上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5794号上诉人（原审被告）：李克渠，男，1990年10月11日生，汉族，户籍地江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：高中红，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：普雷茨特激光技术（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区桂平路391号2号楼22楼2206室。法定代表人：THILOSTORK-WERSBORG，总经理。委托诉讼代理人：王文彤，上海九州丰泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：方思懿，上海九州丰泽律师事务所实习律师。上诉人李克渠因与被上诉人普雷茨特激光技术（上海）有限公司（以下简称普雷茨特公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初23715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭于2020年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人李克渠的委托诉讼代理人高中红、被上诉人普雷茨特公司的委托诉讼代理人王文彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李克渠上诉请求撤销一审判决第二、三项，改判自2018年10月18日起解除与被上诉人普雷茨特公司签订的竞业限制协议。主要事实与理由：双方对补偿金如何支付存在明确约定，在这种情况下，应有约定从约定，无约定再从法定。既然双方书面约定的补偿金支付时间高于法律“按月支付”的标准，则其认为一审法院就应当尊重约定并支持守约方解除与违约方的竞业限制约定。另外，普雷茨特公司既未按照约定的时间亦未按照约定的金额支付补偿金。被上诉人普雷茨特公司不接受上诉人李克渠的上诉请求，辩称：其公司并未超过法定三个月的期限支付补偿金，且李克渠并未行使解除权；另外李克渠所谓的未足额支付，系因其公司代缴个人所得税。普雷茨特公司向一审法院起诉，要求李克渠支付违反竞业限制义务违约金1,560,000元。李克渠向一审法院起诉，要求自2018年10月11日起解除双方签订的竞业限制协议。一审法院认定事实：李克渠于2017年7月3日进入普雷茨特公司从事测量传感器的销售工作，双方签订有起始日期为2017年7月3日的无固定期限劳动合同，约定的工资标准为基本月薪13,000元，每月综合补助为1,000元，另有十三薪。该劳动合同第9.1条约定：“乙方（即李克渠）不可在本合同终止后两年内直接或间接地从事任何完全或部分与甲方（即普雷茨特公司）业务竞争的激光切割、激光焊接、测量或其他光电子领域的业务，或游说、以任何身份谋求或从第三者接受任何与甲方业务相近或竞争的业务，或诱使任何甲方员工离职或对此等员工提出雇佣而其目的是利用此等员工的特别知识或技能于或使任何与甲方进行相近或竞争业务的任何人受益。”第9.2条约定：“甲方在本合同终止后应向乙方支付人民币156,000元作为对其竞业限制的补偿金。但如甲方放弃其竞业限制的权利，则无需支付补偿金。补偿金的30%于终止本合同后即时支付而补偿金的另外70%于本合同终止三年后支付，但任何乙方于此三年期内从任何其他雇佣下收到的酬金将在补偿金内扣减。”第9.3条约定：“乙方违反第9.1条的约定，乙方应向甲方支付违约金人民币1,560,000元。此违约金即时应付。”李克渠因个人原因提出辞职，双方劳动合同于2018年10月18日解除，李克渠最后工作至当日，工资已结清。2019年1月14日，普雷茨特公司出具《关于要求立即停止违反竞业限制义务行为的函》，告知李克渠已于函件寄出之前将第一笔竞业限制补偿金46,800元支付到李克渠的中国建设银行账户，并表示愿意将第二笔竞业限制补偿金109,200元调整为在竞业限制期的最后16个月按月平均支付，要求李克渠在本函出具之日起5日内告知是否同意该等调整。另普雷茨特公司要求李克渠停止为B公司提供服务。普雷茨特公司于2019年1月15日通过快递方式向李克渠户籍地邮寄上述函件，该函件于当月17日被拒收。另普雷茨特公司于2019年1月17日通过快递方式向李克渠邮寄上述函件，邮寄地址苏州市相城区高铁新城XX路XX号XX大厦XX室，该函件于当月18日被拒收。普雷茨特公司于2019年1月11日通过上海A有限公司向李克渠转账36,800元，李克渠于2019年1月12日将上述款项退回，摘要为“不明款项退回”。后普雷茨特公司又于2019年1月14日通过案外人上海A有限公司向李克渠转账37,440元，李克渠于当月16日又将款项退回。2019年9月29日，普雷茨特公司通过上海A有限公司向李克渠转账竞业限制补偿金19,760元，但因账户状态异常而被银行拒绝。普雷茨特公司的经营范围包含开发、生产、加工激光技术产品以及相关零部件，销售自产产品，上述同类商品和光学测量检验仪器以及相关零部件的批发、进出口贸易及佣金代理（拍卖除外），并提供售后服务及其他相关配套业务。案外人苏州B有限公司（以下简称B公司）于2019年1月8日注册成立，经营范围包含研发、设计、销售：传感器及模块、机械自动化设备、测量计量设备及其相关软件，并提供上述相关产品的技术服务、技术转让及上门安装维修服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。2019年7月8日，普雷茨特公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李克渠继续履行竞业限制义务，并支付违反竞业限制义务的违约金1,560,000元。李克渠于2019年7月30日提出反请求，要求自2018年10月11日起解除双方签订的竞业限制协议。2019年8月29日，该仲裁委员会作出裁决，李克渠应继续履行竞业限制义务，对普雷茨特公司的其余请求及对李克渠的请求不予支持。普雷茨特公司及李克渠均不服裁决，提起诉讼。一审法院列先起诉的普雷茨特公司为原审原告，列李克渠为原审被告。仲裁庭审中，李克渠表示其目前在案外人C公司（以下简称C公司）从事外贸工作。案外人C公司系注册在香港特别行政区的公司，股东、董事系刘某。案外人Z公司（以下简称Z公司）的股东之一系刘某，执行董事也是刘某，该公司经营范围包括零售仪器仪表、机械设备、电器设备、化工产品等。该公司网站显示该公司经营欧美等国先进科学测试仪器和设备。李克渠提供的其与C公司的聘用合同书记载签订日期为2018年10月26日，合同期限为2018年10月26日至2020年10月25日，月薪20,000元，工作职位为销售工程师，日常办公地点为苏州，双方按照国家和苏州市社会保险的有关规定缴纳社会保险费。李克渠提供的工作职责承诺书记载其于2018年10月29日向C公司出具承诺书，其负责生物、化学分析设备的推广与销售。苏州工业园区社会保险基金和公积金管理中心出具的员工参保证明记载，2009年8月至9月、2018年11月至2019年10月，李克渠已经参加园区社会保险（公积金），目前社会保险（公积金）关系所属单位为Y公司园区分公司。Y公司园区分公司出具的代缴证明记载，李克渠为C公司员工，C公司委托上海D有限公司关联公司Y公司园区分公司为李克渠代缴从2018年11月至今的苏州园区社保公积金。普雷茨特公司另提供搜索“XX网站”有关李克渠信息的视频及截屏，证明李克渠自行披露目前在B公司工作。普雷茨特公司表示因为李克渠已经将该信息删除，故现已无法演示网页信息。李克渠对上述证据真实性不予认可，网页视频无法得出是李克渠操作并发布信息，且信息显示李克渠于2018年10月起就职于B公司，但B公司实际在2019年1月9日才注册成立。普雷茨特公司另提供2019年5月21日向邮箱“XX＠focalspec.com”发送的电子邮件，证明收件箱是李克渠的英文名加上B公司的邮箱后缀，向该邮箱发送邮件可以发送成功，李克渠实际为B公司工作。李克渠对该证据不予认可，表示无法认定该邮箱系其本人邮箱，无法证明其在B公司工作。普雷茨特公司表示C公司是在香港设立的公司，按照法律规定C公司在境内开展业务应当设立分支机构，但C公司在内地无下设实体，故该公司直接聘用人员在内地从事经营活动违反法律，也违反商业规则及惯例，发生可能性为零。C公司所在集团下的Z公司一直为B公司的代理商，代理B公司的产品。李克渠于2018年11月入职新公司，当时B公司尚未成立，故可能是B公司通过委托代理商先落实员工工资及社保缴纳事宜，故即使李克渠提供的其与C公司的劳动合同属实，C公司也仅是名义上的用工单位，不能证明存在真实劳动关系，也不能证明李克渠未违反竞业限制义务。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。普雷茨特公司主张李克渠违反竞业限制协议约定，入职与普雷茨特公司有竞争关系的案外人B公司，普雷茨特公司应当就此举证。现普雷茨特公司提供XX网站有关李克渠的信息及向邮箱“XX＠focalspec.com”发送成功电子邮件的凭证，但网站信息未能现场演示及明确发布者，也无证据显示上述电子邮箱系李克渠使用的邮箱，故上述证据尚不足以证明普雷茨特公司的主张。李克渠提供的聘用合同书、工作职责承诺书、员工参保证明、代缴证明显示，其从普雷茨特公司离职后进入案外人C公司工作，现无证据表明C公司与普雷茨特公司之间存在竞争关系。普雷茨特公司另主张李克渠可能被C公司派至案外人Z公司工作，而Z公司与普雷茨特公司存在竞争关系，故李克渠亦违反竞业限制义务。但普雷茨特公司未提供证据证明李克渠实际为Z公司工作。因此，现有证据尚不足以证明李克渠存在违反竞业限制义务的行为，普雷茨特公司要求李克渠支付违约金缺乏事实依据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（以下简称《劳动争议司法解释四》）第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”本案中，双方劳动合同于2018年10月18日解除后，普雷茨特公司虽然未按照约定即时支付竞业限制经济补偿，但其在2019年1月11日、14日两次向李克渠转账支付经济补偿，并未超过三个月的期限，系李克渠的原因拒收退回。虽然双方劳动合同第9.2条关于竞业限制经济补偿支付方式的约定不符合法律规定，但这并不影响劳动合同第9.1条及第9.3条的法律效力，且普雷茨特公司已向李克渠发函修正竞业限制经济补偿的支付方式，并征询李克渠的意见，系李克渠拒收函件。因此，李克渠要求自2018年10月11日起解除双方签订的竞业限制协议缺乏依据，不予支持，其应当在双方约定的竞业限制期限内继续履行竞业限制义务。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院于2020年3月4日判决：一、驳回普雷茨特激光技术（上海）有限公司的诉讼请求；二、驳回李克渠的诉讼请求；三、李克渠继续履行竞业限制义务。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方当事人签订的竞业限制约定能否于2018年10月18日解除。综观双方签订的劳动合同中有关竞业限制条款，并无上诉人李克渠可因被上诉人普雷茨特公司未及时足额支付补偿金而即时解除竞业限制约定的内容。即双方对解除权的行使并无明确约定，在此情况下，一审法院依照《劳动争议司法解释四》第八条的规定，以法定解除权的行使条件来判定案涉约定能否解除，并无不当。而根据查明事实，双方竞业限制约定未达到法定解除条件，具体理由如一审认定，本院不再赘述。综上所述，上诉人李克渠的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李克渠负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二〇年七月二十二日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……