新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终774号 上诉人(原审被告)：新疆广建建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市。法定代表人：刘国铭，该公司董事长。上诉人(原审被告)：新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市天南路115号院1号楼5单元531室。负责人：沈建明，该公司负责人。共同委托诉讼代理人：赵爱成，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向本艮，男，1968年1月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原审第三人：李觅，男，1973年10月20日出生，汉族，住湖北省孝感市云梦县。上诉人新疆广建建设（集团）有限责任公司（以下简称广建公司）、新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司（以下简称广建喀什分公司）因与被上诉人向本艮、原审第三人李觅合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广建公司的法定代表人刘国铭，广建公司以及广建喀什分公司的共同委托诉讼代理人赵爱成，被上诉人向本艮，原审第三人李觅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广建公司、广建喀什分公司上诉请求：1.请求撤销原一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由:被上诉人所称的合作协议虽盖有广建喀什分公司公章，但没有广建喀什分公司经办人签字，该公章由谁加盖也不清楚，且该合作协议关于管理费的约定有悖常理，故该合作协议不真实。根据被上诉人提供的合作协议第一项工程即阿图什博格拉商业步行街1号楼项目，上诉人应收取管理费为1631260元（不含消防部分管理费），被上诉人应分得管理费为802690元（不含消防部分管理费），而在该合作协议形成之前，根据上诉人与案涉工程实际施工人冉启航签订的内部承包合同（合同不含消防）的约定，上诉人实际应收冉启航管理费总额应为501120元。在此情况下，作为合作方的上诉人不仅不能获得任何管理费，还应单独向被上诉人支付管理费301570元，这显然与常理不符；根据合作协议的约定，合作协议应属于合伙型联营协议，根据合伙型联营法律关系的特征，合伙联营双方应当对合伙事务共同经营、共同管理、共同出资、共负盈亏，但双方签订的合伙联营协议仅仅约定了双方通过挂靠、转包并收取管理费、劳酬费的方式进行合作，并未约定就合作项目双方如何进行工程管理，由于该合伙联营协议缺乏合同成立必备要件，故该合伙联管协议应属不成立、未生效的协议；根据合作协议的约定，双方合作的方式是将上诉人承包的三项案涉工程通过挂靠、转包并收取管理费、劳酬费的方式进行共同合作经营，依据该合作方式并结合《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方约定的合作方式显然违反了法律的强制性规定，该合作方式应属无效，双方为此所签订的合作协议也应当属于无效协议。根据克州中院及自治区高院针对阿图什博格拉商业步行街1号楼项目向上诉人作出《民事制裁决定书》、《复议决定书》将管理费认定为非法利益并予以收缴的事实，合作协议中约定的管理费应属非法利益。据此，上诉人与被上诉人基于一个以获取非法利益为基础的无效合同签订的关于管理费的合作协议当然也应认定为无效合同。根据合作协议第一条约定被上诉人与签订该合同的经办人存在恶意串通的嫌疑，其目的就是为了损害上诉人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同应属无效；被上诉人提供的合作协议并非欠条，被上诉人也未提供证据证明其为合作协议履行了哪些义务，根据权利义务相一致原则，被上诉人在未能提供证据证明其履行了合作相应义务的情况下，无权要求上诉人支付合作收益。虽被上诉人在一审中提供了上诉人于2013年2月向其出具的授权委托书，但该证据也仅证明其参与了岳普湖阿尔祖项目二期工程的投标事宜，不能证明其对合作协议中约定的案涉三项工程已经履行了合作协议约定的合作义务；合作协议约定上诉人应收取的劳酬费、消防管理费实际并不存在，且上诉人应收取的工程管理费至今也未实现，同时合作协议中也未约定支付合作收益的具体期限，故被上诉人要求上诉人给付合作收益的付款条件不具备。就案涉三个工程项目，上诉人至今未与案涉工程发包方及实际施工人进行过结算，上诉人至今也未收到案涉工程的相应管理费。同时就案涉两项工程，即阿图什博格拉商业步行街1号楼项目、岳普湖阿尔祖项目二期工程上诉人与发包方、实际施工人都存在经济纠纷，并诉至法院，至今该经济纠纷尚未处理完毕，另外合作协议中只是约定了上诉人收取管理费的具体分配方式，并未约定该管理费何时分配，按照合伙联营相关法律规定，管理费的分配应是在上诉人实际已收取管理费的情况下进行分配。因此，在上诉人还未实际收到管理费的情况下，被上诉人要求上诉人支付应分配的管理费显然不具备支付条件。克州中院及自治区高院已将阿图什博格拉商业步行街1号楼项目上诉人应收取的管理费作为非法利益予以收缴，而一审法院对此置若罔闻，仍然判决上诉人将该工程管理费按照协议将该管理费分配给被上诉人，显然违反法律规定；根据被上诉人诉状中自认的即上诉人应于2015年向被上诉人支付合作协议中约定的款项。按此自认表述，被上诉人的诉讼时效应从2015年开始计算，而原告于2019年才向法院提起诉讼，其诉讼请求显然已超过法定诉讼时效。一审法院认定事实、适用法律均有误，请求法院在查明事实的基础上依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。向本艮辩称，阿图什博格拉商业步行街1号楼项目、岳普湖阿尔祖项目二期工程、泽普县演艺大巴扎项目都是由新疆广建公司承建，该事实广建公司法人也是认可的。这三个项目都是被上诉人通过各种关系和人品，将工程承揽到广建公司。关于合作协议上只有公章没有签字，被上诉人出示了新证据，并证明公章是广建喀什分公司负责人李觅所办，根据协议内容和庭审查明的事实，该协议是长期有效。广建公司主张广建喀什分公司的负责人是沈建明，但广建公司又向法庭出示了广建喀什分公司的负责人是李觅，这表明广建喀什分公司有两名负责人。在一、二审法院审理本案过程中分公司及第三人没有到庭，由广建公司法定代表人和委托代理人全权代理广建喀什分公司。以上三个项目初级的跟进到合同的签署都是被上诉人一手办成，所有的费用都是本人自行承担，合同签订后为了对开发商的承诺，被上诉人对本工程的质量进度、安全、民工上访、工程款的讨要和结算都是有被上诉人参与管理。广建公司主张管理费用是违法行为，但被上诉人承接工程有广建公司的委托及其完整的合法手续。管理费实际就是居间费用，被上诉人在广建公司的财务账，除了账上的记录，也有一些工程款现金往来。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李觅述称，合作协议上我没有签字，在本案中不应该把我列为第三人，应该作为证人出庭作证，上诉人与被上诉人之间的项目合作是属实的，项目也是存在的。向本艮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付管理费1639612元、劳酬费1173237元，合计为2812849元；2.依法判令被告承担存款利率478184元（2812849元*4.25%*4年=478184元）；3.依法判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月12日，被告新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司与原告向本艮签订《新疆广建建设集团喀什分公司与向本艮的合作协议》，约定被告广建建设分公司与原告向本艮针对阿图什项目博格拉房产公司步行街1号楼、岳普湖阿尔祖工程项目二期工程、泽普县项目演艺大巴扎工程合作与利益分配，被告广建建设分公司向原告向本艮支付阿图什项目博格拉房产公司步行街1号楼工程管理费587460元（3916.4万元＊3％＊50％）、劳酬费215230元（28700.4平方米＊15元／每平方＊50％），岳普湖阿尔祖工程项目二期工程管理费773500元（5157万元＊3％＊50％）、劳酬费798700元（45640平方米＊35元／每平方＊50％），泽普县项目演艺大巴扎工程管理费135150元（901万元＊3％＊50％）、劳酬费159307元（9103.27平方米＊35元／每平方＊50％），共计管理费1639612元，劳酬费1173237元。一审法院认为，原告与被告新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司签订的《新疆广建建设（集团）喀什分公司与向本艮的合作协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应为有效协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。故本案中，被告应当按协议约定金额向原告支付管理费及劳酬费。被告辩称，根据原告诉状中自认事实，被告与原告口头约定于2015年支付案涉款项，但原告直至目前才提起诉讼主张权利，本案已超过诉讼时效。本案中，双方签订的协议中记载“以上协议甲乙双方签字盖章后生效；此款不结算，该协议长期有效”，故被告所称诉讼时效已过的辩解理由，原审法院不予采纳。因协议中双方并未约定支付款项期限，原告主张利息无法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记营业执照机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故原告要求被告分公司及被告总公司共同承担支付责任的主张，符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新疆广建建设（集团）有限责任公司、被告新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司于判决生效后十五日内向原告向本艮支付管理费1639612元、劳酬费1173237元，合计2812849元；二、驳回原告向本根其他诉讼请求。案件受理费33128.26元，减半收取16564.13元，由被告新疆广建建设（集团）有限责任公司、被告新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司负担14651.40元，由原告向本艮负担1912.73元。本院二审期间，当事人依法提交了以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为支持其上诉请求，依法向本院提交了九份证据：第一份证据：《专家辅助人咨询意见》1份、司法鉴定协议书1份，拟证明上诉人针对《合作协议》的五项鉴定要求，具有合理性、必要性；《合作协议》两页上加盖的公章有较大外观上的差异；落款日期为2013年6月12日的公章，与上诉人提供的同期2013年6月加盖公章有较大差异，鉴定专家初步认为相互间存在“不是相近时间盖印形成的较大可能性”；鉴定专家认为，应当将《合作协议》检材和密集提供的同名印文，委托具有资质司法鉴定机构进行鉴定。向本艮质证称，对该份证据不予认可，应通过法院来进行鉴定。李觅质证称，广建公司已经公告章子丢了，无法对该份证据发表意见，而且时间过长我也记不清了，2013年好几个项目。因该份证据并不是正规的鉴定意见，而是咨询意见，且该份《专家辅助人咨询意见》体现的是对“两页上加盖公章有较大外观上的差异”的可能性，并未确认某一种必然性，本院对该份据的真实性予以认可，对该证据的关联性不予认可。第二份证据：合同书1份，拟证明2012年3月1日李觅与上诉人广建公司签订合同，对广建喀什分公司进行承包经营；广建公司对广建喀什分公司不收取管理费，广建喀什分公司收取的管理费，除了公司正常开支外，剩余资金要请示广建公司同意后才能使用；广建公司委托沈建明为代表对广建喀什分公司进行监督管理，李觅无权决定管理费的分配和支付。向本艮质证称，该份证据是广建公司、广建喀什分公司与第三人李觅之间的事情与我无关。李觅质证称，这个合同与向本艮无关，是我与广建公司、广建喀什分公司之间的事情。因该份证据只是广建公司与广建喀什分公司之间的签订的内部合同，本院对该份证据的真实性予以认可，对该证据的关联性不予认可。第三份证据：《关于启用集团公司建筑工程款专用账户的通知》1份，拟证明新疆广建公司在2014年7月30日就收回喀什分公司的工程款收支权。向本艮质证称，对该份证据不予认可，这个是广建公司、广建喀什分公司内部事情，与我无关。李觅质证称，该份证据我不知道。该份证据只能证明广建公司对其分公司的财务管理行为，并不能证明广建喀什分公司不能对外签订合同的事实，本院对该份证据的真实性予以认可，对该证据的关联性不予认可。第四份证据：喀什地区中级人民法院（2018)新31民终475号案件调查笔录1份，拟证明李觅承认2014年年底就离开广建公司管理层，广建喀什分公司被广建公司收回了，所有管理权限都在广建公司。向本艮质证称，李觅与广建公司、广建喀什分公司之间的债权债务收回与我无关。李觅质证称，认可调查谈话笔录，但是与向本艮无关。本院对该份证据的真实性予以认可，对该证据的关联性结合其他证据予以认定。第五份证据：授权委托书1份，拟证明在上诉人登报声明广建喀什分公司公章作废当天，李觅仍然授权向本艮以广建喀什分公司副总经理的名义，代表喀什分公司参加新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的（2015)新民一终字第61号案件，这充分证明李觅、向本艮存在恶意串通使用广建喀什分公司公章的事实，向本艮不属于善意相对人。向本艮质证称，在2015年在疏附县工地广州新城是我承揽的，2014年就已经起诉法院，2015年我是为了主张自己的权益参加庭审的，这份证据与本案无关。李觅质证称，该份证据是提前于公章作废前授权的。虽然该授权委托书的落款日期与广建喀什分公司登报声明公司公章、财务章丢失同一天，但并不能足以证明李觅与向本艮存在恶意串通使用广建喀什分公司公章的事实，本院对该份证据的真实性予以认可，对该证据的关联性不予认可。第六份证据：受理回执1份，拟证明广建公司委托沈建明在2016年8月5日向喀什市公安局报案，控告李觅涉嫌职务侵占犯罪。向本艮质证称，该份证据与本案无关，广建喀什分公司与李觅之间的事情与我无关，不予认可。李觅质证称，该案已经调查结束，该份证据与本案无关。因该份证据只能证明公安部门对沈建明的报案事项受案的事实，尚不能证明李觅存在职务侵占犯罪的事实，本院对该份证据的真实性予以认可，关联性不予认可。第七份证据：税务事项通知书（岳地税企通［2015]号）1份，拟证明实际施工人王麦良从新疆阿尔祖房地产公司以白条或收据方式，直接收取工程款2345万元，上诉人并未收取管理费、劳酬费和消防管理费。向本艮质证称，该份证据与我无关。李觅质证称，该份证据与我无关。从该份证据的内容来看，无法确认工程款2345万元是均由实际施工人直接从发包方收取的事实以及广建公司、广建喀什分公司是否收取管理费的事实，本院对该份证据的真实性予以认可，对该证据关联性不予认可。第八份证据：付阿图什博格拉商业步行街1号楼项目工程款清单1份，拟证明实际施工人冉启航从业主方直接收取工程款38548549元，该工程款未进入广建喀什分公司账户，上诉人并未收取管理费、劳酬费和消防管理费。向本艮质证称，我是居间成功，我要我的居间费，对于上诉人工程款和其他的事情跟我无关。李觅质证称，跟冉启航签订2%的管理费后本来是跟向本艮商量这个事儿，但后面我就忘了。该份证据并不能证明广建公司、广建喀什分公司是否收取管理费的事实，本院对该份证据的真实性予以认可，对该证据的关联性不予认可。第九份证据：情况说明1份，拟证明向本艮并未介入岳普湖阿尔祖项目二期工程的招投标工作。向本艮质证称该份证据是广建公司、广建喀什分公司内部事情，该项目是我居间给广建公司，前期工作是我干的，是广建公司中标，有些关键合同有我签字，具体工程怎么干是广建公司、广建喀什分公司之间的事情，与我无关。李觅质证称，阿尔祖项目工程根本没有招过标。因向本艮、李觅对该份证据不予认可，且该份情况说明载明新疆申鑫工程建设招标代理有限责任公司喀什分公司最终并未对岳普湖阿尔祖项目二期工程实际招投标，本院对该份证据的真实性、关联性均不予以认可。被上诉人为支持其辩解理由，向本院提交由第三人李觅出具的证明1份，拟证明李觅是广建喀什分公司的负责人，他的一切行为代表广建喀什分公司。广建公司、广建喀什分公司质证称，该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，李觅的身份并不是广建喀什分公司的负责人，广建喀什分公司的负责人是沈建明，李觅只是2012年3月1日至2014年1月30日的承包人，李觅无权与向本艮签订合作协议，对广建喀什分公司的管理费用进行分配，截止起诉前，广建公司从未见过这份合作协议，所以李觅所述的与向本艮签订的协议真实有效我方不认可，如果真的签订了协议，应该向广建公司报备审批，且合作协议上李觅没有签字，所以不能表示这是广建喀什分公司的真实意思表示，李觅签订协议完全是其个人行为，与广建喀什分公司无关。李觅质证称，这是我写的证明，我认可该份证据。该份证据并不能证明李觅是广建喀什分公司的负责人，本院对该份证据的真实性予以认可，对该证据的关联性不予认可。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院对该事实予以确认。另查明，广建公司、广建喀什分公司将该公司承包的阿图什博格拉商业步行街1号楼项目转包给冉启航，岳普湖阿尔祖项目二期工程转包给王麦良，泽普县演艺大巴扎项目转包给邹书浩。本院认为，本案的争议焦点为：1.向本艮在一审中出示的2013年6月12日的《新疆广建建设（集团）喀什分公司与向本艮的合作协议》的效力如何认定；2.如合作协议有效，广建公司、广建喀什分公司向向本艮支付2812849元有何事实及法律依据。本案中，《新疆广建建设（集团）喀什分公司与向本艮的合作协议》约定“甲、乙，双方就以下几个项目进行合作和利益分配”，从该项约定内容来看，将该合作协议的性质不能认定为欠条。同时该合作协议中只约定向本艮关于利益分配的权利，对其合作义务未进行任何约定。广建公司作为阿图什博格拉商业步行街1号楼项目、岳普湖阿尔祖项目二期工程、泽普县演艺大巴扎项目等三个工程项目的承包单位，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，将案涉三个工程项目非法转包给不具有建筑施工企业资质的个人施工，违反了法律的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定,广建公司的非法转包建设工程行为无效，基于非法转包建设工程所收取的管理费属于非法所得。《新疆广建建设（集团）喀什分公司与向本艮的合作协议》对以上三个工程项目的管理费、劳酬费、消防管理费的分配进行约定，因而以分配非法利益为内容的《新疆广建建设（集团）喀什分公司与向本艮的合作协议》亦应当认定无效，无效合同自始没有法律约束力。一审法院将该合作协议认定为有效是错误的，本院对此予以纠正。虽然向本艮主张案涉三个工程项目初级的跟进到合同的签署都是他本人一手办成，是他居间成功的，所有的费用也是他自行承担，并自己开始施工，后因广建公司、广建喀什分公司将案涉三个工程项目都转包给第三方施工，但未能提供足够的证据证明案涉三个工程项目都是由向本艮居间成功，也未能证实自己在以上三个工程项目所完成的工程量，因此向本艮的该项主张无事实依据；退一步讲，向本艮主张《新疆广建建设（集团）喀什分公司与向本艮的合作协议》约定：“此款不结清，该协议长期有效。”但向本艮于2019年4月份向一审法院提交的起诉状中表述“双方口头约定该笔款项在2015年支付”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之规定，结合向本艮计算利息时间（4年），足以认定双方已对支付相关款项时间约定为2015年。虽然向本艮主张多次向广建公司、广建喀什分公司索要案涉款项，但未能提供有效证据证实自己的主张。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，即便《新疆广建建设（集团）喀什分公司与向本艮的合作协议》有效，也已超过法定诉讼时效。故向本艮要求广建公司、广建喀什分公司支付管理费、劳酬费2812849元的诉讼请求，于法无据，不应予以支持。虽然广建公司、广建喀什分公司在二审期间申请对《新疆广建建设（集团）喀什分公司与向本艮的合作协议》上的两枚印文的盖印形成时间等5项内容进行司法鉴定，但广建公司、广建喀什分公司在一审中明确放弃该项司法鉴定申请，且对该无效协议进行司法鉴定并不影响合作协议效力等事实的认定，因此本院不予准许该项申请。综上所述，新疆广建建设（集团）有限责任公司、新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初2046号民事判决；二、驳回向本艮的全部诉讼请求。一审案件受理费16564.13元，由向本艮负担。二审案件受理费29302.79元，由新疆广建建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿卜杜克热木·图尔荪审  判  员   艾克拜尔 江·买代提审  判  员   胡   美    媛二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 二 日书  记  员   阿迪莱·阿卜杜克热木