江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5722号上诉人（原审原告）：苏州华君物业管理有限公司吴江分公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇大发电器市场3-E3E4。法定代表人：孙艺菁，经理。委托诉讼代理人：李洪，江苏览博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱金虎，男，1974年9月15日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：陈振豫，江苏万事法律师事务所律师。上诉人苏州华君物业管理有限公司吴江分公司（以下简称物业公司）因与被上诉人邱金虎工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。物业公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、苏州市劳动能力鉴定委员会违反法定程序作出鉴定结论通知，该鉴定结论通知依法不具有法律效力。该鉴定结论通知是工伤认定决定6个月内作出属于程序违法。2、一审认定邱金虎停工留薪期限为9个月没有法律依据，该期限未经过鉴定未有足够医疗凭证予以佐证。3、邱金虎有自己的平均工资可以计算，应适用其平均工资计算一次性伤残补劲金。4、停工留薪工资与误工费用具有重叠性，不能重复主张。且物业公司在邱金虎事故发生后向其支付了4368元工资，该款性质上属于停工留薪工资。一审法院因为邱金虎在交通事故处理中误工费用已经扣除该4368元，而要求物业公司在本案中支付15834元，忽视该4368元支付于交通事故处理之前，如按15834元向邱金虎支付即意味着物业公司向邱金虎支付了两笔费用，这与法律与事实不符。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。邱金虎辩称：1、劳动能力鉴定结论并未违反法定程序，具有法律效力，虽然存在瑕疵，但不影响物业公司提起行政诉讼的权利。事实上，劳动能力鉴定结论并不能剥夺物业公司提起行政诉讼的权利，是物业公司自己未在法定期限内提起上诉，自己放弃行政诉讼权利。2、在邱金虎机动车交通事故责任纠纷案件的鉴定意见中，误工期鉴定为九个月。鉴定意见在证明力上应高于休假证明，在有鉴定意见的前提下，一审法院认定停工留薪期为九个月并无不妥。3、一次性伤残补助金计算基数按本人工资，而本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。4、第三人侵权构成工伤，误工费和停工留薪期工资可兼得。因此，请求驳回上诉，维持原判。物业公司向一审法院起诉请求：1、判决物业公司无须向邱金虎支付一次性伤残补助金39765元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪工资15834元，合计170599元；2、本案诉讼费用由邱金虎承担。一审法院经审理认定事实如下：邱金虎于2017年3月入职物业公司，从事清扫工作，物业公司没有为邱金虎缴纳社会保险，邱金虎月平均工资为2639元。2017年5月27日，邱金虎在上班过程中驾驶电动三轮车与案外人杜永新驾驶的小型轿车发生碰撞，导致邱金虎受伤。经苏州市吴江区公安局交通警察大队认定，邱金虎、杜永新负该起事故的同等责任。受伤后，邱金虎在苏州市吴江区第一人民医院进行治疗，住院74天，医嘱休息两个月。2018年8月19日，邱金虎在皖东人民医院进行内固定取出手术，住院5天，医嘱休息1个月。2019年4月12日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定邱金虎受到的伤害为工伤。2019年9月7日，苏州市劳动能力鉴定委员会经鉴定认为邱金虎所受伤害构成伤残八级。2019年11月12日，邱金虎向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求物业公司支付一次性伤残补助金51770.4元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资23751元、住院伙食补助费2370元及交通费和食宿费2000元。后邱金虎在仲裁庭审中提出要求解除与物业公司之间的劳动关系。2020年1月20日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会裁决物业公司支付邱金虎一次性伤残补助金39765元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪工资15834元，不支持其他仲裁请求。物业公司不服上述裁决，遂在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审另查明：2018年11月26日，苏州同济司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为邱金虎因车祸致左肱骨近端骨折遗留左肩关节功能障碍构成十级残疾；邱金虎的误工期为九个月；护理期为一人护理四个月；营养期为四个月。2018年12月28日，邱金虎向一审法院提起诉讼（案号为（2018）苏0509民初15531号），要求杜永新赔偿各项损失共计186136.52元。一审法院经审理认定邱金虎误工费总额为23751元，扣除受伤后发放的工资4368元，误工费应为19383元，并于2019年1月29日作出了民事判决书，该判决现已生效。一审法院认为：职工因工作遭受事故受伤，经认定为工伤，理应享受相应的工伤待遇。因物业公司未依法为邱金虎办理工伤保险，邱金虎无法享受工伤保险待遇，故物业公司应按照相关法律所规定的项目和标准来承担赔偿责任。至于物业公司提出的关于劳动能力鉴定结论的主张，因并不影响物业公司提起行政诉讼的权利，也无证据可推翻上述结论，故对于物业公司的上述主张，一审法院不予支持。邱金虎之伤经评定达八级伤残，依规定应享受一次性伤残补助金即11个月的本人工资，邱金虎本人工资低于统筹地区职工平均工资（6656元）的60%，应按照统筹地区职工平均工资的60%（3993.6元）计算。现邱金虎认可仲裁裁决认定的一次性伤残补助金39765元在其权利范围内，一审法院予以确认。邱金虎提出与物业公司解除劳动合同，根据相关法律规定，物业公司应向邱金虎支付一次性工伤医疗补助金80000元及一次性伤残就业补助金35000元。此外，劳动者治疗工伤期间，用人单位应按劳动者原工资待遇支付工资。因劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿之间为“部分兼得、部分补充”的关系。若劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除侵权人已经支付医疗费等实际发生的费用，而停工留薪期工资并不属于实际发生的费用，可以兼得，用人单位应依法承担。综合邱金虎的受伤部位、伤情及鉴定机构意见，一审法院认定邱金虎停工留薪期应为9个月，现邱金虎认可仲裁裁决认定的停工留薪期工资15834元，在其权利范围内，一审法院予以确认。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：物业公司于判决生效后十日内支付邱金虎一次性伤残补助金39765元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪工资15834元。案件受理费减半收取5元，由物业公司承担。二审查明，在（2018）苏0509民初15531号民事判决书中已认定邱金虎的月平均工资为2639元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，邱金虎受到的伤害已被劳动行政部门依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，其有权依照《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定享受相应的工伤致残待遇。关于物业公司认为苏州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论不具有法律效力的主张。本院认为，物业公司在收到该该鉴定结论通知后未在法定的期限内提出再次鉴定申请，该鉴定结论已具有法律效力。并且，该鉴定结论出具时间并不影响其提起行政诉讼的相关权利。故物业公司的上述主张缺乏法律依据，本院不予采信。关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。因邱金虎本人工资为2639元/月，低于统筹地区职工平均工资的60%，故一审法院以统筹地区职工平均工资的60%作为核算一次性伤残补助金的基数，于法有据，本院予以确认。邱金虎主张应按邱金虎本人工资为2639元/月为计算基数，于法相悖，本院不予支持。关于停工留薪期工资。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。故即使工伤职工已经得第三人赔付的误工费，也有权要求用人单位支付停工留薪期工资。因此，物业公司主张停工留薪期工资与误工费不能兼得，于法无据，本院不予采信。根据邱金虎受伤及治疗情况、伤残等级以及鉴定机构意见，一审法院酌情认定邱金虎的停工留薪期为9个月，在合理范围内，并无不当，本院予以确认。以邱金虎月平均工资2639元为基数予以核算，物业公司应支付邱金虎停工留薪期工资23751元，扣除邱金虎受伤后物业公司已支付的4368元，故还应支付19383元。现邱金虎认可仲裁裁决认定的停工留薪期工资金额15834元，系其对其合法权利的正当处分，一审据此予以确认，并无不当。综上所述，物业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州华君物业管理有限公司吴江分公司负担。本判决为终审判决。审判员  林李金二〇二〇年七月十七日书记员  尹凌燕