北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初2717号原告北京泓睿国际贸易有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇南法信大街118号天博中心C座8层801A室。法定代表人**，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人张杰，北京市国度律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人王蕊琪，女，1984年6月23日出生，汉族，北京市京都律师事务所实习律师，住山西省临猗县。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人李世恒，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人陈亮，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第314624号关于第33005637号“HOPEWISE及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年12月21日。本院受理时间：2020年3月13日。开庭审理时间：2020年6月10日。被告以原告申请注册的第33005637号“HOPEWISE及图”商标（简称诉争商标）在第29类商品上与第8307668号商标（简称引证商标三）及第8406287号商标（简称引证商标四）、在第31类商品上与第8410749号商标（简称引证商标六）、在第43类服务上与第8410940号商标（简称引证商标十一）分别构成《中华人民共和国商标法》第三十条规定的情形为由作出被诉决定，对诉争商标在第29类商品、第31类商品、第43类服务上的注册申请予以驳回，对诉争商标在第30类、第32类、第33类商品上的注册申请予以初步审定。。原告诉称：一、引证商标四、六、十一已经被撤销；二、诉争商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品不构成类似商品。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告提交书面答辩状称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：33005637。3.申请日期：2018年8月21日。4.标识：5.指定使用商品及服务（被驳回的复审商品及服务部分）：第29类：肉;猪肉食品;火腿;熏肉;香肠;腌制肉;盐腌肉;猪肉;肉糜;家禽（非活）;鱼（非活）;龙虾（非活）;虾（非活）;贝壳类动物（非活）;牛奶;牛奶饮料（以牛奶为主）;酸奶;蛋;黄油;奶酪。第31类：新鲜水果;樱桃;猕猴桃;新鲜葡萄;香蕉;菠萝;新鲜柑橘;柚子;新鲜浆果;新鲜蔬菜。第43类：咖啡馆;自助餐厅;餐厅;饭店;餐馆;自助餐馆;快餐馆。二、引证商标（一）引证商标三1.注册人：泉州红瑞兴纺织有限公司。2.注册号：8307668。3.申请日期：2010年5月18日。4.标识：5.专用权期限至：2021年5月20日。6.核定使用商品（第5类）：卫生巾;人用药;婴儿食品；医用营养饮料;婴儿奶粉;空气清新剂;兽医用药;杀昆虫剂;医用保健袋；牙科用贵重金属合金。（二）引证商标四1.注册人：泉州红瑞兴纺织有限公司。2.注册号：8406287。3.申请日期：2010年6月21日。4.标识：5.专用权期限至：2021年11月6日。6.核定使用商品（第29类）：加工过的花生；鱼（非活的）；腌制蔬菜；蛋；牛奶制品；食用油；水产罐头；豆腐；肉；果冻。（三）引证商标六1.注册人：泉州红瑞兴纺织有限公司。2.注册号：8410749。3.申请日期：2010年6月22日。4.标识：5.专用权期限至：2021年8月27日。6.核定使用商品（第31类）：未加工木材；谷（谷类）；植物种子；活动物；鲜水果；新鲜蔬菜；植物；动物食品；酿酒麦芽；动物栖息用品。（四）引证商标十一1.注册人：泉州红瑞兴纺织有限公司。2.注册号：8410940。3.申请日期：2010年6月22日。4.标识：5.专用权期限至：2021年11月27日。6.核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐馆；鸡尾酒会服务；酒吧；会议室出租；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；动物寄养。三、其他事实庭审中，原告明确认可诉争商标与引证商标三构成近似，但认为诉争商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品不构成类似商品。庭审后，原告向本院提交了国家企业信用信息公示系统的检索结果打印页，其中显示引证商标三的注册人泉州红瑞兴纺织有限公司的登记状态为“吊销，未注销”。另查，2020年4月20日，被告发布第1692期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标四在第29类全部商品上、引证商标六在第31类全部商品上、引证商标十一在第43类全部服务上因此连续三年不使用被撤销。上述事实，有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于2019年11月1日起实施，本案为修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，被告于决定施行后作出复审决定，当事人提起行政诉讼的，法院审查时适用修改后的2019年商标法。2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于引证商标六、十一已因连续三年不使用被撤销在全部商品或服务上的注册，故在第31类和43类商品或服务上，引证商标六、十一不再构成诉争商标注册申请的障碍，诉争商标在第31类和43类商品或服务上的注册应予以初步审定。对于第29类商品而言，因引证商标四亦因连续三年不使用被撤销在全部商品上的注册，其也不再构成诉争商标注册申请的障碍，故本案主要的争议焦点在于诉争商标与引证商标三是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，根据原告提交的在案证据显示，引证商标三的注册人泉州红瑞兴纺织有限公司已被吊销营业执照，但尚未注销，其主体资质仍然存在，不能排除其许可他人使用该商标的可能性，故引证商标三的权利状态合法有效，仍构成诉争商标申请注册的权利障碍。诉争商标指定使用的第29类“牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主）”商品与引证商标三核定使用的“婴儿食品；婴儿奶粉”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面有较大一致性，相关公众容易将其作为关联商品加以识别，已构成类似商品。诉争商标显著识别的外文部分与引证商标三在字母构成上相近，仅个别字母不同，故诉争商标与引证商标三已构成近似。两商标同时使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商标所标识的商品的提供者产生混淆误认，或认为其存在关联关系，故诉争商标指定使用在第29类“牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主）”商品上，与引证商标三构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的第29类商品中的“肉;猪肉食品;火腿;熏肉;香肠;腌制肉;盐腌肉;猪肉;肉糜;家禽（非活）;鱼（非活）;龙虾（非活）;虾（非活）;贝壳类动物（非活）;酸奶;蛋;黄油;奶酪”，与引证商标三核定使用的商品在功能、用途、销售部门、消费群体等方面有较大差别，未构成相同或类似商品，诉争商标与引证商标三在上述商品上不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故诉争商标在第29类“肉;猪肉食品;火腿;熏肉;香肠;腌制肉;盐腌肉;猪肉;肉糜;家禽（非活）;鱼（非活）;龙虾（非活）;虾（非活）;贝壳类动物（非活）;酸奶;蛋;黄油;奶酪”商品上的注册申请可予以初步审定。综上所述，由于被告作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。鉴于情势变更的事实发生在被诉决定作出后，且非由于被告的原因所致，故本案的案件受理费由原告承担。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第314624号关于第33005637号“HOPEWISE及图”商标驳回复审决定；二、国家知识产权局针对北京泓睿国际贸易有限公司就第33005637号“HOPEWISE及图”商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告北京泓睿国际贸易有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 青人民陪审员  郭雯霞人民陪审员  王 鹏二〇二〇年七月十五日法官 助理  张 正书 记 员  常婷婷