陕西省白水县人民法院刑事判决书(2020)陕0527刑初25号  公诉机关白水县人民检察院。  被告人刘某某，男，汉族2017年6月23日因故意伤害罪被白水县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2019年5月20日因涉嫌故意伤害罪被白水县公安局刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕，现羁押于白水县看守所刘某某。辩护人许永仓，陕西惠智律师事务所律师。被告人杨某某，男，汉族， 2017年6月23日因故意伤害罪被白水县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年，2019年6月23日因涉嫌故意伤害罪被白水县公安局刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕，2020年5月22日被本院决定取保候审杨某某。辩护人南德虎，陕西秦泉律师事务所律师。被告人冯某某，男，汉族， 2011年9月13日因敲诈勒索罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，2017年6月23日因故意伤害罪被白水县人民法院判处有期徒刑八个月，2019年6月23日因涉嫌故意伤害罪被白水县公安局刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕，2020年4月22日被本院决定取保候审冯某某。辩护人郭**，陕西秦泉律师事务所律师。被告人杜某某，男，汉族，1990年10月26日出生，居民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，户籍地陕西省西安市未央区，现住陕西省西安市未央区，农民，2019年8月29日因涉嫌故意伤害罪被白水县公安局刑事拘留，同年9月29日被变更为监视居住，2019年12月25日经白水县人民检察院决定监视居住，2020年6月23日经本院决定取保候审。辩护人王玛莉，陕西秦泉律师事务所律师。被告人林某某，男，汉族， 2019年10月15日因涉嫌开设赌场罪被白水县公安局刑事拘留，同年11月6日被白水县公安局取保候审，12月25日被白水县人民检察院取保候审林某某。辩护人王建才，陕西秦泉律师事务所律师。白水县人民检察院以白检公诉刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人刘某某、杨某某、冯某某、杜某某犯故意伤害罪，刘某某犯包庇罪、开设赌场罪，杨某某、林某某犯开设赌场罪，于2020年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。白水县人民检察院检察员李春玲依法出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人许永仓、被告人杨某某及其辩护人南德虎、被告人冯某某及其辩护人郭**、被告人杜某某及其辩护人王玛莉、被告人林某某及其辩护人王建才到庭参加诉讼。现已审理终结。白水县人民检察院指控：1、2015年9月22日，被告人刘某某为给董某某（存疑不起诉）帮忙，指示被告人杨某某、冯某某、杜某某及杜某某的朋友“张某某”（身份不明）去教训被害人刘某甲。当晚22时许，被告人杨某某、冯某某、杜某某及“张某某”由杜某某开车至白水县XX镇XX村，杜某某在车上等候，被告人杨某某、冯某某和“张某某”手持洋镐把在白水县XX镇XX村刘某甲家门口将刘某甲打伤，致刘某甲右桡骨粉碎性中断，右肱骨外髁骨质中断。经白水县公安司法鉴定中心（白）公（伤）鉴（技）字【2015】23号伤情检验意见书鉴定：刘某甲损伤属轻伤一级。2、白水县公安局在侦办刘某甲被伤害案过程中，参与实施殴打刘某甲有杜某某的一个朋友“张某某”，此人未到案，且身份不明。2019年5月13日，被告人刘某某带领孙伟（另案处理）到白水县公安局雷牙派出所投案，孙伟称自己就是参与殴打刘某甲的杜某某的朋友。后孙伟自知罪行严重，主动承认自己是替别人顶罪。经查，被告人刘某某明知孙伟不是犯罪之人而与孙伟商议让其顶罪。3、2014年10月至12月，被告人刘某某以营利为目的，在白水县XX镇XX宾馆XX楼以打麻将的方式开设赌场召集赌博人员进行赌博。设置赌注为3000元，赌博方式为“五零五”。赌场开设前期，参赌人员以现金的方式进行赌博，刘某某每场向参赌人员收取300元的“炸弹费”作为其营利；赌场开设后期，参赌人员以扑克牌为筹码进行赌博，每场打完后以筹码兑换现金。刘某某每场麻将向参赌人员收取400元“炸弹费”作为其营利。同时向参赌人员提供茶水、香烟、餐食、住宿，并接送参赌人员。被告人林某某在刘某某所开设的赌场负责接送参赌人员、端茶倒水、收取“炸弹费”、算账等工作，每天争取100元报酬。在开设赌场期间，被告人刘某某非法获利8万元，被告人林某某非法获利7000元。4、2017年11月左右，被告人杨某某在白水县XX路XX段原金源信息咨询公司租用门店内，以营利为目的，用扑克牌以“飘三页”的方式开设赌场，组织多人进行赌博，设置赌博方式为“黑50明100”，1万元封顶。开设赌场期间，参赌人员以现金的方式进行赌博，被告人杨某某每局向参赌人员收取800元“台费”作为其营利。同时向参赌人员提供茶水、香烟、餐食，并接送参赌人员。在开设赌场期间，杨某某共非法获利2万元。为支持其指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、伤情检验鉴定意见书、现场勘查笔录、指认、辨认笔录及照片、书证等。公诉机关认为，被告人刘某某、杨某某、冯某某、杜某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人刘某某明知孙伟不是犯罪的人而带领其向公安机关投案，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以包庇罪追究其刑事责任。被告人刘某某、林某某、杨某某以营利为目的，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任。被告人刘某某、杨某某、冯某某系投案自首，应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定；被告人刘某某犯包庇罪是在缓刑考验期内犯新罪，应同时适用《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定；被告人刘某某、杨某某犯数罪，应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定；被告人杜某某、林某某系从犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。建议判处被告人刘某某有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金5000元；判处被告人杨某某有期徒刑十个月至一年，并处罚金5000元；判处被告人冯某某有期徒刑九个月至一年；判处被告人杜某某拘役五个月，缓刑一年；判处被告人林某某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。被告人刘某某当庭对公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议。辩护人许永仓提出的辩护意见是，1、对公诉机关指控刘某某犯故意伤害罪罪名和事实无异议；2、对指控刘某某犯开设赌场罪罪名和事实无异议，但认为指控刘某某非法获利8万元证据不足；3、认为指控被告人刘某某犯包庇罪的罪名不能成立，刘某某和“张某某”并不认识，在无法找到“张某某”的情况下，其找人顶包的初衷和动机就是为了充人数，不是为了使“张某某”免受刑事处罚。被告人杨某某对公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议。辩护人南德虎提出的辩护意见是，被告人杨某某有自首情节，认罪态度较好，取得被害人谅解，依法可减轻处罚。被告人冯某某对公诉机关指控的犯罪事实及证据亦无异议。辩护人郭**提出的辩护意见是，冯某某受刘某某安排参与作案，系从犯，有自首情节，赔偿并取得被害人谅解，自愿认罪认罚，同意公诉机关的量刑意见。被告人杜某某对公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议。辩护人王玛莉提出的辩护意见是，被告人杜某某受人指使参与作案，系从犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，取得被害人谅解，同意公诉机关的量刑意见。被告人林某某对公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议。辩护人王建才提出的辩护意见是，林某某受他人雇用，系从犯，自愿认罪认罚，同意公诉机关的量刑意见。经审理查明：一、刘某某、冯某某、杨某某、杜某某犯故意伤害罪的事实：2015年9月, 白水县李家卓煤矿新井开发施工过程中，被害人刘某甲在内的部分李家卓村村民以环境污染为由，多次阻挡施工。时任煤矿副总经理董某某（存疑不起诉）找到被告人刘某某帮忙解决。刘某某遂纠集了被告人杨某某、冯某某、杜某某及杜某某的朋友“张某某”（身份不明）四人，于2015年9月22日晚，由杜某某驾车，拉载杨某某、冯某某及“张某某”在刘某甲家门口守候，当晚22时许，趁刘某甲出门之际，杨某某、冯某某和“张某某”手持洋镐把将刘某甲打伤后驾车逃离现场。经白水县公安司法鉴定中心鉴定，刘某甲损伤属轻伤一级。案发后，刘某甲之妻丁某某向白水县公安局雷牙派出所报警，白水县公安局于2015年9月25日立案侦查。2016年6月23日，被告人刘某某、杨某某到公安机关投案自首，并供述了各自的犯罪事实。2017年5月9日，在雷牙派出所主持下达成刘某某赔偿刘某甲各项损失20万元的《轻伤和解协议》，刘某甲对各被告人表示谅解，赔偿金实际由董某某支付。2019年5月20日刘某某被刑事拘留；2019年6月23日杨某某被刑事拘留；2019年6月23日冯某某被刑事拘留。2019年8月28日杜某某被西安铁路公安处户县东站派出所民警陈某某、黄某某抓获，次日被刑事拘留。上述事实,有经庭审举证、质证的被告人刘某某、冯某某、杨某某、杜某某供述，被害人刘某甲的陈述、证人董某某、丁某某、侯某某、王某某、刘某乙的证言、现场勘验笔录、辨认笔录、伤情鉴定意见及诊断证明、和解协议书、谅解书、收据、受案登记表、立案决定书、到案经过及杜某某归案情况说明等证据证明，本院予以确认。二、被告人刘某某犯包庇罪的事实：白水县公安局在侦办刘某甲被伤害案件过程中的2019年5月，因参与作案的“张某某”不能到案，且身份不明，被告人刘某某为协助公安机关凑够四人，遂于2019年5月13日授意并带领孙伟（另案处理）到白水县公安局雷牙派出所投案自首，顶替“张某某”。2019年5月30日孙伟被采取强制措施后主动向公安机关供述了自己顶替“张某某”的事实。2019年6月29日白水县公安局决定立案侦查。上述事实,有下列经庭审举证、质证的被告人刘某某供述、证人杜某某、孙伟证言、受案登记表、立案决定书等证据，本院予以确认。三、刘某某、林某某开设赌场的事实： 2014年10月至12月期间，被告人刘某某在白水县XX镇XX宾馆（后更名为圣颉源宾馆）二楼开设赌场，召集人员以打麻将方式进行赌博，赌注每3000元一局，每场收取台费300至400元，累计抽头渔利8万余元。被告人林某某在刘某某赌场内负责接送参赌人员、端茶倒水、发放筹码、收取台费、算账等工作，每天争取100元报酬，共计非法获利7000余元。2019年10月12日白水县公安局接收排查扫黑除恶案件线索后决定立案侦查。10月15日传唤林某某到案并宣布刑事拘留。上述事实,有经庭审举证、质证的被告人刘某某、林某某供述和辩解、证人同刚平、同振华、李某甲、同智平、段某某、马某某、刘某丙、刘某丁、刘某戊、李某乙、刘向宁某某、辨认笔录及照片、受案登记表、立案决定书、黑恶案件线索流转单等证据证明，本院予以确认。四、杨某某开设赌场的事实：2017年11月左右，被告人杨某某在白水县XX路XX段原金源信息咨询公司门店内开设赌场，召集人员用扑克牌以“飘三页”的方式进行赌博，赌注“黑50明100”，1万元封顶。每局收取800元台费，累计抽头渔利2万元。2019年10月12日白水县公安局接收排查扫黑除恶案件线索后决定立案侦查。上述事实,有经庭审举证、质证的被告人杨某某供述和辩解、证人高某某、刘某已、杨某某、闫某某、刘某庚证言、辨认笔录及照片、受案登记表、立案决定书、黑恶案件线索流转单等证据证明，本院予以确认。另查， 2011年9月13日被告人冯某某因犯敲诈勒索罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑7个月，2011年12月16日刑满释放；2017年6月23日被告人刘某某因故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年刑罚，自2016年1月30日至2016年3月7日被羁押，杨某某因故意伤害罪被本院判处拘役五个月，缓刑一年。并有各被告人户籍证明信及照片、广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑初字第3854号刑事判决书、深圳市宝安区看守所刑释字（2011）8399号刑满释放证明、本院（2017）陕0527刑初28号刑事判决书予以证明。关于辩护人提出刘某某不构成包庇罪的问题。经查，本案中“张某某”身份不明，刘某某与其互不相识，客观上被告人刘某某虽然授意并带领孙伟到公安机关投案顶替“张某某”，但其主观目的仅是为了向公安机关“交差”，不能确定刘某某有包庇“张某某”不受法律追究的犯罪故意，不构成包庇罪。对辩护人的辩护意见予以采纳。关于辩护人提出冯某某系从犯的问题。经查，冯某某虽然受刘某某指使参与犯罪，但其在伤害刘某甲过程中系积极实施者，系主要实行犯，非辅助作用的从犯，对此辩护意见不予采纳。关于公诉机关指控被告人冯某某有自首情节的问题。经查，2016年6月23日，公安机关在同案犯刘某某已经供述的情况下，对已经因其他案件羁押的被告人冯某某进行讯问，其如实供述了犯罪事实，系坦白。不符合自首条件。本院认为，被告人刘某某、杨某某、冯某某、杜某某故意伤害他人身体，致人轻伤，构成故意伤害罪，且系共同犯罪，依法应予惩处；刘某某、林某某、杨某某以营利为目的，开设赌场，抽头渔利，妨害社会管理秩序，构成开设赌场罪。被告人刘某某犯有故意伤害罪、开设赌场罪，应当数罪并罚。其自愿认罪认罚，犯故意伤害罪有投案自首情节，取得被害人谅解，可从轻、减轻处罚。其缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，与故意伤害罪、开设赌场罪数罪并罚；被告人杨某某犯有故意伤害罪、开设赌场罪，应当数罪并罚。其自愿认罪认罚，犯故意伤害罪有投案自首情节，取得被害人谅解，可从轻、减轻处罚，开设赌场罪有犯罪前科，应酌情重处；被告人冯某某犯故意伤害罪，其在被判处有期徒刑后，刑罚执行完毕五年内再犯被判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚，其自愿认罪认罚，有坦白情节，取得被害人谅解，可酌情从轻、减轻处罚；被告人杜某某犯故意伤害罪，在共同犯罪中系从犯，其自愿认罪认罚，取得了被害人谅解，应当从轻、减轻处罚。被告人林某某受刘某某雇用参与开设赌场犯罪，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；公诉机关指控刘某某犯包庇罪罪名不成立，不予认定。但量刑建议适当，予以采纳。对各辩护人的意见酌情采纳。结合社区矫正机构评估意见对被告人杜某某、林某某可宣告缓刑。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及各自在共同犯罪中的地位和作用予以判处，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十七条、第六十九条第一、三款、第七十条、第七十二条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；撤销前罪有期徒刑一年,缓刑二年的缓刑,实行数罪并罚,决定合并执行有期徒刑二年三个月，并处罚金5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2021年7月12日止，罚金于判决生效后立即缴纳）。二、被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，决定合并执行有期徒刑十一个月，并处罚金3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月23日起至2020年5月22日止，罚金于判决生效后立即缴纳）。三、被告人冯某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月23日起至2020年4月22日止。）四、被告人杜某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。五、被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后立即缴纳）。六、追缴刘某某违法所得80000元，林某某违法所得7000元，杨某某违法所得20000元，均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。    审  判  长     刘昌鹏审  判  员     任花勤 人民陪审员     李亚锋 二○二○年七月十六日 书  记  员     魏潇媛  1