江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏01行终389号 上诉人（原审原告）丁主明，性别××年××月××日生，××族。 被上诉人（原审被告）南京市建邺区综合行政执法局，住所地南京市建邺区雨润大街99号2幢A座。 法定代表人黄元祥，南京市建邺区综合行政执法局局长。 出庭负责人汪厚勇，南京市建邺区综合行政执法局副局长。 委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。 委托代理人李慧萍，江苏汇丰锦律师事务所实习律师。 上诉人丁主明因与被上诉人南京市建邺区综合行政执法局（建邺区综合执法局）城建行政管理一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1488号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，丁主明居住在南京市××邺区江心洲永定村长河一队17-1号。2018年8月24日，原南京市××邺区城市管理行政执法局（以下简称原建邺区城管局）两名工作人员对位于南京市××邺区江心洲长河一队17-1号部分建筑物进行现场核查，认定案涉建筑结构为砖混、彩钢，面积为289.8平方米，屋主是丁主明，且现场无法提供规划（建设）部门审批手续。同日，原建邺区城管局出具宁城法建[2018]808103号《核查通知书》，认为丁主明在江心洲长河一队17-1号搭建房屋的行为涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条的有关规定，责令丁主明在接到通知书起三日内携带相关材料到原建邺区城管局处接受调查处理。2018年8月25日，原建邺区城管局制作立案审批表，决定对位于南京市××邺区江心洲永定村长河一队17-1号289.8平方米建筑物进行立案查处。2018年9月7日，原建邺区城管局向原南京市规划局（以下简称原市规划局）发送建城执[2018]43号《关于对建邺区江心洲长河一队17-1号建筑物商请认定规划性质的函》，商请认定289.8平方米建筑物是否应当办理规划审批手续；若应当办理而又未办理的，是否可以采取改正措施以消除对规划实施的影响。2018年9月14日，原市规划局向原建邺区城管局回复宁规函字[2018]1020号《关于建邺区江心洲长河一队17-1号建筑物认定规划性质的复函》：“经查阅相关档案，我局未核发该处建筑物的规划手续，建议你局到原区建设主管部门进行档案查询，如亦未查询到相关规划审批手续，可认定为违法建设。”2018年9月18日，原建邺区城管局向南京市××邺区建设和交通局（以下简称建邺区建交局）发送建城执[2018]59号《关于查档建邺区江心洲长河一队17-1号建筑物历史审批情况的商请函》，商请其协助查档江心洲长河一队17-1号建筑物的历史审批情况。建邺区建交局于2018年10月15日向原建邺区城管局回复建建交规[2018]14号《关于查档建筑物历史审批情况的回函》：“我局未核发过江心洲长河一队17-1号建筑物所在项目的建设工程规划许可证。”2018年12月20日，原建邺区城管局向丁主明作出宁城执建限告字（2018）第053号《限期拆除告知书》，告知丁主明拟对其作出限期拆除决定，责令其在五日内自行拆除长河1队17-1号违法建筑物，并告知其有陈述和申辩的权利。2018年12月24日，丁主明向原建邺区城管局提出申辩意见。2018年12月27日，原建邺区城管局进行复查，发现丁主明未自行拆除。2019年3月21日，原建邺区城管局向丁主明作出宁城执建限拆字[2019]第003号《限期拆除决定书》（以下简称3号限期拆除决定），依据城乡规划法第六十四条的规定，责令丁主明于2019年3月28日之前自行拆除长河一队17-1号的289.8平方米建筑物，并交待了相关行政复议与行政诉讼的权利等。该决定书于同日向丁主明直接送达。丁主明不服，诉至法院，请求：1.判决撤销3号限期拆除决定；2.本案诉讼费用由原建邺区城管局承担。 另查明，本院于2017年8月21日作出（2017）苏01行终391号行政判决，其中认定长河一队17-1号386.91平方米建筑物中的97.11平方米房屋与《土地使用证》（雨江星字第7-014号）（以下简称14号《土地使用证》）上记载的房屋为同一建筑。 另查明，因南京市机构改革，原建邺区城管局更名为建邺区综合执法局，承担本区域内城市管理的法定职责。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、《南京市城市治理条例》第六十三条、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、第二条、建委办发[2019]55号《中共建邺区委办公室建邺区人民政府办公室关于印发的通知》等相关规定，建邺区综合执法局作为独立的行政执法主体，负责建邺区区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城乡规划管理规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，案涉289.8平方米建筑物处于南京市××邺区行政区划内，属建邺区综合执法局的管理、调查处理范围，建邺区综合执法局具有作出相应决定的法定职权。 根据城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。本案中，原建邺区城管局执法人员对长河一队17-1号建筑物进行了现场调查，扣除本院（2017）苏01行终391号行政判决中认定的97.11平方米，最终核定本案查处的违法建筑面积为289.8平方米。原建邺区城管局经向原市规划局、建邺区建交局发函征询确认289.8平方米建筑物的规划审批情况，经函复确认，289.8平方米建筑物未核发相关建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。丁主明并未提交证据证明193.45平方米建筑物经过建设工程规划审批手续，且其后直至原建邺区城管局对其进行调查处理时，也未能完善相关手续或进行产权登记等，原建邺区城管局认定其违反了城乡规划法第四十条第一款之规定，系违法建筑物，应予拆除，具有事实依据、适用法律正确。关于丁主明主张289.8平方米建筑物建造于2008年前，原建邺区城管局适用2008年生效的城乡规划法进行处理属适用法律错误的意见，原审法院认为，289.8平方米建筑物在建造时并未取得建设工程规划许可，直至原建邺区城管局对289.8平方米建筑物进行查处时，丁主明仍未能办理或补办相关许可手续，违法状态一直存续，原建邺区城管局依据现行有效的城乡规划法相关规定进行处理，适用法律并无不当。对于丁主明该意见，原审法院不予采纳。原建邺区城管局对289.8平方米建筑物进行现场勘查，向丁主明发送核查通知，向规划、建设部门发函征询确认、告知违法事实、理由及依据，保障其陈述申辩权，最后做出限期拆除决定书并依法送达，程序合法。综上，原建邺区城管局建作出3号限期拆除决定的行政行为具有事实根据，适用法律正确，办理程序合法，丁主明要求撤销3号限期拆除决定的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，原审法院判决：驳回丁主明的诉讼请求。案件受理费50元，由丁主明负担。 上诉人丁主明上诉称，一、被上诉人没有作出限期拆除决定的职权依据。第一，根据城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。对于违反城乡规划的违法建设行为应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门査处。第二，根据《南京市城乡规划条例》第五十六条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（市政府令第209号）第三条第一款、第五条规定，被上诉人对其辖区内违反城市管理规划的违法建筑具有査处权。但根据《南京市人民政府关于修改和废止部分政府规章的决定》（市政府令第321号)之规定，自2017年12月1日起，已废止原市政府令第209号。所以，被上诉人作出限期拆除决定属于越权行为。二、行政程序违法。根据城乡规划法等法律规定，房屋等建筑的建设应符合城市规划需要，保证土地性质及用途符合控制性详细规划。本案中，案涉建筑建于2008年之前，房屋所在土地规划用于建设住宅，并未违反当时的规划需要，也不影响当时的控制性详细规划，不应将其拆除。三、行政目的不当。被上诉人欲以拆除违法建筑的名义强制拆除上诉人房屋，实质上是为了变相达到拆迁目的。涉案房屋属于征收拆迁阶段，上诉人和家人一直在与拆迁部门协商安置补偿事宜，因补偿依据不明确、标准低，一直未达成协议。被上诉人遂采取以拆违促拆迁的方式，侵犯上诉人和家庭成员的合法权益，违反行政目的正当性原则。四、认定事实错误。案涉建筑系上诉人与其前妻蔡彬娜婚后所建，认定为上诉人所有没有事实依据。五、缺少谦抑性，处罚过度。所在江心洲的所有农户房屋均未办理建设规划许可证，并非上诉人等不办理，而是相关部门未履职所致。司法实践中认定无证建筑是否构成违法建筑时，要综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查。案涉建筑符合城乡规划，可以通过补办手续的方法消除违法情形。六、未通知第三人出庭，一审程序违法。案涉房屋处于拆迁范围内，且涉及上诉人家庭，但一审法院未以第三人的身份通知上诉人前妻蔡彬娜出庭，违反行政诉讼程序的规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反审理程序，请求二审法院：1.撤销原审判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人建邺区综合执法局辩称，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、被上诉人具有法定的查处职权。二、本案中，上诉人对案涉建筑并没有提供相关的规划审批许可手续，而且相关的规划主管部门也已经出具明确的认定意见，认定涉案建筑属于违法建筑，应当限期拆除。在涉及案涉建筑的前一次诉讼案件过程当中，生效判决已经对本案所涉及的相关基本事实，包括建筑面积、有无办理规划许可等手续都做了明确的认定，被上诉人依据相关事实进行查处，符合法律规定。三、被上诉人在执法过程当中履行了相关的程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据国务院《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、江苏省人民政府《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》及《南京市城乡规划条例》第五十六条规定的“规划和自然资源主管部门对违反本条例规定的行为实施行政处罚。按照相对集中行政处罚权相关规定，应当由城市管理主管部门实施行政处罚的，从其规定”，本案中，被上诉人建邺区综合执法局负责南京市××邺区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市规划管理规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。上诉人主张被上诉人没有做出案涉限期拆除决定的职权依据的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。 城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”由此，在南京市规划区内进行工程建设必须取得建设工程规划许可证或村镇工程建设许可证及其他相关批准文件，否则即为违法建设，应由城乡规划主管部门进行相应的查处。本案中，被上诉人建邺区综合执法局作为辖区内负责相对集中处罚权工作的职能机关，依据原市规划局、原建邺区建交局就案涉建设作出的规划性质及审批情况的函复、人民法院的生效裁判文书以及其他调查材料，认定案涉289.8平方米建筑未取得建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响限期拆除的情形，作出了案涉限期拆除告知书，并听取了上诉人的陈述和申辩，最后作出案涉限期拆除决定书并进行送达，符合相关法律、法规的规定。案涉限期拆除决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，并无不当。上诉人主张案涉建设建于2008年之前，房屋所在土地规划用于建设住宅，案涉房屋并未违反当时的规划需要，也不影响当时的控制性详细规划，该主张与被上诉人提交的原市规划局、原建邺区建交局出具的规划性质及审批情况的函复的内容不符，故该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人还主张，因案涉建设系其与前妻蔡彬娜共同建设，而原审法院未将蔡彬娜列为第三人通知其参加诉讼，审判程序违法。本院认为，上诉人虽主张案涉建设由其与蔡彬娜共同建设，但案涉建设未取得建设工程规划许可证，也未办理相关权属证明，且上诉人在被上诉人作出案涉限期拆除决定的行政程序亦未曾向被上诉人提出过前述异议并提交相关材料，故被上诉人在此情况下综合认定上诉人为行政相对人，并无不当。在此情况下，原审法院未通知蔡彬娜作为第三人参加诉讼，审判程序并不违反行政诉讼法及相关司法解释的规定。 综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁主明负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘苏文 审判员  李丹丹 审判员  王攀峰 二〇二〇年七月三十一日 书记员  储 娜