贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3762号上诉人（原审被告）：贵州黔投房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新路1号金田家园2幢1单元6层4号。法定代表人：张嘉财，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林华。委托诉讼代理人：邹习彪。被上诉人（原审原告）：宋富，男，1980年5月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。委托诉讼代理人：官强，贵州黔创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹丹，贵州黔创律师事务所实习律师。原审被告：赵成强，男，1973年9月7日出生，汉族，住贵州省习水县。上诉人贵州黔投房地产开发有限公司（以下简称黔投公司）因与被上诉人宋富、原审被告赵成强买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初16112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黔投公司上诉请求：1、依法改判原判或发回重审；2、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，本案的核心关键就是买卖合同是否真实有效及送货单是否准确，经一审法院查实宋富挂靠贵州百锤商贸有限公司，该公司也出具情况说明，宋富为实际供货人，买卖合同有效。本案送货单认定的数额与原审被告赵成强提供的明细账明显不符，送货单显示的实际金额是646902元，明细账载明的金额为817823元，利息197195元，合计1015018元，上诉人于2015年9月18日支付17万元整，应付款为845018元。上诉人认为应当以送货单载明的金额为准，上诉人已经累计还款640000元，尚欠货款本金6902元，一审法院未查明该事实部分，应当依法改判。一审法院判决程序违法，判决书中提到的贵州百锤商贸有限公司出具情况说明和贵州黔投房开曦月湾5号楼钢材款明细账这两份证据没有经庭审质证认证，剥夺了当事人的辩论权利，根据相关法律规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。被上诉人宋富与原审被告赵成强及作为担保人的上诉人签订的三方协议应为无效协议。三方协议签订的钢材款为845018元，但实际上诉人欠被上诉人钢材款金额476902元，被上诉人将原供货合同约定的利息重复计算作为货款计入三方协议中，其次又在合同约定月息2%的违约金，又存在重复计息行为，严重违反法律规定，应认定无效，上诉人应免除担保责任。2018年8月8日，上诉人委托贵阳泉丰城投土地开发有限公司将所欠原审被告赵成强工程款（500万元）支付给赵成强，现赵成强已经收到500万元，赵成强所在的公司（贵州中航南方机械化建设有限公司）与上诉人、贵州泉丰城投土地开发有限公司三方签订的“三方协议”中明确表示500万元包括材料供应商的欠款，这500万元已经超出了上诉人所欠的工程款，所以上诉人不应承担责任。由于上诉人的工程被政府征收，工程施工期间没有完工就停止，被上诉人发给原审被告赵成强的剩余和拆迁下来的钢材，现在上诉人不知道此钢材的去向。一审提供的三方协议中，月利率2%系人为更改，没有经保证人确认，一审法院就此事没有进行合理的评判。上诉人已经将工程款支付给赵成强，赵成强在上诉人处已经没有工程款了，故上诉人不应当承担担保责任。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人宋富辩称：本案送货的金额就是817823元，并不是上诉人所说的646902元，上诉人所说的金额只是送货单的垫资款部分，实际上送货单上还有现款部分未支付，并且双方之间的交易已形成了最终的对账，就应以最终对账确认为准；2、原审判决并无违法，判决书中提及的情况说明是原审法官的审理权利，该份说明只是原审法官确认主体资格，不属于当事人质证的证据；3、三方协议是有效的，上诉人于2018年5月出具的承诺书中承诺于2018年10月30日前开始支付并于春节前支付完毕，根据《中华人民共和国担保法》第三十二条之规定，上诉人的担保期限并没有过；4、一审提供的三方协议中月利率2%虽是人为更改，但原来的是6%，若上诉人愿意按照月利率6%支付逾期付款违约金，被上诉人表示同意。原审被告赵成强辩称：工程款并没有支付完毕，政府赔偿500万属实，但是我和上诉人的后期结算并没有完成，上诉人应当承担担保责任。被上诉人宋富向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告货款375018元；2、判令二被告支付逾期付款违约金221201.61元；3、判令二被告支付律师费25000元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月9日，原告宋富作为百锤商贸公司代表人（甲方，供货方）与被告赵成强（需货方，乙方）、黔投公司（担保方）签订《钢材购销合同》，约定乙方因温泉曦月湾工程建设需要，向甲方购买钢材，丙方对乙方履行全部合同义务进行担保。“乙方温泉曦月湾工程建设所需钢材全部从甲方购买，并约定了付款方式、验收方式、付款期限、违约责任等”。有贵州百锤商贸有限公司盖章及代表人宋富签字、赵成强签字及黔投公司盖章。合同签订后，原告于2015年6月12日至2015年9月19日陆续向被告项目工地供应各类型钢材。2016年1月15日，原告与被告赵成强经过结算，原告向被告赵成强出具“贵州黔投房开曦月湾5号楼钢材款明细账”，列明供应日期、货款为817823元、资金占用费（2015年9月12日-2016年2月28日）为197195元，总计1015018元，备注张总在2015年9月18日建行转账17万元，应付款845018元。被告赵成强在购货方处签字。2016年6月26日，被告赵成强向原告出具欠条，载明“今欠到宋富钢材款845018元，此钢材款用于贵州黔投房地产开发有限公司温泉曦月湾项目五号楼，本人承诺2016年8月30日前付清。”后因被告未按时还款，2017年11月20日，原告宋富（甲方、实际债权人）与被告赵成强（乙方、实际债务人）、黔投公司（丙方、担保方）签订《三方协议》，协议约定：“鉴于：1、2015年6月9日，甲、乙双方就贵州黔投房地产开发有限公司新添寨曦月湾5号楼工程项目，乙方向甲方购买钢材款事宜签订《钢材购销合同》，合同生效后，甲方开始向乙方供应钢材；2、截止到2016年6月26日，乙方共欠甲方钢材款总计845018元，现就乙方欠付的钢材款事宜，甲、乙、丙三方经协商一致，签订本协议，以资三方共同遵守。（1）乙方欠付甲方的钢材款总计845018元，现乙方承诺按以下方式分期还，于2017年11月30日之前归还30万元，2017年12月30日前归还515018元。（2）若乙方未按本协议第1条的约定支付甲方钢材款，则甲方有权在乙方任一期未按时支付后要求乙方一次性归还全部欠付钢材款；（3）丙方为本协议第1条项下的乙方所有欠付款项及甲方实现债权所产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、交通费）向甲方承担无限连带保证责任，保证期限为乙方还清债务本息时为止；（4）乙方未按第1条的约定支付甲方钢材款，应当按照所欠钢材款的月利率2%向甲方支付逾期付款违约金。……”原被告在三方协议上签字盖章。此后，被告于2017年12月19日付款15万元。2018年5月8日，黔投公司向原告出具承诺书：载明“我司尚欠宋富温泉曦月湾项目建设钢材款695018元，承诺于2018年10月30日前开始支付，并于春节前全部支付完毕。”被告公司在承诺书上加盖公章和法人签字捺印。同日，被告向原告付款1万元。2018年7月16日被告付款5000元，2018年8月2日付款5000元，2018年8月15日赵成强付款30万元。截止2019年11月，二被告尚欠原告375018元。另，贵州百锤商贸有限公司出具情况说明，陈述宋富作为实际供货方以公司名义与二被告签订钢材购销合同并实际履行供货义务，此后宋富与二被告就付款事宜签订三方协议，公司与该案无任何关系，公司也不会以任何理由向二被告主张权利。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原告与被告赵成强口头达成协议，后三方签订《三方协议》系三方真实意思表示，协议合法有效。原告依约向被告提供货物，被告赵成强应当履行付款义务，原告诉请被告赵成强支付货款375018元，被告赵成强对金额无异议，一审法院予以支持。原告诉请被告承担违约金221201.61元过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。之规定，一审法院予以调整为375018元×30%即112505元，原告诉请超出部分，一审法院不予支持。原告主张律师费25000元，未提供相应证据证明，一审法院不予支持。对于被告黔投公司辩称其担保期限已过，不应当承担责任。根据被告向原告出具的《承诺书》及三方签订的《三方协议》，自愿为赵成强向原告宋富提供连带保证责任，保证期限为赵成强还清债务本息时为止，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，被告黔投公司于2018年5月出具的承诺书中承诺于2018年10月30日前开始支付并于春节前支付完毕，故被告担保期限并没有过，故对被告免除保证责任的辩解一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵成强于本判决生效之日起十日内支付原告宋富货款375018元；二、被告赵成强于上项同时支付逾期付款违约金112505元；三、被告贵州黔投房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告宋富的其他诉讼请求。案件诉讼费5006元，保全费3620元，由被告赵成强、贵州黔投房地产开发有限公司负担（该款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、委托付款函一份，拟证明赵成强收到500万元，钢材款、人工费和材料款已经支付完毕。经质证，被上诉人宋富认为该证据与本案无关，原审被告赵成强对该证据的真实性没有异议，但认为工程款没有付清。2、银行流水及上诉人自行制作的款项明细统计表，拟证明上诉人针对本案已经支付1469700元给赵成强，上诉人的担保责任已经免除。经质证，被上诉人宋富对该证据的真实性予以认可，但付款的流水是2014年至2018年之间，本案合同签订时间是2015年6月9日，其中哪些是涉案工程款请法院查明；上诉人称上一组证据中涉及的500万已经付清本案工程款，现在又称这140多万也是工程款，自相矛盾。原审被告赵成强对该证据的真实性认可，但认为2015年9月至今赵成强在上诉人公司上班，支付的是工资；2015年5月份之前是上诉人退还赵成强另外一个项目的保证金，并不是本案工程款；2015年5月至10月底之间支付的款项认可是本案工程款。3、三方协议复印件一份，拟证明预付500万给中航公司是为了解决地面拆迁事宜，赵成强挂靠中航公司，足以支付赵成强的工程款。经质证，被上诉人宋富认为该证据系复印件，真实性、合法性、关联性均不予认可。原审被告赵成强认为该证据即使是真实的，也不足以支付案涉工程款，并且上诉人与自己并没有经过结算。原审被告赵成强提交收据一张、欠款协议书一份，拟证明上诉人的工程款没有付清。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，欠款协议书是针对两个项目，还包含案外人的款项。上诉人支付给赵成强500万已经足以支付全部所欠工程款。被上诉人宋富认为该金额不管是多少都是上诉人与赵成强之间的协议，并不影响本案款项的支付，证据的真实性请法院核实。二审中，本院要求三方当事人对“贵州黔投房开曦月湾5号楼钢材款明细”进行质证，上诉人认为该证据与送货单完全不符，不予认可；被上诉人宋富对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可；原审被告赵成强对该证据的真实性无异议。本院二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案三方当事人签订的《三方协议》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。上诉人对本案货款金额提出异议，但《三方协议》已经对货款金额为845018元予以确定，上诉人自愿对该笔款项向被上诉人承担无限连带责任，现上诉人主张的金额不符合《三方协议》的约定，本院不予支持。上诉人主张《三方协议》中已经计算了利息，还重复约定了月息2%的违约金，存在重复计息行为，应当认定无效。一审法院结合本案案情，已经对本案违约金进行了调整，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张已经将案涉工程所有的工程款支付给原审被告，自己不应当承担责任。但二审调查中上诉人与原审被告均表示双方没有就案涉工程进行过结算，故不能证明工程款已经支付完毕，且《三方协议》并未对上诉人承担保证责任设定条件，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人主张案涉工地已经停工，涉案钢材已经不知去向，但上诉人对此并未举证证明，并且即使存在该情况也是上诉人内部管理问题，与本案无关。上诉人主张《三方协议》中的月利率2%系人为更改，没有经保证人确认，但该《三方协议》中该月利率原为6%，后修改为2%并未损害上诉人利益，对上诉人的该项上诉理由本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下；驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10012元，由上诉人贵州黔投房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  冯文婷二〇二〇年七月一日书记员  陈永竹