新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新29刑终147号   原公诉机关新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。   上诉人（原审被告人）**，男，1984年2月28日出生于四川省达州市，汉族，初中文化，无固定职业，住新疆阿克苏市。2018年11月21日因涉嫌故意伤害罪被阿克苏市公安局传唤到案，同年11月23日被阿克苏市公安局刑事拘留，同年12月30日被阿克苏市人民检察院批准逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。   辩护人暨委托诉讼代理人刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。   被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，男，1968年9月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿克苏市。   委托诉讼代理人蒲健，新疆蒲健律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控原审被告人**故意伤害罪，附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2020年4月20日作出（2020）新2901刑初23号刑事附带民事判决。原审被告人**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   一审判决认定：2018年11月21日凌晨1时许，被告人**在阿克苏市××区自家院内，发现受害人李某在其家后院内准备偷鸡，遂上前追赶。在追赶过程中，**抱住李某，李某在挣扎过程中从院中斜坡滚下，**亦膝盖着地。**起身后又抱住李某，李某便在**手上咬了一口，**遂松手。松手后，**随手捡起院中木棒对李某头部等处实施殴打，致李某受伤。案发后，**让其父亲汪某拨打电话报警。后，李某被送到阿克苏地区第二人民医院住院治疗共计493天，期间产生医疗费125885.49元。李某在2018年11月21日至2019年2月15日住院期间诊断：1、急性开放性重型颅脑损伤。2、右侧颞顶部颅骨粉碎性骨折。3、右侧额颞枕顶部硬膜外出血。4、右侧颞枕顶部硬膜下血肿。5、右侧颞顶部硬脑膜撕裂。6、左侧颞顶部硬膜下出血。7、左侧颞顶骨骨折。8、创伤性蛛网膜下腔出血。9、右侧眼眶粉碎性骨折。10、右侧额部皮肤裂伤。11、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤。在2019年2月16日至2019年4月11日住院期间诊断：1、颅脑损伤术后。2、右侧额顶部颅骨缺失。3、外伤性失语。2019年5月20日，李某的雇主何某委托新疆振兴司法鉴定所对李某的伤残等级、后续医疗费及护理依赖、劳动能力、误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2019年5月30日，该所作出新振兴【2019】法临鉴字第0401号法医临床鉴定意见书，综合评定：（开颅术后）该损伤的后遗症评定为10级伤残；（构音障碍）该损伤后遗症评定为9级伤残；（左上肢肌力0级）该损伤后遗症评定为5级伤残。该损伤的后期治疗费颅骨修补术约需人民币30000元-50000元，脑损伤构音障碍康复治疗约需人民币20000元或根据临床治疗实际确定；该损伤的护理依赖程度评定为部分护理依赖；该损伤的劳动能力度评定为已构成大部分丧失劳动能力的条件；该损伤的误工期综合评定为180日，护理期综合评定为120日，营养期综合评定为90日。经阿克苏市公安局法医鉴定室鉴定：李某系钝性暴力作用于头面部，致额部皮肤挫裂伤、右颞顶骨及眶骨粉碎性骨折、右侧额颞枕顶部硬脑膜内、外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤，行“右侧额颞枕顶部硬膜外血肿清除术+去骨瓣减压术+硬脑膜修补术”，经临床手术等对症治疗后，但遗留神经系统的症状和体征，如：左侧肢体功能障碍，失语等，根据被鉴定人目前损伤情况，参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2g、5.1.2h条之规定，已构成重伤二级范围。另查，案发后，**的家属支付李某医疗费、护理费61800元。   证明上述事实的证据有：   一、书证   （一）常住人口基本信息。证明被告人**的身份情况。   （二）接处警登记表、受案登记表和立案决定书。证明何某报警称其工人李某在实验林场2组152号被他人殴打致伤，经医院诊断李某头颅两侧颅骨粉碎性骨折。该案予以刑事立案。   （三）到案经过。证明2019年11月21日，阿克苏市公安局刑事侦查大队民警将**口头传唤到案。   （四）疾病诊断证明书、医疗费票据。证明李某在阿克苏地区第一人民医院住院治疗493天。2018年11月21日至2019年2月15日住院期间诊断：1、急性开放性重型颅脑损伤。2、右侧颞顶部颅骨粉碎性骨折。3、右侧额颞枕顶部硬膜外出血。4、右侧颞枕顶部硬膜下血肿。5、右侧颞顶部硬脑膜撕裂。6、左侧颞顶部硬膜下出血。7、左侧颞顶骨骨折。8、创伤性蛛网膜下腔出血。9、右侧眼眶粉碎性骨折。10、右侧额部皮肤裂伤。11、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤。在2019年2月16日至2019年4月11日住院期间诊断：1、颅脑损伤术后。2、右侧额顶部颅骨缺失。3、外伤性失语。期间，共产生医疗费125885.49元。   （五）鉴定费票据。证明在新疆振兴司法鉴定所鉴定项目，产生鉴定费3680元。   （六）医疗费票据及收款收据。证明案发后，**的家属支付李某医疗费、护理费61800元。   二、证人证言。   （一）证人何某的书面证词。证明报案人为何某，系李某的雇主。2018年11月21日凌晨，**的父亲汪某带着民警到何某家问李某在不在。何某去房子看没人，出警民警让何某到阿克苏地区第二人民医院。在医院，何某看见李某正在急救。何某的陈述同时证明，李某存在智力缺陷，平时有小偷小摸习惯。   （二）证人汪某的书面证词。其陈述“2018年11月21日0时许，我当时在卧室用电炉烤腿，我儿子**敲我那个卧室的窗户喊我说抓贼娃子。然后，我就抱着衣服裤子出来了，刚把伙房门打开我看到我儿子**在伙房前面堆了一堆柴火那里站着。**说快拿个手电筒，我就到客厅的桌子上拿了个电筒。我拿了电筒出来在伙房门口给**，他又说快拿手机，我从我卧室床头拿了我的手机就出来了。出来后，我看到**在离我两三米的树跟前，我问**人在哪里，**说人从柴火堆那滚下去了。**接着说了一句我打了那个人一下不知道打到哪了。然后，**和我一起走到柴火堆旁边打着手电筒看到地上躺了个人。**让我报警，我拿我的手机打了110，110问我在哪个位置，我说在祥林社区2-153号。110又问我要不要120，我说现在不知道，你们来了才知道。过了十多分钟警察就来了，警察到了以后过了一二十分钟120也来了，120来了以后用纱布把躺在鸡窝旁边的那个人头包了下。然后我和女护士抬的脚那边的担架，我儿子和一个警察抬的头那边的担架，就把那个人抬到救护车上拉走了。我和**就被带到实验林场派出所去了。”   三、被告人的供述及辩解。   “2018年11月21日0时左右，我在实验林场八队祥林居民点2组153号的平房里躺着玩手机。我忽然就隐隐约约听到外面有人踩踏木头的声音，还有鸡叫的声音，我就起床了。起来之后，我就把手机的手电筒打开了，走到窗户前，对着后院照了一下，看是不是有什么情况，看了之后没有发现别的异常情况，我就把手电筒关了，继续站在窗户前看了一会儿。忽然，我看到窗户外有个人影从我面前经过了，我就准备出门去看看是什么人，然后我就把房子后面厕所的灯打开了，把门的插销拔掉了，我就把门推开站在门外面看，就看到了一个人在鸡圈那个地方窝着的。他刚准备起身看到了我，又把身子给缩回了鸡圈，我就对着鸡圈喊了一声，应该是惊吓到了他，他就开始往旁边果园跑，我就赶忙去追他，追到果园门的那个位置，我就与他相遇了。因为当时我觉得是家里进贼了，我就随手在柴火垛的位置拿了个一米左右的半圆柱形的棒子，然后追到了果园门口，我就迎面往他的胸口上下左侧肋骨的位置戳了一棒子，接着我就问他‘来这里干什么’，他也没说话。我就把棍子随手扔掉了。我就跟他抱在了一起，然后他就一直挣扎。刚好那个位置是个斜坡，他挣扎的过程中我抱着他，他就从坡上滚下来了，我就顺着他滑下来了，他倒地了，我没有倒地，就是一个膝盖着地了。滚下去之后，我就从后面还是抱着他的，我就叫我爸，我爸也没反应，那个人就咬我的手，我就松手了，在他起身的时候，我又从旁边拿了个一米左右的半圆柱形的棒子，右手拿着棒子往他头部的方向挥了一棒子，接着就听到他叫了一声，然后他就迎面仰天倒在了地上。”   四、鉴定意见。   （一）阿克苏市公安局物证鉴定书。证明李某在2018年11月21日至2019年2月15日住院期间诊断：1、急性开放性重型颅脑损伤。2、右侧颞顶部颅骨粉碎性骨折。3、右侧额颞枕顶部硬膜外出血。4、右侧颞枕顶部硬膜下血肿。5、右侧颞顶部硬脑膜撕裂。6、左侧颞顶部硬膜下出血。7、左侧颞顶骨骨折。8、创伤性蛛网膜下腔出血。9、右侧眼眶粉碎性骨折。10、右侧额部皮肤裂伤。11、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤。在2019年2月16日至2019年4月11日住院期间诊断：1、颅脑损伤术后。2、右侧额顶部颅骨缺失。3、外伤性失语。经阿克苏市公安局法医鉴定室鉴定：李某系钝性暴力作用于头面部，致额部皮肤挫裂伤、右颞顶骨及眶骨粉碎性骨折、右侧额颞枕顶部硬脑膜内、外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤，行“右侧额颞枕顶部硬膜外血肿清除术+去骨瓣减压术+硬脑膜修补术”，经临床手术等对症治疗后，但遗留神经系统的症状和体征，如：左侧肢体功能障碍，失语等，根据被鉴定人目前损伤情况，参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2g、5.1.2h条之规定，已构成重伤二级范围。   （二）新振兴【2019】法临鉴字第0401号法医临床鉴定意见书。证明2019年5月20日，李某的雇主何某委托新疆振兴司法鉴定所对李某的伤残等级、后续医疗费及护理依赖、劳动能力、误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2019年5月30日，该所作出新振兴【2019】法临鉴字第0401号法医临床鉴定意见书，综合评定：（开颅术后）该损伤的后遗症评定为10级伤残；（构音障碍）该损伤后遗症评定为9级伤残；（左上肢肌力0级）该损伤后遗症评定为5级伤残。该损伤的后期治疗费颅骨修补术约需人民币30000元-50000元，脑损伤构音障碍康复治疗约需人民币20000元或根据临床治疗实际确定；该损伤的护理依赖程度评定为部分护理依赖；该损伤的劳动能力度评定为已构成大部分丧失劳动能力的条件；该损伤的误工期综合评定为180日，护理期综合评定为120日，营养期综合评定为90日。   上述证据经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。   一审法院认为，一、本案受害人李某是否存在盗窃行为。目前在没有受害人陈述的情况下，结合证人何某陈述、（李某有小偷小摸习惯）、案发时间、地点等因素，并根据“有利于被告人”的原则，本院认定受害人存在盗窃行为。   二、本案受害人李某是否是转化型抢劫。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条的规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处。有下列情形之一的，依照刑法第二百六十九条之规定定罪处罚。1、盗窃、诈骗、抢夺数额接近数额较大标准的；2、入户或在交通工具上盗窃的，3、使用暴力致人轻微伤以上后果的；4、使用凶器或以凶器相威胁的，5、具有其他严重情节的”。《刑法》第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”通过本案证据，不能查明当时受害人李某盗窃了被告人多少只鸡，价值多少，但能够证明受害人系入户盗窃，能够认定李某已构成盗窃罪。本案在没有受害人陈述的情况下，按照被告人的描述，李某在被**抓捕后为摆脱抓捕，咬了**一口。此处所指的暴力应当是带有主动的、直接危及人身安全的攻击行为，而不是被动的、轻微的挣脱行为。因此，本案李某不能构成转化型抢劫。   三、本案被告人**是否属于防卫行为。《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成人身损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据查明事实，被告人**为使其财产免遭正在进行的不法侵害，为制止不法侵害，对不法行为人李某实施殴打，其行为应属于防卫行为。   四、本案被告人**的防卫行为是否超过必要的限度。针对不法侵害，正当防卫是鼓励和提倡的，但必须有一定的限度。《刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负有刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”本案中，被告人**为制止偷鸡行为，造成李某的伤情为：1、急性开放性重型颅脑损伤。2、右侧颞顶部颅骨粉碎性骨折。3、右侧额颞枕顶部硬膜外出血。4、右侧颞枕顶部硬膜下血肿。5、右侧颞顶部硬脑膜撕裂。6、左侧颞顶部硬膜下出血。7、左侧颞顶骨骨折。8、创伤性蛛网膜下腔出血。9、右侧眼眶粉碎性骨折。10、右侧额部皮肤裂伤。11、右侧额颞顶叶及基底节区脑挫裂伤，经鉴定为重伤二级。结合本案被告人的供述，两人在地上翻滚后李某还能起身并咬人，现场勘查情况，能够排除误伤的情况。因此，可以认定被告人**的防卫行为大大超过了制止不法侵害所必需的范畴，大大超出了性质一般的不法侵害的强度。   五、本案能否适用无限正当防卫。《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该规定，无限正当防卫除须符合主体条件、主观条件、对象条件外，还应当符合范围条件和时机条件。该两项条件是指必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。根据查明事实，李某仅为挣脱**束缚，咬了**一口，其暴力程度不足以严重危及人身安全。因此，本案不符合无限正当防卫的范围条件和时机条件。   六、本案的罪名定性。本案应定性为故意伤害罪。通过受害人李某的伤情等客观证据，能够认定被告人**使用棍棒对受害人李某的头部实施多次击打。认识因素上，**明知该行为可能会造成严重后果，意志因素上，其放任结果的发生，其主观方面应为间接故意，其行为应当构成故意伤害罪。   综上，公诉机关指控被告人**犯故意伤害罪的罪名成立，本院予以支持。同时，基于被告人**具有防卫的主观目的，不能认定被告人**属以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的情节，本案法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑。在量刑方面，被告人属防卫过当，依法应当减轻或免除处罚。根据查明事实，被告人过当程度较高，对其不足以免除处罚。因此，本院决定对其减轻处罚。案发后，被告人**的家属赔偿受害人部分经济损失，可对被告人酌情从轻处罚。   关于附带民事诉讼部分，附带民事诉讼原告人主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费等不违反法律规定且有证据证明，本院按照法律规定核算后予以支持，主张的交通费4180元，虽无证据证明，但确系合理支出，本院予以支持，主张的残疾赔偿金及精神抚慰金不在附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持。主张的后续治疗费，可待实际产生后另行主张。双重主张护理费，不符合法律规定，本院不予支持。经核算，本案造成附带民事诉讼原告人的经济损失包括医疗费125885.49元、营养费14790元（30元/天×493天）、住院伙食补助费59160元（120元/天×493天）、误工费91698元（186元/天×493天）、护理费686410元（68641元/年×20年×50%）、交通费4180元、鉴定费3680元，合计985803.49元。附带民事诉讼原告人在本案中存在过错，应减轻被告人的民事责任。被告人**的家属已垫付的61800元应予以折抵。   一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十条、第六十三条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人**犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月21日起至2021年5月20日止。）二、被告人**于判决生效后十日内，赔偿附带民事诉讼原告人李某经济损失合计628262.44元（985803.49元×70%-61800元）。   上诉人**的上诉请求：撤销原判，改判上诉人**无罪，被害人李某因伤所致的经济损失不由上诉人**承担。理由：1、原审法院对上诉人**击打受害人李某头部等多处部位，并且多次击打李某头部的事实认定错误。2、现有证据并不能证明受害人李某的重伤系上诉人**击打所致，上诉人**属正当防卫，除被告人自认，无其他证据证实，上诉人**无罪。3、因李某的重伤非**所致，李某因重伤导致的损伤费用不应由**承担。   新疆维吾尔自治区人民检察阿克苏分院意见：上诉人**的上诉请求无事实和法律依据，原审认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，**持木棍殴打李某头部的事实，有证人汪某的证言，疾病诊断证书、鉴定报告等证据证实，及上诉人**的供述在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。   关于上诉及辩护理由，经查，李某因准备在**家偷鸡时被**发现，遂被**用木棒殴打，在挣脱和再次被木棒殴打过程中受伤倒地，随即被送往医院救治，上述事实除**的供述外，有汪某的证言、现场勘验笔录、鉴定报告等证据印证。在此期间无第三人对李某实施殴打行为，此前、此后李某无在他地被他人殴打致伤的情形，**的殴打行为与李某受伤之间存在直接因果关系，**应当对自己殴打李某的行为承担相应的法律责任。原审法院认定其防卫过当正确，因**的伤害行为给被害人李某造成的经济损失应予赔偿，**认为其不构成犯罪的上诉请求与事实不符，本院不予支持。   本院认为，上诉人**为避免财产受到损害对李某采取木棒殴打头部的防卫措施致李某重伤，明显超出必要限度，其行为构成故意伤害罪。**及其辩护人称不构成犯罪，不予赔偿经济损失的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   周志军   审  判  员   马文涛   审  判  员   严成玲   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 四 日   （法 官 助 理   龚鹏程   书  记  员   赵 霞