辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终905号 上诉人（原审被告）：曹利春，男，1968年8月18日出生，汉族，住盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：李玉霞，盘锦市利民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王晓凯，男，1973年11月26日出生，汉族，住盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：马钧，盘锦市兴隆台区海盛法律服务所法律工作者。 上诉人曹利春因与被上诉人王晓凯合伙协议纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹利春及其委托诉讼代理人李玉霞，被上诉人王晓凯及其委托诉讼代理人马钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人曹利春上诉请求：一、请求依法撤销盘锦市双台子区人民法院（2019)辽1102民初1598号民事判决。二、请求依法裁定发回重审或依法改判：判决驳回被上诉人王晓凯的诉讼请求。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审人民法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。事实是：1、2010年至2011年间，上诉人与被上诉人以自有的车辆干劳务，二人各有车辆所得费用归个人所有，此外产生利润均分。2012年4月1日，二人对帐确认，上诉人尚欠被上诉人117132.50元，但在2012年4月13日，上诉人用农业银行转账的形式，还给被上诉人叁万元。但该回单在一审宣判后才找到递交二审法院。2、2014年3月，由于上诉人经营不善，给不起被上诉人欠款，经二人协商，被上诉人使用上诉人的自有车辆用租赁费抵被上诉人的欠款，截止2016年1月16日，经被上诉人委派时任被上诉人的负责人张某1，上诉人委派副经理任某进行对帐确认，被上诉人租赁上诉人车辆共计租赁费97500元。对此，被上诉人在一、二审多次开庭均无异议。3、2012年6月间，上诉人与被上诉人合伙承包吉林化建吊塔工程，二人所得利润6万元，尚欠被上诉人工程款3万元，但吉林化建至今未付。综上，上诉人曹利春共欠被上诉人147132.50元(117132.5元+3万元），上诉人共给付被上诉人127500元(97500元+30000元），在去吉林化建追款过程中，上诉人花销过路费、加油等费用23270元，故上诉人根本不欠被上诉人的欠款，这就是本案的事实。二、被上诉人在原审人民法院颠倒是非，混淆黑白。1、被上诉人王晓凯对租用上诉人自己所有的车辆抵债97500元认可，但认为抵的是王晓凯、张某1、**合伙的债务，纯属是一派胡言。(1)一审法院在第一次审理时，我们答辩97500元租赁费抵的是117132.50元的款项。被上诉人的代理人无言以对，要求休庭。在第二次开庭时，被上诉人向法院递交了美其名曰王晓凯、张某1、**的合伙帐目明细。实际根本没有合伙，经上诉人质证发现该明细完全是瞎编乱造，与被上诉人租赁上诉人的车辆明细重复。根本就是假的，张某1又出庭作证，也证明说是抵三人合伙帐102812.50元事实不存在的。我们向法院递交了上诉人与张某1的录音节录，证明是抵销117132.50元的欠款。(2)另外，上诉人从未欠过张某1、**的任何款项，与他们没有任何的经济往来。対此，被上诉人也未提出任何有关证据予以证实。(3)发回重审后，被上诉人王晓凯觉得证据不太好，委托代理人也不代理了，在二审发回重审后进行开庭时，放弃三人合伙102812.50元的假明细。举出自己的记帐本，其流水帐不能做证据使用，另也未经双方确认，不能作为定案的依据，这一点众所周知。实际上诉人与被上诉人除欠被上诉人王晓凯上诉两笔帐外，不欠其任何其他欠款，更没有和张某1、**有任何形式的经济往来。而原审人民法院也未认定被上诉人王晓凯租赁上诉人车辆所产生的租赁费97500元，不是抵117132.50元，但究竟抵的哪个帐的欠款未作说明。另对上诉人在2012年4月13日还被上诉人3万元欠款只字未提，按原判决，上诉人所拥有的被上诉人所欠的租赁费97500元和给付上诉人3万元人民币不知上哪里去了。故原审人民法院对该案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审人民法院以事实为依据，以法律为准绳，作出公正判决。 被上诉人王晓凯庭审辩称，一审法院判决适用法律正确，事实认定清楚，请二审法院依法维持一审判决。 原审原告王晓凯向一审法院起诉请求称：1、判决被告立即给付拖欠原告的利润分配款共计人民币147132.50元，并支付原告自起诉日起至款项付清日止的银行同期贷款利息；2、要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告以自有车辆合伙干劳务。2011年8月合伙时商定：两人各自车辆所得的费用归个人所有，此外产生的利润，由两人均分。双方于2012年春节前对账确认：在2011年的8月28日-12月23日，被告下欠原告车辆使用费用及利润款合计117132.50元。2012年6月4日，原、被告合伙承包吉林化建吊塔工程就此签订“合伙协议”一份。协议规定“此工程利润陆万元，由双方平分，吉林化建在付款的一周内甲方付清乙方投资款及所得利润”。该项合伙事务，被告应付给原告80000.00元投资及30000.00元利润款。被告已给付了80000.00元。由原告多次催要，截止到起诉日前，上述两项被告共欠原告147132.50元的款项一直拖延未付。综上，为维护自身合法权益，原告特起诉至法院，请求法院支持原告的诉请。 一审法院认定事实：原告王晓凯与被告曹利春在2011年的8月28日-12月23日期间以自有车辆合伙干劳务，口头商定合伙时产生的利润，由两人均分。双方于2012年春节前对账确认：被告下欠原告车辆使用费用及利润款合计117132.50元。2012年6月4日，原、被告合伙承包吉林化建吊塔工程，签订合伙协议，协议规定“此工程利润60，000.00元，由双方平分，吉林化建在付款的一周内甲方付清乙方投资款及所得利润”。该项合伙事务，被告应付30000.00元利润款未付。 一审法院认为，原告王晓凯与被告曹利春间的合伙关系不违反法律及行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应为有效。原、被告双方对合伙财产的处理经协商达成一致，并由被告曹利春出具书面说明，是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，被告应按照约定给付原告利润分配款，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。关于被告提出欠原告117132.50元已经用外租车款抵扣的反驳意见，其提供的外租车明细表6页复印件，用以证明由张某1出面签字确认97500.00元应该从117132.50元中予以扣除。本院审查认张某1虽然是案外人，但是张某1是该起案件的参与人，在庭审中张某1承认对账是2012年的帐，确实被告没有给张某1、**等人结清2012年的出租车的费用，在2014-2015年用被告曹利春的车出租后，将租赁费付给张某1、**等人拖欠的费用相抵顶。另外，被告的证人任某在庭审中证明确实与张某1对过账，是2014年、2015年租用曹利春的车产生的费用，对的是2012年的帐，但是顶的是哪年的款不清楚。根据法律规定，当事人提出诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以支持其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果，故对被告提出的抗辩意见，故本院不予采信。关于被告提出双方约定吉林化建在付款的一周内，甲方付清乙方投资款及所得利润，该款吉林化建未全部付清，条件没有达到成就，30000.00元没有到期的反驳意见，被告提供单位往来账目表，用以证明中油吉林化建工程有限公司盘锦项目部还没有全部给付完工程款事实清楚。故对被告提出的抗辩理由，故本院予采信。关于被告主张在催讨欠款时产生费用23270元，原告对此费用不予以认可，且属于被告的单方行为，故本院不予以支持。关于原告主张欠款期间利息，因双方在书写欠条时并未规定给付款项的时间，故从原告向法院主张权利时，即2018年8月10日起按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率标准向原告支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告曹利春于本判决生效之日起十日内给付原告王晓凯人民币117132.50元，并从2018年8月9日起按中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率支付利息，至本判决确定给付之日止。上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3240.00元，由被告曹利春负担。 根据其上诉请求和理由，上诉人提交一份2018年9月17日曹利春和张某1的通话录音，证明曹利春和张某1之间没有债权债务，之前只是代表王晓凯和曹利春的副经理一起对过账，双方确认了97000元的事实，用于抵117132.50元。其他事情与他没有关系，张某1在录音中说的很清楚，也证明在原二审作伪证的事实。被上诉人质证认为，对该证据不予认可在（2018）辽1102民初1590号判决的一审过程中，对该份证据我方原代理律师已经对其证据的合法性提出了质疑，录音过程中，张某1并不知道其在录音。因事隔多年，对其具体事项记忆不清，经本院（2019）辽11民终334号裁定发回重审。张某1在第二次一审过程中亲自出庭作证证明其所说的与其在录音中的说话有歧义，真实证明其说话的内容已经被第二次一审的笔录中完整记录，故对其证据不予认可。 本院对此证据认证为，该证据可以证明张某1曾经参与对账及其与曹利春之间没有债权债务关系的事实，但因在录音中张某1多次表示不清楚抵顶哪一款项，因此该证据不能证明对账的款项是用于抵定117132.50元。 上诉人提交一份中国农业银行大额支付交易来账清单，2012年4月12日，中油吉林化建工程有限公司给上诉人打款5万元，佐证一审提交的业务回单，证明上诉人还被上诉人3万元的款项来源。被上诉人质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但对该份证据所证明的内容有异议。大额转款清单，只证明吉林化建向其转款5万，这是事实。其向被上诉人王晓凯转账3万所付款项是其在19局的工程预付款的材料款。对该份转款的内容在海城市人民法院的民事判决中（2019）辽0381民初417号中体现出其曹利春在工程中王晓凯为其代理管理现场，处理现场的相关事宜时，其支付的费用并不是其所说的吉林化建支付的3万元利润。 本院对此证据认证为，该证据可以证明曹利春向王晓凯转款三万元的资金来源，但不能证明转款三万元的用途，本院对该证据的证明目的不予采信。 上诉人提交2014年、2015年台账，证明王晓凯用车的时间，车号及司机姓名。被上诉人质证认为，对真实性没有异议，双方已经对此确认，对数据的登记，我们都有账目。 本院对此证据认证为，被上诉人对此证据无异议，本院予以确认。 上诉人申请证人任某到庭作证，证明2016年1月份，任某和张某1对账，对的是2014年、2015年王晓凯用上诉人吊车、挂车台班费；申请证人张某2、路某到庭作证，证明2014年、2015年为王晓凯出车的情况。被上诉人质证认为后两位证人的证言证明不了上诉人与被上诉人所争议的内容，没有实质意义。第一位证人所出的证言与在第二次一审中有出入，故不应该予以采信。 本院对证人证言认证为，证人证言可以证明2014年、2015年曹利春给王晓凯出车的情况，本院予以采信。 本院查明事实与原审认定一致。 本院认为，根据双方当事人在案件审理过程中提供的证据及庭审陈述，双方当事人就本案争议的核心问题在于案涉的97500元是否抵顶曹利春于2011年欠付王晓凯的车费。曹利春主张该款项抵顶的是2011年欠付王晓凯的车费，王晓凯主张该款项抵顶的是2012年欠付王晓凯等三人的车费。在案件审理中，双方对曹利春欠付王晓凯2011年车费的情况及数额均无异议，但就曹利春是否欠付王晓凯等三人2012年车费问题，曹利春提出异议。王晓凯作出主张曹利春欠付其2012年车费的一方对此负有举证责任，其在案件审理过程中提供了《2012年2月8日-5月25日所有用车明细原始凭证》等书面证据并申请证人张某1出庭作证，用以证明曹利春欠付其2012年车费的情况。但由于，一方面，其提供的关于2012年用车情况的书面证据中均无曹利春的确认，这一点与2011年用车原始凭证中曹利春盖章确定的情况不一致，对此王晓凯解释称2012年曹利春故意不予确认，这与双方于2012年6月4日签订合伙协议共同租赁履带吊车的情况又存在矛盾。另一方面，仅凭证人证言无法认定用车事实及费用，并且张某1的证言与其在曹利春提供的通话录音中存在矛盾之处，即在录音中张某1称其与曹利春不存在债权债务关系，而在其出具的书面证实中称2012年“曹利春用车干活欠款大部分都是我个人的吊车，拖欠102812.5元”两者存在矛盾之处。并且，王晓凯提供的《2012年2月8日-5月25日所有用车明细原始凭证》中对于张某1出车的费用并未体现。因此，王晓凯提供的证据不足以证明曹利春欠付其2012年车费，应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张的该事实不予采信，应当认为案涉的97500元抵顶的是曹利春于2011年欠付王晓凯的车费。 曹利春在一审提供的银行卡业务回单不能证明其汇款用途，结合双方存在其他业务的情况，本院对此不予采信。对于其主张的去吉林化建追款产生的费用，因王晓凯不予认可，且费用数额为其自制，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实有误应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初1598号民事判决； 二、驳回被上诉人王晓凯原审诉讼请求。 一审案件受理费人民币3240.00元，二审案件受理费2642.65元，由被上诉人王晓凯负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 李宝明 审判员 孙继晨 二〇二〇年七月十五日 书记员 范佳慧