湖南省益阳市赫山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0903刑初263号公诉机关益阳市赫山区人民检察院。被告人黄建庄，男，1964年12月8日出生，汉族，福建省诏安县人，高中文化，无职业，住深圳市宝安区。因犯生产、销售伪劣产品罪于2006年被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月26日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，2020年1月22日被执行逮捕。现押于益阳市看守所。被告人黄盛勇，男，1996年3月2日出生，汉族，福建省诏安县人，小学文化，无职业，住深圳市南山区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月22日被深圳市公安局坪山分局刑事拘留，同年12月28日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，2020年1月22日被执行逮捕。现押于益阳市看守所。被告人温宏柱，男，1991年7月21日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无职业，住广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月26日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，2020年1月22日被执行逮捕。现押于益阳市看守所。益阳市赫山区人民检察院以益赫检公刑诉（2020）230号起诉书指控被告人黄建庄、黄盛勇、温宏柱犯非法经营罪，于2020年6月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。益阳市赫山区人民检察院指派检察员汤娉出庭支持公诉。被告人黄建庄、黄盛勇、温宏柱均到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年8月开始，被告人温宏柱伙同陈长凯（在逃）在未办理烟草专卖许可证的情况下，以真假香烟掺杂贩卖的形式，在益阳城区范围内将卷烟销售给他人，其中销售给学友网吧欧某的销售额为51906元，销售给米时代网咖祝某的销售额为10526元，销售给润泉茶饭庄郭某的销售额为13826元，销售给大桃北路芙蓉兴盛超市彭某的销售额为4000元，销售给羊舞岭安置小区Ａ24芙蓉兴盛超市黎某的销售额为3030元。共计销售卷烟金额83288元，温宏柱从中获利1万元。2019年10月开始，被告人黄盛勇伙同黄益明（在逃）在未办理烟草专卖许可证的情况下，由黄益明负责货源及客源，黄盛勇负责接送货物，将卷烟销售给黄建庄、温宏柱等人，其中销售给黄建庄卷烟10件，每件50条，销售给温宏柱卷烟6件，每件50条。销售金额约1万元，黄盛勇从中获利约4000元。2019年11月开始，被告人黄建庄伙同黄盛勇在未办理烟草专卖许可证的情况下，由黄建庄负责货源及客源，黄盛勇负责接送货物，黄建庄向黄盛勇支付报酬。二人将购入的卷烟销售给他人，其中销售给“任老板”的销售额为325700元，销售给“文何”的销售额为26500元，销售给潘习中的销售额为4056元，销售给黄国良的销售额为3000元。共计销售卷烟金额359256元，黄建庄从中获利10万元。黄盛勇接货60余件，配送12余件，从中获利约2000元。2019年12月21日、24日，公安机关分别从黄盛勇车内扣押各类品牌卷烟1898条；从黄建庄车内查获各类品牌卷烟共计1175条；从温宏柱租住房间内查获各类品牌卷烟共计258条；从欧某、郭某店内扣押尚未销售的卷烟共计90条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价，黄盛勇被查获卷烟的市场价格为292295元；黄建庄被查获卷烟的市场价格为164680元；温宏柱被查获卷烟的市场价格为50550元。2019年12月21日，被告人黄盛勇被深圳市公安局坪山分局抓获归案，后移送至益阳市公安局朝阳分局。2019年12月24日，被告人温宏柱、黄建庄被公安机关抓获归案。公安机关扣押被告人温宏柱违法所得1万元，扣押被告人黄建庄违法所得32600元。上述事实，被告人温宏柱、黄盛勇、黄建庄在开庭审理过程中亦无异议，并有被查获卷烟等物证，扣押决定书及扣押物品文件清单，益阳烟草部门移送材料，银行交易明细，1226非法经营案销售分类列表，微信转账记录，提取笔录，销售单据，前科刑事判决书等书证，证人温某1、温某2、温某3、欧某、郭某、祝某、黎某、彭某、罗某等人的证言，辨认笔录，检查笔录，鉴定意见，三被告人的户籍信息和到案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人黄建庄、黄盛勇、温宏柱未经烟草专卖行政主管部门许可，无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其被扣押的卷烟均应计入非法经营犯罪数额，被告人黄建庄、黄盛勇属情节特别严重，被告人温宏柱属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄建庄、黄盛勇构成共同犯罪，其中，黄建庄起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄盛勇起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。三被告人均自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人黄建庄已退缴部分违法所得，温宏柱已退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条、第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人黄建庄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。二、被告人黄盛勇犯非法经营罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金一万元。三、被告人温宏柱犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人黄建庄的刑期自2019年12月24日起至2025年6月23日止，被告人黄盛勇的刑期自2019年12月21日起至2024年5月20日止，被告人温宏柱的刑期自2019年12月24日起至2021年4月23日止）。四、被扣押的卷烟由扣押机关依法处理；公安机关扣押的被告人黄建庄的违法所得三万二千六百元、被告人温宏柱的违法所得一万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  向颖人民陪审员  李凯人民陪审员  陈静二〇二〇年七月二十四日法官助理张欣书记员陈理附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。