辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终335号上诉人（原审原告）：阜新永生工贸发展有限公司，住所地阜新经济技术开发区中华路178号。法定代表人：苏立伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔺新生，该公司经理。委托诉讼代理人：徐斌，辽宁海泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阜新市分公司，住所地阜新市经济技术开发区中华路西段164号。法定代表人：谢宜军，该公司总经理。委托诉讼代理人：穆迪，该公司工作人员。委托诉讼代理人：付晓伟，辽宁乐成律师事务所律师。上诉人阜新永生工贸发展有限公司因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜新市分公司委托合同纠纷一案，原审法院于2019年6月25日作出（2019）辽0911民初747号民事判决，宣判后，阜新永生工贸发展有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月18日作出（2019）辽09民终1157号民事裁定，撤销本院阜新市细河区人民法院(2019)辽0911民初747号民事判决书，发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭，于2019年12月6日做出（2019）辽0911民初2312号民事判决书。宣判后，上诉人阜新永生工贸发展有限公司仍不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阜新永生工贸发展有限公司的委托诉讼代理人徐斌、蔺新生，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜新市分公司的委托诉讼代理人穆迪、付晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人阜新永生工贸发展有限公司（以下简称永生公司）上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人保险手续返利费用651989.76元及利息；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审中上诉人提交证据2008年和2009年保费明细、说明、欠据，该几项证据已明确说明计算过程和应返数额；其次，2018年12月20日被上诉人出具的说明并由该公司负责人签字，其充分体现被上诉人因公司资金紧张拖欠上诉人保险返利折扣的客观事实，该证据证实双方之间委托关系，且被上诉人承认未支付保险返利折扣的事实。最后，上诉人已完成法律规定的举证义务，并已实际履行了垫付和代办义务，被上诉人应承担给付义务。综上，上诉人与被上诉人之间委托关系真实发生且有充分证据加以证明，并且双方一直按照此模式合作至今，故请求二审法院在查明本案事实的基础上，对本案依法改判。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜新市分公司（以下简称人保公司）辩称：一.永生公司主张人保公司委托其向客户垫付“保险费回扣”，以及其已经向客户支付了相应款项的事实不存在，永生公司并未提供证据证明上述事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据以上规定，永生公司请求人保公司给付其为人保公司垫付的“保险费回扣”，应当对人保公司委托其向客户垫付“保险费回扣”，以及其已经向客户支付了相应款项的事实提供证据加以证明，如永生公司未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。二.对永生公司提供证据的质证意见分述如下：李景州与单志红于2018年12月20日出具的说明1份，说明中显示人保公司下属阜蒙县公司于2009年至2011年间欠永生公司保险业务手续费93527.57元。质证意见：该证据在证据种类上属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。该证据中，单志宏于2012年～2014年任阜蒙县公司经理，2018年10月31日离职后任职于其他保险公司；李景州于1995年～2011年1月任阜蒙县公司经理，2013年退休；证人于2018年12月20日出具证言时均非人保公司工作人员，甚至是同业竞争对手公司的员工，证人与人保公司具有利害关系，且无正当理由均未出庭作证；证人证言主文是打印，证人签字是手写，是先印后签，还是先签后印，证人未出庭，不能核实内容真伪，更不能妄自猜测证人的真实意思；证人证言中的数额保留了“小数点后两位”，如果没有其他相关“明细”作证，证人在时隔十年后还能清楚的记得数额，这更与日常经验法则不符。综上，该份证人证言不能作为认定案件事实的依据，不能证明永生公司替人保公司垫付了保险费回扣的事实，也不能证明人保公司欠永生公司保险手续费。永生公司未能提供证据证明其事实主张，应承担不利的后果。2008年、2009年保费明细（人保公司下属清河门公司原经理武显峰于2018年9月20日出具“情况属实”），质证意见：该保费明细里所指的公司系阜新华跃汽车运输公司，与本案原告并无关联，故该证据与本案没有关联性，更不能证明永生公司替人保公司垫付了保险费回扣的事实。从保费明细本身看，该证据只是体现“个别数字或数额”而并无“拖欠”的含义。关于武显峰签署的“情况属实”，同样，这属于证人证言，吴显峰于2006年～2012年任清河门经理，现任太平公司副经理。因“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。该份证据不能作为认定案件事实的依据。同时，人保公司新提供一份武显峰出具的情况说明，证明人保公司与永生公司手续费已经结清，并不拖欠任何费用。“5月份之前尚欠永生工贸未解费用50965.48元”证明，质证意见：该证据不能作为认定案件事实的依据，不能证明永生公司替人保公司垫付了保险费回扣的事实。关于武显峰签署的“情况属实”，同样，因武显峰无正当理由未出庭作证，该份证据不能作为认定案件事实的依据。同时，人保公司新提供的武显峰出具的情况说明，证明人保公司与永生公司手续费已经结清，并不拖欠费用。这点人保公司在原一审已经提供证据证明双方之间每月结算保险手续费，并不存在拖欠，而且永生公司在原二审庭审笔录中有自认：“……月底返还给我们。”“……月底统计并结算。”（2019年8月29日阜新中院庭审笔录第4、5页）。“5月末之前欠阜新华跃汽车公司消贷费用”证明，质证意见：阜新华跃汽车运输公司，与本案原告并无关联，故该证据与本案没有关联性。关于永生公司提供的一些单位出具的证明材料，第一，没有证据能力，谈不上证明力。民事诉讼法解释第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。这些证明均不符合法律规定的形式，没有证据能力。第二，内容上，几家公司出具的内容一模一样，没有真实性，也与本案毫无关联。综上，永生公司主张人保公司返还其垫付的“保险费回扣”，但永生公司并未提供证据证明“人保公司委托其向客户垫付“保险费回扣”，以及其已经向客户支付了相应款项”，应由其承担举证不能的后果。永生公司在原一审辩论阶段所说“永生公司为人保公司招揽客户，为人保公司垫付给客户的回扣，不获取任何利益”，天下没有一个公司不逐利，这明显不符合常理。如果永生公司为了招揽客户挣得保险代理费而自己给予客户“回扣”，那么，该“回扣”反而让人保公司承担，显然没有依据。三.本案中，永生公司与人保公司之间的保险代理合同关系因损害社会公共利益、违反法律强制性规定而无效。《中华人民共和国保险法》第四条规定：“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第一百一十九条规定：“保险代理机构、保险经纪人应当具备国务院保险监督管理机构规定的条件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证。”第一百三十一条第四项规定，“保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益”。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令〔1998〕247号）第一条规定：“为了取缔非法金融机构和非法金融业务活动，维护金融秩序，保护社会公众利益，制定本办法。”第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”第二十八条第二款规定：“取缔非法商业保险机构和非法商业保险业务活动参照本办法执行，由国务院商业保险监督管理部门负责实施，并可以根据本办法的原则制定具体实施办法。”《中国保险监督管理委员会关于取缔非法商业保险机构和非法商业保险业务活动有关问题的通知》（保监发〔2008〕63号）指出：“近年来，非法保险活动在我国部分地区时有发生，个别地区甚至出现蔓延势头。非法保险活动具有手段隐蔽、欺骗性强、涉及面广、蔓延速度快等特点，严重干扰正常的保险市场秩序，损害保险行业的健康发展，破坏社会和谐与稳定。”该通知规定，“未经保险监督管理机构批准，直接或者间接向保险公司收取手续费、佣金或者其他类似费用，为保险公司销售保险产品或者代为办理其他保险业务的活动，属于非法商业保险中介业务活动”。2018年6月6日，银保监会再次发布《2018打击非法商业保险活动专项行动工作方案》，再次说明，国家对无牌照金融活动一直是坚决打击非法，非法商业保险活动是非法交易行为。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第30、31条也指出，“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”，应当认定为“效力性强制性规定”；“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”，“违反规章应当认定合同无效”。本案中，永生公司与人保公司实质上是保险代理合同关系，永生公司未经保险监督管理机构批准，直接或者间接向保险公司收取手续费、佣金或者其他类似费用，为保险公司销售保险产品或者代为办理其他保险业务的活动，属于非法商业保险中介业务活动，严重干扰正常的保险市场秩序，损害保险行业的健康发展，破坏社会和谐与稳定，属于国家必须予以取缔的非法保险活动，本案保险代理合同损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，永生公司与人保公司之间的保险代理合同应属无效。综上，永生公司与人保公司之间的保险代理合同系无效合同，即使永生公司依据保险代理合同主张保险代理费，也是不能获得支持的。因为，合法权益受法律保护，反之，非法活动取得的利益法律不予保护。无效合同责任是一种缔约过失责任，过错方只赔偿信赖利益损失，履行利益和可得利益不在赔偿之列。理由是，无效合同自始不具有法律约束力，不具有可履行性，而履行利益和可得利益都属于合同履行后才能获得的利益，故在合同无效时不予赔偿。最高人民法院（2016）最高法民再3号、(2015）民申字第2677号、(2015）民申字第2703号民事裁定书都认为，可得利益损失是在合同有效情形下可以获得的赔偿，合同无效后的责任属于缔约过失责任，当事人所能请求赔偿的损失只能为信赖利益损失，不包括可得利益损失。最高人民法院（2014）民一终字第277号民事判决书更是认为，确定合同无效是国家公权力对当事人意欲发生私法效果的根本否定，无效合同不应予以履行，故当事人预期通过履行合同可以获得的利益，为非法利益，不受法律保护。三、永生公司起诉主张2008年～2011年垫付的“保险费回扣”，已超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，即使永生公司主张的事实存在，永生公司主张人保公司给付2008年～2011年间垫付的保险费回扣，于2019年提起本案诉讼，显然已超过诉讼时效。民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称诉讼时效规定）第十条第一款第一项规定，“当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的”，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。同时，诉讼时效规定第十条第二款规定，“对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体”。本案中，永生公司在诉前从未向人保公司送交过主张权利文书，并未发生诉讼时效中断的情况。永生公司提供的“保费明细”、“说明”并不属于主张权利文书，只是证人证言，而且这些材料上签收人也不是人保公司法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体。吴显峰于2006年～2012年任清河门经理，在2018年并非人保公司或清河门公司的法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体。单志宏于2012年～2014任阜蒙县公司经理，2018年10月31日离职；李景州于1995年～2011年1月任阜蒙县公司经理，2013年退休；他们于2018年12月20日签字时也均不在人保公司工作，并非人保公司或阜蒙县公司的法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体。“5月份之前欠款说明”虽是主张权利文书，但如前所述，吴显峰在2018年签字时并非人保公司或清河门公司的法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体。所以，永生公司提起本案诉讼主张2008年～2011年间垫付的保险费回扣，显然已超过诉讼时效。综上所述，永生公司主张人保公司委托其向客户垫付“保险费回扣”，以及其已经向客户支付了相应款项的事实不存在，其没有证据证明该事实主张，应承担不利后果。永生公司得以起诉的请求权基础系基于与人保公司之间的保险代理合同关系，而保险代理合同因损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定而无效，即使永生公司诉请人保公司支付保险手续费，因系非法商业保险中介业务活动，法律不予保护，法院亦不能支持，况且，如永生主张的事实成立，也已超过诉讼时效，故请求法院依照《中华人民共和国保险法》第四条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，驳回永生公司的诉讼请求。一审法院认定：通过永生公司向人保公司投保的客户缴纳保费后，人保公司根据收缴的保费金额按相应的比例向办理保险的业务员支付代办手续费。一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，永生公司称人保公司委托其将客户投保的返点费用先行垫付给客户，但其未能提供证据证实此种关系成立，也未能提供证据证实其返点给客户的数额及如何计算形成的诉讼请求金额；永生公司在诉称中称未主张2008年1-4月份的垫付返点费用，但未能提供相关的证据予以证实收到该时间段费用数额及如何计算得出的。综上，永生公司对自己主张的委托关系成立未能提供证据予以支持，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告阜新永生工贸发展有限公司的诉讼请求。案件受理费10320元，由原告阜新永生工贸发展有限公司负担。本院二审期间，本院对人保公司经理单志宏做了询问，单志宏陈述永生公司与人保公司的合作关系是其促成的，后期双方如何协商及如何运作其并未参与。表示永生公司经理蔺新生与时任阜蒙县人保公司的经理总李景洲在阜蒙县人保公司进行了对帐，其只是在对帐明细上签字，并未参与对帐过程。永生公司发表质证意见证人证言客观真实，虽不是具体的业务承办人，但是双方公司合作的介绍和知情人，能够证明说明是经过永生公司与阜蒙县公司对帐后确定的数额签字真实，数额准确，能够证明案件事实。同时也能证明2008年至2011年保险公司改制资金紧张，无法向客户返还折扣才产生永生公司垫付的费用。人保公司发表质证意见是证人的证言超出举证期限，证言不能证明本案基础事实即永生公司存在垫付行为。上诉人永生公司向本院提供阜新华跃汽车运输有限公司出具的证明材料一份，证明人保公司向永生公司出具的“2008年保费明细、2009年保费明细及2009年6月4日出具的欠阜新华跃汽车运输有限公司（消贷）的费用”，均是永生公司为人保公司向客户垫付的保险返点费用，与阜新华跃公司无关，只是借阜新华跃公司的名称进行计算，所以人保公司应该向永生公司支付所欠费用。人保公司发表质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均有意见，通过企业信息公示系统查询，华跃公司与永生公司的监事均为张立航，永生公司参股的阜新融达典当有限公司，该典当公司参股了阜新华跃运输汽车有限公司，因此，阜新华跃运输汽车有限公司应系永生公司的子公司，由此可以证明该证据的真实性、合法性均不具有法律效力。苏立伟是永生公司的法人，是阜新华跃汽车运输有限公司的控股股东，实际控制人。本案历经四次审理，永生公司一方均没有提供相关主体方面的证据，在本次庭审中提交的该证实材料被上诉人不予认可。二审法院经审理查明：上诉人永生公司与被上诉人人保公司自1998年合作，永生公司向客户销售车辆的同时也为人保公司办理车辆的保险业务，人保公司也派驻业务员在永生公司办理保险业务，永生公司受人保公司的委托为购车者办理车辆保险返利业务。至今人保公司与永生公司仍然就此项业务进行合作。在2008年至2011年双方合作期间，人保公司清河门公司出具了2008年保费明细，内容为一月至十二月份合计贰佰伍拾捌万叁仟贰佰贰拾贰元贰角陆分；一月至四月清河门已结；五月至十二月1729863.63×5%=86493.19元，阜新市华跃汽车运输公司（消贷），合计：壹拾肆万柒仟伍佰肆拾壹元柒角叁分；小写：147541.73×20%=29508.35元。2009年保费明细，内容：一月至五月份合计：1874273.35×5%=93713.66元，阜新华跃汽车运输公司（消贷）合计855077.91×20%=171015.58元。人保公司清河门公司在该保费明细上并写明：数字经财务核实，准确。清河门公司，并加盖了该公司的承保业务专用章。2018年9月20日，时任人保公司清河门公司副总经理吴显峰写明：情况属实。吴显峰。2009年6月4日清河门公司出具：5月份之前尚欠永生公司未解费用50965.48元；5月末前欠阜新华跃汽车公司（消费）费用元。二份明细上署名清河门公司，并加盖其公司的现金收讫公章，吴显峰于2018年10月20日在该二份明细上签署情况属实，吴显峰。另查明，2009年至2011年期间吴显峰任人保公司清河门公司的经理；2009年至2011年李景洲任人保公司阜蒙县公司的经理；2012年单志宏任阜蒙县公司的副经理。再查明，本案在审理过程中阜新华跃汽车运输有限公司向本院提供其公司于2020年7月15日出具的证明材料一份，阜新华跃汽车运输有限公司明确表示2008年保费明细、2009年保费明细及2009年6月4日出具的欠阜新华跃汽车运输有限公司（消贷）的费用”，均是永生公司为人保公司向客户垫付的保险返点费用，与阜新华跃公司无关，只是借阜新华跃公司的名称进行计算，所以人保公司应该向永生公司支付所欠费用。本院认为，关于人保公司是否应该给付永生公司服务费，给付多少的问题。根据一、二审查明的事实，永生公司在出售车辆的过程中，经人保公司委托代办车辆保险业务的事实存在，双方当事人也均予以认可这种合作关系自1998年开始至今。通过对时任阜蒙县人保公司副总经理单志宏的询问，单志宏陈述当时为增加阜蒙县的税收，单志宏与蔺新生协商并促成了人保公司与永生公司合作的事实。双方之间的合作模式是即由永生公司为人保公司代办业务，人保公司支付服务费对该事实也未予否认。永生公司为证明自己的主张提供了四张保险保费明细。2008年保费明细一月至十二月份合计：贰佰伍拾捌万叁仟贰佰贰拾贰元贰角陆分。一月至四月清河门已结。五月至十二月1729863.63×5%=86493.19元，阜新华跃汽车运输公司（消贷）147541.73×20%=29508.35元。从证据的内容上看，五月至十二月应为未结费用。2009年保费明细：一月至五月份合计：1874273.35×5%=93713.66元，阜新华跃汽车运输公司（消贷）合计855077.91×20%=171015.58元。此二张保费明细在一张纸上，均写有数额经财务核实准确，加盖了中国人民财产保险股份有限公司阜新市分公司清河门营业部承保业务专用章。但2009年保费明细没有写是否已结，且结合后面的2009年5月份未结费用的证据，此保费明细不能视为未结费用。2008年保费明细加盖了清河门承保业务专用章，依人保公司抗辩意见不是合同业务章，也不是财务章，且没有出证据单位人员签字，但是人保公司并未否认所加盖公章的真实性。清河门公司的经理吴显峰在2018年9月20日签上了名字并写了情况属实，应予认定。2009年6月4日出具的二份保费明细内容明确写明5月份之前尚欠永生公司未结费用50965.48元，5月末之前欠阜新华跃汽车公司（消贷）126765.93元，人保公司清河门公司均在该明细上署名并加盖其公司现金收讫的公章，且时任人保公司清河门公司经理吴显峰在2018年10月20日在该二份明细上均写明情况属实，并予以署名。虽保费明细上写明欠华跃公司消贷，但华跃公司已明确表示该费用是永生公司为人保公司向客户垫付的返点费用，人保公司应向永生公司支付该款，故人保公司应按二份明细上记载的数额将293732.95元返还给永生公司。关于单志宏、李景洲2018年12月20日写的说明，人保公司阜蒙县公司欠永生公司保险业务手续费93527.57元，写说明时李景洲已经退休。单志宏证实是其介绍的该笔业务，但具体如何商谈的李景洲清楚他不清楚，是李景洲和蔺新生在人保公司阜蒙县分公司对帐后让他签的字，仅以该情况说明主张欠款93527.93元依据不足，不予认定。关于本案是否超过诉讼时效的问题。人保公司拖欠永生公司垫付保险业务手续费虽发生在2008年至2009年期间，但在2018年曾任人保公司清河门经理的吴显峰在保费明细上签字认可，且二家公司至今仍然在合作，委托关系仍然再持续。永生公司于2019年3月27日向法院提起诉讼，故对人保公司抗辩本案超过诉讼时效的意见不予采信。关于本案合同效力问题，人保公司抗辩双方的委托合同违反保险行业规范，因人保公司与永生公司至今仍以此模式合作，人保公司做为违约方以此抗辩不予支持。综上，案经审判委会员讨论，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初2302号民事判决；二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜新市分公司于本判决生效后十五日内返还上诉人阜新永生工贸发展有限公司垫付服务费293732.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10320元，由上诉人阜新永生工贸发展有限公司各承担5676元；被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜新市分公司各承担4644元。本判决为终审判决。审判长  李淑杰审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二〇年七月三十日书记员  杨 冰