江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3189号上诉人（原审原告）：陈锦捷，男，1989年8月11日出生，汉族，住江苏省海门市。上诉人（原审被告）：昆山优诺光通材料有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇永富路11号。法定代表人：杨玉林，执行董事。委托诉讼代理人:周婷,江苏君中律师事务所律师。委托诉讼代理人:李巧,江苏君中律师事务所律师。上诉人陈锦捷、昆山优诺光通材料有限公司（以下简称优诺公司）因经济补偿金纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈锦捷上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判优诺公司支付合同期内剩余未付基本工资10万元、2014年7月1日至2019年5月9日加班工资180343元、2018年5月9日至2019年5月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额120000元、2014年7月1日至2019年5月9日期间工资差额205000元。事实和理由：1、陈锦捷与优诺公司签订的《技术合作协议书》具备劳动合同的要素，应为劳动合同。2、陈锦捷与优诺公司除了签订《技术合作协议书》外，未签订其他劳动合同。对于优诺公司提供的备案合同的真实性不予认可。3、一审只支持了部分加班费，其他费用包括2019年4月至5月9日期间的预付工资未纳入判决中。优诺公司在陈锦捷劳动仲裁后该部分的预付工资未支付。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。优诺公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判优诺公司无需支付陈锦捷加班费40030.56元。事实和理由：1、优诺公司已经足额支付了陈锦捷在职期间的工资包括加班费在内，不存在差额。2、陈锦捷主张的2017年2月13日至2017年5月9日期间的加班费已超过诉讼时效，其请求不应得到支持。优诺公司在仲裁及一审阶段均提出起诉诉讼时效的意见，但一审法院未予以理涉。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。陈锦捷向一审法院起诉请求：1、请求法院判决撤销昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出的昆劳人仲案字【2019】第5575号裁决，改判决：优诺公司支付合同期内剩余未付基本工资10万元整及合同期内的加班工资2014年29425.2元+2015年36781.6元+2015年44137.9元。2017年7月至2019年5月因未签订劳动合同，希望以合同期内最后一年工资为准即每月10000元的工资标准。要求优诺公司支付21个月的未付工资105000元及11个月（110000元）的无固定期限合同的双倍赔偿及2017年7月至2019年5月的星期六加班费70000元。所以金额总计495344.7元；2、诉讼费用由优诺公司承担。后陈锦捷明确第一项诉请为：1、要求支付2018年5月9日至2019年5月9日的未签订劳动合同双倍工资差额120000元；2、支付2014年7月1日至2019年5月9日期间工资差额205000元；3、支付2014年7月1日至2019年5月9日期间加班工资180343元。一审法院经审理认定事实如下：2014年6月，陈锦捷给优诺公司发送邮件告知其有光缆阻水填充膏的配方。2014年7月1日陈锦捷与优诺公司签订《技术合作协议书》，约定双方共同研发光缆阻水油膏，陈锦捷提供生产技术、优诺公司提供生产设备、人员、资金等资源，合作期限自2014年7月1日至2017年6月30日，优诺公司支付陈锦捷合作报酬总计30万元，分三年按月支付，分别为2014年7月1日至2015年6月30日，年薪8万，每月预发5000元；2015年7月1日至2016年6月30日，年薪10万，每月预发6000元；2016年7月1日至2017年6月30日，年薪12万，每月预发8000元。该协议就光缆阻水油膏配方的提供、使用、公开性、限制性要求、双方各自保密义务、产品生产的风险责任及承担、合作报酬支付等均有明确约定。关于《技术合作协议书》，陈锦捷认为协议等同于劳动合同，双方系劳动关系而非合作关系；优诺公司称因产品研发失败，该协议只履行了4个月，2014年11月1日开始优诺公司与陈锦捷签订了两次劳动合同，分别为2014年11月1日至2015年10月31日、2015年10月31日至2020年10月30日，但该两份已丢失，优诺公司也从2014年11月开始为陈锦捷缴纳社会保险至2019年5月11日，为此优诺公司提供劳动用工备案详细信息和续用备案花名册为证。陈锦捷和优诺公司确认，陈锦捷在优诺公司产品开发不利之后，在优诺公司从事生产管理，负责招聘、仓库、维修、原材料采购筛选、品质管理等工作。此外，陈锦捷陈述，陈锦捷从优诺公司的离职时间为2019年5月9日。一审另查明，陈锦捷提供2014年12月的检验报告一份，证明陈锦捷已将《技术合作协议书》的产品做出来了。优诺公司对该证据真实性无法确认。陈锦捷提供考勤记录（2017年2月13日至2019年5月7日）、工资卡交易明细清单（2014年8月1日至2019年5月，实发月工资在5000元左右）、工资条（部分，其上显示的工资结构为：基本工资4000元+工龄工资100元+全勤150元+车贴100元+岗位工资800元），证明陈锦捷周六有上班，但优诺公司未支付加班费，且优诺公司在扣除请假天数和保险后，是按照技术合作协议第一年的合同发放工资的。优诺公司对考勤记录和工资卡交易明细清单认可，但不能证明未支付加班费。陈锦捷提供录音光盘和文字整理一份，证明优诺公司承诺陈锦捷，第一年8万元，第二年10万元，第三年12万元，以及陈锦捷星期六加班，公司没有支付加班费。优诺公司对该录音真实性不认可，且陈锦捷自己统计的文字信息也不能证明其证明内容。一审再查明，优诺公司提供2017年5月至2019年5月的工资明细（其上显示的基本工资为3000元至3500元不等），证明优诺公司已经依法发放了薪资，并按照最低工资标准发放了加班费，不存在拖欠或差额。陈锦捷对该证据不认可，基本工资每个月都不一样，陈锦捷主张按照技术合作协议中的年薪计算加班费。一审最后查明，陈锦捷向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求优诺公司：1、支付2018年5月9日至2019年5月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额120000元；2、支付2014年7月1日至2019年5月9日期间工资差额205000元；3、支付2014年7月1日至2019年5月9日期间加班工资180343元。该委员会于2019年7月15日作出裁决，裁决：优诺公司支付陈锦捷2017年5月11日至2019年5月11日期间休息日加班费34243.7元。后陈锦捷不服该裁决，向一审法院提起诉讼。此外，该仲裁裁决书另查明部分载明：“被申请人处出勤时间为8:00-16:30，午餐半小时。考勤表显示2017年5月11日至2019年5月11日期间，申请人上班时间在8:00左右，下班时间在16:30左右，申请人休息日加班608小时”。陈锦捷和优诺公司对该部分查明事实均认可。上述事实有仲裁裁决书、《技术合作协议书》、检验报告、考勤记录、工资卡交易明细清单、工资条、录音光盘和文字整理、劳动用工备案详细信息、续用备案花名册、工资明细，以及一审法院质证笔录和庭审笔录予以证实。一审法院认为，陈锦捷与优诺公司构成劳动关系，陈锦捷为优诺公司提供劳动，接受优诺公司的管理，优诺公司根据陈锦捷的工作岗位和工作时间支付陈锦捷劳动报酬。关于陈锦捷要求优诺公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，陈锦捷主张技术合作协议等同于劳动合同，优诺公司不认可；由此，本案的争议焦点为陈锦捷和优诺公司签订的《技术合作协议》是否为劳动合同，该合作协议约定的是陈锦捷为优诺公司提供产品生产技术，优诺公司提供生产设备和人员等生产能力和条件，并约定了合作期限和优诺公司支付报酬的方式，而劳动合同的核心要素是劳动者为用人单位提供劳动，该技术协议中的约定并不符合，由此，一审法院认为，陈锦捷和优诺公司签订的《技术合作协议》并不具备劳动合同的基本形式。关于劳动合同的签订时间，优诺公司主张2014年11月1日开始优诺公司与陈锦捷签订了两次劳动合同，最近一期劳动合同的时间为2015年10月31日至2020年10月30日，并提供了劳动用工备案详细信息和续用备案花名册为证，加之优诺公司也为陈锦捷缴纳了社会保险，由此，应视为陈锦捷和优诺公司之间签订了劳动合同，故陈锦捷要求优诺公司支付二倍工资差额于法无据，一审法院不予支持。关于陈锦捷主张按照技术合作协议约定的报酬，要求优诺公司2014年7月1日至2019年5月9日期间工资差额的诉请，陈锦捷在庭审中陈述开发产品不利后在优诺公司从事生产管理等工作，优诺公司予以确认，并认为技术合作协议只履行了四个月；由此可知，陈锦捷和优诺公司实际并未按照技术合作协议的内容履行权利和义务，且陈锦捷也未提供证据证明其在工作期间就工资差额向优诺公司提出过异议，加之陈锦捷也未提供其他证据证明其工资标准，故一审法院对陈锦捷要求优诺公司支付工资差额的诉请不予支持。关于陈锦捷要求优诺公司2014年7月1日至2019年5月9日期间加班工资180343元的诉请，该部分请求分为两部分：第一部分为2014年7月1日至2017年1月期间，陈锦捷并未对该期间的加班行为进行初步举证，优诺公司也不认可，故一审法院对该期间的加班费不予支持。第二部分2017年2月至2019年5月，陈锦捷提供了考勤记录，且陈锦捷和优诺公司确认2017年5月11日至2019年5月11日期间，陈锦捷在休息日的加班时间为608小时；关于2017年2月13日至2017年5月10日期间的加班时数，经一审法院核算，平时加班时间为23小时，双休日加班时间为85.5小时。关于加班工资的计算标准，陈锦捷主张按照技术合作协议的年薪计算加班费，优诺公司主张按照最低工资标准计算加班费。本案中，陈锦捷提交的工资条，虽优诺公司不认可，但陈锦捷工资条上载明的实发工资金额和陈锦捷提供的工资卡交易明细清单一致，且能与优诺公司提供的工资明细上载明的实发金额相对应，加之该工资条上载明的出勤时间与陈锦捷提供的考勤记录均能对应，故一审法院采信陈锦捷提供的工资条。关于优诺公司提供的2017年5月至2019年5月的工资明细，其上虽有显示加班费，但该份工资明细上的基本工资一直没有固定，且无规律可循，加之陈锦捷不予认可，一审法院不予采信，故对优诺公司已经支付陈锦捷加班费的抗辩不予采纳。由于陈锦捷和优诺公司均未提供证据证明加班费计算依据，一审法院依据工资条上的工资4900元每月（基本工资为4000元+工龄工资100元+岗位工资800元）予以计算加班费，根据陈锦捷2017年2月至2019年5月的加班时数，经一审法院核算，优诺公司应当支付陈锦捷加班费40030.56元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、优诺公司支付陈锦捷加班费40030.56元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回陈锦捷的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈锦捷负担。二审中，陈锦捷、优诺公司一致确认：陈锦捷工作至2019年5月9日，优诺公司未支付陈锦捷2019年4月至2019年5月9日期间的工资。对于该期间工资金额。优诺公司主张2019年4月份为4779元，2019年5月份为832元，共计5611元，其同意向陈锦捷支付该款项。而陈锦捷则认为2019年4月份工资为1万元，2019年5月份工资为3678元，合计13678元，故不认可优诺公司主张的工资金额，但是按照预付工资计算的话，认可优诺公司的主张。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。优诺公司主张其与陈锦捷自2014年7月1日起为合作研发项目签订了《技术合作协议书》，但因产品研发失败，该协议只履行了4个月，自2014年11月1日起双方转为劳动关系并先后签订了两次劳动合同，但因劳动合同遗失无法提供原件。为此，其提供了劳动行政部门调取的劳动用工备案详细信息、续用备案花名册及社会保险缴费记录等证据。该组证据显示优诺公司与陈锦捷分别于2014年10月31日、2015年10月31日签订了劳动合同，劳动合同期限分别为2014年11月1日起至2015年10月31日止、2015年10月31日起至2020年10月30日止，并且优诺公司自2014年11月开始为陈锦捷缴纳了社会保险。故优诺公司主张自2014年11月起已与陈锦捷签订书面劳动合同，具有高度盖然性，本院予以采信。另外，对于优诺公司与陈锦捷于2014年7月1日签订的《技术合作协议书》，因该协议书主要系对双方共同合作开发产品的权利义务的约定，并无体现双方有建立劳动关系合意之相关内容，故不具备劳动合同的基本要件及形式。陈锦捷主张该协议书即双方的劳动合同缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因此，本院采信优诺公司的前述主张，陈锦捷要求优诺公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。关于加班工资问题。首先，对于诉讼时效。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，陈锦捷于2019年5月与优诺公司解除劳动关系，并于同月提出劳动仲裁，主张2014年7月1日起至2019年5月9日期间的加班工资，并未超过法定的仲裁时效期间。故优诺公司上诉认为陈锦捷主张的2017年2月13日至2017年5月9日期间加班费之诉请已过诉讼时效的主张，于法无据，本院不予采信。其次，对于加班时数。对于2014年7月1日至2017年1月期间的加班时间，因陈锦捷未能提供其在该期间存在加班事实的初步证据，应承担举证不能的不利后果，故对于其主张该期间的加班费，本院不予支持。对于2017年2月13日至2017年5月10日期间的加班时间。一审法院根据双方确认的考勤记录核算后认定该期间陈锦捷平时加班时间为23小时、双休日加班时间为85.5小时，并无不当，本院予以确认。对于2017年5月11日至2019年5月9日期间的加班时间。因优诺公司、陈锦捷一致确认该期间陈锦捷在休息日加班时间为608小时，一审法院据此予以确认，并无不当。再次，对于加班工资计算基数。陈锦捷主张按照《技术合作协议书》的年薪为计算基数，而优诺公司主张按照最低工资标准为计算基数。但双方均未能提供充分证据证实各自主张存在合同约定或规章制度规定，故本院均不予采信。因陈锦捷提供的工资条载明的实发工资金额和工资卡交易明细清单一致，且与优诺公司提供的工资明细上载明的实发金额相对应，故本院对该工资条证据效力予以认定。一审法院根据该工资条载明的基本工资、工龄工资及岗位工资之和作为计算加班工资的基数，并无不当。一审法院据此核算优诺公司应向陈锦捷支付加班工资40030.56元，符合法律规定，本院予以确认。关于工资差额问题。陈锦捷主张按照《技术合作协议书》约定的报酬，要求优诺公司支付2014年7月1日至2019年5月9日期间工资差额。因陈锦捷认可其在开发产品不利后在优诺公司从事生产管理等工作，且优诺公司亦主张合作协议只履行了四个月，四个月后双方转为劳动关系；再者，承前分析本院已认定双方自2014年11月1日起签订了劳动合同。故双方并未按照该协议书履行相关权利和义务，陈锦捷亦未有证据证明其在职期间就工资差额问题向优诺公司提出过异议。因此，陈锦捷要求优诺公司按照该协议书约定的报酬支付工资差额，缺乏事实依据，本院亦不予支持。对于2019年4月至2019年5月9日期间的工资。双方均认可优诺公司未支付陈锦捷该期间的工资，故优诺公司依法应向陈锦捷支付。至于具体金额。承前分析，优诺公司未按协议书约定支付报酬并无不当，且结合优诺公司每月实际支付工资金额以及陈锦捷在2019年4月至5月9日期间的实际出勤情况，优诺公司主张2019年4月份工资为4779元、2019年5月份为832元在合理范围内；并且，陈锦捷亦表示若按照预付工资计算，其认可优诺公司的主张，故本院采信优诺公司的主张，优诺公司依法应向陈锦捷支付该期间工资5611元。综上所述，一审法院对于陈锦捷在2019年4月至5月9日期间的工资未予认定，确有不当，本院依法予以纠正。陈锦捷的其他上诉理由及优诺公司的全部上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15489号民事判决第一项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15489号民事判决第二项；三、昆山优诺光通材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈锦捷2019年4月至5月9日期间工资5611元；四、驳回陈锦捷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由陈锦捷负担；二审案件受理费10元，由上诉人陈锦捷、昆山优诺光通材料有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年七月六日书记员  尹凌燕