河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1347号上诉人（原审原告）：洛阳通融建设集团有限公司，住所地洛阳市高新区佳宝路英之轩商务会所四楼。法定代表人：王文现，该公司总经理。委托诉讼代理人：段博，河南耀骅律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨璐，河南耀骅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳顺吉房地产开发有限公司，住所地洛阳市西工区升龙广场A区11号楼1单元705号。法定代表人：李建信，该公司经理。委托诉讼代理人：程相峰，河南慕容律师事务所律师。上诉人洛阳通融建设集团有限公司（以下简称通融公司）、上诉人洛阳顺吉房地产开发有限公司（以下简称顺吉公司）因双方建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通融公司的委托诉讼代理人段博，上诉人顺吉公司的委托诉讼代理人程相峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通融公司上诉请求：1．撤销原判第一项，改判顺吉公司向通融公司支付剩余工程款600万元及利息（以600万元为本金按月利率1.5%从2017年11月30日计算至实际履行完毕之日止）；2．确认通融公司对顺吉公司支付的工程款有优先受偿权。事实与理由：一、一审事实认定错误。双方于2017年11月30日经新安县人民法院调解解除《建设工程合同》，合同解除后项目部自然就不存在了，丛洛军的项目负责人的身份也自动解除，不具备代表公司的资格。丛洛军在施工过程中以个人名义向王爱贤夫妇借款，与施工和通融公司没有任何关系。顺吉公司与丛洛军串通将其个人借款从工程款中扣除，不应认可。双方签订的《建设工程合同》及补充条款关于工程总造价下浮10%的约定无效，顺吉公司应当按照未下浮的工程造价支付工程款。该约定是建立在施工面积达到3万平方米、顺吉公司及时支付工程款、工程进度按约定进行这些前提之下，顺吉公司没有遵守合同约定，结算款不应下浮。二、根据合同法和最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，通融公司享有工程款优先受偿权，一审法院适用法律错误。顺吉公司辩称：一、丛洛军借王爱贤的100万元应从工程款中扣除，一审法院认定事实清楚，证据充分。丛洛军是通融公司该工程项目的负责人，在施工期间为了工程顺利开展借王爱贤100余万元，是履行职务行为，通融公司应当承担责任。虽然涉案项目的合同于2017年11月30日经法院调解解除，但整个工程项目并不因合同解除而全部结束，丛洛军仍在工地负责工程项目的后续工作，且通融公司迄今未通知顺吉公司解除丛洛军的项目负责人职务。并非通融公司认为合同解除丛洛军的项目负责人身份即自动解除，合同解除与丛洛军身份的解除并非同一概念。二、通融公司提出的工程造价下浮10%的结算问题，没有明确的具体诉求，且该条款属双方合同约定的结算条款，合同解除依法不影响结算条款的独立存在，通融公司认为该条款无效不能成立。调解书也明确载明，工程量以鉴定结果为准。通融公司委托的鉴定机构依据工程量结合合同所作出的工程造价结论明确，通融公司对此既无异议又未申请重新鉴定。三、关于优先受偿权问题，通融公司在原审诉讼中未主张，属于新的诉讼请求，不属于二审审理范围，应当驳回。顺吉公司上诉请求：撤销原判第一项，改判顺吉公司支付通融公司工程款187179元。事实和理由：一、一审法院认定丛洛军以打借条的方式从顺吉公司处借款750万元中的345万元没有转账记录故不予认定，违背事实和交易习惯。一审法院已认定丛洛军的行为系职务行为，那么其借款也应认定为代表通融公司的职务行为。借条中的345万元虽然没有转账记录，但该借款发生在工程施工期间，且交叉发生在有转账记录的借条当中，通融公司之前也曾经认可过。二、根据合同约定及顺吉公司已支付工程款数额可以认定顺吉公司不存在拖欠工程款的事实，质保金5%应为959585元，而顺吉公司所欠通融公司工程款仅为18万多元。因此一审法院认定顺吉公司按月利率1.5%支付通融公司360多万元欠款利息，不能成立。通融公司辩称：一、顺吉公司与丛洛军、案外人王爱贤夫妇的抵账行为，将丛洛军向王爱贤夫妇的借款从工程款中扣除，明显侵犯了通融公司的权利，其行为应当认定为无效。2018年11月1日，丛洛军向顺吉公司出具《承诺》，将顺吉公司向通融公司支付的工程款中的100万元向王爱贤夫妇转款，以抵偿丛洛军向王爱贤夫妇的个人借款，该份承诺明显无效。丛洛军在工程施工过程中因个人原因向王爱贤夫妇借款，转入其为实际控制人的洛阳盛天置业有限公司及四川蓝鑫投资管理有限公司，是丛洛军的个人行为。丛洛军一直在工地负责，与顺吉公司的人员关系要好，因此与顺吉公司及王爱贤夫妇串通，将丛洛军对王爱贤夫妇的个人借款认定为工程款，并在顺吉公司向通融公司付款时扣除。并且，在2017年11月30日通融公司已经与顺吉公司协议解除双方的施工合同，双方解除合同之日通融公司项目部就已经不存在了，丛洛军已经不是通融公司的项目经理，无法再代表公司向任何人或任何单位出具任何的书面手续，因此一审法院认定明显错误。二、通融公司与顺吉公司签订的合同中约定最终结算款下浮10%，但是该条约定成立的前提是通融公司的施工面积达到3万平方米，并且顺吉公司按照合同约定及时支付工程款，现顺吉公司违约，通融公司的施工面积不到合同约定面积的一半，并且顺吉公司长期拖欠通融公司的工程款，因此合同中该约定应当无效，顺吉公司应当按照最终结算的金额进行付款，不应当再下浮10%。三、根据法律规定，通融公司享有工程款优先受偿权，一审法院没有认定，请求二审法院依据法律规定予以认定。通融公司一审诉讼请求：1．顺吉公司向通融公司返还保证金100万元及支付利息110万元（利息自2012年4月25日起暂计算至2018年5月24日，之后的利息以100万元为基数，按原合同约定月利率一分五厘另行计算至实际履行给付保证金之日止）；2．顺吉公司向通融公司支付拖欠的工程款共计600万元（其中不含钢材与商混等材料款）及承担违约金或者利息（暂计）160万元（以后的违约金以600万元为基数，按照双方合同约定的月利率一分五厘另行计算至本息偿付完毕止）；3．顺吉公司向通融公司支付工程司法鉴定费20万元（以鉴定机构开具的发票为准）。一审法院认定事实：2012年3、4月份，通融公司（原名洛阳通荣建筑安装工程有限公司）法定代表人王文现和丛洛军与顺吉公司法定代表人李建信协商，由通融公司承包顺吉公司在新安县秀水城邦的地下车库工程。2012年4月25日，通融公司通过银行转账方式向顺吉公司缴纳保证金100万元，同年5月3日，顺吉公司向通融公司开具收据一张，载明“今收到通荣公司工程保证金壹佰万元”。2012年5月24日，通融公司作为乙方与顺吉公司（甲方）签订建设工程合同一份，主要内容为“一、工程名称顺吉．秀水城邦地下车库，工程地点新安县产业集聚区工业大道北，工程结构砼框架结构，建筑面积约3万平方米（按图纸实用面积计算）。三、承包方法：1．包工、包料、包安全生产、包文明施工的总承包方法。2．在规定时间内乙方向甲方交纳履约保证金150万元，签订本合同，甲方应保证从足额缴纳保证金即日起两个月内开工，否则甲方按1.5%的月息向乙方支付保证金利息，并承担违约责任。五、合同工期：开工日期以实际进场放线日期为准，时间暂定为2012年5月30日，要求2013年2月10日封顶，2013年5月10日竣工，施工周期为365天。六、材料供应及管理办法：1．甲方供应商品混凝土和钢材并提供材质证明和出厂合格证。2．乙方自购材料，按甲方要求厂家、品牌采购，所购材料必须有出厂合格证和材质证明，执行检验制度，未经监理验收同意的材料不准使用。4．乙方所购材料未经监理认可或材料不合格不准使用，退场造成一切损失由乙方负责。八、工程款支付：1．工程进度款每3个月支付一次，工程用款申请书的编制按已完工程量造价的80%计价。2．工程竣工验收后支付已完工程量的90%，决算审定后支付结算款95%，剩余5%作为保修金，保修期满后及时返还乙方。3．甲方接到用款申请书后10天内把工程进度款支付到乙方指定的账号。4．每次支付工程进度款扣除甲方供应的商品砼和钢材款。5．工程竣工后乙方积极编制工程结算，甲方接到结算书后90天内审核完毕。6．履约保证金主体完成一半返还50%，主体结顶10天内及时返还剩余部分。7．甲方不能按约定支付工程款、决算款、保证金，承担违约责任，并承担月息1.5%的利息。九、工程管理：3．分包方承担施工用水、用电及产生的其他费用，发包方在付款时，扣除直接支付承包方。十一、承包方责任：3．索取工程款时应向发包方提供等额工程款发票”。甲方法定代表人李建信在合同尾部签名并加盖顺吉公司公章，乙方法定代表人王文现、项目负责人丛洛军在合同尾部签名并加盖通融公司公章。同年6月，丛洛军作为项目负责人组织工人进场施工，并聘请李振标为现场负责人。2013年1月18日，双方又签订“补充条款”一份，将原合同第七条“工程竣工后进行结算，审定签字后的总造价下浮10%后定为工程总造价”，修正为“工程竣工后进行结算，审定签字后的总造价下浮10%定为工程总造价，其中安装未计价材、材料价差不参与下浮”。将原合同第八条“剩余5%作为保修金，保修期满后及时返还乙方”修正为“剩余5%作为保修金，工程交工后第一年返还1%，第二年返还1%，第三年返还3%”。后通融公司断断续续施工至2017年下半年，地下车库一期工程主体基本完工。后顺吉公司向一审法院提起诉讼，认为通融公司不能按合同约定完成竣工义务，要求解除双方签订的建设工程合同。2017年11月30日，一审法院作出（2017）豫0323民初2551号民事调解书，内容为：一、解除顺吉公司与通融公司于2012年5月24日签订的建设工程合同；二、通融公司所干的工程量应另行向法院主张权利，申请鉴定清算，以鉴定结果为准；三、在鉴定期间双方应配合鉴定部门现场勘验，待现场勘验、鉴定部门同意后，顺吉公司可另行安排施工；四、顺吉公司请求的建筑发票以鉴定清算的结果为依据，由通融公司向顺吉公司出具发票。审理过程中，一审法院根据通融公司申请，委托河南捷信工程造价咨询有限公司对通融公司所建的地下车库建设项目的工程造价进行了鉴定，结论为：工程价款18653694.45元，社会保证费单列金额为538005.33元。其中商品砼价款3618540.51元，钢筋价款5201868.48元，电费166354.12元（电费已由顺吉公司支付）。一审另查明，在施工过程中，2013年8月19日顺吉公司代通融公司支付丛安军工程款29578.6元；通融公司使用顺吉公司提供的电缆一根，价值18000元；2016年2月6日，顺吉公司以转账方式代通融公司支付王春锋工资款7000元；2017年10月28日，顺吉公司代通融公司支付钢管款29000元；2018年9月12日，顺吉公司代通融公司支付防水工程款259081.3元；2019年1月30日，顺吉公司代通融公司支付赵云光看门工资15000元。2013年6月13日和2017年2月14日，丛洛军因工程急需资金两次借秦振选、王爱贤夫妇现金50万元、15万元，2018年11月1日，经丛洛军与王爱贤算账，确认本息共计100万元，并经丛洛军、王爱贤及顺吉公司三方同意，该款由顺吉公司以其3套房产抵偿给秦振选、王爱贤夫妇，代丛洛军偿还了上述借款本金及利息100万元。2013年3月至2017年8月，丛洛军以打借条等方式从顺吉公司处借款750万元，其中通过银行转账支付丛洛军405万元。2015年2月至2017年8月，李振标以出具收据等方式从顺吉公司处收到预付工程款、工资款等508935.2元。此外，顺吉公司还代通融公司缴纳了社会保障费，支付散装水泥专项基金19933.95元、农民工工资保证金6万元、安全生产保证金2万元、垃圾处理费13223.25元。通融公司已向顺吉公司开具建筑发票700万元。一审法院认为，通融公司与顺吉公司2012年5月24日签订的《建设工程合同》及2013年1月18日签订的补充条款均系双方真实意思表示，且已部分履行，故顺吉公司应当按合同约定向通融公司支付工程款。根据河南捷信工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，通融公司承建的工程总价款为18653694.45元，社会保障费538005.33元，因通融公司在起诉时未要求商品砼、钢筋、社会保障费，故将鉴定结论中的商品砼3618540.51元、钢筋5201868.48元、社会保障费538005.33元从顺吉公司应付的工程价款中扣除。顺吉公司代通融公司支付的电缆款18000元、丛安军工程款29578.6元、王春锋工资款7000元、赵云光工资款15000元、钢管款29000元、防水工程款259081.3元，以上共计357659.9元，应从应付的工程款中扣除。顺吉公司代通融公司支付的散装水泥专项基金、农民工资保证金、安全施工保证金、垃圾处理费等均为鉴定结论中工程款的一部分，该113157.2元也应当从应付工程款中扣除。顺吉公司代通融公司偿还项目负责人丛洛军借秦振选、王爱贤的本金及利息100万元，顺吉公司称项目负责人丛洛军在施工过程中从顺吉公司处的借款405万元，现场负责人李振标从顺吉公司处领走的工程预付款、工资款508935.2元，以上共计5558935.2元，也应当从应付工程款中扣除。综上，顺吉公司应向通融公司支付工程款3637179（18653694.45元-钢筋、商砼8820408.99元-电费166354.12元-357659.9元-113157.2元-5558935.2元=3637179元）。关于通融公司要求的工程款利息，一审法院认为双方在《建设工程合同》中约定：甲方不能按约定支付工程款、决算款、保证金，承担违约责任，并承担月息1.5%的利息。顺吉公司未按照约定向通融公司支付工程款及保证金，构成违约，应向通融公司支付违约金，双方约定的按月利率1.5%收取利息的标准符合法律规定，予以支持，一审法院认定以3637179元为本金，按月利率1.5%为标准从起诉之日即2018年7月12日起计算至顺吉公司履行完毕之日止。关于顺吉公司辩解应付工程款中应扣除质保金，因通融公司所建工程未经竣工验收，竣工资料仍在通融公司处保管的意见，一审法院认为，通融公司不将竣工资料交给顺吉公司，其做法确有不妥，通融公司所建工程也未经竣工验收，但双方在法院达成调解协议时，顺吉公司同意按鉴定结论价款向通融公司支付工程款，并未提出工程质量问题，故对顺吉公司的该项辩解意见一审法院不予支持。关于顺吉公司辩解通融公司应向其开具建筑发票的意见，该要求合理合法，且双方在调解书中已有约定，应予支持。关于顺吉公司辩解质保金不应返还的意见，因双方已经达成调解协议，自愿解除了合同，在原调解书中，约定顺吉公司应按鉴定结论的价款向通融公司支付工程款，未约定质保金、工程验收等事项，该调解书已经发生法律效力，双方均应按调解书内容严格执行，故对顺吉公司的上述辩解不予支持。关于通融公司要求顺吉公司返还保证金100万元的诉讼请求，履约保证金的目的是保证通融公司履行合同，通融公司已按合同约定完成了施工，后双方又自愿解除了合同，故顺吉公司应当将保证金返还给通融公司。关于通融公司要求顺吉公司从2012年4月25日起按月利率1.5%支付100万元保证金利息的意见，因双方在解除合同时通融公司仅完成了一期工程的部分工程，双方在2017年11月30日自愿解除合同，一审法院酌定顺吉公司应在解除合同后的合理期限内向通融公司返还保证金，超过合理期限顺吉公司仍未退还的应依照合同约定的月息1.5%向通融公司支付利息，综合本案情况，一审法院酌定顺吉公司从2018年7月12日起按月利率1.5%为标准向通融公司支付100万元保证金的利息至本判决履行完毕之日止。关于顺吉公司辩解保证金因通融公司违约不应返还的意见，一审法院认为双方已经自愿解除了合同，且在调解书中未区分是谁违约，故顺吉公司的上述辩解无事实依据，不予支持。关于通融公司诉称鉴定结论中的总造价下浮了10%，因双方签订的合同总建筑面积为3万平方米，通融公司仅施工了约1万平方米，故仍按原合同下浮10%造价不合理的意见，一审法院认为，因双方在解除合同时未区分谁是违约方，且调解书内容为按照鉴定结论的价格支付工程款，故通融公司的上述要求一审法院不予支持。关于通融公司辩解丛洛军打借条从顺吉公司处取款系个人行为，不应计算在已付工程款内，其中345万元更是只有借条，没有银行转账记录，不能认定顺吉公司已实际履行出借义务的意见，一审法院认为，顺吉公司通过银行转账支付丛洛军的405万元，经查明丛洛军是通融公司工程的项目负责人，结合双方当庭陈述的项目建设模式，可认定该405万元的借款系丛洛军的职务行为，应将该借款认定为顺吉公司已向通融公司支付。借款其中有345万元仅有丛洛军的借条，无银行转账记录，丛洛军在原审庭审中作证称“凡是以我名义所打的借条，除了有银行转账凭证支持的以外其余的借条都不是我本人写的。我从顺吉公司处拿钱都是通过银行转账，没有一笔是现金”。双方均不申请对丛洛军的笔迹进行鉴定，根据举证责任的分配，该345万元不能认定为顺吉公司已向通融公司支付。关于李振标与通融公司、丛洛军的关系问题，经审理查明李振标系丛洛军雇佣人员，其收款行为应视为经丛洛军授权的行为，应认定为通融公司的收款行为。关于丛洛军于2018年11月1日与案外人王爱贤进行算账的行为是否为职务行为的问题。经查明，丛洛军系通融公司在本案涉案工程的项目负责人，与王爱贤的借款发生在工程建设期间，虽然通融公司于2018年7月12日提起诉讼，但无证据证明向顺吉公司和王爱贤通知解除其项目经理的职务，也无证据证明顺吉公司和王爱贤知晓丛洛军被解除，故顺吉公司和王爱贤有理由相信丛洛军仍是通融公司的项目经理，且该以房抵账的行为经丛洛军、王爱贤和顺吉公司三方同意，该以房抵账行为一审法院予以认可，顺吉公司应在支付通融公司的工程款中予以扣除。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条规定，判决：一、顺吉公司在收到通融公司开具的建筑发票后五日内向通融公司支付剩余工程款3637179元及利息（利息3637179元为本金，按月利率1.5%为标准从起诉之日即2018年7月12日起计算至履行完毕之日止）；二、顺吉公司于本判决生效后五日内向通融公司返还保证金100万元及利息（利息从2018年7月12日起按月息1.5%计算至履行完毕之日止）；三、驳回通融公司的其他诉讼请求。一审案件受理费79700元、其它诉讼费175000元（其中鉴定费17万元、财产保全申请费5000元），共计254700元，由通融公司负担124850元，顺吉公司负担129850元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，二审庭审时顺吉公司提交了其向丛洛军转款750万元的银行转账凭证，可以认定丛洛军向顺吉公司所打借条中的750万元顺吉公司均通过银行转账支付给了丛洛军。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，通融公司与顺吉公司2012年5月24日签订《建设工程合同》后，又于2017年11月30日通过诉讼调解解除了双方的建设工程合同，经司法鉴定确认通融公司施工的工程总价款为18653694.45元，社会保障费538005.33元。通融公司上诉认为双方合同中约定工程总造价下浮10%的约定无效，该约定内容是以施工面积达到3万平方米、顺吉公司及时支付工程款、工程进度按照合同约定等为前提，其主张没有事实依据，不能成立。关于顺吉公司向丛洛军支付的借款，一审法院认定系丛洛军的职务行为，应将该借款认定为顺吉公司向通融公司支付的工程款，依据充分，本院予以维持。通融公司与丛洛军之间的权利义务关系，双方可以另行处理。关于顺吉公司向丛洛军支付借款的数额，丛洛军出具的借条总额为750万元，二审中亦补充提交了全部750万元的银行转账凭证，可以认定顺吉公司已全部支付该750万元款项。据此，顺吉公司尚欠付工程款数额为187179元。关于顺吉公司提出应扣除质保金的问题，因双方建设工程合同未履行完毕即协商解除，解除时顺吉公司亦未提出扣除质保金，因此一审法院对其该主张不予支持并无不当。通融公司上诉提出的优先受偿权超出了一审诉求，不属于本案二审审理范围，本院依法不予处理。综上所述，顺吉公司的上诉请求部分成立；通融公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2412号民事判决第二项；二、撤销河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2412号民事判决第三项；三、变更河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2412号民事判决第一项为：洛阳顺吉房地产开发有限公司在收到洛阳通融建设集团有限公司开具的建筑发票后五日内向洛阳通融建设集团有限公司支付剩余工程款187179元及利息（利息从起诉之日即2018年7月12日起按月息1.5%计算至履行完毕之日止）；四、驳回洛阳通融建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79700元、鉴定费17万元、财产保全申请费5000元，共计254700元，由洛阳通融建设集团有限公司负担134850元，由洛阳顺吉房地产开发有限公司负担119850元。二审案件受理费60103元，由洛阳通融建设集团有限公司负担45703元，由洛阳顺吉房地产开发有限公司负担14400元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年七月三十日书记员  高会茹