文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终765号上诉人（原审被告）：张传龙，男，1968年3月19日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭长贵，重庆经冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢坤华，男，1952年2月5日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：曾启洪，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿代华，男，1971年8月13日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：龙双燕，重庆含宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：高振宇，重庆含宪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川意长宏建筑工程有限公司石桥子分公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇石桥路，统一社会信用代码91500240MA60DDUPX3。负责人：彭德祥，该公司经理。委托诉讼代理人：龙双燕，重庆含宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：高振宇，重庆含宪律师事务所律师。上诉人张传龙因与被上诉人卢坤华、宿代华、四川意长宏建筑工程有限公司石桥子分公司（以下简称意长宏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2020）渝0240民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，于2020年7月6日对上诉人张传龙及其委托诉讼代理人谭长贵，被上诉人卢坤华及其委托诉讼代理人曾启洪，被上诉人宿代华、意长宏公司的共同委托诉讼代理人龙双燕、高振宇进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张传龙上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人对卢坤华的损失不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：石柱土家族自治县六塘乡人民政府将石柱土家族自治县六塘乡2019年“四级农村路”通畅工程陈家屋基至打鼓湾的道路硬化发包给意长宏公司，意长宏公司任命宿代华为项目部负责人，“主持该部门的日常工作，执行项目经理下发的各项工作任务指标，任命书自2019年7月1日起生效，任命有效期为壹年”。宿代华接受任命后就叫上诉人帮其找务人工员等。2019年11月1日卢坤华到工地做工，2019年11月3日上午10时许卢坤华与马和平等人一起抬振动梁时，马和平将振动梁的电源开关触碰，致卢坤华的右手食指、中指被绞伤。事故发生后，宿代华喊张传龙、宿代明、马培祥将卢坤华送医院治疗。一审判决以意长宏公司将工程转包给了上诉人为由，判决上诉人承担卢坤华的损失，上诉人对此不服。一、一审判决认定事实错误。1.意长宏公司承包本案所涉公路的硬化工程后，对工程施工的安全投保了相应的保险，并委托上诉人为其找务工人员等。卢坤华受伤后，意长宏公司投保的保险公司已出了事故现场，调取了相应的证据，也收取了卢坤华的身份证复印件去理赔等，说明是意长宏公司承担责任。2.意长宏公司未将涉案公路的硬化工程转包给上诉人。双方无书面和口头的转包约定，上诉人按宿代华安排帮请务工人员等是完成工作任务的行为。上诉人从未说起和收受什么出场费。宿代华也无权将涉案工程转包给上诉人。3.假设意长宏公司将涉案工程转包给上诉人，卢坤华的损失也应由意长宏公司承担。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条“建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，卢坤华的损失应由意长宏公司承担赔偿责任。4.假设意长宏公司将涉案工程的工资以计件的方式承包给上诉人，安全等工作仍由意长宏公司承担，那么卢坤华的损失仍由意长宏公司承担，而不是由上诉人赔偿。二、一审判决适用法律错误。1.本案是公路硬化工程，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等的相关规定，意长宏公司对卢坤华的伤应承担劳动关系责任或者承担用工主体责任。但无论如何都不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款的规定。第十一条第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定的规定。”也说明了本案应适用前述特别法。卢坤华辩称，1.上诉人请求撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人卢坤华不承担责任的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判；2.上诉人的上诉事实和理由无事实和法律依据。上诉人以与意长宏公司无书面转包约定，未收取劳务费来否认上诉人承担赔偿责任的事实和理由不成立。卢坤华到案涉工地做工是找的上诉人，工资也是找上诉人谈的，是经上诉人同意后才来到案涉工地务工，且卢坤华受伤后也是上诉人与宿代华一同将卢坤华送到重庆长城医院进行治疗的。卢坤华在长城医院治疗的医药费也是上诉人找宿代华借来支付的。并且，硬化案涉工程公路的设备和工具及振动梁均是上诉人的，事发后上诉人来拖走工具，因卢坤华受伤后的事情未解决，卢坤华还不准上诉人拖运工具。所以一审判决认定事实清楚、正确。上诉人引用劳社部发[2005]12号的规定以及案涉工地以计件方式否定承担责任也于法无据，该12号通知是确定劳动关系的规定，上诉人以案涉工程工资系计件方式为由，主张意长宏公司承担责任，只是上诉人与意长宏公司的内部约定，对卢坤华无约束力，不能以此对抗卢坤华；3.一审判决适用法律正确。本案卢坤华是以劳务者受害责任纠纷提起诉讼，卢坤华事发时年满67岁，达到了法定退休年龄，也在享受了养老保险待遇，因此本案不属于工伤保险条例调整的范围。宿代华辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉讼请求；2.宿代华系意长宏公司任命的涉案工程的项目负责人，代表公司进行日常工作管理，是履行职务的行为，宿代华从未委托张传龙帮忙找务工人员，而是代表公司将劳务内容以每米75元发包给张传龙，公司仅仅提供建筑材料；3.宿代华从未聘请卢坤华在案涉工地上做工，卢坤华受伤后宿代华才了解到卢坤华受伤的基本情况；4.在一审判决中宿代华连带承担案件受理费949元错误，请求二审纠正，其余答辩意见与一审相同。意长宏公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。1.关于上诉人提出的一审事实认定错误问题:张传龙系卢坤华的雇主，并非是同卢坤华一样的雇员，意长宏公司将工程分包给张传龙，并非是委托张传龙找务工人员，卢坤华系张传龙直接雇请的，工作内容均是由张传龙安排，机器设备均是由张传龙提供，意长宏公司以每米75元的价格发包给张传龙，虽然未签订书面合同，是因为刚开工就发生了事故，张传龙拒绝签订书面合同，但双方早就达成了口头协议，形成了事实转包关系。2.卢坤华的起诉状和其在一审庭审中均认可卢坤华是由张传龙雇请，工资也是和张传龙谈的，是经张传龙同意后才在案涉工地务工，卢坤华的医药费由张传龙支付了1万元。上述事实足够认证张传龙系卢坤华的雇主，应由张传龙承担责任。3.上诉人提到的意长宏公司购买商业险的行为，意长宏公司为整个工程购买商业险不能说明意长宏公司没有把案涉工程劳务分包给张传龙，卢坤华超过了65岁，已经被保险公司拒赔；二、一审中卢坤华请求的是提供劳务者受害责任赔偿并非工伤赔偿，上诉人对该事项并不具有请求权，上诉人提到的劳社部发[2005]12号规定是一个部门规章，根据立法的规定，部门规章仅在各部门权限范围内使用，本案不是确定劳动关系和工伤，一审根据卢坤华的诉讼请求所适用的法律正确。卢坤华向一审法院起诉请求：依法判决张传龙、宿代华、意长宏公司共同赔偿卢坤华因提供劳务受伤的误工费5700元（150元/天×8天）、住院伙食补助费480元（60/天×8天）、护理费960元（120元/天×8天）、残疾赔偿金98641.4元（37939元/年×13年×20%）、交通费500元、营养费1000元、鉴定费800元、精神损害抚慰金4000元等各项经济损失共计112081.4元；并由张传龙、宿代华、意长宏公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：石柱土家族自治县六塘乡人民政府将石柱土家族自治县六塘乡2019年“四好农村路”通畅工程(陈家屋基-打鼓湾)的道路硬化发包给意长宏公司，意长宏公司任命宿代华为项目负责人主持工作。2019年11月1日，卢坤华经张传龙同意在该工程的硬化工地上做工。2019年11月3日上午10时许，卢坤华在该工地上做工，在与同在该工地做工的马和平等人一起抬振动梁(硬化公路的工具)时，由于抬振动梁的马和平不慎将振动梁的电源开关触碰，造成卢坤华的右手食指和中指被振动梁绞伤，随后被宿代华和张传龙送至重庆长城医院住院治疗八天。出院医嘱为：1.建议继续抗炎、对症治疗，避免水浸湿，保持敷料及创面干燥，禁止吸烟；2.建议加强营养支持，建议行康复理疗及中医药辅助治疗，医师指导下功能锻炼；3.术后每2天换药一次，术后12-14天拆线；4.每周定期专家门诊（星期二）随访，如有不适（红肿、剧烈疼痛、渗出等）立即复诊；5.建议全休壹月，壹月后根据复诊决定是否续假。2019年12月10日，经重庆市石柱司法鉴定所鉴定，认定卢坤华的伤残程度为九级，鉴定费800元。另查明，卢坤华系城镇居民户口。一审法院认为，本案双方当事人对卢坤华在工地提供劳务过程中受伤的事实没有争议，但对于张传龙、宿代华、意长宏公司应如何承担赔偿责任以及卢坤华的合理损失数额的认定等问题争议较大，现综合评判如下：一、关于卢坤华与张传龙、宿代华、意长宏公司之间的法律关系认定以及责任承担方式问题。劳务合同是指提供劳务者从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬的合同。提供劳务者的工作不具有独立性，一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理，得到的报酬主要是劳动力换取的价值。本案首先应界定张传龙在本案中的身份，意长宏公司称其将工程分包给张传龙，但未签订书面协议，而是达成的口头协议，且向张传龙支付了劳务出场费，而张传龙称其并不是承包人，而只是与卢坤华一样的雇员。应依据各方当事人的陈述及现有证据进行认定，一审法院认为，卢坤华是受张传龙的雇请，而非意长宏公司或者宿代华雇请，且工地上的设备和工具均系张传龙所有，支款凭条可以显示意长宏公司有产生“张传龙劳务出场费”这项支出，事发后，代卢坤华支付医药费的也是张传龙，可以认定张传龙与意长宏公司的转包关系，张传龙作为转包合同的承包人，卢坤华为其提供劳务，张传龙接受劳务。卢坤华是在为张传龙提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，卢坤华系抬振动梁时开关突然打开导致受伤，虽系同为雇员的马和平不慎触碰开关导致，但卢坤华本身并无过错。张传龙辩称应追加马和平为当事人追究其过错责任，因马和平亦为雇员，其造成的损失也应由雇主张传龙承担责任。对于张传龙与宿代华及意长宏公司之间形成的法律关系认定问题。意长宏公司表示宿代华是其任命的项目负责人，其代表公司在工地施工，故宿代华履行的是职务行为，其在本工程中的行为由意长宏公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”意长宏公司作为所涉项目承包人，将该工程转包给不具备用工主体资质的自然人张传龙，其依法应对张传龙的雇主责任承担连带赔偿责任。二、关于卢坤华损失的合理项目和数额认定问题。卢坤华的人身损害合理损失项目和数额包含：1.住院治疗期间的医疗费：因卢坤华并未自己支付医疗费，故在本案中并未主张，各方均同意另案解决。2.住院期间护理费认定960元（120元/天×8天）。3.住院伙食补助费认定480元（60元/天×8天）。4.残疾赔偿金：卢坤华系城镇居民，其九级伤残的残疾赔偿金参照城镇标准认定为98641.4元（37939元/年×13年×20%）。5.误工费：卢坤华无固定工作和固定收入来源，也未举证证明自己所长期从事的行业，误工费酌情按照100元/天计算，参照医嘱计算住院期间和出院后的误工天数计算至定残日前一天为37天，即3700元（100元/天×37天）。6.经采信的鉴定意见所产生的鉴定费800元。7.营养费：参照医嘱，酌情认定1000元。8.交通费没有票据佐证，但参照医嘱，后期复诊需产生一定交通费，酌情认定200元。8.精神损害抚慰金：鉴于卢坤华系九级伤残，酌情认定4000元。因此，卢坤华上述损失合计109781.4元。张传龙应当赔偿卢坤华全部损失，意长宏公司连带赔偿。综上，卢坤华因提供劳务受伤产生的损失共计109781.4元，应当由雇主张传龙承担赔偿责任，卢坤华自身无过错；意长宏公司将涉案工程转包给不具用工主体资格的自然人，应当与雇主张传龙承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、张传龙于本判决生效之日起十五日内赔偿卢坤华109781.4元；二、四川意长宏建筑工程有限公司石桥子分公司对张传龙的以上债务承担连带赔偿责任；三、驳回卢坤华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，由张传龙和宿代华连带负担949元，卢坤华负担11元。二审中，卢坤华向本院举示了以下证据：1.中国邮政储蓄银行股份有限公司的存折明细，拟证明卢坤华已享受养老保险待遇，不适用工伤保险条例调整本案。2.医疗费票据，拟证明卢坤华在重庆长城医院治疗支出7285.68元，当地卫生院换药用费198.4元。张传龙质证认为，对证据1的真实性无异议，但与本案无关联性。对证据2无异议；宿代华、意长宏公司质证无异议。宿代华、意长宏公司向本院举示了收条一张，拟证明张传龙向意长宏公司借款1万元用于支付卢坤华医疗费用。张传龙质证认为，该证据是收条不是借条，不能达到其证明目的。卢坤华对证据无异议，张传龙确实向意长宏公司或宿代华借款1万元支付了卢坤华的医疗费用。本院审查认为，卢坤华举示的证据1与本案无关联性，本院不予采信。证据2各方当事人均无异议，本院予以采信。意长宏公司、宿代华举示的收条客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。上诉人张传龙未向本院提供新的证据。本院二审查明：卢坤华受伤后，在重庆长城医院住院治疗，医药费用7285.68元，在六塘乡漆辽卫生室支出门诊治疗费198.4元。张传龙于一审中主张共向卢坤华垫付医疗费10950元，交通费350元，共计11300元，其中10000元由张传龙向意长宏公司借款支付。卢坤华认可垫付医疗费10950元，否认支付交通费350元。卢坤华未对医疗费提起诉讼请求，卢坤华、张传龙于一审中均同意张传龙支付的医疗费另案解决。卢坤华受伤后，案涉工程停工，张传龙撤走工地施工设施后，工程由意长宏公司施工完成。2019年11月12日，意长宏公司向石柱土家族自治县六塘乡漆辽村民委员会工作人员转账支付8000元，用途载明：“付张传龙劳务出场费”。报销单上列明“六塘公路包工张传龙劳务出场费”。石柱土家族自治县六塘乡漆辽村民委员会出具收条一张，载明：“今代收到中岭组硬化公路施工方宿代华支付张传龙劳务出场费8000元，大写捌仟圆整”。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、卢坤华是为张传龙还是意长宏公司提供劳务；二、张传龙在本案中应否承担民事赔偿责任。关于焦点一。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依法签订协议，劳务提供人向接受劳务人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，石柱土家族自治县六塘乡2019年“四好农村路”通畅工程(陈家屋基-打鼓湾)的道路硬化承包人为意长宏公司，宿代华为该公司的项目负责人，其主张已将工路硬公工程发包给张传龙，应由其承担举证证明责任。一审中意长宏公司举示了支付至石柱土家族自治县六塘乡漆辽村民委员会的8000元，载明的用途虽然不能完全证明意长宏公司又将工程发包给张传龙的行为，但结合卢坤华实际经张传龙同意后才进入工地做工及卢坤华受伤后张传龙实际垫付医疗费用的事实，原判认定卢坤华系受张传龙雇请，意长宏公司将案涉工程分包给张传龙的事实并无不当，本院予以确认。关于焦点二。提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任。卢坤华与张传龙之间形成劳务关系，卢坤华系提供劳务者，张传龙系接受劳务者。卢坤华于一审中提起的为提供劳务者受害责任纠纷，系民事案件，非行政案件，上诉人主张应适用《工伤保险条例》处理本案的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张传龙作为接受劳务一方，对提供劳务者在劳务过程中未尽到对其工作进行合理指导、防范安全风险等义务，具有过错，应当承担相应的赔偿责任。卢坤华虽系完全民事行为能力人，但在劳动过程中受伤，系他人不慎触碰振动梁电源开关造成，非自己原因，故不存在过错，原判确定由张传龙承担全部民事赔偿责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”意长宏公司作为案涉项目承包人，将该工程分包给不具备用工主体资质的自然人张传龙，原判由其与张传龙承担连带赔偿责任正确，本院予以确认。张传龙垫付的医疗费用，本应在本案中一并计算医疗费用后在张传龙应当承担的赔偿费用中进行抵扣，但鉴于张传龙、卢坤华于一审中均认可另案解决，系双方对自己权利及义务的自愿行使，本院予以尊重。张传龙在一审中还主张支付了交通费350元，但未提供证据证明，卢坤华亦不予认可，故张传龙的主张所提供的证据不足，本院不予支持。宿代华提出一审诉讼费用的负担问题，因其未提出上诉，视为其同意原判。综上所述，张传龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费960元，由上诉人张传龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 贺少锋审 判 员 张泽端审 判 员 王勐视二〇二〇年七月二十八日法官助理 雷书彦书 记 员 高红林