山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2382号上诉人（原审被告、反诉原告）：孟祥桂，男，1977年5月18日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人:刘俊喜（孟祥桂之妻），女，1974年11月27日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人:刘宝臣（孟祥桂岳父），男，1954年11月5日出生，汉族，住山东省宁津县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：于俊明，男，1964年8月19日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：刘威，山东忠旺律师事务所律师。上诉人孟祥桂因与被上诉人于俊明建设工程承包合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟祥桂上诉请求：1.撤销山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初693号民事判决，依法改判驳回于俊明的诉讼请求并判令于俊明赔偿孟祥桂经济损失20000元；2.一、二审案件受理费由于俊明承担。事实和理由:一审法院认定案件事实的主要证据是虚假的。于俊明一审提供的《建筑工程承包协议》影印件不但不是原件，而且也并非孟祥桂签名，该协议中的具体施工项目、建筑面积与于俊明为孟祥桂实际施工内容不一致。孟祥桂的代理人在一审期间曾提出《建筑工程承包协议》不是原件而是影印件、签订日期不对、施工的内容与实际情况不一致等情况，但一审法院不予采信，其庭审记录与审理音频资料不一致。于俊明为孟祥桂施工建沿街二层楼房是事实，起初双方约定人工费按照建筑面积每平260元，于俊明单方确定的面积281.5平方米(以最终实际丈量建筑面积为准)，后双方口头协议房顶挂瓦改为彩钢瓦，人工费由每平方米260元变更为230元。于俊明尚未施工完毕，未进行建筑面积最终实际丈量，纷争期间孟祥桂迫于住房需要而搬入尚未完工且存在质量问题的房屋中。一审法院基于孟祥桂搬入涉案房屋居住就认定其对建设房屋面积及房屋质量无异议是不客观的。为此，请求准予孟祥桂笔迹鉴定申请与对涉案房屋的实际勘验，查清事实后依法裁决。于俊明辩称，一、关于案涉《建筑工程承包协议》真假的问题，在一审期间，孟祥桂对该协议的真实性是认可的，并且双方也主要是围绕该协议约定了相关内容展开的调查与辩论，即使在上诉状中孟祥桂也是主要围绕该协议中约定的相关内容进行的上诉，包括建筑面积的单价以及合同的价款，都是以该协议的内容为基础的。所以，孟祥桂对该协议的真实性是不持异议的，并且也认可该协议上的签字为其本人所签。在孟祥桂提供的录音中，其对合同价款以及最后剩余价款是认可的。二、孟祥桂称在合同履行过程中曾经有变更的事实，但对此没有提供任何证据，于俊明也不予认可。一审法院依据双方的通话录音所确定的内容进行判决，事实清楚，证据确实充分。于俊明向一审法院起诉请求：1.判令孟祥桂支付工程款19195元及利息（利息以19195元为基数，自2018年8月1日起按同期银行贷款利率计算至付清为止）；2.本案诉讼费用由孟祥桂承担。在审理过程中，于俊明自愿放弃对工程款利息部分的诉讼请求。孟祥桂向一审法院提出反诉请求：要求于俊明赔偿损失20000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：于俊明提交证据一、《建筑工程承包协议》影印件一份，拟证明双方于2018年5月3日签订施工合同，包清工，约定每平方米人工费为260元，共计73195元。孟祥桂质证称，对证据一真实性无异议，但施工日期不对，应该是4月10日。该证据第四项中应包括泵车费2000元，该费用应由于俊明负担。房顶变更没有写入合同，一开始约定的是起脊挂瓦，后来改成彩钢瓦，且彩钢瓦工程不是于俊明施工，所以费用应该减少，按规定每平米应该减少30元。阁楼工程未完工，四面墙未抹灰，地面没平整。院内附属工程小伙房一间是与主房连体的，彩钢瓦顶子当时说不计算建筑面积，不收费，何来6000元。该合同约定工期三个月，至今未完工，合同也未约定出现工程质量问题时如何负责。于俊明提交证据二、《通话录音》及其书面整理资料一份，拟证明孟祥桂拖欠施工费19195元，已支付60000元，该工程存在工程增项即院内的东房一处，约定的施工费是6000元，孟祥桂在录音中只认可3000元。孟祥桂对该录音真实性无异议，但该录音纯属预谋。该录音中有房顶争执，质量也有争执，泵车费还有关于主梁两侧全都打鼓了，小房应该是与主体工程连体的。因孟祥桂对证据一、二真实性无异议，一审法院确认其真实性。孟祥桂提交证据一、《照片》一组，拟证明案涉建筑工程存在质量问题以及工程未完工交工问题。于俊明对该证据真实性存在异议，该组照片均为局部照片，不能确认来源于案涉工程。从照片反映的墙面龟裂状况看，与施工是没有关系的，于俊明是包清工，建筑工程存在问题与施工无关，有可能来源于工料的配比。起脊的房脊工程没有阁楼，本来不包括到施工范围之内，如果需要抹灰、找平，也需要孟祥桂提供相应的建筑材料，但是从孟祥桂已入住并施工完毕的情况来看，此工程不存在孟祥桂所说的需要抹灰、找平。一审法院采纳部分于俊明的质证意见，不予确认照片的真实性。孟祥桂提供证据六、《照片》一张，拟证明没有室外楼梯；证据七、《照片》两张，拟证明阁楼工程没干完。于俊明质证称，关于证据六没有室外楼梯，与本案争议的事实无关，有没有室外楼梯仅仅是计算建筑面积的依据，没有室外楼梯不加每平米10块钱的建筑费用；证据七与待证事实之间没有关联性。一审法院认为孟祥桂提交的证据六、七与本案待证事实之间不具有关联性，不予确认。至于孟祥桂提交的证据二到五，于俊明均不予认可，一审法院认为，上述证据均系证人证言，证人无法律规定不能出庭的原因而未出庭作证，不符合证据的形式要件，缺乏证据的真实性，不予确认。一审法院认定事实:于俊明与孟祥桂签订《建筑工程承包协议》，约定由于俊明为孟祥桂修建二层楼房，于俊明为包清工每平米260元，建筑总面积为281.5平方米，总计人工费为73195元，竣工及时结清全部人工费。一审法院认为，案涉《建筑工程承包协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。于俊明提交的证据二《录音》及其文字整理资料，可以证实孟祥桂认可尚欠于俊明合同项内工程款13000元。关于于俊明主张施工了院内小屋，孟祥桂应支付6000元人工费问题，于俊明并未提交证据证实，但是上述录音证据可以证实孟祥桂认可该小屋人工费为3000元。故，一审法院认定孟祥桂拖欠于俊明建筑工程款为16000元。孟祥桂主张其支付的2000元泵车费应由于俊明承担问题，因于俊明施工方式为包清工，泵车费应由孟祥桂负担。至于孟祥桂反诉称的案涉工程质量问题，因其并未申请进行鉴定，其提交的证据亦不足以证实案涉工程存在质量问题，故，其主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、孟祥桂于本判决生效之日起五日内给付于俊明工程款16000元；二、驳回于俊明、孟祥桂的其他诉讼请求。本诉案件受理费280元，减半收入140元，由于俊明负担40元（已交纳），由孟祥桂负担100元，自本判决生效之日起五日内交纳；反诉案件受理费300元，减半收取150元，由孟祥桂负担（已交纳）。本诉案件保全费212元，由于俊明负担32元（已交纳），由孟祥桂负担180元，自本判决生效之日起五日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟祥桂提交购买混凝土收据一份，证明案涉《建筑工程承包协议》日期不对，是假合同。于俊明对该收据的真实性和关联性均有异议，该收据上交款单位没有注明是孟祥桂，也不能证明混凝土是用于案涉工程。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，孟祥桂上诉称于俊明一审提供的《建筑工程承包协议》影印件并非原件，也不是孟祥桂签名，但其在一审庭审时对于俊明提交的该份协议及双方通话录音的真实性并无异议，其在二审中提交的证据也不能证明案涉协议为虚假，故孟祥桂在二审中提出的笔迹鉴定申请和工程现场勘验申请，本院不予准许。至于孟祥桂主张的具体施工项目、建筑面积与于俊明为孟祥桂实际施工内容不一致及其反诉请求，均未提交充分证据证明，一审法院不予支持并无不当。综上所述，孟祥桂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人孟祥桂负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 王善文审判员高世民二〇二〇年七月二十九日法官助理刘冬书记员王婷婷