江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4020号上诉人(原审原告)：张家港不二橡塑制品有限公司，住所地张家港市金港镇港区蟠港南路。法定代表人：夏志豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵华，江苏君桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:常州云航电子科技有限公司，住所地常州市钟楼区邹区镇杨庄村。法定代表人：李伯庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王静波，上海申浩（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：景峥嵘，上海申浩（张家港）律师事务所律师。上诉人张家港不二橡塑制品有限公司（以下简称不二公司）因与被上诉人常州云航电子科技有限公司（以下简称云航公司）定作合同纠纷一案，不服张家港市人民法院（2019）苏0582民初14002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。不二公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持不二公司的诉讼请求，由云航公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、本案系承揽合同，争议焦点在于云航公司能否按定作要求完成生产并交付成果。一审疏漏了采购订单和定作合同两份书面材料。在合同文本没有约定手写内容无效的情况下，预先盖章的一方如不愿意承担被更改的风险，应在收到合同后立即提出异议或起诉解除。本案已形成双方盖章的合同文本，且标明日期为2019年7月30日，但云航公司至我方同年10月28日起诉一直没有提出异议，足以证明其认可更改后的合同。2、一审疏漏定金证据。我方于2019年8月4日支付了定金14940元，对方收取后既未提出异议，也未立即返还，佐证双方之间的采购订单及定作合同已生效并履行。3、一审疏漏双方之间微信反映的合同已履行及对方违约的相关事实。我方举证的2019年8月13日及同月21日与对方法定代表人及李静的微信往来反映，对方认为要达到厚度4毫米需要增加材料成本，已经打样即履行合同，进一步证明在履约过程中云航公司因为如要达到定作要求会发生亏损而拒绝履行合同。4、一审中云航公司举证的其向第三方采购材料用于制作案涉合同标的的采购订单，直接证明对方承认双方已经签订合同并开始履行合同。云航公司二审答辩称：一审法院事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。不二公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除不二公司与云航公司间的定作合同，判令云航公司双倍返还定金29880元，判令云航公司赔偿不二公司经济损失12万元、判令云航公司承担不二公司因本案支付的律师费15000元；2、诉讼费用由云航公司负担。一审法院认定事实如下：2019年7月29日，不二公司发给云航公司采购订单一份，订单内容为两种规格型号的EVA板材，数量分别为12000片、2000片，单价分别为4.15元、12.45元，交货期为2019年8月10日。另外，订单上备注“定金20%，见票30天付款，产品厚度±0.5mm偏上”等内容。后云航公司起草了定作合同一份，承揽方是云航公司，定作方是不二公司。合同第一条标的、数量、价款及交（提）货时间条款为“两种规格型号的EVA盒子，数量分别为24000片、2000片，单价分别为4.15元、12.45元，根据实际订单交货”；合同第二条质量标准条款为“按照定作方提供的图纸及工具承揽方打样，经双方确认后封样，以封样样品作为验收标准，尺寸公差±1毫米”；第八条结算方式、时间、地点条款为“根据实际订单预付20%定金，票到30天”；第十三条其他约定事项的条款中有“如引起诉讼，违约方承担包括律师费在内的一切费用”等内容。云航公司将起草的定作合同加盖其公司合同专用章后邮寄给不二公司。不二公司于2019年8月4日汇给云航公司定金14940元。不二公司将云航公司起草的定作合同的第二条由“尺寸公差±1毫米”修改为“尺寸公差±0.5毫米，实际生产偏上”，并在修改处加盖不二公司的公章，合同其余内容未作变更。不二公司将修改好的合同加盖其公司公章后再将合同邮寄给云航公司。不二公司认为，其公司发给云航公司的采购订单上备注“产品厚度±0.5mm偏上”，但是云航公司未经其公司同意将其改为“±1毫米”。其公司收到云航公司加盖公章的定作合同后，将第二条修改为“尺寸公差±0.5毫米，实际生产偏上”，并将修改情况告知了云航公司，双方协商一致后其公司才将修改好的合同邮寄给了云航公司。早在2019年6月26日，不二公司就与案外人欧翠公司签订一份定作合同，约定由不二公司为欧翠公司承揽制作EVA板材，双方约定的规格、数量与原云航公司间定作合同约定的一致，只不过单价分别为5.5元、16.5元，交货日期为2019年8月15日。由于云航公司未能按约交货并拒绝履行合同，导致不二公司无法向案外人交货，不二公司只能赔偿了案外人欧翠公司12万元。另外，不二公司因本案诉讼，委托江苏君桥律师事务所代理，支付了律师费用15000元。为证实其主张，不二公司提供了如下证据：1、不二公司与案外人欧翠公司签订的定作合同原件一份以及采购订单原件一份，不二公司认为，2019年6月26日不二公司与欧翠公司约定由不二公司承揽制作两种规格型号的EVA板材（即盒子）数量分别为24000片、2000片，单价分别为5.5元、16.5元，交货期为2019年8月15日，此外双方还约定了其他相关权利义务条款。其中采购订单中第4条约定，到期必须交货，否则按定作合同约定第十条赔偿给采购方100%采购价款的违约责任。定作合同第十条约定的违约责任条款为“本合同项下所定义规格的产品专供定作方，定作方所签订的合同及所下达的订单用完，否则定作方违约，定作方承担总合同的100%的货款，赔偿给承揽方”。2、中国农业银行账户交易明细回单打印件1份，不二公司认为，2019年6月27日，欧翠公司依据和不二公司签订的合同向不二公司支付了33000元货款。3、2019年8月13日不二公司法定代表人父亲夏建平与云航公司法定代表人微信的聊天记录及2019年8月21日不二公司法定代表人与云航公司法定代表人的妹妹李静的微信聊天记录、打样记录一份，不二公司认为，云航公司因为成本的原因拒绝履行与不二公司之间签订的定作合同，构成根本违约。4、不二公司与欧翠公司于2019年8月15日签订的协议原件一份，证明2019年8月15日不二公司与欧翠公司约定交货期延期至2019年8月25日，但是云航公司依然没能在2019年8月25日前交货，导致不二公司无法向欧翠公司交货而违约。5、不二公司与欧翠公司于2019年8月27日签订的协议原件一份、中国农业银行账户交易明细回单一份，证明2019年8月27日不二公司与欧翠公司约定由于不二公司在2019年8月25日前未能交付，解除欧翠公司于2019年6月26日发给不二公司的采购订单，不二公司一次性赔偿欧翠公司12万元经济损失，2019年8月28日不二公司支付给欧翠公司赔偿款12万元。6、委托代理合同原件一份、律师费发票原件一份，证明不二公司因本案所支出的律师费用为15000元。云航公司的质证意见：对证据1、2、4、5的真实性无法确认，关联性与本案无关。对证据3不二公司法定代表人父亲与云航公司法定代表人微信聊天记录，云航公司予以认可，但认为不完整，而且在聊天记录中并没有认可不二公司擅自修改后的新合同。对于李静与不二公司法人的微信聊天记录真实性予以认可，但云航公司认为在聊天记录中明确了因为不二公司擅自变更承揽要求，云航公司要求重新签订合同。对证据6合同的真实性无法确认，对发票的真实性予以确认，但是与云航公司无关。云航公司认为，2019年7月29日，其公司收到不二公司的采购订单后对于正负公差有异议，所以与不二公司沟通，双方协商一致后，其公司起草了定作合同发给不二公司，但不二公司在收到合同又将定作合同的第二条由“尺寸公差±1毫米”修改为“尺寸公差±0.5毫米，实际生产偏上”。对于不二公司的擅自修改，其公司不同意，并一直与不二公司沟通要求重新签订合同。另外，其公司收到不二公司的订单后即向常州银锦塑料制品有限公司采购EVA材料。由于该材料是特定物，只能用于双方间的合同，该材料做正负1毫米是没问题的，但是其公司尝试打样，达不到不二公司正负0.5毫米的要求。其公司打样不是认可不二公司将标准修改为0.5毫米，而是一个及时止损的行为。为证实其主张，云航公司向本院提交了采购订单一份及常州市银锦塑料制品证明一份，证明2019年8月5日，云航公司向常州市银锦塑料制品有限公司采购了价值45395.1元的材料，因为该材料为特定物，只能用于制作原云航公司签订的合同标的物，现在该材料堆放于云航公司仓库无法使用，导致了云航公司损失。不二公司虽认同双方间的定作材料是特定物，但对云航公司提供的上述证据的真实性、关联性均不予认可。一审法院认为，根据我国合同法的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。本案中，不二公司于2019年7月29日发给云航公司采购订单一份，订单内容为两种规格型号的EVA板材，数量分别为12000片、2000片，单价分别为4.15元、12.45元，交货期为2019年8月10日。另外，订单上备注“定金20%，见票30天付款，产品厚度±0.5mm偏上”等内容，应认定为不二公司发出要约。云航公司起草了定作合同一份，承揽方是云航公司，定作方是不二公司。合同第一条标的、数量、价款及交（提）货时间条款为“两种规格型号的EVA盒子，数量分别为24000片、2000片，单价分别为4.15元、12.45元，根据实际订单交货”；合同第二条质量标准条款为“按照定作方提供的图纸及工具承揽方打样，经双方确认后封样，以封样样品作为验收标准，尺寸公差±1毫米”。定作合同约定的标的物的数量、质量要求与采购订单约定的均不同。我国合同法三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更，是对要约内容的实质性变更”。故云航公司起草定作合同的行为应视为新要约。不二公司将云航公司起草的定作合同的第二条由“尺寸公差±1毫米”修改为“尺寸公差±0.5毫米，实际生产偏上”，又是对质量提出了变更，应当认定不二公司又发出了新要约。云航公司收到不二公司发出的新要约后否认作出承诺，不二公司虽提供了一些证据，但不足以证明双方对本案合同修改部分达成合意、云航公司对新要约作出承诺，故双方间的买卖合同未成立。除云航公司收到不二公司的14940元应返还给不二公司外，不二公司的其他诉讼请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等规定，判决：一、云航公司应返还不二公司人民币14940元。限于判决生效后十日内履行。二、驳回不二公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1799元、保全费1370元，合计3169元，由不二公司负担2912元，由云航公司负担257元。一审经审理查明的事实本院予以确认。二审中，双方一致认可：不二公司于2019年8月3日收到云航公司盖章的合同，云航公司于同月7日左右收到不二公司修改过并盖章的合同。本院认为：不二公司与云航公司就案涉定作合同经过磋商，由云航公司向不二公司发送了加盖公章的合同打印文本，不二公司收到后对文本上的质量标准进行了修改并加盖公章寄回给云航公司，不二公司该修改属于对云航公司要约内容的实质性变更，应视为新要约，应得到云航公司的承诺双方合同方成立。云航公司收到前述新要约后并未作出明确的承诺，不二公司支付定金及云航公司采购材料均在云航公司收到新要约之前，双方之间的微信往来也未反映云航公司对不二公司修改内容的认可，不二公司也未能进一步提供充分证据证明云航公司认可并同意按照其修改的质量标准与其交易，故一审认定双方之间定作合同未成立并无不当。不二公司上诉提出双方合同成立且云航公司拒绝履行合同，事实依据不足，不能成立。综上所述，不二公司的上诉请求均不能成立，一审法院实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3598元，由上诉人张家港不二橡塑制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 管 丰二〇二〇年七月十三日书记员 汤烨雯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。