贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0602民初1288号原告：郑毅，男，汉族，1967年4月21日出生，贵州省遵义市人，个体，住遵义市红花岗区。被告：贵州省遵义市市政工程建设总公司，住所地贵州省遵义市红花岗区公园路38号。法定代表人：许开甲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗文进，男，1976年9月7日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，特别授权。原告郑毅与被告贵州省遵义市市政工程建设总公司（以下简称市政总公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑毅、被告市政总公司的委托诉讼代理人罗文进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑毅向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告一次性支付工程尾款及利息和违约金494535.08元，从2008年11月18日起，以183372元为基数计算，按照人民银行同类贷款利率（2%每个月）支付利息至款项付清为止，即183872的银行利息×2%（每月利息）×132个月=485422.08元。（违约金：183872×5%=9113元）合计494535.08元；2、判令被告向原告一次性支付工程总价款5%的合同约定质保金及利息和违约金83739.386元。（从2008年11月18日起，按照人民银行同类贷款利息。以22693.6元为基数计算到付清为止）质保金及利息和违约金22693.6元×2%（每月利息）×132个月=59911.104元+1134.68元违约金，合计22693.6元+59911.104元（利息）+1134.68元（违约金），共计83739.386元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年11月28日，原、被告签订了《建筑装饰外墙漆施工协议书》，该协议约定由遵义市红花岗区磨天涂料特约经营部承担金滩商业休闲港工程A、B、C段外墙漆的施工任务，单价为19元每平方米。协议还约定保证金及保修等事项及保证金按施工结算时，双方约定的收方结算款5%保留十年后，如无质量问题发生，则原数退还，该外墙漆的施工工程已于2008年11月18日竣工结算，外墙漆方量总计为23888平方米的工程款的尾款为183872元。工程质保期截止日期为2018年11月18日，质保金为22693.6元。根据《中华人民共和国合同法》及双方签订的《建筑装饰外墙漆施工协议书》第八条约定，工程尾款183872元应当在工程完工后支付，质保金22693.6元应当于质保期完支付，现工程质保截止日期已过，被告未按约支付原告工程款及退还质保金，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告市政总公司辩称：1、案涉工程已于2008年完工，根据合同约定，案涉工程款于验收合格后十日支付工程总款的95%，案涉工程验收合格时间为2008年7月24日，故依据当时的法律规定，诉讼时效为两年，现原告于2020年才提起诉讼，显然已过诉讼时效，法院应予以驳回；2、原告与被告就案涉工程实际履行的是2007年7月18日签订的《建筑装饰外墙漆施工协议书》，合同约定单价为18元/㎡，根据双方于2008年11月18日签字认可的《工程决算书》，原告所完成工程量为23888㎡，工程款共计429984元，从2008年至2010年1月，被告已支付给原告396200元（其中包括原告本人领取，原告工人领取及原告家属领取），2010年4月至2012年10月，因贵州铜仁南长城集团要求对外墙进行修复，被告无法联系上原告，被告只能安排其他工人进行外墙修补，共花费62200元，至此，被告通过支付工程款和垫资为原告进行质保工作共计花费458200元，已明显超过原告应得工程款数额，原告诉请利息更无事实依据，其诉请应予驳回。本院经审理认定事实如下：双方当事人围绕案件争议举证、质证，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的如下证据：1、《建筑装饰外墙漆施工协议书》，拟证明原告和被告有合同法律关系。被告质证表示，对合同的真实性有异议，原合同的单价为18/㎡，原告出示的合同中单价为19/㎡，该合同为复印件，并且未盖有市政总公司公章。对原告出示的合同中单价为19/㎡，本院不予采信。2、《外墙承包协议》，拟证明原告与被告产生了合法的法律关系。被告质证表示，对证据的客观性、合法性、真实性有异议，应以被告公司盖有公章的协议书为准。本院认为，该证据有原告郑毅签字及案外人的签字与捺印，具有真实性，本院予以采信。3、施工日志，拟证明案涉工程是原告与被告所合作。被告质证表示，对该证据的真实性有异议，被告对该证据不知情。对该证据的真实性，本院予以采信，证明目的不予采信。4、物流托运单，拟证明原告按被告要求用漆。被告质证表示，对该证据无异议，但原告用漆量被告不知情，只能以工程量计算。对该证据的真实性，本院予以采信。对被告提交的以下证据：1、《建筑装饰外墙漆施工协议书》原件、《工程决算书》，拟证明原、被告于2017年7月18日签订的《建筑装饰外墙漆施工协议书》是双方实际履行的协议，单价为18元/㎡，工程款与验收合格后十日内支付工程总款的95%，工程经结算后工程量为23888㎡，工程款共计429984元。原告质证表示，对该证据的真实性有异议，原告的合同中单价为19元/㎡，被告的合同中单价为18元/㎡。原、被告双方对案涉工程量23888㎡均予以认可，本院予以采信，对被告提交《建筑装饰外墙漆施工协议书》的原件，载明18元/㎡，本院予以采信。2、收条、收款收据、领条，拟证明原告已支付给被告及被告家属396200元（领条、收条、借据共计：17份），并由被告支付给外墙漆修补工人的材料款及工人工资共计62200元（收条3份），以上金额共计458400元。原告质证表示，工程款的总金额有异议，工程款明细当中，对2018年6月5日的40000元有异议、2018年7月6日35000元有异议、2018年7月29日1500元有异议，2019年5月17日、2019年11月9日、2010年1月12日这三次是由他人代领，代领人无资格代领，并且原告未出示委托书给代领人，有笔60000元的工程款支条上有两个日期，2019年5月17日及2019年5月18日，原告认为不可能出现2个日期。本院认为，该证据有原告郑毅及其亲属的签字，证明已领取工程款的事实，本院予以采信。庭审中，原、被告双方对案涉工程承包问题无异议。为查清案件事实，被告申请雷某、郑旭光、罗某、向某出庭作证。证人雷某系原告妻子雷家凤的哥哥，其出庭作证称：雷某的妹妹雷家凤与原告郑毅系夫妻关系，雷家凤因患病而在遵义市第一人民医院进行住院治疗，因需向医院支付治疗费用，雷某便要求原告郑毅支付该笔费用，由于无法联系郑毅，雷家凤便告知雷某，市政总公司有笔工程款未支付给郑毅，当时雷某及其兄弟、雷家凤三人便去找市政总公司员工罗某要工程款，但罗某因雷某三人无委托书而不同意将工程款支付给雷某三人，后雷某将雷家凤患病情况告知罗某，并承诺出具领条，罗某便将案涉工程尾款30000元支付给雷某随行三人，雷某三人便出具领条并签字，该笔金额已交给雷家凤。证人郑某系原告郑毅之子，其出庭作证称：2009年，雷家凤患病住院，郑某此时就读高中，因住院治疗需支付医疗费，郑某向原告要求其支付该笔医疗费，被原告拒绝后，郑某便于2009年11月在被告处领取30000元，2010年1月12日在被告处领取31000元，这两笔工程款都是经过原告同意而领取的，并且原告对该笔款项用途也是知情的，但是工程款还有40多万，郑某不知该笔款项的去向。证人罗某系案涉工程实际施工人员，其出庭作证称：罗某是案涉工程项目负责人，因其与原告岳母相识，便将案涉工程交给原告承包，原告作为摩天涂料特约经营部的负责人与市政十六分公司签订了《建筑装饰外墙漆施工协议书》，该合同中对双方权利义务以及付款方式都有约定，案涉工程完工后，市政十六分公司向原告支付了工程款，后因原告妻子患病急需用钱到医院进行治疗，市政十六分公司了解情况后，便将工程款支付给原告妻子用于治疗；关于维修金的问题，原告做工程后，案涉工程出现了漆皮脱壳现象，需要维修，但此时联系不上原告，当贵州南长城集团来找市政分公司时，市政分公司只有找人来重做，总共做了3次，共计花费60000多元，具体金额以财务记账金额为准；市政十六分公司为市政总公司的分公司，该协议的签订主体是市政十六公司，该协议所签订的条款、凭据、依据等都是罗某签的字，并且在案涉工程完工后，市政十六公司已将50000元质保金退还给原告。证人向某系案涉工程项目会计，其出庭作证称：2007年，因贵州铜仁南长城集团修建金滩休闲港项目，原告郑毅便在此时签订合同，于2008年做外墙漆，当时向某是市政总公司南长城金滩休闲港项目上的会计，原告郑毅在该项目中的借支款，因时间太久记不清了，向某需要看凭证才知道；原告的妻子雷家凤因生病住院，此时原告又联系不上，雷家凤、郑某、雷某、雷刚均是原告的亲属，因当时雷家凤需向医院支付医疗费，我们了解情况后才将款项支付给他们，但是确实没有委托书。原告对四位证人证言质证表示，对证人雷某所述证言真实性有异议，其所述证言属编造，对证人郑某所述证言真实性有异议，郑某是与被告一起合伙来欺负原告郑毅，对证人罗某所述证言的客观性有异议，原告郑毅与市政十六分公司约定的质保期是10年以上，罗某述称案涉工程前后进行三次维修，但未出示贵州铜仁南长城集团的通知书，对案涉工程单价问题，应以被告方出示的协议书为准，因被告的协议书为原件，并且案涉工程已经验收，不存在质量问题，对证人向某所述证言真实性有异议，其所述证言均属编造，该案中郑毅认可的事实无异议，不认可的事实均有异议。被告对四位证人证言质证表示，对该四位证人证言的真实性无异议，该四位证人所述证言均属事实。对被告市政总公司申请出庭作证的四位证人证言，本院认为，该四位证人证实原告承包案涉项目及其亲属已经领取工程款的事实，证人雷某、郑某陈述其作为原告郑毅的亲属，证实原告郑毅的妻子雷家凤生病住院的事实。证人罗某、向某作为案涉工程的负责人与会计，证实原告承包案涉项目的事实，并且证实原告及其亲属领取工程款的事实，本院予以确认。经审理查明：遵义市政总公司十六分公司（以下简称“市政十六分公司”）为市政总公司的分公司，2007年7月18日，原告郑毅作为遵义市摩天涂料特约经营部的负责人（乙方）与市政十六分公司（甲方）签订了《建筑装饰外墙漆施工协议书》，约定：工程名称：金滩商业休闲港；工程地点：铜仁市金滩；承包范围：金滩商业休闲港工程Ａ、Ｂ、Ｃ段2段外墙漆施工；承包方式：包工包料；工期：以甲方书面通知乙方进场施工之日起10天竣工；工程质量：达到国家有关验收评定标准；关于工程价款及结算的约定：1、双方商定本合同价款采用18元／㎡发包给乙方；2、本合同生效后，乙方交付5万元给甲方作信誉保证金，待乙方材料进场十日内退还；3、付款方式：由乙方垫人工工资及材料款施工至工程完成一半后，经甲方检查核实后预付工程人工工资及材料款10万元，余款待工程完工经甲方、监理单位共同验收合格后十日内支付工程总款95%；4、工程用漆必须采用摩天漆（摩美壳，五年以上）的外墙漆；保证金及保修：双方议定该工程保质期为5年以上，在这期间由乙方施工造成的质量问题需要返修的部分，乙方在接到书面通知5天内进行返修，否则甲方有权自行处理，发生的费用在乙方的保质金内支付；保质金按施工结算时双方审定的收方结算款5%保留，五年后如无质量问题发生，原数退还。2007年7月24日，原告郑毅作为甲方与案外人史小强、**作为乙方签订了《外墙单包协议》，将案涉工程外墙单包给案外人史小强、**施工，约定：铜仁市南长城金滩商贸城Ａ、Ｂ、Ｃ栋，工程面积大约贰万平方，具体以实际面积计算，工期以发包方要求的工期为准；单包方式：甲方以每平方米陆元的单做工承包给乙方；付款方式：工人进场开始施工，工人按每天支付生活费，按进度付款，刮完两道腻子抹平，甲方支付工程总造价的50%，刷完最后一道面漆，甲方支付总造价85%的工程款，发包方及监理范围验收合格后，等发包方10天支款后，甲方支付尾款。2007年7月18日，原告郑毅在签完合同后，向被告市政总公司支付5万元工程保证金，并出具收据一张，同年7月28日，被告市政总公司退还原告郑毅保证金5万元，并出具领条一张，2008年8月21日，案涉工程经验收备案，同年11月18日，原告郑毅与市政总公司对案涉工程进行决算，经决算，原告郑毅已完成工程量为23888㎡，工程款共计429984元。2008年2月12日至2008年7月28日，原告郑毅在市政总公司处共计领取工程款273700元，剩余156284元未支付。2008年7月29日，案外人史小强作为案涉工程的施工人员，到市政总公司处领取工资1500元，并出具其本人签字的领条一张。2009年5月17日，郑毅作为收款人出具手书借支条一张，载明金额为60000元，并签字，2009年5月18日，郑毅妻子雷家凤因患病住院需用钱，作为领款人领取该60000元。2009年11月9日，雷家凤出具领条一张，载明领取案涉工程款30000元，该领条上载有证人雷某及其兄弟雷刚、其儿子郑某的签名。2010年1月12日，郑某与雷家凤再次领取案涉工程款31000元，并在收条上签字。截止2010年1月21日，被告已支付工程款共计396200元。另查明，市政十六分公司已于2001年3月7日注销，遵义市摩天涂料特约经营部为一人公司，也已注销。案涉工程于2008年8月28日验收备案，后因墙体漆有脱落的现象，于2010年4月17日、2011年9月10日、2012年10月9日经过三次外墙维修，维修费用共计62200元，被告市政总公司已支付工程款共计458400元。以上事实，由原、被告陈述、证人证言、收条、领条、合同等证据在卷佐证，足以认定。本案当事人双方争议的焦点为：1、被告是否尚欠原告工程款；2、原告主张的工程款及违约金和利息是否于法有据；3、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。原告与市政十六分公司在自愿平等的基础上签订的《建筑装饰外墙漆施工协议书》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。2001年，市政十六分公司被注销。市政十六分公司作为市政总公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，市政十六分公司虽然已被注销，但其民事责任由市政总公司承担，原、被告应按照合同约定全面履行各自义务。本案中，原、被告于2007年7月18日签订《建筑装饰外墙漆施工协议书》，于合同签订当日原告郑毅向被告市政总公司支付5万元保证金，2007年7月28日，被告市政总公司退还原告郑毅5万元保证金，并有原告郑毅签字的领条一张。原、被告双方在案涉合同中第三条第二款约定：保质金按施工结算时双方审定的收方结算款5%保留，五年后如无质量问题发生，原数退还。案涉工程于2008年11月18日结算，后于2010年案涉工程出现质量问题需要进行返修，被告在联系不到原告的情况下，自行进行维修花费62200元，返修时间分别2010年、2011年、2012年，该三次返修有案涉工程施工工人赖显东出具的收款收据以及作为被询问人的询问笔录予以佐证，案涉工程在五年内便发生质量问题，不符合案涉合同的退还质保金标准，且被告市政总公司因案涉工程质量问题而产生的维修费应从案涉合同中约定的保质金中予以扣除。现原告主张被告尚欠其工程款183872元，经庭审核实，案涉工程于2008年11月18日进行结算，案涉工程总工程量为23888㎡，双方认可，本院予以采信，对合同单价双方有争议，原告主张以19元／㎡计算，被告主张以18元／㎡计算，由于原告所出示的单价为19元／㎡计算的《建筑装饰外墙漆施工协议书》为复印件，无原件相印证，而被告出示的单价为18元／㎡计算的《建筑装饰外墙漆施工协议书》为原件，故本院采信该合同所载明的单价，即工程款按18元／㎡计算，共计429984元，原告郑毅自2008年2月12日起至2008年7月28日止，其本人在被告处领取工程款共计273700元，2008年7月29日，案涉工程施工人员史小强在被告处领取1500元，由于史小强与原告签订了《外墙单包协议》，故，史小强为原告案涉工程的施工人员，其在被告处领取的1500元，应从原告工程款中扣除。2008年7月29日至2010年1月12日，原告郑毅的妻子雷家凤、其儿子郑某以及亲属雷某等人在被告处共计领取工程款121000元。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第二项、第二款“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（二）生产、经营的收益。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”之规定，原告郑毅与市政十六分公司签订案涉工程施工合同，因原告郑毅的公司为一人公司，其所得收益应属郑毅及其妻子雷家凤的共同财产，雷家凤对该收益有平等处理权，因雷家凤患病住院需支付医疗费，在联系不到原告郑毅的情况下，多次以其自己的名义领取工程款的行为，属于处理夫妻共同财产的行为。故，雷家凤在被告处领取的121000元应从案涉工程款中予以扣除。截止2010年1月12日，被告市政总公司共计向原告郑毅支付工程款396200元。案涉工程经结算后，总工程款为429984元，扣除被告市政总公司支付原告郑毅工程款396200元后，剩余33784元未支付，因被告市政总公司联系不到原告而自行对案涉工程进行维修花费62200元，该笔费用加上原告所领取的费用后，被告市政总公司已经超付案涉工程总价款28416元。庭审中，被告市政总公司提出原告的诉讼请求已过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，原告郑毅的诉讼时效为三年，其与市政十六分公司于2007年7月18日签订案涉合同，于2008年8月21日验收备案，2008年11月18日，原、被告对案涉工程量进行结算，2010年1月12日为原告郑毅的妻子雷家凤在被告处领取工程款的最后时间，故，诉讼时效起算时间应以2010年1月13日起开始计算至2013年1月12日止。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”及《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，2010年1月12日，原告妻子雷家凤最后向被告市政总公司主张支付工程款，截至2013年1月12日，原告郑毅未再继续向被告市政总公司主张支付工程款问题，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告郑毅亦未提供能证明其在该期间出现诉讼时效中断、中止的证据，故，原告郑毅的诉讼请求已过诉讼时效。本院认为，原告郑毅主张被告市政总公司支付其剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对原告郑毅要求被告市政总公司支付工程款及返还质保金并承担逾期付款利息和违约金的诉讼请求，于法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十四条、第一百九十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第二项、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告郑毅的诉讼请求。案件受理费9582元，已减半收取计4791元，由原告郑毅负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  杨晓英二〇二〇年七月二十三日法官助理何婧书记员李锐