新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终882号 上诉人(原审被告、反诉原告)：陈武侠，男，1988年1月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区泽普县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵光礼，男，1960年3月15日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区泽普县。委托诉讼代理人：赵中山（赵光礼之子），男，1985年5月20日出生，汉族，民警，住新疆维吾尔自治区泽普县。委托诉讼代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。上诉人陈武侠因与被上诉人赵光礼合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2019）新3124民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈武侠，被上诉人赵光礼的委托诉讼代理人赵中山、陈一纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈武侠上诉请求：1.请求依法撤销新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2019)新3124民初1135号民事判决第一项、第二项、第三项及第五项；2.请求依法改判、解除上诉人与被上诉人于2017年6月30日签订的《网吧转让协议书》；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院以上诉人与被上诉人签订的《网吧转让协议书》合法有效为由，强迫上诉人履行合同，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，上诉人在向被上诉人交纳327000元网吧转让款后，由于该网吧没有《消防安全合格证》被有关部门查封，不能正常经营。上诉人于2018年初，已向一审法院提出诉讼，要求确认《网吧转让协议书》无效，由此可见，上诉人与被上诉人签订的合同，上诉人已经表示不再履行合同。《网吧转让协议书》第三条也有约定，如上诉人拒不付清转让款，被上诉人有权收回网吧。被上诉人不愿意解除合同的目的，就是为了维护其自身不当利益。被上诉人自行交纳2017年9月1日至2019年8月30日门面商铺租金144543.60元，要求上诉人全部承担显失公平，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”上诉人在2018年初，已提出不再履行合同，被上诉人对房租应采取减损措施，被上诉人与新疆美达房地产开发有限公司泽普分公司签订《商铺租赁合同》租赁期限为2016年9月1日至2018年8月31日止。2018年9月1日至2019年8月30日的房租为什么还要交纳，显然存在恶意行为，损害上诉人的合法权益；上诉人已向被上诉人交纳327000元转让款，上诉人要求解除合同，可以承担违约金，《网络文化经营许可证》，《营业执照》，《商铺租赁合同》等负责人没有变更，从法律上说，网吧负责人还是被上诉人赵光礼，合同解除后，被上诉人可以经营。如果不解除合同，今后的纠纷仍然存在，不利于社会稳定，不利于双方矛盾的解决，同时浪费司法资源。综上所述，恳请上级法院支持上诉人的上诉请求。赵光礼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法正当，判决并无不当，因此请求法院驳回上诉人的上诉请求；《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的是可以解除而非是应当解除，合同法设立的宗旨和目的是鼓励交易，促进交易、保护交易的安全，本案当中合同的解除完全不利于保护当事人双方的合法权益，一审法院未判决解除合同，完全正确；本案中案涉网吧转让时间是2017年6月30日，被上诉人所交纳房租的时间是2017年9月1日至2019年8月31日，共计金额是144543.60元，该期间是被上诉人向上诉人交付完成后，上诉人所占有使用的时间，因此根本不存在所谓的扩大损失；即使双方解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被上诉人依然有权要求上诉人赔偿损失，而且被上诉人已完成交付网吧的义务，根本不存在所谓解除合同的意思表示。赵光礼向一审法院起诉请求：1．判令被告给付2018年7月1日至2019年7月1日期间网吧转让费200000元；2．判令被告给付2018年7月1日至2019年7月1日逾期延误金60000元（100000×5％×12个月），2019年7月1日至2019年10月1日逾期延误金30000元（200000×5％×3个月），合计90000元；3．判令被告给付2017年9与1日至2019年8月30日网吧租金144543.6元；4．判令被告承担2019年8月30日后占用泽普县法桐大街美达帝王商贸城中央广场B栋三楼B-3-11至B-3-19门面房的所有费用；5．判令被告前往新疆美达房地产开发有限公司泽普分公司办理变更或重新签订泽普县法桐大街美达帝王商贸城中央广场B栋三楼B-3-11至B-3-19门面房的租赁合同；6．判令被告写下在2020年7月1日前支付网吧转让费100000元的欠条，配合原告将泽普县创新网吧所有的相关证件变更给被告陈武侠，并到电信、税收等部门清理所有由被告在签订网吧转让协议后产生的所有欠款。陈武侠向一审法院反诉请求：1.解除反诉原告与反诉被告于2017年6月30日签订的《网吧转让协议书》；2.判令反诉被告退还反诉原告转让费327000元；3.反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原、被告经协商一致，原告作为甲方，被告作为乙方，双方于2017年6月30日签订了《网吧转让协议书》，原告以600000元的价格将位于泽普县美达帝王中央广场的泽普县创新网吧转让给被告。协议约定被告在合同签订后3天内给原告交纳定金50000元，定金交纳后45天内被告给原告支付第一笔转让费250000元，余款分三次付清，付款方式为被告在2018年7月1日给原告支付100000元、2019年7月1日给原告支付100000元、2020年7月1日给原告支付100000元，如被告延迟付款，按每月尾款的5％交纳延误金。协议签订后，被告累计向原告支付转让费327000元，对剩余的款项至今未支付。现原告提起诉讼，要求被告支付2018年7月1日和2019年7月1日被告应向原告支付的网吧转让费200000元，逾期延误金90000元，并要求被告支付网吧2017年9月1日至2019年8月31日租金144543.6元。在庭审中，原告称所谓的延误金系违约金，原告愿意将每月要求被告支付延误金5％降至2％，自愿放弃每月3％的违约金；一审法院还查明，2018年11月2日，陈武侠诉至原审法院，要求确认与赵光礼签订的《网吧转让协议书》无效，并要求赵光礼返还陈武侠支付的网吧转让费327000元。原审法院依法作出（2018）新3124民初546号民事判决，认为《网吧转让协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属于有效合同，陈武侠的诉讼请求于法无据，驳回陈武侠的诉讼请求。宣判后，陈武侠不服一审判决，提出上诉，喀什地区中级人民法院于2019年3月30日作出2019新31民终81号民事判决，判决驳回上诉，维持原判；一审法院再查明，2019年8月27日新疆美达房地产开发有限公司泽普分公司将原告赵光礼诉至原审法院，要求赵光礼支付2017年9月1日至2019年8月30日期间网吧的房屋租金144543.6元，该案经原审法院组织调解，双方达成调解协议，原告赵光礼于2020年1月10日前已向新疆美达房地产开发有限公司泽普分公司支付网吧租金144543.6元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．双方签订的网吧转让协议是否应当解除；2．被告是否应该向原告支付转让费、延误金、网吧租金。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告（反诉被告）赵光礼与被告（反诉原告）陈武侠经协商签订的网吧转让协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。关于争议焦点双方签订的网吧转让协议是否应当解除，分析如下：根据庭审，原、被告双方对《网吧转让协议书》的真实性均无异议，并经法院确认双方签订的《网吧转让协议书》合法有效，在协议中双方并未对合同解除的情形进行约定，在实际履行过程中也没有发生法定解除的情形，故双方签订的网吧转让协议不予解除，应该继续履行，转让费327000元不予退还。关于争议焦点被告是否应该向原告支付转让费、延误金、商铺租金，分析如下：双方签订的《网吧转让协议书》中第三条付款方式：定金交纳后45天内给原告第一笔转让费250000元，余款分三次付清，付款时间为2018年7月1日交付原告100000元，2019年7月1日交付原告100000元，2020年7月1日交付给原告100000元，如被告延迟付款，按每月尾款的5％交纳延误金。被告未按照约定的时间向原告支付转让费，原告有权对该款项主张自己的权利，故原告要求被告支付网吧转让费200000元有事实和法律依据，原审法院予以支持。被告以网吧消防安全设施不到位，被有关部门责令关门整顿，给被告造成了极大的经济损失，要求驳回原告的诉讼请求，根据协议中第四条和第五条的规定，被告明知网吧没有办理消防合格许可证，仍然和原告签订协议并经营，由此产生的不利后果由其自行承担，故被告的抗辩理由原审法院不予采信。关于延误金的问题，双方在协议中约定了如被告延迟付款，按每月尾款的5％交纳延误金，法律中没有延误金的规定，庭审中原告明确延误金系违约金，愿意将每月要求被告支付延误金5％降至2％。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式”之规定，原告要求被告支付2％的违约金不违反法律规定，原审法院予以支持。即原告要求被告支付的违约金应为2018年7月1日至2019年7月1日期间：100000元×2％×12月=24000元；2019年7月1日至2019年10月1日期间200000元×2％×3月=12000元，合计26000元。关于商铺租金的问题：根据双方签订的协议内容第十条的约定，乙方承诺甲方不对转让后的网吧所发生的财务，经营问题、事件负任何法律责任，所有一切均由乙方承担。商铺的租金是网吧转让后由被告经营期间产生的费用，应该有被告承担，原告赵光礼已经向新疆美达房地产开发有限公司泽普分公司支付，现原告要求被告支付网吧租金144543.6元有事实根据和法律依据，故对原告的该项诉讼请求原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陈武侠于判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）赵光礼支付网吧转让费200000元；二、被告（反诉原告）陈武侠于判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）赵光礼支付违约金36000元；三、被告（反诉原告）陈武侠于判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）赵光礼支付房屋租金144543.60元；四、驳回原告（反诉被告）赵光礼的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）陈武侠的全部诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7820元，因适用简易程序审理减半收取计3910元，由原告赵光礼负担486元，由被告陈武侠负担3424元；反诉案件受理费3103元，由被告陈武侠负担。本院二审期间，双方均无新证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人签订的《网吧转让协议书》是否应该解除;2.上诉人要求被上诉人退还转让费327000元有何事实及法律依据;3.上诉人向被上诉人支付网吧转让费200000元有何事实及法律依据;4.上诉人向被上诉人支付违约金36000元有何事实及法律依据;5.上诉人向被上诉人支付房屋租金144543.60元有何事实及法律依据。关于争议焦点1、2，本案双方于2017年6月30日签订的《网吧转让协议书》是双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定,合法有效。解除合同有约定解除和法定解除,而双方签订的《网吧转让协议书》并没有对解除合同的情形进行约定,因此,需要解除合同必须符合法律规定,而陈武侠要求解除合同的依据是网吧没有消防安全合格证以及其本人已表示不履行合同。《网吧转让协议书》中双方明确约定消防安全合格证办理事项，按照该协议约定赵光礼负责帮陈武侠完成消防安全合格证申请审批。签订《网吧转让协议书》时双方明知案涉网吧还没办理消防安全合格证的事实，双方交接后陈武侠也正常经营管理网吧。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然陈武侠主张因没有消防安全合格证被消防部门查封无法正常经营，但未能提供有效证据证明案涉网吧因消防部门采取责令停业整顿、查封等相关措施而导致无法正常营业的事实或者未能办理消防安全合格证是由赵光礼不配合所导致的事实，因此应当承担举证不能的不利后果。法律对合同解除作了明确规定，虽然陈武侠已表示不履行合同，但作为受让方没有如约支付剩余转让款的行为已构成违约，且守约方赵光礼要求继续履行《网吧转让协议书》，陈武侠没有单方解除合同的权利，作为违约方要求解除合同没有法律和合同依据。陈武侠关于没有能力和经济支撑去经营网吧的主张亦不构成解除合同的法定事由，本院不予采纳；双方之间的《网吧转让协议书》没有解除的情况下，陈武侠要求退还已付转让款327000元，于法无据，不能成立。关于争议焦点3、4，《网吧转让协议书》已经对双方的权利义务进行明确约定，双方应当依照协议约定,全面履行自己的义务。赵光礼已按《网吧转让协议书》将案涉网吧及其相关设备移交给陈武侠，陈武侠也应当向赵光礼支付转让款。根据《网吧转让协议书》第三条约定，陈武侠于2018年7月1日支付100000元、2019年7月1日支付100000元，但并没有如期履行付款义务，故赵光礼按照约定向陈武侠要求支付转让款200000元有事实和法律依据，本院予以支持；对于违约金，受让方迟延履行付款义务行为已构成违约，《网吧转让协议书》约定按每月尾款的5%缴纳延误金，陈武侠作为完全民事行为能力人，在签订《网吧转让协议书》时已经预见或者应当预见其违约行为可能造成的不利后果，且一审法院结合双方约定以逾期转让款为基数每月按2%计算违约金并无不当，本院予以确认。关于争议焦点5，《网吧转让协议书》约定网吧交付给陈武侠之前所产生的税费、水电费、房屋租赁费等相关费用由赵光礼承担，转让网吧后除了赵光礼以前造成的遗留问题除外的所有一切由陈武侠承担。虽陈武侠主张称赵光礼与出租人签订的《商铺租赁合同》已于2018年8月31日到期，在他提出不再履行《网吧转让协议书》的情况下，赵光礼继续向出租人支付租金存在恶意行为，让他承担全部租金显失公平，损害了他的合法权益。但陈武侠已于2017年7月1日正式接收案涉网吧，并实际占有使用，因此2017年7月1日以后产生的房屋租赁费应当由陈武侠承担。从2017年9月1日至2019年8月30日产生的房屋租赁费为144543.6元，且该租金已由赵光礼向出租人支付完毕，赵光礼并不存在恶意行为，也未损害陈武侠的合法权益的情形，故144543.6元租金应当由陈武侠承担并支付赵光礼。综上所述，陈武侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7009元，由陈武侠负担。本判决为终审判决。审  判  长   艾克拜尔江·艾哈麦提审  判  员   木也色尔 ·阿不力孜审  判  员   阿卜杜克热木·图尔荪二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 五 日书  记  员   阿迪莱·阿卜杜克热木