云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)云34行初1号 原告：昂吾，曾用名安翁，男，藏族，1934年5月7日生，云南省香格里拉市人，现住香格里拉市。 委托诉讼代理人：张赵志，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：蔡晓晴，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：香格里拉市人民政府。住所地：香格里拉市建塘镇行政中心1号楼。 法定代表人：陈群，香格里拉市人民政府市长。 委托诉讼代理人：吴培三，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人：香格里拉市建塘镇北郊社区左瓜村民小组。住所地：香格里拉市建塘镇北郊社区左瓜村。 法定代表人：达瓦，香格里拉市。 原告昂吾诉被告香格里拉市人民政府行政管理（土地）行政裁决一案，本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原告昂吾向本院提出诉讼请求：1.请求迪庆州中级人民法院依法撤销被告香格里拉市人民政府（以下简称被告）2020年3月4日作出的《香格里拉市人民政府关于昂吾××××北郊社区××村民小组土地权属争议的处理决定》（以下简称《决定》）并责令被告在60日内重新对争议土地权属作出处理决定；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告作出的《决定》程序违法、认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。一、程序违法。1.原告请求被告将原告1.8亩宅基地中剩余的663.46平方米土地的使用权依法确认给原告，而被告却做出撤销原告1.8亩宅基地使用证的决定，这显然违反了《国土资源部关于进一步规范土地登记工作的通知》（国土资发〔20031383号）第四条关于“土地证书是证明当事人享有土地权属有效的法律凭证。从本文件下发之日起，各类土地权属审核，必须以土地证书作为土地权利的唯一证明材料。取消以前在国企改革等工作中，以出具‘土地权属证明’，代替土地证书进行权属审查的做法。今后，凡土地征用、土地开发整理项目立项和国企改革等涉及土地权属认定，必须以土地证书为依据，对以其他材料作为土地权属证明的，一律不予承认。”以及《土地权属争议调查处理办法》第二十条关于“国土资源行政主管部门在调查处理争议案件时，应当审查双方当事人提供的下列证据材料：（一）人民政府颁发的确定土地权属的凭证”之规定，程序违法。2.被告所作的《决定》未引用宅基地使用证无效的法律依据，撤销的法律依据，程序违法。3.《决定》虽然陈述撤销宅基地使用证的行为已经过调查，但客观事实上被告及香格里拉市自然资源局未对原告提供的办理《宅基地使用证》的相关证人进行调查取证，仅仅只是纸上谈兵，并未进行客观公正的调查取证。4.市政府于2017年12月28日作出《香格里拉市人民政府关于撤销＜香格里拉市人民政府关于对昂吾××××北郊社区××村民小组土地纠纷的处理决定＞的决定书》（香政发［2017］139号）后立即召集相关部门，并指派市资源局具体承办本案土地确权纠纷事宜，被告2020年3月4日作出《决定》据2017年12月28日己过去27个月之久，明显超出了法定期限。二、认定事实不清。1.原告虽然在意思村民小组出生，但自小一直随姐姐在左瓜村民小组长大，并从左瓜村民小组参加工作，退休后回左瓜村民小组居住生活。2.1.8亩宅基地使用证由人民政府颁发，依法具有法律效力，不仅是该土地的权属来源，更是该土地的权属证明。3.现香格里拉市自然资源局存档的原告土地使用权登记档案不是原告申请1.8亩宅基地时的地籍资料，不能以此来对原告取得1.8亩宅基地的事实及合法性进行评判。三、适用法律错误。1.被告作出的《决定》引用《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定错误。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制。地方各级人民政府编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标，耕地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划，应当确保本行政区域内耕地总量不减少。”本案中，原告申请的土地确权不涉及土地利用规划，被告适用该条规定明显错误。2.原告1983年时取得的1.8亩宅基地使用证经依法审批后由有权机关颁发，依法具有法律效力。《决定》认为宅基地使用证因未加盖中甸县城建局印章，所以没有法律效力的观点属适用法律错误。《村镇建房用地管理条例》第十四条规定：“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”根据该规定，原告1983年退休回到左瓜组按规定向当时的生产队申请1.8亩宅基地，经生产队社员大会讨论通过，由原诺西乡人民政府审核同意后，由大中甸区人民政府颁发给了宅基地使用证。另外，只有占用耕地、园地的才必须报县级人民政府批准，而原告持有的1.8亩宅基地使用证上已载明占地类别为“荒山”，因此原告持有的《宅基地使用权证》虽未加盖中甸县城建局印章，但不影响其合法性。《决定》关于宅基地使用证因未加盖中甸县城建局印章，所以无效的观点错误。另外，1983年时左瓜村系大中甸区诺西乡管辖，属于乡村，根本不在原中甸县城建局的管辖范围内，又何须加盖中甸县城建局印章。3.市资源局存档的原告土地使用权登记档案不是原告申请1.8亩宅基地时的地籍资料，更不是不动产登记簿。首先，市资源局现存档案是原告现登记的536.55平方米国有使用权证的卷宗档案，不是原告1983年时取得的1.8亩宅基地的地籍档案。其次，按照被告的观点，批准的是9分，不是1.8亩。但如按照9分加上后来所谓的超占16平方米，围墙扩大的0.188亩，原告的宅基地使用权面积也应为741.33平方米，而不是现登记的536.55平方米。再次，1990年12月27日登记的云南省城市（镇）国有土地使用证是在原告现登记的536.55平方米国有土地使用证的卷宗里，因此原告认为该证合法有效。同时也可证实原告将1.8亩宅基地中的建房部分办理了国有土地使用权证，剩余土地使用权仍属原告享有。另外，原告对该证“备注”一栏中“按0.6亩处理超16㎡罚款160.00元”的记载有异议。该记载没有证据予以支持，原告也没有交过罚款。4、本案中1.8亩宅基地使用证地籍档案材料灭失的责任依法不应由原告承担。我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”根据以上规定，不动产登记簿由登记机构管理。原告1.8亩宅基地是1983年经原诺西乡政府审查、原大中甸区政府审核批准颁发的证书，登记机构应为原诺西乡政府、原大中甸区政府。1.8亩宅基地使用证地籍档案材料灭失的责任依法不应由原告承担。5.原告取得的1.8亩宅基地未违反当时施行的《云南省贯彻执行国务院＜村镇建房用地管理条例＞实施办法》第六条的规定。《云南省贯彻执行国务院＜村镇建房用地管理条例＞实施办法》第六条规定：“社员建房宅基地的用地限额，一、凡社员新建住房的宅基地需占用耕地的，每户以五口人计算，人均耕地在五分以下（不含五分）的生产队或自然村，最多不超过一百二十平方米；人均耕地五分以上，一亩以下（不含一亩）的，最多不超过一百四十平方米；人均耕地一亩至二亩的，最多不超过一百八十平方米；人均耕地在二亩以上的，最多不超过二百二十平方米。多于或少于五口人的，可酌情增减。独生子女，按两人计算；超计划生育的子女，不批给宅基地。利用荒山荒地建房的，宅基地最高限额可适当放宽。人多地少的地方，提倡建三层以上的楼房。二、社员宅基地用地限额，应包括家住农村的现役军人，配偶在农村的国家、集体单位的职工，回乡的离休干部、退休、退职职工，回乡定居的华侨和复员退伍军人等。新建住房宅基地用地限额标准，除国家另有明确规定者外，应与社员相同。任何人都不得以非法手段侵占耕地、占好地建房。三、社员原有房屋的宅基地，己达到上述限额标准的，不再另批新建房屋的宅基地。经批准用原有宅基地调换新宅基地的，原宅基地收归生产队。四、荣誉军人回乡定居、华侨聚居地、边疆少数民族地区的宅基地限额，可适当放宽。”根据该条规定，农村新建住房的宅基地需占用耕地的限额最多不超过二百二十平方米，但人口多于五口人的可适当放宽，利用荒山荒地建房的可适当放宽，边疆少数民族地区的可适当放宽。该条规定了限额及三个放宽，但未明确规定放宽后不得超过的限额。因此，在当时的法律法规没有规定具体宅基地限额的前提下，根据“法无授权不可为”的行政原则，被告不能法外设权，推定原告1.8亩宅基地超过规定面积而无效。另外，本案中原告所提的诉讼不属于行政复议前置情形，本案争议土地发生纠纷后，原告已提起了民事侵权诉讼，迪庆州中级人民法院己作出（2013）迪民终字第27号民事裁定书，以本案应由政府土地管理部门处理，不属于人民法院管辖民事诉讼的范围为由，裁定撤销一审判决，驳回原告的起诉。该裁定书已明确本案土地权属应由人民政府土地管理部门进行确权，因此不属于原告己取得该土地使用权的情形。不符合《中华人民共和国行政复议法》第三十条关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”之规定的行政复议前置情形。综上，被告作出的《决定》程序违法、认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。 被告香格里拉市人民政府提交书面答辩状辩称：一、本案属行政复议前置，原告应先向迪庆州人民政府申请行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定：“公民法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”据此，因原告认为其己取得1.8亩宅基地使用权，并享有1.8亩中的536.55平方米使用权，故该案属行政复议前置，应先向迪庆州人民政府申请行政复议，对行政复议决定不服的，再向人民法院起诉。二、本案认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。1.认定事实清楚1983年7月29日，原告向中甸县大中甸公社红旗小队申请宅基地1.1912亩（800平方米），红旗小队同意使用4分，1983年9月12日，中甸县大中甸乡东方红大队审核同意使用9分，1983年9月22日，中甸县大中甸公社批准建房9分。原告持有的《宅基地使用证》显示，乡政府审核同意的时间是1983年7月19日，区政府审核同意的时间是1983年7月20日，当时发证机关是中甸县城建局。虽然，原告当时提出了申请，并经红旗小队、东方红大队、大中甸公社同意并经乡政府、区政府盖章，但最终未经核发机关中甸县城建局盖章并核发宅基地使用证。1990年12月27日，国土部门向原告颁发面积为416平方米的国有土地使用证，对其中超出16平方米的部分罚款160元，1994年6月10日，经左瓜社研究，同意原告围墙扩大0.188亩，每分按200元实收，至此，国土部门确认原告使用土地面积为536.55平方米。经第三方指认，该536.55平方米土地与原告请求确认的土地同在上述1.8亩土地的范围内。因此，原告持有的《宅基地使用证》不具有法律效力，被告作出的处理决定事实清楚。2.证据确实、充分。被告撤销原告持有的1.8亩宅基地使用证的证据是《申请报告》《宅基地使用证》、询问笔录等证据及其他能相互印证的证据，证据确凿。3.适用法律正确。根据《云南省贯彻执行国务院＜村镇建房用地管理条例＞实施办法》（以下称《实施办法》）第六条第（1）、（2）项的规定，凡社员新建住房的宅基地，需占用耕地的，最多不得超过二百二十平方米，回乡退休职工，新建住房宅基地用地限额标准，应与社员相同。根据《村镇建房用地管理条例》第二十条的规定，建房或建设用地超出批准数量的，限期将土地退回集体。据此，即使原告出生在红旗小队，退休后返回本小队安居，其宅基地面积也不得超过二百二十平方米，其要求确认1.8亩即1200.06平方米宅基地于法无据。退一步说，根据《村镇建房用地管理条例》第二十条第二款关于“建房或建设用地批准后占而不用的，限期将土地退回集体”的规定，对原告占而不用的土地应退回集体。被告援引上述规定撤销《宅基地使用证》，适用法律正确。4.程序合法。原告认为被告未以人民政府颁发的确定土地权属的凭证为依据，不是程序问题，而是确认问题。原告认为被告未引用无效和撤销的法律依据，是适用法律问题，不是程序问题，原告认为被告自2017年12月28日之后至作出处理决定之日已逾27个月之久，系客观原因所致，不能因为时间久而认为程序违法，撤销行政决定后，再做出行政决定的时间会更长。 本院认为：一、本案中，原告昂吾认为其已依法取得涉案土地，香格里拉市人民政府于2020年3月4日作出《香格里拉市人民政府关于昂吾××××北郊社区××村民小组土地权属争议的处理决定》的具体行政行为侵犯了其对该土地的所有权。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”之规定，其应当就该具体行政行为先向迪庆州人民政府申请行政复议，如对迪庆州人民政府作出的行政复议决定不服，再向本院起诉。 二、原告昂吾所称我院（2013）迪民终字第27号民事裁定书，以本案应由政府土地管理部门处理，不属于人民法院管辖民事诉讼的范围为由，裁定撤销一审判决，驳回原告的起诉。该裁定书已明确本案土地权属应由人民政府土地管理部门进行确权，因此不属于原告己取得该土地使用权的情形，认为本案不能适用复议前置之规定。本院认为，1.我院（2013）迪民终字第27号民事裁定书已明确本案土地权属应由人民政府土地管理部门进行确权，香格里拉市人民政府于2020年3月4日作出的《香格里拉市人民政府关于昂吾××××北郊社区××村民小组土地权属争议的处理决定》系对涉诉土地的确权性行政行为才是本案争议的具体行政行为；2.根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”之规定，条文所称“依法取得的土地”是指“公民、法人或者其他组织认为其已经依法取得的土地”，不须当事人实然上己取得该土地所有权，本案中，原告昂吾认为其已经依法取得了涉案土地的所有权并认为香格里拉市人民政府作出的《决定》侵犯了其所有权，应当适用行政复议前置之规定。 三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”及《中华人民共和国行政复议法》第十九条“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”，原告昂吾应先向行政复议机关迪庆州人民政府进行行政复议，待复议机关迪庆州人民政府作出的行政复议决定之后如有不服再向我院起诉，才能够在程序上充分保障行政相对人昂吾的权利。法理如下：1.可以为相对人昂吾提供更多的救济渠道，相对人既可以在复议程序中得到行政救济，当行政救济缺位时，也可以在诉讼程序中得到司法保护；2.复议机关迪庆州人民政府系作出原行政行为的行政机关香格里拉市人民政府的上级机关，便于发现和纠正下级行政机关具体行政行为的问题和错误。 综上所述，原告昂吾认为其已依法取得涉案土地，香格里拉市人民政府于2020年3月4日作出《香格里拉市人民政府关于昂吾××××北郊社区××村民小组土地权属争议的处理决定》的具体行政行为侵犯了其对该土地的所有权，依法应当适用《中华人民国内共和国行政复议法》第三十条之规定，先向复议机关申请复议。依照《中华人民共和国行政复议法》第十九条、第三十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第五项之规定，裁定如下： 驳回原告昂吾的起诉。 案件受理费50.00元，由原告昂吾负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二〇年七月十日                                                                                                          法官助理  苗健                                                                                                            书记员  丹增次仁