淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0812民初6141号原告：淮安市城市资产经营有限公司，住所地淮安市淮海北路31号19层，统一社会信用代码91320800733315157M。法定代表人：汤正明，职务董事长。原告：淮安市园林投资实业有限公司，住所地淮安市淮海北路31号19层，统一社会信用代码913208007584767586。法定代表人：汤正明，职务董事长。两原告共同委托诉讼代理人：黄海滨，江苏岸庆律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：李清龙，男，1965年1月15日出生，汉族，住淮安市清江浦区，该公司员工。被告：淮安市功勋房地产开发有限公司，住所地淮安市清江浦区引河北路10号，统一社会信用代码913208007899209702。法定代表人：周明建，职务执行董事。委托诉讼代理人：胡赞，浙江信大律师事务所律师。淮安市城市资产经营有限公司（以下简称“城市资产”）、淮安市园林投资实业有限公司（以下简称“园林投资”）与淮安市功勋房地产开发有限公司（以下简称“功勋房产”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，于2018年12月17日作出（2018）苏0812民初6789号民事判决书，判决：“驳回城市资产、园林投资的诉讼请求。”城市资产、园林投资不服判决并上诉于江苏省淮安市中级人民法院（以下简称“市中院”），市中院于2019年5月16日作出（2019）苏08民终490号民事裁定，裁定：“一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初6789号民事判决；二、本案发回淮安市清江浦区人民法院重审。”本院受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。城市资产、园林投资共同委托诉讼代理人黄海滨、李清龙，功勋房产委托诉讼代理人胡赞到庭参加诉讼，经合议庭评议，本院审判委员会决定。本案现已审理终结。城市资产、园林投资向本院提出诉讼请求：1.判令功勋房产返还超付的回购款21334413.93元；2.解除双方于2013年1月29日签订的《关于古黄河生态园安置房项目中商业、办公用房合作建设的协议》（以下简称“《合作协议》”），并返还城市资产、园林投资支付的500万元；3.返还已付的38套安置房回购款10195216.6元，赔偿损失21488804.4元，承担赔偿责任5097608.3元。事实和理由：1.2007年至2013年期间，我们两公司与功勋房产先后签订数份协议，主要内容为我们两公司回购功勋房产开发建设的住宅用房和商业办公用房用于回迁安置，现已实际支付回购款137669034.35元，经核算，应付购房款为116334620.42元，即一、二期安置房建安成本96836293.06元、人防建设费、建设规费、税费、燃气开户费（以下简称“四项费用”）10292632.74元、一期地下室补偿费用3759525元、财务成本与管理成本5446169.62元，共超付21334413.93元。2.2013年1月29日，我们两公司与功勋房产签订《合作协议》，约定双方合作建房。为此，我们两公司支付500万元给功勋房产。后发现功勋房产涉及较多民事诉讼，可能丧失履约能力，遂要求解除该协议。3.我们两公司共计购买功勋房产安置房465套，功勋房产将其中的38套房屋处理给他人，该38套房屋回购价为10195216.6元，经评估，其市场价为31684021元，两者之间的差额21488804.4元为我们两公司的实际损失。另外我们两公司认为功勋房产还应承担5097608.3元的赔偿责任，请求依法判决。功勋房产辩称，1.我司与城市资产无合同关系，其仅是代园林资产公司履行部分合同义务，其向我公司主张权利无事实和法律依据。2.双方之间实质为建设工程施工合同关系，城市资产、园林投资向我公司付款有法律依据，不符合不当得利要件,请求驳回原告要求返还超付工程款的诉讼请求。3.城市资产、园林投资中的第2、3项诉讼请求属合同、侵权之诉，与本案不属于同一法律关系，其起诉应予以驳回。本院经审理查明：2009年8月20日，淮安市人民政府（以下简称“市政府”）第三次召集会议研究生态园安置小区建设问题，并印发市政府第58号《关于协调市生态园安置小区建设等若干事项的会议纪要》（以下简称“58号《会议纪要》”），载明：1.同意城市资产预付37662.4平方米安置房95%的回购资金，剩余5%的购房款用于质量保证金并缴入维修资金专户。2.同意按楼面地价预付未开工的11337.6平方米安置房回购款。3.安置房回购单价1880元/平方米，应不含有四项费用等费用，同意这四项费用由城市资产承担。4.对开发企业提出的安置房“回购价上浮”问题，原则同意其诉求。具体由市建设局牵头审核，以市裁仲委的裁定为依据。2009年9月8日，园林投资（甲方）与功勋房产(乙方)签订《“古黄河生态民俗园生态小区建设项目建设和安置协议”补充协议》，载明：一、项目概况、生态园安置小区由园林投资招商引资入淮建设，通过带方案公开上市挂牌，由乙方取得土地使用权，回购总建筑面积为49000平方米的房屋，目前建成面积为37662.41平方米房屋（正在验收），剩余5号、7号楼、管理配置公共建筑面积约2000平方米，办公用房建筑面积约3300平方米共计面积约为11337.59平方米。二、安置房回购款支付：1.生态园安置小区建设用地乙方按《土地出让合同》、《古黄河生态民俗园生态小区建设协议》的要求开发建设，甲方按约出资回购回购房。2.甲方将已建成的37662.41平方米房屋的回购款8096.20万元（含建设规费暂按49000平方米×65.1元/平方米计：318.99万元，燃气安装费按：49000平方米×27.5元/平方米计：134.75万元，营业税暂按49000平方米×1880元/平方米×6.1%计：561.93万元）扣除已支付回购款5972万元（含建设规费492万元及乙方的暂借款），计2124.20万元在房屋交付前十天内（乙方出具收据）甲方支付给乙方。甲方同意在本补充协议签定之日先支付600万元回购款。3.甲方将未建的11337.59平方米房屋的楼面地价（暂定875元/平方米）计992万元在房屋交付前十天内（乙方出具收据）甲方预支付回购款给乙方。4.甲方将未建的11337.59平方米房屋的建设、配套成本按暂定1005元/平方米，分两期支付，即房屋主体验收合格支付回购款70%（含质保金，乙方出具收据），甲方十天内支付给乙方，剩余回购款待房屋交付时一次性支付完毕。（暂留100万元回购款，将房屋初始证交付后支付给乙方）。5.质保金乙方按建设部门规定缴纳。五、其他补充约定1.涉及4.9万平方米的回购房的四项费用等费用按58号《会议纪要》第一项第3点的规定执行，由乙方出具收据，甲方先将建设规费、燃气安装费在2009年9月10日前支付给乙方。（具体按实结算，多退少补）。2.该项目属于国有资金投资，按市审计局的要求，乙方在项目实施过程中应按要求据实提供相关建设成本决算资料。3.关于一期回购房的回购价上浮的问题按58号《会议纪要》第一项第4点的规定执行。4.由于项目审计要在项目全部交付后才能完成。甲乙双方商定，剩余回购房11337.59平方米建设，建设成本、配套设施（不含燃气费、建设规费）暂按1005元/每平方米支付进度款，房屋交付后，按相关规定进行审计确定该建设成本结算支付，对未建设回购房的回购价确定甲乙双方另行协商。2012年4月6日，园林投资（甲方）与功勋房产(乙方)签订了《关于古黄河生态园安置房建设的补充协议(二)》，载明：1.甲方回购安置房的面积计算方法：由乙方建设、甲方回购的安置房的面积结算方法以最终由房管部门核发的3#、4#、6#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#及5#、7#、23#共十三栋楼房屋产权证面积为准进行结算。2.回购价：甲方回购安置房的回购价款最终按政府审计部门审计认定的为准，进度付款暂按甲乙双方原合同约定的每平方米2080元的暂定回购价计算。四、遗留问题的处理：1.由园林投资承担的有关税费，按照2009年8月20日市政府专题会议纪要精神执行，结算时乙方需提供四项费用等费用的发票复印件（原件备查），该项费用经政府审计部门确认后进入甲方回购总价款。2.因拆迁安置过程中套型问题导致5#、7#、23#楼出现设计变更。双方商定5#、7#、23#楼的变更设计费用由甲方承担，乙方提供设计变更费用的合同和发票的复印件（原件备查）；涉及南大门的费用根据原补充协议约定由甲方承担，最终数额由政府审计部门确认。5#、7#楼的基础变更费用按照签证审计后由甲方补偿给乙方，5#、7#、23#楼的暂定回购价按照甲乙双方合同约定的每平方米2080元，最终回购价由政府审计部门审计确认。3.已建成通过验收的一期9#楼中被乙方销售的26套住宅及地下室是在没有甲方委托的情况下进行的，经协商双方同意这部分房屋销售产生的任何问题均由乙方负责解决，与甲方无关。该部分房屋销售收入归甲方所有，具体结算金额由政府审计部门按乙方提供真实、合法、有效的凭证确认，相关销售费用、税金如何扣除由政府审计部门确认。4.对于前三份相关协议（合同）中没有解决的乙方代建安置房财务成本和管理成本问题，双方商定乙方代建安置房财务成本和管理成本最终结算时由甲方按照经审计确认的回购房价款总价中另增加6%作为乙方代建安置房财务成本和管理成本（审计时计入回购价）。5.地下车库建设补偿费用：双方同意用于安置的地下车库面积不计入甲方回购房总面积中，甲方同意对回购房附属的地下车库按墙体围合面积（规划部门测绘面积）计算，每平方按700元的标准进行补偿（审计时计入回购价）。6.乙方须在2012年4月30日前将已经过验收的3#、4#、6#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#十栋楼中安置余房的有关验收证明等复印件及房屋钥匙交给甲方。届时以上十栋楼的回购款付至审计确认回购总价的95%，余款在乙方向甲方交付《预售许可证》复印件（原件备查）时付清，交付时间以乙方取得房屋验收合格证明、《预售许可证》并通知甲方领取房屋钥匙时为准。如延期交付，乙方承担每天2000元的违约金，提前交付的，每提前一天，由甲方奖励2000元；逾期一个月以上交付的，甲方将不补偿地下车库的补偿费用及第四条中约定的6%乙方代建安置房财务成本和管理成本费用。五、本协议一式六份，经双方签字盖章起生效。本协议作为前面三份协议（三份协议为：由市园林公司和功勋房产签订的《古黄河生态园安置小区建设项目意向性合作协议书》、生态园与功勋房产签订的《古黄河生态园安置小区建设项目建设和安置协议》、由市园林公司与功勋房产签订的《“古黄河生态园安置小区建设项目建设和安置协议”补充协议》）的补充，如与以前所签协议不一致，以协议为准，本协议没有约定的仍按原协议（合同）执行。2012年8月3日，淮安市审计局出具淮审投报[2012]35号《审计报告》，本次审计的淮安市奥林晴园安置房项目包括建安工程、附属工程及配套设施，其中建安工程共10栋楼，分别为3#、4#、6#、8#-14#楼，项目规划建筑面积为37662.41㎡，工程合同工期为240日历天，于2007年7月26日开工，审定投资额为77246017.37元。其中结算送审金额为54391730.77元，审定金额43236568.70元。主要项目审计结果如下：1.土地购置及相关费用32759768.41元。根据该项目国有土地使用权出让合同及查阅功勋房产有关账目，该公司缴纳土地出让金95000000元，契税3800000元，以及截至2008年10月（根据功勋房产提供的承诺函，与奥林晴园安置房一期工程相关的财务凭证，期间为该公司成立至2008年10月止）缴纳的土地使用税384520.02元，合计99184520.02元为奥林晴园小区整体缴纳的土地购置及相关费用，应在安置房工程和其他房屋之间分摊。根据功勋房产与淮安市国土局及淮安市古黄河生态民俗园签订的相关合同约定，回购的安置房容积率不得高于1.40；经查阅淮安市规划局出具的规划设计要点，要点中整个小区的容积率要求是：不大于1.80（拆迁安置房与普通商品房比例相当）。经园林投资与功勋房产共同商议并达成一致意见，同意回购的安置房容积率按1.40计算。本次审计的10栋安置房测绘面积35560.99㎡，占地面积为25400.71㎡（35560.99㎡/1.40），按此计算本次审计的安置房工程应分摊的土地购置及相关费用为32759768.41元（99184520.02元×25400.71㎡/76904㎡）。2.前期费用1249680.26元。根据2011年6月2日项目审计专题会议内容商定：相关前期费用根据合同总价款按面积分摊计算。不涉及分摊部分按合同价款计入。前期费用主要包括图纸审核费、环评费、日照分析费、破路费、防雷工程设计费、勘察费、设计费、监理费等，审定费用共计1249680.26元。3.安置房工程建安造价36775074.19元。本次审计内容共10栋楼，分别为3#、4#、6#、8#-14#楼，合同总价32083060元，送审造价45582502.40元，审定造价36775074.19元，核减8807428.21元。根据功勋房产提供的与浙江省长城建设集团股份有限公司签订的建设工程施工合同中约定：合同工期240日历天，工程质量一次性验收合格，合同价款采用可调价格合同，按实调整。针对上述合同价款结算方式，本着公平公正的原则，同时从合理控制造价的角度出发，于2011年6月2日召开该项目审计专题会议并商定：本项目结算审计参照淮安市东方金色家园一期审计模式进行审计，即材料价格依据施工期间《淮安工程造价管理》刊物上刊登的指导价计算，刊物上没有的材料按施工期间市场价取定。同时造价下浮率按淮造价[2008]9号文件执行，即：住宅工程下浮5%，道路工程下浮12%，绿化工程下浮15%。4.附属工程建安造价6461494.51元。包括道路、绿化、雨污水、给水、供电、通信有限安装、前期临时水电安装、20KV外线安装、楼宇对讲、室外路灯等，送审造价8809228.37元，审定造价6461494.51元，核减2347733.86元。5.其他说明。本次审计的结果中不包括四项费用以及双方签订的“关于古黄河生态园安置房建设的补偿协议（二）”中涉及的财务成本、管理成本及地下车库建设补偿费用。四、审计建议(一)本次审定该项目投资额为77246017.37元，其结果中不包括四项费用、双方签订的“关于古黄河生态园安置房建设的补充协议（二）”中涉及的财务成本、管理成本及地下车库建设补偿费用。依据58号《会议纪要》内容，市仲裁委可依据此结果对本次审计范围内的安置房回购价作出仲裁。2013年11月26日，淮安市审计局又出具了淮审投报[2013]52号《审计报告》，载明：本期审计立项情况，在一期工程拆迁户的安置过程中，因户型与拆迁协议有差异等原因，部分安置户不同意在已建10栋楼中安置，后经多方沟通协调形成处理意见，即继续由功勋房产开发建设二期工程，包括对5#、7#、23#三栋楼，作为部分拆迁安置户的安置房，建成后由城市资产回购。二期工程包括5#、7#、23#楼建安工程、附属工程及配套设施，项目规划建筑面积为8565.77㎡，实际建筑面积为8565.77㎡，工程合同工期为261日历天，于2011年1月7日开工，2012年4月8日竣工。审计该项目投资额为20118957.08元，其中土地购置及相关费用7071810.88元，前期费用181696.58元，安置房工程建安造价10294365.43元，附属工程建安造价2571084.19元。具体审计结果如下：1.土地购置及相关费用7071810.88元。根据2012年8月3日我局《淮安市奥林晴园安置房建设成本审计报告》（淮审投报[2012]35）号，该项目整体缴纳土地购置及相关费用99184520.02元，应在安置房工程和其他房屋之间分摊。根据功勋房产与淮安市国土局及淮安市古黄河生态民俗园签订的相关合同，回购的安置房容积率不得高于1.40；经查阅淮安市规划局出具的规划设计要点，要点中整个小区的容积率要求是：不大于1.80（拆迁安置用房与普通商品房比例相当）。经园林投资与功勋房产共同商议达成一致意见，同意回购的安置房容积率按1.40计算，本次审计的3栋安置房测绘面积7676.52㎡，占地面积为5483.23㎡（7676.52㎡/1.40），按此计算本次审计的安置房工程应分摊的土地购置及相关费用为7071810.88元（99184520.02元×5483.22㎡/76904㎡）。2.前期费用181696.58元。根据2012年11月6日项目审计专题会议内容商定：相关前期费用设计费、监理费、勘察费等按一期配套工程结算单方指标进行计算。本期前期费用主要包括勘察费、设计费、监理费、检测费，审定前期费用共计181696.58元。3.安置房工程建安造价10294365.43元（不含楼宇对讲、栏杆）。安置房工程共3栋楼，分别为5#、7#、23#楼，送审造价13090364.14元，审定造价10294365.43元，核减2795998.71元。项目结算方式，参照淮安市奥林晴园安置房一期审计模式进行审计，即材料价格依据施工期间《淮安工程造价管理》刊物上刊登的指导价计算，刊物上没有的材料按施工期间市场价取定。同时造价下浮率按住宅工程下浮5%，道路工程下浮12%的标准执行。4.附属工程建安造价2571084.19元。包括开发商自行分包楼栋的遮阳百叶窗、楼宇对讲、楼梯进户门、栏杆、雨棚及道路、绿化、给水、供配电、通信有线安装、室外路灯等；为与一期安置房口径一致，对其送审的燃气费、太阳能、信报箱未予计算。送审造价3531926.34元。其中栏杆、雨棚等送审价587365.42元，审定价294876.76元，核减额292488.66元；附属配套费用送审价2944560.92元，审定价2276207.43元，核减价668353.49元。5.其他说明。本次审定的二期安置房项目建设成本20118957.08元，其计算口径与一期一致，即不包括人四项费用、双方签订的“关于古黄河生态园安置房建设的补充协议（二）”中涉及的财务成本、管理成本及地下车库建设补偿费用。五、审计建议：(二)原申请审计范围内的人防及物管用房工程因尚未完工，还不具备审计条件，请待条件具备后报审。2018年5月2日，功勋房产向城市资产出具承诺书载明：我公司承诺所提供的票据(贰拾柒张)以及金额（规费合计3042379元，人防易地建设费1960659元、新奥燃气安装费1286815.86元）全部真实准确且没有异议。除此之外，无其他需要提供的资料。淮安市生态园安置小区3#、4#、6#、8#-14#楼竣工验收备案时间为2009年9月7日。5#、7#、23#楼竣工验收备案时间为2012年12月18日。安置房回购面积统计：一期安置房合计381套，测绘总面积35362.78㎡，车库测绘总面积5370.75㎡。即：3号楼：36套，计3325.92㎡，车库为523.79㎡；4号楼：36套，计2872.2㎡，车库为445.29㎡；6号楼：24套，计1947.66㎡，车库为302.45㎡；8号楼：36套，计3147.12㎡，车库为492.61㎡；9号楼：47套，计4753.86㎡，车库为652.84㎡，另有门面三间，计108.98㎡；10号楼：59套，计4985.32㎡，车库为744.29㎡，另有门面三间，计44.93㎡；11号楼：47套，计4331.64㎡，车库为643.39㎡，另有门面三间，计44.87㎡；12号楼：24套，计2573.76㎡，车库为403.88㎡；13号楼：24套，计2071.74㎡，车库为320.67㎡；14号楼：48套，计5353.56㎡，车库为841.54㎡。二期安置房合计84套，测绘总面积7676.41㎡，车库测绘总面积1230.96㎡，即：5号楼：24套，计2428.25㎡，车库为384.13㎡；7号楼：24套，计2174.96㎡，车库为351.24㎡；23号楼：36套，计3073.2㎡，车库为495.59㎡。上述一二期合计安置房套数465套，安置房测绘总面积43039.19㎡，车库测绘总面积6601.71㎡。经城市资产、园林投资申请，本院委托淮安禧联华会计师事务所对回购房安置成本、功勋房产私自销售26套房的销售费用、税金等进行审计。2020年5月14日，淮安禧联华会计师事务所出具淮禧专审[2020]065号审计报告，审计结果：一、安置房回购款组成部分1.2000平方米物管用房的建安成本属于工程造价审计，因我们未取得功勋房产相关资料，故无法确定此物管用房的建安成本。2.功勋房产缴纳的安置房部分的“四项费用”：人防易地建设费1293375元，建设规费1063228.22元；燃气开户费772476.45元；税费：根据已开票126788550.08元，按法定营业税5%，营业税附加12%，印花税0.05%计算，安置房部分的税费为7163553.07元。“四项费用”合计10292632.74元。3.安置房部分的财务成本和管理费用：根据2012年8月3日淮安市审计局淮审投报【2012】35号文一期建设成本77246017.37元，2013年11月26日淮安市审计局淮审投报【2013】52号文二期建设成本20118957.08元。【2012】35号审计报告中的“图纸审核费及测绘费共计97442.10元已包含在双方合同约定65.1元/平方米的规费中”；一期审计的9#、10#、11#楼有部分门面房，该部分测绘面积共计198.78平方米，应按一期审计结果度扣除上述97442.10元后按照面积进行分摊。一期审计结果应扣除金额为528681.39元。十三栋安置房建设成本96836293.06元。根据2012年4月6日园林投资与功勋房产签订的“关于古黄河生态园安置房建设补充协议（二）”的相关规定。一期安置房建设成本76717335.98元。一期地下室补偿费用3759525.00元。四项费用10292632.74元。安置房部分的财务成本和管理费用5446169.62元。二、其他事项被告私自销售的9#楼26套房的销售费用、税金；被告私自销售的9#楼26套房共计收入11730839.14元。根据2008年1月18日园林投资与功勋房产签订的“古黄河生态民俗园生态小区建设项目和安置协议”补充协议的规定，园林投资委托功勋房产销售剩余房屋按总销售金额5%支付费用。销售费用586541.95元；税金662792.39元。同时，我们注意到在2012年4月6日园林投资与功勋房产签订的“关于古黄河生态园安置房建设补充协议（二）”的遗留问题处理中约定销售收入归园林投资所有，房屋销售产生的任何问题均由功勋房产负责解决。2013年1月29日，园林投资（甲方）与功勋房产（乙方）签订《合作协议》，约定：1.合作建设的对象，合作建设的对象为古黄河生态园安置房项目中的商业、办公用房（以下简称“商办楼”），即：乙方开发的“奥林晴园”项目中的综合楼，计五层，建筑面积约5800平方米，用地面积约6.0亩。2.合作方式，由乙方提供商办楼图纸及全部开发、施工手续并先行提供商办楼的用地，甲方负责建设及全部建设资金的投入。3.商办楼的产权归属及办理，商办楼的全部产权归甲方所有，建成后乙方应将商办楼的全部产权登记到甲方或甲方指定的单位名下。4.利益分配，根据原相关协议，“商办楼”由乙方开发建设，甲方回购其中的3300㎡的办公用房，乙方自留约2297㎡的商业用房，本协议签订后，乙方的利益为：（1）土地款的返还，原乙方自留的约2297商业用房的土地款为200.9875万元（2297㎡×875元/㎡楼面地价=200.9875万元），由甲方负责返还，如土地登记面积导致楼面地价发生变化，按实结算、多退少补。（2）利润分配，原乙方自留的约2297㎡商业用房，经江苏先河房地产土地评估有限公司评估市场价为2469.12万元（注：评估报告编号为A2012-G0000-1014-008）。乙方分配的利润为：[上述市场价-（暂按4500元/平方米的建设、土地、规费、财务费用、融资成本等所有成本，最终以审计部门审计的为准）×2297㎡]×50%=717.735万元。原乙方自留的约2297㎡商业用房面积最终以房产部门测绘面积为准。（3）除上述土地款返还、2297㎡部分的利润分配外，乙方不得要求分配其他利益，不承担“商办楼”的建设风险。5.款项支付1）本协议签订后3日内，甲方支付土地返还款200.9875万元、乙方分配的部分利润款300.00万元。2）剩余款项于“商办楼”的产权按本协议约定登记到甲方后15日内一次性付清。3）甲方支付上述款项时，乙方应提供正式发票。6.双方的权利义务1）甲方应按规划部门审批的“商办楼”图纸及国家相关工程建设的规定建设“商办楼”；2）乙方应按照“商办楼”的建设要求、进度及时提供图纸、办理相关建设许可手续、工程验收手续及其他因“商办楼”建设需要的资料、手续和协助；3）“商办楼”发生工程质量等问题的由甲方承担，与乙方无关；7.违约责任甲方逾期支付本协议约定款项的，每逾期一日，按逾期金额的千分之一向乙方支付滞纳金。需要乙方提供协助或者提供资料、手续的，甲方应该以书面形式提出，并明确乙方协助或者提供的期限；乙方不及时提供前期规划图纸等相关资料的、不及时办理工程施工许可手续的、不及时办理竣工验收手续的、不及时办理产权过户手续的、或者不及时办理因“商办楼”建设需要的其他协助、资料、手续的，每逾期一日，应按“商办楼”造价的千分之一向甲方支付滞纳金；给甲方造成损失的，由乙方承担赔偿责任。8.本协议未尽事宜，由双方协商解决。9.本协议履行中发生纠纷时，双方应协商解决；协商不成的，任何一方均可向工程所在地人民法院提请诉讼。园林投资向功勋房产支付2013年1月29日合同履行款500万元。2018年6月25日，梁素梅与功勋房产在法院主持下达成调解，约定：功勋房产于2018年7月26日前交付给梁素梅位于江苏省淮安市清河区奥林晴园38套房屋，并配合梁素梅办理不动产过户登记手续。所附销售清单载明：38套房屋面积合计3830.11平方米，车库面积724.2平方米，售价10341297元。城市资产单方委托江苏先河房地产土地评估有限公司对象山县人民法院调解处理的38套房屋进行评估，38套房屋面积合计3830.11平方米，房屋总价30235621元，车库面积724.2平方米，车库总价1448400元，合计总价31684021元。城市资产、园林投资曾诉功勋房产房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月17日作出（2018）苏0812民初7283号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、城市资产要求功勋房产履行双方安置协议等系列合同，办理淮安奥林晴园小区15套房屋的过户手续，功勋房产表示同意并协助配合。二、城市资产自愿向本院缴纳250万元作为保证金（已缴纳），功勋房产于本调解书生效后一周内协助城市资产办理上述房屋过户手续。三、双方一致同意房屋回购款在（2019）苏0812民初6141号案件中进行处理，若城市资产欠付功勋房产回购款，则以上述保证金在欠付款范围内代功勋房产清偿债务，清偿后若有余款给付功勋房产。园林投资、城市资产共计向功勋房产支付回购房回购款137669034.35元。上述事实，有国有土地使用权出让合同、项目建设和安置协议及补充协议、竣工验收备案表、会议纪要、审计报告、承诺书及当事人的陈述等证据予以证实，经审查，本院予以认定。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，城市资产、园林投资与功勋房产签订合同，约定由功勋房产购置土地，并在其土地上建设房屋，由城市资产、园林投资回购13幢安置房，回购房的价款由建设成本、土地成本、物管用房、财务成本和管理成本等因素确定，其实质是委托功勋房产代建的行为，回购款的确认必然涉及工程造价、履行合同情况、竣工验收等事项，故本案纠纷为建设工程施工合同纠纷。关于回购款的数额。本案中，2009年9月8日，园林投资与功勋房产签订《古黄河生态民俗园生态小区建设项目建设和安置协议补充协议》，2012年4月6日，园林投资与功勋房产签订《关于古黄河生态园安置房建设的补充协议（二）》，根据园林投资、城市资产与功勋房产的约定，由园林投资、城市资产对原民俗园与功勋房产所约定的权利和义务进行承继和补充，约定由功勋房产提供49000平方米的房屋及管理配置公共建筑面积约2000平方米，园林投资、城市资产予以回购。涉及到49000平方米的回购房的四项费用等按照市政府第58号会议纪要执行，回购房的回购价最终按政府审计部门审计认定的为准，地下车库补偿费用按墙体合面积（规划部门测绘面积）计算，每平方按700元的标准进行补偿（审计时计入回购价）。代建安置房财务成本和管理成本最终结算时，按照经审计确认的回购房价款总价中另增加6%作为代建安置房的财务成本和管理成本。其中各项费用分述如下：一、关于安置房成本。根据淮安市审计局淮审投报[2012]35号和淮审投报[2013]52号审计报告，淮安市奥林晴园一期安置房成本为77246017.37元，二期安置房成本为20118957.08元，上述安置房成本合计为97364974.45元，证据充分，予以认定。但应当扣除在审计报告其他事项说明中明确的项目：1.在前期费用中的图纸审核费及测绘费97442.10元已包含在合同约定的65.1元/㎡的规费中，故应当予以扣除。2.原奥林晴园一期审计的9#、10#、11#楼有部分门面房，其产权所有人为功勋房产，该部分测绘面积共计198.78㎡，应按一期审计结果并扣除上述97442.10元后按面积进行分摊。故一期总安置成本为77148575.27元，一期房屋面积35561.56㎡，故应当扣除198.78平方米房屋的安置成本431239.29元。原告应支付的13栋安置房建设成本合计为96836293.06元。二、关于车库补偿。经测绘统计，根据园林投资与功勋房产在2012年4月6日签订的古黄河安置房建设的补充协议（二）的约定，双方同意用于安置的地下车库面积不计入回购房总面积中，同意对回购房附属的地下车库按墙体围合面积计算，每平方按700元的标准进行补偿。经测绘，一期安置房对应有车库为5370.75㎡，二期安置房对应车库为1230.96㎡，合计6601.71㎡故应当按照每平方米700元的标准予以补偿，即4621197元。园林投资、城市资产提出根据合同约定，二期安置房因逾期竣工备案，对二期安置房相对应的车库不予补偿的理由，对此本院认为，是否逾期竣工备案，是否构成违约，违约方是否应当承担赔偿责任，及违约金是否存在过高的问题，城市资产、园林投资举证证据不足，该部分事实尚未查清，本案所解决的是是否存在超付回购款的问题，即已付的回购款与回购成本问题之间是否存在差异的问题，故本案就该部分先行判决。对于功勋房产是否逾期竣工备案等问题，原告可在证据充分后另案主张。三、关于物管用房问题。根据合同约定，管理配置公共建筑面积约2000平方米，对公共建筑成本，无相关的鉴定意见或审计意见，园林投资、城市资产同意按照一期、二期安置房的平均价格，确认一期安置房价格2169.44元和二期安置房价格2620.88元的平均值计算，即2395.16元/平方计算，为减少诉累，考虑到物管用房的建造成本一般不会高于住宅用房，采用原告主张的价格不会增加被告的负担，故按原告主张的价格，本院予以照准，即物管等公共建筑用房的成本为4790320元。四、关于四项费用问题。经委托淮安禧联华会计师事务所鉴定，人防易地建设费1293375元，建设规费1063228.22元，燃气开户费772476.45元，税费7163553.07元，合计10292632.74元。五、关于安置房部分的财务成本和管理费用。经鉴定，一期安置房的财务成本和管理费用为5446169.62元。二期安置房亦必然存在财务成本和管理费用问题，在计算成本时，应当将该费用计入成本中。二期安置房的财务成本和管理费用为二期安置房成本和车库成本之和乘以6%，即1258837.74元，合计6705007.36元。被告功勋房产是否逾期竣工备案问题，前文已明确由原告另案主张，此处不重复。六、关于功勋房产销售的26套房的销售费用、税金。经鉴定，该销售费用为586541.95元，税金662792.39元。综上，原告应支付的安置房的成本为：13栋安置房建设成本96836293.06元，车库补偿4621197元，物管用房4790320元，四项费用10292632.74元，财务成本和管理费用6705007.36元，销售费用586541.95元，税金662792.39元，合计124494784.5元。园林投资、城市资产已支付回购款137669034.35元，功勋房产应当将多收的回购款13174249.85元返还园林投资、城市资产，故园林公司、城市资产要求功勋房产返还回购款13174249.85元的诉讼请求，本院予以支持。园林投资要求解除2013年1月29日其与功勋房产签订的《合作协议》，返还支付的500万元，该纠纷与本案不属同一法律关系，原告可另案诉讼，本案不予理涉。园林投资、城市资产要求功勋房产返还已付的38套安置房回购款10195216.6元，赔偿损失21488804.4元，承担赔偿责任5097608.3元，是其依据商品房买卖合同的相关法律规定所主张的，与本案的建设工程施工合同不属同一法律关系，且园林投资、城市资产已向公安机关报案处理，故对该纠纷本案不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七、第二百六十九条、第二百七十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告淮安市功勋房地产开发有限公司于本判决生效后30日内返还原告淮安市城市资产经营有限公司、淮安市园林投资实业有限公司回购款13174249.85元；二、驳回原告淮安市城市资产经营有限公司、淮安市园林投资实业有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费225429元，由原告淮安市城市资产经营有限公司、淮安市园林投资实业有限公司负担；原审案件保全费5000元，由被告淮安市功勋房地产开发有限公司负担。本案案件受理费208909元，由原告淮安市城市资产经营有限公司、淮安市园林投资实业有限公司负担108089元，被告淮安市功勋房地产开发有限公司负担100820元；鉴定费53000元，由原告淮安市城市资产经营有限公司、淮安市园林投资实业有限公司负担29300元，被告淮安市功勋房地产开发有限公司负担23700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  刘 青人民陪审员  包卫兵人民陪审员  薛 榕二〇二〇年七月二十二日法官 助理  闫丽华书 记 员  曹 文