浙江省衢州市衢江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0803刑初275号 公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。 被告人张斌，男，1987年10月10日出生于浙江省常山县，汉族，高中文化，住浙江省常山县。因本案于2019年1月18日被常山县公安局刑事拘留，2019年2月24日被执行逮捕。经本院决定，2020年7月16日变更为取保候审。 辩护人王斌，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。 被告人刘建军，男，1977年9月5日出生于浙江省常山县，汉族，小学文化，住浙江省常山县。2016年4月14日因犯诈骗罪被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金5000元，2018年10月3日刑满释放。因本案于2019年1月18日被常山县公安局刑事拘留，2019年2月24日被执行逮捕。经本院决定，2020年1月17日变更为取保候审。 辩护人张肃良，浙江浙西律师事务所律师。 被告人傅国芳，男，1990年8月4日出生于浙江省常山县，汉族，中专文化，住浙江省常山县。因本案于2019年1月18日被常山县公安局刑事拘留，2019年2月24日被执行逮捕。经本院决定，2020年7月16日变更为取保候审。 辩护人董单纯，浙江定阳律师事务所律师。 被告人柴阿里，男，1987年8月18日出生于浙江省衢州市，汉族，高中文化，户籍地衢州市柯城区，住浙江省杭州市下城区。因本案于2019年2月20日被常山县公安局取保候审。经本院决定，2019年10月12日被取保候审。 辩护人章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。 被告人吴洪良（绰号亮亮），男，1986年8月8日出生于浙江省常山县，汉族，大学本科文化，住浙江省常山县。因本案于2019年1月28日被常山县公安局取保候审。经本院决定，2019年10月12日被取保候审。 辩护人胡建发，浙江天能律师事务所律师。 被告人许泽波，男，1990年4月20日出生于浙江省桐庐县，汉族，高中文化，户籍地浙江省杭州市桐庐县，住衢州市。因本案于2019年3月25日被常山县公安局取保候审。经本院决定，2019年10月12日被取保候审。 辩护人（法律援助）李思洋，浙江东昊律师事务所律师。 被告人俞勇军，男，1978年9月8日出生于浙江省常山县，汉族，大专文化，住浙江省常山县。因本案于2019年1月22日被常山县公安局刑事拘留，2019年2月1日变更为取保候审。经本院决定，2019年10月12日被取保候审。 辩护人（法律援助）徐和平，浙江中纪元律师事务所律师。 被告人张舍土，男，1965年6月18日出生于浙江省常山县，汉族，大专文化，住浙江省常山县。2010年7月9日曾因酒后驾驶机动车被常山县公安局交通警察大队处以暂扣机动车驾驶证三个月并处罚款500元的行政处罚，2016年4月18日因犯危险驾驶罪被常山县人民法院判处拘役二个月，并处罚金4000元。因本案于2019年1月22日被常山县公安局取保候审。经本院决定，2019年10月12日被取保候审。 辩护人（法律援助）巫迪，浙江五正律师事务所律师。 衢州市衢江区人民检察院以衢检公诉刑诉[2019]250号起诉书指控被告人张斌、刘建军、傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土犯非法经营罪，于2019年10月1日向本院提起公诉。衢州市中级人民法院指定本案由本院管辖。本院受理后依法组成合议庭，衢州市衢江区人民检察院以补充证据为由分别于2019年12月31日、2020年4月29日建议延期审理，于2020年1月31、2020年5月29日建议恢复审理。本案于2020年7月16日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员王琦出庭支持公诉，被告人张斌、刘建军、傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土及各被告人的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 衢州市衢江区人民检察院指控： 2018年5月中下旬至2018年9月28日期间，被告人张斌伙同被告人柴阿里、被告人吴洪良在未获得许可的情况下在常山县××村水煮鱼馆门口设立非法柴油流动加油点进行柴油销售。其中张斌负责具体购销柴油事项，占股20%；柴阿里负责购买并改装浙Ｈ6××××流动加油车，占股50%，吴洪良占股30%，共非法经营数额达130万余元，张斌获利1.2万余元，柴阿里获利1.5万余元，吴洪良获利1.87万余元；2018年5月中下旬至2018年7月初期间，张斌、柴阿里、吴洪良雇佣被告人许泽波驾驶加油车销售柴油，非法经营数额达18万余元，许泽波获利0.6万元；2018年7月中下旬至2018年9月28日期间，由被告人傅国芳替代许泽波驾驶加油车销售柴油，非法经营数额达110万余元，傅国芳获利1万元。 2018年10月中下旬至2018年11月14日期间，被告人张斌伙同被告人傅国芳、被告人俞勇军、被告人张舍土等人在未获得许可的情况下在常山县大桥乡莲塘村和紫港街道姜家堡村交界处山沟内设立非法油库进行柴油销售，期间傅国芳负责驾驶浙Ｈ6××××加油车销售柴油，俞勇军负责看管油库和过滤柴油等，张舍土负责油库筹建和过滤柴油等，共非法经营数额达50万余元，张斌获利0.6万余元。2018年11月14日，该油库被常山县市场监督管理局查获，并扣押油库内柴油32907升。2018年12月12日，经绍兴市质量技术监督检测院对所扣柴油进行柴油质量鉴定，鉴定结果为不合格产品。 2018年10月中旬至2018年11月14日期间，被告人刘建军在未获得许可的情况下从被告人张斌非法设立的油库处购买柴油，并由被告人傅国芳驾驶浙Ｈ6××××流动加油车运送至何家乡长风村水煮鱼饭店门口非法柴油流动加油点，后刘建军使用自己购买并改装的浙Ｈ7××××流动加油车进行柴油销售，共非法经营数额达10万余元，获利1.7万余元。2018年11月14日，该流动加油点被常山县市场监督管理局查获，并扣押车内柴油4000升。2018年12月12日，经绍兴市质量技术监督检测院对所扣柴油进行柴油质量鉴定，鉴定结果为不合格产品。 案发后，被告人柴阿里、吴洪良各退出赃款2万元。 本案审理期间，张斌、刘建军、傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土向公诉机关自愿签署了《认罪认罚具结书》。 公诉机关认为，被告人张斌、刘建军、傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土违反国家规定，在未获得许可的情况下经营柴油，其中张斌、傅国芳、柴阿里、吴洪良、俞勇军、张舍土情节特别严重，刘建军、许泽波情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张斌、刘建军在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土在共同犯罪中起次要作用，是从犯。张斌、刘建军、傅国芳归案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白；柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，应当分别适用《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定。被告人刘建军刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定处罚。被告人张斌、刘建军、傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定。 庭审中，公诉机关认为被告人张斌系自动投案，投案后供述了主要犯罪事实，可以认定为自首。 公诉机关提出如下量刑建议：被告人张斌判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5.4万元；被告人刘建军判处有期徒刑一年，并处罚金5.1万元；被告人傅国芳判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金2万元；被告人柴阿里判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金3万元；被告人吴洪良判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金3.8万元；被告人张舍土判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金1万元；被告人俞勇军判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金1万元；被告人许泽波判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1.2万元。 被告人张斌、刘建军、傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土对公诉机关的指控均没有异议，并均表示系自愿签署各自的《认罪认罚具结书》，知晓认罪认罚后可能导致的法律后果，均请求从轻处罚。各辩护人对指控均不表异议，但均提出《成品油市场管理办法》已被国务院废止，虽然刑法及相关司法解释尚未改变，但希望考虑这一因素对各被告人予以从轻处罚，同时各辩护人均针对各自被告人的具体减轻、从轻处罚的量刑情节分别提出了相应的辩护意见，建议按照公诉机关的量刑建议判决或在此基础上再予以从轻判决。 经审理本院查明的事实与公诉机关指控的一致。 另查明，案发后，被告人张斌、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土分别自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。 本案审理过程中，被告人张斌、傅国芳、许泽波分别主动退出非法所得1.8万元、1万元、0.6万元，八名被告人均主动预缴了量刑建议所确定的罚金。 上述事实有物证油罐三只、柴油过滤器二台、柴油36907升；书证受案登记表、立案决定书、批复、指定管辖决定书、归案经过、户籍证明、人口信息、刑事判决书、罪犯出监鉴定表、执行通知书、刑事裁定书、扣押决定书、扣押清单、笔记本复印件、微信交易记录、支付宝交易记录等；证人樊某、刘某、金某、何某、张某1、董某、王某1、徐某1、张某2、陈某1、王某2、张某3、黄某1、陈某2、余某、饶某、王某3、黄某2、林某、王某4、徐某2的证言；被告人张斌、刘建军、傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土的供述和辩解；检验报告、现场笔录、辨认笔录、交易记录光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张斌、刘建军、傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土违反国家规定，在未获得国家许可的情况下经营柴油，其中张斌、傅国芳、柴阿里、吴洪良、俞勇军、张舍土情节特别严重，刘建军、许泽波情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人张斌起主要作用，是主犯，被告人傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人刘建军系单独犯罪，无需区分主从犯，辩护人关于刘建军不应认定为主犯的辩护意见成立，本院由于采纳。被告人张斌、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土案发以后能自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人刘建军、傅国芳归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘建军刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。各被告人均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，应从宽处理。各被告人张斌、傅国芳、柴阿里、吴洪良、许泽波、俞勇军、张舍土均能退出全部违法所得，自愿预缴罚金，确有悔罪表现，均可酌情从轻处罚，并可适用缓刑。辩护人提出的与上述一致的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关综合本案各被告人的犯罪情节以及国家优化营商环境的大趋势所提出的量刑意见合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算），并处罚金五万四千元。 二、被告人傅国芳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算），并处罚金二万元。 三、被告人吴洪良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算），并处罚金三万八千元。 四、被告人柴阿里犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算），并处罚金三万元。 五、被告人刘建军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年1月18日起至2020年1月17日止），并处罚金五万一千元。 六、被告人张舍土犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算），并处罚金一万元。 七、被告人俞勇军犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算），并处罚金一万。 八、被告人许泽波犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算），并处罚金一万二千元。 上述所判罚金均限本判决生效之日起十日内缴纳。 九、被告人张斌、傅国芳、吴洪良、柴阿里、许泽波分别退出的违法所得1.8万元、1万元、1.87万元、1.5万元、0.6万元均予以没收，上缴国库，其中吴洪良、柴阿里所退违法所得1.87万元、1.5万元由常山县公安局上缴国库。扣押的油罐三只、柴油过滤器二台、柴油36907升予以没收，由常山县公安局依法处置。对被告人刘建军的违法所得1.7万元继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖 伟 人民陪审员  张志诚 人民陪审员  傅雪昌 二〇二〇年七月十六日 书 记 员  罗梦婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 ??? ??14?