山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1311号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西恒久建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区育才路2号育才大厦A3-1。 法定代表人：行磊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏杨，男，汉族，1955年2月2日出生，住江苏盐城富宁县。系公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：运城市新瑞房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区圣惠南路88号3幢4单元4层402号。 法定代表人：翟春胜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦绪军、吕远，山西南风律师事务所律师。 上诉人陕西恒久建设工程有限公司（以下简称陕西恒久建筑公司）因与被上诉人运城市新瑞房地产开发有限公司（运城新瑞房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初5353民初号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西恒久建筑公司法定代表人行磊及其公司委托诉讼代理人魏杨，被上诉人运城新瑞房产公司法定代表人翟春胜及其公司委托诉讼代理人韦绪军、吕远，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陕西恒久建筑公司上诉请求：1、维持原审判决第二项；2、撤销原审判决第一、三项依法改判或发回重审；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担，争议金额5400714.20元。事实和理由：1、陕西恒久建筑公司与运城新瑞房产公司签订合同后于2017年9月进场施工，2017年12月至2018年3月因环保检查而停工。环保检查后被上诉人于2018年4月4日单方面解除合同。我公司对此不予认可，原审认定合同解除没有事实基础。即使认定合同解除也因从法院判决生效之日起计算。2、原审认为上诉人主张停工损失和违约金没有具体数额应驳回起诉而不是进行实体审理驳回诉讼请求。 被上诉人运城新瑞房产公司答辩称：驳回上诉人的上诉。事实和理由：1、合同约定由上诉人垫资建房，2017年底上诉人无力垫资在基坑边坡支护工程完工后无力向施工单位山西第八勘察院支付工程款导致停工而非环保检查。因上诉人不支付八勘院人员工资导致农民工讨薪给答辩人带来重大负面影响也使合同目的不能实现，答辩人于2018年4月4日通知解除双方签订的建设工程施工合同，上诉人在三个月内也没有提出异议，原审认定合同解除符合法律规定。2、原审上诉人反诉请求没有具体数额，原审驳回其反诉正确。 被上诉人运城新瑞房产公司原审诉讼请求：1、判令被告立即腾出所占原告开发的位于运城××东街的“运城魔方世界”工地现场，并将工地现场交付原告。2、本案的诉讼费用由被告承担。 上诉人陕西恒久建筑公司原审反诉请求：1、判令被反诉人因不履行合同造成的停工损失（法庭审理后待定）；2、判令被反诉人承担合同约定的违约金（法庭审理后待定）；3、判令被反诉人立即退还反诉人缴纳的合同保证金及利息（52万+24万）;4、判令被反诉人承担本案的诉讼费用及反诉人的相关费用。 原审查明,2017年8月31日，原告（反诉被告）新瑞公司与被告（反诉原告）恒久公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。其中，《建设工程施工合同》约定：原告（反诉被告）新瑞公司将其位于运城府东街中段的“魔方世界”项目发包给被告（反诉原告）恒久公司施工；工程内容为：桩基工程、土建工程、水电暖等工程；价格为固定单价1710元；承包人项目经理为陈刚等。《补充协议》第一条约定工程名称为“运城魔方世界”，工程地点为“运城府东街”，建筑面积为“约50000平方（面积按照国家规定计算）”；第二条取费标准约定本工程执行固定单价1710元/平方；第三条工程款付款方式及保证金的缴纳第1项约定“房屋销售款每达到100万元时即可实行支付承包人80%，用于支付乙方的工程款，20%用于支付甲方办理手续”；第2项主体工程付款方式为“主体结构封顶（含桩基工程、地下室）时付合同价的60%等”；第五条违约责任第1项约定“因乙方责任（如资金短缺等）乙方未能按照合同规定完成约定的工程项目，每逾期一天，（缓冲期除外）按未完成工程量总价每日万分之一处罚。中途停工达半个月的，甲方有权解除合同，乙方支付甲方合同工程总造价千分之一的违约金并在10日内撤出工地，由新的承包来继续完成工程量”；第2项约定“因甲方责任，因土地、规划、手续不全以及包括外界干扰、不能按照合同规定的节点支付工程款等原因，每逾期一天，（缓冲期除外）按所欠工程款的总价每日万分之一处罚；造成乙方中途停工达半个月的，甲方支付乙方合同工程总造价千分之一的违约金，乙方并有权单方解除合同，并保留其他法律权利”等约定。同时查明，案涉工程项目“运城魔方世界”的备案名称应为“万锦书院”。2015年10月10日，原运城市国土资源局给原告（反诉被告）新瑞公司颁发《建设用地批准书》；2018年，运城市不动产登记中心给原告颁发不动产权证（证号：晋（2018）运城市不动产权第0005310号）；2016年8月17日运城市规划勘测局给原告颁发《建设用地规划许可证》（第140800201602015号）；2018年7月19日，案涉工程项目在盐湖区发展和改革局备案；2019年7月16日，运城市规划和自然资源局给原告颁发《建设工程规划许可证》（第140801201903021号）。合同签订当日，原告（反诉被告）新瑞公司向被告（反诉原告）恒久公司发出进场通知单，被告（反诉原告）恒久公司进场开始施工。2017年9月1日，被告（反诉原告）恒久公司于向原告（反诉被告）新瑞公司交纳保证金40万元,2017年9月15日向原告（反诉被告）新瑞公司交纳保证金10万元。又查明，2017年9月15日，被告（反诉原告）恒久公司与案外人山西省第八地质工程勘察院签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告（反诉原告）恒久公司将运城市魔方世界工程的基坑边坡支护包括混凝土支护桩、预应力锚索、锚杆土钉等工程内容分包给案外人山西省第八地质工程勘察院，承包方式为包工包料。同时约定了合同工期与奖惩办法、合同工程量及总价款、安全防护、工程质量和检查验收、付款方式以及山西省第八地质工程勘察院的项目现场负责人为王磊等内容。合同签订后，案外人山西省第八地质工程勘察院进场施工。2017年10月底，被告恒久公司通知山西省第八勘察院涉案项目现场代表王磊，工程因设计变更停止施工。2017年12月17日，被告（反诉原告）恒久公司项目经理陈刚与山西省第八地质勘察院项目现场代表王磊对运城市魔方世界项目基坑支护工程已完成工程量进行结算，并签订“已完成工程量清单”，工程款项总计439508.2元。2018年2月6日，案外人山西省第八勘察院的工人在原告（反诉被告）新瑞公司案涉项目的接待中心门前和被告（反诉原告）恒久公司项目部门前拉横幅讨薪。被告（反诉原告）恒久公司于2018年3月至5月分三笔共计向山西省第八勘察院支付9万元工程款，原告（反诉被告）新瑞公司于2018年6月分两笔共计向山西省第八勘察院支付36万余元工程款。再查明，2018年4月4日，原告（反诉被告）新瑞公司向被告（反诉原告）恒久公司发出《解除合同通知书》，以恒久公司“违约未按时支付工程款，导致施工民工拉横幅上访，对其公司造成很大负面影响等”为由，解除其双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。2018年4月6日，被告（反诉原告）恒久公司在给原告（反诉被告）新瑞公司回复的联系单中称“一、由于3月份之前受政府关于环保方面检查的限制不能开工，目前政府不再限制，所以请求原告新瑞公司立即给被告恒久公司下发开工令，同时完善工程的有关土地、规划及其其他相关批文，尽快安装固定动力用电等。二、1、护坡工程队伍的不理智行为不能作为解除合同的理由；2、护坡工程队是原告公司介绍的，被告公司认为是原告公司在故意挑事；3、被告公司认为其并不违约，而是原告公司违约；4、原告公司要求解除合同，被告公司原则上不同意，如果原告公司单方要求解除合同，应做好赔偿的准备”。 原审认为,原告（反诉被告）新瑞公司与被告（反诉原告）恒久公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，不损害第三人利益，且原告（反诉被告）新瑞公司在本案起诉前取得了案涉工程的建设工程规划许可证，故双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效。对于本诉请求：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。本案中，原告于2018年4月4日向被告发出《解除合同通知书》，被告也当庭认可其于当日收到原告发出的《解除合同通知书》。被告虽然对合同解除有异议，但未在法定期限的三个月内内向人民法院起诉请求确认解除合同的效力。根据上述法律规定，能够认定本案原、被告双方于2017年8月31日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已于2018年4月4日解除。同时，双方《补充协议》第五条违约责任第1项约定：“因乙方责任（如资金短缺等）乙方未能按照合同规定完成约定的工程项目，每逾期一天，（缓冲期除外）按未完成工程量总价每日万分之一处罚。中途停工达半个月的，甲方有权解除合同，乙方支付甲方合同工程总造价千分之一的违约金并在10日内撤出工地，由新的承包来继续完成工程量”。因被告（反诉原告）恒久公司在双方合同解除后至今仍未腾出工地，故原告（反诉被告）新瑞公司要求“判令被告立即腾出所占原告开发的位于运城××东街的运城魔方世界工地现场”的诉讼请求，予以支持。对于反诉请求：本院认为，根据《民事诉讼法》第一百一十九条所规定的“起诉必须有具体的诉讼请求”。本案中，被告（反诉原告）恒久公司提出的第一项反诉请求为“判令被反诉人因不履行合同造成的停工损失（法庭审理后待定）”，第二项反诉请求为“判令被反诉人承担合同约定的违约金（法庭审理后待定）”。被告（反诉原告）恒久公司的第一、二项反诉请求不符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定。因此，对于被告（反诉原告）恒久公司的第一、二项反诉请求，不予支持。被告提出的第三项反诉请求“判令退还合同保证金及利息（52万+24万）”。鉴于双方合同已经解除，因此被告（反诉原告）恒久公司要求返还合同保证金50万元的诉讼请求，予以支持。关于被告（反诉原告）新瑞公司主张的“24万”利息问题，在本案中，根据双方《补充协议》第三条第5项的约定，被告在签订合同后及时进场开工，不存在其进场后一个月内因原告问题而不能正常开工的情况，故被告主张“24万利息”的请求没有事实和法律依据。但考虑到被告（反诉原告）恒久公司的实际情况，酌情认定原告以保证金50万为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向被告（反诉原告）恒久公司支付利息。综上，原审法院依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西恒久建设工程有限公司于本判决生效后三十日内腾出原告（反诉被告）运城市新瑞房地产开发有限公司开发的位于运城××东街以南的“运城魔方世界”（即万锦书院）项目工地；二、原告（反诉被告）运城市新瑞房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）陕西恒久建设工程有限公司返还保证金50万元及利息（按月利率2%计算，自2017年9月2日起算至保证金还清之日止）；三、驳回被告（反诉原告）陕西恒久建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告（反诉原告）陕西恒久建设工程有限公司承担；反诉费5700元，由原告（反诉被告）运城市新瑞房地产开发有限公司承担。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为,依法成立的合同受法律保护。合同一方当事人有违约行为致使合同目的不能实现的，另一方当事人可以解除合同。本案中，上诉人陕西恒久建筑公司与被上诉人运城新瑞房产公司签订建设工程施工合同及补充协议后至运城新瑞房产公司起诉前该工程已经取得相关行政的规划审批手续，双方所签订的合同当事人意思表示真实，不违反法律行政法规强制性规定，依法应为有效合同。陕西恒久建筑公司作为涉案工程的总承包人将基坑支护工程分包给山西省第八地质工程勘察院施工后，未能支付分包工程款，致使运城新瑞房产公司在向陕西恒久建筑公司支付工程款条件未成就的情况下即合同中关于所建房屋销售款达到100万元时可实行支付承包人80%的约定，而向山西省第八地质工程勘察院代付了部分工程款，陕西恒久建筑公司的行为导致先建房后用售房款支付工程款的合同目的不能实现，其公司行为构成违约，运城新瑞房产公司依法享有合同解除权。运城新瑞房产公司解除合同的通知到达陕西恒久建筑公司后，陕西恒久建筑公司未在三个月内请求确认解除合同通知的效力，双方所签建设工程施工合同及补充合同依法予以解除。上诉人陕西恒久建筑公司关于其公司对合同解除有异议，原审判令解除合同无事实依据的上诉请求不符合法律规定，本院不予采纳。陕西恒久建筑公司原审时反诉请求不明确，二审上诉主张违约金和停工损失共5400714.20元，本院不予审查。关于该部分请求当事人可另案处理。综上，原审认定事实清楚，判决结论有瑕疵，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初5353民初号民事判决第一、二项； 二、撤销西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初5353民初号民事判决第三项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费49605元，由上诉人陕西恒久建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 淮 钢 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇二〇年七月二十四日 书记员 邢 明