中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终3153号上诉人（原审原告）：MUSTAFAESKISARILI,男，1976年1月10日出生，土耳其国籍，现住浙江省嘉兴市。被上诉人（原审被告）:常熟市启弘纺织实业有限公司，住所地常熟市东南开发区金麟路。法定代表人:刘伟峰，执行董事。被上诉人（原审被告）：海安启弘纺织科技有限公司，住所地南通市海安经济开发区常安路。法定代表人：刘伟峰，执行董事。委托诉讼代理人：秦建文，江苏圣益律师事务所律师，共同代理上述两被上诉人。委托诉讼代理人：许婕，江苏圣益律师事务所律师，共同代理上述两被上诉人。上诉人MUSTAFAESKISARILI因与被上诉人常熟市启弘纺织实业有限公司（以下简称常熟启弘公司）、海安启弘纺织科技有限公司（以下简称海安启弘公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初15082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。MUSTAFAESKISARILI上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、其劳动报酬、工作方式由用人单位安排，且办理了工作证，双方之间系劳动关系；2、一审程序存在错误。常熟启弘公司、海安启弘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。MUSTAFAESKISARILI向一审法院起诉请求：1.确认双方自2010年8月起到2017年12月19日期间存在劳动关系；2.判决常熟启弘公司支付其经济补偿金845831美元、代通知金120833美元；3.判决常熟启弘公司支付其2016-2017年度工资2511052.6美元；4.判决常熟启弘公司支付其2011-2015年度少支付的工资2966256.93美元；5.判决常熟启弘公司配合其办理注销就业许可证；6.海安启弘公司对常熟启弘公司上述义务承担连带责任。一审法院认定事实：本案主要争议焦点：MUSTAFAESKISARILI与常熟启弘公司之间是否构成劳动关系。MUSTAFAESKISARILI为证明其与常熟启弘公司之间存在劳动关系，向一审法院提交以下证据：1.MUSTAFAESKISARIL的外国人工作许可证及护照，系常熟启弘公司为MUSTAFAESKISARILI申请办理。2.MUSTAFAESKISARIL的工作名片，主张系常熟启弘公司制作，MUSTAFAESKISARILI在常熟启弘公司的职务为副总经理，名片上的工作邮箱系MUSTAFAESKISARILI与常熟启弘公司往来使用的邮箱。3.离职证明函，主张系常熟启弘公司发给MUSTAFAESKISARILI的电子邮件打印件，内容可以反映双方存在劳动关系。4.MUSTAFAESKISARILI发给客户及相关业务人员的邮件，告知相关方MUSTAFAESKISARILI不再为常熟启弘公司工作，证明双方之间存在劳动关系。5.MUSTAFAESKISARILI参加常熟启弘公司2016年度的年会照片，可反映MUSTAFAESKISARILI是常熟启弘公司的员工。6.公证书，自对MUSTAFAESKISARILI邮箱具体内容的公正，内容为MUSTAFAESKISARILI与夏晓春之间的邮件往来，证明2011-2016年度销售额计算的基数，及提成比例。常熟启弘公司经质证认为：证据1真实性无异议，外国人工作许可证办理的背景系2017中国召开G20峰会，出于安保升级的需要，对土耳其籍贯公民前往中国的签证较严格，MUSTAFAESKISARILI提出由常熟启弘公司配合其向人力资源和社会保障局通过办理工作许可证的方式更容易来获得中国的签证；而且，工作许可证是2017年12月发放，实际上在2017年11月MUSTAFAESKISARILI已经离开常熟启弘公司，与常熟启弘公司解除了合作关系，并不能据此说明双方之间存在劳动合同关系。证据2不认可，常熟启弘公司对名片的制作不清楚，也未任命MUSTAFAESKISARILI担任常熟启弘公司的副总经理职务。证据3真实性无异议，实际上是因为MUSTAFAESKISARILI要在国内其他公司办理工作许可证，需要注销原来的工作许可，在此情况下，由MUSTAFAESKISARILI向常熟启弘公司经办人员发出邮件，提供了离职证明函的模板，要求常熟启弘公司盖章后回传给MUSTAFAESKISARILI，以便办理注销手续；离职证明函所反映的情况与客观事实并不相符，MUSTAFAESKISARILI实际上是在2017年11月离开常熟启弘公司，并未如离职证明函上表述的在2017年12月至2018年期间还在常熟启弘公司公司担任总经理职务，离职证明函不能证明双方存在劳动关系。证据4涉及常熟启弘公司员工夏晓春，由夏晓春到庭接受调查说明。证据5真实性无异议，由于MUSTAFAESKISARILI和常熟启弘公司之间存在紧密合作关系，公司的外贸业务主要是由MUSTAFAESKISARILI在开拓，公司年会上MUSTAFAESKISARILI一起参加是正常现象，但不能基于该情形而证明其与常熟启弘公司之间存在劳动关系。证据6真实性无异议，对MUSTAFAESKISARILI进行公证申请的理由有异议，公证书中MUSTAFAESKISARILI称系海安启弘公司的职工，与MUSTAFAESKISARILI诉状上所称系常熟启弘公司的职工相冲突；公证书中所体现的内容是MUSTAFAESKISARILI邮箱的相关内容，并未体现MUSTAFAESKISARILI在启弘公司的工作邮箱的相关内容发送给MUSTAFAESKISARILI邮箱的事实。常熟启弘公司向一审法院提交以下证据：1.苏州市人力资源与社会保障局准予行政许可决定书、外国人来华工作许可受理单，证明当时为了配合MUSTAFAESKISARILI办理进入中国的签证，根据MUSTAFAESKISARILI要求为其向人力资源保障局申请工作许可并办理工作签证居留许可。2.2015年10月20日形成的国际业务部订单提成及相关费用梳理问题的原件，证明双方之间并不是劳动合同关系，而是业务合作关系。3.2014年6月18日形成的会议纪要，与2015年10月20日的会议纪要内容基本一致，双方还是按照业务提成佣金，是合作关系。MUSTAFAESKISARILI经质证认为，证据1真实性无异议，也恰恰可以证明MUSTAFAESKISARILI是常熟启弘公司的工作人员，双方之间存在相应劳动关系。证据2、3真实性无异议，对常熟启弘公司证明目的不予认可，从该份证据中可以看出MUSTAFAESKISARILI是作为常熟启弘公司人员参加该会议，而且列明了国际贸易部字眼，可以证明这是常熟启弘公司的一次部门工作会议，在相应条款中也可以看到工资提成等字眼，这也恰恰说明双方之间的劳动关系。也确认了MUSTAFAESKISARILI提到的5.8%提成比例的真实性。一审法院认为，常熟启弘公司对MUSTAFAESKISARILI提交的证据1、3、4、5、6的真实性未持异议，一审法院予以认定，可作为本案适格证据适用；MUSTAFAESKISARILI提交的证据2未能提交形成的有效证据，常熟启弘公司不予认可，一审法院不予认定。MUSTAFAESKISARILI对常熟启弘公司提供的证据真实性未持异议，一审法院予以认定，可作为本案适格证据适用。结合双方的举证、质证及陈述。一审法院查明事实如下：MUSTAFAESKISARILI、常熟启弘公司自2010年下半年开始发生业务往来，由MUSTAFAESKISARILI负责常熟启弘公司在国外市场、客户的开发，双方之间的沟通主要通过常熟启弘公司员工夏晓春进行，双方的至2017年12月往来终止。双方之间未签订书面劳动合同。2015年10月20日，MUSTAFAESKISARILI、夏晓春及常熟启弘公司的主要负责人刘伟峰等形成中英文国际业务部订单提成及相关费用承担问题梳理会议纪要一份，主要内容为：提成结算1.1按回款净额扣除相应的费用后的5.8%进行结算，需在收到客户每笔订单的全部货款后方可结算。1.2M总需承担的费用：沙发面料（国际贸易部）人员费用（含工资、提成、订单利息、食宿、差旅费、用车及其他费用）。用于客户的业务费用（含食宿、用车费、礼品等）。经营费用包括：开版费、打样费、样品费、客户吊卡、检测费；以上各项费用均是指有明确客户使用，凡为展会或某个市场/区域且未有明确客户使用的，需由开发部牵头并并入开发部费用（1%开发费用取消见14年6月18日会议纪要）。展会费用承担：在公司计划内的展会，业务承担个人费用（住所、路费等），公司计划外的展会，部门提出申请，所有费用部门承担。坏账部分：非业务人员自身因素仍发生坏账的，业务人员承担所发生坏账的30%，公司承担70%；手续不齐全的，发生的坏账由业务人员全额承担（以成本价计算）。利息（发货后开始计息，出口货物减免30天的利息后计入费用）；运费计入成本。因业务和客户原因取消订单造成滞库，按公司滞库防范与处理细则承担相应的费。1.3每月进行核算一次，预支付的运营费用在结算时扣除。1.4结算所得的收入产生的相应个人所得税金，由个人自行承担。1.5MEKSIS订单定价参照2014.6.18会议纪要，提成按8‰结算。双方在2014年6月18日形成的会议纪要主要内容亦为国际业务订单的提成（5.8%）及MEKSIS、RUMMAN客户的单独定价、信用证使用等问题。2017年9月29日，常熟市人力资源和社会保障局受理外国人来华工作许可申请，申请人为MUSTAFAESKISARILI和常熟启弘公司。2017年12月6日，苏州市人力资源和社会保证局向MUSTAFAESKISARILI发出外国人工作许可证。2018年12月4日，常熟启弘公司出具离职证明函，内容主要为：兹证明MUSTAFAESKISARILI(新护照号码U204224221and老护照号码U10618201)从2017年12月至2018年在常熟启弘纺织实业有限公司任总经理。他负责装饰面料产品国内以及国际市场的销售以及产品的研发。经协商，MUSTAFAESKISARILI合同期满于2018年12月4日起离职，接下来不再是常熟启弘纺织实业有限公司的员工。2018年12月4日，MUSTAFAESKISARILI向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决常熟启弘公司、海安启弘公司支付经济补偿金、代通知金、工资等。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审查，认为MUSTAFAESKISARILI与常熟启弘公司、海安启弘公司之间发生的争议不属于劳动争议，遂作出常劳人仲不字（2018）第171号不予受理通知书。后MUSTAFAESKISARILI向一审法院提起诉讼。一审审理中，双方确认双方的合作自2010年下半年开始，至2017年12月结束。MUSTAFAESKISARILI确认离职证明函出具的背景系注销工作许可证所需。一审审理中，一审法院向夏晓春进行了调查，其反映：其系2010年进入启弘公司工作，2015年开始，其负责对接MUSTAFAESKISARILI与启弘公司之间的沟通，主要工作面向国际贸易。MUSTAFAESKISARILI与启弘公司从2010年开始合作，最早是MUSTAFAESKISARILI向启弘公司下订单进行购货，从2011开始，公司开发国际业务需要，MUSTAFAESKISARILI是土耳其人，对土耳其市场比较了解，双方转为代理销售关系，提成在5%，2015年10月达成新的提成纪要为5.8%，主要是因为团队人员增加，工资成本提高。MUSTAFAESKISARILI国际贸易团队中有中国员工也有外国员工，中国员工是由启弘公司进行招聘，外国员工大概有五人是由MUSTAFAESKISARILI招聘的，工人工资、奖金由MUSTAFAESKISARILI负担，公司代发，在结算业务提成时扣除，团队人员的奖金由其统计测算后发送给MUSTAFAESKISARILI确认（提交2017年奖金确认的微信往来记录）。MUSTAFAESKISARILI与启弘公司之间没有签订劳动合同，MUSTAFAESKISARILI在浙江办理过工作签证，2017年工作签证期满，为了出入境方便及在国内居留的需要，MUSTAFAESKISARILI要求该给其办理工作签证。双方合作在2017年底结束，2018年底的时候MUSTAFAESKISARILI与其联系，说因为办理新的工作签证，需要启弘公司出具一份离职证明注销旧的工作签证，其根据MUSTAFAESKISARILI的要求草拟了离职证明函的内容，MUSTAFAESKISARILI确认后由公司加盖公章，其通过邮箱发送给MUSTAFAESKISARILI，离职证明函主要是为了办理新的工作签证而出具（提交离职证明函办理过程的微信往来记录）。双方对一审法院的调查真实性不持异议，但MUSTAFAESKISARILI认为夏晓春仅是助手，并不知晓提成如何细分，员工的奖金是由公司承担的。一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。MUSTAFAESKISARILI主张与常熟启弘公司之间存在劳动关系，应当提交初步证据予以证实。一审法院结合查明事实及调查分析认为，MUSTAFAESKISARILI与常熟启弘公司之间不存在劳动关系，理由如下：其一，MUSTAFAESKISARILI提供的离职证明函，其出具的背景系注销工作签证之需，并不是双方劳动关系的证明，该离职证明函的内容也是根据MUSTAFAESKISARILI的要求而出具；且离职证明函载明的所谓MUSTAFAESKISARILI从2017年12月至2018年在常熟启弘公司任总经理与事实也不相符，双方之间的合作实际在2017年12月已结束。其二，MUSTAFAESKISARILI提供的苏州市人力资源和社会保证局向其发出的外国人工作许可证亦不能证明双方之间存在劳动关系，首先，该工作许可证发放的时间为2017年12月6日，此时，双方已终止合作关系；其次，结合一审法院的调查，常熟启弘公司陈述的工作许可证办理的背景更较为真实；再次，双方在2017年之前也从未申请办理过外国人工作许可证，故该工作许可证的申请办理并非反映双方存在真实的劳动关系。其三，根据双方形成的会议纪要内容，可以明确的看出，双方之间约定了明确的佣金提成及MUSTAFAESKISARILI团队人员费用的负担，由其是团队人员的工资、奖金最终均由MUSTAFAESKISARILI负担，在其佣金提成中予以扣除；另外，会议纪要中对于国际贸易的还账承担也明确了负担原则。可见MUSTAFAESKISARILI与常熟启弘公司之间并不存在劳动者对用人单位的强烈人身依附性和管理性，不符合劳动关系的特征。其四，MUSTAFAESKISARILI提供的年会照片仅说明MUSTAFAESKISARILI参加了常熟启弘公司举办的年会，MUSTAFAESKISARILI作为合作方参加年会亦属正常，并不能证明双方存在劳动关系。而且，MUSTAFAESKISARILI也未提供双方签订有书面劳动合同的证据。综上，MUSTAFAESKISARILI要求确认其与常熟启弘公司之间存在劳动关系的主张缺乏依据，一审法院不予支持。MUSTAFAESKISARILI基于劳动关系要求常熟启弘公司支付经济补偿金、代通知金、工资等的主张及海安启弘公司承担连带清偿责任的主张亦缺乏依据，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回MUSTAFAESKISARILI的全部诉讼请求。案件受理费10元，保全费5000元，合计5010元，由MUSTAFAESKISARILI负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，劳动者主张与用人单位之间存在劳动关系的，应当提供初步证据予以证明。本案中，就MUSTAFAESKISARILI提供的证据，本院分析如下：第一，离职证明函。该离职证明函系为注销工作签证而办理，内容系根据MUSTAFAESKISARILI的要求而出具；且该离职证明函所载“MUSTAFAESKISARILI从2017年12月至2018年在常熟启弘公司任总经理”与双方一致认可的合作实际在2017年12月已结束的事实不符，该证据无法证明双方存在劳动关系。第二，外国人工作许可证。外国人在国内企业就业必须取得《外国人就业证》，方可在中国境内就业，该证系外国人在中国就业需要办理的行政审批证件之一，但《外国人就业证》并非与企业存在劳动关系的充分证明。该工作许可证发放的时间为2017年12月6日，此时双方已终止合作关系，故该《外国人就业证》亦不足以证明双方存在劳动关系。第三，认定劳动者和用人单位之间的是否存在劳动关系，关键应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件。根据双方形成的会议纪要内容可以看出，双方之间约定了明确的佣金提成及MUSTAFAESKISARILI团队人员费用的负担，其中团队人员的工资、奖金最终均由MUSTAFAESKISARILI自行承担，且对于国际贸易的坏账双方亦按比例负担，因此MUSTAFAESKISARILI与常熟启弘公司之间不存在劳动者对用人单位的紧密人身依附性和管理性，不符合劳动关系的实质要件。MUSTAFAESKISARILI提供的年会照片、工作名片、邮件等均不足以证明双方存在劳动关系。MUSTAFAESKISARILI要求确认其与常熟启弘公司之间存在劳动关系的主张事实依据不足，本院不予支持。其基于劳动关系要求常熟启弘公司支付经济补偿金、代通知金、工资等的主张及海安启弘公司承担连带清偿责任的主张亦缺乏依据，本院亦不予支持。另，经核查，一审法院不存在严重违反法定程序的情形。综上所述，MUSTAFAESKISARILI的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由MUSTAFAESKISARILI负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  汪 文审 判 员  锁文举二〇二〇年七月一日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞