湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终861号上诉人（原审被告）：武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙），住所地武汉市东西湖区金银湖办事处柏环一路4号6栋3层2室（11），统一社会信用代码：91420112MA4KR9BQ7L。执行事务合伙人：杜雯芹。委托诉讼代理人:林森,该合伙企业员工。被上诉人（原审原告）：张群，女，汉族，1980年10月21日出生，湖北省来凤县人，住来凤县，上诉人武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）因与被上诉人张群劳动合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）上诉请求：一、请求贵院依法撤销原判决、驳回起诉或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、请求贵院判决本案的诉讼费、上诉费以及由此产生的其他费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人未经劳动仲裁径行起诉不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于劳动仲裁前置的规定，属于法院依法不予受理的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条的规定，仅有劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的事项不属于劳动争议、仲裁申请超过法定期限、申请主体不适格为由作出不予受理的书面决定或者通知的，申请人才可向人民法院起诉。以上理由均具有终局性的特征，即申请人无法再次通过劳动争议仲裁委员会解决劳动争议。而本案中，被上诉人于2019年10月11日向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁。该仲裁院以被上诉人提交的仲裁申请材料不齐备为由做出不予受理案件的通知书。此种情形下，被上诉人应当依据该仲裁院的提示通过补交申请材料等方式获得救济。因为该通知并非终局性的通知，而是一种程序性通知，并未阻断被上诉人通过劳动仲裁获得救济的途径。被上诉人径行起诉并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的法定情形及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定的立法目的，属于规避法律规定的行为。因此，本案未经过劳动仲裁，一审人民法院不应受理本案。二、一审法院判决上诉人与被上诉人的劳动关系于2019年10月Il日解除缺乏相关法律依据。被上诉人于2019年lO月1日主动向上诉人提出离职申请，上诉人的相关负责人于同日在被上诉人提交的《员工离职申请表》上确认同意被上诉人的离职申请。一经同意，双方劳动关系立即终止。因此，上诉人与被上诉人的劳动关系应当于2019年lO月1日终止。微信聊天记录表明，2019年9月30日至2019年10月2日期间，上诉人在协商中虽然单方面同意被上诉人在原工作单位继续工作。但对于上诉人提出正常上班的请求，被上诉人并未予回复。所以，法院不得据此认定上诉人与被上诉人于2019年10月1日至2019年10月11日期间仍存在劳动关系。三、一审法院认为上诉人单方面任意变更劳动者的工作地点，损害劳动者的合法权益，使劳动者被迫提出离职申请，这一认定属于事实认定错误。上诉人承认在本单位内实施“末尾调岗制度”，并非淘汰制度。根据微信聊天记录显示，上诉人在提出将被上诉人调至恩施工作后，被上诉人提出反对意见，双方因此进入协商过程。上诉人同意被上诉人在原岗位继续工作，但被上诉人表示拒绝继续在原岗位工作，并主动提出离职申请。上诉人并未单方面任意变更劳动者的工作地点，而是与被上诉人协商确定是否调动工作地点。四、一审法院判定上诉人向被上诉人支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定。被上诉人系主动向上诉人提出离职申请，且该离职申请已经经过上诉人的同意。且并不存在上诉人单方面任意变更工作地点迫使被上诉人主动离职的事实。张群辩称，本案经过了仲裁受理，仲裁协调不成，我才向法院起诉。经理微信语音叫我填离职申请，我撤回离职申请是对方不符合法律规定，离职申请也没有上传，只有经理签字，是对方强制性叫我离职，语音的录音我已经提交了。我在公司工作6年，每次都是签了合同后公司就将合同收回去了，目前为止我都没有见过公司的合同。张群向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）向张群支付经济补偿金25200元（4200元×6个月）；3、武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）向张群补交社保或向张群直接支付社会保险费用；4、本案诉讼费用由武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）承担。庭审后，张群自愿撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：张群于2014年1月10日入职武汉蜀大贸易发展有限公司，从事“声雨竹”品牌服装的销售工作，工作地点在来凤县中百二楼。2017年3月1日臻尚有限合伙企业成立，随后张群到臻尚有限合伙企业上班，工作地点及工作内容未变，直到2019年9月30日。张群与臻尚有限合伙企业签订了劳动合同，但应由张群持有并保留的劳动合同，臻尚有限合伙企业来凤店以该劳动合同需寄回公司盖章为由收回，至今未归还。该劳动合同约定张群的工资包括基本工资每月2700元，工龄工资每年按50元递增和销售提成，工资发放的时间是每月的15日左右，当月发放上个月的工资。由于臻尚有限合伙企业来凤店于2019年的第三季度实行“末尾调岗制度”即对来凤店的五名员工进行销售业绩季度考核，考核为最后一名的员工，恩施区域经理将安排调店。张群在业绩考核中，第一季度排名第四，第二季度排名第一，第三季度排名第四，在前三季度总排名为第二，而店长向金玉在第三季度考核中排名最后，但张群被告知根据实行的“末尾调岗制度”将调岗到外地工作，且张群从区域经理那得知，向金玉作为店长不参加排名，所以考核的最后一名是张群。张群不同意工作地调动的安排，与臻尚有限合伙企业来凤店的区域经理协商未果，遂于2019年10月1日提出离职申请，臻尚有限合伙企业也未给张群安排2019年10月的班次。店长向金玉与区域经理吕季红在《员工离职申请表》上确认同意张群的离职申请，但张群于同日又撤销了离职申请。2019年10月11日张群向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，当日该仲裁院以张群的仲裁申请材料不齐备而作出不予受理案件的通知书，故2019年11月5日张群诉至该院。另查明，臻尚有限合伙企业是武汉蜀大贸易发展有限公司的股东。一审法院认为，虽然张群与臻尚有限合伙企业均未提交双方签订的书面劳动合同，但从答辩状的内容、张群的陈述、工资支付记录及双方提交的其他证据可以认定张群与臻尚有限合伙企业存在劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同必须明确约定工作的内容和工作地点即在劳动合同中约定工作岗位是用人单位的法定义务，未约定则用人单位构成违法。立法之所以强调工作内容和工作岗位必须事先在劳动合同中明确约定，是因为在实际生活中，工作地点往往成为劳动者是否愿意与用人单位建立劳动关系的重要因素，虽然用人单位与劳动者在签订劳动合同后，用人单位因经营生产情况的调整，可能存在对职工的工作岗位及工作地点进行调整，但此调整关乎劳动者的利益甚密，故应当首先尊重劳动者的意愿，双方协商确定，用人单位不能任意的对劳动者进行调岗且调岗应具备充分的合理性。本案中，根据用人单位制定的业绩考核“末尾调岗制度”，在制度制定之初就没有遵照或没有提交证据证实其已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，对直接涉及劳动利益的重大事项，经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商。且在制度执行中针对不同的劳动者又随意调整适用标准，店长是否参与排名但不适用“末尾调岗制度”，未明确在制度执行前告知所有员工，而张群业绩在该季度考核中并非排名最后却被调岗到外地工作，张群有理由质疑用人单位未能公平的对待参与排名的员工。用人单位调整劳动者的工作地点，看似没有降低劳动者待遇，与之前的工作内容并无不同，但客观上却造成劳动者面临是背井离乡，不能常伴家人身边还是按照用人单位要求去外地上班的两难选择，基于这些因素考虑，劳动者实质是被迫提出解除劳动合同或申请离职，故为了规范用人单位的用工和限制用工单位随意变更劳动者的工作地点，损害劳动者的合法权益，该院认为在劳动合同签订后，单方面提出对劳动者的工作地点进行调整，用工单位与劳动者就工作地点的调整又未能协商一致的情况下，实质使劳动者签订劳动合同的目的不能得以实现，故应当支持劳动者解除劳动合同，在此情况下，用人单位还应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定支付经济补偿金。本案中，张群从2017年3月1日至2019年9月30日在臻尚有限合伙企业工作，共2年6个多月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动解除或终止前十二个月的平均工资。”的规定，以及张群于2019年10月11日向劳动仲裁部门申请仲裁，故应以2018年10月至2019年10月期间的工资金额计算月平均工资，此期间张群的月平均工资为4107元，臻尚有限合伙企业应当向张群支付经济补偿金12321元（月均工资4107元×3个月），故对张群诉请在该金额范围内的经济补偿金依法予以支持，超出该部分的诉讼请求，该院依法不予支持。臻尚有限合伙企业经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利，该院依法对其缺席审理并判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告张群与被告武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）的劳动关系于2019年10月11日解除；二、被告武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）在本判决书生效之日起七日内支付原告张群经济补偿金12321元；三、驳回原告张群的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）负担。二审中，张群未提交证据。武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）提交了两份证据：1、双方于2017年1月10日签订的劳动合同书，证明双方自愿签署劳动合同，劳动合同中明文规定，甲方可安排乙方到指定工作地点工作，张群认可这一点，公司有权对张群的工作地点调动；2、张群与区域经理的微信聊天记录，证明公司与张群协商变动工作地点，张群不同意，申请离职。第二天公司通知张群到原店铺上班，张群不同意。张群质证意见：1、劳动合同没有看过，是签了之后就上交了的，字是本人签的。2、微信聊天记录是经理单方发的消息，经理实际上没有排我的班，是发生纠纷之后才叫我去上班的。经审查，该两份证据的真实性本院予以采信。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。由此可见，本案中，上诉人武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）与被上诉人张群签订劳动合同后，上诉人与张群就工作地点的调整在未能协商一致的情况下单方提出对张群的工作地点进行调整，张群实质是被迫提出离职申请，上诉人的行为损害了张群的合法权益，故原判支持劳动者张群解除与武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）的劳动合同的判决正确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，张群在被迫提出离职申请后，实质使其签订劳动合同的目的不能得以实现，故应依法支持张群解除劳动合同，用人单位武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）还应当依照法律规定支付张群经济补偿金。综上所述，上诉人武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉市臻尚服饰合伙企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年七月十日法官助理李洁书记员苏蜀