河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民初5638号原告:河南东方华美装饰工程有限公司，住所地：郑州市管城区陇海东路68号方圆创世B座2006室,统一社会信用代码：91410100MA44PPEJ7X。法定代表人：门汉颖。委托诉讼代理人：吕宽，河南大梁律师事务所律师。被告：郑州市致青春健身服务有限公司，住所地：郑州市金水区金水路266号国家开发银行大厦3楼，统一社会信用代码：91410105MA3X9RJ81C。法定代表人：董世龙，职务：总经理。委托诉讼代理人：赵剑亮，河南荟智源策律师事务所律师。原告河南东方华美装饰工程有限公司与（以下简称“东方华美公司”）被告郑州市致青春健身服务有限公司（以下简称“致青春公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年5月13日受理后，依法适用简易程序，分别于2020年6月9日、2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告东方华美公司的委托诉讼代理人吕宽、被告致青春公司的委托诉讼代理人赵剑亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方华美公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告按照合同约定支付剩余的工程款782400元；2.判令被告支付原告逾期违约金，自2019年9月14日暂计算至2020年4月28日，共计227天，以782400元为基数，违约金按每日万分之六计算，诉前违约金为106562.88元，后续违约金自2020年4月29日至实际归还之日，以782400元为基数，违约金按每日万分之六计算。事实与理由：原告东方华美公司在2019年2月27日和被告签署《建筑装饰装修工程施工合同》，工程地点为郑州市金水区升龙凤凰城B座3楼，承包内容为被告健身中心的装饰装修，约定工程总价款为132万元，后在2019年5月28日通过工程变更通知单确认增项以及增加工程价款17万元，至此工程总价款为149万元，原告已经如期保质保量完成了项目的装饰装修，履行了合同义务，该装修项目也已经交付给被告实际使用，但被告仅支付给原告707600元，后经催要，被告未支付剩余价款782400元。被告称其将工程款支付给了实际施工人陈某，具体数额和事实原告无从考证，提供劳务的工人为此找到原告主张劳务费，原告于2019年11月2日向陈某发出律师函要求其及时支付工人薪酬，但未获回应，陈某现在也已经联系不到。《建筑装饰装修工程施工合同》第17条补充约定中专门约定了工程款应该支付给原告所指定的梁晓东的账号，原告和被告之前多笔大额工程款支付也是通过该账户支付，期间只有2019年4月3日一次小额4万元，被告错误支付给陈某，原告向被告及陈某提出异议后，陈某在扣除163元所谓转账费用后，转给公司39837元，此后的工程款支付又恢复支付到梁晓东的账号。由此可见，无论是从合同的约定，还是之前的实际履行，被告均明知工程款应该支付给原告合同所约定的梁晓东的账号，被告现在主张剩余工程款已经支付给实际施工人陈某，难以证实，即使属实，也属于被告错误支付，不影响原告向被告依约主张权利。而且由于被告的错误支付，导致原告被工人讨要劳务费，严重影响了原告正常的生产经营和商业信誉，对于此，原告保留进一步索赔的权利。从2019年5月28日的工程变更通知单的约定可见，项目在通过验收前不再付任何款项，在此后2019年6月13日，被告的付款3万元的行为足以印证原告的项目已经通过验收，对此，按照合同5.4.2.1第（7）项之规定在2019年6月13日后第93天，也即2019年9月14日计算逾期违约金。对于合同11.1约定的逾期违约金计算，考虑到违约金不能超出实际损失过高的法律规定，原告自愿按照尚欠工程款782400元为计算基数，按照每日万分之六的违约金率计算。为维护原告合法权益，特具状起诉。被告致青春公司辩称，原告未按合同约定工期于2019年4月30日如期完工，而且延后50天之后在原告出具书面承诺书的情况下仍未完工，按照合同约定及原告承诺，原告无权向被告主张剩余工程款；原告诉称被告仅支付了工程款707600元，但经被告查账，被告至2019年6月3日止，共支付工程款807600元；原告未能按照合同约定按期完成工程，且于2019年6月4日曾向被告出具书面承诺书，承诺如原告未能在2019年6月20日之前交付全部工程，则原告自动放弃剩余工程款，由被告负责清场。事实上，原告在2019年6月20日前未能向被告交付全部工程，故剩余工程由被告直接与实际施工人对接，由实际施工人完成剩余工程，被告将工程款交付实际施工人。根据原告的书面承诺，无论是剩余部分工程款还是所谓增项部分工程款，原告均无权再行主张；根据合同约定，工期每延误一天，原告应支付1万元损失，该工程实际交工时间为2019年7月20日，原告应向被告支付损失共计80万元；故原告诉请无事实及法律依据，该工程剩余部分工程款被告已经向实际施工人支付，原告无权再行主张。原告提供的工程变更通知单中，并无被告代表姜志强的签字确认，也无被告加盖公章，该工程变更增项部分工程款不应予以确认；原告陈述被告于2019年支付3万元即印证该工程已经验收通过，该主张不能成立，因为工程变更通知单对被告不发生效力，且根据实际施工人证实，涉案工程于2019年7月20日左右交工，截至目前，仍有小部分工程甩项遗留，仍未完成；故原告所主张的工程变更增项部分工程款无事实依据。本院经审理认定事实如下：原告作为承包人（合同乙方）与被告作为发包人（合同甲方）于2019年2月27日签订《建筑装饰装修工程施工合同》，该合同主要载明：“。1.工程概况1.1工程名称：郑州市致青春健身服务有限公司；1.2工程地点：升龙凤凰城B座3楼；1.3承包范围：详见报价明细；1.4承包方式：乙方为总包方，包工、包全部材料（见附件）；1.5工程结构：室内装修；1.6装饰装修施工面积：1740平方米；。3.工期3.1总工期：60日（为日历工期）；3.2计划开工日期：2019年2月27日（实际开工日期以物业开工许可证日期为准，且首期工程款到账）；3.3计划竣工日期：2019年4月30日；。5.工程价款5.1本工程价款：非招标工程以审定的工程预（概）算书为准；5.2本工程价款总计：人民币壹佰叁拾贰万元，￥132万元；。5.4工程价款支付5.4.2工程进度款5.4.2.1工程进度款的支付结算方式如下：（1）第一次付款：合同签订当日24小时内支付10万元作为预付款；（2）第二次付款：工程从开工计算进展至30日，甲方在三日内（含核算工程量时间）支付乙方本阶段工程量的70%作为本阶段的进度款，甲乙双方应提前5日核算本阶段工程量，保证工程款按约定时间支付，计算方法：面积×附件清单单价；（3）第三次付款：从上一次付款节点进展至30日，甲方在三日内（含核算工程量时间）支付乙方本阶段工程量的70%作为本阶段的进度款，甲乙双方应提前5日核算本阶段工程量，保证工程款按约定时间支付，计算方法：面积×附件清单单价；（4）第四次付款：工程施工完毕，验收合格后两日内，甲方支付至乙方工程总造价的80%作为工程进度款，计算方法：工程总造价×80%-已经支付；（5）第五次付款：工程竣工验收后30日内，合同约定项无质量问题，两日内甲方支付乙方工程总造价的10%款项作为工程进度款；（6）第六次付款：工程竣工验收后60日内，合同约定项无质量问题，两日内甲方支付乙方工程总造价的5%作为工程进度款；（7）第七次付款：工程竣工验收后90日内，合同约定项无质量问题，两日内甲方支付乙方工程总造价的5%款项作为工程进度款；5.4.2.2乙方应及时向甲方提交5.4.2.1中工程进度报告及相关质量验收记录，甲方应在3日内会同乙方核实计量并检验工程质量。每次甲方验收后出具验收合格单，乙方凭验收合格单结算，乙方无故不参加计量及质量验收的，甲方计量有效并作为工程款支付依据；甲方逾期未作计量及质量验收的，从第4日起乙方计量有效并作为工程款支付依据；5.4.2.4乙方未经甲方同意超出设计图自行增加的工程量和因乙方原因返工增加的工程量不予计量。…7.双方派驻本工程项目的代表7.1甲方派驻本工程项目的负责人姜志强；7.2乙方派驻本工程的项目经理为姚恩远；…10.工程验收10.2.3竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后达到竣工验收标准的，竣工日期为修改后提请甲方验收的日期。竣工日期也视为保修起始日期。10.2.6：2019年5月1日前完工，因乙方原因导致的工期延误，推迟一天一万元整罚款，推迟5天后每天2万元整罚款，若因甲方原因工期自动顺延；10.2.7竣工结算：竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方自收到报告和结算资料之日起7日内进行审核确认，出具验收不合格或验收合格确认书，按合同约定向乙方支付工程尾款，同时甲、乙双方办理工程交接手续。甲方收到竣工结算文件后，在7日内不予答复，视为认可竣工结算文件。乙方有权按照竣工结算文件确定的工程价款主张工程款；11.违约责任11.1甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付每次应付款的1‰违约金；11.2由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方支付每天1万元损失，超过5天每天2万损失赔偿；…17.补充约定;1.按图施工，因预算内漏项造成成本增加属乙方责任；6.乙方提供一份报价清单，报价清单为总计1943927.8元，乙方优惠后最终合同价为132万元，甲方提供一套完整图纸一份盖章生效。7.乙方要求工程款支付到梁东晓个人账号62×××71。原、被告均在该合同上盖章，案外人查结华在甲方委托代理人处签字，案外人黄霞在乙方委托代理人处签字。原告提交有《工程变更通知单》，该通知单载明涉案工程存在增项及减项，且签写有“此项目共计增项壹拾柒万元，以后无任何增项，所产生的增项甲方不再承担，此项目结束后，正常付款，增项放在结清款项后支付，在此项目验收前不再付任何款项，2019年5月28日。”该签写部分加盖有郑州幸福城健身服务有限公司的印章。庭审中，被告提供的证人陈某陈述该通知单中载明的“15、16、17”之外的项目均系其本人施工，“1、2、5、7、14”是图纸上没有新增的，其余部分是图纸短缺的项目，其曾向原告申请上述变更工程量工程款为348835.9元，后原告通知其本人，原、被告双方协商变更工程量工程款为17万元。案外人黄霞于2019年5月15日向被告出具《补充协议承诺书》，载明：“河南东方华美装饰工程有限公司与郑州市致青春健身服务有限公司装饰装修合同，按合同乙方装修竣工已经延迟15天，甲方2019年5月16日付款壹拾万元整，乙方保证2019年5月23日晚24点前，保证全部施工完毕（泳池除外，泳池2019年5月30日施工完毕，31日甲方验收）。做到验收合格标准，2019年5月24日甲方验收，泳池2019年5月31日验收，如不合格，按天计算罚伍万元违约金，直至工程验收合格。乙方委托代理人：黄霞，2019年5月15日。”案外人黄霞后于2019年6月4日又与被告致青春公司签订《承诺书》，载明：“本公司承诺，今天甲方支付伍万元工程款，乙方负责除泳池外全体交付，限定时间为2019年6月10日前，交付后，当天甲方再支付伍万元整。假如不能交付，乙方自动放弃剩余工程款，甲方负责清场。乙方在2019年6月20日前交付泳池工程，交付当日，甲方支付到工程款的70%，验收合格后支付到80%。乙方假如在2019年6月20日前不能交付全部工程，视为自动放弃剩余工程款，甲方负责清场。甲乙双方签字生效，特此证明。”案外人黄霞在该承诺书上签字捺印予以确认，被告在该承诺书上盖章。庭审中，双方均认可涉案工程的实际施工人为证人陈某，原告认可被告已向其支付工程款707600元；证人陈某认可被告曾分别于2019年5月、2019年6月向其两次各支付工程款5万元，共计10万元；除该10万元外，其认可被告已支付其工程款334500元。另，证人陈某陈述其作为实际施工人施工时间开始于2019年3月3日，2019年6月20日后，经被告公司姜志强与其沟通，其作为承包人自2019年6月25日起开始直接施工，且工程于2019年7月20左右交工。原告陈述实际交工日期为2019年6月10日左右。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告作为承包人与被告作为发包人签订有《建筑装饰装修工程施工合同》，双方之间已形成装饰装修合同关系。庭审中，原告陈述涉案工程于2019年6月10日左右已交工，根据《装修装饰工程施工合同》的约定，原告需按国家有关规定或合同约定向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，因其未提交证据证实其已向被告递交竣工报告，且被告不予认可涉案工程于2019年6月10日左右已交工，故本院对其陈述不予确认。对于原告主张的工程款，根据双方确定的《装修装饰工程施工合同》显示案外人黄霞系原告的委托代理人，其于2019年6月4日与被告签订《承诺书》，该承诺书亦对原告发生效力，原告应按承诺书的约定进行履行。鉴于原告承诺于2019年6月10日前向被告交付除泳池外的装修工程，若逾期，则自愿放弃剩余工程款，鉴于原告未举证证实其已按照约定交付装修工程，故其诉请被告向其支付工程款及违约金，证据不足，本院不予支持。原告陈述涉案《承诺书》均系案外人黄霞受胁迫所出具，因其未提交证据，本院对其意见不予采信。原告陈述案外人黄霞并无代理人权限向被告出具《承诺书》，因案外人黄霞系原告委托代理人，故对其陈述意见，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南东方华美装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12690元，减半收取6345元，由原告河南东方华美装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  吴俊鸣二〇二〇年七月十六日书记员  邢 璐