黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终716号上诉人（原审被告）：哈尔滨华天英特房地产营销策划有限公司齐齐哈尔分公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街东侧。负责人：朱佩芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冠楠，黑龙江富祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王维佳，女，1987年7月2日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区。上诉人哈尔滨华天英特房地产营销策划有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称华天英特齐分公司）因与被上诉人王维佳劳动争议纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华天英特齐分公司上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初3579号民事判决，改判驳回王维佳的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由王维佳承担。事实和理由：华天英特齐分公司与王维佳的劳动合同属于违法行为，对王维佳的工资标准、佣金的认定均存在事实不清，适用法律错误的情形。王维佳在华天英特齐分公司任渠道专员一职，在劳动关系存续期间，王维佳利用从华天英特齐分公司得到的客户信息，在第三人处从事相同的职务，损害了华天英特齐分公司的合法权益，被发现后华天英特齐分公司解除了与王维佳的劳动合同。一审审理时，华天英特齐分公司提交了王维佳在第三人处任职的微信聊天记录，结合公司提交的录音等证据，可以确认王维佳在第三人处任职的事实。同时，一审判决认定王维佳的工资标准也存在错误。华天英特齐分公司与王维佳签订的劳动合同中明确约定，王维佳的工资为每月2,500.00元。假如华天英特齐分公司向王维佳支付经济补偿金的话，也应该按照2,500.00元的标准支付一个月的工资。至于王维佳的佣金问题，所谓的销售明细仅仅是一份没有任何标记的表格，王维佳完全可以自己制作。微信记录也仅能说明王维佳与购房者达成初步意向，购房者是否交纳房款尚不能确定，更不用谈佣金了。而且在华天英特齐分公司的员工手册中有明确规定，王维佳的行为属于严重违反公司规章制度，并使华天英特齐分公司遭受严重损失。依照员工手册规定，应立即解雇，同时佣金不予发放。王维佳对上述规定是清楚的，所以王维佳的佣金既无法确定，也不应发放。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持华天英特齐分公司的上诉请求。王维佳辩称，华天英特齐分公司的上诉理由没有证据，王维佳没有在鹤城院子兼职，没有违反华天英特齐分公司不得兼职的规定。王维佳在华天英特齐分公司任职期间怀孕，无法从事跑外工作，即被华天英特齐分公司开除。另外，王维佳的时任领导高洪剑出具一份说明，能够证实王维佳的工资发放情况，并证明公司拖欠王维佳的工资。王维佳到公司任职时，公司并未及时签订劳动合同，而是过了很长时间才签的，虽然华天英特齐分公司与王维佳签订的劳动合同中写的是月工资2,500.00元，但是上班实际发放的是3,000.00元。王维佳是2018年9月入职，入职时的月薪是3,000.00元，每天8.00元伙食补助费，合同是后补的。一审判决认定的工资是根据工资条计算的平均工资，是正确的，应当予以认定。华天英特齐分公司应当按照约定给付王维佳应得的佣金，其主张不给付佣金违反法律规定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。王维佳向一审法院起诉请求：1.判令华天英特齐分公司支付王维佳2019年7月份工资6,426.78元；2.判令华天英特齐分公司支付王维佳2019年4、5、7月佣金35,957.39元；3.判令华天英特齐分公司支付王维佳经济赔偿金12,853.56元；4.判令华天英特齐分公司支付王维佳5个月的工资32,133.90元（因未签订劳动合同而需额外支付的工资），以上共计86,371.63元；5.本案诉讼费由华天英特齐分公司承担。诉讼中，王维佳变更诉讼请求第三项，要求华天英特齐分公司支付其经济补偿金6,426.78元。一审法院认定事实：王维佳于2018年9月14日入职于华天英特齐分公司，从事渠道专员一职。双方于2019年3月29日订立劳动合同，合同约定基本工资为每月2,500.00元，根据销售业绩完成情况另行发放绩效工资。根据王维佳的银行卡对账单，华天英特齐分公司于2019年2月19日，发放2019年1月份工资3,200.00元、2019年3月8日，发放2019年2月份工资2,588.00元、2019年4月8日，发放2019年3月份工资3,190.00元、2019年5月8日，发放2019年4月份工资3,204.00元、2019年6月10日，发放2019年5月份工资1,953.00元、2019年7月10日，发放2019年6月份工资2,065.00元；2019年3月30日，发放2019年2月份佣金8,390.00元、2019年7月3日，发放2019年3月佣金6,268.00元。根据王维佳提供的销售回款明细表、销售喜报微信记录，2019年3月，王维佳所销售房屋回款总额2,321,337.00元，依据华天英特齐分公司员工手册的发放佣金规则，扣除10%后，华天英特齐分公司于2019年7月通过银行转账的方式向王维佳支付佣金6,268.00元。2019年4月，王维佳所销售房屋回款总额3,144,177.00元。2019年5月，回款总额3,562,570.00元。5月3日销售喜报确认乐鹤三期13号楼1单元703室房屋，该套房屋的认购价格为647,015.00元未列在销售回款明细中。2019年7月，售出房屋3套，其中包含住宅两套，商服一套，商服认购价格524,324.00元。华天英特齐分公司发放佣金的标准以2019年5月7日为截点，此前销售住宅提点率为0.3%，商服为0.6%。此后为销售住宅每套定额3,000.00元，每人每月销售任务为二套，未完成销售任务扣除20%佣金即600.00元，该款在销售第二套房屋时补齐。销售商服的提点率仍为0.6%。华天英特齐分公司的员工手册第八章第一条第二款，佣金及资金支付，销售中心在职职员佣金按月计提，每月按90%发放，余下10%作为责任保证金。王维佳于2019年6月经检查得知自己怀孕，并将此事告知华天英特齐分公司的领导。2019年7月20日，王维佳收到华天英特齐分公司的通知，王维佳与华天英特齐分公司解除劳动合同关系。2019年8月28日，王维佳向齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一、请求裁决华天英特齐分公司支付2019年7月份工资6,426.78元、佣金34,957.39元；二、请求裁决华天英特齐分公司支付经济补偿6,426.78元。2019年9月29日，齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会裁决：华天英特齐分公司支付王维佳工资6,723.37元、经济补偿4,625.34元。王维佳不服该仲裁决定，诉至法院。一审法院认为，劳动者享有取得劳动报酬的权利。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。华天英特齐分公司未能提供有效证据证明王维佳做出严重违反公司各项规章制度的行为，故华天英特齐分公司以该理由与王维佳解除劳动合同应属违法解除，应支付经济补偿金。王维佳在华天英特齐分公司工作不满一年，华天英特齐分公司应支付王维佳标准为一个月工资额的经济补偿金。根据银行客户卡对账单，王维佳的基本工资以近六个月的平均工资计算，应为2,700.00元。根据销售回款明细及销售喜报微信记录、网签信息相互印证，2019年4月，王维佳所销售房屋回款总额3,144,177.00元，根据华天英特齐分公司2019年4月销售住宅的佣金提点率0.3%计算，本月佣金数额应为9,432.53元。2019年5月，回款总额3,562,570.00元，本月佣金数额应为10,687.71元。此外，5月3日销售的乐鹤三期13号楼1单元703室房屋，虽未列在销售回款明细中，但华天英特齐分公司亦未在举证期限内提交关于该套房屋的佣金给付凭证，亦未提供回款记录，一审法院将该证明责任分配予华天英特齐分公司，应由其承担不利的举证证明责任。根据网签信息能够认定，该套房屋的认购价格为647,015.00元，结算佣金应为1,941.00元。2019年5月的佣金总额应为12,628.71元。4月销售回款明细中，乐鹤三期1号楼2单元402号，销售喜报微信记录未体现销售人员系王维佳。5月销售回款明细中，乐鹤三期9号楼1单元2103号，王维佳未提供销售喜报微信记录截屏。王维佳主张的未回款数额，即2019年4月、5月房号为乐鹤三期13号楼2单元703号、13号楼2单元2201号的未回款数额，并不在4、5月份销售明细表内有所体现，没有证据能够相互印证王维佳对该上述房屋的销售佣金的回款情况，对上述房屋销售回款不应计入佣金计算基数。2019年7月，王维佳销售房屋3套，其中包括商服一套，销售价格524,324.00元，按商服佣金提点率0.6%计算，佣金数额为3,145.94元。王维佳自认销售住宅两套中，已经收到第一套销售佣金2,400.00元，按2019年7月销售佣金结算办法，华天英特齐分公司还应支付第二套住宅的销售佣金3,600.00元。2019年7月王维佳的销售佣金总额应为9,145.94元，扣除已经支付的2,400.00元，尚应支付6,745.94元。综上，2019年2月至7月，王维佳的工资总额应为65,342.00元，月平均工资为10,890.00元（未计6月份佣金）。王维佳在诉讼请求中，主张华天英特齐分公司支付7月份工资，以基本工资2,700.00元每月为标准，计算20天（7月20日离职），应为1,800.00元。王维佳要求支付经济补偿金6,426.78元，不超过单月平均工资（包括佣金）总额，视为对诉讼权利的自愿处分，予以支持。王维佳要求支付4、5、7月份的佣金，于法有据，华天英特齐分公司应支付王维佳佣金26,866.18元。王维佳诉讼请求中关于请求因未签订劳动合同而需额外支付5个月的工资32,133.90元，该项诉求未经仲裁，不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十八条、第二十九条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告哈尔滨华天英特房地产营销策划有限公司齐齐哈尔分公司于本判决生效之日支付原告王维佳七月份工资1,800.00元、4月、5月、7月佣金28,807.18元、经济补偿金6,426.78元，三项合计37,033.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告哈尔滨华天英特房地产营销策划有限公司齐齐哈尔分公司负担。二审中，华天英特齐分公司、王维佳均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。另按照国务院的有关规定，用人单位应当支付给劳动者的绩效工资、奖金等均属于工资的范畴。本案中，华天英特齐分公司与王维佳签订的《劳动合同书》第十二条约定，……根据乙方销售业绩完成情况另行发放绩效工资。王维佳从事的工作是楼房销售，依照双方约定应获得销售提成，即双方约定的绩效工资，也是双方诉称的“佣金”。在劳动合同解除时，华天英特齐分公司应当依照法律规定及合同约定足额支付王维佳的各项工资，故一审判决认定华天英特齐分公司向王维佳支付2019年7月份工资及在职期间的绩效工资是正确的，本院予以确认。关于华天英特齐分公司提出王维佳在职期间违反公司规章制度，在其他销售公司兼职，透露本公司的客户信息，严重损害华天英特齐分公司合法权益的问题。在一审审理中，华天英特齐分公司提出王维佳在“鹤城院子”兼职任渠道主管，违反公司规章制度，但华天英特齐分公司没有提供充分有效的证据证实王维佳与“鹤城院子”所属的哪个用人单位建立了劳动关系，也没有证据证明王维佳对完成本单位的工作任务造成严重影响。另外，华天英特齐分公司提交的与所谓“鹤城院子”渠道孙亚楠的通话录音，证据来源不合法，通话双方的身份无法确定，该通话录音的真实性不能确定；华天英特齐分公司提交的王维佳在“鹤城院子”的微信聊天记录截图，没有该微信原始载体的有效证据，聊天记录截图的出处不能确定。而且微信的表象特征具有不确定性，该证据的真实性亦不能确认。关于华天英特齐分公司提出由人民法院调取证人证实王维佳是否存在兼职的申请，因该证据属于当事人自行举证范畴，不符合人民法院依职权调取的规定，故该申请不应支持。综上，华天英特齐分公司主张王维佳在其他销售公司兼职，透露本公司的客户信息，严重损害华天英特齐分公司合法权益的事实，证据不足，本院不予采信。故华天英特齐分公司请求不予支付王维佳绩效工资的主张不能成立。关于王维佳月工资标准的问题。由于王维佳从事的是楼房销售的工作，按照合同约定和企业内部规定，王维佳的工资应当由基本工资、岗位工资、绩效工资、年终双奖、年终奖金、五险组成。而华天英特齐分公司与王维佳合同约定的仅是基本工资一项，并不是王维佳全部工资报酬，且实际发放的工资各月均不相同，因此，一审法院按照华天英特齐分公司向王维佳实际发放的2019年2月至2019年7月工资，加上该六个月期间应得的绩效工资计算王维佳月平均工资，支付经济补偿金的标准并无不当。现华天英特齐分公司上诉请求按照2,500.00元的标准支付王维佳的经济补偿金，没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，华天英特齐分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由哈尔滨华天英特房地产营销策划有限公司齐齐哈尔分公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  李颖莉审判员  刘 雪二〇二〇年七月二日书记员  王万堃