江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2714号上诉人(原审被告)：苏州乐禄光电有限公司，住所地苏州市相城区黄埭镇春秋路8号。法定代表人：钟清静，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，江苏同益大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚英，江苏同益大地律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：苏州皓骥轩光电有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇春秋路8号。法定代表人：赵艳芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：栗丽丽，上海尚士华律师事务所律师。委托诉讼代理人：白海珠，上海尚士华律师事务所律师。原审被告：高锋新颖建材（苏州）有限公司，住所地苏州市相城区黄埭镇春秋路8号。法定代表人：高磊。上诉人苏州乐禄光电有限公司（以下简称乐禄公司）因与被上诉人苏州皓骥轩光电有限公司（以下简称皓骥轩公司）及原审被告高锋新颖建材（苏州）有限公司（以下简称高锋公司）承揽合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初6574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐禄公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回皓骥轩公司的起诉或者驳回对乐禄公司的诉请；2.一、二审诉讼费用由皓骥轩公司负担。事实和理由：一、皓骥轩公司提起本案诉讼违反一事不再理原则，属于重复起诉，原审判决适用法律错误，应裁定驳回起诉。首先，皓骥轩公司曾于2018年提起（2018）苏0507民初7048号案件，该案件当事人与本案一致，诉讼标的与本案一致，且本案诉请实质上是否定7048号案件的裁判结果，因此应当认定为重复起诉。其次，本案认定案涉协议于2018年7月已无法履行，而皓骥轩公司在（2018）苏0507民初7048号案件中经法院释明后仍坚持要求“继续履行合同”的诉请，应视为对解除合同权利的放弃。最后，皓骥轩公司诉请为“返还附件清单中财产，如不能返还，赔偿原告人民币403万元”，而原审直接以皓骥轩公司投入资金的数额来推断损失，并直接按（2018）苏0507民初7048号案件的诉请而不是按本案的诉请进行判决，违反了“不告不理”原则。二、原审事实认定不清，乐禄公司未就高锋公司的债务向皓骥轩公司提供保证责任担保，无需为高锋公司的债务承担连带清偿责任。首先，乐禄公司仅在2018年8月8日开具了以自身为申请人及收款人的银行本票，该本票未交付给皓骥轩公司，双方也未约定形成质押或保证的合意，也未约定主债务的范围及实现质权或承担保证责任的情形，《情况说明》也未经乐禄公司确认，原审通过皓骥轩公司与高锋公司签订的《情况说明》认定乐禄公司与皓骥轩公司之间形成保证担保关系属于事实认定不清、适用法律错误。其次，根据法律及本票上载明的事项可见本票有效期不超过2个月，案涉本票开具时间为2018年8月8日，至2018年10月7日已失效，在皓骥轩公司提起（2018）苏0507民初7048号案件时（2018年11月6日）即已失效，不存在保证之说。最后，乐禄公司并非《代为经营管理及委托加工协议》的当事人，无从知悉该协议的签署过程，乐禄公司是在诉讼中才知悉，皓骥轩公司委托高锋公司加工并向高锋公司支付相关费用，即根据该协议，系皓骥轩公司需要向高锋公司支付费用，而不是高锋公司结欠皓骥轩公司费用。再依据皓骥轩公司在原审中提供的4个账号流水情况，均系皓骥轩公司自身经营需要的资金往来，其在经营过程中存在亏损应当自行承担。因此，原审认定“皓骥轩投入资金购买原材料用于高锋公司生产”属于事实认定错误。皓骥轩公司辩称，乐禄公司上诉无理，请求驳回。具体理由如下：第一，乐禄公司所提及的前案，法院并没有就该案件的实体作出判决，法院当时认为双方合同没有解除，没有造成损失所以没有支持。而本次皓骥轩公司主张合同解除，要求损害赔偿，不属于一事不再理的情形。第二，对于乐禄公司是否应当承担担保责任的问题，一审法院认定事实清楚，当时乐禄公司提交了本票，被高锋公司用于双方纠纷的担保把本票交到了派出所，属于提供担保的行为。皓骥轩公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除皓骥轩公司与高锋公司签订的《代为经营管理及委托加工协议》；2.高锋公司、乐禄公司共同返还皓骥轩公司附件清单中的财产。如不能返还，赔偿皓骥轩公司人民币403万元。一审庭审中，皓骥轩公司明确诉讼请求第二项中的财产具体为：PC回料15395公斤、聚碳酸酯90430公斤、聚碳酸酯薄膜178.26公斤、本色型保护膜1486.60公斤、乳白型保护膜623.40公斤、本色型印刷保护膜1890.80公斤、乳白型印刷保护膜3175.10公斤、外包装纸2446公斤、特种聚碳酸酯0.03吨、聚碳酸酯PC塑料114.56吨、喀山石化PC材料60吨、塑料粒料28吨、无碱短切原丝1000公斤，荧光增白剂25公斤、北仑1公斤。同时，皓骥轩公司还明确请求乐禄公司在250万元范围内对高锋公司的债务承担连带清偿责任。一审法院经审理认定事实如下：2017年11月1日，皓骥轩公司与高锋公司签订《代为经营管理及委托加工协议》一份，该协议以皓骥轩公司为乙方，以高锋公司为甲方。合同约定：甲方为加工塑料板材的生产型企业，甲方目前负债2000余万元，且面临2000余万元的税务违规罚款；甲方无资金用于购买生产经营原料，乙方愿意购买原料，委托甲方加工，并向甲方支付加工费用；甲方所有的机器设备及场地全部用于为乙方原料存放及生产加工；为便于管理，未经乙方许可，甲方不得为第三方加工产品或自行购买原料生产；甲方将公司的生产管理权、人事任免权、财务审批权以及其他生产经营管理的相关权利统一交由乙方行使，甲方公章、银行账户、营业执照等全部交由乙方代为保管；乙方向甲方支付加工费用，每年结算一次；甲方加工费用的收入，由乙方直接用于支付甲方的工资支付、生产经营支出及偿还甲方的各项债务；如因甲方款项支付需要，已发生加工费用不足以支付相关费用时，由乙方先行垫付；本协议有效期自2017年11月1日至甲方经营期限届满之日；协议有效期内，双方均不得解除本协议，如甲方单方提出解除协议，须向乙方支付违约金1000万元；如甲方原因影响乙方生产经营，给乙方造成损失，甲方按每日5万元赔偿乙方经营损失。上述协议签订后，皓骥轩公司投入资金，购买原材料用于高锋公司生产。2018年7月21日、8月5日、8月19日、9月18日、10月29日，皓骥轩公司委托诉讼代理人白海珠与高锋公司法定代表人高磊多次发生纠纷并报警处理。2018年8月8日，乐禄公司申请中国建设银行出具了总计金额为250万元的本票7张，本票的申请人与收款人均为乐禄公司，并在七张本票上都备注为“保证金”。2018年8月10日，高磊与白海珠签订《代为保管银行本票情况说明》一份，内容为“高锋新颖建材（苏州）有限公司因与苏州皓骥轩光电有限公司发生纠纷，为更好妥善处理好纠纷，现经双方协商，高锋公司将银行本票人民币合计250万由派出所代为保管，待纠纷处理完毕后，将根据双方意愿250万银行本票会支付给一方”。2018年11月6日，皓骥轩公司曾以高锋公司和乐禄公司为被告，向一审法院提起（2018）苏0507民初7048号民事诉讼，请求判令继续履行《代为经营管理及委托加工协议》，并要求判令高锋公司赔偿经营损失250万元，乐禄公司对此承担连带保证责任。该案庭审中，皓骥轩公司明确其损失为：因其价值600多万元的存货放在高锋公司，而高锋公司现拒绝皓骥轩公司进入厂区，货品去向不明，故要求索赔存货价值，暂主张250万元。该案审理中，高锋公司出庭应诉，并辩称：皓骥轩公司投入的400余万元我们是认可的，经营损失也是有的，但是经营损失的250万元，是当时皓骥轩公司跟高锋公司在派出所做协调的时候，当时皓骥轩公司就说高锋公司没钱，然后要把钱放在黄埭派出所，他们才愿意出来协商，然后当时就定了一个金额250万元，所以他说的经营损失人民币250万元我们是不认可的；我觉得如果要定经营损失的话，可以找个第三方来核一下账，然后看实际上经营了多少钱，所以我们请求驳回皓骥轩公司对高锋公司的诉请。该案经审理后，一审法院于2018年12月18日作出（2018）苏0507民初7048号民事判决，判决《代为经营管理及委托加工协议》继续履行，驳回皓骥轩公司其他诉讼请求。皓骥轩公司不服该判决，提出上诉，但后又向苏州市中级人民法院撤回上诉。一审另查明：高锋公司因未及时履行一审法院（2018）苏0507执3285号执行案件项下债务，一审法院已就该案对高锋公司位于苏州市相城区潘阳工业园中心大道8号房地产进行拍卖，并于2019年8月2日成交。一审庭审中，乐禄公司陈述：开具上述银行本票的原因是，皓骥轩公司与高锋公司之间的纠纷影响到其生产经营，为便于双方解决纠纷，起到调和作用而出具；目前上述本票原件已从派出所取回。一审法院认为，《代为经营管理及委托加工协议》，系皓骥轩公司与高锋公司真实意思表示，依法成立且合法有效。但是，该协议履行过程中，高锋公司未全面履行义务，致使皓骥轩公司曾就合同履行争议而提起诉讼，且被一审法院生效判决要求继续履行。现高锋公司生产经营的场所，其所拥有的厂房已被司法拍卖，继续履行《代为经营管理及委托加工协议》的基础已不复存在，皓骥轩公司已无法实现自身合同目的，其诉请要求解除上述协议，符合合同法规定。因此，一审法院确认《代为经营管理及委托加工协议》解除。关于皓骥轩公司要求高锋公司赔偿损失的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。在（2018）苏0507民初7048号民事案件审理过程中，皓骥轩公司仅主张其就上述《代为经营管理及委托加工协议》发生的损失250万元，高锋公司虽然未认可该250万元损失金额，但明确答辩称“皓骥轩公司投入的400余万元我们是认可的，经营损失也是有的”。解除后，基于合同取得的对方当事人财产应当予以返还，因合同履行蒙受损失的当事人可以要求对方当事人赔偿损失。高锋公司曾明确认可收取了皓骥轩公司出资400余万元，该笔资金投入，如不存在亏损或者损失赔偿则应当全额返还皓骥轩公司。高锋公司如主张存在亏损或者应向其赔偿损失的，应由高锋公司承担举证责任。高锋公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也未提交证据反证其损失存在或者亏损存在，应对此承担举证不利的法律后果。《代为经营管理及委托加工协议》自2018年7月起即已无法履行，故在皓骥轩公司第一次就《代为经营管理及委托加工协议》起诉时，其经济损失应当已经确定，无证据证明在该次起诉后又发生了经济损失。因此，皓骥轩公司的经济损失，不应超过其提起（2018）苏0507民初7048号时提出的诉讼请求范围。此外，皓骥轩公司与高锋公司之间发生争议多次报警处理时，双方协商交付至派出所的承兑汇票金额为250万元，并明确约定“待纠纷处理完毕后，将会根据意愿250万本票会支付给一方”，因此，“250万元”是双方在发生纠纷时博弈、协商过程中初步确定的金额，也可以作为一审法院酌情确定皓骥轩公司损失的参考。据此，一审法院基于举证规则及证明责任分配，在高锋公司未抗辩也未反证的前提下，认定高锋公司赔偿皓骥轩公司损失250万元。关于乐禄公司的法律责任。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，故保证合同应为法定的要式合同。但是，《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律规定当事人采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，对于保证合同而言，即便当事人未采用书面形式订立合同，若保证人实际以自己的行为实际表明其愿意承担保证法律后果或实际作出意思表示而债权人予以接受的，应当认定保证合同已成立。本案中，乐禄公司专门为解决和协调皓骥轩公司与高锋公司之间的争议而出具7张备注“保证金”的承兑汇票，且将承兑汇票交由高锋公司提交至负责调解解决纠纷的公安派出所，其对皓骥轩公司与高锋公司之间关于“待纠纷处理完毕后，将会根据意愿250万本票会支付给一方”的约定也系知情且同意，故应视为其明确作出了保证的意思表示且以交付本票的行为确认其自愿在250万元范围内承担保证责任，皓骥轩公司对此予以了接受，故皓骥轩公司与乐禄公司之间的保证合同依法已经成立。乐禄公司交付本票以协调解决皓骥轩公司皓骥轩与高锋公司的纠纷，也以行为表明同意接受本票在纠纷解决后直接支付给皓骥轩公司的可能性，故其保证方式应当理解为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。即便乐禄公司对此不认可其提供的保证方式为连带责任保证，也因其未与皓骥轩公司明确约定保证方式，也应根据上述法律规定在本案中承担连带保证责任。因此，皓骥轩公司关于乐禄公司应对高锋公司的债务在250万元范围内承担连带责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因本案确定的高锋公司主债务范围与乐禄公司保证限额一致，故判项中无需单独表述保证限额。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第三十六条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决：一、确认皓骥轩公司与高锋公司签订的《代为经营管理及委托加工协议》解除；二、高锋公司于判决生效之日起十日内向皓骥轩公司赔偿损失250万元；三、乐禄公司对高锋公司的上述债务承担连带清偿责任，乐禄公司履行保证责任后，有权向高锋公司追偿。案件受理费39040元，由高锋公司和乐禄公司共同负担26800元，由皓骥轩公司负担12240元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于乐禄公司是否需要承担连带清偿责任。首先，乐禄公司主张本案审理违反了一事不再理原则，其主要依据在于本案当事人、诉讼标的与前案一致，本案是对前案判决结果的否认。根据（2018）苏0507民初7048号判决书中载明的内容，该案当事人与本案确实系相同的当事人，诉请依据的合同亦相同，但诉请并不相同，虽前案判决合同继续履行，但现在案涉合同履行的基础已经丧失，本案诉请解除合同不能认定为是否定前案判决结果的情形，故不属于《最高人民法院关于适用的解释》第247条关于重复起诉的情形，乐禄公司的该主张不能成立，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，但本案中皓骥轩公司与乐禄公司并未就乐禄公司承担保证责任签订书面合同，皓骥轩公司亦无其他证据证明乐禄公司存在承担保证责任的意思表示。皓骥轩公司主张乐禄公司开出的250万元本票系实际履行了保证合同，而乐禄公司并未在皓骥轩公司与高锋公司之间的《情况说明》上签字，也未参与高锋公司与皓骥轩公司之间的磋商过程，现双方明确上述本票已由公安机关返还乐禄公司，并未交付给皓骥轩公司，故不能认定乐禄公司已实际履行了保证合同，皓骥轩公司的该主张亦不能成立。综上，乐禄公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初6574号民事判决第一项、第二项；二、撤销苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初6574号民事判决第三项；三、驳回苏州皓骥轩光电有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费39040元，由高锋新颖建材（苏州）有限公司负担26800元，由苏州皓骥轩光电有限公司负担12240元；二审案件受理费26800元，由苏州皓骥轩光电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年七月二十七日法官助理 王泽玮书 记 员 张嘉旻法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。