福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1294号 上诉人（原审原告）：任林，男，汉族，1972年4月28日出生，住永安市。 委托诉讼代理人：官安东，永安市天达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：永安市众腾物流有限责任公司，住所地：永安市尼葛北区666号7号店面。统一社会信用代码：91350481MA2XY06M42。 法定代表人：崔吉波，总经理。 委托诉讼代理人：熊长江，福建启善律师事务所律师。 上诉人任林因与被上诉人永安市众腾物流有限责任公司（以下简称众腾公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任林及其委托诉讼代理人官安东，被上诉人众腾公司的委托诉讼代理人熊长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任林上诉请求：撤销福建省永安市人民法院（2020)闽0481民初426号民事判决，依法改判：一、解除任林与众腾公司之间的劳动关系，终止工伤保险关系；二、众腾公司应支付任林医疗费5586.2元、辅助器械款2400元、护理费9600元、住院伙食补助费3240元、营养费2700元、交通费7164元、住宿费3284元、一次性工伤医疗补助金187020元、一次性伤残就业补助金176630元、一次性伤残补助金166240元、停工留薪期工资166240元；三、众腾公司支付因未签订劳动争议合同双倍工资114290元；四、众腾公司支付未缴纳社会保险经济补偿金10390元;五、并由众腾公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实部分错误、适用法律不当。任林与众腾公司劳动事实关系清楚、工伤情况及伤残等级均已由生效法律文书和伤残鉴定书所确认。任林对于一审判决存在的错误有以下几点：1.任林作为六级伤残的工伤职工提出终止劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十四条第第二款之规定，劳动仲裁文书虽有表述，但未以仲裁结果进行确认，不符合法律规定，众腾公司在庭审中表示不同意解除，一审判决应当以判决进行确认双方劳动关系解除。2.任林已经提交相关转账记录及证人证言证实了任林的月工资收入为10390元，任林与众腾公司也不存在其他经济往来关系，任林的证据足以证明任林的月工资收入情况，应当作为相关赔偿项目的计算标准进行赔偿计算。劳动部《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领，用人单位可以委托银行代发工资。用人单位必须记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”另外《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负责举证责任。众腾公司如对任林提出的证据有异议也应当由众腾公司承担举证，否则应依法确认任林的举证合法有效。故本案中，鉴于众腾公司未依法举证，一次性伤残补助金等赔偿项目依法应当依据任林相关证据证明的本人工资10390元/月的标准进行计算。一审判决以社会平均工资作为计算标准不符合法律规定，《工伤保险条例》第三十四条规定的是伤残职工本人工资，并非以社会平均工资进行计算。3.对于任林主张的一次性伤残就业补助金中依据的预期人均寿命，永安市劳动人事争议仲裁委员会按照第五次人口普查的72岁进行扣减计算，经查福建省统计局公布的福建统计年鉴-2019公布的第六次人口普查基本情况，2010年平均预期寿命为75.76岁，对于此项目的赔偿计算应以此标准进行，一审法院未根据我省目前最后公布的预期寿命进行计算也是错误的。4.任林基于《工伤保险条例》第三十三条提出的停工留薪期工资待遇主张，依据该条款的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停下留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，众腾公司未依据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的有关规定履行通知义务及申请鉴定，依法应当承担任林基于法律规定提出的主张，任林的眼部疾病由于是化学烫伤，医疗机构表示需要三年的治疗才可能病情稳定，从医科大附属第一医院的出院医嘱可以看出仍需每月定期复诊任林，虽然治疗暂时告一段落，医疗机构同时也提出今后随着眼部末梢神经的萎缩，今后还需要摘除眼球安装假眼，故停工留薪期应当确认至任林伤残等级评定之日。5.本案己经确认任林与众腾公司未订立劳动合同，依据劳动合同法第82条之规定,众腾公司应当支付未签订劳动合同双倍工资，虽然任林入职一个多月即发生工伤未继续上班，但法律规定了在此期间任林原工资待遇不变，故工伤发生之日起至伤残等级确认日止期间的工资仍然按任林10390元/月的数额依法可以作为任林主张双倍工资的计算标准。同吋，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定:劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案任林双倍工资的主张属众腾公司拖欠劳动报酬的争议，依法不受一年的时效限制，双方的劳动关系终止时间也未依法确定，以此，任林主张的双倍工资应当从入职之日计算至双方确定终止劳动关系之日。6.依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条规定，众腾公司未为任林缴纳社会保险,任林依法主张一个月工资额的经济补偿符合法律规定。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院判如所请。 众腾公司辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分。关于是否解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条关于工伤职工被鉴定为陆级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。因任林在劳动仲裁时已经提出，劳动仲裁委于2020年1月22日作出劳动仲裁，裁决双方解除劳动关系。故一审法院认为任林不应再向法院请求解除劳动关系是正确的，请二审法院给予维持。二、根据工伤保险条例之规定，任林的上诉要求众腾公司支付的工伤待遇部分不符合法律规定，具体如下：1.住院期间的医疗费均是由众腾公司支付，原告自行就诊的票据是5147.33元（其中厦门眼科医院就诊1221.33元，应当扣除），余下3926元众腾公司认可。2.角膜绷镜2400元，没有医生的医嘱，不应支持。3.退一步，双解除劳动关系，其支付标准是：一次性工伤医疗补助金：5963元/月×﹝（72-46)×0.6﹞＝93022.84元；一次性伤残就业补助金：5963元/月×﹝（72-46)×0.6﹞＝93022.84元（应以工伤认定作出时的上一年三明地区在岗职工平均工资5963元/月为准，注：任林的工伤认定是在2018年6月13日作出工伤认定决定书）。4.一次性伤残补助金：4353元/月（本人工资）×16＝69648元。5.停工留薪期待遇：根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》眼睛被化学伤、烧伤、灼伤，建休6个月，即：4353元/月×6＝26118元。6.护理费，两次住院共计27天，即：100元/日×27＝2700元。7.住院伙食补助费：即10元/日×27＝270元。8.要求支付营养费没有法律依据。9.住宿费：住宿费应扣除去厦门住宿费用885元，认可是2399元。10.交通费以实际车票和车次为准，本案任林未提供交通费发票，故不应支持。三、任林关于要求支付双倍工资，众腾公司认为一审判决对该项的认定，事实清楚，证据充分，请求二审法院给予维持。综上所述，根据工伤保险条例之规定，符合法律规定的工伤保险待遇款，众腾公司同意支付，不符合规定，请二审法院依法驳回，以维护众腾公司的合法权益。 任林向一审法院起诉请求：1.要求解除任林与众腾公司之间的劳动关系，终止工伤保险关系；2.众腾公司应支付任林医疗费5586.2元、辅助器械款2400元、护理费9600元、住院伙食补助费3240元、营养费2700元、交通费7164元、住宿费3284元、一次性工伤医疗补助金176630元、一次性伤残就业补助金176630元、一次性伤残补助金166240元、停工留薪期工资166240元；3.众腾公司支付因未签订劳动争议合同双倍工资114290元；4.众腾公司支付未缴纳社会保险经济补偿金10390元；5.诉讼费由众腾公司承担。 一审法院认定事实： 任林于2018年1月19日入职众腾公司，担任牵引半挂车驾驶员。双方未签订书面劳动合同。2018年2月7日，任林受众腾公司指派驾驶闽G55111号牵引半挂车从永安市大湖镇运送生石灰至福建罗源湾宝钢德盛公司烧结厂，在该厂卸生石灰过程中，因生石灰冲向任林的脸部，造成其脸部及双眼受伤，即被送至福建医科大学附属第一医院住院治疗，共计住院27天，众腾公司支付任林住院期间医疗费用，由任林家人护理任林。出院诊断为:双眼眼球碱性烧伤。之后，任林未再回众腾公司上班。出院后，任林多次前往医院继续治疗，其中门诊治疗16次，任林在仲裁会提供14张门诊医疗票据原件共计5147.33元，另外两张医疗票据（金额分别为250.28元和209.49元）仅提供复印件。门诊治疗期间，任林支付住宿费3284元。任林根据门诊病历医嘱需要购买角膜绷带镜予以辅助治疗，为购买角膜绷带镜支付2400元。 三明市人力资源和社会保障局于2018年6月13日作出明人社伤认(永安)[2018]275号工伤认定决定书，依法认定任林为工伤。众腾公司不服工伤决定书，先后向人民法院提出一、二审行政诉讼，要求撤销工伤认定决定书，并确认任林不属于工伤。其诉请均被一、二审法院驳回。该行政判决书于2019年12月发生法律效力。 三明市劳动能力鉴定委员会于2019年2月25日作出明劳能鉴(2019)231号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为:劳动能力功能障碍陆级。任林于2018年8月9日向永安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）请求仲裁，要求一、众腾公司支付任林以下工伤保险待遇合计719714.2元：门诊医疗费5586.2元、医疗辅助器械款2400元、护理费9600元、住院伙食补助费3240元、营养费2700元、交通费7164元、住宿费3284元、一次性工伤医疗补助金176630元、一次性伤残就业补助金176630元、一次性伤残补助金166240元、停工留薪期工资166,240元；二、众腾公司支付任林2018年2月7日至2019年1月7日因未签订劳动合同的二倍工资114290元;三、众腾公司为任林补缴2018年1月至2019年12月的各项社会保险费。以上一至二项合计834004.2元。仲裁会于2020年1月22日作出永劳人仲案（2018）135－1号仲裁裁决书，裁决一、众腾公司支付任林工伤医疗费7547.33元（门诊医疗费5147.33元＋医疗辅助器械款2400元）；二、驳回任林第二项的仲裁请求。同日，仲裁委作出永劳人仲案（2018）135－2号仲裁裁决书，裁决：一、众腾公司支付任林工伤待遇款363070元（一次性伤残补助金105600元＋一次性工伤医疗补助金99000元＋一次性伤残就业补助金99000元＋停工留薪工资46200元＋住宿费3284元＋交通费6476元＋住院护理费2970元＋住院伙食补助费540元）；二、驳回任林第一项（5）和第三项的仲裁请求。任林不服仲裁，向一审法院提起诉讼。 一审法院关于本案争议焦点的分析与认定： 一、任林与众腾公司之间是否解除劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十六条关于工伤职工被鉴定为陆级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。任林申请劳动仲裁时要求众腾公司支付解除劳动关系产生一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就医补助金，该仲裁请求书副本于2019年12月23日送达给众腾公司，2020年1月22日双方解除劳动关系，故任林不应再向一审法院请求解除劳动关系。 二、关于任林工资标准。任林认可双方未约定固定工资，主张其2018年1月的工资为10390元,该工资收入包括加水费等其他费用，有微信截屏、工资表等材料。众腾公司对此不予认可，但亦未提供证据证明任林工资情况。任林提供的微信截屏、工资表等均无法体现任林当月工资收入情况，且任林亦自认10390元包括其他费用在内不确定款项。故因双方均没有证据证明任林受伤前的工资数额，故任林的月工资按照2018年三明地区在岗职工平均工资6600元/月计算为宜。众腾公司提出按工伤认定作出的上一年工资5963元/月认定，不符合法律规定，不予采纳。 三、关于任林停工留薪期时间。任林主张16个月，众腾公司认为只适用6个月。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》关于角、巩膜烧伤享受3-9个月停工留薪期的规定，结合任林出院后多次门诊治疗的情况，任林可享受7个月的停工留薪期为宜。即停工留薪工资为6600元/月×7个月。 四、护理费。任林住院27天，任林主张按司法鉴定意见书60天，任林住院期间由其家人余已桃护理，提供余已桃的工资表。众腾公司对鉴定意见书及工资表均提出异议，对此，本院认为，工资表未能体现余已桃实际工资收入，鉴定意见书因众腾公司的异议，故任林所提供的证据均不能作为定案根据，因此，任林护理天数应以住院天数即27天计算，护理费以110元/天为宜。 五、关于双倍工资。任林以双方未签订劳动合同为由要求众腾公司支付双倍工资114290元，众腾公司认为任林于2018年1月入职，次月受伤，工作未满一个月，且受伤后未再上班，没有为其提供劳动，不存在劳动报酬，请求驳回任林该项诉请。本院认为，任林于2018年2月7日发生工伤，2018年9月7日停工留薪期满后至今未回众腾公司工作。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，任林关于2018年2月7日至2018年12月16日的二倍工资请求因其于2019年12月16日申请劳动仲裁时，已超过一年的仲裁时效，不予支持；至于2018年12月17日以来，因任林未在众腾公司工作，依据《劳动合同法》第八十二条规定，众腾公司辩称理由成立，应予采纳。 一审法院认为：任林到众腾公司工作后，双方虽未签订书面的劳动合同，但双方对双方之间存在劳动关系均无异议，予以确认。因任林在工作中受伤，并经认定为工伤，其已于2019年12月要求解除劳动关系，双方于次月解除劳动关系。现任林因工伤而支出的费用及造成的损失即门诊医疗费、器械费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等要求众腾公司承担，其事实理由成立，应予支持。但门诊医疗费以有票据认定，即为5147.33元；住院伙食补助费参照《三明市人民政府关于贯彻实施等有关事项的通知》的标准以每天20元计算，即20元/天×27天=540元；交通费7164元，任林虽未提供相应票据，但该费用实际必然发生，众腾公司仍应承担相应的交通费，即105.5元/人次×28次×2人（往返福州就医）+97元/人次×2次×2人（往返厦门就医）+6元/人次×15次×2人（市内交通费）=6476元；住宿费3284元，因有相应票据，且实际产生，应予支持。众腾公司提出扣除厦门费用，应任林前往厦门亦系为治疗眼疾，故主张不成立，不予采纳；任林主张的营养费因无法律依据，不予支持。任林主张以10390元/月为标准计算补助费用，因提供的证据不足，不予采纳。其月工资按照2018年三明地区在岗职工平均工资6600元/月计算为宜。众腾公司提出按工伤认定作出的上一年工资5963元/月认定，无事实与法律依据，不予采纳。任林以双方未签订劳动合同为由要求众腾公司支付双倍工资114290元，因其部分超过时效及其未再至众腾公司上班，无相应劳动报酬而不予支持。任林要求众腾公司支付未缴纳社会保险经济补偿金10390元的诉请因尚未向仲裁委申请仲裁，而该诉请应以劳动仲裁裁决为前置，故予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条规定，判决：一、众腾公司应于判决生效后十日内支付任林以下各项工伤待遇款：一次性伤残补助金105600元（6600元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金99000元[6600元/月×﹝(72岁-47岁)×0.6个月/岁]、一次性伤残就业补助金99000元[6600元/月×﹝0.6个月/岁×(72岁-47岁)]、停工留薪工资46200元（6600元/月×7个月）住宿费3284元、交通费6476元、住院护理费2970元、住院伙食补助费540元、门诊医疗费5147.33元、医疗辅助器械款2400元，合计370617.33元；二、驳回任林其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由众腾公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于任林与众腾公司之间的劳动关系是否已经解除的问题。 根据《工伤保险条例》第三十六条关于工伤职工被鉴定为陆级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就医补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。在本案中，任林申请劳动仲裁时要求众腾公司支付解除劳动关系产生一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就医补助金，该仲裁请求书副本于2019年12月23日送达给众腾公司，永安市劳动人事争议仲裁委员会亦于2020年1月22日作出仲裁裁决书，该仲裁裁决书已就一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就医补助金进行裁决，众腾公司未在法定期限内向人民法院提起诉讼，说明其已认可该裁决结果，即双方劳动关系于2020年1月22日解除。故本案无需再次判决解除双方之间劳动关系。 二、关于任林本人工资具体数额的问题。 一审法院已做具体分析与认定，说理透彻，处理结果并无不当，二审不再赘述。 三、关于任林停工留薪期的期间如何认定的问题。 一审法院根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》关于角、巩膜烧伤享受3-9个月停工留薪期的规定，结合任林出院后多次门诊治疗的情况，酌情确定任林可享受7个月的停工留薪期，该处理结果并无不当，本院予以确认。 四、关于所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命的问题。 一审法院按照第五次人口普查官方发布的福建省男性人口平均预期寿命71.8岁作为计算一次性伤残补助金的计算标准，任林主张应当按照第六次人口普查（2010年）男性平均预期寿命为75.76岁作为计算标准，但福建省官方公布的第六次人口普查的基本情况中并没有人口平均预期寿命的具体内容，故一审法院以72岁的标准作为计算任林应得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，该处理结果并无不当。 五、关于任林在本案中是否有权主张营养费的问题。 《工伤保险条例》工伤待遇项中未就营养费进行规定，任林基于工伤要求用人单位支付营养费没有法律依据，本院不予支持。 六、关于众腾公司是否因未与任林签订书面劳动合同而需支付双倍工资给任林的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述规定，应当理解为劳动者向用人单位主张二倍工资需要具备二个条件，即一定期间未订书面劳动合同的情形及该期间用人单位对劳动者有实际用工（产生工资报酬）。在本案中，任林于2018年1月入职，次月受伤，且受伤后停工留薪期满后亦未回众腾公司上班，没有为其提供劳动，不存在劳动报酬；我国现行法律并未规定用人单位在劳动者因工伤在停工留薪期内需要与劳动者订立书面劳动合同，否则需要向劳动者支付二倍的工资。故众腾公司在本案中无需向任林支付二倍工资。 七、关于众腾公司是否因未为任林缴纳社会保险而需向任林支付经济补偿金的问题。 一审法院以任林的该项诉讼请求未经劳动仲裁裁决为由，予以驳回。因劳动者要求用人单位支付经济补偿金的诉求应当以劳动仲裁裁决为前置，故一审法院的处理结果并无不当，本院予以确认。 本院认为，任林到众腾公司工作后，双方虽未签订书面的劳动合同，但形成事实劳动关系，任林在工作中受伤，并经认定为工伤，因众腾公司未为任林缴纳工伤保险费，应当由众腾公司支付工伤保险待遇。故任林要求众腾公司支付伤保险待遇的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。一审法院对任林因工伤而产生各项工伤待遇款项的具体数额的认定，并无不当，本院予以确认。任林以其本人月工资为10390元、统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命为75.76岁、停工留薪期应计算至伤残等级确认日止等为由，要求调整工伤待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的上诉请求，于法无据，本院不予支持。任林基于工伤要求用人单位支付营养费的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。任林以用人单位未与其签订书面劳动合同、用人单位未为其缴纳社会保险费为由，要求众腾公司支付二倍工资、经济补偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，任林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由任林负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年七月三十日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。