山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋1182民初530号 原告：马洪生。 委托诉讼代理人：王春霆，山西绥民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何晟琦，山西绥民律师事务所律师。 被告：汾阳市文军铝材经销部； 经营者：刘文军。 委托诉讼代理人：曹晓东，汾阳市冀村镇法律服务所法律工作者。 被告：郭海亮。 委托诉讼代理人：李耀成，汾阳市冀村镇法律服务所法律工作者。 第三人：马建雄。 原告马洪生与被告汾阳市文军铝材经销部（以下简称经销部）、郭海亮及第三人马建雄身体权纠纷一案，本院2020年3月31日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马洪生及其委托诉讼代理人王春霆、何晟琦，被告经销部经营者刘文军及其委托诉讼代理人曹晓东，被告郭海亮及其委托诉讼代理人李耀成，第三人马建雄均到庭参加了诉讼；本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同赔偿原告177,270.2元；2、诉讼费及相关费用由被告承担。事实与理由：2019年被告刘文军承包被告郭海亮在杏花村镇东堡村的工程并雇佣原告之子及原告为该工程安装玻璃。2019年6月11日下午5时许，被告刘文军安排原告与原告之子马建雄将他人运送至施工现场的玻璃抬运上楼，抬运过程中原告掉入深数米的竖洞而受伤。后得知该竖洞系该建筑物为安装电梯而预留的电梯井道，事发时无任何防护且没有灯光。事发后原告被送往山西省汾阳医院住院治疗。经诊断，原告伤情为:腰2、4、5椎体I°压缩性骨折、左足跟骨粉碎性骨折，为此原告住院治疗22天，但最终未能痊愈。经鉴定，原告的伤情被评定为九级伤残，误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日，二次手术费为11,125元。对原告的各项经济损失，二被告均未赔偿。原告认为，原告受被告刘文军雇佣且因执行工作任务而受伤，被告刘文军对因此给原告造成的经济损失应承担赔偿责任；被告郭海亮作为该建筑物的所有人，对施工场所负有安全保证义务，因其未履行该义务亦应对原告的经济损失承担赔偿责任。原告受被告刘文军雇佣从事劳务，作为雇主的刘文军应承担主要责任；被告郭海亮作为建筑物的所有人，其安装的特种设备没有审批，对电梯运行场所没有保持闭合，导致施工场所存在安全问题，被告郭海亮因此应付次要责任；原告作为成年人对自身安全负有责任，也应该承担相应的责任，第三人马建雄是被告刘文军的雇员，不需要承担责任。原告在起诉中自愿承担30%的责任，剩余由二被告承担，刘文军承担40%-50%的责任，郭海亮承担20%-30%的责任，为维护原告的合法权益，现依据《民事诉讼法》的相关规定提起诉讼，请求保护。 被告经销部辩称，被答辩人并不是答辩人所雇佣，答辩人与原告马洪生之间没有雇佣关系，被答辩人不应该承担责任。被答辩人之子第三人马建雄承包的该工程，根据有关规定，应该驳回原告的请求。本案中原告马洪生是受雇于第三人马建雄，第三人马建雄也自认了。答辩人与第三人马建雄存在承揽关系，第三人马建雄承揽工程后雇佣其他人工作，答辩人不存在过失，因此答辩人刘文军没有责任，应该由第三人马建雄承担原告的损失。 被告郭海亮辩称，一、答辩人与原告马洪生、被告经营者刘文军均不存在雇佣关系。答辩人与被告经销部系承揽合同关系。《合同法》第251条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，答辩人将玻璃安装任务交由被告刘文军承揽，并一次性支付其承揽报酬，且被告为完成承揽任务，还雇佣了原告以及原告之子马建雄为其提供劳务。由此可知答辩人与被告之间系承揽关系。二、原告以答辩人作为建筑物所有人，对施工场所负有安全保证义务，因其未履行该义务应对原告的损失承担赔偿责任无事实和法律依据。答辩人认为，原告在诉状中所述，被告经销部经营者安排原告与原告之子第三人马建雄将他人运送至施工现场的玻璃抬运上楼，抬运过程中原告掉入深数米的竖洞而受伤，与事实严重不符。而本案的事实是原告与其子马建雄在事发当日的上午搬运玻璃上原告住宅三层楼时是将玻璃先搬运至原告住宅楼房一层内，因答辩人住宅楼内安装了升降机，原告与其子马建雄通过升降机才能将玻璃运送至三层楼内，当日上午原告与其子马建雄已经使用答辩人住宅楼内的升降机往三层楼房内运送了数块玻璃，也充分说明原告对升降机使用是熟悉的，那么原告所述答辩人升降机无任何防护且没有灯光显然是在编造事实纯属谎言。至于原告下午搬运玻璃是如何受伤，答辩人并不是其的雇主也不是答辩人发号令指使其搬运玻璃且事发时答辩人并不在现场。三、不同意原告关于事故责任的意见，也不同意被告经销部经营者刘文军关于事故责任的意见。事故的发生是由于第三人马建雄的疏忽大意，第三人马建雄应承担70%责任，原告未尽到自身安全注意义务应承担15%的责任，被告经销部作为转包人，应承担5%的责任。答辩人郭海亮因为原告所主张的是提供劳务者受害责任纠纷，主诉为提供劳务者受害责任纠纷，副诉为建筑施工合同，应该按照侵权比例承担责任，郭海亮没有责任。因此，原告要求答辩人赔偿其损失无事实依据和法律依据，恳求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。 第三人辩称，同意原告意见。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告主张2019年6月11日下午5时许，被告经销部经营者刘文军承包被告郭海亮在杏花村镇东堡村的工程，并雇佣原告之子第三人马建雄及原告为该工程安装玻璃时，原告掉入被告郭海亮在建楼房升降机井洞中受伤；第三人马建雄同意原告关于自己及原告均受被告刘文军雇佣为其承包被告郭海亮的工程安装玻璃时原告发生意外事故。对此，被告经销部经营者刘文军不认可原告及第三人关于受自己雇佣从事玻璃安装的主张，并陈述自己承包被告郭海亮的全部玻璃安装工程后，将其中二、三层玻璃幕墙安排及三层四套客房玻璃浴室安装工程承揽给第三人马建雄，由第三人马建雄自行雇佣他人完成，原告是受雇于第三人马建雄，为证明自己所主张的事实成立，被告经销部提供证人刘某、李某书面证明；本院认为，关于事故发生时，原告是受雇于被告经销部还是第三人马建雄，应适用谁主张、谁举证的证据规则进行判定。被告经销部就证据的主张提供了证人刘某、李某书面证明，证人刘某、李某在书证中陈述，2019年6月的一天早晨，在刘文军开设的门市部遇见第三人马建雄，当时第三人马建雄自称以70元每平方米承揽了刘文军承包的被告郭海亮在杏花镇东堡村三层楼的内外玻璃安装工程中的部分工程，该两证人证言互相印证；其次，庭审过程中，在法庭询问中，原告自认系第三人马建雄找自己去从事该项玻璃安装工作，且向第三人马建雄领取工资；再次，第三人马建雄在庭审陈述中关于是否受雇于被告经销部经营者刘文军前后陈述不一致，其先是陈述与被告经销部经营者刘文军协商自己按大工每日200元劳务费，原告马洪生按小工每日100元劳务费，为被告刘文军安装三层四套客房浴室玻璃，后又陈述自己是按每平方米70元价格向被告刘文军承揽了该楼房二、三层外墙玻璃幕墙安装工程，二、三层外墙玻璃幕墙安装工程完成后，在未与被告刘文军达成如何继续安装三层四套客房浴室玻璃协议的情况下，即继续安装三层四套客房浴室玻璃。另外，鉴于原告与第三人系父子关系，而原告事故发生前与被告经销部经营者刘文军互不认识的情况，综合确认如下：被告经销部承包了被告郭海亮在杏花镇东堡村三层楼的内外玻璃安装工程后，将其中二、三层外墙玻璃幕墙安装工程与三层四套客房浴室玻璃安装工程以70元每平方米的价格分包给第三人马建雄，第三人马建雄先是雇佣原告及另外两人完成了二、三层外墙玻璃幕墙安装工程，后又继续雇佣原告进行三层四套客房浴室玻璃安装工程。 原告及第三人陈述在完成三层四套客房浴室玻璃安装工作时，使用被告郭海亮安装在施工场地内的升降机，是由被告经销部经营者刘文军安排，对此，被告经销部经营者刘文军否认，称事故发生当日上午，原告及第三人开始施工时，自己并不在场，更没有指使、安排二人使用被告郭海亮的升降机，当日上午自己到达原告及第三人施工处时，原告及第三人已在使用被告郭海亮的升降机；对此争议事实，原告、第三人及被告刘文军均未提交证据；本院认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;因原、被告均未就其主张的事实提交证据，双方所主张的待证事实本院均不予认定”。原告及第三人主张由被告经销部经营者刘文军安排使用被告郭海亮的升降机，应由原告及第三人提供证据，原告及第三人未就此提供证据，其所主张的待证事实，本院不予认定。 3、关于被告郭海亮的升降机使用场所是否存在安全隐患的问题，原告及第三人陈述在征得被告郭海亮父亲同意后使用升降机，事故发生时，升降机使用场所没有任何安全防护设施，没有灯光，光线暗淡，看不清脚下及周围环境，导致事故发生，对此，被告郭海亮辩称原告及第三人使用升降机，并未征得自己及家人同意且当时自己不在场也不知情，且升降机上本身就有警示灯，原告及第三人应该看到，发生事故是由于原告及第三人疏忽大意、不注意施工安全造成的；本院认为，诉讼期间，本院对事故现场进行了堪测，并在庭审中对事故发生时的现场环境进行了调查；可以确认，被告郭海亮兴建的私藏酒庄三层楼房坐东朝西，建筑面积1,000平方米左右，升降机井位于其所有的私藏酒庄地下室及一、二层后面中部，而私藏酒庄地下室及一、二层后面均为封闭型库房；事故发生时，该升降机及机井周围没有设置安全警示标记，也没有照明设施。 4、被告经销部对原告提交的门诊票据病历复印费用的20.10元不是治疗产生的应该撇出，外购药485元没有相应的医嘱证明为治疗原告伤情用，且购买的消费者姓名不详，被告郭海亮同意被告经销部意见；本院认为，原告复印病历是为证明其治疗开支的真实性，也是伤残和三期鉴定所必需，将病历复印费用纳入医疗费用符合实际，应予采纳；而2019年8月16日外购药485元所购药物为：壮骨止痛胶囊、三合钙咀嚼片，这些药按照常识应该是原告出院后为继续治疗而服用而支出费用，应予采纳。 5、被告经销部对误工费、护理费计算方式有异议，认为按照从2020年7月1日起实行的山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引，原告在庭审中并未提供相关的误工证明，误工费应该按照一天80元标准计算，护理费应该按照一天120元的标准计算，交通费原告没有相关票据，不应当得到支持；二次手术费应在实际发生后主张。被告郭海亮同意被告经销部该意见；本院认为，山西省高级人民法院关于印发《关于人身损害赔偿标准的办案指引》的通知第29条：“本意见自2020年7月1日起施行。施行后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本意见”，原告在2020年3月31日向本院起诉，不适用该意见，故关于被告的辩称本院不予采纳；原告请求误工费、护理费按照上年度居民服务业标准计算；首先，原告本人是在为他人提供劳务过程中受到损害，其提供劳务的过程，本身即是在从事居民服务业工作，原告因此请求按照上年度居民服务业标准计算损失，符合法律规定，应予支持；其次，原告虽然没有提供护理人员的具体情况，也未提供支付护理费的证据，但依据司法鉴定，原告伤后需90天护理期，而护理期内，无论是家属还是其他人护理原告，实际都是在从事居民服务业工作，因此，原告的护理费按照上年度居民服务业标准计算并无不妥，符合法律规定，也符合当地审判实践，应予支持。而原告请求的交通费仅为300元，虽然没有提交证据，但原告为九级伤残，交通费是其必要开支，应当支持。二次手术费11,125元系经司法鉴定得出的结论，客观公正，且二被告均未对二次手术费提出重新鉴定申请，为节约司法资源，减少当事人讼累，本院支持原告的该项请求。 根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月初,被告经销部经营者刘文军以包工包料的方式承包了被告郭海亮在杏花镇东堡村私藏酒庄新建三层楼的内外玻璃安装工程后，将其中二、三层外墙玻璃幕墙安装工程与三层四套客房浴室玻璃安装工程以70元每平方米的价格分包给第三人马建雄，第三人马建雄先是雇佣原告及另外两人完成了二、三层外墙玻璃幕墙安装工程，尔后，又继续雇佣原告进行三层四套客房浴室玻璃安装工程。2019年6月11日上午，原告马洪生与第三人马建雄在未征得被告郭海亮及其家人同意的情况下将他人运送至施工现场的玻璃先抬运至被告郭海亮安装在该楼东面中间（该楼坐东朝西）地下室至二层的升降机旁（被告郭海亮安装的升降机及机井所在的该楼东面地下室至二层均为被告郭海亮存在酒等的仓库）；先将玻璃提升至该楼房二层，再通过楼梯将玻璃抬上三层楼，被告郭海亮没有在该升降机及机井周围设置安全警示标记，也未阻止原告马洪生与第三人马建雄使用该升降机；当天上午，被告经销部经营者刘文军到过施工现场，在发现原告马洪生与第三人马建雄使用升降机后，没有阻止二人使用该升降机也未进行安全使用提示、警示。当天下午，原告马洪生与第三人马建雄继续使用该升降机提升玻璃，5时许，原告马洪生、第三人马建雄及案外人韩祥磊共同往升降机抬运一块长约两米、宽约一米多的玻璃过程中，原告马洪生在前抬着玻璃倒着走，第三人马建雄在后抬着玻璃正面走，韩祥磊在旁边抬着走，当时现场无灯光、光线较暗淡，原告马洪生在倒着抬玻璃过程中，巯忽大意，直接倒走进升降机机井井道中，掉入深三米左右的井洞而受伤。事故发生后，原告马洪生被送往山西省汾阳医院住院治疗。经诊断，原告伤情为:腰2、4、5椎体I°压缩性骨折、左足跟骨粉碎性骨折，为此原告住院治疗22天，开支医疗费50,354.65元（住院医疗费49,869.65元＋门诊医疗费485元）。经汾阳市司法鉴定中心鉴定，原告的伤情被评定为九级伤残，误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日，二次手术费为11,125元；原告支出鉴定费3,500元。本案诉讼过程中，被告刘文军对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期申请鉴定，本院委托山西光大司法鉴定所对原告的原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行了鉴定，结果与汾阳市司法鉴定中心鉴定结论完全一致。 又查，被告经销部经营范围包括玻璃加工；第三人马建雄没有从事玻璃加工资质。 本院认为，公民的身体权受法律保护，侵害公民的身体权应承担相应的责任，赔偿被侵害人相应的损失。第三人马健雄未取得建筑工程玻璃加工资质，即向被告经销部经营者刘文军承揽建筑工程玻璃加工业务；第三人马健雄承揽工程后，又雇佣原告马洪生从事该项玻璃加工工作，与原告马洪生之间已形成雇佣关系。在玻璃加工工作中，作为雇主第三人马健雄对被雇佣人员原告马洪生负有管理责任，但其管理明显不规范，本案中，第三人马健雄在现场施工中，负有组织、管理责任，特别是对安全生产负有责任，但其疏忽大意、疏于管理，不注意安全生产，致使事故发生，对事故发生负有明显的责任；且原告马洪生系为第三人马健雄利益从事劳务，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，第三人马健雄作为雇主应当承担赔偿责任，故第三人马健雄对原告的损害应当承担40%的责任；被告经销部经营者刘文军作为工程分包人，将工程分包给没有施工资质的第三人马健雄，应对第三人马健雄安全生产负有管理责任，实际施工中却疏于管理，应对原告的损失承担25%赔偿责任；原告马洪生在提供劳务过程中作业不规范，不注意自身安全，疏忽大意导致发生事故，存在一定的过错，宜承担20%的责任，原告马洪生自愿承担30%的责任，但不追究第三人马健雄的责任，其自愿多承担10%的责任，应视为自愿为第三人马健雄承担10%的责任，因此，第三人马健雄对原告的损害最终承担30%的责任。被告郭海亮所安装的升降机，主要用于提升、运输酒类货物，属起重设备，而起重设备属于非典型特种设备，其生产、安装、使用都应按照《中华人民共和国特种设备安全法》等法律法规的规定进行，但被告郭海亮并未按照规定办理任何安装、使用手续，实际使用过程中，又没有安全防护设施、也没有安全警示标志，且疏于管理，让不熟悉该设备的人员即原告、第三人随便使用该设备，致使事故发生，应承担一定责任，即15%的赔偿责任。 原告的合理损失为：1、医疗费50,354.65元（住院医疗费49,869.65元＋门诊医疗费485元）；2、残疾赔偿金133,048元（33,262元/年×20年×20％）；3、误工费30,702.2元（46,693元/年÷365年×240天）；4、护理费11513.3元（46,693元/年÷365年×90天）；5、营养费4,500元（50元/天×90天）；6、伙食补助费2,200元（100元/天×22天）；7、交通费300元；8、精神损害抚慰金6,000元；9、鉴定费3,500元；10、二次手术费11,125元；合计253,243.15元。被告经销部应赔偿原告马洪生75,973元（253,243.15元×25％），被告郭海亮应赔偿原告马洪生37,986元（253,243.15元×15％）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国特种设备安全法》第二条、第十三条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下： 一、被告汾阳市文军铝材经销部赔偿原告马洪生63,311元。 二、被告郭海亮赔偿原告马洪生37,986元。 以上一、二项在本判决生效后十五日内执行。 三、驳回原、被告的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,721元，由原告承担1,595元，由被告刘文军承担1,327.5元，由被告郭海亮承担796.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行，逾期视为放弃权利。 审 判 长  贾清华 人民陪审员  武贵永 人民陪审员  韩锁红 二〇二〇年七月三十一日 书 记 员  路敦鹏