山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终1249号上诉人（原审被告)：山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司，住所地：临汾市尧都区青狮南街贡家胡同5号。法定代表人：刘世阳。委托代理人：赵弘璋，山西佳讯律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：蒲县中和洗煤有限公司，住所地：蒲县太林乡太林村。法定代表人：张建红，总经理。委托代理人：霍随军，山西晋杰（临汾）律师事务所律师。上诉人山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司（以下简称“宏图公司”）因与被上诉人蒲县中和洗煤有限公司（以下简称“中和洗煤”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省蒲县人民法院（2019）晋1033民初345号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏图公司的法定代表人刘世阳、委托代理人赵弘璋，被上诉人中和洗煤的委托代理人霍随军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：被告宏图临汾分公司（合同中的乙方）委托代理人樊文龙与原告中和洗煤公司（合同中的甲方)法定代表人张建红经协商，双方代表两公司于2018年8月7日签订《钢结构封煤棚工程承包合同》，由被告公司承包了原告公司洗煤厂精煤、原煤场钢结构封煤棚封闭工程。双方合同约定：①工程总造价约200万元；②开工日期2018年8月8日，竣工日期2018年10月7日；④乙方在进场前七日内，向甲方呈报项目部组织人员名单，进场后七日内，编制出工程施工组织设计及进度计划，报甲方批准后实施；④工期顺延，遇到刮风下雨等不可抗力导致无法施工，或甲方有特殊要求可以顺延工期。如甲方不能及时结付工程款，工期相应顺延，付款延期一天工期延期两天；⑤土建机械人工进场开工3日后预付材料款合同总价的30%，钢柱钢梁制作完工付工程进度款合同总价的25%，钢架主体结构安装完工付工程进度款合同总价的20%，全部钢结构完工经甲方验收合格后工程进度款合同总价的22%；⑥协议生效后，乙方不履行协议或单方终止协议、或单方面原因造成终止协议的，应承担工程总造价30%的违约金。乙方不能按约定的竣工日期如期完工，逾期一天交工的，乙方向甲方赔偿工程总造价0.5%的损失。超过三十日，甲方可解除合同并追究乙方违约责任。在乙方完成本合同约定的合同义务，工程经验收合格投入正常使用后三十日内，甲方应按约定付款。每逾期一天按工程总造价0.5%赔偿违约金，总计不超过30%。⑦所有工程款必须转入山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司账户，否则发生一切问题，本公司概不负责等等内容。合同签订后，对于合同是否履行及履行情况，双方各执一词，原告称未履行，被告称对地基和根基进行了施工，但无提供任何证据予以证明。2018年9月26日，被告公司代理人樊文龙向原告公司出具两份加盖被告公司“财务专用章”的收款收据后，原告公司根据樊文龙要求向樊支付60万元预付款。由于被告公司未履行合同义务，经原告公司与被告公司催促联系，被告知未收到预付款，双方产生争议。2019年6月2日，原告公司向被告公司发出解除合同通知书，7月8日提起诉讼，要求被告返还预付款、支付违约金和逾期损失。诉讼中，经被告公司申请，委托山西警察学院司法鉴定中心司法鉴定，结论为樊文龙向原告公司出具的两份代表被告公司的“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司财务专用章”红色圆形印文与被告公司的“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司财务专用章”红色圆形印文不是同一枚印章盖印形成，属伪造。被告公司支付鉴定费用10500元。上述事实，有原告提供的证据、被告提供的警院司鉴中心[2019]文鉴字第303号文件检验意见书及双方陈述印证在卷。原审认为，原、被告双方签订的《钢结构封煤棚工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。本案争议焦点是樊文龙向原告公司出具被告公司的收据，后从原告公司取走60万元的行为是否能代表被告公司，是否具有合法效力。本院认为，樊文龙一直作为被告公司的代理人代表被告公司与原告公司对该施工合同进行协商到最后签订，原告预付款时，樊文龙又出具被告公司财务收据，虽诉讼中经司法鉴定印章系伪造，但原告公司作为善意一方有理由相信，樊文龙行为即代表被告公司行为，樊文龙行为在法律上属表见代理，其由此产生的法律后果由被告公司依法承担。原告公司支付60万元预付款后，合同未履行，应依法返还；原告诉称由此造成原告公司长期不能投入生产，根据合同约定，被告公司应承担合同总价款的30%即60万元违约金，本院认为，从合同约定的开工日期到原告付款之日，存在延付情节，且原告发现被告违约后，自身应积极采取相应措施以减少自身损失，故由被告公司承担15%违约责任，即30万元为宜。关于原告要求支付逾期损失的诉求，无提供确切证据，不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、被告山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司于本判决生效后十五日内返还原告蒲县中和洗煤有限公司预付款60万元及支付违约金30万元，共90万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，减半收取7800元由被告承担。上诉人宏图公司上诉称：原审判决认定事实不清，特提出上诉，请求临汾市中级人民法院撤销原判，依法改判。事实与理由：一、关于本案事实。2018年8月7日，上诉人与被上诉人签订《钢结构封煤棚工程承包合同》，就上诉人施工建设被上诉人厂内的精煤棚和原煤棚作出约定。合同明确约定：1、协议签署后乙方3日内进驻现场，并按照约定时间（2018年8月8日)开工；2、土建机械人工进场开工3日后预付材料款60万元，钢柱钢梁制作完工付款50万元；3、如甲方不能及时结付工程款，工期相应顺延，付款延期一天工期延期二天。4、所有工程款必须转入上诉人公司账户，否则发生一切本公司概不负责。合同签订后，上诉人当天即安排技术人员、施工人员、施工机械进入工地开始施工，垫支工程款达60余万元。但是被上诉人却迟迟不支付工程款，经上诉人多方追索无果。上诉人施工至冬季即因未收到工程款停工，后在被上诉人保证付款情况下在2019年4月再次施工，但施工半月后被上诉人仍未付款，所以再次停工，此为本案基本事实。二、原审认定合同没有履行，完全不是事实。本案标的是建设工程，高达数十米，面积达5000平米，工程量较大。上诉人投入人工二十余人，机械车辆数部，施工数月，已完成全部的地下基础工程并将立柱浇筑完毕，现场仍然存在，施工事实足以认定。三、上诉人没有违约行为，不应承担违约责任。依据双方签订的施工合同，被上诉人在2018年8月10日即应支付首期工程款60万元，但是上诉人至今没有收到。本案工程的延期完全是被上诉人没有按时付款造成，上诉人不应承担违约责任。四、原审认定上诉人收到工程款60万元，不是事实。因为是异地施工，上诉人在签订合同中专门约定“所有工程款必须转入上诉人公司账户，否则发生一切本公司概不负责。”现上诉人声称支付了上诉人60万元，并出具了我公司出具的收据。上诉人当即申请了司法鉴定并得到法官支持。现鉴定结论证实并非我方印鉴，已排除我方收款，而法官却摒弃鉴定结论，在没有银行流水情况下作出我方收款的认定，并闭口不谈鉴定费用的承担，认定事实有误。五、被上诉人存在严重过错，应承担全部的违约责任。首先，按时支付工程款是建设方的基本义务，被上诉人未及时支付工程款是本案工程延期的根本原因，被上诉人应承担全部责任。其次，如果支付60万元属实，那么在合同明确约定付款账号情况下，被上诉人的付款行为存在严重过错，应承担全部的过错责任。我方要求保留追诉被上诉人不按合同履行，使我方受到严重损失的责任的权利。综上，上诉人在签订合同后依约完成了主要施工任务，上诉人并无过错。本案工期的延误系由被上诉人延期付款造成，与上诉人无关。原审认定事实不清，违反法定程序，应依法撤销。中和洗煤答辩称：答辩人认为上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。1、本案合同依法无效，上诉人和其资质借用人樊文龙恶意串通，并为其提供合同欺诈所需的一切便利条件，应由上诉人承担无效和违法的后果。在正式签订合同时，上诉人为掩盖樊文龙借用资质，授权借用人以上诉人委托代理人的身份，在合同上加盖了上诉人的公章和签字，与答辩人签订了本案合同，之后关于合同履行事宜，都是樊文龙代表上诉人在与答辩人处理。上诉人作为专业的、有资质的建设单位，明知向个人出借施工资质违法，但依然和借用人恶意串通，并为其提供一切便利条件欺诈，骗取答辩人签订施工合同，给答辩人造成巨额损失，属于知法犯法，过错明显，应承担全部过错责任。上诉人应返还工程款和赔偿损失。2、上诉人称合同签订当天开始施工，并依约完成了主要施工任务不是事实。从事实上来说，上诉人至今没有履行合同施工义务。环评机构在2019年3月编制的《建设项目环境影响报告表》中，对施工地点所拍摄的原煤场地现场照片显示，该施工现场一片空白，上诉人根本就没有进行施工，履行合同。这离合同开工日已经过去了205天。上诉人没有履行合同义务，上诉人的上诉理由不能成立。3、按照合同约定的付款条件，答辩人没有延迟付款。合同约定的付款条件为：第三条双方主要义务第2款乙方的责任第（1)项确保本协议规定的质量、安全、工期按期完成；第（2)项进场前七天内，向甲方呈报项目部组织人员名单。第（3）项进场后七天内，编制出工程施工组织设计及进度计划，报甲方批准后实施。第（4）项及时向甲方报送工程计划、统计、技术、质量、安全等有关资料。第四条工程工期第2款开工日期以约定开工日为准，各分部分项工程的工期安排详见乙方提供的工程总进度计划。第十二条付款方式第1款土建机械人工进场开工3日后预付材料款合同总价的30%。但至今为止，上诉人没有按照合同约定履行以上合同义务。上诉人的上诉理由不能成立。因此，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案双方当事人争议的焦点是：上诉人宏图公司应否返还被上诉人中和洗煤工程款60万元并赔偿违约金。上诉人宏图公司主张其并未收到中和洗煤支付的60万元工程款。被上诉人中和洗煤称其将60万元工程款支付给宏图公司的委托代理人樊文龙，已完成付款义务。经本院查明，中和洗煤（合同中的甲方)法定代表人张建红与宏图公司（合同中的乙方）的委托代理人樊文龙于2018年8月7日签订《钢结构封煤棚工程承包合同》，双方合同约定：工程总造价约200万元；开工日期2018年8月8日，竣工日期2018年10月7日；土建机械人工进场开工3日后预付材料款合同总价的30%，钢柱钢梁制作完工付工程进度款合同总价的25%，钢架主体结构安装完工付工程进度款合同总价的20%，全部钢结构完工经甲方验收合格后工程进度款合同总价的22%；所有工程款必须转入山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司账户，否则发生一切问题，本公司概不负责等内容。二审庭审中，中和洗煤称合同中有所有工程款必须转入山西宏图公司账户，否则发生一切问题，本公司概不负责的内容，但是由上诉人手写在合同上的，是我方加盖公章后交给上诉人盖章签字，上诉人向我们返还合同文本时就多出这句话，其向樊文龙提出过。在一审庭审中询问中和洗煤樊文龙是否有委托手续时，中和洗煤称没有，当时是宏图公司先盖的公章，所以相信樊文龙是宏图公司的委托代理人。中和洗煤在一二审庭审中虽对合同盖章过程陈述前后矛盾，但从上述事实可认定在签订合同过程中中和公司对合同约定的工程款必须转入宏图公司账户是明知的，其未能提供对该条款向宏图公司提出异议的相关证据。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人中和公司未将工程款转入合同约定的指定账户却将工程款转给樊文龙的行为不符合合同约定，其要求宏图公司返还工程款并承担违约责任的请求无事实依据。上诉人宏图公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审法院在合同对转款方式有明确约定的情况下，适用表见代理的规定，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：撤销山西省蒲县人民法院（2019）晋1033民初345号民事判决。驳回被上诉人蒲县中和洗煤有限公司的诉讼请求。一审案件受理费15600元，减半收取7800元，二审案件受理费12800元，共计20600元，由被上诉人蒲县中和洗煤有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  张 涛审判员  董 云二〇二〇年七月十七日书记员  杨 潇