黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10128号上诉人（原审原告）：刘兴海，男，1980年11月1日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：史勇，吉林夫余律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀国，男，1976年4月11日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：刘庆明，北京市华泰（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨君荣装饰有限公司，住所地哈尔滨市呼兰区建设街三委一组。法定代表人：杨占军，职务总经理。委托诉讼代理人：金兰波，女，1973年5月28日出生，汉族，该公司会计，住哈尔滨市呼兰区。上诉人刘兴海因与被上诉人怀国、哈尔滨君荣装饰有限公司（以下简称君荣公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2019）黑0111民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。刘兴海上诉请求：撤销一审判决，改判君荣公司给付刘兴海工程款80820元。事实与理由：一、一审判决君荣公司向怀国给付工程款错误。刘兴海与怀国系合伙关系，但仅仅是以怀国之名在黑龙江久利市政建筑工程有限公司（以下简称久利公司）获得工程项目的承包，怀国并没有参加实际施工管理，刘兴海管理全部的实际施工，由刘兴海交付工程保证金196000元，由刘兴海投资790303元，君荣公司仅认可刘兴海与其具有挂靠关系，所有工程业务均是刘兴海与君荣公司联络办理。截止目前，刘兴海没有收回全部投资，在君荣公司的工程款理应全部归刘兴海所有。一审判决君荣公司向没有实际投资的怀国给付工程款，缺乏事实和法律依据。虽然怀国与刘兴海没有达成合伙清算一致意见，但怀国与刘兴海之间的合伙本就是有其名无其实，根本无法清算。现有证据足以证明刘兴海的一审诉讼主张是成立的。二、一审判决即使生效，也将处于无法实际执行的局面。君荣公司无法自动履行判决义务，一笔钱共计8万余元，是给怀国还是给刘兴海。刘兴海、怀国不论同时或不同时向君荣公司公司要求给付，君荣公司都无权给予分配，因为一审判决也没有分配比例。即使将此款执行到人民法院，也必须要面临实际分配不能的局面。依据民事诉讼证据高度盖然性的审查标准，刘兴海认为二审法院支持刘兴海的诉讼请求符合客观实际与法律规定。刘兴海与怀国之间的纠纷可以另案解决。怀国辩称：刘兴海的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案是怀国和刘兴海合伙施工，实际上怀国是该工程的实际承包人。怀国找到刘兴海，商量一起合伙做工程，商定平均分配利润，后来又挂靠到君荣公司，那么尾款就应当由怀国和刘兴海共同所有，平均分配。本案并不存在不能履行的问题，因为是共同所有，虽然没有区分但是根据本案的现状，刘兴海和怀国已经有过数次纠纷，怀国认为应当对双方共同数额平均分配予以确认。君荣公司述称：法院判决君荣公司给哪方工程款，君荣公司就给哪方，没有异议。从一开始的时候都是刘兴海到君荣公司签订合同，头几笔款由刘兴海来负责，是刘兴海去结算。同意一审判决。怀国向一审法院起诉请求：君荣公司给付工程款81OOO元。刘兴海向一审法院起诉请求：君荣公司给付刘兴海工程款81OOO元。一审法院认定事实：2016年5月，君荣公司与久利公司签订《哈尔滨市呼兰区小区一般性节能改造施工协议》，工程名称：《哈尔滨市既有建筑一般性节能改造项目》中楼体外墙保温，第七标段（三道街东侧邮电小区2#）（三道街东侧邮电小区3#）（木农小区1号）（木农小区2号）。合同约定2016年5月10日开工至2016年6月10日竣工，验收合格无质量问题即给付工程总款。上述工程后由怀国、刘兴海二人合伙挂靠于君荣公司共同施工完成。怀国、刘兴海二人未签订书面协议，亦未对合伙事项达成一致意见，现二人未进行合伙清算，对于投资金额、盈余分配等事项存在较大争议。工程完工后，久利公司于2019年1月26日将该工程余款80820元汇入君荣公司账户，现怀国、刘兴海均要求君荣公司给付此款。一审法院认为，君荣公司与久利公司签订《哈尔滨市呼兰区小区一般性节能改造施工协议》,由怀国、刘兴海二人合伙挂靠于君荣公司共同施工完成，怀国、刘兴海作为实际施工人要求君荣公司给付工程款并无不当，君荣公司对此亦不否认。怀国、刘兴海合伙挂靠于君荣公司共同施工事实清楚，对此笔工程款享有共同的权利，因此此笔工程款应归怀国、刘兴海所有。鉴于二人未签订书面协议，现仍未进行合伙清算，对于投资金额、盈亏分配等事项存在较大争议，本案在审理过程中，怀国、刘兴海均未向一审法院提供合伙经营期间的财务往来账册及可供清算的证据，在未经清算，合伙经营盈亏不明的前提下，怀国、刘兴海个人均要求给付工程款可在双方合伙清算后，另行主张权利。故对怀国、刘兴海的诉讼请求均部分支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条及有关规定，判决：一、君荣公司于判决生效后十日内给付怀国、刘兴海工程款80820元；二、驳回怀国、刘兴海的其他诉讼请求。二审期间，刘兴海举示了证据一、黑龙江农村信用社存取款凭条两页。拟证明：刘兴海于2016年5月3日在农村信用社取款20万元，交给怀国用于向久利公司交纳保证金196000元。证据二、法定代表人授权委托书。拟证明：刘兴海受君荣公司委托全权代表公司处理与合同相关事务，原项目负责人怀国将不再负责此项目。本委托书产生的背景是怀国私自在久利公司与君荣公司签订的合同书上标识其为负责人，公司知情后表示反对，并且怀国一直不接受公司管理，也不向公司汇报工程情况。刘兴海一直在履行公司在2016年的授权，因此本授权特别指出原负责人怀国将不再负责项目。证据三、呼兰区人民法院作出的（2019）黑0111民初2285号民事判决书。拟证明：怀国要求刘兴海返还工程结算款115489.58元的诉讼请求，被呼兰区人民法院驳回，该判决已经生效。诉讼过程中涉及到196000元保证金的问题以及君荣公司存有余款的问题，均被该院依法驳回。怀国质证意见：对证据一的真实性无异议，证明问题有异议，与本案没有关联性。对证据二的真实性、证明问题均有异议，怀国一直与久利公司打交道。对证据三的真实性无异议，证明问题有异议。另案诉讼过程中不涉及本案的工程款。君荣公司质证意见：对证据一至证据三的真实性、证明问题均无异议。怀国举示了证据一、呼兰区人民法院作出的（2019）黑0111民初1577号民事判决书。拟证明：刘兴海曾起诉怀国，在诉讼中就提到过关于196000元的工程保证金及其他费用问题，判决结果是驳回刘兴海的诉讼请求。刘兴海质证意见：对该证据真实性无异议，证明问题有异议，该判决虽驳回刘兴海的诉讼请求，但理由是双方合伙未经清算，并不能否认刘兴海曾支付196000元保证金。君荣公司质证意见：对该证据真实性及证明问题均无异议。本院认证意见：对刘兴海举示的证据一、证据三，怀国举示的证据一的真实性各方均无异议，本院予以确认。怀国举示的证据二系原件，对其真实性本院予以确认。上述证据的证明及与本案的关联性，本院将结合案件其他事实予以综合评判。本院另查明：刘兴海于2019年4月12日向呼兰区人民法院起诉，要求怀国进行合同解散后的清算，怀国返还给刘兴海362056.20元。呼兰区人民法院于2019年7月3日作出（2019）黑0111民初1577号民事判决书。该判决书认定，刘兴海与怀国系合伙关系，双方合伙挂靠到君荣公司名下承包哈尔滨市既有建筑一般性节能改造项目中楼体外墙保温工程。该判决以双方未经清算，合伙经营盈亏不明为由，驳回了刘兴海的诉讼请求。怀国于2019年7月8日向呼兰区人民法院起诉，要求刘兴海返还工程结算款115489.58元。呼兰区人民法院于2019年9月29日作出（2019）黑0111民初2285号民事判决书。该判决书认定，怀国、刘兴海二人合伙挂靠于君荣公司共同施工完成案涉工程。该判决以双方未经清算，合伙经营盈亏不明为由，驳回怀国的诉讼请求。又查明：怀国、刘兴海在二审均认可，双方针对案涉工程系合伙关系，利润平均分配。本院经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于怀国是否有权向君荣公司主张工程款的问题。首先，怀国在一审中举示了案涉工程施工协议，怀国在该协议抬头承包人处签名，又在落款乙方君荣公司的委托代理人处签名。刘兴海及君荣公司对该证据均无异议。通过双方当事人陈述可知，怀国联系到案涉工程后，找到刘兴海共同完成该工程，后又通过挂靠到君荣公司来具体施工。君荣公司在本院二审询问中陈述，其作为被挂靠人，在确定挂靠关系、履行具体合同的过程中，知晓上述情况。双方虽未签订挂靠协议，但通过具体的履行行为，各方当事人的举证、陈述、自认，及另案生效判决确定的事实等情况综合判断，怀国、刘兴海与君荣公司之间形成了事实上的挂靠关系。其次，虽然刘兴海举示的证据显示其获得了君荣公司授权处理案涉合同相关事务，并在相关结算单据上签字，但并不能以此否定怀国在案涉工程中作为工程承包人的主体地位，在君荣公司对上述事实明知，且各方均未举示挂靠协议的情况下，也不能否认怀国系共同挂靠人的主体地位。第三，挂靠关系的形成应是挂靠人与被挂靠人双方意思表示一致的结果，刘兴海在二审中虽举示了君荣公司的授权委托书，声明原项目负责人怀国不再负责此项目，但该委托书系单方出具，属于授权范畴，也仅系关于处理合同及项目问题，未涉及挂靠行为，并不能视为双方达成了撤销挂靠关系的意思表示。最后，怀国在一审举示的工程款结算承诺书的时间为2019年1月26日，怀国作为君荣公司的代表人与刘兴海共同签字确认，刘兴海及君荣公司对该证据均无异议。而前述授权书出具的时间为2018年1月4日，早于承诺书出具的时间，其内容却与之后怀国作为代表人签字的行为相矛盾，且在一审能够举示该授权书而刘兴海在没有合理事由的情况下未举示，故该证据证明力较低，本院不予采信。综上，怀国作为案涉工程的共同挂靠人，有权向被挂靠人君荣公司主张工程款。关于一审判决君荣公司给付怀国、刘兴海案涉工程款依据是否充分的问题。本案审理的是怀国、刘兴海作为共同挂靠人要求君荣公司作为被挂靠人给付工程款的建设工程法律关系。虽然怀国、刘兴海在二审中均承认，双方针对案涉工程系共同合伙关系，利润平均分配。但该合伙关系属于怀国、刘兴海之间的内部法律关系，并非本案基础法律关系的审理范围。至于刘兴海所提出的19.6万元保证金问题，亦属于双方内部的合伙问题，在另案已对该合伙关系进行审理的情况下，双方应按照程序另行解决，本院对此不予评判。另，双方对前述款项的给付数额不能协商一致，判决由君荣公司给付怀国、刘兴海80820元，存在执行阶段款项比例分配不确定的问题。因双方约定对案涉工程产生的利润平均分配，就案涉工程款，刘兴海针对此提出的上诉主张二审应予以考虑。怀国、刘兴海可按各50%的比例先行领受，在双方最终合伙清算后再依清算结果另行追偿。综上，一审判决结论应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2019）黑0111民初580号民事判决第一项，维持第二项；二、哈尔滨君荣装饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付怀国40410元；三、哈尔滨君荣装饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘兴海40410元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1826元，由怀国负担913元，由刘兴海负担913元；二审案件受理费1821元，由怀国负担910.5元，由刘兴海负担910.5元。本判决为终审判决。审判长  孟朋卓审判员  宋彦辉审判员  李妮娜二〇二〇年七月六日书记员  周小倩