广西壮族自治区贵港市港南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0803民初709号 原告：刘栋先，男，1965年5月20日出生，汉族，住贵港市港南区。 委托诉讼代理人：黄云昊，广西正大五星律师事务所律师。 被告：伍桂汉，男，1961年4月2日出生，汉族，住贵港市港南区。 被告：广西莲城建设集团有限公司，住所地：贵港市港南区江南商贸城。 法定代表人：谭燕喜，执行董事。 两被告共同委托诉讼代理人：刘立朝，广西君望律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：鲍冀卓，广西君望律师事务所实习律师。 被告：中国人寿财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司。住所地：南宁市青秀区民族大道133号。 负责人：陈小尤，副总经理。 委托诉讼代理人：王明亮，广西君望律师事务所律师。 原告刘栋先诉被告伍桂汉、广西莲城建设集团有限公司（以下简称“莲城建设”）、中国人寿财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司（以下简称“保险公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月6日受理后，依法适用简易程序，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。原告刘栋先的委托诉讼代理人黄云昊，被告伍桂汉、被告莲城建设共同委托诉讼代理人刘立朝、鲍冀卓，被告保险公司的委托诉讼代理人王明亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告经济损失286475.50元，被告保险公司在保险责任范围内先行承担赔偿责任，不足部分由被告莲城建设、伍桂汉承担；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：2O19年8月23日，原告在位于贵港市港南区青云大桥南岸西侧的江南郡都工地锯木板时，从脚手架上跌落摔伤被送往贵港市人民医院住院治疗，2019年10月28日出院，出院诊断意见为：1、左肱骨大结节骨折钢板内固定术后；2、左肩关节脱位复位术后；3、左臂丛神经后束轻度损伤；出院后建议全休两个月。2020年1月16日，经鉴定：1、原告因伤所致左肩关节脱位，左肱骨大结节骨折术后导致创伤性关节炎，左肩关节功能丧失32.95%，伤残程度评定为八级伤残；2、原告左肱骨大结节骨折内固定术后两次住院共计误工期为290日，护理期为97日，营养期为105日；3、原告左肱骨大结节骨折内固定拆除术平均住院费用（后续治疗）为8305元。原告因伤造成的损失：1、医药费：45093.76元（被告方已结清）；2、住院伙食补助费：67天×100元/天=67OO元（被告已结清）；3、营养费：105天×30元/天=3150元；4、误工费：200元/天×290天=58000元；5、护理费：48166元/年÷365天×97天=12800元；6、残疾赔偿金：32436元/年×20年×30%=194616元；7、伤残鉴定费：2900元；8、复查费：204.5元；9、交通费：500元；10、精神抚慰金：6000元；11、后续治疗费：8305元。原告是被告伍桂汉雇佣的工人，被告莲城建设是案发楼盘的承建商，案发时涉案工地没有搭建安全防护网，导致原告在安全防护措施缺失的情况下失足掉下摔伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条第2款规定：雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。国家劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被告莲城建设将工程分包给不具备用工主体资格的被告伍桂汉，应当与被告伍桂汉承担连带责任。 被告伍桂汉辩称，原告系其雇佣的工人，原告作为长期在工地工作的工人，明知施工过程存在危险，却没有尽到安全注意义务做好安全保护措施，原告对其受伤结果存在严重过错，应承担50%的责任，剩下50%由其与被告莲城建设各承担25%。被告莲城建设在被告保险公司投保相关保险，应由被告保险公司在保险范围内先行支付，抵扣原告在本案中损失，不足部分由各方根据过错责任原则承担。原告损失并未超过保险限额，本案原告损失在保险范围内足以抵扣，其在本案中不再承担责任。事故后，其垫付了原告医疗费45093.76元及住院伙食补助费6700元，其垫付的费用属于被告保险公司的保险范围，未超出保险限额，其已垫付的费用超出其赔偿的部分，应由被告保险公司予以返还。 被告莲城建设辩称，原告系被告伍桂汉雇佣的工人，原告作为长期在工地工作的工人，明知施工过程存在危险，却没有尽到安全注意义务做好安全保护措施，原告对其受伤结果存在严重过错，应承担50%的责任，剩下50%由其与被告伍桂汉各承担25%。其在被告保险公司投保相关保险，应由被告保险公司在保险范围内先行支付，抵扣原告在本案中损失，不足部分由各方根据过错责任原则承担。原告损失并未超过保险限额，本案原告损失在保险范围内足以抵扣，其在本案中不再承担责任。 被告保险公司辩称，其不是本案适格被告，因本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，原告与其不存在劳务关系。原告如认为其需承担责任，应按被告莲城建设与其签订的保险合同进行理赔。根据保险合同的约定、保险条款第四条的规定及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于印发广西城乡居民基本医疗保险暂行办法的通知》第二十七条规定计算，原告自费部分是9170元，乙类11198.27元（原告个人承担15%），丙类3275.67元（原告个人承担30%），其应承担原告医疗费为25242.89元。原告提交的司法鉴定意见书不能作为要求其赔偿伤残赔偿金的依据，根据保险条款第五条，其要求原告应按《人身保险伤残评定标准（行业标准）》的规定进行伤残评定，其申请对原告伤残进行重新鉴定，其再按重新鉴定结果理赔。原告诉请过高，出院医嘱并未要求加强营养，营养费应按住院天数计算；误工费按每天155元计算住院天数加全休两个月；护理费应按住院天数计算。伤残赔偿金待重新鉴定后再进行理赔；交通费、精神损害抚慰金没有事实和法律依据不认可；后续治疗费没有实际发生不认可。其只对原告的医疗费和伤残赔偿金承担赔偿责任。 本院经审理认定事实如下：被告伍桂汉承包被告莲城建设位于贵港市港南区青云大桥南岸西侧的江南郡都工程项目的劳务（木工）工程，被告伍桂汉没有相应承包资质。被告伍桂汉雇佣原告从事木工工作。2019年8月10日，原告在工作过程中从脚手架上跌落摔伤。原告受伤后送到贵港市人民医院住院治疗，经诊断伤情为：1、左肱骨大结节骨折钢板内固定术后；2、左肩关节脱位复位术后；3、左臂丛神经后束轻度损伤。2019年10月28日出院，住院66天，共计花费医疗费45093.76元。出院医嘱：住院期间留陪人一名，出院后建议全休2个月。因病情需要，原告先后到贵港市人民医院进行门诊复查，花费门诊治疗费204.5元。2020年1月16日，经原告自行委托贵港市贵医司法鉴定所适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定，原告因伤所致左肩关节脱位，左肱骨大结节骨折术后导致创伤性关节炎，左肩关节功能丧失32.95%伤残程度评定为八级伤残；原告左肱骨大结节骨折内固定术后两次住院共计误工期为290日，护理期为97日，营养期为105日；原告左肱骨大结节骨折内固定拆除术平均住院费用(后续治疗）为8305元。本案在审理过程中，被告保险公司认为原告以工伤标准鉴定，而本案是提供劳务者受害责任纠纷，因此该鉴定意见不能作为本案的定案依据，并申请对原告的伤残等级根据《人身保险伤残评定标准（行业标准）》进行重新鉴定。2020年7月3日，原告向本院申请自行按《人体损伤致残程度分级标准》对其伤残等级进行重新鉴定。本院认为，原告的申请合法有据，本院予以准许。2020年7月22日，经原告自行委托贵港市方舟司法鉴定所进行重新鉴定并向本院提交鉴定意见书。该所出具的鉴定意见如下：原告因跌伤所致左侧肱骨大结节撕脱性骨折，骨折线累及关节面，医疗终结后，遗留左肩关节活动功能丧失42.8%，致残程度等级评定为十级；原告伤后误工期270日，护理期90日、营养期90日；原告后期医疗费约需10000元。 另查明，结合原告重新提交的鉴定意见书并参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，原告在本案中的损失合计149206.70元，其中：1、医药费：45298.26元；2、住院伙食补助费：66天×100元/天=66OO元；3、误工费（按居民服务业标准计算）：58594元/年÷365天×（66天+60天）=20226.97元；4、护理费（按农林牧鱼业标准计算）：48166元/年÷365天×66天=8709.47元；5、残疾赔偿金：32436元/年×20年×10%=64872元；6、交通费：500元；7、精神抚慰金：3000元。事故后，被告伍桂汉已赔偿原告51793.76元。 本案的争议焦点：原告因本案事故造成的损失是多少，责任应如何分担。 本院认为，被告伍桂汉雇请原告在其承包的劳务（木工）工程从事木工工作，被告伍桂汉与原告存在雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，本案中，被告伍桂汉系雇主，对原告受伤造成的各项损失，负有赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告作为完全行为能力人，在施工中未尽到安全注意义务，原告对其自身受到的损害存在一定的过错责任，故应由原告对其损失承担20%的责任，被告伍桂汉对原告受伤的损失承担80%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，现已查明被告伍桂汉无建筑工程相应资质，因此，被告莲城建设对被告伍桂汉因原告在工作中受伤而遭受的经济损失的80%部分承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，故原告主张的医疗费、住院伙食补助费合法有据，本院予以支持。原告主张的误工费因其未能提供证据证实其从事的职业的收入情况，本院参照居民服务业标准计算。对于误工天数，根据原告的住院天数、伤情、出院医嘱本院酌情支持住院66天加全休60天，其余部分不予支持。护理费因原告未能提供证据证实护理人员从事的职业、收入情况及实际产生的误工损失，本院参照农林牧渔业标准予以支持。重新鉴定后原告的伤情构成十级伤残，且原告未提出异议，原告的残疾赔偿金根据原告重新提供的鉴定意见，本院予以支持64872元。原告主张的鉴定费因系第一次鉴定时的鉴定费，该鉴定结论不作为定案依据，故本院对该鉴定费不予支持。原告主张交通费虽无证据予以证实，考虑到原告因处理本次事故必然支出一定的交通费用，结合原告的伤情及就医情况,原告主张500元交通费在合理范围内，本院予以支持。原告主张的营养费，因没有提供证据证明且根据医嘱并结合本案的实际情况，本院不予支持。原告主张的后续治疗费，因该费用未实际产生，本院不予支持。经审查，原告在本案中的经济损失合计149206.70元。上述经济损失，被告莲城建设、伍桂汉承担80%即119365.36元，其余损失由原告自行承担。扣除被告伍桂汉已垫付医疗费51793.76元，因此，被告莲城建设、伍桂汉尚需赔偿原告经济损失人民币67571.60元。被告莲城建设主张其在被告保险公司投保有团体意外险、团体医疗保险，要求被告保险公司在保险范围内承担赔偿责任，本院认为这系被告莲城建设与被告保险公司的保险合同关系，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，属不同的两个法律关系，且被告莲城建设与被告保险公司之间的保险合同约定的赔付依据、赔付标准等与人身损害赔偿的相关法律规定存在矛盾之处，难以在本案查清，故被告莲城建设与被告保险公司的保险合同关系由其另案处理。综上所述，原告的诉讼请求本院不予全部支持，合理、合法部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下： 被告伍桂汉赔偿原告刘栋先因本次事故造成的经济损失67571.60元； 被告广西莲城建设集团有限公司对被告伍桂汉的上述赔偿义务承担连带赔偿责任； 三、驳回原告刘栋先的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 本案受理费2799元（原告刘栋先已预交），由原告刘栋先负担2139元，被告莲城建设、伍桂汉负担660元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费5598元，（款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：中国农业银行贵港分行；账号：20×××16）。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 刘愉平 二〇二〇年七月三十日 法官助理 黄晓梅 书 记 员 潘思倪