辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1056号上诉人（原审被告）：中国医科大学附属第一医院，住所地沈阳市和平区南京北街155号。法定代表人：尚红，该院院长。委托诉讼代理人：姜曼，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢钢，男，1968年5月9日出生，满族，住辽宁省凤城市。委托诉讼代理人：李佳宁，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。上诉人中国医科大学附属第一医院（以下简称“医大一院”）因与被上诉人卢钢医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初18164号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。医大一院上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：鉴定意见明确认定上诉人仅应对被上诉人二次手术治疗承担主要责任，一审法院却判令上诉人对被上诉人因后续治疗产生的所有费用均承担主要责任，显属认定事实不清。本案已经过北京明正司法鉴定中心鉴定，鉴定结论明确认定胃癌是被上诉人的原发疾病，上诉人的医疗过错仅与被上诉人进行二次手术治疗的损害后果之间存在主要因果关系，因此对于被上诉人在第二次手术治疗之后所进行的后续治疗期间的各项费用，均属于被上诉人治疗其自身基础疾病的费用，与上诉人的诊疗行为之间不存在任何因果关系，一审法院将上述费用全部判令由上诉人承担显然缺乏依据。被上诉人出院后每日服用的安素是被上诉人本身患有的疾病所需，不应由上诉人承担责任。一审法院认为被上诉人现全胃切除，需要加强营养，但被上诉人全胃切除是自身病情需要，根据鉴定意见，上诉人存在的医疗过错主要在于没有在第一次手术时就对被上诉人行全胃切除术，导致被上诉人需要二次手术切除全胃，所以即使被上诉人因全胃切除需要加强营养，也并非是因为上诉人的诊疗行为造成的。一审法院酌定的营养费金额没有依据。被上诉人是否需要多次到北京就诊与上诉人无关，不应由上诉人承担交通费的赔偿责任，交通费应当根据被上诉人的证据计算，一审法院径直酌定没有依据。食宿费，不属于法定的赔偿项目，被上诉人没有充分证据，一审法院予以支持，并酌定金额，缺乏法律依据。根据《医疗纠纷预防和处理条例》的规定，鉴定费应当根据责任比例，由医患双方分担，一审法院将鉴定费用全部判令由上诉人承担，缺乏依据。被上诉人的家属误工费，实际上是被上诉人的护理费，在被上诉人的后续治疗均与上诉人无关的情况下，不应由上诉人承担责任。同时被上诉人未提供任何证据证明其出院后仍需护理以及护理级别，没有有效证据证明家属确实产生了误工损失，一审法院支持家属的误工费系认定事实不清、适用法律错误。卢钢辩称，1.医大一院应对卢钢二次手术及其他后续治疗承担主要责任。医大一院称依据鉴定意见，其“仅”应对卢钢二次手术治疗承担主要责任。该主张与鉴定结论不符，系断章取义，逃避责任。北京明正司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的鉴定结论是：“中国医科大学附属第一医院存在术前检查不够全面、漏诊、漏治、未尽到高度注意义务的过错，该过错与被鉴定人卢钢采取二次手术治疗的损害后果间存在因果关系，类型建议为主要。”表明医大一院的漏诊、漏治、未尽到高度注意义务的过错行为给卢钢造成了损害，该过错与卢钢受到的损害后果具有因果关系，因此为了弥补该损害后果，卢钢需要进行后续治疗，后续治疗包括二次手术以及伤情未治愈所需要的后续其他治疗。医大一院在出院单上载明“治愈”，实际漏诊漏治，延误了卢钢的病情，导致肿瘤急速恶化，协和医院不得不马上进行第二次手术。由于两次开腹手术间隔时间太短，新旧神经交错无法辨认，脏器粘连严重，剥离困难（小肠剥离漏）。以上两个原因最终导致了二次手术不得不全胃切除的损害后果。为了弥补医大一院的过错，卢钢还需要后续治疗，医大一院应对给卢钢造成的所有损失承担赔偿责任。2.卢钢在医大一院进行第一次手术时并不具备全胃切除的条件。医大一院主张其存在的医疗过错主要在于没有在第一次手术时就对卢钢进行全胃切除于法无据，与事实不符。医大一院的医疗过错行为导致卢钢需要二次手术治疗和其他后续治疗，二者存在因果关系。医大一院主张二次手术治疗之后的后续治疗费用属于卢钢治疗其自身基础疾病的费用系错误的因果关系。卢钢本身对原发疾病的发现是及时（病情因素、年龄因素）的，在得到正常治疗的情况下，其伤残的结果是完全可以避免的。如果没有医大一院的过错诊疗行为，卢钢目前经过胃部分切除病灶，在保留部分胃和完整消化系统的情况下，经过一段时间的康复是可以和正常人一样生活、如果未产生第一次的错误手术，卢钢是完全可以治愈的。造成卢钢残疾（二次手术丧失胃部器官）、术后并发症和精神抑郁等的原因就是医大一院在诊疗过程中存在术前检查不够全面、漏诊漏治、未尽到高度注意义务。医大一院未切除病灶的损害与延误治疗的损害，共同导致卢钢二次手术全胃切除和持续后续治疗的结果，导致卢钢的病情变重。现在因延误病情，不仅导致了二次手术，还导致卢钢需要后续治疗来修复系统、器官及组织的功能障碍。卢钢于北京二次就诊时，经过北京医院病理科病理会诊报告单和北京协和医院病理会诊报告单两次病理会诊，明确第一次手术未切除癌变病灶。同时，经协和医院检查后发现癌变病灶在第一次手术的刺激后迅速恶化，必须尽快安排手术。近五个月后病灶大小从0.8×0.8cm发展到了1.5×1.5cm，且病灶浸润深度由粘膜上（浅表），突破粘膜肌层浸润到粘膜下，累及固有肌层；胃壁由平滑变为隆起，且胃部由未见肿大淋巴发展到出现肿大淋巴。为了保证卢钢较好的生活质量，协和主治医生在二次手术前仍然想保留卢钢的部分胃，行胃部分切除术（钛夹定位电子胃镜诊疗报告单201504140006）。但在术中开腹腔后发现病情严重遂放弃，行全胃切除术。因此，造成卢钢最终不得不全胃切除的原因只有两个：医大一院漏诊、漏治，未切除病灶和延误治疗导致肿瘤恶化。医大一院的过错诊疗行为，加速和激化了既定病情，使病情恶化，导致卢钢完全丧失胃器官，同时也丧失了治疗肿瘤的最佳治疗机会，使卢钢本可以通过接受正常诊疗而治愈疾病或延长生命的机会丧失。医大一院的过错行为造成卢钢的伤残结果、持续后续治疗的财产损失及精神损害，这些均属于二次手术的延伸，医大一院应予以赔偿。3.关于赔偿项目和赔偿数额。安素和营养费的支出是医大一院的过错诊疗行为导致的。卢钢两次手术均是为治疗恶性肿瘤，但第一次术后出院时，医大一院的口头、书面医嘱均没有表明卢钢需要服用安素及营养支持；但第二次术后出院医嘱和每次复查，北京协和医院和其他医院在口头、书面医嘱中都强调营养支持和坚持服用肠内营养粉剂（安素等）。因此可以看出：第一次术后医大一院认为卢钢是不需要营养支持和后续治疗的，医大一院的出院医嘱也证实了如果正确切除病灶，卢钢的预后完全可以达到正常人的生活状态，不需要额外的营养支持。而目前因为医大一院的医疗过错造成了卢钢残疾、持续营养支持、持续后续治疗和精神抑郁的损害后果，医大一院应当承担责任。二次手术不仅增加术中难度和危险，同时也不利于卢钢的恢复，给卢钢造成了更多本不必要的损害，生命质量无法保证、生活质量严重下降，因此需要后续其他治疗，并需要服用安素及其他营养剂。关于交通费和食宿费，卢钢的原发病情属于非常早期、仅具有恶性特征的浅表病变、孤立且没有转移，但因医大一院的过错诊疗行为，导致卢钢及家属不得不多次到外地就诊，来弥补第一次手术的过错，因此交通费和食宿费支出应当由医大一院予以赔偿。关于鉴定费，申请评估鉴定是卢钢为了主张权利而不得不进行的程序，鉴定结论也反应出医大一院存在医疗过错，该过错与卢钢采取二次手术治疗的损害后果间也存在因果关系，鉴定费应当全部由医大一院负担。关于家属误工费，卢钢在北京协和医院住院期间一直是特级护理，在出院证明书中也记载了卢钢需要定期伤口换药、拔管、拆线，需要家属陪护，且卢钢全胃切除，没有胃就失去了搅拌和促进消化的功能，需要少食多餐，且对餐食质量和精细程度有很高要求，稍有不慎就会导致吻合口的感染。同时，由于医大一院的错误治疗给卢钢的身心造成巨大伤害，需要家属的精心陪护和安抚情绪，原审法院对家属陪护误工费予以支持正确，请求维持原判。卢钢向一审法院起诉请求：判令医大一院赔偿卢钢医疗费246762.98元、交通费40995.26元、食宿费48193.60元、营养费95601.37元、住院护理费8100元、住院伙食补助费3100元、复印费及邮寄费294.20元；治病陪护人员的误工损失254114.37元、鉴定费17000元；判令对方承担卢钢后续医疗费用及其他相关费用（具体以实际发生为准）；诉讼费由医大一院承担。一审法院认定事实：2014年11月30日，卢钢以“上腹疼半个月”为主诉到医大一院处就诊，诊断为胃溃疡恶变，于2014年12月3日行胃部分切除术，术后病情未见好转。后于2015年4月21日就诊北京协和医院，诊断为胃癌。另查明，卢钢向法院提出对本次医疗纠纷进行司法鉴定，北京明正司法鉴定中心于2017年11月8日出具北京明正司法鉴定中心司法鉴定意见书。鉴定意见：医大一院存在术前检查不够全面、漏诊、漏治，未尽到高度注意义务的过错，该过错与对被鉴定人卢钢采取二次手术治疗的损害后果存在因果关系，类型建议为主要。卢钢支付鉴定费17000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人生命健康权利的，应当承担民事赔偿责任。本案中，经北京法源司法科学证据鉴定中心认定医大一院存在术前检查不够全面、漏诊、漏治，未尽到高度注意义务的过错，该过错与对被鉴定人卢钢采取二次手术治疗的损害后果存在因果关系，类型建议为主要。通过卢钢提供的病历材料记载，卢钢于2014年12月3日在医大一院处进行了胃部分切除术，出院诊断为胃溃疡恶变，后卢钢于2015年3月25日在医大一院处进行胃镜，病理诊断为腺上皮高级别上皮内肿瘤，局部恶变。2015年4月21日在北京协和医院住院，并行全胃切除。据此一审法院认为医大一院应对卢钢因漏诊、漏治胃癌产生的损害后果承担赔偿责任，同时鉴定意见既然已明确医大一院应对采取二次手术的治疗损害后果承担赔偿责任，故卢钢现在所发生的后续相关治疗及服用相关药物均属于二次手术的延伸，故相关赔偿责任由医大一院予以承担，医大一院应对卢钢的损失承担70%的赔偿责任。综上，对卢钢主张的损失赔偿请求中合理部分，一审法院予以支持。具体内容如下：一、医药费。依据卢钢提供医疗费票据、住院病历及北京协和医院出院记录记载的出院后需每日服用安素的医嘱。确认卢钢支付医药费246762.98元，扣除卢钢在医大一院处第一次住院的费用30347.80元和在北京协和医院治疗的已报销费用22777.05元，剩余费用为193638.13元，由医大一院赔偿135546.69元（193638.13元×70%）。二、住院伙食补助费。卢钢因此次医疗纠纷在医大一院处住院12天，在北京协和医院住院17天，故住院伙食补助费为1700元（100元/天×17天），由医大一院赔偿1190元（1700元×70%）。三、住院护理费。依据卢钢提供的住院病历、护工协议书、护理费收据，卢钢共计支付护理费8100元，扣除在医大一院处的2400元，卢钢在北京协和医院支付的护理费为5700元，由医大一院赔偿3990元（5700元×70%）。四、营养费。依据卢钢提供的凤城市中心医院门诊病历、北京协和医院的出院记录和证明书中均记载营养支持治疗、软质饮食和服用肠内营养粉剂，且卢钢经过两次手术，现为胃全部切除，故考虑到卢钢的具体情况，卢钢确需加强营养。结合卢钢提供的营养品购买收据，参照住院伙食费标准，截止至2017年12月31日，一审法院酌定营养费为85000元，由医大一院赔偿59500元（85000元×70%）。五、交通费。法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。依据卢钢提供的交通费票据，同时考虑到卢钢需要多次到北京就诊的情况，酌定交通费为35000元，由医大一院赔偿24500元（35000元×70%）。六、食宿费。依据卢钢提供的食宿费票据和卢钢去北京治疗及鉴定的事项，同时卢钢在北京住院期间，因卢钢病情较重，故需卢钢家属进行陪同，故一审法院酌定食宿费为45000元，由医大一院赔偿31500元（45000元×70%）。七、复印费、邮寄费。依据卢钢提供的复印费、邮寄费票据，卢钢因此次医疗纠纷支付复印费、邮寄费294.20元，由医大一院赔偿205.94元（294.20元×70%）。八、鉴定费。本案中卢钢为了明确医大一院过错原因及卢钢损害后果支付的鉴定费用为其因本次事件而产生的合理费用，本次鉴定费用17000元，由医大一院承担。九、家属陪护误工费。卢钢在北京协和医院住院，手术治疗后均为特级护理，且在出院证明书中记载需定期伤口换药、拔管、拆线。故卢钢出院后仍需护理，故其家属因护理卢钢而产生的误工费一审法院予以支持。关于误工费，依据卢钢提供的误工证明，卢钢妻子矫秀丽2015年4月份至2016年12月份（共计21个月）因护理卢钢只发放基本工资54150.27元，其为中国农业银行股份有限公司凤城支公司工作人员，故其工资标准，一审法院参照2016年金融业标准进行计算，故该项损失为121890.98元（100595元/年÷12月×21月-54150.27元），应由医大一院赔偿85323.69元（121890.98元×70%）。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决如下：一、中国医科大学附属第一医院赔偿卢钢医疗费135546.69元；二、中国医科大学附属第一医院赔偿卢钢住院伙食补助费1190元；三、中国医科大学附属第一医院赔偿卢钢住院护理费3990元；四、中国医科大学附属第一医院赔偿卢钢营养费59500元；五、中国医科大学附属第一医院赔偿卢钢交通费24500元；六、中国医科大学附属第一医院赔偿卢钢食宿费31500元；七、中国医科大学附属第一医院赔偿卢钢复印费、邮寄费205.94元；八、中国医科大学附属第一医院赔偿卢钢鉴定费17000元；九、中国医科大学附属第一医院赔偿卢钢家属陪护误工费85323.69元。上述款项共计358756.32元，由中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿卢钢。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1970元，减半收取985元（卢钢已预交），由中国医科大学附属第一医院承担。二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，自然人的健康权受法律保护。本案中，案涉医疗纠纷经一审法院委托进行司法鉴定，北京明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：医大一院存在术前检查不够全面、漏诊、漏治，未尽到高度注意义务的过错，该过错与对被鉴定人卢钢采取二次手术治疗的损害后果存在因果关系，类型建议为主要；卢钢二次手术后的治疗亦是与胃部相关的持续治疗；上诉人亦认可卢钢二次手术后的后续治疗项目与胃部相关，为术后常规治疗，故一审法院依据鉴定意见书的结论，结合当事人提供的证据，认定上诉人对案涉损失承担70%的主要赔偿责任，并无不妥。关于上诉人提出的后续治疗费、交通费、食宿费、鉴定费、家属误工费等问题。卢钢在二次手术后产生的相关治疗及服用相关药物的费用系与胃部相关的持续治疗费用，上诉人亦认可为术后常规治疗，一审法院认为该费用属二次手术的延伸，予以相应认定，并无不妥。卢钢提供的病历、出院记录等证据中记载：营养支持治疗、软质饮食和服用肠内营养粉剂，结合卢钢经过两次手术的具体情况，一审法院认定卢钢确需加强营养，并无不当。卢钢因上诉人第一次手术治疗过程中的主要过错责任，导致后续治疗的持续发生，期间产生的交通费、食宿费系属必要费用，一审法院予以相应支持，并无不妥。本案产生的鉴定费系卢钢为了明确本案医疗纠纷的过错原因而支出的必要合理费用，一审法院认定由上诉人承担，并无不当。卢钢因上诉人的诊疗过程中的过错造成二次手术的发生，结合其后续治疗的需要及在住院手术治疗期间为特级护理等案情，一审法院对其出院后一定期间的护理费予以一定支持，符合本案卢钢的治疗过程、伤情情况等综合案情，并无明显不妥。上诉人提出的其他主张无事实及法律依据，不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1970元，由中国医科大学附属第一医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘小丹审判员  陈兴田审判员  任 江二〇二〇年七月二十三日法官助理韩雪书记员薛萍本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。