浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终429号 上诉人（原审原告）：福建省溪石建筑工程有限公司，住所地福建省南安市帽山工业区。 法定代表人：高耿龙，经理。 委托诉讼代理人：赖非洪，系公司员工。 上诉人（原审被告）：浙江金绣房地产开发有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道金绣路8号9楼。 法定代表人：金伟东，董事长。 委托诉讼代理人：吴志伟，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人福建省溪石建筑工程有限公司（以下简称溪石公司）、浙江金绣房地产开发有限公司（以下简称金绣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初24307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 溪石公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判金绣公司于判决生效之日起十日内支付溪石公司工程款3113576.41元（2588740.41元+56236元项目措施费等+468600元项目措施费等）；本案诉讼费全部由金绣公司承担。事实与理由：一审判决对应由金绣公司承担的措施费用及其他项目费用未予计算，显属错误。样板房幕墙施工合同约定“措施费用及其他项目费用按56236元一次性包干”，主合同幕墙施工合同约定“措施费用及其他项目费用按468600元一次性包干”，一审未判令金绣公司承担该措施费用及其他项目费用共计524836元，违反事实及当事人约定。 金绣公司辩称，措施费用及其他项目费用在一审鉴定报告中已经计算，一审判决除金绣公司提出的上诉请求外，事实清楚，适用法律正确，应驳回溪石公司的上诉请求。 金绣公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，并依法改判金绣公司支付溪石公司工程款2285420.41元，或将本案发回重审；本案鉴定费20万元由溪石公司承担。事实与理由：一、应付工程款应扣减低层室内垃圾清理费用和幕墙锚栓改挑件、L型改T型挑件的工程款总计303320元。1、涉案工程的低层室内垃圾清理费用由各分项施工单位分摊，分摊至溪石公司的费用为10160元。2、根据现场的施工情况，涉案工程幕墙L型挂件改T型，M6双切面不锈钢系统部位改为L型，该部分改动的工程款总计293160元。以上两部分工程款均应当在总工程款中予以扣减。二、本案鉴定费用应由溪石公司承担，一审判决鉴定费用全部由金绣公司承担明显错误。本案鉴定费用20万元由金绣公司预付，溪石公司起诉的工程款本金为6682432元、利息1513641元，一审判决金绣公司支付溪石公司工程款本金2588740元，故鉴定费用应由溪石公司承担。 溪石公司辩称，金绣公司的上诉请求没有事实和法律依据。本案是由于金绣公司违约造成的。溪石公司主张的欠付工程款包括利息等在内是668万余元。鉴定中确认数字是溪石公司为了快速回笼资金作出的让步。鉴定中确认的措施费及其他项目费用未计算在索要的工程款范围内。由于金绣公司违约造成本案诉讼，且该鉴定是依据整个工程2000多万元进行鉴定，而溪石公司主张的工程款是668万余元，该鉴定费用应由金绣公司承担。 2018年12月11日，溪石公司向一审法院起诉请求：1.判决金绣公司支付拖欠工程款6682432.47元及利息（利率按年息10%计，以5201516.12元为基数，自2016年3月20日起至实际付清之日止，暂自2016年3月20日起至2018年12月4日利息为1408743.95元；以1480916.35元为基数，暂自2018年3月20日起至2018年12月4日止利息为104898.25元）；2.本案诉讼费用全部由金绣公司承担。 2019年1月2日，金绣公司向一审法院反诉请求：1.溪石公司支付金绣公司罚款违约金3265414.7元；2.本案诉讼费用全部由溪石公司承担。 一审法院认定事实：2014年2月24日，溪石公司以承包人，金绣公司以发包人，双方签订样板房幕墙施工合同，约定：承包范围：发包人所提供施工图纸范围内容的幕墙工程（不包括发包人直接发包的工程），发包人将部分工程另行发包给专业施工队伍施工；合同工期：开工日期：2014年2月25日（暂定，具体以监理开工报告为准），竣工日期：2014年5月30日（暂定，具体以竣工报告为准），合同工期总日历天数94天；合同价款4000737元（暂定），措施费用及其他项目费用按56236元一次性包干，除本合同规定可以调整的情况外，均不得调整；支付方式：本工程按每月完成工程量的70%支付工程进度款，并扣除相应扣款，竣工验收通过，所有问题整改完成，备案资料和竣工资料移交齐全后支付至实际完成工程量的80%，竣工结算审定后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金（不计利息）；工程结算总额的5%作为工程质量保修金，保修期满二年后（未出现较大质量问题，并按本合同约定保修）十五日内返还工程保修金80%，满五年后十五日内返还工程保修金剩余20%，保修期从工程整体交付给业主之日起算；工程竣工验收合格后60天内，承包人将完整的工程竣工结算资料贰套（其中必须是原件，不含电子版）送至发包人审核。工程送审资料包括送审资料清单、竣工结算报告、结算汇总表（含结算书及工程量计算书）、工程投标书、各项结算调整的依据、内容及费用。每延误一天罚款1000元，直接在结算中扣除；工程履约担保：承包人在合同签订前提交合同总价10%的现金（或保函），如提交保函发包人不提供支付担保。履约保证金中：质量保证金为40%；工期保证金为20%；人员、机械设备到位保证金为10%；文明施工及安全生产保证金为10%；竣工验收资料及时且齐全为10%。履约保证金返还：质量履约保证金在工程竣工验收通过、资料移交齐全后三个月内，如无违约行为，按有关规定无息返还；工期奖罚：工期每延误一天，按合同总造价的万分之五进行罚款（罚款总额不超过履约保证金的20%）。合同并就其他权利义务内容进行了约定。合同签订后，溪石公司对样板房进行了施工，竣工后未向金绣公司申请对样板房进行竣工验收。2014年8月10日双方又签订主合同幕墙施工合同，约定：工程承包范围：发包人所提供施工图纸范围内7#A中C户型7栋、8#中A-1户型3栋和B-1户型2栋、10#中B-1户型2栋和A-2户型2栋以及B-2户型1栋、11A中B-1户型1栋、13#中B-1户型2栋和A-1户型2栋以及B-2户型1栋、14#中B-1户型1栋和D-2户型1栋，共25栋幕墙工程（不包括发包人直接发包的工程）……；合同工期：开工日期：2014年8月15日（暂定：具体以监理开工报告为准），竣工日期：2015年1月15日（暂定，具体以竣工报告为准），合同工期总日历天数153天；合同价款26800000元，措施费用及其他项目费用按468600元一次性包干，结算总价下浮2%，除本合同规定可以调整的情况外，均不得调整。合同关于工程款的支付方式、竣工验收后的资料送审、履约担保、工期奖罚等权利义务内容的约定与前述样板房施工合同一致。2014年10月8日，溪石公司向金绣公司转账支付履约保证金1341000元，于2014年9月15日进场施工。2016年1月20日主合同幕墙工程经竣工验收合格。金绣公司分别于2014年5月19日、7月2日、9月22日支付样板房工程款1705045元、695380元、400000元，于2014年10月20日、11月25日、12月23日、2015年1月6日、1月22日、4月24日、6月4日、6月25日、7月23日、9月18日、11月9日、2016年2月2日分别支付主合同幕墙工程款5364000元、1103740元、1500000元、1419991元、3435880元、3000000元、710820元、600000元、338700元、375480元、456038元、330820元、1500000元工程款，共计支付工程款22935894元。2017年1月19日、2018年2月5日，金绣公司分别退还履约保证金1000000元、341000元，合计1341000元，并退回了保函。溪石公司以金绣公司拖欠工程不付，向一审法院提起诉讼。一审审理过程中，金绣公司申请对涉案工程造价进行评估鉴定，一审法院于2019年2月19日依法委托浙江中兰工程项目管理有限公司进行评估鉴定。浙江中兰工程项目管理有限公司于2019年11月13日作出中兰价鉴（2019）008号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论：确定性意见：1、义乌商贸服务业集聚区城西街道山翁出让地块子地块二样板区幕墙（7#A楼、7#B楼中E户型）工程，鉴定造价为2918154元；2、义乌商贸服务业集聚区城西街道山翁出让地块幕墙工程，鉴定造价为22864305元。金绣公司预付鉴定费200000元。 一审法院认为，本案争议的焦点，一是金绣公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；二是涉案工程价款是多少，溪石公司的诉请应否予以支持。三是溪石公司是否存在工期延误，未按约定提交结算资料，是否存在违约，金绣公司的诉请应否支持。关于焦点一，双方签订的二份合同均约定，工程竣工验收合格后60天内，承包人将完整的工程竣工结算资料贰套（其中必须是原件，不含电子版）送至发包人审核。溪石公司未提供证据证明其在工程竣工验收合格后60天内即2016年3月20日前（主合同幕墙工程2016年1月20日竣工验收合格，样板房幕墙工程未进行竣工验收）向金绣公司提交工程造价审定所需的工程竣工结算资料，根据溪石公司提供的公证书中的微信聊天记录及电子邮件发送记录，其提交结算资料的时间也是在2017年11月，且从微信聊天的内容反映所提交的资料不全，故涉案工程未能及时审定，责任应由溪石公司承担，金绣公司不存在违约。溪石公司要求从2016年3月20日起计算工程款利息的诉请无事实和法律依据。利息依法应当从其起诉之日起计算。关于焦点二，根据鉴定报告，涉案主合同幕墙工程造价为22864305元，样板房幕墙工程的造价为2918154元，合计工程价款25782459元，即为金绣公司应当支付的工程款项，扣除金绣公司已经支付的工程款22935894元，尚欠工程价款2846565元未付。按合同约定质量保修金为工程审定价的5%，即25782459元×5%＝1289122.95元，同时约定保修期满二年后的十五日内，未出现较大质量问题，并按合同约定保修的，返还80%，期满五年后的十五日内返还剩余20%。以涉案主合同幕墙工程2016年1月20日验收合格日起计算（样板房幕墙工程未申请验收），尚未满五年，故溪石公司诉请中对质量保修金剩余的20%即257824.59元部分的主张，起诉条件未成就，应当在满五年后的十五日再行主张。金绣公司应当支付的工程款项为2846565元－257824.59元＝2588740.41元。溪石公司要求金绣公司支付拖欠的工程款6682432.47元与事实不符。关于焦点三，合同约定工期总日历天数153天，主合同幕墙工程开工日为2014年9月15日，竣工日应为2015年2月15日，而该工程于2016年1月20日竣工验收合格，即溪石公司延期竣工验收，金绣公司关于溪石公司工期延误的主张成立。同时溪石公司未在竣工验收合格后60天内向金绣公司提交工程竣工结算资料，故溪石公司存在违约。金绣公司明知溪石公司违约，仍将溪石公司交纳的履约保证以及保函全部退还，系其对所享的追究溪石公司违约责任权利的处分。金绣公司既已处分了自己的权利，现又提出反诉要求溪石公司支付违约金，与法不符，故对金绣公司反诉请求，一审法院不予支持。综上，对溪石公司诉请合法合理的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、金绣公司于判决生效之日起十日内支付溪石公司工程款2588740.41元及利息（从2018年12月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回溪石公司的其他诉讼请求。三、驳回金绣公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34586元（已减半），由溪石公司负担20831元，由金绣公司负担13755元。鉴定费200000元，由金绣公司负担。反诉案件受理费16462元（已减半），由金绣公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提供证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于溪石公司的上诉，鉴定报告已将两份合同的措施费用及其他项目费用468600元、56236元计入工程造价（一审案卷正一卷第81页、第92页），其上诉理由缺乏依据。二、关于金绣公司的上诉，在鉴定机构出具《工程造价鉴定结果征求意见函》后，金绣公司已就低层室内垃圾清理费用和幕墙锚栓改挑件、L型改T型挑件的工程款提出过异议，鉴定机构已在鉴定报告中对此作出说明，认为金绣公司依据不充分故不予采纳（一审案卷正一卷第77页），一审对鉴定报告予以认定并无不当。鉴定费属于诉讼费用，部分胜诉、部分败诉的，法院有权根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审对案件受理费、鉴定费的决定并无不当。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14899元，由上诉人福建省溪石建筑工程有限公司负担9049元，由上诉人浙江金绣房地产开发有限公司负担5850元。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年七月三十日 代书记员  金巧芳 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash??