山东省青岛市市北区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0203刑初90号公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。被告人冯涛，男，1979年8月15日出生，汉族，大学文化，上海新海丰集装箱运输有限公司青岛分公司职工，户籍地山东省青岛市市北区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。辩护人罗贤强、王淼，山东文翰律师事务所律师。被告人安娜，女，1988年10月7日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地山东省青岛市市北区，现住山东省青岛市市北区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。2020年1月7日被青岛市市北区人民检察院取保候审。辩护人楚啸，山东照岳律师事务所律师。辩护人高峰，山东照岳（龙里）律师事务所律师。青岛市市北区人民检察院以青市北检二部刑诉[2020]3号起诉书指控被告人冯涛、安娜犯非法经营罪，于2019年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员黄旻出庭支持公诉，被告人冯涛及其辩护人罗贤强、王淼，被告人安娜及其辩护人楚啸、高峰到庭参加诉讼。本案审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理，本院决定延期审理一次。现已审理终结。青岛市市北区人民检察院指控：被告人冯涛、安娜在没有依法办理烟草专卖零售许可证的情况下，对外销售七星牌、红双喜牌、555牌等品牌香烟。2017年5月至2019年10月期间，被告人冯涛在青岛市市北区辽阳路“迪卡侬”门口、青岛市崂山区“青岛世泰雷克萨斯”门口、青岛市市北区辽阳路、劲松八路附近，先后多次向王某销售七星牌香烟690条、万宝路“烟弹”56条，共计人民币266760元。2018年2月至2019年11月期间，被告人冯涛在青岛市市北区“小港名城”附近、青岛市市北区辽源路附近，先后多次向被告人安娜销售七星牌香烟300条、红双喜牌香烟1695条、555牌香烟275条，共计人民币198500元。后被告人安娜将购买到的香烟对外销售。2018年8月至2019年9月期间，被告人安娜在青岛市市北区顺昌路15号附近、青岛市市北区聊城路“美达尔”烤肉店门口、青岛市市北区南昌路131号门口、青岛市崂山区海青路附近或者以邮寄的方式，先后多次向徐某销售七星牌香烟95条，共计人民币26975元。2017年9月至2019年5月期间，被告人安娜在青岛市市北区龙潭路1号甲“龙潭山庄”门口，先后多次向钟某销售七星牌香烟433条，共计人民币109580元。后被告人冯涛、安娜被抓获到案，并如实供述所犯罪行。公安机关从冯涛处查获七星牌蓝盒软包装（3MG）香烟125条、七星牌硬盒包装（7MG）香烟25条、七星牌硬盒包装（10MG）香烟45条、七星牌软包装（14MG）香烟10条、万宝路品牌硬盒包装（5MG）香烟1350条、红双喜牌硬盒包装香烟25条，经鉴定均系真品卷烟，总价格为人民币184939元。为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了被告人供述，证人证言，书证，辨认笔录，鉴定意见，电子数据等证据。公诉机关认为，被告人冯涛违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。因其到案后如实供述所犯罪行，认罪认罚，建议对其判处有期徒刑五年至七年，并处罚金。被告人安娜违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。因其到案后如实供述所犯罪行，认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。被告人冯涛认可公诉机关指控的犯罪事实及量刑建议，自愿认罪认罚并签署具结书具结。其辩护人提出主要辩护意见为：1、公诉机关指控被告人冯涛销售香烟的数量不准确，按照评估价格认定被告人非法经营数额更符合客观事实。2、被告人冯涛系初犯，无犯罪前科，到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，建议对被告人从轻处罚，判处五年以下有期徒刑。被告人安娜认可公诉机关指控的犯罪事实及量刑建议，自愿认罪认罚并签署具结书具结。其辩护人提出主要辩护意见为：1、被告人安娜到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，建议对被告人从轻处罚。2、被告人安娜系初犯，无前科，愿意积极缴纳罚金，在青岛有固定住所，对其适用缓刑不致再发生社会危险性，对居住的社区没有重大不良影响，建议对被告人从轻处罚，适用缓刑。经审理查明：2017年5月至2019年10月期间，被告人冯涛在没有依法办理烟草专卖零售许可证的情况下，在青岛市市北区辽阳路“迪卡侬”门口、青岛市崂山区“青岛世泰雷克萨斯”店门口、青岛市市北区辽阳路、劲松八路附近，先后多次向王某销售七星牌香烟690条、万宝路“烟弹”56条，销售金额共计人民币262080元，非法获利人民币6900元。2018年2月至2019年11月期间，被告人冯涛在青岛市市北区“小港名城”附近、青岛市市北区辽源路附近，先后多次向被告人安娜销售七星牌香烟300条、红双喜牌香烟1695条、555牌香烟275条，销售金额共计人民币198500元，非法获利人民币22700元。后被告人安娜将购买到的香烟对外销售。2018年8月至2019年9月期间，被告人安娜在没有依法办理烟草专卖零售许可证的情况下，在青岛市市北区顺昌路15号附近、青岛市市北区聊城路“美达尔”烤肉店门口、青岛市市北区南昌路131号门口、青岛市崂山区海青路附近或者以邮寄的方式，先后多次向徐某销售七星牌香烟95条，共计人民币26975元，非法获利人民币950元。2017年9月至2019年5月期间，被告人安娜在青岛市市北区龙潭路1号甲“龙潭山庄”门口，先后多次向钟某销售七星牌香烟433条，共计人民币109580元，非法获利人民币4330元。后被告人冯涛、安娜被抓获到案，并如实供述所犯罪行。公安机关从冯涛处查获七星牌蓝盒软包装（3MG）香烟125条、七星牌硬盒包装（7MG）香烟25条、七星牌硬盒包装（10MG）香烟45条、七星牌软包装（14MG）香烟10条、万宝路品牌硬盒包装（5MG）香烟1350条、红双喜牌硬盒包装香烟25条，经鉴定均系真品卷烟，共计价值人民币184939元。上述扣押物品均未随案移送。经本院委托，青岛市市北区司法局出具调查评估报告，结论为对被告人安娜适用社区矫正。上述事实，被告人冯涛、安娜在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人冯涛、安娜的供述，证人徐某、王某、钟某的证言，辨认笔录，指认现场照片，现场图，户籍证明，发破案及抓获经过，搜查笔录，扣押物品清单，扣押决定书，提取笔录，提取物证登记表，微信转账记录，微信聊天记录，青岛市烟草专卖局出具的证明，情况说明，检验报告，价格认定结论书，鉴定意见通知书，调查评估意见书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人冯涛违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人安娜违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人冯涛、安娜犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控成立。被告人冯涛、安娜到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人冯涛主动退缴违法所得，被告人安娜主动退缴违法所得，并缴纳罚金，依法可作为量刑情节酌情从轻处罚。关于被告人冯涛的辩护人提出的公诉机关指控被告人冯涛销售香烟的数量不准确的辩护意见，经查，公诉机关提价的被告人冯涛的供述与被告人安娜的供述、证人王某的证言相互印证，证实了被告人冯涛销售给安娜、王某香烟的时间、数量、品种、销售金额，与本院查明事实一致，辩护人提出的该辩护意见无事实依据，本院不予采纳。辩护人提出的按照评估价格认定被告人非法经营数额更符合客观事实的辩护意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。公诉机关提交的被告人冯涛、安娜的供述与证人王某的证言证实了冯涛销售给安娜、王某香烟的销售价格，应当按照其实际销售的价格计算非法经营数额，辩护人提出的该辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的建议对被告人判处五年以下有期徒刑的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，依法应判处五年以上有期徒刑，该辩护意见理由不成立，本院不予采纳。辩护人提出的被告人冯涛系初犯，无犯罪前科，到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，建议对被告人从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人安娜的辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人冯涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月25日起至2025年3月24日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人安娜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。依法实行社区矫正。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人冯涛退缴违法所得人民币二万九千六百元，被告人安娜退缴违法所得人民币五千二百八十元，依法予以没收，上缴国库。四、公安机关从被告人冯涛处查获扣押在案的七星牌蓝盒软包装（3MG）香烟125条、七星牌硬盒包装（7MG）香烟25条、七星牌硬盒包装（10MG）香烟45条、七星牌软包装（14MG）香烟10条、万宝路品牌硬盒包装（5MG）香烟1350条、红双喜牌硬盒包装香烟25条，依法予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  范家强人民陪审员  徐 慧人民陪审员  陈媛华二〇二〇年七月十三日书 记 员  张冠华