浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2034号 上诉人（原审原告）：金帅，女，1986年9月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：李强,北京盈科（金华）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆帅,北京盈科（金华）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金华市小猪兜兜母婴用品有限责任公司，住所地：浙江省金华市金东区清照路828号保集外滩商业楼A4幢A4-128室。 法定代表人：陈征，董事长。 被上诉人（原审被告）：陈征，男，1987年3月4日出生，汉族，住金华市婺城区。 被上诉人（原审被告）：卢菲，女，1986年10月26日出生，汉族，住金华市婺城区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：王晖,浙江泽鉴律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：唐昌跃，浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人金帅因与被上诉人金华市小猪兜兜母婴用品有限责任公司（以下简称小猪兜兜公司）、陈征、卢菲合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金帅的上诉请求：撤销原判，依法改判金帅与小猪兜兜公司于2019年4月26日签订的《入股合作协议书》己终止，并由小猪兜兜公司、陈征、卢菲共同返还金帅股权认购款50万元及自2019年4月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的资金占用利息损失。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、小猪兜兜公司和洲瑞公司的股东都是陈征和李晓，其中陈征在这两家公司均占股55%，李晓在这两家公司均占股45%。因此，只要小猪兜兜的两个股东与陈征签订了《入股合作协议书》，即代表小猪兜兜和洲瑞公司的股东均己经同意签订该协议书，协议书已经发生效力。二、由于小猪兜兜公司的股东和洲瑞公司的股东是完全相同的，因此小猪兜兜公司的股东随时可以将洲瑞公司的股份过户到小猪兜兜公司名下。根据《入股合作协议书》的约定内容可知，最终洲瑞公司的股东将只有金帅和小猪兜兜公司，因此本案中金帅和小猪兜兜公司成为洲瑞公司股东的方式并不是增资扩股，而是股份转让。由于洲瑞公司的股东即是小猪兜兜公司的股东，即陈征和李晓，因此，小猪兜兜公司随时可以将洲瑞公司的股份转让到小猪兜兜公司名下，不存在一审判决所称“小猪兜兜公司并不存在成为洲瑞公司股东的基础”。三、《入股合作协议书》中约定的五年是双方的合作期限，并非是股东的认缴出资期限。该合作期限和《公司法》中的注册资本认缴期限是两个完全不同的概念，一审法院混淆了这两个概念。金帅和小猪兜兜公司合作的前提是双方将出资都注入到洲瑞公司，再一起合作盈利。因此，小猪兜兜公司恶意拖延一年都不肯成为洲瑞公司的股东，更谈不上履行出资义务，明显己构成违约，按照协议书的约定，该协议书因小猪兜兜公司的恶意违约行为而终止。《入股合作协议书》中约定的合作期限是五年，也就是说，双方需要在这五年中共同承担风险，共同创造利润，五年到期，双方的合作就结束，届时洲瑞公司可能就要面临解散。因此，根据《入股合作协议书》的签订目的可以看出，合作一开始双方就应当履行出资义务，否则之后的合作基础就没有了。更何况，本案中小猪兜兜公司需要履行的出资义务非常简单，随时办理登记没有任何难度。但是小猪兜兜公司却迟迟不肯成为洲瑞公司的股东，更谈不上履行协议书中约定的出资义务。综上，根据协议书第四条的约定，应视为小猪兜兜公司己单方终止了该协议书。四、陈征和卢菲在收到金帅支付的股权认购款50万元后，至今未将该款项实际注入到洲瑞公司，洲瑞公司的20%股份至今也未登记到金帅名下，现《入股合作协议书》己终止，陈征和卢菲理应返还以上款项。金帅在《入股合作协议书》签订后就己将股权认购款50万元支付给了陈征和卢菲，让其转交给洲瑞公司。但该款项至今未注入洲瑞公司，洲瑞公司的注册资金至今仍然只有30万元。另外，洲瑞公司的20%股份至今也未登记到金帅名下。因此，从小猪兜兜公司和陈征的以上行为可以看出，事实上小猪兜兜公司也早己经终止履行协议书。综上，由于协议书早己经终止且并未得到实际履行，故陈征和卢菲应将股权认购款50万元归还给金帅，并赔偿占用资金的利息损失。 小猪兜兜公司、陈征、卢菲共同辩称：1、金帅与小猪兜兜公司签订的《入股合作协议书》已发生法律效力。现金帅向陈征个人主张权利，被告主体不符。2、小猪兜兜公司和洲瑞公司是两个独立的法人，小猪兜兜公司无权代洲瑞公司行使股东身份确认权。3、《入股合作协议书》约定的5年是双方约定的合作期限，只要小猪兜兜公司在期限内入股洲瑞公司都不算违约。金帅交付的50万元是以洲瑞公司名义收取的，已经注入到洲瑞公司，洲瑞公司也向工商部门申请了变更股东身份的请求，是由于金帅自身的征信原因导致无法办理变更手续。之后，陈征和洲瑞公司一直与金帅协商要求其配合办理变更登记，但由于金帅不配合才导致了本案诉讼产生。综上，小猪兜兜公司、陈征、卢菲都不存在违约行为，如果金帅要求终止合同，是其违约，按照协议约定，金帅应承担违约责任。4、卢菲与本案无关。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金帅向一审法院起诉请求：1、确认金帅与小猪兜兜公司在2019年4月26日签订的《入股合作协议书》己终止；2、判令陈征、卢菲共同返还金帅股权认购款50万元，并从2019年4月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准赔偿原告以上资金被其占用期间的利息损失。 一审法院认定事实：2019年4月26日，小猪兜兜公司（甲方）与金帅（乙方）签订一份《入股合作协议书》，双方协商就乙方入股洲瑞公司展开加盟事业，约定：第一条投资方的项目及出资方式双方商定合作期限为5年，即2019年5月1日至2024年4月30日。投资项目：企业名称：洲瑞公司。出资方式：甲方：小猪兜兜公司以小猪兜兜品牌连锁加盟授权的形式入股，占股80%股；乙方金帅以出资现金的形式入股，投资人民币五十万元作为合作的基本入股，以每贰万五千元资金为1%股认购，一共投资人民币五十万元占20%股；第二条本协议各方的权利和义务（一）合作决定取消违约方的股东资格，违约方所出的投资金额将作为违约金赔偿给守约方。双方还就其他事项作出约定。协议书签订当天金帅将上述50万元出资款转帐汇入卢菲名下账户。另查明，陈征与卢菲系夫妻关系，陈征系小猪兜兜公司的法定代表人，其也系案涉洲瑞公司的法定代表人。 一审法院认为，从金帅与小猪兜兜公司签订的《入股合作协议书》的内容看，该协议属于投资协议，双方约定共同投资经营“洲瑞公司”，协议依法成立；但从协议的效力看，该协议属于效力待定协议，因为该协议涉及第三方“洲瑞公司”的利益，目标公司“洲瑞公司”是一个已依法成立的公司，该公司有自己的合法股东，故该协议欲生效，须经得“洲瑞公司”股东会决议同意并签订承包协议，或经“洲瑞公司”股东会追认，现本案中无此类证据，证明该协议尚未生效。金帅认为，由于陈征没有让小猪兜兜公司登记为“洲瑞公司”股东进而完成出资义务，因此视为小猪兜兜公司单方终止了合作协议。对此原审法院认为，首先，双方协议所称的“入股”，只是双方各自按比例出资经营目标公司，并非直接取得目标公司的股份。其次，法律意义上的“入股”，只有通过两种途径实现：一是目标公司增资扩股，入股方通过认购扩股的股份取得股东资格；二是通过目标公司的原股东直接转让股份取得股东资格，而且无论增资扩股还是股份转让，均应有书面的股东会决议及转让协议，并应向登记机关予以登记。而本案中，“洲瑞公司”既未增资扩股也未有股东转让股份，故从现有证据，小猪兜兜公司并不存在成为“洲瑞公司”股东的基础。但小猪兜兜公司未成为“洲瑞公司”股东并不当然终止双方签订的协议，协议既已依法成立，解除（终止）也应依法解除。协议第四条约定“投资各方如有不按期履行本协议的出资义务的，则视作违约方单方终止本协议”，对于小猪兜兜公司的出资义务，协议第一条约定双方合作的期限为5年，自2019年5月1日至2024年4月30日，小猪兜兜公司的出资方式为“以小猪兜兜品牌连锁加盟授权的形式入股”，但协议未约定“入股”的时间、品牌加盟的方式，由于双方约定的期限未届满，故金帅陈述的小猪兜兜公司已单方终止协议的主张不能成立，不符合约定解除的情形，本案也不存在法定解除的情形，故本案双方签订的协议并未解除。第三，即使双方签订的协议已经终止，双方也应进行清算，且由于协议的相对方为小猪兜兜公司，则返还的义务主体也首先应是小猪兜兜公司，而不是陈征、卢菲。综上，金帅与小猪兜兜公司于2019年4月26日签订的《入股合作协议书》依法成立但未生效，金帅主张协议已终止的理由不能成立，金帅实体主张的对象错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金帅的诉讼请求。案件受理费4400元（已减半收取），由金帅负担。 二审中，金帅未向本院提供证据。小猪兜兜公司、陈征、卢菲向本院提供如下证据： 1、股东会决议一份，证明目的：洲瑞公司股东会决议已经同意金帅投入50万元入股，原股东各将10%股权给金帅。 2、银行交易明细一页、洲瑞公司费用支出清单两页，证明目的：金帅入股的50万元进入陈征账户用于洲瑞公司的运营。 对小猪兜兜公司、陈征、卢菲提供的证据，金帅发表如下质证意见：对证据1，真实性有异议，小猪兜兜公司与洲瑞公司的股东相同，小猪兜兜公司签订《入股合作协议书》时就视为洲瑞公司已经同意入股了。对证据2，银行交易明细的真实性无异议，但对证明目的有异议，该转账明细显示金帅的投资款50万元都被陈征和卢菲私人挪用；两张费用清单系小猪兜兜公司单方制作，清单中的消费金额没有任何依据，不具有客观真实性，且清单中的消费情况也无法看出与洲瑞公司的关联，不能证明其待证事实。 对小猪兜兜公司、陈征、卢菲提供的以上证据，本院认定如下：证据1，将结合本案其他证据一并分析认定。证据2，该清单系洲瑞公司单方出具，且清单载明的款项支出情况无相应的支付凭证相佐证，故对清单的内容本院不予确认，但可以证明洲瑞公司认可金帅投资的50万元款项已用于洲瑞公司的事实。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：小猪兜兜公司和洲瑞公司的股东相同，均为陈征和李晓。金帅和小猪兜兜公司确认双方另存在其他合作关系，金帅另有投资款投入小猪兜兜公司，并由金帅的丈夫实际参与小猪兜兜公司的加盟事业。 本院认为：金帅与小猪兜兜公司签订的《入股合作协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。《入股合作协议书》约定小猪兜兜公司与金帅合作投资洲瑞公司，合作期限为2019年5月1日至2024年4月30日，出资方式为：小猪兜兜公司以小猪兜兜品牌连锁加盟授权的形式入股占股80%股、金帅以现金50万元出资入股占20%股。但该协议书中并未约定办理股权变更登记手续的具体时间，且小猪兜兜公司是以其品牌连锁加盟形式入股，并不存在现金出资，小猪兜兜公司与洲瑞公司的股东又是相同的（均为陈征和李晓），故金帅以小猪兜兜公司未按期履行出资义务且至今未变更成为洲瑞公司的股东为由，认为小猪兜兜公司的行为构成《入股合作协议书》第四条第1项约定的“投资各方如有不按期履行本协议的出资义务的，则视作违约方单方终止本协议”之情形，主张《入股合作协议书》已经终止，不能成立。因办理金帅成为洲瑞公司股东的工商登记手续并非小猪兜兜公司单方能够完成，同时需要金帅本人的配合，而根据小猪兜兜公司一审提交的企业网上办理工商登记的照片显示，2019年9月23日网上申报时因“投资人金帅存在失信信息，不适用住所申报承诺制规定，需要提交合法使用材料”而被驳回申请，再结合金帅另有投资小猪兜兜公司并由其丈夫实际参与小猪兜兜公司加盟事业的事实，以及二审中小猪兜兜公司提交洲瑞公司2019年8月23日的股东会决议显示股东陈征和李晓均同意各将其名下10%的股权登记到金帅名下，小猪兜兜也明确表示只要金帅同意配合，愿意为其办理股东权变更登记手续。因此，根据本案现有证据无法证明小猪兜兜公司存在根本违约行为或《入股合作协议书》实际无法履行的情形，故在《入股合作协议书》未终止或解除的情况下，金帅要求小猪兜兜公司返还投资款50万元，缺乏合理依据，本院不予支持。此外，虽然金帅的投资款系交付给陈征的妻子卢菲，但根据转账记录显示卢菲收到投资款后已经转账给陈征，且陈征同为小猪兜兜公司和洲瑞公司的法定代表人，其称公司很多款项均系通过其个人账户进出，小猪兜兜公司和洲瑞公司也均确认案涉投资款已实际用于洲瑞公司的运营，故金帅以卢菲和陈征未将投资款投入洲瑞公司为由要求卢菲和陈征返还投资款，缺乏依据，本院亦不予支持。综上，金帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人金帅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年七月三十一日 代书记员  张青青 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-7-?