河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1302刑初89号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人苗青旺，男，1985年5月9日出生，汉族，初中毕业，无业，住南阳市，户籍所在地南阳市卧龙区。2010年因无证驾驶，被行政拘留一日。因涉嫌非法经营，于2019年3月29日被南阳市公安局直属分局取保候审，于2019年5月7日被南阳市公安局直属分局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，于2019年6月12日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于同日被南阳市公安局直属分局执行逮捕。辩护人吕广轩，河南博音律师事务所律师。辩护人冉霞，河南博音律师事务所律师(实习)。南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉（2019）1378号起诉书指控被告人苗青旺犯非法经营罪，于2020年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员王峰出庭支持公诉，被告人苗青旺及辩护人吕广轩、冉霞到庭参加诉讼。现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控，2015年以来，被告人苗青旺与武喜华（另案处理）在南阳市北京大道后枣小区附近租赁民房，购置电脑等设备，在未取得药品经营许可证的情况下，分别从网络QQ医药交流群及社会上不特定人员、药店等途径低价购买治疗心脑血管、糖尿病、高血压等疾病的药品，以步长、万通等医药公司的名义向南阳及周边县市各大药店推广销售药品，从中谋取非法利益。2019年3月28日，南阳市市场监督管理局高新分局及南阳市公安局高新分局接到群众举报后，赶到现场，依法扣押了武喜华及被告人苗青旺用于记账的电脑主机、相关票据、帐本等及价值216141.82元的药品。公安机关及市场监督管理部门经核查扣押的电脑主机、相关票据、帐本及药品流向的药店及个人，现已核实被告人苗青旺向南阳市百灵大药房、南阳市卧龙区潦河如意大药房、南阳市祥和大药房、南阳市万兴东大药房等30家药店或者个人共计销售药品价值3068874元。针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读以下证据：1.被告人苗青旺的供述;2.证人杜小娟、刘某等人的证言;3.辨认笔录;4.人口基本信息表、涉嫌犯罪案件移送书、微信转账记录、扣押清单、销售清单、到案经过等。据此，公诉机关认为，被告人苗青旺违反国家规定，未取得药品经营许可证非法经营药品，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院对被告人苗青旺在有期徒刑五年至六年间判处，并处罚金。被告人苗青旺对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提交的证据无异议，在审理过程中认罪认罚且签字具结。辩护人的辩护意见是:1.本案销售金额、获利金额方面证据存疑，无法形成完整证据链证明被告人300多万销售金额及具体获利金额。关于销售金额方面，公诉机关认定非法经营罪数额的依据有“扣押主机导出的销售清单、微信转账记录、316张销售票据、证人证言等”。首先，辩护人无法从卷宗中显示的电脑系统销售清单客观的确定其为被告人苗青旺的销售数据，且侦查机关前后认定的金额悬殊很大，存在疑点（证据卷P16页显示“查询电脑系统信息，以苗青旺名义销售金额为136434元”）。其次，证据卷中微信转账记录显示金额就几万，316张包含被告人苗青旺名字的销售票据金额为400906元，与电脑销售记录差距也很大。再次，证人证言格式统一，在证言中各证人均表示无法记清所购买药品的具体金额及种类，也没有留存购买记录，调查人员持主机数据和销售清单直接让证人指认购买数额，此类证人证言虽具有证明效力，但是可信度很低。上述证据无法形成完整证据链条证明300多万销售金额。关于违法所得即获利金额方面，辩护人认为非法经营罪中的“违法所得”是指获利数额，以行为人非法经营所获得的全部收入扣除其直接用于经营获得的合理支出后剩余的数额。建议对销售金额及获利金额予以减免。2.被告人苗青旺与另案处理的武喜华并非合伙经营关系。被告人苗青旺在市场监督管理局及公安机关的多份供述前后一致、稳定，均供述其与武喜华在生意上无合作，仅为了方便而共享电脑系统和仓库，销售过程中各自独立使用电脑与仓库，各自有独立的进货渠道和售货渠道。另外2019年5月6日公安机关询问证人徐某的笔录，2019年5月30日公安机关询问证人赵某的笔录，2019年5月6日公安机关询问证人黎某的笔录，均显示证人根本不认识武喜华，只在被告人苗青旺处购买过药品，上述证据亦可证明被告人苗青旺是独自经营。3.被告人苗青旺有如下从轻、减轻情节。本案是由被告人苗青旺的家庭状况引起的悲剧，被告人苗青旺主观恶性不大，销售药品无害且并无质量问题，未造成人员损伤等严重后果。被告人苗青旺母亲朱培春患有“原发性血小板减少性紫疲”后又并发心脏病，近几年来往返医院，开销极大，曾因没钱而中止治疗；二女儿年仅5岁，患有“脑垂体分泌生长激素低下症”；小儿子年仅2岁被医院确诊为先天性心脏病。起初被告人苗青旺买药品是给家人使用，因为急用药品渠道少、价格贵等原因，被告人苗青旺认识了一帮买卖药品的人，走上了倒卖药品的这条路。被告人苗青旺获利不多，且药品主要来源为促销药、低价收购的医院药品等，流向为有经营资质的经销点或诊所，药品种类无有害有毒之类，质量均为合格药品。被告人苗青旺到案后能如实供述自己的罪行、积极配合调查、系初犯偶犯、认罪悔罪并自书认罪认罚具结书、部分犯罪系未遂，希望从轻处罚。经审理查明，2015年以来，被告人苗青旺与武喜华（另案处理）在南阳市北京大道后枣小区附近租赁民房，购置电脑等设备，在未取得药品经营许可证的情况下，分别从网络QQ医药交流群及社会上不特定人员、药店等途径低价购买治疗心脑血管、糖尿病、高血压等疾病的药品，以步长、万通等医药公司的名义向南阳及周边县市各大药店推广销售药品，从中谋取非法利益。2019年3月28日，南阳市市场监督管理局高新分局及南阳市公安局高新分局接到群众举报后，赶到现场，依法扣押了武喜华及被告人苗青旺用于记账的电脑主机、相关票据、帐本等及价值216141.82元的药品。公安机关及市场监督管理部门经核查扣押的电脑主机、相关票据、帐本及药品流向的药店及个人，现已核实被告人苗青旺向南阳市百灵大药房、南阳市卧龙区潦河如意大药房、南阳市祥和大药房、南阳市万兴东大药房等30家药店或者个人共计销售药品价值3068874元。上述事实，被告人苗青旺在庭审中亦无异议，并有证人杜小娟、刘某等人的证言;辨认笔录;人口基本信息表、涉嫌犯罪案件移送书、微信转账记录、扣押清单、销售清单、到案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人苗青旺违反国家规定，未取得药品经营许可证非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。自愿缴纳罚金及违法所得，可以酌定从轻处罚。认罪认罚且签字具结，可以从宽处罚。被告人苗青旺辩护人关于对销售金额及违法所得数额有异议的辩护意见，经查，被告人苗青旺对销售金额3068874元予以认可，多次供述违法所得不一，综合评判，应认定为20000元，且有微信转账记录、扣押清单、销售清单、证人证言予以佐证，形成完整的证据链。故，上述辩护意见与庭审查明事实不符，于法无据，本院不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人苗青旺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元(已缴纳)。（刑期自判决执行之日起计算。判决前羁押一日折抵刑期一日、即自2019年5月7日起至2024年11月6日止。）二、被告人苗青旺已缴纳的违法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的电脑主机、相关票据、账本及药品(详见扣押清单)，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  曹聚改审 判 员  谢文军人民陪审员  史 云二〇二〇年七月十六日书 记 员  姚 梦