四川省米易县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川0421行初3号 原告米易县美轮美奂汽车修理店。经营场所：四川省米易县攀莲镇顺强北街82号。统一社会信用代码：92510421MA6BF51Q2R。 经营者丁兴华，男，1994年8月12日出生，汉族，初中文化，农村居民，住四川省盐源县。 委托诉讼代理人郑仁义（特别授权），系四川川高律师事务所律师。执业证号：15101201010499849。 委托诉讼代理人卢连贵（特别授权），系四川川高律师事务所律师。执业证号：15101201010385512。 被告米易县人力资源和社会保障局。住所地：四川省米易县攀莲镇同和路12号县政务服务中心七楼。 法定代表人马静，系该局局长。 行政机关负责人暨委托诉讼代理人赵利（特别授权），男，1967年2月10日出生，汉族，大学本科文化，系米易县人力资源和社会保障局副局长。住四川省米易县攀莲镇文体路138号附16号。公民身份号码：5104211967××××××××。 委托诉讼代理人付强（一般代理），男，1981年2月20日出生，汉族，大学本科文化，系米易县劳动保障监察大队工作人员。住四川省米易县。 第三人冯某1，男，2005年1月4日出生，汉族，学生，住四川省米易县。 法定代理人冯某2（系冯某1之父），男，1972年8月8日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省米易县。 原告米易县美轮美奂汽车修理店诉被告米易县人力资源和社会保障局劳动保障监察行政处罚纠纷一案，本院于2020年5月12日受理后，于2020年5月13日向被告米易县人力资源和社会保障局送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及行政机关负责人出庭应诉通知书。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。原告米易县美轮美奂汽车修理店的经营者丁兴华及其委托诉讼代理人卢连贵，被告米易县人力资源和社会保障局的行政机关负责人暨委托诉讼代理人赵利、委托诉讼代理人付强到庭参加诉讼。2020年6月18日，本院依法追加冯某1作为本案第三人参加诉讼。2020年7月7日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告米易县美轮美奂汽车修理店的经营者丁兴华及其委托诉讼代理人卢连贵，被告米易县人力资源和社会保障局的行政机关负责人暨委托诉讼代理人赵利、委托诉讼代理人付强以及第三人冯某1的法定代理人冯某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告米易县美轮美奂汽车修理店诉称，2019年12月27日，被告以原告非法使用童工6天为由，作出米人社监罚决［2019］11-1号行政处罚决定书，对原告罚款人民币5000元。原告认为，被告处罚所依据的事实不清，取证程序违法，证据不充分，应予以撤销。首先，被告作出处罚的事实不清楚、事实依据不充分。处罚决定认定冯某1于2019年5月18日通过姐姐冯某3介绍到原告处从事一些简单的工作，简单工作是什么？是沏茶倒水、扫地擦桌，还是洗车、卸螺丝等修车辅助工作？实际情况是，冯某1因辍学在家，无人管教，为找个能照看生活起居的地方，才通过冯某3介绍其到原告修理店。当时，双方既没有约定冯某1的工资，也没有约定其工作职责，到原告处只是为了有个看管场所，防止其在外面乱跑，引发事端。因其未满16岁，但还是可以帮助修理店做一些擦桌扫地等日常家务性质活动。但是，这些简单日常家务性质劳动与本案原告所从事的汽车修理维护等活动中更换轮胎、拆卸零件、喷漆、打磨等修理活动有本质区别，其不是原告雇佣活动的组成部分。认定冯某1是否被作为童工使用，应查明其是否在原告的安排和管理下从事了与原告雇佣的其他员工相同或类似的工作，这些劳动是否属于原告的雇佣活动内容。被告在作出行政处罚时，没有查清冯某1到底在原告处做了什么简单工作，这些工作是否是原告雇佣活动的内容。所以，这一事实是不清楚的，将其作为处罚的事实依据是不充分的。其次，被告提交的证据存在以下问题:一是周明双、周某等人的证言是由冯某1的母亲提供，并且证人周某在询问笔录中明确表示，证言是他按照冯某3的要求按其口述写的，并非其真实意思表示。二是吴某、冯某2、冯某3为冯某1的亲属，证言可信度较差，并且与丁兴华、丁兴雨的说法不一致，在无其他证据相佐证的情况下，无法实现其证明目的。三是周某的询问笔录具有较高的可信度，其证明自己不清楚冯某1在修理店做什么，冯某1时间自由，有时在店里，有时不在，偶尔帮着扫地、擦车。四是原告修理店营业执照显示，其经营范围为：汽车维修服务、汽车零配件及轮胎销售，是属于专业性比较强的工作，按照冯某1的年龄，其根本无法完成类似工作。五是丁兴华、丁兴雨的询问笔录证实，冯某1辍学后，冯某3便托丁兴雨给丁兴华打招呼，帮其照看弟弟；由于冯某1在店里吃住，偶尔帮着店里扫下地、擦下车，是小孩勤快的表现，此行为被被告认为是提供劳动，显然过于牵强；丁兴华要求其做点事，也是在完成冯某3的嘱托，引领冯某1成长、进步，也是让其感受在社会上生存的艰难，但与使用工人的差距是明显的，是无法划等号的。六是冯某2、吴某、冯某3与丁兴华、丁兴雨笔录中陈述一致的是，冯某1在学校与老师发生矛盾，从而不想读书。但是，冯某1家人明知冯某1需要回学校完成中考，怎么可能长期到原告处上班，这也明显不符合常理。再次，被告在本行政处罚的取证过程中的程序不合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。询问或者检查应当制作笔录。”执法人员调查取证时，没有按照该规定执行，没有出示执法证件，而且是一个执法人员，一边问，一边在电脑上记录；执法人员没有亲自面对部分证人调查，而是由本案认定的童工冯某1亲属找到相关证人，让其书写书面证言，并将证言转交被告。被告之后以此作为本案处罚依据，没有全面、客观、公正地调查、收集有关证据，办案程序不合法。另外，根据《四川省劳动和社会保障监察条例》第十九条的规定，该类案件应当自立案之日起30日内结案，情况复杂或者交通不便的，经行政机关负责人批准，可以延长至60日。该案于2019年11月15日立案，送达处罚决定书之日为2019年12月28日，而且没有延长时间的审批材料，属于没有按照合法的时间出具处罚决定书，违反了该条法规的规定。第四，本处罚案是因冯某1受伤后，由其母亲吴某举报后，被告才启动行政处罚程序的。吴某应清楚知道其子冯某1实际年龄是否已满16岁，到原告处到底是受托管还是受雇佣。因冯某1受伤面临巨额医药费用问题，其与本案有利害关系，其举报原告非法使用童工动机值得怀疑。原告是否构成非法使用童工，事关各方重大利益，被告应客观、公正取证，对有利害关系证人证言应谨慎取舍。最后，被告的工作人员在向证人及原告询问之前，没有向被询问人交代申请回避等相关的权利义务。综上所述，本案认定原告非法使用童工在取证程序和事实认定方面均存在问题，证据也不充分，故请求法院判决撤销被告米易县人力资源和社会保障局作出的米人社监罚决［2019］11-1号劳动保障监察行政处罚决定书，并由被告承担本案诉讼费。 原告米易县美轮美奂汽车修理店为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.营业执照和身份证复印件，证明原告及经营者的身份情况； 2.行政处罚决定书，证明被告以原告使用童工为由，对原告处以罚款5000元的行政处罚。 被告米易县人力资源和社会保障局辩称，首先，冯某1在原告处从事的扫地、擦车、取包裹等简单工作既是原告雇佣冯某1工作的内容，也是原告对外开展的日常工作范围。主要事实依据是：丁兴华承认冯某1在店里干了6天活，主要是擦车、扫地，2019年5月25日下午2点过，丁兴华叫冯某1和周某去客运站拿包裹；丁兴华与其他员工签订的合同均载明了工作职责包括洗车，虽然该工作不是营业执照核准的经营范围，但也属于原告对外开展的日常工作；周某的笔录证实冯某1在原告处有时扫地、擦车，周某对冯某3提供的事故现场视频进行辨认，确认视频中倒在地上穿蓝色工作服的人就是冯某1；冯某3的笔录证实，冯某1在发生交通事故前曾告诉冯某3，他的工资保底是1800元／月，另加洗车提成，大概2000元／月。其次，被告的取证程序合法，认定事实和证据合法充分，所有询问调查均由2名执法人员进行，并出示了执法证件，制作了询问调查笔录，相关人员在询问调查完毕后对笔录进行核对并签字捺印。最后，不论冯某1的母亲吴某出于何种动机向米易县劳动保障监察大队举报，被告根据《禁止使用童工规定》，依职权进行立案调查后，认定原告违法招用未满16周岁的冯某1以及冯某3为不满16周岁的未成年人冯某1介绍就业的事实，分别对原告和冯某3的违法行为依法作出行政处罚决定。被告的调查取证和行政处罚决定是客观、公正的，并未偏袒任何一方。综上所述，被告作出的《劳动保障监察行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，故请求法院驳回原告米易县美轮美奂汽车修理店的诉讼请求。 被告米易县人力资源和社会保障局为证明其主张，向本院提交了如下证据： 第一组：1.劳动保障监察投诉（举报）登记表（1-1）、投诉（举报）人身份证明（1-2）、举报信（1-3）、冯某1居民身份证和户口薄复印件（1-4）、举报人提供的证据（1-5，证明5份、病情介绍、道路交通事故认定书）、劳动保障监察行政立案审批表（1-6）、劳动保障监察案件处理报批表（1-7）、劳动保障监察行政处罚事先告知书（1-8、1-9）、行政处罚听证告知书（1-10）、申辩书（1-11）、劳动保障监察行政处罚决定书（1-12、1-13）、劳动保障监察送达回证（1-14），证明被告单位依法作出劳动保障监察行政处罚程序合法； 第二组：国家企业信用信息公示系统的企业信用信息公示报告（2-1）、营业执照（2-2）、道路运输经营许可证（2-3）、吴某的询问调查笔录（2-4）、冯某3的询问调查笔录（2-5、2-6）、丁兴华的询问调查笔录和丁兴华提供的员工制度、5份合同书（2-7）、丁兴雨的询问调查笔录（2-8）、周某的询问调查笔录（2-9、2-10）、冯某2的询问调查笔录（2-11），证明被告单位依法作出劳动保障监察行政处罚决定证据充分； 第三组：《禁止使用童工规定》（国务院令第364号）第二条、第六条第一款（3-1）、《关于贯彻落实的复函》（劳社厅函[1998]64号）（3-3），证明被告单位依法作出劳动保障监察行政处罚决定适用法律正确。 第四组：证人冯某3的当庭陈述，证明：1.其开始是和丁兴雨联系的，后面其给丁兴华打电话，丁兴华说店里忙，比较缺人；当时正好冯某1休学在家，其就问丁兴华店里要不要人，丁兴华就让冯某1第二天到店铺里面；第二天，其就把冯某1带到原告店铺里面，是丁兴华出来接的冯某1。2.冯某1打电话说，他在店铺里面洗车当杂工，丁兴华给他找了个师傅让他学修车，工资是1800元保底，还加提成。3.冯某1在学校里面成绩不好，还与校长发生了冲突，校长就让他休学了。 第三人冯某1述称，其不同意撤销行政处罚决定，原告是使用了童工的，故请求驳回原告的诉讼请求。 第三人冯某1为证明其主张，向法院提交了以下证据： 1.书面证言（4份），证明冯某1在原告处上班； 2.视频光盘，证明冯某1受伤时穿了工作服的； 3.通话录音，证明电话协商赔偿的情况。 经庭审质证，本院对上述证据作如下认定： 被告对原告提交的证据无异议。原告对被告提交的证据的质证意见是：1.对证据1-1、1-2、1-3、1-4、1-5的真实性没有异议，认为登记表载明是冯某1母亲吴某举报的；对证据1-6、1-7的真实性予以认可，证明立案时间是2019年11月15日；对11页至14页吴某提交的证明不予认可，认为不符合证据规则；对证据1-8、1-9、1-10、1-11不予认可，认为原告已经提出申辩；对证据1-12、1-13中冯某3的行政处罚不作评价；出具处罚决定书是2019年12月28日，违反了四川省劳动厅劳动保障监察法第19条“应于30日内结案”的规定，并且没有延期的证据，该决定书超期不合法；对证据1-14的真实性予以认可。2.对证据2-1、2-2、2-3的“三性”予以认可；对证据2-4（吴某的询问笔录）的真实性予以认可，对关联性和合法性不予认可，吴某作为冯某1的母亲，冯某15月18日就去上班，但于11月才去举报，这举报是因为冯某1出车祸才举报的，其说的事实也是冯某3转述的，冯某1是因为班上老师与其发生冲突才辍学，不是冯某1想去外面上班了；对证据2-5、2-6（冯某3的询问笔录）的真实性予以认可，对关联性和合法性不予认可，冯某3所述与丁兴雨打过电话予以认可，但陈述的理由不予认可，原告店铺修理店工作中实际操作性较强，小孩不能独立完成；证据2-7（丁兴华的询问笔录）是事实，但做笔录时只有一名监察员在场，丁兴华在笔录中清楚地陈述冯某3给其打电话，委托丁兴华的弟弟丁兴雨给丁兴华说，让其在修理店里照看冯某1；冯某1可以做一些轻微的简单劳动，与使用工人、雇佣关系不搭边，并且笔录并没有查清楚冯某1受谁指派，同时丁兴华提交的员工合同及管理制度也能证明丁兴华暂时性管护冯某1；证据2-8证明丁兴华没有招聘冯某1，只是临时照看冯某1，并且询问的时候只有一名监察员，没有监察员向原告出示证据，被告提交的证据中也没有执法人员的执法证；证据2-9、2-10（周广海的笔录）程序上存在问题，执法人员没有向其亮证，也只有一名执法人员询问，恰恰说明程序性证据吴某按照冯某3口述后陈述的；对证据2-11（冯某2的笔录）的真实性予以认可，对关联性和合法性不予认可，其也是听冯某3说的。3.对第三组证据的“三性”予以认可，使用工人，要有合同、签到表或者符合工作的内容，被告所交的证据只能证明冯某1在原告的店铺玩耍，丁兴华也是对冯某1进行临时性看管，与使用工人、雇佣关系是不搭边的。被告对证人冯某3的当庭陈述的真实性、关联性、合法性予以认可。原告认为冯某3的当庭陈述不属实，理由有：冯某1与证人是姐弟关系，证言可信度不够；丁兴雨的笔录证明，证人是先联系丁兴雨的，是让丁兴华帮忙照看，与劳动关系不搭边；关于工资问题，原告营业执照看出，原告工作的实际操作性很强，冯某1也要回去考试，干活也不属实；从吴某的笔录看，冯某1初三马上中考，怎么还有时间去打工。原告对第三人提交的证据的质证意见是：4份证言不符合证据规则的规定，并且周某在调查笔录中陈述，其是根据冯某3的意思陈述的；对光盘不予认可，原告作为汽车修理店，里面有很多修车时穿的衣服，冯某1可以拿来穿，并不代表冯某1在原告处打工；通话录音中的对话不是很清楚，对话也没有牵扯到本案的用工关系，并不能作为被告作出处罚的相关依据。被告对第三人提交的证据无异议。对原被告及第三人提交的证据，本院结合审理查明的事实予以综合认定。 经审理查明，2019年12月27日，米易县人力资源和社会保障局作出米人社监罚决[2019]11-1号劳动保障监察行政处罚决定书，决定对米易县美轮美奂汽车修理店（经营者丁兴华）违反规定使用童工的行为处人民币5000元罚款的行政处罚。2019年12月28日，米易县人力资源和社会保障局向米易县美轮美奂汽车修理店送达了劳动保障监察行政处罚决定书。米易县美轮美奂汽车修理店不服行政处罚决定，于2020年4月19日向本院提起行政诉讼。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第三款规定，执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。《劳动保障监察条例》第十六条和《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第四条均规定，劳动保障监察实行回避制度。前述条款规定了行政处罚的回避制度，基本要求是：在行政执法中，办案人员首次向案件当事人收集、调取证据时，应当告知其有申请办案人员回避的权利。从米易县人力资源和社会保障局提交的询问笔录看，行政执法人员在调查取证时，自始至终未向被询问人告知有申请办案人员回避的权利，因而米易县人力资源和社会保障局的办案人员的调查取证行为违反了回避制度。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。《劳动保障监察条例》第十六条和《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第二十条均规定，劳动保障监察员进行调查、检查不得少于2人。米易县美轮美奂汽车修理店的经营者丁兴华提出，米易县人力资源和社会保障局的执法人员在对其询问时，是“一个执法人员一边问，一边在电脑上记录”。虽然笔录上显示，询问人和记录人是不同的人，但是米易县人力资源和社会保障局未提交其他证据证明执法人员在调查取证过程中是“一个人询问，另一个人记录”，因而其提交的询问笔录系孤证，不能证明其调查取证的程序符合前述法律规定。在米易县人力资源和社会保障局向本院提交的证据中，并没有案涉执法人员具有执法资格的相关证据，因而米易县人力资源和社会保障局的执法人员实施的行政行为的合法性缺乏相关证据支撑。所以，被告米易县人力资源和社会保障局对原告米易县美轮美奂汽车修理店作出的行政行为程序违法。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”具体行政行为“主要证据不足”是指被告向人民法院提交的证据不能证实其所作出的被诉具体行政行为所认定的有关定性和处理结果的基本事实，也即行政行为认定的事实不能确定，或者存在合理疑点，无法达到行政诉讼法所要求的证据确凿的证明标准。证据必须由法定人员依照法定程序收集，本案中，周某的询问笔录证明，书面证明的内容是冯某3口述，周某按照口述的内容书写的，并且冯某3系冯某1之姐，双方之间有利害关系，因此冯某3收集、提交的周明双、周某、贺长生、宋明勇的书面证明的合法性和证明力均存在问题。从周某的询问笔录的内容看，并不能证明米易县美轮美奂汽车修理店与冯某1之间存在用工关系（劳动合同关系）。证人冯某2、吴某系冯某1之父母、冯某3系冯某1之姐，双方之间有利害关系；丁兴雨系丁兴华之弟，双方之间有利害关系；冯某2、吴某、冯某3与丁兴华、丁兴雨的陈述之间存在矛盾，因而双方的言词证据不能作为认定事实的依据。所以，被告米易县人力资源和社会保障局作出的劳动保障监察行政处罚决定认定米易县美轮美奂汽车修理店存在非法使用童工的行为属于主要证据不足。 2002年1月18日通过（2018年7月26日修正）的《四川省劳动和社会保障监察条例》第十九条规定：“劳动和社会保障行政部门查处违反劳动和社会保障法律、法规规定的案件，应当从立案之日起30个工作日内结案；情况复杂或交通不便的，经劳动和社会保障行政部门负责人批准，可以延长至60个工作日。”而2005年2月1日施行的中华人民共和国劳动和社会保障部《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第三十条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。”第三十七条规定：“劳动保障行政部门立案调查完成，应在15个工作日内作出行政处罚（行政处理或者责令改正）或者撤销立案决定；特殊情况，经劳动保障行政部门负责人批准可以延长。”二者之间存在冲突。从法的效力层次讲，原告认为被告办案超过法定期限的理由不充分，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……(三)违反法定程序的；”故对原告米易县美轮美奂汽车修理店请求撤销被告米易县人力资源和社会保障局于2019年12月27日作出的米人社监罚决[2019]11-1号劳动保障监察行政处罚决定书的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 撤销被告米易县人力资源和社会保障局于2019年12月27日作出的米人社监罚决[2019]11-1号劳动保障监察行政处罚决定书。 案件受理费50元，由被告米易县人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  王锡怀 人民陪审员  陈 忠 人民陪审员  许 铭 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  唐 鹏