江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2002号上诉人（原审原告）：江苏帝益富干燥设备有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇东塘路28号。法定代表人：陆俊名，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伏洲，江苏禾邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄明珠，江苏禾邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姚明，男，1959年3月28日出生，汉族，户籍地盐城市都区，现住常州市天宁区。委托诉讼代理人：吴艳萍，江苏樵杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立平，江苏樵杨律师事务所律师。上诉人江苏帝益富干燥设备有限公司（以下简称帝益富公司）因与被上诉人姚明建设工程合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。帝益富公司上诉请求：1.判令撤销常州市天宁区人民法院（2020)苏0402民初187号民事判决书，依法改判或发回重审；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人于2014年4月10日签订了的《钢结构车间施工合同》依法无效。根据《建设工程司法解释一》第1条第(一）项规定，承包人未取得相应资质或超越资质等级承揽建设工程的，据此签订的建设施工合同无效；根据《建设工程司法解释一》第1条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即“挂靠”情形下签订的建设施工合同无效。但是一审之判决没有确认《钢结构车间施工合同》无效。2.被上诉人对该工程实施施工的行为，根本不是为上诉人施工之事实。被上诉人在未取得上诉人同意情况下即为常州市金泰恒亚麻纺织有限公司实施施工的行为（详见他们签订的协议），应当对该工程的后期施工行为承担其责任。被上诉人明知上诉人的车间基础及地坪土建钢结构等被常州市金泰恒亚麻纺织有限公司占有，仍于2018年10月23日和常州市金泰恒亚麻纺织有限公司达成协议，于2018年10月24日，将工地的C型钢全部运至被常州市金泰恒亚麻纺织有限公司占有的工地上实施施工。被上诉人的行为足以证明终止了和上诉人签订的2014年4月10日签订了的《钢结构车间施工合同》的事实。上诉人在完成车间基础及地坪土建钢结构工程后，因多种原因未办妥建房许可证（此事不存在上诉人的故意或过失行为），为此，其工程一直处于停建状态。被上诉人于2018年10月23日和常州市金泰恒亚麻纺织有限公司达成协议，于2018年10月24日，将工地的C型钢全部运走，并向上诉人出具了收条。依照《合同法》第94条第(二)款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定、第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，……。”之规定，由于被上诉人的施工行为是为常州市金泰恒亚麻纺织有限公司服务，而不是为上诉人施工。事实足以证明被上诉人以自己的行为表明不履行主要债务。为此，一审之判决认定事实不清。3.上诉人要求被上诉人返回10万元工程款合法。根据《民法总则》第157条规定，合同无效以后因合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，并且要根据过错情况确定损失赔偿责任。被上诉人既然已经全部收回了建筑材料，且本案根据《民事诉讼法》第64条以及《民讼法司法解释》确定的“谁主张，谁举证”的诉讼规则，主张损失赔偿的一方应对“对方具有过错、损失的大小、对方的过错同损害结果之间存在因果关系”承担举证责任。被上诉人并未举证证明其实际损失之事实，上诉人要求被上诉人返回已经支付给被上诉人的10万元工程款合情合理合法。综上，一审法院事实认定事实不清，特依法提出其上诉请求，请依法公正裁决。姚明提交书面答辩状辩称，1.对于上诉人称签订《钢结构车间施工合同》的被上诉人未取得资质,所以该合同无效,对于该观点,被上诉人不予认可,根据《中华人民共和国合同法》第52条规定,合同无效存在五种情形:一、以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;二、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益:三、以合法形式掩盖非法目的:四、损害社会公共利益;五、违反法律、行政法规的强制性规定,显然被上诉人不存在合同无效的情形,退一步说,就如上诉人根据《建设工程司法解释一》第一条的规定,承包人未取得资质,签订建设施工合同无效,但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持,从上诉人支付了10万元的工程款给被上诉人,可以认定上诉人是认可该工程是合格的,所以就算工程合同无效并不影响工程款的给付。2.对于被上诉人对该工程实施施工的行为,根本不是为上诉人施工之事实,对于这一点,被上诉人不予认可,被上诉人不存在为常州市金泰恒亚麻纺织有限公司施工的行为,在该起案件中,上诉人与被上诉人签订了《钢结构车间施工合同》,被上诉人为上诉人建造钢结构厂房并提供钢结构工程后,因为上诉人的原因未能办理建房许可证,涉案工程一直处于停建状态,对于工程停工被上诉人不存在过错,被上诉人主张工程造价成本80万左右,上诉人在一审中自认只有50万左右,但是上诉人仅支付被上诉人10万元,即使按照上诉人的50万元,上诉人还有工程款未能支付完毕。对于被上诉人于2018年10月23日和常州市金泰恒亚麻纺织有限公司达成协议,2018年10月24日,将工地C型钢全部运走,并向上诉人出具了收条这一行为并不能表明被上诉人为金泰恒亚麻纺织有限公司服务,金泰恒公司支付的补偿款系从上诉人取得土地使用权后对包括在被上诉人在内的附着在建设工程承包方的损失补偿,支付补偿款系金泰恒公司的自愿行为,该补偿协议并未明确金泰恒公司系帮助上诉人支付工程款,且金泰恒公司支付的补偿款金额尚不足以支付上诉人所欠被上诉人一方的工程款欠款。3.上诉人要求被上诉人返还10万元工程款的该观点,被上诉人不予认可,从一审法院的庭审中,上诉人自认被上诉人工程已经完工部分成本50万元,但其仅支付工程款10万元,由于上诉人自身原因导致涉案工程停工又被他人占用后继续施工完成使用,被上诉人无过错,上诉人要求被上诉人返还其已支付的10万元工程款,没有事实和法律依据。二审中，姚明补充如下答辩意见：1.上诉人的上诉请求第一项没有道理，被上诉人是从事的专业分包，土建部分由江阴市有资质的公司进行，从双方签订的钢结构施工合同来看，合同的总价是156万左右。从一审法院查明的事实来看，被上诉人已经帮上诉人完成了56万元的工作量，这个被上诉人是自认的。另外从2016年2月7日上诉人给被上诉人所出具的承诺书中也可以看出除了之前支付的本案的10万元之外，其在2016年的6月30日还应当要向被上诉人支付工程款40万元，但是该款也没有支付。所以说本案不是上诉人向被上诉人来催要10万元的款项问题，而相反被上诉人向上诉人追索40万元工程款的问题。2.上诉人称被上诉人仅仅是完成了运送的材料，没有交付施工成果，这与一审法院查明的事实也不一致。2014年8月16日上诉人出具的证明清楚地载明了被上诉人帮上诉人完成了所有钢材柱部分的施工，施工的工作量、工程款已经达到50万元，并不存在上诉人所讲的没有完成施工成果。3.之所以整个工程没有结束，是由于上诉人结欠第三人的款项，被法院进行查封，导致工程无法进行，这原因也属于被上诉人所无法控制的帝益富公司向一审法院起诉请求：1.请求判令姚明立即返还本公司钢结构工程款100000元；2.案件受理费由姚明承担。一审法院认定事实：陆俊名系帝益富公司法定代表人。帝益富公司原企业名称为常州帝益富石化有限公司。2014年4月10日，陆俊名代表帝益富公司（发包方）与姚明(承包方）签订《钢结构车间施工合同》一份，约定工程项目为钢结构车间及彩钢瓦、门窗、天沟的制作安装；工程地点为常州帝益富石化有限公司场内；工程造价156万元（其中开具100万元的增值税钢材票给发包方）；工程期100天，自2014年4月20日进场施工至2014年7月30日竣工，于同年8月31日实施车间工程竣工验收；造价结算方式为固定价；2014年7月31日前验收完毕发包方于2014年8月31日前支付承包方工程款共计56万元，剩余工程款100万元于2015年农历12月31日前分两次付清；发包方未能按合同履行自己的应付责任外，除竣工验收日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此产生的损失。该合同还对其他事项作了约定。2014年4月10日，双方签订了《钢结构材料验收清单》，明确工程所需钢结构型号、数量、定做尺寸等。2015年2月6日、2016年2月7日，帝益富公司以承兑汇票的方式支付姚明钢结构材料款共计10万元。2016年1月25日，帝益富公司（甲方）与金泰恒公司（乙方）达成《合作协议书》一份，约定双方对各自在银行的四百万元贷款提供互相担保，并约定如甲方未能归还银行贷款，甲方以集体土地5.98亩及在该土地上的所有建筑物用于抵押给乙方。2017年8月3日，一审法院立案受理金泰恒公司与帝益富公司、陆俊名、衡红霞追偿权纠纷一案，案号为（2017）苏0402民初4036号，金泰恒公司向法院提出以下诉讼请求：1.判令帝益富公司立即归还其代偿款2013776.33元，并支付自2017年7月29日起至款项付清之日止、以2013776.33元为基数、按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算的资金占用使用损失；2.判令陆俊名、衡红霞对帝益富公司不能清偿上述第一项款项的部分各承担三分之一的清偿责任；3.帝益富公司等承担本案的诉讼费用。2017年9月7日，法院作出以下判决：一、江苏帝益富干燥设备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向常州市金泰恒亚麻纺织有限公司支付代偿款2013776.33元，并支付自2017年7月29日起至实际还清全款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、如江苏帝益富干燥设备有限公司未能履行上述第一项判决义务，则陆俊名、衡红霞对上述债务各承担三分之一的清偿责任。帝益富公司、陆俊名、衡红霞不服该判决提出上诉。2017年12月5日，常州市中级人民法院作出（2017）苏04民终3788号判决，驳回上诉，维持原判。2018年1月15日，金泰恒公司向一审法院申请执行，案号为（2018）苏0402执165号，该案执行过程中，一审法院于2018年10月13日出具（2018）苏0402执165号之一执行裁定书，明确了已查封帝益富公司位于亩集体土地，该集体土地上未有成形的建筑物，且该土地存在被当地村委收回的可能，亦无意于处置。2018年9月27日，帝益富公司发布通告，载明该公司1500平方米建成办公楼、3300米在建钢结构车间工程由江阴金山建筑安装工程有限公司（以下简称金山公司）承建，该车间钢结构材料全部由材料商姚明提供。由于本公司未支付金山公司3300平方米钢结构车间基础及地坪土建工程款，也未支付姚明钢结构材料款，因此该车间地坪及钢结构材料均归金山公司及姚明所有，任何人不得未经金山公司及姚明同意处置该财产。2018年10月23日，金山公司、金山公司项目经理费靖、钢结构姚明（甲方）与金泰恒公司（乙方）签订协议一份，约定甲方与帝益富公司签订的3300平方米钢结构车间施工合同，甲方按合同施工建设车间基础及地坪土建工程后，因帝益富公司未能按照合同支付相关工程款、及帝益富公司未向政府办理车间施工手续，该工程未能完工搁置至今。另该工程现场地上所有钢结构材料全部由材料商姚明提供并安装柱。场地北檀条姚明另行处理。现上述地块使用权归金泰恒公司，甲乙双方就该地块上已经完成的车间基础及地坪土建钢结构工程事宜，经双方协商一致达成如下补偿协议：一、乙方向甲方支付叁拾万元，作为上述甲方已完工车间基础及地坪土建钢结构材料的相应补偿款；二、甲方收到上述叁拾万元补偿款后不得就上述已完工的钢结构车间基础及地坪土建工程再行使其他任何追索权；三、乙方在本协议签订当日内将上述叁拾万补偿款汇到甲方指定账户内（收款人户名：费靖；账号：62×××70；开户行：农业银行申港支行），如乙方逾期不支付上述叁拾万款项，则本协议自动失效；四、本协议未尽事宜，甲乙双方可以补充协议方式另行约定，补充协议是本协议不可分割的部分，与本协议书具有同等法律效力。2018年10月24日，姚明出具收条一份，载明“工地C型钢全部运走。”2019年4月15日，一审法院受理金山公司诉帝益富公司建设工程施工合同纠纷一案，该案审理中，金山公司在庭审中明确2015年2月6日、2016年2月7日，帝益富公司以承兑汇票的方式支付钢结构材料款10万元与金山公司无关。一审审理中，双方均陈述涉案工程后由金泰恒公司在停工的基础上继续施工，并于2018年11月开始投入使用。一审审理中，姚明提交了2014年8月16日帝益富公司法定代表人陆俊名出具的证明复印件一份，载明“姚明承包常州帝益富石化有限公司钢结构厂房，因甲方的原因造成停工，如工程钢柱出现安全问题与姚明无关，一切损失由甲方负责。”姚明陈述上述证明是2014年8月16日在帝益富公司办公室出具的，当时在建钢柱因为风大有点摇晃，考虑到安全问题，让帝益富公司出具了安全证明。姚明同时提交了2016年2月7日帝益富公司法定代表人陆俊名出具的承诺书复印件一份，载明“常州帝益富石化有限公司与姚明的钢结构工程项目初定于2016年6月30日支付原合同工程款计肆拾万元整，其它款项于2016年底待工程项目竣工后凭结算单再支付合同工程款中的未付项目工程款。”姚明陈述上述承诺书是其在2016年2月7日晚5点左右在费靖家里（江阴申港）出具，具体地址不是很清楚，在场的有费靖还有其秘书，大概四个人。帝益富公司对上述证明、承诺书质证认为，姚明陈述的证明、承诺书出具的情况属实，但是要求姚明出具原件才予以认可。一审审理中，帝益富公司陈述，姚明与金泰恒公司法定代表人擅自违法达成协议，未经其同意，姚明将涉案工程的所有的钢结构材料已经转让给了金泰恒公司，导致本来姚明应该供应给帝益富公司的钢结构材料转让给了金泰恒公司，所以对应支付的10万元材料款姚明应予返还。该10万元款项，金山公司在与帝益富公司建设工程施工合同纠纷一案中也明确了该款不属于协议约定金泰恒公司支付的30万元补偿款。姚明陈述，其个人没有建设工程施工资质，与帝益富公司签订的合同内容主要是帮其造钢架结构的厂房，包括提供材料到施工完毕。项目施工到基本框架完工没有封顶，由于帝益富公司没办理好审批手续以及债务纠纷、法院查封等问题导致工程停工，停工前建造成本大约在80万左右，包括施工和材料，帝益富公司确实是支付给其10万元的钢结构工程款，但是人所完成的工作量远大于该10万元。人与金泰恒公司达成的协议并不涉及到在建工程的转让，也没说过要把涉案工程转让给金泰恒公司，人一直认为在建工程是帮帝益富公司建造。帝益富公司在涉案工地上的钢结构材料总价值80万元，本案涉案工程价值156万元，帝益富公司的工程在无法继续进行的情况下，其将自己的C型钢钢材拖走并无违法法律规定。帝益富公司出具的通告明确表示涉案的所有钢结构材料都是归其所有，其有权进行处置，且帝益富公司也没有支付其的钢结构材料款。帝益富公司认为姚明施工完成部分的成本应该是50万元左右。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，帝益富公司与姚明签订了《钢结构车间施工合同》，姚明为帝益富公司建造钢结构厂房并提供钢结构材料，帝益富公司应支付对应的工程款项。帝益富公司自认在完成车间基础及地坪土建钢结构工程后，因多种原因未能办理建房许可证，涉案工程一直处于停建状态，故对于工程停工姚明不存在过错。姚明主张已建工程造价成本80万元左右，帝益富公司认为只有50万元左右，但是帝益富公司仅支付姚明工程款10万元，即使按照帝益富公司认可的50万元，姚明还有工程款未能支付完毕。帝益富公司认为姚明将为其建造的未完工程所有权转让给了金泰恒公司，但是金泰恒公司支付的补偿款系其自认从帝益富公司取得土地使用权后对包括姚明在内的附着在在建工程承包方的损失补偿，支付补偿款系金泰恒公司的自愿行为，该补偿协议并未明确金泰恒公司系帮助帝益富公司支付工程款，且金泰恒公司支付的补偿款金额尚不足以支付帝益富公司所欠姚明一方的工程款欠款。姚明在庭审中也明确其仅仅是帮帝益富公司进行工程施工而并非对在建工程享有所有权，帝益富公司不能因姚明签订补偿协议就认定其将帝益富公司所有的建设工程转让给了金泰恒公司，事实上帝益富公司在庭审中也明确了该补偿协议未经其同意，也即帝益富公司并不认可姚明将帝益富公司所有的建设工程转让给了金泰恒公司。综上，包括东塘路集体土地及土地上的涉案在建工程并非姚明占用，实际系其与其他债权人之间的纠纷而被占用，与姚明并无关系。现帝益富公司自认姚明建造工程已完工部分成本50万元，但其仅支付工程款10万元，由于帝益富公司自身原因导致涉案工程停工又被他人占用后继续施工完工使用，姚明并无过错。帝益富公司要求姚明返还其已支付的10万元工程款，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉第九十四条之规定，作出如下判决：驳回江苏帝益富干燥设备有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由江苏帝益富干燥设备有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，2014年4月10日，双方当事人之间签订的《钢结构车间施工合同》，因被上诉人并未取得钢结构工程施工资质，故上诉人与被上诉人之间的《钢结构车间施工合同》因违反建筑法律法规关于资质管理的强制性规定，该合同应为无效合同。上述钢结构车间施工合同签订后，被上诉人投入部分钢材进行施工，后因上诉人的原因导致双方所签订的钢结构车间施工合同中止履行，上诉人并于2016年2月7日经初步结算后进行了出具了关于支付工程款的书面承诺。后案涉土地使用权已经转让案外人金泰恒公司，双方当事人之间的钢结构车间施工合同无法继续履行，虽然双方当事人之间未就终止合同形成书面协议，但上诉人与被上诉人之间的钢结构施工合同已经实际终止，被上诉人与上诉人仍可依据双方之间已经完工的工程量参照合同约定进行结算。在双方当事人未就2016年2月7日的结算承诺达成新的结算协议的基础上，上诉人径行主张返还已支付的工程款缺乏事实和证据支持，一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人帝益富公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人江苏帝益富干燥设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗希夷审判员  刘岳庆审判员  王 莹二〇二〇年七月十五日书记员  张 斐