江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3134号上诉人（原审原告）：苏州昱曼科技有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇莘塔工业新区。法定代表人：顾宝凤，执行董事。委托诉讼代理人：孙文，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐其干，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王小春，男，1966年7月3日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：李永清，苏州市吴中区长桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：吴江市皓海机械科技有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇莘塔联南路南侧。法定代表人：顾晓平，总经理。委托诉讼代理人：柳建平，苏州市吴江区江城法律服务所法律工作者。上诉人苏州昱曼科技有限公司（以下简称昱曼公司）因与被上诉人王小春、吴江市皓海机械科技有限公司（以下简称皓海公司）劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初10253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昱曼公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判或发回重审；２．本案一、二审诉讼费由王小春和皓海公司承担。事实与理由：首先，一审认定王小春与皓海公司2018年10月20日即解除劳动合同关系属事实认定错误。双方劳动合同有效期为2017年10月1日至2018年12月31日，一审中双方虽口头确认劳动关系于2018年10月20日即解除，但并未提供书面证据，一审法院即予以采信，缺乏相应的事实依据。实际上，2018年11月，皓海公司还在支付王小春劳动报酬。双方关于离职过程说法不一，离职时间属于对昱曼公司权益有重大影响的事实认定，应当审慎。其次，一审未对昱曼公司提供的录音证据进行审慎认定。该录音中皓海公司明确提出要昱曼公司承认实际雇佣王小春，同时提出要求分担昱曼公司对王小春的补偿金额，能够反映出王小春系借调进入昱曼公司，否则皓海公司无需提出该处理方式。而王小春所谓从皓海公司离职后，并未向昱曼公司提供离职证明，也未要求昱曼公司缴纳社保，与常理不符。一审以三方不存在书面借调协议为由，认定本案不属借调，属于认定事实错误。再者，双方不符合事实劳动关系基本特征。王小春在昱曼公司仅负责临时性的装修工作，此非昱曼公司日常业务组成部分，也非继续性的工作，且王小春未受昱曼公司规章制度约束，无需考勤，除了装修事宜接受顾宝凤统一安排外，并不受任何实质性管理和约束。另外，结合顾宝凤与王小春的微信聊天记录显示，王小春可以回到皓海公司继续工作，双方更符合借调关系的事实情况。昱曼公司已与员工均签订书面劳动合同并缴纳社保，也从侧面反映出昱曼公司并不存在与王小春建立劳动关系的意思表示。此外，昱曼公司不存在欠付王小春工资的情形。王小春是借调到昱曼公司的，2018年11月底发放的12000元是作为预支费用，结合后面的工资发放时间，认定该笔费用为预先支付的费用并无不当。王小春辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确，要求维持原判。皓海公司辩称，王小春在2018年的10月20日之后开始从事昱曼公司的筹备工作，故在此之后，王小春与皓海公司不存在劳动关系。对于昱曼公司主张的王小春是皓海公司借调至其公司的说法是不成立的，皓海公司与昱曼公司之间没有任何的隶属关系。一审判决认定事实清楚，程序合法，应该予以维持。昱曼公司向一审法院提出诉讼请求：请求判决昱曼公司无需支付王小春工资、二倍工资、经济补偿金共计64000元。一审法院审理查明：2019年5月16日，王小春向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决昱曼公司支付其工资16000元、双倍工资60000元、经济补偿金12000元。2019年6月20日，仲裁委裁决昱曼公司支付王小春工资12000元、二倍工资46000元、经济补偿金6000元，共计64000元。昱曼公司在法定期间内向一审法院提起诉讼。王小春原系皓海公司员工，双方之间最后的一份劳动合同于2017年10月11日签订，约定劳动合同期限自2017年10月1日至2018年12月31日。2018年10月之前王小春的社保由皓海公司交纳。皓海公司每月月底分两笔，分别通过皓海公司的银行账户和皓海公司负责人胡鉴力的银行账户向王小春支付工资。王小春与皓海公司确认王小春在皓海公司工作至2018年10月20日。2018年11月28日，皓海公司、胡鉴力分别向王小春转账支付10月份工资4415.7元、6000元。昱曼公司于2018年12月6日登记成立，住所地在苏州市吴江区黎里镇莘塔工业新区，法定代表人为顾宝凤。2019年1月25日，王小春向顾宝凤发微信催要12月份的工资，顾宝凤回复称“我和财务今天商量一下，因为你扣金的数字没定，所以还有一种办法先预付1万”，王小春回复称“扣金以后可以一起扣，再说我现在的保险每月都垫付8百多。”2019年2月27日，王小春向顾宝凤发微信催要1月份的工资。2019年3月2日，顾宝凤将手机银行转账凭证截图通过微信发送给王小春，告知王小春工资已发放。2019年3月24日，顾宝凤发微信给王小春称“工资明天用另外一张卡打给你，现在上海管的严，对法人账户比较关注，所以不能用我个人账户打款。”2018年11月30日、2019年1月26日、3月2日，顾宝凤各向王小春转账支付12000元；2019年3月26日、4月30日，顾赟杰各向王小春转账支付12000元。2019年1月28日、2月26日、3月25日，顾宝凤通过微信向王小春安排、询问工作情况。2019年4月12日，顾宝凤通过一个名称为“苏州昱曼科技有限公司”的13个成员的微信群里安排了相关的工作事宜，其中王小春单独或与他人共同需要负责的工作包括：现场施工质量检查与整改；下周一、二保洁进场；阳光房工期跟催及确认；会议室地面封堵打磨；招聘；仓库搬迁。2019年5月1日，顾宝凤发微信给王小春，称其公司后期涉及到生产和运作了，王小春的经历可能不太能胜任该公司的工作，故提前通知王小春，如果王小春直接回到皓海公司的话，五一后过渡一周即可回去，如果王小春要另找工作的，其给王小春一个月的时间，王小春可在昱曼公司工作至5月底。2019年6月19日，胡鉴力与顾宝凤电话沟通关于分担王小春的经济补偿事宜，胡鉴力提出让顾宝凤承认系顾宝凤的公司雇佣了王小春，与胡鉴力的皓海公司无关，两家一人一半，一共支付王小春四五万元，顾宝凤认为这种处理对其不太公平。一审庭审中，昱曼公司陈述称：王小春自2018年11月底至2019年4月在昱曼公司处帮忙，顾宝凤于2018年11月30日向王小春转账的12000元系预付给王小春的12月份的工资，系为了让王小春产生工作积极性，并表达昱曼公司的诚意，此后王小春的工资均是当月支付，昱曼公司已足额支付给王小春工资。一审另查明，2019年5月16日，王小春向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决皓海公司支付其经济补偿金146958元，在仲裁裁决中，皓海公司确认王小春在该公司工作至2018年10月20日。2019年6月18日，仲裁委裁决皓海公司支付王小春经济补偿金52487元。皓海公司在法定期间内向一审法院提起诉讼，本案尚在审理中。上述事实，由昱曼公司提交的仲裁裁决书、银行账户流水、通话录音光盘及文字整理稿、通话记录，王小春提交的微信聊天记录，以及昱曼公司、王小春的当庭陈述等予以证实。一审法院认为：第一，借调关系是指用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。本案中，昱曼公司主张王小春系由皓海公司借调至昱曼公司，王小春主张其由胡鉴力介绍去参与昱曼公司的筹备工作，皓海公司主张系王小春自动提出从皓海公司离职并至昱曼公司工作，因昱曼公司未能提供证据证明三方之间就王小春的借调存在约定，且王小春自2018年10月20日不再向皓海公司提供劳动后，皓海公司亦不再为王小春交纳社保，故对于昱曼公司所称的王小春系由皓海公司借调至昱曼公司的主张，一审法院无法采信。昱曼公司认可王小春参与了昱曼公司的成立筹备等工作，且在昱曼公司登记成立后，继续在昱曼公司工作，王小春受昱曼公司法定代表人顾宝凤的工作管理支配，并由顾宝凤及其指定人员为王小春发放工资，双方符合劳动关系的特征，故一审法院确认昱曼公司与王小春之间成立劳动关系。关于王小春的入职时间，昱曼公司与王小春均确认王小春参与了昱曼公司的筹备工作，2018年11月30日顾宝凤向王小春支付工资12000元，昱曼公司虽辩称系预付12月份的工资，并主张王小春于11月底入职，但显然不符合正常的工资支付周期及常理，故一审法院采信王小春的陈述，确认其于2018年10月20日之后开始在从事昱曼公司的筹备工作。第二，根据王小春的银行账户流水及其与昱曼公司法定代表人顾宝凤就催要工资的微信聊天记录，可以确认昱曼公司尚未支付王小春2019年4月份工资，根据王小春此前的工资水平，故昱曼公司应支付王小春2019年4月工资12000元。第三，因昱曼公司与王小春之间成立劳动关系，2019年5月1日，昱曼公司的法定代表人通过微信通知王小春筹备工作结束，王小春可以回原单位工作或者另找工作，并给予王小春一定的期限，王小春此后未再向昱曼公司提供劳动，可以视为同意与昱曼公司解除劳动关系，故昱曼公司应支付王小春经济补偿金，仲裁裁决经济补偿金6000元，王小春未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可，故一审法院依法予以确认。第四，建立劳动关系应订立书面劳动合同，因昱曼公司于2018年12月6日成立，故昱曼公司与王小春自2018年12月6日起建立劳动关系，昱曼公司应在2019年1月5日前与王小春订立书面劳动合同，因昱曼公司未与王小春签订书面劳动合同，故应支付王小春2019年1月6日至2019年5月1日期间的另一倍工资46400元（12000×3+12000÷30×26），王小春认可仲裁裁决的46000元，在此范围之内，一审法院予以确认。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：苏州昱曼科技有限公司于判决生效之日起十日内支付王小春工资12000元、未签订劳动合同的另一倍工资46000元、经济补偿金6000元，共计64000元。案件受理费10元，由苏州昱曼科技有限公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于昱曼公司与王小春之间是否存在劳动关系。判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系,应从双方是否具备主体资格、劳动者是否接受用人单位管理以及是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考虑。本案中，首先，昱曼公司与王小春均具备劳动关系主体资格。其次，昱曼公司对王小春协助其开展筹备工作，且在其注册登记后，继续在其处工作不持异议。王小春工作直接受昱曼公司法定代表人顾宝凤安排、管理，故王小春工作内容系昱曼公司开展正常经营活动所必须,并实质接受昱曼公司用工管理。此外，结合昱曼公司一审中提供的银行流水及其陈述，昱曼公司以每月支付12000元的标准共分五次向王小春转款。综上，王小春与昱曼公司之间具备劳动关系基本特征。昱曼公司主张王小春系由皓海公司借调入其处工作，故与王小春之间不存在劳动关系，但鉴于其未能就借调事宜提供证据佐证，其一审时提交的录音亦未能反映相关内容，且皓海公司对此也明确否认，故昱曼公司所持观点，本院碍难采纳。关于王小春的入职时间。一审查明2018年11月30日昱曼公司法定代表人顾宝凤曾向王小春支付工资12000元。昱曼公司主张该笔款项为预付2018年12月份工资，结合一审时王小春提交的其与顾宝凤的微信聊天记录中记载，王小春还于2019年1月25日向顾宝凤催要2018年12月份的工资，故昱曼公司相关主张既缺乏事实依据，又不尽符合正常工资支付周期，本院不予采纳。一审采信王小春的陈述，确认其于2018年10月20日之后开始在昱曼公司从事筹备工作并无不当，应予确认。关于工资。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，结合王小春入职昱曼公司的时间、昱曼公司向其发放工资的情况及王小春向顾宝凤催要工资的微信聊天记录，一审认定昱曼公司尚需支付王小春2019年4月工资12000元并无不当，应予确认。关于二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王小春主张其入职昱曼公司后，昱曼公司一直未与其签订书面劳动合同。一审依法核定昱曼公司尚需支付二倍工资差额共计46400元，王小春主张二倍工资差额46000元，在法律保护权益范围内，应予确认。关于经济补偿金。根据2019年5月1日昱曼公司法定代表人顾宝凤与王小春的微信聊天记录，昱曼公司已向王小春发出解除劳动关系的意思表示，王小春此后未再向昱曼公司提供劳动，一审据此认定王小春同意与昱曼公司解除劳动关系，昱曼公司应当支付经济补偿金6000元，于法有据，应予确认。综上，昱曼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州昱曼科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年七月六日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷