山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2232号上诉人（原审原告）：陈绍建，男，1979年7月27日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：陈述，山东中立达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德州双泰置业有限公司，住所地：山东省德州市禹城市行政街检察院西侧。法定代表人：王宗乾，董事长。委托诉讼代理人：周明军，山东韵法律师事务所律师。上诉人陈绍建因与上诉人德州双泰置业有限公司（以下简称双泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈绍建上诉请求：1.判令撤销禹城市人民法院2020年4月29日作出的（2019）鲁1482民初1401号民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用、鉴定费用、保全费用。事实和理由：一、一审判决未将案涉工程1#楼阁楼层面积及7#、8#、13B#、14#、21#、22#楼的阁楼层和顶楼至阁楼层的楼梯面积计算在图纸面积内，未对该部分空间水电工程造价予以认定，实属错误。首先，案涉四份水电工程施工合同虽均约定按照图纸面积*工程单价计算工程造价，但该图纸面积应包括原施工图纸面积及变更后的图纸面积（或设计变更图面积）。从案涉工程现场来看，1#、2#、3#、4#、7#、8#、13B#、14#、21#、22#楼原施工图中标注为“闷顶层”的区域均变更为了“阁楼”（这个事实是明显的，且上诉人一审时已提交了现场照片作为证据），按照《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，这些空间应计算建筑面积，并应计算在图纸面积中。但在一审法院委托鉴定机构对图纸面积进行核算时，由于被上诉人提交的图纸不全（特别是没有提交上述各栋楼的施工变更/设计变更图），导致1#楼阁楼层面积及7#、8#、13B#、14#、21#、22#楼的阁楼层和顶楼至阁楼层的楼梯面积未能计算在图纸面积内。上诉人已经依法对图纸面积核算的鉴定意见提出书面异议，要求一审法院责令被上诉人补充提交完整的施工图纸及变更图纸，并要求鉴定机构对鉴定意见进行补充、补正，但一审没有采纳上诉人的意见，而是根据鉴定机构出具的瑕疵（漏项）鉴定意见做出错误判决，属于事实认定不清，判决错误。其次，退一步说，如果不将1#楼阁楼层面积及7#、8#、13B#、14#、21#、22#楼的阁楼层和顶楼至阁楼层的楼梯面积计算在施工图纸面积内，则该部分空间的水电安装工程应属于增项，应当参照合同约定予以计算工程造价，即按照“该部分空间的实际建筑面积*工程单价”计算工程造价。二、一审判决采信10份被上诉人单方制作的、真实性未经核实的《回访保修明细表》，进而判决上诉人承担2800元的维修费，属于事实认定不清，判决不当。1.该《回访保修明细表》系被上诉人或其下属物业公司单方制作，很多表格的勘察时间、维修时间均没有填写，且部分表格没有业主签字，即便在表格中业主一栏有签字的，从笔迹来看，与填表人笔迹高度相似，该等表格不能排除系伪造的嫌疑。2.按照案涉施工合同约定，若案涉工程在保修期内出现工程质量问题，被上诉人或物业公司应先通知上诉人，但是对于上述《回访保修明细表》中记载的维修事项，上诉人未接到过任何通知，即便存在《回访保修明细表》所列维修事项，因被上诉人没有通知上诉人到场勘察，进而导致维修事项是否系案涉工程质量问题所致无法查清，不能认定就是上诉人的责任。3.退一步说，即便存在该部分维修事项，其维修费用的计算也无科学、合理的依据，被上诉人未提交其实际支出维修费用的凭据，且部分表格中的费用计算有误，故而该等费用计算严重失实。三、一审判决将G12#楼水电施工合同的1%配合费从合同造价中予以扣除错误。案涉《禹城市南郡华府G12#楼水电施工合同》第七条“合同价款”中约定的总承包1%配合费系甲方（被上诉人）应支付给乙方（上诉人）的款项，并非是要扣除的款项/费用，合同中也无任何约定要扣除该费用。四、签证部分存在漏算项目，应予以补充计算造价。一审过程中，法院委托鉴定机构对部分工程变更签证做了工程造价鉴定，但是遗漏了部分签证，请求对遗漏的签证工程造价进行补充鉴定。德州双泰置业有限公司辩称，一、被答辩人关于支持其“一审全部诉讼请求”、不应“将G12#楼水电施工合同的1%配合费”扣除的主张不应得到支持。被答辩人在一审中，主张答辩人“支付拖欠的工程款761457元”，该工程款额度是按照其具有建设工程施工法人主体资格、工程竣工造价作出的。实际上，被答辩人是公民个人，且工程价款是按照双方签订的四份合同来计算的，同时，第四份合同（G12#楼）明确约定由被答辩人承担“总承包1%配合费”。因此，被答辩人的上诉请求违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定。二、被上诉人关于“未对部分空间水电工程造价予以认定”、“签证部分存在遗漏项目”的主张，实为推翻一审中第三方鉴定意见的主张，不应得到采纳。作为判决依据的鉴定意见，既是经双方签字认可选定的鉴定机构，也是一审法院严格按照委托第三方鉴定的程序作出的。尽管鉴定意见认定的面积己超出图纸标定面积，且对答辩人严重不利，但出于对鉴定申请的承诺以及减少讼累的考虑，答辩人在二审中不再对鉴定意见提出异议。被答辩人的相关主张违反了其一审鉴定承诺，不应得到采纳。三、被答辩人承担保修期间的维修费2800元合理合法。依据《建筑工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，被答辩人应对其施工保修承担义务。一审判决被答辩人承担10份维修项目维修费2800元，既符合法律规定，也符合本案实际。被答辩人上诉状第二部分关于其不应承担维修费的主张，不能成立。德州双泰置业有限公司上诉请求：一、撤销（2019）鲁1482民初1401号民事判决，依法在原判决基础上，改判为增加扣减税金及配合费（管理费）合计188425.15元。二、本案一、二审改判部分的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决遗漏被上诉人应该承担的税金103534.24元。原判决认定总工程款为4211969.43元，其中被上诉人已开税收发票的工程款额度为1603692元，判决应付被上诉人工程款为537591.59元（含税价）。因此，被上诉人已领款项但未开发票的工程款为2070685.84元，应在未付工程款中扣除。按5%的税金比例计算，被上诉人应承担税金103534.24元。上述工程款发票（含税）如由被上诉人提供，则无需在未付工程款中扣除；上述工程款发票（含税）如由上诉人代开，则应在未付工程款中扣除。上诉人在一审中己提交证据，但一审法院在判决时将上述事项未予处理，应依法改判。二、被上诉人应承担配合费（管理费）84890.91元。被上诉人无建设工程施工资质，所施工项目自认系挂靠在总包单位施工。因此，除双方另行约定外，依据上诉人与总包单位签订的承包合同，具体分包单位或个人应按施工工程款额度，承担3%的配合费（管理费）。一审法院在判决中除第四份合同按1%计算并扣减外，其余三份合同工程造价2829697.01元，未扣除应由被上诉人按3%承担的配合费（管理费）84890.91元。上诉人在一审己提交相关证据，但一审法院未予扣除。陈绍建辩称，1.双泰公司上诉主张的陈绍建未开票金额未经双方核对，其要求税款在工程款中扣除不符合法律规定。2.双泰公司上诉主张陈绍建承担配合费没有事实和法律依据。3.双泰公司主张扣减零星工程税款没有事实依据，也不符合法律规定。4.双泰公司的上诉请求为独立的诉讼请求，双泰公司一审中未提出该主张，更未提起反诉，二审提出该诉求，不符合法律程序规定，应不予审理或予以驳回。陈绍建向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款761457元及利息（以欠付的工程款为基数，自起诉之日计算至实际清偿之日，按同期中国人民银行贷款利率计息）；2.本案诉讼费用由被告承担。3.本案鉴定费用由败诉方承担。一审法院认定事实：2011年11月，被告作为发包方（甲方）与作为承包方的原告（乙方）签订了《水电安装工程水、电分部工程施工协议书》，协议约定：工程内容为禹城市南郡华府7#、8#、13A#、13B#、14#、19#、20#、21#、22#；承包方式为以包工包料形式承包给乙方施工；承包内容为禹城市南郡华府7#、8#、13A#、13B#、14#、19#、20#、21#、22#图纸范围内的所有给排水、电气、弱电安装工程及图纸审查报告内容和图纸会审记录中的内容；承包价格为固定单价（含税价）：55元/平方米，大写：每平方米伍拾伍元（面积以施工的图纸实际面积为准），本合同采用是固定单价合同，不作调整，不受市场材料价格、人工费价格、运费价格变动的影响；付款方式：主体封顶结束付合同总造价的20%（返还乙方2万元保证金），室内线串完，所有开关、灯座安装到位后付至合同总造价的50%，验收合格后付至合同总造价的80%，所有资料全部移交，和分户验收合格后付至合同总造价的95%，余款5%作为质量保证金，一年后一次付清。该合同涉案工程均已验收合格。2013年4月18日，被告作为发包方（甲方）与作为承包方的原告（乙方）签订了《电气、给排水专业施工协议（G-3#楼和G-4#楼）》，协议约定：工程内容为甲方拟定招标文件内的所有工程量；承包方式为包工包料包安全；承包内容为G-3#楼和G-4#楼的电气、给排水专业；承包价格为固定综合单价（含税价）：75元/平方米，大写：每平方米柒拾伍元（面积以施工的图纸实际面积为准），本合同采用是固定单价合同，不作调整，不受市场材料价格、人工费价格、运费价格变动的影响；付款方式：结构六层完成付合同总造价的10%，结构封顶付至合同总造价的20%，室内线串完，所有开关、灯座安装到位后付至合同总造价的55%，安装项目所有技术资料全部移交结束，待土建工程竣工验收程序结束合格后付至合同总造价的85%，交房后满一个月付至合同总造价的95%，余款5%作为质量保证金，按国家规定的保修期2年满后结清尾款。2015年8月18日，被告同意在该合同约定的单价上补助5元/平方米。该合同涉案工程中的电气施工验收合格时间为2015年4月25日，给排水施工验收合格时间为2015年7月31日。2013年12月31日，被告作为发包方（甲方）与作为承包方的原告（乙方）签订了《水、电分部工程施工协议书》，协议约定：工程内容为禹城市南郡华府1#、2#、3#、4#楼；承包方式为以包工包料形式承包给乙方施工；承包内容为1#、2#、3#、4#楼施工图纸内设计的给排水专业、照明电气专业、弱电专业的工程量及图纸审查报告内容和图纸会审记录中的内容；承包价格为固定单价（含税票价格）：图示建筑面积×综合单价61元，综合单价大写：每平方米陆拾壹元整（建筑面积计算按施工图纸实际面积为准），本合同采用是固定单价合同，人工费、材料费、机械费等均不调整；付款方式：主体封顶结束付到合同总价的20%，室内电线穿完、所有开关、灯座安装到位后付款到合同总价的50%，竣工验收合格后付款到合同总价的80%，所有资料全部移交、分户验收合格后付款到合同总价的95%，余款5%留作质量保修金，保修期满一年后一次付清。该合同涉案工程均已验收合格，其中2号楼施工验收合格时间为2015年12月5日。2015年7月25日，被告作为发包方（甲方）与作为承包方的原告（乙方）签订了《禹城市南郡华府G12#楼水电施工合同》，合同约定：工程内容为禹城市南郡华府G12#楼水电工程；承包方式为以包工包料形式承包给乙方施工；工程承包范围为包工包料：按图纸设计要求和施工规范施工（电梯设备安装、消防系统、地暖工程、卫生洁具除外），特别注明：1、施工图中水电管道需出墙部分的接到室外第一个检查井，2、水电工程：自来水公司和供电局提供计量表外，其余的水电图纸内工程量由承包人施工；合同价款：本合同约定水电按98元/m2综合单价计算（建筑面积按图纸标注面积计算），此价格包含人工费、材料费、材料检测费、资料费、总承包1%配合费、水电费、成品保护费、安全文明施工费、保险、利润、税金等各种费用；付款方式：以单体工程为单位，结构十二层完工付合同总价的10%，主体封顶付合同总价的15%，室内给排水管道施工完毕付合同总价的30%，所有电线穿齐付合同总价的15%，所有的灯座开关全部安装完毕付合同总价的10%，单体工程验收合格资料移交总承包单位后付合同总价的15%，5%余款为保修金（无息），保修期二年，无质量问题一次付清。该合同涉案工程中的电气施工验收合格时间为2015年8月24日，给排水施工验收合格时间为2017年8月24日。上述四份合同均有被告的公司盖章和原告的签名，除第一份合同外均有被告法定代表人王宗乾的签字。合同签订后，原告按照合同进行了施工，并按照被告方的要求对合同外的13份签证工程进行了施工。本案立案后，原、被告对原告施工的工程量及工程款数额无法确认一致。2019年12月，根据原告的鉴定申请，山东信和土地房地产资产评估测绘有限公司对本案涉案楼房（据图纸）的闷顶、坡屋面、隔层部分建筑面积进行了鉴定；同时，根据被告的鉴定申请，该公司对涉案楼房的建筑面积进行了鉴定。依据该公司出具的《禹城市南郡华府小区图纸面积核定项目成果说明》中载明的建筑面积核定成果表，1.第一份合同项下楼房：7#楼总建筑面积3726.52m2；8#楼总建筑面积3189.6m2；13B#楼总建筑面积2622.52m2；14#楼总建筑面积2669.29m2；21#楼总建筑面积3736.32m2；22#楼总建筑面积2453.47m2；2.第二份合同项下楼房：G3#楼总建筑面积5524.36m2，其中，阁楼层建筑面积243.45m2；G4#楼总建筑面积5000.09m2，其中，阁楼层建筑面积149.11m2；3.第三份合同项下楼房：1#楼总建筑面积3147.79m2；2#楼总建筑面积4283.34m2，其中，阁楼层建筑面积341.48m2；3#楼总建筑面积4283.34m2，其中，阁楼层建筑面积341.48m2；4#楼总建筑面积4283.34m2，其中，阁楼层建筑面积341.48m2；4.第四份合同项下楼房：G12#楼总建筑面积12715.14m2。原告支出了鉴定费6798元，被告支出了鉴定费65000元。2020年1月20日，山东省工程造价咨询有限公司依据原告的委托对涉案工程合同外的13份签证进行了工程造价鉴定，并出具鲁造咨（鉴）字【2020】第78号《禹城市南郡华府1#-4#、7#、8#、13B#、14#、21#、22#、G3#、G4#、G12#楼水电安装工程13份签证工程造价鉴定意见书》，该意见书载明：签证1金额11757.41元、签证2金额40383.62元、签证3金额10881.19元、签证4金额9133.93元、签证5金额10333.88元、签证6金额700.26元、签证7金额1838.17元、签证8金额756.09元、签证9金额2100元、签证10金额17561.86元、签证11金额10189.82元、签证12金额18551.94元、签证13金额2000元，鉴定造价为136188.7元。原告支付鉴定费8000元。另查明，被告已支付原告工程款3659117元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告陈绍建与被告德州双泰置业有限公司是否建立建设工程施工合同关系。2.原告施工的工程款数额，被告已支付数额，被告提出的扣款项有无事实及法律依据。3.原告主张被告支付利息是否应予支持。4.原、被告支出的鉴定费用的承担。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告虽无施工资质，其与被告签订的四份施工合同违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同，但被告对于原告对涉案工程进行了实际施工并无异议，且涉案工程均已验收合格，故原告应享有就完成的经验收合格的工程量主张工程款的权利。关于第二个焦点问题，根据一审法院查明的事实，四份合同中涉案工程的工程款为4075780.73元：第一份合同（7#楼3726.52m2+8#楼3189.6m2+13B#楼2622.52m2+14#楼2669.29m2+21#楼3736.32m2+22#楼2453.47m2）*55元/m2；第二份合同（G3#楼5524.36m2+G4#楼5000.09m2）*80元/m2；第三份合同（1#楼3147.79m2+2#楼4283.34m2+3#楼4283.34m2+4#楼4283.34m2）*61元/m2；第四份合同G12#12715.14m2*98元/m2；合同外13份签证造价为136188.7元，合计4211969.43元。被告已支付原告工程款3659117元。被告主张的应予扣除的物业公司支出的维修费、税金、服务费，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，被告提交的16份物业公司出具的回访保修明细表中，2份与涉案工程无关，1份未标明维修时间无法予以认定，3份已超出保修期，剩余10份维修的为原告施工的工程且在保修期内，一审法院予以认定，其支出的维修费为2800元；原、被告签订的四份施工合同中均载明承包价格为含税价，一审法院对税金予以保护；第四份合同中约定合同价款包含总承包1%配合费，一审法院对该配合费予以保护，为G12#楼12715.14m2*98元/m2*1%=12460.84元，被告主张的其他涉案楼房的服务费未提交相关证据，且无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告对工程款利息计付没有约定，现原告主张被告自起诉之日至实际清偿日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院支持原告主张的未付工程款自起诉之日即2019年5月29日起计息，但自2019年5月29日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际清偿日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于第四个焦点问题，原告支出的合同外13份签证造价的鉴定费8000元，系其施工后因被告不履行付款义务而支出的合理费用，一审法院予以保护；原告支出的涉案楼房闷顶、坡屋面、隔层部分建筑面积的鉴定费6798元，因原告施工的水电安装工程为涉案楼房全部并非仅为上述鉴定部分，故该鉴定与原告诉求并无关联，该鉴定费由其自担。被告支出的涉案楼房建筑面积的鉴定费65000元，基于公平原则，参考《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用应由败诉方负担的规定，由原、被告根据各自败诉数额比例分担。被告德州双泰置业有限公司应支付原告的工程款为4211969.43元，扣减其已支付的工程款3659117元、维修费2800元、配合费12460.84元，剩余未付工程款537591.59元。原告诉求的未付工程款为761457元，其应负担该鉴定费为19109.75元，被告自负为45890.25元。综上，原告支出鉴定费14798元（6798元+8000元），被告支出鉴定费65000元，鉴定费合计为79798元，其中，由原告陈绍建负担25907.75元，被告德州双泰置业有限公司负担53890.25元。判决：被告德州双泰置业有限公司于判决生效后十日内向原告陈绍建支付工程款537591.59元（含税价）及利息（利息以537591.59元为基数，自2019年5月29日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际清偿日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11415元，保全费4327元，由原告陈绍建负担4628元，被告德州双泰置业有限公司负担11114元。鉴定费79798元，由原告陈绍建负担25907.75元，被告德州双泰置业有限公司负担53890.25元。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人陈绍建申请对1#、7#、8#、13B#、14#、21#、22#楼阁楼层、两张签证的水电工程造价进行鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确。第一，鉴定机构根据一审法院的委托，对涉案工程的面积进行了核定并出具了成果说明。工程面积的核定需要具备相关专业知识，上诉人陈绍建对于成果说明核对的面积虽然提出异议，但是仅提交了现场照片，未能提供相关数据参数或与图纸的对应关系，不能证明应当计算在图纸面积中，不能证明成果说明核对的面积存在错误。陈绍建对工程面积所提异议也不符合双方合同的约定。陈绍建还主张按照增项认定相关阁楼层等的面积，但是陈绍建并未举证证明该部分工程增项已经取得了双泰公司、监理单位等的认可。陈绍建申请对相关阁楼层的面积进行鉴定，该申请没有事实和法律依据，本院不予准许。第二，陈绍建以一审遗漏部分签证为由申请对遗漏的签证进行鉴定，并主张在工程款中增加该部分费用。但是，陈绍建在一审期间并未申请对该两份签证进行鉴定，其在二审期间提出补充鉴定申请，超过了举证期限，双泰公司对此提出异议且陈绍建不能就逾期提交作出合理的说明，因此，对于陈绍建就该两份签证提出的补充鉴定申请本院不予准许，相关上诉主张本院不予支持。第三，承包人对于建设工程负有保修义务。一审中，双泰公司已经提交了因陈绍建未尽到保修义务而导致双泰公司实际支出维修费用的证据，陈绍建对此虽有异议，但是未能提供已经尽到保修义务的证据，一审法院判决陈绍建承担2800元维修费并无不当。第四，陈绍建与双泰公司2015年7月25日签订的合同中约定，工程价款中包含“总承包1%配合费”。陈绍建不能举证证明其已经向总承包单位支付了该部分费用，一审法院在应付工程款中扣除该部分费用并无不当。双方签订的另外三份合同中并无陈绍建承担配合费的约定，双泰公司主张在另外三份合同的工程价款中扣除配合费，该主张没有事实和法律依据，对该项上诉请求本院不予支持。第五，建设工程施工合同的承包人应当向发包人履行开具发票的义务，发包人有权要求承包人开具发票。但是，主张开具发票或者承担不能开具发票的责任，属于独立的诉讼请求，双泰公司作为本案的一审被告，在一审期间并未就该问题提出反诉，因此，该问题不属于本案审理的内容，本院在本案中不予审查，双泰公司可以另案主张该部分权利。综上所述，陈绍建、德州双泰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8728元，由上诉人陈绍建负担4659元，由上诉人德州双泰置业有限公司负担4069元。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年七月三十日法官助理王一琪书记员张婉芬书记员于超