四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终509号 上诉人（原审原告）：杨通贵，男，1962年12月4日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：张冬林，四川爱众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广安市中光建设工程有限公司，住所地四川省广安市广安区宏志大道773号1楼。 法定代表人：文晧，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：涂春兰，四川信和信律师事务所律师。 原审第三人：广安市九鼎混凝土有限公司，住所地四川省广安市岳池县罗渡镇马路街86号。统一社会信用代码91511621575297140F。 法定代表人：何沛福。 上诉人杨通贵与被上诉人广安市中光建设工程有限公司（以下简称“中光公司”）及原审第三人广安市九鼎混凝土有限公司（以下简称“九鼎公司”）合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭，经双方当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨通贵上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初4115号民事判决第三项，改判中光公司向杨通贵支付下欠货款8,433,612.67元；2.一、二审案件诉讼费由中光公司承担。事实及理由：1.一审中，杨通贵已提交供货单证、对帐函、审核单等证据，但一审法院却拒绝裁判，滥用审判权。杨通贵本案诉讼，不仅是要求确认与中光公司的合同权利与义务，同时是要求中光公司直接向杨通贵履行支付义务，在杨通贵提交相应证据事实下，一审法院却简单机械判决杨通贵与中光公司结算。2.一审法院程序违法。无理由延长审限，致因九鼎公司外债被有关法院对杨通贵在中光公司应收债权被扣留而杨通贵提起的系列执行异议之诉不能及时审理，严重损害杨通贵的合法权益。 中光公司辩称，鉴于一审判决对九鼎公司与中光公司买卖合同杨通贵替代九鼎公司出卖人合同地位在时间段上的确认，中光公司可与杨通贵进行结算。但中光公司已协助法院执行支付的145万元和九鼎公司未及时按约供货对中光公司造成的损失应扣除，且按约九鼎公司还应开具相应的发票。 九鼎公司未提交陈述意见。 杨通贵向一审法院起诉请求：1.基于杨通贵与九鼎公司的承包关系判令九鼎公司与中光公司之间购销合同关系从2017年11月23日起由杨通贵享有供方的权利和义务；2.判令中光公司与杨通贵进行结算，中光公司向杨通贵支付下欠货款8,433,612.67元。 一审法院认定事实：2016年12月16日、2017年6月1日中光公司与九鼎公司签订了编号为CG-2016-12-007、CG-2017-05-015的《建筑工程预拌混凝土协议供销合同》二份，合同内容为由九鼎公司负责广安城南片区美好家园建设工程石谷梁子小区项目C区和D区，广安市大寨棚户区改造项目的混凝土供应和C-22安置房项目、广安经开区城东奎阁石桥片区棚户区改造项目、护坝码头项目、广安市凤凰山森林公司、烈士陵园项目的商砼供应。按照协议价格表确定，当市场价波动超过±5%，新的合同价按照本协议价格乘以（1±波动百分比）计算确定。市场价的确定方式：以四川工程造价信息网需调价当月C30价格为基准价，其他规格同比例调整。规格型号C15，合同单价250元/立方米，C20，合同单价260元/立方米，C25，合同单价270元/立方米，C30，合同单价280元/立方米，C35，合同单价295元/立方米，C40，合同单价310元/立方米，C45，合同单价340元/立方米，C50，合同单价360元/立方米，C55，合同单价390元/立方米，C60，合同单价430元/立方米，细石混凝土，在相应强度等级的混凝土价上增加20元/立方米，水下混凝土，在相应强度等级的混凝土价上增加20元/立方米，抗渗混凝土P6，在相应强度等级的混凝土价上增加20元/立方米，抗渗混凝土P8，在相应强度等级的混凝土价上增加30元/立方米，砂浆195元/立方米，拖式柴油泵14元/立方米，车载柴油泵14/立方米，天泵20元/立方米。关于违约责任约定为签订具体供应合同后，九鼎公司必须按照实际中光公司的要求及时供货，若供货不及时，给中光公司造成损失时，中光公司除根据协议条款作出相应处理外，还有权根据严重程度取消供应商资格。2017年6月1日，中光公司与九鼎公司又签订了编号为CG-2017-05-016的《广发叁号地产开发项目商品混凝土供货合同》，合同内容为由九鼎公司负责广发叁号地产开发项目商砼供应。按照协议价格表确定，当市场价波动超过±5%，新的合同价按照本协议价格乘以（1±波动百分比）计算确定。市场价的确定方式：以四川工程造价信息网需调价当月C30价格为基准价，其他规格同比例调整。规格型号C15，合同单价237.5元/立方米，C20，合同单价247元/立方米，C25，合同单价270元/立方米，C30，合同单价280元/立方米，C35，合同单价295元/立方米，C40，合同单价310元/立方米，C45，合同单价340元/立方米，C50，合同单价360元/立方米，C55，合同单价390元/立方米，C60，合同单价430元/立方米，细石混凝土，在相应强度等级的混凝土价上增加20元/立方米，水下混凝土，在相应强度等级的混凝土价上增加20元/立方米，抗渗混凝土P6，在相应强度等级的混凝土价上增加20元/立方米，抗渗混凝土P8，在相应强度等级的混凝土价上增加30元/立方米，砂浆195元/立方米，拖式柴油泵14元/立方米，车载柴油泵14/立方米，天泵20元/立方米。关于违约责任约定为签订具体供应合同后，九鼎公司必须按照实际中光公司的要求及时供货，若供货不及时，给中光公司造成损失时，中光公司除根据协议条款作出相应处理外，还有权根据严重程度取消供应商资格。2017年9月7日，中光公司与九鼎公司又签订了编号为CG-2017-08-026的《广安市党风廉政教育基地项目商品混凝土供货合同》，合同内容为由九鼎公司负责广安市党风廉政教育基地项目商砼供应。按照协议价格表确定，当市场价波动超过±5%，新的合同价按照本协议价格乘以（1±波动百分比）计算确定。市场价的确定方式：以四川工程造价信息网需调价当月C30价格为基准价，其他规格同比例调整。规格型号C15，合同单价268元/立方米，C20，合同单价279元/立方米，C25，合同单价289元/立方米，C30，合同单价300元/立方米，C35，合同单价316元/立方米，C40，合同单价332元/立方米，C45，合同单价364元/立方米，C50，合同单价386元/立方米，C55，合同单价418元/立方米，C60，合同单价461元/立方米，细石混凝土，在相应强度等级的混凝土价上增加20元/立方米，水下混凝土，在相应强度等级的混凝土价上增加20元/立方米，抗渗混凝土P6，在相应强度等级的混凝土价上增加20元/立方米，抗渗混凝土P8，在相应强度等级的混凝土价上增加30元/立方米，砂浆195元/立方米，拖式柴油泵14元/立方米，车载柴油泵14/立方米，天泵20元/立方米。关于违约责任约定为签订具体供应合同后，九鼎公司必须按照实际中光公司的要求及时供货，若供货不及时，给中光公司造成损失时，中光公司除根据协议条款作出相应处理外，还有权根据严重程度取消供应商资格。上述四份合同均加盖有中光公司公章、九鼎公司合合专用章及双方各自授权代表的签字。 2017年11月14日，九鼎公司与案外人广安市永固建材有限公司、岳池县博然建材有限公司三家公司共同作为合同甲方，与杨通贵作为合同乙方签订了《企业承包经营合同》，合同内容为甲方的股东及实际控制人何沛均、刘田、杨川、张建平，三家企业均在岳池县行政管理局登记在册的合法经营企业，全体股东友好协商，决定对三家公司的所有资产及经营权进行承包经营管理，由乙方整体承包经营甲方三家公司。乙方整体承包经营甲方三家公司，实行自主经营，自负盈亏，独立核算，并独立享有、承担因经营过程中所产生的债权债务、责任风险，承包前公司债权债务由甲方享有和承担，甲方应将债权债务清单及正在履行的合同清单作为合同附件移交乙方，承包经营期暂定3年，自2017午11月25日起至2020年11月24日止，每个承包年度总承包费700万元，乙方交付履约保证金600万元，甲方用其资产为乙方提供的保证金提供担保，承包期满据实结算退还履约保证金，合同履行期间保证金不计利息。之后各方进行了印章移交，2017年11月22日进行盘点交接，杨通贵支付了承包款。合同签订后，杨通贵实际控制九鼎公司并以九鼎公司的名义对外进行经营活动。另本院已生效的（2018）川1602民初2513号民事判决书查明：杨通贵承包经营九鼎公司后，以九鼎公司名义发函于2018年3月15日停止了对中光公司的商品混凝土的供应。合同已终止履行。 目前九鼎公司与中光公司未结算，杨通贵因与九鼎公司就承包发生纠纷，已不再以九鼎公司的名义进行经营。 一审法院认为，当事人的合法权益应当受法律保护，中光公司与九鼎公司签订的《建筑工程预拌混凝土协议购销合同》以及《供货合同》系双方真实意思表示，合法有效。本案争议焦点为：基于杨通贵与九鼎公司之间签订的企业经营承包合同能否突破九鼎公司与中光公司之间的合同相对性。杨通贵与九鼎公司等三家公司签订了承包合同，整体承包包括九鼎公司在内的三家公司，承包期自2017年11月25日起期限为三年，每年承包费700万元，对于承包经营这一事实有杨通贵提交的承包合同、补充协议以及印章和相关资产移交清单等证据印证，对承包关系这一事实足以认定。杨通贵承包九鼎公司后虽然是以九鼎公司名义对外从事民事活动，但其实际履行了合同。履行合同中就必然要投入成本，那么相应的权利和义务应当由杨通贵享有，否则对承包人极不公平。现合同已于2018年3月15日终止，应当进行结算。现九鼎公司未与中光公司结算。另外，经查明，杨通贵与九鼎公司之间因承包经营发生纠纷，现不以九鼎公司名义经营，而九鼎公司一直不与中光公司结算，对于杨通贵、中光公司极为不利。现杨通贵作为合同实际履行主体请求判令中光公司与九鼎公司之间的购销合同关系及权利义务由杨通贵享有，并请求判令中光公司结算，予以支持。至于杨通贵请求的金额，仅有杨通贵自行制作的证据不能作为定案依据，只有在杨通贵与中光公司实际结算之后才能认定，故对杨通贵请求中光公司支付货款8,433,612.67元，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广安市中光建设工程有限公司与第三人广安市九鼎混凝土有限公司之间就《建筑工程预拌混凝土协议购销合同》以及《供货合同》形成的购销合同关系的权利和义务自2017年11月23日起由原告杨通贵享有；二、原告杨通贵与被告广安市中光建设工程有限公司于本判决生效之日起对2017年11月23日至2018年3月15日期间原告实际履行的合同部分进行货款结算；三、驳回原告杨通贵的其他诉讼请求。本案受理费35,418元，由杨通贵负担25,418元，由中光公司负担10,000元。 本院二审期间，杨通贵与中光公司进行了结算，并分别向本院提交了结算后的《情况说明》。双方确认一致的事实有：1.在2017年11月22日杨通贵承包九鼎公司前中光公司尚欠九鼎公司货款2,400,302.18元，因九鼎公司对他人债务，被四川省岳池县人民法院提取1,450,000元，尚欠九鼎公司货款950,302.18元。2.杨通贵承包九鼎公司的2017年11月22日至2018年3月15日期间，已开票挂帐货款5,336,408.36元，未开票挂帐货款3,417,963.80元。3.2018年2月11日和12日，中光公司按九鼎公司函件已向杨通贵银行帐户转款1,874,177元。杨通贵与中光公司争议事实有：1.2018年2月11日和12日中光公司向杨通贵转帐1,874,177元的性质，是履行欠九鼎公司货款还是履行欠应付杨通贵货款。2.杨通贵在承包经营九鼎公司期间，杨通贵擅自停止供货，致中光公司另在他人处购买混凝土造成差价损失1,841,741.77元；中光公司主张在本案中抵销应付杨通贵货款。二审中，中光公司还提出了判定中光公司主张损失的责任主体，四川省岳池县人民法院在中光公司提取1,450,000元在杨通贵与九鼎公司之间归属和对四川省岳池县人民法院、四川省广安市广安区人民法院在中光公司执行措施判断的请求。 本院对杨通贵与中光公司争议事实认定如下：1.2018年2月11日和12日中光公司向杨通贵转款1,874,177元，发生在杨通贵承包九鼎公司期间，杨通贵对外是以九鼎公司名义履行与中光公司的买卖合同，且此时中光公司存在应付未付杨通贵货款的事实。中光公司在其《情况说明》中主张该笔款项抵减应付未付杨通贵货款，杨通贵在其《情况说明》中也予以了承认。对此，杨通贵已收1,874,177元为中光公司支付欠杨通贵货款，而不是支付欠九鼎公司货款。2.中光公司主张损失，杨通贵仅对原因事实予以了承认，对损害结果予以反驳。中光公司对其主张损失1,841,741.77元，仅举证了生效判决确认的1,049,359.09元，对792,382.68元未举证。同时，中光公司本案一审中没有提起反诉，也未提起上诉，对该事实的确认结果还涉及到因合同的解除是杨通贵承担违约责任，或是九鼎公司承担违约责任，或是杨通贵与九鼎公司承担共同或连带违约责任等法律适用的判断。对此，对中光公司主张损失事实本院不予确认。结合杨通贵与中光公司确认一致的事实，本院认定，中光公司尚欠杨通贵已开票货款3,462,231.36元，未开票货款3,417,963.80元。至此，对一审判决除与二审判决认定不一致的事实外本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，因杨通贵对九鼎公司的承包经营，对中光公司与九鼎公司的案涉买卖合同在2017年11月23日至2018年3月15日期间实际由杨通贵履行了出卖人义务，在法律上形成债权债务的概括承继，在此时间段杨通贵为案涉买卖合同相对人。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”和第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，中光公司对杨通贵实际承包经营九鼎公司期间的货款负有向杨通贵的支付义务。现杨通贵与中光公司经算，本院认定的事实为，中光公司尚欠杨通贵已开票货款3,462,231.36元，未开票货款3,417,963.80元。二审中中光公司提出了先履行抗辩，查中光公司与九鼎公司的案涉买卖合同，在CG-2017-05-016和CG-2017-08-026合同中，约定了出卖人先开具增值税专用发票的先合同义务，另二份案涉买卖合同无此约定，但鉴于杨通贵与中光公司对案涉买卖合同的实际履行情况，且杨通贵亦有先开出票据的事实，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，案涉买卖合同未约定出卖人先票据义务的应视为交易习惯为合同内容，对杨通贵与中光公司具有法律上的约束力。 中光公司二审中还提出了案涉买卖合同解除后损失的抵销，案涉买卖合同解除的损失责任主体，四川省岳池县人民法院在中光公司提取1,450,000元在杨通贵与九鼎公司之间归属和对人民法院就九鼎公司为被执行人而中光公司相关协助义务的抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”和第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”的规定，合同当事人对互负债务就不同的合同可以主张单方抵销或协商抵销。本案中，中光公司主张的抵销债权金额不确定，责任主体也不确定，主张的抵销的前提条件并不存在。同时，在程序上中光公司一审并未提出反诉，但本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，组织杨通贵与中光公司进行了协商但未果，各方可另行诉讼。四川省岳池县人民法院在中光公司提取1,450,000元时，中光公司尚欠九鼎公司货款2,400,302.18元，九鼎公司对中光公司有到期债权，而四川省岳池县人民法院执行的田祥安与九鼎公司民间借贷纠纷一案的被执行人是九鼎公司，故四川省岳池县人民法院提取的1,450,000元应属九鼎公司对中光公司的到期债权，不应在中光公司对杨通贵的支付义务中扣减。对于中光公司对人民法院执行的协助义务，不是本案审理范围，同时涉及人民法院执行权，中光公司对其法律协助义务应依相关法律、司法解释的规定履行义务和主张权利。 综上所述，杨通贵的上诉请求部分成立。因新事实的存在，予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初4115号民事判决第一项，即：被告广安市中光建设工程有限公司与第三人广安市九鼎混凝土有限公司之间就《建筑工程预拌混凝土协议购销合同》以及《供货合同》形成的购销合同关系的权利和义务自2017年11月23日起由原告杨通贵享有； 二、撤销四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初4115号民事判决第二、三项，即：原告杨通贵与被告广安市中光建设工程有限公司于本判决生效之日起对2017年11月23日至2018年3月15日期间原告实际履行的合同部分进行货款结算；驳回原告杨通贵的其他诉讼请求； 三、广安市中光建设工程有限公司于本判决生效后十个工作日向杨通贵支付货款3,462,231.36元；在杨通贵开出增值税专用发票后二十内广安市中光建设工程有限公司向杨通贵支付货款3,417,963.80元； 四、驳回杨通贵的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费70,836元，由杨通贵负担50,000元，中光公司负担20,836元。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 文 审 判 员  黄 平 审 判 员  成 琪 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  彭 曦 书 记 员  王诗雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ………… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；