陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终552号 上诉人（原审原告、案外人）：邢立义，男，1931年3月10日出生，汉族，西安市新城区人民政府退休职工，住西安市临潼区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：段聪越，陕西博纳新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石莉，陕西博纳新律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：陕西泾阳鼎源资产投资咨询有限公司，住所地陕西省西咸新区，统一社会信用代码91611102552180564D。 法定代表人：崔迁，该公司董事长。 委托诉讼代理人崔光辉，：，陕西希友律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：陕西绿色核能集团有限公司，住所地西安市东木头市甲字136号。 法定代表人：孙卫军，该公司董事长。 上诉人邢立义与被上诉人陕西泾阳鼎源资产投资咨询有限公司（以下简称泾阳鼎源公司）、原审第三人陕西绿色核能集团有限公司（以下简称绿色核能公司）案外人执行异议之诉一案，不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2019）陕01民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢立义的委托诉讼代理人段越聪、石莉，泾阳鼎源公司的委托诉讼代理人崔光辉，原审第三人绿色核能公司的法定代表人孙卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢立义上诉请求：1、撤销西安中院(2019)陕01民初1990号民事判决书;2、将本案发回重审或依法改判；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中上诉人提供了充分证据，证明上诉人早在1997年，就通过拆迁安置的方式获得XX号楼XX号房屋（门牌号158号），并一直占有使用至今，该房屋位置与面积清楚。但是一审法院仅以第三人提供的分户测量报告的使用有效期已过为由，认定“原告（上诉人）未能提供充分、有效证据证明其主张房屋在拆迁房产的具体方位”，因此一审判决明显存在事实认定不清的问题。2、一审判决未考虑上诉人系以拆迁安置方式获得讼争房屋，未考虑被拆迁人获得安置房屋的优先权，却错误的将上诉人的权利顺位等同于一般买房人，进而排除了上诉人获得讼争房屋的权利，因此一审判决明显存在法律适用错误。 被上诉人泾阳鼎源公司辩称，1、上诉人邢立义诉讼请求的标的物实际不存在，应予驳回上诉人的诉讼请求。2、上诉人的具体情况亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，无法排除执行。3、案涉房屋至今未进行分割，上诉人没有任何证据证明其房屋的方位。本案的实际情况就是陕西旅游房地产综合开发公司（以下简称旅游房地产公司）因为大量外债无法偿还，在房产正在建造过程中，大肆无底线向外出售房屋或者将商品房产给拆迁户，回笼资金，而这些购买者或者拆迁安置者更是先占房要紧，对房产的抵押心知肚明，长达近二十年的时间不闻不问办理房产证的情况，明显存在过错，故其诉讼请求应当予以驳回。 原审第三人绿色核能公司述称，1、《拆迁安置协议书》合法有效，协议双方均已按约定履行，早在2017年恢复执行的20年前，即1997年，上诉人就已经取得并占有了案涉房屋。2、本案的起因是国有企业改制时，由于政策导致的历史遗留问题。案涉房屋不是绿色核能公司隐瞒和新增资产。3、本案涉及的“旅游房地大厦”一层10110室房屋确系拆迁安置户所有，未办理房产证属拆迁安置补偿遗留问题。早在2004年，西安中院在执行案件中，就排除了对“旅游房地大厦”一层安置房的执行，仅对大厦剩余部分进行了拍卖处理。表明西安中院当时已认定“旅游房地大厦”一层安置房为包括上诉人在内的拆迁户所有。“旅游房地大厦”一层房屋，不是绿色核能公司资产，系拆迁户及其他买受人所有，之所以登记在答辩人名下，是为了给拆迁户及其它买受人办理房产证。但是被上诉人泾阳鼎源公司却将该一层房屋当作新发现的绿色核能公司财产而重新查封，于法不合，于理不符。4、拆迁安置户以其原房屋被拆迁为代价，取得“旅游房地大厦”相应房屋所有权，其权利应当受到法律的保护。拆迁安置户以产权置换补偿的形式取得案涉房屋，其享有的权利优先于申请执行人的权利。西安中院在此次恢复执行时，未调查未了解历史过程，片面的因被上诉人泾阳鼎源公司的申请而恢复执行，进而查封属于上诉人的房屋，于法不合，于理不符。综上，案涉房屋属于上诉人，应当排除对该房屋的强制执行。 邢立义向一审法院诉讼请求：1.判令不得执行西安市XX号楼XX号房屋（门牌号：158号，面积30平方米），并解除对该房屋的查封；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实，中国建设银行陕西省分行营业部（后更名为中国建设银行股份有限公司西安莲湖路支行，以下简称建行西安莲湖路支行）与旅游房地产公司、绿色核能公司、陕西瑞安房地产有限公司借款担保纠纷一案，西安中院于2000年9月5日作出（2000）西经二初字第017号民事判决，该判决已发生法律效力。因绿色核能公司未履行该判决确定的义务，建行西安莲湖路支行于2000年11月3日向西安中院申请强制执行，该院于2000年11月23日依法立案受理。2017年6月26日，泾阳鼎源公司依据2004年6月28日建行西安莲湖路支行与中国信达资产管理公司西安办事处签订的《债权债务转让协议》、2004年11月29日中国信达资产管理公司西安办事处与中国东方资产管理公司西安办事处签订的《债权债务转让协议》、2008年1月12日中国东方资产管理公司西安办事处与GFSFinancialServices(HongKong)Limited签订的《债权转让协议》、2015年10月20日GFS金融事务（香港）有限公司与泾阳鼎源公司签订的《单户资产转让协议》向西安中院申请恢复执行。在恢复执行过程中，泾阳鼎源公司于2017年12月4日向西安中院申请变更执行主体，该院依法作出（2017）陕01执异428号执行裁定书，裁定变更泾阳鼎源公司为申请执行人。2017年6月26日，泾阳鼎源公司依据相关《债权债务转让协议》向西安中院申请恢复执行，该院恢复执行。2017年12月26日，西安中院作出（2017）陕01执恢39号执行裁定书，裁定：一、查封（轮候查封）被执行人绿色核能公司名下位于西安市碑林区XX号XX号楼XX室（权属证号：110XXXXXXXⅣ-57-1-1-10101-0，建筑面积：787.96㎡）的房产。查封期限为三年。二、查封（轮候查封）被执行人绿色核能公司名下位于西安市碑林区XX号XX号楼XX室（权属证号：110XXXXXXXⅣ-57-1-1-10902-0，建筑面积：287.69㎡）的房产。查封期限为三年。三、查封（轮候查封）被执行人绿色核能公司名下位于西安市碑林区XX号XX号楼XX室（权属证号：110XXXXXXXⅣ-57-1-1-1F102-0，建筑面积：265.78㎡）的房产。查封期限为三年。四、查封（轮候查封）被执行人绿色核能公司名下位于西安市碑林区XX号XX号楼XX室（权属证号：110XXXXXXXⅣ-57-1-3-1F109-0，建筑面积：2.27㎡）的房产。查封期限为三年。2018年1月3日，西安中院向西安市不动产登记服务中心发出（2017）陕01执恢39号协助执行通知书，要求其协助西安中院查封上述财产。 在恢复执行过程中，案外人邢立义以西安中院查封的位于西安市XX号楼XX楼，面积787.96平方米，其中包含了30平方米商业用房属于其所有为由向西安中院提出执行异议，该院于2019年8月20日作出（2019）陕01执异782号执行裁定，认定案涉房产现登记在被执行人绿色核能公司名下，西安中院对登记在被执行人绿色核能公司名下的案涉房产的查封行为于法有据，邢立义主张案涉查封的房产为其所有，并排除执行的异议理由不能成立，故驳回邢立义的执行异议请求。邢立义遂提起本案之诉请。 在本案庭审中，邢立义为支持其主张，提供：1.西安市房屋登记簿及被查封建筑物的测量资料，以证明案涉房屋查封时间为2018年1月3日且原告房屋属于被查封房屋范围内；2.租用城市土地登记表（复印件）、市房地产所有权证（复印件），以证明原告在其租赁土地上建房，曾享有东木头市142号房屋的所有权；3.拆迁安置实施方案、收款收据两张、安置营业用房分配证，证明在房屋被查封之前，原告已与旅游房地产公司签订了《拆迁安置协议》，交付了原有房屋并支付差价，1997年12月22日，原告取得讼争房屋及旅游房地产公司颁发的分配证，载明“根据2001384号拆迁安置协议书，特分配东木头市106号付东5号，营业用房一间面积30平方米，系邢立义私产，特此证明”，但邢立义未能提供案涉拆迁安置协议书。4.物业管理合同、租房协议，以证明自1997年原告一直占有使用房屋至今。 被告泾阳鼎源公司提供证据主要有：1.房屋登记簿及分户实测平面图，证明查封被告房产情况，该房产为商业，并非住宅，且至今该查封房屋并未有分割信息，原告所诉房屋没有具体位置信息，未到房产部门备案；2.西国土押字（98）第711号《抵押证明书》、西国土押字（96）第146号《抵押证明书》、市国有土地使用权抵押登记表，证明案涉房产占有土地自1995年12月31日起至今由建行陕西分行营业部做抵押贷款，至今未解除。 第三人绿色核能公司提供证据主要有：1.（2001）西经执字第007号法院公告，用于证明2001年被告对案涉房屋一层情况知晓；2.（2001）碑民初字第1200号、1458号民事判决书、（2001）西民一初字第005号民事判决书、（2000）西经执字第098-1号执行裁定书、西安银行钟楼支行房权证，以证明同大厦其余房屋提起诉讼的已办理房产证；3.由市房产测量事务所于2012年9月出具的《房产测绘成果报告》，以证明案涉一层商铺已分户。但该《房产测绘成果报告》载明有效期为12个月。 又查明，西安中院（2000）西经二初字第017号民事判决查明：1997年12月25日，中国建设银行西安市分行营业部与旅游房地产公司签订《借款合同》《抵押合同》各一份，约定由中国建设银行西安市分行营业部向旅游房地产公司贷款700万元，贷款期限7个月，月息7.92%，旅游房地产公司用其名下位于西安市XX号XX大厦”的3.84亩国有土地使用权作为贷款抵押，后在西安市土地局办理了国有土地使用权抵押登记手续。旅游房地产公司系西安人民大厦集团公司下属单位，经陕西省人民政府办公厅陕政办函字（1998）022号文件，旅游房地产公司已于1998年9月4日被绿色核能公司兼并，并于1998年9月15日向工商行政管理部门申请办理注销登记，经核准，旅游房地产公司已于1998年11月30日办理了注销登记。 另查明，案涉查封房产于2009年登记于绿色核能公司名下。本案讼争一层30平方米现为他人承租使用。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，原告提供租用城市土地登记表（复印件）、市房地产所有权证（复印件）、收款收据、《安置营业用房分配证》等证据欲证明其对判令不得执行西安市XX号楼XX号（门牌号：158号，面积30平方米）营业用房享有足以排除强制执行的民事权益。与原告签订拆迁安置协议及拆迁安置补充协议的旅游房地产公司已被绿色核能公司兼并且已经注销，案涉查封的房产于2009年登记在绿色核能公司名下，绿色核能公司虽然于2012年对原告主张的营业用房及面积进行分户测量，但该测量结果未经房管部门备案，且该测量报告载明有效期仅12个月，故原告未能提供充分、有效的证据证明其主张的营业用房在查封房产的具体方位。又依照《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”；《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，故被告泾阳鼎源公司通过债权转让受让取得有关生效法律文书确定的债权及相应国有土地使用权上设定的抵押权及于有关地上建筑物，即被告泾阳鼎源公司对本案所涉查封房产享有抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。因此，被告泾阳鼎源公司对本案所涉查封房产享有抵押权，依法应优先受偿。至于原告主张其满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之情形一节，因案涉房屋系营业用房，原告的法律地位亦不同与消费者买房人，而相关权利的排序应为：消费者买受人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权，故上述规定第二十八条系针对一般不动产买受人而作出的规定，其并不属于第二十七条中的例外情形，并不能优先于依法设立的抵押权，故对于原告该项诉讼理由，依法不予支持。 综上，原告邢立义主张其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，请求停止执行，依法不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决驳回原告邢立义的诉讼请求。案件受理费100元，由原告邢立义负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体证据如下：1、房屋现状照片，以证明房屋位置确定，与四邻不存在占有现状的争议，该房屋邢立义一直占有使用，现房屋为出租状态；2、与邢立义同为拆迁安置人刘春学、刘四虎的安置营业用房分配证，以证明邢立义作为被安置人同另案当事人刘春学、刘四虎一样，根据分配证取得拆迁安置的涉案房屋，分配证中标注了明确的门牌号，且面积明确，案涉房屋区别于其他房屋独立存在；3、西安市碑林区门牌登记证明和街道办为房屋分发的铁质门牌，以证明包括案涉房屋在内的拆迁安置房屋，自安置分配以来一直作为独立门面存在，能与其他房产明显区分，且一直为邢立义及其他被拆迁人占有并使用。 被上诉人泾阳鼎源公司质证称，房屋的照片不能证明房屋的位置，该证据不属于新证据，对其证明目的不认可；对其他两组证据证明目的不认可。 原审第三人绿色核能公司质证称，对上诉人提交的证据真实性无异议，证明目的无异议。 本院认为，上述证据与一审提交的安置营业用房分配证、房屋测绘成果报告等证据能够形成证据链条，足以证明邢立义与第三人绿色核能公司前身旅游房地产公司签订了合法有效的拆迁安置协议，以产权置换补偿的形式取得案涉房屋并占有使用至今，案涉房屋户型、位置、面积清楚，结构独立。 本院二审查明：1995年，甲方旅游房地产公司与乙方邢立义签订了《拆迁安置协议书》,就地安置私有营业性房屋30平方米。上诉人邢立义提供的安置营业用房分配证显示，收房时间为1997年12月。2012年9月，西安市房产测量事务所给绿色核能公司出具的房屋测绘成果报告显示，位于碑林区XX号XX楼XX户测量已进入实测阶段，建筑物1层房号为10110号，实测最终面积以将来实测为准。案涉房屋门牌号因历史原因发生数次变动，但户型、位置、面积清楚。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：邢立义是否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。 一、关于案涉房屋具体方位是否明确的问题。邢立义与旅游房地产公司于1995年签订《拆迁安置协议书》，约定旅游房地产公司拆迁邢立义的房屋，旅游房地产公司将案涉房屋置换给邢立义。结合《房屋分配证》及《房屋测绘成果报告》等证据事实，可以认定邢立义与旅游房地产公司对用于安置的房屋的约定是明确的。邢立义自1997年即实际占有案涉房屋并用于生活经营。泾阳鼎源公司关于邢立义与旅游房地产公司协议约定房屋不明确的主张，与事实不符，本院不予认定。 二、关于就案涉房屋泾阳鼎源公司享有的抵押权与邢立义享有的拆迁补偿安置权两种民事权利中，依法应优先保护哪一种民事权利的问题。 首先，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述法律条文所确定的优先顺序为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，上述法律条文所确定的优先顺序为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者要求取得房屋的权利。故在已经支付全部或大部分购房款的商品房消费者的权利与抵押权产生冲突时，亦应优先保护商品房消费者的权利。 其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。根据该法律规定，被拆迁人对拆迁安置房屋享有的权利具有优先效力，通过产权调换方式取得安置房屋的被拆迁人，其权利优先于其他商品房消费者的权利。 第三，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，应当是该条规定中但书除外内容之一。 第四，结合上述相关法律条文及司法解释规定，在通过产权调换方式取得安置房屋的被拆迁人的权利与拆迁安置后设定的抵押权产生冲突时，应优先保护被拆迁人的权利。 第五，本案中，邢立义与第三人绿色核能公司前身旅游房地产公司于1995年签订了《拆迁安置协议书》，约定了对邢立义的拆迁房屋进行安置补偿。案涉房屋是邢立义作为被拆迁人基于其与拆迁人协商拆迁安置补偿协议过程中达成的拆迁安置整体补偿方案而取得。邢立义取得对案涉房产权利的来源为旅游房地产公司拆迁安置的法律行为和法律事实，所付出的对价中包括了丧失原有房屋的物权，不同于一般的商品房买卖。且邢立义已经与旅游房地产公司办理完毕拆迁安置房屋价差款结算事宜，实际接受占有房屋并将房屋用于生活经营。泾阳鼎源公司就案涉房屋所设定的抵押权是在拆迁安置之后，故其主张行使抵押权，不能对抗邢立义对案涉房屋享有的权利。故此，邢立义就案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。 综上所述，邢立义的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 一、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1990号民事判决； 二、不得执行位于西安市XX号楼XX号房屋（门牌号158号）。 一审案件受理费100元，二审案件受理费400元，由被上诉人陕西泾阳鼎源资产咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 工 审 判 员  贾文军 审 判 员  赵 玲 二〇二〇年七月十六日 法官助理  叶永全 书 记 员  张瑜莹 1