重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书(2020)渝05行终223号上诉人（一审原告）重庆晟苗建筑劳务有限公司。住所地：重庆市九龙坡区。法定代表人苗美玲，总经理。被上诉人（一审被告）重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局。住所地：重庆市九龙坡区科城路留学生创业园E栋。法庭代表人徐金威，局长。被上诉人（一审第三人）陈正其，男，汉族，1977年4月1日出生，住址：重庆市綦江县。委托代理人王雪辉，重庆大祥律师事务所律师。上诉人重庆晟苗建筑劳务有限公司（简称重庆晟苗劳务公司）因诉被上诉人重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局（简称九龙坡区人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服重庆市大渡口区人民法院作出的（2019）渝0104行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，重庆晟苗劳务公司是经工商登记注册的有限责任公司，具有用工主体资格。重庆晟苗劳务公司与案外人中铁十八局集团隧道工程有限公司（简称中铁隧道公司）于2017年3月5日签订了《劳务协作合同》，主要约定：1.重庆晟苗劳务公司组织劳务人员参加中铁隧道公司组织的施工生产，完成劳务分包合同；2.重庆晟苗劳务公司对合同的报酬独立核算，自负盈亏；3.工程名称：路基附属工程、涵洞工程；4.工程范围：暂定重庆西站站场部分站台墙、线间水沟、浆砌工程、挡墙、抗滑桩、GLSK0+484.6涵洞、GLSK0+721.5涵洞、YQDYK3+575涵洞；5.作业时间：2017年3月5日至2017年9月5日等内容。陈正其在重庆晟苗劳务公司承包劳务工程的重庆西站路基附属工程、涵洞工程施工工地从事护坡、钢筋等工作。2017年6月20日下午6点30分许，陈正其在重庆西站路基附属工程、涵洞工程工地收拾工具进行收尾性工作时，被工地行驶的吊车吊运的钢筋撞击到腿部和头部。同日，经重庆市九龙坡区第二人民医院住院医治，伤情诊断为：1、左腓骨头骨折2、枕部头皮挫裂伤。2017年10月16日，陈正其向重庆市渝北区人力资源和社会保障局（简称渝北区人社局）申请工伤认定，后该局于2017年12月19日作出渝北人社伤险认字[2017]2462号《认定工伤决定书》，认定陈正其在2017年6月20日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项的规定，属于工伤认定范围，由中铁隧道公司承担工伤保险主体责任。中铁隧道公司不服该决定，向重庆市渝北区人民法院提起行政诉讼。该案审理中，渝北区人社局于2018年6月7日作出渝北人社伤险认撤字[2018]9号《工伤认定撤销通知书》，决定撤销渝北人社伤险认字[2017]2462号《认定工伤决定书》。后中铁隧道公司撤回了上述行政诉讼的起诉，渝北区法院裁定予以准许。2018年8月29日，陈正其向九龙坡区人社局提出工伤认定申请，该局于2018年9月12日受理了该申请。2018年9月18日，九龙坡区人社局向重庆晟苗劳务公司送达了《工伤认定限期举证通知书》（九人社伤险举字[2018]395号）。重庆晟苗劳务公司收到该通知书后，向九龙坡区人社局提交了《工伤认定举证答辩书》。经调查核实，九龙坡区人社局于2018年11月9日作出九人社伤险认字[2018]3861号《认定工伤决定书》，认定：陈正其于2017年6月20日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（二）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。作出该决定后，九龙坡区人社局向陈正其直接送达了上述决定书，向重庆晟苗劳务公司邮寄了上述决定书，但其邮递回执载明：退回原址，原因逾期。后陈正其以重庆晟苗劳务公司为被告，向重庆市九龙坡区人民法院提起了要求被告负担其工伤保险待遇的民事诉讼。在该案审理中，重庆晟苗劳务公司通过查阅，复印了九人社伤险认字[2018]3861号《认定工伤决定书》且不服该工伤认定，遂向人民法院提起诉讼。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作为社会保险行政部门，负责本行政区域内的工伤保险工作。陈正其在填写《工伤认定申请表》时存在填写不完整等问题，但并不影响其申请认定的真实意思表示，也未对行政程序造成实质性影响。同时，陈正其因在2017年6月20日受到的伤害，于2017年10月16日向渝北区人社局申请了工伤认定，渝北区人社局作出工伤认定后因故撤销了该认定，陈正其遂向九龙坡区人社局申请工伤认定。故陈正其的工伤认定申请在法定期限内，九龙坡区人社局受理其提出的工伤认定申请符合法律规定。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，重庆晟苗劳务公司称其向中铁隧道公司承包了案涉工程后，又分包给案外自然人。但重庆晟苗劳务公司未举示分包合同等足以证明分包事实成立的证据，仅以口头陈述反驳。虽陈正其在工伤认定程序中，举示的工资单（领款申请单）并非原件，但考虑到劳动者在劳动关系中相对的弱势地位，不易获得该单原件，故在陈正其于工伤认定的行政程序及本案诉讼中均未举示充分证据予以反驳的情况下，结合本案全案证据，对九龙坡区人社局关于重庆晟苗劳务公司与陈正其存在劳动关系（事实劳动关系）的认定予以认可。同时，根据《工伤保险条例》第十四条第（二）项的规定，工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的，应当认定为工伤。因此，陈正其在重庆西站路基附属工程、涵洞工程工地收拾工具进行收尾性工作时受到的伤害，应当被认定为工伤。但是，根据《工伤认定办法》第二十二条规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行”。审理中，九龙坡区人社局仅举示了特快专递邮件回执和张贴决定的公示照片,且重庆晟苗劳务公司亦不认可其收到《认定工伤决书》,故九龙坡区人社局不能证明其已将该认定工伤决定书送达给重庆晟苗劳务公司，其送达程序不符合法律规定，属于程序违法。但因重庆晟苗劳务公司在查阅档案材料中已经获悉被诉的《认定工伤决定书》并提起行政诉讼，对重庆晟苗劳务公司依法享有的举证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质影响，亦未影响其通过本次诉讼行使诉权，故宜认定该行政行为程序轻微违法，保留其效力，重庆晟苗劳务公司要求撤销工伤认定的主张一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的九人社伤险认字[2018]3861号《认定工伤决定书》违法。上诉人重庆晟苗劳务公司不服一审判决上诉来院，请求撤销一审判决并改判。上诉理由为：一、陈正其与上诉人之间不存在劳动关系，不应认定为工伤，被上诉人认定错误。被上诉人提交的证据不足以证明劳动关系，上诉人没有法定的举证责任，且客观上也不能针对不存在的事实进行举证。二、被上诉人作出行政行为的程序严重违法。上诉人收到举证通知书后，向被上诉人提交答辩状否认劳动关系并说明工伤认定时效已过的事实。在劳动关系是否存在有争议，且陈正其提交的材料不足以认定劳动关系的情况下，未给予双方通过劳动仲裁确认是否存在劳动关系的机会，严重侵犯上诉人的程序性权利。请求法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人九龙坡区人社局及一审第三人陈正其未向本院提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实无异，在此不再赘述。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，九龙坡区人社局作为劳动保障行政部门，具有处理其行政区域内工伤争议的法定职责。本案中，重庆晟苗劳务公司是经工商登记注册的有限责任公司，具有用工主体资格。重庆晟苗劳务公司与案外人中铁隧道公司签订了《劳务协作合同》，约定了工程名称、工程范围、报酬核算及作业时间等内容。陈正其在重庆晟苗劳务公司承包劳务工程的重庆西站路基附属工程、涵洞工程施工工地从事护坡、钢筋等工作。2017年6月20日下午6点30分许，陈正其在重庆西站路基附属工程、涵洞工程工地收拾工具进行收尾性工作时，被工地行驶的吊车吊运的钢筋撞击到腿部和头部。同日，经重庆市九龙坡区第二人民医院住院医治，伤情诊断为：1、左腓骨头骨折2、枕部头皮挫裂伤。九龙坡区人社局举示的证据能够形成证据链对上述事实予以证实。上诉人重庆晟苗劳务公司认为陈正其不属工伤，则应当根据《工伤保险条例》第十九条的规定，承担举证责任。在工伤认定程序中，上诉人未提交证据证明其主张，应当承担举证不能的责任。据此，九龙坡区人社局认定陈正其此次受伤属于工伤并无不当。在工伤认定决定的送达过程中，九龙坡区人社局虽向各方当事人进行了送达，但由于其未严格依照法律规定的送达方式，致使上诉人未能收到该决定，属程序违法。鉴于重庆晟苗劳务公司已通过其他方式获取了被诉《工伤认定决定书》并提起本案诉讼，其诉讼权利已经得到实现，故未对上诉人的权利造成实际影响。一审判决确认九人社伤险认字[2018]3861号《认定工伤决定书》违法但不撤销符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定。上诉人提出上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案诉讼受理费50元，由上诉人重庆晟苗建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 平审 判 员  封 莎审 判 员  龙晓波二〇二〇年七月十三日法官助理  贾罗曼书 记 员  徐华梅