江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终102号原公诉机关江西省泰和县人民检察院。上诉人（原审被告人）宁敏玲，女，1968年9月8日出生于江西省泰和县，汉族，小学文化，经商，户籍所在地江西省泰和县，住泰和县。2012年10月12日因犯诈骗罪被泰和县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。2018年7月26日因本案被刑事拘留，2018年9月1日被逮捕，2019年4月9日经泰和县人民检察院决定被取保候审，2019年12月30日经泰和县人民法院决定逮捕，2019年12月31日被执行逮捕。现羁押于吉安市监管医院。辩护人陈庆胜，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。江西省泰和县人民法院审理江西省泰和县人民检察院指控原审被告人宁敏玲犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月三十一日作出（2019）赣0826刑初66号刑事判决。原审被告人宁敏玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了宁敏玲，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，被告人宁敏玲在泰和县广场经营一家江西井冈山生力泰生物科技有限公司（以下简称生力泰公司）的灵芝形象品牌店，在此过程中，被告人宁敏玲先后结识了被害人罗某1、谢某1、巫某1、曾某1等人。2016年至2018年7月以来，被告人宁敏玲以其做生意和朋友做生意需要资金周转为由，采取月息2%至10%不等的高额利息为诱饵，明知自己无还款能力情况下，先后向被害人夏某1、夏某2、丁某、李某1等20人借款，所借款项大部分用于借新还旧。与此同时，被告人宁敏玲还肆意挥霍借款，期间被告人宁敏玲用于整容、美容共花费人民币63.6801万元，送给其情人苏某人民币29万元，借给苏某人民币35万元。少量借款用于经营活动，导致案发时尚有人民币490.9432万元巨额资金无法归还。具体如下：1、2017年7月至2018年2月，被告人宁敏玲以朋友做生意需要资金为由，以2%至8%的月息，多次向被害人夏某1借款，共计人民币169.3万元，后被告人宁敏玲通过银行转账、微信支付陆续归还共计人民币166.666万元。至案发时尚有人民币2.634万元未归还。2、2018年5月4日，被告人宁敏玲以车行朋友做生意需要资金周转为由，以6%的月息向被害人罗某1借款人民币3万元，借期一个月，并出具了一张人民币3.18万元的借条。同年5月22日，被告人宁敏玲又以同样的理由向被害人罗某1借款人民币10万元，借期10天，许诺给0.22万元利息，并出具了一张人民币10.22万元的借条。到期后被害人罗某1多次找被告人宁敏玲索要，被告人宁敏玲以各种理由推脱，后归还人民币1.4万元。至案发时尚有11.6万元未归还。3、2018年1月16日，被告人宁敏玲以车行朋友需要资金为由，以4%的月息向被害人谢某1借款人民币10万元，并出具了借条。同年3月15日，被告人宁敏玲又以朋友买化肥需要资金为由，向被害人谢某1借款人民币10万元，借期半个月，许诺给利息0.26万元，并出具了一张10.26万元的借条。到期后，被害人谢某1多次向被告人宁敏玲索要，被告人宁敏玲通过微信支付、银行转账陆续还款共计人民币2.9478万元。至案发时尚有人民币17.0522万元未归还。4、2017年11月至2018年5月间，被告人宁敏玲以种子公司的朋友急需要资金周转及朋友谢某3车行需要资金周转为由，以4%、5%的月息先后向被害人丁某借款共计人民币121.08万元，后被告人宁敏玲先后归还人民币45.553万元。至案发时尚有人民币75.527万元未归还。5、2018年3月21日，被告人宁敏玲以种子公司的朋友需钱进货为由，以5%的月息向被害人袁某借款人民币5万元。到期后，经被害人袁某多次索要，被告人宁敏玲通过微信支付还款人民币0.3万元。至案发时尚有人民币4.7万元未归还。6、2017年12月16日，被告人宁敏玲以自己需要资金周转为由，以5%的月息向被害人李某2借款人民币30万元。2018年1月15日被告人宁敏玲又以自己需要资金周转为由，以6%的月息向被害人李某2借款人民币22.31万元。2018年1月25日，被告人宁敏玲又以自己要资金周转为由，仍以6%的月息向被害人李某2借款人民币9.7万元。期间，在被害人李某2的多次催要下，被告人宁敏玲先后共归还了人民币18.44万元。至案发时尚有人民币43.57万元未归还。7、2018年4月17日，被告人宁敏玲以朋友需要资金周转为由，以6%的月息向被害人曾某2借款人民币10万元，后被告人宁敏玲归还人民币1.3万元。至案发时尚有人民币8.7万元未归还。8、2017年1月3日，被告人宁敏玲因急需归还他人借款，遂谎称需要投资，以6%的月息向被害人康某借款。被害人康某按照被告人宁敏玲的要求将人民币10万元转入夏某2的账户。次日，被告人宁敏玲以同样的理由向被害人康某借款，被害人康某按照被告人宁敏玲的要求将人民币30万元转入林某的账户。至案发时尚有人民币40万元未归还。9、2018年2月，被告人宁敏玲以需要投资和朋友做生意为由，以6%的月息向被害人郭某1借款人民币26.45万元。同年3月，被告人宁敏玲又以隔壁农药店需要资金周转为由，以10%的月息向被害人郭某1借款人民币5万元。2018年4月18日，被害人郭某1又通过工商银行借给被告人宁敏玲人民币3万元。至案发时尚有人民币34.45万元未归还。10、2018年3月至4月间，被告人宁敏玲以5%的月息先后向被害人巫某2借款共计人民币16万元。到期后，经被害人巫某2多次催要，被告人宁敏玲归还人民币2.1万元。至案发时尚有人民币13.9万元未归还。11、2018年6月，被告人宁敏玲以有位领导做化肥生意需要资金周转为由，以6%的月息向被害人郭某2借款，被害人郭某2借给被告人宁敏玲人民币9.4万元。至案发时尚有人民币9.4万元未归还。12、2018年4月，被告人宁敏玲以帮朋友借款为由，以5%的月息向被害人曾某1借款人民币3万元。到期后，经被害人曾某1催要，被告人宁敏玲归还人民币0.17万元。至案发时尚有人民币2.83万元未归还。13、2016年，被告人宁敏玲以朋友做化肥生意需要资金周转为由，以1.5%的月息向被害人文某借款人民币10万元，被告人宁敏玲在此期间均按季结清利息。2017年9月，被告人宁敏玲又以朋友做化肥生意需要资金周转为由，以2%的月息向被害人文某借款人民币5万元。至案发时尚有人民币15万元未归还。14、2018年4月30日，被告人宁敏玲以自己要投资生力泰公司为由，以3%至6%的月息向被害人段某借款。被害人段某分别于同年5月1日通过银行转款人民币9.4万元给被告人宁敏玲，5月2日转款人民币15万元给被告人宁敏玲，5月3日转款人民币9.95万元给被告人宁敏玲，5月8日转款人民币10万元给被告人宁敏玲，5月17日转款人民币5万元给被告人宁敏玲。至案发时尚有人民币49.35万元未归还。15、2018年3月19日，被告人宁敏玲向被害人匡某借款人民币20万元，同年3月22日被告人宁敏玲再次向被害人匡某借款人民币20万元。到期后，经被害人匡某多次催要，被告人宁敏玲通过银行卡和支付宝陆续还款人民币5.4万元。至案发时尚有人民币34.6万元未归还。16、2016年1月至2018年4月22日间，被告人宁敏玲以做生意需要资金周转为由，以4.5%、5%的月息先后多次向被害人罗某2借款共计人民币18万元。后经被害人罗某2多次催要，被告人宁敏玲先后归还共计人民币11.23万元。至案发时尚有人民币6.77万元未归还。17、2018年1月至2月，被告人宁敏玲以朋友做生意需要资金周转为由，以5%、8%、10%的月息，先后向被害人李某1借款共计人民币153万元。到期后，被告人宁敏玲先后归还共计人民币87.88万元。至案发时尚有人民币65.12万元未归还。18、2016年12月，被害人胡某通过邓某以2%的月息将人民币20万元借给被告人宁敏玲。2017年6月，被告人宁敏玲再次向被害人胡某借款人民币20万元。期间，被告人宁敏玲先后归还共计人民币11.2万元。至案发时尚有人民币28.8万元未归还。19、2018年4月18日，被告人宁敏玲以朋友莫某1需要资金周转为由，向被害人谢某2借款人民币20万元，借期三个月，许诺到期给利息人民币1.6万元。后经被害人谢某2催要，被告人宁敏玲先后归还人民币3.76万元。至案发时尚有人民币16.24万元未归还。20、2017年4月10日，被告人宁敏玲以朋友需要资金周转为由，以6%的月息向被害人冯某借款人民币10万元。同年4月19日，被告人宁敏玲又以同样的理由向被害人冯某借款人民币5万元。期间，被告人宁敏玲还向被害人冯某借现金人民币0.6万元。到期后，被告人宁敏玲已归还人民币4.9万元。至案发时尚有人民币10.7万元未归还。案发后，被告人宁敏玲归还被害人部分款物共计人民币52.7351万元。另查明，2016年至2018年2月间，被告人宁敏玲以朋友需要资金周转为由，以3%至6%不等的月息，向被害人夏某2借款。被害人夏某2先后通过银行转账给被告人宁敏玲人民币共计143.19万元。在此期间，被告人宁敏玲通过银行转账、微信支付共计归还人民币175.7648万元。上述事实，有经庭审举证质证的泰和县公安局受案登记表、立案决定书，被害人夏某1、罗某1、谢某1、丁某、袁某、曾某2、康某、郭某1、巫某2、郭某2、曾某1、文某、李某2、段某、匡某、罗某2、李某1、胡某、谢某2、冯某的陈述，被告人宁敏玲在公安机关的供述，证人毛某、何某、陈某、苏某、莫某1、谢某3、莫某2、钟某的证词，辨认笔录，被告人宁敏玲与被害人罗某1、谢某1、丁某、曾某2、郭某2、李某1的微信聊天记录，被告人宁敏玲与证人苏某微信支付账单，广场灵芝店进货明细表，南昌同济美容医院客户消费明细表、南昌禾丽千伊美医疗美容门诊部有限公司消费明细表及消费证明，银行交易、转账明细清单、银行转账凭条、账户对账单、银行转账明细电子数据，房屋租赁合同书，生力泰公司出具的证明，还款（物）协议书、还款（物）明细，被害人签名出具的情况说明，被告人宁敏玲提供的银行、支付宝、微信还款记录，被告人宁敏玲出具的借条，被害人出具的收条，谅解书，（2012）泰刑初字第101号刑事判决书，泰和县公安局刑事警察大队出具的被告人宁敏玲归案说明，被告人宁敏玲的常住人口信息表等证据证实，足以认定。原判认为，被告人宁敏玲明知自己无还款能力，采取高额利息为诱饵，虚构借款用途等手段，向被害人大量借款，所借款项大部分用于归还其他借款的高额本息，并肆意挥霍借款，至案发时造成人民币490.9432万元无法归还，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人宁敏玲依法应处十年以上有期徒刑。公诉机关指控被告人宁敏玲虚构借款用途并以高息作为诱饵向被害人罗某3借款，同时认定被告人宁敏玲已在案发前归还罗某3借款，故对该笔指控诈骗数额不予认定。公诉机关指控被告人宁敏玲还以同样手段向被害人夏某2借款，至案发时造成37.4252万元无法归还。经查，2016年至2018年间，夏某2通过银行转账共转给被告人宁敏玲人民币143.19万元，被告人宁敏玲通过银行及微信支付共计还款人民币175.7648万元。夏某2陈述其还用现金人民币70万元借给被告人宁敏玲，但该事实仅有被告人宁敏玲出具的借条，被告人宁敏玲否认夏某2通过现金支付方式借给其款项，且夏某2未提供银行取款凭证或其他任何相关辅助证据予以佐证。故根据现有证据无法证实夏某2以现金支付方式借给被告人宁敏玲人民币70万元，造成人民币37.4252万元未归还。公诉机关仅依据夏某2的陈述及借条认定被告人宁敏玲在案发前尚有37.4252万元未归还，证据不足，不予认定。被告人宁敏玲及其辩护人提出被告人宁敏玲向各被害人借款后一直有还款行为，没有非法占有他人钱财的主观故意，被告人宁敏玲不存在隐瞒真相、虚构事实的行为，本案被害人属不特定对象，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。经查，首先，被告人宁敏玲明知其无偿还借款及高额利息能力，仍然以高额利息为诱饵并虚构借款用途，向多位被害人借款，所借款项大部分用于支付其他借款及高额利息，且借款后还大肆挥霍，用于个人美容、整形及赠送或借给苏某共计达人民币127.6801万元，依法应认定其具有非法占有的主观故意；其次，客观上被告人宁敏玲采取了虚构他人需要大量资金、投资他人处可获得高额回报的事实，导致被害人将钱款借给被告人宁敏玲。最后，本案大部分的被害人均系被告人宁敏玲的朋友或同行，不属不特定人员，被告人宁敏玲的行为完全符合诈骗罪的主客观要件，构成诈骗罪。被告人宁敏玲及其辩护人关于被告人宁敏玲不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，与查明的事实、证据不符，不予采纳。被告人宁敏玲曾有诈骗前科，应酌情从重处罚，但鉴于其案发后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且认罪态度较好，案发后归还了被害人小部分钱款，取得多数被害人的谅解，依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宁敏玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元；所处罚金限判决生效后一个月内付清。二、继续追缴赃款，退还被害人。宁敏玲上诉提出，1、涉案大部分资金用于其广场灵芝店经营，其美容整形和送给、借给苏某钱款是为了市场推广，且美容整形的费用中有近22万元是帮朋友垫付的，应予扣除，其在生力泰公司有319万元的产品存货，灵芝店正常经营，足以证明其有还款能力，主观上不具有非法占有目的；2、本案被害人大部分基于高回报的诱惑而主动将钱出借，其不存在虚构事实、隐瞒真相的行为；3、本案大部分被害人是通过灵芝店门店及朋友口口相传的方式认识其，被害人为不特定对象，其行为应认定构成非法吸收公众存款罪。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。宁敏玲的辩护人提出，1、本案被害人出于对宁敏玲做生意的信任而借款，宁敏玲对每笔借款也支付了利息和本金，宁敏玲和被害人之间是民间借贷关系，宁敏玲没有虚构事实；2、宁敏玲的美容支出和借给、送给苏某的钱款是合理的消费，系开拓市场所需，不能认定为挥霍行为；3、宁敏玲归案后归还了52.71万元，并有库存价值319万元的商品，说明其有还款的主动性和还款能力，原判认定宁敏玲具有非法占有目的错误。综上，宁敏玲不构成诈骗罪，请求二审依法改判。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于宁敏玲是否构成诈骗罪的问题。首先宁敏玲主观上具有非法占有他人财物的目的。经查，根据证人莫某2的证言和广场灵芝店进货明细表，可以证实2016年以来宁敏玲的灵芝店进货资金不足50万元，其向被害人借来的数百万元资金，大部分未用于其向被害人鼓吹的投资项目和其产品经营，而是部分用于归还其之前所欠借款，即所谓的“拆东墙补西墙”，部分用于个人挥霍。宁敏玲经营灵芝店的收入，远不能支付其高利借款的本息和美容整形等费用，但其在明知无偿还能力的情况下仍持续大量借款，可见，其主观占有的目的明显。至于宁敏玲及其辩护人提出宁敏玲有319万元的产品存货，其具有还款能力的意见。经查，从生力泰公司出具的证明看，319万元的产品存货包括宁敏玲购买并存放在生力泰公司的189万元灵芝产品和宁敏玲获得生力泰公司130万元产品奖励。关于189万元灵芝产品，生力泰公司和宁敏玲均未提供当年宁敏玲购买该批产品的订单、货款支付凭证及公司存货底单，而且广场灵芝店进货明细表上也无该批产品的记载，在无其他证据予以佐证的情况下，仅仅依据生力泰公司的证明和该公司工作人员的证言无法认定宁敏玲购买了该批产品。同样，关于130万元产品奖励，并无相关奖励证明文件和领取记录等证明资料佐证，且宁敏玲对生力泰公司给予的奖励和回报前后供述不一，故130万元产品奖励的真实性无法认定。退一步讲，即使宁敏玲购买了189万元灵芝产品并获得了130万元的产品奖励，因130万元的产品奖励并非其实际出资购买，与证明其将借款用于产品经营无关联，而189万元产品存货金额与其借款总金额明显不成比例，大部分借款仍被其挥霍或用于借新还旧。案发后，宁敏玲及其辩护人主张的319万元产品存货，只能认定宁敏玲犯罪既遂后具有部分退赃能力，不能据此否认宁敏玲主观上具有非法占有目的。至于宁敏玲及其辩护人提出美容整形和送给、借给苏某钱款不应认定为挥霍行为的意见。经查，宁敏玲用于美容整形的费用高达63.6801万元，送给其情人苏某29万元，借给苏某35万元，该三笔费用与其经营灵芝店毫无关联，是宁敏玲为满足其私欲而对借来的资金肆意消费，原判认定为挥霍行为并无不当，故对该意见不予采纳。另外，宁敏玲提出美容整形的费用中应当扣除其帮朋友垫付的近22万元，因犯罪既遂后，宁敏玲将犯罪所得自用或是给他人使用，均应认定系其挥霍，该款项不应扣除。其次，宁敏玲具有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。经查，宁敏玲以他人需要资金周转或自己经营需要资金为由，以高额的利息为诱饵，吸引被害人短期投入或借予资金。客观上，宁敏玲通过“按时还本付息”的方式取得大部分被害人的信任，使得被害人陷入错误认识，认为其确实将所借款项用于资金周转等。事实上，宁敏玲借款时所称的资金周转等理由是捏造的，借来的资金大多用于偿还其之前的借款以及个人挥霍，少部分用于其产品经营。故对宁敏玲及其辩护人提出其没有虚构事实、隐瞒真相的意见不予采纳。再次，宁敏玲借款的对象虽然众多，但大部分系其朋友和同行，其是向特定的多数人而非向社会不特定对象借款，宁敏玲提出其行为构成非法吸收公众存款罪的意见与事实和法律规定不符，不予采纳。综上，宁敏玲的行为符合诈骗罪的主客观要件，构成诈骗罪。宁敏玲及其辩护人提出宁敏玲不构成诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人宁敏玲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，案发时造成人民币490.9432万元无法归还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人宁敏玲曾有诈骗前科，应酌情从重处罚；其系坦白，认罪态度较好，案发后归还了被害人小部分钱款，并取得多数被害人的谅解，依法可对其从轻处罚。一审法院已综合宁敏玲的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度予以量刑，所处刑罚适当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年七月三十日法官助理臧艳华书记员杨智婷