浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1082民初1231号 原告：李林，男，1968年3月11日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：陈晓燕，浙江贯通律师事务所律师。 被告：鸿厦建设有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永宁西路587号龙跃大厦901、902室。统一社会信用代码：91330300716132527N。 法定代表人：张以国，董事长。 委托诉讼代理人：叶旭，浙江旭峰律师事务所律师。 被告：朱道喜，男，1971年10月1日出生，汉族，住临海市。 被告：郭秀国，男，汉族，1970年9月13日出生，住临海市。 原告李林与被告鸿厦建设有限公司（以下简称鸿厦公司）、朱道喜、郭秀国提供劳务者受害责任纠纷一案，李林于2019年7月17日以鸿厦公司、朱道喜为被告向本院提起诉讼，本院于2019年10月12日作出（2019）浙1082民初5517号民事判决书。后李林不服判决，向台州市中级人民法院申请再审，台州市中级人民法院于2020年1月10日作出（2019）浙10民终2904号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）浙1082民初5517号民事判决书发回本院重审。本院于2020年3月11日重新立案后，依法另行组成合议庭。2020年4月28日，鸿厦公司向本院申请追加郭秀国作为被告参加诉讼。后本院于2020年6月23日公开开庭进行了审理。李林及其委托诉讼代理人陈晓燕、鸿厦公司的委托诉讼代理人叶旭、朱道喜、郭秀国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李林向本院提出诉讼请求：判决鸿厦公司、朱道喜、郭秀国赔偿李林工伤保险待遇合计人民币166964.28元（参照工伤九级，一次性伤残补助金9个月＊9000＝81000元，一次性工伤医疗补助5961元＊4个月＝23844元和一次性伤残就业补助金5961元＊4个月＝23844元，医疗费用8387.28元，住院伙食补助费210元，停工留薪工资91＊300＝27300元，护理费197＊7＝1379元，交通费1000元）、鉴定费1200元。事实与理由：鸿厦公司是临海中梁悦荣府项目的施工单位。李林在该工地工作，岗位为木工。2018年12月26日，李林在工作过程中，左拇指被电锯割伤，并在临海市第一人民医院住院治疗7天，被诊断为左拇指不全离断伤。2019年3月26日，鸿厦公司员工胡红军在临海市的询问笔录中明确“李林是在工地干活中受伤的，鸿厦公司将临海中梁悦荣府项目工地中的散伙承包给朱道喜，李林是朱道喜叫过来做工的”。李林向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，临海市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月21日作出了《不予受理通知书》。根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。”综上，李林认为，鸿厦公司违法将工程分包给朱道喜，李林在工作过程中受伤的，鸿厦公司应当承担工伤保险责任。 鸿厦公司辩称，鸿厦公司不应当承担共同赔偿责任。1.鸿厦公司跟李林之间没有事实上的法律关系，鸿厦公司和朱道喜、郭秀国之间是承包关系，朱道喜、郭秀国和李林之间是雇佣关系。2.李林是朱道喜叫来做工的，李林受伤后，现场人员帮忙送到医院，朱道喜先垫付了5000元钱医药费，鸿厦公司当天转付给朱道喜5000元医疗费。鸿厦公司已将李林工作的4号楼零星木工活以3万元的价格分包给朱道喜，零星木工活不需要资质，鸿厦公司没有违反法律的规定，不需要承担用工主体责任。3.退一步讲，即使鸿厦公司需要承担用工主体责任，司法鉴定不应该按照工伤标准进行。鸿厦公司与李林之间没有劳动关系，主张按照工伤保险条例里面对应的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪、生活护理等科目承担工伤保险责任进行赔偿无法律依据。 朱道喜、郭秀国辩称，全部责任由鸿厦公司承担。1.工资表由朱道喜、郭秀国制作是事实，但朱道喜、郭秀国与鸿厦公司之间不是承包关系，而是跟其他木工一样按点工算。2.李林是其小舅子何德禄叫来做工，约定每天工资300元，李林和何德禄的工资均由鸿厦公司发放。 为证明自己的主张，李林向本院提交如下证据： 1.鸿厦公司出具的授权委托书及临海市对鸿厦公司员工胡红军所做的询问笔录，拟证明李林是朱道喜叫来做工，朱道喜是临海中梁悦荣府项目工地的包工的事实。 2.门诊病历、发票若干张、出院记录、医疗证明、住院病历、医药费用清单，拟证明李林受伤后接受治疗及医疗费用支付的事实。 3.鉴定意见书、鉴定费用发票，拟证明李林受伤评定为工伤九级伤残及花费鉴定费1200元的事实。 经质证：鸿厦公司对证据1没有异议，朱道喜和郭秀国对证据1有异议，认为李林不是他们叫过来做工的；鸿厦公司、朱道喜、郭秀国对证据2，没有参与形成过程，真实性合法性无法发表意见；鸿厦公司、朱道喜、郭秀国对证据3中的鉴定意见书没有异议，对鉴定费用发票的真实性合法性无法发表意见。 本院认证如下：对证据1，胡红军的笔录系证人证言范畴，现李林与鸿厦公司未提供其他证据证明鸿厦公司与朱道喜或郭秀国之间存在承包关系，而朱道喜或郭秀国与李林之间存在劳务关系，仅凭该证人证言，无法直接认定上述事实，该证据无法证明待证事实，故对证据1的证明效力本院不予认定；对证据2、3，经本院依法审查，对证据2、3的证明力予以确定。 综上，结合双方当事人陈述，本院确定本案事实如下： 鸿厦公司是临海中梁悦荣府项目的施工单位。李林于2018年12月26日第一天上班，当日在上述项目的4号楼进行木工施工时被电锯割伤，李林受伤后在临海市第一人民医院住院治疗7天，花费医疗费8366.28元（其中5000元由鸿厦公司支付）。 2020年5月15日，经李林申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对李林的伤残等级参照工伤进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2020）临鉴字第211号司法鉴定意见书，鉴定意见：李林在2018年12月26日因故致左拇指不全离断伤等，经手术治疗，目前伤情稳定，但仍遗留有左拇指指间关节强直，其伤残等级，评定为工伤九级伤残。李林支付鉴定费用1200元。 本院认为，建筑工程领域中，施工人员因工受伤请求用工单位参照工伤有关规定进行赔偿的，符合相关法律保护劳动者人身权益的立法精神。本案中，李林与鸿厦公司均未提供充分证据证明鸿厦公司与朱道喜或郭秀国之间存在承包关系，而朱道喜或郭秀国与李林之间存在劳务关系，李林与鸿厦公司要求由朱道喜、郭秀国承担赔偿责任，本院不予支持；李林在鸿厦公司承包建设的临海中梁悦荣府项目的4号楼进行木工施工时受伤，现要求鸿厦公司作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定进行赔偿，本院予以支持。李林主张的损失参照工伤计算合理的有：医疗费8366.28元、住院伙食补助费210元、护理费1379元、鉴定费1200元；一次性伤残补助金按本人工资支付9个月，虽双方庭审中均陈述李林从事木工活时每天300元，但该报酬并不稳定，故本院按浙江省上年度职工月平均工资6006.5元确定为54058.5元（6006.5×9）；李林主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均按上一年度浙江省全社会单位就业人员月平均工资5961元，计算4个月，该标准低于浙江省上年度职工月平均工资，本院予以支持，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为23844元；因李林与鸿厦公司之间并不存在劳动关系，其停工留薪工资可以李林实际误工时间按照浙江省上一年度在职职工平均工资标准计算确定，李林提供的误工证明不完善，本院根据其伤情结合医疗机构出具的休息时间酌定其误工时间为9周，故其停工留薪工资为12411元（197×63）；李林主张交通费，但未提供相应票据，本院酌情按300元确定。扣除鸿厦公司已支付的医疗费5000元，尚需赔偿120612.78元（8366.28+210+1379+1200+54058.5+23844+23844+12411+300-5000）。综上，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第四十条，《浙江省工伤保险条例实施细则》第五条、第八条的规定，判决如下： 一、鸿厦建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿李林损失120612.78元； 二、驳回李林其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1442元，由李林负担400元，由鸿厦建设有限公司负担1042元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。 审 判 长  牟蓉蓉 审 判 员  陈阳明 人民陪审员  王秀琴 二〇二〇年七月三十日 助理法官陈雅倩 代书记员吴亚妮 —?*MERGEFORMAT?8?— —?*MERGEFORMAT?7?—