甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘01刑初74号公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。被告人王鹏，男，1985年4月12日生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化，无业，住兰州市城关区。因本案于2019年11月28日被临时寄押于四川省成都市温江区看守所，同年12月3日被刑事拘留，12月18日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人刘顺仙、刘倩，甘肃仁尚律师事务所律师。甘肃省兰州市人民检察院以兰检二部刑诉[2020]10号起诉书指控被告人王鹏犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过远程视频方式公开开庭审理了本案。甘肃省兰州市人民检察院指派检察员李蕾出庭支持公诉，被告人王鹏及其辩护人刘顺仙、刘倩均到庭参加了诉讼。现已审理终结。甘肃省兰州市人民检察院指控：2015年9月15日被告人王鹏以做生意为由，利用位于兰州市城关区的虚假《商铺购买协议》及伪造的“汉堡王”甘肃总代理特许经营《开发协议》作为质押，欲向被害人赵某辉借款人民币800万元。按照约定王鹏提前支付赵某辉利息61万元后，被害人赵某辉利用其名下银行卡向王鹏转账675万元，现金给付王鹏75万元，王鹏向其出具收条一张证明收款750万元。被告人王鹏于2015年11月27日、2015年12月17日分两次向被害人赵某辉还款人民币2万、34万后失联。截止案发被告人王鹏实际诈骗被害人赵某辉人民币653万元。针对上述指控，公诉机关当庭出示了报案材料、借款承诺书、收条、商铺买卖协议、收据、银行转账记录及被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据。认为被告人王鹏以非法占有为目的，通过虚构商铺及“汉堡王”甘肃总代理特许经营权作为质押，获得他人信任，骗取他人财物数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。建议依法判处被告人王鹏有期徒刑十二年至十四年，并处罚金。被告人王鹏对指控的诈骗犯罪事实供认不讳。被告人王鹏的辩护人均提出：1、被告人王鹏主观恶性相对较小；2、赵某辉为了获取高额利息，主观上知悉该笔借款存在无法还贷的可能性，采取了放任的态度；3、本案的涉案金额实际为517万元。并当庭提交了一份垫资借款协议。经审理查明：2015年9月15日被告人王鹏以做生意为由，利用购买位于兰州市城关区为借口及伪造的“汉堡王”甘肃总代理特许经营《开发协议》作为质押，欲向被害人赵某辉借款人民币800万元。按照约定王鹏先支付赵某辉利息61万元后，被害人赵某辉向王鹏通过银行卡转账675万元，王鹏出具收条。王鹏将所借款项用于归还欠款等个人挥霍。被告人王鹏分别于2015年11月27日、12月17日向被害人赵某辉还款人民币2万元、34万元后失联。截止案发被告人王鹏诈骗被害人赵某辉人民币578万元。认定上述事实，有下列证据证实：1、受案登记表、报案材料、在逃人员登记表、抓获经过、出所登记表等证实,2016年1月26日，被害人赵某辉报案称，2015年9月15日王鹏以做生意为由，并以购买兰州市及汉堡王的特许经营权作为质押，向其借款750万元，至2015年12月30日向其还款97万元，其余款项未归还。经初查，2015年9月15日王鹏以非法占有为目，以虚假质押物向赵某辉借款750万元，至今未还清。2016年2月19日王鹏被刑拘在逃。2019年11月27日19时30分，成都市公安局温江区分局公平派出所通过情报线索在成都市温江区4栋1单元楼下将甘肃省兰州市公安局城关分局刑事侦查直属大队网上追逃的王鹏抓获，并于28日将涉嫌诈骗的王鹏临时寄押于四川省成都市温江区看守所，后将王鹏移交兰州市公安局城关分局刑警直属大队。该队于2019年12月2日将犯罪嫌疑人王鹏押解回兰，并于12月3日执行拘留，羁押在兰州市第一看守所。2、被害人陈述、辨认笔录证实，2015年9月15日，王鹏给其打电话约到菜某香酒家谈借钱的事情。王鹏说他要做汉堡王甘肃省总代理，目前手头紧，要向其借钱800万元，说好两个月还清，月息1.8%，并且以他在兰州市城关区及汉堡王的特许经营权作质押，当时其就答应借给他750万元，第二天其通过银行转账的方式借给王鹏675万元，通过现金支付借给他75万元。其的银行账户是62×××78（中国农业银行），收款人是王鹏，他的银行账户是62×××62（浦发银行）。当时其没钱了，还差50万元再没有借给王鹏。其把钱借给王鹏后，他给其打了借款承诺书、收条及商铺买卖协议等。直到2015年12月30日，王鹏先后分三次共给其还款97万元，2015年11月20日还款61万元，12月初还款2万元，12月17日还款34万元，三次都是打到其的银行卡上。王鹏向其提供了正宁路商铺的买卖协议，其就信以为真，没有去审查真伪。之后王鹏以各种理由推脱不还钱，直到2016年1月中旬，其再联系不上王鹏。当时商量其借给王鹏800万元，月息5分，一个月40万元的利息，还款期限两个月。当时签订借款承诺书、收条等都是双方真实意思的表示，其也是按上述内容借款给王鹏的。其不认识一个叫王琦或赵某的人。王鹏未还款期间，其没有对王鹏采取施压措施。经混杂辨认，赵某辉辨认出了被告人王鹏。3、书证（1）借款承诺书证实，承诺人：王鹏；时间：2015年9月16日；王鹏因向汉堡王缴纳特许加盟费，向赵某辉借款800万元，期限2个月，将本人所购兰州繁华地段一层商铺作为质押，该商铺总价款1702.3285万元，目前已交付80%；将本人所获得汉堡王甘肃省兰州市特许经营权作为质押，该经营权加盟费700万元、开发定金20万元、培训费30万元，如在借款规定期限内无法归还。以上担保所设标的及处置权归出借人所有，本人并承担连带责任及一切法律后果。（2）收条证实，2015年9月16日王鹏收到赵某辉750万元，其中现金75万元、转账675万元。（3）收据、银行转账证实，2015年7月23日王鹏交给甘肃兴业房地产有限公司房款500万元、861.8628万元；2015年9月16日赵某辉（62×××78）向王鹏（62179334500279962）转款675万元；2015年9月16日王鹏（62×××62）向汉堡王（上海）餐饮有限公司（31671900006009458）转款670万元。（4）商铺买卖协议证实，王鹏于2015年7月19日从甘肃兴业房地产有限公司购买位于城关区间，面积284.29平方米，购买价格1702.3285万元，需一次性交纳房款80%，1361.8628万元。（5）开发协议证实，2015年7月王鹏与汉堡王（餐饮）有限公司签署合作协议。（6）退房协议、情况说明证实，2015年7月19日甘肃兴业房地产有限公司与王鹏签订了《商铺买卖协议》购买智业大厦一层9号商铺，面积284.29平方米，总价1702328元。由于王鹏未按照协议规定时间内付款，公司提出解除协议，要求王鹏退回《商铺买卖协议》。王鹏声称协议丢失，所以公司与王鹏又签订了退房协议。（7）银行流水、交易明细等证实，王鹏浦发银行账户（62×××62）于2015年9月15日汇入61万元，同日向赵某辉还款61万元；2015年9月16日该账户汇入675万元，同日向汉堡王（上海）餐饮有限公司转款670万元，2015年9月17日汇出退670万元、同日汇出600万元、向赵菁转款57万元、汇出10万元。2015年11月27日汇出2万元（给赵某辉归还）；2015年12月17日汇出34万元（给赵某辉归还）。赵某辉中国农商银行账户（62×××78）2015年9月15日收入61万元；2015年9月16日转出675万元；2015年11月27日王鹏转入2万元；2015年12月17日王鹏转入34万元。（8）经济房适用住房买卖合同证实，2010年3月18日雷某购买位于兰州市城关区。所有权人：雷某。4、辨认笔录及照片证实，经汉堡王（上海）餐饮有限公司法定代表人吕爱军确认由王鹏与汉堡王（上海）有限公司的开发协议，不是公司正式协议，其公司并未与王鹏签署此类协议。5、证人证言、辨认笔录及照片（1）金刚证实，2015年8月5日左右，赵某辉和王鹏先后到其单位农行天水路支行办事，其就引荐他们认识，并互留了电话。9月初，赵某辉给其说王鹏要借800万元，在兰州做汉堡王的甘肃总代理，其说要慎重。9月16号晚上王鹏约其和赵某辉吃饭，其得知赵某辉已经借给王鹏750万元。借款期限是两个月，月息1.8%。11月份赵某辉说王鹏一直没还钱，让其问一下王鹏，王鹏说他正在甘肃银行办贷款，过年后把贷款办下来后，就还钱。2016年1月17号赵某辉联系不上王鹏，让其帮忙联系，其也联系不上王鹏。金刚在照片混杂辨认中辨认出王鹏。（2）蔡某斌证实，2014年8月份，王鹏找其借款1400万元，说是给别人做个“过桥”，三个月之内还给其。其把钱借给王鹏，三个月之内没有给其还钱。直到2014年年底，王鹏才给其还款300万元。2015年9月中旬，王鹏给其打电话说，要还款600万元，让其先给他打款60万元，还别人的利息，其给王鹏打款60万元后，他通过网上银行还款600万元，除了利息，他还欠其658万元。2016年元月其联系不到王鹏，其给王鹏的妻子赵菁打电话，赵菁说王鹏失踪了，她已经报案。60万元其通过工商银行向王鹏的浦发银行转款，卡号：62×××49。蔡某斌在照片混杂辨认中辨认出王鹏。（3）赵菁（被告人之妻）证实，2016年1月18、19号左右，王鹏出去办事。中午其给他打电话，他问了些家常事就挂了，到下午就打不通他的电话，之后也没有联系上王。之前其帮王鹏还过7万余元的信用卡，其从父母处筹过50万元，还他欠的账。2015年9、10月份，王鹏往其的浦发银行卡存入57万元用作还款，50万元其还给父母，7万元还了信用卡。（4）王某孝（被告人之父）证实，王鹏于2016年1月中旬失联，之前表现并无异常。王鹏和妻子关系很好，没有闹过矛盾。（5）雷某证实，2013年7月份左右，王鹏在兰州市七里河区的富力小额贷款公司当领导，其在那上班时认识的王鹏。其现在居住的兰州市城关区是王鹏于2014年10月份给其购买的。6、被告人的供述、辨认笔录及照片证实，2015年其通过金刚介绍认识了赵某辉。2015年下半年，蔡某斌催着其还欠款。其知道赵某辉有钱，就告诉她要做汉堡王甘肃省总代理，需借款800万元。两人协商一致后，其以购买位于兰州市城关区、汉堡王甘肃省的特许经营权作为质押，向赵某辉借款750万元，约定还款期限半年，每两个月利息75万元。其先支付前两个月利息75万元及谈借款期间的日常开销5万元，75万元通过银行转账支付给赵某辉利息，其中60万元是向蔡某斌借的，5万元开销支付的现金。之后赵某辉再向其打款675万元。过了几天赵某辉就通过银行转账向其支付借款675万元。两人签订借款协议和收条，内容有些出入也是协商好的。协议上签其向赵某辉借款750万元，约定还款期限是两个月，月息1.2%，收条上写其收到赵某辉750万元，其中银行转账675万元，现金75万元。赵某辉实际借给其600万元。当时其联系负责汉堡王西北片区的负责人，想做汉堡王甘肃省总代理，沟通后对方先发送了代理“开发协议”。其把开发协议打印出来，伪造对方的签字及汉堡王（上海）餐饮有限公司的公章，然后其签上自己的名字，伪造了一份特许经营权协议。其用假协议向赵某辉借款。其借到赵某辉675万元后，为了让赵某辉相信，通过银行做了转账的银行流水。其故意向银行提供错误的账号，转出去的670万元因收款账号和收款人对不上钱被退回到原账户，就有了流水记录。其只取得了汉堡王未签字生效的代理权“开发协议”样式，用这个样式伪造代理协议，用作向赵某辉借款的质押。因特许经营权不是一个实质性资产，为了成功借到款，就用没有生效的购房协议作为质押，其骗赵某辉说已付80%的购房款。正宁路的商铺购买协议是没生效协议。在其借款前几个月，因为生意关系，其购买甘肃兴业房地产公司商铺有优惠价格，其先在该公司签订购房协议，之后要退房就签订退房协议。对方要求返还原购房协议，其想保留购房的优惠价，就撒谎说丢了，没有返还购买协议。汉堡王的特许经营权和正宁路购买的商铺都不存在。其和赵某辉约定按照实际协商的内容借款还款。由于协商的利息远超出法律保护的民间借贷利息。赵某辉想让借款得到法律支持，就协商好签借款协议和收条时按照借款750万元，还款期限两个月，月息1.2%的内容签订的。其收到钱后，把600万元通过银行转账还给蔡某斌，其余57万元给妻子赵菁，剩余的钱花到哪里也想不起来。到给赵某辉还钱时，其找了几家银行贷款都没有贷出，其就躲到河南周口一年多，又跑到四川成都。兰州市城关区的房子是其和雷某各出一部分钱购买，房产落在雷某名下，该房产借款前就购买。其实际是借赵某的钱，赵某辉只是赵某的代理人，他们在其未按期还款期间，对其采取施压措施逼迫还钱。经王鹏分别确认《收款凭证》的内容是其伪造；《借款承诺书》、《借条》、《退房协议》中“王鹏”都是其的签字；《退房协议》的内容属实，房款应为1702.328万元。王鹏在照片混杂辨认中辨认出被害人赵某辉。7、户籍证明证实，被告人王鹏生于1985年4月12日，作案时具备完全刑事责任能力。上述证据经当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，可以作为本案的定案证据，本院依法予以确认。关于被告人王鹏的辩护人所提辩护意见，综合评判如下：被告人王鹏以非法占有为目的，利用购买的商铺为借口及伪造的特许经营权作质押，向被害人借款，并将所借款项用于归还欠款等个人挥霍，主观上有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为，且数额特别巨大，严重侵犯了被害人的财产权，故主观恶性较深，辩护人所提被告人王鹏主观恶性相对较小的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。关于辩护人所提被害人赵某辉为了获取高额利息，主观上知悉借款存在无法还贷的可能性，采取放任态度的辩护观点，经查，被害人基于信任被告人提供的特许经营权和《商铺购买协议》的真实性，出借款项，对被告人的诈骗行为则毫不知情，不存在放任借款无法归还的可能性，故辩护人所提相应辩护意见不予采纳。关于指控本案诈骗数额653万元的事实，经查，被告人王鹏向赵某辉转款61万元利息后，被害人赵某辉向王鹏通过银行转账675万元，上述事实有银行转账记录予以证实，足以认定。关于被害人赵某辉向被告人王鹏支付现金75万元的事实，仅有被害人的陈述，被告人对该事实予以否认，且没有相关客观证据予以印证，对该事实不予认定。故诈骗数额应认定为578万元。辩护人所提涉案金额实际为517万元的辩护观点与查明事实不符，不予采纳。关于辩护人当庭提交的垫资借款协议，因该协议涉及另一民事法律关系，且与本案缺乏必要的关联性，不予采信。本院认为，被告人王鹏以非法占有为目的，利用虚构的商铺及特许经营权作为质押，骗取被害人财物500余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的部分犯罪事实和罪名成立，唯诈骗数额应当认定为578万元。被告人王鹏归案后如实供述，有坦白情节，依法可从轻处罚。为维护公民财产权利，打击刑事经济犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2032年11月26日止）。二、涉案赃款578万元依法继续予以追缴，发还被害人赵某辉。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈  健审 判 员 ?马慧玲审 判 员 邵 军 梅二〇二〇年七月二十九日法官助理 李 雯 青书 记 员 苏  欢