贵州省盘州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0222民初3163号 原告：付至杰，男，汉族，1981年6月18日出生,住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：熊发珍，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201611963586。 被告：张维，男，1970年9月4日出生，苗族，住贵州省盘州市。 委托诉讼代理人：刘高军，上海煊宏律师事务所律师，执业证号13101201110416458。 被告：贵州金玉和建筑工程有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市亦资街道宏财商业广场11层3-11-1号，统一社会信用代码915202225941507OXJ。 法定代表人：张启通，贵州金玉和建筑工程有限公司董事长。 委托诉讼代理人：张建通，男，汉族，1980年10月8日出生，住贵州省盘州市。 原告付至杰与被告张维、贵州金玉和建筑工程有限公司（以下简称金玉和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付至杰的委托诉讼代理人熊发珍，被告张维的委托诉讼代理人刘高军，被告金玉和公司的委托诉讼代理人张建通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付至杰向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款515600元；2.判决被告支付原告自2019年3月22日起至2020年5月15日止的违约金256670元，2020年5月16日起至工程款清偿完毕之日止的违约金，以未付款项为基数，按照月利率2%计算;3.本案诉讼费由被告承担。上述款项暂计772270元。事实与理由：被告张维与被告金玉和公司系挂靠与被挂靠关系。2019年3月11日，原被告签订《沥青路面施工合同》，约定原告对被告承建的保基喽岩通村公路——保基乡村旅游业特色酒店项目进行施工，双方合同对工程概况、乙方的承包范围及内容、合同工期、合同价款、工程款的支付及明细、质量标准、双方权利义务、违约责任、争议的解决、合同生效与终止等权利义务进行了明确约定。签订合同后,原告依约对被告上述涉案工程进行施工，并完成工程施工建设。2019年3月21日，经原被告双方结算，确认原告施工工程沥青铺设总平方为14300m2，厚度为8cm/m2单价为92元/m2，合计为14300m2*92=1315600元。被告仅向原告支付部分工程款，尚欠工程款515600元未付。原告多次向被告催要上述款项，但被告均以各种理由推脱，被告至今未支付原告工程款构成严重违约，请求判决支持原告全部诉请。 张维辩称，一、工程结算单对被告张维不发生法律效力。理由如下：1.施工合同的签订主体系张维与付至杰，根据合同相对性原则，工程竣工验收结算应该是张维与付至杰，但是工程结算单不是张维与付至杰进行的结算。《沥青路面施工合同》确定的工程系保基喽岩通村公路，而工程结算单上的工程名称系保基乡村旅游业特色酒店项目，《沥青路面施工合同》确定的工程与原告提交的工程结算单上注明的工程不一致，工程结算单对张维不发生法律效力。2.付至杰未提供证据证明张维与金玉和公司系挂靠关系，若系挂靠关系，《沥青路面施工合同》应由金玉和公司与付至杰签订，不应由张维签订，但签订施工合同的主体系张维与付至杰，施工合同的权利义务对张维和付至杰发生法律效力，对金玉和公司不发生法律效力，原告与金玉和公司的工程结算单，对张维不发生法律效力。3.本案系承揽合同纠纷，张维作为承揽合同的定做人，付至杰作为承揽合同的承揽人，根据双方签订的合同约定的权利义务条款，承揽人要向定做人交付工作成果，定做人支付报酬。本案中，需经过双方结算并且质量合格后，定做人张维才需要支付价款，而本案中的工程结算单不是张维与付至杰进行的结算，对被告张维不发生法律效力。二、被告张维承揽的保基喽岩通村公路未经验收竣工合格，未进行结算。根据《沥青路面施工合同》第六条及第八条的规定，本案涉案工程应该一次性验收合格，但是原告付至杰并未配合被告张维进行验收，双方并未进行结算。三、被告张维不存在违约，不应支付违约金，即使存在违约，那么违约金约定过高，计算错误。首先，因双方对涉案工程未进行验收结算，被告张维不存在违约责任，不应支付违约金。其次，即使存在部分违约，违约金计算过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告未提交证据证实原告损失的具体数额，故应认定原告的损失为资金占用损失，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算，自2019年6月22日至2020年5月15日期间，原告资金占用损失为33213.80元（515600元×4.75%/年×1.5÷365天×329天），违约金不能超过造成损失的30%，即33213.8元×130%=43178元。 金玉和公司辩称，工程结算单对金玉和公司不发生法律效力。理由如下：1.《沥青路面施工合同》的签订主体系张维与付至杰，根据合同相对性原则，工程竣工验收结算应该系张维与付至杰，但是工程结算单不是张维与付至杰进行的结算。《沥青路面施工合同》确定的工程系保基喽岩通村公路，而工程结算单上的工程名称系保基乡村旅游业特色酒店项目，工程结算单对金玉和公司不发生法律效力。2.付至杰未提供证据证明张维与金玉和公司系挂靠关系，若系挂靠关系，《沥青路面施工合同》应由贵州金玉和建筑工程有限公司与付至杰签订，不应由张维签订，但签订施工合同的主体系张维与付至杰，《沥青路面施工合同》的权利义务对张维和付至杰发生法律效力，对金玉和公司不发生法律效力，原告与金玉和公司的工程结算单，对金玉和公司不发生法律效力。根据双方签订的合同约定的权利义务条款，承揽人要向定做人交付工作成果，定做人支付报酬。在本案中需经过双方结算并且质量合格后，定做人张维才需要支付价款，而本案中结算情况与金玉和公司没有任何关系，金玉和公司不应该承担任何责任，请求驳回原告诉请。 经审理本院认定事实如下：2019年3月11日，原告付至杰与被告张维签订了《沥青路面施工合同》，约定被告张维将保基喽岩通村公路承包给原告付至杰进行施工，承包范围为沥青路面材料及人工劳务施工，工期为2019年3月13日至2019年3月16日，工程计价方式采用沥青混凝土厚度8cm,综合包干单价为92元/㎡，工程款支付是在沥青路面施工结束后90天内支付总工程款的97%，剩余款项的5%为质保期，质保期为一年，合同还对质量标准、双方权利义务、违约责任、工程保修等内容进行了约定。2019年3月21日，张维的工作人员邹荣华对原告付至杰施工的沥青路面进行了工程结算，工程结算单上注明结算部位为喽岩主道沥青铺设，沥青总铺设14300㎡，厚度为8cm/㎡，工程价款为1315600元，工程结算单上同时加盖了贵州金玉和建筑工程有限公司保基乡村旅游业特色酒店项目部印章。 另查明，被告张维庭审中自认涉案工程系张维个人从贵州盘县保基龙华旅游开发有限公司承包的道路工程，在结算单中喽岩主道路沥青铺设，指的就是《沥青路面施工合同》中所约定的保基喽岩通村公路，结算单中的现场负责人邹荣华是被告张维聘用的人员。被告金玉和公司在庭审中仅认可张维系其聘用人员，但未认可涉案项目系该公司所承包。金玉和公司提交的中标通知书中也无涉案工程。 上述事实，有原被告双方陈述，《沥青路面施工合同》、《中标通知书》、工程结算单等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案是否属承揽合同纠纷；2.涉案工程是否是金玉和公司承包的工程；2.原告主张的工程款及违约金是否应当支持。 关于本案案由问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，涉案工程保基喽岩通村公路属乡村公路施工工程，根据《农村公路建设管理办法》第三十二条规定，农村公路建设项目应当选择具有相应资质的单位施工。在保证工程质量的条件下，可以在专业技术人员的指导下组织当地群众参与实施一般农村公路建设项目中技术难度低的路基和附属设施。但涉案项目系乡村公路主道路的油路施工，需要具备相应资质，故本案应属建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷。 对于被告金玉和公司是否承包了涉案工程的问题，庭审中被告张维自认涉案工程系贵州盘县保基龙华旅游开发有限公司承包给张维，张维再次将涉案部分工程又承包给原告进行施工，而被告金玉和公司一直否认承包了涉案工程，并且提交的中标通知书中也未含涉案道路工程，原告认为涉案工程系被告金玉和公司承包后再转包给原告缺乏证据支持，因此，应当认定涉案工程系被告张维承包后再转包给原告进行施工，原告主张涉案工程系金玉和公司承包后转包给原告的理由不能成立，不予支持。 关于原告主张的工程款及违约金问题。原告并无相应的建设工程施工资质，原告与被告张维签订的《沥青路面施工合同》，违反法律强制性规定，属无效合同，但原告施工的沥青路面已经由被告张维聘用人员邹荣华与原告进行结算，邹荣华与原告的结算行为产生的后果应由被告张维承担，被告张维辩解结算行为对其不产生效力的辩解意见不予采纳。虽然原告未能提交验收合格的依据，但涉案工程已进行了结算，应当视为原告所施工的工程符合合同约定的质量标准，原告主张工程款515600元由被告张维承担，予以支持。此外，尽管工程结算单上加盖了金玉和项目部的印章，但从庭审中查明涉案工程系被告张维个人承包后进行转包，因此金玉和公司在本案中不承担责任，原告主张的工程款应由被告张维承担支付责任。 关于原告主张的违约金问题。因涉案合同属无效合同，合同中的违约责任条款属无效条款，原告主张违约金不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下： 一、被告张维于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告付至杰工程款515600元； 二、驳回原告付至杰的其他诉讼请求。 如义务人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5761元，由被告张维负担4478元，原告付至杰负担1283元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。 审判员  丁再武 二〇二〇年七月九日 书记员  王春燕