江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11376号上诉人（原审原告）：吴孝波，男，1983年3月4日出生，汉族，住常熟市碧溪新区。委托诉讼代理人：**敏、戴志平，江苏正大发展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常熟市第一人民医院,住所地常熟市书院街1号,统一社会信用代码1232058146714063XY。法定代表人：陈波，该院院长。委托诉讼代理人：施萍，国浩律师（苏州）事务所律师。上诉人吴孝波因与被上诉人常熟市第一人民医院（以下简称第一人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2019)苏0581民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴孝波上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由第一人民医院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：苏州市医学会出具的苏州医损鉴[2019]011号《医疗损害鉴定书》结论错误，吴孝波之所以会右踝关节及右足趾屈曲障碍是因为第一人民医院在手术过程中用钢板固定时将踇长伸肌腱夹住，严重损害踇长伸肌腱这一医疗损害行为造成的，因此第一人民医院应承担全部赔偿责任。被上诉人第一人民医院答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴孝波向一审法院起诉请求：1.第一人民医院赔偿吴孝波各项损失105095.42元（医疗费98362.42元、交通费4883元、住院伙食补助费1850元）；2.诉讼费用由第一人民医院承担。审理中,吴孝波将诉讼请求变更为：1.第一人民医院赔偿吴孝波各项损失509843.55元（医疗费106615.66元、残疾赔偿金94400元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费132578.1元、营养费6000元、住院伙食补助费3800元、护理费14400元、误工费129282.44元、鉴定费10000元、交通费7367.35元、病历复印费400元）；2.诉讼费用由第一人民医院承担。一审法院查明事实如下：2012年1月16日，吴孝波因交通事故“右小腿肿痛畸形1小时”至第一人民医院滨江院区外科就诊。查体：右小腿下段肿胀明显，压痛(+)，局部可及骨擦感以及反常活动，右小腿活动受限，足背动脉搏动良好，足趾活动良好，双下肢皮肤感觉正常，X线示：右胫腓骨下段骨折，骨折断端移位明显，入院诊断：右胫腓骨骨折。吴孝波入院后予右跟骨牵引，退肿补液等处理，完善术前检查后于2012年1月20日行右胫腓骨骨折切复内固定术，术后抗感染补液退肿治疗，复查X片示骨折复位固定良好，术后右小腿出现张力性水泡及伤口渗液，经细菌培养未见细菌生长，经换药后好转。吴孝波于2012年2月5日出院。2012年2月29日，吴孝波因“右胫腓骨骨折术后伤口感染1月余”至第一人民医院本部骨科就诊，专科检查：右小腿中下段前方可见约10cm长手术疤痕，外侧切口愈合良好，前方切口局部红肿，切口中部可见约2cm长破溃伤口，伤口内可见脓性分泌物，切口下方可见约3x4大小黑痂，右踝关节活动受限，右下肢肌力、末梢血供及皮肤感觉正常。入院诊断：右胫腓骨骨折术后伤口感染。吴孝波入院后进行了相关检查后，于2012年3月23日行右小腿皮瓣转移术+植皮术。吴孝波于2012年4月11日出院。2013年5月10日，吴孝波因“右胫腓骨骨折术后16月余”至第一人民医院本部骨科就诊，专科检查：右小腿下段胫前、外侧见陈旧性手术疤痕分别长约10cm，8cm，愈合良好，无红肿破溃，右踝关节活动受限，右下肢末梢血供及皮肤感觉正常，拇趾背伸受限，屈曲畸形，余足趾活动良好。辅助检查：X片：右胫腓骨骨折已愈合，内固定在位，入院诊断“右胫腓骨内固定残留”。吴孝波入院后进行了相关检查，于2013年5月13日行右胫腓骨骨折内固定取出术，吴孝波于2013年6月10日出院。2017年3月24日，吴孝波因“右踝部红肿热痛1周”至第一人民医院滨江院区骨科就诊，专科检查：右踝部前侧肿胀明显，伴潮红，局部可及一3x3cm大小肿块伴轻微波动感，皮温较高，右下肢活动可，末梢血供及皮肤感觉正常足趾活动良好，余肢未见明显异常。入院诊断：右踝部感染。吴孝波入院后进行了相关检查后，于2017年3月29日行“清创缝合术”，后于2017年5月1日出院。吴孝波在该诊治期间共计花费医疗费用14003.41元。2017年5月12日，吴孝波因“右下肢骨折术后六年，局部破溃感染”至第一人民医院滨江院区手外科就诊，专科检查：神清，精神可，心肺阴性，腹平软，无压痛及反跳痛，双下肢无水肿，NS（－）。见右小腿下段背侧局部破溃感染，少量渗出，直径约2cm，周围红肿，伴压痛。入院诊断：软组织感染(右小腿外伤后感染、破溃)。吴孝波入院后进行了相关检查，分别于2017年5月15日、5月18日行清创+VSD负压引流术、清创+VSD负压引流术＋植皮术。吴孝波于2017年5月28日出院。吴孝波在该诊治期间共计花费医疗费用13485.29元。2018年1月8日，吴孝波因“右踝部酸痛不适”至第一人民医院滨江院区骨科专科门诊就诊，实验室及器械检查：右踝关节MRI右胫腓骨下段异常信号影，考虑慢性骨髓炎可能，处理：转上海市第六人民医院骨科进一步诊治。2018年1月17日，吴孝波因“右侧胫腓骨骨折术后伴肿痛6年”至上海市第六人民医院感染病科就诊。入院诊断：右侧胫腓骨骨折术后感染。吴孝波入院后进行了各项检查，予可乐必妥+头孢他啶抗感染治疗，于2018年1月26日于全麻下行右下肢疤痕切除+隐神经营养血管皮瓣修复+踝关节松解+滑车重建+第一足趾肌腱松解术克氏针内固定。吴孝波于2018年2月8日出院。吴孝波在该诊治期间共计花费医疗费用64296.26元。2013年6月21日至2019年7月19日期间，吴孝波至第一人民医院、常熟市第二人民医院、上海市第六人民医院、常熟市碧溪卫生院、常熟市梅李卫生院、常熟市中医院等进行门诊治疗。另查明,2013年9月6日，吴孝波就交通事故损害赔偿诉至一审法院（案号2013熟开民初字第0358号），该案审理中，经鉴定，吴孝波因交通事故致右胫骨远端骨折遗留右踝关节功能障碍构成十级伤残，务工期限为伤后共计300日，护理期限为伤后一人合计120日，营养期限为120日。该案中，一审法院判决支持了吴孝波主张的吴妍熙的被扶养人生活费。再查明，吴振达（1957年8月29日出生）与唐玉宝（1956年4月10日）系夫妻关系，育有一子吴孝波。吴孝波与汪佩于2009年7月6日登记结婚，于2010年1月3日生育女儿吴妍熙。2016年9月29日经苏州市中级人民法院（2016）苏05民终5413号民事判决准予吴孝波与汪佩离婚；女儿吴妍熙由吴孝波抚养，汪佩自2016年6月1日起承担抚养费每月600元至女儿独立生活时止。吴孝波自2017年4月开始，因治疗需要不再上班，至2017年7月从原工作单位奇瑞捷豹路虎汽车有限公司离职，其中，2017年4月至6月，奇瑞捷豹路虎汽车有限公司向吴孝波分别发放工资1458.74元、1535.32元、2325.74元。审理过程中,经双方同意，一审法院针对吴孝波的护理期限、误工期限及营养期限向鉴定科法医进行咨询并制作笔录，法医认为:根据案卷中现有病历资料所记载的吴孝波的病情治疗经过，结合苏州医损鉴[2019]011号医疗损害鉴定书、苏同司鉴所[2013]临鉴字第1816号鉴定意见书内容，并参照相关评定标准，吴孝波的误工期可在总计34个月内掌握，在其伤后总计8个月内可予一人护理并可酌情给予营养支持，此误工期、护理期、营养期均已包含苏同司鉴所[2013]临鉴字第1816号鉴定意见书中的误工期300日、护理期120日、营养期120日。吴孝波、第一人民医院对该咨询意见均无异议。审理中，应吴孝波申请，一审法院委托苏州市医学会对第一人民医院针对为吴孝波诊疗过程中是否存在医疗过错；如存在过错，与吴孝波的人身损害后果（一处是2017年5月12日至2017年5月27日期间住院治疗的右小腿破溃感染伤，一处是右踝关节及右足趾屈曲伤）是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，同时对吴孝波主张的损害伤残等级进行评定。苏州市医学会于2019年4月12日出具苏州医损鉴[2019]011号《医疗损害鉴定书》，分析认为：1.诊疗行为分析及判定：2012年01月16日患者因交通事故致“右小腿肿痛畸形1小时”住第一人民医院。入院诊断：右胫腓骨骨折。2012年01月20日行右胫腓骨骨折切复内固定术。医方诊断正确，该患者具备手术指征，医方选择手术方式合理，内固定位置可。专家鉴定组经评议，认为医方存在如下过错：①医方给予患者跟骨牵引后，患者右小腿仍肿胀，张力性水泡虽非手术绝对禁忌证，但此时手术，医方手术时机选择上存在不足，增加了术后感染并发症的发生概率。医方对骨折内固定术后感染这一并发症的重视程度不足；②手术者未参加术前讨论；③病历多处书写不规范(如2012年02月05日出院小结记录，出院时“切口稍有血性液渗出”，病程录却记录：“切口干燥无渗出”)。2.本案例是否构成医疗损害?医方上述过错行为和患者目前人身损害后果(一处是2017年05月12日至2017年05月28日住院治疗的右小腿破溃感染伤，一处是右踝关节及右足趾屈曲障碍)之间存在因果关系。根据《中国骨折内固定术后感染诊断与治疗专家共识(2018版)》：建议将骨折内固定术后感染定义为：骨折内固定置入术后由于致病微生物污染或患者自身免疫力低下所致的、与内置物接触的、伴或不伴周围软组织感染的骨组织感染。患者系车祸导致右胫腓骨下段粉碎性骨折，属高能量损伤，局部软组织损伤较重，影响周围软组织血供，容易发生感染。2017年05月12日至2017年05月28日住院治疗的右小腿破溃感染伤，系医方第一次手术后的并发症，和医方的过错有因果关系。患者右踝关节及右足趾屈曲功能障碍与原发车祸损伤、患者功能锻炼情况、肌腱粘连、多次清创手术有关。综上，医方过错行为在患者的人身损害后果中的原因力大小定为次要原因。本案例构成医疗损害。基于上述分析，鉴定意见为：第一人民医院的诊疗行为存在过错。医方过错行为和患者吴孝波人身损伤后果(一处是2017年05月12日至2017年05月28日住院治疗的右小腿破溃感染伤，一处是右踝关节及右足趾屈曲障碍)之间存在因果关系，原因力大小为次要原因。参照《医疗事故分级标准》(试行)，患者吴孝波构成十级伤残。为此，吴孝波支付鉴定费10000元。对医疗损害鉴定意见，吴孝波在一审法院指定期限内提出书面异议：1.第一人民医院手术时间选择过早，在右小腿仍肿胀及存在血泡的情况下，仍然选择在伤后3天手术风险最高的时候手术，决定太草率，人为增大了手术风险，最终导致了吴孝波右踝关节活动障碍以及右拇趾畸形；2.第一人民医院没有在术前以及在术中使用止血药物，手术中出现大出血，损伤了血管，进而导致后来的创面经常破溃，增加了多次原本没有必要的清创手术；3.第一次手术结束后，吴孝波反复多次和手术医生提起右踝关节疼痛，右拇趾麻木不适，但是对方均以忙、人手不够为理由，没有及时检查及处理，只是一味的说可能是固定的钢板把右拇趾肌腱夹住了，等骨折长好后拆除固定的钢板后疼痛、麻木就会好的。手术3天后吴孝波发现右拇趾不能动了，而且没有感觉了，对方仍旧说钢板拆除后就会好的，直到第一次出院也没有做磁共振检查，如果当时做了磁共振可能会发现问题，也许就可以避免现在右拇趾不能动以及右踝关节活动障碍；4.第一人民医院篡改了病历，是有目的的不想承担责任、掩盖不当的医疗行为导致的右踝关节活动受限及右足拇趾屈曲畸形。该篡改行为违背法律规定，也是很不道德的，然而苏州医学会在鉴定书中只言带过，避重就轻。5.第一人民医院是苏州大学附属医院，与苏州各大医院均有紧密联系，苏州医学会在作出鉴定结论时，势必在情感上有偏向。综上，吴孝波认为苏州医损鉴[2019]011号医疗损害鉴定书的结论是不公正的，第一人民医院应当承担主要原因，甚至是全责，申请重新鉴定。后吴孝波对于其异议做了进一步说明：1.专家鉴定组对医方过错行为在患者的人身损害后果中的原因力大小定为次要原因，但是专家鉴定组没有具体分析医方的过错行为仅为次要原因的理由，更没有说明造成患者人身损害后果的主要原因是哪些，以及造成患者人身损害的全部因素各自所占的原因力大概比例。2.专家鉴定组经评议，认为医方存在共三处过错。但经吴孝波本人及代理人反复研究所有的病历资料，专家鉴定组似乎遗漏了下列医方过错的内容：①胫腓骨骨折手术过程中需要使用止血药物，但病历中没有使用到止血药的医嘱；②患者吴孝波在胫腓骨骨折手术后反映右踇趾疼痛以及麻木不适，医方没有及时做磁共振检查出问题所在；③2017年3月24日的病历中2017年3月27日做的磁共振检查中提到右侧踝前下缘组织内少许金属伪影，患方认为医方手术后有遗留在体内的残留物；④医方病历存在篡改行为，是违规和需要承担法律后果的，但医疗损害鉴定书中没有医方病历篡改行为认定后果；⑤医方的其他过错行为详见上海市第六人民医院手术资料，该手术资料中有关于患者受损踝关节的具体描述。3.专家鉴定组存在记载错误的情形。医疗损害鉴定书中关于肌酸激酶的分析提到2012年1月23日肌酸激酶4635U/L，但2012年1月27日该指标下降到490U/L，事实上490U/L是2012年1月17日的检查结果，鉴定的病历中2012年1月23日之后没有肌酸激酶的复查。吴孝波提供了其于2018年1月17日至2018年2月8日期间在上海市第六人民医院的住院病案、2018年1月19日及2018年1月23日的光片供专家鉴定组参考。针对吴孝波提出的书面异议及材料，一审法院要求苏州市医学会予以说明，该会于2019年6月20日向一审法院发书面答复质证意见，主要内容如下：1.针对第一点异议，答复：所谓次要原因，即医疗损害后果主要由其他因素造成，医疗过错行为起次要原因。本案中，患者吴孝波系车祸导致右胫腓骨下段粉碎性骨折，属高能量损伤，局部软组织损伤较重，影响周围软组织血供，降低局部抵抗力，容易发生感染。这是患者目前医疗损害后果的主要因素。根据《中国骨折内固定术后感染诊断与治疗专家共识(2018版)》：建议将骨折内固定术后感染定义为：骨折内固定置入术后由于致病微生物污染或患者自身免疫力低下所致的、与内置物接触的、伴或不伴周围软组织感染的骨组织感染。骨折内固定术后本身就有发生感染这一并发症的概率，临床上应充分重视，降低这一并发症的发生概率。根据医方的鉴定书中记载的医方过错行为，专家鉴定组认为医方未尽到充分的诊疗义务，增加了术后感染并发症发生概率，其医疗过错行为起次要原因。2.针对第二点异议，(1)关于“胫腓骨骨折手术过程中需要使用止血药物，但病历中没有使用到止血药的医嘱”。答复：胫腓骨骨折手术过程中，可以不使用止血药物，只要手术视野清楚即可，根据“手术清点记录单”手术中使用了止血带止血，手术记录中记载手术结束时用了止血粉和止血棉。(2)关于“患者吴孝波在胫腓骨骨折手术后反映右踇趾疼痛以及麻木不适，医方没有及时做磁共振检查出问题所在”。答复：患者术后早期疼痛及麻木不适，首先考虑术后软组织肿胀引起的疼痛及麻木不适，给予抗炎消肿等对症治疗。刚手术后软组织间隙内有较多渗液会影响核磁共振检查的准确性，没有立即做核磁共振检查的必要性。(3)关于2017年3月24日的病历中2017年3月27日做的磁共振检查中提到右侧踝前下缘组织内少许金属伪影，患方认为医方手术后有遗留在体内的残留物；答复：金属伪影不等同于残留物，专家鉴定组依据X光片，认为医方已将内固定物取出。(4)医方病历存在篡改行为，是违规和需要承担法律后果的，但医疗损害鉴定书中没有医方病历篡改行为认定后果；答复：根据常熟市人民法院情况说明：“关于患方提交的2012年、2013年两次出院记录及入院记录与医方提交的2012年、2013年病历中(病程记录中)不一致处，一审法院已根据举证责任分配规则，认定就以上材料中不一致的情况，采纳患方的主张；其余部分因患方未提出异议，仍采纳医方的意见。”本案在上述由常熟市人民法院确认的事实基础下进行鉴定。专家鉴定组没有权力亦没有能力确定医方是否存在病历篡改的行为，专家鉴定组依据江苏省常熟市人民法院提交的经质证过的送鉴材料进行鉴定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。综上，第一人民医院是否存在篡改病历行为，应由人民法院裁定。(5)医方的可能存在的其他过错行为详见上海市第六人民医院手术资料(附件)，该手术资料中有关于患者病情的详细记载。答复：经查看上海六院手术资料及当事人提交的两张X光片，未发现医方有其他过错行为。3、针对第三点异议，答复：肌酸激酶(CreatineKinase，CK)，也称为肌酸磷酸激酶。肌酸激酶以骨骼肌、心肌、平滑肌含量为多，其次是脑组织，胃肠道、肺和肾内含量较少。肌酸激酶主要存在于细胞质和线粒体中，是一个与细胞内能量运转、肌肉收缩、ATP再生有直接关系的重要激酶。肌酸激酶活性测定可以用于骨骼肌疾病及心肌疾病的诊断。其一般有两种增高表现：(1)生理性增高：①运动后可导致肌酸激酶明显增高，且运动越剧烈、时间越长，肌酸激酶升高越明显。②分娩者和新生儿血清肌酸激酶活性高于正常值。③一些治疗和诊断措施，如安装人工心脏起搏器、电休克、放射治疗、心脏按压、心导管检查、泌尿系检查等，可使血清肌酸激酶活性增高。④男性肌肉容量大，血清肌酸激酶活性较女性高。⑤肌肉注射某些药物(如麻醉药、止痛药、抗生素、地塞米松等)，可导致血清肌酸激酶活性增高。⑥口服某些药物，如氯贝丁酯，可使血清肌酸激酶活性增高。(2)病理性增高：心肌梗死、病毒性心肌炎、皮肌炎、肌营养不良、心包炎、脑血管意外等。专家鉴定组认为：该指标日期确实引用有误，但该临床指标不作为反映骨折内固定术后感染的相关指标。根据病历资料，2012年03月19日患者吴孝波该指标已经为66U/L，彼时吴孝波因“右胫腓骨骨折术后伤口感染”第二次住第一人民医院，已被确诊为：右胫腓骨骨折术后伤口感染。此复。针对苏州市医学会提出的书面答复质证，吴孝波质证意见：1.鉴定专家组依然没有明确造成患者人身损害的全部因素，关于其中主要因素的认定也是明显错误的。医院的过错行为是吴孝波两处损伤的全部原因。在医疗损害鉴定书中没有明确造成患者人身损伤的主要原因，吴孝波向鉴定专家组提出要求说明造成患者人身损害的全部因素，及各自所占的原因力比例。但鉴定专家组依然没有列出造成患者人身损害的全部因素，只是在医疗损害鉴定书中医方过错行为是患者人身损伤次要原因的基础上，增加了患者医疗损害的主要因素。该主要因素明显是错误认定，理由：(1)患者吴孝波系车祸导致右胫腓骨下段粉碎性骨折，属高能量损伤，局部软组织损伤较重，影响周围软组织血供，降低局部抵抗力，容易发生感染，系患者目前医疗损害后果的主要因素。吴孝波因车祸受伤部位为右胫腓骨下段粉碎性骨折，本案中吴孝波主张的因医疗行为造成损害的部位一处是右小腿破溃感染伤，另一处是右踝关节及右足趾屈曲障碍。车祸受伤部位和医疗行为造成损害的部位明显是不同的部位。专家组所说的“容易发生感染”所指向的部位也不明确，经吴孝波咨询上海医学专家，此处的“容易发生感染”是指右胫腓骨下段，并不会感染到本案中吴孝波主张的因医疗行为造成损害的两个部位。本案中吴孝波主张的因医疗行为造成损害的两个部位感染及损伤均由医院过错行为造成的。因此，造成吴孝波人身损害的全部原因系医院过错行为。(2)若鉴定专家组所说的因车祸引起的伤情容易发生感染是造成吴孝波两处损伤的主要原因的话，那么是否意味着只要有患者因车祸致右胫腓骨下段粉碎性骨折，就会势必造成右小腿破溃感染伤和右踝关节及右足趾屈曲障碍。显然结果是不对的。因为即使右胫腓骨下段粉碎性骨折，只要选择合适的手术时间和手术方案，右胫腓骨下段粉碎性骨折治愈后，并不会影响到右小腿破溃感染伤和右踝关节及右足趾屈曲障碍。2.患者吴孝波之所以向鉴定专家组提出遗漏了医方的其他过错行为[(1)胫腓骨骨折手术过程中需要使用止血药物，但病历中没有使用到止血药的医嘱；(2)患者吴孝波在胫腓骨骨折手术后反映右踇趾疼痛以及麻木不适，医方没有及时做磁共振检查出问题所在]，是因为患者到上海市第六人民医院手术时，六院的医生在对患者吴孝波检查时发现踇长伸肌腱几乎要断了，只有原本一点点连接着。踇长伸肌存在的位置是沿着胫腓骨之间从上往下的，它的作用是使踝关节处伸(背屈)和伸踇趾。在第一人民医院2012年1月20日的手术记录中记载：在胫骨远端外侧锁定钢板，分别钻孔，测深，于近、远段各钻入4，5枚锁定钉固定钢板。右腓骨骨折处取7孔腓骨重建钢板，锁定螺钉6枚。因为在该手术记录中没有描述神经和肌腱的受伤情况，那么患者吴孝波的神经和肌腱在手术之前均是完好的。但是在该第一次手术后，吴孝波就出现了踝关节伸屈障碍以及踇趾背伸障碍。在第一人民医院2013年5月13日的手术记录中记载：术中见踇长伸肌腱周围瘢痕包裹，术中予瘢痕剥离，予双氧水、生理盐水反复冲洗，彻底止血。我们认为在第一次手术中，由于手术医生的过失，在固定钢板环节把踇长伸肌腱夹住了，所以才会出现第一次手术后患者吴孝波感觉右踇趾疼痛以及麻木不适，而且踇趾弯曲着无法正常伸直。3.鉴定专家组遗漏了医方篡改病历的严重过错行为。在患者吴孝波在向鉴定专家组提出医方存在篡改病历的严重过错行为后，鉴定专家组故意回避该事实。在医疗损害鉴定书中关于医方的过错行为中只提到了“病历多处书写不规范(如2012年2月5日出院小结记录，出院时“切口稍有血性液渗出”，病程录却记录“切口干燥无渗出”)”，却没有提到篡改病历的严重的过错行为。篡改病历与病历多处书写不规范完全是两个不同的概念。鉴定专家组故意回避医方篡改病历的严重过错行为，充分说明了鉴定专家组明显不公正、明显偏袒医方。因此该鉴定专家组出具的医疗损害鉴定书不能用于本案的审理。第一人民医院对鉴定意见不持异议。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，第一人民医院针对吴孝波的医疗行为存在过错，经苏州市医学会鉴定，认定第一人民医院的诊疗行为存在过错，第一人民医院过错行为和吴孝波人身损伤后果之间存在因果关系，原因力大小为次要原因。吴孝波构成十级伤残。吴孝波虽然对苏州市医学会出具的医疗损害鉴定结论提出异议，但未有证据证明该鉴定结论存在明显不当或鉴定程序不当；且苏州市医学会针对第一人民医院的书面异议及材料又予以了补充说明，故一审法院对苏州市医学会出具的鉴定结论予以采信，确定第一人民医院应对吴孝波的合理损失承担40%的赔偿责任。吴孝波所主张的赔偿费用，一审法院认定如下：医疗费，吴孝波主张106615.66元，其中2017年3月24日至2017年5月1日在第一人民医院住院期间的医疗费为14003.41元、2017年5月21日至2017年5月27日在第一人民医院住院期间的医疗费为13485.29元、2018年1月17日至2018年2月8日在上海市第六人民医院住院期间的医疗费为64296.26元以及2013年6月21日至2017年3月24日期间在第一人民医院、常熟市第二人民医院等的门诊费用5703.71元、2017年8月24日至2018年3月16日期间在第一人民医院、常熟市第二人民医院、上海市第六人民医院等的门诊费用5948.46元、2018年12月27日至2019年7月19日期间的门诊费用2549.53元。第一人民医院经质证认为，对2017年3月24日至2017年5月1日住院医疗费14003.41元、2017年5月21日至2017年5月27日住院医疗费13485.29元、2018年1月17日至2018年2月8日住院医疗费64296.26元以及2017年8月24日至2018年3月16期间的门诊费用5948.46元、2018年12月27日至2019年7月19日期间的门诊费用2549.53元（扣除常熟市碧溪卫生院2019年3月18日53.77元，未有对应的病历）均无异议，但医保已报销的部分应该予以扣除；对2013年6月21日至2017年3月24日期间的门诊费用5703.71元与案涉吴孝波的伤害治疗没有关联性，多是治疗日常疾病的，不予认可。对第一人民医院无异议的部分，一审法院予以确认，但吴孝波已报销的医疗费，系基于吴孝波医疗保险而享有的权利，并不能因此免除第一人民医院的赔偿义务，故一审法院对第一人民医院抗辩称吴孝波已报销的医疗费部分应予以扣除的意见不予采纳。对第一人民医院提出异议的常熟市碧溪卫生院2019年3月18日53.77元门诊费用，吴孝波未提供对应的病历，一审法院不予确认；对2013年6月21日至2017年3月24日期间的门诊费用，一审法院根据吴孝波提供的病历、票据及治疗的疾病与本案的关联性，认定为1247.46元。故，一审法院对吴孝波主张的医疗费确认为101476.64元。残疾赔偿金，吴孝波主张94400元，第一人民医院无异议，一审法院予以确认。被扶养人生活费，吴孝波主张吴妍熙26515.8元（29462×9×0.1）、唐玉宝50084.5元（29462×17×0.1）、吴振达55977.8元（29462×19×0.1），因吴孝波在（2013）熟开民初字第0358号案件中已主张吴妍熙的被扶养人生活费且得到支持，本案中一审法院不再支持，另，根据法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，一审法院结合吴孝波需要承担扶养义务的人数、被扶养人的年龄、吴孝波的伤残等级及（2013）熟开民初字第0358号判决等，认定被扶养人生活费为55977.8元（29462×19×0.1）。故，残疾赔偿金总计150377.8元。精神抚慰金，吴孝波主张5000元，一审法院结合第一人民医院过错，认定第一人民医院承担2000元的赔偿责任。住院伙食补助费，吴孝波主张3800元（50元/天×76天），符合法律规定，一审法院予以支持。营养费，吴孝波主张6000元（50元/天×120天），但应扣除吴孝波住院期间的伙食补助费，一审法院认定为50元/天×44天=2200元。护理费，吴孝波主张14400元（120元/天×120天），符合法律规定，一审法院予以支持。误工费，吴孝波主张64641.22元/12个月×24个月=129282.44元，第一人民医院对吴孝波主张的误工费标准及期限无异议，认为应扣除已发放的部分。一审法院认为，误工费应当根据受害人的误工时间和实际收入情况确定，受害人有固定收入的，按实际减少的收入计算，故一审法院认定误工费为129282.44元-1458.74元-1535.32元-2325.74元=123962.64元。交通费，吴孝波主张7367.35元，一审法院根据吴孝波治疗的需要及提供的部分发票，酌情认定为5000元。吴孝波主张的病历复印费400元，无法律依据，一审法院不予支持。综上，第一人民医院应对吴孝波承担的赔偿金额为（101476.64+150377.8+3800+2200+14400+123962.64+5000）×40%+2000=162486.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条规定，一审法院判决：一、常熟市第一人民医院于判决生效之日起十日内赔偿吴孝波162486.83元。二、驳回吴孝波的其他诉讼请求。案件受理费2949元，鉴定费10000元，合计12949元，由吴孝波负担7737元，常熟市第一人民医院负担5212元。二审中，当事人未提交新证据。二审中，吴孝波向本院申请重新鉴定。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，医疗损害赔偿责任属于过错责任，受害人应当对医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在过错及过错行为与损害结果之间具有因果关系承担举证责任。一审诉讼中，一审法院依法委托苏州市医学会对第一人民医院的诊疗行为是否存在过错，过错与吴孝波人身损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行了医疗损害鉴定。苏州市医学会出具苏州医损鉴[2019]011号医疗损害鉴定书，鉴定结论为：“第一人民医院的诊疗行为存在过错。医方过错行为和患者吴孝波人身损伤后果(一处是2017年05月12日至2017年05月28日住院治疗的右小腿破溃感染伤，一处是右踝关节及右足趾屈曲障碍)之间存在因果关系，原因力大小为次要原因。参照《医疗事故分级标准》(试行)，患者吴孝波构成十级伤残”。苏州市医学会及鉴定人员均具有相应鉴定资质、鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。吴孝波申请重新鉴定，依据不足，本院不予准许。因一审法院已组织双方当事人对该份医疗损害鉴定书进行了质证，吴孝波未提供有效无反证推翻苏州市医学会的鉴定意见，应承担相应不利后果，对于其重新鉴定申请，本院依法不予准许。涉案医疗损害鉴定书鉴定结论明确第一人民医院的医疗行为与吴孝波的损害结果存在因果关系，原因力大小为次要原因，故一审法院酌定第一人民医院对吴孝波的损失承担40%的赔偿责任，属合理裁量，并无不当。吴孝波上诉主张应由第一人民医院承担全部赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方式》，残疾赔偿金应根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。被扶养人生活费根据被侵权人丧失劳动能力程度，按照上一年度江苏省居民人均消费性支出标准计算，但不再作为单独的赔偿项目。因此本案中残疾赔偿金应为97309.04元[(21948+5386)×1.78×0.1×20]。一审法院核定的其他损失金额不变，因此，吴孝波因本次事故产生的直接损失为医疗费101476.64元、营养费2200元、护理费14400元、误工费123962.64元、交通费5000元、住院伙食补助费3800元、残疾赔偿金97309.04元，合计348148.32元。由第一人民医院承担40%的赔偿责任即139259.33元。另，精神抚慰金2000元由第一人民医院负担，第一人民医院共计应赔偿吴孝波141259.33元。综上，吴孝波的上诉请求不能成立，但因二审出现赔偿标准调整的新情况，本院对一审判决第一项赔偿总额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初582号民事判决第二项；二、变更江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初582号民事判决第一项为：常熟市第一人民医院于本判决生效之日起十日内支付吴孝波赔偿金141259.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2949元，鉴定费10000元，合计12949元，由上诉人吴孝波负担9361元，被上诉人常熟市第一人民医院负担3588元。二审案件受理费2431元，由上诉人吴孝波负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  沈维佳审判员  沈军芳二〇二〇年七月十三日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。