苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0508民初1543号原告：肖军昌，男，1966年1月23日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：许修春，江苏紫东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永玉，江苏紫东律师事务所律师。被告：陶一言，男，1965年3月6日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：赵勇，江苏道金律师事务所律师。被告：苏州欧赛电器有限公司，住所地江苏省常熟市海虞镇海阳路100号。法定代表人：赵国庆。被告：赵国庆，男，1954年10月1日出生，汉族，户籍地苏州市虎丘区。原告肖军昌与被告陶一言、苏州欧赛电器有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用简易程序审理，依据原告肖军昌申请追加赵国庆为被告参加诉讼，于2020年6月8日、13日、28日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告肖军昌及其委托诉讼代理人李永玉、被告陶一言及其委托诉讼代理人赵勇到庭参加诉讼，第二、三次开庭原告肖军昌及其委托诉讼代理人许修春，被告陶一言的委托诉讼代理人赵勇到庭参加诉讼，被告苏州欧赛电器有限公司、赵国庆经本院依法传唤，三次开庭均未到庭。本案现已审理终结。原告肖军昌向本院提出诉讼请求：1.判令被告陶一言立即归还借款人民币250000元，并支付利息90000元按照年利率24%暂计算至2020年4月16日共20个月，应计算至被告实际还款日，支付律师费人民币16000元；2.判令被告苏州欧赛电器有限公司、赵国庆对被告陶一言前述付款义务承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告陶一言立即归还借款人民币176945元，并支付利息（按照年利率24%自2018年12月17日计算至被告实际还款日），支付律师费人民币16000元。事实和理由：2018年8月16日原、被告共同签订借款协议一份，被告陶一言向原告借款人民币20万元，被告苏州欧赛电器有限公司、赵国庆对借款本息、原告为实现债权支付的律师费等提供连带担保责任，担保期限为二年。2018年8月17日原告与被告共同签订借款协议一份，被告陶一言向原告借款人民币5万元，被告苏州欧赛电器有限公司、赵国庆对借款本息、原告为实现债权支付的律师费等提供连带担保责任，担保期限为二年。原告款项出借后，被告陶一言仅于2018年11月底用现金支付10000元利息，为此，原告多次向被告追索均无果，现为维护自身合法权益，特诉至人民法院。诉请变更事由：原告认可收到2018年9月19日现金2.5万元、10月16日2.5万元（支付宝转账0.5万元，现金2万元）、11月17日现金2.5万元、12月18日现金2万元、12月19日支付宝转账0.5万，均为本案还款。已支付的利息按照年息36%计算，多余的部分作为归还本金。被告陶一言辩称：2018年8月17日我已经向原告支付2万元，实际借款本金是23万元。截止目前已经还款22万元，应该扣除。被告苏州欧赛电器有限公司、赵国庆未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了借款协议、借条（收条）、个人转账汇款回单、聘请律师合同、律师费发票、交易流水、短信记录、支付宝转账记录、录音及文字整理稿等证据，审理中，被告陶一言申请证人刘某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：肖军昌（甲方、出借人）、陶一言（乙方、借款人）、刘某（丙方、担保人）于2018年8月4日签订借款协议一份，约定：陶一言向肖军昌借款壹拾伍万元，借款利率为每月10%。到期后一次性归还本金和利息。乙方逾期支付利息应当承担本金15%违约金，甲方有权提前要求归还借款。乙方到期没有归还本金及利息，应当承担本金的15%违约金，并承担甲方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、评估费、拍卖费等）。丙方对前述约定义务承担连带担保责任，担保期限自借款期限届满之日起计算十年。肖军昌、陶一言、刘某分别在甲方、乙方、丙方处签名。落款日期为2018年8月4日。该笔借款肖军昌已另案提起诉讼，案号为（2020）苏0508民初1542号。肖军昌（甲方、出借人）、陶一言（乙方、借款人）、苏州欧赛电器有限公司、赵国庆（丙方、担保人）于2018年8月16日签订借款协议一份，约定：陶一言向肖军昌借款二十万元，借款利率为每月10%。借款期限壹个月。到期后一次性归还本金和利息。乙方逾期支付利息应当承担本金的15%违约金，甲方有权提前要求归还借款。乙方到期没有归还本金及利息，应当承担15%违约金，并承担甲方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、评估费、拍卖费等）。丙方对前述约定义务承担担保责任，担保期限至借款之日起担保期限为二年。肖军昌、陶一言、赵国庆分别在甲方、乙方、丙方处签名，丙方处同时加盖苏州欧赛电器有限公司公章。落款日期为2018年8月16日。陶一言同时向肖军昌出具借条（收条）一份，内容为确认借款金额20万元，收款20万元。原告肖军昌于2018年8月16日向陶一言转账20万元。肖军昌（甲方、出借人）、陶一言（乙方、借款人）、苏州欧赛电器有限公司、赵国庆（丙方、担保人）于2018年8月17日签订借款协议一份，约定：陶一言向肖军昌借款伍万元，借款利率为每月10%。借款期限壹个月。到期后一次性归还本金和利息。乙方逾期支付利息应当承担本金的15%违约金，甲方有权提前要求归还借款。乙方到期没有归还本金及利息，应当承担15%违约金，并承担甲方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、评估费、拍卖费等）。丙方对前述约定义务承担担保责任，担保期限至借款之日起担保期限为二年。肖军昌、陶一言、赵国庆分别在甲方、乙方、丙方处签名，丙方处同时加盖苏州欧赛电器有限公司公章。落款日期为2018年8月17日。陶一言同时向肖军昌出具借条（收条）一份，内容为确认借款金额5万元，收款5万元。原告肖军昌于2018年8月17日向陶一言转账5万元。经查询，苏州欧赛电器有限公司法人为赵国庆，赵国庆持股比例50%、王某30%、陶一言20%。肖军昌与陶一言一致确认：陶一言分别于2018年9月19日、10月16日、11月17日、12月18日、19日通过刘某归还本案借款2.5万元、2.5万元、2.5万元、2万元、0.5万元。于2018年9月4日、10月8日、11月6日、12月12日通过刘某各归还1.5万元，为另案还款。被告陶一言提出除前述还款外，另有由刘某以现金形式向肖军昌归还本案借款及另一笔由肖军昌于2018年8月4日出借给陶一言的15万元借款，还款分别为：2018年8月7日2万元（另案还款）、2018年8月17日2万元、2019年2月23日7万元、3月26日1.5万元、4月12日2万元、5月8日3.5万元、5月26日3.5万元、6月6日2万元、6月10日1.5万元，并提交取现记录，分别为：2018年8月7日取现2万元、8月17日取现2万元、2019年2月23日取现69999元、4月4日取现3.5万元、6月6日取现2万元、6月10日取现1.5万元。肖军昌不认可收到前述现金还款。陶一言提交的刘某与肖军昌之间的短信记录显示：1、2018年8月17日9:17肖军昌：“早美女，5万元钱转到陶总卡上去了，请转告一下谢谢！”11:01刘某：“下午过来吧”肖军昌：“下午几点”。刘某：“一点”、“雨大堵车，一点可能来不及，1点半或二点，来的早你就要等会”。14：05肖军昌：“您好，我已到您办公室了，谢谢。”刘某：“办公室坐一会”。15:09肖军昌：“来了没有啊，约好的呀，谢谢！”刘某于2018年8月17日15:38-15:41取现7笔，前6笔各为3000元，第7笔2000元，合计2万元。2、2018年11月6日刘某：“不用晚到吃饭后，我今天也有事要早走到，给我个卡号，2万五转给你好了，提现金太麻烦了”。肖军昌：“我也有事啊，我5点到你那里吧，谢谢”。刘某：“所以才问你要卡号呀，现在没车，要么你过来带我去高铁新城，提现给你。”10:57肖军昌：“建行卡号：62×××00—1481—448肖军昌，谢谢！”3、2019年2月22日19:13刘某：“给我卡号，现金提不了。”2019年2月23日9:34刘某：“10点来不及，最快中午，你下午过来”。肖军昌：“我1点半到你那里。”13:25刘某：“直接到嘉园路民生银行吧，最多只能5万今天”、“我正在银行办理。”刘某于2019年2月23日13:26使用本人民生银行账户柜面取现49999元，于当日13:30ATM取现2万元。证人刘某陈述：我在上海奈切尔运输代理有限公司上班，也是股东，有部分时间在苏州欧赛电器有限公司帮忙，这两家公司存在运输业务的往来。肖军昌借给陶一言的钱是肖军昌转给陶一言，陶一言转给我，我再转给欧赛，因为这是欧赛要用的钱。肖军昌放高利贷，要求还款都要归还现金，他会先给我发信息，我通过提现的方式把钱给肖军昌。因为提现比较麻烦，我问过肖军昌是否可以转账，但他要求一定要现金，还现后我自己做了记录。肖军昌向本院提交其与陶一言之间2020年1月9日电话录音，肖军昌：“你想一想陶总我一年，我今年一大年啊”，陶一言：“好，我们框一框我还我要还多少钱。”肖军昌：“你跟这样一大年一分钱没有给我”，陶一言：“框一框，框一框要给你多少钱怎么给你。”……肖军昌：“一大年你给没给我钱啊陶总。”陶一言：“我明天，我明天我想。”……肖军昌认为前述电话录音内容证明其并没有收到陶一言所称的2019年期间的现金还款。陶一言认为系因当时肖军昌情绪激动，所以没有正面反驳他。原告肖军昌为本次诉讼与江苏紫东律师事务所签订聘请律师合同，该所委派律师代理诉讼，原告为此支付律师费16000元。经查询，肖军昌自2012年起即作为民间借贷纠纷案件原告起诉至法院，2012年至今除本案外在江苏地区作为原告起诉借贷类（包含不当得利）纠纷案件10件，其中2017年3件，2018年2件，其自认另在河南商城地区起诉5、6件民间借贷纠纷。在苏州市吴中区人民法院审理的（2017）苏0506民初5350号原告肖军昌起诉被告王玉兵民间借贷纠纷案件中，该院审理查明：“原、被告系老乡，均从事放贷。”原告肖军昌陈述：双方通过原告老乡肖某认识。陶一言共向原告借了40万元，但该40万元是分四笔出借，在第一笔出借过后还不知道双方是否存在第二笔借款，陶一言不可能预见到接下来还可以从原告处借到多少款项，所以不可能多支付当月利息，陶一言陈述的2018年8月7日、8月17日各支付2万元现金还款不具有合理性，本案出借本金25万元，仅认可2018年9月至12月期间的每月2.5万元还款。被告陶一言陈述：借款用于欧赛公司经营，借款都收到，但均被要求支付当月利息。2018年8月7日、8月17日各支付2万元是2018年8月6日肖军昌答应借给我20万元，所以7日支付了2万元，2018年8月16日、17日借了25万元，因为7日已经支付了2万元，所以8月17日支付了2万元。我虽向其他人借款，但只有肖军昌要求现金还款，故刘某流水中的提现系为归还肖军昌借款。本院认为，关于借还款金额。刘某于2018年8月17日取现2万元，该款项取现时间结合肖军昌与刘某的短信沟通内容，及其后9月至12月刘某规律性取现归还肖军昌利息的情况来看，被告陶一言抗辩于借款时支付2万元还款的观点，具有较大的可信度，本院予以采信，原告出借金额应按实际出借金额23万元进行认定。同理，刘某于2019年2月23日取现69999元，原告虽陈述未收到该笔还款，并提交录音证据，但当日双方通过短信对地点、金额、时间等均进行了沟通，结合双方之间的关系，应认为系对还款的沟通，故被告陶一言抗辩于当日归还借款69999元具有高度盖然性，本院予以采信。2019年2月23日本案两份借款合同均已到期，但结合到期后被告陶一言仍分别根据三份借款合同出借时间向原告支付利息的情况，应认为双方之间仍默认以按月付息方式在继续履行借款合同，故2019年2月23日的该笔还款按借款合同本金比例抵充，本案还款金额以4.375万元认定。至于被告陶一言提出刘某的其他取现还款，因其未能举证证明取现与本案还款之间的关联性，故对其所称之该部分还款，本院不予采信。近年来，肖军昌频繁作为原告提起民间借贷诉讼，并且在相关案件中查明其“从事放贷”，其向不特定对象提供资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，出借目的具有营业性，应认定为职业放贷人。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。肖军昌的放贷行为属于未经批准，擅自从事经常性贷款业务的行为，故案涉借款合同因违反强制性规定而无效，合同无效的自始不发生法律约束力，因合同取得的财产应当予以返还，并根据中国人民银行同期同类基准贷款利率计算资金占用使用费，本案实际出借本金23万元，被告陶一言分别于2018年9月19日、10月16日、11月17日、12月18日、19日、2019年2月23日还款2.5万元、2.5万元、2.5万元、2万元、0.5万元、4.375万元。经核算，被告陶一言尚结欠本金90207元，资金占用使用费应以90207元为基数，自2019年2月24日起按银行同期贷款利息计算。对于原告主张的律师费损失，因借款合同无效，本院不予支持。根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，担保人应知晓担保法律后果，在担保中未尽审慎审查义务，存在一定过错，故苏州欧赛电器有限公司、赵国庆应对陶一言不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告苏州欧赛电器有限公司、赵国庆经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陶一言于本判决生效之日起十日内归还原告肖军昌90207元，并支付资金占用使用费（以90207元为基数，自2019年2月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告苏州欧赛电器有限公司、赵国庆对前述第一项被告陶一言不能清偿部分的三分之一连带承担赔偿责任。三、驳回原告肖军昌的其他诉讼请求。（如采用转账方式支付，请汇入原告的指定账号；或汇入苏州市姑苏区人民法院，开户行：中国银行苏州大观名园支行，账号：49×××84；汇款时请注明案号。）如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5183元，减半收取2591.5元，由原告肖军昌负担1635.5元，被告陶一言负担956元，被告苏州欧赛电器有限公司、赵国庆对被告陶一言负担部分的三分之一承担连带给付责任，被告方负担部分于本判决生效之日起十日内缴纳至本院诉讼费账户。（诉讼费账户：收款单位：苏州市姑苏区人民法院，开户行：中国建设银行股份有限公司苏州万达支行，账号：32×××61。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号：10×××76。审判员  姚梦悦二〇二〇年七月九日书记员  吴家玉