山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7680号 上诉人（原审被告）：于民，男，1969年9月6日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：朱彬，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曲新武，男，1966年12月12日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：陈雪本，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。 上诉人于民因与被上诉人曲新武合伙协议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初861号民事判决，于2020年3月13日向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于民上诉请求：撤销原判并依法改判驳回曲新武的一审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足、裁判结果错误。一、原审法院认定利润分配标准错误，被上诉人仅应对本案双方共同合作项目进行利润分配。1、一审判决错误表述上诉人的抗辩理由和诉讼主张。一审中，上诉人从未主张共同合作项目仅指“曲新武个人承揽业务”，相反，上诉人一直主张涉案合作协议适用于本案双方共同合作项目，被上诉人需证明自己参与项目的共同合作，否则无权分配利润。一审法院对上诉人主张表述错误，且未对上诉人提出的抗辩理由和主张进行正面回应，导致作出错误分析和认定。2、生效法律文书载明利润分配的前提为双方共同合作项目。青岛中院（2018）鲁02民终3390号民事判决认为，“从监理合作协议看，第六条约定，协议仅适用于双方共同合作项目，共同合作项目并非仅指曲新武个人承揽业务，因此，也可看出曲新武对于民承揽的业务亦有权进行利润分配”。上诉人注意到，一审法院在对争议焦点一的描述和评判中，完全引用了这段内容，这本无可厚非，但青岛中院认定“曲新武对于民承揽的业务亦有权进行利润分配”是有前提条件的，该“业务”系指“双方共同合作项目”，而不应理解为“合作期间内双方或单方开展的所有项目。”生效判决已明确被上诉人合作期间参与项目利润分配的前提即共同参与项目、存在合作事实，但一审法院对此理解存在偏差，导致认定事实错误。本案双方开展监理业务，无外乎四种情形：（1）曲新武承揽，于民共同参与；（2）于民承揽，曲新武共同参与；（3）曲新武承揽，于民未参与；（4）于民承揽，曲新武未参与。对于（1）、（2）情形，无论承揽人是谁，只要是双方共同合作的项目，双方均有权进行利润分配；对于（3）、（4）情形，因一方并未参与，不属于协议约定范围，该方无权要求分配利润。结合《监理合作协议》、往来邮件等证据，上诉人认为，认定“双方共同合作项目”的标准并非项目承揽人，而是双方是否存在项目合作事实，进行利润分配的前提是挑选出案涉项目中的共同合作项目。3、被上诉人自认其并未参与部分项目的共同合作。一审中，上诉人提交2014年10月1日的电子邮件证明，被上诉人自认在诉争项目中部分项目其并未参与，该证据经质证，一审法院予以确认并在卷佐证。被上诉人自认其未参与部分项目的共同合作，依据涉案《监理合作协议》，就该部分项目，被上诉人无权分配利润，一审法院既未采信其自认的不利事实，又未查证涉案项目中哪些为共同合作项目，径行判决上诉人支付对方合伙收益一百余万元，损害了上诉人的合法权益。二、原审法院未对本案双方共同合作项目进行区分和认定，系认定事实不清。如前所述，本案双方合作开展监理项目共两种情形，为：曲新武承揽，于民共同参与；于民承揽，曲新武共同参与。据统计，本案双方合作期间内共开展50个监理项目，部分为合作，部分为单方进行。1、被上诉人承揽的项目，上诉人均共同参与。从合作模式来看，2012年至2016年为本案双方共同合作期间，因被上诉人缺乏相应监理资质，须与上诉人合作，借助上诉人的监理资质、挂靠上诉人所在公司，才可承揽相关项目。这一点在涉案《监理合作协议》也有体现。可见，被上诉人在共同合作期内承揽的所有项目均需与上诉人共同合作才能实现项目收益，故被上诉人承揽的所有项目都为本案双方共同合作项目。被上诉人自认编号1、2、7、11、13、14、20、21号项目为其承揽，该部分项目上诉人均共同参与，并有权分配利润。编号2、7、14、20项目监理资料可佐证上诉人实际参与项目。2、上诉人承揽的项目，被上诉人未能证明其参与项目共同合作。上诉人作为青岛市工程建设监理有限责任公司的员工，本身具有监理资质和监理团队，可通过自己的资质和团队承揽、经营项目。首先，一审中上诉人提交的第一组证据可以证实，被上诉人自认在诉争项目中部分项目（农发行、沙港湾、道路、中科院、抚顺路项目）其并未参与，故该部分项目并非共同合作项目，被上诉人无权分配利润。其次，依据一审中上诉人提交的第三、第四组证据，无被上诉人参与项目合作的记录，仅有上诉人及上诉人监理团队对监理项目的运营管理记录，故该部分项目虽在合作期间发生，但并非共同合作项目，不应列入被上诉人有权分配利润的范围。上诉人已提交争议项目的监理资料证据，足以证明被上诉人并未参与部分项目的合作，一审法院业已确认；相应地，被上诉人若要主张其有权对某些项目进行利润分配，需承担进一步的举证责任，提交其参与项目合作的证据。三、经核算，被上诉人实际收到的合伙收益款已远超过其有权参与分配项目的利润，应驳回其一审诉讼请求。1、截至上诉之日，本案双方共同合作项目可用于分配的净利润为负数，被上诉人无权要求再分配利润。本案双方共同合作的8个项目，因部分项目尚未最终结算，经核算，截至上诉之日，已收监理费645.404万元，减去监理公司提取的部分费用后，可支配监理费收入485.109万元；已发生的各项成本支出和利润分配合计538.33万元（含报名费8,000元，工资支出192.435万元，奖金支出67.46万元，报销费用84.2537万元，已分配金额105.95万元，交易费7.29万元，经营费80.535万元）。可再用于分配的净利润为负数，换言之，合作项目当前不仅无利可分且已亏空。2、退一步讲，即便对案涉所有项目进行利润分配，经核算，截至上诉之日，可用于分配的净利润总和为153万余元。依据生效判决，上诉人已向被上诉人支付100万元人民币，被上诉人实际获得的收益款已远超其应获得的收益，其应退还超出部分。截至本案一审，涉案所有项目共实收监理费1,679.789万元，减去监理公司提取的部分费用后，可支配监理费收入1,268.462万元；已发生的各项成本支出和利润分配合计1,115.1118万元（含报名费5.3万元，工资支出378.7785万元，奖金支出109.5124万元，报销费用138.2646万元，交易费45.5721万元，经营费249.3943万元，已分配金额188.2898万元，不含依据判决支付的100万元）。可再用于分配的净利润153.3501万元，即便被上诉人参与所有项目的利润分配，其取得的利润分配也仅为76.7万元，青岛中院判决生效后，上诉人虽不认可，但基于尊重法院权威、尊重生效判决的考虑，支付了被上诉人100万元。对于多支付的款项，上诉人将在项目区分并核算后依法追索。3、上诉人虽在2018年自认涉案项目扣除相关成本和管理费的余额为4,423,143.94元，但因部分项目尚未完工，人工及运营成本和支出两年内仍在持续增加，一审法院未计算2018年至今涉案项目的增加成本，未进行合作项目审计、核算，将该4,423,143.94元直接认定为净利润并不合理，也不符合事实，判决上诉人支付被上诉人合伙收益1,211,571.97元无任何事实和法律依据。鉴于本案双方共同合作8个项目当前的净利润经核算已为负数，目前被上诉人无权主张任何利润分配。 曲新武答辩称：一、本案双方合作的项目范围就是双方共同聘请的会计人员焦凤芹通过其个人邮箱同时向本案双方发送的邮件中载明的51个工程项目，对此青岛市李沧区公证处（2017）青李沧证民字第1779号公证书对包括上述合同签订目录在内的全部邮件进行了证据保全，而且青岛中院（2018）鲁02民终3390号生效判决书对此也予以认定，因此，被上诉人对上述51个监理项目有权按照本案双方签订的监理合作协议约定各占50%的比例进行收益分配。二、青岛中院（2018）鲁02民终3390号判决载明上诉人本人提供的双方合作的51个项目收支统计表载明截止到2016年9月双方监理项目净收益额为4,423,143.94元，虽然实际收益额远大于该数额，但即便按该数额计算，按照本案双方各占50%的比例减去双方另案中上诉人已实际履行的100万元收益款，上诉人也应再支付被上诉人1,211,571.97元即一审判决数额。总之，一审判决查明事实清楚，公正合理，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 曲新武向一审法院提出诉讼请求：判令于民给付曲新武收益款1,211,571.97元。事实与理由：2012年1月7日，本案双方签订监理合作协议，约定双方共同以青岛市工程建设监理有限公司名义对外承揽工程监理业务，同时明确约定所得监理费在扣除监理公司管理费及其他合理业务支出、人员工资等费用后，剩余利润由本案双方按各占50%的比例予以分配，但除曲新武已先期诉争的2,236,900元收益款外，剩余的收益款中应归曲新武所有的部分仍被于民据为己有，未向曲新武支付。 于民在一审中答辩称：本案双方所签合作协议仅适用于双方共同合作项目，对于民承揽的项目，曲新武需举证证明其参与了项目合作，否则其无权分配利润。涉案协议约定终止合作后，利润分配需在项目结算及监理费到账后进行。曲新武参与的合作项目多数未结算或监理费未到账，不具备利润分配条件，请求依法驳回曲新武的诉讼请求。 原审查明，2012年1月7日，本案双方签订《监理合作协议》，约定：一、性质：由双方共同均等承担监理业务的责权利。业务由于民个人或两人以取得青岛市工程建设监理有限责任公司内部经营或分公司资格的形式经营。二、账户和收支管理：1、设立双方共管独立账户。2、收支由双方共管。3、前期经营各出资10万元，于2012年2月8日前到账，若因经营需要，经双方协商一致后平均增减。4、次年第一季度进行前一年度结转。预留6个月工资，其余按照双方各占50%进行债务债权分配。如果双方协商一致，可中间分配。若停止经营，则结清一切费用后，待合作项目结清监理报酬后，按以上分配原则进行办理。三、经营平台：1、搭建一个开放式的经营平台，适用于任何人。2、项目取舍及合约由双方共同决定。原则是以实现赢利为基础，以共同预先评估风险为前提。3、项目承揽人可用于经营的费用，原则上按市场价取费的项目为3-5%，按国家标准取费不低于八折的10-15%，其他情况参照执行，个别情况一事一议。费用按收入到账额比例提取。四、分工与协作：于民主要负责资质维护、招投标、人力资源、主管部门协调、现场管理等日常工作。曲新武主要负责承揽业务，其目标是在经营期间达到合同额最多或利润最高两指标之一。2、按照诚信互利的原则，项目承揽人自然拥有该项目的管理权，但其深入程度可自主选择把握。五、问题处理原则：1、日常管理中，双方若对某问题有争议，最终的解决原则是一票否决制。2、原则上在监理合同履行过程中，不允许任何一方中途退出或终止合作。如因特殊情况，一方主动退出时其此前享有的权利不变，但利润分配须在项目结算及监理费到账后进行。六、改进及效力：1、协议每12个月改进修正一次，如果双方共同认为无需修正，则自动延续。2、协议仅适用于双方共同合作项目。本案双方合作后并未成立正式分公司，也未与青岛市工程建设监理有限责任公司签订挂靠或内部承包经营合同，内部以第三分公司或第四项目部的名义经营，均是以青岛市工程建设监理有限责任公司的名义对外承揽监理业务，合同加盖青岛市工程建设监理有限责任公司的公章，并无任何具体经办人在青岛市工程建设监理有限责任公司处签名。共管账户由焦凤琴记账，焦凤琴账户是本案双方签订合作协议后设立，结算时由甲方将监理费先打入工程监理公司账户，扣除管理费和税费后，余款打入会计焦凤琴账户，由本案双方支配。焦凤琴每月不定期通过其电子邮箱ｙｙｌ×××＠126.ｃｏｍ向于民（ｙｕｍ×××＠126.ｃｏｍ)、曲新武(ｑｄｇ×××＠126.ｃｏｍ)分别发送电子邮件《第四项目部日常收入支出》，将截至该月的账户入账、支出、余款情况及收支项目等以excel表格方式汇总给本案双方。其中2016年9月24日的电子邮件内容为《第四项目部日常收入支出至2016.9》，excel表格载明：截至2016年9月20日，账户入账7,499,523.79元，支出5,263,574.37元，余款2,235,949.42元，该表格中的收支项目包括：“发工资”、“餐饮费”、“报销”、“曲6月份养老金”、“交公司财务报名费”“、“转账到公司财务韩晓银行卡保证金30万元”、“给于民经营费科技大学项目”等。青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终3390号民事判决书（已生效）载明，经二审释明，于民提交关于51个项目的统计表，载明51个项目扣除相关成本及管理费等的余额为4,423,143.94元。于民已向曲新武支付合伙收益100万元。一审庭审中，于民称经其核算，就50个监理项目共实际收取监理费1,679,789元，并称根据监理合同的标的额计算还有部分监理费尚未收回。 原审法院认为，本案系因合伙协议引发的纠纷，争议焦点为:一、曲新武有权进行利润分配的项目；二、曲新武在本案中要求分配的利润是否成立。关于争议焦点一，于民主张涉案监理合作协议第六条约定的“该协议适用于双方共同合作项目”，仅指曲新武个人承揽业务，原审法院认为，首先，从本案双方合作模式看，双方合作后并未成立正式的分公司，也未与青岛市工程建设监理有限责任公司签订挂靠或内部承包经营合同，内部以第三分公司或第四项目部的名义经营，均是以青岛市工程建设监理有限责任公司的名义对外承揽监理业务，共管账户由焦凤琴记账，结算时由甲方将监理费先打入工程监理公司账户，扣除管理费和税费后，余款打入焦凤琴账户，由曲新武、于民支配。其次，青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终3390号民事判决书（已生效）载明，曲新武于2015年3月2日发送的电子邮件亦显示曲新武对二人合作项目进行分割的方案，也可佐证双方合作项目并非仅指曲新武承揽的业务；再次，从涉案监理合作协议来看，第六条约定，协议仅适用于双方共同合作项目，对于双方共同合作并未约定仅指曲新武个人承揽业务，因此，也可看出曲新武对于民承揽的业务亦有权进行利润分配。于民的该抗辩理由不成立，原审法院不予采信。关于争议焦点二，于民在（2018）鲁02民终3390号案件中向青岛市中级人民法院提交统计表，载明51个项目扣除相关成本及管理费等的余额为4,423,143.94元，系对其不利事实的自认，原审法院对该事实予以确认。对该明细载明的51个项目中，于民抗辩称由其承揽的业务曲新武无权分配，原审法院不予支持。曲新武在本案中所主张利润数额1,211,571.97元（4,423,143.94元÷2-1,000,000元）未超出其应分配部分，原审法院予以支持。于民称其已实际收取监理费1,679,789元，对其余扣除相关成本及管理费等的余额亦享有分配权利，可另案主张。综上所述，曲新武诉请于民支付合伙收益1,211,571.97元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审法院判决：于民于判决生效之日起十日内支付曲新武合伙收益1,211,571.97元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,704元，由于民负担。 上诉人于民在二审中提交如下证据： 证据一，曲新武于2014年10月1日发给于民的电子邮件一份，证明曲新武自认其未参与农发行、沙港湾、道路、中科院、抚顺路项目，继而证明曲新武对其认可未参与的项目无权分配利润。 证据二，编号分别为2、7、14、20号项目的监理资料，包括出勤簿9页、会议纪要6份、工程款申请单1份、主体结构工程质量验收报告1份，证明曲新武自认其承揽了2、7、14、20号监理项目，于民均共同参与合作并有权分配利润。 证据三，编号分别为19、24、45号项目的监理相关资料，证明于民系19、24、45号项目的承揽人，曲新武未参与这些项目合作，其不应分配利润。 被上诉人曲新武质证称：对这些证据的真实性无法确认，对其证明事项有异议，上诉人片面理解本案双方共同合作的项目，不能证明其主张；即便被上诉人对其中的项目未亲自承揽，按照本案双方所签监理合作协议和青岛中院（2018）鲁02民终3390号民事判决书的认定，曲新武也有权对涉案51个项目的收益进行分配。 基于上诉人的示证和被上诉人的质证意见，本院将结合查明的事实在本民事判决书裁判理由部分对上述证据作出分析认证。 本院经审理查明，上诉人称具体区分是合作项目还是个人项目须看监理档案中有无曲新武或于民的参与记录，比如参加会议、现场管理，主要依据是签字，无签字就没参与，没参与就不算双方合作项目，并称另一方没参与就算单方项目，只有双方都参与才算合作项目，还称本案双方共管账户系建立于双方合作之前。被上诉人则称无论是上诉人承揽还是被上诉人承揽，只要是本案双方共同会计人员焦凤芹制作的明细表中载明的项目，被上诉人都已参与。 还查明，于民在本院（2018）鲁02民终3390号案审理过程中曾明确主张从2012年初至2013年底本案双方的合伙业务由曲新武负责记账，后由焦凤琴负责记账。焦凤琴在该案中也出庭作证称于民在2013年底让其与曲新武进行交接，由其开立个人账户用于项目报销。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：如何确定本案双方共同合作项目的范围。 首先，上诉人称具体区分是合作项目还是个人项目须看监理档案中有无本案双方的参与记录，比如参加会议、现场管理，主要依据是签字，无签字就没参与，没参与就不算双方合作项目，并称另一方没参与就算单方项目，只有双方都参与才算合作项目。由此可知，上诉人认知的“合作”系以“参与”为基础，而其认知的“参与”又以“签字”为条件，则从中可推理得出，上诉人认为只要被上诉人未签字的项目均非本案双方合作项目。上诉人的上述认知和理解显然过于狭隘和片面。在现代经济生活中，社会分工日益细化，无论是企业还是个人，相互之间的合作也日益密切，若以当事人就某一事务的某项具体业务是否躬身而为甚至是否签字作为认定其是否经营合作事务的标准，不仅有违市场规律，也明显脱离现实；尤其是合伙事务，合伙人内部分工常有不同，有人从事营销拓展，有人从事后勤保障，即使均作营销拓展，也常有地域和领域分工，各人虽分工从业，但目标一致，均系为合伙人共同利益经营合伙事务，若要求每名合伙人在合伙事务中就每一项合伙业务均须亲身或委派其代理人到场签字，不仅会增加人力成本和财务费用，也会显著降低工作效率，非常不利于合伙事务的有效开展，因此，上诉人关于其所认知涉案合伙事务中“合作”和“参与”的解读，既背离客观经济规律也有违于常理，本院不予采纳。 其次，于民和曲新武均确认其双方共管账户是焦凤琴开立的个人账户，则按常理分析，只有属本案双方合伙事务的款项才应汇入上述焦凤琴的账户；若属于民或曲新武的个人业务款项，应直接汇入于民和曲新武的个人账户即可。而于民称本案双方共管账户系建立于双方合作之前，此与于民和焦凤琴在本院（2018）鲁02民终3390号案中的陈述明显不一致，且业已生效的本院（2018）鲁02民终3390号民事判决书清楚认定焦凤琴的账户是本案双方签订合作协议后设立，结算时由客户将监理费先打入监理公司账户，扣除管理费和税费后，余款由监理公司打入焦凤琴账户，由于民、曲新武支配，据此足可推知，本案双方共管账户所收支款项应属于民和曲新武合伙事务收支。即使曲新武确如于民所述未具体参与某些项目，曲新武也有权基于本案双方共同合伙而主张分配合伙期间其与于民共管账户结算的合伙事务利润。于民在本案二审中所举三组新证据并不能证明其事实主张，故本院对此三组证据依法不予采信。于民虽主张涉案合伙事务在其自认利润余额后又发生新的人工及运营成本支出，但因于民既未就其主张的新增人工及运营成本支出陈述具体数额和项目，也未就其主张的新增人工及运营成本支出予以举证证明，故于民应就此承担举证不能的法律后果。因此，本院对上诉人关于原审法院判决其支付被上诉人合伙收益1,211,571.97元无任何事实和法律依据的上诉主张不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费15,704元，由上诉人于民负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 胡金鳌 二〇二〇年七月十三日 法官助理 纪雪 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜