山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终717号 上诉人（原审被告）：张凤，女，汉族，1971年1月2日出生，住青岛市市南区。 上诉人（原审被告）：杨德荣，女，汉族，1972年10月17日出生，住青岛市市南区。 上诉人（原审被告）：宋晓，男，汉族，1985年4月4日出生，住新泰市。 三上诉人委托诉讼代理人：刘世颖、张杰，山东天和人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋建军，女，汉族，1972年8月1日出生，住青岛市。 原审第三人：青岛康泰三六五生物科技有限公司，住所地：青岛市市南区银川西路。 法定代表人：董庆。 上诉人张凤、杨德荣、宋晓因与被上诉人宋建军、原审第三人青岛康泰三六五生物科技有限公司（以下简称康泰公司）清算责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初6574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 张凤、杨德荣、宋晓上诉请求是，1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、2018年1月5日被上诉人在康泰公司消费8万元，该款项是被上诉人购买康泰公司欧美因子款项，与被上诉人和中慈公司签订协议无关，康泰公司已出具书面协议说明。同时协议书对加盟费收款账户有明确约定，上诉人也从未指示改变账户而向康泰公司付款，原审将举证责任归于上诉人错误。二、被上诉人与中慈公司约定被上诉人应于合同生效后5日开始办理注册手续，被上诉人因租赁费问题没有落实具体经营场所，协议不能履行原因在被上诉人。在被上诉人反悔后转而委托上诉人为其购买车辆，有上诉人银行业务回单、证人证言等予以证实，原审认定购车款为加盟费错误。原审将第三人出庭与上诉人举证混淆，将第三人未出庭责任强加上诉人没有法律依据。三、判决未生效前协议是否解除不确定，不存在本金返还问题，不应起算利息，原审认定错误。四、原审支持解除合同，应对合同已履行部分进行处理，原审对宋建军诉讼请求不予处理没有法律依据。 张凤答辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 康泰公司答辩称，上诉人2018年1月5日确实在第三人公司消费8万元刷卡买的化妆品，化妆品已经交付给被上诉人。康泰公司和本案无关，对原审判决不发表意见。 宋建军一审诉讼请求：1、判令解除宋建军与中慈（青岛）新能源汽车销售有限公司签订的《协议书》；2.判令张凤、杨德荣、宋晓返还宋建军所支付的加盟费200000元并支付利息（自2018年1月9日起至实际支付之日止，以200000元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3.判令宋建军将北汽EU260，车牌号为鲁BD18567的车辆返还给张凤、杨德荣、宋晓；4、判令本案诉讼费由张凤、杨德荣、宋晓承担。 原审法院认定的事实是，宋建军与中慈公司签订《协议书》，中慈公司授权宋建军为即墨地区的“中慈汽车销售”特约加盟商（经营商），宋建军接受中慈公司授权，保证执行本合同的各项条款；中慈公司在全国范围内大力宣传推广中慈汽车销售的知名度；中慈公司负责按宋建军的订单提供产品（中慈公司经营权内的产品）；在合同有效期内，宋建军享有“中慈汽车销售”品牌名称、商标、经营模式、专有技术的使用权，有权使用“中慈汽车销售”品牌的文字及图形商标，对外进行合法的经营宣传活动；合同有效期为两年，自2018年1月1日至2020年1月1日；中慈公司违反协议，宋建军有权从其他渠道订购产品，造成损失的由中慈公司赔偿；宋建军违约，中慈公司有权停止供货及技术服务，宋建军须支付违约金100000元；宋建军须向中慈公司缴纳200000元的加盟费，中慈公司为宋建军赠送一台北汽EU260汽车；利润分配为中慈公司占单车辆净利润的50%，宋建军占单车辆净利润的50%；宋建军将订单书面提交中慈公司，中慈公司应在24小时内向宋建军确定提车时间，待双方确认后开始配车事宜。 2017年12月31日，宋建军向张凤转账20000元；2018年1月5日，宋建军向中慈公司转账50000元，向第三人转账80000元；2018年1月9日，宋建军向张凤转账50000元。张凤、杨德荣、宋晓于庭审中主张2017年12月31日的20000元系上述协议书中加盟费的定金，后经宋建军与中慈公司协商，将该20000元及2018年1月5日的50000元、2018年1月9日的50000元，共计120000元作为购车款。张凤、杨德荣、宋晓于庭审中认可上述《协议书》中载明的加盟事项并未实际履行。 中慈公司原股东为张凤、杨德荣、宋晓，其中张凤持股90%，杨德荣、宋晓各持股5%；中慈公司于2018年4月20日变更名称为青岛康泰三六五新能源投资发展有限公司，该公司于2019年3月7日申请注销。2019年1月18日，张凤、杨德荣、宋晓共同出具《全体投资人承诺书》，就向登记机关申请青岛康泰三六五新能源投资发展有限公司的简易注销登记，承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结；本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。 张凤系第三人股东，在第三人处担任董事、监事、经理职务。 原审法院认为，宋建军与中慈公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。 宋建军向中慈公司及其法定代表人张凤转账120000元，张凤、杨德荣、宋晓主张该款项系购车款，但未提交相关购车合同以证明中慈公司与宋建军之间存在车辆买卖合同关系。同时，宋建军向第三人转账80000元，第三人虽主张系消费款项但未到庭提交相关证据；张凤作为第三人的股东，且在第三人处担任董事、监事、经理职务，其为证明自己的主张应当且有能力对此提交相关证据予以证明，其未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，故对第三人的述称意见，不予采纳。综上，宋建军自2017年12月31日至次年1月9日期间向中慈公司、张凤及其持股并担任董事、监事、经理职务的第三人转账共计200000元，与《协议书》载明的加盟费相符，且中慈公司向宋建军交付北汽EU260汽车的行为亦符合《协议书》的约定，上述证据足以证明宋建军已按《协议书》的约定履行了缴费义务。中慈公司未按《协议书》的约定履行相应义务，且中慈公司现已注销，宋建军有权要求解除与中慈公司签订的《协议书》，并要求中慈公司返还已支付的加盟费及相应的利息损失。现中慈公司已经注销，张凤、杨德荣、宋晓作为股东，出具《全体投资人承诺书》，承诺中慈公司注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，并自愿承担相应法律责任，故张凤、杨德荣、宋晓应对中慈公司的涉案债务承担清偿责任。关于宋建军要求张凤、杨德荣、宋晓返还加盟费200000元并按银行同期贷款利率支付200000元自2018年1月9日至实际清偿之日利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 关于宋建军要求判令其向张凤、杨德荣、宋晓返还鲁BD18567车的诉讼请求，因宋建军自愿返还鲁BD18567车，其可自行履行该义务，不需对此进行裁判，故对宋建军的该项诉讼请求不予处理。第三人青岛康泰三六五生物科技有限公司经合法传唤无正当理由未到庭，可依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、解除宋建军与中慈（青岛）新能源汽车销售有限公司签订的《协议书》；二、张凤、杨德荣、宋晓于本判决生效之日起十日内返还宋建军加盟费200000元及按银行同期贷款利率计算200000元自2018年1月9日至实际清偿之日的利息损失；三、驳回宋建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费1520元，由张凤、杨德荣、宋晓负担。 本院二审期间，上诉人提交证据一、2017年12月21日签购单商户名为中慈（青岛）新能源汽车销售有限公司通联支付POS签购单两张，由此证实中慈公司有自己的POS机，宋建军称中慈公司没有办理POS机，张凤以第三人康泰公司的POS机刷卡支付8万元加盟费不能成立。证据二：欧美因子产品实物及产品说明书。证明欧美因子（寡肽活肤原液）是一种护肤品，具有补水保湿、提升肤质、延缓抗衰等功效。证据三：第三人康泰公司记账凭证，证明2018年1月5日，宋建军刷信用卡消费8万元，是其向第三人购买“欧美因子（寡肽活肤原液）”产品的消费款项，数量为50盒，单价1600元/盒，共计8万元，POS机刷卡单交易类型为“消费。”结合上诉人一审证据可以证实：该8万元不是加盟费，张凤也从未指示宋建军将加盟费支付给第三人。证据四、太平洋汽车网北汽EU260车辆价值材料截屏打印件，证实被上诉人委托中慈公司购车之时，该车市场价值约为21.59万元。若判决被上诉人返还车辆，应按2年的使用期限（2018年1月10日交付到2020年1月10日）计算车辆使用费。按照汽车10年使用期限来计算，每年2.159万元。2年应扣除4.318万元。返还车辆12万元减去4.318万元。 被上诉人对证据一真实性没有异议，但认为与本案无关。当时公司刚刚成立没有POS机，因为张凤是法人，是张凤领着被上诉人刷的卡，被上诉人也不清楚具体单位是哪里。证据二真实性不清楚，被上诉人没有要买欧美因子这种产品。证据三记帐本是单方记录。证据四的汽车市场价格跟与赠送车辆没有关系。发票显示的车辆价格是75800元。 第三人进对上诉人提交证据的真实性没有异议。被上诉人是购买的第三人公司产品。 上诉人另提交董庆与第三人业务员孙昕的通话录音，证明被上诉人在第三人处购买了8万元的产品，同时提交通话录音的文字稿。但手机录音的原始载体未能出示，孙昕没有到庭。 被上诉人认为不认识董庆或孙昕，其该证据与本案无关。 上诉人认为原审期间曾当庭提出反诉，但未受理。被上诉人认为上诉人在一审时没有提起反诉。 被上诉人提交青岛君润达汽车销售有限公司营业执照以及与被上诉人与青岛君润达公司签订的合作协议，证实被上诉人拟具备合同约定的经营条件。上诉人对营业执照的真实性无异议，但对关联性不认可，该企业登记全部事项均与被上诉人无任何关联关系，对上诉人提交合作协议真实性不认可，这是被上诉人与第三方的协议，但不申请鉴定，且对合作协议关联性不认可，双方签订协议书第三条第8项明确载明甲方协助乙方进行选址、店内装修及开业前的宣传策划，如果被上诉人按照协议约定选择地址的话，应当通知上诉人，以完成店内的装饰及宣传策划，而上诉人从未接到过被上诉人关于选址的通知。 被上诉人认为电话通知过上诉人，但没有书面证据。 本案审理期间，本院组织双方对涉案车辆进行勘验，车辆牌号为鲁BD18567，出厂日期2016年10月18日，2020年6月12日行使公里数为45806公里。上诉人认为车辆是独立买卖的，与本案无关，不存在退还问题。被上诉人认为车辆包括在双方协议项下履行，应当返还。 本院二审查明其他事实与原审认定一致。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案的焦点在于一、被上诉人2018年1月5日通过康泰公司支付8万元款项性质；二、加盟合同解除责任归属；三、合同解除后车辆处理。 一、关于8万元付款性质问题，被上诉人与中慈公司合同约定加盟费为20万元，被上诉人分别于2017年底、2018年初向张凤支付12万元，通过第三人刷卡支付8万元，付款金额总额与双方合同金额一致，且刷卡支付8万元时间与转账张凤5万元一致，张凤也系第三人公司股东及董事等，综合上述情况，原审认定被上诉人通过原审第三人刷卡支付8万元系支付中慈公司加盟费付款符合证据高度盖然性规则，应予以维持。二审中，原审第三人虽提交公司账目，上诉人提交原审第三人法定代表人董庆同第三人员工孙昕通话录音，但第三人账目系单方制作，没有被上诉人确认证据，孙昕系第三人工作人员，与本案存在利害关系，仅凭上述证据不足以证实上述主张，本院不予确认。被上诉人主张被上诉人反悔后上诉人转而委托上诉人为其购买车辆，仅凭有上诉人银行业务回单等并不足以证明主张本院亦不予支持。 二、关于中慈公司与被上诉人合同解除责任问题，首先，中慈公司于2018年4月20日变更名称为青岛康泰三六五新能源投资发展有限公司，又于2019年1月18日申请简易注销登记，合同不能履行责任应由上诉人承担。上诉人主张根据协议约定，被上诉人应于合同生效后5日开始办理注册手续，被上诉人因租赁费问题没有落实具体经营场所，协议不能履行原因在被上诉人。二审中被上诉人提交青岛君润达汽车销售有限公司营业执照以及与被上诉人与青岛君润达公司签订的合作协议，证实被上诉人拟具备合同约定的经营条件。上诉人相关上诉理由不能成立。 三、关于合同解除后车辆处理问题，根据本案事实，被上诉人与中慈公司均应根据诚信原则均应积极采取措施，从而使合同得以顺利履行，被上诉人已经实际占有使用涉案车辆两年5个月，现中慈公司已变更名称并注销。综合本案案情，被上诉人已实际占有使用的车辆不宜再行返还，相应车款应根据发票价格在上诉人应返还被上诉人加盟费中扣除，上诉人应返还款项为200000-75800元=124200元，原审判决相应予以变更。上诉人应承担返还加盟费义务，原审判令自2018年1月9日承担利息损失亦无不当，应予以维持。上诉人主张曾提出反诉缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初6574号民事判决第一项： 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初6574号民事判决第三项； 三、变更山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初6574号民事判决第二项为：张凤、杨德荣、宋晓于本判决生效之日起十日内返还宋建军加盟费124200元及按银行同期贷款利率计算124200元自2018年1月9日至实际清偿之日的利息损失； 四、驳回宋建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，共计6450元，由张凤、杨德荣、宋晓承担4005元，由宋建军承担2445元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年七月三日 法官助理 张宁 书记员隋欣孜