浙江省嵊泗县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0922刑初2号 公诉机关嵊泗县人民检察院。 被告人胡大林，男，1993年1月2日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，浙江省义乌市运景托运部业主，租住浙江省义乌市，户籍地江西省乐平市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于嵊泗县看守所。 辩护人刘开辉，广东融朗律师事务所律师。 辩护人王风清，北京盈科（上海）律师事务所律师。 嵊泗县人民检察院以舟嵊检一部刑诉〔2019〕69号起诉书指控被告人胡大林犯非法经营罪，于2019年12月27日向本院提起公诉。因受新冠肺炎疫情影响，本院于2020年2月21日裁定中止审理本案，同年7月14日恢复审理，并依法组成合议庭，于7月27日公开开庭进行了审理。嵊泗县人民检察院指派检察员杜力出庭支持公诉，被告人胡大林及其辩护人刘开辉、王风清到庭参加诉讼。现已审理终结。 嵊泗县人民检察院指控： 2017年1月至2019年8月期间，被告人胡大林在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用网络发布低价卷烟销售广告，吸引他人加其微信号×××（昵称：Ａ盛世集团招代理）为好友。达成购销协议后，被告人胡大林先通过微信、支付宝转账方式向买家收取购烟款，扣除利润后，将剩余烟款通过微信、支付宝转账方式支付给微信号为×××（昵称：丽姐靠谱厂家）、ｓｈｕｎ8598（昵称：丽姐靠谱厂家创始人）、ｓｈｕｎ85999（昵称：丽姐［免税港澳小标］）等上家，再由上家通过快递将卷烟发送给买家。期间非法经营数额共计769117元，非法获利188563元。 为此，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、电子数据等证据，认为被告人胡大林违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究刑事责任。鉴于被告人胡大林到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。故提请本院依法判处。 被告人胡大林对公诉机关指控的罪名无异议，辩称公诉机关指控其非法经营数额与获利数额计算有误，数额过多。 被告人胡大林辩护人对指控罪名无异议，但认为公诉机关指控被告人非法经营数额与获利数额计算方法不准确；被告人系初犯，犯罪后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。请求法庭对被告人从轻处罚。 经审理查明，2017年初，被告人胡大林通过网络加微信号为“×××”（昵称：丽姐靠谱厂家）（以下简称丽姐）为好友，经其推广后成为卷烟销售代理。胡大林开始利用微信等网络平台发布低价销售卷烟的广告，吸引有购烟意向者加其微信号“×××”（昵称：Ａ盛世集团招代理）为好友。达成卷烟购销协议后，胡大林通过微信号“×××”、支付宝账号“14×××88”向买家收取购烟款。扣除利润后，将烟款通过上述微信号、支付宝账号转账给微信号为“×××”（昵称：丽姐靠谱厂家）、“ｓｈｕｎ8598”（昵称：丽姐靠谱厂家创始人）、“ｓｈｕｎ85999”（昵称：丽姐［免税港澳小标］）等上家，并一同将买家收货地址发送给上家，由上家通过快递方式直接将卷烟邮寄给买家。自2017年7月至案发，被告人胡大林通过微信、支付宝向“×××”（昵称：丽姐靠谱厂家）、“ｎｃ1688520”（昵称：Ａａ灵儿免税店）等上家共支付烟款共计58万余元，非法获利7万余元均被其用于日常消费。 2019年8月29日，被告人胡大林在暂住处浙江省义乌市被公安机关抓获。同日公安机关对其物流经营地江东街道青口东区12幢1单元进行搜查，扣押了ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ、ｉｐｈｏｎｅ8ｐｌｕｓ、ｉｐｈｏｎｅＭＡＸ手机各一部，硬盘一只。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.物证：被告人胡大林使用的黑色iphone7plus手机，证实被告人使用该手机登陆微信、支付宝账号，通过微信销售卷烟，并用微信、支付宝账号进行收付款。 2.证人刘某的陈述证实，2018年8月11日其从微信号“×××”处购得“利群”牌香烟二条，发现口感差，后其至嵊泗县烟草公司报案。烟草专卖品检验委托书、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证实，刘某所购卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 3.嵊泗县烟草专卖局案件移送函、关于某微商涉嫌非法经营卷烟有关情况的调查报告、移送财物清单、询问笔录、证据材料等证实，嵊泗县烟草专卖局接到群众举报后，对涉案微信号为“×××”进行调查，发现可能涉嫌非法经营，后将该线索移送公安机关。 4.证人张某、包玲玲、马某的证言、接受证据材料清单、手机截图、微信、支付宝交易明细的电子数据等证据，证实该些证人通过微信从微信账号为“×××”处购买过卷烟进行销售。 5.嵊泗县公安局搜查证、搜查笔录、搜查视频、扣押清单、随案移送物品、文件清单证实，2019年8月29日公安机关依法对被告人经营的运景物流场所进行了搜查，依法扣押了作案手机并随案移送。 6.被告人胡大林使用的微信号为“×××”交易明细、支付宝账号为“14×××88”交易明细的电子数据、嵊公（网）勘（2019）31号远程勘验笔录、提取电子证据清单等证实，胡大林使用该微信号、支付宝账号与买家张某、包玲玲、马某等人、卖家丽姐等处进行烟款销售结算；情况说明证实被告人支付给上家丽姐等人的卷烟销售款共计58万余元。 7.嵊泗县公安局嵊公（网）勘（2019）28号电子证据检查工作记录、电子证据检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、光盘等证据证实，公安机关依法对被告人胡大林扣押的三部手机进行检查，对部分手机中登录微信销售香烟的聊天记录、烟款转账记录、微信登录情况、朋友圈广告等进行提取、封存，并刻录保存。 8浙江烟草专卖局出具证明，证实被告人胡大林在浙江省范围内无烟草销售资格。 9.常住人口登记表、前科证明证实被告人胡大林的身份信息及无违法犯罪记录。 10.抓获经过证实被告人到案的经过。 11.被告人胡大林的供述和辩解与本院查明的事实一致。 本院认为，被告人胡大林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且为情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人胡大林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年八月二十九日起至二○二四年八月二十八日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、责令被告人胡大林退赔未退赔的非法所得；扣押在案的作案工具黑色iphone7plus手机1只予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  虞曙辉 审 判 员  童新祥 人民陪审员  顾淑梅 二〇二〇年七月二十八日 代书 记员  江韶立 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 ??? ??6?