河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2642号上诉人（原审原告）：卫新民。委托诉讼代理人：张运香，女，系卫新民的妻子。委托诉讼代理人：张颖，安阳市法律援助中心指派河南国银（安阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王丽萍。委托诉讼代理人：杨志强，河南邦林律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛明明，河南邦林律师事务所（实习）律师。上诉人卫新民、王丽萍因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初574号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卫新民上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认为卫新民在黄塔医院治疗后回家护理和休养过程存在休养护理不当,导致2018年10月22日上诉人X片显示移位明显的结果与事实不符，上诉人在医生的建议下购买了下肢外展固定支具辅助治疗，并按医嘱在家静养，由于伤口一直无法愈合,才又至安阳市第二人民医院住院治疗。卫新民及其家属不可能故意去加重自己的病情和痛苦。上诉人卫新民患有××与被上诉人王丽萍责任的承担无关联,没有证据显示血管瘤减缓伤情的恢复。卫新民的特殊体质与交通事故的发生不存在因果关系,不能因此减轻被上诉人王丽萍应当承担的责任。一审判决王丽萍减少50%的责任没有事实和法律依据。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》(试行)中对于误工费的计算城镇户籍无固定收入赔偿标准应当按照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资/365*误工天数计算即按照45677元/年,而不是按城镇居民人居可支配收入34200.97元/年。至今为止上诉人卫新民的伤后仍未愈合,故误工天数应当按照实际误工天数计算,暂定为540天，即误工费应当为125*540=67500元。市内就医交通费的标准20元/天*门诊次数或者住院天数，应当为20元/天*61天=1220元，对安阳殷都法医临床司法鉴定所对于北关区人民法院的复函,一审过程中并未经过双方质证,违反《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定,属于程序违法。王丽萍辩称，由两个鉴定机构出具的了说明，证明卫新民的自身与其在事故中受伤的因果参与度无法鉴定，一审法院审理程序没有问题；卫新民在本市住院不应当支付其交通费；其主张的误工费过高，应当计算其住院期间或出院后的三个月，我对一审判决误工费按城镇居民计算没有意见。王丽萍上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担9614.34元的民事赔偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:被上诉人的本次治疗费用与本案交通事故不具有因果关系。被上诉人的住院病案首页显示损伤和中毒的外部原因:骑脚踏车人员在脚踏车与两轮或三轮机动车碰撞中的损伤。而《道路交通事故认定书》和被上诉人的两次起诉书均认定交通工具是两辆电动自行车,安阳市第二人民医院出院记录第1页显示:左下肢多处青紫、瘀斑,左大腿肿胀,畸形,压痛明显,2018年10月22日X线片,左侧粉碎性骨折,不愈合,移位明显。说明被上诉人发生了新的骨折，两次受伤部位均在左侧,但部位不一样，即本次受伤是发生了新的碰撞,与当事人之间的交通事故没有任何关系。按照“谁主张,谁举证”的证据规则,被上诉人无证据证明本次治疗与上诉人与被上诉人的交通事故具有因果关系,且两次申请鉴定机构进行伤残等级鉴定,定机构均认为被上诉人外伤致左股骨干骨折的外伤参与度难于评估,没有能力鉴定。一审判决简单地按照前后两次各占百分之五十原因力,没有依据。被上诉人要求赔偿项目的各项费用过高。在没有认定伤残情况下,只应认定住院期间的护理费。卫新民辩称，针对2020年5月14日第二人民医院认为此次骨折不是粉碎性骨折，我方已经完成了因果关系的举证。××与事故受伤因果的关系，王丽萍应承担30%的赔偿责任。误工费应以实际发生的误工情况为准，由于答辩人的伤情一直无法愈合，无法上班，故应支付误工损失。卫新民向一审法院起诉请求：请求被告赔偿医疗费15525.45元、住院伙食补助费3050元、营养费2000元、误工费67500元、护理费45625元、交通费1500元、病历复印费47.2元，总计135247.65元，按照30%赔偿40574.29元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月19日13时50分许，在中华路与安漳大道交叉口南侧，原告驾驶电动自相车载张运香、卫嘉齐由南向北行驶中，与被告驾驶电动自行车由北向南行驶时相撞，造成伤二人、车损二辆的交通事故。安阳市公安交通警察支队于2017年9月26日作出安公交认字[2017]事故第BG226号道路交通事故认定书，认定卫新民驾驶非机动车未靠道路右侧通行，且违反规定载人，负事故的主要责任；王丽萍驾驶非机动车未确保行车安全，负事故的次要责任；张运香、卫嘉齐无责任。事故发生当天，原告卫新民到第三人民医院门诊治疗，花费门诊费用232.5元。第三人民医院诊断意见为：左下肢骨干骨折；血管瘤。原告当天转至安阳黄塔骨科医院给予手法正骨和石膏外固定，该院治疗后，原告卫新民回家休养。之后，原告多次到该院换药、复查，共花费治疗费7200元。2018年10月23日，原告向法院提起诉讼，要求被告赔偿各项费用38210.25元。2018年12月17日，一审法院作出（2018）豫0503民初2838号民事判决，判决被告王丽萍支付原告卫新民各项费用9759.43元。其中，对于原告的损失，酌定原告自身承担70%的责任，被告承担30%责任。之后，原告伤情因恢复不理想，于2019年1月9日到安阳市第二人民医院住院手术治疗，入院诊断为：陈旧性股骨干骨折；特发性（原发性）高血压。其他诊断为：肢体血管瘤。原告于2019年3月11日出院，共住院61天，花费住院费15412.04元。出院医嘱为：1、适当行患肢功能锻炼，避免外伤及摔倒；2、继续治疗高血压病；3、定期换药，术后2周来院拆线；4、术后一个半月、三个月、半年、一年来院拍片复查；4、如有不适，来院复查。原告卫新民术后花费门诊治疗费113.41元。一审法院经原告申请于2019年7月29日委托安阳中意法医临床司法鉴定进行伤残鉴定，该所审核意见为：不予受理。一审法院于2019年7月29日再次委托。2019年8月24日，安阳市殷都法医临床司法鉴定所复函：被鉴定人卫新民于2017年9月19日受伤，当日就诊于安阳市第三人民医院、黄塔医院。诊断左股骨干骨折。黄塔医院给予外固定口服接骨治疗。2017年10月17日再次就诊于该院复查显示：左股骨干骨折未愈，对位尚可。其后未见其他就诊治疗。2019年1月9日住安阳市第二人民医院住院治疗，诊断陈旧性股骨干骨折。给予左侧股份有限骨干切开复位外固定架固定术。本机构审阅卫新民提供的伤后影像资料显示：左股骨干骨折、错位；外固定架治疗术后；左股骨周围见多发类圆形高密度影，结合病史资料所见应为多发血管瘤影；影像资料所见显示左股骨干可能存在发育异常。根据以上，××例鉴定伤病史复杂。鉴于本机构能力所限，对卫新民因本次外伤致左股骨干骨折的外伤参与度难以评估。故决定终止在本机构的伤情鉴定，建议另择资深鉴定机构评定。原告在黄塔骨科医院治疗后，2017年10月17日再次就诊于该院复查显示：左股骨干骨折未愈，对位尚可。2018年10月22日原告X片显示：左侧粉碎性骨折，不愈合，移位明显。原告主张本次诉讼误工期为540天，自2019年1月9日至2020年7月2日。护理期为365天，自2019年1月9日至2020年1月8日。一审法院认为，原告卫新民驾驶电动车与被告王丽萍驾驶电动车相撞的交通事故，经交警部门认定卫新民负事故的主要责任，王丽萍负事故的次要责任。（2018）豫0503民初2838号生效民事判决已明确被告王丽萍对原告卫新民的损失承担30%的赔偿责任，予以确认。但是，原告在黄塔医院治疗后，于2017年10月17日复查显示，对位尚可。但2018年10月22日原告X片显示：左侧粉碎性骨折，不愈合，移位明显，故再次到第二人民医院手术治疗。虽然，原告本身血管瘤对骨骼的愈合存在一定影响，但是鉴于上述两次检查的对比，以及根据安阳市殷都法医临床司法鉴定所复函：××例鉴定伤病史复杂，对卫新民因本次外伤致左股骨干骨折的外伤参与度难以评估的意见，说明原告卫新民在黄塔医院治疗后，回家护理和休养的过程存在护理、休养不当，导致2018年10月22日原告X片显示移位明显的结果。因此，本次手术造成的损失，原告卫新民本身也应当承担相应的责任。确定原告卫新民对其本次损失自行承担50%的责任。虽然，原告卫新民自身有××导致恢复缓慢以及自身存在护理、休养不当的情形，但原告卫新民损伤系与被告王丽萍的交通事故造成，其处于受伤需要恢复的状态与交通事故存在因果关系。因此，结合本次手术损失，在交通事故确定被告王丽萍对原告卫新民损失承担30%的赔偿责任基础上，被告王丽萍再减少50%的赔偿责任。原告要求赔偿的合理部分，予以支持。医疗费以医疗机构出具的医疗费票据为准，原告卫新民花费门诊、住院费15525.45元，予以确认。住院伙食补助费根据原告实际住院天数按每天50元计算61天，原告卫新民的住院伙食补助费为3050元；营养费根据原告卫新民住院天数，及年龄，确定营养费按20元/天计算90天，原告卫新民的营养费为1800元；护理费根据护理人员的收入状况、护理期限、出院医嘱确定，但原告提供的证明无法证明护理人员实际损失，应参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业为45677元/年计算，按一人护理。但原告卫新民主张护理费按照125元/天计算，不违反法律禁止性规定，予以确认。护理期限根据原告卫新民的伤情、恢复情况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GAT-1193-2014)》确定为120天，护理费为15000元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，但原告未能提供误工证明，误工应当参照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算。依照原告卫新民的伤情、恢复能力，误工期限参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GAT-1193-2014)》，计算300天，故原告的误工费应为28110.38元。交通费确定为610元。复印费47.2元，并非事故的直接损失，不予支持。被告王丽萍辩称原告卫新民治疗后系其他意外事故导致原告身体状况恶化或新的创伤，但被告王丽萍未能提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对于被告王丽萍的此项辩称意见，不予采信。综上，原告卫新民的损失有医疗费15525.45元、住院伙食补助费3050元、营养费1800元、护理费15000元、误工费28110.38元、交通费610元，共计64095.83元。因此，被告王丽萍应当赔偿原告的损失9614.34元（64095.83元×30%×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告王丽萍于本判决生效后十日内赔偿原告卫新民医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等，共计9614.34元；二、驳回原告卫新民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费814元，减半收取407元，由被告王丽萍负担96元，由原告卫新民负担311元。二审期间，上诉人卫新民、王丽萍均没有新证据。本院审理查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，卫新民、王丽萍在2017年9月19日各自驾驶电动车发生碰撞事故的事实清楚，并由公安交警2017年9月26日出具的事故责任认定书予以证实，双方对该事故责任认定没有异议。在（2018）豫0503民初2838号民事判决中由卫新民对本次事故造成的各项合理损失承担70%的责任，王丽萍承担30%的赔付责任，判决后，双方均未提起上诉，该判决已生效。在事故发生约16个月后卫新民又于2019年1月9日入院治疗，经诊断为：陈旧性股骨干骨折；特发性（原发性）高血压；其他诊断为：肢体血管瘤。经卫新民申请，一审法院先后委托安阳中意法医临床司法鉴定所、安阳市殷都法医临床司法鉴定所对卫新民伤残及受伤需要恢复的状态与交通事故的因果关系进行鉴定，但上述两家鉴定机构均以无能力鉴定为由不予鉴定。在没有伤残情况鉴定及该伤情与本案事故因果关系程序的鉴定意见予以佐证情况下，一审判决结合卫新民在事故后的一系列治疗记录和本次治疗诊断结论等情况，认为本案费用系因卫新民自身患有××等原因导致骨骼不愈合所致，在没有能够有效证明卫新民本次治疗费用系因2017年9月19日的事故所直接导致的事实情况下，一审判决酌定由王丽萍承担卫新民本次费用15%的赔付责任，合理适当，卫新民上诉称应判决王丽萍对其本次损失承担30%的赔付责任的理由不能成立，依据不足，本院不予支持。卫新民在没有提交其本次诉讼实际发生误工损失的证据情况下，一审判决参照法庭辩论终结时的上一年度河南省城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，合法有据。卫新民上诉称应按上一年度河南省居民服务业和其他服务业标准并按540天计算其误工费的证据不足，本院不予支持。王丽萍上诉称卫新民本次治疗费用与其无关，其不应对卫新民本次治疗费用承担赔付责任的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人卫新民、王丽萍的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费864元，由上诉人卫新民负担814元，上诉人王丽萍负担50元。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年七月十六日书记员  郭培培