云南省武定县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2329民初827号原告（反诉被告）:余金林，男，彝族，1979年8月29日生，小学文化，农民，云南省元谋县人，住元谋县。委托诉讼代理人：王林、董梅，云南楚国律师事务所律师。被告（反诉原告）：云南凯源建设工程有限公司。统一社会信用代码：91530000589647340Q。法定代表人：赵钒钦，公司执行董事兼总经理。住所地：昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李志隆，男，彝族，1984年9月24日生，公司职工,云南省武定县人，住武定县。被告（反诉原告）：李志尧，男，彝族，1982年12月16日生，初中文化，云南凯源建设工程有限公司项目负责人，云南省武定县人，户籍地武定县，现住武定县。二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：刘冰，云南德勒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人（反诉被告）：杨雪江，男，汉族，1985年4月4日生，云南省元谋县人，住元谋县。委托诉讼代理人：严圆，云南法研律师事务所律师。原告余金林诉被告云南凯源建设工程有限公司（以下简称凯源公司）、李志尧及第三人杨雪江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，2019年9月27日，凯源公司、李志尧提起反诉，本院立案后，依法适用简易程序对本诉、反诉合并公开开庭进行审理。2020年1月15日本案转为普通程序审理。原告（反诉被告）余金林及其委托诉讼代理人王林、董梅，被告（反诉原告）凯源公司的委托诉讼代理人李志隆、被告（反诉原告）李志尧及凯源公司、李志尧共同委托诉讼代理人刘冰，第三人（反诉被告）杨雪江及其委托诉讼代理人严圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余金林向本院提出诉讼请求：1、判令被告李志尧支付原告工程款600000元（实际金额以鉴定结果为准）；2、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由被告李志尧承担;3、被告凯源公司对上述工程款、诉讼费、鉴定费等相关费用承担连带支付责任。事实与理由：被告李志尧借用被告凯源公司的建筑资质，中标武定县教育局招标的武定县东坡中学教学楼建设项目工程，被告李志尧中标案涉工程后，又将工程转包给第三人杨雪江，第三人杨雪江接手之后一开始是邀约原告余金林一起施工，但第三人杨雪江在2017年7月10日与原告余金林签订《施工协议书》，将案涉武定县东坡中学教学楼建设项目工程转包给原告余金林，而第三人杨雪江就退出了案涉工程的施工。2018年7月16日原告找挖机等设备进场施工，在原告余金林组织人员将现场清理完毕，开始挖地基、挡墙土方，进行基础地梁等施工的过程中，被告李志尧作为被告凯源公司的委托代理人代表被告凯源公司与第三人杨雪江、原告余金林三方于2019年1月17日签订《移交合同协议书》，协议书约定“由原告余金林接杨雪江的手进行合同内容未完成工程”。当日，被告李志尧与原告余金林签订《施工协议书》，约定被告李志尧将武定县东坡中学教学楼建设项目工程以总包的方式承包给原告余金林施工。但在原告余金林组织人员施工过程中，因被告李志尧迟迟未将发包方武定县教育局拨给被告凯源公司的工程款拨给原告余金林，导致原告余金林在用完被告凯源公司订购的钢筋、水泥等材料之后，为了工程能够继续施工，自己垫资购买钢筋、水泥等建筑材料，自己交纳20000元押金之后与元谋县元马永发建筑材料租赁站租赁钢管、扣件等价值150000元的建筑设备。到2019年4月30日原告余金林因无力再继续垫付相关建筑材料款和施工班组劳务工资等费用而在工程一层的钢筋、支模板、板面完工之后就被迫停工。截止今日，为完成武定县东坡中学教学楼建设项目工程，原告余金林尚差欠李先锋清土挖机台班费22620元，赵永林搭建安全围栏、彩钢瓦临时办公室等费用106000元，廖光银挖地基等基础工程费用28450元，杨志平砌后挡墙费用40570元，何成永做工程防水人工费3535元，武定县狮山镇川武建材经营部钢筋款204277.16元，元谋集鑫钢材经营部钢筋、胶水等建筑材料款48699元，郭学文水泥款28870元，砂石款85860元，徐贵祥拉砖款9600元，元谋县元马永发建筑材料租赁站租赁租金50000元，武正权施工班组做基础地梁以上工程的农民工工资218929元。另，被告李志尧在将武定县东坡中学教学楼建设项目工程转包给原告余金林施工之后，2018年8月末又将武定县东坡中学女生宿舍楼加固建设项目工程转给原告余金林施工，该工程完工后，工程发包方武定县东坡中学、武定县教育局与原告余金林对工程进行了结算，结算的工程款为109000元，结算之后，被告李志尧至今仍未向原告余金林支付过任何加固女生宿舍的工程款。原告余金林从第三人杨雪江手里转包来的武定县东坡中学教学楼建设项目工程，因地质原因加大了基础开挖的深度和位置，之后在放线、打基础垫层地板做钢筋过程中，因安装的钢筋长度不够，验收不合格又返工重做，导致工程量加大、预算超支，再加上被告李志尧未拨款给原告余金林，致使原告余金林现已无力再继续施工，现起诉到法院，请法院依职权指定专业机构对原告余金林已经完工的工程部分进行工程造价鉴定后砍工结算。综上所述，被告李志尧违法借用他人资质中标武定县东坡中学教学楼建设项目工程后又将工程违法转包给他人，在将工程转包后又没有将发包人拨付的工程款支付给原告余金林，导致原告余金林在施工过程中，自己垫付过多资金，拖欠材料款及农民工工资，最终导致工程被迫停工，因此，被告李志尧应承担支付原告已完工工程部分的工程款的责任。被告凯源司将资质出借给不具备施工条件的个人中标武定县东坡中学教学楼建设项目工程，存在过错，应对被告李志尧应承担的工程款承担连带责任。为维护原告的合法权益，特依《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。凯源公司、李志尧辩称：一、原告所诉的工程款在诉状中所表示的是两个工程，凯源公司中标的是东坡中学教学楼的工程，女生宿舍的加固工程并非是凯源公司中标，凯源公司并非女生宿舍楼加固工程的适格被告，且本案当中根据原告所诉涉及两个法律关系，因此对涉及女生宿舍楼工程的起诉请法庭予以驳回；二、原告在诉状中所诉称所欠的材料款等均不属实，原告与被告之间即便是基于东坡中学工程成立，那么支付的仅仅是工程款，原告诉称其购买了材料用于何处我方并不知晓，且根据鉴定结果，余金林与杨雪江所承包工程的工程款仅为88万余元，被告凯源公司及李志尧为其支付的材料款、人工工资等已经达到将近120万元，远远超出了其所做工程的实际造价，其所诉称的材料款等不应当由被告支付，与被告没有任何法律关系，综上，请求法庭依法驳回原告对凯源公司及李志尧的全部诉讼请求。第三人杨雪江述称：一、杨雪江于2018年7月6日与李志尧签订《施工协议书》，由李志尧以总包的方式将东坡中学教学楼建设项目工程承包给杨雪江施工，并约定由李志尧收取杨雪江工程中标价10%的管理费用合计343370元，实际结算支付是以入整后343400元来计算，合同约定的第一次付40%即137360元在双方签订协议当日支付，杨雪江于当日转账143798元给李志尧，其中已包含合同约定第一次支付的费用，合同约定第二次付40%是在收到第一次工程款中支付，该笔137360元已由李志尧在凯源公司拨付给闫民农副产品经营部的款项中予以扣除，李志尧出具了收条交杨雪江收执；二、杨雪江于2018年7月10日与余金林签订《施工协议书》，从而退出了案涉工程施工，工程由余金林于2018年7月16日进场实际施工；三、施工期间，基于杨雪江与李志尧之间的《施工协议书》，双方存在合同相对关系，因此，应李志尧的要求，已支出的各项费用要杨雪江出具收条，杨雪江于2018年9月13日出具了金额为656400元的收条，于2018年12月7日出具了金额为441934元的收条。其中，第一次出具的656400元收条杨雪江并未收到该款项，该款项为凯源公司直转相关第三方收款公司，该收条所载明细与凯源公司及李志尧提交的证据第十四页前三张电子回执相印证。第三次出具的441934元的收条，杨雪江实际经手的费用只有260757元，其余181177元杨雪江未收到，具体组成款项及数额在之后第三人举证时会予以详细说明；四、杨雪江经手的260757元已分七次支付给余金林243000元，余款也已经出具欠条交余金林收执；五、本案中杨雪江已实际垫资共转款280192元给李志尧，具体款项及数额与之前开庭审理时李志尧确认的数据一致，杨雪江在之后举证过程中也会予以进一步说明。因杨雪江未实际参与施工，在与余金林签订《施工协议书》后就退出了本案案涉工程，其垫资支付的前述款项应退还杨雪江；六、杨雪江与李志尧、余金林于2019年1月17日签订《移交合同协议书》，经三方确认，杨雪江已把前期接收的所有材料和施工款移交给余金林，协议签订后案涉工程的一切事宜与杨雪江无关。综上所述，杨雪江在本案中未实际施工，经手的材料及款项已移交清楚，依法不承担任何责任，请人民法院依法判决。反诉原告凯源公司、李志尧向本院提出诉讼请求：1、二反诉被告返还反诉原告多支付的工程款222742元[计算方式：已支付工程款1140967元-（反诉被告所做工程按合同中标价计算进度款1034847.31元×90%-增值税104061.82元-公司管理费15522.71元）-106447元农民工工资保证金=222742元]；2、二反诉被告返还反诉原告为其代付的农民工工资23975元；3、二反诉被告赔偿反诉原告因其所做工程质量不合格造成的经济损失255056元（加固、检测、设计费用等）；4、反诉被告余金林支付施工期间使用的水电费2847.03元。以上四项合计：504629.03元，抵扣二反诉被告前期支付给反诉原告的274720元，实际还需支付给反诉原告229909.03元。审理中，凯源公司、李志尧变更反诉请求为：1、二反诉被告返还反诉原告多支付的工程252379.62元。计算方式：已支付工程款1140967元-反诉被告所做工程款888737.36元-增值税91074.27元-公司管理费15522.71元-农民工工资保证金106447元=252379.62元；2、二反诉被告返还反诉原告为其代付的农民工工资23975元；3、由二反诉被告赔偿反诉原告因其所做工程质量不合格造成的经济损失259510元（加固、检测、设计费用等）；4、由反诉被告余金林支付施工期间使用的水电费2847.03元。以上四项合计538711.6元，抵扣二反诉被告前期支付给反诉原告的274720元，实际还需支付给反诉原告263991.6元。事实与理由：反诉原告凯源公司系武定县东坡中学教学楼建设项目中标单位，于2018年5月18日与武定县东坡中学订立书面的《建设工程施工合同》，合同订立后，凯源公司委托反诉原告李志尧全权负责此项目的合同签订，工程建设等全面管理工作。二反诉被告在得知此工程消息后，主动与李志尧联系，称其二人系合伙关系，并愿意支付凯源公司管理费，请求将工程包给二人进行施工，李志尧告知公司并取得同意后，李志尧代表公司与杨雪江订立书面的《施工协议书》，将工程的具体施工任务发包给杨雪江、余金林完成，随后，反诉原告李志尧代公司先后支付了杨雪江工程款及代付了材料款，由杨雪江出据《收条》给反诉原告收执，金额合计1098334元。2019年1月17日，杨雪江与余金林找到李志尧，称杨雪江欲退出，由余金林独自完成施工任务，李志尧代表凯源公司与杨雪江、余金林三方订立了书面的《移交合同协议书》，杨雪江将前期接收的所有材料和施工款移交给余金林，由余金林接手继续施工，同时订立了书面的《施工协议书》。2019年3月25日，反诉原告又支付了第一层进度余款(施工费）42633元。2019年4月29日，经武定县建设工程质量检测中心对基础梁板对C30砼试块进行抗压强度检测，未满足设计要求，遂下发了云质监(20190429)改字第01号《工程质量整改通知》，经建设单位、监理单位、施工单位三方协商，决定委托武定县建设工程质量检测中心根据要求对基础承台进行超声回弹综合法检测，自此造成该工程一直停工。经反诉原告多次催促反诉被告余金林来处理此事，反诉被告却不予配合、处理。经委托，武定县建设工程质量检测中心于2019年5月13日以超声回弹检测法对教学楼基础梁板进行检测，检测结果为强度不满足要求。2019年5月23日，经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方责任主体共同协商，决定采用加固补强法对该教学楼梁板构件进行加固，并经云南省建筑科学研究院专家论证后，得出最终加固方案。此期间，设计、专家论证、检测等费用全部均是由反诉原告支付。2019年7月17日，反诉原告将加固工程发包给具备加固工程施工资质的云南骏睿建筑加固工程有限公司进行加固施工，并由此支付了该公司185000元的加固费用。2019年7月31日，反诉原告又收到云南联都建设工程监理有限公司的监理通知书，要求反诉原告对配电室、施工场地、脚手架、排水设施、机械老化等问题进行整改，为此，反诉原告又对上述问题进行整改，造成了反诉原告30000元的损失。此外，经反诉原告找具备报价资质的机构对反诉被告完成的工程量及按合同价进行了实际测算，其完成的工程量折合工程价款为1034847.31元，扣除公司管理费、应当支付给反诉原告的管理费及增值税后，反诉被告实际上还应当返还部分工程款给反诉原告。另外，由于反诉被告的施工问题，导致了该工程多次整改，反诉被告又不配合整改，只得由反诉原告处理相关整改事宜，为此，给反诉原告造成较大的经济损失。为维护反诉原告的合法权益，特依法向法院提起反诉，请求支持反诉原告的诉讼请求。余金林辩称：一、反诉原告要求余金林应返还工程款263991.6元没有事实及法律依据。首先，余金林认可凯源公司直接以材料款的方式支付的656400元款项，但并未曾收到过凯源公司、李志尧所述称的1140967元工程款，这1140967元工程款如何计算得来反诉被告余金林也不清楚。其次，凯源公司、李志尧并未替余金林代付过农民工工资，余金林对此说法不知情更不认可。最后，凯源公司、李志尧称其对余金林所做的工程进行了返工并产生了255065元，余金林不知情也不认可。退一步讲，就算凯源公司、李志尧确实单方面请案外人进场施工产生了费用，那么对于其是否有必要、是否具有合理性以及产生的具体费用余金林都不知情。另外，真实的情况是凯源公司、李志尧违约在先，没有按时拨付继续施工所必需的工程款项，导致余金林在施工过程当中因缺少必要资金而被迫停工，使得工程搁置、工期延误。因此，凯源公司、李志尧诉称根据上述项目所计算的结果是错误的、是严重偏离案件事实的；二、凯源公司、李志尧第一条诉讼请求中的计算方法是错误的。凯源公司、李志尧还应支付余金林施工完成的东坡中学教学楼工程款是682157.36元，具体计算为：余金林实际施工部分工程总造价（鉴定机构鉴定的工程总造价）-已支付工程款项+农民工工资保证金=应付余金林工程款，即1232107.36元-656400元+106450元=682157.36元。综上所述，凯源公司、李志尧的反诉主张无任何事实及法律依据，请求依法驳回反诉原告凯源公司、李志尧的反诉请求。杨雪江辩称：一、杨雪江在本案中不应承担责任。杨雪江在本案中未实际施工，经手的材料及款项已移交清楚，不应承担责任；二、针对反诉原告的诉请，答辩人认为：1、本案从反诉原告的账目上看虽已支付工程款1140967元，但答辩人对于该金额中的221310.76元不予认可，该笔费用是凯源公司直转武定县闰民农副产品经营部的款项，答辩人认为该款项不属于本案案涉工程的工程款。武定县闰民农副产品经营部系李志尧的个人独资企业，该笔款项转至闰民经营部并未产生实际的工程建材购买事实，而是被李志尧自由支配，用于李志尧对合同价款10%的管理费和李志尧的个人费用支出。因此，答辩人对于该笔费用不认可为本案工程的工程款。2、增值税及公司管理费要求反诉原告具体说明是由哪几份证据材料予以证明(无具体证据佐证数额及款项是否与本案案涉工程有关)。3、代付的农民工工资及工程质量不合格的经济损失因杨雪江并未实际施工，且自《移交合同协议书》签订后，案涉工程的一切事宜均与答辩人无关，因此不应由杨雪江支付，并且，凯源公司将资质出借给不具备施工条件的个人中标，其对工程质量不合格存在严重过错。4、对于被答辩人提出的274720元用以抵扣的情况，答辩人不予认可，其中的136370元为答辩人先期垫付，应退还答辩人。综上所述，答辩人在本案中未实际施工，经手的材料及款项已移交清楚，依法不承担任何责任，请人民法院依法裁判。余金林为证明其本诉主张和反诉辩解意见，向本院提交下列证据：1、余金林身份证复印件一份。欲证明余金林身份信息及诉讼主体资格适格；2、凯源公司工商登记信息一份。欲证明凯源公司工商登记信息及诉讼主体资格适格；3、跨区域涉税事项报告表复印件一份、元谋集鑫钢材经营部订货合同复印件一份。欲证明凯源公司中标武定县东坡中学教学楼建设工程后，向元谋集鑫钢材经营部付全款396000元订购80吨钢筋用于项目工程施工的事实；4、施工协议书复印件两份、移交合同协议书复印件一份。欲证明李志尧借用凯源公司建筑资质中标武定县东坡中学教学楼建设工程后，将工程转包给杨雪江，杨雪江又将工程转给余金林施工的事实；5、余金林与赵永林签订的《施工合同》复印件一份，施工照片一份，欠条复印件一份。欲证明余金林找赵永林对东坡中学教学楼施工的安全围栏、彩钢瓦临时办公室、学校大门修复等进行施工，尚有106000元工程款未支付的事实；6、余金林与杨志平签订的《施工合同》复印件一份，施工照片一份，欠条复印件一份。欲证明余金林找杨志平对东坡中学教学楼建设工程后挡墙进行施工，尚有40750元工程款未支付的事实；7、施工照片一份，欠条复印件一份。欲证明余金林找何成永做东坡中学教学楼建设工程防水工程，尚有3535元工程款未支付的事实；8、施工照片一份，欠条复印件一份。欲证明余金林尚欠廖光银做东坡中学教学楼建设工程中的基础工程的工程款28450元的事实；9、《劳务合同》复印件一份、施工照片一份、收条复印件两份、工资表一份。欲证明余金林找武正权施工班组对东坡中学教学楼建设工程中基础地梁以上工程进行施工，余金林在垫付32880元施工款和工人工资后，尚差欠武正权施工班组农民工工资218929元的事实；10、欠条复印件一份，领料单复印件一份。欲证明余金林做东坡中学教学楼建设工程购买砖、砂石料，尚欠徐桂祥砖款9600元、石料厂85860元砂石款的事实；11、收据复印件一份。欲证明余金林尚欠李先锋做东坡中学教学楼建设工程中的清土挖机台班费22620元的事实；12、《设备租赁合同》复印件一份，证明复印件一份。欲证明余金林在做东坡中学教学楼建设项目时向元谋县元马永安建筑材料租赁站租钢管、扣件等建筑设备，尚差欠租赁站50000元设备租赁费的事实；13、元谋集鑫钢材经营部九份销货清单复印件一份。欲证明余金林在施工过程中向元谋集鑫钢材经营部订购钢筋、胶水等建筑材料，扣除凯源公司支付的396000元材料款外，尚有48699元材料款未支付的事实；14、水泥款销货清单复印件三份。欲证明余金林在施工过程中因凯源公司订购的水泥不够，自己向郭学文购买水泥，尚有28870元水泥款未支付的事实；15、钢筋款销货清单复印件一份。欲证明余金林在施工过程中因凯源公司订购的钢筋不够，自己向武定县狮山镇川武建材经营部购买钢筋，尚欠204277.16元钢筋款未付的事实；16、停工照片一组。欲证明李志尧未拨工程款给余金林，余金林因无力再继续垫付相关建筑材料款和施工班组劳务工资等费用而在工程一层的钢筋、支模板、一层板面完工之后就被迫停工的事实；17、授权委托书、《合同协议书》、《承包合同》、施工照片复印件各一份。欲证明李志尧借用云南振翔建筑工程有限公司资质中标武定县东坡中学女生宿舍楼加固工程后将工程转给原告余金林施工，现女生宿舍加固工程已完工的事实；18、施工图纸一份。欲证明余金林已对转包工程进行施工，工程已按照施工图纸进行了部分施工；19、余金林申请本院调取的东坡中学女生宿舍加固工程材料一组。欲证明双方已对女生宿舍加固工程进行过结算，结算款为109000元，但是费用与余金林起诉鉴定的工程没有关系，只是在涉案标的当中有这一项。经质证，凯源公司、李志尧认为：对余金林提交的证据1、2的三性无异议；证据3不认可，签订施工协议后，钢筋是由余金林找到货源，由凯源公司进行支付，凯源公司已经支付给昆明华瑞隆商贸有限公司396000元，而不是余金林所述的元谋集鑫钢材经营部；证据4的三性认可，待证事实不认可，李志尧未借用凯源公司名义；证据5-15的三性均不认可，该证据都是余金林与他人发生的法律关系，并不能证明工程实际的造价，我方只认可实际合同价款。证据16的真实性、合法性认可，关联性和待证事实不认可，停工并不是因为我方未拨付工程款而停工，是因为工程混凝土强度不达标，经武定县监理方发了整改通知要求停工整改；证据17、19的真实性、合法性认可，关联性不认可，东坡中学女生宿舍加固工程不属于教学楼范围内的工程，是另外一个工程，且是另外一家建筑公司中标的工程，诉讼主体不适格，在本案中不宜进行处理，且该工程的中标价是106196元；证据18的三性认可的，但是图纸不全，由我方进行补充完整的进行送检。经质证，杨雪江认为：对余金林提交的证据1、2的三性无异议；对证据3中的跨区域涉税事项报告表无异议，该表上的税费28754元是由杨雪江垫付的，对订货合同因杨雪江已经退出，不知晓情况，所以不发表质证意见；对证据4中的2018年7月10日这份施工协议书无异议，而且签署后杨雪江就退出了工程，没有参与实际的施工，对2019年1月17日这份施工协议书与我方无关，不发表质证意见，对移交合同协议书无异议，并且三方都对杨雪江的移交情况予以确认，本案工程与杨雪江无关；对证据5-19，因杨雪江未实际参与，所以不发表质证意见。凯源公司、李志尧为证明其辩解意见和反诉主张，向本院提交下列证据：1、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、李志尧身份证复印件、授权委托书复印件各一份。欲证明凯源公司、李志尧的基本信息和诉讼主体资格；2、施工协议书、移交合同协议书、收条三张、网上银行电子回执五张、手机转账详单两张、微信聊天记录一张、完税凭证复印件各一份。欲证明余金林、杨雪江在得知此工程消息后，主动与李志尧联系，称其二人系合伙关系，并愿意支付凯源公司管理费，请求将工程包给二人进行施工，李志尧告知公司并取得同意后，李志尧代表公司与杨雪江订立书面的《施工协议书》，将工程的具体施工任务发包给杨雪江、余金林完成，随后，李志尧代公司先后支付了杨雪江工程款及代付了材料款，由杨雪江出具收据给李志尧收执，金额合计1098334元。2019年1月17日，杨雪江与余金林找到李志尧，称杨雪江欲退出，由余金林独自完成施工任务，李志尧代表凯源公司与杨雪江、余金林三方订立了书面的《移交合同协议书》，杨雪江将前期接收的所有材料和施工款移交给余金林，由余金林接手继续施工，同时订立了书面的《施工协议书》。2019年3月25日，凯源公司、李志尧又支付了第一次进度余款（施工费）42633元。凯源公司、李志尧为此工程拨款代余金林分别在武定县昆明市交纳了各项税收；3、工程质量整改通知、武定县建设工程质量检测中心工作联系单、混凝土抗压强度检测报告、检测强度不满足设计要求的处理方案、委托书、检测报告、停工整改通知书、会议签到表、质量事故处理方案、专家论证意见、专家论证意见回复、缴费通知两份、发票三张、手机银行转账回单复印件各一张。欲证明2019年4月29日，经武定县建设工程质量检测中心对基础梁板对Ｃ30砼试块进行抗压强度检测，未满足设计要求，遂下发了云质监（20190429）改字第01号《工程质量整改通知》，经建设单位、监理单位、施工单位三方协议，决定委托武定县建设工程质量检测中心根据要求对基础承台进行超声回弹综合法检测，自此造成该工程一直停工。经凯源公司、李志尧多次催促余金林来处理此事，余金林却不予配合、处理。经委托武定县建设工程质量检测中心于2019年5月13日以超声回弹检测法对教学楼基础梁板进行检测，检测结果为强度不满足要求。2019年5月23日，经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方责任主体共同协商，决定采用加固补强法对该教学楼梁板构建进行加固，并经云南省建筑科学研究院专家论证后，得出最终加固方案。此期间，设计、专家论证、检测等费用全部均是由反诉原告支付；4、劳务施工承包合同、手机银行转账回单、监理通知书复印件各一份。欲证明2019年7月17日，凯源公司、李志尧将加固工程发包给具备加固工程施工资质的云南骏睿建筑加固工程有限公司进行加固施工，并由此支付了该公司185000元的加固费用。2019年7月31日，凯源公司、李志尧又收到云南联都建设工程监理有限公司的监理通知书，要求凯源公司、李志尧对配电室、施工场地、脚手架、排水设施、机械老化等问题进行整改，为此，凯源公司、李志尧又对上述问题进行整改，造成了反诉原告30000元的损失（预估）；5、会议签到表、会议记录表复印件各一份。欲证明2019年9月7日，武定县教育局约谈了凯源公司、李志尧，要求在9月18日对整改部分完成验收，验收后五个月内完成全部工程建设，否则将追究民事、刑事责任。余金林的行为给反诉原告不仅造成了经济损失，而且声誉等方面造成极坏的影响；6、收条复印件一份、领条复印件三份。欲证明凯源公司、李志尧为余金林垫付了农民工工资23750元；7、交费通知复印件一份。欲证明余金林施工期间共产生2847.03元水电费未缴纳；8、建设工程施工合同复印件一份。欲证明凯源公司与东坡中学签订合同，包括施工时间、地点、内容延期罚金等内容；9、中标通知书、投标文件下册（上中册是形式上的，下册是主要的工程价款方面的）。欲证明当时投标时各个工程的项目单价内容；10、项目施工图纸（共64张）一份。欲证明教学楼建设项目的具体施工明细和施工方案；11、复工报告、复工审批表复印件各一份。欲证明东坡中学教学楼建设项目因武定县建设工程质量检测中心Ｃ30混凝土试块未满足设计要求，要求反诉原告停工整改，于2019年5月8日停工，7月19日，设计加固方案及图纸经专家论证后，获得复工批准；12、会议签到册复印件一份、会议记录复印件一份。欲证明2019年9月26日，经各级单位对东坡中学一层加固工程进行验收，会议又提出了第二次整改内容即钢筋除锈、梁板垃圾清理、楼梯钢筋整改等；13、收条复印件八张、售货清单复印件一份、付款证明单复印件两张、销货清单复印件一张。欲证明反诉原告因第一次、第二次整改（返工），开支了劳务费、材料费及工人食宿费合计34445元；14、收据、支付宝转账回单复印件各一份。欲证明东坡中学加固工程验收合格后，反诉支付加固尾款35000元；15、发票复印件12页。欲证明反诉被告在其施工期间共拖欠水电费2847.03元，该欠款已由东坡中学交纳，将在工程款中扣除；16、整改情况表复印件一份。欲证明我方整改的内容。经质证，余金林认为：对凯源公司、李志尧提交的证据1的三性无异议；证据2中，施工合同、施工协议书、移交合同三性无异议，收条、网上银行电子回单、手机转账、聊天记录、完税的相关材料有异议，这些材料与余金林都没有关系，余金林没有参与，也不知情。其中一张收条有余金林的签字，但实际上余金林未收到这笔款项；证据3的合法性无异议，关联性、真实性有异议，待证事实不认可，如果真的质量有问题，相关修复的费用应该以最终的费用为准；证据4的关联性、真实性有异议，该证据是发生在余金林被迫停工的三个月后，与本案余金林所诉工程造价没有关联性；证据5的关联性有异议，会议是在停工后五个月进行的，余金林未参与这些会议活动；证据6的关联性和待证事实不认可，相关费用是在余金林停工之后发生的，与余金林无关；证据7不认可，该笔费用余金林没有统计过，相关的缴费应该有单据发票，应该以实际提供的缴费单为准；证据8、9、10三性无异议；对证据11中的复工报告不予认可，原告并未参与，不知道情况；对证据12的三性及待证事实不予认可，该会议记录上没有任何公司的公章，且全都是手写的；对证据13的三性及待证事实均不予认可，没有返工合同，这些材料也不能证明用于返工，也没有任何单位的签名和公章；对证据14三性及证明目的均不予认可，原告未参与，对其真实情况也不清楚；证据15是停工后才抄录的，并不能证明是原告施工过程中产生的水电费，所以对其三性及证明目的均不予认可；对证据16不予认可，因为原告未参与。经质证，杨雪江认为：对证据1无异议；对证据2中的2019年1月17日施工协议书与我方无关，不发表质证意见。对移交合同协议书无异议，三方认可杨雪江已经移交清楚，工程与杨雪江无关，对于2018年9月13日的收条、2018年12月7日的收条的金额有异议，杨雪江实际只经手了260757元，对2019年3月25日的收条与我方不关，不发表质证意见。对网上银行电子回执三性无异议，但是对于凯源公司转至武定县闫民经营部的221310.76元我方认为不属于案涉工程的工程款，没有用于实际的建材购买，对手机转账详单两张无异议，但是李志尧转给王淑仪的103013元是农民工工资保证金，是由杨雪江垫资给李志尧，李志尧也出具了收条，对李志尧转给杨雪江的102437元无异议。微信聊天截图与杨雪江无关，不发表质证意见。对完税凭证杨雪江认为税收票据有重复，也没有证据佐证凯源公司交纳的税与本案涉案工程有关；对证据材料3-16因为杨雪江没有参与，所以不发表质证意见。杨雪江为证明其陈述和辩解意见，向本院提交下列证据：1、杨雪江身份证复印件一份。欲证明杨雪江的基本身份信息；2、2018年7月6日的《施工协议书》。欲证明2018年7月6日，李志尧将武定县东坡中学教学楼建设项目工程以总包的方式承包给杨雪江施工，并约定由李志尧收取杨雪江工程中标价百分之十的管理费用合计343370元，第一次在双方签协议时付40%，收到第一次施工款时又付40%，剩下20%在第二次拨到工程款时全部付清；3、2018年7月10日的《施工协议书》。欲证实2018年7月10日，杨雪江又将武定县东坡中学教学楼建设项目工程以总包的方式承包给余金林施工；4、企业公示系统查询记录复印件一份。欲证明武定县闫民农副产品经营部系李志尧的个人独资企业；5、杨雪江出具的《收条》(2018年12月7日)、李志尧出具的《收条》(2018年12月7日)、李志尧结算时书写的费用支出明细复印件各一份。欲证明2018年12月7日，杨雪江应李志尧要求，书写了收到441934元的《收条》，该收条金额包含了以下款项：①李志尧的第二次管理费137360元；②各项支出费用共计41317元；（前述①②两项费用是含在凯源公司直转闫民经营部的款项中)；③李志尧直接转入杨雪江的账户102437元；④农民工工资专户160320元。前述四项合计441434元，与杨雪江出具《收条》金额相差500元是在结算时将杨雪江收到的102437写成了102937元。杨雪江经手的费用共260757元；6、《收条》复印件七份。欲证实杨雪江将案涉工程转包给余金林后，其经手的工程款分七次支付给余金林共计243000元，其余17757元由杨雪江出具了金额为20000元的《欠条》交余金林收执；7、农信社结算业务申请书复印件一份、微信转账截图一份、李志尧出具的《收条》复印件一份、支付宝转账截图一份、跨区域涉税事项报告表复印件一份。欲证明杨雪江垫资共转款280192元给李志尧，包含了①李志尧的第一次提成费用137360元；②收条上载明的两项费用106450元；③税款28754元；④支付李志尧现金缴外管税7640元；8、余金林出具的收条复印件两份、《移交合同协议书》复印件一份。欲证明2019年1月17日，经杨雪江与余金林结算移交，杨雪江将其前期接收的所有材料和施工款移交给余金林，移交之前由杨雪江已出具给李志尧的两份收条，移交后再由余金林出具给杨雪江。次日，李志尧、杨雪江、余金林三方签订《移交合同协议书》，对杨雪江的移交《移交合同协议书》情况三方予以确认，并一致确认移交后案涉工程的一切事宜与杨雪江无关。经质证，余金林认为：对杨雪江提交的证据1、4无异议；对证据2余金林不清楚，不发表质证意见；对证据3的真实性无异议，虽然杨雪江和余金林签订了施工协议书，但是并未退场，到2019年1月17日实际上余金林和杨雪江对施工工程是合伙的关系；对证据5因余金林未参与，不清楚，所以不发表质证意见；对证据6的真实性予以认可，是余金林和杨雪江结算后确认的数额；对证据7因余金林未参与，不清楚，所以不发表质证意见；对证据8中2019年1月16日的这张收条三性无异议，对另一张金额为441934元的收条余金林只认可其中的243000元，另外的金额余金林没有收到，不予认可。对移交合同协议书无异议。经质证，凯源公司、李志尧认为：对杨雪江提交的证据1、2、4、7无异议；对证据3、6因我方不清楚，不发表质证意见；对证据5无异议，确实是扣除了500元的差旅费；对证据8中的收条我方不清楚，不发表质证意见，对移交合同协议书予以认可。经余金林申请，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对余金林完成的工程部分造价进行鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心做出云鼎（2019）司鉴字第1622号鉴定意见书及鉴定费发票各一份。欲证明余金林完成的工程部分经鉴定造价为888737.35元，鉴定费用为26000元。经质证，余金林认为：1、鉴定程序不合法，拆除脚手架的回复函我们到今天都不知道，到底拆除了多少我们也不知道；2、拆除脚手架的费用要扣除全部工程的20%没有依据；3、在工程造价说明中，总的工程款当中扣除10%即343370元，这个扣除方法是错误的。收取10%的管理费是否应该扣减并不是鉴定中心的权利且该工程并未全部做完，是否应该扣除应该由法院来判决；4、双方都认可的隔震垫材料款是160000多元，但是鉴定意见的隔震垫材料只是8000多元；5、该鉴定书中存在编排错误，在目录中只有第七项而没有第八项。综上，我方对该鉴定意见不予认可。经质证，凯源公司、李志尧认为：对鉴定意见书及发票的三性均予以认可。对鉴定意见书补充说明一点，首先，脚手架拆除的工程量在附表里面有明确的记载；其次，原告对第七项鉴定分析有异议，要说明的是该项只是论证，并不是说已经扣除了340000余元。经质证，杨雪江认为：对鉴定意见书没有意见，管理费用不应该在工程款中扣除，且该款项在前期已经扣减过。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的案件事实，本院予以确认。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：一、余金林提交的证据17、19即授权委托书、《合同协议书》、《承包合同》、施工照片及余金林申请本院调取的东坡中学女生宿舍加固工程材料一组。两组证据因系余金林与云南振翔建筑工程有限公司的另一施工合同关系，不属本案调整范围，在本案中不予采信；余金林、凯源公司、李志尧、杨雪江提交的存在争议的证据，本院结合该案其他证据作综合认证。二、云南鼎丰司法鉴定中心做出云鼎（2019）司鉴字第1622号鉴定意见书及鉴定费发票。该鉴定意见余金林不认可，且鉴定内容不具有合理性，该组证据不予采信。理由如下：1、本案工程存在层层违法转包的情形，管理费的收取是否具有合理性、合法性不属鉴定机构鉴定的范畴，且凯源公司、李志尧前期已收取了274720元的管理费，而鉴定意见中又再次扣除了管理费；2、脚手架的拆除。脚手架的搭建费用，余金林施工部分的拆除费用、未拆除部分凯源公司、李志尧继续使用的费用未综合考虑，并按工程量的20%扣除拆除费用依据不充分。相关脚手架的搭建、拆除，鉴定机构无证据证明已征求了余金林的意见，只是征求了凯源公司、李志尧的单方意见。安全围栏、彩钢瓦临时办公室的造价未充分考虑；3、双方都认可的隔震材料价款16万多元，与鉴定意见确认的隔震材料价款差距较大；4、凯源公司、李志尧收取的274720元的管理费、自认的余金林施工部分工程造价1034847.31元，与鉴定意见的工程造价888737.36元差距较大。根据审理，本院确认本案事实如下：凯源公司系武定县东坡中学教学楼建设项目中标单位，于2018年5月18日与武定县东坡中学订立书面的《建设工程施工合同》，合同订立后，凯源公司将该工程交由李志尧施工。2018年7月6日李志尧与杨雪江签订《施工协议书》，李志尧以总包的方式又将东坡中学教学楼建设项目工程承包给杨雪江施工，并约定由李志尧收取杨雪江工程中标价10%的管理费用343370元。2018年7月10日杨雪江与余金林签订《施工协议书》，杨雪江以总包的方式又将东坡中学教学楼建设项目工程承包给余金林施工，并约定由杨雪江收取余金林工程中标价15%的管理费用515064元。该工程余金林于2018年7月16日进场施工，杨雪江共同参与施工、管理。2019年1月17日李志尧与余金林签订《施工协议书》，同日李志尧、杨雪江、余金林签订《移交合同协议书》，协议约定由余金林接手杨雪江未完成的工程事项，进行该工程的后续施工，并将杨雪江接收的材料和工程款移交余金林。2019年4月底，李志尧与余金林因工程款的拨付等原因，余金林停止施工。另查明：一、凯源公司、李志尧自认已收取余金林、杨雪江管理费274720元；二、凯源公司、李志尧自认余金林施工部分工程造价为1034847.31元，但余金林不认可；三、云鼎（2019）司鉴字第1622号鉴定意见余金林不认可，又不申请重新鉴定。综合当事人的诉辩主张和意见，本案争议的焦点为：余金林的本诉诉讼请求是否成立；凯源公司、李志尧的反诉诉讼请求是否成立。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案余金林、凯源公司、李志尧、杨雪江间的施工合同关系，对余金林施工的部分，因各方没有结算，余金林又不认可凯源公司、李志尧自认的工程价款，对鉴定意见余金林也不认可，也不申请重新鉴定，且对该鉴定意见本院不予采信，故余金林的诉讼请求证据、理由不充分，不予支持。对余金林主张的东坡中学女生宿舍加固工程结算款109000元，因系余金林与云南振翔建筑工程有限公司的另一施工合同关系，不属本案调整范畴，在本案中不予处理。对凯源公司、李志尧的反诉请求，基于上述理由，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回余金林的本诉诉讼请求。二、驳回云南凯源建设工程有限公司、李志尧的反诉诉讼请求。本诉案件受理费4900元，由余金林负担。反诉案件受理费2374元，由云南凯源建设工程有限公司、李志尧负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。审判长  董忠华审判员  仲银燕审判员  杨 勇二〇二〇年七月十二日书记员  李晓斌