陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2330号上诉人（原审原告）:王斌斌，男，汉族，住陕西省神木市。被上诉人（原审被告）：神木惠民医院，住所地：陕西省神木市东兴街北段。法定代表人：王进义，系该医院董事长。委托诉讼代理人：王智军，陕西省神木市148法律服务所法律工作者。上诉人王斌斌因与被上诉人神木惠民医院劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初7166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王斌斌上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初7166号民事判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误：1、上诉人自2019年3月10日起在被上诉人处工作，岗位为救护车司机，上诉人入职后经常加班，平时周六周日，甚至节假日也加班，被上诉人未支付过加班费。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，且无故解除了与上诉人的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，被上诉人应向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资、加班费、违法解除劳动关系的赔偿金，但一审法院并未查清案件事实，只支持上诉人经济补偿金1650元是错误的。首先，上诉人的工资每月为3725元，其次，被上诉人违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金3725元。2、一审判决被上诉人支付上诉人因未签订劳动合同的双倍工资差额1980元错误。上诉人自被上诉人违法解除劳动关系时共工作51天，根据《劳动法》及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工资=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数=（365-104天）÷12月=21.75天，本案上诉人的工资为3725元，日工资为3725元÷21.75元=171.26元，双倍工资应计算为171.26元×21天=3596.46元，因此被上诉人应支付未签订劳动合同的双倍工资差额3596.46元。3、一审法院未支持加班费是错误的，上诉人自入职起经常加班，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，被上诉人应支付加班费共计34924.8元（其中工作日加班费19688元、休息日加班费12326.4元，法定节假日加班费2910.4元。一审中上诉人已提交了加班的证据，一审法院并未支持属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人神木惠民医院辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。王斌斌向一审法院起诉请求：1、依法判令神木惠民医院支付王斌斌违法解除劳动关系赔偿金3725元；2、判令神木惠民医院支付王斌斌未签订劳动合同的双倍工资3725元（2019年4月份）；3、判令神木惠民医院支付王斌斌加班费25409.99元（2019年3月份加班费9932.8元,其中休息日加班80小时，加班费3724.8元；平时加班160小时，加班费6208元。2019年4月份加班费15477.19元，其中休息日加班86小时，加班费4469.99元，平时加班224小时，加班费8691.2元。节假日加班48小时，加班费2316元）；4、本案诉讼费用由神木惠民医院承担。一审法院认定的事实：2019年3月13日，王斌斌进入神木惠民医院工作，担任急诊科司机一职。双方之间未签订劳动合同，未参加社会保险。2019年4月30日，神木惠民医院认为王斌斌不合适此工作,故通知王斌斌再不用上班，王斌斌表示同意，便离开神木惠民医院。王斌斌在神木惠民医院工作期间，每月基本工资为3300元，基本工资包括岗位工资和技能工资，另外有加班补助、夜班补助（一个夜班补贴15元）等。神木惠民医院认为王斌斌未按规定给予其劳动待遇，故向神木市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委员会于2019年8月1日作出神劳仲案（2019）101号裁决书。裁决：一、神木惠民医院一次性支付王斌斌未签订劳动合同的双倍工资1980元（3300/月÷30天×18天）；二、驳回申请人王斌斌的其他诉讼请求。王斌斌不服该仲裁裁决，故于2019年8月23日提起诉讼。一审法院判决认为，原告自愿以招聘的方式进入被告处工作，双方之间形成了有效合法的劳动合同关系。原告在被告处工作共计48天，被告认为原告不合适该工作,故通知原告再不用上班，原告也表示同意，双方之间的劳动合同关系经协商一致已经解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因原告在被告处工作年限不满六个月，应按半个月工资计算经济补偿，即应补偿1650元。关于原告主张被告支付其没有签订劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告超过一个月未与原告订立书面劳动合同，违反了法律规定，应承担法律责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。本案中，原告于2019年3月13日入职，2019年4月12日满一月，于2019年4月30日离职，故对原告要求被告支付其未签订劳动合同的双倍工资的请求依法予以支持，时间从2019年4月13日至2019年4月30日，共计18天，金额为1980元（3300元/月÷30天×18天）。至于原告主张的加班工资，根据被告提交的工资表中显示，原告的加班工资已经支付，且因原告的岗位是救护车司机，岗位本身具有特殊性，其上班时间为夜间和白天交替倒班，该种上班方式并未违反劳动法的有关规定。故对原告的该项诉讼请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告神木惠民医院于该判决生效后五日内支付原告王斌斌经济补偿金1650元。二、限被告神木惠民医院于该判决生效后五日内支付原告王斌斌因未签订劳动合同的双倍工资差额1980元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木惠民医院负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院依据有效证据认定本案事实正确，本院予以确认。本院认为：双方当事人的争议焦点是一审法院判决被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金，未予支持上诉人请求支付加班费、违法解除劳动关系经济赔偿金等请求是否正确的问题。本案中，双方当事人对一审法院认定上诉人王斌斌于2019年3月13日起在被上诉人处任急诊科司机，每月基本工资为3300元，双方签订书面劳动合同，也未给上诉人缴纳社会保险，2019年4月30日经被上诉人通知，上诉人离开被上诉人处等事实均无异议，本院予以确认。双方当事人争议的焦点是一审法院对上诉人进入被上诉人处时间的认定是否正确，上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系而应当支付经济赔偿金、应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、支付加班工资等诉讼请求是否成立，一审法院对上诉人请求支付上述款项计算适用工资标准是否正确的问题。关于一审法院对上诉人进入被上诉人处时间的认定是否正确的问题。法律规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，被上诉人向一审法院提交的王斌斌3月份的考勤表和3月份的工资结算表，能够证明王斌斌于2019年3月13日开始与被上诉人建立劳动关系。上诉人主张其于2019年3月10日进入被上诉人处工作的事实，并无有效证据证明，一审法院认定双方劳动关系建立时间正确。关于上诉人主张被上诉人神木惠民医院支付违法解除劳动关系赔偿金的请求是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同,减少劳动报酬,计算劳动者工作年限等决定而发生的争议,由用人单位负举证责任。本案中,神木惠民医院主张王斌斌系自动离职。而王斌斌于2019年4月30日离开被上诉人神木惠民医院后，便向神木市劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，该仲裁委于同年6月即公开审理，可见该行为与被上诉人所主张双方协商一致，上诉人系自愿离开被上诉人处的事实明显相悖，而且被上诉人在双方就事实主张存在争议的情况下，并未提交有效证据证明，亦未提交其合法解除双方劳动关系的相关证据。可见，上诉人所持被上诉人违法解除劳动关系而应支付经济赔偿金的诉讼主张符合法律规定。一审法院认定双方系经协商一致解除劳动合同关系的事实有误，本院予以纠正。上诉人所持被上诉人神木惠民医院应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人王斌斌诉请经济赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额计算的月均工资标准的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。上诉人王斌斌于2019年3月13日入职，2019年4月30日离职，工作时间为48天，按所提交的银行交易流水及工资表可以认定其月均工资应为3678.12元（（2160元+3725元）÷48天×30天），上诉人所持一审法院对上诉人月均工资认定错误的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，上诉人王斌斌诉请支付的经济赔偿金应为3678.12元，未签订书面劳动合同的双倍工资差额应为2206.87元。关于上诉人诉请被上诉人支付其加班费的请求是否成立的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。上诉人王斌斌的工作岗位为救护车司机，工作岗位本身具有特殊性，被上诉人用人单位对其对其实行其他工作和休息办法符合法律规定，且已在发放工资时一并支付了其应得的加班补助、夜班补助等，一审判决不予支持上诉人关于支付加班费的请求并无不当，上诉人所持被上诉人应支付加班费，一审法院未予支持加班费的请求错误的上诉理由不能成立。综上所述，一审法院判决除对上诉人王斌斌所持要求被上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金未予支持及对上诉人的月均工资的认定错误，应予纠正外，上诉人所持其他上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院除判决未予支持上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金、而判决支付经济补偿金，以及计算上诉人各项诉请金额的月均工资有误，应予纠正外，其余判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初7166号民事判决第一项、第三项；二、变更陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初7166号民事判决第二项为：限神木惠民医院于本判决生效后五日内支付王斌斌未签订劳动合同的双倍工资差额2206.87元；三、限神木惠民医院于本判决生效后五日内支付王斌斌经济赔偿金3678.12元；四、驳回王斌斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由神木惠民医院负担；二审案件受理费10元，由上诉人王斌斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 李永旺审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年七月三十日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛