新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新29刑终188号   原公诉机关新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。   上诉人（原审被告人）周显，男，1991年5月24日出生于新疆阿克苏市，汉族，住所地新疆阿克苏市，中专文化，无固定职业。2011年11月28日因犯抢劫罪、盗窃罪被阿克苏市人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，2015年3月24日刑满释放。2018年1月24日因涉嫌销售伪劣产品罪被阿克苏市公安局传唤到案，次日被刑事拘留，同年3月5日被阿克苏市人民检察院批准逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。   辩护人**梅(系周显之母)，女，1962年3月7日，汉族，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。   原审被告人谢翔飞，男，1992年1月3日生于湖南省新邵县，汉族，住新疆阿克苏市，初中文化，无固定职业。2018年2月13日因涉嫌销售伪劣产品罪被阿克苏市公安局传唤到案，次日被刑事拘留，同年3月5日被阿克苏市人民检察院批准逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。   原审被告人杨桂喜，女，1974年3月10日生于河南省西平县，汉族，住新疆温宿县，小学文化，个体工商户。2018年2月10日因涉嫌销售伪劣产品罪被阿克苏市公安局传唤到案，次日被刑事拘留，同年3月5日被阿克苏市人民检察院批准逮捕，2019年6月11日被阿克苏市人民法院取保候审。   新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控原审被告人周显、谢翔飞、杨贵喜生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年5月8日作出（2020）新2901刑初55号刑事判决。原审被告人周显不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员翟玉玲出庭履行职务，上诉人周显及其辩护人**梅到庭参加诉讼。现已审理终结。   一审判决认定：2017年7月至2018年1月，被告人周显通过网络联系广东籍卷烟销售人员李某（另案处理）并以低价进购，又以不等价格向被告人谢翔飞、杨桂喜进行销售。其中谢翔飞购买到卷烟后销售至图木舒克市，杨桂喜购买到卷烟后将其混入自己经营的豪杰商行正规卷烟中以市场价向外销售。经核实，被告人周显已销售卷烟金额348112元，谢翔飞已销售卷烟金额338147元，杨桂喜已销售金额为71410元。同时在周显处查获未销售卷烟2873.4条，其中中华（硬）133条、中华（软）20.4条、苏烟（五星红杉树）212条、苏烟（软金砂）1条、黄鹤楼（软蓝）113条、牡丹（软）200条、芙蓉王（硬）220条、利群（新版）860条、玉溪（软）742条、云烟（紫）300条、云烟（软珍品）68条、钻石（荷花）4条，货值金额403046元；在杨桂喜处查获未销售卷烟390条，其中芙蓉王（硬）10条、玉溪（软）161条、苏烟（五星红杉树）5条、黄鹤楼（软蓝）7条、利群（新版）142条、中华（软）8条、牡丹（软）51条、中华（硬）6条，货值金额76770元。经新疆维吾尔自治区××区鉴别检验，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣产品。   上述事实有下列证据证实：   一、书证   1、案件移送函、受案登记表，证明2018年1月24日，阿克苏市烟草专卖局将涉嫌销售伪劣产品罪线索移交阿克苏市公安局，该局于同日立案。   2、阿克苏市烟草专卖局查获物品相关书证，证明阿克苏市烟草专卖局发现涉嫌销售伪劣卷烟线索，并依职权进行查获的事实。   3、阿克苏市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表，证明2018年1月24日至26日，阿克苏市公安局联合阿克苏市烟草专卖局在被告人周显租住的阿克苏市××路房院内搜查出卷烟1007.4条，其中中华（硬）25条、中华（软）20.4条、苏烟（五星红杉树）50条、苏烟（软金砂）1条、黄鹤楼（软蓝）1条、牡丹（软）200条、芙蓉王（硬）20条、利群（新版）310条、玉溪（软）380条；在该出租房旁的库房内搜查出卷烟1066条，其中中华（硬）108条、芙蓉王（硬）50条、玉溪（软）162条、苏烟（五星红杉树）12条、黄鹤楼（软蓝）62条、云烟（紫）300条、云烟（软珍品）68条、利群（新版）300条、钻石（荷花）4条；在其父母的住处即阿克苏市第三中学家属院1号楼3单元502室地下室内搜查出卷烟800条，其中芙蓉王（硬）150条、玉溪（软）200条、苏烟（五星红杉树）150条、黄鹤楼（软蓝）50条、利群（新版）250条。在被告人杨桂喜处扣押卷烟390条，其中芙蓉王（硬）10条、玉溪（软）161条、苏烟（五星红杉树）5条、黄鹤楼（软蓝）7条、利群（新版）142条、中华（软）8条、牡丹（软）51条、中华（硬）6条，价格合计76770元。阿克苏市烟草专卖局将查获卷烟予以先行登记保存。   4、送货单、笔记本记账单，证明从被告人周显处扣押的送货单及笔记本记账单显示，其销售伪劣香烟的金额为348112元。同时证明周显对外销售伪劣香烟价格，其中中华（硬）以230元每条、300元每条、310元每条、320元每条、360元每条价格不等；中华（软）以420元每条、530元每条价格不等；苏烟（五星红杉树）以160元每条、165元每条、170元每条、180元每条价格不等；苏烟软金砂以340元每条、黄鹤楼（软蓝）130元每条、135元每条、140元每条、150元每条价格不等；牡丹（软）以85元每条；芙蓉王（硬）以170元每条、200元每条价格不等；利群（新版）以90元每条；玉溪（软）以165元每条、185元每条价格不等；云烟（紫）以75元、85元每条价格不等；云烟（软珍品）以160元每条、165元每条、180元每条价格不等；钻石（荷花）以250元每条。   5、快递运单号，证明被告人周显通过网络进购卷烟，并以快递形式收货的事实。   6、阿克苏市公安局出具杨桂喜销售假烟情况说明表，证明经公安机关核算，以杨桂喜的进购伪劣香烟的数量和种类减去查获的种类、数量，得出已销售的种类数量，再结合市场价，计算出其销售金额为71410元。   7、银行账户交易明细单、微信转账记录清单，证明被告人周显共向李某转款1078450元的事实。   8、到案经过，证明被告人周显于2018年1月24日被阿克苏市公安局传唤到案，被告人谢翔飞于2018年2月13日被传唤到案，被告人杨桂喜于2018年2月10日被传唤到案。   9、刑事判决书，证明被告人周显于2011年11月28日，因犯抢劫罪、盗窃罪被阿克苏市人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，2015年3月24日刑满释放。   二、被告人的供述及辩解   1、被告人周显的供述及辩解，其陈述2017年7月至2018年1月期间，通过网络联系广东王姓卷烟销售人员并以低价进购，又以不等价格向谢翔飞、杨桂喜等进行销售。同时陈述在2017年7月份其收到第一批货之后就发现了假烟的事实，且通过王姓男子购买汽车配件60余万元。   2、被告人谢翔飞的供述及辩解，其陈述2017年10月至12月，从周显处购买大约54箱品牌不同的伪劣香烟，其中中华（硬）360元每条、中华（软）560元每条、苏烟（大）430元每条、苏烟（小）185元每条、利群（红）90元每条、云烟（硬）85元每条、黄鹤楼（软蓝）165元每条、玉溪（软）185元每条、芙蓉王200元每条，之后又分7次销售至图木舒克市的商店，销售金额为430000元左右。   3、被告人杨桂喜的供述及辩解，其陈述2017年11月，从周显处购买大约十几箱品牌不同的伪劣香烟，其中利群（新版）350条、云烟（硬）250条、玉溪（软）215条、中华（硬）10条、牡丹（软）50条、黄鹤楼（软蓝）10条、云烟（硬）6条。购买价格云烟（紫）75元每条、芙蓉王（硬）165元每条、玉溪（软）165元每条、黄鹤楼（软蓝）145元每条、利群（新版）90元每条、牡丹85元每条、中华（软）420元每条、中华（硬）300元每条，之后在其经营的豪杰商行内，将伪劣香烟掺杂在从烟草专卖局配送的香烟中以市场价零售，销售金额为59910元。   三、证人证言   1、证人李某的证言，证明李某在向周显销售假烟时，通过物流给周显发过60万元的汽车配件。   2、证人刘某1的证言，证明被告人周显从广州王姓男子处进购香烟，后向外销售，销售地方有温宿的豪杰商行、石油公司附近某商行、实验林场六队路口某超市、御景湾小区门口某商行等。   3、证人吴某的证言，证明被告人周显通过网络进购香烟向外销售，销售地方有御景湾小区某商店，实验林场六队某商店，还有一个温宿县某商店，步行街附近某商店。   4、证人马某1的证言，证明2017年12月，杨桂喜从周显处购买大约十几箱品牌不同的伪劣香烟，之后在其经营的豪杰商行内，将伪劣香烟掺杂在从烟草专卖局配送的香烟中零售。   5、证人孙某的证言，证明孙某经营的大家乐超市从谢翔飞处购买95900元伪劣香烟。   6、证人马某2的证言，证明马某2经营的聚鑫源商行从谢翔飞处购买60000元伪劣香烟。   7、证人陈某的证言，证明陈某与刘某2夫妇经营的家多福超市和圣元商行从谢翔飞处购买123002元伪劣香烟。   8、证人刘某2的证言，证明陈某与刘某2夫妇经营的家多福超市和圣元商行从谢翔飞处购买123002元伪劣香烟。   9、证人朱某的证言，证明朱某经营的四海超市从谢翔飞处购买25545元伪劣香烟。   10、证人赵某的证言，证明赵某经营的巴图四海便民店从谢翔飞处购买30000元伪劣香烟。   11、证人杨某的证言，证明杨某经营的聚源商行从谢翔飞处购买3700元伪劣香烟。   四、鉴定意见   1、电子证物勘验报告，证明被告人周显确系绑定银行明细单中的账户。   2、新疆维吾尔自治区××区鉴别检验报告，证明扣押在案的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。   五、现场指认照片，证明被告人周显、谢翔飞指认销售地点，公安机关在杨桂喜经营的豪杰商行处查获进购的卷烟的过程。   上述证据经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。   一审法院认为，被告人周显、谢翔飞、杨桂喜违反国家产品质量法规，以假充真，以次充好，销售金额在50000元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。其中被告人周显销售伪劣产品数额348112元，未销售货值金额为403046元，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定幅度，因此本院对被告人周显在二年以上七年以下的有期徒刑的法定幅度内从重处罚。被告人谢翔飞销售伪劣产品数额为338147元，应在二年以上七年以下的有期徒刑的法定幅度内量刑。被告人杨桂喜销售伪劣产品数额为71410元，未销售货值金额为76770元，因其未销售的货值金额未达到起刑标准，本院作为量刑情节考虑。被告人周显因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人周显的辩护人认为被告人周显的主观方面表现为间接故意的辩护意见，本院认为，从本案被告人周显认识因素上看，其明知销售的产品为伪劣香烟，从意志因素上看，其积极追求结果的发生而非放任。因此，被告人周显的主观方面应为直接故意而非间接故意，故辩护人的该辩护观点不能成立，本院不予采信。辩护人同时认为，被告人周显属立功，与查明事实不符，本院不予采纳。各被告人均系经公安机关传唤到案，且能如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。结合各被告人的犯罪性质、作用、情节、危害后果，本院决定对三被告从轻处罚。   一审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决，一、被告人周显犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金500000元。二、被告人谢翔飞犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金200000元。三、被告人杨桂喜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金40000元。四、扣押在案的伪劣香烟依法予以没收。   上诉人周显的上诉请求：撤销原判第一项，依法发回重审。理由：1、周显没有实施刑法分则第140条规定的生产、销售伪劣产品罪客观方面四种行为。2、周显不知道自己销售的是假烟。3、周显有立功情节。4、量刑过重。5、销售金额认定不当。   新疆维吾尔自治区人民检察阿克苏分院认为：原审判决认定上诉人周显生产、销售伪劣产品罪，定罪准确，量刑适当，上诉人周显的上诉请求不成立，建议驳回上诉，维持原判。   经二审审理查明，原判认定上诉人周显销售假烟数额348112元的事实，有证人刘某1、吴某、马某1、孙某等人的证言、上线李某的供述、同案犯谢翔飞、杨桂喜的供述、上诉人周显的供述在案，与在案送货单、笔记本记账单、快递运单号、刑事判决书等书证及银行账户交易明细、现场指认、鉴定意见等客观证据能够相互印证，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。   针对上诉人周显的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：   1、关于上诉人是否实施销售假烟的行为。本案涉案周显销售给谢翔飞、杨桂喜的卷烟及现场扣押卷烟经新疆维吾尔自治区××区鉴别检验为假冒注册商标且伪劣卷烟，属于生产、销售伪劣产品罪中以假充真的犯罪行为。上诉人该项上诉请求与事实不符、于法无据，本院不予支持。   2、关于上诉人是否明知销售的是假烟的主观故意。经查，周显在没有烟草专营资质的情况下，以明显低于市场价购入后卖出卷烟，在侦查阶段的讯问笔录亦证实其收到第一批货后，抽了几次烟就知道是假烟，且侦查阶段取证合法，未受到刑讯逼供，上述证据足以认定周显明知自己销售的卷烟系假烟，故上诉人该项上诉请求与事实不符，本院不予支持。   3、关于立功的认定。经查，周显向公安机关提供了上线李某的联系方式，协助公安机关将其抓获。根据法律规定，被告人供述涉案全部的犯罪事实，协助公安机关抓捕同案犯的行为不属于立功，故上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。   4、关于量刑是否适当。本案中，周显销售假烟数额348112元，超过20万元，应当在两年以上七年以下量刑幅度内确定刑罚，同时周显属于累犯，应当从重处罚，原审法院根据上述法律规定和量刑情节判处周显相应刑罚符合法律规定。上诉人该项上诉请求于法无据，本院不予支持。   本院认为，上诉人周显、原审被告人谢翔飞、杨桂喜违反法律规定，销售假烟，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。原审根据本案犯罪事实及量刑情节，判处周显、谢翔飞、杨桂喜相应刑罚，符合罪刑相适应原则。上诉人周显及其辩护人要求撤销原判、发回重审的意见不能成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   马文涛   审  判  员   陈春香   审  判  员   严成玲   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 四 日   （法 官 助 理   龚鹏程   书  记  员   赵 霞