浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1364号上诉人（原审被告）：周林华，女，1965年8月9日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：胡小华，浙江隆智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某1，女，2017年1月19日出生，汉族，住海盐县。法定代理人：王某2，男，1987年12月3日出生，汉族，住嘉兴市南湖区，系王某1父亲。委托诉讼代理人：石远，上海汉路律师事务所律师。上诉人周林华因与被上诉人王某1侵权责任纠纷一案，不服海盐县人民法院（2020）浙0424民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周林华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判周林华赔偿王某1损失240800.46元；2.一审诉讼费由双方重新分担；二审诉讼费由王某1承担。事实和理由：一、王某1父母作为法定监护人履行监护职责不到位，存在一定过错，王某1应当自负次要责任，一审判决周林华承担全部赔偿责任不当。王某1于2017年1月19日出生，本案事发时间是在2017年8月2日，事发当时王某1只有6个月零14天，尚处于婴儿阶段，王某1的父母作为其法定监护人，本身应当履行监护职责，而在尚处于婴儿的这个特殊阶段，王某1父母履行监护职责的主要内容应当是亲人的贴身照管和看护。而且，本案事发前，王某1除了本身是婴儿外，在身体健康状态上其还有不同于其他同龄婴儿的特殊状况，即王某1在出生时由于海盐县人民医院（以下简称海盐医院）的医疗行为过错，导致其发生新生儿窒息、股骨干骨折、头皮血肿、新生儿黄疸。因此，在这种情况下，王某1父母作为其法定监护人，应当担负和履行起相较于其他同龄婴儿父母更加严谨、周全、仔细的监护职责。所以说，鉴于本案王某1上述特殊情况，王某1父母应当按照“最有利于被监护人的原则”来履行监护职责。但是，王某1父母在2017年6月聘请周林华作为保姆后，夫妻俩就双双离家上班，在白天，家中也没有安排爷爷奶奶或者外公外婆等人同时协助保姆对王某1一起进行照管和看护，而只留下周林华一人对王某1进行照管和看护。王某1父母聘请周林华作为保姆对王某1进行照管和看护，本身也是王某1父母履行监护职责的表现，或者说，周林华作为保姆在白天独自一人对王某1进行照管和看护，也是基于王某1父母的指示和安排，因此，不能说因为白天聘请了保姆，王某1父母在白天的监护职责就全部转移给了周林华，在法律上，王某1父母的监护职责从来都没有发生转移。所以，本案王某1父母作为法定监护人和周林华二者应当共同作为对王某1的责任义务主体，而不能简单机械地认为在事发当时一刹那，由于周林华存在失误就苛以周林华承担全部责任，因为本案需要放在对王某1的整个监护安排、监护环境中去考量和审视。所以，一审判决认为周林华对于王某1法定代理人的过错未能举证证明是错误的，王某1法定代理人的过错通过上述分析已经不言自明，而上述相关事实一方面王某1的法定代理人在庭审中也已经承认或者已经通过庭审查明，周林华无需再另行举证；另一方面，王某1在庭审中也承认了其应当承担一定责任（详见2018年2月28日证据交换笔录第4页第8行）。综上所述，王某1父母没有按照“最有利于被监护人的原则”全面履行监护职责，存在一定过错，应当对本案事故的发生承担次要责任。根据《侵权责任法》第26条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案属于法定监护人有过错的情形，依法可适用“过失相抵”原则。二、本案尚无法排除王某1的损害后果系“多因一果”造成的可能性，一审判决对本案王某1主张的损失与本案事故的因果关系直接予以全部认定有误，属于“以审代鉴”。对此问题，周林华请求在二审中按照周林华在一审中所提出的意见建议来予以处理，为维护案件双方的合法权益。王某1在2017年8月2日从床上摔下来后出现如此严重的损害后果，目前尚无法排除系前期海盐医院医疗过错行为的加重所致。周林华并不回避、也不逃避自身应当承担的责任，但本着客观、公正和严谨的原则，周林华一直在本案中强调本案的损害后果可能系“多因一果”所导致，并为此二次向一审法院书面申请追加海盐医院为被告参加诉讼，但一审法院对于是否准许追加直至作出一审判决都没有作出任何回复。周林华在一审中申请对王某1目前的伤情与海盐医院在周林华出生时的医疗过错行为以及王某1后期从床上跌落的行为这两者之间的因果关系及因果关系大小（参与度）进行鉴定。经一审法院先后委托浙江大学司法鉴定中心、杭州明皓司法鉴定所鉴定，二家鉴定机构均认为由于王某1年龄太小，暂不具备鉴定条件故而未予受理，但是本案中暂时无法鉴定并不等于海盐医院的医疗过错行为与王某1目前的损害后果之间肯定没有因果关系，或者说，本案尚无法排除王某1的损害后果系“多因一果”的可能性，具体到底是不是“多因一果”，还有待今后王某1年龄增长后具备鉴定条件后，由权威的第三方鉴定机构予以“盖棺定论”。对此，在一审法院于2019年12月10日向浙江大学司法鉴定中心发出征询函后，该鉴定机构于同年12月23日的回函中也很好地证实了这一点，该鉴定机构回复：“鉴定过程需要王某1具有一定的表达能力，年龄过小，无法客观了解王某1实际情况，一般要求达到8周岁以上才受理。对于年龄过小，自身恢复和发育发展等变化较大，无法区分其中的影响因素。”因此，鉴于本案一审中尚无法鉴定的客观情况，周林华本着不回避、不逃避的态度，以及本着遵从客观、公正、严谨的司法原则，在一审中开庭时以及庭后书面质证时，多次向一审法院请求：请求法院在本案裁判时综合全案情况予以考量，如果法院对于医院的医疗过错行为因素在本案中暂不作考虑或者无法裁判的话，请求法院不能立即将造成王某1目前损害后果的因素100%全归咎于王某1从床上摔下的事故之上而作出相关裁判认定，请求法院为周林华留有救济途径，以便今后待具备鉴定条件再行起诉时，周林华相应的抗辩权利在实体上并不灭失，这样也有利于客观、公平、公正地处理本案，以维护双方的合法权益。周林华该请求的意思是：由于尚无法鉴定，故本案中可以暂时不考虑海盐医院的过错因素，即假设医院的过错确实构成因素之一的，周林华在本案中可以暂时先承担下来，待今后王某1再次起诉时在其他赔偿费用中结算抵扣回来即可，而如果今后经鉴定出来医院的过错不构成因素之一的，则周林华已经承担的部分自然也就不用再结算抵扣。周林华也是本着实事求是的原则，向一审法院提出了该项处理请求和建议。但是，一审法院却置周林华的该项合理请求于不顾，直接凭借主观判断认为：“本案中，王某1并未主张伤残赔偿金，故无需对王某1目前伤残情况与二次伤害之间的因果关系及各自参与度进行认定。”并进一步认为：“王某1主张损失中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费，均系治疗此次受伤产生，故对王某1主张损失与本次伤害之间的因果关系予以认定。”周林华认为，本案中王某1不主张残疾赔偿金，是因为鉴定不能而无法请求，并不是王某1不想请求，如果无需对因果关系及参与度进行认定，那一审法院也没有必要在一审中委托两家鉴定单位对因果关系及参与度进行鉴定。同时，残疾赔偿金和医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费等都是由于侵权行为所引发，如果系“多因一果”，不能在赔偿项目上进行割裂，不能认为单单残疾赔偿金与“多因一果”有关联，其他赔偿项目与“多因一果”就没有关联。本案中，王某1发生的医疗费、护理费等确实是在本案事故发生后去治疗时产生的，但是，“治疗此次受伤产生”不等于“本次事故所产生”，这完全是两个概念。本案中，先后两家具有专业资质的司法鉴定机构都无法给出定论，一审法院直接作出因果关系的认定，没有依据。故一审判决对本案王某1主张的损失与本案事故的因果关系直接予以全部认定有误，属于“以审代鉴”。如果按照一审判决所作出的这样的全部因果关系认定，那么在该判决书生效后，假设若干年后经权威司法鉴定机构鉴定出来确实是“多因一果”的话，那么今后法院将面临如何判决、如何取舍等问题。三、一审判决认定护理费过高，应当按照1人计算。周林华对一审判决核定的医疗费423323.44元、住院伙食补助费8580元、营养费8580元、交通费3000元，这些项目的金额本身没有异议。但是，一审判决核定护理费时，周林华对于其中242天按照2人／天的标准计算有异议，尽管该期间有医院开具的陪护证明，但是按照王某1的年龄，尚处于婴儿阶段，即使健康状况良好，其本身就需要至少一名法定监护人的长期陪护，因此医院开具的陪护证明在本案中并不能作为王某1据以主张按照2人／天标准来计算的依据。该护理费应当为41184元（144元／天×286天×1人／天）。四、其他需要说明和指出的几个问题。1.一审判决在本院认为部分开始前先以法院名义“对王某1的遭遇深表同情和怜悯”，有欠妥当。法院是中立的裁判机构，法官应当理性判案，法官如果带着同情和怜悯之情，无法确保其理性地分析和判断问题。诚然，本案王某1的遭遇确实不幸，周林华在本案开庭过程中也委托代理人对王某1深表慰问，但在判决书中不应该出现此类话语。2.一审判决认定“周林华具有违反安全注意义务的不作为义务并对王某1受伤具有主观过错”的表述不当。本案中，周林华是存在过错，对此其从来没有回避和逃避。但是，周林华的过错是在于当时对现场情况的判断失误，而非主观上的疏忽大意、轻信能够避免或者放任危险的发生。周林华在一审中不只一次的强调，当时其是出于好心，因为王某1的腿之前有骨折过，所以周林华担心把王某1放在有木栏杆的小床上会造成其腿再次受伤，故而才把王某1放在大床上。这一点，从事发后王某1父亲和周林华的通话录音中，以及事发后武原派出所对周林华的询问笔录中，都可以证实。所以，周林华在当时其实是有注意到短暂离开王某1时可能发生的危险，为了避免危险的发生，才选择将王某1放在大床上，周林华的这种做法，其实就是“好心办坏事”，但是不能就此说周林华主观上有不作为或者放任的过错。3.（2019）浙0424民初4429号一案中的医疗损害鉴定书中的部分表述内容不能作为判断本案事故因果关系及参与度的依据。在一审查明的事实中，一审援引了王某1起诉海盐医院医疗损害责任纠纷［（2019）浙0424民初4429号］一案中的医疗损害鉴定书，并且援引了该案鉴定机构杭州市医学会在2019年6月27日的回复函。但是，需要强调和指出的是：第一，杭州市医学会在回复函中的表述“海盐医院当时的过失行为所致患儿的损伤已恢复，产科的过错行为未导致患儿伤残。据患儿家长陈述，患儿6个月时会坐，会倒着爬。6个月后有头部外伤史。”―—这不是正式的鉴定结论，这仅仅是杭州市医学会作为其不受理因果关系鉴定的理由，是其主观判断，而且该判断缺乏没有足够依据。第二，该次医疗损害鉴定的时间是在本案事故发生以后，也即在医疗损害鉴定时患者的身体客观状况已经是在本案事故发生的时间节点以后所呈现出来的客观状况。所以，目前阶段任何对于王某1在本案事故发生之前精神智力状况良好的定论，都是不严谨和不科学的。第三，该医疗损害鉴定书只是针对医疗行为对王某1造成的临床损害进行了鉴定，实际上并没有鉴定精神智力方面的损害。而实际上，由于王某1年龄太小，对于其精神智力方面的损害，现在还无法鉴定，这一点，在本案中先后经过浙江大学司法鉴定中心和杭州明皓司法鉴定所两家鉴定单位鉴定，均由于这个原因无法鉴定而被退回的事实，已经足以证明。因此，仅凭该份医疗损害鉴定书，无法说明也无法证明在本案事故发生前王某1的精神智力状况是否良好。第四，周林华并没有作为（2019）浙0424民初4429号案件中的第三人参与诉讼，假设该案中该份鉴定意见书对周林华具有法律上的利害关系，那么该案中法院也应当依职权通知周林华作为第三人参加诉讼，以让周林华共同参与医疗损害鉴定。所以，杭州市医学会上述不严谨、不科学的表述内容不能作为判断本案事故因果关系及参与度的依据。王某1辩称，不认可周林华的上诉请求，请求维持原判。王某1向一审法院起诉请求（变更后）：周林华赔偿王某1各项损失共计676802.44元。一审法院认定事实：周林华受王某1父母雇佣并于2017年6月左右到王某1家从事保姆工作。据周林华陈述：2017年8月2日下午14:00左右，王某1母亲上班去了，当时家里就王某1和周林华二人。周林华由于要上厕所（小便）将王某1放置在其父母亲平时睡觉的大床上，当时是横放在床上且头朝上平躺在床上；大床宽一米五，离地面三、四十公分高，床上三面是蚊帐、一面没有东西遮挡，房间地面为木地板；周林华在上厕所的过程中，听到“啪嗒”一声，遂离开厕所来到房间，发现王某1已摔倒平躺在地上，周林华叫唤王某1时，王某1没有声音；周林华把王某1抱起来（竖起来抱），背上拍一拍，但小孩子还是没有声音；后周林华通过对门人家拨打120将王某1送至海盐医院。因海盐医院条件不足以抢救，当日王某1被转院至复旦大学附属儿科医院，该医院出院诊断为：王某1系从高处跌落、跳下或被推下，意图不确定；王某1受到的伤害为：颅内出血（脑实质出血）、蛛网膜下腔出血、硬膜下出血、肺挫伤、呼吸衰竭、××（气胸、肺不张）、肋骨骨折、腰部软组织损伤（腰背部）、骨折（右股骨）等九处伤害，王某1在该医院住院共21天（2017年8月2日至2017年8月23日）；后王某1先后被转至杭州医院（住院共242天，2017年8月23日至2017年11月3日、2017年11月17日至2018年5月6日）、浙江大学医学院附属儿童医院（住院共14天，2017年11月3日至2017年11月17日）、第四军医大学西京医院（住院共9天，2018年8月27日至2018年9月5日）治疗。截止2019年8月2日，王某1已花去医疗费用40余万元。一审另查明，王某1为与案外人海盐医院医疗损害责任纠纷一案于2018年1月15日诉至一审法院，案号为（2019）浙0424民初4429号。在该案中，一审法院认定了如下事实：王某1父亲王某2、母亲赵佳莉。2017年1月19日1时24分，赵佳莉因停经9月、下腹痛伴见红3小时入住海盐医院处，王某1于同日23时45分于海盐医院处顺产失败后剖宫产娩出，王某1出生时体重3370ｇ，1分钟Ａｐｇａｒ评分6分，当时皮肤略青紫，肌张力低下，呼吸费力，喉反射弱，即予清理呼吸道，面罩加压给氧，保暖等措施，5分钟王某1Ａｐｇａｒ评分转10分。羊水Ⅲ°混浊，胎盘、脐带无异常。王某1生后复苏后即出现右大腿肿胀，同年1月20日完善骨片提示右股骨中断骨折，当日转入海盐医院儿科治疗，行双下肢悬吊皮牵引术。同年1月23日，复查骨片提示较前角度减小。王某1出生后第4天无明显诱因下出现颜面皮肤黄染，鉴于在海盐医院处不能蓝光照射，于同年1月24日转入复旦大学附属儿科医院治疗，经复旦大学附属儿科医院治疗19天后，王某1新生儿高胆红素血症治愈，股骨骨折（右侧）、新生儿窒息、头皮血肿均好转。王某1于同年2月8日转回海盐医院处继续治疗，于同年2月26日出院。同年2月21日，王某1因“右股骨骨折一月余复查”至复旦大学附属儿科医院就诊，查体：右大腿外观良好，局部触及骨痂包块，双足循环可，背伸良好，髋外展姿势。同年3月21日复诊，查体：右大腿外观良好，无畸形，足趾活动可，查Ｘ线片示骨折愈合骨痂重塑，愈合佳。同年7月11日，王某1因“右股骨干骨折随访”再次至复旦大学附属儿科医院就诊，查体：双下肢等长，下肢肌力肌张力正常，足趾循环可，Ｘ线片示：骨盆片双髋发育可，右股骨塑性良好，建议随访。在该案中，一审法院认为海盐医院在医疗过程中存在过错，其医疗行为与损害后果存在因果关系，经鉴定，鉴定机构认定海盐医院对王某1出生时股骨干骨折、新生儿轻度窒息、头皮血肿、新生儿黄疸承担主要责任，一审法院确定海盐医院对王某1遭受的损失承担80%的赔偿责任并判决其于判决生效之日起十日内赔偿王某1因医疗事故遭受的各项损失共计39123.92元。在本案预立案阶段，王某1申请鉴定，申请事项为：1.对王某1伤残等级及“三期”（误工期、营养期、护理期，含后续治疗）进行鉴定；2.对王某1后续治疗费用进行鉴定和评估。周林华申请增加鉴定事项，申请内容为：请求鉴定机构鉴定时，对王某1目前的伤情与海盐医院在王某1出生时的医疗过错行为及王某1后期从床上跌落的行为这二者之间的因果关系及因果关系大小（参与度）进行鉴定。一审法院依照法定程序，委托浙江大学司法鉴定中心对上述内容进行鉴定；王某1于2019年1月11日提交变更鉴定机构申请书，申请变更鉴定机构为浙江迪安司法鉴定中心，该机构于2019年3月26日向一审法院出具不予受理函一份，该函载明：因本案涉及医疗损害过错、摔伤等多方面的因素，超出该中心技术能力，该中心无法进行鉴定，故决定不予受理此案并将案卷材料退回。一审法院委托杭州明皓司法鉴定所对双方要求鉴定的上述内容进行鉴定，该鉴定所于2019年11月1日向一审法院回函一份，载明：委托鉴定要求，已超出该所技术条件和鉴定能力范围，故决定对该案不予受理。后一审法院又委托浙江大学司法鉴定中心对双方要求鉴定的内容进行鉴定，该中心于2019年10月18日向一审法院发函，该函载明：王某1目前的伤情与海盐医院的医疗行为以及是否是后期从床上跌落的行为之间的因果关系无法判断，且目前王某1年龄小，无法对其目前的伤残等级作出准确鉴定意见，故该中心决定不受理本案的鉴定。一审法院于2019年12月10日向浙江大学司法鉴定中心发出征询函，征询内容为王某1达到何年龄或者具备什么条件的情况下才具备鉴定的条件，该中心于2019年12月23日向一审法院回函，内容为：鉴定过程需要王某1具有一定的表达能力，年龄过小，无法客观了解王某1实际情况，一般要求达到8周岁以上才受理。对于年龄过小，自身恢复和发育发展等变化较大，无法区分其中的影响因素，故该中心认为，该中心技术能力有限，对于年龄过小的幼童无法进行鉴定。在（2019）浙0424民初4429号一案中，王某1对海盐医院的诊疗行为，包括诊疗过程中是否存在过错及过错在患者的损害后果中的因果关系及过错程度，以及医疗行为在医疗损害后果中的责任程度等申请鉴定。2019年4月26日，杭州市医学会出具医疗损害鉴定书一份，鉴定意见为：海盐医院的医疗行为存在过错，与患儿出生时股骨干骨折、新生儿轻度窒息、头皮血肿、新生儿黄疸之间有因果关系，海盐医院承担主要责任，参照《医疗事故分级标准（试行）》，上述过错导致的损害后果等级为四级（不构成伤残）。王某1认为该份鉴定意见书并未对海盐医院诊疗行为与大脑损伤之间的因果关系进行鉴定，申请补充鉴定，杭州市医学会于2019年6月27日回复函：本会已在杭州医鉴【2019】0051号鉴定书中明确“海盐医院当时的过失行为所致患儿的损伤已恢复，产科的过错行为未导致患儿伤残，据患儿家长陈述，患儿6个月时会坐，会倒着爬，6个月后有头部外伤史”，故不受理此次鉴定申请。一审再查明：周林华已支付王某150000元。一审法院认为，对王某1小小年纪就遭遇如此大的生活磨难深表同情和怜悯。根据侵权法理论，一般侵权行为的构成要件包括：行为违法性、有损害事实存在、违法行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。结合王某1伤情及双方庭审陈述，王某1从高处摔下导致重伤的事实具有高度盖然性。本案中，周林华受雇于王某1家从事保姆工作，主要职责是照顾王某1，故对于王某1的安全负高度注意义务。而根据王某1陈述，在明知无人照顾的情况下其将王某1独自放置在大床上而未采取任何措施（王某1受伤时已经六个多月大，具有一定的翻动和爬行能力，周林华多年从事保姆工作且对王某1已经照顾一月有余，故其对将王某1放置在大床上的危险性具备足够的认知），从而导致王某1摔下受伤，一审法院认定周林华具有违反安全注意义务的不作为义务并对王某1受伤具有主观过错。对于王某1现有伤情与本案摔落受伤之间的因果关系问题，周林华抗辩，称王某1伤情与出生时海盐医院的过错行为之间存在部分因果关系，但一审法院认为，本案中，王某1并未主张伤残赔偿金，故无需对王某1目前伤残情况与二次伤害之间的因果关系及各自参与度进行认定。王某1主张损失中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费，结合王某1住院治疗的情形，一审法院认为均系治疗此次受伤产生，故对王某1主张损失与本次伤害之间的因果关系予以认定。综上，周林华对王某1损害应当承担赔偿责任。另周林华抗辩称王某1法定代理人对王某1损害具有过错，应当减轻周林华的赔偿责任，理由为：法定代理人作为监护人，对王某1具有法定的监督、保护和照顾的义务；结合王某1出生后的实际情况，其更需悉心照顾和保护，但出事时王某1父母均上班不在家中，王某1的法定代理人聘用周林华看管王某1后，将全部事情都交于周林华处理，但法定监护人的监护义务不能全部转移给周林华，故也应承担相应责任。一审法院认为，依据举证规则，周林华认为王某1法定代理人具有过错，应当由周林华承担举证责任。在周林华未能举证的情况下，结合本案案情，周林华接受王某1父母雇佣，明知王某1父母上班，其单独照看王某1，故在约定的工作时间内，周林华负有完全的照顾义务，此时再苛求监护人承担过错责任亦于法无据。综上，对周林华的抗辩意见无法采纳。周林华应对王某1的损害后果承担全部赔偿责任。对于王某1因摔伤产生的相应损失，经审核确认为：医疗费423323.44元（王某1提供的证据中，其中一份为800元的收款收据及另一份为325元的床位服务费发票，因缺乏关联性，故该两项费用应当扣除）；住院伙食补助费8580元（30元／天×286天）；交通费酌定为3000元；营养费8580元（30元／天×286天）；护理费核定为76032元（144元／天×242天×2人＋144元／天×44天，周林华辩称应按实际住院天数确定护理费，如超过此限可在今后司法鉴定中予以明确，对于该意见，予以采纳）。关于王某1主张的律师代理费，因双方对此并未约定，故不予支持。至于王某1主张的精神损害抚慰金，因精神损害抚慰金的核定需结合王某1的伤残等级进行核定，现无法对王某1的伤残进行鉴定，故，对王某1的该主张现无法支持。以上王某1的各项损失合计519515.44元，应全部由周林华承担，扣除周林华已支付的50000元，其还应支付469515.44元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周林华于判决生效之日起十日内赔偿王某1损失469515.44元；二、驳回王某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1892元，由王某1负担440元，周林华负担1452元。二审中，双方均未提供新的证据。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于海盐医院的医疗过错行为与本案事故损害后果之间是否具有因果关系问题。周林华主张本案不排除王某1现今的损害后果系“多因一果”导致，一审将全部责任归咎于周林华，没有依据。对此，根据举证规则，当事人对其主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实，有义务提供证据予以证明。在周林华履行看管和照顾义务不当进而构成侵权的情况下，其提出本案事故损害后果存在“多因一果”的可能性，对此抗辩意见，其应当提供证据予以证明。但经审查，王某1出生时虽因海盐医院的医疗过错患有新生儿窒息（轻度），但从之后的海盐医院及复旦大学附属儿科医院的治疗病历来看，并无该疾病持续对王某1的身体健康构成影响的记录。在事故发生之前，王某1身体状况并无明显异样，会坐、会倒着爬。杭州市医学会的医疗损害鉴定书及《回复函》也明确海盐医院的医疗过错行为所导致的损伤已恢复。而且为慎重起见，一审法院也曾依据周林华在本案中的申请，委托了三家鉴定机构，对海盐医院的医疗过错行为与本案事故损害后果之间是否存在因果关系及参与度问题进行鉴定，但或因超出鉴定机构的技术条件和能力，或因王某1年龄过小不具备鉴定条件等原因，鉴定均被退回。可见本案现今并无证据证明海盐医院的医疗过错行为是导致本次事故损害后果的原因之一。因此，基于在案证据及举证规则，一审判决周林华对王某1请求的损失承担全部赔偿责任正确。当然，如果今后具备鉴定条件，并能认定海盐医院的医疗过错行为对导致本次事故损害后果具有因果关系，本案可通过审判监督程序处理。周林华现要求在本案中一并考虑“多因一果”的可能性，进而要求对此作出预先假设性处理，有违判决的确定性，也有损海盐医院的诉讼权利，不予支持。关于王某1的法定监护人是否存在履行监护职责不当问题。周林华主张王某1的法定监护人将身体情况特殊且尚处婴儿阶段的王某1交由周林华独自一人照顾，也未安排其他亲属协同照顾，违反最有利于被监护人的原则，存在过错，应当按照侵权责任法第二十六条的规定，减轻周林华的赔偿责任。对此，王某1的法定监护人在白天将王某1交由周林华照管和看护，并不违反法律规定，不存在对王某1的法定监护人苛以过错责任的法律依据，故对周林华的该项主张，本院不予支持。关于护理费问题。周林华对王某1相关住院期间的护理人数按2人计算有异议，其认为王某1本身系婴幼儿，至少需要1名法定监护人照顾，故认为应当按照1人计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。即护理人员的人数需根据受害人病情的严重程度及护理依赖程度来确定，具体可以参照相关机构的意见确定。本案中，相关医疗机构明确住院期间的护理人员需为两人，考虑到王某1病情甚为严重、年龄尚幼及医疗机构并未明确表示该护理人数包含法定监护人在内等情况，一审认定相关住院期间的护理人员按2人计算，并无不当，予以维持。另外，考虑到周林华并未提供初步证据证明海盐医院的医疗过错行为是导致本起事故损害后果的原因之一，而王某1也未将海盐医院列为被告，故一审未追加海盐医院作为被告，并不违反法律规定。综上，周林华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1604元，由上诉人周林华负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年七月二十九日书记员 王家慧10