文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终722号上诉人（原审原告）：石耀祥，男，1972年1月3日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：向涛，重庆东龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王小波，男，1981年6月11日出生，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：罗作群，男，1972年11月1日出生，住安徽省芜湖市。被上诉人（原审被告）:安徽省无垠建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县姚沟镇姚沟社区新街道，统一社会信用代码91340225MA2RGHBT6C（1-1）。法定代表人：管小钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄生茂，江苏木白律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏帆，江苏木白律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:中冶建设高新工程技术有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号5区4号楼，统一社会信用代码91110000100023357T。法定代表人：崔忠辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏沁心，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：白莲玉，北京龙朔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆北戎地产发展有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道干溪子路25号B栋，统一社会信用代码915002403317068258。法定代表人：秦明，该公司总经理。上诉人石耀祥因与被上诉人王小波、罗作群、安徽省无垠建筑劳务有限公司（以下简称无垠公司）、中冶建设高新工程技术有限责任公司（以下简称中冶公司）、重庆北戎地产发展有限公司（以下简称北戎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石耀祥及其委托诉讼代理人向涛，被上诉人罗作群,被上诉人无垠公司的委托诉讼代理人黄生茂、柏帆，被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人魏沁心、白莲玉到庭参加诉讼，被上诉人王小波、北戎公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。石耀祥上诉请求：请求撤销一审判决，改判由王小波支付石耀祥工程款144058元并返还保证金10万元，确定由无垠公司、罗作群对以上费用承担连带支付责任。事实和理由：1.一审判决未认定石耀祥完成的工程量失当。石耀祥在一审中提交的《结算支付表》经过石柱县公安局、石柱县保障农民工工资支付专项工作组、北戎公司、中冶公司、无垠公司、王小波等在场并共同认定按此计发工人工资，此外，还有王小波的现场施工负责人郭宗德出具的《泥工班组结算清单》予以印证，对工程量应予认定并按照合同单价结算工程款。2.石耀祥已经完成施工，王小波应当退还保证金；3.案涉工程是由无垠公司分包给罗作群，罗作群又分包给王小波，王小波再分包给石耀祥，基于罗作群、无垠公司的违法分包，二者应对王小波尚欠石耀祥的工程款等承担连带责任。中冶公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。无垠公司辩称，无垠公司已经支付完工程款且有承诺书证明，况且无垠公司与石耀祥之间没有合同关系，也不清楚罗作群等人后续分包的事实，也没有收取石耀祥保证金，即使王小波与石耀祥之间的劳务款项未结清，与无垠公司也没有关系。无垠公司不应承担连带责任。故请求驳回上诉，维持原判。罗作群辩称，自己与石耀祥之间没有合同关系，不清楚王小波尚欠的工程款及保证金。北戎公司、王小波未作答辩。石耀祥向一审法院起诉请求：1.判令北戎公司、无垠公司、中冶公司、罗作群、王小波连带支付所欠石耀祥的劳务工程款、保证金及损失合计409058.00元；2.本案诉讼费用由北戎公司、无垠公司、中冶公司、罗作群、王小波承担。一审法院认定事实：2018年6月10日，石耀祥（乙方）与王小波（甲方）签订《泥工浇筑班组劳务合同》。工程名称为重庆市石柱县黄金水岸一期项目，工程承包范围为浇筑混泥土（包括基础、楼面、屋面、女儿墙、花架及主体混泥土浇筑，基础抽水，清土，砖贴膜）；工程面积计算方式为本工程所有浇筑混泥土工程不论品种、规格、大小，一律按图纸建筑面积计算，30.00元/平方米（按建筑计算）；付款方式为每月支付每个工人2000.00元生活费，班组的辅材和活动经费，该工程项目完工付至工程款的80%，余款20%年底结清，跨年度工程年底付至完成工程量95%的工程款；合同履约保证金：为保证工程质量、安全、顺利进行，所有进场班组须交纳工程质量、民工工资、安全、治安、文明施工等保证金，班组签订合同时必须交纳履约保证金5万元，该履约保证金可作为班组违约罚款保障基础，合同履约保证金不记取任何费用，合同履约保证金打到公司账户上，公司必须开收据盖章生效。该履约保证金退还方式在第二次支付进度款时退还50%。所有工作面完成后经甲方检查确认后7个工作日内退还剩余履约保证金。2018年6月27日，石耀祥（乙方）与王小波（甲方）签订《泥工砌体班组劳务合同》。工程名称为重庆市石柱县黄金水岸一期项目；工程承包范围为浇筑二次结构混凝土，钢筋绑扎，二次支模，砖块砌筑；工程面积计算方式为本工程所有砌体通算单价为100.00元/平方米，按图纸建筑面积计算。付款方式为每月支付每个工人2000.00元生活费，班组的辅材和活动经费，该工程项目完工付至工程款的80%，余款20%年底结清，跨年度工程年底付至完成工程量95%的工程款。合同履约保证金：为保证工程质量、安全、顺利进行，所有进场班组须交纳工程质量、民工工资、安全、治安、文明施工保证金，班组签订合同时必须交纳履约保证金5万元人民币，该履约保证金可作为班组违约罚款保障基础，合同签订后保证金不退，合同履约保证金不记取任何费用，合同履约保证金打到公司账户上，公司必须开收据盖章生效。该履约保证金退还方式在第二次支付进度款时退还50%，第三次支付进度款时退还剩余履约保证金的50%。所有工作面完成后经甲方检查确认后7个工作日内退还剩余履约保证金。北戎公司系重庆市石柱县黄金水岸一期项目建设单位，中冶公司系重庆市石柱县黄金水岸一期项目施工单位，无垠公司系中冶公司的劳务分包单位。2018年11月26日，无垠公司与罗作群签订《黄金水岸一期工程劳务合作协议》，无垠公司将重庆市石柱县黄金水岸一期工程一组团（2＃楼、4-7＃楼，B、C、D区商业用房，对应地下车库，建筑总面积约为59462.09平方米）发包给罗作群。后罗作群将《黄金水岸一期工程劳务合作协议》涉及的部分工程劳务发包给王小波。石耀祥根据与王小波的协议进场进行了施工，后被要求撤场。2019年1月29日，石柱县保障农民工工资支付专项工作组办公室召集石柱人社局、石柱县公安局等部门与石耀祥、北戎公司、中冶公司、无垠公司、王小波等就黄金水岸项目拖欠农民工工资问题进行处置，明确由劳务公司（即无垠公司）按照暂定结算单价（混凝土单价17.00元、砌体单价70.00元）与各班组核算账务，各班组将应付工资核算至民工个人，由劳务公司将所欠工资直接支付到民工个人。无垠公司已按处置会议制作的《结算支付表》确定的未付金额431675.05元付清所有民工工资。石耀祥在涉案工地所完成的劳务工程在其撤场后，继续为中冶公司、无垠公司建设使用。2018年4月27日，张建向王小波转账5万元。2018年4月28日，张建向王小波转账5万元。王小波雇佣郭宗德在涉案工地担任施工员，郭宗德于2019年1月10日给石耀祥出具了《泥工班组结算清单》一份，但王小波不认可该《泥工班组结算清单》。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告主体是否适格？2.石耀祥完成的劳务工程量是多少？3.北戎公司、无垠公司、中冶公司、罗作群、王小波是否需要向石耀祥支付劳务工程款及数额？4.是否需要支付石耀祥的损失费用？5.王小波是否收取了石耀祥的保证金10万元以及退还保证金的条件是否成就？关于原告主体是否适格。本案中，石耀祥与王小波分别签订了《泥工浇筑班组劳务合同》和《泥工砌体班组劳务合同》，王小波将工程名称为重庆市石柱县黄金水岸一期项目的部分混泥土浇筑和砌体劳务工程发包给石耀祥，石耀祥作为实际施工人进场施工，本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的有关法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，石耀祥与王小波作为自然人，不具有建筑施工企业资质，双方签订的《泥工浇筑班组劳务合同》和《泥工砌体班组劳务合同》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，石耀祥与王小波签订的《泥工浇筑班组劳务合同》和《泥工砌体班组劳务合同》虽然无效，但涉案的建设劳务工程经竣工验收合格，石耀祥作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。即石耀祥有权因实际组织了劳务施工主张工程款，其原告主体适格。关于石耀祥完成的劳务工程量。石耀祥依据在处置黄金水岸项目拖欠农民工工资问题时制作的《石耀祥混凝土班组结算清单》中载明的工程量主张工程款，庭审中，石耀祥提供的工程量明细表系打印件无任何人签字认可，对方当事人不认可该表载明的工程量；石耀祥另提供了郭宗德出具的《泥工班组结算清单》予以佐证，但王小波不认可该清单，石耀祥没有证据证明郭宗德有结算工程量的权限。一审法院认为，石耀祥作为实际施工人，其发包方系王小波，其涉案劳务工程量应由其与王小波确认，王小波不认可结算清单载明的工程量，经释明后，石耀祥也未申请鉴定，故石耀祥对其完成的工程量未提供足够的证据予以证明，应承担举证不能的责任。关于北戎公司、无垠公司、中冶公司、罗作群、王小波是否需要向石耀祥支付劳务工程款及数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定，石耀祥在涉案工地所完成的劳务工程在其撤场后，继续为中冶公司、无垠公司建设使用，涉案建设工程虽未经竣工验收，但发包人已继续施工使用，石耀祥也没有返回继续施工，王小波也未提出质量抗辩，即使本案发包人以质量不符合约定为由主张权利，人民法院也不予支持，且本案中中冶公司、无垠公司虽对石耀祥在涉案工地所完成的劳务工程提出质量瑕疵的辩称意见，但并未提供充分证据予以证明，其辩称意见不予采纳。故应认为石耀祥所完成的涉案劳务工程已满足竣工验收合格的条件，其有权请求参照《泥工浇筑班组劳务合同》和《泥工砌体班组劳务合同》的约定支付工程价款。但石耀祥其未能举证证明其完成的工程量，无法计算涉案工程的劳务工程差额价款，应承担举证不能的责任，故对其主张不予支持。关于是否需要支付石耀祥的损失费用。石耀祥主张其出场损失为9万元，但未提供充分证据予以证明，也未提供要求由北戎公司、无垠公司、中冶公司、罗作群、王小波连带支付损失的法律依据，故对该项诉讼请求，不予支持。关于保证金问题。石耀祥主张王小波收取了其缴纳的保证金10万元，并要求北戎公司、无垠公司、中冶公司、罗作群、王小波连带退还，但其仅提交了张建的转账凭证予以证明，同时王小波辩称石耀祥没有给其支付保证金，该10万元的转账凭证系因碧桂园项目由张建打给王小波的。一审法院认为，石耀祥提交的转账凭证转账时间与签订合同时间不一致，且张建无正当理由未出庭作证，即石耀祥提供的证据不足以证明与待证事实之间存在关联性，不能证明其向王小波交纳了保证金10万元，故对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回石耀祥的诉讼请求。案件受理费7436.00元，由石耀祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年1月31日的《石柱县保障农民工工资支付专项工作组办公室处置黄金水岸项目拖欠农民工工资问题专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》）载明：1月29日，石柱县保障农民工工资支付专项工作组办公室召集石柱县人社局、石柱县城乡建委、县国土房管局等部门与石耀祥、北戎公司、中冶公司、无垠公司、王小波等就黄金水岸项目拖欠农民工工资问题进行处置，一是对各班组无法确定单价的由县城乡建委按照同类市场价格结合本项目保障民工工资支付实际暂定结算单价，对存在价格争议问题、误工损失及保证金问题通过双方协商或法律诉讼解决。二是由劳务公司（即无垠公司）按照暂定结算单价（混凝土单价17元、砌体单价70元）与各班组核算账务。形成的《结算支付表》载明，泥工应付金额为611675.05元，已付金额为180000元，未付金额为431675.05元。后由无垠公司将所欠款项直接支付到民工个人，无垠公司已付清。《石耀祥混凝土班组结算清单》（以下简称《石耀祥结算清单》）载明：“C商业楼负一层工程量1715，单价17；2#楼负一层屋面工程量9371，单价17；5#楼二次结构工程量2498.81，单价70。工程合计金额611675.05”。郭宗德签字出具的《泥工班组结算清单》（以下简称《泥工结算清单》）载明“2号楼浇筑：9371.4m2×30元=281142元，C商业浇筑：3435m2×30元=103050元，5号楼砌体：2963.28m2×100元=296328元……合计846761元，借支255000元，余591761元”。2018年4月27日、4月28日，张建通过其支付宝向王小波分别转账5万元，合计10万元。二审中，郭宗德出庭作证，主要证实：1.郭宗德是王小波雇请管理施工现场的负责人，并有王小波委托郭宗德处理案涉工程所有工程款事宜的委托书；2.郭宗德手书签字的《泥工结算清单》是真实的，形成于2019年1月29日石柱县保障农民工工资支付专项工作组办公室组织召开的农民工工资问题处置会议之前；3.郭宗德参加了处置会议，北戎公司、中冶公司、无垠公司代表以及王小波也参加了会议，各方对于《石耀祥结算清单》载明的工程量无异议，仅是对单价有争议，最终决定按暂定结算单价计算工程款并直接支付至民工个人，后已由无垠公司付清。二审中，张建出庭作证，主要证实：张建受石耀祥委托向王小波转账支付了石柱黄金水岸项目保证金10万元，张建与王小波之间没有其他经济往来。二审查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，二审中，各方当事人争议的焦点是：一是石耀祥主张的工程款数额的认定；二是保证金应否返还；三是工程款及保证金支付责任主体。现分别评述如下：一、关于石耀祥主张的工程款数额的认定一方面，涉及工程量的认定。《石耀祥结算清单》虽无人签字，但其载明的工程量及单价并以此为据计算确定的工程款611675.05元，与2019年1月29日石柱县保障农民工工资支付专项工作组办公室召集石柱人社局、石柱县城乡建委等部门与石耀祥、北戎公司、中冶公司、无垠公司、王小波等就黄金水岸项目拖欠农民工工资问题进行处置形成的《结算支付表》明确的应付金额611675.05元一致，而该《结算支付表》是由参加处置会议的石柱县人社局、石柱县城乡建委等部门以及北戎公司、中冶公司、无垠公司、王小波均在场的情形下达成，且后由无垠公司按此《结算支付表》付清了农民工工资，表明该《结算支付表》是各方协商后达成的合意。能够印证《石耀祥结算清单》载明的工程量及单价计算确定的工程款是真实的可能性更大。再结合王小波雇请的施工负责人郭宗德出庭证实了其出具的《泥工结算清单》的真实性，《泥工结算清单》上载明的施工内容与《石耀祥结算清单》上载明的部分施工内容能够相互对应，且对应的工程量较《石耀祥结算清单》上载明的工程量更大，以及郭宗德出庭证实在处置会议上各方对《石耀祥结算清单》上载明的工程量无争议，进一步印证石耀祥所完工程量至少为《石耀祥结算清单》记载的工程量的事实存在高度可能性。而鉴于石耀祥进场施工中途被要求撤场，撤场前并没有对施工作业面进行固定，后又交回无垠公司继续施工，石耀祥所施工工程量已难以通过鉴定方式确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，结合二审中石耀祥明确表示同意按照《石耀祥结算清单》记载的工程量进行结算，在无其他相反证据否定《石耀祥结算清单》的情形下，对该《石耀祥结算清单》载明的工程量予以采信。一审以石耀祥未申请鉴定认定其举证不能不当，予以纠正。另一方面，涉及工程款的认定。石耀祥二审明确其主张的工程款为《石耀祥结算清单》中涉及的C商业楼负一层、2#楼负一层屋面及5#楼二次结构工程量按照案涉合同单价计算的差价。案涉《泥工浇筑班组劳务合同》《泥工砌体班组劳务合同》虽因石耀祥无相应施工资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，石耀祥有权请求参照合同约定支付工程价款。王小波与石耀祥签订的《泥工浇筑班组劳务合同》第七条约定，浇筑混泥土工程单价为每平方米30元，《泥工砌体班组劳务合同》第七条约定，砌体工程单价为每平方米100元。而《石耀祥结算清单》中C商业楼负一层、2#楼负一层屋面单价仅按17元计算，5#楼二次结构单价按70元计算，且在《会议纪要》中各方已明确对存在的价格争议问题另行解决。由此，石耀祥所做工程最终的结算价款应参照《泥工浇筑班组劳务合同》《泥工砌体班组劳务合同》分别约定的单价确定。故石耀祥主张的工程价款应以《石耀祥结算清单》载明的C商业楼负一层、2#楼负一层屋面及5#楼二次结构工程量为基础，按照案涉合同分别约定的浇筑混泥土工程单价每平方米30元、砌体工程单价每平方米70元计算，即（1715+9371）×30元+2498.81×100元=582461元，再扣除分别按照17元、70元单价计算的已付工程款363378.7元，尚未支付的工程款为582461元-363378.7元=219082.3元。鉴于石耀祥在二审中明确其主张的工程款为144058元，是其对权利的处分，对石耀祥请求支付工程款144058元予以支持。二、关于保证金应否返还的问题对此，各方的争议在于石耀祥是否向王小波支付了10万元保证金。石耀祥陈述其委托张建向王小波支付了共计10万元的保证金，并提交了张建通过支付宝转账的交易明细清单。结合二审中张建出庭证实其受石耀祥委托曾向王小波转账10万元石柱黄金水岸项目保证金，且其与王小波之间无其他经济往来。以及王小波与石耀祥签订的《泥工浇筑班组劳务合同》《泥工砌体班组劳务合同》均在第九条约定石耀祥班组签订合同时需交纳履约保证金5万元的事实能够相互印证。应认定石耀祥向王小波支付了10万元保证金的事实存在。而《泥工浇筑班组劳务合同》《泥工砌体班组劳务合同》均约定履约保证金退还方式在第二次支付进度款时退还50%，所有工作面完成后经甲方检查确认后7个工作日内退还剩余履约保证金。石耀祥在施工途中被退场后，将已施工工程交由中冶公司、无垠公司继续施工是事实，且各方对此均未提出异议，石耀祥所完劳务工程已满足竣工验收合格条件。由此，现石耀祥主张返还保证金符合合同约定的返还保证金条件，对其请求返还10万元保证金予以支持。三、关于工程款及保证金支付责任主体的认定案涉工程实际是由北戎公司发包给中冶公司施工，中冶公司再分包给无垠公司，无垠公司又发包给罗作群，罗作群分包给王小波，王小波分包给石耀祥实际施工。现石耀祥以其与王小波之间的《泥工浇筑班组劳务合同》《泥工砌体班组劳务合同》主张工程款及保证金。虽然石耀祥是无建筑施工资质的自然人，其签订的劳务合同无效，但是石耀祥在施工途中被退场后，将已施工工程交由中冶公司、无垠公司继续施工是事实，且各方对此均未提出异议，石耀祥所完劳务工程已满足竣工验收合格条件并有权请求参照合同约定支付工程价款及返还保证金。根据合同相对性，石耀祥工程欠款支付责任主体应是王小波、返还保证金责任主体亦应是王小波。结合前述工程欠款及保证金金额，王小波应当支付石耀祥工程款144058元、返还石耀祥保证金10万元。因罗作群、无垠公司与石耀祥之间没有合同关系，故石耀祥主张由罗作群、无垠公司承担连带支付责任，没有事实基础和法律依据，对该请求不予支持。综上所述，石耀祥的部分上诉请求成立，予以支持。因二审证人出庭作证的证言导致一审对部分事实认定不清，适用法律不当，裁判结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初2287号民事判决；二、王小波于本判决生效后十日内向石耀祥支付工程款144058元、返还保证金100000元；三、驳回石耀祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费7436元，由石耀祥负担2999.5元，由王小波负担4436.5元；二审案件受理费4960.8元，由王小波负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年七月九日法官助理 杨鹏润书 记 员 聂 潇