河北省承德市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）冀08执异62号 申请人：龚宏伟，男，满族，1972年1月4日出生，住河北省承德市隆化县。 委托诉讼代理人：栾春奇，河北法璋律师事务所律师。 被申请人：周明伟，男，汉族，1967年9月25日出生，住秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：徐成冰，河北君德风律师事务所律师。 仲裁裁决被申请人：突泉县牤牛海庆业煤炭有限责任公司。住所地内蒙古自治区兴安盟突泉县，统一社会信用代码：91152224683409613Ｒ。 法定代表人：宋扬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：栾春奇，河北法璋律师事务所律师。 本院在执行周明伟与龚宏伟、突泉县牤牛海庆业煤炭有限责任公司借款合同纠纷一案中，龚宏伟申请不予执行秦皇岛仲裁委员会作出的（2017）秦仲裁字第195号裁决。本院受理后依法组成合议庭进行审查，并于2019年10月15日举行了听证。申请人龚宏伟的委托诉讼代理人栾春奇、被申请人周明伟的委托诉讼代理人徐成冰、仲裁裁决被申请人突泉县牤牛海庆业煤炭有限责任公司的委托诉讼代理人栾春奇参加了听证。2019年10月16日本院拟裁定不予执行秦皇岛仲裁委员会（2017）秦仲裁字第195号裁决，依照《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二 条、第四条规定，书面报请河北省高级人民法院审核。河北省高级人民法院于2019年12月4日作出（2019）冀执他7号《关于龚宏伟申请不予执行仲裁裁决一案的复函》，将本案退回本院补充查明事实后再报。 2020年6月1日本院再次举行了听证。申请人龚宏伟的委托诉讼代理人栾春奇、被申请人周明伟的委托诉讼代理人徐成冰、仲裁裁决被申请人突泉县牤牛海庆业煤炭有限责任公司的委托诉讼代理人栾春奇参加了听证，现已审查终结。 申请人龚宏伟称，请求事项：1、请求不予执行秦皇岛仲裁委员会(2017)秦仲裁字第195号裁决书（以下简称195号裁决书）；2、有关申请、受理费用由被申请人承担。 事实和理由：申请人因民间借贷纠纷一案收到贵院关于执行秦皇岛仲裁委员会(2017)秦仲裁字第195号裁决书的通知书，请求贵院不予执行195号裁决书。理由如下：一、不予执行仲裁裁决书的法定情形：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。二、申请人认为(2017)秦仲裁字第195号裁决的仲裁程序违反民事诉讼法的规定，应该裁定不予执行。195号仲裁裁决书的作出违反法定程序。(1)、仲裁庭违反法律规定对周明伟一方进行提示，不属于行使释明权的情形。仲裁庭审过程中，周明伟和其律师对于张嘉静是个人行为还是公司行为始终在变，并且周明伟强调借款经过时，仲裁员对其有明显有利于周明伟利益的提示。应属于程序违法（仲裁卷宗第201页）。(2)、仲裁委员会对龚宏伟明显合理的鉴定申请不予答复，属于程序违法。龚宏伟对周明伟当庭提交的录音证据申请鉴定（录音是否完整、手机是否为原始载体），并说明需要交纳鉴定费用、鉴材请求书面通知。但仲裁委员会既未通知也未答复，在开庭后很快作出裁决（仲裁卷宗208页）。当事人申请回避、申请鉴定、调查取证属于当事人重要诉讼权利，不得忽视，如果侵犯属于程序严重违法。三、(2017)秦仲裁字第195号裁决书违背社会公共利益，应予撤销。周明伟一方在仲裁程序提交的证据涉及案外人祁丽鸣、秦皇岛市恒嘉投资担保有限责任公司、河北金沃投资有限公司利益，而仲裁程序又不存在追加案外人的制度，不能通过仲裁程序追加案外人作为第三人参诉，仲裁结果一旦做出必然会影响案外人利益的情况下，(2017)秦仲裁字第195号裁决书便不仅仅在周明伟与申请人之间产生实际影响，也必然对祁丽鸣等案外人的利益构成侵害。如果前述情形得不到合理监督，必然会导致个别人以仲裁程序启动的局限性侵害案外人利益，因为仲裁审理程序不允许仲裁条款之外的人参加，不予执行程序也仅有仲裁案件执行程序的被申请人可以提出，所以（2017）秦仲裁字第195号裁决书的监督已经完全超出个案利益，对社会公共利益构成现实的影响。综上，请贵院裁定对秦皇岛仲裁委员会（2017）秦仲裁字第195号裁决书不予执行。 申请人补充不予执行的理由：一、无仲裁协议：1、周明伟申请仲裁依据的借款协议，虽有仲裁条款，但民间借贷合同是实践性合同，该合同仅符合成立条件，其生效需要现实的资金给付而定。截止现在周明伟都没有提供向我方支付借贷资金的证据，所以借款协议未生效，仲裁条款自然不具有法律效力。仲裁条款作为纠纷解决条款可以在协议无效时独立存在，但未生效的借款协议，其仲裁条款同样未生效。属于没有仲裁协议的可不予执行情形。2、张嘉静的协议，该协议是在周明伟申请仲裁后签订，且按照仲裁裁决，张嘉静不承担义务，自始不承担责任，不应该作为当事人，其签订的仲裁协议即便有效也不能约束我方。申请人周明伟仲裁程序称，这笔钱要么龚宏伟偿还要么张嘉静偿还，理论上张嘉静有可能承担责任，所以张嘉静签署的仲裁条款不成立，对张嘉静而言属于不具有仲裁协议（卷内未见到立案通知，缴费收据显示2017年7月31日，此可以作为立案时间，张嘉静的协议签订时间为2017年8月17日）。 二、仲裁庭的组成不合法：1、当事人未选定仲裁员，仲裁委主任指定。根据仲裁法32条，秦仲仲裁规则30条、31条规定，当事人未在收到仲裁通知10日内选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。2、申请人于2017年7月3l日收到受理通知、仲裁员名册、选定通知书，应在2017年8月10日前选定仲裁员，否则应该由仲裁委主任指定，但申请人在2017年11月14日才选定仲裁员，该选任行为也得到仲裁委认可（P7送达回证、P23仲裁员选定书）。3、龚宏伟于2017年11月1收到仲裁通知，秦仲裁委2017年11月15日即告知庭组情况，选定或指定必经其一，然后才能按照34条规定告知。本案龚宏伟未选定，也未见指定程序文件，而是直接告知庭组情况，缺少重要的指定程序（见秦仲裁委195号卷宗P17邮寄详单、P18签收回执、P24庭组通知书）。 三、仲裁程序违法：1、送达程序违法，仲裁委员会无法律依据逾期送达，有违仲裁程序公正性。2017年7月31日为立案时间，按照仲裁规则应该在10日内送达仲裁通知，但仲裁委员会依据周明伟的单方申请，2017年9月29日才开始邮寄送达。仲裁规则20条，立案后10日内送达。周明伟申请延期送达不属于法定理由，实际向龚宏伟邮寄送达仲裁通知为2017年11月1日，逾期送达60日。2、不能证明提前7日通知开庭。仲裁规则59条规定，首次开庭应该提前7日通知，本案首次开庭通知送达材料无法看到。3、超期审理违反仲裁规则。仲裁规则74条规定，4个月为审限，有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员提请秘书长可以适当延长。按字面意思理解，不应超出基础期限4个月，本案从立案到作出裁决共计14个月，明显超出常规审理期限。 四、申请人周明伟向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。申请人周明伟在申请书中称其作为申请人债权系受让而来，但至今未提交其受让债权的证据。庭审中，其代理人、本人对借款路径、出借主体、是与我方直接形成借贷关系还是从案外人处受让而来一直不确定，申请书中称是受让而来，庭审中两种表述：其一通过张嘉静出借，其二张嘉静系职务行为，裁决书认定为周明伟在案外人恒嘉投资、金沃投资理财认识张嘉静后基于对张的信任，通过张嘉静向我方出借资金。以上说法互相矛盾，既无证据也不能与申请书一致(见仲裁卷P1、P187、P192、P193)。 五、我方申请不予执行理由的违背公共利益意向，同时符合仲裁机构无权仲裁的法定情形。1、周明伟为证明其请求提供的主要证据借款协议、收条、还款计划，其中还款计划共同债权人有祁丽鸣，与周明伟共同债权2400万元，该二人未区分份额、未记载可由任意一人主张任意金额，周明伟申请仲裁1710万元本金，侵犯祁丽鸣的权利。祁丽鸣符合必须参加诉讼的条件，应该由法院区分周明伟与祁丽鸣的权利，仲裁委不宜审理。2、周明伟仲裁申请书记载，其债权系从案外人恒嘉投资、金沃投资受让而来，但未提交证据，且根据合同法88条、89条规定，两公司应该作为债权转让合同诉讼第三人参加诉讼，仲裁程序必然侵犯其合法利益，且周明伟未提交债权转让证据，只有通过诉讼才能解决当事人的权利义务。以上两点基于仲裁程序的狭隘性，属于侵犯案外人合法利益，仲裁委无权仲裁、隐瞒足以影响公正裁决证据多项违法的竞合。以上，请贵院一并审查。 被申请人周明伟辩称，第一、被答辩人认为(2017)秦仲裁字第195号裁决书违反法定程序的事实不存在。被答辩人申请不予执行仲裁裁决书的事由是“(2017)秦仲裁字第195号裁决的仲裁程序违反民事诉讼法的规定”，具体事由为：1．“仲裁庭违反法律规定对周明伟一方进行提示，不属于行使释明权的情形”；2．“仲裁委员会对龚宏伟明显合理的鉴定申请不予答复，属于程序违法。”1、仲裁程序违反民事诉讼法规定不是不予执行仲裁裁决书的事由。《民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁程序违反法定程序的”，不是指民事诉讼法规定的民事诉讼程序，仲裁程序违反民事诉讼法的规定不属于《民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁程序违反法定程序”。《最高人民法院关于适用仲裁法若干问题的解释》第二十条将违反法定程序界定为“违反仲裁法规定的程序和当事人选择的仲裁规则”；《最高人民法院关于办理仲裁执行案件若干问题的规定》第十四条将“仲裁程序违反法定程序”界定为“违反仲裁法规定的程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定”。根据上述司法解释的规定，被答辩人以“仲裁裁决的仲裁程序违反民事诉讼法的规定”为由主张不予执行仲裁裁决，没有法律依据。2、被答辩人主张“仲裁委员会对龚宏伟明显合理的鉴定申请不予答复，属于程序违法”，该主张没有法律依据。鉴定事项，根据《仲裁法》的规定属于程序事项。《仲裁法》第四十四条规定：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”。按照该规定，在仲裁程序中，对专门性问题是否鉴定的决定权属于仲裁庭，仲裁庭决定不予鉴定的，《仲裁法》未规定应该给当事人答复。(2017)秦仲裁字第195号裁决书仲裁程序中，仲裁庭认为录音不需要鉴定，当然也无需答复。仲裁庭的做法并没有违反《仲裁法》的规定。《秦皇岛仲裁委员会仲裁规则》第四十五条规定：“仲裁庭对案件涉及的专门性问题，认为需要咨询、审计、审核、评估、鉴定、检验的，可以委托专家或者相关机构进行。仲裁庭要求当事人就上述事宜提供所需要的有关文件、物品的，当事人应当提供”。该规定与《仲裁法》第四十四条的规定一致。因此，仲裁庭的做法也没有违反仲裁规则。3、被答辩人以“仲裁庭违反法律规定对周明伟一方进行提示，不属于行使释明权的情形”为由主张仲裁程序违法，该主张混淆了实体与程序的概念。被答辩人在申请书中提出：“在仲裁庭庭审过程中，周明伟和律师对于张嘉静是个人行为还是公司行为始终在变，仲裁员对其有明显有利于周明伟利益的提示”。很明显，该表述证明了仲裁庭是在查明张嘉静在答辩人与被答辩人借款中，其向被答辩人、答辩人转款是其个人行为还是公司行为。张嘉静的转款行为是个人行为还是公司行为，完全属于实体范畴的事实认定问题，不属于程序问题。对于仲裁案件的事实认定问题，不属于司法审查事项，合议庭不应审查。另外，仲裁员对答辩人转款过程的发问，是仲裁庭对案件有关事实的调查，该发问不存在有利于答辩人的问题。 第二、被答辩人本申请提出的“(2017)秦仲裁字第195号裁决书违背社会公共利益，应予撤销”的事由，与其在(2018)冀03民特53号案件中的主张撤销的事由2完全一致，法院不应审查和支持。(2017)秦仲裁字第195号裁决书作出后，被答辩人向秦皇岛市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决书，其请求撤销的事由第二项与其本次申请不予执行事由3完全一致，文字表述一字未变(见(2018)冀03民特53号民事裁定书）。(2018)冀03民特53号案件经审理，秦皇岛市中级人民法院作出了（2018）冀03民特53号民事裁定书，驳回了被答辩人的申请。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同事由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。”根据该规定，合议庭对被答辩人的该事由不应进行审查。 综上，被答辩人的行为是违反诚实信用原则，滥用执行中的救济程序来规避执行，逃避责任的行为。其提出所谓的不予执行的事由是根本不存在的，请合议庭依法驳回其不予执行申请。 被申请人周明伟补充答辩，1、根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第八条规定，被答辩人当庭提交的不予执行的事实与理由超出了该规定的期限。2、该规定第十条规定，被执行人申请不予执行仲裁裁决，对同一仲裁裁决的多个不予执行理由应一并提出。综上，被答辩人当庭提出的不予执行的事实与理由超出了司法解释规定的期限，合议庭不应予以审查。 本院查明，周明伟与龚宏伟、突泉县牤牛海庆业煤炭有限责任公司借款合同纠纷一案，秦皇岛仲裁委员会于2018年9月11日作出（2017）秦仲裁字第195号裁决：一、被申请人龚宏伟于本裁决生效之日起十日内向申请人周明伟偿还借款本金1710万元并自2016年3月26日起以尚欠借款本金为基数，按年利率24%计算支付至借款本金全部偿还之日止的利息；二、被申请人龚宏伟于本裁决生效之日起十日内向申请人周明伟支付律师费33万元；三、本案保全费5000元、财产保全担保费44460元，合计49460元，由被申请人龚宏伟承担。本案仲裁费157294元，由申请人周明伟负担36299元，被申请人龚宏伟负担120995元。本案仲裁费已由申请人预交，被申请人负担部分由被申请人在执行中给付申请人。四、被申请人突泉县牤牛海庆业煤炭有限责任公司对被申请人龚宏伟的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回申请人周明伟的其他仲裁请求。周明伟向本院申请执行后，龚宏伟向本院提出申请，请求不予执行秦皇岛仲裁委员会作出的（2017）秦仲裁字第195号裁决。 另查明，2017年7月31日秦皇岛仲裁委员会受理了周明伟与龚宏伟、突泉县牤牛海庆业煤炭有限责任公司借款合同纠纷一案，同日向周明伟的委托诉讼代理人彭金贵送达了受理通知书、仲裁员选定书、秦皇岛仲裁委员会仲裁规则及仲裁员名册、送达地址确认书。2017年11月14日周明伟的委托诉讼代理人彭金贵向秦皇岛仲裁委员会提交了仲裁员选定书，选定高立为仲裁员。 2017年9月29日秦皇岛仲裁委员会向龚宏伟邮寄送达了仲裁通知书（龚宏伟于2017年11月1日签收）。 2017年11月15日秦皇岛仲裁委员会作出仲裁庭组成通知书。 自2017年11月15日秦皇岛仲裁委员会作出仲裁庭组成通知书至2018年9月11日作出（2017）秦仲裁字第195号裁决，历时9个月有余。 本院2019年9月26日询问被执行人的委托诉讼代理人栾春奇时，其向本院提出其他不予执行的补充事由。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（三）项规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十一条第二款规定：“被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行的，人民法院应当进行询问；被执行人在询问终结前提出其他不予执行事由的，应当一并审查。人民法院审查时，认为必要的，可以要求仲裁庭作出说明，或者向仲裁机构调阅仲裁卷宗”、第十四条第一款规定：“违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决，经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的‘仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的’情形”。 《秦皇岛仲裁委员会仲裁规则》第二十条规定：“受理仲裁申请后，本会应当于十日内将仲裁通知书、仲裁申请书副本及有关附件、仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人”、第三十条第一款规定：“仲裁庭由三名仲裁员组成的，申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起十日内分别选定或者委托主任指定一名仲裁员。当事人未在上述期限内选定或者委托主任指定的，由主任指定。”、第七十四条第一款规定：“仲裁庭应当自组庭之日起四个月内作出裁决；有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员提请秘书长批准，可以适当延长”。 本案中，一、（1）秦皇岛仲裁委员会2017年7月31日受理周明伟与龚宏伟、突泉县牤牛海庆业煤炭有限责任公司借款合同纠纷一案后，于2017年9月29日向龚宏伟邮寄送达了仲裁通知书（龚宏伟于2017年11月1签收）。其送达仲裁通知书的时间违反了《秦皇岛仲裁委员会仲裁规则》第二十条规定的法定程序；（2）2017年7月31日秦皇岛仲裁委员会向周明伟的委托诉讼代理人彭金贵送达了受理通知书、仲裁员选定书、秦皇岛仲裁委员会仲裁规则及仲裁员名册、送达地址确认书，2017年11月14日周明伟的委托诉讼代理人彭金贵向秦皇岛仲裁委员会提交了仲裁员选定书。此时仲裁申请人周明伟已无权选定仲裁员，该仲裁员的选定在时间和程序上均违反了《秦皇岛仲裁委员会仲裁规则》第三十条第一款的规定，由此组成的仲裁庭不具有合法性；（3）自2017年11月15日秦皇岛仲裁委员会作出仲裁庭组成通知书至2018年9月11日作出（2017）秦仲裁字第195号裁决，历时9个月有余。首席仲裁员未提请秘书长批准，超过四个月作出裁决，违反了《秦皇岛仲裁委员会仲裁规则》第七十四条第一款关于仲裁期限的程序规定。 二、依据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十一条第二款规定，因被执行人在本院询问终结前提出其他不予执行事由，所以本院应当一并审查。 综上，秦皇岛仲裁委员会在审理周明伟与龚宏伟、突泉县牤牛海庆业煤炭有限责任公司借款合同纠纷一案中，存在多处违反《秦皇岛仲裁委员会仲裁规则》规定的法定程序，可能影响案件公正裁决，经本院审查属实，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”情形。经本院书面报请河北省高级人民法院审核，河北省高级人民法院于2020年7月22日作出（2020）冀执他10号《龚宏伟申请不予执行（2017）秦仲裁字第195号仲裁裁决一案》报核报告的复函，同意本院不予执行秦皇岛仲裁委员会（2017）秦仲裁字第195号裁决的结论性意见。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百三十七条第二款第（三）项、《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条、第四条、第六条之规定，裁定如下： 不予执行秦皇岛仲裁委员会（2017）秦仲裁字第195号裁决。 本裁定送达后即发生法律效力。 审 判 长 刘军生 审 判 员 李国臣 审 判 员 薛 飞 二〇二〇年七月三十日 法官助理 安国杰 书 记 员 谢 峥