浙江省玉环市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1021刑初239号 公诉机关浙江省玉环市人民检察院。 被告人钟利鸣，男，1968年2月16日出生浙江省杭州市，汉族，初中文化，无业，住杭州市下城区（户籍地杭州市下城区）。2018年12月21日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局刑事拘留，2019年1月4日被玉环市公安局取保候审，2019年12月2日经玉环市人民检察院决定取保候审。现在家。 辩护人王伟，浙江京衡律师事务所律师。 被告人马善庆，男，1955年1月19日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，无业，家住杭州市下城区。2019年1月31日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局取保候审，2019年12月2日经玉环市人民检察院决定取保候审。现在家。 辩护人林鹏，浙江博日律师事务所律师。 被告人楼妙根，男，1957年1月26日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，无业，住浙江省杭州市拱墅区（户籍地杭州市江干区）。2019年2月14日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局取保候审，2019年12月2日经玉环市人民检察院决定取保候审。现在家。 辩护人陈通建，浙江辅成律师事务所律师。 被告人鲁榕樑（曾用名荣樑），男，1953年12月4日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，退休，家住杭州市上城区。2019年2月18日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局取保候审，2019年12月2日经玉环市人民检察院决定取保候审。现在家。 辩护人章婷婷，浙江星汇律师事务所律师。 玉环市人民检察院以玉检二部刑诉[2020]246号起诉书指控被告人钟利鸣、马善庆、楼妙根、鲁榕樑犯非法经营罪，于2020年5月12日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员陈玉芬出庭支持公诉。被告人钟利鸣及其辩护人王伟、被告人马善庆及其玉环市法律援助中心指派的辩护人林鹏、被告人楼妙根及其玉环市法律援助中心指派的辩护人陈通建、被告人鲁榕樑及其玉环市法律援助中心指派的辩护人章婷婷均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2012年至2016年，被告人钟利鸣、马善庆、鲁榕樑分别应交易对象兑换外汇的要求，通过上线韩伟勤（已判决）的渠道在国家规定的交易场所以外进行外汇买卖并赚取差价。其中： 被告人钟利鸣为交易对象罗某将美元兑换成人民币16180余万元；为交易对象孔某将人民币2514余万元兑换成美元，将美元兑换成人民币799余万元，合计人民币约3313余万元；为交易对象龚某将人民币约493.6万元兑换成美元。被告人钟利鸣从中赚取人民币约7.7万元。 被告人马善庆为交易对象郑某1将人民币20168余万元兑换美元。被告人马善庆从中赚取人民币约7.8万元。 被告人鲁榕樑为交易对象本市居民叶某将人民币410余万元兑换成港币，将港币兑换成人民币约816余万元，合计人民币约1226余万元。被告人鲁榕樑从中赚取人民币约1.1万元。 被告人楼妙根明知被告人鲁榕樑非法从事外汇买卖，仍将自己的银行卡借给鲁榕樑用于资金流转并帮助鲁榕樑和叶某对接银行转账事宜。同时，被告人楼妙根明知张建良、韩伟勤（均已判决）等人非法从事外汇买卖，仍将自己的银行卡通过张建良借给韩伟勤用于资金流转，经查实，被用于和交易对象罗某资金流转人民币523余万元，被用于和交易对象孔某资金流转人民币1835万元，被用于和交易对象唐炜、周国培、张海英、宋光华等人资金流转人民币2733余万元。被告人楼妙根按月收取好处费合计人民币8000元左右。 2018年12月21日，被告人钟利鸣在杭州市下城区潮鸣街道体东社区建国北路宝善公寓5幢1单元1001室被公安民警抓获归案。2019年1月31日，被告人马善庆在杭州市下城区北景芳洲苑3幢3单元202室经家属电话联系后主动前往该处向公安民警投案并如实供述自己的主要犯罪事实。2019年2月14日，被告人楼妙根经亲属电话联系至杭州市公安局拱墅区分局祥符派出所投案并如实供述自己的主要犯罪事实。2019年2月16日，被告人鲁榕樑电话联系本市公安民警称要投案自首，后于同年2月18日在杭州向公安民警投案并如实供述自己的主要犯罪事实。案发后，被告人钟利鸣向玉环市公安局自愿退出全部违法所得，被告人马善庆、楼妙根、鲁榕樑向本院退出全部违法所得。 上述事实，被告人钟利鸣、马善庆、楼妙根、鲁榕樑在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的同案犯韩伟勤、陈林生、张建良的供述与辩解、证人罗某、沈某、吴某、徐某、孔某、龚某、叶某、郑某1、郑某2、相某、楼某、马某的证言、户籍证明、协查表、银行转账记录、刑事判决书、情况说明、转账记录整理、短信联系记录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片、自首证明、归案经过、六查一联系情况说明、光盘、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人钟利鸣、马善庆、楼妙根、鲁榕樑违反国家外汇管理规定，结伙在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中被告人钟利鸣、马善庆、楼妙根属情节特别严重，被告人鲁榕樑属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。在共同犯罪中，各被告人均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人马善庆、楼妙根、鲁榕樑有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；各被告人均当庭自愿认罪且退出违法所得，可酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪情节、手段和社会危害程度、认罪悔罪表现，本院决定对被告人钟利鸣、马善庆、楼妙根予以减轻处罚，对被告人鲁榕樑予以从轻处罚；并依法对各被告人均适用缓刑。各辩护人据上述理由要求对各被告人从宽处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人钟利鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。 二、被告人马善庆犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。 三、被告人楼妙根犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。 四、被告人鲁榕樑犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币一万一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。 五、被告人钟利鸣向玉环市公安局退出的违法所得人民币七万七千元、被告人马善庆、楼妙根、鲁榕樑分别向我院退出的违法所得人民币七万八千元、八千元、一万一千元，均予没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  林新艇 人民陪审员  郑鹏树 人民陪审员  郑秋波 二〇二〇年七月三十一日 代理书记员  叶冰洁 ? 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-7-?