西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院     民事判决书   （2020）陕0113民初6034号   原告:陕西凯旋装饰工程有限公司。住所地:陕西省西安市长安区。   法定代表人:王战红,系该公司总经理。   委托代理人:赵秀琳,陕西云德律师事务所律师。   委托代理人:王群,陕西云德律师事务所律师。   被告:冯子军，男，汉族，籍住陕西省神木县。   委托代理人:李娟，北京市康达(西安)律师事务所律师。   委托代理人:罗贤，北京市康达(西安)律师事务所律师。   原告陕西凯旋装饰工程有限公司诉被告冯子军装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告陕西凯旋装饰工程有限公司委托代理人赵秀琳、王群，被告冯子军委托代理人李娟、罗贤到庭参加了诉讼，本院依法进行审理，本案现已审理终结。   原告陕西凯旋装饰工程有限公司诉称，2017年8月23日,原、被告签订《风凰池别墅2栋装修合同书》(附原告出具的工程预算书一份及双方确认的工程造价汇总表一份),约定被告将其位于西安曲江凤凰池小区22号楼西户的别墅交由原告装修。合同约定了工程概况及承包方式、工程装修内容、工程造价、付款方式、双方违约责任等内容。合同签订后,原告即按合同约定及被告要求开始装修。合同履行过程中,被告要求变更增加工程内容,原告按被告要求施工后,于2017年11月10日向被告提交了《曲江凤凰池变更增项单》。2017年12月底,原告施工完毕即将工程交付被告。时至今日,被告已入住使用多年,但仅向原告支付工程款256000元,尚下欠328245.79元。虽经原告多次催讨,被告拒绝付款。原告认为,其与被告签订的合同书合法有效,并已按双方约定及被告要求履行义务,被告未依约向原告付款已构成违约,侵害原告合法权益。故提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付工程款328245.79元；2、被告自2018年1月1日至给付完毕之日按月息2%向原告支付违约金（截止2019年12月31日为159527.45元）；3、本案诉讼费由被告承担。   被告冯子军辩称，原告与被告签署的《装修合同书》,约定按工程进度付款。原告作为施工方,应举证证明已按照合同进行施工,已完成的工程量和对应的工程款。实际上,2017年8月23日答辩人与原告签订了《装饰装修工程合同书》合同签订后,原告未按照合同履行全部合同义务,施工的水电、铺地板、吊顶、防水等几项基础工程都只完成一部分,没有全部完工,为半拉子工程。原告施工的上述工程均存在严重问题质量(如存在管线未穿完、灯和开关未安装、吊顶未全部完成、空调出风口检修口未开、新风系统口和检修未开、卫生间防水漏水、灯口未开、一个窗套和储物柜没打基层、隔墙不符合标准等)。另外,原告对答辩人的房屋进行了破坏性装修,原告施工时将房屋负二层开发商自带防水层和隔音层铲除,导致装修房屋负二层地板返潮。答辩人要求原告整改和继续施工,原告不同意而中途停工后撤离现场,导致合同无法继续履行。无奈之下,答辩人只好委托第三方装修公司西安绿荫装饰工程有限公司对原告施工的工程进行改造和完成剩余装修工程,并向绿荫公司支付了工程款。故答辩人不欠原告工程款,更不需要承担违约金和诉讼费。综上所述,原告主张被告偿还工程款及违约金没有事实和法律依据,恳请贵院查明事实,依法裁判。   经审理查明，2017年8月23日，甲方冯子军与乙方（承揽方）陕西凯旋装饰工程有限公司签订《装饰装修工程合同书》。约定：1、工程地点曲江凤凰池22栋冯先生雅宅，工程承包方式为包工局部包料（具体以商务标为准）。2、雅宅室内顶面、墙面、防水、地面、水电等装修工程，具体工程量以商务标明细及施工范围为准，商务标和本合同具有同等法律效应。3、工程造价以凤凰池别墅的设计施工图纸、变更、签证及甲方具体使用要求为依据，工程造价为52万元。4、付款方式为合同签订后，甲方付给乙方工程款总造价的30%即15.6万元为启动资金；卫生间上水即房内电路工程即将安装完成时、在开始安排防水材料及房内吊顶材料时，甲方即应支付给乙方工程款总造价的30%，15.6万元；吊顶、地砖、墙砖工程即将安装完成时，在开始订购乳胶漆及乳胶漆辅料时，甲方应付给乙方工程款总造价的20%，10.4万元；墙面乳胶漆工程施工完以完成时，甲方应付给乙方工程款总造价的10%,5.2万元；工程竣工甲乙双方验收合格后（交付甲方时）甲方应付给乙方工程款总造价的8%，4.2万元；乙方剩余工程款2%作为质保金，质保期满后甲方一次性付给乙方1万元。5、甲方负责每批工程款按期到位,提供整个工程的设计图纸、使用要求的文字说明;提供现场使用的水、电位置，提供材料运输通道、必要的材料堆放场地及原楼的设计图纸，对装修工程所涉及的配电系统、管道系统、给排水总阀位置应负责标注清楚，施工场地要平整；由甲方供应或指定使用的材料、设备,因质量不合格而影响工程质量和工期,其返工费由甲方承担。6、乙方在施工中严格执行安全施工规范、防火规定,按期保质保量的完成施工,并积极配合甲方向消防部门提供材料的报审；乙方严格执行有关施工现场管理的规定,不得扰民及污染环境,保证施工现场的整洁,工程完工后负责清扫施工现场工程竣工未移交甲方之前,负责对现场的设施和工程成品进行保护。7、工程如遇特殊情况或不可抗力因素造成不能施工的(注明:施工方现场施工日记说明情况及时汇报甲方)工期可顺延；如发生违约所造成的一切损失,由违约方承担。本工程报价外的工程,在甲乙双方协商签证后,追加的工程款连同下批工程款一起支付。工程项目的材质、工艺发生变化时,需甲方认定综合单价后,以“现场签证形式”由甲方现场负责人签字为准,并列入竣工决算追加当中(如本工程报价外的工程已经发生或工程项目的材质、工艺发生变化时,甲方已认可,但甲方没签证的,其所发生的费用同样生效)施工内容按商务标报价明细施工。工程量发生变化时,按竣工后工程决算的工程量计算为准。工程项目及项目施工方式变更甲乙双方必须协商一致，签订书面变更协议,同时调整相关工程费用及工期。8、根据省、市建委及最新装修合同法等部门规定的标准。甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二次、第三次等工程款(具体次数按装修付款明细为准),每延误一日,应向乙方(承包人)支付延迟部分工程款2‰的违约金；由于乙方(承包人)无正当理由延误工期的,每延误一日,应向发包人支付整个合同工程造价金额2‰的违约金；甲方原因导致工期延误,应当赔偿乙方因工期延误支出的各项费用;工程竣工后,甲方不及时接收导致乙方增加支出时甲方应当承担该费用。   2017年8月23日，甲方冯子军与乙方陕西凯旋装饰工程有限公司签订一份关于凤凰池别墅《工程造价汇总表》，载明：工程直接费448465.49元，乙方装修垃圾清运费8520元，保洁费2025元，乙方材料运输费3240元，管理费13453.96元，利润46191.95元，上述合计为不含税工程造价，金额521896.40元。原告提交的工程预算书合计金额为448465.49元，该预算书上有陕西凯旋装饰工程有限公司合同专用章，无被告冯子军签名。   原告提交2017年11月10日曲江凤凰池（冯先生雅宅）《变更增项单》，未注明时间的凤凰池别墅《工程造价汇总表》，增项单载明工程直接费为54056.30元，汇总表载明不含税工程造价为64245.79元，该增项单及汇总表上均无被告签名，被告对该增项单及汇总表的真实性均不予认可。   被告提供《西安绿荫装饰装修施工合同》、《施工报价单》、《增项报价单》，用于证明因原告施工存在质量问题、中途停工且拒绝施工，导致被告与案外人签订了施工合同，由案外人对原有施工项目整改及继续施工，被告向案外人支付装修装修款。西安绿荫装饰公司法定代表人吕纯贤到庭作证，表示2018年3月9日开始施工，施工至2018年10月初。   庭审中，经与原、被告核实，是否对原告已经施工的工程量进行确认或结算，原被告均表示未进行。原被告双方均认可被告已向原告支付装修款256000元。   以上事实，有《装饰装修工程合同书》、《工程造价汇总表》、《工程预算书》、《变更增项单》、银行明细清单、《西安绿荫装饰装修施工合同》、《施工报价单》、《增项报价单》、证人证言、照片、收据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。   本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，仅凭原告提交的《装饰装修工程合同书》、《工程造价汇总表》、《工程预算书》、《变更增项单》，无法确定原告已施工的工程量，且原被告双方未对原告已经施工的工程量进行确认或结算，施工现场已不存在，亦无法进行鉴定。故原告主张的支付工程款及违约金，依法不予支持。综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：   驳回原告陕西凯旋装饰工程有限公司全部诉讼请求。   本案案件受理费8617元，由原告陕西凯旋装饰工程有限公司承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。       审判长  宁  莎   审判员  张 元 平   审判员  李 晓 婷       二〇二〇年 七 月 七 日       书记员  杨  雪