山东省曲阜市人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁0881刑初185号公诉机关曲阜市人民检察院。被告人徐程缘，女，1977年6月20日出生于山东省烟台市牟平区，汉族，中专文化，原曲阜市汇通投资理财咨询公司（下称汇通公司）会计、监事，住山东省曲阜市。2018年11月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被曲阜市公安局刑事拘留，2018年12月7日因涉嫌犯挪用资金罪、寻衅滋事罪，经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人孔祥健，山东有朋律师事务所律师。曲阜市人民检察院以曲检公诉刑诉[2019]165号起诉书指控被告人徐程缘犯挪用资金罪、寻衅滋事罪，于2019年7月26日向本院提起公诉,本院于同日立案。在审理过程中，公诉机关于2019年10月25日向本院提出延期审理建议书，于2019年11月25日建议本院恢复审理。因不能抗拒的原因，本案于2020年2月3日中止审理，同年6月13日恢复审理。审理过程中，公诉机关又于2020年7月6日向本院提出延期审理建议书，于2020年7月24日建议本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲阜市人民检察院指派检察员李学出庭支持公诉，被告人徐程缘及其辩护人孔祥健到庭参加诉讼。现已审理终结。曲阜市人民检察院指控：被告人徐程缘在2011年6月至2016年3月期间担任汇通公司会计兼监事一职，负责财务工作。2014年3月份至2015年8、9月份，被告人徐程缘利用担任公司会计的职务之便多次挪用公司资金借给被害人莫某1利经营曲阜鲁圣阁儒家酒店有限公司使用，直至2016年3月份被公司执行董事兼总经理邢某发现。同年4月16日被告人徐程缘带人占据曲阜鲁圣阁儒家酒店有限公司。同年4月25日开始非法经营该酒店至2018年11月27日。具体情况如下：一、挪用资金罪2014年3月份至2015年8、9月份，被告人徐程缘利用担任汇通公司财务会计的便利条件，将客户存入公司的款项500余万元，采用只向客户开具盖有该公司印章的单据但不入公司账的方式，私自挪用给被害人莫某1利用来装修曲阜鲁圣阁儒家酒店有限公司。在被本公司执行董事兼总经理邢某发现后，被告人徐程缘将给客户盖有公司印章的单据从客户手中要回，换成徐程缘个人欠款，至今未还。二、寻衅滋事罪为讨要借款，在双方协商变更曲阜鲁圣阁儒家酒店有限公司法定代表人未果的情况下，2016年3月30日在被告人徐程缘的指认下，孔超、孔德猛（两人均已判刑）、孟猛（另案处理）等人在曲阜市开发区管委会西红绿灯路口处将被害人莫某1利打伤住院。治疗期间，同年4月2日被告人徐程缘去曲阜鲁圣阁儒家酒店强行拿走了两部POSS机，同年4月6日被告人徐程缘从该酒店吧台强行拿走了1900余元的营业款，同年4月16日被告人徐程缘带人打着条幅强行占据该酒店。期间当地派出所接处警后多次对被告人徐程缘批评制止后，仍继续非法经营达两年七个月之久，经价格评估，造成该酒店损失达1801798元。2018年11月27日被告人徐程缘经公安机关电话传唤到案。为支持上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、价格评估意见书等证据。公诉机关认为，被告人徐程缘利用担任曲阜市汇通投资理财咨询有限公司财务会计的职务之便，多次挪用公司资金借贷给他人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；被告人徐程缘为讨要借款，多次强拿硬要、占用曲阜鲁圣阁儒家酒店有限公司经营达二年七个月之久，其行为构成寻衅滋事罪；被告人徐程缘犯数罪，应当并罚。要求按照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百九十三条第一款第（三）项、第六十九条的规定处罚,并建议对被告人徐程缘判处有期徒刑六年至八年，并处罚金。针对上述指控，被告人徐程缘对起诉书指控其犯挪用资金罪有异议；对起诉书指控其犯寻衅滋事罪的犯罪事实及罪名没有异议，并表示认罪认罚，但对山东永联价格有限公司所出具的价格评估意见书有异议。其辩护人提出以下辩护意见：一、对于挪用资金罪，被告人徐程缘不构成犯罪，理由如下：1.汇通公司不具有吸收公众存款的经营范围；2.公司已经于2016年11月份注销，主体已经不存在；3.被告人徐程缘系自己向客户借款，自己偿还，与公司无任何关系，客户也认可徐程缘的借款，徐程缘也履行了部分还款义务；公司的负责人邢某也明确表示这些借款已被徐程缘承担了,与公司没有关系了,他不再追究徐程缘的任何责任；4.被告人徐程缘及时将挪用的资金转换成自己向客户的借款并得到客户的承认，对单位未造成任何损害；5.被告人徐程缘将资金转借给莫某1利，她所使用的资金系徐程缘瞒着汇通公司，将客户的钱借给莫某1利，这个资金并未入公司的账户，徐程缘也并非挪用了公司账户的资金，徐程缘借用公司的名义，其只是存在私心，其内心并非是触犯法律挪用公司资金。二、对于寻衅滋事罪，其辩护人认为：1.被告人徐程缘的行为系事出有因，莫某1利多次向徐程缘借款用于装修鲁圣阁酒店，但一直未予偿还，徐程缘的行为是在莫某1利未偿还借款的情况下不得已为之，该行为也没有严重的社会危害性，请法院量刑时予以考虑；2.案发后，徐程缘已经将POSS机、1900元现金、酒店及酒店相关证件自行或委托他人交还，可以对其从轻、减轻处罚；3.山东永联价格评估有限公司出具的价格评估意见书得出的结果不准确、不客观、不真实，不应予以采纳。综合全案，被告人徐程缘还有如下从轻、减轻处罚的情节：1.被告人徐程缘系初犯、偶犯;2.被告人徐程缘认罪、悔罪态度好;3.被告人徐程缘系自首。综上，请求对被告人徐程缘从轻或减轻处罚。经审理查明：2014年3月份至2015年8、9月份，被害人莫某1利多次向被告人徐程缘借款用于装修曲阜鲁圣阁儒家酒店（法定代表人：宋某)。为讨要借款，在双方协商变更曲阜鲁圣阁儒家酒店有限公司法定代表人未果的情况下，2016年3月30日在被告人徐程缘的指认下，孔超、孔德猛（两人均已判刑）、孟猛（另案处理）等人在曲阜市开发区管委会西红绿灯路口处将被害人莫某1利打伤住院。治疗期间，同年4月2日被告人徐程缘去曲阜鲁圣阁儒家酒店强行拿走了两部POSS机，同年4月6日被告人徐程缘从该酒店吧台强行拿走了1900余元的营业款，同年4月16日被告人徐程缘带人打着条幅强行占据该酒店。同年4月25日开始非法经营该酒店至2018年11月27日。期间当地派出所接处警后多次对被告人徐程缘批评制止后，仍继续非法经营达两年七个月之久。2018年11月27日被告人徐程缘经公安机关电话传唤到案。另查明，被告人徐程缘已将其强行拿走的鲁圣阁酒店的两部POSS机及1900元现金交还给曲阜市北关派出所，并由派出所交还给被害人莫某1利本人。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：受案登记表、立案决定书、借条、被告人徐程缘的户籍证明、曲阜市人民法院民事判决书等书证；证人邢某、史某、陈某、桂某、孔某1、李某1、岳某1、郭某、刘某、候某、张某、岳某2、岳某3、程某、魏某、郑某、李某2、柴某等人的证言；被害人宋某、莫某1利的陈述；被告人徐程缘的供述和辩解等证据。且上述证据取证来源合法，所证内容真实有效，足以认定本院所查明的事实。关于本案的争议焦点，分析如下：1.关于被告人徐程缘的行为是否构成挪用资金罪的争议焦点分析认为,被告人徐程缘利用在公司担任会计一职的便利，在接收了存款人的款项之后，将该款项又出借给他人使用，这部分款项仅有部分言辞证据，无盖有公司印章的收据、公司账目等相关书证予以证实,对于该款项数额的确定，也仅有被告人徐程缘个人在侦查阶段关于数额的模糊供述，该供述与证人桂某、岳某2等存款人所陈述的存入款项亦不一致，公诉机关对挪用资金罪的数额亦无准确指控。故公诉机关指控被告人徐程缘犯挪用资金罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。2.关于山东永联价格有限公司的价格评估意见是否应予采纳的争议焦点分析认为,本案中，该评估意见书中是对被告人徐程缘强行占用鲁圣阁酒店期间的营业收入及资产折旧费用作出评估，评估报告所参照的是与鲁圣阁酒店相同级别、相当规模和类似装修等级的同类型酒店估算所得结果，其计算过程中所参照的入住率与鲁圣阁酒店和曲阜市公安局联网登记入住人员数不一致，其所参照的账目文件中记载的订单及金额不包括鲁圣阁酒店在携程网等的网上订单，也不包括酒店通过微信、支付宝等方式收取的金额，故其最后所得结果计数不实,该价格评估意见不具有确定性和唯一性，因此对该评估意见，本院不予采纳。本院认为，被告人徐程缘为讨要借款，多次强拿硬要、强行占用曲阜鲁圣阁儒家酒店经营达二年七个月之久，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控该起犯罪定性准确，本院予以支持，但指控造成该酒店损失1801798元,不具有确定性和唯一性，本院不予支持。公诉机关指控被告人徐程缘犯挪用资金罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人徐程缘的辩护人提出的在寻衅滋事犯罪中所涉及的山东永联价格评估有限公司出具的价格评估意见书不应予以认可的辩护意见及被告人徐程缘不构成挪用资金罪的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出的被告人徐程缘具有自首、系初犯、认罪悔罪态度好等从轻处罚情节的辩护意见适当，本院予以采纳。被告人徐程缘在犯罪后，自动投案并如实供述自己寻衅滋事的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。从审理查明的事实可知被告人徐程缘与被害人莫某1利之间确实存在民事纠纷，且本案的引发也与该民事纠纷有关，故对被告人徐程缘可酌情从轻处罚。根据被告人徐程缘的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第四十七条、第六十七条第一款，判决如下：被告人徐程缘犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2022年11月26日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 霞人民陪审员  翟绪新人民陪审员  朱明虎二〇二〇年七月二十四日书 记 员  沙泽旭