陕西省石泉县人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0922民初507号原告：石泉县嘉鼎装饰工程有限公司。法定代表人：张明玲，经理。委托诉讼代理人：邹修强，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：刘平，陕西森云律师事务所律师。被告：廖元斌，男，汉族，1993年12月22日出生，陕西省石泉县人。被告：李友兵，男，汉族，1987年9月16日出生，陕西省安康市汉滨区人。委托诉讼代理人：翁明清，男，社区推荐代理人。被告：顾道丽，男，汉族，1989年12月15日出生，陕西省安康市汉滨区人。原告石泉县嘉鼎装饰工程有限公司与被告廖元斌、李友兵、顾道丽装饰装修合同纠纷一案，本院立案后适用简易程序于2020年5月19日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告廖元斌、李友兵、顾道丽及李友兵委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、请求判令被告立即连带给付原告装饰装修费115400元及利息，利息从2019年9月5日起，按中国人民银行发布的拆借利率计算至给付之日止；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：三被告是合伙人，2019年3月10日，被告合伙负责人廖元斌与原告签订装修智博威培训学校的《装饰装修工程施工合同》，约定工程价款22400元，工期30天，合同签订时付工程款11200元，工程进度80%时付款8960元，剩余2240元在工程结束一个月内付清。2019年3月11日，被告合伙人廖元斌、顾道丽与原告签订装修石泉县人民大厦五楼的《装饰装修工程施工合同》，约定工程价款186000元，工期60天，合同签订时付工程款93000元，工程进度80%时付款74400元，剩余18600元在工程结束一个月内付清。合同第五条第三项约定：“甲方在应付款日期不付款是违约行为……”。工程按合同约定施工结束已经投入使用，两项工程合计工程款208400元，被告仅支付人民大厦五楼工程款93000元，至今拖欠工程款115400元。为此，原告向法院起诉，请求判如所请。原告为证明其诉称事由成立，向本院提交了以下证据：证据一、营业执照。证明原告法人信息和主体资格；证据二、《投资入股协议书》、《解除入股合同协议书》、欠条。证明三被告系合伙关系，被告解除合伙关系是在装饰装修工程结束之后；证据三、《装饰装修施工合同》二份。证明2019年3月10日及11日，原、被告双方签订了施工合同。智博威培训学校的装修费为22400元，人民大厦五楼装修费为186000元。两项工程被告都已使用。证据四、转账记录。证明廖元斌支付给邹修强20000元属于偿还借款的事实。被告对原告证据真实性均无异议。对证据二证明目的有异议，认为智博威学校不是三被告合伙，原告没有证据证明人民大厦的工程是何时结束的。对证据三认为该工程未经结算，原告主张的是合同约定价款，不是实际结算价。被告廖元斌对证据四提出是向张龙兵借的钱，不可能还给邹修强的质证意见。被告廖元斌辩称：智博威培训学校的装修合同，虽然顾道丽、李友兵是合伙人，但合同是以我个人名义与原告签订的，与其他被告无关。人民大厦培训学校的装修合同，与李友兵无关，是我、顾道丽与原告签订的。人民大厦的装修至今未完成，人民大厦的工程存在严重质量问题。玻璃的采用与合同约定完全不符，框架约定的是铝合金材料，但实际使用的是铁制框架。教室未按约定进行隔音处理，乳胶漆约定的是一般工程漆，实际使用的是非一般工程漆。门窗均未处理。人民大厦的工程因原告的原因造成延长工期及质量问题，要求原告承担违约金。被告已支付110000元左右，而不是原告诉称的93000元。人民大厦工程至今未进行验收。被告廖元斌提供以下证据以支持其抗辩理由:证据一、2019年6月30日支付转账记录。证明转给邹修强作为装修款，支付了智博威学校装修费20000元；证据二、2019年6月28日视频资料两份。证明该日期人民大厦五楼装修未完工，工程进度未达到80%，被告未支付合同约定的第二次工程款是符合合同约定的；证据三、装修预算表。证明要求的工程质量与实际施工工程质量不符，要求原告复工；证据四、被告与消防队队长微信聊天记录。证明因消防问题耽误的时间只有十几天，2019年3月27日停工，4月3日开工。因人民大厦火灾5月2日停工，没有几天就复工了。原告对廖元斌提供的证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，认为属于原告代理人邹修强出借给廖元斌的借款。其提出当时廖元斌向张龙兵借钱，张龙兵没有，张龙兵就在邹修强这借了20000元给廖元斌，最后廖元斌直接还给了邹修强。原告对证据二真实性无异议，但提出该时间廖元斌还未与消防部门沟通，因消防导致延误工期不止一次。原告对证据三真实性无异议，但提出如果被告认为质量存在有问题，应当在施工过程中就提出立即整改，不应该在投入使用后，原告索要工程款时才提出来。原告对证据四真实无异议，但认为拍摄的仅仅是一个角度，不能证明当时整个工程进度的情况。火灾停工是一个星期。被告李友兵、顾道丽辩称：李友兵、顾道丽系亲戚关系。2019年初，李友兵经熟人介绍认识廖元斌，于是协商在原告诉称的石泉县人民大厦五楼原阳光网咖设艺术课新校区，吸收我入股。并于2019年2月26日我们与廖元斌达成了《投资入股协议书》，约定李友兵、顾道丽各投资195000元，各占公司股份24.5%，即我二人占公司股份49%，廖元斌占股份51%。协议签订后，廖元斌与顾道丽一起找到原告公司对“石泉县人民大厦五楼阳光网咖”进行装修，签订了《装饰装修工程施工合同》，分别对施工质量、工期、工价、工价支付方式、延迟交工罚金、竣工验收等事项进行了详细约定，且该合同是原告公司提供的制式合同。合同签订当天，顾道丽按合同约定给付首付款93000元，其中50000元有原告公司出具的收条为证，43000元有银行转账为证。按照《投资入股协议书》的约定，廖元斌需在2019年3月底前投资新校区185000元，其中93000元作为本案装修款后期工程款。然而廖元斌不仅承诺的公司是虚假的，甚至连一分钱的投资款都没有，企图套用李友兵、顾道丽投资款为其装修新校区。为此，李友兵、顾道丽与廖元斌于2019年7月2日解除了合作，由廖元斌给李友兵、顾道丽写了欠条：“本人廖元斌与李友兵、顾道丽原协商共同投资教育机构，现因廖元斌未按投资入股协议履行资金问题，导致合伙事务损失叁拾肆万元整（340000.00元）。欠款人：廖元斌，担保人：沈定洪，证明人：安琪。日期2019年7月2日”。后经多次催要，廖元斌分文未付，李友兵、顾道丽已通过另案起诉解决。本案装修初期，李友兵、顾道丽因直接投资93000元，故李友兵、顾道丽一直在工地监督施工，后于2019年3月底工程装修一半时，因廖元斌无钱投资，合伙办学手续无法申请，被告即开始协商解除合伙事宜，故对原告装修工程没有再管理。同时廖元斌也因多起欠款涉诉外出下落不明，故原告是否对该工程继续施工，是否完工、质量是否合格，实际施工工期、以及是否经过竣工验收结算，是否符合《装饰装修工程施工合同》约定的付款条件，需原告逐一举证。原告诉称的智博威培训学校装修款22400元与李友兵、顾道丽无关，该装修不是合伙事务范围，《装饰装修工程施工合同》未经李友兵、顾道丽参与签字确认或追认。原告诉请的人民大厦五楼装修款93000元缺乏证据支持。李友兵、顾道丽至今未收到原告有关竣工验收通知，工程未经竣工验收结算程序。廖元斌未按合同约定支付第二期工程款，原告应停止施工，防止损失的扩大，因原告自身原因导致损失扩大的，无权就扩大损失向被告主张。《装饰装修工程施工合同》第五条约定：“首付款93000元。当工期进度80%时，并经甲方验收合格时，甲方支付工程款总造价40%，即人民币74400元。甲方在应付款日期不付款就是违约行为，乙方有权停止施工”。约定工期两个月，李友兵、顾道丽退出时，装修工程仅一个月（一半工程），此时原告应立即停止施工，至少在约定工期进度廖元斌未参与验收付款时，原告就应当停止施工，防止损失的扩大。本案未经验收结算，原告无权诉请索要剩余工程款，《装修合同》第五条约定：“剩余尾款在施工结束双方验收合格后支付（一个月以内）。李友兵、顾道丽已履行了93000元的首付款义务，已经超出了自己应当承担的份额，应驳回对李友兵、顾道丽的起诉。被告李友兵、顾道丽为证明其辩称事由成立，向本院提交以下证据:证据一、《投资入股协议》2份。证明被告之间约定的合伙事务是“人民大厦五楼”新校区，“智博威培训学校”装修与李友兵、顾道丽无关；证据二、廖元斌出具的欠条一份。证明李友兵、顾道丽与廖元斌于2019年7月2日解除合伙关系、终止了合伙事务，所发生的一切债务与李友兵、顾道丽无关。证据三、《装饰装修施工合同》。证明合同就质量、工期、工价、付款方式、延迟交工罚金、竣工验收等事项约定。本案需先行验收，后才能起诉索要工程款，原告未完成合同约定事项。证据四、原告公司出具的收条、被告给原告公司的转账记录。证明李友兵、顾道丽已付93000工程首付款的事实。原告对李友兵、顾道丽提供的证据真实性无异议，但提出被告的合伙事务包括新旧两个校区，对证据二证明目的有异议，认为延长工期是因为消防问题及被告付款进度不符合合同约定导致，被告称原告导致工期延误没有证据证明。被告提供的工程预算表，仅是签订合同的参考，不是合同的组成部分，合同约定的价格低于预算价格，合同也未约定预算表是合同的组成部分。原告都是在被告的监督下施工的，如有问题被告应在施工过程中及时提出解决，而不是在交付使用后提出，被告接收装修使用了九个月多的时间才提出工程质量有问题及是否完工不符合法律规定。经审理查明，2019年2月26日，廖元斌（甲方）分别与李友兵、顾道丽（乙方）签订了《投资入股协议书》，载明：甲方拟在石泉县环城路城西社区院内石泉县智博威教育培训学校有限公司的基础上，在石泉县向阳路鼎尚(人民大厦)五楼阳光网咖增设艺术课新校区，因企业发展需要，优化股东结构，决定吸收乙方投资入股。经双方审计评估甲方公司资产，新校区预算500000元、老校区估值150000元。吸收乙方为新增股东，乙方持有甲方公司（新校区加老校区）各24.5%的股权，认购价为192500元（新校区157500元、老校区35000元）。乙方应在签订协议日起3个工作日内将192500元支付到位。甲方应在2019年3月底前支付到位新校区投资款185000元。经查，《投资入股协议书》中载明的老校区是指“智博威培训学校”，新校区是指人民大厦五楼原阳光网咖。因廖元斌未按约定出资，李友兵、顾道丽与廖元斌于2019年7月2日解除了合伙关系。廖元斌向李友兵、顾道丽出具了欠条：“本人廖元斌与李友兵、顾道丽原协商共同投资教育机构，现因廖元斌未按投资入股协议履行资金问题，导致合伙事务终止。经双方协商，廖元斌自愿赔付李友兵、顾道丽损失叁拾肆万元整（340000.00元）……”。2019年3月10日，廖元斌（甲方、委托方）与原告（乙方、承接方）签订了《装饰装修工程施工合同》,对智博威培训学校的装修进行了约定：约定工程总造价22400元，工期30日。该工程装修完毕，双方对工程质量及价款无争议。2019年3月11日，廖元斌、顾道丽（甲方、委托方）与原告（乙方、承接方）签订了《装饰装修工程施工合同》,对石泉县人民大厦五楼的装修进行了约定：工程地址为石泉县人民大厦五楼，施工面积550平方米，施工内容详见《家庭装潢施工内容单》、施工预算表和施工图。工程承包方式采取乙方包工包料（见附表乙方提供的装饰装修材料明细表）。施工工期2019年3月11日至2019年5月1日（60天）。工程总造价186000元（包括装修辅料、人工费、装修垃圾清运费）。质量要求：工程使用乙方提供主要材料的品种、规格、名称经双方认可。工程验收标准：双方同意参照安康市《住宅装饰装修验收标准》规定。按《施工合同》约定由乙方提供的材料、设备，双方共同验收，材料进场时甲方签字认可方可进行施工，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用，对工程造成损失的由乙方负责。付款方式：合同一经签订甲方即应支付工程总造价50%即人民币93000元，当工程进度到80%时，并经甲方验收合格时，甲方第二次支付工程总造价40%即人民币74400元，剩余尾款10%即人民币18600元，在施工结束双方验收合格后一个月内支付。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工，验收合格未结清约定工程价款时，不得交付使用。工程验收：待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收。双方办理工程结算和移交手续。施工过程中对工程质量发生争议，申请由安康市质量监督部门对工程质量予以认证，认证所需费用采用“谁提出谁垫付”的原则。经认证，工程质量不符合合同约定标准的，认证所需费用由责任方承担，工程质量符合合同约定标准的，认证所需费用由甲方承担。甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查和验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验，若复验合格，甲方承担复验费用，若造成停工，工期顺延，若复验不合格，其验收返工费由乙方承担，但工期应予顺延。双方约定在施工过程中分为以下几个阶段对工程质量验收。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到通知后三日内组织验收并办理验收、移交手续。如甲方在规定的时间内未验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期。工程竣工验收后，乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方，甲方自接到上述资料三天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在三天内结清工程款。因甲方工程款未结清，乙方不负责保修。工程未经验收甲方提前使用，出现质量问题甲方承担责任。乙方指派邹康（邹修强）、张先兵为工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量的按期完成施工任务，解决有关乙方负责的各项事项。在签订合同前，原告向被告提供了一份《预算表》该预算表载明：发包单位（空），工程地点：石泉县人民大厦五楼。本预算未经签字、盖章无效。该预算表对施工部位、工程用料及工艺、工程量、单价进行了预算。不含税及设计费的价格为205899元。签订《装饰装修工程施工合同》当日，顾道丽向原告支付工程款50000元，邹康（邹修强）、张先兵共同出具了收条，3月17日顾道丽向原告转款43000元，转款备注用途为装修款。另查明，在施工期间，原告施工负责人向廖元斌转款25000元，廖元斌向原告施工负责人邹修强转款20000元，均未注明用途。签订合同后，被告未要求原告提供装饰装修材料明细表。被告提供的装修方案图纸因消防不合格，消防部门要求进行整改，因此导致装修格局及工程量发生变化，并造成了工期延误，具体延误时间双方均未举证证明。该装修工程被告于2019年9月5日投入使用，被告至今未支付合同约定剩余工程款。经本院查看现场可见，与装修预算表载明材料不一致的有：预算表载明应安装玻璃隔墙及使用铝合金材质、双层玻璃的未使用，所有应装地弹门未安装。被告提出的其它事项作为非专业人员无法凭观察判断。本案存在以下争议焦点：1、智博威培训学校是否属于被告合伙事务，李友兵、顾道丽是否应对本案装修款承担连带责任；2、廖元斌向施工负责人邹修强支付的20000元能否认定为装修款；3、原告未按工程预算表载明的材料装修是否违约；4、被告已经使用装修房屋，现提出工程未经验收，工程质量不符合约定不应支付工程款并要求返工是否成立；5、原告主张的违约金是否成立。本院认为，根据2019年2月26日三被告之间签订的《投资入股协议书》内容，该协议虽然约定的是入股公司，但廖元斌并没有对上述所谓培训学校注册为公司，属于个人合伙协议，对此被告也均无异议，本院予以认定被告合伙关系成立。该协议内容约定的合伙事务为新校区及老校区，其分别对应“石泉县人民大厦五楼的培训机构”及“智博威培训学校”，《装饰装修工程施工合同》分别于2019年3月10及3月11日签订，均签订在被告间的合伙协议之后，虽然只有部分合伙人签字，但均属于执行的合伙事务，依法对其他合伙人产生效力。三被告在解除合伙关系时并未向原告告知。故三被告对本案装修款应承担连带给付责任。合伙人承担超过自己应承担的份额的，可以向其他合伙人追偿。原告是石泉县嘉鼎装饰工程有限公司，而不是代理人邹修强。庭审中原告也不认可邹修强收取20000元的行为属收取工程款，即未得到公司追认，邹修强收款行为对原告不具有法律效力。因廖元斌、邹修强、张先兵三人之间有互相转款行为，三角债关系也存在可能。邹修强、张先兵均属于装修负责人，廖元斌辩称从张先兵借钱支付给邹修强作为工程款的理由明显不符合常理。廖元斌未在转账时注明转款用途，转款后也未索要收据凭证，本院不予认定廖元斌向邹修强的转款行为属于支付工程款。如廖元斌不认可该转款属于向张先兵的还款行为，可按借贷关系另案向邹修强主张返还。原告提供的工程预算表载明的金额为205899元，而合同签订的固定价为186000元，其二者价格不相符。根据预算表载明，该预算表应经签字、盖章后才生效，但该预算表仅加盖了原告公司印章，被告并未签字。表明在签订装修合同时，原、被告双方并未按该预算表进行计价，故预算表标明的价格不能作为结算的依据。在合同价低于预算价格时，原告是否仍应当按照预算表载明的材料及工艺进行施工。根据合同约定：“施工内容详见《家庭装潢施工内容单》、施工预算表和施工图”。因此施工预算表载明的施工内容属于合同施工内容应予认定，其包括了装修材料。根据《装饰装修工程施工合同》约定，乙方包工包料的，乙方应在装修前提供装饰装修材料明细表。即材料明细表中的材料应当与预算表中的材料保持一致。但是，在签订施工合同后被告未要求原告提供明细表，被告以实际行为表明原告无需履行该约定，属于对合同条款的变更；该施工合同约定，装修材料在使用前应经被告验收并签字方可进行施工，即被告对施工及材料有监督的权利，也是被告的义务。被告廖元斌辩称，在装修过程中已经发现了原告使用的装修材料与预算表不符，口头提出了整改要求。廖元斌是否口头提出过，没有证据证明，原告也未认同，因此本院无法认定廖元斌的该辩称意见。但在原告使用了与预算表不符的材料进行装修时，被告并未以实际行动要求原告停止施工进行整改，也未及时提出书面意见保留其追诉的权利，而是同意被告继续施工。根据该施工合同约定，施工过程中对工程质量发生争议，申请由安康市质量监督部门对工程质量予以认证，认证所需费用采用“谁提出谁垫付”的原则。即在施工过程中，如被告发现工程质量有问题，其也是可以申请鉴定认证的。本案审理中，被告从未申请过对争议事项进行鉴定评估；被告接收了装修工程于2019年9月5日投入使用，其仍未提出任何工程质量异议。综上，被告的行为应视为其认可了原告提供的装修材料及施工工艺。结合法律规定，工程未经验收发包人擅自接收使用的，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持。因此被告要求原告重新装修的意见本院不予采纳。本案装修工程约定的是固定总价结算，根据法律规定，对固定总价格的施工合同，当事人申请对工程造价进行鉴定的，不应支持。综上，被告对其辩称事由未提供证据证明，且已接收装修使用至今，被告的辩称事由没有事实及法律依据，本院不予支持，应依法及合同约定价款支付工程款。根据施工合同约定，在工程量达到80%时，被告应支付第二期工程款，否则原告有权停工。该条款属于原告的选择权，并不是原告的义务，原告的该行为并未损害被告利益，原告选择继续施工三被告也未提出异议。三被告解除了合伙事务并未及时通知原告，其主张原告承担扩大损失的理由部分不能成立，被告仍应支付全部工程款。但是在人民大厦五楼装修工程进度到80%时，原告明知被告未按合同约定支付工程款，不及时停工主张工程款，造成被告拖欠其工程款至今未付，其自身确有一定责任，就扩大的违约损失原告应自己承担责任，本案的违约金基数应按96800元计算。合同未约定逾期付款的利息，根据法律规定利息应当按照中国人民同期贷款利率计算（现为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，判决如下：一、限本判决生效后十日内由被告廖元斌、李友兵、顾道丽连带给付原告石泉县嘉鼎装饰工程有限公司装修款115400元及利息。利息以96800元为基数，从2019年9月5日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。二、驳回原告石泉县嘉鼎装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2608元，减半收取1304元，由被告廖元斌、李友兵、顾道丽连带承担，在履行本判决时直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审 判 员 张昌勇二〇二〇年七月十六日法官助理 张安莉书 记 员 周和巧