陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1517号上诉人（原审被告）：杨静，女，汉族，住陕西省榆林市横山区。委托诉讼代理人：王喜平，陕西飞耀律师事务所律师，榆林市横山区法律援助中心指派。委托诉讼代理人：李凤芝，陕西飞耀律师事务所律师，榆林市横山区法律援助中心指派。被上诉人（原审原告）：榆林市宇路建设有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区上郡路132号金沙南路荣邦嘉园小区9号商铺306，统一社会信用代码：91610800***。法定代表人：闫金财，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任玉澎，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩阳阳，陕西格道律师事务所律师。上诉人杨静因与被上诉人榆林市宇路建设有限公司（以下简称宇路公司）确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11758号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨静上诉请求：1、依法撤销榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11758号民事判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在事实劳动关系有充分证据证明，一审法院对上诉人用于证明劳动关系的视频资料、工资单等证据的证明力问题采取回避态度，驳回上诉人的请求不公。第一，上诉人自2019年4月8日开始在被上诉人处从事灶房厨子工作后，上诉人实际上服从被上诉人的管理，如被上诉人与闫金旺与补签的承包合同内容所言：被上诉人对厨师的工作时间、卫生问题、伙食标准、收费标准及补助进行管理，该份合同名为承包合同实为被上诉人对上诉人所处灶房人员的管理制度，双方形成事实上的管理与被管理关系，受被上诉人管理制度约束，具有人身附属性。第二，事发后，上诉人因医药费多次找灶房负责人闫金旺协商，闫金旺指示上诉人应当与被上诉人及其项目部索要，其个人没有责任和义务给予。最后，由被上诉人项目部的万东华支付900元工资，均可以证明双方形成事实劳动关系。二、被上诉人辩称将工地灶房承包给其自家兄弟闫金旺是一种逃避责任的借口，一审法院采信该证据属于认定事实错误。被上诉人虽然提交了一份与闫金旺之间的工人食堂承包合同，但没有其他证据证明该承包合同的真实性。事实上，闫金旺只是被上诉人公司一个部门带班负责人，不是该劳务项目的承包人。且被上诉人法定代表人与闫金旺系亲兄弟，具有利害关系，相互出具的证据不足以采信，且该份证据是在仲裁委员会裁决后提供，不符合常理，明显是被上诉人为逃避责任与闫金旺事后补签的承包合同。一审法院对上诉人提供的证据不予认定，对被上诉人的承包合同没有经过严格审查就认定被上诉人内设灶房不是被上诉人主营范围，属于临时性工作，驳回了上诉人的请求，作出错误判决。三、本案判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系缺乏法律依据。上诉人在工作过程中接到被上诉人工地管理员闫金旺指令与其一同前往菜市场购买下午所需食材，系在工作期间因工作原因受到损害，经榆林市劳动人事争议仲裁委员会裁决认定为工伤，因此上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。不能因为没有书面劳动合同，而简单认为上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。本案中，被上诉人直接领导和管理灶房，闫金旺不是被上诉人的承包方，而是被上诉人灶房的负责人，根本不存在承包发包关系，榆林市劳动人事争议仲裁委员会裁决认定事实清楚、证据充分确凿，适用法律正确。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人宇路公司辩称：一审判决正确，上诉人的上诉理由无事实和证据的支撑，请求二审法院驳回上诉。宇路公司向一审法院起诉请求：1、确认宇路公司和杨静不存在劳动合同关系；2、本案诉讼费由杨静承担。一审法院判决就当事人争议的事实未进行认定。一审法院判决认为，劳动者应当提供证据，证明其与用人单位存在劳动关系。本案中，被告对其与原告宇路公司是否存在劳动关系负有举证责任，但被告所提供的证据，并不能证明其与原告之间具有劳动关系。被告辩称其由案外人闫金旺雇佣，闫金旺与原告公司法定代表人闫金财系兄弟关系，且事故发生后闫金旺曾让其与原告项目部经理联系，因此其系由原告公司所雇佣。经审查，原告公司的经营范围为建筑工程施工，经营项目部食堂并非原告公司的主要经营范围，属于临时性工作，该工作性质并不能证明原、被告之间建立的是劳动关系。且被告在庭审中承认其系由案外人四军电话联系后才来到原告项目部工作，被告除此之外并未提交任何能够证明其与原告公司之间存在管理与被管理，发放薪酬等待证事实的证据，故原告主张被告与原告之间不存在劳动关系，本院依法予以支持。据此，依照《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决：原告宇路公司与被告杨静之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告杨静负担。二审中，上诉人杨静提交了两组证据：第一组证据是录音光盘两张，是杨静和其哥哥与项目部万经理、闫金旺谈话时所录制；第二组证据是照片三张。第一组证据的证明目的是上诉人在受伤住院期间，与被上诉人负责人万经理、闫金旺沟通关于上诉人工资发放的主体，用人单位主体，及后续赔偿事项，二人均表示上诉人不是由闫金旺雇佣，闫金旺也未给上诉人发放工资。实际上由项目部万经理发放工资，被上诉人享有决定权，能够证明上诉人与被上诉人形成劳动关系；第二组证据证明被上诉人的工地内设灶房，并非对外食堂，被上诉人与闫金旺并非承包关系。被上诉人对上诉人提交的证据认为：对两组证据真实性、关联性均不予认可，是上诉人受伤后刻意制造的伪证，每天出现在项目部的人成千上万，照片并不能证明存在劳动关系。本院对上诉人提交的证据认为：上诉人和被上诉人所提交的证据均属其故意或者重大过失逾期提交的证据，对该两组证据不作为证明本案争议事实的证据采信。本院经审理认定的事实：农科二路项目部系被上诉人宇路公司设立。2019年4月8日，上诉人杨静经人介绍在农科二路项目部工地做饭，口头约定月工资为4500元。2019年4月13日，杨静在与闫金旺买菜途中受伤，双方未能就赔偿事宜达成一致协议，上诉人杨静向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与宇路公司之间存在事实劳动关系，榆林市劳动人事争议仲裁委员会榆劳人仲案字[2019]第311号仲裁裁决确认杨静与宇路公司从2019年4月8日至今存在劳动关系，后宇路公司不服该仲裁裁决，涉诉法院。一审法院审理中，被上诉人提交了2019年3月1日其为甲方与闫金旺为乙方签订《工人食堂承包合同》一份，内容载明：1、乙方人员必须服从甲方人员的管理，有事外出、有病必须请假，以保证工人按时吃饭。2、厨师工资由乙方负担，乙方所雇人员在工作期间必须注意自身人身安全（如外出、请假煤烟，油气，火电等），否则后果自负。3、乙方不得以任何理由延误或停灶，每天必须保证工人吃三顿饭（具体时间早饭早上6.00时，午饭中午12.00时，晚饭20.00时）。4、乙方必须保证饭菜干净、卫生，不得出现任何饮食安全问题，否则后果自负。5、外包工程人员伙食费由乙方负责收回，每人每天伙食费不得超出15元。6、乙方所采购食品票据必须经甲方项目部按照实际灶工报销，以保证工人吃好、吃饱，不足部分由项目部给予补贴。7、其他未尽事宜双方协商解决。本院认为，双方当事人争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人杨静主张被上诉人雇佣其为工地工人做饭，双方形成事实劳动关系。其在一审中自述案外人四军通过电话联系其去工地食堂干活，但其并无证据证明案外人四军为宇路公司的员工，或具有其他能够代宇路公司雇佣员工的授权；其在一审中提交工资收条系单方出具，遭被上诉人否认，不能证明宇路公司给上诉人发放工资的事实。上诉人再无其他有效证据证明上诉人与被上诉人之间存在工作上的隶属关系和支付劳动报酬的事实。根据被上诉人在一审中提交的工人食堂承包合同，上诉人已将食堂承包给闫金旺，根据双方签订的工人食堂承包合同的约定，厨师工资由闫金旺负担，被上诉人宇路公司也不直接管理上诉人，可见上诉人与被上诉人之间不具备事实劳动关系的特征，一审判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。上诉人所持上诉理由不能成立。综上所述，上诉人杨静所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决未就争议事实认定不当，但适用法律和判决正确，应予维持。依照《中国华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨静负担。本判决为终审判决。审 判 长 李永旺审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年七月三十日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛