湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终199号 抗诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘亮，男，1990年5月27日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，个体经商，住双峰县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，于2020年5月20日被取保候审。 辩护人陈利，湖南天地人律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王俊，男，1987年11月20日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，个体经商，中共党员，住双峰县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，于2020年5月20日被取保候审。 辩护人任志敏，湖南天地人律师事务所律师。 原审被告人谢晓林，男，1989年1月2日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，个体经商，住双峰县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人姚思杨，男，1991年1月14日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，个体经商，住长沙市望城区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月13日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控被告人谢晓林、姚思杨犯故意伤害罪、被告人刘亮、王俊犯聚众斗殴罪一案，于2020年4月27日作出（2020）湘0202刑初54号刑事判决。刘亮、王俊不服，提出上诉，湖南省株洲市荷塘区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月30日在本院第十五审判庭公开开庭审理。株洲市人民检察院指派检察员陈武出庭履行职务，上诉人刘亮及其辩护人陈利、上诉人王俊及其辩护人任志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2015年10月7日上午，被告人刘亮、王俊应装修公司之约送沙石水泥进入株洲市天元区昆仑首府一住房，被被告人谢晓林、姚思杨阻止，发生纠纷，双方相互找到对方家中滋事，造成矛盾进一步激化。当日14时许，谢晓林纠集姚思杨及刘健、刘伟、柳自由等人与刘亮、王俊双方相约在株洲市荷塘区601罗家冲铁桥附近见面，双方持木棍、铁棍、管杀、砍刀等器械见面后互相攻击，持械斗殴，造成谢晓林、姚思杨、刘亮、王俊等多人受伤的严重后果。经法医鉴定王俊构成重伤二级，谢晓林构成轻微伤。 另查明，谢晓林及刘健、刘伟、柳自由等人因争夺水泥沙石交易多次与他人发生纠纷： 1、2014年7月24日，刘伟在株洲市区之事与何正辉发生纠纷，双方相互争执并发生打斗，何正辉腿部受皮外伤，由公安民警出面调处双方才协商处理结案。 2、2015年4月13日，刘玉林与谭恒春在株洲市石峰区之事发生口角，刘玉林之子刘伟、刘健与谭恒春亲戚谢雄伟、旷金良、谭新成相互撕扯扭打，刘伟、刘健持棒球棍殴打谢雄伟、旷金良后离开现场，谢雄伟手持菜刀、铁锤砸烂刘伟、刘健所乘坐的小车车窗玻璃，刘健下车持棒球棍殴打谢雄伟致其左手尺骨骨折，经法医鉴定谢雄伟的伤情构成轻伤二级。事发后由刘健赔偿谢雄伟所有费用共计40000元人民币，2015年8月10日，株洲市石峰区人民法院以刘健犯故意伤害罪判处其拘役五个月，宣告缓刑十个月。 3、2015年6月2日，王俊承包株洲市石峰区田心公馆一户业主的装修材料，刘健安排人员骑摩托车堵在小区门口不让其运送沙石材料进入该小区，双方因此发生纠纷和肢体冲突，王俊为此赔偿了2,000元医药费给柳自由。 4、2016年1月20日，在株洲市区大门口，宋勇与刘玉林为争夺运送沙石业务双方发生纠纷，刘玉林之子刘健赶到，刘健与宋勇发生推搡，刘健因抓伤宋勇被株洲市公安局石峰分局决定罚款伍佰元整。 5、2016年4月2日，柳自由为垄断田心公馆的沙石水泥生意，在曾某当天往田心公馆运送沙石时，刘健、柳自由出面进行阻拦，双方因此发生纠纷，由公安民警出面调处双方才协商处理结案。 6、2016年4月10日,在株洲市区都市兰亭工地，因争夺运送装修材料业务，刘健与黄杰发生口角和肢体冲突，刘伟、刘健、刘玉林父子及一名身穿红色夹克的男子（身份不明，另案处理）手持菜刀、铁铲殴打黄杰、黄永明，致黄杰右手臂、右肩胛骨多处刀伤，头部被刘伟用拳头打伤，黄永明头部、背部被刘健和身穿红色夹克的男子使用铁锹、菜刀、拳脚打伤。刘健因此被株洲市公安局石峰分局行政拘留十日，罚款伍佰元整。刘伟被株洲市公安局石峰分局行政拘留七日，罚款伍佰元整。 7、2016年7月17日，谢晓林在株洲市天元区为争夺运送水泥沙石业务与张少华发生口角。由公安民警出面调处双方才协商处理结案。 以刘健、谢晓林为首，伙同刘伟、姚思杨、柳自由等人为垄断水泥沙石市场，欺行霸市，多次恶意阻拦他人送水泥沙石进入小区，并与他人发生纠纷、肢体冲突，多次造成他人受伤及无法正常经营，影响恶劣，系恶势力团伙；纠集者为被告人谢晓林和刘健，被告人姚思杨及刘伟、柳自由为其他成员。 案发后，刘亮、王俊在未被采取强制措施时，自动到公安机关接受处理，如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪认罚。被告人谢晓林、姚思杨自动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪认罚。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据予以证明：1、《报警案件登记表》、立案决定书；2、到案经过；3、户籍资料；4、刘亮、王俊、柳自由、谢晓林的病历复印件；5、在逃人员登记表、拘留证；6、受案登记表；7、株洲市公安局石峰分局公安行政处罚决定书；8、株洲市公安局石峰分局治安调解协议书；9、株洲市公安局芦淞分局行政处罚决定书；10、刑事判决书；11、证人彭某、余某、蒋某、曾某的陈述；12、同案人柳自由、刘健的陈述；13、被告人谢晓林的供述和辩解；14、被告人刘亮、王俊、姚思杨的供述；15、株洲市公安局刑事科学技术研究所（湘株）公（刑）鉴（法临）字［2019］298、299号鉴定意见书；16、对案笔录及照片；17、案发现场照片；18、辨认笔录。 原审法院认为，被告人谢晓林在株洲市荷塘区，纠集被告人姚思杨及刘健、刘伟、柳自由等人，与被告人刘亮、王俊持械聚众斗殴，造成一人重伤的严重后果，在株洲市市区造成了较为恶劣的影响，扰乱了公共秩序，谢晓林、姚思杨构成故意伤害罪，刘亮、王俊构成聚众斗殴罪。谢晓林在共同聚众斗殴罪中是首要分子，姚思杨系积极参加者。谢晓林、姚思杨在聚众斗殴犯罪中致人重伤，系转化型犯罪构成的故意伤害罪。在故意伤害犯罪中，谢晓林、姚思杨起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚。刘亮、王俊在共同聚众斗殴罪中，均是首要分子。谢晓林、姚思杨、刘亮、王俊自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。谢晓林、姚思杨、刘亮、王俊自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。谢晓林、姚思杨共同赔偿伤者经济损失人民币60000元，可酌情从轻处罚。谢晓林、姚思杨伙同他人，为垄断沙石水泥市场，经常纠集在一起，欺行霸市，以暴力、威胁或者其他手段，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱市场经济、社会生活秩序，影响恶劣，系恶势力团伙。谢晓林为纠集者，姚思杨为其他成员。本案中，双方相约殴斗，双方聚集在一起进行了殴斗的人数达到聚众的要求即三人以上，应以聚众斗殴罪论处。据此，判决：一、被告人谢晓林犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人姚思杨犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月；三、被告人刘亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；四、被告人王俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。 一审宣判后，刘亮、王俊均不服，提出上诉。 上诉人刘亮的上诉理由：1、上诉人系恶势力团伙犯罪的受害人，迫不得已进行反抗，仅有刘亮、王俊两人参加，未达到三人以上，无纠集行为，没有称霸一方、纠集、聚众、斗殴的行为表现和行为事实，不具备聚众斗殴罪的主观要件和客观要件；2、本案发生后经公安机关处理、双方已调解结案，且情节显著轻微，不应再追究上诉人的刑事责任。 刘亮辩护人的辩护意见：1、本案已经公安机关、人民调解员调解结案，现因相关人员涉恶被立案，但刘亮、王俊未涉恶，且仅造成轻微伤的结果，不应再追究刘亮的刑事责任；2、刘亮无报复他人、争霸一方或其他不正当目的主观故意，也没有纠集众人、结伙斗殴的客观行为，未达到三人以上，不构成聚众斗殴罪；3、刘亮主动到案、如实供述成立自首；4、辩护人作罪轻、无罪辩护不影响认罪认罚制度的适用；5、抗诉理由不能成立。 上诉人王俊的上诉理由：1、上诉人系本案受害人，面对恶势力团伙的压迫、欺负进行反抗，并无聚众斗殴的犯意和纠集、聚众、斗殴的行为，未达到三人以上，不具备聚众斗殴罪的主观要件和客观要件；2、上诉人的情节显著轻微，且经公安机关处理，双方已调解结案，不应追究其刑事责任。 王俊辩护人的辩护意见：1、王俊不构成聚众斗殴罪，只有其与刘亮两人参与，并无聚众的情节和纠集众人、结伙斗殴的主观故意；2、抗诉一审对王俊量刑畸轻的理由不能成立；3、王俊系“恶势力团伙”的受害人，其主动到案、如实供述成立自首；4、辩护人的无罪、罪轻辩护不影响对被告人认罪认罚的认定；5、公安机关已调解结案，不应再追究王俊的刑事责任。 株洲市荷塘区人民检察院抗诉认为：1、一审判决对刘亮、王俊量刑畸轻，涉案双方量刑严重失衡，双方对斗殴发生及结果均有责任，且均持械，应在法定刑三年以上作量刑考量。一审均认定了四名原审被告人的自首情节，但从轻或者减轻处罚的幅度标准不一；2、一审认定刘亮、王俊自首错误：（1）案发后，刘亮、王俊不报案而私下和解，2019年5月1日公安机关立案后，二人仍未主动投案，系公安民警上门传讯到案，故刘亮、王俊不是自动投案；（2）斗殴双方均有多人参与互殴，且谢晓林、姚思杨一方有多人受刀伤，故刘亮、王俊始终未如实供述同案犯及所使用的斗殴器械等事实。 湖南省株洲市人民检察院支持湖南省株洲市荷塘区人民检察院的抗诉意见，并认为刘亮、王俊不能适用认罪认罚从宽制度，应按持械聚众斗殴的量刑范围，在三年以上十年以下有期徒刑依法改判，且均不应适用缓刑。一审认为公诉机关当庭调整的量刑建议适当并予以采纳，但公诉机关并未在一审庭审中调整量刑建议，庭后一审法院也未依法法规要求公诉机关依法调整量刑建议，故一审对刘亮、王俊的量刑不当。 二审中，上诉人刘亮提交有邓向红等28人签名捺印的联名书一份，拟证明谢晓林、姚思杨等恶势力欺行霸市的事实。刘亮的辩护人提交株洲知音装饰有限公司与刘亮于2017年1月1日签订的《合作合同》一份，拟证明刘亮与装修公司签订了由其提供水泥、沙子产品的合同，谢晓林一方系强买强卖的事实。出庭检察员质证认为联名书、《合作合同》与本案事实的认定均没有关联性。经查，联名书所反映的是谢晓林恶势力团伙欺行霸市、欺压百姓的事实，《合作合同》签订时间在本案发生一年之后，均不符合证据的关联性，故对上述证据材料本院均不予采信。 株洲市人民检察院补充提交：1、茨菇塘派出所于2020年1月3日在株洲市第一看守所对同案人刘健所作的讯问笔录一份、分别于2019年12月16日、17日在茨菇塘派出所对同案人刘伟所作的询问笔录一份、讯问笔录两份、谈话笔录一份、于2020年7月23日在茨菇塘派出所对证人成某所作的询问笔录一份，上述证据拟证明案发时双方多人持械打斗的事实。2、茨菇塘派出所于2020年7月23日、24日出具的《情况说明》两份，拟证明抓获刘亮、王俊的经过。以上证据经举证、质证，刘亮、王俊及其辩护人对真实性没有异议，但对合法性和证明效力有异议，认为两份《情况说明》不能证明刘亮、王俊系抓捕归案，同案人刘健、刘伟的供述和证人成某的证言不能证明刘亮、王俊有纠集他人、持械斗殴的行为。本院认为，上述证据系侦查机关依法提取、由出庭检察机关依程序举证，对两份《情况说明》和三组言词证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 二审经审理查明，2015年10月初，谢晓林、姚思杨联系知音装饰公司欲为该公司在昆仑首府的一装修客户家供应水泥沙石，未经知音装饰公司允许私自拿走该客户家钥匙并运送水泥、沙子到该客户家。刘亮系知音装饰公司的水泥河沙材料供应商，于2015年10月7日上午与王俊送水泥河沙至昆仑首府该客户家，因门锁了进不去，便联系知音装饰公司，该公司项目经理得知谢晓林、姚思杨拿了客户家的钥匙，打电话联系谢晓林、姚思杨将门钥匙送回客户家。姚思杨送钥匙到昆仑首府客户家，出电梯时碰到刘亮和王俊，双方因争抢送水泥沙石生意发生争执。王俊从地上捡起一块砖头砸姚思杨头部，姚思杨被打后打电话向谢晓林求助。20多分钟后，谢晓林和刘伟、谢晓波、柳自由、刘健相继到达昆仑首府门口。谢晓林打电话约王俊、刘亮在昆仑首府小区门口见面，王俊、刘亮开车到了该小区门口，双方就水泥沙石生意再次发生争执未果，谢晓林一方离开。中午12时许，刘亮、王俊到601谢晓林家，与谢晓林父母发生争吵，将煤灰、沙子扔进谢晓林家后离开。谢晓林接到其父电话后与姚思杨、柳自由赶回601，没有见到刘亮和王俊，先后到刘亮父母（同住在601散户）和王俊父母（住新桂广场附近）家，寻找刘亮和王俊，刘亮、王俊分别接到家人电话。下午1点多，刘亮、王俊与谢晓林电话联系下午3点到601跨铁路桥下见面。下午2点多，刘亮和王俊开车先到了601跨铁路桥下，不久，谢晓林和姚思杨、刘伟、刘健、柳自由开两台车到达跨铁路桥头（靠近601），双方持木棍、铁棍、管杀等器械互殴，斗殴中王俊砍伤谢晓林的手臂和肩膀，谢晓林一方的人砸伤王俊的头部，在场的附近邻居、做水泥沙子生意的老乡向谢晓林一方扔砖头、石头。谢晓林一方见对方人多便往桥上跑，刘健上了柳自由的车，刘伟、谢晓林上了姚思杨的车，刚准备离开，姚思杨的车没有启动，被砸坏了玻璃。姚思杨、刘伟、谢晓林被迫下车，刘伟头部受伤流血，姚思杨拿棒球棍对抗，谢晓林往桥下方向跑。刘健、柳自由也下了车，刘亮持刀砍伤柳自由的左前臂，刘健右手持管杀、左手掐王俊的脖子，刘伟用棒球棍指着王俊，被其他在场人员劝阻，双方停止了互殴。谢晓林、姚思杨、刘健、柳自由均前往湖南省直中医院检查、治疗，刘伟到株洲市二医院缝针，王俊、刘亮到株洲市人民医院检查、治疗。谢晓林系全身多处刀砍伤、左肩背部软组织挫裂伤、右腕背部软组织挫裂伤、头部外伤，构成轻微伤。柳自由系左前臂刀砍伤、左尺侧腕伸肌腱断裂、左前臂软组织挫裂伤。刘亮系软组织挫伤。王俊系急中型开放性脑颅损伤（左侧顶叶脑挫裂伤并血肿形成、颅内积气、左侧顶骨凹陷性骨折、头皮裂伤术后、头皮血肿、左侧顶部硬膜外血肿、左侧顶部硬膜下血肿）、左中指皮肤裂伤、软组织挫伤，构成重伤二级。 另查明，因当日谢晓林报警，110出警到达现场后，斗殴双方均已离开，民警了解情况后，于2015年10月8日20点50分在株洲市人民医院的病房对王俊开展询问工作，并于次日15时41分在茨菇塘派出所对刘亮展开询问，同月12日16时在株洲市人民医院外科楼对刘亮进行第二次询问。公安机关将此案受理为治安案件，等伤情鉴定出来进一步确定案件性质。刘亮、王俊与谢晓林在王贤华等老乡的组织下，于2015年10月28日签订《和解协议》，并于2016年1月12日制作《调解笔录》：双方均承认己方导致对方受伤的违法事实并自愿赔偿，经双方协商由谢晓林一方赔付王俊、刘亮一方的费用共计6万元（已扣除王俊、刘亮一方应赔付谢晓林一方的费用）。双方均不能自行到相关部门做伤情鉴定。双方自达成和解之时，不再以此事追究对方当事人的任何责任。刘亮、王俊与谢晓林将《调解笔录》交茨菇塘派出所。 再查明，2019年5月1日公安机关对10.7寻衅滋事案立案侦查，于2019年5月21日组织民警到刘亮、王俊住处敲门无人应答、在楼下蹲守数小时后电话联系刘亮、王俊，刘亮、王俊均自行打开家门配合调查，被民警带回执法办案区做进一步调查。 被告人谢晓林于2019年5月23日、姚思杨于同年6月12日自动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。 本院认为，原审被告人谢晓林、姚思杨伙同他人，为垄断沙石水泥市场，经常纠集在一起，欺行霸市，以暴力、威胁或者其他手段，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱市场经济、社会生活秩序，影响恶劣，系恶势力团伙。谢晓林为纠集者，姚思杨为其他成员。谢晓林为争夺和垄断水泥沙石市场，纠集原审被告人姚思杨及刘健、刘伟、柳自由等人，与上诉人（原审被告人）刘亮、王俊持械聚众斗殴，造成一人重伤的严重后果，谢晓林、姚思杨构成故意伤害罪，刘亮、王俊构成聚众斗殴罪。在故意伤害犯罪中，谢晓林、姚思杨起主要作用，均是主犯。在聚众斗殴罪中，刘亮、王俊均是首要分子。案发后，谢晓林、姚思杨、刘亮、王俊自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。谢晓林、姚思杨、刘亮、王俊自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。谢晓林、姚思杨共同赔偿伤者经济损失人民币60000元，可酌情从轻处罚。 刘亮、王俊及其辩护人提出“刘亮、王俊的行为系对恶势力团伙的反抗行为”，经查，刘亮、王俊在运送水泥沙子过程中受到谢晓林、姚思杨等恶势力团伙阻挠系本案起因，但刘亮、王俊未采取理性方式依法解决问题，与谢晓林一方相约见面后持械互殴，刘亮、王俊与谢晓林方主动相约斗殴的行为不属于反抗行为。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。刘亮、王俊及其辩护人提出“仅有刘亮、王俊两人参加，无纠集行为，不构成聚众斗殴罪”，经查，证人成某的证言、原审被告人谢晓林、姚思杨、同案人刘健、刘伟、柳自由的供述均能证明刘亮、王俊一方有纠集多人参与持械斗殴的事实，且谢晓林系全身多处刀砍伤、左肩背部软组织挫裂伤、右腕背部软组织挫裂伤、头部外伤。柳自由系左前臂刀砍伤、左尺侧腕伸肌腱断裂、左前臂软组织挫裂伤，两人均有刀伤，亦能印证刘亮、王俊一方有纠集多人参与持械斗殴的事实。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于刘亮、王俊及其辩护人提出“本案经公安机关处理、双方已调解结案，且情节显著轻微、不应再追究刑事责任”，因聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序，本案双方在公共场所聚集多人互殴，给社会公共秩序带来严重影响，且造成了一人重伤、一人轻微伤严重后果，已构成刑事犯罪。刘亮、王俊与谢晓林达成调解，不能替代其应予承担的刑事责任。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。 关于抗诉机关提出“一审判决对刘亮、王俊量刑畸轻，刘亮、王俊不构成自首，与谢晓林、姚思杨相比量刑不均衡，对刘亮、王俊应按持械聚众斗殴的量刑范围，在三年以上十年以下有期徒刑依法改判”等抗诉意见。本院认为，刘亮、王俊在未被传讯或采取强制措施前主动配合公安机关调查，可认定为自动投案；刘亮、王俊向公安机关陈述了双方发生纠纷的起因、矛盾的升级、案发现场双方持械斗殴、有邻居、老乡帮忙打斗、砸坏对方的车、对方也受伤等案件主要事实，是如实供述。刘亮、王俊对其行为性质的辩解不影响自首的成立。谢晓林、姚思杨伙同他人欺行霸市、系恶势力团伙，本案中除了有与刘亮、王俊聚众斗殴的犯罪事实，还多次实施了违法行为，在本案中因非法争抢刘亮、王俊运送水泥沙石客户，对本案发生起因应负全部责任，且在聚众斗殴犯罪中致人重伤，依法应从严惩处，虽构成自首，但不应减轻处罚。故原审对谢晓林、姚思杨从轻处罚与刘亮、王俊减轻处罚量刑并未失衡。故对株洲市荷塘区人民检察院抗诉意见不予支持。 出庭检察机关提出“公诉机关未在一审庭审中调整量刑建议，庭后一审法院也未依法法规要求公诉机关依法调整量刑建议，一审对刘亮、王俊量刑不当”。经查，一审庭审笔录对公诉机关调整量刑建议的记载不属实，且在公诉机关未提出变更量刑建议情况下据此判决，确有不当，对此抗诉理由本院予以支持。但因一审对四被告人的量刑并无不当，本院对出庭检察机关提出对刘亮、王俊量刑不当的意见不予支持。 原审判决对“谢晓林在共同聚众斗殴罪中是首要分子，姚思杨系积极参加者”“双方相约殴斗，双方聚集在一起进行了殴斗的人数达到聚众的要求即三人以上，应以聚众斗殴罪论处”“公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳”的认定错误，本院依法予以纠正。 综上所述，抗诉机关及支持抗诉机关的意见部分成立，但原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款（一）项之规定，并经本院审判委员会决定，裁定如下： 驳回上诉、抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 包 佶 审判员 万自力 审判员 谭加云 二〇二〇年七月三十日 书记员 曾仁杰 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。