山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1651号 上诉人（原审原告）：鲁中矿业有限公司，住所地济南市莱芜区张家洼街道办事处长兴路。 法定代表人：谢继祥，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：亓茂伟，山东鲁誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘奇，男，系该公司法务部员工。 被上诉人（原审被告）：山东省泰安第二中学，住所地泰安市虎山东路校园街3号。 法定代表人：刘树刚，系学校校长。 委托诉讼代理人：赵旋，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市致同经贸有限责任公司，住所地泰安市虎山东路校园街3号（泰安二中院内）。 法定代表人：李开峰（曾用名：李峰）。 上诉人鲁中矿业有限公司（以下简称鲁矿公司）因与被上诉人山东省泰安第二中学（以下简称泰安二中）、泰安市致同经贸有限责任公司（以下简称致同公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁矿公司上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初4001号民事判决中的第三项，发回重审或者依法改判泰安二中对致同公司所欠上诉人的1928773.56元工程款及120万元利息债务承担共同偿还责任。2.一、二审费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、从协议内容上，泰安二中应对上诉人债务承担共同偿还责任。上诉人与致同公司和泰安二中在协议第五条约定“校方有权在乙方违约时直接将收取的学生住宿费付给甲方，也有权因乙方违约发生争议影响物业管理正常进行时，收回物业管理权给甲方”，此约定泰安二中相对于致同公司是“有权”，而相对于上诉人是应尽的“法律义务”。虽然泰安二中在合同落款处写的主体是“协调监督方”，但协议第五条约定的内容并不只是“协调监督”职责，而是如果致同公司违约就由泰安二中履约的合同主体职责，以此看出，泰安二中在协议中的地位是债务的共同偿还人，应与致同公司对协议的债务负共同偿还责任。现致同公司违约事实已经成立，按照协议约定泰安二中应当将收取的学生住宿费付给上诉人，或者将物业管理权交给上诉人，这两项职责泰安二中都未履行，对上诉人明显构成违约，应承担违约责任。因此，一审法院认为泰安二中仅是协议的“协调监督方”认定错误。二、从协议性质上该协议是并存债务承担合同，泰安二中主体身份是并存债务承担的债务承担人，应对上诉人债务承担共同偿还责任。协议第五条约定的“校方有权在乙方违约时直接将收取的学生住宿费付给甲方，也有权因乙方违约发生争议影响物业管理正常进行时，收回物业管理权给甲方”，从此条约定可以看出，泰安二中并没有因签订了此协议退出债权债务关系不再承担任何责任，而是对自己如何履行义务设定了条件，即：如果致同公司按照协议约定向上诉人履行了义务，泰安二中就不用再向上诉人支付工程款项，如果致同公司对上诉人违约泰安二中要将收取的学生住宿费付给上诉人，或者将物业管理权交给上诉人。从这一约定看，此协议是致同公司与泰安二中共同向上诉人履行还款义务，只是有先后顺序而已，因此协议性质上属于并存债务承担合同，泰安二中是协议的并存债务承担人，应与致同公司对上诉人承担共同偿还义务。三、从签订协议的背景及协议实际履行看，泰安二中应对上诉人债务承担共同偿还责任。上诉人是泰安二中学生公寓建设工程的投资方，公寓楼建好后泰安二中无款项向上诉人支付工程款，泰安二中意向与我司签订物业管理权协议，以后续20年收取的学生住宿款来偿还工程款，但由于泰安二中领导间意见不一致，泰安二中最后决定由致同公司来经营管理物业，由致同公司向上诉人偿还工程款，若致同公司违约由泰安二中以收取的学生住宿费向上诉人偿还，或者将物业管理权交由上诉人，由此形成了2001年7月26日的三方协议。从此看出泰安二中是合同的主导方、共同偿还人，而非协商监督方。另外，致同公司是自然人公司，泰安二中是事业单位，2001年时上诉人是国资委中央企业，如果没有泰安二中在协议中作出若致同公司违约由其履约的承诺，作为国有企业的上诉人是不会同意泰安二中将债务转移给规模较小履行能力较差的致同公司的，无论从协议字面含义还是从签约历史背景都可明确泰安二中是协议债务的共同偿还人，而非仅是“协调监督方”。从协议实际履行看，2008年左右泰安二中已将物业管理权从致同公司收回到学校，致使致同公司无经济来源向上诉人履行义务，更严重的是泰安二中收回物业管理权后既不依协议第五条约定将收取的学生住宿费支付给上诉人，也不将物业管理权交付上诉人，对上诉人明显构成违约。2001年7月26日协议签订后泰安二中基本未向致同公司支付款项，也未向上诉人支付款项，那泰安二中收取的上千万元学生住宿费到哪去了？一系列案件事实表明导致协议不能履行的根本原因在于泰安二中违约，泰安二中是最应承担违约责任的合同主体，泰安二中对致同公司所欠上诉人的1928773.56元工程款及120万元利息债务的共同偿还责任不应免除。二审中，鲁矿公司当庭补充上诉意见如下：上诉人认为泰安二中在《泰安二中公寓楼投资物业管理权转移协议》中并非监督协商方而是合同当事人,应当与致同经贸对上诉人债务承担共同偿还责任,补充理由如下:合同第三条明确了“泰安二中将贷款130万元直接拔付给上诉人”的合同义务,这条约定很明显是合同当事人的义务,而非仅协商监督方的职责,假设泰安二中不支付该笔款项,应向上诉人承担当事人的合同违约责任。从合同第五条约定的违约责任看,如乙方违约时泰安二中应承担的义务内容明确而具体(要么将收取的学生住宿费付给上诉人,要么将物业经营管理权交付给上诉人),职责内容不仅仅是口头协调监督或者磋和,而是当事人的法律义务,在性质上属于并存的债务承担或者是保证担保。这一约定是对致同经贸履行合同义务的约束,是对上诉人是合同权利的保障,泰安二中在乙方违约时没有履行将收取的学生住宿费付给上诉人,或将物业经营管理权交付给上诉人这重要合同义务,是导致合同目的没能实现的重要原因之泰安二中承担责任理由充分。三、从本案当事人利损情况分析,上诉人为泰安二中建设了两幢学生公寓楼,损失工程款本金192万元;物业管理权转移给致同经贸后,致同经贸对学生公寓进行经营投入和对上诉人支付了部分工程款,自己受到较大损失;而泰安二中多年来向学生收取巨额住宿费即未向上诉人支付,也未向致同经贸支付,此项利益的获得至少属于不当得利,实际上是对《泰安二中公寓楼投资物业管理权转移协议》的严重违约,一审法院判决泰安二中不承担责任明显违背合同公平正义和诚信原则。 泰安二中辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求。本案上诉人依据其与被上诉人泰安市致同经贸有限责任公司签订的《泰安二中公寓楼投资物业管理杈转移协议》要求被上诉人山东省泰安第二中学承担共同偿还责任于法无据。2001年7月26日,上诉人与被上诉人泰安市致同经贸有限责任公司签订协议将上诉人对泰安二中1、2号学生公寓投资及物业管理移交给被上诉人泰安市致同经贸有限责任公司。被上诉人作为协调监督方在协议中签字,但是并没有约定泰安二中对协议中的债务对上诉人承担共同偿还责任。上诉人将对泰安二中的权利义务全部转让给了被上诉人致同经贸后,在要求泰安二中对其承担还款责任于法无据。二、在《泰安二中公寓楼投资物业管理权转移协议》协议第五条约定合同执行过程中发生争议,应有双方协商解决,协商不成,请协调监督方协商解决(校方有权在乙方违约时直接将收取的学生住宿费付给甲方,也有权因乙方违约发生争议影响物业正常进行时,收回物业管理权给甲方),协商不成时通过法律途径解决,以上可以看出,泰安二中仅仅是协调方,最终的解决方式还是通过法律途径。上诉人认为泰安二中对致同经贸“有权”,对上诉人是应尽的“法律义务”于法无据。三、上诉人与被上诉人泰安市致同经贸有限责任公司签订《泰安二中公寓楼投资物业管理杈转移协议》已将涉案工程上的权利义务转让给了被上诉人致同经贸,上诉人与泰安二中之间已不存在合同关系,同时在2006年6月21日、2011年5月30日,上诉人与被上诉人泰安市致同经贸有限责任公司就还款事宜进行协商并出具相应的还款协议和还款承诺,也就是说上诉人与被上诉人一致就欠款进行协商,本案案由虽为建筑施工合同纠纷实则为欠款纠纷。综上,上诉人认为泰安二中没有尽到协调义务从而需要承担共同还款责任属于理解错误,且无任何法律依据,因此一审法院认定事实清楚,判决正确,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 致同公司未作答辩。 鲁矿公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告致同公司向原告支付工程款1928773.56元及利息120万元；2.判决被告泰安二中对被告致同公司欠原告款项及利息承担共同偿还责任；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2001年6月20日，鲁中冶金矿山公司井巷工程公司建筑安装工程分公司（乙方）与被告泰安二中（甲方）签订《关于泰安二中学生公寓楼建设有关问题的协议》，约定：学生公寓楼原由泰安市鲁中建筑安装集团总公司第六分公司（后更名为鑫星房地产开发有限公司）投资兴建，鲁中冶金矿山公司井巷工程公司建筑安装工程分公司承建，后因鑫星房地产开发有限公司不能履行合同，承建方于2000年9月底停止施工。经多次交涉之后，甲方与鑫星房地产开发有限公司解除合同。经与承建单位协商，甲乙双方进行合作，由乙方作为出资人，完成未完工程及有关物业方面的事宜，现就有关问题达称如下协议。一、关于未完工程的开工和交付使用的时间。定于2001年6月20日正式开工，2001年8月20日交付使用。二、关于未完工所需资金问题。1、未完工程所需资金由甲方负责贷款，本息由乙方承担，甲方所贷资金从所收学生的住宿费中首先偿还。2、由乙方提供用款计划，与甲方协商同意后，由甲方提供。三、关于学生住宿用品如床、桌、凳等，由双方组成采购小组采购，把好质量关、价格关。四、关于有关问题的说明。如因资金不到位影响施工，由甲方承担责任；如资金到位，不能按时交付使用，由乙方承担责任。五、关于联合建设经营学生公寓合同事宜另行协商。合同签订后，鲁中冶金矿山公司井巷工程公司建筑安装工程分公司对泰安二中的1#、2#学生公寓进行了施工，并于2001年8月20日完工。2001年7月26日，鲁中冶金矿山公司井巷工程公司建筑安装工程分公司（甲方）与被告泰安市致同经贸有限责任公司（乙方）签订《泰安二中公寓楼投资物业管理权转移协议》，约定：为了有利于搞好物业管理，经校方协商并同意，将原由鲁中冶金矿山公司投资建设物业管理的两栋学生公寓转移给泰安市德城商贸有限公司李开峰做为投资及物业管理人进行投资并搞好物业管理。一、转移标的：泰安二中东北侧1#、2#学生公寓总投资4500000元，以决算为准。二、转移方式：甲乙协商一致在乙方向甲方首期付款的同时，甲方将两栋楼的投资及物业管理移交给乙方。乙方向甲方付款完毕即为转移完毕。三、付款方式及时间。1、校方2001年6月28日贷款壹佰叁拾万元（1300000元），由校方直接拨付给甲方，该贷款2001年8月20日前的贷款利息由甲方承担，甲方保证该工程于2001年8月20日前交付乙方，交工时乙方再交付甲方贰拾万元（200000元），两项合计共壹佰伍拾万元（1500000元）。2001年8月20日以后学校所贷壹佰叁拾万元的本息由乙方负责偿还。2、2001年9月30日前乙方再归还甲方投资款50万元。3、工程决算经审计后的总额减去上项付款贰佰万元后，扣除5%的质保金后的余款分三次付清。其中：2002年10月1日前付壹佰万元（1000000元），2002年12月31日前付壹佰万元（1000000元），2003年5月1日前付清剩余款项。质保金按国家规定期限，到期由乙方全部付清。四、质量保证。根据建筑法及质量管理条例有关规定，按国家法律及法规、规章执行。五、违约责任。乙方不能按时付款，视为违约，乙方应向甲方支付违约金，违约金为欠款额的2%/月，合同执行中发生争议，应由双方协商解决，协商不成，请协调监督方（校方）协商解决（校方因乙方违约发生争议影响物业管理正常进行时，收回物业管理权给甲方）。协商不成时通过法律程序解决。六、本合同一式陆份，甲方双方各执两份，协调监督方、公证处留存一份。该协议乙方处有被告致同公司盖章及李开峰的签名。被告泰安二中副校长张兆安在协商监督方处签名。签订协议后，原告将涉案两栋楼交付给被告致同公司管理使用。2002年2月，被告泰安二中委托泰安东岳联合会计师事务所对涉案的2号楼工程进行审计，经审计泰安二中2#学生公寓定案金额为2094124.07元。原告称，1号楼与2号楼是同时完工的，当时泰安二中对涉案的两栋楼同时委托审计，但泰安二中仅向原告提供了2号楼的审计报告。被告泰安二中称，因学校领导换届等原因，现被告对于当时是否对1号楼进行了审计不清楚。被告致同公司称，1号楼与2号楼的施工图纸是一样的，1号楼的定案值应当与2号楼相当。2006年6月21日，鲁矿集团井巷工程公司建筑安装工程分公司（甲方）与泰安市致同经贸有限公司（乙方）签订《还款协议》，约定：2001年7月26日，鲁中冶金矿山公司建安公司（甲方原名称）与泰安市德城商贸有限公司李开峰（乙方原名称）签订“泰安二中公寓楼投资物业管理权转移协议”，按照该协议乙方应于2003年5月1日前付清全部欠款，但因乙方资金紧张，至今仍欠甲方壹佰玖拾叁万壹仟伍佰肆拾肆元捌角捌分（1931544.88元），经双方协商，达成以下协议：一、泰安二中1#、2#学生公寓决算值为叁佰玖拾伍万零伍佰肆拾肆元捌角捌分（3950544.88元），乙方已支付甲方现金壹佰陆拾捌万元（1680000元）及轿车一辆作价叁拾叁万玖仟元（339000元），尚欠甲方壹佰玖拾叁万壹仟伍佰肆拾肆元捌角捌分（1931544.88元）。二、乙方同意在三年内还清，其中2007年6月21日前归还柒拾万元（700000元），2008年6月21日前归还柒拾万元（700000元），余款在2009年6月21日前还清。2011年5月30日，被告致同公司又向原告出具还款承诺书一份，内容为：鲁中矿业有限公司根据2001年7月26日鲁中冶金矿山公司建安公司（以下简称鲁中矿业）、泰安市致同经贸有限责任公司（以下简称致同经贸）以及泰安二中签订的“泰安二中公寓楼投资物业管理权转移协议”和2006年6月21日鲁中矿业与致同经贸（以下简称致同经贸）签订的还款协议，致同经贸没能按协议支付完协议款项，现作出如下承诺。一、泰安二中1#、2#学生公寓决算值为3950544.88元，截止到2011年5月30日，泰安二中支付1316493.40元和致同经贸支付705277.92元，致同经贸尚欠贵公司1928773.56元。二、致同经贸公司承诺上述欠款分三期向鲁中矿业支付。2012年12月31日前支付60万元，2015年12月31日前支付60万元；剩余款项2017年12月31日前付清。如不按期偿还，致同经贸向鲁中矿业支付欠款金额利息（利息从2003年5月1日起至还清债务时止，利率按2%/月计算）。被告致同公司对该还款承诺书的真实性予以认可，但称其已付的款项数额要多于705277.92元，但被告致同公司未举证证实。被告泰安二中对原告主张其单位已付款项的数额1316493.40元予以认可。现原告要求被告致同公司偿还未付款项1928773.56元及利息120万元，并要求被告泰安二中承担共同还款责任。另查明，2002年6月16日鲁中冶金矿山公司井巷工程公司建筑安装工程分公司名称变更为鲁矿集团井巷工程公司建筑安装工程分公司。鲁矿集团井巷工程公司建筑安装工程分公司隶属于鲁矿集团井巷工程公司，2009年3月30日鲁矿集团井巷工程公司建筑安装工程分公司注销。2010年12月27日鲁矿集团井巷工程公司名称变更为莱芜鲁中矿业井巷工程有限公司。原告鲁中矿业有限公司是莱芜鲁中矿业井巷工程有限公司的股东，持股比例100%，2012年7月2日莱芜鲁中矿业井巷工程有限公司注销。 一审法院认为，2001年6月20日，原告与被告泰安二中签订《关于泰安二中学生公寓楼建设有关问题的协议》，约定原告对泰安二中1#、2#学生公寓工程进行施工，并约定原告对所施工的两栋楼进行物业管理，该合同真实合法，是有效合同。2001年7月26日，原告与被告致同公司签订《泰安二中公寓楼投资物业管理权转移协议》，约定原告将享有的两栋楼的物业管理权转让给被告致同公司，被告致同公司向原告支付涉案两栋学生公寓的工程款，该协议亦是当事人的真实意思表示，为有效合同。原告及被告致同公司均应按照上述协议约定履行。签订协议后，原告将两栋学生公寓交付给被告致同公司，由被告致同公司进行物业管理，但被告致同公司未按协议约定向原告支付工程款。因此，原告要求被告致同公司支付涉案两栋楼的工程款，于法有据，一审法院予以支持。原告主张被告泰安二中与致同公司共同承担偿还义务，但根据原告与被告致同公司签订的物业管理权转移协议内容来看，签订协议后向原告履行支付工程款的义务人是被告致同公司，被告泰安二中仅是该协议的协调监督方，虽协议第五条约定“合同执行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，请协调监督方（校方）协商解决（校方有权在乙方违约时直接将收取的学生住宿费付给甲方，也有权因乙方违约发生争议影响物业管理正常进行时，收回物业管理权给甲方）”，但是该条内容并不等同于在被告致同公司违约时被告泰安二中承担共同偿还责任，因此，原告据此要求被告泰安二中承担共同还款责任，于法无据，一审法院不予支持。关于被告致同公司应向原告支付的款项数额，在2006年6月21日原告与被告致同公司签订的《还款协议》及2011年5月30日被告致同公司向原告出具的《还款承诺书》中，均载明涉按两栋学生公寓的决算值为3950544.88元，可见原告与被告致同公司对涉案两栋学生公寓的工程价款已确认并达成一致，上述还款协议及还款承诺书应作为双方结算的依据，因此，原告主张涉案总工程价款为3950544.88元，一审法院予以确认。根据2011年5月30日被告致同公司出具的还款承诺书，截至此时被告致同公司尚欠原告1928773.56元，且被告致同公司亦未举证证实在出具还款承诺书后向原告支付过款项，因此，原告主张被告致同公司支付款项1928773.56元，于法有据，一审法院予以支持。关于利息，原告与被告致同公司签订的物业管理权转移协议约定“乙方不能按时付款，视为违约，乙方应向甲方支付违约金，违约金为欠款额的2%/月”，被告致同公司向原告出具的还款承诺书中亦写明“如不按期偿还，致同经贸向鲁中矿业支付欠款金额利息（利息从2003年5月1日起至还清债务时止，利率按2%/月计算”，双方约定月利率2%符合法律规定，一审法院予以确认。现原告主张被告致同公司支付利息1200000元，原告主张的利息数额未超出法律规定的范围，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十一条、第八十五条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告泰安市致同经贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告鲁中矿业有限公司工程款1928773.56元；二、被告泰安市致同经贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告鲁中矿业有限公司利息1200000元；三、驳回原告鲁中矿业有限公司对被告山东省泰安第二中学的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15915.09元，由被告泰安市致同经贸有限责任公司。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审中，鲁矿公司与泰安二中均对一审查明事实无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：鲁矿公司主张泰安二中与致同公司共同承担偿还义务，应否予以支持。审查认为，2001年7月26日,鲁矿公司作为转移方（甲方）与致同公司作为接收方（乙方）签订转移协议，将鲁矿公司对泰安二中1、2号学生公寓的投资及物业管理移交给致同公司，致同公司支付相应对价款项给鲁矿公司。转移协议签订后，鲁矿公司与致同公司就致同公司还款事宜进行协商，双方于2006年6月21日签订还款协议，2011年5月30日致同公司又向鲁矿公司出具还款承诺，因此，一审认定致同公司应承担案涉款项偿还责任，有事实及法律依据，本院予以维持。致同公司虽主张泰安二中亦是2001年7月26日转移协议的合同当事人、履约主体，但泰安二中仅是作为协调监督方在协议落款处的“协商监督方”一栏签字，且该协议中并未约定泰安二中就协议中的债务与致同公司向鲁矿公司承担共同偿还责任。鲁矿公司虽以该转移协议中的第五条约定主张泰安二中应与致同公司承担共同偿还义务，但该第五条约定中涉及泰安二中的内容仍是由其作为协调监督方，在鲁矿公司与致同公司在合同执行过程中发生争议协商不成，并请其协商解决的情况下，由协调监督方泰安二中出面协商鲁矿公司与致同公司解决合同争议，协商不成时通过法律途径解决，而该第五条中“请协调监督方协商解决”处的“校方有权在乙方违约时直接将收取的学生住宿费付给甲方,也有权因乙方违约发生争议影响物业正常进行时,收回物业管理权给甲方”的内容，是赋予泰安二中在双方请其协调双方协商解决争议时的一种权利，而非泰安二中应尽的义务，且该内容亦无法等同于致同公司违约时泰安二中承担共同偿还责任。故一审法院对鲁矿公司要求泰安二中承担共同还款责任的诉请不予支持，并无不当。 综上所述，鲁矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31830.18元，由鲁中矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年七月二十三日 书记员 李争艳