河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3935号上诉人(原审被告)：上海金川国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区业盛路188号A-522室。法定代表人：万爱东，董事长。委托诉讼代理人：沈彦炜，北京盈科（上海）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：周颐，北京盈科（上海）律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告)：国家粮食和物资储备局河南局四三三处（原河南储备物资管理局四三三处），住所地河南省洛阳市西工区石油路58号。法定代表人：孙剑波。委托诉讼代理人：符继隆，河南中冶律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘贵涛，河南中冶律师事务所实习律师，一般代理。原审第三人：洛阳兴元铜业有限责任公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道248号五洲大厦20楼。上诉人上海金川国际贸易有限公司因与被上诉人国家粮食和物资储备局河南局四三三处、原审第三人洛阳兴元铜业有限责任公司仓储合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人上海金川国际贸易有限公司的委托诉讼代理人沈彦炜，被上诉人国家粮食和物资储备局河南局四三三处的法定代表人孙剑波、委托诉讼代理人符继隆、刘贵涛到庭参加诉讼。原审第三人洛阳兴元铜业有限责任公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海金川国际贸易有限公司上诉请求：原判决认定事实错误，请求法院依法改判、撤销或者变更。事实与理由：一、一审法院认定上诉人在《补充协议》项下有向被上诉人交付供货单位出具的出库通知单的义务，系对本案事实的认定错误。一审判决已经查明，上诉人与被上诉人双方于2018年12月20日签订的《补充协议》第四条规定:“甲方在每月25日前可安排发货1500吨，并确保供货厂家1500吨出库通知单于当月25日前开给乙方。甲方将承担在无供货厂家的出库单而提前发货所造成的一切经济损失和全部责任。”根据上述《补充协议》在供货厂家未能开具出库单给仓库的情况下，上诉人承担的义务是赔偿被上诉人由此而承受的一切经济损失和责任，上诉人并无向被上诉人交付由供货厂家出具的出库单的义务。然而一审法院在判决中却认定，“被告上海金川国际贸易有限公司应当按照协议约定向原告交付供货厂家…出库通知单”，该认定显然属于对本案事实的认定错误。另外需要强调的是，被上诉人已经在庭审中确认，其到目前为止并未因无供货厂家的出库单而提前发货蒙受任何经济损失或承担任何责任。因此，被上诉人对上诉人提出主张的基础并不存在。二、被上诉人的诉讼请求在法律或事实上不能履行，一审法院对此予以支持，系对法律适用的错误。《合同法》第一百ー十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行。”因此，对于法律或事实上不能履行的约定，被上诉人无权要求履行。被上诉人在本案诉讼中要求上诉人提供的，是供货单位金川集团铜业有限公司出具由“金川集团股份有限公司营销公司铜事业部”签发的1501.838吨电解铜的出库通知单。而根据庭审中被上诉人的确认，上述供货单位并未出具过上述出库通知单，上诉人不可能向被上诉人交付一份并不存在的出库通知单，被上诉人的诉讼请求在法律上或者事实上不能履行，上诉人有权拒绝其履行请求。三、一审法院认定尚洋洋持第三人公司盖章的发货明细并签字提走货物的行为符合合同约定，系对本案事实的认定错误。上诉人与被上诉人双方于2018年12月20日签订的《补充协议》第四条第3项规定，“甲乙双方在开展业务工作中，同意甲方以加盖洛阳兴元铜业有限责任公司公章和指定经办人签字的传真件为准，作为货物的出库依据。”还规定:“乙方经核对以上手续无误并与甲方经办人电话确认后乙方方可办理发货。”双方签订的《仓储合同》第三条第5项规定“甲方指定的有权签字的业务经办人为谢光华”。因此，尚洋洋虽然是上诉人的员工，但并非《补充协议》规定的“指定经办人”，其个人签字并提货的行为并不符合《补充协议》的约定。一审法院认定尚洋洋持第三人公司盖章的发货明细并签字提走货物的行为符合合同约定，是对本案事实的认定错误。四、一审法院未能认定上诉人在《补充协议》项下的义务已经转移给了第三人，系对本案事实的认定错误。第三人在《情况说明》中陈述:“2015年3月，我司与金川集团股份有限公司合资成立了上海金川国际贸易公司之后，延续了原有的业务合作模式至今。截止目前提前出库数量为1501.838吨，由此产生的一切责任由我公司承担。”第三人亦在书面答辩状中确认了该事实。上诉人认为，承担责任原本是上诉人在《补充协议》项下的合同义务，第三人的上述表示显然是请求将上诉人的合同义务转移给第三人。《合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，上诉人在起诉状中要求第三人承担连带责任，显然是同意了第三人的请求。因此，上诉人在《补充协议》项下承担责任的义务已经转移给了第三人，上诉人无需再向被上诉人承担责任。五、一审法院认定上诉人应对被上诉人在2019年3月22日所发的77.411吨货物承担交付提货单的义务，系对本案事实的认定错误。根据《补充协议》第四条第3项的规定，被上诉人每月25日前只能发货1500吨，供货厂家会在25日前将此1500吨货的出库通知单发给被上诉人。2019年3月，被上诉人已经放货1500吨，供货厂家也于3月22日和25日将3月1500吨货的出库通知单发给了被上诉人(3月份的出库通知单已经作为证据提交给了一审法院)。因此，上诉人对被上诉人3月份所发的货物不再承担任何责任。然而被上诉人在本案中主张的1501.838吨阴极铜产品出库通知单中，仍然包括了被上诉人在2019年3月22日所发的77.411吨阴极铜。被上诉人国家粮食和物资储备局河南局四三三处辩称：一、交付出库通知单是上诉人的合同约定义务，一审法院对此认定无误。依据双方签订的《补充协议》第四条约定，交付出库通知单很明确属于合同义务，确保1500吨出库通知单于5月25日左右开具给答辩人，“确保”二字的意思是确定并保证，根据《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，答辩人要求上诉人继续履行合同义务，交付出库通知单，符合法律规定和协议约定。一审法院根据双方《补充协议》的约定，判决上诉人向答辩人交付出库通知单，对案件事实认定正确，并无不当。二、鉴于上诉人与供货厂家的年度销售合同关系、控股关联关系、人财物混同关系，上诉人在合同上、法律上、事实上均有交付出库通知单的法定义务，且上诉人在法律上、事实上有实际履行的能力。金川集团国际贸易有限公司是上诉人60％的股东，另外40％的股东是第三人洛阳兴元铜业有限责任公司，其股权抵押在金川集团国际贸易有限公司名下，上诉人的董事长是供货厂家的销售总经理，完全掌控上诉人，供货厂家与上诉人所签订的年度销售合同也是委托上诉人代为发货，实际上供货厂家只是生产单位，上诉人是销售单位，因此才和答辩人签订的《补充协议》中敢“确保”供货厂家1500吨出库通知单于25日左右交付给答辩人。发货通知单上的印模不是供货单位的印章，是一个并不存在单位的特定印模，只是一个发货的符号，该印模由上诉人上海金川国际贸易有限公司实际掌控，一审中上诉人提交的两份出库通知单证据，就是2020年3月11日才加盖的出库印章，充分证明上诉人事实上有能力向答辩人交付出库通知单。本案的具体情况不符合《合同法》第一百一十条中关于除外情形的规定，上诉人明显具备向答辩人交付出库通知单的能力，一审法院判决适用法律正确。三、本案涉及的2019年5月的提货模式是按照《补充协议》的约定进行的，即以加盖洛阳兴元铜业有限责任公司提货专用章和尚洋洋签字的传真件为准，作为货物的出库依据，这是各方长期以来明知和默认的提货模式。上诉人主张“指定经办人”应根据双方签订的《仓储合同》第三条第5项的规定来认定，即甲方指定的业务经办人谢光华签字，但谢光华从始至终从未在任何一份发货明细上签过字，从2015年以来一直是按照《补充协议》的约定进行的，即以加盖洛阳兴元铜业有限责任公司提货专用章和尚洋洋(上海金川国际贸易有限公司工作人员)签字的传真件为准，作为货物的出库依据，尚洋洋一直负责办理提货手续，其既是第三人的股东、监事，又是上诉人的员工。四、本案答辩人起诉请求是交付出库通知单，不涉及具体赔偿责任承担的问题。第三人出具的《情况说明》是做为实际提货人提走货物，给答辩人造成任何损失，其愿意承担赔偿责任，不是对《补充协议》约定中交付出库通知单义务的承担者。答辩人本次起诉仅要求上诉人履行合同义务，交付出库通知单，根据合同对应性原则，应当由上诉人承担法律责任，一审法院判决无误。后续答辩人将根据上诉人交付出库通知单的具体履行情况，另案主张追究其经济损失的赔偿责任。五、涉案吨数为1501.838吨阴极铜，实际提货人即本案第三人的情况说明、答辩质证意见，以及供货厂家在甘肃金昌的起诉状，予以证实。答辩人是按照“先进先出”进行出库，上诉人在提货之后交付答辩人的出库通知单有具体的车号、件数、重量，答辩人按照出库通知单标明的箱号进行统计，造成2019年3月22日所发的77.411吨货物不在3、4月份的出库通知单中，实际上每月都是实际发货1500吨左右，出库通知单也是1500吨左右，这只是双方统计方法不同所致。2019年3月22日所发的77.411吨货物至今没有出库通知单，迟早都有交付的义务。综上，答辩人国家粮食和物资储备局河南局四三三处系国家事业单位，隶属于国家发改委，肩负着“服务国防建设，应对突发事件，参与宏观调控，维护国家安全”的储备职能，为国家建设和人民生活提供物资储备保障。答辩人是遵循多年来形成的提货运作模式，严格按照《仓储合同》及《补充协议》履行合同义务，基于合同的相对性原则，上诉人应承担向答辩人交付出库通知单的义务。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，望上级法院查明案件事实，维持一审判决。原审第三人洛阳兴元铜业有限责任公司书面述称：一审判决驳回了被上诉人要求我司承担连带责任的部分是正确的，我司并无异议。我司对于本案二审的意见与一审中所提供的意见基本一致。上诉人与被上诉人之间的合同约定，系对合同双方具有约東力，我司作为第三人，并非合同当事人，故不对合同内容承担责任。被上诉人在一审中的相关诉讼请求系基于其与上诉人上海金川国际贸易有限公司之间签署的合同中约定的相关内容，属于其合同双方的权利义务，我司依法无需承担任何合同义务。要求我司承担连带责任也无相应的法律依据。关于提货的相关事实，我司在2019年5月22日，向被上诉人出具了情况说明，表示本案中提前出库的1501.838吨货物系我司提走。我司也因此向被上诉人表示，因提前出库造成的一切责任由我司承担，但该责任系针对货款的支付而言。本案中上诉人所主张的其他内容与我司无关。国家粮食和物资储备局河南局四三三处向一审法院起诉请求：1.请求上海金川国际贸易有限公司交付供货厂家（签发人：金川集团股份有限公司营销公司铜事业部）在2019年5月25日前应开具的2019年3月22日至2019年5月4日第三人提走的603件总重1501.838吨阴极铜产品出库通知单；2.请求第三人洛阳兴元铜业有限责任公司对第一项诉求承担连带责任；3.本案诉讼费用由上海金川国际贸易有限公司承担。一审法院认定事实：国家粮食和物资储备局河南局四三三处与上海金川国际贸易有限公司系长期合作关系，双方于2018年12月31日就货物仓储保管事宜协商一致在洛阳市签订了2019年度《河南储备物资管理局四三三处仓储合同》及两份《补充协议》，《河南储备物资管理局四三三处仓储合同》就仓储货物品名、包装、使用仓库面积，收费标准及结算方式，货物入出库手续，运输到站及收货地点，双方权利义务等问题进行了书面约定。两份补充协议对代为储货品种、验收入库保管、出库依据、收费标准及结算方式做了补充约定。其中在出库依据方面的问题，双方于2018年12月20日《补充协议》第四条出库依据第三项约定，鉴于甲方（上海金川国际贸易有限公司）与供货厂家的特殊情况，同意甲方以加盖洛阳兴元铜业有限责任公司公章和指定经办人签字的传真件为准，作为货物出库依据，甲方在每月25日前可安排发货1500吨，并确保供货厂家1500吨出库通知单于当月25日前开给乙方（河南储备物资管理局四三三处），其将承担在无供货厂家的出库单而提前发货造成的一切经济损失和全部责任。2019年3月22日至2019年5月4日第三人洛阳兴元铜业有限责任公司持盖有第三人发货专用章和尚洋洋（系上海金川国际贸易有限公司公司工作人员，同时也是第三人公司股东及监事）签字的发货明细，陆续提走603件总重1501.838吨阴极铜。但是截至目前，上海金川国际贸易有限公司没有向国家粮食和物资储备局河南局四三三处提供上述货物的出库通知单，国家粮食和物资储备局河南局四三三处多次索要无果，遂起诉，引起本案纠纷。另查明：洛阳兴元铜业有限责任公司于2019年5月22日向国家粮食和物资储备局河南局四三三处出具了《情况说明》一份，载明：“我公司（洛阳兴元铜业有限责任公司）作为金川集团股份有限公司在中原地区唯一经销商，从双方合作之日起，即形成了金川集团股份有限公司提前一个月发货，我公司次月回款的业务合作模式。2015年3月，我公司与金川集团股份有限公司合资成立上海金川国际贸易有限公司之后，延续了原有的业务合作模式至今。截止目前提前出库数量为1501.838吨。由此产生的一切责任由我公司承担。”一审法院认为：国家粮食和物资储备局河南局四三三处与上海金川国际贸易有限公司双方于2018年12月31日签订的2019年度《河南储备物资管理局四三三处仓储合同》及两份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示且不违反相关法律规定，合法有效，双方当事人应当依照合同约定的内容履行自己的权利与义务。双方于2018年12月20日签订的《补充协议》第四条第三项约定“同意甲方以加盖洛阳兴元铜业有限责任公司公章和指定经办人签字的传真件为准，作为货物出库依据”。而案件所涉及的1501.838吨阴极铜确系尚洋洋持第三人洛阳兴元铜业有限责任公司盖章的发货明细将货物提出的，长期以来一直延续此种模式。虽然上海金川国际贸易有限公司提出观点认为提货的人员不是指定的谢光华，但是根据《补充协议》第四条的约定，实际已经对出库依据作出了变更，具体指定经办人也未再明确约定。而鉴于尚洋洋既是上海金川国际贸易有限公司公司员工又是第三人公司股东兼监事的双重特殊身份，由尚洋洋本人持第三人公司盖章的发货明细并签字提走货物的行为可以认定符合合同约定，故其抗辩理由不能成立，不予采信。上海金川国际贸易有限公司应当按照协议约定向国家粮食和物资储备局河南局四三三处交付供货厂家（签发人：金川集团股份有限公司营销公司铜事业部）在2019年5月25日前应开具的2019年3月22日至2019年5月4日第三人提走的603件总重1501.838吨阴极铜产品出库通知单。而洛阳兴元铜业有限责任公司不是双方签订协议的相对方，不应当承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决:一、上海金川国际贸易有限公司于本判决生效后十日内向国家粮食和物资储备局河南局四三三处交付供货厂家（签发人：金川集团股份有限公司营销公司铜事业部）在2019年5月25日前应开具的2019年3月22日至2019年5月4日第三人提走的603件总重1501.838吨阴极铜产品出库通知单；二、驳回国家粮食和物资储备局河南局四三三处其他的诉讼请求。案件受理费100元，由上海金川国际贸易有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为：上诉人上海金川国际贸易有限公司与被上诉人国家粮食和物资储备局河南局四三三处签订的《河南储备物资管理局四三三处仓储合同》及两份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当依照合同约定的内容履行自己的权利与义务。案涉1501.838吨阴极铜被第三人洛阳兴元铜业有限责任公司提走后，上诉人上海金川国际贸易有限公司未按合同约定向被上诉人国家粮食和物资储备局河南局四三三处提供出库通知单，一审法院判决上海金川国际贸易有限公司于本判决生效后十日内向国家粮食和物资储备局河南局四三三处交付供货厂家（签发人：金川集团股份有限公司营销公司铜事业部）在2019年5月25日前应开具的2019年3月22日至2019年5月4日第三人提走的603件总重1501.838吨阴极铜产品出库通知单并无不当。上诉人称不可能向被上诉人交付一份并不存在的出库通知单，被上诉人认为上诉人与供货厂家关系特殊，有履行提供出库通知单义务的能力的抗辩本院予以采信。根据上诉人与被上诉人双方于2018年12月20日签订的《补充协议》第四条第三项约定:“甲方在每月25日前可安排发货1500吨，并确保供货厂家1500吨出库通知单于当月25日前开给乙方。甲方将承担在无供货厂家的出库单而提前发货所造成的一切经济损失和全部责任。”之约定，上诉人对被上诉人承担有确保供货厂家于当月25日前开具1500吨出库通知单的义务、无供货厂家的出库单而提前发货给被上诉人所造成的一切经济损失和全部责任，本案中，被上诉人就上诉人的违约行为，选择了让上诉人承担提供供货厂家开具出库通知单的责任。上诉人称自己承担的义务是赔偿被上诉人由此而承受的一切经济损失和责任，并无向被上诉人交付由供货厂家出具的出库单的义务，被上诉人在起诉状中要求第三人承担连带责任，上诉人在《补充协议》项下承担责任的义务已经转移给了第三人，上诉人无需再向被上诉人承担责任的上诉理由本院不予采信。虽然上诉人与被上诉人双方签订的《仓储合同》第三条第5项规定“甲方指定的有权签字的业务经办人为谢光华”。但是在合同履行中，由尚洋洋持加盖洛阳兴元铜业有限责任公司提货专用章和尚洋洋签字的传真件办理提货手续，上诉人认可，提供了出库通知单，应视为双方对经办人的重新约定。被上诉人于2019年3月22日至2019年5月4日，在第三人持盖有第三人发货专用章和尚洋洋签字的发货明细情况下，让其提走603件总重1501.838吨阴极铜符合上诉人与被上诉人之间履行合同的新约定和习惯。就案涉1501.838吨阴极铜中包含的2019年3月22日发的77.411吨货物，是否超出3月份的出库量，上诉人应否承担交付提货单的义务问题，被上诉人答辩认为是统计出现的误差，实际上并未超出3月份的出库量，上诉人应该对该77.411吨货物承担交付提货单的义务。本院认为，上诉人与被上诉人之间有一定的合作期限，合同履行中统计出现问题，应以实际情况为准，该77.411吨货物确属第三人提走，上诉人应该承担向被上诉人出具提货单的义务。综上所述，上海金川国际贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上海金川国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  丁公梅二〇二〇年七月三日法官助理李光东书记员孙春瑞