浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0523民初2号 原告：浙江钰湖市政园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道禹航路1030号，统一社会信用代码91330110MA27WX6XXE。 法定代表人：周当。 委托诉讼代理人：宋海全，浙江昌硕律师事务所律师。 被告：安吉县天子湖镇人民政府，住所地浙江省安吉县天子湖镇南店村，统一社会信用代码11330523597246141K。 负责人：朱红星，镇长。 被告：浙江天子湖实业投资有限公司，住所地浙江省安吉县天子湖镇五福村，统一社会信用代码91330523762532871T。 法定代表人：项培荣。 二被告委托诉讼代理人：王义，浙江求直律师事务所律师。 二被告委托诉讼代理人：徐兆红，浙江求直律师事务所律师。 第三人：浙江盛达市政园林集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区振华路195号、197号、199号608室，统一社会信用代码91330106755903806M。 法定代表人：黄仲康。 原告浙江钰湖市政园林工程有限公司与被告安吉县天子湖镇人民政府、浙江天子湖实业投资有限公司，第三人浙江盛达市政园林集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂转为普通程序继续审理。原告委托诉讼代理人宋海全，二被告委托诉讼代理人徐兆红到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同给付原告工程款3975599元及逾期付款利息5724863元（按月利率2%从2013年12月31日起暂计至2019年12月30日，以后利息仍按月利率2%计算至款清之日止）；2.二被告共同赔偿原告可得利益损失1746674元；3.本案诉讼费由二被告负担。事实与理由：2011年11月8日，良朋镇政府为发包人，浙江盛达市政园林有限公司与浙江硕城投资有限公司（以下简称硕城公司）为承包人，就天子湖工业园良朋园区市政工程签订了《建设工程BT施工合同》（以下简称合同），合同约定：承包范围为7个单项工程；合同价款根据中标价格为26939448元。2011年11月中旬，浙江盛达市政园林有限公司就部分工程开始施工。2012年5月8日，安吉县良朋镇政府被撤销，并入安吉县天子湖镇人民政府。2012年7月12日，浙江盛达市政园林有限公司变更为浙江盛达市政园林集团有限公司（以下简称盛达集团公司）。2012年8月20日，天子湖镇政府为甲方，盛达集团公司与硕城公司为乙方，签订《补充协议》确认：甲方“因为土地及拆迁问题未解决”，导致乙方“无法在规定的工期内完工”，并约定：对于乙方己施工的部分工程，竣工验收合格后因故没有审计报告的，甲方应当在2013年12月30日前付清工程款，逾期付款的，就未付款部分按月息3%支付利息。2012年10月及12月，盛达集团公司己完工的四个单项工程经竣工验收合格，工程款共计为11175599元。从2011年11月起，浙江天子湖实业投资有限公司先后以建设单位或业主单位的身份在涉案工程的开工报告、竣工验收证书、工程结算送审承诺书中盖章。截止2013年9月5日，天子湖投资公司分次向盛达集团公司支付工程款720万元，应视为自愿以债务加入的方式向盛达集团公司履行义务。二被告尚欠涉案工程款3975599元；并应当按约定从2013年12月31日起支付逾期付款部分的利息。二被告至今未将施工合同承包范围中约定的两项工程交付盛达集团公司施工，故还应当赔偿盛达集团公司可得利益损失1746674元。2019年11月26日，盛达集团公司与原告签订了债权转让协议书，并于2019年11月29日向二被告送达了债权转让通知书。故二被告应当向原告履行上述义务。 二被告答辩称：1.合同约定的计价方式为固定单价合同，且须以审计后的工程结算价款为支付依据，而涉案诉争的四个单项工程未能审计过错在盛达集团公司。同时投标价是按所有工程全部实施报价的，实际却存在甩项工程没有施工，故原告主张被告尚欠盛达集团公司工程款3975599元没有依据；2.被告支付款项比例已经超过合同约定的进度款50%，系按照合同支付款项，不存在违约。且案涉工程均未在2012年10月底前交付验收，盛达集团公司也没有提供相关决算报告，被告当然没有支付竣工结算款的义务，故原告认为被告应当从2013年12月31日开始支付逾期付款利息与事实不相符；3.根据合同及补充协议约定，对于延期开工的工程双方已经一致认可待具备开工条件后再开工，故盛达集团公司不存在预期可得利益损失；4.由于盛达集团公司已经开工的项目均存在逾期竣工验收合格的情况，故盛达公司应当向镇政府支付工期违约金，被告现要求将盛达公司应当向天子湖镇人民政府支付的工期违约金抵消应付工程款；5.浙江天子湖实业投资有限公司系受镇政府委托代为管理天子湖良朋园区的建设事宜，并不构成债务加入。 第三人浙江盛达市政园林集团有限公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相应证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。经审查，本院对各方所举各证真实性予以认定。 经审理，本院认定本案事实如下：2011年10月14日，浙江盛达市政园林有限公司、浙江硕城投资有限公司通过招投标的方式，中标天子湖工业园良朋园区市政工程。2011年11月8日，良朋镇政府作为发包方，浙江盛达市政园林有限公司（施工承包人）与浙江硕城投资有限公司（BT承包人）为承包方，就天子湖工业园良朋园区市政工程签订了建设工程BT施工合同，合同约定：承包范围为1.一号路长约800米，宽14米；2.四号路长约1500米，宽14米；3.九号路长约500米，宽14米；4.纬二路长约520米，宽9米；5.经四路长约562米，宽12米；6.经五路南延伸段长约660米，宽24米（含桥梁及配套绿化工程）；7.12省道（良朋至西亩段）道路绿化工程；开工日期为2011年11月12日，竣工日期为2012年11月5日，合同工期总日历天数为360天。合同价款为26939448元。同时约定，合同价款采用固定价款（单价）合同方式确定。2011年11月中旬，浙江盛达市政园林有限公司就部分工程开始施工。2012年5月8日，良朋镇政府被撤销，并入安吉县天子湖镇人民政府。2012年7月12日，浙江盛达市政园林有限公司变更为浙江盛达市政园林集团有限公司。2012年8月20日，天子湖镇政府为甲方，盛达集团公司与硕城公司为乙方，签订《补充协议》约定：1.甲方因为土地及拆迁问题未解决，导致乙方无法在规定的工期内完工，经双方协商一致，就已开工项目（即12省道绿化、经四路、纬二路、一号路和经五路南延伸段及桥梁工程）履行原协议。2.已开工的项目必须于2012年10月底交付验收。3.已开工的项目以审计报告审计定价为准在2012年12月30日前支付完工工程款的50%，如审计报告未审计结束及其它原因，将按决算书的40%支付完工工程款。余款在2013年12月30日前付清。工程款到期后将按合同专用条款47.3条执行。4.甲方因政策或其它原因暂不实施的工程，今后如果甲方具备实施开工条件，将由乙方继续施工。另约定，协议生效后，成为《天子湖工业园良朋园区市政工程合同》不可分割的组成部分，具有同等的法律效力。除协议中明确所修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。后，盛达集团公司所施工的经四路市政工程、经五路桥涵工程、纬二路市政工程、良朋至西亩段绿化经竣工验收合格，该四个单项工程合计投标价款为11175599元。从2011年11月起，浙江天子湖实业投资有限公司先后以建设单位或业主单位的身份在涉案工程的开工报告、竣工验收证书、工程结算送审承诺书中盖章。2015年8月11日，天子湖镇人民政府委托浙江求直律师事务所致函盛达集团公司、浙江硕城投资有限公司，要求其就本案所涉工程提交委托人竣工验收。2017年10月12日，安吉县天子湖镇人民政府致函盛达集团公司，要求其按工程基本建设程序对已完工项目进行报验及后续工作。截止2013年9月5日，浙江天子湖投资公司分次向盛达集团公司支付工程款720万元。2019年11月26日，盛达集团公司与原告签订了《债权转让协议书》，约定将本案所涉工程的未结工程款、逾期支付利息及可得利益损失转让给原告，并于2019年11月29日向二被告送达了债权转让通知书。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是被告天子湖镇人民政府尚应支付的工程款金额；二是是否存在双方违约的情形以及违约责任的承担；三是浙江天子湖实业投资有限公司是否构成债务加入。 针对上述争议焦点，逐项分析如下：关于争议焦点一，原告主张，本案所涉合同系固定总价合同，二被告需按照合同约定价款进行支付。二被告认为，本案所涉合同系固定单价合同，需通过审计或者工程造价鉴定方能确定工程总价。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该条中的固定价包括固定总价和固定单价。《建设工程BT施工合同》23.2款明确约定本合同价款采用固定价款（单价）合同方式确定，且涉案工程已经竣工验收，天子湖镇人民政府也并未就工程量变更提供相应证据。就原告提出的甩项工程，二被告在审核后也没有提出实质性意见，甩项工程总价是根据报价清单中所列单价计算所得，具有相应的计算依据，故天子湖镇人民政府对建设工程造价进行据实鉴定的请求，无事实和法律依据，本院不予准许。本院对原告自认甩项工程的总价予以确认。综上，本院确定天子湖镇人民政府尚未支付的工程款项应为：3757212元。（具体计算如下：经四路市政工程（道路、排水）造价3996945元，经五路桥涵工程造价480841元，纬二路市政工程（道路、排水）造价2873373元，良朋至西亩段绿化为3824440元，合计11175599元，扣除甩项造价：经四路市政工程79278元、经五路桥涵工程51178元、纬二路市政工程87931元，合计应支付款项为10957212元。二被告已支付7200000元，剩余3757212元尚未支付。） 关于争议焦点二，原告主张二被告应从2013年12月31日起按照月利率3%支付逾期付款利息（诉讼中调整为2%）；二被告认为，合同约定的付款条件没有成就，不应承担逾期付款利息。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为建设工程合同的双方当事人，发包方的主要义务是按约定支付工程价款，承包方的主要义务是按约定进行工程建设。本案中，《建设工程BT施工合同》关于工程结算约定：工程竣工验收合格后，双方以经审核的决算报告为依据，在整体竣工验收合格之日24个月后的7日内一次性付清。《补充协议》约定，已开工的项目必须于2012年10月底交付验收。本院认为，原告提供的竣工验收证书上建设单位、设计单位、监理单位、施工单位盖章是对竣工验收证书所载竣工时间的确认，至于其盖章的时间并不影响对竣工时间的认定。因此，本院认定，经四路市政工程的竣工验收时间为2012年12月28日，经五路桥涵工程的竣工验收时间为2012年12月28日，纬二路市政工程竣工验收时间为2012年12月28日，良朋至西亩段绿化竣工验收时间为2012年10月15日。《补充协议》又约定，已开工的项目以审计报告审计定价为准在2012年12月30日前支付完工工程款的50%，如审计报告未审计结束及其它原因，将按决算书的40%支付完工工程款。余款在2013年12月30日前付清。因此，天子湖镇人民政府付款的条件为具有经审核的决算报告或者审计报告，而涉案工程的审计至今未完成，原告也未提供证据证明其已经在2013年12月30日前向天子湖镇人民政府提交过审计报告。但2019年4月15日，原被告双方共同向审计中心提交《工程结算送审承诺书》，承诺书中载明提供的资料为全部工程预（结）算的相关资料，明确了送审价格。本院认为，天子湖镇人民政府至少应在2019年4月15日收到过相应的结算材料。《建设工程BT施工合同》关于竣工验收与结算一项中约定，发包人应在收到工程决算报告及决算资料后56天内审核完毕，否则视为认可承包人上报的工程决算价款，并以此作为双方结算工程款的依据。综上，在整体竣工验收合格之日已超过24个月又7日，补充协议约定的履行期限也已届满的情况下，天子湖镇人民政府应在2019年4月15日之后的56天审核期届满后即2019年6月13日履行付款义务。在无法确定实际损失的情况下，本院调整逾期付款的月利率为1%，故，天子湖镇人民政府应支付逾期付款违约金250481元。（具体计算方式：以未付工程款3757212为基数，按照月利率1%，暂从2019年6月13日计算至2019年12月30日止） 关于天子湖镇人民政府认为盛达集团公司延期竣工，需承担相应的违约金并在本案中予以抵扣的抗辩意见。本院认为，通过上述分析可知，除良朋至西亩段绿化在规定期限内竣工验收，其余三个工程均延期竣工58天。根据《建设工程BT施工合同》35.2款约定，承包人未能在合同约定的工期内竣工，每延误1天，承担3000元的工期违约金，因此，原告应承担延期竣工违约金174000元。至于双方争议的可得利益损失，本院认为，本案中合同未被解除或者终止，合同对双方当事人仍具有约束力，原告可得利益损失并不必然发生，原告主张可得利益损失缺乏事实依据，不予支持。 关于争议焦点三，一般来说，债务加入的成立要件如下：第一，以原债务有效存在为前提，原债务自始无效或承担时已经消灭的，则债务承担不生效；第二，原债务在性质上具有可转移性，即允许第三人加入；第三，债务加入是一种合同行为，要符合合同有效的一般要求；第四，债务加入应有第三人明确的与债务人一并承担向债权人为给付义务的意思表示，即第三人就债务的部分移转与债权人或债务人意思表示一致。本案中，浙江天子湖实业投资有限公司的行为不构成债务加入，理由如下：第一，从付款方式的形式上看，是天子湖镇人民政府的单方行为，浙江天子湖实业投资有限公司既未与盛达集团公司订立债务加入合同，也未与天子湖镇人民政府订立债务加入合同；第二，从付款内容上看，虽然浙江天子湖实业投资有限公司支付过部分工程款，但仅表明天子湖实业投资有限公司受天子湖镇人民政府的委托向盛达集团公司清偿债务，天子湖实业投资有限公司未以担保债的履行为目的而主动加入天子湖镇人民政府与盛达集团公司之间债务关系的意思表示；第三，从当事人的利益关系上看，天子湖实业有限公司对于盛达集团公司与天子湖镇人民政府之间因建设工程所形成的债权债务关系不具有自身的直接的经济利益，即盛达集团公司与天子湖镇人民政府之间债权债务履行与否不会影响天子湖实业投资有限公司自身的经济利益。 综上，天子湖镇人民政府尚欠盛达集团公司工程款3757212元，逾期付款违约金250481元，合计4007693元，盛达集团公司应支付天子湖镇人民政府延期竣工违约金174000元，两项折抵，天子湖镇人民政府仍应支付盛达集团公司3833693元。因盛达集团公司已将债权转让给原告，故天子湖镇人民政府应将该款项直接支付给原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告安吉县天子湖镇人民政府支付原告浙江钰湖市政园林工程有限公司工程款、逾期违约金合计3833693元（逾期付款暂计算至2019年12月30日止，此后仍按本金3757212元，月利率1%计算至款清之日止）。限于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告浙江钰湖市政园林工程有限公司其余诉请。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费90483元，由原告浙江钰湖市政园林工程有限公司负担58724元，由被告安吉县天子湖镇人民政府负担31759元。限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  汤珊珊 审 判 员  苏 娈 人民陪审员  巴 媛 二〇二〇年七月二十五日 法官 助理  陈一鸣 书 记 员  池晨艺 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??