新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4002民初3560号 原告：郭宗亮，男，1970年8月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。 委托诉讼代理人：牛毅红，新疆星愿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晓琴，新疆星愿律师事务所律师。 被告：山河建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区友谊大厦山河大厦。 法定代表人：程理财，该公司总经理。 委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。 被告：伊犁正西建筑节能材料有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市英阿亚提街北路48号。 法定代表人：任伟。该公司总经理。 被告：张勤德，男，1968年2月23日生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：宋军，男，1976年5月18日生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 原告郭宗亮与被告山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）、伊犁正西建筑节能材料有限责任公司（以下简称正西公司）、张勤德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郭宗亮及其委托诉讼代理人牛毅红、郭晓琴、被告山河公司的委托诉讼代理人管忠、被告正西公司的法定代表人任伟、被告张勤德及其委托诉讼代理人宋军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭宗亮向本院提出诉讼请求：1。请求判令被告向原告支付到期工程款2,897,700元及利息367,283元（2,897,700元×4.875‰月利率×26月），共计3,264,983元；2.由被告承担本案的诉讼费、律师费等。事实与理由:2014年，被告正西公司与被告山河公司签订外墙保温、油漆施工合同，由被告正西公司对位于伊宁市南环路以南、滨二路以北、桂花路以东的伊犁州远程教育培训基地的培训中心××#、××#楼，蔚蓝小区××#、××#楼进行外墙保温及油漆施工，被告正西公司将该项目转包给原告郭宗亮进行施工，在施工过程中原告郭宗亮多次催促与被告正西公司签订合同未果。因被告山河公司对该项目要求较高，为不耽误工期，原告积极组织施工，项目于2014年基本完工。2017年原告郭宗亮起诉被告山河公司，经法院支持主持调解，与被告山河公司项目负责人张勤德达成协议，先支付工程款100万元，原告则将收尾工作全部施工完毕，为此原告郭宗亮撤诉。后山河公司支付100万元工程款，但被告张勤德以房屋顶账形式又从原告处拿走44万元，原告实际只收到56万元工程款，原告在2017年已经将全部工程施工完毕。原告多次催款无果，为此诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 在诉讼中原告变更诉请,要求按照评估机构评估的价格5,786,098.46扣除已付款项2,944,090.88,要求支付剩余的工程款2,842,007.61元。 山河公司辩称：原告的诉讼请求不成立，原告将我方列为被告诉讼主体不适格，原告起诉主张由我方承担工程款及利息的诉请不成立，请求驳回原告对我方的起诉。原告所主张的正西公司与我方所签的外墙保温油漆施工合同无效，在该合同中发包人并非是我方，所加盖的资料专用章不是我方的公章，而且被告正西没有建筑安装施工资质，所以合同无效；张艳无权转包，原告所主张的债权转让协议书无效，理由为本案所涉工程至今没有竣工验收和决算，被告正西公司将本不属于自己所享有的债权转让给原告无效；本案的实际施工人被告张勤德在2017年的案件起诉时已经与原告达成了房屋转让协议书，并且在法院的庭审笔录中明确记载在工程竣工验收后决算，所以我方认为原告已经与被告张勤德达成了以房抵工程款协议，应当以法院委托的鉴定第一次鉴定结论，扣减税金和规费以及已付款项目，差额由被告张勤德承担。对利息应当以银行拆借利率从2018年1月1日开始计算。原告将我方起诉至法院，显然不符合法律规定与和双方实际履行的事实，故请求法院驳回原告对我方的起诉。 正西公司辩称：1、施工合同当时是与现场施工负责人孙楚轩签订，我方认为与孙楚轩签订的合同是有效。2、原告和被告张勤德达成以房屋抵工程款的协议，就证明此工程是原告施工。3、原告与被告张勤德达成了此项目债权转让协议。4、我方在本案中不应当承担继续向原告付款的义务，请求法院驳回原告对我方的起诉。 张勤德辩称：1、孙楚轩不是负责人，而是实际施工人而已，他无权和被告正西公司签订合同，被告正西公司不具备建筑安装施工资质，因此该合同无效；2、我方与原告签订的房屋转让协议是建立在实际施工人原告在我方项目竣工、决算完毕后，如果还有剩余施工款的前提下才能达成房屋转让意向；3、我方是伊犁组织部工程负责人，孙楚轩与被告正西公司签订的单价明显违背市场行情，所以我方不认可；4、我方要求按照2019年10月25日鉴定公司出具的鉴定意见书的价格再减除税金、规费及已付款项，所剩款项就是我方应付款项，利息按照银行拆借利率从2018年1月1日开始计算。 本案当事人围绕诉讼主张分别提交证据，本院组织各方进行质证。 原告举证：外墙保温油漆施工合同，证实发包方与承包方签订合同，约定工程内容是由原告进行具体施工并完工；原告与被告进行结算时应当按照合同约定的单价进行结算。 被告山河公司质证意见：对该份证据的三性均不认可，该合同所使用的专用章并非公司的单位用章。孙楚轩也不是公司的工作人员，原告称被告正西公司为实际施工人，被告正西公司没有建筑工程施工资质，被告正西公司与原告之间有违法转包的事实，合同无效；在该合同中所约定的承包单价以及约定不含税，均违反了法律规定和建筑工程定额规定，应当无效，原告不应依据该合同主张工程款。 被告正西公司质证意见：对此施工合同是当时现场负责签订的是孙楚轩，签订完后我方组织人员进场施工直到工程完工。同时在工程施工的过程中山河公司、张勤德都在支付工程款，山河公司、张勤德对合同未提出过任何异议，我方认为该份合同有效。对于被告提出的工程单位造价明显高于市场价，由第三方对工程单价进行评估。 被告张勤德质证意见：与被告山河公司的质证意见一致。另外，孙楚轩只是我方请的现场施工人员而已，无权与被告正西公司签订合同。 原告举证：法定代表人授权委托书一份，证实被告张勤德在该工程中代表的是被告山河公司，其产生的所有法律后果应当由被告山河公司承担。 被告山河公司质证意见：对该份证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。该证据是公司出具给赵亚辉的，其中一句“对张勤德出具的所有授权文件均作废”与本案没有关联性，这只是区分授权委托的时间与范围。 被告正西公司质证意见：对该份证据的真实性无异议，工程就是原告施工的，工程也不是短时间内完成的。 被告张勤德质证意见：对该份证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，其与本案无关。2015年7月23日我不在伊犁，在此期间被告山河公司另行委托了项目负责人赵亚辉全盘接手代理我的项目负责人的职责，就此更可以说明孙楚轩并非组织部项目的负责人，无权和被告正西公司签订工程施工合同。 原告举证：2017年5月23日伊宁市法院的谈话笔录，证实被告张勤德系被告山河公司在伊犁州远程教育培训中心工程现场施工负责人；由被告张勤德代表山河公司向原告支付了100万元，最后实际上支付了56万元。 被告山河公司质证意见：对该份证据的真实性无异议，恰好证明了不是被告山河公司与被告正西签订的合同，同时这100万元是被告张勤德是山河公司处借款，山河公司从未向原告支付过工程款。本公司的实际施工人是被告张勤德。 被告正西公司质证意见：对借款的事情我方不清楚。 被告张勤德质证意见：对借款的事情认可，该份证据的真实性无异议，但是从此证据中可以更加充分的证明原告在2017年达成的此协议，原告所施工的工程并未完工，也没有进行工程竣工决算，前提是我方不追究原告对查封与本案无关的被告山河公司已保全的410万元所带来的经济损失与责任；协议书中所要求的支付100万元因为我方人员通过和原告初步核算，按合同约定并不欠付原告这么多，我方只支付了56万元，并非100万元。 原告举证：房屋转让协议书一份，证实在人民法院对被告张勤德作谈话笔录后，被告张勤德代表山河公司与原告签订房屋转让协议书，协议内容为用一套房屋折抵工程款；该份房屋转让协议书并没有约定在工程竣工决算后进行折抵，也未附有该条件；该房屋价格为1,494,000元，通过该房屋计价说明原告施工的工程款与被告张勤德进行了初步的结算，结算资料全部在张勤德处。 被告山河公司质证意见：对该份证据真实性无异议。但被告张勤德与原告签订的合同，但其不代表山河公司签订此份协议。根据谈话笔录可证明原告与张勤德达成初步意向后才签订的这份房屋转让协议，故可同时证明山河公司不是支付该项目工程款的责任人，原告已自认被告张勤德与其结算，再将山河公司列为本案的被告显然主体不适格。 被告正西公司质证意见：对该份证据我方不知情。 被告张勤德质证意见：对该份证据的真实性无异议，但是当初是预估原告在我方项目部的工程量和工程造价款，但通过当时我方与原告口头达成协议，通过对原告所施工的工程价款再进行以房屋冲抵工程价款，但在2018年1月17日我方与原告方的弟弟进行了初步对账，原告应得工程款我方已经按合同约定支付完毕，欠付的金额很少，不足以以房屋进行冲抵，我方已经支付了原告3,123,090.88元，所以无须用房屋再抵充。 原告举证：申请书一份，两份鉴定意见书，证实我方申请法院委托第三方就原告已经施工完毕的工程量进行工程评估，在委托评估后，评估公司确定了原告施工的工程量，补充鉴定意见书最终确定原告完成的工程造价为5,786,098.49元。 被告山河公司质证意见：真实性认可，关联性有异议，我方要求针对工程量与工程造价一并鉴定，并按照2014年同期定额进行工程造价鉴定，鉴定报告中如果进行结算,应当该扣除税金、企业管理费和社会保险费，理由是原告无施工资质，不存在企业管理费和应当缴纳社会保险费。对于补充鉴定意见我方认为鉴定依据不合法，它是按照无效的外墙保温合同制作，该合同不是原、被告签订，该价格明显高于市场价格和定额，不应当采用补充鉴定意见。 被告正西公司质证意见：对鉴定书的真实性无异议，对鉴定书的内容不作评论。 被告张勤德质证意见：与被告山河公司的质证意见一致。 原告举证：发票两张，证实原告支出评估费93,800元。 被告三河公司质证意见：对补充鉴定的鉴定费用不认可，对第一次的鉴定费用应当由原告与被告张勤德进行分担。 被告正西公司质证意见：对原告支出的费用不清楚。 被告张勤德质证意见：对第一次的鉴定费用认可，对第二次的鉴定费用不认可。 被告山河公司未举证。 被告正西公司举证，收条五张，证实被告张勤德支付我方160万元，我方需要被告张勤德提供支付凭证，我方支付原告123万元。 原告质证意见：对该份证据的真实性无异议，被告张勤德向被告正西公司支付的款项目我方不清楚，正西公司向我支付款项的情况需要核实。 被告山河公司质证意见：对该份证据的真实性无异议。 被告张勤德质证意见：对该份证据的真实性无异议。 被告张勤德举证：与被告正西公司、原告之间的往来明细表，证实我方已支付原告3,144,090.88元； 原告质证意见：我方核算明细金额为2,944,090.88元。 被告山河公司质证意见：对该份证据的真实性无异议，其中一笔56万元是实际上是被告山河公司直接向原告支付100万元,是被张勤德从山河公司借款100万元要求支付原告，然后被告张勤德与原告再进行初步算账，原告给被告张勤德返还了44万元，因此这笔只算了56万元。 被告正西公司质证意见：对付款不清楚。 经审理查明：一、2014年10月18日，发包方（甲方）为山河建设集团伊犁州远程教育培训部作为甲方与承包方（乙方）张艳签订《外墙保温、油漆施工合同》，约定工程概况：工程名称：培训在中心“××#、××#楼”、蔚蓝小区××#、××#楼”；工程地点：伊宁市南环路以南、滨二路以北，桂花路以东；工程规模:总建筑面积约为52843.13平方米，其中高层建筑面积33913.33平方米，多层建筑面积18929.8平方米，工程结构类型为框架结构。并就承包形式与范围、合同工期等进行了约定，并约定承包单价：3.2：××#、××#、××#楼外墙有干挂装饰面层内6公分厚水泥发泡板保温部分的单价为137元／平方米（单价内包含基层抹灰单价20元／㎡）;××#、××#、××#楼外墙有干挂装饰面层以上的6公分厚水泥发泡板保温部分的单价为154元／平方米（单价内另包含基层抹灰单价27元／㎡及电动吊篮费用10元／㎡）;××#、××#、××#楼外墙有干挂装饰面层以上的8公分厚水泥发泡板及防火隔离带保温部分的单价为165元／平方米（单价内另包含基层抹灰单价27元／㎡及电动吊篮费用10元／㎡）；××#楼外墙8公分厚苯板承包单价为152元／平方米（单价内另包含基层抹灰单价27元／㎡和电动吊篮费用10元／㎡）等内容。以上价格均不含税金，价款币种形式为人民币。…承包人指派郭宗亮乙方驻工地代表，指派陈波为驻工地安全员等内容。在该合同最后发包人签章为山河建设集团有限公司伊犁州（市）两级党员干部现代远程教育培训中心建设项目质安·资料专用章及孙楚轩的签名；承包人处为伊犁正西建筑节能材料有限责任公司的印章并有张艳的签名。 二、2015年8月5日，被告山河公司出具法定代表人授权委托书，授权委托赵亚辉为该公司的代理人，以该公司的名义担任伊犁州（市）两级党员干部现代远程教育培训中心建设项目和新疆祥汇绿城房地产“蔚蓝小区”建设项目的项目负责人。代理人就该项目的安全、质量、进度、文明施工等涉及工程项目范围的所签署的相关文件和处理与之有关的事宜，均予以承认等内容。同时对相关事项不予明确不在授权范围内。同时表示原出具的相关内容的法人授权委托书作废，对张勤德同志出具的所有授权委托文件均作废。 三、2017年5月23日，郭宗亮与张勤德在本院就工程款给付达成协议，张勤德向郭宗亮支付100万元，并就继续施工及解封山河公司的账户达成协议。并由郭宗亮撤回2017年起诉山河公司的案件。 四、2017年11月7日，郭宗亮与张勤德签订房屋转让协议，约定张勤德将位于乌鲁木齐市××房屋折抵转让给郭宗亮，房屋价格为149.4万元，用于折抵伊犁州远程教育培训中心外墙保温工程款。 五、原告确认已经收到所涉工程的工程款2,944,090.88元，被告表示向原告支付款项为3,144,090.88元,但未提供有关所涉双方之间存在20万元差额相关凭证。 六、2019年12月5日，原告郭宗亮申请冻结被告山河建设集团有限公司、伊犁正西建筑节能材料有限责任公司和张勤德的银行账户存款3,264,983元或查封、扣押等值的财产，本院出具（2019）新4002民初3560号之一民事裁定书，冻结被告山河建设集团有限公司的相关账户存款，全部冻结金额为3,264,983元，期限为一年。原告为此支付申请费5000元。 七、因双方对所涉工程价款存在分歧，经原告申请，本院依法委托对所涉工程进行评估，新疆新华远景工程造价咨询有限公司采用定额套用方式进行评估，作出新华远景鉴字(2019)第041号鉴定意见书：鉴定意见为：该项目已完工地工程量造价为4,255,669.97元；原告为此支付评估费63,800元。后因原告对新华远景鉴字(2019)第041号鉴定意见书提出异议，要求该评估公司依据《外墙保温、油漆施工合同》的合同约定价格进行评估，该评估公司参照鉴定项目《外墙保温、油漆施工合同》，按照合同约定的工程量计算方式计算面积，单价按原合同约定的单价计入，该评估公司又作出新华远景鉴字(2019)第041-1号鉴定意见书，鉴定意见为：该项目已完工地工程量造价为5,786,098.49元；原告为此支付补充评估费30,000元。 结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下：作为发包方为山河建设集团伊犁州远程教育培训部作为甲方与承包方正西公司签订的《外墙保温、油漆施工合同》，由于作为合同的签约主体并不是被告山河公司作为发包方，且被告正西公司并不具有建筑工程的施工资质，故所签订的施工合同为无效合同。对于原告要求三被告承担给付工程款的意见，从合同的履行情况看，实际上合同履行主体为原告与被告张勤德之间为合同法律关系，故被告张勤德应当承担给付工程款的义务。对于原告按照《外墙保温、油漆施工合同》的合同价款计算工程款的意见，由于该合同为无效合同，故应当按照定额计价的方式计算所涉工程价款，即应当以评估公司的新华远景鉴字(2019)第041号鉴定意见书确定的工程款即4,255,669.97元作为被告总共应付工程款数额，原告要求以新华远景鉴字(2019)第041-1号鉴定意见书缺乏事实和法律依据，由于原告只认可收到工程款2,944,090.88元，而被告又不能提供另外20万元的差额部分的凭据，故应当以原告收到2,944,090.88元作为已收款项的数额，则被告张勤德还应当支付剩余款项1,311,579.97元。至于原告要求被告支付利息的诉请，由于被告张勤德认可以银行业同业拆借利率为年利率4.2%，从2018年1月1日起计算，而原告要求按照月利率4.875‰计算,由于双方并未约定逾期给付的法律责任,故以被告张勤德主张的给付利率计算较为合理,故以年利率4.2%计算被告逾期付款的违约责任。对于原告支付的鉴定费93,800元，由于原告第二次支付的30，000元是原告基于依据合同要求评估公司作出,而该评估报告并未被采纳,故该费用应由原告自行承担,而对于第一次的评估费63,800元,由被告张勤德负担30,000元,剩余部分33,800元由原告自行承担。至于被告张勤德辩称原告为个人，应当在工程款中扣减税金及规费的意见，由于其抗辩意见并无相关依据予以支撑其观点，故对其该项辩解意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张勤德于本判决生效之日起十日内向原告郭宗亮支付剩余工程款1,311,579.97元； 二、被告张勤德于本判决生效之日起十日内向原告郭宗亮支付已支出的评估费30,000元； 三、被告张勤德以1,311,579.97元为基数向原告郭宗亮支付工程款利息（自2018年1月1日起至给付之日的利息，按照年利率4.2%计算）； 四、驳回原告郭宗亮其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29,537元，由原告郭宗亮负担17,306元,被告张勤德负担12,231元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审  判  长  刘 连 平 人 民  陪  审 员  刘 志 彩 人 民  陪  审 员  刘 智 捷 二〇二〇年七月二十四日 书  记  员  凯迪日耶