浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1504号上诉人（原审被告）：桐乡市长发食品有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道南司弄10-1号。统一社会信用代码：913304836628704276。法定代表人：刘国兴，经理。委托诉讼代理人：刘琳，浙江中锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈怡澜，浙江中锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路309号1栋2层201号。统一社会信用代码：91510112794909100K。法定代表人：官毅，总经理。委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。上诉人桐乡市长发食品有限公司（简称长发公司）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长发公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百世兴公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：长发公司在分装后销售“酒鬼”花生时并不知道会侵害百世兴公司享有的第3607361号、第G1022223号“”商标（统称讼争商标）的注册商标专用权，长发公司销售的“酒鬼”花生来源于王歌颂设立的上海市闵行区王歌颂食品经营部（简称王歌颂经营部），是合法取得的，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，长发公司不应承担赔偿责任。具体上诉理由如下：一、长发公司的法律知识和甄别能力有限，在进货时已审查上家经营资质，尽到了合理注意义务，因此长发公司不存在侵害百世兴公司注册商标专用权的主观故意，并且在2018年年初就停止了分装销售“酒鬼”花生的行为。二、长发公司不是其销售的“酒鬼”花生的生产者，仅仅是购进之后进行分装的销售者，一审判决认定长发公司是生产者，系事实认定错误。三、长发公司提交了证据证明其分装后销售的“酒鬼”花生来源于王歌颂经营部，是合法取得的，长发公司不应承担赔偿责任。四、为了进一步查明事实，长发公司曾在一审中要求追加王歌颂为本案被告，却被一审法院予以驳回。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以改判。百世兴公司未作答辩。百世兴公司在一审中起诉请求：1.判令长发公司立即停止生产及销售侵犯第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；2.判令长发公司赔偿百世兴公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计100000元。一审法院认定事实：百世兴公司是一家主营食品产品的企业，经国家工商行政管理局商标局核准，百世兴公司注册了以下商标：第3607361号“”商标，核定使用商品为第29类，包括加工过的花生等，经续展，该商标注册有效期至2027年8月20日止。第G1022223号“”商标，核定使用商品为第29类，包括加工过的花生等，有效期自2009年10月26日至2019年10月26日。2017年5月25日，申请人上海卓冉律师事务所受百世兴公司委托向上海市东方公证处申请办理证据保全公证。同日下午15点08分在位于苏州市吴江区超市”内，在公证员张某1公证人员王某1现场监督下，谢先亮在该超市购买了花生米一袋和开心果一袋，并在支付了人民币叁拾叁元肆角（其中涉案花生米价格为5.6元）后当场取得收银小票一张。上述过程，公证员张某2用保全专用微型摄像机对谢先亮的购物过程进行了摄像（摄像所得视频文件刻录制成光盘附卷留存上海市东方公证处），并使用保全专用手机对该超市及周边进行了拍照（其中部分照片打印件见公证书附件）。离开超市后，谢先亮随即将其购买的上述物品交给公证员张某1公证人员王某2行保管，公证人员王某3一张标签纸上简要记录了购物的顺序编号、超市名称及地址、所购物品及价格等信息，并将该标签纸粘贴至该超市提供的购物袋上；回到酒店后公证员张某3上述物品、收银小票、购物袋等进行了拍照（其中部分照片打印件见公证书附件）；拍照完成后，公证人员王某4用封条将上述物品连同购物袋进行了封存，并在封条上标记了相应的公证书编号；封存完成后，公证员张某4该封存物品交申请人的委托代理人谢先亮收执。2017年6月27日，上海市东方公证处对上述公证过程出具了（2017）沪东证经字第13246号公证书。此案百世兴公司已向江苏省苏州市相关人民法院起诉。2017年9月8日，申请人卓冉知识产权代理有限公司（简称卓冉公司）受百世兴公司委托向安徽省淮南市正诚公证处（简称正诚公证处）申请办理证据保全公证。2017年9月12日在浙江省桐乡市。谢先亮以普通消费者的身份购买了两袋“酒鬼花生”，并在支付了人民币壹拾叁元陆角后当场取得一张“阳光购物中心”的电脑小票（照片打印件见附件）。离开该超市后，对该超市的外观进行了拍照（照片打印件见附件），所购买的物品及电脑小票由公证员方某公证人员刘某1天带到住处，并由公证员方某公证人员刘某2上述购买的花生装入塑料袋，并用盖有正诚公证处印章的封条将上述所购物品分别进行封存后交申请人的委托代理人谢先亮收执。2018年3月3日，正诚公证处对上述公证过程出具了（2018）皖淮正公证字第1718号公证书。百世兴公司为此支付公证费500元。2018年5月10日，百世兴公司以桐乡市石门金色阳光副食品超市、长发公司侵害商标权纠纷为由向一审法院起诉，2018年7月2日，一审法院裁定准许百世兴公司撤诉申请。2017年9月8日，申请人卓冉公司受百世兴公司委托向正诚公证处申请办理证据保全公证。2017年9月12日在位于浙江省桐乡市的“百姓超市”。谢先亮以普通消费者的身份购买了一袋“麻辣酒鬼”花生、一袋“酒鬼花生”和一个有“大嘴猴”图案的购物袋，并在支付了人民币肆拾捌元（其中涉案花生米价格为7元）后当场取得一张“洲泉百姓超市”的电脑小票（照片打印件见附件）。离开该超市后，对该超市的外观进行了拍照（照片打印件见附件）。所购买的物品及电脑小票由公证员方某公证人员刘某1天带到住处，并由公证员方某公证人员刘某2上述购买的花生米装入一个纸制的文件袋，并用封条将上述所购物品分别进行封存后交申请人的委托代理人谢先亮收执。2018年3月3日，正诚公证处对上述公证过程出具了（2018）皖淮正公证字第1727号公证书。庭审中经比对公证保全证据实物发现，被控侵权商品的正面包装上突出使用与讼争商标相同的商标，在商品背面标注产品名称为酒鬼花生，原产地为浙江嘉兴，分装商为长发公司，住所地为桐乡市梧桐街道南司弄10-1号。百世兴公司为此支付公证费500元。庭审中，百世兴公司明确长发公司在被控侵权商品的正面包装上突出使用了与讼争商标相同的商标，在商品背面标注产品名称为酒鬼花生，系在相同商品上使用相同商标。另查明，长发公司成立于2007年5月29日，系有限责任公司，公司住所位于桐乡市梧桐街道南司弄10-1号，公司注册资金680万元，经营范围为分装：蔬菜制品、水果制品、炒货食品及坚果制品（烘炒类）；农副产品的收购；预包装食品并散装食品、酒类、日用百货的销售等。百世兴公司支出律师费5000元。一审法院认为，百世兴公司为第3607361号“”商标及第G1022223号“”商标的权利人，其商标专用权在有效期内，权利状态稳定，应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；…”。商标相同，是指被诉侵权的商标与讼争商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被诉侵权的商标与讼争商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与讼争商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被控侵权商品为加工过的花生仁，与讼争商标核定使用范围中的“加工过的花生”属相同商品。被控侵权商品上突出使用了“酒鬼花生”图样，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。百世兴公司主张被控侵权商品上使用的“酒鬼”标识与讼争商标构成相同。经比对，被控侵权商品上标示的“酒鬼花生”图样，其中“花生”为商品名称，主要起到标识性作用的为“酒鬼”两字，该两字与讼争商标均为竖向排列，字体基本相同，以一般公众的注意力观察，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，故被控侵权商品上的“酒鬼”标识与讼争商标构成商标法意义上的相同侵权。综上，长发公司生产的被控侵权商品侵害了讼争商标的注册商标专用权，应依法承担相应的法律责任，故对百世兴公司要求长发公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于赔偿金额，因权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，侵权人也未提供账簿、资料，故参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。综合考虑讼争商标的知名度、侵权行为的性质、情节与后果及百世兴公司为维权进行了公证、聘请了律师等因素，同时考虑到长发公司销售范围已在省外、公司注册资金680万元、又多次因涉案商标涉诉等多种因素，酌定赔偿金额为60000元。至于长发公司提出合法来源的抗辩，由于食品类对产品生产资质和产品认证的严格规定，依现有证据应否定其来源的合法性；综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、长发公司立即停止侵害百世兴公司第3607361号、第Ｇ1022223号注册商标专用权；二、长发公司于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司经济损失（含合理费用）合计60000元；三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由百世兴公司负担250元（已预交），由长发公司负担900元（应于判决生效之日起十日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户行：中国农业银行桐乡支行，账号：62×××61，逾期缴纳将移送执行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长发公司提交王歌颂身份证复印件以及其签字盖章的说明各1份，以证明王歌颂经营部于2017年2月3日向长发公司出售“酒鬼花生”，价值700元。百世兴公司未发表质证意见。本院对该证据真实性予以认定，至于其关联性和证明力，本院将综合全案情况进行判断。百世兴公司未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，长发公司上诉主张其只是销售者，在销售被控侵权商品时并无商标侵权故意，且被控侵权商品来源于王歌颂经营部，系合法取得，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，长发公司不应承担赔偿责任。简言之，长发公司在上诉时以合法来源抗辩作为其主要上诉理由，故本案的争议焦点为长发公司的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”从该条款内容可知，合法来源抗辩只适用于侵权产品的销售者，而并不适用于侵权产品的生产者。原国家质量监督检验检疫总局于2005年颁布的《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》第三条第二款规定：“本细则所称食品生产加工企业，是指有固定的厂房（场所）、加工设备和设施，按照一定的工艺流程，加工、制作、分装用于销售的食品的单位和个人（含个体工商户）。”参照该规定，食品分装行为属于食品生产范畴，长发公司已自认是被控侵权商品的分装商，故一审法院认定长发公司是被控侵权商品的生产者，并无不当，在此情形下，长发公司并不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的适用条件，其所提出的合法来源抗辩不能成立。至于长发公司在一审诉讼过程中提出的追加王歌颂参加诉讼的申请以及在二审上诉过程中提出的要求王歌颂出庭作证的申请，在其合法来源抗辩已不能成立的情况下，均欠缺必要性，本院不予准许。综上所述，上诉人长发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人桐乡市长发食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 刘 坤二〇二〇年七月二十九日书记员 蒋惠玲·??12?··??11?·