甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1022号上诉人（原审原告）：张某，男，1977年11月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：岩天斌，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗鹏飞，甘肃合睿律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：海南天祥药业有限公司，住所地海南省海口市洋浦经济开发区远洋路海岸华庭H1804号。法定代表人：陈蕊，该公司董事长秘书。委托诉讼代理人：汪春燕，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术(上海)有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：单鹏，男，1978年6月2日出生，汉族，住北京市昌平区，该公司法务。上诉人张某、上诉人海南天祥药业有限公司（以下简称“天祥药业公司”）因与被上诉人前锦网络信息技术(上海)有限公司（以下简称“前锦网络公司”）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张某上诉请求：1.请求撤销一审判决书第二项，改判天祥药业公司向张某支付2018年1-5月份工资46873.95元；2.请求撤销一审判决书第三项，改判天祥药业公司向张某支付二倍经济补偿金224652.64元；3.请求撤销一审判决书第四项，改判天祥药业公司向张某支付2017年奖金56000元；4.请求判令天祥药业公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由:第一，一审判决不支付张某2018年2月至5月工资错误。截止本案一审结束，张某都没有收到天祥药业公司解除劳动合同的通知，双方至今也没有达成解除劳动合同的合意，所以双方之间的劳动合同仍应按照2017年7月26日签订的《劳动合同书》执行，劳动合同期限至2020年7月25日止，劳动合同没有解除，天祥药业公司就具有发放工资的法定义务。张某的工作岗位为甘青宁区域销售经理，该岗位性质就是在销售区域内开发销售市场，维护、走访和服务客户。这一性质决定且实际也是张某无固定办公地点，无坐班考勤要求。正是由于没有收到天祥药业公司的解除劳动合同通知书，所以张某仍然按照上述工作内容一直工作至2018年5月，直至张某决定提起劳动争议仲裁才停止工作。一审法院判决天祥药业公司不支付张某2018年2至5月份工资仅是依据天祥药业公司停发张某2018年1月份工资这一事实及理由，无相关证据支持，也无具体说理阐明。并且在劳动合同期间内用工单位主张不支付劳动者工资，应有足够证据证明，其举证责任在用工单位一方。一审法院要求张某承担举证责任属于举证责任分配错误；第二，一审判决认定：虽然张某出具了《业绩承诺书》，但这不能视为张某的辞职申请，只是张某的一种表态，但天祥药业公司以此认定为张某的辞职申请并停止其工作权限、停发工资存在违反劳动法规定的行为。一审判决这一认定表明天祥药业公司单方违法解除双方之间的劳动合同。既然如此，一审判决就应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定判令天祥药业公司向张某支付二倍经济补偿金，张某主张的天祥药业公司违法解除劳动合同的赔偿金数额也是按照双倍工资计算的，一审判决支持一倍经济补偿金，显然适用法律错误；第三，一审判决天祥药业公司不向张某支付2017年奖金56000元错误。天祥药业公司采用的是自动办公系统，张某已经提供该系统中的奖金发放办法和依据的邮件截图，天祥药业公司对该截图也予以认可，除此之外其他关于该项诉请的证据均在天祥药业公司处，张某客观上无法获得，一审法院要求张某继续举证，是对劳动者举证责任的苛责。张某负责销售的产品品种有三种，在2017年下半年两个品种处于断货的情形下，张某在2017年度仍然完成了4914493.1元的销售业绩。经张某等几个区域的销售向天祥药业公司申诉，天祥药业公司认可断货事实，并同意发放2017年度奖金56000元。在仲裁中，天祥药业公司认可张某提交的《2017年度奖金方案》，从该方案中可以看出张某应得奖金至少为54000元，仲裁委也是据此裁决。天祥药业公司在仲裁时称该方案已更正，但在一审中其又辩称张某未达标且发放奖金还需其他综合评定因素。天祥药业公司的表述前后不一致，充分说明其不支付奖金无事实基础。张某在二审中继续向法院提交其2016年度的所有收入银行明细，以此来证明天祥药业公司应支付张某奖金的事实。仲裁委支持了张某要求支付2017年度奖金的请求，驳回了张某要求二倍经济补偿金的请求，而一审法院却做出与仲裁庭截然相反的判定。天祥药业公司辩称，第一，天祥药业公司是2012年7月26日通过前锦网络公司以劳务派遣的形式与张某建立的劳务关系，天祥药业公司与张某未直接签订用工劳动合同，所以，其与张某之间不存在劳动关系，天祥药业公司不应当承担用人单位应向劳动者承担的各项责任；第二，张某的各项上诉请求无事实及法律依据。首先，张某因负责区域业绩不佳，于2017年7月21日出具《业绩承诺书》，承诺如若业绩不达标其本人主动提出辞职。2017年12月底张某所负责的甘青宁市场业绩不佳，并呈现负增长态势，鉴于书面承诺，2018年1月31日张某自动离职，不再给公司提供劳务。公司人资部工作人员多次联系张某要求其前来公司办理离职手续或沟通协商劳动合同履行事宜，张某均未能前来，也未办理工作交接或离职手续，导致张某1月份工资未结清。公司在与张某沟通期间还主动为其缴纳了2018年2月社保，但基于张某在2018年2月至5月期间其并未提供任何劳务，公司没有支付任何劳务报酬的义务。其次，张某与天祥药业公司已终止了劳务关系，无论经济补偿金还是经济赔偿金，都是用人单位在违法解除或终止劳动关系的情形下需承担的法律责任。而张某与天祥药业公司之间属于劳务派遣模式的劳务关系，天祥药业公司并非用人单位，无需承担该项法律责任。并且张某属于擅自离职，并不存在被迫或违法解除或终止劳动关系的情形。此外，在《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中均不存在双倍经济补偿金说法，作为劳动者，要么主张经济补偿金，要么主张经济赔偿金。张某在上诉状中所引用的法律是用人单位违法解除劳动关系应当支付经济赔偿金的规定，而其主张的又是经济补偿金，属界定不清。再次，天祥药业公司的奖金是分季度发放的，公司已将2017年前三季度奖金向张某支付过，分别是2017年5月发放4月工资时支付了第一季度奖金887元，8月发放7月工资时支付了第二季度奖金488元。但根据公司2017年奖金方案（地区经理，CABU）细则第二点中季度业绩奖的入围条件：办事处YTD指标达成率≥A1方可入围奖金评定，CABU的A1值为84%。张某负责区域产品有AFQ、AN、AL，按照公司出现AFQ、AN断货的实际情况，结合公司总经理的邮件批示，按AFQ和AN达成A1值核算，AL正常核算，2017年指标合计5887458.4元,2017年业绩合计4914493.1元，办事处达成率为83.5%（即A1值）低于入围要求的84%，所以张某第四季度并未入围奖金评定。综上，请求二审法院驳回张某的各项上诉请求。前锦网络公司辩称，张某的上诉请求与前锦网络公司无关，针对张某的第一项至第三项上诉请求的答辩意见，同天祥药业公司的答辩意见一致。张某的业绩未达到天祥药业公司的要求，张某于2018年1月31日自行离职，不存在违法解除劳动关系的情形，张某的各项上诉请求无事实及法律依据。天祥药业公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初5781号民事判决书第二项、第三项，并依法改判；2.依法判令一、二审诉讼费用由张某及前锦网络公司承担。事实及理由：第一，一审判决关于本案的用人单位认定为天祥药业公司，属认定错误，应予以纠正。一审判决认为天祥药业公司与前锦网络公司违反了劳务派遣用工的三性，据此认定天祥药业公司与张某建立的实质是劳动关系，对此天祥药业公司不予认可。一审判决认为关于劳务派遣应在临时性、辅助线或替代性的工作岗位上实施，但关于劳务派遣三性的规定是属于管理性的规定和约束，并不是效力强制性规定。故不能据此认定前锦网络公司与张某之间的劳动关系不符合劳务派遣的规定，以此否认前锦网络公司应承担的用人单位责任。并且张某与天祥药业公司之间的经济依附关系是基于张某与前锦网络公司之间的劳动合同，对张某派遣至天祥药业公司才成立的，而天祥药业公司作为用工单位，一定程度上对张某进行管理，是从事工作所必须的。故在不存在违反法律规定情形下，不能轻易否认天祥药业公司与前锦网络公司及张某之间的劳务派遣用工模式，天祥药业公司并非张某的用人单位；第二，一审判决判令天祥药业公司向张某支付2018年1月的工资金额与事实不符，应予纠正。张某在天祥药业公司提供劳务的时间截至1月31日，天祥药业公司对其提供劳务的工资进行核算，实际应发金额为6551.2元，而一审判决依据2017年度的月平均工资核算2018年1月的工资，缺乏法律依据。首先2018年1月应发工资并不是经济补偿金，也没有关于要按照平均工资核算1月工资的约定，故不应按2017年的月平均工资核算。另外，2017年月平均工资是包含季度奖金在内的，但2018年1月张某仅提供了一个月劳务，不存在季度奖金核算或月度奖金的问题，故应支付工资数额不应当是2017年月平均薪酬9274.57元；第三，一审判决判令天祥药业公司向张某支付违法解除劳动合同经济补偿金，事实认定及法律适用错误。首先，一审法院对于天祥药业公司与张某解除劳动关系的事实查明中存在逻辑顺序及因果关系上的认定错误。天祥药业公司并不是先停止了张某的工作权限、停发工资，是由于张某在1月31日后未提供劳务，未在工作系统进行打卡签到，天祥药业公司以此认为张某属于擅自离职，对于张某的工资，由于张某未办理离职手续，所以暂停发放，不存在无故停发工资。再结合张某曾给天祥药业公司作出的《业绩承诺书》，该承诺书系张某的离职申请，是单方作出的允诺，如果天祥药业公司接受该允诺，则双方之间关于终止劳务关系的意思表示达成，发生相应的法律效力。对于一审判决认为张某的申请只是一种表态，但张某最终以自动离职的实际行为印证了其承诺的辞职申请，而天祥药业公司据此接受该辞职申请，张某擅自离职且并不存在被迫或违法解除或终止劳动关系的情形，天祥药业公司在该过程中作为用工单位并不存在过错，不应承担经济补偿金。而一审判决要求天祥药业公司承担经济补偿金也并未列明基于具体哪一项条法律规定，属于法律依据不足。其次，关于张某在天祥药业公司的工作年限事实认定错误计算错误。本案客观证据记载事实为：2010年11月23日张某与海南长建药业有限公司签订为期三年的《劳动合同书》并建立劳动关系，从事销售工作，工作地点为甘肃。2012年7月26日前锦网络公司与张某签订为期两年的《劳动合同》，用工单位为天祥药业公司，但工作岗位为学术主管工作。合同期满后又进行了续签，但工作岗位仍然为学术主管工作，以上事实中，能够认定张某在海南长建药业有限公司工作期间和在天祥药业公司提供劳务期间所从事的工作岗位是不同的，前者为销售工作，后者为学术主管工作。而海南长建药业有限公司与天祥药业公司属于独立的两个法人主体，之间并不存在任何隶属、控股或其他关联关系。张某在2012年7月26日与前锦网络公司签订《劳动合同》之前是否拿到过海南长建药业有限公司支付的经济补偿金均无任何证据证明。而且该份《劳动合同》9.1条明确记载“乙方保证其与原用人单位已解除劳动合同或劳动关系”，以此足以证明张某在与前锦网络公司签订《劳动合同》前与海南长建药业有限公司已解除了劳动关系。不能以劳动合同中有重合的时间来推定劳动期间的延续。而本案张某也未提供任何证据能够证明其在天祥药业公司提供劳务工作是由前锦网络公司或之前海南长建药业有限公司安排至天祥药业公司的结果。一审判决直接以劳动合同期限有重合来推定某种事实并适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定以此认定张某计算经济补偿金的工作年限缺乏有效证据支持，法律适用错误。张某在天祥药业公司的用工时间只能从2012年7月26日开始计算至2018年1月31日，即5年6个月零六天。再次，关于张某的月平均薪资计算错误。张某的月平均薪酬计算期间应自2017年2月计算至2018年1月，而不是直接按2017年1月计算至12月。故从2017年2月至2018年1月期间，张某月平均工资应为8519.96元，并非9274.57元。此外，一审判决对经济补偿金的计算时间错误。张某辩称，天祥药业公司的上诉理由不能成立，一审判决对天祥药业公司上诉状中所涉及的事实认定正确，其与答辩意见以张某上诉状中的意见及事实理由为准，请求二审法院驳回天祥药业公司的上诉请求，支持张某的上诉请求，依法予以改判。前锦网络公司辩称，张某的工资是由天祥药业公司发放的，天祥药业公司主张由前锦网络公司承担相关责任，前锦网络公司不予认可。关于发放工资的具体数额问题，同意天祥药业公司的意见，关于经济补偿金的答辩意见与前述针对张某的诉请提出的答辩意见一致。张某向一审法院起诉请求：1.依法判令天祥药业公司、前锦网络公司向张某支付2017年11、12月份绩效工资5000元；2.依法判令天祥药业公司、前锦网络公司向张某支付2017年奖金56000元；3.依法判令天祥药业公司、前锦网络公司向张某支付2018年1-5月份工资46873.95元；4.依法判令天祥药业公司、前锦网络公司向张某支付2017年12月份、2018年1月份报销费用7000元；5.依法判令天祥药业公司、前锦网络公司为张某足额缴纳各项社会保险至2018年5月底；6.依法判令天祥药业公司、前锦网络公司支付经济补偿金224652.64元；7.依法判令本案的诉讼费用由天祥药业公司、前锦网络公司承担。天祥药业公司向一审法院起诉请求：1.依法判决天祥药业公司不支付张某2017年11、12月份绩效工资5000元；2.依法判决天祥药业公司不支付张某2017年奖金56000元；3.依法判决天祥药业公司不支付张某2018年1至5月份工资46873.96元；4.依法判决天祥药业公司不支付张某2017年12月份、2018年1月份报销费用7000元；5.依法判决天祥药业公司不为张某缴纳各项社会保险至2018年5月底；6.依法判决天祥药业公司不支付张某经济赔偿金224652.64元。因张某与天祥药业公司不服同一仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，一审法院依法组成合议庭将两案合并审理。一审法院认定事实：2010年11月23日，张某与海南长建药业有限公司签订《劳动合同书》，约定张某从事销售工作，工作地点为甘肃，合同期限为3年，自2010年11月23日至2013年11月22日。双方并就其他事项进行了书面约定。在上述合同履行期间，2012年7月26日,前锦网络公司(甲方)与张某(乙方)签订《劳动合同书》,约定合同期限为2012年7月26日起至2014年7月25日止,用工单位为天祥药业公司,在用工单位从事学术主管工作。合同约定乙方的工资标准为每月人民币1800元,公司于每月10-15日以人民币形式,向乙方支付上月工资。员工对本人的考勤、工资核算有异议的,可以自收到工资后15日内向员工工资发放地的人事部核查,否则视为认同此核算并放弃追溯的权利。前款约定的工资包括甲方应当支付的所有劳动报酬,超出前款支付部分,由乙方和用工单位自行约定。甲方根据乙方的出勤计算乙方的应得工资,代扣国家法律规定的社会保险等个人应缴部分和个人所得税后,在规定时间内发放给乙方,节假日乙方同意工资发放顺延。甲方实行变岗变薪制度,在合同存续期间,乙方工作岗位、工作地点和工作任务发生变动,薪资亦随之变动。该合同还对双方的权利和义务进行了其他约定。2014年7月26日,前锦网络公司与张某续订《劳动合同书》,约定合同期限为2014年7月26日起至2017年7月25日止,用工单位为天祥药业公司,在用工单位从事学术专员工作。合同约定乙方的工资标准为每月人民币1800元,公司于每月10-15日以人民币形式,向乙方支付上月工资。员工对本人的考勤、工资核算有异议的,可以自收到工资后15日内向员工工资发放地的人事部核查,否则视为认同此核算并放弃追溯的权利。前款约定的工资包括甲方应当支付的所有劳动报酬,超出前款支付部分,由乙方和用工单位自行约定。甲方根据乙方的出勤计算乙方的应得工资,代扣国家法律规定的社会保险等个人应缴部分和个人所得税后,在规定时间内发放给乙方,节假日乙方同意工资发放顺延。甲方实行变岗变薪制度,在合同存续期间,乙方工作岗位、工作地点和工作任务发生变动,薪资亦随之变动。该合同还对双方的权利和义务进行了其他约定。2017年7月22日，张某向天祥药业公司出具一份《业绩承诺书》载明：“本人确保在12月底达到全年增长15%以上，达到业绩增长！……如若达不到本人将主动提出辞职！望给予批准！”2017年7月26日,前锦网络公司与张某再次签订《劳动合同书》,约定合同期限为2017年7月26日起至2020年7月25日止,用工单位为天祥药业公司,在用工单位从事地区经理工作。合同约定乙方的工资标准为每月人民币4000元,公司于每月10-15日以人民币形式,向乙方支付上月工资。其他约定与前述合同相同。2017年12月底，由于张某负责的甘青宁市场业绩未能达标，天祥药业公司按照张某的承诺要求其主动离职，并于2018年1月开始停发工资。2018年7月9日张某向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月26日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出兰城劳人仲案字[2018]第217号裁决书，裁决：一、天祥药业公司支付张某2018年1月份工资6551.2元；二、天祥药业公司支付张某绩效工资5000元；三、天祥药业公司支付张某奖金54000元；四、驳回张某其他仲裁请求。现因张某及天祥药业公司不服仲裁裁决而诉至法院。另查，天祥药业公司对张某2017年的工资及奖金扣除税收及社保后实发情况:2017年1月工资3539.43元、奖金12067.11元（含2016年第四季度奖8000元）;2月工资3536.95元、奖金4307.61元;3月工资3538.19元、奖金6307.36元;4月工资3538.19元、奖金7017.16元（含2017年第一季度奖887元）;5月工资3538.19元、奖金4307.36元;6月工资3538.19元、奖金4307.36元;7月工资3538.19元、奖金7583.56元（含2017年第二季度奖1595元）;8月工资2240.73元、奖金6566.85元;9月工资2950.66元、奖金6424.87元;10月工资2950.90元、奖金4814.82元（含2017年第三季度奖488元）;11月工资2950.66元、奖金4389.93元;12月工资2950.66元、奖金4389.93元;2017年十二个月的平均薪酬为9274.57元。一审法院认为，关于本案的用人单位。劳务派遣是我国企业补充用工形式,只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,张某提供的劳动属于天祥药业公司的主营范围,任职岗位是天祥药业公司的主要岗位,而非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,张某通过销售天祥药业公司的产品而获得劳动报酬,双方具有经济依附关系,张某实际与天祥药业公司形成管理与被管理的关系。故张某与天祥药业公司之间符合一般劳动关系特征,双方形成事实劳动关系，故本案应由天祥药业公司承担用人单位责任。天祥药业公司主张前锦网络公司是张某的用人单位、天祥药业公司是用工单位的观点,因其对劳动者张某的用工行为不符合法律规定,其与张某之间的关系不符合劳务派遣的规定,故对其主张法院不予支持。关于张某主张的2017年11、12月份绩效工资5000元。由于张某的工资及核算均由天祥药业公司承担，且张某提交的电子邮件可以证实天祥药业公司同意向张某补发11、12月绩效工资，天祥药业公司亦承认电子邮件中的发件人为公司人资部相关负责人，故结合张某前期绩效工资情况，对张某主张的2017年11、12月份绩效工资5000元予以支持。关于张某主张的2017年奖金56000元。张某仅提供了邮件截屏，无其他证据佐证，包括此前年度发放的证据等均未提供，而根据天祥药业公司提供的张某工资明细并结合张某的工资流水，反映出天祥药业公司曾发放季度奖金的事实，天祥药业公司提供的证据反映出未向张某发放2017年第四季度奖金，且该奖金是根据任务指数完成率核算。综合全案其他事实，法院认为张某要求发放2017年度奖金56000元的举证责任并未完成，故法院对张某的该项主张不予支持。关于张某主张的2018年1-5月份工资46873.95元。由于张某无证据证明其一直工作至2018年5月，现天祥药业公司认可张某工作至2018年1月底，故对张某主张的2018年1月份工资应按9274.57元予以发放。关于张某主张的2017年12月、2018年1月份报销费用7000元。天祥药业公司答辩认为张某应提供相关票据给公司财务据实进行结算。在张某未提供其已向公司提供或者公司已经审核同意支付相关报销费用依据的情况下,法院对张某该项主张不予支持。关于张某主张由天祥药业公司补缴社会保险至2018年5月底的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故张某该项主张不属于劳动争议处理范围，法院不予处理。关于张某主张的经济补偿金224652.64元，本案审理所查明的事实反映出，本案中双方均未提出提前解除劳动合同，虽然张某于2017年7月21日出具《业绩承诺书》表示“本人确保在12月底达到全年增长15%以上，达到业绩增长……如若达不到本人将主动提出辞职！望给予批准！”但这不能视为是张某的辞职申请，只是张某的一种表态，但天祥药业公司以此认定为张某的辞职申请并停止其工作权限、停发工资，存在违反劳动法规定的行为，现鉴于张某主张经济补偿金，而天祥药业公司则认为双方已解除劳动合同，双方的劳动合同关系已无法继续维系，法院确认双方的劳动合同解除，但天祥药业公司应向张某支付经济补偿金。经济补偿金按9274.57元的工作标准予以计算；关于计算年限，张某提供了2010年11月23日与海南长建药业有限公司签订的《劳动合同书》，且该合同书载明的合同期限与张某2012年和前锦公司签订的劳动合同有期限重叠的情况。可以认定张某在不同单位从事工作,不是其本人原因。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。”故天祥药业公司与张某终止劳动合同的经济补偿金应从2010年11月23日起计算。经计算为88108.41元(9274.57元×9.5月)。综上所述，法院对张某的诉讼请求部分予以支持；对张某主张的其他诉讼请求不予支持；对天祥药业公司主张不支付张某2017年奖金56000元的诉请予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、天祥药业公司向张某支付2017年11、12月份绩效工资5000元；二、天祥药业公司向张某支付2018年1月份工资9274.57元；三、天祥药业公司向张某支付经济补偿金88108.41元；以上由天祥药业公司向张某支付的款项共计102382.98元，在判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、天祥药业公司不支付张某2017年奖金56000元；五、驳回张某的其他诉讼请求；六、驳回天祥药业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20元（张某与天祥药业公司各预交10元），由天祥药业公司负担。本案二审审理中，张某向本院提交了一份证据，本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。张某提交的一份证据是其个人账号为62×××65的中国建设银行个人活期账户2016年1月1日至2016年1月31日期间的交易明细，张某提交该份证据的证明目的为证明2016年度天祥药业公司向张某支付的基本工资、奖金及报销费用数额。天祥药业公司认为张某提交的该份证据不属于二审中新证据的范畴，对张某提交的该份证据不予质证。前锦网络公司质证认为张某提交的该份证据不属于二审中新证据的范畴，且其认为张某的工资、奖金均不是由前锦网络公司发放的，对该份证据的真实性前锦网络公司无法确认。本院认为，张某在本案二审中向本院提交的该份证据的形成时间系在本案一审法庭辩论终结前，该证据不属于二审中的新证据。且该份证据的内容与张某的各项诉求及案涉双方当事人之间的争议焦点问题并无关联关系，本院不予采信。经二审审理查明，一审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：1.一审判决对张某与天祥药业公司之间法律关系的认定是否正确；2.一审判决对张某主张的2018年1月至5月期间的工资、2017年度奖金及经济补偿金的认定是否正确。针对张某与天祥药业公司之间法律关系的问题，本院认为，案涉双方当事人针对该问题所争议的是张某与天祥药业公司之间形成的是劳务派遣关系还是事实劳动关系。劳务派遣是指由用人单位（即派遣单位）与劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者（员工），使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。劳务派遣法律关系中，虽然劳动者在用工单位的管理、指挥和监督下提供劳动，但二者之间并无直接的合同关系，而由用人单位负责支付工资和社会福利以及承担其他的雇主责任。并且根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。故劳务派遣关系与劳动关系的区别、认定除了需要依据劳动合同的签订情况及劳动者实际提供劳动的情况外，还需结合劳动者所从事的工作岗位、用人单位义务的实际履行情况、劳动者在提供劳动过程中的人身及经济依附情况所确定。本案中，张某虽与前锦网络公司签订劳动合同，约定由前锦网络公司派遣张某在天祥药业公司工作。但根据本案一、二审庭审调查，前锦网络公司并未依照劳动合同的约定履行向劳动者张某发放工资的义务，其亦不参与张某工作的实际管理，张某工资的发放以及日常工作的管理、指挥及考勤、绩效考核均由天祥药业公司负责，张某与天祥药业公司之间的关系具有人身依附性。并且天祥药业公司的业务范围其是从事药品批发销售，而张某在天祥药业公司工作期间一直从事药品销售工作，并于2017年担任药品销售区域经理。张某的工作岗位属于天祥药业公司的主要岗位，而并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。张某通过完成自己的销售药品任务获得劳动报酬及相应的奖金，张某与天祥药业公司之间的关系具有经济依附性。综合以上情况，本院认为，案涉劳动合同中虽约定张某系前锦网络公司派遣至天祥药业公司的派遣人员，但张某与天祥药业公司之间关系符合劳动关系的特征，双方之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。一审判决认定张某与天祥药业公司之间形成事实劳动关系正确，本院予以确认。天祥药业公司提出的其并非张某的用人单位的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于张某主张的2018年1月至5月期间的工资，本院认为，工资系用人单位依据法律规定或与劳动者的约定以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。依据权利义务对等的原则，劳动者向用人单位提供劳动的情形下，用人单位才负有向劳动者支付劳动报酬，即工资的义务。现张某向其用人单位天祥药业公司主张2018年1月至5月期间的工资，根据谁主张谁举证的原则，张某应当提供相应的证据证明其向天祥药业公司提供劳动至2018年5月份，而在本案一、二审中张某均未举证证明该事实，且劳动合同的期限并不等同于张某向天祥药业公司实际提供劳动的时间，劳动合同期限的约定亦不能证明张某向天祥药业公司实际提供劳动的事实，张某作为举证责任人，其应当承担举证不能的法律后果。根据本案一、二审庭审调查，作为用人单位的天祥药业公司认可张某在其单位工作至2018年1月31日并认可张某2018年1月的工资并未发放，在此情形下，一审判决对张某主张的2018年1月份的工资予以支持正确。张某主张的2018年2月至5月期间的工资无事实依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以确认。关于天祥药业公司应当向张某支付的2018年1月份的工资数额，本院认为，工资表及工资发放凭证均属由用人单位保管的材料，在本案一审审理过程中，天祥药业公司向法院提交了张某2017年1月至2018年1月的工资明细，该明细中载明的2017年1月至2017年12月期间张某每月实收工资数额与张某在一审中向法院提交的其工资卡银行交易明细中所载明的其每月发放工资数额相一致。天祥药业公司在二审庭审中对张某每月工资由哪几部分的陈述与该工资明细表相一致，且张某对天祥药业公司所陈述的其工资的构成亦予以认可。虽然张某对天祥药业公司提交的该工资明细表内容不予认可并主张该表中其2018年1月的工资中未计算月绩效奖金，但其并未提供相反的证据对该工资明细表的内容予以否定，并且根据二审庭审调查，张某与天祥药业公司均认可每月2500元的月绩效奖金的发放是有条件的，业绩达标该绩效奖金才会发放。在此情形下，张某亦未提供相应的证据证明其2018年1月业绩达标，符合月绩效奖金的发放条件。综合以上情况，本院认为，天祥药业公司提交的张某2017年1月至2018年1月的工资明细表应当作为认定案件事实的依据，天祥药业公司应当向张某发放的2018年1月份的工资数额为6551.2元。张某依据其2017年度月平均工资数额主张其2018年1月应发工资数额无事实及法律依据，本院不予支持，一审判决对天祥药业公司应向张某发放的2018年1月工资数额认定错误，本院予以纠正。关于张某主张的2017年度奖金56000元，本院认为，根据谁主张谁举证的原则，张某对其该项主张应当提供相应的证据予以证明，即其应当举证证明其应获得56000元的2017年度奖金而天祥药业公司未发放。根据二审庭审调查，张某主张的奖金数额56000元系2017年四个季度的业绩奖之和。张某在一审中向法院提交了天祥药业公司办公系统中的2017年奖金方案截图拟证明其该项主张，根据张某提交的该截图及天祥药业公司在本案一、二审庭审的陈述及举证情况，可以认定张某在天祥药业公司工作期间季度奖金存在的事实。但是针对张某应获得的2017年四个季度的奖金数额，张某主张应当按照其向法院提交的2017年奖金方案截图中“季度平均指标24≤P＜35”这一档所对应的“季度业绩奖基数（元）（实际指标达成率＞=A3）”，即14000元乘以4个季度予以计算。根据二审庭审调查，张某与天祥药业公司均认可季度业绩奖中涉及的“季度平均指标P”与劳动者实际完成的销售业绩挂钩，而张某在本案一、二审中并未提供相应的证据证明其2017年度实际完成的销售业绩，故其不能证明其2017年实际完成的销售业绩所对应的季度平均指标为“24≤P＜35”这一档，且作为用人单位的天祥药业公司对张某的该项主张亦不予认可。在此情形下，张某依据“季度平均指标24≤P＜35”这一档所对应的“季度业绩奖基数（元）（实际指标达成率＞=A3）”主张其应获得的2017年四个季度的奖金数额缺乏事实依据，依法不能成立。关于张某主张的经济补偿金，本院认为，张某仲裁裁决中主张的为“经济赔偿金224652.64元”，其在本案一审起诉状中表述的诉讼主张为“经济补偿金224652.64元”。在本案一、二审法庭庭审中，张某均明确表示其该项主张为经济赔偿金224652.64元，且在本案一审审理过程中，天祥药业公司也均是针对经济赔偿金进行答辩的。故本院结合张某在仲裁及本案一审中诉请的事实和理由以及张某对其该项主张所涉款项数额的计算过程，确认张某的该项主张为经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿”。本案中，张某主张天祥药业公司在劳动合同期限内单方停止张某的工作，不发工资的行为构成用人单位单方违法解除劳动合同的情形，故其要求天祥药业公司支付经济赔偿金。张某该项诉请能否成立需要审查张某所主张的天祥药业公司违法解除劳动合同的情形是否存在。而根据本案一、二审庭审调查，天祥药业公司认可其在2018年1月31日关闭了张某的办公及考勤系统，2018年2月份未向张某发放2018年1月份工资的事实，但天祥药业公司主张其关闭张某的办公及考勤系统及未向其发放上月工资的原因是由于张某在办公系统不打卡满三天，视为其自动离职，但因其未来单位办理离职手续，故2018年1月工资未发放。根据谁主张谁举证的原则，天祥药业公司对其提出的该项抗辩主张应当提供相应的证据予以证明，但在本案一、二审中天祥药业公司均未提供证据证明其所提出的张某不在办公系统打卡、旷工的事实，而劳动者的考勤打卡记录本就是由用人单位持有、保管的资料，天祥药业公司作为用人单位能够提供却未向法院提供，其应当承担举证不能的法律后果。此外，天祥药业公司在二审中向法庭陈述其单位员工三天未打卡考勤，视为自动离职，公司将会对该员工的办公系统进行关闭。天祥药业公司也陈述其是于2018年1月31日发现张某未打卡的情况并在同一天关闭了张某的办公系统，而天祥药业公司又认可张某在其单位工作至2018年1月31日。天祥药业公司的上述陈述自相矛盾，亦不符合常理。综合以上情况，本院认为，天祥药业公司在2018年1月31日关闭张某办公系统、停止张某工作的行为属于用人单位无法定事由单方终止劳动合同的行为，该情形符合前述《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位应当支付经济赔偿金的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金是依据劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资标准，按照劳动者在用人单位的工作年限进行计算的。工作年限每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。本案中，天祥药业公司以2018年1月31日关闭张某的办公系统、停止其工作的行为终止了其与张某之间的劳动合同关系，故天祥药业公司应向张某支付的经济赔偿金的标准为2018年1月31日终止劳动合同之前张某12个月的平均工资，即张某2017年2月至2018年1月期间的月平均工资。根据张某提交的其工资卡的银行交易明细及天祥药业公司提交的张某2017年1月至2018年1月工资明细表，张某2017年2月至2017年12月期间已发工资数额为95688.32元，加上天祥药业公司应当向张某发放但未实际发放的2017年11月、12月绩效奖金5000元以及2018年1月份工资6551.2元，张某2017年2月至2018年1月期间收入总额为107239.52，除以12个月，平均工资数额为8936.63元。关于张某的工作年限问题，张某与海南长建药业有限公司签订的劳动合同书的期限为2010年11月23日至2013年11月22日，前锦网络公司与张某于2012年7月26日签订的劳动合同期限为2012年7月26日至2014年7月25日。海南长建药业有限公司与前锦网络公司、天祥药业公司虽均系独立的法人，但张某与海南长建药业有限公司签订的劳动合同履行期限尚剩余一年半的情形下，张某又与前锦网络公司签订劳动合同，不符合常理。作为劳动者的张某其陈述，在其与海南长建药业有限公司劳动合同履行期间，应公司要求与前锦网络公司签订了劳动合同，并且张某亦陈述其与前锦网络公司签订劳动合同前后其工作内容并未发生变化。前锦网络公司陈述其是应天祥药业公司的要求与张某签订的劳动合同。而作为张某用人单位的天祥药业公司，在张某与海南长建药业有限公司的劳动合同尚在履行期间内的情形下，其如何与张某建立起事实劳动关系，其对此并未作出合理解释，亦未提供相应的证据予以证明。而劳动者入职等相关人事资料应当是由用人单位掌握管理的证据，作为用人单位的天祥药业公司负有举证责任，但其并未向法院提交。在此情形下，一审判决综合全案证据及各方当事人的陈述认定张某在不同的用人单位工作非因其本人原因，并依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定认定张某的工作年限从其与海南长建药业有限公司建立劳动关系之日起开始计算正确，本院予以确认。综上，天祥药业公司应向张某支付的经济赔偿金数额为134049.45元（8936.63元×7.5个月×2），一审判决对张某主张的经济赔偿金的认定错误，本院予以纠正。综上所述，张某及天祥药业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对张某主张的2018年1月份工资及经济赔偿金的认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5781号民事判决第一项、第四项；二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5781号民事判决第二项为：海南天祥药业有限公司向张某支付2018年1月份工资6551.2元；三、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5781号民事判决第三项为：海南天祥药业有限公司向张某支付经济赔偿金134049.45元；四、驳回张某的其他诉讼请求；五、驳回海南天祥药业有限公司的其他诉讼请求。以上由海南天祥药业有限公司向张某支付的款项共计145600.65元，在本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张某交纳的一审案件受理费10元及海南天祥药业有限公司交纳的一审案件受理费10元，均由其自行负担；张某交纳的二审案件受理费10元及海南天祥药业有限公司交纳的二审案件受理费10元均由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 刘宝成审判员 谷元元二〇二〇年七月十三日书记员 贺蓉蓉