贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1638号上诉人（原审被告）：温世建，男，1977年7月24日出生，壮族，住广西隆安县。委托诉讼代理人：蒋奉军，贵州天合律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州威斯滨酒店管理有限公司。住所地：贵州省天柱县凤城街道开发区金山大道。法定代表人：杨志国，总经理。委托诉讼代理人：袁再芳，贵州清水江律师事务所律师。上诉人温世建因与被上诉人贵州威斯滨酒店管理有限公司（以下简称：威斯滨酒店）合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。温世建上诉请求：1.撤销贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初2276号民事判决，驳回被上诉人在一审中的第二、三、四项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人没有依照涉案《补充协议》的约定在2019年10月1日安装完毕空调主机构成违约系错误认定，应当予以纠正。二、被上诉人诉求解除涉案合同和《补充协议》，上诉人同意解除。三、被上诉人诉求上诉人退还其多支付的工程款158600元缺乏事实和法律依据，应当不予支持。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人损失赔偿金55000元，缺乏事实和法律依据。五、一审法院判决上诉人支付被上诉人律师费8000元，缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。六、一审法院判决上诉人承担本案案件受理费系错误判决，应予以纠正。威斯滨酒店答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一、涉案合同明确约定被上诉人在空调主机、空气能主机发货的前一天付款70%，上诉人应在2019年10月1日前完成空调和空气能热水系统安装，可以正常运行适用，被上诉人于2019年7月31日已经向上诉人付款208600元，而上诉人未将空调主机发货给被上诉人，已经构成违约，应承担违约责任；二、关于一审法院认定上诉人应退还被上诉人多支付的工程款55000元和赔偿经济损失55000元的事实清楚、证据充分；三、关于律师费和诉讼费，涉案合同已经明确约定律师费由违约方承担，上诉人未能按照合同约定履行义务，已经构成违约，应承担违约责任，而被上诉人也提交了代理合同和收费发票，按照当地的市场价格，该律师费属于合理范围，一审法院支持律师费并无不当，案件受理费并不属于法院审理的诉讼请求范围，应由法院根据案件具体情况由败诉方承担。威斯滨酒店向一审法院起诉请求：1、解除威斯滨酒店与温世建签订的《中央空调工程合同书》及《中央空调工程合同书（补偿协议一）》；2、判决温世建退还威斯滨酒店多付的工程款158600元；3、判决温世建按8000元/天赔偿威斯滨酒店损失至威斯滨酒店实际安装完成空调和空气能源热水系统之日止；4、判决温世建支付威斯滨酒店律师费8000元和财产保全申请费。一审法院认定事实：原、被告于2019年6月18日签订《中央空调工程合同书》，约定原告将其酒店1至10楼（含1楼大堂）中央空调主机，楼顶热水主机系统，室内风机盘管及分支管工程以包工包料的形式承包给被告安装，工程总造价298000元。付款方式：1、合同签订三日内支付工程款总价的40%，即119200元，用于主设备订机费用及室内材料采购费用；2、空调主机、空气能主机及保温水箱发货的前一天，甲方付款至70%，扣除上次付款后实际付款89400元；3、工程施工完成，设备调试正常并交予甲方使用后，两个月内甲方应付款至100%，扣除前两次付款后实际付款89400元。因被告不按合同约定时间发货，造成项目延期，后经双方协商于2019年9月18日签订《中央空调工程合同书（补偿协议一）》，协议约定：一、乙方应当于2019年10月1日前完成空调和空气能热水系统安装，可以正常运行使用，如乙方到期没有完成安装，则每天赔偿甲方8000元损失；二、甲方应于乙方空调主机到场当天提供空调安装调试条件（1、正常通电；2、室内机面板到位；3、正常通水），如果因甲方原因造成无法正常安装，工期顺延，乙方安装调试完成后，甲方当天签收确认调试完成。三、相关聊天记录作为协议组成部分，并已经通过现场进行勘察，相关意见在聊天记录里面体现。四、若其中一方违反本合同约定，由此产生纠纷，则违约方承担律师费、诉讼费等相关损失。合同签订后，原告截止至2019年7月31日共计支付被告工程款208600元，被告亦完成了部分工作，但直至2019年9月26日仍未将空调主机发货至天柱，原告便电话询问被告主机发货事宜，如还未发货，主机由原告自行购买。被告称“货已经发到三江，因为只付了定金，厂家不给物流单，之前把钱打到长沙提那边的货了，等长沙那边把钱打过来就马上付款给厂家把货拿来装”。2019年9月28日原告再次电话询问发货情况，被告称“因为资金问题，国庆节之前主机肯定无法到位，如果有人提供主机，原告可以自行购买，结算时减掉主机钱”。2019年10月1日原告再次电话询问主机的问题，被告称“因为主机没按时到位，原告可以自己到外面购买主机”。之后，原告于2019年10月15日与案外人方波签订了《空调购销协议》，由方波购买主机并安装、调试等，工期自收到设备款之日起最快10天，最迟15天完成，合同总价款为210000元，其中报价单显示两台主机价格为152000元。因双方对被告完成的工程量和赔偿事宜无法达成协议，原告遂于2019年10月8日诉至天柱县人民法院。一审另查明，原告与被告签订的合同所附清单显示两台空调主机价值为130630元。原告贵州威斯滨酒店管理有限公司2019年5月22日至2021年5月21日每年度免交4个月房租，实际每年租金为180000元。一审法院认为：依法成立的合同自成立时生效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。本案中，根据双方签订的《中央空调工程合同书》和《中央空调工程合同书（补偿协议一）》的约定，在空调主机，空气能主机及保温水箱发货的前一天，原告付款至70%，被告应于2019年10月1日完成空调和空气能热水系统安装。原告已于2019年7月31日付款至70%，但被告直至2019年10月1日因资金问题仍未能提供空调主机，其已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，故原告请求解除双方签订的《中央空调工程合同书》和《中央空调工程合同书（补偿协议一）》于法有据，予以支持。原告请求被告退还多付的工程款158600元，因工程并未完工结算，被告完成的工程量无法确定，原告于2019年11月1日申请评估鉴定工程量和酒店损失。2019年11月26日鉴定公司工作人员到威斯滨酒店进行现场勘查后，次日组织双方当事人质证，原告认可被告基本完成酒店1至10楼的空调安装和11楼的空气能系统安装，但1至10楼有几个房间的空调有质量问题。原告于2020年1月13日撤回鉴定申请，因未鉴定工程量无法准确定位，庭审时被告同意退还50000元工程款，结合现场勘察情况和《麦克维尔中央空调工程材料及人工表》的价格，两台空调主机价值130630元加上材料及安装调试等，未完成的工程量价款约为140000元至150000元之间，原告已付工程款208600元，酌情支持被告退还原告多付工程款55000元，对原告超过部分请求不予支持。原告请求被告从2019年10月1日起每天按8000元赔偿原告损失至2019年10月28日。原告在庭审时称该损失包括房租费、水电费、人工工资、酒店不能正常营业的利润损失、资金占用费。被告辩称，其没有按时完成安装是原告的面板没有到位，空调出风口也未做好等原因造成的，与被告无关，即使被告违约，也只同意计算房租损失，其他费用不同意计算。根据原、被告签订的《中央空调工程合同书》第五条第2项“空调主机、空气能主机及保温水箱发货的前一天，甲方付款至70%”，《中央空调工程合同书（补偿协议一）》第二条“甲方应于乙方空调主机到场当天提供空调安装调试条件（安装调试条件如下：1、正常通电；2、室内机面板到位；3、正常通水），如因甲方原因造成无法正常安装，工期顺延”。从上述合同约定可知，原告的义务是在被告发主机的前一天付款至70%，并且在主机到场当天提供空调安装调试条件。从合同履行的先后顺序来看，原告付款后，只需空调主机到场当天提供空调安装调试条件即可，但原告7月31日付款至70%，被告直至10月1日仍未发空调主机，而且未能发货的原因是被告出现了资金问题。被告没有按时发主机已经构成违约，安装调试条件达到与否不能成为空调主机未发货的对抗事由，如空调主机到场安装调试条件没有达到，工期可以顺延，故被告的辩解意见没有事实和法律依据，不予采信，其应当承担相应的违约责任。虽然被告延迟履行合同已成既定事实，但合同未继续履行，延迟天数不能确定，且原告称每天8000元的损失里面包括了房租费、水电费开支、人工工资、酒店不能正常营业的利润损失、资金占用费，但除房租费外其他费用原告并未提供证据予以证明，且从酒店的装修情况来看，即使被告如约安装完成，原告也不能在2019年10月1日开业，故原告请求被告每天赔偿损失8000元，赔偿损失按28天计算缺乏依据。考虑原告确有损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故赔偿数额参照房租费和原告重新签订合同导致的损失酌情支持55000元。原告请求支持律师费8000元，因被告有违约行为，双方合同约定律师费由违约方承担，且原告提交了委托代理合同和发票，律师费8000元属合理范围，故对原告的该项请求予以支持。原告请求被告支付财产保全申请费，因该费用并非必须发生的费用，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条等之规定，判决：一、解除原告贵州威斯滨酒店管理有限公司与被告温世建于2019年6月18日签订的《中央空调工程合同书》和2019年9月18日签订的《中央空调工程合同书（补偿协议一）》。二、被告温世建于本判决书生效之日起10日内退还原告贵州威斯滨酒店管理有限公司工程款55000元。三、被告温世建于本判决书生效之日起10日内支付原告贵州威斯滨酒店管理有限公司损失赔偿金55000元。四、被告温世建于本判决书生效之日起10日内支付原告贵州威斯滨酒店管理有限公司律师费8000元。案件受理费3472元，减半收取1736元，由被告温世建负担1230元，原告贵州威斯滨酒店管理有限公司负担506元；财产保全申请费2120元，保险费1000元由原告贵州威斯滨酒店管理有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交证据材料。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.温世建是否存在违约的情形；2.威斯滨酒店是否存在多支付涉案工程款的情形；3.一审认定违约造成威斯滨酒店损失55000元，是否合理；4.威斯滨酒店要求温世建支付律师费与诉讼费是否符合合同和法律规定。关于温世建是否存在违约情形的问题。依法成立的合同，对合同双方均具有法律约束力，合同双方应当按照约定履行自己的义务。涉案《中央空调工程合同书》和《中央空调工程合同书（补偿协议一）》系双方真实意思表示，合同约定的内容未违反法律强制性规定，该合同真实有效。案涉合同约定：在空调主机，空气能主机及保温水箱发货的前一天，威斯滨酒店付款至70%，温世建应于2019年10月1日完成空调和空气能热水系统安装。本案中，威斯滨酒店如约于2019年7月31日支付温世建工程款至70%，且在温世建履行义务期限到期前，威斯滨酒店一再催促温世建尽快履行合同义务，而且，在双方2019年9月18日签订的《补偿协议一》中，已经明确温世建于2019年10月1日前完成空调和空气热水系统安装，可以正常运行使用。由于温世建未能按《补偿协议一》约定，于2019年10月1日前履行提供空调主机及安装义务，其已构成违约。温世建上诉提出其与被上诉人威斯滨酒店沟通后，已由被上诉人自行购买，必然导致案涉合同所确定的履行期顺延，上诉人认为并不存在违约情形的抗辩意见，事实理由不充分，本院不予采信。关于威斯滨酒店是否存在多支付涉案工程款的问题。由于涉案工程未通过鉴定，对工程量无法准确，一审根据庭审时温世建同意退还工程款50000元，并结合现场勘察情况和《麦克维尔中央空调工程材料及人工表》的价格，两台空调主机价值130630元，加上材料以及安装调试，威斯滨酒店已付工程款208600元等实际，一审法院酌情支持温世建退还威斯滨酒店多付工程款55000元，并无不妥。对于上诉人温世建在二审庭询中，提出威斯滨酒店只多支付工程款41230元的抗辩意见，违反了禁止反言原则。因此，温世建上诉认为一审判决认定威斯滨酒店多付工程款55000元，不合理，要求改判的事实理由不充分，本院不予采纳。关于认定违约造成威斯滨酒店损失55000元，是否合理的问题。本案中，温世建未按照合同约定时限提供空调主机，并进行安装，已经构成违约，在温世建不能依据合同履行提供空调主机的义务之后，威斯滨酒店虽然自行联系购买，但是，并不能成为不存在违约责任的理由，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据双方于2019年9月18日签订的《补偿协议一》，2019年10月1日前由于温世建未能完成空调和空气能热水系统安装，可以正常运行使用，导致威斯滨酒店于2019年10月15日与案外人方波签订《空调购销协议》，并安装、调试等，致使该项设备安装延迟，依据双方《补偿协议一》第一条的约定，温世建每天赔偿威斯滨酒店损失8000元，一审判决根据双方协议约定，结合威斯滨酒店提供的房租费及其重新签订合同安装等导致的损失，酌情降低支持威斯滨酒店违约损失55000元，并无不当。温世建上诉认为一审判决缺乏事实和法律依据，事实理由不充分，本院不予支持。关于威斯滨酒店要求温世建支付律师费与诉讼费是否符合合同和法律规定的问题。本案中，涉案合同明确约定律师费由违约方承担，威斯滨酒店主张律师费，符合双方的合同约定，况且，威斯滨酒店提交了委托代理合同和发票，一审判决支持威斯滨酒店主张律师费，并无不当。温世建上诉认为其不存在违约情形不应承担律师费的抗辩意见，事实理由不充分，本院不予支持。关于诉讼费承担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。根据该规定，温世建属于本案的败诉方，故应由其承担支付诉讼费用。温世建上诉提出不承担涉案诉讼费的抗辩理由，不符合人民法院《诉讼费用交纳办法》的规定，本院不予采纳。综上所述，温世建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3472元，由温世建负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年七月一日法官助理谢杰凰书记员龙欢