辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13761号上诉人（原审原告）：王惟，男，1982年2月21日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：陈阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁华润万家生活超市有限公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：武建威，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩阳，该公司员工。上诉人王惟因与上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司（以下简称华润万家）劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王惟上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决华润万家支付违法解除劳动合同赔偿金120,993.90元；3.判决华润万家支付2015年6月1日至2017年12月31日期间的工作日延时加班工资80,514.19元，休息日及节假日加班工资7026.86元；4.判决华润万家支付未休年假工资15,810.45元；5.判决华润万家支付绩效工资13,000元；6.一、二审诉讼费用由华润万家承担。二审审理过程中，王惟申请撤回对未休年假工资、绩效工资两项上诉请求。事实与理由：1.一审法院对是否存在加班情况，认定事实不清，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院予以改判。上诉人在被上诉人处常年加班，而被上诉人没有依法支付加班费。本案中，被上诉人在仲裁、一审阶段已承认上诉人存在加班的事实，但其并未提供已调休或及时支付加班费的有效证据。即使是综合工时制，但总工时也不能超过法律规定，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。2.一审法院对被上诉人的行为是否属于违法解除劳动合同的行为的认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判。被上诉人以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，将上诉人解除，其实际目的就是违法解除。被上诉人并无直接的证据证明其发生变化，仅出具了没有任何法律效力的内部文件，其仍存在上诉人的岗位。其违法解除的恶意性明显。实际上岗位也依然存在等。华润万家辩称，针对违法解除赔偿金和加班费不同意支付。华润万家上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判上诉人无需支付2018年绩效工资10,227元。一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为，上诉人应举证证明上诉人公司、被上诉人所在部门及被上诉人个人在2018年的业绩情况，因此未向被上诉人发放绩效工资无事实和法律依据，故参照2017年度发放绩效工资标准支付2018年的绩效工资，上诉人对此项无异议。理由为：1.双方劳动合同中并未约定年终绩效奖金，上诉人处的年终债效奖金属于公司福利，并不是《劳动合同法》中薪酬的一部分，其只有在公司盈利的情况下，下个年度会对上个年度经营状况进行核实，对在职员工进行考评，在职员工享有的一种福利。2.年终绩效奖根据公司经营情况员工业绩情况发放，不是每年都有，也不是每个人都享有，同岗位根据业绩情况也不相同，一审法院参照2017年的绩效标准裁决无法律依据。因此，对于此项，一审法院未查清事实，请求二审法院依法改判。王惟辩称，针对绩效同意一审法院判决，其他问题同上诉请求。王惟向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付违法解除赔偿金6368.10×9.5×2=120,993.9元（2009年10月-2019年1月）；2.被告向原告支付日常加班费6368.10÷21.75÷8×1466.63×1.5=80,514.19元（2014年1月1日-2018年12月31日）；3.被告向原告支付周末及节假日加班费6368.10÷21.75×12×2=7026.86元；4.被告支付原告探亲假加班费6368.10÷21.75×96=28,107.47元；5.被告支付原告未休年假工资6368.10÷21.75×9×2×3=15,810.45元（2016年-2018年）；6.被告支付原告2018年绩效工资13,000元，总计265,452.87元。一审法院经审理查明，原告王惟于2009年10月到被告辽宁华润万家生活超市有限公司处工作，并于2019年1月25日解除劳动合同，被告向其支付经济补偿金及代通知金63681元。原、被告签订的《劳动合同》约定，原告实行综合计算工时工作制。《华润万家工时及休息休假管理制度》(东北业务单元)载明，综合工时制是指单位以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期的综合计算工作时间的工时制度；加班须按照加班申请与审批程序办理，加班审批应在加班发生前完成并将《加班申请单》交至人力资源部门；员工每月对PS考勤系统或月考勤统计表进行确认，考勤表与工资支付保持一致。《华润万家年休假管理制度》载明，年休假可使用员工自助平台，在员工自助平台中提交“请假申请”，按权限完成流程审批。原告王惟签字确认知悉并愿意遵守《华润万家工时及休息休假管理制度》(东北业务单元)的内容。《劳动合同补充条款》约定，原告工作地点为被告法人公司业务所在城市，被告有权根据经营管理需要，合理调整原告工作地点及工作岗位。另查明，原告称其离职前12个月平均工资为6368.1元但未提供证据证明，被告在庭审中自认原告离职前12个月平均工资为6191.25元，一审法院对被告自认的原告月工资标准6191.25予以确认。被告向原告发放2017年度绩效奖金10227元，未向原告发放2018年度绩效奖金。被告在庭审中自认原告2016年尚余一天年假未休，2017年及2018年年假均已休完。再查明，原告曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出沈西劳人仲不字〔2019〕531号不予受理通知书，理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。原告不服，向法院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。关于原告诉请被告支付违法解除赔偿金一项，《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告公司因经营需要进行岗位梳理缩减编制，就此被告提供了邮件、媒体报道等予以证明，此是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方的劳动合同无法继续履行，且原告对被告公司提出的调岗方案不予接受，导致双方无法对变更劳动合同内容进一步沟通并达成一致。在此情况下，被告公司依据法律规定及双方劳动合同的约定支付原告经济补偿金及代通知金后与原告解除劳动合同的行为，并无明显不妥。综上，本院对原告该诉请不予支持。关于原告诉请被告支付加班费一项，原告主张加班费，应提供证据予以证明。原告在被告处工作实行的是综合计算工时工作制，应以一定的期限为周期综合计算工作时间，即使原告下班时间为7点，也不必然表示原告处于加班状态。原告提供的证据不足以证明其加班情况，故本院对原告该诉请不予支持。关于原告诉请被告支付未休年假工资一项，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75)天进行计算。本案中，原告的年休假可使用员工自助平台提交“请假申请”，按权限完成流程审批，原告具备使用员工自助平台的条件，但原告提供的证据不足以证明其未休年假天数，故本院对于被告自认的原告在2016年尚余一天年假未休予以确认。本院支持被告支付原告未休年假工资569元(6191.25元÷21.75天×1天×2)。关于原告诉请被告支付2018年绩效工资一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原、被告在庭审中均自认年终绩效工资系依据业绩发放，被告未举证证明被告公司、原告所在部门及原告个人在2018年的业绩情况，未向原告发放绩效工资无事实和法律依据，故本院参照2017年度发放绩效工资的标准，支持被告向原告支付2018年度绩效工资10,227元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告王惟未休年假工资569元；二、被告辽宁华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告王惟2018年绩效工资10,227元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。以上判项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费10元，由被告辽宁华润万家生活超市有限公司承担。(原告已预付，由被告直接给付原告)二审中，双方当事人并未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1.华润万家与王惟解除劳动关系是否违法，应否向王惟支付违法解除劳动关系赔偿金、加班费；2.华润万家是否应支付王惟2018年绩效工资。关于王惟主张华润万家属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，华润万家因公司缩减业务范围，与王惟协商调岗未果而解除，并支付经济补偿金，未违反法律规定，不属于违法解除，故对王惟主张的违法解除劳动合同赔偿金，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于王惟主张华润万家支付加班费的问题，王惟在一审中提供的证人证言并不足以直接、有效的证明王惟存在加班的事实或华润万家欠付王惟加班费，故对王惟主张的加班费，因证据不充分，本院不予支持。关于王惟主张的2018年绩效的问题，因王惟并未提供充分有效的证据证明华润万家应发2018年绩效及应发的金额，应承担举证不能的法律责任，一审判决以2017年的绩效工资酌定华润万家应支付王惟2018年的绩效，无法律及事实依据，本院对此予以改判。综上所述，华润万家的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4722号民事判决第一项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4722号民事判决第二、三项；三、驳回双方当事人其他上诉请求及诉讼请求。若辽宁华润万家生活超市有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。王惟、辽宁华润万家生活超市有限公司各自交纳的二审案件受理费10元，由各自自行负担。本判决为终审判决。审判长  李晓颖审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二〇年七月二十九日法官助理王斌书记员席红跃