北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终5549号上诉人（原审原告）：刘某1，女，1978年8月11日出生，汉族，北京市平谷区村民。上诉人（原审原告）：宋瑞香，女，1948年4月14日出生，汉族，北京市平谷区村民。法定代理人：张宝双（宋瑞香之女），1972年11月4日出生，北京市平谷区村民。上诉人（原审原告）：张世杰，男，2000年11月27日出生，汉族，北京市平谷区村民。法定代理人：刘某1（张世杰之母），1978年8月11日出生，北京市平谷区村民。上诉人（原审原告）：张某，女，2009年3月17日出生，汉族，北京市平谷区村民。法定代理人：刘某1（张某之母），1978年8月11日出生，北京市平谷区村民。四上诉人共同委托诉讼代理人：杨明利，北京市易行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王永康，男，1973年9月16日出生，汉族，北京市平谷区村民。被上诉人（原审被告）：邢国红，女，1973年11月2日出生，汉族，北京市平谷区村民。原审被告：关东立，男，1979年12月17日出生，汉族，北京市平谷区金海湖镇洙水北街37号。委托诉讼代理人：张贵忠，男，1963年12月16日出生，北京市平谷区南独乐河镇法律服务所法律工作者。上诉人刘某1、宋瑞香、张世杰、张某因与被上诉人王永康、邢国红、原审被告关东立提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初12803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某1、宋瑞香、张世杰、张某共同发表上诉请求：1.请求依法撤销北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初12803号民事判决，依法改判支持一审刘某1、宋瑞香、张世杰、张某的诉讼请求或发回重审，2.本案一、二审诉讼费用由王永康、邢国红承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.关东立与王永康、邢国红之间为雇佣关系而非承揽关系。2.张宝基与关东立不存在合伙关系。二、一审法院适用程序错误。1.刘某1、宋瑞香、张世杰、张某与王永康、邢国红之间，刘某1、宋瑞香、张世杰、张某与关东立之间，分别是两个不同的主体、两个不同的法律关系，在刘某1、宋瑞香、张世杰、张某未申请的情况下，不应在一个案件中解决，属于程序错误，应当发回重审。2.一审法院在一个案件中，在刘某1、宋瑞香、张世杰、张某未诉关东立的情况下追加关东立为被告，属于超范围审理，系属于程序错误，故本案应当发回重审。三、一审判决适用法律错误。王永康、邢国红针对刘某1、宋瑞香、张世杰、张某的上诉辩称：一、王永康、邢国红与张宝基不存在雇佣关系，王永康、邢国红以包清工方式将工程承包给关东立，关东立承揽了这项工程。1.施工工人均是关东立聘用的，在施工前王永康、邢国红并不认识施工工人，在庭审中及录音中关东立明确认可；2.关东立在施工前和张宝基查看工程现场并对工程价款进行预算，双方对施工时间（10多天）、工程款（1.5至1.6万元）及计算方式进行了约定。上述洽谈过程可以看出，施工时间、工程款计算方式都是联系在一起的，这显然符合发包与承包（承揽）的关系。如果双方是雇佣关系，只需洽谈日工资和上下班时间即可，无需估算工程款及施工期限；3.关东立是施工现场的组织者、指挥者。每天施工人员的人数、调配都由关东立决定。关东立在庭审中陈述：我们离家较远，为尽快完活儿，又调两个人。这说明施工的整个过程完全由关东立掌控。事故发生当日对工程款结算时，关东立称次日还有两个工即可全部完活儿，这也说明关东立在掌控着整个工程进度；4.王永康、邢国红向关东立结算并支付工程款，计算方式为日工每天260元，至于关东立如何向施工工人发放工资，王永康、邢国红并不知情也和其没有关系，王永康、邢国红不与施工工人进行施工日期、工资核算，而且关东立明确认可工人工资是由自己发放；5.刘某1在公安机关笔录中陈述：张宝基是和关东立搭伙干活儿，大伙儿一起干，挣些钱。这充分说明被告王永康、邢国红与张宝基之间不存在雇佣关系，不应承担责任。二、证人关于工作中不分大小的陈述是不符合常理的。1.工程施工时有技术活儿也有体力活儿，懂技术的人工资会高，体力活儿也有轻重、难易之分，工作的完成也与性别、年龄有关。涉案工程需要搭建很高的架子，属于繁重的体力劳动，在此情况下，年龄、性别不同，工资待遇也有区别；2.证人刘某2是女同志，年龄50岁左右，她讲不去施工不用跟谁打招呼，这显然是在撒谎，不可能想不去就不去也不打招呼。如果她也需要上下爬很高的架子干活儿，显然是不实际的。如果是王永康、邢国红直接雇佣工人也不可能雇佣50岁的女性上下蹬高架子干活儿；3、证人都是与关东立有合作关系，证人讲他们都是王永康、邢国红雇佣的不属实，因为他们没有和王永康、邢国红谈过工期、工资给付等内容，施工过程中误工也不跟王永康、邢国红打招呼。三、张宝基出事地点、时间与施工没有关系。1.当时施工内容是王永康、邢国红家北正房二层屋檐抹腻子，脚手架早已搭好。张宝基的相关工作是通过攀登脚手架到二层屋檐处施工，但是张宝基出事地点是被告王永康、邢国红家正房屋内，屋内当时没有施工项目，且施工前王永康、邢国红曾向工人说明注意事项，并要求施工人员不得进入屋内也不能用屋内卫生间，张宝基也不应该在正房内随意活动。张宝基如果到二层干活儿也是应该在一层把腻子活干完以后再上去，而张宝基摔下来的时候手里什么都没有，也没有干活儿的工具。张宝基摔下来是摔的右脑，证明张宝基是背靠窗户，说明张宝基没有去干活儿，不知道去二层干什么，摔下来的时候耳朵戴着耳机。谁都不知道张宝基当时去干什么了，窗户是堵着的，他也不是在工作中摔下来的，客厅不是施工现场，张宝基从事民房建设行业二十多年了，对于丰富经验的工人来讲熟知工作的危险性，张宝基作为完全行为能力人，不管进行什么活动都要对自己的生命安全尽到应有的义务。故张宝基死亡与施工行为没有关系，更与王永康、邢国红无关；2.张宝基出事时间是下午13时至13时30分之间，而工人工作时间是从1时30分开始，有证人证言为证，所以张宝基死亡系自己原因造成，其应承担全部过错，而不是30%,王永康、邢国红没有过错。关东立辩称，同意刘某1、宋瑞香、张世杰、张某的上诉请求及上诉理由第一项。1.一审法院虽然没有判决关东立承担责任，但关东立对一审判决认定事实及判决均有不同意见。一审法院在认定关东立与王永康、邢国红达成口头承揽协议没有任何的依据。关东立与张宝基和案外人等6人均从事油漆工的工作，相互之间均有联系，一审法院将获得活源并有洽谈行为的人认定为承揽人明显不当。2.王永康、邢国红与关东立既没有确定油漆工作的总价款，也没有确定总的用工天数。关东立在王永康、邢国红处工作时是自己记工，王永康、邢国红也记工，王永康、邢国红按照油漆工的出勤天数给付劳务费。关东立从未承包过保温板的工作，关东立只是其他五个人到王永康、邢国红处工作的介绍人。关东立上诉请求：依法纠正一审法院认定事实中，对“王永康与关东立进行了洽谈，达成日工资260元的口头承揽协议”的认定，及一审法院认为中“从现有证据可以证实王永康、邢国红与关东立形成承揽关系”的错误认为或将本案发回重审。事实和理由：一审判决存在认定事实错误，一审法院认为错误，认定事实与“本院认为”前后矛盾，案件的客观事实没有查清。1.关东立并没有承包粘贴保温的工作，日工资标准是由六名油漆工一起干活达成的默契，关东立是以介绍人的身份与王永康、邢国红联系确定用工人数。王永康、邢国红与关东立既没有确定油漆工作的总价款，也没有确定总的用工天数，不能认定为承揽或承包关系。（因关东立未交纳上诉费，视为其撤回上诉）刘某1、宋瑞香、张世杰、张某向一审法院起诉请求：一、判令王永康、邢国红赔偿刘某1、宋瑞香、张世杰、张某各项经济损失共计891428元（其中医疗费6655.12元，死亡赔偿金529800元，丧葬费63554元，被扶养人生活费565460元，亲属办理丧葬事宜支出的交通费3000元，误工费5000元，精神损害抚慰金100000元。共计1273469.1元，王永康、邢国红承担上述费用70%即891428元）；二、诉讼费用由王永康、邢国红承担。一审法院认定事实：王永康、邢国红系夫妻。2019年8月，王永康通过他人介绍与关东立电话联系，要求关东立给其位于北京市平谷区王辛庄镇王辛庄前街34号的房屋做墙体保温。后张宝基骑电动自行车带关东立一起到上述施工地点，王永康与关东立进行了洽谈，达成日工资260元的口头承揽协议。随后，关东立陆续通知曹孟增、王淑艳，张宝基陆续通知刘晓强、刘某2，上述六人到涉案施工地点做工。2019年9月24日13时20分许，张宝基到涉案房屋二层前檐刮腻子，不慎从二层客厅坠落一层地面摔伤，后张宝基被送至平谷区医院救治，经抢救无效于2019年9月24日17时25分死亡。刘某1支付医疗费6595.12元（不含车费60元）。现刘某1、宋瑞香、张世杰、张某诉至一审法院，要求依诉求解决，并明确表示如应当由关东立承担相应的民事赔偿责任，刘某1、宋瑞香、张世杰、张某也不向关东立主张赔偿。王永康、邢国红持答辩理由不同意刘某1、宋瑞香、张世杰、张某的诉求。在审理中，经王永康、邢国红申请，一审法院依法追加关东立为该案被告，关东立持答辩理由，不同意王永康、邢国红的答辩和辩论意见。另查，刘某1系张宝基之妻，二人于2000年11月27日生育一子张世杰，其为智力残疾二级，于2009年3月17日生育一女张某。宋瑞香系张宝基之母，其为智力残疾二级。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据刘某1、宋瑞香、张世杰、张某的诉求，经一审法院释明，刘某1、宋瑞香、张世杰、张某亦不向追加被告关东立主张赔偿，故该案争议焦点有二：其一、张宝基与王永康、邢国红是否形成雇佣关系；其二、如张宝基与王永康、邢国红之间形成雇佣关系，应如何确定责任比例和具体的损失数额。形成雇员关系的主要依据：1.双方有无订立雇佣或口头协议；2.双方的权利义务是否为一方提供劳动，另一方支付报酬；3.雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。从该案来讲，首先在当时洽谈协议时，张宝基虽然在现场，王永康作为房主和关东立作为施工方二人口头协商，张宝基只是将关东立带到现场，并未参与协商，现有证据亦无法证实张宝基与王永康、邢国红有书面和口头协议；其次，张宝基虽然提供劳动，但在事故发生时，关东立与王永康协商结算价款未成，张宝基并未参与协商结算价款，其只是在施工现场做工后摔伤并死亡；最后王永康、邢国红作为房主，其二人并未直接管理控制张宝基等人的具体施工情况或施工人数，从涉案施工现场的人员来看，关东立承认自己通知曹孟增、王淑艳，张宝基通知的刘晓强、刘某2，上述六人做工，且做工天数也不等，关东立提供的证人亦能证实此事实。在事故发生后，是关东立又通知的其他工人完成涉案工程，故王永康、邢国红与关东立之间形成承揽关系，综上刘某1、宋瑞香、张世杰、张某主张张宝基与王永康、邢国红形成雇佣关系，无事实和法律依据，一审法院对此无法采信，刘某1、宋瑞香、张世杰、张某要求王永康、邢国红赔偿亦无法律依据，一审法院对刘某1、宋瑞香、张世杰、张某的全部诉求均不予支持。从现有证据可以证实王永康、邢国红与关东立形成承揽关系。对关东立与张宝基之间是雇佣关系，亦或合伙关系，因刘某1、宋瑞香、张世杰、张某明确表示不向关东立主张赔偿，故一审法院对此不做处理。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：驳回刘某1、宋瑞香、张世杰、张某全部的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，各方当事人未签订书面协议，且各自主张不同的法律关系，双方争议的核心为张宝基与王永康、邢国红之间是否形成雇佣关系。考察双方是否存在雇佣关系，应当从意思表示、行为特征等方面来分析认证。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”张宝基如与王永康、邢国红形成雇佣关系，双方应当有建立雇佣关系的意思表示，但现有证据不足以证明双方之间具有建立雇佣关系的意思表示；其次，张宝基与王永康、邢国红之间缺乏雇佣关系中的雇主与雇员的管理与被管理、支配与被支配的特征，王永康、邢国红对张宝基等人出勤情况并不干涉，关东立及多位参与施工的证人均表示施工人员均是自己记工，不受某一人指挥；最后，虽然关东立与王永康、邢国红在协商酬劳时，提到了日工资260元/人，但关东立、张宝基并非单纯地提供劳务，从关东立等人的陈述看，本案结算是以墙体保温工程交付为前提，与纯提供劳务的雇佣有明显区别。综上，刘某1、宋瑞香、张世杰、张某主张张宝基与王永康、邢国红存在雇佣关系因而应当承担赔偿责任，缺乏依据，一审法院对此认定准确，本院予以维持。综上所述，刘某1、宋瑞香、张世杰、张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12715元，由刘某1、宋瑞香、张世杰、张某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 杜丽霞审 判 员 李 坤二〇二〇年七月十日法官助理 闫韦韦法官助理 高恒阳书 记 员 李 蕊