江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3140号上诉人（原审原告）：苏州市吴江公共交通有限公司，住所地苏州市吴江经济技术开发区淞南路北侧。法定代表人：丁悦，董事长。委托诉讼代理人：李志民，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋昌顺，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈书春，男，1970年6月5日生，汉族，住苏州市吴江区。上诉人苏州市吴江公共交通有限公司（以下简称吴江公交公司）因与被上诉人陈书春劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初12661号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴江公交公司的上诉请求：1.请求撤销苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初12661号民事判决书并依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在从事驾驶员工作期间，连续几月利用晚上21点至次日凌晨2点的时间兼职代驾工作，日间驾驶公交车辆时出现打瞌睡的严重安全隐患，严重违反上诉人规章制度和劳动纪律，上诉人有权依照劳动法律法规及公司规章制度解除其劳动关系，且无需向其支付经济补偿金或赔偿金。二、被上诉人前述违纪行为性质和情节均相当严重，上诉人依照规章制度作出解除其劳动合同决定合理合法。三、被上诉人于2019年1月向吴江区人事争议仲裁委员会递交申请，请求解除与上诉人间的劳动关系。吴江区人事争议仲裁委员经审理裁定双方间劳动关系于2018年10月12日解除，该裁决说明双方间劳动关系的最终解除也是经被上诉人提及并最终认定，并不存在原告违法解除的情形。吴江公交公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决原告吴江公交公司无须支付被告陈书春赔偿金66000元；2、案件受理费用由被告陈书春承担。一审法院认定事实：陈书春向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决吴江公交公司支付经济赔偿金168000元、加班工资302400元。2019年8月19日，仲裁裁决吴江公交公司支付陈书春赔偿金66000元、对陈书春的其他仲裁请求不予支持。吴江公交公司在法定期间内向一审法院提起诉讼。陈书春原在苏州市吴江盛泽公共交通有限公司(以下简称“盛泽公交公司”)任驾驶员一职，双方劳动合同起始时间为2013年10月1日。2014年12月盛泽公交公司并入吴江公交公司，陈书春也一起并入吴江公交公司处并继续从事驾驶员工作。2016年12月30日吴江公交公司与陈书春签订劳动合同一份，约定合同期限自2017年1月1日至2019年12月31日。吴江公交公司通过银行转账向陈书春发放工资。陈书春的社保缴费情况为：吴江市博瑞杰人力资源有限公司(以下简称“博瑞杰公司”)自2007年9月11日至2013年9月25日为陈书春缴纳社会保险费；盛泽公交公司自2013年9月26日至2015年1月22日为陈书春缴纳社会保险费；吴江公交公司自2015年1月23日至2018年10月19日为陈书春缴纳社会保险费。吴江公交公司召开了三届二次职工、工会会员代表大会，通过了《关于印发的通知》，2016年7月6日，吴江公交公司作出吴公交字[2016]20号关于印发《劳务派遣制驾驶员录用为公司合同制员工的考核办法（修正稿）》的通知，该考核办法的附件为《关于公交驾驶员解除劳动合同的规定》，相关内容为：……驾驶员有下列行为之一的，公司可以解除其劳动合同……第三条第12项规定：其它严重违反公司劳动纪律或者规章制度的。2016年7月24日，陈书春所在的吴江公交公司二分公司对上述文件进行了集体学习。吴江公交热线留言处理流程显示：2018年9月21日，市民来单投诉763路一位陈姓驾驶员，已经连续几个月在德尔商区的杨妈妈私房菜门口做代驾，时间是22点到凌晨一两点左右，市民觉得驾驶员这样严重影响作息，有目击证人及视频为证。后吴江公交公司回复称：经核实，763路驾驶员陈书春，在下班后存在代驾行为，影响本应有的休息，对次日驾驶工作存在严重的安全隐患，针对该情况，公司会根据调查结果最终对其作出处理。吴江公交公司提供的照片显示：2018年9月21日晚上，陈书春脖子上戴着代驾证在一家酒店内。吴江公交公司提供的监控视频显示：2018年9月21日16时04分，陈书春在驾驶公交车停车侯行过程中有打盹的情况。另一段视频未显示拍摄时间，只有23秒，陈书春坐在一辆黑色的轿车的驾驶员位置开车。陈书春的质证意见为：其工作之余并未从事兼职代驾工作，偶尔朋友喝酒了会帮朋友开车子；吴江公交公司提供的视频和照片上的人是其，其当时脖子里戴着代驾证玩，就被拍下来了。2018年10月12日，吴江公交公司向工会发出解除劳动合同征询函，以陈书春兼职代驾，严重违反公司劳动纪律为由，决定与陈书春解除劳动关系。工会于同日回复同意吴江公交公司意见。2018年10月12日，吴江公交公司对陈书春作出解除劳动合同通知书，以陈书春兼职代驾，严重违反公司劳动纪律，根据《关于公交驾驶员解除劳动合同的规定》第三条第十二款的规定，与陈书春解除劳动关系。2018年10月15日，吴江公交公司对陈书春作出解除劳动合同决议书，告知陈书春因上述情形、公司依据上述规定与陈书春解除劳动关系，并告知陈书春即日起停止缴纳五险一金。后吴江公交公司于2018年10月16日向陈书春送达了上述解除劳动合同通知书、决议书。2017年11月15日至2018年10月15日，吴江公交公司为陈书春发放工资及补贴共计58847.85元。在本案审理中，吴江公交公司申请一审法院调查陈书春在代驾平台“苏州市大一圣代驾服务有限公司”（以下简称“大一圣代驾公司”）的注册、接单及工作信息。后一审法院为吴江公交公司开具了调查令，后吴江公交公司称持调查令前往现场，但未找到该公司，并主张经查询大一圣代驾公司已于2019年7月19日更名为“苏州大一圣商旅服务有限公司”（以下简称“大一圣商旅服务公司”），大一圣商旅服务公司的注册地址在吴江区（农村住宅），股东为卢林飞，后一审法院至该地址，也未能找到大一圣商旅服务有限公司。后经电话联系，对方自称系大一圣商旅服务有限公司股东卢林飞，并称陈书春只在该公司做过几单代驾。以上事实，有原告吴江公交公司提交的仲裁裁决书、快递单及查询记录、解除劳动合同征询函、银行账户流水、企业职工录用备案、参保花名册、苏州市吴江公共交通有限公司三届二次职工、工会委员代表大会会议通过确认表、关于印发《劳务派遣制驾驶员录用为公司合同制员工的考核办法（修正稿）》的通知、《劳务派遣制驾驶员录用为公司合同制员工的考核办法（修正稿）》、《关于公交驾驶员解除劳动合同的规定》、安全活动记录台账、安全活动驾驶员签名表、吴江公交热线留言处理流程、视频资料、照片，被告陈书春提交的解除劳动合同通知书、解除劳动合同决议书、银行账户流水，及原、被告当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：用人单位单方解除与劳动者之间的劳动关系，应对其在提出解除劳动关系时主张的理由客观存在并具有合法性承担举证责任。本案原告吴江公交公司主张解除与被告陈书春的劳动关系的理由系因陈书春长期在深夜从事代驾行为，影响到履行作为公交车驾驶员的本职工作，原告吴江公交公司应对此举证。但原告吴江公交公司仅提供了吴江公交热线留言处理流程及照片、视频，一审法院认为上述留言处理系统属原告吴江公交公司持有管理，处理流程属原告吴江公交公司单方面制作，照片和视频亦不能证明陈书春兼职代驾的时间及频率，原告吴江公交公司并不能提供其他相应的客观证据予以证明，故也不能认定被告陈书春因代驾而影响到对原告吴江公交公司履行尽职义务并属于严重失职、亦不能认定对原告吴江公交公司的安全运营造成了重大损害。综上一审法院认为原告吴江公交公司解除被告陈书春的劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同的行为，应当支付经济赔偿金。关于被告陈书春的工作年限，被告陈书春主张其2007年9月进入盛泽公交公司工作但没有提供相关的证据。经查明盛泽公交公司与陈书春的劳动合同起始时间为2013年10月1日，盛泽公交公司自2013年9月26日至2015年1月22日为陈书春缴纳社会保险费。2014年12月19日盛泽公交公司并入吴江公交公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，盛泽公交公司并入吴江公交公司，应当由吴江公交公司继续履行陈书春与盛泽公交公司的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，陈书春在盛泽公交公司的工作年限应当合并计算为吴江公交公司的工作年限，故陈书春的工作年限自2013年10月1日至2018年10月16日共计折合11个月的赔偿金(5.5个月的二倍)。经计算，被告陈书春在解除劳动合同前平均工资为4904元（58847.85÷12），故原告吴江公交公司应当支付被告陈书春赔偿金53944元(4904×11)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：原告苏州市吴江公共交通有限公司于判决生效之日起十日内向被告陈书春支付违法解除劳动合同经济赔偿金53944元。案件受理费减半收取5元，由原告苏州市吴江公共交通有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致本院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，吴江公交公司作为用人单位单方解除与陈书春之间的劳动劳动合同，应对其在提出解除劳动关系所依据的理由的合法性承担举证责任。吴江公交公司主张陈书春长期在深夜从事代驾行为，影响了公交车驾驶员的本职工作。就此主张，吴江公交公司负有举证责任。吴江公交公司提供了公交热线留言处理流程及照片、视频。本院认为该组证据系吴江公交公司持有、管理及单方制作，且该组证据尚不足以证明陈书春代驾行为的发生时间及频率，也不能认定陈书春因代驾而严重影响本职工作。因此，吴江公交公司以陈书春兼职代驾，严重违反公司劳动纪律为由，解除与陈书春的劳动关系不妥。本院认为吴江公交公司解除与陈书春的劳动合同缺乏事实依据，系违法解除，并判令吴江公交公司支付经济赔偿金53944元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州市吴江公共交通有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年七月六日书记员 芮 园