贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1711号上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州众正伟业房地产咨询有限公司，住所：凯里市迎宾大道香枫庭苑10栋2单元302号。法定代表人：徐强清。委托诉讼代理人：邹伟，贵州坚驰律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：贵州巨石房地产开发有限公司，住所：凯里市广场路3号凯里宾馆。法定代表人：杨子奇，系该公司执行董事兼总经理。委托代理人：赵明科，贵州贵黔律师事务所律师。被上诉人（一审第三人、反诉被告）：贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司，住所：凯里市红洲路兴宇2号商住楼。法定代表人：肖雪峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：邓绪荣。一审被告：徐强清，男，1982年12月13日，汉族，户籍地四川省仁寿县。委托诉讼代理人：邹伟，贵州坚驰律师事务所律师。上诉人贵州众正伟业房地产咨询有限公司（以下简称“众正公司”）因与被上诉人贵州巨石房地产开发有限公司（以下简称“巨石公司”）、贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司（以下简称“兴宇公司”）、一审被告徐强清合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。众正公司上诉请求：⒈撤销一审判决并依法改判；⒉请求在一审判决认定被上诉人巨石公司、兴宇公司应支付上诉人众正公司住宅销售代理佣金191329元的基础上判决多支持351300元；⒊判令被上诉人连带支付违约金222478.30元（自2018年11月4日起至判决之日2019年12月16日期间的违约金），2019年12月16日之后的违约金继续计算至被上诉人付清住宅销售代理佣金之日止；⒋判令被上诉人连带赔偿工资费用损失108527元；⒌判令被上诉人连带支付没收客户的定金款20000元；⒍判令被上诉人连带支付招商代理佣金60033元；⒎由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由如下：一、一审答辩和庭审期间，上诉人明确表示不同意解除《石宇轩项目销售及招商代理合同》，但一审以众正公司、兴宇公司未提出异议为由判决解除合同，属认定事实及适用法律错误。二、关于住宅销售代理佣金问题。1、石雨鑫（803）户的销售代理已经完成，应当计算销售代理佣金和溢价佣金，原审未认定该户的销售代理佣金是错误的。2、原审认为上诉人与被上诉人没有签订《项目销售代理合同一户一价底价表》（下称《一户一价底价表》）是错误的。上诉人在一审时提交的《实收均价表》就是《一户一价底价表》，《实收均价表》上有二被上诉人法定代表人杨林、邓绪荣的签字认可，《实收均价表》上体现的销售底价为4356.57元就是作为计算佣金和溢价佣金的价格分界线，上诉人以此价格作为计算溢价佣金的起算价格符合合同约定和公平原则，原判没有支持溢价佣金是错误的。扣除上诉人自认的7户之外，被上诉人还应支付上诉人住宅销售代理佣金351300元，请求二审在一审支持的基础上多支持351300元。三、关于违约金问题。1、双方签订的“石宇轩项目销售及招商代理合同”第七条对逾期支付佣金的违约金有约定，上诉人主张违约金有充分的合同依据。2、原判认为“众正公司没有在取得预售许可证后3个月内完成可售房源或者推盘量的90%的目标”，原判的这一认定没有事实依据，众正公司已完成该目标。而且从后期双方进行结算的情况看，双方并未将该约定与结算挂钩，显然这一约定是没有约束力的。原判将这一约定与违约金联系起来违反合同约定，是认定事实错误，适用法律错误。3、从巨石公司举证的《（住宅）销售佣金结算书》来看，众正公司已于2018年11月4日提交该结算书给被上诉人，从2018年11月4日起被上诉人就应当支付逾期支付佣金的违约金。原审认定被上诉人巨石公司、兴宇公司还应支付上诉人众正公司住宅销售代理佣金191329元，如果按照该数额按日计算每天的违约金为191.33元，计算至判决之日（2019年12月16日）约有410天，违约金约有78445.30元（410天×191.33元/天＝78445.30元），2019年12月16日之后的违约金还应计算至被上诉人付清住宅销售代理佣金之日止。4、原审未认定溢价佣金，造成原审支持的住宅销售代理佣金过少（只认定被上诉人还应支付上诉人住宅销售代理佣金191329元）。2019年12月16日之后的违约金还应计算至被上诉人付清住宅销售代理佣金之日止。请求按照包含溢价佣金的数额为基础计算违约金。四、关于上诉人要求被上诉人赔偿工资费用损失108527元的问题。由于巨石公司自身原因造成工程停工和封盘（房屋被查封的情形）时间较长，根据双方签订的《石宇轩项目销售及招商代理合同》第九条“其它约定”中第10项约定的内容：在众正公司进场后若中途出现工程建设停止或者封盘不售，期间众正公司所产生的人员费用均由巨石公司、众正公司双方具体协商。现众正公司要求被上诉人按照一年期限（2016年3月—2017年3月）的工资费用损失的一半进行赔偿是合理的。五、关于上诉人要求被上诉人支付没收客户的定金款20000元的问题。客户贾强、郑桂花在售房部各缴纳20000元的售房定金，合计40000元整。客户贾强、郑桂花根据签订的定金协议逾期后，由巨石公司没收定金共计40000元整。根据合同约定，被上诉人应支付上诉人没收定金的50%即20000元。原判称不宜在本案中处理定金问题是错误的。六、关于要求被上诉人连带支付招商代理佣金60033元。巨石公司与贵州省浙江总商会签订的《管理协议》、与杨伟、向林、王清签订的《房屋租赁合同》，证实巨石公司没有与众正公司协商，没有取得众正公司同意，擅自出租众正公司代理销售的商业物业，已构成违约。根据合同约定，被上诉人应当向众正公司支付招商代理佣金60033元（两个出租合同的租金总额720400元÷12个月＝60033.33元）。被上诉人巨石公司答辩要求驳回上诉，理由如下：一、上诉人一审答辩时，不同意解除合同的理由是“巨石房产公司尚未履行支付销售代理佣金，违约金、工资费用损失、没收客户的定金、招商代理佣金等款项的义务，合同不能解除”。从上诉人不同意解除合同的理由来看，上诉人所说的理由均是属于解除合同后如何清算的问题，不属于不能解除合同的法定理由。从双方多次为了清算合同中上诉人违约收取购房款和代理佣金的结算情况来看，双方早已终止了合同的履行。而且从合同履行来看，由于上诉人违约私自收取购房款，答辩人早已通知上诉人终止合同、进行清算。后由于清算中，双方达不成协议，才诉讼至法院，要求依法解除合同。在一审审理期间，上诉人也没有要求继续履行合同，且继续履行合同也客观不能，故上诉人只是要求解决佣金、违约金、工资损失等等，包括上诉人的反诉。都没有这方面的要求。故一审判决解除合同，合理合法。二、关于住宅销售代理佣金问题。1、一审判决认定的销售代理佣金没有错误，完全是按照合同的约定和双方提供的依据来计算的。2、按照《石宇轩项目销售及招商代理合同》（下称“合同”）第六条2项“销售底价：于每期开盘前一个月双方签订《项目销售代理合同一户一价底价表》”，但在双方履行合同期间，由于当时销售价格波动较大，双方就没有签订“一户一价底价表”，其中，上诉人所述“实收均价表”，是答辩人及邓绪荣与上诉人协商，对几户销售有照顾性的客户确定了一个销售价，它不属于“一户一价底价表”。因此，上诉人要求按照顾性销售价格来计算代理佣金和溢价佣金是没有事实依据的，一审判决不予支持是合法的。三、关于违约金的问题。上诉人在上诉状上的多种计算，都是对合同法关于违约规定的错误理解所得出的结果。合同履行中的违约，首先，要确定是谁先违约？还是双方都存在违约的事实？从合同第五条“销售和招商目标”来看，1、住宅销售目标是在正式开盘后3个月内完成当期可售房源或推盘量90%；2、商业部分的销售和招商目标在交房后3个月完成90%；3、住宅项目销售均价达到4700元/平方米。但通过一审审理，上诉人一项也没有达到。证明上诉人一方已实际违约。同样，按照合同第七条“双方违约责任”的约定，乙方（上诉人）违约责任第2项规定：“乙方有任何未经甲方（答辩人）同意私收房款、定金以及其他挪用行为，甲方有权将追究违约的法律责任，甲方有权决定是否单方面解除合同”。本案的引起，就是因为购房者反映上诉人私自收房款和定金，导致公安机关责令答辩人追查，才发现上诉人严重违约的行为，也才要求进行清算、终止合同。因此，本案的所有违约都是由上诉人一方造成的，一切损失只能由违约方自行承担。四、关于没收客户定金2万元的问题。一审判决已经查清是否没收客户定金2万元，没有证据证实。因此，对上诉人的反诉请求没有支持，这是合法的。五、关于支付招商代理佣金60033元的问题。由于上诉人违约，答辩人已经实际终止了上诉人的代理行为，且双方已经为了清算而多次发生纠纷，合同处于已实际未履行状态。在这种情况下，答辩人才将商铺租给他人，这个租赁行为与上诉人无关联，不属于上诉人的代理行为。上诉人违约不履行合同，还想从中分配租金，这是不符合事实的。故一审判决不予支持是合法的。被上诉人兴宇公司及一审被告徐强清未提交书面的答辩意见。巨石公司向一审法院提起本诉请求：⒈解除巨石公司、兴宇公司与众正公司于2015年1月13日签订的《石宇轩项目销售及招商代理合同》；⒉众正公司、徐强清连带返还巨石公司售房款325562元；⒊案件受理费由众正公司、徐强清负担。众正公司向一审法院提出反诉请求：⒈反诉被告向反诉原告支付销售代理佣金607592元、招商代理佣金60033元、违约金182277元；⒉反诉被告赔偿反诉原告工资损失108527元；⒊反诉被告向反诉原告分配没收客户的定金20000元；⒋反诉案件受理费由反诉被告负担。一审法院认定的事实：2015年1月13日，巨石公司、兴宇公司（甲方）与众正公司（乙方）签订了《石宇轩项目销售及招商代理合同》，约定甲方委托乙方为甲方开发的“巨石˙石宇轩”项目进行销售和招商。该合同第二条：“1.合同期限：自本合同生效之日起至达到目标为止。”第三条：“1.⑹在本合同执行期内，未经甲、乙双方协商同意，甲方无权销售和招商，否则甲方仍应按合同约定支付佣金。…2.⑼与购房人签订商品房买卖合同，签订销售合同并收取首付款或一次性交付合同总价款的，视为乙方完成销售任务。甲方原因导致客户退房并解除销售和招租合同的同时计算为乙方目标，但不完全计算佣金。”第五条：“1.住宅销售目标：各期正式开盘（取得预售许可证）后3个月内完成当期可售房源面积或者推盘量的90%；2.商业部分的销售和招商目标：商业部分交房后3个月内完成可租售商业面积的90%。”第六条：“1.住宅、商业销售和招租代理佣金计算办法：住宅、商业销售代理佣金＝底价佣金＋溢价佣金；住宅底价佣金＝销售底价×销售面积（建筑面积）×1.5%；住宅溢价佣金=（实际销售价－销售底价）×销售面积（建筑面积）×20%；商业底价佣金＝销售底价×销售面积（建筑面积）×1.5%；商业溢价佣金=（实际销售价－销售底价）×销售面积（建筑面积）×20%。2.销售底价：于每期开盘前一个月双方签订《项目销售代理合同一户一价底价表》。…4.结算条件：⑴乙方促成客户与甲方签订《商品房买卖合同》并收取首付款或一次性交付合同总价款时，视为乙方完成销售。选择按揭贷款的客户，乙方在客户签订正式《商品房买卖合同》后当月结算该套物业佣金的50%，在银行放款后结算该套物业佣金的30%，剩余20%的佣金作为项目保证金，在乙方完成项目营销目标后一次性结算。5.每月3日前乙方将上月销售和招租报表和结账通知单交甲方审核签字，甲方应于5日内提出审核意见，否则视为认可，甲方应于2日内将佣金按照约定支付给乙方。”第七条：“1.⑶若甲方未按本合同约定支付乙方佣金，则每逾期一天按应付金额的千分之一向乙方支付违约金；若逾期支付时间超过3个月，视为甲方违约，乙方有权决定是否单方面解除合同。”第九条：“在本合同约定的代理范围内，甲方不得任意售房，如遇特殊情况甲方需要自行销售和招租，经甲方总经理特批，此部分乙方不计取佣金，也不计入乙方的销售和招租指标（总数量控制在30套以内，相关手续的办理由乙方协助配合办理）。”合同签订后，众正公司陆续完成销售量83套，实际成交价32930565元，已扣除被告认可的由原告方自行销售给金贵阳、舒娜、王陆飞、杨子渝、杨子齐、杨婷、李华忠的7户，以及未提交商品房买卖合同和交款凭据的石雨鑫户（803号），共8户的实际成交价3124322元。巨石公司分别于2015年9月30日支付佣金70000元、10月16日支付56303元、12月15日支付76326元，2016年2月29日支付40000元、3月31日支付20000元、9月30日支付10000元，2017年9月30日支付30000元，已共计支付佣金302629元。截止2018年11月4日，众正公司留置售房款325562元。2019年3月28日，巨石公司与贵州省浙江总商会签订《管理协议》，巨石公司将石宇轩四楼730平方米的门面1间交由贵州省浙江总商会管理使用，使用年限8年，费用350400元。2019年4月28日，巨石公司与杨伟、向林、王清签订《房屋租赁合同》，巨石公司将石宇轩三楼790平方米的门面1间出租给杨伟、向林、王清使用，租赁期限8年，租金370000元。另查明，2012年3月28日，巨石公司（甲方）与兴宇公司（乙方）签订《联合开发协议》，第二条约定：“双方商定不论各方拥有凯里宾馆东侧宗地多少面积的土地使用权，双方均按甲方76.5%、乙方23.5%的比例享有权利和承担义务”。在庭审过程中，巨石公司与兴宇公司同意按照该比例分配众正公司应当返还的售房款。2015年7月1日，巨石公司取得石宇轩商住楼1幢的《商品房屋预售许可证》。在合同履行过程中，巨石公司、兴宇公司未与众正公司签订《项目销售代理合同一户一价底价表》，佣金的结算按照实际销售总额×1.5%计算。一审法院认为：巨石公司、兴宇公司与众正公司签订的《石宇轩项目销售及招商代理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定，履行各自的义务。巨石公司主张众正公司交付售房款325562元，有事实和法律依据，予以支持。关于佣金的问题，虽然双方约定佣金由底价佣金加溢价佣金构成，但是双方并未签订底价表，且双方之前的结算是按照实际销售总额×1.5%计算，故本案中的佣金也应当按该标准计算。众正公司销售总额32930565元，计算佣金为493958元，扣除已付佣金302629元后，尚欠佣金191329元。众正公司应付巨石公司、兴宇公司售房款325562元，巨石公司、兴宇公司应付众正公司佣金191329元，佣金抵扣售房款后，众正公司还应当向巨石公司、兴宇公司交付售房款134233元。巨石公司同意兴宇公司在本案中按照23.5%的比例分配售房款，即分配售房款31545元，该院予以确认。巨石公司要求解除代售合同，众正公司和兴宇公司未提出异议，且双方均未继续履行该代售合同，予以支持。徐强清是否应当承担责任的问题，因徐强清系众正公司法定代表人，其行为代表众正公司，产生的法律后果亦应当由众正公司承担，徐强清个人不承担交付房款的责任。众正公司反诉要求巨石公司、兴宇公司承担违约金的问题，从众正公司向法院提交的部分认购协议、售房合同、预售合同登记备案表进行核实，众正公司并未在取得预售许可证后3个月内完成可售房源或者推盘量的90%的目标。代售合同约定结算佣金需要由众正公司向巨石公司、兴宇公司提交报表和结账通知后方能结算，但是众正公司并未提交证据证实巨石公司、兴宇公司收到报表和结账通知后未履行支付佣金的义务，其提交的证据不足以证实巨石公司、兴宇公司存在违约行为，故不予支持违约金。招商代理佣金的问题，因众正公司未实际进行招商代理，没有在约定的3个月期限内完成商业部分的销售和招商目标，且巨石公司自行招商的部分发生在2019年3月至4月份期间，距双方签订代售合同的时间已长达四年之久，根据公平原则亦不应当计算佣金。工资损失的问题，因众正公司并未提交证据证实开盘后3个月内出现停工或者封盘不售的事实，其主张工资损失没有事实和法律依据，不予支持。众正公司主张分配没收客户定金款的问题，因客户预交的定金退与否，现尚无定论，不宜在本案中处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除贵州巨石房地产开发有限公司、贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司与贵州众正伟业房地产咨询有限公司于2015年1月13日签订的《石宇轩项目销售及招商代理合同》。二、贵州众正伟业房地产咨询有限公司于本判决生效后十五日内向贵州巨石房地产开发有限公司支付售房款102688元、向贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司支付售房款31545元，共计134233元。三、驳回贵州巨石房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回贵州众正伟业房地产咨询有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7414元，减半收取3707元，由贵州巨石房地产开发有限公司负担615元，贵州众正伟业房地产咨询有限公司负担3092元（未交）。反诉案件受理费13204元，减半收取6602元，由贵州众正伟业房地产咨询有限公司负担4539元，贵州巨石房地产开发有限公司负担1578元（未交），贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司负担485元（未交）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方的诉辩理由，双方主要对解除合同、佣金计算、违约金、工资损失、客户定金分成、招商代理佣金等几方面问题存在争议，本院分述如下：一、关于解除合同问题。根据《合同法》第九十三条关于约定解除和第九十四条关于法定解除的规定看，一方当事人主张解除合同的，只要符合约定或法定解除条件，应当支持。本案中，巨石公司是因为众正公司截留挪用客户购房款而发生纠纷，且从双方多次为了清算合同中众正公司收取购房款和代理佣金的结算情况来看，双方实际上早已终止了合同的履行。根据双方签订的《石宇轩项目销售及招商代理合同》第七条中第2（2）项“……乙方不得私收房款及定金，乙方有任何未经甲方同意私收房款、定金以及其它挪用行为，甲方将追究违约的法律责任，甲方有权决定是否单方解除合同”的约定看，在众正公司存在上述约定解除情形的前提下，原告巨石公司单方解除合同，无需征得乙方众正公司的同意。一审判决解除双方的合同符合双方合同约定和法律的规定。众正公司上诉提到的“巨石房产公司尚未履行支付销售代理佣金，违约金、工资费用损失、没收客户的定金、招商代理佣金等款项的义务，合同不能解除”的理由，其实这是解除合同后如何清算的问题，不属于不能解除合同的法定理由。二、关于佣金计算问题。根据民事诉讼举证责任的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。双方签订的《石宇轩项目销售及招商代理合同》第六条第2项虽然规定“销售底价：于每期开盘前一个月双方签订《项目销售代理合同一户一价底价表》”，但在双方履行合同期间，由于当时销售价格波动较大，双方就没有签订“一户一价底价表”，而“实收均价表”是巨石公司及合伙人兴宇公司与众正公司协商，对几户销售有照顾性的客户确定的一个销售价，它不属于整个楼盘的“一户一价底价表”。因此，上诉人要求按照顾性销售价格来计算代理佣金和溢价佣金的事实依据不足。一审按照合同的约定和双方提供的证据来和认定销售代理佣金没有错误，符合证据规则。三、关于违约金的问题。根据双方合同约定，上诉人并没有完成在正式开盘后3个月内完成当期可售房源或推盘量90%住宅销售目标；在交房后3个月完成90%的商业部分的销售和招商目标；住宅项目销售均价也未达到4700元/平方米。说明上诉人一方并未能完全履行合同的约定。而且还存在未经甲方巨石公司同意而私收、挪用购房款行为，并引起本案的纠纷。巨石公司也存在未及时结算代理佣金的违约行为。因双方都存在不适当、不完全履行合同的违约行为，故一审均不支持双方的违约主张并无不当。四、关于上诉人主张的工资费用损失的问题。根据双方陈述及上诉人提交的“代理销售佣金结算及销售资料移交统计表”等材料的内容看，该楼盘销售高峰期大约在2015年7月至2016年3月期间。巨石公司称在2016年4月份之后项目售楼部已基本拆除，基本上无销售人员上班，众正公司也未提交反驳证据来证明其销售人员一直在上班的事实。另根据双方合同第九条第10项“在众正公司进场后若中途出现工程建设停止或者封盘不售，期间众正公司所产生的人员费用均由巨石公司、众正公司双方具体协商”的约定。若出现这种情况，双方应协商处理。但现在没有证据证明众正公司在此期间支付销售人员工资数额及双方已协商过的证据来佐证。故对众正公司要求对方按照一年期限（2016年3月—2017年3月）的工资费用损失的一半进行赔偿的请求，因证据不足，一审不予支持并无不当。五、关于没收客户定金2万元的分配问题。一审已查明因客户预交的定金退与否，现尚无定论，不宜在本案中处理。因此一审对上诉人的这一请求不支持并无不当。六、关于支付招商代理佣金60033元的问题。经查，由于众正公司截留挪用客户购房款，双方多次为了清算而发生纠纷后，巨石公司已经实际终止了众正公司的代理行为，导致代理合同处于已实际不再履行的状态。在这种情况下，巨石公司才将商铺租给他人，这个租赁行为与众正公司的代理招商行为无关联。故一审判决不予支持众正公司所主张的招商代理佣金60033元正确。综上所述，上诉人众正公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11423元，由上诉人贵州众正伟业房地产咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年七月九日书记员 杨绍鑫吴光耀