山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1135号 上诉人（原审被告）：贾广杰，男，1978年3月22日出生，汉族，身份证住址:山西省太原市杏花岭区，原籍山西省万荣县,现住山西省万荣县。 被上诉人（原审原告）：张振红，男，1970年5月24日出生，汉族，山西省万荣县光华乡邻居村第二组居民。 上诉人贾广杰因与被上诉人张振红农村建房施工合同纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2018）晋0822民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾广杰、被上诉人张振红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人贾广杰上诉请求：1、撤销1810号判决第一条即“被告贾广杰给付原告张振红剩余工程款107277.19元”的内容；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案一、二审案件受理费及鉴定费、鉴定人员出庭费。事实与理由：一、本案基本情况：被上诉人给上诉人建房，约定包工不包料。协商建房时，被上诉人给上诉人提供了一份空白合同，上诉人在上面记录协商内容，双方没有签字。建房基本完工，双方对结算发生争执。建房期间，上诉人曾给被上诉人支付费用14万元。争执焦点：1、上诉人认为案由为劳务合同纠纷或承揽合同纠纷；被上诉人认为案由为农村建房施工合同（建设工程施工合同）纠纷。2、被上诉人认为除14万元外，上诉人应再付施工款14.52万元；上诉人认为只应付劳务费13.44万元，已付14万元，实际已超付。本案发回重审后，运城市中级人民法院技术处委托鉴定机构进行重新鉴定，鉴定意见为：涉案房屋工程造价为247277.19元。判令上诉人再向被上诉人支付剩余工程款107277.19万元。另外无法鉴定而未鉴定的部分让当事人另行处理。二、对鉴定意见的质疑。对于本案争执的解决，1810号判决不仅采纳了山西四海工程项目管理有限公司做出的鉴定意见，而且认为还有部分无法鉴定的内容未作鉴定让当事人另行处理。对于上诉人的质疑，判决书认为（第5页二段起）：原被告所提出的问题有部分不属于鉴定机构答复范围，有部分属于理论学习内容，有部分属于个人认识问题，有部分属于应解释范围，属于鉴定机构职责范围应解释答复的内容，鉴定人员已予以答复并解释，部分无法鉴定的内容未做鉴定……该鉴定意见应作为认定本案事实的证据采纳。上诉人认为：鉴定机构的答复避重就轻，不但程序违法（具体体现见附一），而且实体作假（具体体现见附二）。1810号判决对此并不客观真实的鉴定意见，更是一路绿灯畅通，为其开脱漂白（对裁判书的质疑见附三）。对于鉴定意见的疑问，上诉人在庭审中进行了询问，而鉴定人当庭支支吾吾，不能自圆其说，庭后答复更是不谈实质，遮遮掩掩。1、不具有真实性。不是按照实际支出原则，而是机械套用国家定额标准，比如安全施工费、文明施工费、生活性临时设施费、生产性临时设施费、夜间施工增加费、冬雨季施工、停水停电增加费、材料二次搬运费、工程定位复测费施工因素增加费等等，在本案中都没有实际发生，但却进行了造价。对此鉴定人答复：定额的价格，是综合的措施项目。这个和本案有没有发生，是按照国家标准；对于并没有发生的差旅费、工会经费、职工教育费、民兵费、残疾人经费、财产保险费，企业管理费是否发生？鉴定答复：我们是按照定额来的，有些费用给了，有些没有给……那么，既然没有发生，为何要给计算？！对于“鉴定到底是依据定额还是按照实际情况”鉴定，鉴定人先是语无伦次，最后答复选择了“综合考虑”四个字。对于上诉人的有关问题，鉴定人竟然在法庭答复“马上答不出来，庭后补充答复”。这哪是鉴定啊，完全是利用一个造价软件生成的数字而已！没有发生以上费用，为何却在鉴定中计量计价？2、不具有关联性。本案争执的是劳务清包费用的给付多少，那么就应当只计算其劳务费用，而鉴定却没有这样做，而将整个工程按照国家标准计算，然后减去甲供材料费，整个鉴定思路和方法就是错误的，鉴定给出的意见无法解决本案的争执。本案材料是上诉人购置，购置费用多少鉴定人并不清楚，然而鉴定却按照定额的标准计算出了材料费。上诉人曾就此发问鉴定人：材料费的多少是否影响工程费、组织费、利润、企业管理费等等的数额。答复：影响。再问：鉴定中的材料费如何计算而来。答复：按照定额而来。鉴定人在不清楚材料费的前提下，任意编撰材料费数额，从而毋庸置疑影响了本案的其他数据生成！导致所有数据都不可能真实和准确。3、不具有合法性。（1）没有约定计价的，按照约定相近原则处理，本案相近的计价应为大清包计价，而鉴定却不是，违反了造价鉴定规范5.1.2的规定。《建设工程造价鉴定规范》5.1.2鉴定人应某合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。鉴定人当庭答复：工程总承包是包工包料，劳务分包是包工不包料。既然本案材料是上诉人购买，为何不按照劳务分包的定额计算，而要用总承包的定额计算？（2）万荣农村建房，在鉴定时鉴定依据《太原修缮标准》，又是一大错。（3）对上诉人提出的78个问题的大部分问题（见问题表四），基本上就没有答复。鉴于上，四海造价公司的鉴定完全是一个没有任何可信度的不合法的产物。而1810号判决书却完全采纳，难以令人信服！三、本案的合理处理办法是依据农村建房习惯确定价格。1、原告给被告提供了格式空白合同，这是法院已确定的事实，而格式空白合同其实可以确定结算方式是依据农村建房的交易习惯结算。原告为被告施工建房，包工不包料，合同上的结算条款非常简单，起码排除《国家定额》计算价款的意思表示，试问原告：你给其他农户建房，哪一个采用的是《国家定额》结算方式？（2）没有约定价款，原告为何施工，作为施工方，难道就没有意识到结算纠纷的可能？2、农村建房的市场价格及交易习惯应确定为解决双方纠纷的合理方式。本案建房发生当时，农村建房“大清包”的市场价为每平米260元，到目前，也是在300-320元/平米幅度之间。各方对建筑面积没有争议，单计算即可确定应付价款。如对市场价有争议，可以委托价格部门进行市场采价确定平米单价，依此确定当时建房的“大清包”劳务费，合理裁判本案。（一审中已经提出）另外，人民法院可以参照《鉴定意见》，将意见中的企业管理费、措施费、利润及其他明显不存在的项目费用予以剔除，得出比较接近的人工费用数值，进行裁判，也不失公允。不管依照哪种方式计算，上诉人都已经超付应付的劳务费。综上，一审判决采信错误的鉴定意见形成判决结果，对法律的严重不尊重，也是对被上诉人极度偏袒，故依法上诉，请二审撤销原判第一条时驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人张振红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人上诉状中所述违背事实和法律，不应予以支持。 被上诉人张振红向一审法院起诉请求：1.请判令被告立即支付原告房屋工程款145179.76元，并赔偿逾期付款损失（按年利率7.125%从2016年12月9日起计至清偿之日）；2.被告承担诉讼费。张振红在最后庭审陈述时，变更请求为按照鉴定价格支持其诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年6月份，被告贾广杰找到原告张振红，让原告的工程队给其新、旧两处院落建造房屋，双方商定工程为包工不包料，施工款按面积计算。2016年7月，原告带领工程队开始施工，期间，被告陆续支付了部分工程款14万元。同年11月22日工程完工，被告验收后，要求原告提供工程结算单，原告于12月9日将工程结算单交给被告，被告对工程结算结果持有异议，双方协商未果，原告诉至本院。本次审理期间，原告继续坚持申请对所建房屋进行工程造价鉴定，因当事人不同意原鉴定机构继续鉴定，故依照鉴定程序另行委托山西四海工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结论为案涉房屋工程造价金额为247277.19元，部分无法鉴定的内容未作鉴定。原告本次支付鉴定费10000元，鉴定人员出庭费用2000元。一审认为，原告张振红给被告贾广杰在农村新、旧院建房，双方形成农村建房施工合同法律关系。原被告对施工事实无异议，发生争执的是施工款金额的问题。原被告约定工程包工不包料，但没有书面合同，口头约定内容也不详细，工程完工后，双方就原告施工款额数发生争议，且争议额差距较大，不能达成一致意见，故依法委托相关鉴定机构对争议内容进行了鉴定。原被告虽然对鉴定意见均提出有异议，但经综合审查，本院认为该鉴定意见客观真实，对争议问题已详尽考虑和解释，依照规定应予采信，故认定案涉房屋造价款为247277.19元（不包含被告所供材料费），被告已付原告施工款140000元，应继续给付原告107277.19元（247277.19元-140000元)；因无法鉴定而未作鉴定的部分由当事人另行处理。关于原告请求的逾期付款损失问题，因原被告口头约定过于简单，原告作为长期从事农村建房施工者，理应规范合同手续施工而没有签订合同，导致出现纠纷后难以确定责任，原告应承担一定的过错责任，故对原告此请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告贾广杰于本判决生效后十日内给付原告张振红剩余工程款107277.19元；二、驳回原告张振红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3204元，由原告张振红负担837元，被告贾广杰负担2367元；鉴定费及鉴定人员出庭费用共计12000元，由被告贾广杰负担。 二审中，上诉人提交了一份工程鉴定公示，拟证明案涉鉴定机构无资格报名参加鉴定，也无资格对案涉房屋进行鉴定。被上诉人的质证意见为：关于鉴定机构，是在我申请鉴定后法院委托的，不是我自己找的鉴定机构。 二审查明，上诉人贾广杰在与被上诉人张振红协商案涉房屋等的建设时，被上诉人曾给过上诉人相关民房建筑承包合同，但上诉人贾广杰收到合同后始终未将合同签字并返还给被上诉人。双方在案涉工程款的支付发生纠纷后，曾找到村委会调解员等人予以调解未果。对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，上诉人贾广杰与被上诉人张振红就上诉人家的两处院落中房屋等的建设，经协商达成了一致意见，之后，被上诉人张振红带领其施工队实际完成了案涉两处院落中的房屋等的建设，双方之间形成了农村建房施工合同法律关系。上诉人在支付部分工程款后，依法应当对欠付的剩余工程款继续承担付款责任。本案中，尽管上诉人与被上诉人就案涉房屋等的建设约定工程为包工不包料，被上诉人也已实际施工并完成了案涉工程，但由于双方之间未就案涉工程签订书面协议，工程单价、工程量、工程总价等均不确定，因此，在案涉工程完工后，被上诉人向上诉人主张剩余工程款时上诉人以工程款已超付为由拒绝。后上诉人要求被上诉人提供工程结算单，上诉人在收到被上诉人提交的工程结算单后，又对被上诉人提交的工程结算单不予认可。由于双方当事人就被上诉人施工工程单价、计算标准等发生争议，且争议数额差距较大，为解决纠纷，在双方当事人就如何计算工程价款不能达成一致意见的情况下，经被上诉人申请，一审法院委托相关鉴定机构出具司法鉴定意见书并无不妥。根据该鉴定意见，上诉人除已支付的140000元工程款外，应对被上诉人继续承担剩余款项的付款责任。关于上诉人称本案案由应为劳务合同纠纷或承揽合同纠纷的上诉理由，不符合最高人民法院《民事案件案由规定》中的相关规定内容，不予支持。关于上诉人称案涉鉴定机构无鉴定资质，鉴定意见不具有真实性、合法性等上诉理由,因未提供充分的事实根据和法律依据，本院依法亦不予采信。另外，一审法院结合本案查明的案件事实，认为被上诉人作为长期从事农村建房的施工者，理应规范合同手续施工而没有签订合同，导致出现纠纷后难以确定责任，其本身亦存在一定过错，因此，对其在一审时主张的利息损失不予支持亦为正确。 综上所述，上诉人贾广杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2445.54元，由上诉人贾广杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 梅智勇 审判员 席少君 二〇二〇年七月十三日 书记员 陆 鑫