浙江省缙云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1122民初2599号 原告：王伟其，男，1979年12月2日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：胡建昌，浙江民晖律师事务所律师。 被告：宋伟山，男，1964年9月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雅萍，浙江晟耀律师事务所律师。 被告：宋宇龙，男，1988年4月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：周海燕，浙江奇墨律师事务所律师。 被告：浙江兴城房地产开发有限公司，住所地：浙江省缙云县五云街道问渔西路102号，统一社会信用代码91331122727197051K。 法定代表人：赵云枝，系该公司董事长。 第三人：浙江八达建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号，统一社会信用代码913306811462114680。 诉讼代表人：浙江振邦律师事务所，该公司管理人。 委托诉讼代理人：钱嘉佳，浙江奇墨律师事务所律师。 原告王伟其与被告宋伟山、宋宇龙、浙江兴城房地产开发有限公司（以下简称兴城公司）、第三人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案。根据原告王伟其的保全申请，本院依法冻结了宋伟山、宋宇龙的银行存款。因本案须以另一案的审理结果为依据，2019年8月12日，本院作出中止本案诉讼的裁定，2020年7月28日，本案恢复诉讼。本院依法适用简易程序，对本案公开开庭进行了审理。原告王伟其的委托诉讼代理人胡建昌、被告宋伟山的委托诉讼代理人涂勇妙、被告宋宇龙的委托诉讼代理人周海燕、第三人八达公司的委托诉讼代理人钱嘉佳到庭参加诉讼，被告兴城公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。 原告王伟其向本院提出诉讼请求：1.判令被告宋伟山、宋宇龙共同向原告王伟其支付工程款4074210.83元，并从2019年7月15日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2.判令兴城公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带付款责任；3.诉讼费、保全申请费由被告负担。事实和理由：一、被告宋伟山、宋宇龙应共同承担付款责任。2014年3月5日，兴城公司与八达公司签订文晖名苑一期工程施工合同。2014年6月11日，兴城公司与八达公司签订文晖名苑二期工程施工合同。八达公司之后将工程转给被告宋伟山施工。被告宋伟山与宋宇龙系父子，共同进行工程施工。2014年12月16日，被告宋宇龙与原告签订协议书，将文晖名苑消防工程交由原告施工。与原告之间的施工合同虽然由被告宋宇龙签订，但被告宋伟山与被告宋宇龙系父子，客观上共同实施工程施工，属于家庭共同行为，均与原告形成实际上的共同合同相对人关系，应承担共同付款责任。二、被告尚应支付工程款4074210.83元。原告施工的消防工程已经验收合格，鉴定造价为13846909元。根据协议书3.5.1条款约定，扣除配合费、管理费、税金13%即1800098.17元后，被告宋伟山、宋宇龙总共应支付工程款12046810.83元。扣除已经支付的7972600元，被告宋伟山、宋宇龙尚应支付工程款4074210.83元。三、兴城公司应在欠付工程款范围内承担责任，八达公司应作为当事人参加诉讼。本案被告兴城公司作为发包人尚有工程款未支付，根据建工司法解释一第二十六条及建工司法解释二第二十四条规定，兴城公司应在欠付工程款范围内承担责任。另外鉴于兴城公司与八达公司签订了承包合同，工程款通过八达公司转付，为便于查明发包人欠付款项情况，原告将八达公司列为本案当事人参加诉讼。综上，原告已按约完成工程施工，且工程已经验收合格，被告理应承担付款责任。 原告王伟其为证明其辩称的事实，向本院提交了以下证据材料： 1．被告兴城公司及第三人八达公司的工商登记信息打印件各一份，待证兴城公司、八达公司的主体情况。 2．《缙云文晖名苑消防系统工程总包配合管理协议书》原件一份，待证原告与被告宋宇龙签订协议的事实，原告当时与宋宇龙商谈时已明确知晓该工程是由宋宇龙、宋伟山父子承包，协议3.5.1条款约定5%的甲方配合费当时签协议时已明确为宋宇龙收取，八达公司只收取2%的管理费及6%的税金。宋宇龙收取工程款的5%，是当然的合同相对人。根据前案诉讼结果，原告收取工程款比例也未达到协议约定的比例。 3．（2018）浙1122民初1276号民事判决书原件一份，待证整个文晖名苑工程均是宋伟山承包，八达公司、兴城公司对宋伟山为实际施工人也认可，宋宇龙和宋伟山应为共同施工人等事实。 4．丽水市中兴工程咨询有限公司出具的丽中基咨（2019）001号工程造价鉴定意见书（部分）复印件一份，待证前案经过鉴定，确认消防工程的工程造价为13846909元的事实。 被告宋伟山答辩称，案涉工程由兴城公司开发，八达公司承包，其中消防工程部分是由王伟其实际施工。王伟其承接消防工程是通过兴城公司法定代表人赵云枝原女婿的好兄弟与兴城公司协商并确定承包。兴城公司直接要求八达公司将消防工程分包给王伟其，故八达公司直接与王伟其签订协议。协议约定八达公司仅根据消防工程款的固定比例向王伟其收取费用，其中总包配合费5%，公司管理费及税金为8%，同时约定工程款根据兴城公司付款进度来支付。八达公司与王伟其履行该协议的过程中，均是八达公司收 被告宋伟山为证明其辩称的事实，向本院提交了如下证据材料： 1．八达公司与宋宇龙签订的《劳动合同》、宋宇龙的专职安全生产管理人员证、安全员证、土建质量员证、浙江省社会保险参保证明（个人专用）、浙江省职工基本养老保险历年参保证明原件各一份，待证宋宇龙与八达公司之间为劳动合同关系，八达公司2014年开始即为宋宇龙缴纳社会保险，宋宇龙在案涉总包配合管理协议书上签字系职务行为，合同相对人应为八达公司等事实。 2．银行电子回单凭证等复印件十五份，待证案涉总包配合管理协议履行方式是八达公司收到兴城公司支付的款项，在扣除相应费用后全额直接支付给王伟其，该协议的合同相对方和合同履行主体均是八达公司的事实。 3．（2018）浙1122民初3052号民事判决书原件一份，待证宋宇龙为八达公司经办人身份的事实。 被告宋宇龙答辩称，2014年3月5日、6月11日，兴城公司与八达公司签订文晖名苑一期、二期工程施工合同属实。被告宋宇龙系八达公司的员工，而非本工程的实际施工人。宋宇龙是八达公司派驻并对现场进行监督管理的人员，案涉的总包配合管理协议书系代表八达公司与原告签订，与个人无关，其责任应由八达公司承担。本案应驳回原告对宋宇龙的起诉。被告宋宇龙未提交证据。 被告兴城公司未作答辩，也未向本院提交证据。 第三人八达公司陈述称，同意宋伟山、宋宇龙的答辩意见。八达公司对于承建文晖名苑一期、二期工程的事实无异议，但案涉消防工程系由八达公司直接分包给王伟其，上述事实可由原告王伟其提供的协议书予以佐证。首先，该协议书主体明确为八达公司与王伟其，而宋伟山、宋宇龙并非该协议的主体；其次，该协议书落款不仅加盖了八达公司文晖名苑项目的技术资料章，而且还由八达公司指派到现场员工宋宇龙签字，八达公司对于上述授权签约行为没有异议；最后，案涉消防工程的工程款也均系八达公司直接支付至王伟其。故无论是从合同签订的形式上还是合同实际履行上均可以证明案涉消防工程系八达公司分包给王伟其。鉴于宋伟山诉兴城公司一案，兴城公司不服一审工程造价鉴定结论，已向丽水市中级人民法院提起上诉，根据八达公司与王伟其的协议约定，其结算应当以八达公司与兴城公司结算结论为准，即使本案涉及消防工程尚有部分未付款，也需要以另案上诉结果为准，本案应中止诉讼。综上，鉴于原告王伟其在本案中并未对八达公司提出诉讼请求，本案应驳回原告王伟其的全部诉讼请求。八达公司未提交证据。 对上述证据，本院组织当事人进行举证、质证，被告兴城公司未出庭应诉也未提交证据，视为放弃相关权利。 对原告王伟其提供的证据材料，被告宋伟山质证认为，对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对待证事实有异议，该总包配合管理协议书反能证明合同主体是八达公司而非其他，八达公司剩余款项的支付条件至今也未成就，该协议名称为总包配合管理协议，总包身份在项目工程中只能是八达公司，协议书的甲方也明确为八达公司，落款也为八达公司的印章，宋宇龙的签字是签在甲方“代表”处，宋宇龙并非是合同主体，合同3.5.1条款的总包配合费在建设工程中有具体的含义且是八达公司收取；对证据3的真实性无异议，但该判决书并非生效判决，宋伟山虽为内部经济责任人和实际施工人，但该关系仅限宋伟山与八达公司之间，其他具体的合同关系要根据合同的具体内容进行确定；对证据4的真实性无异议，但该金额可能不是最终确定的工程造价数额。被告宋宇龙同意宋伟山的质证意见，同时认为证据3判决书中载明的5000000元款项系支付农民工工资，宋宇龙为职务行为,与是否实际施工人无关。被告八达公司的质证意见同被告宋伟山。 对被告宋宇龙提交的证据，原告质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能证明宋宇龙与八达公司之间存在真实的劳动合同关系，亦不能当然证明宋宇龙系履行职务行为，土建质量员证等证件必须挂靠到一家公司，挂靠的话就需要缴纳社保和签订劳动合同，宋宇龙亦未提交工资支付证明；对证据2的真实性无异议，原告当时是联系宋宇龙支付款项，具体是谁支付原告当时并不清楚，付款方式并不能真实反映合同的履行主体情况；对证据3的真实性无异议，但与本案不具有关联性，不能证明宋宇龙在本案中系职务行为。被告宋宇龙、第三人八达公司对被告宋伟山提交的证据无异议。 对上述证据，本院认定如下： 原告王伟其提交的证据，证据1能够证明兴城公司和八达公司的主体情况，予以认定；证据2能够证明总包配合管理协议书的签订情况及内容，予以认定；证据3并非生效判决书，相关事实本院结合本案其他证据进行综合认定；证据4系另案中本院委托鉴定机构对工程造价的鉴定，且宋伟山、兴城公司、八达公司均是另案的当事人，可以作为认定本案工程造价的依据，予以认定。被告宋伟山提交的证据1能够证明宋宇龙的社保缴纳、劳动合同签订等情况，予以认定；证据2能够证明案涉工程款项的支付情况，予以认定；证据3与本案不具有关联性，不予认定。 根据当事人陈述及确认的上述证据，本院认定本案事实如下： 因缙云县文晖名苑（一期）1#-5#楼工程、文晖名苑（二期）6#-10#楼工程，兴城公司作为发包人（甲方）、八达公司作为承包人（乙方），分别签订《建设工程施工合同》二份，两份合同的备案时间分别为2014年3月5日和2014年6月11日。兴城公司与八达公司又另行签订补充协议一份，约定：一、补充协议条款与工程招标结果和主合同中相关条款不一致处，以补充协议为准。二、工程内容：文晖名苑工程（不包括室外附属工程）……四、工程款付款方式：……安装工程材料进场后一周内支付总价的10%，工程基本竣工付总价的10%，竣工验收合格档案资料备案后一周内付至总价的90%，发包方收到承包结算书之日起6个月内完成审核，若未完成则以承包方的送审价为准，审核完成后30天内支付竣工结算审定价的95%，余款作为质量保修金，质量保修期按《建设工程质量管理》、《浙江省住宅物业保修金管理办法》，期满后一周内付清。2015年2月8日，八达公司与宋伟山签订内部承包合同，约定将文晖名苑工程转包给宋伟山施工。2014年12月16日，八达公司作为甲方、王伟其作为乙方签订《缙云文晖名苑消防系统工程总包配合管理协议书》一份，该协议书约定：缙云文晖名苑消防系统工程由甲方分包给乙方施工，现就施工协调与管理有关事宜达成如下协议条款。……2.甲方工作：2.1负责协调施工现场内各个分包单位之间的施工交叉协调工作。2.2对工程质量、工程进度监督检查，配合建设方负责工程验收。2.3由甲方负责给乙方施工期间提供方便。3.乙方工作：3.1工期，根据甲方施工进度要求执行。……3.5其他：3.5.1甲方配合费按乙方工程总价的5%计取，公司管理费及税金按乙方工程总价的8%代收代缴。3.5.2每次建设方支付工程款时，甲方直接扣除配合费、公司管理费及税金后（此款项不提供发票），剩余款项全额支付给乙方。……4.本合同一式三份，甲方二份，乙方一份，经双方代表签字，单位盖章后生效，工程完工工程款结清自动失效。宋宇龙在落款处的甲方“代表”处签字，并加盖八达公司文晖名苑工程技术资料专用章。2016年6月23日和9月20日，兴城公司和八达公司签订两份工程质量保修书，约定保修期限为：1.地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的本工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、外墙面防渗漏为5年；3.供热与供冷系统为2个冷暖期、供冷期；4.电气系统、给排水管道、设备安装为2年；5.装修工程2年、节能工程为5年；6.其他项目的保修期限由建设单位与承建单位约定。2016年6月24日和9月20日，案涉文晖名苑工程一期、二期分别竣工验收。截止原告王伟其提起本案诉讼，原告共收到工程款7972600元，该款项全部由户名为“浙江八达建设集团有限公司驻温州办事处”的银行账号付至王伟其个人银行账号。 另查明，2018年3月9日，宋伟山以八达公司、兴城公司为被告向本院起诉，要求八达公司支付文晖名苑工程全部工程款（包含消防工程），兴城公司在欠付工程款范围内承担付款责任。在诉讼过程中，本院根据宋伟山的申请，依法委托丽水市中兴工程咨询有限公司对文晖名苑工程的工程造价进行鉴定。2019年4月12日，该公司出具丽中基咨（2019）001号工程造价鉴定意见书一份，该鉴定意见书确定消防工程的工程造价为13846909元。2019年9月16日，本院作出（2018）浙1122民初1276号民事判决书，判决八达公司向宋伟山支付工程款771余万元，兴城公司在欠付工程款范围内承担付款义务。后兴城公司不服该判决，向丽水市中级人民法院提起上诉。该院以一审判决认定宋伟山的施工范围这一基本事实不清为由，于2019年9月30日作出（2019）浙11民终1010号民事裁定书，撤销原判决，发回本院重审。本院重审立案后，宋伟山向本院撤诉，本院裁定予以准许。 本院认为，本案的主要争议焦点为原告王伟其与被告宋宇龙或宋伟山之间是否存在建设工程施工合同关系，即案涉总包配合管理协议书的一方合同主体是否为宋宇龙或宋伟山。因本院（2018）浙1122民初1276号民事判决书并非生效判决，且已被丽水市中级人民法院撤销，故该判决不能当然作为认定本案事实的依据，原告应当继续就其主张的案涉消防工程系由宋宇龙或宋伟山交其施工的事实承担举证责任，否则应由其承担不利后果。本案从协议的签订情况来看，案涉总包配合管理协议书明确载明协议双方为王伟其和八达公司，而非宋宇龙。该协议书落款处加盖了八达公司的技术专用章，宋宇龙仅在落款处的“代表”位置签字，八达公司认可宋宇龙为职务行为且代表八达公司。从协议的实际履行情况来看，案涉消防工程的工程款全部是由八达公司直接支付王伟其。庭审过程中，原告对于八达公司收取管理费的事实亦无异议，而收取管理费系工程转包和分包中常见的情形。原告称宋宇龙按协议约定实际收取5%的配合费，即使该事实属实，但配合费一般是指相关单位提供现场施工便利条件及配合义务收取的费用，为相应单位履行配合义务的对价，不能仅据此判断案涉消防工程的发包情况。综上，从案涉协议的签订及履行情况来看，本案中现有证据不足以证明案涉消防工程系宋宇龙或宋伟山交由原告施工，原告王伟其根据案涉总包配合管理协议要求被告宋伟山、宋宇龙支付工程款及利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。因原告主张的其与宋伟山或宋宇龙之间的建设工程施工合同关系不成立，本案中亦无法直接查明兴城公司欠付工程款数额，原告要求兴城公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，本院在本案中亦不予支持。原告可根据案涉消防工程的实际转包或分包情况，另行向相关当事人主张权利。被告兴城公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告王伟其的诉讼请求。 案件受理费39394元，减半收取计19697元，保全申请费5000元，由原告王伟其负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 李万军 二〇二〇年七月三十日 代书记员 陈潇羽 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ??? ??13?