甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1180号上诉人（原审原告）：甘肃鸿瑞消防工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路60-1号2单元501室。法定代表人：杨瑞灵，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱强，四川瀛领禾石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州大坤房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西湖街道西津东路570号。法定代表人：王全中，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：甘肃海云升物流贸易有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县和平镇和平村158号。法定代表人：魏其祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张祥，男，1974年3月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市榆中县，该公司法务。上诉人甘肃鸿瑞消防工程有限公司（以下简称“鸿瑞公司”）因与被上诉人兰州大坤房地产开发有限公司（以下简称“大坤公司”）、甘肃海云升物流贸易有限公司（以下简称“海云升公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿瑞公司上诉请求：1.撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初3008号民事判决，改判或发回重审；2.本案全部诉讼费由大坤公司、海云升公司承担。事实与理由:第一，一审判决认定事实不清，判决驳回鸿瑞公司的诉讼请求没有法律依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。一审判决认为鸿瑞公司主张要求大坤公司、海云升公司支付工程款1778508元，但其未能提供证据证明其主张的1778058元，与事实不符。一审中鸿瑞公司已经举证证明相关事实，一审法院没有理睬，请二审法院全面查明；第二，一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条与事实不符，适用错误，请二审法院予以纠正。大坤公司辩称，鸿瑞公司施工的项目为消防工程，施工合同是与大坤公司签订的。但鸿瑞公司没有施工完毕，鸿瑞公司诉请的1778508元大坤公司无法向其支付。案涉工程也未作结算，大坤公司无法向鸿瑞公司结算工程款，请求二审法院驳回鸿瑞公司的上诉请求。海云升公司辩称，其与鸿瑞公司并未签订建设工程施工合同，根据合同的相对性原则，合同内容仅对合同当事人具有约束力，对合同以外的第三人不产生约束力，故请求二审法院驳回鸿瑞公司的上诉请求。鸿瑞公司向一审法院起诉请求：1.请求判令大坤公司、海云升公司支付鸿瑞公司工程款1778508元，承担违约金155611元，共1934119元；2.请求判令大坤公司、海云升公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月26日，鸿瑞公司与大坤公司签订了《甘肃海云升综合电商快递物流园工程项目消防工程施工合同》，合同约定，鸿瑞公司按照大坤公司提供的工程施工图，施工快递物流园1#仓库，2#仓库、3#仓库、4#仓库门楼消防工程及室外消防水系统自动报警及联动、非储压悬挂式超细干粉自动灭火装置、消火栓、自动喷淋及防火卷帘工程。工程竣工日期为18个月，自2016年4月20日至2017年7月20日。承包方式采用总价包干方式，鸿瑞公司作为乙方必须包报建及费用、包工、包料、包深化设计、包工期、包质量、包安全文明施工、包配合费、包调试、包验收通过、包施工安装发生水电费、包利润及税金等方式进行。工程未经大坤公司即甲方同意不得分包，属于交钥匙工程，大包干合同承包总价为人民币400万元。以现有图纸设计为准，后续因图纸变更增加签证，按现行市场价实际结算。工程费用支付与结算第2条约定，本工程前期费用由乙方垫付，工程经甲方竣工验收合格后留5%的质量保证金，其余95%合同款用服装厂公寓楼市场价款抵账，具体内容合同另行签定，视同全部付清。甲方大坤公司承诺于2017年底交付合同价抵顶服装厂公寓楼。第3条约定，乙方负责本工程质量两年保修，质保金为本合同总额的5%，两年质量保修期后，30个工作日内甲方向乙方支付全部余款。工程验收条款中第1条约定自检，自工程正式验收之前，乙方应对施工工程进行自检。第2条约定，在自检的基础上，乙方完成整体工程应于验收前10个工作日向甲方工程监理单位发送《工程竣工通知书》。第3条约定，签发《工程竣工证明书》，并办理工程移交。工程验收合格甲方应出具《竣工合格报告》给乙方，工程竣工不合格甲方应出具《竣工不合格报告》给乙方，乙方应在期限内对不合格项目进行整改直至验收合格。合同违约责任条款约定，甲乙双方严格遵守并履行合同，因乙方原因导致工期延误的，乙方按延期工程量计算余额的每日千分之三标准赔偿甲方遭受的经济损失，甲方原因造成工程延误，按延期工程量计算金额的每日千分之三标准赔偿乙方遭受的经济损失。合同签订后，鸿瑞公司按照约定组织人员进场施工，在施工过程中，经双方协商，鸿瑞公司实际就合同约定的1#仓库和4#仓库及门楼消防工程进行了施工，是否已经全部完成施工任务无法确定。鸿瑞公司已完成工程量大坤公司没有出具《竣工合格报告》，也未提出未完成工程量部分，双方没有按合同约定的程序进行结算。致使鸿瑞公司已完成工程量及价款无法确认。在合同履行过程中，大坤公司在2017年3月29日与鸿瑞公司签订了《经济适用房住房买卖合同》两份，将大坤公司建设的经济适用房两套，每套以54万元的价格，共计108万元抵顶给鸿瑞公司作为工程款。2017年10月20日海云升公司向鸿瑞公司支付工程款8万元，2017年12月21日支付工程款5万元，2018年2月12日支付工程款5万元，2018年5月11日支付工程款5万元，2018年6月8日支付工程款2万元，2018年6月28日支付工程款8万元，合计向鸿瑞公司代大坤公司支付33万元。鸿瑞公司称已将工程自检并将结算报告给了大坤公司前法人唐东升，大坤公司变更后的法人王全中称其并不知情。该消防工程的实际使用人为海云升公司，海云升公司并没有接收该消防工程。鸿瑞公司单方制作了结算报告书，结算工程款为3188508.7元。大坤公司不予认可，没有签字盖章予以确认。一审法院认为，综合本案双方当事人的诉辩主张及意见，本案一审审理的焦点问题是：鸿瑞公司实际已经完成的工程量及价款；该工程是否已经竣工结算。鸿瑞公司与大坤公司在充分协商一致的基础上签订了《消防工程施工合同》，对双方的权利义务进行了明确的约定，鸿瑞公司按照约定完成了部分工程，经双方协商，鸿瑞公司实际只对1#仓库和4#仓库及门楼消防工程进行了施工，应当认定双方对合同的内容进行了变更，但变更后双方没有另外补充协议进行进一步的明确约定，大坤公司在合同履行过程中支付了部分工程款，因鸿瑞公司与大坤公司对已完成的工程量持不同意见，至于变更后的工程量是否全部完成，本案现有证据无法确定，该工程款是对已完成工程量的全额支付还是部分支付亦无法确定。鸿瑞公司并没有提交工程竣工报告书，也没有大坤公司已经验收合格的报告，其单方制作的结算报告书没有大坤公司的签字盖章，海云升公司也未实际使用该消防工程，该工程并未实际结算。鸿瑞公司以单方制作的结算书作为依据来主张权利缺乏事实及法律依据，应由鸿瑞公司承担举证不能的法律后果。故鸿瑞公司要求大坤公司、海云升公司给付剩余的工程款1778508元及违约金155611元法院不予支持。综上所述，为维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鸿瑞公司诉讼请求。一审案件受理费22800元，由鸿瑞公司负担。本院二审审理期间,各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对案件事实的认定及法律适用是否正确，鸿瑞公司的诉请有无事实及法律依据。本案中，鸿瑞公司与大坤公司于2016年4月26日签订消防工程施工合同，约定由鸿瑞公司对甘肃海云升综合电商快递物流园1#、2#、3#、4#仓库、门楼消防工程及室外消防水系统进行施工。该施工合同中虽约定工程价款适用大包干价，数额为4000000元，但在实际施工的过程中，鸿瑞公司及大坤公司协商一致对施工范围进行了变更，施工范围仅为甘肃海云升综合电商快递物流园1#、4#仓库、门楼消防工程及室外消防水系统，不包含2#、3#仓库，且案涉施工合同的双方当事人对变更后的施工范围所对应的工程价款再未进行重新约定。现鸿瑞公司提起案涉诉讼主张其已施工完毕上述合同所涉消防工程，要求大坤公司及案涉工程的实际使用管理者海云升公司支付剩余工程款项1778508元。根据谁主张谁举证的原则，鸿瑞公司对其诉讼应当提供相应的证据予以证明。鸿瑞公司在本案一审中针对其诉请提交了工程预算书及工程结算书拟证明其诉讼请求，根据一、二审庭审调查，鸿瑞公司起诉主张的欠付工程款数额是依据其提交的结算书所载明的结算总价扣除大坤公司已向其支付的1410000元得出的。而鸿瑞公司提交的工程结算书系其单方制作的，结算书上并无案涉施工合同的相对方大坤公司的签字盖章，大坤公司对鸿瑞公司单方制作的结算书亦不予认可。鸿瑞公司虽主张其已将该结算书提交大坤公司，但其并未提供相应的证据予以证明，大坤公司亦否认其收到过该结算书。此外，根据本案一、二审庭审调查，案涉消防工程所涉仓库虽由大坤公司交付海云升公司作为物流库房出租管理，但大坤公司及海云升公司均否认鸿瑞公司将案涉库房的消防工程向其交付并实际使用，鸿瑞公司亦未提供证据证明案涉消防工程进行了实际交付或使用。在此情形下，鸿瑞公司单方制作的结算书不能认定为是案涉施工合同双方当事人对案涉工程的结算结果，亦不能作为认定鸿瑞公司实际完成的工程量及案涉工程款项数额的依据，鸿瑞公司据此要求大坤公司及海云升公司支付欠付工程款项的主张不能成立。一审判决对案件事实的认定及法律适用正确，本院予以确认。综上所述，鸿瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人甘肃鸿瑞消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 刘宝成审判员 谷元元二〇二〇年七月十六日书记员 贺蓉蓉