湖北省孝感市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂09民终755号上诉人（原审原告）：徐小友，男，1963年11月12日出生,汉族，湖北省孝昌县人，住孝昌县。委托诉讼代理人：周伦强，湖北自强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孝昌县花园镇联建村村民委员会。负责人：徐焕涛，该村党支部书记。委托诉讼代理人：王建江，湖北中伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐义勇（又名徐大友，系徐小友之兄），男，1953年11月17日出生,汉族，湖北省孝昌县人，住孝昌县。被上诉人（原审被告）：徐义武（曾用名徐大林，系徐小友姨老表），男,1967年3月20日出生,汉族，湖北省孝昌县人，住孝昌县。上诉人徐小友与被上诉人孝昌县花园镇联建村村委会（以下简称联建村委）、徐义勇、徐义武土地承包经营权纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2019）鄂0921民初172号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐小友及其委托诉讼代理人周伦强，被上诉人联建村委的委托诉讼代理人王建江，被上诉人徐义勇到庭参加了诉讼。被上诉人徐义武经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐小友上诉请求：1.请求撤销孝昌县人民法院（2019）鄂0921民初172号民事裁定书，依法改判或发回重审。2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审裁定认为本案实质是土地确权法律问题错误，对相关事实认定错误，对法律性质认定错误。1.徐小友作为家庭成员在1982年第一轮土地承包时就已经取得了3.3亩土地的承包经营权，第二轮承包时是延包，本案不属于确权问题，而是土地承包经营权侵权纠纷。在1982年第一轮联建村土地承包时，以徐行奎为户主的家庭（包括徐小友、及父母徐行奎与邹国华、两个妹妹）共取得3.3亩土地承包经营权。其后，其父母相继去世，两个妹妹也陆续出嫁，转户离村。徐小友作为家庭成员依法享有继续承包原来土地的法定权利。并不是一审裁定中引用的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中“未实际取得土地承包经营权”的性质。2.关于徐小友没有《土地承包经营权证》或《土地承包合同》的问题。首先，1982年第一轮土地承包时，徐行奎（徐小友）家庭户已经取得3.3亩土地承包经营权，在徐小友提交的孝昌县花园镇人民政府确认盖章的处理意见中得到认定：“联建村第一轮土地承包时，户主徐行奎与你共分得责任田3.3亩……。后来由于徐行奎年老体弱不能耕种，在村委会不知情的情况下将剩余大部分土地转移到徐义勇名下。”在孝昌县人民政府行政复议决定书中也认定：“申请人与父母、两个妹妹在第一轮土地承包时分有责任田3.3亩，其哥哥徐义勇已成家以自己户口分有责任田。1995年、1999年其父亲、母亲相继去世，田地流转至徐义勇耕种”。其次，关于1982年第一轮土地承包时经营权证或承包合同的问题，徐小友的确拿不出1982年的《土地承包经营权证》或《土地承包合同》，当时根本就没有规范化的承包合同或经营权证管理制度，现在第二轮承包及二轮延包都是按当时村组和政府的原始登记和确认开展的，而现在联建村、花园镇政府、孝昌县政府都依法确认了徐小友的承包权和地块。另外，《土地承包合同》和《土地承包经营权证》应是建立在享有合法土地承包经营权益基础上的，若《土地承包经营权证》或《土地承包合同》是通过侵犯他人权益而违法取得的，则更应该依法予以撤销。3.关于徐义勇和徐义武代耕地的法律性质和联建村在2005年将其登记在二人经营权证的合法性认定问题。通过一审证实，徐义勇和徐义武分别耕种了徐小友家庭户的各1亩地，还有1亩多地没有登记在任何人名下，这是孝昌县政府、花园镇政府、联建村委会、徐义勇、徐义武都确认的事实。但在整个过程中，无论是徐行奎、邹国华，还是徐小友，只要是其没有依法交回或转让土地的情况下，徐小友户将土地交给徐义勇和徐义武耕种行为就只能认定为代耕或转包性质，其土地的原始承包经营权依然属于徐小友户。联建村在2005年确权登记时，工作极度不负责任，罔顾事实和法律政策规定，将徐小友户交由徐义勇和徐义武代耕的各1亩地违法登记到他们权证上，这是错误的，严重侵犯了徐小友的土地承包经营权益。4.关于土地税费缴纳问题。农村普遍存在代耕或转包现象，但并不能改变代耕或转包的法律性质。因此一审中，徐义勇提交的《农民负担监督卡》并不能起到该代耕地属于他承包经营的证明作用。二、关于徐小友3.3亩土地的现状。第一轮土地承包时，徐小友户3.3亩土地，除去徐义勇耕种的菜园下0.4亩和二斗坵下0.65亩土地，徐义武耕种的庙冲1.0亩土地，而包括“王冲”地块在内的1亩多地没有被任何人耕种，也没有登记在任何人的经营权证范围内。一审确认的事实是：2015年4月14日，孝昌县人民政府颁发给徐义勇的《孝昌农地承包权（字）第08011606035号农村土地承包经营权证》记载可知，徐小友的3.3亩土地承包经营权受侵犯的现状是：徐义勇侵占登记1.0亩，徐义武侵占登记1.0亩，而另外1亩多地没有登记在任何人名下，因此，徐小友按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定可提起土地承包经营权侵权诉讼，要求各侵权人依法返还土地。三、一审裁定的结论其本质是在回避主要矛盾，是对当前农村土地承包乱象、基层村组织工作不力而造成的大量侵犯土地承包权现状的妥协逃避处理。第一，徐小友户第一轮取得了土地承包经营权，随后由于各种原因将土地交由他人代耕，现在在其没有依法交回和转让土地的情况下，村组织却将代耕土地违法登记到他人名下。第二，徐小友全家五口人现在户口性质一直为农村户口，户籍所在地都在花园镇联建村，但是其现在却一寸土地也没有。第三，作为受侵害人，徐小友自2012年以来，在长达7年的时间里，不断通过向村委会申诉、协调、信访、花园镇政府行政确认、孝昌县政府行政复议等各种方式维权，各级组织也均能确认徐小友第一轮承包3.3亩土地的事实，但却根本没有解决问题。另外，针对本案侵犯土地承包经营权的纠纷案件的处理，作为受侵害人，现在只有依法先通过法院诉讼确认他人侵权的事实，才能再请求行政机关依法撤销他人违法取得的《土地承包经营权证》，达到返还土地的目的。联建村委辩称，本案不属于人民法院民事诉讼主管的范围，应依法驳回上诉，维持原裁定。徐行奎家庭承包的土地是否分给徐小友联建村委不清楚，土地承包经营权登记机关是县政府，不是联建村委，联建村委不存在侵害徐小友土地承包经营权的事实。徐义勇辩称，这3.3亩地与徐小友无关。徐小友向一审法院起诉请求：1.请求确认徐小友继续享有原3.3亩土地的承包经营权；2.判决联建村委返还徐小友3.3亩土地中未另行发包的承包土地；3.请求确认联建村委与徐义勇关于1亩土地的承包合同无效，并返还该土地；4.请求确认联建村委与徐义武关于1亩土地的承包合同无效，并返还该土地；5.判决联建村委承担本案诉讼费用。一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条第一款“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”之规定，徐小友没有提供相应的证据证明，其依照上述规定取得其家庭承包的3.3亩土地承包经营权。在第一轮土地承包时，徐小友虽实际取得3.3亩家庭土地承包经营权，但是其既没有提供《土地承包合同》，也没有提供《土地承包经营权证》。该3.3亩家庭土地承包经营权的地块位置、承包面积、四至范围均不详。在第二轮土地承包时，徐小友也未依法取得3.3亩家庭《土地承包经营权证》或者签订《土地承包合同》。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”之规定，徐小友虽依法对第一轮土地承包时取得的3.3亩土地继续享有家庭承包经营权，但是其在第一、二轮土地承包时均未取得《土地承包经营权证》，也未签订《土地承包合同》，对其实际家庭承包经营的3.3亩土地的具体地块位置、四至范围等均不明确，且双方对案涉争议的土地均有异议，各执一词，无法认定。因此，徐小友对诉争的3.3亩土地承包经营权实际上未依法取得土地承包经营权。其诉求实质是对诉争的3.3亩土地承包经营权要求确权，该诉讼请求不属人民法院民事诉讼主管的范围，应不予受理。徐小友应依法申请补签、续签《土地承包合同》或者到有关行政部门申请换发新证等程序解决。综上所述，徐小友的起诉不属人民法院民事诉讼主管的范围，应不予受理。已经受理的，应依法予以驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，遂裁定：驳回徐小友的起诉。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院认为，徐小友主张确认其享有诉争的3.3亩土地承包经营权，联建村委存在违法调整承包地使其承包土地被徐义勇、徐义武侵占的情形，因徐小友在二轮土地承包时未与联建村委签订农村集体土地承包合同书，其该主张应向有关行政主管部门申请解决。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”的规定，认定其对诉争的3.3亩土体享有承包经营权不属人民法院民事诉讼主管范围并无不当。综上，徐小友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 汛审判员 王 政审判员 蒋家鹏二〇二〇年七月十日法官助理郭嘉华书记员王萍