文书内容            审判长              审判员              审判员              拟  稿                                                                              校 对                  密级                            打印      份数                                  江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终327号抗诉机关（原公诉机关）江西省赣州市南康区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁长海，男，1971年3月21日出生于赣州市南康区，汉族，大学文化，原系赣州市南康区公安局国保大队大队长，曾任赣州市南康区公安局刑事侦查大队大队长，住南康区东山工业大道马洛卡岛Ｈ76栋Ａ房。因涉嫌犯受贿罪、徇私枉法罪，于2019年4月26日被留置。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪、徇私枉法罪、伪造身份证件罪，于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。辩护人袁长城、张太盛，江西律品汇律师事务所律师。江西省赣州市南康区人民法院审理江西省赣州市南康区人民检察院指控原审被告人袁长海犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪、徇私枉法罪、伪造身份证件罪一案，于2020年4月15日作出（2019）赣0703刑初349号刑事判决。原审被告人袁长海不服，提出上诉。赣州市南康区人民检察院以原判认定袁长海构成贪污罪的证据不足错误为由向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，赣州市人民检察院指派检察员黄伟出庭履行职务，被告人袁长海及其辩护人袁长城、张太盛，证人黄某1到庭参加诉讼。期间，赣州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿被告人袁长海在担任赣州市南康区公安局金鸡派出所所长期间，利用职务上的便利，为涉赌涉黄人员谋取利益，收受钱财共计28.8万元：1.收受涉黄按摩场所经营者吕某5.5万元2011年至2015年，吕某为感谢被告人袁长海对其经营色情按摩场所的关照，分别于2011年中秋节、2012年春节、2012年中秋节在南康中学北门附近各送给被告人袁长海现金0.5万元。于2013年春节、2014年春节、2015年春节在南康中学北门附近各送给被告人袁长海现金1万元，于2013年中秋节、2014年中秋节在南康中学北门附近各送给被告人袁长海现金0.5万元。以上合计5.5万元。2.收受涉赌游戏厅经营者黄某24万元2012年8月左右及2012年底，为获得并感谢被告人袁长海对其经营老虎机活动的关照，黄某2分两次在南康中学北门附近分别送给被告人袁长海现金各2万元，合计4万元。3.收受涉赌游戏厅经营者赖某1、张某2万元为获得被告人袁长海对其经营的涉赌游戏厅的关照，赖某1、张某分别于2012年的一天在南康中学北门附近送给被告人袁长海现金0.5万元，于2013年春节、2013年中秋节、2014年春节期间在金鸡派出所被告人袁长海办公室各送给被告人袁长海现金0.5万元，以上合计2万元。4.收受涉赌游戏厅经营者朱某0.8万元朱某为感谢被告人袁长海对其经营涉赌游戏厅的关照，于2012年分三次在接送被告人袁长海去金鸡派出所上班途中分别送给被告人袁长海现金0.2万元、0.3万元、0.3万元，合计0.8万元。5.收受涉赌游戏厅经营者卢某12.5万元卢某1为感谢被告人袁长海对其经营涉赌游戏厅的关照，分别于2013年春节、中秋节在南康中学北门附近分别送给被告人袁长海现金1万元、0.5万元，之后又于2014年春节在南康中学北门附近送给被告人袁长海现金1万元，以上合计2.5万元。6.收受涉赌游戏厅经营者吴某12万元吴某1为感谢被告人袁长海对其经营涉赌游戏厅的关照，于2014年端午节前的一天在南康阳光康城小区附近送给被告人袁长海现金1万元，于2014年中秋节前的一天在南康中学北门附近送给被告人袁长海现金1万元，以上合计2万元。7.收受老虎机经营者王某112万元王某1为了感谢被告人袁长海对其投放、经营老虎机行为的关照，于2013年至2014年期间，分六次在南康中学北门附近送给被告人袁长海现金各2万元，合计12万元。在审查起诉过程中，被告人袁长海退缴全部赃款28.8万元。原判认定上述事实，有银行转账记录、江西省政府非税收入票据,证人吕某、黄某2、谭某、赖某1、张某、朱某、卢某1、吴某1、王某1等人的证言,辨认笔录,被告人袁长海在侦查阶段的供述与辩解等证据，且被告人袁长海在原审法庭上对上述事实不持异议。二、徇私枉法被告人袁长海与刘振宇系好朋友关系，2016年3月，刘振宇找到被告人袁长海，要求为网上追逃人员饶某办理取保候审。袁长海便向办案民警杨某、李某了解情况，在听取饶某涉案情况后，通知刘振宇转告饶某可以前来投案，并安排杨某接待受理。2016年3月29日，饶某前来投案，当天下午，在给饶某做完笔录后，杨某、李某向袁长海汇报饶某涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴，且饶某未如实供述，袁长海在了解上述情况后，仍指示将饶某释放。2016年4月22日，李某根据袁长海的指示向南康区公安局法制大队递交材料，申请为饶某办理取保候审手续并未获审批通过，同年4月26日，法制大队向刑侦大队送达《建议书》，要求立即对饶某执行拘留，但袁长海并未采取有效措施对饶某实施抓捕，导致饶某继续负案在逃，并于2016年9月实施敲诈勒索罪、寻衅滋事罪各一起。2018年10月，饶某因犯组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪等被判处有期徒刑二十年。原判认定上述事实，有立案决定书、拘留证、在逃人员登记表、饶某讯问笔录、饶某涉嫌寻衅滋事案件基本情况表、呈请取保候审文书、建议书、会议记录、饶某涉黑案判决书,证人饶某、李某、杨某、赖某2、肖某1、钟某1的证言,被告人袁长海在侦查阶段的供述与辩解等证据,且被告人袁长海在原审法庭上对上述事实也不持异议。三、伪造身份证件2007年10月，被告人袁长海妻子卢某2、妻姐卢某3分别在南康区东山坨圳村购得一宗集体土地。为方便办理集体土地建房用地手续，时任南康区公安局大坪派出所所长被告人袁长海，在明知卢某2、卢某3已各自拥有一个真实户口的情况下，利用职务之便，于2008年3月27日，以补录户口的形式在大坪派出所又分别以卢某2、卢某3的名义录入户籍信息生成户口，并于当日将该两户口迁移至东山坨圳村委会，并在金鸡派出所办理户口迁移手续。2012年10月15日，为办理建房审批手续，时任金鸡派出所所长的被告人袁长海分别为卢某2、卢某3在金鸡派出所办理了虚假的居民身份证。因全省统一开展户口清理整顿工作，卢某3、卢某2的虚假户口分别于2014年8月19日、2014年11月25日被注销。原判认定上述事实，有卢某2的常住人口登记表、制证信息状态查询、户籍信息变更表、准予迁入证明、常住人口变动库全项、南康区公安局户政科出具的关于卢某2、卢某3户口情况说明、江西省公安厅关于传发《全省户口清理整顿自查工作实施方案》的通知、协议书、南康市农民个人使用集体土地建房用地申请表，证人卢某2、卢某3、吴某2、吴某3、袁某1的证言，被告人袁长海在侦查阶段的供述与辩解等证据，且被告人袁长海在原审法庭上对上述事实也不持异议。四、巨额财产来源不明被告人袁长海、卢某2家庭于2010年1月1日至2013年6月30日期间，持有的资产及支出快速增长，明显超过合法收入，差额巨大。其中持有的资产、支出共计人民币794.037267万元，已查清有明确来源的财产共计人民币686.488192万元，剩余107.549076万元无法说明来源。原判认定上述事实，有袁长海、卢某2截止2009年12月31日银行存款汇总表、截止2013年6月30日袁长海、卢某2银行存款汇总表等，购房合同、收条，证人卢某2、罗某1、梁某、欧某1、欧某2、蒋某、袁某2、罗某2、幸某1、刘某、幸某1、幸某2、钟某2、许某、袁某3、王某2、明某、吕某、黄某2、谭某、赖某1、张某、朱某、卢某1、吴某1、王某1、肖某2、罗某3、刘某、黄某1的证言，国有土地使用权证、赣州市商品房买卖合同、付款凭证、收款收据、发票、南康区房屋产权登记发证档案、销售不动产统一发票，工资年度发放情况表、银行账户交易明细，调查机关统计的袁长海、卢某2银行账户理财收益情况汇总表，调查情况说明、礼簿，被告人袁长海的供述与辩解等证据，原审法院认为，被告人袁长海利用职务便利，收受他人财物28.8万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；在担任南康区公安局刑侦大队大队长期间，接受好友请托后，将不符合取保候审条件的网上在逃人员饶某释放，致使饶某负案在逃并从事新的犯罪活动，为以饶某为首的黑社会性质组织犯罪提供了帮助和保护，其行为构成徇私枉法罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役；利用职务上的便利，违规为卢某2、卢某3办理虚假户口、身份证，其行为构成伪造身份证件罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。在2010年1月1日至2013年6月30日期间，被告人袁长海家庭的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大且无法说明来源，其行为构成巨额财产来源不明罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役；公诉机关指控的受贿罪、徇私枉法罪、伪造身份证件罪、巨额财产来源不明罪罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人借用单位小金库资金25万元未归还，构成贪污罪，被告人辩解称借款属实，但已通过归还现金或票据折抵的方式归还25万元借款，公诉机关提供了证人袁某4的证言证明该事实，在袁某42019年4月19日谈话笔录中称“袁长海借用小金库资金情况很少，即使有，也会归还，要么以现金方式，要么以票据方式还回来。”与袁长海辩解意见一致，在袁某42019年7月23日的询问笔录中，则证明该25万元已在小金库余额核算时直接冲减掉余额，未归还现金也未使用票据折抵，其两份证言互相矛盾，公诉机关未提交其他证据佐证其证言的真实性，且证人袁某4经本院通知未到庭作证，因此，公诉机关指控被告人犯贪污罪，证据不足，不予支持。被告人一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人主动投案，归案后如实供述了自己受贿及伪造身份证件的罪行，构成自首，对该二罪可以从轻或减轻处罚。被告人当庭承认犯受贿罪、徇私枉法罪、伪造身份证件罪、巨额财产来源不明罪，已退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人的犯罪所得应予没收，上缴国库。辩护人提出，巨额财产来源不明罪截取的时间段没有任何依据，还有大量的收入没有计入。经查，公诉机关已根据被告人供述及其他证人的证言合理计算被告人的家庭收入及支出，辩护人认为还有收入未计入，计算不合理，但未提交证据证明自己的主张，该辩护意见不予采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十九条第一款、第二百八十条第三款、第三百九十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人袁长海犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十五万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金十六万元（已缴纳）。二、追缴被告人袁长海巨额财产来源不明罪的非法所得107.55万元（已缴40万元，在公诉机关已缴3.2万元未随案移送）；受贿罪的犯罪所得28.8万元（已追缴，公诉机关未随案移送），上缴国库。赣州市南康区人民检察院抗诉提出，原判认定袁长海犯贪污罪的证据不足错误。理由：1.袁长海的供述、袁某4的证言、相关书证等证据证明袁长海承认自已叫袁某4把25万元给了自己，但袁长海辩解已归还的证据却不确切；2.证人袁某4的四次证言中，有三次明确表示袁长海没有以现金或者票据等方式归还过借款；3.证人袁某4的银行流水印证了袁某4的证言，排除了袁长海的辩解；4.证人袁某4不出庭作证，不是其证言不能采纳的法定理由。袁长海上诉提出：1.原判认定其犯徇私枉法罪的证据不足；2.原判认定其犯巨额财产来源不明罪事实不清、证据不足；3.伪造身份证件罪已经超过了诉讼时效。请求二审法院依法改判。其辩护人提出：1.对受贿罪的定罪量刑不持异议；2.伪造身份证件罪已经超过了5年的诉讼时效；3.原公诉机关的指控只是提供了某一段时间即2010年1月1日至2013年6月30日的收支，故得出的金额错误，未依法对相关数据予以核减。应由专门的鉴定机构做出鉴定结论；4.原审法院对贪污罪的判决及理由无异议；5.袁长海的行为不构成徇私枉法；6.被告人系主动投案，具有自首情节，依法应从轻减轻处罚。辩护人为支持其辩护观点，申请证人李某、杨某、黄某3出庭作证。庭前，本院依法书面通知了证人李某、杨某、黄某3出庭作证。其中，证人李某出具了有正当理由不能出庭作证的相关证明材料。证人杨某无正当理由未到庭作证。证人黄某1当庭作证，证明其与袁长海之间没有经济往来，袁长海及妻子曾在逢年过节期间到其经营的烟酒店开具过抬头为金鸡派出所的票据，也曾拿低价酒开高价酒票据的情况，具体开票的金额记不得了，票据是商务局的流程票，不是税务局的打印票据。上诉人袁长海及其辩护人和检察员对黄某1的证言无异议。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。针对上诉人袁长海及其辩护人和检察员提出的意见，本院综合评判如下：（一）关于原审判决认定原公诉机关指控袁长海的行为构成贪污罪的证据不确实、充分是否正确的问题。经查，现有证据可以证明袁长海向袁某4借支了25万元的事实，上诉人袁长海辩解称借款属实，但已通过归还现金或票据折抵的方式归还25万元借款，原公诉机关提供的证人袁某4的证言有四份，其中袁某4在2019年4月19日第一次谈话笔录中称“袁长海借用小金库资金情况很少，即使有，也会归还，要么以现金方式，要么以票据方式还回来”与袁长海辩解意见一致，在袁某4的其他三份询问笔录中，则证明该25万元已在小金库余额核算时直接冲减掉余额，未归还现金也未使用票据折抵，其第一份证言与后三份证言存在矛盾，袁长海与袁某4之间对于该25万元是否归还存在重大的利害关系，原公诉机关未提交其他证据佐证其证言的真实性，且证人袁某4经原审法院通知无正当理由未到庭作证，袁某4证言的真实性存疑。证人黄某1的当庭证言证明袁长海及妻子曾在逢年过节期间到他经营的烟酒店开具过抬头为金鸡派出所的票据。原公诉机关也未能提供小金库账本以及金鸡派出所发考核奖、报销差旅费的相关书证来排除合理怀疑。现有证据难以完全排除袁长海通过现金或者其他方式归还欠款的可能性。因此，原判认定原公诉机关指控袁长海犯贪污罪，证据不足并无不当。（二）关于原审判决认定袁长海的行为构成徇私枉法罪的证据是否确实、充分的问题。经查，立案决定书、拘留证、在逃人员登记表、饶某讯问笔录、饶某涉嫌寻衅滋事案件基本情况表、呈请取保候审文书、建议书、会议记录、饶某涉黑案判决书,证人饶某、李某、杨某、赖某2、肖某1、钟某1的证言,被告人袁长海在侦查阶段的供述与辩解等证据，证明袁长海接受朋友刘振宇请托，为网上追逃人员饶某办理取保候审，袁长海安排办案民警杨某、李某接待受理，袁长海明知饶某涉嫌犯寻衅滋事、聚众斗殴，且饶某未如实供述的情况下，仍指示将饶某释放。后李某根据袁长海的指示向南康区公安局法制大队递交材料，申请为饶某办理取保候审手续并未获审批通过，法制大队向刑侦大队送达《建议书》，要求立即对饶某执行拘留，但袁长海并未采取有效措施对饶某实施抓捕，导致饶某继续负案在逃，并又犯新罪。因此，原审判决认定袁长海的行为构成徇私枉法罪的证据确实、充分。（三）关于原审判决认定袁长海的行为构成巨额财产来源不明罪的证据是否确实、充分的问题。经查，原判根据上诉人袁长海的供述，证人卢某2、罗某1、梁某、欧某1、欧某2、蒋某、袁某2、罗某2、幸某1、刘某等证人的证言，国有土地使用权证、赣州市商品房买卖合同、付款凭证、收款收据、发票、南康区房屋产权登记发证档案、销售不动产统一发票，工资年度发放情况表、银行账户交易明细，调查机关统计的袁长海、卢某2银行账户理财收益情况汇总表，调查情况说明、礼簿等相关书证合理计算袁长海的家庭收入及支出，袁长海及其辩护人提出还有收入未计入，计算不合理，及二审期间提交了卢某2自己书写的材料，但均未提交证据证明自己的主张，该上诉、辩护意见不予采纳。（四）关于原审判决认定袁长海构成伪造身份证件罪是否过了追诉时效的问题。经查，2008年3月27日，袁长海在明知卢某2、卢某3已各自拥有真实户口的情况下，利用职务之便，以补录户口的形式在大坪派出所又分别以卢某2、卢某3的名义录入户籍信息生成户口，并迁移至东山坨圳村委会。2012年10月15日，袁长海又分别为卢某2、卢某3在金鸡派出所办理了虚假的居民身份证，直到2014年8月19日、2014年11月25日被注销。而2011年至2015年，袁长海连续收受吕某等人的贿赂，其行为构成了受贿罪。伪造身份证件罪依法应当处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。根据法律规定该罪的诉讼时效是五年。因此，本案伪造身份证件罪没有超过诉讼时效。本院认为，上诉人袁长海身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋利，非法收受他人数额巨大的财物，其行为构成受贿罪；袁长海在担任南康区公安局刑侦大队大队长期间，接受好友请托后，将不符合取保候审条件的网上在逃人员饶某释放，致使饶某负案在逃并从事新的犯罪活动，为以饶某为首的黑社会性质组织犯罪提供了帮助和保护，其行为构成徇私枉法罪；袁长海利用职务上的便利，违规办理虚假户口、身份证，其行为构成伪造居民身份证件罪；在2010年1月1日至2013年6月30日期间，袁长海家庭的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大且无法说明来源，其行为构成巨额财产来源不明罪。袁长海犯有数罪，依法应当数罪并罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人的财物或者非法收受他人财物数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百九十九条规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。第二百八十条规定，伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第三百九十五条规定，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。原判综合考虑袁长海受贿数额巨大，徇私枉法，伪造居民身份证，巨额财产来源不明，部分犯罪有自首情节，退缴了部分赃款等事实和量刑情节，以受贿罪、徇私枉法罪、伪造居民身份证罪、巨额财产来源不明罪数罪并罚判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉不能成立，袁长海提出要求二审对其再予从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年七月二十八日代理书记员  刘姝晨代理书记员  肖 燕