浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终90号 上诉人（原审原告）林爱丽，女，1986年12月10日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托代理人杜敏芝，浙江维人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）台州市椒江区卫生健康局，住所地浙江省台州市椒江区星明路98号。 法定代表人郑岳华，局长。 应诉负责人林立康，系该局副局长。 委托代理人项晶、杨军，浙江鼎格律师事务所律师。 上诉人林爱丽诉被上诉人台州市椒江区卫生健康局（以下简称区卫健局）卫生行政处罚一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告林爱丽系台州经济开发区薇妮莎美容会所经营者，因犯销售假药罪，于2018年12月12日被该院判处拘役三个月，并处罚金五千元。2018年8月21日，被告根据公安机关移送的涉嫌非法行医线索依法开展调查。因认为原告构成“非医师行医”的违法行为，被告于2019年6月12日作出行政处罚事先告知书并由原告签收。2019年6月18日，被告经过集体讨论，作出本案被诉行政处罚决定。原告不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，本案行政处罚系针对未取得医师资格证书及医师执业证书而非法从事医疗美容的行为，系对非法行医的自然人主体予以行政处罚。被告作为椒江区的卫生行政部门，具有对本行政辖区内非医师行医的违法行为予以处罚的法定职权，其作出的行政处罚决定主体及对象适格。《中华人民共和国行政处罚法》规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。但本案原告在（2018）浙1002刑初832号刑事判决中系销售假药而被刑事处罚，本次诉讼系非法行医行为被处罚，属不同违法行为，故不违反一事不再罚的原则。关于原告行为是否构成“非医师行医”问题。在原告无执业医师资格的情况下，主要是区分医疗美容与一般的生活美容。从《医疗机构管理条例实施细则》、《医疗美容服务管理办法》和《美容美发业管理暂行办法》三者的定义上看，医疗美容具有其他医疗行为所具有的“创伤性”或“侵入性”的特点而区别于一般的生活美容。一般的生活美容应是为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务。本案中，无论是证人证言、还是原告林爱丽在2018年10月9日、11月8日的询问笔录中，均陈述“黑脸娃娃”是用激光仪器照射涂有黑炭的部位，通过照射爆破后达到深沉清洁的效果；“点斑”则是用点斑水腐蚀有斑部位，腐蚀后结痂，需要一个星期后痂皮脱落完成祛斑。两种操作方法均具有“创伤性”或“侵入性”的特点，其手段的医学诊疗性是显然的，故均属于医疗美容手术项目，而非是一般公众所消费的生活美容。因此被告认定原告构成非医师行医于法有据，对原告属于生活美容的诉称意见，该院不予采纳。关于原告非医师行医的“非法所得”应否扣除合理支出问题，可参考《卫生部法监司关于对〈医疗机构管理条例〉中非法所得含义解释的答复》。该规定明确，“《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。”故可以明确，对非医师行医的“非法所得”亦不采用“获利说”，而应为“全部说”，对原告的诉称意见，该院不予采纳。本案被诉行政行为认定的“非医师行医”以及违法所得300779元的事实清楚，证据充分。被告根据《医疗美容服务管理办法》第十四条、《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定，确认原告存在“非医师行医”的违法行为，并根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定进行处罚，适用法律、规章正确。在行政程序中，依法办理了办案期限延长手续，亦保障了原告陈述、申辩及听证的权利，最终根据调查所获取的证据，经由集体讨论作出被诉处罚决定并向原告送达，程序合法。被告在《中华人民共和国执业医师法》第三十九条确定的处罚区间确定罚款数额及没收违法所得，亦体现出对原告的非医师行医行为、违法行为持续时间等因素的考量，量罚并无不当。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告林爱丽的诉讼请求。案件受理费25元，由原告林爱丽负担。 上诉人林爱丽上诉称：一、被上诉人将林爱丽的行为定性为“有创治疗”，属于“非医师行医”行为，是错误的。上诉人林爱丽认为自己从事的是“生活美容行为”，不属行医行为。被上诉人无证据证明林爱丽从事的是有创治疗。首先，被上诉人没有查到林爱丽有创治疗的仪器。其次，顾客的口述，不能想当然地认为就是有创治疗。最后，被上诉人没有对本案治疗行为进行司法鉴定。所以本案行政机关定性为“有创治疗”无事实与法律依据，是错误的。二、被上诉人的行政处罚违背了一事不再罚的原则。林爱丽从事“去斑去黑”行为，同时触犯了二个法律。林爱丽先涂麻醉药膏，构成了销售假药罪；涂后的治疗，行政机关进行罚款，是明显的一事两罚。本案中，林爱丽已经接受了刑事处罚，所以行政不能再次处罚。三、本案处罚适用法律错误。林爱丽是台州经济开发区薇妮莎美容会所的经营者，是一家有执照经营的美容院。顾客的美容项目全部在该美容院里完成，属于职务行为。被上诉人如果要处罚也应该处罚美容院，而不能处罚个人。现在被上诉人处罚个人，属于处罚对象错误。本案行政处罚决定书中也引用了《医疗机构管理条例》，证明本案适用该条例。该条例第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第44条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。如本案违法，也应适用该条。被上诉人用《执业医师法》对林爱丽进行处罚是错误的。四、行政程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条和《卫生行政处罚程序》第二十七条的规定，本案属于情节复杂和重大违法行为，应当进行集体讨论。而本案未进行集体讨论，属于程序违法。行政机关在举证期限内没有提供集体讨论决定，属于举证不能。五、罚款金额没有相应的原始凭证，原始账本自始至终没有向一审法院提供。被上诉人金额取证程序违法。没有提供行政执法仪，不能认定金额是正确的。从目前的对账单来看，金额也是错误的。另，林爱丽2018年10月9日的笔录里讲明，黑脸娃娃是每次600元，点斑每次1000元。汇总清单里600，1000的倍数不多，不是600、1000的倍数不能作为黑脸娃娃的罚没金额。另，“违法所得”一审法院认为用“全部说”，不扣除人工工资、房租费等，那么应当处罚的主体是单位，不应该是个人。综上，请求撤销台州市椒江区人民法院作出的（2020）浙1002行初15号行政判决书，改判支持上诉人一审时的诉讼请求。 被上诉人区卫健局辩称：一、上诉人的行为均属于医疗美容手术项目，而非生活美容。由被上诉人分别于2018年10月9日、2018年11月8日依法获取的上诉人询问笔录中讲到操作“黑脸娃娃”的步骤及证人张某和王某的询问笔录中对自己亲身体验黑脸娃娃的表述，可以认定黑脸娃娃就是《医疗美容项目分级管理目录》里美容皮肤科项目中的“激光治疗”项目，属“有创治疗”。同样，“点斑”则是用点斑水腐蚀有斑部位，腐蚀后结痂，需要一个星期后痂皮脱落完成祛斑。由此，黑脸娃娃和点斑这两种操作方法均具有“创伤性”或“侵入性”的特点，其手段的医学诊疗性是显然的。因此，本案中的“点斑”和“黑脸娃娃”均属于医疗美容，而非生活美容。二、被上诉人作出行政处罚行为没有违背了一事不再罚的原则。上诉人的刑事处罚针对的是生产、销售假药的行为。而被上诉人对上诉人作出行政处罚针对的是非法行医行为。因非法行医行为与生产、销售假药行为系两个完全不同的行为，故被上诉人对上诉人作出的行政处罚不违背一事不再罚的原则。三、被上诉人作出的行政处罚适用法律正确。首先，上诉人系适格的被处罚对象。被上诉人作出涉诉行政处罚决定针对的违法行为是被处罚人未取得医师资格证书及医师执业证书非法从事医疗美容服务的行为，即非医师行医行为，故本案处罚对象不存在错误。其次，行政处罚作出所适用的法律是正确的。针对个体工商户经营者无医师执业证非法行医在适用《医疗机构管理条例》和《执业医师法》时不仅要考虑“上位法优于下位法”的原则，还应当重点考虑的是明确经营者和行医者出现竞合与否后所要选择适用的法律，即若经营者与非医师行医者为同一人的非医师行医行为则适用《执业医师法》第三十九条进行处罚；若经营者与非医师行医者不同时，对非医师行医者适用《执业医师法》第三十九条进行处罚其非法行医行为，而对经营者仍需考虑适用《医疗机构管理条例》第四十四条进行处罚。本案上诉人既是无证行医机构（台州经济开发区薇妮莎美容会所）的经营者，又是非医师行医者，即出现竞合的情况时，故被上诉人仅选择了适用上位法《中华人民共和国执业医师法》第三十九条予以处罚。综上所述，行政处罚决定书适用《执业医师法》将上诉人林爱丽作为处罚对象既符合实际情况，也符合法律规定。四、行政处罚程序合法。根据《浙江省卫生行政处罚程序》第四十二条的规定，2019年6月18日（在被上诉人作出行政处罚决定之前），被上诉人负责人组织了该案的案件集体讨论并形成笔录，该笔录存于案卷之中，行政处罚程序合法。五、行政处罚决定书中认定的上诉人的非法所得合理。首先，卫法监法发【2000】第45号卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”的含义解释的答复中明确：《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。故行政处罚中不应扣除所谓的合理支出。其次，上诉人在2018年11月8日的询问笔录中明确表明“只要在账本中涉及到“黑”字的，都是属于黑脸娃娃这个项目；只要涉及到“斑”，“痣”或是“祛”的都是点斑项目，记录不同是因为我自己记的比较随意或是附带的服务内容不同，所以表述方面有区别。”并且又在2019年1月29日的询问笔录中确认“我为顾客操作“黑脸娃娃”、“点斑”的起讫时间是从2014年6月8日至2017年12月29日，总收入为300779元”，以及上诉人在每一张“黑脸娃娃、点斑（祛斑、点痣、祛痣）”对账汇总清单上均有签字确认，上诉人的签字确认先后经历三次、时间跨度为三个月，其意思表示稳定一致。应该说被上诉人通过多种形式向上诉人确认认可的情况下，已经完成合理怀疑的证明标准。故应当认可违法所得金额的客观合理性。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 经审理，对一审法院查明的基本事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是涉案行政处罚决定书认定的上诉人林爱丽从事“点斑”和“黑脸娃娃”医疗美容服务的非法所得金额300779元是否正确。虽然上诉人林爱丽在被上诉人制作的“黑脸娃娃”、“点斑”（祛斑、点痣、祛痣）的汇总清单上签字，确认本案的非法所得金额为300779元。但是被上诉人提供的汇总清单上多次出现同一名字的顾客在同一天有多笔相同金额的消费，被上诉人对该清单中存在的上述不合理的记录未提醒上诉人注意，或主动进行审查。另该汇总清单上记录里有洗面奶、酵素、私人定制等项目，对于此些项目是否属于“黑脸娃娃”、“点斑”等医疗美容服务，被上诉人也未予查证属实。故被上诉人仅以汇总清单认定上诉人非法所得金额，存在认定事实不清。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销台州市椒江区人民法院（2020）浙1002行初15号行政判决； 二、撤销被上诉人台州市椒江区卫生健康局作出的台椒卫医罚[2019]13号行政处罚决定； 三、责令被上诉人台州市椒江区卫生健康局在本判决发生法律效力之日起三个月内对上诉人林爱丽重新作出处罚决定。 一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人台州市椒江区卫生健康局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇二〇年七月二十二日 代书记员  马平波 8- 7-