湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0381民初198号原告：张明江，男，1963年12月2日出生，汉族，湖北省丹江口市人，农民，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：衡建广，湖北润京律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解、代收法律文书等。被告：陈林，男，1973年5月26日出生，汉族，湖北省丹江口市人，个体工商户，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：唐智勇，湖北永欣律师事务律师。代理权限：一般代理。被告：茅建国，男，1960年4月11日出生，汉族，湖北省丹江口市人，个体工商户，住湖北省丹江口市。原告张明江与被告陈林因追偿权纠纷一案，本院于2019年7月15日作出（2018）鄂0381民初2372号民事判决书。宣判后，原告张明江不服提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2019年11月14日作出（2019）鄂03民终2687号民事裁定书，将本案发回重审。本院于2020年1月7日重新立案，审理中，根据原告张明江的申请，本院依法通知茅建国作为本案被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告张明江及其委托诉讼代理人衡建广，被告陈林及其委托诉讼代理人唐智勇、被告茅建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张明江向本院提出诉讼请求：1.依法追偿被告陈林、茅建国共同承担原告垫付赔偿胡义均（医疗费、护理费、误工费、伤残补偿金、鉴定费、住院生活补助费、精神抚慰金、营养费等）合计400000元。2.诉讼费、鉴定费30000元由二被告共同承担。事实与理由：2015年12月份，原告因在丹江口市××村库叉养殖鱼，需要经常运输鱼苗和鲜鱼，都要使用吊机。考虑购买吊机成本较高，也不一定耐用，因被告是开机床加工的，原告找到被告协商一致后，委托被告给原告加工一个标准耐用的吊机，原告给被告支付加工承揽费用3000元整。2015年12月25日，原告从别处运输一车鲜鱼，雇请胡义均等人帮忙下鱼，吊机刚下了几桶，正在往下吊时，吊机横杆突然脱落，将站在塔下帮忙的胡义均头部、胸背部及全身多处砸伤，导致其先后住院4次，住院期间花费26万元医疗费，并构成八级伤残，各项损失共计292860元整。2016年12月27日胡义均向丹江口市人民法院起诉，经法院组织双方调解，达成（2017）鄂0381民初157号民事调解书再行赔付130000元（不含原告已经支付的二十多万元医疗费）。原告认为，由于被告加工承揽制作的吊机明显存在瑕疵，导致胡义均受伤，造成原告为此赔偿巨大损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法追偿被告对胡义均的各项损失承担责任。综上，被告加工承揽的塔吊明显存在瑕疵脱焊，导致胡义均受伤，为了维护原告的合法权益，现依法具状起诉，请求人民法院支持原告的诉请。被告陈林辩称，一、答辩人与茅建国受原告雇佣，按原告要求加工简易塔吊，与原告系雇佣关系，对事故发生没有过错。2015年9月，张明江找到答辩人做简易塔吊，张明江叫茅建国做焊工，一行四人到老河口市孟郊川观看简易塔吊，茅建国焊接、答辩人车工，工资每天每人200元，茅建国与答辩人工作三天，加上代购钢材款、焊条、电费、氧气共3000元。二、即使认为答辩人与张明江系承揽关系，答辩人承揽原告车工工作，不违反法律效力型强制性规定，没有违约，没有过错。1.承揽合同不违反法律、行政法规的效力型强制性规定，合法有效。答辩人不承担合同无效的法律责任。本案所涉“简易塔吊”不是《中华人民共和国特种设备安全法》第二条规定的“起重机械”，按照该法第二条第一款“特种设备的生产、经营、使用和特种设备安全的监督管理，适用本法”、第三款“国家对特种设备实行目录管理。特种设备目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制定，报国务院批准后执行”，依据2014年10月30日国家质量监督检验检疫总局颁布的《关于修订〈特种设备目录〉的公告(2014年第114号)》附件《特种设备目录》，代码40000，种类为起重机械的定义为：起重机械，是指用于垂直升降或者垂直升降并水平移动重物的机电设备，其范围规定为额定起重量大于或者等于0.5t的升降机；额定起重量大于或者等于3t，且提升高度大于或者等于2m的起重机；层数大于或者等于2层的机械式停车设备。因此，纳入行政监督管理及行政许可的塔吊是指起重量大于或等于３吨的塔式起重机。本案中的简易塔吊只是具有杠杆原理的简易机械装置，不属于行政许可范围，所以，在法律并没有禁止制作简易塔吊，也没将其纳入行政许可范畴的情况下，如果认为双方系承揽关系，张明江雇请答辩人及茅建国制作简易塔吊并不违法，张明江作为定作人要对答辩人承揽的车工部分、茅建国承揽的焊接部分的指示负责。答辩人与茅建国是按张明江的指示及要求制作，因此对制作的简易装置本身是否科学、合理不具有承揽合同的义务。2.答辩人全面履行承揽合同义务，没有违约行为。原告要求按在老河口孟郊川看到的吊机样式加工，并在加工过程中，对各构件的下料长度、比例作具体指示，答辩人与茅建国是按原告的指示完成工作任务。原告没有要求答辩人与茅建国适用任何国家标准，那么，除非承揽人违反了国家强制性标准，不能认为违约，而GB/T26558-2011《桅杆起重机》标准，只是推荐性标准，非经当事人约定不能适用。答辩人与茅建国完成工作的成果（简易吊机），交付给原告后，由原告验收合格，符合定作人的要求。交付的吊机不存在因答辩人不按原告指示加工而出现的缺陷，不存在焊接质量或者电机安装质量的缺陷。发生事故的原因不是答辩人和茅建国所完成的承揽工作存在缺陷。因为脱焊是在钢板严重变型的前提下出现的，具体的原因或者是第三人违章操作（拉拽），或者是原告的指示存在错误——即吊机设计不合理，或者是多种原因结合产生。3.吊机不是答辩人出售的产品，而是按原告指示完成的承揽的工作成果。答辩人对车工、茅建国对焊工存在的缺陷承担违约责任，而不应当对物的侵权承担责任，张明江是简易装置的所有权人，因为物的侵权应由所有权人或者管理人承担责任。如果向承揽人追偿，必须承揽人有违约行为，也就是说，在违约与侵权竞合时，才可能追偿。三、胡义均与原告系义务帮工关系，胡义均对自已受伤存在严重过错。胡义均不具有操作吊机的资质，且违反吊机下不得站人的安全规范。胡义均酒后操作，违反安全注意义务。原告明知胡义均具有以上过错，却没有拒绝胡义均帮忙下鱼。发生事故完全是因为胡义均与原告的过错导致。四、原告以调解方式对胡义均予以赔偿，对答辩人不具拘束力。胡义均与原告均存在过错，胡义均过错更大，应按过错比例划分责任，原告自愿承担全部责任，而在处分权利后企图转嫁给答辩人及茅建国缺乏事实根据。五、原告起诉主张的事实与请求事项矛盾。答辩人对胡义均没有侵权行为，原告对胡义均也不是承担的替代责任。六、原告起诉超过诉讼时效。原告2015年12月25日发生事故，即知道所谓的吊机明显存在瘕疵，但2018年8月29日才提起诉讼，超过诉讼时效。原告的请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回。被告茅建国辩称，原告要求我承担400000元的赔偿我不同意，我跟陈林、张明江一起去孟郊川看的简易塔吊，张明江带我们去看的样式，看完后回来让我跟陈林按照那个样式加工塔吊，是按张明江的要求做的，我们不应该承担责任。原告说我们焊的有问题，如果有问题也是已经使用了两个月了才出的问题，原告把钢板拉变形了，拉超重了才导致焊接部位拉断了。经审理查明，2015年9月，原告张明江经营库叉养殖，因运输需要使用吊机，便请被告陈林、茅建国加工承揽吊机的制作。双方口头约定，由被告陈林负责吊机的材料和车轴及加工，茅建国负责焊接，原告张明江提供吊车电机、卷扬机，制作完成后陈林、茅建国负责安装。当时未谈价钱，当天，原告张明江带被告陈林、茅建国一同前往老河口市孟郊川观摩吊机样式。原告张明江要求陈林、茅建国二人按照观摩的样式制作吊机，要求做9米高9米长，陈林、茅建国说9米不安全，张明江便改做6米长6米高，后陈林、茅建国加工制作吊机并于2015年10月安装调试。吊机安装完毕后，陈林、茅建国向张明江提出吊机制作费用3000元，张明江同意。后原告张明江雇请胡义均等人下鱼。2015年12月25日晚，在下鱼作业操作时，吊机横杆突然脱落，将站在塔吊下的胡义均砸伤，后胡义均被送往丹江口市第一医院治疗。在事故发生后，2015年12月26日原告张明江支付被告陈林3000元，陈林出具了收条，载明：“今收到张明江吊机加工费用3000元”。陈林随后交付茅建国800元。吊机横杆脱落后，陈林、茅建国又对脱焊部位进行补焊，补焊后吊机原告使用至今。胡义均受伤后在丹江口市第一医院、十堰市太和医院住院治疗期间医疗费共计158015.05元由张明江支付。2016年12月27日，胡义均以提供劳务者受害责任为由向本院提起诉讼，要求张明江赔偿其因受伤所产生的各项损失共计292860.1元（其中：医疗费17123元、误工费21942元、护理费7677.90元、住院伙食补助费4350元、营养费7200元、伤残赔偿金194767.20元、鉴定费3200元、交通费1600元、后续治疗费15000元以及精神损害抚慰金20000元）。该案审理中，经本院主持调解，胡义均与张明江自愿达成和解，本院于2017年5月4日作出（2017）鄂0381民初157号民事调解书，协议内容：“一、被告张明江自愿赔偿原告胡义均因受伤所产生的各项损失共计130000元（不含原告住院治疗期间被告已支付的医疗费），上述赔偿款项在签收调解书时先向原告胡义均支付50000元，剩余80000元在2017年9月30日前支付40000元，在2018年1月30日前付清剩余的40000元。二、被告张明江若在2017年9月30日前未按上述协议向原告胡义均支付赔偿款，则还需向原告多支付30000元，即共支付110000元；被告张明江若在2018年1月30日前未按上述协议向原告胡义均支付赔偿款，则还需向原告多支付30000元，即共支付70000元。被告张明江若未按期向原告付款，原告胡义均有权就未支付的全部赔偿款项向人民法院申请强制执行”。该调解协议张明江已履行。原告张明江履行了赔付义务后，于2018年9月6日向本院提起追偿权纠纷之诉。要求被告陈林承担原告垫付赔偿胡义均（医疗费、护理费、误工费、伤残补偿金、鉴定费、住院生活补助费、精神抚慰金、营养费等合计400000元整）的50%即200000元整。该案在审理过程中，原告张明江申请对发生事故的吊机质量是否有瑕疵、吊机在使用过程中横杆脱落的原因质量进行鉴定，鉴定结论为：涉案吊机未发现焊接后对焊接的无损探伤报告，未发现安全防护装置构造，不符合GB/T26558-2011《桅杆起重机》中相关标准要求。因事故状态已被破坏，根据现场原、被告阐述后分析可知，涉案吊机横杆脱落为横杆支座钢板焊接处无法承受吊机运作时带来的力，导致横杆支座钢板焊接处脱落，最终导致横杆脱落。原告张明江缴纳鉴定费30000元。2019年7月15日本院作出（2018）鄂0381民初2372号民事判决书，认为张明江以承揽人加工完成并交付的工作成果致人损害为由主张追偿权没有法律依据。判决驳回张明江的诉讼请求。宣判后，原告张明江不服提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2019年11月14日作出（2019）鄂03民终2687号民事裁定书，认为吊机脱落横杆由陈林、茅建国加工制作，胡义均在提供劳务过程中被吊机横杆砸伤，胡义均依法有权选择雇主张明江承担雇主赔偿责任，也有权选择吊机的加工者承担第三人侵权赔偿责任。张明江赔偿后，有权向吊机的加工者追偿，一审法院认为张明江无权追偿错误。裁定将本案发回重审。在重审期间，本院根据张明江的申请，依法追加茅建国作为本案被告参加诉讼。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。原告张明江与被告陈林、茅建国之间系承揽合同关系，陈林、茅建国按照张明江的要求加工制作吊机，二人未能提供其具备相关操作资质的证据，属无相应制作资质，其制作完成的产品，亦不能证明提供了质量合格的证明，庭审查明，陈林、茅建国二人是共同完成吊机的加工制作，而脱落砸伤胡义均的吊机横杆系二人提供的材料并加工制作的。鉴定意见认为涉案吊机横杆脱落为横杆支座钢板焊接处无法承受吊机运作时带来的力，导致横杆支座钢板焊接处脱落，最终导致横杆脱落。事故发生后，陈林、茅建国对吊机进行了补焊，目前在使用中，说明陈林、茅建国加工制作的产品存在质量瑕疵，导致加工制作的产品在使用中造成他人损害，陈林、茅建国应当共同承担责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张明江支付的胡义均医疗费158015.05元及经法院调解支付的胡义均误工费、伤残赔偿金等费用130000元，合计288015.05元，被告陈林、茅建国应共同承担35%的赔偿责任即100805.26元。原告张明江作为定作人，没有提供经过严密科学设计的图纸，仅要求陈林、茅建国参照观看的吊机样式进行加工制作吊机，并提出了与参照样式不同的尺寸定做要求，且未设计吊车安全防护装置构造，故原告张明江负有产品设计瑕疵责任；原告张明江在陈林、茅建国表示不会制作吊机时，仍要求二人加工制作，且对二人是否具有相应加工资质未进行审查，张明江亦负有选任过失，张明江应自行承担65%的责任。原告张明江主张被告陈林、茅建国承担垫付赔偿款400000元的诉请，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告陈林、茅建国于本判决书生效后十五日内向原告张明江支付其垫付的赔偿款100805.26元；二、被告陈林、茅建国于本判决书生效后十五日内向原告张明江支付鉴定费10500元；三、驳回原告张明江的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告张明江负担4745元，由被告陈林、茅建国共同负担2555元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  王汝军审 判 员  沈文国人民陪审员  李 涛二〇二〇年七月六日法官助理杨雪芹书记员谢悦本案适用的相关法律依据:1.《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。2.《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。