江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终4607号上诉人（原审被告)：南京洛普股份有限公司，住所地在江苏省南京市江北新区新科三路1号。法定代表人：吕呈悦，该公司董事长。委托诉讼代理人：田宇栋，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡凯，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京居远智能化系统工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区汉中新城A幢24层G座。法定代表人：张仕华，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁敏，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕文倩，江苏龙蟠律师事务所实习律师。上诉人南京洛普股份有限公司（以下简称洛普公司）因与被上诉人南京居远智能化系统工程有限公司（以下简称居远公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛普公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回居远公司的诉讼请求，并负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.根据《营业税暂行条例实施细则》（以下简称营业税实施细则）第六条、《增值税暂行条例实施细则》第五条、《营业税改征增值税试点实施办法》第四十条规定，洛普公司作为生产制造企业应当按销售货物缴纳17%增值税。2014年11月13日，双方签订《合作协议》，约定就郑州至登封快速通道监控和通信工程项目合作建设，总工程包括两部分，一是洛普公司与中国建筑第七工程局交通建设有限责任公司（以下简称中建七局）签订的《郑州至登封快速通道监控和通信工程项目》，二是洛普公司与中建交通建设集团有限公司签订的《郑州至登封快速通道监控和通信工程项目》，合同价款分别为12,613,549元、6,836,539.5元，合计19,450,088.5元。《合作协议》约定工程由洛普公司负责实施，居远公司提供必要帮助，同时还约定对计入成本的费用包括设备材料费、劳务分包费、中标服务费及税金等。因案涉工程在施工过程中发生减项，最终决算价为11,615,875.5元，洛普公司按国家相关税法规定暂时按合同额1100万元缴纳了增值税，应纳增值税销项税金为1,573,454.68元，减去进项税，其中包括设备采购总价税款391,376.72元，南京威图科技有限公司（以下简称威图公司）分包合同价款税款639,316.22元，洛普公司实际纳税542,761.74元，应计入成本予以扣减。工程报审决算金额尚余615,875.5元，按增值税率16%缴税84,948.34元，亦应计入成本予以扣减。工程总包方就1-8标段实际按3%缴纳营业税444,295.61元，即使退税，亦非洛普公司独自可为，需居远公司、中建七局等共同协调配合，并需经当地税务部门同意，若无法退税，则该税费应计入成本予以扣减。2.一审中，虽然洛普公司认可项目管理费为477771.63元，但此系因工作人员计算失误所致，实际履行了费用金额超过80万元，故应按《合作协议》约定的80万元计算。3.洛普公司与威图公司分包工程的决算金额为4,012,258.6元，加上增减项变更亦未超过实际合同总价，洛普公司实际按此价格支付了款项。一审判决认定的3,773,948.8元，是在前述价款基础上，扣减238,308.8元所得。该238,308.8元仅依据居远公司单方计算，并无任何证据证明。综上，加上双方认可无异议的成本，实际工程成本已超过1000万元，现洛普公司无需向居远公司支付利润分配款。居远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：案涉项目为建设工程项目，应适用建设工程方面的法律法规来缴纳税金，即在工程所在地按税率3%的缴纳营业税及其附加。且洛普公司威图公司的分包合同系按税率3%缴纳税费，而中建七局亦在工程所在地代缴代扣3%营业税，整个项目于2015年8月在郑州当地已经完税，均按营业税3%计税。如按洛普公司所称系按混合销售行为缴纳增值税，则其无法在郑州由中建七局代缴代扣税款。同时，根据营业税实施细则第六条规定，销售行为应当分别核算销售额和非增值税应税劳务的营业额，非增值税应税劳务的营业额无需缴纳增值税。洛普公司主张缴纳的增值税、企业所得税等，系其作为纳税主体因特殊资格应承担的税费，不应计入案涉项目成本。2.一审法院认定的威图公司分包合同价款为3,773,949.8元，已包含了合同外施工711733.8元，有利于洛普公司。居远公司根据洛普公司提供的证据，包括现场管理及项目经理签署的文件、威图公司的决算报告等进行的审核计算，得出超出决算额的部分为238,308.8元，而非居远公司单方计算。威图公司与洛普公司的分包合同约定，分包工程包括了施工图纸和工程量清单内的全部工程量，如若存在漏报、漏项，在决算时不做增补。但是，洛普公司并未对威图公司上报的工程量进行审计，而是直接按威图公司上报的决算书付款，超出合同约定付款238,308.8元，应由洛普公司承担，不应成本。3.案涉工程项目质保期早已届满，剩余未结算部分160余万元，恳请二审法院予以支持。居远公司向一审法院起诉请求：判令洛普公司支付利润款1,758,970.46元，并负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月16日，洛普公司与威图公司签订《郑州至登封快速通道改建工程监控和通信实施工程施工分包合同》，约定，承包范围为施工图纸和工程量清单内的全部工作量，本分包合同为固定单价合同，价款为5,422,314元。工程完工后，威图公司决算金额为4,012,258.6元，其中合同外施工内容为711,733.8元。据居远公司统计，洛普公司就威图公司施工部分向业主方决算的金额比威图公司决算金额少238,308.80元。2014年11月13日，洛普公司与居远公司签订《合作协议》约定，经双方友好协商，确定将居远公司用洛普公司名义所承接的中建七局郑州至登封快速通道改建工程、中建交通建设集团有限公司郑州至登封快速通道改建、郑登快速通道第八标段电气工程的施工交由洛普公司负责实施；项目由洛普公司负责实施，项目所需人员和资金都由洛普公司负责，居远公司对洛普公司的工程实施提供必要的帮助（主要在项目进场前期洛普公司人员、设计院对接、现场交底，施工过程中需要的商务协助，竣工验收和决算阶段需要的商务配合）；洛普公司为此项目所发生的费用，包括设备及材料费、劳务分包费、中标服务费及税金、固定商务费（本项目为合同额的3%）、资金占用费（按照实际占用的费用及天数按年利率12%计算）、居远公司前期业务费20万元、洛普公司项目管理费80万元、维保费，其他不再有任何费用；双方平分此项目的收益；为保障成本的合理性，洛普公司须将此项目的所有采购事项向居远公司通报，如洛普公司未向居远公司通报采购成本而私自采购，所采购内容不列入项目成本，洛普公司独自承担；双方确认签订此项目合同后，需产生合同最终结算价的3%为项目商务费，双方确认在此项目中列支成本，洛普公司承诺收到首批工程款后，支付项目商务费的30%，在洛普公司收到工程款的80%后，支付剩余商务费，居远公司承担该项目商务费的发票费用并提供相应金额的增值税专用发票；双方确认对于居远公司前期投入费用（包括前期为此项目业务费、技术配合、项目投标等费用）计20万元，双方确认在此项目中列支成本，洛普公司承诺在全部设备采购完成并收到工程款80%后，支付10万元，在洛普公司收到项目最终结算工程款后，支付余下的10万元，居远公司承担该项目商务费的发票费用并提供相应金额的增值税专用发票；双方确认项目所产生的全部利润由双方各得50%，洛普公司承诺在全部设备采购完成并收到工程洛普公司设备款50%后一次性支付居远公司预估利润应得部分的50%，居远公司须提供洛普公司发票，洛普公司在收到居远公司提供发票后五个工作日内支付；洛普公司承诺在全部设备采购完成后一次性支付居远公司预估利润应得部分的50%，余下利润待项目审计结束，双方确认利润分配数（含工程增补变更所产生的利润），洛普公司按此项目的回款比例支付居远公司的利润分配数；洛普公司在工程现场施工管理（包括现场管理人员工资及工程管理所产生的费用）80万元和项目所需垫资成本按照实际垫资费用年息12%按实际计量计入项目成本。2015年9月，郑州至登封快速通道改建工程交工验收通过。据居远公司核算：1.开票金额合计12,714,342.5元；2.合同价19,450,088.5元（依据总包单位合同）；3.实际决算价11,615,875.5元（洛普公司2019年2月20日最后一次利润核算表）；4.设备材料采购3,223,351元；5.威图施工费3,052,601元；6.固定商务费348,476.27元（决算价的3%）；7.前期业务费20万元；8.项目管理成本477,771.63元（原约定80万元，按合同比例调整）；9.资金成本364,821.27元；10.维保费25,000元（预提，后期根据实际分摊，多退少补）；11.已发生税金405,913.41元（开具给总包工程票所产生的税金）；12.毛利润3,517,940.92元；13.毛利润对半开1,758,970.46元。洛普公司对居远公司前述核算表中的合同报审总价（实际决算价）11,615,875.5元、设备采购总价3,223,351元、固定商务费348,476.27元、居远前期业务费20万元、项目管理费477,771.63元、垫资利息364,821.27元无异议，但另称，还有施工分包440万元、质保金25万元、实缴税金734,361.57元﹛应交增值税1,687,776.78元（营改增之前的营业税税金3%计入成本，额外交17%增值税）-17%进项税953415.21元﹜、17%附加税93,087.44元、3%营业税税金444,259.61元应计入成本，计算后得利润1,079,746.72元，再扣掉15%的企业所得税，净利润为917,784.72元。据居远公司陈述，业主已支付款项大约90%。洛普公司陈述称，业主回款约1000万元左右，质保金为结算金额的5%，还未退还，按照3%的税率支付了营业税。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。居远公司与洛普公司签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。居远公司、洛普公司对总决算金额11,615,875.50元均无异议。且双方均认可设备采购总价3,223,351元、固定商务费348,476.27元、居远前期业务费20万元、项目管理费477,771.63元、垫资利息364,821.27元应作为成本予以扣除，一审法院对双方无异议的事实予以确认。关于威图公司工程款部分。双方签订的《合作协议》约定，洛普公司须将此项目的所有采购事项向居远公司通报，如洛普公司未向居远公司通报采购成本而私自采购，所采购内容不列入项目成本，洛普公司独自承担。洛普公司作为总包方，将监控和通信实施工程施工分包给威图公司，并不属于设备采购。在洛普公司与威图公司签订的《郑州至登封快速通道改建工程监控和通信实施工程施工分包合同》也约定，该分包合同为固定单价合同。因此，工程量的增加并未违反双方《合作协议》约定。威图公司向洛普公司提交的分包工程决算金额4,012,258.6元，并非洛普公司应当认可的金额。洛普公司向业主方提交的涉及该部分的决算金额才应作为成本予以扣除。居远公司统计出，洛普公司向业主方报送的该部分决算金额为3,773,949.8元（4,012,258.6元-238,308.8元），在洛普公司未能提交相反证据佐证的情形下，分包部分的成本应为3,773,949.8元。关于应扣除的税款部分。双方均认可，洛普公司向业主开具了营业税发票，发票税率为3%。根据决算金额计算出税金为348,476.27元。现居远公司主张扣除税金405,913.41元作为成本，一审法院予以支持。对于洛普公司主张的营业税之外还需额外缴纳17%的增值税的意见，于法无据，一审法院不予支持。洛普公司主张的企业所得税，属于企业根据一年收入、支出综合考量的结果，不应在单个项目中作为成本扣除。综上，根据《合作协议》第二项约定，洛普公司按此项目的回款比例支付居远公司利润分配数。庭审中，据居远公司陈述，业主已支付款项大约90%。洛普公司陈述称，业主回款约1000万元左右。因双方均未提交证据证明实际回款数额，一审法院酌定先按1000万元的回款金额进行分配，其余待最终回款后另行解决。扣除上述成本87,942,833.17元（3,223,351元+3,773,949.8元+348,476.27元+20万元+477,771.63元+364,821.27元+405,913.41元），双方本次分配的利润为1,205,716.63元,洛普公司应向居远公司支付602,858.31元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、洛普公司于判决生效之日起十日内向居远公司支付602,858.31元。二、驳回居远公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20,631元，保全费5000元，合计25,631元，由洛普公司负担8785元，居远公司负担16,846元。（洛普公司应负担的前述费用，居远公司同意由洛曾公司在判决生效之日起十日内向其直接支付，一审法院不再退回）。对一审判决认定的案件事实，洛普公司的异议同上诉意见一致，居远公司不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院依法组织双方进行了证据交换与质证。洛普公司提供以下证据：1.增值税销项税相关凭证，拟证明洛普公司实际缴纳增值税销项税额1,573,454.66元。2.增值税进项税相关凭证，拟证明洛普公司抵扣的进项税额合计1,030,692.94元，无争议的设备采购价款增值税税额391,376.72元，施工分包增值税税额639,316.22元；洛普公司向威图公司支付440万元工程款。3.营业税及附加相关凭证，拟证明总包方代开代缴营业税及附加444,295.61元。居远公司以证据的真实性予以认可，但对洛普公司证明目的不予确认。本院认证意见，因居远公司对证据的真实性不持异议，本院依法对真实性予以确认。一审中，洛普公司认可虽然合同约定的项目管理费为80万元，但实际发生的金额为477,771.63元。二审归纳争议焦点在于：1.洛普公司主张按开票金额1100万元缴纳的增值税销项税金与进项税金的差额，应否计入成本进行扣减；工程总包方代缴代的营业税444,295.61元如何扣减；未开票金额615,875.5元，按增值税率16%缴税84,948.34元，应否计入成本进行扣减。2.涉及威图公司分包部分的总价如何认定。3.项目管理费如何扣减。本院认为，洛普公司与居远公司签订的《合作协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。关于第1个争议焦点，本院认为，案涉《合作协议》约定，洛普公司为项目所发生的费用，包括设备及材料费、劳务分包费、中标服务费及税金、固定商务费（本项目为合同额的3%）、资金占用费（按照实际占用的费用及天数按年利率12%计算）、居远公司前期业务费20万元、洛普公司项目管理费80万元、维保费，其他不再有任何费用。同时还约定，为前述商务费、前期业务费、由居远公司承担发票费用并提供相应金额的增值税专用发票；另约定居远公司获得所分配的利润后，须提发票。从前述协议约定内容来看，双方对于发票的开具以及税费的承担有明确约定，即中标服务费及税金计入成本，由双方共同承担，而针对居远公司垫支的商务费、前期业务费，由洛普公司收到工程款后分期支付给居远公司，居远公司开具增值税专用发票并承担开票费用，但对于洛普公司收到工程款后，应向住所地税务部门缴纳的增值税，双方并未约定应计入成本。且就案涉工程，已由总包方在工程所在地代缴代扣营业税，居远公司亦同意将该营业税计入成本，故对于洛普公司上诉主张的其按开票金额1100万元缴纳的增值税销项税金与进项税金的差额，应计入成本进行扣减的意见，本院不予支持。洛普公司已向总包方开具了营业税发票，税率为3%，按决算金额11,615,875.5元计算为348,476.27元，而本案亦仅按洛普公司所称回款金额1000万元来认定可供分配的利润，故居远公司认可按405,913.41元先行扣减，一审法院据此予以认定并无不当。在本案暂按1000万元计算的情况下，洛普公司上诉主张应扣减营业税444,295.61元，缺乏事实及法律根据，本院不予支持。另对工程报审决算金额尚余615,875.5元涉及的税费如何扣减，亦非应在本案中作以考虑，本院对此不予理涉。关于第2个争议焦点，本院认为，案涉《合作协议》约定，为保障成本的合理性，洛普公司须将此项目的所有采购事项向居远公司通报，如洛普公司未向居远公司通报采购成本而私自采购，所采购内容不列入项目成本，洛普公司独自承担。就分包给威图公司施工的部分，洛普公司实际向业主方报关的决算金额为3,773,949.8元，就其与威图公司结算金额超出部分238308.8元，居远公司并不认可，洛普公司并未提供证据证明此事项已向居远公司通报，故一审法院认定威图公司分包部分成本为3,773,949.8元，并无不当。关系第3个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的另一方当事人无需举证证明。案涉合作协议约定项目管理费为80万元，一审中，洛普公司认可实际发生的管理费金额为477,771.63元，此属洛普公司的自认。二审中，洛普公司称因其工作人员失误导致计算错误，实际发生的项目管理费超过80万元，并无证据证明，故本院对洛普公司的该上诉意见不予采信。综上所述，洛普公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,631元，由上诉人洛普公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇二〇年七月三十日书记员  胡 戎