江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4922号上诉人（原审原告）：昆山大众物业管理有限责任公司，住所地江苏省昆山市玉山镇大众都市家园7号楼底层东侧。法定代表人：张文华。被上诉人（原审被告）：张新贵，男，1960年9月8日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：李红艳，江苏登元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴，江苏登元律师事务所律师。上诉人昆山大众物业管理有限责任公司（以下简称大众物业公司）因与被上诉人张新贵劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初11738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大众物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判大众物业公司无需支付张新贵加班费和赔偿金；2.一、二审诉讼费由张新贵承担。事实和理由：1.对一审认定张新贵白班工作时间不持异议，但夜班由4人共同值班，24小时以后可以在值班室休息，不存在加班。2.大众物业公司在2019年2月11日出具的《告知》并无解除劳动关系意思，只是针对张新贵2019年2月6日未经大众物业公司许可擅自离岗发出要求其到岗通知。2019年2月13日，张新贵到公司与总经理车蕾谈话，对上班事宜进行协商，当日的《关于张新贵除名的通知》是为张新贵不继续工作时解除劳动关系做的准备，事实上张新贵最终表示其也仍想在都市家园小区工作，因此大众物业公司并未将该通知交给张新贵。在仲裁庭审时，张新贵也明确表示没有收到2019年2月13日的通知，故截至2019年2月13日双方之间的劳动关系仍未解除。3.大众物业公司代理人在仲裁没有了解事实真相所作的陈述，了解事实后，代理人重审在一审陈述，并提供了录音证据，法院应予支持。相反张新贵在仲裁陈述2019年2月11日后再未至公司，明显与录音内容不符。张新贵辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。大众物业公司向一审起诉请求：1.判令大众物业公司无须向张新贵支付2017年4月至2019年2月期间平时及法定节假日加班费19157.78元；2.判令大众物业公司无须向张新贵支付违法解除劳动关系赔偿金37800元；3.判令大众物业公司无须为张新贵补缴2017年4月至2019年2月期间的社会保险；4.判令张新贵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：张新贵于2009年10月进入大众物业公司公司从事保安工作，双方签订有劳动合同，最后一期劳动合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。大众物业公司未为张新贵缴纳社会保险费。张新贵与大众物业公司另签订有社会保险费协议书，该协议书中载明张新贵拒绝公司为其缴纳社会保险费，大众物业公司同意将依法缴纳的社会保险费用按照100元/月的标准支付给张新贵作为对社会保险费的补偿。大众物业公司所提供的协议书中版本中载明落款日期为2019年1月1日。据双方均无异议的工资明细记载，大众物业公司自2019年1月起向张新贵支付“保险费”100元，此前并无该项工资结构。一审审理中，大众物业公司主张其与张新贵之间的劳动关系并未解除，然其在仲裁庭审答辩阶段，则辩称其系合法解除。大众物业公司在仲裁庭审时亦陈述：因张新贵旷工，公司于2019年2月11日将《告知书》当面给张新贵，张新贵未签收，当天下午，公司人事部李小菊以短信形式发通知给张新贵，要求张新贵在2019年2月13日之前到岗上班，否则予以开除处理。2019年2月13日，公司再将《除名通知》当面给张新贵，张新贵未签收。2019年2月14日，公司依据规章制度第九章第三条第一款“连续旷工三天以上”解除与张新贵之间的劳动关系，旷工时间段为2019年2月8日至2019年2月11日。大众物业公司于2019年2月14日出具有《除名通知》，以张新贵违反公司规章制度为由决定予以除名。大众物业公司在审理中另提供了落款时间为2019年2月11日的《告知书》一份，该《告知书》载明：“因都市家园保安员张新贵自2019年2月6日凌晨三点三十分未经得任何人许可擅自离岗，现通知你于2019年2月13日前回到岗位上班，到时未回到岗位，根据公司关于员工奖惩制度规定，对于无效连续旷工三天以上或一年内累计旷工六天，给予开除处理。”大众物业公司称已将上述告知书的内容以短信方式向手机号180××××5118、139××××2385予以发送。经仲裁委核实，张新贵本人手机号为180××××1158，另一号码139××××2385已停机。一审审理中，张新贵称：因春节回家探亲，其于2019年2月6日回老家，后于2月11日从老家回来并打电话给公司梁队长要求上班，但梁队长表示张新贵不用再来上班，上班也是旷工，后张新贵于2月13日找到公司老板，老板让张新贵去梁队长处打招呼认错，但张新贵并没有去。在职期间，张新贵出勤情况为上两天白班(6：00至18：00)后接着上两天晚班(18：00至次日6：00)，然后休息两天，六天一轮转，在岗就餐。据工资单载明，2018年2月至2018年12月期间，张新贵工资结构为“工资原额”+“误餐费”+“加班费”，其中“工资原额”为固定金额2100元/月，“误餐费”为100元/月；2019年1月，张新贵工资结构为“工资原额”2100元+“保险费”100+“加班费”。在工资单载明的2017年4月至2019年2月期间，“工资原额”多为2100元。大众物业公司已支付张新贵2017年4月至2019年2月期间加班费共计3220元。依据工资明细计算，张新贵解除前12个月的平均工资为2312.27元/月。另外，大众物业公司在仲裁庭审阶段称加班费计算基数为实发工资。张新贵因与大众物业公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大众物业公司支付2009年10月至2019年2月期间平时加班费120840元、双休日加班费36936元、法定节假日加班费33231元、违法解除劳动合同赔偿金37800元、补缴2009年10月至2019年2月期间社会保险费（基数按2387元/月执行）。该委此后作出裁决：大众物业公司支付张新贵2017年4月至2019年2月期间平时及法定节假日加班费19157.78元、违法解除劳动合同的赔偿金37800元、补缴社会保险费，张新贵返还社保补贴200元。该裁决非终局裁决，大众物业公司不服，诉至一审法院。一审法院认为，大众物业公司主张其与张新贵之间的劳动关系并未解除，但该主张与大众物业公司在仲裁审理阶段所作陈述明显相违，其在仲裁阶段就旷工时段、争议经过、解除依据均有明确的陈述和抗辩意见，故其在本案中的主张构成反言，有违民事诉讼诚信原则。关于解除依据，劳动者有休息休假的权利，大众物业公司所主张的旷工时段属于国家规定的春节假期时段，其并无证据证明双方就此段时间仍需正常工作曾有调休等协商一致的约定，故大众物业公司以张新贵在此期间未出勤属于旷工为由不符合法律规定，应当认定为违法解除，其应向张新贵支付赔偿金，现张新贵对仲裁裁决金额并无异议，一审法院对张新贵要求大众物业公司支付赔偿金37800元的请求予以支持。关于加班费，大众物业公司在仲裁阶段陈述加班费计算基数为实发工资，高于张新贵主张，故张新贵要求按照工资结构中的“工资原额”一项即2100元/月作为计算基数系自由处分民事权利，一审法院据此核算。张新贵从事保安岗位，结合该岗位的工作特点以及工作强度，再扣除合理的用餐时间，一审法院认定其每班12个小时中工作时间为10个小时，依据双方确认无异议的考勤表核算，2017年4月至2019年2月，张新贵平时加班858个小时，法定节假日加班80个小时，双休日加班75个小时，大众物业公司应支付平时加班费2100÷21.75÷8×858×1.5≈15532.76元，应支付双休日加班费2100÷21.75÷8×75×2≈1810.34元，应支付法定节假日加班费2100÷21.75÷8×80×3≈2896.55元，以上合计20239.65元，现大众物业公司已支付3220元，还须支付差额17019.65元。关于返还社保补贴，张新贵对此裁决并无异议，一审法院予以确认。关于社会保险费缴纳事宜，属行政机关职权，一审法院不予理涉，张新贵可另行通过行政途径予以权利救济。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条的规定，判决：一、大众物业公司于判决生效之日起十日内支付张新贵2017年4月至2019年2月期间加班费差额17019.65元、违法解除劳动合同赔偿金37800元，合计54819.65元；二、张新贵于本判决生效之日起十日内支付大众物业公司200元。案件受理费10元，由大众物业公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于大众物业公司是否已经解除劳动关系。大众物业公司在仲裁庭审中陈述，于2019年2月14日以张新贵违反规章制度第九章第三条第一款“连续旷工三天以上”解除双方之间的劳动关系，具体旷工日期为2019年2月8日至2019年2月11日。现大众物业公司主张并未解除双方之间的劳动关系，并提交了2019年2月13日张新贵与大众物业公司总经理车蕾的录音。本院认为，大众物业公司的该行为违反了禁反言与诚实信用原则，其提交的录音证据不足以推翻其在仲裁庭审自认的事实。故本院认定双方之间的劳动关系已解除。关于大众物业公司是否违法解除劳动关系。劳动者依法享有休息的权利。大众物业公司认定的张新贵旷工期间尚在国家规定的春节假期期间，大众物业公司亦未提交证据证明张新贵在此阶段仍需正常工作。故大众物业公司解除劳动关系行为违法，应向张新贵支付赔偿金。结合张新贵的工资标准与工作年限，一审认定大众物业公司应向张新贵支付赔偿金37800元，张新贵对此并未提出异议，本院予以确认。关于加班费。大众物业公司对张新贵白班加班时长无异议，但认为夜班由4人共同值班，24小时以后可以在值班室休息，不应计算加班费。对此，大众物业公司并未提交相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。经本院核算，一审认定大众物业公司扣除已支付3220元，还应向张新贵支付加班费17019.65元，并无不当，本院予以确认。综上所述，大众物业公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由昆山大众物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年七月十三日法官助理 张志国书 记 员 张 韵