吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终821号上诉人（原审被告、反诉原告）：延边太阳谷生态农业开发有限公司，住所地吉林省延吉市。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：谷某。被上诉人（原审原告、反诉被告）：延边赛迪瑞丰电子科技有限公司，住所地吉林省延吉市.法定代表人：张某。委托诉讼代理人：金某，吉林诚途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，吉林诚途律师事务所律师。上诉人延边太阳谷生态农业开发有限公司（以下简称太阳谷公司）因与被上诉人延边赛迪瑞丰电子科技有限公司（以下简称赛迪公司）承揽合同纠纷一案，不服延吉市人民法院（2019）吉2401民初6380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太阳谷公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；由赛迪公司承担本案诉讼费用及其他费用。事实和理由：双方当事人间所签订的建设工程施工合同已明确约定了工程质量标准及违约责任条款，本案案涉工程经鉴定不合格率产品的价款高达30%，赛迪公司已违约，且其安装使用的产品为伪劣产品，故太阳谷公司请求依合同约定解除双方间的合同，并由赛迪公司赔偿损失是有法律依据的，而原审判决未让赛迪公司担责，有误。另外，因赛迪公司所进行的安装施工不规范，导致太阳谷公司一直无法使用，给太阳谷公司造成严重的经济损失，对此一审未判令赛迪公司进行赔偿，特别是判令将仍存放在延吉市体育馆仓库的物资由太阳谷公司承担付款，不当。赛迪公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。赛迪公司向一审法院起诉请求：1.判令太阳谷公司支付工程款190万元，并支付利息（以180.5万元为基数，从2016年11月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；以9.5万元为基数，从2017年9月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）及违约金9.5万元；2.本案诉讼费、鉴定费由太阳谷公司负担。太阳谷公司向一审法院反诉请求：1.要求解除双方之间于2016年5月20日签订的《延边太阳谷生态文化产业园室外舞台音响、灯光、LED屏幕及TRUSS系统工程》工程合同以及2016年6月14日补充协议，并要求赛迪公司拆除所有安装的设备；2.要求赛迪公司支付违约金9.5万元、赔偿款132万元、律师代理费5万元；3.反诉费由赛迪公司负担。一审法院认定事实：2016年5月20日，太阳谷公司（甲方）与赛迪公司（乙方）签订《延边太阳谷生态文化产业园室外舞台音响、灯光、LED屏幕及TRUSS系统工程》工程合同。合同第2条约定承包范围为:“乙方负责延边太阳谷生态文化产业室外舞台音响、灯光、LED屏幕及TRUUS系统工程的设备供货、安装及调试。本合同工程涉及范围内的设备供货、安装调试、竣工验收、操作人员培训和保修期内的维护”。合同第3条约定合同工期为:“自本合同签订之日后乙方收甲方工程全款，并且工程现场满足乙方施工条件的30个工作日内完成音响系统工程的设备供货、安装及调试”。合同第4条约定质量标准为:“按照本行业国家有关规范执行，工程质量达到优良级。所有配线国标率达到95%以上”。合同第5条约定组成合同的文件为:“设备清单及分项价格，工程洽商、变更：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。上述文件应该是互相补充和解释的，若有不明确以及不一致处，以时间在后者为准。有关产品的替换应由双方协商解决”。合同第6条约定合同价款为:“合同总价款为190万元，其分项价格详见所附设备清单”。合同第7条约定支付方式为:“1.本合同签订生效后，甲方向乙方支付工程总款的10%工程预付款即19万元；2.设备运到现场，经甲方验收合格后，甲方向乙方支付工程总款的45%即85.5万元；3.设备安装、调试完毕验收合格后，甲方向乙方支付工程总款的40%即76万元；4.预留合同总价款的5%作为工程质保金即9.5万元。质保期满一年后，甲方一次性付清”。合同第9条约定工程验收为:“工程达到竣工验收条件后，由乙方向甲方提交竣工验收通知书，甲方应于接到通知后7个工作日内组织系统验收，进行数量清点以及质量检验，验收合格后签署设备接收书和竣工验收报告，如果因为甲方原因延误验收时间，应视为甲方已通过系统验收。系统验收参照国家及其有关行业的标准执行，甲乙双方均应在验收报告所附系统验收记录上签署意见”。合同第13条约定工程工期的延误为:“因下列原因造成工期延误，经甲方指定的专人书面确认，工期相应顺延。1.甲方未能满足开工条件；2.甲方未能按约定日期支付预付款、设备款，致使施工不能正常进行；3.甲方变更计划；4.设计变更增加了工作量，应相应顺延工期；5.不可抗力”。合同第15条约定违约索赔及争议，其中第1款违约、索赔的c项约定:“甲方应按合同付款规定及时拨付相关款项，如逾期不付，每逾期一天，应按合同造价的0.1%偿付给乙方，作为逾期付款违约金”。d项约定:“甲乙双方任何一方违约，需向对方偿付违约金，违约金总额不超过合同总额的5%，当违约金额超过合同总额5%时，受害方有权终止合同，并由违约方支付受害方的实际经济损失”。f项约定:“乙方提供的线路、设备因质量或技术问题造成损失责任，乙方应全部承担并赔偿相关全部损失”。2016年6月14日，太阳谷公司（甲方）与赛迪公司（乙方）签订补充协议，内容为:“1.合同第7款支付方式中1、2、3条作废，改为：甲方因资金不足，设备和工程款暂由乙方垫付，如果甲方有资金时，优先支付给乙方设备和工程款。在延边太阳谷生态文化产业园开园二个月后，甲方支付除工程质保金外的全部款项；2.合同第13款工程工期的延误中2条作废；合同第15款违约金索赔和争议中c条作废，改为：甲方应按合同付款规定及时拨付相关款项，如延边太阳谷生态文化产业园开园二个月后仍然没有支付设备和工程款，每逾期一天，应按合同造价的0.1%偿付给乙方，作为逾期付款违约金”。赛迪公司于2016年8月份对工程进行施工，于2016年9月3日将工程相关设备调试后，交付给太阳谷公司使用，同日延边太阳谷生态文化产业园开园。庭审中，太阳谷公司陈述在赛迪公司施工期间其公司工作人员在现场进行了监督管理。2018年3月26日，赛迪公司提出鉴定申请，延边明正工程招标造价咨询有限公司受延吉市人民法院委托作出延明工造咨鉴字（2018）35号《工程造价鉴定意见书》，载明:“该工程大部分设备安装基本符合合同要求，部分设备与合同不符。1.音响扩声系统：话筒、CD机、数字效果器、DVD影碟机、8路电源时序控制器型号与合同不符；2.灯光系统：设备品牌及型号与合同不符，其中54*3WLED灯、230W电脑摇头光速灯、LED洗墙灯及桥架的数量与合同不符；3.TRUUS架：电动葫芦现场为手动葫芦与合同不符；4.LED显示屏：控制电脑为被申请人提供”。对此，太阳谷公司于2018年9月21日提出异议申请书，延边明正工程招标造价咨询有限公司于2018年12月19日出具《关于延边太阳谷生态文化产业园室外舞台音响、灯光、LED屏幕及TRUSS系统工程异议申请书的说明函》，答复如下:“1.合同签订设备及附件共计66项；2.现场安装与合同内产品不符的设备如下：（1）型号不符的设备为11项；（2）品牌、型号不符的设备为4项；（3）数量、品牌、型号不符的设备为5项；（4）数量不符、无品牌的设备为3项；（5）现场无标的物设备为2项；（6）电动葫芦现场改为手动葫芦1项。不符设备共计26项，设备明细详见附表1、2”。赛迪公司为本次鉴定支付了鉴定费1万元。另外，延边明正工程招标造价咨询有限公司派员出庭陈述：按照核对现场，现场设备、型号与合同内的设备、型号不符合的所占金额与总造价的比例为30%，其他主要设备符合合同中的情况为70%，因此大部分基本符合合同要求，与合同内设备不符合的，在清单内表明。鉴定报告明细表中打对号的，是与现场核对后相符合的，不符合的在备注里写了，数量对的打钩，品牌对的打钩，型号不对的在备注里写了，品牌是一样，型号的差别在于防水与不防水。一审法院认为，赛迪公司与太阳谷公司之间签订的《延边太阳谷生态文化产业园室外舞台音响、灯光、LED屏幕及TRUSS系统工程》工程合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。根据双方约定，在赛迪公司施工完毕，且延边太阳谷生态文化产业园开园二个月后，太阳谷公司应支付除工程质保金外的全部款项。对于太阳谷公司提出的答辩意见，综合考虑赛迪公司是在太阳谷公司监管下进行相应施工、鉴定意见内容、鉴定人出庭陈述、太阳谷公司未及时组织验收并实际使用的情况，可推定太阳谷公司实际上认可了赛迪公司的施工项目。现质保期1年已到期，故对于赛迪公司要求太阳谷公司支付全部工程款190万元（包括质保金9.5万元）的请求，予以支持。关于赛迪公司按照合同d项规定主张的逾期付款违约金9.5万元（190万元×5%）及190万元的利息部分，经查工程合同和补充协议中均有违约金计算方式，经综合考虑上述规定后，认为参照d项内容计算更合理，故仅支持逾期付款违约金9.5万元，而对利息部分不予支持。根据以上情况，关于太阳谷公司要求解除工程合同、补充协议，并要求拆除设备的请求，以及承担合同违约责任的请求，认为于法无据，不予支持。关于太阳谷公司要求赔偿损失款132万元及律师代理费5万元的请求，因其未能提供充分有效的证据予以证明，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、太阳谷公司于本判决发生法律效力后5日内向赛迪公司支付工程款190万元及违约金9.5万元，以上共计199.5万元；二、驳回赛迪瑞公司的其他诉讼请求；三、驳回太阳谷公司的反诉请求。案件受理费22755元，鉴定费10000元，由太阳谷公司负担。反诉费8993元，由太阳谷公司负担。经二审审理查明的事实与原审基本一致。二审另查，2019年9月4日，在一张标明“北京卓邦电子科技有限公司”的售后服务（调试培训）客户反馈表中，由邓超、娄耀光在使用单位签章处签名，但未加盖太阳谷公司印章。赛迪公司提供该反馈表用以证明所施工项目设备运行正常，且已移交的事实。对此，太阳谷公司不予认可，并主张案涉施工项目并未经该公司验收。本院认为，依双方当事人于2016年5月20日所签订的《延边太阳谷生态文化产业园室外舞台音响、灯光、LED屏幕及TRUSS系统工程》合同内容及其履行特征，该合同应确定为承揽合同，双方当事人均应依约履行。赛迪公司作为合同承揽方，当负有交付符合约定设备及成果的义务。据本案查明的事实，赛迪公司于2016年9月3日施工结束并对相关设备进行调试。后双方当事人间因施工项目质量及所使用设备是否符合约定产生纠纷，致使赛迪公司诉讼主张案涉施工项目工程款。经延吉市人民法院申请，延边明正工程招标造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》并派员出庭，其所作鉴定结论及出庭人员均证实，案涉施工项目中的设备、型号不符合合同约定的部分所占金额与总造价比例为30%。虽赛迪公司主张双方当事人在合同履行过程中，协议变更了案涉项目的设计、施工，但并未提供相应的证据，且太阳谷公司也予以否认，故对其主张本院不能予以确认。赛迪公司另提供2016年9月4日的“售后服务（调试培训）客户反馈表”等证据以证明太阳谷公司实际接收了设备，且设备运行正常，但上述反馈表不足以证明双方当事人组织了验收，故依上述鉴定结论及本案其他事实，本院认为，赛迪公司存在未按合同约定履行的行为，已构成违约。本案中，太阳谷公司基于赛迪公司的违约行为，另提出解除合同的反诉请求。对此，本院认为，据《工程造价鉴定意见书》及鉴定单位出庭人员的陈述，案涉施工项目基本符合合同要求，也即基本符合双方当事人签订合同的目的，且案涉施工项目已实际安装、施工结束，现太阳谷公司仅以部分设备不符合约定进而请求人民法院解除合同，并不符合本案实际，亦无法律根据，故本院对太阳谷公司的反诉请求中解除合同的主张不能予以支持。同时，考虑本案施工项目及大部分设备符合约定的事实，太阳谷公司同样负有依双方合同及时给付相应项目工程款的义务，太阳谷公司未能及时履行当同样负有违约责任。综上，赛迪公司与太阳谷公司在本案施工项目履行中，均有违约行为，故各自损失均应自行负担，本院不作调整。如上所述，因施工项目有30%的设备不符合合同约定，赛迪公司又不愿承担修理、改换、重作等义务，故对于赛迪公司请求支付工程款的数额，本院认为可应依合同总价款调减30%为宜，即太阳谷公司应向赛迪公司支付项目工程款为133万元（190万-190万×30%）。综上，太阳谷公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初6380号民事判决第二、三项；二、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初6380号民事判决第一项；三、上诉人延边太阳谷生态农业开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内向被上诉人延边赛迪瑞丰电子科技有限公司支付项目工程款133万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22755元，鉴定费10000元，二审案件受理22755元，合计55510元，由被上诉人延边赛迪瑞丰电子科技有限公司负担16653元，由上诉人延边太阳谷生态农业开发有限公司负担38857元；一审案件反诉费8993元，由上诉人延边太阳谷生态农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  母龙刚审判员  叶明晶审判员  金 花二〇二〇年七月八日书记员  薛 超