陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1133号 上诉人（原审原告）：陈国栋，男，汉族，1986年07月31日生，住河南省辉县市百泉镇东刘店村新区，身份证号：410XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：刘雯，上海市建纬（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：瞿荣，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告)：咸阳职业技术学院，住所地咸阳市沣河新区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8694。 法定代表人：杨卫军，该院院长。 委托诉讼代理人：赵小萍，泰和泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏莲莲，泰和泰（西安）律师事务所律师。 上诉人陈国栋与上诉人咸阳职业技术学院劳动争议纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初5575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，通过阅卷并与上诉人陈国栋及其委托诉讼代理人刘雯、瞿荣，上诉人咸阳职业技术学院的委托诉讼代理人赵小萍、苏莲莲谈话后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈国栋上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判咸阳职业技术学院支付陈国栋寒暑假工资13098元；3、撤销一审判决第三项，改判咸阳职业技术学院支付陈国栋未签订劳动合同的双倍工资24684元及2011年9月至2019年6月期间加班费111731.4元；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为双倍工资不属于劳动报酬错误。上诉人陈国栋于2011年进入咸阳职业技术学院医学院担任辅导员，截止2019年6月陈国栋书面提出离职申请时，咸阳职业技术学院仍未与陈国栋签订劳动合同，依法应向陈国栋支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额，未支付属于拖欠劳动报酬。2、陈国栋在职期间长期加班，咸阳职业技术学院未支付加班费，一审法院认为延长工作时间不属于加班错误。3、一审法院判决寒暑假期间的工资计算有误。陈国栋担任辅导员兼任课教师，一审法院认为2011年9月至2017年8月不能按教师标准要求寒暑假工资有误。依据《教育部关于加强高等学校辅导员班主任队伍建设的意见》规定，陈国栋作为辅导员的工作内容也应属于履行教育教学职责。另补充上诉意见，请求改判一审判决第一项为咸阳职业技术学院支付陈国栋经济补偿38790.64元。一审认定陈国栋2019年5月前12个月的月平均工资有误。 咸阳职业技术学院辩称，陈国栋一直担任辅导员职务，不具备高等学院教师资格，无权以教师身份主张寒暑假期间的工资报酬，其诉请的双倍工资差额已超过仲裁时效。其不存在加班事实，无权要求支付加班费。针对陈国栋当庭变更上诉请求的问题，因与其上诉期限内提出的上诉请求截然相反，应属新的上诉请求，故应在上诉期限内提出，此时提出请求已超过上诉期限，不应作为二审审理的范畴，应视为其对该部分一审判决的认可。 咸阳职业技术学院上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判驳回陈国栋的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由陈国栋承担。事实和理由：1、一审判决咸阳职业技术学院支付陈国栋生活费17857.5元，属于超裁超判，程序严重违法。寒暑假生活费请求应先行仲裁处理，仲裁阶段陈国栋未主张，一审直接处理程序违法。陈国栋一、二审均主张的是寒暑假期间的工资，并未主张生活费。2、一审判处支付陈国栋寒暑假生活费及工资35302元无事实和法律依据，应驳回陈国栋的请求。2017年9月后陈国栋继续担任辅导员工作，一审认定在此之后陈国栋具备教师身份与事实不符。陈国栋未取得高校教师资格，未从事教师职务，不享有教师寒暑假带薪休假待遇，寒暑假期间其未提供相应劳动，不应享受工资或生活费。3、一审判决支付陈国栋经济补偿金错误。本案不符合《劳动合同法解释一》第十五条规定的支付经济补偿的情形，陈国栋以单位未缴纳社保及未签订劳动合同为由提出解除劳动合同，不符合被迫解除情形，且陈国栋2019年6月12日不辞而别，未履行提前30日通知义务，应属自动离职，不应支付经济补偿金。 陈国栋辩称，1、因咸阳职业技术学院一直未给陈国栋缴纳社会保险，未支付加班费及寒暑假工资，陈国栋于2019年6月12日向咸阳职业技术学院邮寄离职信。陈国栋的离职符合《劳动合同法》第三十八的规定，咸阳职业技术学院应当依法支付经济补偿金38790.64元。2、陈国栋系咸阳职业技术学院的教师，履行了教育教学职责，依据《教师法》、《教育部关于加强高等学校辅导员班主任队伍建设的意见》的相关规定，咸阳职业技术学院应当向陈国栋发放寒暑假工资130918元。3、陈国栋自2011年入职后多次要求与咸阳职业技术学院签订劳动合同，均被拖延推辞，故咸阳职业技术学院应支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额24684元。4、陈国栋在职期间长期加班，咸阳职业技术学院从未支付加班费，其应支付陈国栋加班费111732元。 陈国栋向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告未签订劳动合同期间的双倍工资24684元；2、判决被告支付原告2011年9月至2019年6月期间加班费111731.4元；3、判决被告为原告补交2011年9月至2019年6月期间的社会统筹保险（包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）；4、判决被告支付原告经济补偿金43639.5元；5、判决被告支付原告2011年至2019年寒暑假期间工资130918元；6、本案诉讼费用应由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2011年9月入职被告医学院担任辅导员至2018年8月（期间从2017年9月起在被告师范学院担任音乐课老师），2018年9月到被告的师范学院担任辅导员兼职任课老师。双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2019年6月12日，原告向被告师范学院党总支书记微信发送了离职申请书，主要内容为“至今依然没有社保等基本保障，还有从白天到晚自习的上班时间，也没有其他基本工资，加班费，寒暑假工资等，经过再三考虑，现特提出离职”。6月13日，原告又将书面离职申请书邮寄至被告处。后原告向咸阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。该仲裁委于2019年8月9日作出咸劳人仲案字[2019]11号裁决书，裁决被告为原告办理相关社会保险手续，驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服提起诉讼。另查，原告2019年5月前12个月的月平均工资为4361.17元。 一审法院认为，原、被告双方虽未签订劳动合同，但双方之间已形成事实劳动关系。首先，原告请求被告支付未签订劳动合同期间的双倍工资，已超过仲裁时效期限，对此项请求，本院不予支持。其次，原告请求支付加班工资，因原告从事的系辅导员工作，对学生的早晚日常监管是其工作职责，被告支付的工资中已包含了原告为履行辅导员职责的工作报酬，因此原告主张加班工资的诉讼请求，本院不予支持。再次，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，对原告要求被告补缴社会保险的诉讼请求，本案不予论处。第四，关于经济补偿，因被告未依法为原告办理社会保险，原告采用微信发送离职信息及次日邮寄书面离职信息的形式，解除与被告的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，依照《劳动合同法》第四十六条，被告应当向原告支出经济补偿。原告在被告处工作7年9个月余，则被告应向原告支付经济补偿4361.17元×8=34889.36元。第五、关于寒暑假期间工资，《教师法》第七条规定了教师享受寒暑假期的带薪休假的权利。在2011年9月至2017年8月期间，原告为辅导员岗位，并非教师岗位，依照《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第二款“用人单位停工停业,超过一个工资支付周期的,对没有解除劳动合同,也没有安排工作的劳动者,应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费”，被告应支付原告寒暑假期间的生活费17857.50元。2017年9月以后，虽然原告并不具有高等院校教师的任职资格，但在实际工作过程中，原告已经从事了被告安排的教学工作，在教师岗位履行了工作职责，故原告应当享有教师的寒暑假带薪休假的权利，因此至原告离职期间的寒暑假工资为4361.17×4个月=17444.68元，以上寒暑假生活费及工资合计为35302.18元。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决：一、被告咸阳职业技术学院向原告陈国栋支付经济补 偿34889.36元；二、被告咸阳职业技术学院向原告陈国栋支付寒暑假期间生活费及工资35302.18元；三、驳回原告陈国栋其他诉讼请求。以上各项合计人民币70191.54元，被告咸阳职业技术学院应于本判决生效之日起十日内支付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告咸阳职业技术学院负担。 本院二审期间，上诉人陈国栋提交证据：1、平均工资计算表及2018年6月至2019年5月工资流水各一份，证明陈国栋月平均工资为4848.83元，咸阳职业技术学院应支付陈国栋经济补偿金38790.64元。2、荣誉证书及院报复印件各一份，证明陈国栋在职期间多次获得表彰，为咸阳职业技术学院争得荣誉。3、通知及晚自习安排表复印件各一份，证明陈国栋加班事实及咸阳职业技术学院未支付加班费事实。4、放假通知及暑期集中培训新闻报道复合件各一份，证明寒暑假期间陈国栋并未完全中断工作，其作为辅导员和任课老师应享受寒暑假带薪休假。咸阳职业技术学院质证认为，陈国栋提交的二审证据不属于新证据，不发表质证意见，且不具备证据要件，无关联性，部分证据无原件。陈国栋身份主要是辅导员，与教师是两个概念，根据教育部规定，高等学校教师职务试行条例第八条、第十四条及陕西省高等教育实施方案对高等学校教师的认定条件，陈国栋不符合该条件。陈国栋虽代过课，但课时费是劳务费，不属于工资范畴。对陈国栋提交的荣誉证书与本案无关，亦能证明其是辅导员身份。对第3组证据，不能证明加班事实，关联性及证明目的均不认可。 咸阳职业技术学院提交证据：《高等学校教师职务试行条例》、《陕西省高校教师职称评审监管实施细则》、《教育部等五部门关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》、《职称评审管理暂行规定》、《高校教师职称评审监管暂行办法》、《陕西省人力资源和社会保障厅关于进一步优化职称管理服务工作的通知》及陈国栋兼课费用统计表各一份，证明陈国栋没有高校教师资格，也没有相应编制，未进行统一资格考试，不符合高校教师任职资格条件，一审认定教师工资错误。陈国栋代课只取得劳务费，并非工资，提交陈国栋兼课费用统计表一份，一审提交了兼课费发放表，每节课55元，课时费不应计入平均工资。陈国栋质证认为，对证据真实性无异议，证明目的和关联性不认可。对陈国栋兼课费统计表真实性、合法性、关联性均不认可，陈国栋与学院是劳动关系，兼课费是工资组成部分，不是劳务费，只有非学院教职工代课才是劳务费。咸阳职业技术学院对外宣称陈国栋是教师，并安排陈国栋授课，其事实上已认可陈国栋的教师资格。 合议庭评议认为，对陈国栋提供的第一组证据工资流水真实性予以认定，能够证明2018年6月至2019年5月工资情况;第二组证据与本案争议无关；第三、四组证据不能证明所要证明的问题。对咸阳职业技术学院提供的证据，除陈国栋兼课费用统计表不符合证据形式要件外，其他证据陈国栋对真实性无异议，故对真实性予以认定。 经审理查明，陈国栋系咸阳职业技术学院外聘专职辅导员，未取得高等学校教师资格，其2018年6月至2019年5月的月平均工资应为4848.83元。其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议的焦点是：1、咸阳职业技术学院是否应支付陈国栋寒暑假期间的工资，一审判处支付生活费是否正确？2、陈国栋请求支付未签订劳动合同的双倍工资是否超过仲裁时效？3、陈国栋请求支付加班工资是否应支持？4、咸阳职业技术学院是否应支付陈国栋经济补偿金，一审判决经济补偿金数额是否正确？ 本案中，上诉人陈国栋系上诉人咸阳职业技术学院聘任制专职辅导员，同时从2017年9月后兼任代课教师一职。陈国栋主张因其从事了代课教师一职，应享受教师待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。《中华人民共和国教师法》第十条第一款规定，国家实行教师资格制度。《教师资格条例》第二条规定，中国公民在各级各类和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格。本案中，陈国栋兼任代课教师一职，但未依法取得教师资格，故其与咸阳职业技术学院之间仅在聘任制专职辅导员岗位上成立有效的劳动合同关系。陈国栋与咸阳职业技术学院之间基于教师岗位的劳动关系，因不符合法律法规规定的主体资格而归于无效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。本案上诉人陈国栋未依法取得高校教师资格，故其不应按教师待遇对待，对其兼任代课教师的待遇，应以实际付出的劳动行为享受相应待遇。上诉人咸阳职业技术学院已根据上诉人陈国栋实际代课情况，向其发放了代课费，即已实际支付相应劳动报酬，对于其他参照享受教师待遇主张，无法律依据。 关于焦点一，上诉人陈国栋主张应按教师待遇支付其寒暑假期间工资，上诉人咸阳职业技术学院主张陈国栋不具备教师资格不应享受寒暑假工资待遇。经查，陈国栋系咸阳职业技术学院外聘专职辅导员，虽在2017年9月后兼任代课教师，但因未依法取得高校教师资格，不具备教师身份，故不应按教师享受寒暑假带薪休假待遇。一审认定2017年9月后陈国栋享有教师寒暑假带薪休假权利，明显不当，应予纠正。结合本案具体情况和陈国栋在假期参加学校组织的各项培训等活动，咸阳职业技术学院应按照不低于当地最低工资标准的75%，支付陈国栋2011年9月至其离职期间的寒暑假期间的生活费22897.50元。至于咸阳职业技术学院上诉提出，陈国栋仲裁请求的是寒暑假期间工资而非生活费，判处生活费应先行仲裁的主张，因陈国栋请求的是基于双方之间存在劳动关系而应获得的劳动报酬待遇，一审结合案件具体情况认定为支付生活费，并无不妥，咸阳职业技术学院该上诉主张不能成立。 关于焦点二，上诉人陈国栋请求支付未签订劳动合同的双倍工资的问题。经查，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，双倍工资是对单位不签订劳动合同的惩罚性规定，不属于拖欠劳动报酬，应适用一年仲裁时效的限制。故陈国栋该请求已超过仲裁时效，本院不予支持。 关于焦点三，上诉人陈国栋请求支付加班工资一节，因陈国栋担任辅导员的主要职责就是对学生在校期间日常监督管理，需经常深入到学生学习和生活的场所，其获得的工资中已包含该部分报酬。故对该上诉请求不予支持。 关于焦点四，上诉人咸阳职业技术学院是否应支付陈国栋经济补偿金一节。经查，咸阳职业技术学院未依法为陈国栋缴纳社会保险费，陈国栋邮寄离职申请书要求解除双方劳动关系，符合法律相关规定。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，咸阳职业技术学院应当支付陈国栋经济补偿金。一审判处支付经济补偿金正确，但计算数额有误，应予纠正。经济补偿金具体数额应为4848.83元×8个月=38790.64元。关于上诉人咸阳职业技术学院提出上诉人陈国栋二审当庭补充上诉请求，属于新的上诉请求，已超过上诉期限一节，因该节错误系一审法院计算失误，故应予纠正。关于上诉人咸阳职业技术学院提出陈国栋兼课费不应计入平均工资一节，因未提供有效证据证明，故该主张不能成立。 综上所述，上诉人陈国栋的上诉请求及上诉人咸阳职业技术学院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初5575号民事判决； 二、上诉人咸阳职业技术学院支付上诉人陈国栋经济补偿38790.64元； 三、上诉人咸阳职业技术学院支付上诉人陈国栋寒暑假期间生活费22897.50元； 四、驳回上诉人陈国栋其他诉讼请求。 以上各项合计人民币61688.14元，上诉人咸阳职业技术学院应于本判决生效之日起十日内支付完毕。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人咸阳职业技术学院负担20元，上诉人陈国栋负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  樊国强 审判员  张作儒 二〇二〇年七月二十七日 书记员  郑 洁 1