安徽省怀宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0822民初1398号 原告：黄操妹，男，1976年7月12日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：张永智，安徽晨曦律师事务所律师。 被告：东莞市鑫德机械科技有限公司，住所地广东省东莞市常平镇元江元半山路8号101室，统一社会信用代码914419006698907973。 法定代表人：李伯安，该公司执行董事。 被告：周敏，男，1987年12月22日出生，汉族，住湖南省宁乡县资福乡清泉河村孙家组34号，现住广东省东莞市。 原告黄操妹与被告东莞市鑫德机械科技有限公司（以下简称东莞鑫德公司）、被告周敏买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄操妹及其委托诉讼代理人张永智、被告周敏到庭参加诉讼，被告东莞鑫德公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄操妹向本院提出诉讼请求：1.判决被告东莞鑫德公司向原告返还货款70.4万元并支付违约金10万元；诉讼过程中，原告将该项诉讼请求中返还货款70.4万元变更为返还货款68.4万元；2.判决被告周敏对上述货款和违约金承担连带保证责任；3.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2020年3月29日、3月30日，原告与被告东莞鑫德公司共签订两份《KN95口罩自动化生产线销售合同》，每份合同均约定原告从被告东莞鑫德公司采购一台KN95口罩自动生产流水线设备，单价92万元，两台总价184万元。原告依约向被告东莞鑫德公司支付了预付货款110.4万元，但该公司未依约向原告交付设备。2020年4月22日，原告与被告东莞鑫德公司达成协议：被告东莞鑫德公司于2020年4月27日前向原告退回设备款70.4万元，并支付违约金10万元。2020年5月11日，被告周敏承诺对上述货款和违约金承担连带保证责任。此后被告东莞鑫德公司仅返还原告货款2万元，现下欠货款68.4万元及违约金10万元未支付。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请依法支持原告诉请。 被告东莞鑫德公司辩称：1.被告东莞鑫德公司在收到原告预付货款后，积极地为履行合同做准备，但原告在支付预付货款后不久，因口罩机市场波动原因，想取消合同要求退款，阻扰被告东莞鑫德公司的正常生产秩序，导致被告东莞鑫德公司不能按合同约定正常交货。在原告的骚扰下，被告东莞鑫德公司被迫与原告签订了还款协议，该协议并非被告东莞鑫德公司的真实意思表示。2.原告主张的违约金过高，应予以减少。根据原告与被告东莞鑫德公司签订《KN95口罩自动化生产线销售合同》第六条第四款的约定：“如果因乙方（被告东莞鑫德公司）原因不能按照合同第四条的要求按时交货，甲方（原告）有权以如下方式要求乙方赔偿损失：从迟交货第一天起每天按照迟交货物总价1%（千分之十）计；第四天起每天按照迟交货物总价2%计算”。被告东莞鑫德公司未能按照合同约定在2020年4月10日和4月11日向原告交付货物，并于4月14日向原告退回部分设备预付款表明终止合同的履行，逾期交付货物的天数分别为3天和2天，共计5天，被告东莞鑫德公司应向原告支付的违约金为4.6万元（92万元×1%×5天）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原告主张的违约金10万元明显过高，请求人民法院予以减少。3.被告东莞鑫德公司与被告周敏签订有口罩机合作协议，约定被告东莞鑫德公司占合伙股份比例为40%，因合伙项目导致的债务先由合伙财产偿还，不足部分由各合伙人按股权比例承担。故即使被告东莞鑫德公司要偿还原告的预付款和违约金，也应按照合伙协议先由合伙财产偿还，不足部分由被告东莞鑫德公司承担40%。综上，请求判令还款协议无效，由被告东莞鑫德公司继续履行口罩机销售合同。即使还款协议认定有效，应按上述合伙协议约定的内容，先由合伙财产偿还原告的预付款和违约金，不足部分被告东莞鑫德公司承担40%。 被告周敏辩称：自2020年2月至5月，我担任被告东莞鑫德公司总经理和口罩机项目的负责人。原告预订的口罩机到2020年4月底没有交货，原因是口罩机行业火爆导致我公司生产口罩机的零配件没有及时到货，进而导致我公司生产的大部分口罩机逾期交货。原告主张的违约金过高，应按未返还货款的2%计算。另外，我是履行被告东莞鑫德公司的职务行为，对原告要求返还货款支付违约金的请求，不应承担连带保证责任。 本院经审理认定事实如下：2020年3月29日，黄操妹（甲方）与东莞鑫德公司（乙方）签订第一份《KN95口罩自动化生产线销售合同》，合同约定：第一条（合同标的）1.1：甲方向乙方购买KN95口罩自动生产流水线设备（以下简称合同设备）。第二条（价格）2.1：合同设备总量为1台，总价为92万元。第三条（付款条款）3.1：在本合同生效后1个工作日内，甲方支付合同总价60%的款项，即55万元。第四条（合同设备的交货）4.1：合同设备应在合同正式生效后12天内交付（以预付款收到后次日开始计算），即2020年4月11日前交货；第六条（保证与赔偿）6.4：如果因乙方原因不能按照合同第四条的要求按时交货，甲方有权以如下方式要求乙方赔偿损失：从迟交货第一天起每天按迟交货物总价的1%（千分之十）计；第四天起每天按照迟交货物总价2%计算。违约期中，甲方有权要求乙方无条件退款并享受违约金赔付。上述赔偿总额不超过合同总价款的20%（百分之二十）。上述赔偿不能解除乙方的交货的责任。2020年3月30日，黄操妹与东莞鑫德公司签订第二份《KN95口罩自动化生产线销售合同》，其中第四条（合同设备交货）4.1约定：合同设备应在合同正式生效后10日内交付（以预付款收到后次日开始计算），即2020年4月10日前交货。该合同的其他条款与上述第一份合同的内容相同。同日，黄操妹通过其银行账户向东莞鑫德公司的银行账户转账110.4万元。东莞鑫德公司未按两份合同的约定向黄操妹交付合同设备。2020年4月13日，东莞鑫德公司向黄操妹返还预付款40万元。2020年4月22日，黄操妹（甲方）与东莞鑫德公司（乙方）签订《协议》，内容如下：“2020年3月29日和2020年3月30日黄操妹先生与东莞市鑫德机械科技有限公司总经理周敏先生以92万元的单价签署了KN95全自动生产线2条，合同总价壹佰捌拾肆万元正，黄操妹先生并向东莞市鑫德机械科技有限公司汇设备预付款壹佰壹拾万肆仟元正。合同交期分别以11天和10天为交期，因乙方未能按时交机与周敏总经理达成协议，于本月14号退回设备预付款肆拾万肆仟元正，至今尚欠黄操妹设备预付款柒拾万肆仟元正，周总承诺十五至十八号支付完毕，但至今尚未支付完毕，黄操妹先生多次提出退款至今尚未退完，经双方协商，达成如下退款协议。一：乙方在4月27日前向甲方退回设备预付款柒拾万肆仟元正。二：乙方在4月29日向甲方支付违约金壹拾万正。三：以上协议一式二份，双方签字生效”。在该协议上甲方有黄操妹、乙方有李伯安、周敏签名。此后，东莞鑫德公司向黄操妹返还预付款2万元。2020年5月11日，周敏作为保证人向黄操妹出具《承诺担保书》，内容如下：“鉴于：黄操妹（公民身份号码）与东莞市鑫德机械科技有限公司于2020年3月29日和2020年3月30日，分别签订了两份KN95口罩自动化生产线销售合同。黄操妹依约向该公司支付了货款，但该公司未依约交付机器。现周敏（公民身份号码）、李伯安承诺：如果该公司在2020年5月18日之前未向黄操妹退回设备预付款陆拾捌万肆仟元，以及未支付违约金贰拾伍万元，周敏、李伯安二人对该合同的上述预付款和违约金承担连带支付责任”。李伯安未在上述《承诺担保书》上签名。此后至今，东莞鑫德公司未向黄操妹返还预付款支付违约金，周敏未履行保证责任。 另查明，黄操妹称因东莞鑫德公司违约造成如下损失：1.经营损失；2.资金占用的损失；3.其在东莞鑫德公司处处理退款事宜用去时间一个多月，花去费用近2万元；4.支付本案法律服务费用损失。周敏对上述四项损失予以确认。 东莞鑫德公司的《营业执照》显示，该公司的类型为有限责任公司（自然人独资）。 东莞鑫德公司为其第（三）项答辩提供的证据有《鑫德口罩生产线项目合作协议书》，协议书所载的内容有：三方合伙人：李伯安、周敏、易小波。合伙经营项目和范围：全自动一拖二口罩机生产线，暂用东莞鑫德公司经营。合伙期限为一年，自2020年2月18日起至2021年2月18日止。合伙的债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的股权比例为根据按分配比例承担。 上述事实，有原告、被告的陈述，《KN95口罩自动化生产线销售合同》2份，中国农业银行个人结算业务申请书，东莞鑫德公司出具的收据，《协议》《承诺担保书》《营业执照》《鑫德口罩生产线项目合作协议书》在卷佐证。 本院认为，黄操妹与东莞鑫德公司签订的2份《KN95口罩自动化生产线销售合同》，不违反法律、行政法规禁止性规定，合同依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。黄操妹按合同约定向东莞鑫德公司履行了支付预付款的义务，本院予以确认。东莞鑫德公司未按合同约定向黄操妹交付合同设备，根据周敏的陈述，并非黄操妹阻扰东莞鑫德公司正常生产所致，故东莞鑫德公司构成违约。东莞鑫德公司的此项抗辩无事实依据。东莞鑫德公司与黄操妹之间签订的《协议》，无证据证明不是东莞鑫德公司的真实意思表示，故该《协议》合法有效，对双方均有约束力。东莞鑫德公司要求确认《协议》无效，于法无据，本院不予支持。根据《协议》记载的内容，应确认黄操妹与东莞鑫德公司之间协商解除了2份《KN95口罩自动化生产线销售合同》。因黄操妹是与东莞鑫德公司之间而不是与李伯安等合伙人之间签订案涉合同和协议，根据合同（协议）相对性原则，应由东莞鑫德公司按照合同和协议的约定向黄操妹履行义务。故对东莞鑫德公司“如应支持黄操妹的请求，应先由合伙财产偿还，不足部分其承担40%”的抗辩，本院不予采信。因东莞鑫德公司未按《协议》约定向黄操妹返还预付款，亦构成违约，故对黄操妹要求东莞鑫德公司返还货款68.4万元的诉讼请求，本院予以支持。黄操妹根据其与东莞鑫德公司签订的2份合同中约定的违约金的计算方法，及因东莞鑫德公司违约造成的其实际损失和其与东莞鑫德公司达成的《协议》中约定的违约金金额，主张东莞鑫德公司向其支付违约金10万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。东莞鑫德公司和周敏的此项抗辩，无事实和法律依据，本院不予采信。黄操妹要求周敏对东莞鑫德公司向其返还的预付款和支付的违约金承担连带责任，事实和法律依据很充分，本院予以支持。周敏以其系履行东莞鑫德公司的职务行为，不应承担保证责任的抗辩，无事实依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，第四十四条第一款，第六十条第一款，第九十三条第一款，第九十七条，第一百零七条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国担保法》第十六条第（二）项、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告东莞市鑫德机械科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告黄操妹预付款68.4万元并支付违约金10万元； 二、被告周敏对本判决主文第一项确认的债务承担连带清偿责任； 三、被告周敏承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告东莞市鑫德机械科技有限公司追偿。 如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11640元，由东莞市鑫德机械科技有限公司、周敏共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  鲍华松 审 判 员  吴传久 人民陪审员  赵玉华 二〇二〇年七月八日 法官助理叶芬 书记员汪琪