湖北省浠水县人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂1125民初1467号原告：裴得元，男，1954年11月18日出生，汉族，住所湖北省浠水县。原告：裴德清，男，1961年7月18日出生，汉族，住所湖北省浠水县。上述二原告共同委托诉讼代理人：程汉波，湖北文海律师事务所律师，执业证号14211201310419388。代理权限为特别授权：即代为承认、放弃、变更诉求，接受调解、和解，代收法律文书等。被告：李能文，别名李文，男，1980年1月8日出生，汉族，住所湖北省浠水县。委托诉讼代理人：张远平，湖北众之声律师事务所律师，执业证号14211200310552145，代理权限为一般授权。原告裴得元、裴德清与被告李能文合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。二原告共同委托的诉讼代理人程汉波、被告李能文及其委托诉讼代理人张远平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告裴得元、裴德清共同向本院提出诉讼请求，1.依法判令被告李能文返还原告裴得元合伙结算利润款632424元（合伙结算利润款总计1897272.5元，原告裴得元按总利润款的三分之一计算）；2.依法判令被告李能文返还原告裴德清合伙结算利润款632424元（合伙结算利润款总计1897272.5元，原告裴德清按总利润款的三分之一计算）；3.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2009年，二原告与被告李能文三人合伙共同出资开发建设浠水县清泉镇十月村韦背山商住房项目。当时口头约定原告裴得元出资161008元，原告裴德清出资389377元，被告李能文出资363332元，利润按每人三分之一进行分配，并由原告裴得元执行合伙事务，原告裴德清负责具体施工，裴德清老婆和李能文两个负责工地上财务。同年7月3日，原告裴得元以合伙人的名义与湖北国兴置业有限公司、浠水国兴建设有限责任公司分别签订了房产项目联合开发、销售经营协议书和内部安全生产责任协议书。在施工过程中，因合伙资金周转不便，原、被告分别借钱支撑。2010年，原、被告承包的建房工程基本完工，合计开发42套商品房和28间车库。开发的商品房由原、被告共同出售，但所销售的房屋所得价款全部由被告李能文的老婆张红艳收取。2013年12月5日，被告李能文将其中修建的车库之一卖给张秋实，出售的车库价款为112600元，此款也由张红艳收取。2015年，原、被告承建的商品房全部出售完毕，所出售的商品房价款也全部由被告李能文的老婆掌管，后原告多次要求被告进行结算并分配利润，但被告一直以车库没有出售完为由拒不结算。2015年10月26日，原告邀请同村的张楚良会计出面对原、被告合伙期间的账目进行了结算，结算后盈利1784672.50元（见结算表），不包括已出售车库的价款112600元，并由裴得元、蔡季红、张红艳在场证实。后原告多次找到被告李能文要求分配合伙期间的利润，被告以各种理由拒不分配。原告遂于2018年5月10日向贵院提起诉讼，诉讼中双方达成协议，协议约定由两原告销售车库并保管销售款项，再由原、被告进行结算。在此期间，二原告向被告主张审计结算，被告拒不配合。原告认为，原、被告之间的合伙合法有效，在合伙期间产生的利润双方已委托相关人员进行了结算，被告长期占有合伙期间利润拒不分配，损害了原告的合法权益，特依法起诉，望判如所请。被告李能文辩称，1.原告诉称“2019年，原被告三人合伙共同出资开发韦背山商住房项目，口头约定三人出资，利润每人三分之一分配，并由裴得元执行合伙事务，裴德清负责具体施工，裴德清老婆和李能文两人负责工地上的财务”与本案事实不符，出资额和利润平均分配不属实，李能文也没有负责工地上的财务。事实是李能文先取得土地，后分别借用湖北国兴置业有限公司的开发资质、浠水国兴建设有限公司的建设资质进行开发建设，合同是裴得元签订的，由他来建设。2.原告诉称“2010年，原被告承包的建房工程基本完成，合计开发42套商品房和28间车库，开发的商品房由原被告共同出售，但所售房屋所得的价款全部由被告李能文的老婆张红艳收取”，原、被告承包的建房工程不属实，房款全部由张红艳收取也不属实。原告称我方就利润不结算也不属实。在第一次起诉时就达成了协议。3.按照原告诉称，所售房款项在张红艳手中，其诉讼请求也不应该得到支持，不是李能文不结算，而是房款在张红艳手上，实际李能文已经和原告结算了。4.原告诉称裴得元以合伙人的名义与湖北同兴置业有限公司、浠水国兴建设有限责任公司签订合同不属实。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人举证、质证及本院认证意见如下：一、两原告提交的证据材料及被告的质证意见第一组：原、被告身份及户籍信息，拟证明：原、被告相关信息，是适格的诉讼主体。第二组：证毕某国李某宝张某东分别出具的证明材料以及身份证复印件各一份，拟证明原、被告之间共同出资合伙建设工程的事实。第三组：1.对张楚良的调查笔录一份；2.《裴德元等三人合伙承建工程结算表》一份（张楚良制作）；3.结算草表①；4.结草表②；5.结算草表③；6.结算草表④；7.车库购销合同及收据一份，拟证明原、被告之间就合伙经营期间出资、利润结算情况以及被告李能文实际占有合伙经营期间的收益1897272.50元的事实。第四组：当庭提交双方于2018年9月28日签订的调解协议，拟证明原、被告三人合伙建设韦背山项目的事实。经当庭质证，被告李能文认为：对第一组证据材料无异议。对第二组证据材料毕某国李某宝张某东三人所作证言的“三性”及证明目的有异议，理由为：1.证据形式不合法，是否是本人书写无法证实，根据法律规定，证人应当出庭；2.证据内容不真实，从三人的证言来看，先入为主，证实原、被告三人合伙建设韦背山项目无任何事实来源，他们是如何得知不清楚；3.从三人的证言来看，无法达到原告所要证明的目的，从证据内容来看反映不出三人共同合伙出资建设工程的事实，个人出资额不清楚。对第三组证据材料中张楚良所作证言的“三性”及证明目的有异议，理由为：1.证人应当出庭作证，因本案证人没有出庭，其证言不能作为合法有效的证据使用；2.张楚良不具有会计方面的技能，其所计算出来的结果不具有可信性，结算草表形式不合法，来源没有依据，没有任何人签字确认，真实性存疑，合伙收益利润1897272.50元没有依据，无法达到所要证明的目的。对车库购销合同及收据一份无异议，与其证明目的无关联性。因第四组证据材料属原告超过有效举证期提交的，被告表示不予质证。二、被告当庭提交的证据材料以及二原告的质证意见第五组：土地转让合同及土地转让款收条共九份，拟证明原、被告开发的土地是被告出资的。第六组：查违收据、规划中队收入、消防收据、土地出让金收据、施工作业处置收据、基础设施配套费，共计6张，拟证明：相关费税是被告李能文缴纳，李能文合法取得土地使用权。第七组：流水账页，拟证明：二原告在施工过程中收到的款项，其中裴得元收到房款现金471769元，裴德清收到房款现金437136元。因证据材料第五、六、七组属超过了有效举证期提交的，原告表示不予质证。三、本院认证意见证据材料第一组对方当事人无异议，来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。证据材料第二组，三位证人均未出庭作证，故对其证言不予采信。证据材料第三组，被告有异议，且结算清单并无被告的签名确认，故本院不予采信。证据材料第四组虽超过有效举证期限提交的，但该证据材料与案件基本事实相关联，对方当事人对该调解协议的真实性亦无异议，故本院予以采信。证据材料第五、六组属超过有效举证期限提交的，对方当事人未予质证。经审查，本院不能确定该证据材料是否具有与本案的关联性，故不予采信。证据材料第七组真实性亦无法确认，故本院亦不予采信。根据以上原、被告举证、质证以及本院认证意见，结合双方当事人庭审陈述，本院确认案件主要事实如下:2009至2010年期间，二原告与被告李能文三人合伙共同出资开发建设浠水县清泉镇十月村韦背山商品房项目，并分别借用湖北国兴置业有限公司的开发资质和浠水国兴建设有限责任公司的建设资质进行开发、建设。该项目共计完成开发建设两栋、六层楼房，包括42套商品房和32间车库。因双方对合伙事务产生纠纷，原告曾于2018年5月10日向本院提起诉讼，后因双方达成调解协议，原告遂撤回起诉。2018年9月28日，双方签订调解协议一份，其中第一项约定案涉项目的车库17个交由二原告及被告共同出售，出售的价款归二原告保管。其中第二项约定二原告就案涉项目成本及支出、利润自行结算，结算不成共同委托第三方审计，以审计结果为准；如审计结果出来后项目有利润，双方按口头约定予以分成。其中第三项约定案涉项目如有关单位需对其进行行政处罚，则处罚款项和补交的税费由原、被告三人共同承担。至本案法庭辩论终结之前，案涉商品房项目仍未取得国有建设用地使用权证及建设工程规划许可证。原告认为工程结算条件已经成就，应该进行利润分配，被告认为该项目的相关税费等合伙事宜尚未处理完毕，还未到结算的时间节点，双方因此产生分歧，原告遂提起本次诉讼。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。根据该规定，违法建筑的认定权和处罚权属于行政主管部门。本案案涉商品房项目因未办理土地及规划的合法手续，根据上述规定，对此违法行为定性和处罚，应先由城乡规划等职能主管部门作出。至本案法庭辩论终结之前，原、被告均未提交有效证据证实案涉楼盘的违法建设行为已经相关职能部门处理完毕，案涉商品房项目至今仍未取得国有建设用地使用权证及建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：㈠依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；㈡依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；㈢依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；……”故本案应待城乡规划及自然资源主管部门等相关职能部门作出认定和处罚完毕后，才能作为民事案件进行审理，因此，本案属于法律规定暂不能起诉的情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：㈠依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；㈡房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；㈢擅自变更建设工程规划”。本案原、被告共同开发建设的商品房项目并未办理土地、规划的合法手续，与该规定所列情形相同，对相关的起诉，人民法院在诉讼程序上亦应参照该规定，予以驳回。综上所述，二原告在本次诉讼中不符合起诉条件，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第一款第㈢项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告裴得元、裴德清的起诉。本案已收取的受理费16184元，予以退还（由原告裴得元、裴德清于本裁定生效后凭相关手续到本院领取）。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判员  张乔二〇二〇年七月二十二日法官助理朱丽萍书记员朱丽萍