北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6850号上诉人（原审被告）：黄超，男，1980年10月18日出生，汉族，北京和信恒瑞资产管理有限公司总经理，现住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：赵利全，河北省三河市燕郊行宫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：北京保利营房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区东风乡将台洼村。法定代表人：张兴辉，董事长。委托诉讼代理人：李梦瑶，女，北京保利营房地产开发有限公司职员。上诉人黄超因与被上诉人北京保利营房地产开发有限公司（以下简称保利营公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初20221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄超上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．上诉费用由保利营公司承担。事实和理由：1．黄超的代理人赵利全在2020年4月9日给本案一审承办法官提交答辩意见，但一审法院没有通知黄超参加庭审就进行了判决，判决中亦未显示黄超的代理人情况，剥夺了黄超的抗辩权。2．一审法院未慎重核实黄超的地址，写错黄超地址，导致黄超丧失抗辩权。2020年4月9日黄超代理人给一审法院写书面意见时一并邮寄了黄超的身份证复印件。一审法院不仔细、不细致，导致黄超没有收到保利营公司的诉讼材料。3．在2020年7月11日黄超才收到保利营公司一审的诉讼材料，一审法院剥夺了黄超的诉讼权利。保利营公司辩称，同意一审判决，一审法院采用了公告送达和邮寄送达的形式符合法定程序。黄超逾期还款行为已经使保利营公司承担了法律责任，根据双方签订的合同，保利营公司有权解除合同。保利营公司向一审法院起诉请求：1．请求判令解除保利营公司、黄超签订的《北京市商品房预售合同》及附件，合同解除之日起10个工作日内黄超与保利营公司共同到北京市朝阳区住房和城乡建设委员会（北京市朝阳区房屋管理局）办理网上合同及预售登记备案注销手续；2．请求判令黄超向保利营公司支付担保债务4330542．16元以及自2017年11月13日（保利营公司代偿日）起至黄超支付之日止的利息和代偿违约金。利息按中国人民银行同期活期存款利率计算，违约金每日按担保债务4330542．16元的千分之三计算；3．请求判令黄超向保利营公司支付房屋总价款（5297154元）20％的违约金1059430．8元；4．本案诉讼费由黄超承担。事实与理由：保利营公司、黄超于2012年6月16日签署的《北京市商品房预售合同》（住宅类），黄超购买保利营公司开发的位于朝阳区崔各庄乡某村5号地（632地块）9#住宅楼22层1单元-2601房屋，房屋总价款5297154元。黄超向保利营公司支付了首付款。但随后黄超未如期向中国银行股份有限公司西城支行（以下称中行西城支行）清偿借款本息，致使保利营公司、黄超被中行西城支行起诉至北京市西城区人民法院（以下简称西城法院），法院判决保利营公司对黄超的债务承担连带保证责任。2017年11月13日，西城法院向保利营公司开户银行作出《北京市西城区人民法院协助划拨（提取）存款通知书》，从保利营公司账户划拨存款4330542．16元。保利营公司认为，双方签署的《北京市商品房预售合同》及附件为双方真实意思表示，合法有效，双方应全面履行《北京市商品房预售合同》及附件，黄超严重违约应承担约定的违约责任。故诉至法院。一审法院认定事实如下：2012年6月16日，保利营公司作为出卖人，黄超作为买受人，签订《北京市商品房预售合同（住宅类）》，约定：第三条基本情况该商品房屋坐落为：朝阳区崔各庄乡某村5号地（632地块）9#住宅楼2单元-2601。第五条计价方式与价款1、按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米53146．92元，总价款伍佰贰拾玖万柒仟壹佰伍拾肆元整。第六条付款方式及期限4、其他方式。具体付款方式及期限的约定见附件五。附件五付款方式及期限的约定（贷款）买受人应于签署《北京市商品房预售合同》当日向出卖人支付第一期首付款计人民币1597154元（其中壹拾万元为定金），其余房价款计人民币3700000元以按揭贷款方式支付，买受人应按《北京市商品房预售合同》附件十一约定办理贷款手续。附件十一贷款补充协议第六条对申请按揭贷款的买受人，买受人应当根据其与银行签署的借款合同的约定，如期向贷款银行清偿借款本息。买受人未履行还款义务致使出卖人承担保证责任的，出卖人根据贷款银行要求承担保证责任并代付相关款项后，有权要求买受人清偿担保债务，担保债务包括全部代付款项、自出卖人代付之日起至买受人清偿之日止的利息、实现债权费用；同时自出卖人代付之日起至买受人清偿之日止，买受人应按代付款项的日千分之三向出卖人支付违约金；买受人应当在出卖人承担保证责任的三日内清偿上述担保债务及违约金，逾期清偿的，出卖人有权按下列方式处理：6．1买受人尚未办理入住未手续且办理房屋产权登记手续的，出卖人有权解除《北京市商品房预售合同》。出卖人要求解除合同的，买受人应向出卖人支付房款总价款20％的违约金，买卖双方应按照补充协议（附件十）第12．2款的约定办理相关手续；出卖人不解除合同的，买受人除足额清偿担保债务外，还应当自承担出卖人承担保证责任之日起至买受人实际还清款之日止，按日向出卖人支付代付款项千分之三的违约金；6．2买受人已经办理入住手续尚未办理房屋产权登记手续的，出卖人有权解除《北京市商品房预售合同》，出卖人要求解除合同的，买受人应向出卖人支付房屋总价款20％的违约金，买卖双方应按照补充协议（附件十）第12．2款、第12．3款的约定办理相关手续；出卖人不解除合同的，买受人除足额清偿担保债务外，还应当承担自出卖人承担保证责任之日起至买受人实际还清款之日止，按日向出卖人支付代付款项千分之三的违约金；第七条买受人三次出现逾期还款情形，并导致出卖人承担保证责任的，出卖人有权解除合同并按本协议第六条约定处理。附件十：第十二条关于合同解除及处理程序的约定12．2合同解除后续事宜12．2．2合同已经办理网上签约手续（或在房地产管理部门办理了预售登记备案手续的），买卖双方应当于合同终止之日起10日内，提供所需资料及费用，共同到房地产管理部门办理网上合同及预售登记备案的注销手续。如因非出卖人原因导致合同终止，而买受人逾期办理前述手续的，每逾期一日需向出卖人支付相当于全部房价款万分之贰的违约金。2012年6月16日，黄超作为借款人，中国银行股份有限公司西城支行（以下称中行西城支行）作为贷款人，保利营公司作为保证人签订《个人一手住房贷款合同》。2012年6月8日，黄超向保利营公司支付房屋定金10万元；2012年6月16日，黄超向保利营公司支付房款1497154元；2012年8月20日，黄超通过银行按揭向保利营公司支付房款3700000元。因黄超未按时还款，中行西城支行将保利营公司、黄超诉至北京市西城区人民法院（以下简称西城法院），2017年3月7日，该院作出（2016）京0102民初24659号判决书，查明：双方约定，若借款人未按期归还贷款本息，构成违约，贷款人中行西城支行有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，有权终止或解除合同，并要求保利营公司承担保证责任，有权要求借款人赔偿因其违约而给中国银行造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。保利营公司按照合同约定承担连带保证责任，为黄超承担阶段性担保责任，担保期限为借款人办妥房屋抵押手续并向中行西城支行交付他项权利证书后担保责任方可免除；借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿的，贷款人有权要求保证人履行保证责任；主合同双方解除主合同或使主合同提前到期的，保证人对主合同项下已发生的债务承担保证责任。2012年8月20日，中行西城支行依约向黄超发放了贷款370万元，但黄超自2016年3月20日起至今，未按合同约定还款。截止2016年7月20日，黄超拖欠中行西城支行借款本金3507838．71元、利息53487．31元、罚息742．65元，合计3562068．67元。中行西城支行因该案诉讼支付北京市聚和律师事务所律师费42744．82元。判决：一、黄超于判决生效后十日内偿还中行西城支行截至2016年7月20日的借款本息3562068．67元，并清偿上述款项自2016年7月21日起至实际偿还之日止的利息、罚息（利息、罚息按照双方签订的编号为“2012年14LRG字256号”《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的有关约定计算）；二、黄超于判决生效后十日内支付中行西城支行律师费42744．82元；三、保利营公司就判决第一项、第二项确定的债务承担连带保证责任；保利营公司担保证责任后，有权在承担责任的范围内向黄超追偿。2017年9月1日，西城法院出具（2017）京0102执8848号执行裁定书。2017年11月15日，保利营公司向西城法院缴款4330542．16元。一审法院认为：根据保利营公司提交的证据及庭审查明的事实，一审法院依法确认保利营公司、黄超之间存在合同关系，在黄超未按期支付银行贷款时，保利营公司根据法院生效判决，履行了担保义务。根据保利营公司、黄超双方签订的《北京市商品房预售合同（住宅类）》附件十一，6．2买受人已经办理入住手续尚未办理房屋产权登记手续的，出卖人有权解除《北京市商品房预售合同》，出卖人要求解除合同的，买受人应向出卖人支付房款总价款20％的违约金，买卖双方应按照补充协议（附件十）第12．2款、第12．3款的约定办理相关手续；出卖人不解除合同的，买受人除足额承担清偿债务外，还应当承担自出卖人承担保证责任之日起至买受人实际还清款之日止，按日向出卖人支付代付款项千分之三的违约金。现保利营公司既主张与黄超解除合同支付违约金又主张黄超承担担保债务，与双方合同中择一适用的约定相矛盾，故本案中一审法院仅支持保利营公司要求解除合同、支付违约金的诉讼请求。至于黄超已支付的购房款及保利营公司与黄超之间的追偿权，双方可另行解决。黄超经一审法院合法传唤未到庭应诉，放弃了当庭答辩及质证的权利，不影响本案的审理，一审法院将依查明的事实，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、保利营公司与黄超于2012年6月16日签订的《北京市商品房预售合同》及附件自判决生效之日起解除，合同解除之日起10个工作日内黄超配合保利营公司办理网上合同及预售登记备案注销手续；二、黄超于判决生效之日起七日内支付保利营公司违约金一百零五万九千四百三十元八角；三、驳回保利营公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，黄超向本院提交以下证据：1．2020年4月7日黄超与赵利全签订的委托书，证明赵利全受黄超的委托应该参加本案的一审活动。2．2020年4月9日赵利全向一审法院提交的答辩意见及寄交材料的快递回执，证明一审法院应当依法通知黄超参加庭审活动，一审法院剥夺了黄超的诉讼权利。本院经审查认为，黄超提交的上述证据无法证明其证明目的，本院不予采信。本院二审中补充查明，2018年2月27日，一审法院向黄超在涉案《北京市商品房预售合同》中所留通讯地址北京市朝阳区成慧路远洋万和城B区6-2-2001邮寄送达起诉状、证据材料及2018年4月16日庭审传票，该邮件被退回。2018年3月27日，一审法院向黄超身份证住址河北省保定市莲池区双彩街帅府小区2栋3单元301号邮寄送达起诉状、证据材料及2018年4月16日庭审传票，该邮件由王某（字迹不清）签收。2018年10月30日人民法院报向黄超公告送达起诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。2019年1月31日，一审法院开庭审理，黄超未到庭。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，经审查，一审法院在向黄超可查明的地址以法院专递方式均无法向其本人送达的情况下，采用公告送达方式向黄超送达起诉材料及传票符合法律规定，黄超经一审法院合法传唤未到庭应诉，放弃了当庭答辩及质证的权利。一审法院依据查明的事实，依法缺席判决并无不当。综上所述，黄超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14335元，由黄超负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇二〇年七月二十八日法官助理 赵 霄书 记 员 刘怡然