湖南省湘潭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0321刑初110号 公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。 被告人冯华，男，1975年11月9日出生，湘潭县人，汉族，初中文化，经商，住湘潭县。2019年8月3日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年8月29日由该局决定取保候审。2020年5月7日由本院决定取保候审，同年7月2日由本院决定被依法逮捕，现羁押于湘潭县看守所。 湖南省湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉[2020]89号起诉书指控被告人冯华犯非法经营罪，于2020年5月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。湘潭县人民检察院指派检察员张红军出庭支持公诉,被告人冯华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省湘潭县人民检察院指控：2018年1月8日至2018年9月26日，被告人冯华家经营的素平商店因违反生产经营烟草专卖品行为受到二次行政罚款及取消从事烟草专卖业务资格行政处罚。2018年12月至2019年8月被告人冯华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草价值达200327元。公诉机关认为，被告人冯华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人冯华具有坦白、认罪认罚情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，建议判处被告人冯华有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。并提交了行政处罚决定书等书证；证人严某等人的证言；被告人冯华的供述与辩解；卷烟鉴别检验报告及价格证明等证据。 被告人冯华对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪认罚。 经审理查明：2018年1月8日至2018年9月26日，被告人冯华家经营的素平商店因违反生产经营烟草专卖品行为受到二次行政罚款及取消从事烟草专卖业务资格行政处罚。2018年12月至2019年8月被告人冯华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草价值达200327元。具体情况如下： 1.2018年12月至2019年7月间，被告人冯华向严某经营的军花批发部非法销售卷烟3635元。 2.2019年1月底，被告人冯华经严某介绍向何某非法销售卷烟38000元。 3.2018年12月至2019年7月间被告人冯华向大友超市非法销售烟草22130元。 4.2019年7月份，被告人冯华向罗某经营的中意喜铺非法销售烟草32987元。 5.2019年4、5月的时候，被告人冯华因得知广州那边外省烟走的销，遂产生收购外省烟销往广州的想法，考虑个人收购太多，一旦被查获风险太大，找到李创合作，其从陈某处收购二、三万元外省烟加上从其他地方收购的一万多元外省烟合计45000元，与他人收购的外省烟一起发往广州，5月26日被宜章县公安局查获，冯华请陈某出面，帮其认领自己的45000元外省烟，2019年8月8日陈某被宜章县烟草专卖局处以罚款22050元的行政处罚。 6.在被告人冯华的岳父老屋内查获冯华于2019年7月收购尚未销售的各品牌香烟532条，合计10.62万支香烟，经湖南省烟草专卖局出具的价格证明，该批卷烟市场价值58575元。 被告人冯华于2019年8月2日被抓获归案，将用于犯罪活动的资金30000元上交湘潭县公安局。 另经庭审查明，根据被告人冯华的供述，其非法经营烟草期间获利2000余元。 上述事实，被告人冯华在开庭审理过程中亦无异议：且有接报案登记表、立案决定书;被告人冯华的供述；证人冯某1、何某、严某、罗某、陈某、侯某、冯某2的证言；湘潭县公安局搜查证及搜查笔录；湘潭县公安局扣押决定书、扣押物品、文件清单；湖南省非税收入一般缴款书（暂扣款30000元）；微信聊天记录及支付交易明细及证明；湘潭县烟草专卖局案件调查报告、价格证明、移送财物清单；湘潭县公安局委托保管财物清单；湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；湖南省宜章县公安局关于“5.27”伍海兵无证运输真品卷烟案件调查意见书；宜章县烟草专卖局立案报告表、涉案物品返还清单、涉案烟草专卖品核价表、行政处罚决定书、对陈某、伍海兵的询问笔录、先行登记保存批准书、通知书；检查（勘验）笔录及现场照片：湘潭县烟草专卖局2018年度县烟第212、248号卷宗（案由：周素平因违法生产经营烟草专卖品一年内被烟草专卖局处罚两次以上及周素平未在当地烟草专卖批发企业进货）；行政处罚决定书；湘潭县烟草专卖局2017年度县烟第172号卷宗（案由：周素平未在当地烟草专卖批发企业进货）；到案说明等已经庭审质证、认证的证据予以证实，证据确实,充分，足以认定。 本院认为：被告人冯华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪，依法应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。对被告人冯华的违法所得，依法应当予以追缴；对其用于犯罪活动的资金，依法应当予以没收，上缴国库。被告人冯华在到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人冯华作出的量刑建议适当，本院予以采纳。为维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条,《最高人民法院、最高人民检察院》的规定第三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人冯华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；可折抵刑期27日；即从2020年7月2日起至2023年6月4日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 二、对被告人冯华的违法所得人民币2000元予以追缴，上缴国库；对被告人冯华用于犯罪活动的资金30000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赖雅静 人民陪审员  李晓宇 人民陪审员  周汉超 二〇二〇年七月二日 代理书记员  李 辉 附本案适用的法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若跟问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； （二）非法经营卷烟20万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品3年内收到2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。