福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3776号 上诉人（原审原告）：黄修涵，男，1962年8月16日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：邹禄彬，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓敏，福建元一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：余雄，男，1972年6月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：黄素琼，福建立恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈永山，福建立恩律师事务所律师。 上诉人黄修涵与上诉人余雄因房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初13549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄修涵上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项，改判为上述款项在余雄已偿还的46万元中予以扣减。事实和理由：一审判决将案涉60万元认定为履约保证金，将该60万元从余雄应付的款项中予以扣减，属事实认定错误。一、一审判决遗漏查明余雄2010年2月付款40万元的事实。本案除2010年1月3日的60万元转账外，同年2月11日余雄还通过银行转账分两笔各20万元向黄修涵付款40万元。在2010年同一时间段，余雄转账支付款项是100万元，而非60万元。余雄为将该60万元混淆为履约保证金，刻意隐瞒了另外支付40万元的事实。二、一审判决将余雄2010年1月3日转账支付的60万元认定为履约保证金，于法无据。1.如前所述，余雄同一时间段转账支付合计100万元，2010年1月3日的60万元付款与另外40万元用途一致，为合伙投资款。一审判决仅以“该60万元金额和履约保证金金额一致”为由将60万元认定为履约保证金，于法无据。2.2008年10月28日，黄修涵向案外人承包租赁了福州丽港大酒店有限公司（以下简称丽港公司）餐饮部，并支付履约保证金60万元。2010年1月引进余雄合伙投资经营，2011年才全部交由余雄单独经营。2010年1月双方是合伙经营关系，黄修涵还是酒店的承租人，黄修涵不可能要求后加入合伙的余雄独自承担60万元保证金。在承包租赁合同和保证金收据主体都是黄修涵情况下，余雄也绝无可能承担这60万元保证金或向黄修涵支付所谓“押金”。 余雄辩称，一、2010年1月3日的60万元是履约保证金。该款项数额与履约保证金数额一致，支付时间与余雄参与经营餐饮部的时间吻合，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，按高度盖然性标准，该60万元款项应认定为余雄参与经营案涉餐饮部所支付的履约保证金。黄修涵仅因60万元与另40万元合计恰好为100万元整，即主张认定该2笔款项为“1笔”款项，于法无据。且，另40万元款项发生在60万元支付后一个多月，是余雄已经参与经营的过程中发生的资金往来，性质与60万元不同、时间不一致，一审判决对该40万元不予认定，合理合法。二、余雄独自承担承包经营酒店的60万元保证金，并不违背生活常理。余雄与黄修涵原系要好朋友，黄修涵因资金紧张，继续单独经营餐饮部较为困难，余雄才协助共同经营。因二人关系较好，且余雄参与经营系有帮助好友性质，故双方并未约定转让费或承包费等额外款项，余雄仅需支付60万元押金即可参与经营。且，在2011年后余雄独自承包经营，未再另外支付60万元押金给黄修涵，黄修涵亦从未主张，根据交易习惯以及客观常理，若该60万元不是押金，黄修涵不可能将其经营的餐饮部完全承包给余雄一人经营。三、黄修涵收取另外的40万元，若属无依据的款项即构成不当得利，余雄保留向黄修涵主张返还该款项的合法权利。 余雄上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄修涵的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。一、余雄与黄修涵系承包经营合同关系，一审判决认定余雄与黄修涵系委托合同关系，属事实认定不清。1.黄修涵与丽港公司签订《租赁合同书》在前，余雄与黄修涵承包经营合同关系成立在后，余雄不是黄修涵与丽港公司租赁合同关系中的合同当事方，余雄从未委托黄修涵与丽港公司签订租赁合同，一审判决认定余雄与黄修涵系委托合同关系，明显错误。2.一审判决基于案涉《收条》内容“解除《租赁合同书》手续由本人负责办理”即认定余雄应办理《租赁合同书》的解除手续，因余雄未办理，此时黄修涵即“变成”受托人的身份与丽港公司形成租赁合同关系，明显错误。首先，余雄做出“负责办理”的意思表示是单方的，余雄不是《租赁合同书》当事人，无权利行使解除权，故该单方意思表示无效。其次，黄修涵、丽港公司从未与余雄达成合意将租赁合同中黄修涵的权利义务全部转让给余雄，因此，该租赁合同当事方仍然是黄修涵与丽港公司。一审判决依据单方无效的意思表示而直接“变更”了租赁合同的当事方，并“创设”了委托合同关系，完全违背了合同自由原则。二、本案系余雄与黄修涵之间的承包经营合同纠纷，二人并未明确约定违约责任，黄修涵与丽港公司之间租赁合同约定的违约责任不能径直适用于本案。且，黄修涵从未举证证明其实际产生的具体损失，一审判决径直认定黄修涵与丽港公司租赁合同纠纷一案判决确认的债务，由余雄全部承担，明显错误。即使在本案中余雄确存在违约行为，黄修涵与丽港公司另案判决生效之时，黄修涵应依法按时履行生效判决确定的债务，而不是拒不履行，其拒不履行导致的扩大损失，应由其自行承担。 黄修涵辩称，一、一审判决将本案案由定性为合同纠纷，并不准确。黄修涵与余雄之间是房屋转租及酒店承包经营关系，2011年余雄从黄修涵手中承包经营了丽港酒店，双方形成承包经营关系。2014年双方协商由余雄负责与丽港公司办理《租赁合同书》的解除手续，但余雄未办妥，余雄作为酒店的实际经营者，借用黄修涵的名义继续履行与丽港公司之间的租赁合同，此期间双方又存在委托合同关系。二、黄修涵的实际损失已经生效判决确定，无论黄修涵是否实际履行债务，都属于必定发生的既有损失。该损失是由余雄未按期足额缴纳租金，未按约定由其解除黄修涵与丽港公司的租赁合同造成，余雄应当承担赔偿责任。 黄修涵向一审法院起诉请求：1.判令余雄向黄修涵支付因余雄承包经营丽港酒店期间未及时缴纳各项费用导致黄修涵的经济损失［具体数额为福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初5348号民事判决书第一项确定的黄修涵应承担的债务数额，加上诉讼费18617元及保全费3500元，扣除余雄已支付的46万元］，暂计至起诉之日为877784元；2.判令余雄向黄修涵支付尚欠的转让费人民币10万元及逾期付款利息（利息自2011年1月1日起按月利率2%标准计付至款项付清之日止）；3．本案诉讼费用由余雄承担。 一审法院认定事实：2014年1月27日，余雄向黄修涵出具《收条》：兹收到黄修涵35万元（因余雄向黄修涵承包丽港大酒店餐饮部期间延期向丽港大酒店交纳月租金造成违约金，黄修涵承担35万元）。收到该款后，黄修涵2008年10月27日与丽港大酒店签订的《租赁合同书》从即日起无条件解除、终止执行（本人与丽港大酒店协商达成一致）。解除《租赁合同书》手续由本人负责办理。从2011年1月1日起餐饮部经营盈亏违约责任和债权债务均由本人全部承担与黄修涵无关，本人原与黄修涵签订的协议同时解除终止执行。余雄在《收条》左下角手写：收到款后生效，同时按此协议执行。但本人转给担保公司的款项须以借款形式签署，待客房吴仁忠撤诉时三天内无息追还，超过时限第一个月至第三个月按月息2%计，超过三个月按每天2000元计，否则本协议无效。 黄修涵与福州丽港大酒店有限公司（以下简称丽港公司）于2008年10月28日签订《租赁合同书》，约定丽港公司将位于福州市XX路XX大楼房屋附属楼一、二、三、四现状及设备租赁给黄修涵经营餐饮业使用，福州丰成运输有限公司为其提供担保，租赁期限自2008年6月27日至2017年6月31日止，租赁房屋面积4300元，……第九年每月租金为174222元。因黄修涵拖欠丽港公司租金及管理费，2017年6月23日丽港公司诉至一审法院，要求黄修涵支付房屋租金及管理费，2017年10月11日，一审法院作出（2017）闽0102民初5348号民事判决书，判决：一、黄修涵于判决生效之日起十日内支付丽港公司租金、占用费、管理费（保安工资）合计883330元及违约金（逾期支付2016年12月16日至2017年3月15日的租金逾期支付违约金为62204.41元；2017年2月16日至2017年3月15日尚欠租金的违约金以52446元为基数，从2017年7月23日起按24%的年利率标准计付至款项还清之日止；2017年3月16日起至2017年6月15日各月的未付租金的违约金以174222元为基数，自当月23日起按24%的年利率计付至款项还清之日止；2017年6月16日至2017年6月30日的未付租金的违约金以87111元为基数，自2017年6月23日起按24%的年利率标准计付至款项还清之日止）；二、上述款项在黄修涵已支付的60万元履约保证金中予以扣减；三、福州丰成运输有限公司对黄修涵支付丽港公司上述款项承担连带责任；四、驳回丽港公司的其他诉讼请求。案件受理费20074元、保全费5000元，由黄修涵、福州丰成运输有限公司负担14000元、保全费3500元，其余由丽港公司负担。丽港公司、福州丰成运输有限公司不服该判决，提起上诉，福州市中级人民法院于2018年7月3日作出（2018）闽01民终4494号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审受理费40147元，由丽港公司负担35530元，福州丰成运输有限公司负担4617元。 2018年8月30日至2018年12月26日，黄修涵通过短信通知余雄尽快处理丽港的案件，别把其搞成黑名单，否则后果非常严重等，期间余雄回复已安排财务付了。 2014年1月28日，黄修涵向余雄转账35万元。 2010年1月3日，余雄分三次每次共计向黄修涵转账60万元；2017年8月15日，余雄向黄修涵转账5万元；2017年9月10日，余雄向黄修涵转账5万元。 一审另查，2010年黄修涵与余雄合伙经营餐饮部，2011年1月1日，黄修涵退出合伙，餐饮部由余雄单独经营。 一审法院认为，根据本案查明事实的情况，一审法院确定本案案由应为合同纠纷。余雄向黄修涵出具的《收条》作出的承诺及确认的事实系其真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效。据此可以确认，2011年1月1日起案涉场地实际使用人为余雄，且餐饮部的盈亏均由余雄承担。而案涉场地的租金及管理费均属于餐饮部需支出的成本，余雄未依照其承诺办理《租赁合同书》的解除手续，而继续使用案涉场地，此时黄修涵应作为受托人的身份与丽港公司形成租赁合同关系，余雄应当依照《租赁合同书》的约定及时向丽港公司或黄修涵支付《租赁合同书》上承租人需支付的租金及管理费，因余雄违反承诺，导致法院判决黄修涵向丽港公司支付租金、管理费及违约金，根据《中华人民共和国合同法》第四百零七条：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”规定，黄修涵因（2017）闽0102民初5348号民事判决书确定的还款义务即为其受到的损失，该损失应由余雄向黄修涵赔偿。关于60万元履约保证金由何人缴纳问题，余雄已提交了其向黄修涵转账60万元的转账凭证该款项的金额与履约保证金的金额一致，黄修涵否认该款项系用于缴纳履约保证金，但未提交反驳证据，故余雄的答辩意见一审法院予以采纳。关于2017年8月15日，余雄向黄修涵转账5万元；2017年9月10日，余雄向黄修涵转账5万元，因该款项的转账时间在案涉场地租赁合同纠纷一案尚未判决之前，余雄未能证明支付该款项的性质，故余雄关于该款项系用于支付案涉场地租金及管理费的答辩意见，一审法院不予采纳。因黄修涵未提交证据证明余雄需向其支付转让费的相关证据，故其诉请要求余雄支付转让费10万元及逾期付款利息的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、余雄应于本判决生效之日起十日内支付向黄修涵赔偿租金、占用费、管理费（保安工资）合计883330元及违约金（逾期支付2016年12月16日至2017年3月15日的租金逾期支付违约金为62204.41元；2017年2月16日至2017年3月15日尚欠租金的违约金以52446元为基数，从2017年7月23日起按24%的年利率标准计付至款项还清之日止；2017年3月16日起至2017年6月15日各月的未付租金的违约金以174222元为基数，自当月23日起按24%的年利率计付至款项还清之日止；2017年6月16日至2017年6月30日的未付租金的违约金以87111元为基数，自2017年6月23日起按24%的年利率标准计付至款项还清之日止）；二、余雄应于本判决生效之日起十日内支付向黄修涵赔偿诉讼费14000元、保全费3500元；三、上述款项在余雄已支付的60万元履约保证金及已偿还的46万元中予以扣减；四、驳回黄修涵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6888.5元，诉讼保全费5000元，由黄修涵承担案件受理费4800元，诉讼保全费3500元，其余由余雄负担。 二审中，余雄向本院提交如下证据：1.（2019）闽0102执2450号《执行裁定书》，2.余雄中国建设银行2019年2月1日交易明细，共同证明：1.丽港公司于2019年3月8日向一审法院申请强制执行，申请标的为偿还本金283330元及利息等；2.黄修涵在2019年2月1日收到案涉款项46万元后，仍然拒不执行其与丽港公司债务。3.借条，证明黄修涵曾因(2017)闽0102民初5348号案件向余雄借款10万元。以上证据，本院将综合全案证据进行分析，根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，本案法律关系问题，双方当事人对“2011年1月1日起案涉场地实际使用人为余雄，餐饮部的盈亏均由余雄承担”的事实均没有异议，余雄未依照其承诺办理《租赁合同书》的解除手续，而继续使用案涉场地，一审法院认定“黄修涵作为受托人的身份与丽港公司形成租赁合同关系”，认定法律关系无误。余雄应当依照《租赁合同书》的约定及时向丽港公司或黄修涵支付《租赁合同书》上承租人需支付的租金及管理费，因余雄违反承诺，法院判决黄修涵向丽港公司支付租金、管理费及违约金，黄修涵因（2017）闽0102民初5348号民事判决确定的还款义务受到的损失应由余雄向黄修涵赔偿。（2017）闽0102民初5348号民事判决黄修涵应承担还款责任系其违反合同约定应承担的义务，不以余雄向黄修涵承担本案赔偿责任为前提，结合（2017）闽0102民初5348号民事判决及（2019）闽0102执2450号执行裁定内容可看出，黄修涵目前已经确定的损失为60万元，其他损失仍未确定，一审法院直接以（2017）闽0102民初5348号民事判决确定的黄修涵还款义务作为黄修涵确定的损失金额，依据不足，予以纠正，黄修涵可待实际损失产生后另行主张权利。 关于2010年1月3日余雄分三次向黄修涵转账60万元性质问题，一审法院认定该60万元为履约保证金错误，本院予以纠正，理由如下：1.余雄应当对60万元付款的性质承担举证责任，举证不能时应承担不利后果；2.2010年黄修涵与余雄系合作关系，余雄在60万元汇款时并未注明汇款性质为履约保证金，亦未能提供黄修涵出具的履约保证金收条等；3.从余雄向黄修涵出具的《收条》说明两个事实，一是“本人原与黄修涵签订的协议同时解除终止执行”，即双方之间就合作关系存在书面协议，但余雄未能提供；二是双方已经进行了最终结算，由黄修涵给付余雄35万元，黄修涵与丽港大酒店签订的《租赁合同书》从即日起无条件解除、终止，但余雄并未要求黄修涵缴交给丽港公司的60万元履约保证金由余雄收取；综合以上几点，余雄抗辩2010年1月向黄修涵转账60万元系用于缴纳履约保证金，举证不足，不予采纳。关于余雄上诉提出的黄修涵收取其另10万元，款项性质不明，一审未在本案中抵扣处理正确。余雄2019年2月1日支付的46万元，可予以抵扣。 综上所述，黄修涵、余雄的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初13549号民事判决； 二、余雄应于本判决生效之日起十日内向黄修涵支付赔偿款14万元； 三、驳回黄修涵的一审其他诉讼请求和二审其他上诉请求 四、驳回余雄二审其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半收取6888.5元，由黄修涵负担5921.5元，余雄负担967元；诉讼保全费5000元，由黄修涵承担4300元，由余雄承担700元；二审案件受理费13777元，由黄修涵承担6888.5元，余雄负担6888.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 林 颖 书 记 员 王 惠