山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7697号 上诉人（原审原告）：凤凰众筹（北京）信息咨询有限公司，住所地北京市海淀区知春路。 法定代表人：李方正，总经理。 委托诉讼代理人：赵志强，男，1982年4月14日生，汉族。住山东省青岛市李沧区。该公司法务。 委托诉讼代理人：董奇，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛星海嘉祺文化传媒有限公司，住所地青岛市市南区香港中路。 法定代表人：姜嘉祺，总经理。 被上诉人（原审被告）：姜斌，男，1983年10月14日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：姜嘉祺，男，1991年5月31日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：**江，男，1989年7月17日出生，汉族，住青岛市四方区。 被上诉人（原审被告）：青岛鼎盛华世文化传媒有限公司，住所地青岛市市南区东海西路。 法定代表人：姜斌。 上诉人凤凰众筹（北京）信息咨询有限公司（以下简称凤凰众筹公司）因与被上诉人青岛星海嘉祺文化传媒有限公司（以下简称星海嘉祺公司），被上诉人姜斌，被上诉人姜嘉祺，被上诉人**江，被上诉人青岛鼎盛华世文化传媒有限公司（以下简称鼎盛华世公司）居间合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初3980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 凤凰众筹公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持其诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：《委托融资服务协议》、《借款合同》中均约定凤凰众筹公司向星海嘉祺公司收取募集总金额30%的平台服务费，其中划拨众筹款前收取3%，项目结束前收取27%（如星海嘉祺公司无任何违约行为，未缴纳的平台服务费的27%可予以免除），被上诉人姜斌、姜嘉祺、**江、鼎盛华世公司为星海嘉祺公司提供连带保证责任。根据《借款合同》的约定，星海嘉祺公司未按约定退出项目发生逾期还款即构成违约，应缴纳未缴纳的27%的平台服务费。然而一审法院片面的看待问题，试图混淆视听，枉法裁判。一、一审法院认定事实不清，混淆法律主体，适用法律错误。凤凰众筹公司的平台性质及法律依据。首先，众筹融资此种新型金融业务模式，在法律层面，主要涉及《中华人民共和国证券法》第十条的规定，即“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”从上述规定可知，在我国现行法律规定，如果单位或个人向社会公众公开募集股本，因涉及社会公众利益和国家金融安全，需要首先取得监管部门核准；如果系非公开发行，则在不超过人数上限的情况下，依法予以保护。具体到本案中，一方面，我国通过出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发（2015）221号）（以下简称《指导意见》）等规范性文件，对包括众筹融资交易在内的互联网金融创新交易予以鼓励和支持，为上述交易的实际开展提供了空间；另一方面，本案中的投资人均为经过凤凰众筹平台ibank.net实名认证的会员，且人数未超过200人上限；在此情况下，从鼓励创新的角度，本案所涉众筹融资交易不属于“公开发行证券”，其交易未违反上述《证券法》第十条的规定。其次，在行政法规、部门规章以及其他监管规范性文件层面。目前，我国还未出台专门针对众筹融资的行政法规和部门规章，涉及的其他文件主要是中国人民银行等十部委出台的《指导意见》、中国证券业协会发布的《场外证券业务备案管理办法》（以下简称《管理办法》）等。其中，《指导意见》属于国家部委出台的规范性文件；《管理办法》属于中国证券业协会的自律性文件。上述文件也均未对本案所涉及的众筹交易行为予以禁止或给予否定性评价。至于下一步对众筹交易如何进行监管，则需根据我国法律法规和监管文件的进一步出台而加以明确。另，在凤凰众筹公司的主体资质方面，在其取得营业执照、电信与信息服务业务经营许可证等手续的情况下开展业务，目前也无法律法规上的障碍。综上，凤凰众筹公司是纯粹的众筹网络平台，且依法持照经营（持有的工商营业执照、工信部ICP运营证、证监会中证协会员证、公安部网监大队备案证书及其他牌照、资质等）；且在投融资双方的投融合同中也从来没有承诺过担保、刚性兑付、连带保证责任的任何条款，仅仅是收取相应居间费用，且该费用属于合法范畴之内，在无相应的合同违约、逾期等前提下上诉人仅收取3%作为居间费，但如有逾期、违约的情况下上诉人再收取27%作为居间费，故这所谓的30%是有前提条件的，也是出于对客户的责任心，亦不违反我国合同法及相关的法律规定；（二）合同主体之间法律关系的具体界定，2017年1月13日，凤凰众筹公司与星海嘉祺公司签订了《委托融资服务协议》,星海嘉祺公司因“艾薇儿·拉维尼2017年亚洲巡回演唱会深圳站、上海站、北京站、青岛站”项目需要寻求融资1100万元，上诉人用自己公司运营的凤凰众筹ibank.net网站为星海嘉祺公司提供融资服务，根据星海嘉祺公司的资金需求在网站上进行公示，供网站上合格投资人自愿选择，若融资成功按照合同的约定星海嘉祺公司向凤凰众筹公司支付相应的平台服务费，该合同的性质为居间合同关系。该合同系合同各方当事人真实意思表示，且内容并不违反我国强制性法律法规的规定，合同合法有效、各方当事人均应严格按照合同约定履行合同义务。2017年2月14日，星海嘉祺公司与出借人任平等34人、凤凰众筹公司及老鹰征信有限公司签订了《借款合同》系各方真实意思表示，该借款行为发生了两个法律关系，即星海嘉祺公司与出借人之间的借贷关系和上诉人与星海嘉祺公司之间的居间服务关系。综上，根据我国《合同法》有关规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。具体到本案中，虽然双方签订的合同名为《借款合同》，但委托融资只是双方当事人整体交易的一部分，相对于项目展示、筹集资金等服务，上诉人还提供信息审核、风险防控以至交易结构设计、交易过程监督等服务，其核心在于促成交易。从该角度分析，双方当事人之间的法律关系主要系居间合同关系。一审法院片面地认定仅存在借贷法律关系，即仅适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对“居间费用”却只字不提，系认定事实不清，适用法律错误，枉法裁判。二、星海嘉祺公司是否存在违约行为以及违约责任的承担。根据合同的约定，星海嘉祺公司未按约定退出项目发生逾期还款即构成违约，应缴纳未缴纳的27%的平台服务费。根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”就本案具体违约行为的确定：（一）案中违约行为的具体认定。首先，对于凤凰众筹公司请求判令星海嘉祺公司因发生违约而需支付剩余未缴纳的27%平台服务费，实质上是违约金的概念，现在星海嘉祺公司存在持续违约（且有恶意违约逃责倾向），所以承担违约即罚息不影响平台服务费的性质。并承担根据《合同法》第一百一十四条第一款、第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，就凤凰众筹公司请求星海嘉祺公司支付因违约而需支付剩余27%的平台服务费394200元及其他。 星海嘉祺公司辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 姜斌辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 姜嘉祺辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 **江辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 鼎盛华世公司辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 凤凰众筹公司向一审法院起诉请求：1.依法判令星海嘉祺公司支付服务费394200元；2.依法判令星海嘉祺公司支付违约金73000元;3.依法判令星海嘉祺公司支付43张艾薇儿演唱会青岛专场门票折价款;4.依法判令姜斌、姜嘉祺、**江、鼎盛华世公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任;5.依法判令对方承担在本案中支出的律师费3000元、案件受理费、保全费、执行费、公告费等及其他为实现债权而支出的费用。 一审法院查明，2017年1月13日，凤凰众筹公司与星海嘉祺公司签订《委托融资服务协议》《委托融资服务协议（20160509通用版）补充协议》，约定：星海嘉祺公司委托凤凰众筹公司通过其管理的凤凰众筹ibank.net网站为星海嘉祺公司提供技术支持、项目展示及发布融资需求等居间服务，为其实现融资目标，即融资人民币1100万元（实际融资额以最终投放的融资额度为准），用于AvrilRamonaLavigneWhibley艾薇儿.拉维尼2017年亚洲巡回演唱会深圳站、上海站、北京站、青岛站专项使用；凤凰众筹公司向星海嘉祺公司收取募集总金额30%的平台服务费，划拨众筹款前收取3%，在项目结束前收取27%，如星海嘉祺公司无任何违约行为，未缴纳的平台服务费的27%可予以免除（协议第1.3款）；星海嘉祺公司延迟或拒绝按照项目融资约定支付委托融资服务费用的，视为星海嘉祺公司违约，除支付服务费外还需要向凤凰众筹公司支付融资总额5%的违约金；星海嘉祺公司应保证演唱会如期举办，否则视为违约。 2017年2月15日，通过凤凰众筹公司提供的居间服务，星海嘉祺公司与甲方出借人任平等34人、凤凰众筹公司及老鹰征信有限公司签订《借款合同》约定：1、甲方出借人因合法拥有资金，决定通过一定的投资渠道投资，自愿通过本网站注册投资用户向乙方星海嘉祺公司提供借款，双方承诺其提供给丙方凤凰众筹公司的信息是完全真实的；乙方星海嘉祺公司因日常运营资金周转需要，拟寻求资金支持，现自愿通过注册本网站向甲方出借人申请借款；丙方凤凰众筹公司是合法成立并有效存续的公司，拥有www.ibank.net“凤凰众筹”网络金融信息服务平台。2、借款本金为146万元，借款起止日期为：2017年1月16日至2017年7月13日止，偿还本息额1515485.82元，借款详细用途：承接著名欧美艺人在全国巡演费用。3、凤凰众筹公司按照星海嘉祺公司挂网债权完成撮合交易总数额的30%向星海嘉祺公司收取平台服务费，结算方式为：挂网债权完成交易撮合款项支付到星海嘉祺公司账户前由凤凰众筹公司收取3%的平台服务费；剩余27%平台服务费在债权到期前3天由星海嘉祺公司支付给凤凰众筹公司，若星海嘉祺公司无逾期或违约行为，则凤凰众筹公司可免除此项费用。4、如乙方星海嘉祺公司逾期还款或发生违约行为，甲方有权、知晓并同意其他承担垫付、担保责任的各方或甲方自己授权丁方对乙方进行本合同项下剩余欠款的追索或转卖；5、乙方星海嘉祺公司知晓并同意如乙方星海嘉祺公司逾期还款或发生其他违约行为，甲方出借人或其他承担垫付、担保责任的各方授权丁方对星海嘉祺公司进行本合同项下剩余欠款的追索或转卖。因乙方星海嘉祺公司未还款而带来的催收费用、调查及诉讼费用、鉴定费用、律师费用、保全费用、公告费用、送达费用、执行费用等一切费用将由乙方星海嘉祺公司承担。6、凤凰众筹公司根据甲方出借人、乙方星海嘉祺公司的授权，通过本网站，为双方提供对接、撮合、资金监管等服务，并有权向其收取相关居间管理费用。7、乙方星海嘉祺公司出现未按合同约定用途使用借款；逾期还款达15日以上；未按合同约定偿还或支付到期本金、利息、费用及其他任何应付款项的视为根本违约。关于违约的处理：10.1发生本合同规定的任何一种违约事件时,违约方应承担因其违约对其他各方造成的一切直接和间接损失;10.2发生本合同规定的任何一种违约事件时,其他各方有权将乙方列入本网站“逾期黑名单”,并将乙方违约失信的相关信息及其他信息向包括但不限于媒体、用人单位、公安机关及有关逾期款项催收服务机构披露,并可发布转载,对此其他各方不承担任何责任;10.3发生本合同规定的任何一种违约事件时,丙方有权对违约方在本网站电子账户中的资金暂时冻结。除非违约方在指定的期限内,配合本网站完全消除有关违约行为给本网站正常秩序造成的影响,并赔偿由此给本网站造成的一切损失;10.4若乙方提前还款,需提前3个工作日向丙方提出书面申请,并按借款余额的5%一次性赔偿甲方;已经支付的服务费不予退还,未支付的服务费仍应分别支付给丙方丁方,另需一个月的服务费用给丙或丁方作为赔偿金;10.5逾期还款。10.5.1若乙方逾期还款,乙方除向甲方支付正常利息以外,剩余借款期限应产生的利息应全额支付,此外还应按借款余额的日2‰向甲方支付违约金;每逾期一日还应按所拖欠服务费用的日5‰向丙或丁方支付违约金;甲方和乙方均同意并认可,丙丁方可通过短信,电话、上门催收或其他等方式对乙方逾期未偿还的本息费用等进行催收。10.5.2乙方同意,其逾期还款造成甲方、丙方、丁方因此支付的费用(包括但不限于催收费、鉴定费、诉讼费、保全费、执行费、律师费等合理费用),均由乙方承担;10.5.3乙方同意,如乙方逾期未偿还任何一期还款,丙丁方有权采取以下措施之一项或几项:(1)将逾期用户依法列入公民征信系统“黑名单”；（2）将逾期用户依法列入报纸网站“黑名单”；（3）对乙方采取法律措施。由此所产生的所有法律后果将由乙方来承担。甲方同意授权并支持丁方采取以上措施:(4)甲方和乙方均同意,在乙方逾期未清偿借款本息的情况下,转让价格为不超过乙方逾期仍未偿还的借款本息(具体金额视甲方在本网站的会员级别不同而有所不同);丁方向甲方支付乙方逾期仍未偿还的本金即可取得甲方在本合同项下的债权;丁方将依法自行承担清收费用,向乙方追收借款本金利息逾期罚息、违约金等,坏账风险由丁方承担(详细以本网站服务规则为准);(5)丁方对逾期仍未还款的乙方收取逾期罚息作为催收费用、采取多种方式进行催收、将乙方的相关信息对外公开或列入“不良信用记录”或采取法律措施等各项行为,是丁方根据本合同为其他各方提供的一种服务,该等服务的法律后果均由乙方自行承担,各方同意授权并支持丁方采取以上措施;10.7如本合同的其他条款对一方违约及违约责任另有明确规定，并且该规定与本条规定不同，则适用其他条款。 2017年1月13日，姜斌、姜嘉祺、**江、鼎盛华世公司签订了《授信担保函》，承诺对星海嘉祺公司在2017年1月13日至2019年1月12日期间内，在1100万元范围内的全部合同义务以及根据合同应负的全部赔偿责任承担连带保证责任，包括但不限于本息、违约金、逾期利息、诉讼费、律师费、保全费、公告费、邮寄费、执行费、评估费等为实现债权所支出的全部费用。 借款合同签订后，凤凰众筹公司于2017年2月23日、24日通过通联支付公司及盛付通公司代出借人将上述借款146万元分三次划入星海嘉祺公司指定的银行账户，付款凭证上载明艾薇儿演唱会融资款。星海嘉祺公司、姜嘉祺为凤凰众筹公司出具收款确认书，确认收到凤凰众筹公司凤凰众筹平台众筹的融资款146万元。 2017年7月13日届满后，因星海嘉祺公司未履行借款合同的还款义务，老鹰征信有限公司根据《借款合同》的约定，于2017年8月11向上海盛付通电子支付服务有限公司客户备付金汇入1515202.63元，替星海嘉祺公司垫付了借款本金及利息。 凤凰众筹公司提交《法律合作协议》、支付凭证、律师费发票、主张因本案诉讼支付律师费3000元。 根据凤凰众筹公司庭审陈述，凤凰众筹公司已经收取星海嘉祺公司3%的平台服务费。 一审法院另查明，老鹰征信有限公司于2018年9月6日来院起诉星海嘉祺公司、姜斌、姜嘉祺、**江、鼎盛华世公司，诉请判令：1.判令星海嘉祺公司偿还凤凰众筹公司本金146万元,利息55485.82元;2、判令星海嘉祺公司偿付凤凰众筹公司逾期违约金106.58万元,(以146万元为本金自2017年7月14日起至实际清偿之日止按日息2‰计算,现为方便计算诉讼费,暂计算至起诉之日)；3、判令星海嘉祺公司偿付凤凰众筹公司逾期违约金719415元,(以39.42万元为本金自2017年7月23日起至实际清偿之日止按日息5‰计算,现为方便计算诉讼费,暂计算至起诉之日);4.判令姜斌、姜嘉祺、**江、鼎盛华世公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任;5.判令五被告承担凤凰众筹公司在本案中支出的案件受理费、保全费、律师费3000元、执行费、公告送达费及其他为实现债权而支出的费用。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）进一步明确规定，民间借贷案件应当依法严守法定利率红线。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》依法确立了法定利率的司法红线，应当从严把握。人民法院在民间借贷纠纷案件审理过程中，对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的，应当依法不予支持。本案中，凤凰众筹公司与星海嘉祺公司签订的《借款合同》中，如星海嘉祺公司违约，既要承担27%的平台服务费，还要承担借款余额日2‰的违约金和所欠服务的日5‰的违约金。上述各项费用已经远超民间借贷案件所规定年利率24%的上限。凤凰众筹公司在收取了3%的平台服务费后，再向星海嘉祺公司主张27%的平台服务费和日5‰的违约金，无法律依据，不予支持。综上，依照依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回凤凰众筹（北京）信息咨询有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8353元，公告费600元，均由凤凰众筹（北京）信息咨询有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 凤凰众筹公司提交证据一凤凰众筹平台资质证明，证明凤凰众筹平台作为居间平台的合法存在性，具有相应的主体资质，受法律保护，是单独存在的运营主体。凤凰众筹（北京）信息咨询有限公司是合法成立并有效存续的公司，拥有www.ibank.com.cn“凤凰众筹”网络金融信息服务平台。提交证据二委托融资服务协议，证明经双方签字盖章确认，服务协议第1条1.3约定：“甲方委托凤凰众筹ibank.net平台进行项目众筹，若项目筹款成功，平台将向甲方收取募集总金额30%的平台服务费，划拨众筹前收取3%，在项目结束前收取27%（如甲方无任何违约行为，未缴纳的平台服务费的27%可予以免除）。”各方认可这种居间服务费收取模式，并签字盖章，应遵守合同约定，遵守契约精神。提交证据三3%服务费回单，证明按合同约定支付了前期3%居间费，视为对居间服务协议的认可。关于居间的费用限额，目前我国的合同法虽没有做出具体的规定，但应尊重双方当事人自愿协商一致的结果。星海嘉祺公司、姜斌、姜嘉祺、**江、鼎盛华世公司质证称，对证据一的真实性没有异议。对证据二对方没有按照合同完成融资，因有“如甲方无任何违约行为，未缴纳的平台服务费的27%可予以免除”我们才在协议上签字确认。双方之间的服务费是3%，且我已经转给上诉人。证据三的真实性没有异议。星海嘉祺公司、姜斌、姜嘉祺、**江、鼎盛华世公司认可三份证据的真实性，因此本院对三份证据的真实性予以确认。 二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，凤凰众筹公司与星海嘉祺公司签订的《委托融资服务协议》中约定“星海嘉祺公司如无违约行为，未缴纳的平台服务费的20%可予以免除”，凤凰众筹公司并未完成1100万元的融资；虽然凤凰众筹公司主张与星海嘉祺公司为居间服务关系，向星海嘉祺公司主张27%的居间服务费，但凤凰众筹公司与星海嘉祺公司同时签订《借款合同》，《借款合同》约定如星海嘉祺公司违约，既要承担27%的平台服务费，还要承担借款余额日2‰的违约金和所欠服务的日5‰的违约金，同时约定了违约金和平台服务费，总计已远超过年利率24%，且星海嘉祺公司已经向凤凰众筹公司支付了3%的平台服务费，因此，一审法院认定凤凰众筹公司向星海嘉祺公司主张27%的平台服务费和日5‰的违约金无法律依据并无不当。 综上，上诉人凤凰众筹（北京）信息咨询有限公司上诉请求不成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8353元，由上诉人凤凰众筹（北京）信息咨询有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜