甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2019号上诉人（原审原告）：徐秀明，男，1970年1月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张伟华，甘肃旭太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通美地建筑工程机械有限公司，住所地南通市开发区新河路26号。法定代表人：王燕，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：**明，甘肃骏睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：包必安，男，1969年12月18日出生，汉族，住江苏省南通市开发区，系该公司副总经理。上诉人徐秀明因与被上诉人南通美地建筑工程机械有限公司（以下简称：南通美地公司）租赁合同纠纷一案，南通美地公司不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初621号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月12日作出（2018）甘01民终3786号民事裁定书，撤销原判，发回重审。徐秀明不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。徐秀明上诉请求：1.判令撤销原审判决；2.依法改判南通美地公司向徐秀明支付违约金100万元；3.本案诉讼费由南通美地公司承担。事实及理由：南通美地公司派驻甘肃负责与徐秀明接洽业务的员工耿作新、邱红岩在履行合同期间，受公司指使在甘肃临洮、天祝、兰州等多地擅自开展业务，还指使纳守君与案外人签订并履行《泵车租泵协议》，南通美地公司实际收取履行该协议产生的收益，则南通美地公司对徐秀明构成违约的事实俱在，一审判决不予认定属认定事实不清，所作判决错误。现请求二审法院查明事实依法改判，判如所请。南通美地公司辩称，1.一审认定事实清楚，南通美地公司并没有委托纳守君与其他单位签约，南通美地公司不存在违约行为。纳守君并非是南通美地公司的工作人员，纳守君以其自己名义与他人签订的泵车租赁协议与南通美地公司无关，因此一审认定徐秀明证据不足正确。即使纳守君与耿作新有关于泵车的业务往来，也不能证明纳守君的行为可以代表南通美地公司。2.一审法院适用《合同法》第六十条正确。本案徐秀明违约在先，南通美地公司可以行使合同履行的抗辩权。3.徐秀明的行为已经表明放弃合同权利，属于对原合同履行的变更。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐秀明的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。徐秀明向一审法院起诉请求:1、依法判令南通美地公司依约支付违约金100万元；2、本案诉讼费用由南通美地公司承担。一审法院认定的事实：2015年4月1日,徐秀明（甲方）与南通美地公司（乙方）签订《泵送设备使用合同》，约定：乙方自愿将泵送设备投放给甲方在甘肃省地区使用。一、使用期限自2015年4月1日起至2017年3月31日止，暂定两年；二、泵送设备数量：甲方根据市场生产需求，甲方向乙方申请泵送设备数量暂定汽车泵3台（56米），车载泵1台（按甲方业务需求，甲方如需要乙方增加泵送设备，乙方应无条件增加泵送设备）；三、计价方式：（1）汽车泵泵送每立方单价为25元，需提供发票单位的泵送每立方单价为24.5元结算，车载泵泵送单价每立方为16元；（2）每月泵送限定两次可不满60立方米，若超过两次以上的，每次按60立方米计算（计价方式按本合同单价结算）；四、燃油供应：甲方先垫付泵送设备所需燃油费用，在每月结算泵送费中扣除燃油费；五、结算及付款期限：（1）乙方安排负责人在每月26-28日将每辆泵车泵送单交给甲方，甲乙双方当场办理结算并记账，甲方于次月15日前按月结算总金额比例60%支付给乙方（付款期限最低不得超过一个月），尾款在2016年春节前付清；（2）若甲方逾期付款导致乙方泵送设备不能正常按期支付按揭、维修保养以及员工工资，造成乙方不能正常工作，由此产生的乙方损失及相关连带赔偿责任，均由甲方承担。……七、特别约定：（1）在本合同有效期内，甲方必须以乙方公司利益出发，树立公司良好形象，全心全意为公司在该区域发展而服务，不得与第三方合作（特殊情况乙方设备不得到位除外）；（2）在本合同有效期内，乙方未经甲方同意，不得有公司任何人员或指使他人进入甘肃地区内洽谈泵送业务，若一经甲方发现，乙方必须赔偿甲方违约金100万元整，同时甲方有权拒付发生此事之前所有泵送设备所产生的一切泵送费。合同还约定了其他事宜。2016年2月24日，徐秀明、南通美地公司双方对租赁费进行了结算，确认徐秀明拖欠南通美地公司租赁费1055276.25元，徐秀明于2016年4月17日支付50000元、2016年5月20日支付100000元，剩余欠款905276.25元，徐秀明于2016年9月6日向南通美地公司出具了还款计划书，主要载明：本人徐秀明,从2014年11月6日开始,将本人所承接的泵送混凝土的业务转包给贵司施工,经双方2016年2月24日结算,本人累计欠贵司款项人民币1055276.25元,之后本人分别于2016年4月17日支付人民币50000元,于2016年5月20日支付人民币100000元。截止至出具本还款计划书之日,尚欠款项人民币905276.25元。基于以上事实,本人现向贵司出具以下承诺:一、2016年9月30日前支付款项人民币150000元,2017年1月27日前支付款项人民币250000元。其余欠款自2017年6月、7月、8月每个月30日前支付款项人民币100000元,余款于2017年年底前结清款项计人民币202526.25元。二、如有任何一期逾期的,贵司可就剩余全部款项向本人主张权利,要求全部偿还。后因徐秀明没有履行还款计划书，南通美地公司向江苏省南通经济技术开发区人民法院提起了诉讼，该院于2016年10月25日立案，并于2017年8月2日作出（2016）苏0691民初2099号民事判决书，判决徐秀明偿还南通美地公司租赁费905276.25元及逾期付款损失。另徐秀明于2017年3月2日就上述还款计划书向江苏省南通经济技术开发区人民法院另案提起撤销之诉,该院于2017年3月31日判决驳回了徐秀明的诉讼请求。另查明，案外人邱红岩、耿作新曾系南通美地公司的员工，纳守君在甘肃地区做泵车业务，与邱红岩、耿作新存在泵车业务往来。2016年4月1日，天祝鑫富源商砼有限公司与纳守君签订《泵车租泵协议》，双方约定了混凝土输送泵车租赁事宜。现徐秀明认为南通美地公司违反双方合同约定指使公司员工耿作新委托纳守君与他人签订泵车租赁协议，应向徐秀明支付违约金100万元，故诉至一审法院。一审法院认为，徐秀明与南通美地公司签订的《泵送设备使用合同》系当事人的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。徐秀明作为承租人应按合同约定及时足额支付租赁费，南通美地公司亦应按合同约定按要求投放泵送设备，并非经徐秀明同意，不得有公司任何人员或指使他人进入甘肃地区内洽谈泵送业务，以保障徐秀明的收益权。《合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，徐秀明与南通美地公司签订的《泵送设备使用合同》约定：结算及付款期限为南通美地公司安排负责人在每月26-28日将每辆泵车泵送单交给徐秀明，双方当场办理结算并记账，徐秀明于次月15日前按月结算总金额比例60%支付给南通美地公司（付款期限最低不得超过一个月），尾款在2016年春节前付清。而徐秀明并未按上述合同约定履行支付租赁费的义务，2016年2月24日双方对租赁费进行了结算，确认徐秀明拖欠南通美地公司租赁费1055276.25元。一审法院认为，根据上述法律规定在徐秀明未按合同约定履行支付租赁费的义务的情况下，南通美地公司有权行使同时履行抗辩权，拒绝其相应的履行要求，即南通美地公司不必履行“应按合同约定非经徐秀明同意，不得有公司任何人员或指使他人进入甘肃地区内洽谈泵送业务”的义务。故徐秀明现以纳守君受南通美地公司委托于2016年4月1日与天祝鑫富源商砼有限公司签订《泵车租泵协议》的行为违反合同约定构成违约为由，要求南通美地公司向其支付违约金100万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条之规定，判决：驳回原告徐秀明的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告徐秀明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐秀明提交其与耿作新于2020年7月9日的通话录音一份，证明2015年4月份南通美地公司擅自将合同约定的四台泵车中的其中一台调离兰州，因此南通美地公司构成违约。南通美地公司质证认为，首先，该通话录音并不属于新证据。其次，南通美地公司对该通话录音的真实性、关联性及合法性均有异议，该通话录音属于证人证言，该证据是否是与耿作新的通话无法落实，不符合证人作证的法律规定，所以该录音不具有合法性。该录音与本案无关，这是徐秀明与耿作新之间的业务往来，录音中并没有提及南通美地公司委托耿作新与徐秀明进行业务往来的内容。本院认为，该通话录音不能证明南通美地公司违约的事实，本院对该份证据不予采信。南通美地公司二审未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，徐秀明与南通美地公司签订的《泵送设备使用合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方当事人应当按照《泵送设备使用合同》的约定全面履行自己的义务。本案中，徐秀明主张南通美地公司未经其同意，指派其他人员进入甘肃区域开展泵送业务，违反了双方签订的《泵送设备使用合同》第七条第二项的约定，应当向其支付违约金100万元。本院认为，徐秀明提交的天祝鑫富源商砼有限公司与纳守君签订的《泵车租泵协议》上乙方名称虽为南通美地公司，但落款是纳守君签名纳印，《泵车租泵协议》上无南通美地公司的公章，徐秀明也没有提交南通美地公司授权纳守君签约及天祝鑫富源商砼有限公司向南通美地公司支付相关费用的证据，不能证明该《泵车租泵协议》系南通美地公司与天祝鑫富源商砼有限公司所签。对于徐秀明提交的泵车工作量日报表，该泵车工作量日报表上虽有邱红岩的签字，因泵车工作量日报表上无南通美地公司的公章，虽然邱红岩曾为南通美地公司的员工，但从徐秀明一审提交的邱红岩中国农业银行62×××73银行卡2015年1月5日至2015年12月29日银行流水来看，无2015年11月18日之后南通美地公司向邱红岩发放工资的记录，对于邱红岩在泵车工作量日报表签字时是否仍在南通美地公司工作的事实，徐秀明未提交证据予以证明，所以无法认定邱红岩的签字行为是受南通美地公司的委派。徐秀明一审提交的其他证据亦不能证明南通美地公司指派其他人员进入甘肃区域开展泵送业务的事实。因徐秀明未提交充分有效的证据证明南通美地公司存在双方所签《泵送设备使用合同》第七条第二项约定的违约行为，故其要求南通美地公司支付违约金100万元于法无据，本院不予支持。综上所述，徐秀明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由徐秀明负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年七月二十四日法官助理周碧彤书记员潘珍