云南省寻甸回族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0129民初183号原告：云南昆明奕标水泥有限公司，住寻甸县金所乡哨上。统一社会信用代码91530129763886073L。法定代表人：汤宇,系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴志良，寻甸回族彝族自治县金所街道法律援助工作站法律工作者。特别授权代理。被告：吉林冶建有限公司，住吉林省吉林市昌邑区中兴街123号B座3-8层。统一社会信用代码91220201723132699P。法定代表人：张洪达,系该公司总经理。委托诉讼代理人：张善明，男，1973年6月9日生，汉族，初中文化，公司员工，昆明项目部经理，住四川省双流县，特别授权代理。委托诉讼代理人：吴晓东，男，1969年2月28日生，汉族，大学文化，公司员工，昆明项目部法律顾问，住吉林省吉林市船营区，特别授权代理。原告云南昆明奕标水泥有限公司与被告吉林冶建有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，因受疫情影响，同意被告延期开庭申请，2020年6月18日经双方同意通过远程视频公开开庭进行了审理，原告云南昆明奕标水泥有限公司的委托诉讼代理人吴志良，被告吉林冶建有限公司的委托诉讼代理人张善明、吴晓东参加诉讼，本案现已审理终结。原告云南昆明奕标水泥有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原、被告之间的建设工程施工合同关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由，原、被告于2017年7月签订了一份意向性建设工程施工合同(GF-2013-0201,)意向性的将云南昆明奕标水泥有限公司寻甸水泥厂技改工程由被告建设施工,同时约定了被告履约担保,在合同签订的同时被告同台交纳10000000元履约保证金。于2017年8月8日原被告又签订了寻甸水泥厂技改工程项目合同补充协议重新约定了开工竣工时间另行按中标通知书下达外,合同的其它条款按原合同不变。自合同签订后被告一直没有按合同履约,导致原告一直无法投产。根据《合同法》及相关法律的规定向人民法院起诉,请求人民法院支持原告的诉讼请求依法解除原、被告之间的合同关系。被告吉林冶建有限公司辩称，原告云南昆明奕标水泥有限公司(以下简称奕标公司)诉被告吉林冶建有限公司(以下简称吉林治建)建筑工程承包合同解除合同纠纷一案,现我方答辩如下:1、原告方提出解除合同没有任何的事实依据和法律依据,相反我方有充足的证据证明原告方奕标公司违反合同约定,在不具备任何开工手续和开工条件不允许的情况下签订的合同,根本没有履行合同的能力。因此,我方依据法律规定不同意解除合同,要求原告方在返还保证金和赔偿损失的情况下解除合同,否则,我方有权要求违约方继续履行合同；2、具体事实如下:2017年8月我方吉林治建公司同原告方奕标公司签订了建筑工程总承包合同,合同签订的同时,我方向原告支付保证金600万元之后,原告方向我公司承诺于2017年9月15日前进场,由于未开工,原告方于12月16日向我方出具承诺书,承诺于2018年1月7日前返还保证金600万元。事实上原告奕标公司根本没有相关的开工许可,特别是建筑施工许可证,到目前为止仍然没有。同时,开工场地“三通一平”的前期工作根本没有完成。特别是原告方承诺的建筑资金根本没有到位,而且该笔资金经专业人土查询是虚假资金,涉嫌诈骗,至今该工程的建筑资金根本没有着落。以上事实请法院核查；3、反观我方治建公司在签订合同后,积极履行合同义务,向原告方支付了600万元保证金(见证据一)。同时我方在昆明租用房间,购买办公设备,设立了常驻工程管理人员,组建了项目经理部,积极准备工程施工(见证据二)。同时,原告方奕标公司向我方作出了返还保证金以及2018年3月10日前进场开工的承诺书,事实上该工程至今仍然没有进行开工准备,根本无法进场施工(见证据三)。之后,原告方奕标公司向我方多次作出了赔偿承诺,该承诺至今一分也没有履行(见证据四)。综上所述,原告方根本没有任何事实证据和法律依据,来诉讼我方违约,相反,我公司有充足的证据证明,原告方奕标公司大量的违约事实,因此,在没有明确合同违约责任,没有返还保证金以及进行合理的赔偿的前提下,我方依据法律规定有权要求原告方继续履行合同。原告为支持自己的主张，向法庭提交的证据有：1、原告营业执照正副本复印件各一份，证实原告主体；2、法定代表人身份证明，系公司的法定代表人；3、原告公司的印章及财务专用章，欲证实原、被告自合同签订后没有经济往来；4、云南思源奕标水泥有限公司出具的转账明细及凭证数份，欲证明被告代理人张善明一直与思源公司有经济往来，而与原告从未有过经济往来，并且是张善明个人与思源公司之间的资金往来。被告对原告提交的证据1、2无异议；对证据3不予确认；对证据4关于原告举证23张汇款票据的质证意见。第一，原告举证的23张汇款票据。共计185.5万元。对该票据的真实性无疑。但原告想证明的问题有严重异议。第二，其中部分汇款凭证明确标注退还工程保证金。如果原告没有收取工程保证金，哪里来的退还保证金的凭证呢。又为什么要退还保证金呢？所以该组证据。更充分证明原告而起诉解除合同的法律依据，是不成立的。第三，被告方除向原告支付600万元工程保证金外。原告方又先后六批次向被告方借款总合计56万元，后附借款汇款凭证明细。被告方总计向原告方支付工程保证金和借款656万元。综上所述，一、原告方要求解除合同的法律事实不成立。二、原告在没有返还工程保证金和借款以及赔偿经济损失的前提下，被告方不同意解除该合同。本院认为，原告提交的证据1、2、3符合证据规则，应予确认，对证据4，真实性、关联性应确认。被告为支持自己的主张，向法庭提交的证据有：1、双方签订的建筑工程总承包合同的补充余额，欲证实10000000元保证金在银行开设第三方银行托管的银行账户；2、被告方的汇款凭证、收据和预留的4000000元存款证明，用以证明原告预先收了工程保证金6000000元，以及准备给付的余额4000000元保证金；3、原告出具的承诺书2份，用以证明⑴原告认可6000000元保证金，⑵同意返还保证金，⑶承诺2018年3月10日前进场，⑷如不能施工，由原告方承担一切经济损失；4、工作联系函，用以证明，原告通知被告方现场部署；5、被告方进场施工的施工方案和工程人员往来的部分机票凭证，用以证明往来机票凭证；6、被告方提供的赔偿损失的中传，用以证明由于资金不到位，不能开工，给被告方造成损失的证明；7、签订合同时的照片一组。原告对被告提交的证据1关联性不认可，认为是个人交往；对证据2，真实性无异议，关联性不认可；对证据3，三性不认可，不是原告法定代表人签字；对证据4无异议，对证据5，关联性不认可；对证据6，三性不认可，是被告方个人关系，与公司无关；对证据7，真实性无异议，关联性不认可。本院认为，原告提交的证据2、3、4、7符合证据规则，应予确认，对证据1、5、6，关联性不符合本案事实，不予确认。本院经审理认定法律事实如下：对双方没有争议的事实，本院确认。2017年8月8日,原作为发包方,被告作为承包方,在原告办公室签订工程名称为云南昆明奕标水泥有限公司寻甸水泥厂技改工程,工程地点寻甸县金所乡哨上村,编号(GF—2013—0201)的《建设施工合同》,主要内容:“第一部分合同协议书载明,发包人(全称)云南昆明奕标水泥有限公司,承包人(全称):吉林治建有限公司,根据(中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法)及有关法律规定,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,双方就寻甸水泥厂技改工程施工及有关事项协商一致,共同达成如下协议:一、工程概况1、工程名称:云南昆明奕标水泥有限公司寻甸水泥厂技改工程,2、工程地点:寻甸县金所乡哨上村,3、工程立项批准文号,4、资金来源:企业自籍。5、工程内容:石灰石、辅料、原煤预约化车间、烧成车间、中控化验车间、脱硫石膏车间、熟料车间、水泥配料粉磨车间、水泥库、包装车间的土建、装饰装修工程,以及上述厂房内的所有设备基础、涉及土建的钢结构工程、标准件、非标件的制作安装工程。6、工程承包范围:第5条所指定的工程内容。二、合同工期,计划开工日期:2017年7月(实际开工日期以监理工程师签发的开工令为准),计划竣工日期:2018年10月,工期总日历天数:455天(15个月)。三、质量标准,工程质量符合合格(GB50300-2013)标准。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为人民币约肆亿元(最终以结算金额为准。另外还确定另行签订的补充协议是合同的组成部分,生效时间自双方法定代表人签字、盖章后生效。此外,第二部分规定了通用合同条款;第三部分规定了专用合同条款,其中对违约责任的规定,发包人违约:(1)发包入不按合同约定时间支付进度放、从应付款次日起每天承担万分之五滞纳金,如超过一个月不汇进度款,造成承包人不能正常施工或停工,发包人应承担相应经济损失。(2)发包人不按合同约定时间支付工程结算款、从应付款次日起每天承担万分之五滞纳金。(3)发包人承担非承包人责任造成的经济损失和一切责任。4)其他:如发包人不能按合同约定日期开工,而承包人已进场,由此给承包人造成的一切经济损失由发包人承担,并立即双倍返还履约保证金。承包人违约:(1)承包人提前竣工按每天5000元(累计算)奖励:不按合同约定的工期竣工,每拖延一天,罚款5000元(累计计算),最高罚款额上限为合同价款的1%,(2)承包人不按合同约定的质量竣工,造成损失由承包人承担,并负责赔偿发包人的全部损失,且发包人不顺延相应的工期。关于履约担保问题规定承包人提供履约担保，承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：本合同签订的同时，承包人同台交纳履约保证金10000000元整。关于仲裁或诉讼规定:“因合同及合同有关事项发生的争议,按下列第(1)种方式解决:(1)向昆明市仲裁委员会申请仲裁;(2)向∠人民法院起诉”。补充条款规定:“1、本合同签订同时,承包人同台向发包人交纳工程履约保证金1000万元,双方在工程所在地银行开设共管帐户,对履约保证金进行共同监管。2、开工6个月后乙方因工程需要,经甲方同意后可以动用履约保证金。承包人只能分期分批动用保证金,所交保证金的20%必须留到工程竣工验收合格,办理结算后,发包人支付工程尾款时一并无息还。3、施工中现场发生的合同外其他未尽事项,以现场签证为准,一并进入本工程结算”。当日，双方签订寻甸水泥厂技改工程项目合同补充协议，载明：“吉林冾建有限公司于2017年8月8日与云南昆明奕标水泥有限公司,在其办公室就云南昆明奕标水泥有限公司寻甸水泥厂技改工程项目,签订的建设工程施工合同(GF-2013-0201)做为意向施工合同。待招投标手续完善后,按中标通知书下达的开竣工日期、标的额结合原意向合同,其它条款不变重新签订正式的建设施工合同。本合同式两份,各持一份”。2017年12月6日，原告向被告作出承诺书载明：“吉林冶建有限公司:我司云南昆明奕标水泥有限公司4000D/T新型干法熟料生产线技改项目,因资金调度出现延期,给贵公司造成的损失我公司承诺如下:一、我司承诺2018年3月10日前贵公司能正常进场开工,若无法正常进场开工,由此给承包人造成的一切经济损失由发包人承担,并立即双倍返还履约保证金。二、贵公司缴纳的工程保证金600万元,公司承诺于2018年1月7日前返还”。2017年7月6日云南思源奕标水泥有限公司出具收据证实收到张善明交来的工程履约保证金3000000元，2017年7月31日云南思源奕标水泥有限公司又出具收据证实收到张善明交来的工程履约保证金3000000元，另外，原告向被告代理人张善明借款650000元，被告支付原告保证金和借款共计6650000元。原告自2018年5月29日至2020年5月13日分23笔转账给被告代理人张善明还款1855000元。至今，双方约定的开工竣工时间已逾期，工程处于停顿状态。认定上述事实，有双方当事人的陈述及所提交的证据在卷证实。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、合同应否解除？2、工程未能进行责任如何确定、承担？关于争议1，原、被告自愿签订的主合同《建设工程施工合同》，双方均认为是有效合同，经查，该合同不违反国家法律及有关规定，系双方自愿签订，且被告具备工程资质，系有效合同，为完善合同内容，又签订《补充协议》，双方本应自觉遵守履行义务。均未履行到位。造成现在被告未能进场施工，工程遥遥无期，原告不能实现投产生产。原告要求解除合同，被告不同意解除合同或者附条件解除合同，根据各方现实情况，特别是被告方受今年疫情较重的影响，不利于到场组织进场施工，且原告也未完备施工条件，因此综合考虑双方因素，履行合同已无必要，应当解除双方签订的合同，让双方损失降至最小限度，符合双方利益。因此，原告“请求人民法院依法解除原、被告之间的建设工程施工合同”的请求及代理人的该代理意见，本院支持、采纳。关于工程未能进行责任如何确定、承担的问题，虽然被告未提起反诉，但是合同解除后双方产生的经济纠纷仍然应该在本判决中一并处理，符合本案争议的法律事实。合同是双方的执行准则，被告在主合同签订前就支付云南思源奕标水泥有限公司6000000元作为担保履约保证金，原告认为与原告无资金往来，不予认可，不符合约定的法律事实，双方在合同中约定保证金交至第三方账户，庭审中双方均向法庭表示不申请追加云南思源奕标水泥有限公司为本案第三人参加诉讼，法庭准许。因此，该款应视为交原告的保证金。基于合同和补充协议为基础，原告向被告代理人张善明借款650000元，张善明是代表被告方，也应视为被告向原告交纳的保证金。原告转账给被告代理人张善明还款1855000元的问题，虽然是原告与被告代理人张善明之间的借款约定，仍然是合同和补充协议为前提条件的约定，故应视为原告向被告退还的保证金。关于责任问题即违约问题，被告存在违约主要表现在虽然交纳绝大部分保证金，但是仍然未足额交清保证金，虽然表示已经准备了尚欠的4000000元，但是合同是按照交易规则以支付或者到账为履行完成义务，因延误工期问题，未向原告提出书面报告。原告的违约主要是没有完成开工的准备条件，没有如实告知被告或者在完成并具备开工条件后通知被告进场。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定。因此，原告应承担退还占用被告保证金和资金占用费的责任，金额以被告支付原告保证金和借款共计6650000元减去原告转账给被告代理人张善明的还款1855000元后剩余4795000元为准。被告的损失及资金占用费依照中国人民银行同期贷款利率计算，时间以合同确定的计划竣工日期2018年10月之后视为资金占用日期起至还清保证金日止的利息较为恰当。因此，被告的答辩意见，本院部分采纳。另外，关于双方约定的争议处理方式即向昆明市仲裁委员会申请仲裁的问题，依照《中华人民共和国仲裁法》第26条“......另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲采协议，人民法院应当继续审理”的规定，本院可以直接审理而不必通过先行仲裁。综上，据此，本院按照公平原则，为保护受害者合法权益，挽回损失。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十二条规定，判决如下：一、解除原告云南昆明奕标水泥有限公司与被告吉林冶建有限公司签订的编号(GF—2013—0201)《建设工程施工合同》；二、由原告云南昆明奕标水泥有限公司于判决生效十日内退还被告吉林冶建有限公司保证金4795000元，并按照中国人民银行2018年10月同期贷款利率计算，支付被告吉林冶建有限公司2018年11月1日起至还清保证金日止的利息；三、驳回原告云南昆明奕标水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45160元，由原告云南昆明奕标水泥有限公司和被告吉林冶建有限公司各负担22580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  张正昌人民陪审员  贺 勇人民陪审员  张兴付二〇二〇年七月六日书 记 员  李志红