新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终391号 上诉人（原审原告）：陈春霞，女，1966年9月4日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：郭常玲，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：魏平原，男，1972年2月28日出生，现羁押于石河子市。 被上诉人(原审被告)：张纪平，男，1964年6月6日出生，住新疆乌鲁木齐市。 被上诉人(原审被告)：石河子市天宇建筑安装工程有限公司，住所地新疆石河子市炮台镇建安南路（农八师一二一团团部）。 法定代表人：曹国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡荣江，男，该公司员工。 原审第三人：梁殿军，男，1957年2月28日出生，住石河子市。 原审第三人：曹炳银，男，出生日期不详，住石河子市。 上诉人陈春霞因与被上诉人魏平原、张纪平、石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）、原审第三人梁殿军、曹炳银买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，本案因魏平原涉嫌刑事犯罪羁押于看守所，存在不宜会见的情形，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈春霞上诉请求：1.撤销原判决第三项，改判天宇公司承担连带责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决认为“本案争议项目为第八师一二一团东野镇紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#楼，……被告魏平原为该项目实际施工人。”说明魏平原是天宇公司项目经理，上诉人的墙砖、地砖用于该工地，而魏平原不具备施工资质，天宇公司将工程分包给没有资质的人，对其产生的后果应该承担相应的责任；2.根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，天宇公司认可该项目为其承建，且魏平原系项目经理，履行职务行为，原判决仍然将上诉人的货款判由魏平原个人给付，显然错误；3.上诉人将张纪平、梁殿军、曹炳银等人起诉，目的在于证明墙砖、地砖均用于天宇公司的项目上，他们均给法庭写了证词说明情况，特别是曹炳银当时系第八师一二一团基建科的工作人员，也在合同上签字，证明用在涉案工地上；4.天宇公司未出示与魏平原工程款结算完毕的证据。 魏平原辩称，1.魏平原不认识陈春霞，与陈春霞之间没有买卖合同关系，合同没有其签字，没有让陈春霞供过砖,工地是乌市供砖；2.天宇公司是否承担连带责任与其无关；3.魏平原将所有的涉案工程转给张纪平，双方口头约定，按进度付款，双方结算。材料送到工地，给了张纪平，应由张纪平付款。对一审判决数额和利息不认可，也不应由其承担责任。不认可张纪平、曹炳银、梁殿军的陈述。 张纪平辩称，原审认定事实清楚，应当由天宇公司付款，虽然工程转包给魏平原，但是图纸中没有涉及瓷砖，是主体验收交工后天宇公司要求魏平原铺瓷砖，通过梁殿军找到上诉人供应瓷砖，当时条子是曹炳银、魏平原签的，魏平原要报到曹炳银那里去，曹炳银当时是基建科科长负责审核。本案应当由天宇公司、魏平原承担责任。同意上诉人的上诉请求。 天宇公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天宇公司没有授权任何人与上诉人签订合同。不认可张纪平的陈述，没有证据证实。 梁殿军述称，天宇公司承建第八师一二一团东野镇紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目工程，该项目经理是魏平原，现场负责人是张纪平，项目经理魏平原说工地需要地砖和墙砖，其便将瓷砖供应商陈春霞介绍给魏平原项目现场负责人张纪平。经他们协商于2014年5月16日签订瓷砖供货合同，陈春霞将瓷砖送到工地现场，并由工地负责人签字收货。后陈春霞多次找天宇公司要款，天宇公司均以各种理由推诿。 曹炳银述称，其原系第八师一二一团基建科科长，本案是2014年的事,陈春霞陈述其在合同上签字只能证明当年他们确实有供货合同，因魏平原在第八师一二一团承包工程，供货合同是他们两家行为。货供到没有其不清楚，具体是否用到工程上只有他们自己清楚。 陈春霞向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款60384元；2.被告给付原告利息10265.28元（计算方式：60384元×6%÷12个月×34个月，2014年6月-2018年4月）；3.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年7月29日，被告天宇公司承建第八师一二一团东野镇紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目工程，并将该工程交由该公司项目经理被告魏平原承包。2014年5月16日，崔福德、张纪平（甲方）与陈春霞（乙方）签订合同内容为：“……乙方要以甲方商定的样品定货，墙砖规格为250×300，地砖规格为300×300，墙面砖单价1.4元，地砖单价1.5元，货运工地运费由乙方支付。经甲、乙双方协商，乙方要求甲方将这批瓷砖卸货后，瓷砖款由石河子市一二一团天宇建筑安装工程有限责任公司支付全部瓷砖款……。”经核算陈春霞给紫荆苑小区2#、3#、5#、6#楼工程的卫生间，厨房所用墙砖、地砖，其中墙砖34800块，单价每块1.4元，合计48720元，地砖7776块，单价1.5元，计11664元。总计60384元。 就本案争议问题,原告陈春霞向一审法院提交如下证据： 1.墙面砖、地砖定货合同一份。内容：“崔福德（甲方）与陈春霞（乙方）于2014年5月16日签订，……乙方要以甲方商定的样品定货，墙砖规格为250×300，地砖规格为300×300，墙面砖单价1.4元，地砖单价1.5元，货运工地运费由乙方支付。经甲、乙双方协商，乙方要求甲方将这批瓷砖卸货后，瓷砖款由石河子市一二一团天宇建筑安装工程有限责任公司支付全部瓷砖款……”。 2.收条一份。内容“今收到陈春霞向我紫荆苑小区2#、3#、5#、6#项目部送墙面砖34800块，地面砖7776块，收货人：朱立鹏，石河子市天宇建筑安装工程有限公司（天宇二分公司）2014年5月17日”。 3.证明一份。内容为“兹有陈春霞给紫荆苑小区2#、3#、5#、6#楼工程的卫生间，厨房所用墙砖、地砖，其中墙砖34800块，单价每块1.4元，合计48720元，地砖7776块，单价1.5元，计11664元。总计60384元。以上都是陈春霞供货，其中合同是崔福德签的，是魏平原和张纪平项目的负责人，另外，收货人朱立鹏是魏平原和张纪平项目部的施工员。以上属实，请徐总在此项目款中扣除，陈春霞所供砖数，梁殿军，2015年12月16日”。 4.下野地垦区人民法院（2016）兵0801民初495号民事判决书、（2016）兵0801民初375号民事判决书、第八师中级人民法院（2018）兵08民终315号民事判决书复印件各一份。证明法院查明第八师一二一团东野镇紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#楼项目发包方一二一团，承包方天宇公司，魏平原挂靠天宇公司是项目经理，张纪平、崔福德、梁殿军等是魏平原雇佣工作人员。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、三被告的关系及责任承担；二、原告与被告之间是否存在买卖合同关系；三、若存在，被告应当支付数额及利息。 关于争议焦点一，本案争议项目为第八师一二一团东野镇紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#楼，该项目的发包方为第八师一二一团，承包方为被告天宇公司，庭审中，被告天宇公司认可被告魏平原为被告天宇公司项目经理。被告天宇公司与被告魏平原签订建筑工程承包协议书。该协议书约定被告魏平原以包工包料形式承包紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼，面积为6723.09㎡，工程造价为9219481.21元，按照工程造价的7%向被告天宇公司交纳承包管理费。被告魏平原虽为被告天宇公司项目经理，实与被告天宇公司间存在挂靠合同关系，被告魏平原为该项目实际施工人。 被告张纪平、崔福德、朱立鹏、梁殿军等人为被告魏平原聘用工作人员。被告张纪平为该项目工地管理人员。崔福德为该项目工地施工管理人员，朱立鹏为项目工地技术员。 职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。被告张纪平为该项目工地管理人员，与被告魏平原系雇佣关系，被告张纪平在预算量证明上的签字确认行为应当认定为职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告张纪平的行为产生的法律后果应当由被告魏平原承担责任。被告张纪平不承担责任。 关于争议焦点二、三，本案中，原告与被告张纪平、崔福德签订书面的墙面砖、地砖定货合同。庭审中查明第八师一二一团东野镇紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目，被告魏平原为该项目实际施工人。被告张纪平、崔福德、朱立鹏、梁殿军等人为被告魏平原聘用工作人员，其签字系履行职务行为。该合同系原、被告双方当事人真实的意思表示，不违反法律强制性规定，该买卖合同成立并生效。故未支付的货款60384元，应当由实际施工人被告魏平原承担给付责任。被告要求被告天宇公司与被告魏平原承担连带责任，根据合同的相对性，原告未提供相关证据予以证明，故对原告的该项请求，该院不予以支持。 关于逾期付款利息，原告与被告张纪平、崔福德之间签订的墙面砖、地砖定货合同并未约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买卖人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”原告主张按照年利率6%计算，符合法律规定，该院予以支持。经核算被告应当支付原告逾期利息10265.28元[60384元×6%÷12个月×34个月（2014年6月至2018年4月）]。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告魏平原于判决生效之日起十五日内支付原告陈春霞货款60384元；二、被告魏平原于判决生效之日起十五日内支付原告陈春霞货款利息10265.28元；三、驳回原告陈春霞的其他诉讼请求。案件受理费1566元，公告费710元，合计2276元（原告已预交），由被告魏平原负担（给付日期同上）。 二审中，上诉人提交本院（2018）兵08民终314号民事判决，证明本案与该案都是买卖合同，该判决判定天宇公司承担责任。经质证，魏平原、天宇公司、张纪平均认为与本案无关。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人天宇公司应否承担连带付款责任。根据查明事实，陈春霞与张纪平、崔福德签订墙面砖、地砖定货合同后，陈春霞将墙砖、地砖运送至案涉工地，朱立鹏出具收条，梁殿军出具证明。陈春霞虽未与天宇公司、魏平原签订书面的买卖合同，但张纪平、崔福德、朱立鹏、梁殿军等人为被告魏平原聘用工作人员，签订合同、出具收条等行为是履行职务行为，均是魏平原因履行施工合同产生的债务，且陈春霞所供应的墙砖、地砖已在案涉工地使用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。天宇公司是第八师一二一团东野镇紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目的承包方，天宇公司将建筑资质挂靠给魏平原违法使用，魏平原与天宇公司存在建设工程违法挂靠关系,魏平原既是工程实际施工人，也是工程施工的挂靠人。魏平原明知自己不具有施工资质，仍然违法挂靠天宇公司进行施工，对外代表天宇公司从事经营行为，应认定魏平原的借名施工行为和分包行为无效，故魏平原应当承担对陈春霞所欠货款及利息的直接给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定，天宇公司明知魏平原没有建筑施工资质，仍然将承建工程违法转包，违反规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱建筑市场正常秩序，具有重大过错，应当对所欠陈春霞货款承担连带付款责任。原审法院根据合同相对性，判决天宇公司不承担责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人陈春霞的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初261号民事判决第一、二项，即：被告魏平原于本判决生效之日起十五日内支付原告陈春霞货款60384元；被告魏平原于本判决生效之日起十五日内支付原告陈春霞货款利息10265.28元； 二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初261号民事判决第三项，即：驳回原告陈春霞的其他诉讼请求； 三、被上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带给付责任(此项及于诉讼费的给付)； 四、驳回上诉人陈春霞一审其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1566元，公告费710元，二审案件受理费1566元，合计3842元（陈春霞已预交），由被上诉人魏平原负担2276元,由被上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司负担1566元，被上诉人魏平原、被上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司应负担部分与前款同期给付上诉人陈春霞。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘巧贞 审 判 员  白 婷 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  王媛媛 书 记 员  朱晓萱