贵州省长顺县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2729民初137号原告：蔡益雄，男，1983年10月22日生，汉族，经商，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：陈明书，系贵州法治时代律师事务所律师。被告：成柄桦，男，1976年10月9日生，布依族，经商，住贵州省长顺县。委托诉讼代理人：王开，系贵州润澜律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：吴庆勇，系贵州润澜律师事务所律师。被告：长顺县锦信农业发展农民专业合作社。地址：贵州省长顺县长寨街道顺兴社区15、16、17号楼一楼。统一社会信用代码：93522729MA6HMKX67M。法定代表人：成柄桦，系该社理事长。原告蔡益雄与被告成柄桦合伙协议纠纷一案，本院于2020年2月19日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月27日公开开庭进行了审理，原告蔡益雄及其委托诉讼代理人陈明书，被告成柄桦及其委托诉讼代理人王开到庭参加诉讼，庭审中，因被告成柄桦主张其不是本案适格的主体，后经本院向原告蔡益雄释明，其申请追加长顺县锦信农业发展农民专业合作社（以下简称锦信合作社）及该社其他股东为本案当事人参加诉讼，本院经审查后，只追加了长顺县锦信农业发展农民专业合作社为本案被告参加诉讼，并再次开庭进行了审理，原告蔡益雄及其委托诉讼代理人陈明书，被告成柄桦（同时是被告锦信合作社的法定代表人）及其委托诉讼代理人吴庆勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告蔡益雄向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告679000元；2.判令被告赔偿原告684000元，庭审中变更为653900元；3.判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2019年4月10日，原、被告签订《合伙经营合同》，成立“长顺锦信农业发展农民专业合作社”，双方约定：第一期出资方式为甲方（即被告）以现金方式出资200000元，或以实际投资支出资本清单为据，占57%的股份，乙方（即原告）以现金方式出资550000元，或以实际投资支出资本清单为据，占43%的股份。原告于2019年7月中旬按约定出资550000元，因经营需要双方决定，第二次共出资300000元，原告出资129000元，被告出资171000元。被告至今未按约定履行第一期出资义务。在合伙经营期间，原告多次催被告履行第一期出资义务，但被告谎称已付土地流转费、菊苗等近200000元作为第一期的出资费用，原告多次向被告询问该笔费用的支付依据，被告一直未能提供，事实上被告并没有实际出资。2019年11月23日，被告通过微信要求原告撤资。2019年12月8日晚，原告通过陈某、赵某等人调解双方撤资事宜，被告表示可以退回原告两次出资股金共679000元，但称需分三次支付给原告，原告没有同意这个支付方式。综上所述，被告采取谎报出资的方式套取原告出资550000元，成立合作社共同经营，而自己不按约定出资，损害了原告的合法权益，获得不正当利益，按双方的约定应向原告赔偿653900元。现被告为其个人利益要求原告撤资，且不按诚实守信原则与公平原则一次性将原告入股资金予以退还，损害了原告的合法权益，现特诉至法院，提出如前诉请。被告成柄桦辩称，1.被告并未收取原告的入股款，即使存在需要退还原告入股款的情形，其退还的主体应当是锦信合作社，被告并不是本案适格主体；2.被告前期对合伙企业进行了投入，该部分虽然未进行实质的量化，但并不代表和否认被告对合伙企业实际投入的事实；3.原告诉请赔偿引用的是《合伙经营合同》第八条禁止行为中的第3点，但此第3点针对的是合作社运作资金的输出，也就是无故占用合伙企业资金的情形，故原告所主张的赔偿是没有事实和法律依据的。综上，请求法院予以驳回原告的诉请。被告锦信合作社的法定代表人成柄桦辩称，双方合伙经营的锦信合作社尚未进行清算，原告退伙的条件并未成就。原告围绕诉讼请求依法提交以下证据供法庭质证：1.《合伙经营合同》、原告的出资单据（共计72页）。用以证明双方的合伙企业已经成立，原告已按约定出资，被告未按约定出资的事实。经质证，被告对《合伙经营合同》的三性均无异议。对出资单据有异议，并称此证据只能证明原告为合伙企业支付了相应的费用，被告虽对支付出去的金额没有异议，但此金额是否可以定义为原告对合伙企业的出资持有异议。上述证据，本院认为，双方对证据的真实性和金额均无异议，本院予以确认。2.录音。2019年11月23日被告和原告之间的通话录音，用以证实被告叫原告撤资，原告同意的事实。经质证，被告成柄桦对证据的真实性没有异议，但称其是作为合伙企业法定代表人要求原告撤资，原告同意的事实与本案没有关联。上述证据中双方对被告成柄桦让原告退伙，原告同意的事实均无异议，本院予以确认。3.《土地转租合同》复印件及长顺县聚恒农业开发有限公司出具的情况说明，用以证明被告成柄桦谎报出资情况，利用《土地转租合同》叫原告出资，被告成柄桦实际并未出资的事实。另需补充的是，当时被告成柄桦是拿着《土地转租合同》、苗圃、农膜等费用凑足200000元算做第一期出资资金的。经质证，被告认可《土地转租合同》确实是其所签，其代理人称即使该份证据是真实的，但依据《土地转租合同》的约定，结算的期限还未到，不存在未付土地租金的事实，更不能证明被告成柄桦谎报出资以及未出资的情况。上述证据在本院认为部分再予以分析说明。4.“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”2019年11月和12月的流水。用以证明提出退伙意向时，此合作社的账户上还有442543元，有足够的资金退给原告。经质证，被告称此证据与本案无关。上述证据，本院认为，与此案无关，本院不予采信。5.（1）证人罗某和证实，在双方合作之初，原告先投资约500000元占股43%，被告成柄桦以土地转让费和其他育苗费等合计200000元作为股本，占股57%。后因原、被告在合伙经营过程中发生矛盾，2019年12月上旬左右，证人罗某和与成某、张某、赵某、陈某、王某等同原告与被告成柄桦双方就原告撤资一事协商了，当时被告答应退还原告入股资金的，以整数680000元计，但是需分三次退还，协议签订的时候退400000元、3月底退140000元、余下尾款140000于4月退清；（2）证人赵某证实原告与被告成柄桦退伙退款协商一事其是参与的，即2019年12月8日约晚上20时，证人等到“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”厂房办公室参与原告与被告成柄桦的撤资事宜，当时被告成柄桦答应分三次退还原告679000元，原告要求一次性退清，最终就此没有达成一致意见；（3）证人陈某证实，原告与被告成柄桦商谈撤资事宜时其参与过几次，基于双方都是朋友，证人与原告和被告成柄桦也是朋友，当时从朋友的角度出发劝双方和解，被告成柄桦提出让原告退伙，原告也同意，但是矛盾的焦点在于原告股金的退还时间上，被告成柄桦说分三次退还原告的股金，要过春节了，说春节前支付400000元、3月份支付140000元、4月份支付140000元。但原告要求一次性退清，最后退款事项没有达成一致意见。经质证，被告对原告投入的股金、自身的前期出资构成和双方曾协商过退款金额等事实是认可的，但称其是代表锦信合作社与原告谈撤资的事宜，不是代表其个人，其没有同意退款这个事实。上述证据，不能完全达到原告的证明目的，只能证明原告与被告成柄桦就原告退伙退资事宜曾协商过，但未能达成一致意见。6.出库单两份、短信截屏、录音。用以证明被告利用职务之便占用合作社的资产。经质证，被告对录音的真实性有异议，收款虽是事实，但原告和被告均有以个人账户收款的情形存在，这并不代表收款就是占有合伙企业的财产，如果是这样的话原告也存在这样的行为。上述证据，本院认为，收款的事实被告成柄桦予以认可，本院对此予以采信。被告成柄桦为反驳原告诉讼请求提交以下证据供法庭质证：1.被告身份证复印件。用以证明被告的诉讼主体资格情况。经质证，原告对此证据无异议。本院对此予以确认。2.情况说明、《土地流转合同》、《顺兴社区农产品加工建厂合作协议》。用以证明被告成柄桦为“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”的开办进行前期筹备的事实（包括对菊花种植项目进行考察跟踪、菊花的烘烤设备采购、准备厂房的规划设计及选址），投入远超过50000元，且还不包括被告成柄桦个人的劳务，故原告所主张的被告成柄桦未对合伙企业进行出资是不属实的。经质证，原告称出资要经过原告与被告成柄桦共同确认才生效，被告成柄桦的上述投入情况没有给原告核实过，是否有支出是不能确认的，即使有支出但是没有得到合伙人的确认。本院认为，上述证据中的费用虽未经原告核实，但结合实际，应已发生，但具体金额只有双方核实确认方可认定。3.《合伙经营合同》、《长顺县锦信农业发展农民专业合作社章程》、“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”工商登记信息。用以证明《合伙经营合同》的签订的日期为2019年4月10日，“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”章程签订的日期为2019年4月16日，被告成柄桦和原告蔡益雄虽签订了《合伙经营合同》，但双方之后又签署了《长顺县锦信农业发展农民专业合作社章程》，双方在《长顺县锦信农业发展农民专业合作社章程》中对出资额和占股比例作了重新约定，故被告成柄桦不存在违反《合伙经营合同》的出资约定。经质证，原告称《长顺县锦信农业发展农民专业合作社章程》是因成立该社要求有5个人，该社现有5个股东，但实际出资人就原告和被告成柄桦，另外三个股东均未出资也没有参与经营和利润分配。本院认为，上述证据来源形式合法，且与本案有关，本院予以确认并附卷佐证。4.合伙企业的劳务支付账册和计算明细、租金收条、付茶叶款、其他零星支出、业务招待费和部分劳务费用以及“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”银行流水明细。用以证明：（1）被告成柄桦为“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”支付劳务费和物管费合计363197元；（2）被告成柄桦为“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”购买电线和其他物品的费用合计90629元；（3）被告成柄桦为“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”的零星借支、招待费以及支付部分劳务合计83073元；（4）被告成柄桦从合伙企业中支出140000元，原告蔡益雄从合伙企业中支出400000元；（5）被告成柄桦为“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”支出536899元，扣除被告成柄桦从合伙企业借支的140000元，余下部分“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”尚未报销给被告成柄桦；（6）原告从合伙企业中获取的400000元并没有提供相应的报销依据，合伙企业以及其法定代表人保留追究原告侵占企业利益的权利。经质证，原告称此组证据与本案没有关联。本院认为，上述证据中的费用虽未经原告核实，但结合实际，应已发生，但具体金额按双方的《合伙经营合同》约定，只能在双方复核确认后方可认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2019年4月10日，原告（乙方）与被告成柄桦（甲方）就“长顺锦信农业发展农民专业合作社”项目合伙经营签订《合伙经营合同》约定：（1）合伙经营的范围为农产品种植、加工、销售、储存（包括政策补助、奖励）等，第一期甲方以现金出资200000元，或以实际投资支出资本清单为据，占57%股份，乙方以现金方式出资550000元，或以实际投资支出资本清单为据，占43%股份；（2）双方第一期出资合计750000元，为双方共有财产，不得随意请求分割，任一方支配时，需经另一方同意。第二期或第三期出资额度，根据机构运营所需，双方共同协商按57%和43%的股份比例共同同步增资；（3）甲方为该合作社的法人，乙方为除甲方外的最大股东。甲乙双方应合理的定位自身在合作社的“角色”，以合作社利益为中心，资源共享，利益共享，风险共担；（4）合伙因以下事由之一得终止：①甲乙双方同意终止合伙关系；②合伙事业完成或不能完成；③合伙事业违反法律被撤销；④……；（5）合伙终止后的事项：①即行推荐清算人，并邀请中间人（或公证人）参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、债务清偿、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。如固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或者第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论甲乙双方出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足以清偿的部分，由合伙人按出资比例承担；（6）本合同签字即生效。2019年4月12日，原告开始投入资金，至双方发生矛盾前累计投资679000元，此部分系原告直接为合伙事宜支出的款项，未经合作社账户支出。2019年4月16日，原告蔡益雄、被告成柄桦、案外人陈红禹、蔡金花及成荣鑫作为设立人共同制定了《长顺县锦信农业发展农民专业合作社章程》，确定该社名称为“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”，并对经营范围、出资情况等作了约定，2019年4月17日，被告锦信合作社注册成立，被告成柄桦担任法定代表人，任理事长职务，成员为原告蔡益雄、被告成柄桦、案外人蔡金花、成荣鑫及陈红禹。在经营过程中，原告与被告成柄桦因经营理念不同产生分歧，被告成柄桦于2019年11月23日让原告撤资，原告予以同意。2019年12月8日晚，原告邀请了证人罗某和、赵某及陈某等与被告成柄桦协商原告退伙撤资一事，但未最终达成一致意见，故原告诉至我院，提出如前诉请。在原告与被告成柄桦商谈合作事宜时，双方确认被告成柄桦的第一期投资款以土地租赁费、育苗费及其他的一些费用估价200000元作为股金。原、被告在合伙经营合作社期间，均未有严格的财务制度，投资款可以自己支出经对方认可的金额为准。被告锦信合作社的另外成员蔡金花系原告妻子，成荣鑫系被告成柄桦侄子，陈红禹系被告成柄桦妻子，此三人对被告锦信合作社作均未有投资，也不参与经营管理和利润分配。本院认为，本案原告与被告成柄桦协商一致，签订了《合伙经营合同》是双方的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效合同，根据该合同约定：双方共同出资成立“长顺县锦信农业发展农民专业合作社”，并共同经营该社，在经营过程中，资源共享、利益共享、风险共担等内容来看，双方成立合伙关系。原告为合伙事宜投入的资金，其接受的对象和使用的主体都是被告锦信合作社，因此，其也应是本案的适格主体之一。关于原告要求返还投资款的诉请是否应当支持的问题，因原告与被告成柄桦共同投资的财产已属于合伙企业的财产，已经不属原告或者被告成柄桦的个人财产，退伙后各合伙人应当分割的合伙财产已不局限于或简单等同于各合伙人的合伙投资款，其既包括合伙时投入的财产、也应包括合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务，现原告诉请要求被告成柄桦退还投资款，但所提交的证据并不足以证明其有退还投资款的相关事实和法律依据，其虽申请证人出庭作证，但也只能证实原告与被告成柄桦就原告的退资事宜曾协商过，但双方未能达成一致意见，最终合意不成。而合作社成员应当按照章程规定承担亏损，由成员大会对合作社的合并、分立、解散、清算作出决议，虽涉案合作社的其他成员不参与该社的经营、管理、利润分配，所有的一切事物均由原告与被告成柄桦共同协商执行，但原告与被告成柄桦现在也仍未就合伙企业的盈利及亏损进行清算，即使经本院释名，原告仍不愿清算，现合作社的经营情况、出资情况、亏损情况均未核实，且原告作为该合作社的成员，理应知道投资有风险，故在合作社未解散清算的情况下，原告要求被告成柄桦退还其投资款缺乏依据。故对原告诉请被告成柄桦返还投资款的诉请，本院不予支持。关于2020年1月13日，被告成柄桦收取夏仁均货款28180元是否构成利用职务之便侵占合作社资产应当赔偿原告的问题，因双方在合伙经营合作社期间，所有的入股资金、支出费用、报销金额都未有严格的财务制度，大部分资金都是从自身账户支出，现被告成柄桦虽收取该款，但不能证明其未用于合伙企业，占为己有。关于被告成柄桦是否如实出资的问题，原告在庭审中提交了《土地转租合同》和情况说明拟证实，虽未付土地租金是事实，但被告成柄桦也提交了其相应的支出账单，因双方在《合伙经营合同》中对此已有约定，即合作社任何一方的资金收入和支出都应及时告知对方，相互复核、商议，经双方同意后方可执行，只要对方认可，所投资金也可以实际投资支出资本清单为据，而此支出账单尚未经原告核对确认，被告成柄桦此时的投资金额是否达到出资额还尚不确定，本院也无法依据被告成柄桦的单方单据予以确定，被告成柄桦作为合作社的成员，其出资情况应是由其与原告自行核实确定，且原告要求被告成柄桦赔偿损失的依据是《合伙经营合同》中禁止行为约定，该赔偿条件适用于对外资金的输出，不是未如实出资的违约责任，综上，对原告要求被告成柄桦赔偿损失的诉请，本院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告蔡益雄的诉讼请求。案件受理费8534元（已减半收取），由原告蔡益雄负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  邵娟二〇二〇年七月二十一日书记员  吴莉