新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终812号   上诉人（原审原告）：张玉梅，女，1963年10月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：周洁晶，乌鲁木齐市高新区正大法律服务所法律工作者。   上诉人（原审原告）：张玉基，男，1956年12月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   委托诉讼代理人：张玉梅（系张玉基之妹），女，1963年10月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告）：陈智文，男，1962年1月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城市。   委托诉讼代理人：凌云，新疆建盈律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆城达实业有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路东四巷66号水清木华精品社区A栋会所3。   法定代表人：陈君，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郑建梅，上海建维（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘丹，上海建维（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：福建永盛设计装饰工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路321号奥体都市花园A区16楼。   法定代表人：王昊，该公司总经理。   上诉人张玉基、张玉梅、陈智文因与被上诉人新疆城达实业有限公司（以下简称城达公司）、福建永盛设计装饰工程有限公司（以下简称永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院于2017年12月28日作出（2016)新2929民初454号民事判决，判决：一、城达公司于判决生效十五日内支付张玉基工程款2,017,840元；二、城达公司在判决生效十五日内支付张玉基逾期付款利息246,690.94元；三、驳回张玉梅的诉讼请求；四、驳回张玉基的其他诉讼请求。城达公司不服，向本院提出上诉，本院经审理作出（2018)新29民终412号民事判决：驳回城达公司的上诉请求，维持新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院（2016)新2929民初454号民事判决，城达公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2018)新民申1233号民事裁定：指令阿克苏地区中级人民法院再审本案。经本院再审，于2019年4月29日作出(2019)新29民再12号民事裁定：撤销(2018)新29民终412号民事判决及（2016)新2929民初454号民事判决，发回新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院重新审理，新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院于2020年3月20日作出（2019）新2929民初105号民事判决，上诉人张玉梅、张玉基、陈智文不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   上诉人张玉梅、张玉基上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区(2019)新2929民初105号民事判决书第三项，依法改判。事实与理由：一、一审法院审理程序不合法。1.审判长身份不合法，审委会决定同意审判长回避审理。2.张玉梅、张玉基申请鉴定，但在鉴定时，审判长到场阻止鉴定人测量主体正负零80公分墙体、地下室楼道两边、地下室屋顶和楼道顶层的保温层面积。因此，测绘公司在鉴定时少算了线条的面积以及女儿墙的面积，共计7775平方米。张玉梅、张玉基依法根据《关于送达鉴定报告相关事宜的通知》要求补充鉴定被拒绝，承办法官违规干预测绘公司测量已完成的工程面积程序违法。3.张玉基、张玉梅对(2019)新2929民初105号决定书不服可向上级法院复议，而城达公司无权复议，柯坪法院根据城达公司的申请出具(2019)新2929民初105号复议决定书程序违法。4.审判长拒绝代理人出庭代理，剥夺上诉人的合法权利。5.本案判决书诉讼主体不合法。张玉梅和张玉基共同起诉，张玉基也是本案的共同原告，一审裁定驳回张玉基起诉不合法。二、一审认定主要事实不清。1.一审法院关于“城达公司在(2016)新2929民初36号案件执行阶段被柯坪县人民法院扣划40万元作为原告张玉基欠付施工人许家芳、许家龙的劳务费，城达公司在涉案工程中合计支付工程款9,041,800元”的认定错误；2.(2015)柯民初字第150号案生效判决证明：2013年3月31日陈智文作为城达公司的项目经理与张玉梅签订《外墙保温施工合同》合同，城达公司应当承担给付工程欠款的义务；3.一审认定涉案工程施工总面积42127.28平方米，这与实际面积不符。柯坪县住建局诉城述公司结算工程总造价为11,191,285.89元，其中外墙保温的面积为42243.069平方米，塑钢窗的面积为7592.1平方米，住宅单元门的面积为68.76平方米，合计49903.93平方米。(2016)新2929民初36号生效民事判决书中认定的外墙保温工程面48020平方米证明。一审法院鉴定的面积与这两个数字均不相符，鉴定有误。4.材料差价69,502.7元是被上诉人材料变更增加的材差价，不包括原图纸材料之中，张玉梅垫付的材料差价应当由陈智文、城达公司、永盛公司给付。5.涉案工程总价4,591,161.56元，陈智文已付工程款2,400,000元，实际尚欠2,191,161.56元工程款，一审认定1,475,709.76元，少认定715,451.8元及利息361,141.56元。6.本案是因陈智文、城达公司、永盛公司欠工程款引起的诉讼，过错方应当赔偿四年多诉讼张玉梅所受到的经济损失。综上，一审法院审判程序违法，认定基本事实不清。给张玉梅少认定715451.8元+利息361141.56元+69502.7元+37733.5元计1183829.56元，请二审法院依法给予纠正。   上诉人陈智文上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院(2019)新2929民初105号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院审判程序错误，明显违反法律规定。1.本案经过2019年10月22日第二次开庭审理后，两份裁判文书下达之前。被上诉人张玉梅向一审法院提出回避申请，对本案审判长法官申请回避，一审法院于2019年12月21日作出(2019)新2929民初105号决定书，准许张玉梅提出的回避申请。一审法院作出决定书后，于2019年12月28日重新组成合议庭开庭审理，开庭前陈智文向一审法院提交回避申请书，申请一审法院全体法官回避。当日未正常开庭，之后一审法院于2019年12月27日作出（2019)新民初105号复议决定书，准许一审被告城达公司的复议申请，撤销(2019)新2929民初105号决定书。2.一审法院于2019年12月28日作出（2019)新民初105号民事裁定书，驳回一审原告张玉基的起诉。张玉基于2020年1月10日对(2019)新民初105号民事裁定书提起上诉，而一审法院却于2020年3月20日作出(2019)新民初105号民事判决书。3.本案审判长系二审法院派去一审法院挂职法官，不属于一审法院员额法官，在其法官挂职期满后，本案尚未审结。综上一审法院程序错误。二、一审法院认定事实不清第1.根据一审各方提供的合同以及因该工程项目涉及的其他案件裁判文书可以知道，一审被告城达公司将承包的工程项目全部转包给陈智文个人施工，陈智文再将保温工程转包给张玉梅。在其他裁判文书认定的事实中，陈智文对外是城达公司的项目经理。永盛公司从未参与该工程项目施工及管理，也没有实际收取工程款。涉案合同及付款凭证上的印章是陈智文应城达公司要求而加盖的，并且所有涉案合同及资料上的公章不是永盛公司真实公章。一审法院认定城达公司将工程转包给永盛公司，陈智文以永盛公司名义再将工程转包给张玉梅错误。2.一审法院以包含门窗的鉴定面积42127.28平方米计算工程款错误，因为陈智文与张玉梅之间签订的保温合同明确约定，每平米92元，按实际完成的工程量计算。虽然张玉梅在之前的庭审中出具的所谓证明，用于证明计算工程款面积应当包含门窗洞，但是在本次庭审程序中并未出示该份证据，所以计算工程款的面积应当是35749.76平米，而不是42127.28平米。3.陈智文为张玉梅垫付的材料款264,902元有材料供货商出具的收据及发货清单为依据，一审法院不予认定明显错误。4.一审法院认定城达公司已经给陈智文全部付清工程款是错误的。   城达公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确请求依法驳回上诉，维持原判。   张玉梅、张玉基向一审法院起诉请求：1.判令陈智文、城达公司、永盛公司支付工程款2,191,161.56元；2、判令陈智文、城达公司、永盛公司承担逾期支付利息759,583.20元；3、判令被告支付材料差价款69,502.70元；4、判令陈智文、城达公司、永盛公司赔偿交通费、差旅费、打字复印费等经济损失37,733.50元；5、由陈智文、城达公司、永盛公司承担本案诉讼费用。上述5项共计3,057,980.96元。   一审法院认定事实：2012年4月27日，城达公司从柯坪县住房和城乡建设局（以下简称柯坪县住建局）承包柯坪县公务员小区外墙保温工程，于2012年8月16日将该工程以990万元总价款转包给永盛公司，陈智文代表永盛公司与城达公司签订了《外墙保温工程施工合同》。城达公司先后以中国农业银行转账支票支付给永盛公司、陈智文8,641,800元工程款。城达公司在（2016）新2929民初36号案件执行阶段被柯坪县人民法院扣划40万元作为张玉梅、张玉基欠付施工人许家芳、许家龙的劳务费，城达公司在涉案工程中合计支付工程款9,041,800元。2013年3月31日，陈智文与张玉梅签订了《外墙保温施工合同》，将柯坪县公务员小区1、2、3、4、8、10号楼外墙保温工程转包给张玉梅，合同约定以包工包料的方式，完成外墙苯板（防火等级阻燃达到B1级）保温、粘贴及地面粉刷、面罩外墙防水乳胶漆（含刷底漆），工期自2013年4月5日至2013年6月15日，价款每平方米92元，按实际完成工程量结算，工程竣工验收后，张玉梅提出工程结算并将有关资料送交陈智文，陈智文自接到资料14天内审查完毕，到期未提出异议即视为同意，并在保修期满30天内结清尾款。2013年10月14日，陈智文出具证明一份，承诺工程施工面积含门窗洞。张玉梅承包该工程后，委托张玉基（张玉梅的哥哥）组织施工，张玉基又委托许家芳、许家龙进行施工，于2013年11月完成了柯坪县公务员小区1、2、3、4、7、8、9、10、12号楼的外墙保温工程。经新疆兆新测绘公司对柯坪县公务员小区1、2、3、4、7、8、9、10、12号楼外墙保温施工面积进行实地测量，张玉梅完成外墙保温工程面积（含门窗洞）共计42127.28平方米。2013年至2015年3月，陈智文向张玉梅支付工程款共计240万元（含从城达公司划扣的40万元）。2014年底，柯坪县住建局在该工程未经竣工验收的情况下已投入使用。该工程施工过程中及投入使用后，张玉梅与陈智文未就工程变更部分签订补充协议，也未进行结算；城达公司也未与永盛公司、陈智文进行结算。一审法院认为，张玉梅与陈智文自愿签订《外墙保温合同》，该合同约定了双方的权利和义务，对双方均具有法律约束力并受法律保护，双方应当按照约定全面履行自己的义务。张玉梅基于该合同提起诉讼，城达公司、永盛公司不是合同的相对方，相应的责任应当由合同相对方陈智文承担，故对张玉梅要求城达公司、永盛公司承担款项给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。本案的争议焦点是：1、张玉梅主张的工程款，其实际施工面积是多少，实际施工面积是否应当包含门窗洞；2、张玉梅主张的逾期付款利息计算基数是多少，应当从何时起开始计息，该主张是否应当支持；3、张玉梅主张的垫付的材料差价款是否应当予以支持；4、张玉梅请求的差旅费、交通费、打字复印费等损失是否应当予以支持。张玉梅按照合同约定完成了柯坪县公务员小区1、2、3、4、7、8、9、10、12号楼共42127.28平方米的外墙保温工程，陈智文应当按照合同及其出具的证明，按照92元／平方米（含门窗洞）向张玉梅给付3,875,709.76元工程款，扣除陈智文已经给付的2,400,000元（含从城达公司划扣的劳务费40万元），还应支付原告张玉梅1,475,709.76元工程款，对张玉梅工程款诉讼请求中超出部分一审法院不予支持。对陈智文提出的“工程质量不合格，其为张玉梅施工的工程进行维修，产生维修费591,628.96元，应当从欠付的工程款中扣除”的辩解意见，因其未提交相关证据，故一审法院对此辩解意见不予采纳；对其提出的“城达公司尚欠其工程款，张玉梅主张的工程款应当由城达公司支付”的辩解意见，与一审法院查明的事实不符，且该辩解意见与法律规定不符，一审法院不予采纳。陈智文未按合同约定向张玉梅支付全部工程款，应当承担逾期付款利息。张玉梅承包的外墙保温工程于2014年11月底完成施工，该工程虽未经竣工验收，但柯坪县住建局已于2014年底投入使用，逾期付款利息应自2015年1月1日起计算至2019年7月起诉前，因双方对欠付工程价款利息没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，陈智文应向张玉梅支付逾期付款利息398,441.64元。对张玉梅逾期欠款利息诉讼请求中超出部分一审法院不予支持。对陈智文提出的“工程未经验收，双方未进行结算，不应当支付利息”的辩解意见，与法律规定不符，一审法院不予采纳。关于张玉梅要求陈智文、城达公司、永盛公司支付垫付材料差价69,502.7元的诉讼请求，一审法院认为，外墙保温合同约定是以包工包料的方式，按实际施工面积进行结算，张玉梅应为施工提供材料，且双方在施工过程中并未因材料变更而约定变更工程价款，故一审法院对张玉梅的此项诉请不予支持。张玉梅要求被告赔偿交通费、差旅费、打字复印费等经济损失37,733.50元，因双方就此费用问题并未在合同中约定，故一审法院对此项诉讼请求亦不予支持。一审法院判决：一、陈智文在判决生效十五日内支付张玉梅工程款1,475,709.76元；二、陈智文在判决生效十五日内支付张玉梅逾期付款利息398,441.64元；三、驳回张玉梅的其他诉讼请求.   本院二审期间，张玉梅围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一，张玉梅与承办法官、书记员的微信聊天截图，与张玉梅在一审时提交的鉴定异议书相互印证，拟证明一审法院组织鉴定程序不合法，在张玉梅补交鉴定费后，未进行补充鉴定。经质证，城达公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确认短信息接收人是法官和书记员本人，且承办法官的聊天记录没有明确的时间，另，在聊天记录上通知的缴费时间为2019年7月，应当为本案委托鉴定时通知的缴费时间，并非张玉梅主张的补充鉴定的缴费时间。本院对该证据的证明效力不予认定。证据二，录音资料，拟证明承办法官在鉴定勘踏现场时阻止鉴定人员对张玉梅已完成工程量进行勘测。诚达公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。因该证据系转录形成，张玉梅无法提供该录音的原始载体。本院对该证据的证明效力不予认定。证据三，自各县住建局调取的相关付款凭证：①城达公司出具的拜城县住建局支付工程款的收据复印件、②永盛公司出具的拜城县住建局支付外墙保温工程款的收据复印件、③永盛公司出具的乌什县住建局支付工程款的发票复印件、④（2018)新29民终412号案件中，城达公司提交的在额敏县工程中向永盛公司支付工程款的票据。拟证明，城达公司在一审时提交的支付工程款的票据中包含其他工程的付款凭证，一审据以认定工程款支付情况错误。经质证，城达公司认可上述证据的真实性，但认为与本案不具有关联性。经与一审时城达公司提交的票据进行核对，城达公司在一审时提交的付款凭证与上述票据无重合，且无法证实系对涉案工程外的工程支付的款项，本院对该组证据的证明效力不予认定。   本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，根据上诉人的上诉意见，本案在法律程序和实体处理两方面存在争议焦点，法律程序方面：1.鉴定程序是否合法；2.回避程序是否合法；3.一审法院作出民事判决书是否存在违反法律程序的情形。实体处理方面：1.付款主体的认定问题；2.欠付工程款及逾期付款利息的认定问题。   关于法律程序的问题。一是鉴定程序是否合法的问题。张玉梅对本案外墙保温工程量提出鉴定申请，因城达公司无法到场，城达公司已书面委托法院指定鉴定机构，鉴定机构系依据法定程序在有资质的鉴定机构名录中选定，鉴定需要的相关材料系经依法质证后由张玉梅向鉴定机构交纳，且张玉梅一方的授权代理人全程参与鉴定机构现场勘踏过程。一审法院在各方当事人收取鉴定意见初稿后向各方当事人明示了鉴定报告的异议期，张玉梅未在异议期内提出异议，系对自己权利的放弃。综上，一审法院鉴定机构选定、鉴定报告送达符合法定程序。二是回避程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开庭审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”根据上述法律规定，提出回避最迟在法庭辩论终结前。本案一审重审期间，历经两次开庭审理，第一次为2019年6月5日，第二次在2019年10月22日。而一审法院作出回避决定书的时间为2019年12月21日，距法庭辩论终结已过2个月。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系可能影响案件公正审理的。”而本案中张玉梅的提出回避申请的理由为：“本案承办法官有偏向被告情形”，综上，张玉梅提出回避申请的时间和回避的理由均不符合法律规定，一审法院作出回避决定不符合法律规定，一审法院在发现作出回避决定书不符合法律规定后，及时纠正错误，撤销了上述回避决定书，符合法律规定。三是一审法院作出民事判决书是否存在违反法律程序的情形。本案经历次审理已查明，张玉梅与陈智文签署的外墙保温施工合同，并委托张玉基带人施工，据此，一审法院认定张玉梅系本案工程的实际施工人,张玉基不具有原告主体资格，裁定驳回张玉基的起诉.并无不当，张玉基并未据此单独提起上诉，在本案判决书作出后，张玉基与张玉梅一并就驳回起诉的裁定提出上诉，故，原审不存在违反法定程序作出判决的情形。   关于实体处理的问题。1.付款主体的认定问题。张玉梅主张，陈智文作为城达公司的项目经理与张玉梅签订的外墙保温施工合同，城达公司应承担欠付工程款给付责任。但本案中，根据城达公司提交了永盛公司向新疆维吾尔自治区建设厅备案的《福建永盛设计装饰工程有限公司中国建筑装饰一级企业工资资料》，其中《2021年新疆维吾尔自治区区外建设工程企业进疆备案册（建筑企业、工程监理企业）》中记载企业项目工程技术人员情况栏中内容可以证实陈智文的身份是永盛公司高级工程师，另，城达公司提交的其与永盛公司的外墙保温施工合同等四份合同上均加盖有永盛公司的印章，且本案中与张玉梅签订合同为陈智文，据此，一审法院认定城达公司并非本案张玉梅外墙保温施工合同的合同相对方，陈智文应承担向张玉梅支付劳务款的义务，符合本案已查明的客观事实。此外，张玉梅、陈智文上诉称永盛公司与城达公司之间另有其他劳务工程，本案中城达公司提交的付款凭证中包含其他劳务工程的款项，城达公司应当在欠付工程款的范围内承担给付责任。但陈智文对此未提交相应的证据予以证明。加之，根据前述事实，城达公司系基于与永盛公司签订的外墙保温施工合同而支付劳务工程款，陈智文要求作为总承包人的城达公司对与其无合同关系的实际施工人张玉梅承担给付责任，无事实及法律依据。   2.张玉梅实际完成的工程量及工程价款的认定问题。张玉梅上诉要求按照新疆建力工程项目管理有限公司出具的鉴定报告书认定外墙保温工程的实际施工面积包含门窗洞应为49903.929平方米，但该鉴定意见系柯坪县人民法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对（2015）柯民初字第127号案件作出，该鉴定报告中明确写明“本鉴定意见仅作为柯坪县人民法院受理柯坪县住房和城乡建设局与被告新疆诚达实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案提供参考依据”，且陈玉梅并未参加（2015）柯民初字第127号案件诉讼，并非该案的诉讼参与人，故，陈玉梅要求以该案鉴定意见确认的城达公司外墙保温的施工面积来认定本案中其实际完成的施工量，无事实及法律依据。一审法院委托新疆兆新测绘公司鉴定程序合法，张玉梅一方全程参与鉴定，一审法院采信新疆兆新测绘公司的鉴定意见，认定张玉梅实际完成的外墙保温工程面积，并无不当。   陈智文上诉称，张玉梅实际完成的工程量不应包含门窗洞，但根据张玉梅提交的陈智文于2013年10月14日出具的《证明》载明“包含门窗洞”，本案第一次由柯坪县人民法院审理时，已对该《证明》上陈智文的签名进行了笔迹鉴定，新疆恒正司法鉴定中心作出恒正司鉴[2017]文衡鉴字402号鉴定意见书，证实该《证明》上证明人签名“陈智文”系陈智文本人书写，故一审法院依据该《证明》认定张玉梅实际施工量中包含门窗洞，并根据鉴定意见认定实际施工面积为42127.28平方米，符合本案客观事实。   综上，一审法院根据张玉梅实际完成的外墙保温施工面积及双方确认的单价计算陈智文应支付张玉梅的工程款为3,875,709.79元，扣减陈智文已支付款项2,400,000元，认定陈智文欠付款项为1,475,709.76元，并根据涉案工程由柯坪县住建局实际使用的情况，自2015年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算逾期利息至本案起诉时为398,441.64元，符合事实及法律依据。   张玉梅上诉要求陈智文支付垫付材料差价69,502.7元，根据双方签订合同的约定，涉案工程由张玉梅包工包料进行施工，按实际施工面积进行结算，张玉梅未提交双方对材料变更的约定或陈智文应承担材料费的补充协议等证据，对张玉梅该项上诉请求，证据不足，本院不予采信。张玉梅上诉要求陈智文负担因本案诉讼产生的经济损失，但双方未就损失负担进行约定，故一审法院对张玉梅该项未予支持，并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序虽有瑕疵但裁判结果正确，故对张玉基、张玉梅、陈智文的上诉请求不予支持。本案经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费37,121元，由张玉梅负担15,454元，由陈智文负担21,667元。   本判决为终审判决。   审  判  长   孟   世    敏   审  判  员   阿迪力·阿布都热依木   审  判  员   高        静   二 ○ 二 ○ 年 七 月 二 十 三 日   （法 官 助 理   古丽娜 尔 · 依明   书  记  员   肖        洁