湖南省常德市鼎城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0703民初1633号 原告：兴华建工集团股份有限公司，住所地广西省南宁市良庆区平乐大道21号大唐·总部1号2号楼31层。 法定代表人：宁明忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李彩凤，广西同望律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：韦德光，广西同望律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。 被告：余云龙，男，1971年11月25日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 原告兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）与被告余云龙追偿权纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴华公司的委托诉讼代理人韦德光、被告余云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴华公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决余云龙向兴华公司偿还兴华公司代余云龙垫付的款项人民币1357967元；2.请求判令余云龙向兴华公司支付违约金人民币350981元；3.请求判决余云龙向兴华公司偿付本案兴华公司支出的律师费人民币57000元；4.请求判决由余云龙承担本案的案件受理费、保全费等诉讼费用。事实与理由：一、案件的基本事实。2014年6月5日，余云龙借用兴华公司资质中标华润电力（贵州）煤电一体化有限公司黔西县电厂场外施工用水工程、大方电厂场外施工用水输水工程2个项目后，以兴华公司名义与华润电力（贵州）煤电一体化有限公司签订《华润电力贵州煤电一体化黔西电厂（2×660MW）新建工程厂外施工用水输水工程施工合同》（合同编号：CRPGZ-QX-JA-2014-004）和《华润电力贵州煤电一体化大方电厂（2×660MW）新建工程厂外施工用水输水工程施工合同》（合同编号：CRPGZ-DF-JA-2014-004）。2014年6月26日，就以上2个项目，余云龙向兴华公司作出2份《项目施工责任承诺书》，余云龙在第三条承诺：“如因项目工程出现拖欠材料或设备款而导致材料、设备供应商等起诉贵公司的则由本人承担一切法律后果并赔偿公司的其他合理损失（垫付款、律师费、诉讼费等损失）。”余云龙在第九条第3款承诺：“本人和本人管理的施工团队违反上述承诺，贵公司可视情形扣除我应得工程款一至十万元，如导致贵公司被承担责任或遭遇诉讼的，除扣除前述款项外，所有责任由本人承担，贵公司因此而产生的律师费（按诉讼标的5%计算）、诉讼费、协调人差旅费等所有损失及相关费用也均由我本人承担，并愿意另行向贵公司支付涉案金额的百分之三十作为违约金。”余云龙还承诺了其他事项。之后，余云龙在组织上述2个项目施工期间，因管理不力导致项目陷入停工，华润电力（贵州）煤电一体化有限公司与余云龙、兴华公司约定终止合作。在余云龙实施项目期间，余云龙以兴华公司名义对外签订分包合同、租赁合同等，因余云龙欠付多个分包商工程款、供应商材料款、租赁款，导致兴华公司被人民法院生效法律文书判决先行履行清偿债务。具体有4个案件：1.支付四川岳池送变电工程公司工程款本金531260元、利息12551元，负担案件一、二审受理费32820元（一审9113元+二审23707元）、执行费7868元，并因此支出一、二审律师费53126元（每审按案件诉讼标的额531260元的5%计算），前5项共计637625元；2.支付上海妙能机电设备有限公司材料款417678.72元，负担案件一、二审受理费共计13712元、执行费6165元，并因此支出一、二审律师费41767元（每审按案件诉讼标的额417678.72元的5%计算），前4项共计479322.72元；3.支付璧山区鑫诚建筑材料租赁站租金70077元、诉讼费848.5元，共计70925.5元；4.支付贵阳市白云区众发建筑物资租赁站租金150923.35元，承担一、二审案件受理费4080元、一、二审律师费15092元（每审按案件诉讼标的额417678.72元的5%计算），共计170095元。以上4个案件产生各项债务及处理债务产生的费用共计1357967元，本应由余云龙承担，现兴华公司代余云龙垫付后有权向余云龙进行追偿。二、诉讼请求的法律依据。基于上述事实，兴华公司提出本案诉讼请求，理由如下：（一）余云龙在《项目施工责任承诺书》中向兴华公司作出由余云龙最终承担项目产生的所有经济责任后果的承诺，是其真实的意思表示，余云龙应该履行承诺的义务。余云龙在《项目施工责任承诺书》中承诺“如因项目工程出现拖欠材料或设备款而导致材料、设备供应商等起诉贵公司的则由本人承担一切法律后果并赔偿公司的其他合理损失（垫付款、律师费、诉讼费等损失）”。“本人和本人管理的施工团队违反上述承诺，贵公司可视情形扣除我应得工程款一至十万元，如导致贵公司被承担责任或遭遇诉讼的，除扣除前述款项外，所有责任由本人承担，贵公司因此而产生的律师费（按诉讼标的5%计算）、诉讼费、协调人差旅费等所有损失及相关费用也均由我本人承担，并愿意另行向贵公司支付涉案金额的百分之三十作为违约金。”据此，兴华公司有权向余云龙追偿代为清偿款项，包括兴华公司履行生效法律文书确定的债务、诉讼费、执行费、律师费、差旅费等，经统计共1357967元；（二）兴华公司代为余云龙清偿本应属于余云龙来清偿的债务，兴华公司有法定权利向余云龙追偿。《民法总则》第一百七十八条规定：“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据上述法律、司法解释规定，兴华公司出借资质给余云龙，双方对外承担连带责任，兴华公司在对外责任中承担应由余云龙的责任以及损失后，有权向余云龙追偿。（三）余云龙应向兴华公司支付其在《项目施工责任承诺书》中约定的违约金。关于因余云龙原因对兴华公司不利诉讼的责任承担问题，余云龙在《项目施工责任承诺书》第九条第3款中承诺：“愿意另行向贵公司支付涉案金额的百分之三十作为违约金。”至今，因余云龙导致兴华公司被民事起诉案件4件，涉案诉讼标的金额共计1169938元，按诉讼标的金额30%计算，则余云龙应向兴华公司支付违约金350981元。（四）本案兴华公司支出的律师费属于余云龙承诺承担的合理损失范围，应由余云龙最终承担。根据余云龙在《项目施工责任承诺书》第三条的承诺，余云龙应赔偿兴华公司的合理损失中包括律师费，因此本案兴华公司支出的律师费57000元亦属于合理损失范围，应由余云龙最终承担。综上所述，余云龙是案涉2个项目的实际施工人与项目工程款的最终实际受益人，其应最终承担项目产生的有关债务和费用清偿责任，余云龙对此亦向兴华公司作出过明确承诺。现兴华公司代为清偿产生损失后，依法依约可向余云龙追偿并要求其承担违约责任。兴华公司为维护自身合法权益，特起诉至人民法院，望人民法院判如所请。 余云龙辩称，1.兴华公司说因为余云龙的原因造成项目停工这不是真实的，余云龙不是兴华公司的工作人员，余云龙只是组织了施工队伍，并不能代表兴华公司。余云龙认可以兴华公司项目部的名义在外租赁设备和赊欠材料款，应支付上海妙能机电设备有限公司（以下简称上海妙能公司）材料款417678.72元、应支付璧山区鑫诚建筑材料租赁站（以下简称璧山区鑫诚租赁站）租金70077元、应支付贵阳市白云区众发建筑物资租赁站（以下简称贵阳市众发租赁站）租金150923.35元，这三项欠款额兴华公司确实已经支付给了对方，这三笔欠款本应该是由余云龙来支付的，但因为兴华公司没有和余云龙把工程尾款结清，所以余云龙就没有钱支付给这三个公司；2.兴华公司和余云龙协商由余云龙来找材料和设备的商家，再以兴华公司项目部的名义签合同。四川岳池送变电工程需要特种施工资质，余云龙没有施工资质，兴华公司本身也不具有施工资质，所以兴华公司就找了四川岳池送变电工程公司（以下简称四川岳池公司）进行工程的施工，兴华公司实际付给四川岳池公司工程本金881260元，余云龙不认可这笔数字。兴华公司在还没有支付余云龙工程款的时候，余云龙就给四川岳池公司支付了350000元。兴华公司答应支付余云龙455856.54元，但没有全部付清，只付了该金额的95%；4.华润电力（贵州）煤电一体化黔西电厂（2×660MW）新建工程厂外施工用水输水工程（以下简称黔西电厂工程）和华润电力（贵州）煤电一体化大方电厂（2×660MW）新建工程厂外施工用水输水工程（以下简称大方电厂工程）不是余云龙的原因而导致停工，是华润公司的问题，具体的原因在两个工程的补充协议里面有谈到；5.关于违约金的问题，余云龙违约的前提是这两个工程的总标的额为10305662元，兴华公司只付了金额的95%，还有515000元没付给余云龙，余云龙与兴华公司还处于期中结算阶段，还没有进行期终结算，余云龙多次给兴华公司打电话要求进行期终结算，兴华公司没有答应。黔西电厂的工程还要给余云龙结算大约十万元，期终结算最少要支付余云龙七十多万，其中二十万是期终结算，45000元是第二次进场费；6.关于律师费的问题，因为不是余云龙违约，余云龙不承担律师费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对兴华公司向本院提交的《项目施工责任承诺书》《华润电力贵州煤电一体化黔西电厂（2×660MW）新建工程厂外施工用水输水工程施工合同》（以下简称黔西电厂施工合同）、《华润电力贵州煤电一体化大方电厂（2×660MW）新建工程厂外施工用水输水工程施工合同》（以下简称大方电厂施工合同）、《华润电力贵州煤电一体化大方电厂（2×660MW）新建工程厂外施工用水输水工程施工合同》补充协议（一）（以下简称大方电厂施工合同补充协议），余云龙对其真实性不持异议，但对证明余云龙借用兴华公司资质的事实不予认可。本院认为，经庭审查明，余云龙不是兴华公司的工作人员，余云龙也没有相关的建筑资质，余云龙以上述工程项目全部工程款的2%向兴华公司支付管理费，并以兴华公司的名义与发包方华润公司签订黔西电厂工程、大方电厂工程施工合同，具体的施工队伍由余云龙组建，施工的人、财、物管理及调配均由余云龙负责，且余云龙与兴华公司签订了《项目施工责任承诺书》，并承诺“我本人郑重承诺并确保本项目工程不出现因拖欠材料或设备款而导致材料、设备供应商等投诉、起诉贵公司或引起集体上访的事件……如因项目工程出现拖欠材料或设备款而导致材料、设备供应商等起诉贵公司的则由本人承担一切法律后果并赔偿公司的其他合理损失（垫付款、律师费、诉讼费等损失）。”故本院对没有建筑资质的余云龙个人借用具有建筑资质的兴华公司的名义承揽施工工程的事实予以确认；余云龙对《项目施工责任承诺书》、黔西电厂施工合同、大方电厂施工合同、大方电厂施工合同补充协议的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认； 2.对兴华公司向本院提交的（2017）黔05民终1490号民事判决书，兴华公司与四川岳池公司的《执行和解协议书》、（2018）黔0522执109号《执行通知书》、对公客户回单三张，余云龙对该组证据的真实性没有异议，但对其证明因自身不及时向四川岳池公司支付工程款导致兴华公司承担清偿责任的证明目的有异议。经庭审查明，余云龙作为兴华公司所承包的黔西电厂工程的实际施工人，四川岳池公司施工的用水10KV配变电线路工程（以下简称施工工程）是黔西电厂工程的一个工程项目，兴华公司征得余云龙同意后将施工工程分包给四川岳池公司施工，后余云龙与四川岳池公司进行结算，并支付四川岳池公司工程款350000元。2015年9月11日，四川岳池公司退场时余云龙又以项目部的名义向四川岳池公司出具欠条，认可尚欠四川岳池公司工程款531260元。余云龙自身不具有施工资质，以兴华公司黔西电厂工程项目部的名义将施工工程分包给四川岳池公司施工，余云龙是工程项目的实际施工人，施工工程的工程款由余云龙支取和使用，故余云龙与兴华公司之间系挂靠经营，虽然原、被告内部系挂靠经营，但与四川岳池公司签订施工合同的当事人是兴华公司，故合同当事人四川岳池公司可以主张被挂靠人兴华公司承担给付工程款的责任。故本院对兴华公司主张因余云龙不及时向四川岳池公司支付欠付的工程款531260元导致兴华公司被起诉并承担支付责任的证明目的不予确认； 3.对兴华公司向本院提交的（2019）桂01民终43号民事判决书、兴华公司与上海妙能公司的《执行和解协议书》、《网上银行电子回单》、票据六张、（2019）黔05民终6372号民事判决书、付款说明、桂林银行《电子回单》二张，余云龙对上述证据的真实性均不持异议，但认为不是因其自身原因导致没有向上海妙能公司支付货款、没有向贵阳市众发租赁站支付租金，而是兴华公司没有给余云龙结清尾款导致余云龙不能向上海妙能公司、贵阳市众发租赁站支付款项；本院认为，余云龙以项目部的名义对外租赁设备和赊欠材料款，余云龙是工程项目的实际施工人和受益人，余云龙与兴华公司之间系挂靠经营，但因与上海妙能公司签订《订货合同》、与贵阳市众发租赁站签订《材料租赁合同》的当事人是兴华公司，故合同当事人上海妙能公司、贵阳市众发租赁站可以主张被挂靠人兴华公司承担给付责任。余云龙、兴华公司不能以双方之间的内部挂靠关系对外对抗善意的材料商和设备租赁商。故本院对兴华公司主张因余云龙不及时向上海妙能公司支付货款、向贵阳市众发租赁站支付租金导致兴华公司被起诉并承担支付责任的证明目的不予确认； 4.对余云龙向本院提交的建设工程预算书、华润电力（贵州）煤电一体化黔西电厂施工用水10KV配变电线路工程施工合同、大方电厂施工合同补充协议、大方电厂工程2014年度工程计划及工程后续实施的专题会议纪要，兴华公司对上述证据的真实性有异议，本院认为上述证据均系复印件，且余云龙未向本院提交其他的证据佐证上述证据的真实性，故本院对上述证据不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 兴华公司原企业名称为兴华建设集团有限公司，后于2016年3月4日变更为兴华建设集团股份有限公司、又于2018年3月2日变更为兴华建工集团股份有限公司。兴华公司是具有建筑工程施工总承包资质的施工企业。余云龙是不具有建筑施工资质的自然人。2014年6月，余云龙以兴华公司的名义中标了华润公司黔西电厂工程和大方电厂工程两个项目，后以兴华公司名义分别与华润公司签订《黔西电厂施工合同》、《大方电厂施工合同》。2014年6月26日，余云龙给兴华公司出具了黔西电厂工程、大方电厂工程《项目施工责任承诺书》，承诺书中载明：“我作为该工程项目部现场施工管理人员，对该项目工程的管理负有直接的重大责任……；三、保证不拖欠材料、设备款……如因项目工程出现拖欠材料或设备款而导致材料、设备供应商等起诉贵公司的则由本人承担一切法律后果并赔偿公司的其他合理损失（垫付款、律师费、诉讼费等损失）……；四、保证足额及时支付民工工资……经贵公司同意工程有合法分包的，严格履行分包合同约定，足额支付分包单位的工程款。如有拖欠工资及工程的则由本人承担一切法律后果并赔偿公司的其他合理损失（垫付款、律师费、诉讼费等损失）……”，九、责任承担……（3）本人和本人管理的施工团队违反上述承诺，贵公司可视情形扣除我应得工程款一至十万元，如导致贵公司被承担责任或遭遇诉讼的，除扣除前述款项外，所有责任由本人承担，贵公司因此而产生的律师费（按诉讼标的5%计算）、诉讼费、协调人员差旅费等所有损失及相关费用也均由我本人承担，并愿意另行向贵公司支付涉案金额的百分之三十作为违约金。”施工前兴华公司成立涉案工程项目部，由实际施工人余云龙组建施工队伍，涉案两个工程的工程款由华润公司支付给兴华公司后，兴华公司扣除2%的管理费后由余云龙支取和使用，余云龙是项目部现场施工的直接负责人和工程的受益者。2014年9月21日，余云龙以兴华公司项目部的名义对外与四川岳池公司签订分包合同，将黔西电厂施工用水10KV配变电线路工程承包给四川岳池公司施工，工程价款为870000元。施工过程中，余云龙与四川岳池公司进行结算，支付四川岳池公司工程款350000元，2015年9月11日，四川岳池公司退场时余云龙又以项目部的名义向四川岳池公司出具欠条，认可尚欠四川岳池公司工程款531260元；2014年7月至2014年12月，余云龙以兴华公司名义对外与上海妙能公司签订多份《订货合同》，约定上海妙能公司向兴华公司黔西电厂工程供应海虹老人工业保护漆；2014年，余云龙以兴华公司名义对外与璧山区鑫诚租赁站签订《建筑用料租赁合同书》，约定兴华公司向璧山区鑫诚租赁站租赁建筑材料；2014年10月4日，余云龙以兴华公司名义对外与贵阳市众发租赁站签订《材料租赁合同》，约定兴华公司向贵阳市众发租赁站租赁建筑施工材料。 另查明，在兴华公司与四川岳池公司建设工程施工合同纠纷一案中，兴华公司支付四川岳池公司工程款531260元，支付一审案件受理费9113元，二审案件受理费23707元，申请执行费7868元，迟延履行期间的债务利息12551元；在兴华公司与上海妙能公司买卖合同纠纷一案中，兴华公司支付上海妙能公司货款及利息417638.72元，支付一、二审受理费共计13712元，支付执行费6165元；在兴华公司与璧山区鑫诚租赁站租赁合同纠纷一案中，支付璧山区鑫诚租赁站租金、赔偿损失、违约金共计70077元，一审案件受理费848.5元；在兴华公司与贵阳市众发租赁站租赁合同纠纷一案中，兴华公司支付贵阳市众发租赁站租金、赔偿损失及违约金共计149563.35元，一审案件受理费1360元，二审案件受理费2720元，上述各项款项共计1246583.57元。现涉案的黔西电厂工程、大方电厂工程均处于停工状态。 本院认为，本案的争议焦点为：1.余云龙是否应偿还兴华公司垫付的款项1357967元？2.兴华公司主张的违约金350981元是否能得到法律的支持？3.律师费57000元是否得到法律的支持？ 关于余云龙是否应偿还兴华公司垫付的款项1357967元的问题。根据举证质证及当事人的陈述，涉案两个工程系余云龙与兴华公司挂靠经营，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中余云龙以兴华公司的名义承揽工程后向兴华公司出具了《项目施工责任承诺书》，该承诺书形式上是余云龙的单方行为，但经过了原、被告双方的同意，是双方合意后的协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故本院认定《项目施工责任承诺书》违反法律的强制性规定，为无效承诺。另兴华公司已向四川岳池公司、上海妙能公司、璧山区鑫诚租赁站、贵阳市众发租赁站支付各项款项及一、二审案件受理费、申请执行费、迟延履行期间的债务利息共计1246583.57元。经庭审查明，本案中余云龙以兴华公司的名义中标黔西电厂工程和大方电厂工程，兴华公司成立工程项目部后，由余云龙组建施工队伍进行施工，业主华润公司支付的工程款由兴华公司扣除2%的管理费后由余云龙支取和使用，余云龙作为涉案工程的实际施工人及工程受益方，未支付施工过程中欠付的材料款、设备租金及分包工程款，其行为存在恶意，应对兴华公司已垫付的款项及相应损失承担给付责任。故余云龙应支付兴华公司已垫付的款项及损失共计1246583.57元。对兴华公司主张余云龙偿还兴华公司垫付的款项1357967元的诉讼请求本院予以部分支持； 关于兴华公司主张的违约金350981元是否能得到法律支持的问题。本案中经过原、被告双方合意，并由余云龙单方承诺的《项目施工责任承诺书》被认定为无效承诺，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”，故《项目施工责任承诺书》中关于违约金的条款的约定亦当无效，故本院对兴华公司主张余云龙支付其违约金350981元的诉讼请求不予支持； 关于律师费57000元是否能得到法律支持的问题。律师费是否实际发生及具体的费用数额，兴华公司未向本院提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，故本院对兴华公司主张余云龙支付其律师费损失57000元不予支持。 综上所述，兴华公司的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告余云龙于本判决生效之日起十日内支付原告兴华建工集团股份有限公司垫付的款项共计1246583.57元； 二、驳回原告兴华建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费20693元，减半收取10347元，财产保全费5000元，共计15347元，由被告余云龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审判员  蔡立龙 二〇二〇年七月十四日 法官助理曹琴 书记员周琪灿 附相关法条： 1.《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 2.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。