山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8353号 上诉人（原审原告）：闫萧骃，男，1981年11月12日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：郝洪超，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李瑞庆，山东运策律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛水德仪器有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道中城路345-2号海都商务中心。 法定代表人：石晓珍，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王涪宁，北京市明宪律师事务所律师。 上诉人闫萧骃因与上诉人青岛水德仪器有限公司（以下简称水德公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闫萧骃向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付拖欠上诉人的奖金6683159.78元，或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人主张的奖金数额6683159.78元应当得到支持。1、关于奖金的计算基数上诉人提交的证据足以证实，被上诉人公司的银行流水是上诉人代理律师依据法院出具的调查令到银行调取的，上诉人事先对具体数据并不知情，但是结果恰恰可以与上诉人提交的销售合同、营业额列表相对应，足以证实上诉人提交的营业额是被上诉人公司真实的营业额，据此上诉人主张奖金的计算基数应当以上诉人提交的营业额列表为准。2、银行流水中备注为张国豪借款、石丽财务还款的数据属于被上诉人公司的营业额，在被上诉人日常经营中，作为公司的股东的张国豪、石丽经常代收客户的货款，然后再转入公司的对公账户，该部分款项应当列为被上诉人公司的营业额，被上诉人对此不予认可应当举证证明，该证据在被上诉人处，举证责任应当由被上诉人承担。3、即便奖金计算基数不以上诉人提交的营业额列表为依据。上诉人提交的投标文件中，被上诉人公司自认2014年总营业额为1428万元、2015年总营业额为2155万元、2016年度总营业额为3270万元，该数据应当予以采纳。一审法院也认可了该证据的真实性，该数据属于被上诉人的自认，其证明效力也应当采纳。离岸公司LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD.的营业额应当作为奖金计算的基数。1、上诉人提交的证据中“奖金协议”被上诉人予以认可，该协议中有上诉人公司的公章，也有法定代表人张国豪的签字，同时张国豪也是离岸公司LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD.的股东和法定代表人。一审庭审中被上诉人也认可被上诉人公司平时以股东张国豪、石丽的银行账户向上诉人发放工资以及部分奖金。足以证实被上诉人公司以及离岸公司LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD.属于关联企业，实际控制人张国豪为了便于交易以及规避税务，经常以离岸公司LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD.的名义对外交易。2、上诉人提交的证据中“证明、销售合同、会议纪要、投标文件”被上诉人均认可离岸公司LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD是水德公司的关联企业，并且在对外签署合同中经常以离岸公司的名义对外签署。3、一审判决后上诉人又找到一份同时盖有被上诉人和LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD公章的证明，该份新证据是原件。可以证实LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD是被上诉人的关联企业。以上证据可以证实LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD是水德公司的关联企业，两家公司的营业额均应当作为上诉人奖金计算的基数。 水德公司答辩：对闫萧骃上诉理由不认可 水德公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人在2010年签署了协议，约定被上诉人以技术经理的身份入职上诉人公司，上诉人按照协议约定标准向被上诉人支付每年总营业额1%和年度营业额超350万以上部分5%的奖金。被上诉人自2010年至2018年2月期间在上诉人处工作。2018年3月2日，被上诉人以身体健康等原因自行离职。1.原判认定营业额金额错误。首先要明确银行流水与营业额的界限。在本案中，被上诉人提交了2011-2017年上诉人的银行流水，在银行流水的贷方发生额中，有大量不属于实质性商业交易的款项，该等款项不应当计入上诉人的营业额。在日常公司经营中，由于投标的需要，上诉人需要向第三方招标公司支付投标保证金，在该等金额退还中，投标公司有可能将退还的保证金在流水标注为“退保证金”或“退款”，不论标注为什么，只要事先由上诉人支付给第三方招标公司，而由招标公司在招标后退还的保证金，均不应列为上诉人的营业收入。例如在2013年7月12日的银行流水中，浙江省国际技术设备招标有限公司分两笔分别向上诉人退还了54811和60000的保证金，在汇款用途上标明的摘要是“现汇”，自2013年6月起，上诉人多次向浙江省国际技术设备招标有限公司支付投标保证金，例如，在2013年6月8日，上诉人向其支付10000元的投标保证金，再如在2013年6月13日，上诉人向其支付10200元的投标保证金，又如在2013年6月21日，上诉人向其支付60000元的投标保证金，还如在2013年7月4日，上诉人向其支付10000元的投标保证金，在上述转账支出中，每笔款项均表明了“转账支出-投标保证金”字样。由此可知，前述在摘要中标明为“现汇”的款项实际是浙江省国际技术设备招标有限公司退还给上诉人的保证金，并非未上诉人的营业收入。再如，在2016年4月25日，上诉人收到了金额为1346599.8元的“保函开立收入”，但这笔金额是上诉人在2015年9月23日因担保的需要而事先提存的，属于退款，因此不能被计算为营业收入。在历年的流水中，这种情况非常多，但在原审判决中，均确认为上诉人的营业收入。在日常经营需要中，上诉人为配合公司的经营需要，会与其他公司有往来走账的款项或日常拆借的款项发生。在历年的流水中，这种情况也非常多，但在原审判决中，也确定为上诉人的营业收入。受限于业务或其他合同当事人的要求，上诉人在业务交易中往往会满足当事人的要求，配合当事人进行合同签署工作。在2014年11月21日，上诉人收到了财政部支付的1523610元的设备款，但上诉人于2014年12月1日将该等款项全额支付给了浙江省科学器材进出口有限责任公司，上诉人与其他方无实质性的交易，也不改变被告现金流的风险、时间分布等，因此不能被计算为收入。原判认定上诉人未提交2011、2013、2014、2015和2016年休假证据，与事实不符。根据上诉人提交的证据六，上诉人已经提交了2011-2018年被上诉人的全部劳动休假情况，被上诉人已经按照法律规定休满了应休的年假，无权请求上诉人继续支付年假工资。一审以上诉人未提供2013、2014、2015、2016充足证据为由判决上诉人承担应休未休年假费用无事实和法律依据。上诉人经校阅2013-2017年的银行流水发现，根据企业会计准则，部分银行流水不应计算为营业收入。由于会计准则对营业收入的确定时间和金额有特殊要求，因此上诉人在上表中所统计的实际营业额与审计报告营业额略有出入，实际计算应当以审计报告为准。 闫萧骃公司答辩：不认可水德公司上诉理由。 闫萧骃向原审法院提出诉讼请求：1.判令水德公司支付拖欠的奖金6683159.78元；2.判令水德公司支付未签订劳动合同二倍工资差额11万元；3.判令水德公司支付经济补偿金8万元；4.判令水德公司支付带薪年休假工资36781元；5.判令水德公司支付防暑降温费4640元。 原审法院认定事实如下： 2010年3月31日闫萧骃到水德公司处工作，双方签订协议一份，约定闫萧骃为水德公司的首席技术官，其福利待遇分为四部分：1.安家费：水德公司在2010年3月31日前一次性支付闫萧骃安家费3万元；2.月薪2000元，外加五险一金；3.常设奖金：只要闫萧骃一直在水德公司处工作，每年年底可拿到水德公司总营业额1%的奖金；4.激励奖金：2009年水德公司总营业额为350万，如果闫萧骃加盟后，水德公司每年的总营业额能达到350万以上（350万+N），闫萧骃在每年年底可拿到N的5%作为激励奖金。 2010年10月19日双方签订期限自2010年7月16日至2011年7月15日的聘用合同，2017年1月13日双方签订期限自2011年7月16日起至法定终止条件出现时止的无固定期限聘用合同。水德公司给闫萧骃缴纳了2010年4月至2018年2月的社会保险，2018年3月2日闫萧骃因家庭原因、身体健康原因离职，闫萧骃2018年3月至2018年6月的社会保险费由水德公司代缴。闫萧骃离职前月平均工资10000元。 根据水德公司自认及水德公司银行账户交易明细，水德公司2010年营业额为629059.23元，2011年营业额为1418460元，2012年营业额为3730050.50元，2013年营业额为4433317元，2014年营业额为7612548元，2015年营业额为7488438.60元，2016年营业额为9783953.40元，2017年营业额为6895015.53元。水德公司共应发放闫萧骃常设（激励）奖金1367074.57元，2011年1月5日至2018年2月12日期间，水德公司已发放给闫萧骃常设（激励）奖金1008685元。 闫萧骃为索要奖金、二倍工资、经济补偿金等，以水德公司为被申请人于2019年1月2日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人支付：1.拖欠的奖金6683159.78元；2.2017年5月至2018年3月期间未签劳动合同二倍工资差额11万元；3.经济补偿8万元；4.未休带薪年休假工资36781元；5.防暑降温费4640元。2019年3月18日该仲裁委作出青城劳人仲案字[2019]第607号裁决书：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2010年至2017年防暑降温费3160元；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2018年1月至3月带薪年休假工资919.54元；三、驳回申请人其他仲裁请求。申请人不服仲裁裁决，依法诉至原审法院。 原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、水德公司是否拖欠闫萧骃奖金及奖金数额的认定；二、水德公司是否应支付闫萧骃未签订劳动合同二倍工资差额、带薪年休假工资、防暑降温费及数额的认定；三、水德公司是否应支付闫萧骃经济补偿金的认定。结合双方提交的证据、当事人陈述，原审法院评判如下： 关于第一个焦点问题。首先，本案系劳动争议案件，闫萧骃基于与水德公司存在劳动关系，双方签订《协议》，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。水德公司主张“双方已经达成对《协议》作出解除并变更的口头约定”，但未提交证据证明，对其该抗辩理由原审法院不予采信。其次，投标文件系水德公司为中标对相关单位出具的，目的是签订相关供货合同，为了上述目的，水德公司在投标文件中所列的2014年至2016年营业额，原审法院不予采信。该投标文件中水德公司所出具的证明，没有闫萧骃所称的离岸公司的印章，原审法院亦不予采信。且闫萧骃亦未提交证据证明离岸公司系水德公司成立，原审法院对闫萧骃主张“离岸公司与水德公司系关联公司、离岸公司的营业额应当计算为水德公司的营业额”不予采纳。第三，闫萧骃主张“水德公司在国外注册了离岸公司LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD，并以离岸公司的名义对外开展业务，水德公司与离岸公司属于关联公司，离岸公司的营业额应当计算为水德公司的营业额”，但闫萧骃未提交充分有效证据证明，应承担举证不能的责任，对闫萧骃的该主张原审法院不予采信。第四，水德公司银行账户交易明细，哪些不属于水德公司营业收入范围，双方产生争议的主要包括：备注为张国豪借款、石丽财务还款，水德公司主张的走账款、预付款。对此，原审法院认为，通过交易明细，可以看出水德公司既有通过该账户给张国豪、石丽转账付款的情况，也有张国豪、石丽给水德公司该账户转账的情况，闫萧骃未提交证据证明张国豪、石丽给水德公司该账户转账的系营业收入，应承担举证不能的责任，闫萧骃主张该部分系营业收入原审法院不予采纳。水德公司主张走账款、预付款等非其营业收入，但其所主张上述款项的转账支出情况，不足以证明上述款项非其营业收入，且水德公司也未提交证据证明其上述主张，亦应承担对其不利后果，原审法院对其主张不予采纳。根据水德公司2011年至2017年的银行账户交易明细，原审法院认定其该期间的营业额分别为：1418460元、3730050.50元、4433317元、7612548元、7488438.60元、9783953.40元、6895015.53元（详见明细表）。对水德公司2010年的营业收入，闫萧骃未提交证据证明，水德公司自认该年度营业收入629059.23元，原审法院予以确认。按照上述营业额，水德公司应发放闫萧骃2010年至2017年的常设（激励）奖金分别为：6290.59元、14184.60元、48803.03元、90999.02元、281752.88元、274306.32元、412037.20元、238700.93元，合计1367074.57元。根据水德公司提交的转账凭证等证明其已支付闫萧骃该期间的奖金1008685元，故水德公司未足额支付闫萧骃奖金。闫萧骃要求水德公司支付奖金6683159.78元，原审法院予以部分支持，其数额为358389.57元。闫萧骃主张离职前月平均工资10000元，原审法院予以采信。 关于第二个焦点问题 （一）、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，双方于2017年1月13日补签了2011年7月16日起的无固定期限劳动合同，闫萧骃否认系无固定期限，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。故闫萧骃要求支付2017年5月至2018年3月未签订劳动合同二倍工资，原审法院不予支持。 （二）、闫萧骃2010年3月31日到水德公司处工作，2018年3月2日离职，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，闫萧骃自2011年4月开始应该每年享受5天带薪年休假。根据水德公司提交的请假单，能够证明闫萧骃2012年已经享受年休假，2017年已经享受年休假4.5天，闫萧骃要求水德公司支付该部分带薪年休假工资，原审法院不予支持。水德公司未提交充分证据证明2011年、2013年、2014年、2015年、2016年闫萧骃已享受年休假或已支付闫萧骃带薪年休假工资，应承担不利后果，故闫萧骃要求水德公司支付带薪年休假工资36781元，原审法院予以部分支持。仲裁裁决水德公司支付闫萧骃2018年1月至3月带薪年休假工资919.54元，水德公司对此未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，原审法院对此予以确认。水德公司应支付的带薪年休假工资数额为22528.74元，其中2011年至2017年的为21609.20元（10000元÷21.75天×23.5天×2倍）（2011年3天、2013年5天、2014年5天、2015年5天、2016年5天、2017年0.5天） （三）、山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）、（鲁人社发[2015]45号）规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为，从事室外作业和高温作业人员每人每月120元（2015年8月1日起为200元）；非高温作业人员每人每月80元（2015年8月1日起为140元），全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。本案中闫萧骃在2010年6月至2017年9月期间从事非高温作业，一直正常出勤，因此水德公司应按上述标准向闫萧骃发放防暑降温费，水德公司未提交证据证明其向闫萧骃发放了防暑降温费，对此应承担举证不利的责任，闫萧骃要求水德公司支付防暑降温费4640元，原审法院予以部分支持，其数额为3160元（80元×22个月+140元×10个月）。 关于第三个焦点问题，本案系闫萧骃辞职，离职申请表上申请离职原因载明“家庭原因、身体健康原因”，该辞职事由明确清晰，故闫萧骃主张系依据《劳动合同法》第三十八条的规定与用人单位解除劳动合同，原审法院不予采纳。闫萧骃据此要求支付解除劳动合同经济补偿金，原审法院不予支持。 综上所述，闫萧骃要求水德公司支付未签订劳动合同二倍工资差额11万元、解除劳动合同经济补偿金8万元，无事实和法律依据，原审法院不予支持。闫萧骃要求水德公司支付拖欠的奖金66831599.78元、带薪年休假工资36781元、防暑降温费4640元，理由正当，原审法院予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）、（鲁人社发[2015]45号）之规定，判决：一、水德公司于判决生效后10日内支付闫萧骃奖金358389.57元；二、水德公司于判决生效后10日内支付闫萧骃带薪年休假工资22528.74元；三、水德公司于判决生效后10日内支付闫萧骃防暑降温费3160元；四、驳回闫如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由水德公司承担。 二审中，闫萧骃提交LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD证明，证明：LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD是被上诉人水德公司的关联企业，其营业额应当列为被上诉人青岛水德仪器有限公司的营业额。水德公司质证称：LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD与水德公司系两个独立法人实体，其营业额不应当计算入水德公司。本院认为，该证据仅能证明LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD与水德公司关联公司，但不能证明LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD的营业额应计入水德公司营业额，并据此计算闫萧骃的奖金。 闫萧骃提交中标公告网页信息打印件66份，证明：水德公司另有多项中标项目未在一审银行流水中反映。水德公司质证称：真实性不予认可，系网络打印件，既使是采购网有中标公告也不代表双方实际签署了买卖合同，双方实际产生了交易。对此，上述证据系来源自政府采购网，本院对真实性确认，但仅有该证据不足以证明上述项目的应计入水德公司年度营业额。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、涉案资金基数的计算标准；二、水德公司应否向闫萧骃支付未休假工资。 关于焦点一，双方在2010年签署了协议，约定被闫萧骃以技术经理的身份入职上诉人公司，水德公司按照协议约定标准向闫萧骃支付每年总营业额1%和年度营业额超350万以上部分5%的奖金。原审法院依据水德公司的自认的银行账户明细，确定水德公司2010年至2018年营业额，并以此作为基数计算水德公司应向水德公司支付的资金并无不当。水德公司主张以审计报表载明的营业额作为计算依据，该审计报告系其单方制作，本院不予采信。闫萧骃主张应将LEEHAOINTERNATIONALCO，LTD的营业收入，及水德公司在中标的项目亦计算入营业额无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，水德公司提交闫萧骃的请假证明，主张闫萧骃已休带薪年休假，其不应再支付带薪年休假工资。对此，本院认为，病假、事假与带薪年休假系不同的事项，上诉人水德公司以事假、病假折抵年休假于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人闫萧骃负担10元，水德公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月三十一日 书记员  翟国媛