陕西省西安市中级人民法院民事判决书                        （2020）陕01民终1031号上诉人（原审原告）：汪根五，男，汉族，1971年8月22日出生，陕西省西安市蓝田县村民，。委托诉讼代理人：宋霞，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业西安岩土工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：王军成，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭朝阳，陕西时代建功律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗丹，陕西时代建功律师事务所实习律师。原审被告：宋家庆，男，汉族，1986年8月23日出生，中国有色金属工业西安岩土工程有限公司员工，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：郭朝阳，陕西时代建功律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗丹，陕西时代建功律师事务所实习律师。上诉人汪根五因与被上诉人中国有色金属工业西安岩土工程有限公司（以下简称：岩土公司）、宋家庆建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪根五上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、改判岩土公司向汪根五支付喷浆机的机械台班费52000元；3、改判岩土公司向汪根五赔偿材料费及丢失设备款19135元；4、二审诉讼费由岩土公司承担。事实和理由：一审事实认定不清，损害了汪根五的合法权益。一、汪根五因病不在现场，并不代表《劳务分包合同》终止履行。工程施工期间，汪根五因病住院治疗，本人无法到场，但是安排有工人负责工地施工事宜，施工中出现的问题，均是由汪根五与工人施工后解决的。工人拒绝施工，也是经汪根五安排后，施工才继续进行。后续工人的工资由岩土公司与宋家庆直接发放给本人，是为了保障工人的权益，不代表工人是岩土公司聘请的。汪根五于2018年11月21日离场，因此双方的合同关系应于2018年11月21日终止，并非一审法院认定的2018年8月10日。二、岩土公司与宋家庆在施工过程中使用汪根五的喷浆机应按照《劳务分包合同》约定的台班标准计算，而不是市场租赁价。双方签订的《劳务分包合同》第九条第3款约定，岩土公司有权、有偿临时使用汪根五的人员、设备和材料，汪根五积极配合并不得拒绝。临时借用汪根五的人员、设备、材料、有偿费用计算；人工按汪根五方人工工日综合单价按实际用工小时计算；设备按当地台班标准使用小时计算；借用材料按数量和材料入库（或购入时）单价计算，一审法院按租赁费计算不符合该合同约定，损害了汪根五的合法权益，应予纠正。三、岩土公司对擅自使用材料及保管不善丢失的设备款19135元应予赔偿。施工期间，汪根五的设备和材料都存放于岩土公司的集装箱中，由岩土公司代为保管。汪根五离场时，发现缺失了部分材料和设备，一审中汪根五提交了当时与岩土公司项目经理童涛的录音和工人的证人证言，可以证实丢失的事实。一审法院认定无证据支持，与事实不符。综上所述，汪根五要求岩土公司支付喷浆机的机械台班费及赔偿材料和设备费用合法有据，请求二审法院改判，维护汪根五的合法权益。岩土公司辩称，一、关于双方《劳务分包合同》终止履行的问题。由于汪根五在施工期间住院做手术等原因，无力负责施工项目，因此自2018年8月11日起至2018年11月3日，西安奥体中心柳林隧道支护工程由岩土公司重新安排负责人进行管理并组织施工，工人的工资及向第三方租赁机械设备的费用也是由岩土公司直接支付至工人个人账户及第三方账户，在此期间，汪根五并未参与施工管理，亦未提供任何劳务。由此可知，自2018年8月10日，汪根五即不再参与涉案项目的施工，双方之间的《劳务分包合同》自2018年8月10日客观上即终止履行，一审法院对此事实的认定符合客观事实。二、关于汪根五喷浆机的台班租赁费问题。汪根五离开涉案项目之后，其喷浆机等部分设备仍留在项目现场，由岩土公司继续有偿使用，但双方并未就喷浆机的租赁费用计算达成一致约定。汪根五在一审中坚持按500元/天/台班的标准计算喷浆机租赁费，但汪根五并未提供相应的证据。此后汪根五向一审法院申请对喷浆机的台班费进行评估，但因评估范围无法确定，导致评估公司无法做出最终评估结论。与此同时，岩土公司为证明喷浆机的租赁费用，以租赁设备为由，向三家公司索取了租赁喷浆机的报价单，其中两家报价单显示租赁喷浆机的费用为3000元/月（100元/天/台班），其中一家报价为2000元/月（67元/天/台班）由此证明，汪根五按照500元/天/台班的标准计算喷浆机租赁费，远高于市场租赁价。一审法院酌情按照200元/天/台班的标准计算喷浆机的租赁费，岩土公司虽有异议，但考虑到节约诉讼成本及避免浪费司法资源，最终认可一审判决结果，同意按照一审判决履行义务。至于汪根五主张按照500元/天/台班的标准，计算喷浆机租赁费则无任何事实依据。三、关于汪根五部分材料、设备丢失及赔偿问题。一审中，汪根五提供的证据不足以证明存在部分材料和设备丢失的事实。退一步讲，即使丢失的情况属实，但汪根五不能证明部分材料和设备丢失的具体时间、物品种类、数量及价格等事实，更无证据证明材料及设备的丢失是岩土公司造成的。因此，一审法院以汪根五无相应的证据支持其诉请为由驳回汪根五的请求，属于事实认定正确。综上，一审法院认定的事实及作出的判决，于法有据且并无不当，请求二审法院驳回汪根五的上诉请求。宋家庆述称，汪根五的上诉请求及其所依据的事实与理由因与客观事实相悖而不能成立，宋家庆系岩土公司的职工，其代表公司与汪根五签约系履行职务行为，并非施工合同的当事人，因此汪根五请求宋家庆承担责任没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。汪根五向一审法院起诉请求：1、请求判令岩土公司、宋家庆向汪根五支付工程款、材料费80285元及承担从起诉之日至实际给付之日的利息；2、请求判令岩土公司、汪根五承担本案诉讼费用。一审法院查明：汪根五与岩土公司员工宋家庆于2018年7月达成口头约定，即由汪根五对岩土公司承建的XX中心XX路XX道XX段桩间挂网喷面”进行施工。2018年7月13日汪根五按照约定对其涉及的工程进行施工。2018年7月29日汪根五与岩土公司员工宋家庆签订关于上述工程的《劳务分包合同》。该合同签订后，汪根五依据该合同约定，继续对其涉及的工程进行施工。截止2018年8月10日，汪根五完成支护工程：成品工程200平方米（每平方米35元），半成品工程700平方米（每平方米17.5元）。此后，汪根五因身体有病离开施工工地，后续工程由岩土公司另寻他人继续施工。汪根五施工期间，岩土工程公司先后支付汪根五劳务费34600元。汪根五退出涉案施工工程后，岩土工程公司以租赁的方式使用汪根五的喷浆机和空压机，其中，空压机产生租赁费5600元，岩土公司使用汪根五喷浆机84天。汪根五于2019年1月4日以上述事实及理由诉至一审法院要求支持其诉讼请求。案件审理中，汪根五向一审法院提出申请，要求对岩土公司租赁其喷浆机的台班费进行评估，一审法院经西安市中级人民法院委托中和资产评估有限公司陕西同盛分公司进行评估，该评估公司退卷函载明：由于涉案双方对本次评估范围无法达成一致，我公司无法对确定的涉案资产进行有效价值评估。庭审中，汪根五、岩土公司对汪根五施工期间产生的支护工程成品和半成品劳务费合计19250元、岩土公司租赁汪根五空压机产生租赁费5600元，均无异议。汪根五、岩土公司均承认岩土公司租赁汪根五喷浆机84天属实，汪根五认为岩土公司租赁其喷浆机84天，产生104个台班并要求每个台班按500元计算租赁费，即租赁费为52000元。岩土公司承认租赁其喷浆机84天，产生100个台班并要求每个台班按100元计算租赁费，即租赁费为10000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。汪根五、岩土公司签订的《劳务分包合同》，系其双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律的规定，应认定为有效合同，该合同对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的权利、义务。汪根五依据该合同约定对涉案工程进行部分施工，后因汪根五身体不适，离开施工工地，汪根五、岩土公司签订的《劳务分包合同》即终止履行。汪根五施工期间产生的支护工程劳务费19250元及岩土公司租赁汪根五空压机产生租赁费5600元及岩土公司已支付汪根五劳务费34600元，汪根五、岩土公司均无异议，一审法院予以认定。关于汪根五离开施工工地后，岩土公司租赁使用汪根五喷浆机84天，汪根五、岩土公司亦无异议，一审法院予以确认。汪根五要求岩土公司租赁期间，按104个台班及按每个台班按500元计算租赁费。岩土公司不予认可，并同意租赁84天按100个台班计算台班，并要求按每个台班100元计算租赁费。汪根五、岩土公司分别均未提供相应的证据支持其请求。鉴于评估公司无法完成评估，一审法院酌情租赁84天按104个台班计算台班并酌情按每个台班200元，予以计算喷浆机台班费，即喷浆机租赁费为20800元。综上，岩土公司应支付汪根五劳务费及租赁费合计为：45650元。扣除汪根五施工期间，岩土公司已支付汪根五劳务费34600元，岩土公司实际应支付汪根五劳务费、租赁费共计11050元。现汪根五要求岩土公司支付劳务费、租赁费及自起诉之日至实际给付之日的利息，符合相关法律的规定，一审法院予以支持。汪根五要求岩土公司赔偿其材料款及赔偿丢失的电焊机2台合计损失19135元；岩土公司否认其使用汪根五部分材料及汪根五丢失电焊机2台的事实。汪根五无相应证据支持其请求。汪根五之该项请求应予以驳回。宋家庆代表岩土公司与汪根五签订《劳务分包合同》，其系职务行为，且岩土公司予以认可。汪根五要求宋家庆承担劳务费、租赁费支付责任，于法无据，其诉讼请求，予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中国有色金属工业西安岩土工程有限公司于本判决生效后十日内支付汪根五劳务费、租赁费合计11050元并自2019年1月4日起以11050元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际支付之日止。二、驳回汪根五要求岩土公司赔偿其材料费、丢失电焊机款19135元的诉讼请求。三、驳回汪根五要求宋家庆承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1808元，汪根五已预交，现由岩土公司承担并连同上述应付之款一并支付汪根五。经本院审理查明，一审查明事实基本属实。二审中，汪根五提交一份《陕西省建筑工程综合概预算定额》综合解释修缮、安装、市政工程2001年价目表使用说明，用以证明喷浆机台班的计算标准，其要求的是机械费，按照标准100平方米厚度为5cm的机械台班机械费为1431.32元，且双方签订的劳务分包合同中有约定每平方米35元，按100平方米计算为3500元，3500元属于综合单价，里面包含材料费、人工费，取三分之一算下来也有1000余元，同样标准下其仅要求500元并不高。岩土公司认为该证据并不属于新证据，该证据属于行业规范，并不属于证明案件事实的证据，且内容并不完整，故对该证据真实性不认可；汪根五按照100平米的定额计算，合同中按照台班计算，且台班的组成包含人工、材料和机械，机械按照台班包括螺杆机、喷浆机、挖掘机等，并非汪根五所称只有喷浆机完成涉案工程，对方的喷浆机应当按照实际使用天数计算。宋家庆同意岩土公司意见。本院认为，汪根五提起上诉针对的是两部分费用：一是使用喷浆机的费用，二是丢失材料、设备的费用。关于第一部分费用，汪根五主张应当按照104个台班，每天500元计算，台班费是机械设备工作工程中发生的费用，包含水电费、人工费、台班折旧费、机械维修费等费用。在汪根五离场后，岩土公司确实使用了喷浆机，因工人工资系岩土公司发放，不能直接套用台班费，鉴于汪根五未提交充分证据证明使用该设备费用应为500元/天，且使用了104个台班，一审法院根据案件情况酌情确定使用设备的费用并无不当。关于第二部分费用，汪根五一审中提交了其与童涛的录音，童涛系岩土公司工作人员，但没有证据证明其有权代表岩土公司与汪根五进行结算，而且从童涛陈述的内容来看，其作出承担费用的承诺是出于平息纠纷的目的，并没有认可相关材料、设备系因岩土公司原因丢失。汪根五提交的其他证人证言，因证人与其存在利害关系，证言不能直接作为定案依据，汪根五亦不能证明岩土公司对于相关材料、设备有保管义务，故其要求岩土公司承担相应的赔偿责任，本院不予支持。综上，汪根五的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1578元，由汪根五负担。本判决为终审判决。 审 判 长    文    艳审 判 员    张    熠审 判 员    臧 振 华二0二0年七月八日书 记 员  范  玮1