安徽省蚌埠市淮上区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖0311行初1号 公益诉讼起诉人：蚌埠市淮上区人民检察院，住所地安徽省蚌埠市淮上区政府院内，统一社会信用代码11340311003030504G。 法定代表人：杨家泉，该院检察长。 委托诉讼代理人：年飞，该院检察员。 被告:蚌埠市淮上区市场监督管理局，住所地安徽省蚌埠市淮上区小蚌埠镇人民政府东侧，统一社会信用代码11340311092869298E。 法定代表人：吴文革，该局局长。 出庭负责人：程诚，该局副局长。 委托诉讼代理人：陈奕年，该局工作人员。 委托诉讼代理人：高艺月，安徽治邦律师事务所律师。 公益诉讼起诉人蚌埠市淮上区人民检察院（以下简称淮上区检察院）诉被告蚌埠市淮上区市场监督管理局（以下简称淮上区市场监督管理局）怠于履行监督管理职责要求继续履行一案，本院审查后于2020年1月2日立案，同年1月3日向淮上区市场监督管理局送达起诉状副本及举证、应诉通知书等。因新型冠状××疫情防控需要，本案延期审理一个月。同年7月28日本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。公益诉讼起诉人淮上区检察院委托诉讼代理人年飞、被告淮上区市场监督管理局出庭负责人程诚及其委托诉讼代理人陈奕年、高艺月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公益诉讼起诉人淮上区检察院于2019年3月25日向被告淮上区市场监督管理局送达检察建议书，建议其依法履行监管职责,对辖区的商户进行全面核查,及时整改违规行为,消除食品安全隐患,并加大与食品安全相关的法律常识宣传力度,提高群众维权意识。同年4月15日,淮上区市场监督管理局针对检察建议复函称将依法履行监管职责,严厉处罚(违法)食品经营行为,提高网络餐饮服务的监管能力、效率。后经检察机关调查核实，淮上区市场监督管理局没有真正依法实际履行职责并纠正违法行为，食品安全隐患仍然处于持续状态。 公益诉讼起诉人淮上区检察院向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告怠于履行监管职责违法;2.判决被告继续依法全面履行网络餐饮监督管理职责,责令正新鸡排(丽景天成店)、正新鸡排(淮上店/永昌国际店)依法开展网络配餐经营,公示并及时更新相关信息,拒不改正的依法处罚;3.判决被告依法履职,责令网络餐饮第三方平台依法履行对入网餐饮服务提供者的审查义务，拒不改正的，依法处罚。庭审中，公益诉讼起诉人淮上区检察院将诉讼请求变更为确认被告怠于履行监管职责违法。 事实和理由：淮上区检察院在履行检察职责中发现,淮上区的正新鸡排(丽景天成店)、正新鸡排(淮上店)分别在网络配餐服务第三方平台“饿了么”、“美团”外卖网上存在未按规定公示食品经营许可证、食品安全监督量化分级信息的情况,月销均超190单,存在食品安全隐患,损害消费者权益及社会公共利益。2019年3月25日,淮上区检察院向淮上区市场监督管理局送达蚌淮检行公[2019]34031100006、[2019]34031100026号检察建议书,建议其依法履行监管职责,对辖区从事网络餐饮的商户进行全面核查,责令第三方平台履行登记、审查义务，及时整改违规行为,消除食品安全隐患;依法依规处罚食品经营的违法行为,构成犯罪的移送公安机关追究刑事责任,切实维护网络餐饮市场管理秩序;提高网络餐饮服务的监管能力、效率;加大与食品安全相关的法律常识宣传力度,提高群众维权意识。同年4月15日,淮上区市场监督管理局针对检察建议复函：一、依法履行监管职责,对辖区从事网络餐饮的商户进行全面核查,责令第三方平台履行登记、审查义务,及时整改违规行为消除食品安全隐患。对辖区内餐饮商户开展专项检查行动,重点检查:(一)是否依法取得食品经营许可、工商营业职责,是否按照许可证照规定的经营范围从事经营活动。(二)是否在其经营活动主页面显著位置公示其食品经营服务许可证、营业执照、餐饮服务食品安全监督量化分级管理信息。相关信息是否画面清晰,容易辨识。二、严厉处罚(违法)食品经营行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任,切实维护网络餐饮市场管理秩序。将从事网络餐饮的经营户纳入日常执法检查范围内,力求做到检查经营户全覆盖,检查内容全覆盖。三、提高网络餐饮服务的监管能力、效率。创新监管模式,立足“智慧监管”这一新型监管方法,引入网络订餐大数据抓取分析系统,能够有效筛查辖区网络订餐服务经营者违法违规经营问题线索,采取网络订餐平台信息检查与现场监督检查相结合的方式,问题线索进行全面梳理,发现入网餐饮服务经营者存在无证无照经营、超范围经营、发布虚假信息等严重违法行为的,依法进行查处。虽然淮上区市场监督管理局回复了检察建议,并称将采取多项措施,全面排查网络餐饮商户是否存在违法行为，但是,淮上区检察院调查核实发现从检察建议送达后持续数月时间,在“美团”、“饿了么”网络售餐平台上的正新鸡排(丽景天成店)仍然存在未依法公示食品经营许可证及食品安全监督量化分级管理信息。正新鸡排(淮上店、永昌国际店)未取得食品经营许可证,不具资格而仍然从事网络配餐。正新鸡排作为广大消费者熟悉的品牌,其网络外卖销量大,对于这样的网络餐饮经营户未依法公示有关信息及违法经营的情况长期存在,侵害了消费者的知情权、选择权,破坏了国家食品安全管理秩序,有食品安全隐患,作为监管部门淮上区市场监督管理局显然怠于履职,损害了社会公共利益。综上，淮上区市场监督管理局依法负有监管职责,其应依法对网络餐饮服务第三方平台提供者和入网餐饮服务提供者未按要求进行信息公示和更新的行为进行查处。 公益诉讼起诉人淮上区检察院为支持其主张，向本院提供如下证据： 2019年3月20日截屏照片及订单照片一组（四张）、2019年3月23日订单照片一组（2张）、检察建议书、送达回证、蚌埠市淮上区市场监督管理局统一社会信用代码证书、中共蚌埠市淮上区委办公室关于《蚌埠市淮上区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知、《检察建议书复函》、蚌埠市淮上区芳侠小吃店[正新鸡排（丽景天成店）]、淮上区朱红启小吃店[正新鸡排（淮上店、永昌国际店）]基本注册信息及美团、饿了么网上订餐合作协议、2019年7月5日截屏照片一组、三份光盘证明、2019年8月12日安徽省蚌埠市众信公证处出具的公证书一份。证明正新鸡排（丽景天成店）、正新鸡排（淮上店、永昌国际店）在“饿了么”和“美团”平台没有按照规定公示食品经营许可证、食品安全监督量化分级信息且正常经营，存在食品安全隐患，致使公共利益受到侵害。公益诉讼起诉人作出检察建议书并送达蚌埠市淮上区市场监督管理局，以督促被告履行职责，被告作出《检察建议书复函》，称将依法全面履行职责，但经调查核实发现，正新鸡排（丽景天成店）、正新鸡排（淮上店、永昌国际店）违法行为持续，该二处实体店也仍然正在营业。尤其是正新鸡排（淮上店、永昌国际店），在“美团”网络平台上公示的是一个有效期限为2017年9月9日至2018年10月31日的餐饮服务许可证，在“饿了么”网络售餐平台上公示了一个虚假的食品经营许可证，作为监管部门的淮上区市场监督管理局未按规定履职，故公益诉讼起诉人依法向法院提起诉讼。 被告淮上区市场监督管理局辩称：2019年3月25日淮上区检察院向其送达检察建议书时，该局于2019年4月15日回复并在复函中称将依法全面履行职责。因该局分管领导及人事关系调整，相关工作交接受到影响，未能在检察建议期内全面履职。 在新型冠状××疫情得到有效控制后，其立刻对《行政公益诉讼起诉书》中涉及的相关经营主体的检查，目前已经全面履行了监管职责，具体有：一、约谈拉扎斯网络科技（上海）有限公司（即饿了么平台）、北京三快在线科技有限公司合肥分公司（即美团平台）相关负责人，并且下达了《责令改正通知书》，要求两家平台全面履行网络餐饮第三方平台餐饮服务入网审查义务，两家公司也已向答辩人递交了相关整改材料；二、已对当事人段芳侠（正新鸡排丽景天成店）未在第三方平台公示食品经营许可证的行为予以行政处罚；三、已对当事人蚌埠市淮上区朱红启小吃店（美团平台正新鸡排淮上店，饿了么平台正新鸡排永昌国际店）未在第三方平台公示餐饮服务备案证明、伪造食品经营许可证的行为予以行政处罚；四、初步建立第三方平台（美团、饿了么ＡＰＰ）非正式快速沟通渠道，要求各辖区监管所对第三方餐饮服务平台展开巡查，将未公示或未完全公示食品安全信息的网络餐饮经营者及时反馈给第三方平台，督促平台对网络餐饮经营者进行整改或下线处理。综上所述，本案中答辩人已经依法全面履行了职责，淮上区检察院的诉讼请求已经全部实现，依据最高法、最高检《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、第二十四条之规定，本案应当依法驳回起诉人诉讼请求。 被告淮上区市场监督管理局为支持其辩称，向本院提交如下证据： 1．（蚌淮）市监责改字[2020]D5号《责令改正通知书》一份，北京三快在线科技有限公司合肥分公司出具的授权书一份，（蚌淮）市监责改字[2020]D6号《责令改正通知书》一份，扎拉斯网络科技（上海）有限公司出具的授权书或工作对接证明一份，证明其已履行法定职责，要求拉扎斯网络科技（上海）有限公司（即饿了么平台）、北京三快在线科技有限公司合肥分公司（即美团平台）进行整改； 2．拉扎斯网络科技（上海）有限公司、北京三快在线科技有限公司合肥分公司向我局提交的整改材料各一份，身份证正反面复印件一份，饿了么平台业务经理朱裕阳的询问笔录一份，身份证正反面复印件一份，证明其已对两家平台相关负责人进行了约谈； 3．对当事人段芳侠（正新鸡排丽景天成店）制发的蚌淮市监罚字[2020]X27号《行政处罚决定书》一份，对当事人蚌埠市淮上区朱红启小吃店（美团平台正新鸡排淮上店，饿了么平台正新鸡排永昌国际店）制发的蚌淮市监罚字[2020]X28号《行政处罚决定书》，证明其已履行法定职责，对《行政公益诉讼起诉书》涉及的违法违规餐饮经营主体予以行政处罚。 经庭审举证、质证，各方当事人质证意见及本院认证意见如下： 公益诉讼起诉人淮上区检察院对被告淮上区市场监督管理局所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并认可其在2020年6月23日之后的全面履职行为。被告淮上区市场监督管理局对公益诉讼起诉人淮上区检察院所举的证据真实性、合法性、关联性均无异议，在收到检察建议后，采取了一定的监管措施，并向淮上区检察院复函，但存在检察建议期内未全面依法履职监管的情况。本院对双方无异议的证据予以确认。 经审理查明：淮上区检察院在履行检察职责中发现,蚌埠市淮上区的正新鸡排(丽景天成店)、正新鸡排(淮上店)分别在网络配餐服务第三方平台“饿了么”、“美团”外卖网上存在未按规定公示食品经营许可证、食品安全监督量化分级信息的情况,月销均超190单,存在食品安全隐患,损害消费者权益及社会公共利益。淮上区检察院于2019年3月14日立案,同年3月25日，向淮上区市场监督管理局送达蚌淮检行公[2019]34031100006、[2019]34031100026号诉前检察建议,建议其依法履行监管职责,对辖区从事网络餐饮的商户进行全面核查,责令第三方平台履行登记、审查义务，及时整改违规行为,消除食品安全隐患;依法依规处罚食品经营的违法行为,构成犯罪的移送公安机关追究刑事责任,切实维护网络餐饮市场管理秩序;提高网络餐饮服务的监管能力、效率;加大与食品安全相关的法律常识宣传力度,提高群众维权意识。淮上区市场监督管理局于同年4月15日复函表示:一、依法履行监管职责,对辖区从事网络餐饮的商户进行全面核查,责令第三方平台履行登记、审查义务,及时整改违规行为消除食品安全隐患。对辖区内餐饮商户开展专项检查行动,重点检查:(一)是否依法取得食品经营许可、工商营业职责,是否按照许可证照规定的经营范围从事经营活动。(二)是否在其经营活动主页面显著位置公示其食品经营服务许可证、营业执照、餐饮服务食品安全监督量化分级管理信息。相关信息是否画面清晰,容易辨识。二、严厉处罚(违法)食品经营行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任,切实维护网络餐饮市场管理秩序。将从事网络餐饮的经营户纳入日常执法检查范围内,力求做到检查经营户全覆盖,检查内容全覆盖。三、提高网络餐饮服务的监管能力、效率。创新监管模式,立足“智慧监管”这一新型监管方法,引入网络订餐大数据抓取分析系统,能够有效筛查辖区网络订餐服务经营者违法违规经营问题线索,采取网络订餐平台信息检查与现场监督检查相结合的方式,问题线索进行全面梳理,发现入网餐饮服务经营者存在无证无照经营、超范围经营、发布虚假信息等严重违法行为的,依法进行查处。 后经淮上区检察院调查核实发现，从检察建议送达后持续数月时间,在“美团”、“饿了么”网络售餐平台上的正新鸡排(丽景天成店)仍然存在未依法公示食品经营许可证及食品安全监督量化分级管理信息。正新鸡排(淮上店、永昌国际店)未取得食品经营许可证,不具资格而仍然从事网络配餐。正新鸡排作为广大消费者熟悉的品牌,其网络外卖销量大,对于这样的网络餐饮经营户未依法公示有关信息及违法经营的情况长期存在,侵害了消费者的知情权、选择权,破坏了国家食品安全管理秩序,有食品安全隐患,作为监管部门淮上区市场监督管理局显然怠于履职,损害了社会公共利益。 另查明，在本案诉讼过程中，淮上区市场监督管理局在新型冠状××疫情得到有效控制后，针对《行政公益诉讼起诉书》中涉及的相关经营主体的检查，已经全面履行了监管职责，具体有：1.已于2020年6月23日约谈拉扎斯网络科技（上海）有限公司（即饿了么平台）、北京三快在线科技有限公司合肥分公司（即美团平台）相关负责人，并于约谈当日下达了《责令改正通知书》，要求两家平台全面履行网络餐饮第三方平台餐饮服务入网审查义务。北京三快在线科技有限公司合肥分公司、拉扎斯网络科技（上海）有限公司分别于2020年6月30日、7月1日向淮上区市场监督管理局递交了相关整改材料。2.对当事人段芳侠（正新鸡排丽景天成店）未在第三方平台公示食品经营许可证的行为，已于2020年6月24日做出行政处罚，责令当事人立即在第三方平台公示食品许可证并予以警告处罚。3.对当事人蚌埠市淮上区朱红启小吃店（美团平台正新鸡排淮上店，饿了么平台正新鸡排永昌国际店）未在第三方平台公示餐饮服务备案证明、伪造食品经营许可证的行为，已于2020年7月3日作出行政处罚：责令当事人改正并给予警告；对当事人处以罚款8000元，上缴国库。4.初步建立第三方平台（美团、饿了么ＡＰＰ）非正式快速沟通渠道，要求各辖区监管所对第三方餐饮服务平台展开巡查，将未公示或未完全公示食品安全信息的网络餐饮经营者及时反馈给第三方平台，督促平台对网络餐饮经营者进行整改或下线处理。 公益诉讼起诉人淮上区检察院于2020年7月28日向本院提交变更诉讼请求决定书：“因被告已于2020年6月23日后履行了职责，部分诉讼请求已经实现，决定变更诉讼请求为确认被告怠于履行监管职责违法。”鉴于行政公益诉讼起诉人淮上区检察院认可被告淮上区市场监督管理局于诉讼中的履职行为，部分诉讼请求已经实现，决定变更诉讼请求为确认被告怠于履行监管职责违法，本院依法予以准许。 本院认为，本案的争议焦点为：淮上区市场监督管理局收到检察建议书之日起两个月内怠于履行监管的行为是否违法，是否存在法定的免责事由。最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”的规定，公益诉讼起诉人淮上区检察院在履行职责过程中，发现被告淮上区市场监督管理局怠于履行网络餐饮服务食品安全监督管理职责,致使社会公共利益受到侵害，向被告提出检察建议，督促其依法履行职责。被告收到检察建议书后复函将整改，但其并未全面依法履行监管职责，在“美团”、“饿了么”网络售餐平台上的正新鸡排(丽景天成店)仍然存在未依法公示食品经营许可证及食品安全监督量化分级管理信息，对于这样的网络餐饮经营户未依法公示有关信息及违法经营的情况长期存在,侵害了消费者的知情权、选择权,破坏了国家食品安全管理秩序,有食品安全隐患,作为监管部门的淮上区市场监督管理局显然怠于履职,损害了社会公共利益。被告虽辩称未能全面履行监管职责原因在于该局分管领导及人事关系调整，相关工作交接受到影响。但该辩称不能作为怠于履行监管职责的免责事由，其未在检察建议期内全面履行监管职责，存在拖延履行职责的情形，应确认被告怠于履行监管职责的行为违法。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项及最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第一项规定，判决如下： 确认被告蚌埠市淮上区市场监督管理局怠于履行监管职责违法。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  蔡元利 审 判 员  李思泉 审 判 员  万 敏 人民陪审员  迟华林 人民陪审员  黄国强 人民陪审员  薛文波 人民陪审员  闵海萍 二〇二〇年七月三十一日 法官助理孟凡涛 书记员李春雨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条人民法院区分下列情形做出行政公益诉讼判决： （一）被诉行政行为具有行政诉讼法第七十四条、第七十五条规定情形之一的，判决确认违法或者确认无效，并可以同时判决责令行政机关采取补救措施； （二）被诉行政行为具有行政诉讼法第七十条规定情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被诉行政机关重新作出行政行为； （三）被诉行政机关不履行法定职责的，判决在一定期限内履行； （四）被诉行政机关作出的行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，判决予以变更； （五）被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，未超越职权，未滥用职权，无明显不当，或者人民检察院诉请被诉行政机关履行法定职责理由不成立的，判决驳回诉讼请求。 人民法院可以将判决结果告知被诉行政机关所属的人民政府或者其他相关的职能部门。