贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1008号上诉人（原审原告，反诉被告）:蒙发新，男，1973年12月30日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：刘捷，系重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆莱特钢结构有限公司，住所重庆市九龙坡区白市驿镇白盛路1号附15、16号，统一社会信用代码：91500107759251024J。法定代表人：洪建军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐明勇，系重庆敬友律师事务所律师。原审被告：贵州东冶实业有限公司，住所贵州省毕节市金海湖新区内，统一社会信用代码：915205000950294707。法定代表人：陈强。委托诉讼代理人：唐明勇，系重庆敬友律师事务所律师。原审被告：贵州爱尔投资有限公司，住所贵州省毕节市七星关区天钰花园9号楼1层，统一社会信用代码：91520502072022110K。法定代表人：曾家才。上诉人蒙发新与被上诉人重庆莱特钢结构有限公司（下称：莱特公司）及原审被告贵州东冶实业有限公司（以下简称东冶公司）、贵州爱尔投资有限公司（以下简称爱尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2016）黔0502民初3923号民事判决，蒙发新和莱特公司均不服向本院提出上诉，本院裁定发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2019）黔0502民初178号民事判决，蒙发新不服向本院提出上诉，本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，本案延长三个月审限。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项，改判：一、被上诉人及二原审被告共同承担连带责任支付上诉人建筑工程劳务工资1242152.30元；二、确认上诉人享有建筑优先受偿权；三、以1242152.30元为基数从2016年5月28日按国家银行同期同类贷款利率计息至结清工资为止。驳回被上诉人对上诉人反诉的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人及两原审被告承担。事实和理由：一、一审判决适用法律不当，生搬硬套。一审判决书适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定未采纳上诉人的证据错误。二、上诉人在一审就提出工程造价鉴定申请，但因为被上诉人及二原审被告所建系违法建筑，未依法到建筑管理部门报备，才无法提供相关鉴定材料，而被上诉人在二审时提出工程造价鉴定，并且依法按程序选择了鉴定机构后又撤回，理应承担不利法律后果。三、本案劳务费应认定为860余万元，事实清楚，证据充分。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付劳务工资1,242,152.30元，判决原告对涉案的东冶基地、双山新区北大附属实验中学两个项目如果法院拍卖原告所建项目，原告有优先受偿权；2、判决被告以1,242,152.30元为基数从2016年5月28日按国家银行同期同类贷款利率计付利息至款项付清之日止；3、本案诉讼费由被告承担。莱特钢结构公司提出反诉请求：1、判令原告（反诉被告）蒙发新退还被告（反诉原告）为其垫付各项款共计604,615.84元；2、依法确认被告（反诉原告）与原告（反诉原告）蒙发新发包劳务工程标的额共计6,852,942.66元（其中包括合同签订内的2,529,539.00元以及增加未签订的增补合同的4,323,403.66元）；3、本案一切诉讼费由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：2013年10月25日，原告蒙发新作为乙方与被告莱特钢结构公司作为甲方签订《重庆东冶毕节制造基地建筑劳务合同》，被告将位于毕节市内的重庆东冶毕节制造基地2＃、4＃厂房柱基础、圈梁、厂房内混凝土地坪、1.2米砖墙及抹灰贴瓷砖，整个厂区内的公路及路沿石安装、排污井、及排污管道、排水沟、土石方清理等全部工作内容等工程发包给原告施工，合同约定：按照施工图纸施工、包工不包料，材料及周转材料由甲方供应到现场，乙方只做劳务，合同暂定价款：297.92万元，以结算为准，付款方式为：甲方以现金或者转账方式支付，工程验收经业主、甲方、乙方共同对工程竣工进行验收，并以业主及甲方的竣工签章日期为实际竣工日期。施工人员进场后，甲方按每人每天30元标准垫付生活费，结算时间在承包费中回扣。工程完工经业主、监理、甲方验收合格后10个工作日之内支付暂定金额的70%，工程完工经验收合格后在10个工作日之内报结算书交甲方项目部及公司审批后在30天内支付到结算值的95%,其余5%留作质保金。甲乙双方必须严格按照本合同中规定的条款履行，乙方如未能按时按质完成，承担相应返工及赔偿的责任及费用。合同签订后，原告按约定组织施工。此后，双方又约定增加工程量，增加的工程量包含本案的东冶毕节制造基地项目，还包含了位于金海湖新区项目，但增加的项目未订立书面合同，也未结算工程造价。原告蒙发新认可收到被告莱特钢结构公司工程款7450000.00元。现涉案工程（包含增加项目）现状是：两个工程都还没用办理竣工验收手续，东冶工程项目已经交付使用，北大附属学校工程项目尚未完工。此后，原告以被告欠款为由以前述请求诉至一审法院，被告以超额支付原告款项为由反诉要求原告退还超额款项。经一审法院当庭释明告知，原、被告双方均不申请对工程价款进行司法鉴定评估核算。另查明，东冶毕节制造基地项目开发商是被告贵州东冶实业有限公司，北大附属实验学校的开发商是被告贵州爱尔投资公司。一审法院认为：原告与被告莱特钢结构公司对“签订《建筑劳务合同》约定莱特钢结构公司将东冶毕节制造基地工程部分地坪桩基础工程发包给原告施工，书面合同约定价款为297.92元，此外，双方又另行口头约定增加东冶项目及爱尔投资公司的北大附属学校的其他工程给原告施工，但增加的部分工程未订立书面合同，施工过程中，被告莱特钢结构公司以多种形式向原告支付工程款745万元。”等事实无争议。本案争议的焦点是：原告认为其施工的工程价款为8620577.30元，被告尚欠其1,242,152.30元未付，而被告认为原告施工工程款是6,852,942.66元，被告已付的工程款超出原告施工的工程价款604,615.84元。从双方争议的焦点可看出，无论是被告是否欠付工程款还是超额支付工程款，审理的关键都在于原告施工的工程价款是多少。庭审中，双方均对各自的诉辩理由举了证据，但是从双方所举证据不能计算出原告施工的价款金额，经一审法院依法向双方释明，要求履行申请对工程价款进行司法鉴定评估的举证义务，双方均明确表示不予申请，现本案因当事人不履行申请司法鉴定的举证义务，致使争议的焦点问题工程价款金额无法确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，原、被告双方对涉案工程价款总额是多少均负有举证证明责任，在现有证据不能确定该金额的情况下，一审法院先后于庭审时以及庭后多次向双方释明申请鉴定的举证责任，并告知若不申请鉴定，致使现有证据无法查清事实的情况下，双方对各自的本、反诉请求所依据的事实承担举证不力的不利诉讼后果，但双方均未申请鉴定。因此，基于双方均未申请鉴定而导致涉案工程价款不能确定的情况下，原告以被告欠付工程款为由要求被告继续履行支付欠款义务的诉讼请求，以及被告以超额支付工程款为由要求被告退款的反诉请求，一审法院均不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）蒙发新的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）重庆莱特钢结构有限公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币15,794.00元，由原告（反诉被告）蒙发新负担；反诉案件受理费人民币32,002.00元,由被告（反诉原告）重庆莱特钢结构有限公司负担。二审中，上诉人申请张周雄、瞿定台出庭作证用以证明莱特公司、东冶公司欠付工人工资，本院认为该两位证人证言不能证明上诉人主张的总工程款金额，与本案基本事实无关，不属于二审新证据，不予采纳。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：涉案合同的效力及工程价款如何认定。本院认为：本案中，被上诉人莱特公司将其承建的东冶基地及北大附属学校的钢结构工程分包给蒙发新承建。涉案工程没有取得建设用地规划许可证等规划审批手续。蒙发新也未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”规定，涉案合同系无效合同。其次，根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，蒙发新已完工且莱特公司未提出质量抗辩，蒙发新完成的工程部分的工程款达到支付条件。蒙发新完工后双方对于工程结算金额存在争议导致本案没有双方均确认的结算资料。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，蒙发新作为实际施工人应对其完工工程量和工程款承担举证责任，但蒙发新除了自制未取得莱特公司认可的结算资料外，未能提供施工的工程资料导致法院无法参照双方合同约定计算工程款，且因为没有鉴定材料导致本案也无法通过工程造价鉴定确认工程量，据此，上诉人蒙发新应自行承担举证不力的法律后果。而被上诉人莱特公司反诉要求确认本案工程价款金额及要求蒙发新返还其多付工程款，但莱特公司也未提交双方结算确认的工程款资料，其也应对其反诉请求承担举证不力的责任。一审法院以证据不足驳回双方诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人称一审判决适用法律错误未支持其诉请错误的主张证据不足，本院不予采纳。上诉人可待收集涉案工程资料后另行起诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15794元，由上诉人蒙发新负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年七月二十九日书记员 邱诗韵