甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1235号上诉人（原审被告）：兰州熔烽生态园林有限责任公司，住所地甘肃省兰州市新区中川镇周家梁。法定代表人：张龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗延东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨国胜，男，1968年3月6日出生，汉族，住甘肃省天祝藏族自治县。委托诉讼代理人：把建贵（系上诉人杨国胜侄子），男，汉族，1969年8月27日出生，住甘肃省永登县。被上诉人（原审被告）：李昌林，男，1984年11月23日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：李长福，临夏临河律师事务所律师。上诉人兰州熔烽生态园林有限责任公司（以下简称“熔烽公司”）因与被上诉人杨国胜、李昌林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熔烽公司上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2063号民事判决，发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费、鉴定费等全部费用由杨国胜、李昌林承担。事实和理由:一、李昌林和杨国胜并不是熔烽公司的雇员,双方不存在雇佣关系。李昌林经人介绍与熔烽公司现场负责人杨文杰就熔烽公司钢结构大棚拆除的承包事宜进行协商，经初步协商后双方达成一致意见，由李昌林承包熔烽公司钢结构大棚的拆除工作，并协商拆除价格为32元/㎡，双方准备起草并签订合同。在承包合同尚未签订的情况下，2019年3月6日李昌林在未经熔烽公司允许的情况下，私自带领其雇佣的杨国胜进入熔烽公司钢结构大棚的拆除现场实施拆除工作，在拆除期间未采取任何安全防护措施最终导致杨国胜不慎摔落受伤。在一审审理过程中杨国胜明确表示其受雇于李昌林，且李昌林在与熔烽公司的现场负责人杨文杰通话录音中明确承认拆除工作是由其承包实施，杨国胜也是其招来的雇员。但一审法院却错误的将杨国胜和李昌林都认定为熔烽公司的雇员属于事实认定错误。且仅凭杨国胜在熔烽公司工地受伤就认定其与熔烽公司存在雇佣关系，明显证据不足也与事实不符。二、李昌林作为钢结构拆除工程的实际承包人对其雇佣的务工人员应当负安全保障责任，杨国胜也应尽到合理的安全注意义务，李昌林和杨国胜才是责任划分的主体。一审判决熔烽公司承担80%的赔偿责任属于对侵权责任主体的认定错误。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，请二审法院在查清本案事实的基础上，撤销一审判决，发回重审或依法改判。杨国胜辩称，杨国胜是给熔烽公司和李昌林干活的，熔烽公司和李昌林都有责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持一审判决。李昌林辩称，一审判决认定事实正确，熔烽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。杨国胜向一审法院起诉请求：1.判令熔烽公司、李昌林赔偿杨国胜医疗费49074.04元、后续治疗费22000元、误工费28384元、护理费15284元、伙食补助费600元、交通费1158元、营养费2100元、伤残赔偿金125819元、被扶养人生活费1360元、鉴定费4900元、其他诊查费、文印费、陪护人员住宿费等1507元，以上共计252186.04元；2.案件诉讼费由熔烽公司、李昌林承担。一审法院认定事实：2019年3月6日下午，杨国胜在熔烽公司的“熔烽生态园”拆除房屋作业时不慎摔下受伤。随后被紧急送往兰州新区中川人民医院救治，后因病情严重，次日上午转院至兰州大学第一医院进行住院治疗，入院诊断为腰椎骨折Ll、骨盆骨折、腰椎骨折L2,于2019年3月22日出院。2019年6月11日，杨国胜委托甘肃方圆司法鉴定所对伤残等级、后续治疗费、护理期、误工期、营养期等进行了鉴定。事后，熔烽公司、李昌林未向杨国胜支付诉争的费用。另查明，2019年度甘肃省农村居民人均可支配收入为8804.1元/年；农、林、牧、渔年均工资为53130元/年；国家机关工作人员出差伙食补助标准为40元/人/天。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务致使自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第一，关于杨国胜受害的责任承担问题。杨国胜虽未与熔烽公司签订劳务合同，但杨国胜为熔烽公司拆除“熔烽生态园”房屋的事实存在，故双方已经形成事实上的雇佣法律关系，杨国胜在工作期间受伤，熔烽公司理应承担赔偿责任。熔烽公司欠缺安全保障条件，是导致该次事故的主要原因。而杨国胜自身缺乏安全意识，在高空作业未采取相应的保护措施，是导致自身受伤的次要原因。至于李昌林是否应当承担责任的问题，结合本案双方当事人陈述及相关证据，李昌林在本案中和杨国胜当时都是在熔烽公司工地中干活的雇员，从现有证据无法认定李昌林与杨国胜之间存在劳务关系，故李昌林不承担责任。第二，杨国胜各项损失计算问题。法律规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。据此，对杨国胜的各项经济损失核定如下：1.住院费49074.04元，有相应的票据为证，予以支持；2.残疾赔偿金，参照伤残等级和2019年甘肃省农村居民人均可支配收入计算为36977.22元（8804.1元/年×20年×0.21）；3.杨国胜要求的后续医疗费22000元，有相应的鉴定结论支持，法院予以认可；4.误工费，从受伤之日（2019年3月7日）计算至定残前一日（2019年7月9日），共计195天，并参照2019年甘肃省农、林、牧、渔年平均工资53130元/年之标准计算为28384元；5.护理费，依据2019年甘肃省农、林、牧、渔年平均工资53130元/年计算，杨国胜主张15284元（53130元/年÷365天×105天）合理，予以支持；6.住院伙食补助费参照2019年度甘肃省国家机关工作人员出差伙食补助标准40元/人/天为600元（40元×15天）；7.营养费2100元，虽在鉴定结论中有结论，但在医嘱中未体现，对此不予支持；8.住宿费、交通费法院酌情各支持500元；10.诊查费、放射费、文印费、药费507元是杨国胜在住院期间和出院后的常规检查，系合理支出，予以支持；11.鉴定费4900元，有相应票据为证，属于损失的正常开支，合乎法律规定，予以支持。12.杨国胜要求被扶养人生活费，因杨国胜提供的被扶养人与其无法律上的扶养关系，对此不予支持。综上，杨国胜各项经济损失共计158726.26元。根据双方的过错责任，熔烽公司承担80%的责任为宜，计126981元，杨国胜自负20%的责任，计31745.26元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、兰州熔烽生态园林有限责任公司于本判决书生效后三十日内赔偿杨国胜医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、住宿费、鉴定费、等各项经济损失共计126981元。二、驳回杨国胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费830元，杨国胜负担166元，兰州熔烽生态园林有限责任公司负担664元。本院二审期间,熔烽公司围绕上诉请求提交了2019年3月6日李昌林与杨文杰的通话录音光盘及对应的文字版，证明李昌林承包了熔烽公司熔烽生态园拆迁工地房屋的拆迁，杨国胜系李昌林雇佣的人员。李昌林与杨国胜二审中未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨国胜质证认为，对该录音不知情，对真实性存疑，没有见到过承包合同，对真实性不能确定。李昌林质证认为，该证据不是新证据，文字整理部分与录音原始载体不一致，对该证据的三性均有异议且该证据不合法，取得方式不当、证据不完整。该录音在一审时杨文杰已经播放了，该证据中说熔烽生态园拆迁工地房屋的拆迁是三万元承包给李昌林的，但是截至目前李昌林没有收到过任何款项，也没有承包合同，且李昌林没有承包资质。该录音没有杨国胜的明确确认都是杨文杰说的，录音中的话违背了杨国胜的自愿原则。针对熔烽公司提交的前述证据，本院认为，熔烽公司在二审期间向本院提交的上述证据,在一审法院审理期间已经客观存在,但熔烽公司未予提供,且该证据内容并不存在李昌林明确陈述或认可其与熔烽公司之间存在承包关系的情形，不能达到熔烽公司的所欲证明待证事实的目的，故本院对该证据不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，雇佣法律关系一般是指雇主与雇工约定,雇工利用雇主提供的条件,在雇主的指示、监督下,以自身的技能为雇主提供劳务,并由雇主支付劳务报酬而形成的劳务法律关系。本案中,熔烽公司虽提出其与李昌林之间就案涉大棚的钢结构拆除事宜形成承包关系，然双方并没有签订有书面承包合同，且李昌林明确表示对此不予认可，因此，不能仅凭熔烽公司的单方陈述就认可其与李昌林就案涉拆除劳务的事宜成立劳务承包关系;而根据各方当事人庭审陈述内容，仅能证实熔烽公司指派的工作人员杨文杰就案涉钢结构大棚拆除事宜由李昌林指挥包括杨国胜在内的人员进行拆除，该作业行为的受益人系熔烽公司，杨国胜在从事拆除业务过程中受伤。现熔烽公司上诉称其未与杨国胜之间形成雇佣关系，但现有在卷证据却不足以证实其主张,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，熔烽公司应承担举证不能的后果。基于前述事由，在杨国胜因从事熔烽公司受益的劳务作业中受伤的情形下，杨国胜以其受雇于熔烽公司应当由熔烽公司承担损失的主张事实依据充分，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，该法条内容事实上已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，因此，一审法院根据双方对造成损失的过错程度,酌定熔烽公司承担80%赔偿责任法律依据充分,但一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述,熔烽公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1328元，由兰州熔烽生态园林有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘宝成审 判 员 杨 清审 判 员 谷元元二〇二〇年七月六日法官助理 张亚东书 记 员 杨 倩