山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5857号 上诉人（原审被告）：张启希，男，1963年11月1日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：徐照邦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏搏，山东诚功（胶州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛华贵金属材料有限公司，住所地青岛胶州市兰州西路1188号（金胶州钢材市场）D8-9。 法定代表人：吕渐贵，总经理。 委托诉讼代理人：刘邦平，男，1965年7月11日出生，汉族，住山东省胶州市，系青岛华贵金属材料有限公司办公室主任。 委托诉讼代理人：吕洪坤，山东万绥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛德尔玛塑料机械有限公司，住所地青岛胶州市铺集镇巩家庄村北。 法定代表人：李忠廷，经理。 委托诉讼代理人：孙政玉，山东海金州律师事务所律师。 上诉人张启希因与被上诉人青岛华贵金属材料有限公司（以下简称华贵公司）、被上诉人青岛德尔玛塑料机械有限公司（以下简称德尔玛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 张启希向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审，或者改判驳回华贵公司对张启希的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由华贵公司、德尔玛公司承担。事实和理由：一、一审判决对于涉案三方的合同关系情况认定错误，缺乏事实和法律依据。1、本案一审判决认为张启希应当承担责任的关键事实之一是华贵公司是从张启希处承包涉案钢结构工程，上述事实认定的主要依据为胶州市人民法院(2018)鲁0281民初618号民事判决书，而该判决书中关于华贵公司与张启希之间是否存在合同关系问题，是法庭基于涉案各方对事实的陈述情况所作的推定情况，并非基于确切的证据所作的事实认定。2、依据民事诉讼法解释第93条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）己为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）己为有效公证文书所证明的事实。”通过上述规定可知，推定事实可以免除当事人证明责任的情形只有93条第（三）项、第（四）项规定，即“依据法律规定推定的事实，以及根据已知事实和生活经验法则推定的事实”，并不包括人民法院裁判、仲裁机构裁决推定的事实。按照93条第（五）项、第（六）项规定，可以免除当事人证明的责任裁判情形必须是人民法院裁判确认的事实，以及仲裁机构裁决确认的事实，而不是裁判、裁决中推定的事实。故，本案一审判决依据上述民事判决书推定的情形，认定涉案三方之间的合同关系情况，缺乏事实和法律依据。二、张启希与华贵公司之间无工程承包关系。结合该案一审以及胶州市人民法院(2018)鲁0281民初618号民事判决庭审材料可知，涉案三方对其之间的真实意思表示情况如下：1、通过被上诉人华贵公司陈述可知，华贵公司自始至终认为自己是在为德尔玛公司进行工程施工：华贵公司通过张启希介绍，与德尔玛公司商定了价格，工程施工现场也是德尔玛公司人员安排进行管理，实际工程也是德尔玛公司使用。即：华贵公司本身的意思表示是承包德尔玛公司钢结构工程，并为德尔玛公司施工。2、假定被上诉人德尔玛公司陈述属实，可知该公司认为自己是将涉案钢结构工程承包给张启希实施。即：德尔玛公司本身的意思表示是将工程承包给张启希实施。3、通过上诉入张启希陈述可知，其本人在承包德尔玛公司另外一个车间施工过程中，因为拖欠工程款等原因，不再愿意为德尔玛实施涉案车间的工程施工，且其本人也不是钢结构施工的专业人员，故将涉案工程的钢结构介绍给华贵公司，之后其本人再没有参与钢结构施工的实施。即：张启希本人的意思表示是为德尔玛公司和华贵公司牵线搭桥，并不是承包工程后转包或者分包。4、通过以上涉案各方意思表示情况分析可知，三方对于涉案工程的合同关系真实意思存在误解：德尔玛公司向张启希发出发包工程的要约，但张启希没有承诺的意思，而是将工程介绍给华贵公司；华贵公司基于承包德尔玛公司工程的意思作出承诺，而德尔玛公司没有向其要约的意思；张启希有介绍业务的意思，华贵公司认可，但德尔玛公司理解出现误差。基于以上分析，在没有书面合同或者其他书面材料对各方意思表示予以确认的情况下，可以确定各方之间自认为的各项要约、承诺皆不成立。5、但基于华贵公司已经将工程施工完毕，德尔玛公司已经接受工程，并实际使用，可以确认德尔玛公司和华贵公司之间成立事实上的工程发承包关系，故张启希与华贵公司之间不存在工程承包关系，一审认定事实错误。三、一审判决认定德尔玛公司已经全额支付工程款的事实错误。通过涉案三方陈述可知，德尔玛公司有两个车间建设工程，而另外一个车间的工程是由张启希承建的事实各方没有异议，涉案车间的基础及土建部分由张启希承建也没有异议，有异议的是涉案车间的钢结构部分的发承包关系。l、一审过程中，德尔玛公司向法庭出示的部分收据，证明付款额度为82万元，而庭审各方确认的涉案工程额度仅为58万元左右，一审判决据此认定德尔玛公司已经超付工程款。2、试想，实际工程付款发包方怎么可能超额付款，且即使超额付款，总归有一定原因，不可能无缘无故多付24万元，超付比例高达41%，明显不符合常理。3、实际庭审过程中，张启希已经明确指出，德尔玛公司提供的收据，是混合了之前车间工程的付款，而不仅仅是涉案工程的付款。一审判决没有就上述事实予以查明，径直认定德尔玛公司已经足额支付工程款，显然缺乏事实依据，系错误认定。四、一审法庭应当查明德尔玛公司两个车间工程款情况，从而据实确定德尔玛公司是否存在欠付工程款，以及欠付具体数额。1、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即，一审法院有责任查明德尔玛公司欠付工程款的具体数额。2、一审法庭能够查明德尔玛公司欠付的具体数额。德尔玛公司对另外一个车间由张启希施工的事实完全认可，故只需将两个车间的整体总价及付款情况进行对比核实，即可确认德尔玛公司的欠付工程款数额。但一审判决没有进行审查，属事实不清。五、除以上事实不清问题外，一审判决存在多处程序问题。（一）本案属于重复起诉。依据《民事诉讼法司法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”而本案与(2018)鲁0281民初618号案件及(2018)鲁02民终7702号案件中的当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，并且被上诉人华贵公司并未提出新的证据，构成重复起诉，法院受理该案件程序违法。（二）华贵公司滥用诉权。华贵公司在(2018)鲁0281民初618号生效判决一案中，已明确放弃要求张启希承担责任的权利，华贵金属公司处分自己的诉讼权利不违反法律规定，现在又提起诉讼要求张启希担责，属于滥用诉权，浪费司法资源。（三）华贵公司诉求已经超过诉讼时效。一审法庭没有对合同效力问题进行查明，确认涉案合同的效力需要查明德尔玛公司是否取得涉案建设工程规划许可证及承包方华贵公司是否具有施工资质，如果不具备上述情况，可能导致合同无效，如果涉案合同无效或不成立，一审法院不应当适用各方的合同约定确定各方的权利义务，而应当根据实际损失情况并根据各方过错情况确定各方的缔约过失责任。本案建筑物的最终施工方为华贵公司，最终受益方为德尔玛公司，如果德尔玛公司没有办理相关规划手续及进行建设，合同无效，应负全部责任；如果华贵公司不具备施工资质，德尔玛公司作为建设发包方处于强势地位，不签署书面合同，应当对合同无效应承担主要责任。综上，该案涉案工程款应该由德尔玛公司支付相应的对价，承担相应的责任。综合以上情况，本案一审关键事实认定错误，同时存在程序错误，请求二审撤销原判发回重审，或者依法查清事实，予以改判。 华贵公司答辩称：工程是德尔玛公司的，是由张启希牵线介绍的，在一审中已查明工程的建设方系德尔玛公司，由谁支付工程款应该由法院依法裁决。 德尔玛公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，德尔玛公司与华贵公司没有直接的合同关系，也没有签署过任何合同，只是总包给张启希而已，所以上诉人主张的合同无效根本不存在。由于德尔玛公司与华贵公司不存在合同关系，所以不存在过错，不需要负任何责任。 华贵公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令张启希、德尔玛公司支付款项396976元及利息；2.诉讼费用由张启希、德尔玛公司承担。 一审法院查明事实：一、生效的胶州市人民法院（2018）鲁0281民初618号民事判决书及青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7702号民事判决书认定以下事实： 1.涉案南北车间钢结构工程系由德尔玛公司发包给张启希，后张启希转包给华贵公司，涉案工程由华贵公司施工完毕。 2.涉案工程的工程量为48.5米×43.6米，德尔玛公司认可涉案工程造价为275元/平方米。 3.张启希已向华贵公司支付工程款280000元。 4.上述（2018）鲁02民终7702号民事判决书载明：“根据合同相对性原则，华贵公司应向其合同相对人张启希主张权利，在其无证据证明德尔玛公司已与张启希结算完毕并欠付工程款的情况下，其突破合同相对性直接要求德尔玛公司向其支付工程款，于法无据。” 5.张启希收到德尔玛公司工程款750000元、借款20000元，证明中显示门窗款由德尔玛公司李经理付50000元，共计820000元。 6.德尔玛公司在该案庭审笔录中认可涉案工程已经投入使用，华贵公司称2013年10月1日投入使用未提交证据；德尔玛公司、张启希在该案第一次庭审中称2016年5月左右投入使用、第二次开庭称2015年左右投入使用，庭后德尔玛公司、张启希并未具体落实投入使用时间。 7．华贵公司在上述案件中未向张启希主张权利，仅向德尔玛公司主张。 二、该案中，华贵公司及德尔玛公司均认可涉案工程的工程量为2114.6平方米（48.5米×43.6米）、工程单价为275元/平方米、工程造价为581515元（48.5米×43.6米×275元/平方米）。张启希称涉案工程具体价格是华贵公司与德尔玛公司协商确定，自己并不清楚。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：…（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实…”，生效的（2018）鲁0281民初618号民事判决书、（2018）鲁02民终7702号民事判决书已经确认“根据合同相对性原则，华贵金属公司应向合同相对人张启希主张权利”，故该案中张启希应当承担向华贵金属公司的支付工程款的付款义务。 关于剩余工程款数额。该案中，华贵金属公司与德尔玛公司均认可，涉案工程的工程量为2114.6平方米（48.5米×43.6米）、工程单价为275元/平方米、总工程造价为581515元。由于该案系钢结构工程，作为总发包方的德尔玛公司及具体施工方的华贵金属公司均认可上述工程量及造价，张启希未提交证据证实其与华贵公司曾约定其他单价或结算其他金额，故一审法院对涉案工程总造价581515元予以确认。华贵公司自认收到张启希支付的280000元，剩余工程款301515元（581515元-280000元）应由张启希支付。 关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”关于利息标准，华贵公司与张启希之间对利息计付标准并没有约定，故一审法院依法确认为按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，因此利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于利息的起算时间，涉案工程未经竣工验收但已经投入使用，华贵公司未提交有效证据证实涉案工程于2013年10月1日投入使用，一审法院按照德尔玛公司、张启希自认所称的2015年、2016年7月投入使用的时间，认为利息的起算点以2016年1月1日起算为宜。 另，德尔玛公司已向张启希付款820000元，在华贵金属公司该案中仍未提交证据证实德尔玛公司欠付张启希工程款的情况下，其突破合同相对性直接要求德尔玛公司向其支付工程款，一审法院不予支持。 关于张启希主张“一事不再理”的答辩意见，华贵公司在（2018）鲁0281民初618号案件中认为涉案工程系与德尔玛公司签订合同，表示在该案中不向张启希主张权利，华贵公司系与张启希之间订立合同关系，应向张启希主张权利，因此驳回了华贵公司对德尔玛公司的诉讼请求，故华贵公司依据该事实在该案中向张启希主张权利并非重复起诉，一审法院对张启希的该项辩称不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：一、张启希于判决生效之日起十日内支付青岛华贵金属材料有限公司涉案钢结构工程剩余工程款301515元及利息（以301515元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回青岛华贵金属材料有限公司对德尔玛公司的起诉；三、驳回青岛华贵金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7255元，因适用简易程序，减半收取3628元，由张启希负担。 二审期间各方均未提交新证据。 二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，各方当事人未达成一致意见。 本院认为，根据胶州市人民法院(2018)鲁0281民初618号以及本院（2018）鲁02民终7702号生效民事判决认定的事实，张启希与德尔玛公司就同厂区的东西车间及南北车间部分工程存在承包关系，涉案工程系由张启希转包给华贵公司施工。张启希上诉称上述生效判决不能作为认定本案事实的依据，于法无据；其主张与华贵公司无工程承包关系，也与生效判决认定的事实不符，本院不予采纳。因胶州市人民法院(2018)鲁0281民初618号以及本院（2018）鲁02民终7702号生效民事判决系华贵公司诉请德尔玛公司支付涉案工程款形成的一、二审判决，而本院（2018）鲁02民终7702号民事判决认定：“根据合同相对性原则，华贵公司应向其合同相对人张启希主张权利，在其无证据证明德尔玛公司已与张启希结算完毕并欠付工程款的情况下，其突破合同相对性直接要求德尔玛公司向其支付工程款，于法无据。”因此，华贵公司根据上述生效民事判决认定的事实提起本案诉讼，不违反“一事不再理”的民事诉讼原则，原审予以受理并进行实体处理不违反法律规定。张启希上诉称华贵公司提起本案诉讼系滥用诉权并构成重复起诉、原审受理本案程序违法，因无法律依据，本院不予采纳。张启希若认为上述生效民事判决有错误，依法可申请再审。 张启希系自然人，并无法定的建设工程施工资质，而德尔玛公司将其东西车间、南北车间相应工程发包给张启希施工，张启希又将涉案钢结构工程转包给华贵公司施工，二者的上述工程发包及转包行为，分别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条关于“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”以及第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之强制性规定，故应认定德尔玛公司与张启希之间的建设工程施工合同、张启希与华贵公司之间的涉案工程转包合同均为无效合同。但华贵公司就涉案钢结构工程完成其施工义务后，张启希无证据证明其曾就华贵公司施工的工程质量提出异议，且德尔玛公司、张启希在本案诉讼中均称涉案工程已于2015年左右或者2016年5月左右投入使用，应视为该工程已经竣工验收合格。在此情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，华贵公司有权请求张启希参照双方工程转包合同的约定支付相应的工程价款。因此，原审在查明事实的基础上，判决张启希支付华贵公司剩余工程款301515元（581515元-280000元）及利息，并无不当。张启希上诉称华贵公司的本案诉讼请求已超过诉讼时效，因其无证据证明双方已就上述工程欠款的支付约定了期限而华贵公司的本案诉讼请求已超过该期限，故本院对此不予采纳。虽然华贵公司在本案中仍请求工程发包人德尔玛公司承担支付工程款的责任，但因其未提交证据证实德尔玛公司欠付张启希工程款项，原审遂对此不予支持，因华贵公司未对此提起上诉，应视为认可，故本案对此不予审查。张启希在支付华贵公司上述工程欠款本息后，若认为工程发包人德尔玛公司仍欠付其工程款项，可另行主张权利。 综上，张启希的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5823元，由上诉人张启希负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 安太欣 审判员 王化宿 二〇二〇年七月十五日 法官助理 栾才玉 书记员胡荣华 书记员王繁