贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3945号上诉人（一审被告）：贵州省毕节市房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路，统一社会信用代码：91520500215470181G。法定代表人：张立华，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人（一般授权）：肖顺裕，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：秦忠俊，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：罗冬梅，女，汉族，1964年10月21日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司因与被上诉人罗冬梅商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人于2018年3月29日向不动产登记中心提交转移登记的手续，一审未予认定不当。2.上诉人超收价款系因被上诉人为提取公积金而主动要求上诉人按合同约定出具发票，应视为双方达成了新的合意；3.根据《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）试行）》第5条：“逾期办证违约金的计算期间应当从合同约定或法定的办证期限届满之日起算，通常以出卖人完成商品房权属初始登记的时间为截止时间”的规定，一审判决将违约金计算至个人不动产证办理完毕止与该规定相悖。4.被上诉人没有举证证明其损失，且按照一审判决计算违约金相当于房款的四分之一到三分之一，不合常理。请求人民法院适当调低违约金。5.被上诉人要求上诉人退还超收的房款和承担逾期办证违约责任均已超过诉讼时效，不应获得支持。被上诉人罗冬梅答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审原告罗冬梅提起诉讼，请求判决：1.被告向原告支付逾期办证违约金，违约金以已付购房款人民币437,757.00元为基数，参照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍向原告支付违约金，违约计算从2014年5月26日到2018年5月24日止(暂计40,000.00元)；2.被告向原告退还已支付的管道燃气入户费2,500.00元、闭路电视入户费350.00元、电表入户费529.00元，共计3,379.00元；3.被告退回多收原告的房价款1,142.00元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2012年5月29日，原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》,约定:买受人购买出卖人开发的位于七星关区,建筑面积149.34平方米，套内建筑面积129.38平方米，房屋总价款为437514.00元。出卖人应当在2013年5月31日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时，出卖人应当向买受人出示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书，并向买受人提供该商品房的面积实测数据。实测面积与合同载明的预测面积发生误差的，套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。《商品房买卖合同》第二十二条约定，出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。房屋交付后，出卖人在360日内登记完毕该商品房所有权，相关费用由买受人承担。补充协议7.2条约定，出卖只承担办理房屋产权证的代理义务、买受人应提供齐全相关真实证件，以及物业费已缴清的相关凭证，否则出卖人不予协助办理房屋所有权证，由此引起的一切损失及相关法律责任应由买受人承担，出卖人对此不承担任何损失及责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告向被告交付了购房款。被告向原告出具的发票载明，该商品房购房款为437757.00元，建筑面积为149.42平方米。2013年5月31日，被告将涉案商品房交付给原告。涉案商品房所在的私享家园Ａ幢于2016年9月28日取得商品房备案证明书，2018年5月24日，被告已为原告申请办理了涉案商品房的不动产权证。不动产权证上载明涉案商品房的建筑面积为149.03平方米。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按合同约定履行各自的义务。原告按约定履行了付款义务，被告于2013年5月31日向原告交付了房屋，合同约定在房屋交付后360日内登记涉案商品房的所有权，即被告应于2014年5月26日前登记涉案商品房的所有权。本案中，被告于2018年5月24日才为原告申请办理了涉案商品房的不动产权证，被告已违约，应承担违约责任。故对原告主张被告支付逾期办证违约金的诉请，予以支持。被告答辩称系政府的城市规划的调整，调整后所有的规划手续，施工手续都相应的进行了调整，并且在调整办理手续的过程中又遇到政府机构的改革。政府的规划调整属于不可抗力，所以被告可以免除违约责任。就本案，被告所举证之证据不能证明政府的行为属不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。涉案商品房不能在约定的时间内办理转移登记并非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况造成的，被告主张的该情形并不符合不可抗力的构成要件，对被告的该抗辩意见，不予采纳。关于违约金的计算标准问题。双方签订的合同未约定，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，本案中，原告诉请的违约金可以按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，结合原、被告双方的履约情况，酌情考虑逾期贷款利息可以按照同期同类贷款利率上浮30%予以计算，即本案违约金以原告已付购房款总额为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。关于违约金计算的起止时间问题。被告提出原告的诉请已超过诉讼时效，根据《商品房买卖合同》的约定，被告应在房屋交付后360日内登记涉案商品房的所有权，即被告应于2014年5月26日前登记涉案商品房的所有权，但被告未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。则从2014年5月27日起，被告已构成违约，且开始计算原告享有的违约金给付请求权的诉讼时效。由于被告的该种违约属于一种持续性违约行为，违约金的数额随着违约行为的持续发生而不断增长，此时，守约方享有的违约金给付请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。原告于2020年1月20日提起诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，原告2017年1月20日以前的违约金请求权诉讼时效期间已经届满，被告已确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权为被告已确定取得的可期待法律利益。对于2017年1月21日起至被告履行登记涉案商品房所有权义务之日止的违约金，因未超过三年的诉讼时效期间，应予以支持。因此，对被告提出原告诉请已超过诉讼时效的意见，部分具有事实及法律依据，予以采纳；其余部分无事实及法律依据，不予采纳。对于违约金的截止时间，被告已于2018年5月24日为原告申请办理了涉案商品房的不动产权证，被告已履行了约定的义务，故该项违约金计算至2018年5月24日止。综上，原告诉请的违约金计算方式为：以原告已付购房款437,757.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年1月21日起计算至2018年5月24日止。关于原告主张被告退还通电、燃气、电视入户费用3,379.00元的诉请，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告未举证证明被告已收取其通电、燃气、电视入户费用3,379.00元，故原告主张被告退还其通电、燃气、电视入户费用3,379.00元的诉请，无事实依据，不予支持。关于原告主张被告退还多收的房价款1,142.00元的诉请，被告向原告出具的发票载明，该商品房购房款为437,757.00元，建筑面积为149.42平方米，据此，可知该商品房的计价为每平方米2,929.71元（437,757.00元÷149.42平方米）=2,929.71元/平方米）。涉案商品房不动产权证上载明涉案商品房的建筑面积为149.03平方米，面积误差款为1,142.59元（2,929.71元/平方米×（149.42平方米-149.03平方米）=1,142.59元）。故对原告主张被告退还其面积误差款1,142.00元的诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告贵州省毕节市房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告罗冬梅支付逾期办证违约金，该违约金的计算方式为：以原告已付购房款437,757.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍从2017年1月21日起计算至2018年5月24日止；二、被告贵州省毕节市房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告罗冬梅面积误差款1,142.00元；三、驳回原告罗冬梅的其他诉讼请求。案件受理费457.00元，由原告罗冬梅负担91.00元，由被告贵州省毕节市房地产开发有限公司负担366.00元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明：本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：双方在《商品房买卖合同》第二十二条第二款中，就商品房权属登记权利义务的表述为：“……房屋交付后，出卖人在360日内登记完毕该商品房所有权，相关费用由买受人承担”，据此，上诉人的义务是限期办理完成商品房所有权的转移登记，而非在该期限内办理取得初始登记。上诉人主张违约金应计算至其取得初始登记之日或其向不动产登记中心提交办理转移登记手续之日与合同约定不符，本院不予采纳。本案合同双方没有约定违约金计算标准，一审法院按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，按照被上诉人已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，并无不当。上诉人主张调减违约金无事实及法律依据，本院不予采纳。合同约定实测套内建筑面积小于预测套内建筑面积时，套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人退还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍退还买受人。被上诉人根据案涉商品房不动产权证载明的面积与合同约定的房屋面积差向上诉人主张退还多收的房款符合双方约定，且被上诉人系在取得案涉商品房权属证书后才知道房屋实际建筑面积小于合同约定的建筑面积，故被上诉人要求上诉人退还多收的房款未超过诉讼时效，一审予以支持并无不当。被上诉人按照合同约定向上诉人支付房屋价款，上诉人应按被上诉人支付的款项向被上诉人开具发票，开具发票的行为不能认定为双方对房屋价款另行达成合意。上诉人主张双方对房屋价款达成了新的协议，故不应退还多收的房款的上诉理由不能成立，不予采纳。关于被上诉人主张逾期办证违约金的诉讼时效问题，一审已做详尽的论述，本院予以确认，不再赘述。综上，上诉人贵州省毕节市房地产公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费914元，由上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 吉 雪审判员 郭少华二〇二〇年七月二十九日书记员 赵 莉