广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2207号 上诉人（原审原告）：誉剑松，男，1979年11月23日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：彭峙，广西永维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国成，广西永维律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：韦华云，男，1980年5月10日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：韦荣英，广西华尚律师事务律师。 原审第三人：钟震，男，1970年9月10日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 原审第三人：黄春明，男，1974年11月10日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 上诉人誉剑松因与被上诉人韦华云，原审第三人钟震、黄春明建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019)桂0203民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行审理。上诉人誉剑松及其诉讼代理人彭峙、吴国成，被上诉人韦华云的诉讼代理人韦荣英以及原审第三人钟震到庭参加询问，原审第三人黄春明经本院传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。 誉剑松上诉请求：1.依法撤销柳州市鱼峰区人民法院作出的（2019)桂0203民初2868号民事判决；2.依法判令被上诉人韦华云向上诉人誉剑松支付工程款430100元并支付资金占用利息8602元（该利息以工程款430100元为基数，按月利率6%，从2019年1月18日计至2019年5月18日即本案起诉时止，共计4个月；余下利息以工程款430100元为基数，按月利率6%，计至被上诉人支付工程款完毕时止），合计：438702元；3.依法判令被上诉人韦华云承担本案诉讼费用。 上诉的事实和理由：一审法院论理释法逻辑错误，最终导致错误判决，应依法予以纠正。首先，《建房协议》约定的工程建筑面积为二层，约200平方米。现被上诉人己经确认上诉人所做的工程建筑面积为851.24平方米，已经大大的超出了合同的约定。一审法院仅凭合同约定为二层，现只建设了一层，认为工程未完工，完全不符合常理。整个工程没有双方认可的设计图纸、施工图纸。工程如何施工，完全是由被上诉人在现场指挥及口授，因此建筑呈现最终形态与合同约定不一致，并不能证明工程未完工。其次，被上诉人在一审中提交的证据可以证实工程地点内的建筑工程己经安装了不锈钢门对每一个独立的空间进行分隔。依据合同约定，上诉人只负责建筑工程的土建部分，相应的配套安装由被上诉人自行负责，如果该建筑物因质量的问题不能使用，那么按照常理，被上诉人不会花钱对一个不能使用的建筑物安装不锈钢门。第三，以上事实足以说明上诉人所建设的工程已经完工且已经移交给被上诉人使用，且被上诉人对于工程量已经在一审中确认，按照合同的固定价格，被上诉人应当向上诉人支付全部的合同款项。综上，一审判决未能完全查明本案事实，且论理释法逻辑错误，应当依法予以改判，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉请。 韦华云答辩称：被上诉人不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，程序合法。1.上诉人认为工程是由被上诉人在现场指挥和口授来施工不符合事实。本案的合同约定共建二层200平方左右，但是上诉人只做了一层，大大超过了二层的总面积，说明上诉人不按照约定来施工。2.上诉人认为被上诉人安装门对每个独立空间进行分隔，其只负责土建来推定工程合格是没有道理的。各独立的门不是被上诉人做的。合同里没有约定是被上诉人所做，也没有禁止上诉人做。上诉人以此来推定工程完工并已经交付给被上诉人使用，完全不符合事实。工程在山洞里并不是上诉人移交给被上诉人，上诉人只建一层，都没有符合合同约定，乱灌注天面，不按照合同要求和法律规定分布钢筋距离，也不通知被上诉人检查就进行灌注，后因质量不合格导致漏水。所以被上诉人要求上诉人进行返工，但上诉人却将工程停止施工，拒绝返工。综上所述，请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人钟震陈述，认可上诉人的上诉请求。 原审第三人黄春明经本院依法传唤，未到庭参加询问，也未提交书面答辩状，视为放弃答辩、举证、质证的权利。 誉剑松向一审法院起诉请求：1.判令韦华云向誉剑松支付工程款430100元并支付资金占用利息8602元（该利息以工程款430100元为基数，按月利率6%，从2019年1月18日计至2019年5月18日，余下利息以工程款430100元为基数，按月利率6%，计至支付工程款完毕时止）；2.判令韦华云承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月2日，韦华云（甲方）与第三人钟震（乙方）签订《建房协议》一份，约定：甲方将位于荣军路横漏山公园岩洞里面，从正付零开始，一到二层大约共200平方左右，由乙方以包工包料方式承包，施工价为每平方米500元；材料要求为红砖mu100一级红砖，钢筋采用柳钢产，楼面用直径八公厘钢筋，间距是15＊15隔间，水泥为合格产品；质量要求为砌砖平直，天面顶模要水平，没有蜂窝现象；倒每层楼面后甲方支付乙方60%工程款，工程完工后工程尾款一个星期结清；两个洞口路面硬化，洞中楼梯两侧砌花圃，厨房洞口平整，开一条小路；等等。上述《建房协议》签订后，钟震将工程交由誉剑松进行实际施工，案涉工程仅建设了一层。钟震于2018年11月9日在《建房协议》后写明“以上工程全部由誉剑松实际施工，该工程的债权债务由誉剑松承担。” 另查明，2019年1月11日，形成《韦华云荣军路横漏山公园岩洞内酒窖工程量确认单》一份，对案涉工程分九部分进行确认，最终确认工程量为851.24㎡。誉剑松在确认单“实际施工方”处签字，第三人黄春明在确认单“测量人员”处签字，案外人卢鑫在确认单“验收人”处签字。 本案审理过程中，韦华云向该院申请对案涉工程质量是否合格进行鉴定，但因未能提供施工图纸，不符合移送鉴定条件，未能移送进行鉴定。韦华云在鉴定申请书中表示对案涉工程建筑面积为851.24平方米无异议。 一审法院认为，钟震作为自然人，未取得建筑施工资质，与韦华云签订的《建房协议》应为无效协议；誉剑松作为实际施工人承受该《建房协议》的权利义务，其亦未取得建筑施工资质，因此该《建房协议》仍为无效协议。誉剑松主张按《建房协议》约定的价款标准支付工程款，但誉剑松未能举证证实案涉工程已经竣工验收，且按《建房协议》约定案涉工程为二层，现实际仅施工了一层，亦可确认案涉工程未实际施工完毕，且未经竣工验收；另誉剑松也未能举证证实案涉工程已由韦华云实际使用，韦华云对此亦不予认可；因此，誉剑松主张按《建房协议》上约定的标准计算工程款，该院不予支持。韦华云认可按《建房协议》约定标准计算所得工程款的50%向誉剑松支付工程款，系其对权利的自由处分，该院予以确认。按照双方确认的建筑面积851.24㎡，案涉工程款的50%应为212810元（851.24㎡×500元/㎡×50%），故韦华云应向誉剑松支付工程款212810元。关于誉剑松主张的资金占用利息，因《建房协议》无效且案涉工程未经竣工验收，誉剑松的该项主张无事实和法律依据，该院不予支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、韦华云应于本判决生效之日起十日内向誉剑松支付工程款212810元；二、驳回誉剑松的其他诉讼请求。一审案件受理费7881元（誉剑松已预交），保全费2770元，公告费600元，以上合计11251元，由誉剑松负担6251元，韦华云负担5000元。 本案二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议。 上诉人在二审中提交了以下证据： 1.《协议书》一份，拟证明涉案的建筑物已经由广西庆尊贸易有限公司于2020年5月27日出租给案外人银小强，说明上诉人所建造的建筑物已经由被上诉人使用，该建筑物已经达到使用或竣工验收标准。 2.银小强身份证复印件一份（出示原件照片），拟证明签订协议书的主体身份。 3.广西庆尊贸易有限公司的企业信用信息公示，拟证明韦华云2019年4月2日之前（即双方签订合同时）系该公司的股东，印证了《协议书》由庆尊公司向案外人出租建筑物的主体关系。同时该证据还证明庆尊公司的监事卢鑫正是一审提交的工程量确认单上的验收人员，说明涉案建筑物已经由与被上诉人有法律上利害关系的人进行了验收。 4.涉案建筑物照片5张（出示载体），拟证明该涉案建筑物已经进行了实际使用，建筑物内存放了酒水，该建筑物达到使用及竣工验收的标准。 5.建筑草图一张，拟证明被上诉人与钟震签订合同后，钟震按照被上诉人的要求并与被上诉人一起测量制作草图，案涉建筑物就是按照该草图建造的。 韦华云的质证意见为：证据1与本案无关，本案被上诉人是韦华云，该协议的甲方是广西庆尊贸易有限公司，与被上诉人没有关系，庆尊公司是有限公司，也与被上诉人无关，且该协议是2020年5月27日签订的，也就是在本案一审判决后才签订的。证据2真实性无异议，但与本案无关。证据3没有盖章，也没有原件核对，不予认可，但在复印件里面看到被上诉人仅占3%的股份。证据4的山洞门口照片是事实，其他照片三性不予认可，无法证明与本案有关联性。证据5没有被上诉人的签字，也与合同不符，不予认可。 钟震对上诉人提交的证据没有意见。 韦华云提交《情况说明》一份，拟证明上诉人提交的《协议书》是无效的协议。 关于当事人提交的证据，本院作如下分析与认定： 上诉人提交的证据1中的《协议书》有协议双方（庆尊公司、银小强）的盖章和签字确认，《协议书》上银小强的身份证号码也与证据2银小强的身份证复印件相一致，本院对该协议书和身份证复印件的真实性均予以确认；证据3是在国家企业信用信息公示系统打印，来源合法、客观真实，本院予以确认；证据4与本院实地勘察的建筑物现状基本一致，本院对该证据的真实性予以确认。上述证据能否证明上诉人的主张，本院将结合在案的证据综合分析考量。证据5没有被上诉人的签字，被上诉人不予认可，上诉人对于该草图如何形成以及形成时间未进一步举证，本院对该证据不予采纳。 被上诉人提交的《情况说明》，因被上诉人此前为庆尊公司的股东，与庆尊公司存在利害关系，且庆尊公司出具该说明的形式及理由均不符合常理，故本院对该证据不予采纳。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。 经本院组织各方当事人到现场实地勘查，工程位于岩洞内，工程现状为一层已完工，红砖砌成，未批灰，有滴水，划分为独立小房间，房间安装了不锈钢铁门，接通了电源、监控设备，大部分房间储存有酒水。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付工程款和利息，如应支付，数额应如何确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。 本案中，钟震和上诉人均不具有建筑施工资质，故本案的合同应为无效合同。案涉工程虽没有竣工验收，但根据本院现场勘查该工程已被使用，双方均认可案涉建筑物为酒窖，即用于储存酒水，现该建筑物已经实际用于储存酒水，且被上诉人对酒水的所有权也未能明确，应认定该建筑物已被被上诉人投入使用或者授权他人使用，因此上诉人可以参照工程建设合同要求被上诉人支付工程款。对被上诉人提出其仅为临时存放、不属于擅自使用的意见，与现场勘查的实际情况不符，本院不予采纳。双方确认已完工工程量为851.24㎡，合同约定每平米500元，故被上诉人应支付上诉人工程款425620元（851.24㎡×500元）。 关于被上诉人提出案涉工程未完工的问题，虽然双方在合同中约定“一到二层大约共200平方左右”，但在上诉人仅建造第一层施工面积已达851.24㎡的情况下，双方对工程量进行了确认，说明双方对案涉工程的图纸、做法以及建筑面积等已经进行了变更。被上诉人再以工程只建造一层未建造二层为由主张工程未完工，依据不足，本院不予支持。 关于本案的工程质量问题，因本案工程系在岩洞中沿着岩壁建造，与普通建筑物不同，不应完全按照普通建筑物质量标准进行评价，双方也在合同中约定“2.材料要求：红砖mu100一级红砖，钢筋采用柳钢产，楼面用直径8公分钢筋，间距15*15隔间。水泥为合格产品。3.质量要求：砌砖平直，天面顶模要水平，没有蜂窝现象”。结合目前在案证据，被上诉人未能提交证据证明存在与合同不符之处，因此，对被上诉人主张案涉工程存在质量问题，本院不予采纳，且被上诉人已实际使用建筑物，视为其已经认可建筑物的质量。但如果因施工方的原因致使主体结构确实存在质量问题的，被上诉人可以保留要求上诉人修复、返工或者承担修复费用的权利。 关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方在履行合同过程中实际上已对合同约定付款方式作了变更，而上诉人未能提交充分证据证明被上诉人何时将案涉建筑物擅自投入使用，因此，综合全案，本院认定利息从上诉人起诉之日起计付，即利息应从2019年5月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上所述，上诉人誉剑松的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新证据和新事实，本院据实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019)桂0203民初2868号民事判决； 韦华云向誉剑松支付工程款425620元并支付利息（利息以工程款425620元为本金，自2019年5月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，直至付清之日止）； 驳回誉剑松其他上诉请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 一审案件受理费7881元，保全费2770元，公告费600元；二审案件受理费4688元，一、二审案件受理费、保全费、公告费共计15939元（誉剑松均已预交），全部由韦华云负担并径付誉剑松。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  古龙盘 审 判 员  李 枚 二〇二〇年七月三十日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  龙 洁