甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4010号上诉人（原审原告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所甘肃省兰州市城关区平凉路333号。法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小平，男，1976年8月20日出生，汉族，住址甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：王辉，甘肃恒亚律师事务所律师。上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建）因与被上诉人刘小平劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃七建上诉请求：1.撤销原判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘小平承担。事实与理由：原审判决甘肃七建支付刘小平经济补偿金无事实和法律依据。刘小平于2014年10月到甘肃七建工作，双方每年订立一次为期一年的书面劳动合同。最后一份书面劳动合同约定的期限截止2018年10月1日。此后，刘小平不同意续签劳动合同。因此，本案中不存在甘肃七建单方口头通知刘小平解除双方劳动关系的情况。原审将“企业养老保险补贴”计算在工资中，并以此为基数计算经济补偿金显属错误。根据《劳动合同法实施条例》之规定，经济补偿金工资的计算基数为劳动者的“应得工资”。社保费用分为单位缴费和个人缴费两部分。从单位角度，各项保险费用支出并非作为工资核发的一部分。用人单位根据工资总额来缴纳社保费用。从个人角度看，如果企业不缴纳社保，这个人无法享受。因此，社保费用中单位缴费部分不应当作为经济补偿金中的“工资”的核算基数。元神将甘肃七建发放给刘小平的“企业养老保险补贴”计算入工资显属错误。刘小平辩称，仲裁裁决书中已经确认刘小平自2018年10月1日双方书面劳动合同到期后，刘小平仍在甘肃七建上班，到2018年10月29日刘小平街道甘肃七建口头通知要求再不去上班。因此，双方的劳动关系存续期间为2014年10月-2018年10月29日。刘小平工资中所获得社保补贴（数额不应认定为1000元）应计入工资总额中。刘小平获得的社保补贴数额，依据2018年度甘肃省统计局公布的信息，2018年度兰州市在职职工社会保险费月缴费技术的下限为3286.3元，上限为16431.5元。因此，甘肃七建应为刘小平购买社保数额为350.8989/月，而非甘肃七建所给的1000元/月。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。甘肃七建向一审法院起诉请求：请求法院判决甘肃七建不向刘小平支付经济补偿金，不支付提前“解除劳动合同”工资。一审法院认定事实：刘小平于2014年10月到甘肃七建工作，从事厨师岗位。2017年10月10日，双方签订了一份自2017年10月1日至2018年10月1日的书面劳动合同，合同第二十三条约定了关于合同解除、终止的经济补偿金条款。甘肃七建按月向刘小平发放工资，工资中包含“基本工资”、“企业养老保险补贴”1000元、“加班费”。2018年10月1日，双方签订的劳动合同到期后，刘小平继续在甘肃七建工作。2018年10月29日，甘肃七建单方口头通知刘小平解除了双方的劳动关系。刘小平离职前十二个月平均工资为5166.67元。2018年11月9日，刘小平将甘肃七建诉至兰州市劳动人事争议仲裁委员会，请求甘肃七建向其支付解除劳动关系的经济补偿金并支付提前通知解除劳动合同需支付一个月工资。兰州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月19日作出仲裁裁决书，裁决甘肃七建向刘小平支付经济补偿金共计20666.68元，驳回刘小平的其他仲裁申请。甘肃七建不服仲裁裁决，遂起诉至法院。一审法院认为，关于刘小平在甘肃七建的工作时间，双方均认可兰州市仲裁委员会在“本委员会审理查明”中第一项、第二项的认定，2018年10月1日双方合同到期后，刘小平仍在甘肃七建上班，视为劳动关系存续至2019年10月29日，故认定刘小平在甘肃七建的工作时间为2014年10月至2018年10月29日。关于刘小平的工资，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》中第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资（二）计件工资（三）奖金（四）津贴和补贴（五）加班加点工资（六）特殊情况下支付的工资”，故刘小平工资中的“企业养老保险补贴”1000元、“加班费”应计算在工资总额中。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，经济补偿金计算为前12个月的平均工资5166.67元×4月=20666.68元。关于甘肃七建请求不支付给刘小平解除劳动合同一个月工资的主张，根据《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”由于甘肃七建与刘小平解除劳动关系不符合上述规定由甘肃七建额外支付一个月工资的情形，故甘肃七建该项主张予以支持。判决：一、甘肃第七建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向刘小平支付经济补偿金20666.68元；二、甘肃第七建设集团股份有限公司不向刘小平支付提前解除劳动合同的一个月工资。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，原判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是甘肃七建的应否按照仲裁裁决向刘小平支付相关款项。首先，双方均认可仲裁裁决书中查明的事实，2018年10月1日双方合同到期后，刘小平仍在甘肃七建上班直到2018年10月29日，视为劳动关系存续至2018年10月29日，原审认定刘小平在甘肃七建的工作时间为2014年10月至2018年10月29日正确。其次，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位为劳动者缴纳社会保险具有强制性，无需与劳动者协商，任何单位、任何个人不得以任何形式、任何理由进行减免。即使用人单位与劳动者之间有不参加社会保险之约定，即使出于劳动者自愿，但该约定明显违反法律、行政法规强制性规定，当属无效。本案中，虽然甘肃七建提交《协议书》证明刘小平承诺自己购买社会保险，且甘肃七建主张其按协议书约定每月发放社保补贴1000元，但这不构成甘肃七建免除责任的理由，且该社保补贴根据协议书约定的社保补贴亦仅是“企业承担部分”，就个人承担部分并未表述。因此，甘肃七建并未依法为刘小平缴纳社会保险，《协议书》约定甘肃七建不强制为刘小平购买社会保险而由刘小平自行购买，显然违反法律规定，应为无效条款。经审查该协议书、工资表及双方当事人陈述，双方对刘小平的劳动报酬未进行约定，甘肃七建虽在工资表中列明“企业养老保险补贴1000元”，但该工资表没有刘小平签字确认，刘小平亦陈述未见过工资表，工资每月打入工资卡。双方签订的《协议书》中对社保补贴的数额也与1000元不符，且工资表中对员工工资的记载均是将社保补贴和加班费等项目合计入应发工资额中。二审中，甘肃七建陈述双方就社保补贴1000元并无明确约定，刘小平陈述甘肃七建并未告知其社保补贴1000元的事项。因此，甘肃七建主张其每月向刘小平发放1000元为社保补贴证据不足。因此，原审认定刘小平工资中的“企业养老保险补贴”1000元、“加班费”应计算在工资总额中并无不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，经济补偿金计算为前12个月的平均工资5166.67元×4月=20666.68元。再次，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，甘肃七建与刘小平解除劳动关系不符合由甘肃七建额外支付一个月工资的情形，原审认定甘肃七建不支付“提前解除劳动合同”的一个月工资并无不当。综上所述，上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓曦审判员  关 涛审判员  王志娟二〇二〇年七月二十九日书记员  岳媛媛