河南省太康县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1627民初1593号原告：太康县闲士乐温泉洗浴中心(系个体工商户)，住所地：太康县交通路中段。统一社会信用代码：92411627MA43N5W42A。实际经营者：韩国栋，男，1980年8月6日出生，汉族，住太康县城关回族镇交通街879号。身份证号：412724198008060352。委托诉讼代理人：王永，太康县闲士乐温泉洗浴中心法律顾问。代理权限：特别授权。被告：李瑞光，男，汉族，1990年5月3日出生，住太康县。委托诉讼代理人：刘成才，河南阳夏律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：孙崇峰，男，1956年2月29日出生，汉族，住太康县。原告太康县闲士乐温泉洗浴中心诉被告李瑞光、孙崇峰装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告太康县闲士乐温泉洗浴中心的实际经营者韩国栋及其委托诉讼代理人王永，被告李瑞光及其委托诉讼代理人刘成才到庭参加了诉讼，被告孙崇峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告太康县闲士乐温泉洗浴中心向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失及鉴定费共计186536.15元；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告韩国栋系经营太康县闲士乐温泉洗浴中心的个体工商户，原告在改善装修期间，被告李瑞光、孙崇峰负责为原告装饰装修。被告施工后不久，所装饰装修的材料全部脱落，现经鉴定损失共计为186536.15元整。为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告李瑞光辩称，一、本被告不是适格的被告。原告雇佣为其劳动，双方成立雇佣关系，本被告所从事的劳动是听从原告的指派，劳动的结果由雇主承担，所以被告不是适格的被告。二、被告在工作中不存在过错。经本被告的父亲等人介绍，原告雇佣被告为其刷防水涂料，一切材料均由原告购买，被告只是按照粉刷面积领取工资。在粉刷防水涂料工程中，原告安排被告什么时间刷，怎样刷，一切听从原告的指辉，所以被告在工作中不存在过错。综上所述，被告不是适格的被告，被告在工作中不存在过错，故被告不应当承担民事赔偿责任，应当依法驳回原告的诉讼请求。被告孙崇峰未作答辩。本院经审理认定事实如下：原告太康县闲士乐温泉洗浴中心其营业执照上登记显示为个体工商户，实际经营者为韩国栋。韩国栋为经营洗浴中心，于2018年6月份建造竣工用于经营的场所楼房一栋。2019年6月份，经被告李瑞光的父亲介绍，韩国栋将洗浴中心4、5、6层楼房室内地面及墙面防水工程承包给二被告进行防水涂料的粉刷施工。双方约定每平方米施工费8元、由原告方提供材料，二被告进行粉刷施工。后经二被告共同粉刷施工，于2019年7月底施工结束。防水涂料粉刷工程结束后，原告对4、5、6层洗浴房间内的地面及墙面铺贴地砖、墙砖，4、5层铺贴结束搁置一段时间后，去除墙砖固定卡后进行第6层楼房室内铺贴时，次日发现4、5层楼房室内所铺贴的墙砖部分有松动、脱落现象。基于上述情况，原告方在对6层房间内铺贴墙砖、地砖时将二被告涂刷的涂膜防水层铲除，用其他材料进行了铺贴。原告发现墙砖脱落后便告知被告李瑞光，后被告李瑞光到场进行了查看。原告方提供的桶装涂膜防水材料其外包装上标注为“雨虹防水、100%通用型、防水浆料”等字样；其产品适用范围说明项有“适用于卫生间、厨房、阳台、楼地面等部位的防水、防潮”等字样；基层处理说明项有“基层应平整、密实、无明水、无起灰、无起砂、无裂缝、无油污以及其他松动物等缺陷；如基层疏松起砂，建议使用雨虹加固剂对基础进行加固处理”字样；在施工工艺说明项有“一袋液料配一袋粉料；大面涂膜应涂刷两至三遍，每遍涂膜干燥后方可进行下道工序，时间间隔2-4小时”等字样。2019年10月15日，本院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对韩国栋经营的太康县闲士乐温泉洗浴中心装修工程质量及装修工程修复进行鉴定。2019年10月25日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠（2019）质鉴字第222号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见为：韩国栋经营的太康县闲士乐温泉洗浴中心装修工程存在4-5层部分客房卫生间墙面瓷砖脱落、防水涂膜随瓷砖一并脱落质量缺陷，该质量缺陷系原墙面抹灰层起砂和在施工防水涂膜时未检查抹灰层是否有起砂等缺陷共同造成的。建议：为确保卫生间的正常使用功能，避免瓷砖的突然掉落造成不必要的损失，建议对案涉房屋的4-5层所有客房卫生间墙面采取相应加固修复措施。2019年10月28日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠（2019）建造鉴字第222-1号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定装修工程修复造价为人民币165936.15元。原告共支出鉴定费20000元，公证费600元。另查明，二被告不具备相应的施工资质。上述事实由有鉴定意见书、营业执照、微信截图、证人证言、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，本案双方争议的焦点为一是被告为原告的洗浴中心房间进行防水涂膜施工的行为与原告之间形成什么法律关系；二是原、被告双方对被告施工的防水涂膜随瓷砖一并脱落存在的质量缺陷是否存在过错及存在过错的程度。关于原、被告之间形成的法律关系问题。原告经营洗浴中心其基础设施和场所为自己所承建的楼房，其楼房在城市的房屋建设、规规划中，房屋的建设行为是受法律、法规进行调整的，房屋的建设应当承包给具有相应资质的主体进行承建，是平等主体之间的法律关系，即房屋的所有者与房屋的承建者法律规定是一种建设工程施工合同关系，不是属雇佣法律关系。本案中，二被告为原告的房屋进行防水涂膜施工，其作为施工主体，虽未具备相应的资质，但其与原告之间形成的是建设工程施工合同关系，而不属雇佣关系。该防水涂膜工程即是房屋建设工程施工范围内的工程也是房屋主体工程以外的装饰装修工程施工范畴之内的工程，故原、被告之间形成的是装饰装修合同关系，而不属雇佣关系。关于原、被告双方对装修工程存在的质量缺陷是否存在过错及存在过错的程度。河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的《建筑工程质量鉴定意见书》中载明：质量缺陷系原墙面抹灰层起砂和在施工防水涂膜时未检查抹灰层是否有起砂等缺陷共同造成的。关于原墙面抹灰层起砂系导致存在质量缺陷的原因之一的问题。被告施工的房屋，在装饰装修合同中其作为物件应当属进行装饰的建筑材料。对于建筑材料，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程，承包人有过错的，也应但相应的责任。”规定，就本案而言，原告方提供给被告的基层墙面抹灰层起砂，其提供的且系基础性的房屋墙面（施工材料）存在质量缺陷，致使涂膜防水层不能与抹灰层可靠粘结，二者粘结力不足以抵抗墙面瓷砖重量，导致瓷砖脱落，原告自身存在过错。且原告将工程包给未取得建筑施工资质的二被告进行施工建设，亦存在过错，应承担主要责任。关于被告在施工防水涂膜时是否有义务检查抹灰层是否有起砂等缺陷的问题。原告提供雨虹防水材料，在使用时对基层处理说明项明确标注“基层应平整、密实、无明水、无起灰、无起砂、无裂缝、无油污以及其他松动物等缺陷；如基层疏松起砂，建议使用雨虹加固剂对基础进行加固处理”。被告作为实际施工人应当在施工前或施工时依据标注的事项对墙面是否存在起砂缺陷进行检查，履行实际施工人应当履行的检查义务，以便采取或建议采取相应措施进行处理，符合质量要求。但二被告未提供证据证明其已尽到了检查义务，其对导致施工的工程存在质量缺陷存在过错。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）-------。”规定，原告将工程包给未取得建筑施工资质的二被告进行施工建设，双方之间的合同无效。综上，原告即提供了存在质量缺陷的墙面，又将该工程承包给了未取得建筑施工资质的二被告进行施工建设，自身存在过错，承担主要责任，即70%的责任；二被告对墙面起砂未尽到相应的检查义务，亦未取得资质即承包工程进行施工也存在过错，承担次要责任，即30%的责任。二被告共同完成工程施工，在未提供证据证明其之间存在特别约定的情况下，应当认定双方系合伙关系，共同承担赔偿责任。原告因涂膜防水层工程存在质量缺陷，其造成的损失依据工程造价鉴定意见书依法核定为工程修复价格即损失165936.15元、鉴定费20000元、公证费600元，合计186536.15元。二被告承担30%即赔偿原告各项损失55960、85元，下余由原告自己承担。原告的其他诉求，未提供相应证据予以证明其主张，故本院对原告的其他诉求，本院不予支持。被告李瑞光辩称其与原告系雇佣关系，未提供证据证明，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告李瑞光、孙崇峰于本判决生效之日起五日内赔付给原告太康县闲士乐温泉洗浴中心各项损失55960、85元；驳回原告太康县闲士乐温泉洗浴中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2015元，原告太康县闲士乐温泉洗浴中心负担1410元，被李瑞光、孙崇峰告负担605元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  王向阳二〇二〇年七月六日书记员  叶志军