湖北省荆门市东宝区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂0802民初1916号 原告：荆门市华艺建设有限公司。 法定代表人：王慧，经理。 委托诉讼代理人：张玉平，湖北新天律师事务所律师。 被告：邓次奎，男，1975年7月3日出生，汉族，重庆市万州区人。 被告：曾召银，男，1971年7月26日出生，汉族，湖北省恩施市人。 委托诉讼代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雅丽，北京大成（武汉）律师事务所律师。 被告：湖北盛隆建设集团有限公司。 法定代表人：沈新安，经理。 委托诉讼代理人：钟生东，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈子华，湖北正苑律师事务所律师。 原告荆门市华艺建设有限公司（以下简称华艺公司）与被告邓次奎、曾召银侵权责任纠纷一案，本院于2019年7月8日受理后，依法适用简易程序审理。2019年7月18日，应华艺公司财产保全申请，本院裁定对曾召银在湖北省汉江中级人民法院执行款450万元予以扣留。曾召银对该裁定不服于2019年7月29日向本院提出复议，本院审查后裁定予以驳回。2019年7月19日，曾召银向本院提出管辖异议，本院审查后于2019年8月5日作出民事裁定，驳回了曾召银的管辖异议。曾召银不服提起上诉，湖北省荆门市中级人民法院（以下简称荆门中院）审查后于2019年9月26日作出民事裁定予以维持。2019年8月6日，华艺公司向本院申请追加湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆公司）作为本案被告参加诉讼，本院审查后予以准许，于2019年10月22日通知盛隆公司参加诉讼。2019年11月21日，本院适用简易程序对本案公开开庭进行了审理。后因案情复杂、争议较大裁定转换为普通程序，于2020年6月8日对本案公开开庭进行了审理。原告华艺公司的委托诉讼代理人张玉平，被告邓次奎及曾召银的委托诉讼代理人肖自华、张雅丽，盛隆公司的委托诉讼代理人钟生东、陈子华到庭参加了诉讼，证人刘某参与了诉讼，庭后经本院传唤，曾召银到庭接受了询问。本案经合议庭评议，现已审理终结。 华艺公司向本院提出诉讼请求：1、被告邓次奎、曾召银向其支付垫付的钢材款3656400元及资金占用利息556686.9元（自2016年1月18日，按人民银行同期同类贷款利率计付至2019年7月18日，此后利息以3656400元为本计付至清偿完毕之日）2、本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由二被告承担。诉讼中，华艺公司将诉讼请求变更为：1、被告邓次奎、曾召银赔偿其损失4161547.90元，并以4161547.90元为本，赔偿自2016年8月2日起至清偿完毕之日止的利息损失（2016年8月2日至2019年8月2日期间，按人民银行同期同类基准贷款利率计付；2019年8月2日后，按市场报价利率计付）；2、被告盛隆公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由三被告承担。事实与理由：邓次奎系其下属恩施分公司负责人。2013年，邓次奎与曾召银合伙，以曾召银之名挂靠在盛隆公司名下承建来凤县龙凤新区华龙城一期一区工程项目（以下简称华龙城项目）。邓次奎以华艺恩施分公司之名向湖北广全物资有限公司（以下简称广全公司）购买钢材，将部分钢材用于华龙城项目，另一部分钢材用于邓次奎以恩施市清江建安有限公司（以下简称清江公司）之名承建的恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目。因邓次奎、曾召银未能付款，广全公司对其提起诉讼，致使其承担了货款、垫资费、利息、诉讼费、保全费共计7425947.57元，其中华龙城项目的款额为4161547.90元。因曾召银对其表示自愿承担华龙城项目的钢材损失356万元，其在2016年3月对邓次奎、清江公司、盛隆公司提起诉讼时（以下简称前诉），对邓次奎用以恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目的钢材损失及邓次奎应承担的华龙城项目的部分钢材损失提起了诉讼，而未对曾召银认诺的356万元钢材损失主张权利。后曾召银未能按双方协议履行，且拒绝向其赔偿356万元，故解除双方协议。综上，邓次奎将以华艺恩施分公司之名购买的钢材用于其非承建的工程项目，侵害了其财产权并造成了损失，因华龙城项目系邓次奎、曾召银合伙挂靠盛隆公司承建，故邓次奎、曾召银应承担共同侵权赔偿责任，盛隆公司应承担连带赔偿责任。 邓次奎辩称，其与曾召银合伙承建了华龙城项目，所赊购钢材也是用到该工程项目上了。其对华艺公司主张的事实无异议，愿意承担其应承担的责任。 曾召银辩称，1、其非《执行和解协议》的当事人，其也未向华艺公司承诺自愿负担钢材款356万元，故不应承担清偿责任；2、华艺公司与广全公司系买卖合同关系，双方纠纷已经湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）处理作出（2015）鄂民二终字第00210民事调解书，根据该调解书确定的法律关系，华艺公司围绕钢材款的支付及追偿责任，属于“债”的范围，只能约束邓次奎本人。华艺公司请求其与盛隆公司对邓次奎债务承担连带责任，构成对（2015）鄂民二终字第00210民事调解书的实质否定。此外，华艺公司在本案诉讼前已对邓次奎提起过诉讼，并经法院处理作出（2016）鄂0802民初520号民事判决书，故华艺公司违反了“一事不再理”原则，系重复诉讼。3、综合分析华艺恩施分公司与广全公司之间的买卖关系，华艺公司与邓次奎之间的内部承包关系，无论其与邓次奎之间有无合伙关系，因其与华艺恩施分公司不存在合同关系，华艺公司无权对其提起合同之诉。4、华艺公司在本案中不存在合同之债与侵权之债请求权竞合的问题，华艺公司与邓次奎之间无任何侵权事实的连接点，不存在侵权关系，而只存在基于合同关系形成的追偿权，其能且只能向邓次奎主张追偿权，而不能向其及盛隆公司主张追偿权。据此，本案的案由应为“追偿权纠纷”而非“侵权责任纠纷”。 盛隆公司辩称，其同意曾召银的答辩意见。一、华艺公司本次起诉违反了一事不再理原则。华艺公司已在2016年对其、曾召银及清江公司提起过的追偿权纠纷，并形成（2016）鄂0802民初520号民事判决。本次诉讼与上次诉讼依据的事实及理由一致，属重复诉讼。（2016）鄂0802民初520号民事判决及荆门中院（2017）鄂民终612号民事判决，已确认其与曾召银不存在挂靠关系，其对曾召银不承担连带清偿责任，华艺公司要求其承担责任无依据。华艺公司主张邓次奎与曾召银合伙实际施工，无任何证据证明，即使双方存在合伙关系，根据合同相对性原则，华艺公司也不能向其主张追偿权，不能因有挂靠就无限扩大。华艺公司主张的损失416万元，没有任何依据，且其所谓的损失也与其及承建的项目没有关联，华艺公司即便有损失，也应依约向曾召银主张。二、关于本案案由及华艺公司主张的债到底是侵权还是违约，是否形成竞合，其同意曾召银的意见。另补充意见如下，如果本案确定为侵权责任纠纷，前诉中，（2016）鄂0802民初520号民事判决及（2017）鄂民终612号民事判决，原案由为侵权责任纠纷，已对侵权责任的范围进行了认定。华艺公司在前诉中主张及法院确认的总金额为945万余元，该金额包含了华艺公司本次诉讼主张的金额，最终判定责任为500万元。华艺公司因曾召银承担300余万元而放弃了500万元的主张，不能对放弃的部分另行提起主张权利。华艺公司在前诉案件中，放弃356万元的原因系其自认与曾召银达成协议，由曾召银承担该费用，若曾召银未按协议履行，华艺公司也只能对曾召银提起违约之诉，而不能向其提起侵权诉讼。华艺公司主张邓次奎与曾召银合伙，与要求其承担责任无任何关系。无论邓次奎与曾召银是否有合伙关系，也只能约定合伙人，华艺公司要求其承担侵权责任无法律依据。综上，请求法院裁定驳回原告起诉。 华艺公司围绕诉讼请求提交了（2015）鄂恩施民初字第0006号民事判决书、（2015）鄂民二终字第00210号民事调解书、（2015）鄂恩施中执字第00067号执行裁定书、2016年1月18日执行和解协议书、执行终结证明、（2016）鄂0802民初520号案件档案光盘及钢材送货单复印件40份、（2016）鄂0802民初520号民事判决书、（2017）鄂08民终612号民事判决书、（2017）鄂民申2650号民事裁定书、（2019）鄂28民终1164号民事判决书、项目目标管理责任书、（2018）鄂2827民初2183号案件工程劳务作业分包合同、（2017）鄂96民初1526号民事判决书、（2019）民终92号民事判决书、东宝刑警大队受案登记表、证人刘某出庭证言、万绍明书面证言。邓次奎围绕抗辩主张除当庭陈述外未提交其他证据。曾召银围绕抗辩主张提交了华艺公司与华艺恩施分公司承包协议、（2015）鄂民二终字第00210号民事调解书、协议书、项目目标管理责任书、建筑施工补充协议书、（2016）鄂0802民初520民事判决书、（2017）鄂08民终612号民事判决书。盛隆公司围绕抗辩主张提交了（2016）鄂0802民初520民事判决书、（2017）鄂08民终612号民事判决书。 本院对上述证据组织了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在事实认定中一并予以认定。 经审理查明：2013年，邓次奎系华艺公司原下属华艺恩施分公司（该分公司已于2016年6月吊销）负责人。2013年，邓次奎以该分公司名义与广全公司签订《钢材供需合同》，将购置的钢材用于其以清江公司名义承建的恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目，以及用以其与曾召银合伙以盛隆公司名义承建的华龙城项目。因邓次奎未能依约支付钢材款，广全公司对华艺公司以买卖合同纠纷为由向恩施土家族自治州中级人民法院（以下简称恩施中院）提起诉讼。案经审理作出（2015）鄂恩施民初字第0006号民事判决书，双方不服提起上诉，案经湖北高院调解作出（2015）鄂民二终字第00210号民事调解书，确认华艺公司应支付广全公司货款、资金占用费、违约金及负担诉讼费共计7085607.57元。因华艺公司未能履行义务，广全公司向恩施中院申请执行，执行中，华艺公司与曾召银达成口头协议，约定曾召银对用于华龙城项目的钢材款及相关损失承担356万元清偿责任，以曾召银承建的华龙城工程款或元泰未来城工程款抵付。后华艺公司与广全公司达成执行和解协议，其中约定，华艺公司以华龙城工程款或元泰未来城工程款支付广全公司钢材款和损失356万元。华艺公司未能按执行和解协议履行。2016年8月2日，华艺公司支付了最后一笔执行款，至2016年8月3日该案执行终结时，共计支付执行款7425947.57元。 2016年3月，华艺公司对邓次奎、清江公司、盛隆公司以侵权责任纠纷为由向本院提起诉讼。该起诉讼，华艺公司因曾召银认诺华龙城钢材款及损失356万元，未对此部分主张权利，仅对邓次奎用以恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目的钢材及应承担的华龙城部分钢材款及损失主张了权利。本院审理后作出（2016）鄂0802民初520号民事判决书，确认华龙城项目钢材款2762872.31元，应分担的资金占用费、利息等费用1440602.86元，已付钢材款应分摊到华龙城项目的还款41927.27元，并判决邓次奎对华龙城项目的部分损失470000.06元承担赔偿责任（邓次奎至本案审理终结时尚未履行该义务）。清江公司不服提起上诉，案经荆门中院审理作出（2017）鄂08民终612号民事判决书，维持原判。清江公司不服向湖北高院申请再审，湖北高院审查后作出（2017）鄂民申2650号民事裁定书，驳回再审申请。 2017年8月，曾召银对华艺公司以建设工程施工合同纠纷（元泰未来城工程）为由，向汉江中级人民法院提起诉讼，诉讼中，华艺公司以曾召银承诺以元泰未来城工程款抵付其钢材款及损失356万元，请求抵销债务，因曾召银否认、拒绝无果。 2018年9月，案外人李永发对盛隆公司、邓次奎、曾召银以建设工程施工合同纠纷（华龙城项目）为由，向湖北省来凤县人民法院提起诉讼，案经审理作出（2018）鄂2827民初2183号民事判决书，确认：2013年11月10日，邓次奎、曾召银作为盛隆公司恩施分公司的委托代理人与承包方的委托代理人李永华签订了《工程劳务作业分包合同》。邓次奎、曾召银名为代理人实为华龙城项目承包人，邓次奎、曾召银系借用盛隆公司资质施工。盛隆公司对该判决不服提起上诉，案经恩施中院审理作出（2019）民终92号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 本案争议焦点：一、华艺公司提起本案诉讼是否构成重复起诉；二、华艺公司能否基于侵权之债提起本案诉讼；三、华龙城项目是否系邓次奎、曾召银合伙借用盛隆公司资质承建；四、华艺公司、曾召银是否就华龙城项目的损失达成由曾召银负担356万元，邓次奎负担余下损失的协议；五、华艺公司在本案中主张的损失是否合法有据；六、邓次奎、曾召银、盛隆公司对华艺公司的损失是否应当及如何承担责任。本院对此分析认定如下： （一）关于华艺公司提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。本院认为，重复起诉须同时具备后诉与前诉的当事人相同、诉的标的相同、诉讼请求相同或后诉请求实质否定前诉裁判结果。前诉中，曾召银不是被告，而在本案中是被告，两诉的当事人不相同；前诉中，华艺公司未对邓次奎、曾召银存在合伙共同借用盛隆公司资质主张权利，而在本案中进行了主张，两诉的标的有所不同；前诉中，华艺公司仅对邓次奎对华龙城项目的部分损失及邓次奎个人应承担的恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目的损失主张了权利，未对曾召银认诺的356万元主张权利，两诉请求不相同。综上，华艺公司提起本案诉讼不构成重复起诉。 （二）关于华艺公司能否基于侵权之债提起本案诉讼的问题。本院认为，当事人在履行合同中因违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择违约或侵权之诉。案由应根据当事人诉争的法律关系性质进行确定。本案虽在立案时定为追偿权纠纷，诉讼中，经向华艺公司征求意见，其明确表示主张的是侵权之债，故在审理中将案由变更为“侵权责任纠纷”。关于此项争议，在前诉中，本院、荆门中院及湖北高院已有明确的观点和意见，均认为邓次奎在履行内部承包合同中，将以华艺恩施分公司名义购买的钢材用于非华艺公司承建的工程项目，侵害了华艺公司的财产权。本院在本案中持相同观点、意见，华艺公司可以基于侵权之债提起本案诉讼。 （三）关于华龙城项目是否系邓次奎、曾召银合伙借用盛隆公司资质承建的问题。（2019）鄂28民终1164号民事判决书系生效的法律文书，在该判决中确认，2013年11月10日，邓次奎、曾召银针对华龙城项目作为盛隆公司恩施分公司的委托代理人与承包方的委托代理人李永华签订了《工程劳务作业分包合同》。邓次奎、曾召银系借用盛隆公司资质承建华龙城项目的实际施工人。本案中，曾召银的委托诉讼代理人虽在庭审中否认曾召银与邓次奎存在合伙关系，但未提交证据推翻上述生效判决确认的事实，且该主张也与曾召银在庭审后接受本院询问时认可双方曾有合伙关系的事实相矛盾。虽然邓次奎本人未与盛隆公司签订挂靠协议，曾召银与盛隆公司签订的名为承包实为挂靠协议，应认定曾召银系作为合伙体的代表行为。故本院确认，华龙城项目系邓次奎、曾召银合伙体借用盛隆公司资质承建施工。 （四）关于华艺公司、曾召银是否就华龙城项目的损失达成由曾召银负担356万元，由邓次奎负担余下损失的协议。对此争议事项，本院综合分析曾召银系来凤华龙城工程或元泰未来城工程实际施工人，执行和解协议的约定内容，华艺公司在前诉中未主张对华龙城项目的损失356万元，华艺公司在与曾召银建设施工合同纠纷案中要求抵销356万元债务，以及证人刘某的证言、曾召银庭后接受本院询问时的陈述，足能形成双方已达成该协议的内心确信，故本院予以确认。 （五）关于华艺公司在本案中主张的损失是否合法有据的问题。华艺公司在本案中主张的损失4161547.90元（2762872.31元+1440602.86元－41927.27元）系基于前诉（2016）鄂0802民初520号民事判决书中确认的如下事实：华龙城项目钢材款2762872.31元及其应负担的资金占用费、利息等费用1440602.86元，已付钢材款应分摊到华龙城项目的还款41927.27元。曾召银、盛隆公司对华艺公司主张的损失虽持异议，但未提交证据推翻生效判决确认的上述事实。故本院对华艺公司主张的损失予以确认。 （六）关于邓次奎、曾召银、盛隆公司是否应当及如何承担责任的问题。邓次奎与曾召银存在合伙关系，邓次奎作为合伙体代表且为了合伙利益实施了侵害华艺公司的财产权行为，曾召银应与邓次奎承担共同侵权赔偿责任。盛隆公司作为邓次奎、曾召银合伙体的被挂靠人，应当承担连带赔偿责任。虽然华艺公司与曾召银曾经达成由曾召银自负356万元损失的赔偿协议，将原共同之债变更为按份之债，因曾召银未按协议履行，本案中，华艺公司行使解除权解除了该协议，其后果使邓次奎、曾召银按份之债又还原为共同之债。邓次奎虽在前诉中承担了部分赔偿责任，但并未履行义务，故在本案中仍应与曾召银承担全部责任。邓次奎、曾召银、盛隆公司履行了本案确定的义务后，邓次奎可不再履行本院（2016）鄂0802民初520号民事判决书确定的相应义务。 综上所述，华艺公司的诉讼请求，除律师费的请求外，合法有据，本院予以支持。关于律师费，因我国并未实行强制代理制度，不能认定为直接损失，只有在双方有约定的情况下方可主张。华艺公司未提交证据证明双方有此约定，故对该项诉讼请求，本院予以驳回。曾召银、盛隆公司抗辩理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、第二百四十七条第一款的规定，判决如下： 一、被告邓次奎、曾召银于本判决生效之日起七日内向原告荆门市华艺建设有限公司赔偿损失4161547.90元，并以4161547.90元为本，赔偿自2016年8月2日起至清偿完毕之日止的利息损失（2016年8月2日至2019年8月2日期间，按人民银行同期同类基准贷款利率计付；2019年8月2日后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、被告湖北盛隆建设集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任； 三、驳回荆门市华艺建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40505元，财产保全申请费5000元，共计45505元，由被告邓次奎、曾召银、湖北盛隆建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。 审 判 长  胡昌银 人民陪审员  周建平 人民陪审员  张 霞 二〇二０年七月一日 法官助理裴琴琴 书记员黄天智