辽宁省凌源市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1382民初1445号原告（反诉被告）：凌源市玉鹏建筑工程有限公司，住所地凌源市小城子镇小城子村。法定代表人：张大鹏，经理。委托诉讼代理人：钱泉，辽宁万盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：安振文，男，1964年9月15日出生，汉族，原告单位员工，住凌源市。被告（反诉原告）：沈阳吉递房产开发有限公司，住所地沈阳经济技术开发区高花镇张福安村。法定代表人：赵国富，总经理。委托诉讼代理人：戴玉骄，辽宁令顺律师事务所律师。原告凌源市玉鹏建筑工程有限公司诉沈阳吉递房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院审理作出（2016）辽1382民初364号民事判决，被告对该判决不服，向朝阳市中级人民法院提起上诉，经二审审理认为原判违反法定程序，裁定撤销原判发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭进行了审理，原告凌源市玉鹏建筑工程有限公司法定代表人张大鹏的委托诉讼代理人钱泉、安振文,被告沈阳吉递房地产开发有限公司法定代表人赵国富的委托诉讼代理人戴玉骄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告凌源市玉鹏建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即给付工程款1,000,000元，并自2012年10月6日起按银行同类贷款利率支付利息至付清之日止;2.判令被告给付经济损失至工程款付清时止；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年5月9日，我公司与被告签订了《河东新城工程协议》及《补充协议》，由我公司承包凌源河东新城A区9#、10#及两栋多层楼的建设施工，在施工过程中，被告又增加了设计图纸外的工程项目，所以我公司的实际施工面积超过协议约定的面积。另外，我公司按被告的要求又增加了门洞等工程。2012年10月6日，我公司所建楼房经被告公司工作人员验收后业主入住。根据建筑法规定，被告公司应返还质保金。同年，我公司所施工楼房全部竣工并交付使用，但被告一直未按约定支付工程款，经我公司多次催要未果，诉至本院。被告沈阳吉递房产开发有限公司辩称：案涉的工程量不但没有增量相反是减量了，原告所述与客观事实不符，我公司尚欠原告工程款130,000元。反诉原告沈阳吉递房产开发有限公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即给付合同违约金2,000,000元；2.判令反诉被告立即返还减项工程款184,239.74元；3.反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2011年5月9日，我公司与反诉被告签订了《河东新城工程协议》及《补充协议》，反诉被告承建了我公司开发的凌源河东新城A区9#、10#楼的土建施工工程。合同签订后，我公司一直如约履行合同义务，但反诉被告却未能在合同约定时间内交工，而是在2014年1月16日才交工，其行为已构成违约，并给我公司造成了巨大的经济损失。故提出反诉，请求法院依法裁决。反诉被告凌源市玉鹏建筑工程有限公司辩称：我公司并没有违约，有证据证明我公司按合同约定完成了全部工程，反诉原告要求返还的减量工程款不成立，因为我公司完成了合同约定的全部内容，该工程已按时交工，且已经验收合格，不存在减量的问题。本诉原告凌源市玉鹏建筑工程有限公司围绕其诉讼请求及对反诉的抗辩，向本院提交了以下证据：1.《河东新城工程协议》、《补充协议》、鉴定报告、鉴定费收据，用以证明该工程的名称、时间、地点、承包的形式、范围及工程价格,以及不包含原告所建门厅的事实。该协议约定的面积是10980平方米，经鉴定，实际施工面积是11833.6平方米（不含门厅面积），实际施工面积比约定面积增加了，应按实际施工面积进行结算，再加上门厅，被告共计欠我公司工程款995696元，因鉴定产生的鉴定费用是34,000元。被告对该组证据的真实性没有异议，但提出门厅和阁楼在工程范围之内，也属于土建工程。同时提出该鉴定部门不具有鉴定资质，但未提供证据证明。经本院审查，该组证据来源合法，真实有效，具有证明力，本院依法予以确认;2.工程验收申请，该申请的时间为2011年10月16日，用以证明原告已按时交工，申请上有被告公司派的工程监理邹廷新签字，被告应按约定结清全部工程款，未按期支付应给付利息。被告对此不予认可，认为这仅是一个申请，工程是否已竣工应验收后才能确定。经本院审查，该证据来源合法，具有证明力，本院依法予以确认;3.工程自检自查表一份，时间是2012年5月26日，证明原告已经全部完工，只有一项写的是串线未完毕，当时是被告没要求串线，同时证明反诉原告所诉我方违约及减项工程不存在。被告对该证据的真实性没有异议，但提出原告在2012年5月26日自检自查时，仍有合同内容未完成，原告不是在合同约定的期限内交工。经本院审查，该组证据来源合法，符合证据形式，具有证明力，依法予以确认;4.中标通知书两份，时间是2011年11月9日，中标通知书中记载：2012年7月30日竣工，单价850元，证明原告没有延期交工，没有违约。被告对该证据的真实性没有异议，依法予以确认;5.工程竣工备案书，证明原告工程已经验收竣工备案，没有违约。被告对该证据的真实性没有异议，本院依法予以确认;6.工程质量回访单三份及交款收据，证明9#楼的三位住户的入住时间是2012年10月份和11月份，回访意见为满意，其中住户初玉丽向被告缴纳了后期费用。被告对该组证据不予认可，提出回访单回访是个人，应该出庭作证，该组证据证明不了原告已如期交工。经本院审查，该组证据在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定事实的依据;7.9#、10#楼竣工验收意见书复印件两份，该复印件来源于凌源市质量监督站，证明对原告施工的工程进行了竣工验收，评定为合格，其中代表监理单位签字的就是邹廷新，被告应从我方诉请的时间即2012年10月6日起计算拖欠工程款的利息。被告对该证据的真实性没有异议，并强调是2014年验收合格的。经本院审查，该组证据来源合法，符合证据形式，具有证明力，本院依法予以确认;8.杨绍奇出具的书面证明一份，证明2012年8月2日的整改通知是沈阳吉递房产开发有限公司的单方意思表示，施工方所施工的工程是监理负责制，杨绍奇因身体原因未能出庭作证。被告对该证据不予认可，认为证人应出庭作证。经本院审查，该证明系证人证言，证人应出庭作证，证人未出庭作证，其形式不符合证据规则的规定，在被告不予认可的情况下，不能作为认定事实的依据。被告沈阳吉递房产开发有限公司为支持其本诉抗辩理由及反诉请求，向本院提交了以下证据：1.《河东新城工程协议》及《补充协议》，证明涉案工程双方约定的权利义务及违约责任。原告对该组证据的真实性无异议，提出施工过程中图纸有变动。该组证据本院已依法予以确认;2.竣工验收备案书两份、竣工验收意见书两份，证明竣工验收时间是2014年1月16日，9号楼的建筑面积是6554平方米，10号楼的建筑面积是5058平方米，一共是11612平方米。原告对该组证据的真实性没有异议，但提出竣工验收时间不等于交工时间，面积只是草图的面积，就该面积我们双方在起诉前就已经发生了争执，故我方提出了鉴定申请。原告对该组证据真实性没有异议，本院对该组证据依法予以确认;3.保证书和整改通知，证明2012年8月2日涉案工程仍然在整改，并没有竣工。原告对该组证据的真实性没有异议，但提出当时是为了让被告拨付工程款和请求将拨付的房屋办理过户手续才签的字，是在被胁迫的情况下签的，但原告并未提交被胁迫的相关证据。由于原告对该组证据真实性未提出异议，亦未提供足以反驳的证据，本院对该组证据依法予以确认;4.安振文工程施工明细表，证明被告尚欠原告工程款137,000元。原告对所欠工程款数额不予认可，对被告已经支付给原告的工程款数额9,307,705元予以认可。经本院审查，该证据系被告方自行制作，对原告认可的部分，本院依法予以认定，对原告不予认可的部分，被告仍负有举证证明责任;5.司法鉴定报告书，证明原告施工的9#楼未完成的工程价格为103,451.96元，10#楼未完成的工程价格为80,787.78元，合计184239.74。原告对该证据的真实性没有异议，但提出工程已经全部验收合格，并且有竣工检验书，说明原告已经完成了全部工程，这些未完工程是合同以外的。经本院审查，该证据所要证明的事实是否存在，需要结合其他证据方能予以确认;6.房屋建筑面积测绘成果报告书两份，证明9#楼的建筑面积是6531.51平方米，10#楼的建筑面积是5043.1平方米，建筑面积应以此为准。原告对该证据的真实性没有异议，但提出该报告中记载只为房产登记提供服务，与被告提供的竣工验收面积也不符，不能用来计算实际施工面积。经本院审查，该报告系预算报告，且只为商品房预（销）售及房产登记提供服务，故该证据不能作为认定实际施工面积的依据，对该证据中记载的与本案有关联的其他内容可以作为认定事实的依据;7.安振文工程款未确认项目明细表及所附证明材料，证明对9#、10#楼原告应承担的相关费用共计97,870元，该款已由被告垫付，故应计算到已给付原告工程款数额内。原告对此不予认可。经本院审查，该组证据在未经原告认可且无原告签字及其他证据佐证的情况下，不能证明被告所要证明的问题，本院依法不予确认;8.调解书及和解协议书，证明因原告没有按期交工，造成被告向业主晚交工，业主向被告索赔。原告对该证据不予认可。认为被告向业主晚交工与原告无关。经本院审查，该组证据可以证明被告向业主晚交工的事实，但无法证明原告向其晚交工的事实。根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月5日，原告承包了被告开发建设的河东新城工程中的部分工程，双方就此签订了《河东新城工程协议》。协议约定，工程的名称为河东新城9#、10#多层两栋楼，地点位于凌源市内,工程建筑面积为10980㎡，按图纸设计建筑面积结算,承包形式为包工包料，包检测验收合格,施工工期为2011年5月15日开工，2011年10月15日竣工,工程验收时，如发现承包内容中任何一项分部工程未完成或验收评定不合格，均视为工期拖延，需承担违约责任；工程包干价，多层框架楼定为每平方米850元，包干价一次性包死，结算时不做任何调整,包干价格中所含内容有承包范围规定的所有内容、设计施工图纸中所有内容、施工后施工残土外运及平整场地的费用,付款条件为“按协议规定时间完成施工进度、工程达到双方约定的质量标准及交工标准、楼内人员全部退离施工现场、楼内各种钥匙全部送交完毕、城建档案馆及发包人需要的技术档案递交完毕并取得合格回执、各种工程备案材料准备完好交送开发方”,质保金按工程总造价3%预留，在竣工三年后返还。同时约定了付款方法、质量标准、交工标准等，违约责任约定，按施工进度计划，每拖延一天，处罚人民币10,000元并累计计算，如果总工期没有拖延，可根据工程质量、交钥匙的完成情况及配合程度考虑返还罚款，同时约定了其他情况的违约责任。2011年5月9日，双方又签订了补充协议，补充协议对工程进度进行了约定，即2011年5月15日开始35天基础完工、2011年6月20日开始45天主体完工、2011年8月5日开始30天内墙抹灰完工、2011年9月5日开始30天外墙抹灰完工、2011年10月5日开始10天竣工交钥匙，付款方法也进行了重新约定，即三层完工支付工程总造价的20%、主体验收支付工程总造价的20%、室内抹灰完成支付工程总造价的15%、室外抹灰完成支付工程总造价的15%、交工交钥匙支付工程总造价的12%、竣工验收备案结算支付工程总造价的12%、质保金是工程总造价的3%。同时约定本补充协议是主合同内容的延续，与主合同具有同等法律效力。合同签订后，原告按约定开始施工，2011年11月16日，工程监理邹廷新核实完原告的施工情况后，认为该工程已经具备验收条件，在原告的工程验收申请上签字盖章，工程验收申请的内容为“沈阳吉递房产开发有限公司：凌源市玉鹏建筑工程有限公司施工的凌水湾1区9#、10#楼工程按协议要求已如期完工，现申请竣工验收”。2012年4月25日，原告方的代理人向被告签署保证书，保证在2012年4月末之前撤出施工设备及剩余的建材，清理、平整完场地，在2012年5月末之前完成全部施工内容，达到承包合同约定的交工标准。2012年5月26日，被告及监理单位对原告施工的9#、10#楼内外墙装饰工程进行检查，2012年6月6日，原、被告双方及工程监理单位均在9#、10#楼内外墙装饰工程自检自查表上签字并盖章，表中记载除电线未穿完毕外，其余项目全部合格。2012年8月2日，被告向原告发出整改通知，提出原告的工程仍存在质量问题，原告方的代理人签收了该通知书。原告提出该整改通知书和2012年4月25日的保证书系在被告胁迫的情况下签收的，不签收就不支付工程款，但未提供证据证明该胁迫事实存在。2012年10月19日，业主初玉丽向被告缴纳了后期费用。2014年1月16日，原告承包的工程经最终验收合格。截止原告起诉前，被告现金支付工程款1,180,000元，以房抵工程款7,292,140元，其他方式支付工程款835,565元，合计9,307,705元。剩余工程款经原告多次催要未果，原告诉至本院。另查，2011年11月9日的两份中标通知书上记载，中标内容是凌水湾小区A-0区9#楼、A-1区10号楼施工图纸内的全部内容，开工时间是2011年11月10日，竣工时间是2012年7月30日。诉讼过程中，本院依职权到建设部门调取相关图纸，经查，在建设部门存档的图纸只有竣工图纸，无施工图纸，且竣工图纸的编制时间是2012年8月5日，本院明示沈阳吉递房产开发有限公司向本院提交施工图纸，但其未向本院提交施工图纸，认为竣工图纸就是施工图纸。沈阳吉递房产开发有限公司自认其提交的中标通知书及工程竣工备案书都是为了备案而后补的手续，开工、竣工的时间以双方签订的《河东新城工程协议》为准。诉讼过程中，凌源市玉鹏建筑工程有限公司申请对9#、10#楼的实际建筑面积及9个门厅的造价进行评估鉴定，朝阳市中级人民法院依法委托朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司进行评估鉴定，该公司依法作出工程造价咨询鉴定报告：1、9#、10#楼房门厅工程造价268,662.4元；2、9#楼房建筑面积6671.80㎡，10#楼房建筑面积5161.85㎡。此次评估产生鉴定费34,000元。沈阳吉递房产开发有限公司认为以下事项系原告未完工工程，故申请对以下事项进行造价：1、分隔采暖与非采暖空间的隔墙采用抹40厚聚苯保温砂浆；2、分隔采暖与非采暖空间的楼板外贴40厚聚苯保温砂浆；3、一层外窗、地下室窗及上人屋面公共平台处住宅外窗设防盗栏杆未安装；4阁楼多层两侧单元原设计为两间，后改为一大间，取消中间墙一道，取消成品三防门一樘；5、每个单元去地下室处应设成品乙级防火门未设。朝阳市中级人民法院依法委托辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司进行评估鉴定，该公司依法作出鉴定结果：9#、10#楼未完工工程合计价值184,239.74元。在凌源市玉鹏建筑工程有限公司对以上未完工事项不予认可的情况下，沈阳吉递房产开发有限公司未提供其他证据证明以上事项系沈阳吉递房产开发有限公司未完工工程。本院认为，本案本诉争议的焦点是：其一、被告是否新增了施工设计，是否拖欠了原告就新增设计的工程款。其二、原告是否延期交工存在违约。关于沈阳吉递房产开发有限公司欠付工程款的数额问题。根据双方签订的《河东新城工程协议》约定，工程建筑面积按图纸设计建筑面积结算，每平方米850元，此约定对双方均有约束力。经过鉴定部门鉴定，9#、10#楼的工程总建筑面积（不含门厅面积）为6671.80㎡＋5161.85㎡＝11833.65㎡，那么工程价款则为11833.65㎡×850元／㎡＝10,058,602.5元，由于该建筑面积不含门厅的建筑面积，在被告未提供证据证明门厅的具体面积（或造价）的情况下，工程总价款应再加上门厅工程的造价268,662.4元，即凌源市玉鹏建筑工程有限公司施工的9#、10#楼的工程总价款应为10,058,602.5元＋268,662.4元＝10,327,264.9元。沈阳吉递房产开发有限公司共支付给凌源市玉鹏建筑工程有限公司工程款9,307,705元，尚欠工程款1,019,559.9元。虽然被告提出其已经为原告垫付的相关费用97,870元，应从欠付的工程款中扣除，但在原告对此不予认可、被告又无其他证据证明的情况下，该抗辩本院依法不予采纳。故原告要求被告支付工程款1,000,000元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。本诉被告提出工程建筑面积应当以凌源市红山房产测绘队作出的房屋建筑面积测绘成果报告书中记载的总建筑面积为准的抗辩，经本院审查，该报告系预算报告，且只为商品房预（销）售及房产登记提供服务，不能作为认定实际施工面积的依据，故该抗辩本院依法不予采纳。关于利息的起算点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间有约定按约定。原、被告双方在补充协议中对付款时间进行了约定，在交工、交钥匙时应支付完工程总造价的85%，在竣工验收、备案结算时应支付完工程总造价的97%，被告已经支付原告的工程款占工程总造价的比例是9,307,705元÷10,327,264.9元≈90%，也就是说，被告尚未支付的约10%的工程款中含3%（10,327,264.9元×3%＝309,817.95元）的质保金，另外的约7%的工程款（1,019,559.9元－309,817.95元＝709,741.95元）应当在竣工验收、备案结算时支付，而竣工验收的时间是2014年1月16日，被告未在这个时间支付这7%即709,741.95元的工程款，就应当从2014年1月6日开始支付这709,741.95元工程款的利息。关于质保金的问题，双方在协议中约定在竣工三年后返还，也就是应该在2017年1月16日返还，到期未返还，被告应当自2017年1月16日开始支付309,817.95元质保金的利息。由于双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本诉原告要求本诉被告给付经济损失至付清时止的诉讼请求，因未提供相应证据证明存在除利息之外的其他实际经济损失，故对该项诉讼请求，本院依法不予支持。本案反诉争议的焦点是：其一、反诉被告是否违约的问题。反诉原告认为反诉被告在2014年1月16日才交工，构成违约。本院经审理认为，反诉被告并未构成违约，理由如下：首先，反诉原告以工程竣工验收的时间即2014年1月16日作为反诉被告交工的时间，从而认定反诉被告的交工时间超过了合同约定的竣工时间即2011年11月15日，构成违约。本院认为反诉原告的该种主张存在认识上的错误，工程验收分为交工验收（完工验收）和竣工验收两个阶段。交工验收阶段主要工作是：检查施工合同的执行情况，评价工程质量，对各参建单位工作进行初步评价;竣工验收阶段主要工作是：对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价，并对工程建设项目作出整体性综合评价。二者明显区别是:时间上交工验收在前，竣工验收在后；从验收主体来说，交工验收由项目法人组织进行，而竣工验收应由政府相关建设主管部门、管理机构、质量监督机构、造价管理机构等单位代表组成的竣工验收委员会组织进行；性质上来说交工验收是项目管理机构行为，而竣工验收是一种政府管理机构行为。被告提交的案涉工程的竣工验收意见书（时间是2014年1月16日）所附的“竣工验收成员（签字）名单”上，有各相关部门人员的签字，应属于工程交工后两年，各相关部门对工程建设项目作出的整体性综合评价。反诉原告以竣工验收时间作为反诉被告的交工时间，是违背建筑市场的交易习惯的。其次，双方在协议中约定“施工工期为2011年5月15日开工，2011年10月15日竣工”，从开工到竣工，时间只有五个月，根据这个时间及案涉工程的工程量，可以推定双方约定的2011年10月15日竣工，实际就是2011年10月15日完工。反诉原告向本院提交的保证书（时间为2012年4月5日）和整改通知（时间为2012年8月2日），反诉被告提交的案涉工程内外墙装饰工程自检自查表（时间是2012年6月6日），均发生在交工验收阶段。因此，综合本案的相关证据，反诉原告认为反诉被告违约的主张不能成立，故反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉讼请求，本院依法不予支持；其二、反诉原告提出的减项工程是否存在的问题。反诉原告称减项工程包含在竣工图纸中，是应该由反诉被告施工，但反诉被告没有施工，属于未完工工程，故应将减项工程部分的工程款从总工程款中扣除。本院经审理认为，反诉原告提出的5项减项工程即反诉被告未完工的工程，未得到反诉被告的认可，且反诉被告按竣工图纸施工的案涉工程已经于2014年1月16日全部验收合格，不存在未完工工程的情况。故反诉原告请求反诉被告返还减项工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、沈阳吉递房产开发有限公司于本判决生效后十日内给付凌源市玉鹏建筑工程有限公司工程款1,000,000元，并自2014年1月6日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率支付其中的709,741.95元工程款的利息,自2017年1月16日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率支付其中的309,817.95元质保金的利息，至工程款全部付清之日止。二、驳回本诉原告凌源市玉鹏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告沈阳吉递房产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉的案件受理费13,800元，保全费5,000元，鉴定费34,000元，合计52,800元，由本诉被告沈阳吉递房产开发有限公司负担；反诉的案件受理费12,600元，由反诉原告沈阳吉递房产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  张俊田人民陪审员  刘海超人民陪审员  安天源二〇一九年七月二十九日书 记 员  陈文婷