江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终4254号上诉人（原审被告）：黄细东。委托诉讼代理人：范奕军，湖北衡权律师石事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏军。被上诉人（原审被告）：昆山红金林食品有限公司。法定代表人：颜林，该公司总经理。委托诉讼代理人：马卓，江苏文诚律师事务所律师。原审被告：颜林。委托诉讼代理人：马卓，江苏文诚律师事务所律师。上诉人黄细东因与被上诉人魏军、昆山红金林食品有限公司、原审被告颜林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初6557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄细东的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄细东对魏军的损失不承担赔偿责任；一审、二审诉讼费用由魏军、昆山红金林食品有限公司承担。事实和理由：一、黄细东与魏军仅为介绍关系，一审认定魏军与黄细东之间为雇佣关系不当。1.黄细东、魏军之间因经常在外做一般搬运工作，相互之间谁知道哪里有搬运的工作，就相互介绍。2.一审认定魏军从黄细东处领取报酬，推定双方之间为雇佣关系，不符合事实和逻辑。二、黄细东与魏军等人作为一个整体与昆山红金林食品有限公司之间为雇佣关系。三、一审将昆山红金林食品有限公司与黄细东之间认定为承揽关系，将黄细东与魏军认定为雇佣关系，逻辑上错误。四、本案错误的根源在于前案的判决，一审以前案判决为由强行推定魏军与黄细东之间存在雇佣关系。五、关于本案各方之间的关系，应当是昆山红金林食品有限公司作为雇主，与魏军、黄细东之间形成雇佣关系，魏军、黄细东仅为工友或者介绍关系。六、昆山红金林食品有限公司将高风险的搬运工作分包给农民工，不提供岗前的培训，也不提供基本的安全保障，对于工人安全放任，昆山红金林食品有限公司未能提供证据证明其尽到了安全保障义务，应承担举证不能的法律后果。昆山红金林食品有限公司、颜林二审辩称，一审查明事实请求，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。具体来说，黄细东与魏军存在雇佣关系。本案中卸水业务系昆山红金林食品有限公司发包给黄细东，黄细东负责召集包括魏军在内的其他雇员，组织他们干活，负责分配报酬，完全符合雇佣关系的法律特征，因此一审认定黄细东与魏军系雇佣关系是正确的。一审是根据证据来认定黄细东与魏军存在雇佣关系的。黄细东提到的代领报酬是没有依据的，黄细东提到作为整体雇佣也不符合雇佣的法律特征，昆山红金林食品有限公司没有召集、组织劳务且向每个雇员发放报酬，现场也并非昆山红金林食品有限公司管理，黄细东的上诉缺乏事实和法律依据。魏军二审未作答辩。魏军向一审法院起诉请求：1.请求黄细东支付：赔偿金80304元、误工费56000元、被扶养人生活费13877元、精神损害抚慰金5000元、医药费71136-10000=61136.44元、住院伙食补助费(26+9)天×50元=1750元、护理费9000元、营养费34.2×90天=3078元、交通费2000元、鉴定费2520元，以上共计234665.44元。诉请一中变更：残疾赔偿金94400元、误工费79741元/年×10月/12月/年=66450元、被扶养人生活费15467元，变更后共计260801.44元。2.请求判令昆山红金林食品有限公司、颜林承担连带责任。一审法院认定事实：魏军曾以昆山红金林食品有限公司、颜林为被告起诉一审法院，该院于2017年5月8日立案受理后，审理中，昆山红金林食品有限公司申请追加黄细东参加诉讼，经一审法院征求魏军意见后，依法列为第三人参加诉讼。该案中魏军向一审法院提出诉讼请求：1.要求昆山红金林食品有限公司司赔偿其各项损失共计234665.44元；2、颜林对上述赔偿义务承担连带责任。该院依法作出（2017）苏0583民初8706号判决，判决认定的事实如下：2015年3月29日下午，黄细东在昆山红金林食品有限公司装卸纯净水过程中从卡车上滑落，摔伤，后送医治疗。共计发生医疗费71136.44元。治疗终结后，魏军于2017年4月5日向苏州同济司法鉴定所申请鉴定，2017年4月20日出具鉴定意见书，鉴定结果为伤残十级，误工期为十个月，护理期为伤后一人护理三个月，营养期为三个月。2015年4月17日，魏军向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认魏军与昆山红金林食品有限公司之间存在劳动关系，并声称其于2015年3月27日经黄细东介绍到昆山红金林食品有限公司从事装卸工，约定工资4500元/月，工资每月月底结算，原告工资从未发放过，也未签订合同。前述案件审理中，魏军与黄细东确认，魏军装卸水的报酬系由昆山红金林食品有限公司交给黄细东，魏军系从黄细东处领取报酬，且魏军从未与昆山红金林食品有限公司负责人或工作人员有过直接联系，一直均由黄细东有活时联系魏军。前述案件庭审中，黄细东最初陈述其平时和魏军一起在昆山红金林食品有限公司门口等活干，后又陈述其系昆山红金林食品有限公司有水需要卸时电话联系其才到场。且活不多时就不会叫魏军等人，在活多时才会叫上魏军等人。黄细东又称昆山红金林食品有限公司之所以将钱直接给黄细东由黄细东向魏军等人发放系由于结算方便，同时又陈述黄细东与魏军等人之间结算并非按照每人装卸量不同进行结算，而是人均平分结算。前述判决认定，雇佣关系是双方当事人约定，一方在一定期间内向他方提供劳务，他方给付报酬。魏军主张与昆山红金林食品有限公司之间存在雇佣关系，魏军应负相应的举证责任。现魏军能够证明其系在从事搬卸昆山红金林食品有限公司的纯净水过程中受伤，但从查明事实看，魏军领取报酬系从黄细东处领取，且魏军自认从未与昆山红金林食品有限公司负责人或工作人员有过联系，也即魏军从事搬卸活动也是接受黄细东的召集，而非昆山红金林食品有限公司的召集，且在事发后，魏军在劳动仲裁阶段陈述其与昆山红金林食品有限公司约定月工资4500元/月，工资每月月底结算，魏军工资从未发放过，而案件审理中，魏军又明确陈述昆山红金林食品有限公司系按照装卸水的工作量当场进行结算，且是结算给黄细东，由黄细东与魏军等人平均分配，黄细东陈述由其结算系为了结算方便，但又陈述其与魏军等人平均分配，从魏军的陈述看，前后矛盾，存在不实陈述，从黄细东陈述看，其主张由其个人结算方便与平均分配陈述也不相合理。关于魏军及黄细东一直强调的黄细东并未在结算中盈利的主张，一审法院认为，雇佣关系依据雇佣合同产生，盈利性并非雇佣关系的必然特征，雇佣活动中是否盈利本身也属于不确定因素，存在各种风险，且盈利一说亦过于狭隘，雇佣者是否获利不仅包括纯经济利益的获取，同时也包括给其增加的各种竞争优势或资源优势以及获取劳务时相比一般人更加具有的优势条件。本案中，黄细东虽主张未在介绍原告从事劳务时获利，但其在活不多时即由自己承担，活多时由其组织人员一起从事劳务活动，导致昆山红金林食品有限公司等发包主体在对外发包劳务时，黄细东必然比魏军等一般劳务者具有更大的承揽优势，此种隐形利益也是存在的。何况本案中，魏军与黄细东均无证据证明具体的报酬分配。魏军前后陈述又有多处不实，黄细东陈述亦具有不合理之处，故一审法院对魏军及黄细东的陈述不予采信，该院依法认定魏军与昆山红金林食品有限公司之间不存在雇佣关系，故魏军主张基于雇佣关系要求昆山红金林食品有限公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。魏军审理中，亦明确对黄细东在本案中不主张诉请。故一审法院依法对魏军的诉讼请求予以驳回。后魏军不服上诉，苏州市中级人民法院于2018年9月10日依法作出（2018）苏05民终5548号判决，驳回魏军的上诉，维持原判。后魏军以与黄细东之间存在雇佣关系为由再次起诉，遂引发本案纠纷。另查明：魏军与李传花系夫妻，二人于2007年10月20日共同生育一子，魏雨晨。李传花系昆山市玉山镇一见喜酒店用品商行经营业主，魏军主张系家庭经营。2015年3月29日入院，2015年4月23日出院，住院26天，入院出院诊断胫腓骨骨折(右)，入院期间行右胫腓骨骨折切复内固定术、清创植皮术。2017年2月24日入院行骨折内固定取出术，2017年3月3日出院，住院7天。前述鉴定费用2520元由魏军支付。又查明：魏军不服本院(2017)苏0583民初8706号民事判决、苏州市中级人民法院(2018)苏05民终5548号民事判决一案，向苏州市中级人民法院申请监督，经审查认为不符合受理条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条之规定，苏州市中级人民法院于2018年11月7日出具苏检控民不受〔2018〕95号民事监督案件不予受理通知书，决定不予受理。2019年8月9日，苏州市中级人民法院向魏军出具(2019)苏中法释字第59号释明函，告知其搬卸纯净水是受黄细东指派，报酬是从黄细东处领取，魏军与昆山红金林食品有限公司之间不存在控制、支配及从属关系，不能认定魏军与昆山红金林食品有限公司之间存在雇佣关系，魏军要求昆山红金林食品有限公司及颜林承担雇主责任，缺乏事实和法律依据，据此维持原判。以上事实由民事判决书、户口簿、居住证、个体工商户营业执照、出院记录、鉴定费票据、释明函、民事监督案件不予受理通知书、庭审笔录、当事人陈述等在卷予以证实。一审法院认为，通过前案生效判决，已认定魏军与昆山红金林食品有限公司之间不存在控制、支配及从属关系，不能认定魏军与昆山红金林食品有限公司之间存在雇佣关系，但同时又认定魏军搬卸纯净水是受黄细东指派，报酬是从黄细东处领取，魏军、黄细东在多次庭审中前后陈述不一，对报酬领取的陈述一审法院并未采信。黄细东虽主张在介绍魏军从事劳务时未获利，但是区别不同情况接活，在活不多时由自己承担，活多时由其组织人员一起从事劳务活动，导致昆山红金林食品有限公司对外发包劳务时，黄细东必然比一般劳务者具有更大的承揽优势，隐形利益也是存在的，更何况，本案中魏军及黄细东仍是口头陈述无相应的证据证明具体的报酬分配。故黄细东与魏军之间可认定雇佣关系，本案中魏军从车上跌落，自身也未尽到谨慎的注意义务，可相应减轻黄细东的赔偿责任，一审法院酌情认定本起案件中责任的承担，魏军自负40%，黄细东承担60%。另搬卸纯净水并无资质要求，魏军也未举证证明因缺乏安全生产条件导致本案事故的发生，故其要求昆山红金林食品有限公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。同样，基于昆山红金林食品有限公司不承担责任，其主张颜林承担责任也无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。魏军的损失，一审法院认定如下：1、医疗费。一审法院认定医疗费71136.44元，魏军主张61136元，一审法院予以支持。2、营养费。根据鉴定意见确定的营养期限，并结合本地营养费标准50元/天，魏军主张3078元，一审法院依法予以支持。3、住院伙食补助费。根据魏军住院天数（26+7），并结合本地住院伙食补助费标准50元/天，为1650元。4、护理费。根据鉴定报意见确定的护理期限，按100元/天标准，计算3个月，为9000元。5、残疾赔偿金。根据鉴定意见确定的伤残等级，按47200元/年标准计算20年，为94400元。魏军需要抚养其子，定残时年满9岁，年限计算9年，为13241.7元（29462元/年×9×10%÷2）。因《中华人民共和国侵权责任法》实施后，被扶养人生活费纳入死亡、伤残赔偿金项目，故一审法院确认残疾赔偿金为107641.7元。6、鉴定费2520元。7、交通费，根据魏军的治疗情况，一审法院酌情认定交通费500元。8、精神损害抚慰金5000元。9、误工费。魏军未提供证据证明其误工损失，其也并非长期从事搬卸工作，搬卸工作也不定时，一审法院参照本地最低工资标准2020元/月标准，计算20200元。以上合计210725.7元，黄细东负担60%为126435.42元。昆山红金林食品有限公司已经支付给魏军的款项，虽主张一并处理，因魏军在诉请中已将10000元扣除，一审法院在该案中不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄细东于判决生效后十日内返支付魏军各项损失126435.42元。二、驳回魏军的其他诉讼请求。案件受理费1604元，由魏军负担642元、黄细东负担962元。二审对一审查明事实予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。二审中，因江苏省高院于2020年3月20日发布了《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，其中对人身损害赔偿标准进行了调整。经本院向各方当事人释明，魏军向本院寄交了书面意见，同意按照新的人身损害赔偿标准计算其损失。黄细东、昆山红金林食品有限公司、颜林均同意按照新的人身损害赔偿标准计算魏军的损失。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据生效判决认定，魏军与昆山红金林食品有限公司之间不存在控制、支配和从属关系，不能认定昆山红金林食品有限公司与魏军之间系雇佣关系。同时，魏军搬卸纯净水是受黄细东指派，报酬是从黄细东处领取，可以认定黄细东与魏军之间系雇佣关系。魏军在从事雇佣活动中受伤，黄细东作为雇佣应承担赔偿责任，因魏军在从事搬运过程中未尽到谨慎的注意义务，可以减轻黄细东的赔偿责任，魏军未举证证明因昆山红金林食品有限公司没有提供安全生产条件导致了本案事故的发生，魏军要求昆山红金林食品有限公司承担责任缺乏事实和法律依据，故一审综合各方面因素，酌定由黄细东承担60%的赔偿责任、魏军自担40%的责任尚属合理，本院予以维持。上诉人黄细东主张其仅为介绍人，魏军、黄细东均作为雇员受雇于昆山红金林食品有限公司，故黄细东不应承担赔偿责任。本院认为，黄细东的该主张与生效判决认定相互矛盾，其也未能提供相应的证据足以推翻生效判决的认定，故黄细东的上诉主张本院不予支持。关于魏军的损失，江苏省高院于2020年3月20日发布了《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，其中对人身损害赔偿标准进行了调整。本案中，各方当事人均同意在二审中直接适用新的标准计算损失。经核算，关于残疾赔偿金，根据鉴定意见确定的伤残等级，魏军的残疾赔偿金为97309.04元（（21948元/年+5386元/年）×1.78×10%×20年），被扶养人生活费为11253.15元（25007元/年×10%×9年÷2），因被扶养人生活费不再单独作为赔偿项目，不影响赔偿总额，故魏军的残疾赔偿金应为97309.04元。经计算，魏军的损失应为200393.04元，黄细东负担60%为120235.82元。综上所述，黄细东的上诉请求不能成立，应予驳回；但因残疾赔偿金计算标准发生变更，故本院对于魏军的残疾赔偿金予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初6557号民事判决；二、黄细东于本判决生效后十日内返支付魏军各项损失120235.82元。三、驳回魏军的其他诉讼请求。一审案件受理费1604元，由魏军负担642元，黄细东负担962元。二审案件受理费1604元，由上诉人黄细东负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年七月十三日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉