浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1400号上诉人（原审原告）：浙江成城建设有限公司。住所地：平湖市黄姑镇周圩集镇。统一社会信用代码：91330482735279882E。法定代表人：孙付根，董事长。委托诉讼代理人：沈在林、杨帆，浙江群策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平湖市恒隆汇商业管理有限公司。住所地：平湖市钟埭街道兴平路483号。统一社会信用代码：91330482313615356C。法定代表人：胡淡荣，董事长。委托诉讼代理人：孙伟强，浙江天卓律师事务所律师。原审被告：李跃根，男，1967年12月10日出生，汉族，住平湖市。上诉人浙江成城建设有限公司（以下简称成城公司）与被上诉人平湖市恒隆汇商业管理有限公司（以下简称恒隆汇公司）、原审被告李跃根建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初4979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。成城公司上诉请求：撤销原审判决，改判恒隆汇公司向成城公司返还履约保证金200万元。事实与理由：成城公司认为案涉的200万保证金付款原因、付款来源、付款对象、付款路径明确，对于款项性质，双方在往年的财务对账中也多次予以明确，对此事实双方本无异议，现恒隆汇公司对款项性质予以否认，不仅有违诚信原则，也违反自认原则。一审以恒隆汇公司、原审被告李跃根及案外人赵在明的内部结算关系来否定该事实及成城公司的权利属认定事实和观点错误。恒隆汇公司二审答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确。恒隆汇公司收到的是李跃根交付的履约保证金。该200万元履约保证金是以支票的方式交付，由李跃根将支票交给恒隆汇公司，李跃根为票据持有人，享有票据权利，该200万元并非是由成城公司以转账的方式汇款给恒隆汇公司。另外，恒隆汇公司与成城公司之间没有合同关系，成城公司无需支付恒隆汇公司履约保证金。成城公司没有与恒隆汇公司进行过洽谈，一直是李跃根出面与恒隆汇公司协商。李跃根与恒隆汇公司达成意向后进行付款应认定为是李跃根支付履约保证金，故恒隆汇公司将收据出具给李跃根个人。此后该200万元作为李跃根挂靠浙**成建设集团有限公司（以下简称华成公司）应支付给恒隆汇公司的履约保证金。另外，李跃根原计划挂靠成城公司后，李跃根为实际施工人，实际权利义务主体为挂靠人李跃根。李跃根在挂靠前已经将该200万元交付给成城公司，成城公司再开具支票给李跃根。在长达四年的时间内，成城公司在明知自己不是挂靠主体的情况下其从未向恒隆汇公司主张退还该保证金。李跃根将该200万元作为其挂靠华成公司应交付给恒隆汇公司的履约保证金，后李跃根又将工程转让给案外人，并已从案外人处收回了包括本案200万元在内的保证金2000万元。成城公司一审诉讼请求：1、恒隆汇公司立即返还履约保证金200万元，李跃根对该款项承担连带归还责任；2、本案诉讼费由对方负担。一审法院经审理认定：平湖恒隆商业文化广场工程的建设单位是恒隆汇公司，施工单位是华成公司，双方于2015年9月15日签订了《建设工程施工合同》，合同价为2亿元，约定工期764天。上述工程的实际施工人是李跃根及案外人赵在明，华成公司与赵在明、李跃根签订了《工程内部承包施工协议》，根据该协议，因工程建设需要缴纳的履约保证金由赵在明、李跃根自行承担。2019年3月,案涉工程竣工验收合格。恒隆汇公司于2015年4月30日收取李跃根投标保证金50万元，于2015年5月18日收取李跃根履约保证金500万元。2015年5月29日，恒隆汇公司又收取李跃根履约保证金450万元并向李跃根出具收据一份，载明：今收到李跃根履约保证金450万元，其中50万元为银行承兑汇票，200万元为李跃根从中信银行转入，200万元为成城公司转账支票，待履约保证金全部付清，由我司财务部门出具正式收据。2015年8月7日，恒隆汇公司收取华成公司履约保证金600万元（银行转账），2015年9月10日，恒隆汇公司又收取华成公司履约保证金400万元（银行转账）。2016年6月21日，李跃根出具收条1份，载明：今由李跃根收到平湖恒隆商业文化广场退回保证金，公司李跃根借200万元，公司财务部直接扣除，其余收到项目部赵在明个人汇入李伟伟账号建行62×××64，人民币700万元，合计900万元。出具收条当日，赵在明通过泰隆商业银行汇款给李伟伟400万元，次日，赵在明又通过泰隆商业银行汇款给李伟伟250万元，2016年6月29日，赵在明再通过泰隆商业银行汇款给李伟伟50万元。2016年6月28日，李跃根又出具收条1份，载明：今由李跃根收到华成公司平湖恒隆商业文化广场项目退回保证金，项目负责人赵在明汇入李伟伟个人账户62×××64建行，为人民币400万元。出具收条当日，赵在明通过泰隆商业银行汇款给李伟伟400万元。2016年8月11日，李跃根再出具收条1份，载明：今由李跃根收到赵在明承包平湖恒隆商业文化广场的班组保证金250万元，由李跃根委托赵在明转入指定账户刘杨伟62×××03开户行泰隆银行，以实际收到款为准。出具收条当日，赵在明经泰隆商业银行汇款给刘杨伟250万元。2016年8月12日，李跃根出具收条1份，载明：今由李跃根收到赵在明承包的平湖恒隆商业文化广场的班组保证金150万元，由李跃根委托赵在明转入指定账户李伟伟账号62×××64建行，以实际收到款为准。出具收条当日，赵在明经泰隆商业银行汇款给李伟伟150万元。2016年8月11日，李跃根还出具履约保证金证明一份，载明：恒隆汇公司履约保证金2000万元，由华成公司出资1000万元（其中300万元系华成公司垫资，700万元由李跃根打到华成公司账户），由李跃根出资1000万元。目前工程开始施工5个月，项目部实际承包人赵在明同意并已经将目前支付的工程款预付款预先作为履约保证金，归还华成公司1000万元（其中300万元由华成公司直接扣除，700万元经公司打到赵在明账户后由赵在明退还给李跃根），李跃根个人1000万元经公司打到赵在明账户后由赵在明退还给李跃根。2017年1月20日，李跃根出具给恒隆汇公司《委托书》一份，载明：平湖市恒隆商业文化广场工程原李跃根交的履约保证金1000万元，由李跃根全权委托赵在明收取。由此产生的一切经济法律责任与恒隆汇公司无关。该《委托书》由李跃根、恒隆汇公司及案外人赵在明签名或盖章。出具委托书当日，恒隆汇公司通过银行转给赵在明500万元（退履约保证金），2017年9月29日，恒隆汇公司又通过银行转给赵在明300万元（退履约保证金）。2017年12月18日，恒隆汇公司通过平湖农村商业银行退给华成公司履约保证金200万元。2018年2月12日，恒隆汇公司再通过平湖农村商业银行退给华成公司履约保证金200万元。2018年9月14日，恒隆汇公司又通过平湖农村商业银行退给华成公司履约保证金100万元。2019年1月29日，恒隆汇公司又通过中国银行退给华成公司履约保证金500万元。一审法院经审理认为，本案是因履约保证金的退还而引起的纠纷。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。所谓履约保证金，是指承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保。案涉工程的履约保证金合计2000万元，其中1000万元是恒隆汇公司在2015年5月29日之前向实际施工人李跃根收取，其余1000万元是被挂靠单位华成公司在签订施工合同前转账支付给了恒隆汇公司。恒隆汇公司已经退返还履约保证金1800万元，其中800万元由恒隆汇公司在2017年1月和9月分二次退还给了李跃根（由赵在明受托收取），另外1000万元由恒隆汇公司于2017年12月、2018年2月、2018年9月、2019年1月分四次退还给了华成公司。恒隆汇公司尚有200万元履约保证金未退还。恒隆汇公司对返还剩余的200万元履约保证金无异议，只是对返还的对象有异议，恒隆汇公司不同意该200万元返还给成城公司，理由是该200万元的所有权不属于成城公司。一审法院认为，成城公司不是涉案工程的中标人、承包人，其无合同义务向恒隆汇公司提交履约保证金。虽然成城公司确实通过李跃根向恒隆汇公司支付了200万元履约保证金，但却没有要求恒隆汇公司向其开具收据，相反，恒隆汇公司在收到该200万元后，连同其余部分的履约保证金向李跃根开具了相应的收据，证明恒隆汇公司确认案涉的200万元保证金是李跃根提交。从李跃根出具的履约保证金证明和委托书来看，李跃根也认为包括案涉的200万元履约保证金在内的1000万元履约保证金是其提交（不包括通过华成公司转账支付的1000元履约保证金）。而且案涉工程于2015年9月15日正式签订施工合同，成城公司明知自己仅是李跃根要挂靠的企业，不是包括支付履约保证金在内的合同义务的实际履行者，在未能中标成为工程承包方后的四年多时间内，却未向恒隆汇公司就案涉200万元主张过权利，显然有悖常理，因此，就案涉200万元而言，恒隆汇公司所主张的成城公司是代为支付或者与李跃根之间存在其他关系，一审法院认为更为可信。成城公司提交的企业征询函，系注册会计师进行独立审计之用，询证的内容是两单位的“往来账项”，仅凭该征询函尚无法认定成城公司与恒隆汇公司之间存在债权债务关系。综上，成城公司要求恒隆汇公司返还履约保证金200万元及李跃根承担连带返还责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。虽然李跃根庭后表示案涉200万元可由法院判决返还给成城公司，但李跃根已经提前从工程的实际承包人赵在明处拿到了其提交的全部履约保证金1700万元（包括案涉的200万元），所以，在可能涉及案外人利益的情况下，李跃根的上述表示，一审法院不作为裁判之依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：驳回成城公司的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由成城公司负担。成城公司二审提交企业征询函一份，用以证明每年年底双方财务人员都会对款项进行对账，恒隆汇公司多次确认涉案款项是成城公司支付的保证金的事实。恒隆汇公司质证后对证据的真实性、合法性没有异议，对于证明的事实有异议，该征询函只是审计资料，并不能证明双方的真实关系和债权债务关系，该账册只对本企业具有法律意义，对外关系上不具有证明双方之间债务债权关系的意义。本院认证意见：恒隆汇公司对该证据的真实性无异议，真实性应予以认定。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，恒隆汇公司与成城公司不存在建设工程施工合同关系，成城公司并无支付恒隆汇公司履约保证金的义务。在洽谈时李跃根将出票人为成城公司的转账支票交付给恒隆汇公司，恒隆汇公司将转账支票所涉的200万元开具收据给李跃根，并未开具收据给成城公司。后李跃根未挂靠成城公司，而是挂靠华成公司与恒隆汇公司签订建设工程施工合同，并将上述200万元作为挂靠华成公司后应支付给恒隆汇公司的履约保证金。因此，对于恒隆汇公司而言，该笔200万元保证金并非是以成城公司的名义支付给恒隆汇公司，成城公司也自始至终未要求恒隆汇公司开具付款人为成城公司的收据，因此，该笔200万元履约保证金不能认定为成城公司支付给恒隆汇公司的履约保证金。至于成城公司所提交的企业询证函是否构成恒隆汇公司认可成城公司对其享有200万元债权的问题，该函属于年度财务审计时对往来账款进行确认的函件，不属于对双方债权债务关系进行确认的凭证，因此，仅以企业征询函主张恒隆汇公司尚欠成城公司款项200万元，本院不予支持。综上，成城公司要求恒隆汇公司返还200万元履约保证金的理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由浙江成城建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年七月二十二日书记员 赵婉沁10-7