重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终770号上诉人（原审被告）：张建，男，1969年8月16日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：冉景涛，重庆汇润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈永香，女，1968年7月14日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：冉磊，酉阳县法律援助中心指派律师。上诉人张建因与被上诉人陈永香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0242民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，于2020年7月6日对上诉人张建的委托诉讼代理人冉景涛，被上诉人陈永香的委托诉讼代理人冉磊进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建上诉请求：一、依法撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0242民初4640号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一审已经认定被上诉人所述摔伤的过程无人看见，上诉人也举示了相关证据予以证实。此时，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果，而不是根据修改前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第七十三条之规定裁判。新民事诉讼规定自2020年5月1日起施行，之前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。本案系2020年5月15日判决，据此，本案不能再适用已经删除的第二条和第七十三条的规定。司法解释对于其生效以前的法律事实和法律行为有无溯及力的问题，长期以来存在不同认识，但最高人民法院认为，司法解释是对现行法律的解释，而现行法律已经施行并生效，故应当自司法解释生效之日起，对人民法院在司法解释施行前已经受理、施行之时尚未审结的一、二审和再审案件均应当适用。因此，一审认定事实不清，证据不足，举证责任分配错误，适用法律错误。二、一审判决适用法律错误。本案应适用过错责任的归责原则。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方自身过错承担相应的责任。”还未开始施行的《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条对此也作了相同的规定。劳务关系是否存在与接受劳务一方是否有过错，是接受劳务一方应否承担赔偿责任的法律基础。一审认定，在本次受伤的事件中，陈永香本人主观上不存在故意或过失的心理状态，也无证据证明张建在本次事故中存在过错。既然张建不存在过错就不应承担责任。无过错即无责任这是过错责任归责原则的基本含义。因此，本案不应再适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定公平责任原则。即便适用公平原则的侵权案件，也应具有一般过错归责原则的四个构成要件，即损害行为、损害后果、损害行为与损害后果具有因果关系，本案中没有证据证明上诉人有损害行为且与被上诉人的损害后果具有因果关系。司法实践中，关于提供劳务者受害责任纠纷不适用公平责任原则。理由在于，《中华人民共和国侵权责任法》在第二章中原则性或概括性规定责任构成和责任方式，而提供劳务者受害责任纠纷规定在第四章关于责任主体的特殊规定，第三十五条明确规定了过错责任的情况下就不应当再适用第二章中关于公平责任的规定，只有这样解释或理解才能在立法体系上不致于互相矛盾。二审中，补充提出上诉请求和理由：1.即便上诉人按照一审判决适用公平责任，被上诉人的精神抚慰金也不应支持；2.营养费因为没有医嘱，也不应当支持；3.一审认定张建垫付5000元不属实，实际是发的固定工资。陈永香辩称，一、一审法院认定事实清楚。上诉人主张原判适用最高人民法院原来的证据规定认定一审认定事实不清的理由不成立。最高人民法院新的证据规定并没有废除原来的规定，不存在认定事实不清的问题。一审中，上诉人在一审中举示了其律师的调查笔录及与张朝伍的微信聊天记录，二人未出庭作证，真实性存疑。二人当天是否在上诉人处做工的事实也不清楚，且工种不同，做工不在同一地点。上诉人在一审中举示了2019年4月27日的门诊病历、4月28日的住院病历，证明了被上诉人受伤后治疗的事实。并举示了村委会的调解结果，申请了村干部出庭作证，上诉人通过微信向被上诉人的丈夫田应江转账5000元，及调解时上诉人愿意赔偿4000元，足以能证明被上诉人是在上诉人处做工时受的伤。二、一审法院适用法律确有不当，但不影响判决结果。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定认定双方无过错不当，一审中，上诉人没有举示相应证据证明被上诉人存在故意或过失，被上诉人主观上也不存在故意。上诉人作为雇主，接受劳务一方应当履行现场监督、安全管理义务，而事发当天，上诉人未在现场监管，在本案中存在过错。针对二审中上诉人补充提出的上诉请求和理由认为：1.精神损害抚慰金问题：上诉人存在过错，作为雇主，当天没有尽到安全管理的义务；2.营养费一审法院是酌情支持的，二审法院依法认定；3.支付的5000元在一审中上诉人明确说明是工资，不应在本案中扣减。陈永香向一审法院起诉请求：1.张建向陈永香支付医疗费31622.41元、误工费18000元、护理费10800元、住院伙食补助费720元、营养费5400元、残疾赔偿金69778元、后续医疗费12000元、精神损害抚慰金5000元，合计赔偿费用153320.41元（因陈永香计算错误，误写成153180.43元）；2.本案诉讼费由张建承担。一审法院认定事实：2019年4月26日，陈永香接受张建雇请做零工砌灶台。之后陈永香以2019年4月26日上午8时在为张建做工受伤为由，于2019年4月28日进入酉阳土家族苗族自治县人民医院就医，经诊断为腰1椎体压缩性骨折，住院治疗12天后，于2019年5月10日出院。住院期间，产生医疗费31422.43元。出院医嘱为：1.注意休息，术后绝对卧床休息3个月，禁止坐立；2.术后3-5天换药一次，术后2周视情况拆线；3.术后1、2、3、6、9、12月按时复查；4.不适随访等。2019年7月3日，进入该院复查，支付医疗费99元。同年9月26日，进入重庆市黔江中心医院复查，支付医疗费100.98元。2019年8月10日，经重庆市酉阳司法鉴定所鉴定，出具渝酉司鉴所[2019]临鉴字第115号《司法鉴定意见书》载明：1.陈永香摔伤致腰1椎体压缩性骨折，经手术治疗后属十级伤残。2.陈永香伤后误工期180日，护理期90日，营养期90日。3.陈永香腰1椎体压缩性骨折内固定术后，内固定器取出需后续医疗费12000元。陈永香为此支付鉴定费1900元。另查明，张建垫付陈永香费用5000元。一审法院认为，本案争议的焦点主要在于陈永香是不是为张建提供劳务的过程中受伤。因陈永香所述摔伤的过程并无人看见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”陈永香申请的证人到庭均证实在调解过程中，张建对发生损害的事实未予否认，只是在赔偿数额上未协商一致，从而证明其是在提供劳务过程中受伤。张建举示律师调查笔录（对证人冉军的调查），与证人张朝伍微信聊天记录证明未看见陈永香受伤，但对于是否与陈永香一直在一起工作没有作出证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”结合陈永香受伤后治疗情况，一审法院认为陈永香的陈述具有证据优势，故可认定是在提供劳务过程中摔伤。关于责任的承担问题，在本次受伤的事件中，陈永香本人主观上不存在故意或过失的心理状态，也无证据证明张建在本次事故中存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”在损失的分担上面，应结合损害程度、双方的经济状况等因素合理分担。因此，根据本案当事人的实际情况，由张建分担陈永香的损失的30%为宜。对于陈永香的损失，认定如下：①医疗费：根据陈永香举示的医疗费发票及住院病历，认定陈永香的医疗费为31622.41元。②根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”受害人陈永香因伤致残，为持续误工。其于2019年4月28日进入酉阳土家族苗族自治县人民医院治疗，其定残日为2019年8月10日，因此计算至定残前一日的伤后误工期为104天。因陈永香未提供其收入情况证明，受害人无固定收入，按照本市一般误工费标准100元/天计算，其误工费为100元/天×104天=10400元。③护理费：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，根据鉴定意见载明的护理期限90天，故其护理费金额为90天×120元/天=10800元。④住院伙食补助费：12天×60元/天=720元。⑤营养费：综合陈永香的伤残情况，酌定支持500元。⑥残疾赔偿金：依据《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”事发地双福村不在镇政府所在地范围，不属于城镇范围，同时陈永香举示的证据也不能充分说明双福村已纳入新城镇规划建设范围，故不能认定为城镇。因此受害人陈永香应属于农村居民，本案应按农村居民标准计算。故其残疾赔偿金为13781元/年×20年×10%=27562元。⑦后续医疗费：根据鉴定意见载明为12000元。⑧精神损害抚慰金：陈永香的主张过高，根据陈永香的伤残情况，酌定支持2000元。以上费用合计95604.41元。因张建垫付费用5000元，故张建还应分担陈永香各项损失合计23681.32元（95604.41元×30%-5000元≈23681.32元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限张建于本判决生效之日起十日内支付陈永香医疗费、误工费、护理费等各项损失合计23681.32元；二、驳回陈永香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1166元，因适用简易程序审理减半收取583元，由张建负担。因陈永香实际预交诉讼费583元，一审法院予以退回。二审中，上诉人张建向本院举示了张国祥的《证明》一份，拟证明村委会调解时张建、陈永香均未到场。陈永香质证认为，不属于新证据，不应采信。本院审查认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人陈永香未向本院提供新的证据。本院二审查明：2019年4月27日13时54分，陈永香在酉阳土家族苗族自治县人民医院进行了DR检查，酉阳土家族苗族自治县人民医院出具门诊病历载明：现病史为“患者入院前在工地上不慎摔伤，当即腰部不适，无四肢活动障碍及麻木不适。无大小便失禁。”诊断结论为腰椎骨折。2019年4月28日入院记录载明：主诉“摔伤致腰背疼痛不适伴活动受限2+天。”本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、陈永香是否有为张建提供劳务过程中受伤；二、本案精神损害抚慰金、营养费应否支持；三、张建在本案中应否承担民事赔偿责任。现作如下评述。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”本案中，陈永香主张其于2019年4月26日为张建提供劳务过程中摔伤，举示了2019年4月27日的门诊病历及2019年4月28日的住院病历，门诊病历载明“在工地上不慎摔伤”，住院病历载明“摔伤致腰背疼痛不适伴活动受限2+天。”虽然不能直接证明是在为张建提供劳务过程中摔伤的事实，但根据陈永香的陈述，其主张2019年4月26日摔伤，同年4月27日即进行门诊检查，4月28日住院治疗，从受伤到检查的时间上虽有一定的间隔，但仅相隔一天，并未达到让人产生合理怀疑的程度，且陈永香均向医院陈述系做工时摔伤，前后所述事实一致，各证据与案件事实关联程度较高。而张建于一审中所举示的证据，一是证人未出庭作证，无法核实其证言的真实性。二是证人与陈永香工种不同，均不在同一岗位，证人证明陈永香未受伤的事实均系推测，故其证言原判未予采信并无不当。且根据一审中出庭证人周权、张国祥的证言，张建在人民调解委员会进行调解过程中，未对陈永香的受伤事实提出异议，且并未提供陈永香系在为其提供劳务以外的时候摔伤的证据。结合当事人的陈述与证据分析，原判认定陈永香是在为张建提供劳务过程中受伤的事实并无不当，张建主张陈永香不是在为自己提供劳务过程中受伤的事实证据不足，本院不予支持。关于焦点二。关于精神损害抚慰金问题：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，陈永香在为张建提供劳务过程中摔伤，伤残等级为十级，一审法院结合当地经济水平及侵权结果等因素酌情认定精神损害抚慰金2000元，符合法律规定，本院予以确认。张建主张不应支持精神损害抚慰金的理由不成立，本院不予支持。关于营养费问题：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，虽然陈永香的出院医嘱中并未要求加强营养，但有鉴定意见确定需营养期90日，原判酌情支持500元的营养费符合法律规定，本院予以确认。张建主张不应支持营养费的理由不成立，本院不予支持。关于焦点三。提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任。陈永香与张建之间形成劳务关系，陈永香系提供劳务者，张建系接受劳务者。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张建作为接受劳务一方，对提供劳务者在劳务过程中未尽到对其工作进行合理指导、防范安全风险等义务，具有过错，应当承担相应的赔偿责任。陈永香作为一名完全民事行为能力人，在劳动过程中应保持谨慎，注意自身安全，由于陈永香自身未能尽到安全注意义务，导致其在提供劳务过程中摔伤，其对于损害的发生具有过错，应当减轻张建的民事赔偿责任。原判认为双方均无过错，适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，由双方分担损失系适用法律错误，本院予以纠正。但鉴于原判确定由张建承担陈永香30%的民事赔偿责任，陈永香对此未提出上诉，视为其对原判确定赔偿比例的认可，且未损害上诉人张建的利益，故本院对此予以认可。陈永香主张原判不应扣除张建已支付的5000元，但其未提出上诉，视为其同意原判。综上所述，张建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然适用法律错误，但鉴于陈永香未提出上诉，且未损害张建的实际利益，可予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人张建负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年七月十七日法官助理 雷书彦书 记 员 高红林