河北省高碑店市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀0684民初966号 原告：北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司。 地址：北京市大兴区兴华大街(二段)3号院4号楼15层1803。 法定代表人：石高峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：李兴泉，安徽福达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李隆海，该公司员工。 被告：中核工建设集团有限公司。 地址：北京市大兴区青云店镇祥云路3号。 法定代表人：刘倩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李春风、马俊涛，该公司员工。 被告：保定顺和房地产开发有限公司。 地址：高碑店市新昌北大街6号。 法定代表人：曹李余，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚润滋，该公司员工。 原告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司与被告中核工建设集团有限公司、保定顺和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人李兴泉、被告中核工建设集团有限公司的委托诉讼代理人马俊涛、被告保定顺和房地产开发有限公司的委托诉讼代理人姚润滋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一立即给付原告工程款等3350000元及逾期利息228150(222375+5775)元(其中2965000元自2018年1月1日暂算至2020年3月30日，其中385000元自2020年1月1日暂算至2020年3月30日按同期银行贷款年利率6%计算止，此后至实际给付之日)；2、判令被告二在未支付工程款范围内承担给付责任；3、案件诉讼费由被告承担。事实与理由:被告一中核工建设集团有限公司承接的被告二保定顺和房地产开发有限公司所属的高碑店市万和城一期五批(一标段)工程后，将该工程的36#、35#、29#、49#图纸范围内全部外墙外保温及刷外墙涂料(含主材)工程发包给原告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司施工，并于2017年4月20日签订了《外墙外保温及外墙涂料劳务分包合同》约定了工程的计价方式、承包方式及工期(计划60日)等。原告按期、按质、按量将工程施工完成，双方随后进行了工程结算审核，审定造价为7700000元(人民币大写:柒佰柒拾万整)。该工程已交付使用近三年，虽经原告多次催要，被告尚欠原告工程款本金335万元仍分文未付(包括385000元已到期的质保金)。综上，原告认为原、被告之间合同权利、义务清楚且进行了结算审核，被告不履行付款义务导致原告一直负担数百万元的垫资成本及银行融资利息，其行为显然不妥。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告中核工建设集团有限公司辩称：答辩人对原告诉讼请求当中主张利息部分的起算时间、计算方式、计算标准不予认可，应当自原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对原告起诉的其他事实部分基本予以认可。 被告保定顺和房地产开发有限公司辩称：(一)原告与被告一系专业工程分包关系，其不是实际施工人，不能直接向答辩人主张权利，其应向被告一主张权利。1、根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第五节实际施工人的认定及权利行使问题第29条：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质(挂靠)签订合同的承包人。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第二款规定，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。根据建筑工程专业分类及原告与被告一签订的《外墙保温及外墙涂料劳务分包合同》可知，原告承接的是被告一分包的防腐保温专业工程，其系专业工程承包人而非实际施工人。2、根据《最高法关于审理建设工程合同司法解释》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，只有在原告构成实际施工人的情况下，答辩人才在欠付工程款范围内承担责任。而原告为被告一的专业工程分包单位，其不是实际施工人，其与被告一的合同履行与答辩人无关，根据合同相对性原则应由被告一承担相应给付责任。(二)即使原告为实际施工人，答辩人与被告一无到期应付工程款且尚未办理工程结算，根据合同相对性原则，仍应由被告一向被答辩人承担相应给付责任。1、答辩人与被告一签订的《高碑店万和城一期五批(一标段)施工总承包合同》(以下称总包合同)约定签约合同价为110925100.00元人民币，目前涉案工程已验收通过但尚未办理结算，根据总包合同约定，答辩人应支付被告一至合同价款的80%，即8874.008万，实际支付9389.2161117万，已超付515.212万元。2、根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第五节实际施工人的认定及权利行使问题第31条：实际施工人向与没有合作关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。本案中，就总包合同答辩人与被告一正在办理工程结算，但因结算资料递交、补充等原因尚未办理完毕。因此根据总包合同已付款与结算情况及上述法律法规规定，答辩人不应承担给付责任。(三)答辩人对被告一无到期债务，原告行使代位权也无法律依据。答辩人已按总包合同约定支付全部应付工程款，总包合同结算完成前对被告一无任何到期债务，根据合同法第七十三条规定，原告无权行使代位权。综上所述，原告诉请答辩人承担给付责任无事实及法律依据，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 本院经审理认定事实如下：2015年10月15日，发包人保定顺和房地产开发有限公司与承包人中城建第十二工程局有限公司(后名称变更为中核工建设集团有限公司)签订高碑店万和城一期五批(一标段)施工总承包合同，约定为固定总价合同，签约合同价为110925100元，合同另对付款方式等进行了约定。合同签订后，被告中核工建设集团有限公司进行了相应施工，并将其中36#、35#、29#、49#图纸范围内全部外墙外保温及刷外墙涂料(含主材)工程发包给原告进行施工。2017年4月20日，甲方(发包人)中核工建设集团有限公司与乙方(承包人)北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司签订《外墙外保温及外墙涂料劳务分包合同》，约定本合同为固定单价合同，包括保温和涂料综合单价130元/㎡；工程结算方法：结算时单价固定，工程量按外墙的实际展开面积根据设计图纸、设计变更，按《河北省2012年建设工程预算定额》关于保温工程量计算规则进行计算；承包方式：专业分包；签约合同额：合同单价130元/㎡、外墙面积约43000㎡，合同总价约5590000元(含税)；工期：计划开工日期2017年4月20日，计划完工日期2017年6月19日，工期为60天；分包合同价款支付方式：甲方按已完成外墙工程量，支付完成量的75%，外墙工程全部竣工后一个月内支付到总工程款的85%，外墙工程结算完成后一个月内支付到总工程款的95%，剩余5%为质保金，自外墙保温工程竣工之日起2年后一次性结清等内容。 在合同履行过程中，因开发商保定顺和房地产开发有限公司要求在2017年9月25日给业主交房，但由于其拨付给总包方中核工建设集团有限公司的工程进度款不及时导致总包方给分包方北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司的钱不能及时到位，造成施工进度较慢，不能按时交工。三方于2017年9月10日就施工进度等进行谈判，并达成如下协议：1、分包方保证在指定时间内把工人上齐，保质保量、按时完工，不可抗力的情况下除外；2、总包方保证不得停水停电，并且积极配合施工方能顺利施工，以确保开发商按时交房；3、开发商承诺分包方能够在规定时间内保证安全，保证质量，按时完工，如果分包方不能按时从总包方拿到相应工程款的情况下，开发商承诺可以直接把外墙工程款代为支付给分包方，谈判记录由李隆海、牛志明、钱海生签字，原告认可李隆海系代表公司签字，被告中核工建设集团有限公司也认可牛志明系代表公司签字，被告保定顺和房地产开发有限公司虽然认可钱海生曾经系负责施工现场的工程师，但主张无法核实是否为其本人签字，且谈判记录并未加盖公司公章，钱海生也并无公司相应授权，故对谈判记录不予认可。 后原告与被告中核工建设集团有限公司就原告施工工程进行结算，最终审定工程造价为770万元，其中包含质保金385000元，双方认可被告中核工建设集团有限公司已支付工程款4415000元，尚欠工程款3285000元(含质保金385000元)。原告主张工程竣工时间为2018年年初，被告中核工建设集团有限公司主张工程竣工时间为2018年3月份。被告中核工建设集团有限公司已将涉案整体工程交付被告保定顺和房地产开发有限公司使用，双方认可被告保定顺和房地产开发有限公司已付款为93668408.8元，但双方并未进行结算，对结算价款双方仍存在争议。 上述事实有高碑店万和城一期五批(一标段)施工总承包合同、外墙外保温及外墙涂料劳务分包合同、谈判记录、工程结算审核表、付款凭证、微信聊天记录及当事人陈述等证据在卷予以证实。 本院认为：原告与被告中核工建设集团有限公司签订的劳务分包合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。原告已依约完成了涉案工程施工，被告中核工建设集团有限公司拖欠原告工程款3285000元，应予偿还。被告中核工建设集团有限公司逾期付款应承担违约责任，因其未对原告主张的工程竣工时间提供证据予以反驳，故被告中核工建设集团有限公司应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息，其中290万元应自2018年1月1日起算，质保金385000元应自2020年1月1日起算。关于原告主张的由被告保定顺和房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担给付责任问题，首先原告系具有合法施工资质的单位，并不属于法律规定的可以突破合同相对性向发包人主张权利的实际施工人；其次，发包人保定顺和房地产开发有限公司与承包人就工程款问题尚未结算，原则上仍应坚持合同相对性；再次，谈判记录虽记载“如果分包方不能按时从总包方拿到相应工程款的情况下，开发商承诺可以直接把外墙工程款代为支付给分包方”，但该谈判记录并未加盖被告保定顺和房地产开发有限公司公章，原告亦未提供钱海生已取得被告保定顺和房地产开发有限公司授权的证据，故谈判记录对被告保定顺和房地产开发有限公司不产生约束力，综上，对原告该项主张不予支持，应由合同相对方中核工建设集团有限公司承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中核工建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告工程款3285000元，并支付逾期付款利息(其中290万元自2018年1月1日计算至付清日止，质保金385000元自2020年1月1日计算至付清日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17713元(已减半收取)，由被告中核工建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判员 宫 洁 二〇二〇年七月九日 书记员 赵英强