江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终4040号上诉人（原审被告）：鸿鑫工程有限公司，住所地山东省济南市山师东路4号。法定代表人：李毅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张蕾，鸿鑫工程有限公司员工。被上诉人（原审原告）：彭高兴，男，1966年11月7日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：沈心德，上海创兆律师事务所律师。上诉人鸿鑫工程有限公司（下称鸿鑫公司）因与被上诉人彭高兴买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿鑫公司上诉请求：1、请求依法撤销(2019）苏0509民初2207号民事判决，并依法改判驳回彭高兴的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由彭高兴承担。事实和理由：彭高兴对于其与马中胜签订的《承诺书》存在向马中胜和鸿鑫工程有限公司多方重复主张的事实。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，马中胜应当追加为本案的第三人。鸿鑫工程有限公司与彭高兴无一审判决所述买卖合同关系。鸿鑫工程有限公司与彭高兴以及“上海海鑫钢铁有限公司”不存在供货事实，事实上也不存在“上海海鑫钢铁有限公司”这个主体。2018年春节前，彭高兴纠集人员阻挡发货，影响该案项目正常施工，此时马中胜已经失联。对于鸿鑫工程有限公司派往工地协助处理善后及维修事宜的员工张术义与李英杰，彭高兴在明知其对项目情况并不了解并急于配合甲方尽快推进项目进度的前提下，迫使其接受并不存在的《钢材采购合同》，签订《付款计划》并支付4笔款项共计116000元。彭高兴这一系列操作的目的只为将鸿鑫工程有限公司牵涉其中。一审判决认定对于马中胜在与彭高兴的买卖合同中，构成对鸿鑫工程有限公司的表见代理，法律适用错误。彭高兴在诉讼中答辩称：马中胜是以鸿鑫公司的名义与彭高兴签订的《采购合同》，合同的甲方为鸿鑫公司，故本案的订立合同的双方为鸿鑫公司和彭高兴，马中胜只是作为鸿鑫公司的项目负责人并代表鸿鑫公司签订合同的人，马中胜不是本案的第三人，故不存在应当追加其为本案第三人的事由和依据。鸿鑫公司与彭高兴之间《采购合同》依法成立，并已实际履行，马中胜代表鸿鑫公司签订的《采购合同》项下采购的钢材均用于鸿鑫公司承建的太阳湖项目工程。马中胜作为鸿鑫公司的项目负责人，在与彭高兴签订的《采购合同》中，合同抬头买受人处写明的是鸿鑫公司，落款处加盖“鸿鑫工程有限公司太阳湖大花园三期B地块二标段铝合金门窗工程项目部“印章。涉案《采购合同》及送货单均载明标的物送至鸿鑫公司涉案工地上。鸿鑫公司员工张树义出具还款计划，鸿鑫公司员工李英杰收取合同及送货单原件，鸿鑫公司委托张树义向彭高兴给付了部分货款，所有这些均证明了马中胜的行为是代表鸿鑫公司的，一审法院认定马中胜构成对鸿鑫公司的表见代理，适用法律正确。请求二审驳回鸿鑫公司的上诉请求，维持一审原判。彭高兴向一审法院起诉请求：1、鸿鑫公司向彭高兴支付货款人民币174000元；2、鸿鑫公司支付违约金84738元（以174000元为基数按每日万分之十计算，自2017年10月1日计算至实际给付之日，暂计算至2019年1月31日共487天）。一审法院认定事实：2017年，鸿鑫公司作为承包人与案外人苏州新太阳置业有限公司（发包人）签订《太阳湖大花园三期Ｂ地块二标段铝合金门窗工程施工合同》，合同中记载工程名称为太阳湖大花园三期Ｂ地块二标段铝合金门窗工程；工程内容为Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ4、Ｂ5区块铝合金门窗、铝合金格栅、防水百叶、设备平台护栏等制作与安装；承包人项目经理李常玖，承包人商务负责人马中胜；开工时间为2017年2月15日，竣工时间为2017年6月30日。2017年2月22日，马中胜向鸿鑫公司提交刻章申请一份，主要内容：兹有本人马中胜，作为公司（职务）上海办事处现由于合营公司工程项目需要，特向公司申请刻“太阳湖大花园三期B地块二标段铝合金门窗工程项目专用章”（留印于本申请书下方）1枚，望公司批准。在申请下方印鉴留存处盖有“鸿鑫工程有限公司太阳湖大花园三期B地块二标段铝合金门窗工程项目部（此印章仅限于项目部非经济类公函使用）”印章。鸿鑫公司盖章并批示同意。2017年5月26日，买受人鸿鑫工程有限公司（甲方），出卖人彭高兴（乙方），双方签订《采购合同》一份，约定：由乙方向甲方提供镀锌管，规格20*40*2.0，数量10000支，单价每支50元，金额50万元，同时注明因钢材价格波动较大，实际价格以送货单的价格为准；本合同有效期自合同签订之日起至2017的9月30日止，第一条的产品数量为暂定量，实际供货量以甲方的《采购订单》为准；乙方负责以适于产品要求的方式将货物送至甲方指定工地，运输费用由乙方承担；每月30日，甲方将该月货款一次性支付给乙方；甲方将货款汇入乙方账户或开具转账支票进行支付，开户行农行泗泾支行，户名彭高兴，卡号62×××19。合同落款处印有鸿鑫工程有限公司的名称、营业执照号码、注册地址、通讯地址、开户银行及账号等内容。合同落款处甲方盖有“鸿鑫工程有限公司太阳湖大花园三期B地块二标段铝合金门窗工程项目部”，同时授权代理人处签有马中胜，合同落款乙方处签有“彭高兴”。合同封面记载“本合同适用碧桂园十里江面项目”。合同内页最后一页末尾处写有“还欠29万元整，马中胜2018.12.14”。2017年8月31日，马中胜出具承诺书一份，承诺：本人马中胜（鸿鑫工程有限公司项目授托人）承担的碧桂园十里江南太阳湖大花园三期Ｂ地块项目铝合金门窗工程，前期因工程项目需要，从材料供应商彭高兴处采购了多批次钢材，钢材货款共计418262元整。现马中胜承诺：该笔钢材货款于2017年9月10日前先支付20万元整，剩余的货款于2017年9月30日前付清。如到期未付清货款，本人愿意按未支付的货款金额支付违约金，违约金按日万分之十支付，并承担由此产生的法律责任。2018年3月3日，鸿鑫公司张树义出具付款计划一份，载明：我司于2018年3月5日应向彭高兴支付材料费人民币40000元，剩余材料费21万元分5个月支付，于2018年8月31日付清，4月份支付40000元，5月份支付40000元，6月份支付40000元，7月份支付40000元，8月份支付50000元。彭高兴在该付款计划上签字，并写有“不阻挡发货”。该付款计划同时注有“原件已存公司”字样。2018年3月20日，鸿鑫公司李英杰出具收条一份，写有：今收到彭高兴送来钢材料购销合同（与马中胜签订）1份，发货单19页，以上均为原件。彭高兴认可自2017年3月4日至2018年4月28日共收到马中胜、鸿鑫公司支付的钢材款244600元。一审庭审过程中，鸿鑫公司申请李英杰作为证人出庭作证，其证言主要内容：我是2018年3月到鸿鑫公司工作的，是普通职工。2018年3月20日的收条是我出具的，案涉采购合同原件、送货单回单联原件由公司授权我收回，我交给了我的领导张树义。至于马中胜与鸿鑫公司的关系我不清楚，我也不能去评判他与案涉工程的关系。上述事实，由彭高兴提供的《采购合同》、送货单存根联原件、承诺书、付款计划、收条和鸿鑫公司提供的刻章申请、《太阳湖大花园三期B地块二标段铝合金门窗工程施工合同》、授权委托书、钢材采购合同、银行回单、材料入库单及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：案涉采购合同是否能够对于鸿鑫公司产生拘束力的关键在于马中胜在案涉买卖合同中是否构成表见代理？《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行人为没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行人为有代理权的，该代理行为有效。表见代理的成立应当具备以下三个要件：1、行为人代理权表象与被代理人行为直接相关；2、行为人与相对人的合同需以被代理人名义订立；3、相对人相信行人为有代理人出于善意无过失。首先，本案中马中胜在该项目中的身份及职责，彭高兴、鸿鑫公司均认可马中胜是该工程商务负责人，对于商务负责人的职责范围，鸿鑫公司解释为负责该项目招投标以及与甲方对接相关工作，彭高兴认为负责采购铝合金门窗所用钢材也是其职责范围。由于商务负责人并不是一个规范的法律概念，含义不清，由于商务负责人系由鸿鑫公司提出，在彭高兴、鸿鑫公司对商务负责人职责范围理解不一致的情况下，从合同解释的原则出发，也应当作出对提供方不利的解释，退一步而言，商务负责人这一表述也可以看出马中胜与该工程有直接关系。其次，马中胜在与彭高兴签订合同时，使用的合同版本系鸿鑫公司提供，且与鸿鑫公司提供的其与上海萱蕊贸易有限公司版本一致，合同落款处均有印有鸿鑫工程有限公司的名称、营业执照号码、注册地址、通讯地址、开户银行及账号等内容。鸿鑫公司向马中胜提供印有鸿鑫公司信息的空白合同版本，该行为赋予了马中胜具有代理权的表象。再次，合同抬头买受人处写的是“鸿鑫工程有限公司”，落款处加盖“鸿鑫工程有限公司太阳湖大花园三期B地块二标段铝合金门窗工程项目部”印章，即马中胜在签订案涉合同时即以鸿鑫公司名义签订的。虽然鸿鑫公司抗辩认为鸿鑫公司同意马中胜刻制的印章为“鸿鑫工程有限公司太阳湖大花园三期B地块二标段铝合金门窗工程项目部（此印章仅限于项目部非经济类公函使用）”，但该刻章申请系鸿鑫公司内部材料，鸿鑫公司并未举证其向彭高兴披露了其同意马中胜所刻印章是何印章。而且从鸿鑫公司举证刻章申请这一事实而言，证明其确实授权马中胜持有相关项目章，至于采购合同所盖印章与刻章申请上印章不一致，并不是彭高兴能够注意并防范的。因此彭高兴相信马中胜具有代理权是善意无过失的。另，案涉采购合同及送货单均记载标的物送至案涉工地上，之后鸿鑫公司员工张树义出具还款计划，李英杰收取合同及送货单原件，鸿鑫公司委托张树义向彭高兴给付了部分货款的事实，进一步证实了彭高兴有理由相信马中胜的代理权，有理由相信合同的相对方为鸿鑫公司。故一审法院认定案涉买卖合同的买方为鸿鑫公司。综上，一审法院认为，彭高兴、鸿鑫公司之间买卖合同依法成立并有效。鸿鑫公司在收到彭高兴给付的货物后，理应按约及时给付货款。本案送货单总金额合计为418262元，对于该金额马中胜在承诺书中亦予以了确认，一审法院予以认定。彭高兴认可已收到货款244600元，故鸿鑫公司尚欠货款金额为173662元。鸿鑫公司逾期付款是事实，构成违约，应承担相应的违约责任。对于彭高兴主张鸿鑫公司给付违约金的诉讼请求，本案送货时间段发生自2017年3月至2017年7月，合同约定“每月30日，甲方将该月货款一次性支付给乙方”，马中胜在承诺书中承诺“剩余的货款于2017年9月30日前付清”，故彭高兴主张自2017年10月1日起计算违约金符合合同约定。至于违约金计算标准，虽然马中胜承诺书上记载“如到期未付清货款，本人愿意按未支付的货款金额支付违约金，违约金按日万分之十支付”，但每日万分之十的约定超过法律规定的范围，显属过高，一审法院调整为按每日万分之五计算为宜。遂判决：被告鸿鑫工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告彭高兴货款173662元，并给付以货款173662元为基数自2017年10月1日起至实际给付之日止按每日万分之五计算的逾期付款违约金。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5182元，由原告彭高兴负担50元，被告鸿鑫工程有限公司负担5132元。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，本案所涉采购合同在收货方一栏虽然仅有马中胜作为鸿鑫公司代理人签字并加盖了“鸿鑫工程有限公司太阳湖大花园三期B地块二标段铝合金门窗工程项目部”印章，但根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，马中胜系鸿鑫公司承建的太阳湖大花园三期B地块二标段铝合金门窗工程的商务负责人，且在彭高兴完成送货后，除了马中胜于2017年8月31日以鸿鑫公司名义向彭高兴出具了付款承诺书之外，鸿鑫公司的雇员张树义又于2018年3月3日，以鸿鑫公司的名义就上述货款向彭高兴出具了付款计划并于之后实际支付了部分款项，期间彭高兴将涉案采购合同及发货单原件于2018年交给了鸿鑫公司并由鸿鑫公司的雇员李英杰出具了收条。张树义、李英杰的上述行为应视为代表鸿鑫公司所作之职务行为。鸿鑫公司虽然在诉讼中主张张树义、李英杰系在马中胜失联后受彭高兴的威胁而出具了上述付款计划及收条，但并未提供相应充足的证据予以佐证，本院对此不予采信。据此，根据本案现有证据显示，马中胜虽未获得鸿鑫公司的明确授权向彭高兴订购铝合金门窗，但彭高兴作为善意的合同相对方，其有理由相信马中胜是代表鸿鑫公司与其签订的涉案采购合同。鉴于鸿鑫公司之后又以收取合同及送货单原件并出具还款协议的实际行为对涉案采购合同予以了追认且实际履行了部分付款义务，故一审法院据此认定鸿鑫公司系本案所涉采购合同的收货方，证据充分。彭高兴、鸿鑫公司之间关于铝合金门窗的采购合同合法有效。本案所涉货款总金额为418262元，扣除彭高兴已收到货款244600元，鸿鑫公司还应支付彭高兴173662元，并以此为基数承担自2017年10月1日起算的违约金。一审法院依据本案实际情况，将违约金调整为按每日万分之五计算，系一审法院依法裁量，并无不当。综上，鸿鑫公司的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，一审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5182元，由鸿鑫工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年七月二十三日书记员  杨颖颖