黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑07民再3号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：铁力市四海房地产综合开发有限责任公司，住所地黑龙江省铁力市铁力镇西城街2委。法定代表人：谭紫明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓琳，黑龙江龙程律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：黑龙江化工建设有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区红旗大街629号。法定代表人：关汉明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘世琳，该公司法律监察室主任。委托诉讼代理人：李树满，黑龙江林都律师事务所律师。申诉人铁力市四海房地产综合开发有限责任公司（以下简称四海公司）因与被申诉人黑龙江化工建设有限责任公司（以下简称化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）黑07民终290号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2019]23000000194号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2020）黑民抗8号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。伊春市人民检察院指派检察员陈明雷出庭。申诉人四海公司的委托诉讼代理人张晓琳、被申诉人化工公司的委托诉讼代理人刘世琳、李树满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，伊春市中级人民法院(2017)黑07民终290号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下:黑龙江中和力德尔工程咨询有限公司作出的黑中力鉴字〔2016〕第1216号司法鉴定意见书的鉴定依据是2010年黑龙江省建设工程计价依据，包括《建筑工程计价定额》《装饰装修工程计价定额》《给排水、暖通、消防及生活用燃气安装工程计价定额》《电气设备及建筑智能化系统设备安装工程计价定额》《建设工程费用定额》及省市有关结算的规定，判决对此鉴定意见予以采信，属认定的事实缺乏证据证明。黑龙江省住房和城乡建设厅黑建造价[2010]5号关于颁发《黑龙江省建设工程计价依据(建筑、装饰装修、水暖电气、市政、园林绿化工程计价定额、施工机械台班费用定额、建设工程费用定额)》的通知规定，2010年黑龙江省建设工程计价依据，包括《装饰装修工程计价定额》《给排水、暖通、消防及生活用燃气安装工程计价定额》《电气设备及建筑智能化系统设备安装工程计价定额》《市政工程计价定额》《园林绿化工程计价定额》《施工机械台班费用定额》《建设工程费用定额》，自2010年7月1日起执行。黑龙江省住房和城乡建设厅黑建造价[2010]8号关于执行《黑龙江省建筑工程计价依据的有关规定》第一条规定:“按原定额及相关规定进行招标或已签订施工合同的建设工程项目不再按2010年计价依据调整(合同有约定的除外)”。案涉工程2010年3月8日已经签订建设工程施工合同，合同中约定“执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定”，在2010年3月8日执行的预算定额及费用定额应是2000年颁发的《黑龙江省建设工程预算定额(土建)(给排水、暖通、消防及生活用牒气)(电气)》《全国统一市政工程预算定额黑龙江省估价表》《全国统一房屋修缮工程预算定额黑龙江省估价表》《黑龙江省施工机械台班费用定额》，2004年颁发的《黑龙江省建筑工程消耗量定额》《黑龙江省装佈装修工程消耗量定额》《黑龙江省市政及园林绿化工程消耗量定额》《黑龙江省施工机械台班费用计算规则》《黑龙江省统一安装工程消耗量定额》相应部分，2007年颁发的《黑龙江省建筑安装工程费用定额》《黑龙江省建设工程预算定额(高级装饰修订版)》。黑中力鉴字〔2016〕第1216号司法鉴定意见书依据2010年黑龙江省建设工程计价依据进行鉴定，属鉴定依据确有错误，判决对该鉴定意见予以采信，属认定的基本事实缺乏证据证明。综上，伊春市中级人民法院(2017)黑07民终290号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。申诉人四海公司称，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销伊春市中级人民法院（2017）黑07民终290号判决，依法改判驳回被申诉人化工公司的诉讼请求并支持申诉人的一审反诉请求。事实与理由：1.黑龙江中和力德尔工程咨询有限公司作出的黑中力鉴字〔2016〕第1216号司法鉴定意见书的鉴定依据有误，并且鉴定所依据的部分证据未经质证，鉴定所依据的相关证据是化工公司单方提供的，并未得到四海公司的认可；2.被申诉人化工公司的鉴定申请不应得到法院的支持，案涉工程造价可依据双方签订的中标合同予以确认；3.原审将“待定部分工程造价”认定案涉工程造价的组成部分是错误的；4.化工公司应该按照施工协议通用条款的规定承担违约责任。被申诉人化工公司辩称，原判决并无错误，申诉人及检察机关的抗诉建议，无事实及法律依据，原判决应予维持。化工公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工程款9668019.00元；2.要求被告承担全部诉讼支出。四海公司向一审法院反诉请求：1.要求化工公司返还多拨付工程款4750000.00元；2.要求化工公司支付工程逾期5年的违约金的一部分5400000.00元、赔偿工程逾期5年造成的经济损失4598800.00元。反诉请求合计14748800.00元。一审法院认定事实：2009年12月30日，四海公司（甲方）与化工公司（乙方）签订铁力市滨河花园高层A、B栋施工协议书一份，协议约定：建筑面积23670.82平方米，每平方米承包价格1250元，总造价29590000.00元（以竣工实际面积为准），工期自2010年3月15日至2010年11月15日。因乙方原因不能按期交工，每超出一个月支付甲方违约金200000.00元，由此产生的一切损失由乙方负责。2010年3月8日双方又签订一份《建设工程施工合同》并在铁力市住建局备案。合同约定：四海公司将铁力滨河花园A、B栋工程的土建、装饰装修、给排水、采暖、电气照明发包给化工公司，开工日期2010年3月15日，竣工日期2010年10月30日，合同价款29930068.11元，专用条款中合同价款的确定方式在50.2（3）选项上打勾，误期赔偿费未作约定。2011年6月28日双方签订补充协议一份，但该补充协议双方未实际履行。2012年4月20日双方又签订补充协议一份，约定：自该日起由四海公司直接对涉案工程进行全面管理，按照实际未完工程量直接拨付人工费和材料费，化工公司派石玉良核实工程量，材料用量及人工工资签字生效，设计变更由甲乙双方确认列入现场签证统一结算，工期延至2012年6月30日，如不能按期完工，由甲方自行负责，不追究乙方责任。2012年12月4日，双方签订滨河花园小区高层A、B栋后期甲方接手施工工程量财务对账确认书一份（以下简称《后期工程量对账书》），双方核对后确认四海公司接手后的总工程量为4000000.00元（备注500000.00元的塑窗款存在争议）。2015年12月2日双方签订财务对账确认书一份，双方认可到2012年底，四海公司共计给付化工公司工程款27562567.50元。2015年12月14日双方签订会议纪要，约定：工程最终结算执行2010年3月8日签订的在铁力市住建局备案合同和2012年4月20日签订的补充协议，2015年末前进行结算，另行协商给付方式及时间。双方一致认可涉案工程于2013年6月总体施工结束。涉案工程于2016年1月30日取得竣工工程备案证。诉讼中，化工公司申请本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司作出黑中力鉴字（2016）第1216号司法鉴定意见书，结论为涉案工程造价为40463250.73元，化工公司支出鉴定费320000.00元。一审法院判决：一、铁力市四海房地产综合开发有限责任公司于判决生效后三日内给付黑龙江化工建设有限责任公司工程款8010683.23元；二、驳回铁力市四海房地产综合开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费79476.00元，由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担65851.00元，黑龙江化工建设有限责任公司负担13625.00元；反诉案件受理费55147.00元、本诉鉴定费320000.00元由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担。化工公司、四海公司均不服一审判决，化工公司上诉请求：改判四海公司支付工程款8510683.23元。上诉费用由四海公司承担。四海公司上诉请求：1.撤销原判，并驳回化工公司的全部诉讼请求；2.化工公司向四海公司返还多收的工程款4289717.20元；3.化工公司偿付逾期完工的违约金5400000.00元；4.化工公司赔偿上四海公司的经济损失4598800.00元；5.化工公司承担一二审全部诉讼费用。二审法院认定事实：2015年12月4日，案涉双方签订滨河花园小区高层A、B栋后期甲方接手施工工程量财务对账确认书一份，双方核对后确认四海公司接手后的总工程量为4000000.00元（备注500000.00元的塑窗款存在争议），该500000.00元塑窗款包含在四海公司接手后的总工程款4000000.00元之内。另查明，《备案合同》通用条款50.2（3）规定，“采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。”对于一审查明的其他事实，二审予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点问题如下：一、关于案涉工程款结算依据的问题。双方于2010年3月8日签订的《建设工程施工合同》系经过备案的中标合同，双方于2009年12月30日签订的协议书与该合同实质内容不一致，依法应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。且双方于2015年12月14日签订的会议纪要中明确约定，“工程最终结算执行2010年3月8日签订的在铁力市住建局备案合同和2012年4月20日签订的补充协议”，故原审以备案合同作为双方结算工程款的依据既符合法律规定也符合双方的真实意思表示,本院予以支持。案涉《司法鉴定书》是经化工公司申请，一审法院委托有资质的鉴定机构依据《备案合同》中确定的计价标准，按照法定程序作出的。鉴定意见中的工程造价数额应当作为确认案涉工程总造价的依据。虽四海公司认为《司法鉴定书》中待定部分工程造价1200006.72元不应计算在总工程造价之内。但经审查，该待定部分包含越冬维护措施、待定签证变更部分、理石施工管理费、确认项文明施工费及待定项文明施工费五项内容，该部分属于施工过程中应当发生或已实际发生的项目，案涉工程已经完工并交付使用，应当认定上述工程项目已经实际完成，故原审将待定部分计算在工程总造价之内并无不当，案涉工程总造价为40463250.73元。对于四海公司的此项上诉请求，本院不予支持。二、关于四海公司是否欠付化工公司工程款及数额问题。本案双方当事人于2015年12月4日进行对账确认，四海公司接手后施工项目工程款为4000000.00元，塑钢款500000.00元有异议。二审庭审中，双方均认可该500000.00元包含在4000000.00元之内，故四海公司后期施工工程款总额应认定为4000000.00元。虽四海公司对由其施工的总工程款数额提出异议，但未提交充分的证据予以证实，故对于其此项上诉理由本院不予支持。经审查，四海公司已付化工公司工程款27562567.50元，安全生产措施费390000.00元，故四海公司欠付化工公司工程款数额为40463250.73元-27562567.50-390000.00元-4000000.00元=8510683.23元，其应当对上述款项承担给付责任。化工公司的此项上诉理由充分，本院予以支持。四海公司要求化工公司返还多收工程款的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于证据采信问题。经审查，一审证据交换时化工公司对四海公司提交的双方于2010年6月19日及2011年8月15日签订的两份《补充协议》的真实性均无异议，2010年6月19日的《补充协议》已加盖了化工公司印章，且根据2012年4月20日签订的《补充协议》内容亦可以推断出应当存在2011年8月15日的《补充协议》，故对于上述两份补充协议的真实性，本院予以确认。但双方于2012年4月20日签订的《补充协议》及2015年12月14日签订的《会议纪要》，已就案涉工程的工期、结算方式、付款方式、纠纷解决等问题重新达成合意，对上述两份《补充协议》的实质内容进行修改，故应当以双方最终合意为准，故原审未采信2010年6月19日《补充协议》及2011年8月15日《补充协议》并无不当。《减项明细表》系2012年10月30日签订的，案涉双方于2015年12月4日对四海公司后期施工工程款数额进行对账时，上述工程已经完工，后期施工工程款应当以双方对账确认的工程款数额为准。且案涉《司法鉴定书》是在现场勘查的基础上，依据《备案合同》、施工图纸以及内业资料等证据作出的，若存在减项及未完工程，在现场勘察时均可以明确。现案涉整体工程已经竣工并交付使用，四海公司亦认可《减项明细表》中的工程已经实际完工，此部分应当计入工程总造价之中。故《鉴定意见书》未依据《减项明细表》进行鉴定并不影响结论的准确性，原审未采信此份证据并无不当。四、关于四海公司要求化工公司支付违约金及赔偿经济损失的诉请应否支持的问题。经审查，双方已于2012年4月20日签订补充协议约定，“自协议签订之日由四海公司直接对案涉工程进行全面管理，工期延至2012年6月30日，如不能按期完工，由四海公司自行负责，不追究化工公司的责任。”该内容应视为双方在实际施工过程中对工期达成的新的合意，化工公司无需承担逾期交工的违约责任。且四海公司未提交逾期完工给其造成的经济损失证据，无法确定具体损失数额，故对于其要求四海公司支付违约金及赔偿经济损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，化工公司的上诉请求成立，予以支持。四海公司的上诉请求不成立，应予驳回。二审法院判决：一、维持铁力市人民法院（2016）黑0781民初980号民事判决第二项；二、变更铁力市人民法院（2016）黑0781民初980号民事判决第一项为铁力市四海房地产综合开发有限责任公司于本判决生效后三日内给付黑龙江化工建设有限责任公司工程款8510683.23元。本院再审期间，双方均未提交新证据。再审查明的事实与一、二审查明事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案争议焦点：1.案涉黑中力鉴字〔2016〕第1216号司法鉴定意见书鉴定依据是否正确；2.“待定部分工程造价”是否应为案涉工程造价的组成部分；3.化工公司是否应承担违约责任。关于案涉黑中力鉴字〔2016〕第1216号司法鉴定意见书鉴定依据是否正确问题。四海公司与化工公司在2015年12月14日签订的会议纪要中明确约定，工程最终结算执行2010年3月8日签订的在铁力市住建局备案合同和2012年4月20日签订的补充协议，且双方于2009年12月30日签订的协议书与备案合同实质内容不一致，根据法律规定应当以备案的合同作为结算工程价款的依据。故本案应以备案合同和2012年4月20日签订的补充协议作为双方结算工程款的依据。且依据案涉备案合同中50.2.(3）条款的约定，采用可调价款确定全费用综合单价，且双方于2012年4月20日签订的补充协议中约定，双方需协商达成一致后根据铁力市2010年市场综合价格计价结算标准进行决算。黑建造价[2010]8号虽规定按原定额及相关规定进行招标或已签订施工合同的建设工程项目不再按2010年7月1日才开始执行的2010年计价依据调整，但是也明确合同有约定的除外。另根据黑建造价[2010]12号《关于发布二○一○年建筑安装等工程结算指导意见的通知》第九条规定，“工程价款的调整及结算应按合同约定办理，合同未约定或约定不明确的按照下列规定处理……”此规定已于备案合同签订之前2010年1月1日起开始执行，故以2010年黑龙江省建设工程计价依据对案涉工程结算的工程价款进行鉴定既符合法律规定也符合当事人意思表示，原审判决采信该鉴定意见并无不当。关于“待定部分工程造价”是否应为案涉工程造价的组成部分的问题。经双方认可该待定部分包含有：越冬维护措施、待定签证变更部分、理石施工管理费、确认项文明施工费及待定项文明施工费五项内容。在本案进行鉴定时，案涉工程已经完工并交付使用，根据交易习惯将“待定工程造价”部分计算在总工程造价里并无不当。四海公司虽然对鉴定有异议，但其未提交充分证据证明鉴定存在问题，且在一审时也未申请重新鉴定，故四海公司的此项申诉理由，本院不予支持。关于化工公司是否应承担违约责任的问题。双方于2012年4月20日签订补充协议中约定“自协议签订之日由四海公司直接对案涉工程进行全面管理，工期延至2012年6月30日，如不能按期完工，由四海公司自行负责，不追究化工公司的责任。”双方对工期及违约责任问题在补充协议中重新进行了约定，故原审判决化工公司不承担违约责任并无不当。综上所述，四海公司申诉理由不成立，黑龙江省人民检察院抗诉意见本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持伊春市中级人民法院（2017）黑07民终290号民事判决。一审案件受理费79476.00元，由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担69962.00元，黑龙江化工建设有限责任公司负担9514元；一审反诉案件受理费55147.00元、鉴定费320000.00元，由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担。二审案件受理费130440.00元，由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 赟审判员 赵海君审判员 韩 笑二〇二〇年七月二十二日法官助理李思一书记员郭昱彤