山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1530号 上诉人（原审被告）：窦有福，男，1980年4月3日出生，汉族，住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：张红艳，女，1983年10月26日出生，汉族，住运城市盐湖区，系窦有福妻子。 被上诉人（原审原告）：赵玉枝，女，1963年4月8日出生，汉族，住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：郝治明，男，1964年5月5日出生，汉族，住运城市盐湖区，系赵玉枝丈夫。 上诉人窦有福因与被上诉人赵玉枝合伙协议纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人窦有福及其委托诉讼代理人张红艳、被上诉人赵玉枝及其委托诉讼代理人郝治明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 窦有福上诉请求：一、撤销盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7523号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，一审判决基础事实认定错误，基础法律关系定性错误。（一）一审判决将郝景林代为支付的208790元货款，认定为被上诉人的投资款，基础事实认定错误，证据不足。郝景林于2015年12月15日向厂家支付的货款208790元，资金来源于郝景林代为收取的营业款，且上诉人已提供了郝景林收取现金的统计表及签字确认的记账本，可证明郝景林代收了2015年度的营业款233210元，且在2015年12月14日上诉人窦有福向郝景林支取了现金20000万元，委托其代为支付货款（因其初始经营时未办理手机银行业务）。因此，郝景林向厂家支付的货款208790元实际为代上诉人支付的货款，并非被上诉人的投资款。（二）一审判决认定双方具备合伙的实质性特征，基础事实认定错误，证据不足，基础法律关系定性错误。1、被上诉人提交的民事起诉状中，自认其只投入资金、进行分红。同时，就经营事务的执行而言，上诉人提交的租金（门面房、库房）收条、支付记录、租赁协议、保证金收据及货款的支付记录等，均可证实经销部经营场所及库房的选定、租赁合同的签订、租金的缴纳（2018年度除外）、选定上游厂家、货物预定及大部分货款的支付等所有经营事务均是由上诉人负责的。2、一审判决将双方之间、双方与厂家之间存在资金往来，认定为共同的投资及经营行为，事实认定错误，证据不足。上诉人已在一审中提供了充足的证据证明被上诉人向厂家支付的款项均为代管期间委托收、付的营业款、双方之间转账的款项也均为营业款项，上诉人从始至终未投入任何资金。并且，转账记录仅能证明存在资金往来，一审判决将其认定为投资、经营行为，没有任何事实依据。因此，被上诉人只投入资金、进行分红，而不参与营业事务，不承担经营风险、不分担亏损的事实，与被上诉人所主张的合伙关系相互矛盾，不构成合伙关系的实质性特征。二、一审判决未查明资金投入、营业款的收支情况，且忽视了被上诉人侵占营业款的重要事实，致使经销部的盈亏情况不明。（一）关于本案原始投资的情况，一审判决事实认定错误。1、被上诉人在民事起诉状中自认其原始投资为157696元，但一审判决在被上诉人未提供任何有效证件的情况下，将其原始投资认定为208790元，没有任何事实依据。2、一审判决认定上诉人的原始投资为245506元，事实上，上诉人的原始投资远远大于该数额，一审判决未详细审查，理据不足。（二）一审判决未查明营业收支、成本负担等情况，且忽视了被上诉人侵占营业款的重要事实，致使经销部的盈亏情况不明。1、上诉人在一审中提供了大量的证据，证明经销部经营期间营业款的收支情况，也提供了相关证据证明上诉人承担了房租、预付货款等成本，并向一审法院陈述了尚存在人员成本（根据同行业标准自2014年6月经营至2020年3月人工成本约20万元）、对外负债（上诉人为维持经营产生对外借款30.3万元）等情况，一审判决未对该情节予以评判。2、上诉人在一审中提供了相关证据证明，自2015年至2019年，原告及其家属通过收取现金、转账、POS机刷卡及其他方式共侵占了上诉人营业款约491万元，均未予以返还。3、上诉人在一审中也提供了厂家的对账表，厂家收取的4353762元（含配件款）中，通过上诉人转账的数额约319万元，郝景林代为支付51万元，被上诉人代为支付15万元，其余差额部分为现金结算及未注明转出账户的金额。4、上诉人也向一审法院提交了一份光盘，证明被上诉人在本案审理期间，多次无端在经销部门前辱骂、吵闹，致使经销部无法正常经营而致注销清算。因此，一审判决未对相关证据及相关事实予以核查，致使经销部的盈亏情况不明。三、一审法院证据保全程序不当，并将上诉人自营的果运电动车及自有的保证金分配给被上诉人，没有任何事实依据。1、在上诉人对一审法院证据保全提出异议时，一审法院未如实记录上诉人的异议及理由。同时，一审法院证据保全清点时未使用法院的正规手续，而且事后有涂改痕迹，对库存电动车的品牌明细、数量均记载存在错误。2、上诉人已明确向一审法院说明（淮海）果运电动车与被上诉人无关，被上诉人亦在保全笔录上签字予以认可，一审法院将上诉人自有财产分配给被上诉人没有任何事实依据。3、向厂家支付的保证金系15000元，均来源于上诉人的自有财产。一审判决在没有任何证据支持的情况下，将上诉人的自有财产分配给被上诉人，没有任何事实和法律依据。四、一审判决举证责任分配错误，认定的分配方式及比例错误。1、上诉人与被上诉人从未对经销部经营期间的财产及债权债务情况进行过清算，且对于经销部的盈亏等经营情况无法达成一致意见。2、本案在一审法院的组织下，无法进行清算，无法对出资数额、收支情况、债权债务、盈亏情况进行核实。在此情况下，应由提起诉讼的被上诉人对合伙经营期间的账目承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。3、在上述情形下，被上诉人对于上诉人提供的财务资料不予认可，也未能提供经营期间具备清算条件的财务资料，致使经销部的盈亏情况不明、债权债务情况不明，客观上无法进行清算。4、在被上诉人未投入任何资金，营业收支情况不明、成本数额不明、债权债务不明、盈亏情况不明、资产范围存在争议的情况下，一审判决以证据保全资产价值为分配基础并按照不实的比例作为分配依据，没有任何事实及法律依据。综上所述，请求贵院依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 赵玉枝辩称:一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 赵玉枝向一审法院起诉请求:1、依法判决原被告双方对登记在被告名下的运城经济开发区有福三轮车经销部进行散伙清算分配（资产价值约40万元，具体金额以实际评估价值为准）。2、本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告赵玉枝增加诉讼请求为：依法判决被告退还合伙投资款438753元。 一审法院认定事实,原告赵玉枝与被告窦有福系姨甥关系。2014年6月25日，被告窦有福经运城市工商行政管理局运城经济开发区分局核准，注册登记了运城经济开发区有福三轮车经销部，经营场所为运城市禹都市场四区西楼23号，组成形式为个人经营。2015年12月3日被告窦有福给隆鑫三轮车厂方汇款支付了首批货款100000元，2015年12月15日原告通过其儿子及丈夫给隆鑫三轮车厂方汇款208970元。2019年6月份运城经济开发区有福三轮车经销部又经营了淮海三轮车。后原、被告因合伙事宜，双方发生矛盾，原告赵玉枝诉至本院。在诉讼过程中，原告申请证据保全。2019年10月22日对运城经济开发区有福三轮车经销部商店及库房中所有的财产进行了登记。庭审中，被告窦有福提出证据保全笔录中库房中的隆鑫260应该是一辆，记录为七辆。经核实，原告在证据保全笔录及当庭核对，确认库房中的隆鑫三轮车共计29辆，可以确定本院作出的证据保全笔录中记录的隆鑫260七辆为笔误，实际应当为一辆。在该证据保全笔录中被告当时提出有三辆隆鑫200蓝色车辆是案外人代卖的，并单独列出。经与厂家订货清单对照，商店及库房内的车辆价值共计387785元，具体明细如下，商店内存放车辆及价值如下： 1、隆鑫250车长2.6米灰色一辆价值12215元； 2、隆鑫200车长2.6米红色一辆价值10160元； 3、隆鑫150车长1.6米红色一辆价值7060元； 4、果运180三轮车白色一辆价值3450元； 5、果运170三轮车白色一辆价值3150元； 6、果运160三轮车白色一辆价值3250元； 7、1.5米白色一辆价值2470元； 8、1.6米白色一辆价值3080元； 9、1.6米蓝色一辆价值3080元； 10、小折叠一辆价值2470元； 11、老年车一辆价值2190元； 12、篷车一辆价值4840元； 仓库内存放的车辆及价值如下： 1、隆鑫130八辆价值其中四辆单价是5160元，四辆单价是5620元；共计43120元； 2、隆鑫110四辆价值20640元（单价5160元）； 3、隆鑫200车长2.6米七辆价值72870元（单价10410元）； 4、隆鑫260一辆价值11390元； 5、隆鑫175两辆价值16500元（单价8250元） 6、力之星150一辆价值5700元； 7、隆鑫2.2米车长一辆价值10220元； 8、隆鑫150四辆价值，其中一辆是6320元，一辆是6150元，两辆是5640元，共计23750元； 9、隆鑫带驾驶楼方向盘一辆价值14780元； 10、隆鑫200蓝色2.6米三辆价值31230元（单价10410元)； 11、果运180十六辆价值55200元(单价3450元）； 12、果运170三辆价值9450元（单价3150元）； 13、果运160七辆价值22750元（单价3250元）； 14、1.5米三辆价值7410元（单价2470元）； 15、1.6米三辆价值9240元（单价3080元）； 16、老年车一辆价值2190元； 同时查明，被告窦有福向隆鑫和淮海电动车厂家缴纳了共计15000元保证金，现厂家未退还。被告2020年3月17日被告窦有福申请办理税务注销手续，现已办理完毕。并将经销部的店面及所有资产转让给第三方。以上事实有营业执照、给厂方的转账记录及清税证明、厂家订货清单及双方当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，本案争执的焦点如下：一、原、被告双方是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。本案中，原、被告为姨甥关系，双方未签订有效的书面合伙协议，从证据保全笔录中载明被告窦有福陈述：“淮海的33辆车与合伙无关，隆鑫的29辆车属于合伙车辆。”以及原、被告在2015年12月份分别向隆鑫三轮车厂家汇款及运城经济开发区有福三轮车经销部在实际经营过程中，原、被告之间大量的转款事实，可以证明双方就经营隆鑫三轮车有共同投资和经营的行为，具备合伙的实质性特征，应当认定原被告形成了事实的个人合伙关系。二、原、被告的合伙关系是否符合解除，经营期间的履行状况及原告的诉讼请求能否成立。本案在审理过程中，被告将运城经济开发区有福三轮车经销部注销，资产予以转让，双方已无继续合伙的可能。对于原、被告的合伙关系应予以解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，原告在诉状中认可被告的原始投资为245506元。同时原告第一次向隆鑫三轮车厂家汇款为208970元，可以认定为原告的原始投资款。原告提出向被告转账共计764955.4元为其原始投资款，因转账及双方收付货款均发生在经营期间，双方账务不能证明系原始投资款，及以力之星结束时清算的财产重新投入到隆鑫的合伙中，因原告未能提供有效证据予以证明。对此本院不予支持。被告提出原告投入到隆鑫厂家的钱是原告之子郝景林代收的货款，仍然是被告的钱，对此无有效证据证明，不予支持。由于原、被告双方系亲戚关系，其合伙具有高度的人合性、资合性，没有详细的合伙协议，且未对合伙期间的财务账目及盈亏进行结算，合伙期间亦没有规范的管理和财务制度及账目，致使原告向本院司法审计鉴定无法进行。对经营期间的账务不清，原、被告均未尽到职责，互负有责任。被告窦有福提出果运电动车与合伙无关，因果运电动车的经销发生在原被告合伙期间，被告无证据证明就果运电动车单独经营的证据，视为经营期间的资产。窦有福提供的个人对外债务无法证明是用于运城经济开发区有福三轮车经销部的经营，不予支持。原告申请本院证据保全的财产价值为387785元加上15000元的保证金，共计402785元，应认定为运城经济开发区有福三轮车经销部在经营期间的资产。按原始投资原告为208970元，被告为245506元比例分配，被告应返还原告投资款185202元，计算方法如下：402785/（208970+245506）*208970元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第六条、第三十条、三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、被告窦有福在本判决生效后十日内返还原告投资款185202元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告赵玉枝承担4219元，被告窦有福承担3081元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案当事人争议焦点为：1、上诉人与被上诉人是否存在合伙关系；2、一审认定上诉人与被上诉人的原始投资款数额是否有依据；3、原审判决按双方原始投资款比例分配合伙财产是否妥当。 关于上诉人与被上诉人是否存在合伙关系。上诉人在一审证据保全笔录中认可隆鑫29辆车属合伙财产，淮海33辆车辆与合伙无关。应属对合伙关系的自认。现上诉主张双方之间不存在合伙关系，其自认的事实与一审查明的事实一致，故原审认定双方存在合伙关系正确。 关于一审认定上诉人与被上诉人的原始投资款数额是否有依据。被上诉人向供货方首次支付货款208790元，被上诉人也认可上诉人支付货款245506元，原审据此确认双方原始合伙投资款项，依据充分。上诉人主张被上诉人支付的208790元系代其支付的货款，该款项为其的营业款，且其的原始投资款也远大于一审认定的数额，但现有证据不能证明其主张成立，本院不予支持。 关于原审判决按双方原始投资款比例分配合伙财产是否妥当。案涉合伙财产现有402785元，双方合伙期间账目未结算，也不具备财务审计条件，致使合伙经营亏盈不清。原审按双方合伙投资款的比例分配财产，并无不当。 综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4004元，由上诉人窦有福负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫文学 审判员  赵武平 审判员  李俊骥 二〇二〇年七月三十日 书记员  卫骁戈