江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1607号上诉人（原审原告）：南京赫伯特环保洗涤服务有限公司，住所地在南京市栖霞区燕子矶街道下庙村吴家庄南京宏燕塑料厂内。诉讼代表人：张文绚，该公司监事。委托诉讼代理人：赵晔，北京市康达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈惠玉，北京市康达（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁文，男，1969年9月26日出生，汉族，户籍地在南京市江宁区，现于江苏省金陵监狱服刑。被上诉人（原审被告）：南京双阳洗涤服务有限公司，住所地在南京市栖霞区栖霞街道甘家巷石油二村27幢421室。法定代表人：梁文。上诉人南京赫伯特环保洗涤服务有限公司（简称赫伯特公司）因与被上诉人梁文、南京双阳洗涤服务有限公司（简称双阳公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赫伯特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赫伯特公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由梁文、双阳公司负担。事实和理由：一、一审判决认定赫伯特公司及股东张文绚的经营管理能力、企业盈利能力等因素是导致赫伯特公司经营出现亏损的次要原因，并酌定赫伯特公司自行承担20%的责任，有违事实。1.赫伯特公司与双阳公司自2010年10月1日合并，至2011年7月停止经营，完全系因梁文恶意诉讼、明知败诉仍采取查封公司账户等严重损害公司正常经营行为所致。《关于南京赫伯特环保洗涤服务有限公司2010年10月至2012年9月经营情况的审计报告》（简称《审计报告》）中所列“主营业务收入明细表”显示2011年1-5月间，赫伯特公司主营收入稳中有升。但2011年5-6月收入额骤降，6-7月收入额直接降为0元。收入额骤降的原因是，梁文2011年4月14日恶意起诉赫伯特公司，并在明知查封行为会导致赫伯特公司资金链断裂、员工工资支付不能的情况下，仍违规查封赫伯特公司账户。2.布草洗涤行业属于人力密集型行业，在业务量充足的情况下，业务熟练的员工和管理人员至关重要。2011年春节前赫伯特公司业务量大增，而梁文带走整个管理团队及部分员工，让股东张文绚临时顶替管理，导致公司员工不足，无法承接业务。3.赫伯特公司所举证据足以证明公司的盈利能力、经营管理能力均不存在问题。股东张文绚作为公司监事在维护公司正常运营中尽职尽责，不存在任何违法违规情形。二、一审判决未将员工工资、赔偿第三方损失（布草损坏赔偿）认定为经营成本明显有误。1.《审计报告》明确指出赫伯特公司账面亏损必然存在扣减管理费用及营业外支出等，依据《审计报告》及公司留存的凭证、记录资料，足以认定员工工资及赔偿第三方损失属于支出管理费用。2.梁文破坏赫伯特公司内部生产及管理结构导致公司运营陷入瘫痪，客户严重流失，人员工资无法保障，张文绚迫于无奈，代管公司运营，此期间员工工资及赔偿第三方损失均有明确记录留存并己由赫伯特公司签字确认，足以认定该部分损失客观存在。三、赫伯特公司为查明案件事实支出的实际费用应由梁文、双阳公司承担。一审判决认可审计费用系赫伯特公司为查明案件事实、明确损失数额所支出的实际费用，酌定由赫伯特公司承担20%的审计费用，无任何事实及法律依据。二审中，关于人员工资及赔偿第三方损失问题，赫伯特公司称其一审中未提出相应的诉讼主张，一审法院不应对此作出认定，应予纠正。梁文、双阳公司提交书面意见辩称，1.2010年10月份，双阳公司和赫伯特公司签订《合作协议》，并按照协议将设备、车辆、资金交给赫伯特公司经营。根据协议约定，要去工商局办理法人变更，但在工商局填好登记单后，张文绚以另一股东（张文绚的母亲）未到场为由未能办理法人变更，之后一直以种种理由未变更。张文绚此后一直让梁文继续垫付赫伯特公司运营费用，而赫伯特公司所收的款项均被张文绚收走，故而双方发生矛盾。2.同年12月份，张文绚将双阳公司与业务单位的相关业务全部停止，并找人殴打双阳公司员工。双方商量无果后，双阳公司于2011年4月份向一审法院提起诉讼，要求解除双方合作关系、返还设备、车辆和所付现金。该案审理期间，双阳公司原业务全部停止，但业务单位还有部分欠款未收回。梁文便安排人员结账，但被告知，张文绚持双阳公司公章通知业务单位不许结账。该案双阳公司胜诉，赫伯特公司提起上诉。二审期间，双方尚未达成调解，张文绚又向法院提起诉讼，要求梁文支付协议尾款。3.2011年5月份，赫伯特公司发生员工死亡事件，死者家属闹事，造成工厂停产。此时，张文绚将双阳公司设备全部变卖。现梁文人在狱中，希望二审法院能查明真相，还其公道。赫伯特公司向一审法院起诉请求：1.梁文向赫伯特公司返还营业收入款13万元；2.梁文返还苏Ａ×××××牌号车辆折价款1万元；3.梁文赔偿赫伯特公司损失1306871.74元；4.梁文支付赫伯特公司代垫的审计费用15000元；5.双阳公司对上述第一项和第三项诉讼请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：赫伯特公司成立于2007年8月8日，由张文绚、张文旭、蔡桂莲三股东共同出资组建并由张文绚担任法定代表人，注册资本49万元，其中张文绚出资26万元、张文旭出资15万元、蔡桂莲出资8万元。双阳公司成立于2010年1月15日，公司成立时的股东为杨某和王某，后梁文购买了杨某和王某全部的股权，形成梁文作为唯一股东的一人公司。2010年10月9日，甲方赫伯特公司与乙方双阳公司签订《合作协议》一份，协议第一条约定“本着共同发展，创企业品牌的思路，经甲、乙双方协商，决定两公司合并经营”；协议第二条约定“甲方公司现作价壹佰万元整，乙方公司现作价叁拾万元整。经双方协商，甲方、乙方公司合并后，乙方占公司70%股权，甲方占30%股权。具体操作方式为两公司合并后总体作价壹佰叁拾万元整，乙方共补予甲方人民币陆拾壹万元整”；协议第三条第1款约定“付款方式为合同签订之日起乙方付予甲方人民币肆拾万元整”，第2款约定“两公司合并后，双方办理完公司重组的营业执照、税务登记证、车辆、组织机构代码证的变更后，乙方付清余款”，第3款约定“本着共同发展的思路，甲、乙双方在以后的经营中各尽所能，为企业发展创造内外部良性循环的环境”；补充协议约定“本协议自2010年10月1日起执行，10月1日之前所有债权债务由各自公司承担”。梁文和张文绚在《合作协议》上签字并加盖各自公司公章。《合作协议》签订后，梁文将双阳公司的“泰丰”牌水洗机2台、“泰丰”牌烘干机2台、“泰丰”牌烫平机1台、苏Ａ×××××号“金杯”牌汽车和苏Ａ×××××号“金杯”牌汽车以及部分人员投入至赫伯特公司生产经营；梁文另支付了张文绚40万元股权转让款，张文旭、蔡桂莲确认系委托张文绚收取股权转让款。梁文将苏Ａ×××××号“金杯”牌汽车投入至赫伯特公司时，该车辆登记在南京巴山人间餐饮管理有限公司名下，2011年春节前，梁文用该车送员工回家乡之后再未将车返还公司；2011年10月10日，梁文将该车过户至自己名下并实际控制该车辆；庭审中，梁文表示该车已被其转让，转让价款1万元，赫伯特公司对此予以认可并据此主张梁文返还车款1万元。《合作协议》签订后，双阳公司的机械设备、车辆、部分人员和业务合并到赫伯特公司，赫伯特公司的生产经营规模扩大，水、电、气、人工等生产成本随之加大，期间梁文提供了周转资金1万元，张文绚在生产中垫付了部分生产费用。2010年12月17日，梁文向张文绚出具《证明》一份，证明张文绚垫付（2010年）10月份、11月份开支费用175300元（该款包括至同年9月底剩余材料价值8915元、合并前赫伯特公司至同年9月底的销售收入额24923.8元），并说明此费用从营业收入中扣还。因张文绚要求梁文提供生产流动资金但未果，又因梁文在将双阳公司的业务合并到赫伯特公司后利用赫伯特公司的条件生产，但对外继续以双阳公司的名义经营，可经营收入未归入赫伯特公司，导致梁文和张文绚产生矛盾。2010年11月16日，梁文委托张文绚处理双阳公司与同庆楼的业务，2010年12月2日赫伯特公司结收了双阳公司对同庆楼的2010年10月的营业款9577元；后于2010年12月28日又分别结收了双阳公司对体育宾馆同年9月6日至10月19日期间的营业款12580元（其中9月7745.6元、10月5353.35元、另扣款518元）和10月19日之后的营业款2538元，共计结收24695元。2010年12月15日，梁文分别与张文绚、张文旭、蔡文莲签订股权转让协议，约定由梁文购买张文旭和蔡文莲在赫伯特公司全部股权、购买张文绚在赫伯特公司部分股权，加上双阳公司作价的30万元，形成梁文占有赫伯特公司70%股权、张文绚占有赫伯特公司30%股权的局面；同日形成赫伯特公司股东会决议，选举梁文为赫伯特公司法定代表人并免去张文绚赫伯特公司法定代表人职务，选举张文绚为监事并免去蔡桂莲监事职务；同日又形成赫伯特公司章程，由股东梁文、张文绚签字通过；同日，梁文以赫伯特公司法定代表人身份委托张文绚办理赫伯特公司变更登记手续，并将其签名的相关材料交给张文绚。后张文绚以梁文对合并后的赫伯特公司一直未履行支付生产流动资金义务为由，拒绝去工商管理机关办理赫伯特公司变更登记手续。在一审法院于2013年3月29日立案受理的（2013）栖商初字第202号张文绚与梁文股权转让纠纷一案审理中，张文绚表示愿意协助梁文办理赫伯特公司相关工商变更手续，但梁文表示由于张文绚将赫伯特公司及双阳公司投入的资产进行处理，已经没有变更的必要，故不同意办理变更手续。在一审法院审理的（2014）栖商初字第361号梁文与张文绚、赫伯特公司损害公司利益责任纠纷一案中，梁文原诉讼请求第一项为判令张文绚交付赫伯特公司营业执照和公章，并协助办理工商登记变更手续，后梁文撤回该项诉讼请求。2011年2月17日晚，梁文和张文绚在赫伯特公司协商如何解决赫伯特公司存在的问题及双方面临的纠纷，但无结果；2011年2月22日晚，双方再次协商，但仍没有达成一致意见。在这两次谈话中，梁文对谈话内容进行了录音。在录音中，双方谈到至2010年12月底支出费用为近23万元，至2011年2月22日支付费用共计32万余元；梁文谈到双阳公司的营业款被王飞（注：王飞系梁文从双阳公司带至赫伯特公司人员）结走了5万多元，尚有8万多元没有收回，张文绚指出2010年10-12月双阳公司的营业款应该有十四五万元，梁文未提出异议。赫伯特公司据此主张梁文、双阳公司共同返还营业款13万元。庭审中梁文主张该款为合并之前双阳公司的营业款，但未举证证实。2011年3月10日，梁文以双阳公司名义委托同庆楼将2010年11月至12月期间的洗涤费17046元支付至南京洁彩洗涤服务中心（简称洁彩中心），同庆楼按其委托将洗涤费16891.4元支付至洁彩中心账户。2011年4月14日，双阳公司将赫伯特公司诉至一审法院[案号为（2011）栖商初字第185号]，要求解除双方的《合作协议》和返还财产等事项，同时申请查封赫伯特公司价值57万元的财产，一审法院于2011年4月26日对赫伯特公司账户额度冻结57万元，至2011年4月27日实际冻结存款28000余元，后该账户未再进款项；另于2011年10月19日查封赫伯特公司名下的苏Ａ×××××号、苏Ａ×××××号“依维柯”中型汽车。2011年10月10日，双阳公司向法院申请停止办理赫伯特公司的变更登记手续，一审法院于2011年10月13日裁定停止赫伯特公司办理工商变更登记手续并于次日执行完毕。在该案发回重审后，一审法院裁定驳回双阳公司的本诉和赫伯特公司的反诉，后双方不服均上诉，随后又撤回上诉。2013年3月8日，一审法院解除了对赫伯特公司财产和行为的保全措施。2011年5月3日凌晨，赫伯特公司员工余某在公司内猝死，张文绚要求梁文到场处理，梁文未到场；后张文绚以赫伯特公司名义与死者家属达成协议，给付死者家属164000元及支付了住宿、餐费8800元计172800元。自此之后，赫伯特公司停止经营，张文绚派少量人员看管公司并遣散职工。一审法院在审理双阳公司与赫伯特公司与公司有关纠纷一案中[案号为（2012）栖商初字第139号]，张文绚申请对赫伯特公司自2010年10月至2012年9月期间的经营状况进行财务审计（分阶段审计：2010年10月1日至2011年4月5日、2010年10月1日至2012年9月18日），一审法院予以准许。2012年10月30日，江苏富华会计师事务所有限公司（简称富华公司）出具《《审计报告》》，赫伯特公司（张文绚）为此支付审计费15000元。该《审计报告》载明：1.货币资金：期末账面余额39968.46元，其中银行存款30051.49元、库存现金9916.97元；2.应收账款：期末账面余额为59720.22元；3.其他应收款：期末账面余额200元；4.存货：期末账面余额11527元（备注：2012年9月已将价值10552元的存货退回厂家）；5.固定资产：期末账面原值609150元，累计折旧348882.28元，期末账面净值260267.72元；6.长期待摊费用：期末账面余额25457.15元，为开办费用；7.应付账款：期末账面余额266508.81元，其中应付大连安亭货款8775元的货物于2012年9月退回、应付徐州佳丽清洁用品厂货款13030元于2012年7月支付、应付广州浪洁货款1950元于2012年9月支付、应付南京宏燕塑料厂236633.81元于2012年9月4日支付；在一审法院向南京宏燕塑料厂投资人徐家明调查中，徐家明表示2012年7月和9月张文绚共向其支付房租15万元，其放弃了部分租金；8.其他应付款：期末账面余额978628.6元，包括张文绚借入流动资金238000元、张文绚垫付律师费、反诉费22975元、张文绚工资280000元、张文旭借入流动资金280000元、员工工资154769元、质量保证金600元、其他2283.7元；9.实收资本：期末账面余额49万元，其中张文绚26万元、张文旭15万元、蔡桂莲8万元；10.未分配利润：期末账面余额-1337996.86元；11.账面收入情况：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间账面总收入为1131227.49元，全部为酒店洗涤费用，分别为2010年10月16318.1元、2010年11月161042.97元、2010年12月134421.6元、2011年1月117488.35元、2011年2月142697.1元、2011年3月125545.7元、2011年4月138290.75元、2011年5月104353.82元、2011年6月184982.3元、2011年7月6086.8元；12.账面成本：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间账面洗涤总成本为1020820.06元，其中2010年10月至2011年3月31日账面成本731198.25元，2011年4月1日至2012年9月账面成本为289621.81元；13.账面期间费用：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间经营费用账面金额为148568.54元、管理费用账面金额为862574.19元（2010年10月至2011年3月31日管理费用60499.09元、2011年4月1日至2012年9月管理费用802075.10元）、财务费用账面金额为536.85元；14.账面营业外支出：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间营业外支出账面金额为291402.54元，其中2010年10月至2011年3月31日营业外支出62596.92元、2011年4月1日至2012年9月营业外支出228805.62元；15.账面税金缴纳情况：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间主营业税金及附加账面金额63134.13元，根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年12月缴纳企业所得税7802.33元；16.账面亏损情况：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间账面亏损1263611.15元（备注：账面亏损暨净利润=收入-洗涤成本-主营业务税金及附加-管理费用-财务费用-营业外支出-所得税），其中2010年10月至2011年3月31日亏损303744.22元、2011年4月1日至2012年9月亏损959866.93元；17.双方提出应补记的费用：2010年9月，双方缴纳2010年9月21日至2011年9月30日期间的汽车保险费10715.59元；双方2010年10月缴纳房租56700元（收据期间为2010年4月17日至2010年10月18日），赫伯特公司应分摊房租5670元；2010年10月1日至2012年9月18日期间，甲方为员工买菜支付菜钱26875元；18.经审计存在的问题：根据甲方提供的凭证和相关记录，2011年4月至2012年9月18日管理费用共列支张文绚工资28万元（月薪12000元），目前未支付；根据甲方提供的凭证和资料，2011年6月至2012年9月共支付员工工资154769.9元，均没有员工签字，目前已支付24310元，其余未支付；2011年3月金陵江滨布草损坏赔偿款8830.77元，无酒店签字，只有张文绚本人签字。本案审理过程中，赫伯特公司提供张文绚拍摄的杏林宾馆财务账册照片一组，显示杏林宾馆在其财务账册中记载应付双阳公司2010年12月-2011年1月的洗涤费2062元，证明梁文将上述洗涤费结走，没有交给赫伯特公司。梁文对上述照片真实性无异议，但认为其不清楚当时是否是双阳公司结账收款，如果是，应该是双阳公司没发工人工资，工人自己去结走了算工资的。一审庭审中，赫伯特公司陈述，《审计报告》认定的2010年10月至2012年9月期间账面总收入为1131227.49元金额是正确的，但2011年2月至7月期间每月的收入情况与事实有差异，部分月份收入被计入其他月份收入中；汽车保险费10715.59元、分摊房租5670元和菜钱26875元，也是赫伯特公司为经营所花费的成本，审计机构将其单独列出，赫伯特公司认为上述三笔费用也应当计入成本，确定损失时也应当相应增加；另外，支付张文绚在内的员工工资434769.9元及赔偿第三方布草损坏赔偿款8830.77元等均属于赫伯特公司的经营成本；2011年6月，赫伯特公司开始停业，之后到2012年8月底，赫伯特公司将相应的设备进行处置止损。梁文陈述双阳公司的账册在2010年10月9日签订协议时一并交给了张文绚，没有取回账册；2011年3月10日，因双阳公司原工人打电话称张文绚排挤工人，不让工人工作，所以梁文就回公司主持工作，后来张文绚找人打了工人，于是梁文就报警了，梁文没有抢回双阳公司的账册；公司合并时，双阳公司每个月有十万多元的工作量，合并后，双阳公司本来是继续做业务的，但张文绚和梁文发生矛盾并报警后，业务就不再做了；2011年1月，因为梁文和张文绚有矛盾，张文绚不让梁文货物进场，梁文就找洁彩中心来清洗，业务转给了洁彩中心，款项由洁彩中心收，和梁文以及双阳公司无关了。一审法院认为，有限责任公司的股东认为董事、高级管理人员有违反公司忠实义务行为的，可以书面请求监事会或者不设监事会的公司监事向人民法院提起诉讼。本案中张文绚既是赫伯特公司股东又是监事，其以监事身份对梁文提起诉讼系行使法律赋予的监督职权，实际是维护公司利益的公司行为，故应以公司作为原告。梁文诉称张文绚不能以公司名义起诉与法律规定不符，一审法院不予采纳。关于赫伯特公司的第一项诉讼请求，梁文将双阳公司的资产作价投入到赫伯特公司后，使用赫伯特公司的条件生产，但对外仍以双阳公司的名义收取营业款且部分收入或债权未归入赫伯特公司，梁文本人提供的录音证据反映出其与张文绚就公司存在问题进行沟通时，梁文称双阳公司合并后有13万元左右的营业款，该款项应归合并后的赫伯特公司所有，故赫伯特公司现诉请要求梁文返还营业收入款13万元，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。因双阳公司被吊销营业执照、梁文未举证其和双阳公司资产各自独立且将双阳公司名下的营业款转入其他单位，梁文、双阳公司对该债务应负连带之责。双阳公司辩称其收取的营业款为合并之前双阳公司的营业款，无证据证实，一审法院不予采信。关于赫伯特公司的第二项诉讼请求，因梁文将双阳公司的资产作价30万元投入到赫伯特公司，从苏Ａ×××××号汽车于2010年10月9日之后在赫伯特公司使用可予以证明，其作价部分包括苏Ａ×××××号汽车，且该事实在生效法律文书中已进行了认定。梁文自称该车辆已被其变卖，价款为1万元，赫伯特公司对此予以认可，故伯特公司主张梁文返还售车款1万元，符合法律规定，一审法院予以支持。梁文辩称该车不属于双阳公司投入赫伯特公司资产，且该车辆不在其名下，没有事实依据，一审法院不予采信。关于赫伯特公司的第三项诉讼请求，赫伯特公司主张的损失金额为1306871.74元，该数额由《审计报告》记载的账面亏损1263611.15元以及双方提出应补记的汽车保险费10715.59元、应分摊房租5670元、菜钱26875元构成。但汽车保险费10715.59元的保险期间为2010年9月21日至2011年9月30日，而涉案合同签订于2010年10月1日，故应当扣减9月21日至9月30日期间的保险费297元，即汽车保险费为10418.59元。上述汽车保险费10418.59元、分摊房租5670元和菜钱26875元，共计42963.59元，均系赫伯特公司因生产经营产生的支出，应当作为经营成本，在计算经营亏损时一并计入，因此2010年10月至2012年9月赫伯特公司的亏损金额应为1306574.74元。赫伯特公司还主张支付张文绚在内的员工工资434769.9元及赔偿第三方布草损坏赔偿款8830.77元等均属于赫伯特公司的经营成本，但依据《审计报告》，张文绚工资28万元、员工工资154769.9元以及布草损坏赔偿款8830.77元，仅有张文绚签字，无员工和酒店签字，故对于赫伯特公司上述主张，一审法院不予支持。在上述双方合作之后至解散之前的这段期间，梁文作为赫伯特公司法定代表人，利用其公司高管身份，将之前由双阳公司经营而依约本应属于赫伯特公司的业务转移至洁彩中心等其他公司，该事实有赫伯特公司举证的杏园宾馆财务账册照片等证据证明，对此梁文也认可。双阳公司虽辩称，其收取的款项是合并之前的业务款，未侵害赫伯特公司利益，但其自身持有双阳公司往来账册，在诉讼中一直未提供，应当承担举证不能的后果，故对于其上述答辩意见，一审法院不予采信。梁文上述侵害公司利益的行为必然会导致赫伯特公司经营成本增加、业务收入减少，而且梁文作为赫伯特公司法定代表人，于2011年4月14日以双阳公司名义起诉赫伯特公司并申请财产保全，该行为也有违公司高管依法负有的忠实义务和勤勉义务。而从赫伯特公司以及双阳公司合作前后经营状况变化情况可以看出，两个公司合并之前均正常经营并有营利，但2010年10月1日合并后仅仅经营了9个月，到2011年7月就停止经营，直至2012年9月公司解散，公司经营期间产生1306574.74元的严重亏损。上述亏损的发生与市场环境、公司治理结构、公司经营管理能力等诸多因素相关，但考虑到2010年10月至2012年9月期间，外部洗衣市场环境并无明显变化，主要是因为赫伯特公司与双阳公司合并后，梁文违反公司高管忠实勤勉义务的行为，侵害了公司利益，导致赫伯特公司经营陷入困局，而赫伯特公司及股东张文绚的经营管理能力，企业盈利能力等因素也是导致公司经营困难出现亏损的次要原因。综合本案案情，一审法院酌情确定梁文应对公司亏损承担80%的责任，而赫伯特公司自行承担20%的责任，即梁文应当赔偿赫伯特公司损失1045259.79元。因双阳公司系梁文投资的一人有限公司，梁文多次以双阳公司名义共同实施侵害赫伯特公司利益的行为，故双阳公司也应当对梁文的上述债务承担连带责任。关于赫伯特公司主张的审计费用15000元，该费用为赫伯特公司查明案件事实所支出的实际费用，一审法院亦酌情确定由赫伯特公司自行负担20%，梁文负担80%，即12000元。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、梁文和南京双阳洗涤服务有限公司于判决发生法律效力之日起五日内连带返还南京赫伯特环保洗涤服务有限公司营业款13万元，赔偿南京赫伯特环保洗涤服务有限公司损失1045259.79元；二、梁文于判决发生法律效力之日起五日内返还南京赫伯特环保洗涤服务有限公司售车款1万元，并支付审计费用12000元；三、驳回南京赫伯特环保洗涤服务有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17584元、保全费5000元，合计22584元，由赫伯特公司负担4088元，由梁文负担18496元，双阳公司连带负担其中的18311元。本案二审争议焦点为：针对偿赫伯特公司主张的损失及审计费用，一审判决酌情认定其自行承担20%的责任是否恰当。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，偿赫伯特公司主张该公司执行董事梁文违反忠实的勤勉义务，破坏公司内部生产和管理结构，导致公司运营陷入瘫痪，故应赔偿公司的全部损失，应就此承担举证义务。一审判决对其主张的部分损失已作出认定，梁文及双阳公司均未提起上诉，本院对此予以确认。关于上述损失形成的缘由，其一，梁文利用其高管身份，在双方合作期间，将依约本应属于赫伯特公司的业务转移至洁彩中心等其他公司，致使赫伯特公司丧失商业机会，侵犯了赫伯特公司的利益，有违公司执行董事依法负有的忠实和勤勉义务，应对赫伯特公司的前述损失承担主要责任。其二，从赫伯特公司内部及赫伯特公司与双阳公司之间的一系列诉讼、纠纷等来看，公司的这种内部纷争也会造成赫伯特公司自身的经营管理能力、企业盈利能力下降，并导致公司经营困难、出现亏损，应系赫伯特公司损失的次要原因。因此，一审法院综合双方各自的因素，酌情认定赫伯特公司自担20%的责任，并无明显不当。此外，因赫伯特公司一审中主张其支付包括张文绚在内的员工工资及赔偿第三方布草损失亦属于经营成本，一审法院根据其提交的证据作出相应的认定，并无不当。综上所述，赫伯特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5265元，由赫伯特公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年七月三十日法官助理 彭晓莉书 记 员 唐姮鑫