山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1160号 上诉人（原审被告）：中国化学工程第十三建设有限公司，住所地河北省沧州市新华区永济东路79号，统一社会信用代码91130900106605032J。 法定代表人：李成北，董事长。 委托诉讼代理人：严柏松，上海嘉隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林艳，上海嘉隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏焱鑫科技股份有限公司，住所地江苏省江阴市新桥镇东环路31号，统一社会信用代码913202006835010811。 法定代表人：周国华，董事长。 委托诉讼代理人：於德龙，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：郑耀庆，男，该公司销售经理。 上诉人中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称化学公司）因与被上诉人江苏焱鑫科技股份有限公司（以下简称焱鑫公司）租赁合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 化学公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定(2014)澄民初字第0444号案件上诉人关于吊车租赁的陈述构成自认，显属法律适用及事实认定错误，理由如下：1、《日照项目决算汇总表》不构成上诉人对吊车租赁事实或租赁费等的自认：(2014)澄民初字第0444号案件(上诉人与被上诉人另案处理的建设工程施工合同纠纷案件的原审一审)及本案中，均已明确《日照项目决算汇总表》是案涉工程结算时，上诉人在与被上诉人协商后，为尽快完成工程结算而妥协所做的工程结算汇总。该汇总表未得到被上诉人的认可，因此不生效，也不作为结算依据，并不能构成上诉人对吊车租赁事实或租赁费等的自认。2、原审判决结合(2014)澄民初字第0444号案件中上诉人的陈述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条等规定，认定陈述构成上诉人对吊车租赁费的自认，因此不需要被上诉人举证证明相关事实，属法律适用错误；(2014)澄民初字第0444号民事判决经由无锡市中级人民法院作出发回重审的裁定而失效，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定》第九条中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的情形。反之，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，上诉人在案件中为达成调解或和解目的做出的妥协，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。上诉人在(2014)澄民初字第0444号案件2015年1月21日笔录中明确“如果被告(即被上诉人)同意租赁费用结算为10.8万元，那么原告(即上诉人)同意在工程款中扣除”、“如果被告认可结算清单中的总工程款，原告才同意扣除359716元”等。由此可见，(2014)澄民初字第0444号案件中关于吊车租赁的表述，仅是上诉人为达成调解或和解的目的所做妥协，原审判决将该陈述作为本案中对上诉人不利的证据，进而认定构成上诉人对吊车租赁费的自认，显然适用法律错误。3、原审判决引用决算汇总表中汽车吊费用的表述，认定存在吊车租赁合同关系，并判决上诉人承担108000元吊车租赁费的给付义务，显属事实认定错误；无锡市中级人民法院在(2018)苏02民终4838号生效民事判决中，已明确认定《日照项目决算汇总表》中扣除费用部分不作为上诉人的自认。原审判决却不予正视该项内容，坚持认为上述生效判决中“关于《日照项目决算汇总表》的分析是基于工程结算及扣款是否为焱鑫公司和化学公司达成合意进行的，未涉及该决算汇总表所列明吊车租赁及租赁费数额确定的事实”，但却又凭(2014)澄民初字第0444号的失效判决对应庭审笔录中上诉人的妥协陈述而认定存在吊车租赁合同事实，此等行为存在前后矛盾、避重就轻之嫌，显属对本案事实认定错误。二、原审判决在被上诉人无法充分证明吊车租赁事实的前提下，要求作为原审被告的上诉人就决算汇总表的表述予以说明并承担举证责任，并弱化被上诉人的举证责任，显然构成法律适用及事实认定错误。理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人作为原审原告应当提供充分证据子以证明其诉讼请求所依据的吊车租赁事实，包括但不限于吊车租赁的费用、交付、期限、归还等。经质证、审理，原审判决不予确认被上诉人所提供的《吊车租赁协议》、《吊车租赁终止协议》证据，并认为“鉴定及评估结果均未有效证明焱鑫公司的主张”，被上诉人亦无其他证据予以充分证明吊车租赁事实的存在。就此，被上诉人应自行承担不利的诉讼后果。上述情况出现后，原审法院竟要求上诉人举证说明《日照项目决算汇总表》中汽车吊费用表述的合理性，就此上诉人也已结合文件的形成背景以及(2018)苏02民终4838号生效判决等做出充分解释。然而，原审判决却最终认定上诉人“未陈述说明”“与常理不符”“对此应承担举证不能的后果”。本案不存在举证责任倒置的情形，据此，原审判决在民事诉讼举证责任分配上显属法律适用错误，进而也导致事实认定错误。综合上述情况，原审判决就法津适用及事实认定均存在错误，请求上二审法院以事实为依据、法律为准绳，依法判令驳回被上诉人的全部诉讼请求。 焱鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审法院认定上诉人租用被上诉人吊车的事实清楚。上诉人租赁被上诉人吊车的事实是确实存在的。根据江阴市人民法院2015年1月21日第9次证据交换笔录第10-11页第9项确认的事实：“双方一致确认上诉人在施工过程中租用了被上诉人的吊车，在上诉人向被上诉人提交的结算清单中已经扣除了租赁费10.8万元……”及上诉人向江阴市人民法院提供的“日照项目决算汇总表”中列明的“租用焱鑫25T汽车吊费用108000元”，可以看出，上诉人的确租赁了被上诉人的吊车，只是双方对结算金额持有异议。二、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。一审法院认定《日照项目决算汇总表》构成自认，符合法律规定。被上诉人提供了吊车租赁协议传真件，该传真号码是上诉人与被上诉人联络文件的传真号码(被上诉人在一审庭审中提供了相关证据)，虽然上诉人的签名是代签的，但被上诉人有理由相信是上诉人认可的，能够形成表见代理，况且被上诉人对租赁期间的租赁费用申请了司法评估，评估结论的结果几乎和协议约定的价格相同，上诉人作为国内知名建设工程安装单位租用吊车不签订书面协议，不符合常理。针对“吊车租赁终止协议”被上诉人申请了笔迹鉴定，鉴定意见表明“是出自余惠勇的笔迹”，而余惠勇是《施工合同》里约定的上诉人项目经理。反观上诉人只是一味对被上诉人提供的证据不予认可，自己没有提供任何反驳的依据，甚至连其自认的租金108000元的计算依据都没有，明显无法与原告提供的证据形成证明力对比。 焱鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令化学公司支付吊车租赁费198000元；2.判令化学公司承担利息91080元（自2010年12月21日起至起诉之日，按年利率6%计算），并以年利率6%计算至化学公司付清全部租赁费之日止；3.判令化学公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年2月4日，山东省岚桥石化有限公司（以下简称岚桥公司）与江阴市石油化工设备有限公司（以下简称石油公司）签订《总承包合同》，约定石油公司承包岚桥公司的1.5万吨/年硫磺回收工程设备的制造及安装，合同总价4550万元，其中工程安装费500万元，竣工日期2010年7月30日前安装完成并一次试车成功。其后，经岚桥公司同意，该总承包合同由焱鑫公司实际履行，焱鑫公司及石油公司均是焱鑫集团的子公司。同年4月13日，化学公司向焱鑫公司出具总价格5752793.01元的《工程量清单》（以下简称575清单）一份。同年4月22日，焱鑫公司（甲方）作为发包方与作为承包方的化学公司（乙方）签订《设备安装承包合同》，约定焱鑫公司将岚桥公司1.5万吨/年硫磺回收装置安装发包给化学公司施工，其中第三部分合同专用条款约定“十一、其它1.不可抗力……6.补充条款……6.3水电费、机械费、辅助材料费（含平垫铁）、吊车费等由乙方负责。”化学公司于同年5月1日实际开工，并于2011年6月施工结束，但未向焱鑫公司提交验收申请。2011年6月28日，涉案整体工程交付岚桥公司，并于该日实际使用。 2013年7月10日，化学公司编制《日照项目决算汇总表》一份，并提供给了焱鑫公司，该汇总表载明：“一、施工/材料费用汇总1.合同金额4100000元；2.合同外增加费用1757306.14元；3.设计变更/修改费用1030372.65元；4.7、8、9、10月份窝工费用145000元，合计7032678.79元。二、扣除费用1.遗失件及损坏件扣除费用35690元；2.质量及罚款2400元；3.施工用电费用42912元；4.租用焱鑫25T汽车吊费用108000元；5.退库材料应扣安装费359716.7元。第一、二项合计6483960.09元。” （2014）澄民初字第0444号案件2015年1月21日的证据交换笔录第7-12页载明：“审：关于本案法庭已在2014年12月24日证据交换时对前几次证据交换情况进行了小结，现根据本次证据交换补充小结如下：关于第三个争议焦点：一、1、固定价410万元对应……9、被告要求扣除6.4即吊车租赁费19.8万元，双方一致确认原告施工过程中租用了被告的吊车，在原告向被告提交的结算清单中已经扣除租赁费10.8万元。原告称，因为被告对原告的结算清单不予认可，且该租赁费用属于双方之间租赁合同关系，与本案不属于同一法律关系，法院无权在本案中审理，原告同时口头称如果被告同意租赁费用结算为10.8万元，那么原告同意在工程款中扣除；被告称，既然原告已经在结算时扣除，故不应再另案起诉，可以在本案中一并扣除，但要求扣除19.8万元。10、被告要求扣除项目6.5即退库材料安装费……双方对以上内容有无异议？原代：没有异议。” （2018）苏02民终4838号民事判决书第29-31页载明：“二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、合同固定价410万元对应的工程范围如何确定；二、化学公司单方编制的结算汇总表中列举的扣款项目能否作为其自认；三、无损检测费用应如何认定……关于争议焦点二，本院认为：化学公司编制的《日照项目决算汇总表》系以其主张的固定价410万元对应575清单为基础，但焱鑫公司并未对决算汇总表予以确认，故该决算汇总表不能作为结算工程款的依据。该决算汇总表分“工程价款”与“扣除费用”两部分，系在化学公司主张的结算方式的基础上形成，属于一个结算整体，既然一审法院未采纳化学公司主张的结算方式，而采纳了焱鑫公司主张的结算方式，结算基础的差异会导致“扣除费用”部分的差异，因此，将决算汇总表中“扣除费用”部分认定系化学公司的自认显然不符合结算原则，也不具有合理性。至于“扣除费用”部分如何认定，应依据结算原则，根据现有证据并结合当事人的意见综合分析判断。“扣除费用”包括：1、遗失件及损坏件扣除费用……关于租赁25T汽车吊费用，一审在本案中未予处理，焱鑫公司也未就此在二审中主张，故本院不予理涉。” 2014年4月23日，化学公司以建设工程施工合同纠纷将焱鑫公司起诉至江苏省江阴市人民法院，该院于2016年7月15日作出（2014）澄民初字第0444号民事判决书，江苏省无锡市中级人民法院于2017年11月9日将该案发回重审。2018年8月14日，江苏省江阴市人民法院作出（2017）苏0281民初16518号民事判决书，江苏省无锡市中级人民法院于2019年2月19日作出（2018）苏02民终4838号民事判决书。 本案庭审中，焱鑫公司陈述并主张其将《吊车租赁协议》传真给化学公司（传真号码为00258373290），化学公司接收传真件后由其他工作人员代表项目经理余惠勇签字，并将签字后的传真件回传给焱鑫公司，该传真件的日期因化学公司传真机设置原因导致记录为2009年3月13日；吊车租赁终止后，化学公司的项目经理余惠勇在《吊车租赁终止协议》上签字，确认了化学公司自2010年5月10日至2010年12月19日租赁使用了焱鑫公司的25T汽车吊，并约定原有吊车租赁协议至2010年12月20日停止生效。对该主张陈述，焱鑫公司提交《吊车租赁协议》传真件和《吊车租赁终止协议》各一份以及化学公司与焱鑫公司或其他公司的传真件四份，其中《吊车租赁协议》最后的甲方签字人为余惠勇，日期为2010.5.9，载明“承租方（甲方）：中国化学工程第十三建设有限公司出租方（乙方）：江苏焱鑫科技股份有限公司根据《中华人民共和国经济合同法》租赁合同的有关规定，为明确甲乙双方的权利和义务，本着平等互利，精诚合作的原则，经双方协商一致同意签订本协议。一、车辆的名称、型号、数量名称：吊车，型号：25T，数量：壹台，车号：二、租赁使用地点：岚桥石化，租赁期：暂定4个月三、工作时间：吊车按包月计算，每月按30天，工作时间由项目部安排，事假请假按实际天数扣除。四、租赁费用及支付方式1.租赁费用：包月贰万柒仟元整。不足月按实际使用天数计算（27000÷30×实际使用）。2.支付方式：甲方在满月一个月后必须付清乙方当月租金，如因资金问题引起的纠纷，一切后果由甲乙双方协商解决。3.乙方吊车计算租金时间，双方商定从2010年5月10日起至工程结束止（如甲方需续租时，应提前七天向乙方提出，并经双方协商达成一致意见）。4.乙方负责进场费用、施工过程中的修理费，燃油费及吊车用具由甲方负责。5.因雨天或甲方原因引起怠工，甲方应正常支付台班。五、甲、乙双方责任1.吊车在使用过程中，由甲方配备1名持有效证件的技术起重人员，配合吊车指挥作业，如不按规定和超负荷指挥作业所造成的事故，其经济损失均由甲方承担赔偿。2.甲方应提供吊车，良好的停放场所。3.甲方不得用乙方吊车做任何形式的担保和抵押。4.甲方工作人员不得擅自驾驶、操作吊车，如甲方工作人员擅自驾驶操作，一切后果自负。5.甲乙双方应做每天吊车的吊装记录。乙方提供的司机必须持有有效的吊车操作证进行操作。6.乙方确保吊车的性能良好，必须遵守安全操作规定，提供优质服务，服从甲方的工作安排。7.乙方确保吊车达到每月27个工作日正常施工，如没达到扣除相应费用。8.乙方司机在施工中应按规程起吊物件，对违章使用吊车的要求或指挥有权拒绝。（在吊装现场如发生吊装争议必须由双方指挥操作人员协商，拿出吊装方案，确保双方利益不得有任何损失）。9.在每月施工过程中吊车发生故障，累积维修不得超过三天（如超过三天，相应减免超出部分的台班）。10.乙方尽量错开甲方的工作时间或不忙情况下对吊车的检查和保养。11.甲乙双方应守诚信，吊车退场，必须付清工程吊车一切租金账目。12.如甲方的施工场地路况不好，由甲方负责提供牵引车辆进行牵引。13.乙方必须服从甲方的调度和管理，遵守总包方的一切管理规定和制度。14.乙方必须服从现场安全管理，由乙方违章作业和盲目指挥所造成的伤害和损失，乙方自负。15.乙方不得以任何借口中途撤场，否则由此给甲方造成的损失，则由乙方承担。六、本协议具有法律效力，经双方签字后生效，如有未尽事宜，双方协商解决或通过法律部门仲裁，合同签订之日起开始生效。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，租金付清后自然失效。”《吊车租赁终止协议》的双方分别由余惠勇、金从勇签名并书写201.12.20，载明：“吊车租赁终止协议本协议作为《吊车租赁协议》附件，具备同等的法律效应我方（中国化学工程第十三建设有限公司）于2010年5月10日起，租用贵司（江苏焱鑫科技股份有限公司）25T汽车吊，用于现场施工，至2010年12月19日停止租用。期间共计使用吊车7月10天，合计台班。以上事宜若无争议，双方共同签字确认，原有吊车租赁协议至2010年12月20日停止生效。”另外，该终止协议手写“10-20006#”及“柒个月拾天”字样。 化学公司质证认为《吊车租赁协议》及《吊车租赁终止协议》均非原件，不认可证据的真实性、合法性及关联性；对（2014）澄民初字第0444号案件的证据交换笔录真实性予以认可，但化学公司编制的《日照项目决算汇总表》已由焱鑫公司全部否定，不能作为双方的结算依据，双方的建设工程施工合同纠纷案件笔录中没有化学公司对租赁合同及租赁费用的自认，不能证明焱鑫公司的主张；传真时间存在相互矛盾的信息，亦未涉及吊车租赁费，不具有关联性。 2019年9月6日，经焱鑫公司申请，一审法院依法委托，山东浩德物证司法鉴定所出具山东浩德[2019]物证（文）鉴字第1195号《文书鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的“2010.12.20”的《吊车租赁终止协议》中“项目负责人：”处“余惠勇”签名字迹系复制字迹，是出自余惠勇的笔迹。2019年8月5日，山东天诺价格评估有限公司出具鲁天评字[2019]第FYRZ104号《价格评估报告书》，评估结论为：涉案的25T汽车吊（含司机）从2010年5月10日至2010年12月19日期间的租赁费价值总金额为201600元； 上述评估报告及鉴定意见，焱鑫公司无异议；化学公司认为《吊车租赁终止协议》并非原件，在此基础上得出“出自余惠勇的笔迹”的鉴定意见不具有证明力，不能采信。 一审法院认为，《吊车租赁终止协议》经鉴定为复制件，并非原件，焱鑫公司未能提供与原件相一致的证据，不予确认，因此在复制件基础上得出“出自余惠勇的笔迹”的鉴定意见，一审法院不予采纳。（2018）苏02民终4838号民事判决书为终审生效判决书，其中关于《日照项目决算汇总表》的分析是基于工程结算及扣款是否为焱鑫公司和化学公司达成合意进行的，未涉及该决算汇总表所列明吊车租赁及租赁费数额确定的事实，化学公司有义务对其编制决算汇总表中吊车租赁及租赁费108000元的形成与计算进行陈述和说明，但其未陈述说明，而其庭后书面回复该扣款项目系根据双方协商的结算总额倒推得出，与常理不符，亦未有证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。焱鑫公司提供的《吊车租赁协议》非原件，亦未提供与复印件或传真件核对一致的证据，不予确认。评估报告系一审法院依法委托，评估机构具有专业资质，评估程序合法，评估结果客观，予以采信。焱鑫公司提供的证据不能证明其与化学公司签订了书面的租赁合同并约定或结算吊车租赁费，亦未有证据证明双方约定了吊车租赁费的给付时间，也不能证明化学公司租用使用吊车的时间，其主张吊车租赁费198000元及利息，无事实依据，不予支持。 综合全案证据及化学公司在（2014）澄民初字第0444号案件中关于吊车租赁费的陈述，化学公司租用焱鑫公司吊车，双方之间存在吊车租赁合同关系，该吊车租赁合同不违反法律规定，合法有效，予以确认。根据焱鑫公司与化学公司2010年4月22日签订《设备安装承包合同》关于“水电费、机械费、辅助材料费（含平垫铁）、吊车费等由乙方负责”的约定，化学公司使用焱鑫公司的吊车应给付吊车租赁费，其对（2014）澄民初字第0444号案件中陈述并认可的吊车租赁费108000元应向焱鑫公司履行给付义务。本案鉴定及评估均为焱鑫公司举证，且鉴定及评估结果均未有效证明焱鑫公司的主张，故鉴定费及评估费均应由焱鑫公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第九条、第七十二条、第七十四条之规定，判决：一、化学公司于判决生效之日起十日内给付焱鑫公司吊车租赁费108000元；二、驳回焱鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5636元，减半收取2818元，焱鑫公司负担1280元，化学公司负担1538元。 二审中，当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。化学公司在（2014）澄民初字第0444号案件中证据交换中明确认可其在施工过程中租用了焱鑫公司的吊车，结合化学公司和焱鑫公司在《设备安装承包合同》中明确约定吊车费由化学公司负担以及化学公司编制并提供给焱鑫公司的《日照项目决算汇总表》中载明扣除款项中包括租用焱鑫公司25T汽车吊费用108000元等事实，能够认定化学公司在施工中租用了焱鑫公司吊车的事实。根据双方合同约定，租用吊车的费用应由化学公司负担。至于化学公司租用吊车的实际费用，双方在结算工程款时发生争议。尽管无锡市中级人民法院（2018）苏02民终4838号民事判决书认定《日照项目决算汇总表》中“扣除费用”部分系化学公司的自认不符合结算原则，也不具有合理性，但该判决同时指出“扣除费用”部分如何认定，应依据结算原则，根据现有证据并结合当事人的意见综合分析判断，且“扣除费用”中关于租赁25T汽车吊费用部分，该院在该案中并未理涉。即，在上述案件中关于化学公司与焱鑫公司之间的吊车租赁及租赁费数额事项并未处理。因此，本案焱鑫公司要求化学公司支付吊车租赁费有事实依据，应予支持。至于化学公司应支付的吊车租赁费数额，尽管焱鑫公司委托一审法院就2010年5月10日至2010年12月19日期间的吊车租赁费进行了司法评估，但因焱鑫公司并未提供充分有效证据证实化学公司实际租用焱鑫公司吊车的具体时间，上述评估报告的评估价格无法作为认定和判决化学公司应支付吊车租赁费的依据，考虑化学公司租用焱鑫公司吊车的客观事实，一审法院根据化学公司编制并提供给焱鑫公司的《日照项目决算汇总表》中载明的扣除租用焱鑫公司25T汽车吊费用108000元判决化学公司支付焱鑫公司吊车租赁费用并无明显不当。 综上所述，化学公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5636元，由上诉人中国化学工程第十三建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年七月三日 书记员  刘 畅