安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1662号上诉人（原审被告）：陶俊峰，男，1982年6月7日出生，汉族，住安徽省南陵县。被上诉人（原审原告）：中煌建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市九华南路117号泰鑫商务中心七层。法定代表人：陈恒昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶月红，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人陶俊峰因与被上诉人中煌建设投资集团有限公司（以下简称中煌公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新证据，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陶俊峰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回中煌公司的诉讼请求。2、本案所有诉讼费由中煌公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法，应予改判。1、一审法院关于中煌公司垫付546531元钢材款，陶俊峰未予偿还的事实认定错误。在（2014）芜中民四初字000126号案件中，中煌公司就所谓的垫付钢材款向法院提交了与本案基本一致的证据（除承诺书外），但都因证据不足未被认可。在本案中，中煌公司将承诺书篡改，其主张不应得到支持。2、关于中煌公司垫付300000元商品砼，陶俊峰未予偿还的事实认定不清。双方自2014年就已开始“南陵县儿童福利院”和“润福家园”项目工程款纠纷的诉讼，在长达几年的诉讼过程中，中煌公司并未提出所谓垫付商品砼款项陶俊峰未予归还的主张，仅仅是在（2014）芜中民四初字000126号案件判决作出后，为了恶意抗辩，在二审诉讼过程中提及过，明显不符合常理。即使中煌公司的主张属实，也超过了诉讼时效。3、一审法院程序违法。本案在弋江区法院审理过程中，中煌公司将所谓的四份《借款合同》复印件作为证据提交，弋江区法院据此做出判决。鉴于本案系发回重审案件，理应不能准许中煌公司撤回证据。上诉四份《借款合同》复印件存在涉嫌虚假制作的问题，因此，本着依法审理的原则，法院也应该对陶俊峰所提出的鉴定予以准许。中煌公司在二审中辩称：1、中煌公司所举证据清楚的表明其为陶俊峰垫付了钢材材料款546531元。南陵县润福家园D区廉租房建设工程由中煌公司中标并交由陶俊峰承包建设，工地所用钢材部分由芜湖世凯金属材料有限公司（以下简称世凯公司）供应。工地由汪昌宝负责，其签字的《情况说明》对陶俊峰拖欠世凯公司钢材数量和数额进行了统计。世凯公司的承诺书进一步证明了中煌公司对陶俊峰所欠世凯公司的钢材款进行了实际支付。中煌公司支付的90万元钢材款涵盖了陶俊峰拖欠的546531元。陶俊峰所说的篡改承诺书一说不成立。本案中，中煌公司向法院提交的承诺书是原件，而在（2014）芜中民四初字000126号案件中，该承诺书是复印件。因此，该原件不存在篡改。2、中煌公司在润福家园D区廉租房工程为陶俊峰垫付30万元商品砼事实清楚，证据确凿。在有明确证据的情况下，陶俊峰称用常理来推断垫付款不成立以及垫付款已经归还的事实，不符合法院认定证据的基本规则。由于双方没有约定该笔款项归还的时间，中煌公司可以随时主张，不存在超过诉讼时效一说。3、由于本案是发回重审案件，一审法院重新给双方当事人指定了新的举证期限，在该举证期限内，中煌公司撤回了相关证据，法院没有理由予以禁止。在中煌公司已经放弃将《借款合同》作为证据举证的情况下，陶俊峰主张对该合同鉴定与案件审理没有关联性。中煌公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陶俊峰立即支付中煌公司借款人民币1231531元，并支付利息1030985元（其中2010年6月3日借款97000元、2010年11月17日借款91000元、2010年11月30日借款97000元均自借款之日起按月利率2%暂计算至2019年7月17日，2013年2月4日借款100000元自借款之日起按年利率6%暂计算至2019年7月17日，2012年1月19日垫付钢材款546531元、2012年1月10日垫付混凝土款300000元均自垫付之日起按年利率6%暂计算至2019年7月17日，此后至实际清偿之日止的利息按上述标准另行计算）；2、陶俊峰承担本案诉讼费用。一审法院查明：中煌公司将其中标承建的安徽同福食品有限公司研究院、倒班楼工程以内部承包的形式承包给案外人汪昌宝施工，为此双方于2010年6月3日签订《项目内部承包施工协议书》，协议约定凡涉及本工程的所有结算资金均转账到专用结算账户（户名陶俊峰，开户行徽商银行、账号62×××58）。陶俊峰作为担保人在该协议书上签名。2011年3月，中煌公司又将其承建的安徽同福食品有限公司3#车间土建及水电工程以内部承包的形式承包给陶俊峰施工，为此双方于2011年3月签订《项目内部承包施工协议书》。中煌公司将其中标承建的南陵县润福家园D区廉租房工程以内部承包的形式承包给陶俊峰施工，为此双方于2011年3月21日签订《项目内部承包施工协议书》。汪昌宝负责该项目施工现场管理。2010年6月3日，中煌公司向陶俊峰账号为62×××61的账户汇款97000元；同年11月17日及11月30日分别向陶俊峰账号为11×××85的账户汇款91000元、97000元。2013年2月4日，陶俊峰向中煌公司借款100000元用于开具南陵县润福家园工程款发票。中煌公司2013年2月8日的工程款领（拨）凭证上载明在应付陶俊峰的564000元工程款中扣陶俊峰2月5日借款100000元。另查明，世凯公司为中煌公司中标承建的南陵县润福家园C、D区工程、南陵县润福家园D区廉租房工程、南陵县万安廉租房工程提供钢材，上述工程钢材款及利息共计2257000元。汪昌宝确认其中陶俊峰承包施工的南陵县润福家园D区廉租房工程钢材款为546531元。该款已由中煌公司支付世凯公司。中煌公司还通过承兑汇票方式为陶俊峰支付了芜湖华盛沥青混凝土有限公司混凝土款300000元。陶俊峰在上述工程施工过程中因资金周转需要多次向中煌公司借款。中煌公司向陶俊峰提供借款时，陶俊峰需向中煌公司出具《借款合同》。还款系采用中煌公司在应支付陶俊峰工程款中扣除借款本息的方式，本息结清后中煌公司将《借款合同》原件归还陶俊峰。中煌公司用于记账的工程款领（拨）凭证上记载了扣除款项信息。一审法院另查明，2014年，陶俊峰就南陵县润福家园D区廉租房工程起诉中煌公司要求支付工程款，中煌公司在该案中提起反诉要求陶俊峰归还借款和垫付的钢材款，案经芜湖市中级人民法院审理，该院作出的（2014）芜中民四初字000126号判决以借款和垫付材料款均可另行起诉为由，对此未予处理。该案上诉后，安徽省高级人民法院作出（2018）皖民终362号判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议焦点为一、中煌公司2010年6月3日及同年11月17日、11月30日汇给陶俊峰的3笔款项究竟是提供给陶俊峰的借款还是应支付陶俊峰的工程款？二、陶俊峰2013年2月4日向中煌公司借款100000元是否已归还？三、中煌公司为陶俊峰垫付的钢材款、混凝土款陶俊峰是否已归还？关于争议焦点一：2010年6月3日，中煌公司与案外人汪昌宝签订的《项目内部承包施工协议书》约定工程款支付至专用结算账户（户名陶俊峰，开户行徽商银行、账号62×××58），案涉3笔汇款汇入的均非上述指定账户，且协议签订当日中煌公司即支付陶俊峰工程款97000元，显然没有合理性。从3笔款项支付数额及汇入的账户分析，中煌公司关于案涉3笔汇款系中煌公司提供给陶俊峰借款（预先按月利率3%扣除了利息）的诉称符合民间借贷交易习惯，具有合理性，应予采信。陶俊峰关于3笔汇款均系支付工程款的意见没有证据证明，且明显不符合情理，应不予采信。中煌公司向陶俊峰提供案涉3笔借款属实，根据双方的结算规则，中煌公司将《借款合同》原件退还给陶俊峰，前提是双方就借款本息已结清，陶俊峰不再欠中煌公司借款。现中煌公司称双方结算后因陶俊峰不同意在工程款中抵扣，导致案涉借款实际未能归还，但对此中煌公司未能提供证据加以证明，无法确认。由于中煌公司作为施工企业，应建立并保存完整的财务资料，中煌公司与陶俊峰的资金往来及结算情况通过财务资料能完整再现。中煌公司不提供财务资料还原双方结算情况，应认定双方间借款已结清，对中煌公司要求陶俊峰归还案涉3笔借款的诉讼请求不予支持。关于争议焦点二：陶俊峰承认2013年2月4日向中煌公司借款100000元的事实，但认为该笔借款中煌公司已于2013年2月8日在应付陶俊峰的564000元工程款中抵扣。对此，中煌公司应承担进一步的举证责任。在中煌公司不能证明抵扣的100000元与陶俊峰2013年2月4日所借100000元不是同一笔借款的情况下，中煌公司应承担举证不能的责任。对陶俊峰关于该笔借款已归还的意见应予支持。关于争议焦点三，陶俊峰就150万元工程款向中煌公司提供相应的税务发票属实，但提供税务发票是陶俊峰应履行的合同义务，陶俊峰提供该发票显然无法证明中煌公司在应支付的工程款中扣除了其他费用的事实。对陶俊峰关于中煌公司已扣除案涉钢材款546531元、混凝土款300000元的意见应不予支持。中煌公司诉请陶俊峰支付为其垫付的钢材款、混凝土款，合计846531元，合法、有据，应予支持。中煌公司和陶俊峰之间就垫付材料款的期间并未约定，中煌公司诉请陶俊峰分别自2012年1月19日、2012年1月10日按年利率6%支付垫付材料款利息没有合同和法律依据，不予支持。中煌公司提起本案诉讼，应视为开始向陶俊峰催要欠款，陶俊峰应立即归还，否则应视为逾期还款，应支付逾期还款利息。中煌公司诉请陶俊峰自起诉之日起至实际清偿之日止按年利率6%支付垫付材料款的资金占用利息，符合法律规定，应予支持。综上，一审法院判决：一、陶俊峰于判决生效之日起十日内归还中煌公司垫付的材料款846531元，并按年利率6%支付该款自2018年9月7日起至实际清偿之日止的利息。二、驳回中煌公司的其他诉讼请求。案件受理费33154元，由中煌公司负担24635元，陶俊峰负担8519元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于546531元的钢材款，中煌公司提交了《购销合同》、承诺书以及汪昌宝签字的《情况说明》。陶俊峰认为中煌公司有篡改承诺书的行为，该承诺书不应被采信。因中煌公司在本案中提交的是承诺书的原件，而陶俊峰所述的篡改的承诺书实为在该承诺书复印件上添加了部分内容，证明力明显小于中煌公司提交的原件，因此陶俊峰该理由不予采信。汪昌宝出具的《情况说明》中所载明的钢材款金额与《购销合同》能够吻合，应予以确认，陶俊峰认为该《情况说明》是汪昌宝与中煌公司恶意串通，并无证据证明，对该理由本院不予采信。故综合上述证据能够反映中煌公司为陶俊峰承包的涉案工程垫付了546531元的钢材款。关于30万元的商品砼款项，陶俊峰在《商品混凝土购销合同》上代表中煌公司签字，之后中煌公司向芜湖华盛沥青混凝土有限公司支付银行承兑汇票30万元，并且芜湖华盛沥青混凝土有限公司也出具了30万元的收据，上述证据能够完整的反映中煌公司为陶俊峰垫付了30万元商品砼款项的事实。陶俊峰认为该笔款项在其他工程的工程款中进行了抵扣，并无充分证据证明，本院对其该理由不予采信。由于双方没有约定该笔款项归还的时间，中煌公司可以随时主张，不存在超过诉讼时效一说。陶俊峰认为一审法院未对《借款合同》进行鉴定，程序违法。由于本案是发回重审案件，一审法院重新给双方当事人指定了新的举证期限，在该举证期限内，中煌公司撤回了相关证据。在中煌公司已经放弃将《借款合同》作为证据举证的情况下，陶俊峰主张对合同鉴定与案件审理没有关联性。综上所述，陶俊峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12265.31元，由上诉人陶俊峰负担。本判决为终审判决。审判长  周琴芳审判员  朱莉娟审判员  蒋 磊二〇二〇年七月十六日书记员  李庆欢附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……