湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1359号上诉人（原审被告）：冯晶，女，汉族，1985年2月21日出生，户籍地武汉市洪山区，现住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：刘建华，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：湖南净亮环境事业发展有限公司，统一社会信用代码91430105760722532R，住所地长沙市开福区伍家岭街道四方坪双拥路9号万富汇大厦5010房。法定代表人：周铁平，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾泳三，湖南金州律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：海南海航物业管理股份有限公司宜昌分公司，统一社会信用代码91420500MA4992875U，营业场所宜昌市猇亭区机场路8号。负责人：刘永东，该公司总经理。委托诉讼代理人：揭巧琳，女，该公司员工。一般授权代理。委托诉讼代理人：郝明峥，男，该公司员工。一般授权代理。上诉人冯晶因与被上诉人湖南净亮环境事业发展有限公司（以下简称净亮公司）、原审第三人海南海航物业管理股份有限公司宜昌分公司（以下简称海航物业宜昌分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2020）鄂0505民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯晶的委托诉讼代理人刘建华，被上诉人净亮公司的委托诉讼代理人曾泳三，原审第三人海航物业宜昌分公司的委托诉讼代理人揭巧琳、郝明峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯晶上诉请求：1、请求撤销原判，改判邓茶远自2019年4月1日始至2019年6月5日间与净亮公司存在事实劳动关系。2、由净亮公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、邓茶远生前自2016年就一直在三峡机场海航食堂处从事保洁工作，其工作地点、工作内容、工作时间等均没有改变，其持续劳动的事实是客观存在的。二、净亮公司从第三人处承接了三峡机场食堂的保洁业务并接受了原一直在食堂工作的邓茶远等工人，其就应当承继用人单位的全部义务，依法对全部续聘人员承担法律责任。三、净亮公司与邓茶远签订书面的劳务合同不能改变客观存在的劳动关系。净亮公司明知双方符合事实劳动关系的特征，但仅仅因为社会保险征缴部门不能接受超龄人员的社保而签订劳务合同，但劳务合同的内容均是关于社会保险、劳动保护、劳动报酬等劳动关系的内容，宜昌市劳动人事争议仲裁委员会对该劳务合同的性质进行了确认，认为该合同更符合劳动合同。四、最高法的相关司法解释、答复及判例均认可超龄劳动者未享受社会保险待遇的劳动者与用人单位之间的关系为劳动关系。根据《最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的(三)》第七条、《最高法民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(2015民一他字第6号)，一审法院认为对该解释不能反推理解，实际上该解释及答复已经明确的表述了超龄劳动者但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的关系应按劳动关系处理。该解释及答复充分理解了立法本意，真正维护了劳动者的合法权益。净亮公司辩称，1、邓茶远在入职时已远超过法定退休年龄，根据劳动合同法和劳动合同法实施条例等相关法律规定，其不能成为劳动关系的主体，且根据双方签订的劳务服务协议约定的内容，明确表明双方是劳务关系，邓茶远可随时解除协议，不受劳动合同法的约定，双方不存在劳动合同关系，也不符合劳动关系法律特征。2、原仲裁机构所作出的裁决法律适用错误，事实认定不清。一审法院依法予以纠正，符合法律规定。3、净亮公司与邓茶远之间不具备形成劳动关系的政策条件，认定双方形成事实劳动关系将严重损害净亮公司的合法权益，且有违平等原则，现行法律法规及养老保险相关政策均未把已达到退休年龄的人员纳入劳动关系的保障范围，如确定净亮公司与邓茶远之间存在劳动关系，将有可能导致司法裁判确定的义务难以履行的困境。4、如本案认定净亮公司与邓茶远形成事实劳动关系，将可能导致净亮公司对邓茶远的死亡承担工伤赔偿责任，但实际上并非净亮公司恶意规避法律责任，拒不购买社会保险，而是客观上净亮公司没有为其购买社会保险现实可行性。5、湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要第26条已明确规定，达到法定退休条件的人员不能再成为劳动关系的主体，达到退休年龄后初次被用人单位招用的，属于劳务关系。邓茶远入职时已年满55周岁，无论从法律规定还是劳务合同的实际履行情况，其均不可能与净亮公司形成事实劳动关系。海航物业宜昌分公司辩称，1、海南海航物业管理股份有限公司长沙分公司（以下简称海航物业长沙分公司）与净亮公司于2018年10月23日签订《长沙公司保洁业务外包服务合同》，合同期限于2018年11月1日至2019年10月31日。根据合同约定由净亮公司负责海航物业长沙分公司各项目服务保洁公司，并根据项目实际工作需要及时安排，满足项目需要。2、2019年4月1日海航物业长沙分公司与宜昌三峡机场有限责任公司签订《员工食堂餐饮服务合同》，海航物业长沙分公司于2019年4月正式进驻宜昌三峡机场食堂项目，根据保洁外包合同，海航物业长沙分公司将宜昌机场项目的保洁服务工作外包给净亮公司。3、为宜昌机场项目发展，2019年5月8日海航物业宜昌分公司才正式成立，并受海航物业长沙分公司直接领导。冯晶母亲邓茶远是宜昌机场项目保洁人员，其工资由净亮公司发放，日常由净亮公司管理。综上所述，冯晶的诉讼请求与我公司无关。净亮公司向一审法院起诉请求：依法判决净亮公司与冯晶的母亲邓茶远之间不构成事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年10月23日，海航物业长沙分公司与净亮公司签订保洁外包合同（即《长沙分公司保洁业务外包服务合同》），该合同约定：由净亮公司负责海航物业长沙分公司各项保洁服务工作，并根据项目实际工作需要及时安排，满足项目需要。合同有效期为2018年10月1日至2019年9月30日。2019年4月，海航物业长沙分公司承接三峡机场食堂餐饮服务工作项目，并正式进驻三峡机场食堂。海航物业长沙分公司根据其与净亮公司签订的保洁外包合同，将三峡机场食堂项目的保洁服务工作外包给净亮公司，并根据净亮公司的申报支付保洁外包费。2019年5月8日，海航物业宜昌分公司正式成立，并接受海航物业长沙分公司直接领导。2019年4月1日，净亮公司与冯晶的母亲邓茶远（1964年2月18日出生，住湖北省××区××镇××村××组，农业户口）签订《劳务服务协议》，邓茶远被净亮公司安排在三峡机场食堂从事保洁服务工作，双方在《劳务服务协议》中约定：劳务期限为2019年4月1日至2020年3月31日；净亮公司按80元／日的标准向邓茶远支付劳务费用，每月劳务费约2000元，按月结算；邓茶远为完成劳务所需的劳动工具由其自备，可委托净亮公司代购，费用自行承担；邓茶远在提供劳务服务期间对自己的行为负责，造成他人权益受到损害的，由其自行承担赔偿责任；邓茶远在非提供劳务服务期间（包括往返提供劳务服务地点途中）所发生的事故由其自行负责，净亮公司不承担任何责任；邓茶远自行负责个人社会保险，净亮公司没有义务为邓茶远提供购买社会保险，但净亮公司愿意为邓茶远投保人身意外类商业险，受益人为净亮公司，商业保险款仅为净亮公司承担责任或补偿邓茶远之用，净亮公司不从中额外受益。邓茶远与净亮公司签订《劳务服务协议》时，已年满55周岁，生前没有在其居住地参加城镇职工养老保险。2019年6月4日7时38分，邓茶远驾驶无号“绿源”牌电动车，在机场路海航航校前路段与冉茂江（公民身份号码：）驾驶的鄂Ｅ×××××号“长安”牌小型普通客车发生交通事故，邓茶远被送往医院治疗，于次日经抢救无效死亡。经交警认定，邓茶远和冉茂江分别承担本次事故同等责任。嗣后，净亮公司与冯晶因确认劳动关系发生争议，冯晶申请仲裁。2019年9月6日，宜昌市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：确认冯晶的母亲邓茶远2019年4月1日始至2019年6月5日间与净亮公司存在事实劳动关系。净亮公司不服该裁决，于2019年9月18日向法院起诉，请求依法判决其与邓茶远之间不构成事实劳动关系。一审法院认为，（一）根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】的相关精神，用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。本案中，邓茶远与净亮公司签订《劳务服务协议》时，已年满55周岁，早已超过女工人50周岁的法定退休年龄，不具备建立劳动关系的条件。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该条是对已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题的规定，不能反推得出劳动者虽达到法定退休年龄，但未开始依法享受养老保险待遇，其与用人单位就必然构成事实劳动关系的结论。（三）根据《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》【（2015）民一他字第6号】意见，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。但以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金作为判断劳动关系是否终止的劳动主体指的是持续在用人单位工作，达到法定退休年龄并未办理退休手续的劳动者，并不适用于超过法定退休年龄后形成新的用工关系的人员。本案中，邓茶远与净亮公司形成用工关系时，已超过法定退休年龄，且冯晶提供的相关证据，不能证实邓茶远属于持续在净亮公司工作、达到法定退休年龄并未办理退休手续的劳动者，不适用上述答复意见。综上所述，冯晶主张其母亲邓茶远与净亮公司存在事实劳动关系，缺乏证据支撑，与事实和法律规定不符。冯晶的母亲邓茶远与净亮公司之间不是劳动关系。净亮公司的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：冯晶的母亲邓茶远与净亮公司在2019年4月1日至2019年6月5日期间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由冯晶负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：2019年4月1日至2019年6月5日净亮公司与冯晶的母亲邓茶远之间是否成立事实劳动关系。首先，对《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第七条及《最高法民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，从文义解释的角度来看，一审法院对上述司法解释及答复的解读无误，本院不再赘述，因此不能将上述司法解释及答复的适用范围作扩大解释，确定其适用的劳动主体为超过法定退休年龄后形成新的用工关系的人员。其次，如果法院确认超过法定退休年龄的人员只要未享受养老保险待遇或者领取退休金，即与新的用工单位形成劳动关系，那么由于劳动者已经超过法定退休年龄，用工单位即使愿意也无法为劳动者办理相关社会保险。在这种情况下，一旦出现工伤等事故，则须由用人单位承担全部赔偿责任。这种处理方式既有违公平原则，长此以往也势必导致用人单位不敢或者不愿聘请超过法定退休年龄的人员的情况，最终也将损害劳动者的群体利益。最后，2019年4月1日净亮公司与邓茶远签订了《劳务服务协议》，根据对该服务协议的约定内容进行审查（包括邓茶远的劳务费用按日计算、其劳动工具系自备、自行购买社保、往返途中发生事故责任自负等），净亮公司与邓茶远之间建立的用工关系更符合劳务关系的特点，因此本院对冯晶的上诉理由不予采纳。综上所述，冯晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冯晶负担。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  肖小月审判员  李 丹二〇二〇年七月三十日书记员  余 丹