江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终379号 原公诉机关江西省信丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘继东（绰号“赵云”），男，1989年3月4日出生于湖北省松滋市，汉族，中专文化，经商，户籍所在地湖北省松滋市，案发前暂住江西省赣州市。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 辩护人方正立、陈实，湖北丰年律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵彦成，男，1979年10月6日出生于黑龙江省哈尔滨市阿城区，满族，中专文化，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市阿城区，住广东省惠州市惠阳区。曾因犯组织卖淫罪，于2017年4月21日被江西省赣州市赣县区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 指定辩护人易千，江西理公律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。 指定辩护人谢志慧，江西理公律师事务所实习律师，由赣州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）黄和金，男，1978年5月28日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，高中文化，经商，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 辩护人袁飞，江西明理（赣县）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡国城，男，1972年9月9日出生于浙江省泰顺县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省泰顺县，住浙江省泰顺县。曾因犯组织卖淫罪，于2011年12月19日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元，2015年1月19日被假释。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月27日被羁押，同年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 辩护人龙祥，江西一泓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李红玉，女，1984年1月27日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地浙江省泰顺县，案发前暂住江西省赣州市。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于江西省安远县看守所。 辩护人陈美志、凌远鹏，江西凯莱律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖永翔，男，1988年10月13日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，大专文化，赣州市公安局章贡分局水南派出所原协警，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2018年8月2日被刑事拘留，因涉嫌犯组织卖淫罪，于同年9月5日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 辩护人钟大勇，江西红土地律师事务所律师。 辩护人欧阳云，江西红土地律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）李春红，女，1984年1月15日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住江西省遂川县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年7月29日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于江西省安远县看守所。 辩护人申德萍，广东华商（赣州）律师事务所律师。 辩护人邹庆红，广东华商（赣州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）杜瀚林，男，1993年12月17日出生于湖北省松滋市，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省松滋市，案发前暂住赣州市章贡区“Ｋ足汇”会所员工宿舍。曾因犯盗窃罪，于2015年1月21日被湖北省松滋市人民法院判处拘役一个月，并处罚金二千元，2015年2月7日刑满释放。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 指定辩护人许江涛，江西理公律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。 指定辩护人黄子秋，江西理公律师事务所实习律师，由赣州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）邓一军，男，1983年3月5日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地四川省大竹县，住赣州市章贡区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 指定辩护人李永，江西理公律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。 指定辩护人李天，江西理公律师事务所实习律师，由赣州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）刘建，男，1978年3月28日出生于广东省乐昌市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地广东省乐昌市，住赣州市章贡区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年5月7日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 指定辩护人申龙，江西理公律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。 指定辩护人李明，江西理公律师事务所实习律师，由赣州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）易金鹏，男，1990年6月26日出生于湖北省松滋市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地湖北省松滋市，住赣州市章贡区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 辩护人梁伦亮、曾鹏飞，江西冠城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢琴，女，1996年12月27日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市宁都县，住赣州市章贡区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年5月7日被羁押，次日被取保候审。 上诉人（原审被告人）谢鑫鑫（曾用名谢新新），男，1989年10月18日出生于湖北省松滋市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地湖北省松滋市，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于同年6月6日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 指定辩护人郭国龙，江西理公律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。 指定辩护人邹起涌，江西理公律师事务所实习律师，由赣州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）王东生，男，1992年10月1日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地江西省赣州市于都县，案发前暂住赣州市章贡区“Ｋ足汇”会所员工宿舍。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，同年5月9日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 指定辩护人张春兰，江西理公律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。 原审被告人郭娟（绰号“李莎”），女，1989年9月5日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省赣州市赣县区，住赣县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年7月4日被羁押，同年7月11日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于江西省安远县看守所。 原审被告人高钧先（曾用名高军先，绰号“高富帅”），男，1990年2月28日出生于湖北省松滋市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地湖北省松滋市，案发前暂住赣州市章贡区“Ｋ足汇”会所员工宿舍。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，同年5月9日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 原审被告人廖建新（绰号“老哥”），男，1971年12月5日出生于湖北省松滋市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地湖北省松滋市，案发前暂住赣州市章贡区“Ｋ足汇”会所员工宿舍。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，同年5月9日被刑事拘留，因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于同年6月5日被逮捕。现羁押于江西省信丰县看守所。 原审被告人杜灿华（绰号“馥馥”），女，1985年3月6日出生于湖北省秭归县，汉族，初中文化，无业，住湖北省秭归县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年7月7日被羁押，同年7月12日被刑事拘留，因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于同年8月4日被逮捕。现羁押于江西省安远县看守所。 辩护人朱俊军，江西海融律师事务所律师。 原审被告人谢江伟，男，1999年11月15日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省赣州市信丰县，案发前暂住赣州市章贡区“Ｋ足汇”会所员工宿舍。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，同年5月9日被刑事拘留，因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于同年6月5日被逮捕，因羁押期限届满，于2020年7月27日被取保候审。 原审被告人黄美泠，女，1999年6月7日出生于江西省安远县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地江西省赣州市安远县，案发前暂住赣州市章贡区“Ｋ足汇”会所员工宿舍。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月28日被羁押，同年5月9日被刑事拘留，因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于同年6月6日被逮捕，因羁押期限届满，于2020年5月27日被取保候审。 江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人刘继东、黄和金、胡国城、李红玉、赵彦成、廖永翔、李春红、杜瀚林、邓一军、刘建犯组织卖淫罪，指控原审被告人易金鹏、谢琴、郭娟、王东生、高钧先、谢鑫鑫、杜灿华、廖建新、谢江伟、黄美泠犯协助组织卖淫罪一案，于2020年4月17日作出（2019）赣0722刑初191号刑事判决。原审被告人刘继东、赵彦成、黄和金、胡国城、李红玉、廖永翔、李春红、杜瀚林、邓一军、刘建、易金鹏、谢琴、谢鑫鑫、王东生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年5月份，被告人刘继东、赵彦成等人租赁位于赣州市章贡区于都路蔡某、钟某的房屋经营“K足汇”会所，组织卖淫女向嫖客提供手淫、口淫、性交等色情服务，赵彦成占20%的管理股，刘继东入股5万元，担任法人代表。会所日常由刘继东担任总经理，负责经营管理，赵彦成则主要负责经营期间外围关系的打点和维护，听取刘继东汇报，进行决策。会所采取确定卖淫方式、收费标准、嫖资分配以及通过每天定时召开会议、制定奖惩措施、创建微信群发送暗语逃避查处等方式对卖淫女进行调度和管理。经营期间，该会所先后聘请了被告人王东生、高钧先、杜瀚林、杜灿华、谢江伟、黄美泠、廖建新、刘建及范之蓉（刑拘在逃）等人从事揽客、收银、望风、记钟、催钟、培训卖淫女、管理卖淫女等协助组织卖淫或共同进行组织卖淫的工作。其中，被告人王东生自2017年1月份受聘到“K足汇”上班以来先后从事过服务员、揽客、收银、代为管理卖淫女等工作；被告人高钧先自2017年2月份受聘到“K足汇”上班以来先后从事过服务员、揽客、收银、楼面部长、代为管理卖淫女等工作；被告人杜瀚林先后从事过服务员、接客、揽客、协助管理卖淫女等工作；被告人杜灿华自2017年3月份受聘到“K足汇”上班以来先后从事过培训卖淫女、代为管理卖淫女等工作；被告人谢江伟自2017年4月份受聘到“K足汇”上班以来先后从事过服务员、收银、核算技师提成、揽客、楼面部长、记钟、催钟等工作；被告人黄美泠自2017年5月份受聘到“K足汇”上班以来主要负责收银、记钟、催钟、核算技师提成等工作；被告人廖建新自2017年6月份到“K足汇”上班以来主要负责管理财务、物资采购、出纳、核算每日营业额、发放工资、守夜等工作；被告人刘建系刘继东于2018年3月份专门聘请过来的养生技师主管，专门负责招募和管理卖淫女，对卖淫女进行统一安排和调度，刘建到“K足汇”上班后在原有涉黄项目基础上增加了498元的“口爆”服务，并要求卖淫女只有在提供398元或498元的口淫服务时，才可以收取200元或300元的小费向嫖客提供性交服务，同时对卖淫女提供性交服务使用的避孕套进行统一管理。 2016年12月1日，蔡运斌（另案处理）、郭大庆（另案处理）租赁位于赣州市章贡区麗枫酒店四楼经营悦雅养生会所，会所提供手淫、口淫、性交等色情服务，2017年5月份左右，被告人廖永翔入股悦雅养生会所1万元。2017年9月份，被告人刘继东、黄和金以每月6万元的租金从蔡运斌（另案处理）、郭大庆（另案处理）手上承租了悦雅养生会所的经营权，被告人杜瀚林入股2万元到刘继东名下，会所采取确定卖淫方式、收费标准、嫖资分配以及通过每天定时召开会议、制定奖惩措施、创建微信群发送暗语逃避查处等方式对卖淫女进行调度和管理，仍继续组织卖淫女向嫖客提供手淫、口淫、性交等色情服务。2018年4月初，被告人刘继东、黄和金、胡国城、李红玉等人经商议决定以43万元的价格将悦雅养生会所经营权从蔡运斌（另案处理）、郭大庆（另案处理）等人处买下，黄和金又纠集被告人廖永翔出资入股，胡国城、李红玉又纠集了被告人李春红出资入股，李春红及廖永翔明知悦雅养生会所从事的是卖淫活动仍决定出资入股。其中胡国城、李红玉共同占股25%、李春红占股15%、黄和金占股40%（实际个人占股为10%，另外30%系其他人投资）、刘继东、廖永翔各占股10%，买下来后会所仍然按照刘继东、黄和金承包期间的方式组织卖淫女从事卖淫活动。自2017年9月份刘继东、黄和金等人承包会所经营开始，黄和金主要负责出资及协调悦雅会所经营期间外围关系的打点和维护，收取每天营业额、发放技师工资并对悦雅养生会所管理措施进行决策；刘继东主要负责出资及雇用管理人员对悦雅会所进行管理以及雇用技师行色情服务和有偿性服务，并对悦雅养生会所管理措施进行决策；杜瀚林先后从事过招揽嫖客、代为管理卖淫女、收银等工作；胡国城及李红玉入股后主要负责出资及对悦雅养生会所进行日常账本的管理和监督，并对悦雅会所管理措施进行决策。经营期间，会所先后聘请了易金鹏、谢鑫鑫、邓一军、郭娟、谢琴等人从事招揽嫖客、收银、望风、记钟、催钟、管理卖淫女等协助组织卖淫或共同进行组织卖淫的工作。其中，被告人易金鹏自2017年10月份到会所上班以来先后从事了收银、出纳、记钟、催钟、核算卖淫女提成等工作；被告人谢鑫鑫自2018年1月份到会所上班后主要从事收银、核算卖淫女提成、记钟、催钟等工作；被告人郭娟自2018年2月份到会所上班后先后从事了代为管理卖淫女、招揽及接待嫖客等工作；被告人谢琴自2017年11月份到会所上班以来主要从事招揽嫖客的工作；被告人邓一军系刘继东、黄和金于2018年4月初专门聘请过来的技师主管，专门负责招募和管理卖淫女，对卖淫女进行统一安排、调度、考勤和奖惩，对卖淫女提供性交服务使用的避孕套进行统一管理。 2018年4月28日凌晨，公安机关依法对“K足汇”、悦雅养生会所进行了查处，现场从“K足汇”抓获卖淫女9名，同时当场将被告人王东生、高钧先、谢江伟、黄美泠、廖建新抓获到案；现场从悦雅养生会所抓获卖淫女14名，同时当场将被告人邓一军、易金鹏、谢鑫鑫抓获到案。经鉴定，2017年9月至2018年4月28日止，K足汇提供涉黄服务的次数总和为442次，收入总额为187216元；悦雅养生会所提供涉黄服务的次数总和为1203次，收入总额为491794元。 被告人胡国城于2018年4月27日被抓获到案，被告人赵彦成、杜瀚林、李红玉、黄和金、刘继东于2018年4月28日被抓获到案，被告人刘建、谢琴于2018年5月7日被抓获到案，被告人郭娟于2018年7月4日被抓获到案，被告人杜灿华于2018年7月7日被抓获到案，被告人李春红于2018年7月29日被抓获到案，被告人廖永翔于2018年8月2日被传唤到案。 被告人黄和金非法获利20余万元，主动退缴违法所得9.9万元；被告人刘继东非法获利11.8万余元，主动退缴违法所得2万元；被告人廖永翔非法获利2.06万余元，主动退缴违法所得2.06万元；被告人刘建非法获利0.5万余元，主动退缴违法所得0.5万元；被告人易金鹏非法获利2万余元，主动退缴违法所得2万元；被告人谢鑫鑫非法获利0.46万余元，主动退缴违法所得0.46万元;被告人郭娟非法获利0.3万余元，主动退缴违法所得0.3万元；被告人谢琴非法获利3.8万余元，主动退缴违法所得1.5万元；被告人谢江伟非法获利3万余元，主动退缴违法所得3万元；被告人赵彦成非法获利10万余元，被告人杜瀚林非法获利1.36万余元，被告人杜灿华非法获利5万余元；被告人王东生非法获利5万余元；被告人廖建新非法获利1.35万余元；被告人高钧先非法获利3万余元；被告人黄美泠非法获利2.8万余元。 原审判决另查明，2017年4月21日，赣县区人民法院作出（2017）赣0721刑初1号刑事判决：被告人赵彦成犯组织卖淫罪，判决有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币8万元（已缴纳3万元）。被告人赵彦成在（2017）赣0721刑初1号案件中，于2016年6月14日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，共羁押11日。 2019年9月4日，被告人廖建新主动退缴13500元；2019年9月10日杜灿华主动退缴20000元。K足汇房东蔡某、钟某各退缴押金5万元。关于非法获利部分，对被告人黄和金的非法获利更正为10.55万元。 原审判决认定上述事实，有证人彭某、尧某、罗某、黄某1、许某、王某1、蔡某1、张某1、覃某、陈某1、田某、廖某、黄某2、丁某、刘某1、殷某1、曾某1、李某1、杜某、黄某3、张某2、黄某4、陈某2、李某2、黄某5、朱某、陆某、曹某、张某3、陈某3、刘某2、石某、殷某2、苏某、潘某、华某、何某、刘某3、邓某、刘某4、刘某5、黄某6、吕某1、吕某2、肖某、王某2、杨某1、王某3、钟某1、钟某2、郭某、曾某2、杨某2、黄某7、吴某、钟某3、蔡某2、马某、杨某3的证言，调取证据通知书以及调取到的房屋租赁合同、承租人身份证复印件、房租、水电、电话费收款收据、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、财政专户现金缴款书、违法犯罪记录查询情况说明、前科证明、刑事判决书、抓获经过、羁押证明、户籍证明、常住人口信息表、鉴定意见通知书、彭何畏违纪违法案情况说明、起诉意见书、立案决定书、侦查人员出具的情况说明、调取证据材料通知书、调取到的黄和金建设、工商银行、廖建新建设银行、范之蓉建设、招商银行、李红玉建设银行、赵彦成工商银行、易金鹏邮政银行、农业银行的交易流水等书证，辨认笔录、现场勘验检查工作笔录、提取笔录，电子证物检查工作记录，司法会计鉴定意见，以及被告人刘继东、赵彦成、廖建新、王东生、高钧先、刘建、杜灿华、黄美泠、黄和金、胡国城、李红玉、李春红、易金鹏、谢鑫鑫、邓一军、郭娟、廖永翔、杜瀚林、谢琴在侦查阶段的供述等证据证实。 针对本案争议焦点，结合证据，综合评析如下： 一、关于本案能否认定“K足汇”会所、悦雅养生会所的相关人员存在组织卖淫行为的问题。 本案中，“K足汇”会所技师的卖淫行为分两个阶段，以被告人刘建管理技师为界。（1）前期技师的卖淫行为是由技师直接与嫖客商谈小费服务（卖淫活动），小费由技师收取，会所对技师的小费不进行分利，在此情况下，是否能认定会所相关人员有组织卖淫的行为，应查明是否有组织性，也即是否建立了卖淫组织，对卖淫者进行管理、组织、安排卖淫活动。本案中相关人员以“K足汇”会所为场所对技师进行管理，组织者有无对技师的卖淫行为进行组织是关键。结合本案证据，“K足汇”会所技师要实现卖淫行为的条件是：具有“K足汇”会所养生技师的身份；经“K足汇”会所相关人员安排“上钟”，也即嫖客要向“K足汇”会所购买会所的服务项目；在“K足汇”会所相关人员安排“上钟”的房间内；在“上钟”期间与嫖客达成卖淫嫖娼意向；在“上钟”规定的时间内完成卖淫行为。对此，原审法院认为，“K足汇”会所相关人员对技师卖淫行为是明知的，虽然技师卖淫行为不需要经会所提成，完全是技师的小费，表面看会所相关人员对卖淫行为不进行管理，放任技师自己卖淫，但实际上，技师的卖淫行为与会所的服务是紧密相关的，只有购买了会所的服务才能进一步完成卖淫行为，这种“放任”技师小费服务，实际上是会所招揽生意、留住技师的手段，实际也是对技师卖淫行为的组织、管理。（2）在被告人刘建管理技师之后，证据证明，会所相关人员对技师卖淫行为进行了组织、管理，即技师卖淫所需要的避孕套由会所进行统一管理，技师卖淫必须在提供398元或498元的服务项目时，才可以收取200元或300元的性交服务。对此，原审法院认为，在被告人刘建管理技师之后，会所相关人员的行为应当认定是组织卖淫的行为。 本案中，悦雅养生会所技师的卖淫行为分两个阶段，以被告人邓一军管理技师为界。结合本案证据证实，在邓一军管理技师前，由被告人易金鹏管理期间延续至郭娟管理时，对技师卖淫行为作了简单的规定，小费不能超过300元，在邓一军管理技师时，规定技师卖淫所需要的避孕套由会所进行统一管理。对此，原审法院认为，悦雅养生会所相关人员的行为应当认定是组织卖淫的行为。 二、关于本案被告人廖永翔是否具有组织卖淫主观故意，是否构成组织卖淫罪的问题。 被告人廖永翔及其辩护人辩解，被告人廖永翔已经明确声明悦雅养生会所有卖淫活动就不参与，其不知道悦雅养生会所有卖淫活动，主观上不具有组织卖淫的犯罪故意不构成组织卖淫罪。 经查，被告人刘继东供述承包后的悦雅服务项目与蔡运斌、郭大庆之前的服务项目没有变化，也是提供手淫、波推、口淫加小费模式，买断后，邓一军就统一保管避孕套，规范了小费项目。被告人黄和金供述从蔡运斌、郭大庆手中承包经营悦雅，会所技师是蔡运斌、郭大庆的原班人马，承包经营后，技师还是会给客人提供打飞机、口交以及收取小费的性交服务，这些技师之前跟着蔡运斌的时候也是会提供这些服务的。被告人杜瀚林供述蔡运斌在喝茶聊天时说了悦雅有性交服务。结合同案被告人的供述，可以认定悦雅养生会所的性交服务从蔡运斌、郭大庆经营期间一直延续到案发，结合被告人黄和金及被告人廖永翔的供述，可以认定被告人廖永翔在蔡运斌、郭大庆经营期间至黄和金等人买断悦雅养生会所，均在悦雅养生会所拥有10%的股份。对此，原审法院认为，被告人廖永翔入股黄和金等人买断的悦雅养生会所，由于其一直是之前悦雅养生会所的股东，对于蔡运斌、郭大庆的经营模式应当知道，其入股买断后的悦雅养生会所，也应当知道黄和金等人的经营模式，被告人廖永翔虽然辩解其不知道悦雅养生会所有卖淫活动，这与其占有10%股份的股东来说，是不相符的，也是有违常理的。故对被告人廖永翔及其辩护人的该辩解意见，不予采信。 三、关于被告人胡国城是否是悦雅养生会所的股东，是否构成组织卖淫罪的问题。 被告人胡国城及其辩护人辩解被告人胡国城没有出资也未参与悦雅养生会所的管理等，不是悦雅养生会所的股东，被告人胡国城认为其构成协助组织卖淫罪。 经查，被告人刘继东、黄和金、李春红、李红玉的供述均称被告人胡国城与李红玉、李春红入股悦雅养生会所，且证人杨某2也证实胡国城入股悦雅养生会所的事实。被告人胡国城辩解是因为妻子李红玉入股，其帮李红玉。原审法院认为，虽然协议书上是由李红玉与黄某7签署的协议，但从本案证据可以证实，被告人胡国城在商谈入股、入股实际价格与签约价格等入股事项上起着主导作用，并结合从被告人胡国城的钱包中扣押到合作经营协议书及李红玉手机检查等证据看，可以认定被告人胡国城与李红玉等人在悦雅的股东身份。其作为股东，是整个卖淫场所的组织者，其行为应当以组织卖淫罪论处。故对被告人胡国城的该辩解意见不予采信。 四、关于被告人郭娟对悦雅养生会所的技师存在卖淫行为是否明知的问题。 被告人郭娟的辩护人辩称，被告人郭娟对悦雅养生会所会提供性交服务不知情。经查，被告人郭娟是继被告人易金鹏管理技师后，从事技师管理工作，在易金鹏管理期间，已经形成了技师的卖淫活动的价位不能超过300元的规定，郭娟接替易金鹏对技师进行管理，被告人郭娟也供述知道悦雅会所有小费项目。由此原审法院认为，被告人郭娟对悦雅养生会所的技师存在卖淫行为是明知，故对被告人郭娟的辩护人的该辩解意见不予采信。 五、关于认定被告人黄和金、李红玉、李春红、赵彦成、杜瀚林是否构成组织卖淫罪的问题。 被告人黄和金、李红玉、李春红、杜瀚林或辩护人辩解不构成组织卖淫罪，应是协助组织卖淫罪；被告人赵彦成及其辩护人辩解其行为构成容留卖淫罪。 经查，被告人黄和金、李红玉、李春红、杜瀚林是悦雅养生会所的股东，也即是这个卖淫场所的组织者，被告人黄和金、李红玉、李春红的行为应当以组织卖淫罪论处。被告人黄和金的辩护人辩称黄和金的股份全部转让，但该辩解无证据证实，而从现有证据可以证实被告人黄和金至案发，都对悦雅养生会所进行管理，应当以组织卖淫罪论处。被告人赵彦成供述黄仲金让其总负责K足汇的事情，给其10%或20%的股份，对于会所的管理，刘继东向其汇报并征得其同意，其的组织者地位是明显的，应当以组织卖淫罪论处。 六、关于被告人杜灿华非法证据排除及是否构成协助卖淫罪的问题。 被告人杜灿华及辩护人提出对被告人杜灿华2018年8月4日15：25至16：15及2018年10月11日11：12至11：39的供述进行非法证据排除申请，认为侦查人员在对被告人杜灿华进行讯问时，以承认了卖淫就可以释放为诱饵，恐吓被告人杜灿华，应对被告人杜灿华的供述予以排除。在庭审中，本院通知侦查人员出庭就证据的合法性进行了调查，被告人杜灿华及其辩护人未向法庭提交其他线索及证据用以证明被告人杜灿华的供述是非法收集，结合法庭调查，原审法院认为对被告人杜灿华及辩护人提出对被告人杜灿华的供述进行非法证据排除的申请，应当予以驳回。 被告人杜灿华的辩护人辩称被告人杜灿华对技师未进行招聘和管理，现在证据无法证实杜灿华构成协助组织卖淫罪。经查，被告人杜灿华是于2017年3、4月在K足汇做技师，其在2018年7月12日、2018年10月10日的供述中称有的技师会私底下跟客人提供小费服务项目，也即发生性交关系。结合对争议焦点1的评析，原审法院认为，K足汇的相关人员存在组织卖淫的行为，由此认定被告人杜灿华在明知会所技师有卖淫行为，仍然协助对技师进行培训或招聘，其行为构成协助组织卖淫罪。 七、关于被告人黄美泠实际出生时间的认定及是否构成协助组织卖淫罪的问题。 被告人黄美泠的辩护人辩称被告人黄美泠的实际出生时间是2001年2月8日，其案发时属于未成年人，讯问时未通知被告人的法定代理人，对其的讯问笔录不应采信。经查，被告人黄美泠供述家庭情况中称妹妹黄美峰18岁，二妹妹黄美青16岁，其供述实际出生时间为2000年2月左右，其父母告诉其是属龙的；经侦查人员电话询问被告人黄美泠的父亲黄某8，黄某8称黄美泠的实际出生时间是2001年2月8日，属蛇的，但无出生证。原审法院认为，被告人黄美泠的常住人口详细证实其出生时间为1999年6月7日，被告人黄美泠的供述与其父亲的证言相矛盾，且无其他证据推翻现有可证实的出生时间，因此，对被告人黄美泠的出生时间应以常住人口详细中查证的时间为准，也即案发时，被告人黄美泠已满18周岁。 对于被告人黄美泠是否构成协助组织卖淫罪，原审法院认为，被告人黄美泠虽然是K足汇的收银员，但其在警察检查时，为会所逃避公安打击通风报信，其所从事的不是一般服务性、劳务性工作，其对他人实施组织卖淫犯罪活动起到了协助作用，其对K足汇的涉黄性质是明知的，应当认定其构成协助组织卖淫罪。 八、关于被告人黄和金、赵彦成、王东生、黄美泠非法获利的认定问题。 被告人黄和金非法获利的认定：经查，2017年9月至2018年3月，刘继东与黄和金每月分红1万元，共计7万元；黄和金10%的股份转让给廖永翔43000元，剔除其入股7500元，获利35500元。辩护人辩称7万元的分红是与温圣移共同所得，经查无证据证实；针对转让获利，辩护人辩解黄和金的股份是转给彭何畏，彭何畏未支付股金，经查无证据证实；辩护人辩解2018年4月会所8万元利润，不应计入黄和金的非法获利，本院对该辩解予以采信，认定该8万元属于2018年4月悦雅会所各股东的非法获利。综述，原审法院认为，被告人黄和金的非法获利共计10.55万元，由于2018年4月份悦雅会所各股东的8万元获利尚在黄和金处，这部分非法获利由被告人黄和金负责退缴。 被告人赵彦成非法获利的认定：经查，2017年6月至2018年4月，其每月从会所拿1万元，每月给黄仲金交物业2500元，剩余的以打点关系的名义开销。原审法院认为，被告人赵彦成从会所获得10万元，该10万元用于何处，不能作为剔除其非法获利金额的理由，故被告人赵彦成的非法获利为10万元。 被告人王东生非法获利的认定：经查，被告人王东生每月工资3000元加全勤奖500元，其从2017年1月起在会所至案发，其工资获利5万余元，原审法院认为，被告人王东生从事犯罪活动而获取的工资，就认定是非法获利，也即被告人王东生的非法获利为5万元。 被告人黄美泠非法获利的认定：被告人黄美泠的行为构成犯罪，其从事犯罪行为的工资应是非法获利，其从2017年5月在会所至案发，领取工资28000元，由此认定被告人黄美泠非法获利为28000元。 九、关于被告人刘继东、黄和金、胡国城、李红玉、廖永翔、李春红、杜瀚林、邓一军组织卖淫罪是否认定情节严重的问题。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第（一）项之规定，组织他人卖淫，卖淫人员累计达到10人以上的，属于情节严重。经查，悦雅养生会所当场查获卖淫女14名，该14名卖淫女中有12名证实向客人提供过性服务，原审法院认为，被告人刘继东、黄和金、胡国城、李红玉、廖永翔、李春红、杜瀚林、邓一军作为悦雅养生会所卖淫场所的组织者、管理者，应当认定该8名被告人犯组织卖淫罪情节严重。 十、关于被告人易金鹏、谢鑫鑫、谢琴、郭娟协助组织卖淫罪是否认定情节严重的问题。 悦雅养生会所的组织者、管理者已认定情节严重，被告人易金鹏、谢鑫鑫、谢琴、郭娟是协助组织卖淫，其行为如何认定。原审法院认为，根据《解释》第五条第（六）项之规定，结合悦雅养生会所的规模，应当认定协助组织卖淫情节严重，其中鉴于协助时间较短，郭娟可以认定其协助组织犯罪的从犯。 原审法院认为，被告人刘继东、黄和金、胡国城、李红玉、赵彦成、廖永翔、李春红、杜瀚林、邓一军、刘建为牟取非法利益，组织妇女进行卖淫活动，行为构成组织卖淫罪，其中被告人刘继东、黄和金、胡国城、李红玉、廖永翔、李春红、杜瀚林、邓一军属组织卖淫情节严重；被告人易金鹏、谢琴、郭娟、王东生、高钧先、谢鑫鑫、杜灿华、廖建新、谢江伟、黄美泠明知他人实施组织卖淫活动，而予以帮助，行为构成协助组织卖淫罪，其中易金鹏、谢琴、谢鑫鑫、郭娟属协助组织卖淫情节严重。各被告人（除胡国城外）归案后均能如实供述基本的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；廖永翔、李春红、杜瀚林、邓一军、刘建、郭娟是从犯，依法可以从轻或减轻处罚；胡国城系累犯，依法应当从重处罚；赵彦成在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑后，数罪并罚；杜瀚林有前科劣迹，酌情从重处罚；刘继东、黄和金、廖永翔、刘建、易金鹏、谢鑫鑫、郭娟、谢琴、谢江伟、廖建新、杜灿华主动退缴部分或全部违法所得，酌情可以从轻处罚。黄美泠、谢江伟、王东生、廖建新、高钧先因本案行为被行政处罚，其行政拘留的时间应折抵刑期。依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十五条，第七十七条，第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，第五条第（六）项，第十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人刘继东犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币30万元。二、被告人赵彦成犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元；撤销（2017）赣07刑终281号判决主文中被告人赵彦成犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金8万元的缓刑部分。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币28万元（已缴纳3万元）。三、被告人黄和金犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币25万元。四、被告人胡国城犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币25万元。五、被告人李红玉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。六、被告人廖永翔犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元。七、被告人李春红犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元。八、被告人杜瀚林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。九、被告人邓一军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。十、被告人刘建犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币4万元。十一、被告人易金鹏犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币4万元。十二、被告人谢琴犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元。十三、被告人谢鑫鑫犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。十四、被告人王东生犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。十五、被告人郭娟犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。十六、被告人高钧先犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币6万元。十七、被告人廖建新犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元。十八、被告人杜灿华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10万元。十九、被告人谢江伟犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币6万元。二十、被告人黄美泠犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币6万元。二十一、继续追缴各被告人的违法所得（被告人黄和金8.65万元，被告人刘继东9.8万元，被告人谢琴2.3万元，被告人赵彦成10万元，被告人杜瀚林1.36万元，被告人杜灿华3万元，被告人王东生5万元，被告人高钧先3万元，被告人黄美泠2.8万元），与各被告人主动退缴的违法所得25.07万元，及在K足汇房东蔡某、钟某处扣押的赃款10万元，依法予以没收，由各扣缴机关上缴国库。 刘继东上诉提出，他不是第一被告，不是主犯，原审判决量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 刘继东的辩护人提出：1.提供手淫、口淫等行为不属于法定的组织卖淫的行为，不应作犯罪处理；2.刘继东对会所内技师的卖淫行为主观上是放任，应认定为容留卖淫罪；3.现有证据不能证明本案属于情节严重；4.刘继东不是主犯；5.原审判决量刑过重。请求二审依法改判。 赵彦成上诉提出：1.他的行为是协助组织卖淫或者容留他人卖淫，不是组织卖淫；2.原审判决量刑过重。请求二审依法改判。 赵彦成的指定辩护人提出：1.赵彦成的行为构成协助组织卖淫罪；2.原审判决量刑过重。请求二审依法改判。 黄和金上诉提出，他实施组织卖淫犯罪不属于情节严重，且原审判决量刑过重。请求二审依法改判。 黄和金的辩护人提出的辩护意见与黄和金的上诉意见内容一致。 胡国城上诉提出，他的行为不构成组织卖淫罪，即使构成也不属于情节严重，请求二审依法改判。 胡国城的辩护人提出的辩护意见与胡国城的上诉意见内容一致。 李红玉上诉提出，她的行为构成协助组织卖淫罪而非组织卖淫罪，且原审判决量刑过重。请求二审依法改判。 李红玉的辩护人提出：1.“打飞机”、“口交”不是刑法评价的卖淫行为；2.在犯罪中李红玉只是协助卖淫；3.原审判决认定卖淫女数量的证据不足；4.司法鉴定数额未将合法转账与违法所得加以区分，缺乏客观性。请求二审依法改判。 廖永翔上诉提出，他的行为不构成组织卖淫罪而是构成非法经营罪，请求二审在有期徒刑二年以下量刑。 廖永翔的辩护人提出的辩护意见与廖永翔的上诉意见内容一致。 李春红上诉提出：1.她行为只构成容留卖淫罪；2.即使构成组织卖淫罪也不属于情节严重；3.她是从犯。请求二审对其减轻处罚。 李春红的辩护人提出的辩护意见与李春红的上诉意见内容一致。 杜瀚林上诉提出，他的行为不构成组织卖淫罪，即使构成也不属于情节严重，请求二审依法改判。 杜瀚林的指定辩护人提出：1.杜瀚林的行为只构成协助组织卖淫罪；2.杜瀚林不是股东；3.杜瀚林的行为未达到情节严重。请求二审对杜瀚林在有期徒刑三年以下量刑。 邓一军上诉提出，他的行为不构成组织卖淫罪，即使构成也不属于情节严重，请求二审依法改判。 邓一军的指定辩护人提出的辩护意见与邓一军的上诉意见内容一致。 刘建上诉提出，他是从犯且有坦白情节，原审判决量刑过重，请求二审公正判决。 刘建的指定辩护人提出的辩护意见与刘建的上诉意见内容一致。 易金鹏上诉提出，他是从犯，且其行为不属于情节严重，请求二审对其减轻处罚。 易金鹏的辩护人提出的辩护意见与易金鹏的上诉意见内容一致。 谢琴上诉提出：1.她的行为不属于协助组织卖淫罪情节严重的情形；2.她现在怀有二胎。请求二审依法处理。 谢琴二审提交：1.宁都县仁爱康复医院医院检验报告单，证明其人绒毛膜促性腺激素检测情况；2.赣南医学院第一附属医院出院记录、宁都县中医院出院记录，证明谢小红的住院情况。 谢鑫鑫上诉提出，他是从犯，且其行为不属于情节严重，请求二审对其在有期徒刑三年以内量刑。 谢鑫鑫的指定辩护人提出的辩护意见与谢鑫鑫的上诉意见内容一致。 王东生上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审改判其有期徒刑二年六个月。 王东生的指定辩护人除提出与王东生上诉意见内容一致的辩护意见外，还提出对王东生的罚金不应高于49000元。 杜灿华的辩护人提出：1.杜灿华的第四次和第六次讯问笔录取证程序违法，应认定为非法证据予以排除；2.杜灿华没有实施协助组织卖淫的行为；3.原审判决对杜灿华附加刑量刑过重。请求二审依法改判。 杜灿华的辩护人二审提交秭归县茅坪镇中坝子村委会出具的《证明》，证明杜灿华的家庭情况困难。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。谢琴、杜灿华的辩护人二审提交的证据与本案事实没有关联性，本院不予采信。 关于原审被告人杜灿华辩护人在辩护词中提出非法证据排除的问题，经审查，一审期间杜灿华及辩护人曾以同样理由申请非法证据排除，一审法院在庭审中对有关证据收集合法性进行了调查，通知了侦查人员出庭并结合相关书证，证明杜灿华及辩护人的非法证据排除申请不能成立。杜灿华的辩护人二审又以同样的理由申请非法证据排除，但未提供在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料，且杜灿华本人对侦查机关收集证据的合法性并未提出上诉。因此，本院认为现有证据不能证明侦查机关对有关证据收集违反法律规定，对杜灿华辩护人的该辩护意见不予采纳。 关于各上诉人及辩护人就本案定性问题、本案是否属于情节严重的问题、各原审被告人在犯罪中地位问题提出的上诉、辩护意见，原审法院对这些问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。 本院认为，上诉人刘继东、黄和金、胡国城、李红玉、赵彦成、廖永翔、李春红、杜瀚林、邓一军、刘建组织他人卖淫，情节严重，其行为均构成组织卖淫罪，上诉人易金鹏、谢琴、王东生、谢鑫鑫、原审被告人郭娟、高钧先、杜灿华、廖建新、谢江伟、黄美泠明知他人组织卖淫而予以协助，情节严重，其行为均构成协助组织卖淫罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款的规定，组织、强迫他人卖淫，情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；第四款的规定，为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决鉴于各原审被告人在犯罪中的地位和作用、认罪态度、悔罪表现等量刑情节，以组织卖淫罪对刘继东、黄和金、胡国城、李红玉、赵彦成、廖永翔、李春红、杜瀚林、邓一军、刘建，以协助组织卖淫罪对易金鹏、谢琴、王东生、谢鑫鑫、郭娟、高钧先、杜灿华、廖建新、谢江伟、黄美泠判处的刑罚属罪责刑相当。因此，各上诉人及辩护人要求再从宽处罚于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张慧珍 审判员  曾小育 审判员  刘廷轩 二〇二〇年七月九日 书记员  梁春华