陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1792号上诉人（原审被告）：王亚飞，男，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区长城北路113号，统一社会信用代码：916108007*******。负责人：赵智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：高洁，女，汉族，系该公司员工，住陕西省佳县。被上诉人（原审原告）:刘哲，男，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：刘海利（系刘哲之父），男，汉族，住陕西省子洲县。委托诉讼代理人：韩阳阳，陕西格道律师事务所律师。上诉人王亚飞、中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司(以下简称人保财险榆林公司)因与被上诉人刘哲机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2018)陕0802民初6043号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王亚飞上诉请求：1、依法撤销榆林市榆阳区人民法院（2018)陕0802民初6043号民事判决书，在重新核定被上诉人各项损失的基础上改判由王亚飞赔偿50000元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定不清。被上诉人遭受的伤害依法被认定为工伤，但原审法院并未查明工伤保险基金以及用人单位向被上诉人支付的各项费用明细。根据被上诉人在原审中提交的榆林市工伤保险医疗（康复）费用结算表显示，被上诉人的医疗费已经由工伤保险基金支付，对不符合工伤保险基金报销的部分判由上诉人进行承担缺乏依据。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条之规定，被上诉人被依法认定工伤后，其医疗费、护理费、食宿费、住院伙食补助费、交通费等费用全部由工伤保险基金支付。原审法院对于上诉人是否获赔该部分费用以及获赔数额并未查明，若上诉人已经获赔该部分费用，则被上诉人在侵权纠纷中再次主张既不符合法律精神，同时也加重了上诉人的义务。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，在停工留薪期间，用人单位应当按月向工伤职工支付原工资待遇及承担护理费职责，显然原审法院并未审查其是否有误工损失，径直判决误工费缺乏依据。二、原审法院在判决书中明确认定被上诉人的医疗费为131532.9元（2018年5月26日至2018年12月30日产生的医疗费，其他待实际产后由原告另行主张），但是却又认定后续治疗费为273750元，前后矛盾，对后续治疗费进行了双重判决。三、2018年5月26日至2018年12月30日共计218天，原审法院判决此期间的住院伙食补助费共计12150元，超过每天50元的标准。四、原审法院认定营养费164250元、护理费711750元缺乏依据，且未说明计算标准及方式。鉴定意见中对于护理期、误工期、营养期中未予以评定，住院期间（2018年5月26日至2018年12月30日共计218天）产生的营养费仅为4360（20元／天X218天）。五、原审认定的司法意见书虽由法院委托，但是上诉人并未参加鉴定过程，该鉴定时机、鉴定程序、鉴定材料、鉴定结论均不符合法律规定，不应当作为定案依据。被上诉人自述至今一直在住院治疗，根据《人体损伤致残程度分级》4总则中4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”之规定，鉴定时被上诉人尚未终结治疗，此时并不具备鉴定条件。该鉴定意见依据《人体损伤致残程度分级》5.1.1.3）”肢瘫“（肌力3级以下）或者三肢瘫（肌力2级以下）”评定被上诉人为一级伤残，但并未载明具体的肌力检查过程、方法，根据《人体损伤致残程度分级》附录B（资料性附录）器官功能分级判定基准及使用说明B.7肌力分级之规定，该鉴定得出的肌力检查结果可靠性无法确认。本次鉴定的时间为2019年1月20日，鉴定材料的病历仅提供至2018年8月20日，被上诉人自述一直在住院治疗，但在鉴定时却未提供2018年8月21日至鉴定之日期间的住院病历，不合常理，所作出的鉴定结论显然缺乏客观性。鉴定意见中关于被上诉人后续治疗费表述为“被鉴定人刘哲后续每日药物治疗约需人民币50元左右，或以实际支出为准”，该鉴定结论并不明确，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十九条第二款之规定，关于后续治疗费，应当待实际产生后另行主张，本案依据不确定的鉴定意见作出裁判显然是错误的。六、交警大队作出的道路交通事故认定书认定事实不清，责任划分不公，一审法院未重新划定事故责任错误。根据陕西榆林榆瑞司法鉴定所出具的[2018]车鉴字第00266号报告结果显示本次事故发生时上诉人驾驶的车辆行驶速度约32km／h，被上诉人驾驶的摩托车行驶速度约为55km／h，被上诉人的车速接近上诉人车速的2倍。即便上诉人车速超过法定的30km／h标准，超速程度仅为6.67%。被上诉人驾驶的摩托车依法属于机动车范畴，在事故发生时却行驶在建榆路西侧非机动车道，且欲在非机动车道高速直行通过红绿灯路口，此种情况下并不能有效判断机动车道内的车辆状况。摩托车高速追尾上诉人车辆，被上诉人在上诉人车辆后方倒地，上诉人车辆没有任何剐蹭、划痕等。且被上诉人驾驶机动车时未佩戴安全头盔，是其受伤严重的直接原因，在佩戴安全头盔的情况下，本可以有效避免不必要的伤害。根据《工伤保险条例》第十四条之规定，被上诉人不承担本次事故的主要或全部责任的情况之下才能被认定为工伤，基于此交警大队认定被上诉人承担此次事故的同等责任，极大的保护了被上诉人的利益，却对上诉人造成了实质上的不公平。请二审法院依法支持上诉人的诉请。上诉人人保财险榆林公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担已垫付医疗费10000元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人承保的车辆对伤者刘哲造成伤害，上诉人公司已垫付10000元，一审法院已核实清楚，但判决中未予剔除，应予纠正。二、本案系同等责任，诉讼费应当由被上诉人承担一半。本案诉讼费应由直接侵权人承担，上诉人不应承担。请求依法改判。被上诉人刘哲针对上诉人王亚飞的上诉请求辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、医疗费的最终承担主体为上诉人王亚飞。根据最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分)纪要》的通知，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。故医疗费的最终承担主体为王亚飞。2、刘哲有权主张误工费、护理费、营养费等费用。根据最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分)纪要》的通知，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。刘哲有权主张误工费、护理费、营养费等费用。3、刘哲主张的护理费和营养费有计算依据；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定以及医院的住院病历显示，刘哲有权主张二十年的护理费以及营养费。4、刘哲在住院期间，配合鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论正确。5、榆林市公安局做出的交通事故认定书事实清楚，适用法律正确，一审判定王亚飞承担50%的责任并无不当。请求依法驳回王亚飞的上诉请求。被上诉人刘哲针对上诉人人保财险榆林公司的上诉请求辩称：上诉人人保财险榆林公司确实垫付了10000元，一审法院判决中未予剔除，同意其上诉请求，但上诉费应由人保财险榆林公司承担。上诉人人保财险榆林公司针对上诉人王亚飞的上诉请求述称：同人保财险榆林公司的上诉意见。上诉人王亚飞针对上诉人人保财险榆林公司的上诉请求辩称：同王亚飞的上诉意见。刘哲向一审法院起诉请求：1、依法判令人保财险榆林公司立即赔偿刘哲医疗费131532.9元（暂计）、残疾赔偿金666380元、误工费44712元、护理费3796000元、营养费219000元、住院伙食补助费12150元（暂计）、后续治疗费365000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费4326元。合计5289100元。刘哲、王亚飞承担同等责任，由人保财险榆林公司在交强险及商业险范围内赔偿刘哲损失共计31万元。由王亚飞在第一项请求之外再行赔偿刘哲2384550元。2、本案诉讼费由人保财险榆林公司、王亚飞承担。一审法院认定的事实：2018年5月26日18时许，王亚飞驾驶陕K7XXXX小型轿车沿建榆路由北向南行驶至建榆路与康安路十子路口向西右拐弯时，车辆与刘哲驾驶的陕KWXXXX号摩托车相撞，造成刘哲受伤、两车受损的道路交通事故。该次事故经榆林市公安局交通警察支队榆横工业区交警大队认定刘哲、王亚飞承担此事故的同等责任。王亚飞驾驶的陕K7XXXX小型轿车在人保财险榆林公司投有交强险、限额为20万元的商业第三者责任险及不计免赔，本起事故发生在保险合同约定的保险期间内。一审法院判决认为，原告因交通事故受伤的事实清楚。交警部门认定王亚飞对此次事故负同等责任，该院应以此作为确定民事赔偿责任的依据。因王亚飞所驾驶的机动车投保有交强险、商业险，故先应先由人保财险榆林公司在交强险的责任限额内予以足额赔偿、不足部分由人保财险榆林公司在商业险的责任限额内按责任比例赔偿、仍不足部分由王亚飞按责任比例赔偿（交警部门为专门的交通事故处理机构、就交通事故的责任认定而言人民法院并不比交警部门更专业、故对交警部门认定的责任比例不予调整）。对原告的各项赔偿请求该院认定如下：医疗费131532.9（2018年5月26日至2018年12月30日产生的医疗费，其他待实际产生后由原告另行主张）、误工费44712元、护理费711750元、营养费164250元、残疾赔偿金666380元、精神抚慰金50000元、鉴定费4326元、住院伙食补助费12150元（2018年5月26日至2018年12月30日产生的伙食补助费，其他待实际产生后由原告另行主张）、后续治疗费273750元。合计损失2058850.9元。原告的各项损失人保财险榆林公司应在保险范围内承担320000元，其余部分由被告王亚飞按责任承担50%即769425.45元。综上所述，为了保护公民的生命权不受侵害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、该判决生效后十日内，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在保险限额内赔偿原告各项损失共计320000元；二、该判决生效后十日内，由被告王亚飞赔偿原告各项损失共计769425.45元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14220元，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。二审中，上诉人王亚飞提交了两组新证据：一组是光盘一张，证明被上诉人刘哲在此次事故中的责任大于上诉人王亚飞的责任，请求二审法院重新划分责任比例；第二组是照片8张，证明上诉人王亚飞的车辆没有任何损失，不是王亚飞撞的刘哲。上诉人人保财险榆林公司对上诉人王亚飞提交的证据未发表意见。被上诉人刘哲对上诉人王亚飞提交的证据认为：对上诉人提交的证据的真实性请求二审法院核实，对两组证据的证明目的均不认可。本院对上诉人提交的证据认为：上诉人所提交的证据均属其故意或者重大过失逾期提交的证据，第一组证据光盘中所载录像较为模糊，无法全面反映事故真实情况及事故责任大小；第二组证据中8张照片均仅显示事故后案发现场的部分现状，无法证明其主张事实，故对上诉人提交的证据均不作为证明本案争议事实的证据采信。一审法院依据有效证据认定的其余案件事实正确，本院予以确认。本院经审理另查明，案涉交通事故发生后，刘哲在住院治疗期间，于2018年6月11日向榆阳区人民法院起诉，并就伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度等申请法院委托鉴定，法院依法委托鉴定，陕西榆林驼城法医司法鉴定所于2019年2月18日作出陕驼城法医司法鉴定所[2019]法医临检字第F049号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘哲伤残等级属一级伤残。2、被鉴定人刘哲后续每日药物治疗约需人民币50元左右，或以实际支出为准。3、被鉴定人刘哲误工期、护理期、营养期不予评定。4、被鉴定人刘哲护理依赖程度为完全护理依赖。本院认为，双方当事人争议的焦点是被上诉人因案涉事故受伤致残所造成的损失，通过工伤保险得到的赔偿是否可以减轻上诉人王亚飞的赔偿责任，一审判决采信鉴定意见认定被上诉人伤残等级，并认定支持被上诉人刘哲后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等各项损失是否正确，采信交警部门的事故责任认定判决上诉人王亚飞承担赔偿责任是否正确，对上诉人人保财险榆林公司已垫付10000元治疗款项是否应在其保险赔偿款项中扣除的问题。本案中，双方当事人对发生案涉交通事故致被上诉人刘哲受伤致一级伤残并需完全护理依赖、车辆受损，案涉车辆在上诉人人保财险榆林公司投保交强险、限额为20万元的商业第三者责任险及不计免赔，事故发生在保险期间等事实均无争议，本院予以确认。关于被上诉人刘哲因案涉事故受伤致残所造成的损失，通过工伤保险得到的赔偿是否可以减轻上诉人王亚飞的赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分)纪要》第9条载明“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”据此，上诉人就被上诉人受伤所造成损失的赔偿责任不因被上诉人刘哲获得社会保险而减轻或者免除。上诉人所持被上诉人通过工伤保险已经获赔部分费用，在侵权纠纷中再次主张既不符合法律精神，又加重上诉人赔偿义务的上诉理由并无法律依据，不能成立。关于采信交警部门的事故责任认定判决上诉人王亚飞承担赔偿责任比例是否正确的问题。公安机关交警部门是法律法规授权对机动车交通事故现场处理的主管部门，其根据交通事故现场勘验、检查、调查得到的事实制作的道路交通事故认定书载明道路交通事故发生及责任划分,符合案涉事故实际，具有较强的证明力,上诉人并无有效证据否定该事故责任认定书的证明力,一审法院采信交警部门的事故责任认定上诉人王亚飞承担赔偿责任比例正确。关于一审判决采信鉴定意见认定被上诉人伤残等级，并认定支持被上诉人刘哲后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等各项损失是否正确的问题。被上诉人刘哲在住院治疗期间提起诉讼，为证明自己因案涉交通事故所致伤残程度等损失事实，向一审法院申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度等依法委托鉴定，一审法院准许并委托具有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定意见，上诉人在一审中明确表示对该鉴定意见的真实性及证明目的均无异议，上诉人再无有效证据否定该鉴定意见的证明力，一审法院采信该鉴定意见认定被上诉人刘哲的伤残等级和护理依赖程度等事实正确。对于被上诉人刘哲请求赔偿的后续治疗费，鉴定意见载明“被鉴定人刘哲后续每日药物治疗约需人民币50元左右，或以实际支出为准”，可见被上诉人后续治疗时间并不明确，不能证明系必然发生的费用，所需后续治疗费并不确切具体，故应在其实际产生后另行主张。一审法院认定后续治疗费为273750元不当，本院应予纠正。上诉人王亚飞所持后续治疗费待实际产生后另行主张的上诉理由部分成立，本院予以采纳。对于住院伙食补助费的认定，被上诉人从受伤治疗至鉴定意见作出之日的前一天为267天，其住院伙食补助费应为13350元（267天×50元/天），一审法院依据被上诉人刘哲请求支持其伙食补助费12150元并无不当。对于营养费的认定，被上诉人刘哲受伤后住院治疗至定残日前一天，依据日常社会经验法则必然需要加强营养以助其早日康复，而在鉴定机构作出鉴定意见中，并未评定被上诉人营养期、护理期，则其鉴定前可以支持的营养费赔偿额为5340元（267天×20元/天）。一审法院判决认定并支持被上诉人刘哲营养费164250元不当，本院予以纠正。对于护理费的认定，被上诉人刘哲受伤致一级伤残并完全护理依赖，其护理费应分定残日前为26700元（267天×100元/天），定残日后若按20年计算应为730000元（365天×20年×100元/天）。两项合计护理费为756700元，一审法院判决认定被上诉人护理费711750元并未超过上述数额，被上诉人也未就此提出上诉，上诉人所持一审法院认定护理费缺乏依据的上诉理由不能成立。关于上诉人人保财险榆林公司已垫付10000元治疗款项是否应在其保险理赔款中扣除的问题。本案审理中，被上诉人刘哲已认可上诉人人保财险榆林公司为其垫付10000元医疗费的事实，一审法院判决上诉人人保财险榆林公司在保险理赔款中未予抵扣该款项确属不当，本院予以纠正，上诉人人保财险榆林公司该上诉理由成立，本院予以采纳。当事人对一审法院的其余事实认定及判决再未提出上诉，视为服判。则被上诉人刘哲因案涉交通事故所致各项损失为：医疗费131532.9元、误工费44712元、护理费711750元、营养费5340元、残疾赔偿金666380元、精神抚慰金50000元、鉴定费4326元、住院伙食补助费12150元，共计1626190.9元。由人保财险榆林公司在交强险限额内赔偿120000元，下余损失1506190.9元，按事故责任划分王亚飞应当承担50%的赔偿责任，即753095.45元，该部分损失先由人保财险榆林公司在商业三者险限额内赔偿200000元（支付时扣除已支付的10000元），由王亚飞赔偿553095.45元。综上所述，上诉人人保财险榆林公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人王亚飞所持一审判决其承担被上诉人刘哲的后续治疗费不当，对被上诉人刘哲的营养费计算有误的部分上诉请求成立，本院应予支持，其所持其他上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院除未予剔除人保财险榆林公司已垫付款项，对被上诉人刘哲请求赔偿的后续治疗费、营养费认定并判决有误，本院予以纠正外，其余判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初6043号民事判决第三项；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初6043号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险及第三者责任险保险限额内赔偿给刘哲各项损失320000元（已付10000元兑付时予以扣减）；三、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初6043号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，由王亚飞赔偿给刘哲各项损失553095.45元；四、驳回刘哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14220元，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担；二审案件受理费11044元，由上诉人王亚飞负担6594元，由被上诉人刘哲负担4450元。本判决为终审判决。审 判 长 李永旺审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年七月三十日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛