江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3142号上诉人（原审原告）：杨寒冰，女，1977年1月3日出生，汉族，户籍所在地河南省洛阳市涧西区，现暂住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：胥斐，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞丹君，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博思格钢铁（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州工业园区苏虹东路18号。法定代表人：张东春，总经理。委托诉讼代理人：陈挺，男,该公司员工。委托诉讼代理人：孙程敏，女,该公司员工。上诉人杨寒冰因与被上诉人博思格钢铁（苏州）有限公司（以下简称博思格公司）经济补偿金纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初4876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨寒冰上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项，依法改判博思格公司支付杨寒冰2018年8月份工资差额1839元、2018年12月份工资差额1393.1元，支付违法解除经济赔偿金196307元，支付2018年全年服务奖4369.17元，支付2018年8月27日至28日到苏州述职所产生的差旅费969.57元；2.一审、二审诉讼费由博思格公司承担。事实与理由：首先，杨寒冰在2018年8月22日至24日期间均提供劳动，相关证据在博思格公司的salesforce系统里有体现。其次，杨寒冰已按照请假流程办理病假手续并提供医院出具的相关证明，并非提供虚假材料谎报病情，法院仍认定杨寒冰违纪，侵害了劳动者合法权利。再者，围美建筑科技（上海）有限公司与高迪节能（北京）科技有限公司自成立以来就未开展经营，两家公司的经营范围与博思格公司不存在重合，杨寒冰在上述两家公司担任法定代表人，与博思格公司不存在利益冲突。此外，2018年8月27日至28日，杨寒冰应博思格公司要求到苏州述职，因博思格公司副总张一峰在明知杨寒冰前往苏州述职的情况下要求与杨寒冰见面并报警称杨寒冰失踪，杨寒冰被迫在8月28日返回郑州，由此产生的差旅费应当由博思格公司报销。博思格公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。首先，杨寒冰后补的工作日志不符合公司关于销售员的工作提前计划、事后回顾的规定，对此不予认可。其次，杨寒冰认为其已经按照公司的请假流程出具了医院证明，事实证明其没有提供证明病假天数的病假单。再者，博思格公司有充分证据证明杨寒冰在与博思格公司有竞争关系的其他单位任职，该行为违反了员工手册规定的商业行为准则冲突，该员工手册杨寒冰也是签收的。此外，杨寒冰提供的差旅证明只能证明其在郑州与武汉来回，与博思格公司要求其来苏州述职以及安排的工作没有关系，杨寒冰这段时间没有履职算旷工，产生的差旅费不予报销。杨寒冰向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令博思格公司支付杨寒冰2018年8月工资差额1839元、2018年12月工资差额1393.1元；2.博思格公司支付杨寒冰违法解除劳动合同赔偿金196307元；3.博思格公司支付杨寒冰2018财年销售佣金19605元及2018年全年服务奖4369.17元；4.博思格公司支付杨寒冰2018年8月27日至30日应博思格公司要求至苏州述职所产生的差旅费2896.56元；5.博思格公司承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：2009年10月8日，杨寒冰进入博思格公司从事销售工程师工作，杨寒冰最后一份合同为2017年11月1日起签订的无固定期限劳动合同，合同约定岗位为郑州办事处销售主管，工作地点为河南、苏州。2018年8月29日，博思格公司通知杨寒冰来苏州述职，期间杨寒冰垫付了交通费1050.79元、餐饮费240元及住宿费400元。博思格公司支付了杨寒冰2018年8月29日至31日的病假工资。博思格公司处有差旅费报销相关规定。2018财年，杨寒冰个人销售目标为3500吨，博思格公司认可杨寒冰已完成销售额为2580吨。2018年12月6日，杨寒冰向博思格公司申请病假，博思格公司未予批准。河南中医药大学第三附属医院开出的诊断证明书内容描述为腰椎间盘突出，建议住院治疗。2018年12月18日，博思格公司通知杨寒冰在12月21日前提供12月6日至26日的医院病假证明，并告知杨寒冰不提供将以旷工处理。一审另查明，《博思格中国18财年销售奖金计划政策——镀面钢品中国》第5.6条支付起点规定：“每位SIP参加者均设有订单的起点，这是目标的最低绩效要求。因此如果订单达不到起点要求，那么该员工的佣金将无法支付。18财年，订单起点为目标的75%”；佣金计算公式为转换后的销售吨位数小于目标部分×佣金率1（7.5元/吨）。《博思格钢铁中国员工手册》第4.3条规定：“员工因到达法定退休年龄而在12月31日前自然终止劳动合同的，该年度内的全年服务奖励将按比例享有，除此以外的原因于12月31日前解除或结束劳动合同的，不享有该全年服务奖励”；第8.5条规定：“连续或累计旷工超过5天的，公司可以立即解除劳动合同”。《公司休假福利政策》第1.1条规定：“员工申请病假，应填写申请单，同时需提交社保认定范围内医疗机构出具的充分、有效的证明（必须包括医院挂号单、病历、医院病休假证明；同时，公司还可以根据具体情况需要，要求员工提供化验单、就诊付费凭证及其他就诊记录等），否则，公司不予核准。未经公司同意的缺勤按旷工处理，公司不支付旷工期间的工资”。杨寒冰知晓以上规定。杨寒冰在高迪节能（北京）科技有限公司和围美建筑科技（上海）有限公司担任法定代表人，两公司分别于2016年、2017年成立，围美建筑科技（上海）有限公司经营范围包括：从事建筑工程科技领域内的技术咨询、技术服务、技术转让，建筑材料、保温材料、节能材料、环保设备、照明设备、五金交电、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品）批发、零售。博思格公司的经营范围为：生产镀锌及耐高腐蚀性铝锌合金板、涂层板产品，销售本公司产品并提供相关的售后服务；从事本公司生产产品的同类商品、热冷钢卷、冷轧钢卷(含冷轧硬钢卷)的批发、进出口及相关配套业务。2018年12月29日，博思格公司向杨寒冰发送解除劳动合同通知，载明杨寒冰于2018年10月16日、11月5日及12月6日，在公司ADP系统内申请2周及2周以上扣薪病假时，均不按规定提交任何病假证明文件，为此公司于2018年10月26日、11月8日及12月10日分别开出三次书面警告。公司于2018年12月11日收到逾期提交的2018年12月5日诊断证明书，因公司未收到相应的住院证明，无法根据诊断证明书判断申请的2018年12月6日至12月26日期间的病假，为此公司发出通知限期补充但至今未收到回复，杨寒冰的病假申请不符合公司的相关请假流程，为此公司不予核准2018年12月6日至12月26日期间的病假，在此期间的缺勤按旷工处理，共计21天。员工手册规定员工连续或累计旷工超过5天，属于严重违纪的行为，公司可立即解除劳动合同。同时，公司查明杨寒冰在雇佣期内，同时担当围美建筑科技（上海）有限公司和高迪节能（北京）科技有限公司法定代表人，违反了劳动合同的相关规定；且围美建筑科技（上海）有限公司的主营业务与公司的主营业务有直接利益冲突，而杨寒冰在该公司担任法定代表人并持股，直系亲属亦同时持股，违反了公司的商业行为准则，公司可根据员工手册立即解除劳动合同。博思格公司将解除事宜通知了工会。杨寒冰提交其公司电子邮件往来、与公司领导张一峰聊天记录、火车票等，显示2018年8月23日、24日，公司通知均通知其到苏州上班或述职；2018年8月27日张一峰称其到郑州并要求找杨寒冰，杨寒冰称鉴于张一峰骚扰已报警；火车票显示2018年8月27日从郑州站至武汉站、汉口站至苏州站、武汉站至郑州东站，及2018年8月29日郑州东至苏州北及翌日返程车票信息。杨寒冰述称公司要求其2018年8月27日至苏州述职，公司规定只能乘坐二等座，所以其只好选择从武汉转车，其之前也有多次这样乘车；2018年8月28日，其应警方要求回郑州市南阳路派出所进行备案；2018年12月6日至26日期间，其未住院，在家自行休养。杨寒冰于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年4月1日裁决博思格公司自裁决生效之日起10日内支付杨寒冰交通费、住宿费及餐饮费合计1690.79元，对其他仲裁请求不予支持。杨寒冰对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。一审诉讼中，博思格公司提交电子邮件及附件，显示杨寒冰于2018年8月14日询问公司南京飞燕项目有无划量给其，公司回复此量已划分给杨寒冰。后杨寒冰于当日及之后多次询问根据最后一次划量结果，没有见到此划量；公司其他人员电子邮件交流时称个人总量2580吨，具体查阅附件清单；清单中包括2018年1月南京飞燕64.75吨的数据，但未包括杨寒冰提到的另外两笔合计126.835吨。杨寒冰主张除公司认可的销售量2580吨以外，其销售的另外两笔南京飞燕项目并未划量计入其业绩。博思格公司述称之前回复的已划量邮件被最后的邮件覆盖了，应以最终划量进行确认；南京飞燕项目销售量其公司不认可，因为杨寒冰违规把本应销售至特定项目的产品销售到不是她的负责区域，公司称为“串货”，这两笔是违规的；博思格公司另称关于清单中认可的南京飞燕项目是公司确认授权后才能够销售确认的，但博思格公司没有提供授权的手续。杨寒冰进一步解释称这两笔是其销售的，也不属于“串货”，是河南业主过去南京投资的德威电缆南京项目，属于其销售范围。上述事实，有苏园劳仲案字〔2019〕第455号仲裁裁决书、电子邮件等证据及当事人庭审中的陈述予以证实，一审法院予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于杨寒冰主张的2018年8月22日至28日的工资，杨寒冰认为其在8月22日至24日正常上班，博思格公司不认可出勤，杨寒冰未提供证据证明其出勤情况，一审法院不予支持。杨寒冰主张其在2018年8月27日应博思格公司要求至苏州公司述职，但未达到苏州公司，而后在8月28日，应警方要求回郑州市南阳路派出所进行备案，但未提供相关证据证明，博思格公司对此不予认可，一审法院不予采信。故杨寒冰主张博思格公司支付2018年8月22日至28日工资的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于2018年12月工资差额，杨寒冰称12月份为病假，但杨寒冰在知晓博思格公司处请假制度的情况下，应履行完备的请假手续，且在博思格公司未批准病假的情况下，未到公司上班的行为应被认定为旷工。故杨寒冰主张博思格公司2018年12月工资差额的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，首先，就违纪事实，杨寒冰在明知博思格公司处请假流程的情况下，未按规定履行完备的请假手续，且在博思格公司通知其补足请假所需的相应材料后，仍未在规定时间内补足以完成请假，同时杨寒冰陈述其在这段期间在家休养并未到公司上班达5日以上的违纪事实，应被认定为旷工；另一方面，杨寒冰在博思格公司任职期间成立其他两公司并担任法定代表人，其中一公司经营范围中包括建筑等多方面，也无法排除与博思格公司不存在利益冲突，违反了员工职业道德等要求。其次，就解除依据而言，杨寒冰知晓《博思格钢铁中国员工手册》《公司休假福利政策》的内容，且该文件已经过民主程序制定，具有约束力，杨寒冰应遵守执行，如有违反上亦应承担相应后果。最后，就解除程序而言，博思格公司在杨寒冰存在违纪情况下发出解除劳动合同通知，并告知工会，已履行征求工会意见的程序性义务。综上，博思格公司解除与杨寒冰的劳动合同，有事实及法律依据，杨寒冰要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求一审法院不予支持。关于2018财年销售佣金，杨寒冰2018财年的销售目标为3500吨，博思格公司已认可实际销售2580吨，双方产生争议的数量为“南京飞燕”项目相关销量126.835吨。一审法院认为，根据双方电子邮件往来，博思格公司此前已回复称将该两笔已划量给杨寒冰，但根据之后附件清单显示并不包括该两笔，博思格公司解释称该两笔为“串货”不应计入杨寒冰销量，然而清单中另显示有一笔“南京飞燕”销量，博思格公司对认可其中一笔销量、对之前已回复划量的邮件及之后未认可另两笔同样项目的销量情况未作出合理解释，应承担不利法律后果，一审法院据此认定此两笔销量126.835吨应作为杨寒冰销售业绩。根据博思格公司处的相关规定，杨寒冰销售业绩已达到75%的支付起点规定，博思格公司应支付杨寒冰相应佣金，根据佣金计算公式，一审法院经核算杨寒冰主张金额19605元未超合理范围，一审法院予以支持。关于2018年全年服务奖，根据《博思格钢铁中国员工手册》的发放规定，杨寒冰并不符合发放条件，一审法院不予支持。关于差旅费，杨寒冰主张2018年8月27日应博思格公司要求至苏州述职，后又应警方要求回郑州市南阳路派出所作备案。一审法院认为，杨寒冰当日车票信息显示郑州至武汉间往返，另有武汉至苏州车票，其既未实际到苏州报到，也未就当日车票往返的合理性进行解释并提供依据，博思格公司对此也不予认可，一审法院不予采信，故杨寒冰主张2018年8月27日至28日的差旅费的请求，一审法院不予支持。对于2018年8月29日至30日的差额费，因杨寒冰确实是应博思格公司要求至苏州述职，仲裁裁决已认定博思格公司应支付杨寒冰2018年8月29日至30日的差旅费1690.79元，博思格公司亦未提出异议，一审法院予以确认。杨寒冰主张的其他手机费、快递费非因述职产生的合理差旅费，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、博思格钢铁（苏州）有限公司于判决生效之日起10日内支付杨寒冰2018财年销售佣金19605元；二、博思格钢铁（苏州）有限公司于判决生效之日起10日内支付杨寒冰差旅费1690.79元；三、驳回杨寒冰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由博思格公司博思格钢铁（苏州）有限公司负担，此款已由杨寒冰预交，一审法院不再退回，博思格公司于履行上述判决付款义务时一并支付杨寒冰。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于2018年8月22日至24日的工资。杨寒冰主张其在此期间均提供劳动，提交salesforce系统记录予以佐证。博思格公司认为salesforce系统显示杨寒冰2018年8月22日至24日期间的工作日志系事后补写，不符合公司关于销售员的工作提前计划、事后回顾的规定，对其补写内容不予认可。经审查认为，杨寒冰在明知博思格公司有关工作日志需提前计划、事后回顾要求的情况下，补写工作内容，现博思格公司又否认其工作内容真实性，杨寒冰未能进一步举证证明其于上述期间提供相关劳动，应依法承担举证不能的后果。一审法院对该期间工资不予支持，是可以的。关于经济赔偿。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，依法由用人单位负举证责任。本案中，博思格公司根据《员工手册》及附录《公司商业行为准则》之规定，以杨寒冰连续或累计旷工超过5天，且违反公司商业行为准则为由，解除劳动合同，应就其行使无过失性辞退权举证证明。首先，关于违纪行为。一方面，博思格公司主张杨寒冰病假申请不符合请假流程，故对杨寒冰2018年1月6日至12月26日期间的病假申请不予核准。经审查认为，杨寒冰在一审中提供的诊断证明未记载建议休息的相关内容，亦未在申请病假时提供相应证明文件，故博思格公司在要求杨寒冰限期补充相关材料但未收到回复的情况下，对其按旷工处理，并无不妥。另一方面，杨寒冰在博思格公司工作期间，同时又担任在高迪节能（北京）科技有限公司和围美建筑科技（上海）有限公司的法定代表人。根据一审查明情况，围美建筑科技（上海）有限公司与博思格公司经营范围存在交叉，不能排除二者有竞争性利益冲突。其次，关于解除依据。《博思格钢铁中国员工手册》经民主程序制定并予以公示，其内容未有违反法律法规的规定之情形，也不存在不合理、不恰当之处，故作为劳动规章制度对员工具有约束力。此外，关于解除程序。博思格公司在杨寒冰存在违纪情况下发出解除劳动合同通知，并告知工会，已履行征求工会意见的程序性义务。据此，博思格公司已就其行使无过失性辞退权提供充分证据证明，一审法院认定博思格公司解除与杨寒冰劳动关系的行为有事实和法律依据，并无不当。杨寒冰主张经济赔偿金缺乏根据，依法不应支持。关于2018年8月27日至28日的差旅费。杨寒冰主张其于2018年8月27日应博思格公司要求到苏州述职，因博思格公司副总王一峰同日到郑州要求与其见面并报警，迫使其中途返回郑州，故2018年8月27日至28日的差旅费应由博思格公司承担，并提供火车票、微信聊天记录加以佐证。经审查认为，杨寒冰未实际按博思格公司要求于2018年8月27日至苏州述职，且杨寒冰提供的其与王一峰的聊天记录中亦未反映王一峰报警一事，有关中途返回郑州的相关解释除杨寒冰陈述外，无其他证据佐证，故杨寒冰主张2018年8月27日至28日的差旅费，本院碍难支持。关于2018年全年服务奖，杨寒冰未能提供证据证明其符合发放条件，应承担举证不能的不利后果。一审法院对此未予支持是正确的，依法应予维持。此外，双方对2018年8月29日至30日的差旅费1690.79元、2018财年销售佣金19605元均无异议，本院予以确认。综上，杨寒冰的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨寒冰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年七月六日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷