河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1946号 上诉人（原审被告）：夏喜祥，男，1965年12月6日出生，汉族，住武汉市新洲区旧街街段山村黄家湾26号。 委托诉讼代理人：郑坚，河北万强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晨光，河北魏利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：穆金勇，男，1967年7月26日出生，汉族，住大名县大名镇油坊街72号。 委托诉讼代理人：高维，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苑翠翠，河北宏扬律师事务所律师。 原审被告：白建良，男，1968年2月20日出生，汉族，住邯郸市邯山区贸易街12号。 委托诉讼代理人：任秀明，女，1979年10月27日出生，汉族，住大名县大名镇大名府路77号。 原审被告：河北金兴房地产开发有限责任公司，住所地大名县天雄路与元城路交叉口东北角（安苑小区A-0-A7）。 法定代表人：白巧廷，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈星星，女，1992年6月15日出生，汉族，住邯郸市丛台区三陵乡中三陵村，该公司员工。 委托诉讼代理人：白艳飞，男，1994年6月1日出生，汉族，住大名县大街乡杨庄村，该公司员工。 原审被告：邯郸市美晟贸易有限公司，住所地邯郸市联纺路立交桥西路北。 法定代表人：杜洪伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：任秀明，女，1979年10月27日出生，汉族，住大名县大名镇大名府路77号，该公司法务。 原审被告：苏建军，男，1979年1月20日出生，汉族，住大名县大街乡苏肖村。 上诉人夏喜祥因与被上诉人穆金勇、原审被告白建良、河北金兴房地产开发有限责任公司（以下简称金兴公司）、邯郸市美晟贸易有限公司（以下简称美晟公司）、苏建军民间借贷纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏喜祥及其委托诉讼代理人郑坚、李晨光，被上诉人穆金勇及其委托诉讼代理人高维、苑翠翠，原审被告白建良、邯郸市美晟贸易有限公司的共同委托诉讼代理人任秀明，原审被告河北金兴房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人陈星星到庭参加诉讼，原审被告苏建军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏喜祥上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求，并将本案移交公安机关，或发回重审；三、本案一审、二审诉讼费、保全费等费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的事实错误。穆金勇无给付借款本金能力，也无证据证明借款本金的来源，上诉人除一审认可借条外，其余的借条均不认可。被上诉人所主张债权6089090元之巨，且全部为现金借贷，涉及现金借条76张，这明显与日常借贷交易习惯不符。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》法〔2018〕215号第三条：“三、依法严守法定利率红线。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》依法确立了法定利率的司法红线，应当从严把握。……对于“出借人主张系以现金方式支付大额贷款本金”“借款人抗辩所谓现金支付本金系出借人预先扣除的高额利息”的，要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据的审查，依法认定借贷本金数额和高额利息扣收事实。……”的规定，一审法院本应认真审核被上诉人的现金支付款项来源、交付情况等证据，但一审法院却明显违背该项义务，竟然采纳明显可疑的证据，最终错误地认定被上诉人大量现金借款符合日常借贷习惯。一审法院对事实的错误认定主要有如下几点：一、被上诉人为证明其资金来源而提供的证人，从身份上说均是被上诉人亲属，除证人刘建会能证明其向原告转账50万元以外，其余证人均无法说明提供现金的具体时间和金额，特别至少三个证人在家中长期存有大量现金，金额甚至高达100万元，严重违反社会常识，因此，其证言是不可信的。但是，一审法院却认为这符合日常借贷习惯，明显存在认知上的错误。从借条发生的时间看，借条出具的时间在一月份借款1笔本金30万元、六月份借款4笔本金785000元、七月份借款1笔本金50000元、八月份借款15笔本金952300元、九月份借款10笔本金820200元、十月份借款14笔本金808000元、十一月份借款31笔本金2348590元、十二月份借款1笔本金25000元。一月份至九月份累计借款31笔本金2907500元，均无银行流水予以证明，穆金勇方的证人均陈述家里存放着巨额现金，直接给付穆金勇的现金。现在会有谁在家里放有巨额现金，证人的证言很明显不符合常理。可见，一月份至九月份期间，穆金勇并无给付借款本金的能力，也无资金来源。二、被上诉人提供的自己及其配偶取款银行流水加到一起合计也就是150万元左右，与其主张债权600多万元相差甚远，且取款时间与现金借条载明时间也不能对应，根本就无法证明其出借大量现金的合法来源。从穆金勇和郭洪英的银行流水上看，穆金勇和郭洪英的账户上的资金大部分都是其他人转过来的。十月份至十二月份的借条共计46笔本金3181590元，穆金勇和郭洪英账户显示，从十月份到十二月份总支出2177120元。假设这2177120元的总支出都是借款本金，还有1004470元的差额无证据证明资金来源。更何况穆金勇和郭洪英账户显示的支出并非都有对应的借条，其中有16笔支出共计672470元的支出时间及金额没有与之对应的借条。可见，672470元+1004470元=1676942元穆金勇无证据证明资金来源。还有穆金勇和郭洪英账户显示的支出的时间与借条发生的时间一致，但是支出的金额小于借条本金数额，对借条上多出的数额555580元夏喜祥不认可。综上，可以看出穆金勇无履行出借义务的能力，且其主张的借款本金，也无证据证明其资金的来源。故穆金勇主张的金额不真实。三、被上诉人承认76张现金借条中，有3笔是利息条，被上诉人所声称的3笔借条的利息为每月2%，但每一笔对应本金条计算后，均与利息条的金额不对。还有就是，既然已经采用了书面形式来约定利息，那为什么另外的71笔借款涉及金额500多万元的巨款却不采用书面形式约定利息，而要采用口头形式约定利息呢？这明显不符合常理，但一审法院却予以认可，十分让人惊讶！此外，在庭审时，关于76条现金借条中哪些是本金，哪些是利息条的表述时，被上诉人表述前后不一致，明显撒谎，其陈述是不可信的。如在第一次开庭时，被上诉人称“2017年1月1日借款金额30万元为本金，对应的利息条是2017年11月24日借条，借款金额是7万元。”在上诉人质疑该2017年11月24日7万元借条的备注是“2、3#楼保温2万打灰工资5万”怎么可能是利息的情况下，被上诉人立即改口说错了。第二次开庭时，又列出了截然不同的三笔。试问这些借贷如果真实发生，作为重要权利主体的被上诉人又怎么能够记不清楚，随口乱说呢？穆金勇主张的数额与实际不符，穆金勇提供的借条大部分是逼迫上诉人出具的，这些借条上显示的本金都是好处费和高额利息。上诉人与穆金勇并非朋友，穆金勇向上诉人借款的目的就是为了获得高收益的回报。而这些高额的收益已经违反了法律的规定，故不能在借条中体现出来。唯一的办法就是通过打借条的方式，使违法的行为合法化。从另一角度也可以说明，穆金勇主张的本金数额并不真实。按照一般情况，如果债务人无能力履行还款义务，债权人考虑到风险是不会再向债务人出借本金的。本案，穆金勇在明知上诉人无履行还款义务的情况下，一次次地向上诉人借款，而且还是无息借款，很明显不符合常理。唯一的解释，金兴公司欠付上诉人工程款，该工程款足以偿还穆金勇的借款。因此穆金勇将高额利息和好处费变为本金，逼迫上诉人让金兴公司用房子暂时抵顶工程款，然后将房屋全部登记在穆金勇的名下作担保。 穆金勇答辩称，答辩人与上诉人之间借贷关系所涉金额为现金交付符合案件基本事实。上诉人夏喜祥因其他纠纷致使其银行账户转账受限，故答辩人与上诉人之间借款采用现金方式交付。这既是事实又合乎常理。答辩人一审中提交的其与配偶的银行流水中取现的钱款并非借款给上诉人的全部数额，仅是其中的一部分。其他部分款项均来源合法且有证人及书证予以证明。另外，关于上诉人称从该份银行流水中取款时间与借条书写时间不一致的情况确实如此，事实上存在答辩人取出钱后上诉人有事不能及时将借款给付的情况，故时间上出现不一致的情况既符合常理，也符合案件事实，更是上诉人夏喜祥与答辩人之间借款采用现金交付所必然导致的结果。关于答辩人所出借款项的来源，一是来自答辩人多年的经济积累，二是来自亲朋好友的借款。关于亲朋好友的资金来源，作为借款人即答辩人无知情权，亦未调查核实的权利。关于上诉人称答辩人所提供部分借条系答辩人胁迫上诉人所签，不符合事实。关于胁迫打借条的事实，上诉人应当提出反证或可以通过诉讼的方式将所胁迫打的借条予以撤销。但上诉人这两种方式都没采取，既无证据也没有撤销，表示对借条的认可。上诉人作为一个成年人，不可能在没有借贷关系存在的情况下亲自书写借条，这不符合常理。关于上诉人称答辩人明知上诉人系黑户（失信人员）的情况下，仍将钱款出借，该情况的原因系答辩人想欲通过借给上诉人钱款让其继续将工程建设完成，以该工程的卖房款来给付答辩人的借款。所以才继续出借钱款给上诉人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 白建良、邯郸市美晟贸易有限公司答辩称，同意上诉人的上诉请求及理由。 河北金兴房地产开发有限责任公司答辩称，同意上诉人的上诉请求及理由。 苏建军未提交答辩意见。 穆金勇向一审法院起诉请求：1.依法判令被告夏喜祥偿还原告借款6089090元及按照年利率6%支付自2016年6月22日起至借款偿清之日止期间的利息；2.依法判令三被告河北金兴房地产开发有限责任公司、白建良、邯郸市美晟贸易有限公司向原告承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由被告承担；4、请求穆金勇享有对河北金兴房地产开发有限责任公司提供担保的房产所拍卖、变卖、折价后价款的优先受偿权（房产清单：3-1-1603、3-1-901、3-2-1502、3-1-802、3-2-404、3-2-1103、3-2-704、3-2-803、3-2-1004、3-1-1401、3-2-703、3-1-803、3-1-702、3-2-804、3-2-1402、3-2-603、3-1-401、3-2-501、3-2-601）；5、要求被告苏建军对其中两笔借款计695000元承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：夏喜祥因华府中心工程二次结构用款多次向穆金勇借款，夏喜祥于2017年期间，先后分76次向穆金勇出具借条凭证，载明借款金额计5644090元，其中2017年6月22日借现金贰拾伍万元借条，苏建军作为担保人签字、捺印。另苏建军作为证明人和担保人向原告穆金勇出具了落款时间为2016年6月22日（实际应为2017年6月22日）的证明和担保协议。该证明载明“证明夏喜祥借穆金勇肆拾肆万伍仟元（445000）用于华府二次结构的工程款。苏建军2016.6.22”。该担保协议上夏喜祥作为借款人（乙方）签字、捺印，协议载明甲方（空）出借现金445000元于乙方，担保人自愿对本金和利润做担保，如乙方不能按时结算利润，担保人愿承担本金和利润的偿还责任。担保人苏建军签字、捺印。以上借款金额合计6089090元。2018年2月9日，苏建军安排李振转账支付夏喜祥农民工工资41万元按夏喜祥提供的穆丹丹（穆金勇之女）账号履行支付。苏建军作为当时美晟公司在华府中心项目全权负责人，李振和胡建海分别为当时苏建军派驻在华府中心工地上具体项目负责人，按照工程实际给夏喜祥开具过工程量。夏喜祥与穆金勇均认可该工程量是苏建军监管工程量用款出具，不让随便给夏喜祥钱。2018年2月25日，河北金兴房地产开发有限责任公司时任法定代表人张新立重新与夏喜祥签定建设施工合同，并签署了《协议》。同日，金兴公司作为甲方，夏喜祥作为乙方，穆金勇作为丙方签订了《三方合作协议》。前协议约定甲方金兴公司，乙方夏喜祥，就华府中心2号楼、3号楼二次结构工程款一事甲乙双方达成以下协议：1、甲方就华府中心3号楼27套商品房暂抵押给乙方，期限为4个月，在期限内乙方对甲方所抵押的房屋无权销售，自售楼部进驻正式销售商品房为起始日期，期限过后乙方可按合同价格销售所抵押房屋以抵顶工程款。商品房楼号:(3-1-401/3-1-403/3-1-404/3-1-702/3-1-802/3-1-803/3-1-901/3-1-1001/3-1-1102/3-1-1201/3-1-1401/3-1-1502/3-1-1603/3-2-404/3-2-501/3-2-601/3-2-603/3-2-703/3-2-704/3-2-803/3-2-804/3-2-1004/3-2-1103/3-2-1402/3-2-1501/3-2-1502/3-2-1503)。2、甲方按双方签订的施工合同百分比拨付给乙方工程款，工程款拨清后，乙方将所抵押的以上商品房及手续归还甲方。3、工程款按施工合同约定付款后，乙方须将2号、3号楼房屋钥匙交于甲方。4、此协议一式两份，双方各执一份。经办人张新立称夏喜祥在签订合同之前说借了穆金勇的钱，穆金勇要钱，夏喜祥没钱，夏喜祥要求支取工程款，自己称没有钱，夏喜祥与金兴公司协商开出部分房屋暂押于穆金勇，拨钱后将房屋收回，将钱还债主。后支付夏喜祥部分工程款收回部分商品房合同和收据。经张新立办理,2018年12月4日和2018年11月29日两笔工程款16万元和21万元，经夏喜祥同意出具支到条将该两笔工程款直接转给了穆金勇，2018年11月28日25万元工程款经夏喜祥同意出具支到条，穆金勇将该25万元现金拿走。至开庭时，仍有19套商品房买卖合同和收据暂押在穆金勇处。房号分别为3-2-501、3-1-401、3-2-603、3-2-1402、3-2-804、3-1-702、3-2-803、3-2-703、3-2-601、3-1-1401、3-2-1004、3-1-803、3-2-704、3-2-1103、3-2-404、3-1-802、3-2-1502、3-1-901、3-1-1603。在财产保全期间发现，3-1-901、3-2-1502、3-2-1103、3-2-703、3-2-1402、3-2-603、3-2-601共计7套商品房已网签销售。对于同为2018年2月25日签订的《三方合作协议》，甲、乙、丙均认可未实际履行。另查明，穆金勇与郭洪英于1988年1月25日登记结婚。穆金勇作为甲方于2014年1月26日与乙方金兴公司签订了《土地转让协议》，约定甲方将其所属天雄路北侧的宅基地及地上附着物转让给乙方，由乙方将该宅基地与本村其他土地一同开发利用。……白建良作为乙方证明人签字。2014年1月6日，金兴公司出具的证明载明：穆金勇房产证由金兴公司办理，一切费用由金兴公司支付。白建良作为金兴公司负责人签字。2014年1月20日，金兴公司出具证明显示：今收到穆金勇宅基证一份证号14150126附加：宅基证10米。白建良签字，金兴公司加盖合同专用章。还查明，金兴公司作为甲方与乙方美晟公司于2013年8月11日签订了《土地转让及资质使用协议书》，约定一、土地转让1、该地块位于大名县天雄路中段路北与育才路路口相交处，土地面积为13586.67平方米（折20.38亩）。宗地四至及界址点座标详见附件国有土地使用证。2、现该地块的用途为综合用地。3、该土地的转让总价为人民币叁仟万元（3000万元）。4、乙方同意签订协议之日先付贰仟万元（2000万元）下余转让款七日内付清。甲方收到转让款后把用此宗土地抵押的贷款还清，并把2008年取得的此宗土地的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》交付乙方。如需重新办理，费用由乙方承担，甲方协助办理。二、资质使用1、就该项目的建设，甲方允许乙方使用甲方的房地产开发资质。2、甲方一次性收取乙方资质使用费贰佰万元整（200万元），允许乙方以该公司的名义办理银行按揭手续。3、甲方对该项目的质量，税收有直接监管权力，甲方不承担该项目经济、税收与法律责任；4、该项目的投资、盈、亏、纳税、安全、质量、物业管理、售后服务、债权债务、连带责任、纠纷及法律责任全部由乙方承担一切；5、乙方承担该项目竣工后未来的一切相关责任；6、在没征得甲方同意，乙方不得以公司的名义进行贷款、担保及其他活动。7、乙方须向甲方提供合法身份证复印件，作为合法的保障依据（并在身份证复印件上由本人签字）。三、其他1、乙方的开发建设应依法律、法规和规定办理有关手续。2、本协议未尽事宜，须经各方协商解决，并签订相应的补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。……河北省邯郸市丛台区人民法院于二O一八年八月二十一日作出（2018）冀0403民初1731号民事判决书，判决确认河北金兴房地产开发有限责任公司与邯郸市美晟贸易有限公司签订的《土地转让及资质使用协议书》第二条无效。该判决书已发生法律效力。2014年8月7日，河北金兴房地产开发有限责任公司就位于大名县天雄路与京府大街交叉口西北角的大名县金兴现代城住宅、商业2#、3#取得大名县商品房预（销）售许可证。被告金兴公司2018年1月12日法定代表人由张燕平变更为张新立，2019年1月21日法定代表人由张新立变更为周运玲，2019年12月5日法定代表人由周运玲变更为白巧廷。 一审法院认为，被告夏喜祥因华府中心二次结构向原告穆金勇多次借款，借贷系双方真实意思表示，并不违反法律禁止性规定。关于借款金额如何确定问题。对被告夏喜祥认可的借款本金金额175.259万元，应予确认。对穆金勇主张的其余借款，被告夏喜祥认可借条是其书写，但辩称是穆金勇按利息和好处费计算好后让其打的借条。穆金勇认可其中3笔计6.6万元为按月息2分计算的利息，其余借条均为借款本金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款、第二款，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。第十六条，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十八条，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。……按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。结合本案，穆金勇为证明借款金额，提交了夏喜祥亲笔出具的借条，苏建军签署的证明及担保协议，自己资金来源证明及金兴公司开具到自己名下的暂押房屋和收据等。夏喜祥辩称除175.259万元之外其它借条均为穆金勇以利息和好处费名义逼迫自己出具，但未提供证据证明。综合证据材料显示内容，借条载明了借款现金金额和借款人，借款人且在金额和借款人处捺印，其中两笔苏建军作为证明人和担保人签字，且苏建军认可安排李振和呼建海出具过夏喜祥的部分工程量单，亦安排李振向夏喜祥提供的穆金勇女儿穆丹丹账号转过款。夏喜祥还将金兴公司作为抵押自己工程款的房屋和收据要求开具到穆金勇名下，金兴公司虽收回部分暂押房屋和收据，但至起诉时还有19套暂押房屋和收据未收回，涉及金额达6669420元。综合本案证据材料及当事人陈述，穆金勇主张的借贷事实符合日常借贷交易习惯，应予认定。总借款金额为6089090元。其中6.6万元可认定为后期借款本金，但原告主张利息时不应将该部分重复计算。对于夏喜祥辩称在2018年给自己结算工程款时，苏建军已代自己向穆金勇付款41万元，有转账记录证明，苏建军亦认可该转账系其按照夏喜祥提供账户安排李振转的账。穆金勇虽辩称该转账同其无关，但未提供其女儿穆丹丹与李振或苏建军存在借贷纠纷的证据证明，综合原、被告证据及当事人陈述，该41万元应从借款金额中予以扣减。另夏喜祥辩称自己从金兴公司支取款项3笔计62万元已偿还穆金勇，提供支到条3张。穆金勇认可收到该62万元，但辩称随后夏喜祥又将该款项支走了，并提交夏喜祥签署支款记录一份，显示支、拿款计10.6万元，以还借款计50万元。夏喜祥称金兴公司的钱转给穆金勇后，穆金勇说替自己还债，让自己打条按印，但是还的什么债，原条也没有收回。结合夏喜祥签署支款记录，认为对明确载明支款用途如“工人工资”、“还穆金珠”和“拿”字样的，原告主张夏喜祥将该部分款项取走，符合支取款习惯，应从穆金勇收到62万元款中扣减。对显示“以还借款”两笔计50万元，未显示债权人，又是夏喜祥向穆金勇签署，应按偿还穆金勇款项对待。与收到62万元相差的1.4万元，穆金勇称因自己借别人的钱也出着利息，所以作为利息还别人了。但没有提交夏喜祥对该部分款项认可的支取凭证。故该1.4万元同上述以还借款50万元合计51.4万元应从借款金额中予以扣减。综上，6089090-924000=5165090元，对原告穆金勇主张被告夏喜祥偿还其借款5165090元予以支持，超出部分不予支持。对于穆金勇主张夏喜祥按照年利率6%支付自2016年6月22日起至借款偿清之日止期间的利息的请求，因双方对利息约定不明确，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。……第二十九条第二款，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……结合本案，原告穆金勇与被告夏喜祥对利息约定不明确，未约定还款期限，也未约定逾期利率，原告穆金勇起诉主张被告夏喜祥偿还借款应视为对借款的催要，被告夏喜祥应偿还借款而未偿还，应自起诉之日起即2019年8月2日起至偿清之日止按年利率6%支付穆金勇5165090元资金占用期间利息，原告主张超出部分不予支持。对于穆金勇主张被告苏建军对其中借款69.5万元承担连带偿还责任的请求。根据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。结合本案苏建军出具的证明、担保协议及担保人签名的事实以及苏建军安排李振向夏喜祥提供的穆金勇之女穆丹丹的账号转款41万元的事实，被告苏建军应对其担保的下余28.5万元承担连带偿还责任。对于穆金勇主张被告金兴公司对夏喜祥偿还借款及利息承担连带偿还责任及享有对河北金兴房地产开发有限责任公司提供担保的房产所拍卖、变卖、折价后价款的优先受偿权的请求。穆金勇提交金兴公司开具的暂押给原告的商品房买卖合同和收据，结合各方当事人提交证据及当事人陈述，可以认定被告金兴公司因欠被告夏喜祥工程款而同意将27套商品房暂抵押给夏喜祥，夏喜祥因欠穆金勇借款及需要穆金勇投资后期合作而要求金兴公司直接将商品房买卖合同和收据开具到穆金勇名下。后金兴公司支付夏喜祥部分工程款收回部分商品房买卖合同和收据，仍有19套商品房买卖合同和收据在原告穆金勇处未收回。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》71关于让与担保的规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。……当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，……债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。结合《中华人民共和国担保法》第二条第二款，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。第三条，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。《中华人民共和国物权法》第十五条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十条，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其土地附着物；……第一百八十七条，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。结合本案，约定抵押的商品房未办理抵押登记，故抵押权未设立，不享有对河北金兴房地产开发有限责任公司提供担保的房产所拍卖、变卖、折价后价款的优先受偿权。被告金兴公司将抵押商品房和收据开具到穆金勇名下，应在提供抵押商品房价值范围内对夏喜祥债务承担连带保证责任。对于穆金勇主张被告美晟公司、白建良对夏喜祥偿还借款及利息承担连带偿还责任的请求。结合本案，为原告以房产提供抵押担保的是被告金兴公司，而该财产至今仍在金兴公司名下，根据合同相对性原则，原告穆金勇主张被告美晟公司、白建良承担连带偿还责任于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第二条第二款、第三条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条、第二十五条第二款、第二十八条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告夏喜祥于判决生效之日起十日内偿还原告穆金勇借款5165090元及自2019年8月2日起至偿清之日止按年利率6%计算的利息；二、被告河北金兴房地产开发有限责任公司对上述判决第一项内容在其提供抵押的3-2-501、3-1-401、3-2-603、3-2-1402、3-2-804、3-1-702、3-2-803、3-2-703、3-2-601、3-1-1401、3-2-1004、3-1-803、3-2-704、3-2-1103、3-2-404、3-1-802、3-2-1502、3-1-901、3-1-1603共计19套商品房价值范围内（总金额6669420元）承担连带保证责任；三、被告苏建军对夏喜祥上述债务金额中的28.5万元承担连带保证责任；四、驳回原告穆金勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54424元，减半收取计27212元，由原告穆金勇负担4129.33元，由被告夏喜祥、河北金兴房地产开发有限责任公司负担23082.67元。保全费5000元，由被告夏喜祥、河北金兴房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，夏喜祥提交张新立和河北金兴房地产开发有限责任公司2018年11月25日出具的证明复印件一张，证明夏喜祥用四套房子2-2-901、2-2-1403、3-2-403、3-2-404共计房款2160675元，抵顶了穆金勇的借款;请求法院在查明事实基础上进行折抵或者要求穆金勇返还。穆金勇质证称，对证据的真实性认可，事实是存在的，对证明目的不认可；该证明中含有穆丹丹、穆晓圆其二人并非本案的当事人，且未经穆丹丹、穆晓圆认可的情况下，该证明不具有真实性；该证明仅证明夏喜祥用四套房屋，并未写明抵顶穆金勇债务；该四套房屋也未物权登记在证明中的三人名下，且上述三人也未实际占有上述房屋，因此，并不发生抵顶的法律效力。白建良、邯郸市美晟贸易有限公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性不清楚。河北金兴房地产开发有限责任公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性不清楚；当时出具证明的时间在张新立任法定代表人的时候，证据是在现任公司变更之前出具的。 证人冷明成作证称，2016年4月份到华府中心做二次结构，2016年年底3号楼和4号楼工程已经完成了60%多；2017年夏喜祥通知冷明成到华府中心抹灰，2017年抹灰的工程款大概是50多万。夏喜祥质证称，对证人证言真实性认可，2017年6月以后的工程，也就是抹灰工程，3号楼、4号楼工程款50多万元，与穆金勇出具的借条用于工程款本金数额相差巨大，故穆金勇主张的数额与实际的工程量工程款不符。穆金勇质证称，对证人身份有异议，证人应当提交身份证、公安机关出具的证明，证明身份；证人与夏喜祥系分包劳务关系，涉及到财务利益具有法律上的利害关系；该证人未向法庭提供相关施工合同和分包合同，根本无法证实上述陈述是由其完成的；证人证言的全部内容与本案缺乏法律上的关联性。白建良、邯郸市美晟贸易有限公司、河北金兴房地产开发有限责任公司均质证称，对证人证言无异议。 二审查明的事实与一审查明的主要事实一致，本院予以确认。 本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。穆金勇主张其与夏喜祥之间存在民间借贷法律关系，并向法院提交夏喜祥出具的借据、银行流水、证人证言等。穆金勇认可案涉借条中的3笔计6.6万元为利息条。夏喜祥辩称大部分借条是被逼迫出具的，这些借条上显示的本金都是好处费和高额利息。因夏喜祥未能提交相应的证据证实，且穆金勇也不予认可，故夏喜祥应承担举证不能的法律责任。夏喜祥辩称穆金勇没有履行部分借款的出借义务，因夏喜祥出具借据，在出具借据时应预见到该行为的法律后果，且在合理的期限内也没有对案涉借据申请撤销，故该理由不成立，不予采纳。夏喜祥辩称已以四套房屋（2-2-901、2-2-1403、3-2-403、3-2-404）共计房款2160675元抵顶借款本金，由于夏喜祥所提供的证据不足以证实上述主张，且穆金勇也不予认可，故夏喜祥应承担举证不能的法律责任。 综上所述，夏喜祥的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54424元，由夏喜祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫文昌 审判员  宋世忠 审判员  陈志明 二〇二〇年七月十四日 书记员  刘 晓