北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6803号上诉人（原审被告）：北京新奥混凝土集团有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡三台山甲一号。法定代表人：贺伟力，董事长。委托诉讼代理人：魏增喜，女，北京新奥混凝土集团有限公司员工。委托诉讼代理人：毛娟，女，北京新奥混凝土集团有限公司员工。被上诉人（原审原告）：苏林芳，男，1980年7月1日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：**德，北京建豪律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京宇诚建达混凝土有限公司，住所地北京市丰台区大灰厂750号。法定代表人：吕元月，董事长。委托诉讼代理人：高志才，男，北京宇诚建达混凝土有限公司财务经理。上诉人北京新奥混凝土集团有限公司（以下简称新奥混凝土公司）因与被上诉人苏林芳、被上诉人北京宇诚建达混凝土有限公司（以下简称宇诚公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初7456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新奥混凝土公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项；二、由苏林芳承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定苏林芳与新奥混凝土公司存在劳动关系和新奥混凝土公司应支付苏林芳解除劳动关系经济补偿的事实有误。宇诚公司与苏林芳存在劳动关系，双方签订有劳动合同，苏林芳的工作地点为宇诚公司，工资发放和缴纳社保均由宇诚公司负责。二、一审认定新奥混凝土公司应支付苏林芳2016年7月至12月期间工资存在不当。经北京市丰台区劳动监察大队确定苏林芳的工资由宇诚公司发放，其养老保险、医疗保险、住房公积金均由宇诚公司缴纳至今，与新奥混凝土公司无任何法定关联。苏林芳在本次诉讼中没有提交任何新的证据证明其为新奥混凝土公司员工。苏林芳的劳动人事档案被宇诚公司强行扣押。2016年12月16日宇诚公司强行将新奥混凝土公司的员工赶走，占有了新奥混凝土公司租赁的资产及全部经营收益，反而在时间节点上又硬性多判了新奥混凝土公司支付苏林芳16天工资。苏林芳辩称，同意一审判决，不同意新奥混凝土公司的上诉请求及事实与理由。宇诚公司未到庭，向本院提交书面意见称同意一审判决，不同意新奥混凝土公司的上诉请求及事实与理由。苏林芳向一审法院提出诉讼请求：1．确认苏林芳与新奥混凝土公司2015年3月7日至2017年1月5日存在劳动关系；2．新奥混凝土公司支付苏林芳2016年7月1日至2016年12月31日拖欠工资55491．8元；3．新奥混凝土公司支付苏林芳2016年提成17831元；4．新奥混凝土公司支付苏林芳未休年休假工资3208元；5．新奥混凝土公司支付解除劳动关系经济补偿17510元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。就本案的证据和事实，该院认定如下：1．苏林芳主张2015年3月7日入职新奥混凝土公司，新奥混凝土公司否认与苏林芳建立有劳动关系。苏林芳主张系于新奥混凝土公司租赁的北京市丰台区大灰厂750号的搅拌站工作；新奥混凝土公司主张仅于此处派驻了少量人员，其他在搅拌站工作的人员均为第三人的员工。2．2013年1月24日，第三人（甲方）与新奥混凝土公司（乙方）签订搅拌站资产租赁协议，约定由新奥混凝土公司租用第三人的搅拌站，“在甲方的产权归属、企业资质、法定代表人、财务负责人和技术负责人保持不变的前提下，由乙方委派混凝土专业管理人员组成精英团队，并由乙方派出的主要负责人主持该团队工作，具体负责本站的日常性的生产经营管理活动。在甲方监管下，实现双方确定的工作目标”，甲方“有权对乙方派员工作和遵纪守法情况进行检查、监督”、“有权对乙方排入的人员向乙方提出调整或辞退的建议”、“负责向乙方派员提供食宿和良好的办公条件”，乙方“有权对派入搅拌站的人员给予奖惩或任免”，其他约定包括“租赁期间宇诚站所有员工应以北京宇诚建达混凝土有限公司的名义签订用工合同，所涉及的养老保险、医疗保险、住房公积金等一切费用均由乙方承担”。2016年12月16日，第三人向新奥混凝土公司发函解除上述搅拌站资产租赁协议。经询，新奥混凝土公司称除该租赁的搅拌站外，新奥混凝土公司还经营有其他数处搅拌站。3．依该院另案查明事实，张学（亦因劳动争议与新奥混凝土公司于本案进行诉讼）为搅拌站站长，搅拌站员工的工资均通过张学名下银行账户发放。苏林芳提交了其名下银行账户明细，但未显示转账方的名称或账号信息。苏林芳提交了2016年搅拌站全体员工的工资表，其中记载有苏林芳的工资信息。新奥混凝土公司对工资表不予认可，表示搅拌站的员工工资发放不由新奥混凝土公司控制。4．苏林芳主张2017年1月5日因新奥混凝土公司拖欠工资而向新奥混凝土公司发出解除劳动关系的通知。新奥混凝土公司确认收到该通知。5．另，新奥混凝土公司称搅拌站大批员工曾通过劳动行政部门讨薪，经劳动行政部门处理，新奥混凝土公司实际支付了几名派驻人员的工资，剩余员工的工资应系第三人支付。第三人表示对此不清楚。6．苏林芳主张工作期间享有提成，系催收账款应得的奖励，并提交了2016年预算员提成汇总表。新奥混凝土公司对此不予认可，称搅拌站的站长全面负责，新奥混凝土公司不掌握薪资表的制作。7．新奥混凝土公司称由于混凝土行业的特殊性，搅拌站在冬季、元旦、春节前后安排员工带薪休年休假，持续一个多月；每年根据北京市相关规定，自11月份开始，混凝土企业在极端天气条件下停产放假，安排带薪年休假；根据北京市政府要求，2014年APEC会议期间，安排员工带薪年休假10天；“9．3大阅兵”期间，新奥混凝土公司于2015年8月20日至2015年9月5日停产放假，新奥混凝土公司就此提交了多份放假通知。苏林芳对放假通知均不予认可。8．苏林芳曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2017]第10526号裁决书，裁决：驳回苏林芳的仲裁请求。该院认为,据现有各方当事人陈述及所提交的证据，该院认定苏林芳系于新奥混凝土公司租赁的第三人的搅拌站处工作。新奥混凝土公司与第三人均认为苏林芳与对方建立劳动关系，但新奥混凝土公司与第三人签订的租赁协议显示双方均对于搅拌站工作的员工具有管理权限，并约定以第三人名义订立劳动合同、缴纳社会保险，由新奥混凝土公司承担费用，而新奥混凝土公司与第三人均未就实际运行情况提供相应证据，从保护劳动者权益角度出发，该院认定新奥混凝土公司和第三人对苏林芳实际形成混合用工，新奥混凝土公司和第三人应一并向苏林芳承担用人单位的义务，现苏林芳向新奥混凝土公司主张权利不违反法律规定，该院予以支持。该院确认苏林芳与新奥混凝土公司2015年3月7日至2017年1月5日存在劳动关系。新奥混凝土公司未就苏林芳的薪资支付情况举证，且新奥混凝土公司承认发生过搅拌站员工通过劳动行政部门讨薪的事件，故该院采信苏林芳主张的薪资标准和欠薪事实，新奥混凝土公司应支付苏林芳2016年7月至12月期间工资52530元。因新奥混凝土公司未及时支付苏林芳薪资，苏林芳以此为由提出解除劳动关系符合法律规定，新奥混凝土公司应支付苏林芳解除劳动关系经济补偿17510元。苏林芳主张享有提成，但除提成汇总表外未有其他证据佐证其主张的事实，该院难以依据现有证据认定苏林芳的提成主张，该院对苏林芳此部分请求不予支持。新奥混凝土公司抗辩的因行业特点放假和因北京市政策而停产放假的情形符合常理，该院对苏林芳诉求的未休年休假工资不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、确认苏林芳与北京新奥混凝土集团有限公司2015年3月7日至2017年1月5日存在劳动关系；二、北京新奥混凝土集团有限公司于判决生效之日起七日内支付苏林芳2016年7月至12月工资52530元；三、北京新奥混凝土集团有限公司于判决生效之日起七日内支付苏林芳解除劳动关系经济补偿17510元；四、驳回苏林芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、新奥混凝土公司是否与苏林芳于2015年3月7日至2017年1月5日期间存在劳动关系；二、新奥混凝土公司是否应支付苏林芳2016年7月至12月工资52530元；三、新奥混凝土公司是否应支付苏林芳解除劳动关系经济补偿17510元。关于争议焦点一，新奥混凝土公司是否与苏林芳于2015年3月7日至2017年1月5日期间存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，新奥混凝土公司、宇诚公司和苏林芳分别符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格，苏林芳提供的劳动属于新奥混凝土公司和宇诚公司的业务组成部分。根据在案证据和当事人陈述，新奥混凝土公司和宇诚公司均有权对苏林芳进行管理，新奥混凝土公司和宇诚公司约定由宇诚公司与苏林芳签订劳动合同，新奥混凝土公司承担为苏林芳缴纳社保的费用。由前述因素能够认定新奥混凝土公司和宇诚公司对苏林芳构成混合用工，苏林芳选择向新奥混凝土公司主张权利要求确认其与新奥混凝土公司存在劳动关系于法有据，本院予以支持。新奥混凝土公司虽主张宇诚公司与苏林芳存在劳动关系，宇诚公司与苏林芳签订了劳动合同但被宇诚公司扣押，但新奥混凝土公司提交的证据保全材料清单、判决书等证据并不能证明宇诚公司扣押了员工劳动合同，其亦未提交其他证据证明其该项主张，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，新奥混凝土公司对于苏林芳的入职时间、离职时间负有举证责任但未就此举证，应承担举证不能的不利后果，一审采信苏林芳关于入职、离职时间的主张认定新奥混凝土公司与苏林芳于2015年3月7日至2017年1月5日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，新奥混凝土公司是否应支付苏林芳2016年7月至12月工资52530元。用人单位应当按时足额向劳动者支付劳动报酬，新奥混凝土公司未就苏林芳的工资标准和工资支付情况承担举证责任，应承担举证不能的不利后果，一审法院根据银行流水和劳动者通过劳动行政部门向新奥混凝土公司讨薪的情况认定新奥混凝土公司应支付苏林芳2016年7月至12月工资52530元并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，新奥混凝土公司是否应支付苏林芳解除劳动关系经济补偿17510元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，根据前文所述，新奥混凝土公司确存在未按时足额向苏林芳支付工资的情形，苏林芳以此为由与新奥混凝土公司解除劳动关系并主张解除劳动关系经济补偿金于法有据，一审核算的该项数额17510元并无不当，本院予以确认。综上所述，新奥混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京新奥混凝土集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 金妍熙二〇二〇年七月三十日法官助理 郭 莹书 记 员 陈昭希