陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕08刑终277号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘飞，男，1970年10月14日出生，汉族，高中文化，户籍所在地榆林市榆阳区，现住榆林市榆阳区，无业。2014年6月11日因犯职务侵占罪被陕西省吴起县人民法院判处拘役四个月，2014年7月18日刑满释放。2019年7月15日因涉嫌诈骗罪被北京铁路公安局北京铁路公安处北京西站派出所抓获，同年7月18日被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年8月20日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人刘飞犯诈骗罪一案，于二0二0年五月十一日作出（2019）陕0802刑初961号刑事判决。宣判后，原审被告人刘飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2016年11月5日，被告人刘飞向被害人贾某谎称其有能力往陕西有色榆林金鸡滩辖区公司安排正式工作。在获取被害人贾某信任后，以为被害人贾某表妹马某安排工作为由，同日在榆阳区长城南路“塞原明珠大酒店”骗走贾某5万元。2、2016年11月7日，被告人刘飞向朱某谎称其有能力往陕西有色榆林金鸡滩辖区公司安排正式工作。在获取朱某信任后，以为朱某战友刘某甲女儿刘某乙安排工作为由，同日在中国邮政储蓄银行榆林市长城南路支行骗走被害人刘某甲12万元。3、2016年11月7日，被告人刘飞使用上述手段，以为朱某朋友申某甲儿子申某乙安排工作为由，同日在中国邮政储蓄银行榆林市乡企城支行骗走被害人申某甲6万元。4、2016年11月初，被告人刘飞使用上述手段，以为朱某亲属杜某甲儿子杜某乙安排工作为由，同年11月10日在中国农业银行榆林市镇川支行骗走被害人杜某甲6万元。以上，被告人刘飞骗取他人财物4次，共计29万元，全部赃款被其日常挥霍、手机游戏赌博及偿还个人债务。经过原审庭审举证、质证，认定上述事实有原公诉机关当庭提供的以下证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证明榆林市公安局榆阳分局对被告人刘飞诈骗案立案侦查的事实。2、被告人刘飞的供述与辩解，2016年后9月份，郭某甲来榆林考察餐厨垃圾综合利用项目，一起吃饭期间，他说认识陕西有色公司的老板，能安排工作，并给其说有亲戚朋友的孩子想去可以帮忙办理。2016年11月，其和贾某、朱某等人在一起吃饭，吃饭期间，其无意中说道认识一朋友郭某甲，关系网很深，可以安排人到国企上班。第二天，贾某带着父亲来到其办公室，说给一个亲属安排工作，并在楼下电脑门市刷卡5万元，电脑门市的老板又转在其邮政银行卡里。又过了一两天，朱某带一个叫刘某乙的女孩和她父亲，说给刘某乙安排工作，其收了12万元（其中2万元是朱某给其的好处费），此后，朱某又带来两个孩子安排工作，其分别收了6万元（其中1万元是给其的好处费），其将18万元转给郭某甲的妻子杨某甲，下余11万元留给自己，其中5万元为自己的好处费，6万元等安排工作了后再付给郭某甲。后郭某甲也一直未能安排工作，其将该11万元自己开支了。其也多次催促郭某甲，但至今未果。2016年快过年的时候，贾某和朱某来到其家，当时其给他们二人各写了证明，载明收到他们为孩子安排工作的钱，承诺半年后就可以上班，否则就给他们赔钱。3、被害人贾某的陈述，证明2016年11月2日，被告人刘飞给其说省上有个和他合伙做生意的人，可以安排人到陕西有色金鸡滩公司上班，需要5万元的安置费用，问其有没有亲戚朋友想去。11月5日，其和父亲找到刘飞给其亲戚马某安排工作，刘飞答应后，其带着父亲在电脑门市刷卡50500元，其中手续费500元，5万元付给刘飞，后刘飞还出具了收据一支。2016年过年前一天，其和朱某在刘飞家见了面（刘飞给朱某的三个亲戚也安排工作），当天，刘飞给朱某补写了安置协议。再后来刘飞一直未能给安排工作，并不接电话、不回微信，其发现被骗。4、被害人刘某甲的陈述，证明2016年11月7日，其战友朱某说有个关系可以给其女儿刘某乙安排工作，需要12万元，其给刘飞转款12万元。刘飞给出具了收据一支。此后其和女儿多次督促朱某和刘飞，后才知被骗。5、被害人申某甲的陈述，证明2016年11月份其朋友朱某给其说可以通过关系给其儿子安排工作，其让妻子按朱某的意思找到刘飞，给其转款6万元，后来工作未能安排，也无法联系到刘飞，联系朱某说可能被骗。期间，刘飞通过朱某给其出具过一支收据。6、被害人杜某甲的陈述，证明朱某说刘飞有关系能给其儿子杜某乙在金鸡滩有色公司安排工作，花费6万元。2016年11月，朱某带着其去了刘飞的办公室放下了资料，并给刘飞打款6万元，后刘飞通过朱某出具了一支收据。此后工作未安排，刘飞也无法联系，其感觉受骗。7、证人朱某的证言，证明刘飞是塞上明珠酒店的经理，因和其有业务往来就熟悉了。2016年国庆节后某日，其和贾某、刘飞一起吃饭期间，刘飞说他朋友是陕西有色榆林金鸡滩公司的副总经理，他可以通过这个关系安排工作，并且问其有没有安排工作的亲戚朋友。几天后，刘飞又给其打电话说贾某安排人的钱已经交了，问其有没有要安排的对象，其就信以为真，联系了刘某甲，为此刘某甲就为了给女儿安排工作，给刘飞打款12万元。之外其还联系了亲戚杜某甲，杜某甲为了给其儿子杜某乙安排工作给刘飞打款6万元。另外，其还给朋友申某甲打电话，申某甲为了给儿子安排工作，申某甲的妻子就给刘飞打款6万元。当时刘飞承诺在2017年就可以上班，可是元旦后还没有消息，其就一直催刘飞，并在其要求下，刘飞分别给刘某甲、申某甲、杜某甲出具了收据，承诺安排不了工作全额退款。此后就和刘飞无法联系，去他上班的酒店找也说已经离职，此后工作没安排，钱也没有退还。8、证人郭某乙的证言，证明其不认识刘飞，也和刘飞无经济往来。其名下有一张尾数是210的邮政银行卡，但一直由其父亲郭某丙使用，其父亲认识刘飞，听说他给刘飞放过贷款。父亲现已去世。9、证人郭某甲的证言，其是陕西煜垚集团总经理。其是2016年5月在榆林塞上明珠酒店经魏某介绍认识刘飞，他当时任该酒店经理，和他见面主要是谈关于餐厨垃圾处理项目的问题，另外刘飞问其是否认识陕西有色的领导，其说不认识，但可以通过陕煤集团的领导问一下，他问的意思是看能否给叫陈某的弟弟安排工作，其答应给帮忙问问，2016年11月份，刘飞曾给其发过来刘某乙的个人资料，问其能否帮忙安排在国企，后经了解安排人必须考试，靠花钱安排不了，其即将该信息转告了刘飞。2016年11月刘飞给其打款八次，共计12万元，均属于其给刘飞卖餐厨垃圾处理项目的费用，就算是借他的。后才听说刘飞的钱是收取给别人安排工作的钱，其向刘飞过问过此事，刘飞说他也没办法了，都是因为赌博，并让其把钱还给他，后其于2017年过年前后给刘飞共计转款12万元，全部还清。期间刘飞也一直没说是安排工作的事情和安排工作收到钱。其妻子叫杨某乙，刘飞给其打款12万元，就是打在杨某乙名下的尾号是6458的工商银行卡。10、证人杨某乙的证言，证明其名下尾数是6458的银行卡一直由丈夫郭某甲使用，具体使用情况其不知道，郭某甲和刘飞的往来其也不知道。11、证人魏某的证言，2016年初，其是陕西陕西煜垚集团公司的业务员，郭某甲是总经理。2016年9月份其和郭某甲去榆林和刘飞签订了一份委托书，刘飞将其一个餐厨废弃物处理项目委托郭某甲转让出去。2016年底刘飞给郭某甲打款就是为了委托的那个项目，因郭某甲的公司在接待、出差等事情上花费了三十多万元，郭某甲给刘飞说资金紧张，让刘飞打款过来继续跑项目。12、辨认笔录，证明贾某对刘飞的辨认情况，刘某甲对刘飞的辨认情况，杜某甲对刘飞的辨认情况，常某（申某甲妻子）对刘飞的辨认情况，朱某对刘飞的辨认情况。13、户籍信息、档案、函、工作说明，证明刘飞的户籍情况及双重户口的事实。14、到案经过、临时羁押证明书，证明刘飞于2019年7月15日12时50分许，被北京铁路公安处京西站派出所抓获并临时羁押于北京铁路公安处看守所的事实。15、证明材料，证明陕西有色榆林煤业有限公司在2016年11月至2017年3月期间未向社会公开招聘人员，单位入职信息中未查到马某、申某乙、刘某乙、杜某乙四人入职信息的事实。16、陕西省吴起县人民法院刑事判决书、释放证明书，证明刘飞因犯职务侵占罪于2014年6月11日被该法院判处拘役四个月，于2014年7月18日刑满释放的事实。17、收据、银行刷卡凭证、汇款收据、微信聊天记录，证明刘飞为安排工作收取被害人款项的事实。18、刘飞等人的银行交易明细，证明刘飞等人的涉案款项转账的事实。19、刘飞与郭某甲邮寄往来截图、委托书、杨某乙银行卡交易明细，证明刘飞给郭某甲发送刘某乙个人资料邮件，刘飞委托郭某甲办理餐厨废物综合处理事项相关事宜及杨某乙银行卡交易详细信息的事实。据此，原审法院认为，被告人刘飞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘飞犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人犯诈骗罪，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人刘飞有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人辩称其不构成诈骗罪的理由无证据支持，不能证明其是受郭某甲的指使和安排并为帮助被害人安排工作而收钱的事实，故原审法院对其辩护意见不予采纳。公诉机关对被告人的量刑建议适当，原审法院予以采纳。原审法院为了保护公私财物所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、五十三条之规定，判决如下：一、被告人刘飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。二、责令被告人刘飞退赔违法所得29万元，其中退赔被害人贾某5万元，退赔被害人刘某甲12万元，退赔被害人申某甲6万元，退赔被害人杜某甲6万元。刘飞上诉辩称，其没有犯诈骗罪的主观故意，更没有骗取他人财物的动机。其跟被害人系朋友关系，找工作纯属帮忙，其给郭某甲转钱，具体由郭某甲办理找工作事宜，其也是被郭某甲欺骗，29万元中大部分被郭某甲骗取，其所拿到的11万元愿意退赔。被害人贾某的陈述与证人朱某的证言相矛盾，郭某甲是利害关系人作为证人，证言不具有可信度。证人魏某是郭某甲的员工，证言亦不客观，请求依法判处。经二审审理查明，原审判决认定上诉人刘飞犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，有上诉人刘飞在侦查阶段的供述与辩解、被害人贾某、刘某甲、申某甲、杜某甲的陈述、证人朱某、郭某乙、郭某甲、杨某乙、魏某的证言、辨认笔录、档案、函、工作说明、到案经过、临时羁押证明书、证明材料、收据、银行刷卡凭证、汇款收据、微信聊天记录、刘飞等人的银行交易明细、刘飞与郭某甲邮寄往来截图、委托书、杨某乙银行卡交易明细等证据在卷佐证，足以认定，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。另查明，上诉人刘飞的家属在二审审理期间代其向被害人贾某退赔5万元、向刘某甲退赔12万元、向申某甲退赔6万元、向杜某甲退赔6万元，共计29万元，并取得上述被害人的谅解。上述事实有银行打款凭证、谈话笔录、收条、刑事谅解书予以证实，足以认定。本院认为，上诉人刘飞以非法占有为目的，虚构其具有为他人找工作的能力，骗取被害人钱财据为己有，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予惩处。上诉人刘飞诈骗他人钱财数额巨大，依法应在三年以上十年以下定罪量刑，且有犯罪前科，酌情应从重处罚。关于上诉人刘飞所持上诉理由，经查，上诉人刘飞明知自己没有安置工作的能力，却以为他人找工作为由骗取多名被害人共计29万元，收取款项未用于安置工作之用而全部用于其日常挥霍、手机游戏赌博及偿还个人债务。在2017年2月至3月间，郭某甲将之前通过转账收到的餐厨垃圾处理项目的费用12万元已退还给刘飞，无论上述12万元是否与安排工作相关，客观上郭某甲已将上述款项及时退还给刘飞。但上诉人刘飞直至2019年4月案发时仍然拒绝退还所骗款项，足见其具有非法占有的故意，实施了诈骗他人的行为，其行为构成诈骗罪，故该上诉理由，予以驳回。但鉴于上诉人刘飞的家属在二审期间主动代其向被害人退赔全部赃款，挽回被害人的全部经济损失，依法可以从轻处罚，本院对其依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、五十三条之规定，判决如下：一、撤销榆阳区人民法院（2019）陕0802刑初961号刑事判决第一项、第二项，即被告人刘飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。责令被告人刘飞退赔违法所得29万元，其中退赔被害人贾某5万元，退赔被害人刘某甲12万元，退赔被害人申某甲6万元，退赔被害人杜某甲6万元；二、上诉人刘飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15日起至2023年7月14日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 刘建标审 判 员 王晓钢审 判 员 白 娇二〇二〇年七月十四日法官助理 马贝贝书 记 员 寇家彬