辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0283民初2624号原告：尹宝芬，女，1969年10月21日出生，汉族，内蒙古通辽市人，现住庄河市。委托诉讼代理人：寇世国，男，1956年4月14日出生，满族，辽宁省庄河市人，现住庄河市。被告：大连颐和食品有限公司。住所地：庄河市吴炉镇英烈士村。统一社会信用代码：91210283565547062M。法定代表人：孙林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贾秀宁，系辽宁环胜律师事务所律师。原告尹宝芬诉被告大连颐和食品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告尹宝芬及其委托诉讼代理人寇世国、被告大连颐和食品有限公司的委托诉讼代理人贾秀宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告一次性支付原告工伤待遇及解除劳动合同经济补偿等费用65190元整，大写：陆万伍仟壹佰玖拾元；2、被告承担诉讼费。事实和理由：庄河市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：庄河劳动仲裁）所作的“庄劳人仲裁字[2020]第24号”裁定书是错误的。一、工伤发生及医疗和劳动能力鉴定情况。原告于2017年8月到被告处打工到年底；在2018年8月又到被告处续签合同一年至2019年7月31日，工作岗位系剖片工，工资标准为计件工资。2019年4月9日，原告在工作中由于剖片物的冻鱼未完全化透比较硬，所以剖片时剖片刀遇到阻力而自然划偏，将原告左手拇指的肌腱割断，经庄河市中心医院住院11天治疗后出院，根据“医嘱石膏固定4周，并进行功能锻炼，随诊2个月，不适就诊”的要求，所以原告在家休息和锻炼。由于和被告就工伤赔偿问题协商不妥，所以原告于2019年7月11日向庄河劳动仲裁申请工伤认定及赔偿，但是庄河劳动仲裁首先裁决原被告是否存在劳动关系，尔后由庄河市人力资源和社会保障局（简称：人社局）于2019年11月14日认定为工伤。在工伤认定后，庄河市人社局给予办理了劳动能力伤残鉴定的相关手续，于2019年12月16日原告到大连市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，在当时，原告受伤的大拇指还有轻微浮肿，并且弯曲不能自如。但是，大连市劳动能力鉴定委员会认定不够伤残定级标准，对原告的手指仍然未恢复正常能力，而且大拇指的皮肤还有轻微肿胀，因此鉴定为停工留薪期满，也就是对原告病志中的医嘱规定为“随诊2个月”的停工留薪期给予了延长，这也是大连市劳动能力鉴定委员会依据《工伤保险条例》第33条第二款的规定行使的正常权力。因此，原告的停工留薪期满为自2019年4月9日受伤之日起至2019年12月16日之日止，共计：8个月零8天，停工留薪期的工资为：6244元×9=56196元。二、庄河劳动仲裁枉法裁决的事实。1、故意降低原告的日平均工资。仲裁员已查明原告与被告共同认定的原告工资为7个月的工资，且每月的数额双方均没有异议。即：原告2018年8月份的工资为5123元，9月份工资为5892元，10月份工资为6993元，11月份工资为2519元，12月份工资为9751元。2019年1月份工资为7704元，3月份工资为5726元。因2月份是春节放假时间较长，原告是3月1日才回公司上班，所以原告在2019年3月以前，工作了7个月，日平均工资应为：5123+5892+6993+2519+9751+7704+5726=43708元，即7个月的工资总额为43708元，则月平均工资为43708元÷7个月=6244元/月，因此，日平均工资为6244元÷21.75天（法定工作日/月）=287.08元/天。上述的计算方法非常普遍正常，但是仲裁员却将7个月的工资总额43708元除以8个月，数字“8”和“7”不是财务计算中容易写错的字，因此该仲裁无中生有增加一个月去平均日工资，必然认定的日工资251.20元/天是错误的。2、滥用职权、颠倒黑白认定的停工留薪期（大拇指筋割断只给11天）。出具停工留薪期是医生和医疗机构的法定职权，依据《工伤保险条例》第33条第二款的规定，也是地级市劳动能力鉴定委员会的职权。根据国家《劳动争议调解仲裁法》的规定，该法律并未赋予仲裁委员会有停工留薪期的规定权。所以，庄河劳动仲裁根据原告提供的病志仅仅认定住院11天为停工留薪期，而对病志中的出院医嘱所规定的“石膏固定4周，随诊两个月，不适就诊”而不认定为停工留薪期，这纯属滥用职权，任何人、平常人都能理解手指在石膏固定的情况下是不能工作的，尤其社会上古今中外的老百姓都知道一个道理“伤筋动骨100天”，但是庄河劳动仲裁却对病志进行断章取义，只认定住院登记11天，而对石膏固定4周的28天却不予理会，对随诊2个月更不予理睬，所以说庄河劳动仲裁是滥用职权，自己去规定停工留薪期的天数就是住院天数，没有任何法律依据。尤其是在本次仲裁开庭中，原告在举证时，原告的证据中没有住院医疗费的收据和诊断书，仲裁员问为什么没有，原告说明了住院医疗费收据和诊断书被被告的生产助理拿走给商业保险公司处理被告为其办理的不计名职工意外伤害险赔偿去了，被告当场未予否认，仲裁员紧接着问被告是否给职工参加了工伤保险，被告回答没有办理工伤保险。因此原告申请的仲裁没有申请医疗费赔偿和被告没有为职工办理工伤保险，这两点从庄河劳动仲裁的仲裁书上即可得到证实。令人不能容忍的是仲裁裁决原告的停工留薪期仅为11天的理由是：“再未提供其他能够证明有医疗机构要求申请人继续休息的证据”，原告咨询的行业人士则告诉，就是没有提供医生开的诊断书。原告认为，仲裁这样裁决，完全是颠倒黑白、滥用职权、违反了国家《劳动争议调解仲裁法》第39条规定的举证原则，该条法律规定为：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。根据上述法律规定，原告的诊断书应该由被告提供，因为原告的诊断书被被告拿走去办理意外伤害保险赔偿去了，原告也不知道被告索赔意外伤害险的保险公司是谁，投保人也不是原告，所以原告没有权力找意外伤害险的承保保险公司要回诊断书或复印诊断书，因此原告无法提供所谓应提供的诊断书。而被告是意外伤害险投保人，且是对全体公司职工不记名的投保，所以只有被告有权找意外伤害保险的公司要回诊断书提供给仲裁庭。但是劳动仲裁却本末倒置，让原告承担举证不能的法律后果，这实质是仲裁员的枉法裁决，明显违反了上述劳动争议调解仲裁法的法律规定。所以，原告认为，停工留薪期应以大连市劳动能力鉴定委员会的鉴定为准，即到2019年12月16日为止，共8个月零8天。3、关于原告申请解除劳动合同的经济补偿。原告于2019年4月9日受伤，于2019年7月11日第1次申请劳动仲裁和工伤认定索赔。因为工伤认定程序首先要仲裁是否存在劳动关系，所以第1次仲裁开庭中，原告主张依据工资卡的银行流水，原告的日平均工资为280天/天，被告表示没有异议，因为原告出院时医生医嘱咐在两个月内要求随时复诊，该医嘱并写在病志中，那么复诊期限应为6月20日为止，所以在此日期前，原告与被告协商工伤赔偿问题，因被告只给6千元，也就是被告把从意外伤害保险承保公司得到的6千元要给原告，被告并说不再负其他任何责任，因此原告不同意被告的意见，所以于2019年7月11日走上工伤索赔的道路。由于在2019年6月20日前，是停工留薪期，不存在自己离职问题，而且原告向被告表示，在手指未好前不能上班，被告是同意的。尤其是大连劳动能力鉴定委员会把原告的停工留薪期延至2019年12月16日为停工留薪期满，但是庄河劳动仲裁对大连劳动能力鉴定委员会鉴定的“停工留薪期满”未予采纳，只采纳了鉴定的一半结论，即伤残“不够定级标准”。首先说，庄河劳动仲裁没有技术鉴定资格和资质，也不是医疗机构，因此对劳动能力的法定技术鉴定结论和医院的病志结论，没有理由只采纳一半或部分，而不采纳另一半和全部。被告在收到鉴定结论报告也并未不服，也并未向辽宁省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，也没有提出原告提供的病志有问题，因此大连劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是发生了法律效力，原告提供的病志也具有法律效力。所以说，在停工留薪期内被告通知原告上班是违法的，而且没有正式通知过原告。因此，原告在第二次工伤赔偿仲裁申请中提出了解除劳动合同被告应给予经济补偿。依据《劳动合同法》第38条、第46条、第47条的规定，被告未给原告参加工伤保险，所以原告有权解除劳动合同，被告应当给付1个月的工资为经济补偿，因为原告在2018年8月就到了该公司工作，所以依法满6个月以上不满一年的，是应给一个月工资的经济补偿。因此，被告应给付原告解除劳动合同的经济补偿款为：6244元。但是庄河劳动仲裁在本次裁定中却未对双方解除劳动合同的问题予以认定，但却驳回了原告要求解除劳动合同经济补偿的请求，原告认为，庄河劳动仲裁对解除劳动合同问题，既未评定，又未认定，却驳回原告要求经济补偿的请求，没有事实和法律依据，所以原告不服庄河劳动仲裁的裁决，请法院依法判决被告给原告解除劳动合同的经济补偿为1个月的工资，即：6244元。4、关于护理的举证责任。庄河劳动仲裁认定，“本委认为：依据《工伤保险条例》第33条第三款的规定，工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。护理人员原则上为一人，护理费标准不得超过当地上一年度职工社会平均工资，可按当地一般护工市场价格水平确定。本案中，被申请人表示申请人受伤住院期间是由被申请人处派人对其进行护理，并支付了护理人员的护理费，但并未提供证据予以佐证。虽然申请人主张要求被申请人支付护理费1650元，但并未提供相关证据予以佐证，双方均应承担举证不利的后果。故本委综合庭审笔录认为，对申请人要求被申请人支付护理费1650元的仲裁请求不予支持。”对上述庄河劳动仲裁的裁决，有文化的人一看就明白，所谓的“双方均应承担举证不利的后果”，可是裁决的结果不支持原告要护理费的请求，那么被告承担了什么样的举证不利的后果呢，你裁决被告还需要给付原告的护理费了吗？既然裁决不支持原告的请求，不就是必然支持了被告吗？尤其是没有裁决被告给付原告护理费，却说被告承担不利后果，这是自欺欺人、瞒天过海。再说，“护理人员原则上为一人”的规定，是《工伤保险条例》中所没有的，该条规定是最高法院对人身损害赔偿的司法解释所作的规定，该条规定对伤者住院期间护理1人未要求伤者必须举证，但对要求赔偿两人护理费的，必须举出医疗机构的证明。所以说，本案的举证责任应当是被告，而不是原告。综合劳动仲裁是在庄河人社局和大连人社局的领导下，大连人社局发布的《关于发布2018年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发[2018]391号）中将445个职业（工种）工资规定的指导价位，对医院护工规定了150—300元的标准，所以原告申请仲裁的申请书中明确表明为“大连市最低标准”，但是仲裁连最低标准都裁决驳回请求。因此，原告不服庄河劳动仲裁的裁决。5、住院11天的伙食补助只裁给“11.4碗羊汤”。原告因工伤住院11天，在仲裁请求中主张住院伙食补助费标准应当按庄河市人民政府、机关干部出差标准的100元/天计算，即被告应给予住院伙食补助费为100元/天×11天=1100元。但是，庄河劳动仲裁却裁决给原告11天伙食补助为286元。《工伤保险条例》第30条第四款规定的是工伤住院的伙食补助费，而不是每日的伙食标准，庄河劳动仲裁在裁决中引用了大连市“大人社发（2011）第129号”第三条第一款规定，即“在统筹地区以内就医的住院伙食费标准每日每天26元”，所以仲裁员裁决“被告（被申请人）应支付原告（申请人）住院伙食补助费为26元/天×11天=286元”。原告认为仲裁员是在故意偏袒一方，所以故意歪曲《工伤保险条例》所规定的伙食补助费的法定概念，用住院伙食补助费标准篡改为伙食补助费标准，法律法规所规定的条文和概念都是具有法律逻辑性的，本案的住院伙食标准为26元/天是一个成年人不够吃的标准。因此原告才主张要求给予伙食补助，这是符合《工伤保险条例》第30条第四款的规定，根据大连市财政局及庄河市财政局的统一规定和最高法院司法解释的规定，住院伙食补助费就是按当地政府机关干部出差的补助标准，即100元/天给予补助。因此原告不服而提起诉讼。综上所述，原告不服庄河劳动仲裁的裁决，被告应给付原告的工伤赔偿款为停工留薪期工资（56196元）+住院伙食补助费（1100元）+护理费（1650元）+经济补偿（6244元）=651190元，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告大连颐和食品有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、住院伙食补助费按照大人社发2011第129号文件在统筹地区内就医，住院伙食补助费标准为26元/天，原告共住院11天，住院伙食补助费应为286元。在原告住院期间所发生的医疗费以及住院伙食补助费已经全部由被告支付完毕。故原告的该项主张没有事实和法律依据。2、关于停工留薪期工资，根据医疗机构的诊断记载，原告伤后的休治时间为2019年4月9日至2019年6月10日，故停工留薪期的工资应以两个月计算。原告计算的数额明显不符合实际，过高，被告不同意承担。3、关于经济补偿金，原告出院后，停工留薪期满，是原告自己不干的，其主张解除劳动合同的补偿亦没有事实和法律依据，不应得到支持。4、护理费标准过高，请法院酌定。经审理查明，被告系经庄河市市场监督管理局注册登记的有限责任公司（自然人独资）。经营范围为：出口蔬菜、水果、水产品加工、冷藏、销售等。原告从2018年8月1日起到被告处从事剖片工作，双方于2019年2月25日签订了劳动合同，期限自2018年8月1日至2019年7月31日。被告未为原告交纳工伤保险费。2019年4月9日7时左右，原告在被告车间剖鱼片时，不慎左手拇指被划伤。原告当日入庄河市中心医院住院治疗，住院11天，诊断为：左手拇指切割伤伴伸指肌腱断裂。4月9日临时医嘱记载：Ⅱ级护理。出院医嘱记载：伤后患肢背伸位石膏固定四周，遵医嘱行功能锻炼，随诊2个月，不适就诊。庄河市中心医院于2019年4月10日、5月10日两次出具诊断书：诊休建议分别为：继续休息壹个月（2019年4月10日至5月10日，5月10日至6月10日）。庄河市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月20日作出庄劳人仲裁字[2019]第293号仲裁裁决书，裁决原、被告自2018年8月至2019年4月9日间存在劳动关系。庄河市人力资源和社会保障局于2019年11月14日作出庄人社工伤认定第1019020号工伤认定决定书，认定原告所受事故伤害为工伤。2019年12月16日，大连市劳动能力鉴定委员会出具工伤初次鉴定结论书，结论为：停工留薪期满，不够定级标准。原告于2020年1月2日提出与被告解除劳动合同。另查，原告2018年8月—2019年1月工资分别为：5123元、5892元、6993元、2519元、9751元、7704元。2019年3月工资为5726元。原告受伤后，被告支付原告住院伙食补助费360元。原告于2020年1月2日向庄河市劳动人事争议仲裁申请仲裁，要求：1、裁决被告支付原告住院伙食补助费、护理费共计2750元；2、裁决被告支付原告停工留薪9个月的工资52920元；3、裁决因解除劳动合同被告应给付原告经济补偿1个月工资5880元；以上三项合计61550元。该委于2020年5月12日作出庄劳人仲裁字[2020]第24号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告停工留薪期工资2763.2元；2、驳回原告的其他仲裁请求。本院所确认的上述事实有：仲裁裁决书、劳动合同、住院病志、诊断书、工伤认定书、工伤初次鉴定结论书、银行流水及当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，原告在工作中受伤，应依法享有工伤保险待遇。被告未依法为原告缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，应由被告支付原告工伤保险待遇。关于原告的停工留薪期的问题，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。大连市劳动能力鉴定委员会对原告的鉴定结论为：停工留薪期满，不够定级标准。该鉴定结论对停工留薪期满的时间并未确定。根据庄河市中心医院给原告出具的诊断书休息至2019年6月10日，故原告的停工留薪期应为2019年4月9日至2019年6月10日，共计63天。关于原告工伤前的日平均工资数额问题，2018年8月至2019年3月间，原告2019年2月没有工资，被告只为原告开了7个月工资，故原告在受伤前的日平均工资应为287.08元/天[（5123元+5892元+6993元+2519元+9751元+7704元+5726元）÷7个月÷21.75元/月]。故原告的停工留薪期工资应为18086.04元（287.08元/天×63天）。关于原告主张护理费的问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理，由所在单位负责。根据原告的病志记载：Ⅱ级护理。二级护理的指征为：1、病情稳定，仍需卧床的患者；2、生活部分自理的患者。因原告在住院期间生活不能完全自理，故本院确定其住院期间一人护理合理。根据2019年大连市人力资源和社会保障局大人社发[2019]294号《关于发布2019年大连市人力资源市场部分职业《工种》工资指导价位的通知》中，医院护工工资价位为12小时护理150元—200元。确定护理费150元/日合理。故原告的护理费应为1650元（11天×150元/天）。关于原告主张住院伙食补助费的问题，原告因工伤住院治疗期间，享受住院伙食补助费的工伤项目待遇。根据《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知（大人社发[2011]第129号）第三条第一款规定，工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费由用人单位支付调整为工伤保险基金支付。在统筹地区以内就医的住院伙食费标准为每人每天26元；工伤职工到统筹地区以外就医的，住院伙食费标准为每日每天37元。原告共计住院11天，为统筹地区内住院。被告应支付原告住院伙食补助费为286元（26元/天×11天）。原告在庭审中表示其受伤住院期间被告支付过伙食费360元，被告对此也予以认可。故对原告要求被告支付伙食补助费的请求不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金6244元的问题。《国务院关于工人退休退职的暂行办法》规定，男年满60周岁，女年满五十周岁，连续工作满10年的，应该退休。原告称其于2020年1月2日提出与被告解除劳动合同，原告已于2019年10月21日年满50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退年龄的，劳动合同终止，故原告要求被告给付解除劳动合同的经济补偿金无法律依据，本院不予支持。综上，依据，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：一、被告大连颐和食品有限公司于本判决发生法律效力后十内支付原告尹宝芬停工留薪期工资18086.04元。二、被告大连颐和食品有限公司于本判决发生法律效力后十内支付原告尹宝芬护理费1650元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大连颐和食品有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  刘玉江二〇二〇年七月三十日书记员  栾君君本案引用的法律条文《中华人民共和国社会保险法》第四十一条职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……第三十三条职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理，由所在单位负责。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。