湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1049号上诉人（原审原告）：张应学，男，1964年5月27日出生，汉族，住当阳市。上诉人（原审原告）：李红艳，女，1969年11月4日出生，汉族，住当阳市。张应学、李红艳共同委托的诉讼代理人：王先兵，湖北君任律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭正才，男，1962年8月20日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：闫红兵，湖北弘发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施久东，男，1963年3月5日出生，汉族，住当阳市。被上诉人（原审被告）：付菊，女，1962年9月20日出生，汉族，住当阳市。上诉人张应学、李红艳、谭正才因与被上诉人施久东、付菊民间借贷纠纷一案,不服湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张应学、李红艳上诉请求：1、改判施久东、谭正才、付菊以148万元为基数，从2014年8月28日起至实际给付之日止，按约定利率分别支付利息。2、由施久东、谭正才、付菊承担本案案件受理费。事实及理由：一审判决认定事实清楚，但应根据查明的事实，判决施久东、谭正才、付菊以148万元为基数，从2014年8月28日起至实际给付之日止，按约定利率分别支付利息。而一审未对利息作出判决，属判决不当。谭正才上诉请求：1、撤销一审判决，驳回张应学、李红艳对谭正才的诉讼请求；2、由张应学、李红艳承担本案案件受理费。事实及理由：根据双方签订《协议书》，谭正才已在协议书上注明保证施久君出狱后与张应学见面、随时联系，如不见面失去联系由其承担偿还责任。因此，其承担的保证责任系附条件的保证责任。在本案中，谭正才已举证证实在施久群出狱后履行了施久君与张应学见面约定义务，因此，谭正才对案涉债务不应承担偿还责任。2、协议书上施久东、付菊的签名均不是其本人所签，也没有证据证实代签行为取得施久东、付菊的授权，因此，施久东、付菊对案涉债务不应承担偿还责任。张应学、李红艳向一审法院起诉请求：1、施久东、谭正才、付菊连带清偿张应学、李红艳借款本金人民币1060000元（总借款1480000元人民币，已收回本金人民币420000元）并支付张应学、李红艳利息（以1480000元为基数，自2014年8月28日起，按每笔借款额度、时间所对应的借款凭条上所明确的利率分别计算至还清借款之日止）；2、施久东、谭正才、付菊承担本案全部诉讼费用。一审判决认定事实：2013年4月至2015年5月，案外人施久君以“当阳市银丰商行”的名义，对社会公众开具《投资凭条》募集公众资金，向包含张应学、李红艳在内的99名社会不特定人员非法吸收公众存款，后于2016年8月23日被判处有期徒刑（2015年8月1日至2017年10月10日）并被责令向包含张应学、李红艳在内的受害人退赔损失【（2016）鄂0582刑初158号刑事判决书载明】，其中张应学、李红艳的损失为1480000元。2016年9月12日，张应学与施久君的妻子付蓉、谭正才签订一份《协议书》，载明施久君欠张应学1480000元整，张应学谅解施久君使其能早日出来偿还欠款，谭正才、付菊、施久东共同承诺：如果施久君出来之后不能与张应学见面偿还欠款，由谭正才、付菊、施久东共同承担施久君的欠款。该份协议尾部有付蓉、施久君、谭正才、付菊的签名，其中施久君的名字为付蓉代签，付菊的名字为谭正才代签，谭正才在签名处注明：施久君出狱后我们保证与张应学见面随时联系，如不见面失去联系由丙方承担，谭正才、付菊偿还。同日，施久东为张应学、李红艳出具一份书面材料，载明施久东保证施久君出狱后负责与张应学见面，保证随时联系与见面，施久东无义务偿还施久君的欠款，不见面由施久东偿还。2017年10月，施久君出狱。2017年10月25日，张应学因无法找到施久君遂电话联系施久东，表示“真找不到他的人（施久君），那我只有肯定找您（施久东）哒”。2017年11月10日，张应学电话联系谭正才，表示若无法找到施久君，诉争债务最好由谭正才等担保人偿还。2017年12月25日，一审法院在执行（2016）鄂0582刑初158号刑事判决书时，未发现施久君可供执行的财产，故裁定终结当次执行程序。一审另查明，施久君服刑期间，其妻付蓉已将相应债权转让给张应学（双方约定不能收回的债权可以退回给施久君），截止一审庭审之日，施久君仍欠张应学1060000元未还。对当事人存有争议的证据及事实，一审法院认定如下:对于张应学、李红艳提交的短信聊天记录、通话录音光盘3张（附电话录音笔录），谭正才对该组证据的证明目的有异议，一审法院认为，该组证据足以证明张应学、李红艳有联系不上施久君的情况存在，且张应学在施久君出狱后两个月内分别电话联系了谭正才、施久东，要求二人承担担保责任。张应学、李红艳与付菊通话时，付菊仅表示知道谭正才曾向张应学、李红艳保证（施久君出狱后与张应学、李红艳见面），并未明确表明其认可《协议书》的内容或委托谭正才在《协议书》尾部签字。对于一审法院对施久君制作的询问笔录，张应学、李红艳认为该份证据属于证人证言，证人未出庭作证，故对该份证据的真实性存疑。一审法院认为，施久君在经询问时陈述的有关债权转让的事实与张应学、李红艳庭后补交的债权转让证据相互印证，一审法院对该部分内容予以采信，至于施久君是否与张应学、李红艳见面等情况，无其他证据佐证，不予采信。对于张应学、李红艳提交的（2017）鄂0582执302号之二号民事裁定书，二被告表示不清楚，一审法院经核实后对其真实性予以认可。一审法院认为:1、关于《协议书》的性质。张应学与施久君的妻子付蓉、谭正才签订的《协议书》系各方当事人真实意思表示，合法有效，对以上各方当事人均有约束力，协议书尾部付菊的签名为他人代签，事后其并未追认，故该份协议书对付菊并无约束力。从该份协议书的全文内容来看，谭正才自愿为诉争1480000元债务提供保证担保，而非加入诉争债务，该份协议未约定清楚保证方式，也未约定保证期间，依照法律规定，上述情形的保证应按照连带责任保证处理，保证期间为诉争债务履行期届满之日起六个月；2、依据前述事实及法律规定，谭正才对诉争债务应按照连带责任保证承担保证责任，一审庭审已查明，施久君于2016年8月23日被判令向包含张应学、李红艳在内的被害人退赔损失，而前述《协议书》签订时施久君正在服刑，故本案诉争债务的履行期届满日应为施久君出狱之日即2017年10月10日，现张应学已举证证明其在施久君出狱后，于2017年11月10日（保证期间内）曾向谭正才主张要求承担担保责任，现张应学、李红艳诉请谭正才对诉争下余1060000元债务承担还款责任未超过诉讼时效，该诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。张应学、李红艳诉请的利息不在本案担保范围内，故一审法院对张应学、李红艳相应的利息诉请不予支持。张应学、李红艳依据前述《协议书》要求施久东、付菊承担还款责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。至于施久东于2016年9月12日单独为张应学、李红艳书写的一份材料，从内容来看，施久东未就诉争债务提供担保，亦无债的加入的意思表示，故张应学、李红艳据此要求施久东承担还款责任无法律依据。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谭正才向张应学、李红艳承担连带保证责任，于判决生效之日起十五日内向张应学、李红艳偿还1060000元。二、驳回张应学、李红艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18840元（张应学、李红艳已预交），由张应学、李红艳负担4500元，由谭正才负担14340元。二审中，谭正才向本院提交施久君的证言、证明和银行转账凭据各一份，拟证实施久君在出狱后与张应学见了面，案涉债务由其承担。经质证，张应学、李红艳承认收到了罗兵向其转款5万元，但认为该款系债权转让款，并非施久君向其还款，其也未与施久君见面；对施久君的证言、证明的真实性有异议，认为证人未出庭接受法庭询问，不能作为本案认定事实的依据。施久东付菊对证据的真实性无异议。张应学、李红艳向本院提交《债权转让协议》、《债务清偿协议》，拟证实其收取罗兵的5万元系债权转让所得。谭正才、施久东、付菊对《债权转让协议》不予认可，认为罗兵系代施久君向张应学代偿债务。付久东、付菊未向本院提交新证据。对于双方当事人在二审中提交的证据，本院将结合在案其他证据予以综合认定。经审理查明，一审判决认定事实属实。同时查明：2016年1月15日，付春来、施久君（甲方）与张应学（乙方）与签订《债权转让协议》约定：1、甲方已合法享有罗兵（身份号码）的债权共计人民币186880元，其中本金160000元，利息26880元。2、甲方对该债权享有法律意义上的完全处置权。3、乙方有意受让上述债权以抵销甲方所欠乙方债务。4、甲方将按诚实信用的原则，如实向乙方披露该债权情况。5、甲方应保证其向乙方所提供的与该转让债权有关的资料为真实、准确、完整、有效的，不存在误导、虚假陈述或重大遗漏等情形。6、乙方承诺对甲方提供的债权文书（借据、借条等）资料等承担保密义务。7、甲方应保证乙方拥有现实该债权的资格，签订本协议三日内，甲方将债权凭证原件交于乙方，乙方在复印件上签字确认。8、甲方承担该债权转让通知义务。9、双方协商，本协议所涉及的债权转让给乙方，乙方实际实现权利金额作为抵销施久君所欠乙方的债务数额，不能实际实现权利的部分债权回转给甲方，双方另办理相关手续，且产生的诉讼等相关费用由甲方承担一半。同日，付春来、施久君向罗兵发出《债权转让通知书》。2016年8月3日，张应学（甲方）与罗兵、童玉莲（乙方）签订《债务清偿协议》约定：1、乙方在八月三十日之前一次性支付甲方借款本息160000元人民币，该借款全部支付完毕，甲方不得以任何理由再向乙方主张其他权利。2、甲方放弃乙方对周权夫妇、吴豫生夫妇借款的连带清偿责任。3、乙方支付的借款本息到甲方账户后，甲方将借条原件退还给乙方。4、本协议生效后甲方自愿到人民法院将对乙方的诉讼撤回。5、本协议一式二份，双方各执一份，以乙方实际支付借款本息和甲方退还借条原件为生效条件。2017年10月，施久君出狱后，经施久君、张应学及罗兵协商，由罗兵于2018年2月15日通过银行转款方式代施久君向张应学偿还了5万元，张应学承认收到了5万元，该款的性质属债权转让所得。谭正才、施久东、付菊以及施久君均不认可该《债权转让协议》。本院认为：在施久君构成非法吸收公众存款罪并应对张应学退赔的情况，谭正才与张应学签订本案《协议书》，承诺若施久君解除羁押后不与张应学见面的情况下，谭正才负责赔偿张应学的损失，该行为应属于债的加入，但是属于附条件的债的加入，因为谭正才在《协议书》中承诺只有在施久君出狱后与张应学不见面的情况下，谭正才才对案涉债务承担赔偿责任。在本案中，谭正才提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》及罗兵备注证实，施久君出狱后，与张应学见了面并赔偿了部分损失。因此，谭正才加入涉案施久君对张应学所负的赔偿损失之债的条件未成就，不应对张应学承担赔偿责任。谭正才的上诉理由成立，应予支持。另外，一审对施久东、付菊判决正确，本院予以维持。在本案中，张应学、李红艳也向本院提起了上诉，但因张应学、李红艳未预交二审案件受理费，本院依法按张应学、李红艳自动撤回上诉处理。综上所述，谭正才的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初1576号民事判决。二、驳回张应学、李红艳的诉讼请求。一审案件受理费18840元（张应学、李红艳已预交），由张应学、李红艳负担。二审案件受理费18840元（谭正才已预交），由张应学、李红艳负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇二〇年七月五日书记员  张鹏炜