四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终728号 上诉人（原审被告）：李明，男，1979年11月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人（原审被告）：李冬梅，女，1981年10月3日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋晓文，四川兴恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川天府银行股份有限公司南充清源支行(原南充市商业银行股份有限公司清源支行)，住所地四川省南充市顺庆区清源南路36号，统一社会信用代码915113007446776202。 负责人：张静，该支行行长。 委托诉讼代理人：蒲红川，四川川创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省明泰房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市船山区荣兴街69号，统一社会信用代码91510903779808520M。 法定代表人：唐俊平，该公司经理兼执行董事。 破产管理人：北京德恒（成都）律师事务所。 委托诉讼代理人(特别授权)：周仁来，北京德恒（成都）律师事务所律师。 上诉人李明、李冬梅因与被上诉人四川天府银行股份有限公司南充清源支行（以下简称天府银行清源支行）、四川省明泰房地产开发有限公司（以下简称明泰公司）金融借款合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李明及其与李冬梅的共同委托诉讼代理人蒋晓文、被上诉人天府银行清源支行的委托诉讼代理人蒲红川、被上诉人明泰公司的委托诉讼代理人周仁来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李明、李冬梅上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初564号民事判决第二、三、四项；2.改判明泰公司偿还天府银行清源支行借款本金764251.11元及利息；3.改判李明、李冬梅不承担10000元律师费或由明泰公司向天府银行清源支行支付律师费10000元；4.确认天府银行清源支行对位于顺庆区铺进行拍卖、变卖的所得价款享有优先受偿权。事实和理由：1.李明、李冬梅与明泰公司的商品房买卖合同已经解除，且各方均对天府银行提出的解除《个人客户购房抵押担保借款合同》无异议，根据商品房买卖合同司法解释第二十四条第二款规定，明泰公司应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还天府银行清源支行和李明、李冬梅，在明泰公司收回案涉房屋且全额收取案涉房屋的出售价款情形下，判令李明、李冬梅承担还款义务不公，商品房买卖合同解除后，明泰公司一直在履行还款义务；2.天府银行清源支行对案涉商铺享有优先受偿权；3.一审判决明泰公司承担保证人的连带责任清偿责任，且在承担保证责任后有权向债务人追偿，与法律规定明显相悖；4.一审判决李明、李冬梅支付10000元律师费没有事实和法律依据，本案不存在抵押担保合同约定的“因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权”而由借款人承担律师费的情形，且案涉借款本息均应当由明泰公司承担清偿义务，即使应当承担律师费，也应当由明泰公司承担。 天府银行清源支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.同意李明、李冬梅关于天府银行清源支行对案涉商铺享有优先受偿权的意见；2.金融借款合同借款人是李明、李冬梅，按照合同相对性的原理，贷款人有权要求借款人承担还款义务；3.李明、李冬梅与明泰公司存在严重违约，明泰公司承担保证责任是合同约定。 明泰公司辩称，同意上诉人关于撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初564号民事判决第二、三、四项的主张，案涉借款实际使用人为明泰公司，实际承担各期本息偿还义务，明泰公司仅负有将收受的购房贷款本金及利息返还给贷款人的义务，在《个人客户购房抵押担保借款合同》解除后，不应承担连带责任，贷款人天府银行清源支行对案涉房屋不享有优先受偿权，李明、李冬梅不存在违约，律师费不应由其和明泰公司承担。 天府银行清源支行向一审法院起诉请求：1.判令解除天府银行清源支行与李明、李冬梅、明泰公司签定的南商银（营业部清源）房个借字（2016）年第（0615003）号《个人客户购房抵押担保借款合同》；2.判令李明、李冬梅提前偿还天府银行清源支行借款本金821540.8元及利息和罚息（从所欠之日起的利息和罚息按合同约定计算至给付贷款本息完毕为止）；3.判令对李明、李冬梅提供的位于顺庆区铺依城郡1幢1层47铺进行拍卖、变卖，所得价款天府银行清源支行享有优先受偿权；4.本案律师代理费10000元由李明、李冬梅承担；5.判令明泰公司对李明、李冬梅的上述债务承担连带保证责任；6.本案因诉讼产生的相关费用均由李明、李冬梅、明泰公司全部承担。诉讼过程中，天府银行清源支行将第二项诉讼请求中的借款本金金额变更为764251.11元。 一审法院认定事实：李明、李冬梅、明泰公司承认天府银行清源支行所主张的事实，对天府银行清源支行所主张的事实，一审法院予以确认。对于双方争议的事实，查明如下：抵押担保合同第十六条第（二）款第7项约定“抵（质）押人未经贷款人书面同意对抵（质）押物做出赠与、转让或其他任何对抵（质）押权利不利的处分，贷款人有权停止发放借款，宣布本合同提前到期，并有权终止合同行使抵（质）押权或/和要求保证人承担保证责任”；第十七条“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为实现债权所支付一切费用，包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等款项”。四川川创律师事务所接受天府银行清源支行委托进行诉讼，收取了律师费10000元，并开具了相应的增值税专用发票。 一审法院认为，李明、李冬梅、明泰公司对于天府银行清源支行所主张的全部事实予以承认，并同意天府银行清源支行提出的解除三方所签订的抵押担保借款合同，故天府银行清源支行要求提出的解除三方所签订的抵押担保借款合同，明泰公司对前述借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。李明、李冬梅辩称应由明泰公司直接承担还款责任，李明、李冬梅既未取得房屋，又未取得贷款，承担还款责任将对其造成不公平的结果。对此，一审法院认为，李明、李冬梅作为抵押担保借款合同的相对方，应承担合同解除后的相应法律后果。商品房返还明泰公司后，明泰公司即负有将房款（含贷款部分）返还李明、李冬梅的义务，李明、李冬梅承担相应的贷款返还责任，符合法律规定，也不会导致李明、李冬梅承担过重义务，李明、李冬梅的辩解理由不能成立。对于天府银行清源支行要求李明、李冬梅偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。天府银行清源支行要求李明、李冬梅、明泰公司支付罚息，但未对借款人、担保人存在逾期还款的事实予以证明，故天府银行清源支行要求李明、李冬梅、明泰公司支付罚息，缺乏事实依据，不予支持。若借款人及保证人出现逾期还款的情形，天府银行清源支行有权另寻途径主张权利。关于抵押权预告登记是否是对抵押权的有效设立的问题，首先，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”的规定，抵押权预告登记不属于法律规定的物权设立种类之一，不具有物权属性；其次，抵押权预告登记的实质是预告登记行为，其法律后果是未经预告登记权利人的同意，在登记物上为第三人设立抵押权的，不产生抵押权设立的法律后果，其实质是限制权利设定，而非直接产生在物上设定抵押权的效力；再次，根据法律规定，在能够进行不动产登记之日起三个月内，预告登记权利人可以申请进行不动产抵押权登记，可见抵押权预告登记与抵押权登记不属于同一权利，同时抵押权预告登记还存在因超出期限未办理登记致使预告登记失效的可能性。综上，抵押权预告登记不等同于抵押权登记，不产生抵押权设定的法律后果，天府银行清源支行主张对案涉商铺享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。天府银行清源支行要求李明、李冬梅承担律师费10000元的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第五条、第二十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，判决：一、解除四川天府银行股份有限公司南充清源支行与李明、李冬梅、四川省明泰房地产开发有限公司签订的南商银（营业部清源）房个借字（2016）年第（0615003）号《个人客户购房抵押担保借款合同》；二、李明、李冬梅于本判决生效后三日内向四川天府银行股份有限公司南充清源支行偿还借款本金764251.11元元及利息。利息的计算方法为：以本金764251.11元为基数，自2020年4月2日始，按南商银（营业部清源）房个借字（2016）年第（0615003）号《个人客户购房抵押担保借款合同》约定计算至本判决确定的本金给付之日止，未按本判决确定之日给付本金的，利息计算至本金还清之日止；三、李明、李冬梅于本判决生效后三日内向四川天府银行股份有限公司南充清源支行支付律师费10000元；四、四川省明泰房地产开发有限公司对本判决确定的第一项、第二项给付内容承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；五、驳回四川天府银行股份有限公司南充清源支行的其他诉讼请求。案件受理费12115元，由李明、李冬梅负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.四川省南充市顺庆区人民法院民事调解书，可以证明上诉人与被上诉人明泰公司解除了案涉房屋的商品房买卖合同，本院予以采信；2.借款凭证及受托支付贷款使用，可以证明天府银行清源支行发放了贷款，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合二审中当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、李明、李冬梅应否向天府银行清源支行归还借款本金及利息；二、天府银行清源支行是否对案涉房屋享有优先受偿权；三、李明、李冬梅应否承担律师费。 一、关于李明、李冬梅应否向天府银行清源支行归还借款本金及利息的问题 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，李明、李冬梅与天府银行清源支行、明泰公司订立《个人客户购房抵押担保借款合同》，向天府银行清源支行借款，用于购买案涉房屋，天府银行清源支行已按照借款合同发放贷款，为李明、李冬梅履行《商品房买卖合同》提供了条件，李明、李冬梅应承担《个人客户购房抵押担保借款合同》的还款义务。《商品房买卖合同》的解除，不影响《借款合同》的效力，天府银行清源支行可以依据合同约定向李明、李冬梅和明泰公司主张权利，也有权根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”的规定，请求明泰公司返还购房贷款。天府银行清源支行请求由李明、李冬梅和明泰公司共同承担未偿还部分的贷款本息等，应视为其选择了依据《个人客户购房抵押担保借款合同》主张权利，属于其对自身合法权益的处分，一审判决李明、李冬梅向天府银行清源支行归还未偿还部分的借款本金及利息，并无不当，应予维持。 二、关于天府银行清源支行是否对案涉房屋享有优先受偿权的问题 根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记仅是为保障将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质，权利人取得物权仍需完成本登记，并且债权消灭或者超期未本登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记不能等同于抵押权登记，办理了抵押权预告登记，仅表明抵押权预告登记权利人享有了请求办理抵押权本登记的权利，但抵押权并未因此设立。据此，天府银行清源支行对案涉房屋未办理抵押登记的情况下，不享有优先受偿权，上诉人关于天府银行清源支行对案涉房屋享有优先受偿权的主张不成立，本院不予支持。 三、关于李明、李冬梅应否承担律师费的问题 《个人客户购房抵押担保借款合同》明确约定，借款人和保证人在房屋买卖合同出现被解除等不利于贷款人债权实现的事项时，应在事件始发五个工作日内告知贷款人。本案中，李明、李冬梅、明泰公司在房屋买卖合同解除后，并未按照前述约定告知贷款人房屋买卖合同已解除的事实，其行为不利于贷款人天府银行清源支行债权的实现，符合《个人客户购房抵押担保借款合同》中关于违约责任的约定情形，应认定其违约。按照该合同约定，李明、李冬梅作为借款人应当承担贷款人为实现债权所支付的律师费。 综上所述，李明、李冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11543元，由李明、李冬梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 燕 审判员 郑 艳 审判员 赖 力 二〇二〇年七月二十七日 书记员 刘秀蓉