辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽行终251号上诉人（原审被告）：大连金普新区农业农村局，住所地大连市金州区。法定代表人：苗立锋，该局局长。委托诉讼代理人：闫志雄，该局工作人员。委托诉讼代理人：张玮，辽宁生生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连玉兔岛度假村有限公司，住所地大连市金州区。法定代表人：邹新豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜美业，该公司工作人员。大连金普新区农业农村局(以下简称金普新区农村局)因大连玉兔岛度假村有限公司(以下简称玉兔公司)诉其撤销行政处罚一案，不服大连海事法院（2019）辽72行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年玉兔公司为实施玉兔岛旅游度假区项目建设，取得各级相关机关的审批，同时申请项目用海，2009年12月，国家海洋环境监测中心出具《大连玉兔岛旅游度假项目用海工程海洋使用论证报告》，根据该报告玉兔岛旅游度假区项目用海位于玉兔岛南侧海域与北侧海域，南北海域分别建设人工岛，人工岛与玉兔岛之间通过连岛路和透水栈桥与玉兔岛相连(详见报告第3、4页)，该报告第9页对南侧人工岛施工方案，表述为“该人工岛施工采用岸边至人工岛处修一条施工便道，进行抛填围堰，待整个岛围堰抛完后再进行内部回填土。”该报告中第13页为玉兔岛北侧海域项目宗海界址图，其中透水构筑物(连岛桥梁)合计面积为0.3268公顷，非透水构筑物(连岛路)合计面积为0.9910公顷，填海造地(人工岛)面积为19.3716公顷，该报告中第14页为玉兔岛南侧项目宗海界址图，其中透水构筑物(连岛桥梁)为0.4540公顷，填海造地(人工岛)为7.0076公顷，玉兔岛南、北侧海域合计用海面积透水构筑物(连岛桥梁)为0.7808公顷，非透水构筑(连岛路)为0.9910公顷，人工岛填海造地26.3792公顷，玉兔公司将前述用海区域全部申请使用海域并填写海域使用申请书，2009年12月28日，辽宁省海洋与渔业厅作出《关于的核准意见》(辽海渔环【2009】58号)，对玉兔岛度假区项目用海工程海洋环境影响报告书予以核准并提出意见，主要内容为：“一、…项目填海造地建设人工岛，建设完成后主要为度假酒店以及度假公寓区等提供建设用地和景观绿化用地。申请用海面积为28.1510公顷，其中建设人工岛填海造地面积为26.3792公顷，透水构筑物(连岛桥梁)为面积为0.7870公顷，非透水构筑物(连岛路)用海面积为0.9910公顷，…建设期3年。…三、应重点做好以下工作…2、北侧人工岛从两端先抛筑围堰，南侧人工岛施工在岸边至人工岛处修一条施工便道，然后在人工岛选址外围修筑围堰，围堰形成后，采用端进方式进行填海。人工岛形成后，施工临时便道采用施工船舶进行清除。”2010年6月17日，辽宁省海洋与渔业厅作出《关于大连玉兔岛旅游度假项目用海缴纳海域使用金并办理海域使用登记手续的通知》，该通知将大连玉兔岛旅游度假项目用海已经辽宁省人民政府批准，并将具体的用海面积(与前述相同)、海域使用金缴纳标准及办理海域使用权证书的方式进行告知。玉兔公司依照该通知缴纳了海域使用金，办理取得了玉兔岛度假村项目用海的海域使用权证书，共计十一本证书，其中涉及玉兔岛南侧海域的证书为国海证2014B21021307597号海域使用权证书，用海方式为透水构筑物0.4540公顷，国海证2014B21021307480号海域使用权证书，用海方式为填海造地用海7.0076公顷。2010年玉兔公司在对玉兔岛南侧海域实施人工岛建设时，为方便载重车辆运输石料，建设了非透水构筑物作为运输道路，并填海造地作为车辆转运场地，因资金短缺，该工程于2011年年底停工。2018年3月16日，大连金普新区农业局（以下简称金普农业局）认为玉兔公司在玉兔岛南侧海域的填海行为，涉嫌违反了《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称海域管理法）第三条及第二十八条，予以立案。其后，金普农业局对此案进行调查并委托辽宁国源土地矿业测绘有限公司对认为玉兔公司的违法填海区域进行测量，测量结论为：玉兔公司共计填海面积为1.3934公顷，其中填海造地面积为0.7778公顷，非透水构筑物面积为0.6156公顷，0.7778公顷的填海造地区域未取得海域使用权证书，其位置位于大连玉兔岛海珍品有限责任公司(以下简称海珍品公司)取得的国海证2013D21021314830号海域使用权证书范围内(用海方式为开放式养殖)，非透水构筑物中的0.4283公顷，位于玉兔公司已取得的国海证2014B21021307597号海域使用权证书(用海方式为透水构筑物)范围内，余下0.1873公顷的非透水构筑物区域未取得海域使用权证书。2018年4月28日，金普农业局对玉兔公司填海一案进行会审，会审一致意见为：玉兔公司填海行为违反了海域管理法第三条及第四十二条，根据海域使用金的征收标准，填海造地用海一次性征收海域使用金为75万元/公顷，非透水构筑物用海一次性征收海域使用金为60万元/公顷，因玉兔公司在案件调查取证中能够积极配合执法人员调查取证，对其适用十倍的从轻处罚，罚款计算公式为75万元/公顷×0.7778公顷×10+60万元/公顷×0.6156公顷×10=952.71万元。2018年5月25日，金普农业局组织玉兔公司进行听证后，于2018年5月31日作出大金普农执处罚(2018)004号行政处罚决定书。另查，2016年3月，大连市金州区海洋与渔业局(以下简称金州海洋局)与其他局合并为金普农业局，金州海洋局的工作职能划归新组建的金普农业局。另查，根据《省财政厅、省海洋与渔业厅关于加强海域使用金征收管理的通知》(辽财非[2007]427)，对填海造地用海一次性征收海域使用金，标准为75万元/公顷，对非透水构筑物用海一次性征收海域使用金，标准为60万元/公顷。另查，玉兔公司与海珍品公司为一套组织机构人员成立的两个公司。原审法院认为，合法的行政行为应当是在具有法定职权的前提下，在事实清楚、证据充分、适用法律准确、履行正当程序的基础上，依法作出的行为。根据海域管理法第七条：“国务院海洋行政主管部门负责全国海域使用的监督管理。沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门根据授权，负责本行政区毗邻海域使用的监督管理。”该法第五十条：“本法规定的行政处罚，由县级以上人民政府海洋行政主管部门依据职权决定。”据此，县级人民政府海洋行政主管部门有权依法作出海洋行政处罚，金普农业局由原金州海洋局与其他机关合并成立，金州海洋局的职能划归金普农业局，故金普农业局依法具有作出海洋行政处罚的法定职权。根据海域管理法第三条第二款：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”，根据该法第四十二条：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”据此，使用海域必须依法取得海域使用权，对未经批准非法占用海域的相关用海行为应依法予以行政处罚。本案的争议焦点为玉兔公司的填海行为是否为未经批准的违法用海行为，玉兔公司的旅游度假区项目用海经国家海洋环境监测中心进行海域使用论证，对玉兔岛北侧用海及南侧用海分别制作了宗海位置界址图，确定用海的面积、用海方式及施工方案，对案涉南侧人工岛施工方案，其海域论证报告中表述为“该人工岛施工采用岸边至人工岛处修一条施工便道，进行抛填围堰，待整个岛围堰抛完后再进行内部回填土。”但该报告对施工便道具体应如何修建，其占用的面积、区域，却没有进行表述。在辽宁省海洋与渔业厅作出的《关于的核准意见》(辽海渔环【2009】58号)中对南侧海域的施工表述为“南侧人工岛施工在岸边至人工岛处修一条施工便道，然后…进行填海。人工岛形成后，施工临时便道采用施工船舶进行清除。”该通知同样指明南侧人工岛的施工需在岸边至人工岛修一条施工便道，并进一步明确待人工岛建成后施工便道予以清除，但也未说明施工便道修建方式及占用区域范围。通常对施工便道应理解为依据具体的施工情况，保证施工工程需要及保障安全需要而进行修建，本案中涉及对人工岛的填海施工，需要重型车辆运输土石材料，为保证安全，玉兔公司采用建设非透水构筑物作为车辆运输道路，应属对施工便道的合理解释，填海造地部分作为车辆运输土石材料堆积场及车辆回旋场地，也属施工的正常需要，因此填海造地形成的车辆转运场地及填海形成的非透水构筑物作为运输道路均应属施工便道的范畴。金普农业局庭后补充提交了国家海洋环境监测中心对“施工便道”的说明，该说明称：项目用海的海域使用论证报告是以项目的《可行性研究报告》为主要依据编制的，该项目的施工便道为临时工程不含回转场地和堆料区，其用海方式为非透水构筑物。但该说明并未论述不含回转场地和堆料区的原因，金普农业局也未补充提供《可行性研究报告》中对施工便道的阐述，因此，对国家海洋环境监测中心出具的关于“施工便道”的说明，不予采信。根据《辽宁省海域使用管理办法》第八条：“海域使用申请实行属地受理，逐级审查，依法批准的原则。”第九条：“申请使用海域的单位和个人(以下简称申请人)，应当向用海项目所在地县海洋行政主管部门提出申请，并提交下列书面材料：(一)海域使用申请书。申请书应当载明申请人名称、用海项目、起止时间、位置、面积、坐标、用途、作业方式，并附宗海图；(二)资信证明材料。包括营业执照副本、法定代表人身份证明、居民身份证或者户口簿和资金证明；(三)海域使用论证报告书或者海域使用论证报告表；(四)法律、法规规定的其他材料。”第十二条：“海洋行政主管部门对申请材料，应当按照下列规定处理：(一)县海洋行政主管部门对属于县人民政府批准的项目用海，按照本办法规定提出意见后，报县人民政府批准；属于市以上人民政府批准的项目用海，自收到申请材料之日起10日内提出意见，报市海洋行政主管部门。(二)市海洋行政主管部门对属于市人民政府批准的项目用海，按照本办法规定提出意见后，报市人民政府批准；属于省人民政府批准的项目用海，自收到上报材料之日起10日内提出意见，报省海洋行政主管部门。(三)省海洋行政主管部门对属于省人民政府批准的项目用海，按照本办法规定提出意见后，报省人民政府批准。”第十三条：“有批准权的人民政府所属的海洋行政主管部门对申请材料或者上报材料，应当按照下列程序提出意见：(一)审验海域使用论证报告表或者组织评审海域使用论证报告书；(二)向社会公示申请人的名称、地址，申请使用海域的位置、面积、坐标、用途和期限，对公示内容提出异议的期限、方式及受理部门；(三)征求与海域使用项目有关的同级有关部门意见，涉及国家安全、国防建设和军事设施保护项目的，征求军队主管部门意见；(四)对有关材料的真实性进行核实，提出建议本级人民政府批准或者不予批准的意见。”第十六条：“下列项目用海，由省级人民政府批准：(一)填海50公顷以下的项目用海…”根据前述规定，玉兔公司申请填海项目的用海，其审批机关为省级人民政府，玉兔公司应将海域使用申请材料等向所在地县海洋行政主管部门提交，其后应由县逐级提出意见后，提请辽宁省人民政府批准。对于施工便道因海域论证报告中未将其作为最终用海在宗海位置图中进行体现，玉兔公司在海域使用申请中也未将施工便道所需的填海造地及非透水构筑物用海进行申请，在层级上报审查中，各级海洋主管部门均没有提出需要对玉兔岛南侧海域中的施工便道予以缴纳海域使用金及办理海域使用证书的意见；在辽宁省海洋与渔业厅作出的《关于的核准意见》(辽海渔环【2009】58号)中仅提及施工便道应在人工岛建成后予以清除，亦未要求玉兔公司对施工便道应补充办理海域使用申请，在其作出的《关于大连玉兔岛旅游度假项目用海缴纳海域使用金并办理海域使用登记手续的通知》中也未提出对玉兔岛南侧海域的施工便道需要进行海域使用金的缴纳及海域使用证书的办理；在玉兔公司2010年至2011年的人工岛施工过程中，也没有监管机构对此提出异议。在此前提下，金普农业局仅以根据《海域管理法》第二条第三款，在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，应依法取得海域使用证书，该项目工程工期为三年，临时使用的施工便道却未取得海域使用权证书，应将玉兔公司在玉兔岛南侧海域所建施工便道的行为视为违法行为的主张，依据不足，不予采信。因玉兔公司修建施工便道的行为是依据海域使用论证报告及辽宁省海洋与渔业厅的相关意见进行施工，并非完全未经批准非法占用海域进行填海的行为，对此行为的性质，应确定为有权占用、合法使用海域，但因在整体度假项目用海审批流程中对此临时区域的报批、审批程序出现遗漏，而使其合法用海未能够以海域使用权证书的方式予以明确，此系行政办理程序中存在的瑕疵问题，应要求玉兔公司依法补缴施工便道区域所占海域应缴纳的海域使用金并补办海域使用权证书，而不应将其视为违法行为进行处罚。进一步而言，即便金普农业局将玉兔公司填海施工形成的填海造地及非透水构筑物视为违法行为进行处罚，其处罚也存在适用法律不当的问题，根据海域管理法第四十二条：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”此条规定是指在未经批准非法占用海域的情形下，应如何进行处罚的规定，此条中“对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动”的处罚规定，是指在非法占用海域基础上进一步实施了围、填海行为的规定，不是对所有未经批准进行围、填海行为的规定。依照海域管理法第二十八条：“海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准。”根据该法第四十六条：“违反本法第二十八条规定，擅自改变海域用途的，责令限期改正，没收违法所得，并处非法改变海域用途的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对拒不改正的，由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权。”据此，已合法取得海域使用权的使用权人必须依照海域使用权证书批准的用海方式进行使用，不得擅自改变用海方式，擅自改变用海方式依照海域管理法第四十六条进行处罚。玉兔公司的填海造地部分位于海珍品公司依法取得的开放式养殖用海范围内，玉兔公司与海珍品公司系一套机关人员成立的两个公司，则应视为玉兔公司使用海珍品公司取得使用权的海域，是经海珍品公司允许的，玉兔公司是合法占用海珍品公司的海域，但依法仅能依照海珍品公司海域使用权证书记载的方式使用海域；对于玉兔公司在批准的透水构筑物范围修建部分非透水构筑物作为施工便道，亦是改变了其已取得海域使用权证书的用海方式。因此，即使将玉兔公司填海施工形成的填海造地行为及非透水构筑物行为作为违法行为进行处罚，其违法用海情形也属于在合法占用海域的情形下，擅自改变了用海方式，应适用海域管理法第四十六条进行处罚。金普农业局在对玉兔公司的填海行为进行调查过程中，亦向玉兔公司告知，其在已取得海域使用权证书范围，擅自实施其他用海方式，违反了海域管理法第二十八条，庭审中金普农业局提出因填海行为对海洋环境造成严重破坏，故适用海域管理法第四十二条的主张，于法无据，不予采信。综上，对玉兔公司实施填海造地及修建非透水构筑物作为施工便道，用于车辆运输及石料转运场地，其行为属于在辽宁省人民政府审批的玉兔岛旅游度假村项目用海范围之内，其性质不属于非法占用海域实施填海的行为，乃系在行政程序的报批、审批中存在遗漏，应依法补缴海域使用金并补办该区域的海域使用权证书的情形，不应作为违法行为进行处罚，金普农业局对玉兔公司在玉兔岛南侧海域修建施工便道的行为进行处罚，事实依据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项的规定，判决如下：撤销大连金普新区农业局作出的大金普农执处罚(2018)004号行政处罚决定书。案件受理费100元，由被告大连金普新区农业局承担。金普新区农村局上诉称，（一）案涉行政处罚决定认定事实清楚，依法应当予以维持。1.即使原审法院认为被上诉人玉兔公司为保证安全，选择采用建设非透水构筑物作为车辆运输道路是对《海域使用论证报告》中载明施工便道的合理解释，该公司也应当依法取得非透水性构筑物的海域使用权证书。在未取得该用海类型海域使用权证书的情况下，玉兔公司建设案涉非透水施工便道的行为违反了海域管理法第三条第二款的规定，依法应当予以处罚。2.按照《海域使用论证管理规定》第六条的规定，项目用海中的相关必要性、合理性和符合性均应以海域论证结论为准。本案中，案涉《海域使用论证报告》并没有关于建设回转场地和堆料区的记载，可以充分说明在案涉项目的施工过程中并不需要通过填海造地的方式单独建设回转场地和堆料区，亦即该区域并不具有建设的必要性。国家海洋检测中心作为接受委托提供海域使用论证技术服务的单位，在其向法院作出的说明中也明确说明了施工临时便道应为非透水性但不应当包括回转场地和堆料区。该中心系依法对论证负责的单位，其作出的说明应当具有法律效力和证明力，原审法院仅对施工便道为非透水性构筑物予以采信，却对回转场地和堆料区的非必要性不予采信明显错误。而且，《可行性研究报告》系为被上诉人玉兔公司所持有，原审法院以金普农业局未予提供和进一步阐述为由不采信上述说明错误。（二）海域管理法第四十二条对于未经批准非法占用海域和未经批准进行围海、填海活动的法律责任作出并列项规定，其中对于未经批准进行围海、填海活动的进行处罚并非以非法占用海域为前提，而是作为独立的处罚项进行规定，应当适用于对全部类型的未经批准进行围海、填海活动的处罚。玉兔公司虽然取得案涉海域的使用权，但未取得进行围海、填海活动的批准，明显违反了上述规定，金普农业局作出的案涉处罚决定适用法律正确，应当予以维持。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。玉兔公司答辩称，原金普农业局作出的案涉处罚决定事实依据不足，适用法律错误。请求二审法院维持原审判决。本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，2019年2月21日，中共大连市金州区委员会、大连市金州区人民政府转发《大连市金州区机构改革方案》的通知，将原金普农业局的职能划归金普新区农村局。本院认为，海域管理法第四十二条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”其中关于对围海、填海活动处罚的规定明确表述为“并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款”，此处“非法占用”与本条其他几处“非法占用”含义应为一致，均指未经批准或者骗取批准而占用海域的情形。金普农村局关于“（对）未经批准进行围海、填海活动的进行处罚并非以非法占用海域为前提”的上诉主张系对上述法律规定的误解，本院对其该项主张不予支持。海域管理法第二十八条规定：“海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准。”第四十六条：“违反本法第二十八条规定，擅自改变海域用途的，责令限期改正，没收违法所得，并处非法改变海域用途的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对拒不改正的，由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权。”本案中，从原金普农业局的测量结论看，玉兔公司的大部分填海位置在已取得海域使用权范围内，该部分填海行为属于擅自改变海域用途，而不是非法占用海域。原金普农业局适用海域管理法第四十二条规定对玉兔公司进行处罚，属适用法律错误。原审法院判决撤销金普农业局的处罚决定，并无不当。关于回转场地和堆料区是否系填海施工所必需以及是否包含在审批文件中“便道”范围内的问题，没有充分证据证明回转场地和堆料区包含在审批文件中的“便道”范围内，原审法院相关论述依据不足，本院予以纠正。综上，原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由大连金普新区农业农村局负担。本判决为终审判决。审判长  曹丽华审判员  谭 斌审判员  曹 弘二〇二〇年七月二十四日法官助理郑轩书记员安康（代）