湖南省株洲市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘02刑终198号抗诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）符思林，男，1963年2月18日出生，汉族，大学本科，原中共党员，户籍地湖南省株洲市芦淞区，住株洲市荷塘区。因涉嫌敲诈勒索罪，2019年4月15日被指定居所监视居住，同年8月20日解除指定监视居住被取保候审。因涉嫌受贿罪，2019年10月17日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。辩护人谭卫，湖南弘一律师事务所律师。原审被告人李凯，男，1982年2月16日出生，汉族，大学本科，原中共党员，户籍地湖南省株洲市石峰区。因涉嫌敲诈勒索罪，2019年4月17日被指定居所监视居住，同年8月20日解除指定监视居住被取保候审。因涉嫌受贿罪，2019年10月17日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。辩护人钟健，湖南法健律师事务所律师。原审被告人朱一明，男，1970年1月16日出生，汉族，大专，原中共党员，无业人员，户籍所在地湖南省株洲市荷塘区，住株洲市荷塘区。因涉嫌敲诈勒索罪，2019年4月14日被指定居所监视居住，同年4月21日被攸县公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。辩护人张乐华，湖南湘江律师事务所律师。原审被告人李昌雄，男，1989年7月23日出生，汉族，大专，无业人员，户籍地湖南省浏阳市。因涉嫌敲诈勒索罪，2019年4月15日被指定居所监视居住。同年4月21日被攸县公安局刑事拘留，2019年5月24日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。湖南省株洲市荷塘区人民法院审理荷塘区人民检察院指控原审被告人符思林犯受贿罪、滥用职权罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、贪污罪，被告人李凯、朱一明、李昌雄犯受贿罪、滥用职权罪，于2020年4月28日作出（2020）湘0202刑初30号刑事判决。荷塘区人民检察院、被告人符思林均不服，向本院分别提出抗诉和上诉。本院受理后，依法由肖青松担任审判长，审判员万自力、包佶组成合议庭，于2020年7月24日通过云视频公开开庭进行审理，株洲市人民检察院指派检察员吴险峰、检察官助理方泉出庭支持抗诉，上诉人符思林及其辩护人谭卫，原审被告人李凯及其辩护人钟健到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：一、被告人符思林、李凯、朱一明、李昌雄犯受贿罪的事实。2012年至2017年10月，被告人符思林在担任株洲市工商局荷塘分局经济检查大队大队长（以下简称经检大队大队长）期间，与被告人朱一明、李昌雄共谋，在被传销组织控制人员家属前来求助时，以工商部门人员不足、手段有限为由推脱，有案不查。随后符思林将被控制人员的相关信息提供给朱一明，并安排朱一明或李昌雄以社会反传销人士的名义出面向家属索要财物。2017年10月被告人符思林被人投诉后被免职。2018年4月，被告人李凯接替符思林担任经检大队大队长一职，采取相同的手段伙同被告人朱一明、李昌雄索取被传销组织控制人员家属财物，并向传销组织头目索取保护费。由于被告人符思林、李凯在担任经检大队大队长期间怠于履行职责，致使传销组织在荷塘区坐大成势，客观上为传销组织犯罪分子攫取非法利益提供了便利条件，涉嫌充当恶势力犯罪集团“保护伞”。具体犯罪事实如下：1、2017年9月，被传销组织控制人员要志豪的家属要振永到株洲市工商局荷塘分局求助，时任经检大队大队长符思林接待后，要求家属提供要志豪的基本情况和照片。符思林通过原来查处传销活动时登记的资料，判断出要志豪的大概位置，然后安排朱一明、李昌雄前往传销窝点解救出要志豪。之后，符思林电话通知家属已经找到要志豪，并向家属索要了10000元。事后，李昌雄分得了3000元，朱一明分得了2000元，符思林分得了5000元。2、2017年9月，被传销组织控制人员家属李某1、郭国付到株洲来寻找各自的孩子，因得知河南老乡要振永通过工商局花钱解救出了要志豪，遂请要振永带他们到工商局求助，到株洲市工商局荷塘分局后，符思林接待了李某1和郭国付，并要求提供卜某、郭明霞、郭名各的基本情况和照片，承诺帮其找孩子，双方互留了联系方式。当天下午，符思林电话告知李某1其女儿卜某已经找到，并安排朱一明前往鸿达宾馆与李某1谈价，为证实已经找到卜某，朱一明将符思林手机所保存的卜某照片拿给李某1看，李某1看到卜某的照片后，朱一明向李某1索要15000元。因郭国付需解救儿子郭名各和女儿郭明霞两个人，朱一明称只要郭国付出30000元，也可以帮其找到女儿和儿子。晚上20点，符思林、朱一明到达鸿达宾馆，收取了李某15000元现金，并要求李某1凑齐余款。第二天，李某1称已凑齐余款，约符思林、朱一明到鸿达宾馆见面，符思林、朱一明到达后，因李某1并没有凑齐余款，朱一明便言语威胁李某1，李某1遂拨打了110报警电话，见李某1报警，朱一明将5000元现金丢至李某1的房间。接警后，株洲市公安局荷塘分局茨菇塘派出所贺某赶到现场处置。第三天，在贺某的指引下，李某1、郭国付到株洲市工商局对符思林进行了投诉，株洲市工商局荷塘分局在接到上级部门转办的投诉后，经多方努力，卜某、郭明霞、郭名各被解救。3、2018年7月15日，时任经检大队大队长的李凯带朱一明、李昌雄等人在清查传销活动的过程中，抓获了“天津天狮”传销组织头目陈某3（冒名查方成）和“东方苗灵”传销组织成员袁敏、左丹丹、张凯凯。随后将陈某3带至荷塘区荷叶塘工商所，向陈某3索要30000元保护费，承诺不打击、不处理，并要求陈某3及其上线日后需无条件交出传销组织内李凯等人所要解救的被控制人员，以方便李凯等人非法敛财。之后朱一明、李昌雄带陈某3到桂花路建设银行ＡＴＭ机，从陈某3的上线曾某（系“天津天狮”传销组织经理，因涉嫌非法拘禁罪、抢劫罪被株洲市荷塘区人民检察院另案起诉）的卡上取款6次，共计17700元，曾某得知自己银行卡上有异动，遂打电话问陈某3，陈某3告知他李凯等人收取保护费的事，曾某同意，并随后转账8000元给陈某3，朱一明再次带陈某3到工商银行并从ＡＴＭ机取款6000元。朱一明拿到25000元钱后，在未对陈某3做调查材料的情况下直接放陈某3离开。事后，李凯伪造李艾文、陈某3参加传销活动案的案卷，并拿出10000元作为陈某3、袁敏等五人的罚款，余下的钱，李凯分给朱一明3000元、李昌雄4000元，李凯自己分得8000元。月底，朱一明按照李凯的授意，以陈某3未交齐30000元为由，又向陈某3索要3000元，并将索取的3000元交给了李凯。4、2018年10月，被传销组织控制人员家属陈水莲至株洲寻找弟弟陈某2，经漆某的介绍，陈水莲到株洲市工商局荷塘分局求助，并提供了陈某2的基本情况、照片和家属的联系方式，李凯将上述信息告知了朱一明，并安排朱一明、李昌雄将陈水莲约至红旗广场阿里巴巴茶餐吧，向陈水莲索要25000元，要求先交4000元定金给朱一明。朱一明按照与李凯商量好的方法将陈某2的信息和照片发送给陈某3，要求陈某3在自己的传销团队内寻找，陈某3在自己的传销团队内找到了陈某2。第二天，朱一明电话告知陈水莲已经找到陈某2。下午16点，朱一明电话通知陈某3将陈某2带到红旗广场，随后朱一明将陈某2交予家属。之后周某（陈水莲的男友）如约将20000元现金交给了朱一明，剩下的1000元由陈水莲微信转账给朱一明。事后，被告人李凯分得了17000元，被告人朱一明分得了4000元，被告人李昌雄分得了4000元，陈水莲微信单独转账666元给朱一明表示感谢。5、2018年11月初，被传销控制人员家属王某1等人至株洲寻找妹妹王粉艳，并先后到公安机关和工商部门求助，在株洲市工商局荷塘分局李凯、朱一明接待了王某1等人，要求家属提供王粉艳的基本情况、照片和家属的联系方式，朱一明告知家属通过工商局的线人找人会比较快，并称要收费，王某1表示同意出钱。随后朱一明联系了李昌雄，由李昌雄向王某1索要14000元。第三天早上5点多，朱一明、李昌雄将王某1带至传销窝点附近，并由朱一明着工商制服和李昌雄一起将王粉艳救出，胡瑞兵（王某1丈夫）通过微信转账13900元给了李昌雄。事后，被告人李昌雄微信转账8000元给朱一明，被告人朱一明给了李凯6000元现金，被告人李昌雄自己分得了5900元。6、2017年12月3日，被传销组织控制人员家属漆某与其家人来到湖南株洲寻找漆江勇，并到株洲市工商局荷塘分局求助，时任经检大队副大队长的唐恩浩（临时负责）接待了漆某等人，并将朱一明的电话号码给家属，让家属与朱一明联系。之后，漆某与朱一明约至茶餐吧，朱一明要求漆某提供了漆江勇的照片及基本情况。朱一明向漆某索要16000元的费用来解救漆江勇，并联系了李昌雄前来帮忙。之后，朱一明在红旗广场碰到某江西籍传销组织成员，要求其在组织内寻找漆江勇，传销人员发现漆江勇在自己管理的团队内，并将人送交朱一明。事后，漆某支付了16000元给朱一明，李昌雄分得了8000元，朱一明分得了3000元。综上，被告人符思林共计参与作案3次，受贿金额55000元；其中15000元既遂，40000元未遂，个人分得5000元。被告人李凯共计参与作案3次，受贿金额66900元，个人分得34000元。被告人朱一明共计参与作案6次，受贿金额137900元，其中既遂97900元，未遂40000元，个人分得14000元。被告人李昌雄共计参与作案5次，受贿金额89900元，个人分得24900元。二、被告人符思林、李凯、朱一明、李昌雄受贿罪的同时，犯滥用职权罪并充当恶势力犯罪集团“保护伞”的事实。由于被告人符思林、李凯均采取“放水养鱼”的方式，徇私舞弊，有案不查，导致株洲市荷塘区范围内传销活动猖獗,客观上为传销组织犯罪分子攫取非法利益提供了便利条件，致使国家和人民利益遭受重大损失，具体表现为：（一）2018年7月15日，时任经检大队长的李凯在带领朱一明、李昌雄等人清查传销活动时，抓获了传销组织头目陈某3，向其索要了30000元保护费，承诺不打击、不处理，并要求陈某3及其上线日后需无条件交出传销组织内李凯等人所要解救的被控制人员，双方达成权钱交易。后陈某3支付了28000元保护费。（二）2018年10月，福建籍人士陈水莲至株洲寻找陷入传销组织的弟弟陈某2，并到株洲市工商局荷塘分局求助，被告人李凯接待后安排朱一明、李昌雄向其索要25000元，并安排朱一明将陈某2的信息和照片发送给陈某3，要求陈某3如约在自己的传销团队内寻找，陈某3找到陈某2后将其交与朱一明，至此，陈某2被解救出。为此，陈水莲共计支付了25666元。（三）2016年至2017年10月，被告人符思林担任经检大队大队长期间，以丁盛云、王某4为首的犯罪集团，在荷塘区范围内组织非法传销活动犯罪，致使熊源等十一名受害人被非法拘禁和财物被抢劫。2018年4月至2019年4月，被告人李凯担任经检大队大队长期间，以陈某3为首的犯罪集团，在荷塘区范围内组织非法传销活动犯罪，致使刘雄兵等八名受害人被非法拘禁和财物被抢劫。（四）被告人符思林、李凯怠于履行职责，致使荷塘区2019年7月被湖南省市场监督管理局、湖南省公安厅列为全省传销活动重点整治区，严重影响荷塘区社会治安和经济秩序。（五）被告人符思林、李凯利用职务上的便利，向被传销组织控制人员家属索取财物，严重损害了国家机关公信力和国家工作人员的形象，造成恶劣影响。三、被告人符思林犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实。2013年8月和11月，时任经检大队大队长的符思林在主办马燕从事传销行为案、芮旺从事传销行为案的过程中，明知马燕从事传销行为案中的马燕、秦小民、王立楠、候秀丽及芮旺从事传销行为案中的芮旺、马玉泽、焦东传、张开禧等八人均达到了组织领导传销活动犯罪的条件，（即传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任，涉嫌组织领导传销活动罪。）应当依法移送司法机关。为使随案款物不移送司法机关，完成经济检查大队经济指标任务，符思林安排协办人在《案件调查终结报告》中不体现马燕等人达到立案标准的事实，并提出了“责令停止违法行为，没收非法财物，上缴国库”的处理建议。后经该局法制股核审、案审会审议，根据经济检查大队办案人员符思林、邹某的建议，决定对马燕、芮旺等人作出责令其停止违法行为，没收马燕的非法财物1.98万元，芮旺的非法财物12万元的行政处罚，未将马燕、秦小民、王立楠、候秀丽、芮旺、马玉泽、焦东传、张开禧等八人及涉嫌犯罪的材料移送司法机关。四、被告人符思林犯贪污罪的事实。2013年10月，符思林主办李峰从事传销行为案的过程中，收取了李峰4.9万元现金。后安排邹某开具了《实施行政强制措施决定书》、《株洲市工商行政管理局荷塘分局财物清单》。该案调查终结，经法制股核审、局案审委员会讨论，决定对李峰作出“没收当事人介绍他人开展传销活动的非法财物49000元，上交国库”的行政处罚。后符思林没有将收取李峰的4.9万元上交国库，而是据为己有。2019年4月13日，被告人朱一明主动到株洲市公安局荷塘分局报案。2019年4月14日，公安干警抓获被告人符思林，2019年4月15日，公安干警抓获被告人李昌雄。2019年4月16日，被告人李凯主动到株洲市荷塘区政府投案。案发后，被告人符思林退回款项9000元，被告人李凯退回款项20000元。上述事实，有下列经过庭审质证查明的证据予以证实：1、被害人要振永、要志豪、要付岭、李某1、卜某、郭国付、贺某、陈水莲、陈某2、王某1、漆某证言；辨认笔录；报警案件登记表一张；调取证据通知书及银行流水明细两份；株洲市市场监督管理局12315消费者投诉转办单一张；证人陈某3、曾某、王某2、周某、王某3证言；陈某3、曾某银行卡交易明细清单；陈某3辨认笔录两份；陈某3与朱一明微信聊天记录截图九张；左丹丹、袁敏、李艾文、查方成（真名陈某3）、张凯凯行政处罚决定书五份，科目明细账两份；朱一明手机微信截图四张；陈水莲、陈某2、周某辨认笔录三份；王某3辨认笔录六份；李昌雄手机微信截图三张；朱一明手机微信截图四张；漆某辨认笔录两份。2、株洲市荷塘区人民检察院株荷检刑诉［2019］394号起诉书、株洲市石峰区人民检察院株石检公诉刑诉［2019］156号起诉书，分别证实2019年12月31日，被告人丁盛云，王某4，李某2，曾某及陈某3（均为传销组织成员）等涉嫌抢劫、非法拘禁罪，已由公安机关移送人民法院审判等事实。3、被告人符思林、李凯、朱一明、李昌雄的户籍身份信息，证实了此四名被告人的基本情况。4、株洲市荷塘区监察委员会移送函，株洲市公安局荷塘分局关于移送马燕秦小明，王立楠，侯秀丽和芮旺、马玉泽、焦东传、张开喜涉嫌组织领导传销活动犯罪办理情况汇报及方案说明，分别证实了公安机关处理马燕、芮旺案的经过及陷入传销组织的卜某，郭明霞、郭各各被解救的过程等事实。5、暂扣款凭证，分别证实案发后，被告人符思林退款9000元、李凯退款2万元，以上款项均在华融湘江银行株洲东一支行50×××16账号上。6、证人李某2、王某4、罗某、陈某4、王某5、邹某的证言。7、株洲市工商局荷塘分局株荷工商字[2011]22号、[2018]6号文件，干部履历表等书证。8、株洲市公安局荷塘分局出具的到案经过。9、株洲市荷塘区监察委员会调查组调取的符思林承办的马燕、芮旺两案不移送案卷材料。10、湖南省市场监督管理局、湖南省公安厅湘市监反垄断[2019]204号文件。11、被告人符思林、李凯、朱一明、李昌雄的供述。原审法院认为，被告人符思林、李凯身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人朱一明、李昌雄索取他人财物，数额较大，其行为均已构成受贿罪。被告人符思林、李凯身为国家机关工作人员，滥用职权，徇私舞弊，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。被告人符思林身为行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。被告人符思林身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞的手段非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人朱一明、李昌雄与被告人符思林、李凯共谋，是被告人符思林、李凯受贿、滥用职权犯罪的共犯，其行为均已构成受贿罪、滥用职权罪。被告人符思林、李凯、朱一明、李昌雄在受贿、滥用职权犯罪中，与传销组织成员相互勾结，充当了“恶势力”犯罪集团的“保护伞”。在受贿共同犯罪中，被告人符思林、李凯、朱一明、李昌雄均起主要作用，均是主犯，且系索贿，应从重处罚。在滥用职权共同犯罪中，被告人符思林、李凯分别起主要作用，均是主犯；被告人朱一明、李昌雄起次要作用，均是从犯。被告人符思林、朱一明索要被害人李某1、郭国付人民币四万元，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。据到案经过及被告人供述等证据，证实被告人李凯犯罪以后，自动投案如实交代自己的主要受贿犯罪事实，对如实供述部分犯罪的行为，应认定为自首。被告人李凯对行为性质的辩解不影响自首的成立。被告人朱一明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。庭审中，被告人朱一明、李昌雄自愿认罪认罚，予以采纳。被告人符思林、李凯、朱一明、李昌雄在判决宣告以前，均犯数罪均应当数罪并罚。据此，对被告人符思林适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百九十七条第二款，第四百零二条，第三百八十二条第一款，第九十三条第一款，第四十五条，第四十六条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定；对被告人李凯适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百九十七条第二款，第九十三条第一款，第四十五条，第四十六条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定；对被告人朱一明适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百九十七条第二款，第四十五条，第四十六条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一款，第六十四条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定；对被告人李昌雄适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百九十七条第二款，第四十五条，第四十六条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定。分别判决如下：被告人符思林犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。决定合并执行有期徒刑三年二个月；并处罚金人民币二十万元。二、被告人李凯犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月。决定合并执行有期徒刑一年六个月；并处罚金人民币十万元。三、被告人朱一明犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十二万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。决定合并执行有期徒刑一年六个月；并处罚金人民币十二万元。四、被告人李昌雄犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十二万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。决定合并执行有期徒刑一年七个月；并处罚金人民币十二万元。五、被告人符思林贪污人民币49000元，受贿违法所得人民币5000元予以追缴，没收上缴国库；被告人朱一明受贿违法所得人民币14000元（已交纳），予以追缴，没收上缴国库；被告人李昌雄受贿违法所得人民币24900元（已交纳），予以追缴，没收上缴国库。宣判后，株洲市荷塘区人民检察院提出抗诉：1、被告人符思林、李凯徇私舞弊、滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，对其分别判处有期徒刑一年和有期徒刑十个月量刑畸轻；2、认定事实错误，被告人李凯依法不能认定为自首。综上，荷塘区法院（2020）湘0202刑初30号刑事判决确有错误，请依法改判。上诉人符思林上诉提出：本人的行为不够罪，请求法院依法宣告上诉人无罪。经二审开庭审理查明：荷塘区人民法院审理查明上诉人符思林与原审被告人李凯、朱一明、李昌雄犯受贿罪、滥用职权罪、上诉人符思林犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实和证据与一审相同。荷塘区法院审理查明上诉人符思林犯贪污罪的事实予以撤销。出庭检察员在二审开庭审理中提交的证据经举证质证予以采信。上诉人符思林在法庭上提出自己不够成犯罪，请求二审法院宣告其无罪。其辩护人同意符思林的上诉意见，同时提出一审判决认定符思林犯贪污罪事实不清，证据不足，应当予以撤销。出庭检察员支持荷塘区检察院抗诉意见，认为被告人符思林、李凯徇私舞弊滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，具有多个应当依法从重处罚情节，对被告人符思林、李凯两人应当适用《刑法》第三百九十七条第二款规定，应对两被告人在五年以下量刑，故原审对两被告人所犯滥用职权罪的量刑畸轻；对李凯不能认定为自首，可以适用《刑法》第六十七条第三款系坦白；对是否认定符思林犯贪污罪请二审法院评议。本院认为,上诉人（原审被告人）符思林、原审被告人李凯身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同原审被告人朱一明、李昌雄索取他人财物，数额较大，其行为均已构成受贿罪。上诉人符思林、原审被告人李凯身为国家机关工作人员滥用职权，徇私舞弊，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。上诉人符思林身为行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。原审被告人朱一明、李昌雄与上诉人符思林、原审被告人李凯共谋，两人行为均已构成受贿罪、滥用职权罪。符思林、李凯、朱一明、李昌雄在受贿、滥用职权犯罪中，与传销组织成员相互勾结，充当了“恶势力”犯罪集团的“保护伞”。在受贿共同犯罪中，符思林、李凯、朱一明、李昌雄均起主要作用，均是主犯，且系索贿，应从重处罚。在滥用职权共同犯罪中，符思林、李凯分别起主要作用，均是主犯；朱一明、李昌雄起次要作用，均是从犯。符思林、朱一明索要被害人李某1、郭国付人民币四万元，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人朱一明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。符思林、李凯、朱一明、李昌雄在判决宣告以前，均犯数罪均应当数罪并罚。被告人李凯能够如实供述部分犯罪事实，可以认定为坦白。荷塘区检察院抗诉提出符思林、李凯滥用职权犯罪量刑畸轻：经查，符思林、李凯两名国家工作人员甘愿充当恶势力犯罪集团“保护伞”，怠于履行职责，徇私舞弊，有案不查，查后也不依法移送公安机关予以刑事打击，导致传销组织在荷塘区坐大成势，客观上为传销组织犯罪分子攫取非法利益提供了便利条件，致使国家和人民利益遭受重大损失。检察院抗诉原审判决对符思林、李凯犯滥用职权罪的量刑畸轻理由成立，应当予以支持。抗诉提出被告人李凯不能认定自首：经查，原审法院判决评判：“据到案经过及被告人李凯供述等证据，证实被告人李凯犯罪后，自动投案如实交代自己的主要犯罪事实，对如实供述部分犯罪的行为，应认定为自首。”从二审开庭检察员向法庭提交的李凯到案情况证据可以证明，李凯是在荷塘区纪委监察委工作人员李源、李果到荷塘区工商局找李凯时，李凯没有在自己办公室，通过打李凯电话联系后，李凯从其他同事办公室来到纪委监察委同志面前，由纪委监察委同志将李凯从工作单位带离，故李凯的行为不是自动投案。检察院抗诉有理，予以支持。上诉人符思林上诉提出不构成犯罪，经查，其上诉理由与法院审理查明的事实不符，对其上诉理由不予采纳。其辩护人提出符思林不构成贪污罪：经查，荷塘区检察院起诉书指控被告人符思林犯贪污罪，原审法院也据以贪污罪判处符思林有期徒刑十个月。符思林在主办李峰传销案件过程中，通过荷塘区工商局开会研究，作出《实施行政强制措施决定书》、《株洲市工商行政管理局荷塘分局财物清单6002》，决定对李峰暂扣的人民币49000予以没收上缴国库。一审检察、法院均认定这笔款项被符思林据为己有，实施贪污。被告人符思林一直供述将钱交给了内勤邹某、邹某、王某5的证言不能直接证实这笔钱被符思林贪污，一审判决书对该笔指控认定事实不清，证据不足。故辩护人提出不构成贪污罪的意见成立，予以采纳。综上，对被告人符思林适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第二款、第四百零二条、第九十三条第一款，第四十五条，第四十六条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条；对被告人李凯适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百九十七条第二款，第九十三条第一款，第四十五条，第四十六条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条；对被告人朱一明，李昌雄适用刑法条文不变。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项规定，并经本院审判委员会决定，判决如下：一、维持株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202刑初30号刑事判决书第一项对被告人符思林犯受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪的定罪和量刑及滥用职权罪罪名部分；二、撤销株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202刑初30号刑事判决书第一项对被告人符思林犯贪污罪的定罪量刑及滥用职权罪的量刑部分；三、维持株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202刑初30号刑事判决书第二项对被告人李凯犯受贿罪的定罪量刑部分及犯滥用职权罪定罪部分；四、撤销株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202刑初30号刑事判决书第二项对被告人李凯犯滥用职权罪量刑部分；五、维持株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202刑初30号刑事判决书第三项、第四项对被告人朱一明、李昌雄犯受贿罪的定罪和量刑部分；六、撤销株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202刑初30号刑事判决书第三项、第四项对被告人朱一明、李昌雄犯受贿罪附加刑部分判决；七、撤销株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202刑初30号刑事判决书第五项对被告人符思林贪污人民币49000予以追缴，上缴国库判决；八、被告人符思林犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑六个月；决定合并执行有期徒刑四年；并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年10月17日起至2023年8月13止）九、被告人李凯犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年十个月。决定合并执行有期徒刑两年；并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年10月17日起至2021年8月14日止）十、被告人朱一明犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。决定合并执行有期徒刑一年六个月；并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年4月21日起至2020年10月16日止）十一、被告人李昌雄犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。决定合并执行有期徒刑一年七个月；并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年4月21日起至2020年11月17日止）十二、被告人符思林受贿违法所得人民币5000元予以追缴，没收上缴国库；被告人朱一明受贿违法所得人民币14000元（已交纳），予以追缴，没收上缴国库；被告人李昌雄受贿违法所得人民币24900元（已交纳），予以追缴，没收上缴国库。本判决为终审判决。审判长  肖青松审判员  万自力审判员  包 佶二〇二〇年七月二十七日书记员  杨玫健附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第四百零二条【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十六条【有期徒刑与无期徒刑的执行】被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。