山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1528号 上诉人（原审被告）：王国权，男，1965年9月18日出生，汉族，通化市雪冰花葡萄酒有限公司股东，住吉林省通化市柳河县。 委托诉讼代理人：毕振文，北京市大安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪莲，北京市大安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莒南县盛海超市有限公司，住所地山东省莒南县黄海路87号。 法定代表人：赵春兰，总经理。 委托诉讼代理人：李远波，山东鼎航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海巴克斯酒业有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新沃路88号。 法定代表人：林丽莺，执行董事。 委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通化市雪冰花葡萄酒有限公司，住所地吉林省通化市柳河县柳河国家森林公园三仙夹。 法定代表人：孙冬岩，总经理。 委托诉讼代理人：毕振文，北京市大安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪莲，北京市大安律师事务所律师。 上诉人王国权、莒南县盛海超市有限公司(以下简称盛海超市)因与被上诉人上海巴克斯酒业有限公司(以下简称巴克斯公司)、通化市雪冰花葡萄酒有限公司(以下简称雪冰花葡萄酒公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王国权上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判驳回巴克斯公司的全部诉讼请求；2.判令由巴克斯公司承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院判令上诉人王国权承担赔偿责任属于事实认定错误。1.巴克斯公司起诉的侵权事实发生在2017年，与王国权没有任何关系。雪冰花葡萄酒公司于2001年1月11日成立并开始营业，上诉人王国权是从2018年11月8日才加入雪冰花葡萄酒公司成为股东，雪冰花葡萄酒公司的性质为“有限责任公司”，公司股东目前为两人，分别为王国权和孙冬岩，并非王国权一人独资公司。2.巴克斯公司没有证据证明王国权单独实施了侵权行为，或者与侵权行为存在任何关系。巴克斯公司既没有证据证明王国权单独实施侵权行为，也没有任何证据证明雪冰花葡萄酒公司至起诉时仍然在继续侵权，事实上，雪冰花葡萄酒公司早已不生产此包装的鸡尾酒。有限责任公司对外承担责任应以公司作为责任主体，在巴克斯公司没有任何证据证明王国权实施了具体侵权行为的情况下，上诉人王国权不应当承担任何赔偿责任。二、一审法院认定雪冰花葡萄酒公司构成侵犯商标权事实认定错误。1.被诉商品上使用的商标为雪冰花葡萄酒公司依法获得注册的第15639564号“冰之梦”商标，在瓶体上突出标记了“冰之梦”商标，“ＲＴＯ”字样不是作为商标使用。巴克斯公司提交的证据20、证据21可以证明被诉商品是以“冰之梦”作为商品名称进行销售的，在瓶体上也突出标记了“冰之梦”商标，销售小票上显示的商品名称也是“冰之梦蓝莓味”、“冰之梦草莓味”、“冰之梦荔枝味”、“冰之梦蓝玫瑰味”、“冰之梦水蜜桃”，瓶体上的“ＲＴＯ”字样是为了使被诉商品的包装更为美观，而作为包装装潢进行使用，不构成侵犯商标权。2.被诉商品上使用的“ＲＴＯ”字样与巴克斯公司涉案商标“ＲＩＯ”在读音、字形、含义上均存在较大差别，整体外观也存在明显差别，不构成近似，被诉商品与不会造成消费者混淆误认。标识由三个大写的Ｒ、Ｔ、Ｏ组成，组成元素较少，组成元素越少，消费者对每个元素的关注度就会越高，消费者施以一般注意力就可以对两商标明显区分，不会与巴克斯公司涉案商标造成混淆误认，不构成商标侵权。三、一审法院认定雪冰花葡萄酒公司构成不正当竞争事实认定错误。巴克斯公司的证据不能证明其ＲＩＯ鸡尾酒商品是知名商品，并且ＲＩＯ鸡尾酒包装装潢不具有可以与其他商品区别开来的显著特征，巴克斯公司使用的商品包装外观专利已失效，巴克斯公司的商品包装属于同行业普遍使用的的包装，因此，ＲＩＯ鸡尾酒包装装潢并非特有的包装装潢。1.从巴克斯公司证据二本身来看，第一个要素黑色的瓶盖，为惯常设计，并不能起到区分商品来源的作用；第二个要素磨砂的玻璃，由于磨砂玻璃具有不透明的作用，根据鸡尾酒产品的特性需要在阴凉干燥处保存、避免阳光直晒，该产品使用磨砂玻璃作为瓶体是产品特性所决定的，并非巴克斯公司产品所特有；第三个要素关于产品瓶贴以及文字色彩的组合，目前在市场上的大部分鸡尾酒商品均为类似的包装装潢，巴克斯公司无法证明该要素为其特有；关于产品的颜色，鸡尾酒分为各种口味，加入了不同口味的果浆，必然会产生不同的颜色，是产品自身属性所决定的，巴克斯公司没有权利独自享有。巴克斯公司的证据只能证明其产品使用过该包装，并不能证明是其特有的包装装潢。2.巴克斯公司证据三为专利号为ＺＬ20043002××××.Ｘ的专利证书以及该外观专利的专利权转让合同，其证明目的为巴克斯公司在专利权有效期内为外观设计专利权人。但是该专利已经于2014年失效，巴克斯公司对该专利并没有专有使用权。更为重要的是，外观专利是不进行实质审查的，即便获得了外观专利证书也不能证明其该瓶型为其特有的包装装潢。3.巴克斯公司提交的证据四到证据八，其证明目的为证明巴克斯公司商品的包装装潢是特有的包装装潢。上述证据中的公证书的内容均为证明出具证据的公司盖章行为属实，并无法证明章的真实性。根据证据规则，这些证据应当属于证人证言，出具证明的公司相关人员应当出庭接受质证，没有经过质证的证据不应当被法院采纳。同时，公证书的内容为证明其所使用、设计、宣传的包装装潢的著作权属于上海锐澳酒业有限公司。但是，证明著作权的归属应当考量设计理念、设计过程、设计底稿等，该公证书无法证明这些包装装潢的设计理念、设计过程，也就不能证明这些包装装潢的著作权属于上海锐澳酒业有限公司。上海锐澳酒业有限公司出具的确认函确认：锐澳公司通过该合同取得的涉及ＲＩＯ瓶装产品的包装、装潢等权利，均自取得之日起即归本案的巴克斯公司所有。产品的包装、装潢是依附于产品而存在的，不能与产品分离而单独存在，没有知名的商品也就不能产生商品特有的包装装潢。本案当中，巴克斯公司作为证据所提交的产品均为上海锐澳酒业有限公司所生产，所提交的证据均与上海锐澳酒业有限公司有关，上海锐澳酒业有限公司不能将包装装潢的权利转让给本案的巴克斯公司。因此，巴克斯公司并非本案的适格的主体，应该驳回巴克斯公司主张不正当竞争的诉讼请求。4.雪冰花葡萄酒公司商品名称与被诉商品名称明显不同，雪冰花葡萄酒公司在商品包装上也明显突出标注了雪冰花葡萄酒公司的名称“通化市雪冰花葡萄酒有限公司”以及雪冰花葡萄酒公司的商标“冰之梦”，能够起到提示消费者注意商品为雪冰花葡萄酒公司的“冰之梦”商品，不会引起消费者混淆误认。5.巴克斯公司提交的证据9到证据19，证明目的均为证明商标知名度以及影响力。但是被诉侵权行为发生在2017年，所有证据均为2015年以前的情况，且并不能证明巴克斯公司商品为知名商品。实际上，从2016年开始巴克斯公司商品销售量十分惨淡，雪冰花葡萄酒公司生产鸡尾酒的时候，巴克斯公司的商品已经不具有知名商品的特性了。巴克斯公司也没有提交证据证明其ＲＩＯ鸡尾酒商品在2017年以后的知名度情况。综上，雪冰花葡萄酒公司行为不构成不正当竞争，王国权及雪冰花葡萄酒公司不应当承担赔偿责任。四、一审法院判决王国权及雪冰花葡萄酒公司赔偿50万元没有事实和法律依据，应当予以改判。1.雪冰花葡萄酒公司商品上使用的商标与巴克斯公司商标不近似，不构成侵权，也不构成不正当竞争，不应当承担赔偿责任。2.一审法院在巴克斯公司没有提交任何王国权及雪冰花葡萄酒公司因侵权所获得利益的证据情况下酌定赔偿50万元明显过高，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条中提到：“注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿”。巴克斯公司在一审审理中所提交的商标使用证据以及商标知名度的证据均体现的是2015年以前的情况，而本案雪冰花葡萄酒公司的行为发生在2017年以后，根据相关报道，ＲＩＯ鸡尾酒早在2015年，其产品的销售情况十分不乐观，市场份额占有率急剧下降，巴克斯公司所提交的证据没有任何包括其2016年以后的销售情况和广告投入情况，实际上，从2016年开始其产品销售量十分惨淡，雪冰花葡萄酒公司生产鸡尾酒的时候，巴克斯公司的商品已经不具有知名商品的特性。而且，自2015年起，巴克斯公司在全国各地提起多起侵权诉讼，要求所谓的侵权人承担巨额赔偿金。对于本案，巴克斯公司于2016年就已知晓雪冰花葡萄酒公司的行为，却选择在时隔长达两年多的时间后向法院提起诉讼，其诉讼目的根本不是正当维权，巴克斯公司实际上是以“注册商标”作为索赔的工具，通过诉讼进行获利的行为，依法应当不予赔偿。 巴克斯公司辩称，一、上诉人王国权系雪冰花葡萄酒公司的股东，根据公司法相关规定，应当对公司债务承担连带责任，巴克斯公司于2019年7月8日向一审法院提起对上诉人等人的诉讼，一审法院于2019年7月11日立案受理时，雪冰花葡萄酒公司系自然人独资的一人有限责任公司，王国权系其股东，根据公司法第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，故王国权应对雪冰花葡萄酒公司的侵权行为承担连带责任。二、雪冰花葡萄酒公司商标侵权的事实成立。雪冰花葡萄酒公司在被控侵权产品的显著位置突出使用“RTO”字样，能够明显发挥识别商品或服务来源的作用，属于《商标法》第48条规定的商标性使用。被控侵权产品与巴克斯公司的第10903956号商标核定类别，属于同一商品；被控侵权产品上所使用“RTO”与巴克斯公司的第10903956号“RIO”商标，第一个字母“R”、第三个字母“O”二者在字母颜色、形状构造方面都相同，第二个字母“T”与涉案商标中第二个字母“I”在字母颜色、形状构造方面的差异并不明显。第一个字母“R”、第二个字母“I”、第三个字母“O”系该商标的显著部分，被控侵权产品上所使用“RTQ”与涉案商标的主要部分相同，只要将它们三个字母集合起来作为一个整体使用，给人产生的整体视觉，易使相关公众在购买商品时对其来源产生误认，或者认为其来源与巴克斯公司涉案商标的商品具有特定的联系，构成《商标法》第57条第二项规定的商标侵权行为。三、雪冰花葡萄酒公司存在不正当竞争的行为。巴克斯公司涉案商品具体的包装装潢，具体为以下三个要素的组合：1.瓶盖为黑色；2.酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3.瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为下底长66mm、上底长60mm、腰长78mm的倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列、14.5mm高的黑色独创字体字母RIO，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的字号为22.87pt的金色字母Bacchus，s右上角为六颗小星围成的半圆形，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色，字号均为17pt。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴两侧边长40mm、上边宽14mm、下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有横向排列、3mm高的黑色独创字体字母RIO；下部底色为白色。将被控侵权产品与巴克斯公司的RIO鸡尾酒进行比对：1.瓶盖均为黑色，瓶盖上面均标有白色英文字母。2.瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致。3.二者正面瓶颈处均有颈贴，均有黑色英文字母字样。4.二者正面瓶身中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪线装饰分为上下两部分；正贴上部均为白色，白色部分上缘均为金色直线，白色部分右下角标有COCKTAIL黑色英文字母；正贴下部均为透明色，正贴中下部右上角为六颗小星围成的大半圆形，底部均标有3.8%VOL字样、275mle字样，二者正贴各部位所显示的字样、颜色、字体方面基本一致。另外，透过二者的磨砂玻璃瓶身，均可见瓶内液体颜色，RIO鸡尾酒根据口味不同分为几种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、紫色、黄色、白色等，被控侵权产品根据口味不同亦有多种颜色，分别为蓝色、粉色、红色、紫色、黄色、白色等。经比对，被控侵权产品蓝玫瑰味鸡尾酒与RIO蓝玫瑰味威士忌鸡尾酒内含液体均为蓝色，两者颜色无明显差异；被控侵权产品水蜜桃味鸡尾酒、草莓味鸡尾酒与RIO水蜜桃味白兰地鸡尾酒内含液体均为粉红色，两者颜色无明显差异；被控侵权产品金桔柠檬味鸡尾酒与RIO橙味伏特加鸡尾酒内含液体均为黄色，两者颜色无明显差异；被控侵权产品荔枝味鸡尾酒与RIO混合水果味（宾治）伏特加鸡尾酒内含液体均为白色，两者颜色无明显差异；被控侵权产品蓝莓味鸡尾酒与RIO紫葡萄味白兰地鸡尾酒内含液体均为紫色，两者颜色无明显差异。综上，二者的包装装潢不仅在整体外观上基本一致，更在多处设计细节上极为相似，其相似度已经达到了难以用巧合来解释的程度，在此情形下，若认为二者的包装装潢均系分别独立设计完成，则与日常生活经验法则明显不符，且王国权及雪冰花葡萄酒公司亦没有提出足够的证据予以证明，因此，雪冰花葡萄酒公司的行为侵犯了巴克斯公司有一定影响商品的包装装潢，构成不正当竞争。四、相较于雪冰花葡萄酒公司的侵权事实及情节，一审法院确定的赔偿数额已属偏低。根据巴克斯公司一审中提供的相关证据，可以证实RIO鸡尾酒的知名度、影响力和美誉度，及其为宣传、推广耗费的巨大精力及巨额广告费用；且雪冰花葡萄酒公司系生产厂家，是侵权的源头，加之巴克斯公司主张的侵权责任范围系全国范围，在当前中央党政司法机关提出全面加强知识产权保护、惩罚性赔偿应成知识产权保护标配的情况下，一审法院综合考量各项事实与情节，酌定其赔偿巴克斯公司50万元，数额已属偏低。另外，巴克斯公司之所以提起相关诉讼，很大一部分原因是因为市场上的侵权产品太多，且以其次质低价挤占了巴克斯公司的市场份额，上诉人不得不进行维权以清理市场；而且，目前巴克斯公司提起的诉讼，基本全是针对生产厂家，目的便是从源头上杜绝侵权，以维护巴克斯公司的合法权益。巴克斯公司依法维权，上诉人却对此故意歪曲，横加指责，反而对自己的侵权行为毫无悔意，主观上恶意明显，显然系以侵权为生的惯犯，应当从重判罚。 盛海超市述称，一、盛海超市不应当承担赔偿责任。根据《商标法》相关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权商品的，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。盛海超市依法代销涉诉商品并能够明确提供该商品的供货商，故依法不应当承担赔偿责任。二、即便王国权及雪冰花葡萄酒公司应当承担赔偿责任，因盛海超市与雪冰花葡萄酒公司及王国权并非共同侵权，作为销售者的盛海超市不应当与作为生产者的雪冰华葡萄酒公司及王国权承担连带赔偿责任，一审法院认定连带责任系适用法律错误，加重了盛海超市的赔偿义务。三、一审法院认定赔偿50万元数额过高。盛海超市共购进36瓶“冰之梦”鸡尾酒，总价款360元，故判决赔偿50万元数额明显过高。 雪冰花葡萄酒公司述称，同意王国权的上诉意见。关于本案巴克斯公司所说的我们通过线上线下销售，但我们的销售量很低，我们无法确定盛海超市销售的产品是否是我公司生产，我们生产产品有限，无法确定销往山东境内。 盛海超市上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人盛海超市、雪冰花葡萄酒公司、王国权连带赔偿巴克斯公司50万元无法律和事实依据。雪冰花葡萄酒公司经依法注册成立，其生产的产品符合相关法定市场准入资质，上诉人盛海超市通过合法进货渠道采购了少量雪冰花葡萄酒公司生产的产品，且采购时上诉人盛海超市并不知道产品系侵犯商标专用权的商品。根据相关法律规定，不应当承担赔偿责任。二、一审法院判决上诉人盛海超市、雪冰花葡萄酒公司、王国权连带赔偿巴克斯公司经济损失及维权费用50万元数额过高。中国裁判文书网显示，巴克斯公司主动或被动参与了众多诉讼，其基于相同或类似的证据在全国各地超市通过公证员现场公证的方式故意购买商品封存后起诉经销商，确有名为打假，实为经济利益之嫌，巴克斯公司这种大批量加工式的诉讼所产生的为制止侵权行为支付的合理费用是十分有限的，而且巴克斯公司并没有证据证明其经济损失及支付的合理费用数额，如果其诉讼目的一再得逞将严重违背国家的立法精神及市场原则。 巴克斯公司辩称，上诉人盛海超市的上诉请求及事实并不成立。一审中其并未提供任何证据证明具有合法来源或不存在任何侵权行为。盛海超市为雪冰花葡萄酒公司的生产销售行为提供了便利，存在着共同侵权。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回上诉，维持原判。 王国权、雪冰花葡萄酒公司辩称，一、关于合法渠道问题，因为没有证据，无法判决渠道来源，但雪冰花葡萄酒公司在山东没有销售和代理商，主要在吉林通化销售。二、关于盛海超市上诉理由二，我们认可，本案巴克斯公司就是以诉讼谋取不当利益，而非作为知识产权维权手段。 原告巴克斯公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告雪冰花葡萄酒公司立即停止侵犯原告第10903956号“RIO”注册商标专用权；2.判令被告雪冰花葡萄酒公司立即停止不正当竞争行为，包括但不限于立即停止使用与涉案商品包装装潢相似的包装装潢；立即停止生产、销售带有与涉案商品包装装潢相似的产品；立即销毁库存的被控侵权产品及带有与涉案商品包装装潢相似的包装装潢的空瓶；立即停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的宣传广告；3.判令盛海超市立即停止销售被控侵权产品；4.判令被告雪冰花葡萄酒公司、王国权、盛海超市立即赔偿因商标侵权和不正当竞争给原告造成的经济损失及为制止侵权行为所支付合理费用共计人民币80万元；5.判令被告雪冰花葡萄酒公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给原告造成的影响；6.判令被告雪冰花葡萄酒公司、王国权、盛海超市承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 一、巴克斯公司与RIO鸡尾酒的生产、销售情况 巴克斯公司成立于2003年12月22日，经营范围包括：食品流通，从事货物及技术进出口业务，食品生产。RIO锐澳鸡尾酒系由巴克斯公司开发、生产并进行市场开拓。第10903956号“RIO”注册商标于2013年10月14日经中华人民共和国工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，注册人为上海巴克斯酒业有限公司，有效期至2023年10月13日，核定使用于第33类商品：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；蒸馏酒精饮料；鸡尾酒；杜松子酒；酒（利口酒）；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；含水果的酒精饮料；朗姆酒；伏特加（酒）；汽酒；清酒；食用酒精；葡萄酒；预先混合的酒精饮料（以啤酒为主的除外）（截止）。2011年至2014年，RIO鸡尾酒的市场占有率在全国同行业的排名分别为第2名、第2名、第2名和第1名。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”商标申报中国驰名商标。2017年2月16日，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定“RIO”商标为酒精饮料（啤酒除外）、鸡尾酒商品上的驰名商标。 RIO鸡尾酒获得第十一届（2012-2013）中国大学生广告艺术节学院奖“大学生最喜爱的品牌”、“2014年度上海名牌”、“2015年度上海名优食品”等荣誉称号。2012年10月至2013年7月，以RIO鸡尾酒为命题开展的第11届中国大学生广告艺术节学院奖系列活动向全国878所高校院系进行发题，举办18场高校巡讲，官方网站浏览量1157万人次。2013年7月至2013年10月期间RIO鸡尾酒上市活动案例，获“2013年度中国广告长城奖•广告主奖•营销传播金奖”。 RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演。原告提交的《电视广告跟踪检测报告》显示，2013年9月、2014年8月至2015年11月，湖南卫视、江苏卫视、浙江卫视、中央六套（电影频道）等国内十余家电视台多次播放RIO鸡尾酒的宣传广告。 2011至2014年度，原告通过商标印刷、产品印刷、影视、报刊、会展等形式宣传“RIO”商标广告费用投入共计20524.07万元；宣传的地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、东北、西北、西南及中部的三十多个省份。 上述事实，有原告提交的驰名商标推荐意见、荣誉证书、、监测报告、审计报告、广告短片、年度报告、（2016）沪东证经字第8642号等公证书、裁定书、相关网页打印件及当事人陈述等证据在案佐证。 二、RIO鸡尾酒使用的包装、装潢的情况 上海锐澳酒业有限公司（以下简称：“锐澳公司”）为原告巴克斯公司的全资子公司。锐澳公司（甲方）与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方，以下简称：“电通公司”）签订《年度广告代理合同》，约定乙方代理甲方所经营的RIO产品品牌，目标市场为中国大陆地区，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。乙方根据甲方的需求，为甲方提供相关的创作项目，包括改善现有瓶装产品包装；乙方创作的创意、文案、标语、音乐和文稿以及商标、产品名，一经客户确认使用并付清相关款项后，其版权归甲方所有。上述合同签订后，电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托鼓蓝都美术设计（上海）有限公司（以下简称：“鼓蓝都公司”）设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工福岛一生设计该产品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计当日，经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。 RIO鸡尾酒从2012年5月起使用现有包装、装潢。庭审中，原告明确其主张权利的包装、装潢为以下三个要素的组合：1、瓶盖为黑色；2、酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3、瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为下底长66mm、上底长60mm、腰长78mm的倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列、14.5mm高的黑色独创字体字母RIO，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的字号为22.87pt的金色字母Bacchus，s右上角为六颗小星围成的半圆形，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色，字号均为17pt。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴两侧边长40mm、上边宽14mm、下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有横向排列、3mm高的黑色独创字体字母RIO；下部底色为白色。 2012年7月至2013年6月，陕西华润万家生活超市有限公司共销售RIO玻璃瓶装鸡尾酒56299瓶，西安市人人乐超市有限公司共销售RIO玻璃瓶装鸡尾酒27406瓶。 上述事实，有原告提交的更换包装通知、销量统计询证函、年度广告代理合同、确认函、（2019）鲁济南长清证经字第392号等公证书、RIO瓶贴样品承认卡、广告摘页、RIO鸡尾酒实物及当事人陈述等证据在案佐证。 三、三被告与RTO鸡尾酒的相关情况 被告雪冰花葡萄酒公司成立于2001年1月11日，系有限责任公司（自然人独资），股东为王国权，经营范围包括：葡萄酒、果酒、配制酒、饮料制造、销售。 被告盛海超市成立于2012年12月19日，系有限责任公司（自然人独资或控股），经营范围包括：批发兼零售预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）等等。 2017年6月17日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人谢朝盛与山东省济南市长清公证处公证员李某、工作人员李国徽共同来到山东省临沂市莒南县87号盛海超市，谢朝盛花费36元购得“ＲＴＯ鸡尾酒”3瓶，赠送“ＲＴＯ鸡尾酒”3瓶，花费41元购得“鼎福猴菇桃酥”一箱，花费0.2元购得购物袋一个，取得盖有“莒南县盛海超市发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票一张，购物小票一张，银联商务签购单一张；谢朝盛对盛海超市进行了拍照。购买行为结束后，谢朝盛在公证人员监督下，对封存后的物品进行了拍照。山东省济南市长清公证处就上述购买过程出具（2017）济长清证民字第1534号公证书。 将被控侵权产品与原告的RIO鸡尾酒进行比对，二者的包装、装潢在以下部分存在相同特征：1.瓶盖均为黑色，瓶盖上面均标有白色英文字母。2.瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致。3.二者正面瓶颈处均有颈贴，均有黑色英文字母字样。4.二者正面瓶身中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪线装饰分为上下两部分；正贴上部均为白色，白色部分上缘均为金色直线，白色部分右下角标有COCKTAIL黑色英文字母；正贴下部均为透明色，正贴中下部右上角为六颗小星围成的大半圆形，底部均标有3.8%VOL字样、275mle字样，二者正贴各部位所显示的字样、颜色、字体方面基本一致。 另外，透过二者的磨砂玻璃瓶身，均可见瓶内液体颜色，RIO鸡尾酒根据口味不同分为几种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、紫色、黄色、白色等，被控侵权产品根据口味不同亦有多种颜色，分别为蓝色、粉色、红色、紫色、黄色、白色等。经比对，被控侵权产品蓝玫瑰味鸡尾酒与RIO蓝玫瑰味威士忌鸡尾酒内含液体均为蓝色，两者颜色无明显差异；被控侵权产品水蜜桃味鸡尾酒、草莓味鸡尾酒与RIO水蜜桃味白兰地鸡尾酒内含液体均为粉红色，两者颜色无明显差异；被控侵权产品金桔柠檬味鸡尾酒与RIO橙味伏特加鸡尾酒内含液体均为黄色，两者颜色无明显差异；被控侵权产品荔枝味鸡尾酒与RIO混合水果味（宾治）伏特加鸡尾酒内含液体均为白色，两者颜色无明显差异；被控侵权产品蓝莓味鸡尾酒与RIO紫葡萄味白兰地鸡尾酒内含液体均为紫色，两者颜色无明显差异。 上述事实，有原告提交的企业信用信息公示报告、（2017）济长清证民字第1534号公证书及封存实物、RIO鸡尾酒实物及当事人陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，原告依法取得第10903956号“RIO”注册商标专用权，其合法权益受法律保护。被控侵权产品与原告的第10903956号商标核定类别属于同一商品。被告在被控侵权产品上所使用的“RTO”标识与原告第10903956号“RIO”商标，第一个字母“R”、第三个字母“O”在字母颜色、形状构造方面都相同，第二个字母“T”与涉案商标中第二个字母“I”两者在字母颜色、形状构造方面的差异并不明显。被控侵权产品上所使用“RTO”标识作为一个整体使用，产生的整体视觉效果，使相关消费者在购买时容易产生混淆，误认为该被控侵权产品为原告生产的产品，或误认为该产品与原告存在某种特定联系，从而产生误购。因此，该被控侵权产品上标注的“RTO”标识与原告的涉案注册商标构成近似。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，损害竞争对手。 根据本案查明的事实，RIO鸡尾酒已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，为知名商品。经过原告巴克斯公司的持续使用和宣传推广，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。被告雪冰花葡萄酒公司、王国权辩称其产品有注册商标，与原告产品不一致，但其提交的证据不能证明其主张，且根据在案证据，RIO鸡尾酒的包装、装潢系经历了逐渐变化的过程，最终形成了现有的形态，这一情况说明原告巴克斯公司对其产品的包装、装潢的设计进行了选择、取舍和安排，该包装、装潢并非鸡尾酒类产品的通用包装、装潢。因此，一审法院对被告的上述意见不予采纳。 原告巴克斯公司与被告雪冰花葡萄酒公司均生产和销售预调鸡尾酒产品，二者属于同行业经营者，存在竞争关系。根据《反不正当竞争法》的规定，将知名商品的特有包装、装潢作相同或近似使用，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，才会构成仿冒知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。将被控侵权产品的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装、装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致，瓶盖颜色相同；二者的正贴在颜色、字体、字样等方面均基本一致；二者的颈贴均有黑色英文字母字样；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。综合考虑上述因素，一审法院认定被控侵权产品的包装、装潢系与RIO鸡尾酒的包装、装潢相似的包装、装潢。在消费者对RIO鸡尾酒的包装、装潢形成特定印象的情况下，购买者在购买时施以普通注意力也不免将被控侵权产品和RIO鸡尾酒相混淆，或者误认为其与RIO鸡尾酒的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，因此，足以认定被控侵权产品的包装、装潢已经实际造成了购买者的混淆和误认。 因此，被告生产、销售被控侵权产品的行为，构成对原告涉案商标专用权的侵犯。并且，被告生产、销售被控侵权产品的行为，其主观上具有攀附和利用他人商品声誉，获得不正当利益的明显意图，具有主观恶意，亦构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。原告请求判令被告承担停止侵权、赔偿经济损失及维权合理开支的主张，证据充分，应予支持。原告关于判令被告雪冰花葡萄酒公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给原告造成的影响的诉求，因原告并未提交充分证据予以证明，一审法院不予支持。 关于赔偿数额，双方当事人均未提供证据证明被告侵权所获收益，或者原告因被告的侵权所造成的损失数额。一审法院综合考虑原告涉案注册商标的知名度、被告的侵权行为性质、影响范围、持续时间和主观过错的程度以及原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定为500000元。对于超出的部分，无相关证据证实，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款、第三款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告通化市雪冰花葡萄酒有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告上海巴克斯酒业有限公司第10903956号“RIO”注册商标专用权及不正当竞争行为；二、被告莒南县盛海超市有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海巴克斯酒业有限公司第10903956号“RIO”注册商标专用权的产品；三、被告通化市雪冰花葡萄酒有限公司、王国权、莒南县盛海超市有限公司于本判决生效之日起十日内就其商标侵权和不正当竞争行为赔偿原告上海巴克斯酒业有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币500000元；四、驳回原告上海巴克斯酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告上海巴克斯酒业有限公司负担7375元，由被告通化市雪冰花葡萄酒有限公司、王国权、莒南县盛海超市有限公司负担4425元。 本院二审期间，上诉人王国权提交如下证据：证据一雪冰花葡萄酒公司企业变更情况，证明王国权2018年11月8日才加入雪冰花葡萄酒公司，被诉侵权行为与王国权无关。证据二雪冰花葡萄酒公司国家企业信用信息网查询信息，证明雪冰花葡萄酒公司并非王国权一人独资公司，王国权不承担赔偿责任。证据三第15639564号“冰之梦”商标注册证，证明雪冰花葡萄酒公司在鸡尾酒商品上使用的商标为“冰之梦”，使用的是自己获得注册的商标，不构成侵权。证据四—六酷梦鸡尾酒广告视频及其截图、酷梦鸡尾酒2015年央视广告预期表、酷梦广告2015年宣传单，证明巴克斯公司的商品包装装潢并非其特有。证据七—九雪冰花葡萄酒公司2016-2017年企业纳税缴款记录、2016年增值税纳税申报表、2017年增值税纳税申报表，证明雪冰花葡萄酒公司经营亏损，没有盈利，营业额极少，一审法院酌定王国权及雪冰花葡萄酒公司赔偿50万元明显过高。证据十资产转让合同，证明王国权在成为雪冰花葡萄酒公司股东后，对雪冰花葡萄酒公司产生的所有债权债务不承担责任，由原股东王国军负担。 巴克斯公司质证称，对于证据一、二的真实性均无异议，但不认可其证明目的，因为一审法院立案受理之时，雪冰花葡萄酒公司系自然人独资的一人有限责任公司，王国权系其股东，在王国权不能证明公司财产独立于其个人的财产的情况下，应当对公司债务承担连带责任。对于证据三，真实性无异议，但不认可其证明目的，因为被控侵权产品的显著位置突出使用的是“RTO”，起到了区别商品或服务来源的作用，这与巴克斯公司的“RIO”商标构成近似，侵犯了巴克斯公司的商标权。对于证据四、五、六，真实性、关联性均不认可，也不认可其证明目的，因为这是王国权自行制作并提供的，且从内容上来看，所谓的“酷梦”鸡尾酒的使用时间远远晚于巴克斯公司。事实上，通化华特酒业有限公司已因其侵权行为被我方起诉，并对我方进行了赔偿。对于证据七、八、九，真实性、关联性均不认可，也不认可其证明目的，因为缴款凭证所属时期仅为2016年1月、10月、2017年9月，并非全部，申报表由纳税人自行填报，并非由税务机关核实，并不能完整反映其真实的财务、经营状况。对于证据十，真实性、关联性均不认可，也不认可其证明目的，因为这是王国权单方制作、提供的，显然也是为应对本案而专门制作的。即便合同真实有效，这也仅是其双方的内部约定，不能对抗巴克斯公司。 盛海超市质证称，对证据一真实性无异议，证明目的有异议。证据三—九均无异议。证据十真实性有异议，内部约定对外无约束力。 雪冰花葡萄酒公司质证称对上述证据均予认可。 盛海超市提交如下证据：证据一盛海超营业执照，证明盛海超市工商登记信息情况。证据二莒南县盛新酒水超市（以下简称盛新酒水）工商登记信息，证明盛新酒水于2013年6月26日依法登记成立，法定代表人及经营者均是卢俊霞。证据三结婚登记申请书，证明盛新酒水的经营者卢俊霞与殷玉新于1996年10月15日登记结婚，两人系夫妻关系。证据四经销/代销合同书，证明盛海超市与盛新酒水签订经销/代销合同书约定由盛海超市代销盛新酒水各品牌酒，盛海超市系通过合法、正规渠道代销涉诉冰之梦鸡尾酒。证据五盛海超市新品进场审批表及商品验收单，证明2015年4月9日盛海超市经审批决定进场冰之梦系列鸡尾酒，进价10元/瓶，零售价12元/瓶，并实际进场36瓶冰之梦鸡尾酒，总进价金额360元。证据六供应商淘汰、退场考察审批单，证明盛新酒水供应的冰之梦系列鸡尾酒因滞销而退场。证据七电子银行回单，证明盛海超市通过会计刘梅银行账户于2018年12月1日将盛新酒水供货的包括冰之梦系列鸡尾酒360元在内的货款2477元转账至盛新酒水殷玉新银行账户。 巴克斯公司质证称，对证据一真实性无异议。证据二真实性、关联性均有异议，从内容看并非来源于国家企业信用信息公示系统，也看不出与本案具有任何关联。对证据三真实性、关联性均有异议，因为申请书并不能反映二者现在的婚姻情况，也看不出与本案具有任何关联。对证据四真实性、关联性均有异议，系盛海超市单方制作，并无相对方签章，也无法体现被控侵权产品。对证据五、六，真实性、关联性均有异议，系盛海超市单方制作提供。对证据七真实性认可，上面并未标明款项用途，体现不出与本案的关联性。综上，盛海超市提供的证据既未表明其尽到合理审查的义务，也未能证实其具有合法来源。且与本案并不具有关联性，故达不到其证明目的。 王国权、雪冰花葡萄酒公司质证称，对证据一、二、三，真实性、合法性、关联性均认可。证据四，该合同只是盛海超市和盛新酒业单方签订代理合同，并未说明代理冰之梦鸡尾酒及具体签订时间，对关联性和证明目的均不认可。证据五真实性认可，但不能证明其产品具有合法来源，因为该审批表及验收单时间在2015年4月9日，本案涉案侵权行为取证时间是2017年6月26日，长达两年之久，从盛海超市进货鸡尾酒起，时间已经超过产品保质期，不能证明是进货的产品与销售产品为同一产品。证据六真实性认可，但不能证明证据提及的冰之梦鸡尾酒就是雪冰花葡萄酒公司的鸡尾酒。综合证据四、五、六，恰恰能够证明其涉案产品来源于盛新酒业，而并非来源于雪冰花葡萄酒公司。销售的产品不能和雪冰花葡萄酒公司产生必然联系。证据七真实性认可，不认可关联性，银行回单并没有标明该款项的用途。 本院认为，王国权与盛海超市提交的证据缺乏其他证据佐证，不足以证明双方当事人的证明目的，故不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为：一、对被诉侵权商品的生产、销售是否构成对巴克斯公司的商标侵权；二、对被诉侵权商品的生产、销售是否构成不正当竞争；三、雪冰花葡萄酒公司、王国权、盛海超市应承担何种侵权责任。 一、关于焦点一，巴克斯公司主张雪冰花葡萄酒公司在其生产销售的鸡尾酒商品上使用“RTO”标识侵害了涉案“RIO”商标权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为鸡尾酒，与涉案商标核定使用商品类别相同；被诉侵权商品上突出使用的“RTO”标识，与巴克斯公司的“RIO”注册商标极为近似，故雪冰花葡萄酒公司在相同的鸡尾酒商品上使用与巴克斯公司商标相近似的标识，容易使相关公众对商品的来源产生混淆，构成对巴克斯公司注册商标权的侵害。 二、关于焦点二，巴克斯公司主张雪冰花葡萄酒公司在其生产销售的鸡尾酒商品上使用与巴克斯公司知名商品“RIO”鸡尾酒近似的包装装潢的行为构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二项规定，擅自使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争。本案中，首先，巴克斯公司“RIO”鸡尾酒商品上使用的“RIO”商标曾被认定为驰名商标，知名度较高，再结合巴克斯公司提交的宣传广告及销量等证据，能够认定巴克斯公司对“RIO”鸡尾酒商品在全国各地进行了广泛的宣传和销售，巴克斯公司“RIO”鸡尾酒商品系知名商品。其次，巴克斯公司“RIO”鸡尾酒商品包装装潢系瓶体、标贴及标识结合在一起融合了图案、文字、色彩的整体。“RIO”鸡尾酒商品瓶体系2004年获得授权的外观设计专利，其使用的“RIO”商标系驰名商标，具有较高知名度，再通过巴克斯公司多年来对使用上述包装装潢的商品的宣传和销售，能够认定巴克斯公司“RIO”鸡尾酒商品包装装潢具有了区别商品来源的显著特征，系知名商品特有的包装装潢。最后，经比对，被诉商品在瓶体、标贴、标识及图案、文字、色彩等方面整体上与巴克斯公司“RIO”鸡尾酒商品构成近似，能够造成和巴克斯公司的涉案知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，雪冰花葡萄酒公司的被诉行为构成不正当竞争。 三、关于焦点三，雪冰花葡萄酒公司、王国权、盛海超市应承担何种侵权责任的问题。本院认为，雪冰花葡萄酒公司作为侵权RTO鸡尾酒的生产商，生产、销售与巴克斯公司RIO鸡尾酒商标标识及包装、装潢相似的侵权商品，构成侵害注册商标专用权与不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。王国权系雪冰花葡萄酒公司的一人股东，作为股东的王国权所提交的证据并不能充分证明公司财产独立于其个人财产，其应对雪冰花葡萄酒公司所应承担的赔偿责任承担连带责任。同时，盛海超市的销售经营行为亦构成不正当竞争行为，且其所举证据并不能确切证明其所销售侵权产品的合法来源，亦应酌定其应承担的赔偿数额。 关于巴克斯公司主张的侵权赔偿数额，在巴克斯公司未能提供证据证明其因被侵权所遭受的损失或雪冰花葡萄酒公司、王国权、盛海超市因侵权所获得的收益的情况下，考虑被诉侵权行为的情节、规模、被诉产品的销售价格、巴克斯公司的维权支出等因素，一审法院酌定赔偿数额并不违反法律规定，但未区分雪冰花葡萄酒公司、王国权、盛海超市的责任承担不当，应予纠正。故酌定王国权、雪冰花葡萄酒公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理费用490000元。酌定盛海超市赔偿数额为10000元。 综上所述，盛海超市的上诉请求部分成立，本院予以支持。王国权的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初401号民事判决第一、二项； 二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初401号民事判决第四项； 三、变更山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初401号民事判决第三项为：通化市雪冰花葡萄酒有限公司、王国权于本判决生效之日起十日内就其商标侵权和不正当竞争行为赔偿上海巴克斯酒业有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计490000元； 四、莒南县盛海超市有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海巴克斯酒业有限公司经济损失及合理费用共计10000元； 五、驳回上海巴克斯酒业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11800元，由上海巴克斯酒业有限公司负担7375元，由通化市雪冰花葡萄酒有限公司、王国权负担4325元，由莒南县盛海超市有限公司负担100元。 二审案件受理费11800元，由王国权负担8624元，由莒南县盛海超市有限公司负担3176元。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年七月二十三日 书记员  赵 晶