湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终883号上诉人（原审被告）：谭发春，男，1975年11月14日出生,汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：刘中明，巴东县阳光法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：武汉楚梦缘安装装饰工程有限公司，统一社会信用代码91420112093156249D，住所地武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号。法定代表人：王中华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王超，湖北我们律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师。特别授权代理。上诉人谭发春为与被上诉人武汉楚梦缘安装装饰工程有限公司(以下简称楚梦缘公司)劳动争议一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人谭发春及其委托诉讼代理人刘中明，被上诉人楚梦缘公司的委托诉讼代理人李智钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭发春上诉请求：撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初3431号民事判决，改判楚梦缘公司与谭发春之间劳动关系成立。事实与理由：1、一审判决所依据的法律依据不当。原审判决所依据的最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》〔法办(2011)442号通知〕第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间具有劳动关系的不予支持”。此规定有两个核心要素：一是对“实际施工人”的主体资格的界定，二是具有用工主体资格的发包人的主体资格的界定。“实际施工人”主体资格成立的前置条件是，建设单位与承包人之间订立的建设工程施工合同无效。实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。本案中，建设单位是宜昌东方金亚房地产有限公司，承建方是武汉建工集团股份有限公司，承建方将机电安装工程发包给武汉建工集团股份有限公司机电安装分公司，武汉建工集团股份有限公司机电安装分公司将部分机电水管安装发包给楚梦缘公司，该公司又将部分机电水管安装劳务分包给自然人马某，马某又将部分机电水管安装劳务分给马天虎施工。本案中，建设单位与承包方之间，各层有用工主体资格的分包人之间，并没有建设工程施工合同无效的情形，也没有发生马某已经取代承包人楚梦缘公司与发包人武汉建工集团股份有限公司机电安装分公司形成事实上的合同关系的情形。一审拟定马某为“实际施工人”主体资格成立是错误的，本案适用法办（2011）442号通知第59条规定错误，而且一审对事实没有查清。2、一审判决所否定的法律依据是适用的，且对所否定的法律依据理解不当。一审意见有失偏颇，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的本质含义，对保护劳动者权益非常不利。首先，法院既然认定承担用工主体责任不等于与劳动者之间建立了劳动关系，那么法院必须回答，承担用工主体责任究竟是承担什么责任?事实上，除了承担劳动关系中的用人单位的主体责任，“用工主体责任”并不存在其他责任。“发包方承担用工主体责任”其核心是已经锁定了发包方是用工主体，本案中，楚梦缘公司是用工主体具有劳动法上的用工主体资格，上诉人谭发春具有适格的劳动者主体资格，此时自然人马某是代表具有用工主体资格的楚梦缘公司行使用工劳动管理，并支付报酬（部分由马某支付、部分由被上诉人楚梦缘公司直接支付），上诉人谭发春提供的劳动是其业务组成部分，双方事实劳动关系成立。其次，从《关于确立劳动关系有关事项的通知》的整体条文来看，第一条规定的是劳动关系构成的实质性条件，第二条规定的是证明劳动关系的各种证据，第三条规定的是劳动关系存在时劳动合同的补签，第四条规定的非法分包时的用工主体责任。就第四条也就是本案所涉及的事实来看，其实际情形正如一审法院所称，合法的用工主体楚梦缘公司与劳动者谭发春之间不存在管理等关系，因而按传统的劳动关系确定条件，双方之间确实不构成劳动关系。但正因为如此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》才将此特别规定，因此不能按照传统理论即第一条规定来确定这种情形是否构成劳动关系。法院依第一条规定否定楚梦缘公司与劳动者谭发春之间的劳动关系成立是不当的。再次，从立法背景看，楚梦缘公司与劳动者谭发春之间也应当成立劳动关系。上述条款出台的背景正是因为建筑等行业中违法转包现象非常普遍，劳动者的权利无法得到保护，严重侵害了劳动者的权利，也成为社会不稳定的重要因素。而其根源均在于具有合法主体资格的发包商或承包商违法发包或转包所致。由具有合法用工主体资格的发包商或承包商承担用工主体责任即劳动关系中用人单位的责任，正是这一文件立法目的所在。通过《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的特别规定，在建筑企业和劳动者之间拟制了劳动关系的存在，其目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。综上，请二审法院撤销一审判决，依法改判楚梦缘公司与谭发春之间劳动关系成立。楚梦缘公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人谭发春的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动是用人单位的业务组成部分时，才能成立劳动关系。楚梦缘公司从未招用谭发春作为公司的员工，公司依法制定的各项劳动规章制度不适用于谭发春，其也不受楚梦缘公司的劳动管理，公司亦不向其支付劳动报酬，双方之间并不存在劳动关系。楚梦缘公司向一审法院提出诉讼请求：1、双方之间不存在劳动关系；2、谭发春承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：楚梦缘公司将其承包的位于宜昌市夷陵区东城实验区宜昌恒大名都二期工地部分机电水管安装劳务，分包给自然人马某，马某将自己承包的一部分工程分包给马天虎，马天虎喊同村邻居谭发春来其处做工，从事机电水管安装工作，双方未签订劳动合同，马天虎与谭发春口头约定工价，其工资按天计算，每月先预支部分生活费，剩余工资年底一次性支付。谭发春在该工地工作期间，其工作内容由马天虎安排，工资由马天虎支付或马某代为支付。2019年5月10日，谭发春在该工地江政劳务公司施工的下方作业时，被砖块砸伤。谭发春与江政劳务公司协商，要求其赔偿20000元，江政劳务公司向其支付了15000元，楚梦缘公司向其支付5000元。同时查明，谭发春于2019年9月25日向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认谭发春与楚梦缘公司劳动关系成立。宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会作出夷劳仲裁字[2019]第51号《仲裁裁决书》，裁决谭发春与楚梦缘公司存在劳动关系。楚梦缘公司不服该裁定，遂向一审法院起诉，请求判令谭发春与楚梦缘公司不存在劳动关系。上述事实，有楚梦缘公司提供的《建筑工程施工劳务分包合同》、2019年7月28日谭发春签字的《协议书》、夷劳仲裁字[2019]第51号《仲裁裁决书》、证人马某证言以及双方当事人当庭陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号通知）第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间具有劳动关系的不予支持”。本案中楚梦缘公司将其承包的位于宜昌市夷陵区东城实验区宜昌恒大名都二期工地部分机电水管安装劳务，分包给自然人马某，马某天习将自己承包的部分工程分包给马天虎，马天虎雇请谭发春为其工作，由马天虎对其进行管理，由马天虎向其支付报酬，马天虎与谭发春之间形成雇佣关系。故楚梦缘请求确认双方之间不存在劳动关系，予以支持。谭发春辩称，本案应该适用原劳动和社会保障部颁发的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，根据该规定，谭发春与楚梦缘公司存在劳动关系。一审法院认为，第四条规定的“发包方承担用工主体责任”只是责任承担，并不当然确认双方存在劳动关系，劳动关系的确认须以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定为准，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但是同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”本案中，谭发春工价系其与马天虎约定，工资由马天虎支付或马某代为支付，工作内容是马天虎安排。楚梦缘公司未对谭发春进行管理，谭发春不受楚梦缘公司规章制度的约束，故对谭发春辩称，不予采信。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：武汉楚梦缘安装装饰工程有限公司与谭发春之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由谭发春负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于谭发春与楚梦缘公司是否存在劳动关系的问题。由于双方之间未签订劳动合同，参照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）之规定，上诉人谭发春与被上诉人楚梦缘公司是否存在劳动关系，需同时具备下列三种情形：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，楚梦缘公司将其承包的部分机电水管安装劳务，分包给自然人马某，马某将自己承包的部分工程分包给马天虎，马天虎雇请谭发春为其工作，由马天虎对其进行管理安排工作，由马天虎或马某代为向其支付报酬，马天虎与谭发春之间更符合雇佣关系的特征，而楚梦缘公司未对谭发春进行管理，谭发春亦不受楚梦缘公司规章制度的约束。故谭长春与楚梦缘公司之间不符合认定为劳动关系的法定和参照适用的情形。综上所述，谭发春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谭发春负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 李 丹审判员 王瑞菊二〇二〇年七月三十日法官助理尹新军书记员熊芳园