陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终2520号上诉人(原审被告):杨智中，男，汉族，1968年4月26日出生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：路春生，陕西兴振业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨永强，男，汉族，1964年4月28日出生，住陕西省汉中市汉台区。委托诉讼代理人：路春生，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾新善，男，汉族，1975年6月28日出生，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：齐璞，陕西众致律师事务所律师。上诉人杨智中、杨永强因与被上诉人顾新善合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨智中、杨永强上诉请求：撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6306号民事判决，裁定驳回顾新善的起诉或发回重审。事实与理由：一、一审程序严重违法。1、顾新善不是本案适格原告，不具有诉讼主体资格；杨智中亦非本案适格被告，因为根据双方签订的《还款协议》，杨智中代表的是中景控股有限公司，是职务行为，顾新善代表的是江苏南通三建集团有限公司，亦是职务行为，其民事责任依法应由各自代表的公司承担。2、一审法院送达给杨永强的民事起诉状，所列被告只有杨永强，没有杨智中。后法院传杨智中参加庭审，但杨智中未收到法院送达的民事起诉状或追加当事人参加诉讼通知，侵犯了杨智中的合法权益。3、杨永强对一审法院（2019）陕0112民初6306号裁定不服提起上诉，至今未收到二审法院的民事裁定。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决杨智中向顾新善还款75万及利息，判决杨永强承担连带责任错误。1、2018年4月8日顾新善与杨智中、杨永强签订的《还款协议》无效，因为杨智中、顾新善代表的是各自公司，但没有双方公司出具的授权委托书，事后也没有双方公司的追认，根据《合同法》第四十八条之规定，此协议对公司不发生效力。协议无效，担保人杨永强行为是从合同行为，属于无效担保，不应承担担保责任。2、江苏南通三建集团有限公司对一审法院的复函没有负责人及制作证明材料的人签名或盖章，属于不合法证据。3、本案债权债务关系是中景控股有限公司与江苏南通三建集团有限公司，债权人是江苏南通三建集团有限公司，债务人是中景控股有限公司。债权人江苏南通三建集团有限公司没有将笔债权转让给顾新善，债权人江苏南通三建集团有限公司也没有书面通知债务人中景控股有限公司，根据《合同法》第八十条之规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，对债务人不发生效力。本案中，该笔债务的债权人仍然是江苏南通三建集团有限公司，顾新善不是合法债权人。4、债务转移应经债权人同意。本案中，债务人中景控股有限公司并未将该笔债务转移给杨智中，也未经江苏南通三建集团有限公司同意，杨智中个人没有义务还款，故杨智中与顾新善之间也就没有债务需要履行，杨永强也就不用承担担保责任。三、顾新善前期收取杨智中25万元，属于不当得利，应返还给杨智中。综上，顾新善的起诉无事实与法律依据，请法院裁定驳回起诉或发回重审。顾新善答辩称：一、一审法院审理程序合法合规，作出的裁定依法送达了双方当事人。顾新善起诉杨智中、杨永强诉讼程序中，已经依法向一审法院递交了起诉状、追加被告申请书。对于杨永强提出的管辖权异议及管辖权异议上诉，法院均依法作出裁定，并依法送达双方当事人。二、本案案件事实系顾新善以江苏南通三建集团有限公司的名义承揽安康市汉滨区XX镇XX社区一期工程，并以该公司的名义向发包人中景控股有限公司支付履约保证金100万元，杨智中系通过中景控股有限公司向顾新善发包安康市汉滨区XX镇XX社区一期工程的实际发包人，同时也是顾新善履约保证金100万元的实际收取人。三、还款协议、承诺书系当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法合规有效的合同约定，依法受法律保护。综上，请求驳回上诉，维持原判。顾新善向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令杨智中、杨永强向其连带偿还（履约保证金）750000元；2、依法判令杨智中、杨永强向其连带偿还（履约保证金）利息180000元（详见还款本息明细）；3、依法判令杨智中、杨永强承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月16日，发包人中景控股有限公司（以下简称中景公司）与承包人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）签订《安康市汉滨区XX镇XX社区一期工程施工合同》，约定承包范围为本工程施工图中所有土建、安装项目，总日历天数300天，开工日期以发包方开工令为准，合同总价6000万元，沈士锋为项目经理，在本合同签订生效后一周内，承包人向发包人转入工程保证金100万元，进场施工后再向发包人转入工程保证金200万元，在第一批次竣工后全额返还工程保证金等，合同落款处发包人委托代表人为杨智中，承包人委托代表人为沈士锋。同年11月6日，中景公司向南通三建公司出具保证金收据，载明收到该公司交来的合同履约保证金100万元。2013年1月10日，南通三建公司向中景公司发送《关于要求安康市余湾社区工程迅速开工的函》，载明中景公司在2012年11月6日开出进场通知书，但因该公司在现场的原因，导致其公司一直无法施工，要求该公司迅速确定开工日期等。2018年4月8日，顾新善（南通三建公司代表）与杨智中（中景公司代表）签订还款协议，载明：针对2012年7月10日由江苏南通三建集团顾新善与原中景控股有限公司签约代表杨智中签订的施工合同，关于退还履约保证金问题，由于杨智中主动提出退还顾新善履约保证金，双方达成以下共识及自愿还款方案…三、杨智中同意在2018年12月31日前将江苏南通三建集团顾新善支付给杨智中的履约保证金壹佰万元整退还给顾新善。如到期后不能还款，杨智中按月息2.5%给顾新善支付利息。…五、此还款协议生效后，原中景控股有限公司与顾新善公司签定的施工合同自动失效，以此协议条款为准…，落款杨智中在甲方（委托人）、顾新善在乙方（委托人）处签字，杨永强在担保人处签字。同日，杨永强出具《承诺书》，承诺针对2018年4月8日由马某某、秦某某、敬某某、顾新善与杨智中签定的还款协议，由其个人对杨智中的还款协议履约行为进行担保。2018年7月6日，杨永丽向张某某两次转账合计10万元，2018年12月17日，赵玉婷向张某某转账10万元，备注为还款，2019年1月31日，赵玉婷向张某某退还南通三建顾新善合同保证金5万元，以上三笔25万元杨智中认可系他人代其支付。2019年3月12日，顾新善向杨永强发送律师函，要求其偿还款项等，杨永强收到后未作答复。审理中，顾新善以其挂靠南通三建公司承包涉案工程、保证金100万元系其交纳为由，要求杨智中承担还款义务、杨永强承担连带保证责任，其提交的2012年10月19日西安银行现金交款单，载明张某某向南通三建公司交纳100万元，款项来源为顾新善交保证金，顾新善称张某某系其妻子并提交结婚证复印件，对方对结婚证真实性、关联性予以认可。杨智中称其系中景公司在涉案项目中的临时聘任负责人，中景公司收取南通三建公司的100万元保证金全部用于涉案项目开支，其个人既未收取亦未使用。法院向南通三建公司去函调查涉案保证金问题，该公司回函称，顾新善以其公司名义承接安康市汉滨区XX镇XX社区一期工程项目，但合同签署后该项目并未正常开工，所涉及的保证金100万元其公司知情，是顾新善个人筹集以其公司名义、以缴纳项目保证金的形式支付给中景控股有限公司，后因杨智中个人原因无法主张权利。一审法院认为，当事人应当按照约定诚实履约。当事人对自己的主张，有义务提供证据证实。南通三建公司的回函与顾新善提交的施工合同、现金交款单、合同履约保证金收据能够证实涉案保证金100万元系顾新善向中景公司所交，后就该笔款项返还问题双方之间达成有效还款协议，杨智中未在约定期限内归还全款，至今仍欠75万元未还，故应承担违约责任，双方约定的逾期还款利息标准高于法律规定的上限，因此，顾新善主张按照月息2%计算并无不当，其中杨智中于2019年1月31日还款5万元，已逾期31天，顾新善主张该期间利息1000元于法不悖，应予支持，剩余75万元应当自还款期限届满次日即2019年1月1日起按照月息2%计算利息至本判决确定返还之日。杨永强作为保证人，还款协议中双方未约定保证责任方式，依照法律规定应视为连带保证人，顾新善在保证期间内请求其对上述债务承担连带保证责任符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杨智中于本判决生效之日起十五日内返还顾新善保证金750000元及逾期利息1000元，并以750000元为基数，自2019年1月1日起按照月息2%支付顾新善逾期利息至本判决确定返还之日；二、杨永强对以上债务承担连带返还义务。杨永强在承担保证责任后，有权向杨智中追偿；三、驳回顾新善的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13100元，由杨智中、杨永强连带负担。 本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。经查，一审法院向杨智中送达了起诉状及追加被告申请书。杨永强陈述一审法院已告知其管辖权异议的上诉被驳回。另查，2018年4月8日，顾新善与杨智中签订的《还款协议》第二条载明：因乙方缴纳工程履约保证金后即进入现场并开始正常施工，故乙方认为甲方收取履约保证金属于正常经济行为，不能正常施工是因为杨智中与姬秦安及张滩镇人民政府之间的矛盾，张滩镇政府强力阻止施工，其后杨智中被西安市莲湖区公安分局羁押，导致公司失去管理，现场失控，并非杨智中主观意愿。本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，南通三建公司的回函及顾新善提交的施工合同、现金交款单、合同履约保证金收据能够证实涉案保证金100万元系顾新善向中景公司交纳。2018年4月8日顾新善、杨智中签订的还款协议系双方当事人的真实意思表示，该协议内容表明杨智中主动提出退还顾新善履约保证金，双方将履约保证金的交纳、收取、不能施工的原因及退还时间、逾期还款利息等均载入协议条款，双方均应按该协议履行。该协议约定由杨智中退还顾新善履约保证金100万元，协议签订后，杨智中已退还顾新善履约保证金25万元，尚有75万元未按协议约定退还，杨智中应当予以退还并应承担逾期利息。杨永强作为担保人在还款协议上签字，并出具承诺书，承诺其对杨智中的还款协议的履约行为进行担保，因还款协议中未约定保证责任方式，故杨永强应为连带保证人，应对杨智中的涉案债务承担连带保证责任。本案中，实际支付履约保证金的是顾新善个人，同意退还履约保证金的也是杨智中个人，杨智中上诉主张双方主体均不适格缺乏依据，本院不予认可。经查，一审法院向杨智中送达了起诉状及追加被告申请书。杨永强称未收到管辖权异议的二审裁定书，但认可一审法院已告知其管辖权异议的上诉被驳回的结果，虽然送达程序略有瑕疵，但对杨永强的诉讼权利不产生影响。故杨智中、杨永强上诉主张一审审理程序严重违法与事实不符，本院不予认可。综上，杨智中、杨永强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13010元，由杨智中、杨永强负担。本判决为终审判决。审判长  文艳审判员  臧振华审判员  张熠二〇二〇年七月七日书 记 员  张钰洁