湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2940号上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙市天一轩装饰工程有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道旭辉御府8栋11房。法定代表人：杨波。委托诉讼代理人：蔡璐，湖南人和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：缪文霞，女，汉族，1980年5月10日出生，住湖南省长沙市雨花区。上诉人（原审被告）：黄兴跃，男，汉族，1979年6月9日出生，住址同上，系缪文霞丈夫。缪文霞、黄兴跃的共同委托诉讼代理人：李智，湖南君卓律师事务所律师。上诉人长沙市天一轩装饰工程有限公司（以下简称天一轩公司）与上诉人缪文霞、黄兴跃装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天一轩公司上诉请求：1.撤销长沙县人民法院（2017）湘0121民初2041号民事判决第一、二项；2.判决缪文霞、黄兴跃支付剩余装修工程款540653.67元；3.判决缪文霞、黄兴跃支付违约金171224.4元（暂计算至起诉之日，要求支付至实际清偿之日止）；4.判决驳回缪文霞、黄兴跃的反诉请求；5.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费等费用由缪文霞、黄兴跃承担。事实和理由：一、一审基于湖南大学司法鉴定中心的鉴定结论认定漏水与水池储水有直接的因果关系，属于认定事实不清。本案水池在填平后仍存在漏水，说明湖南大学司法鉴定中心作出的结论并不能得到排他性的、直接的结论，涉案水池漏水原因可能有多种原因，而该鉴定结论又与客观事实不符，应不予采信。二、一审法院认定水系景观部分完全无法使用，应当从工程总价中予以扣除，缪文霞方支付的修复费用亦视为损失，与天一轩公司工程款相抵扣，属于认定事实不清。如前所述，水系景观漏水原因与水系景观是否存在直接的关系尚不明确，若真漏水，缪文霞方仅需不储水即可，何必擅自填平水池？同时，鉴定机构的鉴定费用明显过高，且涉案工程尚在质保期，根据合同约定应优先修复。另外，天一轩公司实实在在进行了施工，工程量不应因工程质量瑕疵而不予计算。若存在漏水就不予计算整个水系景观池的工程造价，明显有失公允。三、一审法院认为天一轩公司违反先履行义务，工程质量存在重大瑕疵，缪文霞行使先履行抗辩权并无不当，无需承担迟延付款违约责任，属于认定事实不清，适用法律错误。缪文霞逾期支付工程款，依据合同约定，应承担相应违约金。四、一审法院认为鉴定结果与双方当事人合同约定的金额较为相近，应当认定该鉴定报告基本符合装修工程的客观造价情况，属于认定事实不清，适用法律错误。本案中存在大量工程量未予鉴定的情形，该工程量可在现场测量以及其他证据相互印证。同时合同内并未约定系按0.69折计算工程造价。五、本案由缪文霞引起，诉讼费、鉴定费应由其承担。缪文霞、黄兴跃辩称：1.水池漏水与天一轩公司的工程质量有直接的因果关系，这有相关的鉴定为证，应该得到支付；2.我方没有擅自变更现场，是在经营场所因水池漏水困扰，影响到我方正常经营，直至鉴定完毕后才不得已将水池填平，恢复经营状态；3.天一轩公司违反先履行义务，逾期交付经营场所，已构成违约，其无权要求我方支付剩余款；4.合同是双方协商的，金额是天一轩公司根据市场行情得出的，原审鉴定结果也是专业人员得出的，两结果金额相近符合常理，鉴定结果可作为参与依据。综上，请求驳回天一轩公司的诉讼请求。缪文霞、黄兴跃上诉请求：1.请求撤销长沙县人民法院（2017）湘0121民初2041号民事判决书，依法改判缪文霞无需向天一轩公司支付装修工程款或发回重审；2.本案诉讼费用由天一轩公司承担。事实和理由：原审判决对部分事实认定不清，适用法律错误。一是对于合同外的增补部分，均未得到缪文霞的签字认可，该增补部分的造价不应计入工程总造价。二是因增补部分并未得到认可，双方并未协议更改原合同的相关内容，相应的合同约定的工期存在延误一个月左右，天一轩公司应按600元/天的约定支付延期完工损失18000元；3.在湘恒基鉴字【2019】第6号鉴定报告书上，明确合同内总造价包括三座假山，按照7800元/座计算，而鉴定人员在现场清点时候只有两处假山，鉴定报告书上明显多计算了一座假山，鉴定人员在庭审指证的时候也认可了该事实，但是一审法院并未将该座假山的造价在合同总造价内予以扣除；4.根据《合同法》第六十七条规定，天一轩公司在履约过程中，存在转包情形，系造成工程质量出现瑕疵的主要原因，导致水系景观无法使用，进而酿成该纠纷完全系天一轩公司违反了先履行义务。之后缪文霞方才依法行使抗辩权。本案系天一轩公司违约行为一手造成，本案申请鉴定的费用及诉讼费用理应全部由天一轩公司承担。天一轩公司辩称，1.天一轩公司提供了证人证言、工程预算表、工程实算表以及通过现场测量，可以确认除了合同内的工程量外，还有大量的工程系合同外工程。且合同约定了工程量按实结算，变更增加价款在工程款同期结算中支付。2.工程量多次进行变更，并且缪文霞存在未按照合同约定支付工程预付款、进度款的情形，根据双方的约定，工期相应顺延，故不存在延期完工的违约损失。2016年5月10日，工程完工，双方组织了结算，2016年5月15日，铭轩咖啡店开业试营业，2016年5月17日，缪文霞、证人及其他装修工人都去了店内吃饭，并有证人置办充值卡。即使工程多次变更，仍满足缪文霞在2016年6月1日前对外营业，根本没有给其造成损失。3.《施工合同》约定款项分7次支付，但缪文霞支付完前面5笔共计50万元款项后，余款一直未予支付，而漏水是在开业之后才发现的，明显系缪文霞违反了先履行义务，其抗辩因没有维修而拒绝付款，没有事实与法律依据。4.水系景观池已经做过漏水测试是不漏水的，保水也超过了48小时，后漏水原因是因为缪文霞改动了厨房设计，施工队的更换不影响施工进度，双方有口头的协商，且存在工程量增补的情况。天一轩公司向一审法院起诉请求：判令缪文霞、黄兴跃立即支付装修工程款826122元及延期付款的违约金（至起诉之日为171224.4元，后段按照600/天的标准计算至实际支付之日止），缪文霞、黄兴跃还应当承担本案诉讼费、保全费、审计鉴定等费用。缪文霞、黄兴跃向一审法院反诉请求：要求判令天一轩公司赔偿装修损失200000元，延期完工损失18000元（按照600元/天的标准，从2016年4月28日算至2016年5月27日，暂以30天计算），并承担本案反诉费用及鉴定费用。一审法院认定事实：（一）双方无争议的事实2015年11月28日，缪文霞因经营所需，对座落在长沙县榔梨镇城市花园小区7-105的自有房屋进行装修，并经人介绍与天一轩公司签订《装饰工程施工合同》一份。该合同要点有：工程名称为“铭轩咖啡”（现实际招牌名为慢时光咖啡），施工时间为2015年11月28日至2015年4月28日，总工期为150天。该工程为缪文霞方将毛坯房交给天一轩公司进行装修，采取包设计、包工、包料的方式。工程预算造价为1127323元，约定实际结算价为778000元；双方还对违约责任等进行了约定。该次装修工程中的房屋实际位于二楼，双方当事人均认可，该次装修工程设计方案由天一轩公司提供，该方案中的特点、亮点性设计，是结合缪文霞、黄兴跃经营咖啡厅的设想，在房屋中央建设数个连通的水池。双方在庭审中确认，缪文霞、黄兴跃经营的咖啡厅最迟不迟于2016年6月1日开始对外营业，相关装修工程亦从此时开始使用。在使用中，出现了漏水至楼下打印店、早餐店的情形。随即，双方为工程款结算以及漏水修复问题产生争议，经双方协商多次无果。其中2017年1月25日因争执，还一同前往当地派出所处理纠纷。当日，缪文霞、黄兴跃最后一次支付工程款20000元。至此，缪文霞方至少支付了526800元工程款（含之前给付的500000元工程款以及咖啡厅6800元消费卡）给天一轩公司。2017年4月，天一轩公司诉至长沙县人民法院。诉讼进行过程中，双方为证实各自主张，申请了三次鉴定，分别为水系景观渗漏原因鉴定、工程造价鉴定以及装修损失（包括修复费用）鉴定。（二）双方有争议的事实双方对于工程总造价及欠付金额、水池漏水原因及其损失、违约责任以及合同责任承担主体存在诸多争议。1、工程造价及欠付金额认定。天一轩公司认为，施工过程中应缪文霞、黄兴跃要求，实际施工方案有较大改变，主要是除原先约定的二楼之外，增加了一楼和三楼的装修面积，导致工程量大大增加；同时原合同中778000元的结算价格系给予缪文霞、黄兴跃的优惠保本价格，因缪文霞、黄兴跃存在拖欠工程款的违约行为，按照合同约定应当按实结算，故此扣除缪文霞、黄兴跃已经支付的工程款，尚欠826122元。鉴定机构出具的工程造价报告有遗漏项目。缪文霞、黄兴跃则认为，该工程系包工包料，结算价格已在合同确定。天一轩公司所称工程有增补，但均没有缪文霞、黄兴跃签字认可，因此，所增加的工程款部分不予认可，应由天一轩公司自行承担成本。另，合同内原约定的项目经造价鉴定确认为730000元左右，应按此价格结算工程价，并与缪文霞、黄兴跃反诉提出的损失额相抵扣。一审审理过程中，该院委托湖南恒基项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，该公司做出了湘恒基鉴字[2019]第6号鉴定书，并邀请相关鉴定人员参加庭审，说明鉴定情况。该鉴定书结论为：合同内工程造价为733544.94元；合同外工程造价为181177.10元，但该部分需由法院裁决。经庭审询问、双方当事人质证以及鉴定报告中对于鉴定过程的记载，在本案工程中，装修完工现场确实与天一轩公司提供的设计图纸不符且差异较大，无双方签字认可的竣工图；对于与设计图纸不符的部分，无甲方即缪文霞方的签字确认手续；合同内工程造价指在合同内约定了单价的项目，按实计算后，再按照原先合同约定的折扣率约为0.69进行折算；合同外工程造价则是在合同内无单价约定，按照鉴定机构确认的市场价格按实计算，未按照0.69计算；另外鉴定人员还解释称，天一轩公司所称的遗漏项，系其自述原在现场有施工、但被缪文霞、黄兴跃拆除、丢弃，在现场已不存在，又无其他任何图纸、照片等佐证的项目，因此没有纳入造价计算。一审法院审查后认为，该鉴定报告系在双方无法提供相关工程图纸等资料的情形下，在鉴定机构出具征求意见稿后，一审法院实地主持双方校对工程量，经鉴定机构依其专业标准计算所得，具有一定的专业性、客观性，其中存在的与实际工程量误差，与当事人自行举证、提供基础性资料不足、不准确有关，亦与本案装修工程特点、现场实际情况，无法完全精确测量有关；该鉴定结论中对于合同内工程造价的鉴定结果与双方当事人合同约定的金额较为相近，应当认定该鉴定报告基本符合装修工程的客观造价情况，一审法院予以认定。其中关于合同外金额181177.10元的部分，一审法院认为，结合双方当事人的陈述以及日常经验，该门面为缪文霞、黄兴跃自有房屋，且缪文霞、黄兴跃在该装修地点的三楼居住，随时对装修情况提出修改意见符合常理，鉴定机构选取市场价格对该部分进行鉴定，亦属合理，应当予以认定。故此，应当按照上述鉴定报告认定本案工程总造价为914722.04元。2、装修质量损失及其修复费用。缪文霞主张，水系景观系本案合同中的主要期待部分，如非天一轩公司提出该设计方案，缪文霞方不会与天一轩公司签订合同。但现状是水系景观漏水无法使用，完全废弃，同时缪文霞方原接受该水系景观设计是因为符合咖啡厅经营氛围，因工程失败导致缪文霞方经营转向为家常饭店，其中装修直接损失和经营损失、精神损失酌情计算为200000元。天一轩公司应在2016年4月28日前完工，但实际交付使用为2016年5月底，按照约定应承担迟延完工的违约金。天一轩公司认为，按照水系景观渗漏原因的鉴定报告显示，水池底部本身并不漏水，且施工中水池采用的是游泳池级别防水，其中主要是缪文霞方改动了经营和设计，从咖啡厅变为饭店，导致厨房原本设计要求不使用明水而变成实际需要使用明水，故此，漏水的责任缪文霞方自己需要承担。另外，大厅水池在诉讼中已由缪文霞方自行改造填平，但该区域依然存在漏水状况，故此漏水与水池无关，即使有质量问题，按照合同约定亦在保修期之内，不存在赔偿责任，而可以由我方进行修复。经缪文霞、黄兴跃申请，一审法院委托湖南大学司法鉴定中心对水系渗漏原因作出湖大司鉴中心【2017】建鉴字第105号司法鉴定意见书，该意见书结论为，本案中水系景观工程项目渗漏水原因系防水施工不满足《建筑工程质量管理条例要求》，防水层防水功能未有效发挥所致，从而产生直接渗漏点、面源。该鉴定意见书中还记载了渗漏测试实验的过程，表明水池在存水之前处于干涸状态，2017年12月14日中午左右进行注水，至次日下午即发生滴水性渗漏，继而加剧为连续滴落型线漏（地面需采用盆、桶续接），顶板部位呈面状明水渗滴。由此可见，漏水与水池储水有直接的因果关系。天一轩公司认为漏水与水池无关的主张不能成立，该院不予采信。缪文霞、黄兴跃还申请对装修质量损失以及修复费用进行鉴定，一审法院委托湖南恒基项目管理有限公司作出湘恒基鉴字【2019】第7号报告书，该报告书结论为二楼水池总造价为100676.74元，修复费用估算造价为17692.99元。有关鉴定人员在庭审中亦对报告结论到场进行了说明：关于水池总造价单列，系按照一审法院要求单列，但是否属于缪文霞方直接损失，由法院进行裁判；修复费用指的是根据双方当事人陈述的从漏水起至今采取的灌浆、填平等实际采取措施的造价估算，并非指水池漏水完全修复所需的费用。鉴定人还解释称，由于无证据证实水池漏水点究竟有几处，有多大，且缪文霞方已经填平水池，实际关于水池漏水完全修复的费用，缺少可供估算的客观基础，水池漏水修复主要在于查找漏水点，如查找准确，其本身的修复造价不高。天一轩公司随即认可鉴定机构意见，认为修复成本其实较低，在准确查找漏水点之后，修复费用约为6000元左右。经一审法院实地查勘，本次装修工程中的水系景观原分列于装修场地的大厅、大包厢等几处且占用较大面积，几个水池互相连通，为装修设计方案的主要特点。但亦存在如一处漏水，则整个景观均无法存水使用的弊端。双方争议过程中，确实采取相应措施对漏水进行修复，但至2017年12月湖南大学司法鉴定中心鉴定时仍发生漏水，足见未能修复；天一轩公司所称低成本即可修复，但因为缪文霞方未支付进度款而无法修复的陈述，一审法院认为天一轩公司方作为承揽方，有保证工程质量的先履行义务，在自认为低成本可修复的情形下，要求缪文霞方按照合同约定支付150000元的进度款，于法无据，不予认可；从鉴定报告记载的情况看，修建该水池的方案由天一轩公司方提出，施工亦由天一轩公司方以包工包料方式进行，该水池部分亦为合同中的关键部分，但天一轩公司方施工质量存在重大缺陷，无法向缪文霞、黄兴跃交付合格工程，且该水池漏水问题影响缪文霞、黄兴跃经营场所楼下的其他相邻住户，故此缪文霞、黄兴跃最终作填平处理应属无奈之举，并无不当。庭审中，天一轩公司方为证实本案中存在应缪文霞方要求而存在工程量增补情况，申请证人刘某出庭作证，从刘某陈述可知，刘某并非天一轩公司员工，天一轩公司在施工中存在转包情形，亦是造成工程质量重大瑕疵的原因。因此，一审法院认为，水系景观部分完全无法使用，应当从工程总价中予以扣除；缪文霞方已经支付的修复费用亦应视为损失，与天一轩公司方工程款相抵扣。3、最终结算金额和违约责任。依前所述，天一轩公司工程造价为914722.04元，扣除二楼水池总造价为100676.74元，修复费用估算造价为17692.99元后，缪文霞方应当向天一轩公司支付工程款总数为814045.3元。双方在已付工程款上存在争议，其中双方认可的包括520000元现金以及咖啡厅消费金额6800元，缪文霞方虽主张自己支付的现金部分为550000元，以礼品形式支付了16000元，但未提交任何证据予以证明，一审法院按照526800元予以抵扣，缪文霞方尚余287245.3元工程款未付；本案合同虽未缪文霞一人所签，但该餐厅所用房屋为缪文霞、黄兴跃自有房屋，餐厅亦为夫妻共同经营，本案合同债务认定为夫妻共同债务于法有据，所欠款项应由缪文霞、黄兴跃共同偿还；双方互相要求承担迟延付款、迟延完工的违约责任，且违约金计算标准相同，一审法院认为，本案履行过程中，天一轩公司方违反先履行义务，工程质量存在重大瑕疵，工程形式亦较为复杂，双方未进行有效结算，缪文霞、黄兴跃方行使先履行抗辩权并无不当，无需承担迟延付款违约责任；工程中确实存在增补情形，增补部分比例达到原合同约定的四分之一左右，原合同约定施工周期为150天，天一轩公司完工周期超出一个月左右，亦不应承担延期完工的违约责任。本案中，双方为证实各自主张，申请鉴定，所发生的鉴定费用作为各自诉讼成本，各自承担，不再另行找补。一审法院认为，本案合同属于承揽合同，由双方当事人平等自愿签订，合法有效；合同当事人应当全面履行自己的合同义务。本案中，缪文霞作为定作方，应按照约定支付工程款报酬；天一轩公司交付工程质量存在瑕疵，应承担减少报酬、赔偿损失等责任；相互抵扣后，缪文霞应当向天一轩公司支付欠付的工程款287245.3元；该合同债务发生于缪文霞、黄兴跃婚姻存续期间，且黄兴跃应当知情，该合同之债应作为夫妻共同债务，由缪文霞、黄兴跃承担共同清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、限缪文霞、黄兴跃在本判决生效后十五日内向长沙市天一轩装饰工程有限公司支付装修工程款287245.3元；二、驳回长沙市天一轩装饰工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回缪文霞、黄兴跃其他反诉请求。一审案件受理费13773.46元，减半收取6887元，保全费5000元；反诉受理费4570元，减半收取2285元，三项合计14172元，由缪文霞、黄兴跃承担4100元，由长沙市天一轩装饰工程有限公司承担10072元。本院审理过程中，缪文霞、黄兴跃向本院提交了以下支付装修工程款凭证：2015年12月9日转账5万元，2015年12月29日转账10万元，2016年2月1日转账3万元，2016年2月1日收条2.5万元，2016年3月1日转账15万元，2016年3月17日转账50万元，2016年3月24日转账3万元，2016年4月17日转账5万元，2016年5月11日转账3万元，2016年农历12月现金2万元，拟共同证明支付天一轩公司98.5万元装修款的事实。天一轩公司质证意见为：2016年3月17日的50万元及后续多笔转账款项并非本案工程款，也不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性及证明目的有异议。其中的转账50万元是缪文霞通过杨波账户过账所用，实际使用人为缪文霞。另从常识来讲，缪文霞依约在3月18日前只需付工程款50万元，本案中，缪文霞已付50万元，故不存在再超额支付工程款项的问题；对2.5万元收据及收条，对其实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。收条的时间是2016年2月11日，该2.5万元款项是包括在第二张收据里面的，不应重复计算。对2016年3月24日后的转账，已经包含在一审认定的52万元之中。本院认为，上述证据均不属于新证据，不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方当事人均应当依约履行合同义务。双方争议的焦点是：一是工程价款的确定；二是关于漏水原因及损失认定；三是违约责任的认定；四是诉讼费的承担。关于焦点一，本案工程造价经鉴定分为合同内和合同外造价两部分，天一轩公司认为因缪文霞违约，合同内的造价应据实计算，不应按折扣率0.69折算为733544.94元，合同外造价181177.10元也有遗漏项目；缪文霞方认为合同外造价并无其签字认可，故对该造价181177.10元不予认定。本院认为，工程造价报告是基于双方现场核实后，在多次征求双方意见的基础上，根据双方的约定，经权威专业的鉴定机构出具，其公正性、真实性应予以认可，且双方并没有对鉴定意见提出重新鉴定申请，故对合同内造价按折扣率折抵应予以认定。对合同外由法院裁决的造价部分虽无缪文霞方的签名，但装修完工现场与天一轩公司提供的设计图纸确实有重大差异，根据装修行业的情况及生活常识，一审法院将该部分工程计入总造价，并无不当。关于焦点二，根据湖南大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见：本案中水系景观工程项目渗漏水原因系防水施工不满足《建筑工程质量管理条例要求》，其水系防水层防水功能没有有效发挥所致，从而产生直接渗漏点/面源。由此可见，水系景观漏水主要是天一轩公司制作的水池防水功能未做好所致，天一轩公司应该承担相关的维修修复费用。由于水系景观原系缪文霞方经营咖啡厅的主要装修设计，现因水系景观漏水造成缪文霞方不能使用，其装修经营理念不得已改为经营家常饭店，同时由于漏水直接影响其楼下的其他相邻用户，缪文霞方在天一轩公司未能修复的情况下将水池作填平处理，实属无奈之举。天一轩公司为此作出的水池工程应在总造价中予以剔除，并应承担相应的修复费用。一审法院对此处理，并无不当。关于焦点三，本案工程在未进行有效结算后，双方为水系景观工程水池漏水产生争议，缪文霞方为此要求先修复后付款，行使先履行抗辩权，主观上并无迟延付款的故意。天一轩公司因为涉案工程的变更，导致工期的延长，也系双方协商变更的结果，亦不应承担延期完工的违约责任。一审法院根据合同履行情况、履行顺序及主观过错认定双方互不承担违约责任，并无不当。关于焦点四，根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额......”的规定，一审法院对天一轩公司和缪文霞方申请鉴定的费用作为诉讼成本，各自承担，不再另行找补，对诉讼费、保全费分别承担，并无不当。综上所述，上诉人长沙市天一轩装饰工程有限公司和上诉人缪文霞、黄兴跃的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13773.46元，由上诉人长沙市天一轩装饰工程有限公司负担9773.46元，上诉人缪文霞、黄兴跃负担4000元。上诉人长沙市天一轩装饰工程有限公司已预交13773.46元，退回4000元，上诉人缪文霞已预交4570元，退回570元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  刘 刚审判员  徐 成二〇二〇年七月十五日法官助理苏逢连书记员曾知畅