天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0116民初3601号原告：堆龙德庆誉美中和创业投资中心（有限合伙），住所地西藏自治区拉萨市堆龙德庆区世邦欧郡小区8栋1单元1404号。执行事务合伙人：锦绣中和（北京）资本管理有限公司（委派代表：泮红）。委托诉讼代理人：孙学军，天津万聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马青娜，天津万聚律师事务所律师。被告：刘根友，男，1957年11月26日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：周三凯，天津三凯律师事务所律师。第三人：天津市大林新材料科技股份有限公司，住所地天津开发区西区新业五街18号。法定代表人：刘根友，该公司总经理。委托诉讼代理人：周三凯，天津三凯律师事务所律师。原告堆龙德庆誉美中和创业投资中心（有限合伙）（以下简称誉美中和中心）与被告刘根友、第三人天津市大林新材料科技股份有限公司（以下简称大林公司）新增资本认购纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用普通程序于2020年5月27日公开开庭进行了审理。誉美中和中心的委托诉讼代理人孙学军，刘根友和大林公司的委托诉讼代理人周三凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。誉美中和中心向本院提出诉讼请求：1.刘根友回购誉美中和中心在大林公司的全部股权，向誉美中和中心支付股权回购款12299008.03元，并支付违约金122990.08元；2.刘根友向誉美中和中心支付现金补偿4749177.44元，并支付违约金47491.77元；3.诉讼费、保全费由刘根友承担。事实与理由：誉美中和中心与大林公司于2017年签订《天津市大林新材料科技股份有限公司股份认购协议》（以下简称认购协议），约定誉美中和中心认购大林公司发行的股份，每股发行价格为10.8元，誉美中和中心认购907408股，认购金额为9800006.40元。同年誉美中和中心与大林公司、刘根友签订《天津市大林新材料科技股份有限公司股份认购协议之补充协议》（以下简称补充协议），刘根友在该补充协议中承诺，在大林公司净利润不达标时，对誉美中和中心做相应现金补偿，并详细约定了现金补偿的计算方法。同时，补充协议还约定了股权回购条款。誉美中和中心于2017年7月13日向大林公司指定账户支付股份认购款9800006.40元，但大林公司2017年度和2018年度并没有完成补充协议规定的净利润指标，故按约定计算方式，刘根友应给予誉美中和中心现金补偿。同时，大林公司并未依约发行股票并上市，大林公司及刘根友存在巨额债务及恶意转移名下重大资产等事实。大林公司及刘根友的行为已经触发补充协议“回购或收购条款”中的回购条件，刘根友应按照约定回购誉美中和中心全部股份。2019年11月7日，刘根友签收誉美中和中心邮寄的股份回购通知，但至今未履行回购义务，亦未支付现金补偿款。刘根友未支付回购价款及现金补偿的行为构成违约，应承担回购价款及现金补偿总额1%的违约责任。刘根友辩称，誉美中和中心的诉请不符合法律规定。刘根友认可誉美中和中心主张的关于合同约定的事实，但大林公司的每个股东都有优先购买权，补充协议关于回购的约定及补偿金的约定违反法律规定，应属无效。刘根友请求驳回誉美中和中心的全部诉讼请求。大林公司述称，同刘根友的答辩意见。当事人围绕自己的主张提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。誉美中和中心提交的证据为：《天津市大林新材科技股份有限公司股份认购协议》《天津市大林新材料科技股份有限公司股份认购协议之补充协议》《上海浦东发展银行电汇凭证》《2017年度天津市大林新材料科技股份有限公司审计报告》《2018年度天津市大林新材料科技股份有限公司审计报告》《关于要求刘根友先生收购堆龙德庆誉美中和创业投资中心（有限合伙）所持天津市大林新材料科技股份有限公司全部股份并支付现金补偿及违约金的通知》及顺丰速运回单、誉美中和中心相关人员与刘根友及大林公司相关人员的微信记录、大林公司章程修正案、大林公司涉案开庭公告、法律文书、被执行人信息列表、《企业信用信息公示报告》以及《大林案诉讼金额计算过程》。刘根友及大林公司认可誉美中和中心提交的证据的真实性，不认可誉美中和中心提交的计算过程和结果。刘根友及大林公司提交的证据为《立案告知书》的复印件，誉美中和中心对该证据的真实性不予认可。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的举证、质证情况并结合当事人的当庭陈述，本院认定如下事实：誉美中和中心原名称为苏州工业园区誉美中和投资中心（有限合伙）。2017年，大林公司（甲方）与誉美中和中心（乙方）签订《天津市大林新材料科技股份有限公司股份认购协议》。同年，苏州工业园区誉美中和投资中心（有限合伙）（甲方）与大林公司（乙方）、刘根友（丙方）签订《天津市大林新材料科技股份有限公司股份认购协议之补充协议》（以下简称补充协议）。三方在上述协议中约定，誉美中和中心以每股10.8元的价格，认购大林公司907408股股份，认购金额9800006.40元。补充协议第二条“业绩补偿”约定，乙方的控股股东（即丙方）承诺，乙方公司2017年经审计的扣除非经常性损益后的净利润不低于6000万元、2018年经审计的扣除非经常性损益后的净利润不低于8000万元、2019年经审计的扣除非经常性损益后的净利润不低于10000万元。如果乙方2017年、2018年或2019年中任何一年业绩没有完成上述目标的90%，则甲方有权要求控股股东以现金对甲方进行补偿，具体补偿方法为：2017年年度补偿款=投资总额×（1-2017年经审计的扣非净值利润/2017年度承诺净利润）；2018年年度补偿款=（投资总额-2017年度已实际获得的补偿款金额）×（1-2018年经审计的扣非净值利润/2018年度承诺净利润）；2019年年度补偿款=（投资总额-2017年度已实际获得的补偿款金额-2018年度已实际获得的补偿款金额）×（1-2019年经审计的扣非净值利润/2019年度承诺净利润），补偿款不迟于会计师出具年度审计报告后的60日内由控股股东向甲方进行支付。补充协议第三条“回购或回购条款”3.1中约定，公司在2018年12月31日之前没能在中国境内提交首次公开发行股票材料并获得证监会受理等情形发生后，甲方有权利要求公司控股股东丙方收购甲方所持有的全部股份。公司控股股东丙方应在收到“股份收购”的书面通知之日起60日内向甲方支付全部收购款项。关于收购价款，约定依据“权益利润法”和“固定利率法”孰高原则确认定价，其中固定利率法的计算公式为：定价=增资款总额+增资款总额×增资款支付进标的公司账户之日起至标的公司向甲方实际支付之日止期间的天数÷360天×10%-甲方持股期间的累计实际分红。同时，3.2约定，如果甲方根据本协议3.1款要求丙方收购其持有的标的公司的全部股权，丙方应保证标的公司或控股股东的董事会、股东会同意该收购，并签署一切必需签署的法律文件。无论何种原因，如果丙方收到甲方的“股份收购”通知后两个月内未完成对甲方持有乙方的股份的收购，并向甲方支付全部收购款项的，除应向甲方支付收购款外，每逾期一日应当按应付未付款项总额的10%除以360所得数额向甲方支付违约金。3.3约定，当发生上述收购或赔偿情形，丙方按照上述第3.1、3.2约定向甲方支付收购款及逾期违约金，并不免除丙方关于第2.1条对赌协议义务的履行；同时，丙方在履行第2.1条对赌协议义务的情形下，发生上述收购或赔偿情形时，丙方仍应按照上述第3.1、3.2的约定向甲方支付收购款及逾期违约金。双方另在9.2条约定，除本协议另有约定外，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付本协议价款总额的1%的违约金，并赔偿因其违约行为给守约方造成的直接损失。誉美中和中心于2017年7月13日向大林公司支付9800006.40元。大林公司将誉美中和中心记入股东名册，但未办理工商变更登记。誉美中和中心主张在大林公司持股期间未曾分红，刘根友和大林公司亦未举证证明在誉美中和中心持股期间向其分红。审计报告显示，大林公司2017年度净利润为43008360.99元，扣除非经常性损益3162590.68元（企业日常活动相关的政府补助），扣非净利润为39845770.31元；2018年度净利润为60430844.72元，扣除非经常性损益4450431.56元（企业日常活动相关的政府补助、个税手续费退还、投资收益、资产处置收益），扣非净利润为55980413.16元。各方当事人对大林公司未完成约定的净利润指标，也没能在2018年12月31日前在中国境内提交首次公开发行股票材料并获得证监会受理的事实均无异议。誉美中和中心于2019年11月7日通过顺丰速运向刘根友邮寄了《关于要求刘根友先生收购堆龙德庆誉美中和创业投资中心（有限合伙）所持天津市大林新材料科技股份有限公司全部股份并支付现金补偿及违约金的通知》，要求刘根友于收到通知之日起60日内，以12105730.13的价款，收购誉美中和中心持有的大林公司全部股份；给予誉美中和中心现金补偿4749177.44元；按价款总额的1%支付违约金168549.08元。顺丰速运回单显示，刘根友本人签收了该邮件，但没显示签收日期。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点一是誉美中和中心请求刘根友回购其在大林公司的全部股权并支付违约金有无事实和法律依据，二是誉美中和中心请求刘根友向其支付现金补偿并支付违约金有无事实和法律依据。关于誉美中和中心请求刘根友回购其在大林公司的全部股权并支付违约金有无事实和法律依据问题。本案所涉补充协议是典型的附“对赌协议”商事合同，回购股权的“对赌条款”是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排。协议中关于目标公司的经营目标、股权回购条件、股权回购主体等约定清晰明确，属于公司股东之间对投资合作风险的自愿处置，系当事人的真实意思表示，不损害目标公司及公司债权人的利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人应当具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。誉美中和中心按照约定履行了出资义务，大林公司也已经将誉美中和中心记入股东名册，对内而言誉美中和中心已经取得股东资格，刘根友也应该按照约定，在大林公司未能履约的情形下，以约定的价格回购誉美中和中心的股份。刘根友签收了誉美中和中心寄送的要求回购股权并支付现金补偿和违约金的通知后，至本案审理终结仍未履行义务，构成违约，应按照约定承担违约责任。故誉美中和中心有权向刘根友主张回购其在大林公司的全部股权并支付违约金，而对于刘根友和大林公司所持大林公司的每个股东都有优先购买权，补充协议关于回购的约定及补偿金的约定违反法律规定，应属无效的抗辩意见，本院不予采纳。关于誉美中和中心请求刘根友向其支付现金补偿并支付违约金有无事实和法律依据问题。补充协议2.1条约定了具体的补偿方法以及刘根友的承诺及现金补偿计算方式，大林公司未能实现该条中约定的利润，且根据补充协议3.3条约定，刘根友按照向誉美中和中心支付收购款及逾期违约金，并不免除刘根友对赌协议义务的履行，即在约定的回购条件和现金补偿条件均成就时，刘根友的回购义务和现金补偿义务并存，故誉美中和中心有权向刘根友主张支付现金补偿及违约金。关于誉美中和中心主张的具体金额问题。1.关于誉美中和中心主张的回购款12299008.03元，誉美中和中心根据补充协议3.1条约定的固定利率法，即9800006.40元（增资款总额）+9800006.40元×｛918天（自2017年7月13日计算至2020年1月16日）÷360天）｝×10%-0（甲方持股期间累计实际分红），计算出回购款的金额为12299008.03元，该计算结果符合合同约定，且有事实依据，故本院对誉美中和中心的该项请求予以支持。2.关于誉美中和中心根据补充协议第9.2条约定按回购款的1%计算出的逾期支付回购款违约金122990.08元，虽然补充协议3.2条对逾期支付收购款进行了明确约定，即：如果丙方收到甲方的“股份收购”通知后两个月内未完成对甲方持有乙方的股份的收购，每逾期一日应当按应付未付款项总额的10%除以360所得数额向甲方支付违约金，但自誉美中和中心书面要求刘根友收购股份的通知，至法庭审理终结之日，按照3.2条的约定计算出的违约金已经超出誉美中和中心主张的该数额，故对于誉美中和中心主张的该项违约金122990.08元，本院予以支持。3.关于誉美中和中心主张的现金补偿款4749177.44元，根据誉美中和中心所依据的计算公式，计算出2017年度的现金补偿款金额为2568730.68元｛9800006.40×（1-39845770.31/54000000）｝，2018年度的现金补偿款金额为1608916.02元{（9800006.40-2568730.68）×（1-55980413.16/72000000）｝，两个年度共计4177649.25元，誉美中和中心计算有误，对誉美中和中心该项主张的多出部分，本院不予支持，刘根友应向誉美中和中心支付现金补偿4177649.25元。4.关于誉美中和中心根据补充协议第9.2条约定按补偿款的1%主张的逾期支付现金补偿款违约金，双方对此违约行为未另有约定，故誉美中和中心的该项请求，本院予以支持，但因誉美中和中心对补偿款的数额计算有误，本院亦应予相应调整，刘根友应向誉美中和中心支付逾期支付现金补偿款的违约金41776.49元。刘根友和大林公司虽表示不认可誉美中和中心的计算方法和请求金额，但未提出具体意见，故对其这一抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告刘根友于本判决生效之日起十日内给付原告堆龙德庆誉美中和创业投资中心（有限合伙）股权回购款12299008.03元及违约金122990.08元；二、被告刘根友于本判决生效之日起十日内给付原告堆龙德庆誉美中和创业投资中心（有限合伙）现金补偿4177649.25元及违约金41776.49元；三、驳回原告堆龙德庆誉美中和创业投资中心（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125112元，由原告堆龙德庆誉美中和创业投资中心（有限合伙）负担3463元，被告刘根友负担121649元；保全费5000元，由被告刘根友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审判长  曹秋芬审判员  张 悦审判员  张 华二〇二〇年七月十四日书记员  黄巍巍