江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1971号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京万胜建设工程有限公司,住所地江苏省南京市鼓楼区管家桥85号605室。法定代表人：万航亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡益红，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山安权建材有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇元丰路景村切草场西侧。法定代表人：董秀龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴佳豪，江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙信宜，江苏瀛元律师事务所律师。上诉人南京万胜建设工程有限公司（以下简称万胜公司）因与被上诉人昆山安权建材有限公司（以下简称安权公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万胜公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持万胜公司一审本诉请求并驳回安权公司的反诉请求；本案一审、二审诉讼费用由安权公司承担。事实和理由：1、一审错误认定由万胜公司铺摊案涉水稳材料。双方合同中约定115元每吨的价格包括运输、铺摊、压实，安权公司反诉按照115元的价格主张价款，安权公司的该反诉请求构成系由其铺摊、压实的自认。对方一审第三次庭审中也称其联系了铺摊压实施工人员到现场，其相关陈述系认可由其铺摊压实。第二次庭审中涉案工程总包单位的项目经理吴某也陈述由水稳材料厂家制作、送货并铺摊压实。2、一审认定我方未能举证证明对方供应的水稳材料存在质量问题错误。我方提交的检测报告可确认对方所供水温材料存在不成型的质量问题。案涉材料由对方供应并铺摊压实，我方在养护后于水稳层之上再铺摊沥青符合施工规范，且沥青不会对水稳层造成破坏，故对方系质量问题唯一责任人。吴某的证言及我方提供的视频资料能相互印证案涉水稳材料中存在废钢筋等回收废旧材料，该些材料发生反应并产生有害气体导致水稳和沥青上浮。3、一审判决我方向对方支付货款错误。安权公司供货存在质量问题，且不合格材料对应的价款超过其主张的货款数额，其无权主张货款。安权公司二审答辩称：1、案涉水稳材料的铺摊压实由万胜公司负责、指挥。安权公司仅帮忙负责联系铺摊压实车队，交由安权公司负责安排施工，合同中也手写约定了不用铺摊、压实每项减少5元每吨。对账清单反映部分单价为105元每吨，可见该部分材料的铺摊压实由对方自有车辆实施。2、对方在供货过程中已进行了签字验收，认可我方所供材料质量符合约定。对方提供的检测报告所称不成型的情况与水稳材料质量无关。根据《城镇道路工程施工与质量验收规范》的规定，水稳铺设后需静置养护再进行验收。对方一审中自认仅对水稳进行抗压程度检测后又进行了后一项施工，属违规，且其也不能提供抗压程度检测报告，可见取样不成型系对方违规施工造成。万胜公司既称在水稳铺设时就发现问题，但又无视问题直接后续施工，前后矛盾，该违规行为导致的费用应由其自行承担。万胜公司主张水稳不符合约定系主观猜测，无书面证据，应承担举证不能的后果。3、吴某与万胜公司存在利害关系，其证言可信度存疑。其对质量问题的陈述均为主观判断，无客观证据可佐证，且其陈述也表明现场实际施工方为万胜公司。4、我方所供水稳材料符合合同约定，对方收货后就应支付相应货款。综上，一审事实认定清楚、法律适用正确，请求二审驳回上诉。万胜公司向一审法院起诉请求：1、判令安权公司赔偿万胜公司道路工程返工费用431762.2元及逾期付款利息(以返工费用431762.2元未付部分为基数，自2018年5月8日起按年利率6%计算至法院判决确定的付款之日止)；2、判令安权公司赔偿万胜公司律师费40000元、检测费1160元；3、本案诉讼费用由安权公司负担。安权公司向一审法院提起的反诉请求：判令万胜公司支付水稳货款100852元，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明如下事实：2017年6月，万胜公司对外签订《苏州工业园区体育中心总承包工程一标段（室外道路工程分包）协议书》，承建了位于苏州工业园区中心大道东与星塘街交界处（东南角）的苏州工业园区体育中心总承包工程一标段工程施工项目。万胜公司（甲方）为实施具体施工项目，于2017年8月3日与安权公司（乙方）签订《建材供应合同》，协议约定的水稳结算价格如下：“价格（含税价）115元/吨（含材料、运输、铺摊、压实），另不用铺摊、压实，每项减少5元/吨”；乙方负责将合格产品送达至甲方工地现场；乙方应提供合格产品，符合甲方施工要求，验收以甲方签字为准；付款方式为“施工完成验收合格付货款60%，年底付至75%-80%，剩余在第二年度付清，每次付款乙方支付同等发票”；合同第六条为违约责任内容的约定：“1、甲方不按本合同约定的期限支付货款，乙方有权对逾期货款根据逾期天数另按日千分之一计收逾期利息；2、因甲方违约致使实现债权而支付的律师费（按照诉讼标的的5%计算），诉讼费及其他实现债权费用由甲方承担”。双方确认合同交易标的物水稳材料系道路建设中沥青层下方的水泥稳定材料，属于路面的组成部分。万胜公司于2017年10月27日、2017年10月28日组织现场工地施工，进行配合铺路机东侧道路清理做铺水稳准备工作与铺设工作，并形成施工日志。安权公司确认其于2017年11月28日向万胜公司工地现场提供水稳材料，但不认可该批水稳材料由其完成铺设。在施工现场，确有存在2017年11月27日重型卡车通过、碾压水稳施工现场的情况，双方对碾压施工现场的车辆所属何方无法达成一致意见，且均未能进一步举证证实。因本案所涉道路工程质量存在质量问题，万胜公司组织施工，并形成施工日志，根据施工日志，万胜公司于2018年3月31日清理拆除路牙石，安排检测、铣刨；于2018年4月2日配合现场取样；于2018年4月7日对铣刨沥青水稳层进行清理；于2018年4月8日对水稳、沥青进行清理；于2018年4月9日组织清理整理路基、压实放线；于2018年4月12日对混凝土两侧进行铣刨；于2018年4月13日铣刨东侧道路水稳层，破除北边通道沥青起鼓处，挖除水稳层；于2018年4月16日平整水稳返修段；于2048年4月17日进行反工段水稳工作；于2018年4月18日组织水稳路面浇水保养，道路压石放线，安排挖机挖除水管层；于2018年5月3日组织沥青铺摊工作。安权公司确认万胜公司形成的施工日志的真实性，但对其记录的内容是否真实不予确认。安权公司共计向万胜公司提供水稳材料5284.4吨，其中单价105元/吨的水稳材料交付385.4吨（未作铺摊压实），结算价为115元/吨的水稳材料交付4899吨，货款共计600852元。其中安权公司于2017年10月28日、2017年11月28日、2017年11月29日先后向万胜公司交付水稳材料，数量共计1544.5吨。万胜公司为履行水稳货款支付义务，分别于2017年10月27日向安权公司支付货款15万元，于2018年2月12日向安权公司支付货款35万元。在发生本案所涉路段问题后，安权公司法定代表人董秀龙的父亲唐春福曾至施工总包方处就如何解决进行磋商，唐春福在谈话过程中对总包方提出取芯检测建议未持异议，但也未认可安权公司提供的水稳材料存在质量问题。万胜公司单方委托中国建材检验认证集团江苏有限公司于2018年4月2日对道路基层取芯检测，并形成检测报告，该报告记录对苏州工业园区体育中心一标段室外道路中AK1+480、AK1+390、AK1+220第1层，AK1+390、AK1+220第2层的取样部位进行检测，检测结果确认AK1+480、AK1+390第1层，AK1+390、AK1+220第2层的取样部位不成型，AK1+220第1层成型，但上述检测报告并未对检测材料不成型的原因进行直接认定。万胜公司为此向检测部门支付检测费用1160元。在取样检测时，安权公司法定代表人董秀荣确有到达现场，确认路面存在翘曲的事实，但安权公司不认可路段事故系因其提供的水稳材料存在质量问题所致。安权公司提供的《城镇道路工程施工与质量验收规范》规定：施工中前一分项工程未经验收合格严禁进行后一分项工程施工。安权公司由此主张，如万胜公司欲对铺设的水稳材料进行检测，应当在铺设沥青之前完成。对此，万胜公司确认在铺设沥青前确实要作一定检测，但认为主要系针对强度进行检测，确认是否能够进行下一道工序，而后在沥青铺设后才能对道路路面作最终的整体性验收，路基强度也会随着时间的变化发生变动；实际上，涉案路面的沥青也是水稳铺设工序完成一段时间后铺设的，在水稳、沥青铺设定型时即发现部分路段存在瑕疵，并告知安权公司，但未能举证予以证实其立即向对方提出质量异议的事实。关于已刨铣、拆除的水稳建筑垃圾的处理，双方存在不同表述，安权公司称相应建筑垃圾材料均由万胜公司自行处理，且万胜公司也未通知其重新铺设水稳材料；万胜公司称建筑垃圾均由安权公司自行处理，因安权公司解释称其水稳材料可能存在问题，不适合继续供货铺摊水稳建筑材料，进而万胜公司向其他供应商购买新的水稳建筑材料。诉讼中，双方均无法提供经刨铣、拆除的水稳材料。经万胜公司申请，证人吴某到庭作如下陈述：其系中建八局国测项目经理，曾经担任苏州工业园区体育中心一标段项目副经理，负责该项目的具体施工，而该路段施工分包给万胜公司负责；大约在2018年春节期间，发现由施工方施工的水稳层与路面是脱离的，水稳上层的沥青出现翘曲情况；为调查原因，其安排公司工作人员对问题路面进行取芯取样，在取芯取样前即通知过万胜公司，委托公司内部部门进行鉴定检测，经检测发现沥青为完整的，而水稳出现不成型状况，便将该状况告知万胜公司；据其本人了解，水稳材料均应为水稳供货单位送货并负责铺摊压实的，施工时候应当既有万胜公司工作人员，也有安权公司工作人员在场；根据分析路面沥青层上浮应为水稳层内有气体产生，导致水稳和沥青上浮；在施工时，如果水稳完成铺设，施工单位会连同万胜公司委托鉴定机构对水稳进行抗压程度检测，在抗压检测没有问题的情况下才会铺设沥青，但是沥青铺设后大概过了两个月则出现了水稳层与路面是脱离的的情况，未解决相应问题，通知过各方开会研究解决。万胜公司为提起本案诉讼，委托律师事务所代理本案诉讼，为此应支付律师代理费4万元。另，万胜公司为证明其将存在质量问题的路段路基拆除并重新铺设水稳，由此产生水稳购货款的事实，提交了《水稳供销合同》、付款凭证、送货单31份。《水稳供销合同》注明的签订时间为2018年4月16日，由万胜公司与案外人高新区浒墅关镇董桂永建材经营部签订，协议约定案外人高新区浒墅关镇董桂永建材经营部向万胜公司位于苏州工业园区体育馆施工场地提供水稳建材；送货单注明的材料交付时间为2018年4月17日，收货单位为“中建八局”，供货数量1219吨，货款计182910元；万胜公司为履行货款支付义务，于2019年2月20日支付水稳材料款88715元，于2018年5月17日支付水稳材料款10万元。对此，安权公司并不认可上述交易系因其提供的水稳材料存在质量问题所导致。万胜公司为证明其将存在质量问题的路段路基拆除并重新铺设沥青，由此产生沥青购货款的事实，提交了《沥青施工合同》、《沥青决算表》与付款凭证。其中《沥青施工合同》由合同由万胜公司与案外人苏州三正路面工程有限公司签订，协议约定案外人向万胜公司位于苏州工业园区体育馆所属路段提供沥青铺设服务；决算表由苏州三正路面工程有限公司作出，确认工程款总价为173738.2元；万胜公司已实际支付171738.2元。对此，安权公司并不认可上述交易系因其提供的水稳材料存在质量问题所导致。万胜公司为证明其为重整涉案路段，组织人力，由此发生人工费用的事实，提交了由其单方制作的考勤用工表一份，确定人工费用金额为69309元。对此，安权公司不认可该证据的真实性，且不认可相应费用支出与其提供的水稳材料存在关联性。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，买受人应当按照约定的数额支付价款；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方之间买卖合同关系依法成立并生效。作为出卖人的安权公司已经向买受人万胜公司提供水稳材料。万胜公司已接收相应材料并进行铺设，后因道路施工出现质量问题，万胜公司以安权公司提供的水稳存在质量问题主张其赔偿违约损失，故万胜公司负有举证证实安权公司交付的水稳材料不符合合同约定质量要求，且铺设该水稳致使损失实际发生的义务。结合万胜公司提交的证据材料及当事人庭审陈述的事实，尚无法形成完整的证明体系对其主张的法律事实具备高度盖然性证明优势，故应当承担相应的不利后果。在万胜公司提供的证据无法作为法院认定其事实主张的依据的情况下，其诉讼请求要求安权公司赔偿其各违约损失，缺乏相应的事实依据，该院碍难支持。万胜公司在接收安权公司交付的水稳材料后，负有支付合同项下价款的义务，经当事人共同确认，万胜公司尚有水稳货款100852元未能支付给安权公司，故安权公司反诉主张万胜公司支付货款100852元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回万胜公司的诉讼请求；二、万胜公司应于判决生效之日起十日内支付安权公司货款100852元。本诉案件受理费8548元，财产保全费2935元，共计11483元，由万胜公司负担。反诉案件受理费减半收取计1159元，由万胜公司负担。二审期间，万胜公司提供了：1、视频资料一份，证明在涉案路段水稳材料中发现了废旧的钢筋，进一步说明安权公司使用废料生产水稳材料。还证明涉案路段出现翘曲等质量问题，以及涉案路段的水稳层的石子可以轻松拨开，水稳层不成型。在中建八局的监督下，对涉案路段进行取芯检测，说明检测程序公开合法。2、2018年4月苏州工程工程造价信息，证明2018年4月苏州市水稳材料的指导价高于对方主张的150元单价。2018年4月苏州市沥青混凝土的指导价也高于我方主张的335元和385元，进一步说明其在本诉中主张的返工造成的损失费用计算合理。3、2017年11月28日水稳铺摊照片，证明当时的铺摊人员和机械都是由安权公司安排。安权公司质证认为：证据1、视频资料真实性予以确认，但是上述施工路段已经由万胜公司经过了施工，而且违规施工，所以该视频资料不能证明我方货物质量存在问题。关于中建八局的检测过程的视频，该检测是万胜公司单方面委托，检测报告中仅确认了路面存在质量问题，并没有说明质量问题的原因，对方仅以检测报告认为我方货物存在问题，显然不合理。证据2、2018年4月的苏州工程造价信息，真实性予以认可，但与本案无任何关联性。证据3、照片真实性无法确认，而且无法达到万胜公司的证明目的。一审经审理查明的事实本院予以确认。二审中，万胜公司称：其主张的安权公司所供水稳材料的质量问题系指，该些材料使用了回收料，该些回收料经过一段时间的化学反应产生有害气体，该些有害气体往外排导致已铺设沥青的路面拱起，进而导致其对路面进行返工而发生损失。对于具体是何回收料，其返工时将路面铣刨出来后，发现有废钢筋，至于其他的，是石块，系使用过的，但肉眼无法完全分辨这些石子是回收料还是第一次使用。本院认为：万胜公司与安权公司之间的买卖合同成立并有效，双方二审主要争议在于安权公司所供路面水稳材料是否使用了回收料而存在质量问题导致万胜公司返工由此造成损失。对此，本院认为，首先，根据双方合同约定，验收以万胜公司签字为准。万胜公司应在收货后及时检验，如发现其所称的使用回收料，应及时向安权公司提出，但其未能证明其收货后在合理期间内向安权公司提出过质量异议，反而将水稳材料进行铺摊使用。其次，根据万胜公司的陈述及其提供的施工日志，水稳材料铺摊后要经过十几天的养护，期间万胜公司也未提出过质量异议反而在之后就进行了沥青铺摊，由此可见其当时是认可安权公司供货质量的。第三，万胜公司所称的水稳材料因使用回收料经过一段时间产生有害气体导致已铺摊沥青的路面出现拱起，该说法并未在当时返工过程中进行的取芯检测中有所反映，检测报告仅称部分取样部位不成型，但未就不成型的原因进行认定。双方当时的交涉过程中也未就此予以确认，期间也未留存双方均认可的水稳材料以供鉴定。证人吴某在一审中关于水稳和沥青上浮原因的陈述也仅系推断，没有其他证据予以佐证。万胜公司二审提供的视频也不能证明路面出现问题的原因在于安权公司所供的水稳材料。基于上述分析，万胜公司就安权公司供货存在质量问题而导致其路面返工并发生损失的主张事实依据不足，一审未予认定并无不当。万胜公司应向安权公司支付结欠货款。综上所述，万胜公司的上诉请求均不能成立，一审法院实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9707元，由上诉人南京万胜建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 管 丰审判员 孙晓蕾审判员 浦智华二〇二〇年七月十三日书记员 汤烨雯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。