山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3297号 上诉人（原审被告）：兰陵新天地旅游开发有限公司，住所地山东省兰陵县卞庄街道代村社区农展馆三楼。 法定代表人：王传喜，董事长。 委托诉讼代理人：吴继涛，山东瑞纳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苏州创享汇网络科技有限公司，住所地苏州工业园区唯新路58号26栋三层B007。 法定代表人：程真，总经理。 上诉人（原审被告）：程真，男，1979年11月26日出生，汉族，居民，江苏省苏州市平江区。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：莫志侠，山东瑞纳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张兴利，男，1993年11月12日出生，汉族，居民，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：白光亮，山东正之源律师事务所律师。 上诉人程真、兰陵新天地旅游开发有限公司（以下简称新天地公司）、苏州创享汇网络科技有限公司（以下简称创享汇公司）因与被上诉人张兴利旅游合同纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初5131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人新天地公司上诉请求：1.依法撤销山东省兰陵县人民法院作出的（2019）鲁1324民初5131号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人张兴利负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决适用法律不当，漏列诉讼主体，判决结果显失公平。一、本案上诉人新天地公司与被上诉人张兴利之间不存在旅游合同关系，被上诉人张兴利也未举证证实与上诉人新天地公司之间存在旅游合同关系，一审法院认定上诉人新天地公司在本案中承担赔偿责任无法律依据。二、被上诉人张兴利与创享汇公司亦不存在旅游合同关系，因此不存在旅游经营者与旅游辅助服务者承担连带赔偿责任的事实基础。三、案外人朱发友在未经创享汇公司管理人员知情并同意的情况下承载被上诉人张兴利一同乘坐涉案车辆，涉案车辆作为冒险性车辆与旅游观光车存在明显区别，创享汇公司经营的该类项目有一定刺激性，服务对象多为寻求刺激的年轻人，项目本身有一定危险性，服务对象应是明知的，被上诉人张兴利知道项目的危险性还选择搭载案外人朱发友的车辆，应当对放任造成的损失自行承担责任，一审法院判决上诉人承担全部连带责任显失公平。四、一审法院未查明事故发生的根本原因，未将实际侵权人及案外人朱发友列为诉讼主体是错误的。涉案车辆是由于案外人朱发友车速过快且操作不当导致侧翻，致使被上诉人张兴利受伤，案外人朱发友是实际侵权人。五、上诉人新天地公司作为旅游经营者、创享汇公司作为旅游辅助服务者，已为案外人朱发友尽到了旅游服务过程中的安全保障义务。上诉人提供的涉案车辆符合安全性能标准，游玩场地内设置多处警示标志，提醒游玩人员注意安全，场地环境完全符合此类游玩场地的标准。六、被上诉人张兴利的赔偿标准应按农村标准计算，不应该按城镇标准。一审法院认定被上诉人张兴利在临沂市罗庄区年以上，缺乏事实和法律依据，被上诉人一审中提供的相关证据并不充分。 上诉人创享汇公司、程真上诉请求：一、依法撤销山东省兰陵县人民法院作出的（2019）鲁1324民初5131号民事判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人创享汇公司与被上诉人张兴利之间不存在旅游合同关系。2019年3月24日，案外人朱发友到上诉人创享汇公司运营的旅游场所付费游玩，上诉人与朱发友建立旅游合同关系，朱发友在未经上诉人同意的情况下承载被上诉人游玩，被上诉人在一审庭审过程中均未提供与被上诉人建立旅游服务合同的有效证据。二、本案存在直接侵权人，一审法院未查明事故发生的根本原因，未将实际侵权人即案外人朱发友列为诉讼主体是错误的。案外人朱发友在驾驶车辆搭载被上诉人张兴利行使的过程中车速过快且操作不当致使车辆侧翻最终导致被上诉人张兴利受伤，因此，案外人朱发友的侵权行为才是本案事故发生根本原因。三、创享汇公司在提供旅游服务过程中已尽到充分的安全保障义务。创享汇公司提供的车辆合格证书及质量管理体系认证证书能够证明上诉人提供的车辆符合安全性能标准，且游玩场地内多处设置警示标志，提醒游玩人员注意安全，场地环境也完全符合此类游玩场地的标准，创享汇公司均已尽到安全保障义务。四、程真在本案中不应承担责任。本案中提供旅游服务一方的系创享汇公司，程真仅系该公司的法人，本案涉及的系赔偿责任的主体认定，并非债务承担，不适用《公司法》第63条规定的法人承担连带责任的情形。五、张兴利的赔偿标准应按农村标准计算，不应按城镇标准。一审法院认定被上诉人在临沂市罗庄区年，缺乏事实和法律依据，被上诉人在一审中提供的相关证据并不充分。六、上诉人经营的该类车辆游玩项目具有一定的刺激性，服务对象多为寻求刺激的年青人，该项目本身就具有一定的危险性，服务对象都是明知的，既然选择该车辆游玩项目应预示着愿意承担此类风险，因此被上诉人自身应当对造成的损失承担责任，一审法院判决上诉人创享汇公司承担全部责任显失公平。 被上诉人辩称,被上诉人张兴利与上诉人创享汇公司存在旅游合同关系，一审法院在庭审询问时，上诉人明确认可张兴利是付费游玩，且被上诉人提交的向程真付款60元的截图也足以证实被上诉人张兴利是付费游玩。二、上诉人存在违约行为。上诉人未提供涉案车辆的购买合同、付款发票、合格证、检修保养、道路设计及安全维护方面的材料。被上诉人使用上诉人提供的娱乐设施、服务时，享有人身安全不受损害的权利，从旅游项目经营者的角度讲，其负有保障旅游者人身安全不受损害的义务，本案中张兴利受伤，旅游者未尽到安全保障义务，应该承担违约责任。本案事故发生时，涉案车辆两侧无车门，未安装拦挡设施、防撞击或翻车的缓冲保护措施，上诉人未提供其对涉案项目进行安全检测、监测和评估的证据，也没有相应的保障旅游者安全的保护制度和应急预案。因此，上诉人提供的产品和服务均存在问题，上诉人应对被上诉人的损害承担全部责任。三、上诉人创享汇公司是旅游项目的经营者，应对被上诉人张兴利承担违约责任。上诉人声称被上诉人张兴利受伤存在直接侵权人，但未提供充足的证据予以证实，被上诉人张兴利在上诉人创享汇公司经营的旅游场地受伤，上诉人未尽到安全保障义务，应由其向被上诉人张兴利承担违约责任。四、一审法院认定新天地公司、程真承担连带责任，按照城镇标准赔偿被上诉人张兴利损失均具有事实和法律依据，一审法院判决正确，应予维持。 张兴利向一审法院起诉请求：1.判令新天地公司、创享汇公司、程真赔偿张兴利医疗费59,608.17元、后续治疗费10,000元、住院伙食补助费330元、营养费1800元、护理费13,002元、误工费26,004元、交通费2000元、鉴定费800元，共计113,544.17元；2.诉讼费用由新天地公司、创享汇公司、程真承担。 一审法院认定事实：2019年3月24日，张兴利与其朋友朱发友到创享汇运营的旅游场所付费游玩，游玩过程中车辆翻倒致其受伤，伤后于临沂市人民医院住院治疗11天。后经临沂民信法医司法鉴定所出具（民信司鉴所【2019】临鉴字第703号）司法鉴定意见书鉴定意见为：张兴利的损伤评定误工期为240日，护理期为120日，营养期为60日；内固定器材取出费用约需10,000元左右。另查明，涉案旅游场所系新天地公司与创享汇公司合作运营，双方签订了《合作运营协议》，合作运营期限自2019年1月1日至2020年1月1日。再查明，创享汇公司系一人有限责任公司，现法定代表人程真100%持股。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，张兴利于新天地公司及创享汇公司经营的旅游场地中游玩时受伤，新天地公司、创享汇公司未举证说明事故发生系其他原因，亦未举证其已履行安全保障义务，创享汇公司应承担违约责任；《中华人民共和国旅游法》第五十四条规定：“景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营的，应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任”，故新天地公司应承担连带责任。程真作为创享汇公司法定代表人及100%持股股东，未提供证据证明公司财产独立于其个人财产，应对上述债务承担连带责任。对于张兴利的损失数额：医药费59,608.17元（9+9+680.87+625.38+765.43+161.3+12+57345.19）、后续治疗费10,000元、住院伙食补助费330元（11天*30元/天）、营养费1800元（60天*30元/天）、护理费13,002元（120天*108.35元/天）、误工费26,004元（240天*108.35元/天）、交通费一审法院酌定为500元，以上共计111,244.17元，一审法院予以支持。鉴定费800元张兴利未提供相关证据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国旅游法》第五十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，案件受理费2571元，减半收取1285.5元，由创享汇公司、新天地公司、程真负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，被上诉人出示一审证据三原始载体手机，证实2019年3月24日12时被上诉人之妻通过支付宝向上诉人程真缴费60元，上诉人与被上诉人之间存在旅游合同关系。上诉人新天地公司质证称对真实性无异议，证明目的有异议，该费用系被上诉人之妻支付，并非被上诉人本人，被上诉人与上诉人之间未形成事实上的旅游合同关系。根据谁支付谁使用原则，应当由实际支付人驾驶有关涉案车辆，实际支付人放弃驾驶车辆而由被上诉人驾驶未经我方允许，因此上诉人不认可与被上诉人之间存在旅游合同关系。上诉人创享汇公司、程真质证称1.被上诉人在本次调查的举证，能证明上诉人与被上诉人之间不存在旅游合同关系，并且被上诉人之妻只支付了一人的费用，但是涉案车辆却由被上诉人和案外人两人共同使用和驾驶，被上诉人并不是作为车辆的驾驶人，而是由案外人朱友发搭载，上诉人与被上诉人之间并未形成法律意义上的合同关系。2.涉案车辆与常规意义上的机动车不同，国家并没有出台相关的强制性规定，要求对涉案车辆进行年检，具有年检记录、维护记录等，被上诉人答辩意见中的部分内容超出了上诉人应当承担的义务，明显加重了上诉人责任。3.涉案车辆本身有一定危险性，上诉人选择搭乘朱友发驾驶的车辆，其作为一个完全民事行为能力人应当知道涉案车辆在驾驶过程当中可能存在的风险，却依然放任由朱友发驾驶车辆，在事故发生过程中上诉人并不存在明显过错。一审法院判决上诉人承担全部责任，明显不当。本院认为，被上诉人二审提交的原始载体手机，能证实被上诉人之妻于被上诉人事故发生当天向上诉人程真支付过全地形山地车的游玩费用，三上诉人对此无异议，本院予以采信。 本院二审查明，上诉人经营的游玩场所，其入口只有一个，该入口系收费入口，有收费人员在此处收费。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人对于被上诉人在其经营的场所游玩时因车辆侧翻受伤无异议，本院对此予以确认。上诉人诉称与被上诉人之间不存在旅游合同关系。本院认为上诉人经营的游玩场所，仅有一个收费入口，若游客不缴费难以进入游玩场地；被上诉人二审提交的原始付费凭证，能够证明事故发生当天被上诉人之妻向上诉人程真付款，被上诉人之妻付款，被上诉人实际使用涉案游玩项目符合常理；再结合一审庭审笔录，上诉人自认被上诉人系付费游玩，故上诉人与被上诉人之间存在旅游合同关系。上诉人主张本案存在实际侵权人，上诉人不应承担责任。本院认为，上诉人未能提供充足证据证实其尽到了安全保障义务。上诉人未能举证证明在游玩场所有工作人员对使用涉案车辆的方法及注意事项进行讲解及提醒，亦未举证证明游玩场所有涉案车辆使用方法、车速等的相关标志及涉案车辆配备安全保护装置，更未举证证明涉案车辆侧翻系案外人朱发友操作不当造成，故本院对其主张不予支持。 综上所述，程真、新天地公司、创享汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2571元，由兰陵新天地旅游开发有限公司负担1285.5元，程真、苏州创享汇网络科技有限公司负担1285.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王建伟 审 判 员 崔岩梅 审 判 员 杨建义 二〇二〇年七月三日 法官助理 孙德敏 书 记 员 杨金亭