江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书(2020)赣0502民初2420号原告：张小亮，女，1977年1月25日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：邹梅冬，江西大升律师事务所律师。被告：陈小勇，男，1976年7月15日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被告：新余市恒弘投资有限公司，住所地新余市渝水区下村工业基地。统一社会信用代码：913605023276621614。法定代表人：陈小勇，该公司总经理。被告：新余市广城置业有限公司，住所地新余市高新区城东办事处，统一社会信用代码：91360504561060353D。法定代表人：胡银根，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟秋华，新余市信达法律服务所法律工作者。原告张小亮（下称原告）诉被告陈小勇（下称第一被告）、新余市恒弘投资有限公司（下称第二被告）、新余市广城置业有限公司（下称第三被告）民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月13日立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邹梅冬及第三被告委托诉讼代理人钟秋华到庭参加诉讼，第一、二被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.判令上述被告向原告偿还借款本金100万元,支付利息至实际清偿之日。(按月利率2%暂计算至2020年6月28日利息17万元，两项合计117万元）；2.判令原告对被告用于抵押担保的不动产（位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号店铺）行使抵押权，并在拍卖、变卖等处理后的所得款项享有优先受偿权；3.判令上述被告承担原告主张本案债权律师代理费3.5万元；4.本案诉讼费用、保全费由上述被告承担。事实和理由：2019年6月13日，被告因资金短缺向原告借款，双方达成借款合同并出具借条，合同约定：被告向原告借款100万元，借期为12个月，借款月利率为2%，按月结息。被告未按约支付利息，原告有权要求被告提前归还借款本息。主张债权的律师费由被告承担。被告以位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、303958号、30407号、30382号、30390号八个店铺为该债务提供抵押担保。2019年6月13日，被告就该借款与原告签订了《抵押合同》，被告将八个店铺在新余市房产管理局备案登记在原告名下。被告借款后，仅向原告支付了部分利息，剩余利息至今未付，其行为已构成违约，为维护自身的合法权益，原告向法院起诉。第三被告辩称，第三被告在本案当中主体不适格，原告追加第三被告并要求对备案登记在其名下的位于新余市广城建材家居博览位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号店铺）行使抵押权，并在拍卖、变卖等处理后的所得款项享有优先受偿权没有事实和法律依据，请求驳回原告对第三被告的诉讼请求。具体表现：首先，第三被告没有为本案被告向原告的借款提供任何担保，第三被告未与原告达成担保合意，原告也未提供任何担保合意的证据，第三被告与原告之间不存在担保关系，在本案中，第三被告对原告与第一、二被告签订的《抵押合同》，《借款合同》并不知情，也未在《抵押合同》或者《借款合同》的担保人处签字盖章，第三被告与原告之间即没有签订任何书面的担保合同，也未达成口头的担保协议，既然无担保合同，第三被告何来担保权利。其次，第三被告的房产确实备案登记在原告名下，但是并不能证明第三被告与原告之间就存在担保关系，更不能据此来认定原告对第三被告备案登记的房产享有抵押权和在拍卖变卖等处置所得款项享有优先受偿权。第三，设立担保物权和享有优先受偿权，只有依据《物权法》、《担保法》等相关法律规定签订抵押担保合同并依法办理抵押登记才可以，我国法律并未规定通过将房屋备案登记到债权人或债权人指定的第三人名下的形式来设立担保物权。而在本案中，原告没有任何证据证实第四被告与原告之间存在担保关系，更没有证据证实对备案的房产折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。第四，既然备案登记的房屋不具有物权担保效力，根据现行有效法律规定，原告就无权对上述8套房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。第五，本案原告主张的债权未到期，律师费用也过高，且没有提供正式发票和银行转账凭证，该费用也与第三被告无关。综上，原告无权起诉第三被告，其要求对上述八间店铺拍卖、变卖等处置所得价款享有优先受偿权是没有事实和法律依据的，法院应驳回原告对第四被告的所有诉讼请求。第一、二被告未提交答辩状。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：一、原告、被告企业信息和身份信息。拟证明:原告、被告主体适格。二、《借款合同》、《借条》、《抵押合同》、转账凭证各一份。拟证明：1.第一、二被告在2019年6月13日共同向原告借款100万元的事实。100万借款借期12个月（自2019.6.13至2020.6.12），借款利率为月利率2%，按月结算利息。2.被告同意以位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号店铺作借款抵押担保。3.被告未按约支付利息或涉及重大诉讼、诉讼保全的，原告有权要求被告提前归还借款本息。原告主张债权产生的诉讼费、律师费（按所欠本息和的3%计）、调查取证费等费用由被告承担。三、《商品房买卖合同（现售）》及收款收据8份。拟证明：第三被告用位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号店铺，为本案借款债务提供抵押担保。并将上述店铺备案登记在原告名下的事实。第三被告的法定代表人胡银根在收款收据上签字。四、《代理协议》、诉讼律师代理费。拟证明：原告因主张本案债权花费律师代理费3.5万元的事实。第一至三被告未提交任何证据材料。对于上述证据，结合庭审质证意见，本院作如下评判：第三被告对原告提交的第2组证据中的借款合同、借条、转账凭证的真实性不清楚，对原告提交的《抵押合同》的合法性、证明目的有异议，对原告提交的第3组证据中的《商品房买卖合同（现售）》真实性无异议，但证明目的有异议。对原告提交的第4组证据的真实性无异议，但认为代理费用与第三被告没有关系，且该代理费用没有收款发票及付款凭证，代理费也过高。本院认为，原告庭后将证据原件均交至本院，上述证据内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。根据原告提供的证据并结合庭审，本院可以认定以下事实：2019年6月13日，第一、二被告以生意资金周转需要为由向原告借款100万元并出具借条一张，借条载明：“兹陈小勇向张小亮借到人民币100万元整，按每月利息2分计算，合计每月利息人民币2万整。借款期限2019年6月13日至2020年6月12日止，每月结息，到期一次性归还本金。借款人：陈小勇”第二被告作为借款人在该借条上盖章。同日，双方就该笔借款签订《借款合同》，合同内容：“第六条、借款担保：6.1甲方（第一、二被告）同意以广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号店铺为2019年6月13日100万元借款提供抵押担保，抵押合同另签。七、违约责任：7.1借款人有下列情形之一的视为违约:7.1.1不按合同约定按时支付利息或不按时归还借款本金……7.1.7涉及重大诉讼，或者被采取强制措施、诉讼保全的……7.2借款人有上述所列情况之一时，乙方有权采取以下一种或数种债权保护措施：7.2.1拒绝发放尚未发放的借款；7.2.2对已发放借款宣布提前到期，要求甲方立即提前归还全部借款本息……7.2.7向人民法院提起诉讼，因诉讼产生的起诉费、律师费（按本息和的3%计）、调查取证费和鉴定评估费等因实现债权产生的其他费用全部由甲方承担……”后第一、二被告与原告签订了一份《抵押合同》，抵押合同列明了八套商品房的详细情况。第三被告作为抵押物的所有权人与原告签订了8份《商品房买卖合同（现售）》并前往新余市房产管理局办理了预售备案登记手续，第三被告的法定代表人给原告出具了相应的8份收款收据，收款收据上注明全款借款抵押，抵押总价为2351700元。后原告通过银行转账方式支付100万元至第一被告指定的案外人胡秋平账户。因第一、二被告未按约每月向原告支付利息，原告要求被告提前归还借款本息，故诉至本院并提出上列诉请。另查明，1.案外人胡秋平代被告向原告归还了100000元（其中2019年6月13日归还了20000元，2019年7月13日归还了20000元，2019年8月17日归还了20000元，2019年9月22日归还了20000元,2019年10月23日归还了20000元）。2.原告为实现债权花费律师费35000元。本院认为，本案属民间借贷纠纷。第一、二被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及辩论的权利，因此产生的不利后果由其自行承担。原告与各被告签订的《借款合同》、《抵押合同》、《商品买卖合同（现售）》及第一、二被告向原告出具的《借条》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。关于原告的第一项诉讼请求。本院认为，首先，《借款合同》第7.2.2条约定若被告违约，则原告有权对已发放借款宣布提前到期，并要求被告立即提前归还全部借款本息。因第一、二被告未按合同约定每月向原告支付利息，构成违约，故原告有权要求第一、二被告提前归还原告全部借款本息。其次，虽原告和第一、二被告签订的《借款合同》、《借条》上载明的借款金额为1000000元，但原告于2019年6月13日向指定案外人转账1000000元之后，该案外人代被告于当日立即归还了20000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定；“借条、收条、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金当中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故本院认定原告出借给两被告的借款本金为980000元。最后，因双方约定月息2分，该约定在法律规定的范围内，现以980000元借款本金为基数按月利率2%计算逾期利息如下：1、980000元借款自2019年6月13日至2019年7月13日产生利息为19600元（980000元×2%×1个月）。2019年7月13日归还了20000元，扣除应归还的利息部分后，还余400元（20000元-19600元）抵扣本金，故借款本金还剩979600元（980000元-400元）。2、979600元借款自2019年7月13日至2019年8月17日产生利息为22857元（979600元×2%×÷30天×35天）。2019年8月17日归还了20000元，还剩利息2857元（22857元-20000元）要还。3、979600元借款自2019年8月17日至2019年9月22日产生利息为23510元（979600元×2%×÷30天×36天）。2019年9月22日归还了20000元，还剩利息3510元（23510元-20000元）要还。4、979600元借款自2019年9月22日至2019年10月23日产生利息为20245元（979600元×2%×÷30天×31天）。2019年10月23日归还了20000元，还剩利息245元（20245元-20000元）要还。5、979600元借款自2019年10月23日至2020年6月28日产生利息为161961元（979600元×2%×÷30天×248天）。6、利息合计为2857元+3510元+245元+161961元=168573元。故第一、二被告需支付原告借款本金979600元，利息168573元，合计1148173元，并自2020年6月29日起以979600元借款本金为基数按月利率2%计算利息至全部本息归还完毕之日为止，原告超过部分的请求，本院不予支持。关于原告诉讼请求第二项要求享有优先受偿权的请求。本院认为，第一、二被告用第三被告所有的八套店面向原告提供抵押担保与原告签订了《抵押合同》，同时，第三被告就相应店面亦与原告签订了《商品房买卖合同（现售）》并进行了房屋预售备案登记，这表明第三被告知晓并认可第一、二被告的抵押行为，所以才同意并配合第一、二被告将相关抵押物与原告以签订买卖合同的形式为第一、二被告的借款提供抵押担保，该种形式是通过不动产转让合同设立担保物权，不是真正要将上述房产转让给原告，而是为了促使第一、二被告履行债务，对第一、二被告与原告之间借贷关系的正常履行提供担保，是一种非典型的担保。由于第三被告与原告采取的是订立《商品房买卖合同（现售）》以及预售备案登记，没有按照不动产设立抵押权的要求进行抵押物登记，原告不能因此要求就抵押物进行优先受偿。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”之规定，在本案判决生效后，若第一、二被告继续不履行生效判决确定的归还借款本息义务，原告可以申请拍卖位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号八套商品房偿还2019年6月13日979600元借款项下的借款本息。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，第三被告或原告有权主张返还或补偿。关于原告要求被告承担律师代理费3.5万元的请求。本院认为，《借款合同》约定“向人民法院提起诉讼，因诉讼产生的起诉费、律师费（按本息和的3%计）、调查取证费和鉴定评估费等因实现债权产生的其他费用全部由甲方承担。”结合被告产生的逾期利息，原告主张的3.5万元律师费在合理区间范围内，且该费用有票据佐证，故对原告该请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告陈小勇、新余市恒弘投资有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告张小亮借款本金979600元，利息168573元，合计1148173元,并自2020年6月29日起以979600元为基数按月利率2%计算逾期利息至本金清偿完毕之日止。二、被告陈小勇、新余市恒弘投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张小亮律师费35000元。三、若被告陈小勇、新余市恒弘投资有限公司不履行生效判决确定的归还借款本息义务，原告张小亮可以申请拍卖被告新余市广城置业有限公司所有的位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390八套商品房用于偿还上述第一、二项费用及诉讼费用。四、驳回原告张小亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7823元（已减半收取），由原告张小亮承担100元，被告陈小勇、新余市恒弘投资有限公司承担7723元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  黄小红二〇二〇年七月二日法官助理胡雪书记员黄欢