贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1371号 上诉人（原审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路68号。 法定代表人：熊秀祥，系公司总经理。 委托诉讼代理人：邓家发。 被上诉人（原审原告）：兴义市惠众陶瓷经营部，经营场所贵州省兴义市桔山办桔园村西门口组安置区。 经营者：叶建华，男，1966年6月9日生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：王虓，贵州贵兴律师事务所律师。 上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）因与被上诉人兴义市惠众陶瓷经营部（以下简称惠众经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审；2．判令被上诉人承担案件受理费。 事实和理由：一审法院在（2020）黔2326民初253号民事判决书中称：“本院于2020年2月27号立案后，依法由审判员刘文望适用简易程序，公开开庭进行了审理。……被告贵州省大地建筑工程有限责任公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院现已缺席审理终结”，程序严重违法。事实与理由如下： 1．一审法院所谓的缺席审理并未经过合法传唤，程序明显违法，应当裁定撤销原判决，发回重审。依据一审法院的判决文书所载明注册地址及法定代表人信息，上诉人无任何人曾收到过该案传票等文书、就连裁判文书所载内容也未曾体现上诉人的任意联系人电话信息，上诉人自收到案涉判决文书后内部查询确认如前，倍感莫名。2．上诉人从来没有发生过下落不明的情况，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”程序，一审法院也未进行过公告送达。无从谈及自发出公告之日起，经过六十日即视为送达的情形。更无从谈及包括以下方式在内的“穷尽送达”，完全没有履行送达职责和义务。3．一审法院应当依职权查获或者责成原告提供被告的实际经营地，联系电话等，便于有效送达、解决纠纷，但却完全没有履职，存在能送达却未予送达，反而作“缺席审理终结”有违法律规定。依照社会合作及交易惯例，作为发生法律关系的一方，尤其是原、被告之间存在合同关系的情形下，都会有当事人的联系地址、电话。法院在未要求原告提供的情况下作缺席判决，程序违法。同时，既然是存在建设工程施工合同纠纷，则原告从头到尾都不可能没有上诉人的联系人及联系电话，一审法院也完全能据此通过电话要求提供实际办公地址加以邮寄送达，或者确认上诉人法定代表人官方登记的联系电话使用通畅状态后以贵州省高级人民法院“12368司法公益服务”进行短信送达，但一审法院均未这样做，上诉人也从来没有收到过该系统短信，更未收到过一审法院的书面传票。4．上诉人虽作为被告，虽然上诉人注册登记地与实际经营地不一致，但一审法院通过包括但不限于如上的一般查询及其他方式的问询、其他涉诉的信息查询，都能轻松获得上诉人的实际经营地，而一审法院却在既没有问询又没有向该地址送达诉讼文书抑或注册地、经营地都没送达开庭传票即作“缺席审理终结”，明显存在程序违法，既违反了适用送达程序的法定条件，也违反了“缺席审理终结”的法定程序，更直接影响案件的正确判决，是对上诉人质证权和辩论权的无理剥夺，上诉人作为当事人，系在完全不知情的情况下“被判决”，权利受到了极大的、野蛮的侵害。应予法定撤销原判决，发回重审。 综上，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项“未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的”规定及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》之相关规定，向贵院申请撤销（2020）黔2326民初253号民事判决，并发回重审。 惠众经营部二审辩称，上诉人是否收到开庭传票，因其未能提交证据，请法院予以核实。一审判决上诉人公司承担责任并无不当，分公司经营的责任依法应由总公司承担。 惠众经营部向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款人民币120,300元；2、判决被告赔偿原告损失8,432元（以120,300元为基数，按人民银行同期贷款利率自2018年8月16日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至起诉之日的利息合计8,432元，之后继续以120,300元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息还清之日止）3、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月28日，被告大地公司与望谟县油迈瑶族乡政府签订《建设工程施工合同》，承包望谟县油迈瑶族乡保障性住房项目工程。2017年1月5日，贵州大地建设工程有限责任公司将案涉工程保障性住房每套住房的厨房灶台项目给原告惠众经营部进行施工，双方于2017年1月5日签订《承接工程协议书》，约定包工包料施工，所有灶台全部按米计算，工程价格为530元/米，灶台建造完毕即可结清款项。原告完成承接项目后即组织人员进行施工，2017年8月交付完工工程给业主单位使用，案涉保障性住房的整体工程于2017年12月底初验合格。2018年8月16日，大地公司与原告进行工程结算，并向原告出具欠条一份，欠条载明：“今有贵州大地建筑有限公司兴义分公司承建油迈乡保障性住房厨房灶台，由叶建华承包做，总长418.9米，每米人民币530.00元，合计418.9米×530.00=222,017.00元（已付肆万元），下欠182,017.00元”，欠款单位及欠款人处有大地公司股东黄廷林签署贵州省大地建筑工程有限责任公司字样，落款日期为2018.8.16，并加盖贵州省大地建筑工程有限责任公司印章。该欠条未注明付款日期。庭审中，原告称被告出具欠条后，于2019年春节期间由被告大地公司财务支付到原告经营者叶建华的账户共计61,717.00元，并称大地公司的负责人黄廷林口头承诺余款定于2019年6月至7月要支付完毕。 另查明，原告惠众经营部为注册登记的个体工商户，无承接工程施工资质。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，原告作为个人经营的个体工商户并无建筑企业施工资质，原告惠众经营部与大地公司签订的《承接工程协议书》，该合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。但该合同已实际履行，原告已按照与被告签订合同的约定内容履行完毕。原告惠众经营部作为案涉工程灶台项目的实际施工人，所施工的建筑工程已经竣工并向业主方交付使用，被告大地公司对原告施工的工程完工情况和完工金额予以结算确认。被告对原告完成的工程质量并没有提出异议，因此，被告理应向原告支付工程款。因此，原告作为实际施工人起诉并请求被告支付工程余款的请求，有被告大地公司出具的欠条、双方签订的协议书等证据佐证，予以支持。 对于原告要求被告支付利息的请求。因双方对于欠付的工程款未进行书面约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对原告主张的利息，支持从原告陈述被告应付款之日计算，在庭审中，原告陈述对于工程欠款被告承诺于2019年6至7月份支付，由此分析，被告应当支付该工程欠款的时间是2019年6月至7月期间，如在此期间被告不支付，原告主张利息应当从2019年8月份开始计算。因2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案的利息标准从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算至全部款项还清之日止。因此，对于原告主张的利息支持从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 据此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：由被告贵州省大地建筑工程有限责任公司支付给原告兴义市惠众陶瓷经营部实施望谟县油迈乡政府保障性住房灶台项目工程尾款120,300.00元，并以120,300.00元本金为基数从2019年8月20日起至给付完毕日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给付利息。于本判决生效后五日内付清。本案受理费1,353.00元，由被告贵州省大地建筑工程有限责任公司承担。 二审中，大地公司向本院提交以下证据：第一组，贵州省大地建筑工程有限责任公司兴义分公司营业执照、《设立兴义分公司协议书》，拟证明本案责任主体应为兴义分公司，由兴义分公司承担全部责任；第二组，《建设工程施工合同》，拟证明案涉工程属于兴义分公司范围，由兴义分公司承接，应追加兴义分公司作为共同上诉人。经本院组织质证，惠众经营部对以上证据真实性无异议，但认为不能达到证明目的，分公司是分支机构，其责任应由总公司承担。本院经审查认为，本案中欠款单位及欠款人处加盖印章为贵州省大地建筑工程有限责任公司印章，《建设工程施工合同》也是大地公司作为合同主体签订，且一审中惠众经营部诉讼请求仅明确由大地公司承担责任，故本院对以上证据不予采纳。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：一审法院审理程序是否合法。 本院认为，关于二审争议焦点。大地公司上诉主张一审送达程序违法，导致其诉讼权利未能得到保障，主要理由为公司注册登记地与实际经营地不一致，一审法院向注册地址送达诉讼文书，未收到过该案传票等文书，一审没有送达开庭传票即作缺席审理，明显存在程序违法。经本院二审审查，一审法院受理本案后，采取法院专递方式向上诉人送达相关诉讼文书，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”的规定，一审法院采取法院专递方式邮寄送达举证通知书、开庭传票、裁判文书符合送达规定。大地公司主张实际经营地与注册登记地不一致，故没有收到一审开庭传票，导致诉讼权利被剥夺。经查，一审法院通过法院专递（单号：1001684027792）于2020年3月2日向大地公司登记地址贵州省贵阳市南明区护国路68号邮寄了起诉状、应诉通知书、举证通知书、流程告知书、开庭传票等庭前诉讼材料，该邮件回执载明2020年3月5日由杨选英签收。一审开庭时间为2020年3月30日，并于当日作出一审判决。2020年4月9日，一审法院再次通过法院专递（单号：1085016094892）向大地公司登记地址贵州省贵阳市南明区护国路68号邮寄了一审判决，2020年4月10日该邮件回执载明由杨选英签收。2020年4月14日，大地公司在一审判决所附送达回证上加盖了其公司印章，并向一审法院提交了民事上诉状。2020年4月23日，一审法院再次通过法院专递方式（单号：1085016575592）向大地公司登记地址贵州省贵阳市南明区护国路68号邮寄了缴纳上诉费用通知书，2020年4月30日回执载明由吴熙签收，大地公司也根据该缴纳上诉费用通知书缴纳了本案上诉费用。同时，经本院审查2019年至今涉及大地公司的其余案件，大地公司地址均为贵州省贵阳市南明区护国路68号。大地公司主张未能收到一审送达的开庭传票，但同一地址收到了一审判决书、缴纳上诉费用通知书等材料，且一审判决书、开庭传票两份邮件均是由杨选英签收，说明向该地址邮寄可以顺利向大地公司送达相应诉讼材料。大地公司经一审传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院据此缺席审理本案，并作出一审判决审理程序合法。 综上，上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,706元，由上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年七月二十二日 书记员 涂莹莹