贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终3143号上诉人（原审原告）：刘元忠，男，1984年11月11日出生，苗族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市白云区。委托代理人：彭进，男，1986年5月6日出生，汉族，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：夏洪春，男，1977年12月25日出生，汉族，贵州省息烽县人，住贵州省息烽县。被上诉人（原审被告）：湖南恒宇电力建设有限公司，住所地：湖南省娄底市经济技术开发区创业大厦403号。法定代表人：刘栋阳，该公司执行董事长。委托代理人：卢金海，贵州驰阳律师事务所律师。上诉人刘元忠因与被上诉人夏洪春、湖南恒宇电力建设有限公司（以下简称：恒宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4800号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人恒宇公司立即支付上诉人工程款143792元。并以143792元为基数，每日承担支付上诉人0.02%的违约金至清偿完毕为止,被上诉人夏洪春承担连带清偿责任。二被上诉人给付上诉人因到被上诉人恒宇公司住所地调取证据所生产的费用共计2012元。一审和二审案件受理费由二被上诉人承担，补判一审判决书漏判上诉人因申请本案财产保全购买担保函的500元由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书记载错误。上诉人第二项诉讼请求已于一审当庭更正为“判决二被告以143792元为基数，从2019年5月28日起，每日支付原告0.2%的违约金至付清为止”。二、一审程序违法。上诉人在开庭前，曾向一审法院提出申请增加诉讼请求，即“撤销黔西县劳动保障监察大队主持调解达成的《调解协议》”。三、一审认定事实错误。恒宇公司将案涉工程违法发包给没有任何资质的被上诉人夏洪春个人，而被上诉人夏洪春于2019年5月27日和上诉人刘元忠结算的欠条上载明了案涉金额。法院应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之及《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定判决被上诉人恒宇公司承担支付案涉金额的义务。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付原告工程款人民币143792.00元；2、判决二被告以143792.00元为基数，从2019年5月27日起，按中国人民银行同期建筑业贷款利率计付利息至付清为止；3、案件受理费由被告承担。一审庭审时，原告变更其第二项诉讼请求为：从2019年5月28日起，按每日0.02%支付违约金暂计至款项付清之日止，增加一项诉讼请求：被告给付原告因原告的代理人到被告所在地的工商行政管理局支出的各项费用2012元。一审法院认定事实：2018年9月25日，被告湖南恒宇公司（甲方）与被告夏洪春（乙方）签订《贵州送变电有限责任公司黔西供电局2018年小康电基建配网工程项目（第一标包）施工内部合作协议》，被告湖南恒宇公司将其承包的位于黔西县的小康电基建配网工程转包给被告夏洪春负责施工，合同约定工程内容为“本标段负责施工的小康电项目中的黔西供电局2018年第一批10ＫＶ钟山线支线及台区新建改造工程、黔西供电局2018年第一批10ＫＶ协太线支线及台区新建改造工程，共计2条主线37个台区高低压线路工程施工、设备安装，场地占用及青苗赔偿，负荷过接及旧线路材料设备拆除并按量移交物资部门等”，合同第五条约定“1、甲方在建设单位拨付到进度款之后，按乙方实际完成工程量进行支付，平时支付进度款不超过完成工程量总进度款的80%，其余工程款待工程总体验收通电、工程结算完毕后拨付至工程总造价的95%，剩余5%尾款作质保金。乙方只能把工程进度款用于本工程中，不得将工程款另作他用。2、乙方施工人员到位后3日内必须甲方签订用工合同，到公司办理工资卡；按签订用工合同金额、乙方上报每位施工人员的考勤以及每月进度情况将钱打入每位施工人员工资卡中；剩余部分工程款按‘第五条第1’要求在工程竣工结算后进行结算”。合同签订后，被告夏洪春即组织人员进场施工。2019年3月15日，原告刘元忠（乙方）与被告湖南恒宇公司（甲方）签订《劳动合同》，约定原告刘元忠的施工地为毕节市供电局黔西县2018中低压配网7标工程施工地点。工程竣工后，被告湖南恒宇公司于2019年4月23日向被告夏洪春支付工人工资及其他费用共计488298元。后双方当事人及案外人陈祖权等人因拖欠工资事宜发生纠纷。2019年5月27日，经黔西县劳动保障监察大队主持调解，双方当事人及案外人陈祖权等人达成《调解协议》，该协议载明“一、因工人反映的拖欠工资金额大于夏洪春在湖南恒宇电力建设有限公司余留工程款，湖南恒宇电力建设有限公司先行支付工人工资69720元，支付时间为2019年5月27日星期一。湖南恒宇电力建设有限公司支付该笔工资款从夏洪春的工程款中予以抵扣。二、陈祖权等工人剩余被拖欠的工资，由承包人夏洪春出具欠条给工人，陈祖权等工人自愿自行找承包人夏洪春解决。三、对于夏洪春与湖南恒宇电力建设有限公司之间存有争议的工程量等事宜，双方再进行核对结算，争取协商处理。如双方不能协商处理，建议双方通过向人民法院诉讼解决。夏洪春与湖南恒宇电力建设有限公司结算后，如果夏洪春在湖南恒宇电力建设有限公司余留得有工程款，由湖南恒宇电力建设有限公司监督夏洪春将工程余款用于支付陈祖权等工人剩余工资。如果承包人夏洪春与湖南恒宇电力建设有限公司结算后未余留工程款。陈祖权等工人通过向人民法院提起诉讼，向承包人夏洪春追讨剩余工资”。协议签订后，被告湖南恒宇公司依约支付了上述工人工资。同日，被告夏洪春向被告湖南恒宇公司出具《收条》一份，并承诺“再无其他工人，如还有就是夏洪春唆使，一切法律后果由我夏洪春承担”。同日，原告刘元忠与被告夏洪春就案涉工程进行结算并出具结算单一份，载明：“夏洪春下欠刘元忠总工程款￥（143792元），大写人民币（壹拾肆万叁仟柒佰玖拾贰圆整）”。后被告夏洪春未依约支付上述工程款，原告遂诉至一审法院，请求如上所判。又查明：在本案审理过程中，原告刘元忠向一审法院申请保全，一审法院于2019年8月14日作出（2019）黔0522民初4800号民事裁定书，对被告湖南恒宇公司及被告夏洪春名下的银行、微信、支付宝等账户内的资金在143792元的范围内予以保全。原告刘元忠自支保全费用1238元。一审法院认为：本案争议焦点为：原告诉请二被告支付工程款及利息是否应得到支持。根据原、被告双方的诉、辩意见，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，系《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规范予以调整的范畴。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案中，被告夏洪春与被告湖南恒宇公司签订《贵州送变电有限责任公司黔西供电局2018年小康电基建配网工程项目（第一标包）施工内部合作协议》后即组织原告刘元忠等工人进场施工，工程竣工后，被告夏洪春与原告刘元忠于2019年5月27日进行结算，确认欠付原告工程款143792元，后被告夏洪春未依约支付上述工程款。根据上述法律规定，被告夏洪春应支付上述工程款143792元及利息，利息应从结算后次日支付，即从2019年5月28日起，以143792元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日止。故对该诉请一审法院依法予以支持。关于被告湖南恒宇公司是否承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告湖南恒宇公司作为案涉工程的发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，本案中，根据双方当事人提供的相关证据，被告夏洪春未与被告湖南恒宇公司就案涉工程价款进行结算，但从被告夏洪春出具的《收条》可知，被告夏洪春已收到被告湖南恒宇公司工程款488298元，并承诺“再无其他工人，如还有就是夏洪春唆使，一切法律后果由我夏洪春承担”。同时根据黔西县劳动保障监察大队主持调解达成的《调解协议》亦可知，双方因工程量存在争议需通过自行协商或诉讼方式解决，现被告湖南恒宇公司是否尚欠被告夏洪春工程款存有争议，原告刘元忠要求被告湖南恒宇公司承担给付责任的前提尚不具备，且该《调解协议》亦载明“陈祖权等工人剩余被拖欠的工资，由承包人夏洪春出具欠条给工人，陈祖权等工人自愿自行找承包人夏洪春解决”。综上所述，原告要求被告湖南恒宇公司承担给付责任缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。被告夏洪春经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律不利后果，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告夏洪春于本判决生效之日起十日内给付原告刘元忠工程款143792元及利息，利息以143792元为基数，从2019年5月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止；二、驳回原告刘元忠的其他诉讼请求。案件受理费1588元（已减半收取）、保全费1238元，由被告夏洪春负担。二审中，被上诉人恒宇公司提交承诺书复印件予以证明原告起诉金额包含了杜春云等人的工资，但其未提交原件核对，其他方不认可，本院认为该证据不具备证据三性，不予采纳。二审审理查明，一审庭审时，原告变更其第二项诉讼请求为：从2019年5月28日起，按每日0.02%支付违约金暂计至款项付清之日止，增加一项诉讼请求：被告给付原告因原告的代理人到被告所在地的工商行政管理局支出的各项费用2012元。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：上诉人一审诉讼请求如何认定，其诉讼请求应否予以支持。本院认为：本案中，上诉人向一审法院提交民事起诉状明确其诉讼请求为：1、判决二被告支付原告工程款人民币143792.00元；2、判决二被告以143792.00元为基数，从2019年5月27日起，按中国人民银行同期建筑业贷款利率计付利息至付清为止；3、案件受理费由被告承担。一审庭审时，原告在庭审辩论终结前变更其第二项诉讼请求为：从2019年5月28日起，按每日0.02%支付违约金暂计至款项付清之日止，增加一项诉讼请求：被告给付原告因原告的代理人到被告所在地的工商行政管理局支出的各项费用2012元。则上诉人一审的诉讼请求是“1、判决二被告支付原告工程款人民币143792.00元；2、判决二被告以143792.00元为基数，从2019年5月28日起，按每日0.02%支付违约金暂计至款项付清之日止；3、案件受理费由被告承担；4、被告给付原告因原告的代理人到被告所在地的工商行政管理局支出的各项费用2012元”。一审判决书载明的原告诉讼请求错误，本院予以纠正。其次，恒宇公司将涉案工程转包给夏洪春，夏洪春又将劳务分包给上诉人刘元忠（名义上是夏洪春代表恒宇公司与刘元忠签订了劳动合同，但实际上刘元忠并非恒宇公司员工）。上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，刘元忠与夏洪春实际达成的建设工程施工（分包）合同系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，刘元忠完工部分后与夏洪春结算确认夏洪春欠付刘元忠工程款143792元，刘元忠的工程款达到支付条件。夏洪春应按照其结算结果向刘元忠支付工程款。但涉案合同无效，刘元忠诉请的违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。刘元忠要求被上诉人承担其支出的2012元费用没有法律依据，本院不予支持。上诉人上诉要求被上诉人承担的保单保函费（非保全申请费）并非案件受理费，且上诉人一审并未提出诉讼请求，本院不予支持。关于恒宇公司应否承担责任的问题，恒宇公司一、二审未能举证证明其付清夏洪春或刘元忠工程款。根据建工解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，承包人恒宇公司应在其欠付工程款范围内对实际施工人刘元忠的结算工程款143792元承担支付责任。一审法院未判决恒宇公司承担本案工程款责任属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人称一审程序违法的主张依据不足，本院不予采纳。对于上诉人一审诉讼请求，本院仅支持由夏洪春支付上诉人剩余工程款143792元，恒宇公司在其欠付工程款范围内对此款承担支付责任。其余诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、（三）项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4800号民事判决；二、夏洪春于本判决生效之日起十日内给付刘元忠工程款143792元，湖南恒宇电力建设有限公司在欠付工程款范围内支付刘元忠上述工程款143792元；三、驳回刘元忠的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1588元（已减半收取）、保全费1238元，由夏洪春负担。二审案件受理费3176元，由夏洪春负担3000元，刘元忠负担176元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年七月十三日书记员 邱诗韵