江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5521号上诉人（原审被告）：南京民泰人力资源有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区弓箭坊55号3106室。法定代表人：汤云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪婧婧，女，该公司职员。上诉人（原审被告）：南京高速齿轮制造有限公司，住所地江苏省南京市江宁区侯焦路30号（江宁高新园）。法定代表人：胡吉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：方星茹，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：邱为国，男，1969年12月28日出生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：谷强，江苏三法律师事务所律师。上诉人南京民泰人力资源有限公司（以下简称民泰公司）、上诉人南京高速齿轮制造有限公司（以下简称高齿公司）因与被上诉人邱为国劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民泰公司的委托诉讼代理人汪婧婧、上诉人高齿公司的委托诉讼代理人方星茹及被上诉人邱为国的委托诉讼代理人谷强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人民泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邱为国的一审诉讼请求，二审诉讼费用由邱为国承担。上诉及答辩事实与理由如下：1.邱为国的行为已构成严重违纪，故民泰公司的解雇行为合法。民泰公司于2018年10月19日接到用工单位高齿公司通知，邱为国在工作期间未按安全规章操作设备，叉车叉物品超越标准高度，存在潜在的重大隐患，且邱为国本人确认在明知叉车超高存在危害性的前提下进行了此种违规操作。其行为严重违反我公司及用工单位规章制度，造成了恶劣的影响，必须与其解除劳动合同。2.同意高齿公司的上诉意见。上诉人高齿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邱为国的一审全部诉请。上诉及答辩事实与理由如下：1.高齿公司《员工手册》中对较重违纪的规定为违反公司制度，造成不良影响或造成较重损失的（包括潜在的和己发生的），或虽非故意，但过失造成较大损失或较大影响的行为（损失额一般为累计1000元以内）。同时《员工手册》对严重违纪的规定为任何故意或重大过失违反公司制度，情节和影响严重或给公司造成重大损失的（包括潜在的和己发生的），或虽非故意或重大过失，但给公司造成重大损失的行为(损失额一般在人民币1000元及以上）。《员工手册》同时列举了一系列较重违纪和严重违纪的情形，其中均包含有关违反安全规章的情形。一审法院仅看到较重违纪情形中列举的情形，忽视了较重违纪和严重违纪存在主观上的差别性。从《员工手册》关于较重违纪和严重违纪的规定看，较重违纪主观上一般为普通过失，严重违纪存在主观上的故意和重大过失。2.2018年8月7日和23日，高齿公司专门组织了“叉车安全操作及问题通报”，进行了两次专门的安全培训，邱为国均到场参加培训。时隔不足两个月即2018年10月9日，邱为国就违反安全操作规定，可见其主观上存在故意。邱为国从事的岗位为叉车驾驶员，系特种作业。根据国家安监局等相关规定，特种作业是指容易发生人员伤亡事故，对操作者本人、他人的生命健康及周围设施的安全可能造成重大危害的作业。邱为国的岗位对安全要求比一般员工的安全要求要高，须经过专门的安全技术培训考核方能上岗。3.邱卫国在2018年10月9日违规驾驶叉车中，险些撞到正在前方步行的公司员工，虽然该员工为邱为国的部门主管且未发生实际后果，但是邱为国的违规驾驶行为潜在危害性较大，己实际危及到他人人身和健**命安全。《道路交通安全法实施条例》五十四条第一款第二项规定：其他载货的机动车载物，高度从地面起不得超过2.5米。事发当时，所载货物己有3米高，可见邱为国的行为不仅违反专业安全操作要求，同时也违反了道路交通安全法规，实为违法行为。因此，高齿公司依据《员工手册》认定邱卫国构成严重违纪合理合法，给予退工处分并无不当。4.一审法院计算补偿金标准错误，经济补偿金的计算基数不应当包括补贴、奖金等。被上诉人邱为国辩称，高齿公司的《员工手册》中对较重违纪、严重违纪分别在8.1.2条、8.1.3条进行了规定并列举了相应的情形，该两条列举的违纪情形中均有涉及违法安全规章操作情形，而该两条的区别在于违章操作后是否存在后果，如存在后果则属于严重违纪。本案中，即使邱为国在操作叉车时存在高齿公司、民泰公司主张的违章操作行为，但并未造成后果，其行为最多符合《员工手册》第8.1.2条的规定，属于较重违纪，高齿公司、民泰公司无解除劳动合同的权利。故高齿公司、民泰公司属于违法解除劳动合同，应依法支付违法解除赔偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。邱为国向一审法院起诉请求：要求民泰公司和高齿公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金86093.6元及2018年年终奖4332元。一审法院查明，2008年12月1日，邱为国入职民泰公司，被派遣至高齿公司主齿轮箱配送中心工作。双方签订的最后一期劳动合同约定期限自2016年12月1日起至2018年11月30日止，邱为国应当遵守民泰公司和用工单位企业规章制度，民泰公司或者用工单位有权依照规章制度进行奖惩，邱为国应参加用工单位组织的各项安全培训，严格遵守岗位劳动安全技术规程，民泰公司与用工单位的规章制度冲突的，优先适用用工单位规章制度，邱为国因严重违反规章制度而被用工单位退回的，民泰公司可以解除劳动合同。2018年10月9日16时许，邱为国在驾驶叉车过程中，将前置货物堆放至超过驾驶员视线高度并在厂区行驶，被主管发现后制止。次日，高齿公司开会讨论认为，邱为国的行为违反了操作标准，邱为国也在会中承认知晓叉车超高的危害性，承诺严格遵守工作流程和操作标准。2018年10月12日，高齿公司向邱为国作出《关于主齿轮箱配送中心部门员工邱为国违纪处理的通告》，声明邱为国未按安全规章操作设备，叉车叉物品超越标准高度，存在潜在的重大隐患，依照《员工手册》第8.1.3条，决定给予严重违纪处理。之后，高齿公司将邱为国退回民泰公司。2018年10月19日，民泰公司向邱为国作出《解除劳动合同通知书》，决定于2018年10月19日解除劳动合同。2018年11月2日，邱为国申请仲裁，仲裁请求与本案一审诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，邱为国提起本案诉讼。邱为国离职前平均应发工资为4193元/月，2017年年终奖为5350元，工作年限为10年。另查明，2014年5月28日，高齿公司所在集团召开职代会联席会议，审议并通过《员工手册》。2014年10月16日，邱为国签收《员工手册》。《员工手册》第8.1.2条规定，未穿戴防护用品及工作服或未按照安全规章进行操作，但尚未造成后果的，属于较重违纪，给予书面严重警告处分；第8.1.3条规定，未穿戴防护用品及工作服或未按照安全规章进行操作，造成工伤事故或其他重大损失的，属于严重违纪，立即解雇。一审法院认为，邱为国与民泰公司、高齿公司之间的劳务派遣劳动合同成立、有效。根据当事人在劳动合同中的约定，邱为国应当遵守高齿公司的规章制度，因严重违纪被退工的，民泰公司有权解除劳动合同。高齿公司的《员工手册》规定，未按照安全规章进行操作，尚未造成后果的，属于较重违纪，给予书面严重警告处分，造成工伤事故或其他重大损失的，属于严重违纪，立即解雇。邱为国违反叉车操作规范的行为虽然存在，但及时被主管发现并制止，尚未产生实际后果，故高齿公司可以认定为较重违纪，给予警告。但高齿公司直接将此认定为严重违纪，并作出退工处理，明显不符合《员工手册》的规定，该退工行为不当。民泰公司在接到高齿公司的退工通知后，未准确核实有关情况，直接解除了邱为国的劳动合同。该解雇行为缺乏事实依据，构成违法解除，应当向邱为国支付赔偿金。高齿公司对此存在过错，应当承担连带责任。邱为国离职前平均月工资为4193元，再将2017年年终奖分摊后，经济补偿月工资为4193+5350÷12×2÷12=4267元，赔偿金为4267×10×2=85340元。年终奖并非邱为国工资的固有组成部分，高齿公司和民泰公司对此享有一定的自主决定权，一审法院对邱卫国主张2018年年终奖的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第九十二条规定，判决：一、南京民泰人力资源有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付邱为国赔偿金85340元，南京高速齿轮制造有限公司承担连带清偿责任；二、驳回邱为国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，各方当事人均未提交新证据，且对一审判决查明的事实不持异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.民泰公司应否向邱为国支付违法解除劳动合同赔偿金及应支付的数额；2.高齿公司应否承担连带清偿责任。本院认为，关于第1项争议焦点，从本案查明的事实来看，高齿公司《员工手册》第8.1.2条规定：违反公司制度，造成不良影响的或造成较重损失的（包括潜在的和已发生的），或虽非故意，但过失造成较大损失或较大影响的行为（损失额一般为累计1000元以内）的违纪行为都可以按较重违纪行为进行，较重违纪行为公司将给予书面严重警告处分。第8.1.3条规定：任何故意或重大过失违反公司制度，情节和影响严重或给公司造成重大损失的（包括潜在的和已发生的），或虽非故意或重大过失，但给公司造成重大损失的行为（损失额一般在人民币1000元及以上），对于有严重违纪行为的员工，公司可予以立即解雇，并且不给于任何经济补偿。高齿公司主张邱为国的行为构成《员工手册》第8.1.3条规定的严重违纪行为，但未举证证明邱为国的行为存在情节和影响严重或给公司造成重大损失的后果，且其公司的规章制度亦未明确规定第8.1.3条中列举的严重违反公司职业道德、规章制度的具体含义。因此，高齿公司、民泰公司认为邱为国的行为符合高齿公司《员工手册》第8.1.3条严重违纪的情形缺乏事实依据，民泰公司据此与邱为国解除劳动合同，且未履行通知工会的程序，系违法解除，应当向邱为国支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《江苏省工资支付条例》第六十二条规定：本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的工资报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。高齿公司、民泰公司上诉认为补贴、年终奖等不应作为赔偿金的计算基数，于法无据，本院不予支持。关于第2项争议焦点，因邱为国的行为不符合高齿公司《员工手册》规定的可解除劳动合同或者退回用人单位的情形，故高齿公司将邱为国退回民泰公司的行为存在过错，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二项的规定，对民泰公司的付款承担连带赔偿责任。综上，民泰公司、高齿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年七月三十日书记员 王宇白