辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5021号上诉人（原审被告）：沈阳市沈河区忻皓建筑装饰装修设计中心，住所地辽宁省沈阳市沈河区大南街。经营者：袁树斌，男，汉族，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：周建楠，辽宁首丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚振贺，男，汉族，住辽宁省本溪市平山区。委托诉讼代理人：褚欣，辽宁观策律师事务所律师。原审第三人：沈阳启利装饰装修工程有限公司，住所地沈阳市沈河区南关路。法定代表人：崔凤友，该公司经理。上诉人沈阳市沈河区忻皓建筑装饰装修设计中心因与被上诉人姚振贺、原审第三人沈阳启利装饰装修工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初12263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法由审判员王庆利担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳市沈河区忻皓建筑装饰装修设计中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决所依据的《鉴定意见书》鉴定依据不足，鉴定结论为估算数据，不能作为本案判决依据。一审判决事实认定不清，请求二审法院予以纠正。该鉴定意见书仅是根据被上诉人自述的]工程量进行的造价鉴定，其自述工程量未经上诉人认可，也未经庭审质证确认，勘察时双方对被上诉人实际施工的部分也存在较大争议。不仅如此，鉴定意见书第七项第5条也明确写明，多数工程量只是依据估算所得，并非确定数额，因此估算的结论不能作为认定工程量的证据。因此，一审庭审过程中被上诉人始终未能提供证明其实际施工量的具有法律证明力的证据，仅凭根据其自述且未经双方确认的施工部分作出的估算结论不足以认定其工程量，因此被上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审法院依据该《鉴定意见书》判决上诉人支付工程款明显缺乏依据，请求二审法院予以纠正。二、被上诉人施工过程中，上诉人为被上诉人垫付了包括伙食费款、人工费用在内的多项费用，该费用应当从被上诉人实际施工部分的工程款中予以扣除。一审法院未对此事实予以查清、认定，属于事实认定不清，二审法院应予纠正。在实际施工过程中，上诉人为被上诉人垫付了人工费、伙食费、材料费等费用。一审庭审中，上诉人提供了与部分工人的微信聊天记录及转账记录以及收条等证据，可以证明上诉人垫付费用的事实，但一审法院并未对该部分事实未予查明。因此，应当在确认被上诉人实际施工量后扣除上诉人为被上诉人垫付的人工费、伙食费等费用再行确定上诉人的剩余给付义务。被上诉人姚振贺辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人姚振贺述称：没有异议。原告姚振贺向一审法院起诉请求：一、判决原、被告之间承揽合同已于2018年6月12日解除；二、判令被告向原告支付欠付的工程款203600元，并向原告支付上述款项利息3444元（以中国人民银行同期贷款利率4.35%为标准，自2018年6月12日起算，暂计至2018年10月30日，共140日，直至实际给付完毕之日）；三、本案的全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月，原告与被告形成协议，被告将沈阳市铁西区佳华国际大厦14、15层水电安装工程承包给原告施工。约定工程造价为水800元/户，室内电施工26元/平方米，公共区域电施工24元/平方米。审理中，经原、被告核对合同固定总价款为166374.3元。原告未施工完成全部工程离场。审理中，经原告申请，原、被告双方确认，本院委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对涉案水电安装工程中原告施工完成的比例及原告完成部分市场造价进行司法鉴定。该鉴定部门作出沈建正鉴报字（2019）第010号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定书鉴定结论为“一、原告施工完成的比例52.05%；二、原告完成部分的市场造价为90215元”。原告花鉴定费4000元。审理中，被告主张其向一名姓曹的工作人员支付人工费25280元，给一名叫刘中华的人3000元（刘中华打架，替其赔款3000元），给曲中华5500元，向一名姓史的电工支付了10400元，现还欠宰向民7200元。原告于审理中对被告主张的上述付款均不予认可。审理中，被告主张给原告工人垫付了伙食费16460元、垫付材料费8600元、还替原告向一个焊工支付了人工费3245元。原告于审理中对被告主张的上述付款均不予认可。审理中，被告主张向原告直接支付了3000元，原告于审理中对被告主张的该付款予以承认。一审法院认为：被告将沈阳市铁西区佳华国际大厦14、15层水电安装工程承包给原告施工，原告进行了相应施工，被告应支付相应工程价款。根据双方当庭陈述的情况，双方约定为固定总价款166374.3元。经鉴定，原告施工完成比例为52.05%,原告应取得的工程价款为86597.82元（166374.3元×52.05%），审理中，原告自认被告付款3000元，故被告还应向原告支付工程款83597.82元（86597.82元-3000元）。关于被告抗辩向一名姓曹的工作人员支付人工费25280元，给一名叫刘中华的人3000元（刘中华打架，替其赔款3000元），给曲中华5500元，向一名姓史的电工支付了10400元，现还欠宰向民7200元。被告提交的现有证据不能客观公正的反映上述付款系对本案原告的付款，其亦未能举证证明上述付款系经过原告同意或认可的情况下直接向原告相关人员支付，本案被告与原告之间为直接的承包合同关系，被告支付工程价款的对象应为本案原告，对被告主张的该付款系对原告进行支付，本院无法予以支持。关于被告抗辩替原告垫付了伙食费16460元、替原告垫付材料费8600元、替原告垫付了一个焊工人工费3245元，被告提交的现有证据不能客观公正的反映其垫付金额及双方约定的情况，亦不能证明其垫付行为与本案诉争工程之间的关联性，本院对被告该抗辩主张无法予以支持。关于利息，应自原告起诉主张权利之日即2018年10月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告要求确认双方承揽合同于2018年6月12日解除问题，该主张属于对案件事实的确认，不属于明确的诉讼请求，本院不予处理。原告未向第三人主张权利，本院不予处理相关主体与第三人之间的法律关系。关于合同价款给付时间问题，双方合同约定为固定价款，原告未能完成全部工程，现无法根据双方确定的工程款给付比例及时间确定付款时间，原告完成了相应工程，应根据其完成情况取得相应报酬。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告沈阳市沈河区忻皓建筑装饰装修设计中心于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告姚振贺工程款83597.82元及利息（以83597.82元为基数，从2018年10月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4406元，减半收取2203元，由原告姚振贺负担1259元，由被告沈阳市沈河区忻皓建筑装饰装修设计中心负担944元；鉴定费4000元，由被告沈阳市沈河区忻皓建筑装饰装修设计中心负担。本院二审中，上诉人提交了如下证据：证据一：申请曹永峰出庭作证。曹永峰证明：我是给姚振贺干活的，当时是上诉人找我们去的，我一共带了7个人去给被上诉人干活，工资钱上诉人都已经给我们结完了。被上诉人质证意见：对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，证人是由上诉人方的袁树彬找来干活，与被上诉人起诉时的工程量无关，本案一审时已经查明被上诉人并未完成所有工程，在被清场后，上诉人找其他工人完成了其余工程量，证人所指的包括其在内的7人并非受被上诉人雇佣，与涉案工程款无关。本院认证意见：因被上诉人对该证人出具证言有异议，故对该证言效力本院需结合其他证据加以认定。证据二：（2019）辽0106执417号执行裁定书，证明：曲中华系被上诉人雇佣人员，因被上诉人欠付其人工费，曾于2018年向铁西法院起诉并胜诉，结合上诉人一审时提交的微信聊天截图以及银行转账记录，可以证明上诉人曾替被上诉人向其垫付工资5500元。被上诉人质证意见：对该证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，该证据所载明的曲中华确实是我方雇佣工人中的一员，且被上诉人对拖欠曲中华在内的十几名员工工资的事实从未否认，但该裁定不能证明上诉人的主张。本院认证意见：因被上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，故本院予以确认，对该证据关联性，本院需结合其他证据加以认定。证据三：2018年2月1日-8月31日的微信支付账单、中国建设银行个人账号支出明细以及三张银行转账截图，尾号为4619建设银行储蓄卡照片及袁树彬与张文娟结婚证照片，证明上诉人曾替被上诉人垫付工资事实：2018年5月16日替被上诉人垫付曲中华工资5500元，转给曲中华妻子李翠翠、4月27日垫付曹永峰工资2000元、5月4日垫付3000元，该两笔通过微信转账方式转给曹永峰，5月16日垫付11180元，转给曹永峰的指定账号，户名为阎中秋，6月19日垫付宰翔民3000元，转至其个人银行卡，5月10日、6月17日分别通过微信形式垫付工人张超工资共计3475元被上诉人质证意见：对该组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，我方在起诉时起诉状中载明因被告拖欠工程款，原告欠16名工人的劳务费被起诉至铁西法院，受被上诉人雇佣的工人均未能结算劳务费，因此才产生本次诉讼，上诉人提交证据中主张的曹永峰、宰翔民均非我方雇佣员工，其劳务费用与涉案工程款无关。本院认证意见：因被上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，故本院予以确认，对该证据关联性，本院需结合其他证据加以认定。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：上诉人应向被上诉人支付工程款数是多少。因双方对于被上诉人已完成工程部分的工程款金额存在争议，一审法院依被上诉人申请，委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司进行评估，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司经评估作出沈建正鉴报字（2019）第010号《工程造价鉴定意见书》，认定被上诉人已完成工程部分为52.05%，并载明该评估结果未包含辅材费用。对此，上诉人在一审中也未提出书面异议申请，故一审法院根据该《工程造价鉴定意见书》并结合双方合同约定的工程总价款为166374.3元，认定被上诉人已完成工程价款为86597.82元并无不当。现被上诉人自认上诉人已付款3000元，故上诉人应向被上诉人支付剩余83597.82元。对于上诉人主张在被上诉人施工过程中，为被上诉人垫付了伙食费、人工费、材料费等费用，并要求在本案中予以扣除，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承担证明上述费用系为被上诉人垫付的证据。但上诉人提供的现有证据不足以证明上述垫付费用的发生系经被上诉人确认，故只能有上诉人承担举证不能的后果。综上所述，上诉人沈阳市沈河区忻皓建筑装饰装修设计中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4406元，由上诉人沈阳市沈河区忻皓建筑装饰装修设计中心负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二〇年七月二十八日法官助理李国楠书记员关瑞婷