北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6593号上诉人（原审原告）：赵洋，女，1987年6月4日出生。委托诉讼代理人：古利新，北京知润律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹翠霞，北京知润律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京国奇人力资源有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路5号3幢4层414号。法定代表人：谢登威，总经理。委托诉讼代理人：吴立宏，北京康普律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金明，北京康普律师事务所实习律师。上诉人赵洋、上诉人北京国奇人力资源有限公司（以下简称国奇公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初52985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵洋上诉请求：撤销一审判决第三项，改判国奇公司支付赵洋未签订劳动合同双倍工资差额69000元。事实和理由：1.双方的用工方式为全日制用工，应签订正式劳动合同。双方签订的小时工劳务协议与实际工作内容严重不符。协议约定职务范围为保洁，但实际上赵洋被指派到北京林业大学担任学生公寓楼管理职位，协议约定每日工作4小时，实际上赵洋按全日制工时工作，还存在加班，协议约定薪资为每小时25元，但实际上赵洋月工资为4000元，2017年9月1日起为5000元。2.小时工劳务协议缺乏劳动合同的必要条款且违反法律相关规定。双方签订的劳务协议中未约定工作期限、未约定赵洋真实的具体工作内容、工作地点，未提及休假等内容，且关于保险、医疗费的约定违反法律之规定，从形式和内容上均不能认定为劳动合同。国奇公司以全日制形式用工，恶意与赵洋签订小时工劳务协议，并在协议中免除用人单位的法定义务，将该协议认定为劳动合同违背立法目的，造成不良导向。国奇公司答辩称，不同意赵洋的上诉请求和理由。协议的名称为小时工劳务协议，形式瑕疵不影响定性，双方已经签订相应的劳动合同。国奇公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：1.一审认定双方是全日制劳动关系，事实认定不清。双方签订了小时工协议，赵洋清楚明知其是属于非全日制的用工形式。即使存在实际工作内容和时间与协议约定不一致，也是双方对协议内容的变更，该变更不能导致双方之间非全日制用工形式的变更。2.一审判决国奇公司支付违法解除劳动合同赔偿金，属于法律适用错误。双方是非全日制用工关系，根据劳动合同法第七十一条，双方均享有随时终止该非全日制用工关系的自由，且国奇公司无需向赵洋支付经济补偿。且赵洋是自己先提出解除，非国奇公司主动提出，一审法院仅以国奇公司无证据证实赵洋自己提出解除的事实便认定国奇公司违法解除，违反了谁主张、谁举证的举证规则。赵洋答辩称，不同意国奇公司的上诉请求和理由。赵洋向一审法院起诉请求：1.判决国奇公司支付2017年7月26日至2018年10月1日未签订劳动合同双倍工资差额69000元；2.判决国奇公司支付赵洋违法解除劳动关系赔偿金15000元；3.判决国奇公司支付赵洋2018年9月1日至2018年9月30日工资5000元；4.判决国奇公司支付赵洋2017年7月29日至2018年9月30日延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计15757.4元；5.判决国奇公司补缴赵洋的社会保险。一审法院认定事实：1.赵洋2017年7月26日入职国奇公司。国奇公司提交了小时工劳务协议，主要内容约定：“一、职务范围：保洁……三、工作时间：每日工作4个小时。四、薪资：每小时25元。经甲方统计每月25日前，向乙方支付……”国奇公司确认签署了该协议，主张双方并未按照协议内容履行。赵洋主张被派至北京林业大学担任学生公寓楼管理员主管，并提交了大量微信对话记录、电子邮件，显示主要沟通人员为葛靖友，沟通内容包括日常工作，并包括大量排班表、花名册、薪资表等资料。国奇公司称承接了北京林业大学的劳务外包，赵洋系国奇公司派至北京林业大学项目的工作人员，葛靖友是该项目的项目经理，且为国奇公司的直接主管。2.赵洋主张入职时工资标准为4000元，2017年9月1日起为5000元，国奇公司对此予以认可。赵洋称工作期间国奇公司通过微信、支付宝、银行转账等多种方式，由财务或葛靖友向赵洋转账工资。国奇公司确认通过多种方式向赵洋支付工资。3.赵洋主张国奇公司于2018年10月1日将其辞退，并提交了与葛靖友的微信对话记录，显示葛靖友要求赵洋办理工作交接，并称赵洋已经将钥匙交到了物业处并提出了离职，赵洋表示从未提出过离职，不明白为何要进行交接。国奇公司对此部分微信对话记录予以认可，认为其中体现了是赵洋先提出离职。4.赵洋主张工作期间存在延时加班19小时+17.4小时，休息日加班56.8小时+144小时，法定节假日加班12小时，赵洋就此提交了部分排班表和考勤记录，排班表显示赵洋每周工作5天，休息2天，考勤表仅记载出勤总天数和加班时长。赵洋称其本职工作时间为每周休2天，但有时亦需要从事楼管员工作，此部分工作即为加班。国奇公司否认赵洋存在加班。5.赵洋申请证人出庭作证，王倩以证人身份到庭作证称，证人2015年3月至2018年4月在物业公司工作，该物业公司承接了北京林业大学宿舍楼的管理工作，由国奇公司委托劳务人员，赵洋是与证人对接的负责人，负责管理楼管员，项目招用新的楼管员时，一般由赵洋带至证人处，由证人录入指纹等，楼管员的考勤也由赵洋每月申报给证人，证人再上报物业公司的管理部门。经询，证人称证人与赵洋的工作地点均位于北京林业大学宿舍楼内，且为工作人员提供了宿舍，可以休息或居住；如加班需要填写加班单。6.赵洋曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第00712号裁决书，裁决：国奇公司支付赵洋2018年9月1日至2018年9月30日工资5000元，驳回赵洋的其他仲裁请求。一审法院认为,赵洋与国奇公司建立有劳动关系，国奇公司主张双方签订小时工劳务协议表明双方建立非全日制用工的劳动关系，但该协议中部分约定事项与法律规定的非全日制用工下的权利义务履行方式不同，一审法院依据现有证据查明的赵洋实际工作情况亦与法律规定的非全日制用工下劳动者的工作情况不一致，故一审法院对国奇公司主张不予采信。赵洋认为其实际工作情况与小时工劳务协议中约定不符，但该协议仍系确定赵洋与国奇公司之间劳动关系的合同性文件，故一审法院认定赵洋与国奇公司已经签订劳动合同，一审法院对赵洋有关未签订书面劳动合同双倍工资的诉求不予支持。赵洋提交的证据显示其主管要求其办理工作交接，并认为赵洋已经辞职，但赵洋否认提出辞职，国奇公司现亦无证据证实赵洋曾向国奇公司提出解除劳动关系，一审法院采信赵洋主张，认定国奇公司系违法解除劳动关系，国奇公司应支付赵洋违法解除劳动关系赔偿金15000元。国奇公司表示同意支付赵洋2018年9月工资，一审法院不持异议。赵洋主张存在加班，并提交了部分排班表和考勤表，但赵洋于本案审理中陈述其加班为非本职工作的额外工作内容，证人陈述称如加班需填写加班单，且赵洋的地点处为包括赵洋在内的工作人员提供了可以休息或居住的宿舍，结合宿舍楼楼管员这一工作内容的特殊之处，一审法院对赵洋主张的加班费不予支持。赵洋要求国奇公司补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、国奇公司于判决生效之日起七日内支付赵洋违法解除劳动关系赔偿金15000元；二、国奇公司于判决生效之日起七日内支付赵洋2018年9月1日至2018年9月30日工资5000元；三、驳回赵洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，国奇公司提交国奇公司出具的告知书、北京林和物业管理有限公司出具的情况说明，证明赵洋系因个人原因离职，国奇公司不存在违法解除的情况。赵洋对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。本院认为，上述证据均系单方出具，无赵洋的确认信息，本院对其真实性难以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、国奇公司是否应当支付赵洋未签订劳动合同双倍工资差额；二、国奇公司是否应当支付赵洋违法解除劳动关系赔偿金。关于争议焦点一，赵洋主张双方虽签订了小时工劳务协议，但其实际工作内容与协议约定不符，小时工劳务协议缺乏劳动合同的必要条款，不应认定双方签订了劳动合同。对此本院认为，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。国奇公司与赵洋签订的小时工劳务协议系确认双方之间劳动关系的合同性文件，表明双方已达成建立劳动关系的合意，该协议虽缺少劳动合同法规定的必备条款，但不能因此否定合同的效力，应认定双方已经签订劳动合同，故对于赵洋要求支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求，本院不予支持。关于争议焦点二，国奇公司主张系赵洋因个人原因主动辞职，但国奇公司就此并未提交充分证据予以证明，赵洋对此亦不予认可，且根据赵洋提交的证据显示国奇公司主管要求赵洋办理工作交接，综合本案审理查明的事实，本院对国奇公司的上诉主张难以采信，一审法院采信赵洋的主张认定国奇公司违法解除劳动关系并无不当，本院予以确认，故国奇公司应当支付赵洋违法解除劳动关系赔偿金。综上，国奇公司、赵洋的上诉请求及理由均不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由赵洋负担10元（已交纳），由北京国奇人力资源有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 蒙 瑞审 判 员 龚勇超二〇二〇年七月二十四日法官助理 俞 洁法官助理 王世洋书 记 员 张旭燃