甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘01行终132号上诉人（原审被告）兰州市西固区柳泉镇人民政府,住所地：甘肃省兰州市西固区柳泉镇中坪村90号。负责人苗玉忠，该镇镇长。出庭应诉负责人王新刚，该镇副镇长。被上诉人（原审原告）兰州祥威彩钢有限公司,住所地：甘肃省兰州市西固区柳泉乡西坪村宣家沟东山坡。法定代表人孙百增，该公司总经理。委托代理人罗宝英，北京冠领律师事务所律师。委托代理人南童杉，北京冠领律师事务所律师。上诉人兰州市西固区柳泉镇人民政府（以下简称：柳泉镇政府）因规划行政强制一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103行初153号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人柳泉镇政府的出庭应诉负责人王新刚，被上诉人兰州祥威彩钢有限公司（以下简称：祥威公司）的委托代理人罗宝英、南童杉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2012年1月1日祥威公司作为承租方（乙方）与出租方（甲方）赵毅尚签订了《生产场地租赁合同》，合同载明：由乙方承租甲方在213国道岸门村里1.5公里处道路左原堆沙场地块整体租用，作为生产经营场地；租赁期限：14年，自2012年1月1日起至2026年12月31日止，年租金前三年6万元／年，三年后为8万元／年。2015年祥威公司向兰州市西固区发展和改革局报送了《关于新建兰州祥威彩钢有限公司彩钢加工生产线项目的备案报告》，兰州市西固区发展和改革局作出西发改发〔2015〕169号《关于新建兰州祥威彩钢有限公司彩钢加工生产线项目备案的函》，该函载明，根据《兰州市企业投资项目备案暂行办法》规定，符合登记备案条件，予以登记备案，有效期两年。并要求接函后速到有关部门依法办理相关手续，争取早日开工建设。但祥威公司在未取得相关部门修建手续的情况下，在租用土地上修建了彩钢厂房，用于生产经营彩钢。2019年3月13日，兰州市西固区人民检察院、兰州市西固区水务局作出西检院发〔2019〕13号关于印发《兰州市西固区“携手清四乱，保护母亲河”专项行动实施方案》的通知。通知要求各乡镇人民政府、各街道办事处,为推动西固区河长制从“有名”向“有实”转变，促进全区河流生态稳定向好，按照《兰州市人民检察院、兰州市水务局关于印发〈兰州市“携手清四乱，保护母亲河”专项行动实施方案〉的通知》（兰检发行字〔2019〕1号）精神，西固区人民检察院、西固区水务局定于2019年3月至7月开展“携手清四乱，保护母亲河”专项行动，同时附有《兰州市西固区“携手清四乱，保护母亲河”专项行动实施方案》。2019年2月28日、2019年3月8日柳泉镇政府向祥威公司作出（2019年6号）、（2019年ｌｌ号）《责令停工限期拆除违法建设的通知书》（以下简称：《拆除通知书》），通知书主要内容为：经查祥威公司未经批准，在，结构为彩钢。该行为系在乡、村庄规划区内未依法取得《乡村建设规划许可证》、未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，要求在收到本通知之日起，必须立即停止违法建设并限期在十日以内，自行拆除或申请帮助拆除违法建设。若逾期未自行拆除又不申请帮助拆除违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，将依法组织对上述违法建设予以强制拆除，一切损失自行承担。并告知如对本通知书有异议的，可自本通知书送达之日起十日内提出陈述、申辩。祥威公司收到以上《拆除通知书》后，未提出陈述、申辩。2019年3月16日兰州市西固区水务局向祥威公司作出兰西水停（2019）6号《责令停止违法行为通知书》，送达祥威公司。2019年3月8日、2019年3月15日，兰州市西固区柳泉镇河长办、防汛办向祥威公司发出《隐患限期整改通知书》。2019年3月15日、2019年3月25日柳泉镇政府组织召开关于做好“携手清四乱，保护母亲河”专项行动部署会及专项整治行动推进会，会议动员企业响应此次号召，尽快拆除违法建设，祥威公司负责人参加会议。因祥威公司收到《拆除通知书》后，未自行拆除所建建筑物。2019年4月4日，柳泉镇政府强制拆除了祥威公司厂房。2019年4月5日柳泉镇政府向祥威公司送达了《限期搬离通知书》，限期祥威公司将宣家沟内违法建筑拆除物及堆放的建筑材料清理搬走，将河道恢复原状。现祥威公司诉至本院，请求依法确认柳泉镇政府强制拆除其房屋的行政行为违法。在案件审理过程中，祥威公司申请撤回对西固区水务局的起诉。本院认为，祥威公司的撤诉申请符合法律规定，本院予以准许。一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定:“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述与申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，行政机关履行行政职能，应当具备相应法定职权并遵循法定程序，尤其在实施影响行政相对人重大权益的行政行为时，更应当恪守程序正当原则，不得损害行政相对人合法权益。本案中，祥威公司在没有取得《建设工程规划许可证》的情况下修建厂房，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。故柳泉镇政府对违反上述法律规定的行为，有强制执行的法定职责。但在行使法定职责过程中，不能违反《中华人民共和国行政强制法》中对于强制执行程序的强制性规定。本案中柳泉镇政府在实施强制拆除前，未依法履行催告、发布公告等程序，即对祥威公司修建的厂房实施了强制拆除，其行为违反以上法律规定，不具有合法性，但因不具有可撤销内容，应当确认拆除行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告兰州市西固区柳泉镇人民政府对原告兰州祥威彩钢有限公司位于宣家沟的厂房实施拆除的行政行为违法。案件受理费50元由被告兰州市西固区柳泉镇人民政府负担。上诉人柳泉镇政府上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103行初153号行政判决书，并依法改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人祥威公司承担。事实与理由：一、祥威公司的违法建设位于内，经兰州市西固区水务局认定，属于妨碍行洪的建筑物、构筑物，如不及时拆除将对行洪造成直接影响。在汛期来临之际，必须立即拆除，否则妨碍行洪。事实上祥威公司的地上建筑物、其他动产及工作人员在汛期内均时刻处于危险状态。二、直通黄河，排洪道与黄河交汇处位于兰州黄河饮用水源地范围内，祥威公司的违法建设如不立即拆除，其倾倒的垃圾、渣土等污染源将会因山洪冲击而直接流入黄河，影响行洪安全，会对兰州市饮用水源造成重大污染，直接影响兰州市民饮用水安全及黄河流域兰州段生态治理。三、柳泉镇政府立即实施强制拆除符合法律规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定“需要立即清除道路、河道、航道，或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”鉴于祥威公司的违法建设在内，属于妨碍行洪的建筑物、构筑物，且其倾倒的垃圾、渣土直接威胁兰州市水源地用水安全的基本事实，经柳泉镇政府多次敦促祥威公司均不肯自行拆除，汛期临近、时间紧迫，如果按照催告、公告程序拆除违法建设，至少需要半年以上时间，汛期风险无法应对，按照普通拆除违法建设程序将会对公共利益造成直接损害，因此立即实施强制拆除符合行政强制法第五十二条关于代履行的规定。四、柳泉镇政府拆除祥威公司的违法建设是按照甘肃省人民检察院、甘肃省水利厅“携手清四乱、保护母亲河”专项行动方案、《兰州市人民检察院、兰州市水务局关于印发〈兰州市“携手清四乱、保护母亲河”专项行动实施方案〉的通知（兰检发行字〔2019〕1号文件）》精神，履行2019年3月14日西固区人民检察院、西固区水务局制定的“携手清四乱，保护母亲河”专项行动通知的职责。同时，对“携手清四乱、保护母亲河”专项行动省、市领导高度重视，就拆除祥威公司违法建设事宜，省长、市长均在现场作出汛期前必须拆除的指示。综上，一审法院仅按照一般的违法建设拆除程序来审查柳泉镇政府的具体行政行为，未看到祥威公司的违法建设在汛期来临之际所存在的重大危险，政治站位不高、服务大局意识不强，未能认定构成代履行属于适用法律错误。因此，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人祥威公司答辩称，一、祥威公司系招商引资而来，在依法租赁的土地上建设厂房，对厂房具有合法所有权。2012年，祥威公司与西坪村村委会签订《租赁合同》，约定祥威公司租赁西坪村的一处沙场，用作生产经营场地。按照《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，自厂房建成之日祥威公司便对其享有合法的物权。到目前为止没有任何一份生效的法律文书将祥威公司的厂房认定为违法建筑。二、根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，行政机关实施代履行必须符合两个要件：一是建设在道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物；二是需要立即清除。本案中，祥威公司建设的是厂房并非遗洒物、障碍物或者污染物，且厂房建设在西坪村宣家沟东山坡，距离309国道（岸门口至永靖刘家峡方向）1公里，距离黄河1公里以上，不在河道里边；同时，祥威公司的厂房是2012年应柳泉镇政府的招商引资号召建设起来的，柳泉镇政府对祥威公司厂房建设的位置清楚知晓且多年来未提出异议，每年都有汛期，并不符合“立即清除”的要件要求。因此，柳泉镇政府代履行的观点不成立。三、涉诉行政行为严重违法，一审判决结果正确。1.柳泉镇政府作出的被诉行政行为没有职权依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。柳泉镇政府并没有法律赋予的强制执行权，因此没有强制拆除的职权依据。2.柳泉镇政府作出的被诉行政行为没有事实依据。首先，柳泉镇政府没有提交任何证据证明祥威公司的厂房建设在排洪道内，祥威公司的厂房选址是在招商引资的背景下经柳泉镇政府同意才建设完成的。根据《兰州市河道管理条例》第七条、第八条的规定，市、县（区)人民政府水利行政主管部门，应当会同国土、规划部门，按照《甘肃省水利工程土地划界标准》对河道管护范围划界确权，报同级人民政府批准实施。市、县（区）人民政府水利行政主管部门应当组织编制本行政区域内的河道防洪、河道岸线、河道治理利用、河道采砂等规划，报同级人民政府批准后实施。同时，根据《甘肃省河道管理条例》第九条的规定，河道的管理范围和堤防安全保护区，由县级人民政府按照本省水利工程土地划界的有关标准划定，向社会公告并设立标志。河道管理保护、河道防洪都应当由政府批准并向社会公告同时设立标志。本案中，祥威公司是镇政府招商引资而来，建设时获得了镇政府的同意和批准，厂房建设区周边也没有任何河道管护标志。柳泉镇政府在执法过程中没有告知祥威公司的厂房在哪个河流或者湖泊的排洪道内，排洪道的认定标准和法律依据是什么，柳泉镇政府提交的证据不能证明祥威公司的厂房建设在排洪道内，因此柳泉镇政府作出的本次被诉行政行为没有事实依据。其次，柳泉镇政府作出的(2019年11号）《拆除通知书》已经被（2019)甘0103行初152号行政判决书确认违法，柳泉镇政府强制拆除祥威公司的厂房没有事实依据。3.柳泉镇政府实施的强制拆除行为程序违法。柳泉镇政府作出行政决定前的程序严重违法。根据《兰州市行政程序规定》第四十二条、第四十五条、第四十六条、第六十二条和第六十三条的规定，行政机关依职权启动行政执法程序，应当由行政执法人员填写审批表，报本行政机关负责人批准。行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。调查取证应当制作笔录，由行政机关执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字；行政执法决定应当以书面形式作出，并说明证据采信理由、依据选择理由和行政裁量理由；未说明理由或者说明理由不充分的，当事人有权要求行政机关予以说明。从以上规定可以看出，行政机关启动执法程序必须要经过审批、批准、调查，调查结束后作出执法决定。但柳泉镇政府没有提交证据证明其履行了审批、批准、调查、认定的前置程序。因此柳泉镇政府程序严重违法。4.柳泉镇政府作出行政决定后的程序严重违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出行政决定后，当事人在法定期限内既不申请复议又不提起诉讼，且不履行行政决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，柳泉镇政府并没有保证祥威公司陈述和申辩的权利，也未履行催告、制作强制执行决定书并送达、公告的义务，且被诉行政行为发生在柳泉镇政府作出的(2019年11号）《拆除通知书》复议、诉讼期内，剥夺了祥威公司的救济权利，程序严重违法。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定行政强制执行由法律设定，第五十三条规定当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。柳泉镇政府在没有任何强制执行权的情况下，应当申请法院强制执行。综上，柳泉镇政府作出的强制拆除祥威公司厂房的被诉行政行为严重违法，一审法院判决结果正确，柳泉镇政府的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柳泉镇政府提交证据：证明材料一份，证明祥威公司自成立至今，未取得相关的土地证明，未与村上签订协议，未获得土地使用权。祥威公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。本院认为，2019年4月23日前施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据上述法律规定，祥威公司未取得《乡村建设规划许可证》，在，柳泉镇政府对祥威公司违反上述法律规定的行为，具有作出（2019年11号）《拆除通知书》的法定职责，但其没有强制执行权。柳泉镇政府在未经县级以上地方人民政府责成其进行强制拆除的情况下，直接根据其作出的（2019年11号）《拆除通知书》对祥威公司的厂房实施强制拆除行为，属超越法定职权。且柳泉镇政府作出的（2019年11号）《拆除通知书》已经被本院（2020）甘01行终94号行政判决书撤销，柳泉镇政府强制拆除祥威公司的厂房主要证据不足。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述与申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，只有在行政相对人于法定期限内，对限期拆除决定未提出行政复议或诉讼，亦未自行履行拆除义务的情况下，行政机关在履行催告义务后，才可作出强制拆除决定，并进行公告后方可实施强制拆除行为。同时，按照程序正当原则的要求，行政机关在作出不利于行政相对人的决定时，要告知其拟作出行政行为的理由、事实依据和法律依据，并应当听取行政相对人的陈述和申辩。本案中，柳泉镇政府在对祥威公司修建的厂房实施拆除前，未依法履行催告、发布公告等程序，仅送达（2019年11号）《拆除通知书》即实施强制拆除行为，违反法定程序。综上所述，一审法院确认柳泉镇政府对祥威公司的厂房实施拆除的行政行为违法，并无不当。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人柳泉镇政府的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人兰州市西固区柳泉镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  王海燕审判员杜占才审判员王洋二〇二〇年七月三日法官助理张瑾书记员米晶