江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0681民初80号原告：黄雷，男，1970年10月22日生，汉族，住启东市。被告：陈卫平，男，1963年2月11日生，汉族，住启东市，现租住启东市。委托诉讼代理人：陆忠贤，江苏良盾律师事务所律师。被告：季兰香，女，1968年11月7日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：黄雪平，启东市合作法律服务所法律工作者。原告黄雷与被告陈卫平合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，本院根据原告的申请，依法追加季兰香为共同被告，因案情复杂转为普通程序审理。原告黄雷，被告陈卫平及其委托诉讼代理人陆忠贤，被告季兰香本院要求必须到庭，但其以身体不舒服为由未出庭，其委托诉讼代理人黄雪平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄雷向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告归还原告投资款及分红合计157.9万元及该款自2012年1月23日起至判决确定还款之日止的同期银行贷款利息。2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令两被告归还原告投资款本金200万元及利息（利息按实际投资款为本金，自实际投资之日起至实际归还之日止，按年利率24%计算。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告黄雷与被告陈卫平是朋友关系，陈卫平在安徽凤阳、蚌埠做工程，经常向原告黄雷借款。2011年4月初，被告电话联系原告称其挂靠安徽建工集团有限公司承建安徽蚌埠高铁项目，与原告合作经营，由原告投资150万元，原告不参与具体经营活动，由被告陈卫平经营。年底由被告连本带分红给付原告230万元。电话约定后，2011年4月8日原告将第一笔投资款37万元打入被告陈卫平账户。2011年4月19日，原告至安徽蚌埠，原、被告补签合作协议。同日，原告在安徽蚌埠农业银行光彩支行取现金18万元交付被告(证人茅某,4在场)，后原告陆续实际投资160万元。被告应返还原告投资款和分红为245.3万元，然被告陈卫平仅给付原告87.4万元。故被告陈卫平结欠原告借款、投资款及分红为157.9万元(245.3万元-87.4万元)，故依法起诉，审理中，原告增加了诉讼请求40万元。被告季兰香原是陈卫平的妻子，共同经营，应负连带责任。陈卫平辩称，1、本案应是民间借贷纠纷。合作协议第二条明确原告不参与经营。按最高人民法院司法解释，投资人不参与经营的合作协议，是名为合作投资实为借贷。因借贷纠纷，协议涉及到分红条款是无效条款。协议未约定利息如何计算，被告陈卫平只承担返还本金。2、被告陈卫平实际向原告借款多少资金都有银行转账记录。其中，现金交付18万元不认可，应以收条为准。3、陈卫平与季兰香从2008年开始分居，2017年12月4日办离婚手续。分居后陈卫平在外经营情况季兰香一概不知情，盈利亏损与季兰香无关。季兰香辩称：其与陈卫平原系夫妻，从2008年开始分居生活，互不尽夫妻义务，未知陈卫平经营情况，陈卫平收入从不给季兰香，黄雷与陈卫平合伙做工程等，被告季兰香一概不知，即使原告与陈卫平存在债务，不属于夫妻共同债务，请求驳回原告对其的诉讼请求。另补充，1、根据原告提供的证据，陈卫平实际收到原告转账132万元，而非160万元。2、现金交付18万元，被告陈卫平代理人陈述没有收到，被告陈卫平收到132万元，而不是160万元。原告与被告陈卫平系名为合伙经营实为借贷关系，只能归还本金不存在分红或利息。本院经审理认定事实如下：原告黄雷与被告陈卫平系朋友关系，2011年初，陈卫平在安徽凤阳、蚌埠从事承包建筑施工工程，期间曾向原告黄雷借款。2011年4月初，被告陈卫平电话联系黄雷称其挂靠安徽建工集团有限公司承建安徽蚌埠高铁项目，欲与黄雷合伙经营，方式为：由黄雷投资150万元，不参与具体工作。年底由陈卫平连本带分红给付黄雷230万元等。为此，2011年4月8日原告将第一笔投资款37万元打入被告陈卫平账户。2011年4月19日，原、被告在安徽蚌埠补充签订《合作协议》约定，原、被告合作经营承包施工政府投资项目高铁工作，甲方负责施工、工程质量、安全等。乙方出资150万元，投入此项目，不参与经营。到年底甲方连本带利给乙方230万元。协议还作了其他约定。合伙协议签订后原告向被告陈卫平出资情况：（1）、2011年4月8日，原告汇给被告陈卫平37万元；（2）、2011年4月21日，原告汇给被告陈卫平30万元。（3）、2011年4月22日，原告汇给被告7万元。（4）、2011年4月25日，原告汇给被告13万元。（5）、2011年4月28日，原告汇给被告陈卫平10万元。（6）、2011年5月31日，原告汇给被告陈卫平15万元。（7）、2015年4月25日，原告汇给被告陈卫平7万元（8）、2015年6月7日，原告汇给被告陈卫平5万元。（9）、2015年7月21日，原告汇给被告陈卫平25万元。（10）、2016年4月11日，原告汇给陈卫平3万元。另有两笔：第一笔，2011年4月19日，原告陈述在安徽蚌埠卡取18万元，现金交付被告陈卫平，并申请证人茅某,4到庭作证，对此，被告陈卫平代理人否认，被告季兰香代理人对“原告与被告陈卫平的情况与前面所说的一概不知”之外也进行了极力否认。第二笔，2011年4月27日，黄雷陈述，因原告持有农业银行卡，陈卫平没有农业银行卡，原告根据被告陈卫平的指令汇给王庆生农行卡30万元，陈卫平否认，认为原告汇给王庆生与本案无关。被告季兰香的代理人持第一笔同样态度，“一概不知”之外也进行了极力否认。2012年9月25日，陈卫平汇给黄雷464000元。2012年11月26日，陈卫平汇给黄雷410000元。2016年至2019年期间，被告陈卫平的还款情况：（1）、2016年8月24日，陈卫平汇给原告50000元。（2）、2016年8月26日，陈卫平汇给原告15万元。（3）、2016年10月15日，陈卫平汇给原告10000元。（4）、2016年12月8日，陈卫平汇给原告36000元（5）、2017年2月5日，陈卫平汇给原告20000元。（6）、2017年5月15日，陈卫平汇给原告13000元。（7）、2017年6月15日，陈卫平汇给原告13000元。（8）、2017年11月17日，陈卫平汇给原告10000元。（9）、2018年1月3日，陈卫平汇给原告5000元。（10）、2018年2月17日，陈卫平汇给原告2000元。（11）、2018年3月27日，陈卫平汇给原告1000元。（12）、2018年5月23日，陈卫平汇给原告2500元。（13）、2018年8月29日，陈卫平汇给原告2000元（14）、2018年12月21日，陈卫平汇给原告5000元（15）、2019年1月9日，陈卫平汇给原告3000元。（16）、2019年1月18日，陈卫平汇给原告3000元。（17）、2019年3月6日，陈卫平汇给原告5000元。（18）、2019年7月8日，陈卫平汇给原告3000元。（19）、2019年7月11日，陈卫平汇给原告1500元。（20）、2019年8月24日，陈卫平汇给原告1000元。（21）、2019年8月30日，陈卫平汇给原告10000元。（22）、2019年9月18日，陈卫平汇给原告1000元。（23）、2019年9月24日，陈卫平汇给原告1000元。（24）、2019年9月28日，陈卫平汇给原告1000元。（25）、2019年10月4日，陈卫平汇给原告10000元。（26）、2019年10月23日，陈卫平汇给原告1000元。（27）、2019年11月12日，陈卫平汇给原告3500元。（28）、2019年12月19日，陈卫平汇给原告1000元。（29）、2019年12月24日，陈卫平汇给原告2000元。前述小计：366500元。原告为索要款项遂向本院起诉。上述事实，由原、被告庭审陈述及以下证据在卷佐证。原告黄雷提供的证据：1、合作协议。2、中国建设银行客户回单、农业银行取款业务回单。3、结婚、离婚登记表二份及离婚协议。4、建设银行汇款记录。5、证人茅某,4的证言。6、建设银行转账凭条、建设银行交易明细。7、陈卫平与王庆生、季兰香2016年8月间建设银行交易明细。被告陈卫平提供的证据：陈卫平与黄雷银行、微信转账明细。本院认为，共同出资、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，名为合伙协议，但该协议中原告黄雷仅仅履行出资义务，不参与合伙经营管理，且约定年底固定分红，黄雷只享有收益，并不承担经营活动的任何风险，不符合合伙经营的特征，因此，原、被告之间是借贷关系，双方之间的协议约定的利率超过了法律规定的上限年息率24%，超过部分本院不予支持。关于本金及利息的计算，陈卫平承诺年底分红230万元，远远超过法律规定的上限，现原告主张利息按实际投资款为本金，自实际投资之日起至实际归还之日止，以年利率24%计算，在法律规定范围内，可以按年息24%计算。第一笔借款37万元的利息，年息24%转化为日息为243.287元（370000元*24%/365天）从2011年4月8日至2011年5月31日计53天，计利息为12894.24元（370000元*24%/365天*53天）。第二笔借款30万元的利息，年息24%转化为日息为197.26元（300000元*24%/365天）从2011年4月21日至2011年5月31日计40天，计利息为7890.41元（300000元*24%/365天*40天）。第三笔借款7万元的利息，年息24%转化为日息为46.03元（70000元*24%/365天）从2011年4月22日至2011年5月31日计39天，计利息为元1795.06元（300000元*24%/365天*39天）。第四笔借款13万元的利息，年息24%转化为日息为85.479元（130000元*24%/365天）从2011年4月25日至2011年5月31日计36天，计利息为元3077.26元（300000元*24%/365天*39天）。第五笔借款10万元的利息，年息24%转化为日息为65.753元（100000*24%/365天）从2011年4月28日至2011年5月31日计33天，计利息为2169.86元（300000元*24%/365天*39天）。第六笔15万元，发生借贷时间为2011年5月31日。至2011年5月31日，被告结欠原告本金112万元，利息27826.83元（12894.24元+7890.41元+1795.06元+3077.26元+2169.86元）。112万元的年利息为24%，转化为日息为736.438元（1120000元*24%/365天），从2011年5月31日至被告第一笔还款2012年（闰年）9月25日，计482天，利息为354963.28元（1120000元*24%/365天*482天）。至此，被告结欠原告利息为382790.11元（27826.83元+354963.28元）。此时，被告归还了464000元，对是否先归还本金还是利息约定不明的，根据法律规定，为先还利息，后归还本金的原则，被告归还了到期利息382790.11元及本金81209.89元（464000元-382790.11元）。因而。被告结欠原告本金应扣减该数额后为1038790.11元（1120000元-81209.89元）。1038790.11元的日息为683.04元（1038790.11元*24%/365天），至2011年11月26日为62天，被告结欠原告利息为42348.48元（1038790.11元*24%/365天*62天），此时，被告归还410000元，其中利息应为42348.48元，本金为367651.52元（410000元-42348.48元），此时，被告结欠原告本金为671138.59元（1038790.11元-367651.52元）。671138.59元的日息为441.30元（671138.59元*24%/365天），从2012年11月26日至2016年4月11日，共计息天数为1232天（36天+365天+365天+365天+101天），利息为543677.412元（67138.559元*24%/365天*1232天）。第七笔2015年4月25日借款70000元，日息为46.03元（70000元*24%/365天）从2015年4月25日至2016年4月11日计352天，计利息为16201.64元（70000元*24%/365天*352天）。第八笔2015年6月7日借款50000元的日息为32.876元（50000元*24%/365天）从2015年6月7日至2016年4月11日计352天，计利息为11572.60元（50000元*24%/365天*352天）。第九笔2015年7月21日借款250000元，日利息为164.384元（250000元*24%/365天），从2015年7月21日至2016年（闰年）4月11日为265天，利息为43561.64元（250000元*24%/365天*265天）。第十笔3万元，发生借贷时间为2016年4月11日。至2016年4月11日，被告结欠原告本金为1071138.59元（671138.59元+70000元+50000元+250000元+30000元），利息为615013.29元（543677.412元+16201.64元+11572.6元+43561.64元）。被告结欠本金1071138.59元，日息为704.31元（1071138.59元*24%/365天），从2016年4月11日至2020年1月2日（起诉之日）为1392天（296天+365天+365天+365天+1天），期间的利息为980399.85元（1071138.59元*24%/365天*1392天），其中，被告于2016年8月24日至019年12月24日归还利息366500元（同理，先还利息后还本金），至此，被告结欠原告本金1071138.59元，利息1228913.14元（615013.29元+980399.85元-366500元）。对此本息应由被告陈卫平归还。至于起诉以后的利息，按原告请求以1071138.59元基数，按年息24%计算。关于被告季兰香的法律责任问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释第三条规定》，“夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”陈卫平与季兰香于2007年11月23日结婚，2017年12月4日，因感情不和离婚。本院认为，首先，两被告于2017年12月4日离婚，之前，两被告多有联系，与被告抗辩的2008年分居不符，2016年8月23日、24日即婚姻存续期间，陈卫平向季兰香分别汇款50万元、50万元，显然陈卫平的经营活动用于夫妻共同生活。其次，审理中，被告陈卫平代理人与被告季兰香的代理人均撇清两被告间的关系，被告陈卫平称，其在外经营，季兰香一概不知。被告季兰香代理人，一方面称“一概不知”，又称原告汇给陈卫平132万元，不是160万元，后否认了部分款项交付，被告季兰香代理人对原告提供的18万元、30万元借款事实“一概不知”之外又极力否认，总之，被告季兰香对原告证据采取选择性质证或者拒绝质证。第三，被告季兰香的代理人角色错位，被告陈卫平向本院提供的还款明细表由被告季兰香委托诉讼代理人一手制作，被告陈卫平代理人与被告季兰香代理人之间难避串通之嫌。第四、考虑到借贷案件的特殊性，本院根据法律规定及法律精神，通知被告季兰香必须本人到庭，以查明事实，但其以身体不适，又无证据加以证明，本院对某些事实的调查，季兰香代理人以“不清楚”打发法庭。因此，从而认定案涉债务用于夫妻共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，更能体现法律的公平正义。故原告要求季兰香对被告陈卫平的债务承担民事责任的请求本院予以支持。关于原告提供的18万元、30万元的两笔借款，对18万元一笔，因原告仅提供了取现依据，交付依据不足，证人与原告有利害关系，对30万元一笔，因原告向王庆生汇款，不是直接向被告陈卫平直接汇款，被告又否认，原告又未提供足够证据加以证实，因此，对此两笔，本院不予认定。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告陈卫平于本判决生效后十日内归还原告黄雷本金1071138.59元（黄雷个人银行账户：中国工商银行启东支行，卡号62×××98）。二、被告陈卫平于本判决生效后十日内支付原告黄雷利息1228913.14元及起诉之后的利息（以1071138.59元为基数，自2020年1月2日起至实际还款之日止按年息24%计算）。三、被告季兰香对上述一、二项被告陈卫平的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告黄雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22530元(原告黄雷已预交)，由原告黄雷负担530元，由被告陈卫平、季兰香负担22000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22530元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。审 判 长  王圣飞人民陪审员  朱蓉艳人民陪审员  沙亚泉二〇二〇年七月六日书 记 员  胡建娥