江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4363号上诉人（原审被告）：胡柏松，男，1983年10月6日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：沈荣，江苏苏州湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴江市华宇物业管理有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖经济开发区东港路。法定代表人：原霞,总经理。委托诉讼代理人：姜仙，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：钱哲磊，女，该公司工作人员。原审第三人：苏州枫华学校，住所地江苏省苏州市吴江汾湖经济开发区联南路1号。委托诉讼代理人：于泓，女，该单位工作人员。上诉人胡柏松因与被上诉人吴江市华宇物业管理有限公司（以下简称华宇公司）、原审第三人苏州枫华学校（以下简称枫华学校）劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初14517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡柏松上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由华宇公司承担。事实和理由：1.一审认定加班时间错误，仲裁认定了加班时间为837.5小时，华宇公司未提供调休的书面证据，所以加班时间应当为837.5小时；2.一审认定的计算基数错误，加班费计算基数，有约定从约定，没有约定的，应按实际发放工资作为计算基数，华宇公司与胡柏松签订的劳动合同没有约定加班基数，应当按照胡柏松的实际发放工资计算；3.一审认定华宇公司不支付经济补偿金错误，胡柏松虽然提交了离职申请，但由于双方对加班费、奖金等事项产生纠纷，胡柏松拿回了离职申请，双方之间的劳动合同并未解除。华宇公司应当支付经济补偿金。华宇公司未作答辩。枫华学校未作陈述。华宇公司向一审起诉请求：1.判决华宇公司无须支付胡柏松加班工资48132.18元；2.判决华宇公司无须支付胡柏松2019年3月工资1839.08元；3.判决华宇公司无须支付胡柏松经济补偿金40000元；4.判决胡柏松承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年4月，胡柏松进入枫华学校工作，枫华学校为其缴纳社会保险，发放工资。2015年4月21日，双方签订劳动合同，合同期限自2015年4月21日至2018年4月20日，从事采购工作，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为1730元/月，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法确定。2015年9月30日，甲方枫华学校与乙方胡柏松签订劳动关系解除协议书，主要内容：1、甲乙双方于2012年4月21日签订劳动合同确立的劳动关系，于2015年9月30日正式解除，双方的劳动关系、工资福利、社保公积金等截止至2015年9月30日。2、乙方须按照甲方管理制度相关规定，完成工作交接事宜并办理离职手续。3、乙方承诺其离职后不得散布不利于甲方的言论及泄露其所掌握的公司信息，如乙方违反此承诺而使甲方造成经济及声誉损失的，甲方有权要求乙方承担相关法律责任，并赔偿其经济损失。4、乙方承诺其离职后，恪守甲方的一切商业秘密，不对外泄露非公开信息，如乙方违反此承诺而使甲方造成经济及声誉损失的，甲方有权要求乙方承担相关法律责任，并赔偿其经济损失。5、甲乙双方之间自劳动关系解除之日起，再无任何劳动纠纷在内的所有涉法纠纷（包括但不限于工资、岗位津贴、奖金、加班费、年假、经济补偿金、社会保险、工伤医疗纠纷等内容在内的一切劳动纠纷），双方再无任何劳动关系及经济纠纷。6、甲方已向乙方告知本协议的相应法律后果，乙方承诺并确认甲乙双方就解除或者终止劳动合同所办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的。7、本协议经甲乙双方协商一致共同拟定，甲乙双方共同遵守，任何一方在协议履行期间如有未能遵守本协议，另一方均可据此向甲方所在地的人民法院提起诉讼。2015年10月1日，胡柏松与华宇公司签订无固定期限的劳动合同，岗位为物业管理处主任，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为1680元/月，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法确定，华宇公司认可胡柏松在苏州枫华学校加班及工龄。2019年3月1日，胡柏松向华宇公司的姜仙提交了一份离职申请，内容：我是胡柏松，作为在枫华大家庭服务8年之久的枫华人，目前供职于华宇物业公司负责商业街管理。在过往的工作中，得到了很多领导和同事的关心、关爱，批评和提携，也感受到了枫华大家庭的温馨和睦。这也是我个人愿意把自己人生中最重要的一段时光，奉献给枫华的初衷。近期因工作岗位、内容调整，个人无法认同，现提出自2019年3月4日起离职，相应的加班做调休处理（亦可折算成加班工资）。2019年3月4日，胡柏松签署以下内容的确认单：接胡柏松物业加班单统计总计35天，已使用调休天数总计30天，剩余加班天数5天，剩余带薪年假总计4天。2019年4月26日，胡柏松向枫华学校、华宇公司邮寄了解除劳动合同通知书，主要内容：2019年因单位人事调动，需要调整本人工作职责，本人不同意，后口头通知本人待岗，枫华学校、华宇公司拖欠本人2011年4月-2019年3月期间加班工资61329.02元，2017年、2018年两学年的商业街管理奖金122969.67元、2019年3月份工资（含公积金）。本人已于2019年3月通过邮件、微信形式向公司领导张伯安、蒋明、姜仙等人催讨上述费用，但至今未果。根据劳动合同法第三十八条第二款，劳动法第五十条的规定，自2019年3月22日起正式解除本人与贵单位的劳动合同，要求发放上述款项及2011年4月-2019年3月期间的经济补偿金。2019年5月20日，胡柏松向吴江区仲裁委员会提出仲裁申请，要求华宇公司支付加班工资62248.56元、奖金122969.67元、2019年3月、4月工资10000元、支付经济补偿金80800元。审理中，枫华公司辩称胡柏松2014年1月22日至2015年9月30日期间的加班共计283小时，有效年假为8天，共计64小时，扣除调休304小时，胡柏松的剩余可休息实际为43小时，并提供了两份统计汇总。2019年9月9日，该委作出仲裁裁决，裁决：华宇公司支付加班工资48132.18元、2019年3月工资1839.08元、经济补偿金40000元，对于其他仲裁请求不予支持。华宇公司不服该裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审审理中，胡柏松陈述：2019年3月1日的离职申请是我写的，签好之后给了姜仙，之后因为加班费和奖金没有协商一致，就撤回了这份申请，向公司人事要回了离职申请原件；离职是因为华宇公司变更我的工作内容，增加工作量，我与枫华集团行政人事总经理蒋明进行沟通，3月1日至3月12日，我正常上班，在交接工作，正常考勤了，后来和蒋明谈过之后，就不去办公室了，最后离开单位宿舍的时间是3月21日、22日，华宇公司未发放3月份的工资。华宇公司陈述：2019年3月，胡柏松就上了一天班，3月1日当天就走了，之后就没有上班。枫华学校陈述：2014年2月至2015年9月，胡柏松加班时间共计357小时，调休使用了240小时，未使用完的调休时间为117小时。以上事实，由华宇公司提供的仲裁裁决书、离职申请，胡柏松提供的劳动合同、银行流水，枫华学校提供的劳动关系解除协议书，华宇公司、胡柏松的当庭陈述等证据加以证实。一审法院认为，第一，用人单位安排劳动者加班，应当支付加班工资。审理中，胡柏松明确涉案加班费系其在枫华学校期间的加班费，虽2015年9月30日枫华学校与胡柏松之间的劳动关系解除协议书明确双方没有包括加班费在内的纠纷，但在2015年10月1日的劳动合同中明确华宇公司确认胡柏松在枫华学校期间的加班，故华宇公司应支付加班费。关于加班时间，枫华学校确认胡柏松2014年2日至2015年9月期间的加班共计357小时，调休240小时，但未提供调休的相关材料，胡柏松也不予确认，故一审法院认定胡柏松的加班时间为357小时。故华宇公司应支付加班费7099元〔357*（1730/21.75/8）*2〕。第二，用人单位应足额向劳动者支付劳动报酬。根据胡柏松提供的工资银行流水，2018年3月至2019年2月，其平均工资为4299元。华宇公司主张胡柏松的月平均工资为4390元。胡柏松主张其月平均工资为5000元，应加上房租水电公积金自负部分。一审法院认定，胡柏松的平均工资为4390元，胡柏松工作至2019年3月12日，故华宇公司应支付2019年3月份工资1615元（4390/21.75*8）。第三，关于经济补偿金。胡柏松于2019年3月1日向华宇公司提出离职申请，华宇公司接受了该离职申请，故胡柏松以2019年4月解除劳动合同通知书载明的拖欠加班费、工资为由解除劳动合同进而主张经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：一、华宇公司于判决生效之日起十日内支付胡柏松加班费7099元、2019年3月份工资1615元；二、华宇公司无需支付胡柏松经济补偿金40000元。案件受理费10元，由华宇公司负担5元，由胡柏松负担5元。二审中，当事人没有提供新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于胡柏松在枫华学校的加班费。胡柏松在一审已提交加班申请单以及加班情况汇总表，证明其在2012年6月30日至2015年5月26日共计加班时长为850.5小时。枫华学校、华宇公司认为，因加班单需事前提交，最终能否被视为加班应以月度汇总表为准，且胡柏松提交的材料为复印件，真实性不予认可。本院认为，胡柏松已就其是否存在加班事实提交了相关的加班申请单以及加班情况汇总表，上述材料有些为原件，有些为复印件，均有直属上级签字和校长签字确认，且与枫华学校提交的胡柏松2014年2月至2015年9月考勤统计表中加班日期大致吻合。枫华学校、华宇公司未举证证明曾安排胡柏松调休。故本院采信胡柏松提交的加班申请单以及加班情况汇总表，认定胡柏松在枫华学校的加班时长为850.5小时。现胡柏松主张其加班时长为837.5小时，本院予以支持。一审认定有误，本院予以纠正。对于加班基数，双方在劳动合同约定按照国家规定的加班工资的计发基础标准计算。一审以双方约定的每月基本工资1730元计算，并未低于当时苏州市最低工资标准。故华宇公司应支付胡柏松加班费16846.2（1730/21.75/8*837.5*2）元。关于经济补偿金。胡柏松于2019年3月1日向华宇公司提出离职申请，华宇公司接受了该离职申请。故双方劳动关系至此已解除，胡柏松于2019年4月再次邮寄解除劳动合同通知书进而主张经济补偿金缺乏事实和法律依据。本院对胡柏松经济补偿金的主张不予支持。综上所述，胡柏松上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初14517号民事判决书第二项；二、撤销苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初14517号民事判决书第一项；三、吴江市华宇物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡柏松加班费16846.2元、2019年3月份工资1615元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由吴江市华宇物业管理有限公司、胡柏松各负担5元；二审受理费10元，由吴江市华宇物业管理有限公司、胡柏松各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年七月六日法官助理 张志国书 记 员 张 韵