贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3102号上诉人（原审被告）贵州省毕节市瑞丰房地产有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区洪山路10号，统一社会信用代码9152050070966631XK。法定代表人卿宪平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人钟影、赵霞林，贵州朗意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中国毕节建行股份有限公司毕节市分行，住所地贵州省毕节市七星关区桂花路38号，统一社会信用代码915205002154706165。负责人吴生祥，该行行长。委托诉讼代理人陈雄、李玉蝶，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）罗忠菊，女，1992年6月4日出生，汉族，贵州省纳雍县人，住贵州省纳雍县。上诉人贵州省毕节市瑞丰房地产开发有限公司（下称瑞丰公司）因与被上诉人中国毕节建行股份有限公司毕节市分行（下称毕节建行）、罗忠菊金融借款合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初6552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人瑞丰公司委托诉讼代理人钟影，被上诉人毕节建行委托诉讼代理人李玉蝶参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人瑞丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人毕节建行对上诉人瑞丰公司的诉讼请求。事实及理由：一、涉案房屋已于2012年4月6日办理抵押登记，根据《物权法》第一百七十六条之规定，瑞丰公司仅对毕节建行实现抵押权后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任，一审以涉案房屋未进行抵押登记或抵押预登记判决瑞丰公司担责的裁判理由不成立，应予纠正。本案罗忠菊以自有房产设定抵押向毕节建行贷款，并于2012年4月6日办理了预购商品房抵押登记，不动产登记证明号为20120405022。被担保的债权是既有物的担保又有人的担保，属物保与人保并存情形。根据《物权法》第一百七十六条的规定，罗忠菊不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权之情形的，债务人罗忠菊自己提供物的担保的，债权人毕节建行应当先就该物的担保实现债权，而后在不能完全受偿的余额范围内向保证人瑞丰公司主张，瑞丰公司仅对担保物以外的债权额承担连带责任保证，一审判决错误认定涉案房屋未进行抵押登记或抵押预登记，进而错判瑞丰公司承担连带责任。二、因罗忠菊逾期未偿还贷款，毕节建行在瑞丰公司处多次扣款累计38389.09元（截止至2019年8月28日），毕节建行应予返还。三、毕节建行提起本案诉讼后，一审开庭前仍持续在瑞丰公司处扣款，一审庭审结束后再次扣款，致使判决结果不具有确定性，造成重复给付，属错误。故毕节建行提起本案诉讼以后，不应在瑞丰公司处持续扣款，若有扣划，则扣划的部分应在其诉请请求中作相应扣减。综上，瑞丰公司仅对毕节建行实现抵押权后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任，一审判决违反《物权法》第一百七十六条之规定，属错误判决，特上诉至贵院予以纠正。被上诉人毕节建行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告毕节建行起诉请求：一、判决被告罗忠菊立即偿还原告毕节建行借款本金104299.91元及截止2019年5月6日的利息（含罚息）472.23元，2019年5月7日之后的利息（含罚息）以双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定的标准计算利息、罚息至全部款项实际归还完毕止；二、判决被告瑞丰公司对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年1月16日，被告瑞丰公司与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定公司愿意为原告与被告罗忠菊形成的一系列债务提供最高额保证；本合同所称债务人是指因购置坐落于毕节市洪南路南片区项目所属之瑞丰新城（4号楼）的房产而与原告发生借贷关系的全部债务人，本最高额保证所担保的债权是指自2012年1月19日至2022年1月19日期间因原告向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，包括本金、复利、罚息、违约金、赔偿金、债务人应向原告支付的全部款项及原告为实现债权与担保权发生的一切费用等，担保责任为连带责任，最高限额六千六百万元，保证期间为原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办理抵押财产的房地产权证等相关权利证书并将抵押财产他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；如主合同项下债务到期或原告根据主合同约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同其他约定，被告瑞丰公司应在保证范围内立即承担保证责任，瑞丰公司应在本合同生效之日起5个银行工作日在原告处开立专项保证金账户，对于瑞丰公司在本合同项下的全部应付款项，原告有权直接从保证金专户中划收。2012年4月12日，被告罗忠菊与原告毕节建行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，向原告借款160,000.00元用于购买瑞丰公司开发的瑞丰新城商品房，借款期限自2012年3月26日至2027年3月26日，贷款利率为中国人民银行公布实施的同期同档次贷款利率的水平上上浮10%，若未按期偿还借款本息，原告将按合同约定的贷款利率基础上加收50%的利息。担保方式为抵押加阶段性保证，担保期间为原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办理抵押财产的房地产权证等相关权利证书并将抵押财产他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止；若借款人未按合同约定归还借款本息及其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，并要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，合同签订后，原告将借款16万元发放给被告罗忠菊，借款后,被告归还原告部分本金及利息，瑞丰公司也未履行保证义务，原告为维护合法权益，特诉至法院，请法院判如所诉。一审认定事实：2012年1月19日，被告瑞丰公司与原告毕节建行签订5206900662012000002号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定被告瑞丰公司为原告与被告罗忠菊形成的一系列债务提供最高额保证；本合同所称债务人是指因购置坐落于毕节市洪南路南片区项目所属之瑞丰新城（4号楼）的房产而与原告发生借贷关系的全部债务人，本最高额保证所担保的债权是指自2012年1月19日至2022年1月19日期间因原告向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，包括本金、复利、罚息、违约金、赔偿金、债务人应向原告支付的全部款项及原告为实现债权与担保权发生的一切费用等，担保责任为连带责任，最高限额六千六百万元，保证期间为原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办理抵押财产的房地产权证等相关权利证书并将抵押财产他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；如主合同项下债务到期或原告根据主合同约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同其他约定，被告瑞丰公司应在保证范围内立即承担保证责任，瑞丰公司应在本合同生效之日起5个银行工作日在原告处开立专项保证金账户，对于瑞丰公司在本合同项下的全部应付款项，原告有权直接从保证金专户中划收。2012年4月12日，原告与被告罗忠菊签订520690066-011-2012000150号《个人住房（商业用房）借款合同》，向原告借款160000.00元用于购买瑞丰公司开发的瑞丰新城商品房，借款期限自2012年3月26日至2027年3月26日，贷款利率为中国人民银行公布实施的同期同档次贷款利率的水平上上浮10%，若未按期偿还借款本息，原告将按合同约定的贷款利率基础上加收50%的利息。担保方式为抵押加阶段性保证，担保期间为原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办理抵押财产的房地产权证等相关权利证书并将抵押财产他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止；若借款人未按合同约定归还借款本息及其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，并要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，合同签订后，原告将借款160,000.00元发放给被告罗忠菊，借款后,被告罗忠菊归还原告部分本金及利息后未继续履行还款义务，原告通过被告瑞丰公司银行账户继续扣划款项。一审认为：原告毕节建行与被告罗忠菊签订《个人住房（商业用房）借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，各方当事人应按约定履行各自的义务。原告按约定履行了发放贷款的义务。被告罗忠菊未按约定全面履行还款义务，还款至2019年5月6日，即未再归还借款，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应承担违约责任。故对原告主张判决被告罗忠菊立即偿还原告毕节建行借款本金104299.91元及截止2019年5月6日的利息（含罚息）472.23元，2019年5月7日之后的利息（含罚息）以双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定的标准计算利息、罚息至全部款项实际归还完毕止的诉请，予以支持。被告瑞丰公司为涉案借款保证人，保证方式为连带责任保证，担保期间为原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办理抵押财产的房地产权证等相关权利证书并将抵押财产他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止，但本案中，被告罗忠菊提供的抵押物毕节市洪南路瑞丰新城4幢1单元1706号房屋没有房屋所有权证及他项权证，没有进行抵押登记或抵押预登记其抵押没有法律效力。故对被告瑞丰公司关于债务人罗忠菊自己提供物的担保的，债权人毕节建行应当先就该物的担保实现债权，而后在不能完全受偿的余额范围内向保证人瑞丰公司主张，瑞丰公司仅对担保物以外的债权承担连带责任保证的主张，不予支持。原告毕节建行起诉后继续通过被告瑞丰公司银行账户扣划的款项，在履行时由原、被告据实计算。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告罗忠菊于本判决发生法律效力之日起十日内归还所欠原告中国毕节建行股份有限公司毕节市分行借款本金104299.91元及截止2019年5月6日的利息（含罚息）472.23元，2019年5月7日之后的利息（含罚息）以借款本金104299.91元为基数，按照原告中国毕节建行股份有限公司毕节市分行与被告罗忠菊签订的520690066-011-2012000150号《个人住房（商业用房）借款合同》约定的标准计算利息、罚息至全部款项实际归还完毕止(利息、罚息、复利总合不超过年利息24%)，原告中国毕节建行股份有限公司毕节市分行起诉后继续通过被告贵州省毕节市瑞丰房地产有限责任公司银行账户扣划的款项，在履行时由原、被告据实计算；二、被告贵州省毕节市瑞丰房地产有限责任公司对被告罗忠菊的债务按照原告中国毕节建行股份有限公司毕节市分行与被告贵州省毕节市瑞丰房地产有限责任公司签订的5206900662012000002号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定承担连带清偿责任。案件受理费1198.00元，由被告罗忠菊、贵州省毕节市瑞丰房地产有限责任公司负担。二审中上诉人瑞丰公司提供抵押权登记信息，用以证明案涉房屋办理了预购商品房抵押登记。经质证，被上诉人毕节建行对证据的三性无异议，但认为该证据并不能证明建设银行对案涉房屋享有抵押权。经审查，被上诉人毕节建行对上诉人瑞丰公司提交的抵押权登记信息的三性无异议，本院予以确认。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人瑞丰公司仅对担保物以外的债权额承担连带责任保证的理由是否成立。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”由此可见，在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。案涉《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第七条第一款明确约定“如主合同项下债务到期或贷款人根据主合同约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同其他约定，保证人应在保证范围内立即承担保证责任。”第七条第二款明确约定“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。”因此，无论涉案房屋是否办理抵押登记或房屋抵押预告登记，毕节建行都可以依据合同约定及前述法律规定，要求瑞丰公司在罗忠菊未按合同约定还本付息时对本案债务承担连带清偿责任。上诉人瑞丰公司主张仅对担保物以外的债权额承担连带责任保证，理据不足。同时，案涉《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条、第十条约定，瑞丰公司应在本合同生效之日起5个银行工作日在毕节建行开立专项保证金账户，对于瑞丰公司在本合同项下的全部应付款项，毕节建行有权直接从保证金专户中划收。不足部分，毕节建行有权从瑞丰公司在中国建设银行系统开立的任一账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知瑞丰公司。因此，毕节建行扣划瑞丰公司款项的行为，符合《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条、第十条的约定。上诉人瑞丰公司请求返还，无法律依据。另外，一审判决已确认毕节建行的扣款事实，且判决在履行时据实结算，不存在重复给付。综上所述，上诉人瑞丰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2396.00元，由上诉人贵州省毕节市瑞丰房地产有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年七月六日书记员  曹晶