江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣01刑终360号 抗诉机关（原公诉机关）江西省南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐汉杏，曾用名：徐件金，男，1972年03月08日生，南昌市新建区人，汉族，小学文化，务农，户籍所在地溪霞镇万福村，现住南昌市新建区溪霞镇万福村。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年11月12日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 辩护人刘晓东，江西策源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐汉梅，外号“闷鸡子”，男，1989年11月13日生，南昌市新建区人，汉族，中专文化，职业为消防安装，户籍所在地南昌市新建区溪霞镇万福村，现住南昌市新建区溪霞镇万福村。2014年12月31日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年缓刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年11月11日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 辩护人彭蓉，江西策源律师事务所律师。 原审被告人徐绍才，绰号“贵洲佬”，男，1974年04月17日生，南昌市新建区人，汉族，小学文化程度，泥工，户籍所在地南昌市新建区溪霞镇万福村，现住溪霞镇万福村。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年9月22日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 原审被告人徐绍群，男，绰号“冬狗”，1963年08月08日生，南昌市新建区人，汉族，初中文化程度，务农，户籍所在地南昌市，现住。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年9月22日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 原审被告人徐永忠，男，1970年10月17日生，南昌市新建区人，汉族，初中文化程度，木匠，住南昌市新建区溪霞镇万福村。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年9月22日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 江西省南昌市新建区人民法院审理江西省南昌市新建区人民检察院指控原审被告人徐汉杏、徐汉梅、徐绍才、徐绍群、徐永忠犯聚众斗殴罪一案，于2020年6月22日作出（2020）赣0112刑初20号刑事判决，宣判后，原公诉机关江西省南昌市新建区人民检察院提出抗诉，原审被告人徐汉杏、徐汉梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院检察官赵雪艳、检察官助理罗蒙出庭履行职务，原审被告人徐汉杏及其辩护人刘晓东、徐汉梅及其辩护人彭蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定，2017年4月29日上午，被告人徐绍才在溪霞镇万福村社垅背后山新农村建设工地上因工程业务事情与正在现场施工的被告人徐汉杏一方人员发生口角争执，被告人徐绍才认为自己吃了亏，遂于当日中午纠集被告人徐永忠、徐绍群等二十余人商量向对方讨要说法。被告人徐汉杏获悉之后便也开始纠集被告人徐汉梅、徐唐足、徐某6、徐唐林、徐浩、“豹的”等二十余人员准备打架。当日下午13时许，被告人徐绍才、徐永忠、徐绍群等人手持钢管、梭镖等器械与手持铁锹、钢管等器械被告人徐汉杏、徐汉梅一方人员在工地上叫嚣。其中被告人徐绍才纠集人员、提议持械、拖运钢管等器械到现场进行对峙叫嚣，被告人徐永忠手持自带的梭镖在现场积极与手持铁锹的徐汉杏一方人员对峙叫嚣；被告人徐绍群手持钢管在场，并踢掉数块对方已砌好的砖块；被告人徐汉杏提议、纠集人员到场助阵，并在现场手持铁铁锹与对方手持梭镖的被告人徐永忠叫嚣对峙；被告人徐汉梅开自己的五菱宏光面包车拖准备打架的人和钢管到现场，并在现场手持钢管。双方僵持数分钟后听闻派出所的民警即将到达现场就离开了工地现场，整个过程中双方未出现打斗情况。 2019年9月21日，被告人徐绍才、徐永忠、徐绍群经民警口头传唤到新建公安分局接受调查；2019年11月11日、12日，被告人徐汉杏、徐汉梅分别被公安人员抓获归案。 另查明，被告人徐汉梅于2014年12月31日因犯交通肇事罪被南明市西湖区人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年。于2014年8月14日被行政拘留十五日，同年8月27日被刑事拘留。2014年12月31日因被判处缓刑释放。缓刑考验期自2015年1月12日起至2018年1月11日止。 原审法院认定上述事实的证据如下： 1.证人徐某1的证言，证实2017年4月29日上午十点钟左右，徐汉杏打电话跟其说“徐绍才上午在工地上吵死，还踢掉了工地上几块铺好的砖头，下午徐绍才可能会叫人过来，我们也叫好些人，以防止打架吃亏”。徐唐足、猴子、徐汉梅、徐某2等人都是徐汉杏召集到一起于当天中午在徐某2家碰的头。其这一方到了现场的人有其和徐汉杏、徐某6、徐汉福、徐某2、徐唐足、徐汉梅、徐唐林等人，当时徐汉杏叫其带了铁锹和铁铲过去，其他不是在工地上做事的人都是手上拿了钢管。徐汉杏跟其说带过去工地上装装样子，实际上就是带过去工地上“比势”，徐汉杏的意思是说徐绍才想打架就奉陪。其平时也不在工地上做事，包括其他人，都是徐汉杏临时叫来的，平时工地上根本不需要那么多人做事。带去的铁锹、铁铲是工地上平时用来做事的，钢管是徐汉梅开面包车带过去的，徐唐林、“豹的”、徐汉梅、“猴子”、徐唐足这几个人拿的钢管，这些人都是临时坐徐汉梅的车子回来的，且知道徐汉梅车上有钢管。其这方的人看到徐绍才这方的人到达工地后，徐汉杏就叫其这方的人陆续走向了工地，当时钢管就放在徐汉梅的车上，其和工地上做事的人在徐某2房子里拿了铁锹和铁铲，叫来的人就在徐汉梅的车上拿了钢管。其这方到现场时对方徐永忠手上拿了梭镖，其他人都是空手的，对方看到其这方手里都有铲，就也拿了钢管出来。双方碰面后其这方的徐汉杏拿着铁锹和对方拿梭镖的徐永忠发生了激烈的争吵，相互戳骂对方，徐永忠说“这个工地四房的人不做，就要杀人”，徐汉杏就接着徐永忠的话说“崽耶，爷就在这里，你有本事就来捅你爷”，徐某6就和徐绍才等人才吵架，双方都比较激动，这样过了四五分钟就听说派出所民警来了，后就陆续散开了。 2.证人徐某2证言，证实2017年4月29日因徐绍才也想参与做新农村建设工地与徐汉杏等人发生争执。徐绍才放话说下午看，徐汉杏就提议说“对方徐绍才下午叫人，我们也不能干等着，也要叫人，如果打起架来也不至于吃亏”。工地上做事的人同意徐汉杏的提议，当天中午就聚在溪霞街上饭店吃饭，吃饭时徐汉杏打了电话纠集其侄子闷鸡子（徐汉梅）、徐唐足等年轻人过来。也叫其这些人打电话叫自己的一大家人到现场来，吃完饭后去其家里集合。下午其家里有徐汉杏、徐某6等人，在其家里集合十多分钟，其一方就看到徐绍才一方人到了背后山工地。其这方做事的人就带着铁锹、铁铲。年轻人在面包车上拿了钢管，其和徐汉杏、徐某6先过去的工地，徐汉梅、徐唐足、“豹的”等年轻人走在后面，当时其这方开了两辆颜色差不多的面包车，分别是徐唐林和徐汉梅开的。其这边主要是徐汉杏带头提议叫人，在和徐绍才起争执时徐汉杏站在最前面手持铁锹和拿把梭镖的徐永忠叫嚣。徐永忠说“今年四房的人不做这个工地我就要杀人”。徐汉杏接话说“爷就站在这里，你有本事就来”二人吵得很激烈，相互在那戳骂，双方对峙几分钟后民警就来了。 3.证人徐某3的证言，证实在2017年4月29日中午1时许，其开车在万福村万福庵广场家的边上时看到徐汉梅开着他的五菱荣光面包车，徐汉梅车子是启动状态的。后其去了新祺周接人，回到村庄时想和徐唐龙去背后山上看一下热闹，走在路上时听说人已经散掉了，然后又到一家商店打麻将，在麻将馆时又碰到徐汉梅，徐汉梅说刚才是送杨某去机场。其当天没有看见杨某，只是准备去新祺周的时候看见徐汉梅开着他的面包车。 4.证人杨某的证言，证实其于2017年4月28日晚上其在徐汉梅在家，第二天上午十点多钟徐汉梅说有事先出去了，很快回来，并说吃完中饭把其送去昌北机场。半小时后，徐汉梅回家并于上午11点左右开着面包车把其带到溪霞街上的一家饭店吃午饭，当时有十来个村民在饭桌上。饭后大概中午十二点半左右，徐汉梅开了浩子的别克车送其去了昌北机场。徐汉梅把其送到机场的时候大概是中午一点十几分钟。 5.证人徐某4的证言，证实其是万福村的村干部，2017年4月29日当天被徐汉杏叫去工地做事，工程给徐汉杏做是没有经过召开会议的，其没有参与会议也没有记录。当天上午因徐绍才来工地阻工与徐汉杏等人发生争执，徐绍才踢掉了工地几块砖并撂了几句狠话走了。 6.证人徐某5的证言，证实2017年4月29日其在案发工地上做小工，当天徐汉杏一方的人拿着铁锹、铁铲，徐绍才一方的人拿着钢管，双方对峙了几分钟，其在现场拍了一张对方徐绍才等人拿出来钢管的照片，日期显示2017年4月29日13时44分，徐汉杏拿其拍的照片去举报徐绍才一方人。 7.证人徐某6、徐某7、徐某8、徐某9等人的证言，均证实徐汉杏、徐绍才等人为争做工地，双方持械斗殴，因派出所民警到达现场而斗殴未遂。 8.被告人徐绍才的供述与辩解，供述2017年4月29日其因徐汉杏等人在背后山工地施工其阻止不成而与对方发生冲突，其回家后因上午吃了亏，便打电话给徐永忠、徐绍贵。还有几个叔胞兄弟徐绍宝、徐绍安打电话给其问什么情况，其说了情况之后这几个叔胞兄弟也都来了，外面赶回来的20来人以及本身在村里生活的10来人共3、40个人，都在其家里集中说上午在工地发生的事，商量跟徐汉杏那边的人讨个说法，跟对方摆个场子撑士气。在这个时候其听到对方也叫了人，所以其就提议要去拿钢管，怕万一打起来会吃亏，当时其就开着自己的灰白色旧面包车（东风小康牌，车牌赣Ａ×××××）和徐汉伟两个人一起来到徐绍忠家拿了20来根钢管，因为其知道徐绍忠正好买了好多钢管用于他家葡萄园搭棚子。拿了钢管后其又从自己家拿了2、3把铁锹放在面包车上。中午吃饭的时候徐绍宝、徐绍群（外号“冬狗”）、徐绍贵在其家里吃饭。吃完饭以后，这些人又全部再次在其家里集中动身去背后山工地。当时其开着装有钢管、铁锹的面包车，载着4、5个子人，其余人都是步行，来到背后山工地。到工地的时候，对方的人都没在，估计也是吃饭去了，于是其一方人就坐在工地边上等。这个时候，对方的一个人开着一辆灰色五菱荣光在背后山工地转了一圈就走了，其估计是来打探其这边的情况的，因为这个人是对方徐汉杏的侄子，平常一直在新建县活命的，这个时候突然回家，肯定也是被叫来的。过了一下子，对方的人就来了，人员有徐绍书、徐绍贵、徐绍堂、徐某1以及徐绍书的大儿子徐汉军、徐某2、“宝的”（父亲叫“六斤的”）、徐汉杏及他两个儿子、徐保根、徐汉福和徐汉禄两兄弟、徐晓斌等3、40来人，手上拿了铁棍、铁锹等物，见状，其这边的人也立即在其面包车上拿起钢管在手上，其中徐永忠拿一把从自己家里带来的梭镖，然后双方就三三两两站在那里僵持。有的在相互叫骂，有的可能私底下私交蛮好在那里聊天。其中叫骂的比较凶的是对方徐汉福、徐某1、徐汉杏、徐件军，其这方其叫骂的比较凶，还有徐永忠、徐绍群在现场比较活跃，也在前面和对方吵了起来，其他人都是站在后面没有发声的。这个时候不知道是谁报了警，然后双方的人员全部散掉了，钢管等物也全部带走了，其也走了。对方一个外号叫闷鸡子（徐汉梅）的在现场，手上拿着钢管站在后面，他是徐绍于的儿子，是徐某6等人叫去现场的，且是在派出所民警到现场之前到的现场。 9.被告人徐绍群的供述与辩解，供述2017年4月29日中午，其接到侄子徐某8的电话说六房的人想独吞新农村建设工地的业务，叫其回去一起到现场撑个场面跟六房的谈一下，要么叫他们停工，要么就让四房的做三分之一的业务，其听后就往村里赶并到了徐绍才家里吃饭，吃完饭其一方二十几个人就赶往“背后山”工地找六房的人谈判，到达现场之后看到六房的人手上拿了铁棍和铁锹，其这方的人就从面包车上拿钢管和鱼叉下来与六房的人对峙并吵了起来，徐永忠拿了鱼叉，其和其大儿子徐汉伟、徐绍才、徐绍才的儿子、徐正忠、“徐建根”、徐绍忠、徐荣、徐汉凤拿了钢管，还有一些人是空手没拿东西的。后有人报了警，根本没打起来。当时对方的幕后指挥是徐某9，在现场带头的是徐某9的弟弟徐汉杏。 10.被告人徐汉杏的供述与辩解，供述2017年4月29日上午10点钟左右，其和徐某2等人在背后山新农村建设工地做事，徐绍才过来阻工，其和徐某2就跟徐绍才发生了争执，徐绍才撂下一句让其这方人等着就离开了现场。到了中午左右，其这方人看到徐绍才在纠集人手，其这方人就也一起商量叫人过来，以防下午打架会吃亏。中午其这方人是在溪霞街上的一家饭店吃的饭，吃饭的时候就有徐汉梅（外号“闷鸡子”）、徐唐竹、徐浩、“豹的”、徐唐波、徐唐林等年轻人一共是十五、六个人，其非常肯定徐汉梅没有带外地人一起吃中饭。吃完饭，就去了徐某2家集合。后其坐徐汉梅的面包车子去的现场，还有几个人跟其是坐同一辆面包车过去的，中途到社垅里拿几根钢管（四、五根钢管）上车，拿了钢管其这些人就坐徐汉梅的车去了徐某2家。到了徐某2家的时候其就看到徐绍才那一大家子好几十个人在背后山工地等其这方人。接着其和徐某6、徐某2、徐某1、徐汉福拿了铁锹、铁铲去了工地现场，被叫去的年轻人就拿着钢管跟着其后面去工地现场，这时对方徐绍才等人就拿出钢管来了，其中徐永忠是拿着一把梭镖，徐绍才、徐绍群等人都是拿着钢管，当时徐永忠就站在前面发声说：“不准做，哪个动工就杀哪个”，其就拿把铁铲说：“你还有那个本事啊，你有本事就来杀我”，徐某6等人就在一旁跟徐绍才那边的人吵了起来，当时场面也比较混乱，吵得不可开交，相互手上都拿着工具在叫嚣、但是没有动手打架，其这边的年轻人就有的拿着钢管站在后面，都是没有动手打架。就这样吵了五分钟左右，接着就听说溪霞派出所的民警快到了，双方的人员也就慢慢散开了。 庭审中被告人徐汉杏供述是徐汉梅开着面包车载着其这方的人和钢管到的现场。 11.被告人徐汉梅的供述与辩解，供述起争执的当天上午10点钟左右，徐汉福打了几个电话跟其讲背后山工地要打架，叫其去工地帮忙。其就开面包车（五菱宏光，银灰色，车牌号：赣Ｍ×××××）去了工地现场，其是当天上午11点多钟到的工地现场，到的时候双方人已经散掉了。然后大概过了二十来分钟其就跟着徐汉杏、徐某6等在工地上做事的人去溪霞街上吃饭了，经过其家时，其就把其外地朋友杨某（江苏人）接过去一起吃饭了。吃完午饭时徐汉杏就跟其说要用其面包车拖人，因为其面包车是七座的，能多装几个人，其就把车钥匙给了徐汉杏。大概到中午12点四十左右，其就开徐浩的别克车送其朋友杨某去昌北机场坐飞机去了，其他人就到背后山工地上去了，等其送完其朋友去昌北机场坐飞机，再回到背后山工地的时候已经是下午14时许了，其到的时候派出所的民警就已经在现场，这时场面就已经被控制了，然后双方人员就陆续走掉了。 被告人徐汉梅在庭审中供述案发当天是其开着自己的面包车载着其这方的人和钢管去的现场。 12.被告人徐永忠的供述与辩解，供述2017年4月29日上午十点钟左右，徐绍才打电话称背后山新农村工地上徐某6为首的那一伙人威胁说要打他，叫其赶紧从南昌回去，其就骑车到徐绍才家里，到达时就到了中午1点钟左右，其发现徐绍才叫了其一大家子的五六个兄弟子侄聚在他家，徐绍才就在跟大家讲他当天上午在后背山工地上的遭遇，后又陆续来了其一大家子大概二十个人左右。其这方人听到消息说对方徐某6、徐汉福、徐汉杏等人在纠集人，并且准备了打架用的工具，徐绍才把其这边的人叫拢了之后也筹划让大家到种葡萄的徐绍忠家门口拿那些准备搭建葡萄架的钢管去工地现场，其就回去自己家中拿了一根铁耙制成了一柄梭镖状的铁器，就再次回到徐绍才家跟大家集合，这个时候钢管也准备好了，其这方人大概二十个人左右就从徐绍才家里走过去现场，钢管等工具是一个人（不知道是谁）开着面包车跟着其一方人后面带过去背后山工地现场的，其这方人到现场的时候，对方的人还没到，大概就过了五分钟左右就看到对方徐某6、徐汉杏、徐汉福、徐汉福的儿子、徐某1、徐绍书、徐绍贵、徐某2等人带了铁铲、铁锹等工具过来现场，到现场就直接施工做事，其这边的“小熊的”（真名徐绍球）、徐绍群（外号“冬狗”）等人就上前踢掉了几块对方砌好的砖块，就不准对方施工，紧接着对方就立刻跟其这方吵了起来，并且这时徐某6那边的人（徐绍余的儿子，小名“闷鸡子”）就开着一辆面包车载着十来个人过来现场，另外从背后山工地旁边的徐某2家也过来了十余个人，他们后来过来的十来个人就一同从“闷鸡子”开来的面包车中拿出了钢管，他们的钢管在水泥地上拖着发出了声响，其这方人一看到这种情况就赶忙从其这边开来的面包车中拿出了钢管和梭镖状的铁器和对方对峙，徐汉杏当时手上拿着一把铁铲说要拍死其和徐绍才，其就拿着铁耙对着徐汉杏说：“你们这些卖憋崽还威胁说要打“贵州佬”啊，我看你们能做的正事波，哪个做事我就捅死你娘卖逼”，其撂下这句话就站在一旁去了，然后就是徐绍才这边的人和徐绍球在和徐某6、徐汉杏等人发生争吵，大概是吵了五六分钟的样子，就听说派出所的民警快到了，大家就离开了现场。对方一共是来了三批人，先是徐某6、徐汉杏、徐某1、徐汉福和他儿子、徐绍书、徐绍贵、徐某2等人到背后山工地做事，再接着过了五分钟左右，徐绍余的儿子（外号“闷鸡子”）开着他自己的面包车带来了七八来个人，包括徐浩、“豹的”。“闷鸡子”从自己的车上下来，此外在“闷鸡子”车上下来的人都在“闷鸡子”车上拿了钢管。与此同时，从徐某2家里也过来了一些人，他们分别是“乔乔”、徐唐波等，这些人也到“闷鸡子”面包车上拿了钢管。徐某6、徐汉杏等人先到的就是手上拿着做事的铁锹、铁铲等工具，后来的人基本上都是从“闷鸡子”开的面包车里面拿的钢管。当时在现场对方徐汉杏、徐某6表现最为嚣张，对方也是以他们二人为首，徐汉杏拿着铁锹对着其和徐绍才说要用铁锹捅死其二人。 13.归案经过，证实2019年9月21日徐绍才、徐永忠、徐绍群经民警电话传唤主动到南昌市公安局新建分局接受调查；2019年11月11、12日，徐汉杏、徐汉梅分别被公安人员抓获归案。 14.现场照片，证实2017年4月29日斗殴现场持械人照片和现场的情况。 15.徐汉杏投标文件，证实徐汉杏投标是在斗殴后的近二个月后2017年6月22日中标，6月29日签订协议的。 16.警情信息，证实2017年4月29日，110接警徐某6反映溪霞镇万福村社垅背后山新农村建设工地发生寻衅滋事。 17.户籍信息、刑事判决书、释放通知书、执行通知书，证实徐汉杏、徐汉梅、徐绍才、徐绍群、徐永忠五个被告人的自然人身份，五被告人均系成年人，具有完全刑事责任能力。徐绍才、徐绍群、徐汉杏、徐永忠无前科劣迹。徐汉梅于2014年12月31日因涉嫌犯交通肇事罪于2014年8月14日被行政拘留十五日，同年8月27日被刑事拘留，后被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年，缓刑考验期自2015年1月12日起至2018年1月11日止。因一审被判缓刑于2014年12月31日被释放。 18.机票信息，证实杨某从昌北机场的起飞时间是2017年4月29日下午2：25分，斗殴发生时间是当日下午一时三十分许。该机票的时间与斗殴的时间有前有后。 原审法院认为，被告人徐汉杏、徐汉梅、徐绍才、徐绍群、徐永忠伙同他人积极参与持械斗殴，被告人徐汉杏、徐汉梅、徐绍才、徐绍群、徐永忠的行为均已构成聚众斗殴罪。本案斗殴因公安机关的及时赶到而未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人徐绍才、徐绍群、徐永忠经公安机关口头传唤后主动到公安机关接受调查，归案后如实供述了犯罪事实，可以认定为自首，依法从轻处罚。被告人徐绍才、徐绍群、徐永忠认罪认罚，在公诉机关签字具结，可以从宽处理。被告人徐汉杏归案后如实供述了其主要犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人徐汉梅在庭审中如实供述了其到现场参与斗殴的主要犯罪事实，可以认定为坦白，依法从轻处罚。被告人徐汉梅、徐汉杏均当庭表示认罪认罚，依法从宽处理。被告人徐绍群、徐永忠、徐汉梅均持械积极参与斗殴，其中被告人徐汉梅开自己的面包车送斗殴人员及械器到斗殴现场；被告人徐永忠自备梭镖到现场参与斗殴，并在斗殴现场与对方叫嚣；被告人徐绍群亦持钢管在现场积极参与斗殴，踢对方已铺好的砖块，被告人徐永忠、徐汉梅、徐绍群在整个聚众斗殴犯罪过程中均发挥了积极主要的作用，与被告人徐汉杏、徐绍才的作用相当，不宜区分主从犯。被告人徐汉梅系在缓刑考验期间又犯罪，应当撤销缓刑，新罪和前罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人徐汉杏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。二、撤销（2014）西刑初字第556号刑事判决书中对被告人徐汉梅犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑执行部分。三、被告人徐汉梅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月，连同前罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年六个月。四、被告人徐绍才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。 五、被告人徐绍群犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 六、被告人徐永忠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 抗诉机关及支持机关提出不能认定徐汉梅为坦白。 上诉人徐汉杏及其辩护人提出原审法院量刑过重。 上诉人徐汉杏的辩护人提出应认定其为自首和不应认定其构成聚众斗殴罪。 上诉人徐汉梅及其辩护人提出其没有参与聚众斗殴。 上诉人徐汉梅的辩护人提出应认定其为犯罪预备和坦白。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人徐汉杏、徐汉梅及其二人辩护人未向本院提交新的证据。 针对抗诉机关及支持机关所提抗诉意见及上诉人徐汉杏、徐汉梅及其二人辩护人提出上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于抗诉机关及支持机关所提上诉人徐汉梅不能认定为坦白的抗诉意见和上诉人徐汉梅的辩护人所提其应定坦白的辩护意见，经查，徐汉梅在侦查阶段、审查起诉阶段均未如实供述罪行，原审庭审当庭认罪，二审庭审不认罪，依法不能认定徐汉梅具有坦白情节。以上抗诉意见成立，本院予以采纳。上诉人徐汉梅的辩护人所提该辩护意见不予采纳。 2.关于上诉人徐汉杏的辩护人所提应认定其为自首的辩护意见，经查，徐汉杏系被侦查人员抓获归案，不具有自动投案，依法不能认定为自首。以上辩护意见与查明的事实、法律不符，本院不予采纳。 3.关于上诉人徐汉杏及其辩护人所提原审法院量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据徐汉杏犯罪事实、犯罪未遂、坦白、认罪认罚等情节，对徐汉杏处有期徒刑二年，并未量刑过重。以上上诉理由、辩护意见与查明的事实、法律不符，本院不予采纳。 4.关于上诉人徐汉梅的辩护人所提应认定其为犯罪预备的辩护意见，经查，案发时徐汉梅已经着手实行聚众斗殴，只是因为公安人员及时赶到未得逞，故应认定为犯罪未遂而非犯罪预备。以上辩护意见与查明的事实、法律不符，本院不予采纳。 5.关于上诉人徐汉梅及其辩护人所提徐汉梅没有参与聚众斗殴的上诉理由和辩护意见，经查，证人徐某1、徐某2、徐某3的证言与原审被告人徐绍才、徐绍群的供述、上诉人徐汉杏、徐汉梅在原审庭审时的供述能够相互印证，证明案发时徐汉梅开着面包车载着其这方的人带着钢管到现场的事实，徐汉梅及其辩护人提出其没有参与聚众斗殴的上诉理由和辩护意见与所查明的事实、法律不符，对该点上诉理由和辩护意见不予采纳。 6.关于上诉人徐汉杏的辩护人所提不应认定聚众斗殴的辩护意见，经查，原审被告人徐绍才因工程业务事情与在现场施工的上诉人徐汉杏一方人员发生口角争执，徐绍才与徐汉杏分别纠集20余人准备斗殴，并持械在工地上叫嚣，徐汉杏的行为符合聚众斗殴罪的主客观要件，原审认定徐汉杏的行为构成聚众斗殴罪是正确的。以上辩护意见与查明的事实、法律不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐汉杏、徐汉梅、原审被告人徐绍才、徐绍群、徐永忠伙同他人积极参与持械斗殴，上诉人徐汉杏、徐汉梅、原审被告人徐绍才、徐绍群、徐永忠的行为均已构成聚众斗殴罪。本案聚众斗殴因公安人员及时到场而未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚。原审被告人徐绍才、徐绍群、徐永忠经公安机关口头传唤后主动到公安机关接受调查，归案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。原审被告人徐绍才、徐绍群、徐永忠认罪认罚，在公诉机关签字具结，可以从宽处理。上诉人徐汉杏归案后如实供述了其主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。上诉人徐汉梅系在缓刑考验期间又犯罪，应当撤销缓刑，新罪和前罪并罚。原审判决对徐汉杏、徐汉梅、徐绍才、徐绍群、徐永忠定罪准确，对徐汉杏、徐绍才、徐绍群、徐永忠量刑适当，审判程序合法，但认定徐汉梅具有坦白情节不当，该点抗诉理由予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112刑初20号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项。 二、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112刑初20号刑事判决第三项。 三、上诉人徐汉梅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，连同前罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年七个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2024年1月22日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 兵 审 判 员  张 艳 审 判 员  李 成 二〇二〇年七月三十日 法官助理  张子谷 书 记 员  熊伟杰