河南省鄢陵县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1024民初99号原告：信青兰，女，1970年7月15日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托代理人：崔克伟，河南崔克伟律师事务所律师。被告：肖欣德，男，1970年5月3日出生，汉族，住河南省许昌县。原告信青兰因与被告肖欣德农村建房施工合同纠纷一案，原告信青兰于2020年1月2日向本院提交起诉状，本院于同日受理本案后，并依法适用简易程序，由审判员苗亮独任审理，于2020年3月31日、7月2日两次公开开庭审理了本案。原告信青兰及其委托代理人崔克伟，被告肖欣德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告信青兰诉称：2018年农历7月份，为建房之事，原、被告达成口头协议，被告包工、包料、包工期为原告在鄢陵县陈化店镇所村村建设一幢三层楼房，工期三个月，价格为500元每平米，房建好后，由双方按实际建房面积计算房款，之后，原告陆续给付被告建房款201775元。被告于2019年3月份将房屋主体完成，三层共计414平方米。被告承建的房屋质量存在严重问题。原告为此起诉，要求：1、确认原、被告于2018年7月份订立的口头建房合同无效；2、判令被告赔偿涉案房屋的拆除费用87775.88元；3、判令被告赔偿原告房屋重建费用241010.12元（该款项包含原告已支付的201775元）；4、本案诉讼费由被告承担。被告肖欣德辩称：原、被告商定建房事宜后，因下雪上冻问题无法施工，过完年开春才正式开工。最初商定建房两层，每平方500元，用预制板，后来变更为建三层使用橡浇顶。主体建好开始粉刷时，第二层、第三层地面出现裂缝，因修复问题双方一直无法达成致，所以至今未修复。本院经审理查明：2018年7月，原、被告达成口头协议，约定被告包工包料为原告建房，工程施工期间，房屋出现质量问题，因原、被告双方对修复方案无法达成一致，遂形成本案纠纷。本案审理期间，原告申请对房屋质量进行鉴定，2020年5月15日，河南众惠工程鉴定服务有限公司作出建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见为原告信青兰房屋整体结构危险性等级为D级，构成整体危房；2020年5月24日，河南众惠工程鉴定服务有限公司作出建设工程造价鉴定意见书两份，鉴定意见信青兰房屋构成危房的拆除费用为人民币87775.88元；信青兰房屋构成危房的重建费用为人民币241010.12元。原告信青兰支出鉴定费28000元，转账手续费10元。另查明，原告共向被告支付建房款200160元。本院认为，关于施工合同效力问题。虽然《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，而《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项明确“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，因此，农民自建低层住宅是指两层以下住宅。本案中，诉争房屋有三层，建筑面积超过300平方米，参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”，故本案的工程建设应当符合《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《国务院村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条关于“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，由于被告肖欣德个人不具有工程施工资质，原告信青兰选择被告肖欣德作为施工主体错误，故信青兰与肖欣德之间的农村建房施工合同应认定为无效。关于责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，由于本案诉争房屋被鉴定为工程主体不合格，且无法修复，故肖欣德所收取的工程款200160元应予退还。本院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对工程质量、房屋拆除及重建费用进行鉴定。原、被告双方对鉴定意见均无异议，故本院对鉴定意见予以采纳。但依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层(含2层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”以及《河南省人民政府关于进一步规范农村村民住宅建设的指导意见》“农村村民自建住宅以两层以下的低层住宅为主,三层(含三层)以上的村民住宅建设管理要严格执行《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律、法规有关规定”，原告信青兰选用不具备资质的被告肖欣德承建房屋，原告信青兰本身存在过错，对于原告信青兰要求被告肖欣德给付房屋拆除费用的诉讼请求，本院认为原告信青兰应承担30%的责任，被告肖欣德承担70%的责任，即被告肖欣德应给付原告信青兰房屋拆除费用及鉴定费费用共计81050.12元（87775.88元×70%＋28010元×70%）。另因本案诉争的所建房屋尚未经行政主管部门对设计、施工条件进行审查，不具备重建的前提条件，故对信青兰主张以重建费用赔偿其损失的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下：（2020）原告信青兰与被告肖欣德订立的口头建房合同无效；（2020）被告肖欣德于本判决生效之日起十五日内返还原告信青兰建房款200160元；（2020）被告肖欣德于本判决生效之日起十五日内赔偿原告信青兰房屋拆除费用及鉴定费用共计81050.12元；（2020）驳回原告信青兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3326元，由被告肖欣德负担2759元，原告信青兰负担567元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  苗亮二〇二〇年七月二十七日书记员  曹琦