江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4917号上诉人（原审被告）：吴中区甪直佳合建筑机械租赁服务部，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇鸣市路8号443室。经营者：胡言安，男，1982年7月22日生，汉族，住安徽省六安市叶集区。委托诉讼代理人：陆发明，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨越，上海市协力（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：殷绍亮，男，1979年12月12日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。委托诉讼代理人：吴新玉，江苏王牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐姗姗，江苏王牌律师事务所实习律师。上诉人吴中区甪直佳合建筑机械租赁服务部（以下简称佳合服务部）因与被上诉人殷绍亮工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳合服务部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由殷绍亮承担。事实和理由：1.殷绍亮月工资应按双方约定的5000元/月计算，一审判决中认定工资标准为7500元/月并不符合事实。佳合服务部与殷绍亮明确约定每月基本工资5000元，超过6000方以上的部分，按照每方0.5元计算提成，殷绍亮亦认可上述工资发放的形式和数额。且佳合服务部代程某向殷绍亮实际发放其工资，都是通过现金的方式发放，佳合服务部系个体工商户，在日常管理中也较为随意，在代挂靠在佳合服务部处的各个车主向驾驶员发放工资时，并没有签写收条或其他书面材料的习惯。在本案中，除一张无法确定真实性的收条复印件外，殷绍亮没有提供任何证据证明其月工资为7500元/月。一审法院却仅以符合正常工资水平为由，认定殷绍亮工资标准为7500元/月，认定事实存在错误。由此也导致一审法院判决佳合服务部向殷绍亮支付的一次性伤残补助金97500元和停工留薪期工资90000元的数额缺乏事实依据。2.一审法院认定双方劳动合同解除原因错误。双方劳动合同解除是因殷绍亮自动离职，而非双方协商解除。根据司法鉴定结论以及仲裁、诉讼庭审过程中殷绍亮所述，殷绍亮于2017年2月28日入职，2017年5月28日受伤，误工期为14个月，因此其2018年7月28日即应返岗工作。佳合服务部出于人道考虑，还特意为殷绍亮准备了较为轻松的汽车加油工作，并由佳合服务部实际经营者胡言安多次电话联系殷绍亮要求其返岗上班，其当时对该工作完全有能力胜任，但是却一直拒绝返岗工作，也未向佳合服务部履行任何相应的请假手续。后经佳合服务部调查，其早已经在老家就业。佳合服务部认为，误工期满后回岗上班是殷绍亮的义务，且佳合服务部多次向其进行催告，但其仍拒绝返岗上班，应属于殷绍亮自动离职，佳合服务部无需支付经济补偿金。殷绍亮辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。殷绍亮向一审起诉请求：判令佳合服务部支付一次性伤残补助金97500元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、停工留薪期工资90000元、经济补偿金18750元、未签合同双倍工资15000元。一审法院认定事实如下：2017年2月28日，殷绍亮至佳合服务部工作，负责驾驶泵车运送混凝土。2017年5月28日，殷绍亮因“右前臂夹伤致流血疼痛、肢体离断3小时”被送至苏州大学附属瑞华医院（以下简称为瑞华医院）住院治疗，随即进行多项手术，同年7月21日出院，疾病诊断证明书记载“休息壹月”。2017年7月21日，殷绍亮至苏州瑞盛康复医院治疗，同年9月27日出院，相应疾病诊断证明书载明“建议休息壹个月”。2018年3月9日，殷绍亮又至瑞华医院治疗，3月22日行尺桡骨内固定取出、植骨术、探查松解术等手术，4月3日出院，本次住院疾病诊断证明书同样建议殷绍亮“休息壹个月”。2019年4月15日，殷绍亮再至瑞华医院住院，4月16日行右尺桡骨内固定取出术，4月19日出院，相应疾病诊断证明书载明“休息两周”。期间，殷绍亮提起仲裁，要求确认与佳合服务部自2017年2月27日起存在劳动关系。该案审理中，佳合服务部认为，殷绍亮系程某雇佣人员，并申请证人程某出庭作证。程某述称，其为殷绍亮驾驶的苏Ｍ×××××车辆所有权人，经胡言安介绍，殷绍亮为其开车，佳合服务部接到运送任务，来不及完成，就联系其出车，有时由佳合服务部直接通知殷绍亮，殷绍亮驾驶泵车至工地，完成工作后向其汇报；双方口头约定，底薪每月5000元，超过6000方，按每方5毛钱计算工资，工资均通过现金支付，但需要签字确认。苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为吴中仲裁委）于2018年5月25日作出仲裁裁决书，对程某所述未予采信，认定殷绍亮与佳合服务部自2017年2月27日起存在劳动关系。该份仲裁裁决书已生效。2018年8月20日，苏州市吴中区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，确定殷绍亮的右前臂远段离断伤属于工伤。2019年8月2日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出苏州市劳动能力鉴定结论通知，确定殷绍亮伤残等级为七级。2019年9月，殷绍亮申请劳动仲裁，要求佳合服务部支付工伤保险待遇等，具体为一次性伤残补助金97500元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金120000元、停工留薪期工资90000元、经济补偿金18750元、未签合同双倍工资15000元。审理过程中，殷绍亮于2019年12月以饶崇高为收件人，向佳合服务部寄送解除劳动关系通知，解除理由：佳合服务部未缴纳社会保险费，同时为处理工伤事宜，决定与佳合服务部解除劳动关系，但投递结果为拒收。吴中区仲裁委于2019年12月17日作出吴劳人仲案字[2018]第895号仲裁裁决书，采信佳合服务部陈述，认定双方的劳动关系于2018年7月28日解除，按每月工资5000元计算一次性伤残补助金（65000元）及停工留薪期工资（按12个月计算为60000元），并裁决佳合服务部支付殷绍亮一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性伤残补助金65000元、停工留薪期工资60000元，合计290000元，扣除佳合服务部已支付的74000元，仍应支付216000元；对殷绍亮的其他申请要求，未予支持。佳合服务部认可仲裁结果，对仲裁裁决书未提起诉讼。殷绍亮对一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元无异议，但认为一次性伤残补助金、停工留薪期计算标准应为每月工资7500元；经济补偿金要求计算2.5个月，主张18750元；未签劳动合同双倍工资计算2个月，为15000元；佳合服务部所付74000元，应在人身损害案件中处理，不应扣减。对于每月工资数额，殷绍亮提供一份收条复印件，内容为“今收到三月份工资款柒仟伍佰元整￥7500元”，“领款人殷绍亮”，落款日期为2017年4月29日。殷绍亮表示，双方约定每月工资7500元，佳合服务部实际发放3个月，每月都从会计饶崇高处领取现金，并在写好的收条中签字确认，原件均在佳合服务部处，其仅对2017年3月的收条拍照留证。佳合服务部认为，收条只是照片，无法确定真实性，不清楚由谁所写，饶崇高并非其单独雇佣的会计，很多做混凝土生意的人都找饶崇高担任会计，因大量混凝土搅拌车均挂靠其名下承接业务，其收到价款后，由饶崇高计算需向各方付款的数额，再安排支付，程某即将车辆挂靠其名下运送混凝土，殷绍亮实际由程某雇佣驾驶泵车，饶崇高征得程某同意后，将工资直接付给殷绍亮，但饶崇高未能保管做账的材料，无法找到向殷绍亮支付工资的记录，在与程某结算的相关材料中未看到过该份收条。关于劳动关系，殷绍亮表示，其与胡言安是老乡，早就认识，2017年2月，胡言安喊其前去驾驶泵车，双方未签订书面劳动合同，每次送货都由胡言安或饶崇高指派任务，其从胡言安处驾驶车辆到混凝土公司装载混凝土，驾驶员都在佳合泵车调度安排微信群中，每次都在群里安排任务，其大部分时间驾驶同一辆搅拌车；事发时，其与同事万洪亮送货后，将搅拌车开到维修厂，已通知过胡言安，修车过程中发生事故。为此，殷绍亮提供万洪亮在苏州工业园区东沙湖派出所做的询问笔录，万洪亮称，其为国产混凝土搅拌站泵车操作工，当日下午3点半左右，其与同事殷绍亮驾驶苏Ｍ×××××中联泵车前去维修，修车时，维修工未注意到殷绍亮，直接对车辆进行操作导致殷绍亮右手小臂受伤，两人老板叫胡言安。佳合服务部对询问笔录无异议，但认为与本案无关，殷绍亮早就可以返岗，但拒绝回厂工作，殷绍亮在工伤保险待遇纠纷仲裁庭审前一天向饶崇高寄出解除劳动关系通知，其并未收到，饶崇高与其没有劳动关系；程某在第一次仲裁时，已明确殷绍亮系他雇佣的司机，因胡言安与混凝土公司进行直接联系，工作可能由胡言安安排，有时会由程某指派，殷绍亮送货后要向程某汇报，每月底薪5000元，按送货方量计算提成，并非固定工资7500元，工资均由饶崇高从应支付给程某的款项中扣除后，直接付给殷绍亮，但无相应材料；找饶崇高做账的人，一般都是由饶崇高从应向车主发放的款项中扣除驾驶员的工资，支付给驾驶员，殷绍亮驾驶的就是程某的车辆。就停工留薪期，殷绍亮表示，其于2019年4月19日治疗结束，按医嘱休息两周，人身损害案件中，鉴定意见的误工期为14个月；佳合服务部从未安排其他工作，未通知其到岗上班，其向佳合服务部索要医疗费、生活费，除住院时间在苏州，其他时间均在老家休息，其手臂无法弯曲，并未工作，治疗期内还出现过钢板断裂，后再次进行内固定手术，按照医嘱，其无法工作；每次住院都提前通知佳合服务部，要求佳合服务部支付医疗费、生活费，最后一次住院，佳合服务部不再付款，其才通过法律途径解决。佳合服务部称，按照人身损害案件中误工期14个月计算，殷绍亮于2018年7月28日治疗结束，殷绍亮虽于2019年4月取出内固定，并不代表之前无法工作；据其了解，殷绍亮已在老家开始工作，其打电话要求殷绍亮返岗仅负责给车辆加油，但殷绍亮拒不回来上班，殷绍亮未返厂工作，未进行请假，应按自动离职处理。关于74000元付款情况，佳合服务部提供收据、付款凭证，显示殷绍亮于2017年5月29日至2018年8月5日多次向佳合服务部出具收据，确认收到佳合服务部支付的多次生活费，金额共74000元，其中有2000元由佳合服务部于2018年8月5日通过微信转账支付给殷绍亮。殷绍亮表示，对收据、付款凭证真实性无异议，确实收到佳合服务部支付的74000元，因其了解到佳合服务部所付款项中可能包括修理厂支付给佳合服务部的部分，其从未收到修理厂的钱款，但修理厂确说垫付过费用，具体不清楚。佳合服务部称，殷绍亮医疗费约180000元，其支付医疗费、生活费共150000元，修理厂仅付过医疗费，未支付生活费，该74000元均由其付给殷绍亮，与修理厂无关。另，对于未签劳动合同双倍工资有无超过时效，殷绍亮认为，其与佳合服务部的劳动关系并不明确，仲裁时效不应从入职之日起算，应从确认劳动关系的仲裁裁决生效之日起计算，其实际工作3个月，扣除第一个月，要求佳合服务部支付两个月的工资差额；经济补偿金计算年限应自入职之日至解除劳动关系通知拒收之日。以上事实，由殷绍亮提供的仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知、解除劳动关系通知、邮寄凭证、出院记录、疾病诊断证明书、收条，佳合服务部提供的收据、付款凭证及当事人陈述等证据附卷佐证。一审法院认为，佳合服务部自用工之日起即与殷绍亮建立劳动关系。双方就是否存在劳动关系已进行仲裁，裁决结果为确认殷绍亮与佳合服务部自2017年2月27日起存在劳动关系。该仲裁裁决书已产生法律效力，应予采纳。就未签书面劳动合同产生的双倍工资差额问题，申请仲裁的时效期间为一年，应自殷绍亮知道权利被侵害之日起计算。殷绍亮于2017年2月入职，仲裁时效应自2018年2月起算，其主张按确认劳动关系的裁决结果生效之日起算，缺乏依据。殷绍亮于2019年9月申请仲裁，已超出仲裁时效，且佳合服务部以此抗辩，故对双倍工资差额不予支持。殷绍亮在劳动过程中受伤，已被认定属于工伤，伤残等级七级，有权向佳合服务部主张工伤保险待遇。仲裁裁决确定的一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元，双方均无异议，予以认定。对于一次性伤残补助金、停工留薪期工资标准，佳合服务部作为用人单位，应对工资数额及具体构成承担举证责任。殷绍亮提供2017年3月的收条照片，主张每月固定工资7500元，佳合服务部以现金方式发放过3个月工资。佳合服务部认为，殷绍亮每月底薪5000元，另按每方0.5元计算提成，工资确为现金支付，但无相应书面材料。可见，按佳合服务部所述，殷绍亮每月工资应当由底薪加提成组成，并不仅限于5000元。在程某的证言中，殷绍亮领取工资均要签字确认，佳合服务部理应保管相应证据。佳合服务部对此未能举证，殷绍亮主张每月7500元，符合正常工资水平，予以采信。按此计算，殷绍亮的一次性伤残补助金应为97500元。至于停工留薪期，殷绍亮受伤确实严重，并多次住院治疗，仲裁裁决确定为12个月，佳合服务部未就此提起诉讼，殷绍亮仍主张按12个月计算停工留薪期工资，并无不当，故该项工资应为90000元。关于经济补偿金，殷绍亮认可其停工留薪期为12个月，期满后殷绍亮未联系佳合服务部返岗上班，未办理请假手续。佳合服务部表示，已通知殷绍亮回来工作，但未提供证据，且殷绍亮对此予以否认，难以采信。停工留薪期满，双方均对劳动关系的履行未采取主动措施。殷绍亮要求以2019年12月寄送的解除劳动合同通知确定解除时间，欠缺合理性。佳合服务部认为，按殷绍亮人身损害误工期鉴定结论14个月确定劳动合同解除时间，并无不当。但是，双方均未主动提出解除劳动合同，可视为双方于2018年7月28日已就劳动合同不再履行达成合意，协商解除后，佳合服务部仍应支付经济补偿金。佳合服务部认为应按殷绍亮主动离职处理，于法无据，不予采纳。自殷绍亮入职之日计算，经济补偿金计算年限1.5个月，按每月7500元为标准，经济补偿金应为11250元。关于佳合服务部已付的74000元，殷绍亮确认，佳合服务部先后向其支付该笔款项，但认为可能存在修理厂通过佳合服务部进行赔偿的部分，未提供相关证据，且与收据载明的情况不符。佳合服务部要求一并处理，合法有据，予以采纳。综上，佳合服务部应支付殷绍亮一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性伤残补助金97500元、停工留薪期工资90000元、经济补偿金11250元，共计363750元，扣减已付的74000元，佳合服务部仍应支付289750元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、佳合服务部于判决生效之日起十日内支付殷绍亮一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金人民币289750元；二、驳回殷绍亮其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由佳合服务部负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于殷绍亮的月工资标准。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。佳合服务部主张殷绍亮月工资标准为底薪5000元，另按每方0.5元计算提成，工资现金支付，但未能提供书面的工资记录，应承担举证不能的法律后果。殷绍亮主张其月工资标准为7500元在合理范围之内，本院予以支持。关于经济补偿金。佳合服务部认为殷绍亮属主动离职，但在殷绍亮停工留薪期满之后，佳合服务部未举证证明其已为殷绍亮安排新岗位，亦未督促殷绍亮上班。结合殷绍亮的受伤时间及其人身损害误工期鉴定结论，一审认定双方于2018年7月28日协商解除，并无不当，本院予以确认。佳合服务部主张殷绍亮的经济补偿金请求已过仲裁时效，但其在仲裁及一审期间均未提出仲裁时效抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。故本院对佳合服务部的该主张不予支持。结合殷绍亮的工作年限及月工资标准，佳合服务部应向殷绍亮支付经济补偿金11250元。综上所述，佳合服务部上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由吴中区甪直佳合建筑机械租赁服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年七月六日法官助理 张志国书 记 员 张 韵