江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终327号上诉人（原审被告）：许锦红，男，1974年1月7日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：朱国洋，江西瀛赣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱新明，男，1972年5月16日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：程稳元，江西赣鄱律师事务所律师。上诉人许锦红因与被上诉人朱新明民间借贷纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许锦红上诉请求：1、撤销一审判决第一项，正确计算上诉人与被上诉人之间的债权数额，改判上诉人仅需支付被上诉人利息20,600元；2、撤销一审判决第二项，改判2.76万元律师费不应由上诉人承担；3、要求对被上诉人的录音设备（三星手机）进行鉴定，是否是原录音设备，查清被上诉人提供的录音音频是否是原文件，有否被编辑、篡改；4、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误且超出了被上诉人的诉讼请求，依法应予改判。1、2013年12月13日通过案外人徐林盛账上支付给朱新明20万元系许锦红还款。2005年12月许锦红用其位于高家岭的房产作抵押以王永锋为借款主体到鄱阳县城区信用社贷款，该笔贷款受托支付到案外人徐林盛账户上。案外人徐林盛没有向被上诉人朱新明购买地皮，上诉人许锦红也没有向被上诉人朱新明购买地皮。一审中被上诉人提交的电话录音证据，有编辑、篡改的嫌疑，且被上诉人提供的所谓录音设备（手机）存疑（上诉人当场查出该手机生产日期为录音日期后生产的），而原审法院直接据此认定案外人徐林盛支付的20万元为购买地皮款系错误的。2、一审法院计算利息时间节点及本金错误。首先，上诉人与被上诉人于2013年10月18日签订的《协议书》第八条：甲方确认：“迄签订本确定书之日止，甲方仍欠乙方合伙工程分配款人民币57万元……”，上诉人按照双方协议已支付40万元，最多是未支付的57万元发生违约情况，而不是一审判决以85万元为本金计息（违约金）20个月。另从双方协议中得出双方确认2013年6月17日之前（14个月）利息（收益金）为12万元，被上诉人所主张的违约金（利息）应从2013年6月17日开始计算，且《协议书》第八条明确了上诉人应向被上诉人支付2013年6月17日至2013年12月31日总利息为24,000元，法院最多支持上诉人支付被上诉人从2013年12月31日以后不高于月利率2%的利息（含违约金）。其次，因双方协议的工程分配款是97万元，已付40万元，按照常理投资应该是先回成本再收回收益金，故此40万元为支付被上诉人的本金。一审判决将本金与利息一并作为本金计息是错误的，典型的民间高利贷利滚利。最后，按照双方2013年10月18日签订的《协议书》，2013年12月31日之前许锦红承担12万元收益金及24,000元违约利息，故2013年12月31日前许锦红不再支付朱新明任何利息及违约金。经计算截至2018年2月15日，上诉人只欠被上诉人利息20,600元。3、上诉人与被上诉人2012年4月18日签订的协议第七条至第十一条以及2013年10月18日签订的协议第四条、第五条，明显看出是对上诉人极不公平，彻彻底底的民间高利贷协议，故该两份协议法院都不应支持。朱新明辩称，1、一审法院并未超出被上诉人的起诉请求，虽然被上诉人起诉时的列项与一审法院判决的不同，但是诉讼请求没有变。2、被上诉人曾经委托上诉人在其老家购买一块地皮，购买后又将地皮委托上诉人出卖，至于卖给谁不清楚，总共卖了43万元，其中23万元是现金支付的，另外20万元是案外人徐林盛转账过来的。3、利息等问题一审判决正确，请求维持。朱新明向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程分配款12万元；2、利息2013年7月至2013年12月的约定利息是24,000元；3、其余利息的利率按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的四倍进行计算：①其中57万元的利息从2014年1月1日计算至2014年3月10日，利息为28,623.5元；②其中47万元的利息从2014年3月11日计算至2014年10月21日，利息为75,252.22元；③其中37万元的利息从2014年10月22日计算至2015年2月17日，利息为29,075.83元；④其中32万元的利息从2015年2月18日计算至2015年4月11日，利息为11,118.22元；⑤其中27万元从2015年4月12日开始计算至2015年12月11日，利息为38,718元；⑥其中17万元从2015年12月26日开始计算至2016年2月2日，利息为3,332元；⑦其中15万元从2016年2月3日开始计算至2016年8月7日，利息为15,026.67元；⑧其中14万元从2016年8月8日开始计算至2016年12月7日，利息为9,070.44元；⑨其中13万元从2016年12月8日开始计算至2018年2月15日，利息为36,400元；⑩其中12万元从2018年2月16日开始计算至清偿之日止（暂计至起诉之日为14,400元）；①+⑩=222,296.66元，2+3=利息合计246,296.66元；4、判令被告向原告支付违约金35万元；5、判令被告向原告支付原告为实现本案债权支付的律师费、交通费、差旅费共计23,700元；6、本案的诉讼费由被告承担；上述起诉数额合计为739,996.66元。一审法院认定事实：2012年4月18日，原告朱新明作为乙方与被告许锦红作为甲方签订《1标段工程合作协议书》，主要约定：双方合伙承建鄱阳县昌洲乡南湖村等六个村土地整治项目工程1标段，工程总造价为385.2万元，各投资85万元，拥有三分之一股份，原告不承担任何风险，确保最低盈利12万元，且不论任何因素被告承诺14个月内支付原告投资资金全部盈利，超期按总工程款金额日百分之三计付滞纳金。协议签订后，原告于2012年4月18日、2012年5月18日分别向被告交付了65万元、20万元款项，共计85万元。2012年11月14日双方签订《补充协议》，将前述工程变更为《鄱阳县莲湖乡水产场土地开发项目3标》，工程总造价变更为346.6万元，其他不变。2013年10月18日，原告朱新明作为乙方与被告许锦红作为甲方再次签订《协议书》，主要内容为：“甲方向乙方分配的合伙工程款时间已经于2013年6月18日届满，双方合伙工程的总造价为346.6万元，乙方已投资85万元，甲方至少需要向乙方分配合伙工程款97万元（包括盈利12万元），乙方未直接参与工程建设，按照《1标段工程合作协议书》约定的日百分之三违约金，截至2013年10月17日共计1,247.76万元，经甲乙双方协商，乙方同意甲方以97万元为本金，从2013年6月17日开始，每迟延支付一天支付3%的违约金，最高违约金不超过35万元。至协议签订之日，甲方共向乙方支付工程款40万元，其中2013年6月17日付30万元、2013年7月2日付10万元，尚欠57万元，甲方承诺该款于2013年12月31日前付清，一并支付2013年7月至2013年12月31日止的利息2.4万元，若甲方在该约定期间内付清款项，乙方放弃违约金；若甲方未付清款项，乙方有权向工程所在地人民法院起诉，要求甲方支付合伙工程款、利息、违约金，并自付款期限届满之日以未付工程分配款为本金，按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率的4倍支付迟延利息。乙方为实现上述债权而支出的律师费、诉讼费、保全费等费用由甲方承担”。协议签订后，被告于2014年3月10日向原告支付10万元、10月21日支付5万元、12月25日支付5万元；2015年2月17日支付10万元、4月11日支付5万元、12月11日支付3万元、12月23日支付2万元；2016年2月2日支付2万元、8月7日支付1万元、12月7日支付1万元；2018年2月15日支付1万元，连同此前已支付的40万元，总计向原告付款85万元，其余款项未付。原告遂起诉并提出前述诉请，并为此支付律师费2.76万元。另查明，案外人徐林盛于2013年12月13日向原告支付20万元。一审法院认为，一、本案的法律关系及案由界定。原告朱新明与被告许锦红2012年4月18日签订的《I标段工程合作协议书》约定原告朱新明出资85万元，无论盈亏均确保12万元的收益，且必须于14个月付清，原告朱新明又未实际参与工程管理，该约定系典型的名为合伙、实为借贷法律关系，应按照民间借贷法律关系的相关规定处理本案纠纷，故对本案案由依法更正为民间借贷纠纷。二、关于案外人徐林盛向原告支付的20万元是用于购买地皮还是代被告还款？原告提供录音等证据可以证实案外人徐林盛20万元是地皮款，而不是代被告还款。三、原告诉讼请求是否成立？1、关于原告第1-4项诉讼请求：基于民间借贷法律关系，对原、被告2012年4月18日《1标段工程合作协议书》约定的内容应作如下解释：借款本金85万元、借款期限14个月、利息共计12万元、逾期按照总工程金额日百分之三计收滞纳金。2013年10月18日双方重新签订的《协议书》确认被告已分别于2013年6月17日付30万元、2013年7月2日付10万元，共计支付40万元、尚欠57万元，同时对该笔款项的偿付时间调整为2013年12月31日前，并约定此间产生新的利息2.4万元，故截至2013年12月31日止被告共需向原告返还85万元本金、支付14.4万元的利息，逾期还需要支付违约金35万元，并需按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付迟延利息，该约定超出法律允许的范围，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款之规定：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”；第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期计率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故截至2013年12月31日借款届满之日止，被告共计还款40万元，原告所能主张的利息、违约金等共计不得超出85万元×月利率2%×20个月=34万元，剩余6万元应扣除本金，故截至当日剩余未还本金79万元，此后被告又陆续还款45万元，从原告陈述的事实及诉讼请求来看，所还款项均在本金中予以扣除。具体还款如下：①、2014年3月10日还10万元，剩余本金69万元，利息31,740元（79万元×2%×2.3个月）；②、2014年10月21日还款5万元，剩余本金64万元，利息100,740元（69万元×2%×7.3个月）；③、2014年12月25日还款5万元，剩余本金59万元，利息25,600元（64万元×2%×2个月）；④、2015年2月17日还10万元，剩余本金49万元，利息20,060元（59万元×2%×1.7个月）；⑤、2015年4月11日还款5万元，剩余本金44万元，利息16,660元（49万元×2%×1.7个月）；⑥、2015年12月还款5万元，剩余本金39万元，利息70,400元（44万元×2%×8个月）；⑦、2016年8月7日还款1万元，剩余本金37万元，利息10,140元（39万元×2%×1.3个月）；⑧、2016年8月7日还款1万元，剩余本金36万元，利息45,140元（37万元×2%×6.1个月）；⑨、2016年12月7日还款1万元，剩余本金35万元，利息28,800元（36万元×2%×4个月）；⑩、2018年2月15日还1万元，剩余本金34万元，利息100,100元（35万元×2%×14.3个月）；利息合计人民币449,380元。此后应以34万元本金为基数，按照年利率24%的标准继续计算逾期利息、违约金至实际还款之日止。2、关于原告第5项诉讼请求：原告仅提供了原审1.8万元律师费和重审0.96万元律师费的证据，其交通费、差旅费未提供证据，该律师费数额未超出必要限额，且2013年10月18日双方签订的《协议书》对此亦明确约定由被告承担，故对该2.76万元律师费诉讼请求予以支持。综上，被告尚欠原告本金人民币34万元，并应自2018年2月16日起继续按年利率24%计算利息、违约金至实际还款之日止；连同此前未付利息、违约金449,380元一并支付。对原告关于2013年12月13日案外人徐林盛向其转账20万元系用于购买地皮的主张，予以采信。被告未在约定的期间内足额还本付息，构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告许锦红于本判决生效之日起十日内返还原告朱新明借款本金34万元人民币并支付逾期利息、违约金（按照年利率24%自2018年2月16日起计算至实际还款之日止，连同此前未付的449,380元一并支付）；二、被告许锦红于本判决生效之日起十日内向原告朱新明支付因本案所支出的律师费2.76万元人民币；三、驳回原告朱新明的其他诉讼请求。二审期间，上诉人许锦红与被上诉人朱新明均未提交新证据。本案二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、关于案外人徐林盛向被上诉人支付的20万元是购买地皮款还是代上诉人还款；2、一审法院计算的利息时间节点及本金是否正确；3、被上诉人支付的律师费是否应由上诉人承担。关于争议焦点一，结合被上诉人一审提供的2013年12月13日、2013年12月15日、2014年1月20日、2014年3月5日的录音证据，可证明案外人徐林盛向被上诉人支付的20万元是地皮款。上诉人以被上诉人提交的录音载体三星手机的生产日期为录音日期后生产为由对其真实性存疑，但上诉人在原审中并未提交书面鉴定申请，且本案系发回重审的案件，在本院（2019）赣11民终577号案件中朱新明已当庭提交了录音资料的原始载体（三星手机），故上诉人对其真实性存疑应在一审中提交书面鉴定申请。现上诉人二审提出鉴定申请不符合申请鉴定的程序条件，本院不予准许。另，被上诉人通过当庭操作进入手机的拨号界面，输入“*#12580*369#”，手机界面出现主要版本信息“Mainversion”，其中“RFcall”后面的日期就是手机的生产日期，即2013年10月11日，且该手机背面的电池生产日期为2013年10月5日，均在电话录音之前。上诉人提出手机的生产日期在录音之后，无事实依据，本院不予采信。另，关于许锦红是否替朱新明卖过地皮，朱新明在2018年12月20日鄱阳县人民法院（2018）赣1128民初3892号民事案件中陈述“案外人徐林盛的这20万元就是替我还钱，案外人徐林盛也没有向原告购买任何地皮。但是我向原告付20万元地皮款事实，于2014年1月28日取现付了20万元”以及“地皮是一个远方亲戚买的，不是案外人徐林盛买的”，与朱新明二审当庭陈述“买地皮是在我那里买的，卖地皮双方谈过，但没有成交，没有在我这里卖”自相矛盾。综上，一审法院认定案外人徐林盛向被上诉人支付的20万元是购买地皮款，事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于争议焦点二，根据上诉人与被上诉人于2013年10月18日签订的《协议书》第五条、第七条以及第八条的约定，截止协议签订当日，上诉人共向被上诉人支付工程款40万元，其中2013年6月17日付30万元、2013年7月2日付10万元，上诉人尚欠被上诉人工程分配款57万元。上诉人承诺该款于2013年12月31日前付清，一并支付2013年7月至2013年12月31日止的利息2.4万元。可知，上诉人、被上诉人对合伙盈利12万元计入借款本金以及2013年12月31日应付利息24,000元已达成一致意见。该约定并不违反法律规定，本院予以确认。故截至2013年12月31日，上诉人尚欠被上诉人借款本金57万元、利息24,000元。因上诉人未在2013年12月31日前付清所有款项，按照合同约定“上诉人逾期还需要支付违约金35万元，并需按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付迟延利息”，该约定超出法律允许的范围，对总计超过年利率24%的部分，本院不予支持。此后上诉人又陆续还款45万元，从被上诉人陈述的事实及诉讼请求来看，所还款项均在本金中予以扣除。具体还款如下：①、2014年3月10日还10万元，剩余本金47万元，利息26,220元（57万元×2%×2.3个月）；②、2014年10月21日还款5万元，剩余本金42万元，利息68,620元（47万元×2%×7.3个月）；③、2014年12月25日还款5万元，剩余本金37万元，利息16,800元（42万元×2%×2个月）；④、2015年2月17日还10万元，剩余本金27万元，利息12,580元（37万元×2%×1.7个月）；⑤、2015年4月11日还款5万元，剩余本金22万元，利息9,180元（27万元×2%×1.7个月）；⑥、2015年12月还款5万元，剩余本金17万元，利息35,200元（22万元×2%×8个月）；⑦、2016年2月2日还款2万元，剩余本金15万元，利息4,420元（17万元×2%×1.3个月）；⑧、2016年8月7日还款1万元，剩余本金14万元，利息18,300元（15万元×2%×6.1个月）；⑨、2016年12月7日还款1万元，剩余本金13万元，利息11,200元（14万元×2%×4个月）；⑩、2018年2月15日还1万元，剩余本金12万元，利息37,180元（13万元×2%×14.3个月）；利息合计239,700元。关于争议焦点三，本院认为，上诉人提供了总计27,600元的律师费发票，该律师费数额未超出必要限额，且2013年10月18日双方签订的《协议书》对此亦明确约定由上诉人承担，故上诉人提出律师费27,600元不应由其承担的主张不成立，本院不予支持。综上所述，许锦红的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决计算利息时间节点及本金错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初2147号民事判决第二项；二、撤销江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初2147号民事判决第一项、第三项；三、上诉人许锦红于本判决生效之日起十日内返还被上诉人朱新明借款本金12万元并支付逾期利息、违约金（截至2018年2月15日的逾期利息、违约金为239,700元，自2018年2月16日起至借款实际清偿之日止的逾期利息、违约金，按照年利率24%计算）；四、上诉人许锦红于本判决生效之日起十日内支付被上诉人朱新明2013年7月至2013年12月的约定利息24,000元；五、驳回上诉人许锦红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,200元，二审案件受理费11,864元，合计23,064元，由上诉人许锦红负担12,224元，被上诉人朱新明负担10,840元。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  余林娣审判员  李 虹二〇二〇年七月二十二日书记员  李熙韵