苏州市虎丘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0505刑初348号 公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。 被告人刘少斌，男，1984年9月11日生，汉族，初中文化，系在苏务工人员。2017年12月19日被抓获，同日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，2018年1月17日被取保候审。 辩护人王飞，江苏瀛元律师事务所律师。 苏州市虎丘区人民检察院以虎检诉刑诉〔2019〕271号起诉书指控被告人刘少斌犯非法经营罪，于2019年7月19日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市虎丘区人民检察院指派检察员王雨晴出庭支持公诉。被告人刘少斌及辩护人王飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 苏州市虎丘区人民检察院指控： 2017年3月至2017年9月期间，被告人刘少斌在本市虎丘区横塘街道青运路9号开设汽修厂，其在未取得危险化学品经营许可证的情况下，伙同店内员工何某某等人（均另案处理）多次向季某某、谢某某、李某某等人非法销售汽油共计人民币62000余元。 被告人刘少斌、何某某归案后均如实供述了犯罪事实。 公诉机关认为，被告人刘少斌的行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人刘少斌起主要作用，系主犯。被告人刘少斌如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。为证实上述指控的事实及公诉意见，公诉人当庭讯问了被告人刘少斌，并宣读和出示了相关的证据材料。 被告人刘少斌对被指控的基本犯罪事实不持异议，但辩称来加油的人也有在店里保养的情况，且与部分人有经济往来，希望法庭对犯罪金额能慎重认定。 被告人刘少斌的辩护人提出的辩护意见是，1、本案中公诉机关指控的62000余元的金额仅有十余名证人的证言以及没有转账项目名称的转账记录，不能得到在案其他任何证据的印证。同时这些证人的转账，有些转给刘少斌，有些转给其员工何某某、吴某某，没有证据证明员工将收取的全部钱款转给了刘少斌，所以存在事实不清。同时这些证人也会在刘少斌经营的店铺中维修保养汽车，不能排除其转账有保养或修理车辆的钱。证人缪某某在笔录中确认欠刘少斌6000多元，不排除其给刘少斌转账有归还借款的部分。2、对于何某某记录的账本，记载的数据没有其他证据印证，也没有证据证明何某某将收到的钱款全部转账给刘少斌。3、加油机显示的数据，侦查机关在扣押、搬运过程中有误触，致使读数发生改变，另通过专业人员陆某，明确表示加油机数据不具有证明力。综上，辩护人认为本案事实不清，证据不足，请法院判决被告人刘少斌无罪。 经审理查明：2017年3月至2017年9月期间，被告人刘少斌在苏州市虎丘区横塘街道青运路9号开设汽修厂，其在未取得危险化学品经营许可证的情况下，多次向季某某、谢某某、李某某等人非法销售汽油共计人民币54873.41元。 案发后，公安机关从苏州高某区横塘青运路自家人汽车修理厂扣押笔记本1本、笔记本电脑1台、vivo手机1部、汽油加油器1台、汽油疑似液体250升；从被告人刘少斌处扣押oppor9s手机1部。oppor9s手机1部已发还被告人刘少斌。 归案后，被告人刘少斌如实供述了犯罪事实，庭审中，自愿认罪。 上述事实，有经公诉机关举证，并经法庭质证的下列事实予以证明： 1、被告人刘少斌的供述 2017年2月份我在横塘青石路租房子开了间小修理厂，后来有人开金杯车拉汽油过来，说是那种报废汽车上面回收过来的，我觉得也是一个生意。就买这个人的汽油，再卖出去，每升赚几毛钱的差价。卖了大约4个月左右吧，每天能卖一、两百升，最多一天也就能卖掉两千元左右的汽油。 我是从2017年4月左右开始贩卖汽油的，2017年2、3月份我在横塘青春路开了一家“自家人”汽车修理厂，本来是打算做修车生意的，因此需要一些汽油来清洗发动机，因为感觉这个油的质量还能用，我就和吴某某两个人往车里加这个油，后来有的客人看到了，也问我来买这个油，我就慢慢开始卖汽油了，但是到了2017年9月的时候我的店被查获了，我就开着我车牌号为苏ES1XXX的五菱之光面包车，内装一些小的大概30L的加油桶，主要把车停在东环路和东方大道交叉口附近的一个停车场里从事非法出售汽油的行为。一开始就是用油桶给客人加油，到了2017年7月份弄了一个加油机，有计价器，等到店被公安机关查获后，我就在车上安装了一个油泵再加一个油管，给客人加油。 收款方式主要是我的微信，我的微信号是“wjswlsXXXX”，昵称用过很多个，包括“爱老虎油”、“車来车網”、“修车保养-服务到家”、“车車”等，另外就是何某某代收了钱转账给我的微信。另外我会用支付宝进行收款，支付宝账号是1377178XXXX，微信和支付宝都只有我一个人在使用。 汽油和柴油是同时在销售，但是柴油卖得不多，主要卖的是汽油，汽油品质可能比92#汽油品质差一点。吴某某是二、三月份来的，做了三个月左右，何某某什么时候来的不记得了，一直做到店里被查了。吴某某我没有他任何的联系方式。加油机是2017年7月左右，送油的人送给我们的，机器拿过来的时候不仅是旧的，而且是坏的，是我们自己修好的。 2、微信截图 证明经与被告人刘少斌确认，微信号：wjswlsXXXX，微信名“说好的诗和远方呢”，系刘少斌的个人微信号。 3、证人何某某的证言、辨认笔录、微信截图 我是2017年3月16日开始在那边（58汽修自家人修理厂）工作的。我是修理工，主要在店里给汽车做维修保养的工作。还负责看管店里销售的汽油，主要是有人来加油或者买油的时候负责收油款并记账。之前店里有一些金属的桶用来装汽油的，容量有10升、20升、30升三种，桶里的油都是装好的，放在店内门口。 从2017年5月开始，老板就不怎么来了，都是我来处理的，一般都是顾客来把装好汽油的桶拿走，然后再把空桶送过来，钱交给我。2017年8月1日开始，店里增加了一套加油的设备，有油枪、计费机器还有储油桶。油枪和计费的机器放在店内进门左侧门口一个大的废机油桶上面，储油桶放在店内阁楼上，储油桶为长约1.5米、宽约1米、高约1米左右的塑料桶。从8月1日开始，卖油的人都是开车过来直接用油枪加油，如果有人不会的话，我就教他们如何操作，然后我来收钱和记账。 老板告诉我说卖的汽油是92#的。2017年8月份之前，我们是按照10升每桶50元、20升的每桶100-110元之间、30升的每桶150-160元之间。自从8月以来都是卖每升5.2元，按照计价设备实际金额来收费。店里每天的营业额大约是一千到二千元，每月营业额大约有3万到4万元，其中包括卖汽油的钱还有修理汽车的钱，其中大部分是卖油的钱，修车的钱每月一两千元左右，其余都是销售汽油的钱。 一般都是顾客用自己的微信扫我的微信二维码转账的，还有现金及支付宝，支付宝是顾客扫我们老板刘少斌的二维码交款的。我收到的所有的钱都是通过微信转给老板刘少斌的，每天快下班的时候，我将当天微信收到的销售款转到刘少斌的微信账户上。收到的现金一般都是存到卡里再通过微信转给刘少斌。 刘少斌微信号是“wjswlsXXXX”，昵称是“爱老虎油”。 我只有一个微信，绑定是我的qq号174977XXXX，微信号我没有改过，是默认的，wxid_kezciazhitqm22，昵称没有打字，是设置了几个空格。显示出来就是空白的。用了好几年了。是（用于在卖汽油时收款的），我只有这一个微信号，昵称一直没有换过，就是几个空格。别人扫我的二维码付钱时，会提示一下我的名字（**波），付完后，就只显示扫码付款“给”，因为我的昵称是一排空格，没有实际的字或者字符。 辨认笔录，辨认出刘少斌。 4、证人张某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、发还清单、提取笔录 张某某证言反映2017年4月左右，有一个姓刘的男子来到我在苏州市横塘青运路9号的房子，他想要租门面，我租给他最西面的一间门面房，当时说好1600一个月，每月支付，当时他说是用来做修理厂的，我们没有签合同。我只记得第一次对方好像是给我现金的，后来就用支付宝转账给我的银行卡，最后一笔是在2017年8月22日收到的1600元。我9月22日打电话给对方，问他怎么没有给下个月的租金，对方说不租了。 那个租房子的姓刘的男子后来我没见过，店里一直有个小伙子，他们是开修理厂的，有时有汽车进来维修，我也发现过那个小伙子在卖汽油店里有油枪，有个装汽油的桶，还有一个显示器。 辨认笔录，辨认出刘少斌。 公安机关调取张某某使用的白色华为手机一部，后发还张某某 公安机关从张某某的白色手机中拍照提取转账支付房租的短信通知界面。2017年4月28日、6月22日、7月22日、8月22日分别支付宝转账1600元。 5、检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单 证明2017年9月12日，民警对高某区横塘青运路自家人汽车修理厂进行检查，现场发现一台加油机、2桶30L、4桶20L、1桶10L及装在大桶内大约100L汽油，一本账本、一台笔记本电脑，2017年9月13日予以扣押。 6、鉴定意见 苏州市质量技术监督综合检验检测中心对扣押的汽油疑似液进行了鉴定，样品经检验，所检项目符合GB17930-2013标准。根据车用汽油V92号技术要求检测结果均为合格。 7、证人陆某的证言 证明其是苏州工业园区恒通石化设备安装工程有限公司维修部的员工。对查获的便携加油机进行了操作说明：先通上电，只要同时按下加油机上的数据查询建“，”、“清零”按钮，就可以读出这台加油机之前加油的总累积量，再按一下金额键，就可以转换到这台加油机之前的总的加油金额。经查询，该加油机总共加油量是83061升，加油总金额是435570元。如果要明确每一次的加油量及加油时间，需要把该加油机内的一块主板拿回去做分析，才有可能读出。 加油机主板数据无法提取，这个是非正规厂商出产的，只有总的加油和加油金额记录，没有详细每笔加油和加油金额的记录。 8、苏州高某区（虎丘区）安全生产监督管理局出具的情况说明 证明该局未向刘少斌、何某某发放“危险化学品经营许可证”。 9、苏州市应急管理局出具的情况说明 证明江苏省危险化学品行政许可系统中未查询到刘少斌、何某某相关的危化品经营许可证信息。 10、涉案加油客户的证人证言、转账记录、机动车详细信息 （1）证人李某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人李某某称驾驶牌照为苏EA8XXX开瑞牌汽车至横塘青运路附近的修车铺加油，购买汽油转账支付16笔。根据交易记录显示，其中15笔与转账截图相一致，第8笔李某某证言称微信支付160元，转账记录显示100元，以转账记录为准，转账金额共计人民币2665元。 辨认笔录，辨认出何某某就是青运路修车铺加油的小伙子。 机动车详细信息显示李某某名下苏EA8XXX开瑞牌汽车燃料种类为汽油。 （2）证人胡某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人胡某驾驶牌照为苏E1NXXX福田牌面包车至横塘青运路附近的修理厂加油，购买汽油转账支付15笔，且与转账截图均相一致，转账金额共计人民币3500元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某，何某某就是笔录中提到的加油的小伙子。 机动车详细信息显示胡某名下苏E1NXXX福田牌汽车燃料种类为汽油。 （3）证人杨某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人杨某某驾驶牌照为苏E0EXXX东风小康牌汽车至横塘青运路附近，购买汽油转账支付29笔，且与转账截图均相一致，转账金额共计人民币3988元。 辨认笔录，辨认出何某某就是横塘青运路附近给其加汽油的人。 机动车详细信息显示郑丽英名下苏E0EXXX东风牌汽车燃料种类为汽油。 （4）证人程某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人程某某驾驶牌照为苏ER9XXX东风牌汽车至横塘青运路附近，购买汽油转账支付40笔，且与转账截图均相一致，转账金额共计人民币8340.41元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某。 机动车详细信息显示程某某名下苏ER9XXX东风牌汽车燃料种类为汽油。 （5）证人于某某的证言、辨认笔录、于某某微信交易明细、机动车详细信息 证明证人于某某驾驶牌照为苏E5SXXX金杯牌汽车至横塘青运路附近，加油转账支付24笔，且与微信交易记录均相一致，被告人刘少斌微信名称“说好的诗与远方呢”为收款方，转账金额共计人民币6217元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某。 机动车详细信息显示于某某名下苏E5SXXX金杯牌汽车燃料种类为汽油。 （6）证人缪某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人缪某某称驾驶牌照为苏JNEXXX五菱之光汽车至横塘青运路附近，加油转账支付34笔。根据微信交易记录截图，其中27笔与微信交易记录一致，第12笔、第13笔交易微信交易记录截图无法显示收款方，第24、25、26、27笔没有微信交易记录截图佐证，第23笔供述交易150元，微信交易记录截图显示165元，应以微信交易记录截图为准，有明确收款方的交易记录截图显示转账金额共计4230元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某。 机动车详细信息显示缪某某名下苏JNEXXX五菱之光汽车燃料种类为汽油。 （7）证人高某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人高某某驾驶牌照为苏E63XXX长安欧诺汽车至横塘建材市场附近，加油转账支付37笔，且与转账截图均相一致，转账金额共计人民币5215元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某。 机动车详细信息显示高某某名下苏E63XXX长安牌汽车燃料种类为汽油。 （8）证人董某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人董某某驾驶牌照为苏E75XXX长安牌汽车至横塘建材市场附近，加油转账支付23笔，且与转账截图均相一致，转账金额共计人民币3370元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某。 机动车详细信息显示董某某名下苏E75XXX长安牌汽车燃料种类为汽油。 （9）证人郝某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人郝某某称驾驶牌照为苏E56XXX汽车至横塘青运路附近，加油转账支付23笔。根据交易记录截图显示，其中22笔与转账截图均相一致，供述的第22笔无微信交易记录截图佐证，有收款方的转账记录显示转账金额共计人民币3163元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某。 机动车详细信息显示张严名下苏E56XXX东风牌汽车燃料种类为汽油。 （10）证人孙某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人孙某某驾驶牌照为苏E32XXX五菱牌汽车至横塘青运路附近，加油转账支付32笔，与转账截图均相一致，转账金额共计人民币6280元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某。 机动车详细信息显示孙某某名下苏E32XXX五菱牌汽车燃料种类为汽油。 （11）证人顾某某的证言、辨认笔录、调取证据清单、提取笔录、转账截图、机动车详细信息 证明证人顾某某驾驶牌照为苏E89XXX长安牌汽车至横塘青运路附近，加油转账支付30笔，与转账截图均相一致，转账金额共计人民币3560元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某。 机动车详细信息显示董某某名下苏E89XXX长安牌汽车现过户给车主李某某，现车辆牌照更改为苏EK7XXX，燃料种类为汽油。 （12）证人王某某的证言、辨认笔录、微信交易记录、机动车详细信息 证明证人王某某驾驶牌照为苏E9AXXX五菱牌汽车至横塘青运路附近，加油转账支付22笔，与微信交易记录均相一致，转账金额共计人民币4345元。 辨认笔录，辨认出刘少斌、何某某。 机动车详细信息显示王某某名下苏E9AXXX五菱牌汽车燃料种类为汽油。 11、公安机关出具的抓获经过、发破案经过、情况说明，被告人刘少斌的身份信息 证明被告人刘少斌的身份信息，到案情况等。 本院认为，被告人刘少斌违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人刘少斌归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人刘少斌犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。 非法经营罪的成立应结合被告人经营物品是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品综合认定。根据国务院《危险化学品安全管理条例》第33条规定：“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”第3条2款规定:“危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定。”而国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中汽油是在列的。显然，国务院《危险化学品安全管理条例》属于行政法规，汽油属于国家限制买卖的物品。经营汽油必须取得危险化学品经营许可证，故本案被告人刘少斌在未取得危险化学品经营许可证的情况下，私自经营买卖汽油超过五万元，达到情节严重标准，应当以非法经营罪定罪。鉴于被告人非法经营数额相对不大及其在本须使用汽油的汽修厂非法经营售卖汽油的危险性相对较低，决定对其免予刑事处罚。 关于辩护人提出指控销售金额没有证据印证，刘少斌手下员工收取的加油费是否转交刘少斌无证据证明，以及加油客户与刘少斌存在债务纠纷，何某某记录的账本以及加油机记录的销售金额不具有证明力，应判处被告人刘少斌无罪的辩护意见。经查，首先，刘少斌对汽修厂内售卖汽油的事实知晓且支持，且员工售卖汽油的行为本身系刘少斌同意和授权的，故刘少斌作为老板应对汽修厂售卖汽油的全部销售金额负责。其次，依法认定的销售汽油金额，有加油客户的言辞证据予以确认，且有其支付记录予以佐证，支付记录收款方系刘少斌或其员工，刘少斌及其员工对客户线上支付加油费的事实也予以认可，且根据机动车查询记录，加油客户驾驶的机动车燃油种类系汽油；同时，根据证人及刘少斌的言辞证据，部分客户亦存在现金支付加油费的情况。因此，依照能够形成证据锁链的线上支付油费的记录，就低认定刘少斌售卖汽油的犯罪金额，系客观的。故对辩护人提出辩护意见，不予采信。 据此，本院为维护社会主义市场经济秩序，惩治犯罪，对被告人刘少斌依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下： 一、被告人刘少斌犯非法经营罪，免予刑事处罚。 二、公安机关扣押的物品，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曹文伟 人民陪审员  严纪安 人民陪审员  计英华 二〇二〇年七月三日 书 记 员  傅俊维