河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终35号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴小仓，男，1970年7月19日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地济源市，住济源市。因涉嫌妨害作证犯罪，于2018年12月13日被济源市公安局刑事拘留，2019年1月19日被逮捕；因涉嫌妨害作证犯罪、非法占用农用地犯罪，于2019年6月20日被济源市人民检察院取保候审，同年9月27日被济源市人民法院取保候审，2020年6月4日经该院决定被逮捕。辩护人张现昌，河南舜信律师事务所律师。原审被告人王立全，男，1980年10月10日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地济源市，住济源市。曾因犯以危险方法危害公共安全罪于2011年5月25日被济源市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因犯寻衅滋事罪于2018年10月26日被济源市人民法院判处有期徒刑七年。2019年2月27日因本案从河南省焦南监狱解回。原审被告人薛学军，男，1977年11月19日出生于河南省济源市，汉族，专科文化，无业，住济源市。曾因殴打他人于2017年12月9日被济源市公安局行政拘留七日，并处罚款300元；因犯寻衅滋事罪于2018年10月26日被济源市人民法院判处有期徒刑二年六个月。2019年2月27日因本案从河南省焦南监狱解回。原审被告人吴顺利，男，1970年7月8日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，无业，住济源市。曾因赌博于2018年8月28日被济源市公安局罚款200元。因涉嫌包庇犯罪于2018年12月17日被济源市公安局刑事拘留，同年12月24日被济源市公安局取保候审，2019年3月20日被济源市人民检察院取保候审，9月27日被济源市人民法院取保候审，2020年6月4日经该院决定被逮捕。原审被告人李文选，男，1986年8月5日出生于河南省沁阳市，汉族，大专文化，无业，住沁阳市。因涉嫌包庇犯罪，于2019年1月6日被济源市公安局取保候审，同年3月20日被济源市人民检察院取保候审，9月27日被济源市人民法院取保候审，2020年6月4日经该院决定被逮捕。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人吴小仓、王立全犯妨害作证罪、非法占用农用地罪，薛学军犯妨害作证罪、包庇罪，李文选、吴顺利犯包庇罪一案，于2020年6月16日做出（2019）豫9001刑初478号刑事判决，宣判后，吴小仓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了卷宗,讯问了上诉人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。一审经审理查明：一、被告人吴小仓妨害作证、被告人吴顺利包庇的犯罪事实2017年济源市森林公安局在办理下冶镇原头村第八居民组铝矾土矿非法占用农用地一案（原吴顺利非法占用农用地案）时，被告人吴小仓在案件调查期间，许诺支付被告人吴顺利10万元报酬，串通吴顺利伪造证据。让吴顺利签订一份虚假转让协议，由吴顺利充当该铝矾土矿法定代表人，在森林公安机关调查期间谎称是矿老板，是吴顺利找挖机、铲车到矿上开采毁林，并指使薛某、某等人作伪证，证明吴顺利是矿老板且开采毁林，致使司法机关以吴顺利涉嫌非法占用农用地犯罪侦查、起诉。2017年12月24日，济源市人民法院依据上述虚假证据，以非法占用农用地罪对吴顺利作出有罪判决。事后，吴小仓支付给吴顺利10万元报酬。2020年2月28日，该院经再审作出（2019）豫9001刑再4号刑事判决，撤销原审刑事判决，宣告吴顺利不构成非法占用农用地罪。二、被告人吴小仓非法占用农用地的犯罪事实在原吴顺利非法占用农用地一案中，被告人吴小仓作为原头村第八居民组铝矾土矿的股东代表，主持该矿全面工作。2015年10月至2016年4月期间，吴小仓在未办理征占用林地手续的情况下，雇佣铲车、挖机以平整土地名义在原头村第八居民组前坡下的林坡进行采挖铝矾土矿作业，造成林地毁坏。经鉴定，吴小仓采挖铝矾土矿坑占用林地面积17229.1平方米（25.84亩）。三、被告人王立全妨害作证、被告人薛学军包庇的犯罪事实2014年济源市森林公安局在办理下冶镇原头村第八居民组铝矾土矿非法占用农用地一案（原薛学军非法占用农用地案）时，被告人王立全串通被告人薛学军伪造证据，让薛学军充当该铝矾土矿法定代表人，在森林公安机关调查期间让薛学军谎称是开矿人，是薛学军找挖机、铲车到矿上开采毁林，致使司法机关以薛学军涉嫌非法占用农用地犯罪侦查、起诉。2014年7月30日，济源市人民法院依据上述虚假证据，以非法占用农用地罪对薛学军作出有罪判决。事后，薛学军得到38万元好处费。2020年2月28日，该院经再审作出（2019）豫9001刑再1号刑事判决，撤销原审刑事判决，宣告薛学军不构成非法占用农用地罪。在原王本华非法占用农用地案中，被告人王立全让其父亲王某（已死亡）和吴某签订一份虚假转让协议，让王某充当济源市下冶镇南崖头村南洼地铝矾土矿法定代表人，并指使铲车司机吴某、挖机司机某在森林公安机关调查时谎称某是该铝矾土矿的法定代表人、矿主，是王某找挖机、铲车到矿上开采毁林，致使司法机关以王某涉嫌非法占用农用地犯罪侦查、起诉。2016年8月1日，济源市人民法院依据上述虚假证据，以非法占用农用地罪对王某作出有罪判决。2020年2月28日，该院经再审作出（2019）豫9001刑再3号刑事判决，撤销原审刑事判决，宣告王某无罪。四、被告人王立全非法占用农用地的犯罪事实在原吴顺利、李文选两起非法占用农用地案件中，被告人王立全作为原头村第八居民组铝矾土矿的股东代表，负责生产、技术工作。王立全在未办理征占用林地手续的情况下，在原头村第八居民组前坡下和大场下的林坡进行采挖铝矾土作业，造成林地毁坏。经鉴定，王立全采挖铝矾土矿坑占用林地面积为54.3亩（其中，原吴顺利案占用林地面积25.84亩；原李文选案占用林地面积28.46亩）。在原某非法占用农用地一案中，被告人王立全作为济源市下冶镇南崖头村南洼地铝矾土矿负责生产、开采的股东，在未办理征占用林地手续的情况下，在南崖头村南洼地的林坡进行采矿作业，造成林地毁坏。经鉴定，王立全采挖铝矾土矿坑占用林地面积17.766亩。五、被告人薛学军妨害作证、被告人李文选包庇的犯罪事实2015年济源市森林公安局在办理下冶镇原头村第八居民组铝矾土矿非法占用农用地一案（原李文选非法占用农用地案）时，被告人薛学军让被告人李文选签订一份虚假转让协议，让李文选在森林公安机关调查期间谎称是开矿人，是李文选找挖机到矿上开采毁林。薛学军又指使挖机司机某、秦某、铲车司机薛某等人在公安机关调查时作虚假陈述予以配合，致使司法机关以李文选涉嫌非法占用农用地犯罪侦查、起诉。2015年11月25日，济源市人民法院依据上述虚假证据，以非法占用农用地罪对李文选作出有罪判决。2020年2月28日，该院经再审作出（2019）豫9001刑再2号刑事判决，撤销原审刑事判决，宣告李文选不构成非法占用农用地罪。另查明，被告人王立全因犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年，刑期自2018年1月31日起至2025年1月30日止。被告人薛学军因犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，刑期自2018年1月31日起至2020年7月23日止。上述事实，被告人吴小仓、王立全、薛学军、吴顺利、李文选在开庭审理过程中无异议，且有证人李某、闫某、吴某、薛某、吴某、崔某等人的证言，发破案经过及抓获经过，银行交易明细，鉴定意见，现场勘验笔录、现场位置示意图及现场照片，辨认笔录，土地流转协议书，转让协议书，行政处罚决定书，刑事判决书及刑事裁定书等证据证实。济源市人民法院认为，被告人吴小仓、王立全以贿买等方法指使他人作伪证，被告人薛学军指使他人作伪证，三被告人的行为已构成妨害作证罪；被告人吴小仓、王立全违反土地管理法规，非法占用林地，其中吴小仓占用林地25.84亩，王立全占用林地72.066亩，均数量较大，造成被占用林地毁坏，二被告人的行为已构成非法占用农用地罪；被告人薛学军、李文选、吴顺利作虚假证明包庇明知是犯罪的人，三被告人的行为已构成包庇罪。被告人吴小仓、王立全、薛学军在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。王立全、薛学军在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现在前罪判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。吴小仓、王立全、薛学军、吴顺利、李文选如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第三百四十二条、第三百一十条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人吴小仓犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；被告人王立全犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元，加之前罪判处的有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金20000元；被告人薛学军犯包庇罪，判处有期徒刑十个月，犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，加之前罪判处的有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑四年；被告人吴顺利犯包庇罪，判处有期徒刑九个月；被告人李文选犯包庇罪，判处有期徒刑七个月；对被告人吴顺利的违法所得10万元、被告人薛学军的违法所得38万元，予以追缴，上缴国库。吴小仓上诉称自己的行为不构成非法占用农用地罪，妨害作证罪量刑过重。其辩护人持相同意见，认为：1.鉴定意见不能采信，认定上诉人犯非法占用农用地罪证据不足。理由是：鉴定人员资格不适格；鉴定意见未及时告知上诉人；吴顺利一案已被撤销，鉴定意见作为该案中的证据，也应无效；现场勘查的吴华伟因违法侦办案件已被查办，其当时的行为不能保证公正。即使构罪，也应当是单位犯罪，犯罪主体是玉洋公司。2.对妨害作证罪应当判处吴小仓一年以下刑罚。本院二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，二审审核予以确认。关于吴小仓及辩护人提出“认定吴小仓犯非法占用农用地罪证据不足，鉴定意见不能采信”的上诉理由和辩护意见，经查，该鉴定意见是由两名具有林业工程师资质的专业技术人员按照法定程序、科学方法作出的，内容详实客观，也不存在没有鉴定资格和程序违法的情形，该鉴定意见应当采信；尽管存在公安机关未在侦查阶段告知的程序瑕疵，但在一审审理期间，公安机关向上诉人书面告知了该鉴定意见，上诉人签字确认并在一审庭审中再次表示对证据无异议。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于辩护人提出“即使构成非法占用农用地罪，也应当是单位犯罪”的辩护意见，经查，原审被告人和上诉人吴小仓的供述证明矿上所有事务都是他们自己经营管理，实施非法占用农用地的行为发生在吴小仓等涉案被告人之间,涉案铝矾土矿只是挂靠在玉洋公司，没有证据证明玉洋公司参与本案犯罪，因此玉洋公司不应当为吴小仓、王立全等人的犯罪行为承担责任，本案不能认定为单位犯罪。该辩护意见不能成立。关于吴小仓及辩护人提出“一审判决吴小仓妨害作证罪量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百零七条规定，妨害作证的，处三年以下有期徒刑或者拘役，一审根据吴小仓的犯罪事实，考虑其犯罪后坦白认罪的表现，对其判处一年有期徒刑量刑并无不当，二审期间没有新的事实和情节，辩护人认为应当在一年以下判处刑罚没有依据。该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为,上诉人吴小仓、原审被告人王立全以贿买等方法指使他人作伪证，原审被告人薛学军指使他人作伪证，三人的行为已构成妨害作证罪；吴小仓、王立全违反土地管理法规，非法占用林地，均数量较大，造成被占用林地毁坏，二人的行为已构成非法占用农用地罪；原审被告人薛学军、李文选、吴顺利作虚假证明包庇明知是犯罪的人，三人的行为已构成包庇罪。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王汉洲审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二〇年七月二十二日书记员  李 方