甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1245号上诉人（原审被告）：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所地:甘肃省兰州市城关区临夏路83号。法定代表人：周进元，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海虎，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周致来，男，1955年3月14日出生，汉族，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：李世文，甘肃法翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州康顺土地开发有限责任公司，住所地:皋兰县九合镇九合村。法定代表人：张万岷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉宝，男，该公司业务经理。委托诉讼代理人：华永中，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张占龙，男，1966年1月5日出生，汉族，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审第三人）：马积海，男，1954年8月22日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下简称华英公司）因与被上诉人周致来、兰州康顺土地开发有限责任公司（以下简称康顺公司）、张占龙、马积海建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华英公司的委托诉讼代理人陈海虎、被上诉人周致来及其委托诉讼代理人李世文、被上诉人康顺公司的委托诉讼代理人华永中、被上诉人张占龙、被上诉人马积海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华英公司上诉请求:1.请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人周致来的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人周致来承担。事实和理由：一、一审法院错误的认定在工程未验收合格的情况下进行结算。一审既然已经认定分包合同无效，那么在涉案工程10、11、14、15#仓库均未验收的情况下，周致来无权要求进行结算。二、一审法院错误的认定涉案工程已经验收合格。一审庭审中，康顺公司明确证明涉案工程没有验收、结算、交付使用。张占龙、马积海在庭审中也明确证实10、11、14、15#仓库至今未验收。周致来称涉案仓库竣工验收的说法无证据支持，与事实不符。三、一审法院错误的认定上诉人与周致来的关系，对挂靠责任未作处理。上诉人与周致来没有直接分包关系，涉案工程系张占龙、马积海挂靠上诉人名义施工，一审中张占龙、马积海也明确认可。挂靠具体条款全部按照上诉人与康顺公司签订的《建设工程施工合同》的对应条款执行。之后，张占龙、马积海与周致来达成分包口头协议。四、一审法院错误的认定仅仅因为上诉人没有与被上诉人周致来签订书面合同有过错应承担责任。一审法院对上诉人依据口头协议提出的合理抗辩理由不予采纳，却按照口头协议对周致来的不合法主张予以支持逻辑不通。五、一审法院错误认定结算数额，应当扣除的款项没有扣除。1.周致来没有全面实际履行合同，对于相应的款项及造成的损失应当从周致来工程款中扣除；2.因建设单位设计方案变更的减项工程费用，应当从工程款中扣除；3.周致来拖欠金盾混凝土工程有限公司混凝土款1673895元，其中的814170元及利息206122元应当从工程款中扣除；4.周致来拖欠张军帅的材料款共计295198元应当从工程款中扣除；5.上诉人已经超额支付周致来工程款2165276.03元，根本不存在欠款。六、一审法院错误的认定上诉人对工程签证进行了结算，认可费用数额。工程签证费用未经康顺公司最终审核，上诉人不可能进行确认结算。七、被上诉人康顺公司拖欠上诉人涉案工程的工程款，上诉人已经垫付了大量的工程款。八、上诉人保留向被上诉人周致来追偿的权利。上诉人在涉案工程项目实际亏损的情况下，继续诚实守信的履行合同义务，不仅在周致来拒绝保修时进行质量保修，而且对周致来拖欠的人工工资、材料费进行垫付清偿。周致来辩称，一、一审判决认定事实正确，应当维持。二、涉案10#-11#、14#-15#仓库工程在2017年6月25日完成竣工验收合格，已经交付康顺公司使用。三、一审开庭时华英公司承认张占龙、马积海是其派驻到涉案工程的代表，张占龙、马积海也认可是工程项目的负责人，因此一审判决适当、合法。四、一审确认的2191164.64元工程款金额全部有证据证明，上诉人称没有结算不属实。五、水电暖不在土建部分内，上诉人核减没有依据，也不符合工程实际，且在一审中未提出。六、关于工程质量问题，应在一审中提出反诉或另诉，不是上诉发回重审的理由。康顺公司辩称，一、上诉人的上诉理由与客观事实相符，在工程没有实际验收的情况下，康顺公司无法支付对应的工程款。二、截止今天法庭调查为止，涉案工程14、15、16、17号仓库还未经过皋兰县质监部门的合格验收，康顺公司在此期间多次申报皋兰县质检部门进行合格验收，但是由于工程施工质量不符合施工要求，出现了地面塌陷、墙体脱落等问题，我们通知上诉人进行维修验收但至今未果。三、一审法院认定康顺公司与周致来之间没有任何法律关系，该认定事实清楚，但是由于周致来是涉案工程部分项目的承包人、施工人，应当依法改判，待工程验收合格后，经各方最后决算再向周致来支付工程款。张占龙辩称，同意上诉人的上诉意见。马积海辩称，同意上诉人的上诉意见。周致来向一审法院起诉请求：1.依法判令被告华英公司向原告支付欠付工程款2280317.67元(其中合同项下欠付368957元，签证工程欠付1911360.67元)；2.依法判令被告华英公司从2017年6月25日起至还清之日止按照年利率6%的标准向原告支付占用资金费用(暂计至2018年9月24日)171023元；3.依法判令被告康顺公司在欠付华英公司工程款范围内对上述二项共计2451340.67元承担连带支付责任；4.依法判令第三人张占龙、马积海对被告华英公司欠付原告2451340.67元款项承担连带支付责任；5.本案诉讼费用由上述二被告及第三人承担。一审法院认定事实：2016年9月4日，康顺公司（发包人）与华英公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，康顺公司将位于皋兰县九合镇何家沟的兰州货运西站（康顺物流园）8-11#、14-17#仓库施工工程发包给华英公司施工，该合同的主要内容为：第一部分协议书，工程内容8-11#、14-17#仓库总建筑面积19714.24平方米。其中8-9#仓库建筑面积4404.4平方米，10-11#仓库建筑面积4404.4平方米，14-15#仓库建筑面积3967.6平方米，16#仓库建筑面积3632.72平方米，17#仓库建筑面积3305.12平方米；工程承包范围为施工图纸及附件文件内容规定的土建、安装项目，合同期限为2016年9月5日至2016年11月30日，合同单价每平方米1080元，合同总造价21291379.2元。华英公司将10-11#仓库、14-15#仓库的地基与基础土建工程以单价每平米355元的价格（包括水、电，暖，不含消防）承包给周致来施工完成，2017年6月25日，被告对该工程验收合格，10-11#仓库、14-15#仓库总面积为8372平方米，工程价款为2972060元。周致来另外施工完成了签证编号为001、004、005、006号《工程签证单》10-11#仓库的土建工程和签证编号为007-011号《工程签证单》14-15#仓库地坪、增加卸货平台、排水沟、水泵井土建工程，2017年11月26日，华英公司出具的《工程签证结算总价》及两份《工程结算书》证实，周致来完成的工程签证单的工程款为1911360.67元，上述共计4883420.67元。一审法院认为，本案争议的焦点有：1.各方当事人之间的关系；2.口头转包工程协议的法律效力及法律后果；3.案涉工程是否经过验收及当事人能否主张工程款；4.工程价款如何结算；5.发包方、第三人的民事责任。华英公司承包了康顺公司位于皋兰县九合镇何家沟的兰州货运西站（康顺物流园）10-11#、14-15#、16-17#仓库的施工工程，后又将该工程以包工包料的形式承包给周致来、周应龙、郎九常施工，10-11#、14-15#仓库由周致来施工，故康顺公司为发包人，华英公司为转包人，周致来为实际施工人，周致来作为实际施工人起诉转包人华英公司、发包人康顺公司主张权利符合法律规定，是本案适格的主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。华英公司将其承包承建的康顺物流园10-11#、14-15#仓库的施工工程中的土建及基础工程转包给未取得建筑施工企业资质的周致来施工，故该转包无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，华英公司明知周致来属自然人，无相应的建筑施工企业资质，将10-11#、14-15#仓库的土建及基础工程转包存在过错。但周致来对所转包的10-11#、14-15#仓库的土建及基础工程已经施工完毕，已由业主实际使用，故周致来有权主张工程款。周致来对10-11#、14-15#仓库完成了土建及基础工程的施工，总面积是8372平方米，按每平米355元的价格结算，工程价款为2972060元。华英公司已经支付2692256元（2016年12月5日至2017年共计支付243.846万元；2016年12月4日支付10-11#、14-15#、16-17#仓库工程款计41.612万元，其中10-11#、14-15#仓库25.3796万元，16-17#仓库16.2324万元另案处理），尚欠279804元，华英公司应向周致来支付合同项下工程款279804元。关于周致来主张的签证单内工程。提交了编号为001、004、005、006、007-011号《工程签证单》，具体施工完成了土方开挖、土建工程、卸货平台、混凝土浇筑等工程，对完成工程进行了结算，由华英公司出具的《工程签证结算总价》及两份《工程结算书》证实，周致来完成的工程签证单的工程款为1911360.67元。华英公司抗辩按照约定对签证工程在预算的基础上下浮20%。华英公司出具的工程结算书是对工程签证总价的结算，视为最终的结算价格，故对华英公司在此价格基础上在下浮20%的辩解不予采纳。华英公司应向周致来支付签证工程款1911360.67元。关于华英公司抗辩应当在应支付的工程款中扣除混凝土款问题。华英公司举证证据榆中县人民法院（2018）甘0123民初3594号民事判决书，该判决由华英公司支付甘肃金盾混凝土工程有限公司混凝土款1673985元及利息423788元，周致来质证意见是判决中没有直接判决由华英公司支付10-11#、14-15#仓库混凝土款具体数额且该判决未生效，华英公司未实际向债权人支付该款项，如华英公司实际支付了该笔款项，可在未支付的工程款中扣减，现在不具备扣减条件。故对华英公司主张扣减混凝土款在本案中不予处理。对华英公司抗辩应当在应支付的工程款中扣除水电暖工程款、返工维修、未施工工程费、管理费、税费。华英公司将其承建的康顺物流园10-11#、14-15#仓库、土建及基础施工工程转包给周致来，双方应当签订书面合同对工程结算及付款方式、付款时间及付款比例等进行约定，华英公司作为承建商与实际施工人未签订书面合同存在过错，应当承担相应的责任，故对华英公司辩解意见不予采纳。华英公司与周致来之间就10-11#、14-15#仓库土建及基础工程施工的转包无效。周致来与康顺公司、张占龙、马积海不存在建设工程施工合同关系，周致来主张由康顺公司、张占龙、马积海承担连带责任，无事实和法律依据。综上，对周致来合理部分的诉讼请求予以支持。原告要求被告华英公司承担利息的诉讼请求，原告未提供相应证据，故原告的该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条规定，判决：一、被告华英公司应付原告周致来工程款2191164.67元，于判决生效后20日内付清；二、驳回原告周致来的其他诉讼请求。案件受理费26410元，2641元由原告周致来负担，23769元、诉讼保全费5000元由被告华英公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华英公司提交证据一《建筑建设协议》，证明：1.周致来承包的工程范围包括水电暖工程，康顺公司设计方案变更取消了水暖工程，该部分的减项工程费用单价为每平米60元，共8372平方米，应从工程款中核减502320元；2.该包干价格还包含水电费、管理费和税金。周致来因承担合同总价款1.5%的管理费、10%的税金和现场水电费等费用，对工程签证产生费用还应当向华英公司支付总结算金额11%的管理费；3.工程期限是2016年9月30日至2017年3月10日，周致来拖延工期至2017年7月底才完工，至今由于工程质量不合格未竣工验收，按该协议约定（三、协议工期第5条），由于周致来拖延工期交工，每天应承担2000元的违约金，延期140天，共计280000元。华英公司提交证据二《承诺书》、《问题反馈单》、《会议签到表》，证明：1.2019年12月10日康顺公司组织人员进行竣工验收，但由于工程质量不合格，仓库时至今日仍未通过竣工验收；2.依据合同约定和法律规定，周致来现在无权要求进行结算。周致来对证据一质证认为，签订人是周应龙的这一页的真实性予以认可，但是对于这一部分周应龙已经另案起诉了；其他页码都是上诉人另作的与本案无关；对于合同的真实性及内容均不予认可。对证据二质证认为，承诺书系华英公司单方面作出的，问题反馈单、会议签到表均是华英公司为了本案所做证据，不能作为新证据使用，真实性及证明目的均不予认可。康顺公司对证据一质证认为，真实性予以认可，证明目的予以认可；其中第二项证明目的，康顺公司最后对于施工工程核减时已经对水电暖进行了核减，最终工程是没有完成水电暖工程的，这一部分周致来要求支付工程款没有事实依据。对证据二质证认为，真实性及证明目的均予以认可；现在工程存在质量问题，无法验收，其也无法支付工程款。张占龙对华英公司提交的证据的真实性及证明目的均予以认可。马积海对华英公司提交的证据的真实性及证明目的均予以认可。经本院审查，对于华英公司所举的《建筑建设协议》，周致来不认可协议内容，只认可协议最后一页，该协议真实性不能确定，不予采信。对于《承诺书》、《问题反馈单》、《会议签到表》，与本案中周致来提供的公证文书证明的内容不一致，本案不予采信。对于当事人争议的事实周致来施工的工程中是否包含了暖气项目，根据二审中周致来陈述及华英公司一审中所举的证据证明建设单位设计方案变更取消了水暖工程，该部分减项工程费用为502320元，关于承担管理费及税金无证据证明双方进行了约定。本院二审查明的其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，华英公司与康顺公司签订《建设工程施工合同》后，将合同项下的施工项目分包于无建筑施工资质的第三人周致来施工，该分包行为违反法律强制性规定无效，一审法院认定为转包行为不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，周致来完成了合同项下的土建及基础工程，为实际施工人，其施工的工程已交付康顺公司使用，其请求支付工程价款应予支持。华英公司上诉认为周致来施工的10、11、14、15#仓库未验收的情况下，无权要求结算的理由与事实不符不予支持。华英公司上诉认为一审法院错误认定了上诉人与周致来的关系，对挂靠责任未作处理。本案查明的事实表明华英公司将其承包的施工项目工程分包给了周致来，周致来完成了分包的工程项目，在施工中华英公司支付了工程进度款，并组织验收了10、11#仓库，其作为与康顺公司签订合同项下相对人履行了合同项下的义务，华英公司与周致来存在分包关系，一审认定该承包关系并无不当。华英公司上诉认为一审法院错误认定仅仅因为上诉人没有与周致来签订书面合同有过错应承担责任，对华英公司一审主张应扣除水暖工程费用、返工维修费、未施工工程等费用未扣减。一审法院以未签订书面合同有过错为由认定不当。华英公司上诉认为一审法院认定的结算数额没有扣除应当扣减项，经本院二审查明，只有水暖工程项目因建设单位变更取消了该部分工程应予以扣减，其余项因无事实依据而不予支持。华英公司上诉认为一审法院错误认定上诉人对工程签证进行了结算。2017年11月26日华英公司出具了《工程签证结算总价》及两份《工程结算书》，是依据工程签证单作出的确认行为，符合华英公司与康顺公司签订《建设工程施工合同》有关工程变更条款的约定，应作为工程结算的依据，一审法院依此予以认定并无不当。综上所述，上诉人华英公司的部分上诉理由成立，予以支持。一审法院认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初790号民事判决；二、上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付被上诉人周致来工程款1688844.67元；三、驳回被上诉人周致来的其他诉讼请求。如甘肃华英建筑安装工程有限责任公司未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费50179元，由上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担35125元，被上诉人周致来负担15054元。诉讼保全费5000元，由上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担3500元，被上诉人周致来负担1500元。本判决为终审判决。审 判 长 张亦工审 判 员 关 涛审 判 员 王志娟二〇二〇年七月六日法官助理 王玉振书 记 员 潘晓娟