文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1148号上诉人（原审被告）：巫山县双鑫建筑劳务有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道巫峡路二坪子16幢103室，统一社会信用代码91500237590529480T。法定代表人：彭洪辉，总经理。被上诉人（原审原告）：周术贵，男，1972年2月17日出生，汉族，住重庆市奉节县。上诉人巫山县双鑫建筑劳务有限公司因与被上诉人周术贵工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2020)渝0237民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巫山县双鑫建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院直接判决解除劳动关系，适用法律错误。仲裁时被上诉人并没有要求解除劳动关系，一审直接判决属于适用法律错误。2、一审判决一次性支付伤残津贴错误，双方劳动关系没有终止，应当按月支付。3、一审判决由上诉人支付劳动能力鉴定期间生活津贴属于事实认定错误和适用法律错误。周术贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律，请求维持。周术贵向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方的劳动关系；2、判令被告向原告一次性支付一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资、住院护理费等共计2336427.24元。一审法院认定事实：被告双鑫劳务公司于2012年2月27日依法登记成立，经营范围为劳务承包、劳务分包、劳务咨询服务（法律法规规定须取得前置许可的未取得前不得从事经营活动）。原告周术贵于2016年9月7日到被告分包劳务的重庆市巫山县黄岩旅游周转中心及配套旅游基础设施建设项目垂直观光电梯工地上做工。工作期间，原、被告成立劳动关系，但被告未为原告参加工伤保险。2016年9月8日18时许，原告周术贵在处理起重机钢丝过程中因导向的固定松动，起重机钢丝回弹打在原告的右腿上，导致原告右腿受伤。原告受伤后被紧急送往巫山县人民医院做伤口包扎，后被送往重庆三峡中心医院做初步检查，因伤势严重又被送往第三军医大学西南医院住院治疗，出院诊断为：1.右膝皮肤肌肉切割伤；2.右腘动静脉断裂；3.右股神经挫伤；4.右胫骨平台开放性粉碎性骨折；5.右股骨下段骨折；6.右小腿肌肉广泛坏死；7.右腘动静脉广泛栓塞。原告在该院住院治疗29天后，于2016年10月8日办理出院。出院医嘱为：1.院外行佩戴肢具辅助患肢功能锻炼；2.定期复查，1.3.6月返院复查，根据情况拟定下一步治疗方案；3.如有不适，门诊随访。原告陈述，其住院期间的伙食费用都是被告支付的。2018年8月10日，巫山县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（巫山人社伤险认字[2018]198号），认定申请人周术贵受到的伤害为工伤。2018年10月18日，巫山县劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（巫山劳初鉴字[2018]265号），鉴定原告周术贵的伤残等级为肆级，无生活自理障碍。同日作出《初次鉴定结论书》（巫山劳初鉴字[2018]266号），鉴定结论为：确认需要配置右下肢假肢。2018年11月12日，原告周术贵向巫山县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巫山仲裁委）提出工伤保险争议仲裁申请，请求裁定被告一次性支付原告住院伙食补助费2900元、交通费1000元、护理费9000元、残疾辅助器具费506520元、停工留薪期工资46800元、劳动能力鉴定期间生活津贴107016元、一次性伤残补助金163800元、伤残津贴1404000元、一次性工伤医疗补助金85484元，合计2326520元。巫山仲裁委于同年11月26日公开开庭审理。审理过程中，被告对巫山县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（巫山人社伤险认字[2018]198号）不服，向本院提起行政诉讼要求撤销该决定书，原仲裁案件中止审理。2019年3月5日，本院经审理作出（2019）渝0237行初14号行政判决书，判决驳回了被告的诉讼请求。被告不服该判决，向重庆市第二中级人民法院上诉。2019年9月20日，重庆市第二中级人民法院经审理作出（2019）渝02行终236号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月20日，巫山仲裁委恢复原仲裁案件审理并作出《仲裁裁决书》（山劳人仲案字[2018]第157号），裁决：一、巫山县双鑫建筑劳务有限公司支付周术贵一次性伤残补助金108675元、停工留薪期工资31050元、生活津贴70022.93元、护理费2900元、辅助器具配置费20000元，共计232647.93元；二、巫山县双鑫建筑劳务有限公司从2018年11月起按月支付周术贵伤残津贴3881.25元，至周术贵达到退休年龄并办理退休手续日止，如周术贵领取的基本养老保险待遇低于3881.25元的，巫山县双鑫建筑劳务有限公司应补足差额；三、周术贵的其他请求事项不予支持。同年11月29日，原告收到《仲裁裁决书》。后原告因对裁决结果不服，依法提起了本案诉讼。一审法院认为，被告双鑫劳务公司依法登记注册成立，系合法的用工主体。原告周术贵在被告承建的工程工地上工作时受伤，经巫山县人力资源和社会保障局认定为工伤，经巫山县劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级，无生活自理障碍并确认需要配置右下肢假肢。根据《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》等相关规定，原告应当享受工伤保险待遇。由于被告没有为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，原告的工伤保险待遇应由被告承担。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办[2011]184号）规定，“一、一次性支付工伤保险待遇的人员范围（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的；……二、一次性支付工伤保险待遇标准及支付渠道（一）一次性支付标准1.一至四级伤残津贴：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份……”。可知，虽然原告周术贵被鉴定为伤残肆级，应保留劳动关系，退出工作岗位，但因被告未为原告参加工伤保险，则原告提出解除劳动关系符合相关规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，解除劳动关系与工伤保险待遇是基于同一不可分割的事实产生的权利义务，具有不可分性，应一并处理，且从原告在申请仲裁时主张了一次性工伤医疗补助金、伤残津贴等赔偿项目也能看出其有解除劳动关系的意思，故原告主张解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。被告辩称原告在仲裁前和仲裁中未提出解除劳动关系，在诉讼中直接要求解除劳动关系没有经过仲裁前置程序，法院不应当受理，缺乏法律依据，不予采纳。原告周术贵主张其工资为260元/天，并提供证人黎在平、邓成坤的调查询问笔录予以证实。一审认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款明确规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。现原告提供的证据因证人未出庭接受质询，其真实性无法核实，即使真实也不能充分证明原告的工资标准。由于原、被告均未提供充分证据证明原告的工资收入情况，参照原告受伤时的上年度即重庆市2015年度职工月平均工资5175元/月作为其本人工资计算相关待遇。被告辩称原告在他案中就同一受伤事实被鉴定为六级伤残，应以六级伤残计算各项工伤保险待遇，因本案为工伤保险待遇纠纷，伤残等级的确定依据只能是劳动能力鉴定结论，故被告的该辩解意见，不予采纳。对原告周术贵主张的各项费用，结合相关法律法规规定和双方举证、质证情况，认定如下：1.原告主张住院伙食补助费100元/天×29天=2900元、护理费100元/天×90天=9000元。一审认为，原告受伤后住院治疗29天，护理费和伙食补助费属于住院期间的必要开支，应予支持，其住院期间护理费为100元/天×29天=2900元。但原告经巫山县劳动能力鉴定委员会鉴定为无生活自理障碍，则其主张出院后的护理费100元/天×61天=6100元，缺乏事实依据，不予支持。原告在仲裁中陈述住院期间伙食费均由被告支付，则其再次主张该费用属于重复主张，不予支持。2.原告主张交通费1000元。一审认为，交通费是原告治疗工伤及进行工伤认定等的必要支持，但应提供合法有效票据予以证实，同时应本着合理节约的原则，只能计算其本人实际开支的费用，其他陪护人员的开支不能列入赔偿范围。本案中，原告周术贵并未提供有效票据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故其请求不予支持。3.原告主张辅助器具配置费506520元。一审认为，原告受伤后经劳动能力鉴定委员会确认，需要配置右下肢假肢，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，被告应当为原告配置辅助器具。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》（渝人社办[2009]228号）附件1规定，右下肢假肢每具限额为20000元、使用年限6年；重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第一款（4）规定，一至四级辅助器具配置年限以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日起计发20年，则原告需安装和更换假肢4次，相应辅助器具配置费为20000元×4=80000元，予以支持。超过部分，不予支持。4.原告主张停工留薪期间的工资260元/天×180天=46800元。一审认为，原告周术贵受伤后暂停工作接受治疗，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，原告应当享受停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（T13.6）之规定，原告的停工留薪期为6个月，相应停工留薪期工资为5175元/月×6月=31050元。超过部分，不予支持。5.原告主张劳动能力鉴定期间生活津贴260元/天×30天×70%×19.6个月=107016元。一审认为，原告周术贵在被告处工作时受伤，导致右大腿下1/3以远截肢，后经劳动能力鉴定为肆级伤残。根据其伤情，足以认定原告停工留薪期满后不能从事工作。因原告停工治疗6个月以上且未能证明其连续工龄的年限，则根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条的规定，原告应当享受生活津贴，其生活津贴为5175元/月×60%×19.33月=60019.65元。6.原告主张一次性伤残补助金260元/天×30天×21个月=163800元。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款（一）项之规定，原告的该主张应当支持，其一次性伤残补助金为5175元/月×21月=108675元。7.原告主张伤残津贴260元/天×30天×12月/年×20年=1404000元。原告因工受伤致四级伤残，被告未为原告参加工伤保险，原告据此主张解除劳动关系，符合相关规定，双方劳动关系解除。根据《工伤保险条例》第三十五条（二）、重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二款（一）的规定，原告的主张应当支持，其伤残津贴为6813.66元/月×12月×20年×75%=1226458.80元。8.原告主张一次性工伤医疗补助金6813.66元/月×14月=95391.24元。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第一款之规定，四级伤残的一次性工伤医疗补助金以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发14个月。因此，原告的该主张符合规定，予以支持。上述费用合计1604494.69元。原告要求被告一次性赔偿，被告辩称原告并未提出书面解除劳动关系的申请，双方也未签订终止工伤保险的书面协议，故原告主张一次性赔偿不符合规定。一审认为，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条第二款规定，“上述人员的工伤保险待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人（或其监护人）提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议”。可知，解除或终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议的前提是用人单位已为工伤职工参加工伤保险，即该条第一款（二）项所规定的“已参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤，其受到事故伤害或诊断为职业病时工伤职工和其供养亲属户籍不在本市的”，本案被告并未为原告参加工伤保险，故该条款对原告不适用。为保障劳动者权益，相应工伤保险待遇一次性支付为宜。综上所述，原告周术贵的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。本案经一审审判委员会讨论决定，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十三条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（T13.6），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告周术贵与被告巫山县双鑫建筑劳务有限公司解除劳动关系。二、被告巫山县双鑫建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内，一次性支付原告周术贵住院护理费2900元、辅助器具配置费80000元、停工留薪期工资31050元、生活津贴60019.65元、一次性伤残补助金108675元、伤残津贴1226458.80元、一次性工伤医疗补助金95391.24元，共计1604494.69元。三、驳回原告周术贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告巫山县双鑫建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，双方均没有新证据提交，对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人虽没有在仲裁时提出解除劳动关系，但其明确要求了工伤一次性赔偿，而一次性赔偿的前提是解除劳动关系，这两个请求属于不可分的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。该规定就是对未在仲裁中申请的事项，但在诉讼中增加，经人民法院判断新增加的诉讼请求与已经仲裁的请求具有不可分性，为了避免讼累，合并审理，一审法院将解除劳动关系的诉讼请求在本案中一并审理，适用法律正确，处理并无不当，上诉人认为一审法院对解除劳动关系的诉讼请求予以判决是适用法律错误的上诉理由不能成立。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办[2011]184号）规定：“一、一次性支付工伤保险待遇的人员范围（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的”，本案中上诉人没有为被上诉人周术贵参加工伤保险，周术贵要求一次性支付工伤保险待遇的请求符合上述通知要求，上诉人称不应当一次性支付工伤津贴的上诉理由不能成立。《工伤保险条例》中对一至四级伤残职工参加了工伤保险的劳动者，推定为丧失劳动能力。该条例第三十五条规定：职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。本案中被上诉人因为截肢，被劳动能力鉴定委员会认定为四级伤残，应按照规定认定为丧失了劳动能力。因此，一审法院判决在停工留薪期满后鉴定结论作出之前的期间上诉人为被上诉人支付生活津贴，并无不当。且上诉人称一审法院认定周术贵没有从事工作错误，但并未提供证据证明被上诉人从事了其他工作，因此上诉人称不支付生活津贴的理由不能成立。综上所述，巫山县双鑫建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人巫山县双鑫建筑劳务有限公司支付。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 李迪云审 判 员 何 洪二〇二〇年七月二十九日法官助理 蒋大威书 记 员 章立立