河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终651号上诉人(原审原告)：济源市永安劳务有限公司，住所地：济源市双桥河合村。法定代表人：唐广武，该公司经理。委托诉讼代理人：杨杰，河南朗齐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吕小军，男，1971年11月24日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：侯小建，河南九威律师事务所律师。原审第三人：河南博鑫建设有限公司，住所地：济源市太行路东吉安阳光花园商务楼2号楼。法定代表人：杨明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李殿军，济源市诚信法律服务所法律工作者。原审第三人：卢富国，男，1985年5月23日出生，汉族，住济源市。上诉人济源市永安劳务有限公司（以下简称永安劳务公司）因与被上诉人吕小军、原审第三人河南博鑫建设有限公司（以下简称博鑫公司）、卢富国劳动争议一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永安劳务公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫9001民初107号民事判决,改判永安劳务公司不承担卢富国招用吕小军的用工主体责任;2、本案一审、二审诉讼费用由吕小军承担。事实与理由:一、一审认定事实错误，永安劳务公司不是吕小军的用人单位,承担用工主体责任有失公允。一审查明吕小军不受永安劳务公司管理,永安劳务公司也不直接支付吕小军劳动报酬，双方之间未形成合法有效的用工关系，卢富国招用吕小军不受永安劳务公司的管理和控制。卢富国与高治国签订的自然人分包合同不能约束永安劳务公司,虽然永安劳务公司与博鑫公司签订了《土建劳务工程合同》,但庭审查明只是高治国挂靠永安劳务公司的资质签订的合同,永安劳务公司与高治国以及卢富国之间没有任何隶属和管理关系，因建筑业普遍存在挂靠资质进行施工的惯例。故永安劳务公司认为,一旦出现用人风险就将被挂靠的单位作为用人主体,对永安劳务公司有失公允。该案事实清楚,博鑫公司是侵权主体，造成吕小军人身损害,吕小军完全可以选择博鑫公司承担一般人身损害赔偿责任,要求永安劳务公司承担用工主体责任,加重了永安劳务公司的责任。二、一审适用法律错误，永安劳务公司不属于“通知”规定的建设施工企业《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条明确同时具备该款所列三项条件的,劳动关系才能成立，该案中吕小军并不受永安劳务公司制定的各项劳动规章制度约束,不受永安劳务公司的劳动管理,没有从事永安劳务公司安排的有报酬的劳动。故该条款在本案中不能使用。该通知第4条规定用工责任主体为“建筑施工企业、矿山企业”,永安劳务公司认为其不是建筑企业,其公司的工商营业执照登记的经营范围仅为“劳务分包”，并未记载其他建筑业的诸如“建筑、施工、房地产开发”等事项。此外，永安劳务公司与博鑫公司之间签订的《土建劳务承包合同》也明确为“清包工”,并未约定建筑施工等内容。一审也查明高治国与卢富国之间签订的《工程劳务合同》是自然人双方签订的未经永安劳务公司授权或追认的合同,对永安劳务公司不产生法律拘束力。综上所述,永安劳务公司认为一审判决错误,请求二审查明案件事实,支持其公司的上诉请求。吕小军辩称，1、永安劳务公司具有用工主体资格，其将工程中的劳务分包给不具备用工主体资格的卢富国，卢富国介绍吕小军到事发地点从事点棒工作，依照法律规定，永安劳务公司应当承担用工主体责任；2、劳动者本身处于弱势地位，劳动法倾斜保护劳动者权益是其应有之意。因此应依法驳回永安劳务公司的上诉请求，维持原判。博鑫公司述称，吕小军不是其公司雇佣的人员，其公司和吕小军之间没有任何关系。卢富国未向本院提交书面陈述意见。永安劳务公司向一审法院起诉请求：判决其公司不承担卢富国招用吕小军的用工主体责任。一审法院认定事实：2018年7月10日，博鑫公司与永安劳务公司签订《济源市锦绣虎岭城项目一期M7#楼土建劳务承包合同》，其中载明：“发包方（甲方）：博鑫公司承包方（乙方）：永安劳务经甲乙双方共同协商，甲方将济源市锦绣虎岭城项目一期M-7#楼工程劳务清包工委托给乙方施工……一、工程概况1、工程名称：济源市锦绣虎岭城项目一期M7#楼工程……”。根据该合同约定，永安劳务公司承建了济源市锦绣虎岭城项目一期M7#楼工程的劳务部分。2018年7月20日，发包方（永安劳务）甲方与承包方（卢富国）乙方签订《工程劳务合同》（该合同未加盖永安劳务公章，有高治国签名），其中载明：“……为保证本工程的施工质量、施工安全及按时施工，依照有关法律、行政法规，遵循互惠互利、平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就本工程协商一致，达成以下协议：一、工程概况1、工程名称：虎岭锦绣城M7#楼2、工程地点：虎岭锦绣城……二、工程承包范围方式1、承包内容：图纸内所有混凝土工程（二次结构除外）2、承包方式：清包工，包人工、包质量、包工期、包安全生产……”。合同签订后，卢富国招录职工到该工地工作。2019年4月1日，吕小军经卢富国介绍到虎岭锦绣城M7#楼从事点棒工作，受卢富国管理，劳动报酬也由卢富国支付。庭审过程中，永安劳务公司称高治国以个人名义与卢富国签订《工程劳务合同》，非职务行为。一审法院认为，庭审过程中，永安劳务公司虽称高治国以个人名义与卢富国签订《工程劳务合同》，该合同上也未加盖永安劳务公司的公章，但合同签订后，卢富国已按合同约定，招录职工到工地工作，可以看出该《工程劳务合同》已实际履行。博鑫公司与永安劳务公司签订《土建劳务承包合同》，博鑫公司将劳务部分转包给具备用工主体资质的永安劳务公司，后永安劳务公司又将该工程中的劳务分包给自然人卢富国。吕小军随卢富国到该工地从事点棒工作，虽永安劳务公司不直接支付吕小军劳动报酬，也不对吕小军进行管理，但卢富国系不具备用工主体资格的自然人，根据相关法律规定，用工单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，其所招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，因此，吕小军应由永安劳务公司承担用工主体责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决：永安劳务公司承担卢富国招用吕小军的用工主体责任。案件受理费10元，由永安劳务公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，博鑫公司与永安劳务公司签订《济源市锦绣虎岭城项目一期M7#楼土建劳务承包合同》，博鑫公司将虎岭城项目一期M7#楼土建劳务部分转包给具备用工主体资质的永安劳务公司，之后，永安劳务公司（甲方）与卢富国签订《工程劳务合同》，将其承包的部分工程分包给卢富国。该合同落款处“甲方”位置虽然只签有“委托人高治国”，没有永安劳务公司的公章，但永安劳务公司自认高治国系挂靠其公司的资质，且卢富国已按合同约定招录工人到工地工作，可以说明该合同已经实际履行。故一审认定该合同系永安劳务公司与卢富国签订的合同，并无不当，永安劳务公司上诉称该合同系卢富国与高治国两个自然人之间签订的合同，理由不能成立，本院不予支持。第二，虽然吕小军到涉案工地工作，不受永安劳务公司的管理，也不由永安劳务公司直接支付劳动报酬，但永安劳务公司将涉案工程分包给没有资质、且不具备用工主体资格的自然人，系违法分包。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故永安劳务公司应当对吕小军承担用工主体责任。第三，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用人单位并不限于建筑施工、矿山企业，而是用“等”字进行兜底规定。虽然永安劳务公司的营业执照上显示的经营范围是“劳务分包”，但永安劳务公司与博鑫公司签订的《济源市锦绣虎岭城项目一期M7#楼土建劳务承包合同》明确了永安劳务公司承包的是虎岭城项目一期M7#楼土建部分的劳务，说明永安劳务公司即便经营范围是“劳务分包”，但其从事的经营范围应当包括建筑施工的劳务，故永安劳务公司上诉称其公司不属于劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用人单位，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，永安劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济源市永安劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  谢高锋二〇二〇年七月二十九日书记员  丁冉冉