北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7754号上诉人(原审被告)：中商鑫天地（深圳）实业有限公司。法定代表人：梅三伏，总经理。委托诉讼代理人：时胜元，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄礼云，男，1966年7月8日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：陈旻，北京德恒律师事务所律师。上诉人中商鑫天地（深圳）实业有限公司（以下简称中商鑫公司）因与被上诉人黄礼云民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初22895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理，本案现已审理终结。中商鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，发回重审或依法改判；2.诉讼费由黄礼云负担。事实和理由：1.双方基础法律关系认定错误，对中商鑫公司不公平。双方法律关系时投资合作法律关系，虽然存在借款协议，但是根据约定黄礼云在后期会收取项目合作所得利润50%，也就是项目一半都需要分给黄礼云，这充分说明双方是合作投资，并非民间借贷。民间借贷不会分给黄礼云如此高额的利润。2.双方在一审庭审中均明确法律关系为投资合作，且合作项目为开发房地产，由中商鑫公司出资，后期由黄礼云负责运作和管理，这是双方真实法律关系，后因项目无法正常进行，不能及时收益才引发双方纠纷。根据九民会议纪要应当穿透式审判，查明真实意思，探求真实法律关系。本案实质是名为借贷协议，但实际上是投资合作协议。任何商业行为都是有风险的，不能确保绝对营利，如果获益由黄礼云分一半，而亏损则由中商鑫公司负担，有失公平。3.一审法院分配给中商鑫公司的举证责任和标准过高。黄礼云在一审期间已经自认双方为合作投资开发项目，存在名为借款协议的书面约定，但是一审法院以中商鑫公司未提交书面投资协议为由否认双方存在投资关系是错误的。双方实质是投资关系，签订借款协议是对黄礼云投资利润回报约定的保障，但并不能改变双方实际真实的法律关系。3.黄礼云主张律师费过高，不应当得到支持。黄礼云仅提交五万元的律师费发票，剩余六万元并无发票，并对其进行认可，显然属于认定错误。综上，请求二审法院查明双方真实法律关系，依法改判支持中商鑫公司的上诉请求。黄礼云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决结果，不同意中商鑫公司全部上诉请求和意见，请二审法院依法予以驳回其全部上诉请求。对于违约金部分，是合同借款协议中明确约定的违约金，判决金额低于黄礼云诉请主张金额。律师费在合同中明确约定，实际应该是14万元，一审中仅主张11万元，一张5万和一张6万元的发票。黄礼云向一审法院起诉请求：1．判令中商鑫公司偿还黄礼云借款本金1588970.24元；2．判令中商鑫公司支付黄礼云违约金（以1588970.24元为基数，自2019年3月30日起至实际付款之日止，按照年利率24％的标准计算）；3．判令中商鑫公司支付黄礼云律师费11万元；4．判令中商鑫公司支付黄礼云诉讼保全保险费5096.91元。一审法院认定事实：2018年8月30日，黄礼云（作为出借人、甲方）与中商鑫公司（作为借款人、乙方）签订《借款协议》，约定：本协议项下借款金额为2000万元整。本协议项下年化借款利率为18%，即月利率1.5%。借款期限为六个月，自2018年8月22日起至2019年2月22日止（以甲方实际支付到乙方日期计算）。乙方收款账户具体信息如下：户名：中商鑫天地（深圳）实业有限公司，开户行：宁波银行北京分行营业部，账号：×××，乙方确认款项到达上述账户即视为甲方在本协议项下的支付义务已履行完毕，甲乙双方的债权债务关系即时成立。乙方将应付款支付至甲方或甲方指定账户。乙方应于借款期限届满日当日将本协议约定的所有款项（包括但不限于本金、利息、滞纳金、违约金、其他应付款项）一次性还清。甲方允许乙方借款期限若有提前归还部分相应减少出借总金额的本金及利息。甲方收款账户具体信息如下：户名：黄礼云，开户行：农行福州王庄支行，账号：×××。经甲乙双方协商约定，基于迁安项目的后端净利润收益部分，若低于以上约定的月息部分，按照月息乙方支付甲方利息，若收益高于以上约定的月息部分，甲方按项目结束后净利润的百分之五十参与后端利润分成。如乙方未于本协议约定按时、足额还款的，则自期限届满之日起每逾期一日，乙方应向甲方支付借款总金额日万分之八的违约金。乙方违约，致使甲方采取诉讼、仲裁等手段实现债权的，乙方除支付借款本息、违约金外，还应赔偿甲方损失，包括但不限于诉讼仲裁费用、律师费、差旅费、食宿费等其他实现债权的费用。黄礼云称曾与中商鑫公司协商合作开发迁安市紫霞胜境房地产项目，由黄礼云出资，后双方签订了上述《借款协议》，黄礼云主张双方系借款关系。中商鑫公司称双方系投资关系。经询，双方未签订过投资协议或其他协议。2018年8月31日，黄礼云通过其尾号7576农业银行账户向中商鑫公司尾号3319宁波银行账户汇款1800万元，附加信息及用途为“河北迁安项目借款”。黄礼云称其依据《借款协议》仅支付1800万元，剩余200万元是其他人（具体姓名不清）出借，中商鑫公司称是否另收到200万元不清楚。经询，黄礼云、中商鑫公司称如有200万元款项争议，各方另行解决。中商鑫公司称涉案款项实际用于项目前期的准备工作，但项目之后并未正常实施。中商鑫公司称通过唯石沐麟（北京）资产管理有限公司（以下简称唯石公司）还款，黄礼云对此予以认可。双方认可本案1800万元的还款情况如下：2018年10月22日还款600万元；2018年10月23日还款570万元；2018年10月24日还款70万元；2018年10月25日还款50万元；2018年10月26日还款35万元；2018年10月29日还款40万元；2018年11月1日还款40万元；2018年11月13日还款100万元；2018年11月18日还款90万元；2019年2月28日还款46万元；2019年3月29日还款70万元。黄礼云申请诉讼财产保全，并支出诉讼财产保全责任保险费5096.91元。黄礼云提交《民事委托代理合同》及发票，证明其因本案支出律师费11万元，中商鑫公司对证据的真实性不持异议，对其证明目的不予认可。一审法院认为，合法的债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据黄礼云、中商鑫公司签订的《借款协议》，中商鑫公司向黄礼云借款的意思表示明确，中商鑫公司虽主张双方系投资关系，就此未能提供充分有效的证据，应当承担举证不能的不利后果，对于其该项主张，一审法院不予采信。关于借款本金，黄礼云实际转账金额为1800万元，故借款本金应当认定为1800万元。黄礼云实际支付本金时间为2018年8月31日，故借款期限应自该日起算。双方约定借期内的利率为18％，不违反法律规定，中商鑫公司应当依约支付。《借款协议》约定借款期限六个月，在借款期限内，中商鑫公司陆续偿还借款，关于其偿还的款项的抵扣问题，《借款协议》未明确约定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，本案按照先息后本的顺序进行扣减。借款期限届满后，中商鑫公司未足额偿还借款，依据《借款协议》的约定，黄礼云有权向其主张逾期还款期间的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”之规定，现黄礼云按照年利率24％的标准主张违约金，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。经计算，至2019年3月29日，中商鑫公司尚欠黄礼云借款本金1588970.24元，黄礼云计算金额正确，一审法院予以支持。关于黄礼云主张的律师费，具有合同依据，且黄礼云提供了《民事委托代理合同》及发票，能够证明其因本案律师费的支出，一审法院予以支持。关于黄礼云主张的诉讼财产保全保险费，没有合同依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中商鑫公司于判决生效后七日内偿还黄礼云借款本金一百五十八万八千九百七十元二角四分；二、中商鑫公司于判决生效后七日内支付黄礼云黄礼云违约金（以一百五十八万八千九百七十元二角四分本金为基数，自二〇一九年三月三十日起至实际给付之日止，按照年利率百分之二十四的标准计算）；三、中商鑫公司于判决生效后七日内支付黄礼云律师费十一万元；四、驳回黄礼云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方诉辩意见，本案审理争议焦点在于：1.中商鑫公司是否应当支付违约金；2.律师费核算是否正确。关于焦点一，中商鑫公司现主张双方签署的协议属于名为借款，实为投资合作的协议书，故可知中商鑫公司与黄礼云均认可该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当遵守协议约定的义务。违约条款作为协议的有效组成部分，双方亦应遵守违约条款的约定。同时，根据协议约定中商鑫公司应当返还款项的时间为2019年2月22日，然而截至目前中商鑫公司仍未履行应返还本金之义务，显然构成违约，应当承担违约责任。一审法院根据双方违约条款的约定，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，认定中商鑫公司应当承担的违约责任及计算方式并无不当，本院不持异议。关于焦点二，根据黄礼云提交的律师费发票以及委托合同显示黄礼云就本案已支付律师费11万元，依照双方借款协议的约定，一审法院判令中商鑫公司应当支付黄礼云律师费数额无误，本院依法予以确认。综上所述，中商鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20137元，由黄礼云负担46元（已交纳），由中商鑫天地（深圳）实业有限公司负担20091元{黄礼云已交纳9999元，中商鑫天地（深圳）实业有限公司于本判决生效后七日内支付给黄礼云9999元；余款10092元，中商鑫天地（深圳）实业有限公司于本判决生效后七日内交至一审法院}；二审案件受理费8670元，由中商鑫天地（深圳）实业有限公司负担（已交纳）。保全费5000元，由中商鑫天地（深圳）实业有限公司负担{黄礼云已交纳，中商鑫天地（深圳）实业有限公司于本判决生效后七日内支付给黄礼云}。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇二〇年七月二十九日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋