山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1006号 上诉人（原审被告）：日照市七彩盘龙旅游开发股份有限公司，住所地五莲县叩官镇驻地(334省道南侧)，统一社会信用代码91371121MA3C759F5L。 法定代表人：王云强，董事长。 委托诉讼代理人：于名秀，山东阳尔律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：威海巍洋电器有限公司，住所地威海市经技区家世界装饰建材城5楼5205号，统一社会信用代码91371000683208758W。 法定代表人：刘杨，总经理。 委托诉讼代理人：许斐，寿光文瀚法律服务所法律服务工作者。 原审被告：王云强，男，1968年10月19日出生，汉族，居民，住五莲县。 原审被告：王明蒙，男，1988年10月4日出生，汉族，居民，住五莲县。 上诉人日照市七彩盘龙旅游开发股份有限公司(以下简称七彩盘龙公司)因与被上诉人威海巍洋电器有限公司（以下简称巍洋公司）、原审被告王云强、王明蒙建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 七彩盘龙公司上诉请求：1.依法改判七彩盘龙公司无须按照每日0.1%支付违约金(上诉金额48428.3元)：2.改判王云强无须承担补充赔偿责任。事实和理由：1.七彩盘龙公司不构成违约，一审法院判决其承担违约金错误。首先，合同附件对于使用耗材及单价进行了明确约定，工程造价应当以该单价和七彩盘龙公司确认的工程量作为计算依据，计算出总工程款后，由七彩盘龙公司按比例付款。其次，巍洋公司施工完成后，七彩盘龙工作人员及时在验收单上签字确认了工程量。因巍洋公司未及时对耗材单价予以确认，导致工程总价款无法认定，七彩盘龙付款无依据。其三，录像资料可以证实，王云强多次明确表示可以付款，应该付款，按照审核金额(即工程款结算金额)付款。因此，迟延付款的原因在巍洋公司而非七彩盘龙公司，判令七彩盘龙公司承担违约责任无依据。2.按日0.1%标准计算违约金过高，过分高于迟延付款造成的损失，请求予以调整。七彩盘龙公司未如期付款给巍洋公司造成资金占用期间的损失，可以参照工信部《及时支付中小企业款项管理办法》第16条的精神，以贷款市场报价利率1.5倍计算。一审判决违约金年利率36.5%，显然过高，应依法进行调整。3.七彩盘龙公司通过王云强账户转账1500万元，系该公司正常经营过程中因财务处理账务便利而进行的，并非是抽逃出资的行为。2018年11月27日，王云强依法履行了出资义务2700万元。同年年底至2019年初，七彩盘龙公司的主要经营资产“七彩水乡”景区急需大量资金进行建设，包括日照欧业公司、日照市天宁建筑有限公司（以下简称天宁公司）等在内的业务相对方对景区进行了垫资建设，七彩盘龙公司在得到投资款后，通过公司内部会议经过法定程序将该款用于偿还建筑公司垫资款项，并非抽逃出资。一审法院仅依据款项转出即认定王云强抽逃出资证据薄弱，应当予以改判。综上所述，请求依法改判，七彩盘龙公司愿意在此基础上承担支付工程款的义务。 巍洋公司辩称，1.其与七彩盘龙公司于2019年2月19日已对涉案工程进行验收，至起诉之日七彩盘龙公司仍未按约定向被巍洋公司支付工程款，应当承担违约责任。巍洋公司的损失远远大于双方之间的约定，一审法院认定并无错误。2.王云强未提起上诉，可以视为其认可一审判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 巍洋公司向一审法院起诉请求：1.判令七彩盘龙公司、王云强、王明蒙向巍洋公司支付工程款本金2641290.56元（不含质保金部分和税款价格，质保金为工程款总额的4%），违约金411436.06元（该违约金计算至2019年3月12日）及按照合同约定自2019年3月13日起至实际付款之日的违约金。2.案件受理费、财产保全费、担保费等诉讼费用由七彩盘龙公司、王云强、王明蒙承担。 一审法院认定事实：2018年9月2日，巍洋公司（乙方）与七彩盘龙公司（甲方）就位于五莲县彩盘龙亮化工程签订《施工合同书》一份，主要内容：1.工程造价为290万元（以乙方提供的工程量清单为主，具体以双方认可的签证单为结算标准），该价格不含税票价格；2.施工范围包括蒙古包湖内水幕灯光秀、蒙古包湖湖檐、凉亭、凉亭桥梁的亮化、蒙古包外围及顶部的灯光亮化、恐龙谷内恐龙、树木及100米道路沿途亮化；3.付款方式和期限：工程量全部完成甲方20日内验收合格后支付总工程款的85%，工程完成4个月内支付总工程款的11%，质保金4%于2019年10月18日支付；4.施工工期自2018年9月3日至9月30日，共计27天；5.甲方应在工程完工后20内组织验收，逾期不验收视为工程合格；6.违约责任。甲方逾期付款，每日按应付工程款的0.1%支付滞纳金。另外，合同附件即工程量清单对水幕系统及景区恐龙谷亮化安装的设备名称、型号、数量、单价等做了明确约定，其中水幕系统设备总价款为2149000元、恐龙谷亮化明细设备总价款为751020元。 合同签订后，巍洋公司组织人员进场施工。涉案工程七彩盘龙公司现已经投入使用。2018年9月23日和2019年2月3日，七彩盘龙公司以银行转账方式支付巍洋公司工程款项共计7万元。2019年2月18日，巍洋公司施工项目负责人张巍洋与王云强就亮化工程验收事宜以及工程款项问题进行商谈。次日，七彩盘龙公司指派公司监事长王明装与巍洋公司施工项目负责人张巍洋对施工安装的设备及数量进行验收确认。经双方签字确认的施工安装数量验收单，包括水幕系统设备清单和景区恐龙谷灯具亮化数量清单两部分。巍洋公司、七彩盘龙公司对已安装的水幕系统设备清单价格2149000元以及景区恐龙谷灯具亮化清单中约定单价的安装灯具价款无异议。根据双方约定及验收数量，即洗墙灯24V12W66支×90元/支、投光灯36W（16个+213个）×265元/个、瓦楞灯24V6W578个×60元/个、防雨电源24V400W170台×98元/个、线管2200个×2元/个、辅料2万元、配电箱8个×1000元/个、人工3515个×50元/人，清单中双方约定了单价的灯具总价款为326115元。 七彩盘龙公司与巍洋公司在工程竣工时间以及灯具亮化清单中未约定单价的安装灯具价款上存在争议。巍洋公司主张工程于2018年9月30日完工，并提交视频资料予以证实。七彩盘龙公司对视频资料不予认可，主张视频无原始载体，无法确定拍摄时间，无法证明竣工时间。巍洋公司主张灯具数量清单中序号四单价285元/支，序号六、七、八项单价495元/支，序号十单价285元/支，序号十二单价80元/支，序号十三单价64元/支，序号十四单价48元/支，序号十五单价47元/支，序号十六单价495元/个，序号十七单价98元/朵，序号十八单价26元/朵，序号二十单价130元/台，序号二十一单价15元/米，序号二十二单价12元/米，序号二十三单价2.5元/米，序号二十四单价4元/米，序号二十五单价8元/米，序号二十六单价2元/米，序号二十七单价58元/米，序号二十八单价30元/米，以上单价是该部分产品的正常市场价格，并提交销售公司的销售单、合格证予以证实。七彩盘龙公司对销售单、合格证不予认可，对上述价款不予认可，主张销售单据均是在2019年5月份开具，非同时期的价格，产品规格也不完全一致，不具备参考价值；合格证上产品信息均为空白，无法证明与涉案安装的产品有关。 一审法院认证如下：视频系巍洋公司单方拍摄，不足以证实巍洋已按约完成施工，故不予采信；合格证不能证实系巍洋公司安装的产品的，故不予采信；销售单据开具日期均为2019年5月份，商品名称与巍洋公司在恐龙谷安装的灯具、电源、控制器等不能一一对应，无法证实争议部分灯具、电源、电线、电缆在安装时的市场价格，故亦不予采信。巍洋公司、七彩盘龙公司对该部分已安装灯具、电线、电缆等的价款未协商一致，巍洋公司亦未申请司法鉴定。 巍洋公司还主张王云强、王明蒙对七彩盘龙公司的债务承担责任，并提交以下证据：1.七彩盘龙公司章程，以证实王云强、王明蒙作为该公司的发起人，分别认购股份2700万元、300万元，合计3000万元，出资方式为货币，出资时间为2018年11月27日。2.王云强、王明蒙缴纳出资情况登记表，以证实其并未按照公司章程履行任何出资义务，两人的实缴出资额均为零元。3.七彩盘龙公司2018年11月27日至2019年5月7日期间的账户明细，以证实王云强、王明蒙有抽逃出资的行为。账户明细显示王云强、王明蒙于2018年11月27日出资，次日将14999720元转出到日照市欧业商贸有限公司，将1500万元转入到王云强个人账户，公司账户余额为291.93元。4.七彩盘龙公司财务人员信息查询表及附表财务负责人信息，以证实刘阳阳作为七彩盘龙公司的财务负责人，同时也是王明蒙的妻子，对于股东抽逃资金知情，且协助股东完成抽逃出资。 七彩盘龙公司、王云强、王明蒙对公司章程的真实性及关联性予以认可，对出资情况登记表的真实性及关联性不予认可，登记表上明确载明以上资料仅供参考，不能证明王云强、王明蒙的实际出资情况。对账户明细真实性无异议，能够证明王云强、王明蒙已全额履行出资义务，巍洋公司要求王云强、王明蒙承担责任无事实及法律依据，七彩盘龙公司如何利用账内的资金是其经营过程中的权利，巍洋公司未提交证据证明上述资金在使用过程中有涉嫌违法的行为，其无权对于七彩盘龙公司的运营行为提出异议，同时其未提交任何证据证明七彩盘龙公司对于账户内资金的使用侵害了其债权的实现。对于财务人员信息查询表、财务负责人信息的真实性无异议，但对巍洋公司的主张不予认可。 七彩盘龙公司、王云强、王明蒙提交山东宏德会计师事务所向日照银行股份有限公司发出的银行询证函原件和日照银行股份有限公司五莲支行活期存款账户明细查询一份，以证明王云强、王明蒙截至2018年11月27日之前缴入的出资额分别为：王云强2700万元、王明蒙300万元，合计人民币3000万元整，已经完成出资义务。 巍洋公司对该两份证据的真实性不予认可，主张在诉讼中巍洋公司曾申请法院对七彩盘龙公司的账户进行保全，但并未查询到七彩盘龙公司账户任何信息，如果王云强、王明蒙出资到位，应该能够查询到七彩盘龙公司的账户信息及资产情况，且七彩盘龙公司、王云强、王明蒙提交的日照银行股份有限公司五莲支行的账户明细查询的起始日期是2018年11月27日，终止日期为2018年11月28日，没有2018年11月29日至今的详细信息。即便王云强、王明蒙曾经将2700万元和300万元转账到七彩盘龙公司的当前查询账户，也可能存在股东恶意抽逃出资的情况。 一审法院认证如下：对于彩盘龙公司的章程，七彩盘龙公司、王云强、王明蒙予以认可，予以采信；对于出资情况登记表，表中加盖日照市市场监督管理局的企业登记档案专用章，对其真实性予以采信；对于七彩盘龙公司2018年11月27日至2019年5月7日期间的账户明细，系一审法院依法到银行调取，予以采信；对于七彩盘龙公司、王云强、王明蒙提交的银行询证函原件和日照银行股份有限公司五莲支行活期存款账户明细查询，对其真实性予以采信；对于财务人员信息查询表、财务负责人信息，七彩盘龙公司、王云强、王明蒙对其真实性予以认可，对其真实性予以确认。 巍洋公司向一审法院提出财产保全申请，请求查封七彩盘龙公司、王云强、王明蒙名下的土地、房产、银行存款、车辆、股权等财产，保全金额为315万元，并预交申请费5000元，支出诉讼保全保险费9450元。一审法院作出（2019）鲁1121民初1089号民事裁定书，对王云强、王明蒙名下的存款、房屋、车辆进行了查封保全。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案工程的总价款及违约金数额。2.王云强、王明蒙应否对七彩盘龙公司的债务承担责任。 关于争议焦点1。巍洋公司与七彩盘龙公司就七彩盘龙亮化工程签订的《施工合同书》，系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。巍洋公司已按约定将全部工程施工完毕，且经双方验收，该景区也已正常投入使用，应视为工程合格，七彩盘龙公司应按约定结算方式支付工程款。巍洋公司与七彩盘龙公司对已安装的水幕系统设备清单价格2149000元无异议，予以确认。对于景区恐龙谷内的灯具、电源、电线、电缆、线管、辅料、配电箱、人工，经核算，双方无争议有单价约定的价款为326115元。对于未作单价约定的灯具、电线等，因双方未达成一致意见，巍洋公司亦未申请进行价格评估，可另行处理。综上，巍洋公司与七彩盘龙公司无异议的工程价款为2475115元（2149000元+326115元）。因该工程未超出质保期，质保金应予扣除，七彩盘龙公司已付款70000元，尚欠工程款2306110.4元（2475115元-2475115元×4%-70000元）。 对于延期付款违约金。巍洋公司与七彩盘龙公司对实际竣工时间有争议，但双方于2018年2月19日对涉案工程进行了验收，故应自竣工验收合格之日起计算工程款利息或违约金。因双方当事人对欠付工程款约定了违约责任，故可按约定计算违约金。根据约定的，七彩盘龙公司应自2018年2月19日起，每日按应付工程款的0.1%支付违约金，计算至巍洋公司主张的2019年3月12日，天数为21天，该期间的违约金为48428.3元（2306110.4元×0.1%×21天）。后续违约金，以应付工程款2306110.4为基数，自2019年3月13日起至七彩盘龙公司实际给付之日止，按上述标准计算。 关于争议焦点二。七彩盘龙公司章程载明其注册资本以及股东的出资方式、出资额和出资时间等事项，因此，股东是否全面履行出资义务应以公司章程中的约定为标准进行审查。根据七彩盘龙公司提交的银行询证函、银行账户明细可以看出，王云强、王明蒙作为股东已按照公司章程在2018年11月27日履行了出资义务。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将其出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。通过七彩盘龙公司银行账户明细可以看出，王云强、王明蒙于2018年11月27日出资完成，次日王云强将已经出资到公司账户的资金1500万直接转到其个人账户中，七彩盘龙公司、王云强未提交证据证实上述资金是经法定程序转出或抽回，因此，王云强属于上述第十二条规定的抽逃出资行为。巍洋公司主张王明蒙抽逃出资，但其未提交证据证实王明蒙有抽逃出资的行为，亦未提交证据证实七彩盘龙公司账户中的款项14999720元转出到日照市欧业商贸有限公司与王明蒙有关，故不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人法院应予支持。因此，王云强对七彩盘龙公司不能清偿的债务应在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任。关于王明蒙对七彩盘龙公司的债务承担责任的诉求，不予支持。 对于诉讼保全保险责任险，双方对保险费的支出并未约定，亦非诉讼必须支出的费用，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第十一条、第三十五条、第八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决： 一、七彩盘龙公司偿付巍洋公司工程款2306110.4元、违约金48428.3元以及后续违约金（以工程款2306110.4元为基数，自2019年3月13日起至实际给付之日止，按每日0.1%计算），于判决生效之日起十日内付清；二、王云强对判决第一项七彩盘龙公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任；三、驳回巍洋公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31222元，保全费5000元，合计36222元，由巍洋公司负担8284元，七彩盘龙公司、王云强负担27938元。 本院二审期间，七彩盘龙公司围绕上诉请求提交证据1.电子银行转账汇款单一份，以证明2018年11月28日巍洋公司转账至王云强账户内的1500万元被立即转款至天宁建公司，偿付欠款而非抽逃出资。证据2.七彩盘龙公司公司章程一份，以证明王云强占90%股份，按公司章程，其股份超过三分之二，对外转款虽未经书面股东会决议，但并未违反公司章程，经过了公司内部的法定程序。证据3.七彩盘龙公司主要资产七彩水乡景区图片四张，以证明股东的出资被用于偿还七彩盘龙公司所借天宁公司的款，而借款被用于景区建设，转化为七彩盘龙公司资产，不存在股东抽逃出资的情况。巍洋公司质证称，对电子银行转账汇款单的真实性无异议，但该证据并不能作为新证据，对其关联性及证明目的不予认可，根据法律规定，股东把出资款转到公司对应账户进行验资之后，又将该资金转出，应认定为股东抽逃资金，且该证据也证明不了王云强以及七彩盘龙公司与天宁公司之间存在何种法律关系。公司章程在一审时巍洋公司已提供过，不再发表质证意见，也不能作为新证据使用。对景区图片的真实性不予认可，全是照片打印照，不能证实出资已转化为七彩盘龙公司固定资产，王云强未提起上诉，可以视为其认可一审判决。七彩盘龙公司提交的电子银行转账汇款单，巍洋公司对其真实性无异议。 二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，巍洋公司与七彩盘龙公司之间的工程施工合同书合法有效。合同签订后，巍洋公司按约将全部工程施工完毕，履行了相应合同义务。工程经双方验收后投入使用，七彩盘龙公司应按约向巍洋公司支付工程款。二审当事人争议的焦点是：七彩盘龙公司迟延付款是否构成违约，约定违约金是否过高；王云强将七彩盘龙公司账户内资金1500万转到其个人账户中，是否构成抽逃出资，七彩盘龙公司上诉请求改判其不承担责任是否成立。 关于七彩盘龙公司迟延付款是否构成违约，约定违约金是否过高问题。巍洋公司、七彩盘龙公司对景区已安装的水幕系统设备清单价格2149000元以及景区恐龙谷灯具亮化清单中安装灯具的单价无异议。根据合同约定及验收数量，可以确定该部分灯具总价款为326115元。工程已经双方验收并投入使用，七彩盘龙公司未按照合同约定付款时间及时履行付款义务，其行为构成违约，应当承担违约责任。七彩盘龙公司上诉主张因巍洋公司未及时对耗材单价予以确认，导致工程总价款无法认定，理由不能成立，本院不予支持。合同约定，逾期付款每日按应付工程款的0.1%支付滞纳金。本案系建设工程施工合同纠纷，非民间借贷纠纷，该约定并不违背法律行政法规强制性效力性规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。七彩盘龙公司上诉主张约定的违约金过高，巍洋公司不予认可，七彩盘龙公司亦未提供证据证明约定的违约金过分高于造成的实际损失。七彩盘龙公司上诉请求对违约金予以调整，本院不予支持。 关于王云强将七彩盘龙公司账户内资金1500万转到其个人账户中，是否构成抽逃出资，七彩盘龙公司上诉请求改判其不承担责任是否成立问题。公司成立后，股东不得抽逃出资，损害公司及其他债权人的合法权益。王云强作为七彩盘龙公司股东完成出资义务后，次日又将资金1500万直接转到其个人账户中。没有证据证明七彩盘龙公司股东会对此作出决议，履行了法定程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定，王云强未经法定程序将出资抽回，损害公司及公司债权人的合法权益，其行为构成抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定，巍洋公司请求王云强在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，一审法院予以支持，符合法律规定。一审法院判决王云强承担责任后，王云强并未提起上诉，视为认可并接受一审法院判决。七彩盘龙公司对此不具有上诉利益，其上诉请求改判王云强不承担责任，本院不予支持。 综上所述，七彩盘龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1011元，由上诉人日照市七彩盘龙旅游开发股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年七月二十四日 法官助理张锦秀 书记员杨晓昀