湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2953号上诉人（原审原告、反诉被告)：湖北东方精创联合建设工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区荷花园街道荷花路469号芙蓉公寓B6B9栋101房。负责人：杨文。委托诉讼代理人：陈军，湖南君富律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省沙坪建设有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段6号沙坪商务中心。法定代表人：陈剑波，经理。委托诉讼代理人：李政权，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊建波，湖南旷真律师事务所律师。上诉人湖北东方精创联合建设工程有限公司湖南分公司（以下简称湖北精创湖南分公司）与上诉人湖南省沙坪建设有限公司（以下简称湖南沙坪公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初5941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖北精创湖南分公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定的鉴定结论存在工程量少计和单价确定有误的事实错误情形，以鉴代审，盲目采纳鉴定意见，没有考虑上诉人实际施工部分的造价，请求二审法院查明事实依法审理，维护上诉人合法权益。湖南沙坪公司辩称，上诉人所称面积少计算的问题以及材料少计算的问题是不成立的，从设计施工图看，其上诉所提到的各部位并非防水设计范围，也未提供设计变更材料及现场签证，事实上精创公司并未进行防水施工。上诉人湖南沙坪公司的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由湖北精创湖南分公司赔偿上诉人整改工程的损失216479元，并由湖北精创湖南分公司向上诉人退回多收取的工程费用509503.81元；2、一、二审案件受理费及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人提交的证据不足以证明主张的整改工程花费与被上诉人的施工质量有关且被上诉人拒绝履行质保义务，存在认定事实错误。二、一审法院认为，被上诉人提交的合同编号为DFJC-2016-13的《防水工程施工合同》虽无充分证据证明该合同的生效及实际履行情况，但据此不能排除上诉人与被上诉人还存在其他施工合同未结算的可能性，故不予支持上诉人要求返还多付工程款的诉讼请求，存在适用法律错误。三、一审法院就上诉人提交的对涉案的麓枫和苑二期32#、33#、34#、35#地下室底板、顶板防水施工中使用的防水材料厚度进行鉴定的申请不予准许，存在程序违法。综上，请求二审法院支持上诉请求。湖北精创湖南分公司辩称，一、工程仍在质保期内，湖南沙坪公司提交的证据不足以证明整改工程花费与湖北精创湖南分公司的施工质量有关且湖北精创湖南分公司拒绝履行质保义务。湖南沙坪公司提交的整改费用支出证据的证明力不足，该请求应不予支持。二、涉案项目所使用的防水材料厚度应为工程造价鉴定的基础，湖南沙坪公司未在提起工程造价鉴定之前提起该项鉴定申请，对于其在对工程造价鉴定报告征求意见稿所提意见中的相关异议，湖南恒立工程项目管理有限公司也已经做出合理答复，现湖南沙坪公司在工程造价鉴定结论做出之后再提起该鉴定申请，亦未提交充分证据佐证，该鉴定申请应不予准许。湖北精创湖南分公司的一审诉讼请求：1、判令湖南沙坪公司支付工程款1040403.42元；2、判令湖南沙坪公司按银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；3、本案诉讼费由湖南沙坪公司承担。湖南沙坪公司的一审反诉请求：1、判令湖北精创湖南分公司赔偿整改工程的损失216479元；2、判令湖北精创湖南分公司退回未做工程的费用699948元；3、判令湖北精创湖南分公司承担本案鉴定费用71900元；4、判令湖北精创湖南分公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月6日，湖北精创湖南分公司（乙方）与湖南沙坪公司（甲方）签订《防水工程施工合同》（合同编号：DFJC-05）一份，约定甲方将其麓枫和苑二期项目36＃、37＃、38＃栋防水工程承包乙方施工。合同第一条“工程概况”中约定，承包范围：屋面、厨房、卫生间、阳台、挡土墙及有要求施工防水层部位；材料选用：平屋面防水材料、坡屋面防水材料、挡土墙防水材料选用3.0mm厚PVC油膏+3.0mmSBS防水卷材，厨房、卫生、阳台材料选用2.0mm厚聚氨酯防水涂料/3.0mm厚PVC油膏。合同第二条“工程造价及承包方式”总约定：合同总价为“按实结算”；承包方式为“包工包料”；湖北精创湖南分公司的工作内容为“施工防水层及防水层验收前成品保护”。合同第二条中还明确约定了不同材料的综合单价，并约定结算时以此综合单价为准，工程量按实际施工面积展开计算，变更增加工程及现场签证的造价皆按综合单价结算，该综合单价不含税金。合同第三条“防水施工工作内容及施工合同工期”中就具体施工做法进行了约定。合同第四条“工程质量要求及保修期”中约定：本工程在单项防水工程完工经验收合格后五年保修期内，乙方收到甲方发送的维修通知后，24小时内派人到维修现场进行维修，否则甲方有权自行派人维修，其维修费用按时结算由乙方承担，该费用直接从质保金中扣除，若维修费用超过质保金，乙方必须补足。合同第五条“工程款支付”中约定：乙方防水施工完成后经验收合格并归档资料移交后，甲方付款至乙方完成造价95%工程款，余款在两年期满甲方付清，质保期自工程竣工验收通过之日起计算，不计利息。合同第六条“甲方责任”中约定：甲方应在现场组织工地管理机构进行有效管理，进行书面交底，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸问题的处理、工程中间验收、工程进度拨款签证检查、督促防水材料的质量、厚度及材料质量；甲方现场负责人为“喻兵强”。合同第七条“乙方责任”中约定：编制施工组织设计或施工方案，施工总进度计划、设备、材料、成品、半成品进场计划，并送甲方审定，施工材料需有出厂检测报告及产品合格证，材料复试检验报告由乙方自行送检并承担相关费用，检测合格后方可进场施工。合同第八条“工程量计量规则及关于工程款（进度款）的支付”中约定：甲方组织对工程竣工验收，并及时按规定的期限办理竣工结算及付款，甲方逾期付款应相应向乙方支付应付款的同期银行利息。2015年8月4日，湖北精创湖南分公司（乙方）与湖南沙坪公司（甲方）签订《防水工程施工合同》（合同编号：DFJC-08）一份，约定甲方将其麓枫和苑二期项目32＃、33＃、34＃、35＃栋防水工程承包乙方施工。合同第一条“工程概况”中约定，承包范围：地下室底板、顶板、侧墙、屋面、厨房、卫生间、阳台及有要求施工防水层的部位；材料选用：地下室底板防水材料选用4.0mm耐根穿刺防水卷材，地下室顶板防水材料选用3.0mmPVC油膏+4.0mm耐根穿刺改性沥青砂面防水卷材，平屋面防水材料、坡屋面防水材料、地下室外侧墙防水材料选用3.0mmPVC油膏+3.0mmSBS防水卷材，厨房、卫生间、阳台材料选用2.0mm聚氨酯防水涂料/3.0mmPVC油膏。合同第二条“工程造价及承包方式”总约定：合同总价为“按实结算”；承包方式为“包工包料”；湖北精创湖南分公司的工作内容为“施工防水层及防水层验收前成品保护”。合同第二条中还明确约定了不同材料的综合单价，并约定结算时以此综合单价为准，工程量按实际施工面积展开计算，变更增加工程及现场签证的造价皆按综合单价结算，该综合单价不含税金。合同第三条“防水施工工作内容及施工合同工期”中就具体施工做法进行了约定。合同第四条“工程质量要求及保修期”中约定：本工程在单项防水工程完工经验收合格后五年保修期内，发现如因乙方施工质量问题，2日内到达负责维修，因不可抗力因素造成的质量问题，不在乙方负责维修范围内。合同第五条“工程款支付”中约定：甲方按乙方每月施工进度向乙方拨付每月完成量80%进度款，乙方合同范围内全部施工完成后，甲方付至乙方完成量总价的90%工程款，工程竣工验收合格后，甲方付至乙方总造价的95%的工程款，余款甲方在两年内付清。合同第六条“甲方责任”中约定：甲方应在现场组织工地管理机构并进行有效管理，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸问题的处理、设计变更的签证、工程中间验收、工程进度拨款签证和其他必须的签证。合同第七条“乙方责任”中约定：编制施工组织设计或施工方案，施工总进度计算、设备、材料、成品、半成品进场计划，并送甲方审定，施工材料需有出厂检测报告及产品合格证，材料复试检验报告由乙方自行送检。合同第八条“工程量计量规则及关于工程款（进度款）的支付”中约定：甲方组织对工程竣工验收，并及时按规定的期限办理竣工结算及付款，甲方逾期付款应相应向乙方支付应付款的同期银行利息。2017年2月27日，湖北精创湖南分公司制作了《长沙麓枫和苑小区地下室及各部位渗漏整改方案》，告知了在32＃33＃34＃35＃36＃栋项目竣工后，其现场工作人员查看地下室局部渗漏情况，分析了渗漏原因，提出整改方案。2017年3月2日，湖南沙坪公司向湖北精创湖南分公司发出整改通知单，主题为“关于地下室顶板、侧墙、地板及伸缩缝等部位渗漏防水的整改事宜”。本案所涉麓枫和苑项目32＃、33＃、34＃、35＃、36＃、37＃、38＃栋及地下室于2016年9月9日至2017年12月27日期间先后通过了单位（子单位）工程质量竣工验收。湖南沙坪公司已向湖北精创湖南分公司支付工程款2132300元。本案诉讼过程中，经湖南沙坪公司申请，1、一审法院委托上海华碧检测技术有限公司就涉案施工材料中是否含有阻根剂成分进行了鉴定，上海华碧检测技术有限公司于2019年9月17日出具沪华碧（2019）质鉴字第194号《质量鉴定报告》，鉴定意见为：未发现涉案四个防水卷材含有化学阻根剂成分。2、在前述鉴定意见基础上，一审法院委托湖南恒立工程项目管理有限公司就麓枫和苑二期32＃、33＃、34＃、35＃、36＃、37＃、38＃防水工程进行了造价鉴定，鉴定工程范围为合同编号为DFJC-05、DFJC-08的两份《防水工程施工合同》约定的工作范围及内容，湖南恒立工程项目管理有限公司于2019年12月4日出具湘恒立咨字（2019）第1263B014236号《建设工程造价鉴定报告》，鉴定意见确认涉案防水工程造价为1948679.19元。一审法院认为：本案争议焦点为双方当事人所主张的诉讼请求的事实与法律依据问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（一）关于湖北精创湖南分公司的主张。首先，经湖南沙坪公司申请鉴定，目前能够确认的合同编号为DFJC-05、DFJC-08的两份《防水工程施工合同》约定的工作范围及内容的工程造价为1948679.19元。其次，湖北精创湖南分公司据以主张工程款的另外两份合同，即“《麓枫和苑二期项目32＃、33＃、34＃、35＃栋防水工程施工合同》补充协议”（简称“补充协议”）和合同编号为DFJC-2016-13的《防水工程施工合同》，其中，1、补充协议存在签章瑕疵，无法确认其真实性；2、合同编号为DFJC-2016-13的《防水工程施工合同》约定的工程内容、计价方式、工程验收标准、付款条件等合同主要内容均与已经鉴定确认工程造价的编号为DFJC-05、DFJC-08的两份《防水工程施工合同》不一致，且湖北精创湖南分公司提交的证据不足以证明该合同的生效及实际履行情况。第三，湖南沙坪公司已经向湖北精创湖南分公司支付工程款2132300元。综上，湖北精创湖南分公司所提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。（二）关于湖南沙坪公司的主张。1、关于整改工程损失问题。首先，湖北精创湖南分公司承包施工的工程仍在质保期内，湖南沙坪公司提交的证据不足以证明其主张的整改工程花费与湖北精创湖南分公司的施工质量有关且湖北精创湖南分公司拒绝履行质保义务。其次，湖南沙坪公司提交的整改费用支出证据的证明力不足。综上，一审法院对湖南沙坪公司的该项诉请不予支持。2、关于多付工程款的返还问题。首先，虽经湖南沙坪公司申请鉴定的合同编号为DFJC-05、DFJC-08的两份《防水工程施工合同》约定的工作范围及内容的工程造价低于湖南沙坪公司已付工程款金额，但从形式上看湖北精创湖南分公司提交的合同编号为DFJC-2016-13的《防水工程施工合同》，合同签章完备，故，虽然现无充分证据证明该合同的生效及实际履行情况，但据此不能排除湖南沙坪公司与湖北精创湖南分公司还存在其他施工合同未结算的可能性。其次，虽然双方就湖南沙坪公司已经支付的工程款金额无争议，但均未提交工程款支付凭证佐证款项支付的时间、过程、名目等。综上，暂无法确认湖南沙坪公司已支付的工程款中，是否包含除本案诉讼过程中已经鉴定确认的工程款项之外其他工程款项的支付，故一审法院对湖南沙坪公司要求返还工程款的诉讼请求不予支持。另外，关于湖南沙坪公司于2019年12月9日向一审法院提出的要求对涉案麓枫和苑二期32＃、33＃、34＃、35＃地下室底板、顶板防水施工中使用的防水材料厚度进行鉴定的申请，一审法院认为，涉案项目所使用的防水材料厚度应为工程造价鉴定的基础，而湖南沙坪公司未在提起工程造价鉴定之前提起该项鉴定申请，对于其在对工程造价鉴定报告征求意见稿所提意见中的相关异议，湖南恒立工程项目管理有限公司也已经做出了合理答复，现湖南沙坪公司在工程造价鉴定结论做出之后再提起该鉴定申请，亦未提交充分证据予以佐证，故一审法院对该鉴定申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、驳回湖北东方精创联合建设工程有限公司湖南分公司的诉讼请求；二、驳回湖南省沙坪建设有限公司的反诉请求。本案受理费14164元，由湖北东方精创联合建设工程有限公司湖南分公司负担；本案反诉受理费21450元，由湖南省沙坪建设有限公司负担；鉴定费71900元，由湖北东方精创联合建设工程有限公司湖南分公司负担35950元，湖南省沙坪建设有限公司负担35950元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案一审过程中，双方当事人在对工程造价鉴定报告征求意见稿提出相关异议后，湖南恒立工程项目管理有限公司已做出合理答复，对该公司作出的湘恒立咨字（2019）第1263B014236号《建设工程造价鉴定报告》双方均未申请重新鉴定，故该鉴定结论应作为本案定案依据。上诉人湖北精创湖南分公司提出该鉴定结论存在工程量少计和单价确定有误的上诉理由不能成立，不予支持。该鉴定报告系对合同编号为DFJC-05、DFJC-08两份《防水工程施工合同》约定的工作范围及内容进行工程造价鉴定，确认涉案防水工程造价为1948679.19元，未涉及《麓枫和苑二期项目32＃、33＃、34＃、35＃栋防水工程施工合同》补充协议和合同编号为DFJC-2016-13《防水工程施工合同》的施工范围及内容，而双方对湖南沙坪公司已经支付的2132300元工程款金额无争议，但均未提交工程款支付凭证佐证款项支付的时间、过程、名目等内容，湖南沙坪公司亦未提供充分证据证明湖北精创湖南分公司应退还多收取工程费用509503.81元的名目或内容，因此湖南沙坪公司该上诉请求不能成立，不予支持。湖南沙坪公司提交的证据不足以证明其主张的整改工程损失与湖北精创湖南分公司的施工质量有关，亦未进行相关施工质量鉴定，因此其要求湖北精创湖南分公司赔偿整改工程损失216479元的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认为湖南沙坪公司在工程造价鉴定结论做出之后再提起防水材料厚度鉴定申请，理由不充分不予准许，并无不当，该上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人湖南沙坪公司、湖北精创湖南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35614元，由湖北东方精创联合建设工程有限公司湖南分公司、湖南省沙坪建设有限公司各负担17807元。本判决为终审判决。审  判  长  刘 凯审  判  员  陈新华审  判  员  金新贵二〇二〇年七月六日法官助理李维潇书记员（兼）  李维潇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。