浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0502民初676号 原告：陶新强，男，1969年10月20日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：张建，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽霞，浙江银湖律师事务所律师。 被告：蒋荣明，男，1963年7月13日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：邹金娣，浙江东唐人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：费张正，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 被告：湖州世茂实业有限公司，住所地湖州市吴兴区织里镇大将西路37号。 法定代表人：吴勇强，该公司总经理。 原告陶新强与被告蒋荣明、湖州世茂实业有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2020年2月19日立案受理后，依法由审判员沈巍适用简易程序进行审理，后因案情复杂，由审判员沈巍、人民陪审员邵维、人民陪审员包利强组成合议庭适用普通程序进行审理，并于2020年6月29日公开开庭进行了审理。陶新强及其委托诉讼代理人张建、蒋荣明的委托诉讼代理人邹金娣、费张正到庭参加诉讼，湖州世茂实业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶新强向本院提出诉讼请求：1.确认陶新强对于蒋荣明以湖州世茂实业有限公司名义开发的利安广场项目享有10%的投资权益；2.确认陶新强在蒋荣明、湖州世茂实业有限公司开发的利安广场项目中尚未销售房产的10%的份额为陶新强所有；3.蒋荣明、湖州世茂实业有限公司向陶新强支付合作期间的利润人民币1020万元(暂以利安广场项目利润10200万元的10%即1020万元计算，要求以利安广场项目审计后的实际利润计算并赔偿陶新强延期支付利润的利息损失)；4.本案的诉讼费用由蒋荣明、湖州世茂实业有限公司承担。事实和理由：2015年初，蒋荣明与案外人侯佳、乌炳林等协商后决定共同出资的开发织里镇织西分区ZX—05—02—0C地块的房地产项目。该项目挂靠在湖州世茂实业有限公司名下开发。蒋荣明在该项目中的份额比例为20%。此后，陶新强与蒋荣明商定该项目双方各按50%的出资比例投资该项目，陶新强挂靠在蒋荣明名下占整个项目10%的投资比例。为此，陶新强按照约定向蒋荣明交付了相应的投资款。2018年4月该项目开发结束，蒋荣明前后数次共向陶新强返还投资款850万元。但是此后，蒋荣明、湖州世茂实业有限公司以各种理由拒绝向陶新强告知该项目的真实盈利情况并拒绝向陶新强支付项目收益。陶新强认为，蒋荣明、湖州世茂实业有限公司隐瞒该项目的真实利润并拒绝支付的行为侵犯了陶新强的合法权益，故诉至法院。 陶新强为支持其诉请主张，向本院递交如下证据材料： 证据1.《共同投资协议》复印件1份，证明2015年9月23日，蒋荣明与案外人侯佳、乌炳林等约定共同投资开发织里镇织分区ZX-05-02-06地块进行房地产项目开始及三方商定共同出资人民币12900万元，侯佳出资9868.5万元占比76.5%，乌炳林出资451.5万元占比3.5%，蒋荣明出资2580万元占比20%的事实。 证据2.收条4份，证明陶新强挂靠在蒋荣明名下占案涉房产项目股权10%及2015年4月21日至2015年7月21日期间，陶新强累计向蒋荣明交付投资款850万元的事实。 证据3.银行转账凭证1组，证明在2015年4月21日至2015年7月21日期间，陶新强通过银行转账的方式累计向蒋荣明交付投资款850万元的事实。 证据4.银行转账凭证1组，证明陶新强通过银行转账向蒋荣明支付借款利息39.6万元的事实。 证据5.银行转账凭证1组，证明2017年5月11日开始，蒋荣明陆续向陶新强返还投资款及截止2018年4月20日，蒋荣明累计向陶新强交付款项1050万元的事实。 证据6.关于陶新强与蒋荣明在织里镇利安广场项目投资纠纷调解经过的情况说明及执法记录仪视频资料各1份，证明蒋荣明与案外人侯佳、乌炳林等共同投资挂靠在湖州世茂实业有限公司名下开发利安广场项目，蒋荣明占整个项目投资比例20%，陶新强与蒋荣明各按照50%的比例出资，由蒋荣明代持该投资比例，陶新强占整个项目出资10%，陶新强出资850万元又向蒋荣明借款440万元（累计出资1290万元），并支付利息39.6万元，蒋荣明自述该项目已经完成结算，结算后的净利润为10200万元的事实。 蒋荣明答辩称：一、陶新强应明确其请求权基础，并就三项诉请择一明确，否则应驳回起诉。本案陶新强提出三项诉请是合伙盈余分配的三种权益形态，但基于三种不同的请求权，且该三项诉请非并列关系，而是竞合关系，陶新强应主动或在法院的释明下选择一项诉讼请求，并明确其请求权基础，否则应驳回其起诉。二、陶新强应根据选择的请求权基础承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。根据相关法律规定，结合本案的案由及陶新强的诉请，陶新强应举证证明以下三点事实：双方存在合法有效的合伙关系、双方合伙期间存在合伙盈余、蒋荣明已取得合伙盈余且分配条件已成就。三、本案不存在合伙分配盈余的条件，陶新强的诉请无事实及法律依据。双方基于与案外人的合作开发房地产而成立合伙关系，而从法律评价上来看，合伙体与案外个人签订房地产开发合作协议的行为因协议各方均不具备房地产开发资质而无效，双方合伙关系的目的无法实现，陶新强已取回全部合伙资金，双方合伙关系已结束。 湖州世茂实业有限公司书面答辩称：一、其并非本案适格被告，法院应当依法驳回陶新强对其的起诉或驳回陶新强对其的全部诉讼请求。1.陶新强就本案提出的三个具体诉请系基于完全不同的三种请求权，请求权基础混乱且不明确，法院应向陶新强释明根据选择的请求权基础变更诉讼请求，如陶新强拒不变更诉讼请求的，应驳回其起诉；2.其收到的材料显示本案案由为合伙协议纠纷，因其与陶新强之间无合伙法律关系，故其并非本案适格被告。二、其与陶新强不存在合伙等法律关系，应驳回其全部诉讼请求。1.陶新强并非湖州世茂实业有限公司的股东，亦未与其合作开发案涉房地产项目，故陶新强无权针对该项目的投资权益提出任何权利主张；2.陶新强未与其合伙共同购买上述“未销售房产”的产权，故陶新强无权针对案涉“未销售房产”的产权份额提出任何权利主张；3.因陶新强并非湖州世茂实业有限公司的股东，并非利润分配请求权的适格主体，故其无权要求分配利润。三、陶新强陈述的利安广场投资及利润分配事宜并非客观事实，法院不应基于其陈述及诉请对湖州世茂实业有限公司的项目投资、收益及利润分配等事实进行确认。1.蒋荣明并非湖州世茂实业有限公司股东，双方亦不存在合作开发房地产的法律关系，故蒋荣明无权就利安广场之“投资权益”、“未销售房产”及“利润”等主张任何权利；2.湖州世茂实业有限公司开发利安广场项目所实际投入的资金远高于陶新强陈述的12900万元，陶新强基于所谓的“12900万元”投资总额进行投资权益换算的方法明显错误，与事实不符；3.利安广场项目并未销售完毕，公司经营过程中存在大量对外债务未清偿，且在该项目清算前还会发生其他的债务及成本，即使公司股东之间亦不符合结算及利润分配的条件，更何况陶新强并非公司股东，双方也不存在其他任何合作关系。四、湖州世茂实业有限公司系案涉利安广场房地产开发项目唯一有资质开发商，没有其参与签署的有关利安广场项目的合作开发房地产合同应当依法被认定为无效。综上，本案陶新强的请求权基础混乱，湖州世茂实业有限公司并非适格被告，且陶新强的全部诉讼请求均无事实和法律依据，请求依法驳回陶新强之起诉或驳回其全部诉讼请求。 蒋荣明、湖州世茂实业有限公司均未向本院递交证据材料。 结合蒋荣明的质证意见，对陶新强提交的证据，本院作如下分析评判： 陶新强提交的证据1、2、3，蒋荣明质证认为真实性无异议，合法性、关联性有异议，无法证明其证明目的，反而能证明蒋荣明的答辩意见；陶新强提交的证据4，蒋荣明质证认为真实性无异议，合法性、关联性有异议，无法证明其证明目的，反而能证明蒋荣明的答辩意见，因为陶新强未能按约履行出资义务，导致土地拍卖款迟延支付，陶新强承诺按照土地使用权出让协议约定的滞纳金即年息36%支付蒋荣明利息，该金额从时间上来看也正好符合36%的利息，当时是陶新强自愿支付的；陶新强提交的证据5，蒋荣明质证认为真实性无异议，关联性有异议，无法证明其证明目的，蒋荣明确实向陶新强返还850万元投资款，并在陶新强的威逼和纠缠下支付了200万元，因蒋荣明并未实际获得所谓的投资权益或利润，所以保留向陶新强主张返还的权利；陶新强提交的证据6，蒋荣明质证认为三性均有异议，织里镇人民调解委员会将印章用于该份证据并无相关文件规定授权，系滥用印章及滥用职权，该证据因不合法而不应被作为有效证据予以采纳，且该证据本质上系两名调解员的证人证言，根据相关法律规定，因案涉证人证言未出庭作证而不应作为有效证据予以采纳，织里镇人民调解委员会对案涉纠纷无权进行调解，关于案涉执法记录仪的拍摄内容，系非法证据，不应被采纳，且根据民诉法司法解释的相关规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，那么在人民调解过程中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，亦不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。 本院经审查认为，陶新强提交的证据1虽为复印件，但蒋荣明质证认为真实性无异议，该份证据能够反映蒋荣明与案外人侯佳、乌炳林共同投资的基本事实，与本案具有关联性，本院作为本案的证据予以采信，但对于该份共同投资协议的合同效力以及是否已实际履行，因本案系陶新强与蒋荣明之间的合伙协议纠纷，而该份共同投资协议系蒋荣明与侯佳、乌炳林三方所签，侯佳、乌炳林亦未就该份共同投资协议的合同效力作出陈述或抗辩，故本院在本案中对该份共同投资协议的合同效力及履行状况不予置评；陶新强提交的证据2-5，符合有效证据的构成要件，能够反映案件的基本事实，且蒋荣明质证认为真实性无异议，故本院作为有效证据予以采信；陶新强提交的证据6系关于陶新强与蒋荣明在织里镇利安广场项目投资纠纷调解经过的情况说明及执法记录仪视频资料。关于执法记录仪视频资料，经审查，符合有效证据的构成要件，故对其证明效力，本院予以采信，理由如下：1.该份证据系陶新强一方从织里镇人民调解委员会调取，来源合法；2.调解员在对调解过程进行录音录像之前，对于其将对调解过程进行录音录像及组织调解的机构、调解员姓名向双方当事人进行了告知，且调解地点在驻织南派出所调解室，系通过合法方式形成的视听资料；3.该份视频资料中未有双方为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，相反，双方因各执一词，分歧过大而无调解可能。关于调解经过的情况说明，因陶新强已向本院提交其与蒋荣明在织里镇人民调解委员会调解的视频资料，本院将该视频资料作为有效证据予以采信，且该视频资料更能全面客观地反映案涉纠纷调解的经过，该情况说明亦系织里镇人民调解委员会以执法记录仪视频资料为依据出具，故对该份情况说明，本院不作为有效证据予以采信。 根据认定的证据，结合陶新强、蒋荣明的陈述，本院查明事实如下： 2015年上半年，蒋荣明与案外人侯佳、乌炳林协商共同投资位于湖州市局部地块的开发建设，首期出资款为12900万元，其中侯佳9868.5万元占比76.5%，蒋荣明2580万元占比20%，乌炳林451.5万元占比3.5%。后经陶新强与蒋荣明协商，决定将蒋荣明在上述地块开发建设中的出资部分由双方各按50%的比例进行出资，首期出资款由双方各出资1290万元。2015年4月21日至7月21日期间，陶新强分数次向蒋荣明支付上述项目的投资款共计850万元。就上述款项，蒋荣明共向陶新强出具收条四份，具体如下：2015年4月21日，蒋荣明出具收条一份，载明“今收到陶新强织里珍贝路西秦家港地块土地拍卖10%股份保证金305万元”；2015年5月21日，蒋荣明出具收条一份，载明“今收到陶新强织里珍贝路西秦家港地块土地款220万元”；2015年5月22日，蒋荣明出具收条一份，载明“今收到陶新强投资珍贝路房产项目土地款200万元”；2015年7月21日，蒋荣明出具收条一份，载明“今收到陶新强织里珍贝路西秦家港村土地开发项目10%股份投资款125万元”。对于陶新强应支付的剩余440万元投资款，双方约定由蒋荣明代陶新强支付，作为陶新强向蒋荣明的借款。2016年2月5日，陶新强已向蒋荣明支付该笔借款的利息共计39.6万元，因双方对利率标准各执一词，且无书面约定，本案中无法予以查明。 2015年9月23日，蒋荣明与侯佳、乌炳林签订《共同投资协议》一份，协议约定：2015年4月22日上午，以侯佳的名“誉”在湖州市公共资源交易中心拍得湖州市局部地块、占地面积约60亩土地一块；侯佳接受蒋荣明、乌炳林参与上述项目的共同投资开发建设；三方同意按项目同步投资所需资金的各自占比进行出资；当前共同出资人民币12900万元，其中侯佳9868.5万元占比76.5%，蒋荣明2580万元占比20%，乌炳林451.5万元占比3.5%；如后期还需投资时，三方应共同按比例出资。 嗣后，蒋荣明分别于2017年5月11日向陶新强转账100万元，于2017年7月8日向陶新强转账200万元，于2017年7月26日向陶新强转账400万元，于2017年9月22日向陶新强转账150万元，于2018年4月20日向陶新强转账200万元，共计1050万元（其中850万元系返还投资款）。 后陶新强与蒋荣明因案涉项目投资产生纠纷。2019年5月31日，织里镇人民调解委员会对案涉纠纷进行调解，因双方分歧较大，未能调解成功。现陶新强以蒋荣明、湖州世茂实业有限公司隐瞒案涉项目的真实利润并拒绝支付为由，诉至本院。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陶新强与湖州世茂实业有限公司之间未成立合伙或合作关系，陶新强系基于蒋荣明与侯佳、乌炳林三人的合伙体与湖州世茂实业有限公司之间可能存在的合作关系将湖州世茂实业有限公司列为本案被告，向湖州世茂实业有限公司主张权利，但陶新强未向本院提交证据证明蒋荣明与侯佳、乌炳林三人的合伙体与湖州世茂实业有限公司之间存在合作关系、利安广场项目系蒋荣明以湖州世茂实业有限公司名义开发，亦未提交证据证明其有权向湖州世茂实业有限公司主张利安广场项目的投资权益、该项目中尚未销售房产的份额及该项目的利润分配，且湖州世茂实业有限公司对其与蒋荣明之间存在房地产开发合作关系不予认可，故对陶新强要求确认其对于蒋荣明以湖州世茂实业有限公司名义开发的利安广场项目享有10%的投资权益、确认在蒋荣明、湖州世茂实业有限公司开发的利安广场项目中尚未销售房产的10%的份额为陶新强所有及湖州世茂实业有限公司向陶新强支付合作期间的利润的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于陶新强要求蒋荣明支付合作期间的利润的诉讼请求，本院认为，陶新强与蒋荣明之间虽未签订书面的合伙协议，但双方对存在事实上的合伙关系不持异议，双方约定将蒋荣明在案涉地块开发建设中的出资份额由双方各按50%的比例进行出资，陶新强亦已通过向蒋荣明转账、借款等方式履行了首期出资义务，蒋荣明对其已收到陶新强首期出资款及陶新强与蒋荣明在蒋荣明与侯佳、乌炳林的共同投资协议中蒋荣明名下的份额各享有50%的投资权益不持异议，且根据蒋荣明与侯佳、乌炳林的共同投资协议，陶新强与蒋荣明以蒋荣明的名义各出资1290万元，后期均未追加投资，但据蒋荣明陈述，侯佳、乌炳林后期有追加投资，具体金额不清楚，在本案中，本院亦无法查实，故本院认为，陶新强对蒋荣明与侯佳、乌炳林的共同投资协议中蒋荣明名下的份额享有50%的投资权益。陶新强与蒋荣明之间实际系以蒋荣明名义与侯佳、乌炳林共同投资案涉项目的开发建设的合伙关系，陶新强与蒋荣明之间的合伙体在合伙期间存在合伙盈余系以蒋荣明与侯佳、乌炳林三人的合伙体在合伙期间产生合伙盈余为前提，然依据现有证据，尚无法证明蒋荣明与侯佳、乌炳林三人的合伙体已完成最终结算，合伙体在合伙期间产生合伙盈余，蒋荣明已实际取得合伙盈余等事实，故对陶新强要求蒋荣明支付合作期间的利润的诉讼请求，尚缺乏证据证明，陶新强应承担举证不能的不利后果，故对其该项诉讼请求，本院亦不予支持。湖州世茂实业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭抗辩、举证、质证等相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回陶新强的全部诉讼请求。 本案受理费83000元，财产保全费5000元，合计88000元，由陶新强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长 沈 巍 人民陪审员 邵 维 人民陪审员 包利强 二〇二〇年七月二十三日 法官 助理 吴佳佳 书 记 员 丁岸娜 ?*MERGEFORMAT?12?