江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终2835号上诉人（原审原告）:南京桃伟商贸有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中央北路河路道1号三厅310室。法定代表人：卞春桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏伟，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程倩倩，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司南京沿江分公司，住所地在江苏省南京市沿江工业开发区葛关路891号。负责人：杜茂松，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司，住所地在江苏省溧阳市漂城镇上阁楼村委山岗头68号。法定代表人：史建康，该公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张太勇，江苏金大律师事务所律师。上诉人南京桃伟商贸有限公司（以下简称桃伟公司）因与被上诉人江苏天腾建设集团有限公司南京沿江分公司（以下简称天腾沿江分公司）、江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桃伟公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持其一审诉讼请求，由两被上诉人负担本案诉讼费用。事实和理由：1.桃伟公司一审提交的七张送货单均与署期为2014年11月8日《工业品买卖合同》（以下简称118买卖合同）无关，一审法院仅凭供货地点和价格相同即推定前三张送货单所涉供货（时间分别为2014年12月16日、2014年12月24日、2015年1月7日）系履行该合同的行为，无事实依据。2.上述前三张送货单中有杜从兵、周某,4（曾用名周爱俊）的签字确认，天腾沿江分公司对此已予确认。后四张送货单中也有杜从兵、周某,4的签字确认，并且送货单抬头明确备注客户为天腾沿江分公司，足以证明天腾沿江分公司已经收到该四张送货单所涉供货。3.一审中，桃伟公司申请两位证人出庭作证。其中双方业务的介绍人王某,4证实，双方之间每次供货时天腾沿江分公司先付一半费用，此与118买卖合同、2014年12月16日送货单能够相互印证，该两次交易的货款金额分别为175621元、79193.2元，天腾沿江分公司当时分别支付了8.7万元、4万元。另外，证人王某,4证实，其曾多次陪同桃伟公司业务员前往天腾沿江分公司向杜茂松催要钢材款，金额为四五十万元,杜茂松并未否认欠款，仅是强调暂时没钱支付。综上，桃伟公司提供的证据已经形成完整的证据链，足以证明桃伟公司主张的欠款属实。两被上诉人辩称，1.自双方2014年11月8日签订118买卖合同至2015年2月4日，桃伟公司实际供货40.26吨，金额为116754元，天腾沿江分公司已支付货款12.7万元，付款义务已经履行完毕。2.桃伟公司另外提交的2015年8月26日至2015年11月17日的四张送货单，与118买卖合同无关，天腾沿江分公司亦未购买或收到所涉货物。桃伟公司向一审法院起诉请求：1.天腾沿江分公司向其支付货款460941.5元及违约金（按照中国人民银行同期基准贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日止）、运费900元，合计561841.5元；2.天腾公司就天腾沿江分公司第一项债务向桃伟公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由两被上诉人负担。一审法院认定事实：桃伟公司与天腾沿江分公司经人介绍于2014年11月8日签订118买卖合同，约定：桃伟公司向天腾沿江分公司供应螺纹钢60.559吨，单价2900元/吨（不含税），总金额175621元；交货地点为捷顺达物流十月科技园；违约责任：如天腾沿江分公司不按合同按时付款，必须按所欠材料款总额每天3‰的违约金补偿给桃伟公司。该合同第八条结算方式及时间处空白。合同签订当日，天腾沿江分公司支付货款8.7万元。桃伟公司业务员裘某,4承认在其公司提交的合同原件最下方“备注，货到即日起，所欠尾款（30吨），按每月每吨100元支付桃伟公司损失，所欠钢材尾款必须于2015年2月10日前结清。附货款捌万柒仟元（87000），时间为11.8日”系自己所加。2014年12月16日送货单，客户为“捷顺达物流工地杜总（138××××3293）”，螺纹钢27.308吨，单价2900元，总金额79193.2元；该单有杜从兵和裘明月签字，并写明已支付4万元。2014年12月24日送货单，客户为“南京捷顺达工地”，螺纹钢3.981吨，总价2900元，总价款11544.9元，加上运费300元，共计11844.9元。该单上有“周爱俊”签字。2015年1月7日送货单，客户为“南京捷顺达工地”，螺纹钢8.975吨，金额26027.5元。该单上有屠聪签字。2015年8月26日送货单，客户为“南京天腾沿江分公司”，螺纹钢41.931吨，单价2530元；该单上写明“货物收到，款未付，从货到起，到款结清，每吨每月另加80元”。该单收货人为“周爱俊”。2015年9月28日送货单，客户为“南京天腾沿江分公司”，螺纹钢33.886吨，单价2360元；该单上写明“欠款从货到工地起每月每吨另付80元，每吨直到款付清为止”，“货已收到，款未付”。该单收货人为“周爱俊”。2015年9月29日送货单，客户为“南京天腾沿江分公司”，螺纹钢39.07吨，单价2360元；该单上写明“欠款从货到工地起每月每吨另付80元，每吨直到款付清为止”，“货以收到，款未付”。该单上收货人双方双方都不清楚。2015年11月17日送货单，客户为“杜（138××××1360）”，螺纹钢7.476吨，单价2530元；该单上写明“欠款每月每吨另加80元，运费600元”。该单上签收人为杜从兵。双方均认可天腾沿江分公司已付货款12.7万元。根据桃伟公司所举证据及天腾沿江分公司的认可，2014年12月16日、2014年12月24日、2015年1月7日的送货单地点，单价与《工业品买卖合同》相符合，共计40.267吨，价款为116765.6元。一审法院另查明，天腾沿江分公司系天腾公司的分支机构。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，桃伟公司所举七张送货单，前三张天腾沿江分公司予以确认；后四张天腾沿江分公司不予确认。虽然后四张有“周爱俊”等人的签字，但送货单的送货地点和单价均与118买卖合同不符；客户项系送货人根据桃伟公司要求所写；且证人证言及桃伟公司业务员裘某,4的陈述与118买卖合同及送货单不能形成一个完整的证据链，从而证明后四张送货单上的螺纹钢系天腾沿江分公司向桃伟公司购买。鉴于前三张送货单桃伟公司供给天腾沿江分公司40.267吨螺纹钢天腾沿江分公司予以认可，按合同约定，单价为2900元/吨，总价款应为116774.3元，一审法院予以确认。鉴于双方均承认天腾沿江分公司已支付12.7万元，天腾沿江分公司已支付的货款超出桃伟公司所供螺纹钢价款，故桃伟公司主张天腾沿江分公司支付460941.5元及违约金10万元、运费900元证据不足，一审法院不予支持。因此，天腾公司为天腾沿江分公司承担连带责任，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回桃伟公司的诉讼请求。一审案件受理费9418元，由桃伟公司负担。对一审判决认定的案件事实，桃伟公司的异议同其上诉意见一致，两被上诉人不持异议，对双方当事人均不持异议的部分，本院予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提供了新的证据，本院依法组织了质证及证据交换。桃伟公司向本院提供如下证据：1.2019年3月案外人王某,4与杜茂松的通话录音一份，拟证明天腾沿江分公司尚欠货款约50万元未付，与桃伟公司一审中提交的其他证据能够相互印证；2.证人周某,4出庭证言一份，拟证明桃伟公司已按天腾沿江分公司的要求将所需钢材送达至指定地点。两被上诉人向本院提供天腾沿江分公司与南京捷顺达运输有限公司签订的《建设工程施工合同》一份，拟证明南京捷顺达十月科技园由天腾沿江分公司承建，时间为2014年11月8日至2015年1月13日，除此之外，桃伟公司的供货均无天腾沿江分公司无关。经质证，两被上诉人对桃伟公司提供的证据1真实性不予认可，且王某,4对双方合同相关情况不清楚，该证据不能作为定案依据；证据2不能达到桃伟公司证明目的，周某,4系受雇于杜从兵个人，与两被上诉人无关，且天腾沿江分公司除南京捷顺达物流十月科技园工地外无其他承建工程。桃伟公司对两被上诉人提供的证据真实性不持异议，该证据恰恰可以反映周某,4前期所签送货单虽受杜从兵指示，但实际为天腾沿江分公司签收。本院认证意见：对桃伟公司提供的证据，因两被上诉人对证据1真实性不予认可，且桃伟公司未提交该证据原始载体，本院对证据1真实性不予确认，对证据2，本院在裁判说理部分结合其他案件事实予以综合认定；对两被上诉人提供的证据真实性，桃伟公司不持异议，本院对该证据真实性予以确认。本院经审理查明，桃伟公司在其《民事起诉状》中述称：“2014年11月8日，双方签订118买卖合同，约定桃伟公司向天腾沿江分公司提供钢材60.559吨，其中每吨价格为2900元，总价款175621元。天腾沿江分公司于当日向桃伟公司支付货款8.7万元。桃伟公司已于2014年12月16日、2014年12月24日、2015年1月7日按约将货物运输到地点，2014年12月24日产生的运费300元由天腾沿江分公司承担。”。另查明，118买卖合同第六条约定：汽车运输到捷顺达物流十月科技园，天腾沿江分公司负责卸货费用，运费含单价中。再查明，一审中，桃伟公司申请证人王某,4、庄某,4出庭作证，对于王某,4、庄某,4的证言，本院分别摘录如下：1.证人王某,4的证言为“。是我介绍双方钢材生意的。我只知道捷顺达起大楼需要送货，具体何时，送了多少，我不清楚。听杜茂松讲，他说在港华他有个公司，具体什么地方我不清楚。我带着桃伟公司业务员裘明月向杜茂松要过几次钱，他说暂时没钱给，等有钱再给。”。2.证人庄某,4的证言为“。2014年、2015年，桃伟公司委托其运送过钢材。送货地点有三个地方，一个在栖霞靠着十月广场的捷顺达物流基地总部大楼，还有一个在龙潭港华天然气，还有一个在江宁大连山附近。是桃伟公司给我地址，我们送货都是指定的收货人，他们把收货人号码给我们，我们就与收货人电话联系，送到指定地点叫收货人签单，然后我们单子拿回来交给桃伟公司，桃伟公司支付运费。一般电话都打杜老板电话，他让我们送到指定工地。我不知道杜老板叫什么，每次都说杜总。”。二审中，证人周某,4出庭证言为“。2014年至2016年，我曾使用“周爱俊”在工地上签字。2014年12月24日、2015年8月26日、2015年9月29日的送货单都是我签字的。每次收货的时候都是杜从兵打电话给我说今天送什么货过来了，让我签字证明货收到。我和天腾沿江分公司没有关系,我就是跟杜从兵干活。”。又查明，杜从兵曾作为天腾公司与天腾沿江分公司的委托诉讼代理人参与南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第227号一案的审理，其身份为天腾沿江分公司总经理，该案双方已于2014年5月27日达成调解意见。2018年3月5日，南京市建邺区人民法院受理的原告南京平安钢管租赁站诉被告天腾公司、天腾沿江分公司租赁合同纠纷一案，案号为（2018）苏0105民初1686号（以下简称1686号案）。2019年2月27日，南京市建邺区人民法院作出1686号案民事判决，判决天腾公司、天腾沿江分公司向南京平安钢管租赁站支付租赁44957.52元及逾期付款违约金并赔偿损失30778.6元。该判决现已生效，其查明的事实包括：2014年11月7日，南京平安钢管租赁站与天腾沿江分公司签订《钢管、扣件租赁合同》，天腾沿江分公司在承租方处盖章，承租方代理人处有周某,4、杜从兵签名；南京平安钢管租赁站提交的2014年12月31日至2015年12月31日的结算单均有周某,4签名确认。二审中，桃伟公司述称：2015年8月26日至11月17日四张送货单中关于“欠款从货到工地起每月每吨另付80元直到付清为止”的内容均为驾驶员书写。两被上诉人述称：1.杜茂松与杜从兵系父子关系。2.其对2014年12月16日、2014年12月24日、2015年1月7日三张送货单不持异议，其中签字人员杜从兵、周某,4、屠聪均系公司临时收货人员，均已离职。3.双方系经王某,4介绍认识，未进行对账。一审中，桃伟公司起诉时主张违约金10万元，后在一审庭审中变更为按中国人民银行同期贷款基准利率，自起诉之日计算至实际支付之日止，具体由人民法院认定。二审归纳争议焦点在于，天腾沿江分公司是否尚欠桃伟公司货款？如有拖欠，数额如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天腾沿江分公司对桃伟公司提交的2014年12月16日、2014年12月24日、2015年1月7日三张送货单不持异议，本院予以确认。就本案争议焦点，双方当事人主要存在以下分歧，本院分述如下：首先，关于2014年12月16日、2014年12月24日、2015年1月7日三次供货是否系履行118买卖合同的问题。桃伟公司主张118买卖合同约定的货物在签订合同当日即已全部送达指定地点，上述三次供货行为与该合同无关，但桃伟公司并未提供当日的送货单据予以证明，天腾沿江分公司亦不予认可，现有证据不足以证明桃伟公司的供货义务已于2014年11月8日当日即履行完毕。且桃伟公司在其《民事起诉状》中已明确认可上述三次供货系履行118买卖合同的行为，现其无故对此否认，前后矛盾，故本院对桃伟公司的前述主张不予采纳。第二，关于桃伟公司提交的2015年8月26日至11月17日四张送货单所涉货物的买方是否为天腾沿江分公司的问题。对于2015年9月29日的送货单，双方当事人均无法确认该张送货单签收人员的身份，桃伟公司亦未提供其他证据证明该张送货单所涉货物系由天腾沿江分公司购买，故本院对该张送货单与本案的关联性不予确认，相应的法律后果应由桃伟公司承担。对于2015年8月26日、9月28日、11月17日三张送货单，前两张送货单签收人员为周某,4、第三张为杜从兵。现天腾沿江分公司以周某,4、杜从兵系其公司临时收货人员且均已离职为由，主张前述三次供货与其无关，依据不足，理由为：1.1686号案民事判决认定的事实表明2014年11月7日至2015年12月31日期间，周某,4曾经以天腾沿江分公司代理人的名义与他人签订合同并就合同履行情况与对方进行结算，如周某,4仅系该公司临时收货人员，难以对此作出令人信服的解释，故本院对天腾沿江分公司的该项辩称意见实难采信。因2015年8月26日、9月28日两张送货单签字时间亦发生于前述期间之内，同时结合周某,4的证言，即其在送货单上签字均系受杜从兵的指示所为，以及下文所述杜从兵既系天腾沿江分公司总经理又与该公司负责人杜茂松系父子关系等事实，本院有理由认定周某,4的前述签字行为系代天腾沿江分公司签收货物的行为，相应的法律后果应由天腾沿江分公司承担。2.关于杜从兵的身份及其签字行为。杜从兵曾经作为天腾沿江分公司的委托诉讼代理人参与227号案件的审理，身份为天腾沿江分公司总经理。2014年12月16日，杜从兵在桃伟公司提交的送货单上签字，天腾沿江分公司对此并无异议。现天腾沿江分公司辩称杜从兵仅系其临时收货人员，但并未对杜从兵身份的变化情况提供证据证明并作出合理解释，亦未提供证据证明杜从兵的具体离职时间，故其仅以杜从兵系其临时收货人员并已离职为由否认2015年11月17日的送货单所涉货物由其购买，依据不足。另，结合本案一、二审证人证言，本院亦有理由认定杜从兵在送货单上的签字行为系代天腾沿江分公司签收货物的行为，相应的法律后果应由天腾沿江分公司承担。第三，关于天腾沿江分公司具体欠款数额的问题。本院以前述认定结果为依据，经计算，2014年12月16日供货金额为79193.2元，2014年12月24日供货金额为11544.9元，2015年1月7日供货金额为26027.5元，2015年8月26日供货金额为106085.43元，2015年9月28日送货金额为79970.96元，2015年11月17日送货金额为18914.28元，以上合计321736.27元，天腾沿江分公司已付12.7万元，尚欠194736.27元，天腾沿江分公司应当予以支付。最后，因118买卖合同约定由桃伟公司将货物送到指定地点，且运费含在单价中，桃伟公司主张天腾沿江分公司承担2014年12月24日运费300元，无合同及法律依据，本院不予支持。关于2015年11月17日运费600元，相关内容系由桃伟公司事后单方书写，现有证据不足以证明天腾沿江分公司已同意负担该项费用，故本院对桃伟公司该项诉请不予支持。桃伟公司主张违约金自起诉之日至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，不违反法律规定，可予确认。另自2019年8月20日之后，中国人民银行同期贷款基准利率已不再适用，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于天腾公司的责任承担，因天腾沿江分公司系其分公司，故其应当对天腾沿江分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。综上所述，桃伟公司的上诉意见部分能够成立，应予支持；一审判决认定事实、适用法律均有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9026号民事判决；二、江苏天腾建设集团有限公司南京沿江分公司于本判决生效之日起十日内向南京桃伟商贸有限公司给付货款194736.27元及违约金（以194736.27元为基数，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率自2019年7月15日计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、江苏天腾建设集团有限公司对江苏天腾建设集团有限公司南京沿江分公司上述债务中不能清偿的部分承担清偿责任；四、驳回南京桃伟商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9418元，由天腾公司、天腾沿江分公司负担3264元，桃伟公司负担6154元；二审案件受理费9418元，由天腾公司、天腾沿江分公司负担3264元，桃伟公司负担6154元（一、二审案件受理费均已由桃伟公司垫付，天腾公司、天腾沿江分公司负担的部分在支付货款时一并加付）。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇二〇年七月三十日书记员  唐姮鑫