贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1744号上诉人（一审被告）：雷安文，男，苗族，1947年6月2日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：刘太坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州省黎平县第一民族中学。法定代表人：吴奇修，男，该校校长。住所地：贵州省黎平县。委托诉讼代理人：陈治冰，贵州杉乡律师事务所律师。一审被告：黎平华龙九年一贯制学校，住所地：贵州省黎平县德凤街道万佛山。法定代表人：雷安文，该校校长。一审被告：黎平县恒星高级中学，住所地：贵州省黎平县德凤街道万佛山。法定代表人：李茂文，男，现任黎平县恒星高级中学校长。上诉人雷安文因与被上诉人贵州省黎平县第一民族中学、一审被告黎平华龙九年一贯制学校、黎平县恒星高级中学合伙纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。雷安文上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求担。事实及理由：原审基本事实认定错误、违反审判中立性原则，致使判决错误。具体如下：1、本案中，贵州省黎平县第一民族中学（以下简称黎平一中）与华龙九年一贯制学校（以下简称华龙学校）联合办学中不存在黎平一中投入人力、物力更多更大的情形，原审认定事实错误。2014年8月经黎平教育局及黎平县人民政府同意黎平一中与华龙学校合作开办高考复习中心。具体约定为，以华龙学校名义招生并且负责教学事宜，华龙学校负责管理所有行政事宜，补习班租用黎平一中的教室作为办学场地并且聘请其老师进行授课教学。对于合作时间、利润分配未作约定。自成立伊始，办学状况较好，2014年9月至2015年9月一年内就收入合计4571000元，扣除办学成本后尚余2793343元，2015年10月1日至2016年6月30日，加上上一年度办学结余以及本学年扣除成本后2年合计尚余2859603.20元。但是，在合作办学过程中，黎平一中多次从合伙收益中借款高达801300元，并且在2015年用合伙收益给其老师发放高考教学质量奖励高达1087291元。合作办学两年期间，仅支付华龙学校管理成本124000元。因此，双方在协商合伙利润分配时，基于上述资金使用情况，以及因政策原因可能导致的办学风险由华龙学校承担。再者，黎平一中投入的仅是其名义，教室及教学均是用合伙收益进行租用及聘任，而其余所有行政事务，后勤保障均系华龙学校负责，双方对合作办学投入相当，加上黎平一中在合作中通过教室、聘任教师、收取一定管理费、给老师发放教学质量奖金等诸多因素。因此，华龙学校就与黎平一中合作办学而言其投入高于黎平一中，并非原审认定黎平一中投入人力、物力更多更大的情形。2、原审认定双方口头约定合作办学利润分配黎平一中占90%、华龙学校占10%，原告未能举证上述分配约定，并且人民法院违反中立性原则调取证据材料，但本案关于分配的约定仍然达不到高度盖然性标准，因此关于利润分配约定黎平一中90%、华龙学校10%系事实认定错误，并且违反人民法院中立性原则，二审应当参照《合伙企业法》的规定，认定双方应当按照黎平一中50%、华龙学校50%来分配办学利润。就黎平一中所提交的证明其按照90%收取利润《会议记录》来看，首先该证据的真实性是否存在尚有异议，并且该会议记录参会的人员均系黎平一中的有关人员，并没有华龙学校的人员到场，事后亦没有经华龙学校追认就单方决定双方合作办学利润黎平一中享有90%，显然于法于理不符合。同时从该《会议记录》来看，除去黎平一中场地租金、水电费、住宿费、资料费以外，余下的其他所有费用均系黎平一中与华龙学校补习费收益，但黎平一中以管理费、高考质量奖的形式发放100多万，原审直接认定支付华龙学校管理期间的做账费用124000元系合作办学利润分成明显错误。合作办学期间，黎平一中仅支付自身管理费、教室宿舍、教师高考奖金就已高达150多万元，而华龙学校收取自身成本的124000元就作为利润分成了，显然与黎平一中提交的证据不相符合，与其证明目的出现冲突，原审事实认定错误。再者，原审中被上诉人举证不能时，按照法律规定应当承担举证不能的法律后果。但是原审法院违反中立性原则，到黎平一中财务室调取2014年度补习班经费统计表及2014—2015年第二学期补习费收费统计表二张，2019年11月21日，黎平一中补交“关于黎平华龙九年一贯制学校补习费用提成款的说明。”法院依职权调取证据而言，违反中立性原则。上述证据不具备合法证据来源，不应作为本案认定事实的依据。本案合伙双方均系非营利性法人机构，对于合伙利润的分配双方均没有证据证明，且在补习班实缴出资比例相当，应按《合伙企业法》第三十三条的规定来进行合伙利润的分配。3、华龙九年一贯制学校与黎平华龙高级中学系二块牌子一所学校，教学层级从1-12年级，至于学校举办者与学校财产是否存在混同，不是本案审理范围，也没有相应证据证明存在混同情形，原审认定存在混同，属事实认定错误。被上诉人贵州省黎平县第一民族中学答辩称一审法院对本案所作判决认定事实清楚证据确凿充分，上诉人提起本案上诉理据不足，二审法院应当判决维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、通过庭审查明的事实可以看出，答辩人在与上诉人合伙开办高考复习中心期间，师资、场地、资料提供、学生宿舍等都是答辩人完成，故本案的判决书所作判决并不违反中立原则。如果按照上诉人的说法，上诉人非法伪造印章欺骗银行信任违法领取答辩人的巨额款项应该视为合法了吗？既然认为双方分配有纠纷为何不通过法律途径解决而是用此违法手段强行支取该笔款项，更何况双方已经按照9:1分成，答辩人占90%上诉人占10%的比例。在上诉人与答辩人的实际结算中已实际签字领取，上诉人又在一审庭审中当庭认可，同时又有答辩人在一审诉讼时提供上诉人签字领取的利润分配数据佐证，故原审法院对本案的判决根本没有违反证据的“高度盖然性原则”。且双方的约定没有违法法律的强制性效力性规定，其合法性应当不容置疑地受到法律保护。2、双方的每年的总收入支出是通过结算签字认可的数据，在扣除成本支出后按照约定的分配比例进行利润分配，既然上诉人当时有签字确认，说明上诉人当时已经对双方结算数据充分认可并领取了分配款项，至于上诉人诉称的801300元借款答辩人已经归还且上诉人在庭审时已经当庭认可，答辩人又向法庭提供了还款依据，故答辩人不存在拖欠借款不还的问题。而在上诉期间没有充分证据足以推翻原来确认的签字，当时领取的款项又无任何新证据支持其上诉主张，在这样的前提下提起的该项上诉理由显然不能成立。上诉人既然不同意该分配比例，为何不在一审诉讼期间提起反诉。案涉双方分配比例的数据属于答辩人财务部门保存的商业秘密，原审法院为防止错案发生，依职权查明本案事实、依职权调查取证完全符合我国民事诉讼法的规定和证据规则的规定要求。3、上诉人与答辩人的合伙行为根本不属于《合伙企业法》规定的合伙，上诉人简单套用该法的相关条款主**均分配利润显然属于滥用诉权行为。4、上诉人在原审法院庭审过程中明确承认是两块牌子一套人马财产财务债权债务根本不分开，故原审法院对本案所作判决并无不当。一审被告黎平华龙九年一贯制学校、黎平县恒星高级中学在二审期间没有提交书面的答辩意见。贵州省黎平县第一民族中学向一审法院起诉请求：⒈判决被告雷安文、被告黎平华龙九年一贯制学校连带一次性归还原告的培训经费本金2906473.87元及支付该款的资金占用费利息331338.02元（暂按中国人民银行同期贷款月利率0.475%计算从2017年7月1日到2019年7月1日计算2年为：2906473.87×720天×0.00475＝9940140.6354÷30＝331338.02元，利息计算到还清之日止）共计人民币3237811.89元；⒉案件受理费判决被告全部承担；⒊被告黎平县恒星高级中学对上述款项承担连带责任。一审法院认定的事实：2014年8月11日，原告贵州省黎平县第一民族中学经黎平县教育局批准，与被告黎平华龙九年一贯制学校口头协议，联合举办高考复习中心。在办学运营中，以黎平华龙九年一贯制学校的名誉招生，用原告贵州省黎平县第一民族中学的教室及教师教学，双方共同管理。同时，口头约定以黎平华龙九年一贯制学校为户名，在贵州省黎平农村商业银行股份有限公司东门支行开立学生补习费共管账户，账号为：26×××04。取款须凭原告的财会人员田萍的印章和被告雷安文的印章方可支取。从2014年办学开始至2017年8月16日止，四个学期收取的补习费余额为2909296.38元（含利息在内）。在2014年度共实收学生补习费742740元，扣除一中教室租金100000元，余补习费642740元，原告已按一成的比例支付黎平华龙九年一贯制学校联合办学款64000元；在2015年第二学期，实收补习费697050元，扣除一中教室租金100000元，余补习费597050元，原告已按一成的比例支付黎平华龙九年一贯制学校联合办学款60000元（有当时华龙九年一贯制学校的负责人雷安文领款签字确认）。在2017年7月24日，被告黎平华龙九年一贯制学校向贵州省黎平农村商业银行股份有限公司东门支行出具证明，称财务人员雷安文、田萍的印章不慎丢失，申请更换印章，并将原告方财会人员田萍的印章更换为被告雷安文儿子雷鸣的印章，后雷鸣以学校财会人员的身份于2017年8月16日将黎平华龙九年一贯制学校账户上的余额2909296.38元实时转账2800000元到黎平华龙高级中学的账号上；2017年8月30日，雷鸣又将黎平华龙九年一贯制学校账户上的余额转账109000至刘彬的账号。2018年3月21日，甲方雷安文、雷鸣将黎平华龙高级中学以2100000元的价格转让给乙方龙颉，乙方尚有600000元转让款没有付清给甲方。根据双方的转让协议约定，乙方付清全部款项后，30日内甲方将办学许可证、举办人、校长变更为乙方指定的具备资格的人，甲方退出理事会成员，且无条件放弃占有学校50%的股份。2019年6月18日，黎平华龙九年一贯制学校及黎平华龙高级中学向黎平县教育和科技局申请启用黎平县恒星高级中学印章，2019年7月31日，黎平县教育和科技局批准该学校启用黎平县恒星高级中学印章，至此，黎平华龙九年一贯制学校及黎平华龙高级中学更名为黎平县恒星高级中学。另查明，黎平华龙九年一贯制学校成立于2015年1月6日，黎平华龙高级中学（高中部）成立于2016年1月1日，二者系一所学校两块牌子，学校财产没有分开，均系雷安文独资兴办的私立学校，雷安文系校长及实际管理人，雷安文的个人财产与学校财产存在混用情况。一审法院认为：2014年8月11日，原告经黎平县教育局批准，原告贵州省黎平县第一民族中学与被告黎平华龙九年一贯制学校口头协议，联合举办高考复习中心，并已实际运营收取补习费。该口头协议不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。双方口头约定以黎平华龙九年一贯制学校为户名，在贵州省黎平农村商业银行股份有限公司东门支行开设学生补习费共管账户，账号为：26×××04。取款须凭原告的财会人员田萍的印章和被告雷安文的印章方可支取。在2014年度共实收学生补习费742740元，扣除一中教室租金100000元，余补习费642740元，原告已按一成的比例支付黎平华龙九年一贯制学校联合办学款64000元；在2015年第二学期，实收补习费697050元，扣除一中教室租金100000元，余补习费597050元，原告已按一成的比例支付黎平华龙九年一贯制学校联合办学款60000元，当时黎平华龙九年一贯制学校的负责人雷安文已签字确认领取。从当时分配惯例来看，原告占学生补习费的90%左右，被告黎平华龙九年一贯制学校占补习费的10%左右，又因当时联合办学的场地及教师均为原告提供，原告投入的人力、物力更多更大，故原告诉求按原、被告按九比一的比例分成补习费符合情理，予以采信；被告辩称被告占80%，原告占20%的辩论意见无证据支持，亦不符合当时被告办学投入的人力、物力强度，不予采信。因头两个学期的补习费原、被告已按九比一的比例分成好，现查明双方在贵州省黎平农村商业银行股份有限公司东门支行开立学生补习费共管账户的余额为2909296.38元（含利息在内），亦应按九比一的比例分成，原告应得款为2909296.38元×90%＝2618366.74元。因该账号上的款已被被告雷安文安排其子雷鸣以学校财会人员的身份取走，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因被告雷安文不按双方约定履行合同义务，私自派人取走共管账户款项2909000元，故应退还属于原告的2618366.74元补习费。关于原告要被告支付资金占用利息331338.02元诉求，该院认为，双方属合伙合作关系，之前没有约定一方用款须支付另一方的利息，法律也未规定合伙纠纷就合伙财产进行清算分割时需要支付利息等费用，故原告诉求资金占用利息331338.02元无约定及法律规定，不予支持。关于被告黎平华龙九年一贯制学校及被告黎平县恒星高级中学是否承担连带责任的问题，被告雷安文在2018年3月21日将黎平华龙高级中学以210万的价格转让给龙颉（注：已付150万，尚有60万元未到期支付，转让方尚享有50%的股份）。被告黎平县恒星高级中学辩称黎平华龙九年一贯制学校与其他人或黎平华龙高级中学无关的辩论意见，该院认为，黎平华龙九年一贯制学校成立于2015年1月6日，黎平华龙高级中学（高中部）成立于2016年1月1日，二者系一所学校两块牌子，学校财产没有分开，均系雷安文独资兴办的私立学校，雷安文系校长及实际管理人，现受让方虽将学校名称变更为黎平县恒星高级中学，法人由雷安文变更为李茂文。因原学校未有注销，只是变更学校名称与法人，且根据转让协议转让方仍享有学校50%的股份。双方转让协议虽约定2018年7月15日以前的债权债务由雷安文承担，以后的债权债务由龙颉承担。该协议只对内有约束力，对外不能以此作为不承担民事责任的理由，故被告黎平华龙九年一贯制学校及被告黎平县恒星高级中学应承担连带清偿责任。该案中，因被告黎平华龙九年一贯制学校在原告诉讼后已更名为黎平县恒星高级中学，在第三次庭审中，原告要更名后的黎平县恒星高级中学对应支付原告的款项承担连带责任的诉求予以支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第一百零七条之规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告雷安文在本判决生效后三十日内退还原告贵州省黎平县第一民族中学的补习费分成款2618366.74元；二、被告黎平县恒星高级中学对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32702元,减半收取16351元，由被告雷安文承担13873元，原告自行承担2478元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、一审依职权调查取证是否违反中立原则？2、一审确定按9:1的比例来分成是否恰当？一、关于法院依职权调查取证是否违反中立原则的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。第六十七条规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。根据上述法律规定，法院为了查明案件事实，在当事人不能提供或拒绝提供证据的情况下，法院应当依职权调取与案件相关的证据材料。故本案中，一审法院依职权调取双方自认为是“商业秘密”而不想提交的收益及分成情况等相关材料符合民事诉讼法的规定。上诉人认为该行为违反中立原则的理由不能成立。二、关于一审法院确定按9:1的比例来分成是否恰当的问题。从一审法院依职权调取的双方办学期间的收益及分成比例情况看，双方已进行过两次的收益分配。其中，2014年度实收取学生742740元补习费，减去一中教室租金10万元，拿642740元按9比1分成，雷安文实际已签字领取联合办学款64000元少领274元。在2014—2015年第二学期，收取补习费697050元，减去10万元的教室租金，余59万元按一成比例提取给华龙学校为59000元，因第一次有274元未提取，第二次有7050元未计算提成，故274元＋705元＝979元，后实加为整数1000元，才有雷安文在2015年10月27日的补习班出纳签字领取的60000元，说明雷安文当时已经对双方结算数据充分认可并领取了分配款项。从前两次中双方的分成比例都是按9比1的比例来分成的惯例看，双方虽然在合作办学口头协议中未明确约定分成比例，但实际上都是按9比1的比例进行分成的。一审根据双方当事人的陈述及依法调取的证据来认定双方的分成比例，符合民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准。综上所述，上诉人雷安文的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27747元，由上诉人雷安文负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年七月七日书记员 杨绍鑫吴光耀