山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终50号上诉人（原审原告）:徐希儒，男，1969年9月13日出生，汉族，朔州市人，住朔州市。委托诉讼代理人：高国军，山西朔风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团山西省电力建设二公司，住所地朔州市朔城区神头镇。法定代表人：葛向阳，职务总经理。诉讼代表人：山西业盛律师事务所。委托诉讼代理人：张敏、凌兴旺，山西业盛律师事务所律师。上诉人徐希儒因与被上诉人中国能源建设集团山西省电力建设二公司（以下简称山西电建二公司）劳动争议纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐希儒上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审人民法院对被上诉人单方解除劳动关系的依据即《职工安置方案》的合法性未加甄别就下判,明显具有倾向性。被上诉人未能提供上诉人违反了其中任何一条的任何证据,尤其是其中争议较大的规章制度,被上诉人不仅未能提供出其规章制度,而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，规章制度应向劳动者公示,被上诉人也未能提供公示的任何证据。被上诉人称单方解除合同依据的是2017年6月召开的十一届职工代表大会表决通过的《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工安置实施方案》中第五条第四款关于过失性辞退的规定。其应该证明《方案》本身的合法性,但是一审过程中被上诉人并未提供会前通知、议程、待表决事项、会议纪要、表决结果等会议召开资料以及《方案》的公示证据。在《方案》的合法性存疑的情况下,一审院竟然采纳了被上诉人的答辩意见,认为依据该方案作出的过失性辞退合法合理,判决明显错误。二、被上诉人通过公众号和公告通知的方式,在上诉人毫不知情的情况下解除劳动关系违法。上诉人于2018年5月10日接到《办理职工协商解除合同手续通知书》后,与被上诉人面谈时直接被告知要解除劳动关系,上诉人认为自己的合法权益受到侵害,一直在向公司有关部门和相关领导反映情况、表达诉求,希望事情能够得到妥善处理,但是2019年1月突然被告知被上诉人已经通过公告的方式单方解除劳动关系。根据劳动部《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发(1995〕179号)规定:只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下,可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起,经过三十日,视为送达,在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。本案中上诉人并非下落不明,无法联系,事实上上诉人的手机号码一直未曾变更,与2018年5月10日接收《办理职工协商解除合同手续通知书》为同一电话号码,被上诉人未经合法程序通过公告方式单方解除劳动关系明显违法。山西电建二公司答辩同意一审判决。徐希儒向一审法院起诉请求:1.确认山西电建二公司与徐希儒单方解除劳动关系违法;2.确认山西电建二公司与徐希儒从1989年7月至2019年7月期间存在劳动关系。一审法院认定事实：徐希儒与山西电建二公司签订了期限为1996年6月至1999年5月的劳动合同书。1998年11月4日《山西省电力公司工人转正定级审批表》中的徐希儒本人简历填写为“1989年7月在山西电建二公司工作”。2017年6月,山西电建二公司发布《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工安置实施方案》,方案对内部退养的条件规定是,距国家法定退休年龄不到5年的;工龄满30年、因企业生产任务不足未能自愿安排上岗而待岗一年及以上、重新上岗有困难的;或年满45周岁自愿按女工人办理退休和退养手续的女干部。内部退养年龄、工龄计算截至时间为2018年12月31日。方案第五条第四项规定,对因个人原因,长期脱离工作岗位的人员,下达限期返岗通知后仍未返岗参与改革的,一律按集团公司有关规定给予“过失性辞退”处分,依法解除劳动合同关系,不支付经济补偿金。2018年5月10日,山西电建二公司向徐希儒作出《办理职工协商解除合同手续通知书》并通过手机短信告知,2018年11月21日,山西电建二公司在《山西日报》发布《关于依法解除劳动合同关系及限期办理经济补偿金领取手续的公告》。2019年7月8日,朔州市劳动争议仲裁委员会以徐希儒仲裁请求事项不符合法律规定为由,对其仲裁申请不予受理。一审法院认为,关于劳动关系的解除,双方当事人对是否适用过失性辞退和通知解除的方式存在争议。国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构,依照法律规定行使职权。徐希儒质疑该山西省电建二公司召开十一届职工代表大会表决通过的《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工安置实施方案》的合法性,缺乏正当理由和依据,该方案是对公司依职权确定的具有约束力的决定,适用公司的每一位成员。山西电建二公司以短信通知方式向徐希儒发出的《办理职工协商解除合同手续通知书》的电话号码与徐希儒起诉状个人基本情况一致,可以确认该通知已向徐希儒送达。通知书记载“请你接此通知后,于2018年5月15日前速到公司办理解除协商劳动合同手续。逾期未办理的,公司将按过失性辞退办理相关手续,依法解除劳动合同,不支付补偿金”。双方还就安置事宜当面谈话,可以看出山西省电建二公司已经按照方案的规定,通知徐希儒返岗参与改革,但徐希儒未做出回应。山西电建二公司根据该方案有关“过失性辞退”处分的规定作出的解除劳动关系的理由成立。山西电建二公司以在《山西日报》发布的《关于依法解除劳动合同关系及限期办理经济补偿金领取手续的公告》表明公司已与徐希儒解除劳动关系。公告记载根据《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工分流安置实施方案》规定，公司多次下达限期返岗通知要求参与改革。鉴于以下26人未按规定参加深化改革工作，公司已于2018年8月29日依法解除双方劳动合同关系。望名单所列之本人于2018年12月30日前回公司办理有关经济补偿金领取手续。逾期不办理的,视为自行放弃经济补偿金,公司不再受理,责任自负”。根据劳动部《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发〔1995〕179号)规定,只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下,可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起,经过三十日,视为送达,在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。公告的目的是对解除劳动关系的告知,虽然本案中徐希儒并非下落不明,不宜公告送达,但是徐希儒在知悉公告内容后,即产生公告告知的法律效果,应予以认可。关于双方当事人劳动关系存续的起算时间,山西电建二公司和徐希儒分别提供了劳动合同书和录用审查登记表、职工转正定级审批表,劳动合同是双方合意的表示,相对于录用审查登记表和职工转正定级审批表中徐希儒对本人简历的自述有较大的证明力,故认定双方在1996年6月建立劳动关系,同时,考虑到徐希儒在2019年1月时知悉公告内容,因此认定双方在此期间存在劳动关系。综上所述,对徐希儒之部分诉讼请求,予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定,判决:一、确认徐希儒与中国能源建设集团山西省电力建设二公司于1996年6月至2019年1月期间存在劳动关系。二、驳回徐希儒的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元,由山西电建二公司负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：双方当事人对是否适用过失性辞退和通知解除的方式。国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构,依照法律规定行使职权。被上诉人山西省电建二公司召开十一届职工代表大会表决通过的《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工安置实施方案》，是公司依职权确定的具有约束力的决定,适用公司的每一位成员。后山西电建二公司以在《山西日报》发布的《关于依法解除劳动合同关系及限期办理经济补偿金领取手续的公告》表明公司已与徐希儒解除劳动关系。根据劳动部《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发〔1995〕179号)规定,只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下,可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起,经过三十日,视为送达,在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。公告的目的是对解除劳动关系的告知。本案中上诉人徐希儒并非下落不明,不符合公告送达之情形，但上诉人徐希儒在知悉公告内容后，该公告即产生告知的法律效果。故原审认定双方在1996年6月至2019年1月存在劳动关系的判决结果适当，并不影响上诉人徐希儒按照《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工分流安置实施方案》相应标准进行安置。综上所述，上诉人徐希儒的上诉请求不能成立，应予驳回。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人徐希儒负担。本判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二〇二〇年七月二十三日书记员 曹晋阳