甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终876号上诉人（原审被告）：榆中县建筑安装工程公司，住所地甘肃省兰州市榆中县三角城乡陈家庄村。法定代表人：白贵荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔勇，甘肃佳运（甘南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州大强建筑劳务有限责任公司，住所地兰州市城关区柏道路41号第5幢1层101室。法定代表人：蔺应祥，该公司经理。委托诉讼代理人：徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。上诉人榆中县建筑安装工程公司（以下简称：榆中建筑）因与被上诉人兰州大强建筑劳务有限责任公司（以下简称：大强劳务）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人榆中建筑的委托诉讼代理人乔勇，被上诉人大强劳务的委托诉讼代理人徐源泽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。榆中建筑上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院(2019)甘0191民初2827号民事判决，驳回大强劳务的诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费由大强劳务承担。事实与理由：一、原判部分事实认定错误。根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》（以下简称：《合同》）第三条约定，楼梯踏步、砌筑检查井、楼梯间及地下停车库墙面刮白、打扫卫生、修补是包括在《合同》范围之内的，原审判决认定上述项目不在合同范围之内、并认定大强劳务完成了合同约定的全部施工项目不属实。2019年5月l2日本案双方及兰州亚太房地产开发集团公司（以下简称：亚太房地产）签订了《认购书》，在此之前本案双方已达成以亚太清湖湾房屋购房款冲抵涉案工程款的合意，三方签订《认购协议》是对此前达成的合意的履行行为，并非当天才达成合意。且涉案F8、F9、Fl0号楼的发包方是兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司，并非亚太房地产。二、原审判决认定工程款的请求支付条件成就不符合法律规定。原审判决认定本案双方签订的《合同》无效，根据法律规定，大强劳务只有在工程经竣工验收合格后才能请求支付工程款。原审判决以不存在的榆中建筑验收作为付款成就条件违反法律规定。三、原审法院用以物抵债的规则处理本案不当。本案双方当事人并未以榆中建筑所有的房屋抵顶工程款，而是大强劳务从第三人亚太房地产处购房，榆中建筑代大强劳务支付房款，房屋价款是由大强劳务与第三人协商确定。榆中建筑代大强劳务交纳的房款应与其欠大强劳务的工程款进行抵销。原审法院仍判令榆中建筑向大强劳务支付工程款违反法律规定，显失公正。四、原审法院在举证期未届满的情况下就安排开庭，限制了榆中建筑诉权的行使，程序违法。大强劳务辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院依法维持。一、双方对合同范围内的已完工程量进行结算，榆中建筑所述内容不属于合同范围，原审判决认定事实清楚。二、本案中，不存在榆中建筑以不动产抵债方式完成了支付工程款的履行行为。三、大强劳务请求支付工程款符合合同约定及法律规定。四、原审判决程序合法。大强劳务向一审法院提出诉讼请求：1.判令榆中建筑支付大强劳务工程款1256102元；2.判令榆中建筑支付拖欠大强劳务工程款的利息146344.61元（按银行同期贷款利率自2017年5月19日暂计算至2019年10月19日）及实际付清款项之日止的全部利息损失；3.本案诉讼费、保全费等由榆中建筑承担。一审法院认定事实：2013年11月8日，大强劳务（分包方、乙方，不具备建设工程施工承包资质）与榆中建筑（总包方、甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定榆中建筑将其承包的兰州新区亚太总部基地F区8#、9#、10#办公楼及地下车库工程分包给大强劳务，承包范围为F区8#、9#、10#楼及地下车库设计图纸散水1.5m以内的所有土建工程项目（不包括水暖电安装、防水、油漆涂料、铁艺栏杆、楼梯扶手、门窗安装、外墙保温、通风道安装、室内外墙地砖等）。合同工期为2013年11月9日至2014年12月31日（若竣工日期推迟，以建设单位的通知为准）。合同约定建筑面积为20000㎡，最后以实际竣工的建筑面积结算；承包价款为480元/㎡。同时，合同对工程款的支付也进行了约定：1.工程进度款由乙方垫付至正负零，待正负零平口后，甲方一次性支付乙方正负零以下工程款的50%，余款甲方在两个月内付给乙方；正负零以上的工程款，甲方按乙方每月完成工程量的60%-70%支付给乙方；2.工程施工完毕，经总包方验收达到合同约定要求后，支付到工程款的85%，分包方应在30天内向总包方提交结算清单，总包方在收到分包方结算单的45天内审核完毕，特殊情况双方协商；3.工程余款除结算工程款的5%作为保修金外，其余款项总包方预算部门在两个月内审核办理好结算手续，一次性支付；4.待工程竣工验收满一年后，总包方一次性将余款无息返还给分包方，总包方不得以任何理由推诿、延期支付。合同签订后，大强劳务组织进场施工并完成案涉工程，案涉工程并未经发包方组织进行竣工验收，但发包方对F区9#、10#楼已投入使用。2016年1月21日，经双方结算，案涉工程总工程款为9536102.40元，榆中建筑向大强劳务支付了工程款8280000元。庭审中，榆中建筑认为案涉工程商铺楼梯踏步、砌筑检查井、打扫卫生及修补、零工（砌筑花坛等）、楼梯间及地下车库墙面刮白等案涉合同图纸范围内工程大强劳务并未全部施工完成，由案外人吴隆红班组实际完成，产生费用279998.97元，该费用应由大强劳务承担，在欠付工程款中予以扣除。对此榆中建筑述称未完工部分，大强劳务并不认可，在结算时双方也未提出，同时，打扫卫生及修补、零工（砌筑花坛等）等工程内容也不在案涉合同所涉的承包范围内。2019年5月12日，就欠付工程款，双方达成口头协议，意欲将案涉工程发包方兰州亚太房地产开发集团公司开发的兰州新区亚太清湖湾11#楼110室1-2层面积为231.86㎡的商铺抵顶工程款，大强劳务法定代表人蔺应祥与榆中建筑委托代理人王有栋同兰州亚太房地产开发集团公司签署了抵顶商铺认购协议，但三方并未形成书面的商铺抵顶工程款合同，只是榆中建筑向兰州亚太房地产开发集团公司出具了一张工程款顶房收据。后，因抵顶商铺购房合同及产权登记未能办理在大强劳务名下，双方产生纠纷，遂形成本诉。一审法院认为，本案主要有以下焦点问题：（一）案涉《建设工程劳务分包合同》的性质及效力问题。从案涉劳务分包合同的承包范围来看，包含了土建工程、井桩钢筋的制作绑扎和浇筑、所有大小型机械设备等，非为仅对劳务的分包，具有建设工程施工承包合同的性质，而大强劳务不具备建设工程施工承包资质，依据2014年住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》关于违法分包的规定，案涉合同分包行为属于施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位之违法情形，构成违法分包，故案涉合同应为无效合同。（二）案涉合同无效后，工程款的支付主体、工程款支付条件是否成就及大强劳务主张的工程款利息能否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此条款规定在承包人与发包人所签订的施工合同无效的情形下，仍应当参照合同的约定进行工程价款的结算。虽然该条只规定了承包人，但并未限制其他人向发包人主张权利，大强劳务作为案涉工程的实际施工人，不仅有权向案涉工程发包人主张权利，根据合同的相对性，更有权请求榆中建筑给付工程款。关于工程款支付条件是否成就的问题。案涉合同约定的合同工期为2013年11月9日至2014年12月31日（若竣工日期推迟，以建设单位的通知为准）；关于工程款的支付约定为：工程施工完毕，经总包方验收达到合同约定要求后，支付到工程款的85%，分包方应在30天内向总包方提交结算清单，总包方在收到分包方结算单的45天内审核完毕，特殊情况双方协商；工程余款除结算工程款的5%作为保修金外，其余款项总包方预算部门在两个月内审核办理好结算手续，一次性支付；待工程竣工验收满一年后，总包方一次性将余款无息返还给分包方，总包方不得以任何理由推诿、延期支付。本案中，案涉合同中的总包方指榆中建筑，分包方指大强劳务，而非传统意义上的总包方、分包方。故依据约定，大强劳务完成的案涉工程只需榆中建筑验收达到合同约定要求，而非等待整个案涉工程竣工验收。2016年1月21日，经双方结算，案涉工程款总价为9536102.40元，因案涉工程F区9#、10#楼发包方已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建筑工程之日为竣工之日”，故榆中建筑应依据合同约定向大强劳务足额支付工程款，现榆中建筑仅支付了8280000元，不符合合同约定，构成违约，故榆中建筑还需支付大强劳务工程款的数额为1256102.40元（9536102.40元-8280000元），大强劳务主张1256102元，系对其权利的自由处分，予以准许。大强劳务主张的工程款利息能否得到支持的问题。2016年1月21日，双方已完成结算手续，依据合同约定，剩余工程款需一次性支付，故榆中建筑不及时支付剩余工程款的行为构成对大强劳务应得工程款的无理占用，理应支付资金占用利息，大强劳务主张按银行同期贷款利率自2017年5月19日计算工程款利息，计算期间合理，2017年5月19日至2019年8月19日（计820天）的利息，参照中国人民银行2017年5月一年至五年贷款基准利率4.75%之标准，榆中建筑应支付的工程款利息为134042元（1256102元×4.75%/365天×820天≈134042元）；2019年8月20日至欠付工程款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至欠付工程款全部清偿之日止。(三)关于榆中建筑辩称剩余欠付工程款已以房抵债履行完毕之主张能否成立之问题。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，属于支付工程款的一种方式，在以物抵债的约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，应当认定以物抵债协议合法有效。从性质上而言，对于当事人所达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。即以物抵债协议有效，并不意味着工程款支付义务的消除，这取决于以物抵债协议是否已经实际履行。所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。因此，如果以物抵债的协议，并没有实际履行的，即抵顶工程款的房屋未交付承包人实际占有使用，亦未办理所有权转移登记的，则未实际履行房屋抵顶的义务，故房屋所抵顶的相应工程款债权并未消灭，权利人仍有权主张工程款。本案中，榆中建筑与大强劳务仅形成了认购协议，并未与案涉商铺开发商达成三方以物抵债协议，且抵顶商铺未签订买卖合同，亦未登记在大强劳务名下，大强劳务对抵顶商铺无任何权属证明，故榆中建筑并没有实际履行房屋抵顶协议，在此情形下，使得以房抵顶工程款的新债务与直接支付工程款的旧债务并存，大强劳务有权要求履行房屋抵顶协议，即要求变更房屋所有权或者实际占有使用该房屋，或者有权要求支付工程款。若以房抵顶工程款的新债务无法履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，大强劳务有权请求榆中建筑直接支付工程款。（四）关于榆中建筑称案涉工程大强劳务并未全部完工，应扣除由案外人吴隆红班组实际完成的工程价款279998.97元之意见，对此大强劳务并不认可，在结算时双方也未提出，同时，打扫卫生及修补、零工（砌筑花坛等）等工程内容也不在案涉合同所涉的承包范围内，故榆中建筑的抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条第五项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条规定，判决：一、榆中县建筑安装工程公司于本判决生效之日起三十日内支付兰州大强建筑劳务有限责任公司F区8#、9#、10#办公楼及地下车库工程的工程款1256102元；二、榆中县建筑安装工程公司于本判决生效之日起三十日内支付兰州大强建筑劳务有限责任公司自2017年5月19日至2019年8月20日欠付工程款的利息134042元（2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以欠付1256102元工程款为基数，继续计算至欠付工程款全部清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费8711元、保全费5000元，均由榆中县建筑安装工程公司负担。二审中当事人没有提交新证据。针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，榆中建筑与大强劳务签订的《建设工程劳务分包合同》，具有建设工程施工承包合同的性质，榆中建筑将承包的工程分包给无建设资质的大强劳务，该合同属无效合同。大强劳务已完成了合同约定的义务，榆中建筑支付了部分工程款，双方对合同价款进行了结算，榆中建筑应承担支付剩余工程款的责任。关于榆中建筑上诉主张原审判决部分事实认定错误，榆中建筑楼梯踏步、砌筑检查井、楼梯间及地下停车库墙面刮白、打扫卫生、修补是包括在《合同》范围之内的，原审判决认定上述项目不在合同范围之内并认定大强劳务完成了合同约定的全部施工项目不属实的问题。因榆中建筑在一审中所提交的委托第三方维修产生的费用结算单，未经大强劳务签字确认，经查，搞卫生等项目并不在分包合同的承包范围内，故榆中建筑主张应将其委托第三方维修产生的费用从工程款中扣除的上诉理由，无有事实与法律依据，本院不予支持；榆中建筑主张2019年5月l2日本案双方及亚太房地产签订了《认购书》，在此之前本案双方已达成以亚太清湖湾房屋购房款冲抵涉案工程款的合意，三方签订《认购协议》是对此前达成的合意的履行行为，并非当天才达成合意。且涉案F8、F9、Fl0号楼的发包方是兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司，并非亚太房地产，原审法院没有采纳以物抵债的方式处理本案，适用法律错误的问题。当事人之间在工程款结算后，大强劳务与亚太房地产、榆中建筑三方虽然签订了认购协议，购买亚太清湖湾商铺，但该认购协议，只是一个预定商铺意向且交付认购商铺定金的协议，协议欠缺购房合同中的主要条款和内容，此后双方并没有签订正式的购房合同，该商铺实际并未交付。双方签订的只是房屋认购合同书，以房款冲抵工程欠款的协议并未实际履行，大强劳务的该项债务并未消灭，榆中建筑仍须清偿该项债务，故原审法院判令由榆中建筑向大强劳务支付工程款的处理，并无不当。关于榆中建筑上诉主张原审法院认定工程款的请求支付条件成就不符合法律规定的问题。本案中，由于建设方未能竣工验收，但双方合同中约定了有关验收的程序，大强劳务完成的每个项目须进行三检制度，并经榆中建筑的质检员及监理单位验收后进行下道工序，据此约定的工序完成了合同内容，榆中建筑在结算时，对大强劳务完成的土建工程项目进行了验收，否则其消防工程、水电安装等作为后道工序无法继续完成；且榆中建筑在接受案涉F8、F9、Fl0号楼后，在完成后续工程后，已将完工的建筑物交付给发包方兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司，发包方已将F区9#、10#楼投入使用。另查明，案涉工程约定的工期为2013年11月9日至2014年12月31日，且本案中并无工期推迟的事实，案涉工程长期拖欠农民工工资事实清楚。另外，根据榆中建筑与大强劳务协商以购房款冲抵工程款达成的合意来看，也能印证榆中建筑自认其应当向大强劳务支付剩余工程款的事实。综上，榆中建筑认为支付剩余工程款的条件不成就的上诉理由，本院不予支持。关于本案在原审程序中是否存在违法的问题。榆中建筑上诉主张原审法院在举证期限未届满前安排开庭，限制了其诉讼权利的行使。经查，原审法院适用简易程序审理本案，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，对于适用简易程序审理的案件举证期限由人民法院确定，也可由当事人协商并经人民法院同意，但不得超过十五日。本案一审开庭前，已于2019年12月4日向榆中建筑送达了举证通知书，并于15日内安排了开庭，至于榆中建筑在开庭前五天委托诉讼代理人参与庭审，是其行使权利，原审法院在开庭前已合理确定了举证期限，该举证期限符合规定，并无不当。故榆中建筑的上述上诉理由，本院亦不支持。综上所述，上诉人榆中建筑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17422元，由上诉人榆中县建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 杨 蕾二〇二〇年七月二十九日书记员 杨 琦