陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2020）陕01民终5521号 上诉人（原审原告)：陕西沙龙传媒有限公司，住所地：西安曲江新区。法定代表人：李大卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜娟娟，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：许玠，男，汉族，住山西省平定县。委托诉讼代理人：郭敏娜，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人陕西沙龙传媒有限公司（以下简称“沙龙公司”）与被上诉人许玠劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沙龙公司上诉请求：撤销一审判决，判决其单位不支付许玠2018年12月1日至2019年1月10日期间未足额支付的工资7957.39元及解除劳动合同经济补偿71525.38元。由许玠负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、其单位和许玠签订劳动合同时约定许玠的工作地点即为西安，其单位将许玠派往北京是因当时北京业务发展的原因。后其单位北京业务大幅萎缩，其单位不得不对北京、西安两地岗位进行调整，以满足业务需要。其单位在2018年10月开始与许玠沟通调岗事宜，但许玠一直未到岗，多次沟通无果，其单位2018年12月16日再次向许玠发出书面人事调动函，要求其回西安工作，均被拒绝。其单位对许玠进行调岗属正常公司业务需要进行的岗位调动，不应被认定为违法调岗。2、其单位在2018年12月对全体员工进行年度考核，从北京传来的考勤记录中发现许玠在北京工作期间经常迟到、早退甚至长期不到岗，严重违反公司规章制度。故其单位在发放2018年12月工资时仅向许玠发放基本工资2582.8元。其单位提交的考勤记录和工资表存在不一致是因为在发放许玠2018年8月至11月工资时，其单位还未调取考勤记录未进行考核，不知许玠长期缺勤旷工的事实。许玠2018年12月仅出勤16天，且迟到7天，许玠主张其单位全额发放该月工资缺乏事实和法律依据。2019年1月许玠仅出勤5天，且其中3天迟到，其单位已经向许玠发放了1070元，许玠主张其单位支付2019年1月2日至1月10日工资无事实和法律依据，不应得到支持。故其单位不存在无故克扣许玠工资的情形，许玠主张补发2018年12月、2019年1月工资的请求不能成立。二、一审法院适用法律错误。双方之间的劳动关系是因许玠申请劳动仲裁行为而被迫解除，许玠要求其单位支付经济补偿金不符合法律规定，其单位不应支付许玠经济补偿金。许玠辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、沙龙公司未与其协商一致变更工作岗位、工资待遇的行为属违法调岗。其和沙龙公司未签订劳动合同约定其的工作地点为西安，且不存在沙龙公司所说的北京业务大幅萎缩情形，相反，因业务发展需要沙龙公司还成立了北京沙龙掌拍科技有限公司同时开展业务。沙龙公司称自2018年10月底开始和其沟通调岗事宜不符合事实，沙龙公司是单方通知，没有与其协商，也未告知其调岗的必要性及调岗后的具体薪资待遇，不存在沙龙公司所说的多次沟通问题。2、其不存在迟到、早退及缺勤的情况，沙龙公司称在2019年12月之前未调取考勤记录进行考核的前提下给其发放工资与事实不符，其对沙龙公司提供的考勤记录真实性不认可，沙龙公司主张依据该考勤记录扣除员工岗位津贴和补贴缺乏事实依据和法律依据，不应采信。二、沙龙公司存在未及时足额支付其劳动报酬，单方面通知放假并停发其所有工资待遇的行为，属于法律规定的劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的情形，沙龙公司应当支付其经济补偿金。沙龙公司向一审法院起诉请求：1、其单位不向许玠支付2018年12月1日至31日未足额支付工资5899.3元；2、其单位不向许玠支付2019年1月2日至10日未足额支付工资2457.1元；3、其单位不向许玠支付经济补偿金72097.85元；4、其单位不向许玠支付未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的代通知金8482.1元；由许玠承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年7月19日，西安沙龙公司与许玠签订《劳动合同书》，约定合同期限自2010年3月11日至2013年3月11日，许玠在策划部门从事策划岗位工作。2010年10月，沙龙公司成立后，许玠转入沙龙公司处工作。2018年12月16日，沙龙公司向许玠发出人事调动函，将许玠从北京分公司调回陕西总公司西安市XX路XX号XX层，岗位部门不变，到岗时间为2019年1月2日。后沙龙公司于2019年1月10日通知许玠放假3个月，许玠于2019年1月15日提起劳动仲裁，后于2019年3月28日，许玠被告知双方劳动关系已解除。另查，沙龙公司向许玠发放2018年12月份工资2582.8元、2019年1月工资272.8元。庭审中，沙龙公司称许玠未按照其单位的规章制度要求出勤，无故旷工，违反了沙龙公司的规章制度，许玠2018年12月及2019年1月的工资是按照出勤天数计发，故其单位未拖欠许玠工资，许玠自2019年1月10日之后再未上班，许玠仲裁前12个月的平均工资为7157.6元。针对该意见，沙龙公司提交考勤制度、许玠考勤打卡记录及工资表予以证明。许玠对考勤制度及打卡记录真实性不予认可，对工资表真实性认可，对证明目的均不予认可，称考勤制度是沙龙公司单方制作，与其真实出勤情况不符，沙龙公司于2019年1月10日通知放假之后，其再未去上班，其离职前月平均工资不是7157.6元。沙龙公司称其单位于2018年10月31日通知许玠于同年11月到西安上班，但许玠没有接受调岗，其单位就给许玠一个月的时间，且多次口头通知，但许玠仍然未到岗，故其单位就在2018年12月26日又给许玠发函，许玠仍未到岗，还在北京打卡，故其单位就未给许玠发放12月岗位工资、补贴等。针对该意见，沙龙公司提交事件经过予以证明。许玠对事件经过的真实性认可，但不认可证明目的，前期都是协商，其也未接到书面通知，故应当以2018年12月26日书面调岗通知的时间为准，其认为沙龙公司以调岗的方式降薪，变相解除与其的劳动关系。许玠称截至其申请仲裁，沙龙公司仍拖欠其2018年12月、2019年1月工资，沙龙公司亦未支付其放假期间工资，截至双方劳动关系解除前，其12个月平均工资为8439.56元。针对该意见，许玠提交银行对账单（附工资明细表）予以证明。沙龙公司对上述证据的真实性予以认可，对除双方之间存在劳动关系外的证明目的均不认可，称其单位没有拖欠许玠的工资，其单位在2018年10月份已经通知许玠调岗到西安上班，因为许玠和西安沙龙公司签的劳动合同工作地点在西安，西安沙龙公司和现在的沙龙公司是两个独立的法人，但是地点、法定代表人、人员配备是一样的，许玠入职时，其单位尚未成立，在许玠入职几个月之后，由其单位发的工资，延用了原先的合同，2018年12月的工资是正常发放的，因为在2018年的10月要求许玠调岗到西安入职，许玠在接到口头通知及调动函两个月均未到西安上班，故其单位仅向许玠发放了基本工资，没有岗位津贴和补贴，因此，其单位并没有拖欠许玠2018年12月份的工资，同时2019年1月份的工资是按照许玠实际的出勤天数支付的，因此其单位并没有拖欠许玠2019年1月份的工资，许玠的12个月的平均工资是7157.6元，并非许玠主张的8439.56元。许玠称沙龙公司根据其单方制定的制度，通知其自2019年1月10日开始放假三个月，并停发放假期间的工资，2019年3月18日又以其拒绝调岗为由解除与其之间的劳动关系，严重损害其利益，应按照法律规定向其支付经济补偿，还应按照平均工资补足其工资。针对该意见，许玠提交微信聊天记录予以证明。沙龙公司对微信聊天记录的真实性予以认可，对证明目的不予认可，郭瑞是其单位的办公室职员，聊天记录大多数在谈失业保险的问题以及失业保险所需要的资料，发的离职协议是因为要办失业保险需要这些资料，同时2019年1月10日至2019年4月9日的放假是全公司整体放假，所有员工都没有工资，劳动关系的解除应当以许玠实际上班的最后一天的次日以及许玠提起仲裁的时间为劳动关系解除的时间，也就是2019年1月15日提起仲裁时，原许玠劳动关系解除，是以许玠提起仲裁的形式解除劳动关系，其单位并非拖欠许玠工资，不存在补足工资之说，同时，许玠主张的经济补偿金并不符合法律规定。经询，许玠称其坚持仲裁裁决，即：一、被申请人陕西沙龙传媒有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人许玠2018年12月1日至31日未足额支付工资5899.3元。二、被申请人陕西沙龙传媒有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人许玠2019年1月2日至10日未足额支付工资2457.1元。三、被申请人陕西沙龙传媒有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人许玠解除劳动关系经济补偿金72097.85元。四、被申请人陕西沙龙传媒有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人许玠未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的代通知金8482.1元。五、驳回申请人许玠其余仲裁请求。另，一审法院告知许玠其答辩所涉未经仲裁前置程序的请求应当先提起劳动仲裁。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位和劳动者协商一致、可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”用人单位如变更劳动者的工作岗位、工资待遇，应当与劳动者协商一致，未与劳动者协商一致，无正当理由单方调岗，未能证明单方调岗的必要性和合理性的，应认定为违法调岗。本案中，许玠与沙龙公司在2010年10月建立了事实劳动关系，沙龙公司于2018年12月26日单方作出人事调动函，要求许玠于2019年1月2日到新岗位报到，许玠提交的微信聊天记录显示沙龙公司在其工作期间无故克扣其2018年12月及2019年1月工资，沙龙公司未能证明其调岗的必要性、合法性与合理性，因此沙龙公司对许玠的本次调岗属违法调岗。关于2018年12月及2019年1月工资如何认定一节，沙龙公司提交的考勤表显示许玠在2018年8月至2019年1月10日期间多次缺勤，但其单位提交的工资表又显示其单位向许玠发放了2018年8月至2018年11月期间的全勤奖，故对沙龙公司提交的考勤表，依法不予采纳。沙龙公司未提供充足证据证明许玠于2018年12月1日至2019年1月10日期间存在缺勤的情况，许玠亦未提供证据证明其存在加班的情况，故许玠2018年12月工资、2019年1月工资均可以比照2018年11月工资来确定，即许玠2018年12月工资为8182.52元、2019年1月工资为2633.47元，沙龙公司已给许玠发放上述两月工资2855.6元，故沙龙公司还应支付许玠2018年12月及2019年1月未足额支付的工资7957.39元。据此，许玠离职前12个月的月平均工资为8414.75元。关于解除劳动合同代通知金一节，许玠提交的微信聊天记录仅能证明沙龙公司、许玠双方就解除劳动关系进行过协商，不能证明沙龙公司已经和许玠解除了劳动合同，对故沙龙公司不向许玠支付未提前30日以书面形式通知解除劳动合同代通知金8482.1元的诉请，依法予以支持。关于经济补偿一节，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。沙龙公司未及时足额支付劳动报酬，故其单位应当支付许玠经济补偿71525.38元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告陕西沙龙传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告许玠2018年12月1日起至2019年1月10日期间未足额支付的工资7957.39元。二、原告陕西沙龙传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告许玠解除劳动合同经济补偿71525.38元。三、驳回原告陕西沙龙传媒有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告陕西沙龙传媒有限公司承担。二审经审理查明，一审法院查明的“2018年12月16日，沙龙公司向许玠发出人事调动函”不属实，应为2018年12月26日，沙龙公司向许玠发出人事调动函。一审法院查明的“后于2019年3月28日，许玠被告知双方劳动关系已解除。”不属实。一审法院查明的其他事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，关于沙龙公司上诉要求不支付许玠2018年12月1日至2019年1月10日期间未足额支付的工资7957.39元的诉请，沙龙公司提交考勤表主张许玠在2018年8月至2019年1月10日期间多次迟到、早退、缺勤，其单位提交的工资表又显示其单位向许玠发放了2018年8月至2018年11月期间的全勤奖，故沙龙公司提供的考勤表与其单位提供的工资表相互矛盾，且沙龙公司提交的考勤表上未显示许玠下班的打卡时间，许玠对于沙龙公司提供的考勤表真实性不予认可，故本院对沙龙公司提供的考勤表证据不予采信。且沙龙公司未提供证据证明其单位调整许玠工作岗位符合其单位生产经营的必要性和合理性，故沙龙公司该请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于沙龙公司上诉要求不支付许玠解除劳动合同经济补偿71525.38元的诉请，沙龙公司存在未及时足额支付许玠劳动报酬情形，许玠以此为由在申请劳动仲裁时提出解除劳动合同并要求沙龙公司支付经济补偿，符合法律规定，沙龙公司主张不予支付的理由不能成立，本院不予支持。一审判决应予维持。许玠在本案仲裁时还主张沙龙公司支付其2018年1月10日至2018年12月10日期间未签订劳动合同的双倍工资差额93303.1元，西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（曲江）[2019]第35号裁决书第五项裁决驳回，许玠未提起诉讼，沙龙公司未针对该项裁决提起诉讼，故应予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18071号民事判决。二、驳回许玠要求陕西沙龙传媒有限公司支付2018年1月10日至2018年12月10日期间未签订劳动合同双倍工资差额93303.1元的请求。本案一审、二审案件受理费共计20元，由上诉人陕西沙龙传媒有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长   崔 志 刚审 判 员   冯  旭  鹏审 判 员   许   超 二○二○年六月二十九日 书 记 员   李 芊 慧 1