新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终793号   上诉人（原审原告）：曲有成，男，1949年9月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   被上诉人（原审被告）：杜长青，男，1965年9月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   被上诉人（原审被告）：刘海林，男，1964年6月24日出生，汉族，户籍地址四川省广元市。   上诉人曲有成因与被上诉人杜长青、刘海林建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2019）新2922民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   曲有成上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2019）新2922民初715号民事判决，依法改判支持曲有成的原审诉讼请求。事实和理由：1.曲有成与杜长青2012年6月8日签订工程承包协议将其中50套以980元/㎡承包给杜长青，并按图纸的建筑面积最后决算，阿不拉（总包）提供主三材，曲有成提供其他统一材料，水暖电钢筋加工木工支模泥工及分项工程则全由杜长青负责实施，曲有成按承包进度相应支付。合同签订后，杜长青委派刘海林作为带班常驻工地负责施工现场收料签单，日常施工安排管理王东协助，同年6月20日杜长青与刘海林私下以950元/㎡签订转包合同，从中抽取30元/㎡按28户计约7万元好处费，7月至8月从曲有成处签名领取现金50多万元，支付部分进场材料人工工资外就消失一直不在工地，也无法联系。2.2012年12月13日民工闹事，经劳动监察、信访、公安、业主四方及工地甲方代表会同施工方阿不拉、曲有成、杜长青及民工代表到场协调，15日民工工资发放时，杜长青理应来现场监督，却借故逃避责任，无奈曲有成发放16.1404元。3.2013年4月初，曲有成多次与杜长青、刘海林联系，责成其承担合同义务，但毫无音信，为保证安居工程早日交付使用，曲有成再次组织力量与莫合塔寻找28户防盗门钥匙亲自带班上工地将28户未完成的6项工程全部按质按量完成，同时对质量有问题的部位进行返工修补，最后核算产生的费用共七大类约276.1846万元费用除去28户总造价231.868万元最终应赔偿曲有成44.3166元费用。请求二审法院支持曲有成的上诉请求。   杜长青辩称，曲有成自行与刘海林履行合同，将钱款支付给刘海林与杜长青无关，杜长青与曲有成的合同已经解除，杜长青只领取了三次进度款，且领取的钱款均已支付给刘海林。   刘海林未向本院提出答辩意见。   曲有成向一审法院起诉请求：依法判令杜长青、刘海林连带赔偿曲有成44.3166万元。   一审法院认定事实：2012年6月8日曲有成与杜长青签订了温宿县塔格拉克牧民安居房承包协议，将其中50套以980元／平方米包工包料承包给杜长青，并按图纸所定的建筑面积最后结算，后实际施工28套。由曲有成上一级承包商阿布拉供应主三材（水泥340元／吨、钢筋4800元／吨、砖0.29元／块）分配给杜长青和其他各施工班组，为了工程统一，曲有成负责采购供应防盗门、木门、欧式线条、瓷砖、塑钢窗、护窗、混凝土、屋面保温材料等副材，款项从工程款中抵扣。其他施工内容及分部工程由杜长青负责实施。曲有成按承包合同进度相应支付。后杜长青于6月20日以950元／平方米转包给刘海林（转包合同中姓名为杜天仕）。曲有成向杜长青支付材料款及工程款48.1万元，向刘海林支付材料款及工程款64.42万元。曲有成与其上一级承包商阿布拉尚未对全部工程进行完全结算。曲有成与杜长青未对合同内工程进行结算。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，首先，曲有成主张已向杜长青、刘海林按进度支付了工程款，扣除材料成本，超付工程款及民工工资44.3166万元。一审法院认为，根据曲有成庭审中陈述，曲有成与其上一级承包商阿布拉尚未对工程进行完全结算，上一级承包商阿布拉尚欠其10％左右的工程款。根据合同，工程三材由上一级承包商阿布拉提供，但曲有成仅提供单方的记账流水，曲有成与上一级承包商阿布拉结算的依据及结算情况，曲有成未能举证证明，故曲有成主张的扣除材料款73.92万元的事实，证据不充分，一审法院不予采信。其次，根据合同相对性，曲有成应当与杜长青进行结算，曲有成在未与杜长青进行工程结算的情况下，直接将工程款支付给了刘海林，虽然刘海林未出庭认证质证，依法应当承担不利后果，但从刘海林签字领取材料款及生活费的记录来看，根据杜长青认可或签字的48.1万元材料款，刘海林签字领取款项的部分仅有64.42万元，并非曲有成陈述刘海林领取了103万元。最后，曲有成陈述副材由曲有成提供，副材的总金额及是否支付，曲有成未能提供相应证据予以证明，另外从杜长青、刘海林领取的款项中，也写明了部分材料款，副材款由谁支付，本案中无法查明。综上，本案中根据合同关系，本应由曲有成向杜长青支付工程款，但曲有成与其上一级发包方结算不清楚，与下一级承包方也未结算的情况下，甚至违反合同相对性原则，直接将款项支付给与曲有成没有合同关系的刘海林，导致曲有成主张的诉求证据不足，相应事实在本案中无法查明，故对曲有成的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回曲有成的诉讼请求。本案案件受理费7,948元，公告费600元，由曲有成负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   曲有成提交手写现场会议记录一份，拟证明曲有成承包给杜长青50户，后来变成28户的原因。经质证，杜长青不认可。因该会议记录没有任何人员签字，是否真实不能确定，故本院不予采信。   本院二审查明事实与一审一致，另查明，曲有成从案外人阿不拉处承包114套安居房，曲有成将其中50套转包给杜长青，杜长青又转包给刘海林，后实际施工28套。   本院认为，本案二审争议焦点主要是曲有成是否超付了工程款。曲有成将50套安居房承包给杜长青，杜长青又将工程转包给刘海林，后实际施工28套，曲有成认为其向杜长青、刘海林超付了工程款，计算方式为：1.承包商阿不拉提供红砖、水泥、钢筋、沙石73.92万元；2.曲有成提供防盗门、塑钢窗等39.858万元；3.曲有成给杜长青、刘海林现金83.3万元；4.曲有成往来账目支付刘海林37.4465万元；5.曲有成垫付卫生间地砖等六项未完成工程费用22.2197万元；6.曲有成垫付民工工资16.1404万元；7.工程返工维修费用3.3万元；以上合计276.1846万元。按照曲有成与杜长青签订的合同内容，曲有成应支付杜长青231.868万元（980元×28户×84.5平方米），故曲有成认为其超付44.3166万元（276.1846万元-231.868万元）。首先，关于曲有成主张的承包商阿不拉提供的材料款73.92万元，曲有成从阿不拉处共承包114套安居房，其未与阿不拉最终结算，对于其主张的28套安居房73.92万元材料款，仅提交了其自行计算的材料清单和金额，没有其他证据证明；其次，关于曲有成垫付民工工资16万元有温宿县劳动保障监察大队出具的说明可以证明，本院予以确认；第三，对于其他内容，大多为曲有成自行记载和计算，仅有部分有签字，或只有协议没有付款凭证，均不能证实其主张。故本院对曲有成上诉认为向杜长青、刘海林超付工程款的意见，因证据不足本院不予支持。   综上所述，曲有成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,948元已免交。   本判决为终审判决。   审  判  长   李   云   丽   审  判  员   李   伟   力   审  判  员   阿依努尔·阿布都拉   二 ○ 二 ○ 年 七 月 二 十 五 日   （法 官 助 理   马       妮   书  记  员   王   明   明