新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终524号   上诉人(原审原告)：新疆维吾尔自治区阿克苏监狱，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区34号邮箱。   法定代表人：段如军，该监狱监狱长。   委托诉讼代理人：蒲春恒，新疆天山律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马小梅，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：山东宁建建设集团有限公司阿克苏鲁疆建筑有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市新城区南大街18号新伟大厦6层。   法定代表人：刘绪才，该公司经理。   被上诉人(原审被告)：山东宁建建设集团有限公司，住所地山东省济宁市建设南路6号。   法定代表人：杨根才，该公司董事长。   被上诉人(原审被告)：张伟，男,1962年11月15日出生,汉族,无固定职业,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人新疆维吾尔自治区阿克苏监狱（以下简称阿克苏监狱）因与被上诉人山东宁建建设集团有限公司（以下简称山东宁建公司）、山东宁建建设集团有限公司阿克苏鲁疆建筑有限公司（以下简称鲁疆建筑公司）、张伟确认合同无效纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   阿克苏监狱上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初873号民事判决第二项，改判山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟向阿克苏监狱返还工程款5,400,000元，支付利息972,000元，赔偿损失684,000元,合计7,056,000元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、鲁疆建筑公司、山东宁建公司、张伟之间系挂靠关系。阿克苏监狱因山东宁建公司挪用工程款，为保证工程进度，直接向工程提供劳务的工人及材料的供应商支付款项。2、一审法院对张伟不认可的12笔付款未确认错误。该12笔款项均用于支付该项目主体工程的人工和材料。阿克苏监狱向工人及供应商付款，均有张伟、戴某某、陈某甲的签字，且都征得山东宁建公司及张伟的同意。一审法院以无法确认张伟撤场时间为由作出无法确认张伟施工工程量的认定错误。阿克苏监狱提供乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司（以下简称达峰造价咨询公司）的造价报告、监理及张伟土建施工负责人陈某甲确认工程量的《工作联系函》、阿克苏监狱委托质监部门对张伟已施工工程的鉴定报告均可证实张伟实际完成工程量。二、一审法院未准予阿克苏监狱申请对涉案工程张伟已完成部分进行鉴定错误。三、一审法院认定，因阿克苏监狱与张伟发生争议使该工程处于搁置状态错误。并遗漏列举2014年7月7日支付500,000元（陈某某签字），2013年10月29日支付251,113.99元（陈某乙、戴某某签字）的两笔款项。四、2014年9月15日自治区住房和城乡建设厅根据阿克苏监狱的申请向阿克苏地区建设局出具了《关于请依法协助办理有关手续的函》，要求阿克苏建设局协助阿克苏监狱办理后续工程的施工工作，阿克苏监狱于2014年10月23日与新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司（以下简称腾兴建设公司）就后续工程订立施工合同，时间为2013年10月23日的合同纯属笔误。综上，请二审法院查明事实依法改判。   张伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2013年10月主体工程完工后，阿克苏监狱将工程违法转包他人并将部分开支计入张伟名下，并冒用张伟签名。阿克苏监狱主张主体工程封顶后，对张伟进行清场，但未提交有效证据予以证实。山东宁建公司授权张伟与阿克苏监狱签订施工合同，阿克苏监狱认可张伟系实际施工人，且张伟承建的工程工程质量合格，即使阿克苏监狱超付工程款也应由阿克苏监狱自行负责。   山东宁建公司未到庭，亦未提交答辩状。   鲁疆建筑公司未到庭，亦未提交答辩状。   阿克苏监狱向一审法院起诉请求：1．判令阿克苏监狱与山东宁建公司于2012年9月25日订立的《建设工程施工合同》无效。2、判令山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟向阿克苏监狱返还工程款5,400,000元，支付利息972,000元，赔偿损失684,000元合计7,056,000元。   一审法院认定事实：2012年山东宁建公司办理了进疆备案手续，住疆负责人为朱某某。鲁疆建筑公司在阿克苏市工商行政管理局办理注册登记并领取企业法人营业执照、税务登记证、机构代码证等证照，注册登记股东为刘绪才与山东宁建公司，注册资本为1,000,000元，其中山东宁建公司出资510,000元，占51％股份，刘绪才出资490,000元，占49％股份。周某某系山东宁建公司委派到鲁疆建筑公司负责监督财务的工作人员。山东宁建公司的行政公章及财务公章由周某某保管。2012年6月12日，张伟以阿克苏新康药材种植有限公司（以下简称新康公司）名义与鲁疆建筑公司签订内部施工协议书，约定由张伟具体负责阿克苏监狱干警集资楼施工。协议书中就工程价款的支付期限、管理费收取等内容予以明确约定。2012年7月，阿克苏监狱干警集资楼工程由新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅（以下简称住建厅）公开招标。该工程由山东宁建公司中标承建。2012年9月25日，山东宁建公司与卡尔墩监狱（原阿克苏监狱）签订建设工程施工合同，约定了合同价款为25,600,369．50元，开工日期为2012年9月28日，竣工日期为2013年1月30日，合同工期总日历天数428天等具体内容。建设工程施工合同签订后，山东宁建公司将该工程交由鲁疆建筑公司进行施工，并向阿克苏监狱出具授权委托书，授权委托书载明：“本授权委托书声明：兹有我山东宁建建设集团有限公司授权委托山东宁建建设集团有限公司阿克苏鲁疆建筑有限公司为我公司法定代理，代表我公司办理新疆维吾尔自治区阿克苏监狱职工集资住房工程的工程款收支事宜。代理人处理与之有关的一切事务，我公司均予以承认”。该工程鲁疆建筑公司交由张伟实际负责施工，张伟任陈某甲为土建部分的负责人。阿克苏监狱于2012年10月8日向鲁疆建筑公司支付工程款9,680,000（张伟签字）；2012年7月9日预付1,000,000元（张伟签字）；2013年7月18日预付500,000元（张伟签字）；2013年7月22日预付2,000,000元（张伟签字）；2013年8月14日支付商砼款300,000元（张伟签字）；2013年8月16日预付500,000元（张伟签字）；2013年8月23日预付材料款50,000元（张伟签字）；2013年8月23日支付民工工资710,500元（张伟签字）；2013年9月16日支付商砼款550,000元（张伟签字）；2013年9月17日支付材料款95,000元（张伟签字）；2013年8月29日支付民工工资300,000元（陈某乙、陈某甲签字）；2013年9月29日支付民工工资700,000元（张伟签字）；2013年10月9日支付材料款381,124.7元（陈某甲签字）；2013年11月11日支付500,000元（陈某甲签字）；2013年11月11日支付500,000元（陈某甲签字）；2013年10月21日支付300,000元（戴某某签字）；2013年11月13日支付500,000元（戴某某、陈某甲、赵某签字）；2013年11月25日支付商砼款1,092,955元（戴某某、梁某某签字）；2014年1月16日支付1,000,000元（张伟签字）；2014年1月31日支付1,000,000元（戴某某签字）；2014年6月26日支付300,000元（张伟签字）；2014年8月12日支付280,200元；2014年8月21日支付900,000元（陈某甲签字）；2014年9月18日支付600,000元（陈某甲签字）。因张伟与阿克苏监狱发生争议，使该工程处于搁置状态，2013年10月23日，阿克苏监狱与腾兴建设公司签订协议，约定由腾兴建设公司对后续工程进行施工，陈某甲继续担任土建部分负责人。2014年4月21日，阿克苏监狱依据陈某甲确认的工程量委托达峰造价咨询公司对张伟负责施工的部分作价评估，确定金额为16,628,154.41元。另查明，2015年4月29日，因鲁疆建筑公司在未获得施工企业资质的情况下实际承揽阿克苏监狱职工集资住房项目，新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅对山东宁建公司，鲁疆建筑公司及其股东刘绪才作出行政处罚。2014年2月张伟就阿克苏监狱职工集资住房工程的工程款结算事宜将山东宁建公司、鲁疆建筑公司诉至法院。2015年11月27日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民一终字第174号民事判决书，判令山东宁建公司、鲁疆建筑公司向张伟返还工程款6,225,000元。一审法院认为，本案阿克苏监狱、山东宁建公司、鲁疆建筑公司争议的焦点为：1．阿克苏监狱与山东宁建公司签订的建设工程施工合同是否有效；2．阿克苏监狱是否向山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟多支付了5,400,000元工程款。关于焦点一。经查，本案阿克苏监狱虽与山东宁建公司签订了建筑工程施工合同，但实际系鲁疆建筑公司借用山东宁建公司的资质进行的招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，应当认定该合同无效。阿克苏监狱的此项诉讼请求有事实依据且符合法律规定，一审法院予以支持。关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中阿克苏监狱主张所依据的事实为：第一，阿克苏监狱向山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟支付工程款22,490,903.69元；第二，涉案工程中，张伟实际施工部分价值为16,628,154.41元。为证实第一点，阿克苏监狱提交了其自2012年10月10日至2014年9月18日共计24张的付款凭证。一审法院认为，首先，双方对张伟系涉案工程前期实际施工人，阿克苏监狱应当向张伟支付工程款不存在分歧，生效判决亦对此予以了确认。因上述付款凭证中有11张没有张伟的签字，且阿克苏监狱未提交证据证实，张伟有指示阿克苏监狱向陈某甲、戴某某、梁某某、张某等人支付工程款或张伟授权上述人员收取工程款的意思表示，故仅依据该证据不能认定上述人员收款行为应对张伟产生法律效力。其次，庭审中阿克苏监狱陈述，陈某甲既在张伟实际施工时担任土建部分负责人，又在腾兴建设公司实际施工时担任土建工程的施工人，且阿克苏监狱对张伟撤离工地时间无法确定，故亦不能认定陈某甲所收款项即为张伟所收取；再次，阿克苏监狱于2014年4月21日委托第三方对张伟施工的工程量价值进行评估作价，由此其已明确了张伟所应收的工程款数额，但此后阿克苏监狱继续向张伟的“代理人”“超付”工程款的行为，显不符合逻辑。综上，阿克苏监狱提交的证据不能证明其观点，一审法院对其主张已向张伟支付工程款22,490,903.69元的事实不予确认。为证明第二点，阿克苏监狱向原审法院提交达峰造价咨询公司的工程造价鉴定书。一审法院认为，首先该评估鉴定系阿克苏监狱单方委托，张伟没有参与。其次，阿克苏监狱当庭陈述其并不能确定张伟何时撤离涉案工程，且阿克苏监狱无证据证实土建负责人陈某甲有权对张伟的全部施工量进行确定。再次，阿克苏监狱提交的其与腾兴建设公司所签订后续工程施工协议的时间为2013年10月23日，阿克苏监狱虽称将2014年书写成2013年，并提交自治区住房和城乡建设厅2014年9月15日作出的《关于请依法协助办理有关手续的函》予以佐证。但张伟对此说法不予认可，并主张2013年10月1日以后，腾兴建设公司就已介入涉案工程，由此阿克苏监狱再未向其支付过工程款。鉴于此说法亦有阿克苏监狱提交的收款凭证显示的付款情况即2013年9月29日前12笔付款中有11笔系张伟签字确认，而之后的12笔付款中仅有2张系张伟签字（张伟对其签名的真实性不予认可），予以佐证，故阿克苏监狱提交的证据无法形成证据优势，一审法院对阿克苏监狱存在笔误的说法不予采信；最后，阿克苏监狱在将后续工程交付他人施工近六个月后，于2014年4月21日委托所作出的评估明显缺乏客观性。综上，阿克苏监狱的工程造价评估鉴定书不能证实张伟实际施工部分的价值。另，因阿克苏监狱、山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟均无法提交证据确定张伟施工期间的工程量，故一审法院亦无法通过重新委托评估来确定张伟施工部分的价值。综上所述，阿克苏监狱提交的证据无法证明其第二、三项诉求所依据的事实，依法应当承担不利的法律责任。原审法院对阿克苏监狱要求山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟退还工程款、支付利息及赔偿损失的诉求不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、阿克苏监狱与山东宁建公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、驳回阿克苏监狱其他诉讼请求。   本院二审期间，阿克苏监狱围绕上诉请求依法提交以下证据：   1、2013年10月29日阿克苏监狱支付钢材款251,113.99元财务凭证一组（出示原件，提交复印件）。拟证明该笔款项应计入已付款中。经质证，张伟对该组证据不认可。因该组证据中均无张伟的签字确认，且张伟主张其未收到上述款项，故本院对该组证据的真实性予以确认，但对组证据的证明观点不予确认。   2、2014年7月7日阿克苏监狱支付人工工资及材料机械费500,000元财务凭证一组（出示原件，提交复印件）。拟证明该笔款项应计入已付款中。经质证，张伟对该组证据不认可。因该组证据中均无张伟的签字确认，且明细表亦未经张伟确认，故本院对该组证据的真实性予以确认，但对该组证据的证明观点不予确认。   3、2020年5月21日阿克苏监狱与腾兴建设公司的对账函及明细（出示原件，提交复印件）。拟证明阿克苏监狱向腾兴建设公司付款均直接向腾兴建设公司支付，陈某甲在涉案项目中领款行为均代表张伟，且款项均针对张伟施工部分。经质证，张伟对该组证据不认可。因与腾兴建设公司对账函仅是阿克苏监狱单方出具，且阿克苏监狱仅以向陈某甲的转款与腾兴建设公司无关，即应认定上述款项为向张伟结算的依据不足，故本院对该组证据的真实性及证明观点均不予确认。   4、2013年8月29日阿克苏监狱支付300,000元民工工资财务凭证一组（出示原件，提交复印件）。证明该笔财务凭证中有张伟的签字，应计入已付款项中。经质证，张伟对该组证据不认可，该笔款项未打入其账户中。因该组证据在支票头及阿克苏监狱职工集资楼明细单上均有张伟的签字，张伟虽不认可，但未提出笔迹鉴定，故本院对该组证据的真实性及证明观点予以确认。   5、2014年10月23日阿克苏监狱与腾兴建设公司签订《协议书》（出示原件，提交复印件）。证明阿克苏监狱签订协议在主体质量鉴定报告作出之后即2014年10月23日；腾兴建筑公司进场之前的施工部分系张伟施工。经质证，张伟对该证据不认可。因该证据的附件2014年4月7日新疆建设工程质量安全检测中心出具《新疆维吾尔自治区阿克苏监狱职工集资住宅楼（高层）主体工程质量鉴定报告》，可以印证阿克苏监狱与腾兴建设公司签订《协议书》时间为2014年10月23日，故本院对该证据真实性及证明观点予以确认。   6、阿克苏永安（集团）商品混凝土公司混凝土配合比通知单一份（出示原件，提交复印件）、监理日志一本（出示原件，提交复印件）、监理手册一本（出示原件，提交复印件）。证明2013年11月涉案主体工程继续施工，直到2014年4月主体工程施工完毕。2014年4月21日阿克苏监狱及监理、土建施工负责人陈某甲签字确认的《工作函》、《质量鉴定报告》记载工程量属实，达峰造价咨询公司出具的造价报告真实。经质证，张伟对该组证据不认可。因陈某甲既在张伟实际施工时担任土建部分负责人，又在腾兴建设公司承建工程时担任土建工程的实际施工人，在陈某甲未取得张伟授权的情况下，以其确认的工程量作出的鉴定意见来认定张伟实际在本案中的施工工程量依据不足,故本院对该组证据的证明观点不予确认。   本案二审审理期间山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟均未提交新证据。   本案审理查明事实与一审法院审理查明事实基本一致，另查明，2013年10月29日阿克苏监狱支付钢材款251，113.99元（陈某乙、戴某某签字）；2014年7月7日阿克苏监狱支付人工工资及材料机械费500,000元（陈某甲、陈某乙签字）。   本院认为,鲁疆建筑公司借用山东宁建公司资质进行施工，鲁疆建筑公司又将涉案工程分包给张伟，这一事实已被新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第174号生效民事判决确定，本案二审主要争议焦点为：阿克苏监狱是否存在超付工程款的事实。   关于超付工程款的问题。阿克苏监狱主张已向山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟支付22,490,903.69元，扣减张伟实际施工的工程价款，阿克苏监狱超付工程款5,400,000元。首先，关于阿克苏监狱已支付工程款的认定，阿克苏监狱已提交24笔财务转账凭证。经审查，张伟认可其中的11笔：2012年10月8日预付9,680,000元（张伟签字）；2013年7月9日预付1,000,000元（张伟签字）；2013年7月18日预付500,000元（张伟签字）；2013年7月23日预付2,000,000元（张伟签字）；2013年8月14日预付300,000元（张伟签字）；2013年8月16日预付500,000元（张伟签字）；2013年8月23日预付材料款50,000元（张伟签字）；2013年8月23日支付民工工资710,500元（张伟签字）；2013年9月16日支付混凝土款550,000元（张伟签字）；2013年9月17日支付材料款95,000元（张伟签字）；2013年9月29日支付民工工资700,000元（张伟签字），本院对张伟认可的11笔款项合计16,085,500元予以确认。张伟不认可的款项为：2013年8月29日支付民工工资300,000元（陈某乙、陈某甲、张伟签字）；2013年10月9日支付材料款381,134.7元（陈某甲、戴某某签字）；2013年10月21日支付300,000元（戴某某签字）；2013年10月29日支付251,113.99元（陈某乙、戴某某签字）；2013年11月13日支付500,000元（戴某某、陈某甲、赵某签字）；2013年11月25日支付混凝土款1,092,955元（戴某某、梁某某签字）；2014年1月16日支付1,000,000元（张伟签字）；2014年7月7日支付500,000元（陈某乙、陈从祥签字）；2014年6月26日支付300,000元；2014年8月12日支付280200元；2014年8月21日支付900,000元（陈某甲、陈某乙签字）；2014年9月18日支付600,000元（陈某甲、陈某乙签字）合计6,405,403.69元。对其中有张伟签字两笔款项：2013年8月29日支付民工工资300,000元（陈某乙、陈某甲、张伟签字）；2014年1月16日支付1,000,000元（张伟签字）。张伟本人虽不认可，但未提交证据证实张伟的名字非本人所签，故对有张伟签字的两笔款项，本院予以确认。对于另外未经张伟确认签字的款项，实际收款人也未取得张伟的授权，张伟本人亦不予认可，本院不予确认。综上，本院认定阿克苏监狱共向山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟支付工程款17,385,500元。阿克苏监狱上诉称其已向山东宁建公司、鲁疆建筑公司、张伟支付22,490,903.69元工程款的主张证据不足，本院不予采纳。   其次，关于张伟实际施工的工程价款的认定。阿克苏监狱提交与腾兴建设公司签订协议书，用于证明腾兴建设公司于2014年10月23日才进行施工，故之前施工部分系由张伟施工，并据此主张应根据阿克苏监狱委托达峰造价咨询公司的工程造价鉴定书来认定张伟完成的工程总价为16,628,154.41元。但根据阿克苏监狱在庭审中的陈述可以证实，陈某甲既在张伟实际施工时担任土建部分负责人，又在后期腾兴建设公司承建涉案工程时担任土建工程的实际施工人。而阿克苏监狱提交的涉案工程的造价系陈某甲在未取得张伟授权的情况下对前期工程量进行的认定，加之，阿克苏监狱未能提交证据证明张伟撤离涉案工地时间，故，根据该鉴定报告认定张伟实际施工的工程造价依据不足。据此，阿克苏监狱未提交充分证据能证明张伟实际施工的工程造价。   如前所述，本案中，阿克苏监狱对其主张的已付款项和应付款项均未提交充分证据予以证明，故，对阿克苏监狱上诉称超付工程款并要求予以返还的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，阿克苏监狱的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，予以纠正，处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费61,192元，由新疆维吾尔自治区阿克苏监狱负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   周琳俐   审  判  员   高 静   审  判  员   李伟力   二 ○ 二 ○ 年 七 月 二 十 二 日   （法 官 助 理   黄 睿   书  记  员   肖洁