北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1855号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京力子格服装有限公司，住所地北京市丰台区方庄南路2号5层1单元516号。法定代表人：王瑞君，执行董事。委托诉讼代理人：肖雪锋，内蒙古瑞安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁颜明，男，1980年9月21日出生，汉族，住甘肃省秦安县。委托诉讼代理人：吴俊成，北京市中友律师事务所律师。原审被告：甘春兰，女，1965年12月18日出生，回族，住内蒙古包头市东河区。委托诉讼代理人：肖雪锋，内蒙古瑞安律师事务所律师。上诉人北京力子格服装有限公司（以下简称力子格公司）因与被上诉人梁颜明、原审被告甘春兰买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初14450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。力子格公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梁颜明的全部诉讼请求、支持力子格公司的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由梁颜明承担。事实和理由：一、2017年9月15日,梁颜明以2.4折向力子格公司订购服装15785件,价值233.884万元。双方约定下单后一周内支付订金70万元,发货前付清余款。力子格公司收到订金后按照春夏服装上市时间,批次安排生产和发货。另双方约定订购服装不贴力子格公司经营的“倪迩麦”标识,梁颜明就该批货物用于批发销售。合同订立后,梁颜明直至2017年11月8日经反复催促后才支付订金。因为服装行业不景气,所以力子格公司收到订金后才大批量安排生产。故梁颜明迟延支付订金致使合同履行过程中出现纠纷,对此违约行为一审法院未予认定。二、力子格公司与梁颜明是多年业务合作伙伴,双方于2014年签订加盟协议书,约定订货会结束后一周内,梁颜明支付订货价款的30%作为订金,发货前付清余款。虽然该加盟书到期后未续签,但是并不改变双方履行合同的交易惯例。根据力子格公司一审中提交的微信聊天记录及应收账款明细账查询,可以充分证明双方按照先付款再发货的顺序履行本合同。梁颜明拒不支付第六批货款，所以力子格公司行使先履行抗辩权,拒绝发货。此外,因为梁颜明迟延支付订金,力子格公司向工厂派单时间晚于其他客户,加上工厂处于生产繁忙期且法定节假日密集,力子格公司供货时间较正常上市时间略晚，梁颜明无权对供货时间提出质疑。根据力子格公司提供的生产通知单,货物系力子格公司收到订金后大量安排生产,与梁颜明提供的录音证据中,甘春兰所述“有钱我才会生产,不打订金我是不会生产的”并不冲突。根据文义解释,此处的“钱”指的是订金,并不是全部货款,一审法院错误认定力子格公司收到货款才会安排生产并据以认定力子格公司无权行使先履行抗辩权错误。三、本案合同具备继续履行的条件。力子格公司与梁颜明虽然未订立书面合同,但是双方的行为都应当受到买卖合同法律关系的制约。为履行合同,力子格公司已经将梁颜明订购的全部货物安排生产并且入库仓储,为此支出了材料款、生产加工费和仓储费。力子格公司提出先履行抗辩权并不会阻碍合同效力,解除合同的条件并不成就。双方未约定合同解除条款,不能因合同约定而解除合同。本案情形不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的任一情形。首先，不能因为违约方的合同目的无法实现就否定守约方的合同目的,况且力子格公司已经为履行合同进行了全部准备工作并通知梁颜明提货,一审法院对力子格公司提供的生产通知单、入库数据、付款凭证、微信聊天记录及应收账款明细账查询等关键证据未给出认定意见,相反却采纳梁颜明的微信聊天记录和录音，在证据认定上厚此薄彼；其次,梁颜明不但不支付货款，不提取货物,反而聚众影响力子格公司正常经营,在气氛紧张、情绪激动的情况下,甘春兰说“没货也没钱”不能代表其真实意思表示，力子格公司虽然在一审中认可录音真实性,但是该证据不能表示力子格公司拒绝履行合同。录音中双方争执的焦点有二，一是不支付订金不会生产、不支付货款不会发货，二是梁颜明违背缔约时承诺,将货物贴牌“玛斯图”,对此力子格公司不同意按照该种方式履行合同。因“玛斯图”是力子格公司的直接竞争品牌,同意梁颜明以该种方式进行销售无异于力子格公司自断手臂,之所以双方以远低于正常代理商的3.5折价格订立合同,根本原因在于梁颜明承诺将以利润空间较小的批发方式经营该批货物。梁颜明陈述将玛斯图标牌寄给力子格公司,由力子格公司生产服装后贴玛斯图的牌子，没有事实依据。对于梁颜明的违约行为，一审法院未予认定。至于服装的季节性特点，不足以终止合同。梁颜明订购的货物只是简单服装并不属于时装,不具备严格的时间特点，换季不会影响服装销售；在如此低价的前提下,服装利润已经没有贬值空间；即使贬值,原因在于梁颜明违约在先。只要梁颜明不再实施恶意违约行为,履行合同仍然具备条件，一审法院武断认定因服装销售的季节特殊性,所以本案合同不具备履行条件显然错误。梁颜明辩称，同意一审判决，不同意力子格公司的上诉请求，请求驳回力子格公司全部上诉请求，维持原判。梁颜明向一审法院起诉请求：1.力子格公司、甘春兰返还梁颜明支付的购货订金511599.72元；2.诉讼费由力子格公司、甘春兰负担。力子格公司一审法院反诉请求：1.判令梁颜明继续履行买卖合同，向力子格公司给付货款1220840元；2.梁颜明承担逾期付款违约金（以1220840元为基数，自2018年3月20日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.反诉费由梁颜明负担。一审法院经审理查明：2017年11月7日，梁颜明分两笔向甘春兰转账共计70万元。次日，力子格公司出具收据一张，内容记载：“今收到陕西西安贴牌（梁颜明）交来2018春夏订金70万元。”力子格公司在收款单位处加盖公章予以确认。梁颜明陈述，其于2017年9月中旬从力子格公司订购服装，双方没有签订书面合同。梁颜明最初订货金额为210万元左右，后期经过删减，实际应发货数额为190万元。其按照210万元的30%支付了70万元订金。双方未签订合同，未就先发货还是先付款进行约定，仅约定每次发货的货款中，30%的货款从70万元订金中核减，另外70%的货款需支付现金。在实际供货过程中，力子格公司要求梁颜明先把70%的货款以现金方式交齐后再行发货。期间，梁颜明共计支付货款41.8万元。至2018年3月底，力子格公司明确表示不再向梁颜明发货，理由是梁颜明对力子格公司旗下倪迩麦品牌违规操作，但未解释具体原因。2018年4月，梁颜明到北京要求力子格公司退还款项，甘春兰不同意退款，亦不同意继续发货并报警。甘春兰系力子格公司股东，梁颜明支付的订金及货款均是向甘春兰账户转账，甘春兰的个人财产与力子格公司财产混同，应对款项的退还承担连带责任。力子格公司陈述，梁颜明系力子格公司代理商，从力子格公司订购货物。2017年9月15日，梁颜明参加力子格公司的春夏订货会并订购价值2338840元的女装，共计15785件，应支付订金70万元，支付订金的比例为29.929%。根据双方多年业务合作关系以及交易惯例，订货商应当在订货之日起一周内支付30%的订金，即应于2017年9月20日左右支付订金，实际上梁颜明是在2017年11月8日经力子格公司反复催要才迟延支付的订金。梁颜明延期支付订金，导致力子格公司很多货物没法生产，到了11月份付款后才开始大量生产，生产的工期已经往后拖了，故等梁颜明要货的时候，不可能按照从9月份就安排生产的进度开始供货。关于货款的支付，根据双方交易习惯，力子格公司生产好货物之后，由销售人员通知梁颜明提货，并支付当期70%货款，收到货款后，力子格公司才安排发货。2018年4月，力子格公司销售人员反复催告，要求梁颜明支付货款未果，才导致力子格公司行使先履行抗辩权，没有发货，并非梁颜明所称力子格公司在2018年3月底以不明理由或违规操作的理由拒绝发货。另，双方多年的合作往来中，折扣比例大概在3.5折左右，在本案诉争的订货过程中，梁颜明以2.4折的优惠价格拿货，其主要目的是进行贴牌，损害了力子格公司的利益，存在违规操作的行为，亦是力子格公司拒绝继续发货的理由之一。经一审法院询问，力子格公司称，梁颜明订购2338840元的货物，力子格公司已将全部货物生产完毕并存放在库房中，只要梁颜明足额支付货款，力子格公司就可以发货。目前实际发货3974件，价值615319.2元，扣除应从订金中核减的30%外，梁颜明实际支付的货款不足70%，账面欠款8918.92元，订金余额为511599.72元。故力子格公司反诉要求梁颜明继续履行合同，向力子格公司给付货款并承担逾期付款违约金。力子格公司另提交双方在2014年签订的加盟协议书，证明梁颜明是其公司特许经销商，以及先付30%订金发货前付清余款的交易惯例等内容。梁颜明认可力子格公司统计的实际发货金额615319.2元以及订金余额511599.72元，但表示不再继续履行合同，因其所订购的服装系2018年春夏款，现在已经过季。梁颜明为了销售这批服装，还开了几个直营店，但因为没有拿到衣服，直营店无法经营。梁颜明经营的是玛斯图的牌子，其负责把玛斯图的标牌寄给力子格公司，由力子格公司生产服装后贴玛斯图的牌子，不存在恶意贴牌的问题。梁颜明认为2014年签订的加盟协议书只有两年的期限，后来双方没有续签，且加盟协议约定的是加盟事宜，不应当适用到本案的买卖合同关系中，本案双方没有就先发货还是先付款进行约定，不认可力子格公司先履行抗辩权的意见。甘春兰陈述，其为力子格公司股东之一，其个人账户存放于公司财务处，其个人从不使用。甘春兰代表力子格公司代收货款，系指定代收人，不是买卖合同关系的当事人，故其不应承担连带还款责任。梁颜明提交了其指派的张荣与力子格公司姜哲昆的微信聊天记录，内容显示力子格公司系分批次向梁颜明供货，梁颜明支付相应货款。此外，梁颜明提交了其于2018年4月17日与甘春兰的录音一份，部分内容如下：“梁：大家都是做生意的，别跟我扯这些东西，我们拿钱给你进货是很正常的，你要么给我们发货，你发不了货就要给我退钱”“梁：订金70万我给你们打了没有？对吧？”“甘：有钱我才会生产，不打订金我是不会生产的。”“梁：要么给货，要么给钱。”“甘：没货也没钱”。力子格公司、甘春兰对微信聊天记录及录音证据的真实性认可。一审法院认为：梁颜明与力子格公司虽未签订书面合同，但双方均认可存在事实上的买卖合同关系，双方买卖合同关系确立。本案的争议焦点为：力子格公司是否可以行使先履行抗辩权，在梁颜明未足额支付货款的情况下拒绝发货。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，力子格公司称双方交易习惯为梁颜明付清当批货款后，力子格公司才发货，故力子格公司在未收到全部货款的情况下行使先履行抗辩权，未向梁颜明发货。对此，梁颜明认为双方没有就先发货还是先付款进行约定，不认可力子格公司先履行抗辩权的意见。一审法院认为，现有证据无法证明双方就先付清货款再履行发货义务进行明确约定，双方2014年签订的加盟协议书已到期，现力子格公司称已将梁颜明订购的全部服装生产完毕，与录音中甘春兰所述“有钱我才会生产，不打订金我是不会生产的”相互矛盾，故对力子格公司行使先履行抗辩权的意见，一审法院不予采纳。故力子格公司应当继续履行合同或承担违约责任。梁颜明认为，服装具有季节性，对于未按时发货的服装，即使当下全部发货，亦不具备应季价值。现有证据无法证明力子格公司在梁颜明未全部支付款项的情况下已全部生产完毕相应的服装。鉴于此，双方的合同已无继续履行之必要。力子格公司应当退还梁颜明未供货部分的订金。现梁颜明与力子格公司均认可实际发货金额为615319.2元，扣除该部分发货金额对应的订金后，梁颜明的订金余额为511599.72元，故对梁颜明要求力子格公司退还订金余额511599.72元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于甘春兰是否应对返还订金承担连带给付责任，一审法院认为，甘春兰系力子格公司股东，力子格公司认可甘春兰代表力子格公司代收货款，系指定代收人，且无其他证据证明甘春兰个人财产与公司财产混同，故对梁颜明要求甘春兰承担连带给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于反诉部分，力子格公司称，在其实际供货的金额中，梁颜明尚欠账面金额为8918.92元，梁颜明对该数额予以认可，故梁颜明应向力子格公司支付上述账面欠款。鉴于所涉货品的季节特殊性，结合录音中甘春兰所称“有钱我才会生产，不打订金我是不会生产的”“没货也没钱”等陈述，双方已无继续履行合同之必要，且双方未约定违约金，故对力子格公司要求梁颜明继续履行合同，支付货款1220840元并支付逾期付款违约金的诉讼请求，除前述账面欠款8918.92元外，其他部分一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北京力子格服装有限公司于判决生效之日起7日内返还梁颜明订金511599.72元；二、梁颜明于判决生效之日起7日内支付北京力子格服装有限公司账面欠款8918.92元；三、驳回北京力子格服装有限公司的其他反诉请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审经查，力子格公司提交的应收账款对账单查询显示：2018年1月17日，梁颜明向力子格公司支付货款105000元；2018年1月19日，力子格公司在分别扣减订金2593.34元和57030.55元后，分两批向梁颜明发出金额为8664.96元和190552.8元的货物；2018年1月23日，力子格公司因“销售退货没出货”为梁颜明办理正常退货11491.2元；2018年1月31日，梁颜明向力子格公司支付货款123000元；2018年2月1日，力子格公司在扣减订金41539.78元后，向梁颜明发出金额为138794.4元的货物；2018年2月2日，力子格公司在扣减订金10563.4元后，向梁颜明发出金额为35294.88元的货物；2018年2月5日，力子格公司因“销售退货856件中有16件吊牌不对，并未发走”为梁颜明办理正常退货2680.32元；2018年2月7日和3月10日，梁颜明分别向力子格公司支付货款30000元和160000元；2018年3月10日，力子格公司在扣减订金76673.21元后，向梁颜明发出金额为256183.68元的货物。二审另查，2018年3月20日张荣向姜哲昆发送微信显示“还有上次跟你说我这边的出货你尽量整首给我嘛，不要发这种零断码的好吧”。2018年4月2日姜哲昆向张荣发送微信显示“安排货款发货，要不4月5日清明节假期，又要到下周了”“有一些看着数量不齐的，是补之前的”“新的尺码不齐的，近期也陆续就入库了”；张荣回复“我这会儿确实有点忙，要不你直接把那个新的尺码不齐的删掉吧，我就要码数齐的，那些就等码数齐了再给我发好不好”“货品什么时候可以全部出完呢？”“给我一个明确的货期”；姜哲昆回复“这个稍后我和生产的问一下，我们先把已经到库房的尽快发出”；张荣回复“你给我一个整齐的货期，就是什么时候能出完，我都有点乱啊”。2018年4月4日姜哲昆向张荣发送微信显示“您先把到货的这些的货款给安排上吧，2037件，29.3万元，定金可用8.49万，账上欠款8918元，本次合计需要货款21.7万”；张荣回复“之前不是我们一直喊着要提货，你们就一直延期了吗”“怎么是我这边一直拖着，你这边一直拖着好不好，一直没有按那个时间发货，然后我们现在想着就是我今天早上跟你说这个，就按现在这个给我整理吧，整理完以后，我一次性提货好吧”。二审经询，关于本案买卖合同关系未能继续履行的原因，力子格公司表示系因力子格公司销售人员向梁颜明的人员要求交付货款，但梁颜明未支付，所以力子格公司行使先履行抗辩权；梁颜明则表示，双方确实有沟通，但交流的事项是力子格公司每次发货码都是不全的，不是故意不要货物，梁颜明也一直向对方要货。关于之后不再继续付款的原因，梁颜明称双方没有明确要求梁颜明先付款才发货，之前虽然是力子格公司告诉梁颜明打多少钱，但打钱后发现很多货都是号码不全，梁颜明要求力子格公司把货的型号都生产全了再一次性打款，力子格公司一次性发货；力子格公司则称，尺码不齐是正常现象，本案中的缺码不影响正常的合同履行。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中当事人均未对一审判决认定的梁颜明应支付力子格公司的账面欠款提出上诉，对此本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案中梁颜明是否存在违约行为，力子格公司能否行使先履行抗辩权；二、本案中双方之间的买卖合同关系应否继续履行。关于争议焦点一。力子格公司上诉提出梁颜明迟延支付订金已经构成违约。对此本院认为，根据本案现有证据，梁颜明于2017年9月中旬向力子格公司订购涉案货物，并于2017年11月7日向甘春兰转账70万元，按照力子格公司的主张，双方约定的订金应在下单后一周内支付，但力子格公司并未就其所称的订金支付期限予以充分举证，且在梁颜明支付订金后，力子格公司并未就此提出异议，并在收到订金后批次安排生产和发货，可见力子格公司已实际接受了梁颜明支付的订金，现力子格公司上诉主张梁颜明迟延支付订金构成违约，缺乏事实依据，本院不予采信。力子格公司上诉主张其享有先履行抗辩权，在梁颜明未足额支付货款的情况下，力子格公司有权拒绝发货。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据上述法律规定，当事人行使先履行抗辩权的前提是双方互负债务有先后履行顺序，但就本案来看，首先，力子格公司虽提交双方在2014年签订的加盟协议书，但加盟协议书系双方因加盟问题而签订，且该加盟协议书到期后未再续签，故该加盟协议书不能作为双方债务履行顺序的认定依据；其次，就涉案合同的履行情况来看，在双方已完成的相应批次货物的交易中，虽然存在梁颜明支付部分货款后力子格公司进行发货的情况，但就本案现有证据，梁颜明所支付货款与力子格公司所发货物并非完全对应，且力子格公司在发货过程中亦存在部分货物未发而予以办理退货的情形，可见双方在履约过程中并未严格按照足额支付货款后才予发货的规则进行交易，故本案中难以认定双方之间已就涉案合同的履行形成了足额支付货款后才办理发货的交易习惯。力子格公司上诉提出在梁颜明未足额支付货款的情况下力子格公司有权拒绝发货的主张，缺乏充分的事实依据，本院难以采信。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人可以解除合同。根据本案查明事实，自2018年3月至4月期间，在与力子格公司工作人员进行沟通的过程中，梁颜明明确提出因力子格公司发货存在尺码不全问题，要求力子格公司备齐货物后进行一次性提货；在力子格公司于2018年4月4日要求梁颜明安排货款时，梁颜明亦再次提出要求力子格公司整理好货物后进行整体提货，可见梁颜明并非无故拒绝支付货款。2018年4月17日，因合同履行问题梁颜明与力子格公司进行沟通，力子格公司表示“不打订金不会生产”“没货也没钱”，此举表明力子格公司明确表示不再继续履行供货义务，在本案审理中，梁颜明亦表示不再继续履行合同，故双方之间的合同已无继续履行的条件，一审法院对力子格公司要求判令梁颜明继续履行合同的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，双方已无继续履行合同之必要，力子格公司应当退还梁颜明未供货部分的订金，一审法院对力子格公司应退还梁颜明相应订金作出的认定处理，并无不当，本院予以确认。关于力子格公司上诉主张的除梁颜明应予支付的账面欠款之外的货款及逾期付款违约金，本院认为，本案现有证据无法证明力子格公司在梁颜明未全部支付款项的情况下已全部生产完毕相应的服装，且本案中双方并未明确约定违约金，一审法院对力子格公司要求梁颜明支付相应货款及逾期付款违约金的反诉主张不予支持，亦无不当，本院予以维持。综上所述，力子格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费15788元，由北京力子格服装有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年七月三十日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾