浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初7146号 原告：杭州萧山第六建筑工程有限公司。住所地：杭州大江东产业集聚区义蓬街道永宏名座2幢801-806室。 法定代表人：肖成尧，系总经理。 委托诉讼代理人：何佳颖，浙江法君律师事务所律师。 被告：浙江美谷欢乐世界动物园经营管理有限公司。住所地：诸暨市牌头镇义井村。 法定代表人：张明荣。 原告杭州萧山第六建筑工程有限公司（以下简称萧山六建公司）与被告浙江美谷欢乐世界动物园经营管理有限公司（以下简称美谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月30日立案后，依法适用简易程序,于2020年6月8日公开开庭进行了审理。原告萧山六建公司的委托诉讼代理人何佳颖到庭参加诉讼，被告美谷公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告萧山六建公司向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告2018年3月27日签订的《建设工程施工合同》于2020年4月30日解除（起诉之日）；2.判令被告退还原告剩余保证金35万元并支付保证金利息(2018年4月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算)；3.判令被告支付原告实际损失853400元；4.判令被告支付原告违约金45万元及预期利润损失3825000元。诉讼过程中，原告撤回要求被告支付实际损失853400元及支付预期利润损失3825000元的诉讼请求，并变更违约金请求为1109420元。事实与理由：原、被告双方于2018年3月27日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的美谷欢乐世界动物园项目的前期场地处理工程。合同价暂定为1.5亿元，约定计划开工日期为2018年4月1日，计划竣工日期为2019年6月30日。合同签订后，原告按约向被告缴纳保证金100万元，并按被告要求积极做好各项开工准备，包括搭建临时设施、做好测绘工作、安排管理人员、技术人员、施工人员等。然而，被告迟迟未向原告下达开工通知，原告为继续履行合同，多次催促开工，被告表示工程延期。2019年8月16日，原告书面函告被告，要求限期下达开工通知，被告不予回复。经查，被告与诸暨市天然气有限公司签订的《土地临时使用协议》因被告未按时足额缴纳土地租金己于2020年1月15日被判决解除，本案原被告之合同已事实无法履行。经原告多次催讨，被告仅退还原告保证金65万元，除此之外，未支付任何工程款或赔偿损失。原告认为，原被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按约履行。因被告原因未能按合同约定时间下达开工通知，且逾期开工长达两年，导致合同无法履行，被告构成严重违约，应当承担违约责任，并按合同约定支付原告合理的利润损失。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，提起诉讼，望判如原告所请。 被告美谷公司未作出答辩，亦未提交证据。 原告萧山六建公司对其起诉主张的事实向本院提供了下列证据： 证据一、《建设工程施工合同（示范文本）》，证明原、被告于2018年3月27日签订施工合同，约定由原告承建被告开发的美谷欢乐世界动物园项目工程，合同价暂定1.5亿元，并对违约责任作出约定的事实； 证据二、现场照片一组，证明原告已为顺利开工，做好前期的临时设施搭建、道路铺平、通水电等工作的事实； 证据三、告知函、合同损失清单、吴江市志超钢架彩钢板房厂承揽合同、工资表、情况说明等，证明因被告违约造成原告损失的事实； 证据四、萧山农商银行扣款通知书、收款收据，证明原告为履行合同已向被告缴纳保证金100万元的事实； 证据五、律师函、快递面单及投递记录，证明原告于2019年8月16日向被告发函，要求继续履行合同的事实； 证据六、（2020）浙0681民初1370号民事判决书，证明被告与诸暨市天然气有限公司租赁合同纠纷案件已由本院依法判决，临时用地租赁合同被判决解除，原被告的《建设工程施工合同》已事实上无法履行的事实。 被告美谷公司未到庭应诉，应视为其放弃对原告提供的证据进行质证及对原告起诉主张的事实进行抗辩的权利，本院审查认为，原告提供的上述证据符合形式要件，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月27日，原、被告签订《建设工程施工合同（示范文本）》一份，原告为承包人，被告为发包人。合同第一部分合同协议书约定：一、工程概况，1.工程名称美谷欢乐世界动物园项目；2.工程地点诸暨市、中华村；3.工程内容为项目地块红线（Ｄ）区域内前期场地处理，具体包括场地平整、土方及石块挖运及回填（以甲方定界为准）、管道、道路、挡土墙、安装、弱电等零星项目，以甲方通知为准；4.工程承包范围依照甲方划定区域内要求的本工程项目的前期场地处理工程，具体包括以下内容：场地平整、土方及石块挖运及回填（以甲方定界为准）、绿化、管道、道路、挡土墙、安装、弱电等零星项目，以甲方设计图纸为准。二、合同工期，计划开工日期2018年4月1日（实际按开工报告为准），计划竣工日期2019年6月30日（实际按竣工报告为准），工期总日历天数450天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式，签约合同价为暂定一亿五千万元整，最终造价按实结算，具体结算原则按补充条款执行。合同第二部分通用合同条款16条约定违约责任，其中16.1.1约定在合同履行过程中发生下列情形，属于发包人违约“（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）…；（7）发包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的”；第16.1.2约定，发包人承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润；16.1.3约定，因发包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定的暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情形，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。合同补充条款第六条约定，双方任何一方如违约或不履行本合同，造成对方经济损失，由违约方对守约方负经济赔偿责任，违约金为合同总额的0.3%；第七条约定保证金的支付与归还，保证金分二期支付，第一次合同生效后7天内支付100万元，第二次搭建临时设施开工典礼时的100万元，保证金归还分二次，第一次到工程完成30%时归还50%即100万元，第二次到2018年底归还50%即100万元。合同签订后，原告于2018年4月2日支付被告保证金100万元。 2018年4月1日，原告与吴江市志超钢架彩钢板房厂签订《吴江市志超钢架彩钢板房厂承揽合同》一份，约定由吴江市志超钢架彩钢板房厂为原告搭建活动房。吴江市志超钢架彩钢板房厂出具情况说明实际搭建活动房863.45平方米，单价225元/平方米，共计194276.25元，款项已全部付清。另，原告除搭建活动房外，还进行施工场地的道路浇筑、围墙搭建、通水、通电等工作。 2019年8月16日，原告委托浙江法君律师事务所向被告发送律师函，提请被告于2019年8月23日前向原告下达书面开工通知并与原告协商赔偿已造成的损失，反之原告将不得不考虑依法行使单方解除权，并通过法律途径一并主张因被告违约给原告造成的损失及违约金等。该律师函于2019年8月17日由被告签收。 另查明，本院于2020年1月15日作出（2020）浙0681民初1370号民事判决书，判决被告与诸暨市天然气有限公司签订的《土地临时使用协议》于2019年12月12日解除；被告应于判决生效之日起十日内自行拆除租用的位于诸暨市、中华村10666.70平方米土地上的简易房屋、设施设备，并将土地交还给诸暨市天然气有限公司。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同（示范文本）》系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，本院依法认定有效，双方当事人均应按照合同约定遵照执行。合同约定计划开工日期为2018年4月1日，如因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的属于发包人违约。被告未按照合同约定向原告下达开工通知，原告于2019年8月16日向被告发送律师函，要求被告在2019年8月23日前下达书面开工通知，但被告仍未下达开工通知，应认定被告违约，且案涉土地的租赁合同已被法院判决解除，合同目前无法继续履行，原告可依照合同约定要求解除合同。根据合同法相关规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。原告在起诉之前未向被告提出解除合同的意思表示，其在起诉时提出解除合同的诉讼请求，本案起诉状副本于2020年5月19日送达，故本院认定起诉状副本送达之日为合同解除之日。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于被告的违约行为导致原告无法履行合同，并导致合同解除，故原告要求被告返还剩余保证金35万元，并支付自被告收取保证金之日起至返还日止的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。原、被告之间约定，一方如违约或不履行本合同，造成对方经济损失，由违约方对信守方负经济赔偿责任，违约金为合同总额的0.3%，现原告认为其实际损失已超过约定的违约金，故变更违约金请求为实际损失的130%共计1109420元。本院认为，合同解除时，守约一方当事人有权依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求违约方承担违约责任。违约金的确定，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，从保护守约方利益及对违约方进行适当惩罚的原则进行综合考量。从原告提供的证据分析，原告在签订合同后，确实为履行建设工程施工合同做了大量前期工作，搭建了活动房、建造了相应的道路、围墙、通水、通电等相关设施，付出了一定的人力物力。结合原告提供的证据，对违约金本院酌情支持40万元。被告美谷公司未到庭应诉，鉴于案件事实已查清，可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、原告杭州萧山第六建筑工程有限公司与被告浙江美谷欢乐世界动物园经营管理有限公司签订的《建设工程施工合同（示范文本）》于2020年5月19日解除； 二、被告浙江美谷欢乐世界动物园经营管理有限公司应返还原告杭州萧山第六建筑工程有限公司保证金35万元，并支付该款自2018年4月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失及支付自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息损失，款限本判决生效之日起十日内付清； 三、被告浙江美谷欢乐世界动物园经营管理有限公司应支付原告杭州萧山第六建筑工程有限公司违约金40万元，款限本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告杭州萧山第六建筑工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18480元，减半收取9240元，由原告杭州萧山第六建筑工程有限公司负担4040元，被告浙江美谷欢乐世界动物园经营管理有限公司负担5200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 员 李冠军 二〇二〇年七月三十日 法官助理 严周菲 书 记 员 赵翊如