河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2426号上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司。法定代表人：刘明安，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪建军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：姚新尚。委托诉讼代理人：王孟祥，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳中科晶地置业有限公司。法定代表人：刘兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万耀，河南百泉律师事务所律师。上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安建设公司）与被上诉人姚新尚、安阳中科晶地置业有限公司（以下简称中科晶地置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省滑县人民法院于2018年9月26日作出（2018）豫0526民初第3270号民事判决，华安建设公司不服判决向本院提出上诉，本院于2019年5月15日作出（2019）豫05民终136号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。滑县人民法院于2020年4月1日作出（2019）豫0526民初6079号民事判决，华安建设公司不服判决向本院提出上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华安建设公司上诉请求：1、撤销滑县法院（2019）豫0526民初6079号民事判决，改判上诉人给付被上诉人姚新尚工程款为13962.34元，被上诉人中科晶地置业公司在上诉人欠付工程款范围内承担连带责任或将本案发回重审，不服金额为2139172.28元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人姚新尚负担。事实与理由：原审判决认定基本事实错误，简单依据河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的《关于对河南众惠（2019）建造鉴字第11号鉴定意见的说明作为定案依据错误。补充说明不是鉴定结论，不应采信，从鉴定形式要求讲该补充说明并没有鉴定人的签名；进行鉴定需要有合法的委托，该补充说明也没有，只是法院电话进行的联系，该鉴定补充说明的程序错误。另，被上诉人姚新尚未完成自己所承包范围内的全部工程，原审判决仅扣除了其中部分外墙保温部分的瓷砖面积费用，对公共部位未粘贴瓷砖的面积没有计算扣除，未完成水电及其他工程款也没有扣除，原审判决对上诉人已支付工程款的数额认定错误，上诉人实际已支付工程款6051719元，并持有相应收据，而原审判决仅以被上诉人姚新尚不予认可就不予采信明显错误，原审判决少认定已付工程款821719元。综上，原审判决认定事实不清，判决错误。姚新尚辩称，答辩人已经完成了合同约定的施工任务，案涉工程已经实际交付使用。在工程交付后，上诉人实际仅给付答辩人工程款5230000元，尚有2450000元工程款没有支付。答辩人虽向上诉人出具了收据，但部分款项上诉人并未实际给付答辩人，上诉人称已支付了6051719元的工程款不是事实。一审判决认定事实清楚，适用法律、判决正确，请求驳回上诉，维持原判。中科晶地置业公司辩称，中科晶地置业公司已按双方建设施工合同约定向上诉人全额支付了七千多万元的工程款，关于工程变更产生的其他款项，因双方尚未结算，而上诉人已经向法院提起了诉讼后，其又撤回了起诉，上诉人并没有证据证明答辩人尚欠其工程款的事实，上诉人主张的事实不能成立，应驳回其上诉，维持原判。姚新尚向一审法院起诉请求：1、请求判令被告河南华安建设集团有限公司支付原告工程款2450000元；被告安阳中科晶地置业有限公司在未支付工程款范围内承担责任；2、本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：河南华安建设集团有限公司原名为河南华安建设有限公司。被告中科晶地置业公司作为发包人，将滑县晶地公馆小区发包给被告华安建设公司进行建设，2012年7月11日，华安建设公司与原告姚新尚签订一份《晶地公馆施工承包合同》，合同约定工程名称为晶地公馆，地点在滑县××路北、××和城关干渠南、西；第19、27、32号楼建筑面积共11447.94平方米，合同单价315元，工程承包范围采用水电土建大清包形式，承包总价为一次性包死价3606101.10元，工程质量要求必须满足国家质量验收规范要求，结算办法及付款方式，主体封顶支付工程款2163660.66元，粉刷全部结束后付至540915.17元，竣工验收合格后15日内付至总工程款98%，竣工验收合格1年后15日内余款结清。2013年3月7日双方又签订晶地公馆施工承包合同补充合同，主要内容由防水变更为防水砂浆，价格每平方米7元计算，工程主体封顶后每平方米为325元，支付60%工程款，地下室外窗增加门窗洞口，每樘220元，并约定如以上条款与原合同有冲突，以该补充合同为准。按每平米325元计算，19#、27#、32#楼工程总价款共计3720580.50元。原告自签订合同后，对第19#、27#、32#楼进行施工。后原被告协商，原告另行承建被告第3、5及5-A号楼的大清包，但未签订书面的承包合同，原告组织人员施工。原告另行完成19号楼防水砂浆756.51平方米，地下室外窗22个；27号楼防水砂浆756.51平方米；地下室加外窗22个；32号楼防水砂浆756.51平方米，地下室加外窗22个；造型3、5号楼共计6个，被告认可每个造型3600元，3、5号楼阁楼顶面积均为121.91平方米，共计243.82平方米，单价每平方米260元；19#、27#、32#楼阁楼顶面积均为133.19平方米，共计399.57平方米，单价每平方米为260元。以上窗22×3×220元共计14520元；阁楼167281.40元；造型6个共计21600元；砂浆756.51㎡×3×7元为15886.71元。以上四部分项目共计219288.11元。工程结束后，现第19#、27#、32#、3#、5#、5-A#楼房已经交付使用。第3#、5#楼的总建筑面积为9898.38平方米，其中3#、5#楼面积相同，5-A#楼建筑面积为303.92平方米（评估测量面积），因3#、5#楼一层和地下一层及5-A#系框架结构，原告主张按双方口头约定每方385元计算工程款，被告认为仍是原价325元。后经原告申请，一审法院委托河南众惠工程造价服务有限公司对该部分价格及3#、5#、5-A#、19#、27#、32号楼外墙瓷砖面积进行鉴定评估，评估结论为：1、申请人主张5号楼地下室及地上一层、5-A号楼大清包（土建、水电）工程造价为人民币：670700.80元，被申请人主张5#楼地下室及地上一层、5-A号楼大清包（土建、水电）工程造价为人民币：566176元。2、3#、5#、5A#、19#、27#、32楼外墙瓷砖面积共1263.27㎡。补充说明为：5#楼地下室及地上一层、5-A号楼框架结构部分的大清包工程三层调研单价为379元／㎡，该部分工程总价款为：379元／㎡×1742.08㎡=660248.3元。故3#、5#楼地下室及地上一层单价为379元/㎡，二层及以上单价为325元/㎡；5-A单价为379元/㎡，3#、5#、5-A号楼的总价款共计3487480.46元。以上工程价款共计7427349.07元，扣除原告认可被告已支付的工程款5230000元，扣除原告未完工的外墙瓷砖1263.27㎡×35元计44214.45元，现下余应付工程款为2153134.62元。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。原被告签订施工合同及补充合同，第19、27、32、3、5、5-A号楼合同总价款为7427349.07元，扣除被告已经支付的工程款及原告未完工部分价款，下余工程款2153134.62元，应是被告华安建设公司向原告支付的款项；被告辩称工程未验收，需要双方进行对账、核实等，工程虽然未经验收，但已经交付使用，且被告未对工程质量提出异议，故原告诉请事实清楚，证据充分，予以支持；对被告华安建设公司辩称给付原告的工程款中原告不认可部分，被告未提供充分的证据予以证明，对其答辩意见，不予采纳；被告华安建设公司辩称原告还有其他未完工部分需要扣除，因工程已经交付使用，且原告不予认可，故对被告该答辩意见，不予采纳；因发包人中科晶地置业公司是否拖欠承包人华安建设公司工程款，无法查实，原告诉请发包人中科晶地置业公司承担连带责任，证据不足，不予支持；原告其他诉请，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南华安建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告姚新尚工程款人民币2153134.62元。二、驳回原告姚新尚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26400元，由被告河南华安建设集团有限公司负担22000元，原告姚新尚负担4400元。二审期间，本案各方当事人均没有新证据。本院审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人华安建设公司对其承包被上诉人中科晶地置业公司发包的滑县晶地公馆小区建设工程后，将部分建设工程以大清包形式违法分包给不具备工程建设施工资质的被上诉人姚新尚进行施工建设的事实清楚，故双方2012年7月11日所签订的《晶地公馆施工承包合同》及后续的《补充合同》因违反法律的规定而为无效合同。双方之间的施工合同及补充合同虽然无效，但案涉工程已完工并交付实际使用的事实清楚。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的相应规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故在案涉工程实际交付后，对实际施工人姚新尚依据其与华安建设公司之间的约定向华安建设公司主张相应工程价款的诉讼请求，应予支持。关于应付工程款的数额，一审法院依据双方当事人的陈述举证及经被上诉人姚新尚申请委托河南众惠工程造价服务有限公司对案涉工程价款所作出的评估鉴定意见及补充说明，认定案涉工程的总价款为7427349.07元，扣除上诉人已支付的5230000元工程款和被上诉人姚新尚未按合同约定施工完成的外墙瓷砖部分的工程价款44214.45元，判决华安建设公司再支付姚新尚工程款2153134.62元的事实清楚，证据充分。华安建设公司上诉称其已付姚新尚6051719元工程款并提交相应收据，但姚新尚对其中的821719元款项坚称其并没有实际收到，不予认可，而华安建设公司也未就双方争议的该821719元款项的来源及实际支付等事实提供直接付款凭证或相应取、付款等证据予以佐证，也与其在一天内连续向姚新尚支付大额工程款项的付款行为与其此前辩称的施工期间资金紧张的事实不符，其也未就为何在一日内连续付款行为做出合理解释，故一审判决认定华安建设公司主张已付6051719元工程款的证据不足，不予采信，并无不当。在华安建设公司不能有效证明其对双方争议的821719元款项已实际支付的事实情况下，本院无法对其该项主张作出认定，故华安建设公司上诉称应将该821719元款项认定为已付工程款的理由、证据不足，本院不予支持。华安建设公司上诉称姚新尚未按合同约定内容完成全部施工任务，应扣减其未施工部分的工程价款，但华安建设公司并未举证证明姚新尚未完工项目的具体内容、对应工程量及相应价款数额等事实，华安建设公司主张案涉工程未经验收，双方未实际对账，被上诉人姚新尚向其主张工程款条件尚不具备，其不应给付姚新尚工程款的理由不能成立，与案涉工程已实际交付使用，华安建设公司并未对案涉工程质量问题提出异议的事实不符，且华安建设公司也没有证据能够证明中科晶地置业公司尚欠其工程款的相应事实，故华安建设公司上诉称其不应给付被上诉人姚新尚2139172.28元工程款及中科晶地置业公司应在上述欠付款范围内承担连带责任的依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人华安建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23913元，由上诉人河南华安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年七月十三日书记员  郭培培