陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终5998号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙伟，男，1977年1月22日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：霍逸飞，北京市京师（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐庚，北京市京师（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马良天，男，1960年1月18日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：马翠英，女，1978年4月8日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马翠英，女，1978年4月8日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：卢飒，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人孙伟因与被上诉人马良天、马翠英房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙伟上诉请求：1.改判马翠英、马良天向孙伟支付违约金486720元（逾期支付租金的10%承担违约责任）;2.撤销（2017）陕0103民再4号民事判决第四项，驳回马翠英（反诉原告）的全部反诉请求;3.一、二审诉讼费由马良天、马翠英负担。事实和理由：一、涉案合同约定的违约金条款合法有效，一审法院擅自变更合同违约金条款，于法无据，扰乱民事活动的意思自治，侵害孙伟的合法权益。关于违约金条款一节，双方明确约定：“任何一方提前终止本协议需要向对方缴纳合同剩余年限租金的10%作为违约金”。据此，马良天、马翠英应当按照逾期支付租金的10%承担违约责任，经计算为486720元，但一审法院在认定马良天、马翠英违约后，以该金额畸高为由对违约金数额进行了调整，将违约责任变为“未支付租金的10%”，即47970.46元。一审对违约金的调整于法无据，2010年1月19日当事人双方签订的合同意思表示真实，内容合法有效。当事人对违约金条款的约定是本案判决的基本根据，马良天、马翠英也未举证过任何关于违约金畸高的合法证据。一审法院突破诚实信用原则，违法干预民事活动中的意思自治，对该违约金数额进行调整，严重侵害了孙伟的合法权益。二、一审判决关于涉案保证金性质认定错误，适用法律错误，请求二审法院就涉案保证金、违约金问题依法作出公正判决。孙伟与马良天、马翠英签署合同的第四条就保证金进行约定，其中详细说明该保证金的目的为“确保因乙方原因提前终止合同，甲方利益不受损失”；其保证方式为：“如乙方违约，保证金甲方不予退还”。根据相关法律的规定，当事人没有采取‘定金’字眼，但条款中约定了定金罚则的适用情形，从而能够判断该定金的性质的（违约定金、解约定金或成约定金），应当认定为定金，不能仅仅以未出现“定金”字样就予以否定。涉案合同所称的保证金具备定金所需的特征，该保证金具有先行交付、合同履行完毕后抵作价款、乙方违约无权要求返还的定金特征，依法应当认定为定金。另孙伟在一审中对马良天、马翠英退还定金的反诉请求予以否认，即是对涉案保证金作为定金的合法主张。根据合同法第一百一十六条的规定，定金与违约金一并主张的，法院应当根据孙伟的主张，从有利于孙伟的角度出发，选择金额较高的保证金予以支持，而非选择支持金额较小的违约金主张。一审判决越过对法律和司法解释的适用，直接以“平等、等价有偿的原则”作出判决，支持马良天、马翠英返还保证金的请求，并选择调整违约金数额予以支持。该判决有违法律的适用原则，故存在严重的适用法律错误问题，请求二审法院予以纠正。三、双方从未约定装修期，“餐饮业装修期免租金”既非法律规定，也非商业惯例。马翠英就装修期减免租金的主张并未提供任何有效证据，一审法院自由裁量严重损害孙伟合法权益。一审中马良天、马翠英并未提供证据证明其装修期限的起止，亦未证明双方曾就装修期租赁费的免除问题达成过一致。事实上，孙伟与马良天、马翠英都是商人，就房租问题已经在合同中说明，在房租定价中对马良天、马翠英已经予以照顾,充分协商后签署涉案租赁合同。孙伟承认装修事实存在，但于情于理,该事实都不能对抗双方合同约定的房租缴纳约定。马良天、马翠英反诉要求减免五个月租金540520元的主张，无任何事实和法律支持。在此情况下，一审法院轻信马良天、马翠英毫无证据证明的主张，同时将其概括为“根据餐饮业装修期免租金的商业惯例”，径行作出“酌情减免两个月租金”的判决，实在令人瞠目。法院对于商业惯例或者商业习惯的适用应当依法进行，当法无明文规定的情况下才可适用。根据民法总则第十条明确规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不违背公序良俗。”本案中，法律未对装修期必须减免租金做出过强制性规定，租赁行业也未有该规定，孙伟在租赁过程中也未形成过装修期减免租金的经营习惯，不存在适用商业惯例作出判决的情况，一审明显认定事实错误、适用法律错误，应当予以纠正。四、一审法院在原一审和再审一审中，反复出现马翠英诉讼费缴纳问题的错误，现（2017）陕0103民再4号判决超出当事人诉请，请求二审法院予以纠正。原一审中，马翠英提出反诉后，以他人名义缴纳反诉的诉讼费，该事实由再审法官查清。孙伟在再审过程中强调，该问题属于当事人未能缴纳诉讼费的情形，因此不存在再审漏判事由。但一审法院不认可该观点，强行开启再审程序。现孙伟收到判决后发现，再审中马翠英在诉讼请求中增加了“返还装修期间租赁费用540520元”反诉请求。但是，马翠英并未补交该增加请求部分的诉讼费用，其反诉诉讼标的为865001元，因反诉而减半收取后，其本次诉讼应当缴纳的反诉费用共计6225元，但一审判决载明其缴纳的反诉诉讼费为3112.5元，仅为应当缴纳的一半。所以在马翠英未能按时缴纳足额诉讼费用的情况下，一审法院酌情支持了马翠英的诉讼请求，酌定减免其两个月的房租。五、一审马良天未参加诉讼，马翠英无代理权限，不符合公民代理的条件，存在严重程序错误应当予以纠正。马翠英并非马良天的近亲属，也无法律从业资格，孙伟在一审中未见到马良天本人出庭，同时法庭并未出具过马翠英依法具备代理权限的任何手续，判决中没有马翠英的代理资格问题作出任何解释说明。因此，一审存在严重程序错误，请求二审法院查明马翠英代理资格，依法作出正确处理。孙伟与马良天、马翠英的案件本在2016年就已有定论，马良天、马翠英枉顾法律事实，藐视法律程序，遂于2017年由一审法院提起再审。现经几次开庭，一审判决为孙伟房东向拖欠房租的马良天、马翠英支付13000余元，即“守约方向违约方支付13000余元”，该结果实在有失公允。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院对该判决予以纠正，驳回马良天、马翠英的反诉请求，维护法律的公平正义。马良天辩称，其不同意孙伟的上诉意见。事实和理由：马良天与孙伟签订的合同是真实的，但合同在最初就发生变更，当时马良天支付50万元的押金和100万元的租金，都没有按照合同上的约定履行，一直到2014年合同解除，都是按照分期支付合同款的方式来付的租金。2013年下半年，因为马良天不在西安，无法经营管理“马菇拜”餐厅，故马翠英到西安来共同参与经营“马菇拜”餐厅。2014年8月12日，孙伟在合同没到期的情况下，要求和马良天解除合同，他先承诺可以退还押金，后来没有退，之后又说押金可以顶租金，马良天就一直经营到了押金抵清为止，解除了合同。2014年8月12日解除合同后，因为餐厅预先承接了多场婚宴需要履行，所以马良天就出面和孙伟又签订了一份补充协议，约定餐厅经营到10月31日。2014年10月底，孙伟提出希望继续履行租赁合同，让“马菇拜”餐厅接着经营，因此，马良天就和孙伟重新签订了一份合同。并提出要求分期支付租金，一年内交够租金即可，孙伟同意后才付了第一笔60万元，经其在物业上签字同意后才进场装修。在马良天和孙伟签的第一份合同里，孙伟给了四个月的装修免租期，在这份合同里，虽然没有写免租期，但是孙伟也同意给装修期，双方约定按照实际的装修时间来计算。合同是孙伟提供的，虽然合同上写的是一次性支付，但是可以按照分期来支付，所以马良天就一直按照分期支付的方式付房租，从2014年11月一直分期付到2015年12月。在这座大厦内，孙伟向其他租户租房时，都是同意分期支付租金，并给与装修免租期。现在不承认则与事实不符。2016年2月，因为当时要付员工工资、装修款等，餐厅的经济负担比较重，所以马良天向孙伟提出用交的合同保证金来抵房租，孙伟同意，因为之前的合同就是这样履行的。双方在2016年6月搬离时，房屋内还有大量的物品未能搬离，但是列了清单，物业也上来看了，这个清单也发给了孙伟，但是这些物品下落不明，孙伟至今没有返还。马良天将水电卡、钥匙等寄给孙伟，但是孙伟故意不收，这些损失是孙伟造成的。综上，马良天没有违约，不应该承担违约金。孙伟提前解除合同，构成违约。合同保证金和装修免租期的租金都应该返还。因为后期马良天不在西安，也没参与餐厅的经营，所以即使法院认为马良天方违约，也应由马翠英承担违约责任。马翠英辩称，其不同意孙伟的上诉意见。事实和理由：一、马翠英、马良天与孙伟之间的租赁合同在履行过程中，租金的支付方式已经双方口头协商一致，变更为年度内分期支付，因此马翠英在经营“马菇拜”餐厅期间分期向孙伟支付租金的行为符合双方长期以来的交易习惯，不构成违约。具体为：1.合同履行过程中，双方对合同的租金、押金数额、租金支付方式均进行了口头变更并履行。其中房屋租金数额由六60余万元变更为180余万元，押金数额由20万元变更为50万元，租金的支付方式也从第一年免收房租，从第二年起按年度一次性交纳房租变更为自第一年起不定期分数次交纳。合同签订后，马良天依变更后的约定向孙伟支付了50万元房屋押金及2010年的部分租金100万元，孙伟未提出异议，在收到款项后即将房屋交付给马良天进行装修经营，该合同一直履行至2014年8月12日，马良天均按照不定期支付的方式向孙伟支付租金，在此期间，其从未向马良天主张过按照原约定一次性支付租金。据上述事实可以看出，马良天与孙伟之间的房屋租赁合同实际上已经通过口头协议对支付方式对合同中原先书面约定的第一年、第二年的租金支付方式均进行了变更，孙伟以实际行为对此变更表示认可，且合同履行过程中均按照该方式进行支付，因此可以看出变更后的约定是适用于整个合同的履行期间的，以上支付方式是双方在长期的合同履行过程中所形成的的交易习惯。2、自2013年5月起，马翠英与马良天共同经营“马菇拜”餐厅，由马翠英对该餐厅进行日常管理，该餐厅的后勤、财务、经营等方面均由马翠英负责，孙伟对此是明知的，因此，在2014年8月12日孙伟与马良天签订合同解除协议后，孙伟与马翠英又于2014年8月22日签订了一份合同补充协议，约定将原合同延期至2014年10月31日，同时该补充协议中约定按照原马良天与孙伟签订的租赁合同履行义务。3、2014年10月29日，马翠英与孙伟签订了房屋租赁合同，约定马翠英承租华融国际大厦一至二层，继续经营“马菇拜”餐厅，马良天虽然未签字，但在合同落款处加盖有“马菇拜”餐厅印章，在该合同的履行过程中，双方同样对租金的支付方式进行了口头协商变更，从一次性支付变更为年度内分期支付。从一审提交的物业管理转移协议书、装修押金收据、装修改动申请表、付款凭证的形成时间来看，在合同开始履行时，双方即对租金支付方式进行了变更。从基本商业常识方面来看，案涉租赁房屋面积达2700平方米，年租金一百余万元，装修费用五百余万元，数额巨大，且合同中约定的承租人的违约责任较重，因此马翠英在签订履行合同时必定是要审慎处理的。在书面合同已经明确约定未能一次性全额交纳全年租金将面临非常高的违约赔偿责任的情况下，如果双方没有就支付方式进行协商变更，马翠英也不可能冒着风险与孙伟签订合同，更不可能进场装修，进一步扩大风险，这与基本的商业常识是不相符的。马良天与孙伟在第一份合同的长期履行过程中已形成了交易习惯，在本案中双方对租金的支付方式是否变更、如何变更、变更支付方式的适用期限存在争议的情况下，应通过双方已确立的交易习惯来进行认定。在第一份合同中，双方对合同进行口头变更后的实际采用的支付方式为年度内不定期支付，且是对整个履行期限内的支付方式均进行了变更，故在案涉合同中双方已确实协商对支付方式进行变更的情况下，依据诚实信用原则，结合双方的实际履行情况，应认定该变更系对合同约定的租赁期限整体的变更，而非单独一年的变更。马翠英长期按照变更后的支付方式支付房租，未就重新变更支付方式为一次性支付与孙伟达成新的协议。合同签订后，马翠英即按照分期支付的方式分五次向孙伟支付了第一年的租金及租赁保证金，并于2015年10月9日、2015年12月2日分两次向孙伟支付了40万元租金。根据双方提供的告知书等证据，孙伟仅是单方面向马翠英发送过告知书，要求一次性支付租金，但双方并未就此进行过协商，更未达成过合意，因此，该合同仍应按照原变更的支付方式履行。据此，马翠英不存在违约行为，孙伟认为马翠英构成违约，要求马翠英支付违约金的的主张不能成立。二、本案诉争房屋租赁合同于2016年7月4日解除，已经一审法院查明相关事实并认定。孙伟怠于接收房屋，致使损失扩大，该部分房租不应由甲方承担。从孙伟向马翠英数次发送告知书、向法院起诉等行为来看，孙伟是急于解除合同，收回房屋的。马翠英于2016年6月30日搬离房屋并通知物业，2016年6月4日通过邮寄方式向孙伟发送了水卡、电卡等物品，在此期间物业也明确告知了孙伟，要求其前来接收房屋，但孙伟却拒不接收，这与其之前的各种行为明显相互矛盾，因此，2016年7月4日后因其怠于接收房屋而造成的房租等损失是孙伟恶意致使损失扩大，马翠英依法不应承担。三、马翠英不存在违约行为，合同解除后，案涉房屋租赁保证金依法应予退还。马翠英的行为系依约履行合同，并未构成违约，双方解除合同后，该保证金依法应退还孙伟。案涉合同履行过程中，由于在马良天与孙伟签订的第一份合同履行中，孙伟同意押金可冲抵房租，且双方也实际履行至押金冲抵房租的期限届满才解除合同，孙伟并未向马良天主张过扣减保证金。马翠英与孙伟也曾经进行过口头协商，要求将保证金冲抵房租，孙伟表示同意。即使马翠英构成违约，在对方已主张违约金，且其自身怠于行使权利，恶意造成对损失扩大的情况下，依据平等、等价有偿原则，也不应扣减保证金。四、装修免租期属于餐饮行业的行业惯例，在孙伟与马良天之间签订的合同中以及孙伟与其他租户所签定的合同中均有体现，孙伟在经营中确实存在给与租户免租期的经营习惯，孙伟也同意给与马翠英装修免租期，且马翠英提供的证据能够证明在案涉合同签订后确实进行了装修，因此，一审法院对于装修免租期的认定是对双方真实意思表示的确认，于法有据。五、马翠英在一审中口头提起反诉，交纳了反诉费用，反诉成立。一审法院已经向孙伟释明，马翠英在一审中口头提出了反诉请求，并缴纳了反诉费用，其反诉依法成立。其所主张的装修损失一节，不属于反诉提出的请求，再审一审中并未对该项主张进行审查，仅对原一审中的反诉请求进行审理判决，对此，再审一审的审理内容符合相关规定。综上，马翠英不存在违约行为，不应承担违约责任。请求二审法院依法查明事实，驳回孙伟的上诉请求。孙伟向一审法院起诉请求：1.解除孙伟与马良天、马翠英之间的房屋租赁合同关系；2.马良天、马翠英向孙伟支付至实际腾交房屋之日的租金（暂计算至2016年8月1日的房租租金为573443.6元）；3.请求马良天、马翠英向孙伟支付违约金486720元；4.判令马良天、马翠英负担本案诉讼费用。马翠英反诉请求：1.判令孙伟返还324481.2元保证金；2.返还装修期间的租赁费用（5个月×108160元=540520元）；3.反诉费由孙伟负担。一审法院认定事实：2010年1月19日，孙伟与马良天签订《房屋租赁合同》，孙伟将华融国际大厦一二三层商业用房出租给马良天经营使用（总面积3000平方米），租期6年，自2010年6月1日至2016年5月31日至止，其中双方约定孙伟给马良天四个月的装修期。马良天在该承租房内经营餐厅，并办理了字号为“西安市碑林区XX餐厅”的个体工商户营业执照。马翠英为马良天妻妹，协助经营该餐厅。之后，孙伟与马良天发生矛盾，于2014年8月解除了租赁合同。马翠英遂于2014年10月29日与孙伟签订了《房屋租赁合同》，约定：甲方（孙伟）将坐落于西安市XX环XX段XX号XX大厦XX层（一层183.32平方米、二层2520.69平方米）共计2704.01平方米的商业用房出租给乙方（马翠英）经营使用，租期5年，自2014年11月1日至2019年10月31日止；租金为每平方米40元，月租金为108160.4元，年租金为1297924.8元。乙方在租赁期第三年即2017年11月1日起租金在原租金上上调至每平方米45元，至合同期至。自租赁合同签订之时，乙方付给甲方324481.2元，作为房屋租赁保证金。甲方在交付给乙方房屋时，乙方一次性交纳第一年全额租金1297924.8元。自第二年起租金按年度每期房租到期前，提前30日一次性付清下一年度租金。甲方在2014年11月1日将房屋交给乙方，乙方在合同约定交房之日起30日内还未对房屋进行接收的，视为乙方自愿放弃对放的租赁权，保证金甲方不予退还并对该房屋具有处置权。合同第六条约定保证金是确保合同期限、合同约定内容的履行、确保承租期间房屋及相关设施设备的完好性、确保因乙方原因提前终止合同，甲方利益不受损失、保证金不作为物业费用的担保。关于违约责任约定为：任何一方提前终止本协议需要向对方交纳合同剩余年限租金的10%作为违约金；如甲方违约，乙方投入的装修费用赔偿由甲乙双方协商解决；如乙方违约，保证金甲方不予退还。合同乙方处有马翠英签字和马菇拜餐厅印章。合同签订后，孙伟将房屋交付给马翠英，马翠英使用马菇拜餐厅营业执照继续经营该餐厅，并进行了装修，马翠英认为其装修期为五个月，提交的证据显示在2014年12月24日马菇拜餐厅还因装修不符合规范被物业部门要求整改。又查，马翠英先后分五次向孙伟交付了第一年即2014年11月1日至2015年10月31日的房屋租金和保证324481.2元。对于第二年房租，马翠英分别于2015年10月9日转款20万元、12月2日转款20万元共计40万元向孙伟交付了部分租金。在此期间孙伟于2015年11月2日以双方在相关费用支付上协商不一致，马翠英违约在前，致使合同无法按约定继续履行为由向马翠英书面通知解除合同，请马翠英在接到书面通知15日内无条件完好交还承租物，并承担违约责任。后双方就房租事宜仍未协商一致，孙伟于2016年4月21日诉至法院。马翠英于2016年5月31日收到诉状副本后，开始准备搬离。同年6月30日，马翠英向物业部门（怡利物业管理有限责任公司）提出退房告知，内容为：由于今年马菇拜经营不善，导致现在已无法继续经营下去，我们决定于今日起向物业提出退房告知，截止6月30日之前所欠物业等费用由我们自行承担。物业客服人员签署意见：告知函已收悉客服人员随后进行查看，确认该租户( A282)已搬走，我们已经电话告知业主。次日，马翠英短信通知孙伟，其已搬走，并询问钥匙、水电卡如何交付情况、孙伟未回复。马翠英遂于2016年7月4日通过邮政快递向孙伟邮寄了钥匙和水电卡，孙伟拒收。另查，2016年7月27日，马菇拜餐厅被工商碑林分局予以注销工商登记。一审法院认为，孙伟与马翠英签订的房屋租赁合同，系真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。马翠英在租赁合同上签字，并加盖马菇拜餐厅印章，承租房屋亦为马菇拜餐厅经营场所，故本案所涉租赁合同的承租人为马翠英、马菇拜餐厅，因该餐厅已注销，应由其经营者马良天承担相应的权利义务。马菇拜餐厅已注销，已不是适格当事人，马菇拜餐厅的反诉不成立，但在孙伟将马菇拜餐厅变更为马良天后，马翠英已提出反诉，对马翠英的反诉，应予受理，孙伟关于马翠英反诉不应受理之辩称不予采纳。孙伟要求解除租赁合同，马翠英对解除租赁合同也不持异议，故对于本案租赁合同予以解除。本案争议焦点为：1、租金计算到何时？ 2、马良天、马翠英是否违约？违约金和保证金是否并用？3、装修期间房租是否予以免除？关于孙伟主张至实际腾房之日的租金问题，根据庭审查明，马翠英于2016年6月30日从承租房屋搬离，物业部门亦确认并告知孙伟，次日，马翠英又短信通知孙伟，其已搬走，并询问钥匙、水电卡如何交付，因孙伟未回复，马翠英于2016年7月4日向孙伟邮寄了钥匙和水电卡，孙伟拒收是其怠于接收房屋，但马翠英实际腾交房屋应认定为此日，故马良天、马翠英向孙伟支付房租应计算至2016年7月4日，经计算为987868元（108160.4×8+108160.4÷30×4=879704.6），扣除已经支付的租金40万元，马良天、马翠英应向孙伟支付租金479704.6元。马良天、马翠英认为双方口头约定分期支付房租，根据其提供的转账记录，第一年房租（2014年11月1日至2015年10月31日）确为分期支付，即双方对第一年房租的支付方式进行了变更，由一次性支付变更为分期支付，但该口头约定是针对今后房租还是仅适用于第一年度租金，需依据当事人提交的证据及双方的行为进行认定。马良天、马翠英认为第二年房租亦为分期支付，未提交相关证据证明，孙伟也予以否认，根据孙伟2015年11月2日给马翠英发出的书面通知内容来看，也证明其并未同意房租分期支付。马良天、马翠英认为双方口头约定保证金折抵房租，其并未拖欠房租，根据租赁合同中第六条关于保证金的相关规定，双方并未约定保证金折抵租金，且孙伟否认口头承诺以保证金折抵租金，马良天、马翠英亦未提交相关证据证明，该辩称不予采纳。综上，马良天、马翠英于2015年10月9日和12月2日分两次共支付第二年房租40万元，未按照合同约定一次性支付全年房租，已经构成违约，应承担违约责任。关于违约责任，双方约定了合同剩余年限租金的10%作为违约金违，同时还约定了保证金不予退还。从合同法立法本意和相关规定来看，保证金的作用是督促一方当事人全面履行合同义务、保证合同的顺利履行，承担的是担保责任，同时也具有补偿性与惩罚性的双重属性。违约金主要以补偿性为主，有限度的体现惩罚性。从平等、等价有偿的原则及违约责任的补偿性规定角度出发，本案中，保证金和违约金不宜同时并用。孙伟主张以合同剩余年限租金的10%即486720元作为违约金，该费用明显畸高，酌定按照马翠英未支付的租金的10%予以支持，经计算为47970.46元。马翠英主张孙伟返还324481.2元保证金之诉讼请求，依法予以支持。马翠英认为孙伟口头承诺给予其五个月装修期免租金，虽然孙伟予以否认，但根据餐饮业装修期免租金的商业惯例，马良天与孙伟原先签订的租赁合同中四个月装修期的约定，以及马翠英在接手马菇拜餐厅后进行了装修改造的事实，酌定给予马翠英两个月装修期免租金，故孙伟返还马翠英两个月装修期间房租计216320.8元（108160.4×2=216320.8）。原审判决认定事实错误，导致原审错误判决，依法应予撤销。据此，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）陕0103民初字第4320号民事判决；二、依法解除原告原审（反诉被告）孙伟与原审被告（反诉原告）马翠英、原审被告马良天于2014年10月29日签署的《房屋租赁合同》；三、原审被告（反诉原告）马翠英、原审被告马良天于本判决生效之日起十日内支付原审原告（反诉被告）孙伟2016年7月4日前的租金479704.6元及违约金47970.46元；四、原审原告（反诉被告）孙伟于于本判决生效之日起十日内退回原审被告（反诉原告）马翠英交纳的保证金324481.2元和两个月房租216320.8元；五、驳回原审原告（反诉被告）孙伟其余诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19802元，由原审原告孙伟负担5960.4元、原审被告马翠英、马良天负担13841.4元（此款原审原告已预付，原审被告在支付上述款项时一并直付原审原告）反诉案件受理费3112.5元，由原审原告孙伟负担2161.5，原审被告马翠英负担951元（此款原审被告马翠英已预付，原审原告在支付上述款项时一并直付原审被告马翠英）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，马良天与马翠英在承租华融国际大厦一、二层房屋的过程中，未能按照租赁合同的约定，及时足额的向出租人孙伟支付房屋租金，已经构成违约，应当向孙伟承担相应的违约责任。现孙伟主张马良天与马翠英应按照合同约定，向其支付违约金486720元（逾期支付租金数额的10%），且无权要求其退还保证金324481.2元。一审法院则从合同的公平原则出发，综合考虑违约金与保证金的立法本意及相关规定，在体现对违约方适度惩罚和补偿守约方所受损失的基础上，认为违约金与保证金不宜在本案当中并用，并以双方约定的违约金标准过高为由，酌情判令由马良天与马翠英按照未付租金10%的标准向孙伟支付违约金，并无不当之处。关于马翠英要求孙伟退还的房租部分。马翠英主张双方曾达成口头协议，即其在承租房屋过程中享有五个月的装修免租期，孙伟对此不予认可。一审法院则根据餐饮行业关于装修免租期的惯例，以及马良天与孙伟租赁合同中关于装修期的约定和马翠英对房屋进行装修的事实，酌情认定马翠英享有两个月的免租期，亦无不当之处。至于一审法院对双方租赁关系解除及马良天与马翠英向孙伟支付租金部分的处理结果，双方均未提出异议，本院予以确认。综上所述，孙伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由孙伟负担。本判决为终审判决。 审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○二○年七月二十日                               法 官 助 理  同 江 龙 书 记 员  孙  婉  侠 1