浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终878号上诉人（原审原告）：李于林，男，1968年5月31日出生，汉族，户籍地：浙江省温岭市，现住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：蔡敏丽，浙江国毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄建勋，男，1968年5月15日出生，汉族，住广东省中山市东区。被上诉人（原审被告）：林洁，女，1974年1月28日出生，汉族，住广东省中山市东区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：邬勇峰、周嘉宝，广东君品律师事务所律师。上诉人李于林因与被上诉人黄建勋、林洁合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初7845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案因案情复杂，经本院院长批准，审限延长3个月。本案现已审理终结。李于林上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、2017年4月22日由黄建勋签字确认核对书是双方对往来款项的最终结算和确认，黄建勋称核对书中“318拉萨至林芝……以上二笔款无关”的内容为事后添加等，在一审中反复、多次提出不同的鉴定理由，最终没有正式的鉴定结果。也就是说，没有可以证明核对书内容存在事后伪造、添加等可能导致核对书没有约束力的证据，显然应当根据核对书作出判决。二、一审凭主观推测就否认核对书的内容并认为应由李于林提交其他结算凭证进行证明，举证责任分配错误，不公平的加重了李于林的责任。三、双方争议的款项性质为借款还是合伙款，并不影响李于林要求黄建勋根据核对书承担还款责任。双方除了本案诉争的款项外，还有借款以及其他项目合作款项往来，为便于区分和结算，核对书对款项进行了分项说明、结算，符合双方的实际。黄建勋向李于林出具核对书是基于2016年5月25日旦增及西藏吉荣工贸有限公司（以下简称吉荣公司）出具的承诺书，旦增及吉荣公司承诺支付黄建勋每月2%的利息，与核对书中黄建勋承诺支付李于林的利息一致，因为当时黄建勋已经知道对方无法归还款项。四、汇款时的备注并不是对款项性质的最终确认。李于林在汇款1450万元时均进行了备注，“318国道线林芝到拉萨改造”“318国道线拉萨至林芝工程改造款”“货款”“投资款”，备注并不完全相同，因为黄建勋当时需要在318国道线拉萨至林芝进行投资，李于林备注只是为与其他款项区别和方便款项往来管理，并不能据此确定汇款性质。五、李于林与黄建勋存在长期的、多次的借贷和合作关系，彼此之间有基本的信任，实际也存在没有借条或其他书面凭证而互有款项往来的情况。一审以之前的300万元借款有借款协议而本案汇款备注上没有出现借款字样、双方没有借款协议为由，否定双方的借款事实明显是滥用主观。（2017）浙0483民初6733号判决也可以体现双方存在短期资金拆借，只有款项往来凭证而没有借款协议的情况。六、潘福兵在与黄建勋聊天过程中对相关金额的陈述不能否定核对书的约定。本案双方在核对时并没有第三方在场，所以潘福兵对双方的核对结算过程、特别是35万元的支付约定并不清楚，才会在聊天时提出其他金额。2017年4月27日黄建勋支付给潘福兵的35万元，已由（2017）浙0483民初6733号判决确认为用于归还300万元借款。一审仅凭没有参与核对的潘福兵的说法来否认李于林的陈述及核对书中黄建勋的确认行为，没有事实依据。七、李于林汇款给黄建勋1450万元的事实清楚，在黄建勋没有证据证明该款不用归还的情况下，显然应当归还。且事后黄建勋归还了其中的100万元，该还款行为与核对书约定一致，可以证明黄建勋按核对书承担了部分还款义务。黄建勋在（2017）浙0483民初6733号案件中抗辩这100万元是归还该案借款，但判决并没有认定。八、一审终止鉴定没有告知和说明理由，导致案件基本事实无法查清，应当发回重审。如果是黄建勋撤回，一审应当告知，那么李于林同样享有申请鉴定的权利。如果是技术上的原因，那么应当在裁决时说明。九、黄建勋一审恶意拖延诉讼。一审案件自2018年9月26日起诉，到2019年12月31日宣判，历时十五月有余，几次开庭，黄建勋拒不出庭。黄建勋同时又是陕西建达源力实业有限公司（以下简称建达公司）的法定代表人，但对建达公司的送达采取恶意拒收，导致一审多次公告送达，在公告即将期满时又提出上诉或异议。十、一审严重违反法定程序。1.一审法院认为本案不是借款关系的，应向李于林释明要求明确案由，并征求是否变更诉讼请求。若李于林坚持不变更，且证据不足的，判决驳回诉讼请求。但一审法院并没有释明。2.如果一审法院认为本案不是借款关系，可以根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，依据查明的案件事实按照基础法律关系审理。但一审法院也没有这么做。黄建勋、林洁辩称，一、黄建勋主张与李于林之间不存在借贷关系，涉案款项为投资款。一审法院经初步审查，在庭审中向李于林释明并向其明确是否继续坚持认为双方是借贷关系，李于林当庭明确。因此李于林称一审法院没有向其释明、一审程序违法不能成立。二、涉案款项实为投资款并非借款，李于林提交的业务结算申请书上明确注明是318工程投资款，且双方对于1450万元款项没有签订借款协议。按常理，如果是借款，这么大金额不可能没有借款协议。再者，双方从事建筑行业长期存在合作关系，黄建勋也提交了双方曾经合作的项目。2015年黄建勋通过关系得知这个工程项目后找到李于林一起投标，李于林投资款1450万元，黄建勋收到款项后向吉荣公司支付了1700万元保证金。由于吉荣公司一直没有协调好这个工程，所以1700万元至今没有退，但这个项目的钱有无退回李于林都是知情的。黄建勋提供了微信聊天记录的洽谈经过，吉荣公司后续介绍了另外一个工程项目给李于林和黄建勋，项目标的是1个多亿元，但实际只有几千万元。这个工程结束后，也是由李于林代表公司去协调的。三、黄建勋没有就1450万元款项返还作出承诺，也没有签订核对书，李于林提交的核对书后4行字是李于林私自添加的。黄建勋在一审中及之前法院审理300万元借款案件中也提出了鉴定申请，该案中法院认为没有鉴定必要，故没有鉴定。从肉眼可以看出核对书上下的文字笔迹深浅程度明显不一致，且协议书签署的时间和书写的内容也是矛盾的，核对书签署时间是2017年4月22日，但提到的585万元中包括了2017年4月27日黄建勋向潘福兵支付的35万元，且根据短信聊天记录，当时潘福兵要求黄建勋支付的金额是45万元，35万元是黄建勋临时自己的主意。故核对书的内容不符合逻辑。四、黄建勋在一审中申请鉴定，履行了举证责任，但一审法院没有鉴定，责任并不在黄建勋。李于林没有充分的证据证明涉案款项是借款，黄建勋提供的证据也可以证明核对书后4行文字是后续添加的，即便不鉴定，也不影响判决结果。综上，请求驳回上诉，维持原判。李于林向一审法院起诉请求（变更后）：一、黄建勋、林洁共同归还李于林款项1350万元，并自2016年1月1日起按每月2%支付利息直至款项全部付清之日止；二、本案诉讼费用由黄建勋、林洁承担。一审法院认定事实：2015年12月16日，黄建勋与案外人吉荣公司就共同承建西藏自治区国道318线拉萨至林芝高速公路二期项目签订《项目联合施工框架协议书》，约定：黄建勋需向吉荣公司缴纳5000万元民工工资保证金；若项目未顺利进行，吉荣公司保证在一周内将该笔保证金退还黄建勋。2015年12月16日，李于林汇给黄建勋200万元，汇款附加信息及用途标注为“318国道线林芝到拉萨改造”；2015年12月17日，李于林汇给黄建勋1100万元，汇款附加信息及用途标注为“318国道拉萨至林芝工程改造款”；2015年12月28日，李于林汇给黄建勋100万元，汇款附加信息及用途标注为“货款”；2015年12月30日，李于林汇给黄建勋50万元，汇款附加信息及用途标注为“投资款”。黄建勋通过个人账户分别于2015年12月18日、12月28日、12月30日、2016年1月14日汇给吉荣公司总计1700万元。2016年1月30日，黄建勋与吉荣公司签订《项目联合施工框架补充协议一》，约定将该工程民工工资保证金变更为1700万元。2017年4月22日，黄建勋签字确认核对书一份，核对书的核对内容均由李于林手书。在（2017）浙0483民初6733号案件中，李于林在2017年10月12日该案第一次庭审后向一审法院提交过该核对书，核对书第六行至第九行内容为“因318拉萨至林芝公路未中标，应还李于林2015年12月份汇给本人的1450万元（已还100万），月息2%，自2016年1月起算到还清，本人2016年11月至2017年4月汇给李于林的585万元与以上二笔款项无关”，黄建勋在该案中亦质证认为此段文字内容系李于林事后添加。案外人潘福兵在2017年4月26日与黄建勋通过短信进行对话。潘福兵：“黄总！你那边45万元明天能汇去吗？我这里105万利息借来快一个星期了，主要我这里还贷时间到了，你催催抓紧汇出”；黄建勋：“好的，李于林笨蛋把钱汇到西安了，我西安的会计老公在住院，她在陪床，找其他人去代办，我又让李于林催了。应该是35万吧？明天应该可以办好”；潘福兵：“45万，李于林说工程款37万让你凑8万给我”；黄建勋：“工程款35万，哪有37万？我的钱没到呢”；潘福兵：“他和我说是37的，那我不够”。2017年4月27日，黄建勋汇给潘福兵35万元，李于林自认该35万元包含在核对书所载的“2016年11月至2017年4月汇给李于林的585万元”中。同时查明，2017年8月3日，李于林曾就核对书第一行至第五行所载的300万元借款向黄建勋提起诉讼，双方就该300万元借款在2016年1月13日签订有借款协议，对借款金额、期限、利息等均有明确约定。一审法院于2018年2月2日作出（2017）浙0483民初6733号民事判决：黄建勋于本判决生效之日起十日内归还李于林借款2466000元并支付利息（其中：2017年4月22日至2017年4月27日以2816000元为基数，按年利率24%计算；此后以2466000元为基数，按年利率24%计算至实际清偿之日止）及为实现债权产生的律师代理费106000元；驳回李于林其余诉讼请求。经上诉，二审维持原判。另查明，林洁与黄建勋于1998年6月登记结婚，2018年3月27日办理离婚手续。再查明，李于林与黄建勋均从事建筑行业，双方在西藏贡嘎机场至泽当专用公路新改建工程LJ-3标项目（以下简称贡泽LJ-3项目）上有合作关系，李于林在（2017）浙0483民初6733号案件庭审中也自认与黄建勋还有其他工程项目合作关系。一审法院认为，本案李于林明确否认与黄建勋之间存在合伙关系，并主张相关转账是“短期临时掉头的借款”，故本案案由应为“借款合同纠纷”。本案的争议焦点为：一、李于林向黄建勋转账1450万元是否为出借资金；二、黄建勋有无就该1450万元向李于林书面确认过债权债务关系。关于第一项争议焦点，根据查明的事实，李于林在向黄建勋汇款时备注的附加信息及用途为“318国道拉萨至林芝工程改造款”“货款”“投资款”等，无一出现借款字样。一审法院也注意到，李于林与黄建勋之间也曾有过借款关系，但对金额为300万元的借款双方便签订有内容详尽的借款协议，而本案中涉及金额高达1450万元，却在当时并未订立借款协议，不符合常理。李于林与黄建勋之间素来有工程项目合作关系，且在涉案款项转账期间，确有黄建勋与案外人吉荣公司就共同承建西藏自治区国道318线拉萨至林芝高速公路二期项目订有协议并在同一时期内交付了1700万元保证金。综合考虑以上情形，一审法院认为李于林主张其向黄建勋转账1450万元系出借资金，证据不足。关于第二项争议焦点，黄建勋在2017年4月22日签署核对书，但核对书争议内容中涉及的一笔35万元转账直至2017年4月27日才实际发生。对此，李于林说明为“黄建勋签署核对书时已确认下来会有35万元这笔付款”，但一审法院注意到，作为款项代收人的潘福兵，在与黄建勋的聊天中多次提到李于林告知他的收款数字并非35万元，这与李于林在本案中所作的说明不一致，且核对书内容均由李于林手书，但核对书上就该笔35万元无任何备注说明，故对李于林的说法不予采信。在李于林未提交其他结算凭据的情况下，一审法院认定黄建勋并未就该1450万元向李于林作出过确认归还借款的意思表示。综上，李于林在本案中以借款关系要求黄建勋、林洁共同归还本息的请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回李于林的诉讼请求。本案受理费122240元，财产保全费5000元，合计127240元，由李于林负担。二审中，李于林提交了以下证据：一、承诺书复印件1份，证明黄建勋与第三方合作；旦增及吉荣公司事后向黄建勋出具承诺并同意支付每月2%利息，与核对书中黄建勋承诺支付给李于林的利息一致。二、短信聊天记录复印件1份，证明2015年12月17日，黄建勋通过短信向李于林确认如项目未中标，一周内返还1300万元，与核对书提到的因未中标需返还一致。三、（2017）浙0483民初6733号民事判决书复印件1份，证明在核对书之前，2017年1月9日、11日黄建勋分两次汇给李于林的100万元，不是黄建勋所辩称的归还该案的借款，而是归还本案诉争款，黄建勋已经在开始归还1450万元了。黄建勋、林洁质证认为，证据一，真实性、合法性予以确认，关联性不予以认可，这份证据是黄建勋在一审时提供的，无法以月息2分来推断。该证据恰恰证明双方是合作关系，吉荣公司至今没有将保证金返还，也足以说明本案款项是投资款而非借款。证据二，对真实性认可，合法性、关联性不予认可，证据的形成时间是2015年，但李于林一审并未提交，不属于新证据。短信上明确注明是投资款，提到如果未中标一周内返还，这是吉荣公司的承诺，因为投资的相对方是吉荣公司，这个钱是吉荣公司拿了，并非是黄建勋拿了，即便要返还，也应当是吉荣公司返还。证据三，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。在300万元的借款案件中，黄建勋主张该100万元是归还借款，但法院未予确认。本案中黄建勋明确是向李于林返还了100万元，这是基于吉荣公司向黄建勋返还了100万元，所以马上返还给了李于林。黄建勋、林洁提供了协议、贡泽LJ-3项目原三工区施工结算退场合同、结清证明复印件各1份，证明吉荣公司、旦增没有足额退还保证金，但是介绍李于林和黄建勋以建达公司的名义与西藏贡嘎机场达成公路项目合作，李于林在合同上签字，参与了全过程，由此可以看出，李于林与黄建勋之间是项目合作关系。李于林质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，贡泽LJ-3项目确实是李于林与黄建勋做的，但只是做了劳务，有别于一般的投资，也不是因为投资318国道拉萨至林芝工程失败而转投资了贡泽LJ-3项目。当时李于林将1450万元打给黄建勋后也去了西藏，想看看黄建勋投标的项目怎么样，但是到了以后，一直没有中标，听黄建勋说那边一直以各种理由拖延，李于林就觉得不对劲，要求黄建勋归还1450万元。在等待归还的过程中，黄建勋说有人给旦增介绍了项目，旦增又介绍给了黄建勋，黄建勋就劝李于林反正等着也是等着，还不如一起去做点项目，于是才合作做了贡泽LJ-3项目的劳务项目。但是该劳务项目合作并不能推断出本案也是合作投资款，黄建勋也认可1450万元并没有转入贡泽LJ-3项目的劳务项目。核对书上提到的585万元，就是这个劳务项目，核对书也明确了与本案的1450万元无关，进一步证明了核对书是双方的真实意思表示。本院认证意见，对双方提供的证据的真实性均予以认定，至于能否证明各自的主张，本院将结合案件事实及其他证据在本院认为部分予以综合论述。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有三，一是李于林支付给黄建勋的1450万元款项性质如何认定，二是李于林依据核对书要求黄建勋返还款项是否成立，三是一审审判程序是否违法。关于争议焦点一，李于林主张其转账给黄建勋的1450万元系借款不能成立。首先，双方并未签订借条、欠条、借款协议等可以证明双方存在借贷合意的债权凭证，黄建勋向李于林借款300万元时签订了借款协议，而款项金额更大的1450万元却不签订借款协议有违常理。其次，李于林在向黄建勋转账支付1450万元时备注为“318国道拉萨至林芝工程改造款”“货款”“投资款”，而非“借款”，黄建勋在收到其中的1300万元时曾向李于林发送短信称“今收到李于林西藏拉萨林芝318国道改造工程投资款人民币1300万元”，李于林也未提出异议。因此，该1450万元应系李于林与黄建勋合作承建工程的投资款。关于争议焦点二，李于林要求黄建勋按核对书的约定归还1450万元及利息依据不足，一审未予支持并无不当。核对书的文字由李于林书写，在黄建勋对后4行文字内容提出异议的情况下，应当予以审慎认定。首先，核对书存在疑点，一是核对书前半部分内容为确认黄建勋向李于林借款300万元及利率、已付利息、尚欠款项等借款事宜，而后半部分内容又转为因318国道工程项目未中标，黄建勋应返还李于林1450万元，略显突兀。核对书中前半部分关于款项金额均是中文加阿拉伯数字，“借人民币叁佰万元整（￥3000000.00元）”“已付过利息玖拾贰万元（￥920000.00元）”“尚欠李于林贰佰捌拾壹万陆仟元……（￥2816000.00元）”，比较规范，而后半部分提及金额更大的款项时却简单书写为“1450万元”“585万元”，前后格式不一。二是核对书后4行中提到“黄建勋2016年11月至2017年4月汇给李于林的585万元与以上二笔款项无关”，该585万元包括了黄建勋于2017年4月27日支付给潘福兵的35万元，但黄建勋支付该笔35万元时与潘福兵就付款金额是35万元还是45万元存在争议，则2017年4月22日就已形成的核对书却确定该笔尚未支付的35万元不符合常理。其次，李于林称黄建勋同意归还其1450万元并按月息2%支付利息，是基于2016年5月25日旦增与吉荣公司向黄建勋出具承诺书同意支付每月2%的利息。但承诺书载明的是如果旦增和吉荣公司在2016年6月18日前未能给黄建勋安排落实新的项目，则在三日内无条件返还黄建勋所有的投资款并承担每月2%的利息。若李于林所称的吉荣公司并未安排新的项目属实，则黄建勋在承诺期满近一年后未收到旦增与吉荣公司返还的投资款及利息的情况下，仍然承诺向李于林归还1450万元并承担月息2%的利息明显与情理不合。最后，李于林在二审中提供了黄建勋发送的短信“今收到李于林西藏拉萨林芝318国道改造工程投资款人民币1300万元，如项目未中标，一周内返还”，认为与核对书约定一致。对此，虽然318国道工程项目确实未中标，但根据旦增及吉荣公司出具的承诺书以及之后黄建勋与李于林共同合作承建贡泽LJ-3项目的事实来看，黄建勋称旦增及吉荣公司介绍了新的项目且黄建勋、李于林共同参与该项目应属事实。李于林在（2017）浙0483民初6733号民间借贷纠纷一案中提供了退场合同、贡泽LJ-3项目开支明细等证据，用于证明双方就贡泽LJ-3项目费用开支2930138元，收到585万元，差额2919862元，黄建勋占14.7%应分得42万元。李于林主张的14.7%为黄建勋出资款250万元占双方出资总额1700万元的比例（黄建勋则主张双方合伙比例为各占50%），表明李于林不但知晓而且同意贡泽LJ-3项目是在原合作项目未成的情况下基于原合作关系达成的新合作项目，故不能以短信来印证核对书的真实性并认定黄建勋应在原合作项目未中标一周内返还该投资款。关于争议焦点三。由于李于林在一审中坚持认为案涉1450万元款项性质为借款，在此情况下，一审直接判决驳回其诉讼请求并无不当，程序亦不违法。李于林支付给黄建勋的合作投资款，双方可以另行依法解决。另一审法院考虑到鉴定事项即对文字形成时间的鉴定并无较好的实验效果，不宜提交法庭作为证据使用，故而终止鉴定程序亦无不当。综上，李于林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122240元，由李于林负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二〇年七月三十一日书记员 金惠芳