江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1221号上诉人（原审被告）：吴文春，男，汉族，1982年5月25日出生，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：胡自平，峡江县法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：敖娟，江西鸿鸣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭全林，男，汉族，1953年7月13日出生，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：傅飞辉、冷分田，江西瀛文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安市吉泰钢结构工程有限公司，住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区拓展大道268号，统一社会信用代码：91360802071822933D。法定代表人：丁少柏，执行董事。委托诉讼代理人：康镇静，江西吉泰（吉安县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西中波供销农业服务有限公司，住所地：江西省吉安市吉水县文峰镇龙华中大道174号，统一社会信用代码：91360822MA35F1BJ7A。法定代表人：刘开波，总经理。委托诉讼代理人：谭棠武、黄燕花，江西荟萃律师事务所律师。上诉人吴文春、郭全林、吉安市吉泰钢结构工程有限公司因与被上诉人江西中波供销农业服务有限公司追偿权纠纷一案,不服江西省吉水县人民法院（2020）赣0822民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴文春及委托诉讼代理人胡自平、上诉人郭全林及委托诉讼代理人傅飞辉、上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司委托诉讼代理人康镇静，被上诉人江西中波供销农业服务有限公司法定代表人刘开波及委托诉讼代理人谭棠武、黄燕花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴文春上诉请求：一、依法撤销（2020）赣0822民初109号民事判决书第一项判项中上诉人共同承担责任的判决内容，改判为上诉人不承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序错误，事实认定及法律适用错误：1、死者习文根应在本案当中承担相应责任，原审原告提起的为追偿权纠纷，习文根的直系亲属应当作为本案被告或是有利害关系的第三人参与一审审理。但是原审原告既没有将其列为当事人，原审法院也没有依职权追加他们为当事人参与诉讼，致使本案在一审审理过程中遗漏了当事人，属程序违法。2、上诉人与死者习文根是共同安装工程，工资报酬是按天计算，双方之间的关系不存在雇请关系，彼此之间是合伙关系。且在安装过程中有提供安全设施设备，并多次提醒了习文根注意安全，是习文根解开安全带喝水，喝水结束之后自己不按规定系上安全带以致摔落死亡，故上诉人对习文根的死亡不具有过错责任和侵权行为，不应由上诉人来承担责任。3、国家之所以要求承包人应具有相应资质，就是能够有效避免、减少事故发生和管控、承担风险。而被上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司作为具有合法资质的承包单位，将其资质借给没有资质的个人郭全林，使其承包了他本不能承包的工程，致使该工程的人员没有购买工伤保险，其中的人员招聘管理、工程施工、安全管理等均处于无控状态。这才发生习文根摔落致死的安全管理事故，因此被上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司对此负有不可推卸的责任。而原审法院没有厘清吉安市吉泰钢结构工程有限公司具体责任比例，只是简单要求它对吴文春、郭全林的赔偿责任承担连带责任。这样就可能产生吴文春、郭全林履行了赔偿义务之后，被上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司完全不需要为自己的行为承担任何责任的后果。被上诉人郭全林明知上诉人没有资质，仍然将工程安装给上诉人，而被上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司对此放任不管，被上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司与郭全林两方显然同时对选任存在过错，因此，上诉人认为吉安市吉泰钢结构工程有限公司与郭全林应承担百分之四十的责任，并由吉安市吉泰钢结构工程有限公司对郭全林的赔偿义务承担连带责任。4、死者习文根安装中不按要求系安全带，并且在摔下之后，不选择就近治疗，要求回峡江救治，延误了救治的最佳时间，因此他对自身的损害具有极大的过错，上诉人认为应由其对自身损害承担百分之四十的责任。综上，请二审依法改判。江西中波供销农业服务有限公司辩称：我们与吴文春、郭全林与死者家属协商赔偿事宜，当时吴文春、郭全林都在场，吴文春、郭全林是合伙关系，是吴文春雇请了习文根。我们对一审判决也有异议，但是因为该工程至今未完工，我们希望早点完工，所以没有上诉，习文根承担的20%责任实际上也是由我们中波公司承担，中波公司实际承担了40%的赔偿责任。郭全林辩称：死者是受吴文春雇请，与郭全林没有关系。虽然郭全林与吴文春在同一个合同书上签名，表面上是合伙关系，但合同上的“未尽事宜”写的很清楚安全事故各负其责，吴文春负责安装。所以习文根的死亡与郭全林是没有关系。吉安市吉泰钢结构工程有限公司辩称：1、案涉工程并非吉安市吉泰钢结构工程有限公司承接的工程，是吴文春与郭全林承接的安装与制作的工程，无论是安装与制作均与吉泰公司无关，合同的收益都是归两人享有，吉泰公司并没有任何收益。2、从被上诉人与郭全林、吴文春签订的合同内容，该合同是三方合同，不能从甲方、乙方来认定为双方合同，应该从合同的内容来认定合同的性质，合同书的第九条所明确“未尽事宜”由甲、乙双方自行协商。该“未尽事宜”对合同主体的被上诉人产生效力，根据约定安装工程的安全事故是由吴文春负责。所以吉泰公司不应承担该起安全事故的责任。郭全林上诉请求：一、撤销吉水县人民法院（2020）赣0822民初109号民事判决书第一项，改判上诉人不承担责任；二、上诉人不承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、郭、吴与中波公司为各自承揽关系，一审认定为合伙承揽关系有误。从三方之间的《合同书》正文部分表面上看郭、吴是合伙承揽关系，但从《合同书》中的“未尽事宜”部分可以反映，郭、吴与中波公司实际上是各自承揽关系。理由如下：1、制作与安装两道工序一先一后，并无交集，不需要也不存在合伙。郭只负责制作钢结构构件，吴负责安装、打瓦焊接屋面棱条墙面扁管等，郭与吴有了明确的分工；2、款项也是各自工程部分各自与中波结算，郭与吴不是混为一体结算；3、对安全事故责任作了明确划分，郭与吴也是各负其责，互不连带；4、该未尽事宜不但郭、吴签字认可，中波公司也盖章加以确认，实际上该“未尽事宜”就是对正文部分的补充协议，该补充部分还是在中波公司签署后最后由中波公司加盖公章，三方各自一份，三方均认可。事故发生时郭已退场，受害人习文根也是吴聘请来的，故习文根的死亡应由吴负责，与郭无关。二、一审责任划分明显不当。１、死者摔下来前未佩戴任何安全防护设施，受害人自身应承担三分之一的责任，一审判决受害人承担２０％的责任明显过轻；2、中波公司作为发包单位，安装时选任不具有高空作业资质的吴文春承揽，且没有进行任何安全监督管理，也应承担三分之一的责任。综上，请求二审判决上诉人不承担赔偿责任。江西中波供销农业服务有限公司辩称：1、我们从来没有与吴文春个人进行过结算。2、对于习文根承担20%的责任一审判决过重，习文根已经死亡，习文根应承担的该部分责任实际由答辩人承担。3、未尽事宜是郭、吴两人私下约定，我们公司没有在上面签字盖章。吴文春辩称：合同开始是郭全林先签订，之后，郭全林才找到我补签的。吉安市吉泰钢结构工程有限公司辩称：同意郭全林的上诉意见，吴文春与郭全林不是合伙关系，答辩人与郭也非挂靠关系。吉安市吉泰钢结构工程有限公司上诉请求：一、撤销吉水县人民法院作出的（2020）赣0822民初109号民事判决书第二项；二、判令上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院对“被告郭全林为实际承揽人，其挂靠在上诉人从事案涉工程，故上诉人对受害人习文根的死亡应承担连带赔偿责任”的认定，属于认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人与郭全林并非挂靠关系。（一）案涉工程并非上诉人承包的工程，郭全林、吴文春系以个人名义与被上诉人订立的合同，并非以上诉人名义或上诉人代理人的名义与被上诉人订立合同。虽然上诉人曾出具过委托书给郭全林，但郭全林签订案涉合同时仍是以其个人名义签订的，并未以上诉人的名义签订，且郭全林施工所得收益也是被上诉人支付给郭全林，并非归属于上诉人所有，系其个人享有工程收益，因此，上诉人与案涉工程并无任何法律关系，不应承担案涉工程中的任何法律责任。（二）郭全林也并非是案涉工程的实际承揽人，与吴文春之间也并非是合伙关系。郭全林与吴文春与上诉人虽然是在同一份合同书中作为乙方签字的，但从庭审查明的情况来看，郭全林与吴文春系分别承揽制作和安装，且分别承担各自承揽工作的安全责任。习文根死亡系发生在吴文春承揽的安装工程中，故不应由郭全林承担安装工程中出现的安全事故责任，更不应由上诉人承担与上诉人无任何法律关系的吴文春承揽工程所发生的安全事故。（三）仅凭上诉人曾出具的委托书是不足以证明上诉人是工程承包方，也不能以上诉人曾出具过委托书未能及时收回就将案涉工程所产生的法律后果转移给上诉人，法院仍应以事实来认定上诉人在案涉工程中的地位及是否存在过错，而从案涉工程的报建、合同签订、合同履行等过程来看，上诉人与郭全林之间并不存在挂靠关系。（四）上诉人曾出具过委托书但未能及时收回，而被上诉人与郭全林签订合同时，明知案涉工程是郭全林、吴文春直接承包，仍将上诉人出具的委托书等材料作为其签订合同的资质材料，被上诉人的此种行为本身就是损害上诉人合法权益的行为。其应自行承担相应的法律后果。（五）如果习文根确实是在被上诉人的工程施工期间死亡，这属于工程施工过程中发生安全事故，被上诉人应当自行承担证明习文根死亡经过、原因、损失、责任等不利后果，至少应承担习文根死亡的主要责任。二、一审法院根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五十四条判决上诉人承担连带支付责任，属于适用法律错误。首先，上诉人与郭全林、吴文春并非挂靠关系；其次，即使一审法院认定上诉人与郭全林为挂靠关系，但要求上诉人按该规定承担连带支付责任属于适用法律错误；最后，该规定允许追加被挂靠人为共同诉讼人，主要是基于查明挂靠关系及案件事实的需要，并非是认为只要存在挂靠关系就一定需要承担连带责任，被挂靠人是否承担赔偿责任，还是应按照被挂靠人是否对事故的发生存在过错及过错大小来认定。综上，请二审维护上诉人的合法权益。江西中波供销农业服务有限公司辩称：1、吉泰公司与郭、吴应是挂靠与被挂靠关系，吉泰公司已提供了相关手续，挂靠关系非常明确。2、存在挂靠关系就应承担相关的法律责任，挂靠要么承担直接的责任，要到承担连带责任。3、郭与吴是合伙关系，郭与吴以吉泰的名义来承接该工程，郭全林负责制作、吴文春负责安装。4、事故发生后，向安监部门报告的义务应该是吉泰公司，而不是由甲方去报告。因此，吉泰公司应承担连带责任。吴文春辩称：从协议反应，郭、吴两人是合伙关系，只是内部分工不同，与吉泰公司应是挂靠关系。吉泰公司存在选任不当的过错。郭全林辩称：同意郭全林与吴文春不是合伙关系的观点，郭全林与安装无关。吉泰公司是否需要承担挂靠责任根据相关法律来确定。江西中波供销农业服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告郭全林、吴文春偿还原告代为支付的赔偿款共计80万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年6月22日计算至实际清偿之日止，至2019年10月22日，利息为16,000元）；2、判令被告吉泰钢结构公司对以上80万元及利息承担连带偿还责任；3、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2019年5月29日，被告吉泰钢结构公司向原告中波农业公司出具《授权委托书》，载明“江西中波供销农业服务有限公司：现授权郭全林（身份证3624221953××××××××）同志承接钢结构工程，授权期间由其负责该工程全部事宜，授权期至该工程结算完毕及保修期终止后失效。吉安市吉泰钢结构工程有限公司2019年5月29日。”并附有吉泰钢结构公司的《营业执照》、《建筑业企业资质证书》。2019年6月1日,原告中波农业公司作为甲方与乙方郭全林、吴文春签订《合同书》，约定原告将吉水县醪桥镇沿江路惠农服务中心烘干房约1800平方米钢结构工程以包工不包料方式承包给被告郭全林、吴文春，合同内容主要如下：1、按实际面积计算承包价格为每平方米80元。2、甲方提供水电、工人食宿以及钢结构厂房一切材料，乙方提供一切工具。3、乙方提供资质和委托书。4、付款方式……。5、施工进度乙方服从甲方调整。6、乙方文明施工，安全作业，确保安全，施工期间出现大小事故由乙方负责。合同后附“未尽事宜”，载明：本工程，双方共同协商，制作钢结构构件由郭全林负责，安装打瓦焊棱条和墙面扁平由吴文春负责，安全事故各负其责，款项由郭全林、吴文春各自一半，本工程只怕漏水，保证金由吴文春负全责。以上补充协议由郭全林、吴文春双方同意签字生效。制作方：郭全林。安装方：吴文春。签订合同后，被告郭全林带人入场进行钢结构制作，制作完成后被告吴文春带人含受害人习文根等人入场进行钢结构安装工作。2019年6月20日下午5时左右，在安装过程中，习文根从钢架上摔下来受伤，吴文春等人当即将其送往医院抢救，但抢救无效，习文根于当晚12时左右死亡。受害人习文根的亲属习雪超等人就习文根的死亡向原告、被告郭全林、吴文春等人索要赔偿，故原告中波农业公司于第二天与受害人亲属习雪超等人签订了《死亡赔偿协议书》，甲方为受害人亲属，乙方为中波农业公司，由乙方向甲方支付赔偿款80万元，领取赔偿款后，因该事故产生的一切纠纷一次性了结，甲乙双方互不追究对方责任，甲方不得再次藉由本次事故向任何单位或部门纠缠处理。签订协议后，原告通过银行转账向受害人亲属支付79万元，微信支付10000元，其中25000元来源于郭全林。另查明，受害人习文根于1967年3月3日出生，家住峡江县，事故发生后，被送往峡江县人民医院抢救花费医疗费8802.08元，被告吴文春在医院为其预缴了10000元。庭审中，原告表示事故发生后，为维护社会稳定，应政府部门要求尽快安抚死者家属，原告与死者家属签订赔偿协议，所以没有走工伤认定程序，现起诉至法院，只能按照人身损害赔偿的项目以及费用认定法律关系，死亡赔偿金289200元、安葬费35386元、精神损害抚慰金50000元、处理丧葬事宜误工交通费10000元，共计384586元。被告吉泰钢结构公司、郭全林认为，精神损害抚慰金最多30000元，处理丧葬事宜误工交通费应酌情认定为1000元，其他无异议。被告吴文春认为，考虑死者本身的过错，精神损害抚慰金不超过20000元，且不应计算处理丧葬事宜的误工交通费，其他无异议。综上，本院确认受害人习文根的死亡对其亲属造成的经济损失为：死亡赔偿金289200元（14460元／年×20年）；丧葬费35386元；医疗费8802.08元；精神损害抚慰金20000元；交通费酌定为500元，总计353888.08元。一审法院认为：原告中波农业公司作为甲方与被告郭全林、吴文春二人共同作为乙方签订合同，约定由郭全林、吴文春以包工不包料方式承包原告的烘干房钢结构工程，原告向其支付报酬，双方成立承揽合同关系，郭全林、吴文春为共同合伙承揽关系。关于被告吉泰钢结构公司，合同载明“由乙方提供资质和委托书”，现原告举证吉泰钢结构公司出具的《授权委托书》授权郭全林负责该工程全部事宜，虽然该公司以及郭全林否认授权，但未提供证据加以证实，对该辩解意见不予采纳，依法认定被告郭全林为实际承揽人，其挂靠在被告吉泰钢结构公司从事案涉工程，故被告吉泰钢结构公司对受害人习文根的死亡应承担连带赔偿责任。同时，虽然被告郭全林受被告吉泰钢结构公司授权，全权负责，其有权选择合伙人，但被告吴文春本身没有取得行业资质，所以原告作为定作人，放任被告郭全林的选择，同意被告吴文春共同作为乙方承揽工程，应承担选任过失的相应责任。而受害人习文根作为完全民事行为能力人，在工作过程中应谨慎操作、注意安全，其对自身的死亡应承担相应的过错责任，综上，认定被告郭全林、吴文春承担60%的责任，原告承担20%的责任，受害人习文根自身承担20%的责任。即因受害人习文根死亡所产生的经济损失353,888.08元，应由被告郭全林、吴文春共同承担212,332.85元（353,888.08元×60%），被告吉泰钢结构公司对以上款项承担连带赔偿责任；剩余损失由原告以及受害人习文根各承担一半。品除被告郭全林已支付的25,000元、被告吴文春已支付的10,000元，被告郭全林、吴文春还需支付177,332.85元（212,332.85元-25,000元-10,000元）。现因原告与受害人亲属达成了赔偿协议，先行支付了80万元赔偿款，该支付超过自己赔偿数额且应由被告方赔偿部分，其有权追偿，故被告方应将177,332.85元支付给原告，余款622,667.15元（80万元-177,332.85元），因被告方未在赔偿协议书中签字同意，被告方无需承担，由原告自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告郭全林、吴文春共同向原告江西中波供销农业服务有限公司支付177,332.85元。二、被告吉安市吉泰钢结构工程有限公司对以上款项承担连带支付责任。三、驳回原告江西中波供销农业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11,960元，由三被告共同负担3847元，原告负担8113元。二审期间，上诉人郭全林提交一份李某的调查笔录，并申请证人李某、周某出庭作证，拟证明：郭与吴是分开施工，不是合伙关系。江西中波供销农业服务有限公司质证认为：对郭与吴的分工我们不持异议，郭全林前期制作完工后所领的工程款没有分给吴文春，并不能证明他们之间就不是合伙，因为吴文春这边的工作还没有开始，所以只是他们的结算方式不同，证人证词并不能达到证明他们不是合伙关系的目的。吴文春质证认为：对领取工程款的事不清楚，同意中波公司的质证意见，所做工程是先制作后安装，这是互相关联的。吉泰公司质证认为：对工程的情况不清楚，没办法确认证人证词的真实性。本院认为，上诉人郭全林二审提交的调查笔录和证人李某、周某的证词只能证明郭与吴对该工程分制作和安装两部分进行，对双方是否系合伙关系并不知情，故证人证词不能达到其证明目的，对其拟证明的事实，不予采信。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审认定三上诉人对受害人习文根的死亡各应承担的责任是否正确。根据查明的事实，上诉人郭全林、吴文春对作为乙方与被上诉人江西中波供销农业服务有限公司共同签订建造钢结构厂房合同书的事实不持异议。虽然上诉人郭全林、吴文春否认双方系合伙关系，但从双方签订合同书的约定事项可以表明上诉人郭全林、吴文春系共同承揽关系。因此，受害人习文根虽然是受吴文春所雇用，但作为共同承揽人上诉人郭全林、吴文春应对习文根的死亡后果共同承担责任。至于郭全林、吴文春在合同书后部约定的未尽事宜，属于双方对工程分工负责的内部约定，对定做人（甲方）江西中波供销农业服务有限公司不具有约束力。上诉人郭全林可根据双方约定对所应承担责任的比例另行主张。关于上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司在本案中是否应承担连带责任的问题。依据现有证据，江西中波供销农业服务有限公司与郭全林、吴文春签订的合同书中明确载明“乙方提供资质和委托书”，而上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司明知郭全林不具备资质仍向其出具《授权委托书》、《营业执照》、《建筑业企业资质证书》，并以其实际承揽人的身份与江西中波公司签订钢结构工程合同，违反法律强制性规定。因此，上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司应对郭全林、吴文春在本案中受害人习文根的死亡后果承担连带责任。综上，上诉人郭全林、吴文春、吉安市吉泰钢结构工程有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计11616.6元；由上诉人郭全林负担3846元，上诉人吴文春负担3923.6元，上诉人吉安市吉泰钢结构工程有限公司负担3847元。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二〇年七月二日书记员 张淑芳