贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0381民初1327号原告：赵林，男，1977年3月25日生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：沈留杰，四川九狮律师事务所律师。被告：贵州毕节市宏达建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区依山雅苑小区A栋一单元5楼5号，统一社会信用代码：91520500314228112F。法定代表人：王安全，总经理。委托诉讼代理人：袁光海，公司员工。被告：吴思权，男，1970年6月5日生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：杨照勇，贵州于道律师事务所律师。原告赵林与被告贵州毕节市宏达建筑工程有限公司（简称毕节宏达建司）、吴思权建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵林及其委托诉讼代理人沈留杰，被告毕节宏达建司的委托诉讼代理人袁光海，被告吴思权的委托诉讼代理人杨照勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵林向本院提出诉讼请求：1、判令被告毕节宏达建司偿还原告赵林出资150万元及利息45万元（其中2019年2月3日前利息15万元，2019年5月6日后以150万元为基数，按月利率2%计算到款项付清为止）；2、判令被告吴思权承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：因华融公馆项目事宜，原告赵林与被告毕节宏达建司于2018年10月8日签订《合作协议》，约定了合作方式及出资200万元等。原告赵林根据被告毕节宏达建司华融公馆项目负责人被告吴思权的指示交付了200万元。被告毕节宏达建司华融公馆项目经理部向原告赵林出具了收条。2019年2月3日，原告赵林与被告吴思权充分协商，被告吴思权出具了《关于赵林退200万元保证的说明》，承诺于2019年2月4日前先支付50万元，考虑15万元资金占用费，余款165万元于2019年5月5日前付清，超期按月利率2%计算利息。后被告毕节宏达建司只支付50万元，其余部分未支付后经多次协商未果，特向法院提起诉讼。被告毕节宏达建司辩称：原告的款项是支付给梁誉泷个人，并不是支付我公司，且这个人也不是我公司员工；收条上的公章也只是项目部的章，吴思权是挂靠我公司承建的涉案项目，吴思权收款我方完全不清楚，我公司的委托书和文件都载明了吴思权的权利义务，收款必须加盖公司印章才有效，加盖项目印章和其他均无效；我公司可以证明赵林是吴思权下面的施工班组；吴思权向赵林出具的退费说明，是吴思权与赵林的意思表示，没有毕节宏达建司的签章，毕节宏达建司不应当承担责任；且委托书载明了吴思权的授权范围。被告吴思权辩称：吴思权作为毕节宏达建司的项目经理，其行为是依法履行职务行为，吴思权在涉案项目的行为应该由毕节宏达建司承担责任；毕节宏达建司及其项目部收到原告出资200万元无异议；本案原告诉请要求支付月利率2%的违约金过高，请求法院依法调整；根据双方合同约定，还未达到主张要求退款的情形，根据双方的约定，被告毕节宏达建司需付款的情形除了时间以外，还应由开发商支付毕节宏达建司工程后再进行拨付，该资金的来源主要依靠房开公司，拨付工程款后再拨付给原告，被告在房开公司有800万元尚未收到，故暂不符合支付原告款项的条件。请求人民法院依法判决。本院经审理认定事实如下：被告毕节宏达建司承建赤水市华融公馆四期工程，设立公司赤水市华融公馆项目经理部（简称华融公馆项目部）。2018年9月29日，被告毕节宏达建司向被告吴思权出具法定代表人授权委托书，授权被告吴思权代表公司参加涉案项目谈判活动。2018年10月8日，被告吴思权以华融公馆项目部（甲方）的名义与原告赵林（乙方）签订《合作协议》，约定双方共同承建涉案项目，协议主要内容：乙方出资人民币200万（大写：贰佰万元整）作为该项目的履约保证金，占该项目10%的股份，在签订本协议后3日内将出资款人民币200万元打入指定账户。被告吴思权在合同甲方处签名并加盖华融公馆项目部印章，原告赵林在合同乙方处签名并捺手印。2018年10月18日，被告吴思权以华融公馆项目部的名义向原告出具收条，载明：今收到赵林交来赤水市华融公馆四期以后的工程项目股金2000000元（大写：贰佰万元整），财务账号62×××66，户名梁誉泷。被告在收条经手人处签名并加盖华融公馆项目部印章。原告赵林于2018年10月19日向被告吴思权指定的梁誉泷账户转入200万元，载明为工程款。2019年2月3日，被告吴思权向原告出具《关于赵林退200万保证的说明》，就原告赵林因华融公馆四期建设合作所交200万保证金的退还做出说明：一、赵林交的200万现由吴思权委托陈军、洪老七于2019年2月4号前先支付50万大写伍拾万。二、由于赵林所交的保证金时期长，考虑壹拾伍万的资金占用费，余款加占用费共计壹佰陆拾伍万元。三、限期付款：剩余壹佰陆拾伍万在2019年5月5号之前全额付清，并特别说明，该款在华融公馆和仁岸集团支付的第一笔工程款中，在仁怀吴思权、罗正文方全额扣除，如赵林壹佰陆拾万未扣除完毕之前，仁怀方吴思权、罗正文不能在工程款拿走任何款项；四、如果按期未支付完工程款，超期按2%计利率（百分之贰）。被告吴思权在说明的负责人和委托付款人处签名并捺手印。另查明：被告毕节宏达建司于2019年5月7日与涉案工程发包方赤水市华融公馆旅游置业有限公司签订《建设工程施工合同解除协议》，双方就涉案工程签订的《建设工程施工合同》解除事项达成协议，同意解除原合同中所有承包的施工项目，确认承包工程的停工日期为2019年1月10日，并对工程款进行了决算，确认应支付的工程款为10397180.40元。本院认为：被告吴思权以华融公馆项目部的名义与原告赵林签订《合作协议》，约定共同承建涉案工程，该《合作协议》的性质属于建设工程施工合同的范畴，虽是双方的真实意思表示，但原告系个人，不具备承建工程资质，双方签订《建设工程施工合同》的行为，违反了建筑法律和建筑行政法规的强制性规定，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定认定合同无效，故该《合作协议》无效。根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿有对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因被告吴思权以华融公馆项目部的名义与原告赵林签订《合作协议》并收取原告赵林200万元履约保证金，《合作协议》和收条中也均加盖了华融公馆项目部印章，而华融公馆项目部由被告毕节宏达建司批准，不具备独立的法人，故被告吴思权以华融公馆项目部名义与原告赵林签订《合作协议》、收取履约保证金200万元的行为均属履职行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被告毕节宏达建司应承担退还原告履约保证金200万元的民事责任。原告赵林已认可收到被告毕节宏达建司退还的保证金50万元，还应退还的保证金为150万元。因此，对原告要求被告毕节宏达建司退还保证金150万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告赵林要求被告毕节宏达建司支付2019年2月3日前利息15万元的诉讼请求：被告吴思权于2019年2月3日向原告赵林出具的《关于赵林退200万保证的说明》，认可应支付原告赵林资金占用费15万元，是双方的真实意思表示，属有效合同。根据合同法第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，虽然说明中没有加盖华融公馆项目部印章，但被告毕节宏达建司已自认与被告吴思权为挂靠关系，其允许被告吴思权挂靠的行为，实质是一种授权行为，故被告吴思权就涉案项目发生的行为也属履职行为，如前所述，被告毕节宏达建司应承担向原告资金占用利息15万元的民事责任，对原告赵林的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告毕节宏达建司从2019年5月6日起按月利率2%支付利息的诉讼请求：被告未按约定退还保证金，已经构成违约，应当按照合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定承担违约责任。虽然《关于赵林退200万保证的说明》中约定在2019年5月5号之前全额付清，超期按2%计利率，现原告要求从2019年5月6日起计算利息，但被告给原告造成的实际损失并未达到前述标准。根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少其请求过分过于造成的损失”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，原告关于违约金的请求过分高于造成的损失，且被告对原告的该诉讼请求提出抗辩，故被告毕节宏达建司支付违约金的标准应予调整。被告未按照约定退还原告保证金，违约给原告造成的损失应为资金占用利息，结合本案合同履行的实际情况，违约金的计算方式可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，本院确认被告应以应退保证金150万元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金给付原告。由于中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，根据最高人民法院相关规定，利息标准应调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告超过该部分利息的诉讼请求，本院不予支持。关于被告吴思权是否对保证金及利息承担连带清偿支付责任：被告吴思权挂靠被告毕节宏达建司承建涉案项目，并非被告毕节宏达建司公司员工，且在《合作协议》、收条及《关于赵林退200万保证的说明》均签名予以确认，且是涉案项目工程的实际施工人，对工程价款具有处置权。为了保护合同相对方的合法权利，避免被告间互相推诿，被告吴思权应对其签名的行为承担民事责任，即与被告毕节宏达建司作为合同相对方对退还原告保证金及支付利息承担清偿责任，系承担共同清偿责任，而非连带清偿责任，故对原告要求被告吴思权承担连带清偿责任的诉讼请求变更为共同清偿责任。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告贵州毕节市宏达建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内退还原告赵林保证金1500000元，并支付资金占用利息150000元，共计1650000元；二、被告贵州毕节市宏达建筑工程有限公司从2019年5月6日起，以所欠原告赵林保证金1500000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，支付给原告赵林，直至全部款项付清止；三、被告吴思权对上述保证金及利息承担共同清偿责任；四、驳回原告赵林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费11175元，由原告赵林承担1175元，由被告贵州毕节市宏达建筑工程有限公司、吴思权承担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  何政江二〇二〇年七月二十二日书记员  李兆文