陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终2362号上诉人（原审原告）：西安美术学院，住所地：西安市含光南路100号。法定代表人：郭线庐，该院院长。委托诉讼代理人：穆杰，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马娟，女，汉族，1983年1月20日出生，现住西安市长安区。委托诉讼代理人：王晓莉，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人西安美术学院与上诉人马娟因劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13560号民事判决上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。西安美术学院上诉请求：1．维持一审判决第四项、第五项；2．撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第六项；3．改判西安美术学院无需向马娟支付解除劳动合同的经济补偿金60175元、寒暑假欠付工资20076.5元及产假期间未足额发放的工资10519.43元。本案一、二审诉讼费由马娟承担。事实与理由：一、马娟以通知形式解除劳动关系的行为系以主动辞职的形式解除劳动关系。马娟以西安美术学院未足额支付劳动报酬和未缴纳社会保险为由解除劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的关于劳动者可以通知形式解除劳动关系的情形，其行为实质为劳动者主动提出辞职，西安美术学院无需支付经济补偿金60175元。关于社会保险的缴纳，西安美术学院属于高等学校，因上级主管部门对其用人在编制等诸多方面有所限制，在社保缴纳问题上，并非西安美术学院不愿意交，而是社保征缴机构的管理体制不顺等诸多原因，造成西安美术学院无法缴纳，且西安美术学院正在通过一系列改革，以引进第三方单位等形式解决这一历史遗留问题。社会保险未缴纳的责任不应由西安美术学院全部承担。关于西安美术学院未足额支付劳动报酬的理由均无事实和法律依据。综上，马娟通知解除劳动关系的行为并不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于劳动者可以通知形式解除劳动关系的情形，而系马娟主动提出辞职，不在劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的范围，西安美术学院无需支付经济补偿金。二、马娟对于未签订劳动合同有过错，未签订无固定期限劳动合同并非西安美术学院所致。同时，法律规定已对未签订无固定期限劳动合同作出了规定，不能针对同一事项对西安美术学院苛以多重义务。西安美术学院曾于2018年向马娟提出签订无固定期限劳动合同，当时马娟拒绝签署，导致无固定期限劳动合同未签订的责任不在西安美术学院。马娟于2019年2月22日致函西安美术学院要求5日之内签订无固定期限劳动合同，西安美术学院正在协调这一问题期间，马娟于2019年3月5日，发函解除劳动关系，西安美术学院无法在合理期限内做出处理，过错不在西安美术学院。马娟2005年1月入职，自2006年1月起，法律上已视为同西安美术学院签订了无固定期限劳动合同，整个劳动关系是按照无固定期限劳动合同来运行的，马娟要求西安美术学院支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资已不具备事实基础。三、马娟就职于西安美术学院下属附属中学，职位辅导员，其工资构成分为基本工资和根据出勤发放的津贴两大部分，基本工资已足额发放，根据出勤发放的津贴部分在寒暑假及产假期间并不具备发放条件。寒暑假期间、产假期间西安美术学院只为马娟发放基本工资的行为并不构成未足额支付劳动报酬。寒暑假及产假期间无需支付马娟寒暑假工资39961.82元、产假期间工资14900.8元。马娟工资发放采取打卡加签字确认的方式，每一个月的工资发放明细均有马娟亲笔签名。马娟对于工资构成不仅明确了解，而且事实上也认可。退一步讲，即使马娟对于寒暑假工资发放有异议，也应当在签字之日起一年内提出，其请求早已超过了仲裁时效。马娟辩称，其答辩意见同其上诉意见。马娟上诉请求：1．维持一审判决第一项；2．撤销一审判决第二项，改判西安美术学院支付马娟寒暑假工资39961.82元；3．撤销一审判决第三项，改判西安美术学院支付马娟产假工资14900.8元；4．撤销一审判决第四项，改判西安美术学院支付马娟未报销的生育医疗费2834.36元；5．撤销一审判决第五项，改判西安美术学院支付马娟降温费900元、取暖费2300元；6．改判西安美术学院支付马娟未签订无固定期限劳动合同双倍工资45650元；7．上诉费由西安美术学院承担。事实与理由：一、一审判决严重失误，遗漏了关于请求未签订无固定期限劳动合同双倍工资45640元的判项。西安美术学院在一审中请求无需向马娟支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资45650元，根据一审查明的事实，一审法院已经认定马娟在2019年2月22日向西安美术学院送达了《律师函》要求西安美术学院在5个工作日内为马娟补签自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同。但西安美术学院仍未与马娟签订无固定期限劳动合同，故西安美术学院应向马娟支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资45650元。但一审法院在判决书最后的判项中遗漏该项，属于严重失误，请求依法补正。二、一审法院已经查明认定马娟与西安美术学院自2005年1月1日建立劳动关系，双方的劳动关系于2019年3月5日解除，但要求西安美术学院承担的未足额支付的工资只计算了2015年9月至2019年1月期间的，缺少2005年1月至2015年9月共计10多年的寒暑假未足额支付工资。首先，马娟提供的银行流水是从2014年3月开始至2019年2月，一审法院只认定了从2015年9月的银行流水，与事实证据严重不符。其次，马娟一直要求支付的未足额工资是从建立劳动关系2005年1月1日开始的39961.82元，西安美术学院也承认寒暑假期间由于马娟未提供劳动，所以未全额发放工资，一审只支持了西安美术学院向马娟支付20076.5元。三、关于马娟产假期间未足额支付的工资，一审法院事实认定部分严重错误，应依法改判西安美术学院支付马娟未足额产假工资14900.8元。马娟提供了一胎孩子的出生证明和航天总医院的住院明细。西安美术学院在仲裁、一审均承认生育期间确实只发放了一半工资，原因只是因为劳动者产假期间未出勤。西安美术学院是从2014年3月才银行转账支付马娟工资，之前都是发放现金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。马娟入职后的工资发放明细表应该由西安美术学院提供，而本案中西安美术学院以学校要审计、时间长人员更换为由不提供相关工资明细表，应当承担举证不能的不利结果，而一审却认为是马娟未提供证据，不利的结果让劳动者承担，完全是法律适用错误。故西安美术学院应支付马娟未足额产假工资14900.8元。四、西安美术学院未给马娟缴纳社会保险，导致马娟生育子女不能报销，应支付生育医疗费用2834.36元。缴纳社会保险，是用人单位的法定义务，生育保险是劳动者在生育时可以享受的生育保险带来的生育津贴和报销生育费用，由于西安美术学院一直未缴纳生育保险，导致马娟生育女儿全部自费，对于该笔费用的损失是西安美术学院直接造成的，西安美术学院应依法支付。马娟通过居民医保报销了3000元，是因为西安美术学院违法不缴纳生育保险，马娟无奈选择自己缴纳居民医保报销了部分生育费，因此造成的损失应由西安美术学院承担。五、西安美术学院应支付防暑降温费900元，取暖费2300元。降温费、取暖费属于法定福利，根据陕西省人力资源部和社会保障厅陕西省财政厅《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》（陕人社发（2015)55号）、《陕西省财政厅人社厅关于调整冬季供热采暖补贴标准的通知》（陕财办综（2017)89号）规定，用人单位应向劳动者发放取暖费。法定福利是用人单位的法定义务，是不能逃避的，西安美术学院应支付马娟防暑降温费和取暖费。西安美术学院辩称，一、寒暑假期间工资分为两部分，一部分是基本工资，另一部分是按照出勤天数计算的报酬。寒暑假期间与产假期间，马娟并未实际出勤，所以按照出勤天数计算的部分不具备发放的条件。二、西安美术学院发放工资的形式开始是签字确认后来是打卡，马娟对工资的构成是十分明确的。三、即使马娟对工资发放有异议，也应当在签字之日起一年内提出，其请求已经超过仲裁时效。西安美术学院向一审法院起诉请求：1．西安美术学院无需向马娟支付经济补偿金60175元；2．西安美术学院无需向马娟支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资45650元；3．西安美术学院无需向马娟支付寒暑假未足额支付的工资39961.82元；4．西安美术学院无需向马娟支付产假期间未足额发放的工资14900.8元；5．西安美术学院无需向马娟支付未报销的生育医疗费用2834.36元；6．西安美术学院无需向马娟支付降温费900元，取暖费2300元。一审法院认定事实：2005年1月1日，马娟入职西安美术学院附属中学，职务为行政人员,2007年3月，双方签订了一年期的固定期间劳动合同，后再未签订书面劳动合同，马娟在职期间，西安美术学院未足额为马娟缴纳各项社会保险费用。另查，2019年2月22日，马娟向西安美术学院送达了《律师函》，其中要求在5个工作日内为马娟补签自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同。2019年3月4日，马娟再次向西安美术学院送达了《律师函》，其中告知自2019年3月5日解除劳动合同关系。再查，西安美术学院向一审法院提交了马娟在职期间的部分工资发放明细，其中2015年的工资明细显示马娟2015年每月基本工资为2850元，该数额与马娟提供的工资发放流水亦能吻合。马娟提供的工资发放流水显示2015年9月至2016年3月期间马娟的月基本工资调整为3450元，自2016年4月至马娟离职期间，马娟的月基本工资调整为4150元。又查，马娟提供了其生育两个孩子的出生医学证明显示，马娟的第一个孩子出生日期为2010年3月22日，第二个孩子的出生日期为2018年7月28日。另马娟提供了2018年8月10日西安航天总医院出具的医疗费结算票据一份载明马娟花费生育医疗费共计5834.36元，其中医保统筹支付3000元，个人支付2834.36元。一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，西安美术学院在马娟在职期间未给马娟足额缴纳各项社会保险费用，马娟据此与西安美术学院解除劳动关系，西安美术学院理应向马娟支付解除劳动合同的经济补偿金，按照马娟离职前的月基本工资4150元计算，应为60175元。西安美术学院主张无需向马娟支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资45650元一节。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。又因劳动者连续工作满十年的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立。本案马娟2019年2月22日向西安美术学院送达了《律师函》要求西安美术学院在5个工作日内为其补签自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同。但西安美术学院仍未与马娟签订无固定期限劳动合同，故西安美术学院理应向马娟支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资45650元。西安美术学院主张无需向马娟支付寒暑假工资39961.82元一节，经向马娟核实其主张的寒暑假工资为2015年至2019年期间寒假欠付工资（每年1月及2月）及暑假欠付工资（每年7月及8月）。《中华人民共和国教师法》第七条第四款规定：教师享有按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假的权利。结合上述规定，马娟虽在寒暑假期间未提供劳动，但仍应获得相应的工资报酬，但该段期间内的工资报酬应仅以基本工资为限。综上，马娟主张的寒暑假工资应按照2015年至2019年期间的每年基本工资数额为准进行计算应发总额为68100元，其中2015年的应发数额为11400元（2850元×4个月）、2016年的应发数额为15200元[（3450×2个月）+（4150×2个月）]、2017年、2018年的的应发数额分别为16600元（4150×4个月），2019年的应发数额为8300元（4150×2个月）。马娟提交了其在职期间的工资发放明细并制作了对应的工资发放记录载明：2015年1-2月寒假期间发放工资4275元、2015年7-8月暑假期间发放工资4275元、2016年1-2月寒假期间发放工资5475元、2016年7-8月暑假期间发放工资6483.9元、2017年1-2月寒假期间发放工资6505.5元、2017年7-8月暑假期间发放工资6388元、2018年1-2月寒假期间发放工资6040.6元、2017年7-8月暑假期间发放工资6505.5元、2019年1月寒假期间发放工资2075元。根据马娟提供的上述期间段内每年寒暑假工资发放流水（1月、2月、7月、8月）计算上述期间内寒暑假实发工资总额为48023.5元，西安美术学院理应向马娟支付应发总额与实发总额之间的差额部分，经计算为20076.5元。西安美术学院主张不支付马娟产假期间未足额发放的工资14900.8元一节。职工在产假期间按出勤对待，享受相应的工资待遇。马娟生育第一胎时为2010年，其虽主张该段期间的工资未足额发放，但并未对此提供任何证据佐证，故对马娟主张西安美术学院支付该段期间内欠付工资的诉请，依法不予支持。另2018年陕西省对女职工产假规定为158天，马娟生育二胎对应的产假期间应为2018年7月28日至2019年1月2日，该段期间与寒暑假存在重合，故2018年8月及2019年1月的工资已在寒暑假工资中进行计算，本次不再重复计算，剩余2018年9月至2018年12月期间对应的应发工资应为16600元（4150×4个月），根据马娟提供的工资发放流水计算2018年9月至2018年12月期间的实发工资总额为6080.57元，西安美术学院理应向马娟支付应发总额与实发总额之间的差额部分，经计算为10519.43元。西安美术学院主张无需向马娟支付未报销的生育医疗费用2834.36元一节，因马娟主张的生育医疗费5834.36中已经通过居民医保报销了3000元，故马娟同时主张职工社保报销，依法不予支持，西安美术学院主张无需支付未报销的生育医疗费用2834.36元，依法予以支持。西安美术学院主张无需向马娟支付降温费900元，取暖费2300元一节，因降温费及取暖费属用人单位向职工发放的福利性质的费用，不属于工资的组成部分，故用人单位可自主决定是否发放，故西安美术学院主张不支付上述费用，依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、原告西安美术学院应于本判决生效之日起十日内向被告马娟支付解除劳动合同的经济补偿金60175元。二、原告西安美术学院应于本判决生效之日起十日内向被告马娟支付寒暑假欠付工资20076.5元。三、原告西安美术学院应于本判决生效之日起十日内向被告马娟支付产假期间未足额发放的工资10519.43元。四、原告西安美术学院无需向被告马娟支付未报销的生育医疗费2834.36元。五、原告西安美术学院无需向被告马娟支付降温费900元及取暖费2300元。六、驳回原告其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告承担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，马娟与西安美术学院在二审期间均认可马娟在职期间每年寒暑假期间工资减半发放，寒暑假时间各一个月。马娟提交的部分工资发放银行流水显示马娟2014年除寒暑假期间每月工资为2850元。马娟生育二胎产假期间与寒暑假存在重合，马娟与西安美术学院二审期间确认马娟2018年8月休的是暑假，2019年1月休的是产假，2019年2月休的是寒假。西安美术学院未向马娟发放2019年2月份工资。再查明，西安市城区最低工资标准，2005年1月至2005年6月为320元/月，2005年7月至2006年9月为490元/月，2006年10月至2007年12月为540元/月，2008年1月至2010年6月为600元/月，2010年7月至2010年12月为760元/月，2011年1月至2011年12月为860元/月，2012年1月至2012年12月为1000元/月，2013年1月至2013年12月为1150元/月。上述事实，有工资发放流水、当事人陈述等在卷作证。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形之一，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。马娟在西安美术学院工作期间，西安美术学院存在未依法为劳动者缴纳社会保险费和未及时足额支付劳动报酬的情形，马娟提出解除劳动关系并要求西安美术学院支付经济补偿，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故西安美术学院主张不予支付马娟经济补偿金的请求不能成立。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款之规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。马娟生育二胎产假期间，西安美术学院存在未按照马娟产假前工资的标准支付工资的情形，西安美术学院要求不支付马娟二胎产假期间工资的请求不能成立，本院不予支持。因马娟生育二胎期间与寒暑假时间存在重合，马娟与西安美术学院均认可2018年8月是暑假期间，2019年1月是产假期间，2019年2月是寒假期间。故西安美术学院应支付马娟二胎产假期间工资为12594.43元。马娟称其生育一胎期间，西安美术学院存在未按照其产假前工资标准足额发放工资的情形，西安美术学院对此不予认可，马娟未提供证据予以证明，且仲裁裁决未支持马娟主张的该项请求，马娟未提起诉讼，故对马娟上诉主张生育一胎产假期间工资的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国教师法》第七条第四款之规定，教师享有按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假的权利。马娟与西安美术学院之间关于马娟寒暑假期间工资并无相关约定，根据上述法律规定，马娟在寒暑假期间应获得相应的工资报酬。西安美术学院存在寒暑假期间月工资未足额发放的情形，马娟主张的2014年至2019年寒暑假工资差额按照马娟上述期间的基本工资数额扣减已经实际发放的工资数额计算应补发20450元。关于马娟主张2005年至2013年寒暑假期间工资差额的请求，西安美术学院存在寒暑假期间月工资减半发放的情形，但马娟未提供证据证实其上述期间每月全额工资的数额，故西安美术学院以最低工资数额的一半为标准向马娟补发上述期间寒暑假工资6325元。综上，西安美术学院应支付马娟寒暑假工资差额共计26775元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故西安美术学院上诉称马娟主张寒暑假工资的请求已过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《关于西安市职工生育保险实行市级统筹及待遇调整有关问题的通知》的规定，剖宫产医疗费补贴最高不得超过6000元。马娟主张的生育医疗费5834.36元中已经通过居民医保报销了3000元，西安美术学院应支付马娟未报销的生育医疗费用2834.36元，马娟主张西安美术学院支付其未报销的生育医疗费用2834.36元的上诉请求能够成立，本院予以支持。取暖费系用人单位自主决定发放福利费用的范畴，对马娟要求西安美术学院支付其取暖费的请求，本院不予支持。根据陕人社发[2015]55号《陕西省人社厅陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》的规定，防暑降温费的执行范围是党政机关、企事业单位、人民团体在岗工作人员，发放标准为从事室外作业人员每人每天15元，其他人员每人每天10元。发放时间是每年6月15日至9月15日。马娟要求西安美术学院支付其防暑降温费900元的请求能够成立，本院予以支持。关于马娟主张西安美术学院向其支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资45650元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案中，马娟于2005年入职西安美术学院，2007年3月，双方签订了一年期的固定期限劳动合同，后再未签订书面劳动合同。马娟于2019年2月22日向西安美术学院送达了《律师函》要求西安美术学院在5个工作日内为西安美术学院补签自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同。马娟主张西安美术学院支付其2018年1月1日至2018年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资，该期间马娟并未向西安美术学院提出签订无固定续签劳动合同，马娟该项请求不能成立，本院不予支持。陕西省劳动人事争议仲裁委员会作出的陕劳人仲案字[2019]120-1号仲裁裁决，裁决第一项：双方劳动关系于2019年3月5日解除；第八项：自裁决生效之日起十五日内，西安美术学院为马娟出具解除劳动关系的证明；仲裁裁决第十项：驳回马娟对西安美术学院的其他仲裁请求。马娟与西安美术学院均未对上述裁决项目提起诉讼，本院予以确认。综上所述，马娟的上诉请求部分成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13560号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13560号民事判决第四项、第五项、第六项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13560号民事判决第二项“原告西安美术学院应于本判决生效之日起十日内向被告马娟支付寒暑假欠付工资20076.5元”为西安美术学院应于本判决生效之日起十日内向马娟支付寒暑假欠付工资26775元；四、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13560号民事判决第三项“原告西安美术学院应于本判决生效之日起十日内向被告马娟支付产假未足额发放的工资10519.43元”为西安美术学院应于本判决生效之日起十日内向马娟支付寒暑假欠付工资12594.43元；五、西安美术学院自本判决生效之日起十日内向马娟支付未报销医疗费2834.36元；六、西安美术学院自本判决生效之日起十日内向马娟支付防暑降温费900元；七、西安美术学院与马娟之间劳动关系于2019年3月5日解除；八、西安美术学院自本判决生效之日起十日内为马娟出具解除劳动关系的证明；九、驳回马娟其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人西安美术学院负担；二审案件受理费20元，由上诉人西安美术学院、上诉人马娟各自负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  范水艳审 判 员  刘春梅二〇二〇年七月十四日法官助理  郭振祥书 记 员  师 丹