北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8166号上诉人（原审原告、原审被告）：北京新奥混凝土集团有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡三台山甲一号。法定代表人：贺伟力，董事长。委托诉讼代理人：魏增喜，女，1989年2月7日出生，汉族，北京新奥混凝土集团有限公司员工，住河北省沧州市南皮县。委托诉讼代理人：毛娟，女，1991年7月16日出生，汉族，北京新奥混凝土集团有限公司员工，住河南省叶县。被上诉人（原审被告、原审原告）：刘小鹏，男，1982年12月8日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。委托诉讼代理人：**德，北京建豪律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京宇诚建达混凝土有限公司，住所地北京市丰台区大灰厂750号。法定代表人：吕元月。上诉人北京新奥混凝土集团有限公司（以下简称新奥混凝土公司）因与被上诉人刘小鹏、被上诉人北京宇诚建达混凝土有限公司（以下简称宇诚公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新奥混凝土公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，根本不存在解除劳动关系经济补偿的问题；2.刘小鹏承担本案诉讼费。事实和理由：刘小鹏于2017年1月5日向新奥混凝土公司单方提出解除劳动关系，实为刘小鹏因为个人原因离职。刘小鹏没有按照新奥混凝土公司发出的《告知函》的要求于2016年12月29日至2017年1月6日期间到新奥集团人事部报到由集团统一安排工作，而是在2017年1月5日向新奥混凝土公司提出解除劳动关系。刘小鹏辩称，同意一审判决，不同意新奥混凝土公司的上诉请求及事实与理由。宇诚公司未到庭，向本院提交书面意见称同意一审判决，不同意新奥混凝土公司的上诉请求及事实与理由。新奥混凝土公司向一审法院起诉请求：1.确认新奥混凝土公司与刘小鹏2014年10月10日至2017年1月5日存在劳动关系；2.判决新奥混凝土公司无需支付刘小鹏解除劳动合同经济补偿9472.98元。刘小鹏向一审法院起诉请求：1.确认刘小鹏与新奥混凝土公司2010年9月1日至2017年1月5日存在劳动关系；2.新奥混凝土公司支付刘小鹏未休年休假工资24060元；3.新奥混凝土公司支付刘小鹏2016年2月至2016年12月提成款60888元；4.新奥混凝土公司支付刘小鹏解除劳动关系经济补偿95887元。一审法院认定事实：1.刘小鹏主张2010年9月1日入职新奥混凝土公司，新奥混凝土公司主张刘小鹏入职时间为2014年10月10日。双方于2014年10月10日签订有期限为2014年10月10日至2017年10月9日的劳动合同。刘小鹏主张于北京市丰台区大灰厂750号的搅拌站工作，新奥混凝土公司确认将刘小鹏派驻该搅拌站工作。2.2013年1月24日，宇诚公司（甲方）与新奥混凝土公司（乙方）签订搅拌站资产租赁协议，约定由新奥混凝土公司租用宇诚公司的搅拌站，“在甲方的产权归属、企业资质、法定代表人、财务负责人和技术负责人保持不变的前提下，由乙方委派混凝土专业管理人员组成精英团队，并由乙方派出的主要负责人主持该团队工作，具体负责本站的日常性的生产经营管理活动。在甲方监管下，实现双方确定的工作目标”，甲方“有权对乙方派员工作和遵纪守法情况进行检查、监督”、“有权对乙方排入的人员向乙方提出调整或辞退的建议”、“负责向乙方派员提供食宿和良好的办公条件”，乙方“有权对派入搅拌站的人员给予奖惩或任免”，其他约定包括“租赁期间宇诚站所有员工应以北京宇诚建达混凝土有限公司的名义签订用工合同，所涉及的养老保险、医疗保险、住房公积金等一切费用均由乙方承担”。2016年12月16日，宇诚公司向新奥混凝土公司发函解除上述搅拌站资产租赁协议。3.依一审法院另案查明事实，张学（亦因劳动争议与被告于本案进行诉讼）为搅拌站站长，搅拌站员工的工资均通过张学名下银行账户发放。刘小鹏提交了其名下银行账户明细，但未显示转账方的名称或账号信息。刘小鹏提交了2016年搅拌站全体员工的工资表，其中记载有刘小鹏的工资信息。新奥混凝土公司对工资表不予认可，表示搅拌站的员工工资发放不由新奥混凝土公司控制。劳动仲裁期间，新奥混凝土公司主张核算刘小鹏2016年1月至12月平均工资为3789.19元，刘小鹏对此未提出异议。4.刘小鹏于2017年1月5日向新奥混凝土公司发出解除劳动合同通知书，自述入职时间为2012年3月26日，以新奥混凝土公司未支付劳动报酬达6个月为由提出解除劳动关系，新奥混凝土公司确认收到该通知。5.一审经询，新奥混凝土公司称搅拌站大批员工曾通过劳动行政部门讨薪，经劳动行政部门处理，新奥混凝土公司实际支付了包括刘小鹏在内的几名派驻人员的工资，剩余员工的工资应系宇诚公司支付。宇诚公司表示对此不清楚。6.刘小鹏主张工作期间享有提成，系催收账款应得的奖励，并提交了2016年预算员提成汇总表。新奥混凝土公司对此不予认可，称搅拌站的站长全面负责，新奥混凝土公司不掌握薪资表的制作。7.新奥混凝土公司主张因行业特点而于冬季、元旦、春节期间长期放假，近年亦因北京市相关政策进行停产放假，并提交了多份放假通知。刘小鹏对放假通知均不予认可。8.刘小鹏曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2017]第10530号裁决书，裁决：确认刘小鹏与新奥混凝土公司2011年10月10日至2017年1月5日存在劳动关系，新奥混凝土公司支付刘小鹏解除劳动关系经济补偿9472.98元，驳回刘小鹏的其他仲裁请求。一审法院认为，刘小鹏主张2010年9月1日入职新奥混凝土公司，但未能就此提供充足证据，亦与其向新奥混凝土公司发出的解除劳动关系通知中陈述的入职时间不一致，一审法院难以采信刘小鹏的主张。刘小鹏与新奥混凝土公司于2014年10月10日签订劳动合同，一审法院认定双方此时建立劳动关系。刘小鹏于2017年1月5日向新奥混凝土公司提出解除劳动关系，一审法院认定双方劳动关系存续至此。新奥混凝土公司陈述曾发生过刘小鹏等员工通过劳动行政部门进行讨薪的事件，故一审法院认定新奥混凝土公司应向刘小鹏支付解除劳动关系经济补偿。刘小鹏于劳动仲裁期间未对新奥混凝土公司核算的月均工资数额提出异议，一审法院据此计算经济补偿数额为9472.98元。刘小鹏主张享有提成，但除提成汇总表外未有其他证据佐证其主张的事实，一审法院难以依据现有证据认定刘小鹏的提成主张，一审法院对刘小鹏此部分请求不予支持。新奥混凝土公司抗辩的因行业特点放假和因北京市政策而停产放假的情形符合常理，一审法院对刘小鹏诉求的未休年休假工资不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认新奥混凝土公司与刘小鹏2014年10月10日至2017年1月5日存在劳动关系；二、新奥混凝土公司于判决生效之日起七日内支付刘小鹏解除劳动关系经济补偿9472.98元；三、驳回北京新奥混凝土集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回刘小鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新奥混凝土公司向本院提交一份判决书，用以证明宇诚公司强行赶走员工、扣押全部利润人事资料，造成今日局面的是宇诚公司而非新奥混凝土公司。刘小鹏对新奥混凝土公司提交的判决书的真实性认可，证明目的不认可。宇诚公司未发表质证意见。刘小鹏、宇诚公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为新奥混凝土公司是否应支付刘小鹏解除劳动关系经济补偿9472.98元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，刘小鹏曾以新奥混凝土公司未支付劳动报酬达6个月为由提出解除劳动关系，新奥混凝土公司亦认可刘小鹏曾通过劳动行政部门讨薪后新奥混凝土公司向刘小鹏支付了拖欠的工资，刘小鹏向新奥混凝土公司主张解除劳动关系经济补偿金具有事实和法律依据，一审予以支持并无不当，本院予以为维持。刘小鹏和新奥混凝土公司均对一审认定的工资标准无异议，一审据此核算的解除劳动关系经济补偿金9472.98元数额无误，本院予以确认。另，变更劳动合同需双方协商一致同意，新奥混凝土公司主张刘小鹏未按新奥混凝土公司发出的《告知函》的要求报到接受新的工作安排即视为自愿离职违反法律规定，本院不予采信。综上所述，新奥混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京新奥混凝土集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 高 贵审 判 员 胡新华二〇二〇年七月二十九日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽