江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终229号原公诉机关江西省德兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑金星，男，1978年3月24日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地浙江省衢州市开化县，现住江西省上饶市信州区。2011年9月20日因涉嫌诈骗罪被河南省漯河市源汇区人民法院判处有期徒刑三年零六个月；2015年12月30日因涉嫌买卖国家机关证件罪被江西省上饶县人民法院判处有期徒刑一年。现因涉嫌诈骗罪于2019年10月4日被德兴市公安局刑事拘留，2019年10月17日经德兴市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于德兴市看守所。江西省德兴市人民法院审理江西省德兴市人民检察院指控原审被告人郑金星犯诈骗罪一案，于2020年6月17日作出（2020）赣1181刑初79号刑事判决，判决郑金星犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。一审宣判后，原审被告人郑金星不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，1、2019年6月初，被告人郑金星明知自己没有操作录取重点大学的能力，虚构收取一定费用可以帮助受害人朱茂荣女儿林影驰高考后暗地操作录取重点大学的事实，骗取受害人朱茂荣信任后，受害人朱茂荣于2019年6月1日、2019年6月11日通过自己的手机银行分两次共转账给郑金星个人建行卡人民币5万元；一直到7月20日朱茂荣查询女儿林影驰高考录取信息的时候发现其女儿已经被华南农业大学录取时才发现被骗。被告人郑金星骗取受害人朱茂荣5万元现金后全部用于个人消费。2、2019年6月中旬，被告人郑金星又虚构其哥哥郑永星的青峰金投企业管理有限公司有高额回报的股票坐庄项目，可以帮助受害人朱茂荣投资加入郑永星公司的股票坐庄项目进行炒股的事实，并承诺每月给受害人朱茂荣7.5%固定收益计人民币一万五千元的回报骗取受害人朱茂荣的信任，使受害人朱茂荣误以为是投入郑永星的青峰金投企业管理有限公司有7.5%的固定收益股票坐庄项目。受害人朱茂荣通过自己手机银行于2019年6月18日分两次共转账给郑金星个人建行卡人民币20万元，被告人郑金星骗取受害人朱茂荣20万元后，出具了一张二十万元的收条，并于当日拿其中10万元以个人名义另外开户进行炒股。2019年6月20日被告人郑金星又从其个人建行卡上转账52000元到上饶市神通车行购买了一辆蓝色外壳、车牌号为赣Ｅ×××××的旧马自达轿车；另外的46318元被浙江省建德市大同法院冻结划扣；其余现金用于个人消费。2019年7月20日，受害人朱茂荣发现被骗，找到被告人郑金星要求退还现金，被告人郑金星于2019年7月21日退还受害人朱茂荣34,800元后藏匿无法联系。受害人朱茂荣报警后，被告人郑金星于2019年10月4日被抓捕归案。被告人郑金星未能将诈骗所得计人民币215,200元赔偿给受害人朱茂荣，未取得受害人谅解。原审法院认为，被告人郑金星以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财共计人民币215,200元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控其罪名，证实确实、充分，事实清楚，本院予以支持。被告人郑金星有犯罪前科，且在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应对其从重处罚。被告人郑金星未能将诈骗所得赔偿给受害人朱茂荣，亦作为量刑情节在对其量刑中予以考虑。公诉机关认为被告人郑金星认罪认罚，但被告人郑金星当庭否认自己的主要犯罪事实，也未缴纳罚金，故公诉机关提出判处被告人郑金星有期徒刑五年，并处罚金两万元的量刑建议，本院不予采纳。本院根据被告人犯罪的事实、性质、以上情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决，一、被告人郑金星犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、对被告人郑金星违法所得人民币215,200元继续追缴，并退赔受害人。上诉人郑金星提出，第一起事实无异议，第二起事实，2019件6月18日转账的20万元已出具借条给受害人朱茂荣，属于民间借贷关系，不应认定为诈骗的金额，请求二审依法改判。经审理查明，上诉人郑金星通过虚构可以帮助受害人朱茂荣的女儿高考后暗地操作录取重点大学的事实，骗取被害人5万元。后又通过虚构青峰金投企业管理有限公司有高额回报的股票坐庄项目，可以每月获得投资款7.5%的固定收益，骗取被害人20万元，用于个人炒股，购买车辆、个人消费等。在被害人发现后仅归还34,800元，便藏匿无法联系。上述事实有如下证据予以证实：1、被告人郑金星户籍证明、归案情况说明、河南省漯河市源汇区人民法院刑事判决书：（2011）源刑初字第88号、江西省上饶县人民法院刑事判决书：（2015）饶刑初字第259号，证实：被告人郑金星已达完全刑事责任年龄，2011年9月20日曾因涉嫌诈骗罪被河南省漯河市源汇区人民法院判处有期徒刑三年零六个月；2015年12月30日因涉嫌买卖国家机关证件罪被江西省上饶县人民法院判处有期徒刑一年。2、被告人郑金星银行转账记录、银行卡交易明细清单、借条、微信聊天记录、受害人朱茂荣女儿的录取通知书，证实：受害人朱茂荣于2019年6月1日、2019年6月11日通过自己的手机银行分两次共转账给被告人郑金星个人建行卡人民币5万元。受害人朱茂荣通过自己手机银行于2019年6月18日分两次共转账给郑金星个人建行卡人民币20万元。2019年6月底，被告人郑金星没有取过现金交于徐国军办理高考录取事宜。被告人郑金星转账给许炳华的52,000元是用于购买一辆二手车。3、扣押物品清单，证实：被告人郑金星被扣押物品情况。4、郑永星的证人证言，证实：被告人郑金星有骗取受害人朱茂荣操作录取学校的事情，被告人郑金星骗取受害人朱茂荣20万元，让其误以为是投入青峰金投企业管理有限公司开户炒股的犯罪事实。5、受害人朱茂荣的陈述，证实：被告人郑金星通过虚构可以操作受害人朱茂荣女儿上重点大学，骗取受害人朱茂荣通过手机银行转账的方式向被告人郑金星转账人民币5万元。另假借其哥哥公司股票坐庄项目，许以高额回报每月1.5万元收益，骗取受害人朱茂荣20万元，实际上用于个人挥霍。6、被告人郑金星的供述与辩解，证实：2019年6月份，被告人郑金星在明知自己无操作录取大学的能力，虚构可以帮助受害人朱茂荣女儿上重点大学的事实，于2019年6月1日、2019年6月11日共骗取受害人朱茂5万元；被告人郑金星假借其哥哥公司股票坐庄项目，许诺每月1.5万元的收益回报并开具借条，骗取受害人朱茂荣通过手机银行转账的方式向被告人郑金星转账人民币20万元的犯罪事实。7、受害人朱茂荣的辨认笔录及电子证物检查笔录，证实：辨认出诈骗自己的男子是照片中的12号，即被告人郑金星。两个手机号均是被告人郑金星身份信息登记的，不存在徐国军和徐辉这两个人。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，应予以确认和采信。本院认为，上诉人郑金星以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财共计人民币215,200元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人郑金星有犯罪前科，且在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应对其从重处罚。关于上诉人郑金星提出20万元系朱茂荣借给他炒股的钱，属于民间借贷，并非诈骗的上诉意见，经查，上诉人郑金星虚构青峰金投企业管理有限公司有7.5%的固定收益股票坐庄项目，以保证每个月有1.5万元的回报为由，引诱朱茂荣转给其20万元用于股票投资，该行为系属虚构事实、隐瞒真相的骗取行为。且上诉人收到款后并未转给青峰金投企业管理有限公司，而是将10万元用于炒股，另外52，000元用于购买车辆，46,318元被浙江省建德市大同人民法院冻结划扣，其余现金用于个人消费。被害人要求其退还款项后，其仅归还34，800元便藏匿无法联系，显然对所骗取的款项具有非法占有之目的，故对该上诉意见不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 欢审判员 赵凌云审判员 周 艳二〇二〇年七月二十九日书记员 江 燕