安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖05刑终79号 抗诉机关马鞍山市花山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张先胜，男，1982年10月11日出生于安徽省和县，汉族，大学文化，案发前系马鞍山市花山区发展改革和经济信息化委员会工作人员、马鞍山市花山区江南汇港派指压足浴店（以下简称江南汇足浴店）实际负责人，户籍地安徽省马鞍山市花山区，经常居住地马鞍山市花山区秀山花园3栋504号。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年3月9日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤勇，男，1986年12月11日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化，案发前系江南汇足浴店后勤主管，户籍地马鞍山市雨山区，经常居住地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2017年11月27日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，2018年1月3日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人周锋，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张草原，男，1983年7月29日出生于安徽省无为县，汉族，大专文化，案发前系江南汇足浴店总经理，居住地安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年11月27日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，2018年1月3日被该局取保候审，2018年6月1日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审,2018年9月5日被我院取保候审,2019年7月24日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人王昕，安徽鉴知律师事务所律师。 辩护人郑峰，安徽鉴知律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴保龙，男，1984年5月24日出生于安徽省无为县，汉族，中专文化，案发前系江南汇足浴店店长，户籍地安徽省庐江县，经常居住地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年11月27日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，2018年1月3日被该局取保候审，2018年6月1日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审,2018年9月5日被我院取保候审,2019年7月24日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人盛磊，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）尚其龙，男，1988年7月24日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，案发前曾系江南汇足浴店店长，户籍地当涂县，经常居住地当涂县。曾因犯盗窃罪，于2006年12月30日被当涂县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金15000元。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2018年5月24日被马鞍山市公安局花山分局取保候审，2018年6月1日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审,2018年9月5日被我院取保候审,2019年7月24日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人路**，安徽净源律师事务所律师。 马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人张先胜、汤勇、张草原犯组织卖淫罪，被告人吴保龙、尚其龙犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0503刑初346号刑事判决，马鞍山市花山区人民检察院以花检刑诉刑抗（2020）3号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人张先胜、汤勇、张草原、吴保龙、尚其龙不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员叶文出庭履行职务，上诉人张先胜、汤勇、张草原、吴保龙、尚其龙及辩护人李仁厅、周锋、郑峰、盛磊、路**到庭参加了诉讼。现已审理终结。 马鞍山市花山区人民法院依据手机等物证照片，户籍资料、到案经过、前科材料、交易明细、服务督导单、宾客结账单、扣押文书等书证，证人周某、何某、朱某等人的证言，检查、辨认提取笔录及被告人张先胜、汤勇、张草原、吴保龙、尚其龙的供述和辩解等证据认定： 2017年7月18日，被告人张先胜开始经营位于马鞍山市花山区江南汇足浴店，并安排被告人汤勇、张草原共同管理该足浴店。被告人汤勇、张草原明知该足浴店系组织妇女卖淫仍积极参与，其中，汤勇担任后勤主管，负责后勤、人员招聘及营业款收取、核对等工作；张草原担任总经理，负责该足浴店日常经营管理及营业款收取、工资发放等工作。被告人尚其龙、吴保龙在明知该足浴店系组织妇女卖淫的情况下，仍接受汤勇的招聘，先后到该足浴店担任店长，并在汤勇、张草原的领导下从事该足浴店的日常管理工作。汤勇、张草原、尚其龙、吴保龙根据张先胜的指示，以统一编号、食宿、配发手机和规范服务质量、请假制度等方式对卖淫女进行管理，先后招募并组织何某、朱某、雷某等十余名卖淫女在该会所内向顾客提供含有“口交”、“手交”内容的“至尊xx”、“仙韵xx”、“梦幻xx”等卖淫项目。截至2017年10月9日，该足浴店营业额为人民币38.3857万元。 2017年10月10日1时许，民警对江南汇足浴店进行检查，现场抓获被告人吴保龙及多名卖淫嫖娼人员，后被告人汤勇、张草原被抓获，被告人张先胜、尚其龙主动到公安机关投案，五人到案后均如实供述了犯罪事实。 马鞍山市花山区人民法院认为：被告人张先胜、汤勇、张草原先后组织十余名卖淫女从事卖淫活动，非法所得共计人民币38.3857万元，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。被告人吴保龙、尚其龙明知他人组织卖淫而积极提供帮助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。被告人张先胜、汤勇、张草原、吴保龙、尚其龙系共同犯罪，其中，被告人张先胜系主犯，被告人汤勇、张草原系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张先胜、尚其龙系自首，依法可以从轻处罚。被告人汤勇、张草原、吴保龙系坦白，依法可以从轻处罚。被告人尚其龙有前科，酌情予以从重处罚。案经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张先胜犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十二万元；二、被告人汤勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十七万元；三、被告人张草原犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十七万元；四、被告人吴保龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；五、被告人尚其龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；六、追缴被告人张先胜、汤勇、张草原、吴保龙、尚其龙违法所得38.3857万元，追缴到案后予以上缴国库。 抗诉机关抗诉提出本案系发回重审案件，一审法院重审中没有发现新的犯罪事实，抗诉机关在重审阶段既未补充起诉新的事实，亦未在原审判决后提出抗诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，原审法院不得加重各被告人的刑罚。在本案重审一审判决加重了各被告人的罚金刑：张先胜的罚金刑从10万元加重至22万元；汤勇、张草原的罚金刑从8万加重至17万元，吴保龙的罚金刑从5万加重至11万元，尚其龙的罚金刑从5万加重至10万元，该判决违反上诉不加刑原则，系适用法律错误，导致量刑不当。 上诉人张先胜上诉提出：1.一审判决认定其组织10余名卖淫女从事卖淫，构成情节严重的事实错误，证据不足。同案被告人供述最多有六七名卖淫女；现有证据既没有10余名卖淫女的基本身份信息，也没有10余名卖淫女的证言；以技师服务督导编号结账单认定卖淫女人数不客观、不真实，不能排除一个技师不同时间用两个号可能。2.一审判决认定本案违法所得38万余元证据不足；3.一审判决对其量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 上诉人汤勇上诉提出：1.一审判决认定其组织10余名卖淫从事卖淫的证据不足；2.本案系发回重审案件，一审判决在新事实的情况下增加罚金刑错误；3.综合考虑其在本案中的地位、角色、作用，其行为应以协助组织卖淫罪定罪处罚，一审判决认定其构成组织卖淫罪系定性错误。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 上诉人张草原上诉提出：1.其客观上没有实施组织、策划、指挥等组织卖淫女的行为，其在整个案涉“卖淫”活动中从事的是“管账人”工作，一审判决认定其构成组织卖淫罪系定性错误，应以协助组织卖淫罪追究其刑事责任；2.一审判决未查清卖淫人员人数，认定各被告人“情节严重”证据不足。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 上诉人吴保龙上诉提出一审判决对其量刑过重。其辩护人提出：1.一审判决认定本案被告人组织10人以上卖淫证据不足，不能排除合理怀疑；2.吴保龙依法构成自首，依法可从轻或减轻处罚；3.吴保龙在协助组织卖淫中作用较小，是从犯；4.一审判决在没有犯罪事实情况下，加重吴保龙罚金刑错误，应依法调整。 上诉人尚其龙上诉提出一审判决对其量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明：2017年7月18日，被告人张先胜开始经营位于马鞍山市花山区江南汇足浴店，并安排被告人汤勇、张草原共同管理该足浴店。被告人汤勇、张草原明知该足浴店系组织妇女卖淫仍积极参与，其中，汤勇担任后勤主管，负责后勤、人员招聘及营业款收取、核对等工作；张草原担任总经理，负责该足浴店日常经营管理及营业款收取、工资发放等工作。被告人尚其龙、吴保龙在明知该足浴店系组织妇女卖淫的情况下，仍接受汤勇的招聘，先后到该足浴店担任店长，并在汤勇、张草原的领导下从事该足浴店的日常管理工作。汤勇、张草原、尚其龙、吴保龙根据张先胜的指示，以统一编号、食宿、配发手机和规范服务质量、请假制度等方式对卖淫女进行管理，先后招募并组织何某、朱某、雷某等五名卖淫女在该会所内向顾客提供含有“口交”、“手交”内容的“至尊xx”、“仙韵xx”、“梦幻xx”等卖淫项目。截至2017年10月9日，该足浴店营业额为人民币38.3857万元。 2017年10月10日1时许，民警对江南汇足浴店进行检查，现场抓获被告人吴保龙及多名卖淫嫖娼人员，后被告人汤勇、张草原被抓获，被告人张先胜、尚其龙主动到公安机关投案，五人到案后均如实供述了犯罪事实。 针对抗诉机关的抗诉意见和上诉人、辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判意见如下： 1.关于抗诉机关所提一审法院对仅系原审被告人上诉发回重审案件，在重审中没有发现新的犯罪事实，抗诉机关在重审阶段既未补充起诉新的事实的情况，加重被告人罚金刑违反上诉不加刑原则，系适用法律错误的意见。经查，本案发回重审期间，抗诉机关未补充起诉新的犯罪事实，同时该案原二审系原审被告人不服提起上诉的案件，不是抗诉案件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚，故一审法院加重本案被告人的罚金刑确属错误，抗诉机关抗诉意见成立，本院予以采纳。 2.关于上诉人张先胜、张草原、汤勇及各辩护人所提一审判决认定本案被告人先后组织十余人卖淫女从事卖淫活动证据不足的辩解、辩护意见。经查，本案认定被告人先后组织十余名卖淫女卖淫的证据仅有服务督导单、宾客结账单，另除当场查获的五名卖淫女外，其他卖淫女的身份不详；各被告人均未供述卖淫女人数达十人以上。一审判决认定被告人组织十余人卖淫女卖淫的证据未达到确实、充分的要求，不能排除一个卖淫女不同时间用两个号的合理怀疑。上诉人及辩护人该项意见成立，本院予以采纳。 3.关于上诉人张先胜及辩护人所提一审判决认定本案违法所得38万余元证据不足的意见。经查，经对涉案账户进行对账、统计，2017年7月31日至10月9日，涉案江南会所足浴店营业额为38.385万元，一审判决认定本案被告人违法所得数额38.385万元有账户交易明细、统计表等证据予以证实，足以认定。上诉人及辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人汤勇、张草原及辩护人所提一审判决认定汤勇、张草原构成组织卖淫罪系定性错误，应以协助组织卖淫罪追究刑事责任的意见。经查，上诉人汤勇、张草原是涉案足浴店的管理者，汤勇任后勤主管，负责后勤、人员招聘及营业款收取、核对工作；张草原担任总经理，负责该足浴店日常经营管理及营业款手机去、工资发放等工作。二被告人的行为符合组织卖淫罪的构成要件，一审判决定性准确。上诉人及辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人吴保龙的辩护人所提吴保龙依法构成自首，依法可从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，吴保龙系被公安机关抓获归案，不具有投案主动性，其行为不符合自首要件，辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 6.关于上诉人吴保龙的辩护人所提吴保龙在协助组织卖淫中作用较小，是从犯的辩护意见。经查，吴宝龙、尚其龙明知涉案足浴店系组织卖淫的情况，仍协助进行犯罪活动，该二人在协助组织卖淫活动中作用、地位相当，不宜区分主从犯。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张先胜、汤勇、张草原先后组织五名卖淫女从事卖淫活动，非法所得共计人民币38.3857万元，其行为均已触犯刑律，构成组织卖淫罪，上诉人吴保龙、尚其龙明知他人组织卖淫而积极提供帮助，其行为均已触犯了刑律，构成协助组织卖淫罪。张先胜、汤勇、张草原、吴保龙、尚其龙系共同犯罪，其中，张先胜在组织卖淫的共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，汤勇、张草原起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。张先胜主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。尚其龙主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。汤勇、张草原、吴保龙到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下： 一、维持马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503刑初346号刑事判决第六项，即追缴被告人张先胜、汤勇、张草原、吴保龙、尚其龙违法所得38.3857万元，追缴到案后予以上缴国库。 二、撤销马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503刑初346号刑事判决第一、二、三、四、五项，即一、被告人张先胜犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十二万元；二、被告人汤勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十七万元；三、被告人张草原犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十七万元；四、被告人吴保龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；五、被告人尚其龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。 三、上诉人（原审被告人）张先胜犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。 （被告人的刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2018年3月9日起至2020年9月8日止。） (罚金于判决生效后五日内缴纳) 四、上诉人（原审被告人）汤勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。 （被告人的刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年11月27日起至2022年5月26日止。） (罚金于判决生效后五日内缴纳) 五、上诉人（原审被告人）张草原犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。 （被告人的刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年7月24日起至2023年12月16日止。） (罚金于判决生效后五日内缴纳) 六、上诉人（原审被告人）吴保龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2021年6月15日止） (罚金于判决生效后五日内缴纳) 七、上诉人（原审被告人）尚其龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2021年1月23日止） (罚金于判决生效后五日内缴纳) 本判决为终审判决。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 林建敏 二〇二〇年七月十三日 法官助理周群 书记员张露 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。