贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1089号上诉人（原审被告）：贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司。住所地贵州省贵阳市南明区南厂路35号都市国际第6号、8号楼（6）1单元31层1号[兴关社区]。法定代表人：张莉，系该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：赵文萍。委托诉讼代理人：朱双凤。被上诉人（原审原告）：贵州贵能实业发展有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区德馨园小区29号楼B座1706室。法定代表人：邓先能，系该公司总经理。委托诉讼代理人：付阳，贵州创文律师事务所律师。原审被告：广东水电二局股份有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇广深大道西1号1幢水电广场A-1商务中心20层。法定代表人：谢彦辉，系该公司董事长。上诉人贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司因与被上诉人贵州贵能实业发展有限公司、原审被告广东水电二局股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、发回重审，或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决上诉人支付被上诉人粉煤灰欠款错误，双方虽然进行了结算，但被上诉人并未按照合同约定将发票和收据开具给上诉人，故案涉欠款并未达到支付条件。一审判决未扣除被上诉人未开具发票的税额及未按照合同约定开具足额税率发票的税额错误。一审判决违背不告不理原则，被上诉人主张上诉人欠付金额为203675.6元，而一审却判决上诉人支付被上诉人203676.6元。2、一审判决上诉人承担违约金错误。被上诉人在履行合同的期限未届满时单方解除合同，解除合同的过错在于被上诉人；上诉人未支付涉案货款给被上诉人，是被上诉人未按照合同约定开具发票和出具收条给上诉人，上诉人不支付欠款具备合同约定的合理事由。3、一审判决被上诉人承担利息错误。被上诉人提出的违约金主张与资金占用利息损失主张，系重合主张；被上诉人诉至人民法院的时间为2019年8月8日，而此时欠款只是203676.6元，因此，一审判决上诉人以303675.6元为计算基数支付从2018年11月3日至2019年6月28日共计237天的利息8577.38元没有事实和法律依据。4、一审判决认定事实错误，导致其适用法律错误。5、一审审判程序违法，一审证据交换时被上诉人并未到庭，且一审法院也没有按照开庭时间准时开庭，整个一审诉讼程序十分混乱，其审理程序明显违法。综上所述，一审判决认定事实错误，审理程序违法，请求撤销一审判决发回一审法院重审，或者改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人贵州贵能实业发展有限公司辩称：上诉人的上诉请求及事实理由完全不能成立；欠款金额双方已经以对账单的形式进行确认，不存在欠款错误，欠款已经达到支付条件。关于发票税率的问题，与本案无关，应当由税务机关处理。关于违约金，因为上诉人在双方结算之后未按时支付确认的款项，由其承担违约金符合合同约定；上诉人未按时支付欠款，应当承担相应的资金占用费或者利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序并无违法，请求驳回上诉。原审被告广东水电二局股份有限公司未向本院陈述意见。贵州贵能实业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告煤灰欠款203675.6元；2、判决被告支付原告违约金罚款人民币50000元；3、判决被告向原告支付资金占用费（从2018年11月3日至2019年6月28日以303676.6元为基数按年利率24%向原告支付资金占用费，从2019年6月29日起以203675.6元为基数按年利率24%向原告支付资金占用费至本金付清之日止）；4、本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由被告承担。一审法院认定事实，2017年6月11日原告贵州贵能实业发展有限公司作为卖方，被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司作为买方，广东水电二局股份有限公司水城县出水沟水库工程施工项目经理部作为担保方签订二级粉煤灰买卖合同，且合同中对数量、单价、增值税专用发票、双方违约责任均进行约定。2018年3月11日原告贵州贵能实业发展有限公司与被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司双方对销售款项进行结算并在销售结算单上加盖公章予以确认。被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司尚欠原告贵州贵能实业发展有限公司货款人民币303675.6元，后被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司于2019年6月28日向原告支付货款人民币100000元，故被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司尚欠原告贵州贵能实业发展有限公司人民币203675.6元。现原告贵州贵能实业发展有限公司就被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司未按时支付剩余货款为由诉至法院，提出诉请如前。上述事实有二级粉煤灰买卖合同、中信银行贵阳分行客户回单、结算单等相关证据材料以及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，民事主体的合法权利受到法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。一审法院对于原告贵州贵能实业发展有限公司的主张分述如下：一、原告贵州贵能实业发展有限公司第一项诉请所主张的判令被告支付原告煤灰欠款203675.6元，根据原告贵州贵能实业发展有限公司与被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司于2018年11月3日对销售款项进行结算并出具2张结算单，结算单上记载“需方（被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司）累计欠款总金额为303675.6元”，结算后被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司于2019年6月28日向原告贵州贵能实业发展有限公司支付货款人民币100000元，故被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司尚欠剩余货款人民币203675.6元。且被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司对上述所欠货款人民币203675.6元亦予以认可。故，原告贵州贵能实业发展有限公司上述诉请，一审法院依法予以支持。对于被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司辩称上述款项应扣除原告贵州贵能实业发展有限公司应开具发票给被告的税额人民币20967.67元，同时应扣除原告未按合同约定开具17%的发票给被告扣除不足1%的税率未开具的部分税额8426.73元。虽然双方所签《二级粉煤灰买卖合同》第一条第一款约定增值税的税率为17%，但双方在合同中并未进行被告所作上述辩称的约定，即未约定应在货款中扣除税额及税率差额的约定。因此，在本案审理的原告主张被告按合同约定支付货款的纠纷中，对于被告的上述辩称由于合同中并无上述约定、被告未提起反诉，故不宜对被告的这一辩称径行作出在货款中给予扣除的处理决定。对此，被告可另行主张。被告的上述辩称一审法院不予采纳。二、对于原告贵州贵能实业发展有限公司第二项诉讼请求即判决被告支付原告违约金罚款人民币50000元。根据原被告所签订的《二级粉煤灰买卖合同》第九条第二款关于违约责任即“如乙方（被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司）未按合同约定支付货款超过30天，对乙方（被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司）处以人民币伍万元罚款”之约定和被告已实际超过30天支付货款的事实，同时依据“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”之法律规定，被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司应对其超过30天向原告支付货款的违约行为承担《二级粉煤灰买卖合同》第九条第二款所约定的违约责任。因此原告贵州贵能实业发展有限公司的上述诉请，一审法院依法予以支持。对于被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司关于导致合同不能继续履行和被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司未足额支付货款的过错责任在原告贵州贵能实业发展有限公司，因原告贵州贵能实业发展有限公司未按合同约定足额开17%的税票给被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司，所以本案的支付条件尚未成就这一辩称。因双方所签《二级粉煤灰买卖合同》的违约责任中（第九条）并未对上述事项进行约定，故被告所持因原告的上述事由导致原告违约的辩称因不符合双方合同之约定，一审法院不予采信。三、对于原告贵州贵能实业发展有限公司第三项诉讼请求即判决被告向原告支付资金占用费（从2018年11月3日至2019年6月28日以303676.6元为基数按年利率24%向原告支付资金占用费，从2019年6月29日起以203675.6元为基数按年利率24%向原告支付资金占用费至本金付清之日止）。原告贵州贵能实业发展有限公司所主张的资金占用费实际上就是其应主张的利息损失。由于原被告双方所签《二级粉煤灰买卖合同》中并未对资金占用费进行约定，故原告的利息损失应该按中国人民银行同期贷款利率计算。关于利息起止计算时间。因原被告双方签订销售结算单的时间为2018年11月3日，因此利息损失的计算的起始日期为2018年11月3日，欠款金额为303675.6元。其后被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司于2019年6月28日向原告贵州贵能实业发展有限公司支付人民币100000元，因此关于利息损失因该分段计算。即2018年11月3日至2019年6月28日共计237天的利息损失为：303675.6元×4.35%÷365天×237天=8577.38元；2019年6月29日至开庭之日即2019年10月18日共计112天的利息损失为：203676.6元×4.35%÷365天×112天=2718.65元。综上，原告贵州贵能实业发展有限公司从2018年11月3日至开庭之日即2019年10月18日的利息损失为：8577.38元+2718.65元=11296.03元。原告贵州贵能实业发展有限公司之后利息损失以人民币203676.6元为基数，从开庭之日的第二天即2019年10月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算是实际支付完毕之日止。对此被告辩称，原告主张被告资金占用费没有事实依据，且计算方式也不符合法律规定，原告与被告在合同中并未约定利息的计算方式，且该案的欠款并不是民间借贷之间的借款，因此原告按照民间借贷的年利率24%主张利息适用法律错误。一审法院认定被告未按合同约定向原告支付货款，客观上造成了对原告资金的占用，对于资金占用费之利息计算标准一审法院依法进行了调整，被告的上述辩称一审法院部分采纳。四、关于原告贵州贵能实业发展有限公司请求被告承担保全费、保全担保费、律师费之主张，因原告贵州贵能实业发展有限公司未提供保全费、保全担保费的依据而不能对保全费、保全担保费的金额给予认定，同时原告贵州贵能实业发展有限公司亦未提供其与律师事务所签订的委托合同以及律师事务所收费所出具的增值税发票在卷佐证，因此原告的上诉诉请一审法院实难支持，原告待上述证据齐备后可另行主张。五、原告诉请中将广东水电二局股份有限公司列为被告，要求其与被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司共同承担诉请之款项，被告广东水电二局股份有限公司答辩称广东水电二局股份有限公司设立的出水沟水库工程施工项目经理部是被告广东水电二局股份有限公司的内部职能部门，不具备法人的主体资格，不是独立的民事主体，不能独立地对外承担民事责任。根据查明的事实担保方确为广东水电二局股份有限公司水城县出水沟水库工程施工项目经理部，由于原告并未举证广东水电二局股份有限公司水城县出水沟水库工程施工项目经理部取得了被告广东水电二局股份有限公司的书面授权进行担保的证据，且被告广东水电二局股份有限公司已明确作出上述辩称的意见，原告亦未提供证据给予反驳。根据相关法律规定，被告广东水电二局股份有限公司的这一辩称一审法院予以采信。故原告贵州贵能实业发展有限公司要求被告广东水电二局股份有限公司与被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司共同承担责任，一审法院依法不予支持。综上所述《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百一十九条、《中华人民共和国担保法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第八条、第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、判令被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司在本案判决书生效之日起十日内向原告贵州贵能实业发展有限公司支付煤灰欠款人民币203676.6元；二、判令被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司在本案判决书生效之日起十日内向原告贵州贵能实业发展有限公司支付违约罚金人民币50000元；三、判令被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司在本案判决书生效之日起十日内向原告贵州贵能实业发展有限公司支付从2018年11月3日至开庭之日即2019年10月18日的利息共计人民币11296.03元，之后的逾期利息从开庭之日的第二天即2019年10月19日起计算至实际付清欠款本金之日止（按同期人民银行贷款利率计算）；四、驳回原告贵州贵能实业发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币2917元，由被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司承担人民币2557元，原告贵州贵能实业发展有限公司承担人民币360元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张的程序问题，经查阅一审卷宗，未发现影响本案公正审理的情形，故对上诉人的该主张本院不予采信。关于欠付货款金额，双方结算确认为303675.6元，扣除结算后上诉人支付的100000元，上诉人尚欠货款203675.6元，一审法院将该金额写为203676.6元，应系笔误，本院予以纠正。上诉人主张上述欠款未达到支付条件，但双方合同中并未明确约定开具发票和收据是付款的前提条件，故对上诉人该主张本院不予采纳，被上诉人主张上诉人支付上述欠款的诉请应予支持。关于上诉人提出的未开发票税额问题，因上诉人明确表示如有未开发票的情况可立即补开，双方可另行协商解决。关于上诉人提出的已开发票税率差额的问题，因涉及国家税率调整，双方合同并未对此情况如何处理进行约定，对此双方可另行协商解决，如上诉人确有损失，可另行主张。本案中，上诉人未按时支付货款，构成违约，应当承担违约责任。被上诉人诉请的违约金及资金占用费实际都是违约责任的承担方式，二者择其一即可。根据合同约定，逾期付款超过30天应当处以50000元罚款，故对被上诉人主张上诉人承担该50000元违约罚金的诉请应予支持。该50000元已经足以弥补被上诉人因上诉人逾期付款所造成的资金损失，故对其主张上诉人还需要支付资金占用费的主张本院不予支持。综上所述，上诉人贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13247号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13247号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13247号民事判决第一项为：贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司在本判决书生效之日起十日内向贵州贵能实业发展有限公司支付煤灰欠款人民币203675.6元；四、驳回贵州贵能实业发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2917元，由贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司负担2553元，贵州贵能实业发展有限公司负担364元；二审案件受理费5834元，由贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司负担5106元，贵州贵能实业发展有限公司负担728元。本判决为终审判决。审判员  冯文婷二〇二〇年七月十三日书记员  陈永竹