湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5733号上诉人（原审原告）：长沙市顺发驾驶员培训有限公司。法定代表人:杨曼萍,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:章准，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈璐，湖南湘达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某。委托诉讼代理人:曾垂斌，湖南云天律师事务所律师。上诉人长沙市顺发驾驶员培训有限公司（以下简称顺发驾校）、张某因劳动合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13298号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭于2020年5月29日公开开庭进行了审理，顺发驾校的委托诉讼代理人章准、陈璐，张某及其委托诉讼代理人曾垂斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺发驾校上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判为顺发驾校无需支付张某二倍工资差额50821.3元。2、请求撤销一审判决第三项，改判为顺发驾校无需支付张某经济补偿10797.2元。3、由张某承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决顺发驾校支付未签订劳动合同二倍工资差额证据不足，无事实依据。即使需要支付二倍工资差额，也应当按照马念的基本工资计算，应当扣除马念对应月份实际获得的收入中非常规、不固定的部分，故顺发驾校只需支付26244.44元双倍工资差额。二、一审判决书认为劳动合同解除的原因双方各执一词，且均没有提交充分证据证明各自的主张，依法视为协商一致解除劳动合同，顺发驾校认为该认定与事实不符。1、顺发驾校提交了充分的证据证明张某系主动离职；2、张某未提交证据证明系顺发驾校原因解除其劳动合同。张某辩称：1、顺发驾校主张劳动者对旧老板有意见，统一辞职罢工，逻辑有问题，双方各执一词，法院应当进行合理判断。2、对于合同到期的劳动者，合同到期后劳动者依旧来上班，就变为合同的延续，形成了不定期的劳动关系。3、顺发驾校主张2018年12月份工资未发是因为财务走了，理由不能成立，不能掩盖是顺发驾校有意扣发工资。4、劳动者受到失业损失是客观事实，是顺发驾校没有购买失业保险导致，其主张劳动者没有失业应当提供证据证明。5、所谓办理离职的劳动者，该合同协议都是用人单位法律专业人士拟定的，是为了规避解约的法律责任，签了合同协议的领了工资，没有签这合同协议的没有领到工资，用人单位用发放工资作为要挟，要求劳动者签订该合同协议。张某上诉请求：1、撤销一审判决第一项，判令顺发驾校赔偿张某二倍工资差额59389元。2、撤销一审判决第二项，判令顺发驾校赔偿张某违法解除劳动关系赔偿金21594元。3、撤销一审判决第三项，判令顺发驾校赔偿张某失业保险待遇损失5372元。4、判令顺发驾校承担所有诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。其一，原判称“审理查明:经双方劳动合同的解除原因，原被告双方各持一词，且均没有提交充分证据证明各自主张，依法视为协商一致解除劳动合同”。而客观事实是，2019年1月4日，顺发驾校因所谓的“股权变更”为由，强行要求所有员工交出车辆，并以不发放12月份的工资作为威胁手段，强迫所有的员工签署放弃所有追偿用人单位法律及赔偿责任的“协议”，为此现场还一度发生激烈冲突导致“110”出警来到现场控制事态恶化。对此，张某已经进行了充分举证，足以反映当时事发情况。一审判决无视相关证据，且违背基本合理性判断，将原本是用人单位非法解除合同的行为认定为双方系“协商一致”解除劳动合同。其二，一审判决称“张某没有办理失业登记，不符合失业保险金的条件”，而事实是张某2019年1月4日被用人单位非法解除合同后，一直处于失业状态，这本身就是客观事实，对于是否进行了失业登记，恰恰是由于用人单位从来没有依法为劳动者买过相关保险，其错在用人单位，正因为没有为劳动者购买社保，劳动者何来失业待遇，何来失业登记。原判因果关系倒置，将本该由用人单位承担的法律责任及相关后果毫无依据的转嫁到由劳动者承担。其三，顺发驾校为应付职能部门的检查，强行要求部分工作人员在一份空白的协议上签字，并单方面私自添加内容，且所谓的“协议”上，缺乏基本的合同成立并履行的要件，同时劳动者手上根本没有“一式两份”的签约前提，用人单位典型的是“以合法形式掩盖非法目的”的手法，一审未对这种签约行为予以甄别，即视用人单位有过签约行为是错误的。二、一审判决法律适用错误。如上述事实不清部分而言，以及民诉法相关规定及司法解释，一审判决本应遵照法律规定合理分配举证责任，对于是否是“协商一致”解除劳动关系，以及劳动者在用人单位被非法解除劳动关系后是否有再就业情形，都应当由用人单位进行充分举证，如果用人单位举证不能，应当承担不利的法律后果。而劳动者方的诉讼主张的基础是否认“协商一致”以及“再就业”。作为主张“协商一致及再就业”的用人单位应当就其主张进行举证，而不应以“和稀泥”的方式回避案件基本重大事实的查清。主观推断出一个违背客观事实且对劳动者极其不公正的判决。三、原案审理程序不当。首先，为了审理查明案件基本事实，张某已向一审法院书面提交向公安“110”部门调取能反映用人单位在2019年1月4日非法强迫劳动者解除劳动关系且放弃追究其法律责任的出警资料，一审法院未予理睬。其次，原案在开庭审理完毕后，并当庭宣告案件审理完结，定期宣判，但在案件审理完结后，又接受顺发驾校方所谓的“新证据”继续开庭审理，这显然是公然支持顺发驾校违背违反《证据规则》，视案件审理为儿戏的行为。综上所述，敬请二审法院查明案件事实，依法裁判。顺发驾校辩称：1、劳动合同解除原因。我方一审提交的证据（1）文毕珍、曾立录音中证明其不想在公司上班，文毕珍、曾立带领这16名劳动者集体辞职，且两位校长已经于2018年12月份在外面开办了其他驾校；证据（2）市政府热线工单，证明几位学员向市政府投诉说教练员说驾校不办了，要求顺发驾校退费；证据（3）报警登记表，证明很多学员在驾校闹事；证据（4）采访视频，证明顺发驾校说了驾校会继续办下去，教练可以继续在这里上班。对方没有合法有效的证据能证明其证明目的。2、2018年12月起，顺发驾校已经没有正常经营，经营场地发生了纠纷，在岳麓区份判决可以证明。3、该驾校的合格率排名前三，新股东买是为了合格率，公司不可能希望老员工走。4、失业保险金问题，我方公司的证据是非常齐全，顺发驾校的平台，劳动者朋友圈显示其已经就业。顺发驾校向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令顺发驾校无需支付张某未签订劳动合同的双倍工资差额59389元；2、判令顺发驾校无需支付违法解除劳动关系的赔偿金21594元；3、判令顺发驾校无需支付失业保险损失5372元。一审法院认定事实：张某于2017年2月进入顺发驾校工作，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2017年2月19日起，共12个月。合同尾部双方当事人签字盖章处的上方，有手写添加的条款，内容为“注:合同届满前七日内，乙方未提出异议的，合同自动续签1年，至2019年2月18日。”合同到期后双方没有另行签订书面劳动合同，张某继续留在原岗位工作。张某在职期间的工资由案外人程娅以私人账户通过银行转账的形式发放。2018年12月，顺发驾校股权发生变动，并于2019年1月2日完成股权变更的工商登记。2019年1月4日顺发驾校要求所有的教练员交钥匙，之后张某没有再继续在顺发驾校处工作。根据银行流水，2017年12月至2018年11月张某的月平均工资为5398.6元。张某此后仲裁委申请仲裁，请求裁定顺发驾校支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额64783元，违法解除劳动合同的赔偿金21594元，失业保险金待遇5372元。仲裁委于2019年7月8日做出缺席仲裁裁决，裁定由顺发驾校支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额59389元，违法解除劳动合同的赔偿金21594元，拖欠的工资4578.7元，失业保险金待遇5372元。顺发驾校不服，诉来一审法院。张某在仲裁裁决做出后未提起诉讼。一审法院认为：张某于2017年2月入职顺发驾校处工作，双方自此建立劳动关系。关于双方劳动合同解除的原因，双方各执一词，且均没有提交充分证据证明各自的主张，依法视为协商一致解除劳动合同，顺发驾校应当支付经济补偿。根据张某的工作年限和工资水平，顺发驾校应当支付经济补偿10797.2元(5398.6元×2个月)。对于二倍工资，一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资。双方2017年2月19日签订的书面劳动合同于2018年2月19日到期后，没有另行签订书面劳动合同，该劳动合同后手写添加的部分与合同的其他条款明显不同，张某并不认可，手写添加部分处也没有张某的签字，张某主张该条款为事后添加符合情理，一审法院予以采信。双方签订的劳动合同到期后，顺发驾校应当在2018年3月19日前重新与张某签订新的书面劳动合同，否则应当自2018年3月20日起支付二倍工资至2019年1月4日。张某的二倍工资诉讼请求并没有超过仲裁时效，顺发驾校应当支付张某二倍工资差额合计50821.3元(5398.6元/月×9个月+5398.6元/月÷21.75天×9天)。对于失业保险待遇损失，一审法院认为，顺发驾校没有为张某缴纳社会保险，导致张某在失业后不能享受失业保险待遇，但根据《失业保险条例》第十四条之规定，履行缴费义务满1年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记并有求职要求的，可以领取失业保险金。本案中，张某没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，要求赔偿失业保险待遇损失缺乏法律依据，顺发驾校无需支付该费用。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决:一、限长沙市顺发驾驶员培训有限公司在本判决生效之日起五日内支付张某二倍工资差额50821.3元;二、限长沙市顺发驾驶员培训有限公司在本判决生效之日起五日内支付张某经济补偿10797.2元;三、长沙市顺发驾驶员培训有限公司无须赔偿张某失业保险待遇损失5372元;四、驳回长沙市顺发驾驶员培训有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，财产保全费884元，由长沙市顺发驾驶员培训有限公司承担。本院二审期间，顺发驾校提交了张某“2018年3月20日至2019年1月4日工资表”复印件一份，张某对该证据的三性均有异议。本院认为该工资表没有张某的签字确认，也没有制表人、审核人等工作人员的签字，真实性无法核实，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、顺发驾校应否支付张某经济补偿金或者赔偿金的问题；二、顺发驾校应否支付张某未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题；三、顺发驾校应否支付张某失业保险损失的问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。顺发驾校主张张某系主动辞职，无需支付经济补偿金；张某主张顺发驾校强行要求所有劳动者交出车辆，以不发放12月份工资作为威胁手段强迫劳动者签署放弃追偿用人单位法律及赔偿责任的“协议”，不能视为双方系协商一致解除劳动合同，应支付赔偿金。经审查，因顺发驾校的股权发生重大变动，新接手顺发驾校的经营者与原教练员在劳动合同履行中产生纠纷，从各方提交的证据显示，各方证据交织，证据间拟证明的事实相互矛盾，均未达到确实、充分的证明标准，亦不足以形成证据优势，故到底是新接手顺发驾校的经营者主动与张某等劳动者提出解除合同，还是各劳动者不愿意继续履行劳动合同，或者各方因劳动条件和劳动报酬等无法达成一致意见导致争议事实处于不明状态，基于各方对该事实均负有举证责任，各方均应承担举证不利的后果，现在诉讼过程中各方对劳动关系已经实际解除并无异议，基于公平和利益衡平原则，一审判决视为双方协商一致解除劳动合同，并判定顺发驾校向各劳动者支付经济补偿金，处理并无不当。关于焦点二。顺发驾校认为无需支付张某未签订书面劳动合同的二倍工资差额；张某认为顺发驾校应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经审查，双方2017年2月19日签订书面劳动合同，约定自2017年2月19日起合同期限为12个月，合同到期后，没有另行签订书面劳动合同，劳动合同尾部手写添加的内容，张某并不认可，顺发驾校也无证据证实就添加内容曾与张某协商一致，一审法院采信张某认为该条款为事后添加并判决顺发驾校支付张某2018年3月20日至2019年1月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当，本院予以确认。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴等货币性收入。顺发驾校主张只需按基本工资标准支付26244.44元，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。关于焦点三。根据《失业保险条例》第十四条第一款规定,具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。可见领取失业保险金应满足以上三个条件，缺一不可。经审查，张某虽与顺发驾校解除了劳动合同导致中断就业，但其未提交合法有效证据证实已依法办理失业登记，也无证据证实其向社会保障部门提出了办理失业登记的申请，致使无法查明其是否符合处于失业状态并有求职要求的条件。根据谁主张、谁举证的规则，张某应承担举证不能的不利后果，一审法院对其要求赔偿失业保险金损失的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，顺发驾校与张某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由长沙市顺发驾驶员培训有限公司、张某各自承担5元。本判决为终审判决。审  判  长  张玉霞审  判  员  刘文涛审  判  员  李兴艳二〇二〇年七月二十二日法官助理夏欢书记员（兼）  夏 欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。