贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3407号上诉人（原审被告）通号建设集团贵州工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路30号，统一社会信用代码91520000214406583J。法定代表人叶正兵，该公司董事长。委托诉讼代理人宋兵。委托诉讼代理人严森。被上诉人（原审原告）盛作军，男，1980年2月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。被上诉人（原审第三人）贵州智诚建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市赫章县西城区玉锦小区一单元3-1号室，统一社会信用代码9152052732202163XK。法定代表人张诚，该公司总经理。委托诉讼代理人万国明，贵州万驰律师事务所律师。委托诉讼代理人陈红梅，贵州万驰律师事务所实习律师。上诉人通号建设集团贵州工程有限公司（下称通号公司）因与被上诉人盛作军、贵州智诚建筑工程有限公司（下称智诚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初4384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人通号公司委托诉讼代理人宋兵、严森，被上诉人盛作军，被上诉人智诚公司委托诉讼代理人万国明参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人通号公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回盛作军针对上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由智诚公司、盛作军承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足。案涉分包合同不能证明被上诉人挂靠于智诚公司。一审依据盛作军的口头陈述认定智诚公司与盛作军建立挂靠关系属事实认定错误。2.一审认定案涉分包合同和补充协议无效，该认定适用法律错误。盛作军代表智诚公司与通号公司签订案涉分包合同和补充协议，并有授权委托书印证，该证据即可证明通号公司与智诚公司建立分包合同关系，所以一审认定案涉分包合同无效属适用法律错误。3.一审判决结果有违公平原则。智诚公司与通号公司签订的分包合同和补充协议自始至终仅在智诚公司与通号公司之间发生。通号公司与盛作军没有任何合同关系。通号公司与智诚公司签订的分包合同合法有效。当事人双方的权利义务受到合同条款约束，通号公司已全面履行合同义务，智诚公司理应按照合同约定履行相应义务。一审判决上诉人直接向盛作军支付案涉工程款将免除智诚公司向通号公司开具专用发票的义务，使通号公司无法通过国家审计，导致国有资产流失。4.即使盛作军确实存在借用智诚公司资质的问题，但盛作军与智诚公司的内部挂靠关系与上诉人无关，根据建工合同司法解释第24条之规定，在转包和违法分包的情况下，实际施工人才能向发包人主张权利，而不是基于挂靠关系。挂靠于违法分包转包不能混为一谈，是不同的法律关系，智诚公司与通号公司是合法的分包关系，法律并未禁止分包。我公司严格按照合同向智诚公司付款，需要智诚公司开据发票后再向智诚公司付款，但智诚公司未开具发票，付款条件未成就，不存在欠付工程款的行为。综上，一审判决结果错误，请依法判决。被上诉人盛作军答辩称：一、一审认定事实清楚、证据充分。通号公司承包了案涉项目后，我方以挂靠智诚公司的方式，并以智诚公司的名义向通号公司承包了该工程项目中的土石方开挖机外运、边坡修边等土石方开挖，包括机械机具及所生产的人工等工程进行施工，并与通号公司签订案涉分包合同。我获得该项工程施工之后，严格按照合同履行约定义务，通号公司也严格按照合同约定的付款方式向我支付工程款。在此之前，通号公司将工程款划拨到智诚公司的账户上之后，我按照自己与智诚公司之间的口头约定，按1%管理费和法定税款分别于2016年12月9日、2017年1月20日、2018年7月7日、2018年5月16日、2018年7月27日、2018年8月30日向智诚公司依次缴纳了67000.00元、16750.00元、53600.00元、80400.00元、20100.00元、73700.00元（共计311550.00元）。到2019年1月4日，通号公司又向我拨款60万元，并将该款已实际拨付代智诚公司账户上。按约定：智诚公司已约定扣除管理费和税款40200.00元之后，应当将余下的559800.00元工程款支付给被答辩人。由此可证：答辩人与智诚公司之间系挂靠关系。二、一审法院认定《建设工程专业分包合同》《补充协议》无效系认定事实清楚，适用法律正确。1.盛作军与智诚公司之间系挂靠关系；2.案涉《建设工程专业分包合同》《补充协议》是盛作军借用智诚公司资质与通号公司签订的，依法应当认定为无效协议。三、一审判决公平公正，于法有据。盛作军与通号公司负责人经过多次的协商一致后，通号将毕节市2013-2014棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程的土石方开挖及外运，边坡修边等土石方开挖，包括机械机具及所产生的人工等分包给盛作军施工。但由于盛作军本人无相关资质，遂前与智诚公司协商。智诚公司同意盛作军挂靠，并于2016年12月20日向盛作军出具授权委托书。盛作军获得智诚公司的授权后，与通号公司签订了分包合同及补充协议。由此可见，该项工程系盛作军向通号公司承包。盛作军与智诚公司仅为挂靠关系，该工程的实际实施者是盛作军。只要盛作军严格按照他们双方的约定依法纳税，并向智诚公司交纳管理费后，根据合同法第269条、建工合同司法解释第2条、第4条、第26条规定，通号公司就有义务向盛作军支付工程余款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人智诚公司答辩称：1.我方同意上诉人的上诉意见。上诉人与我方确实签订劳务分包合同且合同合法有效。2.智诚公司后来之所以未开具发票是因为盛作军以智诚公司名义承包工程是合伙关系，在一审判决中已陈述案外人与盛作军的合作关系，因此智诚公司应向三合伙人支付工程款而非仅向盛作军一人支付，应以三合伙人的名义起诉。原审原告盛作军起诉请求：1.判决被告通号公司立即支付原告工程欠款880000.00元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：通号公司2016年承包了毕节市2013-2014年棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程后，通号公司将该工程的土石方及运输工程分包给原告施工。由于原告不具备相关施工资质，遂前去与智诚公司协商，智诚公司要求原告缴纳1%的管理费并依法缴纳税收后同意原告挂靠其公司施工，并向原告出具《委托书》，委托原告实施与该工程相关的各项事宜。原告得到智诚公司的授权后，于2016年6月与通号公司签订《建设工程专业分包合同》，该合同约定：工程名称为毕节市2013-2014年棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程；工程地点为赫章县城关镇解放东路；分包范围为土石方开挖及外运、边坡修边等土石方开挖，包括机械机具及所产生的人工、挖运土石方等全费用单价37.00元/立方米，总价为6290000.00元。合同签订后，原告便及时组织相关人员及车辆进行施工。而今，原告向被告承包的工程已竣工并由被告及其他相关单位验收合格。该工程经双方结算，被告下欠原告工程款约为880000.00元。原告多次向其催要，被告均以智诚公司不向其提供发票而拒绝履行付款义务。综上，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。一审认定事实：通号公司向建设单位承包了毕节市2013-2014年棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程。后盛作军与通号公司磋商，由盛作军等人分包上述工程中的土石方开挖及外运等工程，但因不具备相应的施工资质，盛作军等人与智诚公司协商并建立挂靠关系。随后，智诚公司向盛作军出具授权委托书，盛作军代表智诚公司与通号公司先后签订了《建设工程专业分包合同》和《补充协议》，其中合同对工程名称、工程地点、分包范围等均作了约定，《补充协议》中对土石方综合单价在原有37.00元/立方米的基础上增加了10.00元，即按47.00元/立方米计取。盛作军等人组织车辆和人员对上述工程进行施工作业。2019年4月10日，通号公司与盛作军对上述工程完成的方量进行确认，总方量为139514.1立方米，同年7月10日通号公司项目经理宋兵与盛作军对上述工程价款进行对账，确认涉案工程量总价为6133036.70元，累计已支付5250000.00元，剩余还需支付883036.70元。2019年12月，通号公司向智诚公司发出【关于《建设工程专业分包合同》工程尾款支付事宜的函】，通知智诚公司与其公司对接办理项目工程结算及工程尾款支付事宜，但智诚公司未作任何回复。为此，盛作军作为涉案工程实际施工人诉至本院，望判决支持其诉讼请求。同时，本案开庭时，盛作军明确其主张的工程款具体金额为883036.70元。另查明：涉案工程系朱云、盛建、盛作军三人合伙分包，本案审理过程中分别征求了朱云、盛建的意见，即是否参与本案诉讼共同主张权利，该二人均明确表示不参加本案诉讼，若涉案款项明确给盛作军，其二人再向盛作军另案主张内部分配问题。一审认为：原告与第三人之间系挂靠关系，原告代表第三人与被告签订的《建设工程专业分包合同》《补充协议》，系原告借用第三人资质与被告签订，故该合同及协议无效。本案争议焦点：一、原告要求被告支付涉案工程尾款的主体是否适格。首先，本案中原告及其合伙人系涉案工程的实际施工人，在相应工程施工结束后，其有权请求总承包人等支付工程款；其次，涉案工程虽系原告、朱云、盛建合伙分包，但朱云、盛建明确表示，如涉案工程尾款明确给原告，其二人将另案向原告主张内部分配问题；再次，被告向第三人发函通知第三人与其办理相关结算手续，但第三人未积极履行其义务，导致原告未能及时获得工程款。综上，原告作为实际施工人要求被告支付涉案工程款主体适格。二、原告要求被告支付涉案工程尾款的条件是否成就，若成就，则应支付给谁。首先，对于被告尚欠的883036.70元工程尾款未支付，原、被告及第三人均无异议；其次，第三人提出该款项应支付给案外人（赫章县城关镇下街村民委员会）而不应支付给原告的抗辩。因第三人提供的《补充协议》权利主体为赫章县城关镇下街村民委员会并非第三人，故第三人提出的抗辩不能成立；再次，被告提出要求第三人提供相应的等额发票再支付工程款的抗辩，本案中第三人未积极履行结算义务，被告也未提出反诉，被告可另案主张。综上，原告要求被告支付工程款883036.70元的诉讼请求，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理的解释》第二条、第四条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：由被告通号建设集团贵州工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盛作军工程款883036.70元。案件受理费12650.00元，减半收取计6325.00元，由被告通号建设集团贵州工程有限公司负担3325.00元，原告盛作军负担3000.00元。二审各方当事人未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审判决通号公司承担本案工程款的支付责任是否正确。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据庭审查明的事实，案涉工程由通号公司发包给智诚公司承建，智诚公司基于双方之间签订的建设工程施工合同对涉案工程款享有债权，但智诚公司并未提交证据证明其对涉案工程实际施工。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；”案涉施工合同为盛作军持智诚公司营业执照、企业资质证书、授权委托书及公章与通号公司签订，通号公司在庭审中亦认可盛作军参与工程施工合同的签订及工程的具体组织实施，根据前述规定，应认定智诚公司与盛作军之间为挂靠关系。盛作军为涉案工程的实际施工人，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，向发包人通号公司主张权利，通号公司在欠付工程款范围内向盛作军承担支付责任。综上所述，上诉人通号公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12630.00元，由上诉人通号建设集团贵州工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年七月十五日书记员  曹晶