山东省枣庄市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0402民初2358号 原告：褚飞，男，1987年1月18日出生，汉族，中专文化，住枣庄市薛城区。 原告：王永，男，1976年4月15日出生，汉族，中专文化，住枣庄市峄城区。 两原告委托诉讼代理人：陈琦，枣庄市峄城守信法律服务所法律工作者。 被告：枣庄市广源建筑安装工程有限公司，住所地枣庄市开发区海河路门市楼18号。 法定代表人：张锋，总经理。 委托诉讼代理人：王学中，枣庄市中齐村法律服务所法律工作者。 第三人：潘存义，男，1970年4月29日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住枣庄市峄城区。 原告褚飞、原告王永与被告枣庄市广源建筑安装工程有限公司（以下简称被告）及第三人潘存义建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告褚飞及二原告委托诉讼代理人陈琦、被告委托诉讼代理人王学中到庭参加诉讼，第三人潘存义经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告褚飞、王永向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1,331,331.17元以及逾期利息（以1,331,331.17元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年10月23日交工之日起计算至还清全部款项之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月25日，原告与被告签订承包协议，由被告承包的位于枣庄市市中区土建、装饰工程分包给原告。原告按约定完成施工，工程项目也已经交付使用。根据中环建(北京)工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书，原告施工工程审定工程造价为4,793,527.35元。被告仅支付部分工程款，剩余款项被告一直未向原告支付。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称，原告的诉讼请求没有事实依据，根据原告与被告之间签订的合同约定，被告已经履行完毕支付工程款的义务。并且已经超额支付415,831.28元（根据目前的双方结算）。扣除管理费479,325.74元、措施费118,428.78元、质保费239,676.36元，已付工人工资1,057,533元、借款942,340元、提供材料2,661,069.49元，被告已超付70余万元，对于超额支付的部分被告保留追诉的权利。请法庭查明事实依法驳回原告的诉求。 第三人潘存义述称，从2016年9月10日开工的,后签订的合同，干到2017年4月17日，我投入了60多万，被告借给我20多万。因为甲方颐园山庄拖欠工程款无法施工，我将合同转给韩峰，后褚飞、王永和被告签的协议。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、建筑工程施工合同及补充协议，证明2016年8月12日被告与枣庄颐源山庄养生养老有限公司签订了承建枣庄颐源山庄养生养老产业园建筑施工合同；2、枣庄颐源山庄养生养老产业园项目承包协议，证明2016年9月16日被告与第三人潘存义签订了枣庄颐源山庄养生养老产业园项目承包协议；3、声明书，证明第三人潘存义因资金不足无法将《枣庄颐源山庄养生养老产业园建设工程施工合同》工程承建下去，自愿将该工程的承包权、承建权、结算权转交给原告；4、补充协议书，证明2017年4月5日二原告与被告签订了枣庄颐源山庄养生养老产业园工程施工补充协议，同意按2016年9月16日与潘存义所签订的有关部分协议履行；5、证明一份，证明截至2017年4月25日第三人潘存义总支借款总额为32万元；6、声明一份，证明从2017年4月25日起未经过原告的同意，被告不得向该工程的施工任何人员支款、借款；7、主体完工申请表一份，证明原告于2017年10月23日已完成枣庄颐源山庄养生养老产业园64#、65#、66#、69#、70#、71#、72#、73#、74#、75#、80#、81#楼主体工程，被告对以上主体完工给予认可；8、工程造价咨询报告，证明：1、原告所承建的工程审定工程造价为4,793,527.35元；2、在本报告中所有的措施费已扣除；9、收到条一份，证明2019年1月30日原告已将审计决算书交与被告；10、证明一份，证明2019年4月19日枣庄颐源山庄养生养老有限公司与被告清算对账，双方之间不存在任何债权、债务关系；11、鉴定意见书，证明被告提供给原告材料价格。被告对原告提交的证据1、2、3、4、5、7、8、9、10真实性没有异议。对证据1该合同约定了承包人违约的责任，延期一天按照总造价千分之五承担责任，并承担一切由此造成发包人的损失；证据2该合同约定了竣工时间为2016年12月31日，同时约定工程奖罚中明确约定按照大合同执行、工程保修按照大合同约定及现行法律法规的规定执行，由原告方负责；证据6真实性无法确认，系原告单方做出对被告没有效力；证据8该工程造价咨询报告书没有扣除措施费；证据9证明原告向被告提交审计决算书的时间是2019年1月30日，因此即便被告欠付原告工程款，计算工程款的应付时间应该不早于2019年1月30日，应当根据工程造价咨询报告书出具的时间来确认支付工程款的时间，以及计算逾期支付工程款的起算时间。被告提交了以下证据：1、土建工程造价及已付费明细及附件；2、对账情况说明及被告书写的款项情况共计5页。原告对被告提交证据1是被告单方制作，对其数据需进行核实，同时认可措施费118,428.78元、质保费239,676.36元、已付工人工资1,057,533元、借款942,340元，对管理费不予认可；证据2中对账情况说明第1页没有异议，对第2、3、4、5页的真实性均存在异议，均没有原告签字，不能作为有效证据使用，不能证明被告的证明目的。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据6有被告法定代表人的签名可以作为证据使用。被告提交证据1虽系被告单方做出，但原告对工程造价、质保费、已付工人工资及借款没有异议，本院予以认可；证据2中的2、3、4、5页不能证明其证明目的，不能作为证据使用。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月被告与枣庄颐源山庄养生养老有限公司签订了建筑工程施工合同，工程名称为枣庄颐源山庄养生养老产业园；工程地点北安路华夏专修学院内；工程内容和规模为施工图纸范围内的土建、安装、装饰等，建筑面积约6万平方米；合同工期200天，开工时间工期有发包人商定；合同价款约6,000万元。2016年8月12日被告与枣庄颐源山庄养生养老有限公司签订了建筑工程施工合同补充协议约定合同价款约2,000万元，签合同时承包人向发包人交50万元保证金双方签字盖章后合同生效。双方约定未经发包人书面同意，承包人不得擅自分包、转包。2016年9月16日被告（甲方）与第三人潘存义（乙方）签订项目承包协议书，协议约定：承包的方式为由乙方自主决定组建项目部，乙方作为项目部经理对所承包工程项目的施工管理负总责。乙方成立的项目部实行独立核算、自负盈亏的经营政策，并对工程质量、进度、安全等负全部责任，独自承担工程全部经营成果、所有债权、债务及经营风险，承担项目施工过程中所发生的一切费用。如果由项目部引起的第三方对甲方诉讼，则乙方同意作为与甲方同样的诉讼地位，以原告或被告身份应诉，同时承担甲方应对第三方承担的所有法律责任。承包的期限自协议签订之日起至该工程竣工验收合格，保修期满。承包工程项目情况：工程名称枣庄颐源山庄养生养老产业园64#、65#、66#、67#、68#、69#、70#、71#、72#、73#、74#、75#、80#、81#楼；建筑面积约5600平方米;承包范围为土建、装饰工程；开工日期2016年9月16日，竣工日期2016年12月31日。甲方的权利和义务：定期对乙方的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调，对乙方不按规范或本协议约定进行管理施工，有权进行纠正、责令停工整改、予以经济处罚、直至终止本协议；负责组织施工合同“交底”和施工组织方案的审定以及与建设单位等其他部门的联络协调；负责工程材料及价款的转拨，材料价格浮动在±5%时，由建设单位、监理、审计等部门签字据实结算，负责工程的竣工验收和竣工决算；负责对乙方承包经营管理效果的考核、评价。竣工与结算执行2003《山东省建筑安装工程消耗量定额》、《山东省建筑安装工程计算规则》以及政府现行相关规定、补充手册、2011《山东省施工机械台班单价表》、2011《枣庄地区价目表》(东城11年价)，工人工资单价按60元/定额工日，合同价格调整依据图纸会审、设计变更，隐蔽工程现场有效签证(发包人委托指派工程师签字)，方可作为结算依据，否则不予认可。措施费让利20%。议价分项：地暖50元/㎡、门窗310元/㎡、外墙发泡保温及外墙漆100元/㎡。本条款为工程项目总结算额。工程款的拨付及管理费的提取：按照大合同的约定，工程进展到内墙抹灰和外墙保温面漆完成和屋面瓦、地暖楼地面等完成一周内付工程暂定总造价的60%，竣工验收合格后一周内付至工程暂定总造价的85%，工程审计完成一月内付工程总价的95%，其余款按国家现行规定保修期满分期付清，建设单位若违约以上条款承担违约金责任，应付工程款按每天的万分之三支付违约金，(或者乙方有权优先按建设单位售房价下浮每平方米200元抵应付工程款并办理售房手续)。土建部分工程总价暂定500元/㎡(建筑面积)作为竣工前支付工程款依据）甲供材料款同以上拨付材料款按拨款比例扣除，甲供材料限价由建设单位现场材料价格为准并作为工程结算依据。在甲方收到建设单位拨付相应工程款三个工作日内、扣除甲方应当收取的管理费及其他代交费用后拨付给乙方；甲方提取乙方管理费用为工程质量达到合格标准，施工现场达到市级安全文明现场标准，无安全事故发生，管理费用为工程总造价的9%，若未能达到上述目标，则管理费用为工程总造价的10%，管理费随工程款转拨时按比例扣除。第三人潘存义于2017年4月17日出具声明书内容为“本人潘存义因资金不足，无法将《枣庄颐源山庄养生养老产业园建设工程施工合同》工程承建下去，现本人自愿将该工程的承包权、承建权、结算权转交给褚飞、王永至工程结束。该工程结算权由褚飞、王永负责。”2017年4月25日被告（甲方）与二原告（乙方）签订补充协议，主要内容为：甲、乙双方执行甲方与潘存义所签订的颐源山庄养生养老产业园二期工程承包合同的全部内容，至该工程合同结束；乙方承担该工程的承包权、承建权、结算权及债权债务；工程结算款甲方应将该工程款拨付乙方指定账户；甲方向乙方提供第三人潘存义在该工程中从甲方支借工程款的清单；乙方处理完善好第三人潘存义原建该工程所有的一切款项，不出任何事情，如出现均由乙方负责；乙方在承建该工程中必须保证不再有停工及现场不文明的事情发生，否则甲方据实情进行处罚，或终止合同(甲方原因除外)；第三人潘存义在建该工程期间从甲方支借款项用与该工程中的支出，现由乙方认可接收，承担借款利息叁万元整；甲方支付乙方工程款，乙方只接受现金，不接受实物抵押；第三人潘存义因该项工程在公司支借款及乙方认可的利息，在甲方与建设方决算时扣除。2017年10月22日原告王永以项目负责人的名义向被告提出主体完工申请表，内容为“我项目部已完成枣庄颐源山庄养生养老产业园64#、65#、66#、69#、70#、71#、72#、73#、74#、75#、80#、81#楼主体工程”，2017年10月23日被告法定代表人签字确认。被告委托对枣庄颐源山庄养生养老产业园64#、65#、66#、69#、70#、71#、72#、73#、74#、75#、80#、81#楼土建工程进行审鉴，送审工程造价为5,913,153.30元，2018年9月20日中环建(北京)工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书审定工程造价为4,793,527.35元。原告在被告处借款942,340元（包含第三人潘存义借款），原告在被告处支取工人工资1,057,533元，折抵工程款。2019年5月20日枣庄颐源山庄养生养老有限公司出具证明，证实其与被告2019年4月19日进行清算对账，现所有账目已全部了结，不存在债权债务关系，被告对此予以认可。因原告承建工程材料由被告提供，中环建(北京)工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书没有对材料款项具体汇总，原被告对材料款争议较大，根据原告的申请，本院于2020年1月3日委托山东旭正项目管理有限公司对中环建(北京)工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书的钢筋、沙子、石子等十种材料进行鉴定，2020年6月24日山东旭正项目管理有限公司作出鲁旭审咨鉴（2020）001号鉴定意见书，鉴定意见为枣庄颐源山庄养生养老产业园建设工程涉案钢筋、沙子、石子、水泥、多孔砖、水泥砖、保温板、瓦、烟道、钢丝网共计十种建筑材料价值为994,820.22元。被告在庭审中对鉴定结果提出异议，后山东旭正项目管理有限公司于2020年7月28日作出《关于鲁旭审咨鉴（2020）001号鉴定报告庭审异议说明》，鉴定材料价值为1,966,720.51元，被告对鉴定意见予以认可，原告认为价格偏高，但未提交任何证据。 本院认为，被告与枣庄颐源山庄养生养老有限公司签订的建筑工程施工合同第38.1条规定“未经发包人书面同意，承包人不得擅自分包、转包”，第三人潘存义与被告签订的项目承包协议系分包被告与枣庄颐源山庄养生养老有限公司签订的建筑工程施工合同中的部分工程，第三人潘存义未提交相关建筑资质，被告亦未提交经发包人枣庄颐源山庄养生养老有限公司书面同意分包的意见，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，第三人潘存义与被告签订的项目承包协议无效。因原告褚飞、王永与被告签订的补充协议是以第三人潘存义与被告签订的项目承包协议为基础，且原告褚飞、王永亦未提交相关建筑资质，原告褚飞、王永与被告签订的补充协议亦属无效合同。 关于所欠工程款的问题。案涉工程虽未提交经竣工验收手续，被告已将涉案工程交付发包方，结清了全部工程款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，被告应向原告支付拖欠的工程款。2018年9月20日中环建(北京)工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书审定工程造价为4,793,527.35元，原被告对该报告认定工程造价均予认可，本院予以确认。第三人潘存义与被告签订的项目承包协议第五条第3项规定，被告负责项目材料供应，因原被告对工程款中的材料费数额存有异议，本院委托对涉案工程中的钢筋、沙子、石子、水泥、多孔砖、水泥砖、保温板、瓦、烟道、钢丝网共计十种建筑材料进行鉴定，山东旭正项目管理有限公司作出鲁旭审咨鉴（2020）001号鉴定意见书认定建筑材料价值为1,966,720.51元，虽然原告认为鉴定价值过高，但未提交相关证据，本院对其鉴定结果予以认定。关于措施项目费，是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。现有法律法规并未规定实际施工人无权得到上述费用，故被告主张措施项目费118,428.78元应从工程款中扣除，缺乏依据，原告褚飞、王永要求计入案涉工程价款中，并无不当，本院予以支持。关于管理费问题，因双方签订的合同无效，被告要求按照工程总造价的10%收取管理费479,352.74元缺乏依据，本院不予支持。关于质保金的问题。案涉工程施工合同约定工程质保金为最终结算总价的5%，即4,793,527.35元×5%为239,676.36元，涉案质保金枣庄颐源山庄养生养老有限公司已经退还给被告，该款项被告应该退还给原告。综上所述，根据鉴定报告结果，原告方实际施工的工程造价为4,793,527.35元，扣除原告支取工人工资1,057,533元，再扣除原告及第三人潘存义在施工期间借支工程款942,340元，再扣除材料款1,966,720.51元，故被告应再给付原告方工程款826,933.84元。 关于是否支付逾期付款违约金或利息的问题。《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第三人潘存义与被告签订的项目承包协议第八条规定“工程审计完成一月内付工程款总价的95%，其余款按国家现行规定保修期满分期付清”，涉案项目于2018年9月20日审定了工程造价，被告应于2018年10月20日前付清工程款的除维修费以外的工程款。因利息具有本金法定孳息的性质，被告拖欠工程款是事实，其应承担未付工程款部分相应利息的给付义务，虽然在合同中对逾期付款违约金进行了约定按日万分之三计算，但原告要求按照同期银行贷款利率主张利息的请求不违反规定，应予支持。关于利息起算时间应于2018年10月20日开始计算至本判决生效之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款的利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 一、被告枣庄市广源建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告褚飞、王永工程款826,933.84元（利息以826,933.84元为基数，自2018年10月20日至判决生效之日止，2019年8月20日前利率按照中国人民银行同期贷款的利率计算，2019年8月20日之后利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告褚飞、王永的其他诉讼请求； 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16,782元，保全申请费5,000元、鉴定费7,000元，共计28,782元，由原告负担11,513元，被告负担17,269元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  张 伟 审 判 员  曹利君 人民陪审员  张 弛 二〇二〇年七月三十一日 法官 助理  甘洋洋 书 记 员  裴宝玉