内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终372号   上诉人（原审被告）：中城投集团第五工程局有限公司，住所地：北京市石景山区金顶街西福村1号。   法定代表人：张家清，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘杰，该公司职员。   被上诉人（原审原告）：包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市青山区兵工路二机厂中央门西150米。   法定代表人：智慧，该公司董事长。   委托诉讼代理人：牛喜珍，该公司职员。   被上诉人（原审被告）：北京桑德环境工程有限公司，住所地：北京市海淀区北下关街道皂君庙甲7号。   法定代表人：文一波，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杜超，该公司职员。   上诉人中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投五局）因与被上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司（以下简称包头五环公司）、北京桑德环境工程有限公司（以下简称北京桑德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院作出的（2018）内0207民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人中城投五局的委托诉讼代理人刘杰、被上诉人包头五环公司的委托诉讼代理人牛喜珍到庭参加诉讼，北京桑德公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   中城投五局上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持其诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与包头五环公司之间系建设工程施工合同关系不正确，《工程项目联合经营协议》第2条及其他双方权利义务的约定，证明双方系合作关系，不存在挂靠关系，不存在借用资质承揽工程的情形，不存在转包关系，也不属于专业分包关系，不属于劳务分包关系。《工程项目联合经营协议》合法有效，属于无名合同，适用《合同法》总则及其他法律的规定。二、一审法院认定上诉人应支付包头五环公司剩余工程款及利息不正确。双方之间不属于建设工程施工合同关系，不存在支付剩余工程款之说。包头五环公司最终取得的是项目利润，涉案工程并未产生利润，包头五环公司主张权利的条件尚未达到。涉案工程材料、劳务费等均是上诉人支付，包头五环公司未支付任何费用，无权向上诉人主张工程款及利息。三、一审法院未支持上诉人所主张扣除15个月的人员工资、扣除上诉人垫资利息1232051.503元错误。《关于包头市南郊污水处理厂工程决算和投标保证金返还事宜的函》，证明双方合作开始时间为2013年7月25日，属于包头五环公司的自认，一审法院应予采纳。竣工备案表标注的工程开工日期并非双方合作开始时间。上诉人为各种款项和税费垫付了大笔的款项，该垫资利息属于财务（资金）成本，计算利润时应当予以扣除。四、一审法院认定北京桑德公司不承担任何责任错误。在北京桑德公司欠付上诉人工程款的情形下，北京桑德公司应在欠付工程款范围内对实际施工人（即包头五环公司）承担责任。   包头五环公司辩称，一、一审法院认定涉案工程是建设工程施工合同，中城投五局与包头五环公司不是合作关系正确。中城投五局与第三方签订合同，支付材料、人工费均不影响转包的事实。实际付出劳务的是包头五环公司，劳务费也是在包头市新兴建筑劳务有限责任公司扣除管理费后返还包头五环公司。中城投五局将土建工程全部承包给包头五环公司施工，约定管理费、税金、风险保证金等都是由包头五环公司承担，也证明双方并不是联营合同关系。二、一审法院支持中城投五局支付包头五环公司利息是正确的，双方是典型的建设工程施工合同，有事实依据，符合法律规定。三、一审法院不支持中城投五局15个月委派人员工资是正确的。竣工备案明确确定开竣工日期是2013年12月12日-2014年10月7日，上诉人主张无事实依据，一审法院计算10个月是正确的。三、中城投五局主张垫付利息没有事实和法律依据。中城投五局并没有将工程全部承包给包头五环公司，包头五环公司没有占用中城投五局资金，中城投五局交纳、支付的各种款项是从包头五环公司总承包款支付的。协议也没有约定中城投公司以任何形式垫资要支付利息。   北京桑德公司辩称，一、北京桑德公司依法不应当承担连带付款责任，请求法院驳回中城投五局的上诉请求。包头五环公司和北京桑德公司之间不存在任何合同关系。二、包头五环公司与中城投五局系联营关系，并非发承包关系。包头五环公司实施的土建工程属于专业工程内容，不属于劳务作业分包内容。包头五环公司主张的工程款也基本上都是专业工程款，而非劳务作业款。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。包头五环公司不存在突破合同相对性的合法事由。因此，桑北京德公司不应承担连带付款责任。   包头五环公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付欠原告工程款2442752.98元及利息（从起诉之日起计算至付清欠款之日）；2.第一被告退还保证金500000元；3.诉讼费、鉴定费由二被告承担。   一审法院认定事实：2013年6月，北京桑德公司与中城投五局签订一份《包头南郊污水处理厂提标改造及二期扩建土建工程施工合同》。北京桑德公司为发包人、中城投五局为承包人。工程为位于包头市九原区的包头南郊污水处理厂提标改造及二期扩建土建工程，工程施工承包含税合同固定包干总价49175800元。2013年9月1日，中城投五局与包头五环公司签订一份《包头南郊污水处理厂提标改造及二期扩建工程项目联合经营协议》，协议约定了联营工程项目内容及范围、联营合作方式及合作期限、承包费用、项目管理费用及联营风险保证金、收益分配、项目管理模式、争议解决等条款。合同签订后，包头五环公司开始进场施工，于2013年9月27日向中城投五局交付风险保证金1000000元。期间根据需要工程量增加，包头五环对增加工程也进行了施工，到2014年10月7日竣工，经验收合格后投入使用至今。该工程总价为合同价款49175700元及增加工程量价款659266.52元。后中城投五局于2016年1月28日退还包头五环公司风险保证金500000元。经包头五环公司与中城投五局对账，对于应核减款项中双方予以认可的有：已付劳务费13578317元、已付材料款27733988.73元、应付管理费2491748.33元、应扣税金1759559.88元、应扣印花税25000元、应扣包头五环公司其他款项1500000元（诉讼过程中包头五环公司对中城投五局已付的500000元，也予以认可，不再计入乌海的相关工程款中，计入本项应扣其他款项1500000元中）、应扣包头五环公司未列材料款、水电费111599.6元，共计47200213.54元；双方有分歧的有：应付人员工资中城投五局认为360000元，包头五环公司认为192000元，其他中城投五局认为应扣项目经费382056.5元、应扣垫资利息1232051.503元、应扣人员社保、住房公积金费用154800元，包头五环公司不予认可，双方没有达成一致意见。一审法院认为，北京桑德公司与中城投五局签订《包头南郊污水处理厂提标改造及二期扩建土建工程施工合同》，北京桑德公司将包头南郊污水处理厂土建工程发包给中城投五局建设施工，双方形成了建设工程施工合同关系。中城投五局与包头五环公司签订《包头南郊污水处理厂提标改造及二期扩建工程项目联合经营协议》，中城投五局将包头南郊污水处理厂提标改造及二期扩建工程中的土建部分由包头五环公司施工建设，其形式为联营实际为建设工程施工合同，该工程已经过验收合格，并已投入使用。包头五环公司与北京桑德公司没有合同关系，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》相关精神，关于建设工程合同纠纷案件的审理对适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要严守合同相对性原则，不能随意扩大，只有在欠付劳务分包工程导致无法支付劳务费的范围内，包头五环公司建设施工也并非劳务分包，故北京桑德公司不应承担因包头五环公司施工工程支付工程款的民事责任，包头五环公司要求北京桑德公司承担责任的诉讼请求没有依据，一审法院不予支持，北京桑德公司的辩解意见予以采纳。包头五环公司对中城投五局承包的工程以联营的形式实际进行建设施工，且建设工程经竣工验收合格，并已投入使用，中城投五局应当支付包头五环公司相应的工程款。本案工程款应当为合同价款49175700元与增加工程量项目的价款659266.52元的总和，计49834966.52元。应付工程款中除已经支付工程款外还应当扣除计入工程成本的相应支出，对于双方已经一致认可的47200213.54元，无争议部分予以扣除。对于双方有争议的部分：应扣项目经费382056.5元，双方签订的《包头南郊污水处理厂提标改造及二期扩建工程项目联合经营协议》中第6.2.3条约定：在工程运行期间甲方委派人员的工资、补贴、奖金、差旅费、办公设备、住宿、生活必备条件等所需费用计入项目成本…，且中城投五局主张的项目经费均有包头五环公司代表王利的签字确认，故中城投五局关于应付项目经费382056.5元计入工程成本的意见予以采纳；关于应扣人员工资，双方所签订的合同是原告与被告在该工程合同期限内、从开工到竣工期间的双方应遵守的，而冬季施工在合同履行的期限内，合同中也未注明冬季停工期间相关人员不予发放工资，时间原、被告各执一词，应以双方都认可的《建设工程竣工验收备案表》中登记的开竣工时间即2013年12月25日-2014年10月25日为准，计10个月240000元，故中城投五局关于应付人员工资应以240000元计入工程成本；关于应扣垫资利息，该工程发包方为被告，施工垫资原告没有占用，工程款原告也未足额得到，双方合同中也未约定，故该项损失不应计算在工程的成本中；关于应扣人员社保、住房公积金费用，这些员工为中城投五局的员工，相关企业应当为员工缴纳的费用应当由企业自行缴纳，与原告无关，不应计入本案工程成本。双方合同中约定工资包干，对这些费用列入成本也未作约定，故该项费用不应计算在工程的成本中。中城投五局应支付包头五环公司所施工的工程款49834966.52元，扣除应计入成本及已支付的费用47822270.04元（双方认可的47200213.54元与项目经费382056.5元、应付人员工资240000元），中城投五局尚欠包头五环公司所施工的工程款2012696.48元。原告请求未付工程款的利息从起诉之日起计算，在相关法律规定范围之内，应予支持；本案涉案工程已经竣工，经验收2014年已投入使用，原告关于退还风险保证金的诉讼请求，应予支持；关于新增工程的鉴定费，包头五环公司与北京桑德公司双方对新增工程量的工程款未共同进行决算、对账，导致进行司法鉴定，都有责任，应由双方共同承担。综上所述，包头五环公司的诉讼请求符合相关法律的规定，应当予以支持。判决：一、被告中城投集团第五工程局有限公司支付原告包头五环公司工程款2012696.48元；二、被告中城投集团第五工程局有限公司支付原告包头五环公司未付工程款利息，以未付工程款为本金，从2018年6月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止，利随本清；三、被告中城投集团第五工程局有限公司退还原告包头五环公司风险保证金500000元；四、鉴定费6747元，由原告包头五环公司负担3373.5元，由被告中城投集团第五工程局有限公司负担3373.5元；五、驳回原告包头五环公司的其他诉讼请求。以上执行款项于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费30343元，由原告包头五环公司负担4474元，由被告中城投集团第五工程局有限公司负担25869元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中城投五局提交了一份中城投五局与包头市新兴建筑劳务有限责任公司签订的《建设工程劳务分包合同》，用以证明劳务施工单位是新兴劳务公司，相应的劳务费是中城投五局支付，中城投五局和包头五环公司是联营合作关系。包头五环公司质证意见是真实性没有异议，证明目的不认可。中城投五局和新兴劳务公司签订合同就是为了开发票，因为包头五环公司不能开发票，实际施工人是包头五环公司。包头五环公司提交了一份包头五环公司与包头市新兴建筑劳务有限责任公司签订的《协议书》，用以证明中城投五局支付新兴劳务公司劳务费，新兴劳务公司收取包头五环公司的管理费之后又返还给包头五环公司。中城投五局的质证意见是真实性没有异议，证明目的不认可，劳务施工的还是新兴劳务公司。北京桑德公司未出庭发表质证意见。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1.中城投五局与包头五环公司之间形成的是建设工程合同关系还是合作关系及中城投五局是否应向包头五环公司支付欠付工程款及利息；2.应付人员工资的计算时间从何时起算；3.中城投五局垫付款利息是否应从欠付的工程款中扣除；4.北京桑德公司是否对本案欠付工程款承担责任。   一、关于中城投五局与包头五环公司之间形成的是建设工程合同关系还是合作关系及中城投五局是否应向包头五环公司支付欠付工程款及利息问题。中城投五局与包头五环公司之间签订合同的工程内容和范围与北京桑德公司与中城投五局签订合同的内容和范围一致，包头五环公司以中城投五局的名义进行施工，并按合同总价的5%向中城投五局交纳管理费，双方合同约定包头五环公司向中城投五局缴纳联营风险保证金，但包头五环公司提交的付款凭证载明用途为工程抵押金，因此，本案双方实质系建设工程施工合同关系。中城投五局主张双方系合作关系且涉案工程并未产生利润，支付利润的条件尚未达到，不应支付剩余工程款及利息的理由不成立，其该项上诉主张本院不予支持；二、关于应付人员工资的计算时间从何时起算的问题。双方合同约定工程运行期间甲方委派人员工资包干计算，双方各承担2.4万元/月，工程运行期间开始时间双方有争议。中城投五局主张应扣人员工资应以双方合作开始时间2013年7月进行计算，该主张双方合同没有约定，因此一审法院以双方认可的《建设工程竣工验收备案表》中登记的开竣工时间即2013年12月25日-2014年10月25日确定工程运行期间来计算人员工资，并计入工程成本予以扣除并无不当，中城投五局的该项上诉理由不成立；三、关于中城投五局垫付款利息是否应从欠付的工程款中扣除的问题。双方合同对从工程款中扣除垫付款利息没有约定，中城投五局的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，亦不能成立；四、关于北京桑德公司是否应对本案欠付工程款承担责任的问题。本案案涉工程并非劳务分包，不存在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资问题，本案不宜突破合同的相对性，本案判决亦不影响中城投五局向北京桑德公司主张工程款，中城投五局的该项上诉理由不成立。   综上所述，中城投集团第五工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费30343元，由中城投集团第五工程局有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘  纲   审 判 员 胡 鹏 芳   审 判 员 青格乐图     二〇二〇年七月十三日   法官助理 张  璐   书 记 员 张  蕾   附：本判决引用的法律条文   《中华人共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。