北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3684号上诉人（原审原告、反诉被告）：马福强，男，1975年8月29日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：禤颖谊（马福强之妻），1976年12月19日出生，汉族，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陆港城（北京）投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：田国君，经理。委托诉讼代理人：刘晓东，男，陆港城（北京）投资管理有限公司员工。上诉人马福强因与被上诉人陆港城（北京）投资管理有限公司（以下简称陆港城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初17982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马福强上诉请求：1.撤销一审判决，支持马福强一审的全部诉讼请求，并驳回陆港城公司一审的全部反诉请求；2.一审、二审案件受理费由陆港城公司负担。事实和理由：一审判决适用法律错误，对涉案《租赁合同》效力认定不清，错误地将陆港城公司的欺诈行为认定为“履约存在一定瑕疵”。一、涉案房屋在本案双方签订《租赁合同》时未通过建设工程环境保护设施验收和批复及消防验收，属于《消防法》和《环保法》等法律、法规规定的不得投入使用的建设项目。涉案房屋的租赁违反了《中华人民共和国合同法》第七条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，《租赁合同》应属无效。二、陆港城公司与马福强签订《租赁合同》时，陆港城公司不具备商业房产租赁资质，其营业执照经营范围内没有商业房产租赁一项。涉案房屋原承租人为北京艾克思特投资有限公司（以下简称艾克思特公司），北京市保障性住房建设投资中心、艾克思特公司、陆港城公司三方在2016年5月2日签订了《北京市保障性住房建设投资中心商业房屋租赁合同补充协议》，将该项目房产租赁和使用权转移给了陆港城公司，即在2016年5月2日陆港城公司才具备了用于餐饮用途房屋的租赁和使用权。陆港城公司分别在2015年12月17日和2016年6月12日给马福强发放了《保障性住房项目配套商业房屋权属和用途说明》，两份说明中地址与《建设项目环境影响登记表》中的建设地址不一致。北京市工商行政管理局朝阳分局一直不给马福强办理工商企业登记和营业执照，直到2016年9月30日其收到了陆港城公司送达的《北京市保障性住房建设投资中心关于北京市朝阳区常营三期剩余地块公共租赁住宅项目行政楼号编排说明》，才承认权属证明的合法性。在签订《租赁合同》时，陆港城公司故意隐瞒了其不具备商品房出租的经营权且不拥有出租房屋的使用权和出租权，属于故意欺诈行为。陆港城公司的上述行为违反了《中华人民共和国合同法》第六条的规定。三、陆港城公司与马福强于2015年11月16日签订了涉案房产租赁项目《租赁合同》明确约定房屋用于餐饮服务，且在2015年12月30日将房屋交付使用，直到2016年9月30日涉案房屋才具备了相关餐饮用途房屋的相关条件。陆港城公司在明知其不具备商业房产租赁资质的前提下，故意隐瞒房屋权属问题、施工进度、各项建设项目基建安装和验收完成进度，骗取马福强签署《租赁合同》并收取租金和物业管理费等费用的行为已构成欺诈，涉案合同应为无效。马福强已经完全履行了支付房租和物业费的义务，陆港城公司明知自己没有合法出租房屋的经营权、没有可供出租房屋的使用和支配权、没有合法的出租标的物(房屋)的情况下，与马福强签订《租赁合同》，违背《中华人民共和国合同法》规定的公平公正原则，属于完全过失方。四、一审判决判令马福强支付租金、支付违约金等所有判项的认定均是错误的。陆港城公司辩称，同意一审判决，不同意马福强上诉请求和理由。一、《租赁合同》系双方真实意思表示，双方确定的租赁期限是2016年6月9日至2021年6月8日，此前双方不存在其他租赁期限。二、依据租赁合同，承租人租赁场地后应自行经营并办理环评、消防验收等手续，陆港城项目是北京市保障性住房公租房配套商业项目，属于便民工程。一次消防手续在租赁期限开始前已经取得，商户租赁场地后需要自行办理二次消防检查合格证。开业迟延是由马福强自己导致的，其迟延办理二次环评也是自身原因所致。马福强在承租场地后陆港城公司已经提交了权属和用途说明，马福强擅自变更了承租场地的名称，导致需要二次办理相关手续。三、最初承租主体确实是艾克思特公司，其与陆港城公司之间有授权委托手续，后来签署了权利义务转让协议，至此陆港城公司和保障中心是直接租赁关系。四、马福强存在违约行为，其没有按期交纳租金、物业管理费、迟延办理证照、教唆其他商户闹事、阻碍项目发展，未经允许擅自关停、闭店，请求法院驳回马福强上诉请求。马福强向一审法院起诉请求：1.判令马福强与陆港城公司于2015年11月16日签订的《租赁合同》、于2016年5月5日签订的《补充协议书（一）》、于2016年6月13日签订的《补充协议书（二）》于2017年6月6日解除；2.陆港城公司退还履约保证金45190.65元、房屋租金135577.95元、物业押金12050.84元、物业管理费36152.52元、免租期物业管理费21531.82元，共计250497.78元；3.陆港城公司返还装修管理费1006.16元、装修保证金10000元、装修垃圾清运费1257.7元、装修排泄水费1000元、水表水卡费用689.38元、配电箱电表电卡费用2000元，合计15953.24元；4.陆港城公司赔偿消防改造费19066元、空调改造费用6000元、环保评估技术咨询费5000元、装修费58100元、牌匾制作费6000元，合计94166元；5.陆港城公司赔偿2016年3月30日至2017年5月31日期间的营业收入280000元。陆港城公司向一审法院反诉请求：1.判令马福强与陆港城公司于2015年11月16日签订的《租赁合同》、于2016年5月5日签订的《补充协议书（一）》、于2016年6月13日签订的《补充协议书（二）》于2017年9月6日解除；2.马福强向陆港城公司支付2017年3月22日至2017年9月21日期间的租金135571.95元及物业管理费36152.52元；3.马福强支付逾期缴纳租金的违约金（以135571.95元为基数，按照迟延一日千分之五的标准，自2017年3月7日计算至实际支付之日止）及逾期缴纳物业管理费的违约金（以36152.52元为基数，按照迟延一日千分之五的标准，自2017年3月7日计算至实际支付之日止）；4.马福强支付免租期（2016年6月9日至2016年9月21日）的租金78000.3元；5.马福强赔偿违约金135571.95元；6.马福强支付房屋占有使用费129257.64元（按照日租金标准的两倍计算，自2017年9月6日计算至2017年11月30日），马福强将其在涉案房屋注册的北京壹贰壹玖另肋餐厅迁出，同时支付占有使用费（按照日租金标准的两倍计算，自2017年9月6日计算至实际迁出之日止）。一审法院认定事实：2015年11月16日，马福强作为承租方（乙方）与陆港城公司作为出租方（甲方）签订《租赁合同》，约定由乙方承租涉案房屋作为经营韩式餐饮使用；租赁期限自2015年12月31日至2020年12月30日，免租期90天，自2015年12月31日至2016年3月29日，免租期乙方不承担租金，但需承担物业管理费、水电费、装修费及其他实际发生的费用；计租面积123.81平米，计租标准第一年、第二年租金单价6元/平米/天，年租金271143.9元……，采用六个月付的方式支付租金，首期租金应于合同签订之日支付，以后每期租金于该租期开始前提前十五天内付清；乙方于签订合同当日支付履约保证金45190.65元，租赁期满或合同解除后，履约保证金除抵扣应由乙方承担的费用、租金以及乙方应承担的违约赔偿责任外，剩余部分由甲方无息退还乙方；租赁期内乙方如有违反合同的行为，保证金甲方有权不予退还；租赁期满或合同解除后，若乙方在承租场地内注册工商企业或个体工商户的，则乙方应自租赁期满或合同解除后10个工作日内将工商注册地址变更迁出，待变更完成后甲方将按照本条第二款办理退还履约保证金的相关事宜；租赁期间，乙方自行承担水费、电费、物业管理费等全部费用；甲方于2015年12月31日将上述场地交付给乙方，并签订《租赁场地交接确认单》，最终交付日期以双方签订的《租赁场地交接确认单》实际记载日期为准；租赁期满或合同提前解除后，甲方收回房屋及附属设施时，乙方添置的可移动物可由其自行收回，并修复因拆除收回造成的损坏。而对于乙方装饰、装修等附属设施设备，除甲方声明保留外，乙方应将租赁场地恢复原状；乙方承租后，自行办理相关经营手续，甲方负责协助办理，直至办完证照为止，办理费用概由乙方承担；乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同：1、乙方不支付或者不按照约定支付租金超过七日的；2、乙方拖欠除租金以外的其他应交费用超过七日的；3、乙方擅自改变租赁房屋用途及经营品牌的；合同期满未能续租或本合同因故提前解除的，乙方拒不交还房屋需按本合同租金标准的两倍向甲方支付房屋占用费，直至乙方交回房屋之日止；乙方迟延支付租金或其他费用的，每迟延一日，应支付欠付费用千分之五的滞纳金；乙方违反本合同第十五条第（四）款约定的，乙方同意赔偿甲方的损失，并向甲方支付首个租赁年度租金总额的50%的违约金，同时，甲方有权单方解除合同，提前收回房屋，已收的保证金及其他款项，甲方有权不予退还。租赁期内，如提供乙方免租期的，乙方应向甲方支付免租期内的租金。附件二《租金支付明细表》约定：甲乙双方于2016年6月9日就乙方承租甲方涉案房屋签订《租赁合同》，租金标准及支付日期、支付周期为：第一计租周期2016年9月22日至2017年3月21日，当期租金支付日期2015年11月16日；第二计租周期2017年3月22日至2017年9月21日，当期租金支付日期2017年3月7日；第三计租周期2017年9月22日至2018年3月21日，当期租金支付日期2017年9月7日，租金金额均为135571.95元……，双方一致同意：若主合同约定租金标准与本《租金支付明细表》不一致的，以本租金支付明细表为准。马福强于2016年6月13日在上述明细表中签字确认。附件四《费用缴纳明细表》约定：乙方应按照每天每平米1.6元为标准向甲方支付物业管理费，于合同签订之日交纳物业管理费48203.36元，跟租金同步押二付六。乙方还应向甲方支付装修押金10000元/户、装修管理费8元/平方米。2016年5月5日，马福强作为乙方与陆港城公司作为甲方签订《补充协议书（一）》约定：为使乙方在后期进场施工装修中避免交叉施工，故主合同项下承租场地交付日期预计为2016年6月1日，最终将以双方签订的《租赁场地交接确认单》记载日期为准。同时，免租期、租赁期限、计租起始均相应顺延。乙方不得就承租场地交付事宜向甲方主张其他权利，亦不追究相应违约责任。2016年6月13日，马福强作为乙方与陆港城公司作为甲方签订《补充协议书（二）》约定：主合同项下免租期共计107天，自实际交房之日起算。上述合同签订后，马福强陆续向陆港城公司支付履约保证金45190.65元、房屋租金135571.95元、物业押金12050.84元、物业管理费57684.34元、装修保证金10000元、装修管理费1006.16元、装修垃圾清运费1257.7元、装修排泄水费1000元、水表水卡费用689.38元。另，马福强主张其支付了配电箱电表电卡费用2000元，提交微信转账记录一份佐证，陆港城公司对上述证据不予认可。2017年11月30日，马福强与陆港城公司办理房屋交接手续，陆港城公司收回涉案房屋。关于房屋交付时间，马福强表示陆港城公司于2016年6月13日将涉案房屋交付使用，但双方就免租期期限、租金起算时间均未达成一致意见；陆港城公司则表示其于2016年6月9日将房屋交付，免租期105天，租金从2016年9月22日起算，理由为：根据双方签订的《租赁合同》附件二《租金支付明细表》的约定，第一计租周期为2016年9月22日至2017年3月21日，《补充协议书（二）》约定主合同项下免租期共计107天，自实际交房之日起算。陆港城公司称《补充协议书（二）》中免租期存在笔误，实为105天，根据双方约定的第一计租周期起始日2016年9月22日倒推105天，恰好为2016年6月9日。2016年1月6日，北京市工商行政管理局朝阳分局出具《个体工商户名称预先核准通知书》，载明准予预先核准由投资人马福强出资设立的个体工商户名称为北京壹贰壹玖另肋餐厅（以下简称另肋餐厅）；2016年10月19日，另肋餐厅取得建设项目环境影响评价审批通过；2016年10月24日，另肋餐厅取得营业执照；2016年11月10日，另肋餐厅取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》；2016年12月5日，另肋餐厅取得《食品经营许可证》。另肋餐厅于2016年12月5日正式营业。2019年4月19日，另肋餐厅被核准注销。马福强称因陆港城公司未按时提供相关材料致使另肋餐厅迟延营业，构成违约，并提交北京市住房和城乡建设委员会于2016年6月12日出具的《保障性住房项目配套商业房屋权属和用途说明》两份、北京市保障性住房建设投资中心于2016年9月30日出具的《关于北京市朝阳区常营三期剩余地块公共租赁住宅项目行政楼号编排的说明》一份等证据佐证。陆港城公司则表示因马福强进行过企业名称更名，先后两次向陆港城公司申请出具房屋权属和用途说明，致使后续手续迟延办理，相关后果应由马福强自行承担，据此，陆港城公司提交马福强出具的《商户变更核名重开权属证明申请》一份、北京市住房和城乡建设委员会分别于2015年12月17日及2016年6月12日出具的《保障性住房项目配套商业房屋权属和用途说明》两份佐证。关于马福强主张的各项损失：1.消防改造费一项，马福强提交《北京市朝阳区陆港城商户消防改造工程施工承包合同》一份、支付宝转账记录两份、微信转账记录若干佐证；2.空调改造费一项，马福强提交《合同书》一份、收据一份、支付宝转账记录一份佐证；3.环保评估技术咨询费一项，马福强提交《技术咨询合同》一份、中国农业银行转账业务客户回执一份佐证；4.装修费一项，马福强提交《北京市建设工程施工合同》一份、支付宝转账记录四份、收条一份佐证；5.牌匾制作费一项，马福强提交微信聊天记录及微信转账记录佐证；6.营业收入损失一项，马福强未提交证据佐证。另，马福强于2018年4月25日收到陆港城公司提交的反诉状。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，马福强与陆港城公司签订的《租赁合同》《补充协议书（一）》《补充协议书（二）》系双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据庭审查明的事实，陆港城公司已履行了交付房屋义务，马福强亦于2016年12月5日开始正式营业，马福强应当按照《租赁合同》附件二的约定按时支付租金及物业管理费，现马福强逾期未支付相应费用，构成根本违约，陆港城公司享有单方解除权，一审法院认定上述合同于马福强收到反诉状之日即2018年4月25日解除。关于马福强主张的陆港城公司存在2016年12月底才取得各项验收合格证书、2016年12月24日才正式举办开街仪式、迟延提供办理营业执照相关手续导致无法经营等违约行为故其享有合同解除权一节，一审法院认为，第一，双方在涉案租赁合同中约定，“乙方（马福强）承租后，自行办理相关经营手续，甲方（陆港城公司）负责协助办理，直到办完证照为止。”也即，办理相关经营证照的最终责任在于承租人马福强。马福强以此主张陆港城公司承担合同解除的违约责任，一审法院不予采信；第二，即便陆港城公司存在证照不齐、开街延迟等情况，在涉案租赁合同内无明确约定的情况下，上述事由均无法导致本案租赁合同目的无法实现，马福强不享有法定解除权。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，尽管陆港城公司对马福强办理营业执照仅负有协助义务，但根据在案证据可知，因陆港城公司提供部分材料的时间较晚，一定程度上影响了马福强办理相关证照的进程，陆港城公司存在履约瑕疵，故一审法院对马福强已支付的2016年9月22日至2016年12月4日期间租金酌情予以减免，对马福强要求退还租金的请求予以部分支持，对马福强要求退还物业管理费的请求不予支持。因马福强自述于2016年12月5日正常营业，故一审法院对此后的租金金额不作变更，马福强应按照合同约定向陆港城公司支付2017年3月22日至2017年11月30日期间的租金及物业管理费。陆港城公司要求房屋占有使用费，于法无据，一审法院不予支持。陆港城公司应当退还马福强装修押金。陆港城公司要求支付免租期租金，有合同依据，但鉴于免租期在陆港城公司履约瑕疵期限内，故一审法院对免租期租金酌情予以降低。根据合同约定，履约保证金和物业押金应当先行抵扣马福强所欠相关费用，经核算，上述保证金及押金不足以抵扣马福强所欠费用，故一审法院对于马福强要求退还履约保证金、物业押金的请求不予支持，该两部分款项抵扣马福强前述应当支付的费用。因马福强系合同违约方，且马福强已实际装修、经营使用涉案房屋，故对于马福强要求返还免租期物业管理费、装修管理费、装修垃圾清运费、装修排泄水费、水表水卡费的请求，一审法院不予支持。马福强提交的证据不足以证明陆港城公司收取了配电箱电表电卡费，且陆港城公司对此不予认可，故一审法院对该项请求不予支持。马福强主张赔偿消防改造费、空调改造费用、环保评估技术咨询费、装修费、牌匾制作费、营业收入，缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持。马福强已将另肋餐厅予以注销，陆港城公司要求马福强将工商注册地址迁出的请求，一审法院不再支持。陆港城公司要求支付未迁出注册公司所产生的占有使用费，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。陆港城公司主张逾期付款的违约金，有合同依据，合同约定按照日千分之五的标准支付，明显过高，一审法院按照年利率24%的标准计算。陆港城公司主张因马福强违约致合同解除而产生的违约金，有合同依据，一审法院以陆港城公司实际损失为基础，根据合同履行情况、当事人的过错程度，兼顾公平原则等，确定违约金金额为40000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、马福强与陆港城公司于2015年11月16日签订的《租赁合同》、于2016年5月5日签订的《补充协议书（一）》、于2016年6月13日签订的《补充协议书（二）》于2018年4月25日解除；二、陆港城公司于判决生效之日起7日内返还马福强2016年9月22日至2016年12月4日期间的租金15000元、装修保证金10000元；三、马福强于判决生效之日起7日内支付陆港城公司2017年3月22日至2017年11月30日期间的租金188686.44元（已支付的履约保证金45190.65元在执行时折抵）；四、马福强于判决生效之日起7日内支付陆港城公司2017年3月22日至2017年11月30日期间的物业管理费50316.38元（已支付的物业押金12050.84元在执行时折抵）；五、马福强于判决生效之日起7日内支付陆港城公司逾期支付租金的违约金（以188686.44元为基数，按照年利率24%的标准，自2017年3月7日计算至实际给付之日止）；六、马福强于判决生效之日起7日内支付陆港城公司逾期支付物业管理费的违约金（以50316.38元为基数，按照年利率24%的标准，自2017年3月7日计算至实际给付之日止）；七、马福强于判决生效之日起7日内支付陆港城公司免租期租金60000元；八、马福强于判决生效之日起7日内支付陆港城公司合同解除违约金40000元；九、驳回马福强的其他诉讼请求；十、驳回陆港城公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，马福强向本院提交以下证据：1.建设工程消防设计文件审核公示结果，用以证明涉案项目性质是大型人员密集场所，性质是保障性公租房项目，消防设计审核时间是2015年12月8日；2.建设工程消防验收公示结果，用以证明涉案项目性质及消防验收时间为2016年4月11日；3.北京市保障性住房建设投资中心商业房屋租赁合同;4.北京市保障性住房建设投资中心商业房屋租赁合同补充协议，证据3和证据4共同证明涉案项目所有消防验收的主体责任人是陆港城公司；5.陆港城公司经营性质介绍，用以证明涉案房屋房产经营性质；6.城镇污水排入排水管网许可证，用以证明涉案项目取得排污许可的时间。针对马福强提交的证据，陆港城公司发表质证意见称，上述证据均不属于新证据，陆港城公司对证据的真实性均认可，证据1可以证明一次消防的时间，对其他证据的证明目的均不认可。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，马福强与陆港城公司签订的《租赁合同》《补充协议书（一）》《补充协议书（二）》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。马福强主张陆港城公司存在迟延办理消防、环保验收手续，在协助马福强办理营业手续时存在迟延提供相关材料等情形，并认为陆港城公司存在隐瞒和欺诈行为，据此否认合同效力的上诉意见，缺少事实及法律依据，本院不予采信。关于马福强在一审中提出的陆港城公司存在违约行为故马福强享有合同解除权的主张，一审法院认定陆港城公司不存在根本违约行为、马福强不享有法定解除权，并无不当，本院予以确认。陆港城公司已履行了交付房屋的义务，马福强亦于2016年12月5日开始正式营业，现马福强未按照《租赁合同》附件二之约定按时支付租金及物业管理费，其行为应属根本违约，故陆港城公司享有单方解除权。因2017年11月30日马福强与陆港城公司办理房屋交接手续，陆港城公司已收回涉案房屋，故本院认定双方合同于2017年11月30日解除。一审法院关于解除时间的认定有所不当，本院予以调整。陆港城公司交付房屋后，马福强实际占有了涉案房屋，并进行了装修和经营使用，其在合同解除之前负有向陆港城公司支付租金及物业管理费等合同义务。一审法院以合同的约定及马福强实际占用使用房屋的期间为基础，综合考虑了陆港城公司协助马福强办理营业执照的进度以及马福强正常营业的时间等情况，酌情认定陆港城公司应退还马福强2016年9月22日至2016年12月4日期间的部分租金以及装修保证金，马福强应按照合同约定向陆港城公司支付2017年3月22日至2017年11月30日期间的租金、物业管理费以及免租期内租金，且陆港城公司收取的履约保证金和物业押金依约用于折抵马福强上述欠付费用，合法有据并论述充分，本院不再赘述，并对一审判决的相关认定予以确认，对马福强要求退还已付租金及物业管理费、履约保证金、物业押金的请求，不予支持。马福强要求陆港城公司返还免租期物业管理费、装修管理费、装修垃圾清运费、装修排泄水费、水表水卡费、配电箱电表电卡费，以及要求陆港城公司向其赔偿消防改造费，空调改造费用、环保评估技术咨询费、装修费、牌匾制作费、营业收入等诉讼请求，亦依据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于陆港城公司主张的违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦明确指出，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，因马福强存在逾期付款的违约行为并致使合同未能履行完毕，故陆港城公司要求马福强支付逾期支付租金、物业费的违约金以及违约导致合同解除的违约金，具有合同及法律依据。马福强在诉讼中主张违约金标准过高，要求酌减。对此本院认为，首先，关于逾期付款违约金，以陆港城公司因未收到租金及物业费所产生的损失为基础，并兼顾考量合同履行过程中马福强的违约情节及陆港城公司的履约瑕疵等情况综合判断，合同约定的日千分之五的违约金标准明显过高，本院酌情确定马福强按照年利率6%的标准支付该项违约金，违约金的计算基数及支付期间以陆港城公司的诉讼请求为准。一审法院认定的违约金标准以及计算基数有误，本院予以调整。其次，关于因马福强的违约行为致使合同解除的违约金，综合考虑陆港城公司受合同解除影响所产生的损失以及合同的履行情况，一审法院认定合同约定的标准过高并酌情确定由马福强向陆港城公司支付违约金4万元，标准适当，本院予以维持。综上所述，马福强的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条,《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初17982号民事判决第二项、第三项、第四项、第七项、第八项、第九项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初17982号民事判决第一项、第五项、第六项、第十项；三、马福强与陆港城（北京）投资管理有限公司于二〇一五年十一月十六日签订的《租赁合同》、于二〇一六年五月五日签订的《补充协议书（一）》、于二〇一六年六月十三日签订的《补充协议书（二）》于二〇一七年十一月三十日解除；四、马福强于本判决生效之日起七日内支付陆港城（北京）投资管理有限公司逾期支付租金的违约金（以十三万五千五百七十一元九角五分为基数，按照年利率百分之六的标准，自二〇一七年三月七日计算至实际给付之日止）；五、马福强于本判决生效之日起七日内支付陆港城公司逾期支付物业管理费的违约金（以三万六千一百五十二元五角二分为基数，按照年利率百分之六的标准，自二〇一七年三月七日计算至实际给付之日止）；六、驳回陆港城（北京）投资管理有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10206元，由马福强负担9781元（已交纳5289元，余款于本判决生效之日起7日内交纳），由陆港城（北京）投资管理有限公司负担425元（于本判决生效之日起7日内交纳）。一审反诉案件受理费4473元，由马福强负担2764元（于本判决生效之日起7日内交纳），由陆港城（北京）投资管理有限公司负担1709元（已交纳）。二审案件受理费12970元，由马福强负担12670元（已交纳，余款于本判决生效之日起7日内交纳）；由陆港城（北京）投资管理有限公司负担300元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 王天水审 判 员 于洪群二〇二〇年七月二十九日法官助理 仉亭方书 记 员 王秋岩