辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终228号原公诉机关辽宁省大连市西岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）单吉仁，男，1966年11月12日出生，汉族，大学文化，中共党员，原系大连市体育局副局长，户籍地辽宁省大连市沙河口区，住所地辽宁省大连市沙河口区鹏程街26号2-5-2。因本案于2019年4月10日被留置，同年4月29日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。辩护人关业彤，辽宁金宗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）寇正杰，男，1964年3月17日出生，汉族，研究生文化，中共党员，原系大连市体育局竞赛处处长，住辽宁省大连市西岗区。因本案于2019年4月10日被留置，同年4月29日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。指定辩护人倪文娟，辽宁法大律师事务所律师。原审被告人范勇，男，1961年6月23日出生，汉族，研究生文化，中共党员，原系大连市体育局副巡视员，住辽宁省大连市西岗区。因本案于2019年4月10日被留置，同年4月29日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。辽宁省大连市西岗区人民法院审理辽宁省大连市西岗区人民检察院指控原审被告人单吉仁、范勇、寇正杰犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2020年3月12日作出（2019）辽0203刑初207号刑事判决。原审被告人单吉仁、寇正杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人单吉仁、寇正杰、原审被告人范勇及辩护人关业彤、倪文娟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿犯罪1、2012年4月、10月、12月及2013年4月某日，被告人单吉仁利用担任大连市体育局副局长职务上的便利，在大连市西岗区次非法收受大连金发康体设施发展有限公司法定代表人刘某1钱款共计人民币22万元，为该公司顺利承接相关业务并按时结算合同款项等谋取利益。2014年4月，鉴于反腐败高压态势，被告人单吉仁在星海广场某饭店将上述现金22万元返还给刘某1。2、2012年春节前某日、2017年元旦前某日、2018年元旦前某日，被告人范勇利用担任大连市体育局社会体育指导中心主任、副巡视员并兼任大连国际马拉松赛组委会副秘书长职务上的便利，为大连金发康体设施发展有限公司等公司谋取利益，在大连市西岗区大连市体育局楼下等地分三次收受上述公司钱款共计人民币30万元，并将上述钱款用于日常个人消费。案发后，被告人范勇已将受贿款上交。具体犯罪事实如下：2012年春节前某日，被告人范勇在大连市西岗区大连市体育局楼下非法收受大连金发康体设施发展有限公司法定代表人刘某1钱款人民币12万元，其利用职务上的便利为该公司顺利承接相关业务并按时结算合同款项谋取利益。2017年元旦前某日、2018年元旦前某日，被告人范勇在大连市中山区民主广场附近两次非法收受大连奥吉斯文体礼品法定代表人徐某人民币10万元，其利用职务上的便利为该公司顺利承接相关业务谋取利益。2017年5、6月份某日、12月份某日，被告人范勇在大连市西岗区大连市体育局附近等地分两次非法收受大连乐享体育有限公司法定代表人刘某2人民币8万元，其利用职务上的便利为该公司顺利承接相关业务谋取利益。3、2016年10月某日、2017年10月某日，被告人寇正杰利用担任大连市体育局竞赛处处长并兼任大连国际马拉松赛组委会竞赛部部长职务上的便利在大连市公交站分两次非法收受大连奥吉斯文体礼品法定代表人徐某人民币9万元，其为该公司顺利承接马拉松赛事相关业务谋取利益，并将上述款项用于日常个人消费。案发后，被告人寇正杰已将受贿款上交。二、玩忽职守犯罪大连市人民政府定于2018年5月13日举办大连国际马拉松赛（以下简称大马赛），为此而于2018年3月19日由中国田径协会、大连市体育局、大连市人民政府三方签订协议。协议约定：中国田径协会与大连市人民政府同意授权大连体育局负责全面组织实施大马赛的赛事组织，赛事保障，运营管理，宣传推广以及商务开发等工作。财务安排：大马赛赛事所需经费的筹集、预算、支出管理和汇总均由大连市体育局统一负责管理。大马赛组委会开立了两个长期使用的存款账户，由大连市体育局代管，用于马拉松赛的相关支出。大连市人民政府与大连市体育局签订授权书，内容为大连市人民政府授权委托大连市体育局负责组织实施大马赛举办事宜，并代表大连市人民政府与其他主办机构签署合作协议。大连市人民政府负责选派组委会任职人员，大连市人民政府的联系人是寇正杰。嗣后，大连市人民政府办公厅发大连市人民政府办公厅关于成立第31届大马赛组委会的通知，市政府决定成立赛事组委会，组委会副主任（兼秘书长）单吉仁，副秘书长范勇。2012年12月26日，大连市体育局下发关于《大连市体育局合同管理办法》的通知，要求在正式签订合同前，要认真了解对方当事人的资产、资质、信用、履约能力等情况，同时充分考虑自身履约能力，杜绝不从实际出发，急于求成，草率订立合同的行为。2016年起大连市体育局负责央视体育频道直播工作。2018年大马赛的直播工作，按照市体育局内部分工，由竞赛处处长寇正杰负责具体经办，副巡视员范勇协助管理，分管副局长单吉仁临时牵头负责市体育局的全面工作。2018年3月29日，中视国联体育产业（北京）有限公司（以下简称中视体育）与大马赛组委会签订2018大马赛赛事实况直播合作协议书（以下简称直播协议），中视体育承担该赛事信号的制作、编排和实况直播，并承诺赛事的直播频道为中央电视台体育频道CCTV-5，中视体育提供的赛事信号制作及实况直播服务总费用为人民币500万元。2018年4月4日，大马赛组委会支付中视体育人民币500万元，但是大马赛未能在央视体育频道实况直播。2018年5月4日，中视体育取得由北京市新闻出版广电局下发的广播电视节目制作经营许可证。2018年11月23日，经大连市价格认证中心鉴定，直播协议中马拉松信号制作等费用为人民币1449988元。大马赛赛事实况直播合同经济损失应为人民币3550012元。三名被告人作为国家机关工作人员，在履行职责的过程中，违反职责规定，未对签约方中视体育主体资格、资信状况、履约能力及对方签约人所陈述的其他事实是否真实进行调查、咨询。案发后，2019年2月15日，中视体育向大马赛组委会还款人民币200万元，该款项目前已被大连市公安局冻结。2019年4月15日，中视体育向大马赛组委会还款人民币145万元。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、户籍证明、干部任免审批表、任免文件、关于市体育局领导工作分工通知、关于2016-2017年央视直播大马赛情况的说明、会议记录、授权书、合作协议、审查意见、职务变动情况的说明、关于第31届大马赛央视直播相关事宜的请示、会议备忘录、电话沟通记录、马拉松办公室公文处理单、合作协议书、关于第31届大马赛央视直播情况的报告、复函、说明函、新增融媒体视频直播补充协议、关于大连国际马拉松存款账户及资金情况说明、收支情况汇总表、明细账、营业执照、许可证、相关说明、情况说明、冻结财产通知书、收据等书证，关于2018年大马赛事信号制作等费用价格认定书，证人张某、赵某、刘某1、徐某、刘某2证言笔录，以及被告人单吉仁、范勇、寇正杰的供述笔录等。原审法院认为，被告人单吉仁、范勇、寇正杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，单吉仁、范勇数额巨大，寇正杰数额较大，其行为均侵犯了国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，均已构成受贿罪。单吉仁、范勇、寇正杰身为国家机关工作人员，未履行职守，致使公共财产和国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为侵犯了国家机关的正常活动，均已构成玩忽职守罪。三被告人犯数罪，依法予以数罪并罚。三被告人在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，能够配合大连市监察委的调查工作，如实供述自己犯玩忽职守罪的罪行，并且在被采取强制措施后，能够如实供述司法机关还未掌握的受贿罪行，与监察机关已掌握的罪行属于不同种罪行，均系自首，且因玩忽职守遭受的损失已大部分被追回，对单吉仁、范勇受贿犯罪，依法予以减轻处罚，对寇正杰受贿犯罪，依法予以从轻处罚，对三被告人玩忽职守犯罪，均依法予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一、二项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一、三款、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一、二条、第十九条之规定，认定被告人单吉仁犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币150000元，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元；被告人范勇犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币180000元，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币180000元；被告人寇正杰犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币100000元；被告人单吉仁退还刘某1的赃款22万元，依法追缴。上诉人单吉仁提出的上诉理由是，一、其不构成受贿罪。1、刘某1将钱放到其办公室就离开，其多次催促将钱取走，在没有举报的情况下将钱退回，没有实施受贿行为。2、刘某1没有找其办事，其也没有给刘某1办事，没有利用职务之便为刘某1谋取利益。二、其不构成玩忽职守罪。1、2018年大马赛的直播工作，其在3月26日牵头体育局工作前并不分管，之后虽分管，但直播合同及公司资质由聘请的律师团队负责审核，其看了律师提供的公司材料，听取了汇报，召开党组会议研究，并向市政府请示汇报，根据政府意见和授权签订了直播协议，其认真履行了工作职责。2、其在得知可能不直播时，向有关部门及领导进行了请示汇报，找相关领导帮助协调，并向中视体育发函，尽力避免损失的发生，尽到了该尽的责任。3、马拉松赛属于商业赛事，资金是为了牟利，不能认定为公共财产。其辩护人的辩护意见是，一、单吉仁的行为不构成受贿罪。理由是，1、刘某1将钱放下后即离开，单吉仁无法阻止，并多次让其将钱取走，不具有受贿的主观故意。2、客观上单吉仁将刘某1送来的款项及时返还，没有实际收受财物，没有实施受贿的行为。3、单吉仁没有利用职务上的便利为刘某1谋取利益。二、单吉仁的行为不构成玩忽职守罪。理由是，1、单吉仁履行了应当履行的相关工作程序和应尽的职责；2、中视体育已经将款项全部返还，没有造成损失；3、单吉仁也被骗，属于工作能力不足。上诉人寇正杰提出的上诉理由是，一、受贿犯罪，其系自首，原判量刑过重，请求减轻处罚，判处缓刑；二、其不构成玩忽职守罪。1、大马赛是社会商业赞助，资金没有来源于财政；2、其只负责赛事的筹备及协调，没有对中视体育的资质等进行审查的职责；3、中视体育的款项已经退回，没有造成损失。其辩护人的辩护意见是，一、受贿犯罪，原判仅认定寇正杰构成自首，遗漏其在纪委调查期间主动如实供述受贿罪行，真诚悔罪，全额退赃等情节，量刑过重，可免于刑事处罚。二、玩忽职守犯罪，寇正杰没有违反职责规定，不存在玩忽职守行为，不构成犯罪。理由是，1、大马赛的直播工作寇正杰只起联系协调作用，没有文件规定负责直播工作以及审查、调查签约方真实性等职责。2、原判认定寇正杰违反职责规定的依据不成立，直播协议的签约主体不是大连市体育局，体育局合同管理办法不适用于直播协议；3、直播协议经过律师事务所的专业审核，并未提出签约方超出营业执照范围等专业问题，寇正杰作为体育工作者，不具备专业的法律素养来审查发现上述问题。检察员发表的检察意见是，原判事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。二审期间，上诉人单吉仁、寇正杰及辩护人均未提出新的证据。本院认为，上诉人单吉仁、寇正杰、原审被告人范勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，单吉仁、范勇数额巨大，寇正杰数额较大，核其行为侵犯了国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，均已构成受贿罪；上诉人单吉仁、寇正杰、原审被告人范勇身为国家机关工作人员，未履行职守，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，核其行为侵犯了国家机关的正常管理活动，均已构成玩忽职守罪。原判认定上诉人单吉仁、寇正杰、原审被告人范勇犯受贿罪、玩忽职守罪，予以数罪并罚；在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，能够配合监察机关工作，如实供述玩忽职守罪的罪行；被采取强制措施后，能够如实供述与监察机关已掌握的罪行属于不同种罪行的受贿罪行，系自首；玩忽职守遭受的损失已大部分追回，对上诉人单吉仁、原审被告人范勇受贿犯罪，予以减轻处罚，对上诉人寇正杰受贿犯罪，予以从轻处罚，对三人玩忽职守犯罪，予以从轻处罚，定罪量刑均符合法律规定。关于上诉人单吉仁及辩护人提出不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，第一，行贿人刘某1的证言及相关书证证明，上诉人单吉仁明知刘某1有为其公司顺利承接业务和及时支付业务款的请托事项，承诺为刘某1公司谋取利益，并实际为刘某1公司在业务款及时支付方面谋取了利益，上诉人单吉仁对此亦予供认，证据之间能够相互印证，足以认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于受贿犯罪中为他人谋取利益包括实际、承诺、明知他人有具体请托事项等情形的规定，上诉人单吉仁的行为属于受贿犯罪中为他人谋取利益；第二，上诉人单吉仁能够在案发前将受贿款退给行贿人刘某1的事实说明，其在受贿后完全可以将款项及时退回，即使无法及时退回，作为党的领导干部，其也应当按照廉洁自律的有关规定及时向组织报告并将款项上交，但其没有报告和上交，说明其具有受贿的主观故意；第三，上诉人单吉仁退回受贿款的时间距其开始受贿长达二年，距其最后受贿也有一年，其长期占有受贿款，不属于及时退回；第四，上诉人单吉仁多次受贿并长期占有受贿款，属于犯罪既遂，不属于没有实际收受财物没有实施受贿；第五，上诉人单吉仁在没有举报的情况下因慑于反腐规定和反腐措施而退回受贿款，属于为防止罪行暴露而采取的掩饰行为，并不影响受贿犯罪的认定。该上诉理由及辩护意见，缺少事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人寇正杰及辩护人提出受贿犯罪量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判对上诉人寇正杰案发前将受贿款上交及如实供述监察机关尚未掌握的受贿罪行，系自首等从宽处罚情节已予以认定，在量刑时给予了考虑，并没有遗漏量刑情节，原判根据上诉人寇正杰受贿的事实、性质、情节及社会危害程度，所判处的刑罚并无不当。该上诉理由及辩护意见，缺少事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人单吉仁、寇正杰及辩护人提出不构成玩忽职守罪的上诉理由及辩护意见，经查，第一，在案证据充分证明，2018年大马赛的直播工作，由上诉人寇正杰作为竞赛处领导负责经办，原审被告人范勇作为分管领导协助管理，上诉人单吉仁在3月26日之前作为副局长主管之后作为牵头工作的副局长全面负责，上诉人单吉仁、寇正杰、原审被告人范勇作为国家机关工作人员，受大连市人民政府的授权委托负责直播工作，签订直播协议，属于从事公务；第二，大马赛组委会的资金虽然不是来源于财政拨款，但该资金由作为国家机关的大连市体育局负责管理，根据《中华人民共和国刑法》九十一条第二款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，属于公共财产；第三，《大连市体育局合同管理办法》规定，签订合同前要认真了解对方当事人的资质、履约能力等情况，杜绝急于求成，草率订立；合同的条款、内容的合法性等，应当征求局法律顾问意见。因大连市体育局被授权签订直播协议，上诉人单吉仁、寇正杰、原审被告人范勇作为体育局的领导，应当执行而不限于执行体育局签订合同的规定，但其在没有对中视体育的资质、履约能力等方面进行认真调查核实的情况下，误认为中视体育是央视子公司，同意中视体育承担央视直播，同意签订直播协议，而中视体育后来才取得广播电视节目制作许可，与央视并无关联，上诉人单吉仁、寇正杰、原审被告人范勇的行为，即不符合体育局签订合同的规定，也有悖于签订合同的基本常识，其将直播协议委托律师事务所审核，听取汇报等，不能代替或说明其履行职责，被骗也不能成为不履行职责的理由，其行为造成公共财产重大损失，符合玩忽职守犯罪的构成要件；第四，上诉人单吉仁在得知央视可能不直播时，采取的向有关部门及领导请示汇报，向中视体育发函等行为，系发生在签订直播协议及直播费已支付之后，并没有避免损失的发生，不影响玩忽职守行为的认定；第五，上诉人单吉仁、寇正杰、原审被告人范勇负有对中视体育的资质、履约能力等进行审核职责的事实，不仅有局长办公会议记录、公务处理单、《大连市体育局合同管理办法》等书证，证人张某的证言予以证实，上诉人单吉仁、寇正杰、原审被告人范勇亦曾予以供认，证据之间能够相互印证，足以认定；第六，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条的规定，经济损失是指渎职犯罪立案时已经实际造成的财产损失，本案在立案时中视体育并没有退款，案发后也没有将全部款项退回，即使退回也不影响玩忽职守罪的认定。该上诉理由及辩护意见，缺少事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关提出的检察意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 殷  传  茂审判员 王    雍审判员 张    贞二〇二〇年七月三十一日书记员 龙国红（代）附：相关法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。