山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1635号 上诉人（原审原告）：黄昌文，男，1971年8月24日出生，汉族，居民，住五莲县街头镇乐山村173号。 委托诉讼代理人：徐曰勇，五莲高泽法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：厉振华，男，1979年9月20日出生，汉族，居民，住。 委托诉讼代理人：于明星，五莲德信法律服务所法律服务工作者。 原审被告：五莲县兆硕石材有限公司，住所地五莲县街头石材产业园，统一社会信用代码91371121080890049E。 法定代表人：张永兆，总经理。 委托诉讼代理人：张加奎，五莲街头法律服务所法律服务工作者。 上诉人黄昌文、厉振华因与原审被告五莲县兆硕石材有限公司劳动争议一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄昌文上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决适用法律明显错误。理由如下：一、根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，无营业执照的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。本案中，上诉人经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍十级，一审法院认定的赔偿数额(76980元)明显低于《工伤保险条例》规定的劳动能力障碍十级的工伤保险待遇(110267.5元，包括伤残补助金33407.5元、一次性工伤医疗补助金与工伤就业补助金57270元、停工留薪期间工资19090元、护理费300元、交通费200元)。因此一审法院认定的赔偿标准，明显违反《工伤保险条例》第六十六条的规定，属适用法律错误。二、本案案由属劳动争议，但一审法院不是按件而是按照案件标的额收取案件受理费错误。一审法院共计收取黄昌文一审案件受理费2898元，但在(2019)鲁1121民初1428号民事判决中确认的案件受理费只有10元，这明显有误。综上所述，一审判决侵害了上诉人的合法权益。 针对黄昌文的上诉，厉振华辩称，其不存在非法用工情形，上诉人黄昌文所陈述与事实不符，其不予认可。 五莲县兆硕石材有限公司述称，上诉人黄昌文从一审到二审一直陈述并主张其在上诉人厉振华处工作，那么黄昌文与五莲县兆硕石材有限公司不存在劳务关系，五莲县兆硕石材有限公司系合法的企业，黄昌文也不应当向五莲县兆硕石材有限公司提起非法用工诉讼主张，请求依法驳回黄昌文对五莲县兆硕石材有限公司的诉请。 厉振华上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、一审依据五莲县人力资源和社会保障局作出的莲人社监令字[2018]第28号劳动保障监察责令改正指令书作为定案依据，认定厉振华应支付黄昌文非法用工单位伤亡人员一次性赔偿。但该劳动保障监察责令改正指令书，未载明厉振华依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，违反《劳动保障监察条例》第19条规定，侵犯了厉振华的合法权益，且厉振华对指令书认定的案件事实存有异议，正在通过法律途径维护合法权益。一审法院在没有查明事实的情况下，以指令书作为认定本案事实的依据，违反了民事诉讼法相关规定。二、上诉人不存在非法用工的情形，上诉人与五莲县兆硕石材有限公司是合作企业伙伴，在五莲县石材管委会整合石材产业时，多家企业整合为一个企业，但各业主独立核算，上诉人挂靠五莲县兆硕石材有限公司是挂靠行为，具有企业行为，不是非法用工，且厉振华依法缴纳国家税收，不应认定为非法用工的主体。三、黄昌文提供的劳动能力鉴定结论书，其鉴定结论程序违法，在没有确定厉振华是否存在非法用工的情况下，私自申请鉴定，违反劳动能力鉴定的法律规定，本案中，厉振华对五莲县人力资源和社会保障局作出的莲人社监令字[2018]第28号劳动保障监察责令改正指令书存有重大异议，正在通过法律途径维护合法权益。厉振华是否属于非法用工，还处于待定状态，一审法院在未确定厉振华是否存在非法用工的前提下，就认定其属于非法用工，程序违法。四、厉振华与黄昌文之间的纠纷是提供劳务受害者赔偿纠纷，本案中黄昌文的用工形式是亦工亦农，黄昌文在五莲县街头镇乐山村有承包地，主要以务农为主，空闲时间帮工，不是全额用工，因此厉振华主张以提供劳务者受害纠纷标准赔偿黄昌文的合理损失。 针对厉振华的上诉，黄昌文辩称，一、五莲县人力资源和社会保障局作出的莲人社监令字[2018]第28号决定书是已经生效的行政处罚决定书，一审法院完全可以依据其事实认定部分作为判决理由。二、厉振华与五莲县兆硕石材有限公司之间的关系。黄昌文一方无法查清，但厉振华在一审过程中并未提交证据证实其与五莲县兆硕石材有限公司之间的挂靠关系。三、关于劳动能力鉴定申请，黄昌文是依据五莲县人力资源和社会保障局的要求所做，其程序符合相应法律规定。四、对于提供劳务者受害赔偿纠纷和非法用工损害赔偿的的选择，黄昌文有权选择通过非法用工损害赔偿案由来主张自己的权利，综上，请求驳回厉振华的上诉请求，支持黄昌文的上诉请求。 五莲县兆硕石材有限公司述称，厉振华与黄昌文一直承认黄昌文属于厉振华的员工，但是厉振华与五莲县兆硕石材有限公司不是合作关系，厉振华在上诉状中已明确说明各自独立核算，事实是厉振华属独立的企业并依法纳税，与五莲县兆硕石材有限公司不统一办公，也不是同一个财务，各自都是独立的法人企业，请求驳回上诉人厉振华对五莲县兆硕石材有限公司的诉请。 黄昌文向一审法院起诉请求：判令厉振华、五莲县兆硕石材有限公司一次性赔偿其各项损失129637.5元；诉讼费用由厉振华、五莲县兆硕石材有限公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换并质证。 黄昌文提交：证据一、仲裁申请书，不予受理通知书及送达回证各一份，证明双方之间的劳动争议经过仲裁程序。厉振华质证称，对上述证据真实性无异议。 证据二、现场录音笔录（黄昌文和厉振华）一份，证实黄昌文在厉振华处务工三年，存在劳动关系。厉振华质证称，一、录音的内容并非厉振华的真实意思表示；二、黄昌文提交的书面证据和录音相互矛盾，该录音显然不是黄昌文主张与其的谈话录音；三、黄昌文提交的书面笔录与实际录音不一致，请求法庭对两份证据不予采信。 证据三、劳动能力鉴定委员会鉴定结论书、住院病历、诊疗证明，证实黄昌文应获得的赔偿数额。厉振华质证称，诊疗证明和住院病历真实性无异议，但不能证实黄昌文受伤如何形成。劳动能力鉴定结论书有异议，根据相关法律规定进行劳动能力鉴定的前提是被鉴定人必须构成工伤，显然本案黄昌文并未构成工伤，因此建议法庭对该份鉴定结论书不予支持。对于黄昌文主张的各项经济损失，黄昌文之伤劳动部门并未作出构成工伤的决定书，黄昌文的主张无事实依据。 一审认定事实如下：2016年8月1日，黄昌文在厉振华处工作时砸伤右足，经五莲县人民医院诊断为右拇趾骨折、右跖骨骨折。2017年12月28日，经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定，黄昌文伤情构成劳动功能障碍十级。后黄昌文因劳动争议纠纷向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出莲劳人仲案字〔2019〕第590号不予受理通知书。2017年8月9日，黄昌文向一审法院提起诉讼。经一审开庭审理，一审法院作出（2017）鲁1121民初2307号民事裁定书，驳回黄昌文的起诉。黄昌文不服该裁定，向日照市中级人民法院提起上诉。上诉过程中黄昌文向五莲县人力资源和社会保障局进行举报，五莲县人力资源和社会保障局于2018年7月2日作出莲人社监令字〔2018〕第28号劳动保障监察责令改正指令书，责令厉振华因非法用工支付黄昌文事故伤害一次性赔偿。鉴于发生新的事实，日照市中级人民法院指令本院继续审理。 一审另查明，黄昌文请求厉振华、五莲县兆硕石材有限公司承担连带赔偿责任，但未提交任何证据证实厉振华、五莲县兆硕石材有限公司存在关联。厉振华自称与五莲县兆硕石材有限公司没有任何关系，厉振华对外经营过程中没有借用过其相关资质，由于产业调整，要求石材公司入园生产，厉振华个人出资购买五莲县兆硕石材有限公司的部分土地，独立投资建设相应石材生产设备，与五莲县兆硕石材有限公司无任何关系。因此，五莲县兆硕石材有限公司不是本案适格主体。 一审法院认为，黄昌文在厉振华处工作时受伤，厉振华未依法办理营业执照，不具备用工主体资格，因此厉振华应支付黄昌文非法用工单位伤亡人员一次性赔偿。一次性赔偿包括受到事故伤害的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。对于黄昌文诉请的各赔偿项目，法院作如下认定： 1、生活费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。根据黄昌文伤情及《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，酌定黄昌文的生活费计算4个月为宜，故厉振华应按照2015年度山东省职工年平均工资57270元标准支付黄昌文4个月生活费计19090元。2、护理费和住院伙食补助费。根据黄昌文提交的住院病历，黄昌文在五莲县人民医院共计住院6天，厉振华应按照本地护工日工资50元标准支付黄昌文护理费300元、按照每天20元标准支付黄昌文住院伙食补助费120元。3、交通费。黄昌文未提交交通费票据，但考虑到黄昌文住院治疗过程中必然支出交通费用，一审法院酌情支持交通费200元。4、一次性赔偿金。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，十级伤残的一次性赔偿金数额为赔偿基数的1倍。赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。因此，厉振华应支付黄昌文一次性赔偿金57270元。综上，依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决：一、厉振华支付黄昌文因工受伤的生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性赔偿金，共计76980元，于判决生效后十日内付清；二、驳回黄昌文的其他诉讼请求。案件受理费10元，由黄昌文负担。 二审中，厉振华提交证据一、五莲县华翔石材有限公司完税证明，证实上诉人厉振华依法纳税，不存在非法用工的情形。提交证据二、五莲县华翔石材有限公司企业信息一份，证实上诉人厉振华系该企业实际控制人，并依法开展经营活动。黄昌文质证后认为：对于证据一本身无异议，对于是否存在非法用工情形，请法庭依据劳动法和劳动合同法的相关规定，依法裁决。对于证据二本身无异议，请法庭依法裁决。五莲县兆硕石材有限公司质证后认为：对证据一的真实性无异议，从该证据来看，纳税人的名称为五莲县华翔石材有限公司，而非被上诉人五莲县兆硕石材有限公司，黄昌文与五莲县兆硕石材有限公司之间不存在劳动争议纠纷。对证据二的真实性无异议，从该份证据来看，厉振华具有独立法人单位，企业名称为五莲县华翔石材有限公司。从两份证据来看，厉振华属五莲县华翔石材有限公司聘用员工，与被上诉人五莲县兆硕石材有限公司没有任何劳务关系。五莲县兆硕石材有限公司的诉讼主体不适格，请求驳回黄昌文对五莲县兆硕石材有限公司的诉请。 本院对上述证据认证如下：证据一、二均系五莲县华翔石材有限公司的相关完税证明及企业信息登记及变更情况，不属于新证据，且从证据二记载来看，五莲县华翔石材有限公司股东发起人为厉振华，成立于2015年1月23日，在2015年6月24日，该公司的董事、法定代表人均由厉振华变更为张艳娜。故上述证据不属于新证据，亦无法证实厉振华主张的其与黄昌文间不存在非法用工关系，对上述证据本院不予采纳。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对非法用工单位、非法用工伤亡人员的赔偿标准、方式及劳动能力鉴定等均进行了明确的规定。本案，厉振华不具备合法的用工主体资格而进行石材加工销售并招用人员从事该项工作，其招用黄昌文的行为构成非法用工，在此非法用工过程中黄昌文受到事故伤害，厉振华应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，向黄昌文支付相关赔偿款项，厉振华主张其不构成非法用工，应按提供劳务者受害赔偿纠纷予以处理的理由不成立，本院不予支持。 《工伤保险条例》第六十六条规定的是非法用工的赔偿标准而非赔偿项目不得低于该条例规定的工伤保险待遇，且该六十六条同时规定“具体办法由国务院社会保险行政部门规定”，同时《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条规定“根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，制定本办法”，故一审根据该办法确认黄昌文的赔偿项目及标准并无不当，黄昌文主张其应按工伤保险待遇的规定的赔偿项目计算其损失的请求不符合法律规定，本院不予支持。 《诉讼费交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案，一审根据查明的案件事实，判决黄昌文承担本案一审的案件受理费10元并无不当，对于黄昌文所预缴的其他费用，可按照《诉讼费交纳办法》相关规定予以处理。 综上所述，厉振华、黄昌文的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人厉振华、黄昌文各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  刘 芳 审判员  宋海红 二〇二〇年七月二十四日 书记员  杨晓昀