甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终478号上诉人(原审被告)：肖一笑，男，1980年9月16日生，汉族，甘肃省兰州市人，个体户，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：姬凌冰，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：金昌金化宾馆有限责任公司，住所地甘肃省金昌市永昌县河西堡镇河雅路173号。法定代表人：张健，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小龙，男，该公司职工。委托诉讼代理人：罗文虎，甘肃众纳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：渭源县农村信用合作联社，住所地渭源县清源镇首阳路11号。法定代表人：张俊峰，该联社理事长。委托诉讼代理人：梁雄，男，该联社职工。委托诉讼代理人：巴志涛，甘肃佳运律师事务所律师。原审被告：兰州新区喜悦农业发展有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇兔墩村一社。法定代表人：李发云，该公司总经理。原审被告：李发云，男，1973年12月10日生，汉族，私企业主，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县，现住甘肃省兰州市城关区。原审被告：张海娟，女，1980年10月13日生，汉族，甘肃省兰州市人，甘肃省农业科学院职工，住甘肃省兰州市城关区，现住兰州市城关区。原审被告：张虎，男，1974年12月19日生，汉族，甘肃省兰州市人，个体户，住甘肃省兰州市城关区。上诉人肖一笑、金昌金化宾馆有限责任公司（以下简称金化宾馆）与被上诉人渭源县农村信用合作联社（以下简称渭源信用社）、原审被告兰州喜悦农业发展有限公司（以下简称兰州喜悦公司）、李发云、张海娟、张虎金融借款、保证、抵押合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123民初264号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖一笑上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担保证责任错误，保证担保合同应无效。上诉人的保证行为不是真实意思表示，被上诉人作为专业机构，在上诉人在空白制式合同上按手印时未明确说明具体贷款主体、贷款数额、担保期限。担保合同上签名不是本人签署，被上诉人存在欺骗上诉人的事实。保证担保合同不是上诉人的真实意思表示，合同上只有上诉人的手印，合同内容空白，合同无效，借款担保承诺书是被上诉人让上诉人补写的。二、一审应当按照上诉人出具的借款担保承诺书审查上诉人的保证责任。1.2016年7月8日承诺书是上诉人的真实意思表示，担保数额900万元，但被上诉人于2016年7月7日已经审查确定贷款数额700万元，保证责任数额发生变化，被上诉人未告知，上诉人不知晓，上诉人不再承担保证责任。2.保证责任期限已过，不再承担保证责任。承诺书没有约定保证期间，根据法律规定，应当适用6个月的保证期间，被上诉人起诉时已经明显超期，因此，上诉人不应承担保证责任。金化宾馆上诉请求：1.撤销一审判决第三项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审对原告提交的2016年7月11日原告与被告金化宾馆、李发云签订的借款金额700万元的《个人借款/保证担保合同》（编号为210031607200019、另注28号），不予认定严重错误。2016年7月11日原告与保证人肖一笑、张虎、贷款人李发云签订的借款金额为700万元的《个人借款/保证担保合同》（编号为210031607200019、另注29号）与28号合同除保证担保和抵押担保部分外，其余部分完全一致，一审判决否认原告自认的事实证据。一审判决以当事人有异议，且与已经办理他项权登记的157号借款抵押合同（2016年6月23日，原告与李发云、金化宾馆签订了《个人借款/抵押担保合同》编号为210031606300157号，简称157号）不一致为由，不予认定28号借款抵押合同。其次，一审判决认为，2016年6月23日，原告与被告李发云、金化宾馆签订了《个人借款/抵押担保合同》（编号为157号），合同约定借款金额900万元；借款用途为苗木种植；借款利率执行年利率8.975%，借款期限12个月。当日，永昌县住房和城乡建设局向原告颁发了永房他证城字第××号房屋他项权证，载明为一般抵押，债权数额为900万元。后原告内部经贷审会讨论评估，决定将借款金额调减为700万元，2016年7月7日，金化宾馆在原告贷款审查审批表上由其法定代表人曹久祥签字并加盖单位印章确认。2016年7月8日，被告肖一笑、张虎分别向原告出具借款担保承诺书，2016年7月11日原告就上述同一笔借款与被告李发云、肖一笑、张虎签订《个人借款/保证担保合同》（29号）。此处认为金化宾馆对157号借款金额调减为700万元予以确认错误，29号与157号为同一笔借款错误。原告提交两页的贷款审查审批表不能证明上诉人确认借款金额调减为700万元的事实。157号与29、28号在编号、借款金额、借款用途、借款利率、借款期限方面完全不一样，一审收集的证据无法得出29号与157号为同一笔借款，却充分说明是完全不同的两笔借款。再次，一审判决认为，2017年7月30日、2017年10月26日及2018年7月10日，原告分别向李发云、金化宾馆及张海娟发出借款催收通知，金化宾馆承诺于当年11月15日前支付拖欠的利息。金化宾馆在催款通知上签字承诺支付利息，表明直至借款逾期其承认提供抵押担保的事实；减少借款金额在事实上降低抵押人的风险，对抵押人有利。该认定错误，一审判决依据2017年10月26日署名为王建红的案外人，写有“保证11月15日支付完拖欠利息”字样的贷款催收通知书就认定至借款逾期金化宾馆承认提供抵押担保的事实，无事实根据，王建红既不是金化宾馆法定代表人，也不是公司员工，其无权代表金化宾馆承诺相关事项。一审判决金化宾馆对案涉借款承担抵押担保责任，无任何依据，就案涉借款，被上诉人因未对28号抵押担保合同继续登记，其对金化宾馆的房产不享有抵押权。渭源信用社、兰州喜悦公司、李发云、张海娟、张虎服判未答辩。渭源信用社向一审法院起诉请求：1.由被告兰州喜悦公司、李发云、张海娟立即偿还借款本金700万元及利息1582566元（利息算止2019年1月11日），共计8582566元，2019年1月12日至还款之日的逾期利息按年利率13.4595%计付；2.由被告肖一笑、张虎承担连带责任；3.由被告金化宾馆以其抵押房产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先偿还原告的借款本息和原告为实现债权的各种费用；4.由被告承担案件受理费；5.由被告承担案件保全费5000元；6.由被告承担肖一笑指印和印章的鉴定费28000元；7.由被告承担原告委托律师的代理费53500元。一审法院查明的事实：李发云与张海娟为恋人关系。2015年7月26日，被告李发云投资成立了兰州新区喜悦农业发展有限公司，企业类型为自然人独资，法定代表人为李发云。2016年6月21日，李发云向原告申请借款900万元，并提供被告金化宾馆的房产为借款进行抵押担保，当日，金化宾馆向原告出具抵押承诺书和股东会议决议、董事会同意保证承诺书，同意金化宾馆以其位于永昌县××××、面积为3444.22平方米的房产为李发云向原告借款900万元作抵押担保。申请借款中，张海娟向原告出具共同还款承诺书，并在共同还款人等面签资料上以共同还款人身份签名。2016年6月23日，原告与李发云、金化宾馆鉴定了《个人借款/抵押担保合同》（编号为157号），合同约定借款金额900万元；借款用途为苗木种植；借款利率执行年利率8.975%，未按期归还借款的，利率上浮50%；借款期限12个月。合同抵押条款约定抵押物清单为合同组成部分，其最终价值以抵押权实现时实际处理的净收入为准；抵押担保的范围包括本合同项下的全部借款本息、赔偿金以及实现债权的费用；抵押登记证明在借款全部还清之前由贷款人保管。上述抵押合同由金化宾馆在抵押人项下盖章并由法定代表人签名。合同签订后，金化宾馆和原告向永昌县住房和城乡建设局申请房屋他项权登记。当日，永昌县住房和城乡建设局向原告颁发了永房他证城字第××号房屋他项权证，他项权利人为原告，所有权人为金化宾馆，房屋所有权证号为永房权证河字第××号，抵押房产坐落于永昌县××××路以东，他项权种类为一般抵押，债权数额为900万元。后原告内部经贷审会讨论评估，决定将借款金额调减为700万元，2016年7月7日，金化宾馆在原告贷款审查审批表上由其法定代表人曹久祥签字并加盖单位印章确认。2016年7月8日，被告肖一笑、张虎分别向原告出具借款担保承诺书，2016年7月11日原告就上述同一笔借款与被告李发云、肖一笑、张虎签订《个人借款/保证担保合同》（29号），约定被告李发云向原告借款700万元，约定借款期限为12个月，借款利率为8.973%，到期后利随本清，逾期后按原利率加收50%。被告肖一笑、张虎作为保证担保人进行担保，肖一笑在合同保证人项下捺印，张虎在保证人项下签名、捺印并盖章。保证合同签订后原告向李发云出具借据一份，确认借款金额为700万元，利率为年利率8.973%，借款日期为2016年7月11日至2017年7月10日。当日，原告将700万元转入李发云帐户。借款期间，李发云清偿了部分利息，从2017年3月开始欠息，借款本金一直未归还。2017年7月30日、2017年10月26日及2018年7月10日，原告分别向李发云、金化宾馆及张海娟发出借款催收通知，金化宾馆承诺于当年11月15日前支付拖欠的利息。但此后，李发云及其他被告人均未履行合同义务。截止2019年1月11日，拖欠借款本金700万元，利息1582566元。诉讼中，因担保合同上保证人项下有“肖一笑”字样的签名，被告肖一笑对此否认，其于2019年3月14日申请对《个人借款/保证担保合同》（29号）中担保人项下“肖一笑”的笔迹进行鉴定。经本院委托，2019年4月2日，甘肃仁龙司法鉴定中心作出甘仁法司［2019］文鉴字第022号司法鉴定意见书，鉴定意见为《个人借款/保证担保合同》（29号）中保证人“肖一笑”的签名笔迹不是肖一笑本人所书写。肖一笑支付鉴定费12000元。2019年4月26日，原告对上述鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，被告肖一笑以原告申请重新鉴定没有法律依据为由拒绝。2019年5月21日，原告申请对29号合同原件上肖一笑的指印及个人印章进行鉴定。经本院委托，2019年7月5日，甘肃政法学院司法鉴定中心作出[甘政司2019(痕迹)鉴字第048号]和[甘政司2019(文书)鉴字第251号]司法鉴定意见书，鉴定意见为《个人借款/保证担保合同》（29号）保证人栏后“肖一笑”字样落款处的指印是肖一笑右手食指所遗留；保证人栏“肖一笑印”印文，与面签影像资料落款处“肖一笑”印文，是同一枚印章盖印。原告支出指印、印章鉴定费18000元、10000元。另外，诉讼中，原告申请诉讼财产保全，本院作出财产保全裁定书，原告交纳申请费5000元。一审法院认为，被告李发云向原告申请借款，双方协商由肖一笑、张虎为借款提供保证担保、由金化宾馆提供房产抵押担保，原告分别与李发云、金化宾馆签订了借款抵押担保合同（157号），与李发云、肖一笑、张虎签订了保证担保合同（29号），并依据157号合同申请办理了房产抵押登记，设立了抵押权，上述抵押合同和保证合同成立并生效，双方应遵守履行。原告依据合同约定向被告李发云发放了借款，履行了自己的合同义务，现借款已经逾期，被告李发云作为借款人应当承担还款责任，金化宾馆作为抵押人应当承担抵押担保责任，肖一笑、张虎作为保证担保人应当承担保证责任，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告张海娟向原告出具共同还款承诺书，自愿承担连带共同责任，构成债务加入，应与借款人共同承担还款责任。兰州喜悦公司系借款人李发云投资的个人独资企业，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条的规定，个人独资的企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。因此，该独资企业财产属于李发云的财产，原告将兰州喜悦公司列为被告并无必要。被告李发云经合法传唤拒不到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，产生的不利法律后果由其自己承担。关于金化宾馆的抵押担保责任问题。金化宾馆主张其与原告签订157号合同后，又签订了28号合同，两份合同主要内容不同，前一份合同已经办理抵押登记但未实际履行，后一份合同履行了但未办理登记，因此原告要求其承担抵押担保责任的理由不能成立。但在案证据证明，157号抵押合同签订后原告经评估将借款金额调减到700万元并告知了抵押人金化宾馆，在发放借款时在借据上对利率（利率8.973%）和借款时间予以明确，借款金额比原合同减少200万元，借款利率也有所降低，以上证据形成证据链，能够证明原告与李发云、金化宾馆之间达成借款抵押担保合同并设立抵押权的事实。况且双方认可彼此仅发生一次借款抵押合同关系，不存在为另一笔借款提供担保的可能；在借款到期原告向抵押人金化宾馆催款时，金化宾馆在催款通知上签字承诺支付利息，表明直至借款逾期其承认提供抵押担保的事实；减少借款金额在事实上降低抵押人的风险，对抵押人有利。因此，被告金化宾馆以157号合同没有履行、其不承担抵押担保责任的抗辩理由不能成立，不予支持。关于肖一笑、张虎的保证责任问题。张虎对担保的事实认可，肖一笑抗辩保证担保合同中保证人项下的签名不是其所为，主张保证担保不成立，其不承担保证责任。经鉴定保证担保合同上留有其指印，庭审中其对指印鉴定的真实性合法性予以认可，结合由其书写担保承诺书的事实，能够认定签订保证担保合同是其真实意思表示。虽然肖一笑申请司法鉴定后，确认合同上的签名不是其所留，但合同同时留有指印，其中之一真实就足以证明当事人之间达成了担保的合意，因此仁龙司法鉴定中心的鉴定意见并不能推翻签订保证担保合同的事实。肖一笑以其只到过一次渭源，而合同和承诺书上的时间不一致，不排除在空白合同上捺印为由，主张原告应进一步提供面签照片原件或视频资料，法律对此未作规定，双方亦未约定此义务，肖一笑的主张无法律依据。肖一笑、张虎对同一债务同时提供保证担保，没有约定保证份额，属于连带共同保证。因此，肖一笑、张虎应承担连带共同保证责任，其抗辩理由不能成立，不予以支持。被告张海娟、肖一笑、张虎一致主张该笔借款设立了物的担保，原告应先实现物的担保。因无论抵押合同还是保证合同均未约定物保和人保的顺序，我国物权法也未规定第三人提供的物保先于人保，故三被告此抗辩理由亦不能成立。关于当事人支出相关费用的负担问题。原告对印章的鉴定无实际意义，由此支付的费用10000元应由其自行承担。原告提交的借款保证担保合同中肖一笑的签名，经鉴定该签名不属实，肖一笑支付的鉴定费12000元应由原告负担。肖一笑否认指印的真实性，经鉴定指印确为其所留，由此支出的鉴定费18000元应由肖一笑负担。因借款抵押和保证合同均明确约定了因借款人违约，律师、评估费由借款人负担，故原告律师费的请求有合同依据，对该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告李发云、张海娟于判决发生法律效力后30日内共同偿还原告渭源县农村信用合作联社借款本金700万元及利息1582566元（利息算止2019年1月11日，2019年1月12日至还款之日的利息按逾期年利率13.4595%计付）。二、被告李发云于判决生效后30日内支付原告支出的律师代理费53500元。三、由被告金昌金化宾馆有限责任公司对本判决第一项给付义务承担抵押担保责任，原告有权要求拍卖、变卖、折价抵押的房产（永房权证河字第××号）并在变价或折价价款范围内优先受偿；被告金昌金化宾馆有限责任公司承担责任后，有权向被告李发云追偿。四、由被告肖一笑、张虎对本判决第一项给付义务承担连带责任；二被告或其一承担责任后有权向被告李发云追偿。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71878元、诉讼保全申请费5000元，由被告李发云负担。原告支出的指印鉴定费18000元，由被告肖一笑负担；原告支出的印章鉴定费10000元、被告肖一笑支出的笔迹鉴定费12000元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、900万元借款与案涉的700万元借款是否有关联；二、肖一笑对案涉借款是否承担连带保证责任；三、金化宾馆对案涉借款是否承担抵押担保责任。关于900万元借款与案涉700万元借款是否有关联的问题：2016年6月21日李发云向渭源信用社申请借款900万元，期限1年，用于农业种植和养殖，金化宾馆自愿以其位于甘肃省××××号，产权证号为永房权证河字第××号，面积为3444.22平方米的宾馆产权为该笔借款提供抵押担保，并于2016年6月23日办理了抵押登记。在贷款审批过程中，渭源信用社贷款审批委员会于2016年7月6日作出决定，同意给李发云贷款700万元。2016年7月11日渭源信用社与李发云、张虎、肖一笑签订了合同编号为210031607200019的《个人借款/保证担保合同》，借款用途为养殖、种植，与金化宾馆签订了同一合同编号的《个人借款/抵押担保合同》。由此说明，李发云申请借款900万元，实际借到700万元。上述情况符合银行办理贷款时先申请并办理抵押登记，后签订贷款合同的操作流程。本院认为，900万元借款与700万元借款是有关联的。肖一笑和金化宾馆称900万元借款与700万元是不同的两笔借款的理由不能成立，本院不予采信。关于肖一笑和金化宾馆对案涉借款是否承担担保责任的问题：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻了债务人的债务，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重了债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中，肖一笑和金化宾馆对其为李发云申请的900万元借款提供担保的事实无异议，并称是其真实意思的表示。在贷款审批过程中，渭源信用社降低了贷款额度，实际与李发云签订了700万元的借款合同。根据上述法律规定，减轻了债务人的债务，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任。《个人借款/保证担保合同》上保证人的签名虽非肖一笑本人所签，但指印是其本人所摁。其作为完全民事行为能力人，应当知道在合同上签名或捺印的法律后果，其上诉提出其在空白的制式合同上按手印时，对合同内容不知晓的理由，本院不予采信。该合同约定，保证方式为连带责任保证，保证期限为贷款到期之日起2年。渭源信用社向法院提起诉讼主张权利的时间为2019年1月15日，并未超过保证期间，故其应对本案所涉借款承担连带担保责任，其上诉提出不承担保证责任的理由，本院不予采信。金化宾馆在《个人借款/抵押担保合同》上及《借款借据》上盖章，说明对申请借款900万元，实际借款700万元的事实是知晓并同意的，其为900万元借款提供的抵押担保对案涉的700万元借款仍有效。其上诉提出不对案涉借款承担抵押担保责任的理由，本院不予采信。综上所述，肖一笑和金昌金化宾馆有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143756元，由肖一笑负担71878元，金昌金化宾馆有限责任公司负担71878元。本判决为终审判决。审判长  张亚玲审判员  南鹏飞审判员  黄晓红二〇二〇年七月三日书记员  郑彩霞