山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7221号 上诉人（原审被告）：丁营营，男，1983年7月12日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人:阮立杰，北京盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛方合正商业管理有限公司，住所地青岛市崂山区劲松六路。 法定代表人:苏伟伟，市场经理。 委托诉讼代理人:宋文清，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孙粲，山东琴岛律师事务所实习律师。 上诉人丁营营与被上诉人青岛方合正商业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁营营向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误，一审法院认定:“被告方的工作人员未能采用合理合法的方式将房屋钥匙交还给原告，且证人自述十月一日之后摘的匾，故不能认定被告方已经在2019年10月1之前就将涉案房屋交还给了原告，亦即该房屋仍由被告控制至2019年10月1日10月1日之后原告将涉案房屋另行租赁给案外人王孝昌使用，说明原告此时自行收回房屋。”一审法院在同时认定上诉人交还了房屋钥匙的同时，却认为房屋没有交付，同时又以房屋租赁给第三人的时间确定房屋交还的时间既违背了事实，也违背了房屋交易的行业惯例。一、在我国的房屋交易市场，无论是房屋买卖还是房屋租赁交易过程中，交钥匙行为是交付房屋的主要行为。一审法院违背了这一客观现实，认为上诉人在交付房屋钥匙的同时，房屋并没有交还，房屋没有交还的依据是门匾是十月一之后才摘的，现实情况是直到现在“鲁中荟鼎宴精品火锅”的大字招牌还悬挂在二楼，侧面还另有“鲁中荟”三个大字招牌，按照一审法院的逻辑房屋应该是到目前还控制在上诉人手里才对。二、根据被上诉人提交的房屋租赁合同，涉案房屋是2019年10月1日出租给案外人王孝昌的，所以一审法院认定上诉人实际控制到2019年的10月1日。众所周知，租赁一处房屋通常不会在一天之内就看好合适的房屋，并当天签订租赁合同况且房屋内还有上诉人的财物，一审法院认定涉案房屋在10月1日收回当天与别人签订合同并当天交付不符合现实，清理房屋的时间一审法院都没有给被上诉人留出，效率高的离谱。三、根据上诉人提交的微信截图，被上诉人先后通过三次不同的方式向上诉人发送书面通知函件，第一次在2019年4月24日、第二次在4月26日。内容是合同提前终止，要求补齐装修期房屋，支付一个月的解约赔偿金并要求恢复原状，3日内搬出，逾期被上诉人自行处理。2019年5月28日又发送了律师函，内容是要求支付半年的房屋使用费以及其他跟前两次函件内容相同的要求。这三封函件均是在上诉人交付了房屋钥匙后发出的，上诉人认为交付房屋钥匙的行为即是交付房屋的行为，被上诉人通过不同的方式已多次告知上诉人搬离房屋内的财物，上诉人也已经以实际行为放弃了房屋内的财物，因此根本不存在上诉人实际控制并占有房屋的事实，上诉人没有恶意占据被上诉人的房屋不予归还，上诉人也根本没有占有房屋的意图，占有房屋对上诉人来讲也没有任何实际价值。上诉人已经有证人作证2019年4月10日就已将房屋钥匙交还，也就是房屋在2019年4月10日交付。退一万步讲，如果法院认为交钥匙的形式不合理合法，那么被上诉人已经三次通知上诉人搬离房屋内的财物，并告知了逾期不搬由被上诉人自行处理的后果，那么上诉人未搬离财物的后果应该是被上诉人在通知的时间收回房屋并自行处理财物，上诉人承担合同约定的违约责任。但一审法院判决除了上诉人承担合同约定的违约责任外还判决上诉人实际承担直到被上诉人将房屋另行出租给他人期间的租金（占用费），判决显失公平。综上所述，一审法院认定事实错误，判决结果对上诉人显失公平，请求二审法院依法查明以上事实，并依法改判。 被上诉人答辩称：一审判决事实清楚，适用法律准确，上诉人在上诉状中所述一审法院在同时认定上诉人交还了房屋钥匙的同时，确认为房屋没有交付，违背事实。该表述有误，原审判决从未认定丁营营向青岛方合正商业管理有限公司交还过钥匙。因此，上诉状中第1项表述与本案事实认定无关，上诉状第2条关于一审法院认定涉案房屋在2019年10月1日收回当天与别人签订合同与当天交付不符合事实，但真实情况是丁营营无证据证明其占有使用房屋的截止日，因此，法院根据青岛方合正商业管理有限公司与下一家租户之间签订租赁合同的起始日作为房屋占有使用的截止日期并无不妥。上诉状第3条关于青岛方合正商业管理有限公司发送的律师函，明确表示是允许青岛方合正商业管理有限公司自行处置，而丁营营并未做出过允许或不允许的表示，且该排除妨害的权利是青岛方合正商业管理有限公司的权利而非义务，丁营营事实上未交还钥匙，未履行房屋交还的手续，将大量设备放在房屋中，持续占有使用，不应当得到支持。再者原审判决第4页，丁营营以明确表示未收到律师函，现在又以律师函漠视放弃房屋财务的表示前后矛盾，恶意逃租的情形明显。原审法院判决认定事实并无不当，理应维持。 青岛方合正商业管理有限公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令丁营营向青岛方合正商业管理有限公司支付2019年4月25日至2019年9月30日期间的房屋使用费108887元及迟延交付房租的损害赔偿金4378.71元；2、判令丁营营向青岛方合正商业管理有限公司支付装修期房租10481元；3、判令丁营营向青岛方合正商业管理有限公司支付解约赔偿金10481元；4、判令丁营营向青岛方合正商业管理有限公司支付房屋恢复原状的费用35932元；以上共计170159.71元；5、本案诉讼费用由丁营营承担。事实和理由:2018年9月青岛方合正商业管理有限公司与丁营营签订《双峰商铺租赁管理合同》，约定丁营营承租青岛方合正商业管理有限公司位于市北区的房屋作经营之用。现合同约定的租金缴纳期限届满，丁营营不但拒不缴纳租金并占用房屋至今，其行为已给青岛方合正商业管理有限公司造成巨大的经济损失。青岛方合正商业管理有限公司为维护自身合法权益，特起诉至法院，请求依法判如所请。 丁营营一审中辩称:1、丁营营实际上是同蒋奎、国先伟一起共同经营了一家火锅店，营业执照名称为市北区鲁中荟食府，青岛方合正商业管理有限公司，应该把市北区鲁中荟食府作为被告。该三人共同缴纳了装修押金5000元，假如需承担违约责任，要求抵扣。2、丁营营已经在2019年4月10日将涉案房屋交还给青岛方合正商业管理有限公司，房租交到2019年4月2日，所以不拖欠房租。关于提前解约的赔偿金和装修期房租，当事双方协商两不找，青岛方合正商业管理有限公司不退还给丁营营装修保证金及剩余的房租也不向丁营营主张解约赔偿金和房租。3、火锅店并没有对涉案房屋进行拆除、分户、隔墙，也没有拆除消防设施设备，所以不存在恢复原状的费用。综上，青岛方合正商业管理有限公司诉求没有事实和法律依据，应予以驳回。 响二次租赁及使用原则进行了清理。2018年8月，青岛方合正商业管理有限公司与丁营营签订涉案房屋租赁合同。丁营营是按照当时清理后的现状接受的房屋接受后只做了电气、排烟以及门头的改造，未改变分户隔墙也未拆去消防设施”。证据4、2019年10月22日录制的视频一份，被日告欲以此证明:“青岛方合正商业管理有限公司已将涉案房屋租给他人（近邻生活超市）现房屋正在装修。证据5、2017年12月18日的录音一份。该谈月话录音的背景为:2017年12月因保利叶公馆底层商铺烟道问题，约居民通过上访、投诉导致多家饭店无法经营，方合正公司要求各家饭店停业10天用于烟道改造，并同意补偿10天的营业损失元居民还通过阻拦施工导致烟道改造无法进行。该段录音系鲁中荟为食府股东以及东北一家人股东前往方合正办公室提交饭店投资费放用以及领取停业补偿时的谈话。青岛方合正商业管理有限公司欲以此证明:“方合正的接待人员为朱玉杰、王滨（股东），朱玉杰是方合正公司主要的发言人，律他在整个保利叶公馆烟道上访事件中与所涉各方均有密切接触，甚至是主要的牵头人，他代表方合正公司跟开发商保利地产洽商代表方合正公司与商铺产权人双峰工贸公司以及所在的双峰村协商，代表方合正公司接待上访居民，代表方合正公司与受停业影响的业户进行直接的沟通，他在方合正公司办公并代表方合正公司接受业户提报的投资费用明细并对投资费用明细提出具体要求，他带业户在方合正财务领取营业损失补偿他还对停业后的下一步的工作比如谁找评估公司做出安排等等”。证据6，微信。青岛方合正商业管理有限公司欲以此证明:“在微信群里2018年12月12日日截图一宗，早上10:50，朱玉杰要求挪空调，蒋奎答费用太大，朱玉杰回复蒋奎:开始定赔偿和重签合同时，物业就提出过空调事宜，当时都表态应改正此类问题，后期未开业业主代表就找我沟通过此问题，当时以不用借口暂缓改动，主要觉得是投诉太多事后一并处理为前提，由我承诺给业主！现在用上了，人家找上门了，基于以上两点，咱们应该配合了！人不能言而无信吧！2019年4月23日13:42分，朱玉杰代表方合正公司在群里发《关于承租人丁营营、蒋奎、国先伟的合同违约处理通知》，内容为:自2019年4月25日起，合同提前终止，需补齐装修期房租58996.55元，违约赔偿金44989.92元，恢复原状费用77120元，保证金45000元不予退还。三日内搬出，否则可自行处理。2019年4月26日中午12:08分，朱玉杰在群里代表方合正公司发《通知》，内容为:2019年4月28日前将房屋物件搬出，到期未搬，视为自愿放弃，我方可自行处理同时不承担任何责任。该通知同时张贴于鲁中荟火锅大门处。2019年5月31日丁营营收到称呼其女士的律师函，朱玉杰答:太不严谨了，让他们重发。结合2017年12月18日方合正办公室的录音、微信记录、丁营的电话录音:说明朱玉杰代表方合正公司办理了房屋第一次承租停业的赔偿事宜、代表方合正公司办理了房屋二次承租事宜，代表方合正公司接受了业主代表的空调声音大的投诉事宜，代表方合正公司向各丁营营发送终止合同及违约通知，还代表方合正公司同各股东洽商违约赔偿事宜。综合以上证据，朱玉杰是方合正的工作人员。方合正公司通过各种途径，先后向丁营营发送了三份书面函件，自第一封函件开始，即2019年4月23日即提出终止合同并给予3天搬迁时间否则其有权处理。即双方在2019年4月23日合同终止。早在2019年4月10日，房屋钥匙已经交还，房屋已处于方合正公司控制之下”。青岛方合正商业管理有限公司对丁营营提交的上述证据质证认为:“对证据1的真实性无异议，丁营营已经承认双方的租赁关系，根据我方在2019年10月11日拍摄的照片显示，大门紧锁，内放置大量设施设备，并未将房屋恢复原貌并向青岛方合正商业管理有限公司履行房屋交还的相关手续，所以丁营营没有证据证明其未实际控制涉案房屋。对证据2，经查询工商登记，就朱玉杰并不在我公司工作，至于实际情况，需要回去落实。该证据真实性无法确认，证据形式不合法，是否经过剪辑无法确认，且采用偷录形式，仅能作为辅助证据使用，该证据时间临近开庭，且大部分为丁营营陈述，存在诱导行为，不应被法庭采信。且根据该证据第5页显示，丁营营自己承认收到过律师函，但丁营营当庭予以否认，其所提供证据的真实性存疑。对证据3，该证据恰恰证明青岛方合正商业管理有限公司在本案合同签订之前就已将涉案房屋交付给丁营营。对证据4的真实性不予确认，根据我方在2019年10月11日拍摄的照片显示，大门紧锁，内放置大量设施设备，丁营营门头还在，并不是7，至少证明在该节点之前，房屋还在丁营营的控制之下。对证据5、证据6，录音没有表明身份的相关表述，被录音的主体是谁跟本案有无关系，均无法确认。从时间上来看，部分录音来自2017年，保利方面处理烟道改造设计的相关事宜与本案无关，即便所谓的朱玉杰如丁营营所称是物业公司介入该事情，也是非常正常的。从证据形式上看，所有证据均是录音及微信截图，未做公证，不能作为单独的证据使用，证明力十分弱，我们从未让任何人做上述事情，均不是所谓的朱玉杰是本公司工作人员的直接证据，无法证明丁营营所要证明的事项”。4、庭审中，丁营营方申请证人赵舰出庭作证，一审法院对此予以准许。证人赵舰（鲁中荟食府采购员）作证称:“2019年4月10日老板毛约翰打电话给我，让我把火锅店的钥匙交给物业的朱总朱总叫朱玉杰，下午2点左右，我就给他送过去了，当时朱总不在，其他工作人员问我来干什么，我说来交钥匙，他说朱总不在，钥匙放在他桌子上就可以了，然后我就把钥匙放在朱总的桌子上，就走了。朱总那天不在，我就把钥匙放在他桌子上，然后就走了，没有办理相关手续。我在宁安路火锅店工作过火锅店春节之后，就没再营业了。十月一之后我去摘的匾。交钥匙的时候，当时火锅店的门外多了一把锁，里面有些沙发，多了一些东西，不是我据们的”。青岛方合正商业管理有限公司对上述证人证言质证认为:“证人将钥匙交还给的主体身份无法确认，交还方式仅是放在桌子上，既没有对交还主体证进行确认，也没有履行交还手续，对其陈述的事项真实性无法确认”。丁营营对上述证人证言质证认为:“证人陈述属实，恰恰证明片在2019年4月10日将钥匙交还给了青岛方合正商业管理有限公司，当时房屋的现状多了是一把锁，还多了一些东西不是丁营营的”。一审法院认为以上事实，有相关证据材料及双方当事人陈述、庭审笔录等在案佐证，经庭审质证，可以采信。 一审法院认为，青岛方合正商业管理有限公司、丁营营双方签订的《双峰商铺租赁管理合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。在合同履行过程中，租赁期未满时，丁营营方即停止了经营，与青岛方合正商业管理有限公司协商解除合同事宜。丁营营的该行为构成违约，应该按合同约定向青岛方合正商业管理有限公司承担违约责任，包括作价补齐装修期房租10480.95元（125771.50元/年÷12个月＝10480.95元）并赔偿一个月房租10480.95元作为赔偿金。丁营营要求提前解约的，应在与青岛方合正商业管理有限公司协商达成一致后，及时将房屋腾还青岛方合正商业管理有限公司，并缴纳其实际占有使用期间的房屋使用费。现丁营营方的工作人员未能采用合理合法的方式将房屋钥匙交还给青岛方合正商业管理有限公司，且证人自述十月一之后才去摘的匾，故不能认定丁营营方已经在2019年10月1日之前就将涉案房屋返还给了青岛方合正商业管理有限公司，亦即该房屋仍由丁营营控制至2019年10月1日。10月1日之后青岛方合正商业管理有限公司将涉案房屋另行租赁给案外人王孝昌使用，说明青岛方合正商业管理有限公司此时自行收回房屋。故丁营营方需向青岛方合正商业管理有限公司补交2019年4月25日至2019年9月30日期间的房屋使用费108887元（251543元/年÷365天×158天＝108887元）因丁营营已经提前向青岛方合正商业管理有限公司告知了要提前解约，并承担了相应的提前解约违约金，故青岛方合正商业管理有限公司再向丁营营主张迟延交付房租的损害赔偿金没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。青岛方合正商业管理有限公司向丁营营主张的支付房屋恢复原状费用，因青岛方合正商业管理有限公司未就此向法庭提交相关证据证明，故本院对此不予支持。丁营营答辩主张的三人共同缴纳装修押金5000元应予抵扣，因丁营营未提交相关证据证明且未明确三人各自的缴纳比例，故本案中本院对此不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决:一、丁营营给付青岛方合正商业管理有限公司2019年4月25日至2019年9月30日期间的房屋使用费108887元；二、丁营营给付青岛方合正商业管理有限公司装修期房租10480.95元；三、丁营营给付青岛方合正商业管理有限公司解约赔偿金10480.95元；上述费用，丁营营应于判决生效之日起十日内返还给青岛方合正商业管理有限公司，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回青岛方合正商业管理有限公司要求丁营营支付迟延交付房租的损害赔偿金之诉讼请求；五、驳回青岛方合正商业管理有限公司要求丁营营支付房屋恢复原状费用之诉讼请求。案件受理费4388元，由青岛方合正商业管理有限公司承担1688元，由丁营营承担2700元。 二审期间，上诉人提交2020年6月10日照片一张，证明:截止目前鲁中会鼎宴精品火锅的招牌仍然悬挂在涉案房屋的二楼，以此证明一审法院以招牌撤走的时间作为本案涉案房屋返还被上诉人的时间错误，因为目前招牌仍然存在，依照一审法院的逻辑房屋仍然控制在上诉人手中。被上诉人质证后任认为:对证据的真实性庭后落实，关联性不予认可，原审认定房屋占有使用截止日是以丁营营未交还钥匙，持续占有使用至下一个租户租赁合同的起止日为准，与是否摘匾无关，是否摘除匾也无法认定房屋持续占有使用的时间，且根据一审庭审笔录第9页，丁营营申请出庭作证的证人证言该证人明确表示10月1日之后摘的匾，丁营营二审提交的证据与一审其自己提交的证人证言存在矛盾，无法影响丁营营未履行交还房屋的义务及手续，持续占有房屋的事实。 二审查明，被上诉人曾多次就腾让房屋向上诉人发函，最后一封邮件的落款日期为2019年5月28日，该函件中写明：请您于七日内按合同6-5条之约定办理并向方合正公司返还房屋，七日内未将财物全部搬出的，允许方合正公司自行处分。该邮件依据被上诉人一审提交的证据于2020年6月1日签收。 二审中丁营营、蒋奎、国先伟及其代理人共同出具情况说明，主张装修押金5000元由丁营营与应支付给青岛方合正商业管理有限公司的费用进行抵扣。 二审查明的其他事实与一审法院一致,本院依法予以确认。 本院认为，本案为房屋租赁合同，争议焦点在于房屋占用使用费的计算期间。本院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，被上诉人青岛方合正商业管理有限公司多次就房屋腾让清理向上诉人发函，表明对上诉人不予清理的物品予以自行处置，对于已实际未经营的上诉人而言，被上诉人也有能力对涉案场地进行控制清理。2019年10月1日，被上诉人青岛方合正商业管理有限公司将涉案房屋另行租赁给案外人，按照通常惯例，被上诉人不可能自该日才取得房屋的控制权。因此，一审法院以2019年10月1日作为房屋占用使用费的截止日期，认定不当，本院予以纠正。因双方的证据均无法证明实际交接日期，参考2019年5月28日青岛方合正商业管理有限公司向上诉人发函信件内容，从减损义务的角度考虑，青岛方合正商业管理有限公司可自上诉人收到函件后7日内对房屋实施控制并进行清理，考虑青岛方合正商业管理有限公司进行清理的合理时间，本院酌定30天为宜，本院认为青岛方合正商业管理有限公司应自2019年7月8日对涉案房屋恢复实际控制，对之后损失的扩大，不应由上诉人负担。因此，上诉人需补足的费用自2019年4月25日至2019年7月8日之间房屋占用使用费为：251543元/年÷365天×74天=50998元。 关于装修押金5000元，二审中上诉人虽然提交情况说明，但该内容未包含在上诉人上诉的事实与理由中，且一审未予合并处理，不影响上诉人之后对该费用的主张，本院在二审中不予处理。 原审判决其他内容各方均未提起上诉，本院依法不予处理。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审法院认定事实、适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9087号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项。 二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9087号民事判决第一项为：丁营营给付青岛方合正商业管理有限公司房屋占用使用费房屋使用费50998元。 上述费用，丁营营应于本判决生效之日起十日内返还给青岛方合正商业管理有限公司，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4388元，由青岛方合正商业管理有限公司负担2532元；丁营营负担1856元。二审案件受理费2477元，由青岛方合正商业管理有限公司负担1317元；丁营营负担1160元。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  张晓华 审判员  于 梦 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 徐鹏 书记员王晓雨