甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终630号上诉人（原审原告）：兰州顺达建筑门窗有限公司，统一社会信用代码9162010371901290X1。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡某。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司,统一社会信用代码913606811601131007。法定代表人：林某，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘某。被上诉人（原审被告）：敦煌西航飞天文化旅游投资股份有限公司，统一社会信用代码9162098259553561XT。法定代表人：周某，该公司董事长。上诉人兰州顺达建筑门窗有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称冶金公司）、敦煌西航飞天文化旅游投资股份有限公司（以下简称西航公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2019）甘0982民初2487号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺达公司上诉请求：1.依法撤销敦煌市人民法院（2019）甘0982民初2487号民事判决，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失444258.5元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。顺达公司与冶金公司门窗制作安装合同后，为了履行合同定购了符合合同约定规格的铝型材料、聘用技术工人，将材料、设备、人员运送至被上诉人位于敦煌的施工地点，并完成了170个窗框制作工作。被上诉人西航公司、冶金公司不能履行合同约定的内容，单方终止合同，存在严重违约行为，一审判决对此不作认定，有违本案事实。2.顺达公司提交的证据充分、真实、有效，应作为认定事实的依据。顺达公司在一审中提供了购买材料的收据、销货单，且提交了支付人工工资的凭据，足以证明为履行合同产生的实际费用。一审法院对冶金公司不履行合同给上诉人造成的损失未予考虑，明显不公。3.一审程序违法。一审法院本应另行组成合议庭严格依法重审本案，但一审开庭审理中由原合议庭成员继续担任本案的审判长，而判决书中的合议庭成员并未参加庭审，程序违法。4.一审判决结果不当。本案一、二审判决后，上级人民检察院抗诉。经审判监督程序发回一审法院重审，一审法院再次作出同样的判决，认定事实不清，判决结果不公。冶金公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求予以维持。西航公司书面答辩称，西航公司是涉案工程的建设方（发包人），冶金公司系施工方（总承包人），顺达公司与冶金公司签订的门窗制作安装合同中西航公司不是当事人，故该合同的履行与西航公司无关。西航公司对顺达公司制作的产品、材料均无保管义务。请求二审维持原判。顺达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告冶金公司签订的门窗制作安装合同；2.二被告共同赔偿原告的损失444258.5元；3.承担案件受理费。一审法院对当事人争议的证据认定如下：1、顺达公司提交门窗制作安装合同，拟证实材料标准、期限、付款、结算等事实，合同签订后西航公司向顺达公司提供了图纸，可以计算出总价款，付款比例。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，即对合同真实性予以认可，但认为合同对材料要求和工艺要求约定很明确，顺达公司必须在相对密闭的环境加工，不可能现场加工，且约定35天内完成，顺达公司没有按时完成制作；合同约定工程采用均价包干、包工包料的方式，既包括材料也包括安装；在所有工程总价款付至95%前，门窗所有权仍属顺达公司。本院对该证据予以确认，2014年11月1日，中国第四冶金建设有限责任公司西航龙行天下敦煌国际文化度假工程项目部（以下简称冶金公司敦煌项目部）（甲方）与顺达公司酒泉分公司（乙方）签订门窗制作安装合同，约定：“一、合同范围和条件：……2、合同范围：乙方承揽甲方敦煌文化论坛国际会议中心工程的铝合金门窗制作、加工、安装工程及其售后服务的内容。3、材料要求：本工程门窗的采用中大82系列隔热断桥气密推拉窗中空双玻璃，窗料壁厚为国标1.4mm。4、工期要求：加工制作时间：自合同签订之日35日内完成；安装时间：窗户的具体安装时间以甲方通知为准；竣工时间：在2015年8月1日前全部调试完毕。四、工程价款支付：采用分期付款方式支付工程款。合同签订生效后，甲方支付给乙方工程总价款的25%作为材料准备金，门窗框上墙合格后，付至工程总价款的55%，窗扇、玻璃安装完毕后，再付至工程款的80%，验收合格后，再付至工程总价款的95%；剩余的5%作为质量保证金，自交工之日起一年内全部付清。五、合同产品所有权：在所有工程总价款付至95%前，合同产品所有权仍属乙方，在所有合同工程总价款付至95%后，合同产品所有权即转移至甲方……”。2、顺达公司提交西航公司向顺达公司出具的简易施工图纸复印件、敦煌文化论坛会议中心价格单、敦煌文化论坛工地窗户明细表、现场图纸，拟证实门窗施工尺寸，合同总价款为176万余元，25%就是44万元，以及冶金公司同意在敦煌文化论坛会议中心现场加工的事实。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，即对该证据的真实性不予认可，认为简易图纸不能反映全部工程量，价格单是顺达公司单方制作，设计图纸与本案不具有关联性。该组证据不能证实顺达公司的证明目的，不予采信。3、顺达公司提交甘肃省酒泉市融通货运信息公路运输居间书、甘肃省增值税普通发票2张，拟证实顺达公司运输到敦煌的配件材料是9510公斤，单价22元，2张发票金额是128040元，在开票的同时，冶金公司通过福建平潭县第五建筑公司向顺达公司支付17000元的工程款；其中81180元，是顺达公司的自有材料，是顺达公司自己从酒泉运输到敦煌的，运输的材料总共价值209220元。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，即对该证据不予认可，认为证据的真实性无法确认，且与本案不具有关联性。顺达公司仅提交公路运输居间书不能证实其运输的铝材价值，购买铝材发票不能证实其主张，且没有其他证据印证与本案合同有关，不予采信。4、顺达公司提交照片4张，拍摄于2015年12月底-2016年元月，系会展中心地下一层堆放的材料，拟证实顺达公司为履行合同加工了大部分的门窗，因冶金公司未安装才一直堆放。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，即照片不能反映拍摄时间，与本案无关联性，不予认可。无法认定该组证据与本案具有关联性，不予采信。5、顺达公司提交产品购销合同、甘肃中大铝型材有限公司出货单、定金收条、证明，拟证实因冶金公司的原因导致合同无法履行，顺达公司交付的12万元定金无法退回。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，即对该证据真实性不予认可，认为与本案无关联性，顺达公司系门窗加工企业，即便合同真实也不能证实顺达公司的主张。顺达公司订购的铝型材系种类物而非特定物，且顺达公司是加工门窗企业，购买门窗原材料属于正常经营活动，没有证据证实此次订购行为与冶金公司有直接关系，故对于顺达公司的证明目的不予采信。6、顺达公司提交酒泉市泓生源典当有限公司出具的便函、证明、收据、营业执照和特种行业许可证，拟证实冶金公司未按照约定支付材料款，顺达公司为履行和冶金公司的合同，向酒泉市泓生源典当有限公司借款22万元，利息57037.5元的事实，这是冶金公司的违约造成的损失，应由冶金公司承担。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，认为对该组证据的真实性不能确认，且本案所涉合同标的不大，顺达公司系门窗加工企业，具有一定的固定资产和流动资金，无需向他人借款，且证据中的借款人为胡某个人，并不是顺达公司。顺达公司主张因履行合同借款，但是未提交借款合同及其他证据，该组证据与本案不具有关联性，不予采信。7、顺达公司提交销货清单、收款收据，拟证实顺达公司为履行合同从肃州区信达门窗购买配件，价格15001元。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，即对该组证据的真实性不予认可，认为虽然证据中备注有“敦煌文化论坛国际会议中心”字样，是经顺达公司授意书写的。顺达公司是经营门窗制作的企业，购买门窗配件属于正常情况，虽备注“敦煌文化论坛国际会议中心”等字样，但是双方订立的门窗制作合同系包工包料形式，顺达公司仅提交其购买的收据、清单不能证实其证明目的，不予采信。8、顺达公司提交：①工人工资领款单，拟证实2015年元月由张某领取工资的支出情况；②顺达公司在现场临时财务负责人记录单1张，拟证实50443元是顺达公司主张的其他费用。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，即对该组证据真实性不予认可，认为领款单中的说明是顺达公司授意书写，与履行本案合同没有关联性。以上证据不能证实与本案有必然联系，且不能证实顺达公司的证明目的，不予采信。9、顺达公司提交中国农业银行对公账户交易明细单，拟证实冶金公司在2015年11月15日通过福建平潭县第五建筑公司向顺达公司转付17000元的加工款，冶金公司仅履行了部分付款义务的事实。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，即付款是真实的，因为顺达公司没有实际向被告方交付任何门窗，考虑到顺达公司可能为履行合同实际支出了部分费用，经双方协商由被告向顺达公司支付17000元，双方合同完全终止。对该证据予以确认。10、顺达公司提交西航实业前期合同情况梳理资料，拟证实因为会展中心用途变更，本案所涉合同无法继续履行，并非顺达公司材料不合格造成合同无法履行。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在原审中对该证据的质证意见，即对该证据不予认可，认为没有任何单位或者个人签字盖章，真实性无法确认。该证据来源不明，不予采信。11、顺达公司提交照片7张、照片打印件2张，称系2016年1月7日拍摄于敦煌国际会展中心工地，拟证实顺达公司为履行合同，现场加工的半成品门窗170个，未加工的铝合金门窗材料约5吨左右，均在现场堆放。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性，其认可冶金公司在二审中对顺达公司提交的具有相同证明目的14张照片的质证意见，即①顺达公司在一审中已提交过该组证据的一部分，从该组照片中无法反映出拍摄的时间、地点以及所有权人；②无法证明照片中所涉材料，是用于本案所涉合同中的门窗加工；③照片中的门窗无法证实是为了履行双方承揽合同所制作的门窗，与本案不具有关联性，不予认可。该组照片系顺达公司单方拍摄，无法反映照片形成的具体时间、地点，亦无法直接反映顺达公司制作门窗的数量以及造成的损失，且西航公司不予认可，不予采信。12、顺达公司提交席永乾给胡某的信息复印件，拟证实冶金公司给顺达公司付款17000元的事实。西航公司质证后认为该证据与本案没有关联性；结合证据9，对顺达公司的证明目的予以采信，确认2015年10月15日，冶金公司通过福建省平潭县第五建筑公司向顺达公司酒泉分公司支付17000元的事实。13、西航公司提交建设工程施工合同1份，称系西航公司作为发包人和承包人冶金公司于2013年2月25日签订的关于西航“龙行天下”敦煌国际文化度假城（一期工程）的施工合同，与顺达公司无关。顺达公司质证后称当时冶金公司和西航公司在一块办公，在一个工地，对二公司之间的关系不清楚。该建筑工程施工合同系西航公司与冶金公司于2013年2月25日签订，西航公司将其“龙行天下”敦煌国际文化度假城（一期工程）发包给冶金公司，具体工程内容：一、敦煌文化论坛大酒店；二、敦煌大剧院；三、西区A地块五星级国际会议中心酒店、公寓；四、西区A地块文化街1#楼；五、西区A地块文化街2#楼；六、西区A地块莫高窑客栈；总建筑面积约42万㎡，合同价款暂定为79000万元。对该合同的真实性、合法性，予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。冶金公司敦煌项目部与顺达公司酒泉分公司签订门窗制作安装合同形成承揽合同关系，是双方真实意思表示，合法有效，应当予以确认，双方应该按照合同约定履行各自的义务。顺达公司诉请冶金公司、西航公司赔偿经济损失，应当对所诉损失承担举证责任，顺达公司所举证据能证明其购买、运输材料、支付定金、劳动报酬等，但未能举证证实发生的这些费用与履行本案门窗制作合同具有关联性。且顺达公司系门窗加工企业，购买铝型材和门窗配件，不能排除用于其它工程，顺达公司诉请的损失证据不足，不予支持。双方门窗制作合同中约定，合同价款付至总工程款的95%之前，顺达公司所加工制作的门窗所有权归其所有，双方当事人均认可仅付款17000元，付款金额远远不足总工程款的95%，故顺达公司加工的门窗所有权归顺达公司所有，冶金公司对此予以认可，对此予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回兰州顺达建筑门窗有限公司的诉讼请求。当事人在一审提交的证据经一审法院质证，本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年2月25日，西航公司（甲方）与冶金公司（乙方）签订了一份建设工程施工合同，合同约定西航公司将其开发的西航“龙行天下”敦煌国际文化度假城（一期工程）交由冶金公司承包修建。工程内容包括：一、敦煌文化论坛大酒店；二、敦煌大剧院；三、西区A地块五星级国际会议中心酒店、公寓；四、西区A地块文化街1#楼；五、西区A地块文化街2#楼；六、西区A地块莫高窑客栈。总建筑面积约42万㎡。施工范围包括土建、安装两部分。合同总价款暂定为79000万元，工程资金为自筹。合同对双方当事人的其他权利义务作了约定。合同签订后，中国第四冶金建设有限责任公司西航龙行天下敦煌国际文化度假工程项目部（以下简称冶金公司敦煌项目部）与顺达公司酒泉分公司于2014年11月1日签订了一份门窗制作安装合同。该合同约定，冶金公司敦煌项目部将其总承包的西航“龙行天下”敦煌国际文化度假城中的敦煌国际会议中心门窗制作安装项目交由顺达公司酒泉分公司完成。加工承揽范围包括铝合金门窗的制作、加工和安装；门窗所需材料为82系列隔热断桥气密推拉窗中空双玻料，窗料壁厚为国标1.4mm。对每批次进场窗户及窗扇发包方（冶金公司）有权抽检一次。门窗加工、安装完成时间为2015年8月1日前。价格按照每平方米465元计算，采取包干价方式。付款方式为按照进度付款：签订合同即付款25%作为材料准备金，门窗安装后付款至55%，窗扇和玻璃安装后付款至80%，验收合格付款至95%，剩余5%作为质量保证金，交工后一年内付清。合同对加工产品的所有权归属约定为在付款95%前归顺达公司酒泉分公司所有。合同签订后，顺达公司酒泉分公司依照西航公司提供的铝合金窗户实际施工尺寸图购置材料、配件后，运输至合同约定的敦煌国际会议中心施工现场开始加工、制作。顺达公司酒泉分公司为履行合同于2014年11月4日与肃州正源铝型材经销部签订了产品购销合同，预购82系列隔热断桥气密推拉窗铝合金型材26890公斤，每公斤价格22元，并向肃州正源铝型材经销部支付定金12万元。2014年11月5日，顺达公司酒泉分公司向甘肃中大铝型材有限公司购买铝合金材料5820公斤（价款128040元），顺达公司酒泉分公司运至敦煌施工地铝型材为9510公斤（其中3690公斤为顺达公司酒泉分公司自有材料），产生运费3138.3元。2014年11月21日，顺达公司酒泉分公司购买门窗配件价值15001元。2015年1月，顺达公司酒泉分公司向加工人员支付工资45000元。合同履行中，因工程建设方拖欠工资、停水、停电等原因，顺达公司酒泉分公司亦因此无法进入施工地完成加工、安装任务。后因政府整体规划，“龙行天下”敦煌国际文化度假城（一期工程）被当地政府统一纳入敦煌文博会项目。因政府部门对项目涉及的门窗制作安装材料、质量标准均提出了不同的设计要求，顺达公司酒泉分公司与冶金公司敦煌项目部签订的合同中门窗制作安装标准与新规划设计标准不一致，冶金公司敦煌项目部要求顺达公司酒泉分公司停止一切加工、安装工作。顺达公司酒泉分公司因此撤出施工地，其在施工地的材料、成品、半成品下落不明。另查明，合同履行中，冶金公司于2015年11月15日通过福建平潭县第五建筑公司向顺达公司转付17000元的加工款。冶金公司敦煌项目部与顺达公司酒泉分公司签订的合同中止履行后，因顺达公司酒泉分公司未能依照合同约定购买肃州正源铝型材经销部82系列隔热断桥气密推拉窗铝合金型材26890公斤（每公斤价格22元），肃州正源铝型材经销部依照合同约定拒绝返还定金12万元。本院认为，冶金公司虽然以其敦煌项目部的名义与顺达公司酒泉分公司签订了门窗制作安装合同，因冶金公司敦煌项目部并不具有法律规定的民事主体资格，但涉案工程是冶金公司总承包的施工项目，故冶金公司敦煌项目部的行为应当认定为代表冶金公司实施的民事法律行为，其行为后果对冶金公司具有法律拘束力。冶金公司与顺达公司酒泉分公司签订的门窗制作安装合同是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，应认定为合法、有效。关于各方当事人的违约责任。本案中，顺达公司提交了购买材料和配件、运输设备和材料、支付工资的相关证据，上述证据能够证明其在积极履行合同约定的义务。因此，顺达公司并无违约行为和违约事实。西航公司在合同签订后并未按照合同约定的付款义务支付进度款，其仅在合同约定的期限届满后的2015年11月15日付款17000元，此行为已构成违约。虽然，本案所涉的西航“龙行天下”敦煌国际文化度假城（一期工程）因敦煌文博会而由政府统一设计、规划，该事实虽然不能认定为冶金公司的违约行为，但应属于定作人变更承揽工作要求的情形。在政府部门将本案涉及的开发项目纳入整体规划、冶金公司通知顺达公司不再继续履行合同后，冶金公司并未就顺达公司已完成的加工成果、实际费用损失和可得利益损失问题与顺达公司协商、结算。冶金公司的上述行为有违合同约定及《中华人民共和国合同法》第二百五十八条“定作人中途变更承揽工作要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定。冶金公司在通知顺达公司终止合同、撤离工地后，并未通知、配合顺达公司撤离施工材料和加工制品，致使顺达公司撤离施工工地后即失去了对制作材料和工作成果的控制权。依据门窗制作安装合同约定，顺达公司在收到定作人95%的报酬之前对工作成果享有所有权，该约定属于顺达公司作为承揽人享有的留置权而非保管义务。故顺达公司在被冶金公司要求离开工地后不能行使留置权而导致材料和承揽制品丢失，其原因是冶金公司提出终止承揽合同后未能采取适当措施保管材料和承揽制品。一审法院以顺达公司未能行使其留置权为由认定其损失应由其自行承担，与本案查明的事实不符，应予纠正。关于顺达公司在履行合同中产生的损失。顺达公司在诉讼中提供了施工图纸、材料购销合同、购买材料和配件的增值税发票、出库单、收据、运输合同、支付人工工资的凭证和加工制作门窗的现场照片。上述证据与本案待证事实相互印证，能够证明顺达公司订购、购买、运输、加工合同约定的承揽工作的事实。冶金公司仅对顺达公司所提上述证据提出了反驳意见，但并未提供相反证据证明顺达公司所提证据不具有真实性、关联性和合法性，故冶金公司在一、二审中所提抗辩理由，证据不足，不予支持。依据本案查明的事实，顺达公司为履行合同产生的下列费用应予认定：1.顺达公司向甘肃中大铝型材有限公司购买铝合金材料5820公斤，价款128040元；2.顺达公司向肃州正源铝型材经销部订购铝型材料后被扣定金损失120000元；3.顺达公司购置配件产生费用15001元；4.顺达公司支付材料运输费3138.3元；5.顺达公司支付人工工资45000元。以上合计311179.3元。冶金公司已经支付的加工费17000元，应予扣除。顺达公司主张其自备铝型材料3690公斤价值81180元，因其未提供相应的购货合同和发票，不予支持；顺达公司主张的贷款利息损失57037.5元，与本案事实不具有关联性，不予支持；顺达公司主张的其他损失15000元，因其未提交相应的证据，不予支持。本案中，冶金公司提出终止合同后，顺达公司再未实际履行合同，双方当事人事实上以实际行为终止了门窗制作安装合同，故顺达公司提出解除合同的诉讼请求，应予支持。一审法院对顺达公司所提解除合同的诉讼请求，未作判决不当，应予纠正。本案属于承揽合同纠纷，门窗制作安装合同的当事人是冶金公司和顺达公司，西航公司虽然是西航“龙行天下”敦煌国际文化度假城（一期工程）的前期发包人，但其并非承揽合同的当事人，依据合同的相对性原则，顺达公司主张西航公司承担违约责任和赔偿责任的诉讼请求，不予支持。顺达公司主张一审程序违法的理由，经二审审查一审法院在审理本案中并无违反法定程序的情形，故其此项上诉理由，不能成立。综上所述，顺达公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省敦煌市人民法院（2019）甘0982民初2487号民事判决；二、解除兰州顺达建筑门窗有限公司酒泉分公司与中国第四冶金建设有限责任公司签订的门窗制作安装合同；三、中国第四冶金建设有限责任公司赔偿兰州顺达建筑门窗有限公司各项损失294179.3元，限判决生效后30日内履行完毕；四、驳回兰州顺达建筑门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7340元、二审案件受理费7964元，合计15304元，由上诉人兰州顺达建筑门窗有限公司负担4591元，被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担10713元。本判决为终审判决。审判长 刘 平审判员 张耀泽审判员 丁丽华二〇二〇年七月七日书记员 刘思敏