贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3453号上诉人（原审原告）陈飞雁，男，1970年9月13日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人柒海，贵州印鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人陆丹，贵州印鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）刘剑晖，男，1977年9月8日出生，满族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人彭成健、刘强，贵州福万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）保利新联爆破工程集团有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关,统一社会信用代码9152000021441345XC。法定代表人沈晓松，该公司董事长。委托诉讼代理人孙磊，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人陈飞雁因与被上诉人刘剑晖、保利新联爆破工程集团有限公司（下称新联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈飞雁委托诉讼代理人柒海，被上诉人刘剑晖委托诉讼代理人彭成健、刘强，被上诉人新联公司委托诉讼代理人孙磊参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人陈飞雁上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人刘剑晖向上诉人陈飞雁支付工程款180万元或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：1.一审庭审中，涉案工程经审核认定工程款为25781270.00元，被上诉人保利新联爆破工程集团有限公司向被上诉人刘剑晖支付了工程款18485625.50元，剩余的工程款被上诉人保利新联爆破工程集团有限公司已支付给上诉人。但一审认为刘建辉收取的180万元是违法所得，是双方基于管理费所支付，而实际情况是陈飞雁作为实际施工人，审计的工程款应全部支付给陈飞雁。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，刘剑晖扣留的180万元应直接支付给陈飞雁，鉴于新联公司已支付完全部工程款，我方不再要求新联公司承担工程款的支付义务，而是请求由刘剑晖承担支付责任。被上诉人新联公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人刘剑晖答辩称：1.鉴于上诉人当庭撤回新联公司的上诉，本案案由不应为建工合同纠纷，而是合伙纠纷。本案事实清楚，本案对事实的定性虽有错误，但不影响判决公正性。案涉工程的内部承包协议是刘剑晖与新联公司签订，案涉工程由陈飞雁实际施工，刘剑晖提供了相应帮助，系以劳务入伙，例如参与会议、向新联公司追偿工程款，协调项目实施过程中出现的问题，故上诉人主张其为唯一的实际施工人与事实不符。2.陈飞雁与刘剑晖之间是合伙开发案涉工程而非转包。在建工领域，禁止转包是防止工程质量出现问题，截至目前，案涉工程并未出现任何质量问题，陈飞雁与刘剑晖之间的工程价格同刘建辉与新联公司之间的工程价格一致，没有转包工程的嫌疑。3.因本案不属于建工合同纠纷，刘剑晖收取180万元的时间为2014年12月2日，现上诉人主张已超过诉讼时效。原审原告陈飞雁起诉请求：1.要求二被告连带支付原告工程款240万元，并以240万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付从2014年12月1日起至支付完毕前述款项之日止的资金占用利息（暂计算至2019年12月1日的资金占用利息为72万元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：织金县绮陌大道建设工程四标段项目工程系被告新联公司（原名称为贵州新联爆破工程集团有限公司）中标承建；2012年8月22日，被告新联公司与被告刘剑晖签订《内部承包责任书》约定，被告新联公司将织金县绮陌大道建设工程K3+500～K5+000段道路路基工程交由被告刘剑晖负责施工修建；二被告签订《内部承包责任书》后，被告刘剑晖与原告于2012年9月达成口头协议约定，被告刘剑晖将其承包的前述项目工程全部转包给原告施工，由被告刘剑晖在被告新联公司处结工程款，其结到工程款后直接支付给原告；双方达成口头协议后，原告于2012年9月10日开工，于2014年10月底完工，完工后的当月即将工程交付使用；案涉工程经北京展创丰华工程项目管理有限公司作出《织金县绮陌大道建设工程（四标段）内部结算审核报告》审核认定，工程款为25781270.00元；被告新联公司分别向原告与被告刘剑晖支付工程款后，被告刘剑晖以通过收取保证金及咨询、协调费的名义将其从被告新联公司处获取的工程款18485625.50元中的240万元予以扣留拒不支付给原告；原告认为，被告新联公司作为案涉工程的发包方，被告刘剑晖作为转包人，原告系实际施工人，案涉工程结算所得的工程款应全部归原告所有，故二被告应连带支付原告剩余工程款240万元（即前述从工程款中扣留的保证金60万元及咨询、协调费180万元）。一审认定事实：2012年8月22日，被告刘剑晖与被告新联公司（原名称为贵州新联爆破工程集团有限公司）签订《内部承包责任书》约定，被告新联公司将其从织金县交通运输局中标承建的织金县绮陌大道建设工程K3+500～K5+000段道路路基工程转包给被告刘剑晖施工。《内部承包责任书》签订后，原告与被告刘剑晖达成口头协议约定，被告刘剑晖将转包得的前述工程交给原告施工，工程所需的材料、工人及工程质量、进度等由原告负责，工程相关协调事宜、工程款的审计结算由被告刘剑晖负责联系处理，原告按照审计后确定的工程款10%的比例向被告刘剑晖支付工程咨询、协调费。双方达成口头协议后，原告于2012年9月10日开始施工，于2014年10月底完工，完工后的当月即将案涉工程交付使用。案涉工程经北京展创丰华工程项目管理有限公司作出《织金县绮陌大道建设工程（四标段）内部结算审核报告》审核认定，总工程款为25781270.00元。诉讼中，原告与二被告均认可，经双方协商同意，扣除部分费用后，被告新联公司已履行完毕支付工程款的义务；原告亦认可，被告刘剑晖已退还其保证金60万元，但认为其与被告刘剑晖之间并未约定原告向刘剑晖支付工程咨询、协调费，故被告刘剑晖以收取咨询、协调费的名义从工程款中扣留的180万元应作为原告的施工工程款全额支付给原告，并将第一项诉讼请求变更为要求二被告连带支付其工程款180万元并以180万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2019年1月31日起至支付完毕工程款180万元之日止的资金占用利息；被告刘剑晖以扣留的180万元系依据其与原告的口头协议约定按工程款10%的比例予以扣除作为原告应向其支付的工程咨询、协调费，属于正当收取，不应返还，且原告的主张已过诉讼时效为由进行抗辩。一审认为：根据相关法律规定，非法转包所签订的建设工程施工合同（含口头协议）无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人可参照合同约定主张要求支付工程价款。原告与被告刘剑晖均系自然人，均无建筑施工资质，被告新联公司与被告刘剑晖签订《内部承包责任书》约定新联公司将其承建的案涉工程转包给被告刘剑晖施工，《内部承包责任书》因违反法律的强制性规定而无效。被告刘剑晖与原告达成口头协议约定被告刘剑晖将转包所得的案涉工程交给原告施工，工程所需的材料、工人及工程质量、进度等由原告负责，工程相关协调事宜、工程款的审计结算由被告刘剑晖负责联系处理，原告按照审计后确定的工程款10%的比例向被告刘剑晖支付工程咨询、协调费，由此可知，就案涉工程而言，原告与被告刘剑晖之间是转包关系而非合伙关系，其二人达成的口头协议因违反法律的强制性规定而无效。前述《内部承包责任书》及原告与被告刘剑晖达成的口头协议虽无效，但实际由原告施工的案涉工程已于2014年10月底完工后交付使用，至今未有相关单位或人员对案涉工程质量提出异议，故原告可基于其与被告刘剑晖之间的口头协议主张工程价款。诉讼中，原告与二被告均认可被告新联公司已履行完毕支付工程款的义务，原告亦认可被告刘剑晖已退还其保证金60万元，除被告刘剑晖从工程款中扣留的180万元外，原告已收到其余工程款，但原告认为其与被告刘剑晖之间并未约定其向刘剑晖支付工程咨询、协调费，被告刘剑晖以收取咨询、协调费的名义从工程款中扣留的180万元应作为原告的施工工程款全额支付给原告，并将诉讼请求变更为要求二被告连带支付其工程款180万元及资金占用利息。被告刘剑晖以扣留的180万元系依据其与原告的口头协议按工程款10%的比例予以扣除作为原告应向其支付的工程咨询、协调费，该款项属于正当收取，不应返还，且原告的主张已过诉讼时效为由进行抗辩。虽然原告不认可其与被告刘剑晖之间有约定其按工程款的一定比例向被告刘剑晖支付咨询、协调费，但根据原告提供的被告刘剑晖分别于2014年3月16日、2014年12月2日向原告出具的载明刘剑晖收到原告的咨询、协调费共计金额180万元的收条可知，原告认可被告刘剑晖收取其工程咨询、协调费180万元。由于被告刘剑晖将其从被告新联公司处转包所得的案涉工程再次转包给原告施工，其非法转包行为受法律禁止，被告刘剑晖基于再次转包案涉工程给原告施工所收取的工程咨询、协调费180万元属于非法所得，应由法院收缴，原告无权主张返还或以工程款的名义要求被告支付，故原告要求二被告连带支付其工程款180万元及资金占用利息的主张，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第一条、第四条规定，判决驳回原告陈飞雁的诉讼请求。案件受理费21000.00元，减半收取计10500.00元，由原告陈飞雁负担。二审各方当事人未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人陈飞雁确认其主张的180万元是工程款，被刘剑晖以咨询费、协调费的形式从工程款中直接扣取。同时主张陈飞雁与刘剑晖之间系转包关系，但无证据证明其主张的陈飞雁和刘剑晖之间的工程价款计价标准与刘剑晖和新联公司之间的工程价款计价标准一致。本案二审争议焦点为：一审驳回陈飞雁的诉讼请求是否正确。本院认为：上诉人陈飞雁认可刘剑晖从新联公司承接工程后转包给其组织施工，其为本案工程实际施工人，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（一）》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而对合同约定的工程价款计价方式，陈飞雁与刘剑晖双方各持一词。陈飞雁主张其和刘剑晖之间的工程价款计价标准与刘剑晖和新联公司之间的工程价款计价标准一致，而刘剑晖主张按工程款10%的比例计付陈飞雁。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，陈飞雁应当对其主张的工程价款计价标准及方式提供加以证明，否则人民法院无从判断其主张的工程价款的计算是否符合合同约定以及合同相对方是否欠付工程款。而负有举证责任的陈飞雁在一、二审中却未向人民法院提供相关证据，根据前述法律规定，应当承担举证不能的法律后果。同时，陈飞雁认可该180万元款项的发生，源于刘剑晖2014年3月16日、2014年12月2日出具的收条所载工程咨询费、协调费，一审已然认定刘剑晖收取的该180万元属于非法所得，应由法院收缴，陈飞雁无权以工程款的名义要求刘剑晖进行支付。综上所述，上诉人陈飞雁的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000.00元，由上诉人陈飞雁承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年七月十五日书记员  曹晶