贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2909号上诉人（原审被告）：贵州奥力房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县沿河路2号房。统一社会信用代码：915200005609066875。法定代表人：程升普，该公司总经理。委托代理人：陇康、陆桢兰，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆明策动房地产经纪有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路764号云南映像主题文化小区（一期）58栋1单元10层1002室。统一社会信用代码：91530103336514902A。法定代表人：***，该公司总经理。委托代理人：杨旭，云南天外天律师事务所律师。上诉人贵州奥力房地产开发有限公司因与被上诉人昆明策动房地产经纪有限公司合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州奥力房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重新审理或改判上诉人不承担660,000元佣金支付责任及资金占用费。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定事实错误。1、一审判决上诉人支付被上诉人660,000元认定事实错误。本案中，双方签订的结算协议第四条明确约定“结算费用为含税费用，乙方领取结算金前必须提供正规发票，因乙方未提供发票导致的甲方延期支付，甲方不承担任何责任。”一审庭审中，被上诉人未提供发票，庭后提交的发票存根金额为1,062,582元，也不足以证实其已经向上诉人支付全部应支付的1,400,000元。根据交易习惯，支付款项的一方在收到发票后支付发票金额体现的款项，故上诉人未支付款项不存在过错。另外，结算协议关于发票的提供和拨付款项约定是明确的，并不违反法律规定，更是双方的真实意思表示，应得到法律的保护。被上诉人未举证证实其已经向上诉人提交了诉请的660,000元应开具的发票，起诉条件尚未成就。2、一审判决上诉人自2018年1月起以660,000元为计算基数，按照年利率6%支付资金占用费认定事实错误。对于金钱给付义务中，因迟延支付，最直接也最易被预见的应当就是利息损失，即该笔款项被占用后，债权人无法进行存款获取利息收入等增值行为，或债权人因急用该笔资金未得而不得不向第三人借款而必须支付利息。本案中，上诉人未支付上诉人佣金的原因是基于被上诉人未按照协议约定提供发票，故不存在延期支付的情形，一审判决上诉人支付资金占用费没有事实及法律依据。二、一审判决违背不告不理的审判原则，程序错误。民事诉讼遵循不告不理的原则。本案中，被上诉人请求的资金占用费请求的起算期限是自起诉之日，在庭审中亦未增加或变更诉讼请求。一审判决自2018年1月支付资金占用费违背了人民法院不告不理的审判原则，且判决资金占用费的起算时间为“2018年1月”，是1月1日还是1月31日未予明确。综上，请求二审法院审查全案，依法撤销原判决，将本案发回重新审理或改判上诉人不承担660,000元佣金及资金占用费。被上诉人昆明策动房地产经纪有限公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。被上诉人提起的66万元标的有对账函为证，并且发票被上诉人也已经出具了应收的部分发票给上诉人，不存在上诉人所称的没有发票的事实，况且出具发票属于行政范畴，上诉人以未开发票作为抗辩没有法律依据。二、上诉人说的以66万元为基数支付资金占用费是认定事实错误，这一说法不成立。其支付资金占用费属于上诉人违约给被上诉人造成的违约损失，应当承担赔偿责任，况且双方合同已经约定了违约责任，上诉人依照约定也应赔偿被上诉人的相关损失。上诉人提到一审违反不告不理没有事实依据。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。一审原告昆明策动房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原告佣金660,000元及违约金198,000元，共计858,000元，并支付自起诉之日起每年6%的利息至付清本息为止；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2016年3月10日签订《全程策划及销售代理合同》，约定由原告独家代理销售被告开发的“威宁县奥体花园”项目，合同代理期限自2016年3月10日至2017年3月9日，双方在合同中对费用负担、销售价格及房源销售确定、营销服务报酬、支付方式、售楼款项收取、双方责任、合同变更终止解除、违约责任等事宜进行了约定。后双方经结算，于2017年4月14日签订《关于〈全程策划及销售代理合同〉营销服务报酬结算协议》，该协议约定：“一、结算金额认定：￥1,400,000元（大写人民币壹佰肆拾万圆整）。二、结算金支付方式：1.结算协议签订当天支付￥200,000元（大写人民币贰拾万圆整）。2.2017年4月30日前支付￥200,000元（大写人民币贰拾万圆整）。3.2017年5月至2017年12月每月月底支付￥125,000元（大写人民币壹拾贰万伍仟圆整）；合计支付￥1,000,000元（大写人民币壹佰万圆整）。三、乙方（策动经纪公司）承诺2017年5月前结清所有劳务费用，否则由甲方（奥力房地产公司）代为支付。支付费用直接从后续甲方应支付给乙方的费用中扣除，并扣除甲方代发劳务管理费（￥50,000元，大写人民币伍万圆整）。四、结算费用为含税费用，乙方领取结算金前必须提供正规发票，因乙方未提供发票导致的甲方延期支付，甲方不承担任何责任。五、双方不再对《原合同》有任何异议，放弃任何抗辩权利。”后原告按照双方约定于2017年向被告开具了增值税发票12张，发票金额共计1,061,582元。但被告支付了部分款项后，下欠660,000元经原告多次催要无果，双方发生争议，原告诉至法院。上述事实，有原、被告双方当事人陈述，全程策划及销售代理合同、营销服务报酬结算协议在卷相互印证，以上证据经庭审质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原、被告双方在自愿、平等、公平基础上协商一致后签订《全程策划及销售代理合同》，该合同内容及签订过程并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，各方均应按照合同要求积极履行各自的义务。原告策动经纪公司按照双方约定履行了代理销售“威宁奥体花园”的义务，双方经结算后另行签订了《营销服务报酬结算协议》，该结算协议内容合法有效，被告奥力房地产公司也未向本院提交证据证明该协议存在无效或可撤销等法定情形，故被告奥力房地产公司应按照协议约定履行给付价款的义务，但其支付部分价款后，剩余款项经原告策动经纪公司多次催要无果，已构成违约，应承担继续履行的违约责任，故原告要求被告支付660,000元理由成立，予以支持。被告奥力房地产公司辩称双方结算协议第五条已经放弃对原合同有任何异议，因此原告无权主张以上款项的主张，该约定并未废除双方签订的《全程策划及销售代理合同》，而是对该合同的确认，双方另行签订的结算协议也是在该代理合同的基础上进行结算而签订，故被告该答辩意见理由不成立，不予支持。关于原告提出的要求被告支付违约金198,000元的主张，原告该违约金是按照未付金额660,000元的30%计算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十二条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。该条款中所明确的“百分之三十”的计算基础是“造成损失”，而原告并未向本院提交证据证明因被告拖欠支付价款而造成损失的具体情况，而被告奥力房地产公司拖欠的全部金额660,000元并非其因迟延支付而导致的实际损失，其主张按照未付价款660,000元的百分之三十计算违约金于法无据，理由不成立，不予支持。根据本案合同的履行情况以及双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，应酌情按照资金占用利息即年利率6%自被告逾期之日计算违约金较为适宜。原告主张被告向其支付自起诉之日起每年6%的利息至付清本息为止理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告贵州奥力房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告昆明策动房地产经纪有限公司支付拖欠的佣金660,000元，并自2018年1月起以660,000元为基数按照年利率6%向原告昆明策动房地产经纪有限公司支付违约金至全部履行完毕之日止；二、驳回原告昆明策动房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6,190元由被告贵州奥力房地产开发有限公司负担。二审中，被上诉人向本院提供了增值税普通发票复印件12张（总计金额1,061,582元），证明被上诉人已经履行了代理义务，且出具了正式发票，上诉人拒不支付款项。经质证，上诉人对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。本院经审查认为，上诉人对该证据的真实性不持异议，且能证明本案待证事实，故对其证明效力予以确认。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。二审另查明：被上诉人于2017年4月24日向上诉人开具了增值税发票12张，发票金额共计1,061,582元。截止目前，被上诉人尚未开具发票的金额为338,418元。本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人贵州奥力房地产开发有限公司应否向被上诉人昆明策动房地产经纪有限公司支付所欠佣金660,000元并支付违约金。针对本案的争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人与被上诉人双方签订的《全程策划及销售代理合同》系双方的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定合法有效，双方均应按照该合同约定全面履行自己的义务。该合同签订后，被上诉人已经按照合同约定履行了代理销售“威宁奥体花园”的义务，并经双方结算另行签订了《营销服务报酬结算协议》，该结算协议同样是双方的真实意思表示，双方应按照结算协议的约定全面履行自己的义务。根据该结算协议第二条约定，上诉人应当于2017年12月底之前支付完毕所欠被上诉人的佣金1,400,000元，但在期限内上诉人仅支付了740,000元，下欠660,000元至今未支付。上诉人的行为已经构成违约，依法应当承担向被上诉人支付所欠付的佣金660,000元的义务并承担逾期支付的相关违约责任。但是，上述结算协议第四条同时约定：“结算费用为含税费用，乙方领取结算金前必须提供正规发票，因乙方未提供发票导致的甲方延期支付，甲方不承担任何责任。”，根据该约定，上诉人在向被上诉人支付上述佣金前，被上诉人应当向上诉人提供正规发票，但从一、二审查明的事实来看，被上诉人并未按照约定全面履行向上诉人提供发票的义务，截止目前尚未开具发票金额为338,418元，其行为也构成违约。一审未考虑被上诉人未向上诉人提供发票的实际情况直接判决上诉人向被上诉人支付佣金660,000元并按照660,000元为基数计算相关违约金不当，本院予以纠正。根据被上诉人向上诉人提供发票的金额情况，对被上诉人已经提供发票的部分，上诉人未在约定期限内支付，已构成违约，其应立即支付该款项并承担以该款项为基数从超期之日起计算至此款付清之日止的违约金。对被上诉人未提供发票的部分，上诉人应在被上诉人提供发票之日支付。针对该部分佣金，因系被上诉人违约在先，故不应计算违约金。上诉人的该项上诉理由部分成立，本院予以部分支持。关于上诉人认为一审判决上诉人自2018年1月起支付资金占用费违反不告不理原则，程序违法的问题，经查，被上诉人主张的违约金并非只是从起诉之日起算的违约金，而包括起诉之前的违约198,000元，一审在未支持被上诉人主张的起诉之前的违约金198,000元的情况下，统一从上诉人超期付款之次日起计算相关违约金并未违反不告不理原则，不存在程序违法。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人贵州奥力房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实和判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初4916号民事判决；二、由上诉人贵州奥力房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人昆明策动房地产经纪有限公司支付佣金321,582元，并自2018年1月1日起以321,582元为基数按照年利率6%向被上诉人昆明策动房地产经纪有限公司支付违约金至此款履行完毕之日止；三、由上诉人贵州奥力房地产开发有限公司于本判决生效后被上诉人昆明策动房地产经纪有限公司开具发票之日立即向被上诉人昆明策动房地产经纪有限公司支付佣金338,418元。四、驳回被上诉人昆明策动房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人贵州奥力房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,190元，由贵州奥力房地产开发有限公司承担4,760元，昆明策动房地产经纪有限公司承担1,430元；二审案件受理费12,380元，由贵州奥力房地产开发有限公司和昆明策动房地产经纪有限公司各承担6,190元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年七月八日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪