浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0726民初5738号 原告（反诉被告）：洪龙飞，男，1964年5月19日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：刘苞，浙江仙华律师事务所律师。 被告（反诉原告）：鲍日永，男，1962年8月8日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：张斓，浙江弘哲律师事务所律师。 原告（反诉被告）洪龙飞与被告（反诉原告）鲍日永合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，于2019年12月26日裁定转为普通程序审理，由审判员吴利川担任审判长，与人民陪审员张琳琅、芮孟畅组成合议庭，分别于2020年1月16日、7月16日公开开庭进行了审理。当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）洪龙飞向本院提出诉讼请求：判令被告（反诉原告）鲍日永支付工程款62416元及利息（按银行利率计算从起诉之日起计算到实际支付日）。事实与理由：2016年7月28日，被告（反诉原告）鲍日永将义乌市稠江街道童店村景观工程的戏台以包清工的形式包给原告（反诉被告）洪龙飞施工。合同约定：每平方米290元，工期42天，按图纸设计为220.17平方米计算。双方还约定戏台基础工程另补原告（反诉被告）洪龙飞20000元。但原告（反诉被告）洪龙飞做完戏台基础及地下室后，因被告（反诉原告）鲍日永未按约支付工程款，双方发生纠纷，后被告（反诉原告）鲍日永另叫人继续施工。但时至今日，被告（反诉原告）鲍日永只支付给原告（反诉被告）洪龙飞戏台基础工程20000元，对原告（反诉被告）洪龙飞施工的其他工程款未支付分文。 被告（反诉原告）鲍日永辩称：原告所称并非属实，双方约定以包清工的形式，要求原告（反诉被告）洪龙飞整体完工，但其没有做完，被告（反诉原告）鲍日永却支付了20000元，造成被告（反诉原告）鲍日永的损失。地下室基础是被告（反诉原告）鲍日永施工的，原告只做了地下室毛坯。 被告（反诉原告）鲍日永向本院提出诉讼请求：1.判令原告（反诉被告）洪龙飞退还被告（反诉原告）鲍日永多支付的5895元；2.由原告（反诉被告）洪龙飞承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年7月28日，被告（反诉原告）鲍日永将义乌市稠江街道童店村景观工程的戏台工程以包清工的形式包给原告（反诉被告）洪龙飞，双方签订合同，约定42天内完成。戏台地下室主体部分基本完工后，被告（反诉原告）鲍日永支付20000元工程款。2016年8月15日至30日期间，原告（反诉被告）洪龙飞中途停工并离开工地，被告（反诉原告）鲍日永另行叫人继续施工。2019年1月8日，被告（反诉原告）鲍日永曾向浦江县人民法院起诉，要求原告（反诉被告）洪龙飞赔偿停工损失，法院判决原告（反诉被告）洪龙飞赔偿4000元。双方因停工发生纠纷，故一直未对工程款进行结算。依据工程审计报告，被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）洪龙飞的工程款为14105元，多支付的5895元，应由原告（反诉被告）洪龙飞予以退还。 原告（反诉被告）洪龙飞辩称：反诉请求不成立，因为本案在本诉中阐明了被告（反诉原告）鲍日永还欠原告（反诉被告）洪龙飞工程款，因此不存在原告（反诉被告）洪龙飞向被告（反诉原告）鲍日永返还工程款的诉请。 当事人围绕着诉讼请求向法庭提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人质证无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1、原告（反诉被告）洪龙飞提供的《戏楼工程承包合同》，用于证明原、被告之间存在包清工形式的工程承包合同。被告（反诉原告）鲍日永质证后对合同真实性无异议，但提出合同第五条“A：甲方要为乙方办理施工人员12份意外团体保险”当中的数字12系原告（反诉被告）单方填写。本院审查认为，该条款与本案所涉争议标的无关联性，故对此条款以外的内容的真实性、合法性、关联性予以认定。 2、原告（反诉被告）洪龙飞提供的设计图纸复印件一份，用于证明工程建筑占地面积、建筑面积、建筑结构及层高。被告（反诉原告）鲍日永质证后认为该图纸未加盖公章，真实性无法确认。本院审查并结合实地勘察现场，对原告（反诉被告）洪龙飞曾施工的双方无争议的戏台半地下室除地面基础以外部分建筑（不含内墙粉刷）的事实予以认定。 3、原告（反诉被告）洪龙飞提供的证人戚某、黄某、刘某的证言，用于证明原告（反诉被告）洪龙飞有施工过半地下室基础地面工程的事实。被告（反诉原告）鲍日永质证后对真实性有异议。本院审查认为，证人戚某陈述其未参与施工半地下室基础地面，故对该证人证言的证明目的不予认可；证人刘某的证言陈述其参与施工基础前后花了两个月，而根据（2019）浙0726民初181号民事判决书认定的事实，原、被告之间签订承包合同时间为2016年7月28日，2016年8月15日，原告（反诉被告）即停工并离开工地，证人证言所反映的事实显然与法院查明的事实不符，本院不予认可；证人黄某陈述原告（反诉被告）洪龙飞做了基础底面工程，但未明确做了基础的具体作业情况，亦未陈述其作为木工参与了基础的具体作业情况，不足以证明原告（反诉被告）洪龙飞所提出的待证事实。 4、原告（反诉被告）洪龙飞提供的手记做工记录两份，被告（反诉原告）鲍日永提出系原告（反诉被告）洪龙飞单方制作。本院审查认为，自2016年7月6日起，原告（反诉被告）洪龙飞手写记录了与本案相关的施工作业，其中2016年7月6日备注“童店浇基础永红其荣有宝”字样；2016年7月7日记载“童店浇水泥”字样，后被删划；自2016年7月9日起记载与本案相关作业均为“砌砖”、“浇柱”，自2016年7月20日记载“上午童店做地下午冬明砌砖”等字样，此后记录亦均为“砌砖”、“浇柱”、“扎钢筋”、“粉外墙”、“浇楼板”等字样，上述内容均为原告（反诉被告）洪龙飞自行书写，未有相关施工人员签名确认，真实性、合法性存疑，且原告（反诉被告）洪龙飞备注与基础作业相关的仅为两条记录（不含被删划记录）；综上分析，对该份证据的证明目的，本院不予认可。 5、被告（反诉原告）鲍日永提供的证人杨某1、杨某2、张某的证言，用于证明半地下室的基础地面系被告（反诉原告）鲍日永完成施工。原告（反诉被告）洪龙飞质证认为，证人杨某2系被告（反诉原告）鲍日永的妻舅，张某系被告（反诉原告）鲍日永的合伙人，证言不可信；对证人杨某1的证言真实性有异议。本院审查认为，证人张某并未提及半地下室地面基础作业，故对该证人证言的证明目的不予认定；证人杨某2与杨某1的证言，与原告（反诉被告）洪龙飞提供的证人黄某的证言相互矛盾，由于证人证言的强烈主观性特点，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言，本院无法查清半地下室基础工程是否由被告（反诉原告）鲍日永完成的事实。 6.被告（反诉原告）鲍日永提供的义乌国信勘测造价咨询有限公司评估的义市国信咨字[2018]188号工程造价咨询报告书节选资料一份、图纸一份，用于证明依据半地下室结构计算得出的原告（反诉被告）洪龙飞施工部分工程造价为14105元。原告（反诉被告）洪龙飞质证对证据的三性均有异议。本院审查认为，该份评估报告审核的是整体工程量造价，并不能直接体现原告（反诉被告）洪龙飞所施工部分的人工造价，故对该份证据的证明目的不予认定。 7、本院委托浙江耀信工程咨询有限公司作出的浙耀基审（2020）第526号工程造价咨询报告书，原、被告对真实性、合法性均无异议，原告（反诉被告）洪龙飞质证后认为评估标准过低，被告（反诉原告）鲍日永提出计价方式院有误，应参照该工程发包方和承包方之间签订合同中的标准予以计算。本院审查认为，该份评估报告采用的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《浙江省建设工程工程量清单计价指引》（2013版）、《建设工程工程量计算规范（2013）浙江省补充规定》浙建站计（2013）63号、《关于印发建设工程工程量清单计算规范2013浙江省补充规定二的通知》（浙建站计[2014]31号）、《浙江省建筑工程预算定额（2010年）》、《浙江造价信息》、《金华造价信息》等有关文件规定及市场行情，均符合该工程施工当时的相关审计标准，原告（反诉被告）亦未向本院提供足以推翻该份评估报告结论的反证，本院认定该份评估报告所采用的评估标准并无不妥；原、被告之间的《戏楼工程承包合同》未采纳该工程发包方与承包方关于管理费等相应比例的约定，被告（反诉原告）鲍日永以其他合同内容来限定本案合同，有违合同相对性原则；综上，本院对该份评估报告的关联性依法予以认定。 根据当事人的陈述以及本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月28日，原、被告签订《戏楼工程承包合同》一份，约定被告（反诉原告）鲍日永将其承包的义乌市稠江街道童店村景观工程的戏台以包清工的形式承包给原告（反诉被告）洪龙飞施工，工期为42天。原告（反诉被告）洪龙飞在施工了戏台主体半地下室四周墙面、内部构造柱、过梁、圈梁及顶部施工作业（包含砌砖、现浇、钢筋、模板、外墙抹灰）后，于2016年8月15日停工并离开施工现场。被告（反诉原告）鲍日永另行组织他人进行施工直至完工。期间被告（反诉原告）鲍日永支付了原告（反诉被告）洪龙飞20000元工程款，但双方至今未进行结算。现原告（反诉被告）洪龙飞以被告（反诉原告）鲍日永未支付相应工程款为由，起诉至本院。2020年1月13日，被告（反诉原告）鲍日永以多支付工程款为由，向本院提出反诉，要求原告（反诉被告）洪龙飞退还5895元的工程款，本案遂成讼。2020年6月19日，本院委托浙江耀信工程咨询有限公司对本院认定的原告（反诉被告）洪龙飞施工范围以及原告（反诉被告）洪龙飞自行要求增加的部分范围的人工造价及相应材料费作出了评估结论:本院认定的原告（反诉被告）洪龙飞施工范围人工费用合计18146元，争议部分为21919元：其中地下室基础部分造价为7407元、地下室地面人工费5350元；被告（反诉原告）鲍日永在第三次庭审时认可的地下室外墙抹灰人工费2629元、地下室顶部现浇模板费用3945元、地下室圈梁部分2220元、地下室过梁模板费用72元、地下室构造柱模板费用35元、地下室结构柱模板费用261元。 另查明，2018年10月31日，原告（反诉被告）洪龙飞起诉至本院，要求被告（反诉原告）鲍日永返还JZC350型号搅拌机一台并赔偿损失8000元（折旧费），本院经审理作出了（2018）浙0726民初8194号民事判决书，判决由被告（反诉原告）鲍日永于判决书生效后十日内返还原告（反诉被告）洪龙飞所有的混凝土搅拌机一台，并赔偿损失4191.67元，如不能返还的，则需赔偿原告（反诉被告）洪龙飞损失6691.70元。2019年1月8日，被告（反诉原告）鲍日永向本院提起诉讼，要求原告（反诉被告）洪龙飞赔偿停工损失60000元，本院经审理作出了（2019）浙0726民初181号民事判决书，判决原告（反诉被告）洪龙飞赔偿被告（反诉原告）鲍日永停工损失4000元。 本院认为，原、被告签订的《戏楼工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，应认定合法有效，原告（反诉被告）洪龙飞依约完成了部分工程施工作业，有权获得相应的报酬。本案争议焦点在于：戏台半地下室基础地面工程是否由原告（反诉被告）洪龙飞完成？当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实，负有相应的举证责任。原、被告均提供了相应的证人证言予以证明该部分工程系己方完成施工，在无其他证据予以补强的情况下，仅凭主观性强烈的、截然相反的证人证言，本院无法认定该部分工程由哪一方当事人施工完成。根据谁主张谁举证的法律规则，原告（反诉被告）洪龙飞主张被告（反诉原告）鲍日永支付该部分工程作业款，应当向法庭提供充分的证据证明争议工程系由其施工，否则应承担举证不利的法律后果。原告除了提供本院未予采纳的证人证言和手写做工记录以外，并未提供相应证据证明其主张的事实，故本院无法认定戏楼半地下室基础地面由原告（反诉被告）洪龙飞完成施工。由此，原告（反诉被告）洪龙飞主张被告（反诉原告）鲍日永支付的20000元系支付基础地面的工程款，与本院认定的事实不符，应认定为被告（反诉原告）鲍日永支付的半地下室主体部分的工程款。庭审中，被告（反诉原告）鲍日永认可除基础地面以外至本地下室顶部（含相应模板费用）以及外墙粉刷的施工均系原告（反诉被告）洪龙飞完成，结合浙耀基审（2020）第526号工程造价咨询报告书，上述工程量人工造价、相应模板费用合计为27208元，即被告（反诉原告）鲍日永应支付原告（反诉被告）洪龙飞的工程款为27208元，扣除其已支付的20000元，尚应支付7208元。原、被告未约定逾期付款利息，但被告（反诉原告）鲍日永仍应支付逾期占用资金期间的利息，结合原告（反诉被告）洪龙飞诉请，本院依法确定自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）予以计算至实际履行之日止。 综上，原告（反诉被告）洪龙飞诉请合理部分，本院予以支持。被告（反诉原告）鲍日永要求原告（反诉被告）洪龙飞退还多支付的5895元工程款，与事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下： 一、判令被告（反诉原告）鲍日永于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）洪龙飞工程款7208元； 二、驳回原告（反诉被告）洪龙飞的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）鲍日永的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1360元，由原告（反诉被告）洪龙飞负担1203元，被告（反诉原告）鲍日永负担157元；反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）鲍日永负担；原告（反诉被告）洪龙飞预付的诉讼中的鉴定费10000元，由原告（反诉被告）洪龙飞负担3210元，被告（反诉原告）鲍日永负担6790元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。 审 判 长  吴利川 人民陪审员  张琳琅 人民陪审员  芮孟畅 二〇二〇年七月二十七日 申请执行时效二年逾期不予执行 法官助理盛婉丽 代书记员于贤秀