浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0281刑初275号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人谢某，男，1979年7月18日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住余姚市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月3日被余姚市公安局刑事拘留，同月17日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人陈建国，浙江陈建国律师事务所律师。 余姚市人民检察院以余检一部刑诉（2020）333号起诉书指控被告人谢某犯诈骗罪，于2020年4月9日向本院提起公诉，并建议对被告人谢某判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序审理。审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的情形，故依法转为普通程序。因不能抗拒的原因，2020年4月9日本案依法中止审理，同月21日依法恢复审理，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派检察员胡梦清出庭支持公诉，被告人谢某及辩护人陈建国到庭参加了诉讼。现已审理终结。 余姚市人民检察院指控： 2019年10月至11月期间，被告人谢某以非法占有为目的，虚构有办法将因套路贷被刑事拘留的孟某取保候审以及孟某还有其他犯罪事实等事由，向孟某的妻子即被害人朱某1索要好处费人民币28万元，并先后两次实际骗得人民币共计9万元。 案发后，公安机关从案件相关人何某处扣押了涉案赃款人民币1万元，并发还给了被害人。 2020年1月2日，被告人谢某被本市公安局民警抓获。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人谢某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其中部分犯罪事实因意志以外的原因未得逞，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢某的部分犯罪事实系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人谢某对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。 辩护人陈建国的辩护意见：尊重被告人谢某的意见，但辩护人提出：1.辩护人提交的录音材料证明被告人谢某的涉案原因是得罪了他人；2.被告人谢某有三年在西藏服役的经历。辩护人向法庭提交了录音材料等证据。 经审理查明： 2019年10月至同年11月期间，被告人谢某以非法占有为目的，虚构有办法将因套路贷被刑事拘留的孟某取保候审等事由，向孟某的妻子即被害人朱某1索要好处费人民币28万元，并先后两次实际骗得共计人民币9万元。 2020年1月2日，被告人谢某被余姚市公安局民警抓获。案发后，涉案赃款人民币1万元已追回，并发还给了被害人。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实案发后，涉案赃款人民币1万元已追回，并发还给了被害人的事实。 2.手机微信、短信聊天记录，证实民警对被害人朱某1、证人张某、孙某与被告人谢某之间的部分聊天记录进行拍照固定的事实。 3.抓获经过，证实2020年1月2日下午2时许，余姚市公安局凤山派出所民警在余姚市公安局泗门派出所附近抓获被告人谢某的事实。 4.人口信息、人员档案，证实被告人谢某、被害人朱某1等身份信息情况的事实。 5.证人张某、施某证言，证实2019年10月25日，两人陪同朋友孟某妻子朱某1给了谢某4.5万元以及后来朱某1告诉张某，谢某说钱不够，第二次又给了谢某4.5万元的事实。 6.证人朱某2证言，证实2019年11月3日，其陪同姐姐朱某1给了谢某4.5万元的事实。 7.证人孙某证言，证实2019年10月，朋友孟某因做网贷被余姚市公安局凤山派出所抓进去了，孟某妻子朱某1通过其牵线找谢某想办法，谢某说有办法将孟某弄出来，但保出来需要16.8万元，朱某1同意后先付了4.5万元，之后谢某把价格谈到了28万元，朱某1又付了4.5万元以及朱某1第一次付钱时带了朋友张某、施某；第二次付钱时带了弟弟朱某2的事实。 8.证人何某证言，证实其系余姚市公安局阳明派出所综管员；2019年10月底的一天，谢某打电话让其打听因套路贷被余姚市公安局凤山派出所刑事拘留的朋友孟某能不能取保候审出来以及后来谢某给过其1条黄金叶香烟和现金1万元的事实。 9.证人柳某证言，证实其系余姚市公安局阳明派出所丰南警务室民警；大概2019年10月，警务室综管员何某跟其讲，有个亲戚被余姚市公安局凤山派出所抓进去了，有没有办法，其说凤山派出所没有认识的人，就把事情推掉了的事实。 10.证人孟某证言，证实2019年11月18日，其因涉嫌诈骗、敲诈勒索被余姚市人民检察院存疑不捕，后被余姚市公安局取保候审，其被释放回家后，妻子朱某1告诉其，在其被刑事拘留期间，为了把其从余姚市看守所弄出来，通过孙某牵线找谢某想办法，结果被谢某骗了9万元以及其出来后，谢某还打电话让其付清找关系的余款19万元的事实。 11.被害人朱某1陈述、光盘及视音频制作说明，证实2019年10月17日，丈夫孟某因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，过了一星期左右，其通过丈夫的前同事孙某找到谢某想办法，谢某说要把丈夫保出来总的费用要17万元，其中15万元是跑关系的费用，2万元是好处费，其同意后先付了4.5万元，过了一星期，丈夫没有放出来，其打电话给谢某，谢某说其丈夫另外还有2个案件，叫其再加钱，要付28万元，其只好又付了4.5万元，谢某还说丈夫放出来的前一天会通知其，叫其把尾款准备好并付清，但又过了好几天，丈夫还没有放出来，其就在网上查了，发现可能被骗了，直到11月18日丈夫放出来，谢某一直没通知其以及第一次付钱是2019年10月25日，其和朋友张某、施某一起去的；第二次付钱是2019年11月3日，其和弟弟朱某2一起去的的事实。 12.辨认笔录及照片，证实经被害人朱某1辩认指出，骗其钱的是被告人谢某以及被害人朱某1辨认出张某、施某、孙某；被告人谢某辨认出被害人朱某1及张某、施某、何某；证人张某、施某、朱某2均辨认出被告人谢某及孙某；证人孙某辨认出被告人谢某的事实。 13.被告人谢某对上述事实作了如实供述。 关于辩护人向法庭提交的录音证据的采信问题。辩护人庭审中向法庭提交的本案被害人朱某1的录音，因该录音系被告人家属未经被害人同意录制的，违反法律规定，且与本案查明的事实无关联性，不予采信。 本院认为，被告人谢某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某的部分诈骗系未遂，对于诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。被告人谢某归案后如实供述自己的罪行，又在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人谢某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人谢某犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月2日起至2023年7月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、责令被告人谢某退赔被害人朱某1八万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  毛瞻远 人民陪审员  罗二鸣 人民陪审员  陈仰洲 二〇二〇年七月十七日 代书 记员  陈建栋 ??? ??6?