陕西省西安市中级人民法院民事判决书                       （2020）陕01民终1100号上诉人（原审原告）：尚课义，男，汉族，1960年1月6日出生，陕西省榆林新宇建筑工程公司退休职工，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：王宏利，西安市灞桥区红旗法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴锁红，西安市灞桥区红旗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陕西砺锋塞尔工程建设有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：聂作辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯玉平，陕西陈兵律师事务所律师。上诉人尚课义因与被上诉人陕西砺锋塞尔工程建设有限公司（以下简称：砺锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初6951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚课义上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判砺锋公司支付尚课义工程管理费110万元并支付逾期利息49.5万元；2、本案一、二审诉讼费由砺锋公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。《分包施工协议》及《双方承诺书》是尚课义以个人名义与砺锋公司签订，并非以浩宇公司名义签订，因为协议和承诺书上的一方当事人是尚课义签名，浩宇公司并未向尚课义出具授权委托书，也未在协议和承诺书上加盖公章以示认可，故一审法院认定尚课义以浩宇公司名义与砺锋公司签订《分包施工协议》和《双方承诺书》不符合事实。《分包施工协议》及《双方承诺书》不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，尚课义并非该条规定的承包人，尚课义也没有借用资质并以其名义与他人签订建设工程施工合同，同时《双方承诺书》并不属于第四条所称的建设工程施工合同，一审法院适用法律错误。二、一审法院始终对本案所涉及的《分包施工协议》和《双方承诺书》的性质和法律关系没有做出明确的认定，本案中，尚课义以浩宇公司代理人身份与陕西建工集团第七建筑工程有限公司（以下简称：陕七建公司）签订《联合施工协议》，代理人的代理行为已经完成，此后尚课义与砺锋公司签订《分包施工协议》及《双方承诺书》，从该协议和承诺书的内容来看，尚课义只是起中介居间作用，由于尚课义并未实际施工，在陕七建公司和浩宇公司将其工程转包给砺锋公司的过程中，尚课义起到了沟通、协调等重要作用，所以《双方承诺书》属于居间合同，该居间合同内容不违反法律规定，故应按居间法律关系处理。三、一审法院驳回尚课义诉讼请求将助长建设工程市场不讲信誉、不讲合同的恶劣风气，也违背了民法中的诚实守信、公平自愿的原则。在建设工程施工合同中，非法转包、违法分包、借用资质施工的情况比较普遍，司法解释虽然认定这些合同无效，但施工人仍可参照这些合同主张其工程款，本案中《双方承诺书》并不属于司法解释第四条的调整范围，尚课义确实为砺锋公司与陕七建公司、浩宇公司签订合同付出了劳动，最终促成了合同的达成，该合同是建立在公平自愿的基础之上，且不违反法律的规定，法律应当予以保护，且尚课义的代理人王利平与砺锋公司的张丕爱通话录音以及砺锋公司按《双方承诺书》支付尚课义一部分费用，一审法院将尚课义的请求驳回，对尚课义不公平。砺锋公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、一审法院认定涉案《分包施工协议》及《双方承诺书》系尚课义以浩宇公司名义和砺锋公司签订，该事实认定准确。尚课义一审庭审时提交的（2018）陕0111民初3185、（2019）陕01民终3721号民事判决书认定的事实为“浩宇公司与陕七建公司第一直属项目经理部签订的《联合施工协议书》，尚课义仅作为浩宇公司代理人来签订该份协议书，尚课义不是《联合施工协议书》的一方当事人，亦没有实际参与履行该协议书”，从逻辑上讲，尚课义个人没有权利和资格将该工程转包给砺锋公司，也没有权利和砺锋公司签订关于该工程的《分包施工协议》。从《双方承诺书》及《分包施工协议》的署名来看，甲方为浩宇公司尚课义，并非尚课义个人。一审法院认定该事实正确。2、一审法院认定《分包施工协议》为工程转包协议正确。尚课义在起诉状及一审庭审中明确承认，砺锋公司与尚课义签订的《分包施工协议》为工程转包协议。从《分包施工协议》的具体内容来看，该协议明显约定的是工程转包的相关内容，只字未提居间服务相关事宜。尚课义在上诉状中提出砺锋公司与尚课义系居间合同关系，这一观点尚课义在一审中并未提出，且和本案属于不同法律关系，不属于二审审理范围。二、一审判决适用法律正确。尚课义在一审庭审中自认与砺锋公司之间属于工程转包关系。一审法庭辩论时，尚课义也适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，明确承认双方之间的工程转包行为无效。一审法院适用上述法律规定作出判决是正确的。综上，请求驳回尚课义的上诉请求，维持一审判决。尚课义向一审法院起诉请求：1、依法判令砺锋公司支付尚课义工程管理费人民币110万元及利息495000元；2、判令砺锋公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：浩宇公司和陕七建公司于2010年3月29日签订的《联合施工协议书》，工程名称：位于陕七建公司第一直属项目部位于西安市灞桥区XX路XX号、XX号、XX号楼。2011年4月28日尚课义（甲方）以浩宇公司名义与砺锋公司（乙方）签订《分包施工协议》将该工程转包给砺锋公司，同日双方签订《承诺书》，该承诺书的第三条第一款约定：乙方向甲方支付肆百万人民币，其中包括：投标保证金100万元；农民工工资保障抵押金20万元；浩宇公司配合费5万元；中介、劳务、经营费275万元。协议签订后砺锋公司进行了实际施工。尚课义已经通过诉讼向陕七建公司要回其支付的履约保证金及农民工工资保证金共计120万元。其余280万元的配合费、中介费、劳务经营费等，砺锋公司仅支付了170万元，剩余的110万元尚课义要求砺锋公司继续支付，砺锋公司认为尚课义以浩宇公司名义与砺锋公司签订《分包施工协议》是违法分包，属于无效合同不同意支付。一审法院认为:根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。因在尚课义与陕七建公司承揽合同纠纷一案的诉讼中，浩宇公司出具书面证明称尚课义借其公司资质与陕七建公司第一直属项目经理部签订《联合施工协议书》，后尚课义又以浩宇公司名义与砺锋公司签订《分包施工协议》及《双方承诺书》，庭审中尚课义、砺锋公司均认可该转包合同无效，尚课义的诉讼请求依法不予保护。综上所述，应驳回尚课义的诉讼请求。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：驳回尚课义的诉讼请求。案件受理费9578元，尚课义已预交，现由尚课义自行负担。经本院审理查明，一审查明事实基本属实。另查，《分包施工协议》载明的甲方为发包人，乙方为承包人，合同目的是为落实项目承包责任制、明确权责关系，确保工程质量、工期、成本等预期目标。该协议约定，甲方有权将6000平方米交由乙方施工，乙方要按照施工图纸设计要求和验收规范及文明工地标准施工，服从甲方管理。《双方承诺书》约定：乙方不能给甲方兑现承诺，甲方有权在工程款中扣除。本院认为，根据已经查明的事实，浩宇公司从陕七建公司取得涉案项目后，涉案项目交由砺锋公司施工，从涉案《分包施工协议》、《双方承诺书》的内容来看，主要涉及的是与工程施工、结算、款项支付等有关事项，反映的是转包合同关系，且一审起诉时，尚课义主张的是工程管理费，陈述的事实与理由也是将工程转包给了砺锋公司，现尚课义上诉认为涉案法律关系是居间合同关系没有充分依据，尚课义所起的沟通、协调作用不能作为认定居间合同的依据。《分包施工协议》、《双方承诺书》抬头处的甲方为浩宇公司尚课义，也未加盖浩宇公司公章，但是尚课义能签订前述协议，并能将工程交给砺锋公司施工，脱离不开尚课义借用浩宇公司资质与陕七建公司签订联合施工协议这一事实，且前述协议的内容也能反映出甲方指代存在尚课义和浩宇公司混同的情况，故一审法院适用建设工程施工合同司法解释的相关规定审理本案并无不当。依照建设工程施工合同司法解释的规定，建设工程施工合同无效，施工人可以参照合同约定主张工程款，但尚课义在本案中主张的不是工程款，而是管理费，不能直接按照工程款的规定处理，由于涉案协议为无效协议，尚课义对无效存在过错，且尚课义没有充分证据证明其进行的管理等工作支付的费用高于砺锋公司已支付的款项，故其要求砺锋公司支付剩余款项依据不足。综上，尚课义的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19155元，由尚课义负担。本判决为终审判决。   审 判 长    文    艳审 判 员    张    熠审 判 员    臧 振 华 二〇二〇年七月八日 书 记 员  范  玮  1