重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终610号上诉人（原审原告）：曾显旭，男，1973年12月3日出生，汉族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：袁向东，重庆汇润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾注宇，男，1971年12月23日出生，汉族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。原审第三人：付新顶，男，1974年8月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市。上诉人曾显旭因与被上诉人曾注宇、原审第三人付新顶合伙协议纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初4605号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，分别于2020年5月26日、7月16日组织各方当事人进行了询问调查。上诉人曾显旭及其委托诉讼代理人袁向东、被上诉人曾注宇到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人曾显旭向本院上诉请求：一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初4605号民事判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；三、判令被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实及理由：1.一审法院认定第一个项目非合伙正确，但因付新顶已将该工程款项支付给曾注宇，故曾注宇应当将该工程款支付给曾显旭，一审直接驳回曾显旭的该部分诉讼请求不当。2.一审法院关于第二个项目的事实认定错误，且适用法律错误。该项目系三人共同签订，现无证据证明曾显旭已退出了合伙项目，同时一审以“合伙债权债务未作清算对是否合伙亦存异议”为由驳回曾显旭的诉讼请求也是错误的。被上诉人曾注宇答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.对于第一个项目，双方最初是口头约定的共同出资、共担风险，但在实际合伙过程中，曾显旭并未实际出资，同时项目的人工费、材料费也都是由曾注宇支付的，最后工程实际亏损135,682元也应由曾注宇承担。2.对于第二个项目，在该项目启动时曾显旭就离开了工地，并未参与该项目工程管理，也未实际出资，曾显旭主**分第二个项目工程款无事实依据和法律依据。曾显旭向一审法院起诉请求：1.曾注宇支付曾显旭款项248,777元，并支付资金占用利息(该利息以248,777元为基数，从2018年2月11日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至本息付清为止)；2.本案诉讼费用由曾注宇承担。一审法院认定事实：2017年5月30日，曾显旭、曾注宇与付新顶签订《钢筋安装绑扎承包协议书》，承包付新顶在三明市梅列区江滨以南的三明唐宁花园售楼部楼钢筋安装绑扎工程。但曾显旭在售楼部还有收尾工程未完工时就因伤回酉阳住院，曾显旭同意付新顶将工程款支付给曾注宇。该工程于2017年5月30日开工，2017年8月竣工。该工程扫尾工作结束后，曾显旭与付新顶进行结算，结算金额为122,295元。2017年8月5日，曾显旭、曾注宇与付新顶签订《钢筋安装绑扎承包协议书》，承包付新顶在三明市梅列区江滨以南的三明唐宁花园9#、8#楼钢筋安装绑扎工程，并约定将基础做完后，上面由曾注宇负责，利润平分。但8#9#楼工程曾显旭未参与。该工程结束后，曾注宇与付新顶于2018年1月29日进行结算，结算金额为252,963.97元。同时曾显旭承诺由付新顶将两笔款全部转入曾注宇所有的中国建设银行卡中（卡号为X），并注明1月30日转账200,000元，2月10日转账150,000元，下欠25,000元。2018年1月30日，付新顶以其中国建设银行账户（账号为：X）在三明广景支行向曾注宇中国建设银行账户（卡号为X）转账200,000元。同年2月10日，付新顶再次向曾注宇转账150,000元。剩余的钱由付新顶与曾注宇结清。2017年6月27日，曾注宇向曾显旭账号为X的银行账户转账10,000元（备注：生活费）。同年7月9日，曾注宇以同样方式向曾显旭转账10,000元。同年7月30日，曾注宇以微信转账方式向曾显旭转账10,000元。同年8月6日，曾注宇再次以同样方式向曾显旭转账10,000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.对于售楼部工程，曾显旭与曾注宇是否属于合伙承包。2.曾显旭主张曾注宇支付的费用是否属于合伙利润分配，曾注宇是否应该支付给曾显旭。本案双方当事人争议较大，一审法院评议如下：依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”曾显旭与付新顶签订协议，由曾显旭承包三明市梅列区江滨以南的三明唐宁花园售楼部楼钢筋安装绑扎工程。签订协议时，曾注宇不在现场，仅仅曾注宇弟弟曾晓刚在现场。曾注宇庭审时称其与曾显旭口头协商约定由曾显旭垫资50,000元用于工程垫资，后期需要垫付的款项由曾注宇垫付，且该项目由其弟弟参与管理，同时该项目曾注宇一共垫资95,000元。因曾注宇并未举示相关证据予以佐证，故一审法院对曾注宇述称不予采纳。因此，该工程不是属于合伙承包。但对于8#9#楼项目，曾显旭与曾注宇二人虽同时与付新顶签订协议，但完成工程的却仅有曾注宇一人。综上所述，曾显旭诉请曾注宇支付曾显旭款项实属工程款，因双方对合伙债权债务未作清算对是否合伙亦存异议，故一审法院对曾显旭的诉讼请求碍难支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回曾显旭的诉讼请求。案件受理费2,516元，因适用简易程序审理减半收取1,258元，由曾显旭负担。二审中，上诉人曾显旭向本院举示一份证据，即徐勇的《证明》，拟证明售楼部包括样板房都是上诉人曾显旭在施工，8、9号楼是曾显旭与曾注宇共同施工。被上诉人曾注宇质证认为，对该份证据的真实性不认可。被上诉人曾注宇向本院举示一份证据，即《补充协议（进度质量部分）》，拟证明由于第一个项目亏损，曾显旭逃离现场之后，第二个项目与曾显旭无关。上诉人曾显旭质证认为，该补充协议不真实，第二个项目有承包协议书证明是双方共同合伙，即使该协议真实也不影响双方合伙的事实。以上证据经本院审查认为，证人应当出庭作证，而徐勇未出庭作证，同时上诉人举示的《证明》系打印体，真实性也无法核实，故对上诉人曾显旭举示的《证明》不予采信。被上诉人曾注宇举示的《补充协议（进度质量部分）》并非与付新顶签订，本院无法核实其真实性，不予采信。二审查明：二审庭审中，曾显旭认可其离开工地后，第一个项目还有20,000元工人工资未付，也认可其离开后被上诉人曾注宇支付过工人工资。曾显旭与曾注宇均认可在售房部项目施工过程中，曾注宇的弟弟曾晓刚在施工现场。曾注宇主张其委托曾晓刚在现场参与项目管理，曾显旭对此予以否认，并主张是雇佣曾晓刚在案涉项目做工。曾显旭在离开案涉工地时，将记录工人做工工天的记录本等材料移交给了曾注宇。一审庭审笔录第七页记载，审：“8#、9#楼你们出资多少？”曾显旭回答：“我不用出资了，因为售楼部那12万就算我出资的。提供劳务就是了。”曾注宇回答：“我一直在垫资工人工资、生活费。”二审查明的其他事实与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、曾显旭与曾注宇之间是否为合伙关系；二、曾显旭请求支付相应款项能否支持。现评述如下：一、关于焦点一。所谓合伙，即合伙人共同出资经营合伙事务，共担风险，共享盈亏，合伙人可以用货币、实物、知识产权等财产权利出资，也可以用劳务出资。在双方没有签订书面合伙协议的情况下，认定双方是否存在合议关系，需从合伙事项的合意，出资方式，内部分工等方面综合分析。就第一个项目售楼部而言，从出资情况看，2017年6月27日至8月6日期间，曾注宇向曾显旭银行账户转账40,000元,其中第一笔10,000元备注为“生活费”，上述款项是在售楼部项目施工期间转账的，且当时工地有预支工人生活费的情形发生，故本院认定该40,000元系曾显旭对案涉项目的出资。曾显旭抗辩，该40,000元系曾注宇偿还，未举示证据予以证明，本院对曾显旭的抗辩事实不予认定。从参与管理情况看，虽然2017年5月30日《钢筋包装绑扎承包协议书》是由曾显旭与付新顶签订的，但曾注宇的弟弟曾晓刚有在施工现场，曾显旭主张曾晓刚是在现场做工，但曾显旭并未举示向曾晓刚支付相应工资的证据，故本院认定曾晓刚是受曾注宇的委托在现场参与管理。从结算情况看，曾显旭离开工地时将相关记录工人做工天数的记录本等移交给曾注宇，曾注宇接手后仍在向工人支付工资，同时曾显旭同意付新顶将售楼部项目工程款支付给曾注宇，可以认定曾显旭实际参与了售楼部项目，并承担了相应责任。曾注宇抗辩曾显旭并未对售楼部项目进行出资，整个售楼部项目的支出由曾注宇一人支付。对此，本院认为，售楼部项目是由曾显旭出面与付新顶签订合同，且在曾显旭离开工地前，售楼部项目是由曾显旭负责现场管理，曾注宇并未举示证据双方对合伙出资比例的具体约定，曾注宇也未举示证据证明其接手案涉项目后实际支出金额，故本院对曾注宇的抗辩主张不予支持。综上，曾注宇对售楼部项目是进行了出资、参与了管理、共担了责任，故本院认定案涉售楼部项目是曾显旭与曾注宇二人合伙。就8、9号楼项目而言，虽然2017年8月5日签订的《钢筋包装绑扎承包协议书》是曾显旭与曾注宇二人共同与付新顶签订的，但从现有证据看，在实际施工过程中，曾显旭并未出资、也未参与合伙事务管理，项目款项结算也是由曾注宇与付新顶之间结算的。曾显旭主张是以售房部项目的收入作为8、9号楼项目的出资，但在8、9号楼施工过程中，付新顶尚未支付售房部项目的工程款，曾显旭不可能以售房部的收入作为8、9号楼项目的出资，本院对曾显旭的该主张不予支持。因此，本院认定8、9号楼项目实际是由曾注宇个人完成的，不属于曾显旭与曾注宇合伙项目。二、关于焦点二。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。前文已认定案涉售楼部项目为曾显旭与曾注宇二人合伙，8、9号楼项目为曾注宇个人项目。故，曾显旭请求支付合伙款项只限于第一个项目售楼部的工程价款。关于分配比例问题，在双方对合伙财产分配没有书面约定，同时也协商不成，现有证据也无法认定曾注宇与曾显旭二人实际出资比例的情况下，本院以第一项目实际盈利数额进行平均分配。现第一个项目工程结算款为122,295元，扣除上诉人曾显旭认可的未付工人工资20,000元，在没有证据证明第一个项目存在其他债务的情况下，剩余102,295元由曾注宇与曾显旭二人平均分配。故，曾注宇应向曾显旭支付合伙款项51,147.5元。关于曾显旭主张的资金占用利息，由于双方之前并未进行清算，也未对合伙财产进行分割，曾注宇并无违约行为，故对曾显旭主张的资金占用利息，本院不予支持。综上所述，上诉人曾显旭的部分上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0242民初4605号民事判决；被上诉人曾注宇于本判决生效之日起十日内支付上诉人曾显旭合伙款项51,147.5元；驳回上诉人曾显旭其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2,516元，减半收取1,258元，由上诉人曾显旭负担999元，被上诉人曾注宇负担259元；二审案件受理费2,516元，由上诉人曾显旭负担1,998元，被上诉人曾注宇负担518元。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 徐婷婷二〇二〇年七月三十一日法官助理 张 凤书 记 员 吴松涛