河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民再14号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：中国铝业股份有限公司中州分公司，住所地：修武县七贤镇。负责人：曾庆猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：史琳娜，河南崇迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乐，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：郑州时空物业服务有限公司，住所地：郑州经济技术开发区远大理想城14号楼1单元1004室。法定代表人：张世豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡国际，男，该公司员工。委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师一审被告：中国铝业股份有限公司，住所地：北京市海淀区西直门北大街62号12-16、18-31层。法定代表人：卢东亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱婧雯，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵东明，男，该公司员工。再审申请人中国铝业股份有限公司中州分公司（以下简称中州公司）因与被申请人郑州时空物业服务有限公司（以下简称时空公司）及一审被告中国铝业股份有限公司（以下简称中铝公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终667号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年11月25日做出（2019）豫民申5935号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中州公司的委托代理张乐，被申请人时空公司的委托诉讼代理人胡国际、屈万学，一审被告中铝公司的委托诉讼代理人朱婧雯、赵东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中州公司申请再审称：1、请求撤销河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1317号民事判决和焦作市中级人民法院（2018）豫08民终667号民事判决；2、依法改判申请人支付被申请人工程款154289.77元。事实与理由：（一）生效判决对移植和种植的工程款按固定单价结算，并对移植和种植过程中预计产生的挖土、购土、运弃土工程另行计取错误。1.双方签订的《承揽合同》明确约定工程款按固定单价结算。2.从合同的履行情况看，对挖土也未单独确认工作量。3.从绿化工程的实际情况看，不是每项绿化施工都有购土、换土、运弃土。4.根据生活常理和交易习惯可知，挖树坑是种植树木和移植树木工作的应有之义。（二）生效判决以将挖土、购土、运弃土包含在移植和种植工程中将会导致该工程的成本高于合同约定价格、与合同目的为由，认定应将挖土、购土、运弃土工程另行计取价款没有事实和法律依据。1.合同约定的价格并不违背公平原则。2.生效判决武断改变当事人合同约定，违反了意思自治原则。3.时空物业公司作为专业绿化工程施工主体，其对成本测算和控制应具备高度的专业水平，其签署合同即应按照合同约定的固定单价履行。（三）原审法院所采信的时空物业公司对合同中“移植”和“种植”的概念解释错误，按照该解释所作的造价鉴定结果不应予以采纳。中铝公司中州分公司认为，移植应为“移”和“植”。（四）在原审中，按照时空物业公司主张的解释和结算标准做出的补充鉴定意见不应采纳。（五）鉴定意见将云台新区30000元工程款计算在内缺乏事实依据。（六）鉴定意见未按照合同约定扣除时空物业公司应支付的违约金。（七）因时空物业公司不按时开具发票，后又因曲解合同条款提出不合理的结算标准，导致双方延迟对案涉工程进行结算，故中铝公司中州分公司不应支付工程款利息。时空公司辩称，1、原一审判决和二审判决对鉴定意见充分阐述并对当事人提供的证据公正认定了事实，在对各方观点进行陈述和评价，最终认定了采用原告所述鉴定结论较妥。依据《民事诉讼法》第200条的规定，本案并不存在任何应予再审的情形，原一审、二审判决应于维持。2、中州公司再审理由的一、二、三、四部分，实际是关于如何计算工程款的问题。当事人双方对完成的工程量即移植或种植的苗木数量并无争议。涉案工程于2012年9月30日经验收并交付使用，2013年6月26日，时空公司向中州公司送达工程决算书，中州公司不予回复，也不支付工程款。栽培花木，必然发生挖土、回填土等工作量。中州公司关于移植与种植按照合同约定的固定单价计算而不另外计算土方量的观点既不符合合同的约定，更违背基本的常识。签订《承揽合同》的中州公司的环保科原负责人也出具证明，说明了《承揽合同》中的“移植”即为项目中的“起苗”，决算中的“移植”即为“移植”加“种植”，其中发生的土方工程应当另行计算。特别需要说明的是，申请人在原来开庭中，也明确承认按照其自己执行的标准，其他树坑（长1米、宽1米、深1米）实际支付人工费50余元，而本案雪松较大，必须挖8立方米的深坑。鉴定机构与原审法官为慎重起见，还专门咨询焦作市定额管理站、考察市政公司绿化管理处施工现场等单位，最好确定入门费58元。至于申请人与其他人签订的《承揽合同》来界定移植与种植的内涵，并不能成为本案再审的理由，也与本案无关。涉案绿化工程为申请人厂区，该区域土地属于沙砾与沙土混合地段，地下掩埋大量的碎石、钢筋、废铁等垃圾，不适于机械施工，故人民法院判定为人工施工完全属实。综上，中州公司再审的理由不能成立，不能对抗鉴定机构的鉴定结论。3、关于中州公司的其他再审理由，也均不能成立。关于中州公司主张的违约金，没有事实与法律依据。本案工程款是以成活率计算，已经扣除没有成活的违约款项14余万元，并不存在中州公司所述应另行扣除的22817.47元。关于中州公司主张的云台新区30000工程款不应予计算的问题，双方确实不主张计算在工程汇总表中，但该工程实际施工以及价款属实，中州公司同意另行支付，原审判决一并计算并无不妥。关于发票和利息问题，发票不属于支付工程款的前提要件，也不属于本案审理的范围。利息系法定孳息，人民法院判决支持并无不当。中铝公司述称，中州公司的主张合理合法，应予支持。时空公司向一审法院起诉请求：1、中州公司、中铝公司共同支付绿化工程款9322979.37元及其逾期支付利息1900000元。（2012年10月1日起计算至2015年5月1日，按同期银行贷款利率7%计算；至实际支付日的利息另行计算。）2、中州公司、中铝公司共同承担本案的受理费及鉴定费用。原一审法院查明，2011年至2012年，原告与被告中州公司签订五份承揽合同，双方约定，原告在被告中州公司厂区及生活区从事换土、平整场地、种植乔木、灌木、草坪、零星土建和安装工程，工程主要由2011年春夏绿化工程，2011年三四线工程以及零星工程组成。结算标准为：土建部分定额执行《河南省建筑工程和装饰工程综合基价》（2002），安装工程定额执行《河南省安装工程单位综合基价》（2003）,由被告中州公司核算现场实际发生工作量，以此做为结算依据，土建部分利润按四类短途3%，安装部分利润按三类短途19%取费；购土每立方米15元，外运土每立方米12元，种植草坪每立方米4.5元，种植乔木每棵10元、种植大灌木每棵5元，种植小灌木每棵0.3元；移植草坪每立方米6元，移植乔木每棵16元，移植大灌木每棵10元，移植小灌木每棵0.4元。双方还约定了工程验收标准，种植移植草坪成活率为95%，种植、移植乔木、灌木成活率为90%，低于验收标准每个百分点支付项目工程款1%的违约金。工程完工，原告提供结算资料并开具正规发票到被告中州公司处结算后，被告中州公司最多付至每份合同应付款项的90%，留10%作为质量保证金，一年后无质量问题后结清。合同签订后，原告向被告中州公司提交2011年春夏绿化工程、三四线工程工程量表及部分零星工程现场签证单，2012年7月28日被告工作人员对原告提交的工程量予以确认。此外，本案所涉下余零星工程（最迟于2012年4月15日竣工）被告最迟于2012年12月28日进行了验收。由于双方对工程结算方式发生争议，截止本次诉讼，双方未结算。庭审中经原告申请，本院依法委托鉴定机构按双方认可的工程量进行了工程造价鉴定，鉴定机关分别根据原告与二被告不同理解作出工程造价，分别为5692687.94元和1545289.77元。重审期间，对原告自认为漏算的部分栽植小灌木挖土、运弃废土、购换土量差进行补充鉴定，根据PYJD-2017-004初稿及回复意见，本院仅支持栽植小灌木挖土、运弃废土、购换土费用予以增加，分别增加栽植小灌木挖土方款２４９８８１.１９元；运弃废土按鉴定意见增加６３５２２元；对购换土增加费用７９４０２.５０元。故原被告之间案涉工程款为5692687.94元+２４９８８１.１９元+６３５２２元+７９４０２.５０元=6085493.63元。经本院调解，双方达不成协议为本案事实。原一审认为：原告与被告中州公司所签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈胁迫行为、不违反相关法律法规的强行性规定，应为有效合同，双方均应遵照执行。原告依约履行了合同义务，被告中州公司应当按约在原告完成施工义务后支付相应的工程款。因双方对结算方式存在争议，进而致使案涉工程款未能及时结算。2013年6月26日，原告编制案涉工程决算书并提交被告，被告迟迟未予回复，双方形成争执。本案在诉讼中，双方仍然为结算方式的理解僵持不下，各持己见，为此，依原告申请，本院依法委托河南蓬业工程咨询有限公司对案涉工程进行工程造价。经鉴定机构河南蓬业工程咨询有限公司出具PYJD2015-005、PYJD2017-004初稿及对原被告两家公司回复意见，本院确认采用原告所述鉴定造价结果较妥。最终案涉工程造价为6085493.63元。双方未约定欠付工程款利息计付标准，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率从工程款应付之日起计息。应付款之日本院认为确定到2013年6月26日之后30日届满较妥。至于原告要求被告中铝公司与被告中州公司共同清偿应付工程款的诉讼请求。本院认为，首先，被告中州公司是中铝公司依法设立并领取营业执照的分支机构，有自己的事务场所和办事机构，具有总公司拨付的营运资金和授权管理的财产，具有与总公司相对独立的办事机构与管理负责人员，有相对独立开展业务活动的条件和能力，属于《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条中的“其他组织”，能够成为案件的当事人，承担相应的民事责任。其次，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十七条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产”的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第三款“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”之规定，进一步说明了法人的分支机构能够在其控制的财产范围内承担民事责任。分公司的财产也是总公司财产的一部分，分公司在其管理财产范围内承担责任实质上也是总公司承担责任。综上所述，被告中州公司可以在其管理的财产范围内承担民事责任，分公司的财产不足以清偿其债务的，则由被告中铝公司对其分公司中州公司债务承担补充清偿责任。原告要求二被告共同支付工程款及利息的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国铝业股份有限公司中州分公司于本判决生效后三十日内支付原告工程款6085493.63元及利息（利息从2013年7月26日起，以6085493.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定还款之日止。）二、被告中国铝业股份有限公司对上述第一项款项中被告中国铝业股份有限公司中州分公司未清偿部分，承担补充清偿责任；三、驳回原告其它诉讼请求。中州公司上诉称，请求撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、一审法院按照被上诉人所述认定本案工程造价是错误的。1、依双方签订的《承揽合同》，种植或移植的工程款应按合同约定的固定单价计算，种植或移植过程中的土方不应单独列支。2、被上诉人关于“种植或移植”理解是错误的，按照被上诉人的理解作出的鉴定造价结果不应被采纳。3、根据被上诉人在鉴定意见书出具后的意见增加的部分工程造价不应被采纳。4、“云台新区”计30000元工程款无事实和法律依据。5、一审认定补充鉴定意见中，被上诉人栽植小灌木挖土、运弃废土、购换土的工程量及工程造价是错误的。6、最终结算时应按合同约定扣除保证金。二、因被上诉人不按时开具发票，后又故意曲解合同条款，提出明显不合理的结算金额，是导致本案争议工程无法最终结算的原因。故被上诉人主张支付工程款利息的请求没有事实和法律依据，不应当采纳。中铝公司同意中州公司的上诉意见。时空公司辩称，一、一审鉴定意见符合客观情况，法院根据鉴定意见作出的裁判应予以维持。二、被上诉人所称分歧与异议都违背了工程实际施工的客观情况，不应当予以采纳。三、本案工程款造价已经扣除未达到成活率的款项，再扣除属于重复扣除。四、关于云台新区3万元工程款一审判决符合实际情况。上诉人的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。原二审查明，事实与原审查明的一致。原二审认为，本案为承揽合同纠纷。时空公司与中州公司签订的承揽合同是双方真实的意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。关于本案上诉人时空公司施工工程量的问题，在一审两次审理期间，经过鉴定机构的鉴定和补充鉴定，对上诉人时空公司施工工程量予以了确认，时空公司施工地段情况特殊，施工难度大，一审法院对鉴定机构的补充鉴定意见中确定的工程量中的部分予以认定，而一审采纳的鉴定结论并无不妥之处，上诉人中州公司的上诉意见一审也予以了明确的处理。至于发票问题，属于行政管理范畴，被上诉人时空公司应按规定出具发票。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89138元，由上诉人中国铝业股份有限公司中州分公司负担。再审过程中，申请人提交了两份证据。证据一、乔木灌木移植种植的单价组成明细。证明假如按照原审判决所采信的鉴定意见书当中的数据，那么得出的移植和种植乔木灌木的价格是非常高的，明显超出一般人的正常认知也不符合市场行情。证据二、乔木灌木的现场照片。其证明目的是能够证明所种植的乔木和灌木其体积包括所处的地段的实际情况，能够证明合同当中所约定的单价和计价方式是合理的。时空公司质证认为：第一份证据不是证据，是对方的一种主张，而且该主张也恰恰证明了涉案的工程款的价格。证据二是本案开今天开庭之前拍摄的证据，对证据的真实性不予认可，与本案也没有关联性。本院认为,申请人所提交的证据1系单方制作的价格表,不属于新证据,本院不予采信。关于证据2也不属于新证据，本院不予采信。再审查明的事实与原一、二审认定的事实相同。本院认为，1、关于双方当事人争议的“移植”价格是单指移植价格还是“移植”价格包括“移植”价格加“种植”价格的问题。针对该问题，本院从双方所签合同出发，根据文义解释，“移植”是将树木起苗、运输至某地进行栽植，其价格应该包含“种植”。“种植”则是指将运到栽种点的树木进行栽植，同种树木的情况下，其价格应低于“移植”，这也能够从合同约定的上述不同种类的价格体现出来，因此可以确定移植的价格应该不包括种植的价格。（2015）修民云初字第85号判决在审理过程中，委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，按照合同约定的结算方式和申请人对“移植”的理解，工程造价为“4838479.21元”，按照合同约定的结算方式和被申请人对“移植”的理解，工程造价为“5244140.41元”，两者相差405661.2元。因此，该款项因从原审判决申请人给付被申请人的款项6085493.63元予以扣除。关于申请人主张案涉工程只有部分地段的种植产生了购土和外运土，其它挖土应该包含在种植的单价之内的问题。从双方签订的五份承揽合同的内容来看，绿化工程结算标准表中均有购土每立方米15元、外运土每立方米12元的约定，对其它种植大灌木、种植小灌木、移植大灌木和移植小灌木的价格进行了约定，但没有对这些移植或种植大灌木、小灌木需要土方的量进行约定，另外，在双方所提交的工作量明细表中，只有部分工程的土方进行了计算，而对于2011年春季绿化工程和夏季绿化工程的土方量均没有显示，申请人在庭审中也陈述，部分工程的砂砾土需要换土，是按照乔木每棵1立方米，大灌木每棵0.5立方米来计算，雪松为每棵8立方米，因此，根据合同的履行情况来以及申请人所举的证据来看，中州公司并没有在合同中对需要换土的工程和不需要换土的工程量进行详细约定，只是根据当时的情况由申请人来决定具体需要换土的工程量，且在案件审理中申请人并没有充分证据证明那些工程量需要换土，那些工程量不需要换土，因此，鉴定结论按照国家定额对种植的灌木和乔木等计算换土、运弃土的的工程量进行计算并无不当，申请人该再审理由不能成立。关于申请人主张云台新区30000元工程款是否应该计算在内的问题。在原一审庭审中，申请人中州公司已经认可该工程量已经结算，但没有支付。因此，原一审、二审判决中州公司支付该款项并无不当，其再审理由本院不予支持。关于申请人主张的违约金问题，原一、二审未予认定，但并不影响申请人另案行使权利，故该理由本院亦不予支持。综上所述，申请人中州公司的再审理由部分成立，本院予以支持。本案经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫08民终667号民事判决和河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1317号民事判决；二、中国铝业股份有限公司中州分公司于本判决生效后三十日内支付郑州时空物业服务有限公司工程款5679832.43元及利息（利息从2013年7月26日起，以5679832.43元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定还款之日止）；三、中国铝业股份有限公司对上述第一项款项中中国铝业股份有限公司中州分公司未清偿部分，承担补充清偿责任；四、驳回郑州时空物业服务有限公司其它诉讼请求。如果中国铝业股份有限公司及中州分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89138元，鉴定费100000元，共计189138元由郑州时空物业服务有限公司负担86581元，中国铝业股份有限公司中州分公司负担102557元。二审案件受理费89138元，由中国铝业股份有限公司中州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  赵歆法官助理刘成功二〇二〇年七月三十日书记员  靳园