山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1025号 上诉人（原审原告）：冯云岗，又名冯云刚，男，1960年9月13日出生，汉族，住平陆县。 委托诉讼代理人：王永生，山西瀛航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平陆县建筑工程公司。住所：平陆县城五一路16号。 负责人：文志权，该公司经理。 委托诉讼代理人：马联社，河南恒翔律师事务所律师。 原审被告：杨建政，男，1952年12月29日出生，汉族，住平陆县。 原审被告：张转文，女，1963年3月27日出生，汉族，住平陆县。 上诉人冯云岗因与被上诉人平陆县建筑工程公司、原审被告杨建政、原审被告张转文买卖合同纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2019）晋0829民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯云岗及委托诉讼代理人王永生、被上诉人平陆县建筑工程公司委托诉讼代理人马联社到庭参加诉讼；原审被告杨建政、张转文经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人冯云岗上诉请求：一、请求法院撤销山西省平陆县人民法院（2019）晋0829民初1207号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用及有关费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，被上诉人平陆县建筑工程公司应承担还款责任。一审法院认为，“上诉人并未提供证据证实其有正当理由相信其是向被上诉人平陆县建筑工程公司提供钢材，故上诉人要求被上诉人平陆县建筑工程公司支付钢材款，于法无据，本院不予支持。”但一审法院已经查明“上诉人冯云岗向武怡苑小区工程供应钢材是与时任被上诉人公司法定代表人杨建政联系的，和上诉人冯云岗协商好用门面房抵顶钢材款，在建筑公司财务室，原审被告张传文出具收据一份，加盖了被上诉人平陆县建筑工程公司财务专用章和会计名章。条据出具后，上诉人未收到房屋。”围绕上述法院认定的事实，各方当事人均予以认可，且本案涉及的事实（1）武怡苑小区工程系被上诉人平陆县建筑工程公司承建并签订了《施工合同》；（2）杨建政系被上诉人平陆县建筑工程公司法定代表人兼总经理；（3）张转文系被上诉人平陆县建筑工程公司会计；（4）收据于被上诉人平陆县建筑工程公司财务室出具；（5）收据加盖了公章，被上诉人平陆县建筑工程公司对该公章的真实性也予以认可。（6）上诉人冯云岗提供的钢材确系用于武怡苑小区建设。（7）杨建政本人并无建设工程资质。上述七点事实，上诉人冯云岗完全有足够的理由相信，其合同的相对方应为被上诉人平陆县建筑工程公司，认定的上述事实及证据完全能够证实该笔款项经结算后，应由被上诉人平陆县建筑工程公司承担。二、一审法院适用法律错误，本案证据充分足以证实被上诉人平陆县建筑工程公司应承担还款责任：围绕该案，双方提供了大量的证据，其中，（1）加盖公章的收据；（2）平陆县建筑工程公司的《督促通知》；（3）签订的《建设工程施工合同》等，上述证据足以证实，上诉人冯云岗提供的钢材确系用于被上诉人平陆县建筑工程公司的武怡苑小区工程，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。判决被上诉人平陆县建筑工程公司不承担责任，适用法律错误。综上，上诉人认为原审法院事实认定和法律适用方面存在错误，请求二审法院予以改判。 被上诉人平陆县建设筑公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉人的上诉，维持原判。一、本案的焦点是冯云刚的钢材款应由谁支付。（2019）晋08民终473号裁定指出：重审时需查清以下事实：1、武怡园小区工程是平陆县建筑工程公司承建的还是杨建政承建的。2、本案中张转文出具的收据能否作为平陆县建筑工程公司欠冯云刚钢材款的证据，张转文的行为是否是职务行为。3、本案中冯云刚的钢材款由谁承担。也就是说，如果该工程是杨建政个人的工程，张转文的行为就不是职务行为，冯云刚的钢材款就应由杨建政承担。相反如果该工程是建筑公司的工程，张转文的行为就是职务行为，冯云刚的钢材款就应由建筑公司承担承担。所以一审总结本案的焦点是冯云刚的钢材款应由谁支付。二、一审认定冯云刚的钢材款应由杨建政承担正确。一审中我公司提供了2016年11月17日一审法院原审时给杨建政做的询问笔录。杨建政在第二页第六行答到：“实际上工程是我经营的”。这一事实原审时杨建政对该笔录无异议。杨建政在一审庭审时明确陈述“武怡园小区由其负责，项目盈亏、投入成本均由其承担。”所以说一审认定冯云刚的钢材款应由杨建政承担正确。另外，上诉人上诉时未列原审被告杨建政，是不是放弃对杨建政的请求，若放弃则应驳回上诉人的诉讼请求。鉴于以上理由，望法院在查明事实后依法驳回上诉，维持原判。 原审被告杨建政，张转文二审时未到庭，也未提交答辩状。 原审原告冯云岗向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告归还建筑材料款1731414元。 一审法院认定事实如下：2007年6月14日，案外人武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜与被告平陆县建筑工程公司签订《协议书》及《补充协议》，约定甲方（武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜）将土地使用权交于乙方（平陆县建筑工程公司），由被告平陆县建筑工程公司承建武怡苑小区，同时双方还约定其他权利义务等内容。签订上述《协议书》及《补充协议》时，被告平陆县建筑工程公司的法定代表人为被告杨建政。审理中，被告杨建政陈述“武怡苑小区由其负责，项目盈亏、投入成本均由其承担，其只向被告平陆县建筑工程公司交纳管理费”。 同时查明，审理中，原告与被告杨建政均承认，原告向武怡苑小区工程供应钢材是与杨建政联系的，双方未签订书面合同。审理中，被告张转文提交的答辩意见及被告杨建政的陈述，均承认“杨建政和冯云岗协商好用门面房抵顶钢材款，在建筑公司财务室，杨建政让张转文给冯云岗开了一张条据用武怡苑门面顶账”。在2007年9月18日，被告平陆县建筑工程公司给原告出具收据一份，即“今收到冯云岗人民币壹佰柒拾叁万壹仟肆佰壹拾肆元，武怡苑门面房十间（去1间3.63外）3350元/㎡，玻璃门、卷闸门、水电暖手续办理，落款加盖平陆县建筑工程公司财务专用章和会计名章”。条据出具后，原告未收到房屋。现原告主张给付钢材款。 一审法院认为，本案争议的焦点为：原告主张的钢材款应由谁支付的问题。（1）被告平陆县建筑工程公司虽与案外人武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜签订《协议书》及《补充协议》，约定由被告平陆县建筑工程公司承建武怡苑小区，但审理中，被告杨建政陈述“武怡苑小区由其负责，项目盈亏、投入成本均由其承担，其只向被告平陆县建筑工程公司交纳管理费”，由此可知，被告杨建政为武怡苑小区工程的实际施工人。（2）原告向武怡苑小区提供钢材，是与被告杨建政联系，且双方未签订书面合同的事实，原告与被告杨建政均无异议，一审法院予以确认。（3）审理中，原告虽称其提供的钢材是被告平陆县建筑工程公司接收的，又称除本案尚欠的钢材款外，被告平陆县建筑工程公司已支付了部分钢材款，但原告未提交证据证实，故对原告的该陈述，一审法院不予采信。（4）从钢材款结算过程来看，被告杨建政与被告张转文均承认“杨建政和冯云岗协商好用门面房抵顶钢材款，在建筑公司财务室，杨建政让张转文给冯云岗开了一张条据用武怡苑门面顶账”，在此情况下，被告张转文向原告出具收据一份，并加盖了平陆县建筑工程公司财务专用章。（5）从原告提交的收据内容来看，是以物抵顶原告的钢材款，而原告并未提交证据证实其有正当理由相信所抵顶的门面房为被告平陆县建筑工程公司所有。综上所述，在承建武怡苑小区时，被告杨建政既是被告平陆县建筑工程公司的法定代表人，又是实际施工人，而从原告供应钢材、对方接收钢材、已付的钢材款及以门面房抵顶剩余钢材款过程及收据出具的过程来看，原告并未提交证据证实其有正当理由相信其是向被告平陆县建筑公司提供钢材，故原告要求被告平陆县建筑工程公司支付钢材款，于法无据，一审法院不予支持。本案中，因被告杨建政为实际施工人，在原告未收到门面房的情况下，原告主张的钢材款1731414元，应由被告杨建政承担。被告张转文系平陆县建筑工程公司原会计，其行为系公司内部管理范围，本案不作处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告杨建政于本判决生效之日起十日内向原告冯云岗支付钢材款1731414元；驳回原告冯云岗其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20383元，由被告杨建政负担。 本院二审期间，双方当事人未提供新证据。二审审理查明双方当事人对一审判决认定的基本事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人冯云岗主张的钢材款平陆县建筑工程公司是否承担还款责任。在二审时上诉人未提供任何证据证明自己的主张，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另的规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人应承担举证不能的法律后果。且在一审庭审时杨建政认可该工程由其负责，项目盈亏，投入成本均由其承担。故一审法院判决上诉人主张的钢村款由杨建政支付并无不当。上诉人的其他上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20383元，由上诉人冯云岗负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年七月十日 书记员  牛晓彤