广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤08行终129号上诉人（原审原告）陈亚汗,男,汉族,1957年7月18日出生，住广东身吴川市，委托代理人黄丛义，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴川市自然资源局，住所地吴川市人民东路。法定代表人宁观保，局长。委托代理人黄朝进,该局干部。委托代理人廖彩凤，该局干部。原审第三人吴川市梅菉中心小学，住所地吴川市沿塘路。法定代表人易婵富，校长。委托代理人吴木荣，男，汉族，1958年12月22日出生，住吴川市。原审第三人吴川市地产公司,住所地吴川市梅录街道广沿南二街14号。法定代表人王华寿，副经理。上诉人陈亚汉因土地行政登记纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明：涉案土地位于吴川市梅菉街道大有岭开发区，面积14197.6平方米。1995年1月9日，涉案土地经广东省国土厅批复同意征收为国有土地。1997年，吴川市南方实业发展总公司（后更名为吴川市南方实业发展有限公司）挂靠吴川市地产公司在涉案土地上开发建设大有岭商住城。1997年5月22日，吴川市地产公司与吴川市南方实业发展总公司（以下简称南方公司）签订《承包开发经营大有岭商住城协议书》，约定大有岭商住城的开发建设全部支出均由南方公司承担，南方公司上缴挂靠费500万元给吴川市地产公司，吴川市地产公司负责办理土地转让时所需的手续。1999年6月1日，吴川市国土资源局与吴川市地产公司签订《国有土地使用权出让合同》，将涉案土地使用权出让给吴川市地产公司。2002年，作为南方公司股东之一的原告陈亚汗退出南方公司股份，经原告与南方公司另一股东欧广振清算，陈亚汗分得涉案土地作为其个人退股资产，但并未进行土地登记。2004年5月8日，吴川市梅菉中心小学与南方公司签订《创办吴川市梅录中心小学“梅岭实验校区”地皮使用合同》（以下简称《地皮使用合同》）,约定由南方公司按红线图提供4万平方米土地作实验学校用地,教学用地按每平方米460元计算,运动场及教师宿舍按每平方米400元计算，其中南方公司欧广振所属部分一一教学用地和运动场、宿舍用地合计9163250元，陈亚汗所属部分一一教学用地4800000元。同日,原告陈亚汗和吴川市梅菉中心小学同时签订了《地皮使用合同》,合同第一条约定:“付款金额:甲方应付给乙方地皮转让款共计人民币480万元。该地四至以甲方和吴川市南方实业发展有限公司所订协议为准”，第四条约定：“除本合同条款外，其余均按《创办吴川市梅菉中心小学梅岭实验校区地皮使用合同》所列条款共同执行”。2005年8月8日，吴川市人民政府作出吴府函【2005】78号《关于“梅岭实验学校”办学有关问题的批复》，同意由吴川市梅菉中心小学和南方实业有限公司联合办学，学校性质为民办学校。2007年9月14日，吴川市人民政府作出吴府函【2007】148号批复，将梅菉中心小学梅岭实验学校改为公办学校，作为梅菉中心小学的分校。2005年7月27日，梅菉中心小学梅岭实验学校取得吴川市规划建设局颁发的《建设用地规划许可证》。2011年4月25日，南方公司发函给吴川市地产公司：“我公司在大有岭开发区转让给吴川市梅菉中心小学的学校用地，现需办理国土使用证，请予盖章批准办理是荷。”同日，吴川市地产公司与吴川市梅菉中心小学签订《土地使用权转让协议书》，双方约定将涉案土地使用权转让给第三人吴川市梅菉中心小学，转让费合计5143536元，转让土地用途为科教用地。随后，吴川市梅菉中心小学向吴川市国土资源局提出土地登记申请，登记类型为初始登记，权属性质为国有，使用权类型为出让，用途为科教用地。2011年7月9日，吴川市国土资源局对该宗地登记申请审核情况予以公示。2011年8月15日，吴川市人民政府向吴川市梅菉小学颁发吴府国用（2011）第00598号《国有土地使用证》。2011年8月19日，吴川市财政局对该次土地转让应缴契税向吴川市国土资源局作出意见：“根据《中华人民共和国契税暂行条例》第六条（一）项‘国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施，免征契税’的规定，该校的用地用于教学，符合免征契税”。2012年3月，梅菉中心小学核实确认尚欠原告陈亚汗实验小学用地款721293元因原告陈亚汗拒绝签领而未能支付。原告陈亚汗拒绝签领该用地款的原因是陈亚汗认为土地转让税费应由校方承担，且校方未按合同约定及时分期支付利息给原告，遂产生纠纷。原告陈亚汗认为在吴川市梅菉中心小学未按照合同约定支付完所有土地转让款的情况下，被告将涉案土地登记在吴川市梅菉中心小学名下，损害了其利益，遂诉至本院，请求撤销该登记行为。原审认为：本案属于土地行政登记纠纷。根据原、被告及第三人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、本案原告与被诉行政行为是否具有利害关系，是否是适格的诉讼主体；二、被告作出涉案的具体行政行为即颁发吴府国用（2011）第00598号《国有土地使用证》是否有事实依据、程序是否合法。关于焦点问题一，本案原告与被诉行政行为是否具有利害关系问题。根据本院查明的事实，涉案土地系南方公司挂靠吴川市地产公司开发建设用地，该土地实际权属人是南方公司，原告陈亚汗为南方公司的股东之一，其在退出南方公司股份时分得涉案土地作为其退股资产。2004年5月8日，陈亚汗、南方公司分别与吴川市梅菉中心小学签订《地皮使用合同》,合同确认南方公司与吴川市梅菉中心小学联合创办梅岭实验校区的教学用地属陈亚汗所有，吴川市梅菉中心小学应付给陈亚汗地皮转让款共计人民币480万元。且南方公司于2018年9月13日亦出具《证明》，证实涉案土地是陈亚汉转让给吴川市梅菉中心小学作教学用地。以上事实证明，涉案土地确系原告陈亚汉转让给吴川市梅菉中心小学。合同项下约定的其他利益未实现，原告在涉案土地上存在现有利益。现涉案土地被登记在第三人吴川市梅菉中心小学名下，因该登记行为有可能损害到原告的利益，故原告与本案行政登记行为有利害关系，原告具有诉讼主体资格。关于焦点问题二，被告作出涉案的具体行政行为即颁发吴府国用（2011）第00598号《国有土地使用证》是否有事实依据、程序是否合法问题。根据本院查明的事实，涉案土地系南方公司挂靠吴川市地产公司开发建设用地，该土地实际权属人是南方公司，后原告陈亚汗在退出南方公司股份时分得该土地作为其退股资产，但对外该土地的权属人依然是南方公司，为此，吴川市梅菉中心小学于2004年5月8日分别与陈亚汗和南方公司签订《地皮使用合同》，受让该土地。被告吴川市自然资源局依吴川市梅菉中心小学的申请根据有关土地出让协议、土地转让协议等土地权属来源证明文件办理土地登记，该登记权属来源清楚，登记有事实依据。关于登记程序是否合法问题。本案涉案土地经吴川市国土资源局依法出让给吴川市地产公司后，由吴川市地产公司转让给吴川市梅菉中心小学，因此，本案土地登记实为转让变更登记。我国《土地登记办法》第三十九条规定：依法以出让方式取得的国有建设用地使用权转让的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有建设用地使用权变更登记。本案中，吴川市地产公司以出让的方式取得涉案土地使用权后，并未依法办理国有土地使用权证登记，被告吴川市自然资源局在未进行出让登记的情况下，径直将涉案土地登记在吴川市梅菉中心小学名下，将该次转让登记作为初始登记予以登记，是为程序违法。鉴于本案土地登记权属来源清楚，发证有事实依据，且吴川市梅菉中心小学在该地上修建教学楼，开展教学活动已十多年，为保障教育事业稳定发展，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的…，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”之规定，本案应确认具体行政行为违法，但不撤销该登记行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决如下：确认吴川市自然资源局于2011年8月15日为第三人吴川市梅菉中心小学颁发吴府国用（2011）第00598号《国有土地使用证》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告吴川市自然资源局负担。上诉人陈亚汉上诉请求：一、依法撤销湛江经济技术开发区人民法院粤0891行初36号行政判决书；二、撤销被上诉人给第三人颁发的吴府国用（2011)第00598号国有土地使用证。三、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审错误认定原告起诉理由。一审审理查明认定：“原告陈亚汗认为在吴川市梅菉中心小学没有按照合同约定支付完所有土地转让款的情况下，被告将涉案土地登记在吴川市梅菉中心小学名下，损害了其利益，遂诉至本院，请求撤销该登记行为”。这与事实不符，上诉人提起行政诉讼的理由是（见起诉状）：涉案土地本为上诉人所有和使用，上诉人与第三人签订的《地皮使用合同》只是利用土地使用权与第三人合作办学，上诉人并没有承诺将土地登记在第三人名下。第三人没有按照《地皮使用合同》的约定向上诉人支付相关款项，又未经上诉人同意私自将土地登记在自己名下，严重违反合同约定。被上诉人第三人办理本案土地登记过程中，没有严格执行土地登记相关法律规定，没有查清土地权属来源，没有遵循法定程序，将本属上诉人的涉案土地登记在第三人名下，严重侵害了上诉人的合法权益。二、一审错误认定涉案土地权属。一审认定涉案土地权属人不是地产公司而是南方公司，后上诉人在退出南方公司股份时分得该土地作为其退股资产，因此，该土地的实际权属人应为上诉人。同时，一审又认定土地的对外权属人依然是南方公司，属于认定事实错误。既然涉案土地权属人不是地产公司，那么，被上诉人依据地产公司与第三人的转让协议办理土地登记属于土地权属来源不清，而不是一审认定的“该登记权属来源清楚”。另外，认定涉案土地登记行为是否合法，应当以行政机关在土地登记行为时所收集的证据为依据，不能以行政诉讼中收集的证据作为支持土地登记行为合法的证据。根据被上诉人在一审提交的资料，足以认定土地权属来源不清。三、一审适用法律错误。一审以行政行为违法，依法撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害为由，确认涉案土地登记行为违约，但不撤销被上诉人给第三人颁发的吴府国用（2011)第00598号国有土地使用证，属于适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；。之所以不撤销被诉行为，是因为从社会稳定性的角度考虑，在行政行为效力存续期间，以被诉行为为核心会产生各种新的利益，此种新的利益与原行政行为之间存在法律上的因果关系。法院作出撤销原行政行为的判决，可能使上述新的利益失去继续存在的法律基础，而当这些利益事关国家或公共福扯时，就会造成公共利益的浪费或损失。第一，本案中第三人吴川市梅菉中心小学的办学行为与本案的土地登记行为之间并不存在法律上的因果关系，土地的权属证书不是办学行为的基础或必要条件。第二，被诉土地登记行为即使被撤销，涉案土地可以重新依法确权、发证，第三人吴川市梅箓中心小学可以重新依法取得土地权属证书，其办学行为并不因此受到影响。因此，本案土地登记行为被撤销，并不会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，依法应以纠正。被上诉人吴川市自然资源局口头答辩认为，坚持一审答辩意见。请求：维持原审判决。原审第三人吴川市梅菉中心小学答辩认为，一、上诉状认为：“一审错误认定原告起诉理由”，上诉人的理由是：涉案土地本为原告所有和使用，原告与第三人签订的《地皮使用合同》只是利用土地使用权与第三人合作办学，原告并没有承诺将土地登记在第三人名下。2004年5月8日，第三人和吴川市南方实业发展有限公司签订了《创办吴川市梅录中心小学“梅岭实验校区”地皮使用合词》，由南方实业发展有限公司按红线图提供4万平方米土地作实验学校用地，教学用地按每平方米460元计算，运动场及教师宿舍按每平方米400元计算（其中南方实业发展有限公司欧广振所属部分——教学用地和运动场、宿舍用地合计9163250元；陈亚汗所属部分一一教学用地款4800000元）南方实业发展有限公司收回办学用地所用资金后，不再参与办学，学校一切财产归第三人所有，2004年5月8日，第三人和原告陈亚汗同时也签订了《创办吴川市梅录中心小学“梅岭实验校区”地皮使用合同》，合同第一条约定：“付款金额：甲方应付给乙方地皮转让款共计人民币480万元”。上述两份合同明确约定教学用地460元/时，运动场及宿舍用地400元/㎡时转让给第三人，南方实业发展有限公司(欧广振和陈亚汗）收回办学用地所用资金后，学校一切财产归第三人所有，至2012年3月欧广振的用地转让款已全部签名领取，上诉人的用地转让款由于认为土地转让税费应由第三人承担，而不签领剩余721293元。由此可见，一审法院认定事实是正确的。二、本案实质上是第三人拖欠上诉人土地转让款的民事合同纠纷，上诉人只不过是通过行政诉讼倒逼第三人付清土地转让款和税费而已，因而本案应属民事诉讼更为合适。上诉人与第三人签订了《创办吴川市梅录中心小学“梅岭实验校区”地皮使用合同》，合同第一条约定：“付款金额：甲方应付给乙方地皮转让款共计人民币480万元”，第三人支付了地皮转让款4078707元给上诉人，尚欠721293元和利息未付的原因是：当初上诉人和第三人创办“梅岭实验校区”设想是民办性质，可以收费还债，但后来上级部门不批准以致尚欠上诉人少量的本金和利息。2012年3月，上诉人由于认为土地转让税费应由第三人承担，而拒绝签领721293元土地转让款。以上可见，第三人已履行合同大部分义务，况且第三人〔2014年分离独立为“吴川市建兴小学”）在涉案土地上建起了教学楼招生办学有10多年之久，并依法领取了《国有土地使用证》，合同基本上履行完毕，本案实质上是民事合同纠纷，不属于行政诉讼的受案范围。根据《合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，上诉人应请求第三人承担逾期付款和支付利息的违约责任，不应作为行政纠纷请求撤销第三人的国有土地使用证。三、本案如果属于行政诉讼的受案范围，一审适用法律无疑是正确的。第三人土地使用证上14197.6平方米的土地，欧广振占多少面积？具体位置在那里？上诉人占多少面积？具体位置又在那里？这一切都无法确定，显然撤销第三人的国有土地使用证是不适合的，何况第三人在涉案土地上建起了教学楼，开展教学活动已十多年，不可能把上诉人在涉案的部分土地返还给上诉人。为了保障教育事业稳定发展，一审法院适用《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定无疑是正确的。综上所述，第三人现使用的土地是向吴川市南方实业发展有限公司（欧广振和陈亚汗）转让得来的，虽然尚欠上诉人少量的本金和利息，但第三人已履行合同大部分义务，况且第三人在涉案土地上建起了教学楼并非原物，不可能返还给上诉人，因而上诉人应诉请第三人承担逾期付款和支付利息的违约责任，不应作为行政纠纷请求撤销第三人的国有土地使用证，上诉人与第三人的纠纷应作民事合同纠纷更适宜。上诉人上诉理由不成立，为了教育事业的稳定发展，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人吴川市地产公司未作答辩。经审理查明，本院根据当事人提交的证据材料及庭审质证情况，确认原审查明事实。本院认为：本案为土地行政登记纠纷。本案的焦点问题是涉案土地登记行为作出程序是否合法的问题。在案证据显示，第三人吴川市地产公司早在1995年已获得有关机关批准使用涉案土地在内的国有土地的批复文件，其后有关部门与吴川市地产公司也签订了《国有土地使用权出让合同》，对包括涉案土地职能的地块进行开发使用。而由查明事实可知，吴川市地产公司与吴川市梅菉中心小学签订《土地使用权转让协议书》，随后吴川市梅菉中心小学向有关部门申请涉案土地登记，并最终在2011年8月15日取得争讼的吴府国用（2011）第00598号《国有土地使用证》。《土地登记办法》第二十七条规定：“依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。”根据上述规定，以出让方式取得国有土地使用权的，应持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料。涉案土地的受让方是吴川市地产公司，相关土地出让金的缴交者也是吴川市地产公司，故涉案土地根据前述规定，应由吴川市地产公司作为初始登记方申请初始登记。吴川市梅菉中心小学不是土地出让的受让方，不符合初始土地登记的条件，因此有关部门向吴川市梅菉中心小学颁发涉案国有土地使用权证的行政行为，确属不当。吴川市梅菉中心小学开展教育事业，应当予以支持，撤销本案争讼的土地登记行为将对国家利益、社会公共利益造成重大损害，因此一审判决针对上诉人的诉求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，以确认违法的方式处理诉求，处理恰当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉应予驳回。被上诉人的答辩意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈亚汉负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨纯京审 判 员  梁康宁代理审判员  杨丹红二〇二〇年七月三十一日书 记 员  梁春雨附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。