重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1387号上诉人（原审原告）：方杜荐，男，1979年6月26日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：方显国，男，1941年1月13日出生，汉族，住重庆市巫溪县，系方杜荐父亲。委托诉讼代理人：周亮，重庆泽渝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱政三，男，1989年11月15日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张龙锌，重庆四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张靖，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱天，男，1964年8月22日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张龙锌，重庆四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张靖，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷昌友，男，1953年1月17日出生，汉族，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审被告）：巫溪县和达水利水电开发有限公司，住所地重庆市巫溪县长桂乡菊花村二社，统一社会信用代码915002387907164163。法定代表人：邱天，该公司执行董事。上诉人方杜荐、邱政三因与被上诉人邱天、殷昌友、巫溪县和达水利水电开发有限公司（以下简称和达水利水电公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方杜荐上诉请求：1.撤销一审判决，改判邱天、邱政三归还方杜荐借款本金640000元及其利息（以640000元为基数，从2016年1月10日起按照月息2%支付利息至付清之日止）；2.判令殷昌友、和达水利水电公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令邱天、邱政三、殷昌友、和达水利水电公司承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定的部分事实不清。⑴殷昌友作为担保人在一审中自认借款是事实，利息该还，可以证明曾经有过利息约定的事实。而一审未将是否有利息、利息是多少作为争议焦点进行审查。⑵借款人与出借人不是朋友关系，也不是亲属关系，而是通过担保人认识。按照常理，在不是亲密关系的情况下，一般的民间借贷都会约定利息。⑶一审判决后，方杜荐父亲方显国与邱天、邱政三对借款本金与利息的事情进行沟通，邱天、邱政三并未否认月息2%的事实。合同的形式可以是书面，也可以是口头，本案双方口头约定了利息。⑷和达水利水电公司在给方显国转账时备注还借款本金，如果没有利息约定，不会在转账时备注还借款本金。2.一审判决适用法律错误。⑴案涉借条虽然没有明确约定利息，但和达水利水电公司已经在实际履行中注明还借款本金，说明本案利息是存在的。⑵即使案涉借条未明确约定利息，一审也应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决按照年利率6%计算支付利息，而不是简单的判决驳回方杜荐的诉讼请求。⑶和达水利水电公司备注还借款本金，系其单方行为，并不是双方约定，应当按照法律规定先冲抵利息再抵扣本金。3.本案640000元是第二次借款，借条是出具给方杜荐的，第一次借款800000元，借条是出具给方杜荐的父亲方显国的。两次借款都约定的是月息2分，只是邱天、邱政三在出具640000元借条时，没有把月息2分写上去，因为当时在吃饭，方杜荐和方显国没有仔细看就收到包里了，回家后也没发现，到按季度结息时拿借条出来看才发现没写利息，方显国就自行批注了月息2分。一审中，张靖律师发现借条上没写利息，就不认可双方口头约定了利息。邱天、邱政三共同辩称，1.本案借款没有约定利息，如果人民法院认为邱天、邱政三属于债的加入，也应当只以加入债务当时的真实意思表示为准，借条上是没有利息的。2.一审中，方杜荐也自认借条上的利息约定是自行添加，说明本案借款双方从未约定过利息，故一审判决未支持利息是正确的。3.殷昌友是否向方杜荐作出过支付利息的意思表示，均只是殷昌友的个人行为，与邱天、邱政三无关。4.邱天从未向方杜荐出具过案涉借条，案涉借条上邱天的签名并非其本人所签，邱天也从未委托过他人代为签署借条。殷昌友辩称，殷昌友借款时和方杜荐的父亲方显国口头上是约定了月息2分的，后面由邱政三、邱天出具借条，殷昌友就没有参与了，只是让殷昌友作为担保人签字，出具640000元的借条后就把原来的借条退给殷昌友了，是张靖律师一审提出案涉借条没写利息的问题，才知道方显国自己在借条上添加了利息约定。方杜荐的640000元和方显国的800000元借款属实，当时殷昌友和方显国谈的时候是约定了2分的利息的，殷昌友借的钱也是按2分给了利息的，但后来邱政三、邱天出借条的时候就没有写利息了。邱政三上诉请求：1.撤销一审判决，改判邱政三不承担责任；2.本案的上诉费用由方杜荐承担。事实和理由：邱政三虽然向方杜荐出具了借条，但出具借条的本意是向方杜荐借款，用于经营和达水利水电公司，但在邱政三出具借条后，方杜荐并未实际交付借款本金640000元。根据方杜荐提供的证据反映，方杜荐所主张的借款640000元均系殷昌友在2016年1月10日前向方杜荐所借，可见本案借款系殷昌友之前的借款。现方杜荐没有任何证据证明向邱政三交付了借款本金640000元，也没有任何证据证明邱政三所作出的意思表示是对殷昌友之前债务的追认或加入，故一审判决认定邱政三是本案借款人错误，邱政三不应承担还款责任。方杜荐辩称，邱政三已经在上诉状中自认借款的目的是用于经营和达水利水电公司，因邱天、邱政三、殷昌友都是该公司的股东，所以借款金额转入到殷昌友账户完全合情合理合法。同时，也是三者同意的事实行为，所以不存在邱政三在上诉状中所述的不是其真实意思表示的说法。因邱政三已在该借条上签字，就已经说明同意借款，也应当认为承认了之前殷昌友的借款事实行为，如果不是邱政三的真实意思表示，也应当出示相关证据加以证明，而不能是简单的予以否认。因此，邱政三在上诉状中所叙述的事实与理由均不能成立，请求二审法院驳回邱政三的上诉请求。邱天述称，同意邱政三的上诉意见。殷昌友述称，本案的640000元借款属实，否则邱政三不会在借条上签字，并且借钱是算了账的，殷昌友的手机里有账单，邱政三称640000元没有实际出借不是事实，是算账后重新出具的借条，才把原来殷昌友的借条都退给殷昌友了。和达水利水电公司未参加本案二审审理，也未向本院提交书面答辩、陈述意见。方杜荐向一审法院起诉请求：1.依法判令邱天、邱政三、殷昌友、和达水利水电公司立即偿还方杜荐借款本金640000元及利息（注:利息计算至债务全部清偿日止。现暂从2016年1月10日起计算至2019年12月10日止、按月二分计息、共47个月，共501600元整）;其中已还100000元。现邱天、邱政三、殷昌友、和达水利水电公司连本带息共欠1141600元。2019年12月10日后的利息至偿还完毕之日止。2.本案诉讼费等一切费用由邱天、邱政三、殷昌友、和达水利水电公司承担。一审法院认定事实：殷昌友自2015年11月27日至2016年1月10日期间陆续收到方杜荐及方显国（案外人）转款622000元，殷昌友认可，以其名义借款450000元。2016年1月10日，邱天、邱政三作为借款人，向方杜荐出具借条，载明：“今借到方杜荐人民币陆拾肆万元，小写（640000元），用和达水利水电公司电厂担保”。殷昌友作为担保人在借条上签字确认，和达水利水电公司盖章确认。经方杜荐多次向邱天、邱政三、殷昌友、和达水利水电公司催要，和达水利水电公司的会计于2018年11月28日向方显国转账支付100000元，备注用途：还款本金。另查明，邱天、邱政三、殷昌友三人均为和达水利水电公司的股东。方显国系方杜荐之父。一审法院认为，合法的民间借贷应受法律保护。本案中,方杜荐与邱天、邱政三之间借款事实存在，且借款的发生不违背法律、法规的强制性规定。故双方的借贷关系合法成立。方杜荐向邱天、邱政三交付了借款，邱天、邱政三应按借条的约定履行按时返还借款的义务。借条中没有约定归还期限，方杜荐则有权随时要求邱天、邱政三履行归还义务。邱天、邱政三向方杜荐出具借条借款640000元，从借条上载明借款640000元上看，和达水利水电公司只认可包括殷昌友经手450000元在内的有转账记录的共622000元借款存在，对方杜荐称的交付18000元现金不予认可，殷昌友亦称借款18000元的现金记不到了，一审法院则认为，大额借款622000元均以转账方式进行了交付，小额借款18000元以现金交付，符合生活常理，否则邱天、邱政三不会在借条上载明“借款640000元”，由此，可以认定方杜荐交付了18000元现金；方杜荐出示的打款凭证有出借款622000元，其中包括以殷昌友原名义借款的450000元。方杜荐称“该借款约定月利息2%，在借条上没有书写是由于当时自己疏忽，后自行在借条上添加月息2分，是事先有约定的”；一审法院则认为，对于方杜荐要求邱天、邱政三支付利息的诉讼请求,因借条上没有约定利息,是方杜荐事后自行在借条上添加“月息2分”，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定,应视为没有约定利息,该项诉讼请求一审法院不予支持。方杜荐认可和达水利水电公司于2018年11月28日向其父亲方显国打款100000元是用于支付的借款利息之说，但从转款凭证上备注，用途：“还款本金”字样，一审法院认定归还的应为借款本金100000元。虽然和达水利水电开发有限公司辩称：“据邱天自己称借据上邱天签名不是邱天他本人签名”，但邱天未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据加以证实，故和达水利水电公司代邱天辩称的理由，一审法院不予采信。另，和达水利水电公司辩称对该笔借款只是“财产担保”，虽然借条上有“用和达水利水电公司电厂担保”字样，但借条上却没有明确约定是用电厂“财产担保”，而该电厂隶属和达水利水电公司所有，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，应视为担保形式约定不明，担保形式没有约定或约定不明的应按连带责任保证承担保证责任。故，邱天、邱政三实际应归还方杜荐借款本金540000元，和达水利水电公司在借条上盖章，殷昌友签字，为邱天、邱政三的借款提供了担保，应承担连带保证责任。邱天、邱政三经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，由此产生的法律后果应自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、邱天、邱政三于判决生效后十日内归还方杜荐下剩借款本金540000元；二、和达水利水电公司、殷昌友对上述第一条承担连带清偿保证责任；三、驳回方杜荐的其他诉讼请求。本案案件受理费7537.2元，由邱天、邱政三、和达水利水电公司、殷昌友负担4600元，由方杜荐负担2937.2元。二审中，方杜荐向本院提交以下证据：1.方杜荐父亲方显国与邱政三、邱天的三段通话录音，拟证明：邱政三、邱天分别在通话录音中承认本案借款约定了利息且标准为月息2分。2.邱天、邱政三向方杜荐父亲方显国出具的800000元借条，拟证明：邱天、邱政三第一次向方杜荐父亲方显国借款800000元是约定了利息的且标准为月息2分，以此印证第二次借款应当也约定了按月息2分支付利息。邱天、邱政三共同质证认为，方杜荐提供的三段通话录音的真实性由人民法院依法审查，但是该证据达不到方杜荐的证明目的，邱天、邱政三从未作出过任何愿意追认支付640000元借款利息的意思表示。800000元借条的真实性由人民法院依法审查，但该800000元的借条与本案无关，800000元的借条中约定有利息与本案是否约定利息无因果关系。殷昌友质证认为，通话录音是邱天、邱政三、方显国的声音，应该是真实的。800000元的借条是真实的。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，针对方杜荐、邱政三的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，本案争议焦点为：1.方杜荐是否已经履行了本案借款的出借义务，邱政三应否承担本案借款偿还责任；2.本案借款是否约定了按月息2%支付利息。本院分别评析如下：针对争议焦点一，邱政三认可案涉640000元的借条中借款人处系其本人签名，邱天虽然否认案涉640000元的借条中借款人处系其本人签名，但一审中邱天本人并未出庭应诉和抗辩，二审中邱天也未在法定上诉期间提出上诉，故本院对案涉借条的真实性予以确认。依据本案查明的事实，邱天、邱政三向方杜荐出具案涉借条并非是准备新借款项，而是几方当事人协商对原来以殷昌友名义经手的借款由邱天、邱政三重新向方杜荐出具案涉借条，殷昌友则据此收回原借条。殷昌友作为原借款的经手人和案涉借条的担保人，其认可方杜荐已经履行了本案借款的出借义务，方杜荐也提供了绝大部分款项的转账凭证，且案涉借条出具后，另一担保人和达水利水电公司还向方杜荐偿还过100000元，在方杜荐父亲方显国与邱政三的通话录音中，邱政三也认可了本案借款。因此，一审判决认定方杜荐已经履行了本案借款的出借义务，邱政三应对本案借款承担偿还责任并无不当。针对争议焦点二，方杜荐主张本案借款双方口头约定按月息2%支付利息，提供了邱天、邱政三向其父亲方显国出具的800000元的借条以及方显国与邱天、邱政三的三段通话录音，并主张担保人殷昌友也认可本案借款有利息约定。本院认为，首先，邱天、邱政三向方显国出具的800000元的借条明确约定按月息2%支付利息，但这并不能当然地推断认定本案640000元的借款双方也口头约定按月息2%支付利息。相反，从两张借条的内容来看，800000元的借条载明了利息约定，而640000元的借条没有载明利息（“月息2分”的内容系方显国自行添加），说明双方对两笔借款是有所区分的。其次，方显国与邱政三的第一段通话录音中，邱政三虽然陈述“你吃的2分的利息”，但因方显国自己与邱政三另外存在约定了按月息2%支付利息的800000元借款，故在该段通话录音中，双方并未明确是本案的借款还是另案的800000元借款约定了按月息2%支付利息。方显国与邱天、邱政三的第二、三段通话录音，系方显国针对本案借款与邱天、邱政三进行沟通协调，对于方显国提出的利息问题，邱天陈述的是“不知道你与我儿子怎么约定的”，邱政三陈述的是“我也不知道应该怎么说”，即邱天、邱政三并未明确认可双方口头约定按月息2%支付利息。再次，担保人殷昌友陈述的是本案借款640000元中，其所经手的450000元借款在借款当时与方显国约定的是按照月息2%支付，对于后来邱天、邱政三向方杜荐重新出具案涉借条的情况其并不清楚，其只是作为担保人在案涉借条上签名，故殷昌友并未明确邱天、邱政三在出具案涉借条时与方杜荐口头约定按月息2%支付利息的事实。最后，方杜荐也未提供证据证明本案借款发生后，借款人或者担保人存在偿还利息的行为，和达水利水电公司仅有的一笔还款也是备注的偿还借款本金。因自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，故方杜荐应承担举证不能的法律后果。一审判决认定本案借款未明确约定按月息2%支付利息，应视为不支付利息并无不当，但因案涉借条未约定还款期限，方杜荐可主张邱天、邱政三从起诉之日即2019年12月3日起按照年利率6%支付资金占用利息至付清之日止。综上所述，邱政三的上诉请求不能成立，应予驳回；方杜荐的上诉请求部分成立，一审判决适用法律错误，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初4251号民事判决；邱天、邱政三于本判决生效后十日内归还方杜荐尚欠借款本金540000元，并以此为基数从2019年12月3日起按照年利率6%计算支付资金占用利息至付清之日止；巫溪县和达水利水电开发有限公司、殷昌友对邱天、邱政三所负的前述债务承担连带清偿责任；驳回方杜荐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7537.2元，由方杜荐负担2637.2元，邱天、邱政三、殷昌友、巫溪县和达水利水电开发有限公司负担4900元；邱政三预交的二审案件受理费15074.4元，由邱政三负担；方杜荐预交的二审案件受理费15074.4元，由方杜荐负担13574.4元，邱天、邱政三、殷昌友、巫溪县和达水利水电开发有限公司负担1500元。本判决为终审判决。审 判 长 胡玉婷审 判 员 李 斌审 判 员 柯 言二〇二〇年七月十七日法官助理 行 璐书 记 员 唐 垚