湖南省湘潭市雨湖区人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）湘0302行赔初3号原告刘光山，男，1954年12月29日出生，汉族，湘潭市人，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人刘成，男，1982年12月15日出生，汉族，湘潭市人，住湖南省湘潭市岳塘区。系原告刘光山之子。被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局，住所地湘潭市岳塘区板塘大道81号。法定代表人许忠良，局长。委托诉讼代理人康达。委托诉讼代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。原告刘光山诉被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（以下简称岳塘区城管局）确认强拆行为违法及行政赔偿纠纷一案，本院于2020年3月3日立案受理，于2020年3月6日依法向被告岳塘区城管局送达了起诉状副本等应诉材料。本院依法组成了由审判员龙思远担任审判长，人民陪审员陈冬炎、谭银辉参加的合议庭，于2020年3月30日组织庭前证据交换，于2020年3月31日公开开庭进行了审理，书记员孙雯静担任记录。原告刘光山的委托诉讼代理人刘成，被告岳塘区城管局的委托诉讼代理人康达、陈文国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘光山诉称：2019年12月2日，被告岳塘区城管局作出潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》，2019年12月16日被告对原告的房屋财产进行强制拆除，原告不服，在法定期限内向法院提起行政诉讼，请求：1、确认被告岳塘区城管局的潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》与2019年12月16日的强制拆除行为违法，并判令被告赔偿原告合法财产损失3044935元整；2、判令对被告的违法行为进行惩罚性赔偿，赔偿原告1000000元；3、本案的诉讼费由被告承担。原告认为该处罚决定及强拆行为严重违法，应予赔偿。一、岳塘区城管局所认定的基本事实是错误的。1、房屋建设的年代认定错误。原告所有位于湘潭市岳塘区霞城乡和平村×××号面积为478.38平方米房屋的建设时间是1987-2000年之间，而不是被告所认定的“刘光山于2001年至2008年之间在湘潭市岳塘区霞城乡和平村×××号进行建筑物建设”，根据行政处罚法第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”之规定，被告对上述房屋的具体建设时间尚未查清即错误地予以认定，违反法律规定。2、认定被拆房屋为违法建筑错误。涉案房屋系原告一家的私人财产，原告一家已经在此居住30多年，属于历史遗留问题房屋。对于此种类型的房屋不能简单地以没有建设工程规划许可证就认定为违法建设并拆除。首先，对违法建筑的认定，实质标准是看是否妨害公共利益，原告刘光山所有的房屋是在自家原有院落内建设的，用于自家人居住，没有超出原有的规划范围，也没有改变规划用途，且存在已经几十年了。属于原告一家的生活必需设施，并未对社会公共利益造成任何妨害。其次，对于未取得建设工程规划许可证等许可的房屋应充分尊重历史，毕竟1990年4月1日城市规划法实施之前并无城乡规划制度，该法实施之前的建筑不可能有规划审批手续，自然也不能因此认定为违法建筑。2008年1月1日开始实施的城乡规划法第一次明确提出在自己宅基地上建造房屋，需要取得乡村建设规划许可证。本案中，原告房屋建设时间是1987-2000年间，该处房屋在上述两部法律实施之前已经存在多年，原告已取得该处房屋物权，被告仅仅以该处房屋未取得建设工程规划许可证即肆意认定为违法建筑，属于重大事实认定错误。3、部分建筑未认定即被违法强拆。除上述处罚决定书中认定的478.38平方米房屋外，原告所有位于该处房屋的长度1.5米高2.2米围墙、长度5米高2.2米围墙、宽度5米高5米门脸、宽度4.5米高度2.6米红色铁门，4.5米长2.5米宽高度2.6米的厕所，1.5米宽2.5米长2.6米高浴室，以及原告家里用于工业生产的三相电源和工业生产设施，在处罚决定书中均未体现，属于超出处罚决定书所认定的建筑设施，被告未查明事实，未履行任何告知及处罚程序，2019年12月16日被岳塘区城管局强制拆除。二、被告适用法律错误。城乡规划法实施的时间为2008年1月1日，原告房屋建设时间是1987-2000年间，而岳塘区城管局作出的《限期拆除决定书》错误地认定违法建设事实发生在“2001年至2008年之间”，根据“法不溯及既往”的法律适用原则，不能用现行的法律规定去评价现行法律规定以前的行为，这是基本的常识。三、所谓的违法建设行为已过行政处罚期限。行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算。”上述规定的基本含义是，在违法行为发生后两年，无论在何时发现了这一违法事实，都不能再给予行政处罚。本案中，被强拆房屋建造于1987年至2000年间，即便没有办理任何批准手续，其时间已经达30年之久，远远超过了行政处罚法第二十九条规定的“2年最长处罚期限”。四、被告作出的《限期拆除决定书》程序违法及不当行为。被告岳塘区城管局在处罚决定作出前未进行调查，致使该处房屋建设的具体时间认定错误。作出处罚决定之前未听取刘光山的申辩意见。行政处罚法第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由及证据应当进行核实。”第四十一条规定:“行政机关执法人员在作出行政处罚决定之前，不依本法第三十一条、三十二条的规定告知给予行政处罚的事实、理由及依据，或拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”针对原告房屋建设年代的认定，原告刘光山多次向城管及拆迁管理部门陈述该处房屋建设于1987年至2000年间的事实，被告并未听取原告的申辩意见。同时，依行政处罚法的相关规定，本案属应当举行听证的行政处罚案件，岳塘区城管局没有履行通知听证义务，显属严重违反法定程序，剥夺了被处罚对象的基本权益。被告给予原告的“陈述申辩权利及要求听证的权利”形同虚设以及工作人员不作为的工作态度和工作的失误导致原告合法合理房屋被强行拆除。被告发给原告的《限期拆除告知书》中内容体现“根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条，第三十二条和第四十二条的规定，行政相对人可在收到本告知书之日起三日内向本局进行陈述和申辩（和要求听证），逾期不陈述申辩（和不要求听证）的，视为放弃上述权利”。原告代理人曾于2019年11月28日，12月7日，12月13日，先后带上陈述资料及证明去该局进行陈述和申辩，均以被工作人员告知把材料放到该局，相关人员会调查为由而草草收场，且并未组织原告进行实质性的陈述和申辩，也没有组织听证，而是在打手机游戏（留有证据）。《限期拆除告知书》中告知原告可以去该局进行陈述和申辩，并未告知该局的办公地址，电话及相关部门负责联系人，属于工作的失误。《限期拆除告知书》下达时未送到原告本人手里，而是让原告父亲刘德明（87岁高龄老人）替其转交，原告怀疑执法人员在执法当中存在恐吓及不正当的言语行为对老人产生了刺激，导致老人情绪过激，因此住院（入院时医生还开具了病危通知书），并在湘潭市第一人民医院进行抢救治疗，住院时间长达半个月之久。针对此事的后果，原告将保留进一步追究被告的刑事责任的权利。五、被告的执法目的缺乏正当性。本案所涉房屋多年前即被区政府列为了“拆迁范围”，拆迁补偿协议正在协商过程中，岳塘区城管局不应越俎代庖，以“拆违”的名义代替“拆迁”，执法目的不端正，不具有正当性，违反了行政合理性的行政执法基本原则。六、被告应赔偿原告合法财产损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成侵害，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。在违法强制拆除房屋的情形下，被征收人获得的行政赔偿数额不应低于被征收房屋的补偿标准。[（2016）最高法行赔申46号行政裁定]《中华人民共和国土地管理法》（2019修正版）第四十八条在征地方面，改革了征地程序，要求政府在征地之前开展土地状况调查、信息公示，还要与被征地农民协商，必要时组织召开听证会，跟农民签订协议后才能提出办理征地申请，办理征地的审批手续，这极大保护了农民利益。在征地补偿方面，实行按照区片综合地价进行补偿，因为区片综合地价除了考虑土地产值，还要考虑区位、当地经济社会发展状况等因素综合制定地价。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。因此，对岳塘区霞城乡和平村×××号面积为478.38平方米的房屋，可以按照合法有证房屋进行司法鉴定评估，按照估值予以赔偿，亦可以参考当地同地段的房地产成交价来赔偿。被告岳塘区城管局应赔偿原告合法财产损失3044935元整。（见赔偿清单）七、应对被告的违法行为进行惩罚性赔偿。最高人民法院第三巡回法庭近期判决的金华婺城区的一桩再审案件体现了高明的判决技巧和先进的法治理念。该案是典型的以拆违促拆迁，即当事人的房屋属于合法建筑，但是对于拆迁补偿有所争议，政府为了不耽误工期就以违法建筑的名义将之强制拆除。随后当事人不服提起行政赔偿诉讼，一审和二审法院认定政府强拆违法，在确定赔偿数额的时候即以拆迁补偿款为依据确定了赔偿数额，这也是各地对同类案件的通常做法。但最高法第三巡回法庭在再审中认为，拆迁补偿是对房屋征收作出的补偿，而违法强拆赔偿是因行政机关违法行政对当事人损失的赔偿，二者不能混同，否则从实际效果上看，行政机关无论是违法强拆还是按照征收协议合法拆除，结果都是按照征收协议进行补偿，意味着行政机关违法行政没有不良后果，无异于对违法强拆的鼓励。因此从保护当事人合法权利和对违法行政机关进行惩罚的双重角度讲，应额外对被告岳塘区城管局的违法行为进行惩罚性赔偿，按原告房屋合法财产损失比例赔偿原告1000000元整。（见赔偿清单）原告认为，被告的潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》及强制拆除行为违反了国家法律规定，侵害了原告权利。被告的处罚程序违法，处罚前未告知原告处罚决定的事实、理由和依据，未给原告进行陈述和申辩的机会，肆意剥夺原告举行听证的权利。被告错误的行政处罚决定，导致原告住宅房屋、围墙、院落大门、屋内设施及生产设备等财产遭受重大经济损失。特提出行政诉讼，请求法院依法裁判被告赔偿原告人民币共计:4044935元（详见赔偿清单），以维护原告的合法权益。开庭审理时，原告当庭变更诉讼请求，撤回本案行政赔偿部分请求，合议庭口头裁定准许原告撤回其诉讼请求中的“判令被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局赔偿原告合法财产损失3044935元整”以及“对被告的违法行为进行惩罚性赔偿，赔偿原告1000000元整”的行政赔偿部分。本案审查的诉讼请求变更为：确认被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2019年12月2日作出的潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》与2019年12月16日的强制拆除行为违法。原告向本院提交了以下证据：1、湘江防洪景观道路拆迁安置规划图，拟证明原告房屋处于拆迁范围。2、湖南省人民政府省长信箱信件公示截图，拟证明原告房屋处于拆迁范围。3、潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》，拟证明被告的处罚决定。4、2019年12月16日强拆视频，拟证明被告的强拆行为。（双方当事人同意不作播放，与被告提交的公证视频一致）5、房屋强拆后的照片，拟证明被告的强拆行为。6、房屋强拆前的照片，拟证明原告的合法财产，房屋、围墙、门脸、铁门。7、原告房屋建设呈批报告，拟证明原告建设房屋有报批准，建设时间是1987年。8、1987年建房交款收据，拟证明原告建设房屋有报批准，建设时间是1987年。9、2015年刘德明补发房屋证明的报告，拟证明原告建设房屋有报批准，建设时间是1987年左右。10、1993年营业执照，拟证明原告房屋在1993年之前已经存在。11、2000年4月14日谷歌卫星航拍地图，拟证明原告房屋在2000年之前已经存在。12、刘加术申请工业用电开户证明，拟证明原告房屋在2000年前建设。13、证人证词，拟证明原告房屋在2000年前建设。14、原告房屋内财产损失报告，拟证明原告房屋内财产损失。15、两个图片、一个视频、一个录音（去城管局送材料陈述和申辩），拟证明被告工作不作为及工作的渎职行为。（视频、音频均已当场播放）16、周边房屋均价截图，拟证明原告要求行政赔偿依据。17、原告当庭提交视频（当庭播放），拟证明2019年11月28日、2019年12月7日和2019年12月13日原告曾到过被告单位进行陈述申辩，递交了相关资料。被告岳塘区城管局的质证意见如下：对证据1与本案没有关联性，不予认可。对证据2与本案没有关联性。对证据3无异议。对证据4-6三性均不予确认。非被告所为。对证据7-9不是合法有效的行政许可审批手续，不予认可。对证据10与本案无关，不具有关联性。对证据11该证据真实性有异议，谷歌卫星地图被告有查证过，该图片显示的时间应该是2003年4月14日，而非原告提交的被篡改的2000年4月14日。对证据12与本案无关联性。对证据13三性均有异议。对证据14-16，与本案无关联性，不予认可。对证据15拍照、录音照片以及视频三性均有异议，照片中所显示的不能确定是在我们规划大队办公室，照片中也不是我们规划大队的办案人员。至于证据视频中的执法局大门的视频也不能证明其他问题，只能证明原告代理人到过执法局，从录音的证据能听见的录音部分，显示的不是在与我们规划大队的办案人员的交谈。对证据17，庭前交换证据当天原告已经放过视频了，该证据缺乏真实性，理由是被告并未否认原告到过行政执法局。原告说提供了相关的陈述申辩材料，但是具体是什么陈述申辩材料我们并不清楚。原告说我们工作人员不接待、不作为，是不实之词。原告所说玩手机的工作人员并不是规划大队的办案人员，原告到过的办公室也不是规划大队的办公室。原告声称的陈述申辩资料我们并没有收到，对于原告口头提出的相关问题，我们执法人员到东坪街道办事处进行了核查。综上所述，原告说他向执法局提交了申辩材料，与实际事实不符，应当予以否定。被告岳塘区城管局辩称：1、关于执法主体。根据行政处罚法第十六条、湖南省人民政府湘政函（2012）138号《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》等法律和规范性文件的规定，被告对岳塘区范围内未取得规划许可且无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设行为具有行政处罚权，且主体适格。2、关于本案事实。原告涉嫌违法建设案，被告于2019年11月4日立案。经调查查明：原告未办许可于2001年至2008年期间在湘潭市岳塘区进行建（构）筑物建设，其中主体房屋北侧第一层砖混、第二层砖木，面积53.99平方米；主体房屋北侧砖木结构一层，面积39.38平方米；主体房屋西北角砖木结构一层，面积48平方米；主体房屋西侧砖混结构一层，面积30.66平方米：主体房屋西侧砖木结构一层，面积83.49平方米；主体房屋西南侧砖木结构一层，面积93.09平方米；主体房屋西南侧砖混结构一层，面积31.48平方米；主体房屋东侧砖木结构一层，面积19平方米；主体房屋东南侧砖混结构三层，面积79.29平方米，上述建（构）筑物总面积478.38平方米。原告上述涉案房屋经自然资源和规划局潭规协字（2019）第Ｊ009号《规划专业意见复函》证实：“一、刘光山所建建（构）筑物在岳塘区，该地块属于湘潭市城市总体规划（2010—2020年）确定的城市规划区；二、刘光山建设上述建（构）筑物未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；三、根据《湖南省实施办法》第47条（1、5、6）的规定，属于无法采取改正措施消除对规划事实影响的情形。”上述事实有被告提交的现场检查、勘验、调查笔录，现场照片和自然资源和规划局复函等证据佐证，并足以证明原告违法事实客观存在，违法行为完全成立。2019年11月4日被告向原告下达《询问调查通知书》，通知其于11月5日接受询问调查，但原告未履行。11月27日被告向原告下达潭岳行限拆告字［2019］第Ｇ020号《限期拆除告知书》，告知其在收到告知书之日起三日内进行陈述申辩，申请听证，原告未作表示而放弃。2019年12月2日，被告向原告下达潭岳行限拆决字（2019）第Ｇ007号《限期拆除决定书》，限其自收到本决定之日起三日内自行拆除违法建筑，但原告未履行。12月6日，被告向原告下达潭岳行催告字（2019）第Ｇ005号《催告书》，限其在接到本催告书之日起三日内自行拆除违法建筑，原告仍未履行。12月11日，被告发布《公告》。12月16日，被告向原告下达潭岳行强拆决字（2019）第Ｇ004号《强制拆除决定书》，并于当日依法对原告违法建（构）筑物予以强制拆除。上述事实有被告制作的询问调查通知书、拆除告知书、限拆决定书、催告书、强拆决定书以及送达回证为据。上述执法文书被告都依法定程序如期送达或留置送达原告，拒签的有见证人现场签名见证和摄像留存，同时告知了原告依法享有的权利和救济途径。据上所述，原告所谓“岳塘区城管局认定事实错误”的理由不能成立。3、关于法律适用。城乡规划法第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”上述规定对城市规划区内的国有土地和集体土地都具有约束力。原告未办许可擅自建房，其行为属于违反规划管理的违法行为。其所建涉案房屋无论根据1990年城市规划法还是2008年修订的城乡规划法都属于违法建筑，且存续至今。鉴于其涉案房屋地处湘潭市城市总体规划确定的城市规划区，不能补办许可，属于无法采取改正措施消除对规划影响，应当限期拆除的情形。据此，被告根据事实证据和规划主管部门专业意见《复函》，认定原告所建涉案房屋为违法建筑，并依照城乡规划法第四十条、第六十四条和湖南省实施办法第四十七条的规定，对其违建行为作出决定进行处罚并无不当。原告所谓“被告适用法律错误”的说法应当否定。4、关于时效。行政处罚法第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”最高人民法院行政审判庭（1997）法行字第26号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》规定“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”原告2000年涉案房屋建设至今一直未办和补办许可，违反城乡规划的事实始终存在，并处在继续状态。据此，被告依照行政处罚法第二十九条第二款和最高人民法院（1997）法行字第26号《答复》以及住建部建法（2012）43号《通知》等法律和规范性文件的规定，对原告的违建行为进行处罚，符合法律的规定。原告所谓“在违法行为发生后两年，无论在何时发现了这一违法事实，都不能再给予行政处罚，”“即便没有办理任何批准手续，其时间已达30年之久，远远超过了《行政处罚法》第二十九条规定的2年最长处罚期限”的理由不能成立。5、关于程序。原告涉嫌违法建设案，被告从立案调查、证据收集、下达通知书、告知书、限拆决定书、催告书，发布公告到作出强拆决定，实施强拆整个过程都是依法进行的。据此，原告所谓“被告作出的《限拆决定》程序违法”的说法不能成立。6、关于听证。行政处罚法第四十二条第一款第（一）项规定“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。”被告于2019年11月27日向原告下达限拆告知书，告知其在收到本告知书之日起三日内进行陈述申辩和要求听证。然而原告在规定期限内未向被告提交书面听证申请。对此应视为原告自动放弃。据此，原告所谓“城管局没有履行通知听证义务，”“没有组织听证”“剥夺了原告举行听证的权利”的理由纯属虚构事实，不实之词，应当否定。综上所述，被告对原告违建行为作出决定进行处罚事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚得当。7、关于征收拆迁与行政拆违。政府征收拆迁与行政拆违是两个不同的概念，不但执法主体和处理方式不同，而且适用的法律、政策不同。据此，原告将二者相提并论，认为被告是“越俎代庖”“以拆违代替拆迁，执法目的不具正当性”的说法，显然混淆了二者的概念，也不成立。8、关于行政赔偿。原告起诉提出了巨额财产损失赔偿请求。被告认为不成立。一是被告对原告违法行为作出限拆决定的行政行为是否合法？是否构成行政侵权？目前尚无定论。二是请求赔偿无具体的事实根据，且证据不足。三是请求赔偿的项目、数额和价值仅是原告的一面之词，没有通过相关部门评估鉴定，既有诸多质疑，也不具真实性。据此，原告起诉引用国家赔偿法、国土管理法和判例，提出巨额财产损失和惩罚性赔偿的请求不能成立。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求并判决原告承担本案诉讼费。被告岳塘区城管局向本院提交了以下证据：1、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》，拟证明被告为依法设立，是适格的主体。2、原告身份证，拟证明原告为本案适格的行政相对人。3、岳塘区东坪街道办事处移送函、潭岳行立字（2019）第G020号岳塘区城市管理和综合执法局立案审批表，拟证明案件来源和被告予以立案的事实。4、岳塘区城市管理和综合执法局检查笔录、现场勘验笔录、现场照片（3张），拟证明违法建设行为实施的地点，涉案违法建（构）筑物的结构、层次及外观的事实。5、潭岳行询字[2019]第G244号询问调查通知书（2019年11月4日）、调查笔录（6页），拟证明被告依程序通知相对人接受询问调查以及原告违法建设等基本事实。6、潭岳行协字[2019]第G070号岳塘区城市管理和综合执法局协查函、潭规协字（2019）第J009号自然资源局复函，拟证明被告依法就涉案房屋向自然资源和规划局去函协助调查，自然资源和规划局提出了专业性意见并予以复函的证实原告的违法建设事实。7、潭岳行限拆告字[2019]第G020号《限期拆除告知书》（2019年11月27日）、《送达回证》，拟证明被告依法事先向相对人下达限拆告知及其享有陈述、申辩（听证）权的事实。8、潭岳行审字（2019）第G020号岳塘区城市管理和综合执法局案件处理审批表，拟证明对原告依法进行处理审批的事实。9、潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》（2019年12月2日）、《送达回证》，拟证明被告依法向原告作出限拆决定，并告知其享有的权利和救济途径。10、潭岳行催告字（2019）第G005号《催告书》、《送达回证》、《公告》、潭岳城执[2019]48号《关于许根田、刘光山等两起违法建设案责成相关部门采取强制拆除措施的请示》（2019年12月11日）、潭岳政发[2019]32号《对的批复》（2019年12月13日），拟证明因原告在规定的时间未自行拆除涉案违法建设，经催告、公告，仍未自行履行，经岳塘区人民政府责成，被告依法依程序向原告出具了强拆决定。11、潭岳行强拆决字（2019）第G004号强拆决定书（2019年12月16日）、《送达回证》，拟证明当事人没有在规定时间内履行自拆，依法履行强拆。12、项目选址红线图，拟证明原告涉案房屋位于项目选址红线范围内的事实。13、湘潭市城市总体规划，拟证明原告涉案房屋位于湘潭市城市规划区范围内的事实。14、送达视频（光盘），拟证明文书已经送达。15、（2019）湘潭潭证内民字第7530号公证书（2019年12月20日），附《工作记录》（2019年12月16日）复印件一份、物件封存袋（内含光盘一张），拟证明强拆时公证部门到达现场。法律依据：湖南省人民政府湘政函［2005］110号、湘政函［2012］138号《批复》、中共湘潭市岳塘区委员会湘潭市岳塘区区级党政机关机构设置的通知等法律法规、规范性文件，拟证明被告对辖区内的违法建设享有行政处罚权。原告刘光山的质证意见如下：对证据1-2三性均无异议。对证据3的移送函，对其中描述的无证事由有异议，将无证作为违法是不合法的。对立案审批表的合法性有异议。对证据4的检查笔录，质证意见同证据3，原告有去被告处接受咨询和调查。对证据4的现场勘验笔录，现场测量时原告未在场。对现场照片无异议。对证据5原告确认收到询问调查通知书，但对其中描述的违建事实不接受。对调查笔录（许甜田），许甜田不是本村人员，不了解本村现状，原告还要保留追究他做假证的权利。对调查笔录（曾正怀），对他的身份、所说的证词表示质疑。需要核对他签名的笔迹。他们涉嫌做假证。对证据6描述的违建事实有异议。对证据7原告承认收到了《限期拆除告知书》，并到被告处进行了陈述申辩，他们的工作人员没有受理，他们当时在打游戏。同时《限期拆除告知书》未告知被告地址、联系人、联系方式。对证据8的案件处理审批表无异议。对证据9原告表示并没有告知他救济途径。对证据10关于违建事实，原告表示不认可。关于原告房屋是违法建筑的大前提是错误的。对证据11的合法性有异议，原告不认同违建的事实，所以没有自行拆除。对证据12原告房屋确在红线范围内，但房屋建造时间远早于规划时间。对证据13的质证意见同证据12。对证据14中的公告这一块材料，被告走了相应程序，对于程序是否合法，事实认定是否正确，需要被告提供进一步有利的证明。对证据14中的其他视频，被告作出行政行为的大前提是错的，原告不认可违建事实。对证据15强拆过程原告方一直在现场，强拆过程中建筑内物品未做移交，当时被告方有一工作人员将原告代理人的手弄伤了。根据庭审举证、质证，本院对本案证据作如下认定：对原告刘光山提供的证据1，具备证据的三性，予以认定；证据2不具有关联性，不予认定；证据3属于本案被诉的行政行为，不作为证据进行认定；证据4-5具备证据的三性，予以认定；对证据6，达不到原告证明房屋合法的证明目的，不予认定；对证据7，内容为2008年补办房产证的申请，达不到原告的证明目的，不予认定；对证据8具备证据的三性，予以认定；证据9达不到原告的证明目的，不予认定；对证据10，达不到原告证明房屋建成于1993年之前的证明目的，不予认定；对证据11，真实性存疑，不予认定；对证据12，达不到原告的证明目的，不予认定；对证据13的真实性存疑，不予认定；对证据14，仅有图片，财产损失仍需其他证据佐证，达不到原告的证明目的；对证据15-16，达不到原告的证明目的，不予认定；对证据17，具备证据的三性，予以认定。对被告岳塘区城管局提供的证据1-4具备证据的三性，予以认定；对证据5中的询问调查通知书具备证据的三性，予以认定，询问笔录达不到被告的证明目的，不予认定；对证据6-8，具备证据的三性，予以认定；对证据9，属于本案被诉的行政行为，不作为证据进行认定；证据10-15具备证据的三性，予以认定。根据上述有效证据并结合当事人的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：湘潭市岳塘区位于湘潭市城镇商住区项目（东区）的征收范围内。2019年11月1日，湘潭市岳塘区东坪街道办事处向被告发出《移送函》，认为岳塘区东坪街道×××号朱正伏、和平村×××号刘光山、和平村×××号许根田共3户存在无证面积房屋，请求立案调查处理。被告于2019年11月4日予以立案。同日，被告到原告刘光山家作现场检查、勘验、现场拍照。同时，被告向原告刘光山送达了潭岳行询字［2019］第Ｇ244号《询问调查通知书》，要求刘光山于2019年11月5日前到被告单位接受询问调查，刘光山的儿子刘成签署了相关文书。被告分别于2019年11月16日、2019年11月19日向东坪街道经济发展办主任许甜田、和平村村民曾正怀进行了调查，并于2019年11月22日向湘潭市岳塘区自然资源局发出协查函，调查刘光山位于湘潭市岳塘区的建（构）筑物（总面积478.38平方米：主体房屋北侧第一层砖混、第二层砖木，面积53.99平方米；主体房屋北侧砖木结构一层，面积39.38平方米；主体房屋西北角砖木结构一层，面积48平方米；主体房屋西侧砖混结构一层，面积30.66平方米；主体房屋西侧砖木结构一层，面积83.49平方米；主体房屋西南侧砖木结构一层，面积93.09平方米；主体房屋西南侧砖混结构一层，面积31.48平方米；主体房屋东侧砖木结构一层，面积19平方米；主体房屋东南侧砖混结构三层，面积79.29平方米）是否在城市规划区范围内、是否取得《建设工程规划许可证》以及是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。湘潭市岳塘区自然资源局回函证实刘光山所建的建（构）筑物所属地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区，其未向湘潭市岳塘区自然资源局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件，根据《湖南省实施办法》第47条（1、5、6）的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2019年11月27日，被告向原告刘光山作出潭岳行限拆告字［2019］第Ｇ020号《限期拆除告知书》，告知了拟对其作出限期拆除决定以及其在收到告知书之日起三日内有进行陈述申辩（和要求听证）的权利，并进行了留置送达。原告虽曾到被告单位处进行了陈述申辩但在期限内未申请听证。2019年12月2日，被告作出潭岳行限拆决字（2019）第Ｇ007号《限期拆除决定书》，限原告收到决定书之日起三日内自行拆除违法建筑，但原告未履行。2019年12月6日，被告作出潭岳行催告字（2019）第Ｇ005号《催告书》，限原告在接到催告书之日起三日内自行拆除违法建筑，原告仍未履行。2019年12月11日，被告发布《公告》。同日，被告向岳塘区人民政府请示，请求岳塘区人民政府责成相关部门尽快对行政相对人许根田、刘光山等两起涉案违法建（构）筑物依法采取强制拆除措施。岳塘区政府于2019年12月13日批复，责成被告岳塘区城管局依法依程序对行政相对人许根田、刘光山的违法建（构）筑物建设采取强制拆除措施。2019年12月16日，被告作出潭岳行强拆决字（2019）第Ｇ004号《强制拆除决定书》，决定对原告违法建（构）筑物予以强制拆除。同日，被告对原告位于湘潭市岳塘区的涉案建（构）筑物（总面积478.38平方米）以及面积3.75平方米的浴室和围墙、门脸、铁门等附属设施进行了强制拆除。被告申请湘潭公证处采取证据保全，进行了视频拍摄，但未对屋内物品进行核对清点、登记造册。原告刘光山对此不服，以事实不清、适用法律错误、程序违法为由，向本院提起诉讼，请求：1、确认被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2019年12月2日作出的潭岳行限拆决字（2019）第Ｇ007号《限期拆除决定书》与2019年12月16日的强制拆除行为违法；2、本案的诉讼费由被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局承担。另查明：一、湖南省人民政府《关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2005]110号）、《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2012]138号）和湘潭市人民政府《关于印发的通知》（潭政发[2013]9号）等规范性文件规定，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局在岳塘区范围内行使规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。二、2019年3月，根据中共湘潭市岳塘区委员会、湘潭市岳塘区人民政府《关于湘潭市岳塘区区级党政机关机构设置的通知》（岳区发［2019］1号）的规定，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局更名为湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局。本院认为：本案争议的焦点是：1、被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2019年12月2日作出的潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确。2、2019年12月16日的强制拆除行为是否违法。一、对于潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》认定事实是否清楚，在审理过程中原告承认其涉案建（构）筑物未办理权证，也未取得建设规划许可证，双方的争议焦点集中于涉案建（构）筑物的建成时间。参考中华人民共和国建设部《关于房屋所有权登记发证工作中对违章建筑处理的原则意见》（城房字[1988]95号）的精神，对于因历史和规划等原因建设使用至今的房屋，没有审批手续未取得产权证书的，并非一概属于违法建设。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定:“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”即自1990年4月1日开始在城市规划区内进行建设均需取得建设工程规划许可证。结合原被告双方提交的证据及庭审情况来看，虽原告在案件审理过程中承认对涉案建筑在2000年之后曾有过修缮行为，但被告在进行违法建筑调查时未能查明该次修缮行为的范围、程度是否达到了新建、扩建或改建的性质。被告认定原告的涉案建（构）筑物建于2001年至2008年间的证据仅有与东坪街道经济发展办主任许甜田、和平村村民曾正怀的调查笔录，且无其他证据佐证，在原告提交的证据能够证明其有28平方米的面积建于1987年左右的情况下，被告迳直将原告所建的478.38平方米无证房屋全部认定为是在2001年至2008年间所建，属于认定事实不清、主要证据不足，依法应当予以撤销。鉴于原告的涉案建（构）筑物已被全部拆除，撤销被告所作的限期拆除决定并责令其重做已无必要，故本院确认被告于2019年12月2日作出的潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》违法。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原告对限期拆除决定享有申请行政复议和提起诉讼的救济权利，在法定期限尚未届满之前，被告即作出强制拆除决定对涉案建（构）筑物执行强制拆除，属于违反法定程序。同时，被告在对原告所建的478.38平方米涉案建（构）筑物进行拆除时扩大了拆除范围，对限期拆除决定书认定面积之外的原告面积为3.75平方米的浴室及围墙、门脸、铁门等附属设施进行了拆除，明显不当。故，本院认为被告于2019年12月16日作出的强制拆除行为存在违反法定程序、超出处罚范围的情形，因强制拆除行为不具有可撤销内容，依法应当确认违法，原告要求确认被告岳塘区城管局强制拆除行为违法的诉讼请求，本院予以支持。综上，被告岳塘区城管局于2019年12月2日作出的被诉限期拆除决定事实不清、主要证据不足。于2019年12月16日作出的强制拆除行为违反法定程序、超出处罚范围。鉴于涉案建（构）筑物已被拆除，上述行政行为不具有可撤销内容。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2019年12月2日作出的潭岳行限拆决字（2019）第G007号《限期拆除决定书》违法；二、确认被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2019年12月16日对原告刘光山所建的478.38平方米建（构）筑物、3.75平方米的浴室及围墙、门脸、铁门等附属设施实施强制拆除的行政行为违法。本案受理费依法不予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  龙思远人民陪审员  陈冬炎人民陪审员  谭银辉二〇二〇年七月八日法官助理林佳乐书记员孙雯静附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。