云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初10728号原告：云南众森建设工程有限公司，住所：云南省昭通市盐津县盐井镇坪街菜园子18号。法定代表人李洪江，该公司总经理。委托诉讼代理人**、朱啟燕（实习律师），云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南颖琦企业管理咨询有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区白龙路云山合作社住宅小区1幢1单元6层602号。法定代表人刘彦定。被告：刘彦定，女，汉族，1989年10月2日出生，身份证住址云南省昆明市嵩明县。被告：张建雄，男，汉族，1987年11月3日出生，身份证住址云南省昆明市嵩明县。以上三被告共同委托诉讼代理人张仁彪、杨丹丹（实习律师），云南红云律师事务所律师，特别授权代理。原告云南众森建设工程有限公司与被告云南颖琦企业管理咨询有限公司、刘彦定、张建雄委托合同纠纷一案，本院于2019年9月16日受理后，被告刘彦定在答辩期内提出管辖异议，本院于2019年12月18日裁定驳回被告刘彦定的管辖异议，被告刘彦定提出上诉，经昆明市中级人民法院二审裁定驳回上诉、维持原裁定。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人李洪江，原告的委托代理人**、朱啟燕，被告刘彦定，三被告的委托代理人张仁彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1.判令被告云南颖琦企业管理咨询有限公司立即返还原告因委托事项向被告支付的委托代办费用53.5万元；2.判令被告云南颖琦企业管理咨询有限公司向原告支付违约金82000元（按每天2000元的标准计算至起诉之日止）；3.判令被告刘彦定、张建雄对被告云南颖琦企业管理咨询有限公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：2018年8月5日原告与第一被告签订《业务委托书》，委托被告代办建筑工程施工相关资质等事项，被告应于2019年1月1日前完成所有委托事项。合同签订后，原告分两笔将委托费用53.5万元支付给被告刘彦定，并按要求提供了所需的全部材料，但被告并未在约定的期限完成委托事项。2019年4月15日，原告与三被告协商一致，由被告刘彦定、张建雄为第一被告与原告之间的债务承担连带担保责任，并在60日内代为偿还原告所有款项（包括代理费用及违约金）。然被告刘彦定、张建雄也未按照约定清偿该笔债务，第一被告又于2019年6月4日向原告出具书面承诺，承诺于2019年7月31日前办理完所有委托事项，若未按期完成，则自愿承担每天2000元的违约金。现被告承诺的履行期限早已届满，但并未完成任何委托事项，也未将收取的代办费用退还原告。庭审中，原告陈述第二项诉讼请求中的违约金自2019年7月31日计算至9月10日共41天；第四项诉讼请求中除案件受理费外还有保全费3605元。三被告共同答辩称：第一，《业务委托书》约定的代办费用600000元中代理费为200000元，人员资质费用为400000元。第二，原告支付的费用为525000元，其中被告为原告申办资质支付技术人员资质费用394500元，应从原告所主张的代理费中扣除。第三、被告已完成部分委托业务，即两个总包三级资质，一个专业承包三级资质。第四，被告未能完成全部委托事务，原告也具有相应的过错：其一，原告是2019年6月24日新注册成立的公司，并不具备办理委托业务所约定资质的条件，对此原告是明知的；其二，法律法规禁止借用个人技术资质的挂证行为。第五，原告主张的违约金过高应予以调整。第六，原告所支付的保全费等费用，没有合同约定，应由原告自行承担。第七，被告张建雄和刘彦定签署担保协议，仅担保云南颖琦企业管理咨询有限公司向原告开具票据，而非担保还款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人存在异议的事实和证据，本院认定如下：1.原告提交收条一份，欲证明案外人王仲仁收到原告法定代表人代被告刘彦定支付的费用10000元；被告对收条的三性不予认可；本院认为，收条系案外自然人出具，无法核实其真实性，本院不予采信。2.原告提交2019年8月24日出具的《合同（业务）通告单》及2019年9月3日出具的《业务联系单》各一份，欲证明原告催告被告在规定时间内完成工作否则将终止委托，且被告在代理原告申报过程中因弄虚作假导致原告被昭通市住建局处罚，一年内不能申请资质；被告质证认为未收到以上两份材料，对三性不予认可；本院认为，该组证据系原告单方出具，且原告未举证证实已送达被告，本院不予采信。3.原告提交《资质协办合同》、《建筑公司及股权转让协议》、微信聊天记录，欲证明原告已获取的资质是另行委托第三方办理的，被告存在私刻原告公章的行为。被告质证认为不认可《建筑公司及股权转让协议》的关联性，对《资质协办合同》、微信聊天记录的三性不认可。本院认为，《建筑公司及股权转让协议》与本案不具有关联性，本院不予采信；《资质协办合同》、微信聊天记录涉及案外人，无法核实真实性，本院不予采信。4.被告提交《人员推介协议》、《人才推荐服务合同》、《建造师技术顾问协议》各一份，《二级建造师技术顾问协议》两份，微信支付记录截屏11张及《收据》7份，《情况说明》两份，欲证明被告在接受委托后支出相关费用的情况。原告质证认为，上述六份合同中原告的公章均系被告刘彦定私刻，《收据》不是正式财务凭证，对该组证据三性均不认可。本院认为，被告刘彦定认可上述六份合同中原告的公章是其自己刻的，并主张原告知晓其刻章并签订合同的情况，但被告未举证证实其主张，对被告的意见本院不予采纳；因上述六份合同中的原告公章系被告私刻，且合同涉及案外人无法核实真实性，对上述六份合同本院不予采信；对被告提交的微信支付截图，案外人潘艳、陈娜出具的《情况说明》及李晓妍出具的《收据》，均因涉及案外人无法核实真实性，本院不予采信；对被告出具的6份《收据》，《收据》中的款项用途系被告单方记载，本院不予采信。5.被告提交《情况说明》及中级技术工种人员名单一份，欲证明被告协助原告将云南协力机电工程有限公司的38名技术人员挂名到原告名下并支付了相关费用。原告对该组证据三性不认可。本院认为，《情况说明》系被告单方出具，被告提交的人员名单亦不能反映出被告的证明内容，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月5日，原告云南众森建设工程有限公司（委托单位）与被告云南颖琦企业管理咨询有限公司（受托单位）（以下简称“颖琦公司”）签订《业务委托书》，约定：原告委托被告办理包括建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、环保工程专业承包三级等在内的共十三项资质，代理费600000元（费用中包含所有人员费用，如有遗漏人员视为已含在总费用中），期间不产生任何费用；费用分四次支付：签订合同后支付定金20000元，公司人员安排完成支付人员全部费用400000元，领取到资质证书支付100000元，待业务完全办理完结后支付80000元；委托方有权终止委托业务，但必须承担已发生的所有合理代缴费用，代理时间不得超过5个月（包括拿到安全生产许可证为止），2018年8月2日至2019年1月1日，每超过一天扣除违约金500元；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告于2018年8月7日至2019年7月18日期间向被告刘彦定支付代理费用525000元。2019年4月15日，原告（甲方、债权人）与被告颖琦公司（乙方、债务人）、被告刘彦定、张建雄（丙方、担保方）签订《担保协议》，约定：甲方因委托乙方代为办理施工承包相关资质，已向乙方支付代理费用520000元；现委托期限已过，乙方无法完成委托事项，乙方不按时履行签订的业务委托书造成的债务（如支付款项及违约金）全部由丙方刘彦定、张建雄自愿为乙方的上述债务承担连带责任，丙方将乙方所欠款项代为偿还给甲方，期限为借款之日60天内拿相关有效费用票据还清，违约金按自违约之日起月息2%计息；协议还对其他事项进行了约定。2019年6月4日，被告颖琦公司向原告出具《承诺书》，称鉴于我公司未按约定完成业务委托书中约定的代办业务，给贵公司造成了严重的经济损失，现承诺2019年6月30日前办理完成资质证书业务并领到资质证书，2019年7月31日前办理完成安全生产许可证并领到证书；如未按承诺期限完成，则原业务委托书中所约定的违约金按2000元/天计算。2019年9月9日，原告向被告颖琦公司出具《业务告知单》一份，称：因你单位代办业务资质多次申报均用了虚假资料及伪造工程师证书和工种证书，现被市住建局给予口头警告一年内不得申报，给我单位造成巨大损失；由于你单位已无能力代办该业务，故终止合同，我单位已多次催告前来我单位结算退还已支付款项并调走你单位聘请人员；我单位最后一次催告：如你单位2019年9月13日前再不退还我单位款项，我单位将用法律维护本公司权益，请尽快调走你公司聘请人员证书。被告颖琦公司于2019年9月16日收到该《业务告知单》。另查明：1.2019年9月11日，原告法定代表人李洪江通过微信联系被告刘彦定，内容如下：李洪江：“现在众森暂时已经办不成了，我已经说了要么就是立马在昆明注册一个公司，一周以内另外联系好人员尽量办理，这样我们可以不起诉你，尽快办理，两个月内拿到资质。”刘彦定：“我已经让我朋友查过了，昆明可以办理，昭通那边没有把众森公司列入黑名单，因为现在人员全部在众森的系统里面，要三个月以后才能转出来，你只需要在五华区找一个地址给我，我这边帮你一边变更，一边就更改资料，在昆明尽快的办理；你回来昆明找一个办公的地方，全程我们一起做这个资料，需要更改的地方，需要修改的资料。”李洪江：“他们只是叫我们等过段时间”刘彦定：“已经不能过段时间了，来不及了”。2.2019年9月23日，原告获得市政公用工程施工总承包三级、环保工程专业承包三级、建筑工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级四项资质。3.原告因本案诉讼申请诉前财产保全，支付保全费3605元。本院认为：《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，原告委托被告颖琦公司办理相关资质，双方之间构成委托合同关系。关于原告要求被告颖琦公司返还535000元的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”委托合同的双方享有任意解除权，本案中原告与被告颖琦公司在《业务委托书》中约定完成委托事务的时间为2019年1月1日，后被告颖琦公司又向原告出具《承诺书》，承诺于2019年6月30日前办理完成并领取到资质证书；被告主张其完成了部分委托事务，但未举证证实原告获得的四项资质是由被告代为办理的，而被告所提交的证据亦不足以证实其为完成委托事务支付了相应费用；综上，被告颖琦公司逾期未完成委托事务，其收取的代理费用应予返还。另原告提交的证据仅能证实其向被告颖琦公司支付了代理费用525000元，故本院支持原告525000元。对被告主张原告不具备申请办理相关资质的条件、及法律法规禁止借用个人资质的答辩意见，本院认为，《业务委托书》系原、被告自愿签订，被告接受原告的委托并收取了代理费用，被告对原告所具备的条件及涉及委托事务的相关业务规范应当是明知的，且原告已向被告支付了代理费525000元、履行了合同的主要义务，对被告的答辩意见本院不予采纳。关于违约金，原告主张自2019年7月31日计算至9月10日共41天，按照每天2000元计算。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被告逾期未完成委托事务已构成违约，应当向原告支付违约金，原告主张的违约金计算标准过高，本院调整为按《业务委托书》约定的违约金标准每天500元计算。对违约金的起算时间，被告在《承诺书》中承诺2019年7月31日前完成全部委托事务，原告主张自2019年7月31日起计算41天的违约金，本院予以支持。关于原告要求被告刘彦定、张建雄承担连带责任的诉讼请求，本院认为，《担保协议》中约定因被告颖琦公司未按时履行业务委托书造成的债务（包括支付款项及违约金）由被告刘彦定、张建雄自愿承担连带责任，被告主张被告刘彦定、张建雄仅对颖琦公司向原告开具票据承担保证责任的答辩意见不能成立。对两被告担保的范围，《担保协议》中约定已收取的代理费用为520000元、违约金为自6月16日起按月利率2%持续计算；因此，被告刘彦定、张建雄承担保证责任的范围为返还代理费520000元，而违约金按约定持续计算，本院支持原告的违约金未超过《担保协议》的约定范围。对原告主张的保全费，该项费用系原告为顺利实现债权支出的必要费用，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告云南颖琦企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告云南众森建设工程有限公司525000元；二、被告云南颖琦企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南众森建设工程有限公司支付违约金20500元；三、被告刘彦定、张建雄对被告云南颖琦企业管理咨询有限公司向原告云南众森建设工程有限公司返还520000元并支付违约金20500元的范围内的债务承担连带偿还责任；四、驳回原告云南众森建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9970元由原告云南众森建设工程有限公司负担765元，由被告云南颖琦企业管理咨询有限公司、刘彦定、张建雄共同负担9205，保全费3605元由被告云南颖琦企业管理咨询有限公司、刘彦定、张建雄共同负担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为两年。审判员  张欣二〇二〇年七月十五日书记员  王亚