内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终393号 上诉人（原审被告）：营口凯兄弟冶金材料有限公司。 法定代表人：史荣才，董事长。 委托诉讼代理人：何彦增，北京市高界（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李培霖，住址黑龙江省牡丹江市。 被上诉人（原审原告）：内蒙古大唐隆德铁合金有限公司。 法定代表人：唐富东。 委托诉讼代理人：牛才，内蒙古典源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李岱，住址吉林市。 上诉人营口凯兄弟冶金材料有限公司因与被上诉人内蒙古大唐隆德铁合金有限公司买卖合同纠纷一案，不服化德县人民法院（2018）内0922民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口凯兄弟冶金材料有限公司的委托诉讼代理人何彦增、李培霖，被上诉人内蒙古大唐隆德铁合金有限公司的委托诉讼代理人牛才、李岱到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人营口凯兄弟冶金材料有限公司的诉讼请求：一、请求依法撤销原审判决，依法改判。二、改判上诉人无需退还被上诉人贷款997000元。三、改判上诉人无需赔偿被上诉人设备烧毁损失1030868元。四、改判上诉人无需赔偿被上诉人因炉烧毁导致的经营损失3131421元。五、本案诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据国家耐火材料质量监督检验中心出具的《鉴定意见》认定上诉人向被上诉人交付的镁砖存在质量问题系认定事实错误。国家耐火材料质量监督检验中心出具的《鉴定意见》仅接受被上诉人单方委托，送检样本未经双方共同封存，无法证明送检的鉴定样本与被上诉人向上诉人采购的镁砖系同一标的物，故国家耐火材料质量监督检验中心出具的《鉴定意见》不能作为本案的定案依据。二、一审法院对送检中国检验认证集团北京有限公司鉴定的样本取样方式违背相应程序，无法排除鉴定样本被被上诉人私自替换的可能性，由此作出的鉴定书亦不具备证据效力。即便依据该鉴定意见书也无法证明上诉人交付的镁砖质量不合格。三、依据国标GBT10325《定形耐火制品验收抽样检验规则》及中国耐火行业协会出具的证明均可知晓使用后残存的检验数据不能作为判定原砖质量合格与否的证据。据此，被上诉人将镁砖长期投入高温使用后，不能再作为产品质量鉴定的样本。四、本案的争议焦点在于被上诉人向上诉人交付的镁砖是否存在质量问题，本次的火灾是否系因镁砖质量问题所引起，火灾的成因是否与其他介入因素如其他设备、材料质量不合格、被上诉人操作不规范等有因果关系。被上诉人不具备冶金工程施工总承包资质却擅自违法砌筑矿冶炉，在矿冶炉的砌筑及使用过程中均存在严重过错，上诉人认为被上诉人有义务提供证据证明火灾成因及各自责任比例。五、一审法院认定的设备损坏和经营损失无法律和事实依据。被上诉人未能提供采购合同、采购设备付款凭证及相关发票证明实际损失，且认定数额与被上诉人实际经营状况严重相悖。 被上诉人内蒙古大唐隆德铁合金有限公司答辩称：一、鉴定程序是双方共同取样、送检，鉴定结果为不合格产品。在一审期间，上诉人提出重新鉴定，一审法院委托中国检验认证集团北京有限公司鉴定，鉴定结果仍为不合格产品。两次委托鉴定均是双方共同协商一致，两个鉴定机构均是合法正规，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人称“被上诉人将镁砖长期投入高温使用”与事实不符，上诉人仅使用镁砖54天就发生漏炉，烧坏炉壳发生火灾。上诉人称“火灾的成因是否与其他介入因素如其他设备、材料质量不合格、被上诉人操作不规范等有因果关系”纯属主观推断，不能成立。三、上诉人所称“一审认定数额与被上诉人实际经营状况严重相悖”不能成立，上诉人提供的镁砖质量不合格导致被上诉人的经营损失和设备损坏是客观存在的，被上诉人已向一审法院提供了烧毁设备更新的发票，一审认定合情合理，应予维持。 原审原告内蒙古大唐隆德铁合金有限公司的起诉请求：1、判令解除《工矿产品购销合同》；2、判令被告退还原告已付货款99.7万元，所余货款50.8399万元无效；3、判令被告赔偿原告烧毁更新设备损失1030868元；4、判令被告赔偿1#炉损失4669035元，3#炉损失550000元，合计5219035元；5、被告负担耐火材料检测费第一次10295.85元，第二次32000元；6、被告承担案件受理费62606元。以上各项合计为7351804.85元。 一审法院认定事实，原告内蒙古大唐隆德铁合金有限公司与被告营口凯兄弟冶金材料有限公司分别于2017年7月、8月、10月签订了三份《工矿产品购销合同》，原告向被告购买捣打料405吨，镁砖240吨，镁沙料2吨，炉体烧穿修炉时购买镁砖15吨，合同共计货款1561500元，用上述耐火材料砌筑了1#炉和3#炉的整个炉体，被告按照合同规定向原告供货实际供货价款总计为1505399元，原告向被告给付货款997000元，尚欠508399元。原被告的购销合同履行完毕，只是原告尚欠被告货款。原被告对此没有异议，本院予以采信。原告在2017年8月8日将砌好的1#炉送电生产，在运行过程中于2007年10月2日，该炉出现漏炉。因此造成炉壳烧坏配电室的高低压柜，电缆、电力变压器、厂房等全部烧坏，有烧毁的事实，现场照片，证人的证明材料佐证，直接损失价值总计为1030868元。有烧毁设备更新发票佐证，本院予以采信。1#炉因烧毁重建和停产造成损失4669035元，3#炉不能正常运行，减负生产造成了损失550000元。原告有详细的损失项目，计算符合客观事实。被告没有证据证明和否定原告的损失计算不实，本院予以采信。原告所购买的由被告提供的筑炉材料，经过两次鉴定均不符合原被告所签订的《工矿产品购销合同》规定标准，有《国家耐火材料质量监督检验中心》和《中国检验认证集团北京有限公司鉴定意见书》的鉴定意见予以证明。被告的辩解没有否定该事实的证据和科学的依据支持。专业人员出庭解释，不能证明本案的事实，本院不予采信。原告两次共支付鉴定费42295.85元。原告在二次庭审中提出申请追加被告营口凯兄弟耐火材料有限公司为被告共同承担赔偿责任和营口凯兄弟冶金材料有限公司实际所有人和控制人宋凯个人连带赔偿责任。被告认为原告追加被告应在举证期间内提出，开庭提出的由法院判定。 一审法院认为，被告在履行合同过程中，没有按照合同规定标准，向原告提供产品，不符合原告所用产品要求，致使原告在生产过程中，出现了漏炉事故，铁水外流造成设备等被烧，因不合格产品所砌筑炉体1#炉、3#炉不能正常生产的客观事实。产生这样的结果是被告的违约行为所致，应当承担违约责任，赔偿因此造成的损失。被告的辩解，推脱，因没有足够的证据否定客观事实，理由不能成立，故不予支持。原告已付货款997000元应予退还，设备烧毁损失1030868元，应予赔偿。因重建和不能正常生产1#炉损失4669035元，3#炉损失550000元，虽未评估，但客观事实存在，根据实情和损失程度，应当酌情给予赔偿，按60％为实际赔偿额：3131421元较为客观，符合实情。鉴定费42295.85元，理应被告承担。原告的赔偿诉求事实清楚，证据确实充分，被告依法应予赔偿。原告申请追加营口凯兄弟耐火材料有限公司和营口凯兄弟冶金材料实际所有人控制人宋凯为被告，如果得不到赔偿，可另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条之规定，判决：被告营口凯兄弟冶金材料有限公司退还和赔偿原告内蒙古化德大唐隆德铁合金有限公司各项损失总计人民币5201584元，判决生效后一次付清。诉讼费62606元，由被告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的第一组证据是中国耐火材料行业协会《证明》一份，拟证明使用后的耐火材料残砖检验数据不能作为判定原砖质量合格与否的依据。对该组证据被上诉人质证认为一审法院做的检验是双方共同认定的，而且二次检验是上诉人提出的，四方在场共同参与的，该鉴定合法有效。上诉人提交的第二组证据是被上诉人2017、2018、2019年度企业年度报告。拟证明被上诉人2017年净利润为109万元，2018年净利润为127万元。因涉案炼铁炉重建和不能生产，一审法院酌定被上诉人的经营损失为3131421元与其实际经营收益状况严重相悖。对该组证据被上诉人质证认为公司的利润和本案是没有关系的。利润是和市场有关系。上诉人提交的第三组证据是被上诉人在砌筑涉案炼铁炉后，一直在1750℃的温度环境下使用涉案炼铁炉，而上诉人与被上诉人签署的合同中约定镁砖原砖荷重软化温度为1560℃，被上诉人对耐火材料的不合理使用加速了耐火材料物理性能、化学性能的改变，加剧了耐火材料的损耗。对该组证据被上诉人质证认为这组证据和本案没有关系也不予认可。 本院认为,首先，被上诉人内蒙古大唐隆德铁合金有限公司与上诉人营口凯兄弟冶金材料有限公司分别于2017年7月、8月、10月签订了三份《工矿产品购销合同》，被上诉人向上诉人购买捣打料、镁砖、镁沙料，双方对于合同签订的事实无异议，且双方对以上合同均予以履行。买卖合同交易各方，应当严格履行合同义务，上诉人提供的合同标的物应当符合合同要求，实现各方合同目的，现上诉人提供的标的物经双方共同委托的鉴定机构所作的中国检验认证集团北京有限公司110219070043鉴定意见书的鉴定结论“1、1#鉴定标的物中MgO含量、体积密度，鉴定标的物不符合合同约定。2、1#鉴定标的物荷重软化开始温度为1527℃，不符合M-91牌号的要求，在实际使用中会存在一定的风险，因矿冶炉已拆毁、清理，无法排除其他因素对矿冶炉坍塌的影响。3、当前条件下2#、3#鉴定标的物MgO含量均小于92%，不符合双方合同约定”。上诉人提供的标的物不符合合同约定，无法实现合同目的，原审判决上诉人退还被上诉人已付货款妥当，本院予以支持。其次，由于上诉人提供的标的物不符合合同约定，造成被上诉人设备烧毁的客观事实存在，上诉人对此责任应当予以赔偿。最后，被上诉人请求的因重建和不能正常生产的损失，该损失应综合考虑各种原因，被上诉人现有证据无法反应其真实的损失情况，如其确有证据可另行主张。故对原审判决由上诉人承担该项3131421元的损失予以驳回。 综上所述，上诉人营口凯兄弟冶金材料有限公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销化德县人民法院（2018）内0922民初836号民事判决书； 二、由上诉人营口凯兄弟冶金材料有限公司退还被上诉人内蒙古大唐隆德铁合金有限公司货款997000元； 三、由上诉人营口凯兄弟冶金材料有限公司赔偿被上诉人内蒙古大唐隆德铁合金有限公司1030868元； 四、驳回被上诉人内蒙古大唐隆德铁合金有限公司其他诉讼请求。 一、二审案件受理125212元，由上诉人营口凯兄弟冶金材料有限公司承担35059元，由被上诉人内蒙古大唐隆德铁合金有限公司承担90153元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张丽君 审 判 员 荆 茂 审 判 员 牛 波 二〇二〇年七月十日 法官助理 郭亚男 书 记 员 任志超