湖南省衡阳市石鼓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0407民初365号原告：张招宝，男，1984年7月24日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：肖冬梅，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：许小易，湖南居安律师事务所律师。被告：重庆市建园建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区回兴宝桐一路电信小区A栋二楼。法定代表人：汪石玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雷震，男。被告：吴星，男，1987年8月2日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。被告：吴瑞光，男，1966年1月11日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。被告：刘兰英，女，1978年10月25日出生，汉族，住湖南省衡南县。被告：刘治军，男，1965年11月21日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。被告：邓井社，男，1961年8月3日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。被告：衡阳市星勇建筑劳务有限公司，住所地衡阳市蒸湘区长湖乡大立村五组。法定代表人：吴勇，该公司执行董事。上述六被告共同委托诉讼代理人：刘芳核，湖南弘一律师事务所律师。上述六被告共同委托诉讼代理人：杨晴，湖南弘一律师事务所实习律师。原告张招宝与被告重庆市建园建筑工程有限公司（以下简称建园公司）、吴星、吴瑞光、刘兰英、刘治军、邓井社、衡阳市星勇建筑劳务有限公司（以下简称星勇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月29日、5月26日、7月10日公开开庭进行了审理。原告张招宝的委托诉讼代理人肖冬梅、许小易，被告建园公司的委托诉讼代理人雷震，被告吴星、吴瑞光、刘兰英、刘治军、邓井社、星勇公司的委托诉讼代理人刘芳核到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、判令七被告连带返还原告保证金100元及利息（自2019年3月17日起计至实际返还之日止，按月利率2%计付）、违约金30万元；2、判令七被告连带支付原告为实现本案债权发生的费用（包括但不限于代理费、交通费、误工费）；3、本案诉讼费用由被告承担。被告建园公司答辩要点：1、本案劳务清包合同双方都不具有劳务承包资质，所以该合同无效；2、签订的合同不是建园公司及建园衡阳分公司所签订的，建园公司不可能与没有劳务资质的单位及个人签订合同；建园公司衡阳分公司的负责人是徐波，不是涉案的有关人员；所加盖的公章并非是建园公司衡阳分公司在工商备案的印章；3、原告方支付款项并未支付给建园公司或是建园公司衡阳分公司，所谓指定收款方也并不是建园公司或是建园公司衡阳分公司的相关人员。被告吴星、吴瑞光、刘兰英、刘治军、邓井社、星勇公司答辩要点：1、根据建筑法及司法解释，劳务清包合同需要在资质许可范围内从事合同，该合同签订应属无效；2、人格混同条件不足；3、第2点诉讼请求无依据；4、根据合同约定应该是返还保证金，原告主张的利息部分不存在，超过年利率24%人民法院不予认可；5、我方已退还本金20万元，应该从本金中予以扣除；6、合同无效，所以原告的诉讼主张不存在，我方只负有返还保证金的义务。经审理查明：被告建园公司是一家从事房屋建筑工程施工总承包等经营的有限责任公司。2018年7月17日，该公司设立衡阳分公司，在总公司的经营范围内承接业务，分公司登记的负责人为徐波。2018年9月13日，被告吴星代表建园衡阳分公司与华耀城（衡阳）有限公司签订《衡阳华耀城商贸物流城一期配套交易中心M2地块一期建设工程施工总承包合同之补充协议（一）》（以下简称《补充协议》），约定该协议“作为双方履行2018年月日所签报建合同《衡阳华耀城商贸物流城一期配套交易中心M2地块一期建设工程施工总承包合同》（编号为[]，以下简称原合同）的补充”。建园公司衡阳分公司在该《补充协议》上加盖了印章（名称为：重庆市建园建筑工程有限公司衡阳分公司，编号为：4304077005277）。2019年3月17日，被告吴星、吴瑞光（系被告吴星之父）作为甲方与作为乙方的原告张招宝签订《劳务清包合同》，合同约定的承包范围为“甲方以清包工的形式将[衡阳华耀城M1M2商铺]其中5万平方的泥、木、钢、架及周转材料包给乙方施工。模板、木方、快捷支撑架、架子管、扣件、安全网、竹架板、升降机等等工地所用的所有机械设备及劳务用品……”、付款方式为：“①经双方协议，乙方垫资至地下室顶板完工时，甲方付乙方已完工程量总价款的80%，主体外架落地甲方付乙方已完工程量总价款的98%，剩余2%竣工验收合格后60个工作日付清，结付按实际完成工程量月结80%。②承包方付款方式：完成的工作量后，承包方每次申请的进度款支付单位应先上报项目部工程部审核，施工总负责人签字同意后方可到项目部财务部领款，否则财务不予支付进度款。按合同规定开工日期，延误一个月按银行利息的两倍支付给乙方”。约定的合同保证金为：“乙方为证实自己对工程质量和进度以及对安全生产工作的重视，签订合同时向甲方交纳人民币100万元整作为质量安全保证金，乙方进场开工5个工作日，甲方返还给乙方50%，剩余50%乙方完成承包地下室工程量结构部分不含砖墙工程量时甲方返还，但不计利息。甲方收到乙方保证金在本年9月30日开工，未开工从乙方交款之日起按3分月息计算给乙方，10月3日支付前期利息，在延期2个月时间没有开工，甲方承担两个月利息和违约金30万元，同时支付本金+利息+违约金一次性支付清”，合同还对质量和进度要求、安全要求、文明施工等进行了约定。被告刘治军、邓井社于同日向原告出具了《担保书》，自愿为《劳务清包合同》项下建园衡阳分公司退还保证金的本金及产生的费用向张招宝提供不可撤销的连带保证，保证的效力不因《劳务清包合同》无效而无效。2019年3月17日，原告按建园衡阳分公司指定的被告刘兰英账户支付了100万元，建园衡阳分公司向原告出具了《收据》。此后，因一直未按合同约定的开工时间进场施工，遂引发纠纷。原告向本院起诉后，被告吴瑞光向建园公司作了一份《确认并承诺书》，表示私自盖了建园分公司的印章，使用建园分公司的公章与相关劳务分包商签订了分包合同，收取了保证金100万元未退还的事实。建园公司向本院出示的分公司印模显示：名称为重庆市建园建筑工程有限公司衡阳分公司，编号为430407003660.另查明，被告刘兰英系被告星勇公司的股东，本案起诉前，已从其账户退还原告20万元。建园衡阳分公司已于2019年7月4日注销。本院认为：一、被告建园公司衡阳分公司是否系《劳务清包合同》的签订方。《劳务清包合同》上甲方处盖有建园公司衡阳分公司的印章，被告建园公司表示该印章与工商备案章不一致，其公司未与原告签订合同。本院认为，被告吴星代表建园公司衡阳分公司与华耀城（衡阳）有限公司签订的《补充协议》中使用了建园公司衡阳分公司印章（名称为：重庆市建园建筑工程有限公司衡阳分公司，编号为：4304077005277），被告建园公司对于该《补充协议》的真实性、合法性均不持异议，故本院认为，被告吴星虽不是建园公司衡阳分公司登记的负责人，但系代表建园公司衡阳分公司签署相关文件，系职务行为，其行为后果由建园公司衡阳分公司承担；被告吴星签署《补充协议》后，与原告签订了《劳务清包合同》，该合同甲方处有吴星签名、也加盖了建园公司衡阳分公司的印章，加盖的印章与《补充协议》上所盖印章一致，故可以认为被告吴星系代表建园公司衡阳分公司与原告签署的合同，亦系职务行为；至于加盖在《劳务清包合同》上的印章是否系工商备案登记的印章，不影响吴星行为性质的认定，其行为后果应当由建园公司衡阳分公司承担，故本院认为被告建园公司衡阳分公司系《劳务清包合同》的签订方。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，建园公司衡阳分公司的民事责任应当由被告建园公司承担。二、案涉《劳务清包合同》是否有效。1、从合同内容来看,原告并不是建园公司衡阳分公司的员工,双方之间也没有产权联系,原告自筹资金,独立核算,自行组织施工、发放工资及负责安全事故等,双方之间应属于分包关系；2、住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与违法行为认定查处管理办法》第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”、第十二条规定:“存在下列情形之一的,属于违法分包:(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的……”，因此,建园公司衡阳分公司将承包的工程分项分包给原告,属于违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定,建园公司衡阳分公司与原告签订的《劳务清包合同》应属无效。原告以《劳务清包合同》并非劳务工程分包、劳务工种作业承包人并非必须是劳务企业、合同是双方真实意思表示主张合同合法有效,本院不予支持。合同无效后，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，建园公司衡阳分公司等因该合同取得的财产，应当予以返还；本案中，已返还20万元，应继续向原告返还剩余的80万元；上述合同被认定为无效,合同签订双方均有过错,而且原告未举证证明其损失的情况,其主张的利息、违约金实际上是按双方在合同中约定的合同保证金交付后未开工的计算方式计算而来,该利息、违约金的支付应以合同有效为前提,故原告诉请赔偿利息和违约金,证据不足,本院不予支持；但被告占用原告资金，导致原告受损，故本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，酌情确定由被告自收到款项次日起按年利率6%支付资金占用期间的利息至款项付清时止；三、被告刘兰英、星勇公司是否承担责任。原告主张被告刘兰英系建园公司衡阳分公司的财务负责人及被告吴瑞光、吴星、刘兰英与星勇公司存在人格混同，但未提供证据证实，本案现查明的事实仅表明案涉款项进入了刘兰英的账户、返还的款项也是从刘兰英账户支出、刘兰英系星勇公司股东等，但依据该事实尚不足以认定星勇公司存在人格混同，故原告主张由被告刘兰英、星勇公司承担责任，本院不予支持。四、其余被告的责任承担。被告吴星系职务行为，其行为后果应由建园公司承担；被告吴瑞光系吴星之父，与吴星一同在合同上签字，应共同承担责任；被告刘治军、邓井社自愿承担连带责任，应按规定承担相应担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《建筑工程施工发包与违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告重庆市建园建筑工程有限公司、吴瑞光于本判决生效后十日内向原告张招宝返还以合同保证金名义收取的款项800000元，并自2019年3月18日起按年利率6%支付资金占用期间的利息至本息清偿时止；二、被告刘治军、邓井社对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张招宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8250元（已减半收取），保全费5000元，共计13250元，由被告重庆市建园建筑工程有限公司、吴瑞光、刘治军、邓井社共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审判员  段琼璋二〇二〇年七月三十日书记员  涂 画附本案所适用相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《建筑工程施工发包与违法行为认定查处管理办法》第十一条本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的。（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的，钢结构工程除外；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。