山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终125号上诉人(原审被告)：李宏山，男，1962年2月28日生，汉族，朔州市应县人，现住怀仁市。委托诉讼代理人：任衍斌，山西华炬（吕梁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻晓杰，山西华炬律师事务所律师。上诉人(原审被告)：梁成山，男，1947年9月16日生，汉族，大同市人，现住大同市。被上诉人(原审原告)：刘宝，男，1964年10月1日生，汉族，朔州市人，现住怀仁市。委托诉讼代理人：马继刚，山西北岳律师事务所律师。上诉人李宏山、梁成山因与被上诉人刘宝合伙协议纠纷一案，不服山西省怀仁市人民法院（2018）晋0624民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李宏山上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判上诉人不支付被上诉人刘宝款项，不承担合伙清算鉴证费用。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审认定李宏山、梁成山、刘宝三人承建工程的盈亏数据来源全部是被上诉人提交的《新浦建设集团有限公司三项工程财务清算鉴证报告》，该报告大量数据与事实不符，该证据并非本案形成，而是被上诉人于2015年4月24日起诉的另一案中，该案被贵院撤销一审判决，发回重审后被上诉人撤诉。就本案所涉的合伙纠纷，被上诉人曾三次起诉，本案是第三次，而该鉴证报告形成于第二次诉讼中，出具该鉴证报告所依据的大量资料、文件均未质证，故该鉴证报告不能作为证据使用，不能作为认定事实的依据。且该鉴证报告未附鉴定机构的司法鉴定资质，严重违法。2.原审审理期限超出法定期限，违反法定程序。3.原审判决鉴证费用的承担超出被上诉人的诉讼请求。4.案涉鉴证报告未将上诉人合伙投入承建工程的机械设备机械清算处理，损害上诉人的利益。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，应依法予以改判。梁成山答辩同意李宏山上诉请求。梁成山上诉请求：撤销原判，改判驳回刘宝的诉讼请求。事实和理由：1.本案系已经审结的案件，被上诉人重新提起诉讼，一审法院在没有新的证据的情形下，基本上沿用原一审判决内容，显然错误。2.本案主要定案依据《新浦建设集团有限公司三项工程财务清算鉴证报告》不是本案诉讼程序中委托的鉴定，对本案不具有约束力。3.制作该报告时，上诉人未到场，且该报告没有相关的财务凭证，内容不真实，一审法院采用该报告不真实。李宏山对梁成山的上诉请求没有意见。刘宝针对李宏山、梁成山的上诉提出答辩意见：1.关于朔州市三益公司出具的清算鉴证报告，是被上诉人在一审诉讼过程中申请人民法院委托的鉴定机构出具的报告。2.2018年在作出报告后，由于法院年底为了结案动员被上诉人撤回起诉，后我们在一审起诉时将此报告作为合伙清算的依据并无不当，而且在一审审理过程中上诉人就上诉状提出的疑点并未要求鉴定人出庭作证。该鉴证报告关于左云工程及十一中教工楼工程是依据刘宝、梁成山、李宏山对该两项工程，在法院主持下进行过清算且三方同意该两项工程的盈亏结果。根据民诉法及证据若干规定的相关司法解释对清算盈亏结果的认定属于当事人对案件事实的自认无需另行举证。3.关于上诉人提出的一系列左云县人民法院的判决，该判决属于左云工程的应付款项不能与三方合伙盈亏进行混淆，也不能冲抵盈亏。关于朔煤电工程的十三点费用，上诉人始终提出异议，但是没有相关证据予以证明自己的观点。关于钢材成本多支出，首先有我方与甲方的审核结算报告，该审核报告对钢材用量做了记载，而且甲方按此审核报告的结果给付我们工程款。上诉人也在一审中提出对钢材成本要求鉴定，人民法院履行了程序后二上诉人没有缴纳鉴定费用，导致一审审限延长也有这一原因。关于上诉人提到边庆彪的说明，是鉴定机构向人民法院出具而非被上诉人提交，而且在一审期间上诉人也未要求边庆彪出庭作出说明。上诉人提出的投入机械设备，上诉人在一审没有主张也没有提供相应的证据而且没有提出反诉，不是二审审理的范围。三益公司鉴证费用我方申请人民法院委托，这个费用也是通过法院指定缴纳的，在没有其他的鉴定结果推翻该鉴证费用。上诉人应该负担该鉴证费用，由三方平均负担，公平合理。综上所述，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。刘宝向一审法院起诉请求：1、请求退出与李宏山、梁成山的合伙关系；2、请求梁成山承担合伙期间的亏损1492004.17元，立即给付刘宝；3、请求李宏山承担合伙期间的亏损1357803.37元，立即给付刘宝；4、诉讼费用、鉴定费由李宏山、梁成山承担。一审法院认定事实：刘宝与梁成山、李宏山分别于2011年4月到2013年合伙承建了朔煤电棚户区一期工程、县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程。当事人没有签订书面合伙协议，口头约定合伙盈亏比例三人平均分配。当事人在合伙经营期间，雇佣了三个合伙人认可的会计、出纳，刘宝统一管理工程，怀仁的工地由刘宝和李宏山的儿子李洋负责，每个合伙人派一个收料人，李宏山、梁成山负责左云工地工程。现在，三项工程全部建成交工。刘宝、梁成山、李宏山对县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程盈亏结算没有争议。县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程盈亏结算结果：（1）、李宏山应承担亏损267076元，项目应付李宏山投资及利息86410元，李宏山应支付刘宝180666元；（2）、梁成山应承担亏损267076元，项目应付梁成山投资及利息23233元，梁成山应支付刘宝243843元；（3）、刘宝应承担亏损267076元，项目应付刘宝投资及利息454000元，应向李宏山应收取180666元，应向梁成山应收取243843元。怀仁十一中扩建教工住宅楼工程盈亏结算结果：（1）、应分配李宏山利润291499.70元，应收李宏山68265.20元，两项相抵应付李宏山223234.5元；（2）、应分配梁成山利润291499.70元，梁成山投资200000元，合计应付梁成山491499.70元；（3）、应分配刘宝利润291499.70元，应收刘宝32926元，两项相抵应付刘宝258573.70元。2011年4月份，刘宝与李宏山、梁成山合伙挂靠新蒲建设集团有限公司承包了大同煤矿集团朔州煤电有限公司下寨农场西滩棚户区一期工程2号楼至8号楼。2011年6月26日，新浦建设集团有限公司与大同煤矿集团朔州煤电有限公司签订了《建筑合同》，工程名称：大同煤矿集团同朔小区一期工程施工；工程地点：怀仁市下寨农场西滩；工程内容：第五小区内东共七栋砖混结构商住和多层住宅楼；工程范围：标段施工范围内单体住宅楼和商住楼的土建、装饰、给排水、采暖、电照（含弱电）工程；承包方式：包工包料。开工时间：2011年6月26日；竣工时间：2012年5月30日；合同价款：43921196元；工程质量标准：合格。工程施工期间，刘宝与李宏山、梁成山雇佣会计和出纳，刘宝负责大同煤矿集团同朔小区一期工程。2012年12月12日，山西中盛工程造价咨询有限责任公司作出晋中盛基［2012］第0191号《大同煤矿集团朔州煤电有限公司同朔小区一期工程施工四标段工程竣工结算审核报告》，核定大同煤矿集团朔州煤电有限公司同朔小区2、3、4、5、6、7、8号楼一期工程结算价是46185641.01元。竣工结算审核报告主材补差380982.22元、人工费增补1641145.98元。大同煤矿集团朔州煤电有限公司已经给新浦建设集团有限公司付款48207769.21元。2017年8月28日，朔州三益会计师事务所有限公司作出《新浦建设集团有限公司三项工程财务清算鉴证报告》，对朔州煤电棚户区同朔一期工程项目清算结果是：本项目由刘宝负责，项目结算全部款项由刘宝负责收回，全部负债由刘宝负责偿还，刘宝需承担亏损1924020.87元，应向李宏山收取1400371.87元，应向梁成山收取1739660.87元；本项目李宏山应承担亏损1924020.87元，项目欠李宏山债务523649元，李宏山还应支付刘宝1400371.87元；本项目梁成山应承担亏损1924020.87元，项目欠梁成山债务184360元，梁成山还应支付刘宝1739660.87元。朔煤电棚户区一期工程、县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程三个项目统一计算清算结果：李宏山应支付1357803.37元；梁成山应支付1492004.17元；刘宝应收回4074884.63元（由于所有项目欠款都由刘宝承担，故收付不平衡）。2019年8月25日，朔州三益会计师事务所有限责任公司补充提供了《清算鉴证报告说明》，就《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》中朔煤一期13％的税金及管理费用明细表情况进一步作出说明：1、参照同期同类型向挂靠单位交纳的管理费用同样为13％（详见报告附件）；2、根据《内部经营协议书》，结合有关法律法规规定的13％的税金及管理费用分解说明如下：（1）营业税及其附加约为3.345％，所得税约为2％（包括企业所得税和个人所得税），外管证费用1％；（2）招标费约为1％，资质使用费1.5％；（3）其他费用约为4.155％，主要为项目建设管理费2％左右，《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建［2004］300号）；安全保证基金1％左右；其余1.155％为业务费、中间人佣金和建设单位应交纳的社保及各项基金。在（2015）怀民初字第516号民事重审案件审理过程中，刘宝于2017年2月24日提出对涉案工程进行司法会计鉴定。一审法院依法经朔州市中级人民法院司法技术管理中心委托朔州三益会计师事务所有限责任公司对朔煤电棚户区一期工程、县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程的财务收支情况进行清算鉴证。2017年8月28日，朔州三益会计师事务所有限责任公司作出《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》。2018年1月16日，刘宝支付朔州三益会计师事务所有限责任公司财务清算鉴证费用5万元整。2019年8月26日，刘宝支付朔州三益会计师事务所有限责任公司财务清算鉴证费用1万元整。2018年1月16日，刘宝申请对（2015）怀民初字第516号案件撤诉。另查明，当事人合伙做怀仁十一中工程时，合伙欠施工人刘飞5万多元。刘飞起诉李宏山要求偿还。经怀仁市人民法院（2019）晋0624执373号案件执行，李宏山个人履行合伙债务54336元。一审法院认为，当事人之间存在合伙经营建设工程施工协议纠纷法律关系。当事人对合伙建设的县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程盈亏结算结果没有争议，予以确认。李宏山、梁成山对合伙承建的大同煤矿集团朔州煤电有限公司同朔小区2、3、4、5、6、7、8号楼一期工程的造价有异议，认为刘宝虚报钢材使用量300多吨。诉讼过程中，经李宏山、梁成山申请，朔州市中级人民法院司法技术管理中心依法委托了鉴定机构，但李宏山、梁成山至今没有交纳鉴定费用，导致鉴定材料被退回，无法完成鉴定工作，李宏山、梁成山应当承担举证不能的法律后果，因此，李宏山、梁成山主张同朔小区一期工程应当使用钢材1776.291吨，没有事实依据，不予采信。李宏山、梁成山对刘宝提出的支出同朔小区七幢楼一期工程13点费用有异议。庭审中，朔州三益会计师事务所有限责任公司于2019年8月25日补充提供了《清算鉴证报告说明》，就《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》中朔煤一期工程税金及管理费用明细表情况进一步作出说明。刘宝主张的13％的税金及管理费用有法律依据，应当认定为合法费用；虽然李宏山、梁成山认为存在违法违纪行为，但未提供有效的反驳证据，故不予采信。李宏山个人在（2019）晋0624民初373号执行案件中履行合伙债务54336元，刘宝、梁成山应当与李宏山平均分担，每人应当承担合伙债务18112元。此款从李宏山应当给付刘宝的款项中核减。（1357803.37元－18112元＝1339691.37元）刘宝要求退出合伙，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有规定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”。本案中，当事人没有书面合伙协议，合伙事务已经完成，合伙内部财务已经清算，刘宝要求退出合伙有事实依据和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第五十二条,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十三条的规定，判决：一、准许刘宝退出合伙。二、梁成山承担合伙亏损1492004.17元。在本判决生效之日起十日内，梁成山给付刘宝1492004.17元。三、李宏山承担合伙亏损1357803.37元。在本判决生效之日起十日内，李宏山给付刘宝1339691.37元。四、合伙清算鉴证费用60000元，由刘宝、梁成山、李宏山各承担20000元。在本判决生效之日起十日内，梁成山给付刘宝20000元，李宏山给付刘宝20000元。五、驳回当事人的其他诉讼请求。案件受理费29598元，刘宝已预交，由刘宝、梁成山、李宏山各负担9866元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，上诉人李宏山、梁成山对原审判决被上诉人刘宝退出合伙无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：原审判决上诉人李宏山、梁成山给付被上诉人刘宝款项及承担清算鉴证费用是否适当。上诉人李宏山、梁成山与被上诉人刘宝合伙承建县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程和大同煤矿集团朔州煤电有限公司棚户区一期工程后，项目工程已交付使用。当事人对合伙建设的县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程盈亏结算结果没有争议，本院予以确认。被上诉人刘宝提出申请，本院司法技术管理中心委托朔州三益会计师事务所有限责任公司对三个项目工程作出统一计算清算结果，并出具《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》，后该会计事务所就《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》中朔煤一期工程税金及管理费用明细表情况进一步作出说明。原审依此清算鉴证报告及说明作出判决并无明显不当。上诉人李宏山、梁成山虽对此提出异议，但未提供相应的证据佐证其主张，亦未申请重新鉴定，故对其上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于上诉人李宏山所提清算鉴证报告未将其投入合伙承建工程中的机械设备进行清算处理之上诉理由，如其证据完善后，可另行主张权利。关于清算鉴证费用，属于诉讼中支出的合理、必要的费用，原审一并作出处理并不违反法律规定。原审判决上诉人李宏山、梁成山给付被上诉人刘宝款项及承担清算鉴证费用并无不当。综上所述，上诉人李宏山、梁成山的上诉请求不能成立，应予驳回。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18408.0元（准许上诉人梁成山缓交18408.0元至执行前交清），由上诉人梁成山负担18408.0元；二审案件受理费17037.0元（准许上诉人李宏山缓交8519.0元至执行前交清），由上诉人李宏山负担17037.0元。本判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二〇二〇年七月二十三日书记员 曹晋阳