文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终319号上诉人（原审原告）:彭显友，男，汉族，1969年5月4日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：扈力，重庆索通（万州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭莉，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人（原审被告)：李云，男，汉族，1959年5月17日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：魏洪明，重庆君之合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉瑞发，男，汉族，1954年12月27日出生，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：魏胜文，男，汉族，1974年11月9日出生，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：李金忠，男，汉族，1968年5月30日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：谭继祥，男，汉族，1959年12月30日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭新铭，男，汉族，1964年6月28日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李隆元，男，汉族，1957年11月29日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘自钦，女，汉族，1971年7月23日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘自荣，女，汉族，1973年6月10日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘启义，男，汉族，1970年11月17日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。原审第三人:重庆建工第三建设有限责任公司,住所地重庆市渝中区袁家岗1号，统一社会信用代码915000007339743120。法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜冬燕，女，该公司工作人员。原审第三人:重庆建工第七建筑工程有限责任公司,住所地重庆市江北区建新南路10号，统一社会信用代码915000002030377780。法定代表人：但波，该公司董事长。原审第三人:重庆西江建设（集团）有限公司,住所地重庆市江北区港安二路16号附3号14-1，统一社会信用代码91500105711687435K。法定代表人：唐爱群，该公司董事长。原审第三人:重庆宏耀建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路二段969号，统一社会信用代码915001012079076030。法定代表人：丁航，该公司董事长。上诉人彭显友、李云因与被上诉人冉瑞发、魏胜文、谭继祥、谭新铭、李隆元、刘自钦、刘自荣、李金忠、刘启义、原审第三人重庆建工第三建设有限责任公司(以下简称重建三公司)、重庆建工第七建筑工程有限责任公司(以下简称重建七公司)、重庆西江建设（集团）有限公司（以下简称西江建司）、重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀建司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭显友上诉请求：1.撤销（2019）渝0101民初5562号民事判决；2.改判解除彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文签订的《承接工程合伙修建合同》，并解除彭显友与谭新铭等人事实上的合伙关系；3.改判李云、冉瑞发、魏胜文共同支付彭显友投入的本金300万元，并支付违约金60万元（以彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文投入资金1200万元为基数的5%计算）；4.一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文签订书面合同协议，且实际加入李云与谭新铭之间的合同项目中，与谭新铭一方形成事实上的合伙关系。一审认定事实不清，错误将彭显友与谭新铭一方的事实合伙关系割裂。1.彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文签订的书面合伙协议应当解除。李云、谭新铭严重违约，对合伙事务仅要求彭显友投入合伙资金，但实际并没有让彭显友参与合伙事务的管理和决策，也没有共享收益。2.彭显友与谭新铭等人形成事实合伙。彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文签订书面合同协议，约定的合伙事务的范围与谭新铭一方属于同一事务，均是5个工程项目。此5个项目的施工和财务管理均不可分割，且项目的实际管理者都是李云、谭新铭二人。3.彭显友投入的合伙资金是听从李云的安排进行转账，并有李云以及合伙事务执行人出具的收据，李云在一审也完全认可收到彭显友投入的合伙资金，且用于合伙事务使用。彭显友举示了实际参与合伙事务和会议记录以及实施细则等证据，与谭新铭一方的7人形成事实合伙关系。彭显友虽没有与谭新铭等人具体约定合伙份额以及盈亏承担，但彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文的二级合伙与谭新铭一方的合伙具有不可分离性，仅在盈亏比例上，一级合伙的各方分别为50%。因此，不能以没有签订书面合伙协议就否定彭显友在整个合伙关系中的合伙人地位。二、一审法院认定彭显友参与的合伙事务主要内容已经履行完毕，现只剩下合伙人之间的清算，其认定忽略了彭显友自投资之初就被排除在合伙事务之外的实际情况。李云、谭新铭为项目的主要负责人。从彭显友投入资金之初，彭显友始终无法参与合伙项目的管理决策，无法享受合伙人参与合伙事务的基本权益。彭显友与李云等人约定的具有查账的权益自始没有实现，彭显友从未参加合伙事务的经营管理，仅由被上诉人单方陈述就认定现合伙事务已经完成，其认定完全与客观事实不符。三、一审法院单方面采信被上诉人申请的专家证人的意见，从而大量否定冉瑞发、魏胜文以及谭新铭等人的违约行为，其认定违背了证据采信规则。1.李云、谭新铭等人存在严重的违约情况，并且已经导致合伙目的无法实现，属于根本性违约。李云、谭新铭排除彭显友等合伙人自行作出决议，已经阻碍彭显友行使合伙权益。2.李云单方面聘请的专家证人所依据的账目是被上诉人单方制作且未经法庭质证的相关材料。从被上诉人提交的账目凭证来看，可以明确被上诉人在彭显友提出诉讼之后就其掌握的账目有明显的调账行为，其账目的真实性存疑。3.从专家证人出庭所陈述的内容看，李云一方实际投入资金仅有900万元，除彭显友投入300万元以及李云、冉瑞发、魏胜文200万元借款外，李云等人实际投入仅400万元，而李云已经领取的资金利息为499.33万元，已经远远超出李云等人的投入。而谭新铭已经领取利息1816.68万元，李云、谭新铭领取的资金利息已经超出其投资额。被上诉人的严重违约行为十分明显，且彭显友自始无法行使过合伙人权利，一审法院听信专家证人的单方证言，仅认定李云存在违约行为，否定其余被上诉人的违约行为，其认定事实过于片面。四、一审法院仅以上诉人自行投资的300万元为基数计算违约金，计算基数错误。从彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文签订的合同能够确定，约定投入资金1200万元，以此基数计算违约金，也应当是60万元，而不是一审法院判决的15万元。五、一审法院计算案件受理费错误。一审法院计收案件受理费93188元，保全费500元，合计98188元。彭显友在一审中变更诉讼请求，一审法院应当按照变更后的诉讼请求计算案件受理费，而一审法院按照变更前的诉讼请求计算案件受理费错误。李云辩称，彭显友认为没有加入合伙的实际经营管理，但彭显友在上诉状中明确其在一审举示了股东会议。另外在合伙协议中明确载明推荐陈小缨作为会计负责财务情况进行检查和管理，其实际上参与了合伙项目的管理。一审法院认定合伙事务已完毕是正确的。合伙协议约定的项目是5个，在彭显友起诉时，合伙项目建设基本完成，而项目结算需要一个过程，但此并不影响合同目的实现。李云在合伙过程中，并不存在违约情形，其参与的一系列行为均是全体合伙人授权同意。一审认定李云个人违约是错误的。彭显友在合伙过程中也存在违约行为，也应承担相应的违约责任。一审法院以彭显友投入的300万元为基数计算违约金是错误的。包括李云在内的3个合伙人不应承担责任。一审判决计算违约金以300万元为基数，按5%的标准支付，是不符合合同约定的。该约定是赔偿全体合伙人的违约金。关于计算案件受理费是否有误，由人民法院评判。李云在本案中没有个人违约情形不应当承担案件受理费。请求驳回彭显友要求解除合伙协议的请求，同时改判李云不承担违约责任。谭新铭、谭继祥、李隆元、刘自钦、刘自荣、刘启义共同辩称，原审判决查明的事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭显友与谭新铭等7人没有形成事实上的合伙关系，也没有对出资金额、盈余分配等有关合伙的主要条款进行协商，也没有举行全体合伙人会议，研究同意彭显友加入合伙。本案所涉5个工程均是李云与谭新铭两人之间的合伙，二人又分别将各自的合伙份额与不同的人再合伙。李云邀约彭显友、魏胜文、冉瑞发，四人形成合伙合同。根据合同相对性，彭显友只能向与之有合同关系的其他合伙人主张权利。案涉合伙事务已经履行完毕，不管李云与谭新铭就5个工程的合伙，还是彭显友与李云、魏胜文等的合伙所约定事项均已完成。案涉5个工程均已竣工验收，现在在进行工程造价的终审，终审完毕即可进行合伙清算。根据合伙合同的特殊性，彭显友提出解除合伙合同，没有事实和法律依据。合伙合同不能随意解除，彭显友解除合同的理由不能成立。原审判决李云承担15万元违约金不当。原审中尽管查明在个别项目中有资金拆借行为，但均按月息2%或3%支付利息标准较高，且没有证据证明对合伙人造成了实际损失。相互拆借的工程都是李云鹤谭新铭合伙的项目，为了提供资金使用效率在记账上有资金拆借的行为，原审就此判决不太恰当。魏胜文、冉瑞发、李金忠未答辩。重建三公司述称，此与重建三公司无关。重建七公司、西江公司、宏耀公司未发表意见。李云上诉请求：1.依法撤销（2019）渝0101民初5562号民事判决第一项，即李云不应支付彭显友违约金15万元；2.本案全部诉讼费用由彭显友承担。事实和理由：一、原审认定李云拆借工程资金未取得合伙人同意构成违约是错误的。理由是：1、李云没有挪用合伙资金和单独从事合伙工程外的同行业业务，没有违反《承接工程合伙修建合同》第十一条的行为。2、李云签字付款的行为系履行股东会决议。《承接工程合伙修建合同》约定，“一、承建工程概况……2、由原合伙人李云、谭新铭二人在建设单位签订的总承包合同内容执行，同时执行李云谭新铭二合伙人签订的合伙合同的各项条款及原股东各项合伙会议的决定”，结合本案，李云签字付款，是执行股东会议的决定，履行总承包合同的相关义务，并非个人行为。同时，彭显友参加的相关股东会议的决定，其在会上、会后均未提出反对意见。3、李云签字付款系以合伙执行人的身份履行职责，并不是个人挪用工程资金的行为。4、《承接工程合伙修建合同》第十一条的适用对象是合伙人，并非合伙执行人，李云对涉案资金的拆借签字显然不是合伙人身份。二、李云个人无过错，不应承担违约责任。理由是：1、李云个人未挪用工程款项和单独从事合伙工程外的同业业务，没有违反《承接工程合伙修建合同》第十一条的约定，无违约的事实，故不应依照《承接工程合伙修建合同》第十二条判令李云承担违约责任。2、即使有违约责任，但无过错也不应独自承担违约责任。首先，李云为了履行合伙事务，保证合伙项目能够顺利进行，在工程项目中根据全体合伙人的意思进行资金拆借，是为了合伙人的利益，况且未对合伙项目造成任何损失。另外，彭显友参与的合伙项目至今尚欠涪陵建设项目款项。其次，彭显友虽然没有参与涪陵项目的合伙，但其多次参与了股东会，在会议中明确涪陵项目建设项目拆借资金按照借款支付资金利息，同时收回资金的分配方案就是按照《承接工程合伙修建合同》执行，彭显友均未提出异议，其也按照股东会议的方案收取了相应的款项，足以说明李云的签字付款行为是全体合伙人（包括彭显友）认可的。三、即使李云执行合伙事务构成违约，违约责任也应由全体合伙人承担。理由是：拆借资金的使用对象是涪陵项目，而该项目的合伙人包括李云和彭显友、冉瑞发、魏盛文。在资金拆借、使用、分配过程中，他们都参加了股东会议，均同意决议并在全部执行。况且，该项目中拆借资金的收益，彭显友、冉瑞发、魏盛文也参与了分配。即使违约也不是李云个人承担。彭显友辩称，李云提出的上诉请求不应得到支持，同时应按李云与彭显友、魏盛文、冉瑞发签订的协议承担违约责任。李云与谭新铭形成一级合伙人，两人各自寻找合伙人。从表面上看，二级合伙之间虽没有书面协议，但从投资的工程以及彭显友参与的股东会，5人小组实施细则能证明彭显友与所有合伙人形成了事实上的合伙关系。李云首先是与彭显友等四人合伙推选的合伙事务执行人，在执行合伙事务过程过程中，应按四人的合伙协议执行。在李云与谭新铭所涉及的合伙项目中，即使二人是合伙人投资项目，但应区分每个合伙项目的具体合伙人。从一审查明事实，彭显友并不是本案涉及的涪陵项目的合伙人。李云、谭新铭在使用合伙资金时应区分每一个合伙人参与具体的合伙项目，不仅仅是李云、谭新铭二人参与就随意挪用合伙资金。李云称签字付款是履行股东会决议，但在彭显友没有参与涪陵项目且未发表意见的情况下，无论李云、谭新铭召集的股东会作出何种决议，均损害了彭显友的合法权益。根据《承接工程合伙修建合同》第8条，李云、谭新铭对于其他融入资金的偿还均应征得新、原合伙人同意后方可偿还。在没有征得新合伙人彭显友同意的情形下，只要李云使用投入资金偿还之前的债务都是违反协议的约定。李云上诉称其个人没有过错，不应承担违约责任。首先，李云已经违背合伙人彭显友的意愿，使用合伙资金用于同类项目的拆借。其次，根据一审庭审李云聘请的会计易兴态的证言，能够看出李云在高峰还房项目中领取的利息是167.73万元，天城凉水井项目领取利息331.6万元，总计近500万元。但李云方投入的总金额是900万元，其中彭显友投入300万元，仅从彭显友投入的资金占比，已经达到李云方的三分之一，而彭显友领取的利息只有33.6万元。两相比较，李云违反了合同对于利息领取的约定。无论在李云和谭新铭的一级合伙当中，还是李云与彭显友等形成的二级合伙中，李云作为两级合伙的执行人对其领取的利息以及合伙事务的执行应当对合伙人公开透明。一审已经查明李云的行为违反了合伙协议的约定，所以其上诉主张没有违约不是事实。谭新铭、谭继祥、李隆元、刘自钦、刘自荣、刘启义共同辩称，无论李云还是彭显友上诉对于违约金的主张都限于李云、彭显友、魏胜文、冉瑞发四人之间的合伙，与谭新铭等7人无关。李云与谭新铭合伙在先，后二人以各自的份额分别邀约其他人共同经营在后，并且相互之间并未互相认可。李云与谭新铭一方的7人，除与谭新铭形成合伙关系外，与另外6人没有形成合伙关系。本案两个上诉人所主张的应当是合伙清算问题，应当通过先清算才能确认各自之间有无损失和违约行为。基于合伙关系的特殊性，李云与谭新铭除了本案所涉合伙工程外，还有多个合伙关系，相互之间有资金的拆借，但不是挪用和占用。拆借资金是正常的资金流通和经营行为，不必然产生损失。对于李云的上诉予以认可。魏胜文辩称，魏胜文不知道这个钱是如何使用的。对李云的上诉没有意见。冉瑞发、李金忠未答辩。重建三公司述称，此与重建三公司无关。重建七公司、西江公司、宏耀公司未发表意见。彭显友向一审法院起诉请求：1.判令解除彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文签订的《承接工程合伙修建合同》以及与其他原审被告形成的事实合伙关系；2.判令所有原审被告支付彭显友投入的股本金300万元，并以300万元为基数，按月利率2%计算从2014年7月1日起至付清时止的利息；3.判令所有原审被告支付彭显友违约金310万元，并赔偿损失200万元；4.诉讼费用由李云、冉瑞发、魏胜文、谭继祥、谭新铭、李隆元承担。诉讼中，彭显友变更起诉请求：解除合伙合同，返还合伙投资款300万元，承担违约金310万元，赔偿损失200万元。一审法院认定事实：2013年3月6日，李云与谭新铭签订《承接三还房工程修建合伙合同》，修建由三峡平湖公司发包给西江建司的万州区高速公路天城连接路项目地块三还房工程15标段C2栋、重庆七建司中标的20标段D2栋及重庆宏耀建司的21标段D3栋项目；合伙期限为2013年3月1日至2015年2月修建至整个工程完工，业主结清工程款后双方分配完为止。双方执行该项目总承包合同中的各项条款。二人合伙出资2000万元，李云出资500万元，谭新铭出资1500万元，该项目的资金利息按合同约定2000万元、利率按月利率2%计算，再需出资也按此标准执行。利润分配各占50%，债务承担按利润分配比例共同承担。合伙期内，二合伙人在出资修建过程中，不得擅自提出退还本金和利润。2013年7月9日，李云与谭新铭签订《万州江南新区沱口凉水井统建还房工程三标段3号楼合伙修建合同》，合伙期限为2013年7月4日至2015年7月修建至整个工程完工，与建设方结清工程款后双方分配完为止。二合伙人共同出资1000万元，李云出资500万元，谭新铭出资500万元，该项目的资金利息按合同约定1000万元、利率按月利率2%计算，再需出资也按此利率执行。利润分配各占50%，债务承担按利润分配比例共同承担。合伙期内，二合伙人在出资修建过程中，不得擅自提出退还本金和利润。合伙出资人李云签名下方冉瑞发签字、合伙出资人谭新铭下方李隆元、李金忠签字。2014年5月6日，李云与谭新铭签订《高峰园工程修建合伙合同》，合伙期限为2014年4月26日至2015年6月修建至整个工程完工，与建设方结清工程款后双方分配完为止。二合伙人共同出资2000万元，李云等人出资200万元，谭新铭等人出资1800万元，该项目的资金利息按月利率3%计算。利润分配李云占30%，谭新铭占70%。债务承担按利润分配比例共同承担。合伙期内，二合伙人在出资修建过程中，不得擅自提出退还本金和利润。合伙出资人李云签名下方冉瑞发签字、合伙出资人谭新铭下方李隆元签字。2014年5月16日，彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文四人签订《承接工程合伙修建合同》，约定：经李云、冉瑞发、魏胜文同意彭显友加入原合伙项目，李云、谭新铭共同以1、重建七公司中标总承建的江南新区有限责任公司江南新区沱口凉水井统建还房三标段；2、重建七公司中标总承建的万州三峡平湖有限公司天城高速连接路还房D2段；3、宏耀建司中标的万州三峡平湖有限公司高速连接路还房D3段；4、西江建司中标的万州三峡平湖有限公司天城高速连接路还房C3段；5、重建三公司中标的重庆万林投资建设有限公司高峰园征地还房。以上5个项目共计人民币2.5亿元，工程工期24个月，合伙共同建设。按原合伙人李云、谭新铭二人在建设单位签订的总承包合同内容执行，同时执行李云、谭新铭二合伙人签订的合伙合同中的各项条款及原股东各项合伙会议的决定。以上中标内容的50%由四位新合伙人共同出资修建，另50%由谭新铭出资，与四位新合伙人共同修建。合伙期限从2013年7月开工之日起至2015年整个工程竣工，与建设方结清工程款，并处理完债务、分配完利润后终止。合伙人李云、冉瑞发、魏胜文三人出资700万元，彭显友出资500万元，合计出资1200万元、四人各出资300万元，彭显友多出的200万元作为李云、冉瑞发、魏胜文向彭显友的借款，按照月利率2%计付利息。原合伙人和新合伙人投入的资金，均按月利率2%计息，后续筹措的资金，仍按此利率计息。债务按合伙人投入资金的数额和利润分配比例承担，利润原合伙人分配50%，新合伙人分配50%。新合伙人所得的50%的利润，按4位新合伙人各12.5%分配。原合伙人推荐谭新铭、新合伙人推荐李云为合伙工程管理的总负责人，并推荐张虹任会计、吴天惠为出纳，新合伙人推荐陈小缨负责对财务状况进行检查，审核财务帐、据的真实性。合同第十一条约定“新合伙人与原合伙人同为本合同锁定工程的股东，应自觉约束自己的行为，相互尊重，不得背后搞小动作，更不得挪用合伙工程的资金和单独从事合伙工程外的同行业业务”；违约责任约定“合伙人所投入的资金，在工程建设中，任何合伙人未经全体合伙人的同意，不得提前退还本金和支付利息；同时，不得违反本合同第十一条的约定。否则，按违约论处。违约者除赔偿全体合伙人投入资金总额5%的违约金外，还应全额赔偿经有权机关认定的工程损失费”。2014年5月17日任小兰向冉瑞发转账50万元；6月6日彭显友向李金忠转账200万元；6月28日彭显德向李云转账50万元；7月26日彭显友向冉瑞发转账70万元；7月28日彭显友向李隆元转账130万元。涉案合伙的5个项目，谭新铭分别与谭继祥、李隆元、刘自钦、刘自荣、李金忠、刘启义等人合伙。2017年12月23日，为使合伙项目今后2-5年的收尾工作顺利进行，需组成一个5人核心小组，各方合伙人召开了项目部股东会议，以无记名投票的方式选举了谭继祥、李隆元、魏胜文、刘启义、李云五人为五人小组，谭继祥为组长、李云为副组长，谭新铭协助五人小组工作，五人小组对外承担债权债务、工程收尾工作，对内处理往来遗留工作，结算、收账、支付、财务管理工作，11位参与合伙人均在《项目部股东会内容》上签字确认，彭显友由任小兰出席代签，并制定了实施细则。西江建司中标的万州三峡平湖有限公司天城高速连接路还房C3段项目转让给他人修建，涉案五个项目资金相互拆借、拉通使用，统一算账。项目均竣工验收，正在审计中，等待中标方与业主结算。2019年4月27日，李云、冉瑞发、谭新铭、谭继祥、李隆元、刘自钦、刘自荣、李金忠、刘启义等人形成清算方案会议纪要，对各个项目的盈亏进行清算。2019年5月19日李云（委托方）与重庆美功财税咨询服务有限公司（受托方）签订《财务会计清理账务协议》，对涉案的5个合伙项目及其相关项目进行财务清理，并出具咨询报告。李云、冉瑞发、魏胜文申请的出庭证人易兴态出庭作证证实：涪陵项目向高峰园项目借款507万多元，现还欠394万元，涪陵项目给凉水井项目借款34.54万元，涪陵项目给天城还房项目借款36.99万元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、彭显友是否与谭新铭及其合伙的7人形成事实上的合伙关系？二、彭显友与李云等四人签订的合伙协议能否解除？三、本案李云、冉瑞发、魏胜文是否存在违约行为？约定的违约金是否过高？200万元的损失赔偿是否有事实依据？一审法院分别评述如下：一、彭显友是否与谭新铭及其合伙的7人形成事实上的合伙关系？《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》第５０条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”；第５１条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。本案中，涉案5个项目首先是李云与谭新铭二人合伙，并签订合伙协议，李云将与谭新铭合伙的份额再与彭显友、冉瑞发、魏胜文四人合伙，谭新铭将其与李云合伙的份额与谭继祥等七人合伙。因此，形成了两个不同层级的合伙关系。彭显友主张与谭新铭等七人就涉案5个项目形成了事实上的合伙关系，举示了《项目部股东会议记录》《项目部五人小组实施细则》予以证明，该两份证据的内容为处理合伙后续问题，举示的会议纪要、项目部股东会议记录证明彭显友参加了股东会议，只能证明彭显友行使了与李云等四人合伙的合伙事务的知情权，不能证明彭显友与谭新铭等七人就涉案项目的投资、合伙份额、盈亏承担达成了一致意见，现谭新铭等人不认可与彭显友有合伙关系，彭显友应当承担举证证明责任。彭显友没有证据证明与谭新铭等七人具备合伙条件，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，更没有对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议的证据。故，彭显友因没有证据证明与谭新铭等七人形成事实上的合伙关系，应承担举证不能的法律责任，其请求一审法院不予支持。二、彭显友与李云等四人签订的合伙协议能否解除？《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》第５２条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”；第５３条：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”。本案中，彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文四人签订《承接工程合伙修建合同》是各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均有约束力。彭显友要求解除合伙协议，实际上就是退伙。彭显友因合伙投入的300万元，修建五个项目的工程，已经转变为合伙财产，根据合伙合同约定，合伙事务主要内容已经履行完毕，只剩下各层级合伙人之间的清算未完成。况且，李云与谭新铭的合伙财务已经委托专业机构进行清算，如果有盈利，按不同层级的合伙关系，根据合伙约定予以分配，亏损也按此原则予以承担。对于合伙项目是否盈亏也要等待与项目业主方进行工程结算后才能确定，如果合伙亏损彭显友退伙并要求退还投资本金，不符合法律规定，也不符合当事人的约定。因此，彭显友的请求，一审法院不予支持。因彭显友与谭新铭等人没有形成合伙关系，请求解除与之形成的合伙关系，一审法院不予支持。三、本案李云、冉瑞发、魏胜文是否存在违约行为？约定的违约金是否过高？200万元的损失赔偿是否有事实依据？从本案的合伙关系上看，首先是李云与谭新铭二人合伙，然后是李云与彭显友等四人合伙，谭新铭与谭继祥等七人合伙。李云与彭显友等四人合伙的合伙协议中约定工程由李云、谭新铭为总负责人。故从合同相对性原则讲，冉瑞发、魏胜文不可能干预、控制李云与谭新铭之间的合伙事务，李云应当是原告合伙团队的合伙事务执行人。彭显友与李云、冉瑞发、魏胜文四人签订《承接工程合伙修建合同》约定，不得挪用合伙工程资金，李云与谭新铭在合伙过程中，将合伙项目资金拆借给涪陵项目，至今仍有300多万元未予以归还。况且，彭显友没有参与涪陵项目。李云作为彭显友合伙团队的合伙事务执行人，违反了合伙协议约定，损害了彭显友的利益，已构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案合伙合同约定“赔偿全体合伙人投入资金总额5%的违约金，并赔偿工程损失”。彭显友主张按李云与谭新铭签订的合伙协议作为计算违约金的依据，因彭显友不是李云与谭新铭所签订合同的一方当事人，谭新铭等七人也不是彭显友的合伙人，因此，应以彭显友与李云等四人签订的合伙合同作为追究违约责任的合同依据。如前所述，谭新铭等七人没有与彭显友形成合同关系，彭显友与李云等四人约定的违约责任不能约束谭新铭等七人，故彭显友请求谭新铭等七人承担违约责任的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。冉瑞发、魏胜文在与彭显友的合伙工程中，在拆借工程资金中不能起到主导作用，不应当承担违约责任，李云作为合伙事务执行人因未取得合伙人的同意拆借工程资金应承担的违约责任。合同约定投入的1200万元，按5%计算李云抗辩违约金过高，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”；第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。违约金应当以实际损失为依据，现彭显友主张违约金310万元，而没有提供损失依据，一审法院调整为彭显友实际投入的合伙资金300万元为计算违约金的基数，共计为300×5%=15万元。彭显友已经请求了违约金，又没有提供证据证明损失的多少，请求赔偿损失200万元，一审法院亦不支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李云于本判决生效后十日内给付彭显友违约金15万元；二、驳回彭显友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93188元，保全费5000元，合计98188元，由彭显友负担96950元，李云负担1238元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，根据当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是：1.彭显友与谭新铭、谭继祥、李隆元、刘自钦、刘自荣、李金忠、刘启义（以下简称谭新铭等7人）就案涉5个工程项目是否形成合伙关系；2.彭显友请求解除案涉《承接工程合伙修建合同》和彭显友与谭新铭等7人之间的合伙关系，以及由李云、冉瑞发、魏胜文返还其投入的300万元，并支付违约金60万元应否支持；3.李云是否存在违约行为，并应否承担违约责任。关于第一个讼争焦点。根据查明事实，李云与谭新铭就案涉5个工程项目建立合伙关系后，李云、谭新铭各自与本案其他当事人分别形成合伙关系，其中李云与冉瑞发、魏胜文、彭显友形成合伙关系，谭新铭与谭继祥、李隆元、刘自钦、刘自荣、李金忠、刘启义形成合伙关系。前述3个合伙关系的关系是李云与谭新铭之间的合伙属于第一层级的合伙关系，李云、谭新铭与其他人分别成立的合伙属于第二层级的合伙关系，亦即本案自然人当事人依据各自订立的合伙协议，分别形成不同的合伙关系。彭显友主张其与谭新铭等7人就案涉工程项目形成了事实上的合伙关系，亦即彭显友在与李云等人建立合伙关系后，又加入了李云与谭新铭的合伙关系中，或加入了谭新铭等7人的合伙关系中，但李云、谭新铭对彭显友已加入二人的合伙关系中不予认可，谭新铭等7人也对彭显友已加入该7人的合伙关系中未予认可。同时，彭显友也未举示其他证据证明其主张的事实成立，应就此承担举证不能的不利后果。故彭显友主张与谭新铭等7人就案涉项目已建立合伙关系，因缺乏事实依据，本院不予确认。关于第二个讼争焦点。基于前述，因彭显友未与谭新铭等7人建立合伙关系，故其请求解除与谭新铭等7人的合伙关系，本院不予支持。彭显友请求解除与李云、魏胜文、冉瑞发签订的《承接工程合伙修建合同》，其实质退伙。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定，退伙应当进行清算，但根据查明事实，彭显友与李云等四人合伙的5个工程项目均已竣工验收，目前是等待与业主方进行结算，亦即彭显友与李云等人的合伙主要事务已经完成，现在进行退伙清算，与合伙终止清算无异。同时，彭显友请求李云等人返还其合伙出资300万元，与前述规定的退伙清算不符。退伙清算不但涉及合伙时投入的财产，还有合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。因此，一审法院判决驳回彭显友的该项诉讼请求并无不当。关于第三个焦点问题。案涉《承接工程合伙修建合同》中明确约定不得挪用合伙工程资金。根据查明事实，李云在合伙过程中，将合伙项目资金拆借给彭显友未参与的涪陵项目使用，至今尚有300多万元未归还，该行为违反了合同约定，已构成违约，李云应承担相应违约责任。一审法院依据合同约定，判决李云承担15万元的违约金并无不当。对于彭显友主张一审法院计收案件受理费有误的问题。经查，彭显友在一审诉讼中对其诉讼请求进行了变更，变更后的标的金额低于其最初的起诉请求的标的金额，故一审法院应当按照其变更后的标的金额计收案件受理费。一审判决在确定案件受理费时仍按彭显友未变更的诉讼请求的标的金额计收不当，本院依法予以纠正。综上所述，彭显友、李云的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费68500元，保全费5000元，合计73500元，由彭显友负担72262元，李云负担1238元；二审案件受理费38900元，由彭显友负担35600元，李云负担3300元。本判决为终审判决。审 判 长 郑峰嵘审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇二〇年七月一日法官助理 杨 军书 记 员 张 蕾