云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0112民初4619号原告：昆明市西山区天赢小额贷款有限公司，住所：云南省昆明市西山区滇池路阳光花园昱苑15幢1-602室。统一社会信用代码：91530112695679661T。委托诉讼代理人：徐佳佳，云南九州方圆律师事务所律师，特别授权代理。被告：高峰，男，1964年4月24日生，汉族，禄劝县金潮矿业有限公司执行董事，现羁押于禄劝县看守所。委托诉讼代理人：易蜀，云南一诚律师事务所律师，特别授权代理。被告：顾丽华，女，1963年8月13日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：易蜀，云南一诚律师事务所律师，特别授权代理。被告：高晓琳，女，1990年5月11日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。原告昆明市西山区天赢小额贷款有限公司（简称：天赢公司）诉被告高峰、顾丽华、高晓琳民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天赢公司的委托诉讼代理人徐佳佳、被告高峰、顾丽华共同的委托诉讼代理人易蜀、被告高晓琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天赢公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一和被告二向原告偿还借款本金1000000元；2、请求判令被告一和被告二向原告支付自2014年12月22日起至借款本金实际清偿之日止的逾期违约金（违约金利率按24%／年，暂计算至2019年4月9日共5年零109天，逾期违约金共计1271671.23元）;3、请求判令原告对三被告共同所有的位于昆明市房屋在拍卖、变卖或折价后的所得价款享有优先受偿权;4、请求判令被告三对上述债务承担连带清偿责任;5、请求判令三被告承担原告为追索债权而支付的律师费66000元;6、请求判令三被告承担本案诉讼费。事实与理由:被告一与被告二系夫妻关系，被告三是二人的女儿。2014年9月19日，被告一、被告二共同与原告签订《借款合同》向原告借款1000000元用于资金周转，借款期限三个月，自2014年9月22日至2014年12月21日。合同约定的借款利率为月利率10‰，被告按月付息、一次还本。同日，三被告共同与原告签订《抵押合同》，将三人共同所有的位于昆明市房屋抵押给原告，为上述借款提供抵押担保，并办理了公证和抵押登记手续。同时，被告三与原告签订《保证合同》，自愿为上述借款提供连带责任保证担保，保证期间自主合同约定的贷款期限届满之日起两年。2014年9月22日，原告通过工商银行昆明南屏支行的账户向被告一在富滇银行昆明汇元支行的账户支付了借款本金1000000元。借款期间内，被告按照《借款合同》约定支付了三个月的借款利息，之后未再向原告履行偿债义务。原告多次向三位被告催收借款，2016年9月21日，三被告签收了原告向其发出的《借款逾期催收通知》，但是未履行还款义务，2018年8月10日，三被告再次签收了原告发出的《借款逾期催收通知》，但是仍未履行还款义务。原告为维护自身合法权益，根据民事诉讼法的相关规定诉至贵院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告高峰、顾丽华辩称，不认可原告的第二、五、六项诉讼请求。对第二项诉讼请求，原被告之间由公证进行公证约定的利率是月1%，也就是年12%，超过的部分是违约金。原告把违约金也算在年化利率里面，违约金约定过高，请法庭对属于违约金过高部分予以酌减，实际上也是没有办法承担的。律师代理费过高，无法承受，请法庭予以酌减。第六项同前两项被告的答辩意见，也请法庭按照相应支持的比例予以考虑。综上，请求法庭根据当庭查明的案件事实公平判处。被告高晓琳辩称，被告高晓琳承担不了律师费，也不应该由被告高晓琳来承担。原告天赢公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：一、《借款合同》，欲证实2014年9月19日，被告高峰、顾丽华共同与原告签订《借款合同》，向原告借款1000000元用于资金周转，借款期限三个月，自2014年9月22日至2014年12月21日。合同约定的借款利率为月利率10‰，被告按月付息、一次还本。经质证，被告高峰、顾丽华对三性没有异议，对证明目的部分有异议，合同13.2项的1%是违约金，这实际上是为了规避法律，实际上还是在算利息，既然把它写成违约金，那么违约金按照法定最高比例不能超过30%，不能说按照滞纳金一样再继续计收，请法庭酌情考虑。原告申请按照年化率24%来支持和保护与合同约定和法律规定都是不一致的，24%的违约金是过高的。经质证，被告高晓琳认为，这份合同的签署，其当时不清楚，只是因为房屋的房产证上有其名字，然后就叫其去签了一个字，实际上借款其都不清楚，也不了解，也不知道，当时也没有法律意识，就觉得签个字没什么事，也不知道要一同连带承担责任。二、《抵押合同》、公证书、房屋他项权证，欲证实三被告共同与原告签订《抵押合同》，将三人共同所有的位于昆明市房屋抵押给原告，为上述借款提供抵押担保，并办理了公证和抵押登记手续。经质证，被告高峰、顾丽华对该组证据材料的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的部分有异议，认为公证书只对月1%的利率进行了公证，其他的违约金没有公证。经质证，被告高晓琳的质证意见与被告高峰、顾丽华的质证意见相同。三、《保证合同》，欲证实被告高晓琳与原告签订《保证合同》，自愿为上述借款提供连带责任保证担保，保证期间自主合同约定的贷款期限届满之日起两年。经质证，被告高峰、顾丽华对《保证合同》的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的没有异议。月利率和违约金的质证意见同前两组证据材料的质证意见。经质证，被告高晓琳认可《保证合同》是其签的，但是其签的时候没有仔细看。四、工商银行业务回单，欲证实2014年9月22日，原告向被告一支付了借款本金1000000元。经质证，被告高峰、顾丽华对三性及证明目的没有异议。经质证，被告高晓琳没有异议。五、2016年9月21日的《借款逾期催收通知》，欲证实借款到期后，原告多次向三被告催收借款，2016年9月21日三被告签署了原告发出的《借款逾期催收通知》，但未履行还款义务。经质证，被告高峰、顾丽华对三性无异议。经质证，被告高晓琳没有异议。六、2018年8月10日的《借款逾期催收通知》，欲证实2018年8月10日三被告再次签收了原告向其发出的《借款逾期催收通知》，但是仍未履行还款义务。经质证，被告高峰、顾丽华对三性及证明目的无异议。经质证，被告高晓琳对真实性没有异议。七、律师费发票，律师费支付凭证，欲证实原告为追索债权支付了律师费。经质证，被告高峰、顾丽华、高晓琳对真实性、合法性无异议，关联性及证明目的部分有异议，认为金额过高，请法庭酌情予以支持。被告高峰未向本院提交证据材料。被告顾丽华未向本院提交证据材料。被告高晓琳未向本院提交证据材料。通过以上当事人的举证、质证，本院认为，原告提交的证据材料一，本院对真实性予以确认，对于其中所约定的违约金是否过高问题，本院将在本院认为部分进行评判。原告提交的证据材料二、证据材料三，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。原告提交的证据材料四、证据材料五、证据材料六，被告无异议，本院予以确认。原告提交的证据材料七，本院对真实性予以确认。本院经审理认定本案事实如下：高峰与顾丽华系夫妻，于1989年7月22日登记结婚。位于昆明市房屋登记的房屋所有权人为顾丽华（所有权证号：20XXXXX38），登记的共有权人为高晓琳（共有权证号：20XXXXX25）。2014年9月19日，高峰、顾丽华作为甲方（借款人）与作为乙方（贷款人）的天赢公司签订了一份《借款合同》。合同约定的借款金额为1000000元，期限3个月，自2014年9月22日至2014年12月21日，借款用于资金周转，利率为固定利率月利率10‰，未按时足额偿还贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮200%。《借款合同》违约责任中约定，“乙方有权按贷款本金的1%／日向甲方收取违约金”，“甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担乙方为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”。同时，《借款合同》还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年9月19日，高峰、顾丽华、高晓琳与天赢公司还签订了一份《抵押合同》，约定为了《借款合同》的履行，提供昆明市金洲湾10-403号房屋作为担保的抵押财产。约定担保的范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、保险费及其它费用。同时，《抵押合同》还对双方的其他权利义务进行了约定。抵押于2014年9月22日进行了登记，并由天赢公司取得了他项权证。此外，2014年9月19日，高晓琳作为保证人（甲方）、天赢公司作为债权人（乙方）还签订了一份《保证合同》，约定为确保主合同的履行，由高晓琳提供担保，保证范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）以及其它所有主合同债务人的应付费用。保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的贷款期限届满之日起两年。同时，《保证合同》还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年9月22日，天赢公司向高峰账户转款1000000元，转款摘要注明为“借款”。借款到期后，因未能按期偿还借款，天赢公司于2016年9月21日分别向高峰、高晓琳发出了《借款逾期催收通知》，后又于2018年8月1日再次分别向高峰、高晓琳发出了《借款逾期催收通知》。2020年4月27日，本院立案受理了天赢公司诉高峰、顾丽华、高晓琳民间借贷纠纷一案，天赢公司诉请要求高峰、顾丽华偿还借款本金1000000元、支付自2014年12月22日起至借款本金实际清偿之日止按24%／年计算的逾期违约金，请求判令天赢公司对位于昆明市房屋在拍卖、变卖或折价后所得价款享有优先受偿权，请求判令高晓琳承担连带清偿责任，并请求高峰、顾丽华、高晓琳承担律师费66000元及诉讼费。庭审中，天赢公司陈述，借款后高峰、顾丽华归还过三个月的利息，之后未再归还过款项。庭审中，被告高峰、顾丽华认为约定的违约金过高，申请进行调整。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告与被告高峰、顾丽华签订《借款合同》后，已通过银行转账方式向被告高峰交付了借款1000000元，使得双方建立起了1000000元的民间借贷关系。故作为借款人的高峰、顾丽华应当按照约定履行还款义务。由于现三被告并未举证证实归还过借款，故对于原告诉请要求被告高峰、顾丽华返还1000000元借款本金的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张的违约金是否过高的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由以上规定可知，违约金是否过高，应当以损失作为标准进行衡量，超过造成损失的百分之三十的应视为过高。本案中，《借款合同》约定的借款利率为月利率10‰，即月利率1%，约定的未按时足额偿还贷款本金的罚息为约定利率上浮200%，即本案中，借贷双方约定逾期还款应支付的罚息已超过法定的年利率24%的上限，应调整为年利率24%。而按照法律规定，违约金的上限为不超过损失的百分之三十。故本院认为，在借贷双方已约定违约金为1%／日的情况下，结合双方对于损失（罚息）计算标准及法律规定可知，本案的违约金上限应为年利率24%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。由以上规定可知，原告按照年利率24%的标准主张违约金符合法律的规定。本案中，合同约定的借款期限截止至2014年12月21日，现并无证据表明借款期限届满后三被告归还过款项，故本院认定被告的行为已构成违约。因此，被告高峰、顾丽华除应归还原告借款本金1000000元之外，还应当以1000000元为基数，按照年利率24%的标准计算向原告支付自2014年12月22日起至还清款项之日止的逾期付款违约金。对于原告主张的律师费66000元，本院认为，由于《借款合同》约定律师费由违约方承担，故对于律师费应由被告高峰、顾丽华承担。对于原告主张的律师费金额，本院酌情予以支持34000元。由于本案借款时，三被告用位于昆明市房屋进行抵押，并办理了抵押登记，故原告对抵押房产享有优先受偿权。同时，由于被告高晓琳与原告签订了《保证合同》，且原告在被告高峰、顾丽华逾期未归还借款的情况下已在保证期间内向作为保证人的被告高晓琳主张了权利，故被告高晓琳在本案中应承担保证责任。至于被告高晓琳的责任承担方式问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案经审理已查明，对于被告高峰、顾丽华的借款债务，三被告用位于昆明市房屋作抵押并进行了抵押登记，同时，被告高晓琳与原告签订《保证合同》，约定承担连带保证责任。即本案中，既存在物保又存在人保，而由于作为抵押物的昆明市房屋为三被告共同共有，表明在本案的物保中，既存在用借款人高峰、顾丽华的财产作抵押，又存在用被告高晓琳的财产作抵押的情形。而对于物保与人保并存的情况下，如何承担责任并无约定。因此，本案的责任承担应当按照以上法律规定办理。本案中，从被告高峰与被告顾丽华的结婚时间以及抵押房产登记情况可知，被告顾丽华为登记的产权人，被告高峰为法定共有人，被告高晓琳为登记的共有人，三人共同共有抵押房屋，故本院认为，该房屋若进行分割，三被告各享有三分之一的份额。因此，按照以上法律规定，在清偿债务时，应首先用抵押财产中被告高峰、顾丽华所享有的三分之二的财产份额清偿债务。不足部分应如何承担责任的问题，本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故不足部分应首先用抵押财产中被告高晓琳的财产份额清偿债务，仍不足部分，再由被告高晓琳承担连带保证责任。即本案中，对于被告高峰、顾丽华对原告所负的债务，应首先用三被告共有的抵押房屋以折价或者拍卖、变卖的价款进行清偿，不足部分，由被告高晓琳承担连带保证责任，被告高晓琳承担保证责任后，有权向被告高峰、顾丽华追偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告高峰、顾丽华于本判决生效之日起十五日内归还原告昆明市西山区天赢小额贷款有限公司借款1000000元，并以1000000元为基数，按照年利率24%的标准计算向原告昆明市西山区天赢小额贷款有限公司支付自2014年12月22日起至还清款项之日止的逾期付款违约金；二、由被告高峰、顾丽华于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明市西山区天赢小额贷款有限公司所支出的律师费34000元；三、原告昆明市西山区天赢小额贷款有限公司有权对位于昆明市房屋（所有权证号：20XXXXX38、共有权证号：20XXXXX25）以折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；四、由被告高晓琳在以前款抵押房产折价或者拍卖、变卖的价款清偿本案债务后仍不足清偿的范围内承担连带保证责任，于抵押财产折价或拍卖、变卖仍不足清偿债务之日起十五日内给付原告昆明市西山区天赢小额贷款有限公司；被告高晓琳承担保证责任后，有权向被告高峰、顾丽华追偿；五、驳回原告昆明市西山区天赢小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12751元（已减半收取，已由原告昆明市西山区天赢小额贷款有限公司预交）由原告昆明市西山区天赢小额贷款有限公司负担2751元，由被告高峰、顾丽华、高晓琳负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  王静波二〇二〇年七月十七日书记员  张丽娟