山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1033号 上诉人（原审被告、反诉原告）：运城百美百货世纪广场有限公司。住所地：万荣县城后土大道（东大街）41号。 法定代表人：黄武豪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张永峰，山西双庆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：运城市舒适家智能家居有限公司。住所地：运城市盐湖区河东街行署六院二号楼三单元1101室。 法定代表人：王燕彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：范继东，山西南风律师事务所律师。 上诉人运城百美百货世纪广场有限公司因与被上诉人运城市舒适家智能家居有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2019）晋0822民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人运城百美百货世纪广场有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第三条；二、改判被上诉人赔偿上诉人因工程质量不合格造成的损失10万元（数额为暂定，以鉴定结论为准）；三、改判被上诉人支付上诉人违约金333000元；四、改判被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、原审终止鉴定是错误的，被上诉人应赔偿上诉人因工程质量不合格造成的损失10万元。被上诉人所施工工程，从未向上诉人交工验收，未经许可就擅自中止履行合同并退场，现存在冲孔铝板变形，挑檐弧形走形，漏水等质量不合格工程，造成修复损失约10万余元。上诉人一审依法申请了鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条明确规定，对工程质量、修复费用专门性问题应当予以鉴定。原判以暂无鉴定机构为由，终止鉴定是错误的。应准予鉴定，并判决被上诉人赔偿上诉人损失。二、被上诉人应支付上诉人违约金33万元，原判不予支持是错误的。被上诉人施工质量不合格且未修复，应按原合同第13.2.2条规定，支付合同总价5％的质量不合格违约金计54000元。被上诉人在2017年6月11日签订合同后，未按期完工，至未完工程协议签订之日，逾期5个多月，根据原合同26.2条约定，应每天支付上诉人违约金300元，共计15000元。被上诉人在2018年2月3日签订未完工程协议后，又未按期完工，中途离场，按原合同26.3条约定，应支付上诉人退场违约金合同总价5％计54000元。根据未完工程协议约定应支付上诉人逾期违约金每天2000元，共计3个月18万元。双方虽然签订了《未完成工程协议》，原合同仍然有效，上诉人并未放弃要求被上诉人承担原合同违约责任的权利，一审不予支持是错误的。因为被上诉人未按约进行施工，上诉人为了减少损失才另找施工队施工，被上诉人应继续按《未完成工程协议》约定承担违约责任。综上所述，上诉人认为，原判对被上诉人应承担的工程质量不合格损失和违约金未予支持是错误的，应撤销原判，依法改判。 被上诉人运城市舒适家智能家居有限公司辩称，一、原审终止鉴定是正确的，上诉人主张答辩人赔偿因质量不合格造成的损失10万元没有证据支持。原审时，上诉人向法院申请对案涉工程中存在的质量不合格工程部分及修复费用进行鉴定，但因无鉴定机构鉴定，故鉴定只能终止，原审终止鉴定正确。在无法鉴定，且上诉人不能提供其他证据证明案涉工程因存在质量问题给其造成损失的情况下，上诉人主张答辩人赔偿10万元没有事实及法律依据。二、原审认定双方存在混合违约过错责任，对各自要求由对方承担违约责任的请求不予支持是正确的，上诉人要求答辩人支付违约金33万元不能成立。1.如上述，上诉人主张答辩人施工质量不合格没有证据支持，要求答辩人支付违约金没有依据。2.因种种因素影响，答辩人未按《装饰装修工程施工合同》的约定期限完工，但是双方2018年2月3日签订的《百美百货世纪广场外装饰未完成工程协议》中，未约定答辩人因逾期完工所应支付的违约金，而是重新约定了完工期限，即“如4月15前与乙方（答辩人）签订所有工程未完工或未达到验收标准”。如此约定表明上诉人已放弃了签订《未完成工程协议》前未按期完工的违约责任主张，现上诉人主张答辩人支付违约金没有依据。3.《未完成工程协议》签订后，约定的完工验收期限未满之前，上诉人在答辩人未表示不施工或不能完成施工时，单方面将部分工程又另行承包给他人，明显存在违约。故上诉人要求答辩人支付《未完成工程协议》签订之后，未按期完工的违约金更加没有依据。故上诉人所主张的违约金均不能成立，原审未予支持是正确的。三、关于质保金54000万元的问题。上诉人与答辩人签订《未完成工程协议》交工期限为2018年4月15日，根据《装饰装修工程施工合同》的约定，推延完工时间质保期满2年时间是2020年4月15日。原审判决时，质保期尚未届满，原审认定质保金5.4万元待约定条件成熟时给付。现二审开庭时质保期已届满，约定的给付质保金的条件已成熟，故应将质保金5.4万元判决由上诉人一并支付给答辩人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据。望二审法院查明事实后，依法驳回上诉人的上诉请求，并改判上诉人除应向答辩人支付装修工程款23.07985万元外，还应向答辩人支付质保金5.4万元。 运城市舒适家智能家居有限公司向一审法院诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告装饰装修工程款455456元及利息（以实际欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2018年3月20日计算至实际给付之日止）；2.被告承担违约金8000元；3.被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2017年6月11日，原被告签订《装饰装修工程施工合同》（项目内容有附件），工程总价108万元包干（不含税金）；付款比例及方式为：脚手架、预埋件、工人进场付总额10%，钢材到场付30%，铝塑板、玻璃、石材到场付20%，验收合格后付10%，余30%一年内付清，留5%为质保金在二年质保期满无争议后一次性付清。2018年2月3日，原被告因原告超期未完工就剩余工程另行签订《未完成工程协议》，确定了未完成的工程量、于4月15日前完成工程期限等内容。之后，原告继续施工未完工程中的一部分，另一部分工程在约定期限前由被告发包给了山西超时代装饰设计工程有限公司。现被告共给付原告工程款632000元，余款因存在争议未清偿。 原告要求被告承担违约损失，是指被告未按约定工期进度支付工程款、商场内商户装修和现场狭小致施工缓慢、不能及时确定更换玻璃幕墙方案、协议之后又将工程交付他人施工等构成违约。原告所称被告未按约定工期进度支付工程款，被告予以否认，原告没有举证证明其脚手架、预埋件、工人进场与钢材到场及铝塑板、玻璃、石材到场的时间，没有举证要求付款时间与实际付款时间相差甚远，不能确定被告是否违约付款，被告举证付款审批表证明申请付款与实际付款时间基本相随。原告称其在《装饰装修工程施工合同》之外有增加的工程量，应增加工程款；被告对此否认；原告就此系口头陈述，未举证证明。 原被告签订《未完成工程协议》确定有六项内容未完成，此协议签订后，原告进行施工协议第二项内容中的仿树枝状支柱镀锌铁皮箍制，第二项内容中的漆喷涂工程（即被告答辩意见所列1-7项中第1项的两部分内容之一仿树枝支柱漆面处理）为被告另行施工，按照合同报价单，被告只计算了自己另行施工的漆喷涂工程价款5670元，原被告对此无异议。原被告签订《未完成工程协议》后，由被告另行施工且原告对被告所计算价格无异议的工程量有：被告答辩意见所列1-7项中的第2项即室外4樘不锈钢门，预算价为49562.572元。原被告签订《未完成工程协议》后，由被告另行施工但原告对被告计算价格有异议的工程量有：被告答辩意见所列1-7项中的第1、3、4项（其中第1项所含的5670元无异议）。原被告签订《未完成工程协议》后，原被告现在各自均称系自己施工而均未举证证明系自己施工的工程量有：被告答辩意见所列1-7项中的第5项。原告否认被告答辩意见所列1-7项中的第6、7项存在；被告对该第6项未举证证明，对第7项述称系其施工过程中需产生的费用。被告答辩意见认为原告未完成工程价款为163201.532元（不含原告后续施工的仿树枝状支柱镀锌铁皮箍制），应从应付原告工程款中扣减。 反诉原告反诉称工程存在质量问题，反诉被告否认，反诉原告没有举证其所述质量问题通知了反诉被告，反诉原告所举证据之照片不能完全确定所称问题，反诉原告举证有监理通知书，但没有对反诉被告所述的无权监理及通知书没有送达进行举证来否定。反诉原告要求反诉被告承担违约损失，是指反诉被告未依约竣工构成违约并致其迟延开业造成损失。 一审法院认为，原被告签订《装饰装修工程施工合同》，不违反法律规定，为有效合同，应共同遵守履行。关于装修工程价款的给付问题，双方约定装修总价款是108万元，被告已付部分装修款63.2万元，减去存在争议的装修款163201.532元，被告应付原告28.47985万元；原被告签订《未完成工程协议》交工期限为2018年4月15日，根据《装饰装修工程施工合同》，推延完工时间质保期满2年时间是2020年4月15日，现质保期未满，故应依照约定暂留5%质保金即5.4万元，待约定条件成熟时给付；原告称有增加的工程量，被告否认其计算增加的工程价款，原告未举证证明其主张，本院无法确认，此部分以及存在争议的163201.532元应另行处理；本案就已查明的部分先行处理，被告现应给付原告装修工程款23.07985万元。关于原告及反诉原告均请求要求相对方承担违约金的问题，原告所举证据不能明确确定被告违反约定付款；其所述致施工缓慢原因在签订合同时即应预见并考虑，非被告违约所致；其所述不能及时确定更换玻璃幕墙方案而延误已由后续约定《未完成工程协议》确定内容替代，补充协议并未就此主张约定，视为其放弃此因素所影响的权利；其所称补充协议之后被告又将工程交付他人施工事实存在；原告未按《装饰装修工程施工合同》期限完工，未按照约定向被告交工验收，存在违约行为。反诉原告诉称反诉被告未依约竣工因素存在，但已由《未完成工程协议》替代，补充协议并未就此主张约定，视为其放弃此因素所影响的权利；《未完成工程协议》期限未满时，虽然反诉被告只进行了部分施工，但反诉原告在反诉被告未表示不施工或不能完成施工时，凭主观臆断急忙将部分工程又另行承包，存在违约行为。综上，双方存在混合违约过错责任，故对其各自要求由对方承担违约责任的请求，均不予支持。 关于反诉原告要求反诉被告赔偿质量不合格造成的损失问题，反诉被告否认存在不合格问题，反诉原告举证的照片不能显现出其主张的事实，举证有监理通知却不能证明送达反诉被告，审理期间虽提出鉴定申请，但暂无鉴定机构鉴定，无法确定其反诉事实成立，故对此请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十九条第（三）项、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告运城百美百货世纪广场有限公司在本判决生效后十日内给付原告运城市舒适家智能家居有限公司装修工程款23.07985万元；二、驳回原告运城市舒适家智能家居有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告运城百美百货世纪广场有限公司的反诉请求。案件受理费4126元、诉讼保全费2870元，共计6996元（原告已预交），由原告运城市舒适家智能家居有限公司负担3570.83元，被告运城百美百货世纪广场有限公司负担3425.17元；反诉案件受理费4565元（反诉原告已预交），由反诉原告运城百美百货世纪广场有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案被上诉人应否赔偿上诉人因质量问题造成的损失100000元；二是被上诉人应否支付上诉人违约金330000元；三是上诉人应否支付被上诉人质保金54000元。 关于焦点一，上诉人运城百美百货世纪广场有限公司称案涉工程存在质量问题，被上诉人运城市舒适家智能家居有限公司予以否认，一审审理期间上诉人提出鉴定申请，但因暂无鉴定机构鉴定，不能证明案涉工程因存在质量问题给上诉人造成损失，上诉人提供的其他证据不足以支持其上诉主张，故对上诉人要求被上诉人赔偿其损失100000元的上诉请求应不予支持。上诉人可在取得证据后另行主张权利。 关于焦点二，经一二审查明，本案双方于2017年6月11日签订《装饰装修工程施工合同》，约定被上诉人承包上诉人装饰装修工程，工程总价108万元，2018年2月3日，双方就剩余工程签订《未完成工程协议》，确定了未完成的工程量和完工期限等内容。之后被上诉人继续施工，但在约定完工期限前上诉人将部分工程发包给了案外人公司。被上诉人要求上诉人承担违约损失，认为未按约定工期进度支付工程款、商场内商户装修和现场狭小致施工缓慢、不能及时确定更换玻璃幕墙方案、补充协议之后又将工程交付他人施工等构成违约。上诉人要求被上诉人承担违约损失，认为被上诉人未依约竣工构成违约并致其迟延开业造成损失。关于被上诉人应否支付上诉人违约金问题，本案双方就剩余工程签订的《未完成工程协议》明确约定，4月15日前未完工或未达到验收标准，上诉人将对被上诉人进行处罚，每逾一日处罚2000元人民币，逾期十天，上诉人有权解除所有与被上诉人签订的合同协议。被上诉人未按期完工，未按照补充协议约定向上诉人交工验收，存在违约行为。双方签订的《未完成工程协议》未对之前的违约责任进行约定，上诉人在被上诉人未表示不施工或不能完成施工时，在本案补充协议约定的完工期限未满时将工程交付他人施工，亦存在违约行为。关于因质量问题被上诉人应否承担违约金问题，因质量问题情况未能查明，故上诉人上诉请求不予支持。从以上分析看，一审根据本案实际，认定双方均存在违约过错责任，对其各自要求由对方承担违约责任的请求均不予支持并无不当。 关于焦点三，被上诉人一审后未上诉，其主张上诉人应支付其质保金54000元应不予支持，该纠纷可另行主张。 综上所述，上诉人运城百美百货世纪广场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7795元，由上诉人运城百美百货世纪广场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年七月二十四日 书记员  梁媛媛