北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7172号上诉人（原审原告）：周育霖，女，1967年1月29日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王戈，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。法定代表人：王一谔。董事长。委托诉讼代理人：张丽君，男，北京外企人力资源服务有限公司职员。被上诉人（原审被告）：德国玛雅松国际物流有限公司北京代表处，住所地北京市朝阳区东三环北路8号院6号楼5层501内518室。法定代表人：陈善奋，首席代表。委托诉讼代理人：郝雅玲，北京市中凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：金玮，北京市中凯律师事务所律师。上诉人周育霖因与被上诉人北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外企公司）、德国玛雅松国际物流有限公司北京代表处（以下简称玛雅松代表处）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初76212号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周育霖上诉请求:一、撤销(2018)京0105民初76212号民事判决;二、依法改判:撤销外企公司作出的《进入待聘岗位通知书》;三、依法改判:撤销玛雅松代表处作出的《员工离职通知》;四、依法改判:玛雅松代表处、外企公司与周育霖继续履行劳动合同(与玛雅松代表处继续保持用工关系至周育霖退休之日止),如无法继续履行,玛雅松代表处向周育霖赔偿其非法退回用工的赔偿金1276968元。五、一、二审案件受理费、保全费由玛雅松代表处、外企公司承担。事实理由：一、一审法院割裂基本事实,颠倒各个事件次序,将虚假且非法的退回用工合法化,将玛雅松代表处规避法律的行为合理化,对本案关键事实的认定上存在严重错误。事实是2013年初玛雅松代表处与周育霖签订顾问协议,按照该协议第7条约定应为周育霖支付尽可能少的社保费用。为达到节约用工成本目的,玛雅松代表处要求周育霖办理虚假退回用工手续。之后,周育霖按要求相继签署了离职通知书、办理进入待聘岗位通知书等文件,上述行为都是按照玛雅松代表处的指示办理的虚假退回用工手续。一审法院颠倒事实,将办理虚假退回用工手续和签订顾问协议割裂开来,刻意将在先的签订顾问协议置后,割裂了顾问协议与后续其他虚假退回用工手续的关系,对案件关键事实的认定存在严重错误。二、一审法院认定的周育霖自己辞退自己、24万为离职补偿金等严重违背事实。在办理上述虚假退回用工手续时,周育霖就是玛雅松代表处的首席代表,周育霖自己辞退自己于情于理都不合常理。2013年5月24日的退回通知书所述并非事实。事实是玛雅松代表处的首席代表职务存在至今,且周育霖一直担任该职务至2014年年初。玛雅松代表处发给外企公司的员工离职通知书,竟然用的外企公司的抬头纸,所留公司地址不是玛雅松代表处的地址,却是外企公司的地址。且该退工通知书的授权代表签字处竟然由周育霖签字,周育霖自己辞退自己,有悖常理。所谓24万元也不是一审判决认定的离职补偿金,而是玛雅松代表处为周育霖支付的2014年1月1日之后的社保费。该24万由玛雅松代表处直接付给外企公司,外企公司向玛雅松代表处就该24万开具的发票经营项目为服务费。三、一审法院适用法律错误,将玛雅松代表处违法退回用工、私聘中国员工的违法事实合法化,奖励了规避法律的违法者。玛雅松代表处假戏真做,以虚假退回用工手续辞退周育霖,且隐瞒周育霖多年。如果按照一审法院的认定,2014年1月1日之后,周育霖即与玛雅松代表处解除了派遣用工关系,但事实是玛雅松代表处一直聘用周育霖至2017年12月31日,一审判决要么是对案件关健事实认定错误,要么是对国务院《关于管理外国企业常代表机构的暂行规定》的禁止外国公司中国代表处私聘中国员工的行政法规视若无睹。周育霖在2017年年底被玛雅松代表处退回用工时,周育霖已经在玛雅松代表处处工作满15年,且距法定退休年龄不足五年,属于《劳动合同法》第四十二条第5条规定的情形。且周育霖与外企公司签订的为无固定期限劳动合同,劳务派期限为无固定期限。玛雅松代表处、外企公司非法退回用工的违法行为严重损害了周育霖的合法权益。周育霖认为:一审法院枉顾本案关键事实,错误适用法律,严重损害了周育霖的利益。补充事实和理由：1.一审判决对于退回用工的事实没有认定，周育霖在2013年的时候担任玛雅松代表处的首席代表，任免应由德国总部任命和退回用工，玛雅松代表处进行的虚假退回用工，并没经德国公司的签字。从权利主体讲存在瑕疵；2.按照被周育霖签订的劳务派遣用工合同，退回用工应履行程序，签订退回用工的三方协议，玛雅松代表处的员工也承认其退回用工存在违规违法。玛雅松代表处辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回周育霖的上诉请求。外企公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，我司同意一审判决，不同意周育霖的全部上诉请求。第一，周育霖系主动申请到我司待派是其真实意思表示，待派并不违反法律规定。第二，2014年1月1日起周育霖在我司待派，待派期间，从未派遣周育霖到任何用工单位工作，那么周育霖所称的顾问协议，我司也并不知情，同时，我司至今仍未与周育霖解除劳动合同。第三，周育霖提出撤销待派的决定，已经超过了劳动仲裁的申请时效。第四，周育霖关于赔偿金的上诉请求在仲裁阶段未提出，本案不应处理。周育霖向一审法院提出诉讼请求：1.撤销外企公司做出的进入待聘岗位通知书；2.撤销玛雅松代表处做出的员工离职通知；3.要求玛雅松代表处、外企公司继续履行劳动合同（与玛雅松代表处保持用工关系至退休之日为止），如无法继续履行，玛雅松代表处支付非法退回用工的赔偿金1276968元。一审法院认定事实如下：1995年9月27日周育霖与外企公司建立劳动关系，双方签订无固定期限的劳动合同，周育霖被派遣至玛雅松代表处。2013年5月24日，玛雅松代表处向外企公司发函，决定将周育霖退外企公司，支付周育霖离职补偿金24万元。周育霖签署员工离职通知书，确认经协商，周育霖的最后工作日为2013年12月31日。2013年5月24日，周育霖签署通知书，申请进入外企公司的待派部。2013年9月18日，周育霖签署进入待聘岗位通知书，外企公司通知周育霖待岗。2013年1月29日，周育霖与玛雅松公司签订协议，约定自2014年1月1日起，周育霖为玛雅松公司提供咨询建议，每月服务时间为8到10天，玛雅松公司向周育霖支付咨询费，协议为3年固定期限。2017年12月31日，周育霖与玛雅松公司签订的顾问协议终止履行。周育霖向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外企公司、玛雅松代表处继续履行劳动合同等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2018）第00371号裁决书裁决：驳回周育霖的仲裁请求。周育霖不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周育霖与外企公司签有无固定期限的劳动合同书，双方有劳动关系。2014年1月1日，经周育霖申请，周育霖进入外企公司待派部；外企公司并未解除与周育霖的劳动关系；且周育霖就2013年12月31日为其在玛雅松代表处的最后工作日签署了员工离职通知书；2014年1月1日后，周育霖与玛雅松公司签订的顾问协议不再属于劳动合同法调整的范畴；故周育霖的全部诉讼请求，均无事实及法律依据，一审法院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回周育霖的全部诉讼请求。二审审理期间，周育霖提交三组证据:证据一、周育霖和外企公司的科长2017年11月1日的微信聊天记录截图六张，证明2014年退回用工系违规操作，非法解除用工关系，代办人是承认这个事实的；外企公司非法泄漏员工离职通知书、退回用工手续材料。证据二、孙某与外企公司的员工之间的邮件两封，证明玛雅松代表处在2017年8月23日才获得周育霖退回用工的相关手续材料。证据三、孙某解除邮件两封，证明三方解除协议是退回用工的必要手续，周育霖和玛雅松代表处以及与外企公司都没有签订过三方协议，退回手续不合法。玛雅松代表处发表质证意见：1、对证据一微信截图真实性、合法性、关联性均不认可，没有经过公证，无法证明内容真实性；图片没有办法证明对话身份，即便如周育霖所说，以高哥亲昵陈述不能确定是正常的交流；无法证明微信陈述人是我公司工作人员，即使是其陈述，也不能证明公司存在违规；退一步讲微信记录即使是真实的，也能证明退回用工系周育霖真实意思表示。2、对证据二邮件真实性、合法性、关联性均不认可，没有经过公证，不确定邮件界面真实性，即使真实，收件人、发件人都不是周育霖，可以看出系转发得到，转发过程中是可以对被转发的邮件进行编辑的，因此内容无法确定；即使是真实存在，由转发进行发送，也说明办理手续是经过周育霖全程办理的，其办理完后没有进行存档；3、对证据三邮件真实性、关联性、合法性均不认可，即便是真实的，也与案件没有关联性，不能证明周育霖的证明目的。外企公司发表质证意见：1、对证据一微信质证意见同玛雅松代表处的质证意见，关于是否违规，不因微信记录就可以认定；2、对证据二邮件质证意见同玛雅松代表处质证意见，另客户向外企公司询问要一些东西属于正常现象，并不能说玛雅松代表处对退回的事情不知情；3、证据三孙某的解除邮件，与本案无关，不适用于周育霖。本院经审查认为，周育霖提交的上述三份证据缺乏与本案的关联关系，不能达到认定周育霖关于其被玛雅松代表处退回用工系违规退回的证明目的，故本院均不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：外企公司作出的《进入待聘岗位通知书》和玛雅松代表处作出的《员工离职通知》是否合法。周育霖上诉主张其系按照玛雅松代表处的指示签署的《员工离职通知书》、《进入待聘岗位通知书》等文件,玛雅松代表处以虚假退回用工手续辞退周育霖违规违法。对此，本院经审查认为，《进入待聘岗位通知书》和《员工离职通知》均有周育霖本人签字，周育霖虽上诉主张其系按照玛雅松代表处的指示签署，系玛雅松代表处利用虚假退回手续将其违法辞退，但就该主张其并未提交充分的证据，故本院不予采信。周育霖要求撤销外企公司作出的《进入待聘岗位通知书》及玛雅松代表处作出的《员工离职通知》，并按原劳动合同继续履行或玛雅松代表处向其支付非法退回用工的赔偿的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，周育霖的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周育霖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  李 淼审 判 员  田 璐二〇二〇年七月二十九日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华