贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2981号上诉人（原审原告）高昇堂，男，汉族，1964年11月17日出生，大学文化，国企职工，住云南省会泽县。委托诉讼代理人高毓，系上诉人高昇堂之女。被上诉人（原审被告）隆生国际建设集团有限公司，住所地成都市武侯区鞋都南路139号8栋2层2号，统一社会信用代码91510000MA61Y05J1E。法定代表人隆元刚，该公司董事长。委托诉讼代理人杨川，云南天志律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）高连徽，男，汉族1963年8月23日出生，住云南省会泽县。委托诉讼代理人杨川，云南天志律师事务所律师。委托诉讼代理人庄根泽，云南天志律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）吴开祥，男，汉族，1974年10月24日出生，住云南省会泽县。上诉人高昇堂因与被上诉人隆生国际建设集团有限公司（下称隆生公司）、高连徽、吴开祥合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人高昇堂及委托诉讼代理人高毓，被上诉人隆生公司、被上诉人高连徽委托诉讼代理人杨川参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人高昇堂上诉请求：1．依法判令撤销（2019）黔0526民初3708号民事判决；2．判令被上诉人高连徽、吴开祥支付上诉人垫付的工程款1770761.26元（其中本金1032750.50元截至2019年5月31日前的利息738010.76元），并按照月利率2%计算利息至上述款项履行完毕之日，由隆生公司在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费由被上诉人高连徽、吴开祥、隆生公司共同承担。2020年7月1日上诉人高昇堂变更上诉请求为：1．依法撤销（2019）黔0526民初3708号民事判决；2．请判令被告高连徽与原告高昇堂往来账务重新确认，并对工程财务进行清算，以及将高昇堂与工程相关的融资成本计入工程成本中；3．截止到2020年5月31日止，高昇堂为威宁五里岗高新区风电园项目融资成本总计为：252.2223万元（详见融资结算表，证据随后寄送达），请判令原告高昇堂对标的工程尾款行使代位权，不足部分由合伙人高连徽、吴开祥赔偿，以及由隆生公司在工程款项内承担有限赔偿责任；4．请判令合伙人高连徽承担一审、二审全部诉讼费用以及证人出庭作证费用。事实及理由：一审认定事实不清。主要体现为三方面：一是对合伙认定事实不准确。吴开祥当庭对合伙事实认定，案外人孙贤辉对合伙事实进行证明，一审应予采信。按照最高院对合伙人的认定，已经具备条件，而一审却以证据不足认定不具合伙条件。二是一审认定高连徽对高昇堂的融资款已经还清，这与事实不符，忽视了融资条件及成本。高昇堂是按照口头合伙的约定中式履行一个合伙人应有的职责，按照口头约定以月息2分的成本向本单位同事融资而来，每月还支付高额利息，背负巨大还款压力。如果不是基于合伙约定，高昇堂不会傻到以2分利息向别人融资而来汇款给高连徽，也是基于合伙约定及投资祈求，高昇堂才会无条件向工程融资打款。自工程开始后，无论高连徽需要多少建设资金、需要多少，高昇堂都会无条件满足。这是高昇堂对本工程合伙最有力的证据。三是一审忽视吴开祥对案涉工程的作用，只强调隆生公司授权给高连徽，如没有吴开祥的作用，高连徽作为一个从未做过工程的人为何得到隆生公司的授权？如忽视吴开祥的作用，本案工程的授权即为无水之源。高连徽之所以得到隆生公司授权是因为其与龙盛（隆生）公司之间存在债权债务关系。威宁县五里岗项目是政府的一个PPP建设项目，在高连徽得到隆生公司授权后需要垫资，因缺乏资金，案涉工程才需要融资投入，高昇堂因此才无条件投入大量资金。被上诉人隆生公司答辩称：隆生公司与上诉人无合作关系，且隆生公司并不认识上诉人。上诉人主张的相关款项与我公司均无关系。案涉工程是由隆生公司负责实施，与上诉人没有关系，上诉人滥用诉权浪费司法资源，请求驳回上诉人的上诉。被上诉人高连徽答辩称：一、贵州威宁经开区风电叶片厂房扩建工程（以下简称扩建工程）的合法实际施工人是高连徽。1．扩建工程是高连徽受被告隆生公司委托建设的，与高昇堂无任何关联性，本次施工隆生公司也当庭陈述并不认识高昇堂，也未与高昇堂及吴开祥进行过任何合作。2．高连徽从未与高昇堂及吴开祥商议过合伙事宜，亦未签订过任何合伙协议，高昇堂更未对本扩建工程进行过管理或者其他有关经济往来。故高昇堂或吴开祥并非本扩建工程的合伙人；二、高连徽与高昇堂系两个独立的自然人，有亲戚关系，双方有经济来往。2014年，高连徽向原告借款用于自身资金周转，双方对借贷并无利息的约定。原告出借款项后即向高连徽多次追要借款，高连徽四处筹集，于2016年6月全部还清了原告，并且多还了原告370350.00元。多还的原因是，2015年5月原告借款给高连徽的第28天，不知道是什么原因，多次找到高连徽家讨要借款，高连徽说借钱还不到一个月，你这样就要收回借款怕不对，但高昇堂坚持。高连徽四处筹钱，还了高昇堂部分欠款，后高昇堂纠集多名社会闲散人员到高连徽家、高连徽女儿家讨要借款，2016年高连徽想尽一切办法，把高昇堂借款全部还清。2018年年底，高连徽收回了部分工程款，高昇堂看高连徽经济好转，就想再找高连徽要钱，又纠集多名社会闲散人员到高连徽家、高连徽女儿家去吵闹，甚至找些老女人在高连徽女儿家门口大小便，高连徽女儿报警后，这些人才匆忙离开。2019年2月，高连徽去贵州省水城县收工程款，被原告及纠集的社会闲散人员（黑恶势力）强行的拉上一辆面包车，绑架至水城县野钟方向30公里的地方，对高连徽进行殴打，并要求高连徽写欠条或者叫家属筹钱给原告，遭到了高连徽的拒绝。高连徽家属报警后，在警方处警后原告才将高连徽送回，后原告高昇堂被公安机关行政拘留8天，罚款200元的处罚。对这次行为的处罚，原告高昇堂不但不吸取教训，一计不成，又伙同吴开祥想通过捏造事实，虚构债权，想通过蒙蔽人民法院来达到自己的不法目的。综上所述，一审认定事实清楚，判决正确。上诉人属于虚假诉讼，浪费司法资源，恳请人民法院对高昇堂及相关人员的虚假诉讼行为进行追责。原审原告高昇堂起诉请求：判令被告隆生公司支付原告垫付的工程款1770761.26元（其中本金1032750.50元截至2019年5月31日前的利息738010.76元），并按照月利率2%计算利息至上述款项履行完毕之日。事实及理由：为承揽威宁县经济开发区风电园叶片厂房扩建工程项目，解决投标保证金及工程款垫付款项问题，2014年8月，第三人高连徽邀约第三人吴开祥及原告前往威宁经济开发区进行考察后，在威宁明珠苑3幢7号达成口头合伙协议约定：吴开祥及高连徽负责项目实施，原告负责项目融资，需要多少融多少，融资成本为2分或3分，工程利润平均分配。2014年9月两第三人与原告在威宁上帝庙再次确认了合伙人的权利及义务，案外人吴洪贞、陶涛均可证实。2014年10月13日，被告隆生公司（原四川隆生建设工程有限公司）取得中标资格后与贵州威宁经济开发区规划建设局于2014年10月16日签订《贵州威宁经济开发区风电园叶片厂房扩建购买公共服务＜建设施工承包合同＞》。该合同价为8257900.00元，工程完工后，建设工程造价审定金额为11834501.10元，同日，被告将工程整体转包给第三人高连徽。合同文件组成专用合同条款17.3.2约定付款方式为：项目竣工验收后付合同价的30%，结算审计完成后两个月内支付结算审定价的60%（该60%里需扣除已支付合同价30%部分），剩余款项在上一次付款后一年内付清。5.1.1条款约定除5.2款约定由发包人提供的材料和工程设备外，由承包人提供的材料和工程设备均由承包人负责采购、运输和保管。以上合同条款的约定，意味着承包人将对该工程垫付大量的资金。但是，被告除收取管理费外并未垫付一分工程款。原告从2014年10月13日其，先后通过亲朋好友融资285.865万元转汇至第三人高连徽个人账户为贵州威宁经济开发区风电园叶片厂房扩建工程所用。至今尚有本金1032750.50元、利息738010.76元没有结清。原告与两第三人是贵州威宁经济开发区风电园叶片厂房扩建工程的实际施工人，被告将自己中标的工程整体转包给第三人高连徽，收取管理费并且控制着第三人高连徽所在工程中所得款项，本着权利义务对等公平原则，被告既然享受了利益，就要承担相应的责任。为维护公民的合法权利不受侵害。一审认定事实：2014年10月13日起，原告便通过建设银行等银行转账2781750.00元给第三人高连徽。原告主张上述款项系其与第三人高连徽，吴开祥合伙承揽威宁县经济开发区风电园叶片厂房扩建工程项目过程中由原告负责融资的融资款，款项来源于原告自有部分资金及原告向案外人康保国、薛芬等人的借款。第三人高连徽主张上述款项系其向原告的借款，且已经还清。原告认可第三人高连徽于2015年5月25日支付其152100.00元，2016年2月3日支付1000000.00元，2016年2月5日支付200000.00元，2016年6月8日支付1600000.00元，合计还款2952100.00元。另查明，贵州威宁经济开发区风电叶片厂房扩建购买公共服务工程系由贵州威宁经济开发区规划建设局发包给隆生公司承建的工程，双方于2014年10月20日签订《建设施工承包合同》，约定合同价以定额计价方式定价为8257900.00元。2014年12月4日，隆生公司向第三人高连徽出具授权委托书，委托高连徽作为项目负责人。庭审中，被告认可第三人高连徽系涉案工程实际施工人，工程款约支付了80%，双方之间工程款尚未结清。2016年1月8日，工程经结算审计，审定金额为11834501.10元。一审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案原告主张其与第三人高连徽、吴开祥个人之间形成合伙关系，根据《最高人民法院印发〈关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）〉的通知》50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”现高连徽不认可与原告存在合伙关系，而原告与高连徽之间并未签订书面合伙协议，亦没有进行工商登记，庭审中，原告仅提供了一份证人证言证明合伙关系存在，故其主张不符合合伙成立的相关规定，原告应承担举证不能的法律后果。原告主张的合伙关系不能得到认定，则原告依据与第三人高连徽之间就涉案工程存在合伙关系，进而要求被告隆生公司在工程款范围内向原告支付垫付工程款及利息的主张，也就没有相应法律及事实依据。同时，即便原告主张合伙关系存在，基于合伙关系，原告主张的相应款项也须有证据证明第三人高连徽及吴开祥与原告有约定全额返还原告垫资款，否则应在合伙人之间对合伙事务进行结算后才能明确。另外，庭审中，所有当事人均承认涉案工程项目的合同是被告与第三人高连徽之间所签订，被告也认可高连徽为实际施工人，即涉案工程的合同相对人为被告隆生公司与高连徽。原告及第三人吴开祥与被告隆生公司之间并没有签订合同，也就不存在相应的权利义务关系，综上，原告主张由被告隆生公司直接向其支付工程款，没有相关法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告高昇堂的诉讼请求。案件受理费20737.00元由原告高昇堂承担。二审中，上诉人高昇堂向本院提交如下证据：第一组证据为吴开祥与高连徽《个人借款合同》及借据、《合作备忘录》、陶某证明材料、《吴开祥与高连徽、高昇堂在威宁县五里岗高新开发区风电园项目合作项目中的情况综述》、出借人柳庆华证明书、出借人李某对资金的证明书及对曾将邀约合伙事宜的证明书、出借人钟莉证明书、出借人薛芬证明书、出借人康保国证明书、出借人刘柱芬证明书、汇款凭证复印件、两张借条复印件、柳庆华及施艳萍等人短信截屏、银行流水、电子银行汇款凭证，用以证明：1．吴开祥与高连徽借贷合同及借据证明吴开祥与高连徽之间有借贷关系；2．合作备忘录证明在高连徽消失后，高昇堂分别找到吴开祥、祝永华、陶某，对高昇堂、高连徽、吴开祥合伙建设案涉项目的前后经过、合伙过程、融资成本的形成（工程资金来源）、三个股东之间的分工、收益分成及吴开祥与高连徽之间债务解决的问题进行了证实；3．陶某证明了上诉人与高连徽、吴开祥的整个合伙、融资过程及工程来源及经过、邀约上诉人成为股东加入本案工程的过程；4．吴开祥对工程项目合作事宜的陈述证明为进一步对本案工程合伙事实的确认，吴开祥要求高连徽、高昇堂对工程融资及三人之间的分工进行陈述；5．出借人柳庆华证明书证明高昇堂、高连徽共同合伙建设案涉工程，同时证明借支款项的用途；6．出借人钟莉证明书、出借人薛芬证明书、出借人康保国证明书、出借人刘柱芬证明书证明另几笔融资成本，同时证明高连徽曾到本单位邀约合伙人。在高连徽得到案涉工程后苦于没有资金，四处邀约合伙人并承诺共同开发、共同合作、共同分成的事实；7．汇款凭证复印件三张，结合一审已提交的汇款凭证，证明2013年高昇堂借给高连徽10万元，后转为工程投资款作为入股资金；8．两张借条复印件证明高昇堂融资成本及资金来源；9．短信截屏证明高连徽在2018年4月5日依然承认我与高连徽之间的合作工程没有清算，我向高连徽付款的事实，高昇堂从昆明托运书法作品到威宁；10．银行流水证明高昇堂与融资人之间的融资往来，高昇堂通过银行向合伙人高连徽就工程建设转入的每一笔工程建设款及高昇堂向融资人支付的每一笔融资利息；11．电子银行汇款凭证证明高昇堂于2017年向高连徽汇工程开发票、用于支付税金。经质证，被上诉人隆生公司、高连徽认为：1．吴开祥与高连徽借贷合同及借据没有原件，且与本案无关；2．合作备忘录属于上诉人单方制作，且载明内容一会儿是融资，一会儿是借款，且对借款数额未明确，也无高连徽签字及捺印，对三性不认可；3．陶某证明材料不知是否为证人证言还是书证。若未证人证言，根据民事证据的规定，对三性不认可，属于上诉人单方制作；4．对吴开祥对工程项目合作事宜的陈述，属于上诉人单方制作且无隆生公司及高连徽的签字认可；5．出借人柳庆华证明书、出借人李某对资金的证明书及对曾将邀约合伙事宜的证明书、出借人钟莉证明书、出借人薛芬证明书、出借人康保国证明书、出借人刘柱芬证明书只能证明上诉人借款的行为，且属于上诉人单方制作，对三性不认可；6．三张汇款凭证复印件看不清楚，且款项我方认为已还清，故对三性均不认可；7．两张借条复印件是上诉人与案外人单方制作，对三性不予认可；8．对柳庆华及施艳萍等人短信截屏，应提供原件核对，对三性不认可；9．对其余证据，上诉人一审已提交，我方不发表质证意见。第二组证据为证人证言。其中证人高某证言内容：高昇堂是我的叔叔，高连徽是我家族里面的大哥。2014年10月21日，高昇堂叫我去威宁五里岗监管工地，说他和高连徽还有吴开祥在那边有一个工程，于是我就和我老婆就开着自己的面包车去工地。在工地期间，我老婆负责做饭，同时也帮着我一起监管工地。我在这个工程里主要负责监管工地，采购一些工程所需物品，平时监督工人干活，跟进工程进度，即使和高昇堂电话沟通，并汇报工程进度。在此期间，高连徽夫妻交给我一些贵重物品进行保管（如名人字画、高档烟酒、笔记本电脑、现金红包等），这些贵重物品都是高昇堂托运给高连徽夫妻二人。整个工程中我一直在现场，我知道这个工程是高昇堂、高连徽、吴开祥三个人合伙做的，我在这个工程的工资是每月2000.00元，我老婆也一样，高昇堂口头答应我，等到工程结束，获利后给我几万元建设老家房子。我和我老婆的工资已经拿到了，在这个工程中我也知道高连徽是每月8000.00元的工资，祝凡惠是每月5000.00元，吴开祥也是每月5000.00元。我也知道这个工程一直是高昇堂在不断地融资，直至工程结束。我保证我所说的全部属实，我愿意承担我所说的法律后果。证人柳某的证言内容：我和高昇堂是朋友，我只和高连徽见过一次面。2014年大概9月份左右，高昇堂与高连徽一起到昭通市昭阳区找我商讨他们在威宁县个工程，叫我和他们一起入股干这个工程，他们说这个工程很不错，投资周期短、回本快，而且还很赚钱，和我谈了大概两个多小时，我只是说等我和家人商量一下再做决定，后来我就和家人商量了但是因为我在2013年被朋友骗去广西说是干工程，我去了什么工程没有见到，险些落入传销，后来我就在想干什么工程，万一他们又像去年那样，那就是被坑，所以我也没有入股出资和他们合伙做这个工程，他们做他们的我也就忙自己的生意了，这就是我所知道的情况是事情。经质证，上诉人高昇堂对证人证言的三性无异议，被上诉人隆生公司、高连徽对证人证言的三性均不予认可。经审查，《个人借款合同》及借据系吴开祥因需要资金进行经营周转而于2014年10月10日向高连徽借款75万元，与本案要件事实不具有关联性，本院不予采信；根据上诉人高昇堂的陈述，《合作备忘录》系2019年5月8日制作，而《合作备忘录》记载“协商达成时间”为“2014年10月4日”，明显属于上诉人高昇堂事后单方制作，不能作为认定高昇堂、高连徽、吴开祥之间存在合伙关系的证据使用；陶某的证明材料、出借人柳庆华、李某、钟莉、薛芬、康保国、刘柱芬的证明书，本质上属于证人证言。根据民事诉讼证据规定，应当出庭接受审判人员和当事人的质询，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。并且，在上诉人高昇堂向本院提交的13名证人出庭作证名单中明确记载其申请证人陶某、李某出庭作证。而上述证人均未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，上述证人出具的书面证明材料不能作为本案定案依据；对《吴开祥与高连徽、高昇堂在威宁县五里岗高新开发区风电园项目合作项目中的情况综述》及汇款凭证复印件、两张借条复印件、柳庆华及施艳萍等人短信截屏、银行流水、电子银行汇款凭证及证人高某、柳某证言如何采信，本院将在二审审理查明及说理部分中予以综合认定。二审经审理查明：2014年10月20日，贵州威宁经济开发区规划建设局与隆生公司签订《建设施工承包合同》，贵州威宁经济开发区规划建设局将贵州威宁经济开发区风电叶片厂房扩建购买公共服务工程项目发包给隆生公司承建。2014年12月4日，隆生公司委托高连徽为贵州威宁经济开发区风电叶片厂房扩建购买公共服务工程项目负责人，并向高连徽出具授权委托书。尔后，高连徽对贵州威宁经济开发区风电叶片厂房扩建购买公共服务工程项目实际组织施工。2016年1月8日，案涉工程经审计，审定金额为11834501.10元。2014年10月13日起，高昇堂通过银行转账方式向高连徽汇款。2019年2月2日，高昇堂因与案外人李雄、李兴林强行向高连徽追索债务而被贵州省水城县公安局处以行政拘留罚款。同年6月3日，高昇堂向一审法院提起民事诉讼，请求隆生公司支付其垫付的工程款1770761.00元。二审中，高昇堂确认起诉请求的“工程款”为根据其与高连徽、吴开祥之间形成的由高昇堂负责筹措建设资金的合伙约定而向高连徽提供的建设资金。本案二审争议焦点为：上诉人高昇堂请求隆生公司支付垫付工程款1770761.26元应否获得支持。本院认为：上诉人高昇堂请求隆生公司支付垫付工程款1770761.26元理由不成立。首先，个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。而本案中，高昇堂与高连徽、吴开祥未就案涉工程的实施签订书面合伙协议，隆生公司只认可实际施工人仅有高连徽一人，高昇堂提交的证据不足以证实高昇堂与高连徽、吴开祥对于合伙事务作出过明确的约定或高昇堂参与过案涉工程项目的实施。退一步说，如上诉人高昇堂主张的案涉工程项目为其与高连徽、吴开祥三人的合伙事务属实，根据合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征，也应当由合伙人共同向隆生公司主张工程价款，单一合伙人未经其他合伙人同意或授权，不能直接以个人名义对外主张合伙收益。换言之，高昇堂应当与高连徽、吴开祥作为共同原告向隆生公司提出权利请求，其以个人名义向隆生公司主张工程款，不能获得支持；其次，根据高昇堂的确认，起诉请求的“工程款”为其根据与高连徽、吴开祥之间的合伙约定，由高昇堂负责筹措建设资金而向高连徽提供。从本质上讲，高昇堂主张的款项属于其认为应获的合伙收益，应当直接向其他合伙人高连徽、吴开祥请求分配合伙收益，亦不能直接向非合伙人的隆生公司提供权利请求；最后，上诉人高昇堂二审变更后的上诉请求，属于二审新增诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案二审各方当事人不同意调解，上诉人高昇堂可另案诉讼解决。综上所述，上诉人高昇堂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20737.00元，由上诉人高昇堂承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年七月十三日书记员  曹晶