浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初7523号 原告：楼小良，男，1958年4月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：吴姣，浙江奇合正律师事务所律师。 被告：金昌洪，男，1965年11月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：李萍，浙江振进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仇巧燕，浙江振进律师事务所律师。 被告：骆程鹏，男，1950年9月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：洪金生，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾建军，浙江金奥律师事务所律师。 原告楼小良为与被告金昌洪、骆程鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，于2020年6月4日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。原告楼小良的委托诉讼代理人吴姣；被告金昌洪及其委托诉讼代理人仇巧燕、被告骆程鹏的委托诉讼代理人贾建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告楼小良向本院提出诉讼请求：判令二被告赔偿原告各项损失共计1999623.96元。事实与理由：2018年7月29日，原告在被告金昌洪家干活过程中从高处摔下受伤。事故发生后，原告就部分医疗费先行提起诉讼，要求被告金昌洪承担赔偿责任，现该判决已生效。2018年10月12日之后，原告花去医疗费389878.43元。2019年11月29日，经鉴定，原告构成一级伤残，现原告提起诉讼，要求二被告赔偿原告相应损失。 被告金昌洪辩称，被告金昌洪的法律责任，已由浙江省金华市中级人民法院作出的（2019）浙07民终4075号生效民事判决予以认定。现被告金昌洪对原告赔偿项目及数额有异议。原告受伤时已年满60周岁，不应支付误工费。原告主张的护理费、陪护费、伙食费等费用属于重复主张，不应予以支持。后续护理依赖期限过长，应当予以调整。鉴定费中1000元出诊费不应支持。精神损害抚慰金过高，应当依法予以调整。综上，请求法院依法判决。 被告骆程鹏辩称，一、其并不是承揽人。2018年7月22日与房东电话约定其工资300元/天，其他小工也是房东让其叫来做的，工资都是按点工算的。工作场所，工作时间，缴手架都是房东提供。2018年8月11日，双方结算工资12500元，也是按点工来计算的，没有收取差价。二、其与楼小良之间没有任何关系，不存在雇用关系，双方都是工人，工资都是房东支付的。（2018）浙0782民初21373号案件中明确可以看出楼小良与房东是雇用关系，其只是代付工资。三、楼小良要求骆承担70%责任没有依据。其没有监督的义务，事故的原因是楼小良没有安全保障意识。综上，其不是承揽人也不是雇主，请求驳回对其的诉请。 原告就其诉请向本院提供如下证据： 一、武警总队医院出院记录、收费票据、用药清单各一份，证明原告住院45天及花去费用的事实。 二、义乌中西结合医院出院记录、收费票据、用药清单一份，证明2019年1月10日至2020年1月14日期间住院治疗的情况。 三、中心医院的出院记录、收费收据、用药清单各一份，证明2019年12月6日至2019年12月16日期间住院花费情况。 四、浙四医院门诊发票、大陈中心卫生院门诊发票、义乌中西方结合医院门诊发票及病历各一份，证明门诊的花费情况。 五、器具费发票、伙食费发票、转院运输费发票、陪护费发票各一份，证明相关费用的支出。 六、司法鉴定书一份，证明原告构成一级伤残、营养期限，误工等情况。 七、鉴定发票，证明花费鉴定费3600元。 八、收条复印件一份，证明骆程鹏系承揽人的事实。 九、（2018）浙0782民初21373号、（2019）浙07民终4075号民事判决书，（2019）浙民申4930号民事裁定书各一份，证明金昌洪承担30%责任。 被告金昌洪对上述证据发表如下质证意见： 一、对证据1-4：除了鉴定机构认定与本案无关剔除的费用外，其他的真实性没有异议。 二、证据5中的伙食费发票、转运费发票、陪护费三性有异议。该部分费用应当包含在住院医疗费、护理费、住院伙食补助费中，不应当单独计算。 三、证据6、8、9无异议。 四、证据7中的2600元鉴定费没有异议，对1000元收据有异议，并不是正式的发票。如原告认为是出差的费用，应由鉴定机构承担，不需要由原、被告承担。 被告骆程鹏对上述证据发表如下质证意见： 一、证据1-7、9的质证意见同被告金昌洪一致。 二、证据8真实性无异议，关联性有异议，被告骆程鹏出具收条的意思是指他代为收取后转交给其他工人，并不清楚承揽的意思，他不是承揽人，也不是承包人。 被告金昌洪就其辩称向本院提供鉴定发票复印件一份，证明为了鉴定用药合理性，提起鉴定，在案件的审理中，确实存在不合理的用药，这笔费用应由原告方承担。 原告质证对该事实不清楚，请求法庭依法裁决。 被告骆程鹏质证对该证据三性无异议。 被告骆程鹏就其辩称向本院提供原始点工记帐凭证，证明骆程鹏并不是承揽人，也没有赚取差价，结算工资款按每天记好的点工数及房东与工人约定的工资结算出来的。 原告质证认为该证据系被告骆程鹏单方制作，对该证据三性均有异议。 被告金昌洪质证认为对该证据的三性有异议。但是从该证据可以看出，骆程鹏在承揽关系中是作为管理人的身份，金昌洪并不认识指派的哪些人，这可以进一步看出金昌洪与之系承揽关系。 本院对原、被告双方提供的证据的真实性均予以认定，关联性结合本案事实予以综合评价。 经审理查明，金昌洪因砌石头围墙之需与被告联系，被告叫来原告及案外人傅尚吉、齐毓义、楼永池、张关助、楼祯奕一起为金昌洪砌石头围墙，被告骆程鹏及傅尚吉、齐毓义系砌石头师傅，工资为300元一天，其他人是小工，工资为200元一天。2018年7月29日，原告在给金昌洪家干活的过程中从石头围墙上摔落受伤。经（2018）浙0782民初21373号、（2019）浙07民终4075号、（2019）浙民申4930号案件的审理，原告楼小良已被依法确认的部分损失共计370599.53元，判令由金昌洪赔偿其中的30%。 另外，2018年10月12日之后，原告继续治疗，截至2020年4月1日，共产生医疗费389878.43元。2019年11月29日，经金华明镜司法鉴定所鉴定，确定原告构成一级伤残，需完全护理依赖，营养期180日，误工期截止至2019年11月28日。 本院认为，原告与被告金昌洪形成承揽关系，金昌洪对原告的损失承担30%赔偿责任，这一事实经（2019）浙07民终4075号生效民事判决予以认定，本院予以确认。本案争议焦点系原告楼小良与被告骆程鹏所形成的法律关系问题。雇佣合同关系与承揽合同关系属于两种不同的法律关系，具有各自不同的法律特征。雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同履行中所生风险由接受劳务的雇主承担，雇员在一定程度上要受雇主支配，工作中须听从雇主的安排、指挥；承揽合同则是以完成工作成果为目的，合同履行中所生风险由承揽人承担，合同双方之间不存在支配与服从的关系，工作中承揽人具有独立性。根据原、被告双方及案外人傅尚吉、齐毓义、楼永池、楼祯奕等人在（2018）浙0782民初21373号案件中的陈述证言看，他们相互介绍活做，谁有活就叫其他人一起去做，并由联系人结算报酬。案外人金昌洪因砌墙需要，与被告骆程鹏形成承揽关系。被告骆程鹏则根据工作需要自行联系原告和其他人，各人报酬则是在骆程鹏向金昌洪结算后按比例分配。另外，被告骆程鹏虽负责组织联系施工人员，但与原告等其他人员系共同提供劳务，虽由其和金昌洪结算，但所得报酬其并无支配权而需和其他人员按比例分配，其并非劳务承包人，与原告之间也不存在雇佣关系。在案涉工作中，原告虽仅提供了劳务，但原告与骆程鹏等人提供给金昌洪的并非纯粹劳务，而是协同完成砌墙的工作成果，原告因此获得的报酬已不能简单体现为劳动力的价格，结合原、被告之间的平等法律关系而非雇佣关系，应认定原告、被告骆程鹏为共同承揽人。骆程鹏作为承揽人，明知自身没有相应的劳动安全保障能力，仍自行联系组织人员开展砌墙业务，在作业过程中，作为组织者又没有尽到安全提醒义务，为本案事故的发生留下了安全隐患，也应认定负有相应过错。根据本案的实际情况，酌定由骆程鹏承担10%的责任。 关于原告楼小良的治疗情况及损失范围，根据原告的诉讼主张及《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，原告损失（不含精神抚慰金）的赔偿项目和标准、数额认定如下： 一、医疗费：389878.43元（已算至2020年4月1日，根据鉴定意见已剔除其中不合理用药共计1583元）。 二、残疾赔偿金：42046元/年×20年=840920元。 三、根据（2019）浙07民终4075号生效民事判决查明事实，原告楼小良虽年满60周岁，但其一直从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬。又根据鉴定机构的认定，原告主张误工费为：115.19元/天×487天＝56097.53元符合法律规定，本院予以认定。 四、原告楼小良共住院487天，在另案中已主张73天护理费，本案中应当予以剔除。原告主张的陪护费应当包含在护理费内，本院不予支持。原告的住院期间护理费为150元/天×414天=62100元。因原告需长期护理依赖，结合楼小良的身体情况，本院暂定护理期为五年，费用为：150元/日×50%×365天×5=136875元。 五、营养费：60元/天×180天=10800元。 六、残疾辅助器具费：3458元（凭票）。 七、住院伙食补助费：50元/天×90天+30元/天×296天＝13380元。 八、交通费：1360元（凭据）。 九、因楼小良身体状况，无法到鉴定机构现场进行鉴定，需鉴定人员到医院进行鉴定，由此产生的出诊费1000元属必要合理支出，本院依法予以认定。综上，本院认定鉴定费：3600元（凭据）。 综上，损失总额为1518468.96元。由被告金昌洪赔偿455540.67元，由被告骆程鹏赔偿151846.9元。至于精神损害抚慰金，考虑本案实际情况及鉴定分析意见，由被告金昌洪赔偿9000元，由被告骆程鹏赔偿3000元。综上，原告诉请合法有理部分，本院予以支持。两被告关于其不应承担责任的意见，与法不符，本院不予采纳；其他关于原告损失合理费用的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告金昌洪于本判决生效后十日内赔偿原告楼小良各项损失共计464540.67元。 二、被告骆程鹏于本判决生效后十日内赔偿原告楼小良各项损失共计154846.9元。 三、驳回原告楼小良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2596元（原告申请缓交），由原告负担2200元，被告负担396元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员 王 慧 二〇二〇年七月十五日 书记员 朱爱华