重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终890号上诉人（原审被告）：重庆福冠投资有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江路178号龙庭汇景3号楼第3、10、11、13、14层，统一社会信用代码91500243320377704K。法定代表人：王汉章，该公司董事长。委托诉讼代理人：任柏宇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：喻渤猜，男，该公司员工（阿依河工程项目现场业主代表）。上诉人（原审第三人）：重庆海特建设工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二路7号附4号6-4，统一社会信用代码91500107745343008B。法定代表人：刘国建，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋钦浩，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖奎昌，男，1964年3月7日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵波，重庆渝东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李华，男，1970年12月24日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：陈应泉，重庆玖鼎律师事务所律师。上诉人重庆福冠投资有限公司（以下简称福冠投资公司）、重庆海特建设工程有限公司（以下简称海特建设公司）因与被上诉人廖奎昌、李华建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日进行了询问审理。上诉人福冠投资公司的委托诉讼代理人任柏宇、喻渤猜，上诉人海特建设公司的委托诉讼代理人蒋钦浩，被上诉人廖奎昌及其委托诉讼代理人聂洪波，被上诉人李华的委托诉讼代理人陈应泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福冠投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回廖奎昌主张福冠投资公司支付工程款的诉讼请求。事实和理由：1.福冠投资公司只与海特建设公司之间有发承包关系，而与廖奎昌没有合同关系。海特建设公司将其承包的工程违法转包给李华，该公司与廖奎昌也没有直接合同关系。况且，海特建设公司与李华尚未进行工程结算。2.廖奎昌没有合同、计价单、签证单等凭证，仅依据结算单主张工程款有悖常理。3.廖奎昌不是实际施工人，其请求发包人在欠付工程款范围内支付工程款没有事实基础，且截至2020年6月23日，福冠投资公司欠付海特建设公司的工程款为28745426.72元，因海特建设公司没有开具32489628.9元的发票致使福冠投资公司无法支付工程欠款。海特建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回廖奎昌的诉讼请求。事实和理由：1.一审未能查明案件基本事实。廖奎昌与李华以及其与案涉项目之间的关系没有查清，廖奎昌与李华虽然认可结算单，但是并没有其他施工记录、收方记录等证据佐证廖奎昌实际参与施工的事实。2.一审程序违法。一审开庭时，廖奎昌还未交纳诉讼费用，在庭审中明确廖奎昌在三日内交纳诉讼费，且开庭当日即为判决之日，然没有按照当庭宣判处理；一审适用简易程序不当，本案事实相对复杂，还涉及其他类似情形案件，应适用普通程序进行审理；一审未按照民事诉讼法第58条、民事诉讼法司法解释第257条的规定，对出庭人员进行审查。3.海特建设公司作为一审第三人，一审没有判决其承担责任，但是判决结果对海特建设公司有利害关系。一审判决确定福冠投资公司在欠付工程款范围内承担责任，实质是将海特建设公司的债权进行了处置，这影响海特建设公司的权益，故海特建设公司享有上诉权。4.海特建设公司与李华之间尚未进行结算，但经初步核算，李华分包部分的工程款已经支付给李华，并已超额支付，廖奎昌无权就超出李华工程款部分再行主张。5.廖奎昌不是本案实际施工人，其实际参与施工的证据不足，其请求福冠投资公司在欠付工程款范围内承担支付责任没有事实依据。6.本案存在虚假诉讼的可能，本案的结算单是廖奎昌与李华制作，没有工程量清单证据予以印证。廖奎昌辩称，1.廖奎昌是实际施工人，根据建设工程司法解释的规定，有权请求福冠投资公司在欠付工程款范围内承担支付责任，福冠投资公司以海特建设公司未开具发票为由不支付的理由不成立，况且李华已明确表示若海特建设公司配合即开具发票。2.海特建设公司与李华之间的结算不影响廖奎昌的权利，廖奎昌与李华之间的结算是真实合法的。3.海特建设公司不享有上诉权，廖奎昌于本案主张的权利不影响海特建设公司作为承包人的利益，且实际上海特建设公司没有对工程项目投入资金。4.廖奎昌与李华之间形成分包合同关系，与李华的结算也是真实的，不存在虚假诉讼问题。请求驳回福冠投资公司、海特建设公司的上诉，维持原判。李华辩称，1.李华将案涉工程路基分包给廖奎昌，双方对路基工程进行结算并形成了双方签字确认的结算单，该结算单是根据双方施工范围、收方单、测量数据等进行审定后形成的，不存在虚假诉讼问题。2.案涉工程已经竣工验收，并已作出工程价款结算审核报告，海特建设公司不积极主张工程款致使李华不能向廖奎昌支付工程款。3.海特建设公司上诉称李华有虚构结算单逃避与海特建设公司结算，达到直接向业主领取工程款而损害海特建设公司利益的目的，没有事实依据。4.海特建设公司与李华之间的债权债务纠纷将通过另案解决。廖奎昌向一审法院起诉请求：李华、福冠投资公司连带支付尚欠廖奎昌的工程款166872元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月7日，福冠投资公司与海特建设公司签订《彭水县城至阿依河旅游公路工程建设合同》，约定：“工程名称：彭水县城至阿依河旅游公路工程，承包人的中标总价为人民币109882760元，承包人在签订合同协议书之前，必须按招标文件规定的额度向发包人提交履约保证金，保证完全履行合同。承包人交纳的本项目履约保证金，在工程竣工验收合格后1个月内一次性退还（无息）。承包人按月向发包人申报完成工程进度。发包人按当月审定进度金额的75%支付进度款；工程交工验收合格后支付至总合同价款（含变更增加或减少）的80%；完清资料且经有关部门审计后，支付至工程结算价款的95%；余款在缺陷责任期满28日后，无质量问题后支付”。2014年3月，海特建设公司（甲方）与李华（乙方）签订《工程施工承包合同书》，约定：“重庆海特建设工程有限公司将彭水县城至阿依河旅游公路工程、彭水县城至阿依河旅游公路（隧道、桥梁）工程施工承包给李华。合同价款：166621312元……。最终以业主方（含审计部门）审核批准的乙方承包的彭水县城至阿依河旅游公路工程、彭水县城至阿依河旅游公路（隧道、桥梁）工程总决算额为准；承包方式：由乙方承包具体组织施工；项目经理部的组建：海特建设公司组建项目经理部（若业主方同意，也可以由乙方推荐项目经理及总工等组成人员，但必须经甲方审查同意聘任并签订内部责任状）；甲方利润的提取方式：甲方按照本工程总造价的16％提取利润，最终按业主审核批准的竣工总决算为准。”刘国建在甲方法定代表人处签名捺印，李华在乙方处签名捺印。此后，李华将彭水县城至阿依河旅游公路工程的路基工程分包给廖奎昌施工。2019年8月15日，双方结算，因路基工程李华尚欠廖奎昌工程款共计166872元。2019年7月22日，重庆方郡建设工程咨询有限公司作出《彭水县城至阿依河旅游公路工程（包含道路、桥梁、隧道）结算审核报告》，审核结论为：本项目分彭水县城至阿依河旅游公路道路和彭水县城至阿依河旅游公路隧道、桥梁两个标段签约，两标段的合同总价166621320.5元，结算送审总价234637377.88元，经审核两标段结算总价为220353628.9元。福冠投资公司在一审庭审中陈述尚欠海特建设公司涉案工程款28745426.72元未支付。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点在于：本案的工程款应由谁承担支付责任以及本案的工程款金额如何认定。关于本案的工程款应由谁承担支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，李华承建涉案工程后将彭水县城至阿依河旅游公路工程的路基工程分包给廖奎昌施工，后该工程经竣工验收并交付使用，根据合同相对性原则，李华应向廖奎昌支付工程欠款。同时，廖奎昌作为实际施工人有权向发包人主张工程款。涉案工程审定的总价为220353628.9元，福冠投资公司在庭审中陈述尚欠涉案工程款28745426.72元未支付，福冠投资公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对廖奎昌承担直接支付责任。关于工程款金额。经结算李华尚欠廖奎昌工程款166872元，双方当事人未约定支付工程款的时间，廖奎昌向人民法院起诉要求李华、福冠投资公司支付工程款，可视为对李华、福冠投资公司的合理催告，故李华、福冠投资公司应立即支付廖奎昌工程款166872元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、李华于判决生效后十日内支付廖奎昌工程款166872元；二、福冠投资公司对上述款项在欠付工程款28745426.72元范围内对廖奎昌承担直接支付责任。案件受理费3637.44元，减半收取1818.72元，诉讼保全措施申请费1370元，均由李华、福冠投资公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：海特建设公司在一审中提交的廖奎昌签字捺印的《承诺书》载明：廖奎昌是李华分包彭水县城至阿依河旅游公路工程项目K15+900-K16+400段开挖、机械破碎班组责任人，与李华存在合同关系，该项目施工工程的所有计价与结算都是李华实施的，……廖奎昌已收到李华委托海特建设公司通过代发工资方式支付的工程款100000元。该公司在一审中提交的廖奎昌于2020年1月21日出具的《收条》载明：廖奎昌收到李华委托海特建设公司支付在彭水县城至阿依河旅游公路工程项目工程款100000元。二审中，廖奎昌陈述了其具体施工的范围、过程、工程价款结算等情况。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中，各方当事人争议的焦点是：一是海特建设公司是否有权提出上诉；二是本案应否发回重审；三是廖奎昌主张福冠投资公司在欠付工程款范围内承担责任的请求能否成立。关于海特建设公司有无上诉权问题。基于福冠投资公司将工程发包给海特建设公司的事实，福冠投资公司与海特建设公司之间存在合同上的债权债务，海特建设公司作为承包人有权向福冠投资公司主张工程款债权。本案中，原审判决福冠投资公司在欠付海特建设公司工程款范围内向廖奎昌承担支付责任的结果，对海特建设公司工程款债权的实现有实质的利害关系，故海特建设公司有权提出上诉。关于本案应否发回重审的问题。海特建设公司以本案廖奎昌是否为实际施工人的基本事实不清及原审程序错误为由主张发回重审。但是，一方面，从廖奎昌在一审中提交的审核结算表看，廖奎昌与李华就案涉工程达成了结算协议，从海特建设公司在一审中提交的廖奎昌签字捺印的《承诺书》及《收条》看，海特建设公司受李华委托支付廖奎昌部分工程款10万元是事实，再结合二审中廖奎昌陈述的其具体施工范围及过程，能够相互印证廖奎昌实际参与施工的事实。并且，案涉工程实际由福冠投资公司发包给海特建设公司，再由海特建设公司转包给李华，李华又分包给廖奎昌实际施工，由此，原审认定廖奎昌为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人并无不当。海特建设公司以原审对廖奎昌是否为实际施工人的基本事实认定不清为由主张发回重审的理由不成立。另一方面，原审程序不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序应发回重审的事由，海特建设公司以原审程序违法主张发回重审的理由也不成立。关于福冠投资公司应否在欠付工程款范围内承担责任问题。如前所述，廖奎昌是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，结合福冠投资公司认可其欠付工程款为28745426.72元的事实，原审认定由福冠投资公司在其欠付工程款28745426.72元范围内对廖奎昌承担支付责任并无不当。至于福冠投资公司上诉称因海特建设公司没有开具32489628.9元的发票致使福冠投资公司无法支付工程欠款，与福冠投资公司作为发包人于本案承担的责任无关联，不影响福冠投资公司于本案的责任承担。对于海特建设公司上诉称廖奎昌存在虚假诉讼的理由，与本案查明的事实不符，不予采信。综上所述，福冠投资公司、海特建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7274.88元，由重庆福冠投资有限公司负担3637.44元、重庆海特建设工程有限公司负担3637.44元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 万永福审 判 员 王 宏二〇二〇年七月三十日法官助理 杨鹏润书 记 员 钱艳月