陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书                （2020）陕01民终2562号上诉人（原审被告）：焦增利，男，汉族，1974年10月10日出生，无业，住西安市高陵区。被上诉人（原审原告）：陕西建博机电设备安装工程有限公司，住所地西安市莲湖区房。法定代表人：王亚波，该公司总经理。上诉人焦增利因与被上诉人陕西建博机电设备安装工程有限公司（以下简称：建博公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初14832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦增利上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、对本案实地勘查后发回重审；3、一、二审诉讼费由建博公司承担。事实与理由：一、2017年12月24日建博公司和焦增利签订了《中央空调及通风合同书》，约定总工程包干价为130万元。本合同履行期间，焦增利已按进度付给16万余元，长安区人民法院采用了(2018)陕0116民初8087号民事案件中的陕信(2019)造鉴字10号《鉴定意见书》，该内容与法律规定相悖，根据最高人民法院《关于涉案物品造价及评估鉴定办法》相关规定，民事案件所采用的证据不能重新使用这一原则精神，一审法院减少了对涉案工程资料依法鉴定的过程，显属违法，不符合程序规定。二、一审法院认为是焦增利要求停工，这一认定既无事实根据，更无法律根据，单凭主观臆断，从程序讲是违法的，而建博公司也无书证和证人能证明这一点，焦增利并不知情。三、本案是加工、承揽、安装、调试合同纠纷，而一审法院判决用的是另一案的合同造价，明显与本案情况不符。为了能够进一步查明本案事实，依法公正、公平判决，就工程造价、包干款项、工程决算等必要程序，及时发现问题，望二审法院慎重处理，或将本案发回重审。 建博公司辩称，涉案现场已经在（2018）陕0116民初8087号案鉴定过，其施工内容已经得到确认，建博公司在该案件中已经作为证人出过庭，一审判决正确，应予以维持，请求驳回焦增利的上诉请求。建博公司向一审法院起诉请求：1、依法解除建博公司与焦增利签订的《中央空调及通风合同书》、《付款方式补充说明》；2、判令焦增利立即给付承揽费用640612.43元；3、本案诉讼费由焦增利承担。一审法院认定事实：2017年12月24日，建博公司与焦增利签订《中央空调销售合同书》，约定由建博公司承揽位于府东一路陕西燕鼎生活超市有限公司的酒店装修部分工程，包括一楼酒店大厅中央空调、三四楼中央空调、生活热水、部分新风系统、五楼办公室中央空调及部分新风系统。备注包括二楼功能区主机冷热符合，最终二楼功能室内配比价格另行计算，以成本价核算。此外，合同还约定了工程的总造价（130万元）、双方的责任等内容。2018年1月8日，建博公司与焦增利签订付款方式补充说明，约定关于陕西燕鼎生活超市有限公司酒店付款方式，按照施工阶段分期付款，若由于焦增利付款问题造成停工施工或工期延误，由焦增利负责。上述协议签订后，建博公司按照约定对空调及通风系统进行了部分施工，之后双方未对已经施工的部分进行验收、结算。此外，焦增利已经通过转账的方式向建博公司支付工程款161000元。另查明，经西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初8087号民事判决书判决解除本案焦增利与案外人陕西勇鼎建设工程有限公司（即本案工程总包合同相对方）签订的《酒店装修施工合同》，该案件中经司法鉴定，由陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信（2019）造鉴字10号司法鉴定意见书，对包括本案工程量在内的工程造价作出结论，其中通风空调部分的造价为760612.43元。本案审理过程中，建博公司与焦增利均同意解除签订的合同，此外，建博公司坚持其诉请，焦增利则坚持其答辩意见，因双方意见分歧较大，故未能达成调解。一审法院认为，建博公司与焦增利自愿签订《酒店装修施工合同》并对付款方式作出补充约定，该合同及补充约定系双方真实意思表示，应属合法有效，建博公司与焦增利均应按照约定履行合同内容。现建博公司依约施工部分工程后，因第三方的原因，焦增利要求其停止施工，已经实际施工的部分参照西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初8087号案件中对该总包工程的造价明细，本案建博公司与焦增利的实际施工造价应为760612.43元。庭审中，双方经一致确认，焦增利已经通过转账支付的161000元应在工程款总价中予以扣除。现本案工程所依附的总承包合同已经在另案中依法解除，焦增利亦同意解除本案的合同及补充说明，一审法院予以确认。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、陕西建博机电设备安装工程有限公司与焦增利签订的《中央空调及通风合同书》及《付款方式补充说明》有效，予以解除。二、焦增利自本判决书生效之日起十日内支付陕西建博机电设备安装工程有限公司工程款599612.43元。如果焦增利未按一审判决履行还款义务，应按照《中华人民共和国民法事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费12800元，建博公司已预交，减半收取，剩余6400由焦增利承担，并连同上述判决款项一并支付给建博公司。本院经审理查明，一审查明事实属实。另查，鉴定结论中通风空调工程的造价760612.43元为含税造价，税前工程造价为688216.41元。二审庭审中，焦增利确认其对于一审判令解除合同没有异议，在焦增利与案外人陕西勇鼎建设工程有限公司案件中的鉴定结论所涉及的通风空调工程是由建博公司施工，焦增利称双方口头约定1、3、4、5号楼安装调试完，其向建博公司支付40万元，建博公司干的活就值16万元。焦增利还表示，合同约定的是不含税，不用建博公司开具发票。建博公司表示双方不存在焦增利所说的口头约定，焦增利从上一手承包以后，再交给建博公司施工，中间有利润是合理的，其同意按照鉴定结论不计税造价的10%作为给焦增利的利润，扣除利润后的金额为其工程总造价。本院认为，本案争议的焦点问题是建博公司施工部分的造价金额。涉案合同约定的工程总造价为130万元，但建博公司并未全部施工完成，对于未全部施工完成的工程如何计价合同并未作相应的约定，焦增利称双方约定1、3、4、5号楼安装调试完支付40万元，对此建博公司予以否认，因焦增利未提供相应的证据，其该项主张不能成立。由于（2018）陕0116民初8087号案件中的鉴定结论涉及的通风空调工程，焦增利认可系建博公司施工，在本案双方当事人未就工程造价达成一致的情况下，该鉴定结论可以作为确定本案工程造价的参考。鉴于双方未约定开具发票，建博公司也认可焦增利应当有10%的利润，故本案工程造价应为619394.77元，扣除已付款161000元，焦增利还应支付剩余工程款458394.77元，一审认定的欠付款数额有误本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人法院（2019）陕0116民初14832号民事判决第一项；二、变更西安市长安区人法院（2019）陕0116民初14832号民事判决第二项为：“焦增利于本判决生效之日起十日内支付陕西建博机电设备安装工程有限公司工程款458394.77元”；三、驳回陕西建博机电设备安装工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费16196元，由陕西建博机电设备安装工程有限公司负担 4100 元，焦增利负担 12096 元。本判决为终审判决。                                  审判长  文  艳                                 审判员  臧振华                                 审判员  张  熠                            二0二0年七月十日                                书记员  范  玮   1