湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8080号上诉人（原审原告）：李某。委托诉讼代理人：李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思敬，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南华天国际旅行社有限责任公司。法定代表人：丁伟民。委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：张赞，湖南君见律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人湖南华天国际旅行社有限责任公司（以下简称“华天旅行社”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初5573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李某上诉请求，一、请求撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初5573号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由华天旅行社承担。事实与理由：一审法院所作判决存在对本案基本事实认定不清且适用法律错误的问题。1、一审法院认定李某书双方在2007年4月至2009年2月期间存在劳动关系，于2011年1月起重新建立劳动关系，该事实认定错误。2、一审法院认定华天旅行社已向李某发放工资，该事实认定错误。3、一审法院认定李某在双方多年劳动关系存续期间，均未对华天旅行社向其发放的工资提出过异议，且李某主张的欠付工资中，有部分是李某自己签字审批发放的，故李某要求华天旅行社支付拖欠劳动报酬的诉请，没有事实依据，且与日常经验法则不符，该事实认定错误。4、一审法院认定华天旅行社不予支付李某经济补偿金、赔偿金，这一基本事实及所适用的法律存在错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求依法改判。华天旅行社辩称，1、导游以前是可以自己在外面接业务带团，但从2013年左右开始，导游必须挂靠旅行社才能承接业务。大部分旅行社是不给导游发放工资的，但华天旅行社作为国有企业待遇比较好，给导游发放了相应的基本生活保障。华天旅行社所属导游的工资构成为基本工资+带团补贴+提成，导游的主要收入来源于提成，每带一个旅行团而产生的消费都有相应提成。这一部分收入是华天旅行社无法掌握的，商店不会将消费记录反馈给华天旅行社，而是直接向导游支付提成。2、李某为益阳分公司的负责人，益阳分公司未拖欠其他员工工资而仅仅拖欠负责人工资的事实不符合常理。若华天公司未向其发放相应劳动报酬，李某不可能在公司工作长达十余年之久。3、李某是主动向华天旅行社申请辞职，且不配合办理离职程序，华天旅行社无需向其发放经济补偿金和经济赔偿金。综上，我方认为一审法院适用法律正确，事实认定清楚，请求依法驳回李某的上诉请求。李某向一审法院起诉请求：1、请求判令华天旅行社向李某支付劳动关系存续期间欠付的劳动报酬187,011.6元；2、请求判令华天旅行社向李某支付经济补偿金39585元；3、请求判令华天旅行社向李某支付经济赔偿金79170元；4、请求判令华天旅行社向李某支付李某代缴的社会保险费11533.3元；5、请求判令华天旅行社承担本案全部诉讼费用。一审法院认定，2009年2月28日，华天旅行社出具一份《离职证明》，上面载明：“李某，男，于2007年4月进入我公司工作，任职于营业部销售岗位，于2009年2月解除劳动合同”。2009年3月16日，李某与华天旅行社办理完离职交接手续。2009年6月30日，李某在上述《离职证明》上签名确认。2011年1月1日，李某与华天旅行社签订《劳动合同书》，约定：华天旅行社安排李某在益阳分公司担任总经理工作任务，合同期限自2011年1月1日至2011年12月31日止。2012年1月1日，李某、华天旅行社续签了一份合同期限自2012年1月1日至2016年12月31日的书面《劳动合同书》。2017年1月1日，李某、华天旅行社双方再次续签一份《劳动合同书》，约定：合同期限为无固定合同期限，李某的基础工资为800元/月。2018年9月29日，李某向长沙市企业社会保险工作局的账户存款11533.3元用于补缴部分社会保险。2018年12月5日，李某参加了华天旅行社举行专职导游岗位述职竞聘，未能竞聘成功。2019年3月27日，李某向华天旅行社送达了《催告函》，函告华天旅行社在收到该函之日起3个工作日内，向其支付劳动报酬及经济补偿金，否则自该函送达之日起双方劳动关系解除。2019年4月2日，李某向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委于同日作出《不予受理通知书》，决定不予受理。李某收到该通知后，在法定期限内向一审法院提起诉讼，故成本诉。通过《招商银行户口历史交易明细表》、《华天国旅导游补助发放记录统计表》及李某本人填写的《费用报销单》、《补助单》等票据显示，华天旅行社已向李某发放了工资，且工资标准不低于长沙最低工资标准。根据李某的《个人参保情况表》显示，其未正常缴纳2006年5月至2007年10月、2009年6月至2010年12月期间的企业基本养老保险、工伤保险。其中2007年期间，社保缴费基数为900元，单位应缴养老保险为180元，工伤保险为4.5元。一审法院认为，李某已与华天旅行社办理了交接手续，并在华天旅行社出具的《离职证明》上签字确认，且其未提供相应证据证明其主张或反驳华天旅行社的主张，一审法院对华天旅行社关于劳动关系的答辩意见予以采信，认定双方在2007年4月至2009年2月期间存在劳动关系，于2011年1月起重新建立劳动关系。故李某要求华天旅行社支付其自行缴纳的2006年5月至2007年10月、2009年6月至2010年12月期间的社会保险费11533.3元，一审法院仅对双方劳动关系存续期间，即2007年4月至2007年10月期间由华天旅行社应缴的社保保险费用予以支持。经核算，华天旅行社应当承担的社保保险费用金额为1291.5元［（180元+4.5元）×7个月］。因华天旅行社已按照不低于合同约定及最低工资标准向李某发放了工资，且李某在双方劳动关系存续的八年期间，均未对华天旅行社向其发放的工资提出过异议，故李某要求华天旅行社支付拖欠劳动报酬的诉请，没有事实依据，且与日常经验法则不符，一审法院对此不予支持。李某无故要求华天旅行社向其支付劳动报酬及经济补偿金，并因华天旅行社未按其要求支付，而与华天旅行社解除劳动合同关系，应视为李某主动与华天旅行社解除劳动关系，故李某要求华天旅行社支付因劳动合同解除的经济补偿金及经济赔偿金的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条的规定，判决：一、湖南华天国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起五日内向李某支付其代缴的社保保险费用1291.5元；二、驳回李某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李某提交的证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、华天旅行社应否支付李某主张的欠付工资；二、华天旅行社应否支付李某经济补偿金或赔偿金。关于焦点一，经审查，李某的薪酬构成为工资（社会保险个人部分）、效益提成（依据带团数额，一团一结算）、社会保险（单位部分）及福利补贴。华天旅行社按月为李某缴纳了包括单位和个人部分的社会保险。同时，华天旅行社向一审法院提交了李某本人签字的《费用报销单》、《领队佣金小费支付明细表》等证据，能够证明华天旅行社向李某发放了补助、领队佣金、小费等带团费用。故华天旅行社向李某发放了劳动报酬，李某主张华天旅行社欠付工资无事实依据。另，李某上诉称华天旅行社未按约定发放2019年2月25日至2019年3月15日培训期间工资1580元，但李某未提交证据证明双方就培训期间发放工资1580元达成一致，李某该主张不能成立。综上，李某的该项上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院此项判决并无不当。关于焦点二，经审查，李某上诉以华天旅行社存在欠付劳动报酬、要求主动填写辞职报告、未支付培训期间约定报酬等行为为由，要求华天旅行社向李某支付经济补偿金和赔偿金。如焦点一所述，李某主张的欠付劳动报酬及未支付培训期间约定报酬均不能成立。李某另向本院提交了本人及同事与华天旅行社管理人员对话录音、微信聊天记录，拟证明华天旅行社要求李某主动填写辞职报告，但上述录音及微信记录内容均无法达到该证明目的。李某另主张华天旅行社安排进行专职导游转兼职导游的竞聘，后以参与培训的名义要求李某待岗，属于变相辞退，并认为其提交的上述对话录音及微信聊天记录能够予以证明。安排述职竞聘及培训均属用人单位自主经营管理行为，并不违反法律规定，不能认定华天旅行社有辞退李某的意思表示，故李某的该主张亦不能成立。综上，李某要求华天旅行社支付经济补偿金或赔偿金的事由均不能成立，本案不符合用人单位应支付劳动者经济补偿金或赔偿金的法定情形，李某的该项上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院此项判决并无不当。综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李某承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年七月二十七日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。