内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终820号上诉人（原审被告）：张某，住内蒙古自治区乌兰浩特市。被上诉人（原审原告）：武某，住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人张某因与被上诉人武某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（201×××）内2201民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.请求依法撤销（201×××）内2201民初3625号民事判决书；2.请求依法将本案移送公安机关立案侦查；3.一、二审诉讼费用由武某承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.张某与武某之间借款未发生，虽然2018年7月26日张某向武某出具了借据一枚。但是实际上张某根本没有收到该笔借款，一审中武某也未提供交付该笔借款证据。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。由于张某一直未收到该笔借款，双方之间的借款合同未生效，借款关系不成立。张某不承担偿还借款的责任。2.一审缺乏必要的诉讼主体。张某与武某素不相识，是张某前夫吕天生的发小朋友，张某与武某之间的所谓“借款”关系，是通过张某前夫吕天生所签订。吕天生也在借据上签字作为担保，且张某与吕天生尚在婚姻存续期间，张某在一审中曾请求追加吕天生作为给被告，但却没有追加列席。无论是从夫妻共同债务角度还是从查清案件事实角度，都应当按照法律规定追加吕天生作为被告或列为第三人，但是一审过程中却没有追加吕天生出庭列席，不能查清具体事实的情况下，判决张某承担责任，属实不公平。3.武某所谓向张某“借款”行为属于典型的“套路贷”构成了诈骗罪。具体事实2018年×××月，武某伙同吕天生（张某前夫）将张某骗至武某公司，虚构事实骗取张某的信任，要求我出具一枚借据，金额10万元，并用属于我婚前所有的个人房屋作为抵押担保。由于张某前夫也在场，张某轻信武某以合伙人、吕天生等人，出具一枚借据。此后不到2个月内，张某前夫吕天生便骗我与他协议离婚。事后，张某得知其前夫吕天生事前找到武某等人密谋商议，将张某婚前房屋骗为己有，他们认为以民间借贷的方式取得张某的房产可行，就伙同恶意虚构事实骗取张某的财产。如果是合法的借贷关系，武某为何不同意追加吕天生为被告？为什么吕天生在借贷发生后短短两个月内就主张与张某解除婚姻关系？一审中张某申请过证人王某出庭作证，证人王某也是以同样的方式被武某等人合伙骗取了房屋担保，而且也对证人说过骗取张某的房本。上述种种迹象足以表明被上诉人就是以“套路贷形式的借款”名义非法骗取张某的合法财产，侵害张某的合法权益。武某等人行为已经构成诈骗罪，应当移送至公安机关先行查清案情后再予以民事判决。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。侵害了张某的合法权益，故据此提出上诉，请求贵院依法撤销一审判决，并将本案移送至公安机关立案侦查，待查明真相后再依法对本案做出判决。武某辩称，同意原审判决，不同意张某的上诉请求。武某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令张某偿还武某借款本金74300元；2.请求法院判令张某从2018年12月24日起以本金74300元为基数，按月息2分给付利息至本金还清之日止，暂计起诉时（201×××年4月24日）利息为5×××44元，共计80244元；3.诉讼费由张某承担。一审法院认定事实：武某与张某前夫吕天生系朋友关系。2018年11月份，张某与吕天生离婚。2018年7月26日，张某与吕天生婚姻存续期间，张某向武某出具借据一枚，借款100000元，约定还款期限为2018年×××月26日，并由吕天生为其做了担保。借据中武某填写了“如果还不上现金，该现金抵购房款通过买卖方式归我所有”的内容，并在此内容上武某、张某均捺了手印。借款备注中约定：“借款时间利息按照月利率2%，年利率24%计算”。同日，武某、张某双方签订了房屋买卖合同协议书一份，约定张某将位于乌兰浩特市××楼出售给武某。武某认可该协议系为上述借款的抵押。张某出具借据后武某实际给付张某84000元。2018年10月14日至2018年12月23日期间张某通过手机微信×××次转账方式向武某共计偿还了18300元，其中偿还本金××××××00元，利息8400元（自借款之日即2018年7月26日起至最后一笔还款之日即2018年12月23日止，按本金74000元，以月利率2%计息）。一审法院认为，武某向该院提交借据一枚及张某通过手机微信转账方式向武某偿还借款的凭证九枚，主张张某偿还借款本金74300元及利息，对此张某辩驳该借据虽由其出具，但该借款武某未实际交付给张某，且微信转账亦不是武某所操作，但认可其张某不知情的情况下其前夫用张某手机向外转账，故不同意偿还武某借款。因张某对其辩驳意见并未举证，故该院对张某的辩驳意见不予采信。武某主张张某偿还欠款的诉请，符合法律规定，该院予以支持。关于借款的数额，张某虽向武某出具金额为100000元的借据，但武某认可向张某实际交付的本金为84000元，且根据武某提供的九枚转账凭证合计还款系18300元，其中偿还本金××××××00元，利息8400元。对此，张某在庭审中对于本金的具体数额未提出异议，只辩驳未曾收到借款，故该院对武某的借款本金认定为84000元。根据法律规定，债务人给付不足以清偿全部债务时，且双方没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。结合借据约定的月利息2分及张某手机偿还数额，故该院认定张某偿还的18300元中8400元为利息，××××××00元为本金，张某尚欠武某本金74100元。武某主张的利息，该院自2018年12月24日起，按本金74100元为基数，以月利率2%给付利息至欠款还清之日止予以维护。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张某于本判决生效后十日内给付武某欠款本金74100元，并自2018年12月24日起按本金74100元，以月利率2%给付利息至欠款还清之日止；二、驳回武某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据张某与武某的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：张某与武某之间是否存在合法有效的民间借贷关系。张某主张其与武某之间虽签订借据，但因其并未收到该笔借款，故双方间的借款关系不成立。首先，张某在法定期间内没有就其未收到借款一事依法行使撤销权或确认合同无效。其次，张某对其提出的借款未实际交付的主张没有提供有效证据予以证实且没有作出合理说明。再次，张某分九次向武某转账偿还18300元欠款可视为其对双方间借贷关系存在的认可。因此对张某提出的其未收到借款的上诉理由本院不予支持。张某上诉请求其前夫吕天生作为借款保证人应被追加为本案被告。因借据中对吕天生的保证方式约定不明确，应视为吕天生按照连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故武某向债务人张某或连带保证人吕天生主张权利具有选择权，张某的该项上诉请求不成立。张某上诉主张武某的借款行为属于典型的“套路贷”，构成了诈骗罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼或者其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务。本案中，武某与张某在达成借贷合意后签订借据，所约定的借贷利息亦未超出法律规定，因而不应视为“套路贷”。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1806元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长 云 峰审判员 王晓梅审判员 苗世英 二○二○年七月二十四日书记员 张善语