山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4131号 上诉人（原审被告）：张正勃，女，1967年3月14日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：牟华龙，山东天颐临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒天翼，山东天颐临律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜桦，女，1975年5月1日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：苏剑英，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 原审被告：张以萌，女，1992年10月29日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：牟华龙，山东天颐临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒天翼，山东天颐临律师事务所律师。 上诉人张正勃因与被上诉人姜桦、原审被告张以萌与公司有关的纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张正勃上诉请求：1、撤销原判决，改判上诉人不承担责任；2、本案一审诉讼费、保全费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判决确定的义务基于青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第4312号民事调解书（以下简称4312号民事调解书），在一审过程中，上诉人向市北法院申请复印4312号民事调解书卷宗，因上诉人不是该案当事人未得到准许。在上诉人申请法院调取卷宗时，一审审限已满，未能调取到该案的卷宗。4312号案违反《公司法》第十六条的规定，该担保依法无效，上诉人已向检察机关申请提起监督程序，对该案进行重新审查。本案一审的法律及事实基础是基于4312号民事调解书确定的义务，该义务现明显违法，故一审的判决结果错误。2、原判定案证据系青岛卫之浩投资有限公司（以下简称卫之浩公司）转账给案外自然人张启顺，卫之浩公司一直由张海涛掌控，而张海涛既是卫之浩公司股东、实际控制人，也是被上诉人姜桦的债务人，同时张海涛与姜桦系近亲属关系。在一审中上诉人要求张海涛提供转账的说明，但张海涛一直推脱直至一审辩论终结也未向上诉人说明情况。该490万元转账并未进入上诉人的账户，并不能当然确定系上诉人抽逃资金。3、上诉人对2012年4月9日转出的资金事实认可，但上诉人也仅应对卫之浩公司承担99999.95元补充出资责任，而非对被上诉人承担补充赔偿责任。 姜桦辩称，原判决认定上诉人与张以萌出资成立的卫之浩公司所欠债务明确，事实清楚，上诉人与原审被告张以萌抽逃出资事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。 张以萌述称，原判决基于4312号调解书才产生的补充赔偿责任，而调解书本身存在重大错误，无论从实体还是程序均应予以撤销，且我方已经申请撤销之诉，本案基础不存在。所以，我方不应承担责任。 姜桦向一审法院起诉请求：1.判令张以萌、张正勃在抽逃出资资金本息范围内对卫之浩公司所欠姜桦的借款本息2850120元及迟延履行利息不能清偿的部分承担补充赔偿责任；2.诉讼费用、保全费用由张以萌、张正勃承担。 一审法院认定事实：一、2015年9月24日，青岛市市北区人民法院作出4312号民事调解书，该调解书载明：“双方当事人自愿达成如下协议：一、被告张海涛、郝海英欠原告姜桦借款本金人民币223万元、利息人民币60万元，于2015年11月24日前偿还；二、被告青岛卫之浩投资有限公司对上述款项承担连带还款责任；三、本案诉讼费30240元、减半收取15120元，保全费5000元，由被告张海涛、郝海英承担。……如果未按本调解指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。” 二、卫之浩公司成立于2011年12月22日，注册资本为500万元，发起人为张以萌、张正勃。其中，张以萌出资450万元，持股比例90%；张正勃出资50万元，持股比例10%。2012年5月，张正勃将自己的股权转让至张海涛，张海涛成为卫之浩公司持股10%的股东。 三、2011年12月22日，青岛康帮联合会计师事务所出具的验资报告载明：截至2011年12月22日止，已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币伍佰万元，各股东以货币出资500万元。以上出资币种均为人民币，出资方式均为货币资金，已由中国银行股份有限公司青岛香港路支行营业部2011年12月22日函证予以确认。 四、卫之浩公司216913382330的临时账户显示：2011年12月20日，该账户分别入账450万元、50万元，备注处分别注明“张以萌”、“张正勃”。2011年12月23日，该账户中的50×××69.44（69.44元为利息）元转账至卫之浩公司的基本账户20×××37。卫之浩公司的基本账户显示：在收到上述出资款的当日，该账户即转出4900068.24元，备注为“张启顺”。此时账户余额为100000元。此后，该账户中的款项产生利息，并由银行扣除对公账户维护费，截至2012年4月9日，该账户的存款余额为99999.95元，同日，该账户转出99999.95元，备注为“张正勃”。 一审法院认为，张正勃、张以萌系卫之浩公司的股东，二人出资款于2011年12月23日汇入卫之浩公司名下基本户，当日，上述出资款即从该账户中转出490余万元，剩余10万元也于2012年4月9日转出。对此，张正勃、张以萌未作出合理的解释，也未说明该款项的去向。姜桦已举出对瑕疵出资行为产生合理怀疑的证据，张正勃、张以萌应对其不存在瑕疵出资行为承担举证责任。但张正勃、张以萌未提交证据证明该出资款项用于公司的正常生产经营。故张正勃、张以萌应承担举证不能的法律后果，张正勃、张以萌构成抽逃出资，具体而言，张以萌抽逃出资450万元，张正勃抽逃出资50万元。张正勃、张以萌应当在各自抽逃出资本息范围内对卫之浩公司的债务不能清偿的部分向姜桦承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款、第二十条规定，判决：一、张以萌在抽逃出资450万元及利息（自2011年12月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；此后至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对青岛卫之浩投资有限公司在青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第4312号民事调解书项下的债务承担补充赔偿责任；二、张正勃在抽逃出资50万元及利息（其中以40万元为基数自2011年12月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，此后至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以10万元为基数自2012年4月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，此后至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对青岛卫之浩投资有限公司在青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第4312号民事调解书项下的债务承担补充赔偿责任。案件受理费29601元、保全费5000元，合计34601元，由张以萌负担，张正勃对其中的15400元连带负担。 二审期间，张正勃提交如下证据： 证据一、4312号民事调解书卷宗（2020年1月6日调取），包括：1、民事起诉状1份，2、借款借据3份，3、还款确认函3份，4、姜桦向青岛市市北区法院提交的银行户口历史交易明细1宗共28页，4312号民事调解书1份，张以萌、卫之浩公司送达回证3份。拟证明：1、被上诉人与张海涛之间的借款关系无法对应，二人之间存在频繁、多笔大额资金往来，在借据确定的日期，双方并未发生借款关系。借款借据与还款确认书数额无法对应，与转账记录亦无法对应，存在虚构债务的重大嫌疑；2、被上诉人未提供审查过卫之浩公司的股东会决议的证据，卫之浩公司系为公司股东、法定代表人张海涛担保，欠缺股东会决议该担保无效，被上诉人不属于善意被担保人。卫之浩公司对被上诉人不应承担任何责任；3、被上诉人与张海涛无权代签代收诉讼文书，隐瞒债务诉讼。 证据二、山东法院电子诉讼服务平台立案信息查询页打印件。拟证明：上诉人已向青岛市市北区人民法院申请撤销之诉，立案已审核通过。该诉讼将对4312号民事调解书产生根本性的影响，而本案的最终结果需要以4312号民事调解书的结果为根本依据，上诉人申请对本案中止审理。 姜桦质证称，对于证据一真实性没有异议，对证明事项有异议，该证据证明卫之浩公司与张海涛对被上诉人承担的连带还款责任，有生效法律文书予以认定，本案基础事实清楚无误。对于证据二真实性不予认可，即使该证据真实，该证据只证明上诉人有起诉的权利，根据该证据时案件状态是审查通过（未生成正式案件），所以并没有正式立案，且该证据为另案起诉，并不是通过抗诉再审或申诉程序对上诉人提交的证据1的事实及生效法律文书的推翻。因此本案不符合法定的中止事由。 张以萌质证称，对于上诉人提交的证据一、证据二的真实性及证明事项均无异议。 本院认证认为，姜桦、张以萌对上诉人提交的证据一的真实性无异议，本院对该证据一的真实性予以确认。姜桦对上诉人提交的证据二的真实性有异议，但未提交证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以确认。 二审审理查明，本案二审审理期间，张以萌、张正勃以姜桦、张海涛、郝海英、卫之浩公司为被告向青岛市市北区人民法院提起诉讼，要求撤销4312号调解书第二项、第三项，案号为（2020）鲁0203民初4851号。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张4312号调解书有误、其已另案主张撤销4312号调解书第二、三项、本案应中止审理的上诉理由，经查，上诉人在本案二审审理期间针对4312号调解书提起的撤销之诉已在市北区人民法院立案，案号为（2020）鲁0203民初4851号，该案尚未开庭审理。关于生效调解书是否有误，应否予以撤销，应通过再审程序或第三人撤销之诉予以认定，不属于本案审理范围。上诉人并非4312号调解书的当事人，在本案判决生效前，上诉人是否受到该调解书扩张效果的约束尚未确定。换言之，本案的裁判结果决定上诉人是否有权提起第三人撤销之诉或申请再审。因此，上诉人关于本案应中止审理的上诉理由不成立，本院不予支持。但依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十九条，受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。 关于上诉人主张490万元未进入其账户，其不存在抽逃资金的上诉理由，经查，上诉人未举证证明其入股资金转出公司账户实际用于公司经营。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人主张其应承担补充出资责任，而非补充赔偿责任的上诉理由，经查，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，……人民法院应予支持。因此，上诉人该项上诉理由欠缺法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；原判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人张正勃负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年七月十日 法官助理 任臻 书记员姚莉