呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1303号上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。法定代表人：张建喜,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘东刚，北京市明宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张蕾，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王荣田，北京圣伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川博奥建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区二环路北一段241号1栋5层11号。法定代表人：刘代银，该公司董事长。上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人张蕾、四川博奥建筑劳务有限公司（以下简称博奥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，经询问上诉人中铁公司的委托诉讼代理人刘东刚，张蕾的委托诉讼代理人王荣田，依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1.请求撤销（2019）内0103民初4294号民事判决;2.改判驳回张蕾的全部诉讼请求;3.本案诉讼费用全部由张蕾承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,证据不足,应当予以纠正。(一)一审过程中,张蕾承认中铁公司与博奥公司已经向其支付了工程款项共计312万元,双方合同项下的所有工程费用已经全部结清,中铁公司并没有拖欠张蕾任何工程款项。(二)一审法院仅仅凭借部分通话录音、短信记录和证据复印件,直接认定存在150万元工程的事实,证据不足,事实错误。1.关于通话录音的认定问题。首先,该通话记录发生在张蕾和雷岩、王东兴两人之间,雷岩和王东兴均不是中铁公司的授权代表,而且劳务分包合同中明确中铁公司的授权代表是赵学军。其次,从整个通话记录的内容来看,双方谈论的涉案工程量和工程款项均没有确定,而且双方没有完成最后的结算手续,不具备结算的条件。最后,所有的通话录音均发生在2019年8月23日之前,在此之前中铁公司已经支付工程款212万元,剩余100万元尚未支付。中铁公司在2019年8月23日支付了100万元之后,应该只剩50万元尚未支付,而不是张蕾主张的150万元。2.关于合同外工作内容的金额认定。张蕾提交的《张蕾试验段、七标结算金额及付款金额》中明确第11项“喷锚后作废”、第12项“实验段基坑喷锚”为合同外工作内容,金额合计为:487780.16元。这与张蕾的主张相差甚远。3.关于张蕾和王东兴短信记录问题。第一,中铁公司并没有授权王东兴对工程款进行结算确认;而且短信中王东兴也只是对是否含税这个问题进行了确定,并没有对150万元款项进行确定。第二,该短信记录发生在8月12日和13日的通话录音之前,从时间顺序来看,应当以通话录音为准。第三,随后所谓的确认那只是张蕾自己对数额的确认。一审判决根据上述两项证据,直接认定合同外工程款金额为150万元,明显与事实不符。4.关于工程量的确定证据问题。张蕾一审提供的证据《班组结算、付款承诺书》与《已完成工程量汇总签认单》和《张蕾试验段、七标段结算金额及付款金额》之间关于工程量的数量完全不一致,自相矛盾。《班组结算、付款承诺书》仅有张蕾本人的签字确认,且与胡叶闩、王东兴确认的工程量相差甚远,明显不符合事实。二、张蕾不是本案所涉工程的实际施工方,无权向中铁公司主张支付工程劳务款项,一审判决认定分包合同无效,并且直接认定张蕾为实际承包人,属于适用法律错误。具体理由如下:(一)劳务承包方博奥公司具有承包资质,本案所涉劳务分包合同应当认定合法有效。(二)博奥公司将工程劳务违法承包给张蕾,但是张蕾也没有进行实际施工,张蕾又将工程违法承包给了王程皓、韩永强等人。本案所涉两次违法转包行为均应当认定无效,合同认定无效后,实际施工方才是真正的工程价款请求权人,张蕾由于没有实际参与施工,不具有工程款项的请求权。张蕾辩称，不同意中铁公司的上诉请求和理由，一审法院的判决事实清楚、证据确实充分。中铁公司的上诉理由一边不承认工程是由张蕾实际施工的，另一方面又说工程款已经结清，最后又提到实际施工人是张蕾雇佣的工人，这个上诉理由本身就是前后矛盾的。博奥公司未提交书面述称意见。张蕾向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司、博奥公司支付工程款156万元;2.判令中铁公司、博奥公司支付延迟支付工程款的利息(以156万元为基数,从2018年11月1日起,按照同期银行贷款利率计算至实际给付之曰)暂计算为20000元；3.诉讼费由中铁公司、博奥公司承担。一审法院认定事实：中铁公司作为总包方承包了呼和浩特市海拉尔东路-海拉尔西路-金海路改造提升工程,其与博奥公司签订《建设工程施工劳务分包合同》,将该工程承台和墩身工程劳务部分分包给博奥公司。但中铁公司、博奥公司双方并未履行上述劳务分包合同,该承台和墩身的劳务工程以张蕾个人名义实际进行施工,博奥公司负责代中铁公司向张蕾支付工程款。庭审中,博奥公司举证代中铁公司向张蕾累计支付工程款3021673.64元,张蕾自认已实际收到工程款3120000元。对于诉请的1560000元,系合同之外张蕾的垫资款1500000加上多扣的税金60000元。对于张蕾提供的与“雷岩”、“王东兴”的通话录音、短信记录,中铁公司对该两人身份及系公司员工均表示认可,对该证据予以采信。对于张蕾提供的“张蕾试验段、七标结算金额及付款金额”、“零星用工签证单”复印件,有“胡叶闩”签字,经当庭与中铁公司代理人胡叶闩核实,其认可该签字系其本人所签,故对上述证据予以采信。一审法院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是张蕾的诉讼请求是否能够支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;......本案中,中铁公司将劳务工程分包给博奥公司,但双方并未按照合同约定履行,而是又违法转包给个人张蕾,该转包行为属违法,应当认定为无效。无效的施工合同,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。故对于张蕾请求的工程款1500000元,系中铁公司单方核算但张蕾表示认可,依法予以支持。关于张蕾主张的60000元多付税金,因张蕾对此未提供证据,不予支持。关于张蕾主张的利息,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。因双方对于应付工程款的日期未作约定,且张蕾未能举证证明工程具体交付日期,故以张蕾起诉之日为主张工程款利息之日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此,对于张蕾以同期贷款利率计算利息的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,判决:一、中铁建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张蕾工程款1500000元,并按照同期贷款利率计算从2019年10月10日起到实际付清之日止的利息;二、驳回张蕾其他诉讼请求。本院二审期间，中铁公司围绕上诉请求提交了如下证据：证据一为合同封账协议一份，拟证明：双方对合同总价297万元已经结算完毕；证据二为照片，证明工程量没有对方主张的那么多，工程已经验收完毕。张蕾发表质证意见认为：合同封账协议不属于新证据，对真实性不认可，博奥公司一审审理过程中已经说清楚张蕾与中铁公司没有合同，实际工程也不是博奥公司进行施工的，只是借用博奥公司账户走账；关于照片，不属于新证据，照片上无法判断工程量的大小。本院认为，本案的争议焦点为：中铁公司主张不应支付张蕾合同外的欠付工程款的理由是否能够成立。张蕾组织人员对本案诉争工程进行施工，中铁公司主要通过博奥公司实际支付了张蕾相应的工程款。张蕾作为本案诉争工程的实际施工人有权向中铁公司主张工程款。中铁公司上诉主张张蕾没有实际参与施工、不具有工程款项请求权的上诉理由不能成立。中铁公司主张《张蕾试验段、七段结算金额及付款金额》中第11项、12项为合同外工作内容，《已完成工程量汇总签证单》和《张蕾试验段、七段结算金额及付款金额》两者确认的部分均是针对312万元工程款，故中铁公司与张蕾已就张蕾所施工程全部结清并全部给付。张蕾主张《已完成工程量汇总签证单》和《张蕾试验段、七段结算金额及付款金额》确认的是针对312万元工程款，但另有合同外的150万元工程款中铁公司尚未支付。中铁公司与张蕾对《已完成工程量汇总签证单》和《张蕾试验段、七段结算金额及付款金额》确认的是针对312万元工程款且中铁公司已付清的事实无争议，但中铁公司不认可还有其他合同外150万元工程款未付的情况存在。本院认为，首先张蕾施工内容确实存在合同外工作内容，只是中铁公司认为合同外的工作内容已包含在312万元工程款中，但这与中铁公司人员雷岩、王东兴与张蕾的通话录音、短信记录中所陈述的事实不符。中铁公司对该两人身份及系公司员工均表示认可,故对张蕾与雷岩、王东兴的通话录音、短信记录该证据予以采信。其次，中铁公司上诉主张“劳务分包合同”中中铁公司的授权代表是赵学军，不是雷岩、王东兴，雷岩、王东兴无权代表中铁公司和张蕾进行结算。但中铁公司认可的《已完成工程量汇总签证单》和《张蕾试验段、七段结算金额及付款金额》系王东兴、胡叶闩进行确认的，故对中铁公司该上诉理由不予采纳。再次，通过张蕾与雷岩、王东兴的通话录音、短信记录可以确定中铁公司相关人员另外确认的150万元工程款，故对中铁公司要求对张蕾所施工程进行鉴定的申请不予准许。最后，关于中铁公司上诉主张2019年8月23日支付100万元尚欠50万元的上诉理由，在张蕾与雷岩随后9月份的聊天记录中显示张蕾与雷岩仍就合同外150万元的款项给付问题进行沟通，故中铁公司该项上诉理由不能成立。综上所述，中铁建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300.0元，由中铁建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 戴玉英审判员 鄂晓红二〇二〇年七月十九日（法官助理 贾沛然书记员 韩若萱