湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终418号原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨建军，男，1966年5月29日出生，汉族，湖北省大悟县人，大专文化，、董事长，户籍所在地湖北省大悟县，住贵州省贵阳市观山湖区。因涉嫌犯集资诈骗罪，2019年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现押长沙县看守所。辩护人宋志勇，北京市盈科律师事务所律师。湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人杨建军犯集资诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）湘0121刑初824号刑事判决。宣判后，原审被告人杨建军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省长沙县人民法院经审理查明：2017年5月，被告人杨建军受蒋某甲（已判决）邀集一同与阳某甲（另案处理）、石某甲（已判决）等人协商成立湖南润娱影视文化传媒有限公司(以下简称润娱公司)，以积分送酒、返利的经营模式，在网络平台发展会员，吸收会员的注册投资，其中杨建军占股10%或15%。2017年6月1日，润娱公司成立，法定代表人为被告人杨建军，住所地为长沙县，经营范围为营业性文艺表演、公益性文化活动的策划、文化娱乐经纪、影视策划等。为确保润娱公司的运营，蒋某甲还同时以他人名义先后于2017年5月18日成立了贵州XX网网络科技有限公司（以下简称“XX网”），于2017年6月29日成立了湖南XXX电子商务有限公司（以下简称“XXX商城”）。“XXX商城”和“XX网”作为润娱公司运营的核心机构，在形式上虽为独立的法人，但实质上不具有独立的财产、人员及办事机构。以上三家公司的实际控制人均为蒋某甲，且均不具有从事吸收存款等金融方面业务的资质。2017年6月至2017年10月期间，被告人杨建军及同案犯蒋某甲、阳某甲等人在明知上述三家公司均不具备向社会公众吸收存款等金融资质的情况下，以润娱公司为平台，对外宣传将与湖南卫视“爸爸去哪儿”真人秀节目的制作团队合作开发“非常民族风”娱乐节目，通过招商会、接待会、老会员介绍新会员的途径进行宣传，宣称会员的投资将用于开发“非常民族风”项目，承诺会员的投资将获得高额返利。期间，润娱公司利用聘请明星主持、开展签约仪式（暨招商会）的形式制造明星效应，吸引了曾某、曹某等众多社会不特定人员注册投资成为润娱公司的会员。注册会员后，润娱公司再利用“XXX商城”和“XX网”的网站完成会员管理、积分、返利、炒作积分和积分兑现等全套流程。其中，被告人杨建军在润娱公司组织的签约仪式上代表公司发言宣传。润娱公司吸收投资的具体操作程序为：投资人在“XXX商城”的网站购买激活码（即缴纳注册费用）注册成功后，通过充值人民币可以购买三个档次的投资产品消费包（分为3000元、5000元、10000元三种），得到对应档次的数字资产（积分）和消费券（积分），即充值1元人民币对应1元数字资产，同时赠送对应额度的消费券。就消费券而言，会员可在“XXX商城”上兑换天朝上品贵人酒、普天春松针金花黑茶等产品。就数字资产而言，会员每10日可以自动获得数字资产15%的艺商券，即静态收益；如果能够发展下线成为会员，对所发展第一层下线，按照其投资额的8%奖励艺商券给推荐人，对所发展第二层下线，没有返利，对所发展第三层下线，按照其投资额的7%奖励艺商券给推荐人，即“动态收益”。当会员的“静态收益”和“动态收益”总和达到数字资产的3倍数额时，数字资产自动清零。此时，投资人如欲再行获取艺商券（“静态收益”和“动态收益”），则须再次注册会员、充值购买投资产品消费包。艺商券经过解锁后得以激活，其中，静态收益需要金钥匙（100元/个）解锁，动态收益需要银钥匙（50元/个）解锁。解锁激活后，艺商券由会员通过“XXX商城”网站（俗称为“内盘”）上绑定“XX网”网站的一个端口转入“XX网”（俗称为“外盘”），然后会员可依照“XX网”网站的即时娱宝积分价格（价格时有波动），将艺商券兑换成娱宝积分，并将娱宝积分在“XX网”上通过低价购入、高价出售的方式进行交易，从中赚取差价获利，再从“XX网”网站申请将收益提现至银行卡上。润娱公司、“XXX商城”和“XX网”的主要业务即为吸收会员投资，再无其他生产经营项目和盈利收入。润娱公司的主要结构及分工形式为：被告人杨建军为股东，负责对外出席各种活动；蒋某甲为股东、实际出资人及控制人。公司设置财务部，所收取的会员投资在转至杨建军个人银行账户后，蒋某甲安排赵某甲等财务人员通过其持有的杨建军的银行卡，以询问杨建军手机验证码的方式转移资金。公司设置市场部，市场部分为四个部门，专门用于发展会员。其中，一部负责人为李某甲、二部负责人为阳某甲，三部负责人为李某乙，五部负责人为石某甲。此外，润娱公司还雇请湖南XXXX教育咨询有限公司（以下简称XX公司）的马某团队负责公司的营销管理及会务接待、宣传造势，吸引会员投资。财务部每日与市场部四个部门负责人对接、统一收取会员的投资后，当晚即由蒋某甲与四个部门负责人、马某团队之间对所吸收的投资款进行结算、分账、安排财务部转款。润娱公司吸收投资的模式运营一段时间后，“XXX商城”和“XX网”部分网站功能均被关闭，致使会员无法将积分出售提现。2017年10月，部分会员前往长沙县公安局经侦大队报案，同年10月17日，长沙县公安局经侦大队立案侦查。2019年1月18日，民警在贵州省贵阳市将被告人杨建军传唤到案。经湖南天勤会计师事务所鉴定，2017年6月至2017年10月期间，润娱公司非法吸收会员资金的金额为89877930.84元，会员兑现或购买商品拿回的资金金额为44858712元。就未归还的资金金额45019218.84元，除小部分用于“非常民族风”项目及公司日常开支外,其余款项均被杨建军、蒋某甲等人以结算酒款、抽取业务提成、支付劳务报酬等名义私分。原审法院认定上述事实的证据有：1、企业登记情况、章程、借条，润娱公司的宣传照片、委托拍摄制作合同、支付凭证、湖南霓天影视文化公司的负责人陶某与文某等人签订的对他方委托合同，授权代表委托书、合作协议书、户籍证明、到案经过及说明等书证；2、证人陶某、倪某、马某、王某、熊某、张某2、胡某、匡某、刘某2、赵某甲、杨某、刘某3、黄某的证言及辨认笔录；3、长县公（网监）远勘（2018）009号远程勘验工作记录、“XX网”、“XXX商城”的后台数据光盘、湖南励胜司法鉴定所司法鉴定意见书、湖南天勤会计师事务所有限责任公司专项审计报告以及赵某甲、杨某、杨建军、赵某乙、阳某甲、润娱公司账户等银行账户流水；4、被害人曾某、张某1、刘某1、邹某、曹某、田某、隽某、林某、谌某、何某、彭某、车某、廖某、肖某等人的陈述；5、报案材料及附属转账记录；6、同案人石某甲、蒋某甲的供述与辩解；7、被告人杨建军的供述及辨认笔录等。原审法院认为：被告人杨建军以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨建军虽担任润娱公司管理人员，按照该公司实际控制人蒋某甲的安排参与实施了对外代表公司宣传、吸引会员投资、提供个人账户收取、转移集资款等行为，但在地位、作用和情节上明显轻于在实施犯罪中起决定、指挥作用的蒋某甲，系起帮助作用的从犯，依法应当减轻处罚。违法所得继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条，第四条第一款、第二款，第五条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人杨建军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人杨建军的违法所得予以追缴。判决后，原审被告人杨建军不服，提出上诉称：原审判决查明部分事实不清，其主观上不具有非法占有他人财物的故意，客观上就润娱公司的人员分工、财物管理、利润分配等事项均无实际控制权，4500余万元款项不能归还原因在于蒋某甲、马某、四部领袖的非法获利行为所致，其与XX网和XXX商城无关，认定犯罪数额的审计报告与其无直接关系，不能作为证明其犯罪数额的定案证据，其主动联系了公安机关并将相关材料提交侦查机关，应当认定为自首，请求予以改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。二审认定的事实与原审法院一致。本案证据确实、充分，证据之间相互印证，足以认定本案事实。本院认为，上诉人杨建军以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人杨建军按照公司实际控制人蒋某甲的安排，参与实施集资诈骗的犯罪行为，起帮助作用，可以认定为从犯，依法应当减轻处罚。针对上诉人杨建军提出的上诉理由，经查，润娱公司成立目的即是作为平台公司，向社会不特定人员以会员投资方式非法集资，上诉人杨建军系公司股东，参与公司非法集资的谋划及活动，并协助同案犯蒋某甲等人直接占有募集资金，其主观上与同案犯蒋某甲之间形成了非法集资的犯意联络，客观上实施了共同集资诈骗的犯罪行为，具有明显的非法占有故意，应当以集资诈骗罪定罪；审计报告系具备法定资质的审计机构根据同案犯蒋某甲控制的三家公司非法集资的运行模式以及会员投资的方式得出的审计意见，审计依据充分,程序合法，其专项审计报告应采纳为本案定案的依据；侦查机关出具的到案经过证明上诉人杨建军系被抓获归案，不具有自首情节。故此，上诉人杨建军及其辩护人提出的辩解辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年七月三日书记员 陈雅琴