江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1339号 上诉人（原审原告）：何桂华，男，1940年12月24日出生，住海安市。 被上诉人（原审被告）：仲跻宏，男，1969年9月19日出生，住海安市。 上诉人何桂华因与被上诉人仲跻宏承揽合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初7250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何桂华上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉请。事实和理由：一审以何桂华未通过司法鉴定程序对其所主张的场地质量不合格进行司法鉴定为由对何桂华提供的检测报告不予认定，进而驳回何桂华的诉请错误。第一，审理程序不合法。一审第一次开庭时，仲跻宏没有答辩且无正当理由拒不到庭，但在20天后不知何故又进行了第二次开庭，一审偏袒仲跻宏，仲跻宏无故不到庭，应在第一次庭审结束后依法作出缺席判决，不可进行、同时也不必要进行第二次开庭。第二，一审法院要求何桂华进行司法鉴定不符合法律规定，检测报告出来后何桂华即寄送给仲跻宏，仲跻宏没有提出异议，更没有向何桂华主张过款项，如仲跻宏对检测报告有异议，应由仲跻宏申请鉴定，而不应要求何桂华申请鉴定，一审举证责任分配不当。第三，如果仲跻宏不申请重新鉴定，就不能主张场地质量合格，就应当认可何桂华提供的检测报告的效力，认定场地质量不合格，而不是相反。何况仲跻宏在一审中明确表示如果不合格其将场地拆走。第四，何桂华不是不近人情不同意另找他人重新施工，而是现在混凝土价格和人工工资大幅上涨，找他人重新施工会导致其产生较大的损失。同时，何桂华与出租方有租赁协议，约定在2019年3月底前浇好场地，现在重作，会使其产生违约损失。第五，场地是否合格，可以到现场勘验，也可以通知鉴定人到庭回答质询或通过向仲跻宏调查水泥来源、混凝土配比等进行了解，不应简单以何桂华未申请鉴定为由驳回。 仲跻宏答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何桂华向一审法院起诉请求：1.判决仲跻宏将其建造的680平方米左右的不合格且不能使用的水泥场地的混凝土清除干净，重新建造合格质量的水泥场680平方左右；2.本案诉讼费由仲跻宏承担。 一审法院认定事实：2019年3月29日，何桂华作为甲方、仲跻宏作为乙方，签订《建造水泥场协议》一份，约定由仲跻宏承建何桂华原大公粮站水泥场680平方左右场地，相关条款如下：1.施工时间定于4月1日前施工结束。2.按原来的旧场复制厚度平均8公分。3.质量标准为C30混凝土，价格每立方386元，乙方负责运到原大公粮站建造场地，甲方派人验收数量，并制试压块，甲、乙双方保管，确保质量，试压块模具由乙方提供。甲方派人现场抽样制试压块。4.建造人员工次每平方6元，完工后按实际建筑面积计算。5.施工前乙方负责用粪车大管喷洗旧场，保证旧场干净。6.乙方水泥场建筑结束后，负责喷水，保养时间4天，每天喷水2次，上午1次，下午1次。切缝按国标不超过3.5米一个方格。7.结算方式，甲方按收料单数量验收过磅，厚度8公分左右，验收后付款。本协议一式二份，双方各执一分，不得违约。何桂华在协议甲方处，仲跻宏在协议乙方处各自签名予以确认。同年4月1日，仲跻宏安排人员进场施工，在原先场地上新建680平方米的水泥混凝土场地，所需混凝土系其自己场地上所做，于当日完工并交付何桂华使用。后所建场地多处出现裂缝，双方未办理验收手续，仲跻宏向何桂华索要工程款遭拒，何桂华认为仲跻宏所建场地质量不合格，要求其返工重作亦遭拒，双方由此引发纠纷，何桂华诉至一审法院。 本案在审理过程中，经一审法院协调，仲跻宏不要求何桂华结算工程款，由其将施工场地水泥混凝土拆走，由何桂华另行找他人重新施工；何桂华不同意，坚持要求仲跻宏返工重作，工程款按合同约定验收后再给付。协商未果。 庭审中，何桂华为支持其诉讼请求，另向一审法院提供了其于2019年4月29日单方委托海安县苏中工程质量检测中心有限公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》，检测报告载明：“楼层及部位：场地；设计强度等级：C30；制作日期：2019-04-01；试压日期：2019-04-29；龄期（d）：28；破坏荷载（kN）:292.8，305.3，293.2；抗压强度（MPa）：单块值：13.0，13.6，13.0；代表值：13.2；备注：不合格”。检测报告说明：1.若对报告有异议，应于收到报告之日起十五日内，以书面形式向检测单位提出，逾期视为对报告无异议。2.送样检测，仅对来样检测负责。3.未加盖本中心检测专用章，报告无效。何桂华以此证明仲跻宏所建场地质量不合格。 仲跻宏对何桂华提供的检测报告质证意见为：对检测报告的真实性有异议，是何桂华单方检测的，他用的哪里的试块我不清楚。 一审法院审查认为，何桂华提供的检测报告系其单方自行委托送检，送检样品未经双方共同确认，检测报告未附检测单位的检测资质，庭审中一审法院对何桂华进行法律释明，可通过司法鉴定程序对其所主张的场地质量不合格进行司法鉴定，然其未提出申请，对何桂华提供的该份检测报告，法院不予认定。 一审法院认为，何桂华与仲跻宏签订的《建造水泥场协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该协议成立且生效，双方成立承揽法律关系。仲跻宏完成承揽任务，将施工场地交付何桂华使用，何桂华主张场地质量不合格并诉至法院要求仲跻宏返工重作，其应承担举证责任。然庭审中何桂华仅提供了一份由其自行单方委托检测的《混凝土抗压强度检测报告》，仲跻宏不予认可，法院审查后亦不予认定。一审法院当庭法律释明，何桂华可通过司法鉴定程序对其主张的场地质量不合格进行司法鉴定，然其未提出书面申请，故依法应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回何桂华的诉讼请求。案件受理费558元，减半收取279元，由何桂华负担。 二审中，何桂华补充提供资质证书一份，证明其委托鉴定的海安县苏中工程质量检测中心有限公司具备建设工程质量检测机构证书。仲跻宏质证认为，对资质证书的真实性无异议。本院予以确认。此外，何桂华称其可以提供当时取样的混凝土试压块三份，本院询问其是否需要仲跻宏到庭指认，其称不需要仲跻宏到庭确认。 经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案争议焦点为何桂华要求拆除场地重作的诉请是否成立。本院认为，何桂华将水泥场地浇筑工程发包给仲跻宏承揽，双方成立承揽关系。仲跻宏完成浇筑后将水泥场地移交给何桂华。现何桂华依据鉴定意见主张浇筑质量不合格，要求仲跻宏拆除场地并重作，仲跻宏则认为何桂华的鉴定系单方进行，鉴定样本没有经过其确认，对鉴定意见不予认可。本院认为，何桂华未能举证证明其在送检前就鉴定样本与仲跻宏核对一致，在此情况下单方送检，仲跻宏对鉴定意见提出异议具有合理性。经一审释明，何桂华拒不同意重新鉴定，二审中何桂华又提出鉴定申请，不符合法律规定，本院不予准许。因何桂华提供的单方鉴定未被采信，未能完成自身举证责任，其诉讼请求因而缺乏依据，一审驳回其诉请并无不当。需要指出的是，不能因本案中驳回何桂华的诉请即当然反推出案涉场地质量合格的结论，案涉场地是否合格在本案中处于真伪不明的状态，如仲跻宏另行提起工程款诉讼，需依法承担相应的证明责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费558元，由上诉人何桂华负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年七月二十九日 书记员  邱晴