贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3446号上诉人（原审被告）贵州文家坝矿业有限公司，住所地贵州省毕节市织金县城文腾街道办事处西湖村，统一社会信用代码915200006707289061。法定代表人汪顺达，该公司董事长。委托诉讼代理人陈兴发，该公司员工。被上诉人（原审原告）王中品，男，1982年10月15日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人李质彬，贵州省织金县龙场法律服务所法律工作者。上诉人贵州文家坝矿业有限公司（下称文家坝公司）因与被上诉人王中品建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人文家坝公司委托诉讼代理人陈兴发、被上诉人王中品及委托诉讼代理人李质彬参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人文家坝公司上诉请求：1.撤销一审判决，判处上诉人不予退还被上诉人工程质量保证金200000.00元，不支付工程款46916.50元，不支付材料款40980.00元，案件受理费、保全费全部由被上诉人承担；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《工程施工内部承包合同》无效，事实上被上诉人在签订合同后也未按照合同约定履行相关义务，特别是工程质量保证金未按照合同约定交纳，也没有参与管理，现场施工负责人高立强于2017年7月18日签收《工程质量告知书》后于2017年7月21日交纳了20万元工程质量保证金，出具了书面保证：“如果后期工程质量和进度达不到合同规定，文家坝公司不予退还保证金和结算工程款”，从现场施工组织、告知书的签收、保证金的交纳、保证书的出具等充分证明高立强才是实际施工人。既然上诉人与被上诉人王忠品签订合同无效，高立强施工既成事实，应该履行承诺和承担相应的责任，而一审判决上诉人退还工程质量保证金20万元和支付工程款于法无据，违背常理，上诉人不应退还保证金和支付工程款给被上诉人。二、关于材料费40980.00元认定事实错误。在庭审过程中，被上诉人提交材料计划单复印件和进货单，上诉人当庭对材料计划单为复印件且未加盖公章不符合国有企业物资材料采购审批流程（计划审批-提交物资采购部门-询价采购-进货入库验收-出库领用审批），对其真实性不予认可，而且材料审批单没有相关部门审批签字，进货单没有上诉人入库签字验收，即使同意购买也是由专门部门计划工程部（物资部）采购，其他任何单位和个人没有采购权，被上诉人没有采购权，而且上诉人承认在其他地方干有掘进工程，从被上诉人施工进度和施工管理能够充分证明，被上诉人就算购买了材料，也不能证明该材料用于A110605切眼工程使用，一审仅仅凭一份复印计划单和无出具单位名称及签章的进货单就认定材料投入上诉人工程项目使用，于理不符，材料费不应由上诉人承担。三、关于工程款结算。根据一审认定事实（判决第7页）：合同第五条第一项工程费用约定：“承包单价含班中餐费用”，结合被上诉人提供的考勤表，工程款的结算应该扣除班中餐费用后进行结算，对认定工程款46916.50元有误。综上所述，合同签订后原告未按照约定履行合同义务，原告已严重违约，且一审认定合同无效，从现场施工组织、告知书的签收、保证金的交纳、保证书的出具时间等充分证明高立强才是实际施工人，是A110605该工程的事实施工和实际管理者，高立强应该兑现自己的承诺并承担相应的法律责任；材料的购买程序不合规，且不能证明该批材料用于上诉人工程项目；工程款结算有误。所以，请求二审维护企业的合法权益，撤销一审判决。补充：我方认为我方不支付工程款，如果人民法院判令我方承担工程款支付义务，应当在应付工程款额度中扣减班中餐费用4200.00元。被上诉人王中品答辩称：一、被答辩人主张保证金是由高立强交纳与事实不符。答辩人在一审开庭审理过程中提交的保证金收据证明，保证金20万元是由答辩人的妻子刘玉梅所交纳，高立强只是答辩人所聘用的现场施工负责人，且无相应的证据证明该保证金是由高立强所交纳，所以，被答辩人主张保证金由高立强所交纳无事实依据。二、被答辩人应退还答辩人工程质量保证金20万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”之规定，该工程完工后虽未进行验收，但被答辩人已进行确认，且该工程已由被答辩人接收并投入使用超过两年，因此被答辩人应向答辩人返还该笔保证金。三、被答辩人应向答辩人返还答辩人所垫支的材料款40980.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定，“对垫支材料款无约定的，应按工程欠款处理。”答辩人在施工期间，因缺乏必要的施工材料，向被答辩人提供了急用材料清单，清单载明共需材料款40980.00元，答辩人提交产品销货清单证明实际上共垫支41435.00元，超出455.00元，经一审认定，答辩人应当按照被答辩人的材料购买流程，依照审核计划购买材料，垫支材料款，对于该超支部分由答辩人自行承担。因此，被答辩人依法应返还答辩人垫支的材料款40980.00元。四、被答辩人应向答辩人支付所欠的工程款46916.50元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被答辩人与答辩人之间所签订的《工程施工内部承包合同》，因答辩人系自然人，无相应资质，该承包合同因违反法律的强制性规定而自始无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十二条的规定，答辩人与被答辩人签订的承包合同虽然无效，但该合同涉及的工程答辩人已经实施，工程虽未进行验收，但施工的工程量已由被答辩人进行审核并对工程价款计算完毕，被答辩人已进行确认，且该工程已由被答辩人接收并投入使用，因此，被答辩人应当支付相应的工程价款。根据答辩人所提供的结算单载明该工程价款数额为46916.50元，被答辩人依法应予以支付。原审原告王中品起诉请求：1.判令被告返还原告支付的保证金200000元；2.判令被告支付原告工程款107884.28元；并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算2017年8月8日至2019年8月19日的资金占用损失，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算自2019年8月20日至清偿之日止的资金占用损失（2017年8月8日至2019年8月19日资金占用损失为10547.94元）。3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年7月8日，原告作为代表与被告签订《工程施工内部承包合同》，约定由文家坝公司A110605掘进队对文家坝一矿一分区A110605切眼进行施工，用于采煤工作面安装及回采。原告以妻子刘玉梅的名义向被告缴纳保证金200000.00元，原告施工材料款为40980.00元、工程款为66904.28元，工程款总计为107884.28元，自2017年8月8日结算后，被告一直未向原告支付过工程款。原告施工的工程已交付被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定以及全国银行间同业拆借中心市场报价利率，原告要求被告返还工程质量保证金、支付工程款及资金占用损失于法有据。一审认定事实：2017年7月8日，原告王中品作为代表人以“文家坝公司A110605掘进队”（合同乙方）的名义与被告文家坝公司（合同甲方）签订《工程施工内部承包合同》，约定由原告施工队承包文家坝一矿一分区A110605切眼项目，负责承包巷道的掘进施工。合同第二条第（二）款第2项对承包方式约定为：工程验收以作业规程和施工措施所规定范围内实际施工量。合同第五条载明：甲方对乙方实行完全成本承包考核，各项费用包干使用，每月按甲方下达的掘进工作面的掘进进尺计划核定，按月对实际施工的工程量进行考核。根据当月完成甲方下达的作业计划的比例，工程承包单价按照下列比例进行奖罚（调整计划按100%考核）：当月完成作业计划的95%-100%时，不奖不罚；当月完成计划的80%-95%时，甲方按照承包单价乘以实际完成比例支付工资；当月完成计划的80%以下时，按照承包单价的80%支付工资；当月完成原计划超过100%时，超进尺部分按照超出比例部分提高单价。……”。第五条第1项对承包工程费用约定为：“经双方协商同意总体承包单价按230.00元/㎡/m（含工程费、入井津贴、中夜班津贴、班中餐费用、有资假期工资、加班工资、社会保险、个人所得税等），掘进巷道断面按文家坝矿业有限公司施工措施执行，以生产技术部、企管部验收工作量核定工程费用；工程质量及文明生产按《文家坝矿业公司（2017）133号文》考核执行。”合同第八条约定：“生产中甲方如发生因运输系统故障等原因影响乙方正常掘进时，小班连续影响超过4小时的，视为影响，月底甲方按影响班次予以调整计划。小班未低于4小时的连续影响，不予调整计划。”合同第九条第2项安全管理与责任约定：“施工作业工作面的瓦斯治理、水害治理、防灭火、大型设备安装等涉及安全事务特殊工程，由甲方负责完成。安检员、瓦斯检查员由甲方负责安排。”第十条违约责任约定：“合同一方当事人有违约情形的，应当承担采取补救措施或赔偿损失等违约责任，所产生的费用由责任方自行承担。……（二）乙方违约情形：1.乙方未按本合同约定履行自己义务的。2.乙方不服从甲方安排和管理的。”第十二条合同终止或解除条件第（二）项约定：“有下列情况之一的，甲方有权终止或解除合同：1.因乙方原因造成合同无法履行；2.乙方不服从甲方安排和管理的；3.未按条款履行的；4.连续三次达不到甲方工作要求的。……”第十五条第5项约定：“为保证乙方正常履行合同，乙方工程开工前需向甲方缴纳20万元（贰拾万元整）工程质量保证金，乙方按甲方要求施工，工程施工验收合格后甲方全额退还。”合同签订后原告带领施工队进入被告井下施工，并聘请案外人高立强对施工队实际管理。同年7月18日，被告向原告施工队管理人高立强送达《工程施工质量告知书》，称原告施工队未按规定交纳工程质量保证金，且存在进度缓慢，不服从管理等问题，限原告方于7月19日前交齐质量保证金并整改。7月21日，原告通过其妻刘玉梅以银行转账方式向被告交纳工程质量保证金200000.00元。7月23日，原告施工队管理人高立强以施工队名义向被告出具保证书一份，主要内容为：“1.坚决服从文家坝公司的领导。2.严格按照煤矿要求组织施工。在无外界因素影响（我队能正常施工）的情况下，从7月25日起至8月1日，每天进尺不低于3米；8月1日以后至工程结束，每天不低于4米。3.我队施工的工程必须符合煤矿标准。为保证我队上述保证的诚意，我队按合同要求交足20万质量保证金。若我队后期施工的巷道工程质量、进度达不到合同规定，文家坝公司可以不予退还保证金给我队，我队所施工的工程款也分文不取！……”施工过程中，原告施工队掘进中急用掘进材料，拟定A110605切眼掘进急用材料计划报被告分管领导签字同意采购40980.00元的各类掘进材料，原告按审核采购掘进材料花费41435.00元。施工至同年8月3日，被告向原告施工队送达《合同解除告知书》，称原告施工队未落实在保证书中的承诺，故依据《工程施工内部承包合同》第十条第（二）项的规定解除合同。经原告施工队与被告对工程价款进行核算，确定原告应结工程款合计46916.50元，后被告以原告工程质量存在问题，未履行保证书承诺为由拒绝支付原告工程款及退还工程质量保证金。2020年1月2日，原告起诉要求被告支付工程款，退还工程质量保证金，并向一审申请诉前财产保全，支出保全申请费2112.00元。一审认为：原、被告签订的《工程施工内部承包合同》因原告系自然人，其没有施工的相应资质，该承包合同违反法律的强制性规定而无效。被告辩称已通过向原告送达解除告知书予以解除，解除理由为原告违反《工程施工内部承包合同》第十条第（二）项，但从该条款内容来看，该条款并非合同约定解除条件，而仅系对一般违约情形及责任承担的约定。据该条款，当事人出现相应违约情形的，其行为责任应为采取补救措施或赔偿损失等，而并未赋予当事人合同解除权。故被告依据该条款解除双方签订的合同并不产生合同解除效力，其辩解并不成立。且承包合同自始无效亦无须解除。原告施工的工程虽未进行验收，但其施工工程量被告已经进行审核并对工程价款进行了计算且形成结算清单，因此，原告施工的工程价款可以认定。原告主张被告支付其工程款107884.28元（含施工材料款40980.00元），对于施工材料款部分，原告提供的急用材料计划为40980.00元，其提供的产品销货清单虽载明为41435.00元，但根据被告陈述的购买材料流程，其应按被告审核的计划进行购买，因此，对购买材料超支部分，应由原告自行承担，支持由被告支付原告垫支的材料款40980.00元。对于施工工程款，原告提供的结算单载明的工程款数额为46916.50元，原告主张66904.28元没有事实依据，一审认定为46916.50元。被告辩称原告未履行保证书承诺，故依保证书可不支付工程款,从原告施工队出具的保证书内容来看，原告施工队承诺不收取工程款的前提条件为：“若我队后期施工的巷道工程质量、进度达不到合同规定”，故该承诺应以原告违反承包合同约定的工程质量及进度标准作为生效要件，而原、被告签订的承包合同自始无效，且对于工程质量及工程进度均无硬性标准要求。在工程质量方面，承包合同约定标准为被告公司的内部考核规定，而该规定对工程质量无硬性标准，仅从行政管理、生产安全、下达任务完成进度等方面对工程作出合格、不合格等等级评价，并在此基础上以增加或扣减工程价款作为奖惩。在工程进度方面，依承包合同第二条第（二）款第2项的规定，工程验收以实际施工量为准，故承包合同中亦不存在工程进度硬性标准。综上，原告虽未达到保证书及被告内部考核文件要求的工作进度，但并不等于巷道工程质量、进度达不到合同规定，结合案涉巷道被告投入使用的实际情况，被告的辩解不予采纳。原、被告签订的《工程施工内部承包合同》自始无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告因无效合同收取原告的保证金应立即返还。被告辩称因原告违反保证书承诺的工程进度，被告可依照原告在保证书中的承诺不予退还因合同自始无效而没有事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十三条的规定，原、被告签订的承包合同虽然无效，但原告已经实施的工程，被告已经对工程价款进行了确认，且该工程被告已经接收并投入使用，因此，被告应支付相应的工程价款。根据前述解释第六条的规定，原告对垫支款没有约定，按工程欠款处理，因此，对被告应当支付的工程款，一审依法认定为87,896.5元。原告主张资金占用损失，因原、被告签订的承包合同自始无效且对此并无约定，故该诉讼请求不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十三条之规定，作出如下判决：一、限被告贵州文家坝矿业有限公司于本判决生效后十日内一次性退还原告王中品工程质量保证金200000.00元；二、限被告贵州文家坝矿业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王中品工程款87896.50元；三、驳回原告王中品的其他诉讼请求。案件受理费6076.00元，减半收取计3038.00元，由原告王中品负担238.00元，被告贵州文家坝矿业有限公司负担2800.00元；案件保全请费2112.00元，由被告贵州文家坝矿业有限公司负担。二审中，上诉人文家坝公司提交2020年7月6日贵州文家坝矿业有限公司文家坝一矿出具的《证明》，用以证明根据内部承包合同第二条承包工程费用的约定，施工班组的每个月的班中餐费用是包含在总承包费用中，由我公司收取，2017年7月至2017年8月王中品施工班组产生的班中餐费用4200.00元，应当从我公司应付王中品工程款中扣减该笔费用4200.00元。经质证，被上诉人王中品对该证据的三性无异议，认可王中品施工班组在2017年7月至2017年8月产生班中餐费用4200.00元，同意在上诉人公司对我的应付工程款中予以扣减。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审再查明：王中品完成的工程部分在2017年8月7日移交给文家坝公司并退场，文家坝公司接收王中品完成的工程后即将交给其他施工班组继续进行施工，案涉工程于2018年投入使用。文家坝公司与王中品的工程量及价款的结算方式是按月结算，即每个月都进行当期工程量的结算。上诉人文家坝公司认可王中品一审提交的三张结算单即其与王中品每月进行当期工程量价款结算的凭证，对结算单所确认的工程款46916.50元的数额无异议。本案二审争议焦点为：上诉人文家坝公司主张其不支付工程款、不退还保证金的理由是否成立及本案工程款数额的认定。本院认为：上诉人文家坝公司通过与王中品签订《工程施工内部承包合同》的方式，将案涉工程发包给王中品具体实施。王中品施工部分虽在退场时未经验收，但文家坝公司实际接收了王中品完成的工程部分，并交第三方继续进行施工，应视为王中品完成的工程部分为合格工程。同时，文家坝公司对王中品一审提交的工程结算单的发生及数额不持异议。王中品请求文家坝公司支付工程价款，符合《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（一）》第二条的规定，应当予以支持。另外，根据文家坝公司向王中品出具的由文家坝公司签章确认的收条，已然确认王中品根据内部承包合同约定通过其妻刘玉梅向文家坝公司支付保证金20万元，根据承包合同的约定，文家坝公司应当在工程验收合格后全额退还王中品，现文家坝公司已认可案涉已于2018年投入使用，王中品请求返还工程质量保证金，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项的规定，亦应当予以支持。关于A110605切眼掘进材料费40980.00元的问题。文家坝公司二审中认可陈忠华在王中品施工时时任贵州文家坝矿业有限公司文家坝一矿矿长，结合王中品提供的由陈忠华签字确认的《A110605切眼掘进急用材料计划》与产品销货清单，足以证明王中品对文家坝一矿一分区A110605切眼工程施工时购进急用材料的事实客观发生，而根据双方内部承包合同第五条关于承包工程费用的约定，总体承包单价并不包含材料费用，即急用材料的发生应当由文家坝公司承担，一审计入文家坝公司应付工程款范围，并无不当。二审中，文家坝公司、王中品一致确认王中品实获工程款数额应当扣减2017年7月至2017年8月王中品施工班组产生的班中餐费用4200.00元，本院予以照许。王中品实获工程款数额为83696.50元。综上所述，上诉人文家坝公司的上诉理由部分有理，对有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初24号民事判决第一项、第三项，即“一、限被告贵州文家坝矿业有限公司于本判决生效后十日内一次性退还原告王中品工程质量保证金200000.00元；三、驳回原告王中品的其他诉讼请求；”二、变更贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初24号民事判决第二项为：上诉人（原审被告）贵州文家坝矿业有限公司于本判决送达生效后十日内一次性支付被上诉人（原审原告）王中品工程款83696.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6076.00元，减半收取3038.00元，保全申请费2112.00元，共计5150.00元，原审原告王中品承担260.00元，原审被告贵州文家坝矿业有限公司承担4890.00元；二审案件受理费6076.00元，由贵州文家坝矿业有限公司承担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年七月十五日书记员  曹晶