甘肃省榆中县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0123民初3410号原告：甘肃海东建筑装饰设计工程有限公司，住所地：兰州市城关区东岗东路974号402室。统一社会信用代码：91620102571628950L。法定代表人：王磊，系该公司经理。被告：甘肃攀峰生态环境建设工程有限公司，住所地：兰州市城关区北面滩新村958号。统一社会信用代码：91620100MA7344QU62。法定代表人：折昌文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李志忠，甘肃同人行律师事务所律师。第三人：赵贵元，男，汉族，1990年4月20日出生，住甘肃省皋兰县兰州新区。原告甘肃海东建筑装饰设计工程有限公司(以下简称海东公司)与被告甘肃攀峰生态环境建设工程有限公司(以下简称攀峰公司)、第三人赵贵元建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月13日作出（2018）甘0123民初2519号民事判决书，被告攀峰公司不服该判决，提出上诉，兰州市中级人民法院于2019年4月19日作出（2019）甘01民终232号民事裁定书，裁定撤销甘肃省榆中县人民法院（2018）甘0123民初2519号民事判决书,发回甘肃省榆中县人民法院重审。本院于2019年10月21日重审受理后，依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告海东公司法定代表人王磊，被告攀峰公司委托诉讼代理人李志忠到庭参加了诉讼，第三人赵贵元经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘肃海东公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告给付工程款271500元（最终以工程结算金额为准）；2、请求依法判令被告承担违约责任，赔偿原告经济损失45000元；3、本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月3日原告与被告签订了一份《工程合同》，双方约定：原告承揽被告位于兰州市榆中县塑胶项目工程，品牌名称为复合型硅ＰＵ，型号为25ＭＭ，单位平方米，数量2500，单价180元，工程总造价为45万元整，总厚度为25ＭＭ，21ＭＭＭ黑颗粒，4ＭＭ硅ＰＵ，工程总造价含材料、运输、铺装，工程量按实际施工面积结算。总工作日为27天（日历天，指能正常施工天数）。合同签订后，原告按照双方约定积极履行义务，但被告在给付了30%的工程预付款之后，再没有给付工程款，现原告已经完成工程总量的85%，并一再要求被告按照约定给付工程进度款，但是被告以各种理由推诿，甚至以未按照进度施工为由发出清场通知，并解除合同，原告多次协调未果，被告的行为已经严重违约，给原告造成经济损失。原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，望判如所请。被告攀峰公司辩称，2018年4月3日，被告单位人员赵贵元与原告签订了《工程合同》，将“亨威万象新城小区一期屋顶塑胶面层”工程承包给原告。合同签订后，原告开始进行实际施工建设，被告依约支付了工程款120000元。在施工过程中，原告长期延误工期，且实际建设工程存在严重的质量问题，被告不得不与原告解除合同后，另找公司重新施工建设，因此，原告存在违约行为；由于原告的违约行为，导致被告无法及时向甲方交工，已经多次被甲方亨威商苑房地产开发有限公司罚款，金额高达220000元。由于原告的质量违约行为，还给被告造成了150000元其他经济损失。综上，被告认为原告的工程存在严重的质量问题，需要返工重做，且由于原告的违约行为给被告造成了严重的经济损失。因此请求人民法院驳回原告的诉讼请求。第三人赵贵元向本院提交书面答辩状述称，我于2017年5月入职甘肃攀峰生态环境建设工程有限公司，2018年8月离职。于2017年7月公司派往负责甘肃省榆中县亨威地产开发公司屋顶花园项目工程，甘肃攀峰生态环境建设工程有限公司与甘肃海东建筑装饰工程有限公司签定屋顶花园塑胶工程合同，2018年4月17日公司按照合同付给甘肃海东工程款12万，2018年5月初公司派副总李剑锋为亨威屋顶花园项目总负责人，我因家里有事于2018年5月20号到2018年6月30号请假休息，项目由公司副总李剑锋全权负责。2018年7月公司总经理折昌文到工地检查，说工程进展太慢，命令副总李剑锋对甘肃海东公司进行清场。后甘肃海东公司将甘肃攀峰公司起诉。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告海东公司为支持其诉讼请求向本院提交了以下证据：1、《工程合同》一份，拟证明原被告约定了工程的施工方式、工期、价格、违约责任等一系列工程问题。被告攀峰公司质证对合同的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告给原告支付了12万元，被告没有支付后续款项就是因为原告工程违约，有质量问题，所以才按照合同没有支付后续款项。2、发货单一份，拟证明原告工程开工日期为2018年4月10日，原告工程为包工包料，因被告的违约行为致使原告大量工程材料没有使用，给原告造成了经济损失。被告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份发货单与本案关联性不大，并且该清单并没有详细的材料用途。3、榆中县气象局出具的2018年4月-7月降水天数及降水量统计表一份，证明原告是场外施工，阴雨天气属于不可抗力因素，按照合同约定，可以推迟施工天数。被告质证对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为原告在施工过程中没有按照合同约定施工，虽然可以推迟施工天数，但是延误天数比降水天数要多。4、整改通知单、清场通知单各一份，证明被告对工期日期顺延已经进行认可，被告的清场行为按照合同约定已构成违约。被告质证认为对真实性没有异议，证明目的有异议，原告拖延工期，且工程质量有问题。5、照片和视频一份，证明法院出具保全证据裁定后，被告依然在施工。被告对该组证据的真实性没有异议，证明目的有异议，根据当时在法院裁定保全以后，被告方通知施工停止作业，第三方说相关材料一旦停止施工，会造成大量经济损失，被告施工是为了避免经济损失而已，不是故意违法。7、鉴定报告及鉴定费票据一份，证明经鉴定已完成工程量无争议部分是261914.43元，有争议部分是117738.77元，鉴定费为7950元的事实。被告对该组证据的真实性没有异议，证明目的有异议，认为鉴定报告所鉴定的争议部分工程量是认可的，造价不予认可，算工程价格有质量的因素，鉴定报告所依据的标准是按照市场价来计算的，但是原告施工的工程具有质量问题，达不到市场价格标准。被告攀峰公司为反驳原告的诉讼请求向本院提交了以下证据：1、工程合同一份，增值税专用发票一张，证明攀峰公司和海东公司就“亨威万象新城小区一期屋顶塑胶面层”工程签订《工程合同》以及攀峰公司已经给海东公司支付了12万元工程款的事实。原告质证对该证据无异议。2、清场通知书一份、通知单一份，证明海东公司工程延期且质量不合格，攀峰公司通知解除合同并要求海东公司退还12万元工程款的事实。原告对该证据真实性没有异议，证明目的有异议，认为当时和项目负责人商量如果有雨天不可抗力的因素是不能施工的，会造成工期的延误，没有交叉施工的情况会造成延误，如果施工的工程有问题的话，那我公司前期提供工程质量检测报告时，被告应该提出异议，但是被告并没有提出。3、承诺书一份、处罚决定书一份，证明由于海东公司工程延期且质量不合格，致使甲方兰州亨威商苑房地产开发有限公司给攀峰公司罚款22万元的事实。原告质证认为甲方给予被告的工程量不仅仅包括我公司施工的工程部分，而且还有其他工程项目，这22万元并不是专门予以对我公司施工部分质量问题的处罚，还可能是因为其他工程项目。4、《劳务合同书》一份、收条一份，证明攀峰公司和黎雄民签订《劳务合同书》，由黎雄民铲除质量不合格塑胶工程，攀峰公司支付46120元劳务费的事实。原告质证认为被告拿出的证据的施工时间与本案工程发生的时间明显不一致，具有冲突性，不予认可。5、《铺设合同书》一份、微信转账单四份，证明攀峰公司和甘肃绿昂体育设施有限公司签订《铺设合同书》并由绿昂公司重新铺设塑胶工程，攀峰公司支付131592元工程款的事实。原告质证认为该合同与原告所完成的工程的时间具有冲突，不可能先做后铲除。6、《公证书》一份，证明攀峰公司在重新施工前对海东公司的不合格工程进行现场取样保全证据的事实。原告质证认为我公司不清楚这件事，并没有通知我方去看，是被告单方面的行为。7、拆除视频和照片，证明海东公司施工的塑胶地面质量严重不合格的事实。原告质证认为属于事实，我方当时就提议施工方应该把下水管道做大，不然会对塑胶造成积水，所以造成积水不是因为我方施工原因造成的。对以上当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院对真实性予以确认，对于待证事实，将结合全案证据材料及案情在以下作综合判断。本院经审理，认定事实如下：兰州泰至发园林绿化工程有限公司从兰州亨威商苑房地产开发有限公司中标承包了榆中县亨威万象新城1-5号楼屋顶花园建设工程。2017年3月20日兰州泰至发园林绿化工程有限公司与被告攀峰公司签订《施工协议》，将榆中县1、2、3、4、5号楼屋顶花园建设工程承包给了攀峰公司。2018年4月3日被告攀峰公司（甲方）与原告海东公司（乙方）签订《工程合同》，约定：第一条工程项目：1、工程名称：兰州亨威商苑项目；2、工程地点：兰州榆中县。第二条工程报价单：品牌名称复合型硅ＰＵ、型号25ＭＭ、单位平方米、数量2500、单价180元，工程总造价为45万元整；注：总厚度为25ＭＭ，21ＭＭ黑颗粒，4ＭＭ硅ＰＵ；工程总造价含材料、运输、铺装；工程量按实际施工面积结算。第三条工期：1、按定标规定总工作日为27天（日历天，指能正常施工天数），施工前三天场地必须保持干燥；2、开工前2天，在具备施工条件下甲方向乙方发出开工通知书，如因变更设计影响工期或因甲方责任及不可抗力等因素延误工期，经甲、乙双方签证认定后调整，并以此修正竣工日期。第四条工程保修期：工程保修按建设部有关规定执行，保修期自竣工验收签字之日起计算。第五条付款方式：1、双方签订合同后，甲方付给乙方30%的工程预付款人民币12万元；2、塑胶黑颗粒底层完工，甲方即支付乙方工程进度款（该条款双方删除）；3、面层完工经甲方预收合格，画线前甲方即支付乙方40%工程进度款人民币18万元；4、（原告持有合同手写内容为：剩余30%即14万元，甲方如需发票，待工程款结清后乙方向甲方提供发票，甲方支付发票所需费用）（乙方持有合同内容：剩余30%工程款质保一年付清，手写内容为：14万票另算，如需发票，在剩余支付30%工程款前给甲方开票，甲方在支付剩余30%工程款中加上票钱）。第六条双方责任：（一）甲方责任：1、委派赵贵元为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸变更，工程期间的质量验收及现场水电供应等其他事宜；2、如工程途中停建或设计变更以及设计错误，甲方应采取措施弥补或减少损失；3、组织对工程竣工验收和办理竣工结算；4、在竣工后的保修期内，因使用不当引起的工程质量问题，其返修费用由甲方负责。（二）乙方责任：1、按施工安全规范做好施工质量、安全管理、指定安全、防火负责人，物件堆放整齐，道路畅通均由乙方负责；2、委托杨栓锁为现场施工管理代表，负责施工期间的施工质量，安全问题；3、做好施工原始记录；4、施工中如发现设计错误或严重不合理时，应即以书面通知甲方；5、施工中因乙方责任造成停工、返工、材料、器材等损失均由乙方负责承担；6、对竣工验收后保修期内发现的施工质量问题负责免费返修。第七条不可抗力：双方由于不可抗力的原因（如下雨、自然灾害等）不能履行或不能完全履行的理由，允许延期履行、部分履行或者不履行合同的，应根据实际情况双方协商可部分或全部免于承担违约责任。第八条工程验收：（一）工程验收标准：表面无色差，不鼓泡，无离层现象，注水1ｈ积水面本院认为：综合本案双方当事人的诉辩主张及意见，本案审理的焦点问题是：1、双方违约责任的确认；2、原告完成的工程是否有质量问题；3、被告应当支付工程款的数额。依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，原被告双方签订榆中亨威商苑一期屋顶花园塑胶项目的《工程合同》，并对各自的权利义务进行了明确约定，就应该严格按照约定依法行使权利，履行义务。原告按照合同约定完成了大部分工程量，因工程延误工期及工程质量双方产生争议，发生纠纷，致使原告不能按照合同约定按时完成全部工程，被告已另外找人将下剩工程完成，庭审中，双方均认为合同已无继续履行的可能，因此，该工程合同应当依法予以解除。原告按合同约定延误工期达70余天，且合同中有明确约定：“如因变更设计影响工期或因甲方责任及不可抗力等因素延误工期，经甲、乙双方签证认定后调整，并以此修正竣工日期。”扣除降雨天数41天等不可抗力因素，原告确系存在延误工期的情况。经鉴定原告已完成工程量无争议部分的造价为261914.43元，有争议部分的造价为117738.77元，因被告攀峰公司无视本院禁止施工裁定在证据保全期间仍然施工，致使鉴定公司无法分清双方施工部分的工程量，因此攀峰公司应承担相应的法律责任，故原告施工部分造价本院确定为379653.20元。被告提供的拆除视频及照片原告予以认可，造成积水的原因是否系原告方造成本案现有证据无法确定，但塑胶工程具有一定的技术含量，原告在实施工程之前应建议对下水管道等设施完善之后再行施工任务。据此，原告有一定的过错，加之有拖延工期的行为存在，故原告应自行承担一定的损失责任。被告在该工程实施过程中，确系工程质量问题产生了一定的损失，至于工程质量产生的原因因被告最终未能通过司法鉴定确定其工程质量及损失，本院无法确认，根据本案的实际情况，原告应按比例承担30%的责任，被告承担70%的责任，故被告应给付原告的工程款为265757.24元，2018年4月20日被告已支付原告工程预付款12万元，故被告攀峰公司还应支付原告海东公司已完成工程量的工程款为145757.24元。被告攀峰公司未按照约定及时支付工程款，其行为构成违约，应承担相应的民事责任，综上，对原告合理的诉讼请求本院予以支持；对原告主张被告承担违约责任并赔偿经济损失45000元的诉讼请求，因双方约定不明，原告亦没有提供证据加以证实，该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。被告辩解认为原告的工程存在严重的质量问题，需要返工重做，且由于原告的违约行为给被告造成了严重的经济损失，要求法院驳回原告的诉讼请求。因被告未通过司法鉴定程序来确认原告的工程存在严重的质量问题，需要返工重做，工程存在质量问题因果关系不明，故被告的辩解意见本院不予采信。综上，为维护正常的社会经济秩序，保护权利人合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、解除原告甘肃海东建筑装饰设计工程有限公司与被告甘肃攀峰生态环境建设工程有限公司于2018年4月3日签定的《工程合同》；二、被告甘肃攀峰生态环境建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告甘肃海东建筑装饰设计工程有限公司工程款145757.24元；三、驳回原告甘肃海东建筑装饰设计工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6048元，鉴定费7950元，合计13998元，由原告甘肃海东建筑装饰设计工程有限公司负担3998元，被告甘肃攀峰生态环境建设工程有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  谈敦强人民陪审员  罗自忠人民陪审员  郑明颖二〇二〇年七月十七日书 记 员  高 伟