江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3453号上诉人(原审被告、反诉原告)：陈茂云，男，1968年7月31日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：周良平，江苏曹骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王惠根，男，1954年4月11日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人陈茂云因与被上诉人王惠根承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈茂云上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判驳回王惠根原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由王惠根负担。事实与理由：一、原审酌定预制板代替现浇板施工的相应差价为18000元，无事实依据，且与市场价差距巨大。原审庭审中，陈茂云向法院陈述，预制板施工的市场行情为每平方米650元。根据涉案房屋实际面积305.13平方米计算，差价应当是61026元【305.13平方米x(850元/平方米-650元/平方米）=61026元】。而且陈茂云在原审庭审中已向法院举证证明，王惠根所使用的预制板是旧的、破损的预制板。原审酌定差价18000元，平均每平米差价为59元，令人匪夷所思，完全违背常识。原审因一层地坪及楼梯未施工扣除未施工费7000元外，对一至假三层的卫生间地坪，一楼门厅地坪与台阶、后门台阶及整栋楼房的滴水坡排水沟与卫生间排水化粪池、门前施工土方和建筑垃圾未作施工费扣减。现因王惠根的偷工减料已造成墙体下沉使二三层楼面贯穿式开裂，造成二三层门厅与墙体渗水严重，并要求王惠根予以支付维修等费用。二、原审认定涉案施工范围不包括窗户施工，无事实依据。双方签订的《建房协议》明确约定，涉案房屋“以包公包料的形式承包给乙方（王惠根）”。具体内容中第8条约定，“前沿为飘窗80公分；后沿为飘窗台180公分，用彩铝型材，其他窗为普通窗，用彩铝型材；门洞只留门，孔。”可见，窗户施工属于王惠根承包的范围。其次，无任何证据证明，陈茂云向法院表示过，窗户施工不属于王惠根的施工范围。原审法院在未进一步核实的情况下，完全不顾《建房协议》的约定以及陈茂云庭审过程中的陈述，径直推断涉案实际施工范围不包括窗户施工，无事实和法律依据。三、原审未予认定陈茂云代付的水泥款、钢筋款、水电排管预付安装款，无事实和法律依据。《建房协议》约定的承包方式为“包工包料”，上述材料均为涉案施工的必需材料，属于包工包料的范围。陈茂云代付的时间，均发生的涉案房屋施工工程中；送货地点均为涉案房屋所在地“陶村”。陈茂云常年工作生活在广东茂名，除了涉案建房以外，完全没有必要自行采购上述材料。因此，现有证据完全可以证明陈茂云的代付事实。原审以证据不足为由不予采纳陈茂云的代付款，完全违背常理，且与客观事实不符。综上所述，请求贵院依法撤销原审判决第一项，改判驳回王惠根原审全部诉讼请求。王惠根提交书面意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、原审判决关于争议部分的差价问题是经陈茂云与王惠根一致同意由法院向专业的部门进行询价，由法庭直接酌定。原审法院不存在偏袒王惠根的情况，陈茂云在原审自己认可法院询价酌定，现在又来责怪原审法院让人无语。2、陈茂云向法院的陈述与事实不符，其上诉主张无任何证据证明。双方不是专业人士，王惠根没有文化，对合同的签订也不专业，虽然陈茂云多次变更施工，但是王惠根还是按照原价进行施工，虽然亏损，但负债也履行合同。许多问题王惠根与陈茂云是口头协商，未对合同的变更和相关细节以书面来重新约定。王惠根从事的是农村建房，本着本份做人做事。反倒是陈茂云为了规避支付施工费，向法院杜撰证据，比如代付费用以及租房合同这些假的东西。原审法院采信陈茂云的租房产生的费用12000元是不客观与公正的，陈茂云长期住在广东，原审没有通过调查和核实，仅仅凭陈茂云的租房合同和收条作出认定，非常遗憾；王惠根之所以没有上诉，是因为没有精力和经济条件。王惠根年近70，常年从事体重劳累，身体已不由己。王惠根向一审法院起诉请求：判令陈茂云支付价款152485元。陈茂云反诉请求：判令王惠根自2017年10月1日起按每月3000元的租金标准赔偿延期交房损失至房屋实际交付之日止。一审法院查明事实：2017年6月29日，王惠根与陈茂云签订一份“建房协议”。双方约定，陈茂云将位于南京市江宁区的农村自建房交由王惠根施工；价款按房屋实际面积计算，每平方米850元，建筑面积约170平方米；一层高度以房地坪找平面以上3.6米，二层高度以一层现浇面找平向上3.2米，假三层前后檐口50厘米高，房顶1.8米高；楼面现浇，墙体用黄砂水泥砂浆砌空心砖；前沿门窗为飘窗80公分、后沿门窗为飘阳台180公分，用彩铝型材，其他窗为普通窗，用彩铝型材，门洞只留门孔。开工日期2017年7月2日至同年10月1日止；价款于建材到施工现场付10000元、于基础完成付30000元、于一层现浇面完成付30000元、于屋面现浇二层及上梁上瓦完成付30000元、于墙体内、外粉刷完成付30000元，余款在工程完成后一年内不出施工问题付清；王惠根在施工时，必须无条件听从陈茂云所提供的图纸及修改的方案和要求进行施工，不得偷工减料，对完成的构件应及时的养护，如出现问题则由王惠根承担责任。合同签订后，王惠根进行了施工，并完成建房工作，经测量，房屋一、二层主体建筑面积为253.14平方米（10.3米×8.1米×2+7.87米×3.8米×2+1.2米×8.1米+3.6米×4.8米）、假三层建筑面积为51.99平方米（11.5米×8.1米/2+2.85米×3.8米/2），建筑面积合计305.13平方米；另，经一审法院现场勘验，确认一层地坪及楼梯未粉刷施工、门窗已安装完成。室内其他情况无法勘验。另，在一审法院向陈茂云送达过程中，陈茂云陈述已付款为147750元（含4900元、2350元、500元）。一审审理中，陈茂云主张，根据双方协议约定，墙体应当使用黄砂水泥砂浆砌空心砖，楼面应当现浇，而王惠根施工时使用红砖及预制板代替，存在价差，故双方约定的施工单价850元每平方米应当予以扣减；王惠根认可施工中使用了红砖及预制板代替空心砖及楼面现浇板，均系陈茂云要求调整材料，故不同意扣减工程价款。陈茂云另主张已付工程款196750元，对此向一审法院提交了收条5份、借条1份、收款收据1份、送货单1份以及银行转租凭证3份予以证明，其中由王惠根出具收条4份，金额合计140000元；2017年12月29日向案外人“张三保”汇款25000元；2017年11月6日“宗永军”出具购买钢筋款500元借条1份；2017年11月15日水泥款4900元送货单1份及2017年12月25日水泥款2350元收据1份；2018年2月12日支付给“闵爱琴”的铝合金窗户款15000元转账凭证2份及2017年10月20日支付给“陶老虎”的水电排管预付安装款3000元转账凭证1份。以上事实，有“建房协议”、收条、勘验材料及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：王惠根与陈茂云签订的协议有效，双方应按约履行。对于王惠根已经完成的承揽工作，陈茂云应当按约支付价款。本案中，王惠根建房完成时，双方并未进行结算，经本院测量并结合相关规范计算建房建筑面积为305.13平方米，根据双方协议约定，工程报价为850元每平方米，经计算，建房总价款应为259360.5元。一审审理中，双方确认房屋一层地坪及楼梯均未粉刷，另楼面预制板与楼面现浇板以及红砖与空心砖之间亦存在施工价差，王惠根主张使用预制板及红砖代替现浇板及空心砖施工系陈茂云要求调整材料，但对此未能举证加以证明，故一审法院不予采信，且即使陈茂云同意调整建筑用材，也不代表同意仍按原计价方式计算价款，故对相应价差部分，应在建房总价款中予以扣除。关于一层地坪及楼梯未施工的价款，考虑施工面积计市场价格，一审法院酌定为7000元；关于使用预制板代替现浇板施工的相应价差部分，考虑施工面积及市场价格，一审法院酌定为18000元；关于使用红砖代替空心砖施工的相应价差部分，考虑施工面积及市场价格，一审法院酌定为14000元；综上，合计应予扣除相应价款39000元。陈茂云主张其已付王惠根196750元，对此并向一审法院提交了相应凭证，但除王惠根本人出具的140000元收条外，其余证据材料包括借条、转付凭证及收据等均系陈茂云向案外人出具，并无直接证据证明系为王惠根代付；双方签订的建房协议中虽然约定了门窗施工范围，但结合陈茂云在一审法院向其送达过程中陈述已付价款中不包括铝合金窗价款的相应情节，可以认定实际施工过程中，并不包含门窗施工范围，故一审法院认定陈茂云已付工程款140000元。关于陈茂云提出的反诉请求，根据双方协议约定，建房开工日期为2017年7月2日至2017年10月1日，协议约定的建房面积为170平方米，而实际建房面积为305.13平方米，工期可酌定相应延长，虽然王惠根未就交付日期举证，但王惠根于2019年1月已向一审法院提起诉讼主张权利，故关于陈茂云的反诉请求，考虑同地段同类型房屋出租市场价格，一审法院酌定王惠根按每月1000元的标准支付陈茂云12个月的租金损失为12000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、陈茂云支付王惠根价款80360.5元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、王惠根支付陈茂云租金损失12000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、上述第一、二项抵消后，陈茂云仍应支付王惠根价款68360.5元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取3100元、反诉案件受理费210元，合计3310元，由王惠根负担1860元，由陈茂云负担1450元。本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为，陈茂云是否应支付王惠根工程款80360.5元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈茂云与王惠根签订的建房协议是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。建房协议中对相关建设内容已有约定，王惠根应该根据约定履行义务，王惠根未按照约定内容施工，一审法院结合现场的实际情况，通过对现场进行勘查、在双方均未提交充分证据的情况下对相关部门进行价格调查后，酌定的施工费用符合本案实际情况，本院予以维持。陈茂云虽举证认为还应扣除其代付费用，但其证据并不确实充分，一审法院未予支持，并无不当。陈茂云在一审中并未对王惠根施工质量问题提出反诉，如其认为王惠根施工存在质量问题，应另行主张。陈茂云的其他上诉主张，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，陈茂云的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人陈茂云负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年七月三十一日书记员 汪海燕