广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终49号 上诉人（原审被告）：黄荣昌，男，1965年9月5日出生，汉族，住广西苍梧县。 委托诉讼代理人：李树章，广西顺景律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗小海，男，1979年7月3日出生，汉族，住湖南省邵阳县。 委托诉讼代理人：覃彪，广西东中律师事务所律师。 上诉人黄荣昌因与被上诉人罗小海建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄荣昌上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人黄荣昌只应支付被上诉人罗小海工程款511884元，超过部分436221.97元不予支持；2.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人罗小海与案外人刘汉强签订的《工程施工承包协议书》第九条第一点约定，工程款按照业主签订的条款执行，而根据工程发包人广西梧州市某公司与广西某建设集团有限公司签订的《建设工程-施工合同》专用条款第十七条第三点关于工程款付款方式的约定，工程款是按每月完成工程量的80%支付，验收合格经审计或财政确认后支付15%，余款5%作为质量保证金，在保修期满后45天内支付。现涉案工程没有竣工验收和结算，也没有经过审计或财政确认，因此，上诉人应按照工程量的80%向被上诉人支付工程款511884元（2071105.97元×80%－上诉人已支付的1145000元），增加工程款的22000元不应计算。一审判决上诉人向被上诉人全额支付工程款没有事实依据和法律依据。二、由于涉案工程没有竣工验收和结算，也没有经过审计或财政确认，上诉人不存在违约行为。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人罗小海辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人黄荣昌的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人罗小海向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款人民币1363105.97元，并自2012年7月16日起至付清时止按银行同期贷款利率（6%）支付逾期违约金（违约金的计算：以工程款人民币1363105.97元为基数，自2012年7月16日起至付清时止按银行同期贷款利率6%支付逾期违约金，暂计至2019年4月15日的逾期违约金为552058元）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：案外人广西梧州市某公司作为发包方，与案外人广西某建设集团有限公司（以下简称“大业公司”）签订了一份合同编号为大业合同字B2011048号的《西江三桥长洲岛回建地C地块回建房基础及道路排水工程建设工程-施工合同》，约定广西梧州市某公司接受大业公司对该项目西江三桥长洲岛回建地C地块房基础及道路排水工程标段施工的投标，由大业公司作为承包人对该工程进行施工。合同约定工程的签约合同价为人民币1146.78万元；本工程不支付工程预付款;每月按完成工程量80%支付工程款，验收达到合同约定质量要求，且结算通过财政或审计部门核定最终结算后，预留结算总价5%作质量保证金，余款在45天内一次支付，质量保证金在工程保修期（一年）满后45天内支付。大业公司承包西江三桥长洲岛回建地C地块回建房基础及道路排水工程后，将该工程转包给被告黄荣昌。被告黄荣昌聘请刘汉强、张宁为上述工程工地施工人员。2011年11月14日，刘汉强代表被告黄荣昌与原告罗小海签订了一份《工程施工承包协议书》，主要约定：甲方为广西某建设集团有限公司，乙方为罗小海，甲方中标了《梧州市西江三桥长洲岛回建地C地块房屋基础及道路排水工程》施工项目，为确保工程项目施工顺利完成，甲乙双方经协商，愿意组成合作共同体完成该项目施工，工程名称梧州市西江三桥长洲岛回建地C地块房屋基础及道路排水工程，工作内容为水泥长螺旋钻孔压灌注桩和碎石桩施工，工程合作方式为由乙方组建项目部负责工程施工，采取由乙方自负盈亏、包工包料总包干的方式经营承包；水泥长螺旋灌注桩施工总承包单价为110元/米、碎石桩施工总承包单价为22元/米，单价包括水泥长螺旋灌注桩和碎石桩施工的材料费、人工费、机械使用费、水电费、乙方间接费及应得利润、施工进退场费、施工风险等一切费用；工程结算按现场监理核实经业主审批结算的工程量作为本工程结算计量的依据；本工程无预付款，工程进度款按业主签订的合同条款执行，甲方收到业主的工程进度款后7个工作日内支付乙方，付款方式通过银行转账支付。截至2016年10月8日止，大业公司共收到梧州市西江三桥长洲岛回建地C地块房屋基础及道路排水工程发包方支付的工程款958万元，扣除管理费和其他税费后，向被告黄荣昌支付了工程款941.2166万元。原告罗小海委托案外人佘某代其收取上述分包的水泥长螺旋钻孔压灌注桩和碎石桩施工工程的工程款。2012年1月20日，被告黄荣昌转账40万元给佘某；2012年4月16日，被告黄荣昌转账10万元给佘某；2012年5月24日，被告黄荣昌转账1.50万元给佘某；2012年6月27日，被告黄荣昌转账10万元给佘某；2012年8月17日，被告黄荣昌转账20万元给佘某；2012年9月29日，被告黄荣昌转账30万元给佘某。以上合计，被告黄荣昌通过转账给佘某的方式共计支付了111.50万元工程款给原告罗小海。2012年7月16日，原、被告就涉案工程进行结算，刘汉强代表被告在《罗小海C地块工地桩基础工程结账单》上签字，确认工程款为¥2071105.97+22000。另查明，已经发生法律效力的（2017）桂04民终1117号《民事判决书》中认定了：根据原告罗小海与被告黄荣昌聘请的工地管理人员就涉案工程的结算，原告罗小海应得的工程款为209.310597万元。佘某在涉案工程建设期间及结算后共收到被告黄荣昌以转账的方式支付的111.50万元工程款。两项抵减后，被告黄荣昌尚应向原告罗小海支付工程款97.810597万元。 一审法院认为：刘汉强代表被告黄荣昌与原告罗小海签订了涉案的《工程施工承包协议书》，但由于原告罗小海不具备建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议书当属无效。虽涉案《工程施工承包协议书》为无效合同，但因原告完成了涉案梧州市西江三桥长洲岛回建地C地块房屋基础及道路排水工程的水泥长螺旋钻孔压灌注桩和碎石桩工程的施工，且双方就该工程也已经进行了结算，而被告亦支付了部分工程款，故现原告诉请被告支付工程款的合理部分，依法有据，一审法院依法予以支持。至于被告在本案中应向原告支付工程款的数额问题，根据已生效的（2017）桂04民终1117号《民事判决书》认定，就涉案工程被告黄荣昌尚应向原告罗小海支付的工程款为97.810597万元，但由于被告在该《民事判决书》判决之后于2019年1月31日向原告支付了3万元的工程款，相互扣减后，被告黄荣昌目前尚应向原告罗小海支付的工程款为94.810597万元（97.810597万元-3万元=94.810597万元）。据此，原告要求被告黄荣昌支付工程款中的94.810597万元的诉请部分，一审法院依法予以支持，而超出94.810597万元部分的诉请，因缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。至于原告提出被告已经支付了73万元工程款，尚应支付136.310597万元的主张意见，因缺乏事实和法律依据，故一审法院依法不予采纳。关于原告要求被告支付逾期付工程款程违约金的诉请问题。因被告欠付工程款的事实，客观上给原告造成了损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告要求被告从结算之日即2012年7月16日起向其支付利息的诉请，于法有据，一审法院依法予以支持。至于被告应向原告支付违约金即利息的计算基数及利息的计算标准问题，首先因原、被告就涉案工程于2012年7月16日进行结算，结算前被告已支付了61.50万元（其中2012年1月20日支付40万元；2012年4月16日支付10万元；2012年5月24日支付1.50万元；2012年6月27日支付10万元，合计61.50万元），结算后被告分别于2012年8月17日支付了20万元、于2012年9月29日支付了30万元、于2019年1月31日支付了3万元，故被告应向原告支付违约金即利息的计算基数如下：（1）从2012年7月16日起至2012年8月16日止，计算基数为147.810597万元（原告应得的工程款209.310597万元-结算前被告已支付的61.50万元=147.810597万元）；（2）从2012年8月17日起至2012年9月28日止，计算基数为127.810597万元（即147.810597万元-20万元=127.810597万元）；（3）从2012年9月29日起至2019年1月30日止，计算基数为97.810597万元（即127.810597万元-30万元=97.810597万元）；（4）从2019年1月31日起止付清款项之日止，计算基数为94.810597万元（即97.810597万元-3万元=94.810597万元）；其次，因从2012年7月16日起银行的贷款年利率并非是一成不变，有高过6%也有低于6%，故被告应向原告支付违约金即利息的计算标准应为：对于银行同期贷款年利率高过6%的时间段，利息的计算标准按原告主张的年利息6%计算；对于银行同期贷款年利率低于6%的时间段，利息的计算标准按银行同期贷款利率计算。经一审法院核算，计算至2019年4月15日被告应向原告支付的违约金为36.363662万元。至于原告要求被告以工程款136.310597万元为基数计算违约金即利息的主张意见，因缺乏事实和法律依据，故一审法院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄荣昌应于本案判决生效之日起十日内向原告罗小海支付工程款94.810597万元；二、被告黄荣昌应于本案判决生效之日起十日内向原告罗小海支付逾期付工程款的违约金[违约金计算：（1）截至2019年4月15日为36.363662万元；（2）从2019年4月16日起至付清款项之日止，以94.810597万元为基数。违约金的计算标准：对于银行同期贷款年利率高过6%的时间段，计算标准按年利息6%计付；对于银行同期贷款年利率低于6%的时间段，计算标准按银行同期贷款利率计付]。一审案件受理费22036元，由原告罗小海负担6943元，被告黄荣昌负担15093元。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院认为，综合双方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人黄荣昌尚欠被上诉人罗小海的工程款是多少；2.上诉人黄荣昌是否应当向被上诉人罗小海支付欠付工程款的利息。 关于上诉人黄荣昌拖欠被上诉人罗小海的工程款金额确定问题。上诉人黄荣昌在取得了涉案梧州市西江三桥长洲岛回建地C地块房基础及道路排水工程后，与被上诉人罗小海签订《工程施工承包协议书》，将其中的水泥长螺旋钻孔压灌注桩和碎石桩部分的建设项目发包给被上诉人罗小海施工建设。鉴于上诉人黄荣昌与被上诉人罗小海均不具备相应的建设工程施工资质，故一审法院认定其二人签订的涉案《工程施工承包协议书》为无效合同正确，本院予以维持。根据本院已经发生法律效力的（2017）桂04民终1117号民事判决确认的事实，被上诉人罗小海应得的工程款为2093105.97元，上诉人黄荣昌已经向被上诉人罗小海支付了1115000元，尚欠工程款978105.97元。此外，该民事判决生效后，上诉人黄荣昌于2019年1月31日向被上诉人罗小海支付了工程款30000元。因此，上诉人黄荣昌尚欠被上诉人罗小海的工程款为948105.97元。上诉人黄荣昌主张按照双方签订的涉案《工程施工承包协议书》约定，对于涉案工程款的付款方式应根据案外人广西梧州市某公司与广西某建设集团有限公司所签订的《建设工程-施工合同》执行，其应向被上诉人罗小海支付的工程款为511884元。本院认为，上诉人黄荣昌与被上诉人罗小海签订的涉案《工程施工承包协议书》为无效合同，且上诉人黄荣昌主张的上述工程款付款约定，为其承包的整个工程的进度款支付方式。而在案证据表明，被上诉人罗小海已经按照合同约定完成了相应的建设工程项目并进行了移交，上诉人黄荣昌的相关工作人员亦与被上诉人罗小海就涉案工程进行了结算。上述事实表明，上诉人黄荣昌作为发包人是认可被上诉人罗小海所完成的建设工程，故本案不存在按进度支付工程款的情形。一审法院认定上诉人黄荣昌尚应向被上诉人罗小海支付工程款948105.97元，并无不当，本院予以维持。上诉人黄荣昌的该项上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。 关于上诉人黄荣昌是否应当向被上诉人罗小海支付欠付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，上诉人黄荣昌与被上诉人罗小海对于欠付工程款利息的计付标准并未进行约定，且上诉人黄荣昌在双方结算后并未及时向被上诉人罗小海支付全部的工程款，故一审法院认定上诉人黄荣昌从双方结算之日起，即自2012年7月16日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算涉案欠款工程款利息，并无不当，本院予以维持。上诉人黄荣昌主张涉案工程没有竣工验收和结算，也没有经过审计或财政确认，其不应向被上诉人罗小海支付该利息，缺乏理据，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7844元（上诉人黄荣昌已预交），由上诉人黄荣昌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 黄 俊 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年七月九日 法官助理 覃楚楚 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。