甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1914号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州卓鑫商务咨询有限公司，住所地兰州市七里河区南滨河中路405号兰木大厦803室。法定代表人：陈伯勇，该公司执行董事。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省民航文化传媒有限公司，住所地兰州市兰州新区兰州中川国际机场有限公司。法定代表人：彭小东，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳蕾，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨飞鸿，甘肃东方人律师事务所律师。上诉人兰州卓鑫商务咨询有限公司（以下简称卓鑫咨询公司）因与被上诉人甘肃省民航文化传媒有限公司（以下简称民航传媒公司）租赁合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年４月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓鑫咨询公司上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2557号民事判决，改判驳回民航传媒公司的诉讼请求并支持卓鑫咨询公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由民航传媒公司承担。事实和理由：1、卓鑫咨询公司于2017年10月23日向民航传媒公司支付的10万元并非垫付甘肃王府文化传播股份有限公司（以下简称王府公司）的欠款，一审认定事实不清。双方所签合同中已明确约定卓鑫咨询公司垫付王府公司欠款为l0万元，并没有关于卓鑫咨询公司应当垫付王府公司欠款20万元的约定。庭审中，民航传媒公司也没有提交关于卓鑫咨询公司应当垫付王府公司欠款20万元的证据。一审认定卓鑫咨询公司于2017年10月23日向民航传媒公司支付的10万元并非广告代理费，则该款项应为民航传媒公司的不当得利，故一审以卓鑫咨询公司于2017年10月23日向民航传媒公司支付的10万元不应是向民航传媒公司预付的广告代理费为由，认定该笔款项为卓鑫咨询公司欠款没有依据。同时，卓鑫咨询公司2017年9月15日书面承诺并未明确垫付欠款的具体数额，不能认定王府公司的所有欠款均由卓鑫咨询公司承担，也不能将卓鑫咨询公司向民航传媒公司支付的所有款项均认定为垫付王府公司的欠款。另外，卓鑫咨询公司提交的银行汇款凭证也标注该笔汇款用途为广告代理费，而非还款。卓鑫咨询公司作为注册资金50万元的小公司，在代理王府公司的广告发布位期间，双方费用均已结清，不可能也没能力为王府公司垫付所有欠款，故卓鑫咨询公司为王府公司仅垫付10万元欠款，2017年10月23日支付的l0万元为提前向民航传媒公司预付的广告代理费，不可能是垫付王府公司的欠款。2、卓鑫咨询公司与民航传媒公司于2017年11月所签广告发布合同第11.3条约定卓鑫咨询公司垫付王府公司的欠款10万元系双方对卓鑫咨询公司承诺垫付王府公司欠款数额的变更与确认。2017年11月，卓鑫咨询公司与民航传媒公司签订广告发布合同，其中第11.3条约定，卓鑫咨询公司需付清王府公司10万元广告发布尾款后方可执行合同。民航传媒公司举证证明卓鑫咨询公司向民航传媒公司出具的承诺书形成于2017年9月，即使卓鑫咨询公司于2017年9月15日向民航传媒公司承诺承担王府公司欠付民航传媒公司的所有债务，之后双方所签广告代理合同也对该条款进行了变更和确认。双方所签广告发布合同的效力明显高于卓鑫咨询公司之前作出的承诺，故双方所签合同中关于卓鑫咨询公司承担王府公司欠款l0万元的约定真实有效，是对卓鑫咨询公司承诺垫付王府公司欠款数额的变更和确认。卓鑫咨询公司并不欠付民航传媒公司广告代理费，民航传媒公司应当退还卓鑫咨询公司超付的广告代理费。一审没有证据证明，认定事实不清。民航传媒公司辩称，1、王府公司欠付民航传媒公司广告发布费20万元，证据确实充分。民航传媒公司与王府公司所签广告发布合同约定，合同期三年，自2016年6月1日起至2019年5月31日止，每半年支付广告发布费40万元。一审中，民航传媒公司提交的王府公司付款凭单证实，前两个半年即2016年6月1日至2017年5月31日的广告发布费80万元已付清，第三个半年即2017年6月1日至2017年11月30日的广告发布费于2017年6月29日支付20万元。尚欠20万元，该20万元即为2017年9月1日至2017年11月30日的广告发布费。2、卓鑫咨询公司认为其并未明确承诺垫付欠款的具体数额，与事实不符。2017年9月，因王府公司欠付民航传媒公司广告发布费，民航传媒公司决定收回机场广告位，但卓鑫咨询公司向民航传媒公司提交王府公司给其出具的机场广告代理授权函，要求民航传媒公司停止收回广告位，民航传媒公司才知道王府公司私自将广告位于2017年5月转授权给卓鑫咨询公司作为广告资源独家代理。同时，卓鑫咨询公司向民航传媒公司出具承诺书，承诺由其承担王府公司广告发布合同的相关债务，即前述三个月的广告发布费20万元。该承诺书证明，自2017年5月起王府公司承租的机场广告位实际使用人为卓鑫咨询公司，卓鑫咨询公司承担20万元合情合理，并非代王府公司垫付费用。该承诺书作出后，卓鑫咨询公司于2017年10月23日向民航传媒公司支付10万元。后民航传媒公司与卓鑫咨询公司签订广告发布合同时，尚有10万元尾款未付，故双方在合同第11.3条仅约定10万元，并非对民航传媒公司与王府公司之间广告发布合同履行中欠款金额的变更和确认。3、卓鑫咨询公司于2018年1月16日支付合同保证金10万元，证明前期支付的20万元为王府公司合同履行中的欠款。4、民航传媒公司给卓鑫咨询公司法定代表人陈伯勇送达数份催款函件时，陈伯勇从未否认欠付广告发布费的事实，在其签署的合同终止确认书上，终止理由也明确写明“你司不能按照约定向我司支付广告发布费，合同提前终止”。故卓鑫咨询公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。民航传媒公司向一审法院起诉请求：1.卓鑫咨询公司立即向民航传媒公司支付广告发布费2万元、违约金20340元（自2017年12月26日计算至2019年9月3日，以2万元为基数按日1‰计算），之后违约金计算至欠款实际付清之日止；2.案件受理费、保全申请费、保全保险费、公告费全部由卓鑫咨询公司承担。卓鑫咨询公司向一审法院反诉请求：1.民航传媒公司退还卓鑫咨询公司前期预付的剩余广告代理费8万元;2.本案反诉费用由卓鑫咨询公司承担。一审法院认定事实：2017年12月，民航传媒公司与卓鑫咨询公司签订广告发布合同（2017039号），合同期三年，自2017年12月20日起至2020年12月19日止，广告发布费每年80万元，其中2017年12月20日前付40万元、2018年6月20日前付40万元，合同履约保证金10万元。卓鑫咨询公司若延期支付，延迟5天后每日按所欠款1‰的金额承担违约金，直至向民航传媒公司付清所欠费用。合同第11.3条约定，双方协商同意，卓鑫咨询公司须在签订合同前付清王府公司10万元广告发布尾款后方可执行合同。在此之前，民航传媒公司与王府公司签订了涉案广告位发布合同，该合同在履行期内，卓鑫咨询公司于2017年9月15日向民航传媒公司发出承诺书，提出因王府公司已将涉案广告发布位授权其公司代理，故王府公司与民航传媒公司于2016年6月签署的兰州中川机场T1航站楼广告发布合同的2017年9月至2017年11月的相关债务由卓鑫咨询公司承担。后卓鑫咨询公司于2017年10月23日支付10万元、2017年11月28日支付10万元。双方签订合同后，卓鑫咨询公司于2018年1月26日支付10万元（履约保证金）、2018年4月3日支付5万元。合同履行过程中，双方协商于2018年3月8日终止合同。后民航传媒公司因与卓鑫咨询公司2017年12月20日至2018年3月9日期间欠付的广告发布费2万元发生争议，遂起诉要求处理。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案双方当事人争议的焦点为：2017年10月23日卓鑫咨询公司向民航传媒公司支付的10万元是否为预付的广告代理费。2017年9月15日，卓鑫咨询公司向民航传媒公司作出承诺，王府公司已向其公司授权代理广告位，2017年9月至2017年11月期间的债务由其公司承担。双方签订的合同第3.3条约定，合同履约保证金10万元，在合同签订后5日内卓鑫咨询公司以银行转账或支票方式向民航传媒公司支付。该合同中并未反映2017年10月23日存在广告发布费的预付约定及相关处理事项。相反从卓鑫咨询公司提供的付款凭证中来看，2018年1月26日卓鑫咨询公司才向民航传媒公司支付了合同约定的履约保证金，按照合同约定履约保证金应在所有合同款项中最先支付，据此可认定该10万元应为卓鑫咨询公司支付给民航传媒公司（编号为2017039）合同的第一笔款项。在2017年10月23日前，双方并未就广告发布达成任何意向性意见，此时卓鑫咨询公司预付广告费与事实不符。且在民航传媒公司向卓鑫咨询公司提出催款后，卓鑫咨询公司也未对数额提出过任何书面异议，故对卓鑫咨询公司辩驳已向民航传媒公司支付过25万元广告发布费的辩驳理由不予采信，其反诉要求退回8万元广告费的主张，无事实依据，不予支持。2017年12月20日至2018年3月8日期间，合同实际履行78天，共产生广告发布费17万元，卓鑫咨询公司已支付15万元，尚欠2万元，卓鑫咨询公司应当继续支付。按照合同约定，延迟5天后每日按所欠款1‰的金额承担违约金，据此计算，2017年12月26日至2019年9月3日期间共产生违约金20340元，对此卓鑫咨询公司也应当支付。故对民航传媒公司要求卓鑫咨询公司支付广告发布费2万元及违约金20340元的诉求予以支持；卓鑫咨询公司的反诉请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、兰州卓鑫商务咨询有限公司支付甘肃省民航文化传媒有限公司广告发布费2万元、违约金20340元（自2017年12月26日计算至2019年9月3日），限于判决生效之日起30日内付清，2019年9月3日之后的违约金以未付款项为基数，按照每日1‰支付至付清为止；二、驳回兰州卓鑫商务咨询有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的本诉案件受理费404元、反诉案件受理费900元，均由兰州卓鑫商务咨询有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，民航传媒公司与卓鑫咨询公司签订广告发布合同的时间为2017年11月中下旬。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，卓鑫咨询公司主张其于2017年10月23日向民航传媒公司预付广告发布费10万元，卓鑫咨询公司应当提供证据证明该10万元为其预付的广告发布费。庭审中，卓鑫咨询公司认可王府公司与民航传媒公司所签广告发布合同项下广告位2017年5月至2017年11月由卓鑫咨询公司经营。按卓鑫咨询公司2017年9月15日向民航传媒公司出具的承诺书的承诺，卓鑫咨询公司应当承担王府公司与民航传媒公司所签广告发布合同项下广告位2017年9月至2017年11月期间的广告发布费。民航传媒公司主张王府公司尚欠广告发布费20万元，与卓鑫咨询公司2017年9月15日承诺书以及2017年10月23日、2017年11月28日分别支付广告发布费10万元、王府公司2017年5月至2017年11月期间广告位由卓鑫咨询公司经营的事实能够相互印证。同时，民航传媒公司主张其与卓鑫咨询公司所签广告发布合同的签订时间为2017年11月中下旬2017年11月28日之前，卓鑫咨询公司对此没有提出异议。卓鑫咨询公司于2017年10月23日垫付王府公司10万元广告发布费后，与民航传媒公司签订广告发布合同约定付清王府公司10万元广告发布尾款后执行合同，也符合常理，故认定卓鑫咨询公司于2017年10月23日支付的10万元为垫付王府公司的广告发布费，一审判令卓鑫咨询公司支付民航传媒公司广告发布费2万元正确。卓鑫咨询公司未提供证据证明其与民航传媒公司于签订广告发布合同前已就2017年12月20日起使用广告位并预付广告发布费10万元的事宜达成合意，也未提供证据证明王府公司已付清2017年9月至2017年11月期间的广告发布费，且民航传媒公司以卓鑫咨询公司未按约支付广告发布费为由解除合同及催款过程中，卓鑫咨询公司也未否认欠付广告发布费的事实，故卓鑫咨询公司主张2017年10月23日其向民航传媒公司支付的10万元为预付广告发布费缺乏证据证明，对此，卓鑫咨询公司应承担举证不能的法律后果，对卓鑫咨询公司该上诉理由本院不予支持。关于民航传媒公司主张的违约金。卓鑫咨询公司未按合同约定支付广告发布费，构成违约，应当承担相应的违约责任。卓鑫咨询公司认为双方约定的违约金过高，民航传媒公司没有举证证明因卓鑫咨询公司违约给其造成的损失。综合双方所签广告发布合同的履行情况及预期利益等因素，卓鑫咨询公司应当承担的违约责任，应以民航传媒公司同期贷款利息损失为限。合同约定每日按欠款1‰的标准支付违约金，明显高于2017年一年至三年贷款利率4.75%，故对本案违约金的计算标准调整为年利率4.75%。经核算，卓鑫咨询公司未按约定支付广告发布费，按年利率4.75%计算，2017年12月26日至2019年9月3日产生利息2683.75元，故卓鑫咨询公司应当向民航传媒公司支付违约金2683.75元，并按年利率4.75%承担2019年9月4日至款项实际付清之日的违约金。一审认定的违约金过高，本院对此予以纠正。关于民航传媒公司主张的保全申请费、保全保险费、公告费，因民航传媒公司并未提交相应证据，故对民航传媒公司该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项及第二项规定，判决如下：一、维持兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2557号民事判决第二项；二、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2557号民事判决第一项；三、上诉人兰州卓鑫商务咨询有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人甘肃省民航文化传媒有限公司广告发布费2万元、违约金2683.75元（截至2019年9月3日），并按年利率4.75%承担2019年9月4日至款项实际付清之日的违约金；四、驳回被上诉人甘肃省民航文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的本诉案件受理费404元，由甘肃省民航文化传媒有限公司负担220.50元，兰州卓鑫商务咨询有限公司负担183.50元；反诉案件受理费900元，由兰州卓鑫商务咨询有限公司负担。二审案件受理费2608元，由甘肃省民航文化传媒有限公司负担353.65元，兰州卓鑫商务咨询有限公司负担2254.35元。本判决为终审判决。审 判 长 王晓花审 判 员 李彩虹审 判 员 何骏先二〇二〇年七月十五日法官助理 赵艺阳书 记 员 赵芙鹤