新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院行 政 判 决 书（2020）新31行终15号 上诉人（原审原告）：李晓华，男，1960年10月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。被上诉人（原审被告）：喀什地区市场监督管理局，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。法定代表人：乃比·阿卜杜热西提，该局局长。行政负责人：侯德山，该局副局长。委托诉讼代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。上诉人李晓华因与被上诉人喀什地区市场监督管理局（原喀什地区食品药品监督管理局，以下简称地区市监局）药品管理处罚一案，2010年3月15日，新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（以下简称喀什市人民法院）作出（2010）喀行初字第4号行政判决。原审被告地区市监局不服，向本院提起上诉。2010年7月6日，本院作出（2010）喀行终字第9号行政判决。地区市监局仍不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）申请再审。2013年7月24日，新疆高院作出（2013）新行监字第11号行政裁定，对本案提起再审。2013年10月12日，新疆高院作出（2013）新行再终字第12号行政裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回本院重审。2014年7月3日，新疆高院作出（2013）新行再终字第12-1号行政裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回喀什市人民法院审理。2019年11月20日，喀什市人民法院作出（2019）新3101行初16号行政判决。原审原告李晓华不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人李晓华、被上诉人地区市监局的行政负责人侯德山、委托诉讼代理人陈一纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李晓华上诉请求：1.撤销喀什市人民法院作出的(2019)新3101行初16号行政判决书，依法改判；2.撤销（喀地）药行罚［2009］66号行政处罚决定书。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致最终判决错误。一、关于认定事实错误。2008年药品中标单位是新疆北方药业有限责任公司（以下简称北方公司），李晓华原系该公司的业务员，该公司在中标后，因自身经营原因申请暂停营业，为了履行中标合同，北方公司、李晓华、新疆神州药业有限责任公司（以下简称神州公司）做了积极努力，分别向喀什地区医疗机构药品、医用耗材及检验试剂集中招标采购领导小组办公室（以下简称地区药采办）、喀什新特药业有限责任公司（以下简称新特公司）致函，申请转移配送业务。2008年7月23日，神州公司授权李晓华代理该公司药品业务，此后的药品配送业务都是代表该公司。北方公司申请停业后，李晓华并未再以北方公司名义进行药品配送。同年8月4日、8月9日、9月2日入库新特公司的药品属于神州公司，入库保管员也只能证明是李晓华配送的药品。地区市监局认为入库的药品属于北方公司，是基于中标单位是北方公司，纯属单方面错误认识。一审判决基于地区市监局的错误认识而认定药品属于北方公司，属于认定事实错误。二、关于法律适用错误。一审法院在审理本案时，仅对地区市监局主体是否适格和行政行为是否合法做了审查，地区市监局本身就是行政执法部门，具有行政执法处罚的职能权力，根本不存在主体违法不适格的问题。而对于地区市监局行政处罚决定是否违法的问题，一审法院依据错误事实，错误适用法律，做出了错误的结论和判决。案涉处罚决定并非仅仅是（喀地）药行罚［2009］66号行政处罚决定书，地区市监局自同年11月起先后对李晓华作出过两次处罚决定，经新疆维吾尔自治区市场监督管理局（原新疆维吾尔自治区食品药品监督管理局，以下简称自治区市监局）复议后均被撤销，而且第二次撤销处罚决定时，并没有责令地区市监局重新做出处理。但是，地区市监局却于2009年12月15日，以同一事实，再一次做出（喀地）药行罚［2009］66号行政处罚决定书，该行为明显违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定。另外，地区市监局从第一次处罚李晓华开始，就查封、扣押了价值60多万元的药品，在复议、诉讼过程中，地区市监局未对扣押药品进行妥善处理，致使被扣押药品全部过期失效，目前被查封、扣押的药品还封存在新特公司的库房，故地区市监局的行政处罚程序、查封、扣押的行为违法。被上诉人地区市监局辩称，2008年7月，自治区市监局给各地州局下发《关于暂停新疆北方药业有限责任公司药品医疗器械经营的通知》，载明：凡在2008年7月24日以后，以北方公司名义销售药品及医疗器械的一律视为无证经营。同年9月16日，地区市监局执法人员在新特公司库房例行检查时，发现有9个品种，价值552057元的药品在同年8月4日以北方公司名义入库。地区市监局执法人员将神州公司配送的药品进行了查封、扣押，并立案调查核实，该批药品系李晓华在北方公司参加喀什地区药品招标活动中标后，因北方公司已暂停药品经营资格，李晓华遂与神州公司协商，私自将中标药品转移神州药业，并自行组织货源，直接将部分中标药品从药品生产企业通过汽车托运方式运输至新特公司库房。调查期间，神州公司向地区市监局提供了9个品种当中的5个品种的出库复核清单及增值税发票，剩余4个品种李晓华在限期内未能提供出库复核清单及增值税发票。地区市监局作为本行政区域内的药品监督管理部门，对违反药品、医疗器械管理法律、法规、规章的单位或者个人具有作出行政处罚的主体资格。李晓华以神州公司名义经营药品，并未提供4个品种药品的增值税发票、出库复核清单，其违法事实清楚，证据完整、充分。据此，地区市监局根据2001年《中华人民共和国药品管理法》（以下简称2001年《药品管理法》）第十四条的规定，对李晓华作出（喀地）药行［2009］66号行政处罚决定书，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。一审法院认定事实清楚，审理程序合法，请求依法驳回李晓华的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实，李晓华原系北方公司的业务员。2008年5月，李晓华以该公司名义在喀什地区医疗机构药品集中招标会上招标并中标22个品种。同年7月24日，该公司在经营过程中申请暂停营业。同年7月30日、8月5日，李晓华在明知该公司已歇业且其已不再是该公司业务员的情况下，仍然以该公司的名义与新特公司签订了4份购销合同，并于同年8月4日、8月11日、9月2日分4批将4个品种药品以该公司名义入库新特公司。同年7月30日，北方公司向地区药采办申请将其中标的22个品种的药品转给神州公司。在该申请未得到批准的情况下，同年8月3日，神州公司向地区药采办申请委托李晓华负责该公司药品供应销售及财务结算。同年8月5日，北方公司向新特公司出具证明，同意将其中标的22个品种的药品转给神州公司，由其进行药品供应销售配送及财务结算。同年8月13日，北方公司向神州公司出具申请，北方公司驻喀什地区医药代表李晓华同意将中标的22个品种的药品转给神州公司进行药品供应销售及财务结算，请神州公司予以批准。同日，神州公司向新特公司出具证明，该公司受北方公司委托，将北方公司中标的22个品种药品配送给新特公司，并委托李晓华负责在喀什地区的药品供应销售及财务结算。同年8月14日，神州公司授权李晓华代表该公司在喀什地区负责该公司经营范围内的药品对新特公司的销售业务有关事宜，授权期限自当日至2008年12月31日止。同年8月19日，自治区市监局给各地州局下发《关于暂停北方公司药品医疗器械经营的通知》（以下简称《通知》）：凡在2008年7月24日以后，以北方公司名义销售药品及医疗器械的一律视为无证经营。同年9月16日，地区市监局执法人员在对新特公司进行日常监督检查时发现，该公司存放合格药品的库房有北方公司委托新特公司配送的中标品种：磷霉素钠、乳酸左氧氟沙星氯化钠针、注射用头孢哌酮钠、复方丹参针、乳腺康注射液、依托红霉素颗粒、舒胆胶囊、银杏叶片、格列吡嗪片。上述九种药品没有开具任何票据。同年9月23日，上述九种药品被地区市监局执法人员扣押。经核实，上述九种药品系李晓华于同年8月4日至9月3日分六次以北方公司的名义进行销售，神州公司开具的票据并不包含李晓华提供给新特公司的注射用头砲哌酮钠、舒胆胶囊、银杏叶片、格列吡嗪片的票据。在调查过程中，同年11月14日李晓华向地区市监局提供神州公司委托书和药品出库单、发票，地区市监局将所扣押的九个品种当中的5个药品（磷霉素钠注射液、乳酸左氧氟沙星氯化钠针、复方丹参针、乳腺康注射液、依托红霉素颗粒）解除扣押，并退还神州公司。地区市监局由此判定李晓华以北方公司的名义进行的药品经营活动系个人无《药品经营许可证》经营药品的行为，故认为李晓华的行为违反了2001年《药品管理法》第十四条的规定，对李晓华下达了（喀地）药行罚［2008］60号行政处罚决定书，决定给予李晓华以下处罚：1.没收违法所得33210.00元；2.没收违法销售的药品；3.处以货值金额3.5倍的罚款即552057.5元×3.5倍=1932201.25元，以上共计1965411.25元。李晓华对该处罚决定不服，向自治区市监局申请复议，该局于2009年3月24日作出复议决定，撤销（喀地）药行罚［2008］60号处罚决定书并发回地区市监局重新处理。同年5月27日，地区市监局以同样事实对李晓华下达了（喀地）药行罚［2009］30号行政处罚决定书，决定给予李晓华以下处罚：1.没收违法所得32730.00元；2.没收违法购进的药品；3.处以违法购进货值金额2倍的罚款即552057.5元×2倍=1104115.00元，以上共计1136845.00元。李晓华仍不服向自治区市监局申请复议，该局于同年8月21日撤销（喀地）药行罚［2009］30号处罚决定书。同年12月15日，地区市监局以李晓华以北方公司委托新特公司配送的注射用头砲哌酮钠、舒胆胶囊、银杏叶片、格列吡嗪片等四种药品，因北方公司未提供药品出库单和发票等相关票据，根据自治区市监局向各地州局下发的《通知》，且通过对北方公司法定代表人魏宏的调查，证实北方公司已通知李晓华停止以该公司的名义进行任何业务往来，自停业以来从未给新特公司发送过任何药品，从未授权给李晓华以该公司的名义从别的药品批发企业调货为由，判定李晓华以北方公司名义销售四种药品系个人无《药品经营许可证》经营药品的行为，向李晓华下达了（喀地）药行罚［2009］66号行政处罚决定书，决定给予李晓华以下处罚：1.没收违法所得19365.50元；2.没收违法购进的药品；3.处以违法购进货值金额2倍的罚款即101462.5元×2倍=202925元，以上共计222290.50元。李晓华认为地区市监局以同一事实，在两次处罚均被上级市监局撤销，而又没有任何新事实、新证据的情况下，仍然第三次作出内容相同的处罚决定，违反了《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，故诉至法院，请求撤销地区市监局作出的（喀地）药行罚［2009］66号行政处罚决定。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”应针对地区市监局作出的（喀地）药行罚［2009］66号行政处罚决定书是否合法进行审查。（一）关于主体是否合法问题。依据2001年《药品管理法》第六条：“药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构，承担依法实施药品审批和药品质量监督检查所需的药品检验工作。”以及《食品药品行政处罚程序规定》第二章第七条第一款：“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。”地区市监局作为喀什地区的食品药品行政主管部门，依法负有对本辖区的违反食品药品管理法律、法规规定的单位或者个人的行为进行监督管理的法定职责。地区市监局对李晓华作出行政处罚主体合法。（二）地区市监局对李晓华处罚决定内容事实认定是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确的问题。依据2001年《药品管理法》规定，开办药品批发、零售企业，须经相关药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。地区市监局对李晓华作出行政处罚的主要依据是李晓华以北方公司的名义进行的四种药品经营活动系个人无《药品经营许可证》经营药品的行为进行立案调查，经过现场检查笔录、查封的药品、制作扣押物品通知书、物品清单、询问相关当事人调查笔录，送达行政处罚事先告知书、听证告知书等行政处罚、听证程序查明事实：神州公司未经喀什地区药品集中招标采购领导小组同意自行接受北方公司中标的22个品种药品转配送业务。其中4个品种药品（注射用头砲哌酮钠、舒胆胶囊、银杏叶片、格列吡嗪片）神州公司并未给新特公司配送，也没有出具药品出库单、发票。而北方公司在此期间已歇业。这4个品种药品（注射用头砲哌酮钠、舒胆胶囊、银杏叶片、格列吡嗪片）的购进、运输、配送等经营行为均系李晓华个人无《药品经营许可证》经营药品的行为。地区市监局提交的证据足以证明其作出的（喀地）药行罚［2009］66号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确、符合法定程序。故李晓华请求撤销地区市监局作出的处罚决定的理由不成立，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告李晓华的诉讼请求。本院二审期间，上诉人李晓华为证明其主张，向本院提交以下证据作为新证据：一组证据：1.2006年8月24日，喀什地区行署办公室作出的喀署办发[2006]140号《关于转发的通知》；2.神州公司作出的发票接收证明；3.2008年7月23日、8月14日，神州药业向李晓华出具的授权委托书；神州药业2009年4月22日的企业法人营业执照；2008年8月12日的药品经营许可证；2009年4月15日的医疗器械经营许可证；2009年2月的药品经营质量管理规范认证证书；4.2008年7月24日喀什地区药采办的中标通知书；5.北方公司、神州公司分别给新特公司和喀什地区药采办出具的证明共5份；6.2008年8月24日，神州公司向北方公司出具的《关于接受贵公司招标转配送的预付货款函》；7.2008年10月8日、10月18日，北方公司向地区市监局出具的两份证明；8.神州公司的资质共5份材料；空白质量保证协议书一份；北方公司资质7份；9.增值税专用发票6份；神州公司出库单8份；10.2009年8月31日，地区市监局向李晓华送达扣押物品通知书、扣押物品清单、行政处理通知书、解除部分扣押物品通知、解除部分扣押物品清单的《公告》。经质证，地区市监局认为，对第1份证据的三性均予以认可；第2份证据与本案无关；第3份证据与一审一致，不发表新的质证意见；第4份证据真实性无异议，但中标人是北方公司；第5份证据中北方公司给喀什地区药采办的申请合法性不认可，是私自转让行为，喀什地区药采办没有同意将北方公司中标的业务转给神州公司；第6份证据与本案无关；第7份证据不具有证明能力，证明不了任何问题，证明的内容不合法；第8份证据中对于神州公司药品经营许可证真实性的无异议，对神州药业资质无异议；第9份证据要求提供原件进行核对，且该复印件是重庆医药公司开具给神州药业的，不是开具给李晓华；第10份证据无异议。本院认为，因上述第3份证据中的授权委托书、2008年8月12日的药品经营许可证；第2、4、5、9份证据；第8份证据中神州公司的资质材料属于重复提交，故对其不予接纳。其他证据属于在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，本院不予接纳。被上诉人地区市监局为证明其主张，向本院提交以下证据作为新证据：一组证据：1.国办发〔2007〕57号《国务院办公厅关于印发全国产品质量和食品安全专项整治行动方案的通知》；2.国食药监市〔2007〕601号《关于进一步整治药品经营中挂靠经营方式及超范围经营问题的通知》。证明以上规范性文件明确指出“挂靠经营”的构成要件，挂靠经营属于无证经营行为，李晓华的案涉行为符合上述规定，因此属于挂靠经营。经质证，李晓华对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为其具备相关资质，不属于挂靠经营。本院认为，因地区市监局未在举证期限内提供该组证据，也未说明逾期提供的理由，故本院对该组证据不予接纳。本院依职权向地区市监局调取了以下证据：1.2009年4月21日，地区市监局发给李晓华的《限期提供有关证明材料通知书》；2.2009年5月6日，地区市监局向李晓华出具的收件回执，收到李晓华提交的九组证据。经询问，李晓华对第1份证据表示记不清，对第2份证据表示认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。另查明，2008年7月23日，神州公司授权李晓华代表该公司在喀什地区负责该公司经营范围内的药品对新特公司的销售业务有关事宜，授权期限自当日至2009年7月31日止。同年7月24日，地区药采办向北方公司发出通知，该单位中标阿莫西林等22个品种药品。同日，北方公司向自治区药监局递交歇业申请，并交回《药品经营企业质量管理认证证书》。同年8月13日，神州公司向地区药采办申请，该公司受北方公司委托，同意接受北方公司在喀什地区2008年药品集中招标中标的22个品种，并委托李晓华负责喀什地区药品供应销售及财务结算。同年10月17日、12月11日，哈药集团制药总厂就注射用头砲哌酮钠，海口奇力同德药业有限公司就银杏叶片、格列吡嗪片，分别向神州公司出具增值税专用发票。本院认为，对于李晓华主张案涉查封、扣押行为违法的问题。因查封、扣押行为属于行政强制措施，李晓华在一审法院诉讼时并未对其提起诉讼，故本院对其不予审查。李晓华若对该行为不服，可依法另行救济。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被诉处罚决定认定事实是否清楚；2.被诉处罚决定适用法律是否正确；3.被诉处罚决定程序是否合法.关于焦点1。对于案涉药品的采购、归属和资金往来问题。虽然地区市监局调取了喀什市零担托运站杨定华的证言、神州公司樊义有等人的证言、案涉公司出具的证明、李晓华的询问笔录等证据，用以证明李晓华向新特公司运送药品的行为属于个人行为。但是，首先，以上证据基本为言词证据，加之神州公司、北方公司与本案具有利害关系，其提供的证据与李晓华提供的证据存在明显矛盾，地区市监局并未调取其他证据加以补强和印证。如：对于2008年7月23日，神州公司向李晓华出具的授权委托书。地区市监局认为，神州公司称该证据系伪造，故该证据系伪造。但神州公司未能提供其他证据证明该证据系伪造，地区市监局也未进一步进行核实。对于同年7月30日至8月13日，北方公司与神州公司就22个中标药品达成转让协议，并分别向地区药采办、新特公司递交申请、证明等5份文件。地区市监局认为，地区药采办称收到了北方公司的申请，未收到其他文件，新特公司称未收到上述材料，故对除北方公司向地区药采办出具的申请外的其他证据均不认可。但该局并未对其他证据的制作原因、送达过程等进行审核。对于同年11月19日神州公司向地区市监局作出的证明，称该公司从未在同年8月14日前给李晓华开具过任何形式的授权委托书。但结合同年7月23日的授权委托书、8月13神州公司分别向地区药采办、新特公司出具的证明，可以证实神州公司的上述陈述自相矛盾。其次，地区药监局并未对案涉药品的资金往来进行调查，案涉药品系李晓华个人账户结算，还是神州公司企业账户结算，尚不清楚。再次，李晓华在第二次处罚期间向地区药监局提供了海口奇力同德药业有限公司、哈药集团制药总厂分别向神州公司出具的关于案涉3种药品的增值税专用发票，但地区药监局对其形成过程并未进行核实。因此，本案诸多原始证据互相冲突，案涉药品的采购、归属和资金往来问题尚不明确，地区市监局认定案涉药品系李晓华于2008年8月4日至同年9月3日分四次以北方公司名义销售给新特公司，属于认定事实不清。关于焦点2。对于李晓华无证经营药品的问题。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第一项规定，被告及其诉讼代理人在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。也就是说，行政诉讼审查被诉行政行为的合法性应当遵循“案卷主义”原则，除非法律特别规定，行政机关不得在作出行政行为后或者在诉讼程序中补充证据。地区市监局在（喀地）药行［2009］66号行政处罚决定中认为，因李晓华未能提供北方公司的出库清单和发票等相关合法票据，北方公司停业后已通知李晓华停止业务，其未给新特公司发送过药品，也未授权李晓华以其名义从别的药品批发企业调货，故认定李晓华的行为系无证经营。在（2010）喀行初字第4号案件庭审（第一次一审庭审）中认为：“李晓华在获得相关公司授权经营公司药品的同时，又自行组织药品，假借公司的名义一并提供给配送企业，是无证经营药品的行为。”在（2019）新3101行初16号庭审（第二次一审庭审）中表示：“因北方公司已暂停药品经营资格，李晓华遂与神州公司协商，私自将中标药品转移神州公司，并自行组织货源，直接将部分中标药品从药品生产企业通过汽车托运方式运输至新特公司库房……在调查中查明，李晓华系借用神州公司经营资质，并向神州公司交纳管理费后，神州公司向其提供了授权委托书和五个品种的增值税发票、出库复核清单等相关单据。”在本次诉讼中补充：“因李晓华与神州公司属于挂靠关系，故其销售药品的行为属于无证经营。”由此可见，地区市监局认定李晓华无证经营的理由，经历了从“未能提供北方公司相关手续”，到“超越代理权”，再到“挂靠神州公司”的三次转变，而其在第三次变更处罚的理由就属于提交“在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”，其行为不但违反上述法律规定，更违反“禁止反言”的诉讼规则。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。参照2007年《药品流通监督管理办法》（以下简称《办法》）第五条的规定，药品经营企业对其销售人员以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任。如上文所述，本案两份授权委托书的真伪、案涉药品的采购和归属等问题尚不明确，因此李晓华的行为属于个人行为还是职务行为，目前尚不清楚。地区市监局在事实不清的情况下认定李晓华经营药品的行为系无证经营，属于适用法律错误。再次，《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）第三条规定，根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。2008年8月19日，自治区市监局作出的《通知》第二条、第三条载明，凡在同年7月24日以后，以北方公司名义销售药品及医疗器械的一律视为无证经营。自同7月24日至收到通知的时段内已购进北方公司药品医疗器械，凡资质齐全，票、证、货相符的，对购货单位不作处理。但暂停付款，其货款可作为药品销售人员无证经营药品医疗器械的罚没款。该《通知》从性质上属于规范性文件，自治区市监局并未说明其制作依据，且其作出的时间明显晚于案涉部分药品的交易时间，在尚无证据证明存在“溯及既往”的情况下，按照“从旧兼从新”的规定，该《通知》对本案中发生在2008年8月19日之前的行为并不适用。另外，根据2001年《药品管理法》第十四条第一款、第二款的规定，开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。《药品经营许可证》应当标明有效期和经营范围，到期重新审查发证。第七十三条规定，未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以处罚。2008年7月24日，北方公司向自治区药监局递交歇业申请，并交回《药品经营企业质量管理认证证书》，但其并未注销《药品经营许可证》，现有证据亦无法证明其《药品经营许可证》已到期，且法律并未规定《药品经营企业质量管理认证证书》等同于《药品经营许可证》。自治区市监局作出的《通知》认定北方公司自当日以后进行销售活动一律视为无《药品经营许可证》经营药品的行为，缺乏法律依据，地区市监局将该《通知》作为本案的法律依据，属于适用法律错误。对于地区市监局能否作出被诉处罚决定，以及是否与前两次处罚决定相同的问题。“权力之所在，即义务之所在，亦即责任之所在”。地区市监局作为喀什地区的药品监督管理部门，对违反药品、医疗器械管理法律、法规、规章的单位或者个人具有作出行政处罚的职权。对于依职权的行政行为，即使复议机关并未要求原行政机关进行重作，原行政机关也应当基于法定职权和案件实际，依法作出相应处理，而非自行放弃法定职权。虽然自治区市监局在撤销（喀地）药行罚［2009］30号处罚决定时并未责令地区市监局重作，但其重新作出被诉处罚决定，系行使法律赋予的职权，并不违反法律规定。被诉处罚决定认定五个药品的经营合法，四个药品的经营违法，这一处罚无论从药品品种还是从药品销售行为是否合法的角度，并非依据同一事实。因此，地区市监局作出本次处罚，并不违反《行政诉讼法》第七十一条的规定，也不受《行政复议法》第二十八条第二款的限制。李晓华主张地区市监局无权作出被诉处罚决定，该决定与前两次处罚决定相同的理由，于法无据，本院不予支持。关于焦点3。参照2003年《药品监督行政处罚程序规定》第二十二条第二款的规定，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有关材料和已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料，可采取查封、扣押的行政强制措施。执法人员在查封、扣押物品前应当填写《查封扣押物品审批表》，报药品监督管理部门主管领导批准。第二十四条第三款规定，已立案的应当填写《行政处理通知书》，送交被查封、扣押物品的当事人，查封、扣押物品期限顺延至做出行政处罚决定或者撤案决定之日。地区市监局于2009年8月31日作出（喀地）药行处通[2009]27号《行政处理通知书》，于同年9月7日作出（喀地）药查扣通[2009]27号《扣押物品通知书》《（扣押）物品清单》，但前者无接收人签字，后者无《查封扣押物品审批表》，且前者的制作日期在早于后者的情况下，已经载明了后者的案号和依法顺延，明显存在“倒签”情形。该局于同年9月2日在《喀什日报》上向李晓华公告送达《行政处理通知书》《扣押物品通知书》《（扣押）物品清单》等5份文书，但同年9月7制作的送达回执又载明，以上文书为“当面送达”。第二十七条规定，承办人提交案件调查终结报告后，药品监督管理部门应当组织3人以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，以及办案程序进行合议，并填写《案件合议记录》。合议应当根据认定的违法事实，依照有关药品、医疗器械管理法律、法规和规章的规定，分别提出处理意见。地区市监局并未提交本案的《案件合议记录》。第二十九条规定，对违法事实清楚、证据确凿、程序合法，依据药品、医疗器械管理法律、法规、规章的规定，应当给予行政处罚的，由承办人填写《行政处罚审批表》，经承办机构负责人填写审核意见后，报药品监督管理部门主管领导审批。对于重大、复杂的行政处罚案件，应当由药品监督管理部门负责人集体讨论决定，并填写《重大案件集体讨论记录》。地区市监局并未提交本案的《行政处罚审批表》以及经集体讨论的《重大案件集体讨论记录》。地区市监局的上述行为均违反法律规定。第四十九条至第五十二条规定了送达的程序和顺序。地区市监局在未提供证据证明李晓华下落不明，或者依据其他方式无法向其送达的情况下，以公告送达的方式向其送达《听证告知书》《行政处罚事先告知书》，违反程序正当的原则，属于程序重大违法。综上所述，上诉人李晓华的上诉请求成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项至第三项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101行初16号行政判决；二、撤销被上诉人喀什地区市场监督管理局于2009年12月15日作出的（喀地）药行罚［2009］66号行政处罚决定书；三、责令被上诉人喀什地区市场监督管理局重新作出行政行为。一审诉讼费共计50元（上诉人李晓华已预交50元），由被上诉人喀什地区市场监督管理局负担50元，退还上诉人李晓华50元；二审诉讼费共计50元（上诉人李晓华已预交50元），由被上诉人喀什地区市场监督管理局负担50元，退还上诉人李晓华50元。本判决为终审判决。审  判  长   汤        超审  判  员   帕提古 丽 艾 则孜审  判  员   阿地力江阿布都克力木二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 九 日书  记  员   姜   冠    群