山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7260号 上诉人（原审被告）：肖玉亮，男，1964年7月29日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：冷延平，山东海康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳燕，山东海康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王杰，男，1978年10月3日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：张峰，胶州胶州湾法律服务所法律工作者。 原审被告：李秀英，女，1976年12月17日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人肖玉亮因与被上诉人王杰及原审被告李秀英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2019)鲁0281民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖玉亮上诉请求：1.依法撤销原审判决,改判上诉人赔偿被上诉人各项损失共计29148元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未准许原审被告李秀英的鉴定申请，程序违法。一审审理时，因被上诉人王杰提交的青岛万方司法鉴定所鉴定意见书系其单方委托，上诉人肖玉亮及原审被告李秀英均提出异议，且肖玉亮申请重新鉴定，李秀英为了节约诉讼资源，在庭审中表示“肖玉亮已经申请鉴定我们就不申请了。”但是因肖玉亮未在法定时间内提交鉴定申请，丧失了鉴定权利。一审法院在明知李秀英不申请鉴定是因为肖玉亮已申请的前提下，在肖玉亮丧失鉴定权后却未告知李秀英。直至2019年8月14日复庭李秀英才得知这一情况，且于当庭表示申请鉴定，但一审法院却以“李秀英在上次庭审中明确表示不申请鉴定”为由未予准许。上诉人认为，该案的鉴定结果事关本案当事人的切身利益，一审法院对李秀英的鉴定申请未予准许，剥夺了当事人的诉讼权利，不利于公正判决的作出。二、一审法院认定被上诉人为“失地农民”，认定事实错误。“失地农民”是指农民的土地被依法征收后，农业户口的家庭人均耕种面积少于0.3亩的农民。而本案中，被上诉人的土地仅是被青岛永存苗木有限公司反包，并非被征收，承包期为30年，也并未“失地”。一审法院仅以此认定被上诉人为“失地农民”认定事实错误。三、一审法院认定由上诉人对被上诉人的损失承担70%的责任，认定标准过高。本案中，被上诉人王杰作为完全民事行为能力人，应对其自身行为负责，在作业时应尽到审慎注意的义务，其因自己不慎坠地受伤，上诉人对此无明显过错，不应承担过高的赔偿责任。 王杰辩称，1.一审法院在庭审过程中对于鉴定意见书组织了质证，上诉人提出异议，申请重新鉴定，但并未提出书面鉴定申请。李秀英不申请鉴定是李秀英的权利，是上诉人自己放弃重新鉴定的权利；2.一审法院认定被上诉人是失地农民正确，被上诉人所在的村庄是失地村庄；3.上诉人承担70%的责任是合理的，上诉人并没有采取保护措施，所以一审法院认定正确，请求驳回上诉，维持原判。 李秀英辩称，上诉请求与李秀英无关，李秀英同意一审判决。 王杰向一审法院起诉请求：1.肖玉亮、李秀英赔偿经济损失268362.58元；2.肖玉亮、李秀英承担本案诉讼费。庭审中，王杰增加诉讼请求第一项至291062.58元。事实和理由：2018年6月9日，肖玉亮雇佣王杰在李秀英家中从事建筑作业，劳作过程中从高处坠落，造成身体多处受伤。受伤后，经多次协商，肖玉亮与李秀英均拒绝给付赔偿，此次事故王杰的损失由医疗费、误工费、伤残赔偿金等367362.58元，期间肖玉亮垫付部分医药费，剩余损失268362.58元，庭审中，王杰明确其诉讼请求包括：医药费100420.78元、误工费139×257天=35723元、护理费139×16天=2224元、伤残赔偿金50817×20年×22%=223594.8元、鉴定费1300元、伙食补助费100×16天=1600元、交通费500元、精神损失费2000元、二次手术费22000元、鉴定费700元,扣除肖玉亮已垫付的99000元，应为291062.58元。肖玉亮与李秀英应当承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：肖玉亮是专门干建民房的活的包工头。2018年6月,李秀英因给其叔叔李长永翻建位于胶州市东南处的住房,与肖玉亮口头约定,由肖玉亮承包房屋的翻建，约定费用是一万元，完工后李秀英实际支付肖玉亮11000元。房屋翻建过程中，王杰经李焕友介绍作为肖玉亮雇佣的施工人员负责施工。王杰在工地上干了一天后，第二天即2018年6月9日一早,王杰在封檩条时不慎跌落到地上受伤。王杰受伤后被送往青岛大学附属医院住院治疗16天，花费医疗费100420.78元，出院诊断为：1腰椎骨折、2耻骨骨折(右)、3胫骨远端骨折、4脾大、5门脉高压、6肝硬化。治疗期间肖玉亮垫付医疗费99000元。2019年2月26日,王杰委托青岛万方司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定,2019年3月12日,该鉴定中心出具青万方司【2019】临鉴字第150号《司法鉴定意见书》,鉴定意见认为:被鉴定人王杰因外伤致脊柱损伤评定为九级伤残，致所下肢损伤评定为十级伤残。王杰花费鉴定费1300元。庭审中，肖玉亮和李秀英对该鉴定结论有异议，肖玉亮申请对王杰的伤残等级进行重新鉴定、对用药的合理性进行鉴定，但未提交鉴定申请，并称不鉴定了。庭审中，经王杰申请，法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对王杰的二次手术费用进行鉴定，该鉴定机构于2019年7月24日作出鉴定意见书，鉴定结论为：王杰腰椎、左胫骨内固定物日后需手术取出，参考费用为20000-24000元。王杰支出鉴定费700元。2018年12月24日，胶州市胶北街道办事处中庸村村民委员会出具证明一份，载明，王杰系该村村民，该村土地于2001年被青岛永存苗木有限公司反包，承包期30年，现该村村民无耕种的土地，属于失地农民。 一审法院认为，本案争议的焦点有二：一、事故责任的承担；二、王杰具体损失数额的认定。焦点一，关于肖玉亮和李秀英的责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定:“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中,肖玉亮承包涉案房屋的翻建工程,并雇佣王杰到施工工地干活,双方建立劳务关系。王杰在为肖玉亮提供劳务的过程中在封房屋檩条的过程中不慎摔下受伤,肖玉亮作为雇主未尽到安全保障义务,存在主要过错,应当承担主要责任；王杰受雇于肖玉亮为李长永建房,其自身缺少相应的施工经验,未尽到妥善的安全注意义务,对损害的发生存在一定的过失,应当承担一定责任。因此法院认为由肖玉亮对王杰的损失承担70%的责任,由王杰自行承担30%的责任为宜。关于李秀英的责任，首先，根据庭审查明的事实，本案翻建房屋为农村自建住房,只有一层，没有规定需要相应的施工资质，户主与施工人之间应为承揽合同关系而非建设工程施工法律关系；其次，李秀英并非房主，其是受房主李长永委托负责翻建事宜，行为后果应由委托方承担；第三，没有证据显示李秀英对承揽人的指示、选任、定作中有过错，因此对本次事故造成的损害后果李秀英不应承担责任。焦点二，关于鉴定意见的效力和王杰伤残等级的确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定:“一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”本案中,王杰就伤残等级向青岛万方司法鉴定所申请鉴定,鉴定人员和机构具有鉴定资质,鉴定程序合法,鉴定依据充分,肖玉亮虽然对鉴定结论有异议，但并没有提供充足依据予以反驳，并不申请重新鉴定，同时李秀英提出王杰的“脾大、门脉高压、肝硬化”与本次事故无关,但并未提供相应证据证明医疗费用包含上述病症的治疗,因此,对肖玉亮与李秀英的抗辩意见法院不予支持。关于王杰主张的各项损失：1.医疗费100420.78元，各方均无异议，法院予以支持；2.住院伙食补助费100×16天=1600元，各方均无异议，法院予以支持；3.误工费，因为中庸村为失地村，应按城镇标准计算，结合伤者的损伤部位、需要二次手术等情况，法院支持王杰主张的误工时间和计算标准即139×257天=35723元；4.护理费根据护理行业平均收入酌定:100元/天×16天=1600元；5.伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准结合王杰伤残等级计算为50817×20年×22%=223594.8元;6.交通费根据住院天数酌情支持160元;7.后续治疗费根据司法鉴定法院认定22000元；8.精神损失费，考虑伤者的伤残等级和自身存在过错，法院不予支持；9.鉴定费共计2000元法院予以支持。以上各项损失共计387098.58元，按照责任划分比例,王杰需自行承担116130元,肖玉亮应赔偿270969元,抵除肖玉亮已经支付的99000元后,肖玉亮还需向王杰支付赔偿款171969元。判决：一、被告肖玉亮于判决生效之日起十日内赔偿原告王杰各项损失171969元；二、驳回原告王杰的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、一审法院未予重新鉴定，程序是否合法；二、按城镇标准计算王杰的各项损失是否正确；三、肖玉亮对王杰的损失承担70%的责任是否适当。 焦点问题一。经审查，在2019年5月17日一审庭审中，肖玉亮提出对王杰的伤残等级申请重新鉴定，对王杰用药的合理性申请鉴定，审判人员明确告知肖玉亮“申请鉴定，应于庭后7日内提交书面鉴定申请并交纳鉴定费用，逾期视为放弃鉴定申请”。肖玉亮在一审法院指定的期间内并未提交书面鉴定申请，其在上诉状中亦认可“因肖玉亮未在法定时间内提交鉴定申请，丧失了鉴定权利”的事实，应视为其放弃鉴定申请，一审法院未予重新鉴定并无不当，一审程序合法。关于李秀英申请重新鉴定问题，因肖玉亮、李秀英均为独立的诉讼主体，且李秀英本人并未提起上诉，肖玉亮就李秀英的诉讼权利提出上诉主张于法无据，本院对该问题不予审理。 焦点问题二。根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的通知精神，各类人身损害赔偿案件不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关赔偿数额。一审法院按照城镇标准计算王杰的各项损失并无不当，符合上述意见精神，本院予以维持。 焦点问题三。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”劳务关系中，雇主应尽到安全保障义务,保障雇员在工作中的人身安全。王杰作为雇员在提供劳务过程中不慎从高处摔下受伤，肖玉亮作为雇主并未采取防止雇员从高处摔下的有效安全措施，存在主要过错，应承担主要责任。一审法院综合全案事实，认定由肖玉亮承担70%的责任,王杰自行承担30%的责任，较为合理，本院予以维持。 综上所述，上诉人肖玉亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3156元，由上诉人肖玉亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  张立宁 审判员  毕 威 二〇二〇年七月十三日 法官助理 包福龙 书记员王媛媛