江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9196号上诉人（原审原告）：苏州漕湖同发生鲜配送有限公司，住所地江苏省苏州市相城区北桥街道丰泾村凤北荡路888号。法定代表人：李改革，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾媺，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙玉兵，男，1976年1月1日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：张凯力，江苏名威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱静华，江苏名威名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿建涛，男，1968年11月10日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：夏玉峰，江苏平和成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋路宽，男，1986年12月8日出生，汉族，住山东省苍山县。被上诉人（原审被告）：宋庆庆，女，1985年1月12日出生，汉族，住山东省苍山县。被上诉人（原审被告）：苏州工业园区同发餐饮管理服务有限公司，住所地江苏省苏州工业园区宏业路128号。法定代表人：孙玉兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凯力，江苏名威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱静华，江苏名威名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张金花，女，1982年10月20日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：张凯力，江苏名威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱静华，江苏名威名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王庆红，女，1968年10月7日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：夏玉峰，江苏平和成律师事务所律师。上诉人苏州漕湖同发生鲜配送有限公司（以下简称漕湖同发公司）因与被上诉人孙玉兵、耿建涛、宋路宽、宋庆庆、苏州工业园区同发餐饮管理服务有限公司（以下简称园区同发公司）、张金花、王庆红损害公司利益责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。漕湖同发公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持漕湖同发公司的诉讼请求，并由孙玉兵、耿建涛、宋路宽、宋庆庆、园区同发公司、张金花、王庆红承担诉讼费用。事实和理由：一、2015年8月27日、28日园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆汇至漕湖同发公司账户的资金系出资，上述股东在庭审中已明确款项性质系出资，但上述款项未经合法程序即被转出，至今未返还公司，符合公司法司法解释（三）第十二条有关抽逃出资的构成要件，应当认定抽逃出资成立。二、工商备案的章程的效力高于股东之间关于“垫资”的款项属于出资的约定，股东对公司的“垫资”行为不能视为出资，不能取代章程所约定的出资方式和出资期限。三、在股东均确认十份基建合同并非真实发生的基建合同的情况下，一审法院对830万元基建款转出的事实及是否发生基建款、发生多少金额基建款的事实并未查明。四、苏中资评报字（2015）第S084号评估报告不真实，依法应当予以排除，一审法院将其作为定案的主要证据，并以此为依据认定各股东已完成了出资，严重与事实不符。1.一审法院混淆了股东权益价值与股东出资的概念，将公司资产价值等同于股东出资。即使股东垫款可以视为对公司的出资，在评估报告不能真实反映资产权属、不能体现所取得的资产实际支付的对价及负债的情况下，就直接将评估报告确定的资产价值认定为公司资产价值甚至等同于股东对公司的出资，严重混淆概念。2.苏中资评报字（2015）第S084号评估报告所依据的基础资料明显不真实，据此作出的评估结论不具有真实性。评估报告中已作声明“评估对象涉及的资产、负债清单由委托方、被评估单位申报并经其签章确认；所提供资料的真实性、合法性、完整性，恰当使用评估报告是委托方和相关当事方的责任”。从评估报告罗列的评估对象清单来看，其主要依据的是审计报告、财务账册等资料，但是审计报告错误将前述权属不明的房屋等资产列入漕湖同发公司固定资产内，显然不具有真实性。3.苏中资评报字（2015）第S084号评估报告本身存在众多错误和不合理之处。评估报告对建筑物的评估采取了重置成本法，即用重新购置或建造一个全新状态的被评估资产所需的全部成本减去贬值来确定资产价值。但在土地系租赁、被估房屋无产证、不能确定权属的情况下，如何断定是建造了该房屋，还是仅对房屋进行了改造、添附。显然，上述不同情况会严重影响评估方法从而影响评估结论，但评估报告明显未考虑上述情况，存在严重错误。评估报告为确定设备的成新率参照的是发票开具的时间，而非实际使用情况。在股东主张设备购置于发票开具日之前的情况下，评估报告将成新率确定为100%显然与实际不符，势必也会造成评估结果与实际不符。4.作出苏中资评报字（2015）第S084号评估报告的江苏中天资产评估事务所有限公司（以下简称中天公司）曾向法院明确说明评估报告是用于增资扩股这一特定目的，因本案与增资扩股无关，故不适用于本案。五、公司财务账册明显存在多处虚假，不能作为认定事实的证据使用，一审法院在未将虚假证据排除的情况下定案判决，明显存在错误。1.各方均已确认财务账册中关于830万元的基建合同、基建款发票是虚假的，而这些合同、发票及支付凭证均在财务账册中明确列支，说明财务账册本身存在虚假。2.财务账册中涉及的记账凭证多数均只有发票，且开具时间均在2015年8月，明显是为做账而开具的。其中小额款项多为转账方式支付，而大额款项却多为现金支付，甚至是以高达百万元的现金支付，显然与常理不符。3.入账的记账凭证中有部分凭证已涉及诉讼，表明即使凭证已做入账册，并不能表明相应款项已实际支付，且因涉诉案件的被告为漕湖同发公司，即漕湖同发公司成为了实际的债务人，其不仅未收到股东出资，对外还需承担付款义务。六、一审法院不顾法律的明确规定，将举证责任全部强加于漕湖同发公司，严重侵害其合法权益，属于适用法律错误。本案的案由是损害公司利益责任纠纷，应当适用公司法有关举证责任分配的规定。公司法司法解释三第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。一审法院不顾公司法对举证责任分配的特别规定，要求漕湖同发公司对股东抽逃出资行为进行举证，并在其竭尽所能提供了相应证据的情况下，仍认为其举证不能，进而驳回其诉请，严重侵害其合法权益。园区同发公司、孙玉兵、张金花辩称：一、园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆不存在抽逃出资的行为。1.园区同发公司已经完成出资，其前期通过购置冷藏车、办公楼、房屋建设、提供流动资金等方式共出资755万元左右，已超过认缴的出资额，并且购买的相应设备及房屋已列入漕湖同发公司固定资产。2.垫资均为出资系各股东的合意。根据公司法的规定，股东会议系公司最高权力机构，全体股东约定垫资的出资形式不违反法律规定，应予准许。部分账册虽然是后补，但并不失实，这些账册均是股东根据实际投入的款项制作，由各投资人一起核帐，任一股东均不可能随意增减各自投资金额。3.宋路宽、宋庆庆在一审庭审中举证通过垫付形式进行出资，漕湖同发公司予以认可，但其对园区同发公司同样出资方法却不予认可，明显不合理。4.本案中出资购买的固定资产的发票均系向漕湖同发公司开具，而且相应的固定资产实物均在漕湖同发公司，固定资产的所有权人即为漕湖同发公司，不存在需要确认所有权的情形。5.即使各股东之前的垫资不认定为出资，各股东已经按照章程的约定完成了货币出资手续，其后的退款并不是各股东抽逃了出资，而是对之前股东垫资的退还，清偿了公司对股东的债务。评估表明退还垫资款后漕湖同发的资产仍然超过注册资本1775万元。二、苏中资评报字（2015）第S084号评估报告所载资产均经过清查盘点，内容真实客观，结果真实有效。1.一审中经漕湖同发公司申请，评估公司人员谢顺龙、章松出庭接受了质询。该次评估的实际委托人是苏州农发集团，不存在与各股东串通作假的可能性。2.评估的动产及不动产范围来自于委托人提交的材料清单，根据委托人提供的票据到现场进行核实，故评估报告的评估对象均真实存在，程序亦符合规定。三、关于举证责任，举证责任应当依据公平原则和诚实信用原则，并综合考虑当事人举证能力等因素来分配。会计账簿、账册、文件、资料由公司保管掌控是常识，股东相对于公司为弱势一方。公司法司法解释三第二十条的规定适用的前提是漕湖同发公司提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据。本案中，股东已经举证证明公司在向各股东退还1771万元后的净资产仍然超过注册资本1775万元，公司注册资本足额，故本案不存在不履行出资义务的前提。该条款适用的对象是股东，而园区同发公司、耿建涛、宋路宽等均已不是公司的股东。只有公司与股东诉讼利益不发生冲突时，公司才有可能帮助股东提交由公司保管的相关的财务账簿及文件资料，而本案中公司就是原告，双方存在利益冲突，此时应当根据谁保管谁举证的方式分配举证责任，才符合公平和诚实信用的原则。耿建涛、王庆红辩称，同意园区同发公司、孙玉兵、张金花的意见，请求驳回上诉，维持原判。宋路宽、宋庆庆未到庭答辩。漕湖同发公司向一审法院起诉请求：1.判令孙玉兵、耿建涛、宋路宽、宋庆庆、园区同发公司、张金花、王庆红共同返还公司出资本金1771万元及利息1298733元（以出资本金1771万元为基数，自2015年8月29日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；2.判令本案诉讼费、保全费由孙玉兵、耿建涛、宋路宽、宋庆庆、园区同发公司、张金花、王庆红承担。一审法院认定事实：2014年7月30日，苏州市相城区同发农业科技有限公司（以下简称同发农业公司）经工商登记成立，法定代表人为孙玉兵，股东为园区同发公司（占股100%），注册资本为2000万元。2015年6月12日，同发农业公司的注册资本由2000万元减资为1775万元。2015年8月3日，同发农业公司将公司名称变更为漕湖同发公司。2015年8月26日，漕湖同发公司的股东通过股权转让方式由园区同发公司变更为园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆，对应的股份比例分别为33.80%、25.35%、32.40%、8.45%，对应的认缴出资分别为600万元、450万元、575万元、150万元，法定代表人为孙玉兵。2015年10月14日，漕湖同发公司的股东变更为园区同发公司、宋路宽、宋庆庆，对应的股份比例分别为60%、32%、8%，对应的认缴出资分别为1050万元、575万元、150万元，法定代表人为孙玉兵。2015年11月17日，漕湖同发公司的股东变更为园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆，对应的股份比例分别为33.80%、25.35%、32.40%、8.45%，对应的认缴出资分别为600万元、450万元、575万元、150万元，法定代表人为孙玉兵。2016年3月15日，漕湖同发公司的法定代表人变更为宋路宽；园区同发公司将其持有的漕湖同发公司的全部股权以329.1万元的价格转让给宋路宽；耿建涛将其持有的漕湖同发公司的全部股权以280万的价格转让给宋路宽；宋庆庆将其持有的漕湖同发公司的全部股权以0元的价格转让给王计海；股份比例为宋路宽占股91.55%、对应认缴出资为1625万元；王计海占股8.45%、对应认缴出资为150万元。2016年4月27日，漕湖同发公司的法定代表人变更为李改革，宋路宽将其持有的漕湖同发公司的全部股权以0元的价格转让给李改革，对应的股份比例分别为李改革占股91.55%、王计海占股8.45%，对应的认缴出资分别为1625万元、150万元。2016年6月28日，漕湖同发公司的法定代表人变更为宋路宽。2016年7月19日，漕湖同发公司的法定代表人变更为李改革。2015年8月24日，耿建涛所有的账号为62×××74的建行卡向漕湖同发公司转账汇款70万元。2015年8月27日、28日，园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆分别以“投资款”名义通过银行转账的形式向漕湖同发公司汇款600万元、450万元、575万元、150万元，合计1775万元。上述款项转至漕湖同发公司的账户后，分别于2015年8月27日、28日以支付基建款为由转账给孙德华86万元、宋富宽73万元、宋国富92万元、张林男96万元、袁慧华97万元、朱玉梅56万元、李旭明91万元、王大胜87万元、吴晓东84万元、孙德侠68万元；分别于2015年8月27、28日以“退款”为由转账给耿建涛所有的账号为62×××74的建行卡70万元、以“预支款”为由转账给耿建涛所有的账号为62×××74的建行卡871万元。上述十个案外人中的孙德华、王大胜、吴晓东、孙德侠将所收到的漕湖同发公司的款项86万元、87万元、84万元、68万元全部转给了张金花，耿建涛通过62×××74的建行卡转给张金花275万元，张金花将收到的合计600万元又转给了园区同发公司。上述十个案外人中的宋富宽、宋国富、张林男、袁慧华将所收到的漕湖同发公司的款项73万元、92万元、96万元、97万元全部转给了宋路宽，耿建涛通过62×××74的建行卡转给宋路宽217万元，宋路宽合计收到款项575万元。上述十个案外人中的朱玉梅、李旭明将所收到的漕湖同发公司的款项56万元、91万元全部转给了宋庆庆，耿建涛通过62×××74的建行卡转给宋庆庆3万元，宋庆庆合计收到款项150万元。漕湖同发公司、孙玉兵、园区同发公司、张金花、耿建涛、王庆红、宋路宽一致确认，上述2015年8月24日至8月28日的款项往来，系为了引进第三方进行的账面上的处理。孙玉兵、园区同发公司、张金花认为：存在基建的事实且经过实际施工，存在支出，当时找了小的承包商没有发票，手续是后补的，但并非虚假合同；在上述款项出资之前，股东已经通过垫付的形式把各自的出资款出资到位。耿建涛、王庆红主张2015年8月24日至8月28日之间款项的流转是因为在8月24日之前公司的投资已经高达1700多万元，在8月28日股东投资到位，随即从公司取出来钱偿还以前的负债。一审法院另查明：2014年5月，同发农业公司与苏州漕湖农发生物农业有限公司（以下简称漕湖农发公司）签订《房屋租赁合同》一份，约定漕湖农发公司将漕湖农业园区北桥街道凤北荡路888号的房屋出租给同发农业公司使用，租赁期限自2014年7月1日至2015年6月30日。2015年8月26日，漕湖同发公司形成《股东会决议》一份，载明：会议一致通过并决议选举孙玉兵继续担任公司执行董事职务，执行董事为公司法定代表人；选举耿建涛为公司监事，免去王育青公司监事职务；通过公司新章程。同日，漕湖同发公司形成《章程》一份，载明：公司注册资本为1775万元，公司股东分别为园区同发公司、宋路宽、宋庆庆、耿建涛，认缴出资额分别为600万元、575万元、150万元、450万元，持股比例分别为33.80%、25.35%、32.40%、8.45%，出资方式均为货币，出资时间或交付期限为2015年8月26日。同日，漕湖同发公司根据公司章程聘任宋路宽为公司经理。关于上述2015年8月26日的股权变更情况。漕湖同发公司及园区同发公司、耿建涛、宋路宽均确认，系通过股权转让的形式由园区同发公司将股权转让给宋路宽、宋庆庆及耿建涛，后公司股东变成了四人（园区同发公司、宋路宽、宋庆庆、耿建涛）。对于具体的情况，各方陈述意见有所不同：宋路宽陈述，当时漕湖同发公司法定代表人孙玉兵认识第三方公司的相关人员，为了吸引其投资，便作了上述股权转让和股权结构调整。孙玉兵、园区同发公司、张金花陈述，2015年3月四个股东（园区同发公司、宋路宽、宋庆庆、耿建涛）即已开展了合作，确定了公司要做生鲜及快餐生意，当时全权委托耿建涛负责；2015年8月26日的股权变更是为了引进第三方公司投资，为此专门做了审计评估。耿建涛、王庆红意见同孙玉兵、园区同发公司、张金花。漕湖同发公司意见基本同上述意见，但认为当时公司基本上空壳。关于2015年6月12日漕湖同发公司注册资本由2000万元减资为1775万元的情况。一审法院要求各方当事人进行解释，并就公司注册资本是否到位进行调查。漕湖同发公司认为，其了解注册资本没有到位。孙玉兵、园区同发公司、张金花及耿建涛、王庆红认为，1775万元是根据四方股东（园区同发公司、宋路宽、宋庆庆、耿建涛）投入的资金情况而作的减资，当时已基本投资到位了；投入的方式即为垫付工程款。宋路宽认为，当时公司只是空壳，只是为了招投标方便才成立的公司，前期并不存在基建工程。一审法院还查明，苏州工业园区同发企业管理有限公司将公司的法定代表人是孙玉兵，注册资本为2000万元，股东分别为孙玉兵、张金花、王育青，占股分别为60%、39.75%、0.25%，对应的出资金额分别为1200万元、795万元、5万元；截止2016年6月30日，孙玉兵实缴0元、张金花实缴45万元、王育青实缴5万元，孙玉兵和张金花的认缴出资日期均为2018年12月31日。2017年3月20日，苏州工业园区同发企业管理有限公司将公司名称变更为苏州工业园区同发餐饮管理有限公司。孙玉兵与张金花系夫妻关系；耿建涛与王庆红系夫妻关系；宋路宽与宋庆庆于2016年4月18日登记离婚。一审法院再查明，双方当事人为证明各自主张，分别向一审法院提交如下证据，双方举证质证情况如下：一、漕湖同发公司举证情况1.漕湖同发公司向一审法院提交其所有的卡号为32×××66的建设银行账户自2014年9月22日至2016年6月24日的银行流水明细一份，以证明漕湖同发公司在2014年9月22日开户；2015年8月27日前漕湖同发公司没有收到原独资股东园区同发公司的出资款1775万元，前独资股东实际出资为0元；2015年8月28日后除宋路宽于9月7日转入100万元出资款后又于9月11日撤资，耿建涛在9月30日退回5万元外，其他股东没有再向公司补缴过出资款。孙玉兵、园区同发公司、张金花、耿建涛、王庆红、宋路宽对该证据的真实性均无异议。2.漕湖同发公司还提交了以苏州王牌地坪工程有限公司、周宏根、盛同根、张玉明等作为原告起诉漕湖同发公司支付基建款的民事起诉状副本、民事判决书，证明830万元的基建款是虚假的，起诉的为真实的基建合同；其中，苏州王牌地坪工程有限公司、周宏根、盛同根、张玉明分别认可已收到的款项金额为90000元、40000元、120000元、80000元。孙玉兵、园区同发公司、张金花、耿建涛、王庆红、宋路宽对上述证据的真实性均无异议；耿建涛、王庆红认为，上述证据亦证实了工程确实存在。3.漕湖同发公司向一审法院提交漕湖农发公司出具的证明、苏州市相城区人民政府北桥办事处村镇建设管理所出具的经营性用房证明各一份，证明租赁房屋产权系属于漕湖农发公司的事实。孙玉兵、园区同发公司、张金花、耿建涛、王庆红对漕湖同发公司提交的漕湖农发公司出具的证明真实性不予认可，认为证明上漕湖农发公司的印章系伪造，原章的编号为320501893xxxx，非证明上的320501823xxxx；对苏州市相城区人民政府北桥办事处村镇建设管理所出具的证明真实性无异议，但认为与本案无关。4.漕湖同发公司还提交苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初5243号的民事判决书及当时的质证笔录各一份，证明耿建涛在该案庭审中陈述其出资100万元实际是公司2015年11月20日支付给耿建涛的，不是其本人的出资款；而且在质证时，耿建涛陈述当时是由公司转款，耿建涛认可卡是由其支配。该案的原告为漕湖同发公司，被告为耿建涛、王庆红，该案判决书审理查明部分认定：“2015年4月21日，漕湖同发公司时任法定代表人孙玉兵以‘漕湖同发保鲜产业有限公司’名义与苏州翊富果蔬食用菌科技有限公司（以下简称翊富公司）、苏州市相城区兴湖生态农业专业合作社（以下简称兴湖合作社）签订了《房屋建筑物及设备转让协议书》，约定翊富公司将位于苏州漕湖生物农业示范园的房屋建筑物、设备等转让给‘漕湖同发保鲜产业有限公司’，价格334.5万元，此款‘漕湖同发保鲜产业有限公司’应在协议签订后5日内支付至兴湖合作社账户。2015年11月20日，漕湖同发公司将100万元存入耿建涛名下尾号0774的建行账户，公司出纳唐勇持耿建涛名下尾号0774的建行账户随即将100万元汇入兴湖合作社账户”。在漕湖同发公司提交的质证笔录中，耿建涛、王庆红的答辩意见为：“耿建涛从未向漕湖同发公司借款100万元，耿建涛名下卡号尾号0774的建行卡是公司卡，非其本人使用”。孙玉兵、园区同发公司、张金花、耿建涛、王庆红对谈话笔录的真实性没有异议，但认为谈话笔录及法院判决书中明确耿建涛建行的卡号有一段时间是为公司所用，时间以苏州市虎丘区人民法院的谈话笔录和判决书为准，与耿建涛向法院提供的评估报告所涉内容一致。宋路宽认为，其他股东陈述虚假，评估报告是花钱找人做的。二、园区同发公司的举证情况1.园区同发公司为证明其投资资金筹建漕湖同发公司，向一审法院提交其与漕湖农发公司签订的土地租赁合同一份。该合同显示的签订时间为2012年5月7日，租赁范围为漕湖农业园区土地52亩，租赁期限自2012年5月8日至2022年9月30日，每亩租金为2000元，一年租金总额为104000元。漕湖同发公司认为该证据真实性无法确认，且无法达到证明目的；该合同签署时间为2012年，远早于各方设立公司的时间，2015年之后相应的土地租赁费由漕湖同发公司支付。耿建涛、王庆红对该证据真实性无异议。宋路宽对该证据不予认可。2.园区同发公司为证明2015年4月25日漕湖同发公司全体股东委托耿建涛从事公司筹建、装修、设备采购、安装等工作，向一审法院提交全权委托书一份。该委托书主要内容为：“委托方：漕湖同发保鲜产业有限公司（曾用名）股东会全体成员：孙玉兵、宋路宽、耿建涛于2015年4月25日全权委托耿建涛先生从事新公司筹建、装修、设备采购、安装、调试、办公设备采购、调试、水电工程、场地硬化、绿化草坪、员工宿舍、车棚、车位、冷链车辆等一切资产的采购、调试、评估工作。责任人：耿建涛先生承诺采购流程合法、透明，不存在隐瞒、欺诈、贪污的行为。如有违法行为，愿承担一切法律责任”。孙玉兵确认其在委托方处签字；宋路宽确认其在委托方处签字并按指印，与其前妻宋庆庆无关，宋庆庆未签字；耿建涛确认其在责任人处签字。漕湖同发公司认为该证据的真实性无法确认，从委托书的内容看，2015年4月25日时漕湖同发公司还处在筹建阶段，相应的出资和抽逃事实尚未发生，且委托书也能印证各个股东委托耿建涛筹建、管理公司并具体办理抽逃出资事宜。耿建涛、王庆红对该证据真实性无异议。宋路宽认为，之所以签订委托书是发现耿建涛在公司做假账，委托书是给苏州农发集团看的。3.园区同发公司向一审法院提交《房屋建筑物及设备转让协议书》一份及相应的付款凭证，证明漕湖同发公司于2015年4月21日买下漕湖农业示范园内的房屋，该房屋就是评估报告中提及的房产，总金额334.5万元，是股东个人支付的费用，没有发票；该协议书转让方（甲方）为翊富公司、苏州市相城区惠民果蔬日用菌专业合作社（以下简称惠民合作社）、伟强合作社，受让方（乙方）为漕湖同发保鲜产业有限公司，乙方法定代表人为孙玉兵，中间方（丙方）为兴湖合作社。该协议约定：转让的房屋建设物、设备位于苏州漕湖生态农业示范园，土地权属性质为集体所有（系丙方租赁给甲方使用）；甲方保证对转让标的物拥有完整产权；房屋建设物及设备明细以苏州博正资产评估有限公司评估报告为准【苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号】；乙方只买甲方的房屋及设备，债权债务与乙方、丙方无关；房屋建筑物及设备转让共计334.5万元；本转让协议经甲乙双方签订后5日后，乙方一次性支付协议总价款334.5万元至丙方账号，由丙方与甲方具体结算。该协议甲方、丙方处分别盖有翊富公司、惠民合作社、伟强合作社、兴湖合作社的印章，乙方处由孙玉兵签字。园区同发公司主张该协议的乙方漕湖同发保鲜产业有限公司与其提交的全权委托书上的委托方一致，虽然签订方是孙玉兵，但其是代表漕湖同发公司。园区同发公司提供的付款凭证显示，2015年11月20日耿建涛所有的尾号为0774的账号向兴湖合作社转账100万元，漕湖同发公司向兴湖合作社转账10万元，宋庆庆所有的尾号为765的账号向兴湖合作社转账100万元。漕湖同发公司对上述证据质证意见为：首先，付款凭证都是复印件，没有提交过原件，真实性不予认可；其次，付款记录时间不吻合，不能证明支付上述款项；第三，转让合同的签署人是孙玉兵，付款主体和合同主体不一致；第四，合同约定的334.5万元没有付清，仅支付了210万元，尚欠124.5万元未支付；第五，依据该协议，房产和设备的所有权归孙玉兵个人所有，孙玉兵没有向漕湖同发公司办理关于非货币财产出资的相关的手续，所以不能认为是对漕湖同发公司的出资。耿建涛、王庆红质证意见为：对协议的真实性没有异议，当时漕湖同发公司在筹备阶段，故孙玉兵以漕湖同发公司名义签订；协议涉及的建筑物买来以后全部归漕湖同发公司使用；菌菇房买来以后全部拆除后建设；耿建涛卡上转账100万元，宋庆庆支付100万元，还有部分款项通过漕湖同发公司账号支付，还欠款100多万。宋路宽在（2016）苏0507民初3869号案件庭审中对上述证据的真实性无异议，但认为具体价款其不清楚；在本案一审庭审中其虽对上述证据持有异议，但无相应证据推翻之前的意见。4.园区同发公司主张其已经向漕湖同发公司投入资金750万元，并提供了购买冷藏车的付款凭证、银行流水等，用以证明园区同发公司通过张金花等名义为漕湖同发公司向第三人支付购车款、设备款等经营款项；出资购买冷藏车10辆，张金花于2015年7月29日代园区同发公司支付购车款1107100元，孙玉兵和张金花控制的苏州市吴中区木渎同发餐饮管理服务部（以下简称木渎同发服务部）于2015年6月19日支付购车预付款645900元，合计金额1753000元；2015年4月1日木渎同发服务部向耿建涛银行转账5万元，系用于购买设备的保证金；2015年5月27日木渎同发服务部支付至耿建涛尾号为0774的银行卡14万元，用于支付设备转让费；2015年6月9日木渎同发服务部转至耿建涛尾号为0774的银行卡50万元，用途是投资款，当时委托耿建涛筹建、采购；2015年7月13日木渎同发服务部转给徐菊英6300元的货款；2015年7月20日木渎同发服务部转给徐菊英14700元，用途是风淋设备款；2015年8月7日木渎同发服务部转给袁敏12000元，系电脑采购订金；2015年7月23日张金花转给闵小妹11670元灯具款；2015年7月23日张金花转给汤海明15000元用于支付家具订金；2015年8月17日网购前台支付2600元；2015年8月20日张金花转骆建平36000元；2015年8月26日张金花转李尚玉28000元；2015年8月31日张金花转耿建涛尾号为0774的银行卡50000元；2015年9月6日张金花转耿建涛尾号为0774的银行卡4000元。上述款项共计款项2623170元。5.因自漕湖同发公司自成立之日起的发票都在公司，故园区同发公司申请漕湖同发公司提供自成立之日起至2016年2月16日其转让股权时的财务账册作为证据。后漕湖同发公司向法庭提供了2015年8月和12月的部分财务账册，园区同发公司、孙玉兵、张金花认为，漕湖同发公司并未提交其申请的全部财务账册，且该期间的财务账册亦不完整，但是通过该财务账册已经能够显示漕湖同发公司购买的固定资产金额为16614243.22元。在上述财务账册中，包括漕湖同发公司购买10辆冷藏车的合同、发票、购买保险发票等，未见付款凭证；部分向其他第三方公司或者购买设备报销的款项，有的有合同、发票，未见付款凭证；在2015年12月份第2册账本显示，2015年9月、10月工资支出共计16余万元；除固定资产等支出，账册中还有运输、员工餐饮等其他报销费用、水电通讯、税款、小型软硬办公用品等费用；上述财务账册显示，漕湖同发公司购买车辆、设备、支付工程款等金额已达1600万余元。一审法院要求漕湖同发公司提供自成立之日起至2016年2月16日期间的财务账册，其未提供。三、宋路宽的举证情况宋路宽在（2016）苏0507民初3869号案件中为了证明其为漕湖同发公司垫付过款项，提供了转账凭证，证明其分别于2015年7月14日向张书艳支付200000元厨具设备款；以个人开办的蔬菜经营部的银行卡于2015年6月27日向公司建筑商张玉明付款10万元、沈军委付款10万元、徐前进付款3万元，于2015年8月17日转给耿建涛10万元，于2015年9月7日转给张书艳12万元，于2016年2月6日转给陈晔东2万元、转给施文龙2万元，于2016年3月7日及2月6日转给李小华2万元、张书艳2万元、徐锡明2万元、李玉峰2万元、沈军委2万元、袁源2万元、周宏根2万元，于2016年2月7日转给陈晔东1万，于2016年3月12日转给陈晔东2万元、张玉明3万元，于2016年3月16日转给张静怡4万元，于2016年3月17日转给张朝峰3000元，于2016年4月7日转给柏立东5万元，于2016年4月29日转给陈晔东3万元，于2016年5月31日转给陈晔东1万元，以上合计为公司支付了107.3万元。漕湖同发公司对上述证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性，如果宋路宽认为其曾替公司购买设备应当证明当初该设备交付给了漕湖同发公司，并进行了评估作价，漕湖同发公司是该设备的所有权人，否则应当对上述设备进行确权；对宋路宽在接手公司以后是否以个人名义向其他第三人支付了工程款，漕湖同发公司无法确定，请求法院依法核实；如果确系替漕湖同发公司支付的工程款，漕湖同发公司愿意将该部分款项在抽逃出资款中予以扣除。园区同发公司、孙玉兵、张金花对上述证据真实性无异议，且不否认宋路宽对漕湖同发公司的出资，具体的一笔笔款项其不清楚。耿建涛、王庆红对上述证据真实性无异议，上述证据证明宋路宽真实向漕湖同发公司出资，而且园区同发公司、耿建涛也真实出资。宋庆庆对上述证据真实性无异议。四、宋庆庆的举证情况宋庆庆在（2016）苏0507民初3869号案件中为了证明其为漕湖同发公司垫付过款项，提供了转账凭证，证明其分别于2015年6月8日向尾号为0664的账户转款75600元用于支付公司升降平台费；于2015年7月10日向张书艳转款3万元用于支付公司张家港厨具设备款；于2015年7月23日向尾号为38872的账户转款15万元，用于支付公司厨具设备款；于2015年8月7日向耿建涛尾号为0774的账户转款5万元用于公司购买设备；于2015年7月13日向王庆红的账户转款20万元、于2015年7月13日转款10万元，于2015年7月20日转款10万元用于公司购买设备；于2015年7月13日向王忠保账户转款20.34万元，以上合计为公司支付了装修及设备款90.9万元。宋路宽与宋庆庆一致确认，该款项均是宋庆庆应宋路宽的要求进行的转账，宋庆庆并未实际参与漕湖同发公司的经营管理。漕湖同发公司对于宋庆庆提供的证据真实性予以认可，对其中75600元、3万元、15万元的设备款无法确定其是否替公司支付，如果宋庆庆认为其曾替公司购买设备应当证明当初该设备交付给了漕湖同发公司，并进行了评估作价，漕湖同发公司是该设备的所有权人，否则其应当对上述设备进行确权；如果确系替漕湖同发公司支付的工程款，漕湖同发公司愿意将该部分款项在抽逃出资款中予以扣除；对于转给耿建涛的5万元和转给王庆红的40万元，无法确定与本案的关联性。五、一审法院调取中天公司出具的苏中资评报字（2015）第S084评估报告的相关情况孙玉兵、张金花、园区同发公司向一审法院申请调取中天公司出具的苏中资评报字（2015）第S084号评估报告及出具评估报告所依据的基础材料，一审法院依法向中天公司调取了苏中资评报字（2015）第S084号《漕湖同发公司拟增资扩股所涉及的股东全部权益项目评估报告书》、资产评估表及相应资产的照片等资料。园区同发公司、孙玉兵、张金花陈述，其申请法院调取该评估报告以证明，漕湖同发公司在评估基准日2015年8月31日全部资产1775.67万元；基础材料里附带的照片可以证明评估报告上面的内容经过了盘点核实，房屋照片表明房屋都是钢结构，评估并非仅依据书面材料作出；评估结论中还提到账面值已经江苏公证天业会计师事务所审计，可以从侧面反映当时公司账册完整，否则得不出审计结果。耿建涛、王庆红对评估报告真实性无异议，其认为：固定资产房屋、建筑物，评估明细表里面共九栋房屋，在原有的基础上进行了翻建并改建。宋路宽认为，该评估报告是托人找关系进行的评估，评估报告中涉及的部分项目租赁厂房时就有。漕湖同发公司认为该评估报告不真实性，不能作为证据使用，依法应当排除，具体理由如下：1.该份评估报告第一页注册资产评估师声明载明“评估对象涉及的资产负债清单由委托方、被评估单位申报，并经其签章确认所提供的资料的真实性、合法性、完整性，恰当使用评估报告是委托方和相关方的责任”。也就是说，该份评估报告是依据漕湖同发公司原先的法定代表人孙玉兵所提供的相应材料而作出的，并非是该评估机构经过了主动的审计查实之后所得出的结论。2.评估报告所依据的票据缺乏支付对价证据。本案目前提供的账册中涉及的记账凭证、发票等的开具时间均为2015年8月31日，明显是为做账而开具，且大部分为通过现金的形式支付，甚至是高达百万元的现金支付，显然与常理不符。公司股东当庭陈述其很多为漕湖同发公司垫付的费用发生在2015年8月之前，因没有发票和银行流水，财务账册系后期补作的，这表明漕湖同发公司现有的财务账册并非对公司财务状况的真实记录，股东至今也没有明确各自为漕湖同发公司垫付的具体金额。3.评估报告内容与已有生效判决不符。无论是财务账册还是评估报告均未计入各股东为漕湖同发公司所购置财产的实际对价。比如，案号为（2016）苏0507民初3418号、（2016）苏0507民初2541号、（2016）苏0507民初2797号、（2016）苏0507民初4871号、（2016）苏0507民初3003号、（2017）苏0507民初5521号等案件所涉及的多笔产生于2015年8月31日以前的漕湖同发公司的债务均未计入评估报告的负债表格之中，上述列举的判决书确认的漕湖同发公司债务已逾百万，但在评估报告中载明的漕湖同发公司于基准日时所负债务仅为40余万元。在（2017）苏0507民初1458号民事裁定书中，漕湖同发公司对案外人翊富公司、惠民合作社、伟强合作社尚有房屋及设备转让款124.5万元未予支付，该笔款项应于2015年4月支付完毕，但在评估报告中完全没有体现。上述情况表明，财务账册与评估报告存在弄虚作假，其所载内容与经法院判决确认的漕湖同发公司实际发生的交易存在大量不一致的情况，且中天公司也在原审一审中出具书面说明，明确该评估报告无法证明各股东出资情况。4.该评估报告与苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号评估报告所载设备多处重合。2015年，孙玉兵以漕湖同发公司名义以334万元购入价值1000万元的厂房和设备，其在（2016）苏0507民初3869号案件中陈述厂房内没有设备，厂房实际上只有“棚子”，其在购入后就将“棚子”推倒重建，而在该案二审中，其陈述厂房与设备均作为漕湖同发公司的固定资产列入，但却无法说明所指的固定资产为哪些，在本案一审庭审中，其又由于苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号评估报告的出现而改变说辞，辩称所购入的设备因年老失修早已无法使用而丢弃。经漕湖同发公司对比两份评估报告的内容，虽然两个报告的记录方式不相同导致许多物品无法确认型号、厂商等信息，但仍可发现部分物品是一致的，可以确认为同一物品。漕湖同发公司确信，2013年时存在的一些厂房、设备一直沿用至2015年，这些厂房设备不应列入股东为漕湖同发公司投入的项目中。苏中资评报字（2015）第S084号评估报告注册资产评估师声明处载明：评估对象涉及的资产、负债清单由委托方、被评估单位申报并经其签章确认；所提供资料的真实性、合法性、完整性，恰当使用评估报告是委托方和相关当事方的责任。该评估报告的评估基准日为2015年8月31日，评估结论为：本公司评估人员对纳入范围的全部资产和负债进行了必要的清查核实，对企业经营、财务、规划等方面进行了必要的尽职调查，对委托方和被评估单位提供的法律性文件、财务记录等相关资料进行了必要的核实、查证、估算、分析和调整等必要的评估程序，对委估股东全部权益的评估结论如下：在评估基准日2015年8月31日企业持续经营前提下，漕湖同发公司申报的总资产账面价值1814.67万元，总负债40.34万元，股东全部权益为1774.32万元【账面值已经苏州公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）审计】。采用资产基础法评估后的总资产1816.01万元（其中设备价值含增值税），总负债40.34万元，股东全部权益为1775.67万元，评估增值1.35万元，增值率0.08%。具体的资产评估情况为：流动资产账面价值91.06万元，评估价值88.76万元。非流动资产账面价值1723.60万元，评估价值1727.25万元；非流动资产中的固定资产账面价值1716.98万元，评估价值1720.62万元；固定资产中的房屋建（构）筑物账面原值897.41万元，账面净值897.41万元；机器设备、运输设备和其他设备账面原值819.57万元，账面净值819.57万元；在建工程账面价值6.4万元，系公司于2015年8月预付的未到货四条输送带设备；流动负债账面价值40.34万元，评估价值40.34万元；股东全部账面价值1774.32万元。负债评估为流动负债，包括应收账款和其他应付款；对于该些负债，本次评估中根据其应承担的负债金额确定评估值。该评估报告特别事项中说明：银行卡客户耿建涛的卡号为62×××74的银行卡属于公司所有；本次委评的房屋均无房屋所有权证，所有房屋建筑物是建筑在租赁农业用地的土地上，其土地租赁协议是与漕湖农发公司签署的，租赁期限为2015年8月1日至2020年12月31日，租地约37亩。该评估报告附的其他材料中的《固定资产清查评估汇总表》（评估基准日：2015年8月31日）中显示，第4-6-1固定资产——房屋建筑物项目，账面价值的原值及净值为573.19万元，评估原值的原值及净值为573.19万元；第4-6-2固定资产——构筑物及其他辅助设施科目，账面价值的原值及净值为324.22万元，评估原值中的原值为356.6万元，评估价值的净值为324.22万元。《固定资产——房屋建筑物评估明细表》（评估基准日：2015年8月31日）中显示，房产（建筑物）为办公楼、2-8#车间、1#房，建成年月为2015年8月31日，建筑结构为混合及钢，建筑面积分别为625㎡、628㎡、628㎡、628㎡、406.08㎡、640㎡、1211.6㎡、889.44㎡、337.2㎡。漕湖同发公司为证明评估报告内容与已有生效判决不符，向一审法院提交了其查询的（2017）苏0507民初5521号、（2016）苏0507民初4871号、（2016）苏0507民初3418号、（2016）苏0507民初2541号、（2016）苏0507民初3003号民事判决书及（2016）苏0507民初2797号民事调解书。上述案件均为2016年之后起诉，漕湖同发公司均作为被告，除（2016）苏0507民初2541号及（2016）苏0507民初2797号案件漕湖同发公司到庭应诉，其余均未到庭应诉答辩，且部分款项截至2015年8月31日尚未到支付时间。园区同发公司、孙玉兵、张金花针对漕湖同发公司的上述意见认为，因整个交易的主体是漕湖同发公司，故合同相对方当事人主张的对象也是漕湖同发公司，做账也是漕湖同发公司做账，且账册保管于漕湖同发公司；评估报告证明的是这些资产价值多少，已经在漕湖同发公司的掌控中；现漕湖同发公司主张其仍然存在负债，但漕湖同发公司提交的判决书表明起诉发生在其转让股权之后，相关的材料只有漕湖同发公司清楚；漕湖同发公司完全可以通过账册以及询问宋路宽的方式了解情况，故漕湖同发公司对还存在负债的情况负有举证责任。耿建涛、王庆红针对漕湖同发公司的上述意见认为，漕湖同发公司提供的判决书以及相关证据证明其所述的工程与评估报告上的工程一致；未付款未能体现在评估报告上是因为评估报告基准日2015年8月31日还没出现欠款，评估报告是真实合法的。在（2016）苏0507民初3869号案件中，中天公司于2017年2月15日向一审法院作出了情况说明，告知本案股东之间的经济纠纷与评估报告注明的评估目的不相关，不适宜运用该评估报告结论。一审中，漕湖同发公司申请中天公司就其出具的苏中资评报字（2015）第S084号评估报告出庭接受质询。一审法院依法通知了中天公司。该公司在苏中资评报字（2015）第S084号评估报告上签字的评估师谢顺龙、张松出庭接受质询。在庭审质询中，上述两名评估师确认以下事实：1.关于资产评估的委托问题。委托评估合同关系发生在漕湖同发公司与中天公司之间，实质上其是受案外人苏州农发集团委托对漕湖同发公司的资产状况进行评估，以确定是否进行投资。2.关于评估报告的使用问题。评估报告的目的是用于增资扩股这一特定目的，但本案与增资扩股无关，其在（2016）苏0507民初3869号案件中出具情况说明认为不适宜运用该评估报告，原因即在于此。3.关于评估报告的评估价值问题。评估价值是指在评估基准日（2015年8月31日）资产的市场价值，即在评估基准日购置这些设备的一般支出，基准日的购置价格考虑了新旧和损耗情况。4.关于评估报告的评估范围问题。所有被评估的动产及不动产范围均来自于委托人所提交的材料清单，评估师根据委托人提供的票据，并至现场进行核实。5.关于评估报告的客观性和真实性问题，评估报告是真实客观的，愿意对其负法律责任。一审法院就上述评估机构的陈述组织双方当事人进行了质证。漕湖同发公司认为：第一，评估机构所涉及的基准日2015年8月31日的资产状况只是资产的价值经过折旧而得出的，并非实际支付的价格，究竟实际支付了多少钱评估报告并未体现出来，故没有参考意义。第二，评估报告的依据均是由委托人所提供的资产清单、票据，但其真实性并不在核查范围之内。第三，如果在评估过程中，委托人并未向评估公司披露相应的资产清单，则评估公司无法作出准确的评估结论；该份评估报告的真实性建立在委托人所提供的资产基础之上，而资产本身的真实性无法核实，这证明了与股东庭上陈述的全部资产是购置的新资产不相符合。综上，漕湖同发公司认为该份评估报告作出的鉴定结论与本案不具任何的关联性。园区同发公司、孙玉兵、张金花质证认为：首先，该份评估报告作出的时间与各股东对公司经营进行投入的时间相距很近，该段时间内资产的价值不会有大幅度的波动。其次，即便存在波动的，评估机构也对折旧损耗进行了考量，各股东实际投入的金额比评估报告载明的金额还要高。第三，评估报告所依据的材料是漕湖同发公司所提交，是公司行为，评估的结果对公司而言是客观真实的，评估公司也当庭确认了评估报告的客观性与真实性。第四，关于负债，因为材料掌握在漕湖同发公司手中，该部分应由漕湖同发公司负举证责任；孙玉兵在退出公司时留有大量的现金，如果又出现了大量负债，则需要漕湖同发公司进行举证并经孙玉兵核实。耿建涛质证认为，价格随着价值的波动而有波动，不能因为价格有波动而否定评估报告所确定的价值；评估报告是漕湖同发公司委托作出的，其没有理由否认评估报告。六、一审法院调取苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号资产评估报告书的相关情况漕湖同发公司向一审法院申请调取中达正晟（苏州）房地产土地资产评估有限公司（曾用名：苏州博正资产评估有限公司，以下简称中达公司）出具的苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号资产评估报告书及相应基础材料，一审法院依法向中达公司调取上述材料，中达公司向一审法院提供了苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号《翊富公司股东了解实物资产价值评估项目评估咨询报告》。漕湖同发公司对该评估报告的质证意见为：首先，该评估报告的资产总计是10451200元，苏中资评报字（2015）第S084号评估报告的资产总计是1816.67万元，相差了大概有700万元。当初花了大概三百多万元签订了一份资产转让协议，苏中资评报字（2015）第S084号评估报告中没有反映出当初这三百多万元资产具体为何物。两份评估报告有部分的固定资产、机器设备生产厂家和设备名称是一致的。苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号评估报告所列明的事实与苏中资评报字（2015）第S084号评估报告所列明的资产情况不一致的，证明苏中资评报字（2015）第S084号评估报告不真实。园区同发公司、孙玉兵、张金花对该评估报告质证意见为：漕湖同发公司的陈述有一个假设的前提，即两份评估报告的内容是直接相互对应的，这一前提存在问题。中达公司的评估报告评估值为10451200元，但合同约定的转让价只有300多万元，金额差距如此之大说明（2015）第S084号评估报告上的设备以及厂房对于买受人来说并不一定有利用价值的。实际上，因为设备老旧、厂房是简易房，设备作为废旧品处理，房子也被拆除后进行了翻建以及扩建。从不动产来讲，两份评估报告中房屋及建筑物的面积完全无法对应；从结构上看，苏中资评报字（2015）第S084号评估报告是简易房，但在经过股东出资建设后，房屋全都是钢结构房屋，价值大不相同。在本案中，垫付的款项还包含拆除原来的简易房的费用，也有几十万元，只是举证困难。至于漕湖同发公司所说的有同型号的设备的问题，买了旧设备不一定能用，新的厂房需要新的设备，无法证明两者是同一套设备。综上，漕湖同发公司的证明目的完全无法实现，倒是证明股东翻建、扩建房屋的事实。耿建涛、王庆红对该评估报告质证意见为：对该评估报告真实性没有异议。该报告第21页固定资产——房屋建筑物评估明细表中，固定建筑共计18项，（2015）第S084号评估报告是23项，而且房屋的内容完全不同。原来的房子无法用在新的生产上，所以该证据证明股东将原来的房屋推倒并重新建设。宋路宽对评估报告真实性没有异议，认为房屋没有推倒重建。经审核苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号评估报告，该报告系中达公司受翊富公司委托进行评估，评估目的系为翊富公司股东了解实物资产价值提供咨询意见，评估对象为翊富公司在评估基准日2013年4月22日委托评估的实物资产。经评估，翊富公司于评估基准日2013年4月22日委托评估相关实物资产的重置全价为11776280元，评估值为10451200元，评估咨询报告有效期自2013年4月22日至2014年4月21日。该评估报告中《固定资产——房屋建筑物评估明细表》显示，建筑物名称为培养室、出菇房、冷库、原料仓库、杂项仓库、制种间、锅炉房、锅炉南小房、锅炉北小房、厕所1、厕所2、办公楼、餐厅、宿舍1、宿舍2、生产车间、原种培养室、门卫，结构分别为钢结构、钢结构、钢结构、简易二等、简易二等、钢结构、简易一等、简易一等、简易一等、混合二等、混合二等、混合二等、混合二等、简易一等、简易一等、简易一等、钢结构、混合三等，建成年月分别在2012年7月、2012年8月、2012年9月，建筑面积分别为890㎡、1920㎡、115㎡、640㎡、293㎡、60㎡、82.17㎡、49.85㎡、38.39㎡、40㎡、16.46㎡、171.6㎡、211.67㎡、944㎡、160㎡、1140㎡、100㎡、26.02㎡。2015年4月21日，孙玉兵以漕湖同发保鲜产业有限公司名义与翊富公司、惠民合作社、伟强合作社签订《房屋建筑物及设备转让协议书》，约定房屋建筑物及设备转让共计人民币334.5万元，房屋建设物及设备明细参考苏州博正资产评估有限公司评估报告【苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号】。诉讼过程中，园区同发公司、耿建涛等申请调取在漕湖同发公司处的财务凭证，漕湖同发公司仅向法庭提供了2015年8月和12月的部分财务账册。一审法院依法向漕湖同发公司进行释明，财务账册系原审一审、二审审理时双方争议的问题之一，有当事人提出从财务账户上可以反映出各股东出资和垫资的情况，财务账册涉及到本案的关键事实，故要求漕湖同发公司提供自公司成立之日至2016年3月31日的财务账册原件，否则由其自行承担相应不利的法律后果，但漕湖同发公司仍未提交。漕湖同发公司对其解释为，其公司只有2015年8月和12月的部分财务账册，且其也无义务对公司每年情况进行资产审计和财务审计。一审法院归纳的争议焦点为：一、耿建涛、宋路宽、宋庆庆、园区同发公司是否构成将漕湖同发公司的注册资本1771万元抽逃。二、园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆是否构成对漕湖同发公司的垫款，也就是孙玉兵、耿建涛、园区同发公司、张金花、王庆红主张构成垫款事实是否成立；若该垫款事实成立，能否视为对漕湖同发公司的出资。三、若第一项争议焦点成立，也就是抽逃出资成立，第二项争议焦点中垫款事实能够查明且能视为对公司实际的出资，那么漕湖同发公司主张耿建涛、宋路宽、宋庆庆、园区同发公司共同返还出资的诉讼请求能否成立。四、孙玉兵应否对注册资本抽逃未返还部分承担连带返还责任，张金花应否承担连带返还责任。五、若耿建涛被认定为抽逃注册资本，且垫款不能视为出资，那么王庆红应否对耿建涛付款责任承担连带返还责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”各方当事人应对其在本案中的主张及相应基本事实为证明责任，即提出证据证明和在现有证据无法证明其主张及基本事实的情况下承担不利后果。一、关于园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆是否构成对漕湖同发公司的垫款争议问题该争议焦点的本质是，孙玉兵、耿建涛、园区同发公司主张的垫款事实是否成立；若该垫款事实成立，能否视为对漕湖同发公司的出资。漕湖同发公司的总体意见认为，园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆不构成对漕湖同发公司的垫资行为，孙玉兵、园区同发公司、张金花申请调取的资产评估报告只是当初用来引进第三方企业投资而制造出来的财产状况，其真实的资产并非如此。孙玉兵、园区同发公司、张金花及耿建涛、王庆红的总体意见认为，当时公司初创人员构成对公司的垫资行为，所垫的款项仅漕湖同发公司所提供的财务凭证显示的账面资产即已超过1600多万元；从当时公司为引进第三方投资的资产评估报告也可以看出，漕湖同发公司截至2015年8月31日的全部资产为1775.67万元，而这些资产均为公司的初创人员所投入。宋路宽认为，没有垫资行为，当时公司只是空壳，只是为了吸引投资和招投标需要而存在。一审法院认为，孙玉兵、园区同发公司、张金花、耿建涛、王庆红主张，在公司成立之初已由耿建涛、园区同发公司、宋路宽、宋庆庆通过工程建设等方式进行了垫款的事实，根据其提供的证据及当事人庭审陈述，并结合庭审查明情况，该事实的存在具有高度可能性，可以认定该主张成立，并可以视为对漕湖同发公司的出资。具体理由如下：第一，关于苏中资评报字（2015）第S084号评估报告的证据能力和证明力问题。虽然在（2016）苏0507民初3869号案件中中天公司出具情况说明指出该报告不适用于本案审理，但其在出庭作证时明确，评估报告的特定目的为投资方增资扩股使用（其实质上是投资方委托对投资对象漕湖同发公司的资产状况进行评估），其是从评估报告的目的角度出发认为不适用于本案，而在一审法院要求其明确是否确认评估报告的客观性和真实性时，其明确表示确认该报告的客观性与真实性，愿意对其负法律责任，故该评估报告评估的资产状况是可以客观反映被评估对象公司的净资产状况的，其证据能力和证明力均可以认定。第二，根据一审法院依孙玉兵、园区同发公司、张金花申请调取的苏中资评报字（2015）第S084号评估报告可知，截至评估基准日2015年8月31日，漕湖同发公司的总资产账面价值为1814.67万元，采用资产基础法评估后的总资产为1816.01万元，扣除负债后的净资产为1775.67万元，其中非流动资产中的固定资产评估价值为1720.62万元。评估公司明确确认，评估报告对于资产的评估是依据委托人提交的材料清单与票据范围对清单上的资产一一进行核实确定其价值，经评估的净资产价值1775.67万元是基准日2015年8月31日的购置价格（考虑了新旧情况和损耗）。可见当时总资产及净资产均已超过公司注册资本1775万元。孙玉兵、园区同发公司、张金花、耿建涛、王庆红均主张，公司在评估时的资产即为公司原4名股东通过垫资方式投入，并基本上使用在基建工程上。漕湖同发公司及宋路宽虽然予以否认，但并未提供充分证据予以证明。虽然漕湖同发公司向一审法院申请调取证据，一审法院应其申请调取了苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号评估报告。但是，除宋路宽之外的各股东均指出，当时受让的厂房及设备均为老旧设备和简易厂房，后来正是漕湖同发公司创始之初的4名股东通过翻建及扩建才形成了后来及现在的厂房，通过对比两份评估报告即可看出，苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号评估报告上明确指出固定资产（房屋建筑物）基本标明为简易，而苏中资评报字（2015）第S084号评估报告则全部标明为钢结构，且建筑面积也发生了巨大的变化，增加了很多倍。经审核两份评估报告可知：苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号评估报告的评估基准日为2013年4月22日，当时漕湖同发公司尚未成立；苏中资评报字（2015）第S084号评估报告的评估基准日为2015年8月31日，当时公司已经成立；两份评估均对固定资产（房屋建筑项目明细）进行了评估，苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号评估报告中固定资产的主要建筑显示除了少数为钢结构外，其他的均为简易结构或者混合结构；苏中资评报字（2015）第S084号评估报告中固定资产的主要建筑（如车间）显示全部为钢结构及混合结构。另外，根据漕湖同发公司自行提供的2015年4月21日其与翊富公司、惠民合作社、伟强合作社之间的房屋建筑物及设备转让协议书可知，当事人之间自行约定的设备转让款为334.5万元，该金额与苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号评估报告中评估的10451200元相差巨大；孙玉兵、园区同发公司、张金花主张转让时的厂房及设备并无多少利用价值有一定道理。第三，在诉讼中，除宋路宽之外的股东均提出要求漕湖同发公司提供公司自成立之日即2014年7月30日起至2016年3月底之前的全部财务账册，以审查财务账册中记载的公司存续期间股东的出资及垫资情况，漕湖同发公司在原一审、二审及本案一审审理期间均未提供完整账册，在一审法院向其释明后其未提供。漕湖同发公司对此解释为公司并无相应的财务账册，其也无进行审计的义务，但即使从漕湖同发公司所提交的2015年8月及12月的部分财务账册的质证和审查也可以看出，漕湖同发公司购买车辆、设备、支付工程款等金额即已达1600万余元，而漕湖同发公司并未就该部分资金的来源另行提出充分证据证明，从而除宋路宽之外的各股东认为系公司当时股东垫资购买的主张，可以认定成立。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，漕湖同发公司与除宋路宽之外的各股东就公司创设之初的股东是否为公司基建等进行了垫资且金额在1775万元以上的事实，分别作了相反的主张且提供了不同的证据，一审法院经审核后认为，孙玉兵、园区同发公司、张金花、耿建涛、王庆红主张垫资且金额在1775万元以上存在高度可能性，对此予以认定；同时，对于垫资视为出资的主张亦予以认定。二、耿建涛、宋路宽、宋庆庆、园区同发公司是否构成将漕湖同发公司的注册资本1771万元抽逃的问题漕湖同发公司认为，即使股东构成垫资，其只是对漕湖同发公司享有债权，与其抽逃注册资本后而负有的返还责任不能混同，二者为两个法律关系，不应在本案中一并处理；各股东的行为构成了公司法司法解释三第十二条第二款规定的虚构债权债务关系及第三款规定的利用关联交易将公司注册资本转出的情形。孙玉兵、园区同发公司、张金花及耿建涛、王庆红认为不构成抽逃注册资本，股东没有虚列债务转移注册资本，公司即使在将股东通过现金方式注入的资本返还后资本仍然是充实的，并不构成抽逃出资；孙玉兵不是公司的股东，要求其承担出资责任没有依据；张金花是孙玉兵的配偶，与本案没有关联性，债权债务也非用于夫妻共同生活，其不应当承担责任；王庆红作为夫妻一方，也没有义务承担责任。宋路宽认为，如果要承担责任，不能要求其一个人承担，其不愿意支付。一审法院认为，漕湖同发公司主张各股东存在虚例债权债务关系将出资转出及利用关系交易将出资转出的事实，其应当为此负证明责任，但在本案中，其未能够提供充分的证据证明上述事实主张，应由其负担不利的后果，故一审法院根据现有证据和庭审查明情况对其相应主张不予支持。具体理由为：其一，漕湖同发公司未能证明股东存在虚列债权债务关系和利用关联交易将其出资转出的事实存在。各方对股东于2015年8月27、28日将1775万元转出的事实予以确认，但从漕湖同发公司所提交的证据来看，无法证明是虚列债权债务关系。从对上文垫资的分析认定中可知，股东在公司创设初期对公司进行了超过1775万元以上的垫资行为，可见股东已经履行了出资义务；股东在8月27日、28日将1775万元转出后，根据苏中资评报字（2015）第S084号评估报告的结论，公司截至2015年8月31日的净资产仍然在1775万元以上，可见出资转出未实质影响到公司的资本充实。即使如漕湖同发公司所称垫资与出资后的转出系两个法律关系，创始初期股东对公司的垫资行为构成债权，股东主张其将资金转出并未虚构债权债务关系的相应主张也是成立的，因此漕湖同发公司未能证明股东存在虚列债权债务关系和利用关联交易将出资转出的事实。其二，漕湖同发公司主张股东以基建名义将出资转出又转回原股东的情形。各方均确认相应十份基建合同并非真实发生的基建合同。漕湖同发公司还举证证明漕湖同发公司未付清基建款而发生的诉讼情况。由此可以推断，漕湖同发公司在经营过程中确实存在基建的事实，但对于基建发生的具体情况漕湖同发公司无法作进一步说明和证明。这些基建事实的存在也佐证了股东主张的对原有简易建筑厂房等进行翻建、扩建的事实。其三，漕湖同发公司未提交证据证明股东还存在其他恶意抽逃出资的行为。三、关于第四、五个争议焦点问题在漕湖同发公司无法证明股东存在抽逃出资的情况下，其要求孙玉兵、张金花、王庆红承担相应的责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，公司在创设之时股东对公司的垫资行为应当视为对公司的出资，否则公司创设过程中对外发生的业务往来和必要的支出便没有了资金来源，也无法为公司创建所必要的基建工程及生产经营设备采购筹措必要的资金；即使可以通过融资的方式筹措资金，但是资金成本以及因公司未成立而无法以公司为主体对外融资也会是一个障碍，而原始股东的垫资可以解决这一困境，在不违反法律规定及损害社会公共利益的情况下，原则上应予鼓励。公司法禁止股东在出资之后抽逃出资的立法目的是维护公司注册资本的稳定，以保障公司健康发展和债权人的合法权益不因公司资产的实质减少而受损。本案中，漕湖同发公司的股东在2015年8月27日、28日将1775万元转出后，根据苏中资评报字（2015）第S084号评估报告可知，当时的公司资产仍然超过1775万元，并无证据证明公司资产受到实质性地减损，且即使根据漕湖同发公司提交的公司2015年8月及12月的财务账册也可以看出漕湖同发公司购买车辆、设备、支付工程款等金额即已达1600万余元，而漕湖同发公司也未提交证据证明上述款项系由股东之外的其他人负担了款项支出。漕湖同发公司未能就对其有利之主张和事实尽到举证证明责任，由其承担不利的后果，其相应之诉讼请求依法应予驳回。宋庆庆、宋路宽（部分庭审未参加）经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩的权利，应自行承担相应的法律后果。据此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第一款之规定，判决：驳回漕湖同发公司的全部诉讼请求。案件受理费121427元、保全费5000元、公告费300元，合计诉讼费用126727元，由漕湖同发公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。漕湖同发公司向本院提交以下证据：证据一、漕湖同发公司2015年1月1日至2015年6月30日的财务账册，证明漕湖同发公司在2015年6月底前除支付一些银行费用以及服务费外，无经营性收入，也几乎没有经营行为，且账册内容显示漕湖同发公司在2015年6月底前无任何股东出资或者投入实物资本的行为；证据二、漕湖同发公司2015年9月1日至9月30日的财务账册一本、2015年10月1日至10月31日的财务账册一本、2015年11月1日至11月30日的财务账册两本、2015年12月1日至12月31日的财务账册一本，证明：第一，公司有支付原材料等货款以及员工工资，也有收取货款并支相应营业税款的行为，公司存在经营行为并且有收入，对外付款均是由公司账户支出，不存在由股东垫付款项的情况；第二，账册中没有股东向公司出资的内容；第三，账册始终未将生效法律文书所涉的负债列入，财务账册并不能真实地反映公司的资产，更不能反映股东的出资情况；第四，账册每月盘点折旧均沿用此前账册的数据，因为做账票据多数是不真实的，其反映的资产内容及金额也是不真实的，账册中显示的公司资产不能视为股东已履行了出资义务。园区同发公司、孙玉兵、张金花对上述证据的质证意见为：一、漕湖同发公司二审中提交的部分账册不属于新证据，由于漕湖同发公司至今未完整地提交全部账册(尤其是2015年7月、8月账册缺失)，仅部分账册无法用于核查本案股东出资的具体情况，故不应采纳。二、由于已经提交的账册以及二审中新提交的账册均发现了拆开、毁损的情况，故不排除账册存在被漕湖同发公司删改的情况。三、漕湖同发公司补充提交的9月至12月账册末页的每月《资产负债表》及《损益表》显示：1.漕湖同发公司每月经营均处于亏损状态，2015年12月《损益表》显示年度净利润-585912.10元；2.漕湖同发公司固定资产原价17169784.60元，而《漕湖同发公司拟增资扩股所涉及的股东全部权益项目评估报告书》内《资产评估结果分类汇总表》显示固定资产原值17169784.60元，经评估公司盘点后评估价值18099620元；3.2015年9月所有者权益17899262.55元，截至2015年12月所有者权益19408228.22元。上述内容可以证明：漕湖同发公司一直处于亏损状态，不存在利润。漕湖同发公司亏损由股东承担，漕湖同发公司购买固定资产也只能由股东支付。固定资产加上其他形式的投入，股东总投资额远超出注册资本17750000元。耿建涛、王庆红对上述证据的质证意见同园区同发公司、孙玉兵、张金花发表的意见。宋路宽、宋庆庆未到庭发表质证意见。本院认证意见：漕湖同发公司提交了证据原件，本院对证据的形式真实性予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，公司成立后，股东通过虚构债权债务关系将其出资转出或其他未经法定程序将出资抽回的，损害公司利益，应认定该股东抽逃出资。本案中，园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆于2015年8月27日、28日以出资款名义转入漕湖同发公司账户款项后又以支付基建款或退款名义转出并返还股东。上述款项转出行为是否构成抽逃出资，应视其转出款项是否符合法定程序或具有真实的债权债务关系而定。就该争议，园区同发公司、耿建涛认为，各股东在上述现金出资前已经为公司前期工程建设、设备采购垫付了款项，返还出资款属于清偿公司对股东的债务，具有真实的债权债务关系，不属于抽逃出资，而漕湖同发公司、宋路宽则否认上述事实。本院认为，一审法院结合当事人的举证情况，认定由漕湖同发公司承担股东垫款进行工程建设、设备采购的相关具体事实无法查明的后果，进而在本案中对于园区同发公司、耿建涛关于其垫付了相关款项的主张予以采信，并对漕湖同发公司主张股东及相关主体承担抽逃出资责任的诉讼请求未予支持，并无不当。具体理由为：首先，漕湖同发公司股东于2015年4月25日出具委托书委托耿建涛从事公司筹建、装修等工作，苏中资评报字（2015）第S084号评估报告与苏博正评咨报字（2013）第BZ1311号资产评估报告书中载明的厂房类型、面积不一致，股东在本案中亦举证曾代公司支付部分筹建期间工程建设及设备采购的款项。上述事实表明，股东在漕湖同发公司成立前期确实进行了工程建设、设备采购。苏中资评报字（2015）第S084号评估报告表明，漕湖同发公司截至评估基准日2015年8月31日的净资产为1775.67万元，评估公司工作人员一审亦到庭确认其对清单上的资产进行了核实并依据评估方法确定相应价值，故现有证据并不足以证明上述评估报告中的资产虚假。其次，虽然本案中园区同发公司、耿建涛、宋路宽、宋庆庆仅举证了部分垫付款的凭证，苏中资评报字（2015）第S084号评估报告不能直接证明股东垫付款项的具体金额，但从漕湖同发公司统计的相关工程款的付款情况来看，存在股东举证之外支付主体不明的付款，再结合苏中资评报字（2015）第S084号评估报告的评估结果系相关资产的重置价值，进而评估结论对于购置资产的金额具有一定参考性，故在无充分证据推翻评估报告证明的相关事实的情况下，园区同发公司、耿建涛认为需要漕湖同发公司举证全部账册并结合账册内容进一步查明相关事实具有合理性。最后，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交；申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担；对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。本案中，园区同发公司、耿建涛主张漕湖同发公司的账册中记载了其代公司支付款项的凭证，并向一审法院申请责令漕湖同发公司提供相应账册，一审法院在一审中向漕湖同发公司释明要求其提交全部财务账册，但直至本案二审中，漕湖同发公司仍未能提供全部账册且提交的部分账册存在拆开的情况，账册的完整性不能确认，导致园区同发公司、耿建涛主张的相应投入事实无法进一步查明，一审法院据此认定漕湖同发公司未能就其主张尽到证明责任进而驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，漕湖同发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121427元，由苏州漕湖同发生鲜配送有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 唐 蕾审 判 员 李 诚二〇二〇年七月三十一日法官助理 杨俊生书 记 员 周媚荧