山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1258号 上诉人（原审被告）：袁兆树，男，1962年7月17日出生，农民，现住莒县。 委托诉讼代理人：刘金刚，莒县安庄法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：袁兆兵，男，1969年11月11日出生，汉族，农民，住莒县。 上诉人袁兆树因与被上诉人袁兆兵土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁兆树上诉请求：1.改判一审判决第一项及第二项，判令上诉人赔偿被上诉人损失9460.5元，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费及评估费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2015年11月7日签订《土地兑换协议》，并已实际履行，后经二审法院(2019)鲁11民终180号民事判决书认定为无效。但在互换过程中，上诉人并无过错。涉案土地互换后，上诉人在被上诉人的土地上耕种农作物，并未改变土地用途，而被上诉人将涉案土地非法改造成经营用地，期间进行了非法建设，并从中受益。因此，被上诉人的行为违反了法律的强制性规定，所产生的法律后果，应由被上诉人自行承担。二、在一审过程中，经日照信益达评估有限公司评估的土地面积与事实不符，超出了上诉人互换的涉案土地0.8亩范围，评估的内容也与事实不符，其评估的地上附属物等，均属于被上诉人非法建设，回填土也系被上诉人为非法建设所垫，同时该评估公司是根据被上诉人口述对回填土的面积及方量进行计算的，根本没有法律依据，因此，该份评估报告不具有有效性。三、一审判令上诉人赔偿被上诉人土地投入损失与事实和法律相悖，根据合同法的规定，双方签订的《土地互换协议》违反法律规定，属无效协议，应予解除，但在签订协议过程中，只是双方对法律相关规定不了解而已，并没有任何过错。在协议中虽然约定涉案土地由被上诉人经商使用，但上诉人没有允许或授意被上诉人在涉案土地上非法建设和非法营运。一审认定上诉人有过错完全错误，也没有法律依据。同时，被上诉人的非法建设行为违反了法律强制性规定，不应受到法律保护。一审支持了非法行为，显然是错误的。一审判令上诉人返还土地，也与法律精神相悖，上诉人起诉被上诉人的案件尚未得到有效执行，而且被上诉人也未将涉案土地恢复原状，也未实际交付上诉人，致使上诉人无法耕种涉案土地，此时判决上诉人返还土地，显然侵害了上诉人的合法权益。一审法院的案由是财产损害赔偿纠纷，明显错误，上诉人自土地互换协议签订后，没有侵占或损害被上诉人的任何财产，因此，本案并非财产损害赔偿纠纷。 袁兆兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审关于上诉人和被上诉人签订土地互换协议无效并存在过错的认定正确。协议约定土地互换后由被上诉人经商使用，导致协议无效，上诉人存在过错。2.一审关于评估公司出具的评估报告认定合法有效，该评估报告系受法院委托作出，上诉人也参与了评估调查，并对评估报告进行了质证，一审采信评估报告符合事实与法律规定。3.一审判令上诉人返还互换土地符合事实与法律规定，上诉人庭审中同意返还互换土地，合同法第五十八条明确规定协议无效的法律后果，一审适用法律正确。 袁兆兵向一审法院起诉请求：1.判令袁兆树返还位于本村家前东6分土地及东南岭北头4.5分土地；2.判令袁兆树赔偿损失46919元；3.诉讼费用由袁兆树负担。 一审认定事实如下：袁兆兵与袁兆树系兄弟关系，同村居住。2015年11月7日，双方签订土地兑换协议，约定：“袁兆树将北湖袁兆兵楼后土地8分（实为1.210亩其中北边的0.8亩），兑换给袁兆兵经商使用，袁兆兵将东楼家前台子地6分（实际0.601亩）、东南岭北头地4.5分（实际0.452亩）兑换给袁兆树耕种，兑换属于长期使用耕种，互相无经济补偿”，该协议由本村袁正启见证。 协议签订后，双方依约履行，袁兆兵将所互换的0.8亩土地进行平整硬化，用于经营收购农副产品。后双方发生纠纷，袁兆树于2018年7月19日向一审法院提起诉讼，要求袁兆兵返还该0.8亩土地，一审法院经审理后，认为该土地兑换协议改变了土地的农业用途，归属无效，于2018年10月17日以（2018）鲁1122民初4169号民事判决书判决袁兆兵返还袁兆树本村北湖土地0.8亩（土地编号3711221092100000053），并恢复土地农业用途。宣判后袁兆兵不服一审判决，上诉至本院，二审维持原判。 本案在诉讼前，袁兆兵申请对0.8亩兑换土地地上附属物进行价值评估，经一审法院委托日照信益达价格评估有限公司进行了评估，该公司于2019年6月3日出具报告书，载明地上附属物为：1.回填土815.1M3，价值18747元；2.S砖地面282M2，价值10152元；3.红砖地面67M2，价值1340元；4.地磅基础1项，价值4344元；5.空心砖块64M2，价值4096元；6.污水池1个，价值8240元，共计价值46919元。庭审质证中，袁兆树对报告书中的部分项目提出异议，袁兆兵认可回填土面积超过了0.8亩，地磅基础1项不在该0.8亩土地范围内，污水池1个系他人修建使用。 2019年9月6日，日照信益达价格评估有限公司对于涉案土地回填土进行了补充说明，载明：现场测量土地垫层面积627M2（0.94亩），垫层方量815.1M3，价值18747元，若面积为0.8亩（533.34M2），垫层价值为15947元。 上述事实，有当事人陈述、土地兑换协议、一审法院（2018）鲁1122民初4169号民事判决书、日照市中级人民法院（2019）鲁11民终180号民事判决书、日照信益达价格评估有限公司报告书在卷佐证，予以认定。 一审法院认为：依照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方所签订的土地兑换协议，因违反法律禁止性规定，属于无效合同，因此依据该协议取得的财产应当返还，故袁兆兵请求返还土地，袁兆树同意返还，符合法律规定，予以支持。因双方在土地兑换协议中明确约定土地互换后由袁兆兵经商使用，故导致协议无效双方均存在过错，对于袁兆兵的损失，袁兆树应当承担相应的责任。 从日照信益达价格评估有限公司出具的评估报告书中可以看出，袁兆兵的损失共6项，但庭审中袁兆兵陈述其中的地磅基础不在0.8亩范围内，污水池系他人修建，故该二项（12584元）应当从中去除，土地垫层应以0.8亩面积为限（差额2800元），故实际损失应为31535元（46919元-12584元-2800元）。结合本案实际，以袁兆树承担30%为宜。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审判决：一、袁兆树于判决生效之日起返还袁兆兵位于本村家前台子土地0.601亩、东南岭北头地0.452亩；二、袁兆树于判决生效后十日内赔偿袁兆兵0.8亩土地投入损失共计9460.5元（31535元×30%）。评估费2200元，袁兆兵负担1540元，袁兆树负担660元。案件受理费486元，袁兆兵负担340元，袁兆树负担146元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交如下证据：证据一、照片11张，上诉人主张由其在收到本案一审判决书后拍摄的现场情况，用来注明涉案的土地并不是在一审判决中注明的0.8亩，真正回填的土地是在0.3亩左右，评估机构在评估中没有依据事实；证据二、自制的现场图一份，用来证明涉案回填的土地并不是评估报告所称的0.8亩，评估报告没有事实依据。被上诉人质证认为，上诉人在一审中已经提交上述照片，不予认可。 本院认为，上诉人与被上诉人之间的土地兑换协议，实为土地互换协议，该协议因违反法律禁止性规定，已经人民法院生效裁判文书认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产，应当予以返还，还应根据当事人的过错程度赔偿对方因此所受到的损失。被上诉人基于双方之间的土地互换协议提起本案诉讼，案由应为土地承包经营权互换合同纠纷一案，一审确列为财产损害赔偿纠纷不当，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以纠正。本案双方互换的土地均属于基本农田，双方同意由被上诉人用于经商，改变了土地的农业用途，违反法律的禁止性规定。在上述已生效裁判文书中，已经判令被上诉人返还上诉人用于互换的0.8亩土地，该判决现虽仍处于执行过程中，但不影响上诉人要求被上诉人返还用于互换的涉案土地及赔偿损失。一审认定上诉人对此存在过错，并判令其对被上诉人的损失，承担30%的责任，并无明显不当，上诉人上诉主张其无过错、不应承担责任，与事实不符，本院不予支持。案涉评估报告系一审法院依法委托具有资质的评估机构作出，在评估报告中，评估机构明确评估中进行了现场勘查及当事人介绍。上诉人在对该评估报告质证过程中，虽提出异议，但明确表示不申请重新评估，且评估机构针对土地垫层面积问题，明确了现场测量了为0.94亩，同时亦明确了若按照0.8亩计算的垫层价值。因双方土地兑换协议中明确约定了上诉人的土地面积为0.8亩，一审剔除了评估报告中虽然进行评估，但当事人明确不在该0.8亩范围内的地磅基础和污水池，同时对于土地垫层亦以0.8亩为限，核算上诉人的损失，并不存在超出上诉人0.8亩土地面积的部分。故上述证据即使真实，亦不能推翻一审的认定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费992元，由上诉人袁兆树负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年七月十四日 法官助理张锦秀 书记员刘畅