辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5483号上诉人（原审原告）：沈阳恒生装饰工程有限公司，住所地沈阳市大东区沈铁路。法定代表人：刘鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金源，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳紫荆企业管理咨询有限公司，住所地沈阳市和平区南京北街。法定代表人：熊小明，系该公司经理。上诉人（原审被告）：熊小明，男，汉族，住河南省正阳县。上诉人沈阳紫荆企业管理咨询有限公司（以下简称“紫荆公司”）、熊小明与沈阳恒生装饰工程有限公司（以下简称“恒生公司”）之间委托合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初9861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法由审判员王庆利担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人紫荆公司、熊小明上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，本案发回重审或者改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：截至2019年9月24日，全国建筑市场监管公共服务平台（原全国建筑市场监管与诚信信息发布平台）住房城乡建设部网站，以及辽宁省建设厅安全许可三类人员查询网站证书，案涉五名建筑师并未注销，上诉人恒生公司还在使用。上诉人恒生公司辩称：上诉人紫荆公司、熊小明的上诉请求及理由不成立，其上诉两点理由依据的网络平台不具有本案诉争的权威性，一审诉讼期间，紫荆公司、熊小明不能补足缺失的建造师人员，因此解除合同，返还款项，一审认定事实正确，但应当判决熊小明对返还款项承担连带责任。上诉人恒生公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；依法改判第二项数额为148333.3元；判决被上诉熊小明承担连带责任。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未判决被上诉人熊小明承担连带责任，错误一审判决书第7页上数第3自然段，认为上诉人未提供充分证据证明被上诉人熊小明（股东）、被上诉人沈阳紫荆企业管理咨询有限公司（以下简称紫荆企业）存在财产混同，不承担连带责任。一审法院判决错误。1、认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意志和独立利益。最主要的表现是公司财产与股东财产是否混同，公司的财产是否独立。公司的财产由股东占有、使用，可以认定混同。上诉人将款项转账至熊小明账户。由熊小明占有、使用。认定紫荆企业财产与股东熊小明财产混同，已再明显不过。2、公司法第63条明确规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。3、被上诉人熊小明、紫荆企业若否认混同，应承担举证责任。一审法院以上诉人未提供充分证据，举证责任分配错误。二、解除委托合同，从解除通知之日生1、2019年4月21日，上诉人向紫荆企业发催告函，载明“---2019年5月1日前，补足一级建造师5人，否则解除委托合同。”据此，解除合同时间应为2019年5月1日前。2、上诉人解除委托合同后，登录建设部网站同意5名一级建造师申请注销注册，是解除委托合同后的结果。一审法院混淆解除合同及解除后果之间的关系。导致返还上诉人的费用，计算数额错误。三、被上诉人紫荆企业返还上诉人的费用数额，应截止至2019年5月1日前1、本案2019年4月24日和平法院立案。判决书时间2019年9月20日。2、被上诉人推荐的全部人员从2019年3月20日-2019年4月21日，申请注销注册。上诉人多次催告被上诉人补足。未果。导致上诉人2019年5月1日前解除合同。而一审法院判决，返还费用却截止至2019年9月20日，属实错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，维护上诉人合法权益。上诉人紫荆公司、熊小明辩称：沈阳恒生装饰工程有限公司所述与事实不符，我给恒生公司找的5个人还在恒生公司处工作。原告恒生公司向一审法院起诉请求：1、解除合同；2、被告返还148,333.3元；3、被告支付利息及诉讼费用。事实和理由：2018年1月18日，原、被告双方签订委托合同，委托被告在全国范围内协调推荐注册一级建造师2人，费用为4万元/3年。2018年7月9日，原、被告双方签订委托合同，委托被告在全国范围内协调推荐注册一级建造师3人，费用为4万元/3年。原告如约履行合同，向被告支付195,000元，被告推荐的全部人员从2019年3月20日至2019年4月21日，已经申请注销注册。经原告多次催告，被告未推荐补足注销注册一级建造师人员。在万般无奈的情况下，起诉至贵院。请求法院判令被告返还148,333.3元及利息，并由被告承担本案发生的一切费用。一审法院认定事实：1、原告（甲方、委托方）与被告紫荆企业（乙方、受托方）签订了《委托合同》一份，合同编号：201801-18号，约定甲方正常业务需要，现委托乙方在全国范围内协调推荐，注册一级建造师（专业：建筑工程（初始）2人），甲方支付乙方推荐的一级建造师在职报酬最高标准为专业：建筑工程（初始）40,000元/叁年；（含乙方委托服务费、不含税）；自双方签订协议之日起乙方应为20个工作日内，努力全面完成委托内容，若乙方没有全面完成的，甲方根据乙方已完成情况支付相应的报酬。甲方收到乙方推荐的高级人才证书后，应于5个工作日内为人才办理申报注册手续。如甲方延误注册或因甲方的其他原因注册不成功，甲方应及时退回已接收的相关资料。乙方不退还已收取相应费用；如因人才自身的各种原因导致甲方注册不成功，乙方应负责退还未成功注册人才的服务费及人才聘用费。初始注册约定，待乙方将人才执业资格证书（扫描件）、学历证书（扫描件）、身份证（扫描件）提供给甲方，甲方工作人员先在企业资质锁里上报信息后打印申请表；乙方工作人员把人才执业资格证书（原件）、学历证书（原件）和身份证（原件）送到甲方所在建设厅一起交初始注册资料，当地建设厅接收受理资料后当日向乙方支付第一笔费用；专业：建筑工程初始注册10，000元/人；待建设部网站公告后5个工作日内甲方支付剩余聘用尾款，专业：建筑工程初始注册30,000元/人，乙方推荐的人才成功时间不一致的，甲方应按照先成功先支付的原则向乙方支付余款，支付金额以具体公告人数为准，直至支付完毕，支付总额以具体人数为准。补充条款约定，乙方提供的建造师证书用于甲方资质使用，如用于别的需要，乙方配合协商并提供建造师联系方式，建造师注册相关程序及建造师报考项目负责人（B类人员证）程序及替考费用由乙方负责。双方在合同落款处约定了乙方收款账户，为被告熊小明个人账户，开户行为中国建设银行沈阳市北市分理处，账号：62×××74。2、原告（委托方、甲方）与被告（受托方、乙方）又签订了《委托合同》一份，合同编号：201807-09号，约定，甲方正常业务需要，现委托乙方在全国范围内协调推荐注册一级建造师（专业：建筑工程（初始注册）暂定3人）甲方支付乙方推荐的一级建造师任职报酬最高标准为建筑工程（初始注册）40,000元/叁年，其他内容约定同上述合同内容。3、上述两份合同签订后，原告分别于2018年1月23日、2018年3月22日、2018年4月4日、2018年5月25日、2018年7月24日、2018年8月16日、2018年11月6日向合同约定的被告熊小明账户汇款10,000元、10,000元、30,000元、28,000元、30,000元、2,000元、85,000元。被告为原告推荐了五名一级注册建造师，分别为杨鹏、许春武、杨甲丁、段满园、张万江在原告公司注册。4、2019年5月16日，段满园出具情况说明一份，载明本人段满园，身份证号4221261977××××××××,2018年7月左右，联系中介陶迅（电话136××××2759），中介熊小明（邮寄地址：沈阳市和平区南京北街21号远东大厦815，熊工17303163280），介绍到沈阳装饰工程有限公司工作。后因个人原因离职，但一级建造师手续没有办理，现在要求沈阳恒生注销一建手续。5、庭审中，原告自述杨鹏于2019年4月21日提出注销申请，工作时间为13个月；许春武于2019年4月13日提出注销申请，工作时间为11个月；杨甲丁于2019年3月20日提交注销申请，工作时间为6个月；段满园于2019年4月2日提交了注销申请，工作时间为6个月；张万江于2019年4月11日提交了注销申请，工作时间为6个月。6、2019年4月21日，原告向被告紫荆企业发出催告函一份，载明，原告就被告未推荐不足注销注册一级建造师5人，催告如下，2018年1月18日，恒生公司与被告签订委托合同，委托被告在全国范围内协调推荐注册一级建造师2人，费用为4万元/3年。2018年7月9日，恒生公司与被告签订委托合同，委托被告在全国范围内协调推荐注册一级建造师3人，费用为4万元/3年。恒生公司如约履行合同，向被告支付195,000元。被告推荐的全部人员从2019年3月20日至2019年4月21日，已经申请注销注册。经原告公司多次催告，被告未推荐补足注册一级建造师人员，请被告在接函后，在2019年5月1日前，推荐补足注销一级建造师5人，否则，原告公司解除委托合同。7、现原告要求解除与被告紫荆企业签订的委托合同，并要求二被告连带返还已付款148,333.3元，诉至来院。一审法院认为：原告与被告紫荆企业签订的两份《委托合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。双方均应本着契约精神，履行各自的合同义务。两份合同签订后，原告已向被告紫荆企业支付了绝大部分合同约定的款项，被告紫荆企业亦按照约定向原告推荐了其所需求的一级建造师5人，并已在原告公司登记注册，但现因国家政策调整，该5名一级建造师均已于2019年3月至4月份期间提出注销上述注册的申请，虽截至目前原告公司未对上述申请予以批准，但原、被告之间的委托合同已不具备再继续履行的可能，关于被告紫荆企业提出其已完成受托事项的抗辩，因双方签订的委托合同约定履行期限为3年，原告向其支付的费用亦是3年期间的费用，现3年期限尚未届满，该5名一级建造师均已提出注销登记申请，原告的合同目的确已无法实现，其据此提出解除与被告紫荆企业签订的委托合同于法有据，本院予以支持。依据合同解除的法律后果，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告根据双方合同的实际履行情况，要求被告紫荆企业返还未履行部分的费用，符合法律规定，本院予以支持。关于被告紫荆企业具体应返还原告的费用数额，原告主张案涉5人实际在原告公司注册的时间分别为13个月、11个月、6个月、6个月、6个月，被告紫荆企业虽对此不予认可，但其未提供充分证据证明该5人注册的准确时间，本院结合原告向被告紫荆企业付款的时间及双方签订的两份委托合同的时间，对该5人在原告公司注册登记的初始时间按照原告方的主张予以采信并认定，而对于原告主张上述5人实际注册的时间均截止至该5人申请注销注册的时间，因原告公司至今未批准上述5人的注销申请，故截至目前，该5人实际在原告公司注册时间均应分别较原告所主张的时间延长约5个月、5个月、6个月、5个月、5个月，即该5人实际在原告公司注册的时间应分别为18个月、16个月、12个月、11个月、11个月，合计68个月，故被告紫荆企业应返还给原告方的已付费用为121,333.33元{195,000元-[195,000元÷(36个月×5人)]×68个月}。关于被告紫荆企业提出原告支付的费用中包含中介费等抗辩，因中介费在委托合同中并无约定，故对被告紫荆企业该项抗辩理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于原告主张被告紫荆企业给付利息的问题，依据前述认定，被告紫荆企业对双方合同的解除并不具有明显的主观恶意及过错，故原告要求其承担利息给付责任，于法无据，本院不予支持。关于原告主张被告熊小明承担连带责任的问题，虽被告熊小明为被告紫荆企业的法定代表人，但原告未提供充分证据证明二被告之间存在财产混同的情况，虽原告将款项转账至被告熊小明的账户，但符合双方合同约定，故对原告要求被告熊小明承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告沈阳恒生装饰工程有限公司与被告沈阳紫荆企业管理咨询有限公司签订的两份《委托合同》（合同编号分别为：201801-18号、201807-09号）；二、被告沈阳紫荆企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告沈阳恒生装饰工程有限公司121,333.33元；三、驳回原告沈阳恒生装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,633元（已减半），由被告沈阳紫荆企业管理咨询有限公司承担1,383元；由原告沈阳恒生装饰工程有限公司承担250元;保全费1,270元，由被告沈阳紫荆企业管理咨询有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，根据各方的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：一、紫荆公司应否返还恒生公司委托费用及金额；二、熊小明应否承担连带责任。关于紫荆公司应否返还恒生公司委托费用及金额的问题。根据双方签订的《委托合同》，双方约定由紫荆公司向恒生公司推荐5名一级建造师，报酬为4万元/3年，现恒生公司主张紫荆公司推荐的5名一级建造师未注册满3年即申请注销，且紫荆公司也未补足，因此要求解除合同，紫荆公司返还剩余款项。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，恒生公司应提供证据证明案涉5名一级建造师未注册满3年即申请注销的事实。对此，恒生公司提供了建造师出具的《情况说明》、案涉5名一级建造师注销申请截图和视频资料、恒生公司向紫荆公司催告函，本院认为，上述证据能够证明上诉人主张的案涉5名一级建造师注销注册的事实。此外，熊小明在本院二审中也承认2019年5月1日也即恒生公司向紫荆公司发出催告函中约定的延展期间，国家出台新政策，不允许建造师挂靠公司，进一步佐证了2019年5月1日，恒生公司向紫荆公司发出催告函时，案涉5名一级建造师已注销注册，紫荆公司未能按约定提供5名一级建造师注册满3年，并拒绝补足，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的法定解除条件，案涉合同应予解除，紫荆公司应返还剩余款项。至于返还金额问题，如前所述，恒生公司向紫荆公司发出催告函后，告知紫荆公司案涉5名一级建造师注销事实，要求紫荆公司于2019年5月1日前补足，否则解除合同，紫荆公司并未提出异议，且熊小明也承认2019年5月1日国家出台新政策，不允许建造师挂靠公司，故应以2019年5月1日作为合同实际停止履行截止日，恒生公司主张要求紫荆公司返还148333.3元并无不当，本院予以支持。关于熊小明应否就上诉人上诉人紫荆公司本案付款责任承担连带给付责任的问题。本院二审中，三方均承认案涉款项案涉款项均转入熊小明的个人账户，熊小明也承认该笔款项转入其个人账户后其并未转入紫荆公司账户，此外，熊小明承认2019年12月前，紫荆公司系自然人独资有限公司，2019年12月以后变更为有限公司，熊小明持有紫荆公司99%的股份，根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”以及《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，熊小明在作为紫荆公司100%股份持有人期间，将恒生公司本应向紫荆公司支付的款项转入个人账户，且并未返还给紫荆公司，应就本案付款责任承担连带责任。综上所述，上诉人恒生公司的上诉请求成立，应予支持。上诉人紫荆公司、熊小明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初9861号民事判决第一项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初9861号民事判决第三项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初9861号民事判决第二项为：沈阳紫荆企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还沈阳恒生装饰工程有限公司148333.3元；四、熊小明上述本判决第三项内容承担连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回上诉人沈阳紫荆企业管理咨询有限公司、熊小明其他上诉请求；六、驳回上诉人沈阳恒生装饰工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费1,633元（已减半）、保全费1,270元，均由沈阳紫荆企业管理咨询有限公司、熊小明共同负担；二审案件受理费3266元，由沈阳紫荆企业管理咨询有限公司、熊小明共同负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二〇年七月二十八日法官助理李国楠书记员关瑞婷