山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6449号 上诉人(原审原告）：青岛融泰达建材有限公司，住所地青岛市市南区东海西路。 法定代表人：刘惠贞，经理。 委托诉讼代理人：李舵，山东鹏程**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘希承，山东鹏程**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛汇鑫混凝土有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道西城汇社区村西。 法定代表人：任军卫，总经理。 委托诉讼代理人：李传昕，男，1963年8月16日生，汉族，住青岛市李沧区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：孙开展，山东盈康律师事务所律师。 上诉人青岛融泰达建材有限公司（以下简称融泰达公司）因与被上诉人青岛汇鑫混凝土有限公司（以下简称汇鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初10230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 融泰达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持融泰达公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由汇鑫公司承担。事实和理由：一审判决认定融泰达公司无能力供货与事实不符。根据合同约定，汇鑫公司应提前通知融泰达公司供货数量，并按约定预付相关货款。但汇鑫公司并未提供证据证明已按合同约定履行通知义务，故汇鑫公司违约事实成立，依法应当承担违约责任。补充意见：一、汇鑫公司如果认为融泰达公司履行能力有问题，在履行合同中应当履行不安抗辩权或解除合同权，但被上诉人没有，而是单方终止合同。且被上诉人认为的事实是以2016年的民事诉讼来证明2015年9月份的主张是违反逻辑的。关于一审法官去淄博作笔录的证据，程序和内容上存在瑕疵。且该事实被上诉人在2015年7月份已经知晓，上诉人从2015年8月供给被上诉人的水泥已经变更为山铝水泥1017.42吨，被上诉人收货使用并且付款给上诉人。2015年9月11日的承诺书中也已经表明是山铝水泥。所以被上诉人以上诉人不能供应淄博水泥为由认为上诉人违约不成立。二、一审判决中认定的8万元退货款，是因为2015年9月11日双方出具承诺书后上诉人继续给被上诉人供应山铝水泥，被上诉人欠上诉人水泥款12万元，上诉人多次追讨，被上诉人给上诉人一个20万元的承兑，要求上诉人将多余的8万元退还给被上诉人。这才出现了这8万元退货款的收据。三、一审判决认定上诉人欠被上诉人2337.56元，是因为被上诉人欠上诉人的发票，所以双方没有结清帐目。后来上诉人将该款项已经还给被上诉人。而且就算上诉人欠2000多元，这也不足以成为被上诉人不履行合同的理由。四、一审判决第4页最后一段中已经认定被上诉人曾经打电话要过货，恰恰说明了被上诉人并没有履行自己的义务。因为合同约定要货应支付预付款。故，被上诉人在履行合同中单方终止合同，应向上诉人支付违约金。 汇鑫公司辩称，一、双方水泥买卖合同签订后，汇鑫公司根据生产计划，一直向融泰达公司订货。该公司于2015年7月初因拖欠“万华牌”水泥生产厂家货款，厂家拒绝供货，导致供货链断裂，自7月13日起再未向汇鑫公司供应“万华牌”水泥，严重影响生产。根据一审证据，截止到2015年7月12日，融泰达公司尚有799506.06元预付款结余，虽经电话天天催货，但汇鑫公司始终无法供货，在汇鑫公司再三催促下，融泰达公司于2015年8月19日起至2015年9月19日止，延迟了37天才临时供应了1027168.5元的“山铝”牌水泥，并承诺供完该批“山铝”水泥后继续履行原合同，但融泰达公司与万华牌水泥生产厂家纠纷一直未解决。一审证据（山东省淄博市淄川区人民法院2016鲁0302民初2211号判决书）证明，被答辩人自2014年12月19日至2015年7月20日止，从淄博瀚森水泥有限公司为答辩人供应“万华牌”水泥，之后因融泰达公司欠款问题，瀚森水泥公司停止发货（判决书上注明融泰达公司与瀚森水泥公司合同约定先付款后发货），并于2016年6月13日将该公司起诉，且融泰达公司至今未履行判决书付款义务。本案合同有效期到2016年12月31日止，由此可知，融泰达公司自2015年7月12日起已无法供应“万华”牌水泥。根据一审证据3中的8张结算单，是双方每月对账后共同签字的唯一的结算凭据，前7页就是融泰达公司所供的全部“万华”水泥，总金额为8726725.65元，供货时间为2014年12月20日至2015年7月12日，之后再未供应“万华”牌水泥，与上述淄川法院的判决书中瀚森水泥公司停供的时间相吻合。所以，自2015年7月13日起，融泰达公司因欠瀚森水泥公司货款一直无法为汇鑫公司正常供应水泥。根据国家《散装水泥管理办法》第十五条的规定，预拌混凝土生产企业必须全部使用散装水泥。因此，散装水泥必须由生产企业使用散装水泥运输专用高压罐车直接运送到混凝土企业，然后利用运输罐车的高压将水泥打入混凝土企业生产设备的高空密闭储藏罐内。由此可以说明，融泰达公司除从淄博瀚森水泥公司直接发货至汇鑫公司外，无库存或从其它地方供应“万华”牌水泥。上述事实充分证明融泰达公司自2015年7月12日后一直无法供应“万华”牌水泥。而且该公司于2015年9月24日退还汇鑫公司8万元，至今尚欠预付款2338元未返还，与上述证据相互印证，进一步证明供货不能的事实，一直再未按合同履行供货义务，其应当承担违约责任。二、汇鑫公司向融泰达公司电话通知供货事宜，履行了通知义务，无任何违约行为。三、2014年12月，双方协商达成万华牌水泥买卖合同，对合同标的物、价格、合同期限、付款方式等条款进行了约定。因汇鑫公司生产销售等客观因素，无法对水泥的用量进行确定，同时融泰达公司也无法保证供应量，因此客观上双方并未对水泥总量进行任何约定，合同第三条第二款明确约定汇鑫公司可根据自身情况调整供货量，享有每月水泥需求量的单方决定权。对于楼房排序表中的房屋价值并不是双方对合同水泥总量的约定，是在融泰达公司水泥供量达到相应价款后，根据合同约定结算的顺序。该公司主张供货总值为七千余万元与事实不符，没有任何事实依据。针对上诉人的补充上诉意见：1、被上诉人认为承诺书中变更的山铝水泥是承诺书约定的特定数量，并不表示双方已经将水泥变为山铝水泥。承诺书最后一句话原合同仍然有效，并部分备注的合同编号及双方的买卖合同，因此足以认定上诉人在承诺山铝水泥供应后仍然向被上诉人供应淄博水泥。2、上诉人在供应山铝水泥前已经欠被上诉人总值为799506.06元的货物没有交付，这是自2015年7月2日一直到2015年8月供应山铝水泥之前的欠款。在此期间被上诉人多次催要，上诉人没有交付。因为淄博水泥厂已经不给上诉人供货，上诉人和淄博水泥厂的合同约定是预付款，上诉人没有办法的情况下和我方商量用一部分山铝水泥抵帐，实际上对方2015年8月19日供应到了9月19日，累计金额就是102万（承诺书中的金额与实际供货额不一致），在此期间我们又支付了对方33万元，加上之前的79万元，一共是110万元左右。扣减后就是8万元，对方给我们退回。双方一直同意这部分货物之后继续供应万华水泥。在此之后上诉人说和万华水泥还没有协调好，给我方退回了一部分货款，退款后也没有再给我们供货。 融泰达公司向一审法院提出诉讼请求：判令汇鑫公司支付违约金720万元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2014年融泰达公司（乙方）与汇鑫公司（甲方）签订《水泥买卖合同》，约定甲方向乙方购买水泥的规格型号为：淄博瀚森水泥有限公司生产的万华牌P.0425水泥（以下简称水泥）。水泥的质量标准为：国标175-2007。单价为285元每吨。如青岛市水泥价格出现浮动时，价格随行就市。水泥供货期限为24个月，即自2015年1月1日起至2016年12月31日止，购买水泥前，甲方向乙方下达月采购计划。甲方根据需要可以调整乙方每月供货量，如遇特殊情况，甲、乙双方可另行协商确定水泥供应量。甲方应当于供货前1天以书面、电话、电子邮件等方式通知乙方，以便乙方安排生产，及时供货。合同第九条付款方式、时间约定，本合同项下的水泥款支付方式为甲方向乙方发出当月采购计划后，甲方本月分三次以银行承兑或转账支票方式支付乙方预付款，乙方收到甲方预付款后向甲方供应预付款贰倍货值的水泥，即约50%的货款从预付款中扣除；另约50%的货款以房抵顶支付，该月50%预付款从甲方实际付给乙方的抵顶房款结算凭据总价中逐步扣减（后附商业网点房办理排序表，顶房明细表的总价为36348276元）。违约责任约定：乙方未按照约定向甲方交付水泥的，每逾期一日向甲方支付3-5万的罚金；如乙方违反约定解除、终止本合同，需要对方按照本合同总标的额10%支付违约金。融泰达公司、汇鑫公司在该合同盖章确认。 二、2015年9月11日融泰达公司向汇鑫公司出具承诺书：自2014年12月20日起，融泰达公司向汇鑫公司供应水泥，汇鑫公司以位于青岛市城阳区网点房与融泰达公司顶账，经双方对账确认，截止2015年9月10日融泰达欠汇鑫公司139964.36元。融泰达承诺：自本承诺日起至2015年10月18日前，融泰达向汇鑫公司供应“山铝”水泥1017.42吨，金额为人民币289964.7元。汇鑫公司承诺：于2015年9月10日支付融泰达货款6万元，剩余货款在融泰达供货结束后1日内结清、（以实际对账为准）原合同仍然有效，合同编号为：HXYCLHT-2014-001。融泰达公司在承诺人处盖章确认。汇鑫公司签字确认。 三、因融泰达公司拖欠淄博瀚森水泥有限公司（以下简称“淄博瀚森水泥”）货款，2016年6月13日，淄博瀚森水泥将融泰达公司起诉至山东省淄博市淄川区人民法院，山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初2211号民事判决书中认定自2014年12月19日至2015年7月20日，淄博瀚森水泥每月均给融泰达公司供应水泥，双方先后对账五次，确认截止2015年7月20日融泰达公司尚欠淄博汉森水泥货款2526915.98元。 四、汇鑫公司申请一审法院调查淄博瀚森水泥自2015年7月份起至今不再向融泰达公司出售万华牌水泥的事实，一审法院去淄博瀚森水泥进行调查，淄博瀚森水泥总经理答复：2015年7月份已停止向融泰达公司发货。因融泰达公司没有支付欠付货款，我公司已经起诉融泰达公司，融泰达不支付货款，我们肯定不能发货了。 五、截止目前，融泰达尚欠汇鑫公司预付款2338元。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。《水泥买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律及行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为汇鑫公司是否构成违约。融泰达公司主张汇鑫公司没有通知融泰达公司供货，没有继续履行合同，汇鑫公司主张向融泰达公司电话通知供货，但因融泰达公司在供货期间存在供货不能，导致无法供货，违约责任应由融泰达公司承担。一审法院认为，从（2016）鲁0302民初2211号民事判决书、一审法院依汇鑫公司申请对淄博瀚森水泥有限公司所做调查笔录及融泰达公司向汇鑫公司出具的承诺书中可以看出，因融泰达公司拖欠淄博瀚森水泥货款，2015年7月份淄博瀚森水泥已经不再向融泰达公司供应万华牌水泥，故融泰达公司就无法履行2015年9月11日出具的承诺书中承诺的原合同仍然有效，继续向汇鑫公司供应万华牌水泥的承诺。而且融泰达公司于2015年9月24日退还汇鑫公司8万元，与上述证据相互印证，进一步证明融泰达公司供货不能的事实。融泰达公司对此不予认可，但并未提交证据证明其2015年9月19日后有能力供应汇鑫公司“万华牌”水泥的证据，应承担举证不能的法律后果，故融泰达公司诉请汇鑫公司支付违约金720万元，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回融泰达公司的诉讼请求。案件受理费62200元，由融泰达公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,本案争议焦点是买卖合同剩余部分未履行的过错，究竟是汇鑫公司拒绝继续履行，还是融泰达公司无力供货。2015年9月11日《承诺书》证明汇鑫公司超付货款139964.36元。根据合同约定，融泰达公司应当供应双倍货值即279928.72元的水泥，但是在汇鑫公司另行支付6万元后，已付款总额为199964.36元的情况下，融泰达公司仅交付部分货物。截止目前，已付款和供货额兑除后，融泰达公司尚欠汇鑫公司2337.56元。虽然双方均未提交催促对方继续履行合同的证据。但是，根据一审法院向融泰达公司供货商，淄博瀚森水泥厂调查的笔录，结合已经生效的淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初2211号民事判决内容，自2015年7月20日开始，供货商不再向融泰达公司供应本案合同约定的“万华牌”水泥。结合承诺书时间，2015年9月，融泰达公司暂时将本案货物从万华牌更换为“山铝”牌水泥，并且计划供应1017.42吨后，继续供应合同约定的万华牌。后，融泰达公司退回汇鑫公司货款8万元，并主张是按照对方要求将货款退回，但未提交有效证据证明。而且，根据合同约定，本来付款方式就是汇鑫公司预付货款，如果融泰达公司愿意继续履行合同，完全有理由将该8万元作为继续履行的预付款。故，根据合同、承诺书、已生效判决、调查笔录和退款事实，本院认为，上述证据基本形成完成的证据链，印证汇鑫公司的主张成立。在融泰达公司对承诺书、生效判决、调查笔录和退款事实未能作出合理解释，也未提交其他证据证明自身履行能力（包括资金和供货商）的情况下，其主张汇鑫公司拒绝履行合同、应支付违约金，证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人融泰达公司上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62200元，由上诉人青岛融泰达建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年七月十五日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜