陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终463号 上诉人（原审被告）：岚皋县芙蓉水电站。住所地：陕西省岚皋县XX镇XX村XX组。统一社会信用代码：916109257907945612。 负责人：厉昭，个人独资企业投资人。 上诉人（原审被告）：厉昭，男，1971年3月7日出生，汉族，浙江省丽水市人，岚皋县芙蓉水电站投资人，住浙江省丽水市莲都区，居民身份证号码：331XXXXXXXXXXXXXXX。 共同委托诉讼代理人：厉达，（厉昭之子），男，1996年8月16日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区，居民身份证号码：331XXXXXXXXXXXXXXX。 共同委托诉讼代理人：张刚，陕西理衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张富泷，男，1966年9月16日出生，汉族，陕西省岚皋县人，住岚皋县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：唐华，陕西宁康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厉晓，（厉昭胞兄），男，1968年12月18日出生，汉族，浙江省丽水市人，住丽水市莲都区，居民身份证号码：332XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：余言超，女，1981年8月8日出生，汉族，陕西省岚皋县人，住岚皋县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：刘雅洁，陕西岚水律师事务所律师。 上诉人岚皋县芙蓉水电站、厉昭因与被上诉人张富泷、厉晓、余言超民间借贷纠纷一案，不服陕西省岚皋县人民法院（2019）陕0925民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。 岚皋县芙蓉水电站、厉昭上诉请求：撤销原判，改判驳回起诉请求。理由是：一、一审判决认定证据错误。本案借款签订有借款协议并出具借条，张富泷仅以借款协议主张借款未还清，明显证据不足。借条原件已在上诉人代厉晓向张富泷还款170万元后退还。且厉晓承认借款是其个人行为，与电站无关。张富泷提供其与厉晓的电话录音和上诉人提供张富泷退还的原始借条，足以证明本案借款经2014年1月11日结算时尚欠本息合计126万元，后来厉晓为投资转让时要求电站还款，与张富泷结算还欠150万元，两人协议还款170万元。二、上诉人于2017年3月23日收回张富泷持有2014年1月11日的借条原件、还款170万元后，该债权债务关系消灭，一审判决认定还款170万元仅属于偿还利息，并计算尚欠借款本金88万余元，认定事实和适用法律错误。三、厉晓与张富泷均认可以前多次还款，多次倒换借条，2014年1月11日结算本息合计126万元并换借条，一审判决未查清已还款数额。四，岚皋县芙蓉水电站是个人独资企业，投资转让时，张富泷等债权人与转让双方在农商行工作人员在场的情况下清偿以前所欠外债，包括张富泷的170万元，电站已向张富泷还清170万元，不再承担责任。 张富泷答辩称：一审认定事实清楚，上诉请求不成立，应驳回上诉维持原判。一，张富泷提交借款协议原件、100万元借条复印件及相应的转账汇款凭证，能够证明借贷关系成立，上诉人还款170万元是清偿借款本金90万元的利息，借条原件已经电话录音证明，即按要求交给厉晓，厉晓称先拿150万元，以后再算账，证明借款本金未还。二、上诉人提交2014年1月11日126万元的借条，是厉晓另向张富泷多次借款经结算形成，与本案100万元借款协议中借张富泷90万元借款无关，本案借款的借条载明的数额是130万元，两张借条原件均为电站还款170万元被厉晓哄骗而退回。三、本案借款用于电站建设，依法应由电站承担还款责任。 余言超答辩称：坚持一审答辩意见，即最初借款属实，但对借款用途、收益以及还款和后来结算不知情，余言超不承担的责任。 厉晓提交书面答辩意见，与岚皋县芙蓉水电站、厉昭的上诉意见和理由一致。 张富泷向一审法院起诉请求：1.岚皋县芙蓉水电站向张富泷偿还借款本金90万元，并支付自2017年3月24日起至还清之日止按年利率36％计算的利息；2.厉昭、厉晓、余言超承担连带还款责任。 一审法院认定事实：2012年1月10日，厉晓、岚皋县芙蓉水电站、余言超与张富泷签订《借款协议》，协议约定由张富泷向岚皋县芙蓉水电站、厉晓、余言超出借100万元，其中张富泷实际出借90万元，案外人刘定义出借10万元，借款期限为一年，年利率36℅，到期一次性还本付息，厉晓并向张富泷出具借条一张。协议签订当天，张富泷通过银行向厉晓转账20万元，当月13日又向厉晓转账80万元。借款到期后，厉晓未能按期偿还借款本息，后经双方协商，张富泷同意续借用该笔借款。2014年1月10日，厉晓在原《借款协议》上注明“2014年1月10日起此协议继续生效”等字样。2017年3月23日，厉晓通过案外人银行账户向张富泷归还借款170万元，张富泷向厉晓出具收条。厉晓在还款前与张富泷通过电话，电话中厉晓告知张富泷先将该170万元拿到手，其中20万请张富泷代为偿还厉晓其他债务，下欠张富泷的钱待后结算，并要求张富泷将借条原件归还厉晓等内容。张富泷已将借条原件归还厉晓。 另查明，岚皋县芙蓉水电站系个人独资企业，厉晓系原投资人，2017年3月22日，投资人变更为厉昭。 一审法院认为：本案争议焦点是，一、2017年3月23日岚皋县芙蓉水电站向张富泷支付的170万元，是否将涉案债务清偿完毕？二、如涉案债务尚未清偿完毕，各被告如何承担清偿责任？关于第一个争议焦点，2012年1月张富泷向岚皋县芙蓉水电站实际出借借款为90万元，双方签订借款协议对借款期限及利率均进行了约定。2017年3月23日岚皋县芙蓉水电站向张富泷偿还借款170万元，庭审中张富泷称，在其收到170万元还款中，应厉晓要求为其偿还其他债务20万元，通过播放张富泷与厉晓的电话录音查实，确给厉晓偿还其他债务20万元，但该20万元系张富泷与厉晓之间产生的新的债权债务关系，张富泷与厉晓可协商解决或另行主张，故应认定芙蓉水电站已给张富泷实际清偿债务170万元。厉晓及岚皋县芙蓉水电站辩称，双方于2014年1月11日就涉案债务进行了结算并形成126万元的借条，但该借条系厉晓单方出具，无债权人张富泷的确认，且不符合双方进行债务结算的形式要件，同时张富泷当庭亦不认可该借条系双方的结算行为，故对上述辩驳意见不予支持。按照借款协议的约定，张富泷向岚皋县芙蓉水电站出借资金90万元，年利率为36%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”。按双方的约定自2012年1月10日起至2017年3月23日止，岚皋县芙蓉水电站应向张富泷清偿借款利息为1683912元（900000元×36%÷365天×1897天），根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，岚皋县芙蓉水电站实际偿还的170万元，应先行清偿张富泷的借款利息。厉晓辩称其与张富泷口头约定所欠借款只偿还150万元，通过播放张富泷与厉晓的电话录音，厉晓在电话中有“先把170万元拿到，以后有钱了再给钱”等内容的表述，证实双方并未对欠款归还数额进行约定，因此，截至2017年3月23日，岚皋县芙蓉水电站仍欠张富泷借款本金为883912元。关于本案的第二个争议焦点，即各被告是否承担还款责任的问题？1、从双方订立借款协议的目的和用途来看，涉案借款用于岚皋县芙蓉水电站的尾期工程建设，其借款主体及受益对象均为岚皋县芙蓉水电站，厉晓作为原企业投资人，亦当庭认可所借款项用于水电站的尾期工程建设，故偿还本案借款本息的义务也应由岚皋县芙蓉水电站承担。岚皋县芙蓉水电站辩称于2017年3月22日进行投资人变更，该债务不应由现任企业承担。岚皋县芙蓉水电站企业投资人虽进行变更，但并没有将原企业注销，而是延续使用原有的工商信息，该变更行为发生在企业经营期间，根据《个人独资企业登记管理办法》第十七条“个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记”的规定，仅属于企业变更登记的范畴，而非新企业的产生和原企业的消灭。因此，投资人虽发生变更，但岚皋县芙蓉水电站并未进行企业清算，其在法律上的人格仍然延续，故岚皋县芙蓉水电站以投资人变更为由而拒绝承担企业债务的理由不能成立。2、本案涉案借款发生在厉晓担任岚皋县芙蓉水电站投资人期间，依据《个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借款合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，厉晓作为原芙蓉水电站的实际投资人，应当与岚皋县芙蓉水电站承担共同还款责任。3、厉昭作为岚皋县芙蓉水电站的现投资人，本案涉案借款发生在厉晓担任岚皋县芙蓉水电站法定代表人期间，与厉昭并无关联，对张富泷要求在岚皋县芙蓉水电站的企业财产不足以清偿企业债务时，由厉昭承担补充责任的诉讼请求，不予支持。4、余言超虽在借款协议的乙方处共同签名，但该笔借款通过银行全部转账给厉晓用于芙蓉水电站建设，余言超并未使用该笔借款，因此，对张富泷要求余言超对本案涉案借款承担连带还款责任的诉讼请求，亦不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：一、岚皋县芙蓉水电站、厉晓于本判决生效后10日内共同偿还张富泷借款本金883912元及利息（利息自2017年3月24日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）；二、驳回张富泷的其他诉讼请求。案件受理费19704元，由岚皋县芙蓉水电站、厉晓负担18005元，张富泷负担1699元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审认定事实与一审认定的事实经过基本一致，但经审查张富泷提供厉晓与其电话录音的对话内容，和当事人提供的其他证据，结合当事人的陈述和诉、辩意见，应当增加认定部分案件事实。 厉晓在电话录音中所述主要内容是：……你那里名下就是个150万……这个150万是给你个人的，那人（意思是其他人）的是另外一码事；……廖金平的钱，只有给他还本金，利息回头再说，包括老四的钱，那还不是先还本金，利息以后慢慢再说……；……先把这个（应理解为投资转让以贷款还债的事项）做了后，我们两兄弟再坐下来慢慢把外面的帐给我理一下，行不行……我给你商量的，先把这150万接到手，听到吧；……你把那条子每样复印一份，原件给我，回头钱给了，我们私下两弟兄慢慢坐着把帐算一下，回头给你条子哪么打哪么弄啊；……我给你还了那么钱，以后该咋的哪么的我都慢慢给你还，只要我在世还活的好，我把兄弟们的钱都一一还的清，是不是这话；……有一笔账要从你手上走一下……给你150万，但账从你手上走170万，走20万的账，是我给那几个人还的……你私下悄悄的，给我卡上打回来……这两弟兄就说好了啊，包括你走的那有的说利息呀什么的，你还要说那人家都愿意把利息多少都除了，不想办法把本金拿回来，有的连本金都拿不回来又哪么弄；……等于说白了，这回一给，大账我就基本上给了，欠的就是兄弟们的莫给得拢的账，我莫办法再还了；……这兄弟们的这个大账不给的话，打个比方说，你那里150万元，老四的40万，廖金平的10万元，那个哥哥的20万，这些大账我不把该的给一下，以后万一哪一天我死了我对得起你们不；……回头就是说白了，以后比方说遇到好事情，哥哥把兄弟再拉一把，挣点钱跟大家慢慢的账慢慢的还嘛。 张富泷提供厉晓签名并按指印的借条复印件内容是，“今借到张富泷人民币壹佰叁拾万元正”，署名时间是2012年1月10号，在署名与时间中间空白一栏另载明，“此笔借款自2014年元月十号起向张富泷续借（指2012年1月的壹佰万元借款）”，厉晓另行署名时间是2014年1月10号。 岚皋县芙蓉水电站提供厉晓签名并按指印的借条原件内容是，“今借到张富泷人民币壹佰贰拾陆万元正”，署名时间是2014年1月11日，厉晓另在借条上签名注明，“本人在2014年1月11日还人民币壹拾陆万陆仟元正”。 张富泷为证明126万元借条与本案借款90万元无关，另行提交厉晓签名并按指印的借条复印件6张，6张借条署名时间分别是2012年2月14日、8月22日、10月11日、11月6日、11月20日、12月6日，内容均是“今借到张富泷人民币壹拾万元正”。 张富泷在二审中向本院陈述：厉晓与其关系要好，厉晓已认张富泷的女儿为干女，所以才多次向厉晓出借借款。130万元借条，是借款100万元加一年利息36万元，已现金给付利息6万元，因此出具130万元借条。126万元借条，是对借款100万元以后的多次借款进行结算形成的，即6次现金支付借款合计60万元，后再次现金给付借款30万元时，加上原借款100万元第二年的利息36万元，因此出具126万元借条。126万元借条上注明当天还款16.6万元，是厉晓自称已向原100万元借款协议中刘定义的10万元还了16.6万元，是厉晓要在126万元借条上注明的。厉晓辩称自己还款和通过廖定平还款，是偿还厉晓向张富泷儿子张某某的借款，未向张富泷还款。厉晓将其一辆三菱越野车交给张富泷，是因张富泷去买车，厉晓要换新车便将其旧车给张富泷，张富泷已现金给付厉晓买车款10万元，并非以车抵债。 本院经审查厉晓与张富泷电话通话的录音，录音最开始是厉晓通话内容，该话语内容意思不完整，表明该次电话存在前一部分通话内容未录音，或者未提交前一部分通话内容的完整录音。分析现有电话通话录音内容的真实意思表示，结合双方当事人的诉、辩意见和实际履行情况，本院增加认定案件事实为：厉晓因投资岚皋县芙蓉水电站建设，长期拖欠包括张富泷在内的多人债务无力偿还，便将该电站以出资转让方式变更其弟厉昭为水电站的投资人，并清理外债由厉昭筹集资金以偿还所有债务。2017年3月，厉晓与张富泷通过电话方式对偿还拖欠张富泷的借款进行协商，由厉昭筹集的资金给付张富泷170万元，以偿还拖欠张富泷的借款150万元，余款20万元由厉晓用于偿还其他债务。2017年3月23日，厉昭以岚皋县芙蓉水电站名义向张富泷支付170万元，张富泷出具收条并向厉晓退回借条原件。 本院认为，根据当事人的诉、辩意见，双方当事人对本案借款、结算及还款事实各持己见。张富泷起诉请求岚皋县芙蓉水电站偿还借款90万元及利息，主张的事实为，水电站支付170万元中实际向其还款150万元，是偿还借款90万元的部分利息。张富泷还称厉晓另向其多次借款合计126万元，但又明确表示不在本案中主张。厉晓和水电站以已向张富泷还款并收回借条的事实，抗辩所欠借款已全部还清。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提出民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。由此，张富泷应对其诉讼请求所依据的事实承担举证证明责任，即证明已还款150万元是偿还借款90万元的利息，和还欠借款本金90万元的事实。根据本案审理查明的案件事实分析，第一，本案中，张富泷持有的借条已在收取还款时退还给厉晓，厉晓、厉昭及岚皋县芙蓉水电站以该事实对抗张富泷仅以借款协议和支付借款凭证证明尚欠借款本金90万元的事实。第二，张富泷提供厉晓与其电话通话的录音，以证明已还款是偿还借款90万元的利息，以达到借款本金90万元未偿还的证明目的。经审查，张富泷和厉晓在电话通话中均未明确还款150万元是偿还借款利息，且厉晓在电话中多次明确拖欠张富泷的借款是150万元，还声明偿还其他人的借款都是只偿还借款本金，本次还款后大额债务都已偿还。厉晓在电话中告知张富泷收取还款时退回借条原件，张富泷亦予以同意，且后已实际履行。虽然厉晓在电话中还有向张富泷表述还款150万元以后再慢慢算账及挣到钱了再慢慢还的意思，但未明确何种性质债权债务，也未明确还欠借款本金以及数额。综合分析全部通话内容，虽然可能存在厉晓还欠借款利息，或者厉晓表示以后愿意偿还债权人结算时放弃的借款利息，但其意思表示不具体、不明确。故不能以此证明厉晓与张富泷在电话中协议还款150万元仅是偿还本案借款90万元的利息。基于张富泷在本案中仅主张借款90万元及还款的事实，未一并主张其自称的其他借款，本院对张富泷举证证明的其他借款，不在本案中审理认定，故在本案中对已还款150万元是偿还借款本金，还是偿还本案借款本金90万元及部分利息，不予确定。据此，张富泷提供的证据不能证明已还款150万元是偿还借款90万元的利息和还欠借款本金90万元的事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，张富泷应当承担举证不能的不利后果，故对张富泷的诉讼请求不予支持，应予驳回。岚皋县芙蓉水电站、厉昭的上诉请求及部分理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院二审予以纠正。 厉晓通过电话向本院提出，自己对一审判决不服，已向一审法院递交上诉状提出上诉。经审查，一审法院在向厉晓邮寄送达岚皋县芙蓉水电站提交的上诉状时，一并向其邮寄送达预交上诉费通知书。邮寄送达记录显示，经当地投递人员15次投递，均以未能联系到收件人而未妥投。该送达方式和厉晓确认的送达地址及联系方式，符合法律规定，应当视为送达，故对厉晓提出上诉，应按自动撤回上诉处理，不影响本院对本案的审理。 综上，岚皋县芙蓉水电站的上诉请求及部分理由成立，应予支持。一审判决认定事实错误，且当事人在二审中陈述新的事实，本院予以纠正并依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销陕西省岚皋县人民法院（2019）陕0925民初533号民事判决； 二、驳回被上诉人张富泷的起诉请求。 一审案件受理费19704元，二审案件受理费19704元，均由被上诉人张富泷负担。 本判决为终审判决。 审判长  方仁和 审判员  马 娟 审判员  罗 潇 二〇二〇年七月十四日 书记员  王洪毅