天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2201号上诉人（原审原告）：天津高速公路集团有限公司，住所地天津市华苑产业园梓苑路5号。法定代表人：陈红梅，董事长。委托诉讼代理人：何洪蕾，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵力钧，男，1962年9月10日出生，汉族，居民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：康明，天津捷音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区东马路129号仁恒置地海河广场13号楼。主要负责人：李剑云，总经理。委托诉讼代理人：纪雪峰，北京安理（天津）律师事务所律师。上诉人天津高速公路集团有限公司因与被上诉人赵力钧、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津高速公路集团有限公司的委托诉讼代理人何洪蕾、被上诉人赵力钧的委托诉讼代理人康明、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司的委托诉讼代理人纪雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津高速公路集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。2016年7月12日，人民法院在另案中依赵力钧申请冻结上诉人名下账户，2018年11月9日赵力钧申请撤诉，即，赵力钧在诉讼程序持续两年多时间后，在判决结果即将作出时，恶意采取撤诉措施，拖延诉讼进展，导致该案在未能达到任何诉讼效果的情况下，错误申请保全上诉人银行账户存款长达881天。一审法院认定上诉人未提出保全异议是认定事实不清，上诉人在法定复议期限内提出过书面复议申请，向法院陈述不存在欠付工程款情形。上诉人在一审提交的租赁协议依法成立并有效，上诉人主张的是因被冻结1000万元存款保全错误所遭受的损失。赵力钧辩称，本人在另案中申请诉讼保全符合诉讼法规定，上诉人是涉案工程发包方，是案件适格被告，也是可能要承担民事责任的义务主体，本人不存在过错，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。中国平安财产保险股份有限公司天津分公司辩称，赵力钧申请财产保全行为没有错误，依法不构成侵权，不应承担损害赔偿责任。客观上赵力钧提出保全申请具有足够的事实和法律依据，其诉讼请求有相应证据支持，主观上赵力钧申请诉讼保全尽到了合理谨慎的注意义务，没有故意和重大过失，无过错。撤诉不构成认定保全错误的理由，赵力钧始终相信上诉人应当承担欠付工程款范围内的付款责任，始终积极寻求人民法院作出支持其诉讼请求的实体判决。上诉人在收到保全裁定后并未提出保全异议，且上诉人主张的融资租赁合同损失与赵力钧的申请保全行为并无因果关系。最后，保险合同和本案的侵权诉讼不是同一法律关系，不应在同一诉讼程序中一并解决。天津高速公路集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赵力钧向原告赔偿损失人民币1188787.14元；2.请求判令被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在保险责任内承担赔偿责任；3.本案诉讼费及其他全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月2日，赵力钧做为原告，以天津市顺通市政工程有限公司、天津城建集团有限公司、天津高速公路集团有限公司作为被告起诉建设工程施工合同纠纷。诉讼请求：1.请求天津市顺通市政工程有限公司、天津城建集团有限公司向其支付工程款13462632元及工程款利息；天津市顺通市政工程有限公司、天津城建集团有限公司互负连带责任；2.判令天津高速公路集团有限公司在欠付工程款范围内承担责任。理由为：“2013年2月22日，被告城建集团公司所属第一分公司与被告天津市顺通市政工程有限公司签订京秦高速公路天津段工程1标宝平公路互通立交工程项目《合同协议书》，由被告天津市顺通市政工程有限公司分包施工。2013年9月17日，被告天津市顺通市政工程有限公司与原告签订施工协议书，将上述工程项目转包给原告施工，承包方式为大包。原告按被告天津市顺通市政工程有限公司的要求及相关施工图纸进行施工后，被告天津市顺通市政工程有限公司根据原告完成的工程量和项目施工情况，于2015年10月20日向原告提交了工程《汇总表》，此后，被告天津市顺通市政工程有限公司将部分后续施工部位交与张天宝统一施工，原告完工撤场。根据原告完成的工程量，被告天津市顺通市政工程有限公司应向原告支付工程款28170222元，被告天津市顺通市政工程有限公司自2013年陆续向原告支付工程款14707950元，尚欠原告工程款项13462632元未支付。原告认为，被告天津高速公路集团有限公司系京秦高速公路天津段工程1标宝平公路互通立交工程项目的建设单位，被告城建集团公司系该项目的总包方，被告城建集团公司所属第一分公司将该工程项目违法分包给被告天津市顺通市政工程有限公司，被告天津市顺通市政工程有限公司和城建集团公司应对原告共同承担付款责任。被告天津高速公路集团有限公司应在欠付工程款范围内承担给付责任”。一审法院立案后依法进行了审理。在审理过程中赵力钧申请对天津市顺通市政工程有限公司、天津城建集团有限公司、天津高速公路集团有限公司名下价值13800000元的财产采取保全措并提交了中国平安财产保险股份有限公司天津分公司保单号为10377001900251693369保全责任保函。其中第三条保函责任中约定“本保函效力不受申请人与我公司之间合同效力或纠纷影响，申请人申请保全错误，造成被申请人或他人财产损失，经法院判决由申请人承担损害赔偿责任，我公司将无条件在13800000元限额内进行赔偿”。一审法院于2016年7月5日做出（2016）津0225民初6849号民事裁定书，裁定“对被告天津市顺通市政工程有限公司、天津城建集团有限公司、天津高速公路集团有限公司账户存款及财产13800000元予以查封、冻结”。并依法将该裁定书送达赵力钧、天津市顺通市政工程有限公司、天津城建集团有限公司、天津高速公路集团有限公司。一审法院于2016年7月12日冻结天津高速公路集团有限公司在中国建设银行股份有限公司天津和平支行账户号为12×××09账户内存款10000000元。赵力钧于2018年11月9日向一审法院申请撤诉，一审法院依法于当日做出裁定书，准许赵力钧撤诉，并于2018年12月7日做出民事裁定书，裁定解除上述保全措施，于2018年12月10日向中国建设银行股份有限公司天津和平支行下发了裁定书及协助执行通知书，解除了对天津高速公路集团有限公司账户的保全措施。另，赵力钧于2018年11月15日再次起诉该案，一审法院审理该案查明：2012年8月1日，被告天津高速公路集团有限公司与被告城建集团公司签订京秦高速公路天津段工程施工合同协议书，双方约定：第1标段由K0+000.000至K8+257.570，长约8.257㎞……；签约合同价287306666元。其中京秦高速公路天津段工程工程量清单（1标段）记载：宝平公路互通式立交桥总计19194209元。施工过程中，被告城建集团公司所属第一分公司与被告天津市顺通市政工程有限公司于2013年2月22日签订合同协议书，将京秦高速公路天津段工程1标宝平公路互通立交桥分包给被告天津市顺通市政工程有限公司施工。双方约定：施工范围：宝平公路互通立交桩号：K4+251-K4+378；工程造价16315078元，同时约定了双方的其他权利义务。2013年9月17日，被告天津市顺通市政工程有限公司与原告签订施工协议书，将京秦高速公路天津段工程1标宝平公路互通立交工程转包给原告施工，双方约定：“一、工程概况：……3.合同价款：人民币14916705元，详见工程量清单（附件1）。……四、工程承包方式：1.本工程采用大包承包方式。甲方提取本工程最终结算值（甲方与承包方天津城建集团有限公司的结算值，均以业主最终结算件为准）的13%为管理费。工人工资及其他甲方需扣回的费用明细项备注中预定。2.本合同为单价合同。说明：分包单价均为综合单价，包括完成此项目发生的全部费用（包括人工、机械、材料、质检、安装、安全文明措施费、前期费、试验费、间接费、利润、税金、风险金等与此有关的全部费用）。3.实施过程中，如发生工程变更则以业主、监理工程师签发的变更为准，变更工程的单价，若工程量变更仍执行合同单价，项目变更则以最终结算业主审核后给甲方的单价扣除管理费13%后，定为乙方单价。……九、补充条款：9.甲乙双方代表洽谈关于灌注桩的有关事宜，甲方答应如发现岩石层，使用冲击钻施工的，可以在完工后增补价格。……”。合同签订后，原告按照图纸进行施工。2015年10月20日，被告天津市顺通市政工程有限公司为原告出具了工程《汇总表》（京秦高速公路天津段一标段工程宝平公路互通式立交桥工程结算书）。该份汇总表共计46页，封面记载为京秦高速公路天津段一标段工程宝平公路互通式立交桥工程结算书，后为2015年10月20日有郝金钟签字的汇总表，内容为：1、图纸内清单内项目19006652元，2、图纸内清单外项目1747345元，3、清单更新项目4505747元，4、项外工程2213161元，其他费用393000元，合计27865905元，税金950227元，含税合计28816132元。汇总表后附有44页为：图纸内清单内项目、图纸内清单外项目、清单更新项目、项外工程、其他费用明细表并有郝金钟在侧面骑缝处签字。之后，被告天津市顺通市政工程有限公司将部分工程交给张天宝进行施工，原告撤场。2015年12月12日，该工程交工验收合格。2016年1月29日，双方签订合同内完成工程量清单表、图纸内合同外已完成工程量清单和由郝金钟签字并加盖被告天津市顺通市政工程有限公司公章的宝平公路互通式立交下部结构图调整方式说明各1份。2016年1月30日，被告天津市顺通市政工程有限公司与原告赵力钧签订情况说明。该情况说明记载：截止2016年1月30日，赵力钧完成京秦高速公路天津段工程1标段宝平公路互通式立交桥清单内工程产值14697332元。由于计量规则原因清单削减60475元。现由于工期原因，根据双方合同第6款第6条“工程特殊部位或特殊阶段，甲方拥有分割乙方的工程另行组织的权利”，赵力钧同意并积极配合将实际未施工的部位交予总包方张天宝统一进行施工。（张天宝施工部位c30混凝土防撞岛3.92?，c30混凝土（中央隔离墩）69.6?，片石柱脚护砌2.4?，GQF-Z80型伸缩缝131.2米，由张天宝施工部位产值为158897.8元）。被告天津市顺通市政工程有限公司自2013年起已给付原告工程款14980000元。被告天津高速公路集团有限公司作为发包方已经按照工程进度向总包方即被告城建集团公司支付工程价款的95%以上。该案一审法院作出（2018）津0119民初12745号民事判决书，判决“一、被告天津市顺通市政工程有限公司给付原告赵力钧工程款6919271.7元，于本判决生效后十日内付清，并自2015年12月12日起至工程款付清之日止以6919271.7元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；二、驳回原告赵力钧其他诉讼请求”。后天津市顺通市政工程有限公司不服，向天津市第一中级人民法院提出上诉，天津市第一中级人民法院于2019年10月29日做出（2019）津01民终5563号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”。对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于当事人有争议的证据及事实一审法院认定如下：原告提交租赁协议、融资租赁要素表、租金支付表、本息偿付计算表、转账凭证，拟证明因被告错误查封，造成原告损失及损失计算过程。被告赵力钧、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司辩称对证据的不予认可，认为融资租赁合同中没有约定租赁期限，且租赁物接受书为空白，故对该合同的合法性不予认可，且租赁合同签订日期在查封以前，保全措施为对被告账户内1000万元限额的查封冻结，并不影响查封限额外的资金流动，故对原告的证明目的不予认可。一审法院认为，被告赵力钧申请的查封行为产生在原告的融资租赁合同之后，通过原告提交的租金支付表、转账凭证可以看出原告每半年需要支付的租金数额，2016年7月5日做出的保全裁定至原告最近一次需要支付租金的日期2016年11月10日有三个月之久，另参考原告需要支付租金的金额为5005.3209万元，并非一审法院查封冻结的1000万元，原告在已经知道该账户的1000万元限额被查封冻结后，应采取措施向该账户转入足够支付租金的数额。同时，一审法院做出保全裁定后，向案件当事人依法送达，原告在收到保全裁定后没有提出异议申请，也没有提出变更保全措施申请。故一审法院对原告主张因查封造成损失的证明目的不予支持。一审法院认为，因保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请是否有错误，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。根据已查明的案件事实，赵力钧作为原告以天津市顺通市政工程有限公司、天津城建集团有限公司、天津高速公路集团有限公司作为被告起诉建设工程施工合同纠纷一案，赵力钧作为建设工程的实际施工人在起诉时有理由向工程的发包人天津高速公路集团有限公司在欠付工程款范围内主张权利，为维护自身权益，并请求查封其财产，并非恶意诉讼，未超过其行使相应诉权的合理限度范围。对被申请人的相关财产提出保全申请系法律赋予申请人的诉讼权利。在诉讼过程中申请撤诉，不能以此结果推出原告存在故意或重大过失。且赵力钧在撤诉后又进行了起诉，经一审法院生效判决判令认定了赵力钧的实际施工人身份及天津高速公路集团有限公司系涉案工程的发包人，并对赵力钧主张工程款的诉讼请求予以了支持，故不能认定赵力钧申请保全为恶意。关于高速集团主张因保全措施造成损失的主张，一审法院认为根据天津高速公路集团有限公司提交的证据不能证明损失的实际发生及与保全措施具有因果关系，且天津高速公路集团有限公司在收到保全裁定后有充足的时间采取措施防止损失发生，亦未向一审法院提出异议及变更保全措施的申请，故一审法院对天津高速公路集团有限公司主张保全错误造成损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，一审法院判决如下：驳回原告天津高速公路集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7749.5元（已减半收取），由原告天津高速公路集团有限公司负担。二审中上诉人天津高速公路集团有限公司提交自天津市蓟州区人民法院（2016）津0225民初6849号案卷中调取的《复议申请书》，证明该公司在收到（2016）津0225民初6849号保全裁定书后，在法定期限内及时提出过复议申请，一审判决就此事实认定错误。经质证，二被上诉人对证据真实性没有异议。本院对证据予以采信，对上诉人天津高速公路集团有限公司主张的相关事实予以认定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，上诉人天津高速公路集团有限公司与案外人天津城建集团有限公司之间是承发包合同关系，后者承包涉案工程后，与另一案外人天津市顺通市政工程有限公司签订分包协议，天津市顺通市政工程有限公司又将涉案工程交由被上诉人赵力钧实际施工。2016年6月2日，赵力钧提起（2016）津0225民初6849号民事诉讼，向天津市顺通市政工程有限公司、天津城建集团有限公司主张支付工程款，并依据最高人民法院关于审理建设工程案件司法解释的相关规定，向天津高速公路集团有限公司主张欠付工程款范围内的连带给付责任，赵力钧的起诉并无恶意。法律规定，人民法院对于可能因当事人一方或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。（2016）津0225民初6849号案件审理过程中赵力钧依法申请诉讼保全，主观上无过错。法律另规定，当事人在宣判前，有权申请撤回起诉。赵力钧在（2016）津0225民初6849号案件中申请撤诉，是其依法处分自己的诉讼权利，天津高速公路集团有限公司主张赵力钧恶意撤诉，没有证据支持。天津高速公路集团有限公司提起本案诉讼，是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请（财产保全）有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。赵力钧依法提起另案民事诉讼，案件审理过程中依法提出诉讼保全申请，不属于上述法律规定的申请财产保全错误情形，本案二审中天津高速公路集团有限公司提交的《复议申请书》证据，亦可证明在另案中，人民法院已经充分审查赵力钧申请财产保全的合法性并予以肯定。同时，天津高速公路集团有限公司主张因另案财产保全遭受经济损失，事实依据不足。一审法院驳回天津高速公路集团有限公司的原审诉讼请求，适用法律并无不当。综上所述，天津高速公路集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15499元，由天津高速公路集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕洪宁审判员  刘宝莉审判员  刘洪雨二〇二〇年七月十六日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……