山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1844号上诉人（原审被告）：马云国，男，1975年7月9日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：肖春林，聊城高新众成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄风慧，女，1972年3月12日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：张香丽，山东鸣远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚树彬，男，1963年11月23日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：聊城华瑞电气有限公司，住所地聊城市东昌府区凤凰工业园180号。法定代表人：周长生，经理。委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。上诉人马云国因与被上诉人黄风慧、姚树彬、聊城华瑞电气有限公司(以下简称华瑞公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。马云国上诉请求：请求二审法院依法撤销（2019）鲁1502民初4459号判决，改判上诉人不承担连带赔偿责任或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人黄风慧在一审起诉状中称：于2019年4月22日16时左右，由于被告的其他工人操作失误将原告黄风慧与另一个工友夏庆合在将近3米高的架子上摔落下来。黄风慧在一审中也称是姚树彬直接雇佣其提供了劳务，一审法院将诉状中“其他工人操作失误将其摔伤”一节略去，形成“黄风慧与另一个工友夏庆合从3米高的架子摔落”的陈述。该处与审理结果有直接联系，属于认定事实不清。1.黄风慧是事发当天在劳务市场提供劳务，劳务不只是粉刷一项。接受劳务的一方为姚树彬，工资日结，双方形成劳务关系。该工程变压器房刮腻子的工作不需要招标，也不需要施工资质进行施工作业。提供架子、搭建架子及上架子人员安排、人员安全均是姚树彬应当自行承担责任的范围。如果没有第三人挪动架子，而是黄风慧在架子上操作不当导致自己受伤，结果应由黄风慧承担主要责任，姚树彬承担相应其他责任；如果是架子自身搭建问题导致黄风慧受伤，姚树彬应承担全部赔偿责任；如果是有第三人挪动架子导致黄风慧受伤，应由第三人承担全部赔偿责任。案件事实经过查不清楚，上诉人不能接受连带赔偿责任的判决。上诉人有充分的理由能够说明自己与被上诉人黄风慧不存在劳务关系。2.上诉人有录音证据能够证明该案是由其他人人为造成黄风慧伤害的事实。2019年04月24日姚树彬在上诉人的电话询问下承认是由于其他人挪动架子导致黄风慧受伤的事实。3.该案件施工作业面不需要施工资质的问题。上诉人与姚树彬的施工关系系承揽关系，不是承包。基于事实，本案的关键是查明造成黄风慧受伤的实际侵权人，然后按各自的过错再承担赔偿责任。结合本案，就是指黄风慧是不顾安全在不下架子的情况下允许他人挪动架子，还是在其不知情的状况下由他人故意挪动架子。《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关法律与解释条款说明，也是要在实践中结合事实，区分各自存在的过错来划分责任。因此，上诉人认为一审法院在没有查明案件事实的情况下引述法律条款所作出的判决不当。综上，请求二审法院予以查明事实，支持上诉人上诉请求。黄风慧辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。理由如下：一、一审判决认定的被上诉人黄风慧系在从事雇佣活动中提供劳务，因劳务受到损害，基本事实清楚。上诉人诉称分析猜测的被上诉人从架子上摔落是否由第三人行为所致，不影响一审判决认定雇主姚树彬承担全部的赔偿责任。针对被上诉人黄风慧在此事故中是否存在过错，在一审中已查明，上诉人无相关证据支持被上诉人存在过错，其上诉诉称的受伤原因也仅为上诉人的主观臆断分析。针对是否存在第三人挪动架子及第三人挪动架子时的过错程度等导致被上诉人黄风慧摔落受伤，被上诉人摔落前并不知情当时是否存在第三人挪动脚手架，根据法律规定，即使存在第三人挪动架子的行为，作为赔偿权利人的黄风慧仍然也可选择请求雇主姚树彬承担全部赔偿责任，当然，雇主姚树彬赔偿后，可以向第三人追偿。是否存在第三人的行为及第三人的具体身份和主观过错程度，并不影响案件的基本事实及法律适用，一审判决依据现有证明所作出的判决，并无不当。二、本案的劳务活动系在实施建筑活动中发生，即为本案被上诉人聊城华瑞电气有限公司承揽的工地(万达国际小镇)安装变压器的建筑活动，该建筑活动理应受到建筑法的监督管理，建筑活动的各单位理应遵守该法律规定。上诉人从施工作业面角度肢解分析本案被上诉人从事的劳务不需要资质，实为曲解事实及违背法律的禁止性规定。建筑法规定的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。结合本案，本案的劳务发生即是在附属设施的建造、设备的安装活动中。建筑法第26条第1款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。结合本案，上诉人单从被上诉人所从事的工作内容角度肢解建筑活动，属于曲解建筑法的禁止性规定。三、本案上诉人主张与被上诉人姚树彬之间是承揽关系，无事实和法律依据。本案上诉人与被上诉人姚树彬之间是建设工程施工合同的非法转包关系。对于承揽合同与建设工程施工合同，相同之处均是应一方的要求完成一定的工作，并交付成果。但建设工程合同所完成的工作是工程，具有不可移动性，属于承揽不动产工程项目的合同，因而又区别于其他工作的完成，此点也是建设工程合同区别于承揽合同的主要特征。本案上诉人上诉称姚树彬提供架子、搭建架子及人员安排等等，并不能说明其与姚树彬之间是承揽关系，建设工程施工合同也存在包工包料的客观情况。同时，根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定，对于设备安装工程、装修工程等活动均属于建筑活动，需要建筑法的约束调整规范等。结合本案答辩意见第2点，本案被上诉人提供的劳务为不动产的装修装饰等，且该变电室的建设利用均受到建设主管部门的审批规划等，不同于一般的家庭居住装饰，本案涉案工程施工完成后工作成果与不动产成为一体，成为了不动产物上不可分割的部分，不可拆分的部分，均构成了不动产。因此，本案上诉人与被上诉人姚树彬之间为建设工程施工合同非法转包关系而非承揽关系。一审已审理查明上诉人马云国无相关的资质证书，且被上诉人聊城华瑞电气有限公司发包涉案工程时应当知道作为自然人的马云国无相应的资质或者安全生产条件，且马云国在非法转包给雇主姚树彬，上诉人应当与雇主姚树彬承担连带赔偿责任，一审判决适用法律正确。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。姚树彬辩称：上诉人说的没有道理，姚树彬是给上诉人马云国干活，但是黄风慧是姚树彬给上诉人找的，黄风慧也是给上诉人马云国干活，上诉人马云国是给被上诉人聊城华瑞电气有限公司干活。华瑞电气有限公司辩称：1.同一审答辩及庭审意见；2.同意上诉人上诉称一审判决认定事实不清、适用法律错误的上诉意见。黄风慧向一审法院起诉请求：判令被告给付医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等暂计100000元，庭审前变更诉求金额为116678.07元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告华瑞公司将聊城市东昌府区建设西路万达国际小镇工程发包给本案被告马云国，双方未签订书面承包合同。马云国又将相关劳务转包给了本案被告姚树彬，双方未签订书面承包合同。2019年4月22日，原告黄风慧在工地施工过程中，因底下的工人挪动工作架，在距地面约3米高的架子上坠落摔伤。后在聊城市第三人民医院住院后发现多处严重骨折，随后转入聊城市中医院治疗，共计61天，治疗期间由柳高旺、柳新新二人护理，主要诊断为右髋臼粉碎性骨折、骨盆多发骨折、多发肋骨骨折等，事发后被告姚树彬垫付医疗费7300元。一审法院认为：本案的争议焦点有：一、原告的摔伤应当由谁承担责任；二、原告的身份是否应当按照城镇居民标准计算：三、原告各项赔偿费用的明细情况。关于焦点一，结合原被告的陈述及相关证据能够认定被告聊城华瑞电气有限公司将万达小镇工程承包给马云国，马云国又将相关劳务转包给了姚树彬，双方构成建设工程施工合同关系。根据各方陈述意见能够证明系姚树彬雇佣原告在该工地为墙体刮腻子，口头约定每日支付原告工资180元。被告姚树彬称与原告不存在雇佣关系，并与原告同样受雇于马云国，未提交任何证据，结合原告受伤的过程及其向原告支付工资的具体情形，并在原告受伤后垫付医药费的事实情况及被告马云国提交的给付姚树彬工程款的相关证据，能够证明马云国与姚树彬系承包关系而非雇佣关系，故一审法院对其辩称理由不予采信。被告马云国称原告黄风慧摔伤责任方是姚树彬，马云国没有雇佣姚树彬与其他工人干活，与原告黄风慧不存在雇佣关系，故不应承担责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”具体到本案，华瑞公司将工程发包给马云国，马云国又转包给姚树彬，姚树彬雇佣黄风慧施工，黄风慧在从事雇佣活动中受伤，姚树彬作为雇主应承担赔偿责任。因姚树彬不具备相应的施工资质，华瑞公司、马云国作为发包人及转包人应承担连带赔偿责任，被告主张原告存在过错应承担相应责任没有证据证明，依法不予支持。关于焦点二，原告向一审法院提交了商品房预售合同及聊城市金安物业管理有限公司出具的居住证明一份，证明原告在城区拥有住房并长期居住，三被告均对商品房预售合同的真实性无异议，对聊城市金安物业管理有限公司出具的居住证明有异议。并且三被告认为原告在城区购买房屋并不在该房屋内居住，往往都是为了子女结婚购房使用，不应按照城镇居民标准赔偿。但未提交任何证据。对于该焦点，原告黄风慧提交的商品房预售合同及聊城市金安物业管理有限公司出具的居住证明能够证明黄风慧在城区长期居住，故对其主张按照城镇居民标准予以赔偿的诉求，予以采纳。关于焦点三，黄风慧主张的损失有：医疗费59267.22元；误工费32400元(180元/日×180日)；护理费16360.85元(108.35元/日×151日)；住院伙食补助费1830元(30元/日×61日)；营养费1800元(30元/日×60日)；交通费500元；精神损害抚慰金2000元；鉴定费1000元；保全费1520元，以上共计116678.07元。被告姚树彬、华瑞公司、马云国对上述误工费、护理费、精神损害抚慰金、保全费有异议，其中误工费不应按每日180元计算，理由是原告在被告处从事的工作只是暂时性和临时性的，并不是可持续的固定收入，故原告的误工损失及护理损失应该按照农村居民收入标准计算，经一审法院调查原告系经人介绍临时来到该工地务工，工资按日给付。故被告上述辩称符合客观实际及法律规定，一审法院予以支持。因原告目前是否构成伤残无法确定，故对其关于主张精神损害抚慰金的诉求依法不予支持，护理人员计算标准符合法律规定应予支持。因原告黄风慧申请保全的数额超过本案实际赔偿数额，故被告主张保全费应减半计算的辩称理由予以采纳。被告姚树彬已付原告医疗费7300元应予扣减。综上，原告黄风慧的损失包括：医疗费59267.22元；误工费19503元(108.35元/日×180日)；护理费16360.85元(108.35元/日×151日)；住院伙食补助费1830元(30元/日×61日)；营养费1800元(30元/日×60日)；交通费酌定500元；鉴定费￥1000元；保全费￥760元，以上共计101021.07元，扣除姚树彬垫付的7300元，共计93721.07元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告姚树彬于本判决生效后十日内赔偿原告黄风慧损失93721.07元。二、被告聊城华瑞电气有限公司、马云国对上述第一项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告姚树彬承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据一审查明的事实，被上诉人华瑞公司将聊城市东昌府区建设西路万达小镇工程发包给上诉人马云国，上诉人马云国又将相关劳务转包给被上诉人姚树彬，姚树彬雇佣被上诉人黄风慧在该工地为墙体刮腻子。被上诉人黄风慧在从事雇佣活动中，因有人挪动脚手架致使其从3米高空坠落受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。具体到本案，应由作为雇主的姚树彬对雇员黄风慧的损害承担赔偿责任。另，被上诉人姚树彬在黄风慧进行高处作业时未给其提供任何安全设施，且被上诉人姚树彬不具备相应施工资质。对于上诉人马云国主张该案件的施工作业不需要施工资质的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。姚树斌雇佣黄风慧从事的施工作业系万达小镇建设工程的一部分，应适用建筑法的相关规定，故上诉人马云国该项主张不成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故应由发包人华瑞公司、发包人及转包人马云国与作为雇主的姚树彬承担连带赔偿责任，有无实际侵权人并不影响上述责任的承担，一审法院判决并无不当。综上所述，上诉人马云国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人马云国负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  王玉东审判员  李曙霞二〇二〇年七月二十二日书记员  王洪燕