湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民再65号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：楚稳江，男，1960年12月5日出生，汉族，湘潭县人，现住湘潭市岳塘区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湘潭市第一人民医院，住所地湘潭市岳塘区书院路100号。法定代表人：刘群友，该医院院长。委托诉讼代理人：刘路兵，该院法律顾问。委托诉讼代理人：钟鹰，男，白族，1978年2月2日出生，张家界市人，住湘潭市岳塘区。再审申请人楚稳江因与被申请人湘潭市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2017）湘03民终1803号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年2月20日作出（2018）湘民申2746号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人楚稳江、被申请人湘潭市第一人民医院委托诉讼代理人刘路兵、钟鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人楚稳江申请再审称：1、请求撤销本案一审、二审民事判决，依法改判支持再审申请人在一审的全部诉讼请求；2、请求委托有病历真假鉴定资质的鉴定机构对病历作出真假鉴定;3、本案的诉讼费和鉴定费由再审被申请人负担。事实与理由：一、有新证据足以推翻原判决；二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明；三、原判认定事实的主要证据是伪造的。被申请人湘潭市第一人民医院辩称，因被答辩人的主观恶意行为，导致医疗鉴定无法进行，根据民事诉讼证据规则，被答辩人应承担由此带来的一切后果。答辩人在医疗活动中，没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。一、二审法院适用法律正确，审判程序合法，判决得当，请求再审法院予以驳回被答辩人的再审申请。楚稳江向一审法院起诉请求：1、确认被告在整个诊疗、护理过程中存在过错行为，按一般医疗人身损害赔偿纠纷审理此案。对外委托笔迹鉴定、医疗过错鉴定等司法鉴定。2、判令被告赔偿原告各项损失共计143万元。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告楚稳江于2014年11月16日至2015年4月14日在被告湘潭市第一人民医院中医骨伤科住院治疗。于2014年11月21日行第一次肠镜检查，2014年11月26日转入被告消化内科住院治疗，2014年12月5日第一次行结肠息肉切除手术。2014年12月6日转入被告普外二科，行“急诊腹腔镜下升结肠穿孔修补术”。2014年12月8日，原告转入被告重症医学科（ICU）；2014年12月9日，原告行“腹腔冲洗+回肠末端造口术”；2014年12月18日，原告因腹壁切口裂开，急诊行“切口减张缝合术”，2015年4月16日出院。2015年9月6日因回肠末端造口术后9月欲行造口回纳，再次入住被告普外二科，2015年10月10日，原告行“回肠造口回纳术”。2015年10月31日原告出院。原告第一次住院自费部分两次结算分别为66000元、21516.67元，共计87516.67元；第二次住院自费部分为9177.41元。门诊费用17415.44元。现原告认为被告在诊疗及手术过程中存在诸多过错而诉至法院并提出诉称所述之请求。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。对于医疗机构有无过错需专业鉴定机构作出相关结论，本案中原告不同意将在被告处封存的病历材料作为鉴定依据导致鉴定不能，因此对被告方在诊疗过程中是否存在过错没有权威专业部门定论。且本案中原告也没有提交证据证明能推定医疗机构存在过错的三种法定情况，部分文字上记录的不规范及涂改不能证实被告对原告的治疗存在过错并对其造成了实质性的损害结果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，本案原告楚稳江并未提交足够的证据证实其诉讼请求成立，故对原告诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:驳回原告楚稳江的诉讼请求。案件受理费17380元,由原告楚稳江负担。楚稳江不服一审判决，提起上诉，请求依法撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。二审认定事实：二审期间，双方均未提交新的证据。上诉人楚稳江向二审法院申请进行医疗事故鉴定，鉴定目的为确认医院是否存在医疗过错、是否构成医疗事故。楚稳江虽同意以双方共同封存的病历作为鉴定依据，但表示对该病历的真实性不予认可。鉴定结论应当以双方签字认可或没有争议的资料作为鉴定依据，当事人对病历资料的真实性不予认可将导致鉴定目的无法实现，故二审法院对楚稳江的鉴定申请不予准许。经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，二审法院依法予以确认。二审认为：第一，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第一条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为所引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案医疗行为发生在侵权责任法施行之后，应当适用侵权责任法的规定。故上诉人关于本案应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定而不应当适用侵权责任法的规定确定举证责任的主张不能成立，二审法院不予采纳。第二，一、二审上诉人向法院申请进行医疗事故鉴定，均因上诉人对病历的真实性不予认可而无法进行。由此产生的举证不能的不利后果由谁承担，应当要看上诉人对病历提出的异议是否成立。上诉人提出的异议为医院销毁了部分病历资料，部分报告单上日期、床位错误，部分报告单上日期进行了涂改。当事人对自己所主张的事实应当提交证据予以证实。上诉人主张医院销毁了部分病历资料，却没有提交证据证实这部分病历资料在客观上真实存在，故其关于医院销毁部分病历资料的异议不能成立。部分报告单上的日期、床位错误、日期涂改，并不构成对病历资料实质内容的修改，也不影响依据该病历作出存在医疗过错及因果关系的认定。故本案因无法进行鉴定导致的举证不能的不利后果应由上诉人承担。上诉人关于“一审判决由其承担举证不能的不利后果错误”的主张不能成立，二审法院不予采纳。第三，根据侵权责任法第五十五条规定，医务人员在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，未按五十五条规定尽到说明告知义务、未征得患者或者其家属同意，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。上诉人依据该条请求医疗机构承担侵权责任，应首先证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实。只有在医疗关系真实存在、损害后果实际发生的情况下，才考虑医疗机构及其医护人员是否存在未尽到五十五条第一款规定之义务，是否要由医疗机构承担医疗损害责任。本案上诉人楚稳江提交的病历资料能够证明与被上诉人之间存在医疗关系，但不能证明遭受了何种损害、带来何种损失以及要求赔偿金额的组成和依据。故对上诉人要求医院赔偿各项损失143万元的请求，二审法院依法不予支持。综上所述，楚稳江的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费17380元，由上诉人楚稳江负担。再审申请人向法庭提交新的证据：第一组证据:医疗费用355139.88元。证据1：住院收费票据:2014年11月16日至2019年5月30日住院自费部分97716.04元；证据2：2015年4月22日至2018年10月30日门诊费用20663.92元；证据3：预期医疗费用236759.92元（住院费+门诊费）×2，按二次再肠穿孔计算。被申请人质证：住院费用97716.04元，是因为什么住院，并没有提供住院病历，住院原因不明，是否与本案医疗纠纷有关不清楚。1、从住院病历来看，住院治疗的疾病并非单纯是穿孔，还有高血压、脊椎病等二十多项疾病，这些基础疾病与本案医疗纠纷无关。2、从住院发生时间来看，是从2014年到2019年，在本次医疗纠纷发生以后申请人也有自行治疗，因为年老治疗的一些基础疾病发生的费用与本案无关。门诊费用是20663.92元，只标注了西药费、诊疗费、脑心通胶囊，从医药费发票内容来看治疗的疾病不明，是否与本案有关不能确定，而且某些药物从名称来看是治疗心脑管疾病的，明显与本案纠纷无关。3、预期医疗费236759.92元并没有实际发生。这一部分费用证据的真实性、合法性、关联性均不认可。第二组证据：误工费235365.72元。证据1：2014年绩效奖14000元，2015年绩效奖21600元；证据2：2014、2015年精细化考评8861.52元；证据3：2014、2015年加班奖11520元；证据4：年终奖2014年4392元，2015年5407元；证据5：2018年公务员工资套改损失169585.2元。被申请人质证：误工费只是住院期间按照工资标准没有这块收入就按照标准计算，实际上楚稳江住院期间其所在单位都发了工资。法律不支持套改、绩效奖、年终奖作为误工费。即算绩效不合格，是否因为住院不发绩效奖，证明内容不明。误工费只能按照住院时间加休息时间再按照本地公务员收入水平计算。第三组证据：伙食费79400元。被申请人质证：一、按照司法解释规定是住院伙食补助费，也就意味着这个补助只有住院期间才有，只有住院者本人才有。二、按照2014/2015年标准是50元每天，直到去年才调整为100元一天，住院时间发生在2014/2015年，住院伙食补助费以每天50元计算。第四组证据：护理费55800元；第五组证据：交通费2720元，没有票据；第六组证据：营养费8552.5元；被申请人质证：营养费要根据伤残鉴定情况以及事发地人均收入水平酌情确定。第七组证据：伤残赔偿金；被申请人质证：残疾赔偿金根据司法解释规定计算。方第八组证据：精神抚慰金；被申请人质证：根据规定确定精神抚慰金是按伤残等级每级5000元计算。第九组证据：律师咨询费、打印复印诉讼文书费1550元，没有票据。被申请人质证：该费用没有规定列入赔偿范围的。第十组证据：病案复印费807元；被申请人质证：复印费不是赔偿范围。第十一组证据：被抚养人生活费；被申请人质证：申请人的子女在本案纠纷发生的时候已经年满19岁，是成年人，不属于被抚养的对象。第十二组证据：护理日用品消费，没有票据；第十三组证据：一、二审诉讼费、鉴定费。双方当事人对本案再审期间委托有关鉴定机构作出的鉴定意见质证：1、湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书（湘芙蓉司鉴中心[2019]临鉴字第1325号）。申请人：不同意这个鉴定，事实部分写的不清楚，最后手术肠子病理诊断没有，最后一次病理诊断的切肠没有。对病历的真假没有进行判断，不同意十级伤残鉴定的结果。被申请人:鉴定结论真实性、合法性、关联性都没有异议。2、广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书（粤通司鉴中心[2019]文鉴字第261号）申请人：同意鉴定意见。被申请人：真实性没有异议，对关联性以及证明目的和鉴定结论有异议。3、医疗事故技术鉴定书（湘潭医鉴[2020]03号）申请人：不同意鉴定书的结论，因此申请了再次医疗事故鉴定。被申请人：三性都予以认可。4、湖南省医学会医疗事故技术鉴定书（湘医鉴[2020]13号）。申请人：基本同意，但医疗事故等级应该是二级。被申请人：真实性予以认可，关联性以及证明目的不予认可。理由：鉴定意见书中对于手术风险告知义务履行不充分的问题存在偏差，事实并非如此。对于申请人术后出现腹痛观察不仔细的说法也不准确。被申请人向本院提交2014年11月16日至2014年12月6日的住院清单费用。被申请人认为：首先，提交该份证据证明目的是证明申请人治疗原发病所产生的费用，而原发病的医疗费是不能列入到赔偿范围的。因为申请人肠穿孔是由于切息肉所导致的，切息肉手术时间是2014年12月5日，息肉本身就属于申请人的原发病，所以从手术的第二天开始出现了切息肉的并发症，此时费用可以另算。再此之前所有费用都是治疗申请人的原发病。原发病自付费用按比例计算。申请人：一、真实性认可。但2014年11月16日至2014年11月26日是住在中医骨科，2014年11月26日转消化内科，此时不再治疗原发病，原发病自付费用只同意计算至2014年11月26日为止。二、自付比例同意被申请人的意见。本院对双方当事人在再审期间举出的证据以及经本院委托的鉴定机构作出的鉴定，认证如下：再审申请人要求计算赔偿费用：1、医疗费用扣除原发病的费用外认定94571.74元，再审申请人提出的门诊费用有20663.92元，因不能证明全部用于本案涉及的费用，本院酌情认定10000元。再审申请人要求赔偿预期治疗的费用可以待实际发生后另行起诉；2、因再审申请人楚稳江住院时间长，影响其2015年的绩效收入21600元，可认定为受害人有固定收入的减少，故该部分可以认定为误工损失。3、住院伙食补助费按标准计算，住院161天按50元一天伙食补助标准计算；4、护理费，按护理人员每天180元计算，住院时间161天，总共费用28980元；5、交通费用，因再审申请人没有举出实际发生的票据，故酌情认定2000元；6、营养费，根据再审申请人的伤残实际和住院后的恢复情况等因素，认定营养费10000元；7、残疾赔偿金按照2016年湘潭市城镇居民可支配收入的标准计算，认定57676元；8、精神抚慰金本院酌情认定20000元。因再审申请人在本医疗事故发生之时没有被抚养人，因此，申请赔偿被抚养人生活费的主张不予支持；关于再审申请人提出的要求赔偿咨询律师费、复印费、日常用品消费，因没有举出证据且不在赔偿范围之内，本院不予认定。对于被申请人举出的要求扣除再审申请人原发病费用的清单，本院认定以2014年12月4日为时间分界点，治疗原发病的清单总费用为11392.57元，按照双方当事人确定的支付比例为27.6%，故应扣除自付的费用为3144.3元。本院委托的广东通济司法鉴定中心、湖南省芙蓉司法鉴定中心和湖南省医学会作出的鉴定意见，程序合法，依法可以作为定案的依据。而委托湘潭市医学会做出的医疗事故技术鉴定，已经由再次鉴定意见取代，故湘潭市医学会做出的医疗事故技术鉴定不能作为定案的依据。原一、二审查明的事实再审予以确认。本院再审期间委托有关鉴定机构对本案争议的事实作出鉴定。查明：1、广东通济司法鉴定中心以检材为：住院号为116531的湘潭市第一人民医院、南华大学附属湘潭医院特殊检查治疗知情同意书原件一页第五行2014年12月5日中的“2”字、“5”字及倒数第3行、第5行2014年12月5日中的“2”字、“5”字及倒数第3行中的“楚稳江”签名。分别标识为d19-261-jc-1、-2、-3。鉴定意见为送检检材晚于其上倒数第3行中的“楚稳江”签名字迹的形成时间，间隔时间超过6个月以上。2、湖南省芙蓉司法鉴定中心以：湘潭市第一人民医院病历资料、影像学片2张、湘潭市中心医院检查报告单复印件为鉴定材料鉴定，意见为：被鉴定人楚稳江结肠穿孔修补术后被评定为十级伤残。3、湘潭市医学会关于楚稳江与湘潭市第一人民医院医疗争议事件作出医疗事故技术鉴定，结论为构成四级医疗事故，医方负轻微责任。楚稳江对此鉴定结论不服，向湖南省医学会申请再次鉴定，湖南省医学会鉴定认为患者结肠多发息肉切除术后，发生肠穿孔、弥漫性腹膜炎、感染性休克、多器官功能障碍，历经多次手术与对症支持治疗，病情好转出院，目前已评定为十级伤残。患者的损害后果与医方的医疗过错有主要因果关系，与其多种自身基础疾病也有一定关系。医方在诊疗过程中存在过错，与患者损害后果有主要因果关系表现为：1、医方对结肠息肉切除手术的风险告知义务履行不够充分；2、对患者结肠息肉切除术后的病情观察与处理存在过错。根据《医疗事故处理条例》第2条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条和《医疗事故分级标准》本案构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。本院还查明，再审申请人楚稳江在住院治疗期间，其所在的工作单位已发工资。因本案医疗事故造成再审申请人的损失有误工费21600元，医疗费、门诊费104571.74元，住院伙食补助费8050元，护理费28980元，交通费2000元，营养费10000元，精神抚慰金20000元，残疾赔偿金57676元，总计费用为252877.74元。本院再审认为：本案系医疗损害责任纠纷，再审申请人在被申请人处的诊疗行为，已经湖南省医学会作出湘医鉴（2020）13号医疗事故技术鉴定，结论为本案构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。综合本案医疗事故过程，本院认为医方承担再审申请人损失的80％为宜。原一、二审未查明本案医疗行为与损害结果之间的关系就作出判决，属于事实不清，且适用法律错误，再审应当予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第六项以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）湘03民终1803号民事判决和湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2254号民事判决；二、判令被申请人湘潭市第一人民医院赔偿再审申请人楚稳江各项损失共计人民币202302.19元，在本判决生效之日起10日内付清；三、驳回再审申请人楚稳江的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17380元，再审申请人楚稳江负担13904元，被申请人湘潭市第一人民医院负3476元；二审案件受理费17380元，再审申请人楚稳江负担13904元，被申请人湘潭市第一人民医院负担3476元。四次鉴定费共计14213.4元，由被申请人湘潭市第一人民医院负担。审判长  肖剑英审判员  冯海燕审判员  刘 文二〇二〇年七月三十一日书记员  胡龄方书记员  邹梦月附：本案适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。……