辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终258号抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市中山区人民检察院。上诉人(原审被告人)戴德强，男，1977年4月7日出生，汉族，专科文化，大连德创汇丰卓越投资管理有限公司经营者，住福建省泉州市南安市。曾因犯抢劫罪于2005年11月21日被判处有期徒刑五年，2008年9月3日被假释，2010年9月5日假释期满。因本案于2018年4月11日被抓获，同年4月17日被刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕。现羁押于大连市看守所。指定辩护人马飞，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人(原审被告人)姜赛，男，1984年8月22日出生，汉族，专科文化，大连德创汇丰卓越投资管理有限公司工作人员，住辽宁省沈阳市皇姑区。因本案于2018年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。现羁押于大连市看守所。辽宁省大连市中山区人民法院审理辽宁省大连市中山区人民检察院指控原审被告人戴德强犯集资诈骗罪、原审被告人姜赛犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月20日作出（2019）辽0202刑初44号刑事判决。辽宁省大连市中山区人民检察院提出抗诉，原审被告人戴德强、姜赛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭履行职务，上诉人戴德强及指定辩护人马飞、上诉人姜赛到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年6月，被告人戴德强先后成立了大连德创汇丰卓越投资管理有限公司（以下简称汇丰卓越公司）、大连德创汇丰普惠投资管理有限公司（以下简称汇丰普惠公司）从事吸收社会资金业务，同时在沈阳市设立了大连德创汇丰普惠投资管理有限公司沈阳分公司（以下称简称汇丰普惠沈阳分公司）从事车辆抵押贷款业务，被告人戴德强将上述公司包装成“德鑫所”对外进行企业形象宣传。公司成立后，被告人戴德强在未经国家金融监管部门批准的情况下，推出“德鑫年丰”“德鑫月丰”等年收益在7%-14%的理财产品，向投资人转让车辆抵押贷款（贷款年化利率约12%）获得的债权，通过公交车车体广告、宣讲会等形式公开宣传公司的理财产品，与解某、徐某2、张某2等投资人签订《个人出借咨询与服务协议》、《债权转让及受让协议》等协议，向不特定公众非法吸收资金。2015年7月，被告人姜赛进入汇丰卓越公司，先后担任中山营业部经理、城市经理。在担任城市经理期间，其负责公司理财端的日常运营管理工作。据鉴定，2015年8月17日至2017年1月26日，戴德强贷款给付俊侠等23名借款人资金合计人民币4694000.00元（注：该金额为车辆抵押贷款业务的放贷金额）。2015年7月9日至2016年11月15日，第三方交易平台（银联商务有限公司大连分公司和上海富友支付服务有限公司）及戴德强、王某2名下银行账户收取包某等121人资金合计人民币18180000.00元（注：该金额为吸收资金金额），其中包某等69人差额合计人民币8923949.85元（注：该金额为未返还资金金额）。2015年9月2日至2016年2月29日有姜赛签字的理财客户出借单和2016年3月1日至2016年8月15日理财客户出借单两部分合计记载97名理财客户的借款资金合计人民币15920000.00元，返还资金合计人民币7760292.44元，其差额为人民币8159707.56元。2018年4月11日，被告人戴德强被抓获归案；同年6月20日，被告人姜赛经电话传唤到案。另查，汇丰卓越公司在上海富友支付服务股份有限公司的保证金五万元已被冻结。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源及抓获经过、电话查询记录、刑事判决书、营业执照、开户许可证、公司章程修正案、变更登记核准通知书、公司账簿、记账凭证、贷款及还款统计表、冻结存款通知书、银行账户交易明细、报案材料、个人出借咨询与服务协议、收款确认书、债权转让及受让协议、欠条、停业公告、房屋租赁合同、房屋所有权证、公交广告合同书、特约商户代收业务支付服务协议书、银联商务代付业务协议书、上海富友支付服务有限公司综合支付服务协议及账户系统服务协议、中国银监会大连监管局出具的证明等书证，证人王某1、王某2、刘某1、包勇恩、李某1、栾某、戴某、周某、李某2、龚某、司某、姜某、廉某、徐某1、李某3、高某、董某、邬某、郭某、张某1、刘某2、刘某3等的证言，现场勘验检查笔录，司法鉴定意见书，被告人戴德强、姜赛的供述与辩解等。原审法院认为，被告人戴德强违反国家金融管理法律法规规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，被告人姜赛违反国家金融管理法律法规规定，吸收公众存款，数额巨大，其行为均侵犯了国家的金融秩序，分别构成集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，应根据两名被告人在共同犯罪中的作用、地位，分别予以处罚。被告人姜赛在本案中的作用相对较小，在量刑时予以考量。被告人戴德强在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人姜赛犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；被告人戴德强到案后如实供述其犯罪事实，均依法从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人戴德强犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；被告人姜赛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；在案冻结的上海富友支付服务有限公司的保证金人民币五万元予以追缴，按比例发还各投资人；责令被告人姜赛退赔违法所得人民币139311.67元，责令被告人戴德强退赔其他涉案赃款，依法发还各投资人。抗诉机关辽宁省大连市中山区人民检察院的抗诉理由是，被告人戴德强未退赔各投资人经济损失，犯罪后果严重，社会危害性大，其拒不认罪、悔罪，系累犯，主观恶性深，且将投资人资金用于违法犯罪行为，原判对戴德强量刑畸轻。辽宁省大连市人民检察院对抗诉机关的抗诉意见予以支持。上诉人戴德强的上诉理由是，1.其将集资款用于公司经营，公司具备盈利能力，还有苹果财富投资管理（大连）有限公司债权，曾返还客户投资款，主观上没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，而应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。2.本案系单位犯罪，而非其个人犯罪。其辩护人除持有上述意见外还提出，上诉人的行为不属于司法解释规定的集资诈骗的情形，不构成集资诈骗罪，而应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上诉人姜赛的上诉理由是，其系公司员工，吸收的资金未进入其个人账户，不应按照吸收资金数额认定其犯罪数额，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，抗诉机关、上诉人戴德强、姜赛及辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人戴德强以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，侵犯了国家的金融管理制度和公民的财产所有权，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人姜赛违反国家有关规定非法吸收公众存款，数额巨大，侵犯了国家的金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人戴德强在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人戴德强到案后如实供述犯罪事实，上诉人姜赛自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，均依法从轻处罚。关于抗诉机关提出的原判对上诉人戴德强量刑畸轻的抗诉理由及上诉人姜赛提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原审法院对上诉人戴德强具有累犯的从重情节，上诉人姜赛具有自首的从轻情节均予以认定，并在量刑时予以考量，根据二上诉人的犯罪事实、情节和在共同犯罪中的地位、作用所处刑罚适当。该抗诉及上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人戴德强及辩护人提出的本案系单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，汇丰卓越公司、汇丰普惠公司、汇丰普惠沈阳分公司虽以单位名义对外宣传、签订合同，但上述公司成立后均由上诉人戴德强实际控制，以实施非法集资犯罪活动为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不构成单位犯罪。该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人戴德强及辩护人提出的戴德强不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪论处的上诉理由及辩护意见，经查，1.从犯罪手段分析，汇丰卓越公司并不具备吸收社会公众资金的资质，上诉人戴德强通过公交车车体广告、宣讲会等形式对外虚假宣传，夸大汇丰卓越公司的经营、投资及盈利能力，以高额利息回报为诱饵进行非法集资，且在集资后虚增匹配债权，系使用诈骗手段非法集资。2.从犯罪过程分析，上诉人戴德强经营模式本质上是将吸收的社会公众资金用于对外贷款从中赚取息差盈利，结合司法鉴定意见书及补充说明，其吸收的资金总额为1818万元，除将部分资金用于返还投资款及支付高额利息、支付员工工资、奖金、补助、提成等非营利性开支外，仅将469.4万元用于对外发放贷款，用于经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，其辩解还有苹果财富投资管理（大连）有限公司债权与证人刘某2的证言不符且缺乏其他证据佐证。3.从款项去向分析，上诉人戴德强募集资金后将资金转入其实际控制的个人银行账户，由其控制支配使用，除返还投资款及利息、支付员工工资、奖金、补助、提成等开支外，尚有580余万元投资款流向不清。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，应当认定上诉人戴德强主观上具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人姜赛提出的其系公司员工，吸收的资金未进入其个人账户，不应按照吸收资金数额认定其犯罪数额的上诉理由，经查，上诉人姜赛于2015年9月开始担任汇丰卓越公司中山区营业部经理，2016年3月开始担任汇丰卓越公司城市经理，属于公司管理层，应对其任职期间管理的营业部及公司所吸收的资金全额承担刑事责任。原审法院根据姜赛在2015年9月2日至2016年2月29日担任中山营业部经理期间有其签字的理财客户出借单和2016年3月1日至2016年8月15日担任城市经理后的理财客户出借单分段计算犯罪数额，认定犯罪数额客观准确。吸收资金是否进入上诉人姜赛的个人账户不影响对其犯罪数额的认定。该上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  殷传茂审判员  王 雍审判员  张 贞二〇二〇年七月三十一日书记员  龙国红附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。