浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙04民终3198号上诉人（原审被告）：徐永青，男，1959年12月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人（原审被告）：王茹，女，1969年7月10日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人（原审被告）：潘力行，男，1948年12月18日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人（原审被告）：谢逸美，女，1947年11月27日出生，汉族，住上海市徐汇区。四上诉人共同委托诉讼代理人：朱正庆，上海华尊律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：李碧思，上海华尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱立勋，男，1993年2月8日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：冯贇，上海市竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷萌辉，上海市竞业律师事务所律师。上诉人徐永青、王茹、潘力行、谢逸美（以下简称四上诉人）因与被上诉人朱立勋追偿权纠纷一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，谢逸美于2020年1月6日、3月26日，两次以其已向潘力行所在地人民法院申请指定监护人【案号（2020）沪调1300号、（2020）沪0104民特163号】为由，申请本案中止审理。本院于2020年4月10日作出（2019）浙04民终3198号民事裁定，中止本案审理。后谢逸美一方称因潘力行之女潘音卫人在澳洲、无法到法院而无法继续，该案上海市徐汇区人民法院已经准许谢逸美撤诉。考虑到谢逸美为潘力行配偶，其也愿意在本案诉讼中作为潘力行的监护人，而上海市徐汇区人民法院的案件，是谢逸美要求确认其本人为潘力行的监护人，故本院经审查后认为本案可以继续审理。本院恢复本案审理后，依法由审判员宁建龙担任审判长，与审判员褚翔、王浩组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭审理本案。徐永青、王茹、潘力行、谢逸美的委托诉讼代理人朱正庆、李碧思，朱立勋的委托诉讼代理人冯贇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四上诉人上诉请求：撤销原判，改判驳回朱立勋的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，本案借款保证合同及担保协议书无效。其一，（2018）浙0481民初1416号民间借贷纠纷、（2018）浙0481民初1411号追偿权纠纷案件中，朱立勋明确资金来源于海宁中国皮革城互联网金融服务有限公司（以下简称皮革城金融公司），也就是借款保证合同指定还本账户的开户人。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(2011修订)》第三条、第四条第（三）款的规定，皮革城金融公司的经营范围没有涉及放贷。本案所谓的借贷关系存在于皮革城金融公司与四上诉人之间，朱立勋只是名义放贷人。借款保证合同属于以合法形式掩盖非法目的，合同应属无效。其二，朱立勋通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属职业放贷人，其所签订的合同违反特许经营规定，属于因违反民法总则第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效。其三，担保协议书属于借款保证合同的从合同，由于主合同无效，担保协议书也属于无效合同，故相应房屋的抵押行为当然无效。且本案中担保公司的免费担保行为，其实就是通过自融、自保、自偿的形式扩大债务的组成，增加四上诉人的实际利率负担，超过国家法定的利率，也属于以合法形式掩盖非法目的。其次，朱立勋的借款未实际交付。2017年6月12日，朱立勋向徐永青交付的380万元本金，于汇入账户当日即被划至案外人魏斌账户，该380万元流水系为诉讼准备的证据。魏斌与朱立勋有关联，两人均从事同样的经常性放贷工作，朱立勋主张的于2017年6月12日交付的借款，四上诉人实际上并未取得。再次，朱立勋属于职业放贷人，其在同一年度、同一法院涉及民间借贷案件超过5件，累计金额远超100万元。类似案件中的借条格式相同，类似案件的委托代理人相同，本案资金均来源于皮革城金融公司，该公司是从事互联网金融P2P的。从资金流向来看，皮革城金融公司的资金流入以上海商理信息科技有限公司（下称商理公司）为首，集合朱立勋、魏斌、徐萌等人合伙放贷的机构。在一系列案件中，朱立勋一方的代理人既代理朱立勋，也代理与朱立勋有利益冲突的海宁皮革城担保有限公司（以下简称皮革城担保公司）。故本案并非简单的民间借贷，而是公司为了规避没有放贷资质而进行的相应的担保和代偿行为。因所涉公司既是国有参股企业，又是上市公司，故法院应该查清事实，向海宁市国资委、证监会发出司法建议。而对于商理公司与本案的关系及朱立勋的职业放贷人身份，也应该进行认定。朱立勋本人也应该出庭。朱立勋辩称：本案是合法的民间借贷，经皮革城担保公司向朱立勋追偿，朱立勋依法取得债权，不存在合同无效的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。朱立勋向一审法院起诉请求：一、四上诉人向朱立勋支付代偿款3829192元并支付自2017年12月11日起至实际付清之日止按月利率2%计算的资金占用费；二、四上诉人向朱立勋支付律师费25万元（庭审中变更为20万元）；三、朱立勋就上述款项在四上诉人所有的位于上海市徐汇区及上海市徐汇区3.4.8室（下称17号房）房产处置后所得款项中优先受偿。一审法院认定事实：2017年6月8日，朱立勋与徐永青、王茹及皮革城担保公司签订《借款保证合同》1份，合同约定徐永青、王茹向朱立勋借款380万元，借款期限自2017年6月8日起至2017年12月7日止（具体借款开始日以借款实际到达两人指定账户之日为准，到期日相应顺延），借款利息总额为225720元（即月利率0.99%，每月利息为37620元），借期内按月付息，付息日为每月7日。皮革城担保公司为两人的借款本息提供连带责任担保。担保范围为借款本金、利息、违约金及实现债权费用等，保证期间自债务履行期届满之日起二年。合同还就朱立勋付款账户、徐永青、王茹收款账户、朱立勋收利息账户，徐永青、王茹还本账户（皮革城金融公司资金存管专户，下称皮城金融专户）作了约定。同日，谢逸美、潘力行出具《共同还款承诺函》1份，承诺对上述借款承担共同还款责任；徐永青、王茹与皮革城担保公司签订《担保协议书》1份，约定若徐永青、王茹未能按约清偿借款本息而由担保人代偿的，徐永青、王茹应支付自代偿发生次日起至实际履行完毕之日止按月利率2%计算的资金占用费；谢逸美、潘力行与皮革城担保公司签订《抵押反担保合同》1份，自愿以204室、17号房作抵押担保，并于6月13日办理了抵押登记。抵押反担保的范围包括皮革城担保公司为主债务人代偿的全部资金、违约金、赔偿金、实现债权费用及代偿资金占用费等。同日，徐永青支付朱立勋利息等共计44840元。6月12日，朱立勋通过约定的付款账户将380万元转至徐永青的收款账户，扣除此前徐永青已支付的44840元，徐永青实际借款为3755160元。2017年7月10日至2017年10月20日，上诉人一方支付朱立勋利息（含商理公司的管理费）共计179480元。以借款3755160元为基数，按月利息0.99%计算，借期内（2017年6月12日至2017年12月11日）应支付朱立勋的利息为223056.50元，扣除已支付的利息179480元，尚欠朱立勋利息43576.50元，本息合计3798736.50元。2017年12月11日，朱立勋向约定的还款账户即皮城金融专户还款380万元。同日，朱立勋出具情况说明，其汇入皮城金融专户的380万元系代皮革城担保公司支付《借款保证合同》项下的代偿款。同日，皮革城担保公司与朱立勋签订《债权转让协议书》1份，将其对四上诉人的追偿权转让给朱立勋，追偿权的金额为本金380万元及利息29192.33元。后朱立勋将债权转让通知以邮政特快专递方式寄给四上诉人，邮件由他人签收。2018年2月6日，朱立勋就该纠纷向一审法院提起诉讼，后法院以徐永青已向公安机关报案，该案有经济犯罪嫌疑为由驳回朱立勋的起诉，并将案件移送公安机关处理。公安机关审查后决定不予立案。朱立勋遂于2019年4月12日向一审法院提起诉讼。另查明，朱立勋因本案，与上海市竞业律师事务所签订《聘请律师合同》1份，约定朱立勋需支付律师费20万元。一审法院认为，朱立勋与徐永青、王茹及皮革城担保公司签订的《借款保证合同》，徐永青、王茹与皮革城担保公司签订的《担保协议书》，谢逸美、潘力行出具的《共同还款承诺函》及谢逸美、潘力行与皮革城担保公司签订的《抵押反担保合同》，系各方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。上诉人一方提出王茹、潘力行系无民事行为能力人，其签订的合同无效，但并未提供两人系无民事行为能力人的相关证据。上诉人一方提出本案所涉借款来源于皮革城金融公司，该公司与保证人皮革城担保公司系关联方，因皮革城金融公司没有放贷资格，故即使王茹、潘力行有民事行为能力，相应的合同也无效。一审法院认为，本案的出借人为朱立勋而非皮革城金融公司，朱立勋出借资金的来源并不影响合同的效力。上诉人一方提出2017年6月12日的该笔银行流水是朱立勋刻意制造的，该笔款项当天就转至魏斌的账户，上诉人一方实际未取得该款。一审法院认为，该笔借款朱立勋已转至徐永青的账户，徐永青实际已取得该笔借款，至于该款去向、用途等，并不影响合同效力。且根据上诉人一方提供的徐永青银行账户显示，2017年6月8日，魏斌曾转账给徐永青380万元，附言注明“借款”。6月12日，徐永青转账给魏斌380万元，汇款用途注明“还款”，故徐永青转给魏斌380万元实际系其归还魏斌的借款，上诉人一方提出其未实际取得该笔借款与事实不符。至于上诉人一方提出2018年12月20日皮革城担保公司就本案借款进行了代偿，追偿权主体应是皮革城担保公司。一审法院认为，皮革城担保公司确曾提起诉讼，但皮革城担保公司已申请撤诉，并经裁定准予撤诉。现朱立勋根据其与皮革城担保公司签订的债权转让协议提起诉讼，并无不当。朱立勋受让皮革城担保公司的债权后即取得了皮革城担保公司对上诉人一方享有的各项权利。即朱立勋有权要求四上诉人支付代偿款及代偿资金占用费、律师费等，并对抵押物享有优先受偿权。但代偿金额应以法院认定的数额为准，朱立勋在交付借款前取得的款项应从借款本金中予以扣除。上诉人一方在借款后每月支付的利息中包含了商理公司的管理费，该部分款项应认定为上诉人一方支付的利息。朱立勋要求按月利率2%支付自代偿之日起的资金占用费，但根据《担保协议书》约定，资金占用费应从代偿次日起计算。关于律师代理费，上诉人一方提出朱立勋未提供律师费发票，该诉讼请求不应予以支持。一审法院认为，朱立勋已与上海市竞业律师事务所签订《聘请律师合同》，朱立勋实现债权费用是必然要产生的，但朱立勋请求20万元过高，酌定律师费为15万元。综上，对朱立勋诉讼请求中的合理合法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、徐永青、王茹、潘力行、谢逸美于判决生效之日起十日内支付朱立勋代偿款3798736.50元（本金3755160元、利息43576.50元）并支付自2017年12月12日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的代偿资金占用费及律师费150000元。二、朱立勋有权就抵押物〔坐落于上海市徐汇区，权证号为沪（2016）徐字不动产证明第04006937号〕处置后所得价款在上述款项范围内享有优先受偿权。三、驳回朱立勋的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39034元、减半收取19517元，保全费5000元，合计24517元，朱立勋负担322元，四上诉人负担24195元。本院二审期间，四上诉人提交证据如下：1.整理表格及判决书、裁定书，用以证明朱立勋通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其属于职业放贷人；朱立勋有组织的放贷，实际还款是通过商理公司及其员工，该方式是为了规避法律的禁止性规定；2.微信聊天记录，用以证明朱立勋有组织放贷，实际还款是通过商理公司的职业催收员工，该方式是为了规避法律禁止性规定；3.皮革城金融公司官网，用以证明涉案资金来源方实际系P2P平台；4.鉴定意见书，结合残疾人证，用以证明潘力行系无民事行为能力人，相应的合同应归于无效；5.上海市徐汇区人民法院通知，用以证明潘力行宣告无行为能力纠纷一案，因按照法律规定，潘力行之女有权担任潘力行的监护人，故上海法院依职权通知其到法院，导致案件审理期限较长；6.刑事判决书，结合一审中上诉人提供的银行流水，可以证明上诉人在2016年8月30日向案外人借款320万元，借款期限是半年，后来因为实际用款人无力偿还借款本息，案外人介绍本案借款，本案借款实际上是为了房屋抵押平账。方开俊是本案最早的放款主体。借款事实的发生最早应当是2017年6月2日，而不应以朱立勋提供的6月12日的流水380万元来主张权利。朱立勋质证认为：证据1-3均非新证据。对证据1的真实性无异议，但是与本案无关。对证据2的三性均有异议。对证据4与本案的关联性有异议。对证据5不知情。对证据6的三性均有异议。本院认证认为：四上诉人提交的证据，即使真实，对本案认定均无影响，具体将于说理部分予以论述。朱立勋在二审中未提交证据。四上诉人在二审中提交申请三份，一份为申请追加商理公司为本案第三人，一份为申请减免本案诉讼费，一份为申请对王茹、潘力行的行为能力进行鉴定。就该三份申请，本院认为,对第一份申请，四上诉人并未证明商理公司与本案纠纷的处理具有必要的关系，故对其追加当事人的申请不予准许。对第二份申请，徐永青、王茹为残疾人，且两人提交了上海市城乡居民最低生活保障人员证明，故本案诉讼费中，应由两人承担的部分，予以免除。潘力行、谢逸美要求免除诉讼费，依据不足，本院不予支持。对第三份申请，因相关问题，鉴定机构已经回复过法院，表示行为当时的行为能力无法鉴定，故对该申请，本院不予准许。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为追偿权纠纷，四上诉人提起上诉，认为涉案借款保证合同及担保协议书等均应无效。就此，本院认为，首先，四上诉人提交了王茹、潘力行的残疾人证，显示两人为精神残疾，但无证据证明签署相关协议当时两人不具有相应的行为能力。相关协议签署时，四上诉人均在场并签字，徐永青（王茹之夫）、谢逸美（王茹之母）均认可谢逸美为王茹监护人，谢逸美（潘力行配偶）认可当时的残疾人证上标注了谢逸美为潘力行的监护人，监护人对王茹、潘力行的行为并无异议，且无证据证明当时朱立勋知晓王茹、潘力行为精神残疾。故四上诉人以王茹、潘力行为精神残疾为由，主张涉案协议对两人无效，并无依据。其次，从涉案协议来看，本案借款的出借人为朱立勋，朱立勋并非经认定的职业放贷人，并无充分证据反映朱立勋出借款项的来源涉及高利转贷等法律禁止的方式，故资金来源并不影响本案合同效力。最后，四上诉人称，涉案款项在徐永青收到当天就汇至魏斌账户，本案借款实际是过账，徐永青未实际收到款项。四上诉人在二审中称，本案实际用款人为四上诉人亲戚桑芜英，本案款项是用来偿还之前的借款，之前的借款实际用款人也是桑芜英，而出面借款的是谢逸美、潘力行。就此，本院认为，一般而言，出借人出借款项后，借款人如何使用款项，与出借人无关，除非有证据证明该借款存在套路贷等违法犯罪情形。就本案纠纷，此前上诉人一方曾向公安机关报案，公安机关经审查后决定不予立案，而上诉人一方也称其本案借款就是为了平之前的账，之前的账确实也平了，故四上诉人以此为由要求认定涉案合同无效，本院不予支持。朱立勋受让皮革城担保公司债权后取得原皮革城担保公司对四上诉人享有的各项权利，其有权要求四上诉人支付代偿款及代偿资金占用费、律师费等，并对抵押物享有优先受偿权。一审法院对截止2017年12月11日止四上诉人应付款项的认定正确。朱立勋并要求四上诉人支付自代偿之日起至实际付清之日止按月利率2%计算的资金占用费。就此，本院认为，双方协议中约定的“月利率2%计算的资金占用费”，参照的是民间借贷的利率上限，但本案为追偿权纠纷而非民间借贷纠纷，朱立勋在本案中对四上诉人享有权利，系基于其受让了皮革城担保公司的追偿权，朱立勋主张的资金占用费，实际系代偿款项后产生的损失，故该约定明显过高。基于本案借款、担保、代偿的实际情况，本院在平衡双方当事人利益的基础上，将朱立勋主张的该笔费用酌情调整为以3798736.50元为基数，自2017年12月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综上所述，四上诉人的上诉请求部分成立，本案应予改判。本案系本院在综合考虑朱立勋的诉讼请求及平衡双方利益的基础上，对一审判决作出的调整，不属于一审裁判错误。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海宁市人民法院（2019）浙0481民初2898号民事判决；二、徐永青、王茹、潘力行、谢逸美于本判决生效之日起十日内支付朱立勋代偿款3798736.50元并支付资金占用费【以3798736.50元为基数，自2017年12月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算】及律师代理费150000元；三、就上述第二项所确定的债务，朱立勋有权就涉案抵押物〔坐落于上海市徐汇区，权证号为沪（2017）徐字不动产证明第04006937号〕，以折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；四、驳回朱立勋的其他诉讼请求。一审案件受理费39034元、减半收取19517元，保全费5000元，合计24517元，由朱立勋负担4517元，徐永青、王茹、潘力行、谢逸美负担20000元；二审案件受理费38521元，由朱立勋负担7704元，潘力行、谢逸美负担15408.5元，徐永青、王茹应负担的15408.5元予以免除。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年七月三十日书记员  金惠芳10