河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民再78号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：焦作中弘卓越置业有限公司，住所地：河南省焦作市东环路北段松鹤园社区。法定代表人：何小影，总经理。委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李黔，河南久灵律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南六建建筑集团有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区王城路38号院。法定代表人：高云建，董事长。委托诉讼代理人：李云立，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨书伟，河南君友律师事务所律师。再审申请人焦作中弘卓越置业有限公司（以下简称：中弘公司）因与被申请人河南六建建筑集团有限公司（以下简称：六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2018）豫08民终3614号民事判决，已经发生法律效力。再审申请人中弘公司向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年7月12日作出（2019）豫民申1186号民事裁定,指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中弘公司的委托诉讼代理人何海旺、李黔，被申请人六建公司的委托诉讼代理人李云立、杨书伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告六建公司向一审法院起诉请求：1．判令被告中弘公司立即支付拖欠的工程款16721669.52元及利息200万元（按同期贷款利率从2012年7月25日计算至付清之日）；2．判决中弘公司赔偿六建公司经济损失4054969.1元；3．本案诉讼费用由中弘公司承担。一审被告中弘公司向一审法院反诉请求：1．依法判决反诉被告六建公司退还给中弘公司工程款11542981.9元。2．依法判令六建公司向中弘公司交付完整的竣工资料及竣工验收报告；3．请求判令六建公司赔偿因逾期交付工程资料而造成的中弘公司损失2907542.67元；4、请求判令六建公司赔偿因为工程质量问题而产生的维修费565623.77元；5、诉讼费由六建公司承担。后中弘公司明确第2项反诉请求为：依法判令六建公司向中弘公司交付焦作中弘名都城一期1#-3#、5#-13#、15-18#楼共16栋楼及地下车库工程其施工内容所对应的竣工资料，并履行配合其施工工程的竣工验收及工程档案备案的义务，并判令六建公司赔偿中弘公司逾期交付竣工资料及逾期履行工程竣工验收及工程档案备案义务的损失724万元。一审法院认定事实如下：2010年9月18日，中弘公司与六建公司签订了《中弘名都城建设工程施工合同》补充条款，合同约定：建筑及装饰工程“综合基价依据《中弘·名都城》施工图、图纸会审纪要、设计修改、变更通知单、甲方及监理单位签字认可的执行预算定额部分的签证、技术核定等，以《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）所确定的人工费、材料费、机械费、综合费用、人工费附加的基价为计价依据，除本协议规定外，其他有关调整一律不再计取”。安装工程“定额直接费及定额人工费依据《中弘·名都城》施工图、图纸会审纪要、设计修改、变更通知单、甲方及监理单位签字认可的执行预算定额部分的签证、技术核定等，以《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2003），所确定的人工费、材料费、机械费、综合费用、人工费附加的基价为计价依据，除本协议规定外，其他有关调整一律不再计取”。2010年11月16日，双方当事人签订了焦作中弘名都城一期1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、17#、18#楼及地下车库建设工程施工合同。合同约定：1、施工范围：施工图范围内土建、水、电、暖工程，主材甲供应；2、合同价款为54480678.8元；3、合同价款采用预算价加变更及签证方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程预、决算按《河南省建设工程工程量清单综合价格》2008及政策性调整有关配套文件执行、材料价格执行当地同期信息指导价编制后总造价优惠10％”。2011年4月25日，双方签订了中弘名都城11#至13#商住楼及15#、16#商业楼建设工程施工合同。合同约定：1、施工范围：施工图范围内土建、水、电、暖工程；2、合同价款为27789194元；合同价款采用预算价加变更及签证方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程预、决算按《河南省建设工程工程量清单综合价格》2008及政策性调整有关配套文件执行、材料价格执行当地同期信息指导价编制后总造价优惠10％”。2011年5月17日(注:另一方落款时间18日)，双方签订了《中弘名都城建设工程施工合同》补充条款。合同约定：1、1#、2#、10#、11#、12#商住楼及15#、16#、18#楼及以后开工配套工程所有人工费，每个定额工日调至53元/工日（其他已开工项目按原合同执行）。2、因焦作市建委在我项目工地实施施工现场安全文明标准化管理样板工程，我项目投入费用巨大，经甲、乙双方协商后，甲方同意一次性补助给乙方人民币贰拾万元整。2012年6月6日，双方当事人签订了两份补充协议书，分别约定：焦作中弘名都城1#、2#（不包括未施工的商铺部分）、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、15#、16#、17#、18#楼及地下停车库工程交工及剩余工程量计算与施工交接。剩余收尾费用总计人民币捌拾万整（￥800000）。焦作中弘名都城11#、12#、13#楼工程交工及剩余工程量计算与施工交接。剩余收尾费用总计人民币壹佰柒拾万元整（￥1750000元）。六建公司于2011年11月6日对图纸内容及补充协议内容工程开工，2012年7月24日竣工，2012年7月25日，经中弘公司对工程检查验收为合格。中弘公司已支付工程款（包含代付材料款等）107356982.4元，通过原股东叶利成及薛家谱收回返还现金9634483元。实际支付工程97722499.4元。2018年4月16日一审法院委托北京北方亚事工程咨询有限公司出具北方亚事鉴字（2018）004号、005号司法鉴定意见书各一份。六建公司支出鉴定费1200000元，中弘公司支出鉴定费800000元。一审法院认为，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。原告六建公司现要求被告中弘支付剩余工程款的理由正当，但具体数额应为该院认定的金额为准，故对原告要求支付剩余工程款的请求予以支持。2011年4月25日签订的中标备案《建设工程施工合同》应作为双方结算工程款依据；2012年6月6日的两份《补充协议书》确认工程按设计图纸与变更施工，并确认剩余收尾工程费用共计255万元。双方对争议项目的造价，根据《施工合同》鉴定能确认的工程造价91727606.05元，争议部分（不含停工窝工）造价19219257.58元，其中的13225937.82元应计入工程造价。即根据《施工合同》计算工程总造价为104953543.87元，中弘公司已支付工程款（包含代付材料款等）107356982.4元，通过原股东叶利成及薛家谱收回返还现金9634483元，实际支付工程款97722499.4元，还应支付7231044.47元。六建公司要求中弘公司赔偿损失4054969.1元，停工窝工客观存在，但根据现有资料，鉴定机构无法计算索赔部分造价，该院不予支持；中弘公司借用六建公司的现场临时用电设施、围墙清单上的物品，与本案无关，该院不予支持，可另行诉讼解决。中弘公司反诉请求六建公司交付完整的竣工资料及竣工验收报告，理由正当，予以支持；反诉请求六建公司退还工程款11542981.9元，没有事实依据，不予支持；反诉请求六建公司赔偿因逾期交付工程资料造成其损失2907542.67元，缺乏依据不予支持；要求六建公司赔偿因为工程质量问题产生的维修费565623.77元，证据不足，不予支持。一审法院判决：一、被告焦作中弘卓越置业有限公司于判决生效之日起十日内支付拖欠原告河南六建建筑集团有限公司的工程款7231044.47元及利息，利息按同期贷款利率从2012年7月25日计算至付清之日；二、反诉被告河南六建建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内交付反诉原告焦作中弘卓越置业有限公司完整的竣工资料及竣工验收报告；三、驳回原告河南六建建筑集团有限公司的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告焦作中弘卓越置业有限公司的其他反诉请求。一审判决后,双方当事人均不服,分别提起上诉。六建公司上诉请求：1、改判原审判决第一项为中弘公司向其支付拖欠工程款10743900.43元及利息（按同期贷款利率从2012年7月25日计算至付清之日）；2、撤销原审判决第二项，驳回中弘公司要求交付完整竣工资料和竣工验收报告的反诉请求；3、撤销原审判决第三项，判决中弘公司赔偿停工窝工损失4054969.1元、返还现场临时用电设施、围墙清单上的物品。4、诉讼、鉴定费用由中弘公司负担。中弘公司上诉请求：1、改判原审判决第一项为驳回六建公司的诉讼请求；2、撤销原审判决第四项，判决六建公司退还中弘公司工程款11542981.9元，判决六建公司赔偿因逾期交付竣工资料及逾期履行工程竣工验收及工程档案备案义务造成的中弘公司损失724万元（暂计算至2018年7月13日，后续按照每天10000元计算至实际交付履行完毕之日），判决六建公司赔偿中弘公司维修费用565623.77元；3、诉讼、鉴定费用由六建公司负担。经审理，本院二审认定的事实和原审认定事实一致。本院二审认为，第一，关于工程价款结算依据问题。本案建设工程业务发生于2010_2012年，工程项目为商品住宅建设项目，根据当时的法律法规，该建设工程项目属于必须招标的项目。本案双方先后签订的三份建设工程施工合同当中，2010年9月18日合同系双方未经招投标而直接签订的合同，2010年11月16日合同虽然进行了中标备案但并未进行招投标，2011年4月25日合同系双方经过招投标并进行了备案的合同。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标的”之情形的，应当认定为无效。根据该规定，本案2010年9月18日合同、2010年11月16日合同均系无效合同，2011年4月25日合同系有效合同，应当作为双方结算的依据。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案建设工程已经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款有法律依据，但无效的2010年9月18日合同和2010年11月16日合同在结算标准等内容上有冲突，不可能同时予以参考，都作为双方结算的依据。该两份合同对比：2010年11月16日合同签订时间在后，约定有具体明确的施工面积、施工天数、合同价款数额、价款支付等内容，虽然违反了招投标的法定程序但向建设工程有关部门进行了备案。有关部门对建设工程合同的备案是在当时的法律框架之下为了维护、规范招投标和建设工程秩序，保证建设工程质量的行为，应当作为本案确定双方结算依据的重要考虑因素。2010年11月16日合同与经过招投标备案的2011年4月25日合同所约定的诸多具体内容相同、一致，两合同施工对象是中弘公司同时期开发的商品房建设项目的不同楼宇，而2011年4月25日合同属于依法应当作为结算依据的有效合同。因此，2010年11月16日合同可以据以参考结算工作价款，本案应当依据2011年4月25日合同、参照2010年11月16日合同进行工程价款核算，判决支持原告要求据此支付工程款的诉讼请求。原审判决认为应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据、2011年4月25日合同应作为双方结算工程款的依据并无错误。中弘公司关于应当以2010年9月18日合同作为工程价款结算依据的上诉主张没有事实和法律依据。第二，关于双方上诉涉及的争议项目造价、多计少计等工程价款数额问题。六建公司举证显示多个楼宇工地被评定为河南省安全文明工地，鉴定机构核算的工程费用造价安全文明措施费项目包括有奖励费符合有关规定，有事实依据，原审判决予以确认并无不当。社会保障费根据有关规定属于工程造价费用的组成部分，中弘公司也未举证证明其已向有关政府部门缴纳了该费用，故而对该争议金额原审判决认定计入工程造价由中弘公司承担并无错误。双方争议的2011年12月28日工作联系单显示的人工费、认价材料、木模板费用调整问题，有证据显示中弘公司接收了该联系单；双方的有效合同载明，本合同价款“采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程预、决算按《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008及政策性调整有关配套文件执行、材料价格执行当地同期信息指导价编制后总造价优惠10%”，上述约定内容本身已经明确了按政策性调整文件执行之意，工作联系单所载调整事项内容与合同约定相符，并未超出合同范围；李鹤立时任中弘公司总经理，有权对项目签证、合同履行、项目调整等事项予以确认，李鹤立称当时中弘公司认可工作联系单的内容并通知了六建公司工作人员，李鹤立所写的《情况说明》内容与六建公司人员的陈述一致。因此，2011年12月28日工作联系单上虽然没有中弘公司的书面签署、签章确认，但综合双方合同和全案事实、在案其他材料证据，原审采信该联系单并无错误。联系单对认价材料不再下浮、人工费按政府文件同步调整的确认内容不属于对备案合同的实质变更，原审认定和判决内容并无不当。现有资料无法计算出本案木模板实际用量及造价，故而六建公司主张的木模板费用调整价款原审不予认定亦无不当。六建公司主张人工挖土土方造价387912.08元应当由中弘公司承担的证据不充分，原审不予支持正确。原审判决对其他争议项目造价的认定、处理亦无不当。原审判决根据鉴定意见等证据认定的本案工程价款数额正确。第三，关于已付工程价款数额问题。六建公司收取中弘公司工程款和返还给中弘公司工程款的事实有双方签字认可的对账单、证明、收条为凭，中弘公司不能举证其与六建公司或六建公司李焕光个人之间还存在有其他的资金、经济往来，故在案资金往来应认定为双方工程款的收付，原审据此认定的六建公司已付工程款和欠付工程款数据正确，中弘公司主张超额支付工程款、应予退还的上诉主张不能成立。第四，关于竣工资料及竣工验收报告交付和清单物品退还问题。六建公司系持有施工资料的主体，根据有关规定和双方约定，在双方纠纷不能自行协商、彻底化解的情况下，六建公司应当依据中弘公司的请求向中弘公司交付施工资料，中弘公司在诉讼中已经确认，其反诉要求六建公司交付的是六建公司施工内容所对应的资料、竣工报告而不是完整的竣工资料和竣工验收报告，因此原审判决主文关于六建公司交付资料的范围是指六建公司施工内容所对应的资料、竣工报告，双方对此应当基于公平原则予以配合处理。六建公司关于交付资料判决的上诉主张本院不予支持、不再变更原审判决具体内容。六建公司上诉主张返还清单物品的请求原审已予以释明，符合本案客观事实，不予支持并无不当。第五，关于双方上诉主张的逾期交付工程资料损失、维修费用、窝工损失问题等其他问题。双方对于维修费用、损失承担等内容的各自上诉主张与合同约定的具体内容不符，没有充分的事实和法律依据，结合本案鉴定意见，原审判决不予支持并无错误。综上所述，六建公司、中弘公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审判决作出后，中弘公司向省高院申请再审，主要理由是：一、原判决仅凭2011年12月28日的工作联系单就认定中弘公司与六建公司对约定的人工费、材料费的计费方法进行了变更，证据不充分。二、原判决所采信的李鹤立于2017年12月20日在上述工作联系单上出具的证言及李鹤立于2018年4月9日出具的情况说明，均是李鹤立与六建公司串通伪造的。三、原判决适用法律确有错误。本案三份施工合同均无效，在此情况下，应参照双方实际履行的2010年9月18日的施工合同确定工程价款。请求：撤销河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终3614号民事判决和焦作市山阳区人民法院（2015）山民二初字第00765号民事判决，裁定再审本案，再审改判支持中弘公司的全部反诉请求，驳回六建公司的诉讼请求。河南省高级人民法院经审查认为：六建公司提交的中弘名都城11#、12#、13#、15#、16#楼的《交工验收证书》显示，这几栋楼的开工日期为2011年1月20日。由此可见，2011年4月25日合同签订前，六建公司已开始就该合同项下工程进行施工。而后，中弘公司就在建的该工程进行招标，并确定六建公司中标，双方遂于2011年4月25日签订《建设工程施工合同》。从上述缔约过程可以认定，本案双方当事人在进行招投标前，已就案涉工程的承发包达成合意，中弘公司确定六建公司为中标人是该合意的结果。双方当事人的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，中标应为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有关具有中标无效情形的建设工程施工合同无效的规定，2011年4月25日合同应认定为无效。原审判决认定该合同有效，属适用法律错误，中弘公司的该项再审事由成立，裁定指令本院再审本案。本院再审期间，中弘公司再审请求及理由与其向省高院申请再审的意见相同。六建公司的答辩意见与一、二审的答辩意见相同外，另辩称：即使按照河南省高院意见认定涉案工程的三份合同均无效，但从六建公司施工并交付的合格工程内容、工程款按月支付后又返还现金优惠、六建公司报送的结算资料等方面，均证明双方真实合意并实际履行的合同是二份备案施工合同，依法应当参照二份备案合同约定结算工程价款。河南省高级法院关于无效合同的认定，不影响一、二审的判决结果。中弘公司的各项再审请求均不成立。为此，再审应当支持六建公司的再审请求，并驳回中弘公司的全部再审请求。本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同外，另查明：2012年6月13日双方办理了《交接书》,《交接书》的内容是：根据甲、乙双方补充协议，焦作中弘名都城1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、15#、16#、17#、18#楼及地下车库工程，甲、乙双方交接手续已完成，乙方将撤出施工现场。《交接书》的工程内容和《11.16合同》和《4.25合同》约定的施工内容一致。六建公司作出的结算报告是以08定额为基础，六建公司将结算报告和结算资料清单邮寄给中弘公司，中弘公司予以签收。本院认为，原审法院及本院二审查明的案件事实清楚，本院予以确认。一、关于涉案合同的效力问题。本案建设工程业务发生于2010_2012年，工程项目为商品住宅建设项目，根据当时的法律法规，该建设工程项目属于必须招标的项目。本案双方先后签订的三份建设工程施工合同,均因违反招投标法的有关规定，应认定为无效。二、关于如何确定双方实际履行的合同和结算依据的问题。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。六建公司认为双方实际履行的是《11.16合同》和《4.25合同》；中弘公司认为双方履行的是《9.18补充条款》。本院根据庭审查明的事实，六建公司撤出施工现场前，2012年6月6日，双方当事人签订《补充协议书》,2012年6月13日双方办理了《交接书》,《交接书》的工程内容和《11.16合同》和《4.25合同》约定的施工内容一致。《11.16合同》和《4.25合同》规定的施工内容和双方的验收记录一致。六建公司完成了《11.16合同》和《4.25合同》规定的施工内容。由此可以看出双方在工程结束前是实际履行的是《11.16合同》和《4.25合同》。同时，从工程款的支付方式看，双方是按照后面的两份合同进行的。中弘公司称双方实际履行的是《9.18补充条款》，提供2011年5月17、18日双方签订的《补充条款》为证，但是该证据只能证明对人工费的调整，并不涉及对后面合同内容的变更，且调整后的人工费标准与《11.16合同》和《4.25合同》约定的08定额一致。《11.16合同》和《4.25合同》签订的时间晚于《9.18补充条款》的签订时间，也是双方实际履行的合同，因此，《11.16合同》和《4.25合同》可以作为结算工程价款的依据。原一、二审法院依据《11.16合同》和《4.25合同》结算工程价款，判决支持六建公司的诉讼请求，本院再审予以支持。中弘公司认为应当以《9.18补充条款》作为工程价款结算依据的再审主张没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于李鹤立的签字的工作联系单和证言是否应当采信的问题。原一、二审认为李鹤立的签字的工作联系单和证言有效，中弘公司认为李鹤立的签字的工作联系单和证言无效，本院认为，李鹤立的签字和证言均是发生在李鹤立从中弘公司离职后，简单的认为有效理由不足。但是，从2011年12月28日的工作联系单涉及两个问题来看，第一个问题是认价材料是否下浮10%的问题，从双方提供的认价材料审核表可以看到，涉及到材料价款是经双方当事人协商形成的价格，所以认定为双方当事人对原合同按信息指导价的变更，形成了新的合同，双方应当遵照执行，中弘公司要求按照合同约定的按信息指导价下浮10%理由不足，本院不予支持。第二个问题是人工费按政策文件同步调整问题，中弘公司认为李鹤立的签字的工作联系单和证言无效，不应当按政策文件同步调整。但是《11.16合同》和《4.25合同》第六条第23项，合同价款及调整明确约定工程预、决算按政策性调整有关配套文件执行，原一、二审认为“联系单对认价材料不再下浮、人工费按政府文件同步调整的确认内容不属于对备案合同的实质变更”，本院再审予以认同。故李鹤立的签字和证言有效与否不影响一、二审判决结果。再审申请人中弘公司再审请求依法改判的理由不能成立，本院不予支持。一、二审判决认定事实清楚，对合同效力认定有误，但是裁判结果正确,纠正后应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，经本院审判委员会研究判决如下：维持本院（2018）豫08民终3614号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  范炳鑫审判员  杨 柳二〇二〇年七月九日法官助理王密科书记员申慧洁