山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3417号 上诉人（原审原告）：杜伯明，男，1968年4月22日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：崔春杰，山东齐德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛肯拉铎机械股份有限公司，住所地莱西市姜山镇姜山工业园。 被上诉人（原审被告）：西藏日昇股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地西藏自治区拉萨市藏热路颐神苑。 上诉人杜伯明因与被上诉人青岛肯拉铎机械股份有限公司（以下简称肯拉铎公司）、西藏日昇股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称日昇企业）股权转让纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜伯明上诉请求：一、撤销莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3376号民事判决，发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与肯拉铎公司成立投资关系，原审认定自签署认购合同，缴纳出资款时即取得股东身份，成为肯拉铎公司股东错误，认购人在公司登记机关登记认可前不是公司股东。肯拉铎公司初创时注册资本为4800万元，至2019年4月26日查询日注册资本仍为4800万元，证明肯拉铎公司增发新股后未举行创立大会，未向上诉人交付股票，也未办理验资、增资变更手续。二、上诉人申请调取肯拉铎公司股东会记录、决议、会计账簿，原审未调取；原审未依法追加被告，遗漏必须参加诉讼当事人，谭哲林、林伟、朱孟银、昌龙博瑞公司为公司时任股东，亿源生公司系朱孟银、昌龙博瑞公司股份继受人，应对肯拉铎公司设立债务承担连带责任。原审违反法定程序。 杜伯明一审提出诉讼请求：确认杜伯明、肯拉铎公司、日昇合伙企业签订的《青岛肯拉铎机械股份有限公司股份认购合同》（以下简称股份认购合同）无效，并判令拉铎公司、日昇企业返还杜伯明股份认购款及资产管理费共122400元及相应的利息，拉铎公司、日昇企业承担连带责任。事实与理由：2017年12月11日，杜伯明经日昇企业推介，与肯拉铎公司签订股份认购合同，认购该公司股份1万股，每股12元，共计12万元。合同约定限售期12个月；期满后，如股价未达到15元以上，则肯拉铎公司按每股15元回购。当日，杜伯明将12万元投资款及2400元的资产管理费汇入日昇企业账户内。后杜伯明发现肯拉铎公司系未经批准私自向社会公开发行股票，且目前公司出现经营异常。杜伯明认为双方签订的股份认购合同无效，肯拉铎公司应承担相应的法律责任；日昇企业作为其基金管理者，未尽到审查、告知义务，应承担连带责任。 2019年6月5日，杜伯明在第一次开庭时将诉讼请求“确认股份认购合同无效”，变更为“解除股份认购合同”，并申请追加谭哲强、林伟、朱孟银、昌龙博瑞（武汉）股权投资基金合伙企业（有限合伙）、青岛亿源生信息管理咨询有限公司为被告，对肯拉铎公司、日昇企业的债务承担连带责任。理由：“谭哲强、林伟作为公司股东，朱孟银、昌龙博瑞（武汉）股权投资基金合伙企业（有限合伙）作为时任股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益，应当对公司债务承担连带责任；青岛亿源生信息管理咨询有限公司作为朱孟银、昌龙博瑞（武汉）股权投资基金合伙企业（有限合伙）所持股份的继受人，应当与原股东共同对公司债务承担连带责任。” 拉铎公司、日昇合伙企业均未答辩。 根据杜伯明提交的证据材料及其陈述，原审法院认定如下事实：（一）双方签订股份认购合同的事实。2017年12月11日，肯拉铎公司（甲方）、日昇企业（丙方）与杜伯明（乙方）签订股份认购合同一份，相关内容：甲方针对特定人群进行股票定向发行，旨在补充公司现金流，扩大产能，发行量不超过300万股（含300万股）；乙方同意按照本合同约定的条件认购1万股，认购价格12元/股，认购金额为12万元；认购的股份为有限售条件的普通股，自认购之日起12个月，不得出售或转让；乙方一次性将本金及2%的资产管理费汇入丙方基金托管银行账户。甲方承诺限售期满，股价将达到15元以上，如达不到，甲方按15元/股的价格，回购乙方持有的本次定增的股份；乙方声明、承诺，本合同系乙方真实意思的表示，乙方完全清晰并明白本合同全部内容，乙方应按合同规定锁定其认购的股份；合同第八条规定了解除或终止的条件，原文为，“1.因不可抗力致使本合同不可履行，经双方书面确认后本合同终止。2.本合同的乙方严重违反合同，致使对方不能实现合同目的，对方有权解除本合同。3.本合同的解除，不影响一方向违约方追究违约责任。4.双方协商一致终止本合同。” （二）履行股份认购合同的事实。同日，杜伯明向日昇企业账户汇款122400元，日昇企业出具的收据内容为，“兹收到杜伯明的肯拉铎定增股权10000股申购款12万元”、“兹收到杜伯明的肯拉铎定增股权10000股资产管理费2400元”。 （三）关于肯拉铎公司的发起人及股权转让的事实。肯拉铎公司系由谭哲强、林伟、朱孟银、昌龙博瑞（武汉）股权投资基金合伙企业（有限合伙）发起设立的股份有限公司，上述发起人的持股比例分别为37.8%、25.2%、12%、25%，工商登记的公司类型为“其他股份有限公司（非上市）”。2018年1月22日，肯拉铎公司股东会通过决议，同意朱孟银、昌龙博瑞（武汉）股权投资基金合伙企业将各自持有的股份（分别为12%和25%）转让给青岛亿源生信息管理咨询有限公司，在公司章程中已作变更。 原审法院认为：根据杜伯明的起诉及其提交证据材料，本案系已设立的公司以筹集资金为目的发行新股产生的纠纷，案由应为“新增资本认购纠纷”，立案时将案由确定为“股权转让纠纷”不妥，应予变更。（一）关于《青岛肯拉铎机械股份有限公司股份认购合同》，肯拉铎公司系非上市公司，采用非公开发行股份的方式进行股权融资，不违反有关规定；该股份认购合同主体适格，各方当事人的意思表示明确、真实。该合同不存在无效的情形，应认定为有效合同。（二）关于杜伯明与肯拉铎公司的法律关系，杜伯明认购的系股份，而非债券，双方成立投资关系，而非债权债务关系。自杜伯明签署认购合同、缴纳出资款时起，即取得股东身份，成为肯拉铎公司的股东。股东没有退股的权利，却有“不得抽回其股本”的义务。杜伯明要求公司返还其股份金额，不符合公司法律规定。（三）关于《青岛肯拉铎机械股份有限公司股份认购合同》能否解除。1.从《合同法》的角度考量，合同能否解除，取决于是否存在法定或约定的解除条件。肯拉铎公司在认购协议履行过程中不存在违约行为，认购合同第八条约定的条件也未出现，法定解除、约定解除的条件均不具备，杜伯明要求解除合同没有依据。2.本案股份认购合同并非普通的双务合同，双方的某些权利义务散见于公司法和公司章程中，无需自行约定。必须明确，股东没有退股的权利，却有“不得抽回其股本”的义务。在公司增资情况下，股东抽逃尚未经工商部门登记、但已经成为公司法人财产的出资，同样属于抽逃出资的范围，亦在公司法禁止之列。 杜伯明请求解除合同，并进而收回股本，意图以迂回方式规避公司法所禁止的行为，不予支持。（四）关于杜伯明的两项申请，杜伯明申请原审法院调查：⑴肯拉铎公司2018年1月1日至2019年4月30日期间股东会议记录及股东会决议，⑵肯拉铎公司2018年12月1日至2019年4月30日期间的会计账册。原审法院认为，上述事项与处理本案纠纷无关；而且，杜伯明在与公司协商认购股份时、在签订认购合同前曾经有很好的机会详细了解该公司此前的经营状况、财务状况；成为股东后，完全可以根据《公司法》第九十七条的规定行使其查阅、建议和质询权。杜伯明怠于行使股东权利，却申请法院调查上述材料，没有任何根据。关于杜伯明申请追加谭哲强等股东和曾经的股东为被告，承担连带责任。原审法院认为，公司是独立的主体、股东承担有限责任，仍是公司法的根本，公司的独立人格与股东有限责任是公司的基本特征。所谓“解开公司面纱”只能在严格限定的条件下适用，且通常由公司债权人提起，不能由股东或公司提出。杜伯明如认为与公司形成债权债务关系，自立于债权人地位，乃是对双方法律关系的误解，其申请追加股东和曾经的股东为被告，对公司“债务”承担连带责任，没有根据，不予支持。（五）关于股份回购，股份回购是公司遵循法律规定的条件和程序从股东手中买回本公司股份的行为。《公司法》第一百四十二条明确规定，公司不得收购本公司股份，但同时也规定了若干例外情形。案涉认购合同对回购问题有所约定，但因杜伯明未主张肯拉铎公司对股份进行回购，对该条款是否属于例外情形不予审查。综上所述，杜伯明在履行合同义务后，要求解除合同、拉铎公司、日昇合伙企业退还其股本金及资产管理费，没有法律依据，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：驳回杜伯明的诉讼请求。案件受理费1374元，由杜伯明负担。 本院二审查明事实与原审法院认定一致。 本院认为，上诉人与被上诉人肯拉铎公司2017年12月11日签订股份认购合同，约定肯拉铎公司进行股票定向发行，上诉人同意按照合同约定的条件认购1万股，认购价格12元/股，认购股份为有限售条件普通股，自认购之日起12个月，不得出售或转让。上诉人出资的目的是成为目标公司股东，依法享有并行使相应股东权利，但根据本案事实，上诉人支付定增股权申购款后，肯拉铎公司并无证据证实向被上诉人签发股东权属证明或交付股票。本案中亦无证据证实上诉人支付申购款转化为肯拉铎公司注册资本，肯拉铎公司注册资本4800万元未进行变更。上诉人与被上诉人自2017年12月11日签订合同，上诉人合同目的长期不能实现，其要求解除合同并返还申购款、资产管理费的诉讼请求应予以支持，肯拉铎公司还应自上诉人起诉之日起至实际给付之日，按。 西藏日昇股权投资基金合伙企业收取上诉人申购款，并作为肯拉铎公司股份认购合同丙方与上诉人签订合同，根据合同约定，日昇合伙企业系被上诉人肯拉铎公司定向增发基金管理者，负有提供基金托管账户，监管肯拉铎公司资金使用用途的义务，上诉人本案要求日昇合伙企业对肯拉铎公司上述付款义务承担连带责任的诉讼请求应予以支持。 综上，本案中上诉人虽与被上诉人肯拉铎公司、西藏日昇企业签订股份认购合同并支付申购款，但本案并无证据证实肯拉铎公司、日昇合伙企业履行了合同，上诉人要求解除合同并返还申购款的诉讼请求应予以支持。上诉人原审申请追加肯拉铎公司股东为被告的问题，因上诉人该主张与本案新增资本认购纠纷并非同一法律关系，原审法院根据本案实际情况未同意追加并无不当，上诉人相关请求可另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3376号民事判决； 二、解除杜伯明与青岛肯拉铎机械股份有限公司、西藏日昇股权投资基金合伙企业（有限合伙）2017年12月11日签订的《青岛肯拉铎机械股份有限公司股份认购合同》； 三、青岛肯拉铎机械股份有限公司于本判决生效之日起10日内返还杜伯明122400元及按本金122400元自2019年4月28日起至本案款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、西藏日昇股权投资基金合伙企业（有限合伙）对青岛肯拉铎机械股份有限公司上述付款义务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1374元、二审案件受理费2748元，共计4122元由肯拉铎公司、日昇合伙企业负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年七月二日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜