内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终961号上诉人（原审被告）：闫某1，女，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：陈国新，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，女，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：王侠，内蒙古羽林律师事务所律师。上诉人闫某1因与被上诉人张某1保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。闫某1上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回张某1的诉请请求；3.本案上诉费用全部由张某1承担。事实和理由：一、本案应适用先刑后民原则，中止审理。闫某1在某财富（北京）金融服务外包有限公司（以下简称某公司）任职期间，对张某1的存款进行担保。现某公司及闫某1已被公安机关因涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，闫某1现处于取保候审期间。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”的规定，本案的审理应以刑事案件的审理结果为前提，应适用先刑后民原则，中止审理。二、本案中的保证责任为一般保证，而非连带保证。一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，认定本案因保证方式约定不明，应按连带责任保证承担保证责任，该认定错误。闫某1出具的保证书中明确说明“承诺如到期不能按时提取该存款，闫某1愿意承担本息合计113500元，并在到期当日归还”。保证书已明确说明，若债务人到期不能归还，则闫某1作为担保人才承担相应的保证责任，此种担保方式明显为一般保证，而非一审法院认定的连带保证。故闫某1作为一般保证人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。综上，闫某1认为，本案应中止审理，且闫某1不承担保证责任，请二审法院撤销一判决并依法改判。张某1辩称，一审法院认定事实清楚，应维持原判。一、闫某1主张适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定与本案事实不符，应适用该规定的第八条，因此本案不存在先刑后民，中止审理的法定事由。二、一审法院将担保书中所述担保责任定性为连带担保责任是正确的。本案担保书中所述到期当日归还并非一般担保责任的约定，应按约定不明理解，因此一审法院认定事实清楚，二审应维持一审判决。张某1向一审法院起诉请求：1.闫某1承担连带担保责任，偿还张某1借款本金100000元，并从2017年12月29日起按年利率12.5%支付张某1利息直至款项实际还清之日止；2.闫某1支付律师费用6000元，保险服务费500元，保全费1139元；3.闫某1承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月29日，闫某1在某公司任职期间，介绍张某1向该公司存款100000元，存期为一年，自2017年12月29日至2018年12月30日。2017年12月29日，闫某1为张某1出具担保书，内容为：今有存款人张某1存款100000元，存息一年，利息12.5%，存款日期2017年12月29日，到期日2018年12月30日，本息合计113500元，承诺如到期不能按时提取该存款，闫某1愿意承担本息合计113500元，并在到期当日归还。现某公司因涉嫌刑事犯罪未返还该存款及利息。张某1曾于2019年5月28日诉至该院，该院以闫某1涉嫌刑事犯罪移送至某区公安局，某区公安局认为不属于公安机关管辖，转回该院。另查明，张某1申请对闫某1财产保全，花费保全费1139元及为保全产生保险服务费500元。一审法院认为，闫某1出具的担保书系其真实意思表示，闫某1承诺其本人到期当日归还。该保证方式为约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，闫某1应按连带责任保证承担保证责任。现该存款已到期，张某1不能如期提取该笔存款，故张某1主张闫某1给付其借款本金100000元的诉讼主张应予以支持。张某1主张利息，闫某1出具的担保书中存款期限（存款日期2017年12月29日，到期日2018年12月30日）的利息计算为年利率12.5%，故对张某1主张存款期限的利息按年利率12.5%的诉讼主张予以支持。张某1未能证明存款到期日后其主张的利息依据，故张某1主张存款到期后利息利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。张某1主张的保全费1139元及为保全产生保险服务费500元，提供相应的证据予以证明，故予以支持。张某1未能证明律师费主张依据，故对张某1该主张不予支持。闫某1主张由于闫某1被刑事立案，本案应该中止审理，该院曾以闫某1涉嫌刑事犯罪移送至某区公安局，某区公安局认为不属于公安机关管辖，转回该院，故对闫某1该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、闫某1于本判决生效之日起十五日内给付张某1共100000元及利息（利息计算：以100000元为基数，按年利率12.5%，自2017年12月29日至2018年12月30日，以100000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年12月31日至实际给付之日）及保全费1139元、保险服务费500元；二、驳回张某1其他诉讼请求。案件受理费2452.78元，减半收取1226.39元，由闫某1负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：闫某1就涉案借款及相应利息是否应承担连带保证责任及本案是否应中止审理。2017年12月29日，张某1与某公司签订《出借咨询与服务协议》及《资金出借及回收方式协议》。张某1向某公司出借资金100000元，出借期限为12个月，年利率为12.5%。同日，闫某1作为保证人为张某1出具《担保书》，自愿为该笔借款提供担保。该《担保书》的出具系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。张某1已向某公司出借款项100000元，因某公司到期未返还张某1该笔借款，闫某1应承担相应的保证责任。闫某1上诉主张其为涉案借款提供的保证方式为一般保证，在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，其对债权人可以拒绝承担保证责任。同时，因闫某1与某公司已被公安机关因涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，因此本案应适用先刑后民的原则，中止审理。本院认为，因闫某1涉嫌刑事犯罪，一审法院于2019年8月15日作出（2019）内0702民初1858号之一民事裁定书，将本案移送某市公安局某分局处理。某市公安局某分局经济犯罪侦查大队经审查，于2019年9月6日出具《案件说明》，认为张某1诉闫某1保证合同纠纷案件为相对独立的民事诉讼案件，不属于公安机关管辖，因此将案件转回一审法院。因本案系张某1将保证人闫某1作为被告提起诉讼，主张由保证人就涉案借款承担民事责任的保证合同纠纷，闫某1对张某1已实际出借款项并无异议，本案的基本事实认定并不必须以刑事案件审理结果作为依据，因此一审法院在公安机关对本案不予受理的情况下对本案进行审理并无不当。闫某1提出的本案应中止审理的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于闫某1就涉案借款提供的保证方式是一般保证还是连带责任保证的问题，由于保证担保属于我国担保法上的意定性担保，因此保证合同的双方当事人可以依据自己的意志决定保证人承担保证合同的方式为一般保证或连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第十八条对一般保证及连带责任保证作了规定，并在第十七条中规定了一般保证人的先诉抗辩权及先诉抗辩权行使的限制。区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。确定当事人约定的保证人承担保证责任的方式应该以保证合同的约定为依据，本案《担保书》的文字表述中并未明确出现“一般保证”或“连带保证”字样，故双方因此产生争议时，需要结合合同文义及双方履行的方式来解释和认定双方在订立保证合同关系时对于保证方式的真实意思表示。闫某1出具的《担保书》中约定：“如到期不能按时提取该笔存款，本人愿意承担本息总计壹拾壹万叁仟伍佰元整，并在到期当日归还”。该约定中有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人承担保证责任的方式可以认定为一般保证，可以行使《中华人民共和国担保法》第十七条规定的一般保证责任的先诉抗辩权，但该《担保书》中“不能”字样是与“按时”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还借款即产生保证责任。因此，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，认定闫某1就涉案借款承担保证责任的方式为连带责任保证并无不当。因闫某1就涉案借款应承担连带保证责任，所以不符合行使先诉抗辩权的条件，对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，闫某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2332.78元，由上诉人闫某1负担；上诉人闫某1预交案件受理费120元，予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 张静超审 判 员 薛忠卫审 判 员 丁 可二〇二〇年七月二日法官助理 珍 珠书 记 员 王岩松附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。