山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6398号 上诉人(原审原告)：福建国安质检技术服务有限公司，住所地：福建省漳州市龙文区新浦东路22号明发商业广场2幢505号。 法定代表人：蔡萍，总经理。 委托诉讼代理人：郑雅榕，福建簪华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东乾祥环保科技股份有限公司，住所地：青岛市李沧区九水东路320-8内。 法定代表人：高伟，董事长。 委托诉讼代理人：李金花，山东清铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏伟鹏，山东清铭律师事务所律师。 上诉人福建国安质检技术服务有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人山东乾祥环保科技股份有限公司（以下简称乾祥公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2018)鲁0213民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国安公司的委托诉讼代理人郑雅榕，被上诉人乾祥公司的委托诉讼代理人夏伟鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 国安公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实和适用法律均有误。一、上诉人与被上诉人的经销合同书中约定的“首次进货金额不低于50万元”并不是指被上诉人向上诉人首次发货的金额为货值50万元并开具发票，而是指双方首次合作的货款总金额为不低于50万元，至于发货的次数和每次货值是按照双方具体情况而定，一审认定“原被告于2017年7月21日和2017年11月30日两次发货和开具发票行为不能否定合同中原告承诺从被告首次进货金额不低于50万元的约定，原告应当履行该约定”存在事实认定错误。二、一审认定上诉人以被上诉人未按照合同约定发货，据此认定被上诉人构成违约行为，被上诉人应当返还剩余货款无事实依据存在法律适用错误。上诉人主张被上诉人应当返还剩余货款的诉请是基于合同解除的法律效力而并非被上诉人行为构成违约，谁先违约仅涉及谁具有合同解除权，因一审已认定合同已经解除，上诉人对一审认定合同解除没有异议，仅对合同解除后的处理不服。依照《合同法》第97条规定，因上诉人已履行部分为已付35万元货款，未履行部分为剩余15万元货款未支付，被上诉人已履行部分为已发55869元的货值货物，未履行部分为未发剩余货值货物以及给付产品相关资料等。因合同解除后的法律效力为合同尚未履行的应当终止履行，故上诉人无需支付剩余15万元货款，被上诉人也无需发剩余货值货物以及给付产品相关资料等，对于合同已履行的部分的法律效力，因上诉人已履行部分为已付35万元货款，被上诉人已履行部分为已发货55869元的货值，因上诉人仅受领被上诉人货值55869元标的物效益，对于未受领被上诉人货值294131元标的物效益应当恢复原状，即合同解除后，被上诉人应返还上诉人294131元的货款。三、合同解除后，合同约定的双方权利义务均已终止，被上诉人向上诉人提供合同约定相同价值的货物属于被上诉人未履行合同内容中的部分，按照《合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，一审该认定违反法律规定，并且会让上诉人维权寸步难行，一审已认定被上诉人已经明确拒绝发货和提供产品相关资料，并“合同已无法正常履行的通知”，上诉人最终只能申请法院强制执行，而非给付金钱义务的执行在司法实务中之艰难众所周知，一审未向上诉人释明是否变更诉讼请求已违法，上诉人重新起诉也会造成司法资源浪费。况且，因被上诉人拒绝发货和提供产品资质已使上诉人两年多不从事合同项下相关产品交易行为，请求被上诉人发货对于上诉人已无任何意义，也会造成资源浪费。综上，请求纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。四、上诉人补充上诉理由：通过上诉人提交的证据二微信聊天记录可以证明首次发货的金额不低于50万元，是指双方合作的货款总额不低于50万元，至于具体发货产品以及金额由被上诉人安排，上诉人再进行确认。 乾祥公司二审辩称，一、一审认定“被告未履行发货义务，双方行为均致使不能实现合同目的，且原被告双方均向对方书面表达了不再履行合同的意思表示，故本院确认原被告双方经销合同书已经解除的事实”系认定事实不清。被上诉人不履行继续发货的原因，一是上诉人未按合同约定履行缴纳首次进货金额不低于50万元的合同义务，被上诉人享有先履行抗辩权，可以拒绝上诉人继续履行的要求。二是即便被上诉人履行后续发货义务，亦应以上诉人的先行发出订货清单为前提，无订货清单，被上诉人无法独立完成发货义务，上诉人拒绝向被上诉人提供后续订货清单。涉案合同具备继续履行的条件，一审将被上诉人行使先履行抗辩权的表现，即有条件的不履行后续发货义务的行为认定为被上诉人绝对不履行后续发货义务的行为，并据此认定涉案合同已经解除，于事实不符。一审确认涉案经销合同已经解除于法无据，该判项实质是肯定了上诉人通知解除涉案合同的效力。一审认定了上诉人未按涉案合同的约定履行其缴纳首次进货金额不低于50万元的合同义务，上诉人构成违约，被上诉人据此享有先履行抗辩权，在上诉人未缴清50万元进货款之前，被上诉人可以拒绝后续发货的义务，被上诉人行使先履行抗辩权的行为并不构成违约，因此上诉人通知解除涉案合同的行为并不发生合同解除的法律效力，一审确认涉案合同已经解除显然违背了合同法及《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》《九民会议纪要》“46.通知解除的条件”的相关规定。二、一审关于“原被告于2017年7月21日和2017年11月30日两次发货和开具发票行为不能否定合同中原告承诺从被告首次进货金额不低于50万元的约定，原告应当履行该约定”的事实认定正确。双方当事人在涉案合同的洽商过程中，上诉人已经明悉：首次进货款的额度不同，经销商的级别不同；各级经销商的首次进货均执行统一单价，但后续进货时，不同级别的经销商所享受的折扣不同，级别越高，折扣越大。双方当事人于2017年6月14日签订的涉案合同明确约定，上诉人获得的是省级区域的经销权限，且上诉人承诺从被上诉人处首次进货金额不低于50万元，其最后的余款15万元应于2017年8月15日之前结清，但上诉人最终并未按合同约定缴清该笔款项，已经构成违约，被上诉人据此享有先履行抗辩权。被上诉人之所以给上诉人提前发送了55869元的货物，系被上诉人考虑到上诉人的实际经营困难才作出提前发货的决定。被上诉人的善意之举并不能推定为合同双方当事人已经对涉案合同的原有付款条款进行了变更。三、一审关于“上诉人以被上诉人未按照合同约定发货，据此认定被上诉人构成违约行为，被上诉人应当返还剩余货款无事实依据”认定正确，适用法律正确。本案双方当事人发生纠纷的根本原因是上诉人违背诚实信用原则，意图单方面变更合同约定，降低经销商级别，不再继续履行缴纳后续首次进货款余款的合同义务。一审亦认定了双方当事人之间的订货、发货具体流程为：第一步，上诉人先提交订货配置明细；第二步，双方再就收货地址、收货人及联系电话、物流配送方式等事宜协商一致；第三步，被上诉人代办托运，物流公司发货；第四步，上诉人收货并验货。在上诉人未全部付清50万元首次进货款，已经构成预期违约的前提下，被上诉人不但享有先履行抗辩权，可以拒绝上诉人的订货要求，而且即使被上诉人想履行发货义务，但在上诉人未提交具体订货配置明细的前提下，被上诉人根本无法履行发货义务。在上诉人预期违约，被上诉人依法行使先履行抗辩权的前提下，上诉人并不享有法定解除权，其通知解除涉案合同的行为并不发生法律效力。上诉人以涉案合同已经解除为由主张被上诉人应当返还购货款是对法律的歪曲解释。四、一审关于“对上诉人已经向被上诉人履行的付款，以被上诉人向上诉人提供合同约定相同价值的货物为宜，本案中上诉人在一审中没有该内容诉讼请求”的认定正确。上诉人在明知其违约在先，且存在继续履行可能的前提下，不变更其诉讼请求为继续履行相应的合同义务，应自行承担相应的法律后果。一审告知其另案主张继续履行合同并无不当。被上诉人在二审中再次明确自己的观点，只要上诉人提供具体的订货明细，被上诉人仍同意继续履行相应的发货义务。 国安公司向一审提出诉讼请求：1.确认国安公司与乾祥公司于2017年6月14日签订的经销合同书已经解除；2.乾祥公司返还国安公司预付货款294131元及利息（自起诉之日起至付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费用由乾祥公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月14日国安公司与乾祥公司签订经销合同书，约定：合同有效期自2017年6月14日至2018年6月13日；乾祥公司授予国安公司福建省范围内乾祥环保产品经销权，国安公司承诺从乾祥公司首次进货金额不低于五十万元整；乾祥公司向国安公司提供所经销的产品及相关资料，对国安公司2-3明技术人员进行培训；乾祥公司收到国安公司货款后3个工作日内发货；备注付款方式为首次付款20万元整，已收10万元，本月21号之前付10万元，7月15号之前付15万元，8月15号之前付15万元。合同签订后国安公司于2017年6月20日向乾祥公司付款10万元，于2017年7月19日向乾祥公司付款15万元。2017年7月21日乾祥公司给国安公司发货50003元并出具发票；2017年11月30日乾祥公司给国安公司发货5866元并出具发票。2018年4月28日国安公司出具解除合同通知书并邮寄乾祥公司，乾祥公司也书面通知国安公司因国安公司违约，合同无法正常履行。 国安公司认为乾祥公司收取货款后，未按合同约定在3日内发货，构成违约，应当返还剩余货款；双方签订的经销合同书已经解除。乾祥公司认为国安公司逾期付款、不足额付款构成违约，乾祥公司给国安公司供货模式符合双方的交易习惯，国安公司的行为不发生合同解除的法律效力。 原告还提供录音证据1份，主要内容为国安公司法定代表人蔡萍与乾祥公司监事赵博成于2018年4月13日通话,国安公司要求乾祥公司发货,乾祥公司要求国安公司付齐货款并拒绝发货、拒绝提供产品的相关资料。乾祥公司行为构成违约。 乾祥公司提出的质证意见为赵博成曾系其员工，现已离职，无法确认证据的真实性。且即使该录音属实，能够佐证因国安公司未按照合同约定支付50万元首次进货款，且欲单方面降低经销商代理级别，构成违约，所以乾祥公司享有先履行抗辩权，可以选择不发货。 乾祥公司还向法庭提交：证据一、产品配置明细表1份，主要内容为双方2017年6月21日达成第一批价值50003元的订货产品配置明细，乾祥公司于当日发货。业务流程为国安公司先申请订货明细，乾祥公司再安排发货。证据二、QQ聊天记录截屏打印件1组（庭审中已经电脑现场显示），1.2017年8月7日的聊天记录证明国安公司知道不同级别加盟商在首次进货金额履行完毕之后后续的货品配置价格不同。2.2017年11月29日的聊天记录证明国安公司付款后双方当事人之间的发货、收货具体流程为：国安公司提交进货单；双方就订货内容、收货地址、收货人及联系电话、物流配送方式等事宜协商一致；乾祥公司代办托运，物流公司发货；国安公司收货并验货。证据三、通话录音材料1份，主要内容为：2018年3月23日，乾祥公司工作人员与国安公司法定代表人电话协商处理纠纷。蔡经理要求将省级代理降为市级代理、退还部分货款、提供产品相关材料。乾祥公司工作人员回复，按照约定履行合同，公司不同意变更代理级别；因国安公司违约，乾祥公司有权停止提供相关资料等售后服务。证据四、营业执照等材料1组，证实乾祥公司获得青岛市工商行政管理局2015-2016年度“守合同重信用”企业公示资格，山东省工商行政管理局2016-2017年度“守合同重信用”企业公示资格，2017年4月7日获得质量管理体系认证证书，青岛年度经济成就奖评选活动组委会授予乾祥公司“2017青岛最具影响力企业”。 国安公司发表的质证意见为：证据一产品配置明细表系乾祥公司单方出具，并不作为合同的附件，也未经过国安公司盖章确认，对真实性、合法性、关联性有异议。证据二QQ聊天记录双方的主体信息未知，对QQ聊天记录真实性不能确认，聊天内容部分图片都未能显示，聊天记录不完整，聊天更像是双方在闲聊，而且qq网页截图具有有意篡改P图特点，该证据未经公证，故对真实性、合法性、关联性均有异议。对证据三通话录音的真实性无异议，但是对证明事项有异议，国安公司按照经销合同书约定支付35万元货款后，乾祥公司就应当按照经销合同第二条第3款约定，向国安公司提供销售产品相关资料及原告技术人员进行培训，双方并未有约定国安公司需支付50万元才开始发货，这与双方的实际交易情况及约定不符，而且乾祥公司也未按照经销合同第五条第2款约定在收到货款后三个工作日内发货。证据四营业执照等材料与本案无关。 对有争议的证据和事实，一审认定如下：（一）国安公司提供其法定代表人蔡萍与乾祥公司监事赵博成于2018年4月13日通话录音证据1份,乾祥公司提出赵博成曾系其员工，现已离职，无法确认证据的真实性的质证意见。因赵博成系乾祥公司监事，乾祥公司未否认该证据的真实性；对该证据的真实性未要求鉴定，一审对该证据的真实性予以确认。该证据证实了国安公司要求乾祥公司发货,乾祥公司要求国安公司付齐货款并拒绝发货、拒绝提供产品的相关资料的事实。（二）乾祥公司当庭出示电脑QQ聊天记录，乾祥公司未否认该证据的真实性，未要求通过鉴定等方式确认该证据的真伪，一审对该证据的真实性予以确认。该证据反映了双方之间的交易流程。（三）合同中国安公司承诺从乾祥公司首次进货金额不低于50万元，并约定了付款时间。国安公司未履行全部付款义务时，2017年7月21日乾祥公司给国安公司发货50003元并出具发票；2017年11月30日乾祥公司给国安公司发货5866元并出具发票的行为，是否是双方的交易习惯。首先，双方之间的这两笔交易不能确认为双方习惯性做法；其次，合同中明确约定的条款于某种习惯性做法相冲突时，这种习惯性做法就不能被认定为交易习惯。因此，双方之间的这两笔交易，不能否定合同中国安公司承诺从乾祥公司首次进货金额不低于50万元的约定，国安公司应当履行该约定。 一审法院认为，国安公司和乾祥公司签订的经销合同书依法成立，具有法律约束力。（一）双方在履行合同的过程中，国安公司未履行首次进货金额不低于50万元的付款义务，乾祥公司未履行发货义务，双方行为均致使不能实现合同目的，且双方均向对方书面表达了不再履行合同的意思，故一审确认双方经销合同书已经解除的事实。（二）国安公司认为乾祥公司收取35万元货款后，乾祥公司应当按照合同约定在3日内发货的意见，与国安公司承诺从乾祥公司首次进货金额不低于50万元的约定不符。即根据该约定，国安公司从乾祥公司首次进货金额不低于50万元，以及之后的交易，乾祥公司应当按照合同约定在3日内给国安公司发货。国安公司据此认为乾祥公司行为构成违约，应当返还国安公司剩余货款无事实依据，一审不予支持。（三）双方解除合同后，尚未履行的，终止履行。对国安公司已经向乾祥公司履行的付款，一审认为以乾祥公司向国安公司提供合同约定相同价值的货物为宜。本案中国安公司没有此内容的诉讼请求。综上所述，国安公司要求确认其与乾祥公司于2017年6月14日签订的经销合同书已经解除的诉讼请求予以支持；其他诉讼请求不予支持，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认福建国安质检技术服务有限公司与山东乾祥环保科技股份有限公司于2017年6月14日签订的经销合同书已经解除。二、驳回福建国安质检技术服务有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费5712元由国安公司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人国安公司提交证据一，上诉人员工和被上诉人员工微信基本信息及聊天记录一份，证明被上诉人2017年6月27日因未按照经销合同书第二条第3款约定向上诉人提供符合要求的销售产品相关资料，承诺给予的光盘也未给，导致上诉人没法从网上下载相关资质证书，影响上诉人业务开展，被上诉人已先构成违约行为。 证据二，微信聊天记录（8-13页），证明“首次进货金额不低于50万元”并不是指被上诉人向上诉人首次发货的金额为货值50万元，而是指双方首次合作的货款总金额为不低于50万元，至于具体发货产品及金额，由被上诉人安排，上诉人再进行确认。 证据三，2017年8月16日微信聊天记录（14-17页），证明因被上诉人多种违约行为，导致合同履行目的无法实现，此时被上诉人已经存在欺诈，上诉人担心受骗才不敢再付款项。 被上诉人质证称，上述三组证据均不系新证据，真实性无法核实，应当出示原始载体，即便是真实的，并不能证明上诉人的主张，三组证据恰恰证明双方产生争议的原因是上诉人欲单方面降低代理级别。对于证据一，该组聊天记录无法证明上诉人的证明事项。证据二违背生活常识，应该是先由上诉人提交供货明细，被上诉人才能发货，且根据双方合同约定，上诉人承诺首次进货金额不低于50万元。证据三聊天记录中的文件没有加盖上诉人公章。 对上述证据，本院认为，因其内容不能证明上诉人的主张，故对上述证据本院不予认定。 二审查明的其它事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案各方争议的焦点问题是：被上诉人是否应当退还上诉人支付的291431元货款。本院认为，本案需要首先界定合同的性质。就本案双方所签订的合同内容来看，被上诉人拥有“乾祥环保”商标并允许上诉人使用且为上诉人提供技术支持、管理指导等。因此，涉案合同符合特许经营合同的特征，故本案合同性质应当定性为特许经营合同。根据《商业特许经营管理条例》第十二条之规定，被特许人在特许经营合同订立后一定期间内可以单方解除合同。上诉人在本案中系被特许人，在合同签订后约10个月后，双方未能就继续履行问题达成一致意见，上诉人单方提出解除特许经营合同，其单方解除合同的行为，依法发生解除合同的法律效力。在本案中涉案合同解除之后，根据法律规定，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在本案中上诉人已经支付35万元货款，被上诉人共发货55869元，剩余货款被上诉人尚未发货，因此，该部分货款应予返还，但对于上诉人主张的返还货款的利息，本院不予支持。根据上诉人提交的录音证据显示，双方在本案合同履行过程中，主要争议在于上诉人不想再继续支付货款，而希望降低代理级别，故上诉人违约在先，本案合同虽然解除，并不影响被上诉人就上诉人违约所造成的损失，要求其承担违约责任。在本案一审中，被上诉人并未提出要求上诉人承担违约损失的反诉请求，因此，若因上诉人违约给被上诉人造成实际损失的，被上诉人可依法就上诉人的违约行为所造成的损失另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求依法成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《商业特许经营管理条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院(2018)鲁0213民初4837号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院(2018)鲁0213民初4837号民事判决第二项； 三、被上诉人山东乾祥环保科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人福建国安质检技术服务有限公司货款294131元； 四、驳回上诉人福建国安质检技术服务有限公司其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各5712元，由被上诉人山东乾祥环保科技股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年七月三十日 法官助理 徐慧 书记员彭晓凤