河南省鄢陵县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1024民初820号原告：肖玉琴，女，1965年1月21日出生，汉族，住湖北省老河口市，现住鄢陵县。委托代理人：孙淑敏，河南聚铭律师事务所律师。被告：鄢陵樟晨花木场，住所地：鄢陵县陈化店镇东陈村七组。法定代表人：孔维华。委托代理人：孔柏根，男，1955年4月12日出生，汉族，住上海市奉贤区。委托代理人：**，北京市京师（郑州）律师事务所律师。原告肖玉琴因与被告鄢陵樟晨花木场劳动争议纠纷一案，于2020年4月10日向本院提起诉讼，本院于同日受理本案后，依法适用简易程序，于2020年6月8日公开开庭审理了本案。原告肖玉琴及其委托代理人孙淑敏，被告鄢陵樟晨花木场的委托代理人孔柏根、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖玉琴诉称：2012年5月8日，原告经人介绍来被告处工作，刚开始工作岗位为厨师，后被告安排原告干采购、销售、出纳等工作。被告一直未和原告签订劳动合同。按照被告的安排，原告节假日正常上班，从未休过年休假。2020年3月6日，被告口头通知原告不用去上班，且拒绝给原告理由。原告认为，自原告进入被告处工作，双方已经构成了事实上的劳动关系，被告不和原告签订书面劳动合同，不为原告缴纳社保等行为严重违法，现更是无故不让原告上班，已严重侵犯了原告的合法权益。为此，原告于2020年3月17日向鄢陵县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2020年3月23日作出鄢劳人仲案字[2020]08号不予受理通知书。原告为此起诉，要求：1、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告经济补偿金35060元；3、判令被告支付拖欠原告的工资款400元；4、判令被告支付原告工资款5110元（自2020年2月26日至2020年3月31日）；5、判令被告为原告补缴2012年5月至2020年3月的社会保险金；6、判令被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额款411955元；7、本案诉讼费由被告承担。开庭审理时，原告肖玉琴增加两项诉讼请求：1、判令被告支付原告自2012年5月入职以来的法定节假日加班工资差额款；2、判令被告支付原告2012年至今未休年休假工资。被告鄢陵樟晨花木场辩称：1、从劳动关系的主体适用范围判断，本案中肖玉琴不是劳动法、劳动合同法调整的主体。肖玉琴出生于1965年1月21日，至2015年1月21日已年满50周岁，达到法律规定的退休年龄，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。肖玉琴与被告之间已不存在劳动法上的权利义务关系，不属于劳动法调整的主体范围，其诉讼请求不能依据劳动法处理。2015年1月21日前原、被告是否属于劳动关系，因超过劳动仲裁法的1年内申请仲裁的法律规定，不属于法律保护的范围。2、从劳动关系与劳务关系的适用范围区分肖玉琴与被告之间是否存在劳动关系。从主体范围、主体之间的关系看劳动关系中劳动者要服从用工单位的管理，遵守用工单位固定的上下班管理制度及工作时限；劳务合同中双方是平等主体的契约关系，彼此间没有从属性，不存在行政隶属关系，双方是一种平等关系，原告在被告处工作期间，被告未将原告作为劳动用工管理，原告既不存在固定上下班时间，也不存在固定的工作区间。2013年肖玉琴到鄢陵樟晨花木场，负责做饭，其余时间看护孙子，工资为每天80元，肖玉琴常年住在花木场，2017年9月，肖玉琴的工资涨到每天150元。肖玉琴每天大部分时间用于照顾孙子生活、学习，不具备劳动用工的实际条件，不属于劳动关系。3、原、被告发生纠纷的原因是，2020年2月24日，原告违反疫情期间的政府管理规定，从湖北返还鄢陵县境内，政府通知其离开待允许复工复产后再上班，原告拒不同意。因原告违反疫情防控管理，被告将其辞退。4、原告在被告处只负责做饭，属于天工，原、被告双方没有建立劳动关系的合意，属于劳务用工。至于其他的采购、销售、出纳行为都未经孔柏根同意，花木场的各种工作都有分工，孔柏根不经常在花木场，原告又自作主张买东西、卖树并且事前也未向孔柏根报告，原告诉状所述情况与实际情况不符。5、如认定超过退休年龄的人员与用工单位之间存在劳动关系，那么肖玉琴就可以享受劳动法规定的休息休假、社保缴纳、工伤保障待遇等权利。而劳动者达到退休年龄后，单位已无法为其办理社会保险、工伤保险，若强行要求用工单位给予这部分人员劳动法上的权利，显然不公平，也会导致用工单位放弃选择这部分人员，反而压缩了这部分人员的就业空间。6、原告所说拖欠工资400元和5110元均不存在，原告所说欠400元工资是在天工降低10元的基础上产生的，降低工资是双方达成合意并且已经结清，无争议。原告的工资一直按天计算，原告于2020年1月14日回湖北老家，后花木场因疫情一直未复工复产，也不可能让其回花木场工作，原告让花木场支付工资缺乏事实依据。综上，原、被告之间系劳务关系，其诉讼请求不能成立，应驳回其诉讼请求。本院经审理查明，2012年5月，原告肖玉琴到被告鄢陵樟晨花木场从事厨师工作，后期增加了销售工作。原告肖玉琴入职后工资按每天80元发放；2014年3月至2016年2月，工资按每天115元发放；2016年3月至2017年8月，工资按每天135元发放；2017年9月开始，原告肖玉琴工资开始按每天150元发放；2019年3月开始按每天160元发放至2020年2月26日。2019年3月1日至4月18日，原告肖玉琴实际收到工资6750元，2019年4月19日至9月29日，原告肖玉琴实际收到工资25440元，被告鄢陵樟晨花木场未向本院提交原告肖玉琴2019年9月30日至2020年2月26日的工资结算单据。另查明，原告主张被告鄢陵樟晨花木场拖欠其工资400元，未提供证据证明；被告鄢陵樟晨花木场自原告肖玉琴入职至今，未依法缴纳社会保险费；2020年河南省二类行政区域最低工资标准为每月1700元。本院认为，关于本案原告肖玉琴与被告鄢陵樟晨花木场是否形成劳动关系，本院认为原告肖玉琴于2012年5月进入鄢陵樟晨花木场从事厨师工作，后增加了销售工作，被告鄢陵樟晨花木场按天计算原告肖玉琴的工资，并定期结算，被告鄢陵樟晨花木场虽未与原告肖玉琴签订书面的劳动合同，但以上事实足以证明原、被告之间已形成劳动关系；在劳动者达到法定退休年龄后，用人单位可以依法终止与劳动者之间的劳动关系，劳动者与用人单位均不主张终止劳动关系，劳动者继续按原告劳动合同提供劳动，用人单位未依法给劳动者办理退休手续，劳动者亦未开始享受基本养老保险待遇，双方的关系应认定为劳动关系，故被告鄢陵樟晨花木场主张原告肖玉琴已到法定退休年龄，双方不是劳动关系，本院不予采纳。关于原、被告之间劳动关系的解除，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，原告肖玉琴要求解除劳动关系，本院予以支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故被告鄢陵樟晨花木场就向原告肖玉琴支付经济补偿金37353.33元[(6750元+25440元+23840元)÷12月×8月=37353.33元，2019年9月30日至2020年2月26日的工资结算单因被告鄢陵樟晨花木场未向本院提交，故按160元每天，计算149天，为23840元]，原告肖玉琴主张经济补偿金35060元，未超出上述数额，本院予以准许。关于未签订劳动合同的双倍工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资…”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。”被告鄢陵樟晨花木场至今未与原告肖玉琴签订劳动合同，按上述法律规定，被告鄢陵樟晨花木场应向原告肖玉琴支付11个月工资差额款，因被告鄢陵樟晨花木场未向本院提交原告肖玉琴入职第一年的工资结算单，故工资差额款按每天80元计算，即26720元[（365天－31天）×80元=26720元]。关于2020年2月26日至3月31日的工资，因受疫情影响，被告鄢陵樟晨花木场处于停工停产状态，故该期间工资本院酌定按河南省二类行政区域最低工资标准计算，即1813.33元（1700元+1700元÷30天×2天）。关于未休年休假工资差额款，职工享有带薪年休假的权利，用人单位应当根据生产、工作安排，统筹安排职工年休假。被告鄢陵樟晨花木场不能提供原告肖玉琴休假、销假手续方面的证据材料，本院认定被告鄢陵樟晨花木场没有安排原告肖玉琴休年假。职工带薪年休假条例第三条第一款规定:职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告鄢陵樟晨花木场应支付原告肖玉琴年休假工资差额款9200元[2013年：800元（80元×5天×2）；2014年：1150元（115元×5天×2）；2015年：1150元（115元×5天×2）；2016年：1500元（150元×5天×2）；2017年：1500元（150元×5天×2）；2018年：1500元（150元×5天×2）；2019年：1600元（160元×5天×2）]。关于被拖欠的工资400元，原告肖玉琴未提供证据证明，故对该请求，本院不予支持。关于原告肖玉琴入职以来法定节假日加班工资差额款，本院认为，原告肖玉琴的工资结算是以天为单位计算，原告肖玉琴未能提供证据证明其在法定节假日加班的具体天数，故对该请求，本院不予支持。关于原告肖玉琴要求被告鄢陵樟晨花木场补缴2012年5月至2020年3月的社会保险金，本院认为，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对该请求本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条第一款第（三）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：解除原告肖玉琴与被告鄢陵樟晨花木场的劳动关系；被告鄢陵樟晨花木场于本判决生效之日起十日内支付原告肖玉琴经济补偿金35060元；被告鄢陵樟晨花木场于本判决生效之日起十日内支付原告肖玉琴未签订劳动合同的工资差额款26720元；被告鄢陵樟晨花木场于本判决生效之日起十日内支付原告肖玉琴2020年2月26日至3月31日的工资1813.33元；被告鄢陵樟晨花木场于本判决生效之日起十日内支付原告肖玉琴未休年休假工资差额款9200元；驳回原告肖玉琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告鄢陵樟晨花木场负担，先由原告垫付，待原告肖玉琴申请执行时一并申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  苗亮二〇二〇年七月十六日书记员  曹琦