江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终10371号上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏东大建设集团有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区长虹路222号。法定代表人：印金洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈飞，男，该公司法务总监。委托诉讼代理人：王志国，江苏志国律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉原告)：徐晓军，男，1969年8月22日出生，汉族，住江苏省仪征市。原审第三人：江苏省民安国泰投资建设集团有限公司，住所地在江苏省南京市中山北路30号1601室。法定代表人：徐晓军，该公司董事长。原审第三人：江苏黄金巨匠建设有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路26号新晨国际大厦裙楼5楼。法定代表人：周金丽，该公司总经理。被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：张文书，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人江苏东大建设集团有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人徐晓军、原审被告印卫东股权转让合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初3611号民事判决，向本院提起上诉,本院受理案号为（2018）苏01民终7606号。江苏黄金巨匠建设有限公司（以下简称黄金巨匠公司）申请其作为第三人参加诉讼，本院予以准许，后于2018年12月14日裁定撤销原判，发回重审。2019年1月8日，南京市鼓楼区人民法院受理案号为（2019）苏0106民初496号，并根据徐晓军申请，追加江苏省民安国泰投资建设集团有限公司（以下简称民安国泰公司）为第三人。一审判决后，东大公司不服，再次提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人东大公司的委托诉讼代理人陈飞、王志国，被上诉人徐晓军、原审第三人民安国泰公司、黄金巨匠公司共同的委托诉讼代理人张文书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东大公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐晓军本诉诉讼请求，支持东大公司反诉请求，由徐晓军负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、徐晓军没有合理理由解除2014年9月18日签订的《重组收购目标公司协议书》（以下简称918协议）。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十三条关于合同约定解除，第九十四条关于合同法定解除的规定，东大公司和徐晓军之间并未协商一致解除合同，且在徐晓军违约的情况下，依法应是东大公司有权解除合同，徐晓军没有充分合理的理由解除合同。当初，徐晓军因看好房地产市场行情主动要求签订案涉合同，后房地产市场呈下降态势，徐晓军不再看好房地产市场而欲毁约，其起诉解除案涉合同有违诚信原则，对东大公司并不公平，一审法院对此未予以充分考虑。二、一审法院对徐晓军在履行案涉合同过程中失踪数月的事实未予认定和评价。东大公司均是通过发送短信的方式和徐晓军进行沟通，徐晓军在履行合同期间失踪数月，因其未提前告知东大公司，东大公司有理由相信自己已经完成了相应的催告和通知义务，徐晓军应对其行为负责。三、印卫东与王明华之间的短信沟通内容应当作为双方当事人之间履约组成部分。从徐晓军与王明华的关系看，2014年3月12日，徐晓军代表民安国泰公司签署《重组收购目标公司协议书》（以下简称312协议），但徐晓军仅持有民安国泰公司2%的股权，王明华系通过王信恒实际控制该公司。从王明华在案涉合同履行中的实际作用看，自2014年3月至同年11月，无论合同乙方主体是否从民安国泰公司变更为徐晓军个人，王明华始终都是东大公司与乙方就合同履行、合同变更进行对接和决策的唯一联络方。徐晓军对此从未提出异议,基本按照王明华向印卫东所作承诺进行履约,东大公司完全有理由相信王明华足以代表民安国泰公司和徐晓军。在民安国泰公司未能按约定支付款项的情况下，东大公司已经按约完成公司更名、资质减项、更换法定代表人以及资质剥离的主要合同义务，并于2014年9月11日通过王明华通知民安国泰公司办理股权、资质、证照交接以及付款的手续，故东大公司不存在任何违约行为，徐晓军辩称其不知晓资质变更的具体环节以及东大公司催款事宜的意见不能成立。四、一审判决错误认定2014年10月16日补充协议（以下简称1016补充协议）仅变更了付款时间，而未变更付款条件。一审判决除查明案涉协议签订及履行事实以外，遗漏以下事实：2014年9月12日，东大公司通过短信通知王明华要求民安国泰公司于2014年9月14日重新签署协议并付款；2014年9月16日，东大公司通过短信通知王明华住房和城乡建设部（以下简称住建部）催拿资质证书并再次催促停止失信，尽快签署协议、落实付款；2014年9月22日，东大公司通过短信通知王明华催要918协议约定的100万元定金;徐晓军支付定金的时间均迟于918协议的约定；2014年10月24日-28日，东大公司通过短信通知王明华询问并催促第二笔400万元何时支付；后徐晓军一方于2014年10月28日支付了100万元；2014年11月4日-11日，东大公司通过短信通知王明华催要第二笔款项中后续300万元款项，并告知完成股权变更手续；2015年4月27日-7月13日，东大公司再次通过短信向王明华催要第二笔款项中后续300万元款项以及再不付款将导致合同无法继续履行。东大公司认为，根据实际履行情况，双方均已知晓资质已获批但尚未打证的基本情况，因徐晓军多次未能兑现付款的承诺，双方通过1016补充协议明确后续付款时间和股权变更时间，徐晓军应当受此约束。918协议中有关先领取证书的约定不能作为最终裁判的依据。918协议约定的交易流程是“东大公司负责领取证书”→“徐晓军付尾款”→“东大公司配合股权变更登记”。但1016补充协议以及实际操作层面均对履约顺序进行了调整，双方在目标公司打证之前就进行了股权转让和变更，并于2014年10月16日签署1016补充协议，10月20日签署《股东决定》，10月23日签署《股权转让协议》，以事实行为提前进行了股权转让并明确了付款时间，从双方利益平衡和合同理解上，应当是先按约定时间付款再领取纸质证书。从2014年3月-10月双方多次签订协议以及沟通付款时间来看，都是徐晓军一方没能及时付款，东大公司催促徐晓军付款并告知到住建部领取证书，徐晓军从未催促东大公司前去领证的情形亦足可印证。综上，一审法院认定事实不清，理解合同条款有误，法律适用不当，进而导致判决结果错误。徐晓军辩称，案涉918协议明确约定东大公司有义务为目标公司申领合同约定的资质等，说明东大公司为目标公司领取申领房屋建筑工程施工总承包（以下简称房建总承包）一级资质证书是其根本义务。但在合同履行过程中，东大公司从未向徐晓军出示过关于资质证书办理进展的证据，直至东大公司在原二审诉讼期间提交了住建部的申请信息公开告知书，徐晓军才知道东大公司从未办理过证书。918协议签订后，徐晓军在2014年10月28日之前已经支付了600万元。虽然东大公司关于原资质的注销与平移的陈述属实，但只有东大公司上交原资质证书并持目标公司证照、印章才能领取到新的资质证书，最终完成资质平移。目标公司的股权已于2014年11月17日变更过户给黄金巨匠公司，但实际经营仍由东大公司控制，作为黄金巨匠公司的子公司，目标公司已经不可能取得合同约定的资质。在住建部网站上查询不到相关资质的变更登记，东大公司在原二审诉讼中也认可目标公司还没有取得相关资质证书。以上事实表明，东大公司存在根本违约情形，导致案涉合同目的无法实现，请求二审法院驳回东大公司的上诉，维持原判。民安国泰公司述称，918协议约定对目标公司增资的费用应由徐晓军承担，但在918协议签订之前，民安国泰公司已向东大公司支付了27.5万元资金过桥费，目标公司的注册资金增加至6000万元。黄金巨匠公司同意在918协议解除后将目标公司的股权退还给东大公司，表明增资利益最终由东大公司享有，民安国泰公司认可该27.5万元资金过桥费作为徐晓军的损失，东大公司应向徐晓军返还。黄金巨匠公司述称，案涉918协议解除后，在不承担税费的前提下，同意将目标公司的全部股权返还给东大公司。徐晓军向一审法院起诉请求：1.解除918协议和1016补充协议；2.东大公司返还600万元；3.东大公司支付违约金207.5万元（600万元×年利率6%×5年+徐晓军已付增资款过桥费27.5万元，因双方约定的违约金过低，故按实际产生的损失数额主张）；4.东大公司负担本案诉讼费用。东大公司向一审法院反诉请求：1.徐晓军继续履行918协议和1016补充协议，支付合同尾款1400万元；2.徐晓军支付违约金500万元；3.徐晓军支付东大公司在2014年7月至2019年7月期间为维护目标公司资质所产生的费用2140万元；4.徐晓军负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月12日，东大公司与民安国泰公司签订312协议一份，主要内容为：东大公司系具备房建总承包一级、市政公用工程施工总承包一级等资质，且有丰富技术资源、人才资源、设备资源的建筑业企业，民安国泰公司系在建筑行业有多年投资、管理经验，且资金实力雄厚的优势企业；为实现双方社会资源的优化组合，双方在遵循“优势互补、合作共赢、共同发展”原则的基础上，根据有关法律法规规定，就重组目标公司即东大公司控股子公司江苏东建装饰工程有限公司（以下简称东建公司）等事项，达成本协议，以资共同遵守。一、目标公司简况：东建公司系东大公司控股子公司，建筑装饰工程施工企业一级资质，注册资本为1008万元，东大公司持有100%股权。二、重组目标公司目的：依托东大公司技术资源、人才资源、设备资源优势，东大公司同意将其具备的房建总承包一级资质剥离到目标公司，使目标公司符合民安国泰公司对目标公司的收购条件即具备国家建设主管部门许可的房建总承包一级资质，目标公司的一级装饰资质不属于民安国泰公司的收购范围。三、重组后目标公司的性质及经营范围：重组后，目标公司行业归属为建筑业，为有限责任公司，经营范围包括室内外装饰装潢工程、房屋建筑工程施工总承包、园林绿化工程等。四、重组步骤及双方责任分配：1.本协议签订后30日内，由东大公司负责办理完成目标公司的更名、资质减项、更换法定代表人等工作。2.双方对目标公司进行增资扩股，注册资本定为6000万元，东大公司控股目标公司占65%股权，民安国泰公司履行增资扩股义务，占有目标公司的35%股权，民安国泰公司股权由东大公司代持，东大公司形式上占有目标公司100%股权；3.东大公司将房建总承包一级资质剥离到目标公司，申领国家建设主管部门颁发的资质证书。4.目标公司获得本协议约定资质后，民安国泰公司立即对目标公司股东发出收购邀约。五、陈述与保证条款：1.东大公司在目标公司完成增资扩股后三个月内，将其具备的房建总承包一级资质剥离到目标公司，保证目标公司获得住建部颁发的房建总承包一级资质证书。2.东大公司提供的相关资质证书及法律文件合法有效，在目标公司获得资质证书前，东大公司不得作出妨碍目标公司办理申领资质证书的行为。……5.东大公司承认民安国泰公司系以东大公司的以上声明、保证、承诺为前提条件，同意与东大公司签订本合同。……六、目标公司增资扩股后股权转让及价款：1.在目标公司增资扩股后至申领资质证书期间，股东的任何一方原则不得向目标公司以外的单位或个人转让股权或退股。2.在目标公司领取资质证书后的30日内，东大公司将其持有的目标公司65%股权转让给民安国泰公司，转让价款为2000万元，东大公司为民安国泰公司代持的目标公司35%股权无偿转为民安国泰公司持有。……七、费用分担条款：1.民安国泰公司对目标公司收购后当日起所有一级建造师的费用由其承担，其他所有人员的费用在收购后一年内由东大公司承担。2.办理目标公司更名、资质减项等产生的费用由东大公司承担。3.办理目标公司申领资质的费用也由东大公司承担。4.股权转让所得税的税费按照税法的规定办理。5.涉及第三方中介机构的费用由双方另行约定处理。八、定金条款：本协议签订之日起10日内，民安国泰公司向东大公司支付200万元定金，如果东大公司不履行目标公司的更名、资质减项、更换法定代表人等工作，则向民安国泰公司双倍返还定金；在东大公司履行了该义务后，如果民安国泰公司不履行目标公司的增资扩股义务，则东大公司没收定金；如果双方均履行了协议约定的义务，则200万元定金转化为民安国泰公司对目标公司股权的出资。九、违约责任条款：1.东大公司在目标公司完成增资扩股后三个月内，未将其房建总承包一级资质剥离到目标公司，导致目标公司无法获得住建部颁发的房建总承包一级资质证书的，或目标公司取得本协议约定资质后30日内，其股东拒绝将股权转让给民安国泰公司的，东大公司应向民安国泰公司支付违约金800万元。2.在目标公司取得本协议约定资质后30日内，如果民安国泰公司没有如约收购目标公司股东全部股权的，民安国泰公司向东大公司支付违约金800万元。3.双方如有本协议约定的其他违约行为的，应赔偿给对方造成的实际损失。……十、协议的变更和解除……。十一、其他约定：民安国泰公司完成对目标公司的收购后，凡是东大公司自营的房建项目，民安国泰公司承诺全力配合并在三年内免收资质使用费。协议签订后，东大公司依约办理了目标公司的更名、资质减项、更换法定代表人等手续。2014年3月31日，东建公司更名为江苏明安建设工程有限公司（以下简称明安公司），法定代表人由印卫东变更为徐晓军，公司住所由南京市鼓楼区北京西路77号变更为南京市鼓楼区中山北路30号1602室。2014年4月18日，民安国泰公司向东大公司指定的印卫东个人账户汇款27.5万元。东大公司陈述，该27.5万元系明安公司增资过程中产生的费用，由东大公司垫付。因增资扩股本应由徐晓军完成，故徐晓军将此款于2014年4月18日返还给了东大公司。2014年5月8日，明安公司法定代表人又由徐晓军变更为印卫东，其注册资本由1008万元变更为6008万元。2014年7月10日，东大公司向住建部递交“房建总承包壹级资质平移至明安公司”的相关申请材料。2014年9月11日，住建部审批同意该申请事项，并于当日按照业务办理流程电话通知东大公司办理打证事宜，但东大公司未办理打证手续。东大公司陈述，其在2014年、2015年未使用该资质，在2016年、2017年有使用该资质，2017年左右一级资质又恢复到了东大公司名下。2014年7月29日、9月9日，东大公司印卫东多次向王明华发送短信，要求民安国泰公司（王信恒持股98%、徐晓军持股2%）支付200万元定金，但民安国泰公司一直未付。审理中，东大公司认为该催款行为应直接适用于徐晓军，因王明华系民安国泰公司的实际控制人，也系徐晓军的中间转述人，合同相关事宜均由王明华与印卫东商谈。徐晓军对此不予认可，认为王明华并未将相关短信内容转告徐晓军，亦不清楚王明华是否系民安国泰公司实际控制人。2014年9月18日，东大公司（甲方）与徐晓军（乙方）、民安国泰公司（丙方）重新签订918协议，该协议与312协议内容基本一致，不同之处在于：1.合同的乙方由民安国泰公司变更为徐晓军，现合同当事人为东大公司与徐晓军，收购目标公司的主体为徐晓军或其指定的主体。2.协议第四条重组步骤及双方责任分配增加一款，即“股权交割完成后，东大公司将目标公司的所有证章交给徐晓军（或其指定的主体），东大公司不再控制目标公司，徐晓军（或其指定的主体）完成了对目标公司的收购，目标公司成为徐晓军（或其指定的主体）的全资子公司，目标公司的一切债权债务由徐晓军（或其指定的主体）承担。”3.协议第八条定金条款变更为：“本协议签订之日起3日内，徐晓军（或其指定的主体）向东大公司支付100万元定金。如果东大公司不履行目标公司的更名、资质减项、更换法定代表人等工作，则向徐晓军双倍返还定金；在东大公司履行了该义务后，如果徐晓军（或其指定的主体）不履行目标公司的增资扩股义务，则东大公司没收定金；如果双方均履行了本条约定的义务，则徐晓军（或其指定的主体）支付的100万元定金转化为徐晓军（或其指定的主体）对目标公司股权的出资；如果徐晓军在合同签订之日起3日内不支付100万元定金，每逾期一天按千分之三支付利息。”“目标公司取得住建部颁发的房建总承包一级资质证书后，双方就股权转让事宜应另行签署协议后，徐晓军（或其指定的主体）付至1200万元（含100万元定金），徐晓军如果在2014年10月20日前不支付1200万元，每逾期一天按千分之三支付利息；合同签订之日起二个月内再付800万元，如果徐晓军到期不支付，每逾期一天按千分之三支付利息。”4.协议第九条违约责任条款违约金数额由800万元变更为100万元，同时增加一款：“自徐晓军（或其指定的主体）完成对目标公司收购后当日起一年内，徐晓军（或其指定的主体）如有妨碍目标公司维持资质的实质性条件或要素包括但不限于设备、人员、业绩等行为的，应向东大公司支付500万元违约金。”5.协议第十一条其他约定增加“在三年免收资质使用费期间内若发生质量、安全事故等，徐晓军（或其指定的主体）终止东大公司的资质使用权，同时东大公司应赔偿给徐晓军（或其指定的主体）造成的实际损失，具体事项的约定以双方另行签订的补充协议为准。”“本协议由东大公司、徐晓军、民安国泰公司三方代表签字、盖章之日起生效，徐晓军的所有责任由徐晓军自身及担保方承担。”2014年9月23日、9月24日，徐晓军向东大公司指定的印卫东个人账户分别支付定金90万元、5万元、5万元，合计100万元。2014年10月16日，东大公司（甲方）与徐晓军（乙方）、民安国泰公司（丙方）签订1016补充协议，就918协议未尽事宜进一步约定如下：1.东大公司及其自然人股东为目标公司明安公司被收购前的隐形债务承担连带责任，东大公司就此事项应向徐晓军出具股东会决议。2.资金支付方式：（1）2014年10月20日前，徐晓军向东大公司支付400万元，东大公司将其全资持股的明安公司全部股权转让给黄金巨匠公司。（2）东大公司与徐晓军签订股权转让协议，东大公司将其全资持股的明安公司全部股权转让给黄金巨匠公司后七个工作日内，徐晓军向东大公司支付400万元。（3）徐晓军向东大公司支付第二笔400万元后60个工作日内，再支付余款1100万元整，如延迟支付，徐晓军按原协议约定承担违约责任。3.本协议一式三份，三方各执一份，与原协议具有同等法律效力，如与原协议冲突，以本补充协议的约定为准，资金汇入印卫东工商银行账户。2014年10月17日，东大公司出具《股东会决议》一份，载明：东大公司及其自然人股东同意为目标公司明安公司被收购前的隐形债务承担连带责任；同意东大公司将其持有的明安公司全部股权转让给黄金巨匠公司。2014年10月20日，明安公司召开股东会，印金洪代表股东方参会，会议决定：同意东大公司将其所持明安公司全部股权转让给黄金巨匠公司，变更前股东认缴情况为：东大公司出资6008万元，以货币形式出资，出资时间2014年5月30日前，占注册资本的100%；变更后股东认缴情况为：黄金巨匠公司出资6008万元，以货币形式出资，出资时间2014年12月23日前，占注册资本的100%；股东一致同意通过公司章程修正案。东大公司、明安公司及黄金巨匠公司均在该股东决定落款处盖章。2014年10月23日，东大公司（出让方）与黄金巨匠公司（受让方）签订《股权转让协议》，约定：东大公司将其持有的明安公司股权中的6008万元（占公司注册资本的100%）以6008万元的价格转让给黄金巨匠公司，具体以相关合同、补充协议等约定为准；黄金巨匠公司于2014年12月23日前将股权转让款以现金方式一次性支付给东大公司，具体以相关合同、补充协议等约定的为准；自本协议生效之日起，双方在明安公司的股东身份发生置换，即东大公司不再享有股东权利不再履行股东义务，黄金巨匠公司开始享有股东权利并履行股东义务。2014年10月17日、10月19日、10月20日、10月21日、10月28日，徐晓军分别向东大公司指定的印卫东账户汇款100万元，合计500万元。此后未再继续付款。2014年11月17日，明安公司股东由东大公司变更为黄金巨匠公司，并进行工商变更登记。2015年7月28日，东大公司委托北京大成（南京）律师事务所向徐晓军、民安国泰公司发送律师函，认为其已按约履行了全部合同义务，徐晓军的付款条件早已成就，要求徐晓军支付余款1400万元。此后，徐晓军仍未付款。一审法院认为，案涉918协议及1016补充协议均系徐晓军与东大公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。本案中，918协议明确约定由东大公司将其房建总承包一级资质剥离到明安公司，并申领资质证书，申领资质的费用由东大公司承担；在明安公司获得约定的资质后，徐晓军或其指定的主体向明安公司股东发出收购邀约，就股权转让事宜另行签署协议，收购全部股权；然后由徐晓军或其指定的主体付款至1200万元（含100万元定金），自股权转让协议签订之日起两个月内再付800万元。由此可以看出，徐晓军付款的前提条件是东大公司已将房建总承包一级资质剥离到明安公司，并申领了资质证书。1016补充协议虽然变更了付款时间，但未变更该付款条件，故本案的主要争议焦点在于东大公司是否履行了资质剥离及申领资质证书义务。根据查明的事实，东大公司于2014年7月10日递交资质平移申请材料后，住建部于2014年9月11日按照业务办理流程电话通知其办理打证事宜，但其未办理打证手续。据此可以认定，东大公司并未完成申领资质证书义务。对住建部来讲，东大公司系申领行为的行政相对人，而非徐晓军，因此其通知东大公司打证；并且此时明安公司的证照均由东大公司控制，徐晓军亦无法持相关证照办理打证事宜。合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。徐晓军以东大公司未领取资质证书为由而拒绝继续付款，不违反该条法律规定，并无不当。另外，东大公司向王明华发短信催款时合同主体系民安国泰公司，并非徐晓军，该催款行为针对的系民安国泰公司，并不能当然对徐晓军产生法律效力。事实上，正因民安国泰公司迟迟不付款，合同主体才变更为徐晓军，进而部分变更了合同内容。故东大公司关于应先由徐晓军付款，然后由徐晓军持证章打证的辩解意见无合同与法律依据，一审法院不予采纳。现徐晓军请求解除其与东大公司签订的918协议、1016补充协议具有事实和法律依据，一审法院予以支持。因徐晓军系以起诉方式请求解除合同，故合同解除的时间点应为东大公司收到本案起诉状副本的时间即2018年4月11日。东大公司主张继续履行合同无法律依据，一审法院不予支持，进而其要求徐晓军支付合同尾款及违约金，并赔偿损失亦失去前提基础，一审法院亦不予支持。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现案涉合同已解除，徐晓军要求东大公司返还合同款600万元并支付违约金，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同法第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。现徐晓军以其实际损失为基础主张违约金（利息损失180万元+增资过桥费27.5万元），经审核，其主张的损失180万元系以600万元为基础按年利率6%计算5年，结合该时间段的市场融资成本，此数额并未明显过高，一审法院予以支持。关于增资过桥费27.5万元，在312协议履行过程中，民安国泰公司向东大公司支付增资过桥费27.5万元以完成明安公司的增资扩股。后合同主体变更为徐晓军，民安国泰公司作为丙方签订了918协议，此系合同权利义务的概括转移。现合同已解除，徐晓军请求东大公司返还该款，民安国泰公司明确表示同意，故一审法院予以支持。东大公司关于应自本案起诉时计算利息损失及徐晓军主张增资过桥费主体不适格的辩解意见均无法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照合同法第八十八条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐晓军与东大公司于2014年9月18日签订的918协议及于2014年10月16日签订的1016补充协议自2018年4月11日起解除；二、东大公司于判决生效之日起十日内返还徐晓军合同款600万元，并支付违约金207.5万元；三、驳回东大公司的反诉请求。本诉案件受理费65072元，财产保全费5000元，合计70072元，由东大公司负担；反诉案件受理费121900元，由东大公司负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据。对一审判决认定的事实，东大公司的异议如其上诉意见所载，徐晓军及原审第三人均无异议。对各方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，依法可予确认。本院经审理查明，312协议第九条第2项对应918协议第九条第2项，但违约金的金额由原800万元调整为500万元，东大公司确认反诉请求第2项所涉违约金500万元的合同依据为918协议第九条第2项。另查明，印卫东与案外人王明华之间的短信往来内容如下：2014年9月11日下午2时许，印卫东告知“王总，江苏明安一级房建资质证书北京已经办好，何时交接？”9月12日、16日，印卫东联系重新签订协议及付款事宜，且在9月16日短信中告知“建设部催拿证书我们一直没去”。9月18日下午，双方约定晚八时半在城市名人（酒店）见面。印卫东10月16日询问“今明400万能支付吗？”10月27日询问“400（万）何时打？”10月28日再次询问时，王明华回复“请和徐总联系，我已安排过。”11月11日和2015年4月27日、5月7日催问资金事宜。6月5日发送短信“王总你到底怎么说？建设部最后通谍了，今天你再不打300万，请你把明安公司股权先变回来，等你以后有钱再说！”7月13日发送短信“王总你到底怎么说？建设部最后通谍了，今天你再不打300万，我们去建设（部）撤销申请了，前面600万就当违约金了，需要明天发一个律师函给你吗？”原二审诉讼中，徐晓军认可王明华协助其办理资质事项。本案二审诉讼中，徐晓军述称王明华系民安国泰公司的经理，负责经营方面的事务，王明华告知其“对方说办好了资质”并让其汇款。原一审诉讼中，民安国泰公司、徐晓军作为共同原告述称：“因为被告说资质已经完成了，双方才签订的1016补充协议。因为资质证书没有下来，所以我方没有付款。合同约定期满的时候，发现资质没有平移，被告说正在办理，要我方等等，我方就一直等到现在。”再查明，黄金巨匠公司设立于2014年9月25日。徐晓军安排黄金巨匠公司参与明安公司2014年10月20日股东会、签订2014年10月23日《股权转让协议》以及同年11月17日办理明安公司的股权变更登记事宜。还查明，东大公司领取新证书（包含房建总承包一级资质）时间为2017年5月27日。本院根据“尽可能一次性解决纠纷”的司法裁判尺度向东大公司进行释明，案涉918协议、1016补充协议已无继续履行的可能，东大公司是否变更反诉请求，东大公司主张徐晓军应就案涉合同的解除承担违约责任，其反诉请求第2项、第3项已经包含了违约金及赔偿损失的内容，故不再变更反诉请求。本案二审争议焦点在于:1.案涉918协议、1016补充协议应否解除，是否业已解除；2.如应解除或者业已解除，案涉合同关系如何清理。本院认为，案涉312协议乙方为民安国泰公司，918协议乙方为徐晓军个人，徐晓军系民安国泰公司的法定代表人，民安国泰公司也系918协议和1016补充协议的丙方，且两份重组协议的主要内容基本一致，根据合同法第八十八条的规定，两份重组协议属于合同乙方权利和义务的概括转让。918协议与1016补充协议共同构成相对完整的关于目标公司的重组和股权收购的协议内容，均系签约各方的真实意思表示，内容并不违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应诚信履约。就上述第1项争议焦点，徐晓军诉请解除918协议和1016补充协议的事实依据是东大公司在合同履行过程中存在根本违约行为，本院认为该项事实主张不能成立。主要理由如下：首先，东大公司、民安国泰公司、徐晓军系深谙建筑行业的专业公司或专业人士，应当知悉相关资质证书的办理流程以及住建部网页对于资质证书信息的公示情况。徐晓军系民安国泰公司的法定代表人，确认案外人王明华作为该公司经理负责经营事务，协助其办理资质事项，故民安国泰公司、徐晓军与王明华之间的关系密切。结合在案证据可以认定，东大公司申请的企业资质变更包含两项内容，一项是东大公司原资质中房建总承包一级资质的注销，二是将该房建总承包一级资质平移给明安公司；该申请已被住建部审批同意，明安公司具备房建总承包一级资质的证书编号已经生成，处于“待打证”的阶段；东大公司已经明确告知王明华资质的办理进程到达“审批同意、催拿证书”阶段。312协议第四条第4项约定“目标公司获得本协议约定资质后，乙方立即对目标公司股东发出收购邀约”，第六条第2项约定“在目标公司领取资质证书之后30日内甲方占有目标公司65%股权转让给乙方”，前述内容均在918协议对应条款中予以保留，相较于目标公司股权转让协议的正式签订，918协议中的该部分约定具有预约合同的性质，也即“目标公司领取资质证书”系签订目标公司股权转让协议这一本约的前提条件。合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。各方当事人是在目标公司资质证书尚处于“待打证”的阶段就正式签订1016补充协议且已实际部分履行。例如，在918协议签订之后一周黄金巨匠公司即成功设立，徐晓军先后陆续支付600万元股权转让款，安排黄金巨匠公司于同年10月23日收购目标公司全部股权并办理股权变更登记。一审法院依据合同法第六十七条关于后履行抗辩权的规定，认为东大公司为目标公司领取资质证书，与徐晓军向东大公司支付股权转让款系同一份双务合同项下的先后履行的义务，在东大公司未领取资质证书的情况下，徐晓军拒付股权转让款系行使后履行抗辩权的行为，系适用法律错误。其次，合同法第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。如前所述，各方当事人系在目标公司资质证书处于“待打证”的阶段签订了1016补充协议，并明确约定“1016补充协议的效力优先于918协议”，故徐晓军未按照1016补充协议的约定如期如数支付股权转让款，应当按照918协议的约定以每天0.3%的利息标准承担逾期付款的违约责任，在1016补充协议中，各方当事人未就徐晓军履行股权转让款支付义务另行约定条件，故一审判决认定1016补充协议虽然变更了股权转让款的付款时间，但未变更付款条件属于认定事实错误。再次，印卫东于2014年9月16日告知王明华“北京催拿证书、一直没去”，后双方就重新签订协议的事宜约定于同年9月18日晚见面，918协议即形成于当日，协议落款处有印卫东、徐晓军本人的签名。虽然徐晓军以其个人名义作为918协议的签约乙方，但其并未提供证据证实除王明华以外，其本人直接与东大公司印卫东进行接洽的事实。之后，印卫东通过短信催促王明华支付1016补充协议约定的股权转让款，王明华回复“请和徐总联系，我已安排过”，这与徐晓军当日支付100万元股权转让款的事实可以相互印证，也与徐晓军在本案二审诉讼中关于王明华让其汇款的陈述相一致。基于民安国泰公司、徐晓军与王明华之间的密切关系，一审判决认为印卫东向王明华催告付款的行为不能当然对徐晓军产生法律效力，并不符合本案的客观事实。徐晓军称系因未查询到明安公司有案涉资质证书才停止付款，与其自愿签订并实际履行1016补充协议的行为相悖；徐晓军还述称“发现资质没有平移，被告说正在办理，要我方等等”也与印卫东、王明华之间短信往来内容并不相符；且在接到东大公司2015年7月28日律师函后，徐晓军及民安国泰公司均未作出任何回复，进而指出东大公司存在何种根本违约行为，直至其作为共同原告提起（2018）苏0106民初3611号诉讼。第四，双方当事人在不以“目标公司领取资质证书”为股权转让前提的情况下签订了1016补充协议，未在该协议中再具体约定何时为目标公司领取资质证书，参照合同法第一百三十九条规定，当事人没有约定标的物交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。也即双方均可随时要求履行，徐晓军作为关注资质证书领取事实的一方当事人未就此明确提出履行要求。结合东大公司所述之后又实际使用案涉资质，进而于2017年5月27日自身领取了新证书，以及徐晓军提起本案诉讼的行为来看，918协议及1016补充协议已无法继续履行，案涉合同关系实际上已经处于解除的状态。综合以上，对于徐晓军以东大公司存在根本违约行为为由，请求解除合同的诉讼请求应不予支持。虽然案涉合同关系实际上已经处于解除的状态，但徐晓军要求解除合同的意思表示到达东大公司的时间为2018年4月11日，东大公司经本院释明后明确表示不再变更反诉请求，其反诉请求第2项、第3项作为要求徐晓军承担解除合同所致违约责任的内容，应视其亦认可案涉合同关系的解除，故就一审判决确认案涉合同关系自2018年4月11日起解除，本院予以确认。就上述第2项争议焦点，本院认为，合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同关系解除以后，针对本诉部分，东大公司应当返还徐晓军600万元股权转让款。因徐晓军对于东大公司多次催促履行合同或者“返还股权”“将600万元作为违约金处理”的要求置之不理，使得合同履行状态不明朗，故就生效判决确认案涉合同关系解除之前，徐晓军关于600万元款项请求支付的利息，本院不予支持。关于增资过桥费27.5万元，918协议约定徐晓军履行增资扩股义务，在明安公司2014年10月20日股东会上，各方决定目标公司6008万元的出资到位为2014年12月23日，此举表明徐晓军并未实际履行增资义务，而是以过桥资金的方式加以变通，案涉合同关系非因由东大公司根本违约而解除，徐晓军要求东大公司赔偿该部分损失，欠缺事实和法律依据。另根据918协议的约定，在目标公司增资以前，东大公司持有股权100%；在目标公司增资以后，东大公司仅持有股权65%，一审判决并未涉及黄金巨匠公司所持目标公司股权的返还事宜，各方当事人均未就此提起上诉，可依据《中华人民共和国公司法》等相关法律规定另行处理。反诉部分，在确认案涉合同关系解除的情况下，东大公司要求徐晓军继续履行918协议和1016补充协议，支付股权转让款1400万元自难成立，本院不予支持。东大公司在发出的律师函中表明其已“办理完毕目标公司的更名、资质减项、更换法定代表人、资质剥离等协议约定的事项”，且“已将所持目标公司的全部股权转让给你方指定的黄金巨匠公司”“已依约履行全部合同义务”，催促徐晓军、民安国泰公司履行付款义务。在发函之前，印卫东还曾通过短信向王明华表示解除合同并将已付600万元作为违约金的意思。之后，徐晓军、民安国泰公司未提供证据证实有过何种回复意见，该行为本身属于消极不履行合同的行为。东大公司认为徐晓军存在违约行为，但其在解除权成就时并未及时行使，属于弃权行为。之后，东大公司使用仍处于其名下的房建总承包一级资质以及于2017年5月27日领取新证书并非导致案涉合同解除的原因，而是合同无法继续履行得以进一步明确的标志，故导致案涉合同解除的责任应由徐晓军承担。徐晓军未按1016补充协议约定的付款时间履行完成全部付款义务，符合918协议第九条第2项约定的违约金适用的前提条件——“徐晓军没有如约收购目标公司股东全部股权”，本院对东大公司第2项反诉请求予以支持。关于东大公司第3项反诉请求，虽然东大公司申请注销原资质中房建总承包一级资质，并将此平移给明安公司的行政申请已被住建部审批同意，但东大公司原资质证书并未上交，明安公司未就审批通过后生成的编号实际领取房建总承包一级资质证书，东大公司要求徐晓军承担2014年7月至2019年7月间的资质维护费用，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。综合以上，东大公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实及适用法律有误，导致实体处理欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初496号民事判决第一项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初496号民事判决第二、三项；三、江苏东大建设集团有限公司应返还徐晓军股权转让款600万元，徐晓军应支付给江苏东大建设集团有限公司违约金500万元，两相折抵，江苏东大建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给徐晓军100万元；四、驳回徐晓军其他诉讼请求；五、驳回江苏东大建设集团有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费65072元、财产保全费5000元，合计70072元，由东大公司负担53351元，徐晓军负担16721元；反诉案件受理费121900元，由徐晓军负担15087元，东大公司负担106813元；二审案件受理费190225元，由徐晓军负担32644元，东大公司负担157581元。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 徐岩岩审 判 员 曹廷生二〇二〇年七月二十九日法官助理 徐晶晶书 记 员 胡 戎