贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2601民初1348号原告：七冶安装工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区北路9号，统一社会信用代码：91520000680165924Q。法定代表人：但家坤，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋振亚、马庆，江苏天目湖律师事务所专职律师。被告：贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区开元新居1号14栋2楼，统一社会信用代码：9152262009033381XK。法定代表人：李磊，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李茂德，贵州贵信（施秉）律师事务所专职律师。被告：贵州炉碧经济开发区黔开城投开发有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市炉碧工业开发区管委会大楼，统一社会信用代码：915226013087975037。法定代表人：龙胜标，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张先军，贵州贵信律师事务所专职律师。被告：贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区管委会办公楼一楼，统一社会信用代码：91522620556601776L。法定代表人：陈卫，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张先军，贵州贵信律师事务所专职律师。原告七冶安装工程有限责任公司(以下简称“七冶安装公司”)诉被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司（以下简称“开元建筑公司”）、贵州炉碧经济开发区黔开城投开发有限责任公司（以下简称“黔开城投公司”）、贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司（以下简称“开元城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案,本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭审理。原告七冶安装公司委托的诉讼代理人蒋振亚、被告开元建筑公司委托的诉讼代理人李茂德、被告黔开城投公司与被告开元城投公司共同委托的诉讼代理人张先军到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。七冶安装公司向本院提起诉讼请求：1.判令被告开元建筑公司立刻支付工程款5871074.34元及逾期付款违约金1622790.34元【逾期付款违约金自2017年4月2日计算至2019年8月19日(计算方式及计算标准详见《下司生态观光(期)生态展厅项目进度款和结算款逾期付款违约金明细清单》),2019年8月20日之后的逾期付款违约金以5871074.34元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算至全部款项付清之日止】；2.判令被告黔开城投公司和被告开元城投公司对上述债务承担连带责任；4.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年3月22日，原告和被告开元建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由原告以包工包料的承包方式完成下司生态观光(一期)生态展厅项目。合同签订后，原告按照合同约定进场施工。施工至2017年5月1日，因被告开元建筑公司的原因，致使项目停止施工，并于当日进行了竣工验收。2019年11月27日，经双方结算，工程总价款为671074.34元。被告开元建筑公司仅支付了工程款90万元，剩余工程款5871074.34元，经原告多次催要未果。经查，被告开元建筑公司系被告黔开城投公司设立的一人公司，而被告黔开城投公司又系被告开元城投公司设立的一人公司。原告认为，原告和被告开元建筑公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，现该工程因被告开元建筑公司的原因停工，已无复工的可能，应当予以解除。被告开元建筑公司拒不支付合同项目下工程价款的行为已构成违约，应当承担违约的法律责任。被告黔开城投公司和被告开元城投公司作为一人公司的股东，应当承担连带清偿的法律责任。为维护自身的合法权益，原告依据《合同法》、《公司法》及其他相关法律法规的规定，具状至贵院，望贵院判如所请。诉讼过程中，2020年3月19日，七冶安装公司向本院提交了《追加共同被告及变更诉讼请求申请书》，请求追加国开发展基金有限公司作为本案的共同被告参加诉讼。并将原诉讼请求变更为：1.判令解除原告和被告开元建筑公司于2017年3月22日签订的《建设工程施工合同》(合同暂定价为1200万元)；2.判令被告开元建筑公司立刻支付工程款5871074.34元及逾期付款违约金1622790.34元【逾期付款违约金自2017年4月2日计算至2019年8月19日(计算方式及计算标准详见《下司生态观光(期)生态展厅项目进度款和结算款逾期付款违约金明细清单》),2019年8月20日之后的逾期付款违约金以5871074.34元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算至全部款项付清之日止】；3.判令被告黔开城投公司和被告开元城投公司对上述债务承担连带责任；4.判令国开发展基金有限公司对上述债务在出资不足范围内承担补充连带责任；5.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：据悉,2019年11月，被告国开发展基金有限公司入股被告贵州炉碧经济开发区黔开城投开发有限责任公司，约定认缴出资额为1250万元，认缴出资日期为209年11月27日。经原告在国家企业信用公示系统查询，截止目前，被告国开发展基金有限公司仍未足额出资。七冶安装公司向本院提交的证据有：1.《建设工程施工合同》复印件各一份21页，拟证明原告与开元建筑公司签订该合同，对双方的权利义务进行了约定。2.《工程造价咨询报告书》复印件一份77页，拟证明该工程的总价款为6771074.34元，该项目于2017年1月8日开工，亦或主管部门批准，基础工程于2017年3月1日验收，质保期于2018年5月1日届满，钢结构工程于2017年5月1日竣工，质保期于2018年5月1日届满，该项目因开元建筑公司的原因停工，钢结构已经全部云送至开元建筑公司指定为止堆放。3.《中国建设银行客户专用回单》复印件一份1页，拟证明开元建筑公司于2017年9月4日和2018年2月12日向原告支付工程款50万元和40万元共计90万元。4.《企业信息查询单》复印件一份8页、被告贵州炉碧经济开发区黔开城投开发有限责任公司的《工商登记信息》复印件一份4页，拟证明内容开元建筑公司系被告黔开城投公司设立的一人公司，黔开城投公司截至2019年11月29日仍系一人公司，股东为开元城投公司。5.《关于黔兴农业观光展厅项目搬迁至清水江百香果种植园的请示》复印件一份2页、《贵州凯里经济开发区管理委员会2017年第17次主任办公会会议纪要》复印件一份2页，拟证明内容详见证据清单。贵州凯里经济开发区管理委员会同意将涉案工程纳入清水江生态治理项目结算。被告开元建筑公司辩称：一、根据涉案下司生态观光(一期)生态展厅项目所签订的《建设工程施工合同》约定，合同双方当事人为发包方开元建筑公司，承包方七冶安装公司。合同协议书第3条明确合同金额依据审计结果据实结算，但本案工程价款至今未经过审计。二、《建设工程施工合同》二专用合同条款第六条“合同计价款与支付”“2、支付方式”：“付款方式：采取433的付款模式，月工程进度款40%，单项主体完工支付30%，工程整体完工一年后支付余下的30%。实际支付情况根据管委会资金到账情况支付。”但现管委会对该工程项目的资金未到答辩人帐上。三、《建设工程施工合同》二专用合同条款第六条“合同计价款与支付”“2、支付方式”：“……。承包人应当按合同条款的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。”七冶安装公司从未向该工程项目的监理人递交索赔意向通知书，再结合双方约定的实际支付情况根据管委会资金到账支付的约定，七冶安装公司诉请要求支付违约金无合同约定和法律规定依据。开元建筑公司向本院提交证据材料有：《营业执照》复印件一份1页，拟证明被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司是国有独资公司。被告黔开城投公司辩称：一、答辩人系国有独资公司，国有独资公司仍是适用有限责任公司的相关规定，其以资产为限对外承担责任。七冶公司混淆一人公司与国有独资公司的概念，要求答辩人承担责任无事实和法律依据。二、七冶公司与贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》以包工包料的承包方式完成下司生态观光(一期)生态展厅项目，作为合同的当事双方。根据合同性对性原则，七冶公司主张的答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。三、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司真实购买有土地，购地款达3.7亿元，现被告开元建筑公司的资产足以偿还原告债务。黔开城投公司向本院提交证据材料有：1.《营业执照》《法定代表人身份证明书》、法定代表人的《居民身份证》复印件各一份1页，拟证明被告的身份信息及诉讼主体资格。2.《关于同意购买区国有资产营运有限公司三宗土地的请示》《开元建筑工程有限责任公司项目拨款申请表》《进账单》《关于支付购买区国有资产营运有限公司土地转让余款的请示》《开元建筑工程有限责任公司项目拨款申请表》复印件各一份1页《进账单》复印件两份2页、《不动产权属证书》复印件三份8页，拟证明被告开元建筑公司真实购买土地，购地款达3.7亿元，现被告开元建筑公司的资产足以偿还原告债务。被告开元城投公司辩称：一、答辩人系国有独资公司，国有独资公司仍是适用有限责任公司的相关规定，其以资产为限对外承担责任。七冶公司混淆一人公司与国有独资公司的概念，要求答辩人承担责任无事实和法律依据。二、七冶公司与贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司(以下简称开元建筑公司)签订《建设工程施工合同》以包工包料的承包方式完成下司生态观光(一期)生态展厅项目，作为合同的当事双方。根据合同性对性原则，七冶公司主张的答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。三、开元建筑公司真实购买有土地，购地款达3.7亿元，现被告开元建筑公司的资产足以偿还原告债务。四、答辩人不是开元建筑公司的投资人，也不是开元建筑公司的股东，七冶公司以答辩人系开元建筑公司股东黔开城投公司的股东为由无限要求股东承担责任，属诉权滥用，无法律依据。开元城投公司向本院提交证据材料有：《营业执照》《法定代表人身份证明书》、法定代表人的《居民身份证》复印件各一份1页，拟证明被告贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司系国有控股的有限责任公司。经审理查明，2017年3月22日，开元建筑公司（发包单位）和七冶安装公司（承包单位）签订了一份《建设工程施工合同》，约定的主要内容为：开元建筑公司将下司生态观光(一期)生态展厅项目发包给七冶安装公司承建，合同金额为1200万元（暂定价，依据审计结果据实结算），工程承包方式为包工包料。付款方式为：采取433的付款模式，月工程进度款40%，单项主体完工支付30%，工程整体完工一年后支付余下的30%。实际支付情况根据管委会资金到账情况支付。发包人未按合同约定的期限支付承包人以合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按合同条款的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算标准为：中国人民银行公布的同期同类贷款利率的3倍，计算方法为：逾期时间×中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率×3×拖欠金额。上述合同签订前，案涉工程已经于2017年1月8日开工。2017年5月1日，该项目停工，开元建筑公司与七冶安装公司进行了中间结算。2019年11月27日，经开元建筑公司委托，浙江经纬工程项目管理有限公司对七冶安装公司完成的下司生态观光(一期)生态展厅项目工程的中间结算造价进行审核，出具了《工程造价咨询报告书》，审定七冶安装公司完成的下司生态观光(一期)生态展厅项目工程的总价为6771074.34元。2017年9月4日和2018年2月12日，开元建筑公司分别向七冶安装公司支付工程款50万元和40万元，共计支付工程款90万元。案涉工程至今工程尚未经过政府审计，开元建筑公司向七冶安装公司支付了上述款项后，凯里经济开发区管理委员会也未向开元建筑公司拨付该工程的工程款项。另查明，开元建筑公司成立与2014年2月13日，类型系有限责任公司（国有独资），注册资本为1亿元。其股东为黔开城投公司，认缴资本为1亿元，截止2019年12月27日，黔开城投公司实缴资本为3000万元。开元建筑公司现有资产（土地）价值3.7亿元。黔开城投公司成立于2014年6月9日，类型系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），注册资本为6250万元。其股东为开元城投公司和国开发展基金有限公司，认缴资本分别为5000万元和1250万元。开元城投公司成立于2010年5月25日，类型系有限责任公司（国有控股），注册资本为2亿元。现七冶安装公司以开元建筑公司未向其支付工程款为由提起本案诉讼。案件审理过程中，因当事人双方意见分歧较大，案经本院调解未果。本院认为，本案的争议焦点为：1.七冶安装公司主张的工程款是否已达到支付条件？2.七冶安装公司主张的违约金是否应当得到支持？3.黔开城投、开元城投是否应当对开元建筑公司的支付义务承担连带责任？一、关于七冶安装公司主张的工程款是否已达到支付条件的问题。七冶安装公司与开元建筑公司约定“合同金额为1200万元（暂定价，依据审计结果据实结算）”。本院认为，“审计”一词含义模糊，包括国家审计（政府审计）、社会审计、内部审计，在未明确约定为“行政审计”的情况下，不应理所当然的解释为行政审计。本案中，合同履行期间，该项目停工后，开元建筑公司与七冶安装公司进行了中间结算。之后，开元建筑公司又委托浙江经纬工程项目管理有限公司对七冶安装公司完成的案涉工程的中间结算造价进行审核，出具了《工程造价咨询报告书》，审定七冶安装公司完成的下司生态观光(一期)生态展厅项目工程的总价为6771074.34元。开元公司委托对中间结算造价进行审核的行为属于社会审计行为，也是一种审计。因此，开元建筑公司以案涉工程尚未经审计为由抗辩工程款的支付，没有事实及法律的依据，本院不予采信。开元建筑公司还提出，开元建筑公司与七冶安装公司签订的《建设工程施工合同》中约定的付款方式为“……实际支付情况根据管委会资金到账情况支付”，目前凯里经济开发区管理委员会也未向开元建筑公司拨付该工程的工程款项，因此，工程款支付条件尚未成就。本院认为，《建设工程施工合同》在履行过程中停工，合同的履行情况发生了变化。停工后双方达成了中间结算，且该结算也经过有资质的机构进行了审核，符合双方“合同金额为1200万元（暂定价，依据审计结果据实结算）”的约定，且审核的对象是双方达成合意的“中间结算”，因此，该审核的结果应当作为支付工程款的依据。这也符合《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论……”的规定精神。而且，如继续按照该约定支付工程款，七冶公司所主张的工程款可能会遥遥无期，显然有失公平。因此，对开元建筑公司提出的该项抗辩意见，本院亦不予采信。七冶安装公司按审核后的金额6771074.34元扣减开元建筑公司已向其支付的金额（900000元）主张工程款为5871074.34元（6771074.34元-900000元），有事实及法律的依据，本院依法予以支持。二、关于七冶安装公司主张的违约金是否应当得到支持的问题。开元建筑公司与七冶安装公司签订的《建设工程施工合同》中约定：“发包人未按合同约定的期限支付承包人以合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金”。根据上述约定，如开元建筑公司未按约向七冶安装公司支付工程款，七冶安装公司有权向开元建筑公司主张逾期付款违约金。对付款的方式，开元建筑公司与七冶安装公司在《建设工程施工合同》中约定：“采取433的付款模式，月工程进度款40%，单项主体完工支付30%，工程整体完工一年后支付余下的30%……”。本案中，七冶安装公司主张逾期付款违约金自2017年4月2日起算，该起算的日期在案涉工程停工之前，根据“谁主张谁举证的”举证责任分配规则，七冶安装公司应当举证证明本案所涉工程停工前在每个约定的支付节点的工程的进度情况及开元建筑公司应当在这些节点支付工程款的数额，但七冶安装公司所举的证据未能证明上述事实，应当承担举证不能的不利后果。工程停工后，双方作了中间结算，并委托第三方对该中间结算进行了审核，应当视为双方对《建设工程施工合同》约定付款方式进行了变更（如继续适用《建设工程施工合同》约定付款方式支付工程款，本案工程款的支付条件便尚未成就，理由前文已述）。双方作了中间结算后，未对工程款的支付时间以及利息等事项作约定，本院认为，双方未对工程款的支付时间作约定，七冶安装公司可以随时向开元建筑公司主张工程款；双方对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，七冶安装公司未能举证证明其在本案起诉前曾经向开元建筑公司主张过工程款，因此，七冶安装公司主张的工程款利息起算时间应当为本案起诉之日（2020年1月14日），计算至本案工程款付清之日止；七冶安装公司主张的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（以所欠工程款5871074.34元为基数）。因2019年8月20日之后，中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，并已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），因此七冶安装公司主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。开元建筑公司辩称七冶安装公司在主张逾期付款违约金前未向监理人递交索赔意向通知书，其诉请主张违约金没有依据。本院认为，开元建筑公司与七冶安装公司签订的《建设工程施工合同》中虽约定承包人（七冶安装公司）在主张逾期付款违约金前，需向监理人递交索赔意向通知书，但对未履行该“向监理人递交索赔意向通知书”义务将产生何种后果，双方未作约定。结合整个《建设工程施工合同》的内容来看，“向监理人递交索赔意向通知书”义务只是主张权利的一个前置程序，而“丧失主张逾期付款违约金的权利”是完全失去了该项权利，二者并不对等。将未履行该“向监理人递交索赔意向通知书”义务的后果解释为“丧失主张逾期付款违约金的权利”，似有不公。因此，对该项辩解意见，本院不予采纳。三、关于黔开城投、开元城投是否应当对开元建筑公司的支付义务承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司一经注册成立，便拥有自己独立的财产与独立的人格，其可以独立对外实施民事行为，承担民事责任。股东仅以其投入到公司的财产对公司的债务承担有限责任。股东与公司是两个分别独立的市场主体，一般情况下，债权人不能直接对股东财产主张实体权利，因此债权人也不能任意提起诉讼要求公司股东对公司债务承担连带支付责任。《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”意在限制一人有限责任公司股东采用将公司财产与个人财产混同等手段，逃避债务，损害公司债权人利益的行为，最终目的是为了保护债权人的利益。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。如果公司全部财产已经足以偿还其所负债务，债权人的利益即已经得到了保障，保护债权人的制度目的已得以实现。在此情况下，本案中债权人七冶安装公司仍然对开元建筑公司的股东黔开城投公司以及黔开城投公司的股东开元城投公司承担连带责任，不应当得到支持。另，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。本院认为，债权人向未全面履行出资义务的股东主张在其未出资本息范围内的债务承担责任的前提是“公司债务不能清偿”。公司是否能清偿债务，是指公司现有资产是否能够足以清偿其所负债务。如果公司的现有资产能够足以清偿其所负债务，应当先以公司现有资产清偿该债务。只有在公司现有资产不足以清偿其所负债务的情况下，债权人才能主张未全面履行出资义务的股东承担支付义务。经查，开元建筑公司现有资产（土地）价值3.7亿元，足以偿还其所负七冶安装公司的债务。在开元建筑公司的资产尚足以清偿其所负的七冶安装公司债务的情况下，七冶安装公司径行向开元建筑公司未全面履行出资义务的股东黔开城投公司主张债权，没有事实及法律的依据。同样，七冶安装公司主张作为黔开城投的股东之一的开元城投公司承担本案支付义务，也无事实以及法律的依据，本院不予支持。四、关于开元建筑公司与七冶安装公司签订的《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。七冶安装公司以案涉工程已无复工可能为由请求解除其与七冶安装公司签订的《建设工程施工合同》，开元建筑公司同意解除该合同，双方达成解除该合同的合意，本院依法予以确定。五、七冶安装公司申请追加国开发展基金有限公司作为本案被告参加诉讼的问题，本院已另行作出裁定书予以回应，在此不再赘述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五条、第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司与七冶安装工程有限责任公司于2017年3月22日的签订《建设工程施工合同》。二、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向七冶安装工程有限责任公司支付工程款5871074.34元及逾期付款违约金（以5871074.34元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月14日起计至本案工程款付清之日止）。三、驳回七冶安装工程有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107390元，由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司承担95170元，七冶安装工程有限责任公司自行承担12220元；保全费5000元，由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司承担4431元，七冶安装工程有限责任公司自行承担569元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔东南州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决书确定履行义务期限届满之日起，两年内向本院申请强制执行。审 判 长  杨凯鹏人民陪审员  张 英人民陪审员  杨河鑫二〇二〇年七月六日书 记 员  文艺薇