广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1786号 上诉人（一审被告）：广西广业云沣电力工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区青山路18号青秀山庄E19栋。 法定代表人：**洲，总经理。 委托诉讼代理人：伍定辉，广西振昆律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：包太明，男，1965年5月17日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：关浩，广西知君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏佳，广西桂盈律师事务所律师。 一审第三人：德保县扶贫开发办公室，住所地：广西壮族自治区德保县城关镇象山街民族文化中心。 法定代表人：罗朝川，主任。 委托诉讼代理人：黄荣高，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯钧，广西桂东律师事务所律师。 上诉人广西广业云沣电力工程有限公司（以下简称云沣公司）因与被上诉人包太明以及一审第三人德保县扶贫开发办公室建设工程合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2020）桂1024民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2020年7月29日到庭进行了审理。上诉人云沣公司的委托诉讼代理人伍定辉，被上诉人包太明的委托诉讼代理人关浩、魏佳，一审第三人德保县扶贫开发办公室的委托诉讼代理人黄荣高、冯钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云沣公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法改判上诉人不承担向被上诉人支付工程款的责任；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案不属于重复诉讼是错误的。被上诉人与第三人结算并确认工程结算价的时间发生于一审判决生效之前,不属于《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百四十八条中规定的可再次提起诉讼的情形。同时，最高人民法院在类似指导性案例中，明确指出生效判决前发生的事实不属于“新的事实”。被上诉人在前案败诉后未依法上诉,而提起本案诉讼，系其重大诉讼失误,应承担不利后果。二、本案《项目工程合作协议书》属无效合同，自始不具有法律约束力，未履行的部分应停止履行,已履行的部分双方各自返还财产,不能返还的应当折价补偿。一审法院引用《建设工程施工合同司法解释(一)》第二条规定，支持包太明获得全部工程尾款,属理解和适用法律错误；一审判决认定的“包太明有权获得其已经完成的工程量的对价工程款”属于事实认定错误,实际上，被上诉人完成的工程量及对价工程款未查清。一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致本案判决错误。承包人应以实际完成的工程量为前提进行折价补偿,未完成工程则不存在获得补偿的问题。双方签订本案《项目工程合作协议书》但未实际履行，本案施工合同由他人实际履行,工程款不应支付给被上诉人。三、一审法院(包括497号案)均认定包太明是本案涉案工程的实际施工人是错误的。双方虽曾签订《项目工程合作协议书》,但系在本案项目投标前签订,而且签订协议后,被上诉人又将其在该协议主要权利和义务转让给了鑫福磊劳务公司和广拓公司。被上诉人未实际参与本案工作,亦无证据证实已完成本案工程,被上诉人不应得到工程款。倘若扣除上诉人售后服务和运营维护费后所剩余利润,亦不应支付给挂靠者被上诉人,而应由人民法院依法收缴。四、一审法院将本属于上诉人所有的全部工程款判决给包太明,却将工程的已发生的成本和费用强行转嫁给了上诉人，已严重损害上诉人的合法权利,并已涉嫌到枉法裁判。上诉人会通过纪检监察部门对有关责任人进行控告。综上,一审判决将工程尾款全部判给包太明,缺乏最基本的事实和法律依据,同时也严重的损害了上诉人的合法权利，请求二审法院依法纠正。补充上诉意见：一、关于本案是否属于重复诉讼的认定问题，除了应依据民诉法及其司法解释的规定外，还能依据类案检索出来的最高法的生效裁决进行认定。二、关于包太明是否属于实际施工人的认定问题。最高人民法院编的《立案工作指导》及最高人民法院（2017）最高法民申3853号裁定作了陈述。包太明未提供证据证明其作为实施施工人具体完成了哪些工程项目以及完成的具体工程量和工程量单价。包太明仅凭与上诉人一纸转包合同，但未投入人财物及未进行施工或未组织施工，不具有实际施工人的身份，一审法院认定包太明是实施施工人是错误的。 包太明辩称，被上诉人在一审法院的497号判决之后，根据新的结算另行起诉不构成重复起诉。上诉人认为本案不存在新的事实与客观事实不符。一审法院的497号生效判决已认定被上诉人为实际施工人，上诉人对该判决并没有提起上诉。上诉人补充上诉意见所称的类案实际与本案不同，不能作为依据。本案实际是被上诉人挂靠上诉人，借用上诉人资质施工，全部工程为被上诉人施工。被上诉人主张的本案工程款不包含后期运营费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持一审判决。 德保县扶贫开发办公室述称，一、一审判决认定事实正确，判决客观公正。二、本案不属于重复起诉。三、在工程施工及请求施工进度款项时，工程施工代表均为包太明，一审法院的497号判决对实际施工人已作认定，本案诉讼主体适格。四、德保县扶贫开发办公室作为业主方，已就应付工程款大部分转至上诉人账户，剩余部分和工程款已提存至一审法院，扣除质保金外，已履行完合同的给付义务。上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 包太明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告云沣公司向原告支付工程款人民币5919816元;2、依法判令被告云沣公司以人民币3857866.2元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付自2018年12月29日起至清偿之日止期间的利息;3、依法判令被告云沣公司以人民币2061949.8元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付自2019年12月17日起至清偿之日止期间的利息；4、本案诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、律师费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：确认的本案法律事实与（2019）桂1024民初497号生效判决确认的事实一致，补充确认以下新发生的法律事实：2019年12月16日，被告向第三人申请确认工程结算，17日第三人确认工程结算价为13389280元。2020年4月23日，广西信永工程咨询有限责任公司对涉案工程项目作出桂信永审字（2020）第Ａ－039号工程结算审核报告，审核结论为：本项目审定工程造价仍按中标价格结算，即：壹仟叁佰叁拾捌万玖仟贰佰捌拾元整（13389280.00元）。2019年12月26日，该院依据原告诉前财产保全申请，作出（2019）桂1024财保10号民事裁定书，裁定冻结被告在第三人德保县扶贫办公室的工程款2061949.8元，并于2019年12月30日将该款扣划至该院帐户。2020年1月7日，原告提起本案诉讼。审理过程中，该院依照被告提出的答辩意见，征求广西鑫福磊建筑工程劳务有限公司、广西广拓新能源科技有限公司是否以有独立请求权第三人参加诉讼，两公司均书面表示与本案在法律上及处理结果上均无利害关系，不应以有独立请求权第三人参加诉讼，并表示相关事实已在497号案件中如实陈述，不再重复。该院对两公司的意见予以采纳。 一审法院认为，一、关于本案是否属于重复起诉问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第248条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的人民法院依法受理”，该院（2019）桂1024民初497号案判决发生效力后，2019年12月16日，被告向第三人申请确认工程结算，17日第三人确认工程结算价，该事实属于发生新的事实，故本案不属于重复起诉，该院依法受理本案并无不当；二、关于原告是否适格问题。生效判决已查明并已认定，原告与被告系挂靠关系，即包太明通过借用云沣公司施工资质承揽涉案工程，以云沣公司的名义对外开展施工管理。根据合同相对性原则，包太明向云沣公司主张权利并无不当，497号案系因涉案工程款未进行结算，原告的诉讼请求缺乏这方面事实证据，故被该院判决驳回原告诉讼请求，裁判后发生了新的事实，即涉案工程款已经结算并通过审计，而被告仍不同意向原告支付涉案工程款，双方仍存在纠纷，故包太明具有提起本案诉讼的原告主体资格，为本案适格原告；三、关于原告请求被告支付工程款5919816元及相应利息是否有事实和法律依据问题。497号案生效判决已经查明，原告为工程项目的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案施工合作协议书虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系，包太明有权获得其已经完成的工程量的对价即工程款。经双方结算并经审计，涉案工程款结算总价为13389280元。业主即第三人于2019年12月25日共向被告支付10657866.2元，被告向广拓公司支付2800000元，向鑫福磊公司支付4000000元，余款3857866.2元，被告应向原告支付。被告拒绝支付，违反了民事活动应遵循的诚实信用原则。另，工程款总结算价13389280元扣减业主已支付的10657866.2元，余额2731413.8元，再扣减应保留于业主处的质保金669464元，余额2061949.8元，被告在收到该款项后亦应向原告支付。以上两部分合计为5919816元（3857866.2元＋2061949.8元），故原告请求被告支付工程款人民币5919816元及“以人民币3857866.2元为基数”的逾期利息，符合事实和法律规定，该院予以支持，但诉讼请求的第3项“以人民币2061949.8元为基数”计算利息，因该部分款项业主尚未向被告支付，该院已依原告的财产保全申请，扣划到该院账户上，故原告请求被告支付该部分利息理由不充分，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告云沣公司向原告支付工程款人民币5919816元及逾期付款利息(利息计算：以人民币3857866.2元为基数,自2018年12月29日起至清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告计付)；二、驳回原告的第3项诉讼请求。本案受理费53238元，财产保全申请费5000元，财产保全担保费10000元，由被告云沣公司负担。 本院二审期间，上诉人提交证据1法院专递邮件详情单和证据2邮件投递信息表，拟证实上诉人于2019年12月18日收到一审法院的（2019）桂1024民初497号案判决，上诉人与第三人于2019年12月17日的结算不是新的事实；证据3最高人民法院（2018）最高法民终1130号民事裁定书，拟证实类似本案的行为构成重复起诉。被上诉人和一审第三人经质证，对上诉人提交的证据真实性和合法性无异议，但对证据的关联性和证明目的有异议，不同意上诉人的证据主张。本院认为，上诉人提交的证据虽真实，但不能证实其主张，本院不予采信。被上诉人及一审第三人未提交新证据。 经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、被上诉人提起本案诉讼是否属于重复起诉；2、上诉人与被上诉人签订的项目施工协议是否已履行，被上诉人是否为实际施工人；3、上诉人是否欠付被上诉人工程款，如有欠付数额应为多少。 关于焦点1，包太明作为原告、云沣公司作为被告的（2019）桂1024民初497号一案，德保县人民法院于2019年11月28日作出判决，该判决以业主德保扶贫办与云沣公司未对工程款进行结算、包太明与云沣公司亦未进行结算为由，认定包太明主张依据不足，从而驳回包太明的诉讼请求。该判决于2019年12月17日邮寄送达给云沣公司，而云沣公司于2019年12月17日与德保扶贫办进行结算。德保县人民法院（2019）桂1024民初497号判决作出在结算之前，该判决未对结算的行为进行审理，因此，包太明以此后另行结算的事实为依据提起本案诉讼，不属于重复起诉。上诉人上诉称被上诉人提起本案诉讼属于重复起诉的主张，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点2，上诉人与被上诉人签订有项目施工合作协议，被上诉人已按协议实际施工了相应工程。一审法院已生效的（2019）桂1024民初497号案判决对相关事实及被上诉人为实际施工人作出认定，上诉人对该认定的事实没有提起上诉，现上诉人认为被上诉人没有履行项目施工合作协议，被上诉人不是实际施工人，但上诉人不能举证证实本案工程为其自行全部施工或另有其他人施工，上诉人上诉称被上诉人不是实际施工人不能请求工程款的主张，与生效判决认定的事实不符，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点3，被上诉人挂靠上诉人实际施工本案工程，本案工程经业主即一审第三人与上诉人结算确定了工程造价，上诉人应按合同约定将工程款支付给被上诉人。上诉人与被上诉人签订的合同明确约定由上诉人按合同项目价的3%作为管理费收取，但被上诉人提起本案诉讼时没有扣除管理费部分，一审法院在计算被上诉人应得款项时亦未扣除管理费部分，属于计算不当，本院予以纠正。按工程总造价13389280元的3%计算，上诉人应得的管理费为401678.40元。该款项应在被上诉人的工程款中扣除。因此，上诉人实际欠付被上诉人的工程款项为5518137.60元（5919816元－401678.40元＝5518137.60元）。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 维持德保县人民法院（2020）桂1024民初22号民事判决第二项； 变更德保县人民法院（2020）桂1024民初22号民事判决第一项为：由上诉人广西广业云沣电力工程有限公司向被上诉人包太明支付工程款人民币5518137.60元及逾期付款利息(利息计算：以人民币3456187.80元为基数,自2018年12月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费53238元，财产保全申请费5000元，财产保全担保费10000元，由上诉人广西广业云沣电力工程有限公司负担58238元，由被上诉人包太明负担10000元。二审案件受理费53238元，由上诉人广西广业云沣电力工程有限公司负担46000元，由被上诉人包太明负担7238元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二〇年七月三十日 法官助理 谢 良 书 记 员 李宏超