河南省西华县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1622民初1367号原告：娄天云，男，汉族，1967年10月18日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王继，系河南弘基律师事务所律师。被告：翟孝银，男，汉族，1972年8月15日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王明威，系河南陈州律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韦韦，系河南陈州律师事务所实习律师。原告娄天云与被告翟孝银建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告娄天云及其委托诉讼代理人王继、被告翟孝银及其委托诉讼代理人王明威、张韦韦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告娄天云向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程质量保修金177000.23元及利息(自2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止)。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：河南天兴建设有限公司承建有周口天阁置业有限公司开发的位于周口监狱的警苑小区工程。2014年2月26日,河南天兴建设有限公司与翟孝银签订《内部承包协议书》,河南天兴建设有限公司将警苑小区1#楼工程以包工包料的方式转包给了翟孝银。双方约定的建筑面积为16178.82平方米,合同承包范围包括但不限于施工图纸范围内的建筑,装饰、安装等。2014年3月26日,翟孝银(合同甲方)与娄天云(合同乙方)签订《建设工程施工劳务合同》,翟孝银又将警苑小区1#楼的施工劳务转包给娄天云。根据该《建设工程施工劳务合同》约定，承包工程完工，双方办理完成总工程量款结算手续付至结算总价款的97%，余下的3%作为工程质量保修金,一年保修期满10日内一次性付清。后因该施工纠纷，原告起诉被告翟孝银及河南天兴建设有限公司，经西华县人民法院审理，作出(2018)豫1622民初1064号民事判决书和(2018)豫1622民初3923号民事判决书，已判决被告支付工程款并返还履约保证金。但对于合同约定总工程款5900007.7元3%的工程质量保修金，被告却一直不予支付。被告翟孝银辩称，一、17.7万元应定性为工程款而非工程质保金。从双方签订的《建设工程施工劳务合同》（以下简称劳务合同）的约定就可以看出该款是由工程款3%转化而来，其根本仍是工程款。虽然双方将其约定为工程质保金，但该约定属于《劳务合同》的重要组成部分，该《劳务合同》符合最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条规定，应为无效合同，并且该合同无效的事实已经另案两级法院审理认定。既然整个《劳务合同》无效，那么作为《劳务合同》重要组成部分的将工程款3%约定为工程质保金的约定当然是无效的。既然该约定无效，那么双方据此约定所涉款项性质并不因约定而改变。故此，17.7万元其属性仍为工程款。二、17.7万元既为工程款也不应予以支付。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从该规定可以看出，建设工程施工合同无效的情况下支持支付工程款的条件是工程经竣工验收并合格。反之，工程未经竣工验收合格，发包方有权依法拒付工程款。而本案涉案工程至今未竣工验收，更谈不上工程合格问题。至于涉案工程是否入住与工程经验收合格不是同一法律问题，房子入住不能说明工程验收合格。所以，被答辩人请求按工程款支付17.7万元也缺乏法律依据。故应驳回原告的诉讼请求。原告娄天云向本院提供的证据材料有：2014年3月26日《建设工程施工劳务合同》一份、（2018）豫1622民初3923号民事判决书一份、（2019）豫16民终2781号民事判决书一份。证明目的：涉案工程已经入住，应视为验收合格，被告尚欠原告总工程款3%的工程质量保修金177000.23元，质保期限已经届满。被告翟孝银未向本院提交证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：河南天兴建设有限公司承建有周口天阁置业有限公司开发的位于周口监狱的警苑小区工程。2014年2月26日，河南天兴建设有限公司与被告翟孝银签订《内部承包协议书》，河南天兴建设有限公司将警苑小区1#楼工程以包工包料的方式转包给了翟孝银。双方约定的建筑面积为16178.82平方米，合同承包范围包括但不限于施工图纸范围内的建筑，装饰、安装等。2014年3月26日，被告翟孝银（合同甲方）与原告娄天云（合同乙方）签订《建设工程施工劳务合同》，翟孝银又将警苑小区1#楼的施工劳务转包给娄天云。双方对工程概况、承包方式、承包范围与工作内容、结算方式与单价、付款方式、履约保证金、合同解除等进行了约定。其中，对结算方式约定，建筑面积按GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》执行，基础另按标准层面积增加半层建筑面积进行计算。承包价格，据结算方式按建筑面积进行计算，税后单价355元/平方米。对付款方式约定，按现金或现金支票的方式付款，承包内工程完工15日付至已完成工程总量的80%；验收合格达到质量标准15日内、双方办理完成总工程量款结算手续付至结算总价款的97%；余下的3%作为工程质量保修金，一年保修期满10日内一次性付清。合同签订后，原告娄天云对上述所承包工程进行了施工。工程完工后，因工程款及质量保证金给付问题，原告娄天云于2018年3月12日将被告翟孝银及河南天兴建设有限公司诉至本院（通过审判流程管理系统查询），本院于2018年8月23日作出（2018）豫1622民初1064号民事判决书，被告翟孝银不服提起上诉，周口市中级人民法院作出（2018）豫16民终5055号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院经重新审理，于2019年5月29日作出（2018）豫1622民初3923号民事判决书，认为：……原告娄天云和被告翟孝银均无建筑施工资质，翟孝银与河南天兴建设有限公司签订的《内部承包协议书》及原告和被告翟孝银签订的《建设工程施工劳务合同》违反了法律强制性规定，均为无效合同。……关于工程款问题，因涉案合同无效，但原告已经实际施工，翟孝银取得的财产形式上是娄天云等人对建设工程投入的劳动等，不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，鉴于涉案工程已经部分出售并入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第二条的规定，原告和被告翟孝银仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算并支付工程款。根据双方的合同约定，按建筑面积进行计算，基础另按标准层面积增加半层建筑面积进行计算，税后单价355元/平方米。河南天兴建设有限公司与翟孝银签订的合同面积为16178.82平方米，加上半层建筑面积440.92平方米（单层标准面积881.84平方米），共计16619.74平方米，原告和被告翟孝银之间的工程款为5,900,007.7元（16619.74平方米×355元）。根据双方约定，翟孝银应给付娄天云总价款的97%即5,723,007.5元，扣除翟孝银已经支付的5,587,820元，翟孝银还应支付娄天云工程款135,187.5元。判决：一、被告翟孝银支付原告娄天云工程款135,187.5元。二、被告翟孝银返还原告娄天云履约保证金300,000元。三、驳回原告娄天云的其他诉讼请求。被告翟孝银不服再次上诉，周口市中级人民法院于2019年7月12日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。另查明，涉案工程尚未竣工验收，现在已经有部分出售，并有部分业主入住。庭审中，被告翟孝银对尚欠原告娄天云工程质量保修金177000.23元予以认可。本院认为，涉案工程未经竣工验收，在原告于2018年3月起诉要求被告翟孝银及河南天兴建设有限公司支付下欠工程款时，已经实际投入使用，且业主已经入住，至今已超过两年，事实清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，其中第（三）项情形规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。依据该规定，涉案工程已经投入使用，业主已经入住，应视为该工程已经竣工。原、被告之间签订的《建设工程施工劳务合同》虽然因无建筑施工资质，已经被生效判决认定无效，但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，原告和被告仍应按照实际完成的工程量参照合同约定支付工程价款。本案原告请求的工程质量保修金系在工程总价款5,900,007.7元中预留的3%，原、被告签订的《建设工程施工劳务合同》约定：双方办理完成总工程量款结算手续付至结算总价款的97%；余下的3%作为工程质量保修金，一年保修期满10日内一次性付清。现涉案工程已投入使用，业主已经入住，一年保修期早已届满，并且也没有证据显示工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持，其中该款第（一）项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。故，原告主张工程质量保修金177000.23元按照合同约定予以返还并支付相应利息，应当予以支持。利息本应从一年保修期满第11日起开始计算，因工程竣工日期和工程擅自投入使用时间原告未举证，导致保修期满的具体日期不能确定，本院以原告2018年3月12日第一次起诉主张工程款之日开始计息。对被告辩称的工程未经竣工验收，房子入住不能说明工程验收合格，被告有权拒付工程款的理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款（二）项、第十一条之规定，判决如下：一、被告翟孝银于本判决生效之日起十日内返还原告娄天云工程质量保修金177000.23元及利息（利息以质量保修金177000.23元为基数，自2018年3月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告偿清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告娄天云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1920元，由被告翟孝银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  袁迎闯二〇二〇年七月三十一日法官助理何银唤书记员陈阳