贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2905号上诉人（原审被告）：段博文，男，1990年2月11日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审原告）:胡建平，男，1962年1月10日出生，汉族，贵州省六盘水市人，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人段博文因与被上诉人胡建平合伙协议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初6309号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人段博文上诉请求：一、请求二审法院撤销贵州省黔西县人民法院作出的（2019）黔0522民初6309号民事判决书的判决；二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《合伙协议》系委托合同，错误定性为委托合同纠纷，于客观事实不符，适用法律错误。上诉人与被上诉人于2018年12月30日，就合伙经营煤炭及矸石事项签订《合伙协议》，约定由上诉人（甲方）承担全部投资款，负责协调矿上合同签订及相关单位备案等相关事宜，被上诉（乙方）负责与贵州中水发电有限公司关联部门每月签订合同及备案，45天准时结账、催款、保障供进电厂的矸石或煤炭发热量符合质量标准，双方各负其责。乙方每月按照条款做到履行义务，甲方按照每月45天供煤或矸石量总吨数，每吨以4元提成给乙方，如乙方未做到应负责的条款与义务，甲方将有权不提成不分配利润。协议另对双方合作期间因市场价格、政策变化、自然灾害、天气因素、矿上整改等特殊因素所致暂不供货及暂停期间乙方的合同义务如何履行等内容进行约定。该协议内容表明，双方的权利义务是平行对等的，并非委托关系。而一审法院却以合同内容缺失有关书面合伙协议事项为由，推定为委托合同，由此定性为委托合纠纷，显属主观臆断，与事实不符，适用法律错误。二、上诉人与被上诉人所签订的《合伙协议》系意向性的要约，不具备合同成立并生效的要件，被上诉的诉讼请求依法不能成立。双方所签订的《合伙协议》是被上诉人向上诉人承诺并保证能尽到与需货方（贵州中水发电有限公司）疏通售货渠道（定货、验收）、保证收货价款及资金回笼（结账、催款）义务为前提，合同签订后，由于被上诉人迟迟不能兑现其承诺，导致上诉人只能寻求其他合伙人另行合作，于2019年6月才正式投入运营。在运营期间，被上诉人并未参与任何运营活动，也未履行合同所约定的任何义务。被上诉人却置客观事实于不顾，仅以此要约及贵州鸿运商贸有限公司煤矸石销售清单为据，断章取义，对上诉人提起欺诈诉讼。而一审法院却对上诉人就该协议并未成立生效的抗辩主张不予支持，人云亦云，主观臆断，错误定性，判令上诉人向被上诉人支付提成款14392元，违背客观事实，显失公平。三、上诉人系合伙事项的投资人，并非利润提成的履约主体。经一审法院庭审查明，案外人贵州鸿运商贸有限公司于2018年9月27日登记成立，原登记的法定代表人是冉某，2019年5月10日，法定代表人变更登记为上诉人段博文，鸿运公司因开户银行原因，无法接收需货单位的现金转款及电子承兑，故对收款账户的开户进行修改，并于2019年8月30日向需货单位的关联公司金元公司发函通知，金元公司接到通知后，即将上述货款于2019年9月4日汇入鸿运公司账户。该事实表明，上诉人与被上诉人签订合伙协议时，作为自然人并无经销运煤资质，仅是该合伙事项的投资人，上诉人与被上诉人所签订的《合伙协议》虽未加盖公司印章或法定代表人（负责人）签字，但《合伙协议》中已确定鸿运公司为履约主体，2019年6-7月的电煤销售款已全额进入鸿运公司账户也充分就明，合伙事务执行人及经销人是鸿运公司，是该《合伙协议》内容实际履约主体，上诉人无权代表公司对外签订商贸合同，更无权处置公司财物，即使该合同成立有效，上诉人也不应承担支付提成款责任。显然，一审法院认定事实自相矛盾，该判决于法于理不符，对上诉人不公。综上所述，一审法院无论在事实认定还是在法律适用上，均存在错误，导致认定事实不清，违法裁判，严重侵害上诉人的合法权益。上诉人不服，特向贵院提起上诉，请二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人胡建平二审答辩称：上诉人的上诉主张不成立，请求二审予以驳回。一审原告胡建平向一审法院提出诉讼请求：诉称：1、被告按协议约定支付原告合伙利润14392元（按3598吨×4元/吨计算）；2、被告按协议约定向原告支付违约金50000元；3、案件受理费由被告负担。一审经审理查明：2018年12月30日，被告段博文与原告胡建平分别作为甲、乙两方就合伙经营煤炭及矸石事项签订《合伙协议》，约定由甲方承担全部投资款，负责协调矿上合同签订及相关单位备案等相关事宜。乙方负责与贵州黔西中水发电有限公司关联部门每月签订合同及备案，45天准时结账、催款、保障供进电厂的矸石或煤炭发热量符合质量标准。双方各负其责。合同第三条合伙期间利润分配约定：乙方每月按照条款做到履行义务，甲方按照每45天供煤或矸石量总吨数，每吨以4元提成给乙方，如乙方未做到应负责的条款与义务，甲方将有权不提成不分配利润给乙方。协议另对双方合作期间因市场价格、政策变化、自然灾害、天气因素、矿上整改等特殊因素所致暂不供货及暂停期间乙方的合同义务如何履行等内容进行约定。协议第七条违约责任部分约定：协议双方任何一方若违反本协议任意条款，按5万元人民币向守约方支付违约金。给对方造成经济损失的，违约方需承担全部经济损失的赔偿责任。协议签订后，被告于2019年6月开始以鸿运公司的名义对电厂供货，截止同年7月，共计供货3598吨（其中6月供货788.84吨，7月供货2809.22吨）。原告于2019年9月4日将6至7月份的货款共计1133727.74元收至被告账户。此后，被告因未向原告支付合伙利润，并自8月起停止发货，双方因不能自行协商处理，原告诉至法院，请求如上所判。另查明，案外人贵州鸿商贸有限公司于2018年9月27日登记成立，原登记的法定代表人是冉某，2019年5月10日，法定代表人变更登记为被告段博文。贵州鸿商贸有限公司因开户银行原因，无法接收需货单位的现金转款及电子承兑，故对收款账户的开户行进行修改，并于2019年8月30日向需货单位的关联公司金元公司发函通知。金元公司接到通知后，即将上述货款于2019年9月4日汇入鸿运公司账户。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。关于本案的定性问题，根据法律的规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。合伙人在书面协议中对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项有书面约定。但具体到本案，涉案《合伙协议》的签订主体虽均属自然人，但协议内容缺失上述多个事项，结合原告在协议中负责履行的相关义务进行判断，原告在完成被告委托的相关合同义务后，仅根据被告供货的吨数按约定标准计付利润提成，而不论被告是否实际盈利。原告对外并不承担任何责任，也未提供任何资金和实物，故涉案协议名为合伙协议，实为委托合同。涉案纠纷应定性为委托合同纠纷为宜，原告主张的利润提成应视为一种完成委托事务的劳务报酬。关于焦点一，涉案《合伙协议》是否成立并生效的问题，本案中，涉案《合伙协议》是双方以各自的名义正式签订，就各自的合同义务分别进行约定，同时就利润分成、违约责任等内容进行约定，上述内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，且该协议已实际进入履行阶段，故涉案《合伙协议》成立并生效。根据法律规定，邀约仅是希望和他人订立合同的单方意思表示，未经受要约人承诺，尚不具备合同成立并生效的要件，但涉案协议明显与要约的上述法律特征不符，故被告关于涉案协议仅属意向性要约，并未真正履行的抗辩主张，因与本案事实不符，不应采信。关于焦点二，即被告是否属涉案《合伙协议》履约主体的问题，本案中，与原告签订协议的主体仅有被告本人，协议上并未加盖其他公司的印章或有法定代表人（负责人）签字，故被告关于履行协议的相对方是鸿运公司，其并非履约主体的抗辩主张，因与事实不符，不应采信。关于焦点三，即被告是否存在违约责任的问题，本案中，根据双方协议的约定，原告负责履行的合同义务是代被告以鸿运公司的名义对外签订供煤合同及结账、催款等事项，原告完成上述代办事项后，被告应当按照约定的方式向原告支付利润提成，即按供货的总吨数，以4元/吨的标准向原告计付提成款。被告不履行这一合同义务，依法应当承担继续履行的违约责任。故原告关于由被告支付提成款14392元（按供货总吨数3598吨×4元/吨计算）的诉求，因于法有据，应予支持。关于原告另主张的违约金50000元，本案中，双方约定在合作期间因市场价格、政策变化、自然灾害、天气因素、矿上整改等特殊因素所致暂不供货及暂停期间乙方的合同义务如何履行等内容进行约定，这些约定是被告根据上述情形可能产生的不利影响做出的对外决定，并不涉及原告的自身的个人利益，也未在协议中作为被告的违约情形予以明确，故原告以被告单方停止供货、毁约供货合同等事由主张其违约并承担违约金的诉求，因于法无据，不予支持。被告向本院提交的书面答辩中有反诉内容，但就其反诉部分，被告因未按本院要求缴纳反诉费用，故本院对此不作处理。被告可对原告另案起诉。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告段博文于本判决生效之日起十日内支付原告胡建平供货提成款14392元；二、驳回原告胡建平的其他诉讼请求。案件受理费705元（已减半收取），由被告段博文负担80元，原告胡建平负担625元。二审诉讼中上诉人段博文提供了证人冉某的证人证言，拟证明其签订合同时证人在场的，我们三个是新认识，之前并不认识。冉某证实，2018年12月31日，段博文打电话喊其一起吃饭，当时胡建平也在，胡建平说电厂高价收煤的事宜由他负责，让自己的公司给他出一份委托函，当时段博文说不用委托书都可以和电厂签合同，电厂是大量需要煤炭。胡建平你要是不相信我，没有协调好就不写进合同，协调好以后再按手印。前期你已经打了5万元给我，你还不相信我吗？2019年11月份左右段博文打电话给我说他被骗了。被上诉人胡建平质证意见为：没见过证人，今天是第一次认识。经查，上诉人提供证人冉某的证人证言，拟证明其签订合同时证人在场的，我们三个是新认识，之前并不认识。但证人冉某在其证明的内容中无法实现上诉人的证明目的，故对该证人证言的证明目的不予采信。二审查明的其余事实与原判查明的事实一致。二审双方当事人争议的焦点是：一、双方当事人签订的《合伙协议》属委托合同还是合伙协议？二、《合伙协议》是要约还是有效合同？三、被上诉人是否完成了合同约定的义务？四、双方当事人签订合同约定的履约主体为贵州鸿商贸有限公司。不是上诉人，故该合同无效。本院认为：关于焦点一，经查，双方当事人签订的《合伙协议》约定，只约定由被上诉人负责与贵州黔西中水发电有限公司关联部门每月签订合同及备案，45天准时结账、催款、保障供进电厂的矸石或煤炭发热量符合质量标准。符合伙协议的特征。该协议中约定被上诉人按每销售一吨提成4元，属双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，一经签订即具有法律效力。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”之规定，要约是单方意思表示，是合同成立的基础。而本案中双方对于委托合同的事项、权利义务、违约责任均进行了约定，并签名予以确认。故双方已订立了合同，且合同内容不违反法律强制性规定，一经签订即具有法律效力。故上诉人提出的这一上诉理由于法无据，本院不予支持。关于焦点三，经查，《合伙协议》约定，由被上诉人负责与贵州黔西中水发电有限公司关联部门每月签订合同及备案，45天准时结账、催款、保障供进电厂的矸石或煤炭发热量符合质量标准，合同签订后，2019年12月31日，被上诉人于以贵州鸿商贸有限公司委托代理人的名义与贵州金元织金金碧配售电有限公司签订了《电煤中长期合同》，约定向贵州金元织金金碧配售电有限公司供煤，上诉人于2019年6月开始以贵州鸿商贸有限公司的名义对电厂供货，截止同年7月，共计供货3598吨（其中6月供货788.84吨，7月供货2809.22吨）。被上诉人于2019年9月4日将6至7月份的货款共计1133727.74元收至上诉人账户。故被上诉人已按双方合同约定完成了合同义务。上诉人提出被上诉人未完成合同约定义务的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点四，经查，《合伙协议》的甲乙双方当事人为上诉人段博文与被上诉人胡建平，两人形成个人合伙，不存在上诉人无权代表贵州鸿商贸有限公司签订合同的主张，双方当事人是基于向电厂供煤需挂靠公司的规则，挂靠贵州鸿商贸有限公司后与贵州金元织金金碧配售电有限公司签订合同，实际向电厂供煤的是双方当事人。不存履约主体为贵州鸿商贸有限公司，《合伙协议》无效的法定事由，故对上诉人提出的这一上诉主张，不予支持。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人段博文提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人段博文负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年七月十四日书记员  谭湘