广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1018号上诉人（原审原告）：莫剑波，男，1963年6月20日出生，汉族，住广宁县********委会供销社宿舍。委托诉讼代理人：梁啟荣，广东曜政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广宁县北市供销合作社，住广宁县*********。法定代表人：江某1。委托诉讼代理人：郭春仪，湖南华方律师事务所律师。上诉人莫剑波因与上诉人广宁县北市供销合作社（以下简称北市供销社）劳动争议纠纷一案，不服广宁县人民法院（2020）粤1223民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。莫剑波上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判确认北市供销社作出《解除劳动关系告知书》解除与莫剑波劳动关系的行为违法，并向莫剑波支付违法解除劳动关系的赔偿金68710.08元；2.本案的一审、二审诉讼费用由北市供销社负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院回避分析劳动者是否享有作为普通公民身份特征的其他民事权利，其实质是剥夺人权，否定劳动者在劳动时间以外依然享有其他民事行为权利。莫剑波与北市供销社存在劳动关系，莫剑波是劳动者，北市供销社是用人单位，双方的权利义务受《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规的调整；但同时，受《民法总则》《中华人民共和国合同法》等法律法规的调整，因莫剑波与北市供销社签订案涉《商铺租赁合同》《住房租赁合同》，故莫剑波具有承租人的身份，北市供销社是出租方。以上从法律关系上分析，前者属于劳动关系，后者属于租赁合同关系，两个不同的法律关系并不互斥，可以同时存在，是民事主体根据《民法总则》“民事权利”一章中明确享有的合法权利。但一审判决仅确认莫剑波的劳动者身份，回避分析莫剑波作为普通公民依法享有签订案涉《租赁合同》的民事权利，实乃混淆法律关系，并否定莫剑波的其他民事权利。（二）案涉《商铺租赁合同》《住房租赁合同》是平等民事主体之间签订的，反映合同主体双方的真实意思表示，应受法律保护；即使存在瑕疵，也已有相关法律可予以调整。双方在签订上述两份合同时，莫剑波与北市供销社并不是管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的劳动关系，该合同是平等民事主体之间经过协商一致后签订的，故莫剑波与北市供销社之间依法产生租赁合同关系。当然，北市供销社指出该两份租赁合同存在某些瑕疵，但合同存在法律瑕疵并不单单是莫剑波的过错，北市供销社也是合同主体之一，其本身也有过错。且该合同瑕疵并非不能通过现有的法律予以纠正。（三）北市供销社以莫剑波“营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由解除劳动合同，但却没有相应的举证，应承担举证不能的法律后果。一审法院在北市供销社举证不能的情况下，适用该条法律进行判决，实为适用法律错误。北市供销社没有相关举证证实莫剑波存在“营私舞弊”的行为，更未能举证证明“给用人单位造成了损害”，并且“损害”已经达到了“重大”的程度。故北市供销社应当承担举证不能的法律后果，依法应当认定为违法解除与莫剑波的劳动关系。综上所述，请求二审法院纠正一审法院的错误，依法查清事实，维护莫剑波的合法权益。北市供销社上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法驳回莫剑波的所有请求；2.本案的一、二审诉讼费用由莫剑波负担。事实和理由：（一）莫剑波作为北市供销社的管理人员，应当遵守职业道德及具有良好的职业操守，但其利用其身份于2006年1月1日与北市供销社签订了《商铺租赁合同》，承租了座落在北市信用社旁边(右侧)砖瓦结构的商铺34.2平方米，合同租期二十年，租金960元/年，约定一次性交清租金19200元。之后，其转租给江x洪(又名江x四)经营菜档，莫剑波向江x四收取租金3000元，达500元/月，牟利性质明显。莫剑波于2007年11月26日与北市供销社签订了《住房租赁合同》，承租了座落在北市镇x路供销社饭店楼上宿舍(三楼)，合同规定租期从2007年12月至2056年11月底共五十年，租金45000元，一次性交清租金45000元。莫剑波租用此住房后，于2015年2月转租给了邱x森，并收取邱x森13.8万元，莫剑波从中牟利9.3万元。莫剑波作为北市供销社聘请的管理人员，利用其身份租用北市供销社的商铺和宿舍不是自己经营或居住，而又未经北市供销社同意高价转租给第三方，营私舞弊，中饱私囊，牟利性质明显，损害了单位利益。根据《劳动合同法》第三十九条第三项规定及《劳动合同》第八条约定，北市供销社解除与莫剑波的合同并不违反合同法的规定。2019年7月24日，北市供销社将莫剑波的行为及北市供销社拟作的处分决定通知了工会，工会亦同意北市供销社的处分决定。2019年7月30日，北市供销社通知莫剑波解除劳动关系。北市供销社依照劳动合同法规定，与莫剑波解除的劳动关系并不违法，莫剑波请求支付经济赔偿金无法律和事实依据。（二）依照《广东省工资支付条例》第62条规定正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位应当支付的劳动报酬。在本案中，莫剑波由于过错，未来提供任何劳动，责任不在北市供销社，北市供销社不应承担支付其未提供劳动期间工资的责任。二审庭审时，北市供销社对一审认定莫剑波的工资为2700元/月表示有异议，并提交了北市供销社工薪表予以证实。综上，请求二审法院依法支持北市供销社的上诉请求，驳回莫剑波的全部请求。针对莫剑波的上诉请求，北市供销社辩称，一审判决认定部分事实有误，涉及莫剑波部分认定事实有误，其他事实没有异议。莫剑波要求确认双方解除劳动合同违法并支付赔偿金的主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回莫剑波的上诉请求。针对北市供销社的上诉请求，莫剑波辩称，坚持上诉状意见，莫剑波不存在严重失职，营私舞弊的行为，也不存在严重损害用人单位经济利益的后果。莫剑波向一审法院起诉请求：1.确认北市供销社对莫剑波作出停止调查以及作出《解除劳动关系告知书》解除莫剑波劳动关系的行为违法；2.北市供销社支付赔偿金68710.08元；3.北市供销社补发2018年12月至2019年7月的工资22999元；4.诉讼费用由北市供销社承担。一审法院认定事实：莫剑波于2002年进入北市供销社工作，担任财务人员，双方签订劳动合同，《劳动合同》约定“乙方（莫剑波）有下列情形之一的，甲方（北市供销社）可以解除本合同：乙方（莫剑波）严重失职，营私舞弊，对甲方（北市供销社）造成重大损害的”。2016年间莫剑波被北市供销社聘为副主任，双方签订了劳动合同。莫剑波2018年12月至2019年6月的工资为2839元/月，2019年7月的工资为3126元/月。2006年1月1日，莫剑波与北市供销社签订一份《商铺租赁合同》约定莫剑波租赁北市供销社座落在北市信用社旁边的砖瓦结构商铺（34平方米）作经营场地，租赁期限为20年，自2006年1月1日至2025年12月31日。2007年11月26日，莫剑波与北市供销社签订一份《住房租赁合同》约定莫剑波租赁北市供销社座落在北市镇x路供销社饭店楼上宿舍（三楼），租赁期限为50年，自2007年12月至2056年11月，租金共45000元，莫剑波一次性交清租金。合同还约定“遇有政府规划需要拆迁时，土地补偿部分由北市供销社享有，乙方（莫剑波）只能享有房屋补偿部分”。2015年10月，莫剑波以其妻子江x芳的名义将北市供销社出租给莫剑波的房屋转租给邱x森，租赁期限自2015年至2056年，租金共138000元邱x森一次支付给江x芳。由于北市供销社对莫剑波的转租行为提出异议，经广宁县北市镇人民调解委员会调解，邱x森与江x芳签订了一份《协议书》约定江x芳退回租金138000元及装修款17000元共155000元给邱x森，邱x森退回房屋给江x芳。2019年7月30日，北市供销社向莫剑波发出《解除劳动关系告知书》载明“莫剑波同志在聘用期间，先后与本社签订《商铺租赁合同》和《住房租赁合同》，然后高价转租给第三方经营或居住，营私舞弊，中饱私囊，牟利数额巨大，损害了单位的利益。给单位造成重大损害。根据劳动合同法第三十九条第三项规定及《劳动合同》第八条（一）中2之三约定，我社决定自2019年8月1日与莫剑波同志解除劳动关系，同时解除与莫剑波同志签订的《住房租赁合同》”。北市供销社于2018年12月起对莫剑波进行停职处理，并停发工资。莫剑波、北市供销社发生纠纷后，莫剑波向广宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广宁县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月18日作出裁决：一、北市供销社在本裁决书生效之日起五日内一次性向莫剑波支付工资12400元；二、驳回莫剑波的其他诉讼请求。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。莫剑波于2002年起进入北市供销社工作，2016年间莫剑波被北市供销社聘为副主任，双方签订了劳动合同。莫剑波2018年12月至2019年6月的工资为2839元/月，2019年7月的工资为3126元/月，有《劳动合同》证实，双方当事人确认，予以认定。莫剑波与北市供销社签订一份《商铺租赁合同》约定莫剑波租赁北市供销社座落在北市信用社旁边的砖瓦结构商铺（34平方米）作经营场地，租赁期限为20年，自2006年1月1日至2025年12月31日。2007年11月26日，莫剑波与北市供销社签订一份《住房租赁合同》约定莫剑波租赁北市供销社座落在北市镇x路供销社饭店楼上宿舍（三楼），租赁期限为50年，自2007年12月至2056年11月，租金共45000元，莫剑波一次性交清租金。合同还约定“遇有政府规划需要拆迁时，土地补偿部分由北市供销社享有，乙方（莫剑波）只能享有房屋补偿部分”。2015年10月，莫剑波以其妻子江x芳的名义将北市供销社出租给莫剑波的房屋转租给邱x森，租赁期限自2015年至2056年，租金共138000元邱x森一次支付给江x芳。经广宁县北市镇人民调解委员会调解，邱x森与江x芳签订了一份《协议书》约定江x芳退回租金138000元及装修款17000元共155000元给邱x森，邱x森退回房屋给江x芳，有《商铺租赁合同》《住房租赁合同》《协议书》证实，双方当事人确认，予以认定。北市供销社向莫剑波发出《解除劳动关系告知书》告知北市供销社自2019年8月1日与莫剑波解除劳动关系，有《解除劳动关系告知书》证实，双方当事人确认，予以认定。关于当事人的各项诉讼请求：一、关于莫剑波请求确认北市供销社作出《解除劳动关系告知书》解除莫剑波劳动关系的行为违法及请求判决北市供销社支付赔偿金68710.08元问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一款的规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定，莫剑波在北市供销社任职期间，违反法律的强制性规定与本单位签订租赁期限为50年的房屋租赁合同租用本单位的房屋，50年的租金为45000元，并一次性付清租金，合同约定“遇有政府规划需要拆迁时，土地补偿部分由北市供销社享有，乙方（莫剑波）只能享有房屋补偿部分”，莫剑波租赁的房屋是北市供销社的财产，北市供销社享有所有权，作为承租人的莫剑波只有使用权，但合同约定“遇有政府规划需要拆迁时，土地补偿部分由北市供销社享有，乙方（莫剑波）只能享有房屋补偿部分”有以租赁的形式变相买卖房屋的性质。莫剑波以45000元租赁北市供销社的房屋使用11年后，将剩余的租赁时间再以138000元的价格转租给第三人，并一次性收取第三人的租金138000元牟取利益，北市供销社知道后经北市供销社提出，莫剑波与第三人解除租赁关系，退回了租金给第三人，但莫剑波以北市供销社的财产谋取利益的行为已经发生。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定及莫剑波、北市供销社签订的《劳动合同》约定“乙方（莫剑波）有下列情形之一的，甲方（北市供销社）可以解除本合同：乙方（莫剑波）严重失职，营私舞弊，对甲方（北市供销社）造成重大损害的”。莫剑波以租赁的形式变相买卖北市供销社的房屋及将房屋转让牟利，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定及《劳动合同》的约定，北市供销社解除与莫剑波的劳动关系符合法律规定及双方的约定。莫剑波请求确认北市供销社作出《解除劳动关系告知书》解除莫剑波劳动关系的行为违法，一审法院不予支持。北市供销社依法解除劳动合同，莫剑波请求北市供销社支付赔偿金68710.08元，不予支持。莫剑波请求法院判决北市供销社对莫剑波作出停止调查是违法行为的请求，北市供销社对莫剑波的调查行为是北市供销社单位内部的行为，并不是民事法律行为，本案不予审查。二、关于莫剑波请求判决北市供销社补发2018年12月至2019年7月的工资22999元问题。北市供销社于2018年12月起对莫剑波进行停职处理，并停发工资，北市供销社于2019年7月30日向莫剑波发出通知告知莫剑波于2019年8月1日解除劳动合同，北市供销社与莫剑波解除劳动合同前应按合同约定支付工资给莫剑波，莫剑波2018年12月至2019年6月的工资为2839元/月，2019年7月的工资为3126元/月，莫剑波2018年12月至2019年7月的工资为22999元，北市供销社应支付给莫剑波。一审判决：一、广宁县北市供销合作社应支付2018年12月至2019年7月的工资22999元给莫剑波，并在判决发生法律效力之日起十天内付清给莫剑波；二、驳回莫剑波的其他诉讼请求。本院二审期间，北市供销社提交了一组内有莫剑波亲笔签名的北市供销社工薪表作为证据，拟证实莫剑波2018年1月至11月每月工资为2700元、12月工资1800元。莫剑波没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，北市供销社提交的广宁北市供销社工薪表显示莫剑波2018年1月至11月工资为2800元，12月工资为1900元，均有莫剑波签名，二审中莫剑波对该工资表予以认可，并称收到12月工资为1800元。且认为上述工资是2018年的工资水平，其工资标准逐年上升。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）北市供销社是否违法解除与莫剑波的劳动关系，应否向其支付赔偿金；（二）北市供销社应否向莫剑波支付2018年12月至2019年7月的工资。关于北市供销社是否违法解除与莫剑波的劳动关系，应否向其支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中规定的“劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度，用人单位可以与其解除劳动合同。本案中，虽然莫剑波作为北市供销社的工作人员从北市供销社处租赁到该单位空置的房屋及商铺，并在使用多年后将剩余的租赁时间转租，但莫剑波的承租及转租行为均不在其工作职责范畴内，上述承租及转租合同均属平等民事主体之间协商一致后而签订的合同，且北市供销社与莫剑波签订承租合同时并无约定不能转租,而莫剑波亦在北市供销社知道且不同意其转租的情况下，便与第三人解除租赁关系，并将租金退还第三人，莫剑波的上述行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定及双方签订《劳动合同》约定的严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位可以解除劳动合同的情形。北市供销社以上述理由解除与莫剑波的劳动关系不符合法律规定及双方的约定，北市供销社单方与莫剑波解除劳动关系属违法解除。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，北市供销社应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任，向莫剑波支付违法解除劳动合同的赔偿金。莫剑波2002年入职北市供销社，北市供销社2019年8月1日与其解除劳动合同关系，其工作年限应为18年。2018年7月至2019年7月莫剑波的工资为34199元（2800元+2800元+2800元+2800元+2839元+2839元+2839元+2839元+2839元+2839元+2839元+3126元），莫剑波解除劳动合同前12个月的平均工资为2849.92元/月。北市供销社应向莫剑波支付的赔偿金为2849.92元/月×18个月×2=102597.12元，但莫剑波主张的赔偿金为68710.08元是其对自己权利的处分，本院予以确认。莫剑波上诉认为北市供销社存在违法解除，应向其支付赔偿金的主张理据充分，本院予以支持。关于北市供销社应否向莫剑波支付2018年12月至2019年7月的工资的问题。北市供销社于2018年12月起以莫剑波转租案涉房屋存在牟利行为对其进行停职调查并停发工资；2019年7月30日北市供销社向莫剑波发出通知告知莫剑波于2019年8月1日解除劳动合同。鉴于上述已阐明北市供销社属违法解除与莫剑波的劳动合同，故北市供销社应按劳动合同约定向莫剑波支付停职调查期间的工资。北市供销社二审提交的2018年工薪表并不能推翻莫剑波提交的《养老保险个人对账单》。该对账单显示莫剑波2018年12月至2019年6月的工资为2839元/月，2019年7月的工资为3126元/月，莫剑波2018年12月至2019年7月的工资为22999元，扣减莫剑波二审庭审确认2018年12月收到北市供销社支付的1800元工资，北市供销社仍应向莫剑波支付21199元。综上所述，莫剑波的上诉请求成立，北市供销社的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广宁县人民法院（2020）粤1223民初51号民事判决第二项；二、变更广宁县人民法院（2020）粤1223民初51号民事判决第一项为广宁县北市供销合作社应支付2018年12月至2019年7月的工资21199元给莫剑波，并在本判决发生法律效力之日起十天内付清给莫剑波；三、广宁县北市供销合作社应向莫剑波支付赔偿金68710.08元，并在本判决发生法律效力之日起十天内付清给莫剑波。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（莫剑波已预交），由广宁县北市供销合作社负担。二审案件受理费20元（莫剑波已预交10元，广宁县北市供销合作社已预交10元），由广宁县北市供销合作社负担20元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 吴国红审 判 员 刘永东二〇二〇年七月十五日法官助理 陈家敏书 记 员 梁 燕