云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终832号上诉人（原审被告）：寻甸仁德君容百货店。经营场所：云南省昆明市寻甸回族彝族自治县仁德街道翠屏路（环城供销社）。经营者：贺金华，女，1983年8月20日生，汉族，身份证住址为湖南省邵东县。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。住所地：上海市保定路527号。法定代表人：张东方，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄琴，四川未知律师事务所律师，特别授权代理。上诉人寻甸仁德君容百货店因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化公司”）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人寻甸仁德君容百货店的经营者贺金华，被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人黄琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人寻甸仁德君容百货店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回上海家化公司一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由上海家化公司承担。事实和理由：一、商标侵权的主体是造假者，不是寻甸仁德君容百货店。二、被控侵权产品是从合法渠道购进，且寻甸仁德君容百货店并非知假售假。三、四川省成都市律政公证处（2019）川律公证内民字第25302号公证书（以下简称25302号公证书）存在超出法定期限、违规公证、封存不规范等情形，不能作为认定事实的依据。四、上海家化公司提起众多类似诉讼，知假买假，涉嫌职业打假。被上诉人上海家化公司口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、寻甸仁德君容百货店销售侵犯涉案注册商标专用权的商品的行为依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第三项的规定构成商标侵权。二、寻甸仁德君容百货店没有提供证据足以推翻25302号公证书，该公证书合法有效，可以作为定案证据。三、上海家化公司并非职业打假人。上海家化公司向一审法院起诉请求判令寻甸仁德君容百货店：1.立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“雅絮大六神喷雾花露水（195ml）”产品；2.赔偿上海家化公司损失人民币20000元（包括合理开支）；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：上海家化公司于1997年10月7日申请注册第1116603号“六神”文字商标，核定使用的商品类别为第3类，包括香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、花露水、爽身粉等，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展，有效期至2027年10月6日。2002年3月22日，上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2019年4月3日，四川省成都市律政公证处依申请，指派公证人员来到云南省昆明市寻甸县标有“君容商行”字样的商店（店内存放有营业执照，显示名称：“寻甸仁德君容百货店”，经营者为“贺金华”），公证人员对店面进行了拍照，并用手机上的“百度地图”软件在该店门口进行定位并截屏，上海家化公司的委托代理人李攀在该店以10元的价格购买了一瓶标有“六神”字样的花露水，取得手机付款凭证截屏一张。公证人员对上述购买行为和过程进行了现场保全，对所购商品实物进行了贴封、拍照，并带回公证处。2019年4月10日，上海家化公司的工作人员金皓明来到四川省成都市律政公证处，在公证人员的监督下，金皓明对上述所购的封存物品现场拆封后进行鉴定，并以上海家化公司名义出具沪家产鉴字（2019）第ＬＰ39号《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》。该鉴定书载明，上述所购商品气味、包装均与上海家化公司生产的真品不符，鉴定意见为“以上规格、批次的产品经我公司鉴定，为侵犯我公司的注册商标专用权，属假冒商品”。鉴定完毕后，公证人员对上述物品再次进行封贴、拍照。公证处于2019年6月3日出具（2019）川律公证内民字第25302号《公证书》。四川省成都市律政公证处开具公证费发票，公证费金额为10000元，该票据包含上海家化公司在一审法院起诉的20家被诉主体的公证取证费用。寻甸仁德君容百货店当庭认可公证取证地点系其经营场所，所拍摄的门头照片与经营场所实际一致，公证取证时手机付款的二维码也系寻甸仁德君容百货店所有。庭审中，在寻甸仁德君容百货店确认封条完好的情况下，上海家化公司对公证保全实物进行了拆封。被控侵权产品瓶身正面显著位置突出较大写有“六神”（纵排）字样，六神左上角写有“雅絮大”字样，字体较小，“六神”文字下方写有“喷雾花露水”。被控侵权产品背面下方写有制造商为“汕头市澄海区莉露化妆品有限公司”。本案一审争议的主要问题是：一、寻甸仁德君容百货店是否实施了侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为，如是，应如何承担相应的法律责任；二、寻甸仁德君容百货店的合法来源抗辩能否成立。一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“六神”注册商标专用权的权利人，该商标处于有效期内，依法受法律保护。关于寻甸仁德君容百货店的行为是否侵犯了上海家化公司注册商标专用权的问题，一审法院将围绕商标侵权审查要素对寻甸仁德君容百货店行为是否构成商标侵权进行逐一评判。首先，寻甸仁德君容百货店所销售的花露水，与上海家化公司涉案注册商标核定使用的第3类商品属相同商品。其次，根据上海家化公司的主张及证据保全公证书上的图片，被控侵权标识均突出使用于被控侵权商品包装上，该使用行为起到识别服务提供者的功能，构成商标性使用。再次，就商标比对而言，经当庭在隔离的状态下进行比对，被控侵权产品包装上使用的“六神”文字与上海家化公司的1116603号“六神”注册商标相比较而言，文字及文字排列方式完全相同，仅字体存在细微差异，以相关公众的一般注意力难以区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海家化公司享有注册商标专用权的商品有特定联系，构成近似。寻甸仁德君容百货店销售的花露水上载明制造商为汕头市澄海区莉露化妆品有限公司，并非本案上海家化公司，上海家化公司也未授权其他主体使用涉案商标，故本案中，寻甸仁德君容百货店的销售行为侵犯了上海家化公司对涉案注册商标享有的专用权，依法应承担相应的侵权责任。对于上海家化公司要求寻甸仁德君容百货店停止侵权的诉讼请求，由于寻甸仁德君容百货店侵犯了上海家化公司注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的民事责任，上海家化公司的请求属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。对于上海家化公司要求寻甸仁德君容百货店赔偿经济损失及维权合理费用的请求，寻甸仁德君容百货店以并不知道涉案产品是侵权商品，且已提供销售该商品的合法来源为由主张免除其赔偿责任。对此，根据商标法第六十四条第二款的规定，销售侵权商品的销售者不承担赔偿责任须满足两个要件，一是该商品具有合法来源；二是在销售时不知道该商品系侵权商品。本案中，寻甸仁德君容百货店当庭提供的销售单上显示的进货日期为2019年6月11日，晚于本案上海家化公司公证保全的时间，且其并未提交任何证据证实销售单上的主体“宏兴商贸”系合法存续的经营主体。据此，寻甸仁德君容百货店提交的证据无法证明其以正常的买卖关系从合法有效存续的经营主体处购买了被控侵权商品，应承担相应的赔偿责任。根据商标法第六十三条第三款的规定，鉴于上海家化公司不能提供有效证据证明寻甸仁德君容百货店因销售侵权产品的所获利润或上海家化公司因寻甸仁德君容百货店侵权所遭受的实际损失，故综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、寻甸仁德君容百货店的经营规模（寻甸仁德君容百货店系小批发商）及经营范围、主观过错等情节以及上海家化公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由寻甸仁德君容百货店赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元。综上所述，上海家化公司的诉讼请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告寻甸仁德君容百货店于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”注册商标专用权的花露水产品；二、被告寻甸仁德君容百货店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费人民币300元，由上海家化公司负担100元，寻甸仁德君容百货店负担200元。二审中，寻甸仁德君容百货店提交的证据有：一、第3148163号注册商标证复印件，证明其所售被控侵权商品上标注的“雅絮”字样已被注册为商标，所以其没有侵犯涉案的“六神”注册商标；二、结婚证复印件，证明单据编号为S0201902130001宏兴商贸销售单上的收货人何进意与寻甸仁德君容百货店的经营者贺金华是夫妻关系；三、1.官渡区宏兴日用百货经营部的营业执照及其经营者郭芬的身份证复印件；2.宏兴商贸店铺照片；3.微信转账记录、银行转账记录、微信聊天记录截屏；4.宏兴商贸销售单；5.2019年2月至8月的记账本，证明寻甸仁德君容百货店销售的被控侵权商品是合法取得。经质证，上海家化公司对证据一的真实性、合法性及证明目的均不予认可，被控侵权商品上虽标有“雅絮”，但突出使用“六神”，侵犯了“六神”注册商标专用权。对证据二的真实性、合法性、关联性予以认可。对证据三，官渡区宏兴日用百货经营部的营业执照及其经营者郭芬的身份证复印件因无原件核对，寻甸仁德君容百货店也未说明来源，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对宏兴商贸店铺照片的真实性、合法性、关联性予以认可，不认可证明目的；对微信转账记录、银行转账记录的真实性、合法性认可，但对关联性、证明目的不予认可；对微信聊天记录截图，无法核实当事人的身份，对关联性、证明目的不予认可；对宏兴商贸销售单的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，没有加盖宏兴商贸的印章；对2019年2月至8月的记账本的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院认为，寻甸仁德君容百货店称证据一是宏兴商贸公司通过手机将该注册商标证原件的照片发送给其打印形成的，该注册商标证仅有一页，注册号为第3148163号，商标图案为字母“IA”的变形和文字“雅絮”的上下组合，核定使用的商品为第3类的洗发液；洗面奶；护发素；化妆品；爽身粉；皮肤增白霜；香皂；浴液；香水；牙膏（商品截止），注册人为澄海市莉露化妆品厂，有效期自2003年8月21日至2013年8月20日。经在国家知识产权局商标局中国商标网输入注册号查询，查询出的该注册商标图案和核定使用的商品类别与证据一的相同，申请人为汕头市澄海区莉露化妆品有限公司，注册公告日期为2003年8月21日，专用权期限自2013年8月21日至2023年8月20日，在该商标流程中有变更商标申请人/注册人名义/地址和商标续展的流程状态，但无法查询到流程的具体内容。根据该注册商标在国家知识产权局商标局中国商标网的查询情况，确有第3148163号注册商标的存在。至于该证据能否证明寻甸仁德君容百货店的主张，将在说理部分予以评述。对证据二，上海家化公司对此认可，故对该证据的证明目的予以采纳。对证据三，寻甸仁德君容百货店称单据编号为S0201902130001，日期为2019年2月13日的宏兴商贸销售单上的195ml雅絮喷头花露水【塑瓶】是本案的被控侵权商品，2019年3月4日通过掌上银行转账的记录就是支付此次货品的凭证。经审查：第一，该宏兴商贸销售单记载销售包括195ml雅絮喷头花露水【塑瓶】在内的商品的总金额为2327元，而2019年3月4日银行转账记录的交易金额为10000元，寻甸仁德君容百货店称他们是累计记账，有时一个月结一次，有时两三个月结一次，但该陈述并无证据予以证明，而其提交的2019年2月至8月的记账本系单方制作形成，亦不能采信，故无法确认该宏兴商贸销售单显示的交易是否完成并付款。第二，该宏兴商贸销售单记载交易的商品为195ml雅絮喷头花露水【塑瓶】，但该商品是否为瓶身正面突出写有较大“六神”字样的被控侵权商品无法确认，即该宏兴商贸销售单上的商品不能与被控侵权商品形成明确对应关系，故对前述证据不予采纳。因证据三中主要用于证明被控侵权商品具有合法来源的证据不能达到其证明目的，其余证据同样不能达到其证明目的，故对证据三不予采纳。上海家化公司没有提交新证据。经征询当事人对一审事实的意见，寻甸仁德君容百货店提出一审判决认定公证购买被控侵权商品的过程时未完整描述被控侵权商品的外观，除“六神”字样外，还有“雅絮大”等字样；上海家化公司对一审事实无异议。对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。对寻甸仁德君容百货店所提异议，一审判决在叙述公证购买被控侵权商品的过程时引用了25302号公证书的内容，该公证书载明“李攀在该店内支付了人民币10.00元整购买了标有‘六神’字样的花露水一瓶”，未提到“雅絮大”等字样，但该公证书后附有被控侵权商品的照片，且一审判决在事实部分亦认定该被控侵权商品的外观写有“雅絮大”等字样，故寻甸仁德君容百货店的该项异议不能成立。归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、寻甸仁德君容百货店是否侵犯了上海家化公司享有的涉案注册商标专用权？二、如侵权成立，寻甸仁德君容百货店应否承担赔偿责任？一、关于寻甸仁德君容百货店是否侵犯了上海家化公司享有的涉案注册商标专用权的问题本院认为，首先，根据商标法第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”和第五十七条第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”的规定，第一，被控侵权商品和涉案第1116603号“六神”注册商标核定使用的商品系同种商品；第二，被控侵权商品瓶身正面显著位置纵向写有字体较大的“六神”，经隔离比对，与涉案“六神”注册商标在文字内容及排列方式上相同，仅在字体上存在细微差别，以相关公众的一般注意力难以区分，易造成相关公众的混淆或误认。因此，被控侵权商品系侵犯涉案第1116603号“六神”注册商标专用权的商品，寻甸仁德君容百货店销售该被控侵权商品构成侵权。尽管寻甸仁德君容百货店称该被控侵权商品瓶身上除“六神”字样外，还有“雅絮”字样，且“雅絮”是注册商标，但是该被控侵权商品瓶身上的“六神”文字位置居中，字体明显较大，而在“六神”左上角的“雅絮大”字体较小，也和寻甸仁德君容百货店出示的第3148163号注册商标字母“IA”和文字“雅絮”的组合商标图案不同，即使“雅絮”为注册商标，也不应无正当合法理由在同一商品上使用他人申请注册在先的商标，否则容易使注册商标丧失识别商品来源的作用，因此寻甸仁德君容百货店称被控侵权商品标注了“雅絮”注册商标，该商品没有侵犯涉案“六神”注册商标的理由不能成立。其次，寻甸仁德君容百货店称25302号公证书存在超出法定期限、违规公证、封存不规范等情形，不能作为认定事实的依据。经询问，寻甸仁德君容百货店称其对25302号公证书存在超出法定期限是何意思无法明确，违规公证是指公证保全时相关人员没有告知其，封存不规范是指公证购买的被控侵权商品没有当着其面进行封存。本院认为，《中华人民共和国公证法》及相关规定没有要求公证保全时相关人员有表明身份或告知的义务，也就不可能当着被保全一方封存相关物品。根据25302号公证书的记载，公证保全的整个过程是在公证员和公证人员的监督下进行，结合《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，寻甸仁德君容百货店现无相反证据，故该公证书应予采信，能够证明寻甸仁德君容百货店销售了被控侵权商品，其行为已构成侵权。二、关于寻甸仁德君容百货店应否承担赔偿责任的问题根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，销售侵权商品的销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，需要从两个方面考证：一是客观上能证明被控侵权商品通过合法渠道获得，有明确提供者；二是主观上不知道被控侵权产品为侵犯注册商标专用权的商品。本案中，寻甸仁德君容百货店提交的证据，如前所述，不能证明其销售的侵权商品具有合法来源，并且，涉案“六神”注册商标知名度较高，寻甸仁德君容百货店长期从事日用百货等的销售，其理应知晓该商标，并具备一定的鉴别真伪和审查商品来源及进货渠道的能力，其虽称销售的被控侵权商品是“雅絮”注册商标的商品，但该被控侵权商品上明显写有“六神”字样，且两个注册商标分属不同的商标注册人，故其显然没有尽到合理审慎的注意义务，其该项上诉理由不能成立。既然寻甸仁德君容百货店销售了侵犯涉案“六神”注册商标专用权的商品，就应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审综合考虑涉案商标知名度、侵权相关情节以及维权合理支出等因素，酌定由寻甸仁德君容百货店赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元并无不当。综上所述，上诉人寻甸仁德君容百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人寻甸仁德君容百货店负担。本判决为终审判决。审判长 任志祥审判员沈灵审判员陈姣二〇二〇年七月二十四日书记员 罗           燕