河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民撤2号 原告：董贺岩，男，1971年1月29日生，汉族，户籍所在地河北省唐山市路南区，现羁押于太原市第二看守所。 委托诉讼代理人：郝勇，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 被告（原审原告）：江苏徐运建设集团有限公司，住所地江苏省邳州市邳城镇洪福大道东侧103号。 法定代表人：胡海波，该公司总经理 委托诉讼代理人：汤先国、刘猛，江苏汇英才律师事务所律师。 被告（原审被告）：河北亨旺投资集团有限公司，住所地河北省迁西县兴城镇西河南寨村北开发区益海路南侧。 法定代表人：付学飞，该公司董事长 委托诉讼代理人：刘新明，河北乾伦律师事务所律师。 原告董贺岩与被告江苏徐运建设集团有限公司（以下简称徐运公司）、河北亨旺投资集团有限公司（以下简称亨旺公司）第三人撤销之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2020年5月8日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郝勇，被告徐运公司的委托诉讼代理人汤先国、刘猛，被告亨旺公司委托诉讼代理人刘新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董贺岩向本院提出诉讼请求：1.请求撤销唐山市中级人民法院（2016）冀02民初39号民事判决书第一项判决，案涉金额为595.323054万元。2.请求判决驳回徐运公司的全部诉讼请求或驳回起诉。3.请求判决由亨旺公司承担全部诉讼费用。事实与理由：2018年4月17日,唐山市中级人民法院(2016)冀02民初39号案对徐运公司诉亨旺公司建设工程施工合同纠纷一案作出民事判决书,判决:一、被告亨旺公司于本判决生效起之日起十日内偿还原告徐运公司工程款595.323054万元;二、驳回原告徐运公司的其他诉讼请求。事实与理由：2019年7月17日,唐山市中级人民法院作出(2019)冀02执15400号执行通知书,责令亨旺投公司履行(2016)冀02民初39号民事判决书所确定的义务,因该案审理过程中未通知原告参加诉讼,所以原告并不知晓该诉讼,后原告于2019年10月份知道了前述情况。原告认为,唐山市中级人民法院(2016)冀02民初39号案所查明的基本事实与客观情况严重不符,判决存在明显错误,原告是(2016)冀02民初39号案涉建设工程的实际施工人,亨旺公司应向原告支付工程款,而不是向徐运公司偿还工程款。该判决严重侵害了原告的合法权益,应依法予以撤销,并驳回徐运公司的全部诉讼请求或驳回起诉。 一、(2016)冀02民初39号案涉建设工程的实际施工人是原告董贺岩,亨旺公司应向原告支付工程款,而不是向徐运公司偿还工程款。2013年10月15日,原告以徐运公司名义、借用其资质与亨旺公司签订建设工程施工合同及补充协议,承包了亨旺公司所属办公楼及附属工程。2013年10月16日,原告董贺岩进场施工,在施工过程中购买了大量材料,支付了工人工资,并支付了水电费。且原告在施工过程中将相关工程进行了二次分包,私刻了徐运公司亨旺冶金项目工程部的公章,授权魏百顺为项目负责人、委托张立军负责项目管理,由原告董贺岩之妹董淑芳负责收取分包人缴纳的保证金,并由董淑芳支付部分材料款。2014年4月,原告董贺岩在完成办公楼主体工程后撤出亨旺公司工程项目部。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的规定,实际施工人与名义上的承包人相对,一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质(挂靠)签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：(一)存在实际施工行为,包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；(二)参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。 原告董贺岩认为,在案涉工程施工过程中自己购买材料、在河北省迁西县劳动监察大队监督下向工人支付工资、自己支付工程所需水电费,即与亨旺公司存在实际施工行为;原告董贺岩参与了案涉工程承包合同签订与履行的全过程;原告董贺岩在案涉工程过程中将工程进行再次分包,收取了分包人的保证金及水电费,即存在收款行为。因此,原告董贺岩是亨旺公司办公楼及附属工程的实际施工人,亨旺公司应向原告董贺岩支付工程款,而不是向徐运公司偿还工程款 二、(2016)冀02民初39号案的错误判决,致使原告董贺岩对亨旺公司享有的建设工程款债权无法主张,严重侵害了原告董贺岩的合法权益。由于法院的错误判决,将原告董贺岩对亭旺公司享有的建设工程款判给了徐运公司,这导致原告董贺岩无法向亨旺公司主张建设工程价款的债权。目前,原告董贺岩因承包亨旺公司的办公楼及附属工程而债台高筑、负债累累,影响了原告及其家人的正常生活。因此,原告认为,(2016)冀02民初39号案的错误判决,严重侵害了原告的合法权益。 三、(2016)冀02民初39号案所查明的基本事实与客观情况严重不符,适用法律存在明显错误,应依法予以撤销。(2016)冀02民初39号案中所涉建设工程并不是徐运公司与亨旺公司之间签订的建设工程施工合同项下的工程,而是原告借用徐运公司的资质,以自己名义承包亨旺公司所属的办公楼及附属工程。亨旺公司在庭审中明确答辩称,案涉建设工程合同是无效合同,案涉建设工程施工合同及补充协议上盖的章不是徐运公司的,徐运公司并没有实际履行案涉施工合同;徐运公司在庭审中亦明确答辩称,案涉工程是原告借用徐运公司资质施工。且事实上,徐运公司在案涉亨旺公司的工程中并没有实际派驻任何项目工作人员，亨旺公司也未向徐运公司支付过任何工程款。原告董贺岩是华度建设集团唐山天泽建筑工程有限公司的法定代表人,其与徐运公司不存在任何隶属关系，工程管理与财务收支均由原告实际完成。因此,(2016)冀02民初39号案在未查清案件基本事实的情况下,并未核实徐运公司是否向亨旺公司指派项目管理人员、亨旺公司是否向徐运公司支付过工程款以及徐运公司与原告之间存在何种法律关系等，只是简单地以“徐运公司与亨旺公司签订的施工合同补充协议系当事人真实意思表示,徐运公司按合同约定进行了施工,亨旺公司亦应支付相应工程款”为由判决亨旺公司向徐运公司支付工程款。法院未按照《民法通则》、《合同法》等有关法律规定,仔细全面审查案涉施工合同的法律效力、案涉工程的施工过程及原告与徐运公司的关系等基本事实,而过于关注于案涉工程款数额的确定,导致法院查明情况与事实严重不符,进而做出错误判决。 徐运公司答辩称，1.原告主体不识格，无权提起第三人撤销之诉，涉案建设工程施工合同是答辩人与第二被告签订的，以答辩人的名义承建的，建设工程施工合同的相对方是答辩人与第二被告相关的权利义务也应当由合同双方享有和承担，经了解董贺岩仅是借用江苏徐运的建筑资质，且在施工过程中董贺岩中途退出施工现场；2.即使原告董贺岩为实际施工人，原告也无权提起撤销之诉，即使原告是涉案工程的实际施工人，原告也只能依据与答辩人之间的挂靠合同与答辩人进行结算，因涉案工程产生大量诉讼案件，答辩人已经为该工程垫付了1600余万元，该款应当由实际施工人承担，应由答辩人从实际施工人应得工程款中扣除；3.即使原告有权提起第三人撤销之诉，也已经超过了六个月的期限，答辩人在2016年就涉案工程的工程款问题起诉第二被告，原告对此事是知情的，现原告提起第三人撤销之诉超过六个月期限。综上请求法院驳回原告诉请。 亨旺公司辩称，请求驳回原告董贺岩的诉讼请求，具体理由包括：一、关于案涉工程合同是否为董贺岩借用江苏徐运建设集团有限公司(简称徐运公司)资质与亨旺公司签订,从而成为“实际施工人"的问题。亨旺公司对董贺岩诉称其为案涉工程“实际施工人”是不予认可的,案涉工程合同的双方主体就是亨旺公司和徐运公司,并不是董贺岩借用徐运公司的资质与亨旺公司签订合同,亨旺公司和徐运公司是合同权利义务主体。董贺岩并不是案涉工程的实际施工人,董贺岩组织施工只是徐运公司的一个施工队。1.案涉合同主体的双方为：发包方河北亨旺投资集团有限公司;承包方江苏徐运建设集团有限公司;2.双方于2013年10月15日签订《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议》，2014年3月30签订《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同充协议(二)》,两份合同上均加盖双方公司的印章,并约定了合同权利义务内容,意思表示真实,合同成立并具有法律效力。3.在亨旺公司与徐运公司于2013年10月15日签订《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议》中的第十一条第（二)项“乙方责任”第15小项明确记载“本工程乙方驻工地管理人员项目经理:董贺岩、项目副经理:张立军、技术负责人:魏百顺、技术员:刘建、水电安装负责人:李贵友、施工员:刘辉、测量员为:景保善、安全员:刘海月、预算员:杨国昌、资料员:马辉、质检员:李明怀、..."记载的内容客观真实,能够充分证明董贺岩等人就是徐运公司派驻案涉工程工地的管理人员。董贺岩参与案涉工程合同的签订以及履行合同义务,均是在履行职务行为,并不是个人行为。4.董贺岩诉称“在施工过程中购买了大量材料、支付了工人工资、并支付了水电费”,亨旺公司对此不予认可。因头已经有多份人民法院生效的民事判决书、迁西县人力资源和社会保障局(2014)第24号限期整改通知书、旺公司向徐运公司催交电费的通知单和抄表单等证据予以证实前述相应义务均系徐运公司所履行,并不是董贺岩履行了这些义务。相关证据在徐运公司诉亭旺公司建设工程施工合同纠纷一案中已经予以提交在案(徐运公司所提交的证据5-10)。5.亨旺公司已经就案涉工程向徐运公司支付工程款1195.852529万元(案涉工程董贺岩施工队和刘登奎施工队工程款)。亨旺公司给付前述工程款均是针对徐运公司或者案涉工程徐运公司董贺岩施工队或者徐运公司刘登奎施工队予以给付的。6.唐山市丰润区人民法院(2015)丰民重字3号民事判决书及唐山市中级人民法院(2015)唐民终字664号民事判决书均能证实原告董贺岩是代表徐运公司履行行为。其中在丰润区第3号判决书第5页原告董贺岩作为第三人在答辩时明确表明“我是徐州运城建设(集团)有限公司在河北亨旺集团迁西办公楼及厂房建设工地负责人,与河北亨旺集团建设工程合同及与原告的钢材买卖合同,都是我代表徐州运城建设集团有限公司签的字,公章都是徐州运城建设集团有限公司来人盖的我为原告出具的欠条手续,只证明由我负责,并不是由我自己偿还,债务应该由被告公司偿还..”。丰润区人民法院判决后,徐运公司不服提起上诉。唐山市中级人民法院664号民事判决书对丰润区人民法院第3号民事判决书维持原判。董贺岩在丰润区第3号案件中以诉讼第三人名义的答辩内容再一次充分证明案涉工程的权利义务主体就是亨旺公司和徐运公司,原告董贺岩只是徐运公司驻案涉工程施工工地的负责人,代表徐运公司履行合同,并不是其所诉称的“实际施工人”。7.2013年10月24日、2014年3月30日徐运公司向亨旺公司出具的关于授权亨旺公司向迁西县东星水泥制品有限公司直接支付商混货款的授权委托书进一步证实案涉工程合同的权利义务主体为亨旺公司和徐运公司,而不是原告董贺岩。 二、关于董贺岩诉称“徐运公司在庭审中亦明确答辩称,案涉工程是原告借用徐运公司资质施工”的问题。亨旺公司对徐运公司在另案中的此点答辩意见内容不予置评。董贺岩是否借用徐运公司建筑资质承包案涉工程,亨旺公司既不知晓,也不予认可。亨旺公司只知道董贺岩就是徐运公司在案涉工程中的项目经理(负责人),代表徐运公司履行合同义务,组织施工。因为在亨旺公司与徐运公司于2013年10月15日签订《河北亭旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议》中的第十一条第(二)项“乙方责任”第15小项明确记载“本工程乙方驻工地管理人员项目经理董贺岩”合同记载的内容客观真实,能够充分证明董贺岩等人就是徐运公司派驻案涉工程工地的管理人员。因此,亨旺公司认为董贺岩以徐运公司在另案中的答辩意见而诉称“借用资质”是不能成立的。 三、董贺岩以自己为案涉工程“实际施工人”为由,诉请要求撤销唐山市中级人民法院(2016)冀02民初39号民事判决书第一项判决即“一、被告河北亭旺投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏徐运建设集团有限公司工程款595.323054万元”,并想以此而达到突破“合同相对性”的原则,直接向亨旺公司主张工程款之目的,没有事实及法律依据,其诉讼请求不应得到法律支持。 1.案涉工程合同的当事人为亨旺公司和徐运公司,董贺岩并不是合同的权利义务一方主体。徐运公司作为案涉工程合同的权利义务的一方主体以亨旺公司为被告向人民法院提起诉讼,要求亨旺公司给付案涉工程的工程款是基于双方存在的建设工程法律关系。法律和建设工程施工合同司法解释并没有否定在存在承包人以外的实际施工人的情况下,承包人依据合同约定向发包人请求支付工程款的权利。并且徐运公司所提起的诉讼并没有损害原告董贺岩的合法权益。既然其自认为“借用资质”的实际施工人,其可以根据“借用资质”的约定与徐运公司结算工程款。 2.本案中即使人民法院通过案件审理查明事实最终认定董贺岩为“借用资质”的案涉工程“实际施工人”,其诉请也没有法律依据,不应得到支持。在建设工程施工合同纠纷案件中,“实际施工人”的术语一词在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(简称建设工程施工合后司法解释一)》第1条、第4条、第25条及第26条总共出现6次。在第25条中实际施工人明确涵盖了转包人、违法分包人及挂靠人,但在第26条第2款中未提及挂靠实际施工人,直接排了第26条第2款对挂靠实际施工人的适用。也就是说就“借1用资质”的实际施工人是不能突破“合同相对性”原则而直接向发包人主张工程款。2008年前述司法解释的起草者之一最高院冯小光法官在《民事审判指导与參考》发表文章《回望与展望-写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》,指出:“完整准确理解《解释》第26条第2款规定,应当结合该条第1款规定一并解读,原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产,下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。 《施工合同司法解释(二)》承继了《施工合同司法解释(一))上述条文,在第24条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中再次明确了“本条规定不适用于借用资质的实际施工人”。第24条的实际施工人仅指违法分包人和转包人情形下的“实际施工人”,并不包“借用资质”情形下的“实际施工人”。 最高院的(2017)最高法民申3613号案件民事裁定书;充分的体现出《施工合同司法解释》第26条、《施工合同司法解释(二)》第24条,只适用于建设工程非法转包和违法分包情况,而不适用于挂靠实际施工人的情形。 围绕诉讼请求和争议焦点，原告董贺岩提交的证据有：第一组证据：《国家企业信用信息公市系统》截图，拟证明二被告的企业身份基本信息。第二组证据：证据1.刘宏生提供的《情况说明》、（2015）开民初字第2号民事调解书、（2017）冀02执1274号之四、（2017）冀02执1274号之五以及祖立新提供的《情况说明》、《离婚证复印件》，拟证明原告董贺岩知道该判决的经过及时间。证据2.《公安卷宗中受案登记表》、《立案决定书》，拟证明2016年9月董贺岩诈骗案受害人报案后公安机关在2016年10月14日立案，立案后董贺岩一直在躲避，另因为本案的案涉工程，董贺岩作为实际施工人欠付很多外债，很多追债者。鉴于以上原因，董贺岩没有被抓获之前一直处于四处躲避状态，所以董贺岩无从知晓原诉讼的存在及判决结果。第三组证据：证据1.原告向唐山中院执行局开平执行大队申请调取的董贺岩案涉工程施工期间因涉嫌合同诈骗被公安机关立案调查的案卷材料（该案卷材料系唐山中院执行局开平执行大队向迁西县公安局经侦大队调取,以下简称公安卷）。证据2.原告向唐山中院执行局开平执行大队申请调取的迁西县人民法院、丰润区人民法院的迁西法院（2015）迁民初字第1729号、2281号、2282号、2284号、2285号；（2018）冀0227民初1001号、2097号、2356号和丰润法院（2014）丰民初字第1986号、（2018）冀0208民初49号案卷材料。证据3.原告向迁西县劳动保障监察大队调取该大队在处理董贺岩在河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工过程中拖欠农民工工资问题案卷中的相关材料。 被告徐运公司的质证意见是：对于第一组证据没有异议。对于第二组证据证据1中的刘宏生以及祖立新的情况说明的证据三性均不认可，该两份情况说明属于证人证言，证人应当出庭作证，原告提供的情况说明不能证明是刘宏生和祖立新书写，情况说明内容2019年9月左右刘宏生告知祖立新案件的判决情况与2017年之四之五裁定书的内容相矛盾。对于第二组证据证据1中的其他调解书、裁定、判决书真实性没有异议，但对证明目的有异议，该组证据不能证明原告在2019年9、10月份知道2016冀02民初39号民事判决书的内容。对于第二组证据中的证据2的真实性请法庭核实，这两份文书没有董贺岩字样，即使此案件与董贺岩有关，也与他何时知晓39号判决书没有关联性。对于第三组证据中的证据1调取的公安卷宗的真实性没有异议，但证明目的有异议，从宋迁、刘登奎等人的笔录中可以反映出涉案工程是董贺岩借用江苏徐运的资质然后又把工程分包给他人进行施工，董贺岩和徐运之间是借用资质的挂靠关系，他不是实际施工人。对于证据2开平执行大队调取的证据真实性没有异议，该份证据不能证明原告的证明目的。这些案件都是江苏徐运作为被告，江苏徐运已经为这个工程垫付1600余万元，这些费用应当由实际施工人承担，工程款中扣除。对于证据3监察大队调取资料真实性没有异议，证明目的质证意见同上。 被告亨旺公司的质证意见是，对于第一组证据，同意江苏徐运质证意见。原告代理人陈述董贺岩得知39号民事判决书的内容是于2019年10月会见告知才知道，但唐山中院2017冀02执1274号之五等执行裁定书看，人民法院应该在法律规定的期限内向董贺岩或其所在的公司送达了法律文书，其所在单位以及其代理人应该及时将这些事实告知董贺岩，但其却在2019年10月才予以告知，此时已经超过了第三人撤销之诉的期限，后果应该由董贺岩自己承担。对于第二组证据中的证据2中登记表反应的内容看，涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人为郭四海，并非本案原告董贺岩，所以我方认为原告方提交的证据与本案不具有关联性。对于第三组证据中的证据1、证据3开平执行大队调取的与本案有关的相关资料及迁西县劳动监察大队资料真实性没有异议，对其证明目的有异议。这些证据不能证实董贺岩为案涉工程的实际施工人，不能成为案涉工程工程款的权利归属，相反这些证据却能够证实本案建设工程的组织施工方为徐运公司，因为相关生效的民事判决书判决的徐运公司承担给付建筑材料货款、劳务费等相应义务。董贺岩在相关案件答辩内容也足以证实其本人为案涉工程建设工地的负责人，其行为是代表徐运公司而为，是一种职务行为，这些内容在丰润区丰民重字第3号民事判决书第5页董贺岩辩称的内容具有明显体现，所以这些证据不能证实董贺岩系案涉工程的实际施工人。 为反驳原告董贺岩的主张，被告徐运公司提交了如下证据，证据1.十份判决书及六份法院执行扣划凭证。拟证明因涉案工程拖欠材料款、劳务费法院判决确认了总金额884余万元，被扣划912余万元。其中（2015）丰民重字第3号判决书第五页，该案董贺岩作为第三人参加诉讼，根据董贺岩的当庭陈述，可以证明董贺岩不是实际施工人，董贺岩与徐运之间，徐运与亨旺之间是两个法律关系。 原告董贺岩的质证意见是，对证据1的真实性没有异议，但我方认为与本案没有关联性。证明目的有异议，被告徐运公司始终不认可董贺岩为实际施工人，认为是挂靠关系，正因为有挂靠关系才会产生实际施工人，否则就不会有名义上的施工人和实际施工人的区别，按徐运公司观点，董贺岩不是实际施工人，他就没有义务负责支付工程款、材料款及案涉工程开支。 被告亨旺公司的质证意见是，对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，该组证据能够证实徐运公司为案涉工程的组织施工主体，同时也能够证实原告董贺岩并非案涉工程的实际施工人，丰润区法院的第3号民事判决书董贺岩的答辩内容充分证实了其代表徐运公司在案涉工程的履行过程中，履行的一种职务行为。 为反驳原告的主张，被告亨旺公司提交了如下证据，证据1.《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议》及《补充协议2》。证据2.徐运公司与迁西县东兴水泥制品有限公司签订的《混凝土买卖合同》，拟证明案涉工程的权利义务主体为亨旺公司与徐运公司，原告董贺岩并非合同的一方主体，董贺岩只是作为徐运公司驻案涉工程工地管理人员项目经理，该事实在补充协议的第14页第15项予以记载。通过该合同中第15项记载的内容能够证实董贺岩及张丽君、魏柏顺等人在案涉工程中所履行的相关行为，系代表徐运公司所完成，具体徐运公司与董贺岩之间是否存在借用资质挂靠的事实亨旺公司不予以知晓，并不予认可。 原告董贺岩的质证意见是，对证据1、证据2的证明目的不认可。证据加盖印章为徐运公司，徐运公司庭审中认可董贺岩的挂靠关系，是董贺岩借用公章签订的，其本质是董贺岩与河北亨旺集团之间的真实意思表示，而不是江苏徐运和亨旺。对补充协议2并不是董贺岩签订，据代理人了解是董贺岩撤场以后其他人与亨旺公司签订的合同，原告认为该证据与本案无关联性。 被告徐云公司的质证意见是，对于证据1补充协议和补充协议2的真实性、证明目的没有异议。对于证据2商品砼买卖合同的真实性无法确认。 根据上述证据以及（2016）冀02民初39号案件的相关证据，本院查明事实如下： 2012年1月10日，徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称徐州运成公司）（甲方）与董贺岩（乙方）签订《协议书》，就董贺岩以徐州运成公司名义承接建筑、安装工程、签订劳务施工合同等事宜进行了约定，主要内容是：乙方以甲方的名义和委托承接工程项目并与建设单位签订工程施工合同，乙方负责该工程项目的施工，自主经营自负盈亏。甲方为乙方提供项目经理部人员的原证件及复印件，甲方按乙方工程总造价的百分之零点六收取管理费。 2013年10月15日，徐州运成公司（乙方）与亨旺公司（甲方）签订《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议》，董贺岩作为徐州运成公司的委托代理人在该协议中签字。同日，徐州运成公司（乙方）与唐山亨旺粉末冶金有限公司（甲方）签订《唐山亨旺粉末冶金有限公司厂房施工合同补充协议》。合同签订后，徐州运成公司按合同约定进行施工。2014年3月30日，徐州运成公司（乙方）与亨旺公司（甲方）签订《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议（二）》，对工期、工程款支付节点等进行变更。2014年10月22日，双方签订《迁西亨旺集团办公楼工程界定》对徐州运成公司完成的工程量进行确认。2015年10月16日，徐州运成建设（集团）有限公司更名为江苏徐运建设（集团）有限公司。 徐运公司诉亨旺公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月26日立案受理，2018年4月17日审结。徐运公司的诉讼请求为：一、被告亨旺公司给付工程款3000万元；二、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由亨旺公司负担。本院经审理后作出（2016）冀02民初39号民事判决，该判决认为：徐运公司与亨旺公司于2013年10月15日签订的《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议》、2014年3月30日签订的《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议（二）》及2013年10月15日签订《唐山亨旺粉未冶金有限公司厂房施工合同补充协议》系当事人真实意思表示，徐运公司按合同约定进行了施工，亨旺公司亦应支付相应工程款。审理过程中，依据徐运公司鉴定申请，依法委托唐山天顺工程咨询事务所有限公司对徐运公司承建施工的唐山亨旺粉末冶金有限公司的厂房及附属工程、办公楼及附属工程的工程造价进行鉴定，唐山天顺工程咨询事务所有限公司于2017年11月15日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：唐山亨旺粉末冶金有限公司的厂房及附属工程、办公楼及附属工程（原告已经施工的工程）造价为23220429.20元。其中：（一）根据现有送鉴定资料，明确得出的鉴定结论为17911755.83元；（二）依据不完全或有争议的结果为5308673.37元。有待法院判决或双方协商解决：1、商品混凝土材料费2857299.04元；2、厂房预埋螺栓材料费43694.49元；3、回填土方工程2407679.84元。因徐运公司对争议项中的商品混凝土材料费2857299.04元及厂房预埋螺栓材料费43694.49元不再主张，故该商品混凝土材料费2857299.04元及厂房预埋螺栓材料费43694.49元不属于应由亨旺公司支付应付工程款。另因徐运公司提供的证据不足以证明争议项中的回填土方工程2407679.84元应由亨旺公司支付，故确认亨旺公司应当支付徐运公司工程款总额为1791.175583万元。亨旺公司主张其已支付工程款1195.852529万元，对徐运公司认可收到亨旺公司支付工程款1041.425629万元，予以确认。因徐运公司认可的款项中包括2013年10月26日至2014年9月26日计算的施工单位用电39.426529万元，故对亨旺公司于2014年9月26日前即施工期间所支付刘林代刘登奎领取的2014年7月19日100万元、2014年9月12日刘林领取的5万元、2014年9月19日刘林领取的49.426万元，合计154.426万元，予以确认。故河北亨旺公司欠付江苏徐运公司工程款数额为595.323054万元（1791.175583万元-1195.852529万元），遂判决：一、亨旺公司于本判决生效起之日起十日内偿还徐运公司工程款595.323054万元；二、驳回徐运公司的其他诉讼请求。判决，徐运公司与亨旺公司均未上诉，该判决现已生效，2徐运公司向本院申请强制执行，本院于2019年7月15日立案受理，因亨旺公司无可供执行的财产，本院于2019年12月13日作出（2019）冀02执15400号执行裁定，终结本次执行程序。 董贺岩的代理人当庭陈述，董贺岩在2014年4月左右撤场，之后一直未与徐运公司进行结算。2014年10月，刘林等人向迁西县公安局经侦大队报案，迁西县公安局以董贺岩涉嫌合同诈骗罪立案侦查。刘林、黄守发、刘登奎向公安机关陈述，董贺岩将徐运公司承包的案涉工程进行分包。亨旺公司的工作人员李佳强、宋迁称述，董贺岩代表徐运公司签订冶金粉末项目和办公楼项目的合同并负责施工，董贺岩撤场时尚未完工，徐运公司派出其他人接手后完成施工。因董贺岩涉嫌合同诈骗罪的证据不足，2017年6月15日迁西县公安局作出撤销案件决定书，不对董贺岩追究刑事责任。2018年10月30日，董贺岩因涉嫌诈骗罪被太原市公安局小店分局决定拘留并上网追逃，同年11月27日，董贺岩被公安机关抓获，同年12月11日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，董贺岩至今被羁押于太原市第二看守所。 另查明，因董贺岩对刘宏生另有债务，唐山市开平区人民法院于2015年2月4日作出（2015）开民初字第2号民事调解书，确认董贺岩、李红梅、祖立新、华宸建设集团唐山天泽建筑工程有限公司应偿还刘宏生借款本金324万元，并支付利息等。在该案的执行过程中，执行机构于2018年12月24日作出（2017）冀02执1274号之五执行裁定，裁定：“冻结被执行人董贺岩以江苏徐运建设（集团）有限公司名义对河北亨旺投资集团有限公司的到期债权595万元。”但根据执行机构的情况说明，董贺岩未签收该裁定。刘宏生出具情况说明，主要内容为：“我在得知该债权被（2016）冀02民初39号民事判决书确认为徐运公司所有后，我想与董贺岩核实债权到底归谁，但一直联系不到董贺岩，最后我于2019年9月10日向董贺岩的前妻祖立新告知这一情况，从祖立新处得知董贺岩因涉嫌刑事犯罪被羁押于太原市看守所，之后通过董贺岩的辩护律师通知了董贺岩相关事实。”2019年12月23日，董贺岩委托其律师向本院提起第三人撤销之诉，本院于2020年1月20日立案受理。 本院认为，本案为第三人撤销之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对原审案件当事人双方的诉讼标的，有独立请求权的第三人在知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，有权提起诉讼。关于董贺岩是否具有提起第三人撤销之诉的主体资格问题、程序上是否超期的问题，董贺岩与徐运公司之间具有挂靠关系，即董贺岩以徐运公司的名义对外承揽工程，按照工程造价的一定比例向徐运公司缴纳管理费。董贺岩是没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，属于《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人，根据该司法解释第二十六条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可以加入发包人与转包人之间的诉讼，对案涉工程款具有独立请求权。因此，董贺岩有权提出第三人撤销之诉。董贺岩未参加（2016）冀02民初39号案件的诉讼程序，徐运公司关于董贺岩对该案诉讼知情的主张没有证据证明，本院不予采信。（2017）冀02执1274号之五执行裁定的内容虽然涉及（2016）冀02民初39号判决，但在该裁定作出之时董贺岩已被公安机关采取了强制措施，无法推定其已得知裁定内容。根据刘宏生的说明，董贺岩提起本案诉讼未超出法定期限。 关于（2016）冀02民初39号民事判决的判项一是否存在错误，损害了董贺岩民事权益的问题。徐运公司依据《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议》、《河北亨旺投资集团有限公司办公楼及附属工程施工合同补充协议（二）》及《唐山亨旺粉未冶金有限公司厂房施工合同补充协议》，在相关工程完成施工后，向合同相对方亨旺公司主张工程款，具有事实和法律依据。针对唐山亨旺粉末冶金有限公司的厂房及附属工程、办公楼及附属工程的总造价，本院在审理过程中依法委托司法鉴定，并根据鉴定意见、已付款情况确定了亨旺公司欠付工程款的总额，该案认定事实清楚、证据充分，亨旺公司、徐运公司对于本院的判决结果均无异议。董贺岩仅以该案未判决亨旺公司向其支付工程款为由，认为判决结果存在错误的理由不能成立。首先，董贺岩撤场时尚未完工，案涉工程并非全部由董贺岩实际施工；其次，（2016）冀02民初39号民事案件是徐运公司向亨旺公司索要工程款的诉讼，审理的焦点问题在于亨旺公司是否欠付工程款及数额，董贺岩与徐运公司之间的关系问题、其是否为实际施工人的问题不属于该案的审理范围。董贺岩主张（2016）冀02民初39号民事判决认定事实不清的理由不能成立；第三，（2016）冀02民初39号民事判决责令亨旺公司向徐运公司支付工程款不损害董贺岩的民事权益，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，董贺岩与徐运公司之间尚未结算，待双方结算之后，董贺岩可依据（2016）冀02民初39号民事判决结果，要求亨旺公司向其直接履行给付义务。综上，现无证据证明（2016）冀02民初39号民事判决判项一所确定的欠付工程款数额错误，该判决结果不损害董贺岩的民事权益，董贺岩要求撤销该判决结果的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）之项规定，判决如下： 驳回董贺岩的诉讼请求。 案件受理费53472.61元，由董贺岩负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 郭 柳 审判员 刘玉秋 审判员 周 欣 二〇二〇年七月九日 书记员 刘 月 ——