江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4023号上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。法定代表人：张敏湘,该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：周剑笛，江苏兴苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：单珊，江苏兴苏律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏州众率物资贸易有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区越溪街道吴中大道1109号2幢115室。法定代表人：吴庚生，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪萌之，江苏悦孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾懿迪，江苏悦孚律师事务所律师。原审被告：刘海，男，1954年3月23日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：周剑笛，江苏兴苏律师事务所律师。原审被告：荣先东，男，1977年12月22日生，汉族，住安徽省六安市。上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人苏州众率物资贸易有限公司（以下简称众率公司）及原审被告刘海、荣先东买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初9925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审关于货款本金451517.66元的认定错误。2016年3月12日的确认单在一审中经鉴定上面的签字系复制形成，故众率公司应承担伪证及举证不能的责任。案外证人的QQ聊天记录中的照片，由于证人无法出示照片及拍摄载体，无法证明其系真实的。2、一审关于钢材款129884.54元支付年24%的利息的认定也是错误的。该笔钢材款与案涉合同无关，系双方口头协议，货款确认时间为2017年4月26日，并未约定何时还款及支付利息，故不能比照书面合同的违约责任条款计算利息，也不能按照西本加价计算钢材款，应从起诉之日按照银行同期贷款利率的1.3至1.5倍计算利息。3、一审关于货款本金及起诉前的利息金额认定均是错误的。4、关于对方伪造确认单所涉的供货，假定其真实，货款及违约利息的计算金额也错误。本案中，合同约定的逾期付款每天加价3元每吨计算的违约金和逾期每月按照月利率2%计算的逾期利息不能同时适用。4、一审认定事实部分错误，众率公司也减少了部分诉讼请求，故律师费损失13万元也应根据判决支持的金额作相应的调整。众率公司二审答辩称：1、关于争议的货款451517.66元。该部分交易真实发生，货物是我方从案外人苏州市博然兴金属材料有限公司（以下简称博然兴公司）处采购，然后委托博然兴公司于2016年1月5日，1月13日，1月18日分三次直接送货至一建公司的工地现场，全部钢材已由一建公司收货，博然兴公司将送货单拍照上传给众率公司，然后双方通过对账的形式确认结算。送货数量和欠款确认单一致，合计是185.011吨。这样的送货形式符合双方的交易习惯。一审中我方提供了欠款确认单、众率公司的前法定代表人吴某和博然兴公司财务的QQ聊天记录以及聊天记录形成的载体，还有吴某和财务的证言，依据高度盖然性的证据规则，上述证据足以佐证该笔交易的客观真实。对方所称的利害关系，不是事实。2、钢材款129884.54元的本金和利息，这部分货款本金对方在一审中已经予以确认，也有相应的欠款确认单佐证。送货时间是2015年5月4日，一建公司在一审答辩中称该批货是备货，合同签订是在之后，这笔款项包含在合同中，受合同条款的约束，也适用西本价加价计算方式以及未支付货款的违约责任。一审判决中就该129884.54元的钢材款逾期支付违约责任也是从起诉之日起开始算的。3、逾期付款利息应当按照合同约定的付款及违约责任计算，具体在合同的第三条第二点约定了每笔货物应当付款的期限，第四条约定了货物价格，第九条约定了逾期付款的违约责任。4、关于律师费的收费，我方在一审中调整了诉讼请求，但是诉请减少的幅度仅为1万元，即使按照变更后的诉讼标的，我方主张的律师费损失13万元也是符合江苏省《律师服务收费管理办法》的规定。综上一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。众率公司向一审法院提出诉讼请求：1、一建公司、刘海、荣先东连带清偿货款3273784.82元并给付该款自起诉之日起按照月利率2%计算至实际付款之日止的逾期利息。2、一建公司、刘海、荣先东承担律师费130000元及本案诉讼费用。众率公司主张的货款3273784.82元包括货款及以逾期货款按照平均每天每吨加价3元的标准计算的加价款。一审审理中，众率公司将第1项诉讼请求变更为：一建公司、刘海、荣先东连带清偿货款1849691.81元、截至2018年11月12日的利息844623.16元及此后以尚欠货款为基数按照月利率2%计算至实际清偿之日止的逾期利息（关于利息起算点，众率公司解释称，2015年11月供货44.984吨，货款计129884.54元，该款自起诉之日起息，其余货款自合同约定付款期限届满次日起算）。一审法院经审理查明，2016年1月5日，众率公司（供方、甲方）与江苏一建公司（需方、乙方）签订《钢材买卖合同》1份，约定：乙方承揽工程的名称及交货地点：杭州市余杭区良渚镇中青文化广场项目；供货时间及数量：因承揽工程需要，乙方自2015年12月28日至2016年12月30日不定时多批次向甲方采购钢材，总量约为8000吨，实际供货时间和数量以工地实际签收为准；三、结算，付款时间及付款方式：(一)结算：每月结算一次，结算期为当月1日至当月最后一日(以下简称”结算月”)。每月最后一日为当月结算截止日(以下简称“结算日”)，结算日前后双方对结算月发生的具体供货数量及货款金额进行对账确认。(二)付款时间：2016年3月份付款额不低于100万元，2016年4月份付款额不低于100万元，2016年5月份付款额不低于100万元，自供货之日起6个月内支付发货量总金额的75%货款，余款包括6个月外发生的货款在2016年12月全部结清。(三)付款方式：以现金、支票、汇票等方式，如乙方用承兑汇票支付货款应按照同期银行贴现利率给甲方贴息。四、货物价格：1.以送货当日西本新干线网站(www.96369.net)的杭州会员交易指导价为基价(以下简称“西本价”)。本合同项下货物以每批到货当日西本价基础上加价360元/吨结算。2.如合同上所约定的付款金额提前付款的款项相对应的平均单价的吨位每天每吨减价3元。如不按合同内约定的时间付款，逾期部分的款项对应的平均单价的吨位每天每吨加价3元。五、交易方式：（一）乙方指定纪少旭、丁光龙、宁宝昌作为乙方代表(乙方代表必须向甲方提供身份证复印件)，可以单独或共同以口头或者书面方式向甲方订货、签收甲方的送货单/销售单、对账单、签订协议等，乙方对这些代表的一切与本合同有关的行为均予认可。(二)乙方代表以电话、书面等形式告知甲方所需采购的钢材的具体品名、规格、数量等，甲方按照乙方的通知要求在一周之内送到指定地点，由乙方负责卸货。如有特殊原因无法及时送达的，甲方应当征得乙方同意。(三)在甲方的钢材送达后，乙方代表应当场清点数量，核实规格、品名、价格后在甲方的送货单上签名，该送货单作为甲乙双方对账结算的凭证。由甲方出具对账单进行结算对账，经双方对对账单的数量，单价，及金额等内容进行确认后生效，双方以最后一次生效的对账单为准，以前的对账单及对应的送货单作废……九、违约责任：(一)在合同履行期间内，乙方承诺就本合同约定的建设工程不更改钢材供应商。甲方将保障对乙方所需钢材的供应，若乙方中途未经甲方同意擅自更改钢材供应商，考虑到甲方为履行本合同必然存储大量货物并占用资金，当发生该违约情形时，甲方有权向乙方主张违约金为送货金额的20%来补偿自身损失。(二)由于甲方钢材款占用资金巨大，甲方主要靠民间借贷维持公司资金运转，借贷资金成本较高，甲方有权就乙方应付而未付货款部分主张不低于月息2%的逾期付款利息。(三)在供货期间，乙方满足了本合同第三条后，甲方不得以任何理由停止供货，因停止供货引起乙方的损失由供货单位承担。十、担保方愿意就本合同中乙方应当履行的义务和责任向甲方承担连带担保责任，如乙方不能按照合同约定及时付款，担保方必须代乙方偿付甲方货款及违约金，直至付清为止，担保期限为最后一次送货结束后二年。落款担保人处荣先东、刘海签名。2017年4月26日，一建公司人员纪少旭签署《中太建设集团股份有限公司杭州工地截至2015年11月4日钢材欠款确认单》1份，载明2015年5月4日供货重量44.984吨，货款129884.54元，已收款0元。同日，一建公司人员纪少旭签署《中太建设集团股份有限公司杭州工地截至2016年5月4日钢材欠款确认单》1份，载明2016年4月21日供货重量99.892吨，货款327544.26元，已收款0元。落款处“纪少旭”签名。同日，一建公司人员纪少旭签署《中太建设集团股份有限公司杭州工地截至2016年6月4日钢材欠款确认单》1份，载明：2016年4月27日至同年5月24日，供货重量296.862吨，货款940745.35元，已收款0元。落款处“纪少旭”签名。一审审理中，众率公司与一建公司一致确认交易价格按照送货当日西本价每吨加价360元确定，钢材欠款确认单上所载货物交易价格已在送货当日西本价基数上每吨加价360元。最后一次送货时间为2016年5月24日。一建公司未支付过款项。众率公司称，其还于2016年1月期间向一建公司供应了451517.66元的货物。为此，众率公司提供以下证据：1、2016年3月12日《中太建设集团股份有限公司杭州工地截至2016年3月4日钢材欠款确认单》1份，载明2016年1月期间供货重量185.011吨，货款451517.66元，已收款0元。落款处“纪少旭”签名。2、2016年1月众率公司原法定代表人吴某与案外人随苏州市博然兴金属材料有限公司（下称博然兴公司）司财务人员孙某的QQ聊天记录，以证明2016年1月5日、1月13日、1月18日，众率公司委托博然兴公司分三次送货给被告，送货数量与欠款确认单一致，合计为185.011吨，博然兴公司将送货单拍照传给众率公司。众率公司称，案涉货物系其从博然兴公司处采购，并委托博然兴公司直接送货到工地现场，由被告人员签收。送货单在博然兴公司处，博然兴公司将送货单原件拍照并通过QQ传给众率公司。QQ聊天记录中，博然兴公司发送的送货单上签收人系合同约定的收货人“宁宝昌”，后被告出具确认单，故未保存送货单原件。3、证人吴某证言，证人述称，众率公司提供的其与博然兴公司财务人员张菁之间的QQ聊天记录属实。4、（1）博然兴公司出具的社保证明，以证明孙某系博然兴公司员工。（2）证人孙某证言，证人述称，其系博然兴公司财务、后勤，众率公司提交的QQ聊天记录系其与众率公司原法定代表人吴某的QQ聊天记录。博然兴公司系众率公司的供应商，供应螺纹钢，众率公司委托博然兴公司将货物送到指定地点。QQ聊天记录中出现的送货单对应货物送至杭州，具体地点其不记得，该批货物系众率公司告知其联系人与联系地址，具体地址和联系人其现在记不得。与众率公司的交易中，其负责整理材料和对账，送货是运输公司送。运输公司将送货单邮寄给其，其收到后拍照并通过QQ传给吴某核实。博然兴公司凭送货回单通过QQ与众率公司对账，该笔货款众率公司已结清。由于时间久远，其记不清楚是否将送货单原件交给众率公司，送货单原件找不到了。运输公司名称也记不清楚了。一审审理中，各方一致确认，无法联系并通知纪少旭、丁光龙、宁宝昌到庭。一建公司确认纪少旭系其案涉项目现场管理人员之一，后案涉项目烂尾，纪少旭也离职。一建公司、刘海质证意见如下：对证据1真实性不予认可，认为该确认单系复印件，无法证明送货事实，而纪少旭亦已离职无法核实相应收货情况。对证据2QQ聊天记录真实性无异议，聊天内容是否与客观事实一致无法确认，聊天记录中涉及宁宝昌签名的送货单，宁宝昌已离职无法核实。同时，该聊天记录中的送货单未注单价、价款。假设照片属实，亦可证众率公司提交的2016年3月12日的欠款确认单系伪造。证据3，吴某称相关QQ号系其所有，无法确定，QQ号并非实名认证。证据4对社保证明真实性没有异议，但不能证明孙某是博然公司的财务人员；证人孙某证言不可信，其作为财务人员，不能记清送货回单是否交付客户，很显然不符合常理，且其合作的运输公司所发货的真实性认为应当是由吴某核实，也不符合常理。因此我们认为证人的证言部分是不可信的。一审审理中，根据一建公司的申请，该院依法委托南京东南司法鉴定中心对众率公司提供的该确认单进行鉴定，该中心出具司法鉴定意见书》，认定上述确认单系复制形成。原、被告双方对鉴定意见无异议。一审另查，众率公司为本案诉讼聘请律师，支出律师费130000元。一审又查，众率公司于2018年5月22日诉至该院，要求刘海、荣先东履行案涉担保责任，同年10月16日申请撤诉。本院作出(2018)苏0506民初4263号民事裁定书，裁定予以准许。一审法院认为，众率公司与一建公司之间的钢材买卖合同合法有效，双方均应恪守履行。关于案涉合同项下交易总金额。根据众率公司提供的确认单，结合一建公司陈述，双方一致确认的交易金额1398174.15元，该院对此予以确认。众率公司主张2016年1月其还向一建公司供应451517.66元货物。众率公司提供的确认单复印件、2016年1月吴某和博然兴公司财务人员孙某的QQ聊天记录以及送货单照片、证人孙某证言相互印证，可以证明众率公司于2016年1月委托博然兴公司分三次送货到一建公司案涉项目工地，送货单上签收人系一建公司指定收货人。综上，可以认定众率公司2016年1月期间向一建公司交付了451517.66元的货物。2016年1月在案涉《钢材买卖合同》履行期内，该期间交易应受合同约束。众率公司要求一建公司给付货款1849691.81元，合法有据，应予支持。众率公司主张以一建公司以所欠货款为基数自合同约定逾期按年24%计算的逾期利息（其中129884.54元自起诉之日起算），符合合同约定，亦不违反法律规定，予以支持。一建公司辩称，《中太建设集团股份有限公司杭州工地截至2015年11月4日钢材欠款确认单》涉及的钢材款129884.54元，与《钢材买卖合同》无关，不应按照该合同约定计算逾期利息，该意见缺乏依据，不予采纳。关于众率公司主张的律师费130000元，符合合同约定，亦未超出相应收费标准，应予支持。关于保证人责任，保证期间内，众率公司曾向所有保证人主张责任并提起诉讼，并由法院于2018年5月23日立案受理，后因送达问题众率公司撤诉，该事实已由法庭当庭确认。据此可以认定，众率公司在保证期间内已通过诉讼的方式向保证人主张责任。保证人应依约承担保证责任，众率公司该诉讼请求应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决：一、一建公司于判决生效之日起十日内支付众率公司货款1849691.81元、截至2018年11月12日的利息844623.1元及此后以尚欠货款为基数按年利率24%计算至实际支付之日止的逾期付款利息。二、一建公司于判决生效之日起十日内支付众率公司众率公司律师费130000元。三、刘海、荣先东对一建公司上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任。案件受理费33073元，由众率公司负担3679元、由一建公司、刘海、荣先东负担29394元。鉴定费4940元，由众率公司负担。一审经审理查明的其他事实本院予以确认。本院认为：一建公司与众率公司之间的钢材买卖合同成立并有效。关于双方二审中争议的451517.66元货款，众率公司为证明其供货，提供了其上家即实际送货方博兴然公司的财务孙某与其原法定代表人之间的QQ聊天记录，该记录反映博兴然公司送货后就将一建公司一方签收的送货单原件拍照发给众率公司，同时孙某在一审中也出庭陈述了供货过程，该些证据均能与欠款确认单复印件相印证，故能达到高度盖然性证明众率公司主张的供货事实，一审予以认定并无不当。关于逾期付款利息，一审依据四份欠款确认单记载的重量、单价及金额作为本金，依据合同约定的付款时间（即自供货之日起6个月内支付发货量总金额的75%货款，余款包括6个月外发生的货款在2016年12月全部结清）作为利息起算时间并无不当，一建公司上诉就此提出的异议不能成立。但合同约定的逾期付款利息按月息2%即一审认定的年息24%计算过高，二审予以调整至按年息11.7%计算。关于一建公司提出的律师费计算的异议，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，一建公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，但就逾期利息的计算标准不当，二审予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初9925号民事判决第二项；二、撤销江苏省苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初9925号民事判决第一项、第三项；三、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州众率物资贸易有限公司货款1849691.81元、截至2018年11月12日的利息411754元及此后以尚欠货款为基数按年利率11.7%计算至实际支付之日止的逾期付款利息；四、刘海、荣先东对江苏省第一建筑安装集团股份有限公司上述第一、三项付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费33073元，由苏州众率物资贸易有限公司负担10215元、由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、刘海、荣先东负担22858元，鉴定费4940元，由苏州众率物资贸易有限公司负担。二审案件受理费33073元，由苏州众率物资贸易有限公司负担10215元、由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担22858元。本判决为终审判决。审判长 管 丰审判员 孙晓蕾审判员 浦智华二〇二〇年七月二十二日书记员 汤烨雯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。