江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终2276号 上诉人（原审被告）：马定，男，1971年5月4日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 被上诉人（原审原告）：陈建刚，男，1963年2月13日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：唐开前，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。 上诉人马定与被上诉人陈建刚合同纠纷一案，陈建刚于2018年1月18日向一审法院提起诉讼，一审法院作出了(2018)苏0923民初390号民事判决。马定不服该判决，上诉于本院。本院于2018年12月17日作出(2018)苏09民终4386号民事裁定，撤销一审法院(2018)苏0923民初390号民事判决，发回重审。重审中，一审法院追加陈某1为第三人参加诉讼，陈某1于一审庭审前因病突然去世，一审法院未通知其继承人继续参加诉讼。第三人陈某2经一审法院传唤，拒收开庭传票，陈建刚即申请撤回对第三人陈某2的起诉，一审法院口头裁定予以准许，并于2019年12月17日作出（2019）苏0923民初966号民事判决，马定不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马定上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈建刚的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈建刚承担。事实和理由：1.本案系案外人陈某1差欠陈建刚本金36万元、差欠马定本金32.5万元、差欠陈某2本金2万元，上述四人在2014年1月10日均同意以房抵债，因以房抵债属于实践性法律行为，本案中美联公司及陈某1均没有交付房屋，以房抵债并未实际履行，故陈某1与陈建刚之间的债权债务关系并未消灭。事实上，陈建刚及其家属也一直向陈某1索要借款，该事实有双方的微信记录及陈某1的陈述予以证明。2.马定、陈建刚、陈某2三方于2014年1月10日签订协议的地点在河北廊坊，陈某1当场写了两张借条，其中陈建刚的为40万元，陈某2的为30万元。马定当时有理由认为陈某1与陈建刚、陈某2系虚构债务，因为陈某1与陈建刚、陈某2系同村人，也系亲戚。因案涉房屋原价值103.8万元，但美联公司回购价仅为55万元，故陈建刚认为其债权不能实现，便将2014年1月10日的协议原件给了陈某1并要求陈某1重新出具借条，说明陈建刚通过实际行为退出了回购价款的分配。3.马定在分配回购款时已经尽了审慎义务，对款项的支付不存在过错。马定按比例留取自己应得的17.5万元外，其余份额并没有保留。陈某1持有陈建刚协议原件及授权委托书、承诺书；陈某2的原件遗失，但到场书写了承诺书，故马定分配该55万元符合情理。陈建刚在庭审中陈述其协议原件是遗落在陈某1家里明显系虚假陈述，陈某1也陈述该原件系陈建刚退还给陈某1。4.一审法院已经查明陈建刚一直向陈某1主张债权并索要借款，陈某1与陈建刚也多次进行协商、调解，陈某1也偿还了部分借款，因此可以推断陈某1是实际的债务人。本案实际系陈某1差欠马定、陈建刚、陈某23人借款所形成的以房抵债的债权债务分配法律关系，而马定与陈建刚同属债权人，双方之间没有债务关系，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条明显错误。5.一审法院漏列当事人，本案应追加陈某1的法定继承人为第三人参加诉讼。 陈建刚辩称，本案是合伙纠纷，马定在一审中陈述，其将款项支付给案外人陈某1是在陈建刚出具委托书的情况下。一审根据当事人的委托对委托书中陈建刚的笔迹以及指纹进行了鉴定，经鉴定，委托书中陈建刚的笔迹及指纹均不是陈建刚所形成的，故一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈建刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令马定向陈建刚支付购房款40万元，并承担从起诉之日起至还款之日止按照年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费用由马定承担。 一审法院认定事实：案外人陈某1承建河北美联房地产开发有限公司开发的位于河北省廊坊市香河县工程，河北美联房地产开发有限公司差欠陈某1的工程价款，陈某1又差欠陈建刚、马定、陈某2借款，河北美联房地产开发有限公司同意以香公馆住宅小区室价值103.8万元房屋抵债，但不与陈某1签订以房抵债合同，同意与陈某1的债权人签订商品房买卖合同，以此冲减公司与陈某1的债务，同时抵消陈某1差欠陈建刚借款本息40万元、马定借款本息32.5万元、陈某2的借款30万元(系虚增债务，截止回购款分配时仅为2万元)。2014年1月10日，陈建刚、马定、陈某2签订《协议》(以下称三方协议)1份，协议约定：一、马定(甲方)出资32.5万元、陈建刚(乙方)出资40万元、陈某2(丙方)出资30万元共同购买河北美联房地产开发有限公司香公馆住宅小区二期室（还欠房款1.3万元未付，如拿房时按比例交付）。二、如此房出售，所得款项，按三方出资的比例分成，甲方在收购或出售时，必须提前通知乙方、丙方，征得三方基本统一意见方可作出决定。三人在协议上签名并留下了手机号码，陈建刚还和马定添加微信。 2016年后，马定与河北美联房地产开发有限公司签订了关于回购涉案房屋的《商品房销售合同》1份，回购价款为55万元。同年8月23日，该公司通过银行向马定汇款40万元，马定收到款项后，一方面按回购款55万元和协议约定的比例自行留款17.5万元，并陈述在陈某1的参与下，将余款22.5万元进行了支付，列举清单如下:2016年8月25日，将其中的5万元汇款给案外人林春霞；在知道陈某2的30万元债务为虚增债务，分配款项时实际债务为2万元的情况下，通过农行卡向陈某2的女儿陈白汇款2万元；给付案外人(系陈某1的债权人)陈某312.6万元；陈某12.9万元。另一方面于2016年9月5日,虽然在马定提供了有案外人陈某3当日出具12.6万元收条的情况下，陈某2、陈某1与马定就55万元的回购款、按原三方协议第二条约定的分配方案进行了款项分配，陈某2应得16.095万元，由陈某2向马定出具了16.095万元的收条；陈建刚应得21.46万元，由陈某1向马定出具了收条。在本院审理期间，马定向法院提供了2016年8月1日陈某2出具的承诺书，承诺书的内容为:本人陈某2向马定承诺，三方共同出资购买河北美联房地产开发有限公司香公馆住宅小区室(甲方马定，乙方陈建刚,丙方陈某2签订的协议,因丙方协议遗失，现本人同意马定以伍拾伍万元转让给第四方，如三方协议出现任何问题，由本人承担一切法律责任(转让房款，本人应得160950元)，由马定转交本人。对该承诺书，陈某2否认为其本人书写，但明确表示不申请鉴定，在原审过程中，陈某2明确表示不参与陈建刚、马定之间的诉讼，陈必清单独向陈某1追索借款。 本案审理过程中，马定向一审法院提交2016年8月7日陈建刚的委托书，委托书的内容为：兹有我陈建刚、马定、陈某2关于购买河北美联房地产开发有限公司，香公馆住宅小区二期室协议书一事，本人陈建刚自愿委托陈某1全权处理此事。如果造成任何异议，本人自己承担一切后果与任何人无关。该委托书上有陈建刚的签名并摁了指印。为此马定将陈建刚应得的回购款21.46万元交给陈某1。2016年9月5日，即与陈某2出具收条的同日，陈某1向马定出具了承诺书和收条，该承诺书的主要内容为:本人陈某1向马定承诺(受陈建刚委托处理河北美联房地产开发有限公司、香公馆住宅小区室，甲方：马定，乙方:陈建刚,丙方:陈某2签订的协议),本人同意马定以伍拾伍万转让给第四方，如乙方陈建刚向马定追究法律责任，由陈某1承担一切后果(转让房款，本人应得214600元)，由马定转交本人。 对该委托书上陈建刚的签名和指印，陈建刚以非本人签名和摁指印提出异议并申请鉴定，根据陈建刚的申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，2019年9月20日，该鉴定中心出具的司法鉴定意见为:送检标称日期为“2016年8月7日”的《委托书》上落款“委托人:”处签名字迹“陈建刚”不是陈建刚所写。送检标称日期为“2016年8月7日”的《委托书》上落款“委托人:”处签名字迹“陈建刚”部位红色指印不是陈建刚所留。陈建刚为此支付鉴定费3200元。 一审另查明，三方协议签定后，陈建刚称将该协议的原件丢失在陈某1的家中，而陈建刚没有明确将此事告知马定，后陈某1将陈建刚原持有的协议原件转交给马定。 对于房屋何时被回购、回购房款到账以及款项的分配领取情况，马定将此信息向陈建刚进行隐瞒，陈建刚也未了解到。2016年10月17日，陈建刚在与马定的微信中明确表示:“我没有委托任何人帮我办理香公馆房屋买卖”。 对于回购房款另外的15万元，马定陈述，该款被陈某1领取，在市中院审理期间，陈某1到庭对此表示认可。但2018年2月28日，河北美联房地产开发有限公司出具证明1份，内容为：“兹证明我公司开发的位于河北省廊坊市香河县香公馆住宅小区，其中该小区二期工程中的室，该房于2016年9月5日已被我公司收回，收回的房款价格为人民币伍拾伍万元。此款我公司已通过银行转账，打到马定的农行卡上。此情况属实，特此证明。”对于房屋被回收的款项，陈建刚表示认可。 一审再查明，陈建刚知道款额被陈某1领取后，也曾向陈某1追要过，经他人协调双方的债务以20余万元结清，但双方没有在起草的协议上签名，故陈建刚继续向马定追要引起本案诉讼。 一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。本案中，马定、陈建刚、陈某2之间签订的《协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该《协议》合法有效，三方均应按约定履行。按照《协议》约定，房屋出售款项按照三方出资比例分成，故对于陈建刚主张马定在出资比例范围内支付房屋回购款的合理请求予以支持。 （一）关于房屋回购款数额分配的权利主体问题。由于陈某1的三位债权人陈建刚、马定、陈某2的债权数额总和与抵债的房屋价值相当，故按照协议的约定，三人对房屋回购款都享有分配的权利，由于回购款为55万元，而陈某2、陈某1均认可协议中陈某2出资30万元实际系虚增债务，实际债务在款项分配时仅有2万元，陈某2出资30万元系陈某1为了签订以房抵债合同借用陈某2之名，故陈某2对案涉的权利义务应由陈某1实际享有，而不应由马定和陈建刚享有，现陈建刚对回购款为55万元无异议，陈建刚仍应按其出资额在总款中的比例享有房屋回购款21.46万元； （二）马定是否有权将陈建刚的应得款21.46万元支付给陈某1。三方协议约定，房屋出售时，马定必须提前通知陈建刚、陈某2，征得三方基本统一意见方可作出决定。而马定在房屋出售收取款项后，不但没有按约定通知陈建刚，而且在有与陈建刚联系方式的情况下，轻信陈某1提供的委托书，将21.46万元支付给陈某1，现该委托书经鉴定不是陈建刚签字和摁指印，也得不到陈建刚对陈某1行为的追认，且在陈建刚微信中明确告知马定“我没有委托任何人帮我办理香公馆房屋买卖”时，马定仍然向陈建刚隐瞒事实的真相，应认定马定无权处分陈建刚按协议享有回购款的分割权。对于河北美联房地产开发有限公司40万元的汇款，马定在留下自己的份额17.50万元后，应将余款22.50万元中的21.46万元支付给陈建刚而不应在2016年9月5日支付给陈某1。马定辩称陈建刚表明其不要房子，未提供陈建刚明示的意思表示，亦与协议约定的内容和一审法院查明的事实不符，故对此辩解理由不予采信； （三）对陈建刚主张的利息是否支持的问题。三方协议约定的内容对协议的当事人均有约束力，由于三方协议中未有约定延期支付款项的相关责任，故对陈建刚主张马定按年利率6%支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、马定支付陈建刚214600元。限判决生效后十五日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈建刚的其他诉讼请求。案件受理费7300元，鉴定费3200元，合计10500元，由陈建刚负担3384元，马定负担7116元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审另查明，一审法院在第二次庭审询问马定：“委托书是谁给你的？”，马定回答：“陈某1给我的委托书”。一审法院又询问马定：“你有无向陈建刚进行核实？”，马定回答：“当时陈建刚打电话给我的，我就顺便问下陈建刚，你有无委托陈某1。陈建刚说没有委托。然后我就问陈建刚，你的原件为何在陈某1那边。陈建刚回答反正我没有委托，原件不原件你不问”。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，陈建刚、马定、陈某2签订的《协议》系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《协议》合法有效。 关于马定主张陈建刚对案涉房屋出售款项不享有权利，实际权利人应为陈某1的问题。首先，案涉协议明确约定“如此房出售，所得款项，按三方出资的比例分成”，故陈建刚有权依据该协议主张其应得的份额。其次，陈某1在(2018)苏09民终4386号案件出庭作证时陈述，陈建刚虽系其债权人，但陈建刚当时不同意以房抵债，故该协议实际系陈某1借用陈建刚名义签订，实际权利义务均归陈某1所有，但陈建刚对陈某1的上述陈述均不予认可。最后，案涉房屋出售后，陈建刚应得的款额被陈某1领取，陈建刚在该情形下向陈某1追要款项并不能得出案涉房屋出售款项的权利归陈某1所有的结论，亦不能反证该协议实际系陈某1借用陈建刚名义签订。综上，马定该上诉理由不能成立。 关于马定向陈某1支付款项时是否已经尽了审慎义务的问题。三方协议约定案涉房屋出售所得款项应按三方出资的比例分成。虽然陈某1持有三方协议原件及委托书，但马定在与陈建刚取得联系且陈建刚明确表示没有委托陈某1领取款项的情形下，仍将属于陈建刚的款项支付给陈某1，明显不当。现该委托书经鉴定并非陈建刚签字和摁指印，陈建刚对陈某1收取房款的行为亦不予认可，故马定将属于陈建刚的房款支付给陈某1并未尽到审慎义务。 关于本案是否应追加陈某1的法定继承人列为第三人参加诉讼的问题。本案中，陈建刚并未将陈某1列为被告，要求陈某1承担责任，故一审法院在陈某1去世的情况下未将陈某1的法定继承人列为第三人参加诉讼并无不当。 综上所述，马定的上诉请求均无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人马定负担。 本判决为终审判决。 审判长  李晓平 审判员  曹 荣 审判员  谢超亮 二〇二〇年七月二十七日 书记员  成以琴