江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终4327号上诉人（原审被告）：方波。委托诉讼代理人：吴国皓，江苏苏博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐谦。委托诉讼代理人：姚茂春，江苏合鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贝尔，江苏合鼎律师事务所律师。原审被告：苏州舜唐新能源电控设备有限公司。委托诉讼代理人：吴国皓，江苏苏博律师事务所律师。原审第三人：徐芳。委托诉讼代理人：吴国皓，江苏苏博律师事务所律师。上诉人方波因与被上诉人徐谦、原审被告苏州舜唐新能源电控设备有限公司（以下简称舜唐公司）、原审第三人徐芳股权转让纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初11691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方波的上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回徐谦的诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由徐谦承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，方波与徐谦签订的《股权转让协议》应属无效。即使该协议有效，事实上也损害了第三人的优先购买权，一审法院对优先购买权的定义不准确。1.徐谦明知徐芳是南京兰鑫电子有限公司（以下简称兰鑫公司）的股东，却没有按照《公司法》第71条规定进行通知，徐谦与方波签订的股权转让协议因违反公司法的强制性规定而无效。2.2019年8月10日，南京兰鑫电子有限公司召开2019年第一次临时股东会，会议同意三项决议，其中一项为2019年5月29日徐谦与方波签订的《股权转让协议》无效。第三人徐芳直到2019年8月10日股东会召开，才知道方波与徐谦签订《股权转让协议》的相关事宜。《股权转让协议》中约定，徐谦将持有的公司31%股权以原购买价186万元转让给方波，方波于2019年6月30日前支付第一笔股权转让定金100万元，在收到方波支付的股权转让定金后，徐谦应在一周内，配合方波到工商局办理股权转让变更协议。方波于7月30日内将50万元打入徐谦指定账号，于8月30日内将股权转让款36万元打入徐谦指定账号。那么如果徐芳需要在2019年8月10日后行使“优先购买权”，即需要按照协议约定，立即支付150万元股权转让金，这对徐芳来说是极不公平的，也不是法律规定的“优先购买权”的立法目的。所以即使法院认定该协议有效，那么徐谦转让股权的行为事实上也损害了徐芳的优先购买权。徐谦二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本案上诉主体是方波，但方波的上诉理由中是徐芳的利益受损，一审中徐芳的代理人明确过不行使优先购买权，方波上诉是恶意拖延时间。案涉公司仅有徐谦和方波两个股东，徐芳是方波股权的代持人，方波是实际控制人，方波、徐谦转让股份根本不需要通知或经过其他人同意，所以不存在未通知徐芳的问题。即使存在通知义务，也应该是方波通知徐芳，徐谦根本不认识徐芳。退一步讲，徐芳知晓股权转让的时间最迟在2019年7月25日，第三人徐芳没有在法定时间内行使优先购买权。徐谦向一审法院起诉请求：1.方波向徐谦支付股权转让款186万元，并支付违约金（按照日万分之五计算至实际支付之日，其中100万自2019年7月1日起计算，50万自2019年7月31日起计算，36万元自起诉之日起计算，以上暂计算至2019年8月20日为30000元）；2.方波赔偿徐谦律师费损失86700元；3.舜唐公司对上述债务承担连带担保责任；4.方波、舜唐公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：兰鑫公司成立于2016年3月28日，法定代表人为徐谦，股东包括徐芳、徐谦，其中徐芳持股比例69%。徐谦持股31%。舜唐公司成立于2011年1月20日，法定代表人为方波，股东包括方波、上海耕庆企业管理中心、上海耕田企业管理中心、陈滨、冯敏雁。2019年5月29日，徐谦作为转让方（甲方）与方波作为受让方（乙方）签订《股权转让协议》，约定：甲方因乙方引荐，于2017年11月2日与公司原股东李和平、戴岳城达成股权转让协议，并办理了有关工商变更登记手续。现因公司经营不善，决定由乙方回购甲方的全部股权。甲方将持有的公司31%股权以原购买价186万元转让给乙方，乙方于2019年6月30日前支付第一笔股权转让定金100万元，在收到乙方支付的股权转让定金后，甲方应在一周内，配合乙方到工商局办理股权转让变更协议。乙方于7月30日内将50万元打入甲方指定账号，于8月30日内将股权转让余款36万元打入甲方指定账号。因乙方系公司的实际控制人，甲方虽系公司法定代表人，但其并未参与公司的控制决策，故甲方对公司的经营状况及风险均不承担承诺与保证责任。双方一致同意，乙方入股后，甲方对公司经营过程中产生的债权债务均不承担任何责任，所有债权债务及法律风险均由乙方方波承担。甲方被追究了相关责任的，有权向乙方索赔。乙方须承担甲方因此而造成的所有直接和间接损失，并承担因此而产生的诉讼费、律师费、差旅费、审计费等所有费用。未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由延迟或拒绝付款（如亏损、转租、转让、关闭等）。本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。如乙方未按时支付甲方金额，以应付而未付金额为基数，按每天万分之五支付逾期付款的违约金。如构成违约，因此而产生纠纷或诉讼的，违约方须承担一切责任。舜唐公司自愿对本合同的履行承担连带责任担保，担保期限为两年，且乙方及担保方明确承诺已经获得相关担保授权，不存在担保无效的情形。本协议一式四份，甲乙双方各执一份，担保方各执一份，自甲乙双方签字（盖章）之日起生效。徐谦在合同落款“甲方”处签字，方波在合同落款“乙方”处签字，舜唐公司在担保公司处加盖公章。2019年5月30日，方波出具《承诺书》，内容为“本人方波系兰鑫公司显名大股东徐芳股权实际持有者，且系舜唐公司、南京舜唐绿电科技有限公司实际控制人。徐谦系兰鑫公司是法定代表人，但其并未参与公司的控制决策，故本人承诺，2017年9月徐谦入股到2019年徐谦退股前，徐谦对公司经营过程中产生的债权债务均不承担任何责任，所有债权债务及法律风险均由方波承担”。同日，方波出具《关于南京兰鑫电子有限公司税务年报申报说明》，主要内容为“鉴于股东双方对于目前现有报表及账务存在不同意见，目前正在查核中，为了按期进行税务年报审核，按冯敏雁提供的报表申报，后期如果出现问题产生的后果由方波全权负责。上述所提报表为2017年及2018年兰鑫公司税务报表申报”。同日，兰鑫公司出具《欠条》，载明：兰鑫公司结欠徐谦2017年11月至今的部分工资、股份分红、季度奖金、年终奖金及公积金等合计530130.96元，承诺于2019年12月31日前全部付清，兰鑫公司实际控制人方波自愿对上述债务承担连带责任担保。方波在该欠条担保人处签名。2019年8月19日，徐谦与江苏合鼎律师事务所签订《委托代理协议》，前者委托后者代理本案诉讼事宜，并约定律师费86700元。一审另查明，2019年8月1日，徐谦向吴国皓律师发送《关于召开南京兰鑫电子有限公司2019年第一次临时股东会的通知的回复》，回复内容“徐芳只是持名股东，方波是南京兰鑫电子有限公司的显名大股东徐芳股权实际持有者。所以，徐芳无权召集股东大会”。方波向一审法院提交2019年8月10日《南京兰鑫电子有限公司2019年第一次临时股东会会议纪要》，该纪要载明：股东徐芳委托吴国皓律师于2019年7月25日通知公司全体股东到会参加会议。会议同意三项决议，其中一项为2019年5月29日徐谦与方波签订的《股权转让协议》无效。以上事实，由徐谦提供的股权转让协议、承诺书、关于南京兰鑫电子有限公司税务年报申报说明、欠条、委托代理协议及方波提供的股东会签到表、股东会会议纪要、徐谦关于兰鑫公司临时股东会的通知的回复以及各方当事人庭审陈述等证据为证。一审法院认为，徐谦与方波之间签订的《股权转让协议》是双方当事人真实意思表示，且不存在影响合同效力的事由，该协议依法成立并有效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十一条的规定，“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。”本案中，徐芳作为兰鑫公司的股东已于2019年7月25日委托律师通知徐谦参加第一次临时股东会，从股东会会议纪要的内容可知，徐芳此时已明确知晓股权转让事项，但徐芳未在法律规定的期限内行使优先购买权，现方波和徐芳仅以徐谦未就股权转让事项书面通知徐芳为由主张股权转让协议无效，该意见缺乏法律依据，一审法院不予采信。综上，无论方波是否为兰鑫公司的隐名股东，均不影响涉案股权转让协议的效力，方波应根据协议约定支付股权转让款186万元。关于违约金部分，因方波对违约金的计算方式不持异议，一审法院对该项主张予以支持。关于律师费的主张，合同仅约定“如构成违约，因此而产生纠纷或诉讼的，违约方须承担一切责任”，并未就律师费的负担进行明确约定，一审法院对该项主张不予支持。关于舜唐公司的担保责任，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”根据该条规定，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议。在此情形下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，且决议的表决程序符合公司法的规定。本案中，舜唐公司以担保人的身份在股权转让协议上盖章，虽然协议上载明“担保方明确承诺已经获得相关担保授权，不存在担保无效的情形”，但徐谦并不能因此免除审查义务。徐谦提出舜唐公司已在庭审中明确表示如果法院认定股权转让协议有效，其愿意承担担保责任。一审法院认为，公司法第十六条的立法目的就是为了防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。舜唐公司在庭审中所作担保意思表示，同样必须有股东会的决议作为授权的基础和来源，否则亦构成法定代表人的越权代表。综上，因徐谦未能提供证据证明其已对舜唐公司的股东会决议进行审查，案涉担保条款违反法律强制性规定，应认定为无效，徐谦要求舜唐公司承担担保责任，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，舜唐公司未经股东会决议同意为股东方波的债务提供担保，徐谦未进行严格审查径直与舜唐公司签订合同，双方均存在过错。综合考虑双方的过错程度，一审法院酌定舜唐公司对方波的案涉债务未清偿部分承担一半的赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、方波于判决生效之日起十日内支付徐谦股权转让款186万元及违约金（以100万元为基数，自2019年7月1日起计算至实际清偿之日止；以50万元为基数，自2019年7月31日起计算至实际清偿之日止；以36万元为基数，自2019年8月22日起计算至实际清偿之日止，以上均按照日万分之五的标准计算）；二、苏州舜唐新能源电控设备有限公司对方波的上述第一项债务未清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、驳回徐谦的其他诉讼请求。案件受理费22590元、保全费5000元，合计27590元，由方波负担。二审与一审查明事实一致。二审中，双方未提交新的证据。本院认为，徐谦与方波之间签订的《股权转让协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立生效，双方应按照协议约定履行各自义务。方波上诉主张徐谦明知徐芳是兰鑫公司的股东，却没有按照法律规定通知徐芳，徐谦与方波签订的协议应为无效协议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十一条的规定，“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。”本案中，徐芳作为案涉公司股东在知晓转让事项后没有在法定期限内行使优先购买权，且其在一审庭审中明确表示不行使优先购买权，故方波仅以徐谦未将转让事项书面通知徐芳为由主张股权转让协议无效缺乏依据，本院不予支持。方波上诉主张徐芳在知晓转让事项后如行使优先购买权需要立即支付150万元股权转让金。对于徐芳不公平，但本案中徐芳已明确不主张优先购买权，故方波以此拒绝履行其与徐谦签订的股权转让协议项下的股权转让的支付义务，不能成立。综上所述，方波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22590元，由上诉人方波负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 唐 蕾审 判 员 李 诚二〇二〇年七月二十九日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉