河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1302刑初118号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人赵力,男,1991年6月4日出生，汉族,小学文化,农民，住所地云南省曲靖市罗平县,因涉嫌非法经营,于2019年5月24日被抓获，于2019年5月26日被南阳市公安局高新分局刑事拘留,2019年5月29日经批准延长羁押期限至2019年6月25日;因涉嫌非法经营罪,于2019年6月12日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕,于2019年6月13日被南阳市公安局高新分局执行逮捕。辩护人陈飞，河南大统律师事务所律师。被告人刘召辉,男,1978年10月8日出生，汉族,初中文化，农民，中共党员,住所地河南省许昌市襄城县,因涉嫌非法经营,于2019年5月8日被抓获，于2019年5月9日被南阳市公安局高新分局刑事拘留,2019年5月13日经批准延长羁押期限至2019年6月9日;因涉嫌非法经营罪,于2019年6月12日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕,于2019年6月13日被南阳市公安局高新分局执行逮捕。辩护人张国印，河南大统律师事务所律师。被告人程新红,男,1973年6月20日出生，汉族,小学文化,现住地河南省周口市沈丘县,因涉嫌非法经营,于2019年5月10日被南阳市公安局高新分局刑事拘留,2019年5月13日经批准延长羁押期限至2019年6月9日;因涉嫌非法经营罪,于2019年6月12日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕,于2019年6月13日被南阳市公安局高新分局执行逮捕。于2020年5月9日被本院决定取保候审。辩护人刘凤彬，河南聚铭律师事务所律师。被告人周海洋,男,1994年3月26日出生，回族,初中文化,现住地河南省漯河市舞阳县,因涉嫌非法经营,于2019年5月10日被南阳市公安局高新分局刑事拘留,2019年5月13日经批准延长羁押期限至2019年6月9日;因涉嫌非法经营罪,于2019年6月12日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕,于2019年6月13日被南阳市公安局高新分局执行逮捕。2019年12月17日被南阳市宛城区人民检察院取保候审，2020年3月18日被本院决定取保候审。指定辩护人马学良，河南汉景律师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉（2020）18号起诉书指控被告人赵力、刘召辉、程新红、周海洋犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员张彦出庭支持公诉，被告人赵力及辩护人陈飞、被告人刘召辉及辩护人张国印、被告人程新红及辩护人刘凤彬、被告人周海洋及辩护人马学良到庭参加诉讼。现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控：2019年5月5日,被告人赵力在云南昭通雇佣被告人程新红运送烟丝至河南,双方约定运费16000元,当晚10时赵力通过微信与程新红在约定地点见面后,赵力驾车(车牌号云Ｄ×××××)带领程新红到达装货地点,装货完程新红驾驶货车赶往许昌。赵力于5月6日下午4点5分通过ATM机向程新红的农行卡(卡号为62×××79)中打款3000元。运送途中,赵力多次电话指挥程新红驾车路线(转换高速或者在服务区休息),引起程新红的怀疑,程新红在贵州省某服务区内停车检查货物,发现运输的是烟丝,程新红遂与赵力联系要求增加1000元的运费。车辆行驶至南阳东服务区时被南阳市城区烟草专卖局查获,程新红在烟草局控制下通过赵力提供给程新红的接货人电话与接货人取得联系,双方到达约定地点许昌市襄城县时,购买烟丝的被告人刘召辉、周海洋被抓获。后经河南省烟草专卖局对该批烟丝进行价格认定,该车货物重量为8150公斤,价值为661372.5元。指控认定上述事实的证据如下:1.物证:查扣烟丝照片。2.书证:接处警登记表、受案登记表、被告人户籍信息、驾驶证信息、银行卡信息查询、前科查询、扣押清单、辨认笔录、微信聊天截图、南阳市烟草专卖局对涉案烟丝的价格说明及涉案物品核价表、南阳市公安局高新分局出具的赵力到案经过、手机通话详单、公安机关调取的烟丝价格鉴定依据等;3.证人胡某的证言;4.被告人赵力、刘召辉、程新红、周海洋的供述与辩解。公诉机关认为,被告人赵力、刘召辉、程新红、周海洋违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖相关许可证,非法经营烟草专卖品,非法经营数额661372.5元,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条的规定,违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,扰乱市场秩序,情节特别严重,系共同犯罪,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究上述四名被告人刑事责任。被告人程新红协助公安机关抓获同案被告人,根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定,可以从轻或者减轻处罚;被告人程新红、周海洋系从犯,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;被告人赵力、程新红、周海洋认罪认罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定,提起公诉,请依法判处。被告人赵力辩称：烟丝卖给刘召辉属实，货物重量是8000公斤而不是81500公斤，对指控价值也有异议，当时我和刘召辉约定一公斤8元钱卖出的；我和程新红约定的运费是17000元，在运送途中没有指挥程新红的运输路线，没有要求程新红增加1000元运费的事情。认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人辩称：公诉书认定的非法经营数额过高，被告人赵力应从轻处罚，理由如下：一、公诉书认定的非法经营数额过高，南阳市城区烟草专卖局出具的核价表不符合程序和实际交易情况，不应采用其核算认定的价格，应按被告人实际交易的价格定罪处罚。1.该份核价表没有核价人员的签字，不符合程序。根据国家发展改革委价格认证中心（发改价证办〔2016〕84号）《价格认定行为规范》第十七条及第二十二条之规定，核价人员应当对认定标的进行实物查验、核实或者勘验，并记录查验或勘验情况。核价人员应当制作查验或勘验笔录并签字。该份核价表没有核价人员的签字，且没有对涉案物品进行再查验、核实或者勘验，违反了《价格认定行为规范》第十七条及第二十二条的规定，核价表不应得到采信。2.本案不应直接由南阳城区烟草专卖局直接认定价格.根据《河南省价格鉴定分级管理办法》第三条、第四条及第五条之规定，河南省发展和改革委员会统一领导全省的价格鉴定工作，各县(市、区)价格认证中心直接办理本县(市、区)人民法院、人民检察院、公安机关和政府行政执法部门委托的涉案财物价格鉴定,办理省辖市价格认证中心指定或授权的价格鉴定，刑事、行政执法案件中涉及财物的价格鉴定,由所属分级管理的价格认证中心直接承办,相关的价格认证中心协助。本案南阳城区烟草专卖局作为执法部门，又同时作为核价部门核价，有失程序正义。对本案中涉案的物品是否全部为烟丝，烟丝质量、品质的查实有失客观公正。烟丝有好、中、差、极差四个等级，应当按不同级别区分烟丝的价格，不能笼统定出核算价格。3.本案能够查清涉案的烟丝价格为每公斤8元，应按照非法经营数额65200元定罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案经过庭审查明，能够查清涉案的烟丝价格为每公斤8元，结合非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的相关判例，烟丝价格每公斤8元符合违法交易的实际情况。本案能够查清实际交易价格为65200元，不按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，显然更有利于被告人。二、被告人赵力具有从轻处罚的情节。1.被告人赵力认罪认罚，自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不深。2.被告人赵力销售烟丝未遂，涉案烟丝未流通到市场上，没有给社会造成危害后果。3.被告人赵力系偶犯、初犯。4.被告人赵力愿意接受罚金处罚。三、被告人赵力小孩较小，需要抚养，还有父母需要扶助照顾。根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《适用认罪认罚从宽制度的若干问题》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，结合我国刑法“教育为主、惩罚为辅”的指导思想，建议对被告人赵力适用非监禁刑。请法庭给其一个改过自新的机会，请求对被告人赵力从轻或减轻处罚，适用缓刑。被告人刘召辉辩称：对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，但从被告人赵力处购买烟丝的价格是每斤4元钱。认罪悔罪，请求从轻处罚。辩护人辩称：对刘召辉构成非法经营罪，不持异议，认为存在如下从轻或减轻情节：一、本案犯罪数额认定应按每公斤8元计算。1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营额：。（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算……”。河南省烟草专卖局《关于南阳市办理5.07案件中涉案物品的价格证明》“我省2018年度烤烟调拨平均基准价格为54.1元。烟丝价格按照烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算”，数量8150公斤共计661372.5元。此数额是在无法查明案件的事实上作出的认定。2、我国烟草专卖的特殊制度，导致烟叶从种植、收购、购买等为一体经营和管理。烟草专卖机构作为执法主体，在没有对烟丝的质量、等级等作出认定的倩况下，直接以调拨价格认定事实，有失公允。3、在侦查过程中，因被告人未认罪，对事实未予认可，故前期司法机关在进行调查询问时并不涉及交易价格，在公诉机关审查起诉中，对交易的价格予以了认可。在庭审过程中交易双方均认可交易价格为每公斤为8元。4、相关的判例，可以参考在能够查明案件事实的情况下应当按照交易的价格认定涉案数额。5、本案交易价格存在十倍的差异，存在证据上认识的问题，在有疑问的清况下，根据疑罪从无，疑罪从轻的原则，应作出有利于被告人的认定。二、本案烟丝并未进入流通领域，未造成社会危害性。在司法实践中，对非法经营是否存在未遂问题存在有争议，但本案不争的事实是烟丝因烟草专卖机关及公安机关的侦破未进入流通领域，虽然属于被告意志以外的原因导致的，但可作为从轻的情节予以考虑。三、犯罪嫌疑人刘召辉对自己的犯罪行为供认不讳，非常后悔自己的行为。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》6对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。(1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下……”。四、刘召辉无犯罪前科，属于初犯、偶犯。在侦查机关出具的《前科查询证明》显示，刘召辉无任何的犯罪或违法的记录，此前一直为遵纪守法的公民。五、非法经营罪系经济类犯罪，被告人家属愿意缴纳罚金。请求贵院予以考虑。六、被告人刘召辉，上有两个年迈的父母需要赡养，下有两个未成年的儿女正在上学，需要抚养，请求根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14、16条，结合我国刑法“教育为主、惩罚为辅”的指导思想，建议对被告人刘召辉适用非监禁刑。请法庭给其一个改过自新的机会，让其感念国家的关怀、社会的宽厚、法律的人性。被告人程新红辩称：指控属实，认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人辩称：对公诉机关指控的被告人犯非法经营罪这一罪名无异议。量刑方面，被告人具有如下法定及酌定量刑情节：一、被告人程新红系从犯，且协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法应当从轻或者减轻处罚，对此起诉书已予以认定。二、被告人程新红自愿认罪认罚，并且签署自愿认罪认罚具结书，依法应予从轻处罚。三、被告人程新红的车辆不是作案工具，为其合法生产资料，依法应予返还。《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。根据刑法理论和司法实践，认定作案工具，要求犯罪工具的使用与犯罪必须有直接关系，而且工具的选择是专门为犯罪而准备和使用的，即具有直接性和专门性。而本案案涉车辆明显不具有直接性和专门性特点。被告人程新红购买车辆不是专门从事违法犯罪的，本案犯罪行为的发生与案涉车辆也没有直接关系。案涉车辆是被告人程新红2016年11月购买，同时挂靠在商水县启通运输有限公司，系营运车辆。在本案事发之前，一直由被告人程新红夫妻二人跑运输经营，是家庭收入的全部来源。很显然案涉车辆是被告人程新红的个人合法生产资料，不是作案工具，因此，依法应予发还。被告人周海洋辩称：指控属实，认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人辩称：被告人周海洋认罪认罚，其在犯罪中是从犯地位，也是初犯偶犯，家里还有未成年子女需要照顾。建议对其从轻处罚。经审理查明：2019年5月5日,被告人赵力在云南昭通雇佣被告人程新红运送烟丝至河南,双方约定运费17000元,当晚10时赵力通过微信与程新红在约定地点见面后,赵力驾车(车牌号云Ｄ×××××)带领程新红到达装货地点,装货完程新红驾驶货车赶往许昌。赵力于5月6日下午4点5分通过ATM机向程新红的农行卡(卡号为62×××79)中打款3000元。运送途中,程新红在贵州省某服务区内停车检查货物,发现运输的是烟丝。车辆行驶至南阳东服务区时被南阳市城区烟草专卖局查获,后在被告人程新红配合下,烟草专卖局于2019年5月8日在许昌市襄城县将购买烟丝的被告人刘召辉及帮助刘召辉装卸烟丝的被告人周海洋被抓获。经河南省烟草专卖局对该批烟丝进行价格认定,该车货物重量为8150公斤,价值为661372.5元。另查明：1、被告人赵力与被告人刘召辉就该批烟丝的交易价格为每公斤8元钱；2、双方交易的烟丝8150公斤被南阳市城区烟草专卖局依法扣押；3、被告人程新红运送烟丝的车辆为重型仓栅式货车（车牌号为豫Ｐ×××××），该车辆挂靠在商水县启通汽车运输有限公司名下从事合法运输业务。案发时，该车辆及相关手续被南阳市城区烟草专卖局查扣，另查扣被告人程新红的物品有：二代居民身份证1张，民生银行卡、农业银行卡、邮政银行卡、农村信用社银行卡各1张，钱包1各，手机1部。上述物品已有南阳市烟草专卖局移送南阳市公安局高新分局扣押；4、南阳市公安局高新分局扣押被告人赵力的物品有：丰田白色SUV车辆（车牌号：云Ｄ×××××）1辆，手机6部。上述事实，有如下经公诉机关出示、被告人质证的证据证实，本院予以确认：1.物证:查扣烟丝照片。2.书证:接处警登记表、受案登记表、被告人户籍信息、驾驶证信息、银行卡信息查询、前科查询、扣押清单、辨认笔录、微信聊天截图、南阳市烟草专卖局对涉案烟丝的价格说明及涉案物品核价表、南阳市公安局高新分局出具的赵力到案经过、手机通话详单、公安机关调取的烟丝价格鉴定依据等;3.证人胡某的证言;4.被告人赵力、刘召辉、程新红、周海洋的供述与辩解。本院认为：被告人赵力、刘召辉、程新红、周海洋违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖经营许可证,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,经庭审查明，双方非法买卖烟丝8150公斤，交易价格为每公斤8元钱，非法经营数额65200元，情节严重,犯罪事实清楚,证据确实、充分,其行为已构成非法经营罪，且为共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控非法经营数额为661372.5元，该数额为河南省烟草专卖局做出的价格认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额……。本案中，买卖双方均认可销售购买价格为每公斤8元钱，且该价格亦符合非法经营烟草专卖品的市场行情，因此应当以查清的销售购买价格计算非法经营数额。辩护人关于烟丝的价格应按双方交易价格每公斤8元计算的辩护意见，予以采纳。被告人程新红协助公安机关抓获同案被告人,系立功行为,可以从轻或者减轻处罚;被告人程新红、周海洋系从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;被告人赵力、程新红、周海洋认罪认罚，被告人刘召辉认罪悔罪,可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节、危害后果、悔罪表现，为惩罚犯罪，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：一、被告人赵力犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月24日起至2020年11月23日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人刘召辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月8日起至2020年11月7日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人程新红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。（刑期已执行完毕，罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、被告人周海洋犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。（刑期已执行完毕，罚金限判决生效后十日内缴纳）。五、被告人程新红违法所得3000元，予以没收，上缴国库。六、扣押在案的烟丝8150公斤，由扣押机关予以没收，上缴国库。七、扣押在案的被告人程新红所有的重型仓栅式货车（车牌号为豫Ｐ×××××）为合法营运车辆，在被告人程新红缴纳违法所得及罚金后，由扣押机关返还被告人程新红；扣押在案的被告人程新红其它物品：二代居民身份证1张，民生银行卡、农业银行卡、邮政银行卡、农村信用社银行卡各1张，钱包1各，手机1部由扣押机关返还被告人程新红；八、扣押在案的被告人赵力驾驶的丰田白色SUV车辆（车牌号：云Ｄ×××××）1辆，无证据证明系违法所得购买或为了作案而准备的工具，在被告人赵力缴纳罚金后，由扣押机关返还被告人；扣押在案的被告人赵力的手机6部，认定为作案工具，由扣押机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖德昌审 判 员  曹聚改人民陪审员  吴旭生二〇二〇年七月十三日书 记 员  郜彬博