山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终857号 上诉人（原审被告）：日照宝华房地产开发有限公司，住所地山东省日照市高新区日钢绿城理想之城售楼处，统一社会信用代码91371100570490320G。 法定代表人：陈书增，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘帅，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈志强，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：上海东海华庆工程有限公司，住所地上海市虹口区广灵四路351号2楼、3楼，统一社会信用代码913101091322073613。 法定代表人：娄贯平，总经理。 委托诉讼代理人：景奉涛，北京盈科（上海）律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：朱一犀，北京盈科（上海）律师事务所专职律师。 上诉人日照宝华房地产开发有限公司（以下简称日照宝华公司）因与被上诉人上海东海华庆工程有限公司（以下简称上海华庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初7754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 日照宝华公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人一承担。事实和理由：一审认定《日钢绿城理想之城二期工程项目说明》(以下简称《项目说明》)替代了上诉人与被上诉人之间签订的《房屋建筑工程质量保修书》，属于认定事实错误，该份《项目说明》无效。一、《项目说明》违反法律规定。《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》等法律法规明确规定了工程质量责任终身制，而《项目说明》将工程主体质量责任由日照市东港区建筑工程集团有限公司(以下简称东港建工集团)承担，违反了国家法律规定。二、《项目说明》内容明显不合理，显失公平，给被上诉人造成重大财产损失，因为如出现质量问题，费用由谁承担，《项目说明》未作出任何约定。一审认定《项目说明》替代《房屋建筑工程质量保修书》，等于被上诉人因工程质量问题给上诉人财产造成严重损失后免责，《项目说明》第一款等于被上诉人的免责条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定，该条款无效。一审法院在未考虑《项目说明》存在重大缺陷且案涉工程无验收、无交付使用、存在质量问题的情形下，片面以约定不明的《项目说明》替代对维修费用、维修范围都有明确约定的《房屋建筑工程质量保修书》，判令上诉人返还质量保修金2779391元，显失公平，会给上诉人造成重大经济损失。即使《项目说明》有效，东港建工集团也仅对主体工程质量承担责任，案涉工程出现的质量问题不在主体工程质量范围之内。三、《项目说明》并非各方真实意思表示，是在日照市建设工程质量安全监督站强令要求下出具的，仅作备案使用，否则后续施工方无法进场施工。《项目说明》签订后，仅由日照市建设工程质量安全监督站持有，签署各方均不持有。二审法院可以对《项目说明》出具的背景进行调查。四、《项目说明》存在其他重大瑕疵，比如没有生效时间，何时签订不能确定，被上诉人也未举证证明，即使《项目说明》有效，也未对签署各方生效。另外，2018年1月19日被上诉人给上诉人的《关于日钢绿城二期工程剩余问题的函》中，对存在的质量问题未予否认，明确同意维修，但未实际履行，并未提出由东港建工集团或其他单位维修等异议。综上，一审仅凭《项目说明》认定上诉人向被上诉人支付质保金，认定事实错误。 华庆公司辩称，一、上诉人所述《项目说明》违反《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》无效，被上诉人不予认可。1.《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》系部门规范性文件，并非法律或行政法规，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，在违反法律、行政法规的强制性规定的情形下方无效。2.《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第二条明确规定，此办法适用的主体是承担建筑工程项目建设的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师，即均为自然人。3.《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第八条明确规定，项目负责人如有更换的，应当按规定办理变更程序，重新签署工程质量终身责任承诺书，连同法定代表人授权书，报工程质量监督机构备案，即项目负责人是可以更换的。故案涉项目上诉人与被上诉人及东港建工集团均按此条办理了变更手续。故《项目说明》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，并按规定报经日照市建设工程质量安全监督站备案，对各方当事人均有约束力。二、《项目说明》不存在损害上诉人利益、显失公平或内容不合理的情形。1.在本案一审以及（2017）鲁1102民初2854号案件的审理过程中，上诉人对于被上诉人已施工的工程已经验收合格的事实均无异议，且施工部分质检机构也出具了工程质量验收合格记录表，《项目说明》所载内容均是真实的，不存在内容不真实、不合理的情形。2.《项目说明》中约定被上诉人的主体工程质量由东港建工集团承担认可，即由东港建工集团对被上诉人施工质量问题对上诉人负责，上诉人也盖章确认。《项目说明》对于质量责任承担作出了约定，该约定符合法律规定，不损害上诉人利益，更不存在显失公平的情形。三、一审法院未厘清保修期与缺陷责任期，一审认定双方对质量保证金期限约定应以生效判决的认定为准是错误的。1.《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期为发包人预留工程质量保证金的期限；而质量保修期指的是建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务，但维修费用由造成损害方承担。故保修期与缺陷责任期是两个不同概念。2.根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，缺陷责任期最长不超过2年，超过2年的部分不应当再认定为缺陷责任期。对此期限问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条也作出解释，即工程项目缺陷责任期超过2年，发包方应无条件退还承包方工程质量保证金。四、《项目说明》不存在瑕疵。1.《项目说明》中虽未签署落款时间，但根据《项目说明》的内容来看，该说明的出具时间在2018年5月24日之后。2.根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，故《项目说明》自各方盖章之时起生效。五、2018年1月19日的函与《项目说明》并不冲突。1.从审理查明的案件事实来看，案涉工程已于2017年2月28日停工，2017年4月28日验收合格，2018年5月24日案涉工程再发包给东港建工集团。案涉工程经过长期的风吹日晒，加之后续施工未跟上，现状可想而之，导致问题的原因系上诉人未按期支付工程款。2.从《项目说明》的内容来看，出具时间在2018年5月24日之后，在2018年1月19日的函发送时被上诉人不可能提出由东港建工集团或其他单位维修的异议。六、双方之间的合同已于2017年2月28日解除，案涉工程于2017年4月28日验收合格，上诉人依法应当返还被上诉人质保金。生效法律文书（2017）鲁1102民初2854号民事判决书中，确认被上诉人与上诉人之间的施工总承包合同于2017年2月28日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，因合同解除时工程尚未完工，不具备竣工验收的条件，质保金对应的缺陷责任期也尚未开始，质保金条款的约定内容实际上并未履行，质保金条款依法应当终止履行，上诉人继续扣留被上诉人质保金无事实及法律依据。另，（2017）鲁1102民初2854号民事判决书已确认案涉施工总承包合同解除的根本原因在于上诉人，如果法院支持在合同解除的情况下允许上诉人继续扣留质保金，相当于上诉人因违约行为而受益，明显不符合公平原则。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 上海华庆公司向一审法院起诉请求：1.退还质量保修金2779391元，并支付利息55979元（暂计至2019年8月16日，自2017年2月28日至实际清偿之日止，按同期银行贷款利息计算），共计2835370元；2.本案诉讼费、律师费由日照宝华公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，上海华庆公司提交证据如下：证据一、（2017）鲁1102民初2854号民事判决书，该判决书已生效，已确认上海华庆公司与日照宝华公司的施工合同于2017年2月28号解除，涉案合同的总金额是55587829.37元，所以上海华庆公司的诉请是2779391元，系55587829.37元×5%所得；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，涉案工程尚未完工，不具备竣工验收条件，保证金对应的缺陷责任期也未开始，那么保证金的内容实际上并未履行。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应当终止履行。如果在日照宝华公司违约的情况下，法院支持了解除双方之间的施工合同，日照宝华公司仍扣留上海华庆公司的质保金，对上海华庆公司实属显失公平，日照宝华公司也因违法行为导致获利；证据二、施工总承包合同及保修书，工程缺陷责任期为两年，假设法院认定双方间的施工合同应继续履行的话，涉案合同也已经过了缺陷责任期限；证据三、《建设工程质量保证金管理办法》，证明工程缺陷责任期为两年；证据四、2016年日照市优质结构工程名单通知，证明涉案工程合格，无质量问题；证据五、主体分部工程质量验收记录表，证明涉案工程合格，无质量问题；证据六、《项目说明》，证明工程质量由东港建工集团承担认可。 日照宝华公司质证认为，对证据一的真实性没有异议，但该份证据不能够证明在质保期内案涉工程不存在质量问题，也不能够证明已经具备上海华庆公司要求支付质保金的条件。另外，上海华庆公司所说的终止履行日照宝华公司不认可，因为该份证据在第16页中明确载明“剩余5%作为质量保证金，按照《房屋建筑工程质量保证书》中约定，在质保期后无息返还”足见在判决中《房屋建筑工程质量保证书》不但未被法院解除，反而被法院作为判决日照宝华公司支付上海华庆公司95%工程款的法律依据，因此《房屋建筑工程质量保证书》对双方之间仍有法律效力。因此，上海华庆公司认为不存在质保期限的理由明显错误；对证据二的真实性、合法性均有异议，该份证据与证据一中法院解除的涉案合同在价款、签订时间上明显不同，请求法庭依据证据一中法院解除的涉案合同认定本案事实；对证据三，根据该份证据，上海华庆公司对案涉工程中的质量问题有修复的义务，否则不具备要求支付质保金的条件，对于该份证据的真实性请法庭根据《建设工程质量保证金管理办法》完整版本进行认定；对证据四的真实性没有异议，但不能证明案涉工程出现质量问题后上海华庆公司具有不予维修的权利，该份证据也不能作为案涉工程整体竣工验收的依据；对证据五的真实性没有异议，但该份证据恰恰证明是对主体分部（子分部）工程质量验收的记录，从该份证据可以看出，这四份验收记录只是上海华庆公司施工工程的很少的一部分，而且该份验收记录上也没有验收时间，证据五与证据四之间没有前后的因果关系，根据证据四无法推断出证据五的时间；对证据六的真实性没有异议，但该份证据只能证明上海华庆公司的未施工部分由后续的施工单位进行施工，并负责整体工程的综合验收及备案，而且该份说明也没有落款时间，根据日照宝华公司出示的证据一可以明确显示，后续的施工单位不会承担上海华庆公司遗留下来的质量问题。该份证据出具的背景是日照市建设工程质量安全监督站要求出具的，不是日照宝华公司的真实意思表示，是政府行为。 日照宝华公司提交如下证据：证据一、日照宝华公司2017年12月22日发送给上海华庆公司《关于日钢绿城项目二期工程交接的函》及附件《日照日钢绿城二期理想之城19号-32号工程质量检查确认书》，该附件对上海华庆公司撤场后的质量问题进行汇总，由日照宝华公司、监理单位、管理单位与后续的施工单位共同盖章确认，证明日照宝华公司向上海华庆公司书面提出案涉工程由于上海华庆公司的原因存在很多质量问题，要求上海华庆公司履行义务，但上海华庆公司至今没有履行，因此上海华庆公司的诉讼请求无事实和法律依据，上海华庆公司要求日照宝华公司支付质量保修金的条件不成立；证据二、上海华庆公司2018年1月19日发送给日照宝华公司的《关于日钢绿城二期工程剩余问题的函》，证明上海华庆公司已收到证据一，承认案涉工程存在质量问题，并承诺进行维修，但至今没有维修；证据三、日照宝华公司2018年2月11日发送给上海华庆公司的《关于保证日钢绿城项目二期剩余工程顺利交接的函》一份，证明上海华庆公司解除合同导致案涉工程至今没有竣工验收，或者说不具备要求支付质量保修金的条件。因为众多质量问题的存在，镀锌管材私自被上海华庆公司运走，迟迟不肯归还，产生了农民工上诉上访等诸多问题，直接导致案涉工程至今没有竣工验收。其他证明目的同证据一。该份证据另附邮递凭单一份，证明邮件已妥投，上海华庆公司已收到；证据四、日照宝华公司于2019年11月22日发送给上海华庆公司的《给东海华庆修理日钢绿城理想之城二期空鼓、凿除门窗洞、改落水口、改屋面上人孔的函》一份，后附部分图片，该组图片只是质量问题的一部分，证明目的同证据一、证据三；证据五、双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》一份，该份证据对工程质量保修的范围、质量保修期的期限、计算起点及支付条件都有明确约定，与上海华庆公司提交的证据二完全不一致。根据该份证据，证明保修金不但不具备支付条件，而且日照宝华公司有权按照第三、四条对存在的质量问题委托他人维修，产生的费用由上海华庆公司承担。该份证据作为独立的协议，系双方真实意思表示，上海华庆公司应予以恪守。该份证据与上海华庆公司证据一中法院解除的合同相配套，上海华庆公司如有异议可以向法院申请调取该案件的卷宗。 上海华庆公司质证认为，对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议，根据该份证据第六行，涉案工程是一个质量合格的工程，不存在工程质量问题。对工程质量检查确认单第二页，并没有上海华庆公司的签字确认，是日照宝华公司的单方陈述，上海华庆公司不予认可；对证据二，对函件中所列的部分问题，上海华庆公司应当承担部分责任，这个责任是一个维修责任，并不是缺陷责任期的质量责任，承担维修责任并不能代表就是对缺陷期的质量承担费用，维修期内质量责任是谁造成的由谁承担，涉案工程在2017年2月28日就已经停工，在2017年12月22日日照宝华公司才向上海华庆公司函件说明涉案项目有质量问题，涉案工程的质量问题是因为长时间的停工导致的，责任在于日照宝华公司而非上海华庆公司；对证据三的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该份函件所提到的镀锌钢管和资料的交接与本案是两个法律关系，而且在贵院的其他案件中都有相应的法律文书予以确认双方的权利义务；对证据四的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该函件是在上海华庆公司起诉后日照宝华公司为了故意拖延返还上海华庆公司的质保金而制造的。从时间上来看，这个质保期限责任也不应由上海华庆公司承担，假设双方之间要继续履行质保期限，质保期限的责任根据上海华庆公司提交的证据六，应当由东港建工集团承担；对证据五，系违反法律规定的协议，是无效的，根据《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，缺陷责任期的质保期限最长为两年，当时日照宝华公司利用自己甲方的地位强迫上海华庆公司签订了五年的质保合同是无效的，另根据上海华庆公司提供的证据二的质保合同，是经过政府行政部门备案的合同。根据相关司法实践，施工过程中存在阴阳合同一律以阳合同即政府备案的合同为准。 根据双方举证、质证以及当事人对事实的陈述，结合法庭调查，一审法院认定事实：2015年10月19日，发包人日照宝华公司（甲方）与承包人上海华庆公司（乙方）签订《施工总承包合同》一份，合同主要约定工程名称为日钢绿城理想之城二期，工程地点学苑路北、济宁路西，工程承包范围二期19#～32#楼图纸所包含的土建工程、水电安装，合同工期的计划开工日期2015年12月1日、计划竣工日期2017年8月12日，同时对工程质量标准、签约合同价等事项进行约定；该合同65-67页是附件形式的《房屋建筑工程质量保证书》，其中第四项保修费用部分第5条约定：“本工程的质量保修金为结算总价的5%，工程竣工满两年后十五日内返还工程保修金的80%，满五年后十五日内返还剩余工程保修金，工程保修金不计利息。”总承包合同签订后，上海华庆公司于2016年1月8日进场施工，后因工程纠纷，上海华庆公司以日照宝华公司为被告向一审法院提起民事诉讼，一审法院于2017年8月14日作出（2017）鲁1102民初2854号民事判决书，判决解除双方2015年10月19日签订的施工总承包合同，且日照宝华公司按实际完成的工程量支付上海华庆公司工程款及利息。日照宝华公司已按该判决书向上海华庆公司履行相关支付义务。 之后，日照宝华公司、上海华庆公司、东港建工集团以及日照日星建设监理有限公司共同签订《项目说明》一份，约定：在2017年8月14日法院下达判决书，中止施工承包合同，原施工单位负责本工程的主体结构及验收，工程竣工后并协助提供相关材料办理竣工验收及备案，上海华庆公司主体工程质量由东港建工集团承担认可。同时约定，2018年5月24日由东港建工集团通过直接发包的形式，确定为本工程的承包人，负责主体完成后的装饰安装工程，并负责整体工程的综合验收及备案。 日照宝华公司分别于2017年12月22日、2018年2月11日、2019年11月2日向上海华庆公司发送函件，函件就涉案工程中存在的质量问题、镀锌钢管的归还及项目资料等问题进行对接。2018年1月19日上海华庆公司向日照宝华公司回复函件表明将承担部分维修责任且对镀锌钢管及项目资料问题进行了说明。 一审法院（2017）鲁1102民初2854号民事判决书已确认的部分事实如下：“涉案工程开工日期为2016年1月8日，于2017年2月28日停工，上海华庆公司施工过程中陆续完成了19#～32#楼全部14座楼的主体工程、内外墙抹灰以及屋面等工程，并经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位验收合格并形成工程质量验收记录，上述工程于2017年3月30日被日照市建设工程质量安全监督站评审为2016年度日照市优质结构工程。截止2017年2月28日停工时，上海华庆公司累计完成的施工产值为55587829.37元，日照宝华公司对此予以认可。但上海华庆公司并未按合同约定完成全部施工任务，上海华庆公司施工的19#～32#楼除主体分部工程验收合格外，全部14座楼仍有部分土建工程、电气、给排水、通风、消防、地暖、外墙保温等工程尚未施工完成，整个工程尚未经过整体竣工验收。”同时该判决书中的一审法院认为部分对本案诉争质量保证金表述为：“原告要求被告按照原告已完成的实际工程量且经双方确认的工程款的95%支付剩余工程款，符合法律规定和合同约定，本院予以支持，剩余5%作为质量保证金，按《房屋建筑工程质量保修书》中约定在质保期满后无息返还。” 另查明，（2017）鲁1102民初2854号案件庭审中上海华庆公司提交的证据一施工总承包合同的第64-68页，与日照宝华公司提交的证据五《房屋建筑工程质量保证书》一致。 一审法院认为，本案争议焦点如下： 一、双方《施工总承包合同》被法院生效判决解除后，关于合同质保金的约定是否仍然继续有效。虽然双方签订的主承包合同一审法院已判决解除，但以该主合同附件形式约定的《房屋建筑工程质量保修书》涉及到工程的质量保修以及质量保证金返还事项，依然是能够约束双方权利、义务的有效合同文件，对此予以确认。 二、涉案工程质保期如何起算。双方虽约定工程竣工后开始计算返还保修金期间，但从实际情况来看，上海华庆公司在完成了19#～32#楼全部14座楼的主体工程、内外墙抹灰以及屋面等工程后，双方合同已解除，且上述已完成工程经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位验收合格并形成工程质量验收记录。因此，质量保修金返还的起算时间以上海华庆公司已完成的工程验收合格开始计算较为合理。双方在2017年4月28日一审法院（2017）鲁1102民初2854号案件庭审时均已认可上海华庆公司完成的工程主体分部验收合格。故质保金起算时间应在2017年4月28日之前。 三、双方曾签订两份《房屋建筑工程质量保修书》，其中一份系在生效判决中提交质证的，一份是在建委相关职能部门备案的，两份保修书的约定不一致，应以何者为准。本案庭审时，上海华庆公司提交的在建委相关部门备案的“工程质量保修书”，约定“工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。”上海华庆公司据此主张日照宝华公司应全部退还保修金，但该“工程质量保修书”与其在（2017）鲁1102民初2854号案件庭审中提交的双方均无异议的“房屋建筑工程质量保证书”不一致，生效判决认定的《工程质量保证书》约定“太阳能工程保修期为三年；未约定的保修内容的保修期均为两年”、“本工程的质量保修金为结算总价的5%，工程竣工满两年后十五日内返还工程保修金的80%，满五年后十五日内返还剩余工程保修金，工程保修金不计利息。”虽然上海华庆公司提交了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，该规定对缺陷责任期的质保期限限制最长为两年，但因该规定并非强制性效力性法律规定，承包方自愿提供期限更长的保修服务法律并不禁止。故双方对质保金期限的约定应以生效判决认定的为准。 四、日照宝华公司、上海华庆公司、东港建工集团以及日照日星建设监理有限公司共同签订的《项目说明》的法律含义及对上海华庆公司保修义务的影响。该说明系在法院判决解除双方之间的承包关系后，上海华庆公司、日照宝华公司、监理方及新的施工方对上海华庆公司已施工部分的主体结构交付及验收、工程交接、质量认可等方面重新达成的协议，协议对各方权利义务进行了约定，系各方真实意思表示，在该协议中明确约定“上海华庆公司主体工程质量由东港建工集团承担认可”，应理解为日照宝华公司已免除了上海华庆公司已完工程的质保义务，由新的承包方认可上海华庆公司已完工程的工程质量，承接相关义务。即该协议应视为替代了上海华庆公司与日照宝华公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》中双方的权利义务约定。故，上海华庆公司要求日照宝华公司返还质保金应予支持。 五、上海华庆公司要求返还的保修金利息应否支持。对上海华庆公司主张利息的诉讼请求，根据保修金的性质及双方在《房屋建筑工程质量保修书》中的约定，工程保修金不应计算利息，且上海华庆公司、日照宝华公司在与监理方及新的施工方签订的《项目说明》中亦未明确保修金的返还时间，故对上海华庆公司的该主张，不予支持。 庭审中，上海华庆公司放弃要求日照宝华公司支付律师费的诉讼请求，系在法律范围内对自身合法权利的处分，予以准许。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，判决：一、日照宝华公司在判决生效后五日内返还上海华庆公司工程质量保修金2779391元；二、驳回上海华庆公司在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29483元，减半收取14741.5元，由日照宝华公司负担。 本院二审期间，经上诉人申请，证人战怀春、王某出庭作证。战怀春主要陈述：我是东港建工集团日钢绿城二期工程项目负责人，和东港建工集团存在劳动关系，东港建工集团对我出庭作证知情，但没带授权委托书。我干了上诉人的工程，与被上诉人没有利害关系。《项目说明》是为了办理我们接手的开工手续用的，我认为后续没有约束力。我们进场之前，四方共同研究了以前的质量问题由被上诉人承担。我是2017年11月20日进场施工的，我没有向被上诉人发过函说项目有质量问题。王某主要陈述：我是涉案工程的监理单位日照日星建设监理有限公司的项目总监，我出庭单位知情，但没带授权委托书。《项目说明》是监管局要求出具的，是以后政府验收备案用的，没有说明监管局不给验收备案。被上诉人撤场后，质保期内出现质量问题，不应由东港建工集团修复，应由原施工单位被上诉人修复。《项目说明》中被上诉人的主体工程质量由东港建工集团承担认可，不代表本工程质量由东港建工集团承担，如果本工程主体质量由东港建工集团承担的话，上诉人与东港建工集团一定会签订协议，标有清单造价，东港建工集团进场后只负责被上诉人未完成的工程量施工，我们现场要求的工程质量问题由原单位整改，监理单位在施工管理过程中，对被上诉人现场存在的质量问题下发过通知单及工作联系单等书面文件，监理单位庭后可以向法庭提交。《项目说明》纯粹是为了备案和验收。日照日星建设监理有限公司于2015年9月8日介入涉案工程，现仍担任施工监理，项目已施工到装饰装修部分。我们不认可工程质量由东港建工集团承担。2018年1月19日有无向被上诉人发函要求承担维修责任，需要回去查一下。 对两证人证言，上诉人质证认为，证人证言能够证明《项目说明》仅作为备案使用，不视为上诉人已经免除了被上诉人已完工程的质保义务，同时也不视为替代了《房屋建筑工程质量保证书》中双方的权利义务。被上诉人质证认为，根据相关法律规定，上诉人申请证人出庭应当在开庭三日前向法庭提出，上诉人当庭申请，被上诉人有异议。两位证人与上诉人存在施工合同和监理合同关系，根据相关法律规定，属于存在利害关系，证人证言不能作为本案证据使用。两证人证言与被上诉人从公权力部门调取的《项目说明》所约定的内容完全相悖，《项目说明》中明确约定所有责任由新的施工单位东港建工集团承担，根据禁止反言原则，当事人对已承认的事实作出相反的陈述的，应以第一次陈述为准，各方当事人均应受《项目说明》的约束。案涉合同自2015年11月1日施工，2017年8月12日竣工，由于上诉人的原因导致双方合同解除，根据《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，缺陷责任期最长2年，保证金最长预留期限2年，现早已过了两年的期限，上诉人应当返还被上诉人质量保证金。 本院经审查认为，两证人所在工作单位东港建工集团、日照日星建设监理有限公司分别系上诉人发包工程的施工单位、监理单位，与本案存在一定利害关系，两证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订《施工总承包合同》，约定被上诉人承建日钢绿城理想之城二期。后双方发生纠纷，被上诉人诉至一审法院，一审法院作出（2017）鲁1102民初2854号民事判决书，判决解除双方上述《施工总承包合同》。之后，上诉人、被上诉人、东港建工集团以及日照日星建设监理有限公司签订《项目说明》一份，载明：2018年5月24日东港建工集团通过直接发包的形式确定为本工程的承包人，负责主体完成后的装饰安装工程，被上诉人主体工程质量由东港建工集团承担认可。上诉人主张，《项目说明》系日照市建设工程质量安全监督站强令签订的，并非各方的真实意思表示，并申请证人战怀春、王某出庭作证，但该两证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，上诉人未能提供其他证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人、被上诉人、东港建工集团以及监理单位均在《项目说明》上加盖了公章，应视为各方的真实意思表示。上诉人又主张，《项目说明》违反《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》等法律法规规定的工程质量责任终身制、免除被上诉人责任对上诉人显失公平而无效。但是，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人未能提供证据证实《项目说明》存在上述合同无效的法定事由，应承担举证不能的不利后果。《项目说明》系在被上诉人退出施工、东港建工集团接手后续施工的情况下，四方签订的协议，对各方具有约束力。上诉人与被上诉人之间的施工合同已经解除。合同解除后，除结算条款外，其他条款均同时解除。质量保证金本质上是对保修义务的担保，工程质量保证金条款不属于结算条款。因此，上诉人与被上诉人之间的施工合同解除后，其中的工程质量保证金返还的条款亦同时解除。涉案工程主体分部已经竣工验收合格，上诉人支付被上诉人已完工工程款并返还质量保证金后，并不影响其在质量保修期内发现被上诉人施工的工程存在质量问题主张权利。一审法院判令上诉人返还被上诉人质量保证金，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29483元，由上诉人日照宝华房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年七月十五日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文