江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3156号上诉人（原审被告）：协禧微机电科技（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇江丰路南侧。法定代表人：官松田，董事长。委托诉讼代理人：王运双，上海市树声（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志强，男，1981年10月4日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：周海波，上海科尚律师事务所律师。上诉人协禧微机电科技（昆山）有限公司（以下简称协禧公司）与被上诉人杨志强经济补偿金纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019)苏0583民初12584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。协禧公司上诉请求：1．请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2．诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、杨志强多次违反协禧公司规章制度，协禧公司分别于2018年10月9日、2018年12月5日以及2018年12月30日给予其惩戒。2019年3月29日协禧公司将杨志强的违纪行为向全体员工公告，并于2019年4月1日解除与杨志强劳动合同。二、工会是由全体员工选举代表组成的。鉴于协禧公司没有成立工会，在双方解除劳动合同过程中，协禧公司已在2019年3月29日向全体员工发出公告，弥补了程序瑕疵。三、一审中杨志强的诉讼请求赔偿金是60390元，但是一审法院判决数额是61585.92元，超出了诉讼请求的范围。杨志强辩称，一、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金。新版员工手册不能成为解除劳动关系的依据。现行员工手册制定过程中相关条款并未与单位职工协商确立，也未经过工会认可，制定后也未公示，杨志强未签收新版员工手册。故协禧公司不得根据新版的员工手册解除与杨志强的劳动合同。奖惩单均系协禧公司单方制作而成。2018年10月份的奖惩单缺乏相应视频予以佐证；2018年12月初的奖惩单相应的视频无法佐证，修模申请单也系自行制作，无法证明待证事实；杨志强利用自己休息时间从事其他工作并未对本职工作造成影响，2018年12月底处罚不当。即便协禧公司可以按照新版员工手册解除与杨志强之间的劳动关系，也应及时将奖惩情况告知杨志强，以便相应奖惩措施对杨志强发生效力，但本案中，均未将奖惩情况告知杨志强。根据以上两点，可以确认协禧公司解除劳动关系所依据的奖惩单均系协禧公司为解除劳动关系而自行制作。协禧公司提供的视频系经剪辑而成，真实性不予认可，无法证明杨志强存在违纪行为且相关视频拍摄时间和奖惩单制作时间不具有时间上的相关性，也无法佐证奖惩单上的事实。即便确认杨志强存在严重违反公司规章制度的行为，且协禧公司下发了奖惩单，但协禧公司也应在满足解除条件后及时行使解除权。但最后一次奖惩单和解除通知之间长达3个月之久，杨志强通过协禧公司的实际行为认定协禧公司不会行使解除权。二、关于协禧公司解除劳动关系程序违法。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定：协禧公司解除劳动关系时并未事先将解除理由告知工会，属于程序违法，按照法律规定，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于协禧公司主张的未成立工会，无法向工会通知解除。首先，协禧公司不能以此为由免除履行该前置程序的义务，因其完全可向单位所在地工会履行该通知程序；其次，协禧公司主张江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南》和苏州市中级人民法院、苏州市劳动仲裁委研讨会纪要可弥补程序瑕疵，杨志强不予认可，其一：根据《中华人民共和国工会法》第六条的规定，工会原就是为了劳动者与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者合法权益而设，故而可知，工会是劳动者与用人单位沟通的基石，也是不可或缺的群众组织，故《江苏省劳动合同条例》的规定并无任何瑕疵，更谈不上需弥补之处；其二：《江苏省劳动合同条例》的发文机关是江苏省人民代表大会常务委员会，发布时间为2013年；江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南》的发文机关是江苏省高级人民法院，发布时间为2010年；江苏省高院的指南意见具体适用的情形应是在法律没有明文规定的情形下，对法官断案提供的一个指向性意见，故两者无论从发文机关、发布时间、文件命名的角度皆可得知，应以《江苏省劳动合同条例》为准。关于协禧公司主张的会议纪要，该文件仅是一种参考意见，无法律效力。故协议公司解除程序违法确定无疑。三、赔偿金数额应61585.92元。一审法院在案件审理过程中查明杨志强在解除劳动合同前平均工资为5598.72元/月，协禧公司并未提出任何异议。根据杨志强在用人单位的工作年限可知，协禧公司应以5.5个月的标准向杨志强支付经济补偿30792.96元，又因协禧公司属于违法解除劳动合同，故应当按照前述标准的二倍向杨志强支付赔偿金61585.92元(即：5598.72×5.5×2=61585.92元)。杨志强向一审法院提出诉讼请求：1．判令协禧公司向杨志强支付3天未休年休假工资差额1514.48元；2．判令协禧公司向杨志强支付违法解除劳动合同赔偿金60390元；3．判令本案诉讼费用由协禧公司承担。一审法院审理查明：杨志强于2013年12月12日入职协禧公司做修模工程师。双方最后一份书面劳动合同的签订时间为2016年12月27日，合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日。2019年3月29日，协禧公司出具公告：塑胶工模部K002435杨志强，2018年因违反公司相关规定，已惩处三个大过，依据厂规第105条第10项，年度积满二大过者，予以免职，公司依据中华人民共和国劳动合同法第39条解除劳动合同，公司不支付经济补偿。2019年4月29日，杨志强向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求协禧公司支付：1．违法解除劳动合同赔偿金60390元；2．2019年3天未休年休假工资差额1514.48元。2019年6月6日，该仲裁委员会作出仲裁裁决：驳回杨志强的所有申诉请求。一审另查明，2018年10月9日，协禧公司提供的奖惩申请报告单显示:杨志强经常怠忽指责，擅离岗位，严重影响工作气氛和同仁工作士气，经查属实，给予大过一次。2018年12月5日，协禧公司土工的奖惩申请报告单显示：依员工手册110条第二项怠忽职责或擅离岗位；第110项虚报产量或伪造不属实工作记录公司文书，给予大过一次处理。2019年12月30日，协禧公司提供的奖惩申请报告单，载明；违反公司员工手册第110条第15项，在外从事或兼职与本身工作岗位相同工作，本应免职，念其初犯，给予记大过一次处分。协禧公司提供的员工手册第110条规定记大过的事项，其中两项为经常怠忽指责或擅离岗位，严重影响工作气氛和同仁工作士气者；虚报产量或伪造不实工作记录者。一审又查明：解除劳动合同前，杨志强的平均工资为5598.72元/月。因杨志强对仲裁裁决不服，起诉至法院。一审法院认为：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。用人单位未事先通知工会，也未补正有关程序的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。本案中，虽然协禧公司认为其公司没有工会，但协禧公司解除与杨志强的劳动合同既未事先通知其所在地工会，也未补正有关程序，杨志强以协禧公司违法解除劳动合同为由请求协禧公司支付赔偿金应予支持。依据杨志强的工作年限和平均工资金额，协禧公司应向杨志强支付违法解除劳动合同赔偿金61585.92元。关于年休假工资差额，协禧公司认为应当为696.32元，杨志强在庭审中予以确认，一审法院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七、第八十七条之规定，判决：协禧微机电科技（昆山）有限公司于判决生效之日起十日内支付杨志强经济赔偿金61585.92元、年休假工资696.32元，两项合计62282.24元。案件受理费10元，由协禧微机电科技（昆山）有限公司承担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。该条的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同。工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规，制定劳动规章制度，履行劳动合同和集体合同等情况进行监督。将解除劳动关系事宜依法告知工会，不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。同时，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。据此，用人单位尚未建立基层工会的，也应当通过向当地总工会征求意见的方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，协禧公司行使劳动合同单方解除权，未能提供解除理由通知工会或者当地工会组织的证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定协禧公司单方解除与杨志强劳动关系的行为违法，是正确的。根据杨志强工作年限和工资水平，经核算，协禧公司应支付杨志强经济赔偿金61585.92元，现杨志强主张60390元，在法律保护范围内，依法应予支持。一审相关认定超出杨志强诉请范围，应予调整。关于年休假工资差额696.32元，双方未有异议，本院予以确认。综上，协禧公司的上诉请求部分成立，对此本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初12584号民事判决书；二、协禧微机电科技（昆山）有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨志强经济赔偿金60390元、年休假工资696.32元，两项合计61086.32元。一审案件受理费10元，由协禧微机电科技（昆山）有限公司负担9元，杨志强负担1元。二审案件受理费10元，由协禧微机电科技（昆山）有限公司负担9元，杨志强负担1元。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年七月八日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷