湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂06刑终170号原审公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张政，男，汉族，1987年8月18日出生于襄阳市，初中文化，无业，户籍地襄阳市襄州区，住襄阳市襄州区，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月16日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人柯国富，湖北水镜律师事务所律师。襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控被告人张政犯诈骗罪一案，于2020年5月26日作出(2019)鄂0607刑初417号刑事判决。被告人张政不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张政和听取辩护人柯国富的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年春至2015年10月，被告人张政虚构事实，骗取刘某1、李某1、刘某2现金43万元。具体：1.2014年春，张政谎称其系襄阳市委秘书长司机，可以帮助刘某1承包襄阳市襄州区一中和田某中学食堂，先后向刘某1索要活动经费共计11.5万元。刘某1发现被骗后多次向张政追要钱款，张政归还刘某1部分款项，余款以各种理由拒绝归还。2016年11月，在刘某1多次要求下，张政向刘某1出具金额为6万元的借条。原审判决认定上述事实的证据：⑴襄阳市公安局襄州区分局出具的刘某1报案的证明材料在卷。⑵被害人刘某1陈述：2014年4月一天，我在朋友党某家吃饭，党某介绍张政是市委秘书长的司机。2014年7月1日，我想承包襄州区一中食堂，便请张政帮忙，当日中午，张政说秘书长请人吃饭，让我送1.5万元钱给他用于打点领导，我当即给张政送去1.5万元。7月中旬，张政让我再准备5万元钱，我将5万元现金交给张政。又过了两天，张政说襄州区田某中学食堂也在对外招标，让我再加5万元钱把田某中学食堂也承包下来。7月中下旬，我分二次又送给张政5万元钱，张政说请别人吃饭另外向我多要几千块钱。7月底，张政说急着用钱，向我借款1.5万元。以上共13.5万元，除归还7月底借款1.5万元外，其余12万元张政说用于了打点关系。2014年8月，田某学校老师给我打电话说田某学校食堂已在招标了，问我投标了怎么没来，我发现被骗，便到区一中打听，发现区一中食堂这件事张政也未找人帮我办，我便让张政还钱，张政以领导出差、不在家、出去学习之类的理由进行推托，后张政将1.5万元借款还了，其余未还。自2014年至2016年11月，张政陆陆续续还了我6万多元钱。2016年11月，我对张政说再不还钱就要报警了，张政于当月25日给我出具一张借条，借条上写着“今借到刘某1现金6万元整，并承诺2016年12月10号前还清。”但至今，张政未再还给我一分钱。⑶证人党某证实：我与刘某1、刘某2、张政都是普通朋友关系。刘某1是在我家吃饭时认识张政的，张政对刘某1说他在市政府小车队开车。之后刘某1听说张政在市政府给领导开车，就从侧面问张政能不能把区一中食堂包下来。再后来，听刘某1说他给张政多少拿了点钱，具体数额不知道。⑷证人张某1证实：2012年，我给市委常委秘书长岳新平开车；2016年，岳新平担任市政协主席，我仍然给岳开车直到现在。自2012年至今，小车队根本没有张政这个人。⑸被告人张政供述：2014年5月，刘某1说他想承包襄州一中和田某中学食堂，问我能否找人帮忙，我说可以，并让他先拿活动资金，刘某1先后给我12万元。我拿到钱后没有办事，原因是我不认识教育局领导。后来我陆陆续续还给刘某17万元，还差5万元钱没还。2017年下半年，刘某1说算上利息让我还6万，我同意后向刘某1出具金额为6万元的借条，这6万元钱至今未还，钱给孩子看病用了。2.2015年5月，张政向李某1、魏某1夫妇谎称其认识襄阳市供电公司负责人，可以安排两人儿子到供电公司工作，并向李某1索要活动经费共计16万元。魏某1发现被骗后于2016年4月报案，在民警调解下，张政退还全部款项。原审判决认定上述事实的证据：⑴襄阳市公安局襄州区分局民警刘正清出具的魏某1报案情况的证明材料在卷。⑵被害人魏某1陈述：刘某3向我介绍称张政认识湖北省电力公司主要领导，只要花钱就能让小孩到电力公司上班，我先后给张政16万元现金，用于打点领导。期间张政带一男子到我经营的餐馆吃饭，介绍此人是电力公司一把手。之后我通过朋友弄到电力公司一把手照片，经核对发现被骗，便向张政要钱，张政推托一直不还钱，后来连电话都不接了。2016年3月左右，我到刑警大队报警，在报警二个月后，张政陆陆续续开始还钱。⑶被害人李某1陈述的情节与被害人魏某1一致，另陈述：我妻子魏某1报警后，张政退款14万元，余款2万元打了借条。⑷证刘某3奎证实：张政说他姑爹是省供电公司华中高压地区的老总，只要出点钱就能安排我儿子到电力公司上班，我先后给张政7万元钱，但事情一直没办好。2015年夏天一天，我和张政等人魏某1荣经营的餐馆吃饭时，李某1建魏某1荣介绍张政的的姑爹是供电公司华南区一把手，张政正在帮忙将我儿子安排到电力部门工作李某1建夫妻亦请张政帮忙给儿子安排工作，并通过我给张政转交6万元，但张政只拿走4万元，剩下2万元钱说是要交什么基金。2015年9月李某1建打电话说张政为他儿子找工作的事情办不成，找我要回6万元钱。我多次找张政退钱，同时将我手中的2万元退给李某1建。⑸证程某举证实：2015年7月一天，张政打电话说自己姑爹是电力集团的大领导李某2华健找他帮忙安排儿子到供电公司上班，晚上请喝酒，并交待我，如果他们问，我就说我是他姑爹提拔的。吃饭时，张政介绍说我是程总，办事能力很强李某2华健和张政在谈李某2华健儿子到供电局上班的事情。后来我才知道，张政说我是市供电公司一把手李某2华健说张政以帮忙安排其儿子工作为名向其拿了至少16万元钱。⑹被告人张政供述：2015年五六月份一天，我李某1建刘某3奎在一起吃饭李某1建说能否想办法安排他儿子工作刘某3奎李某1建说我能把他儿子安排到供电公司上班，我也李某1建说没得问题，但需要费用疏通关系。之李某1建分几次共给我现金10万元，通刘某3奎给我现金6万元，叫我活动关系。我没有把这事办好，10万元钱给小孩看病用了。2015年秋李某1建之魏某1荣找我要钱，我当时没钱给魏某1荣报警到刑警大队，民警找我调查之后，我陆陆续续还魏某1荣14万元钱。3.2015年10月，张政谎称其是襄阳市委秘书长司机，可帮刘某2强承包“襄州区亿亩良田改造”项目，并以此为由先后刘某2强索要活动经费共计22万元。2016年初刘某2强发现被骗后向张政索要钱款，张政刘某2强出具“因农业局亿亩良田改造项目刘某2强借资30万”的借条。2018年5月19日刘某2强向襄阳市公安局襄州区分局黄集派出所报案。张政在案发前退还刘某2强钱款1万元。原审判决认定上述事实的证据：⑴襄阳市公安局襄州区分局处警工作登记表、立案决定书、户籍证明材料、抓获经过证明材料，湖北省发改委有关襄州区2015年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目实施方案的批复文件，以及涉案借条、银行账户交易清单、银行卡使用情况说明材料、承诺书在卷。⑵被害刘某2强陈述：2015年10月，我通王某2方认识张政，并得知张系市委岳秘书长的司机。张政说他可以通过操作让我做亿亩良田改造项目，并以给领导送礼、请客吃饭、通过亿亩良田改造项目招标直接让我中标等理由，向我要钱，我先后给张政钱款30万元。过了半年，我见张政未弄到任何项目，便向张政要钱，张政给其写了个条据，说钱送给了区组织部谭某秋，之后又说把钱给了农业姜某龙局长。2016年四五月份一天，我找张政退钱，张政说暂时没有钱，双方商量由张政现写个总借条和借钱情况的说明，在写借条金额时，我和张政对账，除24.5万元之外，还有其他零碎消费，所以张政写了一张30万的借条，日期是2015年10月2日。⑶证人张某2证实：丈夫刘某2做亿亩良田项目时认识张政，因这个项目刘某2一共给张政钱款30多万元。2015年10月，我和刘某2到汉津路建行，张政也在银行，说要资质费8万元，并给我两个卡号，让我把钱转进去，我在银行柜台给一个卡转款3万、另一个卡转款5万。⑷证人刘某4证实：我跟刘某2是亲兄弟。2015年10月，听刘某2说张政在给他活动关系承包工程，刘某2带我跟张政吃过几次饭，张政每次吃饭时喜欢谈自己的社会关系，说自己认识发改委的某某领导，还拿出手机让我们看上面的照片，照片上有红头文件的项目合同。我觉得张政是个有能力的人，感觉他谈领导干部时能说出名字，肯定跟领导很熟悉。⑸证人刘某5证实：2015年10月一天，刘某2说他想承包亿亩良田工程，张政在区里有关系，能办事，约他当天上午去区里见几个领导，并让我跟他合伙，我说给他跑跑腿。之后我和刘某2到汉津路民政局院子边和张政见面，张政带我们去区政府找领导。到区政府后，张政不让刘某2进去，说别人看见不好；张政在后门遇见一个人，和那个人说了有20分钟的话，然后说那个人是农业局姜某局长的司机，事情说可以办，准备钱就行了。刘某2问准备好多钱，张政说搞五万元先活动，之后又说要不然拿7万元钱，请客吃饭一下包圆，刘某2说好。刘某2向我借钱3万元，自己凑4万元，共7万元给了张政。后来我听说张政为人信不过，劝刘某2要小心。⑹证人王某1证实：2015年10月，刘某2说他有个朋友在搞亿亩良田改造工程，上面有关系，送30万块钱后就给一个标段，并承诺如果事办不成钱退还，我就给刘某27万块钱入股，刘某2拿这7万给了张政。2016年3月，我们在汉津路老民政局院里和张政见面，张政把我们带到区组织部找谭某。张政说谭某和发改委的李国付有关系。至2016年八九月份，张政一直没把事办好，刘某2让张政退钱，张政一直说他在外地，并说钱已经送出去了，让再等等。⑺证人谭某证实：我系襄州区组织部干部科科长。2014年，我借用在襄州区发改局，张政问我和发改委李某3局长是否熟悉，并让我帮忙找一下亿亩农田改造项目，我给他说必须要按照招投标程序走，后来他又陆续找过我两三次，问李某3在没在办公室。一天中午，张政喊我出去吃饭，饭桌上我认识刘某2，谈到这个项目时，我说即使找到局长也要按照程序走。我和李局长也不是很熟，没有找过农业局姜某局长。我未收过张政的钱，更不可能把钱送给姜某局长。今年3月，刘某2给我打电话核实这件事，我建议他去公安机关报案。⑻证人王某2证实：刘某2是我侄儿，张政和我是朋友，我听说刘某2被骗了。⑼证人姜某证实：我没有听说过张政，谭某我认识，是襄州区组织部干部科科长。谭某没有和我提过帮忙给张政争取办理2015年农业局亿亩良田改造项目一事。我未收过谭某给的30万元，亦不认识刘某2。我自2014年4月至今任襄州区农业局局长。2015年，按照区里要求，农业局搞过一次千亿粮食产能田间规划工程，并非亿亩良田改造项目，这个工程招投标张政和谭某没有找过我。⑽刘某2之妻张某2与张政通话录音证实：张政在通话中称正在找谭某为刘某2活动承接工程，保证把事情办成；张某2称花那么多钱，事情办不好，一家人都没法过。⑾被告人张政供述：2014年，我以帮助承包亿亩良田改造项目为名，从刘某2那里拿7万元活动费，事没有办成。2014年三四月份，刘某2说亿亩良田改造项目就要招标了，问我是否认识人，我说我认识襄州区委组织部谭某、襄州区委发改委主任李某3、襄州区农业局局长姜某，和这几个人关系不错，刘某2请我给他找关系，想承包一部分工程，我让刘某2先准备4万元钱，请领导吃饭、给领导送礼。之后我从网上查知亿亩良田改造招标时间为2015年6月，便对刘某2说我找领导问过，开标时间在明年。实际上我没找过人，对刘某2这样说是想让刘某2信任我，让刘某2认为我有办事能力。刘某2把四捆扎好的百元大钞给我，说是活动费。我让刘某2放心，我来找领导们把这件事办成。2014年9月，我让刘某2又给我拿3万现金，并对刘某2说事情正在办，让刘某2准备资质资料。同时，我向谭某咨询亿亩良田改造项目承包流程，谭某说按正常程序，找有资质的公司挂靠，参加竞标。我说有朋友想承包，能否照顾，谭某说要按程序来，这事归发改委管，可以找李某3咨询。我没找到李某3。我跟刘某2没有说事情办不成，我说还在找人办，明年才能有结果。刘某2也未多问。我不想退这笔钱，想把钱留给孩子看病用。我觉得按正常投标程序搞，也有可能中标。所以我一方面收刘某2的钱，一方面让刘某2正常投标，我在中间其实不用出力。2014年三四月份至同年9月，我以帮刘某2承接工程为名索要活动费是7万元，期间因我孩子住院，我以个人名义向刘某2借款23万元，这23万我打了借条。原审法院认为，被告人张政以非法占有为目的，谎称自己是市委秘书长司机、认识市电力公司负责人，可以帮他人办理承包学校食堂、小孩工作、承包工程等事宜，并以此为由骗取他人现金43万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张政到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；在案发后退还部分被害人经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张政犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人张政退赔被害人刘某1六万元；退赔被害人刘某2二十一万元。上诉人张政上诉及辩护人柯国富辩护提出：一、张政从刘某1手中共取得钱款10万元，其中包含1.5万元，因女儿生病张政向刘某1所借1.5万元已归还，10万元款项张政已退还6.5万元，余款转为借款，公诉机关指控张政诈骗刘某1钱款11.5万元不实；张政从魏某1手中共取得钱款16万元，并在魏某1报案前已退还；张政对从刘某2手中取得的钱款一直表示退还，因女儿生病挪作医疗费而致暂时无力退还。原审判决将张政与刘某1、李某1、魏某1、刘某2之间的经济往来认定为诈骗，事实不清，证据不足。二、原审判决书所载出庭公诉人与实际不符，表明原审判决对本案处理不负责任。三、张政因虚荣心而夸大其能力，但无诈骗动机，无证据证明张政有非法占有故意，不能及时退还相应钱款系因其女儿患病致家庭经济困难。四、请求二审查明事实，依法改判张政无罪。上诉人张政上诉及辩护人柯国富辩护还提出：张政有立功表现。本院经审理查明：原审判决认定上诉人张政骗取刘某1、李某1、魏某1、刘某2钱款共计43万元的事实成立；认定事实的证据来源合法有效，内容客观真实。原审判决认定的事实和采用的证据，本院均予以确认。另查明：上诉人张政在因本案被羁押期间，接受民警安排，协助公安机关侦破一起强奸案。上述事实有公安机关证明材料、相关供述材料及刑事判决书在卷证实。本院认为，上诉人张政虚构事实，承诺为他人办成请托事项，以疏通关系为名骗取他人数额巨大钱款，其行为已构成诈骗罪。被害人被骗钱款损失，上诉人张政依法应当退赔。原审判决认定上诉人张政归案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚；在案发后退赔部分被害人经济损失，可酌情从轻处罚，均符合实际和法律规定。对上诉人张政及辩护人柯国富提出的张政无罪的上诉、辩护意见，综合评判如下：上诉人张政虚构其是某领导司机、认识相关领导，有能力帮他人办事，从而取得他人信任，骗取他人钱款，非法占有故意明显，其行为构成诈骗罪，本案并非经济往来；犯罪动机如何、涉案钱款用于何处、是否愿意和有无能力退还涉案钱款，并非诈骗犯罪构成要件，不影响对张政诈骗犯罪的认定；原审判决认定张政诈骗刘某1、李某1、魏某1、刘某2的钱款事实清楚，在案证据足以证实。原审公诉机关并未明确指控张政诈骗刘某1钱款11.5万元，原审判决认定张政诈骗刘某1钱款6万元，诈骗数额不包含已退还的款项。张政从魏某1手中骗取钱款16万元后拒不退还，魏某1报警后张政才予以退还，此节有魏某1陈述和张政供述证实。张政对骗取刘某2的钱款是在刘某2追要下被迫表示退还，并非自愿。原审判决书所载出庭公诉人与实际出庭公诉人不符，属文书制作有误，并不能表明原审判决对本案处理不负责任。有关张政无罪的上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人张政及辩护人柯国富提出张政有立功表现，经查符合实际，本院依法可对张政改判较轻刑罚。原审判决事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院(2019)鄂0607刑初417号刑事判决；二、上诉人张政犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2024年7月15日止。罚金于本判决送达后十日内缴纳。）三、责令上诉人张政分别退赔被害人刘某1人民币六万元、被害人刘某2人民币二十一万元。本判决为终审判决。审判长  刘宗晖审判员  李 涛审判员  林璟萱二〇二〇年七月十五日书记员  江心如