云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终692号上诉人（原审被告）：关辉，男，1994年9月24日生，汉族，住址辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：赵吉星，男，1983年11月27日生，系关辉舅舅，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南百大大理海东开发有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市海东山地新城东岸泽园1栋3楼。法定代表人：黄丽萍，职务总经理。委托诉讼代理人：李娟，上海段和段（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨春伟，男，1988年9月9日生，系公司员工，代理权限为特别授权代理。上诉人关辉因与被上诉人云南百大大理海东开发有限公司（以下简称百大公司）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人赵吉星、被上诉人委托诉讼代理人李娟、杨春伟到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。关辉上诉请求：撤销一审判决，改判：1、驳回上诉人一审诉讼请求；2、判令被上诉人向上诉人支付逾期交房的违约金，违约金暂计3760元（违约金计算方式，每日10元，自2019年1月1日起，计算至实际交房之日止，暂计算至2020年1月11日）。事实和理由：一、被上诉人起诉时合同解除条件尚未成就，解除合同程序违法，且不能证明是由于上诉人的过错导致不能办理按揭贷款。首先，2018年3月8日，被上诉人向上诉人发出《通知》，要求上诉人于2018年3月31日前将贷款部分补交到该公司财务部，表明被上诉人对与上诉人之前约定的交款方式和时限作出了变更。依据双方签订的《商品房购销合同》及《通知》所载，上诉人逾期付款90日后被上诉人才有权解除合同，被上诉人在2018年6月8日就起诉要求解除合同时尚未超过90日，被上诉人起诉时，案涉合同解除的条件并未成就。其次，被上诉人解除合同的程序违法。根据《合同法》第九十六条规定，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。不论是根据约定解除，还是法定解除，通知对方是解除合同的必经程序。但被上诉人至今仍未向上诉人发出解除合同的通知。最后，本案并非由于上诉人过错导致不能办理银行按揭贷款，贷款资料系被上诉人提交给银行亦由银行退还给被上诉人，在案证据中没有证据证实上诉人资料不合格或征信显示上诉人不能办理按揭贷款。二、一审判决上诉人向被上诉人支付律师费16000元没有事实依据。被上诉人在本案第一次一审阶段，仅提交了6000元律师费的发票，未提供银行付款凭证，不能证明该笔律师费已实际发生。且被上诉人提交的其与云南林晖律师事务所签订的《委托协议书》签订时间为2018年5月21日，并明确约定了律师费的付款时间为协议签订后10日，但发票显示的时间却是2018年6月4日，超过了约定付款期限。被上诉人在发回重审阶段提交的律师费付款人为蔡昆生，但蔡昆生并非被上诉人的法定代表人、负责人或者股东，且蔡昆生支付律师费的时间为2018年8月19日，《民事委托代理合同》的签订时间却是2019年9月9日，时间矛盾。三、由于被上诉人存在不能继续履行案涉合同、按时交付房屋的违约风险，因此上诉人未支付尾款。案涉房屋约定的交房时间为2018年12月31日，而被上诉人开发的房屋由于环保问题，正处于被有关部门查处的过程中，案涉房屋至今仍未竣工，基础设施也不完备，不具备居住使用条件，上诉人基于维护自身财产安全的考虑，才未交尾款。四、被上诉人客观上不能根据合同约定于2018年12月31日交付房屋，应按每日10元的标准，向上诉人支付违约金，违约金暂计3760元。百大公司辩称，按照涉诉购销合同约定，上诉人应自接到按揭银行要求提供合格的贷款资料的2017年12月25日起七日内即2018年1月1日之前将材料补齐，否则视为违约。但上诉人直到2018年4月才至银行交材料，此时按揭银行已将全部办理按揭银行的资料退回给被上诉人，并明确告知不再予以办理。故上诉人自2018年1月1日起应按照合同第八条承担付款违约责任，自2018年4月l日逾期付款已达90天，按照合同约定被上诉人自2018年6月8日以司法诉讼方式通知上诉人合同解除，并要求上诉人承担已付款30%违约金、律师费、诉讼费等符合合同与法律规定。上诉人未成功办理按揭贷款也未联系被上诉人支付任何款项情况下，被上诉人于2018年3月8日向上诉人发出书面付款催告通知，通知明确设定了合理付款期限即上诉人需在2018年3月31日前一次性付清购房尾款，否则需按照合同第八条承担逾期不付款的法律责任，催告付款期限仅为宽展期，并不构成付款期限的变更。截至2018年6月8日，上诉人逾期付款达158天；截至2020年5月15日，逾期付款达865天。上诉人为逃避承担一次性支付尾款的压力，而寄希望于再次办理按揭贷款，但已不具备办理条件。上诉人以国家政策为由推断被上诉人存在不能继续履行合同、按时交付房屋继而拒绝支付尾款理由，显属错误运用“不安抗辩权”规则。上诉人主张被上诉人支付逾期交房违约金的请求无事实和法律依据。百大公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》；2.判决被告支付原告违约金47,587.29元；3.判决被告承担律师费16,000.00元及相应的诉讼费。一审法院认定事实：原告百大公司系从事房地产开发经营的有限责任公司。2017年5月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商品房购销合同》，约定了乙方向甲方购买其开发建设的位于大理市房屋，房屋套内建筑面积119.23㎡，总价款528624.30元；付款方式为乙方于2017年5月25日支付首付款158624.30元，尾款37万元通过向银行贷款支付。乙方逾期付款的违约责任为自合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止90天内，乙方按10元／天向甲方支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后（含90日），甲方有权解除合同，甲方解除合同的，合同自乙方收到甲方解除合同的书面通知之日解除，甲方退还乙方已付款（不计利息），乙方应向甲方支付已付款30%的违约金，且甲方有权单方请求合同登记备案部门撤销本合同的登记备案记录，期间产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由乙方承担，乙方应承担的违约金及其他相关费用，甲方有权从应退还乙方的已付款中直接扣除。甲方应于2018年12月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付给乙方，甲方逾期交房的自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，按10元／天向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期90天后按照补充协议第七条的约定承担违约责任。同日，双方还签订了《合同补充协议》，其中第五条约定：“对于《商品房购销合同》第六条乙方以银行按揭贷款形式付款的补充如下：（一）乙方须自《商品房购销合同》第六条第3款中约定的付款日期之日起15日内，办理完毕按揭贷款的全部手续，且按揭款项须到达甲方账户（按揭贷款银行原因除外）。若因乙方原因未按时办理完毕上述手续的，则乙方须在上述约定时间届满之日起5日内与甲方办理付款方式变更为一次性付款。乙方逾期不与甲方办理付款方式变更手续的，甲方有权解除《商品房购销合同》……（六）……按揭银行不能为乙方提供按揭贷款，甲方有权要求乙方在甲方催告后7日内付清全部剩余未付款项，否则视为乙方付款违约，乙方应按合同第八条约定承担逾期付款的违约责任。”截止合同签订当日，被告向原告支付了购房款158624.30元、配套设施费4000.00元、契税7929.36元、购房合同印花税264.31元、维修基金14930.61元、办理相关产权证费用290.00元，原告向被告出具了三份《收据》。被告于同日向原告交付了办理向银行申请按揭贷款的相关资料，并约定由被告代其将资料交至贷款银行，具体事宜由银行通知被告办理。此后，原告办理了《商品房购销合同》及《合同补充协议》的登记备案及公证手续，但未将合同原件交予被告。2017年12月22日，原告将被告办理银行按揭贷款的资料交至建设银行庆丰支行。被告经原告通知于2017年Ｉ2月25日到建行庆丰支行面谈，该行于当日告知被告因其年龄小、收入不稳定，要求增加其父母为共同贷款人。2018年4月被告及其父母再次来到建行庆丰支行办理增加还款人的手续，该行告知其贷款资料已于2018年3月8日退回原告。另查明，原告通过申通快递向被告寄送《通知》，载明：“您在我公司购买的海东山地新城配套商品房Ａ21-25-1-901（房号），于2017年5月25日和我公司签订了《商品房购销合同》，银行贷款叁拾柒万元，因您的贷款资料不齐、手续不全以及贷款条件不符合银行贷款要求导致购房贷款手续未能完成，影响了我公司配套商品房项目推进，也将影响到后续的交房等工作，导致公司及其他认购人的权益受到损害。为了配套商品房项目的顺利推进，请您于2018年3月31日前将贷款部分叁拾柒万元补交到云南百大大理海东开发有限公司财务部，对此，我公司深表感谢并热情服务；逾期未办理，我公司将按双方签订的《商品房购销合同》约定的相关条款规定进行处理，由此产生的法律后果由您承担……”。被告于2018年3月17日签收。此后，原告提起诉讼，支出律师代理费6000.00元。重审期间，原告另行委托代理人，支出费用10000.00元。诉讼过程中，经法院释明后，被告关辉表示愿意继续履行合同并要求原告配合办理按揭贷款，至今未支付购房尾款37万元。一审法院认为，原、被告均为合法的民事主体，双方签订的案涉合同及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同订立后，被告按约向原告支付了首付款及其他约定由被告交纳的款项，原告亦向被告出具了相应的收据予以确认，剩余购房价款由被告向银行贷款支付。原告将被告的贷款资料提交给银行，后银行当面通知要求被告增加其父母为共同还款人。根据合同约定被告应于收到通知之日起7日内向银行补充提交相关贷款资料，但截至2018年3月8日银行将被告的贷款资料退回给原告时被告仍未补充提交相关贷款资料并办理相应手续，最终导致按揭贷款无法办理。在原告向被告邮寄《通知》告知其“因您的贷款资料不齐、手续不全以及贷款条件不符合银行贷款要求导致购房贷款手续未能完成……”后，被告于2018年3月17日签收但未在2018年3月31日前付款。2018年4月被告再次从银行处得知按揭贷款无法办理且贷款资料已经退回原告后至原告提起诉讼之日，被告均未付款。另外，在重审过程中，经法院释明被告表示愿意继续履行合同并要求原告配合办理按揭贷款，基于贷款无法办理的原因在于被告，根据合同约定在原告不同意继续办理贷款的情况下，被告应该一次性支付剩余款项，但被告至今未付款。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。”的规定，本案系因被告原因导致无法订立贷款合同，且被告经原告多次催告后仍未付款，原告有权解除合同，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。故原告要求解除双方签订的案涉购房合同以及要求被告支付违约金、承担律师代理费的诉讼主张均有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，判决：一、解除原告云南百大大理海东开发有限公司与被告关辉于2017年5月25日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》。二、被告关辉于本判决生效之日起十日内向原告云南百大大理海东开发有限公司支付违约金47587.29元。三、被告关辉于本判决生效之日起十日内向原告云南百大大理海东开发有限公司支付律师费16000元。四、驳回原告云南百大大理海东开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1390元，由被告关辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人关辉二审中提交证据：1、人民网截图三张，欲证明被上诉人至今不能交房的事实；2、咨询申通快递官网客服记录打印件一份2页，欲证明申通快递只能送到乡镇，送不到村组的事实。经质证，被上诉人百大公司对证据1的证据“三性”不予认可，认为不具备证据的形式要件，不能完成交房是因为不可抗力的原因，且未交房不在本案的审理范围之内。对证据2的证据“三性”不予认可，截图聊天记录无法证实双方各自的身份及邮寄送达情况。本院认为，证据1与本案无关联，证据2缺乏证据“三性”要素，上述证据本院不予采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人关辉与被上诉人百大公司均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，双方于2017年5月25日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。关辉依照合同约定支付了购房首付款158,624.30元及配套设施费4,000.00元、契税7,929.36元、购房合同印花税264.31元、维修基金14,930.61元、办理相关产权证费用290.00元。尾款37万元以银行按揭贷款形式付款，为此，关辉提供了相关贷款资料，百大公司也按约定将关辉的资料提交至贷款银行，但至2018年3月8日贷款银行将关辉的有关贷款资料退还百大公司，不给予关辉住房按揭贷款，自此，关辉购房尾款37万元以银行按揭贷款形式付款已经不能实现。依照双方补充协议约定，在不能获得住房按揭贷款的情况下，37万元购房尾款的付款方式应当变更为一次性付款。虽然补充协议约定未按时办理完毕按揭贷款手续的，关辉须在约定付款日期届满之日起5日内与百大公司办理付款方式变更为一次性付款；以及按揭银行不能为关辉提供按揭贷款，百大公司有权要求关辉在百大公司催告后7日内付清全部剩余未付款项，否则视为关辉付款违约，关辉应按合同第八条约定承担逾期付款的违约责任。但百大公司于2018年3月8日向关辉发出通知，告知关辉其购房贷款未能完成，并要求关辉于2018年3月31日前将37万元购房尾款补交到百大公司财务部，逾期未办理，百大公司将按双方签订的《商品房购销合同》约定的相关条款规定进行处理。故百大公司要求关辉于2018年3月31日前补交购房尾款的通知，实际上形成对上述约定（5日内办理付款方式变更；催告后7日内付清全部剩余未付款项）的变更。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据百大公司的通知及《商品房购销合同》的约定，本案关辉应付款时限届满日为2018年3月31日，2018年4月1日起90日内，关辉按每天10.00元向百大公司支付违约金，合同继续履行。逾期超过90日后（含90日），即2018年6月29日后，百大公司有权解除合同。由于百大公司于2018年6月8日提起本案诉讼，而该时间尚处于付款时限届满后90日的合同继续履行期间，百大公司解除合同的条件尚未成就，关辉不应承担解除合同的违约责任，故百大公司要求关辉承担解除合同的违约责任（即：支付百大公司违约金47,587.29元、承担律师费16,000.00元）的诉讼请求，本院不予支持。一审关于关辉的行为已构成违约，应承担违约责任的判决与上述客观事实和双方的约定相悖，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。鉴于本案诉讼期间，已经超过双方合同约定的付款时限届满后90日的合同继续履行期的客观实际，且关辉在诉讼过程中，特别是一审法院释明后，仍未交清37万元购房尾款，故根据前述法律规定，百大公司要求解除与关辉之间的《商品房购销合同》符合法律规定，应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收到的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。虽然关辉与百大公司在本案中对关辉已交付的购房款及其他相关费用均未提出主张，但由于关辉未能获得银行按揭贷款的原因不可归责于当事人双方，为了减少双方诉累，根据前述规定，对关辉已交付的购房款及其他费用在本案中一并处理，由百大公司返还关辉。综上所述，关辉的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第三项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2918号民事判决第一项。二、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2918号民事判决第二项、第三项、第四项。三、由云南百大大理海东开发有限公司于本判决生效之日起十日内，返还关辉购房款158,624.30元、配套设施费4,000.00元、契税7,929.36元、购房合同印花税264.31元、维修基金14,930.61元、办理产权证费用290.00元，合计186,038.58元。四、驳回云南百大大理海东开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1,390.00元，由上诉人关辉、被上诉人云南百大大理海东开发有限公司各负担695.00元。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年七月六日书记员  王 芸