江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3582号上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山东驰建筑装饰工程有限公司，住所地昆山市周市镇华城美地花园西岸公寓1号楼2号房。法定代表人：郭道兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛玲，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小凤，上海市协力（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1979年6月5日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人昆山东驰建筑装饰工程有限公司（以下简称东驰公司）因与被上诉人**装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5147号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东驰公司上诉请求：1.依法裁定撤销一审判决，改判支持东驰公司一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、关于违约责任。1.东驰公司施工的工程不存在任何质量问题的。2018年6月7日**在水电工程验收评定表上签字确认，所有水电符合验收结果。**私自解除合同带第三方施工队进场施工是违约行为，**应按合同第九条的约定向东驰公司支付违约金即合同总价款的15%。2.**还须承担逾期付款的违约责任。根据合同第五条的约定，水电隐蔽工程通过验收当日起1-3天内结清对应工程款，即**应在2018年6月10日左右向东驰公司支付工程款83000元。根据合同第七条第7点的约定，**未按合同约定时间付款，每逾期一天的，应赔偿合同总价万分之五的违约金。二、关于增项部分。1.**将报价预算单上的普通瓷砖升级变更成高档瓷砖，瓷砖补差款为46061元。东驰公司设计师和**在瓷砖店里当着瓷砖供应商的面选定的瓷砖，客户材料选料单上有明确的规格、数量、价格，**在该选料单上签字确认更改，瓷砖供应商也是按**选定的瓷砖配货、送货。2.东驰公司报价预算单上的水电施工面积暂定为120平方米，但该房屋经改造后的水电施工面积实际达到200平方米，水电施工面积差价达到5200元。增项单中的墙体拆除、砌墙、粉墙、砌烟道、墙面防水等增项价达到16180元。虽然这些没有**签字确认，但都是可以查实验证的，要求二审法院进行破坏取证，东驰公司愿承担相应的法律责任。三、一审法院在没有查清事实的基础上，单凭**的陈述就否定了东驰公司已经施工成品中的部分工程款。一审法院在组织查验现场后没有组织双方质证就宣判，存在程序性严重错误，是对法律的敷衍了事。被上诉人**表示尊重一审判决。原审原告东驰公司向一审法院起诉请求：1.判令**支付装饰装修工程款91104.47元；2.判令**支付违约金35700元；3、判令**承担全部诉讼费用。反诉原告**向一审法院反诉请求：1.判决东驰公司退还已支付工程款70000元；2.判决东驰公司支付质量不合格工程拆除费用20000元；3.判决东驰公司支付违约金35700元；4.判决东驰公司支付公证费用2540元；5.本案诉讼费用由东驰公司承担。一审法院认定事实如下：2018年3月16日，东驰公司与**签订《施工合同书》。合同约定东驰公司为**位于昆山市房屋进行装修。装修总价款为238000元。工期自2018年3月18日开工，总工期160个工作日。合同约定的付款时间表为：水、电隐蔽工程通过验收当日支付35%计83000元；木工进场前支付30%计71000元；油漆工进场前支付30%计71000元；竣工验收支付13000元。2018年3月19日，**支付东驰公司法定代表人郭道兵款项20000元；2018年7月7日，**又支付给郭道兵款项50000元。在东驰公司对水电部分施工完毕后，经**验收认定合格。上述事实，由施工合同书、报价单、水电工程验收评定表、微信聊天记录及一审法院庭审笔录予以证实。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，**委托东驰公司对其房屋进行装修，双方签订书面的装修合同，该合同系双方当事人真实意思表示，依法成立有效，受法律保护，双方当事人均应依照合同约定履行各自义务。本案争议焦点为：东驰公司的施工是否存在质量问题。**陈述，因东驰公司已经施工部分存在严重质量问题，其并未让东驰公司施工完成，后续部分**委托其他人进行施工，且对已经施工部分进行重新施工；东驰公司认为其施工部分并不存在质量问题。一审法院根据双方提供的证据及庭审陈述，认定如下：首先，**房屋在东驰公司施工的基础上，其又另行委托其他人施工，且已经施工完毕，失去了鉴定的基础。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。**提供的证据不足以证明东驰公司的施工存在问题，依法应当承担举证不能的法律责任。综上，一审法院确认东驰公司已经施工部分不存在质量问题。因东驰公司施工部分不存在问题，则**依法应当按照合同约定支付东驰公司相应费用。关于需支付的金额，根据东驰提供的材料，可分为三部分：第一部分为已经施工完毕部分，经一审法院和双方现场核实，经核算，该部分金额为79187.39元；第二部分为瓷砖/水电增补差价，东驰公司陈述涉及金额为53824.05元，该部分费用未经**确认，一审法院不予支持；第三部分为客户材料增项单，东驰公司陈述涉及金额为16180元，该部分费用同样没有经过**确认，故一审法院对该部分费用亦不予支持。综上，**需支付的金额为79187.39元，扣除其已经支付的70000元，还需支付9187.39元。关于东驰公司主张的违约金35700元，一审法院认为，该主张过高，根据双方之间付款方式的约定，**应该支付的时间为水电隐蔽工程通过验收当日，但因东驰公司提供的水电验收评定表未列明时间，且**已经支付了大部分款项，故一审法院酌定按照银行同期贷款利率的1.95倍支付违约金，起算点为东驰公司起诉之日。**的反诉主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、**在判决生效之日起十日内支付昆山东驰建筑装饰工程有限公司款项9187.39元及违约金（以9187.39元为本金，按照银行同期贷款利率的1.95倍，从2019年2月26日计算至实际支付之日）。二、驳回**的全部反诉请求。本诉案件受理费2836元，由昆山东驰建筑装饰工程有限公司负担2786元，**负担50元。反诉案件受理费1432元，由**负担。二审中，上诉人东驰公司提交了以下证据：证据一、L&D陶瓷报价表（xxx），用于证明**于2018年6月30日将“客户材料选料单”中的普通瓷砖更改成高档瓷砖，瓷砖供应商根据**重新选定的规格、面积计算得出瓷砖的总价，与原报价单中瓷砖差价相差46061元。证据二、LD瓷砖苏州营销中心出库单，用于证明瓷砖供应商根据**更改过的选料单产品型号将商品送至施工现场，用于**处装修工程，送货单上的产品型号与**重新选定的瓷砖型号相吻合。证据三、昆山市玉山镇创维美建材商行出具的证明，用于证明东驰公司为**房屋装修所购的瓷砖货款共计63937元，东驰公司报价单的瓷砖价款共计17876.5元，更改后差价为46061元。证据四、协议，用于证明案涉装修工程发生纠纷后，**要求解除合同，与东驰公司商量，要求东驰公司退场，**草拟了一份协议，该协议中也明确案涉装修工程存在增项，**答应对该增项款进行结算。证据五、录音U盘附录音文字整理稿，用于证明**要求解除合同，东驰公司要求**对增项进行确认，**承认东驰公司有增加的保温墙、砌墙等工程量。一审庭审中，**否认案涉工程存在增项，明显与事实不符。**质证认为：证据一、二、三，其不清楚，真实性无法确认；证据四，是其写的，但其没有签字，当时其发整改通知书给东驰公司，东驰公司不来整改，因为东驰公司是朋友介绍的，其还是想和东驰公司协商，当时草拟了这张协议，但是最后双方没有签；证据五，录音是真实的，但没有增项，合同是包干价，东驰公司做的工程中，如果有增项，会事先要其签字。二审中，东驰公司陈述，报价单中厨房、卫生间地砖是70元每平方米，厨房、卫生间墙砖是80元每平方米，客厅地砖是150元每平方米。2018年5月29日**第一次选料时，相对应价格的瓷砖**都看不上，**重新选了档次比较高的瓷砖，形成了《客户材料选料单》，明确了材料的名称、型号、尺寸、价格。2018年6月30日**又对《客户材料选料单》中的瓷砖进行了一些调整：二楼的阳台、卫生间的墙砖、地砖统一变更为一楼卫生间的型号，墙砖调整后是148元每平方米、地砖调整后是118元每平方米，所以将《客户材料选料单》中的部分项目划掉。**在下面签字，并备注“6.30更改”。**最终选定的客餐厅、厨房、一楼阳台的地砖价格为每片443元，折合615.2元每平方米；二楼书房及钢琴区原报价单中是地板，价格是190元每平方米，后变更为地砖，价格是每片136元，折合378元每平方米。东驰公司二审中提交的报价表、出库单和证明是为了印证选料单中的产品价格，东驰公司已经按照选料单中的产品价格支付了瓷砖价款63937元（现金支付），而报价单中的瓷砖总价是19284.2元，折扣是0.927，折扣后的价格是17876.5元，故东驰公司现在主张的是63937元与17876.5元的差价46061元。**确认《客户材料选料单》中的“**6.30更改”是其本人所写。**称，2018年5月东驰公司带其去唯美专卖店选瓷砖，6月30日其又调整了一下颜色，签了字，其签《客户材料选料单》时，上面只有材料名称和规格型号，尺寸和单价以及最后一行备注内容没有写。二审中，**提交了情况说明、收据、收条各一份，用于证明东驰公司作业中曾把烟道砸破导致漏水，给楼下住户造成损失；另有建筑材料违规搬运导致楼下住户阳光房被砸破；还破坏了公共部位的瓦片和绿化，导致其共赔付1870元，被物业扣掉装修保证金1000多元。东驰公司对三份证据的真实性不予认可。二审查明，**与东驰公司签订的《施工合同书》第七条第8项约定：**未在合同约定时间付款，每逾期一天，**应赔偿给东驰公司合同总价万分之五违约金，工期顺延；第九条第2项约定：施工过程中任何一方提出解除合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立解除合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿。以上事实，由本院调查笔录、《施工协议书》予以证明。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中东驰公司为**的房屋进行装修，双方签订的《施工合同书》合法有效。**认为东驰公司已施工的工程存在严重质量问题，但未提供证据证明，且**已另行委托他人施工，东驰公司施工的现场已不复存在，导致不具备鉴定的条件，对此应由**承担不利的法律后果，视为东驰公司已施工的工程质量合格，故**应支付东驰公司相应的工程价款。关于东驰公司主张的瓷砖差价款，一审中东驰公司提交了《客户材料选料单》，二审中东驰公司又补充提交了报价表、出库单、证明。本院认为，《客户材料选料单》上虽有**的签字，并由**备注“6.30更改”，但**主张其签字仅涉及颜色更改，不认可选料单上的单价，本院认为，如因**更换瓷砖需补差价的，当时东驰公司即可依据报价单计算出差价金额后要求**予以确认，仅凭选料单上的单价不足以证明**认可补差；二审中东驰公司提交的报价表、出库单、证明涉及案外人，且系单方制作的证据，真实性、合法性、关联性均难以认定，故本院不予采信。因此，东驰公司主张**应支付瓷砖补差款46061元，依据不足，本院碍难支持。关于东驰公司主张的增项工程款，二审中东驰公司提交的录音证据中，**未明确确认增项工程，东驰公司的该项主张亦依据不足，本院不予支持。关于东驰公司主张的违约金，《施工合同书》第九条第2项约定“施工过程中任何一方提出解除合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立解除合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿”，上述约定属于单方违约解除合同情形下的违约金条款。本院认为，本案中**并无证据证明东驰公司已施工的工程存在严重质量问题，**单方解除合同构成违约，应当承担相应的违约责任。合同约定的单方违约解除合同的违约金为合同总价款的15%即35700元，但该约定的违约金明显过高，本院酌情调整为合同总价款的5%即11900元。合同第七条第8项约定的逾期付款违约金为每天按合同总价的万分之五计算，但该约定的违约金亦明显过高，本院酌情调整为以欠付工程款本金9187.39元为基数，自2019年2月26日起至实际支付之日止，按年利率11.7%计算逾期付款违约金。综上，东驰公司的上诉请求部分成立，一审判决对违约金的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5147号民事判决主文第二项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5147号民事判决主文第一项；三、**于本判决生效之日起十日内支付昆山东驰建筑装饰工程有限公司工程款9187.39元及逾期付款违约金（以9187.39元为本金，自2019年2月26日起至实际支付之日止，按年利率11.7%计算）；四、**于本判决生效之日起十日内支付昆山东驰建筑装饰工程有限公司违约金11900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2836元，由昆山东驰建筑装饰工程有限公司负担2436元、**负担350元；一审反诉案件受理费1432元，由**负担。二审案件受理费2836元，由昆山东驰建筑装饰工程有限公司负担2436元、**负担350元。昆山东驰建筑装饰工程有限公司多交纳的二审案件受理费1432元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二〇年七月一日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。