山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9085号 上诉人（原审原告）：张升波，男，1969年6月19日出生，汉族，住平度市。 上诉人（原审原告）：王国兰，女，1970年10月20日出生，汉族，住平度市。 上诉人（原审原告）：万俊伟，男，1974年3月28日出生，汉族，住平度市。 上诉人（原审原告）：吕杰，男，1969年2月21日出生，汉族，住平度市。 上诉人（原审原告）：董亚洲，男，1996年3月10日出生，汉族，住平度市。 上诉人（原审原告）：吴晓堂，男，1956年12月4日出生，汉族，住平度市。 六上诉人共同委托诉讼代理人：刘健健，山东雅君律师事务所律师。 六上诉人共同委托诉讼代理人：赵典明，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李春香，女，1975年9月25日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：董辰虎，山东平都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李心悦，山东元冠律师事务所律师。 原审第三人：董成辉，男，1972年2月12日出生，汉族，住平度市。 上诉人张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂因与被上诉人李春香、原审第三人董成辉仓储合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 张升波等六上诉人上诉请求是，1、撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人土豆损失款641971元（1150元/吨×591.63吨-42353.5元垫付出库费3950元或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：上诉人、被上诉人通过第三人董成辉介绍形成口头仓储合同关系，董成辉提交被上诉人聊天记录显示一切都准备好，你领他们（指上诉人）来签合同行了。收到仓储合同押金2万元，被上诉人认可抵顶第三人债务，原审中被上诉人也多次确认货物数量，送货司机也送货入库时被上诉人均在现场确认，并结算入库费用并出具过磅单，仓库钥匙和管理也由被上诉人负责，上述事实足以形成完整证据链，证明上诉人与被上诉人合同关系成立。原审采信录音证据时应首先考虑结合书证、物证，原审片面采信被上诉人提交录音证据不妥。本案的焦点是入库土豆是否出现黑心，土豆存在淌水是个别现象，最终会缩水干瘪不会造成黑心腐烂，原审认定事实依据不足。二、上诉人货物在存储期间发生损失，货物风险已转移至被上诉人，应承担全部损失赔偿。被上诉人非法定程序委托专家意见，不应予以认定，上诉人提交证据符合高度盖然性规则，可以证实土豆本身没有质量问题，变质系仓储过程中出现，被上诉人应承担责任。被上诉人入库没有进行验收，土豆腐败原因可能与土豆自身及储存环境有关，对土豆腐烂变质原因被上诉人负有举证责任。三、上诉人主张按新业价格评估结论书确认的数量和折中价格1150元/吨计算损失，符合市场规律和法律规定，原审因被上诉人未提交资料导致无法鉴定。四、原审上诉人未放弃对第三人的诉讼请求，原审没有支持对被上诉人诉请应支持对第三人诉讼请求，如一审认为上诉人应向第三人主张应驳回上诉人起诉。 李春香答辩称，一、被上诉人与上诉人没有书面或口头合同，六上诉人土豆存放被上诉人仓库基于被上诉人与第三人董成辉冷库租赁关系，董成辉按半年245元/吨支付，六上诉人与被上诉人约定按260元/吨，并实际支付2万元仓储费，原审庭审六上诉人明确表示找第三人存储，被上诉人与董成辉录音显示入库需董成辉把关，六上诉人与董成辉形成仓储关系，主张董成辉系居间关系不成立。二、土豆入库时大雨、高温天气，存在腐烂、淌水现象，被上诉人建议不要入库，董成辉向被上诉人承诺坏了烂了不管被上诉人的事，上诉人未及时采取措施导致损失扩大。上诉人提交农科院工作人员出具分析报告排除治病微生物引起病害结论，土豆变质为自身生理性病害所致，上诉人也不提交各批次土豆产地资料，导致鉴定无法进行。被上诉人提交与董成辉微信显示上诉人多次到董成辉家中要求赔偿未果，存在恶意诉讼之嫌。请求二审法院查明事实，依法维持原判。 董成辉意见是，第三人董成辉是介绍人，李春香微信中说合同准备好，带客户签合同可以证实冷库不是租赁给董成辉。库费是李春香顶董成辉嫂子朱同英2万元转让第三人债权。李春香对冷库管理没有经验，也没有专业管理人员，微信中承认拉温急了土豆容易黑心。李春香系冷库管理人，每次入库过磅均为李春香冷库人员，因农户没有李春香微信，李春香联系第三人发给她对账单。土豆入库后降温过快，李春香最北面一个库土豆黑心变质，其他几个库土豆质量非常好。冷库不是董成辉租赁，是被上诉人李春香发信让带客户，合同是客户和被上诉人李春香签订的，被上诉人也欠董成辉20万元，用租金抵顶欠款。 张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂一审诉讼请求：1、判决李春香赔偿土豆损失，暂定300000元，待评估后追加实际损失；后申请增加诉讼请求，最终确定要求李春香赔偿土豆损失款合计641971元；2、李春香支付诉讼、保全、评估有关费用。 原审法院认定的事实是，2017年6月，李春香因欠第三人董成辉款而与董成辉约定，李春香将自己经营的恒温库出租给董成辉，由董成辉联系客户进行存储，双方口头商定半年的仓储费为245元/吨，恒温库的租赁费用双方后期再行结算。张升波、王国兰、董亚洲与第三人董成辉均系同村，董亚洲系董成辉之子；万俊伟、吕杰、吴晓堂与第三人董成辉相识。张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂等人联系第三人董成辉存储土豆，董成辉让张升波等人将土豆送至被告恒温库仓储，并约定半年仓储费为260元/吨。自2017年7月12日起，张升波等人陆续将收购的土豆送至李春香恒温库存储，在入库过程中，李春香经检查发现万俊伟等人送来的土豆存在腐烂、淌水现象，电话联系第三人董成辉，不让他拉这样的土豆入库，董成辉称“有几个烂的不要紧，俺库里有很多烂的……没有事，袋子上有烂的写明白了”；被告当万俊伟面查看送来的土豆腐烂、淌水现象，并切开的土豆查看内芯情况，当即告知万俊伟“先存两天看看……这种情况出问题别找我”；李春香在与万俊伟电话联系时，也告知“你如果敢搁你就搁，出问题我不管”，万俊伟答道“我知道”。2017年8月，董成辉应被告要求，向被告提供入库土豆吨位数。第三人董成辉认可收取万俊伟等20000元，未签订书面仓储合同，亦未将该款交付李春香。2018年1月份，万俊伟等人发现仓储的土豆出现黑心变质、腐烂的现象，要求处理。李春香电话联系第三人董成辉处理，董成辉称“他们起诉我就起诉我……现在遇到这个事了，我也不愿意”，也认可入库时向李春香承诺，土豆坏了、烂了不关李春香的事，并且答复被告称仓储到期“你就卖行了，只要到期你卖，不要紧”。 原审法院认为，张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂的诉讼请求应予驳回，理由如下：万俊伟等人是与第三人董成辉订立的仓储合同，约定仓储半年价格为260元/吨，并向董成辉交纳仓储费用，张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂与被告之间并无直接的仓储合同关系，李春香并非所诉仓储合同的相对人；在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂以仓储合同为由要求李春香按合同承担责任，但张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂未提供证据证明双方之间合同关系的成立。经原审法院释明，张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂坚持诉请要求李春香承担责任，而不要求第三人董成辉承担责任，因此对于张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，原审法院判决：驳回张升波、王国兰、万俊伟、吕杰、董亚洲、吴晓堂的诉讼请求。案件受理费10220元，鉴定费28000元，由六上诉人负担。 二审期间，被上诉人李春香提交期与董成辉微信聊天记录，证明涉案纠纷发生后，六上诉人在一时间找到第三人董成辉要求解决，董成辉到新疆居住很长时间推卸责任，此后六上诉人才找到被上诉人要求解决。聊天内容也体现了土豆出库、入库仓储费的结算均是由第三人收取。六上诉人认为系被上诉人和第三人的聊天记录，对真实性不清楚，从聊天记录第一页可以看出六上诉人是与被上诉人李春香建立仓储合同关系，至于被上诉人和第三人之间关系上诉人不清楚，上诉人也没有收到董成辉给万俊伟发送的信息，被上诉人提交的证据无法证实上诉人与第三人之间是租赁合同关系，恰恰看出被上诉人和第三人存在着合伙关系。第三人董成辉对董成辉和万俊伟的聊天记录不认可，这是当时双方都在一起的时候李春香让董成辉按照李春香说法写好内容发给的万俊伟，对于董成辉与被上诉人李春香其他的聊天内容认可，一般情况下即使入库淌水只要入库用风机吹就不会黑心烂心。 第三人董成辉提交其与李春香的微信聊天记录，证明冷库不是董成辉租赁。董成辉只是介绍人。被上诉人李春香对聊天记录的真实性没有异议，签定合同指是与第三人签订合同，第三人租赁李春香三个库。李春香租给第三人245元/吨，第三人给客户260元/吨的事情李春香不知道，上诉人储存土豆的总吨数是第三人告诉李春香的。上诉人认为其六人当时有土豆要存，因为第三人董成辉有库就联系了第三人，但第三人库已满，经第三人的介绍让上诉人到被上诉人的库存，第三人告诉吕洁的价格是250元/吨，其余上诉人价格是260元/吨。入库时第三人董成辉不在场，大多时候是被上诉人的外甥在看着入库，入库由被上诉人的工人过磅写了一个底磅数，好给司机结算费用，卸车费用是由被上诉人支付。 本院二审查明的其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同，六上诉人土豆虽实际存放于被上诉人仓库中，但合同的成立应具备要约和承诺的一致意思表示。但本案双方没有签订书面的合同，本案六上诉人主张与被上诉人存在仓储合同关系，应提交证据证实被上诉人存在为其提供仓储服务的意思表示。从合同订立环节看，六上诉人是开始找到第三人董成辉存土豆，六上诉人也是与第三人协商价格，即第三人董成辉与六上诉人约定仓储价格是260元/吨，与被上诉人约定的价格是245元/吨，从合同履行环节看，存储费由六上诉人向第三人支付，第三人也认可未交付被上诉人，存储事宜被上诉人也与第三人协商，被上诉人提供与第三人聊天记录显示，2017年5月4日，被上诉人问：什么时候过来签恒温库的合同，咱不能口头说。董成辉答：我在胶州。被上诉人问：那什么时候过来，董成辉答：你来吧。2018年1月24日，被上诉人问：土豆存放半年时间到了，俺俩好对对账了。董成辉答：我在北京，我是没办法处理了。从被上诉人与第三人董成辉微信记录看，被上诉人一直与上诉人联系仓储事宜。六上诉人主张与被上诉人李春香存在存储关系，与合同订立及履行事实不符。董成辉提交与李春香微信记录，2017年6月24日，李春香问董成辉：货架子、变压器都准备好了，可以带客户来签合同了。等租金你不用给我，等我欠你的20万咱找找账好了。对此本院认为，就微信中要求带客户签合同，被上诉人解释意思是要求是客户看好最终与第三人而非六上诉人签合同，同时微信显示租金系董成辉与六上诉人结算，再与被上诉人结算。本案六上诉人及第三人提交证据并不足以对抗被上诉人证据效力，六上诉人主张与被上诉人李春香存在仓储合同关系，进而要求承担责任的理由不能成立。原审判决应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5800元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年七月七日 法官助理 王润之 书记员 隋欣孜