陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕08民终2125号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地：石家庄市长安区方北路13号，统一社会信用代码：9113010077********。负责人：聂光辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李会，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵虎忠，男，1987年4月19日出生，汉族，山西省兴县人，现住山西省兴县。委托诉讼代理人：韩虎伟，陕西博照律师事务所律师。原审被告：刘瑞祥，男，1970年1月22日出生，山西省平定县人，现住山西省平定县。原审被告：石家庄海顺汽车运输有限公司，住所地：河北省石家庄市新华区中华北大街282号盛典苏州2号楼一单元1101-1，统一社会信用代码：9113010*******。法定代表人：崔鹏杰。上诉人中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称：平安保险石家庄公司）与被上诉人赵虎忠以及原审被告刘瑞祥、石家庄海顺汽车运输有限公司（以下简称：海顺运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初4971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭以听证的方式公开进行了审理。本案现已审理终结。平安保险石家庄公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判上诉人在保险限额内赔偿被上诉人保险金326295.25元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在一审中所提交的医疗费票据共计154447.68元，其中有大量外购药无医院出具的医嘱，该部分费用共计6874.78元，应当予以扣除。被上诉人的误工期虽然鉴定为300天，但是从事故发生之日至评残前一天共计164天，根据相关法律规定，被上诉人的误工期应认定为164天。一审判决认定的精神损害抚慰金过高，无法律依据；二、一审法院在选定鉴定机构时未通知上诉人共同协商选定，直接指定鉴定机构，程序不合法;且鉴定中心在鉴定时未通知上诉人参与，剥夺了上诉人参与鉴定、发表不同意见的权利,因此，该鉴定程序不合法，鉴定结论不足以采信，一审法院驳回上诉人提出的重新鉴定申请无法律依据；三、被上诉人主张的停运损失系其单方委托鉴定机构作出，且该评估报告在无法确定被鉴定车辆是否持续运营的情况下作出日停运损失为460元的鉴定结论错误，被上诉人亦未提交其车辆实际经营损失的证据，一审判决上诉人支付被上诉人停运损失费无事实及法律依据。赵虎忠辩称：一、一审判决认定医疗费数额为151125.68元，一审法院已经将外购药、无正规医疗发票部分予以扣除，外购药、无正规医疗发票的医疗费均系其治疗案涉病情所支出的费用，只因证据形式不符合法律规定的要求而没有得到支持，上诉人所述的6874.78元不符合客观实际，无事实依据；二、本案事故给答辩人造成了严重后果，其为了尽快得到赔偿款治疗病情才快速提起诉讼启动了鉴定程序，答辩人的误工期实际上远远不止事故发生至定残日前一天这段时间，不能单纯以此作为误工期的认定，一审法院依照具有专业知识人员作出的结论进行认定误工期，符合法律规定；三、一审法院认定的精神损害抚慰金数额正确，符合本案事故的责任划分情况、伤残情况；四、本案鉴定意见系其申请一审法院委托具有合法资质的鉴定机构鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论正确，上诉人提出重新鉴定申请无法律依据；五、停运损失系其通过神木市公安局委托具有合法资质的鉴定机构鉴定，委托单位是神木市公安局，因此并不是其单方委托。答辩人车辆属于营运车辆，本案事故造成其车辆受损,产生停运损失是必然的，上诉人虽然对评估报告提出异议，但并未申请重新鉴定，故其该上诉理由不能成立。此外，因上诉人在起诉前将28140元车辆维修费已经向答辩人支付，故答辩人在起诉时未请求该项费用，一审法院在判决时将该费用予以扣除错误。答辩人支出的人身鉴定费2700元，车辆鉴定费4000元，一审法院未予支持错误。答辩人支出1800元的拖车费，并提供了正规发票，一审法院认定1100元错误。答辩人之所以未提出上诉是为了能够尽快得到赔偿款进行治疗，上诉人的上诉是为了拖延诉讼周期，请求二审法院依法驳回其上诉请求。刘瑞祥、石家庄海顺汽车运输有限公司未作书面答辩。赵虎忠向一审法院起诉请求：1、三被告赔偿赵虎忠医疗费154447.68元、误工费61650元、护理费6950元、住院伙食补助费2450元、营养费1800元、交通费2633.4元、住宿费6280元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金206577.8元、被扶养人生活费长女赵某134047.3元、二女赵某244261.49元、三女赵某354475.68元、停运损失费33580元、鉴定费6700元、拖车费1800元、精神抚慰金20000元，以上费用共计647653.35元。减去华安财产保险股份有限公司河北分公司石家庄中心支公司已向原告理赔的122000元，剩余525653.35元由被告保险公司在商业第三者责任保险范围内先予赔偿，剩余部分由其余二被告承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定案件事实：2018年9月2日16时许，刘瑞祥驾驶冀AXXXXX/冀AYYYY挂号陕汽牌半挂车，沿省道204线由北向南行驶至54KM+700M处时，因未能保持安全车速，且在遇险时操作不当，致使车辆发生侧滑甩尾，与由南向北行驶的赵虎忠驾驶的晋HZZZZZ号北京牌自卸低速货车相撞，致使赵虎忠受伤。事故经神木市公安局交通管理大队处理，认定刘瑞祥承担此次事故的全部责任，赵虎忠无责任。刘瑞祥驾驶的冀AXXXXX/冀AYYYY挂号陕汽牌半挂车登记在石家庄海顺汽运公司名下，在平安财险石家庄支公司投保商业三者险（保额100万元）。在华安财产保险股份有限公司河北分公司石家庄中心支公司投保交强险。事故发生后，交强险承保公司已向原告赔付了122000元。经赵虎忠申请，本院委托陕西公正司法鉴定中心所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2019年11月4日作出陕公正司鉴[2019]临鉴字第824号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵虎忠脾切除术术后属八级伤残；胃修补术后属十级伤残瘀痕形成属十级伤残；后续医疗费预计为1万元；误工期300日，护理期90日，营养期90日。另查，事故发生后，保险公司向赵虎忠垫付了28140元车辆维修费，石家庄海顺汽运公司向赵虎忠垫付了9万元医疗费。经赵虎忠申请神木市公安局委托陕西广合资产评估有限公司出具陕广评报字（2019）第173号资产评估报告书，结论为赵虎忠的车辆日平均停运损失为人民币460元。一审法院认为：刘瑞祥驾驶石家庄海顺汽运公司的冀AXXXXX/冀AYYYY挂号陕汽牌半挂车与赵虎忠驾驶的陕晋HZZZZZ号北京牌自卸低速货车相撞，造成赵虎忠受伤、两车不同程度受损，经公安交警部门认定刘瑞祥负事故的全部责任，赵虎忠无责任，赵虎忠的医疗费等合理损失，首先应由冀AXXXXX/冀AYYYY挂号半挂车的交强险保险人在交强险限额内给予赔偿，该车辆在被告平安财险石家庄支公司投保商业第三者责任险一份（保额为100元），故剩余损失由保险公司在商业第三者责任保险限额予以赔偿，仍有不足的部分由刘瑞祥给予赔偿。赵虎忠请求赔偿的项目及标准应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定执行。医疗费减去外购药、无正规票据的调血费的部分，为151125.68元；误工费按照陕西省上年度在岗职工平均工资计算，为205.5×300天=61650元；护理费住院期间的护理费应按住院期间每天100元计算，出院按每天50元计算，即49天×100元+41天×50元=6950元；住院伙食补助费按住院时间按每天50元计算即49天×50元=2450元；营养费按照每天20元计算，为90天×20元=1800元；后续治疗费10000元；残疾赔偿金按照城镇标准计算，为206577.8元；交通费结合赵虎忠的票据、救治时间、地点及必要陪护人员人数，酌情认定为1500元；住宿费结合赵虎忠正规住宿发票，酌情认定为3000元；被抚养人生活费按照城镇标准计算为：赵某134047.3元、赵某244261.49元、赵某354475.68元，精神抚慰金结合赵虎忠的伤残等级，认定为20000元。停运损失费460元×73天为33580元；拖车费1100元。赵虎忠请求的其余项目不予支持。上述各项共计632517.95元，减去交强险保险人华安财产保险股份有限公司河北分公司石家庄中心已向赵虎忠理赔的122000元，剩余金额为510517.95元。鉴于冀AXXXXX/冀AYYYY挂号陕汽牌半挂车商业三者险的保险金额足以赔付，故石家庄海顺汽运公司、刘瑞祥在本案中不承担民事赔偿责任，但诉讼费不属保险理赔范围，应由实际侵权人刘瑞祥承担。石家庄海顺汽车运输公司向赵虎忠垫付的90000元医疗费，应在保险公司赔付赵虎忠的款项中予以扣除给付石家庄海顺汽车运输公司。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心公司于本判决生效之日起七日内在商业第三者责任保险限额内赔偿赵虎忠因本起交通事故支出的医疗费151125.68元、误工费61650元、护理费6950元、住院伙食补助费2450元、营养费1800元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金206577.8元、交通费1500元、住宿费3000元、被抚养人生活费赵某134047.3元、赵某244261.49元、赵某354475.68元、精神抚慰金20000元，共计151044.09元，停运损失费33580元，拖车费1100元。上述各项共计632517.95元，减去华安财产保险股份有限公司河北分公司石家庄中心已向赵虎忠理赔的122000元，以及中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心公司向原告垫付的28140元，剩余金额为482377.95元（其中石家庄海顺汽车运输有限公司给原告垫付的90000元在该款中扣除，给付石家庄海顺汽车运输有限公司）。二、石家庄海顺汽车运输有限公司、刘瑞祥在本案中不承担民事赔偿责任。三、驳回赵虎忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1920元，由刘瑞祥负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明以下事实：案涉交通事故的发生时间为2019年5月22日16时。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案各方当事人对刘瑞祥驾驶的冀AXXXXX/冀AYYYY挂号陕汽牌半挂车与赵虎忠驾驶的晋HZZZZZ号北京牌自卸低速货车相撞，致使赵虎忠受伤,刘瑞祥承担此次事故的全部责任，赵虎忠无责任,冀AXXXXX/冀AYYYY挂号陕汽牌半挂车登记在海顺汽运公司名下，在平安保险石家庄公司投保商业三者险等基本事实无争议。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业第三者”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……”之规定，赵虎忠的合理损失，首先应由承保交强险的保险公司在交强险限额范围予以赔偿,因承保交强险的华安财产保险股份有限公司河北分公司石家庄中心支公司已向赵虎忠赔偿了122000元,故余下损失应由上诉人在商业第三者险限额内予以赔偿。本案上诉人与被上诉人双方争议的焦点问题为:赵虎忠医疗费、误工费、精神损失费以及车辆营运损失的确定。关于医疗费，上诉人主张应扣除6874.78元，扣除3322元不当。经本院审查，赵虎忠一审提供的医疗费票据当中，有两支增值税发票载明服务名称为“人血白蛋白”，金额共计5844元，两支国药控股国大药房山西益源连锁有限公司出具的电子发票，载明服务名称为：“头孢特仑新戊酯片”、“复议感冒灵颗粒”、“盐酸氟桂利嗪胶囊”、“穿心莲内酯滴丸”、“千林多种维生素矿物质片”，金额共计1201元，4支票据合计金额为7045元，上述药物系外购药品，均无相关医嘱或医生处方，不能确定是赵虎忠本人因本次交通事故所支出的必要的、合理的费用，应予剔除，一审法院只扣除3322元不当，但上诉人上诉时只请求扣除6874.78元，应予以支持，赵虎忠的医疗费合计应为：147572.9元。关于误工费，上诉人的误工期经鉴定为300天，从事故发生之日2019年5月22日至伤残评定作出的前一日2019年11月3日共计166天，伤残评定之后赵虎忠的误工损失已计入其伤残赔偿金当中，故其误工期应以166天计算，误工费应为205.5元/天×166天=34113元，一审法院认定61650元不当，二审予以纠正。关于精神损害抚慰金，赵虎忠因交通事故受伤并致残，经鉴定为八级与十级，一审法院酌情认定精神损失费为2万元并无不当。关于车辆营运损失，赵虎忠车辆营运损失由处理交通事故的交通警察部门在事故处理期间委托专业鉴定机构作出，并非当事人单方委托，且鉴定部门及鉴定人员均具有相应资质，一审法院予以认定并无不当。赵虎忠二审中提出一审法院未认定其鉴定费，未足额认定其车辆施救费，并扣除其未请求的车辆损失28140元不当。经审查，赵虎忠一审中主张的鉴定费为6700元，拖车费为1800元，并提供了相关依据，上述费用均系赵虎忠为确定其损失支出的必要的、合理的费用，是其实际支出的损失，本应予以支持，一审法院未支持鉴定费，并部分支持了拖车费用不当。对于一审法院漏判的鉴定费与计算错误的拖车费，鉴于赵虎忠未提出上诉，本院不予纠正。对于一审法院在判决中扣除的28140元，因上述费用是上诉人核定的赵虎忠车辆维修费，与本案赵虎忠请求的损失无关，一审法院在本案中予以扣除不当，应予纠正。综上，上诉人平安保险石家庄公司的上诉理由部分成立，应予支持，其余均不能成立，依法予以驳回；一审法院认定事实基本清楚，但对赵虎忠医疗费、误工费的认定不当，且错误扣除了车辆维修费，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初4971号民事判决第二项及一审案件受理费部分；二、变更陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初4971号民事判决第一项为：赵虎忠因本起交通事故支出的医疗费147572.9元、误工费34113元、护理费6950元、住院伙食补助费2450元、营养费1800元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金206577.8元、交通费1500元、住宿费3000元、被抚养人生活费赵某134047.3元、赵某244261.49元、赵某354475.68元、精神抚慰金20000元(以上共计566748.17元），停运损失费33580元，拖车费1100元，上述各项费用合计601428.17元，减去华安财产保险股份有限公司河北分公司石家庄中心已向赵虎忠理赔的122000元，剩余金额为479428.17元，限中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心公司于本判决生效之日起七日内在商业第三者责任保险限额内赔偿赵虎忠（兑现时扣除石家庄海顺汽车运输有限公司给赵虎忠垫付的90000元，给付石家庄海顺汽车运输有限公司）。三、撤销陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初4971号民事判决第三项；四、驳回赵虎忠的其他诉讼请求。二审案件受理费3410元（上诉人已预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺金丽审判员  李佳悦审判员  韩连梅二〇二〇年七月三十日书记员  朱慧园