山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1161号 上诉人（原审原告）：张传书，男，1947年12月3日出生，汉族，居民，户籍地黑龙江省鸡西市城子河区，现住山东省日照市岚山区。 被上诉人（原审被告）：张传学，男，1949年3月11日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。 委托诉讼代理人：李宗倩，日照岚山安东卫法律服务所法律服务工作者。 上诉人张传书因与被上诉人张传学侵权责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张传书上诉请求：撤销一审判决，改判张传学返还房屋、恢复原样并办理院落。事实和理由：一审判决事实认定不清，证据不足，法律依据错误。1.涉案房屋为张传书建设，一审法院调取的证人均是当年了解情况的人，证人均陈述房子是张传书建设的，比张传学申请的证人具有更强的说服力，张传学申请的证人在张传书建设房屋时还没有成年，对其证言没有说服力。张传学申请的证人无法证明自己了解当时的情况，开庭作证时说的一样，但在张传书发问过程中，张传学申请的证人漏洞百出，无法自圆其说。一审后张传书得知张传书家属是两个证人张某1、张某2的媒人，故一审应采纳法庭调查的证人证言。2.涉案房屋四至均没有发生变化，周围邻居还是原来的邻居，这在庭审时可以看出。张传学说原先的宅基地没有使用又申请了宅基地，往东往南挪了，没有事实和法律依据，众所周知，不论建房还是翻建房屋需要经村民会议讨论通过，都要经过当地主管部门的审批手续，获得建设用地许可等证件才可以建房，但张传学方没有这方面的证据，说明张传学没有进行翻建房屋，只是把屋顶翻修了一下，房屋仍然是原先的房屋。3.1969年时张传书是家中唯一的劳动力，在生产队挣工分、在建筑、运输行业也挣现金，存有一定收入，父亲当时是58岁，没有去生产队挣工分，在大队的2间屋内居住并照顾3个孩子，张传学18岁到外地当兵，之后张传书在村里申请的宅基地，攒钱盖了房子，而张传学申请的证人张某1说先盖房后当兵，明显与事实不符合，张传学的复员证上的当兵日期是1968年，也就是说张传学在盖房之前就去当兵了。另外张传学复原后户口不在张家庄，无权申请宅基地，张传学在东北结婚后妻子怀孕，怕生孩子危险，回到娘家，但当地风俗已婚女儿不能在娘家坐月子，所以张传书好心给张传学提供一间生孩子的地方，后张传书妻子死亡，带着孩子去东北，房子被张传学占有。4.张传书在建设房屋的年代，房屋均没有办理房产证，也没有契证，只是在1991年可以办证，张传学在未经张传书同意的情况下私自办证。该房屋自建印契显示张传学办理的补契，因房屋不是张传学建设，故一张传学办印契只能以原证件遗失为由补办印契。故该印契不能证明张传学享有所有权，张传学的举证责任没有完成。综上，一审判决在事实认定、法律适用均存在错误，请求二审法院查清事实，公正裁判。 张传学辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求维持一审判决。一、争议房屋系张传学一家出资建设，已依法确权在张传学的儿子张志强名下，张志强是涉案房屋的所有权人。现涉案房屋系80年代碑廓镇南张家村统一进行的规划，在原宅基地位置向南向东调整后由张传学一家出资建设房屋四间。1991年，碑廓镇政府统一办理了房屋自建印契，登记在张传学名下，并盖有日照市人民政府契税专用章。在当时的社会条件下该房屋自建印契等同于房屋产权证。现涉案房屋依法确权在张传学儿子张志强名下，由张志强一家居住。张传学及儿子张志强系碑廓镇经济组织成员，在别无房屋及宅基地。综观本案的证据，张志强是涉案房屋的所有权人。二、张传书主张涉案房屋是其出资建设与事实不符。一审法院依法调查的证人以及双方的陈述可以看出，张传书所主张的房屋早已不存在，张传书一再主张其出资建设老房屋，并未提交任何有效证据。退一步讲，即使张传书参与过建设老房屋，并不当然是原老房屋的所有权人，因原老房屋是张传书、张传学及父母共同生活时建造。张传书系国家退休人员，又不是原房屋的所有权人，在碑廓镇不享有宅基地使用权。现上诉人提起本案即没有法律依据，又有悖理德。 张传书向一审法院起诉请求：判决张传学排除妨碍，恢复原样，搬离房屋及院落。 一审中，张传书为证实其主张提交了以下证据： 1.涉案房屋的图片两张，屋前一张，屋后一张，证明涉案 房屋为张传书所有；2.张传书制作的涉案房屋的四至图一份，证明涉案房屋的四至情况，涉案房屋北边是道路，南边是张传记，东边是张传伸，西边是路；3.张守府、张传见的书面证言各一份，证明涉案房屋系1969年5月由张传书出资盖房，张传书家中困难，带着孩子去东北，锁上房门时将钥匙交给了张传见。张传学质证认为：证据1房屋照片系张传学的房屋以及院落前门的照片，不是张传书的房屋，照片上的房屋系张传学建设并已经办理了房屋契证；证据2房屋四至图，该四至图片系张传书方单方制作，与张传学现居住房屋四至有差异不能作为证据使用；对于证据3两份书面证言的真实性有异议，该两位证人不能到庭作证，书面证言不符合证据形式，也不能证实涉案房屋系张传书所有。 张传学提交房屋自建印契，证明涉案房屋系其自建，房屋所有权人为张传学。张传学还申请证人张某2、张某1到庭作证，张某2在庭审中陈述“张传书、张传学分别系其大叔、二叔，张传书、张传学和张传书、张传学的父亲住在一起，住在老房子里。老房子当时有四间房屋，记不清是谁建的，老房子四至南靠张传纪，东靠张传伸，北靠张守余、西靠张传宝。后来老房子最西头的墙塌了。大队重新规划，新建房屋向南向东挪了一段距离，四至就不一致了。”张某1在庭审中陈述“老房子不知道谁出资，但是由张传书、张传学的父亲盖的，老房子南靠张传纪，东靠张传伸，北靠张守余，西靠张传宝。老房子建成后，张传学当兵去了，张传学1969年在外面当了五年兵，老房子有五间，1976年左右张传书住西边两间，张传学住东边三间，西边两间房子因张传书去东北，时间长无人照管，房顶塌了之后西山塌了，张传学住的东边三间因有人管理没塌。老房子是大队出工1984年左右拆的，八三八四年左右就开始农村规划，张传学住的老房子因村庄规划拆了，张传学后来新建的房子向南挪了两米，向东挪了大概六米，不是原来的位置。” 张传书发表质证意见如下：对房屋自建印契的真实性请法庭予以核实。对于不动产产权的确认，应当以不动产证为准，该房屋契证并不能代表不动产证，另外该契证上是补契，也就是说在1991年办证时，该房屋早已经建设，因此该证据不能证实张传学的主张。对张某2的部分证言有异议，1969年建房时，张某2才六岁左右，不可能记得房子是如何建设的以及谁出资的，原先老房子的四至与张传学所说的房子四至是完全一致的，虽然张传学后来对房子进行了部分建设，但是涉案房屋仍然是原先的房屋，房屋的四至完全一致。对证人张某1的证言不予认可，证人在建设老房子时才13岁，不可能知道房屋建设情况。原先老房子只是后来由张传书、张传学双方居住着，后来只是房顶和其中的一面墙发生倒塌，老房子仍然存在，张传学只是对老房子进行了修葺。张传学是1969年出去当兵，房屋建设时张传学已经去当兵了，当了五年兵，后来复员时接收单位是黑龙江省海林县武装部，复员后张传学的户口所在地是在黑龙江，而并非是涉案房屋所在地，张传学不可能重新划分宅基地。 经双方当事人质证，一审法院对双方提交的上述证据认定如下：对张传书提供的房屋照片的真实性予以采信；张传书提供的房屋四至图系其单方制作，对房屋的四至结合其他证据予以认定；张传学提供房屋自建印契系原件，予以采信；对证人证言，结合本案具体实际及其他证据综合认定。 为查明事实，一审法院到日照市岚山区对张守见、张传见、张守府、张传宝等人进行了调查，并制作了调查笔录。张守见系碑廓镇南张家村支部书记，其在调查中陈述，其不清楚原来的老房子具体谁建的，宅基地应该是张传书的父亲在的时候划的，张传书、张传学的父亲后来带着张传书、张传学的弟弟去了东北，张传书、张传学分别住在老房子的西边、东边，后来张传学建了新房子，老房子是倒塌还是拆了都不清楚，在80年代村庄规划时，张传学按村庄规划建了房子，在建新房时，张传学把房子向东挪了，西边多了一处空地，张传学在西边建了两间老年房，原来的房子给其儿子张志强住，房子现在确权在张志强名下。张传学在村里没有其他宅基地。张传见陈述，其系张传书、张传学亲叔辈兄弟，老房子应该是张传书盖的，张传学当兵了，盖了五间房，张传书住西边三间，张传学住东边两间，后张传书到外地，走之前把钥匙给了张传见，老房子没塌，是张传学拆的。张守府陈述，老房子是1969年春天张传书盖的，当时张传书的父亲带着他弟弟就去东北了，张传学去当兵了，只有张传书在家，后来张传学当兵回来也在老房子住，张传书后来去了东北，老房子应该没塌，想不清楚了。张传宝陈述，涉案老房子是与其家的老房子前后盖的，1969年5月其先找匠人准备盖房子，张传书的父亲说他先盖，其就让张传书的父亲提前一天盖的，当时张传书也在家，张传学当兵去了，盖房的钱是张传书父亲出的，当时应该盖了五间屋，实际上不太够五间，房子盖好后张传书在那住，张传学回来后也在老房子居住，张传书住西边，后来张传书去了东北，张传学把房子拆了，盖了新房子。老房子划宅基地的时候，张传书、张传学父亲在家，宅基地划给谁的不清楚。 张传书对四份笔录的真实性没有异议，对张传见、张守府的调查笔录没有异议，从二人的笔录当中可以看出，涉案的房屋系张传书1969所建，建房时张传学已经去当兵不在家，涉案的老房子并没有坍塌，是被张传学拆了。对张传宝的笔录部分有异议，张传宝在笔录陈述该房子是张传书和其父亲在家时建设，建房的相关费用是由张传书所出的，对其陈述张传学在建房时当兵去了及张传学把房子给拆了没有异议。对张守见的笔录有异议，涉案房屋宅基地并非是划给张传书的父亲，张传书的父亲之前住的老房子在1958年已经坍塌，涉案老房屋的宅基地由村委统一划给了张传书，张守见当时还小，并不了解当时的情况，从其笔录中可以看出老房子还是存在的，至于倒塌还是拆了他并不清楚，只是后来办理房屋契证的时候办在了张传学的名下，而且在办理房产证时，村里并没有收回相应的宅基地，也没有相关的文件，所以涉案的房屋还是张传书所有。 张传学对张传宝的调查笔录的真实性没有异议，张传宝在调查笔录当中证实了张传书所主张的老房屋盖房的钱是张传书父亲出的，也就是说张传书所主张的老房屋的所有权人是张传书、张传学的父亲。张传书、张传学只是后来分别在老房屋居住过，其陈述张传学把房子拆了，盖了新房屋，不确切。张传学建新房子时只是把自己住的两间房屋拆除了，而且翻建后的房屋的四至与张传书所主张的房屋不在同一个位置。对于张守府的调查笔录真实性没有异议，张守府在调查笔录当中所陈述的老房子应该没塌，其想不清楚了，其笔录不能证实张传书所主张的涉案老房屋是由张传学拆除。另外，张守府的陈述与事实不符，在建设老房屋时，张传书、张传学的父亲出资并张罗建设房屋并没有去东北。对于张传见的调查笔录的真实性没有异议，但张传见与张传学关系不睦，其陈述老房子没塌，是张传学拆的，不确切，张传学建设房屋时只拆除了自住的两间。对于张守见的调查笔录没有异议，其陈述了涉案老房子的宅基地是张传书父亲在的时候划的，是划给张传书父亲的。张传书、张传学只是分别居住在东西两边，在80年代村庄规划时，张传学按照村庄规划建设了房子，并办理了房屋契证，现在的新房屋确权在张传学之子张志强的名下。张传学、张志强在本村没有其他宅基地，足以说明张传学之子张志强现在居住的房屋系按照村庄统一规划，并依法进行了确权。 根据当事人的陈述、证人证言及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：涉案老房屋位于日照市岚山区，于1969年建设，南至张传纪，东至张传伸（张守林），北至张守余，西至路，路西张传宝。房屋建成后，张传书在老房屋居住，张传学当兵复员回来后也一起居住，后张传书、张传学分别住在老房子的西边、东边房间。1976年张传书离家将其居住的房屋钥匙交给张传见。关于涉案老房屋，张传学及部分证人陈述张传书所居住的两间房屋系自行坍塌，张传书及部分证人陈述系由张传学拆除。1990年张传学拆除其原自住的老房屋东边房间，按照村庄统一规划，在原宅基地的位置向南向东挪了几米重新建设了房屋四间，并于1991年办理了房屋自建印契，印契中记载“补契房人姓名张传学，四至东张守林，南张传纪”。后来张传学按照村里规划在新建房屋西边建了两间老年房，老年房西至张传宝。张传学在村里无其他宅基地。房屋建成后一直由张传学家庭居住。 一审法院认为，关于诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一），请求停止侵害，排除妨碍，消除危险；……”，故张传书的诉求不适用诉讼时效的规定，张传学关于张传书的诉求已过诉讼时效的主张，不成立，不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉求依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。关于涉案老房屋的权属问题，张传书主张涉案老房屋系其自己出资建设，但其提供的证据不足以证实该主张，一审法院所做的调查笔录中，证人对涉案老房屋建设情况、出资情况及是否倒塌陈述不一，张传学主张涉案老房屋系祖宅，现有证据不足以证实涉案老房屋系张传书所建，宅基地使用权归其所有，无法认定房屋权属。涉案老房屋已不存在，张传学根据村里的统一规划在原宅基地位置向东、向南挪了几米重新建设了房屋，并办理了房屋自建印契，且张传学家人一直居住至今。现张传书要求张传学排除妨碍，恢复原样，搬离房屋及院落，理由和依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张传书的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由张传书负担。 二审中，张传书提交三份证据:证据1为部分村民出具的证明，证实涉案房屋系张传书所建；证据2为农转非粮油关系通知书，证明1992年之前张传书户口在；证据3为张传书自己书写的涉案房屋真实情况的材料。张传学质证认为，证据1真实性有异议。该证据不能证实村民书写并按手印，更不能证实涉案房屋的所有权人为张传书；证据2更证实了张传书不是南张家村的集体经济组织成员，即使张传书在1992年才迁走户口，但在1991年的时候，涉案房屋已经进行了确权，张传书是否农转非与涉案房屋争议没有关联性，因为涉案房屋的所有权人并不是张传书；证据3因系张传书自己书写，不能作为本案的证据使用。本院审查认为，对于张传书提交的证据1形式上为部分村民的署名和按捺手印，内容上并不能体现涉案房屋建设及所有权问题，不能证实张传书的主张，证据2粮油关系证明与本案并无实质关联，张传书作为证据3提交的材料为张传书自己书写，属于张传书自己的陈述，不能作为有效证据使用。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，张传书主张涉案老房屋系其出资建设，要求张传学恢复原样、排除妨碍、搬离房屋及院落，但从其提供的证据分析，并不能得出涉案老房屋为张传书出资建设的结论。经一审法院前往碑廓镇南张家村调查，相关证人对涉案老房屋的出资建设情况陈述亦不一致。张传书作为权利主张人，应当承担举证不能的不利后果。一审法院基于涉案老房屋已经不存在，张传学在涉案老房屋原宅基地上扩建房屋，并自1991年办理房屋自建印契，且张传学一家人一直居住至今的客观情况，判决驳回张传书的诉讼请求并无不当。 综上所述，张传书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张传书负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年七月三日 书记员  刘 畅