江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1302民初6513号原告：江苏通鼎电梯有限公司，住所地宿迁市苏宿工业园区栖霞山路9号。法定代表人：孙雪荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄国来，江苏钟吾律师事务所律师。被告：天津凯华奎恩房地产开发有限公司，住所地天津市静海经济开发区聚海道东侧。法定代表人：张绪龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯万伟，该公司员工。委托诉讼代理人：**，该公司员工。原告江苏通鼎电梯有限公司（以下简称通鼎公司）诉被告天津凯华奎恩房地产开发有限公司（以下简称奎恩公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，于2020年6月10日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告通鼎公司委托诉讼代理人黄国来、被告奎恩公司委托诉讼代理人冯万伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通鼎公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告逾期付款违约金1529038.5元（违约金计算截止至2019年6月24日），诉讼保全保险费用5100元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原被告于2014年11月4日签订《电梯设备定制及安装合同》，同日双方签订《补充协议》（以下简称《补充协议一》），对货款支付、抵押、逾期付款责任进行约定。原告按合同约定履行了自己的义务，因被告原因导致无法及时安装、验收、付款，双方于2015年6月29日再次签订《补充协议》（以下简称《补充协议二》），对抵押、付款及相关事项进行约定。截止2019年7月26日被告才将所有货款支付完毕。根据双方签订的《补充协议》中关于货款支付期限及逾期付款利息每天千分之零点五的标准计算，截止2019年7月26日被告应支付逾期利息1608604元。原告诉前保全所产生的担保费用5100元，作为原告主张权利所产生的损失被告也应当承担。双方协商未果，故向法院提起诉讼。被告奎恩公司辩称，一、原告的主张无依据，请求依法追加被告前股东兼法定代表人丁某华为本案第三人以便查明案件事实。被告的前股东及法定代表人控制期间，原告与被告于2014年11月4日签订《电梯设备定制及安装合同》，同日签订《补充协议一》。2017年6月15日，被告现任股东京汉置业集团有限责任公司通过股权收购方式取得被告的实际控制权，丁某华等人在向被告现股东及管理层移交包括涉案《电梯设备定制及安装合同》及《补充协议一》在内的相关资料时并不包括原告所举《补充协议二》。丁某华指定对接人员朱某（分管财务）向被告明确未见过也不确定是否签过《补充协议二》。二、被告未及时付款是因为原告未及时开具发票。虽然原被告并未在《电梯设备定制及安装合同》中明确付款与开具发票的先后顺序，但是房地产开发行业多采用供应商先开具发票，采购方后付款。通过原告开具的发票及被告付款凭证可知，均是原告先向被告开具发票，被告收到发票后再付款。此外，在原告与其受托人天津通鼎伟业电梯销售有限公司（被告经销商）委托合同纠纷一案的庭审中，经销商陈述也佐证了开具发票在先，付款在后的商业习惯及合同履行原则。三、1、原告存在恶意诉讼的嫌疑。双方于2014年11月4日签订《补充协议一》中就付款事项约定：“在合同项下电梯交付验收合格之日后的四个月之内由甲方分批或一次性支付给乙方（扣除3%的质量保证金）”假设原告提交的《补充协议二》真实存在的情况下，被告如果在2015年11月30日仍未付款，已经构成违约，原告应当先追究被告的违约责任，而不是未有任何表示，在接下来的几笔付款均是如此，等到2019年7月被告付清全部货款后再追索被告的违约责任。2、原告与其经销商委托合同纠纷案件的庭审笔录中，原告的经销商就争议合同的付款情况表述，经销商与被告多次催促原告开具发票，开具发票后被告可付款，但是原告认为自己已经收够了应得的货款，且扣留了经销商的分成款，导致经销商起诉原告索要分成款。由此可见，原告明知被告存在逾期情况下，并未积极主动要求被告付款，也从未书面要求被告支付违约金，被告不存在恶意拖欠付款情形。根据商业交易的一般情况，被告有理由相信原告以实际行为表明认可被告的付款方式，在被告已经支付完毕货款的情况下，起诉索要违约金存在恶意诉讼嫌疑，有违诚实信用原则。四、原告主张的违约金过高。1、本案合同履行过程中，原告未及时开具发票，被告多次催促后仍拖延开具，其对合同履行迟延也存在过错，且逾期付款并未对其造成损失，违约金过高。2、根据《补充协议一》被告应当在电梯验收合格之日起四个月内支付，本案所涉电梯合格日起为2017年7月16日，故在不考虑开票与付款先后顺序的情况下，违约金的起算时间应当为2017年11月16日，而非原告主张的2015年11月30日。此外，被告于2016年2月3日向原告支付50000元预付款，也印证了付款履行时间应当在2016年2月3日之后。3、假设《补充协议二》真实存在的情况下，原告计算违约金时按照24%计算无法律依据，50000元预付款未及时扣减，计算方式也存在问题。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。经审理查明：2014年11月4日，原告通鼎公司与被告奎恩公司签订《电梯设备定制及安装合同》（合同编号：TDXS001-141022），约定被告向原告定制18部电梯，合计金额5307700元（含税），包含电梯设备设计、生产、运输、安装、调试、验收费用，不含总包服务费。其中，设备部分开具销售发票，安装、运输、维护保养等开具相应的劳务、工程或服务类发票；付款方式根据双方另行签订的补充协议为准；质保金额按照合同金额的3%保留，验收之日起一年内无质量问题后的7日内返还。同日，奎恩公司（甲方）与通鼎公司（乙方）签订《补充协议一》，约定：1、乙方同意全部合同款项（￥5307700元）在合同项下电梯交付验收合格之日后的四个月之内由甲方分批或一次性支付给乙方（扣除3%的质量保证金）。2、双方同意上述款项由甲方提供其所属在售的商品房提供全额抵押担保（或者提供其他双方认可形式的担保），抵押给乙方或其授权的第三方，抵押价值为在售商品房价格的六折。……4、甲方在规定日期内逾期付款的，甲方须支付每天千分之零点五的利息，直至款项清偿为止。对于逾期超过三个月的，乙方有对所抵押的房产自行处置的权利。2015年6月29日，奎恩公司（甲方）与通鼎公司（乙方）另签订《补充协议二》，约定：1、由于甲方的建筑结构问题，造成现场的四部电梯（5#、9#、11#、12#）未能够安装。其余工程业已完毕，待上述井道改造完毕装机后，乙方再行对所有电梯进行一次性的验收。2、考虑到工程延期的综合因素，双方确定2015年7月30日为理论验收完工日期，并视作原合同规定的付款期起始计算日期，即依据合同（及补充协议）规定的付款时效，甲方须不迟于2015年11月30日的时间内支付全部工程价款（如遇特殊情况，甲方承诺支付不低于总价款的50%，剩余部分在后续的四个月内支付完毕）……5、乙方承诺按照上述的时间在其可控工程范围内保质保量完成，甲方承诺在合同及协议的规定范围内按期支付合同价款。6、本协议是合同（号码：TDXS001-141022）项下不可分割的组成部分。本协议下的条款不影响原有合同所规定的双方各自的权利义务。如遇冲突，按补充协议条款执行。诉讼中，奎恩公司原股东兼时任法定代表人丁某华向本院作出书面陈述认可该份协议的真实性，并称该协议系在通鼎公司未能按期完工，奎恩公司急于取得电梯合格证进而申请房屋销售及抵押贷款的情形下，双方协商而成。另查明：涉案《电梯设备定制及安装合同》项下18部电梯于2017年7-8月间陆续完成检验验收。原告通鼎公司认可奎恩公司于2016年2月3日支付货款50000元、于2016年12月15日支付货款600100元、于2017年1月19日支付货款700000元、于2017年5月10日支付货款200000元、于2017年7月13日支付货款2800000元，于2019年7月26日支付货款956700元，以上合计5307700元。且通鼎公司亦分别于2016年12月13日、2017年1月17日、2017年6月22日、2017年6月25日、2017年7月13日、2018年12月7日，向奎恩公司合计开具了5307700元增值税专用发票。再查明：奎恩公司原股东丁某华（占股33.36%）、刘某1（占股33.32%）、刘某2（占股33.32%）。2017年6月15日，案外人京汉置业集团有限责任公司与丁某华、刘某1、刘某2签订《股权收购协议》，约定由京汉置业集团有限责任公司收购丁某华、刘某1、刘某2在奎恩公司（目标公司）100%股权，并对目标公司管理权移交、法定账目及或有债务等进行了详细约定。以上事实，有《电梯设备定制及安装合同》《补充协议一》《补充协议二》《股权收购协议》《电梯监督检验报告》以及当事人陈述等在卷佐证，足以证实。本案争议焦点为，一、奎恩公司是否存在逾期付款的违约行为；二、逾期付款违约金的数额应如何确定。针对第一个争议焦点，本院认为，奎恩公司逾期付款构成违约。理由如下：1、根据《补充协议二》约定，由于奎恩公司的建筑结构问题，造成现场四部电梯未能够安装，其余工程业已完毕，待相关井道改造完毕装机后，再行对所有电梯进行一次性的验收。基于以上工程延期的因素考虑，双方确定2015年7月30日为理论验收完工日期，并视作原合同规定的付款期起始计算日期。该部分约定系对于《补充协议一》中付款起始期所作出的变更，即奎恩公司须在不迟于2015年11月30日前支付全部工程价款（特别约定：如遇特殊情况，奎恩公司承诺应于2015年11月30日前支付不低于总价款的50%，剩余部分在后续的四个月内支付完毕）。根据在案事实，奎恩公司始于2016年2月3日向通鼎公司陆续付款，直至本案诉讼前付清余款，故奎恩公司未按约定时间履行付款义务客观属实。关于奎恩公司以股权交割时未接收到《补充协议二》等为由否认其真实性的问题，经本院与奎恩公司原股东兼时任法定代表人丁某华核实，丁某华在其书面陈述意见中认可了《补充协议二》真实性，同时亦阐述了该份协议形成的背景，并主张通鼎公司违约在先的相关事实。本院认为，丁某华并非本案当事人，对于其主张的由于通鼎公司疏于对电梯井道的勘察未及时向奎恩公司提出整改意见而导致电梯安装延误的事实，既未在《补充协议二》中有所体现，也无其他证据佐证，且奎恩公司诉讼中亦未提出抗辩，故本案中不作理涉。2、涉案《电梯设备定制及安装合同》及两份《补充协议》中未有关于先开具发票后付款的特别约定，事实上开具发票系合同的附随义务，开具发票与支付价款二者并非对等义务，不具有同时履行抗辩权，故关于奎恩公司主张按照“先开票后付款”商业惯例，原告未开具发票前其有权不付款的辩解，本院不予采纳。3、关于原告是否为恶意诉讼，因被告奎恩公司迟延付款，根据《补充协议一》第四条约定，逾期付款须支付每天千分之零点五的利息，但双方并未就债务清偿顺序作出约定，对于被告迟延支付的款项，原告主张抵充主债务而非优先抵充逾期付款利息，系其对自身权利的处分，不违反法律规定。但原告选择将被告已付款项优先抵充主债务不代表其放弃向被告主张逾期付款违约责任的权利，被告奎恩公司仍应就逾期付款的违约行为承担相应的违约责任。综上，被告奎恩公司有关于其不构成违约的抗辩意见均不能成立，奎恩公司逾期付款已构成违约。针对第二个争议焦点，根据《补充协议一》第四条约定，逾期付款的利息标准为每日千分之零点五（即月利率1.5%），其标准未超出年利率24%，故本院予以支持。根据《补充协议二》第二条约定，奎恩公司须在不迟于2015年11月30日前支付全部工程价款。诉讼中，原告选择以该条款的补充约定作为计算逾期付款违约金的时间节点依据，并主张违约金计算截止时间至2019年6月24日，以上主张亦属原告对其自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。据此，根据付款事实，违约金应分段计算为：1、自2015年11月30日至2016年2月2日止，逾期付款数额5307700元×50%=2653850元，逾期天数64天，逾期违约金2653850元×64天×0.0005=84923元；2、自2016年2月3日至2016年3月31日止，逾期付款数额5307700元×50%-50000元=2603850元，逾期天数57天，逾期违约金2603850元×57天×0.0005=74210元；3、自2016年4月1日至2016年12月14日止，逾期付款数额5307700元-50000元=5257700元，逾期天数257天，逾期违约金5257700元×257天×0.0005=675614元；4、自2016年12月15日至2017年1月18日止，逾期付款数额5307700元-50000元-600100元=4657600元，逾期天数34天，逾期违约金4657600元×34天×0.0005=79179元；5、自2017年1月19日至2017年5月9日止，逾期付款数额5307700元-50000元-600100元-700000元=3957600元，逾期天数110天，逾期违约金3957600元×110天×0.0005=217668元；6、2017年5月10日至2017年7月12日，逾期付款数额5307700元-50000元-600100元-700000元-200000元=3757600元，逾期天数63天，逾期违约金3757600元×63天×0.0005=118364元；7、自2017年7月13日至2019年6月24日，逾期付款数额5307700元-50000元-600100元-700000元-200000元-2800000元=957600元，逾期天数711天，逾期违约金957600元×711天×0.0005=340427元。综上，逾期付款违约金合计84923元+74210元+675614元+79179元+217668元+118364元+340427元=1590385元。因原告诉请主张违约金1529038.5元，少于以上违约金计算所得之和，故本院对于原告通鼎公司主张被告奎恩公司支付逾期付款违约金1529038.5元依法予以支持。另，关于原告主张诉讼保全保险费5100元，因缺乏合同依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告天津凯华奎恩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏通鼎电梯有限公司违约金1529038.5元；二、驳回原告江苏通鼎电梯有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18607元、保全费5000元，合计23607元，由原告江苏通鼎电梯有限公司负担107元，被告天津凯华奎恩房地产开发有限公司负担23500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费18607元。审 判 长  朱 颖人民陪审员  蔡则武人民陪审员  姚长萍二〇二〇年七月二十八日书 记 员  宋音音