安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终251号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市天地旅游开发有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区。 法定代表人：卢强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭立众，北京市京翰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：建元建设发展有限公司，住所地北京市通州区。 法定代表人：汪瑞英,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：夏微观，北京市致宏律师事务所律师。 上诉人黄山市天地旅游开发有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人建元建设发展有限公司（以下简称建元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院于2020年1月13日作出的（2019）皖1004民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天地公司的委托诉讼代理人郭立众，被上诉人建元公司的委托诉讼代理人夏微观到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天地公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判建元公司支付逾期竣工违约金9132447元（自2015年9月20日至2016年11月25日共计432天，每日违约金为合同价30608835.36元的万分之三；自2016年11月26日至2017年9月29日共计307天，每日违约金为结算价款28043117.77元的万分之六）；2.由建元公司负担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审法院认定的涉诉工程的开工及竣工日期错误，应当按照双方签订的《黄山德懋堂怡养山房酒店室内精装修工程合同》确定的开工及竣工日期为准；2.一审法院认为，双方签订的《补充协议》说明本公司放弃了在此之前建元公司竣工432天的违约责任错误；3.一审法院认定本公司与建元公司之间均存在违约行为，应按照四六比例分担明显错误。在建元公司因自身原因延期竣工并造成巨大损失的情况下，还要求本公司承担违约责任，显示公平。 建元公司辩称：天地公司为了达到拒付全部工程款的目的，恶意规避法律和事实，设法全部抵销本公司的本诉请求，其所主张的三点上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持一审判决。 建元公司向一审法院起诉请求：1.判令天地公司支付工程款7719513.8元及利息损失（以7719513.8元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年12月1日至实际支付之日止）；2.由天地公司负担案件诉讼费用。 天地公司向一审法院反诉请求：判令建元公司支付逾期竣工违约金9179479.50元。 一审法院查明事实，2015年４月８日，天地公司作为德懋堂怡养山房酒店工程装潢发包方与建元公司签订《黄山德懋堂怡养山房酒店室内精装修工程》合同。工程名称定名为黄山德懋堂怡养山房酒店室内精装修工程，工程地点在黄山市徽州区境内。《黄山德懋堂怡养山房酒店室内精装修工程》涉及合同总金额为30608835.36元，除去已经退出工地的原总包方完成小部分工程量之外，其余大部分工程量均由建元公司完成。双方开始结算工程款时，核对由建元公司装修结算总工程款为28043117.77元，天地公司陆续支付工程款数额累计为19898000元，剩余8145117.77元未支付，建元公司起诉时就天地公司所欠的该数额主张权利。庭审时经双方相互重新核实工程量的增减,确认天地公司尚欠工程款为7719513.8元，且双方均同意将建元公司原法定代表人在天地公司处的购房款250万元予以抵销后，最后确认天地公司仍欠建元公司工程款数额为5219513.8元。 双方签订合同后，约定开工日期是2015年4月9日，竣工日期是同年9月9日，但是按照建筑装潢行业规定，需要履行对重新进场的分包单位资质审核报批，建元公司提请开工报批的时间是2015年4月25日，经过黄山市建设监理有限公司和天地公司共同同意的实际开工日期是同年5月30日。建元公司在实际履行合同承包装潢时，天地公司没有及时处理原总包方的退场事宜，使得新进场的建元公司无法按约组织施工，造成全部工程未能在合同约定的当年9月9日竣工交付。 时至2016年9月，双方签订一份补充协议，对实际履约中因上述多种原因导致无法依照原合同履行予以相互谅解，并经双方盖上印鉴后，确认双方履行的主要义务为，建元公司承包的整体工程应在2016年11月25日完工，天地公司初步验收后在同年11月30日前按照原合同造价总额给付60%的款项，以及竣工验收和违约责任等事宜。在变更后的实际履行中，天地公司并没有按照分期付款约定，及时给付建元公司已完成工程进度相对应的款项，导致建元公司雇佣民工欠薪遗留问题影响整体工程竣工交付进度，尤其是天地公司在2016年11月21日决定变更了三处原定设计工程量，客观上给建元公司在11月25日竣工交付造成困难；但建元公司在变更履约后，存在自身采购装潢材料迟延到达工地影响工程进度和没有加快施工进度，导致工程超过补充协议约定的交付日期，工程完工后又未及时向天地公司及时交接竣工资料等违约行为。此后对建元公司已承包完成的整体工程，双方没有办毕竣工验收相关手续，但在2017年1月26日的徽州区人民政府官网上却发布了德懋堂怡养山房正式营业的资讯，天地公司在未经竣工验收之前已经实际占有使用案涉的工程。之后建元公司向天地公司提交竣工资料和请求给付全部工程款时，天地公司提出工程量增减变更和实际结算工程价款数额等异议，双方从2017年5月至9月经过多次协商，最终未能达成一致。 一审法院认为，建元公司与天地公司签订的合同和补充协议并不违反现行法律的禁止性规定，应当认定为有效。当事人应当按照合同和补充协议的变更约定全面履行义务。双方签订合同的时间是2015年4月8日，合同约定的开工日期是签订合同的次日，被告作为工程发包方，为确保工程质量，解除并清退原总包方而选择更换具备建筑装潢的建元公司进场施工，本是符合建筑行业规定的，但是由于天地公司没有及时履行清退和将合同约定发包的标的物交付建元公司，使得合同约定4月9日的开工日期不可能履行，并因此拖延了合同约定竣工日期和其他义务的履行。双方已对上述事实，签订补充协议予以相互谅解认可后变更原合同相应条款的约定履行，但在继续履行中，天地公司仍未全面按约定时间节点分期分批对应给付的工程款项，尤其是在补充协议约定建元公司应当在2016年11月25日竣工交付日之前的11月21日，天地公司又决定变更原定的工程量，要求建元公司全部完成设计变更后的工程量，导致建元公司不能按照补充协议约定的竣工时间完成交付，故天地公司应当承担与其违约行为相适应的违约责任；建元公司对其按约竣工交付承包成果的主要履约义务，存在采购装潢材料到达工地延误、组织承包施工不力、对民工讨薪处置不当和没有加班加点勤勉尽责等足以延误工程交付等方面过错，应当对其不能按时交付，承担与其违约行为相适应的违约责任。 对双方已经认可的工程款本金，建元公司要求给付仍欠工程款数额5219513.8元以及其主张符合法律规定利息的请求予以支持，该欠款利息从2017年1月26日已经实际交付后开始计算，利息计付标准按照中国人民银行现行规定计算。对天地公司反诉中主张由建元公司承担全部违约责任以及违约天数和违约金计付的请求，应当按照诚实守信和公平合理的原则，综合考量双方合同目的是否已经实现、双方都存在违约行为和双方过错程度以及预期利益，确定各自承担相应的违约责任，酌定由建元公司承担60%、天地公司承担40%的违约责任，对天地公司反诉中否认其自身存在变更后的违约事实，仍一味地坚持按照虽已签订但没有按照原合同开工竣工时间等约定内容履行，就此主张由建元公司承担全部违约责任的和不符合实际履行的反诉主张不予采信。 对违约金的计算方法和计付标准，按照双方已变更后实际履行补充协议中约定相关违约条款的原义，具体认定如下：对违约起始时间和天数的计算，从2016年11月25日应交付日计算至天地公司于2017年1月26日正式对外营业、实际交付占有该工程的前一日为止，共计违约天数是62天；违约金比例计算标准，尊重双方补充协议第八条第一项约定，按照天地公司支付项目装修结算总价款的万分之三计算，该装修结算总价款应理解为天地公司已自认的、建元公司承接原总包方未完成的续包项目初始结算总价款28043117.77元，而不包含原合同总价款30608835.36元中原总包方已完成部分的工程量价款，也不宜按照双方核对工程量增减后的数额2762万元作为装修结算总价款，故天地公司反诉主张按照原合同总价款30608835.36元计算违约金明显错误。关于天地公司反诉主张违约金按照补充协议第八条第2项计加万分之三适用的请求，鉴于天地公司已经实际占有使用建元公司的装潢工程成果，其签约前所预期合同目的已实现，且天地公司没有举证证明其主张的“销售出去的房屋无法按时交付业主收房”的事实存在，如再适用该计加万分之三的违约标准，对合同双方当事人明显不公平，故对天地公司反诉主张的该项适用不予采信。依照补充协议违约条款合理计算的违约金应为28043117.77元×62天×0.0003＝521601.99元，据上所述，得出双方各自承担相应违约责任的比例数额，建元公司承担违约金312961.19元，天地公司承担违约金208640.80元，与天地公司应付工程款5219513.8元抵销后，天地公司余欠建元公司的工程款额为4906552.61元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十四条第一款和第一百二十条，《最高人民法院》第十四条第三项、第十七条和第十八条第一项规定，判决：一、天地公司本诉所欠建元公司承包装潢工程价款5219513.8元，抵销反诉中应由建元公司承担的违约金312961.19元之外，天地公司本诉余欠建元公司的工程款额为4906552.61元,该欠款本金的利息分段计算，从2017年1月26日开始至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至天地公司全部履行时为止。天地公司于判决生效后十日内一次性付清以上本息；二、驳回建元公司本诉其他诉讼请求和天地公司反诉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48336.60元，由天地公司负担;反诉案件受理费9016.02元，由建元公司负担5409.61元，由天地公司负担3606.41元。 二审期间，天地公司与建元公司均未提交新的证据。 双方当事人所举其他证据同一审，对相对方的质证意见也与一审相同。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程的开工及竣工日期如何确定；二、天地公司主张支付逾期竣工违约金应当如何计算。 关于焦点一。案涉《黄山德懋堂怡养山房酒店室内精装修工程》虽然约定开工日期是2015年4月9日，竣工日期为2015年9月9日，但建元公司提请开工报批的时间为2015年4月25日，经过黄山市建设监理有限公司和天地公司共同同意的实际开工日期是2015年5月30日，故开工日期应当确定为2015年5月30日。天地公司与建元公司签订的补充协议约定案涉工程的竣工日期为2016年11月25日，但2017年1月26日，天地公司未经竣工验收就将案涉工程投入使用，并在徽州区政府网站发布正式营业的咨询，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故案涉工程竣工日期应当确定为2017年1月26日。天地公司上诉认为开工及竣工日期应当按照双方合同约定的2015年4月9日和2015年9月9日确定，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于焦点二。根据双方对逾期竣工违约金的计算方法和计付标准的约定，从补充协议确定的竣工日期2016年11月25日到前述确定的竣工时间2017年1月26日，一审法院确定违约天数62天，并按照装修结算总价款的万分之三计算，符合法律规定，本院依法予以维持。天地公司上诉认为逾期竣工违约金应当按照补充协议第八条第2项约定计加万分之三计算，但其未提交相关证据证明出售房屋无法按时向业主交付的事实，故对其该上诉请求本院依法不予支持。鉴于天地公司、建元公司对案涉工程逾期交付均存在过错，一审法院按照四六比例分摊逾期竣工违约金并无不当，本院依法予以维持。 综上，天地公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5994元，由黄山市天地旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑卫东 审判员  余淑媛 审判员  刘 晨 二〇二〇年七月三日 书记员  汪卫东 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。