江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5449号上诉人（原审被告）：陈波，男，1981年7月8日出生，汉族，户籍地泰兴市。委托诉讼代理人：刘小林，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康丹，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋文基，男，1971年4月20日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：刘迪，北京市中银（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐杰，北京市中银（苏州）律师事务所律师。原审被告：苏州宇珏数码科技有限公司，住所地苏州工业园区群星一路1号辰雷科技园1幢505号，实际经营地苏州工业园区通园路236号苏印智造418A室。法定代表人：陈波。上诉人陈波因与被上诉人蒋文基及原审被告苏州宇珏数码科技有限公司（以下简称宇珏公司）担保追偿权纠纷一案,不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初12723号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月12日立案后，依法适用独任制程序进行了审理。本案现已审理终结。陈波上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由蒋文基负担。事实和理由：一、一审事实认定错误。蒋文基要求陈波承担反担保责任的条件并未成就。合同约定的担保条款是附条件生效的，即在宇珏公司、陈波无力清偿,银行向蒋文基主张担保责任时，蒋文基承担该代偿义务后才产生追偿权。2017年11月21日，银行贷款尚未到期时，蒋文基通过案外人转账到宇珏公司，再由宇珏公司转向另一个贷款账户，应理解系宇珏公司清偿该笔贷款，而非蒋文基代偿。二、《借款增股协议》约定，乙方承诺在公司收到银行贷款后仅用于公司经营，不得挪作他用。陈波已在一审中强调，贷款后公章、财务章、U盾皆由蒋文基掌控，蒋文基是宇珏公司实际控制人，银行将贷款100万元发放给公司后，由蒋文基转走。三、《银行贷款反担保协议》被涂改，该协议第三条约定陈波对五十万元承担连带责任，但是“五十万元”涂改为“银行贷款”，陈波已在一审中明确该涂改并非陈波所为，但一审判决未作回应。四、《引资协议书》与本案审理有重大关联，但一审法院却认定与本案无关。该协议第4条股权让与担保的约定，直接指向陈波与蒋文基之间、蒋文基与宇珏公司之间，但一审法院未予查明。五、本案应由蒋文基向宇珏公司主张返还财产，不能要求陈波承担反担保责任。蒋文基辩称，一、《借款增股协议》第三条主要针对第一条和第二条中所提到的借款和贷款的偿还问题，该条并非反担保条款，陈波的解读系片面的。而《银行贷款反担保协议》中明确约定了陈波承担连带清偿责任，故不应认为存在附条件生效的担保条款。蒋文基为避免银行贷款逾期对自身产生不利影响，于2017年11月21日将1013340元款项汇入宇珏公司，当日宇珏公司即安排工作人员到银行办理了贷款本息结清手续，即陈波对于蒋文基代宇珏公司归还款项的行为是认可的。二、宇珏公司向银行申请贷款后，银行根据宇珏公司的要求向苏州臻万网络科技有限公司发放了100万元贷款，该贷款实际并非发放到宇珏公司账户，陈波认为蒋文基挪用贷款明显与事实不符。三、陈波对于《反担保协议》中涂改部分以外的内容是确认的，而陈波虽认为涂改非自身作出，但并未申请笔迹鉴定。四、《引资协议书》与本案无关，一审法院明确要求其提交证据原件的情况下却未能提交，应由陈波承担不利后果。蒋文基向一审法院起诉请求：1.判令宇珏公司立即归还代偿款101.334万元及利息（以101.334万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率，自2017年11月21日起计算至款项实际给付之日止）；2.判令陈波支付违约金10万元，并对上述债务承担连带担保责任；3.判令宇珏公司、陈波承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月14日，蒋文基(甲方)与陈波(乙方)签订《借款增股协议》，鉴于：双方股东身份，甲方将借款给宇珏公司，将对宇珏公司贷款进行担保，甲方借款、担保完成后，双方将变更所持宇珏公司股权份额，权利和义务包括：1、借款。2016年7月15日前，甲方向宇珏公司提供借款50万元用于经营，期限六个月，利息8‰每月，乙方提供担保。2、贷款。以公司名义向银行贷款不超过150万元，以银行审批金额为准，甲方提供担保，乙方提供反担保。3、借款、贷款的偿还。4、公司运营管理。甲方向公司支付借款后，公司财务人员将由甲方指派，乙方不得干涉。5、公司股权变更。6、违约责任。甲方在履行公司银行贷款担保责任，并向乙方追偿后，乙方未能及时归还的，除应偿还甲方已履行担保责任外，乙方应另行向甲方支付违约金10万元。同日，蒋文基（甲方/担保方）与陈波（乙方/反担保方）签订《银行贷款反担保协议》，约定：乙方就宇珏公司向XX银行贷款过程中甲方向XX银行提供的担保而对甲方的担保进行如下反担保：一、乙方反担保范围为甲方向XX银行提供担保金额的本息以及因公司未能及时归还贷款造成XX银行相关损失；二、乙方反担保期限自甲方向XX银行承担担保责任起，至公司贷款本息全部清偿完毕止；若甲方向XX银行履行担保责任的，则乙方反担保期限至向甲方担保责任获得全部清偿之日止。乙方违反本协议约定的义务的，视为违反《借款增股协议》的约定。2016年11月18日，蒋文基与中国光大银行股份有限公司苏州分行(以下简称光大银行苏州分行)签订《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》，为最高额本金余额200万元提供抵押、保证担保。2016年11月25日，宇珏公司(借款人)与贷款行光大银行苏州分行签订《流动资金贷款合同》，约定贷款用于流动资金周转，具体用途为向苏州臻万网络科技有限公司支付美术外包费用，贷款金额100万元，期限自2016年11月25日至2017年11月25日，贷款年利率为5.22%。如果借款人未按约定偿还贷款的，贷款行有权自逾期之日起按逾期罚息利率贷款利率上浮50%计收利息，对于贷款人不能按时支付利息，贷款行有权按罚息利率计收复利。蒋文基、陈波提供连带责任保证担保。落款加盖宇珏公司、陈波的印章。宇珏公司、陈波于同日向光大银行苏州分行出具贷款金额100万元、贷款利率5.22%的贷款借据，入账账号37×××94。2017年11月21日，案外第三人孔远宏向宇珏公司账户转账支付1013340元。同日，宇珏公司向光大银行苏州分行出具加盖公司财务专用章、陈波印章的结算业务申请书，金额为1008845元，注明“还贷款本息结清”。孔远宏陈述其应蒋文基请求代蒋文基向宇珏数码公司汇款101334万元，用于宇珏数码公司归还贷款本金和利息。宇珏数码公司、陈波另提供：一、国家企业信用信息公示表，显示蒋文基与苏州中技华为能源技术有限公司是亚太行信息咨询(北京)有限公司的股东；二、银行流水，显示宇珏公司于2016年10月9日、2016年10月11日、2016年10月13日、2016年11月28日、2017年5月2日分别向苏州中技华为能源技术有限公司转账支付45万元“往来款”、15万元“往来款”、40万元“往来款”、75万元“外包款”、2.8万元“付蒋文基往来款”；宇珏公司于2017年5月8日向北京亚太行信息咨询有限责任公司转账支付13万元往来款三、引资协议书，证明蒋文基承诺受让30%股权后向宇珏公司打入500万元股权转让金，但蒋文基未实现，并陈述其转让27%、李元转让3%，蒋文基应支付对价450万元。蒋文基经质证认为上述证据与本案均不具有关联性。一审法院认为，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人或债务人之外的其他人提供反担保。基于蒋文基与陈波之间的约定，虽然未明确约定借款银行，但蒋文基为宇珏公司一定额度内的银行借款提供保证担保，陈波向其提供反担保的意思表示明确，该约定系双方真实意思表示，双方均应按约履行相应义务。宇珏公司实际向银行贷款以及蒋文基在债务人不履行还款义务时承担保证义务，系陈波履行反担保义务所附条件，在条件成就时，陈波应履行反担保义务。蒋文基依据约定，在债务人宇珏公司与光大银行苏州分行的借款关系中，向光大银行提供最高额抵押担保与最高额保证担保，光大银行苏州分行向宇珏公司放款100万元，宇珏数码公司对于光大银行苏州分行的还款义务为100万元及相应利息，宇珏公司未按约到期履行还款还本付息义务，蒋文基委托案外第三人孔远宏向光大银行苏州分行付款以履行保证义务，对此蒋文基提供证据予以证明，一审法院予以确认。蒋文基可以向债务人追偿，亦可以按陈波的反担保承诺，要求反担保人履行担保义务。蒋文基诉请主张宇珏公司归还代偿款及相应利息损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。蒋文基主张陈波对宇珏公司上述债务承担连带担保责任，符合协议约定，有事实依据，一审法院予以支持。对于蒋文基主张陈波承担违约金10万元，双方在《借款增股协议》中约定陈波在蒋文基追偿后未能及时归还需承担的违约责任为违约金10万元，除资金占用损失，蒋文基未举证证明其他损失，违约金约定过高，一审法院依法酌情调整违约金为2万元,且该违约责任应在陈波承担主债务的保证责任中予以扣除。关于陈波抗辩收到贷款款项后将其中的75万元支付给蒋文基的关联公司苏州中技华为能源技术有限公司、蒋文基利用管理权利和实际控制地位严重损害了宇珏公司的利益以及陈波与蒋文基签订《引资协议书》而形成股权转让关系应承担的相应义务，均与涉案担保与反担保法律关系无关，陈波、宇珏公司如与蒋文基、苏州中技华为能源技术有限公司之间有其他债权债务纠纷，可通过合法途径另行诉讼解决。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、宇珏公司于判决生效之日起十日内归还蒋文基代偿款1013340元并支付自2017年11月21日起计算至2019年8月19日止的利息损失85036.12元，以及以1013340元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息损失；二、陈波对宇珏公司上述第一项债务向蒋文基承担连带清偿责任，陈波在承担保证责任后，有权向宇珏公司追偿；三、驳回蒋文基的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为7385元，由宇珏公司、陈波负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。陈波向本院提交如下证据：银行凭证，证明蒋文基与宇珏公司之间往来明细，蒋文基与宇珏公司之间有很多交易，不能单独认定诉争款项是代偿款。蒋文基经质证对真实性予以认可，但认为与本案没有关联性。本院认证意见，因蒋文基对证据真实性予以认可，故本院对上述证据真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：二审中，陈波对《银行贷款反担保协议》中的涂改提出异议，蒋文基主张该涂改后的“银行贷款”四个字系陈波书写，陈波不予确认。本院于2020年6月24日庭审中向陈波释明，如其否认该“银行贷款”系其书写，在不能提供其他证据的情况下，应通过司法鉴定的方式予以查明，陈波表示清楚。本院要求陈波如果申请司法鉴定的，应于庭后三个工作日内提交司法鉴定申请，逾期不提交的，视为不申请司法鉴定，其亦表示清楚。后陈波未向本院提交书面司法鉴定申请。本院认为，根据宇珏公司与光大银行苏州分行签订的《流动资金贷款合同》，光大银行苏州分行向宇珏公司发放的100万元贷款应于2017年11月25日到期，蒋文基为该笔贷款承担连带清偿责任。后蒋文基于2017年11月21日通过案外人向宇珏公司账户汇入1013340元，宇珏公司于当日便归还了贷款本息合计1008845元。因蒋文基向宇珏公司汇入款项的时间与宇珏公司贷款到期的时间节点吻合，且宇珏公司用以归还贷款的资金系蒋文基向宇珏公司提供，故蒋文基实质系基于保证人身份在宇珏公司贷款到期前提供资金供宇珏公司还贷使用，应认定蒋文基承担了保证责任。蒋文基与陈波之间于2016年7月14日签订《借款增股协议》中对宇珏公司向银行贷款进行了安排，约定由蒋文基提供担保、陈波提供反担保，同日陈波与蒋文基签订了关于银行贷款的反担保合同。后蒋文基于2016年11月18日向光大银行苏州分行为宇珏公司借款提供了抵押担保和保证担保，光大银行苏州分行于2016年11月25日向宇珏公司发放了贷款。因此，蒋文基为宇珏公司向银行贷款提供担保及陈波向蒋文基就相应贷款提供反担保，是经过双方充分磋商达成的合意，该过程可以体现出当事人完整、真实的意思表示。陈波虽对反担保协议中涂改后的“银行贷款”四字有异议，但蒋文基明确陈述该四字系陈波书写，经本院释明后陈波并未提交书面的笔迹鉴定申请，应视为陈波未能提供反驳证据，故该反担保协议中关于担保责任范围应认为是上述光大银行苏州分行借款合同项下的主债务范围，一审认定并无不当。综上所述，陈波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7385元，由上诉人陈波负担。本判决为终审判决。审判员  韩小安二〇二〇年七月三十一日书记员  刘 汐