山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1766号上诉人（原审被告）：北京罗森格机械有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1095-A国粹佳苍宾馆2层A206。法定代表人：魏治华，总经理。委托诉讼代理人：邹雪梅，北京市名谦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏治华，男，1984年12月7日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。委托诉讼代理人：邹雪梅，北京市名谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文登蓝岛建筑工程有限公司，住所地山东省威海市南海新区金海路1号卓达城市运营中心。法定代表人：刘锋，执行董事。委托诉讼代理人：张少勇，男，该公司员工。原审被告：山东他山之石文化传媒有限公司，住所地山东省济南市天桥区义合北街4号大庆商务中心207室。法定代表人：李兴磊，总经理。委托诉讼代理人：邹雪梅，北京市名谦律师事务所律师。上诉人北京罗森格机械有限公司（以下简称罗森格公司）、魏治华因与被上诉人文登蓝岛建筑工程有限公司（以下简称蓝岛公司）、原审被告山东他山之石文化传媒有限公司（以下简称他山之石公司）买卖合同纠纷一案，山东省威海市文登区人民法院于2019年6月26日作出（2018）鲁1003民民初3179号民事判决，蓝岛公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年10月29日作出（2019）鲁10民终2122号民事裁定，撤销原判，发回重审。山东省威海市文登区人民法院重审后，于2020年4月9日作出（2019）鲁1003民初6440号民事判决，罗森格公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗森格公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，依法改判。二审中进一步明确为：依法改判蓝岛公司向罗森格公司支付第一套流水线设备尾款30万元，支付赔偿金173837.08元，改判魏治华不承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由蓝岛公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定罗森格公司收到律师函后，未及时将第二台设备交付蓝岛公司，且未对第一台设备组织安装、调试和验收，明显违反了合同约定，应承担违约责任错误。双方签订的《采购安装合同》第八条货款的结算中约定：合同生效后10日内罗森格公司向蓝岛公司提出支付申请，蓝岛公司根据具体情况支付合同总金额30%作为预付款(即“第1笔货款”)；设备生产完毕后罗森格公司向蓝岛公司提出付款申请，蓝岛公司根据具体情况支付合同总金额30%的提货款(即“第2笔货款”)；蓝岛公司对设备最终验收合格后，罗森格公司向蓝岛公司提出支付申请，蓝岛公司根据具体情况支付合同总金额32%作为验收款(即“第3笔货款”)；剩余合同总金额的8%作为质保金及反贿赂保证金(即第4笔货款”)。根据这一约定，蓝岛公司支付第2笔提货款的条件是罗森格公司将设备生产完毕，是“生产完毕”而非安装、调试和验收完毕，验收合格则是第3笔货款的支付条件。本案中，罗森格公司已将第一套设备交付蓝岛公司，将第二套设备生产完毕情况制作成照片并在一审中作为证据予以佐证，同时在2018年4月19日的邮件中明确告知蓝岛公司“我方将在第一套设备调试过程中争取第二套设备发货，我们发货前请贵公司准备第二批货款。”因此，罗森格公司已将两台设备生产完毕，达到了第2笔货款的支付条件，在蓝岛公司未支付第2笔货款的情况下，罗森格公司无合同义务进场安装、调试第一套设备，更无合同义务交付已生产完毕的第二套设备。因此，一审法院认定罗森格公司未交付第二套设备且未对第一套设备组织安装、调试和验收既不尊重合同约定，也不符合客观事实，明显系认定事实错误。2.一审法院认定罗森格公司同意在双方互不返还设备和预付款的情况下，不再主张蓝岛公司继续支付差额部分的30万元系主观臆断或者断章取义。首先，罗森格公司在一审中从未发表过这样的陈述；其次，罗森格公司也没有理由作出这样的陈述。因蓝岛公司违约解除合同已经给罗森格公司造成高达一百余万元的经济损失，罗森格公司没有放弃的可能；第三，退一万步讲，即便罗森格公司放弃第一套设备的尾款30万元，那么，放弃的前提或是双方和解，或是蓝岛公司赔偿罗森格公司经济损失。而一审法院在没有说明任何前提的情况下断章取义的认定罗森格公司自愿放弃第一套设备差额部分的30万元货款，明显是对罗森格公司合法权益的侵犯和践踏，毫无事实根据。3.一审法院认定蓝岛公司逾期支付预付款及货款时间较短，罗森格公司逾期交付设备时间较长，罗森格公司的违约行为系双方解除合同的主要原因，明显偏离案件事实且没有法律依据。即便按照一审法院的观点，认定双方均存在违约行为，那么一审法院认定罗森格公司的违约明显大于蓝岛公司也毫无事实依据。第一，关于过错种类。过错分为故意和过失。本案中，罗森格公司的过错是过失，而蓝岛公司的过错是故意。交付延迟并非罗森格公司自身主观故意所致，在双方履行合同过程中，北京市相关工作部门下发通知治理雾霾要求停产、启动安全隐患大排查大清理大整治，又遇北京召开一带一路会议，鉴于以上种种不可预见的突发事件，导致罗森格公司不能如期交付，但罗森格公司本着诚实守信的原则，每次都通过邮件第一时间告知蓝岛公司。因此，罗森格公司逾期交付设备完全是受当地政策影响，并非故意拖延，不存在主观上的故意；而蓝岛公司在已经收到第一套设备且明知第二套设备已经生产完毕的情况下，还进一步要求罗森格公司进场调试并验收后才支付第2笔提货款，明显系蓝岛公司拒绝支付提货款的无理要求，其未支付提货款完全出于主观故意，是其恶意违约的真实体现。因此，从过错主观上来判断，蓝岛公司的过错明显大于罗森格公司；第二，关于违约的先后顺序。蓝岛公司付款义务在先，罗森格公司调试验收设备在后。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，罗森格公司的先履行义务是将两套设备生产完毕而非调试验收完毕，蓝岛公司支付第2笔提货款。罗森格公司已经生产完毕两套设备并完成第一套设备的交付，先履行义务已履行完毕，此时，反过来应由蓝岛公司支付第2笔货款的先履行义务后，罗森格公司再履行进场调试的后履行义务。因此，蓝岛公司未履行先合同义务最终导致合同无法继续履行，这才是导致合同解除的根本原因和主要原因，故蓝岛公司应承担主要责任。第三，从违约的程度来讲，蓝岛公司的违约导致罗森格公司直接经济损失高达118万元，而蓝岛公司仅支付了45万元，同时还获得了价值75万元的一套流水线设备。因此，按照一审法院的判决结果，蓝岛公司就其违约行为非但未承担违约后果、没有损失，反而净赚30万元，而一审法院对罗森格公司的巨额损失却只字未提。在一审中，罗森格公司提起反诉，法官当庭告知罗森格公司不用提起反诉，损失的诉求在本诉中一并解决，但是解决的结果却在判决中只字未提，严重侵犯了罗森格公司的合法权益。因此，一审法院对违约程度的认定明显偏离客观事实。第四，法院作出的判决应当是尊重事实、证据确凿、合法有据。而本案一审法院以违约时间长短作为认定双方违约责任主次的依据，既不尊重客观事实，也没有合法依据，完全是背离事实、不负责任的敷衍判案。4.一审法院认为蓝岛公司、罗森格公司因各自的违约行为导致对方违约而给双方造成的经济损失，认为可以各自相互抵销。首先，如前所述，导致合同解除的根本原因是蓝岛公司无理要求罗森格公司进场调试，因此，合同解除的责任方是蓝岛公司，不应互相抵销；其次，退一万步讲即便可以抵销，那么一审法院所判定的互相抵销根本无视罗森格公司高达上百万元的惨重经济损失，在此基础上竟然还判决罗森格公司向毫无损失反倒净得利益的蓝岛公司支付高达18万元的违约金，其判定结果严重侵犯罗森格公司的合法权益，令罗森格公司承受共计约140万元的巨额亏损，而蓝岛公司却以支付仅27万元的明显不合理对价获得一套价值75万元的流水线设备。一审法院的判决结果严重显失公平。二、鉴于一审法院认定合同解除原因错误，进而对合同解除后果判处不当。合同第十五条第2款约定，罗森格公司违反本合同第五条之规定，逾期超过30天的，应赔偿蓝岛公司的直接损失且蓝岛公司还有权单方解除合同。从该条款可以看出，在罗森格公司逾期交货超过30天时，蓝岛公司即享有了单方解除权。而本案的实际情况是，在罗森格公司逾期交货超过30天时，蓝岛公司并未行使单方解除权，并接受了罗森格公司交付的货物，即表明蓝岛公司己接受逾期交货违约方即罗森格公司继续履行合同的事实。故在本诉中，蓝岛公司再行使合同解除权免除合同付款义务，有违诚信原则，其主张解除无合法依据，无效。最高人民法院(2013)民二终字第54号民事判决书裁判要旨为“在提起诉讼前，合同当事人在享有合同解除权的情况下，未行使合同解除权，并接受了违约方逾期支付的价款，表明其已接受违约方继续履行合同的事实，在诉讼过程中再行使合同解除权免除合同义务的，有违诚信原则，解除无效。”鉴于蓝岛公司多次催促罗森格公司交付流水线并在接受罗森格公司交付流水线的情况卜，再提起本次诉讼行使合同解除权，有违《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则”的规定，构成权利的滥用，因此，其主张合同解除无效。故本案合同解除的根本原因系蓝岛公司违法无故单方解除，其理应对罗森格公司造成的损失承担赔偿责任。三、鉴于一审法院认定事实不清，故一审判决魏治华对罗森格公司承担连带责任亦缺乏事实依据。蓝岛公司辩称，一、罗森格公司并未按照合同约定履行自身义务，严重拖延工期，严重违反了双方约定及诚实信用原则。1.按照双方合同第八条第3款约定，蓝岛公司付款前，罗森格公司应当提供蓝岛公司认可的发票，否则蓝岛公司享有先履行抗辩权，有权不支付货款。截至目前，罗森格公司仍未提供任何发票，按约定，蓝岛公司已支付的45万元预付款并未到支付节点，但秉着双方友好合作及诚实信用原则，蓝岛公司向罗森格公司支付了45万元预付款，但罗森格公司在收到预付款后，既不提供预付款发票更不提供所谓的提货款发票，故其要求支付提货款不符合合同约定，蓝岛公司有权拒付，不构成违约。2.根据合同第八条第1款第（2）项，蓝岛公司支付提货款存在两个前提：第一，2套生产线完全生产完毕（这里的生产完毕是指成型的生产线成果，而不是一堆生产线零部件）；第二，在满足第一条件后，蓝岛公司需结合其他具体情况（比如是否按照约定提供发票）决定是否支付款项。罗森格公司将90天工期的2套生产线，竟然拖到蓝岛公司起诉之日2年多的时间仍未交付一套完整的生产线，属于非常严重的违约行为，由此可以看出罗森格公司并无履约能力。至于罗森格公司所谓的已交付第一套设备不属实，蓝岛公司只是为罗森格公司暂时提供了存放场所，根本未接收罗森格公司所谓的“设备”。经双方现场勘查，罗森格公司暂时存放在蓝岛公司处仅为一堆散乱的零部件，是否缺少部件、能不能组装为成形的设备尚未可知，罗森格公司根本未按照约定交付成型设备及原厂检测报告、产品合格证、使用说明书等相应的全套资料和单证（合同第六条、第八条第4款）。罗森格公司多次未能按照期限完成自身义务，由此可见其根本不具备合同履行能力，屡次找借口拖延工期，主观恶意可见一斑。相反，蓝岛公司为顾全双方合作大局，在罗森格公司未按照约定提供发票的前提下预先支付了未到支付节点的预付款，不存在任何违约行为。纵观整个合同履行过程，合同解除的根本原因在于罗森格公司根本不具备履约能力。二、根据查明的事实，罗森格公司违约已经没有争议，一审法院对此也作出了认定，蓝岛公司解除合同正当合法。根据合同第十五条第2款约定，罗森格公司承担违约金和其继续履行合同或解除合同并不冲突，不论蓝岛公司要求继续履行合同还是要求解除合同，均不影响罗森格公司承担违约责任。罗森格公司作为一人公司，魏治华作为罗森格公司的唯一股东，不能证明公司财产独立于股东个人财产，应承担连带责任。蓝岛公司在重审过程中对保全费的负担提出了明确的诉讼请求，但一审法院仍存在遗漏，未载明保全费如何负担，请求依法更正。综上，蓝岛公司诉讼请求全部合法有据，虽然一审法院未全部支持蓝岛公司的诉讼请求，但为减少双方诉累，蓝岛公司并未提起上诉。请求依法驳回罗森格公司及魏治华的上诉请求，维持一审判决。他山之石公司述称，同意一审判决。蓝岛公司向一审法院起诉请求：一、解除蓝岛公司、罗森格公司签订的《新材结构板四边切割流水线设备采购安装合同》；二、被告罗森格公司返还原告蓝岛公司已付货款45万元；三、被告罗森格公司向原告支付违约金22.5万元；四、被告他山之石公司、魏治华对上述债务承担连带责任；五、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月13日，买受人蓝岛公司（甲方）与出卖人罗森格公司（乙方）签订《新材结构板四边切割流水线设备采购安装合同》，合同约定了货物的交付期限、货款的结算支付、他山之石公司的担保责任及违约责任等内容，具体包括：一、关于货物的交付期限。甲方购买乙方四边切割自动化流水线2套，单价75万元，合计150万元；合同标的物交付安装调试总期限为合同签订且乙方收到预付款后90日历天，乙方应于上述期限内将本合同项下全部货物运送至甲方指定地点，并安装调试完毕提交甲方验收；由于甲方原因以及停电、油等非乙方原因造成上述交付日期延误的，乙方要求甲方签证延期的，经甲方签证后，上述交付日期可顺延；二、关于货款的结算支付。1、合同价款的支付比例及进度：（1）合同生效后10日内乙方向甲方提出支付申请，甲方根据具体情况支付合同总金额30%作为预付款；（2）设备生产完毕后乙方向甲方提出支付申请，甲方根据具体情况支付合同总金额的30%作为提货款；（3）甲方对设备最终验收合格后，乙方向甲方提出支付申请，甲方根据具体情况支付合同总金额的32%作为验收款；（4）剩余合同总金额的8%作为质保金及反贿赂保证金，其中质保金占5%，反贿赂保证金占3%，自质保期过后30日内，乙方向甲方申请并提供相应票据后，甲方经审核无误和确认无任何贿赂问题并扣除相应费用后，将剩余部分无息支付给乙方；2、设备安装验收（1）具备安装条件后，乙方须提出申请并经甲方同意后开始安装，乙方对设备安装调试完成后须书面申请甲方验收，经甲方初步验收合格后开始试运行，试运行壹月后未出现质量问题的视为验收合格，乙方提供相应的票据后即相应运维资料后，甲方支付相应款项；三、关于他山之石公司的担保责任。为保证乙方能够完全履行合同义务，甲乙双方同意由他山之石公司出具担保函，约定保证范围为主合同约定的合同总价款150万元及乙方因履行主合同给甲方造成的违约金、经济损失赔偿等，保证方式为连带责任保证，保证期间为自本保函生效之日起至主合同约定的安装调试期限届满后壹年。如果供方违约，蓝岛公司要求他山之石公司代偿的，应向他山之石公司发出书面索赔通知及供方未履行主合同约定义务的证明材料；四、关于违约责任。甲乙双方均应全面履行本合同约定，一方违约给另一方造成损失的，应当承担赔偿责任；乙方违反合同第五条之规定的，每逾期一天，乙方承担合同总价万分之五的违约金，违约金在未支付的款项中扣除，偿付违约金后并不排除乙方继续交货的责任，超过30天的，乙方应向甲方承担合同总额的15%违约金，并赔偿甲方的直接经济损失且甲方还有权单方解除本合同，甲方不解除合同的，乙方承担违约责任后仍应继续履行合同；因乙方原因造成甲方解除合同或拒收货物，乙方应按合同暂定总价的20%向甲方支付违约金，并赔偿甲方的经济损失。2016年5月30日，蓝岛公司向罗森格公司支付预付款45万元，但罗森格公司未在合同约定的期限内交付货物。2016年9月至2018年4月，魏治华与蓝岛公司工作人员陈会强就产品生产进度、延期交货的原因及双方是否继续履行合同等事项进行沟通，蓝岛公司在邮件中明确表示，货物超期交付，但从蓝岛公司的邮件中可以看出蓝岛公司请求罗森格公司继续履行合同，要求其尽快交付货物。2017年12月9日，罗森格公司将其生产的第一台设备以货运方式交付蓝岛公司，但并对该台设备进行安装、调试，也未组织验收。2018年5月10日陈会强向魏治华发送《律师函》一份，《律师函》载明：2015年8月，贵司与需方（文登蓝岛建筑工程有限公司）签订了《新材结构板四边切割流水线设备采购安装合同》，在合同履行过程中，在我公司支付新材结构板四边切割流水线预付款45万元的情况下，贵司迟迟不能完成设备的制造工作，根据与贵司签订的合同要求，现要求供方交付我公司定制的两条新材板切割流水线设备，并保留进一步诉讼的权利。考虑到双方的合作关系，在本律师调解阶段，需方要求贵司在自收到本律师函三日内对本律师函所涉内容作出书面回复，否则委托人将采取相应的法律手段就贵司的违约行为及不负责任的行为追究贵司的法律责任，并就需方因此遭受的经济损失向贵司进行追索。庭审中，蓝岛公司陈述因第一套设备并未验收合格，至蓝岛公司起诉时第二套设备也并未生产完毕，故蓝岛公司曾多次催促罗森格公司将第一套设备调试验收，并将第二套设备达到合同要求的发货条件，再进行支付提货款，但是罗森格公司至蓝岛公司起诉之日并未进场调试，故蓝岛公司没有支付提货款。罗森格公司辩称，蓝岛公司所称的进场调试验收合格后才能支付提货款无任何合同依据，所以在蓝岛公司未支付提货款的情况下其没有进场调试，其为了合同能继续履行多次要求进场调试，但均遭到蓝岛公司的无理拒绝。一审法院认为，本案双方争议的焦点如下：1．蓝岛公司与罗森格公司签订的《新材结构板四边切割流水线设备采购安装合同》是否可以解除。当事人协商一致，可以解除合同。蓝岛公司要求解除合同，罗森格公司亦同意解除合同，予以准许。2．履行合同过程中蓝岛公司与罗森格公司是否存在违约行为。合同约定蓝岛公司应在合同生效后十日内支付罗森格公司总合同金额的30%作为预付款，蓝岛公司实际于2016年5月30日向罗森格公司支付预付款45万元，蓝岛公司的付款时间违约。合同约定设备生产完毕后，罗森格公司根据具体情况支付合同总金额的30%作为提货款，合同中“根据具体情况”支付罗森格公司提货款的约定不明，但按有利于合同履行并兼顾公平原则，即使案涉设备未组装，蓝岛公司接收后也应支付罗森格公司一定比例的提货款。蓝岛公司未预先支付提货款，且在接收第一套设备（组件）后也未支付任何款项，蓝岛公司的该行为属违约。合同约定货物交付安装调试总期限为合同签订且罗森格公司收到预付款后90日历天，按罗森格公司收到蓝岛公司预付款的期限（2016年5月30日）起算，罗森格公司最晚应于2016年8月30日将两台设备交付给蓝岛公司并进行安装调试，后双方经协商就交付货物达成新的合意，罗森格公司于2017年12月9日将第一套设备组件交付给蓝岛公司，但在2018年5月10日蓝岛公司向罗森格公司发出律师函后，罗森格公司仍未及时将第二套设备交付给蓝岛公司，且未对第一套设备组织安装、调试和验收，明显违反了合同约定，应承担违约责任。3．他山之石公司、魏治华是否承担连带赔偿责任。罗森格公司系一人公司，魏治华在设立公司时未出资完全，后于2020年1月8日完成全部出资，被告魏治华提交的证据无法证明其个人与罗森格公司财产分开未混同，因此，魏治华应对案涉债务承担连带责任。蓝岛公司未在保函约定的保证期间内书面向他山之石公司主张连带保证责任，因此，他山之石公司对案涉债务不承担连带责任。4．合同解除后，双方各自应承担的法律后果。合同履行过程中，双方均存在违约行为的，可结合当事人的过错程度及违约行为可能给双方造成的预期经济损失确定蓝岛公司及罗森格公司的赔偿责任。本案中，蓝岛公司逾期支付预付款并拒付提货款，罗森格公司逾期交付设备，双方均违反了合同约定，均应承担违约责任。合同履行过程中，蓝岛公司、罗森格公司因各自的违约行为导致对方违约而给双方造成的经济损失，可各自相互抵销。案涉设备每台造价为75万元，蓝岛公司已支付的预付款45万元可抵顶第一套设备的部分货款，差额30万元未支付，庭审中，罗森格公司同意在双方互不返还设备和预付款的情况下，不再主张蓝岛公司继续支付差额部分的30万元。一审法院认为，因案涉设备为罗森格公司按蓝岛公司要求生产的专用设备，按日常交易规则，该设备返还罗森格公司对罗森格公司已无实用价值，且无法进行流通，故案涉设备及预付款以双方互不返还为宜。双方在履行合同过程中均有违约行为，但蓝岛公司逾期支付预付款及提货款时间较短，罗森格公司逾期交付设备的时间较长，罗森格公司的违约行为系双方解除合同的主要原因，罗森格公司的违约责任明显大于蓝岛公司，其应当承担违约责任。合同约定逾期交付超过30天的，罗森格公司应向蓝岛公司承担合同总额的15%违约金，鉴于蓝岛公司在履行合同中亦应承担部分违约责任，可减少罗森格公司应承担违约金的份额，以罗森格公司承担上述违约责任的80%较为适宜，即1500000元×15%×80%=180000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告文登蓝岛建筑工程有限公司与被告北京罗森格机械有限公司签订的《新材结构板四边切割流水线设备采购安装合同》；二、被告北京罗森格机械有限公司于判决生效之日起十日内支付原告违约金180000元；三、被告魏治华对上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回原告文登蓝岛建筑工程有限公司对被告山东他山之石文化传媒有限公司的诉讼请求；五、驳回原告文登蓝岛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10550元，由原告文登蓝岛建筑工程有限公司负担7737元，由被告北京罗森格机械有限公司、魏治华负担2813元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审审理查明，案涉合同履行过程中，蓝岛公司工作人员陈会强与魏治华就产品生产进度多次通过邮件进行沟通。2016年9月23日，陈会强向魏治华发送邮件，内容为：现在新材板切割流水线生产时间已超出协议时间，请抓紧工期。2016年12月13日被告魏治华回复《拖期说明》一份，载明：关于北京罗森格机械有限公司针对卓达集团所做“四边切割设备”的拖期说明及产品交货保证1、首先对于“四边切割设备”的拖期我们表示歉意；2、由于今年北京市政府部分行政部门迁往通州区，我们在2016年8月份接到所有机械相关企业必须迁出北京市通州区划定区域的通知，和我们合作的外协厂都要安排搬迁厂房，3个机械框架以及走形部分我们不得不又重新找相关厂家生产，到10月中旬我们找到现在的生产厂家，截止现在都已经做完，所有机械结构在12月20号左右全部做完，北京这段时间治理雾霾力度很大，经常要求相关企业停工节能减排，这也影响了很大部分的工期，望理解；3、电器相关部分，因为是跟清华大学合作所以都已经设计完成，所有程序都经过实验，但是加工实验精度达不到合同所写精度要求，我们不得不重新采购电气驱动器以及PLC相关部件，而且都已经签订采购合同，由于生产厂家没有购买支出远远超出了预算，故有部分电器部件没有及时付款，但付款后能及时到场，程序运行没有任何问题，原来电气厂家部件也可退给他们。4、我们计划在收到二次30%的设备款项后及时发货，在春节前我们保证可以投入生产，假如收不到二次30%设备款，我们争取2017年1月中旬达到验收标准，达到验收标准后你们那边需及时付款，否则我们押款太多，也许需要写个延期提货补充协议……。2017年2月至5月陈会强多次要求魏治华提供设备生产进度，2017年2月魏治华在2016年12月13日拖期说明前三点基础上增加第4点：新年过后我们初六就开始上班，加紧加工剩余所有零部件，另外外采构件也通知他们发货，目前加工部分基本完成，部分已经开始装配，预计2月底以后开始试运行，达到验收标准会尽快通知您那边进行验收；5、我公司对设备的延期再次表示歉意，期间北京市政府下达搬迁通知太突然，我们也是猝不及防，像咱们这种属于大型专机很多企业没有能力去完成整套的加工与生存，我们只能按照原来的生产任务临时去改变计划，再加上进入冬天北京又加大雾霾治理力度，隔三差五就下达停产通知，每次少则三天多的甚至一周，的确耽误了不少工期，新年过后我们公司投入大部分精力专人盯着贵方项目，争取2月底三月初完成运行，到时及时通知贵方来验收，再有拖期贵方可执行合同罚款条约，我们无条件接受。2017年5月，魏治华向蓝岛公司发送《关于北京罗森格机械有限公司针对卓达集团所做“四边切割设备”的拖期说明以及产品交货保证》的邮件，内容为：1、首先对于“四边切割设备”的拖期我们深表歉意。2、我们在2017年3月份己经组装完毕，后面等电气配套设备配合试运行，一直到4月份电气设备才到齐，在试运行过程中又遇到友协小问题导致运行不顺利，后面我们根据出现的问题进行改造，包括重新加工零件。3、前端时间由于是两会，机加工厂必须停业，所以有些加工件延期这也影响了很大部分的工期，望理解。4、现在所有零件均已到齐，处于重新调试阶段，一旦调试符合要求到时及时通知贵方来验收。2017年7月，魏治华再次向蓝岛公司发出《关于北京罗森格机械有限公司针对卓达集团所做的“四边切割设备”的说明以及产品交货保证》，载明：1、首先对于四边切割设备的拖期我们表示歉意；2、我们在2017年6月份已经组装完毕，后面等电气配套设备配合运行，目前电气设备已经到齐，切割区已经可以运行，目前仅剩下拖链安放、气路布置，这两天正在加紧进行中，一旦完成就会把视频给您发过去；3、另外第二套设备我们计划用铝型材，这样可以减轻整体重量，滤料已经订下去，系统我们之前已经采购完成，因为我们新租的厂房面积有限只能单独装配运行，我们计划是单独发货，第一台发走后，在现场调试过程中发第二台，争取第一台投入使用，第二台到厂接着调试；4、因为两台材料不一样，我们计划两台调试后根据实际使用情况酌情再增加做一台设备，选择已使用两台设备较为方便的设备作为样本，以作为我们对拖期的补偿，这是在两台投入使用以后的事情；5、现在所有零件均已到齐，处于整理气管及电路阶段，一旦调试符合要求到时及时发视频，外观我们按照贵公司的要求进行喷漆，发货前进行外观处理。2017年9月3日，陈会强要求魏治华确定新材板四边切割流水线整改完成时间。2017年10月24日，魏治华向陈会强发送邮件一份，邮件载明：卓达集团“四边切割设备”的产品交货说明1、第一套设备计划10月30日左右完成，请贵公司提货；2、我们预计在2017年10月30日组装完成，后续整体运行会以视频形式提供给贵方；我们在10月7日喷漆完成；3、我们现在正式通知贵方安排提货；4、对生产延期我们表示歉意，我们承诺后续使用过程中的每一次拆装调试我们都免费提供；5、外观我们按照贵公司的要求进行喷漆，发货前进行外观处理。2018年1月13日，陈会强向魏治华发送邮件称：新材板切割流水线现阶段已经严重超期，我公司要求贵公司再次加快进度，保证2018年2月15日前，至少交付一套新材板切割流水线供我公司使用。2018年4月19日，魏治华通过邮件向陈会强发送《新板材切割流水线工作计划表》一份，载明：由于工作安排对第一套设备调试延期表示歉意，我们计划在5月15日进场调试第一套设备，在第一套设备调试过程中争取第二套设备发货，我们发货之前请贵公司准备第二批货款。陈会强回复称，请贵公司拿出切实可行的计划：1、进场设备未进行试切实验，此设备现阶段负责方还是贵公司，请列明预计可进行试切实验和交由我公司验收的时间；2、说明第二套设备现阶段完成情况，预计可进行试切实验和交由我公司验收的时间；3、现阶段设备制造周期已严重延期，如何再次避免再次延期。关于第二套设备是否生产完毕，罗森格公司于2018年11月7日及2019年12月10日向一审法院提交的反诉状中均陈述“罗森格公司已向蓝岛公司交付了其中的一套流水线，罗森格公司亦为交付第二套流水线，采购了部分原材料”。原一审庭审时，罗森格公司陈述：“第二套设备的原材料已经采购完毕，尚未组装，且在原告未支付付款义务的情况下，我方还未对第二套设备在我方工厂进行调试”。罗森格公司为证实其主张的第二套设备已生产完毕并因此给其造成损失，一审时提交了其与案外人签订的合同及付款转账凭证，合同签订时间为2016年12月至2017年6月期间。另查明，罗森格公司系由魏治华于2013年3月5日投资设立的一人有限责任公司。设立之初投资额为50万元，后增资为1000万元。一审时蓝岛公司提交的罗森格公司工商档案材料显示，1000万元投资认缴时间为2015年12月30日。罗森格公司在一审时提交的罗森格公司公司章程显示，1000万元投资的认缴时间为2020年1月8日。二审中魏治华认可其至今未认缴增资部分的出资，其称经询问工商部门，如果公司连续三年利润达到1000万元不需认缴出资，但对此未提交证据证实。再查明，一审时，罗森格公司并无同意在双方互不返还设备和预付款的情况下，不再主张蓝岛公司继续支付差额部分30万元的陈述。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉合同解除的责任在蓝岛公司还是罗森格公司，罗森格公司应否承担违约责任，魏治华应否对罗森格公司案涉债务承担连带赔偿责任；2.罗森格公司要求蓝岛公司支付设备尾款30万元并赔偿损失173837.08元是否有事实和法律依据。关于焦点一，案涉合同解除的责任在蓝岛公司还是罗森格公司，罗森格公司应否承担违约责任，魏治华应否对罗森格公司案涉债务承担连带赔偿责任问题。罗森格公司主张，其未按合同约定期限履行交货义务，蓝岛公司仍要求继续履行合同，并接受第一套设备，双方就交货期限达成了新的合意，变更了履行期限，其不构成违约。蓝岛公司未按合同约定支付提货款违约在先，合同解除的责任在蓝岛公司。对此，本院认为，案涉合同第五条标的物交付安装条款约定，合同标的物交付安装调试总期限为合同签订且罗森格公司收到预付款后90日历天，罗森格公司应于上述期限内将本合同项下全部货物运送至蓝岛公司指定地点，并安装调试完毕提交蓝岛公司验收。第八条关于货款的结算支付条款约定，合同生效后10日内罗森格公司向蓝岛公司提出支付申请，蓝岛公司根据具体情况支付合同总金额30%作为预付款，设备生产完毕后罗森格公司向蓝岛公司提出支付申请，蓝岛公司根据具体情况支付合同总金额的30%作为提货款。蓝岛公司于2016年5月30日支付预付款45万元，依合同约定，罗森格公司应于2016年8月30日履行完合同约定的全部义务，但经蓝岛公司多次催促，罗森格公司在其承诺的交货期内依然未履行交货义务，直至2017年12月9日才向蓝岛公司交付第一套设备，罗森格公司主张其已完成了两套设备的生产，但其提交的证据并不足以证明其已完成了两套设备的生产义务，而且，其向一审法院提交的反诉状亦载明“为交付第二套流水线，采购了部分原材料”，一审时亦陈述“第二套设备的原材料已经采购完毕，尚未组装，且在原告未支付付款义务的情况下，我方还未对第二套设备在我方工厂进行调试”。其在2018年4月19日的邮件中亦表明“由于工作安排对第一套设备调试延期表示歉意，我们计划在5月15日进场调试第一套设备，在第一套设备调试过程中争取第二套设备发货，我们发货之前请贵公司准备第二批货款”，而罗森格公司亦无证据证明通知蓝岛公司支付第二批货款交付第二套设备。因此，罗森格公司主张已将案涉两套设备生产完毕无事实依据，其因此主张蓝岛公司未支付提货款构成违约不符合合同约定。罗森格公司未按合同约定的期限履行交货义务，在蓝岛公司多次催促履行合同的情况下，仅在长达两年的时间交付一套设备，违反了合同约定的履行期限，构成违约。而且合同关于违约责任条款亦约定，罗森格公司未依约履行交付安装义务超过30天的，罗森格公司应向蓝岛公司承担合同总额的15%违约金，并赔偿蓝岛公司的直接经济损失，且蓝岛公司还有权单方解除合同，蓝岛公司不解除合同的，罗森格公司承担违约责任后仍应继续履行合同。因此，一审法院认定案涉合同不能继续履行的主要责任在罗森格公司，罗森格公司应承担违约责任，并根据本案的履行情况，综合考量，判决罗森格公司支付蓝岛公司违约金18万元并无不当。诉讼中，蓝岛公司与罗森格公司均同意解除合同，一审法院判决案涉合同解除符合法律规定。罗森格公司主张双方就履行期限达成了新的合意，其并不构成违约，不应承担违约责任，既无事实依据，也无法律依据。魏治华作为罗森格公司的唯一股东，并未按公司章程规定认缴出资，其提交的证据亦不足以证明公司财产独立于其个人财产，因此一审法院认定魏治华应对罗森格公司的上述债务承担连带责任并无不当。关于焦点二，罗森格公司要求蓝岛公司支付设备尾款30万元并赔偿损失173837.08元是否有事实和法律依据问题。对此本院认为，一审法院认定案涉设备为罗森格公司按蓝岛公司要求生产的专用设备，该设备返还罗森格公司对罗森格公司已无实用价值，且无法进行流通，故案涉设备及预付款以双方互不返还为宜，但以罗森格公司同意在双方互不返还设备和预付款的情况下，不再主张蓝岛公司继续支付差额部分的30万元为由未判返还，而罗森格公司在一审中并作出该意思表示，根据相关法律规定，蓝岛公司应当支付剩余货款30万元，但罗森格公司应当按合同约定对已交付的设备履行安装调试义务，并经验收合格后，由蓝岛公司支付案涉第一台设备尾款30万元，蓝岛公司亦应配合罗森格公司完成对案涉设备的安装调试，并及时组织验收。如因蓝岛公司怠于或拒绝履行配合义务，导致罗森格公司无法履行安装调试义务并交付验收，罗森格公司有权要求蓝岛公司支付设备尾款30万元。蓝岛公司主张罗森格公司未依合同约定开具发票，其有权拒绝付款，而双方在诉讼中均同意解除合同，蓝岛公司以此抗辩不应支付货款理由不当，但亦不能因此免除罗森格公司依法开具发票的义务。关于罗森格公司主张的损失，其提交的与案外人之间签订的合同时间为2016年至2017年6月之间，而此时其尚未完成第一套设备的生产交付义务，不足以证实系为第二套设备采购的原材料，因此其主张损失的证据不足，本院不予采信。至于蓝岛公司主张一审法院对其财产保全费用未予处理问题，经查阅一审卷宗材料，并无诉讼保全材料，也无蓝岛公司交纳保全费的相应单据，因此，对蓝岛公司的该主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初6440号民事判决第一、二、三、四、五项；二、文登蓝岛建筑工程有限公司在北京罗森格机械有限公司履行设备安装调试义务，并经验收合格之日起10日内支付北京罗森格机械有限公司设备剩余价款300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10550元，由文登蓝岛建筑工程有限公司负担8897元，北京罗森格机械有限公司、魏治华负担1653元；二审案件受理费10550元，由文登蓝岛建筑工程有限公司负担8897元，北京罗森格机械有限公司、魏治华负担1653元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年七月三十日法官助理刘颖霞书记员邹乔