浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1710号 上诉人（原审被告）：南京赛康交通安全科技股份有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区光华路1号。 法定代表人：刘干。 委托诉讼代理人：朱君，江苏德善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：道明光学股份有限公司，住所地浙江省永康市象珠镇象珠工业区3号迎宾大道1号。 法定代表人：胡智彪。 委托诉讼代理人：张费微，浙江亿维律师事务所律师。 上诉人南京赛康交通安全科技股份有限公司（以下简称赛康公司）与被上诉人道明光学股份有限公司（以下简称道明公司）商业诋毁纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初9204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 赛康公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回道明公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由道明公司承担。事实与理由：一、上诉人与道明公司不存在竞争关系。第一，虽然上诉人与道明公司核准登记的经营范围均包括反光材料的研发、销售等内容，但上诉人实际从事交通标志、交通安全设施等产品的销售业务，不生产反光材料，也不仅仅销售反光材料，双方的实际经营业务不重叠。第二，上诉人与道明公司的客户对象、消费群体不重合。上诉人销售指示牌等成品，客户对象为交通管理部门或指示牌安装企业，道明公司生产销售反光膜材料，客户对象为需要反光膜材料作为原料的企业。虽然交通指示牌与反光膜材料均应用在交通安全领域，但两者的消费群体在企业性质、消费需求等方面存在明显区别。一审仅以双方员工均在“交安产业联盟”“交安大院”两个微信群认定双方业务存在直接或间接关联显失偏颇。二、上诉人发表相关言论不构成对道明公司的商业诋毁。上诉人使用的指示牌出现反光膜起鼓、起皱等现象，道明公司经现场查验对上述事实予以确认。业主单位对反光膜的质量表示质疑并要求上诉人更换指示牌，特意强调同品牌反光膜不可再用。上诉人将情况反馈给道明公司之后，道明公司单方出具检测报告，在检测项目不全、部分项目检测时间不足的情况下认定检测样品合格，有明显逃避责任的嫌疑。基于上述事实，上诉人在朋友圈及微信群表达“浙江某著名企业反光膜，不担当拒不承认质量缺陷，立案诉讼中……”等言论，系对双方因反光膜质量产生的纠纷的客观阐述，并未编造、传播虚假信息或误导性信息，不会误导公众对道明公司及其商品作出不实的贬低性判断。上诉人在有初步证据证明道明公司产品存在质量问题的情况下发表上述言论，属于正常的自我救济方式。一审法院认定上诉人存在诋毁故意，加重了上诉人作为受害者的注意义务，不当限制了上诉人作为消费者的批评、监督权，对上诉人明显不公平。三、上诉人已就反光膜质量问题向安徽省来安县人民法院提起诉讼并申请鉴定。上诉人的行为是否构成商业诋毁应以道明公司的反光膜是否存在质量问题为依据，在另案纠纷尚未审结的情况下，本案应中止审理。 道明公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、赛康公司与被上诉人存在同业竞争关系事实清楚。第一，赛康公司与被上诉人经工商部门核准登记的经营范围存在重叠，具有明显的竞争关系；第二，被上诉人除经营反光材料外，也从事交通标志、交通安全设施成品的销售业务，赛康公司与被上诉人的实际经营业务也明显存在重叠；第三，赛康公司与被上诉人的客户对象、消费群体存在重合。赛康公司上诉状中自认其客户对象是交通管理部门或相关指示牌安装企业，产品消费群体是成品安装企业。从被上诉人二审提交的证据同样可看出，被上诉人的客户对象亦包括交通管理部门或相关指示牌安装企业，产品消费群体同样指向指示牌成品的安装企业。两者的客户对象、消费群体存在重合。认定经营者存在竞争关系，并不意味着其经营范围完全相同，只要部分重合就可以认定。二、上诉人发表的言论缺乏事实依据。第一，反光膜产生起鼓、起皱等现象的原因是多种的，胶水、贴合工艺等环节均可能造成上述现象，无法直接断定被上诉人生产的反光膜存在质量缺陷；第二，从一审证据可看出，发函单位仅对反光膜的逆反射性能是否符合相关指标提出质疑，无法直接认定被上诉人的反光膜存在质量缺陷；第三，上诉人对《告知函》和《质疑函》作了片面的引人误解的陈述，《告知函》和《质疑函》中发函单位均明确要求赛康公司自行委托第三方权威检测机构进行鉴定，说明发函单位并未认定“主动发光交通标志”的质量问题是由于被上诉人的反光膜造成。上诉人在没有委托第三方权威检测机构对质量缺陷进行鉴定并得到确定结论的情况下，其法定代表人刘干、员工周燕发布的涉案言论即属于编造、传播虚假信息或者误导性信息，直接损害被上诉人的商业信誉和商品声誉。根据最高人民法院（2018）最高法民申2647号案件民事裁定书裁判要旨所述：“《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定……判断是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害，即使某一事实是真实的，但由于对其进行片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦由反不正当竞争法第十四条予以规范”；三、一审认定上诉人存在主观过错正确。第一，赛康公司在明知该言论会对被上诉人的商业信誉、商品声誉造成损害的情况下，仍向公众发表涉案信息，并将截屏转发至与双方业务相关的微信群中，已明显超出自我救济的边界；第二，从被上诉人一审提交的证据可看出，2019年8月8号被上诉人用EMS向上诉人提交了《回复函》，赛康公司于2018年8月9号签收。赛康公司完全知悉被上诉人的产品状况，主观恶意明显。其法定代表人刘干、员工周燕通过朋友圈、微信群发表言论的行为，代表了赛康公司的真实意思，应由赛康公司承担法律责任。四、本案一审开庭前，涉案产品尚未进行鉴定，在鉴定结论出来前赛康公司传播不实信息缺乏事实依据，属于编造、传播虚假信息和误导性信息行为。哪怕鉴定结果证明被上诉人的产品存在缺陷，赛康公司之前发布的信息仍属于片面的引人误解的宣传，会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，属于反不正当竞争法规范的内容。因此，被上诉人认为本案与另案的处理结果无关联，赛康公司要求中止审理的理由不能成立。 道明公司向一审法院起诉请求：1、判令赛康公司立即删除其法定代表人刘干、员工周燕微信朋友圈中所散布的不实言论，在微信群：交通大院、交安产业联盟、赛康公司法定代表人刘干的朋友圈、员工周燕微信朋友圈、中国交通新闻网（网址：××）、《中国交通报》《交通世界》《交通科技》《江苏交通》中发表声明，声明内容在12个月内不得删除，恢复其名誉，消除影响，并向其赔礼道歉。2、判令本案的诉讼费用由赛康公司承担。 一审法院认定如下事实：道明公司成立于2007年11月22日，经营范围为反光材料、反光服装、复合材料、包装材料、胶黏制品的研发、制造、销售、技术咨询及技术服务等。该公司曾获得浙江省科技厅等授予的高新技术企业、国家火炬计划重点高新技术企业、浙江省企业技术中心、浙江省反光材料工程技术研究中心、浙江省工商企业信用AAA级企业、浙江省绿色企业、浙江出口名牌、浙江省标准创新型企业、浙江名牌产品、浙江省知名商号等荣誉和称号。该公司的“DM”注册商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。 赛康公司成立于2003年3月5日，经营范围为太阳能LED产品、反光发光材料、交通标志标线、交通安全设施、城市管理设施和应急救援装备研发、生产、销售、安装等。 2019年7月12日，道明公司收到赛康公司发来的《反光膜故障情况告知函》，该函反馈用于哈尔滨绕城高速公路的主动发光交通标志出现起鼓现象。道明公司于2019年8月7日向赛康公司发出《关于哈尔滨绕城高速LED板面问题的回复函》，称道明公司对现场取回的反光膜样品进行检测，反光膜11项指标符合国标及内控标准要求，经反光膜产品专业技术团队及标志牌业内资深专家分析讨论，认为起鼓的原因和贴膜过程的工艺控制及工人操作手法有很大的关联性，建议对轻微起鼓的板面进行现场修复，严重起鼓的板面进行更换。基于双方均有保持长期友好合作的意思，道明公司愿意积极配合赛康公司协助处理相关事宜。 赛康公司的法定代表人刘干系中国安全产业协会道路交通安全分会会长。2019年8月9日10时14分，刘干在其微信以“对所有朋友可见”的形式发表了一条朋友圈，内容如下：“帮国产反光膜代言了16年之久，搬石头砸了自己脚的感受。浙江某著名公司生产的劣质反光膜跟我耗上了。赛康交安执行的是先行更换完好机制，而天天谈社会责任的富豪却不敢于担当，可以。”（以下简称“涉案朋友圈”）同时，刘干在该条朋友圈下评论“我以协会会长身份发出呼吁：各标志制造厂停用该品牌反光膜！” 2019年8月9日早上10时58分，刘干分别在微信群“交安产业联盟”（群成员371人）、微信群“交通大院”（群成员497人）上传涉案朋友圈内容的截图，并发表言论“浙江某著名企业反光膜，不担当拒不承认质量缺陷，立案诉讼中……”“交安产业联盟”微信群成员询问“浙江某明么？”“是那个道…吗？”“你跟我做拆字游戏啊，我说后面一个字，你说前面一个字。”道明公司的员工王华兴在该微信群中发言“在事情没有完全弄清楚前，有必要这么恶意诋毁吗？”随后，赛康公司的员工周燕在微信群中@王华兴“你们已经正式回复质量没有问题，是人为贴膜工艺问题，还要怎么弄清楚，有贵公司正式回复函了”。王华兴在微信群“交通大院”中问“在事情没有完全弄清楚前，有必要这么恶意诋毁吗？”，刘干称“不是恶意诋毁，是我接到了完全推责的报告。” 2019年8月9日15时28分，周燕在其微信发表了一条朋友圈，内容如下：“帮国产反光膜代言了16年之久，搬石头砸了自己脚的感受。浙江著名公司道*光学生产的劣质反光膜跟公司耗上了。赛康交安执行的是先行更换完好机制，而天天谈社会责任的富豪却不敢于担当，可以。呼吁同行慎重选择他们产品。”下面有人评论“道明”。（以下简称“涉案朋友圈”） 2019年8月12日，道明公司委托浙江亿维律师事务所向赛康公司发送律师函，要求其停止侵权，删除相关言论，恢复道明公司名誉，消除影响，并赔礼道歉，截至2019年12月17日本案一审开庭前，刘干、周燕尚未删除朋友圈言论。 2019年9月9日，安徽省来安县人民法院受理了原告赛康公司与被告滁州赛康交通科技有限公司、道明公司买卖合同纠纷一案，截至2019年12月17日本案一审开庭，该案尚未审结。 一审法院认为，本案的争议焦点为赛康公司是否构成了诋毁道明公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；若构成商业诋毁，应承担何种民事责任。 关于争议焦点一：构成商业诋毁行为应符合以下三个要件：（一）诋毁者与被诋毁者系存在同业竞争关系的经营者。 从道明公司与赛康公司发函内容可知，赛康公司使用了道明公司生产销售的反光膜用于生产交通标志，因交通标志出现质量问题，双方产生纠纷。一审庭审中，赛康公司认为自身主要是销售反光材料，并未实际生产反光材料，道明公司与赛康公司在反光材料领域不存在竞争对手关系，故赛康公司未实施商业诋毁行为。首先，从道明公司与赛康公司的经营范围来看，双方均系可生产、销售反光材料的经营者，均从事反光材料的经营活动，经营范围重叠。其次，道明公司、赛康公司的法定代表人或者员工均在微信群“交安产业联盟”和微信群“交通大院”进行交流，两个微信群成员人数较多，有些成员可能是与道明公司、赛康公司同行业的其他竞争者，也可能是道明公司、赛康公司共同客户或者道明公司的客户，可知道明公司、赛康公司在业务上存在直接或者间接的关联。再次，反光膜并非是大众消费品，主要应用在交通领域，赛康公司购买反光膜用于制造交通标志，消费者指向范围相对特定，与道明公司生产的反光膜材料最终指向的消费者群体重合。故一审法院认为，无论赛康公司是否生产反光材料，其与道明公司存在同业竞争关系。 （二）诋毁者实施了损害竞争对手商业信誉和商品声誉的行为。 刘干系赛康公司的法定代表人，周燕系赛康公司的员工，一审庭审中，赛康公司认可刘干与周燕的行为代表赛康公司的真实意思表示。刘干、周燕发表涉案朋友圈（内容详见一审事实认定部分），并将涉案朋友圈内容截屏转发至与双方业务相关的微信群“交安产业联盟”和微信群“交通大院”，涉案朋友圈的内容虽未明示“道明公司”，但仍引发群成员对该公司的猜测，而群成员的猜测直接指向“道明公司”。道明公司员工王兴华在微信群与刘干、周燕进行沟通，二人均正面回应其所指向的就是“道明公司”。赛康公司收到道明公司发出的要求停止侵权的律师函后，才向安徽省来安县人民法院以买卖合同纠纷的案由起诉道明公司。一审法院认为，赛康公司未采取诉讼措施，在法院尚未作出生效裁判之前，也无其他任何第三方鉴定机构对道明公司的反光膜产品作出存在质量缺陷的鉴定结论之前，道明公司的反光膜产品是否为“劣质产品”属于真伪属性不明的事实。刘干、周燕将道明公司的产品直接定性为“劣质产品”，并且不当描述道明公司“不担当拒不承认质量缺陷”，在朋友圈向不特定多数人、在业务微信群向特定的与道明公司同行业的其他竞争者和特定的客户进行引人误解或者误导性的宣传，刘干还利用中国安全产业协会道路交通安全分会会长的身份发出呼吁各标志制造厂停用该品牌反光膜。二人传播真伪属性不明的事实及不当描述，可能会造成相关公众的误解，属于编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，并实质性地损害了道明公司的商业信誉和商品声誉。 （三）行为人有主观过错。 虽然刘干、周燕实施上述行为的初衷可能是为了以自我救济的手段来解决反光膜质量问题，但其采取措施不当，已超过自我救济的法律界限。民事主体有权采取自我救济的手段维护自身的合法权利，但亦应遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得损害他人的商业信誉和商品声誉。二人明知其所发的涉案朋友圈内容文字表述欠妥，可能造成对道明公司商业信誉和商品声誉的损害，仍向公众发表涉案朋友圈内容，并将涉案朋友圈内容截屏转发至与其业务相关的微信群，主观上存在故意。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。道明公司与赛康公司系同业经营者，赛康公司自认法定代表人刘干、员工周燕通过朋友圈、微信群发表并传播关于道明公司产品言论的行为代表了赛康公司的真实意思表示。刘干、周燕故意在朋友圈、微信群编造、传播关于道明公司的虚假信息或者误导性信息，诋毁道明公司的商业信誉和商品声誉，二人实施职务行为导致的法律责任应由赛康公司承担。故一审法院认为赛康公司构成诋毁道明公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。 关于争议焦点二：赛康公司应承担的民事责任。一审法院认为，赛康公司的侵权行为给道明公司的商业信誉和商品声誉造成了损害，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条的规定，自然人、法人、非法人组织均享有名誉权等权利，商业信誉与名誉权本质上是同一的，赛康公司的商业诋毁行为侵害了竞争对手的商业信誉，依法应当承担停止不正当竞争行为、向道明公司赔礼道歉、消除影响的民事责任，但赛康公司赔礼道歉、消除影响的范围和程度应当与侵权行为造成的影响范围和程度相当。应当立即停止诋毁道明公司商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，立即删除其法定代表人刘干、员工周燕的涉案朋友圈内容。基于道明公司、赛康公司经营范围的特点，赛康公司的侵权行为主要在交通反光材料领域对道明公司的商业信誉和商品声誉造成了不良影响。发表涉案朋友圈并在微信群中传播涉案朋友圈内容是赛康公司据以实施侵权行为的手段，朋友圈易扩散的特点造成受众的不特定性，赛康公司的侵权行为对道明公司商誉的不良影响已不囿于刘干、周燕的朋友圈成员和两个微信群的成员。首先考虑到仅在朋友圈、微信群发表声明，已经不足以消除不特定的相关公众对道明公司的商业信誉和商品声誉的误解；其次，考虑到裁判内容应当具有可强制执行性；再者，考虑到道明公司主张赛康公司发表声明的各大媒体的受众范围大小、专业领域影响力大小，一审法院认为赛康公司应当在受众范围相对较大、交通反光材料领域影响相对较大的媒体《中国交通报》发表书面声明，向道明公司赔礼道歉，消除影响。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十一条之规定，判决：一、赛康公司立即停止诋毁道明公司商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，立即删除其法定代表人刘干、员工周燕的涉案朋友圈内容；二、赛康公司于判决生效之日起五日内连续五日在《中国交通报》发表书面声明，向道明公司赔礼道歉，消除影响（内容须事先经法院审查）；三、若赛康公司逾期拒不执行上述内容，则法院将依据道明公司的申请在《中国交通报》公布判决的主要内容，并由赛康公司负担相关费用；四、驳回道明公司的其他诉讼请求。案件受理费900元，由赛康公司承担。 二审期间，道明公司向本院提交了2018年、2019年其与贵州高速黔通建设工程有限公司等单位签订的合同四份及合同所涉的部分发票、销售清单、网上银行电子回单，拟证明：1.赛康公司与被上诉人均从事交通标志、交通安全设施等产品的销售，双方实际经营范围重叠；2.双方的客户均包括交通管理部门及相关指示牌安装企业，业务存在明显关联；3.两者的消费群体均包括指示牌成品安装企业，存在明显重合。综上，两者存在明显的竞争关系。 赛康公司对上述证据质证如下：上述证据不属于新证据，二审不应予以采信。上诉人并非合同方，无法核实相关交易是否真实履行，经粗略计算，合同价款与发票数额不能对应，如第一份合同总额1466640元，发票及银行回单总额仅81万元，该证据无法达到被上诉人的证明目的。 本院对上述证据的真实性予以确认，上述证据可证明道明公司亦从事标志牌等交通安全设施的销售业务。 经审理，本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、赛康公司与道明公司是否存在竞争关系；二、赛康公司是否实施了“编造、传播虚假信息或误导性信息”的行为，该行为是否损害了道明公司的商业信誉、商品声誉；三、本案是否应中止审理。 关于争议焦点一。赛康公司主张其与道明公司实际经营业务不重合，目标客户与消费群体亦显著不同，双方不构成竞争关系。对此本院认为，赛康公司与道明公司核准登记的经营范围均包括反光材料的研发、制造等内容，实际上亦均从事交通安全设施的销售业务，应认定双方存在直接竞争关系。双方员工为多个行业微信群的共同成员亦可佐证上述事实。即使赛康公司与道明公司不存在直接的或具体的竞争关系，或者从事的并非相同行业，只要双方存在间接竞争关系，且行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，同样属于反不正当竞争法的调整范围。因此道明公司关于双方不存在竞争关系的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二。赛康公司发布的内容是否属于“虚假信息或误导性信息”是判断赛康公司行为性质的关键。本案中，赛康公司称其发布涉案信息是由于采购自道明公司的反光膜存在起皱起鼓等质量问题，道明公司出具单方检测合格报告意图逃避责任，其通过法定代表人、员工的朋友圈陈述客观事实以达到维权的目的。经审理，赛康公司与道明公司对反光膜存在起鼓、起皱等现象均无异议，双方主要对造成上述问题的原因意见不同。赛康公司称道明公司提供的反光膜存在质量问题，道明公司否认反光膜质量不合格，称起鼓起皱与胶水、贴膜工艺等相关。在赛康公司发布涉案信息时，反光膜是否存在质量问题并未经第三方检测机构鉴定，当前证据亦未显示赛康公司曾对道明公司回函所称的贴膜过程的工艺控制及工人操作手法等原因进行过排查，双方的买卖合同纠纷至今未作出裁判，在反光膜的质量是否存在问题尚无定论的情况下，赛康公司发布信息直接称道明公司的产品为“劣质反光膜”，道明公司“不甘于担当”“不担当拒不承认质量缺陷”等内容缺乏事实基础。从赛康公司的意图及微信朋友圈、微信群成员的反应来看，涉案信息指向道明公司明显。赛康公司法定代表人刘干作为中国安全产业协会道路交通安全分会会长在朋友圈呼吁各标志制造厂停用道明公司反光膜的言论更对道明公司的生产经营造成不正当干扰，上述行为降低了社会公众对道明公司提供的商品或服务的评价，损害了道明公司的商业信誉、商品声誉，构成对道明公司的商业诋毁。一审法院据此判令赛康公司承担侵权责任并无不当。 关于争议焦点三。赛康公司称其行为是否构成商业诋毁取决于另案中对道明公司的反光膜是否存在质量问题的认定，本案应中止审理。对此本院认为，赛康公司的行为是否构成商业诋毁应以涉案行为发生时的事实为基础。即使另案认定道明公司的反光膜存在质量缺陷，亦不影响赛康公司发布涉案信息时道明公司的反光膜是否存在质量问题处于真伪不明状态，赛康公司主观上存在过错，客观上亦对道明公司的商誉造成了损害后果，另案的处理结果不影响本案事实的认定。因此，赛康公司申请本案中止审理的理由不成立。 另外，根据道明公司的一审诉讼请求及诉辩双方争议焦点，本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条，虽然一审法院确根据第十一条论述说理并作出判决，但判决适用法条时错误援引了第十四条，本院对上述笔误予以纠正。 综上所述，赛康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由上诉人南京赛康交通安全科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 覃仕辉 审 判 员 赵 娟 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 金飘莉 代书记员 徐圆圆 ?*ArabicDash?-16-? ?*ArabicDash?-15-?