山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1467号上诉人(原审原告)：汾阳市鑫德昇能源有限公司。法定代表人：孔×。委托诉讼代理人：张×。委托诉讼代理人：任×，山西文锋律师事务所律师。上诉人(原审被告)：交口县鑫昱泰煤业有限公司。法定代表人：刘×。委托诉讼代理人：丁×，山西天石律师事务所律师。委托诉讼代理人暨被上诉人（原审被告）：刘永廷，1983年4月17日生，汉族，山西省交口县双池镇讲理村人，现住本村，系交口县鑫昱泰煤业有限公司股东。上诉人汾阳市鑫德昇能源有限公司（以下简称鑫德昇公司）、交口县鑫昱泰煤业有限公司（以下简称鑫昱泰公司）、被上诉人刘永廷买卖合同纠纷一案，不服山西省汾阳人民法院（2019）晋1182民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汾阳市鑫德昇能源有限公司的委托诉讼代理人张×、任×，上诉人交口县鑫昱泰煤业有限公司的委托诉讼代理人塈被上诉人刘永廷、委托诉讼代理人丁×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫德昇公司上诉请求：1.撤销山西省汾阳人民法院（2019）晋1182民初2134号民事判决第二项，改判鑫昱泰公司给付违约赔偿金2277000元，刘永廷对应付的3040112.08元承担连带给付责任；2.一、二审诉讼费由鑫昱泰公司和刘永廷承担。事实和理由：1.鑫昱泰公司第一月供煤仅11438.67吨，供煤质量不合格、未依约开具发票，其已构成违约，根据双方签订的XDS－2019－08－01号煤炭购销合同第七条约定，其应给付违约赔偿金2277000元；2.鑫昱泰公司于2019年8月份一个月之内向刘永廷转账15次之多，金额达1486800元，充分证实该公司与股东财务管理不作清晰区分，资金混同，严重侵害了债权人合法权益，故应判令由刘永廷对应付的3040112.08元承担连带给付责任。鑫昱泰公司辩称，鑫德昇公司主张的违约金没有法定依据，没有相关证据证明其所遭受的是什么损失，损失数额也是其自己计算的。鑫昱泰公司不存在违约的事实，一审判决54万违约金没有法律依据。鑫德昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。刘永廷辩称，同鑫昱泰公司的意见一致。鑫昱泰公司上诉请求：1.撤销山西省汾阳人民法院（2019）晋1182民初2134号民事判决并驳回鑫德昇公司的诉请；2.一、二审诉讼费由鑫德昇公司承担。事实和理由：1.双方于2019年8月1日签订的《煤炭购销合同》有效期至2019年10月30日止，在此期间双方并未达成终止该合同履行的合意。鑫德昇公司于2019年10月25日提起诉讼，仍在合同履行期内，其在诉讼请求中亦未提出解除合同，一审判决在双方合同关系依然存在的情形下，判决上诉人退还预付煤款错误；2.双方签订合同后,鑫德昇公司分七笔预付上诉人煤款3367580元,截止2019年8月30日,上诉人共发运煤炭373车计11683.68吨，按照合同约定每吨含税单价253元计,鑫德昇公司应付上诉人煤款2955971.04元,故核减应付煤款后,实际余款411608.91元，一审判决认定的763112.08元,其中包含了扣罚金额351503.17元。一审判决对相关扣罚数额的认定缺乏事实和法律依据；鑫德昇公司剩余的预付煤款411608.91元，在2019年8月30日前上诉人已为其购买原煤，且依据双方签订的《补充协议》约定，煤炭的所有权、销售权、物权归鑫德昇公司，上诉人无权转卖第三方，故上诉人所购的相关原煤应归鑫德昇公司所有，不应退还煤款；3.上诉人不构成违约，不应承担违约金547000元。上诉人依据鑫德昇公司驻厂业务员的通知发煤，8月份发煤不足3万吨不是上诉人的原因，且双方并未约定违约金。《煤炭买卖合同》第三条约定，上诉人出卖给鑫德昇公司的煤炭数量、质量以兆光电厂的过衡计量、质量化验结果为准，鑫德昇公司从未提供过兆光电厂的原始过磅单、化验单，其业务员也在发运煤炭期间一直讲煤炭数量和质量均没有问题。假设上诉人所供煤炭存在质量有问题，依据合同约定，鑫德昇公司有权扣罚，但不存在扣罚后再次计算违约金的问题。而鑫德昇公司在诉请中并没有主张该违约金；上诉人从公司账户给刘永廷账户划转资金，不能说明上诉人违反合同使用预付煤款，鑫德昇公司也无证据证明上诉人给刘永廷划转资金就是鑫德昇公司的预付煤款。鑫德昇公司亦未主张过此项违约金。鑫德昇公司至一审最后一次开庭都未提供兆光电厂的数额量过磅单、质量检验化验，双方在已发运的煤炭数量和质量上存在争议，上诉人不能依据鑫德昇公司提供的自己出具的结算单载明的数量和质量开具税票，故上诉人不存在违约出具税票问题，且迟延开具税票并不违法；而上诉人迟开税票的行为并未给鑫德昇公司造成任何损失，一审判决上诉人承担违约金547000元于法无据；4.双方签订的《煤炭买卖合同》中约定“如2日内没有开出税票，5日内一次性赔偿购买方合同总价的30%价款”，鑫德昇公司仅针对上诉人“2日内没有开出税票”而主张违约金2277000元，一审判决将该违约金条款扩大适用到整个合同违约的通用条款明显错误。鑫德昇公司辩称，鑫昱泰公司应退还预付煤款763112.08元。鑫昱泰公司与该公司于2019年8月1日签订了煤炭购销合同，执行期为三个月，每个月供煤3万吨，一个月为一个计算周期。合同签订后，该公司共向鑫昱泰公司预付煤款3367580元，到月底相关合同终止履行时，鑫昱泰公司共欠该公司预付款763112.08元，依法应予退还。鑫昱泰公司以该公司不能提供兆光电厂的化验单为由，对煤炭数量扣吨不认可的理由不能成立。该公司购煤时，鑫昱泰公司指定交货地点是兆光电厂，合同约定供煤的数量以兆光电厂过衡数量为准，兆光电厂在鑫昱泰公司送到货后，把实际过衡后的过磅单交给鑫昱泰公司，鑫昱泰公司拿着过磅单和该公司换手续，因此说明鑫昱泰公司知晓过磅情况。关于煤炭质量的化验，根据合同约定，质量化验结果以兆光电厂化验结果为准，而非兆光电厂的化验单。且兆光电厂与该公司不具有合同的相对性，不可能给该公司提供化验单。该公司在向鑫昱泰公司出具结算单后，鑫昱泰公司没有提出任何异议，于2019年12月30日按照双方的结算金额给该公司开发了发票。一审庭审期间，鑫昱泰公司申请一审法院去兆光电厂调取相应的化验结果，证据显示结算单的化验结果与兆光提供给一审法院的结算基础数据单所记载内容一致，故应以双方的结算单为认定事实的依据。关于该公司的损失，因鑫昱泰公司违约，造成该公司实际损失达1537862.31元，有一审时该公司提供的损失明细及相应的证据为证，根据双方合同的第七条约定，鑫昱泰公司应按照合同的30%承担违约责任。刘永廷作为鑫昱泰公司的实际控制人，个人财产与公司财产不作清晰区分，财产混合，应就鑫昱泰公司的全部应付款承担连带责任。刘永廷辩称，同鑫昱泰公司的意见一致。鑫德昇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告鑫昱泰公司返还预付煤款763112.08元预付款；2.判令被告鑫昱泰公司给付原告违约赔偿金2277000元；3.判令被告刘永廷对前述第1、第2项诉讼请求，承担连带给付责任。一审法院认定事实：1.关于鑫德昇公司与鑫昱泰公司间煤炭买卖合同的订立、履行、变更和终止的事实。2019年8月1日鑫昱泰公司作为销售方与购买方鑫德昇公司签订《煤炭购销合同》，约定的标的名称为中煤，数量为30000吨，含税单价为253元/吨，质量要求为低位发热量≥4000大卡/公斤，硫一审法院认为，原告鑫德昇公司与被告鑫昱泰公司之间订立煤炭购销合同是合同双方真实意思表示，2019年8月28日的补充协议和2019年8月1日的煤炭购销合同完整地构成合同双方的一致意见，对此原、被告均无异议，而原、被告争议的焦点有四：一、被告鑫昱泰公司送到指定货场的中煤是否符合合同双方的约定以及在与约定不符时的结算依据；二、原告鑫德昇公司预付款余额及所购买高热值煤炭的存量；三、被告鑫昱泰公司未在原告鑫德昇公司索取增值税发票时及时开具发票构成违约，合同中约定的“一次性赔偿购买方合同总价的30%价款”，该约定是否有效或者显失公平，也即原告损失应如何赔偿；四、被告刘永廷是否应承担连带责任。针对第一个争议焦点，原、被告在煤炭购销合同中约定“数量以兆光电厂过衡计量为准，质量化验结果以兆光电厂化验结果为准”，根据兆光公司燃料管理部转给日照公司的结算单，被告鑫昱泰公司373车煤平均到厂热值为3780，低于合同所约定的4000，即一定存在送煤日当日供煤发热量低于合同发热量200-300的情形，甚至存在低于合同发热量300-400或者更差的情形，因此电厂扣除当日上煤量2%或3%等进行吨数结算的情形一定存在，兆光电厂过衡计量的吨数与按合同约定考核结算的吨数必定不相等。合同中没有约定购买方应对每个供煤日电厂检验供煤质量的结果向销售方通报，购买方也可能无法及时获得该结果，所以中煤进电厂前的检验义务和煤炭质量的控制责任，均在于销售一方，与购买方无关。兆光电厂经化验确定结算吨数的标准，与原、被告煤炭购销合同所约定的相同，故兆光电厂所确定的结算吨数11438.67吨，应作为原、被告结算吨数的依据。被告关于原告工作人员曾承认所供煤炭符合合同要求的抗辩，与原、被告合同约定的质量检验方案不符，而且某个或某几个供煤日的煤炭符合电厂要求，不能推定所有供煤日的煤炭都符合电厂要求。鑫德昇公司邮寄给被告的结算单明确说明了考核扣款情况，所依据的检验指标与电厂相同，可认定原告履行了如实告知义务，被告鑫昱泰公司应根据原告要求进行按月结算并出具相应的增值税发票。原告鑫德昇公司主张的含税结算金额2604467.92元，与兆光电厂对373车中煤的检验结果一致，一审法院予以认定。针对第二个争议焦点，原告鑫德昇公司支付预付款目的是让被告鑫昱泰公司购买高热值煤炭，与其旧存低热值煤炭配比以达到电厂的质量要求，故该预付款的余额应不仅仅是预付款总额与含税结算金额2604467.92元之间的差额。现原告要求按照该差额返还预付款，应视为原告自动同意以其预付款冲抵应支付被告鑫昱泰公司的货款。被告鑫昱泰公司所辩称原告的预付款已全部预订高热值煤炭，其货场内存煤应属原告所有的意见，与2019年8月28日签订《补充协议》终止8月份供煤，煤场内余煤在8月份全部送到电厂的事实相矛盾。被告在法庭上出示的常兴煤业公司过磅单的日期均在9月份，而没有提取原煤，没有矿方的过磅单，原煤属于矿方所有，预付款属于被告鑫昱泰公司所有，鑫昱泰公司可要求矿方返还预付款；如鑫昱泰公司不选择退还预付款，在合同终止后所提取的原煤应属于鑫昱泰公司所有。被告辩称原告鑫德昇公司“8月份后既不要求供货又不进行结算”，这说明被告明知8月的供煤合同终止，且没有与原告的新供货合同情况下，使用原告预付款购买了原煤，此行为不应认定为履行原、被告间煤炭购销合同的行为。被告鑫昱泰公司在合同终止后有义务返还原告预付款，对原告要求被告鑫昱泰公司返还预付款763112.08元的诉讼请求，一审法院予以支持。针对第三个争议焦点，一审法院认为《中华人民共和国合同法》第一百三十一条第一款的规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，这是在当事人合同中没有约定违约金赔偿条款时才适用，有合同约定时应当优先适用合同约定的赔偿金条款。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；由此，原、被告煤炭购销合同关于违约赔偿金的条款应属有效条款，被告认为约定的违约金过分高于造成的损失，可以依法请求适当减少。依法纳税是纳税人的法定义务，增值税抵扣是纳税人的权利。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，“纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票”，原告鑫德昇公司曾向被告寄送结算单并索取增值税发票，同时符合以上税收规定和合同约定，被告鑫昱泰公司拒开发票或迟延开具发票既是违法行为，也属违约行为。被告辩称其开具税票不受2-5日限制，迟开税票不会造成购买方损失的意见，一审法院认为税务部门取消认证确认和申报抵扣税的期限，旨在保护依法纳税的纳税人的权利，鼓励依法纳税，减少因他人违约而给依法纳税的纳税人带来更多的损失，而不是放宽纳税义务人应当纳税的条件，更不是放纵拒开、迟开税票的行为。虽然被告鑫昱泰公司在诉讼期间补开了发票，但原告鑫德昇公司由此便无法及时地抵扣税款，造成多交附加费和企业资金被占用等方面的损失。原、被告合同中约定一次性赔偿购买方合同总价的30%价款，其中“合同总价”应当理解为根据购买方依据销售方供煤数量和质量出具的结算单所确定的合同单价,进而计算得到合同总价,而不是30000吨合同约定标准煤计算的总价；合同约定每月不少于30000吨煤是下限，并未约定供煤上限，即合同总价是按销售方实际供煤量确定的。依据该合同条款，被告鑫昱泰公司应当赔偿的违约赔偿金是2604467.92元的30%，即781430元。被告所称合同法规定违约应以实际损失为原则，可以理解为请求对合同约定的过高违约赔偿金请求适当减少。原告列举的损失，大部分是真实存在的，但原告依双方煤炭购销合同主张的违约赔偿金过分高于原告列举的损失，应依法予以适当减少。比照原告的实际损失，一审法院确定赔偿781430元的70%，即违约赔偿金按547000元进行赔付。针对第四个争议焦点，被告鑫昱泰公司在双方合同履行期间转到被告刘永廷个人账户的资金净额为1065800元，被告刘永廷未举证证明该款用于原、被告之间合同的履行，违反合同预付款专用规定，而且原告预付款资金转入前被告鑫昱泰公司账户资金只有981.96元，被告刘永廷个人占用公司资金侵犯原告合同权利，严重损害原告作为鑫昱泰公司债权人的利益，应在占用公司资金范围内承担连带给付责任。综上所述，被告鑫昱泰公司在履行与原告鑫德昇公司的煤炭购销合同存在供煤质量和供煤数量的违约，还违反合同约定使用原告预付款，在原告索取增值税发票时推诿，迟延出具增值税专用发票，应承担退还预付款、给付违约赔偿金的法律责任。被告刘永廷在合同履行期间个人占用企业运营资金，应当在占用企业运营资金范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十八条、第一百四十一条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十八条第二、第三款、第一百二十五条第一款、第一百一十一条、第六十四条、第一百一十四条、第九十一条、第九十九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，判决：一、被告交口县鑫昱泰煤业有限公司退还原告汾阳市鑫德昇能源有限公司预付款763112.08元；二、被告交口县鑫昱泰煤业有限公司赔偿原告汾阳市鑫德昇能源有限公司违约金547000元；前述两项合计1310112.08元，于本判决生效后十五日内付清；三、被告刘永廷在其占用企业资金1065800元范围内，对前述两项被告交口县鑫昱泰煤业有限公司应承担的付款责任，承担连带给付责任；四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费31121元，由被告交口县鑫昱泰煤业有限公司负担16591元，剩余14530元由原告汾阳市鑫德昇能源有限公司负担。二审期间，鑫昱泰公司当庭提交化验单照片、微信语音记录、煤炭购销合同、汇款回单、音频内容、银行业务凭证各一份，拟证明该公司供给鑫德昇公司的煤炭质量合格，符合合同约定。为完成对鑫德昇公司的购销合同，该公司与孝义市盛大煤焦公司（常兴煤业公司）签订购销合同并支付购煤款，该公司股东刘永廷与鑫德昇公司张×对吨数差额退款进行过协商，刘永廷将该公司转给其的资金用于购买涉案合同煤炭，该公司没有违约。鑫德昇公司的质证意见是：化验单照片、微信语音记录不是新证据，且货验单是鑫昱泰公司自己制作的，对该两份证据不予认可。煤炭购销合同、汇款回单、音频内容、银行业务凭证与本案无关，不予认可，不能作为本案的新证据。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.鑫昱泰公司是否存在违约？如违约应承担的违约责任是多少？2.鑫德昇公司的预付款及退还金额是多少？3.刘永廷是否应当承担连带责任？关于第一个争议焦点，鑫昱泰公司与鑫德昇公司签订的《煤炭购销合同》中，对案涉合同的煤炭种类、数量、价格、质量进行了明确约定，同时还约定“数量以兆光电厂过衡计量为准，质量化验结果以兆光电厂化验结果为准”。根据兆光公司燃料管理部转给日照公司的结算单，鑫昱泰公司共发运373车煤，结算吨数为11438.67吨，平均到厂热值为3780，低于合同所约定的4000，故鑫昱泰公司提供的煤炭不符合双方合同中约定的质量要求。关于鑫昱泰公司所提鑫德昇公司提供的结算单不能作为结算依据的主张，兆光电厂作为案涉煤炭的接收方经化验确定结算吨数的标准，与案涉合同所约定的相同。且鑫德昇公司提供的结算单与一审法院根据鑫昱泰公司申请向兆光公司燃料管理部调取的《2019年8月份燃煤结算基础数据表（霍州煤电）》数据一致。故经兆光电厂确定的结算单应作为案涉合同结算吨数的依据。鑫昱泰公司所述鑫德昇公司工作人员曾承认所供煤炭符合合同要求，与双方合同约定的质量检验方案不符，而鑫昱泰公司提供的煤炭出厂化验单不能证明其所有供煤日的煤炭均符合合同约定的质量。鑫德昇公司于2019年10月15日向鑫昱泰公司邮寄的结算单明确说明了考核扣款情况，所依据的检验指标与兆光电厂相同，鑫昱泰公司应根据合同约定进行按月结算并在2日内出具相应的增值税发票。该公司于2019年12月30日向鑫德昇公司开具了24支增值税发票共计2604467.92元，已构成违约。根据双方合同第七条“如2日内没有开出税票，5日内一次性赔偿购买方合同总价的30%价款”的约定，鑫昱泰公司应赔偿的违约赔偿金为2604467.92元的30%，即781430元。因鑫德昇公司主张的违约赔偿金过分高于其列举的损失，一审法院判决鑫昱泰公司按781430元的70%即547000元进行赔偿并无不当。关于第二个争议焦点，鑫德昇公司共向鑫昱泰公司支付预付煤款3367580元，鑫昱泰公司向兆光电厂共发运373车煤,结算吨数为11438.67吨,按照合同约定鑫德昇公司应向鑫昱泰公司支付煤款2955971.04元,核减应付煤款后,余款411608.91元。因鑫昱泰公司发运的煤炭不符合合同质量要求，根据案涉合同的约定,结合兆光电厂提供的结算单,对245.17吨的差额61987.53元与质量扣罚款289515.64元，共计351503.17元应由鑫昱泰公司承担。关于鑫昱泰公司所提双方未达成终止案涉合同的合意，亦未解除案涉合同，且鑫德昇公司的预付款已全部预订高热值煤炭，其煤场内余煤属鑫德昇公司所有，不应退还预付款剩余煤款的主张，案涉合同约定的交货时间为2019年8月2日至同年8月30日，还约定当煤质出现问题时购买方有权终止供煤，因鑫昱泰公司发运的煤炭不符合合同质量，其与鑫德昇公司于2019年8月28日签订的《补充协议》已经终止8月份供煤，一审时双方对该事实亦予确认。同时双方均认可煤场内余煤8月份全部送到电厂。鑫昱泰公司虽述称煤场内现有的1500吨煤是其与孝义市盛达煤焦公司（常兴煤业公司）签订合同后于9月份拉到煤场内的，但无证据证明其与孝义市盛达煤焦公司签订的购煤合同是为了履行本案案涉合同。故鑫昱泰公司应返还鑫德昇公司剩余预付款411608.91元。关于第三个争议焦点，鑫昱泰公司在双方合同履行期间向刘永廷个人账户实际转款1065800元，刘永廷未举证证明该款用于案涉合同的履行，违反合同预付款专用规定。根据鑫昱泰公司对公账户交易明细显示，在案涉合同履行期间，该账户内除鑫德昇公司与刘永廷外没有其他收入来源，鑫德昇公司的预付款资金转入前鑫昱泰公司账户资金只有981.96元，而刘永廷于2019年8月26日转取7600元后账户余额为16.55元，故被告刘永廷在合同履行期间个人占用企业运营资金，应当在占用企业运营资金范围内承担连带责任。综上所述，汾阳市鑫德昇能源有限公司、交口县鑫昱泰煤业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人汾阳市鑫德昇能源有限公司预交的二审案件受理费20370元，由其自行负担；上诉人交口县鑫昱泰煤业有限公司预交的二审案件受理费16591元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 雷园园二〇二〇年七月二十九日书记员 马 丽