山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1631号 上诉人（原审原告）：卢成军，男，1969年11月6日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：郭伟，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照保安驾驶培训有限公司，住所地日照市东港区日照街道昭阳路北首，统一社会信用代码91371102321837864X。 法定代表人：庞坤，经理。 委托诉讼代理人：马淑君，山东周智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董才，男，该公司职工。 上诉人卢成军因与被上诉人日照保安驾驶培训有限公司（以下简称保安驾驶培训公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 卢成军上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实与理由：一、一审判决违背了“同案同判”的原则。其他经日照市东港区人民法院确认存在劳动关系的劳动者，主要因为系与被上诉人签订了书面的劳动合同，但该部分劳动者也与上诉人一样与被上诉人签订了《教练车辆使用协议》，两份协议同时存在的情况下，一审法院却认可劳动合同，否认《教练车辆使用协议》。上诉人虽然没有与被上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人对上诉人的管理、待遇等均与签订劳动合同的其他劳动者一样，根据“同案同判”的原则，也应当认定上诉人与被上诉人签订的《教练车辆使用协议》不是承包关系，而是实质上的劳动关系。二、一审判决违反了“同工同酬”的原则。同工同酬是指劳动者在用人单位从事同样的工资，劳动报酬、福利待遇、社会保险应当相同，不能差别化对待。“同工同酬”原则是我国劳动法规定的保护劳动者合法权益的基本原则。 保安驾驶培训公司辩称，一审法院根据各案案情查明的事实作出的判决不存在上诉人提出的同案不同判的情形，另外，同工同酬属于拖欠工资的范畴，与确认劳动关系无关，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 卢成军向一审法院起诉请求：请求确认卢成军与保安驾驶培训公司存在劳动关系。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 卢成军主张与保安驾驶培训公司之间是劳动关系，在劳动局建档，未签订劳动合同，未缴纳社会保险，卢成军本人于2008年在安通驾校缴纳社会保险，工资不固定，为绩效工资，按照学员数量和考核结果给予劳动报酬，按月通过银行卡发放，从2009年开始到日照安通驾驶员培训中心从事机动车教练员工作，后更名为日照新安通驾驶员培训中心，再后来改制逐步为日照保安驾驶培训有限公司及本案保安驾驶培训公司。卢成军所工作的单位几经变更，但工作场所不变、学员连续由卢成军培训，工作待遇不变，单位管理模式不变，单位管理层虽有变更，但也都是由上级主管机关任命。卢成军于2018年5月份因驾校把教练车收回就不干了，卢成军同保安驾驶培训公司签过用车协议，在教练期间卢成军没有自带车辆，使用驾校车辆，双方均未出具解除劳动合同通知书。并提交证据如下：1.日照市新安通机动车驾驶员培训中心工商信息网络打印件，来源于国家企业信用信息公示系统，证明该企业历史名称为日照市安通机动车驾驶员培训中心。2.《非公司企业法人吊销情况》，来源于日照市东港区行政审批服务局，证明日照市新安通机动车驾驶员培训中心已吊销。3.日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心企业信息，来源于日照市东港区行政审批服务局，证明该企业隶属日照市保安服务总公司。4.《企业变更情况》，来源于日照市东港区行政审批服务局，证明日照保安发展集团有限公司前身即日照市保安服务总公司。5.日照保安驾驶培训有限公司企业信息，来源于日照市行政审批服务局，证明该公司股东为日照保安发展集团有限公司。以上证据还证明，卢成军历史所工作的企业都是全民所有制的企业，企业经营所在地不变，投资主体从最早的行政机关变更到日照市国资委，企业名称的变更实质上是企业形式的改制，卢成军与以上四企业的劳动关系应当连续。6.工作证，证明卢成军系保安驾驶培训公司的工作人员。7.教练证，证明卢成军系保安驾驶培训公司的工作人员。8.工作牌，证明卢成军系保安驾驶培训公司的工作人员。9.工资银行流水，证明至少从2014年开始保安驾驶培训公司给卢成军工资连续发放情况。10.《存档证明》，来源于日照市东港区人力资源和社会保障局，证明保安驾驶培训公司的前身日照市安通驾驶员培训中心已经与卢成军建立劳动关系，并在社保机构建立劳动关系档案。11.日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心收款凭证四份，证明卢成军曾在日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心工作。12.2014年9月25日签订的《教练车辆使用协议》一份，卢成军进入保安驾驶培训公司工作后，一直使用保安驾驶培训公司的车辆，证明车辆使用的方案以及双方在劳动关系中的权利和义务及费用、工资结算方式。13.保安驾驶培训公司退费报销单（手机照片影印件，原件在保安驾驶培训公司）和2011年的银行流水，证明2011年新安通给卢成军发放工资和本案保安驾驶培训公司退费的证明。14.职工档案托管证、职工养老保险手册、职工基本医疗保险证、6份社保基金专用票据复印件。 保安驾驶培训公司质证：对于证据1-5企业信息真实性无异议，其中证据4企业变更情况与本案保安驾驶培训公司没有关联性，证据5是本案的保安驾驶培训公司。对于证据6工作证没有加盖保安驾驶培训公司的公章，无法核实真实性，名称也不是本案的保安驾驶培训公司。对于证据7、8无异议，但不能证明就是保安驾驶培训公司的工作人员。对于证据9的真实性无异议，从中可以看出不是按月发放工资，卢成军提供的银行流水公司名称为保安驾驶培训公司机动车驾驶员培训中心并非本案的保安驾驶培训公司。对于证据11加盖的不是本案保安驾驶培训公司的公章，与本案保安驾驶培训公司无关。对于证据12是复印件，加盖的是保安服务总公司的，时间在保安驾驶培训公司成立之前，签订时间是在2014年9月25日与本案保安驾驶培训公司无关。对于证据13系复印件，真实性无法核实，无法看出是退给卢成军的，对于工资流水无法看出是保安驾驶培训公司为卢成军发放的工资，这些都是2011年、2012年的，而保安驾驶培训公司是2014年成立的。对于证据14真实性无异议，其中职工养老保险手册显示工作单位为日照安通机动车驾驶培训中心，与保安驾驶培训公司无关，该单位的缴费时间为2008年1月至2008年12月，职工托管证显示自2008年10月15日至2009年10月15日卢成军的档案在托管中心，6份社保基金专用票据不具有连续性，其中2012年5月至2016年6月无相应的票据，职工基本医疗保险证后附的社保专用收费票据显示个体参保虚拟单位，能证实是由卢成军个人缴纳社保，均不能证明其与保安驾驶培训公司之间存在劳动关系。 保安驾驶培训公司主张卢成军与保安驾驶培训公司之间是车辆承包关系，时间是从2015年之后，2015年之前与保安驾驶培训公司没有关系，双方未签订劳动合同，未为卢成军缴纳社会保险费，未向卢成军发放工资，该劳动报酬是学员报名和培训结业后的提成，不是按月发放，卢成军是2015年1月1日承包，2017年7月6日退车，退车后将没有结业学员的费用仍然结算给卢成军，已经不允许招生，后来也没有带车来干。卢成军有每年72名学员的招生任务，后来是每年60人，如果完不成每个学员的人数扣除500元，卢成军交过押金，这个押金应该都已退回，挂靠的没有押金，承包的才有押金。并提交证据如下：证据1、双方签订的教练车辆使用协议一份，证据来源：双方签订后留存于保安驾驶培训公司档案室。证明双方之间签订的协议性质为车辆承包合同，并非劳动合同，属平等主体间的合作关系。证据2、返费明细一份，证据来源：保安驾驶培训公司根据实际发放给卢成军报酬汇总统计的。证明卢成军提交的银行流水是保安驾驶培训公司按照承包协议约定，保安驾驶培训公司支付卢成军的酬金，并非工资。卢成军提交的银行流水金额与酬金明细完全对应。酬金并非按月发放，而是按照招收培训完学员数量发放的返费提成。证据3、学员转让协议一份。证据来源：保安驾驶培训公司档案室。证明卢成军将未毕业的学员转让其他人员，工作可以转于他人，明显不符合劳动关系属性。证据4、拍卖成交报告书一份。证据来源于：日照港城拍卖行有限公司。证明卢成军于2017年6月已经将承包的163学号车辆交回保安驾驶培训公司处，保安驾驶培训公司于2017年12月20日通过拍卖程序将该车辆处置。 卢成军质证：对于保安驾驶培训公司提交的证据虽然不全面，但是本身真实性无异议，但不能证实保安驾驶培训公司的主张，反而能够证实卢成军的主张，主要对车辆使用协议进行质证。从车辆使用协议内容看，该协议只是保安驾驶培训公司对教练车进行管理的一种方式，涉及安全、成本等。从协议的第十条看，对学员训练、考试一包到底证明了卢成军承包的不是车辆本身，是卢成军与保安驾驶培训公司约定的以完成一定的工作任务计算劳动报酬的劳动合同，合同约定招收学员人数就与承包车辆相矛盾；合同约定的车辆油费、维修费由卢成军承担只是保安驾驶培训公司管控经营成本的模式规定。根据机动车培训的相关规定，学员的整个培训活动包括理论教练员、驾驶操作教练员，相应的管理人员、教学设施场地，卢成军的教练活动只是其中的一部分，也就是说卢成军的劳动是保安驾驶培训公司整个经营业务不可或缺的一部分，不可能单独承包经营。保安驾驶培训公司主张承包关系，违反了我国劳动法规定的“同工同酬”原则，卢成军同保安驾驶培训公司的其他教练员一样按照保安驾驶培训公司的规定，接受保安驾驶培训公司的统一管理、统一考核、参加保安驾驶培训公司安排的其他各种活动，也应当与保安驾驶培训公司聘用的其他教练员一样，享有同样的劳动福利、社会保险、休假等待遇。且，该协议系保安驾驶培训公司早已拟制好的、重复使用的格式合同，签订该协议时，保安驾驶培训公司未向卢成军详细、明确说明合同中每一条款，合同也只有一份由保安驾驶培训公司保存。该合同系无效。车辆使用协议中约定的自购车辆条款，本约定的实质是保安驾驶培训公司向卢成军集资，“带资入股”，也是劳动合同的一种表现形式。从合同的条款来看，卢成军接受保安驾驶培训公司的各项管理制度、遵守劳动纪律，并收取了卢成军的劳动纪律保证金，按照保安驾驶培训公司的要求完成一定的工作任务，统一考核标准等等，完全符合劳动合同的基本特征。 一审法院认定事实：2004年3月16日日照市新安通机动车驾驶员培训中心成立，法定代表人及股东为张华，2019年11月13日注销；2011年7月20日，日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心成立，系全民所有制分支机构（非法人），隶属于日照市保安服务总公司，2019年11月29日注销；日照市保安服务总公司改制为日照保安发展集团有限公司；1991年7月20日日照保安发展集团有限公司成立；本案保安驾驶培训公司成立于2014年12月31日，由日照保安发展集团有限公司独资。 2014年9月25日卢成军与日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心签订《教练车辆使用协议》，协议约定：甲方将拥有的教练车承包给乙方经营，现就有关承包事宜签订以下协议：一、权利、义务、责任3、甲方为乙方提供训练场地，甲方统一招生，负责报名登记，办理收费手续，同时为乙方提供必要的培训费用。4、甲方应当根据驾培主管部门和考试主管部门的有关规定，及时协调并安排符合条件的学员考试。5、甲方对乙方有管理、监督权；有权管理本校招收的所有学员。6、……协议签订后，乙方拥有的生源统一报名后，超额完成招生任务部分享受奖励政策。乙方必须遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的管理。二、承包费及训练费用的结算方式报名时，按当时报名费（驾培中心确定）除考试部门收取的考试费用，其余足额上缴驾培中心，考试结束后，根据驾校的有关规定，分期付给教练员培训奖金及劳务费用，待学员结业后结清。三、违规责任甲、乙任何一方未能如约尽到义务或违约，另一方有权根据本约定提出赔偿和缴纳违约金，并及时告知对方，提出终止协议的履行。协议履行期间，乙方无权转包或转让，任何一方提出终止合同，按约定对车辆验收后，甲方并办理终止协议手续，自行转让转包，扣除全部保证金。协议签订后，乙方必须完成甲方下达的招生任务（6人∕月），连续三个月完不成招生计划的甲方将调度、谈话督促，连续六个月完不成招生任务，甲方有权收回承包车辆，承担损失（7：3分担）。协议履行期间，如因管理不善对所承包车辆造成人为损坏，甲方有权追究乙方的赔偿责任；乙方如不遵守甲方的规章制度，在社会上造成不良影响，损害甲方声誉，甲方有权提出终止协议的履行，并视情节轻重，根据甲方的有关制度作出处理，包括经济处罚。 2016年3月1日保安驾驶培训公司（甲方）和卢成军（乙方）签订《教练车辆使用协议》，协议约定：甲方将拥有的教练车承包给乙方经营，现就有关承包事宜签订以下协议：一、权利、义务、责任3、甲方为乙方提供训练场地，甲方统一招生，负责报名登记，办理收费手续，同时为乙方提供必要的培训费用。4、甲方应当根据驾培主管部门和考试主管部门的有关规定，及时协调并安排符合条件的学员考试。5、甲方对乙方有管理、监督权；有权管理本校招收的所有学员。6、……协议签订后，乙方拥有的生源统一报名后，超额完成招生任务部分享受奖励政策。乙方必须遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的管理，签订并自觉遵守《教练车管理及教练员安全训练协议书》和《教练员廉洁、文明施教协议书》。二、承包费及训练费用的结算方式报名时，按当时报名费（驾校确定）除考试部门收取的考试费用，其余足额上缴驾培中心，考试结束后，根据驾校的有关规定，分期付给教练员培训奖金及劳务费用，待学员结业后结清。三、违规责任甲、乙任何一方未能如约尽到义务或违约，另一方有权根据本约定提出赔偿和缴纳违约金，并及时告知对方，提出终止协议的履行。协议履行期间，乙方无权转包或转让，任何一方提出终止合同，按约定对车辆验收后，甲方并办理终止协议手续，自行转让转包，扣除全部保证金。协议签订后，乙方必须完成甲方下达的招生任务（6人∕月），连续三个月完不成招生计划的甲方将调度、谈话督促，连续六个月完不成招生任务，甲方有权收回承包车辆，并承担损失（每少招一名学员扣挂靠费用的670元）。协议履行期间，如因管理不善对所承包车辆造成人为损坏，甲方有权追究乙方的赔偿责任；乙方如不遵守甲方的规章制度，在社会上造成不良影响，损害甲方声誉，甲方有权提出终止协议的履行，并视情节轻重，根据甲方的有关制度作出处理。四、车辆保险费费用的分摊按年度单独考核，完成和超额完成驾校年度分配的招生计划的，驾校承担全部车辆保险费用。完不成驾校分配的招生计划的，按招生比例计算驾校应承担的保险费用，再按驾校应承担的保险费用的70%付给教练员。 卢成军到日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与保安驾驶培训公司之间存在劳动关系。该委员会于2019年8月18日作出东劳人仲案字［2019］第672号仲裁裁决书，驳回卢成军的仲裁请求。卢成军不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。2014年9月25日卢成军与日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心签订《教练车辆使用协议》一份，卢成军主张其在日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心从事教练员工作，并提交银行对账单一宗，但从对账单的内容上来看不能证明日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心按月为卢成军发放工资，卢成军提交的收费凭证保安驾驶培训公司不予认可，亦无日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心盖章，不能据此认定日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心与卢成军之间曾存在劳动关系。本案中，卢成军未能提供有效证据证明其与日照市保安服务总公司、日照保安发展集团有限公司之间曾存在劳动关系。卢成军虽于2016年3月1日与保安驾驶培训公司签订了一份《教练车辆使用协议》，但卢成军未能提供保安驾驶培训公司向其发放工资或缴纳社会保险费等、其向保安驾驶培训公司提供劳动的证据加以证明双方之间存在劳动关系的事实，其提交的对账单并未显示保安驾驶培训公司按月向其发放工资，故对于卢成军提出的确认与保安驾驶培训公司之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回卢成军要求确认与保安驾驶培训公司之间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由卢成军负担。 一审庭审中，上诉人地点在昭阳路北首，在被上诉人的场地内，工作时间是上午八点，下班时间不考核，现在没有夜考，没有考勤记录，学员的招收是主要是自己招收，是上诉人将学员推荐给驾校，不是被上诉人将学员推荐给上诉人。被上诉人称：工作场地有三个场地，场地不定，被上诉人有场地，但是上诉人不局限于被上诉人场地的训练，上诉人工作时间不固定，没有考勤，学员由被上诉人自己招收，完成的多收益也多。 二审中，上诉人提交保安驾驶培训公司收费凭证五份，证明被上诉人之前向学员收取培训费，上诉人在该培训招生中地位是推荐人，而不是招生人，也就是说由被上诉人统一招生，统一收费，只是指定上诉人为教练。 被上诉人质证后认为：对上诉人提交的五份收费凭证中的两份原件的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，该两份收费凭证推荐人均为王伟，并无其他教练员的信息。另外该收费凭证所盖章为日照市新安通机动车驾驶员培训中心，与被上诉人并无关联，另外，仅凭收费凭证也不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，双方为承包合同关系。对三份复印件的真实性、关联性均不予认可。 对上诉人提交的上述证据，本院认证如下：被上诉人对上诉人提交的上述证据的关联性均不认可，上述证据虽可证实交款人交款及推荐人的事实，但不能证实上诉人主张的其与被上诉人存在劳动关系的事实，故对上述证据，本院不予采信。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人主张一审判决未同案同判，但未提交证据证实，而从其上诉的事实与理由来看，一审法院确认与被上诉人存在劳动关系的其他劳动者，与被上诉人已签订劳动合同，故上诉人主张同案应同判的理由无事实和法律依据，本院不予支持。 劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系，认定劳动关系除劳动者和用人单位符合劳动法法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案，首先，上诉人未能提供有效证据证明其与日照市保安服务总公司、日照保安发展集团有限公司之间曾存在劳动关系；其次，上诉人与被上诉人间并未签订书面劳动合同，而上诉人与被上诉人签订的《教练车辆使用协议》中对于被上诉人车辆的使用，按照上诉人推荐学员报名及结业情况结算报酬，车辆的相关费用均由上诉人自行承担等虽进行了约定，但上述约定并非对入职或劳动条件、劳动时间、工资标准、休息休假、社会保险等内容进行的约定；最后，从查明的事实来看，被上诉人对上诉人的管理系基于《教练车辆使用协议》所规定的对教练员的管理，且日常业务中，上诉人自行决定教练时间，场地也并非固定，也就是上诉人教练学员的人数、时间、地点比较灵活，被上诉人不对上诉人进行考勤，亦不对上诉人进行用工管理，综上，一审认定上诉人与被上诉人间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。 同工同酬是劳动法确立的一项基本原则。用人单位必须严格遵守，但是不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为同工的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验，工作技能，工作积极性及报酬的计算标准等特殊因素，允许用人单位以此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别，本案，上诉人已与被上诉人约定报酬的计算标准，故其要求同酬待遇无事实依据，本院不予支持。 综上所述，卢成军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卢成军负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  刘 芳 审判员  宋海红 二〇二〇年七月二十二日 书记员  杨晓昀