重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1935号上诉人（原审被告）：重庆新宝龙长投置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路166-2号火炬大厦附12-1号，统一社会信用代码9150010755675510X4。法定代表人：杨涟漪，董事长。委托诉讼代理人：唐禄军，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：江艳，重庆潜卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：唐茂林，男，1981年10月15日出生，汉族，住重庆市渝北区，系公司员工。上诉人重庆新宝龙长投置业有限公司（以下简称：新宝龙公司）与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称：中太建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初12956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新宝龙公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实及理由：根据2016年5月16日会议纪要第11条约定，上诉人尚欠被上诉人工程余款211.39万元及98万元质保金共计309.39万元，而根据纪要第6条和第9条约定，被上诉人已收工程款中有1920万余元未开具发票，故暂定255万元作为开发票资金不作工程尾款支付，第9条还约定未开票金额1920万余元对应的抵扣税金具体数额“请中太公司提供计算依据”。根据会议纪要，211.39万元工程余款是通过第1、2、3、4条和第9条一步步核算出来得到的第11条，第11条还约定“用南坪钻石国际的房源抵此工程款”。之后经被上诉人委托，上诉人向案外人支付3106425.25元，多支付了12524.35元。至今，被上诉人未提供未开发票资金对应的抵扣税金的计算依据，也没有开具1920万余元的工程款发票，故被上诉人主张支付255万元的条件不成就。上诉人认为，会议纪要中双方关于预留部分工程款待发票开具后再为支付的约定并不违反法律规定，在支付条件不成就的情况下，一审判决主张支付该255万元及滞纳金是错误的。中太建设答辩称，一审判决正确，请求维持原判。中太建设向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款2938246.59元；2、被告支付原告质保金595620.0424元；3、被告向原告支付未付的工程款及质保金的滞纳金至全部款项付清之日为止（以未付的工程款及质保金为基数，自2016年5月6日起按每日千分之一计算至付清之日止）；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月20日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的“新宝龙工程大厦”。2011年5月31日，双方又签订了《新宝龙大厦工程总承包合同补充协议》。合同第十二条（工程款支付方式）约定：12.5承包范围内的土建工程验收合格并移交后，甲方（新宝龙公司）并收到乙方（中太建设）报送的签字齐全的竣工结算资料后5个月内完成内外二级审核工作，并在双方对结算金额无异议后一个月内支付至总造价的97%，剩余3%工程款作为工程质量保证金。12.8工程质量保证金（工程款的3%）在主体、安装工程2年保修期满后，并按合同已履行保修责任，则甲方10天内无息支付工程质量保证金的80%；防水工程5年保修期满后，并按合同履行保修责任，则甲方10天内无息支付工程质量保证金的20%。合同第十五条约定：15.2甲方应按时支付工程款和结算尾款，如果甲方拖欠乙方工程款和结算尾款，则属甲方违约，则拖欠部分的款项从甲方应付款之日起按应付款金额的每天万分之十计算滞纳金，直至支付完为止。2012年5月31日，原、被告双方再次签订《新宝龙大厦工程总承包合同补充协议（二）》，约定南坪“新宝龙大厦”工程开工时间定于2012年6月1日。2012年7月，原告进场施工。2015年8月28日，案涉工程取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2015年8月31日，被告新宝龙公司（甲方）、原告中太建设（乙方）、重庆祥龙建筑劳务有限公司（丙方）、吴承亮（丙方）签订《工程款支付协议》。协议第5条约定：甲方在本协议约定时间内应优先将劳务费足额支付给丁方，其次是乙方工程款，如未能及时支付给丁方和乙方，甲方应承担甲、乙双方签订的《新宝龙大厦工程施工总包合同补充协议》约定中的违约责任，即应付款项每日千分之一的违约金。2016年5月16日，原、被告双方形成《会议纪要》，明确：1、工程总结算金额为65220565.22元（其中：祥龙签单179229.06元）；2、已支付工程款59576664.32元（含抵房款12957306.4元）；3、质保金为980000元；4、工程余款为4663900.9元；5、已开发票金额为：40376600元（已支付工程款部分）；6、未开发票金额分别为：（中太）19200064.32元（已支付工程款部分）；（祥龙）1530610元（不属本工程款，详见南坪新宝龙大厦支付工程及抵房款明细表）；7、周铁军施工室内公共部分装修总结算暂估980万元左右（结算在办理中），在进度支付工程款时，周铁军已交560万元开发票的费用给唐然元，但唐然元至今还未开发票。8、未开发票金额合计为：（中太）19200064.32元＋9800000元＋4663900.9元＋980000元＝34643965.22元（注：周铁军暂估980万元工程款，已交560万元开发票的费用给唐然元，余420万元的税票由他们自己负责开给新宝龙公司）。9、开发票资金暂定255万元（请中太建设提供计算依据）。10、开发票的费用由新宝龙公司在该工程款中支付给中太建设专款专用，否则一切后果由中太建设负责。11、扣除开发票金额及质保金后余款为211.39万元。2016年8月19日，中太建设向新宝龙公司发出《债权转让通知书》，内容为：由贵司开发、我司总承包施工的“新宝龙大厦即新宝龙.钻石国际”项目工程已于2015年8月23日竣工验收交房，贵我双方并于2016年4月24日工程结算办理完成，根据双方2016年5月16日的《会议纪要》明确，现贵司还应支付我司工程部分尾款211.39万元，另按双方总承包合同约定扣留了98万元质量保修金至工程保修期满后支付，两项金额共计309.39万元。现我司将该笔贵公司应付款项债权中的部分249.39万元的债权（具体包括：现贵司还应支付的工程部分尾款211.39万元；贵司所扣留98万元保修金中的38万元保修金，该部分款项于两年工程保修期满后支付）转让予了倪昔华（身份证号码：X）、张鹏（身份证号码：X）、吴承亮（身份证号码：X）三人共同拥有，以冲抵我司在“新宝龙大厦即新宝龙•钻石国际”项目工程中所欠以上该三人的部分工程款项，且今后均由以上三人前来贵司对以上249.39万元工程款项进行收取。后在2018年4月28日，张鹏出具收条，载明收到新宝龙公司依据《债权转让通知书》向倪昔华、张鹏、吴承亮支付的工程款249.39万元。2016年10月12日，中太建设向新宝龙公司发出《委托书》，内容为：我司于2016年4月底之前已经同贵司办理完结算，现我司欠在贵司新宝龙钻石国际项目水泥材料供应商渝北区成帮建材批发部材料款32525.25元，现我公司特委托贵司直接将该笔款项支付给渝北区成帮建材批发部。账户：渝北区成帮建材批发部。开户行：中国银行重庆碧津支行。账号：X。该委托不可撤销委托，贵司支付该笔款项后视为我司收到该笔款项。后在2016年10月20日，新宝龙公司向渝北区成帮建材批发部支付了材料款32525.25元。2018年4月19日，中太建设向新宝龙公司发出《工程款支付委托书》，内容为：委托贵公司将应支付我司的款项中的58万元代我司支付给钟宝玉，贵公司支付该笔款项后，将视为贵司支付我司的该笔同等金额的工程款。后在2018年4月29日，新宝龙公司向钟宝玉支付了工程款58万元。一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《新宝龙大厦工程总承包合同补充协议》、《新宝龙大厦工程总承包合同补充协议（二）》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，法院依法予以确认。合同签订后，原告进行了施工，后工程施工完毕，双方业已经进行了结算。2016年5月16日，双方达成《会议纪要》，明确：工程总结算金额为65220565.22元，已支付工程款59576664.32元，质保金为980000元，工程余款为4663900.9元。后新宝龙公司受中太建设委托，向案外人支付工程款共计249.39万元＋32525.25元＋58万元＝3106425.25元。故被告新宝龙公司尚未支付的工程款为：（4663900.9元＋980000元）－3106425.25元＝2537475.65元。此外，《会议纪要》第“9、开发票资金暂定255万元（请中太建设提供计算依据）；10、开发票的费用由新宝龙公司在该工程款中支付给中太建设专款专用，否则一切后果由中太建设负责”。约定开发票资金首先是由新宝龙公司支付给中太建设，然后由中太建设交给相关部门，相关部门将发票开具交付中太建设后，中太建设将发票交付给新宝龙公司。新宝龙公司并未支付该工程款，故法院将开票资金一并纳入工程款一起计算。另外，开发票与工程款之间并不构成抗辩关系。工程交付与工程款支付之间在建设工程施工合同中构成对价，开发票只是建设工程施工合同中的从合同义务，与工程款支付不构成对抗。故不能以未开发票为由拒绝工程款的支付。关于质保金，因工程早已完工，并办理结算，故质保金的质保期已过，质保金已达到支付条件。故法院将质保金一并纳入工程款进行计算。关于滞纳金，原告主张“被告向原告支付未付的工程款及质保金滞纳金至全部款项付清之日为止（以未付的工程款及质保金为基数，自2016年5月6日起按每日千分之一计算至付清之日止）”。本案中，滞纳金涉及以下几方面的内容：一是滞纳金的计算基数。被告新宝龙公司未支付的工程款为2537475.65元，该部分由两部分组成，剩余未支付的质量保修金60万元（98万元－38万元）和剩余工程款1937475.65元（2537475.65元－60万元）；二是滞纳金的适用范围。按合同约定，质量保修金不计息，故剩余未支付的质量保修金60万元不存在滞纳金的计算问题。滞纳金只适用于剩余工程款1937475.65元部分；三是滞纳金的适用标准。按合同约定，滞纳金按付款项每日千分之一计算，折合成年利率为36%，明显过高，故法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，酌定按年利率24%作为违约金的计算标准；四是滞纳金的起算时间。按合同约定：在双方对结算金额无异议后一个月内支付至总造价的97%。2016年5月16日，双方对案涉工程达成结算，确认工程款为65220565.22元。故滞纳金的起算时间为2016年6月17日。因此滞纳金为：从2016年6月17日起，以1937475.65元为基数，按年利率24%计算，利随本清。综上，遂判决：一、被告重庆新宝龙长投置业有限公司于本判决生效后三日内给付原告中太建设集团股份有限公司工程款2537475.65元，并给付滞纳金（滞纳金计算方式：从2016年6月17日起，以1937475.65元为基数，按年利率24%计算，利随本清）；二、驳回原告中太建设集团股份有限公司的其余诉讼请求。二审中，上诉人举示重庆市高级人民法院（2018）渝执22号之十四执行裁定书及协助执行通知书、重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108执字第19号协助执行通知书（照片打印件），拟证明2017年9月27日被上诉人在上诉人处的应收款12万元被重庆市南岸区人民法院冻结，2018年12月11日被上诉人在上诉人处的应收款8600万元被重庆市高级人民法院冻结三年，从2018年12月13日至2021年12月12日止，上诉人因此认为其无法再向被上诉人支付款项，不应当承担违约责任。被上诉人认为一审时上诉人并未举示该组证据，8600万元的冻结并非针对本案工程的实际施工人，12万元的冻结通知书属实，其他证据因被上诉人不是当事人，无法确定真实性。上诉人表示不清楚8600万元的冻结款项是否包含涉案工程款。本院对此认为，上诉人举示的（2018）渝执22号之十四执行裁定书及协助执行通知书系原件，（2017）渝0108执字第19号协助执行通知书虽系打印件但被上诉人认可真实性，故对于以上证据的真实性本院予以确认。二审查明：涉案会议纪要第11条约定：“扣除开发票金额及质保金后余款为211.39万元，双方协商用南坪钻石国际的房源抵此工程款（抵房的有关事宜双方另行协商办理）。”二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是会议纪要对255万元的工程款是否约定了支付条件、若是，则支付条件是否成就。虽然被上诉人确有已收工程款未开具发票，担根据涉案会议纪要第9条“开发票资金暂定255万元（请中太公司提供计算依据）”的约定，并无被上诉人开具发票后上诉人才支付255万元的意思表示，而会议纪要第11条内容为“扣除开发票金额及质保金后余款为211.39万元，双方协商用南坪钻石国际的房源抵此工程款（抵房的有关事宜双方另行协商办理）”，也仅是双方对开发票金额和质保金之外的余款211.39万元如何支付进行的约定，不能以此作出“255万元开发票金额暂不支付、待开具发票后再为支付”的推断。再结合会议纪要第10条约定“开发票的费用由重庆新宝龙长投置业有限公司在该工程款中支付给中太建设集团股份有限公司属专款专用，否则一切后果中太建设集团股份有限公司负责”，一审法院作出开发票资金先由上诉人支付给被上诉人，再由被上诉人缴纳相应税款后开具发票的认定，符合双方约定的本意。因此，上诉人认为会议纪要约定了255万元开票资金有支付条件的观点与本院查明的事实不符，本院不予采纳。由于255万元并不存在附条件的支付，故根据合同约定，上诉人应于一个月内即2016年6月16日支付至总造价的97%而未支付，应从2016年6月17日起计算滞纳金。上诉人虽于二审中举示证据证明被上诉人在上诉人处的应收款已被法院冻结8600多万元，但所涉两笔款项的冻结均发生于被上诉人应付本案款项之后，且是否系本案所涉工程款亦无证据证明，故上诉人据此认为其不应承担违约责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费32043元，由重庆新宝龙长投置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 肖 飞二〇二〇年七月二日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕