山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终955号上诉人（原审被告）：方×，江苏省灌云县伊山镇胜利东路53号居民，现住运城市。委托诉讼代理人：杨×，山西河东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原市第二建筑工程公司。法定代表人：张×。委托诉讼代理人：曹×，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：邓×工商户，山西省柳林县人，现住吕梁市。委托诉讼代理人：李×，山西翰儒律师事务所律师。原审被告：刘×，自由职业者，云南省昭通市雄县人，现住运城市。原审被告：运城市延鑫房地产开发有限公司。法定代表人：吴×，该公司董事长。上诉人方×、太原市第二建筑工程公司（以下简称太原二建）因与被上诉人邓×，原审被告刘×、运城市延鑫房地产开发有限公司（以下简称延鑫公司）借款合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。方×、太原二建上诉请求：1.撤销山西省离石区人民法院（2019）晋1102民初635号民事判决，改判驳回被上诉人对二上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.原判决认定事实错误。一审判决认定借款370万元，按照月息1.8%从2017年7月14日起支付利息至付清日止，违背案件基本事实，违反法律规定。借款合同及补充协议中约定借款金额是620万，并未约定利息，虽约定了100万元的补偿金，但前提是620万元本金最长使用九个月的补偿金。被上诉人实际出借370万元，不能简单的用补偿金100万元推算出月利息的1.8%。一审判决查明被上诉人从2017年6月27日至2017年9月1日陆续向原审被告支付365万元，却判决原审被告和二上诉人偿还370万并按月息1.8%从2017年7月14日起计算利息。事实上2017年7月14日前被上诉人只向原审被告提供借款85万元；2.一审判决就延鑫公司代理人刘×向被上诉人支付的15.5万元的举证责任分配错误，被上诉人自认收到刘×支付的15.5万元，但抗辩说5.5万元是归还的本案借款，剩余10万元属于其他款项。被上诉人应就该10万元完成其举证责任，否则应当认定为归还本案借款；3.一审判决由上诉人方×承担连带保证责任没有事实和法律依据。根据本案借款协议中约定最长9个月的借款期，可以推算出借款的归还日是2018年4月11日前。保证期间即为2018年4月11日至2018年10月11日。故方×应免除保证责任。一审庭审中，上诉人方×的代理人向被上诉人发问刘×是否支付了15.5万元，是对主债务人归还款项金额的问题，不能理解和推得出被上诉人在保证期间向上诉人主张过权利。被上诉人没有提供任何证据证明其在此期间向上诉人方×主张权利，应当免除方×的保证责任。本案立案时间是2019年2月27日，已超过保证期间。一审判决对上诉人提出抗辩的关于主债务人延鑫房产公司“美都绿城”一号楼的房屋为借款提供抵押担保的法律事实不予审查，违反法律规定。延鑫公司用“美都绿城”一号楼为借款提供抵押担保，虽然未办理抵押登记，但该约定有效。因此方×提供的担保也仅是补充连带保证责任；4.一审判决认定太原二建承担保证责任，适用法律和认定事实错误。太原二建没有为本案借款提供担保的意思表示。本案借款协议上加盖的不是太原二建的备案印章，所加盖的美都绿城的项目部印章并不具有代表太原二建的法律效力，没有股东会和董事会决议，也未经太原二建明确授权用于担保。盖章行为不具有太原二建的真实意思表示的效力。美都绿城项目部是太原二建的派出机构，其在借款协议上加盖印章的行为是为延鑫公司提供担保，而不是太原二建为美都绿城项目部提供担保。刘×的行为不符合表见代理，刘×未经授权使用不具有法律效力的椭圆形印章对外担保，该担保行为不能代表太原二建，属无权代理行为，且违反了《公司法》第十六条的规定，故该担保行为无效，太原二建不承担担保法律责任。同时延鑫公司用“美都绿城”一号楼为借款提供抵押担保，虽然未办理抵押登记，但该约定有效。因此太原二建也仅是应承担补充连带保证责任。被上诉人未在法定的6个月保证期间内向太原二建主张权利，依法应当免除保证责任。邓×辩称，太原二建未在上诉状上盖章，其有理由相信，太原二建没有针对一审判决提出上诉，请求对二建的上诉请求不予审理。刘×辩称，其认可太原二建的上诉人资格。延鑫公司未到庭亦未提交书面答辩意见。邓×向一审法院起诉请求：1.判令被告延鑫房地产公司偿还原告借款本金人民币620万元，并从2017年7月14日起至实际还款之日止按月利率1.8%计付利息（月利率1.8%按双方约定借期9个月的利息100万元计算），同时承担逾期还款违约金100万元，合计720万元；2.判令被告太原二建与被告方×对上述借款本金及违约金承担连带偿还责任；庭审中补充因追加刘×为本案被告，请求刘×对借款本息、违约金承担连带责任。一审法院认定事实：2017年7月11日，被告延鑫房地产公司为甲方，原告为乙方，太原二建《美都绿城》项目负责人刘×为丙方，三方订立《美都绿城》一期建设项目借款合同，约定，丙方太原二建承建的甲方项目《美都绿城》因工程需要请甲方向乙方借款，丙方提供担保，现达成三方协议：一、甲方向乙方借款金额为人民币620万元。二、归还日期为：丙方承建的《美都绿城》项目领到销售许可证后即日起3个月内本息全部归还（甲方保证在6个月内领到销售许可证）。三、甲方补偿乙方本金以外100万元，共计720万元，一次性还清。四、借款期间，甲方用《美都绿城》小区1号楼按每平方米1500元进行抵押，共计4800平方，在抵押期间甲方售楼处有权出售，但销售房款首先归还乙方所有，所有售房款暂由乙方管理，直至本息全部还清，剩余房屋归甲方所有。逾期不还，乙方有权按1500元每平方米处理4800平方米房屋，甲方无权干涉。五、丙方用承建《美都绿城》一期工程款总额作为担保。六、未尽事宜，可签订补充协议，应严格执行不得违约，如有违约，违约方付守约方违约金100万元。七、本协议经甲、乙、丙三方签字后生效，具有法律效力；合同上甲方盖公章委托代理人刘×签名捺印，乙方签名捺印，丙方盖有太原市第二建筑工程公司美都绿城专用章及刘×在丙方一栏在签名捺印,担保人一栏中被告方×签名捺印。2017年7月14日，被告延鑫房地产公司为甲方，原告为乙方，太原二建《美都绿城》项目负责人刘×为丙方，三方订立补充协议，鉴于2017年7月11日签订的三方借款协议，经三方友好协商达成下列协议：一、销售款项有乙方和丙方双控，在销售款满足一期农民工工资后，按实际销售款总额20%进行归还，但在借款期限内金额还清，否则按借款协议中的各种条款执行。二、在借款期限内，甲方售房款全部进入双控账户，不得进行其他账户，否则属甲方违约，违约责任按主协议条款执行。三、双控账户以乙方名义进行开设，但保证丙方有此账户的银行信息；协议上甲方盖单位公章、法定代表人名章与刘×签名，乙方签名，乙方签名处盖有太原市第二建筑工程公司美都绿城专用章，丙方刘×签名并盖有太原市第二建筑工程公司美都绿城专用章。当天，被告延鑫房地产公司出具承诺书，内容：本单位向邓×承诺美都绿城项目一期建设开发项目补偿给邓×每平米150元，特此承诺；承诺书上盖单位公章与法定代表人名章。当天，被告延鑫房地产公司向原告出具收条一支，载明：今收到邓×人民币720万元，注其中260万元从杨国亮结算时给予扣减邓×保证达到260万元；收款人处被告延鑫房地产公司与太原市第二建筑工程公司美都绿城专用章盖单位公章，同时注明此款汇入方龙卡中，委托代理人处刘×签名捺印，经手人注明方×。从2017年6月27日至2017年9月1日，原告分22次向方龙卡中汇款365万元，其中6月27日5万元，6月28日5万元，7月5日两次25万元，7月6日30万元，7月11日20万元，7月16日两次50万元，7月17日20万元，7月18日5万元，7月20日30万元，7月25日35万元，8月6日10万元，8月3日5万元，8月4日两次20万元，8月11日40万元，8月13日10万元，8月15日10万元，8月18日20万元，8月20日20万元，9月1日5万元。方龙为被告运城市延鑫房地产开发有限公司的工商登记股东。2018年3月2日，被告运城市延鑫房地产开发有限公司取得山西省商品房预售许可证，许可证号为（2018）晋商房预售运字第001号。2017年8月10日，被告延鑫房地产公司为甲方，原告为乙方，太原二建《美都绿城》项目为丙方，三方签订再次补充协议，鉴于上述三方于2017年7月11日签订《美都绿城一期建设项目借款合同》和同年7月14日签订《补充协议》以及甲方、丙方书面承诺的基础上，经三方友好协商，再次签订如下补充协议：一、美都绿城一期建设项目预售证到手所有售房款70%首先还乙方的借款，如果售房款达不到，甲方、丙方六个月内必须还清乙方的借款720万元整。如到期不能如数归还，此欠金额按原合同第四款规定执行。乙方有权从其共管账户中提取所欠金额。二、承诺书、美都绿城一期建设项目按实际施工图纸销售面积为准平米，每平米应向乙方补助150元，共计按实计算，从预售证到手半年内一次性全部向乙方付清。否则，乙方有权从共管账户中提取。三、如果以上协议不能履行，担保人全权负责所有的款项违款及补助款等相关责任。本协议一式四份，甲乙丙、担保人各执一份，签字生效，具有法律责任。如有违约，在乙方所在地人民法院提起诉讼；协议上甲方盖单位公章、法定代表人名章，乙方签名，丙方盖有太原市第二建筑工程公司美都绿城专用章，甲方、丙方的委托代理人均为刘×，刘×在甲方、丙方委托代理人一栏中签名，乙方的委托代理人为邓建安，担保人一栏中方×签名捺印。2016年7月28日，被告太原二建出具法人授权委托书，内容：兹委托我单位刘×同志代表太原市第二建筑工程前往运城市延鑫房地产开发有限公司办理运城市美都绿城商住楼工程合同洽谈事宜。有效期限自2016年7月28日至2018年8月27日。盖有太原市第二建筑工程公司美都绿城专用章；2017年5月15日，运城市延鑫房地产开发有限公司出具法人授权委托书，内容：委托人运城市延鑫房地产开发有限公司，受委托人刘×太原市第二建筑工程公司运城市美都绿城项目部负责人，我公司法定代表人吴×因身体健康等原因，现全权委托刘×行使我公司法定代表人吴×的一切权利（除转让股份）。2017年4月19日，被告运城市延鑫房地产开发有限公司出具授权委托书，内容：兹授权委托刘×为公司代理人，全权办理我公司美都绿城项目开发建设的有关手续，本授权委托书无转委托权；被告盖公章，法定代表人吴×签名，股东方龙签名。被告太原二建持有三方于2017年7月11日签订的《美都绿城》一期建设项目借款合同，该合同丙方中未盖太原市第二建筑工程公司美都绿城专用章，只有刘×的签名，合同内容与盖太原市第二建筑工程公司美都绿城专用章一致。《美都绿城》项目施工单位为被告太原二建，建设单位为被告运城市延鑫房地产开发有限公司，公示的项目经理为郭黎明。一审法院认为，被告延鑫房地产公司经一审法院以法院专递的方式向其邮寄送达开庭传票，法院专递显示签收后，未到庭参加诉讼，视为其放弃法律赋予行使权力的机会，依法缺席审理。至于被告延鑫房地产公司委托代理人发短信称的情况，首先，公司是人合性与资合性为一体，公司并非法定代表人一人组成，还有其他组成人员；其次代理人与被告形成、解除代理关系，是双方的合意，由双方处理，解除是代理人向被告发出解除通知，将解除通知提交一审法院，而不是向法院发出通知，辞去委托；无论真实与否，不影响本案诉讼的进行。从原告提供的银行汇款凭证时间，订立的借款协议与被告延鑫房地产公司给被告刘×出具的代理手续及其收条，可以认定，借款协议订立之前，原告与代表被告延鑫房地产公司行使权力的刘×、股东之间形成借款的合意，之后订立借款协议，约定双方的权利义务，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，为有效协议；原告已经按照协议与收条的约定分期将协议约定款项交付被告延鑫房地产公司指定的收款人股东方龙，但被告并未按照约定履行还款义务，之后双方签订补充协议、再次补充协议约定如何还款，但被告至今未偿还原告出借款项，被告延鑫房地产公司作为借款人，应当承担偿还原告借款的义务。被告刘×在审理过程中，向一审法院提出申请参加诉讼，并自愿承担偿还责任，被告的行为属债务的加入，原告也无异议，该行为不违反法律规定，不损害国家、集体、第三人的利益，为有效行为，一审法院予以确认，故被告自愿承担偿还原告借款，一审法院予以准许。本案争议的是：1、借款本金的金额及其是否有利息。2、被告太原二建与原告是否形成保证关系，是否承担保证责任。3、被告方×是否超过保证期限，保证责任是否免除；保证责任承担方式，是连带保证责任，还是补充责任。关于争议1，原被告的借款协议中约定借款本金为620万元，但按照收条中约定包含证人的260万元；该部分证人为债权人，被告延鑫房地产公司为债务人，原被告将他人的债权转让给原告，由被告延鑫房地产公司向原告清偿，首先应当提供证据证实债权债务关系真实存在的凭证，其次应当征得债权人的同意；但原告并未提供证据与延鑫房地产公司存在债权债务关系的凭证，且庭审中证人陈述同意转让，但附有一定的条件；目前该部分条件不成就，不予支持。原告通过银行支付被告的为365万元，结合证人陈述其中10万元原告支付被告股东方龙，被告方×与刘×陈述收到370万元，认定借款本金为370万元。原被告之间是民间借贷关系，是自然人与法人之间的借款,双方的资金往来金额较大，资金融通是双方的目的，原告出借资金的目的是收取一定的利润，结合借款协议约定本金之外补偿100万元，同时约定逾期还款承担100万元，补充协议与再次补充协议中约定给原告每平米补偿一定的金额，按照民间借贷司法解释第二十五条第二款规定，故认定为有利息借款，利息100万元/9个月/620万元为月息0.18元。关于争议2，按照合同法第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”，协议中均盖有太原二建美都绿城专用章，故认定太原二建美都绿城与原告合同关系成立；借款协议中约定以美都绿城一期工程款总额提供担保，故认定原告与太原二建美都绿城形成保证合同关系。美都绿城项目中刘×既取得被告延鑫房地产公司的授权，又取得被告太原二建的授权，被告太原二建出具的授权委托书明确载明刘×为我单位同志，被告刘×庭审中陈述与太原二建承建的美都绿城项目中是合作关系，是美都绿城项目的负责人，结合在实际施工过程中被告刘×曾经代表太原二建与证人签订过、履行过合作协议；虽然太原二建出具的委托书为洽谈事宜，但刘×在实际履行过程中除洽谈工程外，还自己出资投资被告太原二建承建的美都绿城项目的修建，曾经代表太原二建行使过与他人合作建设美都绿城，要求他人供建筑材料，太原二建当时未公告声明不予认可；判断行为的真实与否，是根据行为发生时予以判断，被告刘×符合表见代理的规定，故认定被告刘×有权处分太原二建美都绿城项目中的财产，参照第九次民事会议精神，公司为直接或者间接控制的公司开展经营活动担保，属公司法例外担保的情形；认定原告与太原二建美都绿城保证合同关系，合法有效。太原二建美都绿城项目并不具备独立承担责任的主体，其权利义务应当由被告太原二建承继。被告太原二建应当在美都绿城一期工程款总额中向原告承担连带保证责任。关于争议3，被告方×在协议中担保人一栏中签名，与原告形成保证关系，未约定保证方式，推定为连带责任保证。协议中未约定保证期限，按照法律规定，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月，保证期间主张权利的审查是否超过诉讼时效；庭审中被告代理人自己询问原告称给付15万元，其中10万元通过刘×给付原告，原告虽然只认可5.5万元，但可以认定原告向被告主张过权利，被告抗辩超过保证期间与事实不符，不予采信。协议中虽然约定的以被告延鑫房地产公司1号楼进行抵押，但双方未办理抵押登记，且原告未提出请求，按照不告不理的原则，不予审理；该项目为商住楼建设项目，工程尚在建设中，存在商品房购买房屋者作为消费者的民生权利的优先保障与建筑工程款优先权利，这两种权利为法定优先权利，被告辩称与法律规定的优先权利发生冲突，不予采信；被告应承担连带责任。被告称支付原告15万元，原告承认5.5万元，其余不予认可，按照举证责任分配，应当由被告承担举证证明责任，其未提供证据证实，原告不认可的不予采信。原告的款项虽然是分期支付被告指定的收款人，但按照民间借贷司法解释第十条的规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效，人民法院应予以支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规规定的除外。”，故原被告签订借款协议之日生效，被告出具收条之日为结算之日，开始承担利息。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干若干问题的解释》第二十二条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告运城市延鑫房地产开发有限公司与被告刘×在本判决生效后十五日内共同偿还原告邓×借款本金370万元；并按照月息1.8%承担利息；从2017年7月14日起至付清之日（已付的5.5万元在结算时予以扣除）；二、被告太原市第二建筑工程公司在其承建的运城市延鑫房地产开发有限公司开发的美都绿城一期工程款总额范围内对上述借款本息承担连带保证责任；被告方×对上述借款本息承担连带保证责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费62200元、保全费5000元，由原告承担10980元，其余由三被告承担。本院二审期间，方×、邓×、刘×均认可二建公司的上诉人资格。经本院组织调解，原审被告刘×与上诉人方×、太原二建、被上诉人邓×达成如下调解协议：1.原审被告刘×一年内给付被上诉人邓×本金及利息共计人民币500万元整，上述款项分三期给付，第一期于2020年10月15日前给付100万元整，第二期于2021年3月30日前给付200万元整，第三期于2021年7月1日前给付200万元整；2.上述款项被上诉人邓×不再向运城市延鑫房地产开发有限公司、太原市第二建筑工程公司和方×主张，关于运城市延鑫房地产开发有限公司和刘×向邓×民间借贷620万一事就此了结；3.如刘×不能按期履行上述调解款项，邓×于逾期履行次日起向一审法院申请执行一审判决[即，①城市延鑫房地产开发有限公司与刘×共同偿还邓×借款本金370万元，并按照月息1.8%承担利息；从2017年7月14日起至付清之日（已付的5.5万元在结算时予以扣除）；②太原市第二建筑工程公司在其承建的运城市延鑫房地产开发有限公司开发的美都绿城一期工程款总额范围内对邓×的借款本息承担连带保证责任，方×对邓×的借款本息承担连带保证责任]。另查明，延鑫公司的法定代表人吴×因涉嫌刑事犯罪，目前被羁押于运城市盐湖区看守所。本院认为，二审期间，原审被告刘×与上诉人方×、太原二建、被上诉人邓×自愿达成调解协议，即原审被告刘×自愿于一年内分三期给付被上诉人邓×本金及利息共计500万元，如不能按时履行按一审判决执行。本院对该调解协议依法予以确认。因延鑫公司的法定代表人吴×涉嫌犯罪被羁押于运城市盐湖区看守所，故无法参与本案调解。但延鑫公司在本案一审判决送达之后未提出上诉，即视为对一审判决内容予以认可。且其余各方当事人达成的调解协议并未加重延鑫公司的给付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初635号民事判决第一项为“原审被告刘×给付被上诉人邓×本金及利息共计人民币500万元整，于2020年10月15日前给付100万元整，于2021年3月30日前给付200万元整，于2021年7月1日前给付200万元整”；二、如原审被告刘×未按期履行上述第一项，邓×于逾期履行次日起向山西省吕梁市离石区人民法院申请执行（2019）晋1102民初635号民事判决，即，“1.运城市延鑫房地产开发有限公司与刘×共同偿还邓×借款本金370万元，并按照月息1.8%承担利息；从2017年7月14日起至付清之日（已付的5.5万元在结算时予以扣除）；2.太原市第二建筑工程公司在其承建的运城市延鑫房地产开发有限公司开发的美都绿城一期工程款总额范围内对邓×的借款本息承担连带保证责任，方×对邓×的借款本息承担连带保证责任”。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62200元，保全费5000元，由邓×承担10980元，其余由运城市延鑫房地产开发有限公司、太原市第二建筑工程公司、方×和刘×承担；二审案件受理费52700元，减半收取26350元，由上诉人方×、太原市第二建筑工程公司共同承担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 雷园园二〇二〇年七月十六日书记员 马 丽