浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3877号 上诉人（原审被告）：桐庐县城南街道通源副食品经营部，住所地浙江省桐庐县凤川街道滩头村。 经营者：陈江。 委托诉讼代理人：何嘉、黄立寅，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：建德市百汇商贸有限公司，住所地浙江省建德市新安江街道新衢路269号4幢（建德市顺达物流有限公司五号仓库）。 法定代表人：邵晓清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈斌，浙江吴刚律师事务所律师。 原审被告：何伟荣，男，1958年3月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：何嘉、黄立寅，浙江天册律师事务所律师。 原审被告：杭州红牛饮料有限公司，住所地杭州市上城区庆春路29号远洋大厦11楼A单元、E单元。 法定代表人：王建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尤晓波、张林利，浙江六和律师事务所律师。 上诉人桐庐县城南街道通源副食品经营部（以下简称通源经营部）与被上诉人建德市百汇商贸有限公司（以下简称百汇公司）、原审被告何伟荣、杭州红牛饮料有限公司（以下简称红牛公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通源经营部上诉请求：1、请求依法撤销浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初3554号民事判决书第二项，并改判通源经营部返还百汇公司858400元。2、请求判决案件一审、二审诉讼费由百汇公司承担。事实和理由：一审判决存在严重的事实认定错误，具体情形如下：一、通源经营部已经实际向百汇公司履行了全部的交货义务，其中12600箱红牛饮料通源经营部已经提交了通源经营部向红牛公司采购的《营业单位客户购货申请表》以及红牛公司委托第三方货运单位北京数据在线国际供应链管理股份有限公司向百汇公司交付货物的凭证《配送交货单》，因此通源经营部向百汇公司返还的货款最多不应当超过858400元（即7400箱红牛饮料）。首先本案买卖合同纠纷并非是一个孤立的案件，本案件的起因在于红牛公司桐庐、建德、淳安三地办事处主任刘天红在工作中利用职权操控三地红牛饮料买卖，并实施了诈骗行为。2018年8月21日桐庐县公安局已经对刘天红涉嫌实施诈骗行为立案侦查。因为刘天红的诈骗行为而导致了红牛公司在桐庐、建德、淳安三地大量的分销商被骗，并由此引发了一系列的纠纷及诉讼，相关案件在建德、淳安、余杭、萧山多家法院立案。在相关案件的审理中，被骗分销商均表示合同系红牛公司员工刘天红或刘天红的下属黄辉拿去给他们签的，打货款和什么时候收货也是按照刘天红或者黄辉的指示，因此不难看出通源经营部并没有在买卖合同中不发货或者少发货，而是红牛公司三地办事处主任刘天红利用分销商对其的信任关系，实施了诈骗行为、侵害了相关分销商的利益。本案中，通源经营部已经提交了《营业单位客户购货申请表》以及《配送交货单》，充分说明通源经营部已经履行了交付货物的义务。即便扣除其中收货主体为“建德市更楼街道新风副食品商行”的配送交货单所涉及的货物（相关配送交货单上所记录收货方手机号码为百汇公司法定代表人邵晓清的手机号码），通源经营部也至少已经向百汇公司交付了红牛饮料12600箱，因此通源经营部向百汇公司返还的货款最多不应当超过858400元（即7400箱红牛饮料）。二、浙江光华司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》并不能证明通源经营部未履行交货义务。在一审庭审过程中，通源经营部及百汇公司均确认分销商认购协议书按照惯例是由红牛公司业务员黄辉负责拿给各方签订，而非三方共处一室当面签订，且原件仅由红牛公司保管。一审法院也依法向红牛公司调取了《2018年红牛分销商认购协议书》和《配送交货单》的原件进行司法鉴定。根据浙江光华司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，《2018年红牛分销商认购协议书》和《配送交货单》上的红色印文与百汇公司提供的印文不一致，对此，通源经营部认为：用于比对的印文系百汇公司提供，《司法鉴定意见书》并不能排除百汇公司存在并使用多枚印章的可能性，因此《司法鉴定意见书》并不能证明通源经营部未履行交货义务。三、根据百汇公司出具的手写清单，其自认收到通源经营部货物2940箱整，一审法院无视该证据，判令通源经营部向百汇公司返还货款2120480元（即18280箱红牛货款）存在明显的事实认定错误。一审法院认为“该自书材料就形式而言，未经被告通源经营部、何伟荣签字确认，作为结算依据的形式要件欠缺；就内容而言，内容较杂，涉及付款、收货、欠货，以及销售返利等多项内容，金凤君自书的二次付款时间与原告转让付款的实际时间有出入，说明其系边回忆、边书写，该材料中的‘源鸿公司尚欠百汇红牛17060件’，源鸿公司与三被告是何关系，三被告均无具体的说法，该证据不符合证据的‘三性’要求，不能作为结算依据”。对此，通源经营部认为，一审法院的该认定故意无视案件的实际情况，对焦点问题作出与实际相违背的认定，其目的在于借此得出结论并判定通源经营部败诉，系结论导向下的认定：首先，该份证据出具的背景是红牛公司桐庐、建德、淳安三地办事处主任刘天红实施诈骗行为并潜逃失踪数日后，百汇公司找到杭州源鸿贸易有限公司法定代表人何伟荣处，要求何伟荣交付货物。该行为并非是一时兴起或者是临时发生，而是百汇公司在充分清理货物、货款后得出的准确数据，一审法院所谓的“边回忆、边书写”系其主观认定，与客观实际情况不符。其次，该份证据既然是百汇公司的自书材料，自然无需通源经营部及何伟荣签字确认，按照一审法院的逻辑，作为一个完全民事行为能力人的金凤君写下的自书材料，只要没有相对方签字确认即不具备法律效力、不能作为结算依据，该结论显然违背最基本的法律常识。第三，关于源鸿公司与通源经营部、何伟荣、红牛公司的法律关系，不仅在本案中，而且在百汇公司与建德市新安江街道云偶副食品商店、杭州源鸿贸易有限公司、桐庐县城南街道通源副食品经营部一案中（一审案号：2018浙0182民初3825号；二审案号：2019浙01民终10521号）均有涉及，在法庭问到为什么要将货款支付给何伟荣时，百汇公司均声称：大家都知道，何伟荣是杭州源鸿贸易有限公司的老板、桐庐县城南街道通源副食品经营部是何伟荣和源鸿设在桐庐的一个仓库等。因此，在百汇公司的观点里何伟荣、源鸿、通源三者是一体的，百汇公司在手书材料中所写的“共计百汇收到红牛贰仟玖佰肆拾件整，源鸿公司尚欠百汇红牛17060件整”的内容清楚明确、不存在任何异议，更加不存在“源鸿公司与三被告是何关系，三被告均无具体的说法”的情形。综上所述，通源经营部认为一审判决的焦点事实认定不清，部分事实认定系结论导向，即为了判定通源经营部败诉而无视案件的实际情况、故意做出不利于通源经营部的认定。根据民事诉讼法的相关规定，通源经营部特提出上诉，请求依法改判。 百汇公司辩称：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2、本案争议焦点是百汇公司涉案货物有无交付完毕。通源经营部陈述其货物由北京数据在线国际供应链管理股份有限公司进行配送,已交付百汇公司,并提供申请表和配送交货单予以佐证。百汇公司认为该抗辩并不成立,根据双方结算模式为先收款后发货,百汇公司2万箱红牛分两笔汇款,分别是2018年5月25日与5月29日,如按5月25日较早一笔作为起算点,通源经营部提交5月25日之前的配送交货单均不应作为本案的交付证据。那么符合时间条件的仅剩3张,其中一张为建德市更楼街道新风副食品商行并非百汇公司企业,主体错误也应剔除。剩余2张配送交货单盖有百汇公司公章系他人伪造,经鉴定机构鉴定并非百汇公司公章,故也无法证明系百汇公司收到上述配送货物。通源经营部的证据不管从证据真实性、时间逻辑还是收货主体上均无法证明百汇公司收到了相应货物,其应当承担举证不能的后果。3、百汇公司与通源经营部之间建立的是买卖合同关系,根据合同相对性,在通源经营部未全面履行交付义务的情况下,百汇公司主张解除合同并要求退款依法有据。退一万步,本案系因第三人或者其他因素导致货物无法交付的,都不能影响百汇公司有权要求通源经营部再次履行交付义务。4、通源经营部自认尚欠858400元货款,就是说在长达2年多时间内通源经营部仍尚未完成交货义务,这样的行为足以证明通源经营部在交付环节出现严重问题,而该问题属于通源经营部自身问题,并非百汇公司原因。5、关于百汇公司法定代表人妻子金凤君手书材料,并不能证明百汇公司收到2940箱货物。金凤君虽然是法定代表人邵晓清妻子,但并不能代表百汇公司作出任何意思表示。材料形成的背景是桐庐、建德、淳安三地分销商均出现没有收到货的情形,金凤君与其他分销商代表到百汇公司何伟荣处讨要说法,何伟荣为梳理事件大概情况,让金凤君等人在无任何账册的情况下,根据记忆当场书写而成的。从形式上看该份材料并非结算清单,仅作为说明事件大致情况之用,不具有法律效力。从内容上看，打款时间存在偏差,欠货情况17060箱与18280箱数量存在偏差,均可以看出该材料并未作精确核对。从欠货数量上看17060箱与18280箱,两者相差了6%,与通源经营部认为的7400箱,两者相差59.51%,通源经营部在看到相差数万箱的情况说明时,理应在收到该份材料时提出异议,截止通源经营部上诉时才提出异议不符常理。所以该份材料并不能约束百汇公司,仅能作为参考,相反该份材料客观反映了在2018年6月百汇公司就提出了有大量货物尚未配送的事实。 何伟荣陈述：同意通源经营部的意见。 红牛公司陈述：本案通源经营部的上诉请求为改判通源经营部支付百汇公司货款858400元，不涉及红牛公司。红牛公司无需支付任何款项的判决内容已生效。上诉状内容中涉及红牛公司的事实描述，系通源经营部单方陈述，红牛公司不认可。如涉及刑事案件，应以公安机关的侦查结果为准，而非通源经营部单方陈述。据了解，一审中通源经营部报案的刘天红案是以诈骗罪立案，而非职务侵占罪，即使定罪，其行为也是个人诈骗行为，与红牛公司无关。通源经营部在上诉状内容中陈述应由红牛公司承担责任的表述与其诉求不一致，不属于本案上诉范围。百汇公司也未就本案提起上诉，二审不应超出上诉范围进行审理。红牛公司不是具体买卖合同当事人，在涉案合同中只是一个分销商资格的授权主体，并非实际买卖关系的主体，本案不应审理与买卖合同无关的事实，更不应予定性。 百汇公司向一审法院起诉请求：1.判令解除百汇公司与通源经营部之间的买卖合同关系；2.判令通源经营部、何伟荣、红牛公司向百汇公司共同归还货款2120480元；3.本案诉讼费由通源经营部、何伟荣、红牛公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月1日，通源经营部作为甲方（经销商），百汇公司作为乙方（分销商），红牛公司作为丙方（当地营业单位），三方签订了《2017年红牛分销商认购协议书》，该协议书约定了“丙方授予乙方红牛维生素功能饮料（简称红牛饮料）分销商资格，乙方负责在建德销售区域或渠道红牛饮料的销售业务；丙方授予乙方的销售期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，协议期满后三方根据需要另行续签；甲方供货价格：原味型250ML红牛饮料的含税供货价为116元/箱（每箱24罐），强化型250ML红牛饮料的含税供货价为132元/箱（每箱24罐）；销售期间内，乙方负责的销售区域中红牛饮料的总认购量为26000箱，其中原味型为26000箱；乙方必须严格遵守本协议货款结算条款，并必须将货款汇入甲方指定银行账户；结算方式为预收货款”等内容。该协议还对三方的权利义务进行了约定，其中丙方权利与义务为：1.行使对区域市场销售的管理权。2.协助甲方、乙方共同对销售区域内的市场秩序进行管理。3.督促甲方及时兑付销售惠让。4.向乙方提供销售支持及终端推广活动。5.根据市场的实际状况开展促销活动,支持乙方进行丙方产品的销售。6.有通过甲方行使对乙方违约行为追究违约责任的权利。7.为保障各方及消费者合法权益,维护健康公平市场环境秩序,丙方对甲方的供销行为进行监督或建议,尽可能避免出现不公平价格、不正当折扣等违法违规情形等。该协议届满时已经履行完毕。2018年，百汇公司未与通源经营部、红牛公司签订《2018年红牛分销商认购协议书》，但三方仍按照《2017年红牛分销商认购协议书》中的经营模式发生货物销售。百汇公司向通源经营部购买原味型250ML红牛饮料20000箱，按照每箱116元的价格计算，合计货款人民币2320000元。百汇公司按照约定的“预收货款”的结算方式，于2018年5月25日、2018年5月29日分二次向通源经营部指定的何伟荣银行账户转账支付货款，合计人民币2320000元。此后，通源经营部仅向百汇公司提供红牛饮料1720箱（1720元×116元/箱=199520元），剩余18280箱红牛饮料一直仍未提供。 一审法院认为：百汇公司提出的诉讼请求，其基础法律关系是买卖合同法律关系。百汇公司的诉讼请求能否得到支持，一审法院将围绕本案四个争议焦点阐述裁判理由：一、何伟荣、红牛公司是否案涉买卖合同的相对方，应否承担民事责任？综观百汇公司与通源经营部、红牛公司签订的《2017年红牛分销商认购协议书》，通源经营部系经销商，与红牛公司之间建立了经销关系；百汇公司系分销商，与通源经营部建立了分销关系；红牛公司系授予百汇公司红牛饮料分销商资格的授权主体。从三方的权利义务来看，红牛公司仅承担“协助甲方、乙方共同对销售区域内的市场秩序进行管理；督促甲方及时兑付销售惠让”等合同义务。由此可见，红牛公司只是授予百汇公司分销资格的授权主体，与百汇公司并没有发生买卖合同关系。按照该协议约定，百汇公司“必须严格遵守本协议货款结算条款，并必须将货款汇入通源经营部指定银行账户，结算方式为预收货款”。由此可见，百汇公司系与通源经营部直接发生了买卖合同关系；何伟荣的银行账户系通源经营部指定的收款账户，何伟荣并非案涉买卖合同的相对人，百汇公司转入何伟荣银行账户的款项，应视为其已经向通源经营部支付了货款。至于何伟荣收款后，与通源经营部如何结算或处置，应由其另行解决，与本案无关。因此，何伟荣、红牛公司不是责任主体，不应承担共同返还百汇公司剩余货款的民事责任。二、通源经营部有无按照约定全面履行自己的交货义务，是否应当承担违约责任？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。百汇公司对其提出的“源鸿贸易公司系红牛饮料浙江省总经销，何伟荣为源鸿贸易公司法定代表人，源鸿贸易公司与通源经营部系关联企业”的事实主张，因其未能提供证据证明，故一审法院对该节事实不予认定。《2017年红牛分销商认购协议书》约定了结算方式为“预收货款”，也就是，先付款、后供货。百汇公司已提供有效证据证明其于2018年5月25日、2018年5月29日分二次向通源经营部预付货款合计人民币2320000元，已履行了先合同义务。通源经营部收款后，理应按照约定向百汇公司提供红牛饮料20000箱（116元/箱）。通源经营部虽辩称其已经向百汇公司履行完货物交付义务，但通源经营部未能提供有效证据证明其抗辩主张，故一审法院对其该抗辩意见不予采纳。一审法院依法认定通源经营部已提供红牛饮料1720箱，尚欠百汇公司红牛饮料18280箱（18280箱×116元/箱=2120480元）。三、案涉买卖合同是否应当依法解除？百汇公司与通源经营部之间建立的红牛饮料买卖合同关系，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。百汇公司向通源经营部购买红牛饮料20000箱，已经按照约定的价格及结算方式向通源经营部预付货款人民币2320000元；通源经营部收款后没有全面履行供货义务，鉴于标的物的特殊性质，合同继续履行已经成为不必要，致使不能实现合同目的，通源经营部的行为已构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、四项之规定，百汇公司可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的,终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此，百汇公司要求通源经营部返还剩余货款人民币2120480元的诉讼请求，有事实和法律根据，一审法院予以支持。四、本案是否应当中止审理？通源经营部系案涉买卖合同的相对人。百汇公司将案涉款项2320000元支付给通源经营部，根据合同相对性原则，百汇公司只能依法向合同相对人通源经营部主张民事权利。至于通源经营部向红牛公司申请发货过程中，无论人为原因，或者其他原因，致使发生货物短少、丢失等情形，这也是通源经营部与红牛公司在履行经销合同关系过程中发生的风险，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条关于“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，因案涉标的物没交付给百汇公司，且不属于该法条所规定的“但书”情形，故该标的物所有权并没有发生转移，其风险责任应由出卖人承担。通源经营部与红牛公司之间若存在纠纷，则应由其另行依法解决。即使通源经营部、何伟荣、红牛公司所述的“红牛公司联络桐庐、建德、淳安三处销售业务的办事处主任刘天红涉嫌职务侵占犯罪，通源经营部已经报案，公安机关正在调查”的事实成立，也与本案所涉的买卖合同法律关系无关，故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止诉讼规定的情形。因此，通源经营部、何伟荣、红牛公司所提的请求中止审理本案的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，百汇公司变更后的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持；对其他不合理诉讼请求不予支持。通源经营部所提的相关抗辩见，一审法院不予采纳。何伟荣、红牛公司所提的抗辩意见合理部分，一审法院予以采纳；对其他意见一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二、四项、第九十七条、第一百三十条、第一百三十三条之规定，判决：一、解除建德市百汇商贸有限公司与桐庐县城南街道通源副食品经营部于2018年建立的买卖合同关系。二、桐庐县城南街道通源副食品经营部返还建德市百汇商贸有限公司预付的剩余货款人民币2120480元，该款于判决生效后十日内支付。三、驳回建德市百汇商贸有限公司的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币11882元，由桐庐县城南街道通源副食品经营部负担。 本院二审期间，百汇公司向本院提交结算业务申请书一份，证明一审中百汇公司垫付了23604元的鉴定费。通源经营部、何伟荣发表质证意见认为：因没有原件，对证据三性无法确认，且其诉请中也没有涉及，与本案审理的纠纷无关。红牛公司发表质证意见认为：这是通源经营部与百汇公司之间的纠纷，红牛公司不清楚，对真实性需要核对原件后发表意见，对关联性，上诉请求的范围不包含鉴定费。通源经营部、何伟荣、红牛公司均同意由本院核实该证据真实性。 本院对百汇公司提交的证据经核对原件后对真实性予以认定，但百汇公司一审中并未就鉴定费提出诉请，一审判决亦未涉及鉴定费，故该费用的承担并非本案二审审理范围，百汇公司就此可另行主张。 通源经营部、何伟荣、红牛公司均未向本院提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点在于通源经营部向百汇公司交货数量的认定。通源经营部上诉主张已向百汇公司交付红牛饮料12600箱，认为其一审期间提交的《营业单位客户购货申请表》以及显示收货单位为百汇公司的5份《配送交货单》能够证明其主张。本院审查后认为，《营业单位客户购货申请表》并无百汇公司签收情况，无法证明通源经营部向百汇公司的实际发货数量；显示收货单位为百汇公司的5份《配送交货单》，所载发货数量共计12600箱，但其中3份所载启运日期均在百汇公司支付货款之前，而结合在案证据及各方陈述，案涉红牛饮料的交易模式为先付款后发货；况且经鉴定，该5份显示收货单位为百汇公司的《配送交货单》中百汇公司的公章印文与一审法院依法提取的样本印文并非同一枚印章盖印形成。通源经营部上诉认为样本印文系百汇公司提供，并不能排除百汇公司存在并使用多枚印章的可能性，但在通源经营部未能提交证据证明百汇公司使用多枚印章，亦未能提供充分的反驳证据以推翻案涉鉴定意见书中样本印文的真实性的情况下，再结合当事人所述的有关刘天红涉嫌犯罪的情况，本院认为通源经营部提交的证据并不足以证明其已向百汇公司交货12600箱的主张。至于百汇公司法定代表人的妻子金凤君手写的材料，百汇公司与通源经营部均陈述系金凤君前往何伟荣处书写，金凤君书写当时并无财务账册或货物单据等材料核对，从内容看涉及付款、收货、返利、垫付费用、欠货等诸多内容，材料中所写百汇公司付款时间亦与实际付款时间有差异，而且百汇公司与通源经营部就红牛饮料的销售业务在案涉20000箱货物交易前就已开始并履行，即通源经营部在本案交易之前就有向百汇公司发货的情况，故金凤君在凭记忆书写的材料中所载“共计百汇收到红牛贰仟玖佰肆拾件整，源鸿公司尚欠百汇红牛17060件整”不能作为通源经营部尚欠百汇公司货物数量的依据。综上，通源经营部的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16158.7元，由上诉人桐庐县城南街道通源副食品经营部负担（桐庐县城南街道通源副食品经营部已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年七月二十一日 书记员 骆芳华