四川省雅安市名山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1803刑初6号 公诉机关四川省雅安市名山区人民检察院。 被告人徐祥，男，生于1991年10月10日，汉族，大专文化，四川省江安县人，农民，户籍地四川省宜宾市江安县，住成都市双流区。2019年6月1日因涉嫌犯非法经营罪被雅安市公安局刑事拘留，同年7月8日被执行逮捕。现羁押于四川省雅安市看守所。 辩护人李永洪，四川蒙顶律师事务所律师。 被告人刘明杰，男，生于1983年8月1日，汉族，高中文化，四川省南部县人，个体职业，住成都市金牛区。2019年8月9日因涉嫌犯非法经营罪被雅安市公安局刑事拘留，2019年9月3日变更为取保候审，同年9年17日被雅安市名山区人民检察院继续取保候审。 辩护人方劲松，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 辩护人高晨曦，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 四川省雅安市名山区人民检察院以雅名检公诉刑诉〔2020〕3号起诉书指控被告人徐祥、刘明杰犯非法经营罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院根据四川省高级人民法院指定管辖决定立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年6月8日公开开庭审理了本案。期间，四川省雅安市名山区人民检察院建议延期审理一次。四川省雅安市名山区人民检察院指派检察员李福慧出庭支持公诉，被告人徐祥、刘明杰及辩护人李永洪、方劲松、高晨曦到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年12月至2019年5月期间，被告人徐祥为谋取经济利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从他处购进卷烟，分别向母某、刘明杰、付某、杨某1、何某1、杜某进行贩卖，非法经营数额886765元，其中，侦查人员从徐祥的车上及商铺内查获卷烟97条，价值22500元。 2017年3月至2018年12月期间，被告人刘明杰在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从徐祥处购进卷烟再加价贩卖给龚富芬，收取购烟款共计263395元。 徐祥被抓获归案，刘明杰主动到案，二人到案后均如实供述了犯罪事实。 公诉机关认为，被告人徐祥、刘明杰的行为应当以非法经营罪追究其刑事责任，均属情节特别严重；徐祥有坦白情节，刘明杰有自首情节并自愿认罪认罚，建议对刘明杰在有期徒刑二年至三年之间量刑，可以适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交并当庭出示了相关证据，提请本院依法判处。 被告人徐祥对起诉指控的事实和罪名无异议，但提出：1.查获的卷烟不是用于出售；2.卖给杜某、杨某1的卷烟没有加价。 其辩护人李永洪提出：1.徐祥到案后如实供述犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；2.徐祥系初犯、偶犯，社会危害较小；3.徐祥当庭认罪，可酌情从轻处罚。 被告人刘明杰对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪认罚。 其辩护人方劲松、高晨曦提出：1.刘明杰有自首的从轻、减轻处罚情节；2.刘明杰只向龚富芬一人销售卷烟，犯罪情节较轻；3.刘明杰积极退赃，自愿认罪认罚，有悔罪表现，无再犯罪危险；4.刘明杰系初犯，无前科，建议法庭减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 一、被告人徐祥非法经营的犯罪事实 2016年4月至2019年5月，被告人徐祥在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从他人处大量购进卷烟，分别向母某、付某、杨某1、何某1、杜某以及被告人刘明杰倒卖，从中牟利，非法经营卷烟价值886765元，具体犯罪事实如下： 1.2016年，徐祥在成都市青羊区石人公园卖给母某2000元钱的假烟。 2.2016年4月8日至2018年12月4日，徐祥多次贩卖卷烟给刘明杰，通过微信转账收取刘明杰购烟款70笔共计512195元。 3.2017年5月6日至2019年1月1日，徐祥多次贩卖卷烟给付某，通过微信转账收取付某购烟款8笔共计30140元。 4.2017年12月20日至2019年5月5日，徐祥多次贩卖卷烟给杨某1，通过微信转账收取杨某1购烟款31笔共计174425元。 5.2018年7月17日至2019年5月21日，徐祥多次贩卖卷烟给何某1，通过微信转账、支付宝支付收取何某1购烟款23笔共计110625元。 6.2018年10月16日至2019年4月14日，徐祥多次贩卖卷烟给杜某，通过微信转账收取杜某购烟款6笔共计34880元。 2019年5月31日，侦查人员及烟草专卖局执法人员在徐祥的车上及其经营的纱窗店铺内查获97条卷烟，其市场零售价格为22500元，经检验均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。 二、被告人刘明杰非法经营的犯罪事实 2017年3月19日至2018年12月4日，刘明杰在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从徐祥处购进香烟再加价贩卖给龚富芬，通过微信转账收取龚富芬的购烟款36笔共计263395元，刘明杰从中非法获利15590元。案发后，刘明杰主动退缴了违法所得。 徐祥被抓获归案，刘明杰主动到案，二被告人到案后均如实供述了犯罪事实。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、户籍信息、到案情况说明、扣押决定书、扣押清单、涉案财物移交情况表、复函、证明、情况说明等书证，物证：扣押的涉案假烟97条、手机三部，深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的微信交易账单明细光盘，交易明细确认材料，微信、支付宝交易账单截图，检验报告、价格证明、文件等，辨认笔录及照片，证人徐某、母某、何某1、付某、杜某、杨某1、刘某、何某2、张某1、杨某2、张某2等人的证言以及被告人徐祥、刘明杰的供述等证据证实，足以认定。刘明杰的辩护人提交的企业信用信息公示报告，因该证据与本案不具有关联性，不予采信。 本院认为，被告人徐祥、刘明杰违反国家规定，在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。案发后，被告人徐祥如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚；当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人刘明杰自动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚；案发后积极退缴违法所得，有悔罪表现，酌情从轻处罚；且自愿认罪认罚，可从宽处罚，结合其犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪表现等，对其可宣告缓刑。公诉机关指控被告人徐祥、刘明杰的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，对被告人刘明杰的量刑建议适当，本院予以支持。关于被告人徐祥辩称查获的97条卷烟不是用于出售的意见，经查，徐祥从2016年至2019年5月长期从事卷烟倒卖，案发后侦查人员从徐祥处查获97条卷烟，应认定为徐祥非法经营的数额，其辩解理由不成立，本院不予采纳；关于徐祥辩称其向杜某、杨某1出售卷烟未加价的意见，因徐祥非法经营烟草专卖品，侵害的是国家烟草专卖制度，其行为已扰乱了国家卷烟市场秩序，其是否加价出售，不影响其犯罪的成立。被告人徐祥、刘明杰在较长时间反复从事非法经营犯罪活动，犯罪数额达到情节特别严重的程度，徐祥的辩护人提出徐祥的犯罪危害较小、系初犯、偶犯以及刘明杰的辩护人提出刘明杰的犯罪情节较轻、系初犯等意见，本院均不予采纳。 综上，为了依法维护国家烟草专卖管理制度，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人徐祥犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月1日起至2025年5月31日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人刘明杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、随案移送的涉案财物：扣押徐祥的硬中华17条、软中华5条、利群75条共计97条伪劣假烟由有关部门依法销毁；作案工具：扣押徐祥的粉红色OPPO手机一部、金色华为手机一部，刘明杰的蓝色华为手机一部，予以没收；扣押刘明杰的违法所得15590元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。其余扣押物品，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 姜 华 审 判 员 芮 泽 人民陪审员 朱 博 二〇二〇年七月十四日 书 记 员 何秋月 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。