浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终605号 上诉人（原审被告）：贺久平，男，1971年4月23日出生，汉族，住舟山市普陀区。 上诉人（原审被告）：王蓓，女，1969年1月9日出生，汉族，住舟山市普陀区。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：王新意，广东商达（福田）律师事务所律师。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：周斌，广东商达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢素盛，女，1961年9月18日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：张定军，浙江星舟律师事务所律师。 上诉人贺久平、王蓓因与被上诉人谢素盛保证合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺久平、王蓓及其委托诉讼代理人王新意、周斌，被上诉人谢素盛的委托诉讼代理人张定军到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。2019年12月10日，本院裁定中止本案审理。2020年6月22日，谢素盛提出要求恢复审理的申请，2020年7月20日上诉人王蓓及其与贺久平的委托诉讼代理人王新意（通过网络视频参加）、被上诉人谢素盛及其委托诉讼代理人张定军到庭接受法庭询问。2020年7月22日本院恢复本案审理。本案现已审理终结。 贺久平、王蓓上诉请求：撤销一审判决，依法判决驳回谢素盛全部诉讼请求，或发回原审法院追加第三人，移交深圳市前海区人民法院重新审理本案。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。在主债权债务是否成立尚未可知的情况下，上诉人担保的债务范围亦不明确，判令上诉人承担还款责任没有任何法律依据。上诉人曾在诉讼中多次向一审法院提出要求追加第三人参加案件的审理，但一审法院未能采纳，导致事实不清，主债权债务不明，担保范围不明，对事实的查明逻辑混乱。1.本案案情复杂，一审法院应当适用普通程序审理，而一审法院却适用简易程序审理，程序违法；2.本案应当追加深圳市前海万国股权投资基金管理有限公司（以下简称万国基金公司）作为第三人参加案件审理，以明确主债权是否成立以及主债权的具体金额，一审法院拒不追加第三人，程序违法；3.本案是依附于主债权产生的案件，案涉《定向委托投资管理协议》系确定主合同权利义务的关键协议，该协议第九章第一条己经约定在乙方所在地法院诉讼解决，即应当在万国基金公司所在地基层法院诉讼解决，本案一审法院没有管辖权，故二审应发回重审后应移交给深圳市前海区人民法院审理。二、一审法院认定事实错误。1.根据被上诉人提供的《定向委托投资管理协议》第三章第二条的约定，被上诉人委托投资的资金应当支付到万国基金公司的收款账户，而本案被上诉人未提供任何向万国基金公司支付投资款的凭证。基于被上诉人未履行与万国基金公司的协议，故无权向万国基金公司主张权利。2.被上诉人提供的“POS签购单”显示，其向前海宝藏互联网金融服务有限公司（以下简称前海宝藏服务公司）支付了案涉的200万元，该笔款项并未投向上诉人签字的《承诺书》所述的万国基金公司或分公司。因被上诉人未向担保的主债务人履行合同义务，主债权债务未成立，被上诉人无权向担保人主张权利。三、一审法院适用法律错误，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）适用于有主债权债务关系的情形，本案没有主债务人，也没有具体的债权债务关系，不适用《担保法》的规定。法院应当查明，万国基金公司作为定向委托投资管理的受托方，依照协议约定，是否有应当以自有资产承担还本付息的责任？是否承诺“保本保收益”？如果万国基金公司作为投资的受托人没有承诺“保本保收益”，则万国基金公司没有还清本息的义务，上诉人作为其保证人自然无需承担任何返还投资款的责任。综上，请二审法院查清事实，依法裁判。 谢素盛辩称,一、上诉人对案涉债务提供的是连带责任保证，依照法律规定，被上诉人有权选择是否起诉债务人。一审没有追加债务人，在程序上是正确的。本案事实并不复杂，一审适用简易程序，也并无问题。二、管辖权问题。一审的时候，上诉人没有提出管辖权异议。连带保证的债权人要求担保人承担担保责任，由担保人的住所地法院管辖，也是符合法律规定的。三、一审的时候，上诉人没有提出款项未按约交付的问题，《定向委托投资管理协议》中也有约定，被上诉人是按照协议约定交付款项的，另外收款账户也是上诉人给被上诉人的，被上诉人按照上诉人的指令交付款项，应该不存在问题。如果被上诉人没有交付投资款，受托人也不可能支付利息给被上诉人。协议中的受托人并非债务人，真正的债务人应是深圳市东方银座美爵酒店有限公司（以下简称美爵酒店公司）。按照《承诺书》约定，上诉人承诺对出资承担连带责任保证，上诉人在舟山以案涉模式进行了很多担保。故上诉人应当按照自己的承诺对被上诉人的损失承担责任。四、一审审理期间，贺久平表示本案所涉主债务不涉及犯罪，李超伟、钟永基在2019年4月被拘留的时候明确案涉两笔款项并不涉及犯罪，上诉人提交的新证据也是说其他的款项涉及刑事犯罪。因此，本案款项并不涉及犯罪。综上，一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 谢素盛向一审法院起诉请求：1.贺久平、王蓓向谢素盛赔偿200万元的投资款及自2018年12月17日起按月利率0.75%计算的利息；2.案件受理费由贺久平、王蓓负担。 一审法院认定事实：贺久平设立万国基金公司舟山分公司（现改名为深圳天成万邦信息科技有限公司舟山分公司）在舟山从事投资理财等业务。谢素盛经人介绍于2018年4月17日在贺久平处签订了《定向委托投资管理协议》，委托人为谢素盛（甲方）、受托人为万国基金公司（乙方）、发布人为前海宝藏服务公司（丙方），约定甲方委托乙方投资在丙方平台发布的经营宝系列产品，定向委托投资金额200万元，预期收益率为12个月9%，投资期限自2018年4月17日至2019年4月17日。该协议（装订成册）附有万国基金公司和美爵酒店公司于2017年12月8日签订的《最高额借款合同》一份，该合同载明借款金额为2亿元，年化利率为9%，担保人为深圳市广森投资集团有限公司及其法定代表人李森。协议签订后，谢素盛于当日将200万元汇入前海宝藏服务公司的账户。贺久平和王蓓在谢素盛要求下出具了一份《承诺书》，载明：“谢素盛于2018年4月17日在东方银座前海万国基金舟山分公司购买理财产品贰佰万元整，万一造成本金和利息风险，无法收回，本次理财产品本息全部由贺久平、王蓓做连带责任保证……”。后谢素盛每月收到万国基金公司支付的利息，但自2018年12月17日起的利息未能按时收到，且在约定的委托期限届满后未能收回投资款。谢素盛多次向贺久平和王蓓催讨，贺久平亦多次联系上述公司，万国基金公司于2019年6月28日向谢素盛支付10000元，其他投资款本息至今未收回。 一审法院认为，谢素盛针对与万国基金公司签订的《定向委托投资管理协议》，又与贺久平、王蓓达成保证合同，该保证合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属合法有效。因本案案由为保证合同纠纷，在主债务履行期限届满后，债权人既可要求债务人履行，亦可要求保证人在保证范围内承担保证责任，且本案事实清楚，无需第三人参加案件的审理，故对贺久平和王蓓要求追加主债务人和其他保证人的请求不予支持。关于贺久平和王蓓提出的谢素盛应先向主债务人或其他保证人主张权利，在确实无法收回投资款本息的情况下，才能要求其承担赔偿责任的抗辩意见，因双方明确约定保证方式为连带责任保证，谢素盛在委托投资期满后无法收回投资本息，有权要求贺久平和王蓓按约承担连带清偿责任，故对上述抗辩意见不予采纳。因双方约定的保证范围及于投资款本息，且谢素盛同意将2019年6月28日收到的10000元抵扣利息，故贺久平、王蓓应对谢素盛未能收回的投资本金200万及自2019年1月7日起至清偿之日止按年利率9%计算的利息承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决贺久平、王蓓在判决生效之日起十日内向谢素盛连带返还投资款200万元，并按照年利率9%支付自2019年1月7日起至清偿之日止的利息。案件受理费减半收取11400元，诉讼保全费5000元，合计16400元，由贺久平、王蓓负担。 二审期间，贺久平、王蓓向本院提交了如下证据： 1.《定向委托投资管理协议》附件1即《项目及交易说明书》，拟证明投资管理协议涉及的项目属于定向委托投资项目，受托人对定向委托投资资金进行管理； 2.《定向委托投资管理协议》附件2即《风险揭示》、附件3即《免责声明》，拟证明被上诉人签署了风险揭示和免责声明，承诺风险自行承担； 3.《最高额借款合同》一份，拟证明万国基金公司的款项出借给了美爵酒店公司，万国基金公司的法定代表人是李超伟，已于2019年5月被福田区人民检察院以非法吸收公众存款罪批准逮捕； 4.《借款担保合同》一份，拟证明深圳市广森投资集团有限公司为证据3中的借款合同提供担保，万国基金公司由李超伟签字； 5.《借款担保合同》一份，拟证明李森为证据3中的借款合同提供担保，万国基金公司由李超伟签字； 6.深圳市公安局福田分局公告一份，拟证明深圳市公安部门已于2018年8月2日对本案资金涉及东银集团的非法集资案件刑事立案，并对东银集团的基金类业务的高管钟永基进行边控； 7.深圳市福田区人民检察院2019年5月23日公告截图一份，拟证明万国基金公司的法定代表人李超伟、东银集团基金业务高管钟永基均已于2019年5月23日被福田区人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪批准逮捕； 8.企业信用信息公示报告一份，拟证明深圳天成万邦信息科技有限公司舟山分公司开办单位是深圳市天成万邦信息科技有限公司，并非由万国基金公司舟山分公司变更而来； 9.商事主体及备案信息查询单二份，拟证明万国基金公司的法定代表人是李超伟，美爵酒店公司的法定代表人是钟帆飞； 10、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》一份，拟证明本案应当裁定驳回起诉或中止执行，并将有关材料移送公安机关或检察机关； 11.拘留通知书二份，拟证明李超伟、钟永基已因涉嫌刑事犯罪案件于2019年4月19日被公安机关刑事拘留。 谢素盛对上述证据质证后认为，对证据1、2、3、4、5没有异议，但风险自担是针对被上诉人与受托人之间的，与上诉人无关。对证据6、7的真实性没有异议，但钟永基被拘留与本案没有关联。对证据8、9的真实性没有异议，但不影响本案的结果。证据10不属于证据。对证据11的真实性予以确认，但与本案没有关联。 本院经审查后认为，证据1、2、3、4、5，被上诉人没有异议，本院予以确认。对证据6、7、8、9、11的真实性，被上诉人没有异议，本院予以确认，对其证明力，本院将综合予以认定。证据10，不属于证据。 除贺久平设立万国基金公司舟山分公司不符合事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，依照双方提交的证据反映，谢素盛与万国基金公司、前海宝藏服务公司签订《定向委托投资管理协议》，由万国基金公司作为受托人通过前海宝藏服务公司平台将委托人谢素盛投资的款项出借给债务人美爵酒店公司。2018年4月17日，谢素盛向前海宝藏服务公司账户支付200万元，依照《定向委托投资管理协议》第三章第二条的规定，前海宝藏服务公司有权指令银行或第三方支付机构根据谢素盛确认的定向委托投资资金金额及支付方式，将相应款项从谢素盛绑定的银行账户或账户余额中划转至万国基金公司账户。现谢素盛将200万元款项支付给前海宝藏服务公司，符合《定向委托投资管理协议》约定的付款方式。结合万国基金公司曾向谢素盛支付收益的情况，贺久平、王蓓主张谢素盛未履行主合同约定的付款义务，没有事实和法律依据，不能成立。 王蓓在本案审理过程中认可《承诺书》系在案涉款项未“爆雷”之前向谢素盛出具，该《承诺书》中王蓓、贺久平承诺对谢素盛的200万元基金本息承担连带责任保证。即使受托人万国基金公司通过前海宝藏公司平台融资非法吸收公众存款的行为涉嫌犯罪而被刑事侦查，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定,谢素盛起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。一审法院据此受理本案且未追加万国基金公司，并无不当。另万国基金公司通过前海宝藏服务公司平台融资非法吸收公众存款的行为涉嫌犯罪而被刑事侦查，与谢素盛基于贺久平、王蓓出具的《承诺书》而提起的本案保证合同纠纷属于不同的法律事实，同时，该刑事案件的处理也不能解决保证责任的承担问题，故有必要通过民事诉讼程序审理解决，故依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，本案保证合同纠纷与刑事犯罪嫌疑案件，应当分别审理。 对于贺久平、王蓓应当承担的担保责任范围，依照《定向委托投资管理协议》的约定，定向委托投资起始日按照投资标的最终投向定向委托投资底层资产之日为准，收益到期日以定向委托投资项目的具体到期日为准，但《定向委托投资管理协议》同时明确谢素盛的定向委托投资收益获得期为12个月，在万国基金公司提供的格式文本对谢素盛的收益到期日存在两种不同解释时，谢素盛主张依照收益获得期为12个月，应能成立。谢素盛于2018年4月17日支付投资款后，万国基金公司按照该起始日每月按年化9%的利率支付收益，能够确定贺久平、王蓓担保的主合同本金为200万元，利率为9%，收益获得期至2019年4月17日。现谢素盛在收益获得期限届满后，未能收回投资本息，其依照贺久平、王蓓出具的《承诺书》要求贺久平、王蓓对其投资款200万元本息承担连带担保责任，有事实和法律依据，本院予以支持。因万国基金公司已经支付部分利息收益，一审在抵扣上述款项后判决贺久平、王蓓对谢素盛未能收回的投资本金200万元及自2019年1月7日起按照年利率9%计算的利息承担连带清偿责任，应为正确，本院亦予以支持。 综上，贺久平、王蓓的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人贺久平、王蓓负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗邦良 审 判 员 刘燕波 审 判 员 熊俊杰 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 桂婷婷 书 记 员 赵璐华 ??? ??11?