浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终3145号 上诉人（原审原告）：张洪，女，汉族，1976年8月1日出生，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：林存锟，北京盈科（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州新通出国咨询服务有限公司。住所地：温州市鹿城区锦绣路1067号置信中心1幢1208、1209室。 法定代表人：毛宵帆。 委托诉讼代理人：黄荣强、朱林岐，北京大成（温州）律师事务所律师。 上诉人张洪因与被上诉人温州新通出国咨询服务有限公司（以下简称新通公司）委托合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判支持张洪一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由新通公司负担。事实和理由：一、一审认定“原告通过被告向房屋开发商ARD公司支付了购房定金，故该定金是原告与ARD公司就购房达成的合同关系”缺乏证据支持，认定事实、适用法律严重错误，张洪与ARD公司不存在定金合同关系，诉争委托费用即定金应予以返还。第一，张洪从未与ARD公司联系，也未有通过新通公司向ARD公司发出支付定金的文件，不存在与ARD公司建立定金关系的意思表示，ARD公司亦无向新通公司或张洪签订定金合同的意思表示，更不存在张洪向ARD公司交付所谓购房定金。第二，根据涉案委托合同约定，新通公司提供房产真实信息，张洪有权实地考察并也实地进行了考察，说明只有实地考察之后才存在与ARD公司建立定金关系的可能，定金到达ARD公司需张洪的特别授权指示。在张洪未发出支付定金指示之前，新通公司对定金仅负有保管义务。而本案张洪实地考察之后，已通过微信及《购房项目停止通知书》表示不愿与ARD公司建立定金合同关系，故未指示新通公司向ARD公司支付定金，新通公司应当无条件返还委托费用即定金。第三，基于上述分析，新通公司将定金支付给刘为驰，并非ARD公司，故其证据不足以证明定金已经支付给ARD公司。二、一审认定“....同时提供了ARD公司与被告签订的《希腊25万欧置业投资移民合作协议》，据此可以认定，被告已经向ARD公司转出该款....”，系认定事实、适用法律严重错误。张洪认为新通公司未向ARD公司转出定金，也没有受张洪指示转给ARD公司或刘为驰，涉案定金款作为委托未用掉的费用，根据《中华人民共和国合同法》第398条规定，应当返还给张洪。第一，新通公司与ARD公司的合作协议与新通公司转出定金系两个不同民事法律关系，不能以协议内容约定约束张洪。第二，新通公司向ARD公司转款时间不符合时间逻辑，无法根据合作协议认定新通公司已向ARD公司转出定金款。合作协议签订在先，定金支付发生在后，不能以在后的履约行为来证明事先签约行为。第三，涉案定金未到达ARD公司。其一，张洪的刷卡资金是走“恒远皮具店”路径，未转到刘为驰处。其二，即使张洪款项达到刘为驰，刘为驰既非ARD公司的授权代理人，合作协议中亦未表示刘为驰为代表，且涉案纠纷发生于2018年12月，新通公司提供的是2019年5月ARD公司授权证明书以及定金收取证据，时间不符。其三，新通公司无法提供ARD公司的定金收款收据和有效的付款通知书。其四，ARD公司的营业执照未经公证认证，其不具有房地产开发资质。其五，新通公司将定金支付给刘为驰，未明确用途，未经张洪授权，不符合《中华人民共和国合同法》第399条规定，对张洪不发生效力。三、新通公司提供虚假的房产信息，未按指示、超越代理权限支付定金给无关人员刘为驰等行为损害了张洪的利益，未能按约完成委托事项且存在重大过错，严重违约，导致涉案合同解除以及张洪与ARD公司建立定金合同关系，不符合《中华人民共和国合同法》第399条、第401条及第406条的规定，新通公司无权占用委托报酬及办事费用，应当无条件返还服务费和定金，并赔偿张洪损失。四、若认定ARD公司的合作协议有效成立，应当追加其为本案第三人。 新通公司辩称：一、张洪与新通公司签订的《希腊委托代理购房协议》真实有效，新通公司已经提供了相应的服务。张洪单方面提出解除协议，按照规定，已经收取的定金不予以返还。二、张洪支付的两万欧元购房定金是张洪与ARD公司之间的合同关系，其法律后果应该由张洪与ARD公司共同承担，与新通公司无关。三、就本案购房定金的事宜，张洪咨询并听取相关介绍时，新通公司已将需要支付购房定金的事宜告知，在收到张洪支付的两万欧元定金后出具的收据中，也明确载明“代收代付客户的希腊购房移民定金两万欧”。新通公司收到款项之后，也已立即支付给ARD公司。 张洪向一审法院起诉，请求：1.新通公司立即返还张洪代收的希腊购房定金157830元；2.判令解除双方于2018年12月18日签订的《希腊购房移民委托代理服务协议》，并判令新通公司退还张洪顾问服务费4万元，并赔偿利息损失（以4万元为基数，自起始日期计算至实际履行之日止，以银行同期贷款基准利率计算）；3.本案诉讼费用由新通公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月16日，新通公司与ARD公司就ARD公司协助新通公司客户办理希腊25万欧置业投资移民项目达成合作协议，协议约定，新通公司客户在中国约定房源需支付购房定金（不少于2万欧元）。2018年12月18日，张洪与新通公司签订《希腊购房移民委托代理服务协议》，约定由新通公司向张洪提供希腊购房移民项目的真实信息及相关法律文件；新通公司受张洪委托办理下希腊购房移民签证和居留证申请事宜；安排张洪首次抵达希腊完成办理移民居留证手续；协助张洪办理房产产权手续；指定专业人员协助代办张洪在希腊的购房移民签证和居留证申请的相关事宜；若张洪单方提前终止协议的，已经支付的服务费及相关费用，新通公司不予退还；若新通公司单方提前终止协议的，则全额退还张洪已付的各种费用。合同签订后，张洪当日依照合同要求支付顾问服务费4万元。新通公司为张洪着手办理相关手续，及向张洪推荐位于希腊比雷埃夫斯港“海港城Ⅱ期”的房产，并说明需要支付定金2万欧元给希腊的房屋开发商用于锁定房屋，希腊的房屋开发商会与张洪另行签订购房合同并出具收据，余款需在二个月内付清。2018年12月19日，张洪向新通公司支付房屋定金人民币157830元（2万欧元）。12月20日，新通公司将156788元汇到刘为驰的账户，附言：张洪。后新通公司提供收据，证明ARD公司已收到该款项。2019年1月18日，张洪前往希腊看房。1月22日，张洪在新通公司工作人员、海外接待负责人、希腊负责人等微信群中称海港城项目非常好，但为孩子就学方便，需考虑学校周边的房子，希望另外介绍客户给新通公司以便将其已经支付的“海港城Ⅱ期”的资金替换出来。1月29日，张洪再次要求先退还2万欧元定金，之后再介绍客户给新通公司，新通公司予以拒绝。张洪遂提起诉讼。 一审法院认为，双方签订的《希腊购房移民委托代理服务协议》系双方真实意思表示，没有违反法律规定，系合法有效的合同，双方当事人应当依照合同的约定履行自己的义务。关于合同的解除及违约责任。根据张洪的微信聊天记录，张洪到希腊看房后并未就房屋系旧房改建及离海边的距离等与新通公司提供的房屋信息不符提出质疑，反而表示对海港城项目满意，后因感觉房屋离孩子学校太远而产生悔意，故张洪认为新通公司提供虚假的希腊房屋信息，与事实不符，不予采信，张洪要求解除合同，新通公司亦表示同意，予以确认。根据合同约定，张洪单方提前终止协议的，已经支付的服务费及相关费用，新通公司不予退还，故张洪要求退还服务费4万元，与合同约定不符，不予支持。 关于购房定金。新通公司根据张洪的委托为其办理希腊置业投资移民相关手续，在办理希腊购房手续过程中，张洪通过新通公司向房屋开发商ARD公司支付了购房定金，故该定金是张洪与ARD公司就购房达成的合同关系，其法律后果应由张洪和ARD公司承担，张洪要求新通公司返还定金没有法律依据，不予支持。虽然新通公司提供的证据证明系向刘为驰转出该款，但汇出时注明客户为张洪，同时提供了ARD公司与新通公司签订的《希腊25万欧置业投资移民合作协议》，据此可以认定，新通公司已经向ARD公司转出该款，对张洪认为该定金尚未到达ARD公司的主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、第四百零五条、第四百一十条规定，于2019年12月2日判决：一、确认张洪与新通公司签订的《希腊购房移民委托代理服务协议》于2019年3月7日（起诉书送达之日）解除。二、驳回张洪的其他诉讼请求。案件受理费4257元，由张洪负担。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院另认定，张洪与新通公司工作人员2018年12月18日的微信聊天记录中，张洪陈述“就是这个定金十几万付完之后，剩下的钱在三月末之前付完可否”；2018年12月19日的微信聊天记录中，张洪陈述“我们的流程需要先把二万欧元用人民币去刷一下吗”、“好的，我下午过去办一下”；于2019年1月22日的微信聊天记录中，张洪陈述“听说我过来买房没有咨询她就直接下定金购房就质疑我了”。张洪自认在付款当日即2019年12月19日收到新通公司开具的《收款收据》，该《收款收据》载明：“代收代付客户希腊购房移民定金贰万欧元，汇率7.8915，折合人民币157830元。”新通公司自愿负担上诉案件受理费1500元。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：第一，张洪要求新通公司退还顾问服务费4万元并赔偿利息损失应否获得支持；第二，张洪要求新通公司退还代收的希腊购房定金应否获得支持。 关于争议焦点一。张洪主张新通公司就“海港城Ⅱ期”项目存在虚假宣传、ARD公司无房地产开发资质等，未能提供证据予以证明，且与其在微信聊天记录中陈述的“海港城项目非常好”相悖，一审未支持其上述主张，并无不当。涉案《希腊购房移民委托代理服务协议》明确约定若张洪单方提前终止协议的，已支付的服务费及相关费用不予退还。故张洪要求退还服务费并赔偿利息损失的主张，不成立，一审未予支持，亦无不当。 关于争议焦点二。张洪主张与ARD公司未形成定金合同关系，涉案定金由新通公司保管，现委托关系解除，故新通公司应返还代收的定金。本案中，新通公司与ARD公司签订的《希腊25万欧置业投资移民合作协议》约定新通公司客户在中国预定房源需支付购房定金（不少于2万欧元）；张洪与新通公司工作人员的微信聊天记录显示其知晓应先支付购房定金；张洪支付定金后，新通公司开具的《收款收据》载明“代收代付客户希腊购房移民定金贰万欧元”，上述事实说明张洪有就希腊购房移民项目与ARD公司建立定金合同关系的意思表示，并同意由新通公司收取定金后代为向ARD公司支付。新通公司收到张洪定金的第二日便汇给了案外人并附言“张洪”，而张洪在此后亦到“海港城Ⅱ期”项目进行实地考察，说明新通公司已经完成代为支付定金之义务。故张洪有关涉案定金仍由新通公司保管的主张不成立，一审对于其要求新通公司返还定金的诉讼请求不予支持，并无明显不当。张洪要求追加ARD公司为本案第三人，依据不足，本院不予支持。 新通公司在本案二审期间表示自愿负担上诉案件受理费1500元，系对自己权利的处分，本院予以准许。 综上，张洪的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4257元，由上诉人张洪负担2757元，被上诉人温州新通出国咨询服务有限公司负担1500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹启东 审 判 员 杨宗波 审 判 员 刘宏杰 二〇二〇年七月三十日 法官助理 周婷婷 代书记员 缪伊娜 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?