甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终633号上诉人（原审原告）：马文凯，男，汉族，1965年4月22日出生，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：田国平，甘肃致中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃翔润建设集团有限公司，住所地兰州市城关区火车站东路326号407室。法定代表人：王均，该公司董事长。委托诉讼代理人：王济，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人马文凯因与被上诉人甘肃翔润建设集团有限公司（以下简称：翔润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人马文凯及其委托诉讼代理人田国平、翔润公司委托诉讼代理人王济到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马文凯上诉请求：撤销兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初3113号民事判决并依法改判，一、二审诉讼费及律师费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定上诉人向翔润公司支付100万元是薛偕和支付的保证金明显错误。薛偕和与上诉人认识与否并不能否定上诉人付款的事实。上诉人在没有任何手续的情况下不可能替他人支付100万巨款，更为重要的是上诉人向法庭提供了薛偕和向法庭书写的证明。薛偕和明确表示其没有向翔润公司支付过100万元保证金也没有通过上诉人向翔润公司支付过100万元。显然一审判决仅仅以上诉人在法庭上在是否认识薛偕和这一问题上的前后表示不一致为由，认定100万元为薛偕和缴纳是认定事实错误。一审判决翔润公司只承担同期银行贷款利息利率4.6%的利息明显错误，也有悖当事人意思自治原则也不符合最高人民法院相关司法解释的明确规定。一审程序违法。一审对上诉人与薛偕和之间是否认识以及上诉人向翔润公司支付100万元，到底是上诉人还是薛偕和支付的保证金在庭前调查中，法庭提出疑问。上诉人在第二天即通过薛偕和向法院出示证明完全符合民事诉讼法的相关规定，法庭应当组织质证并认定，但是法庭并没有组织质证，程序违法。另外一审拒绝上诉人对笔录的修正剥夺了上诉人的诉讼权利。一审对《乙方提出的补充协议书》手写添加及更改部分未予以采信是错误的。该协议书手写添加及更改部分系甲乙双方达成的真实合意表示，是双方达成协商后共同添加及更改并非乙方单方面涂改、添加且甲乙双方各持一份该补充协议书因而添加、更改部分为真实有效条款，一审法院未予以认定是错误的。《乙方提出的补充协议书》中乙方提出的第三条要求，一审未予以采信是错误的，“第三条:如果开工进场施工乙方在施工过程中甲方必须按“内部施工协议”第六条第3款规定按期付清月完成工程量的施工费用，如若拖延每日按2%向乙方支付违约金，超过一个月甲方不付施工费乙方有权停工并带领施工工人追讨施工费及违约金，并且甲方承担乙方停工讨薪期间造成的一切经济损失，时间按工作日计算，该条款是双方达成的真实合意，一审法院对该条款未予以认定是错误的，违反了当事人的意思自治原则。翔润公司答辩称，关于支付100万元保证金的问题，依据双方提交的支付保证金的工程合同中明确显示，上诉人支付的210万元的保证金中100万元是薛偕和支付，依据工程合同签订时间，该100万元并不是上诉人所称的保证金；关于上诉人提交的补充协议书的问题，系上诉人单方面篡改，上诉人依据该证据主张权利于法无据；原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。上诉人马文凯一审诉讼请求：1.判令被告返还原告工程项目保证金2100000元；2.判令被告向原告承担1100000元工程项目保证金自2017年5月6日至2017年9月11日期间约定的利息238000元；3.判令被告向原告承担1100000元工程项目保证金自2017年9月12日至2019年7月20日期间的年利率24%的利息503066元；4.判令被告向原告承担1000000元工程项目保证金自2017年4月27日至2019年7月20日期间的年利率24%的利息542666元；5.判令被告向原告承担2100000元工程项目保证金自2019年7月21日至清偿之日期间的年利率24%的利息；6.判令被告向承担原告的律师费72600元及诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月28日，马文凯与翔润公司签订《内部施工协议书》及《补充协议》，约定由马文凯承包翔润公司的“西铁客运站南山路NGTL2035路段改建项目”工程，工程内容为“挖方、土方调运、洒水、碾压”，双方对工程量结算方式、双方职责等均进行了约定，同时补充约定马文凯需于2017年5月5日前支付工程保证金1500000元，且翔润公司保证马文凯在2017年4月底进场，如因翔润公司的原因导致马文凯无法如约进场，则翔润公司无条件退还马文凯的保证金。马文凯通过银行转账的方式，于2019年4月26日向翔润公司转账支付了1000000元、于2019年4月30日向翔润公司转账支付了30000元、于2019年5月5日向翔润公司转账支付了1070000元。2017年9月11日，双方签订《乙方提出的补充协议》，协议说明“经甲方（即本案翔润公司）同意乙方（即本案马文凯）于2017年5月5日前向甲方账户支付110万元质量保证金，待施工进场后7日内再向甲方账户付清剩余40万元质量保证金”，同时约定如由于翔润公司的原因导致马文凯未能如期进场施工，给马文凯造成损失，则翔润公司需向马文凯返还质量保证金1100000元及高息贷款利息238000元。现马文凯至今未能进场施工，故马文凯诉至法院，请求判如所请。另，翔润公司原名称为“甘肃翔润电力工程集团有限公司”，2019年8月7日变更为“甘肃翔润建设集团有限公司”。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，依法成立的合同，自始有效，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案马文凯向翔润公司共计转账支付2100000元，马文凯称均系双方协议约定的质量保证金，翔润公司认可前述款项均已全额收取，但马文凯的质量保证金仅为1100000元，其余1000000元虽通过马文凯名下银行账户转账给翔润公司，但系与翔润公司另有合同关系的薛偕和所支付的质量保证金。结合双方签订的《内部施工协议书》及《补充协议》，该两份协议签订日期为2019年4月28日，协议约定马文凯应于2017年5月5日前向翔润公司支付质量保证金1500000元，而马文凯在2019年4月26日即已向翔润公司转账1000000元，马文凯称该钱款虽在双方签订协议之前支付，但亦属质量保证金的一部分，分析认为：第一，翔润公司与薛偕和于2017年4月25日签订了《内部施工协议书》及《补充协议》，协议所涉工程同马文凯、翔润公司所签订协议所涉工程一致，约定薛偕和应当于2019年4月26日前向翔润公司支付质量保证金1500000元，而此时马文凯并未与翔润公司签订任何协议，翔润公司亦未对马文凯做出任何承诺，在此情形下，马文凯作为个人一次性向翔润公司支付1000000元尚未取得合同关系的质量保证金明显不符合逻辑；第二，庭审中，经法庭询问马文凯与薛偕和的关系时，马文凯先回答不认识薛偕和，法庭一再追问后，马文凯又称与薛偕和认识但不熟悉，在此种不认识或者不熟悉的情形下，马文凯于庭审结束次日即向法庭提交了证明人为薛偕和的“证明”，明显不符合常理；第三，结合庭审中马文凯的陈述及马文凯提交的证据，马文凯最后一次向翔润公司转账的时间系2017年5月5日，截止此时马文凯已共计向翔润公司转账支付了钱款2100000元，而马文凯提交的形成时间为2017年9月11日的《乙方提出的补充协议》中却记载，在马文凯、翔润公司2017年4月28日签订《内部施工协议书》及《补充协议》约定马文凯应于2017年5月5日前向翔润公司支付质量保证金1500000元，但经翔润公司同意，马文凯于2017年5月5日前向翔润公司支付质量保证金1100000元，待施工进场七日内马文凯再向翔润公司支付剩余400000元质量保证金，且该《乙方提出的补充协议》中多处均记载马文凯支付的质量保证金数额为1100000元，虽本院对该协议的手写添加及更改的部分未予采信，但对该协议中关于违约金数额事实的陈述双方均未持异议，即马文凯此时认可所支付质量保证数额为1100000元，该协议系双方最后一次签订的协议。综上，本院认定马文凯向翔润公司交纳的工程质量保证金为1100000元，翔润公司认可确未能如约安排马文凯进场施工，但称系由于发包方等的原因导致，本案所涉合同签订双方系本案马文凯、翔润公司，至于翔润公司与他人签订的合同与本案无关，更对马文凯没有约束力，且翔润公司并无证据证明曾通知马文凯进场施工，故翔润公司应当将工程质量保证金1100000元依约退还马文凯。至于其余1000000元，本案系马文凯主张要求翔润公司退还工程质量保证金，但该钱款马文凯主张系马文凯交纳的其与翔润公司签订的合同所涉工程质量保证金证据不足，不予支持，马文凯可待证据确凿充分，另行提起诉讼。关于马文凯主张要求翔润公司支付款项占用期间利息的诉请，马文凯在依约交纳工程质量保证金后，翔润公司未能如约安排马文凯入场施工，在双方2017年9月11日最后一次达成协议后至今，翔润公司既未安排马文凯入场施工亦未将钱款退还马文凯，此举必然导致马文凯产生一定损失，但马文凯就利息主张明显过高，应按照中国人民银行规定的五年期同期银行贷款利率4.75%计算，自2017年9月12日起至2019年12月12日（开庭之日）止，为117562.5元（1100000元×4.75%÷12个月×27个月），自2019年12月13日起以应退还质量保证金金额1100000元为基数，按照中国人民银行规定的五年期同期银行贷款利率4.75%计算至款项付清之日止。关于马文凯要求翔润公司支付律师费的诉讼请求，根据马文凯提交的证据材料，仅能证明马文凯支付的律师费用为10000元，故本院对马文凯的该项诉请仅支持10000元。本案马文凯在诉状中请求的数额为3456332元，应是收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际有1227562.5元得到支持，为马文凯请求额的35.52%。因此，本案案件受理费马文凯应自行负担64.48%，翔润公司负担35.52%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项之规定，判决：一、翔润公司向马文凯退还质量保证金1100000元，利息损失117562.5元，共计1217562.5元，于本判决生效之日起三十日内履行；二、翔润公司向马文凯支付律师费用10000元，于本判决生效之日起三十日内履行；三、翔润公司以欠付工程质量保证金1100000元为基数，按年利率4.75%向马文凯支付自2019年12月13日起至欠付款项付清之日止的逾期付款损失；四、驳回马文凯其他诉讼请求。减半收取的案件受理费17225.3元，由马文凯负担11106.9元，翔润公司负担6118.4元。本院二审期间，上诉人马文凯向法庭提交证据：证据一，借条一份，拟证明马文凯向马瑞成借款，马文凯给翔润公司所转100万元是从马瑞成处借得。证据二，甘肃致中律师事务所开具的收款发票一份，拟证明马文凯向甘肃致中律师事务所支付7万元代理费。证据三，上诉人薛偕和书写证明一份，证明本案涉及的100万元是马文凯转的，并不是薛偕和委托马文凯转的，与薛偕和无关，并且该100万元是保证金。被上诉人翔润公司未提交新证据。本院组织双方当事人对马文凯提交上述证据进行了举证质证。翔润公司质证认为，证据一形成时间是在一审开庭前，不属于新证据，且该份证据与本案无关。证据二形成时间是2020年2月27日，该份证据明显有后补的嫌疑，民事诉讼解决起诉前发生的纠纷，后补发生的证据，对其真实性不予认可。证据三举证形式不合法，马文凯应当申请薛偕和出庭作证，接受法庭和双方的询问。综上，翔润公司对以上三份证据均不予认可。本院认证认为，上诉人提交证据一是其与案外人之间借款合同法律关系的材料，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据二是致中律师事务所开具的收款发票，客观真实，与本案具有关联性，该证据符合新证据规定，本院予以采信。证据三属证人证言，证人应当出庭作证，薛偕和未出庭作证，对其书写证明本院不予采信。根据已质证证据及庭审笔录，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院另查明，马文凯与甘肃致中律师事务所于2019年7月18日签订了委托代理合同，约定就马文凯与翔润公司合同纠纷和不当得利纠纷两案，甘肃致中律师事务所指派田国平、张姣婷律师为马文凯诉讼代理人。约定一审代理费72600元。截止二审开庭前，马文凯实际支付代理费41000元。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案马文凯不具有建筑施工企业资质，与翔润公司签订的《内部施工协议》、《补充协议》及《乙方提出的补充协议》均属无效约定，不具有法律效力。马文凯于2019年4月30日、5月5日先后向翔润公司共计转账110万元工程保证金，马文凯实际并未施工，故翔润公司应当向马文凯返还110万元工程保证金。翔润公司明知马文凯不具有建筑施工企业资质，继续与马文凯签订相关协议，恶意占用马文凯资金拒不返还，存在过错，翔润公司应承担资金占用期间给马文凯造成的损失。一审法院判决翔润公司向马文凯退还质量保证金1100000元，应按照中国人民银行规定的五年期同期银行贷款利率4.75%计算资金占用期间利息适当[自2017年9月12日起至2019年12月12日止，为117562.5元（1100000元×4.75%÷12个月×27个月，自2019年12月13日起以应退还质量保证金金额1100000元为基数，按照中国人民银行规定的五年期同期银行贷款利率4.75%计算至款项付清之日止]，本院予以维持。关于马文凯2019年4月26日向翔润公司转账支付100万元的事实，与本案不存在同一请求权基础，一审法院不予支持并无不当，马文凯可另行起诉。马文凯述称一审法院认定该笔款项是薛偕和支付的保证金，经审查，一审法院并未认定该笔款项是薛谐和支付的保证金，一审法院认为马文凯主张该笔款项是案涉合同约定的保证金的证据不足，未予支持，并告知马文凯可待证据确凿充分，另行提起诉讼。马文凯该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张一审及二审诉讼费、律师费由被上诉人承担的问题。上诉人马文凯提供了委托代理合同、发票及支付凭证，本案委托代理事项属实，经审查，马文凯实际支付律师代理费41000元，代理费用的数额亦在收费指导标准范围之内，该案因被上诉人拒不返还质量保证金而引起，上诉人主张律师代理费由被上诉人承担应予支持。一审法院认定律师代理费用为10000元与事实不符，本院予以纠正。一审及二审诉讼费应按照各自败诉部分负担。综上，原审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。上诉人马文凯部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初3113号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初3113号民事判决第二项；三、变更兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初3113号民事判决第二项为甘肃翔润建设集团有限公司向马文凯支付律师费用41000元，于本判决生效之日起三十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取案件受理费17225.3元，由马文凯负担10953元，甘肃翔润建设集团有限公司负担6272.3元；二审案件受理费22214元，由马文凯负担11107元，甘肃翔润建设集团有限公司负担11107元。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 邢定君审 判 员 谢格浊二〇二〇年七月九日法官助理 雷 婧书 记 员 魏凤仙