湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终744号上诉人（原审被告）：来凤艺霖驾考有限公司，住所地：来凤县翔凤镇机场路77号，统一社会信用代码：91422827309768982J。法定代表人：杨国忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向华，男，汉族，生于1973年8月21日，湖北省来凤县人，住来凤县,上诉人来凤艺霖驾考有限公司因与被上诉人向华追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。来凤艺霖驾考有限公司上诉请求：1.撤销来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1899号民事判决，将本案发回重审或裁定驳回被上诉人的起诉;2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。上诉人在一审庭审明确否认与被上诉人之间存在劳动关系或劳务关系，被上诉人应先请求来凤县劳动人事争议仲裁院就其与上诉人是否存在劳动关系进行确认之后，才能提起支付工资的仲裁申请，双方对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉。被上诉人在未经仲裁程序确认劳动关系、未经仲裁裁决上诉人是否应当支付工资及支付多少工资，而径行向法院起诉，违反法定程序，人民法院不应当受理，已经受理的,应当裁定驳回起诉。一审判决不顾法律规定的劳动争议仲裁这一必经的前置程序，径行判决上诉人给被上诉人支付工资，严重违反法定程序。二、一审认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人究竟何时上班，上班多长时间，工资应当支付多少等最基本的事实，被上诉人没有证据证明，一审法院也未查清，导致判决结果错误。2、被上诉人在诉状及庭审中，并没有请求对双方是否存在劳动关系进行确认，一审判决对此进行评判，超过了被上诉人的诉讼请求范围。一审判决认定双方自2015年8月1日起建立劳动关系，缺乏考勤表、工资表、劳动合同、生效文书等证据支持，入职申请书、入职承诺书、安全责任状不能证明签订之日就是用工之日，一审判决认定约定的试用期开始之日即成立劳动关系，违反了法律规定。上诉人2014年8月15日办理的营业执照上明确规定筹建期间不能从事经营活动，没有用工主体资格。企业要从事经营活动，必须重新办理营业执照。上诉人在2015年12月16日重新办理营业执照的原因、目的就是为了取得用工资格，可见一审认定上诉人自2015年8月1日起与被上诉人建立劳动关系是错误的。3、一审判决以上诉人2016年给被上诉人发放的工资标准作为依据，既无事实也无法律依据。4、一审认定被上诉人系刘丁锡雇请，被上诉人与刘丁锡之间构成劳务关系，被上诉人的报酬就依法应当由刘丁锡支付，一审判决不应当将被上诉人与刘丁锡的劳务关系混淆为劳动关系。5、一审判决定性错误。劳动争议与追索劳动报酬是两个不同的、完全独立的案由。本案不属于劳动争议案件，是由劳务关系引发的追索劳动报酬案件，由于该行为发生在2014年1月至2015年12月，其诉讼时效应从2016年1月开始计算，至2019年1月诉讼时效即告经过。向华辩称，2014年8月15日前,上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系,2014年8月15日后填写了入职申请,双方存在劳动关系,不需要对劳动关系进行确认。2014年8月15日，上诉人已经取得了工商营业执照，具备了用工主体资格。一审判决认定事实准确，只判决支持被上诉人2015年8月15日后的劳动报酬而没有支持2015年8月11日之前的劳动报酬，被上诉人向一审法院递交上诉状时，被告知对方已上诉而错过了上诉时间。请求二审法院直接改判，支持被上诉人自2014年8月15日至2015年8月11日期间的劳动报酬，按照4167元予以计算为4167元/月×11.5个月＝47920.5元。向华向一审法院起诉请求：1、请求判令来凤县艺霖驾考有限公司支付本人2014年至2015年24个月的工资，5000元×24个月，共计人民币120000元；2、诉讼所产生的所有费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月15日，来凤艺霖驾考有限公司在来凤县工商行政管理局注册成立，法定代表人为刘丁锡。2015年12月16日，公司领取了正式营业执照，法定代表人为黄文彬。2019年10月8日，该公司法定代表人变更为杨国忠。2015年8月1日，向华向公司提出入职申请，并填写了员工入职承诺书、安全责任状。从2016年2月起向华每月在公司领取工资4167元。向华至今仍在公司工作。2019年7月31日向华要求公司支付2014年至2015年的工资向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2019年8月1日作出来劳人仲不字[2019]50号不予受理案件通知书，向华于2019年8月8日诉至该院，请求该院依法支持其诉讼请求。一审法院认为，公司提交的教、职工档案管理表中向华于2015年8月1日填写的入职申请书、员工入职承诺书及与公司签订的安全责任状可以证实双方于2015年8月1日起成立劳动关系。公司作为用人单位应当自成立劳动关系时起，及时足额支付向华劳动报酬。向华主张2015年8月1日至2015年12月31日期间的劳动报酬有事实及法律依据，该院予以支持。双方对工资标准约定不明，故参照双方2016年2月的月工资4167元的标准计算，公司应向向华支付20835元(5个月×4167元/月)劳动报酬。向华主张要求公司支付从2014年1月至2015年7月期间的劳动报酬，未提交充足的证据证实该期间双方存在劳动关系，故对该部分诉讼请求该院不予支持。公司辩称2016年1月1日之前双方不存在劳动关系的理由，与该院查明的事实不符，该院不予采纳。关于公司辩称向华的起诉已经超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求的理由，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案向华在与公司劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，不受一年时效期间的限制，故向华的起诉未超过诉讼时效，公司的辩称理由该院不予采纳。终上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告来凤艺霖驾考有限公司于本判决生效之日起五日内向原告向华支付工资20835元；二、驳回原告向华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告来凤艺霖驾考有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：1、向华与来凤艺霖驾考有限公司从2014年1月至2015年12月是否存在事实劳动关系；2、如果劳动关系成立，劳动关系存续期间向华的工资应当如何计算；3、向华的起诉是否超过诉讼时效。一、关于向华与来凤艺霖驾考有限公司从2014年1月至2015年12月是否存在事实劳动关系问题。来凤艺霖驾考有限公司提交的教、职工档案管理表中，有向华于2015年8月1日填写的入职申请书、员工入职承诺书及与来凤艺霖驾考有限公司签订的安全责任状，可以证实向华与来凤艺霖驾考有限公司于2015年8月1日起成立劳动关系。自2014年1月至2015年7月，向华提交的证据不能充分证实向华与来凤艺霖驾考有限公司之间存在劳动关系。故一审认定自2015年8月1日向华与来凤艺霖驾考有限公司存在劳动关系并无不当，来凤艺霖驾考有限公司上诉称上诉人2014年8月15日办理的营业执照上明确规定了筹建期间不能从事营业活动，没有用工主体资格，以及约定的试用期开始之日不能视为成立劳动关系之日的意见，其理由不充分，本院不予采纳。二、关于向华2015年8月至2015年12月期间的工资应当如何计算的问题。向华自2015年8月1日与来凤艺霖驾考有限公司签订入职申请书、员工入职承诺书、安全责任状时，双方对工资标准约定不明，向华自2016年2月开始在来凤艺霖驾考有限公司每月领取4167元工资，故一审参照双方2016年2月的月工资4167元的标准计算并无不当。上诉人以该标准没有事实法律依据的上诉理由，其理由不能成立，本院不予采纳。三、关于向华的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案向华在与来凤艺霖驾考有限公司劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，不受一年时效期间的限制，故向华的起诉未超过诉讼时效，来凤艺霖驾考有限公司上诉称向华的起诉超过诉讼时效的理由本院不予采纳。来凤艺霖驾考有限公司上诉称被上诉人应当在来凤县劳动人事争议仲裁院确认就其存在劳动关系之后，才能提起支付工资的仲裁申请，双方对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。本案中向华2019年7月31日向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2019年8月1日收到来劳人仲不字[2019]50号不予受理案件通知书，2019年8月8日诉至来凤县人民法院，符合仲裁前置程序的规定。综上所述，来凤艺霖驾考有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由来凤艺霖驾考有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张特立审判员  陈 敏二〇二〇年七月九日法官助理李洁书记员黄绮煊