浙江省龙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0825民初3871号 原告：肖和忠，男，1970年2月19日出生，汉族，住湖南省永顺县。 委托诉讼代理人：戴晓军，浙**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓璐，浙**风律师事务所实习律师。 被告：浙江安佑饲料科技有限公司，住所地浙江省龙游县东华街道龙游城南工业新城城南路33号。 法定代表人：王政华，董事长。 委托诉讼代理人：周梅君，浙江游龙律师事务所律师。 被告：龙游县众望人力资源有限公司，住所地浙江省龙游县竹海南路141号-9。 法定代表人：朱茵，董事长。 委托诉讼代理人：胡金伟，该公司经理。 原告肖和忠与被告浙江安佑饲料科技有限公司（以下简称浙江安佑公司）、龙游县众望人力资源有限公司（以下简称龙游众望公司）劳动争议一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序进行审理。2019年9月29日，肖和忠向本院提出鉴定申请，本院予以准许，后其又向本院申请撤回鉴定申请，本院亦予以准许。2020年6月10日，因双方同意继续适用简易程序审理，本案依法延长审限三个月。本案于2020年5月26日公开开庭进行了审理。原告肖和忠的委托诉讼代理人戴晓军、张晓璐、被告浙江安佑公司的委托诉讼代理人周梅君、被告龙游众望公司的委托诉讼代理人胡金伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖和忠向本院提出诉讼请求：一、依法判决浙江安佑公司支付经济补偿金73800元（自2008年10月计算至2019年7月，6150元*12=73800元）;二、依法判决浙江安佑公司为肖和忠补交2008年10月至2011年3月的社会保险；三、依法判决浙江安佑公司为肖和忠补交2011年4月至2018年8月的社会保险，龙游众望公司承担连带责任；四、依法判决浙江安佑公司支付肖和忠住院治疗期间的护理费3321.60元；五、依法判决浙江安佑公司补足肖和忠停工留薪期待遇差额29620元(2018年10月至2019年7月）;六、依法判决浙江安佑公司补足肖和忠一次性伤残补助金差额55710元（应按照肖和忠月平均工资6150元为计算基数）;七、依法判决浙江安佑公司支付肖和忠一次性伤残就业补助金166080元；八、依法判决浙江安佑公司支付肖和忠后续义肢更换费用300000元（按照5万元/年计算至75周岁）。事实和理由：肖和忠于2008年10月入职浙江安佑公司前身杭州安佑饲料有限公司，任投料工一职。2011年4月经浙江安佑公司安排，入职浙江安佑公司，同样任配料工至今。自2008年10月入职至2018年8月，浙江安佑公司均未给肖和忠缴纳社保（五险），且在此期间，为规避用工风险，其通过以劳务派遣单位与其不断更替的方式（逆向派遣，肖和忠的工作地点、工作岗位均未变更），将肖和忠的名义用工主体不断变更。 2018年10月13日7时15分许，肖和忠因左脚滑入粉碎机导致受伤，后经龙游县人力资源和社会保障局于2018年11月12日认定为工伤，2019年4月28日经龙游县劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论书，鉴定为五级，同意配置器具义肢。事故发生后，双方多次就工伤赔偿等问题协商，均未果。肖和忠无奈只得向龙游县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月2日下达仲裁裁决书。肖和忠认为该仲裁裁决书对浙江安佑公司严重损害劳动者权益的逆向派遣行为置之不理，对肖和忠主张的经济补偿金也以无事实与法律依据不予支持，故向本院提起诉讼。 浙江安佑公司辩称：第一，肖和忠的部分陈述不符合客观事实。杭州安佑饲料有限公司与浙江安佑公司是两个不同的法人；2016年4月28日前，浙江安佑公司与肖和忠确实存在劳动关系，但2016年5月1日至2018年8月期间双方不存在劳动关系。第二，关于肖和忠要求补缴社会保险费的请求不能成立。2016年4月28日肖和忠提出辞职，双方已经于2016年5月1日解除了劳动关系，其要求补缴2008年10月至2016年4月期间的社会保险费已经超过仲裁时效；2016年5月至2018年8月期间的社会保险费，因其是劳务派遣，与浙江安佑公司无劳动关系，要求浙江安佑公司补缴无事实和法律依据。第三，关于住院期间的护理费、停工留薪期待遇差额和一次性伤残就业补助金，同意仲裁裁决的数额。第四，一次性伤残补助金和后续义肢更换费用系工伤保险基金支付，要求浙江安佑公司补足无事实和法律依据。第五，肖和忠在工伤期间向浙江安佑公司借款50000元，该款要求在一次性伤残就业补助金中予以扣除。第六，浙江安佑公司已经预付肖和忠工资35000元。 龙游众望公司辩称，肖和忠的工资是由浙江安佑公司核算后，通过银行转账的方式将工资汇入龙游众望公司，龙游众望公司再向肖和忠发放工资。龙游众望公司完全按照浙江安佑公司的要求发放的，其工资发放表明细中并无代扣社会保险费，故不应由龙游众望公司承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.肖和忠提交银行转账流水28页、荣誉证书1份、社保缴费明细查询单1份，证明2008年10月至2011年4月肖和忠一直在浙江安佑公司的关联公司工作，2011年4月入职浙江安佑公司，后浙江安佑公司又以劳务派遣的形式规避其自身用工责任，但期间工作地点、工作岗位均未变更，用工主体一直是浙江安佑公司的事实。浙江安佑公司对上述证据的真实性均无异议，但认为银行转账流水只能证明肖和忠的收入情况，无法证明其所主张的事实，荣誉证书与本案不具有关联性，社保缴费明细查询单只能证明2018年9月浙江安佑公司最后一次与肖和忠有劳动合同关系并为其缴纳社会保险费的事实。龙游众望公司对银行转账流水的真实性无异议，但认为其与浙江安佑公司不是逆向劳务派遣，肖和忠与其分别订立了三次劳动合同，工资也是由其发放；对荣誉证书表示不清楚；对社保缴费明细查询单的真实性无异议，对证明对象有异议，2016年7月至2018年8月工伤保险是龙游众望公司缴纳的，但肖和忠书面承诺放弃参加社会保险。经审查，本院对上述证据的真实性均予以认定，但上述证据无法证明肖和忠的工作岗位均未变更的事实，至于涉案劳务派遣是否有效本院将结合其他证据予以综合认定。 2.浙江安佑公司提交自愿放弃参加企业职工社保的承诺书、离职申请表、离职结算单、离职交接手续清单、物品移交清单、工作移交清单、2018年9月1日签订的劳动合同书、2017年4月15日签订的劳务派遣合同各1份，证明2016年5月1日浙江安佑公司与肖和忠解除了劳动合同，2016年5月至2018年8月间肖和忠属劳务派遣，与浙江安佑公司无劳动合同关系的事实。肖和忠对自愿放弃参加企业职工社保的承诺书、离职申请表、离职结算单、离职交接手续清单、物品移交清单、工作移交清单的真实性有异议，上述材料并非肖和忠本人所签，自愿放弃参加企业职工社保的承诺书的落款时间2014年1月2日与龙游众望公司提供的劳动合同相冲突，辞职申请表及离职交接单的入职时间均是2008年7月1日；对2018年9月1日签订的劳动合同书真实性无异议，但肖和忠事实上2011年就与其建立劳动关系；对2017年4月15日签订的劳务派遣合同的真实性无异议，但对关联性和合法性有异议，龙游众望公司与浙江安佑公司是人事代理的关系，劳务派遣合同是后来签订的，并不能真实反映肖和忠与浙江安佑公司的关系。龙游众望公司对2017年4月15日劳务派遣合同无异议，对其他证据表示不清楚，但表示肖和忠是2013年6月1日到龙游众望公司的，2014年2月28日双方已经终止了劳动合同关系，工作地点在浙江安佑公司。经审查，本院认为双方对2018年9月1日签订的劳动合同书及2017年4月15日签订的劳务派遣合同的真实性均无异议，本院对其真实性予以认定；肖和忠对自愿放弃参加企业职工社保的承诺书、离职申请表、离职结算单、离职交接手续清单、物品移交清单、工作移交清单的质证意见，因其未提供相应证据予以证明，本院不予采信，本院对上述证据的真实性亦予以认定。本院认为上述证据可以证明肖和忠于2016年5月1日与浙江安佑公司解除劳动合同关系，又于2018年9月1日与浙江安佑公司签订劳动合同以及2017年4月15日浙江安佑公司与龙游众望公司签订劳务派遣合同的事实。 3.龙游众望公司提交申请书、劳务派遣合同、人事代理合作协议各1份、劳动合同3份、人事代理增（减）人员联系单1份、派遣员工工资明细表37页，证明2016年4月28日其与浙江安佑公司签订的是人事代理合作协议，并非劳务派遣，肖和忠与其签订劳动合同时承诺放弃参加社会保险以及浙江安佑公司要求其发放的工资并无代扣社会保险费的事实。肖和忠对龙游众望公司所提供的申请书、劳动合同的真实性均有异议，认为劳动合同肖和忠的签名并非其本人所签；对劳务派遣合同、人事代理合作协议、派遣员工工资明细表真实性无异议，从上述证据可以看出肖和忠与龙游众望公司仅仅是一个人事代理关系，而非劳务派遣，工资也仅是按照浙江安佑公司提供的工资表代发的。浙江安佑公司对上述证据的真实性均无异议，但认为所谓的人事代理协议实际上是劳务派遣。经审查，本院认为双方对劳务派遣合同、人事代理合作协议、派遣员工工资明细表真实性无异议，本院对其真实性予以认定；肖和忠对龙游众望公司与其签订的三份劳动合同的质证意见，因未提供相应证据予以证明，本院不予采信，本院对上述证据的真实性亦予以认定。本院认为虽然2016年4月28日龙游众望公司与浙江安佑公司所签订的是人事代理合作协议，2016年5月1日、2017年4月18日肖和忠与龙游众望公司所签订的劳动合同书也有“人事代理”的表述，但从上述协议或合同的实质内容看应是劳务派遣，且根据在案证据结合双方当事人的陈述，可以认定2013年6月1日肖和忠与龙游众望公司签订劳动合同并于2014年2月28日解除，2016年5月1日、2017年4月18日又与龙游众望公司签订劳动合同，2018年9月1日又与浙江安佑公司签订劳动合同以及2013年6月1日肖和忠向龙游众望公司提交放弃参加社保申请书的事实。 4.预付工资明细1份，证明浙江安佑公司预付肖和忠工资35000元的事实。肖和忠对该证据的真实性并无异议，但其实际只收到31880元，且伙食费不应扣除。经审查，本院认为浙江安佑公司代扣的肖和忠个人应缴部分的养老金、医疗金、失业金、工会费合理，该部分虽未实际发放给肖和忠，但应属于浙江安佑公司已经实际支付的部分；代扣伙食费769.50元因无相关证据予以证明，本院不予认定。 综上，本院认定事实如下： 2011年4月，肖和忠入职浙江安佑公司。2013年6月1日，肖和忠与龙游众望公司签订劳动合同，以劳务派遣的方式在浙江安佑公司工作，但该劳动合同于2014年2月28日解除，后与浙江安佑公司签订劳动合同。2016年5月1日、2017年4月18日又分别与龙游众望公司签订劳动合同，以劳务派遣的方式在浙江安佑公司工作。2018年9月1日，肖和忠与浙江安佑公司签订劳动合同，合同期限为2018年9月1日起至2021年8月31日止，浙江安佑公司自2018年9月起为肖和忠缴纳社会保险费。2018年10月13日，肖和忠在车间作业时，左脚滑入粉碎机受伤，后送往衢州市人民医院住院治疗18天，住院期间需一人护理。2018年11月12日，龙游县人力资源和社会保障局认定其左脚受伤为工伤。2019年4月28日，经龙游县劳动能力鉴定委员会评定，肖和忠此次工伤的伤残等级为五级。肖和忠于2019年7月5日向龙游县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于2019年9月2日分别作出浙龙游劳人仲案（2019）146-1号和浙龙游劳人仲案（2019）146-2号仲裁裁决书。其中，浙龙游劳人仲案（2019）146-2号仲裁裁决书裁决确认肖和忠与浙江安佑公司劳动关系已解除，该裁决书已经生效。肖和忠对浙龙游劳人仲案（2019）146-1号仲裁裁决不服，依法向本院提起了诉讼。另查明：肖和忠受伤前十二个月的平均工资为6150元/月；浙江安佑公司预发肖和忠2018年10月至2019年4月工资34230.50元；2018年10月至2019年4月，浙江安佑公司为肖和忠代缴大病保险个人应缴部分35元。 本院认为，2016年5月1日肖和忠与浙江安佑公司解除劳动合同，并于当日与龙游众望公司签订劳动合同，后又被派遣回浙江安佑公司工作，龙游众望公司并非浙江安佑公司设立的且有从事劳务派遣业务的资格，故该劳务派遣有效。关于补缴社会保险费，2016年5月1日肖和忠已经与浙江安佑公司解除劳动关系，其于2019年7月5日才向龙游县劳动人事争议仲裁委员提起要求补缴社会保险费的申请，其中要求补缴2008年10月至2016年4月的社会保险费已超过仲裁时效，该部分诉讼请求本院不予支持。2016年5月至2018年8月，肖和忠与龙游众望公司签订了两次劳动合同，且合同期限是连续的，故要求补缴2016年5月至2018年8月期间的社会保险费符合法律规定且并未超过诉讼时效，本院予以支持。至于补缴上述期间的社会保险费的责任由谁承担，本院认为根据浙江安佑公司与龙游众望公司劳务派遣协议约定，为劳务派遣人员缴纳社会保险费的责任方为龙游众望公司；再则2016年5月至2018年8月肖和忠与龙游众望公司建立了劳动关系，用人单位为龙游众望公司，社会保险费也应由其缴纳。龙游众望公司抗辩称肖和忠已经向其书面承诺放弃参加社会保险，该承诺系2013年6月1日签订劳动合同时作出，且该书面承诺无效，故龙游众望公司的抗辩意见本院不予采信。 关于经济补偿金。本院认为2018年9月1日肖和忠与浙江安佑公司再次建立劳动关系，在履行此劳动合同期间，浙江安佑公司已经为肖和忠缴纳了社会保险并支付了大部分停工留薪期待遇，且未足额发放停工留薪期待遇也并非要求支付经济补偿金的理由，故肖和忠要求浙江安佑公司支付经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于工伤保险待遇。首先，交通费、一次性伤残补助金、辅助器具费因其已参加工伤保险并缴纳工伤保险费，上述费用应从工伤保险基金中支付，肖和忠要求按其实际工资计算一次性伤残补助金亦无法律依据，故其要求浙江安佑公司补足一次性伤残补助金和支付后续义肢更换费用，不符合法律规定，本院不予支持。其次，关于护理费，根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。肖和忠的护理天数为18天，故其护理费为：5536元/月÷30天×18天=3321.60元。再次，关于一次性伤残就业补助金，根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，五级工伤职工，解除或终止劳动关系的，其一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数按三十个月发放，故其一次性伤残就业补助金为：5536元/月×30月=166080元。浙江安佑公司要求在一次性伤残就业补助金中扣除肖和忠向其所借的50000元，因上述款项与本案并非同一法律关系，故本案中不予处理，浙江安佑公司可另行主张。最后，关于停工留薪期待遇。本院认为虽然肖和忠出院后，医生建议休息4个月，但结合其伤情及劳动能力鉴定作出的时间，酌情定为6个月，故其停工留薪期待遇为：6150元/月÷30天×198天=40590元。至于浙江安佑公司已经支付的停工留薪期待遇，本院认为浙江安佑公司已经预付的34230.50元工资中包括肖和忠2018年10月1日至2018年10月13日的工资，该部分不属于其已经支付的停工留薪期待遇。上述期间的工资因浙江安佑工资未提供相应的证据，故本院按照平均工资计算，数额确定为2579元。另，浙江安佑公司为肖和忠代缴大病保险个人应缴纳部分35元也应属于其已经支付的停工留薪期待遇。综上，本院认定浙江安佑公司应支付停工留薪期待遇40590元，已经支付31686.50元，还需支付8903.50元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一项，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《浙江省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、龙游县众望人力资源有限公司于本判决发生法律效力后三十日内，依照国家有关规定依法向相应的社会保险机构为肖和忠补缴2016年5月至2018年8月期间社会保险费(限于可补缴及企业应缴部分，肖和忠个人应缴部分由其本人负担)； 二、浙江安佑饲料科技有限公司于本判决发生法律效力后三十日内支付肖和忠护理费3321.60元、一次性伤残就业补助金166080元、停工留薪期待遇8903.50元； 三、驳回肖和忠的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由浙江安佑饲料科技有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  祝丽燕 二〇二〇年七月十四日 书记员  兰雯静 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-10-?