陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终562号 上诉人(原审被告)：陕西榆府建筑工程有限公司。住所地：陕西省榆林市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：马宏林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐周侠，陕西乐友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川爵旗工程技术咨询有限公司。住所地：四川省达州市XXXXXXXXXXXXX。组织机构代码：XXXXXXXXX。 法定代表人：何忠国，该公司执行董事。 上诉人陕西榆府建筑工程有限公司因与被上诉人四川爵旗工程技术咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西榆府建筑工程有限公司的委托诉讼代理人徐周侠，被上诉人四川爵旗工程技术咨询有限公司的法定代表人何忠国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西榆府建筑工程有限公司的上诉请求：1.撒销陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初460号民事判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由四川爵旗工程技术咨询有限公司负担。事实与理由：1.原审认定事实不清，证据不足，双方不存在真实的合同法律关系。《建设工程劳务扩大施工合同》系伪造，所盖项目部印章未在公安机关进行备案，四川爵旗工程技术咨询有限公司提供的陕西榆府建筑工程有限公司授权廖某某全权代理陕西榆府建筑工程有限公司对安康市XXXXXXXXXXX安置项目进行施工管理、质量监督、工程结算等的授权委托书，日期为2014年11月26日，杨某某作为法定代表人签字。但根据陕西榆府建筑工程有限公司的工商登记信息，自2014年9月5日杨某某变更为法定代表人，2014年9月28日，杨某某陕西榆府建筑工程有限公司法定代表人又由杨某某变更为李某某，因此，杨某某授权委托书中杨某某的签名无效。此外，授权委托书中的陕西榆府建筑工程有限公司印章系伪造，与陕西榆府建筑工程有限公司备案的印章并非同一印章。根据四川爵旗工程技术咨询有限公司的工商登记信息，其经营范围为工程技术咨询服务、监理服务、招投标、设计等服务，并无建设工程的劳务施工，即使签订了劳务合同，也属无效合同。四川爵旗工程技术咨询有限公司与廖某某等人，借用陕西榆府建筑工程有限公司的名义，以签订劳务合同、获取保证金的方式诈骗，在此期间已经以XXXXXXXXX的名义与多家公司签订《建设工程劳务扩大施工合同》。本案应当着实调查陕西榆府建筑工程有限公司与发包方是否真实建立了承包法律关系以及承包范围，是否能容纳下陕西榆府建筑工程有限公司与四川爵旗工程技术咨询有限公司以及其他公司签订的劳务合同的工程量，但原审判决在陕西榆府建筑工程有限公司对合同签订真实性不认可，并提出有许多起类似案例的情况下，仅依据《建设工程劳务扩大施工合同》以及转账凭证就支持了四川爵旗工程技术咨询有限公司的全部诉请，属于事实不清，证据不足。2.陕西榆府建筑工程有限公司未收取四川爵旗工程技术咨询有限公司转账的50万元，要求陕西榆府建筑工程有限公司返还50万元保证金并支付利息无事实和法律依据。根据原审提交的证据，并无四川爵旗工程技术咨询有限公司向李某某出具的付款委托书，也无陕西榆府建筑工程有限公司向廖某某出具的收款委托书，廖某某收取的50万元能否认定为保证金，没有直接证据证明，李某某与廖某某之间是否存在其他债权债务关系，原审未查清。《建设工程劳务扩大施工合同》对于保证金的返还并未约定利息，原审按照年利率24%计算利息无事实和法律依据。因《建设工程劳务扩大施工合同》在本次庭审中被人民法院解除，利息的起始日期应当从合同的解除之日起计算，且《建设工程劳务扩大施工合同》属于无效合同，应当依据各方的过错责任承担缔约过失责任，而非单方面承担利息损失。3.《建设工程劳务扩大施工合同》的签署，作为陕西榆府建筑工程有限公司的股东李某某、马某某等人自始至终不知晓，廖某某、赵某某、杨某某等人以陕西榆府建筑工程有限公司之名，行某某之实，陕西榆府建筑工程有限公司已向公安机关申请对廖某某、赵某某、杨某某私刻公章、诈骗的犯罪行为立案侦查，原审以伪造的、无效的合同作为裁判依据，依法应当撤销。当庭增加上诉理由：陕西榆府建筑工程有限公司在原审提交了西安市雁塔区人民法院的（2016）陕0113民初字第541号民事调解书，该调解书载明“陕西榆府建筑工程有限公司于2014年11月28日至2016年5月8日期间由赵某某、杨某某经营，所产生的一切债权债务均由赵某某、杨某某承担，与变更后新公司的法人、股东无关”，可见该民事调解书已经突破了公司法人人格独立性以及股东的有限责任，明确规定赵某某、杨某某作为股东应当对陕西榆府建筑工程有限公司的债务承担责任，陕西榆府建筑工程有限公司的债务承担主体已由陕西榆府建筑工程有限公司转移给赵某某、杨某某，因此，应当由赵某某、杨某某对陕西榆府建筑工程有限公司的债务承担责任。原审法院应当追加赵某某、杨某某为本案共同被告参加诉讼，但原审未追加，也未向陕西榆府建筑工程有限公司释明没有追加的缘由，因此，原审程序违法，应当发回重审。 四川爵旗工程技术咨询有限公司辩称，原审已查明陕西榆府建筑工程有限公司向廖某某出具了授权委托书，陕西榆府建筑工程有限公司内部的法定代表人变更对于不知情的第三人来说存在表见代理，四川爵旗工程技术咨询有限公司的工商登记信息显示经营范围有装饰装修工程设计与施工，陕西省住建厅2016年发布的文件已将劳务资质取消，没有劳务资质也可以承包劳务工程，因此，四川爵旗工程技术咨询有限公司与陕西榆府建筑工程有限公司签订的（2014）第002号建设工程劳务扩大施工合同不属于无效合同。李某某是四川爵旗工程技术咨询有限公司的员工，原审提交的收款收据显示是用于工程的保证金且加盖有陕西榆府建筑工程有限公司大同机场项目部财务专用章，合同因无法履行而解除，保证金应当退还。陕西榆府建筑工程有限公司上诉提到的利息问题，四川爵旗工程技术咨询有限公司在原审主张的是违约金不是利息，因为双方签订的（2014）第002号建设工程劳务扩大施工合同约定了违约金，原审判决支持违约金无误。关于西安市雁塔区人民法院作出的（2016）陕0113民初字第541号民事调解书，属于陕西榆府建筑工程有限公司内部的股权变更，不影响陕西榆府建筑工程有限公司的债务履行。 四川爵旗工程技术咨询有限公司向一审法院起诉请求：1.依法解除四川爵旗工程技术咨询有限公司与陕西榆府建筑工程有限公司签订的（2014）第002号建设工程劳务扩大施工合同；2.判令陕西榆府建筑工程有限公司立即偿还四川爵旗工程技术咨询有限公司保证金50万元及违约金（违约金结算截至实际支付上述款项之日止）；3.本案诉讼费由陕西榆府建筑工程有限公司负担。 一审法院认定事实：2015年2月6日，四川爵旗工程技术咨询有限公司（承包方、乙方）与陕西榆府建筑工程有限公司（发包方、甲方）就安康市汉滨区XXXXXXXXXX签订建设工程劳务扩大施工合同，约定：“第一条工程概况：1-1工程名称：XXXXXXXXXX，1-2工程地点：陕西省安康市XXXX,1-3工程承包范围：劳务扩大施工工程，即按图施工，……第二条工期：2-1开竣工日期：2015年3月日至2018年月日。2-2总日历工期36个月共计1080日历天。……第十二条保证金的缴纳与返还：1.本工程的履约保证金为150万元，本工程合同签订后当日一次性缴纳保证金50万元，进场后两日内交清剩余的100万元。甲方向乙方开收款收据。2.乙方施工到第三个月，甲方退还乙方缴纳的保证金30%，乙方施工到第五个月，甲方退还乙方缴纳保证金的30%，乙方施工到第七个月，退还剩余的保证金。……第十七条违约、索赔：17-1违约。甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出、质保金和从应支付之日起计算的应支付款项3‰/日的违约金）……”合同首页载明建设单位系陕XXXXXXX，建设总承包单位系陕西榆府建筑工程有限公司，劳务扩大施工单位系四川爵旗工程技术咨询有限公司；合同尾页发包方处加盖陕西榆府建筑工程有限公司大同机场项目部专用章，代表人处廖某某签名；承包方处加盖四川爵旗工程技术咨询有限公司公章，代表人处何某某签章，委托代理人处覃某某签名。2015年2月12日，李某某向廖某某转账汇款50万元，王某某向四川爵旗工程技术咨询有限公司出具收据，并加盖陕西榆府建筑工程有限公司大同机场项目部专用章。 一审法院另查明：陕西榆府建筑工程有限公司全权授权廖某某代表公司对安康市XXXXXXXX安置项目施工管理、质量监督、工程结算等。 一审法院再查明：2016年4月28日，西安市雁塔区人民法院就李某某（原告）与王某某（第三人）、赵某某（被告）股权转让纠纷一案作出（2016）陕0113民初字第541号民事调解书，载明：“在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“1.陕西榆府建筑工程有限公司在2014年11月28日之前，公司的一切权利义务及对外签署的所有合同由李某某和王某某承担。该公司于2014年11月28日至2016年5月8日期间由赵某某、杨某某经营，所产生的一切债权债务均由赵某某、杨某某承担，与变更后新公司的法人、股东无关。2.原、被告双方于2016年5月8日前完成陕西榆府建筑工程有限公司章程、法定代表人、全部股东信息（包括赵某某和杨某某）的工商手续变更。3.赵某某归还自李某某处领走的陕西榆府建筑工程有限公司的公章、营业执照、安全生产许可证、法人代码证、税务登记证等全套资料一套。4.……”。李某某、王某某于2016年5月4日签收该民事调解书，赵某某于2016年5月12日签收该民事调解书。 一审法院认为：陕西榆府建筑工程有限公司全权授权廖某某代表公司对安康市XXXXXXXX安置项目施工管理、质量监督、工程结算等。廖某某的行为构成表见代理，其行为后果应由陕西榆府建筑工程有限公司承担。本案四川爵旗工程技术咨询有限公司与陕西榆府建筑工程有限公司签订了《建设工程劳务扩大施工合同》，并约定了开工日期，但至开工日期后陕西榆府建筑工程有限公司一直未能通知四川爵旗工程技术咨询有限公司进场施工，其行为致使合同目的不能实现，符合合同解除的法定条件，故四川爵旗工程技术咨询有限公司要求解除与陕西榆府建筑工程有限公司签订的《建设工程劳务扩大施工合同》，依法予以支持。基于建设工程劳务扩大施工合同，四川爵旗工程技术咨询有限公司由其公司工作人员李某某向廖某某的账户转款50万元履约保证金。因四川爵旗工程技术咨询有限公司与陕西榆府建筑工程有限公司签订的建设工程劳务扩大施工合同未实际履行，现四川爵旗工程技术咨询有限公司请求返还保证金50万元，陕西榆府建筑工程有限公司应当返还。四川爵旗工程技术咨询有限公司主张由陕西榆府建筑工程有限公司支付违约金，由于双方当事人对此约定过高，故将违约金调整为按照年利率24%自四川爵旗工程技术咨询有限公司起诉之日（2018年1月8日）开始计算至实际付清之日止。西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初字第541号民事调解书中“赵某某、杨某某经营，所产生的一切债权债务均由赵某某、杨某某承担，与变更后新公司的法人、股东无关”的约定，系赵某某等与陕西榆府建筑工程有限公司在个案中的约定，其效力不及于本案四川爵旗工程技术咨询有限公司。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、解除四川爵旗工程技术咨询有限公司与陕西榆府建筑工程有限公司签订的《建设工程劳务扩大施工合同》；二、陕西榆府建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向四川爵旗工程技术咨询有限公司返还履约保证金500000元，并按照年利率24%承担自2018年1月8日起至付清之日止的违约金；三、驳回四川爵旗工程技术咨询有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：廖某某签订涉案合同、收取50万元履约保证金的行为是否构成表见代理，陕西榆府建筑工程有限公司是否应当返还50万元履约保证金并支付违约金。本案中，虽然陕西榆府建筑工程有限公司否认廖某某系其公司员工，但廖某某在签订涉案合同时，持有陕西榆府建筑工程有限公司出具的授权委托书和公司营业执照复印件，且该授权委托书明确载明陕西榆府建筑工程有限公司全权授权廖某某代表陕西榆府建筑工程有限公司对安康市XXXXXXXX安置项目施工管理、质量监督、工程结算等全权代理，且有公司法定代表人杨某某的个人签名，并加盖陕西榆府建筑工程有限公司的印章，故四川爵旗工程技术咨询有限公司在与廖某某签订涉案合同时，有理由相信廖某某享有陕西榆府建筑工程有限公司的代理权，因此，原审认定廖某某签订涉案合同、收取50万元履约保证金的行为构成表见代理，有事实依据和法律依据。陕西榆府建筑工程有限公司以西安市雁塔区人民法院作出的（2016）陕0113民初字第541号民事调解书中载明的公司股东信息、法定代表人变更以及债权债务承担作为其抗辩理由，经审查，该调解书涉及的内容仅对该案当事人之间产生法律效力，不能因此对抗第三人四川爵旗工程技术咨询有限公司。陕西榆府建筑工程有限公司还提出授权委托书所盖印章系伪造的问题，因其对此负有举证证明责任，但其并未举证证明，故对其主张的事实不予采纳。四川爵旗工程技术咨询有限公司委托公司员工李某某向廖某某的银行账户转账汇款50万元，有转账凭证予以佐证，能够证实四川爵旗工程技术咨询有限公司交付50万元履约保证金的事实，因此，基于表见代理的法律规定，廖某某签订涉案合同、收取50万元履约保证金的表见代理行为的法律后果，应当由被代理人陕西榆府建筑工程有限公司承担，陕西榆府建筑工程有限公司应当返还50万元履约保证金。关于50万元履约保证金的违约金问题，陕西榆府建筑工程有限公司在其上诉状中表述为利息，因双方签订的《建设工程劳务扩大施工合同》第17-1条约定的是违约金而非利息，原审判决主文的表述也是违约金，陕西榆府建筑工程有限公司在其上诉状中的利息表述是其理解有误或笔误所致，本案因陕西榆府建筑工程有限公司违约导致涉案合同未实际履行，陕西榆府建筑工程有限公司应当承担违约责任。关于违约金的标准问题，因涉案《建设工程劳务扩大施工合同》第17-1条约定：“甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出、质保金和从应付之日起计算的应支付款项3‰/日的违约金。）相应顺延工程；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的停窝工、材料、人工费、周围材料、机械设备租赁费等损失。”因涉案合同约定的违约金过高，原审参照民间借贷司法解释规定的法定年利率，将本案违约金调整按年利率24%、自四川爵旗工程技术咨询有限公司起诉之日起开始计算，并无不当。此外，陕西榆府建筑工程有限公司上诉另提出原审未追加赵某某、杨某某为本案共同被告，违反法定程序的问题，因赵某某、杨某某系其陕西榆府建筑工程有限公司股东，公司内部股东、法定代表人的变更以及债务承担的约定对第三人无约束力，原审未追加赵某某、杨某某为本案共同被告，符合法律规定，故原审程序并无不当。 综上所述，陕西榆府建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人陕西榆府建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  张代亮 二〇二〇年七月六日 书记员  刘彩艳