江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终193号原公诉机关江西省上饶市广信区人民检察院。上诉人（原审被告人）张浩，男，1997年7月3日出生于江西省上饶市广丰区，汉族，初中文化，无业，住上饶市广丰区；因犯诈骗罪于2019年1月15日被上海市静安区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；因涉嫌诈骗罪，于2019年5月22日被江西省上饶市广信区公安局刑事拘留；2019年6月24日经江西省上饶市广信区人民检察院批准逮捕，2019年6月25日由江西省上饶市广信区公安局执行逮捕；现羁押于江西省上饶市广信区看守所。辩护人陈龙，江西帝经律师事务所律师。江西省上饶市广信区人民法院审理江西省上饶市广信区人民检察院指控原审被告人张浩犯诈骗罪一案，于2020年5月12日作出（2020）赣1121刑初50号刑事判决。原审被告人张浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人张浩与被害人黄某于2019年3月17日经交友软件认识后，双方加了好友并开始在微信上聊天，张浩向黄某吹嘘自己家很有钱，并谎称自己租的宝马轿车为自己的车，让黄某对其深信不疑。2019年3月份至4月份期间，张浩虚构自己要开服装店、出车祸、妹妹学校交学费、搞信用卡套现、打架进派出所、跟朋友合伙开店等理由找黄某借钱，共借款108300元。黄某催款后，张浩通过微信还了3265元后便无力偿还。经查张浩已经将钱用于自己租车、吃饭、住酒店、买衣服等消费。被告人张浩到案后自愿如实供述自己的罪行。原审法院认为，被告人张浩以非法占有为目的，诈骗他人财物，且数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张浩主动归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法具有自首情节，又能够当庭认罪，可以从轻处罚，故应判处三年以上有期徒刑。被告人张浩在缓刑考验期间，实施诈骗行为，应撤销缓刑，依法执行数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第一款、第六十九条、第七十七条、第六十四条之规定，判决被告人张浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；撤销上海市静安区人民法院（2019）沪0106刑初41号判决书“被告人张浩犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元”中的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万一千元；责令被告人张浩退赔被害人黄某损失105035元。上诉人张浩提出：1.其行为不符合诈骗罪的构成要件，双方之间是民事借贷关系。2.原审判决存在以下事实认定错误。（1）其将钱用于自己租车、吃饭、住酒店、买衣服等消费没有事实根据。（2）其与黄某的微信聊天记录中没有相关微信转账记录，证据之间不能相互印证。（3）据以认定其构成诈骗罪的微信聊天记录证据材料不客观真实。（4）其借款的事由真实存在，没有欺骗黄某。3.原审法院未采纳其自愿与公诉机关签订的《认罪认罚具结书》的量刑建议，违反认罪认罚从宽制度，应撤销原判，宣告其无罪。辩护人陈龙的辩护意见：1.对公诉机关指控张浩的行为构成诈骗罪有异议。张浩与被害人黄某之间系男女朋友关系，张浩向黄某借款系民事法律关系，依法不能成立诈骗罪。（1）无证据证明张浩主观上存在诈骗钱财的目的。（2）无证据证明张浩以虚构事实或隐瞒真相的方式使黄某陷入错误认识而取得钱财。（3）张浩的行为性质属于民事欺诈行为。（4）张浩将借款用于租车与事实不符。（5）张浩与黄某谈恋爱时向黄某借款称的借款事由都是真实存在的，侦查机关没有调查。张浩的家庭具有偿还借款的能力。2.如果张浩构成诈骗罪，具有如下从轻、减轻处罚情节。（1）具有自首情节，应当减轻处罚。（2）原审法院未采纳张浩在律师的见证下自愿与公诉机关签署的《认罪认罚具结书》的量刑建议，违反认罪认罚从宽制度，原审判决应当撤销，以《认罪认罚具结书》上的量刑建议对张浩作出判决。（3）张浩主观恶性小，社会危害性不大。（4）张浩的母亲周某多年前被查出患宫颈腺癌症，请求二审在量刑时酌情考虑。3.原审法院判处张浩罚金人民币五万元过高，与张浩的罪责刑不相适应。4.张浩已向上海市静安区人民法院缴纳了罚金人民币一千元。经审理查明，原审判决认定2019年3月17日，上诉人张浩与被害人黄某在交友软件上认识后，双方加了好友并开始在微信上聊天，张浩向黄某吹嘘自己家很有钱，并谎称自己租的宝马轿车为自己的车，让黄某对其深信不疑；2019年3月至4月期间，张浩虚构自己要开服装店、出车祸、妹妹学校交学费、搞信用卡套现、打架进派出所、跟朋友合伙开店等理由共向黄某借款108300元，用于自己租车、吃饭、住酒店、买衣服等消费；在黄某催款后，张浩通过微信还了3265元后便无力偿还的事实，有上诉人张浩的供述和被害人黄某的陈述证明，并有聊天记录截图、微信和支付宝转账记录截图、人口信息等证据佐证。另查明，2019年5月22日，上诉人张浩经上饶市广信区公安局刑警大队民警打电话口头传唤后，主动到上饶县公安局办案中心接受讯问，如实供述了自己的犯罪事实。上诉人张浩因犯诈骗罪，于2018年10月17日被抓获并刑事拘留，2018年被逮捕，2018年12月20日被取保候审；2019年1月15日，上海市静安区人民法院判处被告人张浩有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元（罚金已缴纳）；缓刑考验期自2019年1月29日起至2020年1月28日止。上述事实有归案情况说明、上海市静安区人民法院（2019）沪0106刑初41号刑事判决书、社区矫正人员基本信息表、执行通知书等证据证明。上述证据均经一审庭审质证，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。2020年1月6日，上诉人张浩在《认罪认罚具结书》上签名。江西省上饶市广信区人民检察院提出有期徒刑二年至二年六个月的量刑建议。2020年5月6日，江西省上饶市广信区人民检察院出具量刑建议调整书，建议判处张浩有期徒刑三年五个月，因其处于缓刑考验期内再犯罪，应当撤销缓刑合并执行，判处张浩有期徒刑三年十个月。本院认为，上诉人张浩以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。张浩具有自首情节，认罪认罚，依法可以从轻处罚。张浩在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，对其进行数罪并罚。上诉人张浩及其辩护人提出张浩与被害人黄某之间系男女朋友关系，张浩向黄某借款系民事法律关系，张浩的行为不构成诈骗罪的上诉及辩护意见，经查，根据上诉人张浩的供述和被害人黄某的陈述及聊天记录截图、微信和支付宝转账记录截图，能形成完整的证据链，证明张浩诈骗黄某105035元的事实。此项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原公诉机关对《认罪认罚具结书》上的量刑建议进行了调整，符合法律规定，本院予以支持。上诉人张浩及其辩护人提出原审法院未采纳张浩自愿与公诉机关签订的《认罪认罚具结书》的量刑建议，违反认罪认罚从宽制度的上诉及辩护意见，本院不予采纳。根据法律规定，具有自首情节，可以从轻、减轻或免予刑事处罚。本案中，原审法院在量刑时考虑到上诉人张浩曾因诈骗被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，在缓刑考验期间又进行诈骗，没有真心悔改的表现，且张浩虽然认罪认罚，但没有缴纳罚金，故决定对其从轻处罚，量刑并无不当。原审判决对张浩并处罚金人民币五万元，没有违反法律规定，故辩护人提出张浩具有自首情节，应当减轻处罚和原审法院判处张浩罚金人民币五万元过高，与张浩的罪责刑不相适应的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决对上诉人张浩的刑期计算错误，本院在此予以更正：上诉人张浩的刑期从2019年5月22日起至2023年1月15日止。原审判决认定上诉人张浩犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 欢审判员 周 艳审判员 陈 荣二〇二〇年七月十三日书记员 张美嘉