组证据：案涉项目产生交通、住宿、餐饮票据，验收服务票据。拟证明截止2019年12月30日，上诉人为案涉项目产生的交通费19813.8元，住宿费用29706元，人工费用211500元（按照1500元/人/天），项目验收等其他费用支出61383.98元，合计支出322403.78元。嘉丰启明公司经质证，认为与本案没有关联性，我们没有看到票据的原件，我方没有独山这个项目，故独山产生的费用不应承担。如果在工程安装产生服务费有对方派工单证明完成事情。第二组证据：现场技术服务工作反馈单、2020年项目技术反馈函。拟证明原截止2020年6月12日，案涉项目的安装进度只完成三分之一，尚有三分之一的设备没有完成安装。嘉丰启明公司经质证，与本案没有关联性。二审经审理查明，2019年8月份嘉丰启明公司向科睿博公司发送的电子邮件中明确载明无线数据收发终端73套，87600元，环境采集单元模块73套，51100元，SIM卡73个，21900元。案涉合同约定嘉丰启明公司获得的服务费用计算公式中的服务分项应为服务成本。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，科睿博公司上诉并未对案涉合同的效力提出异议，故本院对一审就嘉丰启明公司与科睿博公司签订的《合作协议书》系有效合同的认定予以确认。对于案涉合同的成本金额问题。科睿博公司上诉认为一审少计算了环境采集单元模块73套，51100元，SIM卡73个，21900元，共计7.3万元。嘉丰启明公司二审抗辩《产品价格表》并未明确该项目，不予认可。对此，案涉合同《产品价格表》虽未明确列明该两项内容，但《产品价格表》说明部分表明为可选项，而嘉丰启明公司于2019年8月份多次向科睿博公司发送的电子邮件中均明确载明无线数据收发终端73套，87600元，环境采集单元模块73套，51100元，SIM卡73个，21900元。故本院认定案涉合同成本价格应为86.4万元+7.3万元=93.7万元，科睿博公司关于成本价格应为93.7万元的上诉理由本院予以采信，一审计算成本价格错误，本院予以纠正。关于服务分项问题。科睿博公司上诉主张案涉项目尚未完工，无法计算成本，故未达结算标准。对此，案涉合同已明确约定合同产品与服务分项×《产品价格表》对应单价作为项目的甲方生产、事实、服务底价在项目报备时计算确定，支付方式在项目报备时另行约定，也即合同已经约定在项目报备时约定，而非完工结算确定，故本院对科睿博公司未达结算标准的上诉理由不予采信。现嘉丰启明公司未提交证据证明案涉项目服务分项约定的金额，二审中，科睿博公司虽提交了相关服务分项费用，但该证据系复印件，且嘉丰启明公司不予认可，故本院对科睿博公司二审中提交的证据的证明目的不予采纳。但科睿博公司提供服务的确产生服务成本，本院结合双方在二审中的陈述，酌情认定服务分项金额为合同总金额的10%即2447034×10%=244703.4元，案涉合同第2.3.4条虽约定“甲方负责项目投标、生产、实施与实施过程中全部责任与费用，与乙方无关”，但该条约定与嘉丰启明公司获得服务费的计算公式中扣减服务分项无关联性，故一审未支持服务分项部分显属不当，本院予以纠正。根据案涉合同约定的计算公式，科睿博公司应支付嘉丰启明公司的服务费应为：[2447034元-（93.7万元+244703.4元）]÷1.16×1.06=1156250.4元。关于违约金问题。科睿博公司拒不支付服务费的行为违反了协议中的违约责任条款，应当承担相应的违约责任。案涉合同虽约定守约方可对违约方给予已经下达订单合同额10%-50%的处罚，但该约定并不明确具体，一审虽认定嘉丰启明公司计算违约金标准过高，并酌情按照每月2%的标准予以支持至所有款项支付完毕之日止，但该酌情标准并无法律依据，且得出的违约金金额可能会超过嘉丰启明公司一审主张的违约金金额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，科睿博公司的违约行为会给嘉丰启明公司造成的损失应为法定孳息损失，故本院支持违约金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至实际支付完毕之日止。综上所述，科睿博公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15163号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15163号民事判决第四项；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15163号民事判决第二项、第三项为：南京科睿博电气科技有限公司于判决生效之日起十日内向贵阳嘉丰启明电力科技有限公司支付服务费1156250.4元（如贵阳嘉丰启明电力科技有限公司未提供全部金额的增值税发票，则扣除税金再行支付）及违约金（违约金以1156250.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍从2019年9月18日起计算至所有款项支付完毕之日止；四、驳回贵阳嘉丰启明电力科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费22866元，减半收取11433元、保全费5000元，共计16433元，由贵阳嘉丰启明电力科技有限公司负担6573元，由南京科睿博电气科技有限公司负担9860元；二审案件受理费22866元，由贵阳嘉丰启明电力科技有限公司负担9146元，由南京科睿博电气科技有限公司负担13720元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年七月三十日书记员 曹 艳