北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7546号上诉人（原审原告）：北京跑哥科技发展有限公司，住所北京市密云区河南寨镇兴企路19号朋诚公司1号楼107。法定代表人：史金发，执行董事。委托诉讼代理人：曹德立，北京市纪凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余海军，男，1971年7月12日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：裴海东，广东国晖（北京）律师事务所律师。上诉人北京跑哥科技发展有限公司（以下简称跑哥科技公司）因与被上诉人余海军确认劳动关系纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员孙承松独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人跑哥科技公司的委托诉讼代理人曹德立，被上诉人余海军的委托诉讼代理人裴海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。跑哥科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判跑哥科技公司与余海军之间不存在劳动关系。事实与理由：1.一审法院认定双方之间存在劳动关系没有事实依据。一审法院认定的证人证言不能成立，证人身份无法确定，没有亲自出庭作证，电话无法核实；2.仅凭余海军发生事故前后与跑哥科技公司员工的联系，无法证明余海军已经入职跑哥科技公司及签订劳动合同的事实；3.一审法院认定余海军在2019年6月1日发生事故，但根据余海军提供的证据，并没有当天的派送单，也没有与跑哥科技公司联系的证据，跑哥科技公司也从未承认与余海军之间存在劳动关系；4.一审法院认定跑哥科技公司曾经支付过工资不能成立，既然余海军主张入职跑哥科技公司并经过公司培训、下载公司软件，那么余海军应从其下载的软件中提供工作记录；5.确定劳动关系应由余海军举证，其并未提供劳动合同、发放工资凭证及缴纳社保单据，故不应认定双方存在劳动关系。余海军辩称，同意一审判决，不同意跑哥科技公司的上诉请求和理由。跑哥科技公司向一审法院起诉请求：判决跑哥科技公司与余海军之间不存在劳动关系。一审法院经审理查明：跑哥科技公司未向法庭提交证据。余海军为证明自己的主张向法庭提交以下证据：1.跑哥科技公司工商注册信息，证明用人单位主体资格、业务经营范围。跑哥科技公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均认可。2.跑哥科技公司招聘信息，证明单位招用纪录。跑哥科技公司对该证据的真实性认可，关联性、证明目的不认可。3.体检健康证，4.李杰和刘雨的证人证言，5.李杰和刘雨的值班表，6.刘雨的薪资发放明细，7.余海军的软件考勤、薪资及培训情况截图，8.服务规范，9.微信群管理通知截图，10.通话录音，11.短信通讯记录，12.工作服照片，13.送餐摔伤证人证言。证明劳动者受用人单位监督管理，分配工作。跑哥科技公司对证据3的真实性认可，关联性、证明目的不认可；对证据4、证据5、证据6的证人身份、真实性均无法确认，关联性、证明目的均不认可；对证据7、证据8、证据9的真实性、关联性、证明目的均不认可；对证据10、证据11、证据12、证据13的真实性无法确认，关联性、证明目的均不认可。经审查，体检健康证主要记载余海军（男），身份证号×××，类型食品，日期2019-5-14等信息。李杰和刘雨的证人证言主要记载余海军于2019年5月27日与其一起办理了入职手续，同年6月1日11:25分在送餐途中摔伤，并附有李杰和刘雨的身份证复印件，证人均未出庭作证。李杰和刘雨的值班表主要记载马家堡站-值班表，共分为七组，每组六人，李杰在二组，刘雨在六组。刘雨的薪资发放明细显示骑手类型全职骑手，计薪周期每月1号至31号等信息，未显示骑手名字。余海军软件考勤、薪资及培训情况截图中显示余海军的个人信息包括手机号×××、身份证×××，工号×××，所属代理商跑哥科技公司，所属站点北京跑哥-马家堡站，联系站长史金鑫等信息，培训情况截图中未有余海军的培训记录。服务规范系送餐服务规范，未显示公司名称。微信群管理通知截图显示有邢建伟（新站长）在跑哥群发布群通知及群公告，站长（史金鑫）在跑哥群里发信息。电话录音记载余海军与霍文华就霍文华离职后余海军由谁负责相关事宜进行沟通。短信通讯记录主要记载2019年6月至2019年8月余海军与霍文华就余海军受伤事宜进行协商。工作服照片显示饿了么工作服、头盔及配送箱。送餐摔伤证人证言系孙晓伟、李林虎、白中立分别证明余海军2019年6月1日受伤，证人均未出庭作证。14.工资发放记录，证明用人单位支付工资及单位用工情况。跑哥科技公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。经审查，该证据系微信截图，主要显示余海军向站长史金鑫要公司税号，史金鑫回复“户名：跑哥科技公司、税号：×××、地址：北京市密云区河南寨镇河南寨村前大街71号、电话：×××、开户行：中国民生银行北京总部基地支行、账户：×××”；余海军询问发放工资事宜，史金鑫回复“已经问了，发工资时你没有银行卡，工资让我申请下来了！一会转给你！”，之后向余海军微信转账616元，并回复“餐箱装备扣款435，如果想退回再退你钱”。一审法院认定事实：余海军称其于2019年5月20日入职跑哥科技公司，岗位为骑手，于2019年5月27日正式办理入职手续，由人事部经理霍文华与其签订劳动合同。工作期间，跑哥科技公司未为其缴纳过社会保险，其工作地点在马家堡，由站长史金鑫对其进行管理，通过跑哥科技公司电脑派单的形式进行接单，每单七元，按单量计算工资。2019年6月1日，其在送餐途中摔伤。史金鑫通过微信转账向其支付了2019年5月20日至2019年6月1日的工资。跑哥科技公司认可霍文华曾是公司人事部员工，但不认可余海军与公司之间存在劳动关系。2019年9月5日，余海军向密云仲裁委申请仲裁。要求：确认其与跑哥科技公司自2019年5月20日至9月5日存在劳动关系。2019年11月13日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2019]第2541号裁决书，裁决：确认跑哥科技公司与余海军存在劳动关系。跑哥科技公司不服裁决，于法定期限内向法院起诉，余海军未起诉。一审法院认为：该案的争议焦点为余海军与跑哥科技公司2019年5月20日至2019年9月5日是否存在劳动关系。余海军主张其与跑哥科技公司2019年5月20日至2019年9月5日存在劳动关系；跑哥科技公司主张双方不存在劳动关系。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系确认劳动关系案，按照谁主张、谁举证的一般原则，应当由主张存在劳动关系的一方承担举证责任。本案，从余海军提交的证据看，首先，软件截图中个人信息部分记载余海军所属代理商为跑哥科技公司，站长为史金鑫；其次，余海军与史金鑫的微信聊天记录记载史金鑫向其发送过公司税号信息，回复过“1.需要现场照片，2.受伤部位照片各都是三张以上，3.去国家二级以上公立医院，4.然后你告诉我在哪个路上出的险，5.然后具体时间，6.这个要需要订单截图！”，通过微信转账向其支付过工资等内容；最后，余海军与霍文华通过电话及短信的方式沟通自己受伤事宜。虽然跑哥科技公司对上述证据的真实性不认可或者认为真实性无法确认，但未提交证据予以证明，且其在仲裁程序中已经认可霍文华、史金鑫均曾是其公司员工，186×××是霍文华的手机号码，同时结合上述证据的内容，足以证明余海军由跑哥科技公司相关人员进行管理并发放工资。跑哥科技公司虽不认可与余海军存在劳动关系，但未能就此提交反证予以证明。综上，跑哥科技公司主张与余海军不存在劳动关系，一审法院不予支持。作为用人单位，应当就劳动者的入职时间承担举证责任，然跑哥科技公司以双方不存在劳动关系为由并未对余海军主张的入职时间进行抗辩，一审法院结合庭审中双方当事人陈述及相关证据，以余海军主张的2019年5月20日入职作为其入职时间，同时自余海军入职跑哥科技公司后，双方均未提出过解除或终止劳动合同。据此，认定跑哥科技公司与余海军自2019年5月20日至2019年9月5日存在劳动关系。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：北京跑哥科技发展有限公司与余海军二○一九年五月二十日至二○一九年九月五日存在劳动关系。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系跑哥科技公司与余海军之间是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从属性是认定劳动关系的关键特征，判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，在双方未订立书面劳动合同的情形下，应结合下列因素进行综合认定：用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。本案中，跑哥科技公司主张其与余海军不存在劳动关系，对此本院认为，根据余海军提交的证据，其中软件截图显示余海军所属代理商系跑哥科技公司、所属站长系史金鑫；余海军与史金鑫微信聊天记录显示史金鑫曾向余海军发送过公司税号信息，并就余海军受伤一事回复余海军需要提供事故现场照片、受伤部位照片、就诊医院性质及级别、事故发生时间及地点、本次事故对应的外卖订单截图，另，史金鑫曾向余海军询问工资卡号并以微信转账形式向其支付工资；余海军与霍文华的电话及短信记录显示双方曾就余海军受伤事宜进行沟通；跑哥科技公司仲裁期间认可史金鑫、霍文华系其员工。结合在案证据及当事人陈述，能够认定跑哥科技公司与余海军之间存在较强的人身及经济从属性，跑哥科技公司对余海军进行工作管理并发放工资，现余海军就双方存在劳动关系已经提供初步证据予以证明，跑哥科技公司虽不认可，但并未提供反证予以推翻，故本院对跑哥科技公司的上诉意见不予采信。一审法院采信余海军关于其入职时间的主张，结合余海军提起本案仲裁的时间，认定双方自2019年5月20日至2019年9月5日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上所述，跑哥科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京跑哥科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 孙承松二〇二〇年七月二十八日法官助理 张天舒法官助理 闫韦韦书 记 员 李 蕊