浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终146号 原公诉机关杭州市临安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈海波，男，1985年9月22日出生，汉族，浙江省慈溪市人，户籍所在地浙江省慈溪市。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 辩护人庞帅，北京庞标律师事务所律师。 辩护人王启凡，浙江浙经律师事务所律师。 原审被告人金自强，曾用名金峰，男，1988年6月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，户籍所在地浙江省杭州市临安区。因本案于2019年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 原审被告人**，男，1993年1月1日出生，汉族，浙江省杭州市人，户籍所在地浙江省杭州市临安区。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 原审被告人骆荣华，男，1988年4月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，户籍所在地浙江省杭州市临安区。因本案于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 原审被告人李伟，男，1985年6月20日出生，汉族，河南省沈丘县人，户籍所在地河南省沈丘县，现住浙江省杭州市临安区。因本案于2019年5月28日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 原审被告人强孙成，男，1985年8月13日出生，汉族，浙江省杭州市人，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2019年5月28日被刑事拘留，同日被取保候审。 杭州市临安区人民法院审理杭州市临安区人民检察院指控原审被告人沈海波、金自强、**、骆荣华、李伟、强孙成犯盗窃罪一案，于2020年1月13日作出（2019）浙0185刑初522号刑事判决。原审被告人沈海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员**及吴舒敏出庭履行职务。上诉人沈海波及其辩护人庞帅、原审被告人金自强、骆荣华到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2017年7月12日至2019年4月12日期间，被告人沈海波、金自强单独或结伙为非法获利，先后纠集杭叉集团股份有限公司下属的杭州叉车钣焊有限公司（以下简称钣焊公司）、杭州叉车电器有限公司（以下简称电器公司）、二分厂及杭州叉车机械加工有限公司（以下简称机械加工公司）员工被告人骆荣华、**、强孙成、李伟以及姜某2、李某2（均另案处理），经预谋分工，在杭州市临安区××街道××，由被告人沈海波、金自强提出配件型号要求，被告人**、骆荣华、李伟、强孙成及姜某2利用在杭叉集团及下属公司工作的便利，从公司盗窃相应配件，交由被告人沈海波或被告人金自强通过微信、淘宝等平台销售给他人，并按约定分成。其中，被告人沈海波参与盗窃作案200余次，窃得财物共计价值人民币82万余元；被告人金自强参与盗窃作案200余次，窃得财物共计价值人民币52万余元；被告人**参与盗窃作案100余次，窃得财物共计价值人民币33万余元；被告人骆荣华参与盗窃作案60余次，窃得财物共计价值人民币17万余元；被告人李伟参与盗窃作案80余次，窃得财物共计价值人民币16万余元；被告人强孙成参与盗窃作案50余次，窃得财物共计价值人民币7万余元。分别是： 1.2018年1月5日至2018年4月1日期间，被告人沈海波、金自强利用金自强电器公司配送员的工作便利，从该公司配件仓库内盗窃手柄、仪表、警灯等配件作案30余次，销赃得款人民币169275元，被告人沈海波分得赃款67710元，被告人金自强分得赃款101565元。 2.2018年4月2日至2019年4月11日期间，被告人金自强、沈海波利用被告人李伟、强孙成、姜某2杭叉集团二分厂员工的工作便利，从该厂流水线和返修车间盗窃手柄、仪表、编码器等配件作案180余次，销赃得款人民币354612元。其中，被告人金自强参与作案180余次，销赃得款354612元，分得赃款194726元；被告人沈海波参与作案50余次，销赃得款133087元，分得赃款39926元；被告人李伟参与作案80余次，销赃得款166330元，分得赃款83165元；被告人强孙成参与作案50余次，销赃得款73590元，分得赃款36795元。 3.2018年4月11日至2019年4月7日期间，被告人沈海波利用被告人**杭叉集团二分厂配送员的工作便利，从该厂仓库内盗窃手柄、仪表、警灯等配件作案100余次，窃得财物价值人民币337310元，其中部分赃物销赃得款202200元，赃款由二人平分。 4.2018年10月9日至2019年4月12日期间，被告人沈海波指使李某2利用李某2在机械加工公司上班的工作便利查找配件和望风，由被告人沈海波从上述待发区盗窃胶管、小电机等配件，盗窃作案10次，窃得财物共计价值人民币15439元。 5.2017年7月12日至2019年4月4日期间，被告人沈海波指使被告人骆荣华利用骆荣华在钣焊公司担任仓库管理的工作便利盗窃踏脚等配件作案60余次，窃得财物共计价值人民币172474元，销赃得款10万余元，被告人骆荣华分得赃款9万余元，被告人沈海波分得赃款1万余元。 案发后，在被告人**住处扣押并追回仪表、手柄等赃物，共计价值人民币135111元，已发还被害单位。被告人沈海波、金自强、**、骆荣华、李伟、强孙成已赔偿被害单位损失，并取得被害单位谅解。 被告人骆荣华于2019年6月19日经电话传唤到案。 原审法院认为，被告人沈海波、金自强、**、骆荣华、李伟、强孙成分别结伙盗窃公私财物，其中，沈海波、金自强盗窃数额特别巨大，**、骆荣华、李伟盗窃数额巨大，强孙成盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，沈海波、金自强系主犯，**、骆荣华、李伟、强孙成系从犯，依法予以从轻处罚。**有立功情节，依法予以从轻处罚。骆荣华系自首，沈海波、金自强、**、李伟、强孙成系坦白，案发后各被告人已经赔偿被害单位所有经济损失并获得谅解，各被告人均自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。公诉机关对被告人金自强、**、骆荣华、李伟、强孙成的量刑建议适当，应予采纳。沈海波的盗窃数额达80余万元，考虑其退赃、认罪认罚情节，可予以从宽处罚，但公诉机关量刑建议偏轻，予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以盗窃罪分别判处被告人沈海波有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人金自强有期徒刑十年，并处罚金人民币22000元；判处被告人**有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元；判处被告人骆荣华有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元；判处被告人李伟有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元；判处被告人强孙成有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。 上诉人沈海波上诉称，1、一审法院认定其与金自强、骆荣华共同盗窃事实，因金自强、骆荣华具备经手涉案财物的职务便利，应认定职务侵占罪，且沈海波系从犯。2、本案存在不当认罪认罚程序，误导一审审判流于形式，其辩护权变相地受到了侵害。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律不当。请求二审查明事实，对其从宽处理。 上诉人沈海波的辩护人提出：1、一审出庭担任沈海波辩护人的徐园园未得到委托授权；另一位辩护人郭富与同案原审被告人金自强的辩护人系同一律师事务所律师，但未告知委托人，沈海波的辩护权受到限制与侵犯，直接且严重影响公正审判，请求撤销原判，发回重审。2、临安区人民检察院所做的认罪认罚程序中，针对性区别对待沈海波，存在违反刑事诉讼法相关规定的情况且疑似进行了不当诱导，未能确保沈海波了解认罪认罚的性质和法律后果，沈海波的认罪认罚并非出于真实意思表示。3、原判认定的第一节、第五节盗窃事实应属职务侵占共同犯罪，且沈海波系从犯。4、第二节事实中，金自强离职后与李伟、强孙成之间盗窃共同犯罪，沈海波并未参与，原判认定沈海波参与作案50余次以及相关盗窃金额的证据不足。5、一审认定沈海波窃得财物共计82万余元缺乏证据证明，不符合关于盗窃数额认定的相关规定。6、沈海波积极退赃，并取得谅解，请求予以考虑。综上，请求依法裁判。 原审被告人金自强提出第一节事实应属职务侵占。 原审被告人骆荣华对原判定罪量刑均无异议。 杭州市人民检察院出庭认为，1、沈海波指使金自强等人利用工作便利窃取配件的事实，金自强单独或伙同沈海波指使李伟、强孙成利用工作便利窃取配件的犯罪事实，有确实充分的在案证据予以证实。2、根据金自强原有供述其在下班后趁着无人注意从配件仓库内偷拿配件，以及趁保管员不在，多领取一些配件并直接拿走，后将公司配件带出并私自处分，应以盗窃罪定罪论处。沈海波利用了骆荣华工作形成的便利条件，将公司配件非法占为己有，构成盗窃罪。3、沈海波与金自强、骆荣华构成共同犯罪。沈海波在与金自强的犯罪事实中起到了主要作用，在与骆荣华的犯罪事实中系犯意的提起者，应认定为主犯。4、一审适用认罪认罚程序正当，并无变相损害沈海波辩护权的情形。综上，原判认定沈海波犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，原公诉机关适用认罪认罚程序正当，提出的量刑建议合理，建议本院依法裁判。 经审理查明，原判认定原审被告人沈海波、金自强、**、骆荣华、李伟、强孙成盗窃事实有经庭审质证的证人俞某、宋某、林某、王某1、张某1、柳某、杨某、沈某、郭某、莫某、彭某、姜某1、张某2、颜某、刘某、丁某、张某3、李某1、高某、王某2、陈某、卢某、胡某、姜某2、李某2、方某1、方某2、赖某、赵某、张某4、王某3、钟某等人的证言，现场勘验笔录、现场图及图片说明，检查笔录及照片、电子证物检查工作记录，搜查笔录及照片，扣押笔录及照片，辨认笔录，邮寄快递资料光盘，支付宝及微信数据光盘，监控视频光盘，叉车配件资料，手机，扣押清单，价格认定结论书，微信聊天记录截图，电子证物光盘观看经过说明及内容图片，委托书，银行账户交易明细，户籍证明，行政处罚决定书，证明，谅解书、收据，抓获经过、到案经过，情况说明，被告人沈海波、金自强、**、骆荣华、李伟、强孙成的供述等证据证实。原判认定的事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人沈海波及其辩护人提出沈海波的辩护权在一审中受到限制与侵犯，本案认罪认罚程序不当，请求发回重审；沈海波并未参与金自强离职后与李伟、强孙成之间的共同盗窃犯罪，原判认定沈海波参与其中作案50余次及相关金额证据不足；原判认定沈海波窃得财物共计82万余元缺乏证据证明等相关诉辩意见。经查，（1）一审法院根据在案授权委托书及函，当庭明确告知出庭为沈海波、金自强、**等人辩护的辩护人名单及律师事务所名称，沈海波未提异议；一审法院经向沈海波当庭核查，沈海波明确供认其系自愿认罪认罚，且签署具结书时有律师在场。（2）在案证据证实沈海波与金自强经预谋，由金自强从公司窃取配件，由沈海波负责销赃，二人予以分赃。后因金自强离职，遂通过李伟、强孙成等人窃取配件，再交给沈海波销赃，并按约定比例销赃。金自强也明确供认其离职后拿不到配件，告知沈海波从他人处拿配件，并调整分赃比例。故虽然沈海波辩解未直接与李伟、强孙成联系，但本案中金自强是自己直接窃取，还是通过他人窃取并不影响盗窃认定。（3）原判根据价格认定结论书所认定的配件单价、支付宝微信转账记录及部分所备注的配件品种、型号、数量等，结合沈海波供述及证人证言均证实沈海波销赃价格便宜，以及各原审被告人供述的分成比例等，综合认定沈海波所窃得财物价值，以及其所参与各节犯罪的具体金额并无不当。沈海波在一审当庭及本院二审提审时对原判认定的犯罪金额均无异议。综上，对沈海波及其辩护人前述相关诉辩意见，本院均不予采纳。杭州市人民检察院所提原判认定的事实清楚，证据确实充分，一审适用认罪认罚程序正当，并无变相损害沈海波辩护权等相关意见，本院予以支持。 关于上诉人沈海波及其辩护人、原审被告人金自强分别提出沈海波与金自强、骆荣华共同盗窃事实应属职务侵占犯罪，以及沈海波系从犯等相关诉辩意见。经查，沈海波、金自强、骆荣华的原有供述、证人王某3、卢某等人证言、聊天记录等在案证据证实，沈海波与金自强、骆荣华分别结伙，利用了金自强、骆荣华工作上的便利窃取被害单位财物，原判认定盗窃罪并无不当。且沈海波在共同犯罪中事先预谋、指使，负责销赃得款后分配等，原判认定其系主犯亦无不当。对金自强、沈海波及其辩护人所提相关诉辩意见，本院均不予采纳。杭州市人民检察院所提应认定盗窃犯罪的意见，本院予以支持。 本院认为，上诉人沈海波、原审被告人金自强、**、骆荣华、李伟、强孙成均已构成盗窃罪。原判定罪正确。杭州市人民检察院所提相关意见，本院予以支持。原判根据本案犯罪事实和社会危害性，业已认定自首、坦白、立功、退赔并获得谅解、认罪认罚，结合各原审被告人在共同犯罪中作用大小等，在法定刑幅度内对各原审被告人所处刑罚亦无不当。沈海波及其辩护人所提对沈海波从宽处理等相关意见理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）沈海波之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年七月三十一日 书记员  徐 华