湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1945号上诉人（原审原告、反诉被告）：唐治球，男，1971年3月18日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：廖湘辉。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南华侨建设开发集团有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路二段200号湖南华侨建设开发集团有限公司国际大厦8楼810-1房。法定代表人：胡志辉，董事长。委托诉讼代理人：李可建，湖南融源律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺珊，湖南融源律师事务所律师。上诉人唐治球与上诉人湖南华侨建设开发集团有限公司（以下简称华侨公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐治球上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、支持上诉人的原审诉讼请求；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人扣除上诉人290598.04元管理费的行为违法。原审判决认定被上诉人违法转包工程，与上诉人签订的施工合同的行为无效。上诉人系全额垫资建设工程，不存在非法所得，约定的1%管理费尚未实际发生，不属于收缴的对象，对于被上诉人收取的工程款，应当全额返还给上诉人。二、原审判决认为2014年8月份（实为9月10日）多开发票产生税款145800元，该税款应当在上诉人的工程款中予以扣除系重复错误计算。三、原审判决认定涉案公司应承担的税金为1583759.33元，上诉人除向被上诉人支付税款641400元，还应向被上诉人支付942359.33元，系认定事实错误。按照建筑行业交易习惯，项目承包人应当开具税务发票后，发包方才会支付工程款，本案多份证据证明税金已由上诉人缴纳，而非被上诉人代扣缴纳。四、原审判决上诉人承担长沙市公安局经侦支队进行的司法鉴定审计费229101.9元没有法律依据。公安机关属于国家全额拨款单位，其侦查案件产生的费用有国家专项拨款支付，涉案工程已由长沙市天心区政府投资审计管理中心进行审计，公安机关再次对涉案工程进行审计是滥用职权，被上诉人支付该审计费也是自愿行为，与上诉人没有任何关系，被上诉人费用分摊明细表上，上诉人没有签字认可，故原审判决认定上诉人承担该费用没有法律依据。综上，请求二审法院支持上诉请求。华侨公司辩称，一、华侨公司与唐治球的内部承包合同被认定无效，不能因合同无效获得更多利益，故唐治球主张的1%管理费没有依据。二、华侨公司提供的2014年9月15日的证明，14万元税款由2标段支付给1标项目部，有双方签字，故145800元应在支付给唐治球的税款中扣除，其与2标段的问题与本案无关。三、根据内部承包合同约定，华侨公司按约定收取管理费和代扣代缴税费，华侨公司提供证据证明税费由其缴纳，唐治球对税款942359.33元的主张没有依据。四、华侨公司支付445956.59元司法鉴定审计费是对项目的审计，一审法院已经查明该笔审计费用实际发生，应当由唐治球按比例承担。五、本案自2012年竣工交付，唐治球于2016年才主张，已经超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉。上诉人华侨公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的反诉请求返还款项123958.25元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、该工程未达到优良标准，应按合同下调结算款581196.08元。二、该项目欠付民工工资186000元，应当在结算款中扣减。三、捐赠款40万元是因为该项目而支出，且当时唐治球同意承担，2标段已经在工程款中扣减，本案应当按标段结算比例进行扣减。综上，请求二审法院支持上诉请求。唐治球辩称，一、华侨公司称按合同下调58万元，因工程没有达到优良标准没有事实和法律依据。本案系无效合同，涉案工程早已交付使用并办理了结算，故华侨公司下调不符合法律规定。二、华侨公司称民工工资要扣减没有事实依据。华侨公司并未代上诉人支付18万元的民工工资，民工工资系唐治球与黄国佳的合同关系，且早已结清，华侨公司仅凭黄国佳的申请不能证明欠付工资的事实。三、华侨公司捐赠款40万元系其自愿行为，与唐治球没有任何关系，唐治球没有同意支付该款，故华侨公司要求唐治球支付该款没有法律依据。唐治球向一审法院起诉请求：1、判令华侨公司向唐治球支付工程款1200000元；2、华侨公司按年息6%的标准支付工程款1200000元的利息（从2011年3月15日起暂计算至2016年1月15日期间的利息为348000元，并继续按年利率6%的标准支付利息至实际还款之日止）；3、华侨公司承担本案的诉讼费。华侨公司向一审法院反诉请求：1、判令唐治球返还工程款123958.25元；2、判令唐治球承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2007年8月8日，华侨公司与长沙市天心区新姚北路工程建设指挥部签订了《新姚北路道路工程施工合同书》，约定由华侨公司承建新姚北路道路工程，工程地点为木莲冲路一芙蓉南（KO+000.78），包括道路、排水、亮化、绿化和交通设施等工程范围，承包方式为包工、包料、包工期、包质量和包安全的承包方式；合同还约定了其他相关事项。随后，华侨公司将上述工程的一部分交由唐治球作为实际施工人承包施工。在施工过程中，唐治球、华侨公司于2008年6月18日签订了《工程施工项目内部承包合同》，合同主要约定：华侨公司将承包的新姚北路道路工程承包给唐治球施工管理，工程质量与工程安全等级为：质量优良、安全优良；唐治球按照“自主经营、独立计算、确保上交、自负盈亏、自主分配”的原则全部承包；唐治球按工程结算总价的1%向华侨公司上交管理费；税费按国家规定由华侨公司代扣代缴，根据建设方支付到账的工程进度款按约定比例收取，其余款项及时拨付给唐治球；项目技术负责人、测量员、质安员由华侨公司委派，费用由唐治球承担并从工程款中代扣代付；因华侨公司原因造成工程款不能按时支付给唐治球，华侨公司负责赔偿唐治球一切损失等费用;唐治球施工的质量、安全、工期必须达到本合同约定标准要求，未达到合同约定要求，则华侨公司与唐治球内部结算时按决算总造价的2%下调结算；华侨公司对唐治球支付工程款方式按建设方拨款总额除预留税金和管理费及其他费用外，其余款项按进度支付唐治球。2008年12月，唐治球按合同约定全部履行了合同义务，施工工程已竣工验收并交付使用。2011年3月15日，唐治球承包施工的工程经长沙市天心区政府投资审计管理中心审计工程造价为29059804.23元。2014年1月29日，唐治球向华侨公司提交《工程付款申请单》，申请支付款项200000元（含审计费136290元），华侨公司注明应扣除的相关款项后确认实际应付金额为17112.21元。工程竣工验收及审计后，长沙市天心区新姚北路建设总指挥部已经将全部工程款29059804.23元支付给华侨公司，华侨公司已陆续支付给唐治球工程款共计27370410.6元（22040元＋3030元＋977576.5元＋27670元＋22482元＋9365500元＋2970000元＋11869500元＋29750元＋990000元＋153402.1元＋139460元＋200000元＋600000元）。后华侨公司未再向唐治球付款，唐治球以工程款尚未付清为由诉至一审法院。另查明,唐治球、华侨公司均认可案涉工程款的税款为1583759.33元,唐治球于2009年10月13日向华侨公司支付税款641400元。华侨公司承包新姚北路道路工程后，将该工程又分包给了唐治球和案外人刘炳炎，唐治球施工部分的道路工程为一标段，刘炳炎施工部分的道路工程为二标段。因华侨公司就新姚北路道路工程在2014年8月份多开发票产生税款145800元,2014年9月15日，唐治球承包施工的一标段的委托代理人刘艳军与二标段的授权代表刘小青签订《证明》，约定该税金145800元由新姚北路二标段支付给一标段项目部。还查明，2015年3月26日，案外人黄国佳向华侨公司递交一份申请，陈述唐治球欠付其杉木冲道路工程款85000元、新姚路道路工程款100000元，要求华侨公司在唐治球及其代理人至华侨公司办理业务时及时通知黄国佳，并要求将上述款项扣留在华侨公司。还查明，因2011年长沙市公安局经侦支队对新姚北路项目调查，华侨公司在接受调查过程中支付了司法鉴定审计费445956.55元，唐治球承包的一标段工程款和刘炳炎承包的二标段工程款共计为56566139.47元（29059804.23元＋27506335.24元），华侨公司遂要求唐治球按工程款比例承担229101.9元。2012年4月16日，华侨公司向长沙市公安局民警互助基金捐赠400000元，华侨公司也要求唐治球按工程款比例承担相应份额。唐治球对上述两笔款项均不予认可。还查明，2016年4月20日，华侨公司向湖南融源律师事务所支付律师服务费50000元。一审法院认为：唐治球、华侨公司于2008年6月18日签订的《工程施工项目内部承包合同》，实质为华侨公司将其承接的案涉工程分包给唐治球施工，唐治球按该项目结算总造价的1%向华侨公司上交管理费，其余所发生的一切税、费由唐治球承担，故该合同实际上应为建设工程分包合同。因签订该合同的一方当事人即唐治球系不具备相应资质的自然人，双方签订的合同违反法律的强制性规定，应当认定为无效合同。因唐治球在履行合同过程中全额垫资，而双方对垫资没有约定，可按照工程欠款处理，故唐治球有权请求华侨公司支付工程款，且根据唐治球申请付款及华侨公司的付款情况，唐治球于2016年1月8日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，故华侨公司应将扣除管理费、税款和相关费用后尚欠的工程款支付给唐治球。关于欠付工程款、管理费、税款及其他费用的计算问题。1、经结算,唐治球承包施工的新姚北路一标段道路工程造价为29059804.23元,已付工程款为27370410.6元,尚未支付的工程款为1689393.63元。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，但在人民法院或有关部门根据具体情况未予收缴的情况下，应由持有方进行保管，故该费用应在工程款中予以扣除，且暂时由华侨公司进行保管，参照《工程施工项目内部承包合同》，华侨公司应当扣除管理费290598.04元（29059804.23元*1%）。3、因华侨公司就新姚北路道路工程在2014年8月份多开发票产生税款145800元，唐治球承包施工的一标段与二标段共同约定该税金145800元由新姚北路二标段支付给一标段项目部，即实际承包施工人唐治球，故该税金应当在唐治球的工程款中予以扣除，唐治球可另行向二标段主张权利。4、华侨公司将其承包新姚北路道路工程分包给唐治球和案外人刘炳炎实际施工，唐治球施工部分的道路工程为一标段，刘炳炎施工部分的道路工程为二标段，因2011年长沙市公安局经侦支队对新姚北路项目进行调查，华侨公司在接受调查过程中支付了司法鉴定审计费445956.55元，该费用系新姚北路道路工程产生的费用，应当由实际施工人承担，唐治球应承担相应比例的费用为229101.9元。5、唐治球、华侨公司均确认案涉公司应承担的税金为1583759.33元,且《工程施工项目内部承包合同》明确约定税金由华侨公司代扣代缴，现唐治球于2009年10月13日已向华侨公司支付税款641400元，故唐治球还应当向华侨公司支付税金942359.33元，唐治球陈述所有税金均系其支付，但其未提交证据予以证实，其应当承担相应的法律后果。综上，扣除管理费、税金及其他费用，华侨公司还应当向唐治球支付工程款81534.36元，且《工程施工项目内部承包合同》约定：“华侨公司对唐治球支付工程款方式按建设方拨款总额除预留税金和管理费及其他费用外，其余款项按进度支付唐治球”，但唐治球并未举证证实华侨公司应当付清工程款的截止日期，故一审法院确定由华侨公司以欠款81534.36元为基数，按人民银行同期贷款利率的标准向唐治球支付自2016年1月8日起至实际偿付之日止的利息。同时，对于华侨公司反诉要求唐治球返还其多支付的工程款123958.25元，无事实依据，一审法院不予支持。对于华侨公司辩称，应从工程款中扣除相应比例的捐赠款，本院认为，该捐赠款400000元系华侨公司自愿赠与给长沙市公安局民警互助基金，与唐治球无关，且唐治球并未同意予以相应承担，故对于华侨公司该项辩称，没有法律依据，一审法院不予采信。对于华侨公司辩称，其因本案诉讼产生了律师费50000元，但《工程施工项目内部承包合同》并未约定产生纠纷后的律师费的承担方式，且华侨公司至今欠付唐治球工程款，构成违约，该律师费应由其自身承担。对于华侨公司辩称，唐治球欠付民工工资186000元，应从工程款中予以抵扣，但华侨公司并未提交证据证实其为唐治球垫付了民工工资，其提供案外人黄国佳的申请，不能证实唐治球实际欠付黄国佳工程款或工资，华侨公司也未实际向黄国佳支付该款，故一审法院对华侨公司该项辩称，不予采信。据此所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限湖南华侨建设开发集团有限公司于本判决生效后10日内支付唐治球工程款81534.36元；二、由湖南华侨建设开发集团有限公司以欠款81534.36元为基数，按人民银行同期贷款利率的标准向唐治球支付自2016年1月8日起至实际偿付之日止的利息；三、驳回唐治球的其他诉讼请求；四、驳回湖南华侨建设开发集团有限公司的反诉请求。如果湖南华侨建设开发集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18732元，反诉受理费1390元，共计20122元，由唐治球负担16424元，由湖南华侨建设开发集团有限公司负担3698元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，涉案工程项目已缴纳税款共计1662474.06元，其中唐治球向华侨公司支付的641400元税款无争议，其余税款由哪方实际缴纳，145800元税款是否包含在1662474.06元税款中及由哪方实际缴纳，管理费290598.04元是否已在支付工程款时予以扣除均存在较大争议，双方对以上争议均缺乏确凿充分的证据予以证实。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，唐治球、华侨公司签订的《工程施工项目内部承包合同》违反法律法规的强制性规定，应认定为无效合同，但涉案建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议焦点为：一、641400元税款以外的其余税款及145800元税款和管理费290598.04元是否应在支付欠付的工程款时予以扣除；二、唐治球是否应承担公安机关调查过程中，华侨公司支付的司法鉴定审计费445956.55元中的229101.90元。关于争议焦点一，华侨公司虽为建设工程的承包人，但未实际进行施工，实际施工人为唐治球且为全额垫资施工。此类建设工程工程款支付的交易习惯，理应由实际施工人以承包方名义先行缴纳所请求支付的工程款应缴纳的税款后，凭相关税务发票由发包方支付相应工程款至承包方，承包方再支付给实际施工人，唐治球向华侨公司支付641400元税款的事实亦可印证。华侨公司抗辩称其余税款由该公司直接代缴，通过现金缴纳、银行转账、税务局直接代扣的三种方式予以缴纳，缺乏确凿充分的证据证实，与交易习惯不符，该抗辩理由本院不予采纳。依据2014年9月15日的证明“本次2014年8月中秋节天心城投支付新姚北路工程款发票全部300万元税金税率4.86%共计145800元由新姚北路二段支付给一段项目部”的内容可证明，该145800元税款应归一标段（即唐治球）享有，故该笔税款不应在支付唐治球工程款时予以扣除。管理费290598.04元是否应扣除的问题，本案建设工程已竣工验收合格且交付使用多年，唐治球亦缺乏证明该笔管理费已扣除的相关证据，在相关部门未予收缴的情形下，该笔费用留存在华侨公司为宜。关于争议焦点二，2011年长沙市公安局经侦支队对新姚北路项目进行调查，华侨公司在接受调查过程中支付了司法鉴定审计费445956.55元，该费用系新姚北路道路工程产生的费用，由实际施工人承担，一审认定唐治球按相应比例承担229101.9元并无不当，予以维持。综上，华侨公司应向唐治球支付所欠工程款1169693.69元（1689393.63元﹣290598.04元-229101.9元）。另本院认为，华侨公司提出涉案工程未达到优良标准，应按合同下调结算款581196.08元的上诉理由，华侨公司未提供证据证明该工程是否未达到优良标准，该上诉理由不能成立，不予支持。捐赠款400000元系华侨公司自愿赠与给长沙市公安局民警互助基金，与唐治球无关，且唐治球并未同意予以相应承担，故华侨公司提出唐治球应按比例承担的上诉理由没有法律依据，不予支持。华侨公司提出唐治球欠付民工工资186000元，应从工程款中予以抵扣，但华侨公司并未提交证据证实其为唐治球垫付了民工工资，其提供案外人黄国佳的申请，不能证实唐治球实际欠付黄国佳工程款或工资，华侨公司也未证实实际向黄国佳支付该款，故该上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人唐治球的上诉请求部分成立，予以支持。上诉人华侨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初3550号民事判决第四项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初3550号民事判决第一项、第二项、第三项；三、限湖南华侨建设开发集团有限公司于本判决生效后10日内支付唐治球工程款1169693.69元及利息（利息以欠款1169693.69元为基数，自2016年1月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回唐治球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18732元、反诉费1390元，合计20122元，由湖南华侨建设开发集团有限公司负担19572元，唐治球负担550元。二审案件受理费20122元，由湖南华侨建设开发集团有限公司负担19572元，唐治球负担550元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 陈新华审判员 何 芳二〇二〇年七月一日书记员 姚沐宏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。