河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2004号上诉人（原审原告）：张海龙，男，1964年1月24日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：班全福，河南豫城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张新武，男，1959年6月18日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：刘伟，河南路通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市福瑞得物业管理有限公司，住所地：河南省焦作市民主中路179号华苑新城综合楼2楼1号。法定代表人：苗红燕，经理。上诉人张海龙因与被上诉人张新武、焦作市福瑞得物业管理有限公司（以下简称福瑞得公司）承揽合同纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初5841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判张新武承担80%的民事赔偿责任即赔偿金额为150516.77元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，判决被上诉人张新武承担责任比例明显过低。上诉人张海龙与被上诉人张新武是口头约定的雇佣关系，张海龙按照张新武要求补贴大理石，并支付200元报酬，从现场录像及张新武陈述看，张海龙从脚手架上跌落完全是张新武提供的脚手架不配套和未提供采取安全措施所造成，依据法律规定，张新武应承担全部过错和主要责任，张海龙不承担任何责任。张新武辩称，张新武从未找张海龙从事相关的劳务，与张海龙之间不存在雇佣法律关系。福瑞得公司辩称，一审判决对福瑞得公司的认定是公平的，对张海龙的上诉不发表观点。张海龙向一审法院起诉请求：1．判令被告张新武、福瑞得公司赔偿原告医疗费35899.74元、残疾赔偿金127496.76元、误工费62921.69元、护理费3642.25元、营养费600元、住院伙食补助费1500元、鉴定费700元、交通费200元、精神损害抚慰金5000元，扣除被告张新武垫付的5000元，共计227260.44元；2．本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年11月6日，被告张新武代表河南豫汕建筑装饰有限公司焦作分公司（乙方，承包方）与博大公司（甲方，发包方）签订一份《干挂大理石工程承包合同》，合同约定：由乙方承接博大世纪华庭1#、5#楼干挂大理石项目；合同工期为2013年11月5日至2014年1月15日；乙方派驻张新武为项目经理，代表乙方负责协调工地的一切事物。合同签订后，河南豫汕建筑装饰有限公司焦作分公司将该工程施工完毕。2018年6月，博大公司的工作人员与张新武联系，称博大小区1#、5#楼有一块外挂大理石脱落，要求张新武前往修补。随后，张新武与石材经销商郭培林联系，双方协商大理石的修补费用共计280元。2018年6月24日上午，经郭培林联系，原告张海龙携带郭培林提供的大理石到达博大小区外挂大理石脱落的地点准备进行施工。因脱落的大理石位置较高，原告未携带相应工具，故张新武协助借用了附近其他施工队的脚手架。原告将借用的脚手架抬到施工地点后开始进行安装，安装过程中不慎从已搭建成的约2米高的脚手架上跌落。随后，原告被送往焦作市中医院接受救治，经拍片检查（张新武垫付检查费560元），入院诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折。原告住院期间，长期医嘱单记载需陪护一人。2018年7月23日，原告出院，住院共计29天，住院医疗费为35529.69元（张新武垫付5000元）。出院医嘱为：1．门诊继续治疗、定期复查、不适随诊；2．注意休息、勿劳累受凉；3．加强患肢功能锻炼；4.2月内暂不负重下地行走；骨折愈合后需将内固定取出。一审法院另查明：1．被告张新武陈述称，其与郭培林协商的修补费用280元包括石材费80元和安装费200元。原告认可该事实，并陈述称其中石材费80元由郭培林收取，安装费200元由其本人直接收取；2．焦作天援法医临床司法鉴定所就原告的伤情作出焦天援司鉴所［2019］临鉴字第415号司法鉴定意见，鉴定意见为张海龙的伤残等级为九级伤残，原告垫付鉴定费用700元。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原告张海龙以受被告张新武雇佣为由，主张张新武对其在施工过程中所受损害承担赔偿责任。被告张新武辩称，其与原告之间不存在任何法律关系。本案的主要争议即在于原告与被告张新武之间是否存在法律关系，如存在法律关系，其性质应如何确定。关于原告与被告张新武之间是否存在法律关系的问题。依据查明事实，被告张新武以80元的价格从石材经销商郭培林处购买一块大理石，并就大理石的安装工作作出愿意支付安装费200元的意思表示，虽然该意思表示是在向郭培林购买大理石期间作出的，但因相对方主体并不特定，故该意思表示的性质属于要约邀请，原告张海龙从郭培林处获悉该要约邀请后前往施工的行为应为要约，张新武对原告前来施工予以接受的行为即为承诺。因此，原告与被告张新武之间依法成立合同关系。对张新武主张称其与原告不存在任何法律关系的辩解意见，不予采纳。关于原告与被告张新武之间合同关系性质的确定，原告主张双方之间系雇佣关系。雇佣关系中，雇主与雇员之间往往具有较大的人身依附关系，而本案原告与张新武仅因本次安装工作相识，且合同内容为原告一次性完成指定工作，张新武支付相应报酬，该合同性质符合承揽合同的法律特征。虽然施工期间，张新武协助原告联系借用了脚手架，但脚手架是因本案施工位置较高这一特殊情况所需，而非铺贴大理石所需的必备设备和工具，不能由此改变原、被告之间的法律关系性质。因此，原告与被告张新武之间应系承揽合同关系，一审法院对此予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告作为承揽人在施工期间未尽安全注意义务且未采取安全保护措施系事故发生的主要原因，被告张新武作为定作人未尽到足够的安全提醒责任亦存在一定过错。结合本案具体情况，酌定张新武的过错责任比例为20％，即其应对原告因本次事故所受的损失承担20％的赔偿责任。关于原告张海龙所受损失的范围和数额，一审法院确认如下：1．医疗费：原告在焦作市中医院住院前检查费用为560元、住院期间医疗费用为35529.69元，共计36089.69元，以上费用有票据佐证，对此予以确认；关于原告主张在滑县骨科医院就诊的费用370.05元，因原告未能提供票据原件，对此不予确认；2．住院伙食补助费：原告住院29天，按每天50元计算，应为1450元；3．营养费：原告住院29天，按每天20元计算，应为580元；4．护理费：原告住院29天，住院期间留陪一人，原告主张护理费参照44314元／年的标准计算符合法律规定，护理费应为3520.84元（44314元／年÷365天×29天），对此予以确认；5．误工费：根据原告住院29天，出院医嘱为2月内不负重下地行走的具体情况，酌定原告的误工期为90天，原告主张误工费参照河南省上一年度建筑业平均工资53163元／年的标准计算符合法律规定，护理费应为13108.68元（53163元／年÷365天×90天），对此予以确认；6．残疾赔偿金：原告定残时未满60周岁，其伤残程度为九级伤残，原告主张残疾赔偿金参照31874.19元／年的标准计算符合法律规定，残疾赔偿金应为127496.76元（31874.19元／年×20年×20％），对此予以确认；7．精神损害抚慰金：原告主张5000元符合法律规定，对此予以确认；8．交通费：原告主张200元符合客观事实，对此予以确认；9．鉴定费：原告实际支出700元，有票据佐证，对此予以确认。综上，原告的损失有医疗费36089.69元、住院伙食补助费1450元、营养费580元、护理费3520.84元、误工费13108.68元、残疾赔偿金127496.76元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元、鉴定费700元，以上共计188145.97元。被告张新武承担20％的赔偿责任，计37629.19元，扣除张新武垫付费用5560元（检查费560元和住院医疗费5000元）后，张新武还应赔偿原告32069.19元。因此，原告主张被告张新武赔偿其各项损失共计32069.19元的诉讼请求成立，予以支持。对原告诉请数额中的超出部分，不予支持。关于原告主张被告福瑞得公司承担共同赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告张新武应于该判决生效后十日内赔偿原告张海龙医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计32069.19元；二、驳回原告张海龙的其他诉讼请求。案件受理费4708元，由原告张海龙负担4106元，被告张新武负担602元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审判决被上诉人张新武对上诉人张海龙的损失承担20%的赔偿责任是否妥当。依据已查明事实，张新武从石材经销商郭培林（雷）处购买案涉大理石，郭培林（雷）指派张海龙前往施工，从该行为目的、双方之间的人身依附关系以及劳动方式等因素综合考量，张新武与张海龙之间并不构成雇佣关系，一审认定双方之间应系承揽合同关系，本院予以确认。依据法律规定，张新武作为定作人仅对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任。结合本案具体情况，一审酌定张新武的过错责任比例为20％，并无不妥，且张新武亦未提出异议，本院对此予以维持。综上所述，张海龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3310元，由张海龙负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理刘成功二〇二〇年七月三十日书记员 刘永俊