辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1570号上诉人（原审原告）：营口天赋房地产开发有限公司，住所地营口市老边区新东路北3号－甲8号。法定代表人：李刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口市自然资源局老边分局（原营口市国土资源局老边分局），住所地：营口市老边区花园路9号。负责人：赵家洪，该局副局长。委托诉讼代理人：陈刚，该单位利用科科长。委托诉讼代理人：张武先，辽宁百运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口市老边区人民政府，住所地：营口市老边区东湖大街35号。法定代表人：王正刚，该区区长。委托诉讼代理人：杨振凤，该区司法局副局长。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人营口天赋房地产开发有限公司（简称天赋房地产公司）、营口市自然资源局老边分局（简称自然资源局老边分局）因与被上诉人营口市老边区人民政府（简称老边区政府）建设用地使用权纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2018）辽08民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭，依法于2020年4月24日进行了公开询问审理。上诉人营口天赋房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘育伟，上诉人营口市自然资源局老边分局委托诉讼代理人陈刚、张武先，被上诉人营口市老边区人民政府委托诉讼代理人杨振凤、马琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口天赋房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审法院判决，支持天赋房地产公司的上诉请求（合计金额6,3752,909.275元）。2、相关诉讼费用由自然资源局老边分局、老边区政府承担。事实和理由：第一、一审判决自然资源局老边分局违约金比例为人民银行同期同类贷款利率2倍过低，请求二审法院调整至24%。一审认定：“。综合以上几点因素，考虑到天赋房地产公司交付土地出让金被占用的最小损失也应大于银行同期贷款利率，最小损失为天赋房地产公司向案外人借款利息年利率18%以及公司运营成本总和。天赋房地产公司主张调整为24%，请求违约金过高，一审法院不予支持”。天赋房地产公司经营中发生的经营成本由两部分构成，一是借款利息（也即融资成本，融资中客观上产生利息和逾期罚息）；二是已经投入的运营成本（详见《专项审计报告》中载明内容）。本案客观情况是这两部分总和已经高于24%，而一审中天赋房地产公司只是保守地诉请24%，却未被支持。即使按照天赋房地产公司向第三方借款利率18%的约定，一审少41,107,290.835元。另外，2011年当时房地产市场温度较高，土地出让合同约定，天赋房地产公司要在两年内完成开发，如果按期交地，天赋房地产公司的经营利润收入远不止贷款利率的2倍。第二、一审判决天赋房地产公司承担违约金24%过高，不仅对双方当事人是不对等的判决，也未深度考虑自然资源局违约客观情况，请求调整至与天赋房地产公司同等比例。在案涉合同履行中，天赋房地产公司确实存在逾期支付土地转让款的情况，但是这是有原因的，因为眼见约定的交地时间在即，而自然资源局老边分局根本无法完成动迁，且案涉宗地上还有几十个案外人持有合法的土地证拒不搬出，所以客观现实让天赋房地产公司对自然资源局老边分局交地行为的履约能力产生怀疑，所以当时常识性的判断是，高息借来的钱再也不敢轻易支付出去。案涉合同是由自然资源局老边分局出具的格式合同，签订地点也在自然资源局。面对之前已经完成了土地招拍挂程序，且已经缴纳了一个亿土地资金，就等着合同签字的天赋房地产公司，虽然合同签字前提出高出10倍的违约金约定对双方当事人是不对等的，但是遭到拒绝，所以天赋房地产公司无力改变已经打印好的合同，只能服从签字。另外，按照24%计算利息是民间借贷案件中法律规定的上线，在本案土地出让案件中也适用24%的规定，天赋房地产公司认为系适用法律错误。如果按照一审自然资源局老边分局应该承担同期贷款利率2倍的判决内容，那么天赋房地产公司应该承担的违约金数额大约是2623.7万元×50%=1311.85万元，因为同期贷款利率是变动的，所以2倍利息有时高于12%，有时低于12%，但是天赋房地产公司按照1311.85万元缴纳上诉费。第三、375万元税款应该由自然资源局老边分局承担。6号宗地契税375万元也已经缴纳完毕，但是由于未能完成动迁，所以天赋房地产公司和自然资源局老边分局解除了6号宗地合同，但是税务局明确答复375万属于交易契税，依法不存在退还。第四、一审认定6#宗地交款时间错误，这直接导致自然资源局少承担违约金。案涉6号地出让价款8734.7万元，合同约定的交款时间是2010年12月12日，实际上提前十个月，即2010年2月26日天赋房地产公司已经一次性缴清。一审判决认定，依据2011年6月20日签订的补充合同，交款时间应该顺延14个月之后，即2011年7月30日。可是天赋房地产公司在补充合同形成之前，就已经将全款缴清，该笔巨款一直被自然资源局老边分局占用，所以天赋房地产公司认为应该从原合同约定的2012年12月12日起算违约金。退一步讲，即使同期贷款利率2倍是成立的，2010年12月12日和2011年7月30日两个时间节点不一样，也少因此少判决7,577,118.44元。第五、自然资源局老边分局索要天赋房地产公司给付违约金，超过诉讼时效。2018年12月1日自然资源局老边分局当庭提出反诉请求，索要因天赋房地产公司逾期给付土地款产生的违约金，天赋房地产公司认为其诉讼请求超过诉讼时效，因为案涉合同约定的是天赋房地产公司分期给付土地款，即：(1)2010.5.30前给付3197.45万元（顺延14个月后应该是2011年7月30日给付）；(2)2010.8.30前给付1000万元（顺延14个月后应该是2011年10月30日给付）；(3)2010.10.1前给付1000万元（顺延14个月后应该是2011年11月30日给付）；(4)2010.12.30前给付1197.45万元（顺延14个月后应该是2013年4月30日给付）。依据《民法通则》第一百八十九条：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。故此最后一笔履行期届满的时间是2013年4月30日，而在2018年12月自然资源局老边分局提出反诉之前，没有发生过诉讼时效中断的事实，故此其在五年半之后提出反诉请求，明显违反法律规定，故此天赋房地产公司认为一审判决错误。第六、老边区政府应该承担连带责任。虽然案涉合同是天赋房地产公司和自然资源局老边分局签订的，但是解除合同、以及案涉土地招拍挂时对应给付土地奖励资金的主体，都是老边区政府，因此一审驳回天赋房地产公司对其诉请，与事实不符。综上，天赋房地产公司想说明的是，从2010年案涉土地招拍挂至2017年11月交地已经8年之久，除了案涉合同购买的土地，天赋房地产公司没有其他土地项目开发。期间国家控制对房地产项目放贷，导致破产的房地产公司多数是死于高利贷。天赋房地产公司之所以能挺到今天，恰恰是源于没有涉足高利贷融资。抛开高利贷融资不谈，现实中正常的商业银行融资成本和逾期罚息之和，也远远高于一审判决的同期贷款利率2倍，因此请求二审法院审慎考虑天赋房地产公司的上诉意见。营口市自然资源局老边分局答辩称：一、一审法院将天赋房地产公司逾期向自然资源局老边分局缴纳土地出让金违约金由日1‰调整到年利率24%，属于适用法律错误，应该按照约定日1‰履行，天赋房地产公司认为年利率24%过高的主张不应得到法院的支持。二、一审法院将自然资源局老边分局逾期交地违约金提高到中国人民银行同期贷款利率的2倍，是错误的。即便自然资源局老边分局存在违约，也应该按照合同约定日0.1‰计算违约金。三、6号地自然资源局老边分局本不应该向天赋房地产公司承担违约金，天赋房地产公司主张一审判决自然资源局老边分局少承担了违约金不应得到支持。四、6号土地出让合同双方已经协商解除了，土地出让金已经全部返还，双方已经无争议，不存在375万元税款由自然资源局老边分局承担的问题。五、天赋房地产公司逾期缴纳土地出让金的事实存在，自然资源局老边分局多年来一直向天赋房地产公司索要，不存在过诉讼时效的问题，天赋房地产公司一审期间没有提超过诉讼时效，二审期间提出不应得到法院支持。请求二审法院依法驳回天赋房地产公司的上诉请求。营口市老边区人民政府答辩称：老边区政府不是合同的相对人，不应当承担合同的违约责任。自然资源局老边分局为独立的民事主体，其应独立承担责任。营口市自然资源局老边分局上诉请求：一、撤销一审判决（自然资源局老边分局向天赋房地产公司支付逾期交付土地违约金7244万元），发回重审或查清事实后依法改判，支持自然资源局老边分局的一审反诉请求【与一审判决差额为：63，492，949.5元（一审请求额）-26，237，000元（一审支持额）=37,255,949.5元】，驳回天赋房地产公司的一审诉讼请求；二、诉讼费用由天赋房地产公司承担。事实与理由：一、一审法院将天赋房地产公司应支付4#宗地土地出让金的时间推延至2011年7月30日，无事实和法律依据。一审法院认为“双方于2011年6月1日签订的《补充合同》中约定4、6#地交付时间由2010年6月1日变更为2011年7月30日，依据公平原则。天赋房地产交纳土地出让金的时间应相应的延后14个月”，这一认定是错误的。双方于2011年6月20日签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同补充条款）,只是将《国有建设用地使用权出让合同》中约定的交地时间、动工时间、竣工时间作了变更，并没有将缴纳土地出让金的时间作出变更。这一变更是双方的真实意思表示，延迟了交地时间，同时也延迟了动工时间和竣工时间，根本不违背公平原则。按照自然资源局老边分局与天赋房地产公司之间于2010年5月10日签订的《国有建设用地使用权出让合同》第八条、第十条、第三十条的约定，4#宗地土地出让价款为6394.9万元，付款时间为四期，分别为：2010年5月30日之前付款3197.45万元；2010年8月30日之前付1000万元；2010年10月1日之前付1000万元；2010年12月30日之前付1197.45万元。天赋房地产公司不能按时支付土地出让价款，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向自然资源局老边分局缴纳违约金。一审法院本应依据双方合同的约定判决天赋房地产公司缴纳土地出让金的违约时间起点，而一审法院却没有按照该合同约定判决，是错误的，请二审法院予以改判。二、一审法院将天赋房地产公司逾期缴纳土地出让金违约金由日1‰调整到年利率24%，属于适用法律错误。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》第三十四条的规定：“对国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的，应当按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库”。逾期缴纳土地出让收入的违约金按1‰收取，不仅是双方合同的约定，也是该管理办法的规定，是一个惩罚性条款，不应予以调整。一审法院将其调整至年利率24%，是错误的，请二审法院予以改判。三、一审法院将自然资源局老边分局逾期交地违约金提高到中国人民银行同期贷款利率的2倍，以土地出让金全额为基数，时间从2011年7月30日开始计算违约金，是错误的。根据双方签订的《建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，“受让人（天赋房地产公司）按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人（自然资源局老边分局）必须按照本合同的约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占用延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的0.1‰向受让人给付违约金”。从该条约定不难看出：1、按期交地的前提条件是天赋房地产公司必须按时交土地出让金，天赋房地产公司没有按期交纳土地出让金，违约在先，自然资源局老边分局不按时交付出让土地，不应认定自然资源局老边分局违约。2、迟延交地违约金的计算，是以天赋房地产公司已经交纳的出让金为基数，按日0.1‰比例计算。一审法院抛开该合同条款的约定，不仅不考虑天赋房地产公司违约在先，不应判自然资源局老边分局承担违约责任，而且在计算违约金数额时以出让金全额6394.9万元为基数，直接从2011年7月30日开始计算违约金。2011年7月30日，天赋房地产公司4#地还没交土地出让金。没交土地出让金，按双方合同约定，既不能交地，更不应该计算迟延交地违约金。另外，一审法院以“土地出让合同中约定天赋房地产违约付出的代价是自然资源局违约付出代价的10倍。违约金的约定上严重不对等”，认为违反公平原则，属于认定事实错误。第三十三条同样也约定了受让人未能按合同约定日期开工建设，未按约定日期竣工，逾期违约金也是0.1‰。因交地和开工、竣工是相对应的，其违约金的约定并无差距。由于双方意志以外的原因未能按期交地，自然资源局老边分局故而也没有要求天赋房地产公司承担逾期开工、逾期竣工的违约金。一审法院将土地出让金违约金比例和延期交地违约金比例相提并论，是不恰当的。作为土地受让人，交纳土地出让金是法定义务，且义务人完全能为，而动迁交地，本来受诸多因素影响，延期交地双方都能预见到，故而将延期交地违约金和开工、竣工违约金均订成0.1‰，实属双方的真实意愿表示，并不违背公平原则。如果法院认为自然资源局老边分局应向天赋房地产公司支付违约金，也应按0.1‰执行，不应随意调整。一审法院作出调整是错误的，请二审法院予以改判。四、一审法院判自然资源局老边分局向天赋房地产公司支付6#地逾期交地违约金，无事实和法律依据。6#地土地出让合同双方已经协商解除了，土地出让金已经全部返还，双方已经无争议，不存在逾期交地的问题。天赋房地产公司虽然在签订合同后交纳了6410.4万元土地出让金，但老边区政府委托老边区服务业管理局给付了天赋房地产公司奖励资金8178.3万元，实际上等于没有占用到天赋房地产公司的资金。6#地出让合同解除后，自然资源局老边分局应返还给天赋房地产公司土地出让金，天赋房地产公司也应该返还政府奖励资金。2014年9月，政府奖励资金中的6410.4万元作了财务转款处理，即自然资源局老边分局退还了天赋房地产公司的土地出让金。一审法院没有考虑天赋房地产公司占用政府奖励资金没有向老边区政府支付利息这一事实，却判决自然资源局老边分局向天赋房地产公司承担违约金，从而使天赋房地产公司使用政府资金获利，实属不当，请二审法院予以改判。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持自然资源局老边分局的上诉请求。营口天赋房地产开发有限公司答辩称：第一、关于4#宗地出让金给付起算时间是否应该相应顺延14个月的问题（实际是时间节点的问题）。自然资源局老边分局主张一审认定“交纳出让金时间相应延后14个月”是错误的，天赋房地产公司认为不然，因为这里涉及谁违约及是否公平两个问题。首先，2011.6.20《补充合同》形成背景是，出让方原来自认为2010.6.1可以完成动迁的计划落空，且《出让合同》中约定了出让方若不能如期交地便构成违约，可以看出，自然资源局老边分局是为了免除自身的违约责任，才主动签订了《补充合同》。其次，《补充合同》是自然资源局老边分局出具的有利于其一方的格式合同，天赋房地产公司认为，一审依据按照公平原则判决出让金付款时间相应顺延是完全正确的，因为在《补充合同》签订之前6#、4#宗地出让金9400余万元天赋房地产公司已经支付完毕，截止签订《补充合同》之时9400万余元已经被自然资源局老边分局使用了14个月。众所周知，在和政府之间土地使用权转让过程中，受让方本来就是处于相对弱势一方，如果天赋房地产公司高息贷款而来的9400万元巨款可以被政府无偿占用，天赋房地产公司认为毫无公平可言。6#宗地全款8734.7万元被无偿占用14个月，一审未支持天赋房地产公司主张违约金的观点，在天赋房地产公司对自然资源局老边分局答辩状中已有阐述。第二、关于一审将出让金的违约金由日1‰（年36.5%）调整到年24％是否正确的问题。自然资源局老边分局引用《国有土地使用权出让收支管理办法》34条规定来说明年36.5%是合法的而一审调整到年24%是不合法的，对此天赋房地产公司有不同意见。首先，案涉合同是平等民事主体之间的意思表示，法院审理本案适用的是合同法，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依此规定，天赋房地产公司认为一审适用法律正确；其次，《国有土地使用权出让收支管理办法》是财政部下发的部门规定，其效力低于合同法；最后，二审中天赋房地产公司有新证据表明，截止目前资源局出让土地使用权的格式合同中，关于受让方逾期支付出让金、及出让方逾期交地的违约标准，已改为双方同等的日1‰，该新证据不仅证明了自然资源局老边分局已经对原合同约定不对等予以了纠正，也证明了天赋房地产公司在上诉意见中要求将逾期交地违约金调由年3.65%整到同等24%的诉求是合理的。第三、关于一审将自然资源局老边分局承担的违约金提高到二倍是否正确的问题。自然资源局老边分局称，其承担的违约金由年3.65%提高到同期贷款利率2倍不合理，对此，天赋房地产公司认为一审即使调整到了同期贷款利率2倍，我方还是认为一审调整的比例不公平、不合理，在我方的上诉状中诉求的是调整到与自然资源局老边分局同等的年24%。理由具体详见我方上诉状第一个问题，在此不做赘述。自然资源局老边分局称，截止2011.7.30天赋房地产公司没有缴纳4#宗地土地款，不属实。自然资源局老边分局称，由于双方意志以外的原因未能按期交地，故自然资源局老边分局也没有要求天赋房地产公司承担逾期开工、逾期竣工的违约金，此番表述完全没有事实依据。其一、不能交地是自然资源局老边分局过错所致，与天赋房地产公司根本无关；其二、6#宗地合同在2014年因无法交地而解除，不存在开工竣工；其三、4#宗地交地时间是2017.9，这是一审中共同确认的时间节点，在此之前也不存在开工竣工一说。自然资源局老边分局称，签订合同时双方均应该意识到存在逾期交地的风险，故此才将逾期交地违约金约定为0.1‰。天赋房地产公司观点与之恰恰相反，签约时如果能意识到存在逾期交地风险，天赋房地产公司应起码将违约金标准约定为高于自己18%的借款利率，以此来保护自身利益，这才是正常行为能力人的思维方式而不是明知有风险还同意约定过低。自然资源局老边分局称，0.1‰（年3.65%）和1‰（年36.5%）的约定是公平的，天赋房地产公司请求二审法院，根据格式合同制定主体、及我方提供新证据这两个事实上，支持我方关于约定不公平的观点成立，支持一审认定该约定违背公平原则的判决。第四、关于6#宗地是否逾期交地的问题。自然资源局老边分局称，6#宗地没有逾期交地，天赋房地产公司请求法院审查一审证据，合同6条规定“出让人同意在2010.6.1前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付该宗地时应达到场地平整，周围设施五通一平”，客观事实是，2014.4解除6#宗地时，完成动迁的不到10%，解除6#宗地合同后，这10%住户又搬回原地，天赋房地产公司不知道自然资源局老边分局所谓的没有逾期交地，证据是什么？自然资源局老边分局称，因为老边区政府委托服务业管理局给付了天赋房地产公司奖励资金8178.3万元，所以实际上等于没有占用到天赋房地产公司的资金，一审没有考虑这一事实，从而使天赋房地产公司使用政府资金获利。天赋房地产公司认为其诉称违背客观事实，其一，老边区政府给付了天赋房地产公司奖励资金8178.3万元，是案涉土地《出让公告》上载明的对获得使用权者建设酒店的附加条件，若没有该条件，天赋房地产公司也不可能去摘牌；其二，获得土地使用权后，签署了8178.3万元奖励资金的合同，并实际履行，但是由于6#、4#均没有交地，酒店项目也就无从落实，因此2015.3.25服务业管理局在营口市老边区人民法院起诉天赋房地产公司，主张索回奖励资金及利息，（2016）辽0811民初1983号《民事判决书》支持了服务业管理局全部诉请，可见在奖励资金上老边区政府没有任何本金或利息上的损失，天赋房地产公司更没有所谓的获利事实。营口市老边区人民政府陈述称：我们对自然资源局老边分局的上诉没有异议，同意自然资源局老边分局的上诉意见。营口天赋房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判决老边区政府、自然资源局老边分局向天赋房地产公司承担YD2010－4合同对应土地及YD2010－6合同对应土地逾期交地违约金。违约金比例按照年利率24%计算。YD2010－6合同对应土地已经缴纳的土地税款由老边区政府、自然资源局老边分局承担；2、判决老边区政府、自然资源局老边分局承担案件的诉讼费、审计费。营口市自然资源局老边分局向一审法院反诉请求：1、判决天赋房地产公司向自然资源局老边分局支付土地出让滞纳付款违约金63,492,949.50元；2、反诉费由天赋房地产公司承担。一审法院认定事实：天赋房地产公司与原营口市国土资源老边分局（现更名为营口市自然资源局老边分局，简称自然资源局老边分局）于2010年5月10日签订宗地编号YD2010－4《国有建设用地使用权出让合同》（面积是63949㎡，地价是63,949,000元，简称4＃地）；于2010年11月12日签订宗地编号YD2010－6《国有建设用地使用权出让合同》（面积是87347㎡，地价是87,347,000元，简称6＃地）。两合同中第三十条均约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”。第三十七条均约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照合同约定按时交付土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的0.1‰向受让人给付违约金”。4＃地土地出让合同第十条约定“受让人于2010年5月30日之前支付土地出让金3197.45万元；2010年8月30日之前支付1000万元；2010年10月1日之前支付1000万元；2010年12月30日之前支付1197.45万元”。4＃地实际交纳土地出让金日期为：2010年3月5日交纳632.65万元；2013年1月24日交纳3437.95万元；2014年8月22日交纳2324.3万元。6＃地土地出让合同第十条约定“受让人于本合同签订之日起30日内，一次付清土地出让金”。6＃地实际交纳土地出让金日期为2010年2月26日。天赋房地产公司与自然资源局老边分局于2011年6月20日又签订了两份《补充合同》，约定：4、6＃地交付时间由2010年6月1日变更为2011年7月30日。土地出让合同在实际履行过程中，因出让土地动迁受阻等因素，4＃地于2017年9月30日实际交付。6＃地一直未实际交付，自然资源局老边分局于2014年4月23日退还天赋房地产公司土地出让金2324.4万元，于2014年8月26日退还土地出让金6410.4元，双方协商对6＃地进行了退地处理。天赋房地产公司在办理6＃地土地使用权时，缴纳土地税金375万元。案外人营口京华电子文化商城有限公司（简称京华电子商城公司）与营口居逸房地产开发有限公司（后更名为营口天赋房地产公司开发有限公司）签订了落款时间为2010年2月25日的《借款合同》，约定：营口京华电子文化商城借给营口居逸房地产人民币1亿元，借款利息月息1.5分，用途为本案涉案土地的开发建设与利用。2010年2月26日营口京华电子文化商城有限公司直接将1亿元电汇给了营口市老边区土地储备交易中心。天赋房地产公司在庭审之前自行委托大连永睿会计师事务所作出了《土地成本费用的专项审计报告》。一审法院认为，本案主张争议焦点为，合同双方是否构成违约，天赋房地产公司提出对违约金进行调整是否应予支持，违约期间如何计算，及营口市老边区人民政府是否为适格被告等问题。对于营口市自然资源局老边分局是否存在违约及违约金是否应予调整问题。本案中，自然资源局老边分局没有按照土地出让合同约定的时间交付土地，构成逾期交付土地违约责任。对于违约金调整问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金约定过低，当事人可以请求法院比较实际损失进行调整。本案中，天赋房地产公司为进行房地产开发，而向案外人营口京华电子文化商城有限公司借款融资，属于正常的商业行为，在借款过程中必然存在利息成本，营口京华电子文化商城有限公司与营口天赋房地产开发有限公司约定的借款年利率18%，应作为天赋房地产公司实际损失的参考。对于自然资源局老边分局提出的营口京华电子文化商城与天赋房地产公司具有关联关系及借款合同签订时间在借款之后的问题，因两公司是否具有关联关系并不影响融资成本的产生，即使借款合同在借款之后补签，亦不影响合同双方的真实意思表示，所以自然资源局老边分局该抗辩观点不成立。同时，天赋房地产公司为进行涉案土地的房地产开发必然发生公司运营成本，公司运营成本亦应作为违约金调整的参考。天赋房地产公司举证《土地成本费用的专项审计报告》虽然不能作为实际损失的证据被采信，但应作为公司发生了运营成本的参考。天赋房地产公司在办理6＃地土地使用权时，缴纳土地税金375万元亦是实际损失。土地出让合同中约定天赋房地产公司违约付出的代价是自然资源局老边分局违约付出代价的10倍，天赋房地产公司与自然资源局老边分局在违约金的约定上严重不对等。在签订土地出让合同过程中，自然资源局老边分局处于优势地位，虽然民事行为应尊重当事人的意思自治原则，但同时也应考虑公平原则，对自然资源局老边分局违约金的调整除参考天赋房地产公司的实际损失之外，也应比照天赋房地产公司的违约责任比例。综合以上几点因素，考虑到天赋房地产公司交付的土地出让金被占用的最小损失也应大于银行同期贷款利率，最大损失为天赋房地产公司向案外人营口京华电子文化商城借款利息年利率18%及公司运营成本总和。天赋房地产公司主张按照自然资源局老边分局违约金比例调整为24%，请求违约金过高，一审法院不予支持。但以弥补天赋房地产公司的实际损失为原则，一审法院认为自然资源局老边分局违约的违约金比例调整为中国人民银行同期同类贷款利率的2倍较为适宜，即自然资源局老边分局违约，违约金调整为：合同总价款乘以中国人民银行同期同类贷款利率的2倍。对于天赋房地产公司是否存在违约及违约金如何调整问题。4＃地天赋房地产公司没有按照合同约定交纳土地出让金，构成逾期交纳土地出让金的违约责任。对于违约金如何调整问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，依当事人请求，法院可以进行调整，本案天赋房地产公司违约金比例按土地出让金总额日1‰比例计算，明显过高，应予调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，天赋房地产违约，违约金应调整为：合同总价款乘以年利率24%。对于自然资源局老边分局与天赋房地产公司产生的具体违约金数额问题。双方于2011年6月20日签订的《补充合同》中约定，4#、6＃地交付时间由2010年6月1日变更为2011年7月30日。依据公平原则，适用《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，天赋房地产公司交纳土地出让金的时间应相应延后14个月，天赋房地产公司的该主张应予支持。即天赋房地产公司于2011年7月30日之前应支付土地出让金3197.45万元，2011年10月30日之前应支付1000万元，2011年12月1日之前应支付1000万元，2012年2月29日之前应支付1197.45万元。因在2010年3月5日已经交纳了632.65万元，所以在2011年7月30日还应交纳2564.8万元（3197.45万-632.65万=2564.8万）。天赋房地产公司4＃地共产生违约金2623.7万元。具体计算方法：在2013年1月24日之前产生的违约金对应四个应付款节点，分别为913.1万元、296万元、276万元、258.6万元（2564.8万元×2011年7月30日到2013年1月24日的时间差值×24%年=913.1万元；1000万元×2011年10月30日到2013年1月24日的时间差值×24%年=296万元；1000万元×2011年12月1日到2013年1月24日的时间差值×24%年=276万元；1197.45万元×2012年2月29日到2013年1月24日的时间差值×24%年=258.6万元）。在2013年1月24日之后至2014年8月22日之前产生的违约金为880万元（2324.3万元×2013年1月24日到2014年8月22日的时间差值×24%年=880万元），综上，天赋房地产公司4＃地共产生违约金2623.7万元（913.1万元+296万元+276万元+258.6万元+880万元=2623.7万元）。自然资源局老边分局4＃地和6＃地总计产生的违约金。具体违约数额的计算方法：4＃地产生的违约金数额为，土地出让金6394.9万元为基数乘以中国人民银行同期同类贷款利率的2倍（时间从2011年7月30日计算至2017年9月30日）。6＃地产生的违约金数额以两次退地时间节点分别计算。第一次退地产生的违约金为，合同价款2324.4万元为基数乘以中国人民银行同期同类贷款利率的2倍（时间从2011年7月30日计算至2014年4月23日）；第二次退地产生的违约金为，合同价款6410.4万元为基数乘以中国人民银行同期同类贷款利率的2倍（时间从2011年7月30日计算至2014年8月26日）。对于老边区政府是否为适格被告问题。因本案土地出让合同的合同相对人为自然资源局老边分局，天赋房地产公司请求老边区政府承担责任没有依据，老边区政府抗辩成立，对自然资源局老边分局的违约行为不承担赔偿责任。综上所述，天赋房地产公司与自然资源局老边分局诉讼请求均应予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、自然资源局老边分局向天赋房地产公司支付逾期交付土地违约金：6394.9万元为基数乘以中国人民银行同期同类贷款利率的2倍（时间从2011年7月30日计算至2017年9月30日）；2324.4万元为基数乘以中国人民银行同期同类贷款利率的2倍（时间从2011年7月30日计算至2014年4月23日）；6410.4万元为基数乘以中国人民银行同期同类贷款利率的2倍（时间从2011年7月30日计算至2014年8月26日）。二、天赋房地产公司向自然资源局老边分局支付逾期交纳国有建设用地使用权出让款违约金2623.7万元；三、驳回天赋房地产公司、自然资源局老边分局其他诉讼请求。上述款项，于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费257,824元由自然资源局老边分局承担，反诉案件受理费179,632元由天赋房地产公司负担89816元，由自然资源局老边分局负担89816元。本院二审期间，天赋房地产公司围绕上诉请求向法庭提交了一份新证据，本院组织双方当事人进行了质证。天赋房地产公司提交的新证据为：2012年12月30日自然资源局老边分局与营口建裕置业有限公司签订的一份编号为2010-75号《国有建设用地使用权出让合同》。拟证明：自然资源局老边分局已经对原合同约定不对等（1‰和0.1‰）予以了纠正，也证明了天赋房地产公司在上诉意见中要求将逾期交地违约金调由年3.65%整到同等24%年的诉求是合理的。该合同是2011年签订的，案涉合同是2010年签订的，实际它俩相差一年。在案涉合同之后，自然资源局老边分局的格式合同中相关违约条款约定的都是年36.5%，想证明案涉合同约定不公平。自然资源局老边分局、老边区政府质证意见：对这份证据的真实性没有异议，但是证明不了天赋房地产公司所要证明的主张。这份证据恰恰说明了我方与土地受让人之间签订土地使用权出让合同的过程当中，是经过充分协商，是完全自愿的情况下签订的。这份合同第37条约定了日1‰，正是双方协商一致的结果，不违背合同当事人的真实意愿。天赋房地产公司与自然资源局老边分局之间的土地合同同样也是双方真实意思的表示其约定也是合法有效的，应当得到法院的支持。本院对天赋房地产公司提交的该份新证据的真实性、合法性予以确认。该份合同与本案合同土地出让主体相同，时间相距一年多，对于出让人未按时交地所承担的违约金比例已调整至与受让人未按时支付出让金所承担的违约金同比例的日1‰，可以在一定程度证明案涉合同对双方承担的违约金比例约定不平等。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致,本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查，二审期间，天赋房地产公司向本院出具更正笔误情况说明，记述本公司在上诉状第三条中提出375万元税款应该由自然资源局老边分局承担所写的“375万元”存在笔误，更正为3,537,553.5元。本院认为，本案系国有建设用地使用权出让合同纠纷，自然资源局老边分局与天赋房地产公司签订的案涉YD2010－4号、YD2010－6号两份《国有建设用地使用权出让合同》及相应《补充合同条款》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方具有法律拘束力。自然资源局老边分局、天赋房地产公司虽然分别履行了交付出让土地、支付土地出让金的基本义务，但均存在逾期履行违约问题。天赋房地产公司起诉、自然资源局老边分局反诉分别提出了各自的违约赔偿请求。二审争议的焦点为：一、一审判决将天赋房地产公司所承担逾期付款违约金比例下调至24%是否适用法律错误，对于天赋房地产公司是否过高；二、一审判决自然资源局老边分局承担的逾期交地违约金比例上调至人民银行同期贷款利率2倍是否过低，应否调整至与天赋房地产公司同等的年率24%；三、一审法院将天赋房地产公司支付4#地出让金时间推延至2011年7月30日是否有依据；四、自然资源局老边分局应否承担6#地退款前占用该地块转让款的违约金，该项违约金应否从合同约定的交款时间2010年12月12日起算；五、自然资源局老边分局索要违约金是否超过诉讼时效，应否承担3,537,553.5元税款。老边区政府对自然资源局老边分局应否承担连带付款责任。一、关于一审判决将天赋房地产公司所承担逾期付款违约金比例下调至24%是否适用法律错误，对于天赋房地产公司是否过高的问题。自然资源局老边分局与天赋房地产公司先后签订了4＃地、6＃地两份《国有建设用地使用权出让合同》，在两份合同的第三十条均约定“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”。受让人每日1‰违约金比率虽然为双方合同约定，但折合成年率达36.5%，如同一审判决认定，明显过高。而在该合同第三十七条约定“出让人未能按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的0.1‰向受让人给付违约金”，出让人每日0.1‰违约金比率折合成年率为3.65%。出让人与受让人各自承担违约金比率相差10倍，明显不对等。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，对于约定的违约金过分高于造成的损失的，依当事人请求，进行相应调整于法有据。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，将天赋房地产承担的违约金比率调整为年率24%较为适当。自然资源局老边分局上诉提出一审判决将天赋房地产公司所承担逾期付款违约金比例下调至24%适用法律错误，依据不足，不予支持。天赋房地产公司上诉提出一审法院将其应承担的违约金比率调整至年率24%仍属过高，亦依据不足，不予支持。二、关于一审判决自然资源局老边分局承担的逾期交地违约金比例上调至人民银行同期贷款利率2倍是否过低，应否调整至与天赋房地产公司同等的年率24%问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，合同约定违约金过低，当事人可以请求人民法院比照实际损失进行调整。一审判决已经认定，天赋房地产为履行案涉土地使用权出让合同，向案外人京华电子商城公司借款1亿元，约定的借款月息为1.5分，折合成年利率18%，应作为天赋房地产实际损失的参考；还认定天赋房地产为进行涉案土地的房地产开发必然发生公司运营成本，亦应作为违约金调整的参考。一审法院亦认为调整自然资源局老边分局逾期交地违约金应以弥补天赋房地产的实际损失为原则，但在结果上却将该违约金比率只调整至中国人民银行同期同类贷款利率2倍水平，这仅相当于年利率12%左右，尚不足以弥补天赋房地产公司对外借款年利率18%利息这一项损失。本院认为，对于自然资源局老边分局所承担的违约金进行调整，虽因依现有证据无法确定天赋房地产公司自支付土地出让金以来每年相关的运营成本，可以不调整至年率24%，但应当调整至天赋房地产公司对外借款所承担的年利率18%，这样才能在较大程度弥补天赋房地产公司的损失，亦在较大程度减轻双方所承担的违约金比率严重失衡问题。自然资源局老边分局上诉提出一审判决不应将其承担的逾期交地违约金比例由日0.1‰调整为中国人民银行同期同类贷款利率2倍，依据不足，不予支持。天赋房地产公司上诉提出一审法院将自然资源局老边分局承担的违约金比率调整至中国人民银行同期同类贷款利率2倍过低，具有事实依据，予以相应支持；但要求调整至年率24%，证据不足，调整至年率18%证据充分。三、关于一审法院将天赋房地产公司支付4#地出让金时间推延至2011年7月30日是否有依据的问题。对于4＃地的出让与交付，虽然案涉双方在2010年5月10日签订的土地使用权出让合同中约定出让人同意在2010年6月1日前将出让宗地交付给受让人，但未能实际履行，而在2011年6月20日签订的补充合同中将原约定交付时间从2010年6月1日变更为2011年7月30日。该补充合同虽未约定天赋房地产交纳土地出让金的时间予以相应延后，但是一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“同时履行抗辩权”之规定，根据“当事人互负债务，没有先后改造顺序的，应当同时履行”的规定，将天赋房地产交纳土地出让金的时间亦相应延后至2011年7月30日，于法有据，符合《中华人民共和国合同法》规定的公平原则。自然资源局老边分局上诉提出一审法院将天赋房地产公司支付4#地出让金时间推延至2011年7月30日没有事实和法律依据的主张，依据不足，不予支持。四、关于自然资源局老边分局应否承担6#地退款前占用该地块转让款的违约金，该项违约金应否从合同约定的交款时间2010年12月12日起算的问题。对于6＃地的出让与交付，案涉双方在2010年5月10日签订的土地使用权出让合同中约定在2010年6月1日前将出让宗地交付给受让人，但未能实际履行。后在2011年6月20日签订的补充合同中将交付时间变更为2011年7月30日，成为最终交地时间。对于该地块8734.7万元土地出让金，天赋房地产公司在签订土地使用权出让合同前的2010年2月26日就已经先行交付，自然资源局老边分局未按补充合同约定于2011年7月30日前交付土地，确属构成逾期交地违约，依法依约应当承担相应违约责任。由于自然资源局老边分局一直无法实际交付该地块，经老边区政府2014年4月23日、8月26日两次批复同意退地退款，自然资源局老边分局才分别于2014年8月21日、9月2日向天赋房地产公司退款2324.3万元、6410.4万元。一审法院以2324.3万元、6410.4万元为基数，自补充合同约定的最终交地时间2011年7月30日起，至老边区政府两次批复退地退款日计算自然资源局老边分局所应承担的违约金，具有相应事实依据。自然资源局老边分局上诉提出6＃地出让合同已经协商解除，出让金已经全部返还，不存在逾期交地违约，不应判决承担违约金的主张，因该地块土地出让合同的解除是由于自然资源局老边分局长期无法交地根本违约造成的，其在退还收取的土地出让金时不能长时间无偿占用天赋房地产公司交付的出让金，不应该只偿还本金而不承担违约赔偿责任，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。自然资源局老边分局上诉还提出因天赋房地产公司承诺在该地块建设五星级酒店而奖励天赋房地产公司8178.3万元，一审法院未考虑该地块出让合同解除天赋房地产公司退还政府奖励资金时返还占用奖励资金利息的主张。本院认为，其一、老边区政府因天赋房地产公司承诺在6＃地建设五星级酒店而向天赋房地产公司给予奖励资金，与该地块土地使用权出让合同履行违约赔偿，系不同主体之间不同的法律关系，并非同一事实和同一法律关系，即便有纠纷，亦需另案解决；其二、关于天赋房地产公司与老边区政府退还奖励资金本金及利息，双方确实发生过纠纷并通过营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初1983号生效民事判决解决。自然资源局老边分局在本案中提出该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。至于天赋房地产公司上诉提出自然资源局老边分局承担的6#地退款违约金应从合同约定的交款时间2010年12月12日起算之主张，亦因缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。五、关于自然资源局老边分局索要违约金是否超过诉讼时效，应否承担3,537,553.5元税款；老边区政府对自然资源局老边分局应否承担连带付款责任的问题。天赋房地产公司最初于2017年5月即对自然资源局老边分局、老边区政府提起违约赔偿诉讼，自然资源局老边分局予以应诉，当时案涉各方均未超过诉讼时效。虽然该诉讼于2017年8月被一审法院裁定驳回起诉，但依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，案件所涉纠纷可据此引起诉讼时效中断。天赋房地产公司于2018年3月9日重新起诉立案未超过诉讼时效，天赋房地产公司二审陈述自然资源局老边分局于2018年12月提起反诉，依法亦应未超过诉讼时效。且案涉4＃地的土地使用权出让合同，虽然天赋房地产公司于2014年8月即已履行付款义务，但是自然资源局老边分局对于该地块向天赋房地产公司的实际履行交付与接收时间为2017年9月，在此期间内双方仍处于合同的实际履行期，不存在超过诉讼时效的事实基础。天赋房地产公司上诉提出自然资源局老边分局索要违约金超过诉讼时效的主张，事实和法律依据不足，不予支持。对于天赋房地产公司为履行6＃地使用权出让合同，全额支付土地出让金后向税务部门交纳3,537,553.5元税款的承担问题。通常情况下，6＃地土地使用权出让合同如果能够实际履行，该3,537,553.5元税款应当由天赋房地产公司承担，因为该税款属于天赋房地产公司正常应当负担的经营成本。事实是，6＃地使用权出让合同签订后，天赋房地产公司虽然全额支付了出让金，但由于自然资源局老边分局违约的原因未能取得该地块土地使用权，无法实现营利目的，使得该税款交纳后即成为天赋房地产公司的实际损失，故此该税款依法应当由违约方自然资源局老边分局承担。一审法院未判令自然资源局老边分局承担该税款的偿付责任，二审予以纠正。天赋房地产公司上诉提出该3,537,553.5元税款应由自然资源局老边分局承担的主张，具有事实和法律依据，予以支持。综上所述，本案一审判决认定的基本事实清楚，证据充分。但是，一审判决在对案涉双方承担的违约金调整过程中，未充分考虑因自然资源局老边分局违约而使天赋房地产公司产生的借款利息损失，判令自然资源局老边分局按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍给付违约金，不足以抵偿天赋房地产公司的借款利息损失，二审改判为年率18%。天赋房地产公司为履行6＃地使用权出让合同支付该地块土地出让金后向当地税务部门交纳的税款3,537,553.5元，在该地块土地出让合同解除后因税务部门认为不符合退税条件，成为天赋房地产公司实际产生的损失，根据违约过错责任，二审改判由自然资源局老边分局偿付该项税款损失。天赋房地产公司所提其他上诉理由及自然资源局老边分局所提上诉理由，皆因证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持营口市中级人民法院（2018）辽08民初55号民事判决第二项；二、撤销营口市中级人民法院（2018）辽08民初55号民事判决第三项；三、变更营口市中级人民法院（2018）辽08民初55号民事判决第一项内容为：营口市自然资源局老边分局向营口天赋房地产开发有限公司支付逾期交付土地违约金：6394.9万元为基数乘以年率18%（时间从2011年7月30日计算至2017年9月30日）；2324.4万元为基数乘以年率18%（时间从2011年7月30日计算至2014年4月23日）；6410.4万元为基数乘以年率18%（时间从2011年7月30日计算至2014年8月26日）；四、营口市自然资源局老边分局偿付营口天赋房地产开发有限公司缴纳的税款损失3,537,553.5元；五、驳回营口天赋房地产开发有限公司的其他诉讼请求、营口市自然资源局老边分局对本诉及反诉的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费257,824元由营口市自然资源局老边分局承担；反诉案件受理费179,632元由营口天赋房地产开发有限公司负担89816元，由营口市自然资源局老边分局负担89816元。二审案件受理费，营口天赋房地产开发有限公司交纳的上诉费344,317元，由营口市自然资源局老边分局负担；营口市自然资源局老边分局交纳的上诉费合计583,632元，由营口市自然资源局老边分局负担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇二〇年七月三十日法官助理王军书记员李婷（代）