甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2160号上诉人（原审原告）：赵许洲，男，1988年11月5日出生，汉族，甘肃省临洮县农民，住。委托诉讼代理人：宋永强，甘肃翰学律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彩红，甘肃翰学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜应发，男，1967年5月23日出生，汉族，甘肃省临洮县农民，住该社。委托诉讼代理人：李宝德，甘肃本恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏世俊，甘肃本恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐世泽，男，1968年8月12日出生，汉族，甘肃省永登县农民，住该社。委托诉讼代理人：袁金道，甘肃金毓康律师事务所律师。上诉人赵许洲因与被上诉人杜应发、徐世泽农村建房施工合同纠纷一案，不服永登县人民法院（2019）甘0121民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。赵许洲上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案部分事实有重大错误，应依法予以纠正。1.一审判决认定上诉人同被上诉人杜应发协商，由杜应发和杜向平等六人承包施工事宜不符合事实。证人证言及上诉人向被上诉人杜应发的付款凭证印证，证明上诉人仅和被上诉人杜应发协商承包事实，其他人员和被上诉人杜应发之间如何协商，上诉人并不知情，与上诉人无关；2.一审判决就被上诉人徐世泽提供的空气开关没有漏电保护装置的事实未予认定属事实认定的重大错误。一审上诉人提供的照片和证人证言相互印证，证明被上诉人徐世泽提供的空气开关没有漏电保护装置，被上诉人在庭审中也认可这一事实的存在，只是推卸责任称可能是上诉人使用过程中产生的问题；3.一审认定被上诉人徐世泽尽到了安全提醒义务没有事实根据，没有证据支持，且对被上诉人徐世泽事发当天直接指挥管理施工的事实视而不见，纯属偏袒一方的不公正认定；二、一审判决适用法律错误，就本案所涉法律关系认定错误。1.一审认定上诉人同被上诉人徐世泽之间系加工承揽合同法律关系错误。上诉人与被上诉人签订的《建房合同》，依据其内容及法律规定来看，是典型的建设工程施工合同。此外，根据2011年2月18日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于修改》，“农村建房施工合同纠纷”隶属于第四部分中的“建设工程合同纠纷”，与建设工程勘察合同纠纷等是并列的，故本案农村建房合同纠纷系建设工程施工合同法律关系，而非加工承揽合同法律关系；2.一审判决依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，从而认为本案不适用《建筑法》系适用法律错误。依国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定，农民自建住宅也属于工程建设，也应当依建设工程法律调整各方关系。一审法院将上诉人和被上诉人之间的关系认定为承揽合同关系既不符合上述法律规定，而且对现实具有不良的导向作用；3.一审判决认定被上诉人杜应发及杜向平等六人同上诉人形成承揽合同关系错误，属适用法律错误。上诉人和被上诉人杜应发之间存在施工劳务承包的合意，和杜向平等其他施工人员之间并无任何直接的法律关系，杜向平等其他施工人员和被上诉人杜应发之间则形成另一法律关系，即劳务（雇用）关系。一审法院将两个事实、两个法律关系笼统混为一谈，并将上诉人同被上诉人杜应发之间的劳务承包合同法律关系错误认定为承揽合同关系，系适用法律错误。根据本案事实，被上诉人徐世泽系工程发包人，和上诉人形成建设工程施工合同法律关系；上诉人将施工部分劳务分包给被上诉人杜应发，双方形成劳务承包合同关系；被上诉人杜应发招用杜向平等其他施工人员、对施工过程有组织管理行为，并与杜向平等其他施工人员形成雇佣关系。一审判决对被上诉人杜应发的雇主身份未予认定系适用法律错误。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人杜应发辩称，一、被答辩人所述仅和答辩人协商施工承包的事实与案件事实不相符，答辩人与其余五人均为地位平等的承揽人。本案中答辩人杜应发与杜向平等六人之间均为平等的协作关系，并不存在隶属关系，答辩人杜应发并不管理和领导杜向平等人，而是由六人共同协作完成被答辩人赵许洲承包的工程中干粉刷和贴瓷砖的工作，待工作成果交付后被答辩人赵许洲将报酬平分成六份给答辩人杜应发等六人，便于报酬发放；二、一审判决认定答辩人与被答辩人之间形成承揽合同关系，事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案中，答辩人与被答辩人之间形成承揽合同关系，被答辩人赵许洲承包的工程中干粉刷和贴瓷砖的工作，农村个体建筑一般技术含量较低，执业风险相对较小，民间个体工匠就可以参与民间建筑，其用工方式、用工程度操作规程和劳动过程全由答辩人等六人自行确定，六人都是民间专业的个体工匠，被答辩人在本案中以包工不包料的形式承包给被上诉人、杜向平等六人，双方口头协商一致并实际履行，这是以交付成果为目的的承揽合同关系。综上所述，答辩人认为被答辩人提出的上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉人上诉请求。被上诉人徐世泽辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。我们签订的建房合同明确约定了被上诉人在施工过程中如果发生人员伤亡，由其自行负责。我们和被上诉人的承包方式是包工包料，所以上诉人如何施工，与我方没有具体关系。杜向平死亡是因为打夯机漏电所致，他自己本身没有佩戴绝缘手套，打夯机也不是徐世泽所提供，所以与徐世泽无关。事发当天徐世泽并不在现场，而且是包工包料，根据合同徐世泽不承担任何责任。一审法院认定事实，2019年4月23日，赵许洲与徐世泽签订《建房合同》，约定赵许洲承包徐世泽在永登县一社的农房建筑工程，徐世泽提供水、电、路三通，原告包工包料，不包括油漆、涂料，承包价格为880元／㎡（按屋顶面积计算），劳保措施，施工防护措施到位，安全施工，如果施工人员因自身原因或承包方安全防护措施不到位出现伤亡，由承包方负责。后原告与杜应发达成口头协议，约定由杜应发与杜向平等六人完成上述农房建筑工程中的粉刷和贴瓷砖工作，由原告提供材料和工具，其六人自带抹灰板及尺子等工具，原告按130元／㎡给付工程款。该六人按从事的工作内容分大工、小工自行分配工程款。2019年6月22日10时许，杜向平在使用打夯机夯实地基的过程中因打夯机漏电而触电，经医治无效死亡。打夯机系原告提供。2019年6月26日，在永登县红城镇人民调解委员会的见证下，原告与杜向平家属委托的杜向军、王效珍签订《赔偿协议书》，约定赵许洲赔偿杜向平父母和妻子共460000元，于2019年6月28日前支付360000元，剩余100000元于2019年9月26日前付清。2019年6月26日，原告向杜向军、王效珍支付杜向平的赔偿款50000元。2019年6月28日，原告向杜向军、王效珍支付杜向平的赔偿款310000元。2019年10月14日，杜向平的妻子赵春春和母亲赵春英向临洮县人民法院提起诉讼，要求赵许洲支付杜向平的剩余赔偿款100000元并承担违约金5000元。后双方达成调解协议，约定赵许洲于2020年3月1日前给付50000元，于2020年5月1日前给付50000元，若赵许洲未按期支付第一笔赔偿款，赵春春、赵春英可对全部债务申请强制执行，该院于2019年11月5日作出（2019）甘1124民初4277号民事调解书，调解书经协议双方在调解笔录上签字或者盖章即发生法律效力。原告认为对杜向平死亡应由二被告承担连带赔偿责任，据此提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告要求二被告支付赔偿款有无依据。原告认为徐世泽将农房修建工程发包给不具有建房资质的原告，且徐世泽提供给电夯机使用的开关没有配备防漏电装置，徐世泽对杜向平的死亡具有过错，应当承担责任。本案为农村建房施工合同纠纷，系特殊的承揽合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“……农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，以及我国对农村个体工匠的资质审查尚无相应机构负责，故原告以其无建房资质认为徐世泽选任承包人具有过失的意见于法无据，一审法院不予采纳。徐世泽与赵许洲签订的《建房合同》第四项，约定了安全管理义务由赵许洲承担，徐世泽尽到了安全提醒义务。赵许洲系工程的承包方，承担安全施工的管理责任，其应当提供并保障安全施工条件，故对原告称徐世泽提供给电夯机使用的插座未配备防漏电设备造成损害发生的意见一审法院亦不予采纳，原告要求徐世泽承担返还赔偿款没有法律依据，一审法院不予支持。原告认为杜应发作为杜向平的雇主，对杜向平负有安全管理义务，应对杜向平的死亡承担责任。根据杜应发申请的证人杜某1、李某、杜某2的证言，可以证明杜应发与杜向平等六人在原告承包的工程中干粉刷和贴瓷砖的工作，原告提供材料和部分工具，该六人自带部分工具，原告按130元／㎡给付工程款，该六人自行决定工作进度，并按各自从事的工作内容分大工、小工自行分配工程款。该六人与赵许洲形成承揽合同关系，对完成承揽工作过程中造成的自身损害应自行承担责任。但根据永登县公安局红城派出所对杜某1、徐大昌、杜某2的询问笔录，杜向平受电击是因为赵许洲提供的打夯机漏电及杜向平未戴绝缘手套导致。杜向平触电后经抢救无效死亡。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。杜向平未配戴绝缘手套疏于安全防范，及赵许洲提供的打夯机漏电存在安全隐患，造成了事故，二人应按各自的过错程度对事故承担责任。故对原告要求杜应发返还赔偿款的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：驳回赵许洲的诉讼请求。案件受理费8200元，减半收取4100元，由赵许洲负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案所涉《建房合同》属于建设工程施工合同还是承揽合同；2.杜应发、徐世泽是否应承担相应责任。关于本案所涉《建房合同》性质的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。根据上述法律规定，农村自建低层住宅，可不要求承包人具有相应的建筑资质，不适用《中华人民共和国建筑法》。本案中，赵许洲承包的是农村居民徐世泽农民自建一层住宅，根据法律规定，不要求赵许洲具备建筑资质。由此，可以看出，本案所涉的《建房合同》不属于建设工程施工合同，亦不适用《中华人民共和国建筑法》。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。据此，本案所涉《建房合同》属于承揽合同。关于杜应发、徐世泽是否应承担相应责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。根据上述法律规定，定作人不存在过错时不承担责任。本案中，徐世泽与赵许洲签订《建房合同》中约定了安全管理义务由赵许洲承担，且杜向平受电击的原因是赵许洲提供的打夯机漏电及杜向平未戴绝缘手套导致，徐世泽作为定作人，对发生的事故并无过错，故不应承担损害赔偿责任。而赵许洲作为承揽人，雇佣工人劳动，工人在雇佣活动中遭受人身损害的，其作为雇主应承担无过错责任。上诉人赵许洲认为，其与被上诉人杜应发之间存在施工劳务承包的合意，和杜向平等其他施工人员之间并无任何直接的法律关系。但因双方之间未签订劳务承包协议，亦无事实能够证明杜向平等六人系杜应发雇佣，根据现有证据，可以认定，杜应发等人在案涉工程中的工作为粉刷和贴瓷砖，系赵许洲承揽工程的一部分，在无其他证据证明的情况下，杜应发等六人应认定为赵许洲雇佣的工作人员。故对赵许洲该主张，本院不予支持。赵许洲与杜向家属达成调解协议并支付赔偿金的行为，系其对自己民事权利的处分，但该处分行为仅及于赵许洲本人。故赵许洲在自愿处分自己民事权利后，要求杜应发、徐世泽连带承担该费用无法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人赵许洲负担。本判决为终审判决。审判长  张煜枫审判员  张秉德审判员  冯稼耘二〇二〇年七月八日书记员  丁姝文