河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2165号 上诉人（原审被告）：赵强，男，汉族，1973年1月6日出生，住河北省泊头市。 委托诉讼代理人：郭立新，河北震坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王晓兰，女，汉族，1985年4月5日出生，汉族，住河北省泊头市。 委托诉讼代理人：陈更显，河北沧狮律师事务所律师。 原审被告：杨连法，男，汉族，1967年9月7日出生，住河北省泊头市。 上诉人赵强因与被上诉人王晓兰、原审被告杨连法民间借贷纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵强上诉请求：1.依法改判上诉人返还被上诉人借款本金313330元，自起诉之日起至实际给付之日止以313330元为基数，按年利率6%支付资金占用期间的利息（争议标的为202620元）；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定双方就利息问题已经达成口头协议，即月利率3.5%（年利率42%）是错误的。首先从被上诉人给上诉人打款来看，被上诉人通过张娇娇账户给上诉人指定的李玉文账户于2016年6月20日打款193250元、于2016年8月9日打款96500元、于2016年10月8日打款226200元，假如双方约定了月利息3.5%,那么上诉人应按照约定利息扣款，但以上打款数额并不是借条数额扣除月利息3.5%的数额；其次从上诉人通过李玉文账户还款数额来看，上诉人并不是按照月利息3.5%还款，在第二笔、第三笔借款以后依然还有还款7000元的记录，从还款记录来看上诉人还款数额不定，多数为大数额还款。综上，在被上诉人无其他证据证明双方约定月利率为3.5%的情况下，原审法院认定双方就利息问题达成口头协议是错误的。二、上诉人于2016年10月1日通过李玉文账户还款10万元，原审判决没有在本金中扣除是错误的。上诉人借款后，一直通过李玉文账户、赵学同账户还款，2016年10月1日，上诉人通过李玉文账户一次性还款10万元，被上诉人在开庭自述是还以前的借款，但未提交原来借款的借款凭证，原审判决就该笔还款只字未提，遗漏该笔还款是错误的。综上，原判决认定事实不清、适用法律错误。上诉人自借款后共计还款202620元。请求二审法院依法改判上诉人返还被上诉人借款本金313330元，自起诉之日起至实际给付之日止以313330元为基数，按年利率6%支付资金占用期间的利息。 王晓兰辩称，1.双方虽然就利息是口头约定，但是从实际交付借款本金时即扣付砍头息，以及从上诉人实际履行还款利息的金额，均可以推算出双方约定的借款月利率为3.5%,原审判决认定双方约定借款月利率为3.5%是正确的。2.上诉人所陈述的2016年10月1日向被上诉人还款10万元是不存在的。 王晓兰向一审法院起诉请求：1、判令被告返还借款本金55万元，利息523283元，本息合计1073283元(2017年6月16日至2019年8月30日，其他利息计算至实际执行完毕为止)；2、二被告之间承担连带偿还责任。3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1,2016年6月20日原告王晓兰与被告赵强就借款20万元意思表示达成一致意见，被告杨连法为连带责任的保证人；借期为30天。原告王晓兰实际交付借款193250元，该笔款由案外人张娇娇代为原告通过银行转账交付给被告赵强指定的案外人李玉文代为受领，并称当时口头约定月利率为3.5%，扣除了当月利息6750元（实际为7000元利息，少扣除250元的利息）；2，2016年8月9日原告王晓兰与被告赵强就借款10万元意思表示达成一致意见，被告杨连法为连带责任的保证人；借期为30天。原告王晓兰实际交付借款96500元，该笔款由案外人代芸芸代为原告通过银行转账交付给被告赵强指定的案外人代为受领，并称当时口头约定月利率为3.5%，扣除了当月利息3500元；3,2016年10月8日原告王晓兰与被告赵强就借款25万元意思表示达成一致意见，被告杨连法为连带责任的保证人；借期为60天。原告王晓兰实际交付借款226200元，该笔款由案外人张娇娇代为原告通过银行转账交付给被告赵强指定的案外人李玉文代为受领，并称当时口头约定月利率为3.5%，扣除了当月利息8750元以及原来借款15050元。4，被告称，在2016年6月8日通过赵学同转到张娇娇名下102000元，用以偿还借款，原告否认并称该笔还款从时间上看就知道是偿还的另外借款，与本案无关联。5，被告杨连法认为，其作为保证人，原告未在保证期内向其主张权利，已经超过保证期期间，其不应在承担责任。原告称庭下提供其向保证人主张保证债权的证据，但其未提供证据。6，被告方提交的李玉文、赵学同的银行卡交易明细清单多笔记载向原告方转款7000元的记录。7，原告称所欠利息的计算如下：20万元这一笔的利息计算时间为2017年6月16日截止到2019年8月30日共计806天，按照月息3.5分的计算方式每天的利息是234元乘以806天，利息为188604元；25万元的这一笔计算日期是从2017年6月4日计算至2019年8月30日，月息是3.5分，天数是818天，每天是292元乘以818天是238856元；10万元的一笔计息是2017年6月3日计算至2019年8月30日，一共是819天，每天是117元，共计95823元。以上三项合计利息523283元。 一审法院认为，原告王晓兰与被告赵强存在借贷事实、原告王晓兰与被告杨连法存在连带责任的保证事实，并且借贷关系（除利息部分外）、保证关系合法有效，对此，一审法院予以认定；关于本案的借款本金问题。根据原、被告的陈述、被告为原告出具的借条内容、出具借条的时间、交付借款的转账凭证记载的转账数额和转账时间，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，2016年6月20日的借款本金应为193250元、2016年8月9日的借款本金应为96500元、2016年10月8日的借款本金应为226200元，总计三笔借款本金为515950元。 关于利息的认定。本案就利息问题没有书面约定，但意思表示的载体并非只有书面形式，综合本案，双方就利息问题已经达成口头协议，即月利率3.5%，并且在合同履行过程中，双方按着口头约定的利率利息进行履行，理由如下：1，原告陈述双方口头约定月利率为3.5%。2，在交付借款本金时，原告按月利率3.5%扣除了当月的利息，被告没有异议；3，被告在履行偿还支付利息时，按月利率3.5%偿还利息。例如，20万元借款每月支付利息7000元。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过的部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%的部分，人民法院应予支持”的有关规定，并经一审法院核算，原、被告约定的年利率为42%，其中超过的6%部分无效，被告方可以根据上述司法解释的规定，另行请求返还已经支付的超过36%的部分的利息。综上，本案原、被告之间的执行利率的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款的规定应按年利率24%计算。 关于被告保证人杨连法是否承担保证责任的问题。2016年6月20日这笔借款的保证期间为30天，保证期间届满日为2016年7月20日；2016年8月9日的借款保证期间为30天，保证期届满日为2016年9月8日；2016年10月8日借款保证期60天，保证期届满日12月8日。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款:在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告未提交证据证明其在本案保证期间内，要求保证人杨连法承担保证责任。根据上述法律规定，被告杨连法免除保证责任。 综上所述，原告的部分诉讼求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、被告赵强在本判决生效后十日内返还原告王晓兰借款本金515950元，并按年利率24%支付利息，至本金实际清偿之日止。（其中2016年6月20日的借款本金为193250元的利息计算时间自2017年6月16日开始；2016年8月9日的借款本金为96500元的利息计算时间自2017年6月3日开始；2016年10月8日的借款本金为226200元的利息计算时间自2017年6月4日开始。）二、驳回原告王晓兰对被告杨连法的诉讼请求。案件受理费7258元，原告承担1560元，被告赵强承担5698元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人赵强与被上诉人王晓兰虽未以书面形式明确约定借款利息，但根据被上诉人王晓兰提供的借条所载金额与实际出借金额并不一致存在预先扣除利息、再结合上诉人赵强偿还利息的数额、时间等事实，本院对被上诉人主张的与被上诉人就案涉借款口头约定借款利率为月利率3.5%予以认定。 二审经询问核实，被上诉人王晓兰认可已收到上诉人赵强上诉所称的2016年10月1日通过李玉文账户偿还的10万元、该10万元为上诉人赵强偿还的本案2016年8月9日借条的借款，认可该笔借款已偿还完毕。 被上诉人王晓兰认可自2016年8月18日至2017年5月20日每月收到上诉人赵强偿还2016年6月20日借款的利息7000元，十笔共70000元，认可自2016年12月13日至2017年5月12日收到上诉人赵强偿还2016年10月8日借款的利息六笔共59720元。 上诉人赵强对于主张的其余还款不能证明与本案借款有关，本院对其主张不予支持。 本院认为，上诉人赵强与被上诉人王晓兰约定的借贷权利义务内容，除约定利率超过法律规定保护的上限外，其余内容不违反法律、行政法规的强制性规定，有效并对双方当事人具有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过的部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，结合本案实际情况，可将上诉人赵强每次偿还的款项先以实际出借本金（尚欠本金）为基数和按月利率3%计算所得金额作为赵强偿还的利息，超出部分抵充本金。经核算，就2016年8月9日借款本金96500元，上诉人赵强2016年10月1日偿还被上诉人王晓兰100000元，其中的利息3500元并未超过按年利率36%自出借借款之日计算至偿还之日止的利息金额，该笔借款本息已还清且不存在超还利息抵充本金问题；上诉人赵强尚欠被上诉人王晓兰2016年6月20日借款的本金186616.52元以及自2017年5月21日起的利息未付，尚欠2016年10月8日借款的本金213001元以及自2017年5月10日起的利息未付。 综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”和第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间的利息的，人民法院应予支持。”之规定，上诉人赵强应返还被上诉人王晓兰借款本金399617.52元以及自已偿还利息截止日次日起至本金实际返还之日止按年利率24%计算的资金占用期间的利息。赵强的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下; 一、维持河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初2736号民事判决第二项； 二、变更河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初2736号民事判决第一项为：上诉人赵强于本判决生效之日起十日内返还被上诉人王晓兰借款本金399617.52元及资金占用期间的利息：利息分别以本金186616.52元为基数自2017年5月21日起、以本金213001元为基数自2017年5月10日起，均按年利率24%计算至本金实际返还之日止； 三、驳回王晓兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7258元，由上诉人赵强负担3468元，被上诉人王晓兰负担3790元；二审案件受理费4339元，由上诉人赵强负担1849元，被上诉人王晓兰负担2490元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二〇年七月六日 法官助理  张双凤 书 记 员  马 君