贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3867号上诉人（原审原告）:高厚林，男，汉族，1981年1月19日出生，住贵州省毕节市大方县。委托诉讼代理人：曹德立，贵州朗意律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟影，贵州朗意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨二贵，男，彝族，1987年8月8日出生，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）:杨铁盾，男，彝族，1995年8月18日出生，住贵州省毕节市七星关区。二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：王乾隆，贵州锐驰律师事务所律师。原审第三人:王思鑫，女，汉族，1979年10月5日出生，住贵州省毕节市大方县，系高厚林之妻。原审第三人:李柱会，女，彝族，1969年8月10日出生，住贵州省毕节市七星关区，系杨二贵、杨铁盾之母。原审第三人:郑香梅，女，汉族，2001年11月15日出生，住贵州省毕节市大方县。法定代理人:郑成贵（系郑香梅之父）,男，汉族，1970年5月6日出生，住贵州省毕节市大方县。上诉人高厚林与上诉人杨二贵、杨铁盾、原审第三人王思鑫、李柱会、郑香梅合伙协议纠纷一案，高厚林、杨二贵、杨铁盾均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。高厚林上诉请求本院撤销原判第二项，改判杨二贵、杨铁盾支付高厚林合伙出资款407241元、合伙利润47769.67元，合计455010.67元。事实及理由：陈晓倩银行账户内的12万元应纳入成本，该12万元纳入成本后，每人应分得的利润应予减少，一审判决少核算了成本、多分了利润，实质上减损了高厚林的应得利益，应予纠正。合伙期间高厚林接送杨二贵、杨铁盾往返于毕节都匀之间的过路费、油费等支出18973元应予以支持。一审庭审结束后，法院通知高厚林、杨二贵、杨铁盾针对重要事实进行询问、核实时，杨二贵称“老板陈勇转了13万元到陈晓倩的银行，陈晓倩自行取走了1万元，卡内剩余12万元，余额为12万元的银行卡交给了高厚林”高厚林称“认可得到该银行卡，但卡内的12万元均有明确的支出去向，根据杨二贵提供的涉案工程工人名单和银行卡信息支付了6万元余元的工人工资（该银行卡的支出明细为证），剩余5万余元是代杨二贵归还欠李某的借款”。杨二贵当场表示认可，但认为归李某的这笔钱是借来用在涉案工地上。故各方均认同该12万元属合伙成本，在场人员有杨二贵、杨铁盾及其代理人、高厚林及其代理人、王思鑫、陈晓倩。在各方当事人对该事实均无争议的情况下，一审又认定高厚林未举证证明获得该款项后支付了工人工资等，进而未将该12万元纳入成本核算利润，反将该12万元列入高厚林个人收款序列内，以致错判。故一审认定的成本479003元还应加上12万元及过路费、油费18973元，成本应为617976元，每人应分得的利润从一审认定的94094元变更为47769.67元，杨二贵、杨铁盾应支付高厚林合伙出资款407241元、合伙利润47769.67元，合计455010.67元。针对高厚林的上诉，杨二贵、杨铁盾答辩称：关于油费，我们同意一审的认定，其不应得到支持。关于陈晓倩12万元的问题，该12万元系我方支付给高厚林的款项，并不是其所称的投入行为。杨二贵、杨铁盾上诉请求本院撤销原审判决，改判驳回高厚林的诉讼请求。事实及理由：一、高厚林与杨二贵、杨铁盾之间的合伙项目仅仅是都匀七星未来城16、17号地块，并不包括12号地块。杨铁盾于2018年4月独自承包了12号地块，并开始施工；2018年5月杨铁盾找到高厚林及杨二贵，协商合伙事宜，随后杨二贵才于2018年8月承包了16号、17号地块，高厚林于2018年6月12日起才开始转钱给杨二贵，从2018年9月25日才开始转钱给杨铁盾。从时间上看，高厚林完全没有参与12号地块的可能，从常理看，在杨铁盾已经开始施工，并且能独自承包的情况下，怎么可能将唾手可得的利润分与他人。一审判决认定项目盈利，与实际不符。客观实际是由杨铁盾独自承包的12号地块是盈利的，三人共同合伙的16号、17号地块有亏损，一审将三个地块都列入合伙项目，才得出了盈利的结果。二、高厚林并未履行完毕其在一审中认定的388268元的投资义务，也就是说，高厚林的投资额并不是一审判决中认定的388268元。一审中高厚林称其于2018年6月7日开始至2018年9月20日期间先后11次将合伙款项91500元转至李柱会的银行账户，但杨二贵、杨铁盾并未收到该款项，同时，二人也未向高厚林出具过任何支付指示类文书要求将该款项支付至李柱会账户。不能认定其履行了注资义务。三、一审认定的高厚林与杨二贵、杨铁盾之间的合伙利润分配方式错误，不能将高厚林的投资单独列出，由杨二贵、杨铁盾予以返还。结合高厚林与杨二贵、杨铁盾的陈述，三者之间的合作方式为，高厚林以资金投入，杨二贵、杨铁盾以人力资源、管理等入股，三人共担风险，共负盈亏，各占三分之一。但一审法院仅仅认可了高厚林的资金投入，而忽视了杨二贵、杨铁盾的人脉资源、管理资源，这些是杨二贵、杨铁盾的投资资本，是双方能够合伙的关键所在，也是杨二贵、杨铁盾将16号、17号地块拿下的重要因素，这些都应该算入成本。针对杨二贵、杨铁盾的上诉，高厚林答辩称：一、12号地块属合伙项目，有证人邓某的证言、工地现场开支的付款凭证（收条等）及一审法院调取的证据相互印证。二、涉案合伙项目是纯劳务承包施工，除工人工资外，无须其他材料、设备投入，该项目不存在亏损情形。高厚林不再注入资金的真实原因是杨二贵、杨铁盾受领了部分工程款后，拒不分红、拒不与高厚林进行阶段性对账，杨二贵、杨铁盾的上诉主张违背诚实信用原则，属歪曲事实。三、杨二贵、杨铁盾收取、支配高厚林所交付的合伙出资款，合伙工程由杨二贵、杨铁盾负责运作、管理，杨二贵、杨铁盾掌握所有工程款的结算、收取资料，整个合伙工程由杨二贵、杨铁盾直接管理、控制、支配，高厚林对工程款的结算、支付一无所知，因杨二贵、杨铁盾拒不分红、拒不结算，致使合伙事务不能清算，使高厚林处于永远不能主张权利的境地。在一审法院未向卢洪军、罗安文、陈勇三人调取工程款的支付依据前，杨二贵、杨铁盾均是否认收到工程款。鉴于前述情形，因杨二贵、杨铁盾拒不核对账目、未举证出资（视为杨二贵、杨铁盾未出资）、未举证存在亏损，故一审判决杨二贵、杨铁盾退还高厚林的出资款并支付相应利润正确。综上，杨二贵、杨铁盾的上诉理由不成立，但因一审判决对陈晓倩银行卡内的12万元（应纳入合伙成本）认定错误，导致少核算成本、多分了利润，减损了高厚林的应得利益，同时，也未将合伙期间高厚林接送杨二贵、杨铁盾往返于毕节与都匀之间的过路费、油费等支出18973.00元列入高厚林的合伙出资，恳请二审法院对此予以纠正。王思鑫述称：付给工人的工资，杨二贵家两弟兄都给我拿钱的，他们一直喊我家拿钱。李柱会述称：我不知晓情况。郑香梅述称：我卡上的6万余元是16号和17号地块的，是杨铁盾一个人做的。原审原告高厚林向原审法院提出诉讼请求:1、判决解除原告高厚林与被告杨二贵、杨铁盾之间的合伙关系；2、判令被告杨二贵、杨铁盾返还原告高厚林合伙出资款407,241.00元；3、判令被告杨二贵、杨铁盾向原告高厚林分配合伙关系存续期间的合伙利润，利润金额暂定10,000.00元；4、判令被告杨二贵、杨铁盾承担本案案件受理费。原审法院查明:2018年4月，被告杨铁盾与案外人卢洪军签订《合同》，约定卢洪军将其施工的都匀市七星未来城12号地块的部分混凝土浇注工程以包工形式发包给杨铁盾施工；2018年8月20日，被告杨二贵与案外人罗安文签订《混凝土内部承包协议书》，约定罗安文将其施工的都匀市七星未来城16号、17号地块的部分混凝土浇注工程以包工形式发包给杨二贵施工；2018年8月21日，被告杨二贵与案外人陈勇签订《混凝土内部承包协议书》，约定陈勇将其施工的都匀市七星未来城16号、17号地块的部分混凝土浇注工程以包工形式发包给杨二贵施工。二被告分别签订前述合同后，邀请原告合伙投资施工，未签订书面合伙协议，三人口头约定各按三分之一的份额分配收益。此前后，原告陆续向前述施工项目投资，具体投资情况为：1、2018年6月7日至2018年9月20日，根据被告指示，原告先后11次将合伙出资款91500元转至被告之母第三人李柱会的银行账户；2、2018年9月9日至2018年9月30日，根据被告指示，原告先后4次将合伙出资款60000元转至第三人郑香梅的银行账户；3、2018年6月12日至11月17日期间，原告通过12次微信转账及2次微信红包将合伙出资款56800元转给杨二贵；4、2018年9月25日至2018年11月9日期间，原告通过1次微信转账及1次微信红包将合伙出资款5200元转给杨铁盾；5、2018年10月至2019年2月期间，原告夫妇在工地现场的支出174,768.00元(含人工工资、工地现场生活费开销、杨二贵及杨铁盾预支的现金)。原告合计投资金额为：91500元+60000元+56800元+5200元+174768元=388268元。合伙收入情况为：杨二贵从陈勇处获得工程款307535元，其中16325元+41200元=57525元为代付工人工资；杨二贵（或以**名义）从罗安文处获得工程款121600元；杨铁盾从卢洪军处获得工程款332150元,其中33210元为代付工人工资。合计获得工程款307535元+121600元+332150元=761285元。成本为：388268元+57525元+33210元=479003元，利润为：761285元-479003元=282282元。原审法院另查明：2019年2月，杨二贵将案外人陈晓倩的银行卡交付原告，原告从中支取了12万元，作为被告支付了原告款项12万元。现涉案工程还未竣工，但被告等人均已不再施工涉案工程，工程款已基本支付完毕。原告与被告杨二贵还与他人合伙施工有位于双山镇松树村的新双大道工程、夜郎西项目工程等，原告支付给被告和第三人的款项均未用于新双大道工程和夜郎西项目工程，只用于都匀的涉案工程。原审法院认为：原、被告双方对合伙事实无争议，合伙投资施工的都匀七星未来城项目虽还未竣工，但是合伙施工的工程发包人陈勇、罗安文、卢洪军均向被告支付了工程款，并且也不再要求被告继续施工后续工程，原、被告双方的合伙已经终结，故原告要求解除合伙关系的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告是否参与12号地块合伙投资的问题。双方对16、17号地块合伙的事实无争议，涉案合伙双方未签订书面合同，被告不认可原告参与12号地块投资，但从原告所举第四组证据中的部分支付工资单据可看出，其中有部分工资支付给12号地块施工的工人，尤其在12号地块施工的工人出庭证人邓某陈述与原告所举的支付其工资的单据相吻合，均能印证原告向其支付工资的事实，且原审法院调取的12号地块承包人卢洪军的账单也登记有邓某姓名，足以证明其在12号地块做工的事实。因此综合上述证据，原审法院认定原告参与12号地块合伙投资的事实，原告有权参与分配包括12号地块工程的收益。关于合伙收益的分配问题,原告的主张分为返还出资款和分配利润两方面。原告投资：原告所举证据银行转款凭证、支付工人工资单据、工地伙食开支单据等资料能够证明其以各种形式在合伙体中投资388268元的事实，属于合伙项目投资，二被告应参与分担，原告提供的往返都匀的用车开支，即使系因涉案工程而开支，但是不能体现该支出使得二被告受益（如二被告参加乘车等），故不能作为涉案工程的公共开支而要求被告分担，因此原审法院认定原告投资为388268元。被告投资：被告未举证证明其投资情况，但是在被告陆续收到的工程款中，查明被告支付了工人工资57525元+33210元=90735元，应视为被告在合伙体中的投资，除此之外，被告未再举证证明其投资情况，应承担举证不力的不利诉讼后果，原审法院只能认定被告投资为90735元。综上涉案合伙项目投资总额为388268元+90735元=479003元。经查明涉案合伙项目收入即被告领取的工程款为761285元，处于盈利状态，被告就应从获得的工程款中退还原告投资款388268元。关于利润分配问题，二被告共获得工程款761285元，合伙利润为761285元-479003元=282282元。应三人平均分配，原告应得金额为282282元÷3=94094元。综上，二被告应共同支付原告款项为388268元＋94094元＝482362元，被告已通过案外人陈晓倩账户支付原告款项120000元（原告虽称获得该款项后支付了工人工资等，但未能举证证明），尚欠482362元-120000元＝362362元未付，应继续履行该付款义务。被告辩称2018年12月1日支付原告4万元，原告不予认可，被告也未能举证证明该付款行为的存在，应承担举证不力的不利诉讼后果，故被告该项抗辩，原审法院不予采纳。综上所述,根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决：一、解除原告高厚林与被告杨二贵、杨铁盾关于施工都匀市地块的部分混凝土浇注工程的合伙关系；二、被告杨二贵、杨铁盾于本判决生效之日起十日内支付原告高厚林合伙出资款及合伙利润合计362362.00元；三、驳回原告高厚林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3777元，由原告高厚林负担492元、被告杨二贵、杨铁盾负担3285元。二审诉讼中，高厚林申请证人李某、金某出庭作证。李某陈述：金某从我这里借的是5万元，我也在场数给高厚林的。借条是高厚林签字的。欠条在还钱后就撕毁了。只知道他是做工程。2018年的12月底借钱的，2019年2月份还清的。是我和金某共同借了5万元给高厚林。金某陈述：我们是做工程的时候杨二贵才和高厚林认识的，后面他们一起做工程，就打电话找我借钱。我虽然和高厚林是一个社区，但是不认识，所以就由杨二贵出面来借钱，让我帮着想办法。当时借了5万元，后面钱是高厚林还在我的账户的。刚好过年的时候，收到1万的现金，初四才转账到我卡上转了4万。当时借条的原件就还给高厚林了，杨二贵和我及高厚林都在场的。高厚林认为：两位证人的证言相结合可以得出杨二贵与高厚林合伙承接工程，以高厚林的名义向李某及金某共计借款5万元，后该5万元由高厚林用陈晓倩的银行卡支取1万元现金再加上用陈晓倩的银行卡转账4万元购汇入金某的银行账户，陈晓倩银行账户内5万元的去向是用于涉案工地上，属于合伙成本，而并非杨二贵支付给高厚林的款项。杨二贵、杨铁盾质证意见：对该两位证人的证言不持异议，但是与本案无关，且达不到高厚林的证明目的。理由是，二位证人的陈述可以断定借款人是高厚林，且二人对借款的用途是不知情的，不能证明该款项是用于合伙期间的投入。同时，从时间上来看，借款是在2018年12月份，通过一审的庭审，我们可知，在2018年12月份之后，高厚林就以项目为由就没有再履行投资义务，其证明目的与其一审的自认不相符。杨二贵、杨铁盾向本院举示：1、李柱会银行流水证明高厚林在与杨二贵、杨铁盾合伙期间，并没有向李柱会转过任何账。从2018年9月9日起，高厚林才向郑香梅总共分四次转款6万元。高厚林质证意见：该银行明细是从2018年8月7日开始打第一笔款，但高厚林向李柱会转款发生在2018年6月7日开始，且该银行明细系经过筛选打印，不具有连续性、完整性，刻意回避高厚林转账至李柱会账户的银行转款记录。2、郑香梅的银行流水，证明从2018年9月9日起，高厚林才陆续向郑香梅转款4次共计6万元。高厚林质证意见：我方认可转账6万元的陈述，也认可第一次转款发生在2018年9月9日。本院经审查认为：李某、金某的证言不能直接证明高厚林所借款项用于案涉工程，本院不予采信该证言。杨二贵、杨铁盾所举李柱会银行流水未能体现与本案具有关联性，本院不予采信；郑香梅的银行流水与本案具有关联性，高厚林无异议，本院予以采信。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审诉讼中高厚林向本院申请指令杨二贵、杨铁盾提交陈晓倩农业银行卡（卡号62×××77）2019年2月期间的银行卡交易明细单以证明12万元款项的性质，本院认为，因该银行卡中12万元款项系由高厚林使用和支配，12万元款项的去向和用途理应由其举证证明，且仅凭银行卡交易明细单载明的情况亦难以说明款项的性质，故本院对其申请不予准许。本案二审当事人争议焦点：一、高厚林与杨二贵、杨铁盾合伙的项目是否包括12号地块；二、高厚林对合伙投资额如何认定；三、如何确认杨二贵、杨铁盾返还高厚林投资款及支付合伙盈余。关于焦点一：本院认为，双方对16、17号地块的合伙事实无争议。高厚林举出了其支付了12号地块施工工人邓某的工资，12号地块合同载明的承包人杨铁盾亦通过微信、转账方式等领取过高厚林的款项，这些证据反映高厚林对12号地块进行了投资，参与了合伙，对此杨铁盾、杨二贵并无充分的证据予以反驳，故应认定高厚林与杨二贵、杨铁盾的合伙项目包括了12号地块，杨铁盾、杨二贵称不包括12号地块未举出充分的证据予以证明，本院不予采信。关于焦点二：高厚林转款91500元至杨铁盾、杨二贵之母李柱会的银行账户的事实清楚，高厚林称该款系作为合伙投资款受杨铁盾、杨二贵的指令付给李柱会的，因李柱会系杨铁盾、李二贵之母，三人系具有亲属关系的利害关系人，三人均无相关证据证明该款系其他款项而非合伙款，故杨铁盾、杨二贵否该款不是合伙款的理由不充分，本院不予支持。高厚林的该91500元转款应认定为合伙投资款，加上另外转给郑香梅的6万元、支付杨二贵的56800元、支付杨铁盾的5200元、支付工地现场费用174768元，共计投入合伙款388268元。原审判决对此认定正确，杨铁盾、杨二贵否认该款的理由不成立，本院不予采信。高厚林上诉称合伙期间其接送杨铁盾、杨二贵的费用18973元应计为其合伙投入款，因无充分证据证明，本院不予支持。关于焦点三：本案中杨铁盾、杨二贵未举证证明其对合伙作了投资，而高厚林的投资款为388268元，杨铁盾、杨二贵已收到合伙工程款761285元（含代付工人工资90735元），杨铁盾、杨二贵又未举证证明所收工程款用于合伙开支。本案双方的合伙经营已基本完成，高厚林投入了大量投资款，杨铁盾、杨二贵在未投资的情况下一直占用大量合伙收入款，若欲待杨铁盾、杨二贵对合伙清算清楚才考虑高厚林权利的维护，有违民法公平原则。故高厚林诉讼请求解除双方的合伙关系，并请求返还投资款及分配利润应予以支持，原审法院根据现查明的合伙投入及合伙收入等情况，判决杨二贵、杨铁盾支付高厚林合伙出资款及合伙利润362362元，事实清楚，说理充分，本院不再赘述。本案双方合伙约定，高厚林投入资金，杨二贵、杨铁盾投入管理、人力，三人按各占三分之一分享利润、承担亏损，该约定并无违法之处。杨二贵、杨铁盾上诉称一审判决未考虑其人脉资源、管理资源，未将该资源纳入成本不当，因二人未举证证明该资源的具体价值及数额，故本院不予采信。高厚林上诉称陈晓倩银行账户12万元应纳入成本，因该12万元款系其已使用和支配，其未举出充分证据证明该款属合伙支出款，故本院不予采信。需要指出的是，现对双方合伙的清算系解除合伙后中途所作的清算，而非最终的合伙清算。本案合伙债权债务尚未完全明确，合伙最终清算需合伙的债权债务等完全确定后方能完成。本案双方若作最后清算后，权利义务与本判决有出入的，权利人可依合法的清算，依法另行主张权利。综上所述，高厚林、杨二贵、杨铁盾的上诉请求均充分的依据和理由，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9670元，由高厚林负担2116元，杨二贵、杨铁盾负担7554元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年七月三十一日书记员  刘佳