文书内容陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2248号上诉人（原审原告）：陈新社，男，1970年9月21日出生，汉族，住佳县。委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司，住所地：神木市孙家岔镇神树塔村。法定代表人：李世杰，总经理。委托诉讼代理人：贺凯，公司员工。委托诉讼代理人：折小丽，陕西秦北律师事务所律师。上诉人陈新社因与上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司劳动争议一案，双方均不服神木市人民法院（2019）陕0881民初9050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈新社上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项；2、依法改判被上诉人向上诉人支付停工留薪期间工资待遇180000元、职业病诊断费50元、医疗费678元、交通费438.5元、一次性伤残补助金240000元。事实和理由：1、一审对上诉人工资数额认定错误。被上诉人为逃避用人单位责任，就工资事项未提供证据，应承担不利法律后果，且结合其他工友银行卡交易明细清单，可以证明上诉人月工资约为15000元，一审以2016年度榆林市社会平均工资5178.33元/月确认上诉人工资，缺乏法律和事实根据，上诉人于2017年起虽未实际提供劳动，但劳动关系存续，参照裁判时陕西省或榆林市在岗职工平均工资更符合客观实际，且判决保留劳动关系，以2016年统计数据确认上诉人工资前后矛盾，因此，对于停工留薪期间的工资待遇、一次性伤残补助金均应按照上诉人的实际工资进行计算。2、一审判决一次性伤残补助金由工伤保险经办中心进行审核支付不当。经询问，被上诉人缴纳工伤保险基数仅为在岗职工月平均工资的60%，远低于上诉人实际工资，且对于支付工伤保险待遇事宜仅接受用人单位的申请，神木市工伤保险经办中心出具的证明不能表明缴费基数以及上诉人是否符合核报条件，被上诉人2016年才开始为上诉人缴纳工伤保险，应发送司法建议，责令被上诉人补缴各项社会保险。一审未查明工伤保险待遇支付条件及标准，径直判决一次性伤残补助金由该中心支付缺乏依据，且不符合设立工伤保险的立法目的和法律精神，故对一次性伤残补助金应由被上诉人按照《工伤保险条例》第三十六条规定向上诉人支付后，再由被上诉人向工伤保险经办中心申请支付。综上，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司辩称：1、上诉人患职业病后未接受工伤医疗，根据《工伤保险条例》第33条规定，不需要向其支付停工留薪期间工资，即便需要支付，也应按照4500元/月计算，停工留薪期以5个月为宜。2、上诉人擅自离岗，直至合同期满未归，系单方解除劳动合同，其所主张的医疗费、职业病诊断费、交通费产生于劳动关系解除后，答辩人不予承担。3、答辩人已为上诉人购买了工伤保险，经与神木市工伤保险经办中心核实，符合工伤保险基金的核报条件，故一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应由工伤保险经办中心核准支付。陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，上诉人仅向被上诉人支付一次性伤残就业补助金108738元，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金由工伤保险经办中心核准支付，上诉人仅配合办理，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人要求解除劳动关系，并基于解除劳动关系主张经济补偿金和一次性伤残就业补助金，一审超越诉讼请求直接判决保留劳动关系不当，应严格按照诉讼请求进行审理和判决，解除双方劳动关系，故不应判决上诉人按月支付伤残津贴，而应支付一次性伤残就业补助金108738元，2016年榆林地区职工社会平均工资5178元。2、被上诉人擅自离岗，直至合同期满未归，系单方解除劳动合同，其所主张的医疗费产生于劳动关系解除后，一审判决上诉人支付医疗费缺乏事实及法律依据。3、被上诉人患职业病后未接受工伤医疗，根据《工伤保险条例》第33条规定，不需要向其支付停工留薪期工资，且根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第六条及《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，被上诉人未提供证据证明其有肺部并发症，故没有停工留薪期工资，一审判决上诉人支付停工留薪期工资缺乏事实及法律依据。综上，请求二审依法维护上诉人的合法权益。陈新社辩称，答辩人已明确要求保留劳动关系，一审不存在超越诉请判决，并无不当。其余意见同答辩人的上诉意见。陈新社向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付从2017年8月1日起至2018年6月12日止的工资（生活费）27825元；2、判令被告向原告支付经济补偿金150000元；3、判令被告支付赔偿金300000元；4、判令被告支付原告2009年3月1日起至2017年7月31日的休息日、法定节假日工资未支付部分736551.72元；5、判令被告向原告支付从2011年3月1日起至今的双倍工资未支付部分，暂计至2019年11月1日为1380000元；6、判令被告向原告支付因职业病诊断、劳动能力鉴定等支出的职业病诊断费、交通费、医疗费等共计1048.5元；7、判令被告为原告补缴2009年3月1日起至今的各项社会保险，并向原告赔偿损失38800元；8、判令被告向原告支付从2018年6月13日至2019年6月12日止的停工留薪期待遇180000元；9、判令被告向原告支付一次性伤残补助金240000元；10、判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金131712元；11、判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金131712元；12、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告陈新社于2009年5月1日进入被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司处从事炮工工作，每年签订一次劳动合同，被告为原告交纳了工伤保险。2017年8月，原告前往医院检查，结果疑似罹患职业病，原告离开被告处，原告的工资发放至2017年7月底。2017年9月3日，被告向原告出具了劳动关系的证明。榆林市疾病预防控制中心于2018年5月6日作出《职业病诊断证明书》（编号：2018004），诊断结论为：职业性煤工尘肺壹期。其后被告对该诊断证明书不服向榆林市职业病诊断鉴定委员会提出职业病鉴定申请，该委员会于2018年7月26日出具《职业病鉴定书》（编号：2018-060），结论仍为：职业性煤工尘肺壹期。2018年9月14日，原告向榆林市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年10月31日作出榆人社伤险认决字［2018］3550号《工伤认定决定书》，认定：原告属于工伤。2019年3月，原告向榆林市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委员会于2019年6月12日作出榆劳鉴字〔2019〕829号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残等级陆级，护理等级为无。支持医疗费678元。2019年，原告再次向神木市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2019年9月26日作出神劳仲案（2019）157号裁决书，裁决：一、被告为原告缴纳劳动关系存续期间除工伤保险之外的其他社会保险，单位部分由被告承担，个人部分由原告承担；二、被告自本裁决生效之日起十五日内向原告一次性支付一次性伤残就业补助金109221元、停工留薪期工资31206元、经济补偿金44208.5元；四、驳回原告的其他仲裁请求。原告于2019年11月1日收到该裁决书后，不服裁决内容，诉至法院。另查明，2016年榆林地区社会平均工资为5178.33元／月。一审法院认为，原告陈新社于2009年5月1日进入被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司处从事炮工工作，每年签订一次劳动合同，被告为原告交纳了工伤保险。2017年8月，原告离开被告处，原告的工资发放至2017年7月底。证实原告与被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司之间存在劳动关系。本案中，原告于2017年8月离开被告处再未上班，原告的工资发放至2017年7月底。《职业病防治法》第三十六条规定“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与劳动者的劳动合同”，原告在被告处从事炮工工作，因接触煤尘而引起疾病，原告于2018年10月31日被认定为工伤，且为伤残六级，应根据《工伤保险条例》第三十六条规定，（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，六级伤残标准为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月伤残津贴，六级伤残标准为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。原告称系被告违法解除劳动关系，但其未能提交证据予以证明。原告亦不提出解除劳动关系，故保留原、被告之间的劳动关系，由被告配合原告在工伤保险基金领取一次性伤残补助金。原告称被告于2017年8月拒绝安排其劳动、又不支付劳动报酬的方式解除劳动关系的行为违法而无效，根据上述规定，对于难以安排工作的，则由被告按原告工资60%按月发给原告伤残津贴，关于原告的工资数额问题，原告主张其月工资15000元，但其所举中国银行工资卡交易流水明显单并不能证明发放的工资，也不能证明原告月工资为15000元的事实，故原告的工资酌情按榆林市市社会平均工资进行计算。关于停工留薪期工资，按照原告的伤残等级，酌情作出停工留薪期6个月即31069.98元（5178.33元/月×6月=31069.98元）。原告为了诊断病情、劳动能力鉴定等支出医疗费678元，应由被告支付。综上，原告诉请被告向原告支付从2017年8月1日起至2018年6月12日止的工资27825元，因该时段原告既未治疗病情，又未提供劳动，故对工资诉请不予支持；《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十一条规定:工伤职工至劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇，原告于2019年6月12日被鉴定为伤残六级，故应从2019年7月份开始由被告按月发放伤残津贴，对原告的工资诉请，不予支持；原告诉请被告向原告支付经济补偿金150000元、赔偿金300000元、一次性伤残补助金240000元、一次性工伤医疗补助金131712元、一次性伤残就业补助金131712元，因原、被告之间劳动关系并未解除，故原告的上述各项诉请与法无据，均不予支持；原告诉请被告支付原告从2009年3月1日起至2017年7月31日期间的休息日、法定节假日工资未支付部分736551.72元，因原告未能举证证明其在上述休息日、法定节假日存在加班的事实，故对其该项诉请，不予支持；原告诉请被告支付从2011年3月1日起至今的双倍工资未支付部分，暂计至2019年11月1日为1380000元，因原告诉称其与被告每年签订一次劳动合同，表明原告同意订立固定期限的劳动合同，故对其该项诉请不予支持；原告诉请被告为原告补缴2009年3月1日起至今的各项社会保险，并向原告赔偿损失38800元，根据《国务院社会保险征缴暂行条例》第二十六条规定：缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范畴，原告主张38800元，因其不能举证证明损失的实际产生，故对其该项诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十三条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《国务院社会保险征缴暂行条例》第二十六条之规定，判决：一、保留原告陈新社与被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司之间的劳动关系。二、原告陈新社的一次性伤残补助金由工伤保险经办中心按规定审核支付，被告配合办理。三、由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈新社停工留薪工资31069.98元、医疗费678元，共计31747.98元。四、由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司从2019年7月份起按月于每月的25日前向原告陈新社发放伤残津贴至原告退休之日止，伤残津贴按统筹地区当年职工平均工资的60%适时调整计算。五、驳回原告陈新社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人陈新社与上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈新社在陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司工作，经诊断为职业性煤工尘肺壹期，榆林市人力资源和社会保障局认定陈新社所患职业病属工伤，并经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级六级，陈新社依法应享受相关工伤待遇。首先，在陈新社工作期间，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司为其参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，工伤职工应当享受的工伤待遇中，一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，保留劳动关系难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系。本案工伤职工陈新社以用人单位陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司违法解除劳动合同诉讼，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司陈述其未解除劳动合同，对此，陈新社表示愿意继续保留劳动关系，一审判决保留劳动关系，由陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司按月发放伤残津贴，符合法律规定，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司认为一审超诉请判决的上诉理由不能成立；其次，伤残待遇的一次性伤残补助金依法应由社保机构从工伤保险基金中支付，其审核与支付属社保机构职权，并非用人单位应当负担的范围，故陈新社主张一次性伤残补助金由用人单位支付后再行向社保机构申请支付的上诉理由，无法律依据，依法不予支持；第三，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工享有停工留薪期的工资待遇，一审认定陈新社所患职业病6个月停工留薪期，未违反法律规定，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司主张不予支付停工留薪期工资的上诉理由不能成立；第四，陈新社经诊断患职业病构成工伤并鉴定为伤残六级，为诊断、鉴定的医疗费支出应由用人单位负担，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司上诉认为该费用产生于工伤职工陈新社单方解除劳动合同后的支出不予承担，无事实及法律依据，依法不予支持；最后，陈新社提供的证据不能有效证明其主张的工资收入为15000元/月，用人单位陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司亦未提供陈新社的工资收入证据，故一审以陈新社停工留薪期上年度当地社会平均工资标准计算停工留薪期工资，并无不当，陈新社上诉要求以其主张工资数额认定支付标准，依法不予支持。综上所述，陈新社、陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，仅对判决迟延履行责任告知条款适用法律有误，依法予以纠正，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费共计20元，由上诉人陈新社、上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年七月九日书记员  杨 聃