甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民再43号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：许明金，男，汉族，1967年3月29日出生，现住兰州市城关区。委托诉讼代理人：赵金龙，兰州市城关区焦家湾法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃天苑古典建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水南路461号。法定代表人：孙建敏，该公司经理。委托诉讼代理人：石仓碧，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：成彩田，甘肃溥德律师事务所律师。再审申请人许明金与被申请人甘肃天苑古典建筑工程有限公司（以下简称古典公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2018）甘01民终3057号民事判决已发生法律效力。再审申请人许明金向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院于2019年9月27日作出（2019）甘民申1145号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人许明金及其委托诉讼代理人赵金龙、被申请人古典公司的委托诉讼代理人石仓碧、成彩田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许明金申请再审请求：1.依法撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民终3057号民事判决书第一项、第三项内容及案件受理费部分，维持第二项内容；2.依法改判被申请人向再审申请人立即支付其截留的工程款262585元；3.依法判令被申请人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：第一、案件基本事实。本案再审申请人许明金与苏华根本不是合伙挂靠关系，只是雇佣关系，况且被申请人是否真实支付给苏华该笔款项，没有有效证据予以证明。第二、原审判决无法可依，基本事实的认定缺乏证据支持。原审法院判决认定苏华收取的236000元视为古典公司已向许明金支付。首先，苏华作为本案关键利害关系人并未到庭，导致本案基本事实无法查清。其次，被申请人提交的所谓苏华两份收条属于事后补写，且在收条处注明“支付此款是榆中县教育局小学食堂工程款”字样明显具有人为添加的痕迹。该案兰州市城关区法院曾责令被申请人查找苏华到庭以便查明案件事实，因为最后二笔大额款项236000元系被申请人向所谓苏华支付，故本应由被申请人负责查找苏华到庭的举证责任，但被申请人既不能查找到苏华，也不能提供苏华的身份信息，在苏华身份不明的情况下给其打款的真实性存疑。且该工程款结算之前一直是被申请人通过银行卡转账方式打入再审申请人许明金账户，但该工程最后二笔尾款被申请人却违反常规，突然用现金方式分二次支付给所谓苏华，如此大额付款，被申请人既不通知再审申请人，也不采用通常使用的银行转账方式付款，明显不符合常理。第三，原审法院对本案挂靠协议的约定认定有误，对收条真伪及付款真实性未予查清。首先，基于挂靠协议中的约定，再审申请人许明金为第一挂靠人，苏华作为挂靠人的身份只有在双方约定的附加条件成就时才能成立，但该条件始终未能成就，苏华（秦某）不能认定为挂靠人。被申请人只是给再审申请人授权本案涉案合同的相关权利，故被申请人将最后涉案工程尾款如确实支付给苏华对再审申请人许明金不发生支付的效力。其次，所谓苏华（秦某）所打的二份收条的真实性无法考证。原一审时再审申请人申请对收条上苏华的签字和建设工程施工合同上的签字做笔迹鉴定，但被申请人在鉴定过程中偷换送检材料，导致笔迹鉴定无法进行。本案发回重审后，一审法官查找苏华（秦某）无果，故收条的真实性无法考证。本案再审申请人与苏华只是雇佣关系，而非合伙挂靠关系，苏华只是负责为再审申请人购进材料。挂靠协议下方苏华的签名和电话号码均为被申请人事后添加且签在横线下方，亦不符合书写习惯，不能因为再审申请人雇佣了苏华就认定为合伙关系，亦不符合民法总则中关于合伙关系的定义。被申请人偷换检材的行为只是为了颠倒黑白、欲盖弥彰，事实上被申请人就根本未给苏华打过工程尾款，在这里不排除被申请人与所谓苏华串通造假的可能。综上所述，原审法院对本案基本事实未予查清，对再审申请人许明金与苏华（秦某）是否为合伙挂靠关系，特别是涉案剩余的二笔工程尾款262585元有无给苏华（秦某）实际支付这一核心问题认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。古典公司辩称，一、再审申请人许明金对苏华的身份由不承认到承认是其聘用的涉案工程主管采购材料的工作人员看，再审申请人隐瞒事实。许明金与苏华经人介绍到我公司商谈后签订了挂靠协议书，二人一并在协议书上签名，该项工程为二人合伙去建，该事实一审时介绍人已经出庭作证证明。从其将部分工程分包给农民工许守伟、刘某、李某等人可知，苏华就是合伙挂靠人。挂靠协议第七项是附则条款不是主款条约，合伙挂靠人没有发生意外事故，就不存在这条附则条款的约束使用。许明金称协议上苏华签字是后加的，当时签完协议双方各执二份，许明金拿走的两份协议一直由其个人保管长达五年时间，苏华的签字是如何添加到其所持合同上的，许明金称苏华的签字和电话是后添加的理由不成立。二、一审时许明金申请对苏华出具的两份收条进行司法鉴定，律师当庭将苏华所写的二份收款收条提交给法庭，司法鉴定被退回是因为鉴定人意见不统一，不存在偷换材料一说。三、付给苏华的两笔工程款是因为苏华将部分工程分包给了农民工许守伟、刘某、李某等人，完工后未发放工资，徐某等三人带领农民工到公司讨要工资，经公司联系许明金、苏华二人，许明金称是苏华雇的人让苏华解决，当时我公司也向东岗西路派出所报案，后经协商，我公司直接让财务人员从银行提取现金，由挂靠人苏华现场支付农民工工资，并给公司财务写了二张收款收条，没有银行转账是防止苏华不能及时给农民工发放工资。上述事实徐某等三人已经出庭作证，本次再审再次提交三人的证言。同时苏华于2015年10月13日重新写了一份收款收条证明后寄至我公司并已提交法庭。综上，我公司认为该案件事实清楚，不存在拖欠申请人的工程款，望驳回申请人的再审请求。许明金向一审法院起诉请求：1.判令被告古典公司立即偿付其截留原告的工程款262585元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月7日，原告持有被告出具的授权委托书，以被告业务经理兼代理人的身份参加榆中县教育局关于食堂建设工程的招投标。之后，原告代表被告与榆中县教育局签定了上述建设工程施工合同4份。主要内容为:钢结构食堂4幢，工程承包范围是施工图纸内的全部土建和安装，工期为120天。工程造价分别为:定远镇蒋家营小学349456元、和平镇柳沟店小学580493.56元、连搭乡麻家寺学校295091.90元和胡家营学校399435.42元。同年4月10日，原、被告签订挂靠经营协议1份，双方约定:被告为原告承揽建筑工程提供建设资质、合同专用章及其他相关资料，委托签订建设工程合同，协助原告在承揽工程中进行招投标、提供技术服务等。被告按建设工程施工合同约定的工程价款的1%收取原告管理费。该合同附则中另行约定:合伙挂靠的原第一挂靠人，如发生意外、无法继续履行本合同和协议，则由挂靠合伙人另行推选第一挂靠人，经甲方认定后，继续履行本合同。该合同成立后，原告即组织人员进行施工，2013年12月案涉工程全部完工交付使用。榆中县教育局分三次向被告支付工程款总计1403000元。被告分十一次总计向原告付款1137000元。双方当事人就榆中县教育局已支付的涉案工程款1403000元中的236000元是否已向原告给付的事实存在争议。负有举证责任的被告就该事实提交了收款收条二份。其中2013年12月9日的收条内容为:“今收孙建敏现金壹拾万元正（100000元）（注明:支付此款是榆中县教育局小学食堂工程款）苏华2013.12.9。”2013年12月21日的收条内容为:“今收孙建敏现金拾叁万陆仟整（136000）（注明:支付此款是榆中县教育局小学食堂工程款）苏华2013.12.21。”被告以该组证据证明:出具收条的苏华系与原告合伙承包案涉工程之人，有苏华在挂靠协议上的签字为证，故其将案涉工程在无需向原告说明的情况下，支付苏华236000元视为向原告支付了该款项，至此，榆中县教育局支付的工程款已足额向原告付清。原告对该证据的真实性、合法性均不予认可，并反驳其不认识苏华且涉案工程未与他人合伙建设，其雇佣秦某负责施工材料的购进等工作。本案重审中，被告申请追加秦某（又名苏华）为本案的第三人，并提供了身份证号:3203231975××××××××。本院依职权在江苏省铜山县的身份信息，显示姓名:秦某，住址:为铜山县。本院在该地址向秦某送达相关法律文书时，经询问秦某母亲苏传英，称秦某于2012年离家后再未与家人联系，该住址由秦某父母作为商店经营。因无法向秦某送达法律文书，秦某不能到庭无法查清秦某收款的事实，本院裁定驳回了原告追加秦某为第三人的申请。故本院对被告就榆中县教育局已支付的涉案工程款1403000元中的236000元已向原告给付的事实不予认定。另，2013年6月，被告主张通过公司法定代表人孙建敏个人汇款3万元支付给许金明工程款无证据证明不予认定。一审法院认为：本案争议焦点为原告与秦某是否属合伙关系且被告是否向秦某支付了案涉工程款236000元《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定:个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。法（办）［1988］6号《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条规定:公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。依上述法律规定，个人合伙法律关系的成立要件为合伙人应按照协议提供资金、实物、技术，合伙经营、共同劳动，或者提供技术性劳务并约定盈余分配。本案中，案涉工程系原告借用被告的资质予以承揽，合同内容里亦明确原告许明金为挂靠人，被告亦向原告授权签订相关合同的权利，而未向秦某授予该项杈利。从另一方面分析，虽苏华（秦某）在挂靠协议落款处亦有签字，但双方又约定:合伙挂靠的原第一挂靠人，如发生意外、无法继续履行本合同和协议，则由挂靠合伙人另行推选第一挂靠人，经甲方认定后，继续履行本合同。基于此，本案原告许明金为第一挂靠人，苏华作为挂靠人的身份只有在双方约定的附加条件成就时才能成立，但该条件始终未能成就，故苏华（秦某）不能认定为挂靠人。被告将案涉工程款支付苏华（秦某）对原告不发生支付的效力，若有纠纷，被告可另行向苏华（秦某）主张其权利。经本院核算:被告收到的工程款1403000元,扣除已付款额1137000元（含管理费16000元）,被告尚欠原告266000元，但原告自认被告尚欠的工程款为262585元,故本院认定双方的债务应为262585元。被告依法应予以清偿，故对原告的诉讼请求本院予以支持。一审法院判决：被告甘肃天苑古典建筑工程有限公司给付原告许明金工程款262585元，于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费5239元，由被告甘肃天苑古典建筑工程有限公司负担。古典公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1588号民事判决;2.依法驳回许明金的起诉;3.判令本案一、二审诉讼费用由许明金承担。二审法院认定事实：许明金提交的《挂靠经营协议》中，苏华在挂靠人一栏许明金的名字下方签名，且许明金亦认可苏华（秦某）在本案涉案的工地工作的事实，故据此可以认定苏华（秦某）为许明金的合伙人，古典公司向苏华（秦某）支付的款项应认定为已向许明金支付。榆中县教育局分三次向古典公司支付工程款总计1403000元，古典公司分十一次总计向许明金付款1137000元（含管理费16000元）。古典公司分两次向许明金的合伙人苏华（秦某）付款236000元。古典公司尚欠许明金工程款30000元未付。一审判决认定的其他基本事实清楚，本院予以确认。二审法院认为：许明金与古典公司于2013年4月10日签订《挂靠经营协议》一份，约定由许明金以古典公司的名义承揽建筑工程，古典公司提供所需的资料，并委托许明金签订工程合同并进行施工。在双方当事人提交的《挂靠经营协议》中，苏华均在挂靠人一栏许明金的名字下方签署了名字及电话号码，许明金亦认可秦某在涉案工程的工地上工作的事实，且经其授权办理涉案工程的材料购买等业务，而双方当事人均认可苏华与秦某系同一人的事实，结合上述事实，古典公司有理由相信苏华（秦某）与许明金系合伙关系，古典公司向苏华（秦某）所付款项应认定为已向许明金支付。现古典公司提交了苏华于2013年12月9日和2013年12月21日书写的《收条》各一份，证明其向苏华支付了涉案工程的工程款项共计236000元，因苏华系许明金的合伙人，且在收条上明确注明“支付此款是榆中县教育局小学食堂工程款”字样，故苏华收取的236000元款项应认定为古典公司已向许明金支付。对于古典公司辩称其通过公司法定代表人孙建敏个人汇款的方式，支付给许明金工程款30000元，因该公司未提交证据予以证明，故不予认定。综上，榆中县教育局分三次向古典公司支付工程款总计1403000元,古典公司分十一次总计向许明金付款1137000元（含管理费16000元）,古典公司分两次向许明金的合伙人苏华，支付工程款236000元，现古典公司尚欠许明金工程款30000元未付，根据双方签订的《挂靠经营协议》，古典公司理应向许明金支付剩余工程款30000元。许明金关于苏华不是其合伙人的辩称理由，与本院查明的事实不符，不予采纳。二审法院判决：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1588号民事判决:二、甘肃天苑古典建筑工程有限公司支付许明金工程款30000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕;三、驳回许明金的其他诉讼请求。一审案件受理费5239元，由许明金负担4630元，由甘肃天苑古典建筑工程有限公司负担609元;二审案件受理费5239元，由许明金负担4630元，由甘肃天苑古典建筑工程有限公司负担609元。本院再审查明事实与原一审查明事实一致，予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为苏华是否实际收到古典公司的付款？苏华收款的行为是否具有消灭古典公司与许明金之间债权债务的效力？关于苏华（秦某）是否实际收到古典公司的付款问题。本案中，被申请人古典公司认为剩余236000元的工程款经苏华已发放给工人，于原审时提交苏华共计收款236000元的收条两份证明已完成付款义务。其中，两份收条的付款主体是被申请人法定代表人孙建敏，其向法庭两次提交的苏华于2013年12月9日出具的100000元收条、2013年12月21日出具的136000元的收条的复印件和用于鉴定提交的原件部分字的笔迹和位置不一致，鉴定机构因鉴定人意见不一致退回鉴定，被申请人古典公司对上述问题不能作出合理解释，故收条的真实性存疑。而苏华于2015年10月13日出具并寄给被申请人古典公司委托诉讼代理人石仓碧的书面证明中陈述，除了收到两笔共计236000元的工程款之外，还于2013年6月收到被申请人古典公司法定代表人孙建敏给付的工程款30000元，而原一审时孙建敏于2015年6月30日出具证明一份称30000元工程款通过其个人账户汇至许明金账户。该30000元工程款因被申请人古典公司与苏华（秦某）陈述不一致，本院不予认定。被申请人古典公司在原二审、再审时陈述，因涉案工程拖欠农民工工资，农民工围攻办公室因许明金不到场才通过苏华支付了两笔共236000元的工程款用于支付农民工工资，但并未提交相关证据证明。原审相关证人出庭时经法庭询问工资即劳务费是再审申请人许明金发放，再审时又提交书面证明劳务费是被申请人古典公司的财务人员经过苏华发放，证人证言关于工资由谁发放前后陈述不一，故证人证言不予采信。而苏华经原审法院多方查找未联系到本人，根据上述真实性存疑的收条以及被申请人前后矛盾的陈述，本案现有证据无法认定苏华实际收到被申请人古典公司的付款。关于苏华收款的行为是否具有消灭被申请人古典公司与再审申请人许明金之间债权债务的效力问题。本案被申请人古典公司辩称苏华与再审申请人许明金为合伙关系，原审时申请相关证人出庭证明二人合伙的事实。经本院审查，证人朱某在一审庭审中陈述苏华与秦某是同一个人，其只是介绍苏华和许明金认识，知道二人一起合伙做生意，证人徐某、刘某和李某陈述涉案工程是苏华与许明金二人承包建设并在工地干活，但徐某在原一审陈述当时干活的钱是申请人许明金支付。但再审庭审中被申请人古典公司当庭提交一份由徐某、刘某出具的书面证明，陈述劳务费236000元由古典公司财务人员经过苏华发放给二人，该份证据虽不符合法律规定的新证据，但根据陈述内容，证人在原审和再审中陈述关于劳务费由谁支付的事实前后矛盾，在无其他证据佐证苏华与许明金之间存在合伙关系的情况下，结合原审双方当事人提交的书证、证人证言综合分析，现有证据不足以认定再审申请人与苏华之间存在合伙关系。虽然苏华在《挂靠经营协议》后挂靠人许明金签字处下方签署了名字和联系方式，但双方在合同第七项附则中约定合伙挂靠的原第一挂靠人，如发生意外事故、无法继续履行本合同和协议，则由挂靠合伙人另行推选第一挂靠负责人，经甲方认定后，继续履行本合同。经再审庭审询问，该份合同由被申请人古典公司提供，被申请人更应严格遵守合同的约定，在该条规定的条件未成就，且在再审申请人许明金未授权或指定苏华收取工程款的情况下，被申请人古典公司违反之前一直向再审申请人许明金转账付款的交易习惯，向苏华付款的行为不能消灭古典公司与许明金之间的债权债务。综上，再审申请人许明金的申请理由成立，原一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，原二审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）甘01民终3057号民事判决；二、维持兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1588号民事判决。一审案件受理费5239元，二审案件受理费5239元，由甘肃天苑古典建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史晨铧审 判 员 田 晨审 判 员 殷君芳二〇二〇年七月十四日法官助理 张 玲书 记 员 朱文静