新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1813号   上诉人（原审被告）：李月清，男，1967年11月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李金科，男，1962年10月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李守卫，乌鲁木齐市米东区万通法律服务所法律工作者。   原审被告：新疆神州热力建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区体育馆路2号。   法定代表人：王雷，该公司董事长。   上诉人李月清因与被上诉人李金科、原审被告新疆神州热力建筑安装有限责任公司（以下简称神州热力公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李月清及其委托诉讼代理人吴成德，被上诉人李金科及其委托诉讼代理人李守卫到庭参加诉讼。原审被告神州热力公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   李月清上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李金科的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序存在错误，对主要事实审查不清，错误分配举证责任，适用法律错误，致使错误判决。1.证人出庭作证程序不当。李金科当庭申请证人出庭作证不符合法律关于证人出庭作证应当在举证期限届满十日前提出的规定，当庭提出申请，且法庭不顾我的反对坚持让证人出庭作证，证人证言应依法不予采信。二、案件事实审查不清，审理思路混乱，证据认定失当。1.一审法院对诉讼时效认定失当。李月清起诉时，相关诉争事实已经过四年有余。李金科认为仍在诉讼时效期间的主要证据为我向其转账2,000元的记录。我认为我与李金科约定合同总价60万元，我已支付57.5万元，剩余2.5万元未付。李金科承担的工程存在严重质量问题，造成路面塌方，因其拒绝修复，我自行找人修复，修复所花费用高于2.5万元，因此我不欠工程款。此次我支付的2,000元是李金科以生活困难为由向我借款，不构成所谓的自动履行。该转账记录并未标明“工程款”或“欠款”字样，结合微信聊天记录也看不出上述事由，因此李金科的主张不成立。更何况李金科起诉时主张的欠款并无2,000元还款，该事实构成李金科对该2,000元并非工程款的自认。2.一审法院没有查清主要案件事实。对无争议工程相关事实我认可，不予支付尾款2.5万元的理由很充分。但对原青年路工程，李金科既没有提供合同，也没有提供其所述的实际施工的证据，更没有相应为工程支出的凭证，仅凭与其无直接关系的审核报告、电话录音以及所谓的证人证言确认双方存在实际合同关系事实不清，证据不足。3.一审法院举证责任分配不当。一是对诉讼时效认定和有关键意义的微信转账记录的证明责任；二是我和李金科是否存在原青年路工程合同关系，李金科不能提供扎实的证据证明；三是李金科提出的227,500元主张没有证据予以佐证。4.一审法院多次转换案由。本案被一审法院定性为承揽合同纠纷，但在说理部分转换成了劳务合同纠纷，判决时又改回了“劳务价款”，一审法院对案件认识存在错误，逻辑混乱。综上，一审判决程序违法，事实认定不清，审理思路错乱，判决明显失当。请求二审法院查清事实，依法改判驳回李金科的诉讼请求。   李金科辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应当驳回其上诉，维持原判。事实和理由：1.一审法院不存在程序错误，证人出庭作证符合法律规定；2.关于诉讼时效的问题，双方之间没有结算，2019年5月22日李月清支付2,000元的行为，我认为诉讼时效因此中断，本案诉讼时效没有经过；3.法院查明事实清楚。我也到神州热力公司亲自商谈这些事项，我方提供的录音证据也证实了李月清就是欠付我工程款；4.我方承担举证责任，一审中我出具了大量证据证明我方承揽了涉案工程，不存在举证责任倒置的问题，举证程序均合法；5.李月清所述的一审法院法官存在思路混乱等情况不存在。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回李月清的上诉请求，维持一审判决。   神州热力公司未作答辩。   李金科向一审法院起诉请求：1.判令李月清、神州热力公司支付工程款252,500元；2.判令李月清、神州热力公司支付自2014年1月1日至2019年7月1日按月4.875‰计66个月的利息81,242元。   一审法院认定事实：2013年8月19日，李金科（乙方）与李月清（甲方）签订《协议书》，约定：甲方现将位于米东区振兴路至府前路2.4公里热力管网改造工程中的土方挖运及回填工程承包给乙方，工程造价60万元，此款项中不包括管理费及税款，此工程中包括挖运、回填、铲车平整、碾压（不包括洒水、人工），因塌方产生的土方与甲方无关；机械进场三日内，甲方需支付给乙方机械加油及其它费用，工程完工后15日内，甲方必须支付乙方工程款的80%，剩余款项甲方需在2013年12月31日前全部结清。李月清并在该合同上备注“剩余20%款项等尾款回收后支付”。截至2013年12月31日，李月清向李金科支付了土石方劳务费用57.5万元。2019年5月22日，李月清向李金科转账人民币2,000元。2013年，神州热力建安公司承建施工乌鲁木齐市热力总公司发包的乌鲁木齐市××区）一次管网工程获验收通过，开竣工日期2013年9月26日至１0月15日，李月清系实际施工人。该工程经新疆国信工程造价咨询有限公司审核，总长1010米，土石方标段分期工程量包括：挖沟槽土方、填方（回填土、沙子）、土方弃置、缺方内运，计价724,086.45元。   一审法院认为，关于案涉土石方劳务的法律关系主体问题，首先，该劳务并非建设工程施工，主体确定应适用合同相对性，李金科主张其劳务系从李月清处承揽，无论李月清与神州热力建安公司系挂靠亦或转包关系，神州热力建安公司均不构成与李金科的合同相对关系，因此可排除神州热力建安公司在本案中的责任主体问题。关于案涉青年路土石方劳务，作为持有相应施工资料的实际施工人，李月清对李金科的主张不予认可，但又未积极举证证明该路段土石方劳务系李金科以外的其他主体完成，此消极举证的不利法律后果由李月清承担，结合录音证据、证人证言，一审法院确认李金科参与过该路段土石方劳务的提供。关于案涉青年路热力管网土石方劳务价款数额。李金科、李月清对振兴路至府前路管网土石方劳务费价款60万元及已付57.5万元无异议，对于双方争议的2019年5月22日2,000元与本案的关联性问题，李月清主张系基于案涉劳务以外的借贷关系但未提供相应证据，李月清应承担举证不足的相应不利法律后果。一审法院确认此款从该路段劳务价款2.5万元中扣除，下剩欠款2.3万元，李月清提出土石方工程返工，李金科否认接到李月清的返工通知，对此李月清未提供相应证据，应承担举证不能的不利法律后果，其抗辩的李金科完成作业存在质量瑕疵，理由不能成立。原青年路热力管网工程土石方部分审核计价报告显示总价款724,086.45，李金科并说明其只主张其中其本人成本支出227,500元，李月清不予认可，但又拒不提供证据证明该路段存在土石方其他实际作业人及与其他实际作业人存在对应价款支付关系的事实，本案事实也无法通过鉴定被清晰还原，虽李金科对其主张的已支出成本负有举证责任，但无书面合同及未结算不能当然否定李金科的劳务价款债权，李金科所作说明具备基本合理性，未超出此部分总价款，真实性、关联性一审法院予以确认。综上，李金科有权主张其已完成米东区龙河路即原青年路土石方劳务的相应价款227,500元。关于李金科的利息诉请。就青年路劳务费用的支付双方未作书面约定，振兴路至府前路土石方劳务价款付款届满时间约定为2013年12月31日，李月清自认其于2013年12月从神州热力建安公司收回了2013年度总计600余万元的款项，基于上述事实，青年路工程价款应当包括在内。案涉土石方开挖回填是建设工程施工内容的非主体部分，在无约定情况下，付款时间应参照关于建设工程施工合同付款时间的法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定：利息从应付工程价款之日起计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉青年路工程当年交付使用，则付款履行期限应为工程实际交付之日，结合李金科主张，一审法院确认为2013年12月31日。李月清未付清款项自2013年4月1日起产生法定孳息即利息，对于李金科此项诉请，一审法院确认按本金252,500元、月4.875‰计至2019年5月22日，为91,992元（252,500元×月4.875‰/30天×2242天）；自2019年5月23日按本金250,500元、月4.875‰计至2019年7月1日，为1588元（250,500元×月4.875‰/30天×39天），结合李金科主张数额，一审法院支持81,242元。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款规定：诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩...。本案中，即使自2013年4月1日起至2019年5月22日之间李金科确未主张上述债权，但2019年5月22日李月清继续向李金科支付案涉欠款的行为即法律上的同意履行，依据上述法律规定，李金科的时效抗辩不成立。综上所述，一审法院判决：一、李月清向李金科支付土石方劳务价款250,500元，于判决生效后十日内付清；二、李月清向李金科支付土石方劳务价款欠付利息81,242元（252,500元×月4.875‰/30天×2242天+250,500元×月4.875‰/30天×39天，限于李金科诉请范围），于判决生效后十日内付清；三、驳回李金科其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李月清提交乌鲁木齐市热力总公司米东区热网工程筹备建设办公室于2019年10月10日出具的情况说明一份，载明的主要内容为涉案青年路、振兴路及府前路工程均存在下沉塌陷问题，其原因系回填未夯实，施工单位进行了返修。李月清据此用以证明李金科施工的工程质量存在问题，且李金科拒绝返工，其找第三方返工产生的费用大概20多万。李金科对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该份证据形成时间系2019年10月10日，不符合二审关于新证据的时间要求；出现质量问题并未通知过李金科，签合同的时候也约定洒水和夯实不在李金科的工程范围内。本院对该份情况说明的真实性、合法性认可，因该证据只能证实涉案两项工程存在质量问题，至于该质量问题应当由谁承担责任则应当综合其他证据予以认定，故本院对该证据与本案的关联性将结合全案其他证据进行综合认证。李金科未提交新证据。   综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   本案的争议焦点为：1.本案诉讼时效是否已经经过；2.李月清与李金科之间系何种法律关系，李月清是否应当向李金科支付工程款250,500元；3.李金科请求李月清支付利息81,242元有无事实及法律依据。   针对第一个争议焦点本院认为，第一，本案中，李月清于2019年5月22日通过微信转账的方式向李金科支付了2,000元是不争的事实。此前，至少就振兴路至府前路的土石方工程李月清尚有部分工程款未支付完毕，故双方之间存在有争议的债权债务法律关系。李月清在没有证据证明双方已对2,000元借款行为达成合意的情况下，其向李金科转款行为可视为是对争议债务的部分履行。一审法院该项认定符合法律规定，本院对李月清上诉主张2,000元系出借款不予采信。第二，本案双方当事人之间的债权债务产生于2013年，至李金科提起本案诉讼时已近6年之久，诉讼时效期间已届满，但依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”规定可知，李月清于2019年5月22日向李金科支付2,000元的行为，产生了使双方之间的自然债务转化为完全债务的法律后果，故李月清不能再行使诉讼时效抗辩拒绝给付。诉讼时效期间从李月清放弃诉讼时效抗辩权之日起重新计算。综上，李月清上诉主张本案诉讼时效已经经过于法无据，本院不予采信。   针对第二个争议焦点本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，李月清组织施工人员和机械设备承担了实际施工人李金科承建的热力管网改造工程中的土方挖运及回填工程等施工内容，向李金科交付劳动成果，双方之间的法律关系更符合承揽合同的基本特征。一审法院以土石方劳务价款进行说理，并在判决主文中做出相应表述虽然不准确，但通过一审法院认定的案由为承揽合同纠纷可知，一审法院对双方之间基础法律关系的认定正确无误，且适用法律准确。李月清上诉主张一审法院多次转换案由依据不足，本院不予采信。   《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”；第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。结合上述法律规定，本院对双方争议较大的青年路工程款从以下两个方面进行认定：第一，关于青年路热力管网工程的实际施工主体问题。通过李金科提交的录音证据、到庭证人证言及庭审中当事人所做陈述可以初步认定李金科实际参与了青年路工程的土石方拉运、回填工程；同时，李金科持一审法院开具的调查令调取的中标通知书、开工报告、竣工验收报告、工程审核报告等书证材料反映出李月清实际完成了青年路热力管网工程的施工。虽然上述证据均为间接证据，不能单独证明李金科承揽了青年路工程的土石方拉运、回填工程，但各证据之间已经形成相对完整的证据链，可相互印证。就本证而言，李金科提交的证据形成了一定的证据优势，达到了足以使人民法院“确信待证事实的存在具有高度可能性”的标准。而作为工程实际施工人的李月清对李金科主张的上述事实不认可，其亦负有提供相应反驳证据的责任。经一审法院询问，李月清辩称青年路土方拉运、回填工程的实际施工人不是李金科而是案外第三人，但并未就该反驳主张提交有效证据予以佐证。综上，一审法院认定李金科实际进行了青年路土方拉运、回填工程施工符合法律规定，本院予以维持。李月清上诉主张一审法院没有查清主要案件事实、举证责任分配不当缺乏事实及法律依据，本院不予采信。第二，关于青年路土方工程款数额问题。本案中，双方当事人并未就青年路土方工程签订任何书面协议或形成有效结算依据，故而无法依据司法鉴定或者其他有效书证来确认李金科实际完成的工程量及工程价款。依据双方签订的关于振兴路至府前路土石方工程的协议可知，振兴路与青年路两处路段土石方工程的施工内容相同、施工时间亦十分接近。振兴路路段长2.4公里，造价为60万元，而青年路路段长1010米，如果参照振兴路施工协议约定的计价标准，则可得出青年路造价为25.25万元的结论，现李金科主张工程款22.75万元较为符合常理。在无法通过其他有效方法确认工程款的情况下，一审法院认定青年路工程李金科应得工程款为22.75万元仍属于合理认定，不违反相关法律规定，本院予以维持。李月清该项上诉主张于法无据，本院不予采信。综上，李月清应当向李金科支付青年路土方拉运、回填工程款22.75万元，本院对李月清据此主张一审法院认定事实不清、举证责任分配错误不予采信。另，针对李月清上诉提出李金科施工完成的工程存在质量问题本院认为，李月清抗辩主张李金科施工的土石方工程质量不合格，但其二审中作为主要证据提交的《情况说明》形成时间为2019年10月10日，从出具时间来看，该份情况说明并不能客观反映涉案工程质量不合格的原因系李金科的施工导致，且李月清未提交有效证据证明其在工程出现质量问题时已及时通知李金科返工而被李金科拒绝，加之，李月清在庭审中的陈述与法院查明事实存在明显矛盾之处故本院对李月清以工程存在质量问题为由主张不支付工程款不予采信。   针对第三个争议焦点本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定：利息从应付工程价款之日起计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案所涉系建设工程中的土石方工程，应当适用该规定。据此，振兴路至府前路土石方工程已于2013年施工当年交付业主使用，付款履行期限应为工程实际交付之日。双方所签《协议书》虽约定“剩余20%款项等尾款回收后支付”，但李月清自认已于2013年12月从神州热力建筑安装有限责任公司收回了2013年度总计600余万元的工程款，故李金科主张利息自2014年1月1日起算合法有据。经审查，一审法院自2013年4月1日起算利息超出了李金科诉请的起算日期，缺乏事实依据，且有悖于法律规定，本院予以纠正。本院对李金科主张振兴路至府前路土石方工程欠款利息按照月利率4.875‰计，自2014年1月1日起算至2019年7月1日予以支持。针对振兴路至府前路工程欠款利息本院分段计算如下：1.以2.5万元为基数，自2014年1月1日计算至2019年5月22日止，按照月利率4.875‰计息，计7,990.94元；2.以2.3万元为基数，自2019年5月23日至2019年7月1日止，按照月利率4.875‰计息，计145.76元。以上两项累加后合计8,136.70元。针对青年路土石方工程本院认为，首先，双方当事人对该路段施工并无书面约定，且至今未进行过结算，李金科亦不能提交有效证据证明自青年路工程完工后，其一直在积极向李月清主张工程欠款，而李月清拒不结算。其次，本案系依据相关法律规定，基于李金科的举证存在一定的证据优势，从高度盖然性角度认定的法律事实，继而认定欠款数额。此种情况下，一审法院仍以工程完工时间作为利息的起算点，对李月清而言明显显失公平。综上，本院对青年路工程的利息起算时间依法予以纠正，即以李金科提起本案诉讼作为利息起算点。因李金科在本案中主张利息的截止时间为2019年7月1日，早于一审法院立案时间即2019年8月20日，故本院对李金科主张青年路工程的利息损失不予支持。李月清上诉主张不支付利息缺乏事实及法律依据，本院不予采信。   综上所述，李月清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5325号民事判决第三项，即“驳回李金科其他诉讼请求”；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5325号民事判决第一项，即“李月清向李金科支付土石方劳务价款250,500元，于判决生效后十日内付清”为：李月清于本判决生效之日起十日内支付李金科工程款250,500元；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5325号民事判决第二项，即“李月清向李金科支付土石方劳务价款欠付利息81,242元（252,500元×月4.875‰/30天×2242天+250,500元×月4.875‰/30天×39天，限于李金科诉请范围），于判决生效后十日内付清”为：李月清于本判决生效之日起十日内支付李金科利息8,136.70元（以2.5万元为基数，按照月利率4.875‰计息，自2014年1月1日计算至2019年5月22日止，计7,990.94元；以2.3万元为基数，按照月利率4.875‰计息，自2019年5月23日至2019年7月17日止，计145.76元）。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6,306.13元（李金科已预交），由李金科负担1,418.88元，由李月清负担4,887.25元；二审案件受理费6,276.13元（李月清已预交），由李金科负担1,383.26元，由李月清负担4,892.87元。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   李卫玲   审  判  员   田 姝   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 五 日   书  记  员   孟芳芳