山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1255号上诉人(原审被告)：四川川北数码港建设股份有限公司山西分公司。住所地：太原市小店区康宁街小店新村第二组综合办公楼1301-1309号。法定代表人：唐永洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：王松山，山西馨海律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：晋中正和房地产开发有限公司。住所地：山西省晋中市灵石县翠峰镇南王中。法定代表人：闫淑萍，该公司经理。委托诉讼代理人：史红敏，山西天石律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁亮喜，男，汉族，1965年4月1日生，住山西省孝义市，该公司职工。原审被告：四川川北数码港建设股份有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区丝绸路86号1幢15层。法定代表人：吴礼国，该公司董事长兼总经理。上诉人四川川北数码港建设股份有限公司山西分公司（以下简称：四川数码港建设公司山西分公司）因与被上诉人晋中正和房地产开发有限公司（以下简称：晋中正和公司）、原审被告四川川北数码港建设股份有限公司（以下简称：四川数码港建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四川数码港建设公司山西分公司上诉请求：1、撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初1527号民事判决，并裁定将本案发还原审人民法院重新审理。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《建筑法》第七条的规定，建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；施工许可证是由建设行政主管部门颁发的准予建筑工程开工的文件，凡是依照本法应当申请领取施工许可证的建筑工程，没有施工许可证就不能开工。本案建设工程施工合同订立后，被上诉人始终未依法办理施工许可证，涉案项目工程至今仍不具备法定的开动工条件，原审判决以上诉人怠予施工为由，判决解除当事人双方订立的建设工程施工合同，认定事实不清，适用法律错误。二、合同解除是指合同有效成立后，依据当事人双方的约定或法律的规定，使合同关系归于消灭的行为。也就是说合同解除是以合同已经成立并产生法律效力为前提，只有对合法有效的合同，才能行使合同解除权。在原审诉讼过程中，被上诉人在人民法院指定的举证期限内没有提供涉案的项目工程已依法办理了用地和建设工程规划许可等相关合法审批手续的任何证据，在庭审阶段法庭也将该问题和被上诉人是否依法办理了施工许可证等事实列为法庭的调查事项，并要求被上诉人补充提供相关证据。但首次开庭后一审法院并没有就补充提交的证据进行质证，被上诉人是否补充提交了相关证据上诉人不清楚，之后一审法院就径行作出了判决。在判决当中涉案的项目工程是否依法办理了用地和建设工程规划许可等相关合法审批手续，以及上诉人是否依法办理了施工许可证等事实，并没有依法作出任何认定。一审判决对当事人双方订立的建设工程施工合同是否有效未依法审查的情况下，就直接判决解除当事人双方订立的建设工程施工合同，认定事实不清，适用法律错误，且程序严重违法，依法应撤销一审判决，并裁定将本案发还原审人民法院重新审理。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序严重违法，恳请二审人民法院依法撤销一审判决，并裁定将本案发还原审人民法院重新审理。晋中正和公司辩称，一、答辩人与上诉人签订的合同己生效。双方于2017年11月18日签订《晋中市建设工程施工合同书》且该合同于合同签订前已实际开始履行，合同约定开工时间2017年7月15日，竣工时间2018年7月15日，施工及支付工程款约定为：包工包料，结算价1200元／㎡。2018年7日6日因需备案登记双方又重新签订了《建设工程施工合同》，这两份合同均系双方真实意思表示，不违反法律，自双方签名盖章之日起合同即生效。为了双方更好地履行以上签署的两份合同，于2018年7月6日双方又签订了“补充协议”对以前所签合同的用途、保证工程款支付等作了具体约定。二、根据合同法第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除公司：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。上诉人经答辩人催告后，虽多次承诺开工，虽多次超过承诺期限，至今仍未开始施工，符合迟延履行经催告后仍未履行。同时根据四川川北数码港建设股份有限公司文件川北建股份[2019]53号文书己载明从2019年6月26日起注销四川川北数码港建设股份有限公司山西分公司工商登记，同时注销山西分公司税务、建设、银行等相关部门的登记。且根据企业信息查询，该公司于2019年起就未进行年检，已被限制消费，公司己无流动资产，故上诉人一无施工资质二无资金，已无法实现合同目的，所以说答辩人依据合同法第九十四条之规定，主张解除合同属合法行为，答辩人也依据合同法第九十六条之规定，书面通知了上诉人，上诉人委派的负责人李湘鹏也己签名证明收到了该通知，直至诉讼前李湘鹏也一直未提出异议，所以说该合同可依法解除。三、答辩人已于2017年1月10日取得该项目工程《土地证》，于2017年11月取得《建设用地规划许可证》。于2018年2月取得《工程规划许可证》，在办理《施工许可证》时，需上诉人修建项目工地的围墙、大门、洗车台、硬化地面等工程，待灵石县质监局按标准验收合格后，就核发《施工许可证》。但因上诉人拒不修建项目工地围墙、大门、洗车台、硬化地面等工程（具体详见上诉人于2019年7月20日书写的《承诺书》内容）：不符合核发条件，故一直未办理下《施工许可证》，系上诉人一次又一次地违约致使合同无法履行，该事实有《施工安全监督注册申报书》和《建筑工程项目安全生产承诺书》予以证实。四、上诉人于2020年6月份将工地的塔吊等施工设备撤离项目工地。综上，答辩人解除合同合规合法。晋中正和公司向一审法院起诉请求：1．依法判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》。2．由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告四川数码港建设公司山西分公司系被告四川数码港建设公司所属分公司。2017年11月18日，原告同被告四川数码港建设公司山西分公司签订《晋中市建设工程施工合同书》，将灵石县两渡东山移民小区建设项目承包给被告四川数码港建设公司山西分公司，合同约定开工时间为2017年7月15日，竣工日期为2018年7月15日，合同还对其他事项进行了约定。被告四川数码港建设公司山西分公司实际在合同签订前已进场施工，将部分楼房的地下室修好后，在修建一层过程中便停止施工。2018年7月6日原告又与被告四川数码港建设公司签订《建设工程施工合同》，对上述工程项目重新进行了约定，但此后二被告仍一直未按合同约定继续施工。2019年7月10日原告给被告四川数码港建设公司山西分公司送达解除合同通知书，被告四川数码港建设公司山西分公司所派施工负责人李湘鹏于2019年7月20日虽做出施工承诺，但一直未按其承诺履行。2019年10月12日原告再次给被告四川数码港建设公司山西分公司送达解除合同通知书，至今二被告一直未继续施工。一审法院认为，原告与二被告签订《晋中市建设工程施工合同书》、《建设工程施工合同》后，二被告未按合同约定完工，且经原告催告，以其行为表明不履行合同主要义务，现原告要求与二被告解除合同的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、解除原告晋中正和房地产开发有限公司与被告四川川北数码港建设股份有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、解除原告晋中正和房地产开发有限公司与被告四川川北数码港建设股份有限公司山西分公司签订的《晋中市建设工程施工合同书》。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉《建设工程施工合同》应否解除？评判如下：经查，2019年7月10日被上诉人晋中正和房地产开发有限公司经催告，7月20日上诉人四川川北数码港建设股份有限公司山西分公司项目经理李湘鹏虽作出施工承诺，但未按照所作《承诺书》中的内容履行，以其行为表明不履行主要债务，依据《中华人民共和国合同法》九十四条第二款第（二）项之规定，被上诉人晋中正和房地产开发有限公司可以解除合同。关于上诉人主张无法履行承诺，系由于被上诉人办理证件不全无法开工的上诉意见，一方面未提供相关证据予以佐证，另一方面在双方催告、承诺的函件中均无体现该理由，故本院不予支持。综上，上诉人四川川北数码港建设股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由四川川北数码港建设股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年七月二十五日书记员 商思慧