浙江省台州市路桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1004民初8627号 原告：台州市汇腾道路工程有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区江口街道埭头村。 法定代表人：林辉君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐文辉，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑超，浙江海贸律师事务所律师。 被告：海逸生态建设有限公司（原宁波海逸园林工程有限公司），住所地浙江省宁波市海曙区中山西路2号（恒隆中心）（15-4）室。 法定代表人：施建耀，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐国良，浙江诺思律师事务所律师。 被告：卢熙，男，1986年4月9日出生，汉族，住浙江省三门县。 被告：浙江省烟草公司台州市公司，住所地浙江省台州市市府大道240号。 法定代表人：林勇刚。 委托诉讼代理人：朱美聪，浙江孚吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮颖杰，浙江孚吉律师事务所律师。 原告台州市汇腾道路工程有限公司（以下简称汇腾公司）与被告海逸生态建设有限公司（以下简称海逸公司）、卢熙、浙江省烟草公司台州市公司（以下简称烟草公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月18日第一次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐文辉和郑超、被告海逸公司委托诉讼代理人徐国良、被告卢熙、被告烟草公司委托诉讼代理人阮颖杰到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于同年6月8日进行了第二次公开开庭审理。原告委托诉讼代理人徐文辉和郑超、被告海逸公司委托诉讼代理人徐国良、被告烟草公司委托诉讼代理人阮颖杰到庭参加诉讼，被告卢熙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告汇腾公司向本院提起诉讼，经变更诉请为：1、被告卢熙立即向原告支付欠付工程款人民币806448元，并承担自2019年5月31日起至实际付清之日止以806448元为基数按月利率1%计算的违约金；2、被告海逸生态建设有限公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、被告浙江省烟草公司台州市公司在欠付被告宁波海逸园林工程有限公司工程价款范围内对原告承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费由被告被告海逸生态建设有限公司、卢熙承担。事实和理由：2018年，被告烟草公司作为发包方将“浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）（重新招标）项目发包给被告海逸公司施工建设。后海逸公司与被告卢熙签订《工程施工经济责任制承包协议书》，将上述工程交由卢熙组织施工建设。2018年7月2日，被告海逸公司与原告签订《围墙涂料承包合同》，将涉案项目场外景观工程中的水泥稳定碎（砾）石料部分工程以包工包料的方式承包给原告施工，合同就施工内容、结算方式等进行了详细约定。合同签订后，原告按约履行了施工建设义务，涉案工程于2018年8月完工并通过竣工验收。2019年2月1日，原、被告双方对涉案项目进行结算，经结算被告卢熙尚欠原告工程款806448元，并由被告卢熙作为欠款人、被告海逸公司作为保证人向原告出具《欠条》一份，载明“现甲方（被告卢熙）承诺，在2019年5月30日前向乙方（原告）归还全部剩余欠款”、“如甲方未按期按时足额归还欠款的，乙方可就全部剩余欠款要求甲方一次性归还，并有权向甲方按每个月欠款总金额的1%计收违约金，直至甲方还清欠款为止。乙方为实现该债权所支出的必要费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）全部由甲方承担。”截至目前，经原告多次讨要，被告海逸公司和卢熙均未向原告支付所欠工程款，己构成违约。同时，被告烟草公司作为涉案工程的发包人，对作为涉案项目场外景观工程中的水泥稳定碎（砾）石料部分工程实际施工人的原告，应在其欠付被告海逸公司工程价款的范围内承担清偿责任。 被告海逸公司答辩称：1、被告海逸公司没有与原告签订过《围墙涂料承包合同》，也未授权被告卢熙对外签订协议，从原告提交的《欠条》来看，欠款人是卢熙，说明原告是与卢熙个人发生承包关系；2、海逸公司与被告卢熙之间并非内部承包关系，之所以在《工程施工经济责任制承包协议书》中约定实行内部经济责任承包，是为了规避转包、分包和挂靠的风险，卢熙已经告知原告其挂靠海逸公司承建涉案工程，原告也没有其他理由相信卢熙有代理海逸公司的权利，故海逸公司和卢熙之间的关系与原告无关；3、原告变更前的诉讼请求只是将海逸公司作为保证人，与其现在主张的事实前后矛盾；4、被告烟草公司与海逸公司、卢熙之间没有发生工程款拖欠，原告也不属于实际施工人，原告要求烟草公司在欠付工程款的范围内承担责任没有事实和法律依据。要求驳回原告对被告海逸公司和烟草公司的诉讼请求。 被告卢熙答辩称，与原告签订合同系其个人行为，若海逸公司同意是需要加盖公章的。 被告烟草公司答辩称：1、被告烟草公司与原告之间不存在合同关系，针对涉案工程项目，烟草公司严格按照相关规定进行了公开招投标，除海逸公司外，没有与其他任何人就该工程项目签订工程承包合同；2、被告烟草公司已经严格按照与海逸公司之间的合同约定支付了全部应付工程款，不存在拖欠海逸公司工程价款的事实，原告要求其在欠付海逸公司工程款范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据。要求驳回原告对其的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年1月，被告海逸公司在被告烟草公司的公开招标中中标，中标项目为浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）（重新招标），海逸公司与烟草公司签订的承包合同约定，当工程进度款累计支付至合同价款总额的75%时，将停止支付工程进度款，待工程竣工验收竣工结算价经烟草公司审计后，付至烟草公司审计结算价的90%，结算报告、决算报告通过烟草公司上级部门复核且城建档案归档备案完成后付至结算价的97.5%，余款结算价的2.5%作为工程质量保证金。后被告海逸公司与被告卢熙签订《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》，约定对上述项目实行内部经济责任承包，海逸公司同意聘任卢熙为项目内部承包责任人，承包性质为包工包料。海逸公司和卢熙还签订了《项目部印章领用责任书》一份，约定因工程需要，由海逸公司制内容为“宁波海逸园林工程有限公司浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）（重新招标）技术资料专用章”的项目章交由卢熙使用，印章的使用范围仅限于处理与工程质量、技术等有关的工程资料，严禁用于工程专业分包。2018年7月2日，被告卢熙以被告海逸公司的名义与原告签订《围墙涂料承包合同》，将上述项目场外景观工程中的水泥稳定碎（砾）石料部分工程以包工包料的形式承包给原告施工，被告卢熙在落款处签名并加盖海逸公司涉案项目技术资料专用章。合同签订后，原告按约履行了建设施工义务，涉案工程于2018年8月完工，并经验收合格。2019年2月1日，被告卢熙作为欠款人向原告出具《欠条》一份，载明其挂靠海逸公司承建台州卷烟物流配送中心易地技术改造项目场景外观工程，并将上述工程的水泥稳定碎（砾）石料部分工程以包工包料的形式承包给原告，现其尚欠原告工程款806448元，承诺于2019年5月30日前付清，未按期按时足额归还欠款的，原告有权向卢熙按每个月欠款总金额的1%计收违约金，直至还清为止。同时，被告卢熙还在欠条保证人栏签名按印并加盖海逸公司涉案项目技术资料专用章。2019年11月23日，经浙**夏工程管理有限公司审核，浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）的结算造价为18260283元。截至目前，烟草公司已经向海逸公司支付了16434254.71元，达到上述结算造价的90%，但结算报告、决算报告尚未通过烟草公司上级部门复核。另查明，海逸公司与卢熙之间不存在劳动合同关系。 上述事实，有原告提交的《围墙涂料承包合同》、《管辖权异议申请书》、《欠条》，被告海逸公司提交的《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》复印件、《项目部印章领用责任书》复印件、《重点建设项目中标通知书》、《工程造价咨询报告书》复印件、付款凭证、卢熙社会保险参保证明，烟草公司提交的《浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）（重新招标）合同》、《工程款支付申请表》、《全过程工程造价控制审计意见单》、《工程款支付审批表》宁波增值税专用发票、银行付款业务回单以及双方陈述等所证实。 本院认为，被告海逸公司从被告烟草公司处承包浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）后，将上述工程全部交由被告卢熙施工，虽然海逸公司和卢熙在《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》中约定为内部经济责任承包，但卢熙并非海逸公司内部职工，故被告海逸公司、卢熙的上述行为应当属于非法转包。《围墙涂料承包合同》是被告卢熙个人与原告签订，《欠条》也是卢熙个人向原告出具，加盖的只是海逸公司涉案项目技术资料专用章，现被告海逸公司未予追认，原告也未提交证据证明其有理由相信卢熙具有代理海逸公司签订合同和进行结算的权利，故相应法律后果应由被告卢熙承担，对被告海逸公司不具有约束力。被告卢熙尚欠原告汇腾公司工程款806448元及违约金，事实清楚、证据确实，原告要求卢熙偿付上述款项，合理合法，本院予以支持；原告还要求被告海逸公司对承担连带清偿责任，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，原告与被告海逸公司之间既不存在合同关系，现有法律也未明确与实际施工人不存在合同关系的转包人的责任承担问题，故原告该部分主张依据不足，本院不予支持；被告烟草公司仍有工程结算价的10%尚未向被告海逸公司支付，根据双方合同约定，现这部分款项的付款条件尚未成就，这一事实涉案各方均是认可的，若付款条件成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定,被告烟草公司应当在上述工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告卢熙于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告台州市汇腾道路工程有限公司工程款806448元，并以806448元为基数支付自2019年5月31日起至实际履行之日止按月利率1%计算违约金；被告浙江省烟草公司台州市公司在与被告海逸生态建设有限公司合同约定的付款条件成就后，对被告卢熙的上述欠款在未付工程款的范围内承担给付责任； 二、驳回原告台州市汇腾道路工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12360元，诉讼保全费4800元，合计17160元，由被告卢熙负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  周晓瑶 人民陪审员  王 炳 人民陪审员  郑 贝 二〇二〇年七月十日 代书 记员  张佳妮 ? 附件： 本判决所依据的相关法律和法条 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 ?