江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1110号上诉人（原审原告）：罗吉生，女，1940年6月25日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。上诉人（原审原告）：黄宁汇，男，1965年7月3日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人（原审原告）：黄桥，男，1969年3月9日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：张云，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京鼓楼医院，住所地江苏省南京市鼓楼区中山路321号。法定代表人：韩光曙，该院院长。委托诉讼代理人：程晓峰，男，南京鼓楼医院医生。委托诉讼代理人：黎玫玫，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人罗吉生、黄宁汇、黄桥因与被上诉人南京鼓楼医院（以下简称鼓楼医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人罗吉生、黄桥及三上诉人的共同委托诉讼代理人张云、被上诉人鼓楼医院的委托诉讼代理人程晓峰、黎玫玫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗吉生等三上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审的诉讼请求;2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审法院认定以下事实错误：1.手术记录和抢救记录+床旁开胸记录系伪造病历，一审法院未予明确认定。被上诉人提供的纸质病程记录中“2016—11—1903：30输血记录”经司法鉴定系2017年10月11日创建，反映出被上诉人有明确伪造病历逃避法律责任的动机、故意和行为。2016年11月19日12时被上诉人查房记录（葛敏副主任医师）显示患者出血位于“心包腔”，已证明抢救记录+床旁开胸记录系伪造。经对“电子病历系统V2.62”数据库进行司法鉴定显示：手术记录和抢救记录+床旁开胸记录均有修改时间而无相应的修改痕迹，且在手术之前三日即2016年11月11日被上诉人即已创建完成该手术记录。根据《电子病历基本规范（试行）》第十条“电子病历系统应当进行身份识别、保存历次修改痕迹、标记准确的修改时间和修改人信息”之规定，被上诉人不但违规消除了手术记录和抢救记录+床旁开胸记录的修改痕迹，而且具有伪造病历的故意和上述明显伪造病历的行为。病历是否存在伪造，应根据病历书写的内容是否与客观事实相符，而不应当根据病历修改的时间来确定。被上诉人应对病历修改痕迹不能显示承担责任。一审法院认定“根据最终的修改时间，该病历的修改不能认为医方存在伪造病历”是没有依据的。2.一审法院认定被上诉人同一手术者在同一时间段给包括本案患者在内的两名患者行心脏外科手术符合规范错误。手术者（即主刀医生）与助手、护士、麻醉师在心脏外科手术中承担的角色是完全不同的。两台手术的助手、护士、麻醉师虽不相同，但均不能替代手术者对手术的操作。心脏外科手术是在体外循环下进行，但同一手术者在两台手术之间跑来跑去，必然增加手术时间，无谓的等待使的体外循环时间延长必然增加心肌受损和出血风险。被上诉人同一手术者在同一时间段给包括本案患者在内的两名患者行心脏外科手术，并没有尽到为了该两名患者的生命健康利益的合理诊疗义务，增加了患者心肌损害和出血风险，也侵犯了患者的知情同意权。3.一审法院关于适用华法林钠片认定错误。11月18日患者服用华法林钠片前后的检查结果显示，发生凝血功能明显异常与使用华法林钠片（芬兰）直接相关。根据华法林钠片（芬兰）说明书：禁忌症：凝血功能障碍伴有出血倾向、近期手术者禁用。注意事项：（1）老年人应慎用。（3）个体差异较大，治疗期间应严密观察病情，并依据凝血酶原时间INR值调整用量。本案中，患者为老年人、华法林使用存在个体差异较大，“患者华法林康宁治疗后有明显出血倾向”，患者家属也特别予以提示，被上诉人仍然坚持使用华法林致患者凝血功能障碍，急性大量心包出血、心包填塞，违反华法林钠片（芬兰）说明书中老年人应慎用、有出血倾向禁忌使用之规定，未尽到合理的注意义务。一审法院对被上诉人此处关键过错未予认定，案件事实未查明。关于华法林钠片（芬兰）说明书中禁忌症近期手术者禁用，既包括近期将要手术者禁用（预防术中出血），也包括近期已经手术者禁用（预防术后出血），而一审法院对被上诉人违反“近期（已经）手术者禁用”未予认定，存在错误。4.一审法院酌定ICU治疗期间的护理费按每日20元计算明显过低，与当前我省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准明显不符。二、一审法院适用法律错误：1.医疗机构提供虚假病历资料，使得患者无法举证证明医疗机构有过错，或使得医疗机构不能证明其没有过错，应认定医疗机构有过错。本案中，由于被上诉人提交的手术记录和抢救记录+床旁开胸记录伪造，导致4家鉴定机构将案件退回，应按照上述规范认定被上诉人存在过错并承担相应责任。一审法院没有根据该举证责任的分配原则来认定被上诉人存在过错并承担相应责任是错误的。2.一审法院酌定“医方承担原告财产损失50%的赔偿责任”不符合因医方原因导致医疗损害鉴定不能的责任分配原则。卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复（卫政法发2005第第28号）、卫生部关于朱伯梅与重庆市中山医院医疗事故争议处理问题的批复（卫政法发2006第321号），本案中被上诉人未如实提供手术记录和抢救记录+床旁开胸记录导致医疗鉴定不能进行，应由被上诉人承担完全责任。鼓楼医院辩称，一、上诉人主张一审法院认定事实有误的意见不能成立。1.医方不存在伪造病历的故意和事实，上诉人认为医方伪造病历没有相应的依据。（1）经过鉴定，2016年11月19日的输血记录是一年之后补记的，本案患者自2016年11月起一直在鼓楼医院连续住院至2017年10月，患者死亡之后医生才进行病历最终整理，整理过程中发现少记了该条输血记录，事实上患者是进行了输血的，病历资料中有输血医嘱、配血单和知情同意书，最终院方是尊重事实、完善病历才把该条补记进去，虽然违反了病历书写规范，但是该种情形不能认定为伪造病历。（2）关于手术记录，手术记录的创建时间是11月11日，最终形成时间是11月14日手术结束后当天，原因为，在11月11日院方决定为患者进行手术，填写了手术申请单和其他相关材料，打开创建了空白手术记录文档，后在11月14日手术结束之后把内容填进去，因为之前没有创建时未输入内容，11月14日书写时是第一次输入，故不存在修改记录。11月14日患者手术平稳顺利，病情发生变化时间为2016年11月18日，上诉人认为患者的手术记录是在手术前三天已经写好，但医院和患者当时并无矛盾，医方没有理由在手术前三天伪造一份手术记录，上诉人的说法不符合逻辑。（3）关于抢救记录+床旁开胸记录，是下级医生王强在2016年11月20日10：58记录书写，该记录在12：53分有过再次保存，是因为下级医生书写之后上级医生王东进医生要进行审核，审核就是打开看了之后又点了保存，没有进行修改，所以就没有显示修改的记录，这些痕迹正好是可以反映出来当时的真实情况。2.关于上诉人提出的主刀医生同时手术的问题，医疗实践中，外科手术并非由一个医生进行的，是由一个手术团队进行的。当天王东进主任医师确实是在同一个时间段内给两个患者做手术的，但除了王东进主任，手术团队的助手、麻醉师及护士等均不同，分属两个团队，王东进占整个手术时长中并不是很多。医方手术同意书中并不告知患者手术者，患者并无选择手术者的权利。3.关于华法林的使用，院方为患者做的为主动脉瓣置换的手术，要换成人工的瓣膜，植入人工瓣膜之后会在瓣膜周围形成血栓，故所有的瓣膜置换手术的术后常规就是要使用华法林来抗凝，但是在临床药师每天进行临床监测的情况下对患者的使用剂量及时进行调整。4.关于护理费，本案患者除了在普通病房住了8天，其余时间都是在ICU，因为按医院的管理规定ICU每天仅有半个小时探视时间，但是基于患者的特殊情况以及配偶的年龄比较大，想尽可能陪伴，院方特批了患者家属可以延长相应的探视时间，只要家属到医院来院方都会让其进ICU，但是这只是探视陪伴，不是护理。ICU里面不可能请护工，院方会提供特级护理，包括生活护理和医疗护理都是由护士来提供的，家属进去只是探视和陪伴。故护理费不应该比照护工的工资标准进行计算。二、关于法律适用的问题，上诉人所提供的卫生部的规定，针对的是医疗事故技术鉴定，而本案中是医疗损害鉴定，故不适用本案的情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗吉生、黄宁汇、黄桥向一审法院起诉请求：1.判令鼓楼医院赔偿673501.68元，其中医疗费280341.18元、护理费40440元（120元/天×337天）、住院伙食补助费10110元（30元/天×337天）、营养费6740元（20元/天×337天）、交通费10000元、死亡赔偿金236000元（47200元/年×5年）、丧葬费39870.5元（79741元/年÷12个月×6个月）、精神损害抚慰金50000元；2.判令鼓楼医院承担本案诉讼费及鉴定费18000元。一审法院认定事实：患者黄毓璜于1939年10月18日出生，于2017年10月9日死亡。罗吉生系黄毓璜之妻；黄宁汇、黄桥系黄毓璜之子；黄毓璜的父母黄贻清、黄李氏先于黄毓璜死亡。2016年10月17日，患者黄毓璜收住鼓楼医院心脏科。入院诊断为：1.慢性心功能不全急性失代偿；2.心房颤动；3.高血压3级（极高危）；4.肺部感染。入院后医方完善相应检验检查后，经抗感染、利尿、降压等治疗后患者胸闷气喘、双下肢水肿等不适症状明显改善，为明确冠脉情况，于2016年11月2日行冠状动脉造影术，术中未见严重狭窄，考虑暂行药物治疗。入院期间患者心脏彩超示：主动脉瓣中重度关闭不全，请心胸外科会诊后考虑有行外科治疗指征，予出院，嘱患者出院后至我院心胸外科继续治疗。患者有抗凝指征，但患者抗凝治疗后有明显出血倾向，暂不行抗凝治疗，嘱患者规律随访，定期复查，不适随访。2016年11月7日，患者出院，出院诊断为:1.慢性心功能不全急性失代偿；2.心脏瓣膜病（1），主动脉瓣中重度关闭不全；3.心房颤动；4.高血压病3级（极高危）；5.肺部感染。2016年11月7日17时，患者收住鼓楼医院心胸外科治疗。主诉：双下肢水肿6个月，进行性加重2个月。心脏超声示：主动脉瓣中重度关闭不全、三尖瓣中度关闭不全，二尖瓣轻中度关闭不全，LAD4.94，LVDd5.86,EF53%,PASP53mmHg。入院诊断为：1.主动脉瓣关闭不全；2.二尖瓣关闭不全；3.三尖瓣关闭不全；4.心房颤动；5.高血压病；6.心功能Ⅲ级；7.前降支肌桥。入院后医方完善相关检查，排除手术禁忌，拟定于2016年11月14日行主动脉瓣置换+三尖瓣成形，备二尖瓣成形或置换，备房颤射频消融，备冠脉搭桥术。2016年11月11日，患者家属签署手术同意书，告知医疗风险，其中包括手术、术后大出血，心包填塞，再次开胸止血，引起死亡等不良预后。2016年11月14日，医方在全麻下行主动脉瓣置换+三尖瓣成形+房颤射频消融术。手术记录载明：开始时间为9时40分，结束时间为15时40分；手术者为王东进、I助为王强、其他助手为程晓峰、刘圣辰，护士为朱继青、麻醉师为张晓坤；输血2025ml。术中顺利，术后安返心胸外科ICU治疗。术后至次日上午10时，心包纵隔引流管引流出血性液体830ml。2016年11月18日17时7分的临时医嘱为华法林纳片（芬兰）1片，口服。2016年11月18日，患者生命体征平稳，转出ICU，并停病危。同日20时30分许，护士至床旁发现患者呼之不应，立即予以胸外按压及面罩加压给氧，同时转入CICU继续抢救治疗。病程记录中“2016-11-1902：19抢救记录+床旁开胸记录”载明：入CICU后继续予以胸外按压，气管插管，呼吸机辅助呼吸，此时按压心率159bpm，血压测不出，予以补液，反复给予肾上腺素、多巴胺、阿托品推注，……，提示抢救成功；后发现患者切口渗血，血色素较前下降，予以输血治疗同时床旁开胸探查；经原胸骨正中切口进胸，胸腔内有暗红色血块，大约100ml左右，取出血块后冲洗，检查心脏各切口未见明显出血、渗血，重新放置心包，纵隔引流管；目前患者血压146/86mmHg，心率97次/分，SP02100%，查体：神志昏迷，对光反射存在，气管插管辅助通气，两肺听诊呼吸音粗，可闻及湿罗音，心音正常，心脏各瓣膜听诊区未闻及明显异常，无奇脉，四肢皮温较前暖；予以密切监护治疗，密切观察病情变化。“2016-11-1903：00输血记录”载明：患者因大量失血，需输血治疗，输注红悬9u、血浆450ml后患者无发热、过敏及溶血反应，血红蛋白回升，凝血功能好转。“2016-11-1912：00葛敏副主任医师查房记录”载明有：患者昨日经心肺复苏后成功转复，且行床旁开胸清除心包腔陈旧性血块，遂暂予以泰能+加立信经验性预防感染，防止纵隔感染，并行痰培养+药敏。后患者一直未醒，GCS评分5+T。2017年9月29日，患者自主呼吸消失，头颅CT示大量脑出血破入脑室，双侧瞳孔对光反射消失，患者处于深昏迷状态。后患者血逐渐下降，需大剂量血管活性药物持续泵入以维持血压。患者于2017年10月9日17时17分宣布死亡。死亡原因为脑出血。死亡诊断为：1.主动脉瓣关闭不全；2.脑出血；3.二尖瓣关闭不全；4.三尖瓣关闭不全；5.心房颤动；6.高血压病；7.心功能Ⅲ级；8.前降支肌桥。患者在CICU治疗期间，应患者家属要求，医方适当延长了患者家属的探视时间。因患方治疗由个人支付的医疗费合计为280341.18元，其中含伙食费220元。另查明，2016年11月14日案外人乔素英的手术记录载明：开始时间为9时45分，结束时间为15时40分；手术名称为：二尖瓣置换+主动脉瓣成形+三尖瓣成形+房颤射频消融术；手术者为王东进（注：与患者黄毓璜系同一手术者，手术时间基本一致）；I助为曹海龙；其他助手为言翊光莫然；护士为董媛；麻醉医师为王焱。一审审理中，根据患方的申请，法院委托司法鉴定科学研究院对患者电子病历系统中手术记录、抢救记录的修改情况进行鉴定。患方支付该次鉴定费18000元。司法鉴定科学研究院于2019年4月15日作出司鉴院[2019]数鉴字第187号司法鉴定意见书，鉴定过程及分析说明为：在“手术记录”中，选择“痕迹”模式，页面没有显示修改痕迹；在“病程记录”中，选择“痕迹”模式，“抢救记录+床旁开胸记录”页面没有显示修改痕迹。经检验，鼓楼医院所使用的“电子病历系统V2.62”中提取的患者黄毓璜（住院号4709076）手术记录，病程记录中的“抢救记录+床旁开胸记录”与提交的纸质病历内容一致。手术记录关键信息摘录为：创建时间2016年11月11日17时53分50秒、修改日期2016年11月14日15时52分53秒、拟定手术时间2016年11月14日、手术日期2016年11月14日9时40分、手术开始时间2016年11月14日9时40分、手术结束时间2016年11月14日15时40分。抢救记录关键信息摘录为：“2016-11-1902：19抢救记录+床旁开胸记录”的创建时间为2016年11月20日10时58分26秒、修改时间为2016年11月20日12时53分32秒；“2016年11月19日03：30输血记录”的创建时间为2017年10月11日16时31分39秒、修改时间为2017年10月11日16时31分39秒。一审法院根据罗吉生、黄宁汇、黄桥的申请，先后委托了江苏省医学会、南京金陵司法鉴定所、南京医学会、南京医科大学司法鉴定所对本案进行医疗损害鉴定。江苏省医学会于2019年8月5日致函法院，内容为：手术记录、抢救记录+床旁开胸记录不作为鉴定依据，因上述材料直接影响到手术操作是否符合规范、抢救是否及时和正确、床旁开胸的指征和操作是否符合规范等重要问题的判定，故该案予以退回。南京金陵司法鉴定所于2019年8月20日作出退卷（材料）函，内容为：经审查，鉴于委托书中明确手术记录和抢救记录+床旁开胸记录不作为鉴定依据，故本所无法对“医方在此时间段是否存在诊疗过错行为及该诊疗行为是否影响后期的诊治等”作出明确分析判断；据此，本所依据相关规定，特将你院的委托书及送鉴材料退回。南京医学会于2019年8月30日致函法院，内容为：经审查，本案排除的鉴定材料手术记录和抢救记录+床旁开胸记录是本案所涉病例的重要组成部分，缺乏该项鉴定材料，将影响鉴定的进行；鉴于目前鉴定材料的情况，我会决定不予受理。南京医科大学司法鉴定所于2019年9月3日作出不予受理告知书，内容为：审阅送检材料，本案已超出我所鉴定能力，根据相关规定，不予受理此案。一审法院对于双方有争议的事实分析认定如下：关于病历的真实性问题。患方根据鉴定意见认为手术记录、抢救记录+床旁开胸记录系医方伪造，不真实，但医方认为该材料不存在伪造。对此，法院认为，患者住院时施行的《电子病历基本规范（试行）》第十条中规定，医务人员修改时，电子病历系统应当进行身份识别、保存历次修改痕迹、标记准确的修改时间和修改人信息。根据电子病历的司法鉴定意见书，医方的电子病历系统没有显示修改痕迹，但根据手术记录和抢救记录+床旁开胸记录的创建时间和修改时间来看，该病历应当存在修改，但无法判断修改的内容、修改时间以及修改人等内容，虽然手术记录和抢救记录+床旁开胸记录是在手术和抢救后合理时间内进行的记录，但由于无法显示修改痕迹，手术记录和抢救记录+床旁开胸记录在创建后是如何修改的无法判断，故根据现有证据尚不足以判断手术记录和抢救记录+床旁开胸记录与实际是否相符。抢救记录+床旁开胸记录中记录的床旁开胸记录也与其后病程记录的相关内容存在不一致之处。因此，本院视为手术记录和抢救记录+床旁开胸记录不真实。至于患方所认为伪造病历的问题，尽管无法确认手术记录和抢救记录+床旁开胸记录的真实性，但根据最终的修改时间，该病历的修改不能认为医方存在伪造病历。至于输血记录的病历因系于2017年10月11日记录，该输血记录的病程记录应认定系伪造，但该输血记录有其他病历材料相印证，故该输血记录的伪造对本案无实质性影响。关于医疗损害鉴定不能的责任问题。根据患方的申请，法院先后委托四家鉴定机构对本案进行医疗损害鉴定，主要因为手术记录和抢救记录+床旁开胸记录等重要材料无法作为鉴定材料使用，致使鉴定不能。鉴定应以双方无争议的鉴定材料以及法院认定的真实鉴定材料进行，但由于本案中手术记录和抢救记录+床旁开胸记录根据现有证据尚无法确认其真实性，其主要原因是医方的电子病历系统无法按电子病历基本规范的要求显示修改痕迹，故导致医疗损害鉴定无法鉴定的责任应由医方承担。一审院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，罗吉生、黄宁汇、黄桥作为黄毓璜的近亲属，有权提起本案诉讼。因为医方的电子病历系统无法显示修改痕迹，致使手术记录和抢救记录+床旁开胸记录无法作为鉴定材料使用，最终导致医疗损害鉴定不能，医方对此存在过错。关于患方认为医方存在其他过错，法院分析认定如下:（一）关于手术适应症把握不严格的问题。患方认为患者经心脏科保守治疗症状已明显改善，无需手术治疗，完全可以继续存活，但医方在明知患者华法林抗凝治疗后有明显出血倾向的情况下仍予心脏外科手术，对手术适应症把握不严格，对心脏外科手术后抗凝的风险预计不足。对此，法院认为，华法林钠片作为抗凝治疗药物，该药品的不良反应之一为过量易致各种出血。根据心脏超声提示，患者存在手术适应症，医方行相应手术并无不当。患者虽存在华法林纳片抗凝治疗后有明显出血倾向，患方未能举证证明上述情形属于手术禁忌症，故患方认为医方手术适应症把握不严格依据不足。（二）关于手术者在同一时间段给两名患者行心脏外科手术的问题。患方认为该行为违反手术操作规范和流程，必然造成患者在心脏手术过程中延误等待、手术时间延长心肌受损等。对此，法院认为，尚无明确规定不允许手术者在同一时间段施行两台手术，由于该两台手术除手术者相同外，其他I助、其他助手、护士、麻醉医师均不相同，故患方认为该行为违反手术操作规范和流程缺乏依据，故法院不予采信。（三）关于使用华法林纳片的问题。患方认为医方违反华法林纳片“有出血倾向，近期手术禁止使用”的禁忌症，在患者特别提示患者服用华法林纳片容易出血的情况下，医方仍错误坚持使用华法林纳片，造成患者术后（2016年11月18日）凝血功能障碍，急性心包大量出血、心包填塞、呼吸心跳骤停，持续昏迷状态。对此，法院认为，华法林纳片的禁忌症包括近期手术者禁用。2016年11月14日前未见医方使用华法林纳片的医嘱记录，故根据病历记载，患者已停用华法林纳片许久，故医方于2016年11月14日行相应手术并无不当，未违反该药使用的禁忌症。医方根据患者的凝血功能情况，医方在临床药师指导下使用华法林纳片进行抗凝治疗并无不当。因2016年11月19日2时19分的床旁开胸非择期手术，而是在抢救成功后医方根据患者病情行床旁开胸手术，清除血块，该手术系紧急手术，故不应认为医方的该行为违反华法林纳片的使用禁忌。因此，患方的该意见法院不予采信。（四）关于手术操作、抢救治疗的问题。患方认为医方手术操作缝合不够仔细、术中止血不严、出血多，容易造成术后出血；医方观察病情不仔细，抢救治疗和心肺脑复苏不及时。对此，法院认为，患方认为医方手术操作不规范和抢救治疗不及时，但未能提交证据予以证明，缺乏证据支持，故法院对该意见不予采信。医方在行手术前向患者家属告知了手术风险，手术风险包括手术、术后大出血，心包填塞，再次开胸止血，引起死亡等不良预后，该后果可以预见，但无法完全避免的手术并发症以及后续治疗方案。法院根据医方的过错程度、手术风险、患者的病情、医疗损害鉴定不能的过错、以及手术记录和抢救记录+床旁开胸记录的现状等因素酌定，医方承担患方财产损失50%的赔偿责任。一审法院对于财产损失认定为：（1）医疗费280121.18元；（2）营养费6740元、死亡赔偿金236000元、丧葬费39870.5元，合计为282610.5元；（3）住院伙食补助费10110元；（4）护理费7220元（80元/日×8日+20元/日×329日），患者在普通病房住院时间按8日计算，其余时间均在ICU接受治疗，虽然患者家属的探视时间适当延长，患者家属客观上存在一定程度的陪护，但亦考虑到患者在ICU治疗有正常护理，ICU治疗期间的护理费按每日20元计算；（5）交通费2000元。以上财产损失合计为582061.68元，根据医方的责任比例，医方赔偿患方财产损失291030.84元。关于精神损害抚慰金，根据医方的过错程度、手术风险、患者病情、医疗损害鉴定不能的过错等因素酌定医方赔偿患方精神损害抚慰金25000元。综上，医方赔偿患方损失合计316030.84元，驳回患方的其他诉讼请求。一审法院判决：一、南京鼓楼医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗吉生、黄宁汇、黄桥损失316030.84元；二、驳回罗吉生、黄宁汇、黄桥的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审中，罗吉生等三上诉人向本院申请医疗损害鉴定，变更鉴定事项为：1.医方为患者施行心脏外科手术是否存在手术适症把握不严过错，医方为患者施行心脏外科手术是否存在准备不充分、对手术风险预计不足的过错；医方手术者在同一时间段给两名患者行心脏外科手术是否存在违规过错；医方术后使用华法林及使用华法林后未监测凝血酶原是否存在过错；2.医方上述医疗行为如有过错，与患者黄毓璜的死亡后果之间有无因果关系；3.如有过错和因果关系，医方医疗过错行为对黄毓璜死亡后果的原因力大小。本院依法分别委托南京金陵司法鉴定所和南京医学会进行鉴定，但因2016年11月14日手术记录、2016年11月19日抢救记录+床旁开胸记录被排除在鉴定材料之外，导致鉴定无法进行，两家鉴定机构先后向本院出具退案函。二审另查明，鼓楼医院在一审中对于鉴定意见中载明的患者手术记录在2016年11日11日创建并在2016年11月14日修改的原因解释为：1.该患者2016年11月11日医嘱可见“术前晚二十一点禁食”、“备血”、“地佐辛注射液30mg带入手术室”、“人血白蛋白（百特）12.5g带入手术室”等十余条用于术前准备的医嘱，患者手术同意书、授权委托书亦于2016年11月11日签署完毕，由此可见负责患者的医疗组曾于2016年11月11日为患者行手术的准备，故具体管床医生于2016年11月11日在先联电子病历系统中创建了手术记录的空白文档，但因未行术前讨论、术前小结等必需步骤及血液供应不足等原因，最终未能于2016年11月11日进行手术。2.患者于2016年11月14日进行手术，手术完成时间为2016年11月14日15时40分，手术医师于当日15时52分53秒在先联电子病历系统中已创建的手术记录空白文档中完成手术记录的书写。因手术记录的空白文档已于2016年11月11日创建，故先联电子病历系统中显示修改时间为2016年11月14日15：52：53。3.先联电子病历系统为2009年开发的电子病历系统，开发时间距今较长且该系统的病历为非结构化格式，该系统对已创建的空白文档第一次填写无修改痕迹显示。二审中，关于华法林钠片的使用问题，鼓楼医院陈述：所有的心脏瓣膜手术不管是置换还是做修复，《中国血栓性疾病防治指南》和专家共识均认为，为了预防人工植入瓣膜和瓣团附着血栓造成栓塞的风险，所有瓣膜置换的病人均应该口服华法林，只有这一种抗凝药物，目前没有替代。鼓楼医院是目前全国第一家专科有抗凝药师指导的单位，配备专科的临床药师对患者的凝血时间每天进行监测，并根据每个患者凝血INR值的变化调整服药量或停药。本案患者11月18日测的凝血INR值是1.09，这个指标显示存在形成血栓的风险，故药师根据监测指标指导患者口服华法林。被上诉人鼓楼医院向本院提供了《中国血栓性疾病防治指南》，其中第四部分心腔内血栓中关于生物瓣置换术后抗栓治疗载明，主动脉瓣生物瓣置换术后早期抗栓治疗（3个月内）：【推荐意见】主动脉瓣生物瓣置换者，术后建议华法林抗凝3个月，INR范围1.5～2.5【2B】。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.被上诉人鼓楼医院的医疗过错和本案民事赔偿责任比例应如何认定；2.上诉人所主张的在ICU住院治疗期间的护理费应如何认定。针对焦点1，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，关于罗吉生等三上诉人提出的，依据鉴定意见，可以认定鼓楼医院伪造了手术记录、抢救记录+床旁开胸记录及输血记录。本院认为，认定鼓楼医院是否存在伪造或篡改病历的行为，应当综合鉴定意见、患者诊疗情况和经过以及医疗实践现状予以分析认定。伪造或篡改病历的行为，通常是指医方主观上为了掩盖医疗行为的不合法和不规范之处、逃避法律责任而制造虚假病历或对原真实记载的病历进行与实际医疗行为不符的修改行为。《侵权责任法》第五十八条之所以对伪造和篡改病历资料的行为规定为推定医疗机构有过错的情形，也是基于对医院伪造和篡改病历资料的非法主观目的和行为给予否定性评价。本院综合本案事实，对有争议的三份病历资料分析如下：1.鼓楼医院为患者实施心脏瓣膜手术的开始时间为2016年11月14日9时40分、手术结束时间为2016年11月14日15时40分，鉴定意见载明，鼓楼医院的电子病历系统中显示的该手术记录的创建时间2016年11月11日17时53分50秒、修改时间为2016年11月14日15时52分53秒。因该修改时间在手术当天手术结束后的合理时间内，鼓楼医院辩称其该次“修改”系对手术记录的正式书写，三天前的“创建”仅仅是完成手术前的准备工作后创建手术记录的空白文档，本院认定鼓楼医院的该项解释不违反常理，虽然电子病历系统中对修改痕迹未能显示且未显示的原因无法查明，可以认定鼓楼医院违反了电子病历书写规范，但不能据此认定鼓楼医院存在伪造和篡改病历的行为。2.鉴定意见载明，抢救记录+床旁开胸记录的创建时间为2016年11月20日10:58:26，修改时间为同日12:53:32，鼓楼医院对此解释为下级医生首次书写时显示为创建时间，上级医生打开审核后未作修改即关闭显示为修改时间，本院认为，虽然抢救记录+床旁开胸记录中关于出血部位的记载与其后医师查房记录记载的内容不一致，但因鉴定机构未对电子病历中未显示修改痕迹的原因进行分析认定，故综合本案现有证据，可以认定鼓楼医院违反了电子病历书写规范，但尚不能认定鼓楼医院对抢救记录+床旁开胸记录进行了伪造和篡改。3.关于2019年11月19日的输血单，鉴定意见载明其创建时间为2017年10月11日16:31:39，鼓楼医院对此予以认可，但解释称，医院在患者去世后整理病历时发现输血当日有输血医嘱、输血单，患者实际进行了输血治疗，但医院在病程中未予记载，故为了完善病历而对输血单进行补记。本院综合患者治疗经过，对鼓楼医院的该意见予以采信，认定鼓楼医院补充病历的行为违返了电子病历书写规范，但不存在伪造和篡改病历的行为。关于罗吉生等三上诉人提出的，鼓楼医院同一手术者在同一时间段给包括本案患者在内的两名患者行心脏外科手术，违反手术室工作制度、侵害患者生命健康权益的上诉意见，本院认为，从现有医疗规范来看，尚无明确规定不允许手术者在同一时间段施行两台手术，且一台手术需要一个手术团队合作完成，因该两台手术除了主刀手术者为同一人外，其他I助、助手、麻醉师和护士均不同，故上诉人认为鼓楼医院违反医疗规范的上诉意见不能成立，本院不予采信。罗吉生等三上诉人也未能提供证据证明同一手术者在同一时间段施行两台手术侵犯了患者的生命健康权益，给患者造成了损害。关于华法林钠片的使用问题，鼓楼医院于2016年11月14日为患者行主动脉瓣置换术，因植入人工瓣膜后需预防血栓造成栓塞的风险，患者11月18日检测的INR值1.09，具有抗凝指征，鼓楼医院指导患者口服华法林钠片抗凝，符合《中国血栓性疾病防治指南》规范，且鼓楼医院也配备了临床药师对患者服用华法林钠片后的凝血值进行监测和指导。综合本案现有证据，尚不足以认定鼓楼医院指导患者使用华法林钠片抗凝存在过错。综合以上分析，现有证据不足以认定鼓楼医院存在伪造和篡改病历的行为，但因鼓楼医院电子病历书写不规范，且对修改痕迹不能显示的原因未提供证据证明，故罗吉生等三上诉人作为患者一方，处于信息不对称的劣势地位，其对手术记录、抢救记录+床旁开胸记录的真实性不予认可具有合理正当的理由，而因手术记录、抢救记录+床旁开胸记录被排除在鉴定材料之外，故导致医疗损害鉴定在一审和二审中被鉴定机构多次退案而无法鉴定。因医疗活动具有高度专业性、复杂性，同时具有一定的风险性，故对于医疗纠纷中是否存在医疗过错，尚有赖于具有专业知识、经验和技能的专家做出鉴定。综合本案情况，本院认定，本案医疗损害鉴定不能的原因在于鼓楼医院不规范的电子病历书写行为，鼓楼医院应当对鉴定不能的后果承担相应的责任。综合本案情况，一审法院认定鼓楼医院对患者的损害后果承担50%的责任适当，本院依法予以确认。针对焦点2，本院认为，本案患者在ICU住院329日，因ICU中的医疗护理和生活护理均由医院护士提供，不存在额外聘请护工的需要和可能，医院考虑患者家属的需求，延长了家属探视和陪伴的时间，但患者家属探视和陪伴不能参照护工护理的标准计算护理费，一审法院酌情按照20元/天计算护理费，该认定适当，本院依法予以维持。综上所述，罗吉生等三上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3768元，由上诉人罗吉生、黄宁汇、黄桥负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  陈礼苋审判员  胡庆东二〇二〇年七月三十一日书记员  陈思羽