江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终4900号上诉人（原审被告）：南京倍达建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区八卦洲街道大同生态产业园447号。法定代表人：施雅倩，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙林建，北京策略（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏广辉基础工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道周里村工业园。法定代表人：徐广辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚红，江西中天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈治建，男，1988年3月26日生，汉族，住江苏省金湖县。原审被告：江苏华东地质建设集团有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石门坎102号。法定代表人：颜庭成，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：王雨佳，江苏李安祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红威，江苏李安祥律师事务所实习律师。上诉人南京倍达建筑劳务有限公司（以下简称倍达公司）因与被上诉人江苏广辉基础工程有限公司（以上简称广辉公司）、陈治建、原审被告江苏华东地质建设集团有限公司（以下简称华东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。倍达公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带责任；2、本案的一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、陈治建挂靠倍达公司承接案涉工程，并以其名义与广辉公司签订工程转包合同《旋挖钻孔灌注桩清包合同》，被挂靠人对此不承担付款责任。1、根据其他多个省高级人民法院的相关规定，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。本案中，陈治建以自己名义对外将案涉工程转包给广辉公司，和广辉公司之间形成合同权利义务关系，与倍达公司无关，倍达公司不承担付款责任。2、倍达公司仅仅是陈治建的被挂靠人，全程未参与过工程实际建设，未与实际施工人广辉公司形成任何合同关系，亦未分享任何工程利润，且倍达公司对陈治建转包工程给广辉公司一事毫不知情，不应对广辉公司承担付款责任。3、广辉公司在一审诉状中开始并没有列倍达公司为被告，后来倍达公司被追加为被告，故广辉公司在当时签订合同时的真实意思表示就是与陈治建之间形成合同关系，与倍达公司无关。事实上，倍达公司也完全对此不知情。二、倍达公司与陈治建就案涉工程款已全部结清，倍达公司再无付款义务。倍达公司不存在任何欠付工程款的情形，故而无需对实际施工人广辉公司承担责任。三、关于案涉72万元费用，该款项系广辉公司主张的窝工费用，其性质上不属于项目工程款，因本案工程款已全部清算完毕，所以倍达公司无付款义务，且倍达公司对该72万元窝工费用真实性存疑。四、纵观全案，“签证单”、“承诺书”均是陈治建单方签字的，全程没有倍达公司的参与与确认，倍达公司亦未给陈治建任何授权。根据合同相对性原则，应由陈治建承担责任，倍达公司于法于理都不应承担连带责任。五、一审法院判令倍达公司承担连带责任无法律依据。广辉公司辩称：一、陈治建与倍达公司之间已明确为挂靠关系。二、广辉公司系工程实际施工人。三、广辉公司可以向陈治建、倍达公司主张权利，倍达公司在本案中应当承担连带清偿责任。浙江省法院出台的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》公布了三个指导案例，其中案例二明确以挂靠形式承接工程的做法违反了国家法律规定，被挂靠人应就实际施工人主张的款项承担付款责任。倍达公司对陈治建以倍达公司名义对外将涉案工程转包一事是完全知情并认可的，倍达公司以不知情为由进行抗辩不成立。被挂靠人既然接受了他人的挂靠，就必须承担这种风险，不能只享受挂靠利益，不承担挂靠风险。窝工损失属于施工合同履行过程中发生的价格变化或调整，属于工程价款请求范围。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈治建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华东公司辩称，一审判决涉及华东公司的相关判项正确。广辉公司向一审法院起诉请求：1.判令陈治建承担窝工损失72万元及资金损失（以72万元为计算基数，按银行同期贷款利率自2018年12月1日起至实际给付之日）；2.倍达公司、华东公司承担连带付款责任；3.陈治建倍达公司、华东公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月10日，华东公司（甲方）与倍达公司（乙方）签订《旋挖法成桩施工承包合同》一份，约定：甲方将金隅嘉星九龙湖项目A地块桩基及基坑支护工程支护桩旋挖法成桩交由倍达公司施工，承包方式为清包工，采用固定综合单价包干，施工费160元/m3，空头施工费0元/m3（不含税价），最终按实际完成且质量合格的工程量进行决算，合同总价暂定人民币捌拾万元整，支护桩桩径为700/1000/1200mm，合同价款包括但不限于乙方承包范围内的所有工作内容及达到规范和设计要求的人工（工资、奖金及其他福利）、机械、辅材、施工过程中不可避免的停置费、规费等费用。2018年10月30日，广辉公司（乙方）与陈治建（甲方）签订《旋挖钻孔灌注桩清包合同》一份，约定：甲方陈治建将南京市江宁区长亭街N0.2017G20地块九龙湖项目二标段项目桩基工程交由乙方广辉公司完成，承包方式为旋挖灌注桩，桩径700mm、1000mm、1200mm的支护桩基础成孔、灌注、作业单价承包，项目费用综合单价为140元/方，乙方确保40天内完工（综合单价包括钻机就位成孔、钢筋笼制作，钢筋笼放入、砼浇筑等，施工期间的用水、用电费、由甲方负责，上述综合单价不含税金，甲方付款时，乙方提供收款收据），工程量约10000方（甲方需保证工作量不少于10000方），工程总价140万元。工作内容为旋挖钻机成孔；钢筋笼制作，将已制作好钢筋笼吊入桩孔内，并定位好；下导管、混凝土浇筑，施工中产生的渣土由甲方负责清理和运输。合同签订后，涉案工程由广辉公司进行施工。陈治建在广辉公司提供的2018年9月14日至2018年11月28日殷巷工地误工签证单上签字，载明金隅嘉星九龙湖项目A地块桩基及基坑支护工程桩停工停置补偿共计72万元整，备注为4台旋挖机租赁费。2019年2月28日，广辉公司与陈治建形成《签证单》一份，约定：我单位负责施工的NO.2017G20地块九龙湖项目二标段项目桩基工程，项目部承诺等待开工，造成我方叁台旋挖机(中联220贰台、山河200壹台)自2018年11月29日至2019年2月28日滞留工地，停工租赁费5000元/天/台，计三台设备，每天费用15000元，合计停工85天(春节法定节假日7天已扣除)。合计费用1275000元(大写：壹佰贰拾柒万伍仟元整)。经双方协商甲方支付80万(大写：捌拾万元整)给我方。2019年3月1日，陈治建向广辉公司出具承诺书一份，载明：本人承诺N0.2017G20地块九龙湖项目二标段项目桩基工程徐广辉部共计总工程款4667米×140元/米=653380元，已支付51万元整，剩余143380元，本款将于2019年3月2日支付，剩余的补偿款72万元整，将于2019年5月31日付清，但徐广辉需把机械设备拖走，中间不得以任何理由增加费用和妨碍施工，如违期本人承担此款的银行利息（此利息从12月1日开始算，如期支付则不算利息），本人承担法律责任。一审另查明：2018年11月14日，陈治建收到华东公司支付工程款20万元。2018年12月6日，华东公司支付倍达公司工程款38万元；同日，陈治建向华东公司出具承诺书一份，载明：本人承诺接到华东地质集团九龙湖项目工程款后，确保下面班组（旋挖、钢筋班、反循环、吊车、挖机）平稳过渡，按合同执行相关工作，确保工人班组不闹事，班组平稳退场。2019年2月25日，陈治建向华东公司出具承诺书一份，载明：我方（倍达公司—陈治建所在公司）作为贵司（华东公司）在“江宁金隅嘉星G20地块A区桩基工程项目”的旋挖机施工方，截至2019年2月25日共收到共程款58万元，现贵公司合计再支付30万元（该笔款项由贵司直接支付给倍达公司），我方承诺收到合同内22万元后，现场所有机械人员立即平稳退场，不再阻挠现场后续施工，剩余8万元与贵方完善合同后再支付，未尽事宜待贵方与甲方协商后再进行友好协商，如再出现机械人员闹事或阻挠现场施工人员等情况，我方将承担所有法律和经济责任及损失，特此承诺。同日，华东公司支付倍达公司工程款22万元。2019年3月5日，华东公司与倍达公司对涉案工程进行预结算，不含税金总计835366.15元，税金25060.98元，合计860427.13元。2019年3月18日，陈治建向华东公司出具收条，载明：金隅嘉星九龙湖项目A地块工程，我班组所施工的工程桩与支护桩价款捌拾陆万肆佰贰拾柒元壹角肆分，已结清，已收到。2019年3月19日，华东公司支付倍达公司工程款60427.14元。一审再查明：2019年2月27日，陈治建报警，南京市公安局江宁分局百家湖派出所民警至现场了解系当事人陈治建称老板不让自己施工干活，现老板不在场，后陈治建来所，民警为其制作笔录，经了解系陈治建与徐广辉实则有租赁机械合同关系，因工地停工，导致徐广辉的机械闲置工地，徐广辉与陈治建就机械闲置费用产生纠纷，民警建议双方解决，如果协商不成，建议法院诉讼解决。陈治建于2019年2月27日21时30分至22时20分在派出所的询问笔录中陈述：我从2018年9月承包了南京市江宁区金隅嘉星九龙湖项目A地打地桩的工程，同月我就把其中的围护桩项目和工程桩项目分包给徐广辉，我和徐广辉签订了合同，合同规定工程完工后100%结清，工期40天内完成，打桩140元每立方米的价格付钱给徐广辉；徐广辉是2018年9月12日进场的，他的工作具体就是把他的机械安装到工地上打桩，安排他的工人到工地上操作机械打桩，徐广辉一直干到11月29日，期间因环保的要求，政府部门要求我们间断的停工一段时间，有时停工几天，有时停工一周以上，政府要求停工，徐广辉的工程队是不干活的，但是徐广辉的机械是闲置在工地上的，后期（11月中下旬开始）工人被徐广辉撤离现场，不知道安排到哪里去了；11月29日我接到工地项目部通知，目前停工，要把机械撤走，我当天就打电话给徐广辉，告知其退场，把机械都撤走，徐广辉和我说先把工程款和停工补偿都付给我，我再撤走机械，我们当时在电话没有谈好，我就在第二天（11月30日）赶到徐广辉的家里面谈此事，我们谈了后，我给徐广辉写了一个支付停工补偿的承诺单，徐广辉没答应撤走，要收到钱再离场；我后来就去找钱了，12月7日银行转账给徐广辉31万元，我就和徐广辉商量让他先把机械撤走，剩下的钱我会给你，但是徐广辉没有把机械撤走；之后我和徐广辉就此事没有什么沟通了，徐广辉的三台机械还是在工地上放着；2019年2月25日，我和徐广辉电话达成一致，我支付给徐广辉20万元，徐广辉答应把三台机械全部撤走，2月26日我银行转账给徐广辉20万元，结果徐广辉只撤离了2台机械，还有一台留在工地上了，徐广辉跟我说之前谈的不算，2018年11月29日至今（2019年2月25日）机械闲置在工地上需要再支付费用80万元，如果我不给他80万元，这台机械就放在工地上不撤走，免谈，我没有答应他，今天我就报警了。从2018年9月12日至11月29日，工程完成一半，但是我还是可以付钱给徐广辉的，我算了一下工程款是70万左右。一审还查明：倍达公司通过员工**于2018年12月7日向陈治建转账336000元，于2019年2月26日向陈治建转账220000元，于2019年3月19日向陈治建转账60427元。一审审理中，各方一致认可，涉案工程款已结清。关于陈治建、华东公司、倍达公司的法律关系，陈治建陈述：其先与华东公司签订施工合同，后因要交税金，找倍达公司进行挂靠。倍达公司陈述：陈治建挂靠在其公司，其帮人员代发工资，其与华东公司具有长期的合作关系，是陈治建通过华东公司介绍挂靠在其公司。广辉公司陈述：华东公司开始直接与陈治建签订施工合同，因无法开票不好付款，华东公司主动找的倍达公司，由陈治建挂靠倍达公司与华东公司签订施工合同，故华东公司应承担连带付款责任；倍达公司因与陈治建系挂靠关系，故倍达公司承担连带付款责任。关于广辉公司主张的72万元窝工损失，广辉公司陈述其主张的窝工损失为2018年9月14日至2018年11月28日，具体为租赁设备的费用，陈治建认可72万元窝工损失，不认可后期80万元的窝工损失。上述事实，有《旋挖钻孔灌注桩清包合同》、签证单、承诺书、接处警记录、收条、转账明细及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，陈治建系自然人，不具备建筑施工企业资质，其与广辉公司签订的关于南京市江宁区金隅嘉星九龙湖项目A地块桩基及基坑支护工程的《旋挖钻孔灌注桩清包合同》，违反了法律强制性规定，应认定为无效。广辉公司与陈治建确认涉案工程款已付清，一审法院予以确认。广辉公司主张窝工损失72万元，有广辉公司与陈治建签订的签证单，且陈治建予以认可，故对广辉公司要求陈治建支付窝工损失72万元，本院予以支持。挂靠人陈治建以被挂靠人倍达公司的名义与华东公司签订《旋挖法成桩施工承包合同》，因履行该合同，陈治建与广辉公司签订了涉案施工合同，倍达公司应对陈治建应支付的损失承担连带责任。广辉公司主张窝工损失的利息，没有法律依据，一审法院不予支持。华东公司已付清广辉公司涉案工程的工程款，广辉公司要求华东公司承担窝工损失，没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、陈治建于判决发生法律效力之日起10日内支付江苏广辉基础工程有限公司窝工损失720000元；二、南京倍达建筑劳务有限公司对陈治建的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回江苏广辉基础工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5525元、保全费4120元，合计9645元，由广辉公司负担25元，陈治建、倍达公司负担9620元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，挂靠人陈治建以被挂靠人倍达公司的名义与华东公司签订《旋挖法成桩施工承包合同》，因履行该合同，陈治建又与广辉公司于2018年10月30日签订了《旋挖钻孔灌注桩清包合同》,该合同因违反法律法规的效力性强制性规定而无效。陈治建已向实际施工人广辉公司付清了工程款，现广辉公司主张施工中产生的窝工损失，一审法院判决陈治建支付72万元窝工损失并无不当，倍达公司作为被挂靠人应对实际施工人广辉公司主张的窝工损失承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11050元，由上诉人南京倍达建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 张旭东二〇二〇年七月三十日法官助理 俞晓洁书 记 员 戴 苗