浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1021民初4149号 原告：台州腾胜建设有限公司，住所地玉环市玉城街道解放塘农场。 法定代表人：孙金法，执行董事。 委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。 被告：浙江恒亮建设有限公司，住所地诸暨市陶朱街道三都村。 法定代表人：章飚，董事长。 委托诉讼代理人：俞国辉，浙江靖光律师事务所律师。 第三人：玉环汇通建设有限公司，住所地玉环市玉城街道双港路422号。 法定代表人：金华平，董事长。 委托诉讼代理人：胡青，男，1975年7月13日出生，汉族，住玉环市玉城街道双港路422号。 第三人：胡青，男，1975年7月13日出生，汉族，住玉环市玉城街道双港路422号。 原告台州腾胜建设有限公司与被告浙江恒亮建设有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月16日以（2018）浙1021民初4668号立案后，于2019年2月26日作出一审判决，后被告浙江恒亮建设有限公司提出上诉，浙江省台州市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）浙10民终908号民事裁定书，撤销原判决并将本案发回重审。本院在重审阶段分别于2019年8月27日及2019年10月10日公开开庭进行了审理，审理期间原、被告同意一个月调解、和解期间。后因疫情于2020年1月23日本院裁定终止审理，现恢复审理并于2020年7月22日第三次公开开庭进行了审理。原告台州腾胜建设有限公司的委托诉讼代理人李良瑞、被告浙江恒亮建设有限公司的委托诉讼代理人俞国辉到庭参加诉讼。第三人胡青、第三人玉环汇通建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告台州腾胜建设有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告浙江恒亮建设有限公司偿付混凝土货款4818987.85元及其逾期付款违约金（自2017年6月6日起按日万分之五计算至款项履行完毕之日止）。事实和理由：被告系建设单位玉环县滨港工业城开发有限公司发包的玉环县滨港工业城二期海口南路工程的承包人，2016年2月23日取得承包施工资格，嗣后被告设立该工程项目部。2016年11月15日，被告与原告经协商一致，订立一份《沥青混凝土采购合同》，约定：被告向原告采购标的为“下面层（AC-20、SBS）中粒式沥青混凝土；上面层（AC-13、CBC）细粒式沥青混凝土；水泥稳定碎石层”；计价方式按吨位结算；每批次沥青混凝土进场，一并由原告负责摊铺施工，并经被告代表现场验收确认；摊铺施工费及设备运输费包括在采购总价（不含税）内，不单独结算；采购期限为2016年11月至2017年4月。合同还具体规定了产品规格及数量及相应单价，总价款约为5100000元，最终以被告现场代表签字的原告结算单数据据实结算；价款结算方式为合同签订后支付200000元，其余价款以双方确认《结算单》中的实际结算金额为准，在双方结算单确认后的一个月内付清；如被告不按约定期限支付应付款项，每超期一天，按应付款的千分之五支付滞纳金；如发生争议协商不成，双方均有权向玉环县人民法院起诉。合同签字生效后，原告按约于2016年11月至2017年4月间，向被告指定的工程项目所在地交付上述产品并进行摊铺施工，并经被告代表验收合格。2017年5月6日，原、被告双方代表进行结算，确认产品实际履行累计总金额5018987.85元，扣除己付200000元，被告未付金额为4818987.85元。但一个月付款期届满后，经原告多次催讨，被告应付货款至今未付，故提起诉讼。 被告浙江恒亮建设有限公司辩称，原、被告之间不具有买卖合同关系，双方没有签订过买卖合同，被告未委托任何人签订合同，未收到混凝土，未支付过货款，因此非合同相对人，非本案适格被告；本案涉嫌虚假诉讼，原告与玉环汇通建设有限公司胡青恶意串通签订内部合同，请求刑事立案，胡青涉嫌伪造公司印章，应移送公安机关处理，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人玉环汇通建设有限公司（以下简称汇通公司）陈述，原告诉称属实，本单位仅仅是实际施工人，对外责任还是要由被告承担。 第三人胡青陈述，同意第三人玉环汇通建设有限公司意见。 经审理本院认定如下事实： 1、2016年11月11日，被告与汇通公司、胡青签订项目合作协议，约定将被告中标的玉环县滨港工业城二期海口南路工程由汇通公司完成。其中第一方面履约承诺第2条约定汇通公司承诺不以原告和项目部名义与任何单位及个人签订书面及口头合同，否则自行承担一切损失并接受被告的经济追偿和法律追究。第十二方面“其他约定”中载明，因本项目引起的一切债务均由汇通公司承担，因本项目发生诉讼、仲裁导致被告败诉的，每发生一起汇通公司应向被告支付5-10万元的赔偿金。 2、胡青在与被告签订项目合作协议时系汇通公司法定代表人，于2019年1月23日后不再担任。胡青还是本案原告的股东，占22%股份。 3、2016年11月15日，胡青以浙江恒亮建设有限公司玉环县滨港工业城二期海口南路工程项目部名义，与原告签订《沥青混凝土采购合同》，约定工程总价为510万元，采购期限为2016年11月至2017年4月，内容为包工包料。付款方式为合同签订后支付20万元，其余价款以结算单中的实际金额为准，在结算单确认后的一个月内付清。合同上盖有浙江恒亮建设有限公司玉环县滨港工业城二期海口南路工程项目部公章，公章上刻有“涉及经济本章无效”字样。 4、2017年5月6日，陈钦建以浙江恒亮建设有限公司玉环县滨港工业城二期海口南路工程项目部名义，与原告签订结算单，确认总金额5018987.85元，已付200000元，未付4818987.85元。结算单上盖有浙江恒亮建设有限公司玉环县滨港工业城二期海口南路工程项目部公章，公章上同样刻有“涉及经济本章无效”字样。 5、2017年6月1日，胡青代表汇通公司向被告出具承诺书，内容为，“到目前为止所产生的人工费、材料费等费用已全部付清。如今后出现上述有关的经济纠纷，造成贵公司的经济损失和诉讼，本公司愿意承担所有责任，与贵公司无关”。 6、代表浙江恒亮建设有限公司玉环县滨港工业城二期海口南路工程项目部与原告结算的是陈钦建，系汇通公司工作人员。 7、被告向业主单位玉环县滨港工业城开发有限公司出具竣工结算书，总价为19556831元，共4各部分，其中道路部分也就是原告施工部分为5993289元。另在结算书中多次出现浙江恒亮建设有限公司玉环县滨港工业城二期海口南路工程项目部公章。 8、根据第三人汇通公司提供的银行凭证，汇通公司于2016年5月26日向原告转账100万元，于2016年7月15日向原告转账100万元，于2018年2月5日向原告转账200万元。2018年2月14日原告向汇通公司转账500万元。 以上事实有原告台州腾胜建设有限公司提供的原、被告营业执照副本复印件、沥青混凝土采购合同和结算单、施工承包合同复印件和竣工结算书及附件资料各一份。被告提供的项目合作协议、汇通公司登记材料、原告公司登记材料、汇通公司承诺书。第三人汇通公司提供的银行凭证。以及当事人的当庭陈述等证据予以证实。 综上所述，本院认为，首先，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。故本案被告在与业主签订合同后，将全部工程转包给第三人玉环汇通建设有限公司，并在合同中约定不承担任何对外责任，对于善意第三人是没有拘束力的，其可以直接要求本案被告承担责任。其次，本案的关键在与原告能否被认定为善意第三人，胡青既占有原告22%的股份，系该公司股份较多的股东，又于本案诉争的合同履行期间担任第三人玉环汇通建设有限公司的法定代表人，原告方应当知道被告与第三人玉环汇通建设有限公司之间存在协议，即约定对外款项由第三人玉环汇通建设有限公司先行支付。另外，本案诉争的合同履行期间，原告与第三人之间存在大额资金来往，关系密切，而原告与被告之间没有资金来往。且项目部公章上明确刻有“涉及经济本章无效”字样。原告应当明知其交易对象是第三人玉环汇通建设有限公司，故本案原告不是善意第三人，其不能向被告直接主张权利。第三，关于原告主张的被告在向业主单位结算中使用了盖有项目部章的材料，以及被告向业主单位主张的工程款与原告主张的工程款基本一致甚至更多一节。由于被告并未亲自施工，并且与业主单位完成结算符合被告与汇通公司双方利益，故上述情形并不构成被告向原告付款的理由。本院并不否认原告与第三人汇通公司之间交易的真实性，只是认为原告由于明知交易对象为汇通公司故无权直接与被告结算。第四，被告与汇通公司之间的合同对于汇通公司的义务和资金垫付要求较高，对此汇通公司应当采取合法合理措施尽早与被告结算以维护自身权益，而不是授意他人直接向被告主张债权以转移风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告台州腾胜建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费51858元(原告已经预交),由原告台州腾胜建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  孙 宾 人民陪审员  郑义建 人民陪审员  林启义 二〇二〇年七月二十二日 代理书记员  黄 锦