陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终5854号上诉人（原审原告）：西安易胜劳务派遣有限责任公司，住所地：西安市高新区高新三路8号2幢1单元11109室。法定代表人：代钱伟，该公司经理。委托诉讼代理人：闫亚妮，陕西丰瑞律师事务所律师律师。上诉人（原审第三人）：上海东方航空物业有限公司西安分公司，住所地：西安市莲湖区沣镐路2号13-201室。法定代表人：王立锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：于晓雪，湖北驰纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈媛媛，女，汉族，1979年11月27日出生，籍住上海市浦东新区高行镇华高一村57号302室，现住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：杨正国，陕西至正律师事务所律师。上诉人西安易胜劳务派遣有限责任公司（以下简称易胜劳务公司）、上诉人上海东方航空物业有限公司西安分公司（以下简称东航物业西安分公司）因与被上诉人陈媛媛劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初6667号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。易胜劳务公司上诉请求：1．维持一审判决第二项；2．撤销一审判决第一项，改判易胜劳务公司无须向陈媛媛支付违法解除劳动合同赔偿金97100元。本案全部诉讼费用由陈媛媛承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，易胜劳务公司的解除行为合法，无需支付赔偿金。2012年12月1日易胜劳务公司与陈媛媛签订劳动合同，续签两次。合同第三条约定，陈媛媛的用工单位为东航物业西安分公司，陈媛媛应当遵守东航物业西安分公司的管理制度，接受东航物业西安分公司及易胜劳务公司的考核。合同第十八条约定，陈媛媛若严重违反劳动纪律或规章制度的，易胜劳务公司可以解除与陈媛媛之间的劳动合同。2018年7月19日，东航实业集团陕西有限公司作出《关于公园天下陈媛媛工作调动的通知》，调陈媛媛至陕西实业财务部工作。2018年7月31日东航实业集团陕西有限公司向易胜劳务公司作出《关于陈媛媛工作调动相关情况说明的函》，易胜劳务公司是在收到案外人东航实业集团陕西有限公司的说明函后，与东航物业西安分公司核实沟通，东航物业西安分公司告知其陈媛媛已于2018年7月20日再未到东航物业西安分公司上岗。易胜劳务公司联系陈媛媛核实工作情况，陈媛媛拒不出面协商。易胜劳务公司多次联系陈媛媛无果后，依据劳动合同十八条约定，解除与陈媛媛之间的劳动合同，解除行为合法，无需向陈媛媛支付赔偿金。二、一审判决适用法律错误。陈媛媛与东航物业西安分公司、东航实业集团陕西有限公司协商一致改变工作岗位后，单方反悔，拒不到岗，违反双方合同约定，一审认定易胜劳务公司解除行为违法属于适用法律错误。即便认定易胜劳务公司的解除行为违法，也应当以陈媛媛在易胜劳务公司的工作年限及劳动合同解除前12个月的平均工资为基数计算赔偿金数额。陈媛媛辩称，一、易胜劳务公司称其与东航物业西安分公司合作的第三个年度与陈媛媛建立劳动合同关系，该事实不能否定陈媛媛自2008年4月起就在东航物业西安分公司处工作，工作场所、工作岗位均未发生变化之事实。二、易胜劳务公司与陈媛媛签订的劳动合同未到期，东航物业西安分公司与东航实业集团陕西有限公司单方对陈媛媛的工作岗位、工作地点作出变更调整。易胜劳务公司直接以东航实业集团陕西有限公司关于陈媛媛未到新的工作岗位报到工作的函件，违法解除与陈媛媛之间的劳动关系。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条规定正确。2008年4月起陈媛媛入职东航物业西安分公司，2012年10月1日起易胜劳务公司与陈媛媛签订劳动合同，被派遣至东航物业西安分公司，陈媛媛工作场所、工作岗位均未发生变化，仅合同主体变更，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，陈媛媛的工龄应当连续计算。陈媛媛2018年度缴费工资签认卡记载平均工资为4855元。东航物业西安分公司述称，同意易胜劳务公司的上诉请求。具体意见同东航物业西安分公司的上诉意见。东航物业西安分公司上诉请求：1．维持一审判决第二项；2．撤销一审判决第一项，改判易胜劳务公司无需向陈媛媛支付违法解除劳动关系的赔偿金97100元，东航物业西安分公司无需承担连带责任。本案全部诉讼费用由陈媛媛承担。事实与理由：一、一审判决诉讼主体、法律关系认定错误。东航物业西安分公司为实际用工单位，其与东航实业集团陕西有限公司均系独立法人，独立承担法律责任，在易胜劳务公司将陈媛媛辞退一事中，关于陈媛媛工作调动的通知、说明函以及将陈媛媛退回派遣公司均是东航实业集团陕西有限公司作出，并非东航物业西安分公司作出，其不应承担任何责任。二、一审判决认定事实错误，前后矛盾。关于陈媛媛调动工作的函系东航实业集团陕西有限公司作出，在公园天下项目部召开专题会议通告调动决议，同时要求陈媛媛于2018年7月23日到东航实业财务部报到，陈媛媛本人参加会议并表示同意，并于当日办理了交接手续。东航实业集团陕西有限公司系东航物业西安分公司的上级单位，其对陈媛媛的调动行为虽然属于无权调动行为，但陈媛媛已然同意，且从东航物业西安分公司处调到东航实业集团陕西有限公司是升职行为，东航物业西安分公司认为东航实业集团陕西有限公司与陈媛媛达成了新的劳动关系，且是东航物业西安分公司上级单位故不便阻止，东航物业西安分公司并未将陈媛媛派遣至其他单位，但陈媛媛与东航实业集团陕西有限公司达成合意后并未如约去报到上班，后东航实业集团陕西有限公司向易胜劳务公司发函，将陈媛媛旷工情况告知易胜劳务公司，望易胜劳务公司处理。该份情况说明函，首先并非东航物业西安分公司所发，再次东航实业集团陕西有限公司并未说要辞退陈媛媛也未建议易胜劳务公司辞退陈媛媛，易胜劳务公司辞退陈媛媛，东航物业西安分公司并不知情更不应该对此负责。三、一审判决适用法律错误。只有在用工单位给派遣劳动者造成了损失这一种情况下，用工单位才会和派遣单位承担连带责任，而本案中，东航物业西安分公司并未给陈媛媛造成任何损失，即使陈媛媛有损失，也是由东航实业集团陕西有限公司和派遣单位给陈媛媛造成的，用工单位不应承担连带责任。陈媛媛辩称，一、一审法院认定法律关系事实清楚。东航物业西安分公司作为劳务派遣用工单位，其与上级单位东航实业集团陕西有限公司擅自对陈媛媛的工作岗位、工作地点进行调整，违反《劳动合同法》的规定，应当依法承担法律责任。陈媛媛与易胜劳务公司签订《劳动合同书》明确约定：劳务派遣用工单位是东航物业西安分公司。东航物业西安分公司与上级单位东航实业集团陕西有限公司均是独立的法人单位。关于陈媛媛调动的陕西实业（2018）34号文件、会议纪要，东航物业西安分公司明确知晓并同意，其后于2018年8月1日停止了陈媛媛在原工作地点的正常上班打卡。二、一审法院适用法律正确。由于易胜劳务公司、东航物业西安分公司违反《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》相关法律规定，致使违法解除了与陈媛媛的劳动关系，损害劳动者合法权益。根据《劳务派遣暂行规定》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，东航物业西安分公司应当依法承担连带赔偿责任。易胜劳务公司述称，同意东航物业西安分公司的上诉请求。具体意见同易胜劳务公司的上诉意见。易胜劳务公司向一审法院起诉请求：1．易胜劳务公司无须向陈媛媛支付解除劳动合同赔偿金97100元；2．陈媛媛承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈媛媛自2008年4月起在东航物业西安分公司处工作，至2012年9月30日。2012年10月1日，易胜劳务公司与陈媛媛签订书面《劳动合同书》，约定合同期限为2年，从2012年10月1日起至2014年9月30日止，易胜劳务公司将陈媛媛派往东航物业西安分公司工作，并约定经双方协商同意可以变更本合同，变更后的合同文本或合同条款经双方盖章或签字后生效。劳动合同书第9页‚“合同变更书”处载明“经甲乙双方平等自愿、协商同意，对本合同做以下变更：该员工自2008年4月23日起在东航物业西安分公司上班。”后双方于2014年10月1日、2016年10月1日分别两次签订续签合同，约定续签合同期限分别为2014年10月1日至2016年9月30日、2016年10月1日至2018年9月30日。2017年12月30日，易胜劳务公司与东航物业西安分公司签订《劳务外包协议书》，约定东航物业西安分公司因工作需要，委托易胜劳务公司提供劳务外包合作事宜，约定经双方友好协商，就人力资源外包事宜签订本协议，协议自2018年元月1日起至2018年12月31日。2018年7月19日，东航实业集团陕西有限公司作出陕西实业﹝2018﹞34号《关于公园天下陈媛媛工作调动的通知》，载明：“各部门：经总经理办公会研究决定，调公园天下陈媛媛至陕西实业财务部工作，自宣布之日起不再经办公园天下各项业务，2018年7月23日在陕西实业财务部报到。”次日，东航实业集团陕西有限公司召开总经理办公会就有关陈媛媛工作调动事宜进行了讨论，东航物业西安分公司提交的《会议纪要》中载明陈媛媛对于公司的工作调动无异议，全力配合工作交接，但会议纪要上无陈媛媛签字确认。后陈媛媛于2018年7月25日向东航实业集团陕西有限公司邮寄书面说明，表示陈媛媛认为陕西实业在没有进行沟通协调的前提下，要求陈媛媛从西安调往咸阳工作，违背了陈媛媛与易胜劳务公司签订的劳动合同中条款，恳请陕西实业恢复陈媛媛原工作岗位。东航实业集团陕西有限公司于2018年7月31日向易胜劳务公司作出《关于陈媛媛工作调动相关情况说明的函》，告知易胜劳务公司：“经我公司2018年7月19日总经理办公会研究讨论，决定将贵公司派遣至我公司工作的员工陈媛媛由公园天下项目部调至陕西实业财务部工作，…但自2018年7月23日至今，陈媛媛一直未到陕西实业财务部报到也未正常参加工作。现将相关情况告知贵公司，望贵公司予以处理。”后陈媛媛于2018年8月1日在其工作的公园天下项目上班打卡时无法正常打卡，向易胜劳务公司、东航物业西安分公司分别邮寄了书面情况说明，要求恢复易胜劳务公司与陈媛媛签订的劳动合同书。2018年8月6日，易胜劳务公司向陈媛媛作出《解除劳动关系通知书》，载明：“陈媛媛：你于2018年7月23日至今未到用工单位上班，期间我公司及用工单位未收到你的任何口头或书面的请假申请，严重违反公司规定，构成旷工事实。根据贵我双方签订的劳动合同，无故旷工已超过2周，严重违反公司的规章制度。按照合同约定及公司的规章制度，决定1、公司将即时与你解除劳动关系并不再续签劳动合同。你最后的实际工作日确定为2018年7月20日，请在2018年8月10日前来公司办理离职手续，…”易胜劳务公司通过邮件快递形式向陈媛媛送到了《解除劳动关系通知书》，陈媛媛于2018年8月7日收到。另查，陈媛媛（申请人）与易胜劳务公司（被申请人）、东航物业西安分公司（被申请人）劳动争议纠纷一案，陈媛媛向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．请求被申请人给予申请人违法解除合同赔偿金97100元；2．请求被申请人支付申请人2018年7月劳动报酬546.32元；3．请求被申请人支付申请人2018年6月至2018年7月高温补贴210元;4．请求易胜劳务公司承担赔偿责任，东航物业公司承担连带责任。2019年6月13日，该仲裁委作出莲劳人仲案字（2018）第517号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人西安易胜劳务派遣有限责任公司自本裁决生效后五日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金97100元，被申请人上海东方航空物业有限公司西安分公司承担连带责任；二、驳回申请人其他诉讼请求。西安易胜劳务派遣有限责任公司不服该裁决书，向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，陈媛媛自2008年4月起在东航物业西安分公司工作，2012年10月1日起，陈媛媛与易胜劳务公司签订劳动合同，被易胜劳务公司派遣至东航物业西安分公司工作，陈媛媛的工作场所、工作岗位均未发生变化，仅劳动合同主体由东航物业西安分公司变更为易胜劳务公司，属于上述法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，应将陈媛媛在东航物业西安分公司及易胜劳务公司处工作的工龄连续进行计算。易胜劳务公司、陈媛媛双方签订的劳动合同未到期，陈媛媛用工单位即东航物业西安分公司的上级单位东航实业集团陕西有限公司单方对陈媛媛的工作地点、工作岗位进行了变更，因东航实业集团陕西有限公司与陈媛媛之间不存在劳动关系，亦不存在用工关系，其无权对陈媛媛的工作岗位、工作地点作出变更调整。东航实业集团陕西有限公司以陈媛媛未到新的工作岗位报到工作为由向易胜劳务公司发出函件，易胜劳务公司未就陈媛媛与用工单位东航物业西安分公司的派遣用工进行协调处理，亦未为陈媛媛重新派遣新的用工单位，据此直接对陈媛媛作出解除劳动关系通知书，易胜劳务公司的解除行为违法，易胜劳务公司应依法向陈媛媛支付违法解除劳动关系的赔偿金97100元。东航物业西安分公司与其上级单位东航实业集团陕西有限公司擅自对陈媛媛的工作岗位、工作地点进行调整，侵害了陈媛媛的合法权益，东航物业西安分公司对上述违法解除劳动关系的赔偿金应承担连带赔偿责任。易胜劳务公司、陈媛媛与东航物业西安分公司对劳动争议仲裁委员会裁决驳回陈媛媛主张的2018年7月劳动报酬546.32元等请求内容的裁决结果均未提起诉讼，视为双方对该裁决内容的认可，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第九十二条，《劳务派遣暂行规定》第十五条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十五日内，原告西安易胜劳务派遣有限责任公司向被告陈媛媛支付违法解除劳动关系的赔偿金97100元，东航物业西安分公司上海东方航空物业有限公司西安分公司承担连带责任；二、驳回被告陈媛媛其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告西安易胜劳务派遣有限责任公司负担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，东航物业西安分公司称2018年7月20日陈媛媛同意到东航实业集团陕西有限公司工作，并进行了离职交接，东航物业西安分公司就把陈媛媛的指纹删除了。易胜劳务公司提供的陈媛媛2017年8月至2018年7月工资明细表显示陈媛媛应发工资:2017年8月4720元，9月6333元，10月4783元，11月5352元，12月4490元；2018年1月7394.14元，2月4490元，3月4490元，4月4500元，5月4500元，6月4500元，7月4173.78元。陈媛媛离职前12个月应发工资的平均工资为4977.15元。陈媛媛在东航物业西安分公司工作期间，东航物业西安分公司未支付过经济补偿。以上事实有工资明细表、当事人陈述在卷作证。本院认为，关于易胜劳务公司解除与陈媛媛之间的劳动合同是否属于违法解除劳动合同的问题。易胜劳务公司与陈媛媛劳动合同履行期间，陈媛媛的用工单位东航物业西安分公司的上级单位东航实业集团陕西有限公司对陈媛媛的工作地点、工作岗位进行了变更。东航物业西安分公司法定代表人主持召开会议宣布东航实业集团陕西有限公司对陈媛媛的工作调动，东航物业西安分公司称东航物业西安分公司、东航实业集团陕西有限公司、易胜劳务公司、陈媛媛四方达成一致对陈媛媛工作岗位、工作地点进行调动，会上陈媛媛对调动并无异议。但东航物业西安分公司会议纪要并无陈媛媛本人签字确认，且陈媛媛称工作调动未与其沟通协商，并发函要求恢复原工作岗位。东航实业集团陕西有限公司与陈媛媛之间不存在劳动关系，也不存在用工关系，其无权未经陈媛媛同意单方对陈媛媛的工作岗位、工作地点进行变更。东航物业西安分公司要求陈媛媛办理工作交接手续，后又删除了陈媛媛的打卡指纹，陈媛媛无法正常打卡。之后东航实业集团陕西有限公司以陈媛媛未到新的工作岗位报到工作为由向易胜劳务公司发出函件，易胜劳务公司据此以陈媛媛旷工为由解除了其与陈媛媛之间的劳动合同。易胜劳务公司解除与陈媛媛之间的劳动合同的事实依据不足，亦不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，应当向陈媛媛支付解除劳动合同赔偿金。易胜劳务公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。东航物业西安分公司与其上级单位东航实业集团陕西有限公司单方对陈媛媛的工作岗位、工作地点进行调整，并删除了陈媛媛的打卡指纹，侵害了陈媛媛的合法权益，故东航物业西安分公司应当对易胜劳务公司向陈媛媛支付违法解除劳动合同赔偿金承担连带赔偿责任。关于陈媛媛工作年限的问题。陈媛媛2008年4月入职东航物业西安分公司，2012年10月1日起被易胜劳务公司派遣至东航物业西安分公司处工作，工作场所、工作岗位未发生变化，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限应合并计算的情形。易胜劳务公司主张工作年限不应合并计算的理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿金计算基数的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。陈媛媛在劳动合同解除前12个月的平均工资4977.15元,工作年限为10年3个月，陈媛媛主张的赔偿金97100元未超过法律规定的易胜劳务公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额。易胜劳务公司上诉主张以陈媛媛实发工资为基数计算赔偿金的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，易胜劳务公司、东航物业西安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人西安易胜劳务派遣有限责任公司与上诉人上海东方航空物业有限公司西安分公司各自负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  刘春梅审 判 员  范水艳二〇二〇年七月七日法官助理  郭振祥书 记 员  师 丹