湖南省湘潭市岳塘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0304刑再1号 原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。 原审被告人彭中芳，男，1979年3月9日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中毕业，户籍地湘潭市岳塘区，现住湘潭市岳塘区。因犯寻衅滋事罪，2000年10月被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑三年。因犯开设赌场罪，2012年7月8日被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五十万元。因犯故意伤害罪，2016年9月7日被湘潭市岳塘区人民法院判处拘役二个月。2019年5月14日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，2019年5月23日，被湘潭市公安局九华分局指定居所监视居住。因涉嫌寻衅滋事罪，经湘潭市雨湖区人民检察院批准，2019年9月26日被湘潭市公安局九华分局逮捕。现羁押于湘潭市看守所。 辩护人许伟，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。 辩护人王惠君，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。 原审被告人彭中芳故意伤害一案，湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉[2016]242号起诉书指控被告人犯故意伤害罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院于2016年9月7日作出（2016）湘0304刑初240号刑事判决，该判决已发生法律效力。湘潭市岳塘区人民检察院于2020年3月27日向本院提出潭岳检刑监建[2020]1号再审检察建议书，本院经审查后于2020年4月20日作出再审决定书，认为该案出现新的事实和证据，决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院检察员贺蔚寅、代理检察员欧阳资出庭支持公诉，原审被告人彭中芳及其辩护人许伟、王惠君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定的事实和证据： 2015年6月17日22时许，被告人彭中芳邀请崔某、张某（均已被不起诉）到湘潭市岳塘区处碰面，欲一同寻地吃宵夜。三人碰面后，先后遇到被害人刘某及崔某的一名绰号为“敏伢子”（不知姓名）的朋友，被告人彭中芳及崔某分别邀请被害人刘某及“敏伢子”一同前往株洲吃宵夜，被害人刘某及“敏伢子”均予以答应。五人一同乘坐由张某驾驶的白色奥迪小车驱车前往株洲，行至湘潭县易俗河镇天易路地段时，被告人彭中芳因是否继续去株洲吃宵夜的事情与被害人刘某在车上发生争执，并相互推搡。张某因担心行车安全，遂靠边停车。被告人彭中芳下车后，率先动手对被害人刘某进行拳打脚踢，致使被害人刘某全身多处受伤。经湖南融城司法鉴定中心鉴定，被害人刘某所受损伤构成轻伤二级。案发后，被告人彭中芳主动投案，并如实供述所犯罪行。案发后，被告人彭中芳已与被害人刘某达成和解协议，赔偿了被害人损失二十万元，取得了被害人谅解。 上述事实有经原审庭审举证、质证、认证的被告人彭中芳的供述，被害人刘某的陈述，证人张某、崔某、王某1、王某2、陈某的证言，辨认笔录，鉴定文书，抓获经过，监控视频截图及监控光盘，和解协议书、谅解书、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，被告人彭中芳的身份信息资料等证据证实。 原审判决理由和判决结果：被告人彭中芳故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人彭中芳能主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，且其与被害人达成了赔偿协议，积极赔偿了被害人的全部损失，取得了被害人的谅解，本院依法对其从轻处罚。因被告人彭中芳在案发后系自首，且积极赔偿了被害人，取得了被害人的谅解，本次犯罪可以不判处有期徒刑以上刑罚。故公诉机关关于被告人彭中芳系累犯的指控，本院不予支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十二条、第四十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条，《最高人民法院关于适用第五百零五条第一款之规定，判决：被告人彭中芳犯故意伤害罪，判处拘役二个月。 原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院再审检察建议认为，案件事实一、定性错误。根据目前证据，本案真实情况系彭中芳在与刘某赌博过程中发生口角，对刘某不满，进而纠集他人殴打刘某，本案应定性为寻衅滋事罪。二、量刑情节认定错误，根据目前证据，彭中芳等人在投案前存在串供情况，彭中芳到案后未供述本案另一名犯罪嫌疑人易某参与作案的情况，依法不能认定为自首。因本案证据发生改变，湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初240号刑事判决存在错误。 原审被告人彭中芳对再审检察建议指控的犯罪事实没有异议，其辩称，我没有安排易某带刀，我认为他没有参与打架，所以之前没有供述易某，我法律意识淡薄，不晓得当时自首的时候要说出易某的事情。辩护人的辩护意见：对彭中芳殴打刘某这一基本事实无异议，但是现有证据不足证实系持凶器“带刀”殴打刘某。原审认定故意伤害并无错误，彭中芳既未借故生非而随意殴打他人，亦未侵犯寻衅滋事罪所涉及的社会公共秩序，依法不应认定为寻衅滋事罪。原审认定故意伤害的主要犯罪事实并未发生实质变化，即使部分修正认定事实，亦不应当加重被告人刑罚。 经再审查明：2015年上半年的一天晚上，原审被告人彭中芳在湘潭市工人文化宫旁边的茶楼里参与周某（另案被告人）与刘某等人赌博时，因怀疑刘某虚报赌注，与刘某发生口角争执，彭中芳因此对刘某怀恨在心。2015年6月17日晚上，彭中芳在湘潭市岳塘区“ＸＯ洋酒行”内寻到刘某，彭中芳与刘某再次因赌博发生口角，经在场人劝阻，双方分开。彭中芳从洋酒行出来后打电话给张某（另案处理）、易某（另案处理）等人要求其赶至洋酒行处。当晚22时许，彭中芳、张某、崔某（另案处理）及崔某一名绰号为“敏伢子”（不知姓名）的朋友将刘某强行带上了一辆由张某驾驶的白色奥迪Ａ4小车，易某赶到现场后携带砍刀开车跟随。行至湘潭县易俗河镇天易大道路段偏僻小路时，彭中芳强令刘某下车，并对刘某进行殴打，其余人员负责望风，造成刘某全身多处受伤。 经湖南融城司法鉴定中心鉴定，刘某所受损伤构成轻伤二级。 案发后，彭中芳与刘某达成和解协议，赔偿刘某经济损失200000元，取得了被害人谅解。 上述事实原审被告人彭中芳在再审开庭审理过程中未提出异议，有经原审庭审举证、质证、认证的辨认笔录，鉴定文书，抓获经过，监控视频截图及监控光盘，王某2的证言，和解协议书、谅解书、原审被告人彭中芳的身份信息资料等证实，且有公诉机关补充的经庭审举证、质证、认证的原审被告人彭中芳2019年9月2日、2019年9月3日、2019年9月10日、2019年9月11日的供述，被害人刘某2019年4月10日、2019年7月26日的陈述，证人周某、易某、胡某1、胡某2、王某1、颜某、谭某的证言、搜查笔录等新证据予以证实，足以认定。 本院认为，原审被告人彭中芳与被害人刘某因打牌早有积怨，在2015年6月17日晚寻得被害人刘某并再次因打牌发生口角，经在场人劝阻，双方分开。原审被告人彭中芳从洋酒行出来后打电话通知张某、易某等人，在被害人刘某从洋酒行出来准备离开时将其胁迫上车，强行带至湘潭县易俗河天易大道旁偏僻处，对其实施了殴打行为，致被害人轻伤二级。上述事实可以看出原审被告人彭中芳为逞强耍横、借故生非，以发生口角为借口，挑起了事端,殴打他人,具有随意性，在客观方面实施了非法侵害他人身体健康的行为,不仅侵害了他人的身体健康,同时还扰乱了社会秩序,既符合故意伤害罪的犯罪构成,又符合寻衅滋事罪的犯罪构成,属于想象竞合犯,应择一重罪即以寻衅滋事罪定罪处罚。本案中，原审被告人彭中芳伙同张某、崔某、易某等在公共场所无事生非,继而随意殴打他人,原审被告人彭中芳在寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯。 关于被告人具有自首情节的问题，经查，原审被告人彭中芳其投案后未如实供述易某参与殴打被害人的犯罪事实,依法不能认定为自首,原审判决认定自首不成立。 被告人本次故意犯罪，应处有期徒刑以上刑罚。原审被告人彭中芳因犯开设赌场罪，2012年7月8日被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑一年五个月，本案系其在被判处有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,属于累犯，依法应当从重处罚。原审被告人彭中芳积极赔偿被害人刘某损失人民币200000元,取得被害人刘某的谅解,可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和原审被告人的悔罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第四十七条、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款第（一）项，第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条之规定，判决如下： 一、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初240号刑事判决书； 二、原审被告人彭中芳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  赖浩翔 审判员  谢 勇 审判员  葛 嘉 二〇二〇年七月三日 书记员  刘 珺 附《中华人民共和国刑法》： 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； （七）其他情节恶劣的情形。 第七条实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。