山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终387号 上诉人（原审原告）青岛海峪田园农林生态科技发展有限公司,住所地青岛市崂山区王哥庄街道港东村。 法定代表人王建国，执行董事。 委托代理人杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 委托代理人钱陆瑶，山东琴岛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人青岛海峪田园农林生态科技发展有限公司因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局责令拆除一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院作出的（2020）鲁0212行初5号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2005年5月10日，原告作为实际投资人与崂山区王哥庄办事处港东社区委员会签订了《承包合同》，承包了社区北侧野鸡山，承包期限为50年，自2005年5月10日至2055年5月10日。2007年8月10日，8月20日，王哥庄街道办事处向崂山区农林局发函，申请在野鸡山建设森林看护房一处（二层）和物资库一处，占地约470平方米。2007年12月6日，崂山区人民政府森林防火指挥部办公室作出《关于王哥庄街道办事处申请修建野鸡山森林看护房及物资库的复函》（崂森防办【2017】17号文），回复王哥庄街道同意建设森林看护房和物资库，建设结构为平房。同时注明该函复意见自批准之日起有效期为六个月。同时抄送崂山国土资源分局、青岛市规划分局崂山分局、区城市综合执法局。2007年12月，崂山区城市管理行政执法局对原告作出《行政处罚决定书》，认定原告于2007年2月在港东社区违法建房违反了《青岛市城市建设规划管理办法》第二十二条、第二十三条之规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》和《青岛市城市建筑规划管理办法》第四十六条的规定，对原告处以“30日内整改和罚款50200元”的行政处罚。原告缴纳了25000元的罚款。2019年8月8日，被告对涉案房屋进行现场勘验，并对原告的工作人员宋岩莲进行了调查，制作调查笔录。现场检查（勘验）情况：该院内有三处房屋位于王哥庄街道××东社区野鸡山，1处在西侧，房屋为三层楼房,一层和二层为砖混结构，三层为彩钢瓦结构，东西19米，南北11米，单层面积209平方米，三层面积共计627平方米。另一处在东侧，房屋为砖混结构二层楼房，东西17米，南北5米，单层面积85平方米，二层面积170平方米。还有一处在南侧,房屋为砖混结构二层楼房，东西19米，南北5米，单层面积95平方米，二层面积共计190平方米。三处合计面积987平方米。2019年8月9日,原告的工作人员宋岩莲在接受调查时称：三处房屋建设时间不同，西侧房屋是2009年开始建设，2010年完工，2012年投入使用的。房屋为三层楼房一层和二层为砖混结构，三层为彩钢瓦结构，东西19米，南北11米，单层面积209平方米，三层面积共计6‰7平方米。东侧房屋是2006年开始建设的，2011年建设完工并投入使用的。房屋为砖混结构二层楼房，东西17米，南北5米，单层面积85平方米，二层面积170是方米。南侧房屋是2006年开始建设的，2010年建设完工并投入使用的。房屋为砖混结构二层楼房，东西19米，南北5米，单层面积95平方米，二层面积共计190采方米。现三处房屋已投入使用多年了。2019年8月15日，崂山区违法建设治理工作领导小组办公室向区自然资源局、崂山规划分局和区自然保护办公室发出通知，要求对本案涉案房屋的合法性出具相关手续。2019年8月16日，崂山区崂山××自然保护区办公室回函称，未收到涉案房屋申请办理自然保护区手续的相关资料。2019年8月20日，青岛市自然资源和规划局崂山规划分局称未发现涉案房屋的规划审批档案。2019年9月2日，崂山区自然资源局回函称涉案房屋既然没有房屋相关证件或材料无需该局认定。同时崂山区自然资源局还提供了涉案三处房屋的图斑说明，认为涉案三处房屋不符合土地利用总体规划，规划地类为园地、自然保留地。2019年11月19日，被告作出的青崂综法责拆字（2019)第7046号《责令拆除决定书》，内容：你单位所属的位于崂山××自然保护区内（崂山区××东社区野鸡山）房屋一处，未取得《建设工程规划许可证》，所属房屋占用的土地不符合土地利用总体规划，破坏自然资源，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令你单位于2019年11月22日前自行拆除所属违法房屋。如不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内向崂山区人民政府申请行政复议；也可以在六个月内依法向崂山区人民法院提起行政诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国森林法》第三十七条规定：矿藏勘查、开采以及其他各类工程建设，应当不占或者少占林地；确需占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用地审批手续。占用林地的单位应当缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费征收使用管理办法由国务院财政部门会同林业主管部门制定。县级以上人民政府林业主管部门应当按照规定安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被，并进行检查。第三十八条规定，需要临时使用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准；临时使用林地的期限一般不超过二年，并不得在临时使用的林地上修建永久性建筑物。临时使用林地期满后一年内，用地单位或者个人应当恢复植被和林业生产条件。本案中即使如原告陈述，按照上述法律规定，原告在建设时也应当办理建设用地审批手续。但是依据青岛市崂山区自然资源提供的材料，可以证明涉案房屋所占用的土地类别为园地和自然保留地，而非林地，即本案并不适用《中华人民共和国森林法》。原告在建设过程中，应取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。未就用地、建设行为按照当时有效的法律、法规及规范性文件办理相关审批手续，其所建房屋属违法建筑。本案中，依据国土部门和规划部门的认定函，原告未办理房屋建设规划施工规划许可手续和用地审批手续，被告认定其所建房屋属于违法建筑事实清楚，证据充分。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛海峪田园农林生态科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人青岛海峪田园农林生态科技发展有限公司不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实、适用法律错误。1、原审法院认为本案不适用《中华人民共和国森林法》是错误的。涉案房屋属于森林看护房及物资库，是为林业生产服务的工程设施范畴。2007年12月6日，崂山区人民政府森林防火指挥部办公室出具的崂森防办（2007）17号《关于王哥庄街道办事处申请修建野鸡山森林看护房及物资库的复函》中也明确并且认定了上诉人申请的建设森林看护房及物资库项目，符合直接为林业服务设施范畴。因此涉案房屋属于森林看护房及物资库，应当适用《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》、《国务院森林防火条例》、《山东省森林防火管理规定》、《青岛市森林防火条例》等法律法规。2、原审法院认为涉案房屋属于违法建筑是错误的。根据《森林法》第五十二条的规定、《森林法实施条例》第十八条的规定，上诉人申请王哥庄街道办事处建设的涉案房屋属于森林看护房及物资库房，严格按照上述《森林法实施条例》第十八条等法律规定，属于在林地上修筑的直接为林业生产经营服务的工程设施，不需要办理建设用地审批手续，属于合法建筑物。而且，上诉人是根据2001年7月27日下发青政发（2001）77号《青岛市人民政府关于深化林业产权制度改革的意见》文件中第三部分第十条的规定，向王哥庄街道办事处申请审批建房。王哥庄街道办事处受理了上诉人建房申请后，于2007年8月10日向崂山农林局出具《关于在王哥庄街道××东野鸡山建设森林防火看护房及物资库的函》，并且于8月27日出具崂王办发（2007）58号《王哥庄街道办事处关于在王哥庄街道××东社区野鸡山建设森林看护房及物资库的函》文件报到崂山区农林局。之后于2007年12月6日，崂山区人民政府森林防火指挥部办公室出具上述17号复函，明确批复同意街道办事处申请的建设森林看护房及物资库项目，且该复函同时抄送了被上诉人，因此涉案房屋系严格按照上述77号文件中的面积建设，并符合17号复函中规定的图纸建设，涉案房屋的建设同时获得被上诉人的批准，是合法有效的。3、原审法院认定被上诉人作出的行政行为事实清楚、证据充分是错误的。被上诉人所作的行政行为认定事实不清、适用法律错误、程序违法且已过时效。（1）涉案决定书中认定涉案房屋位于崂山××自然保护区内，破坏了自然资源，属于认定事实不清。事实上，房屋所在地属于上世纪80、90年代的中日友好林，属于森林园区。第一、关于涉案房屋位于省级自然保护区内的定位是不准确的。这块区域定位政府早已公布不在自然保护区内，现在根据王哥庄片区大规划，这里是旅游健康养老城的规划片区。而且园区内在80、90年代就属于中日民间友好林的定位，属于森林片区。第二、经过上诉人多年的建设投资及看护维护，房屋所在的野鸡山已经因为经上诉人在原有中日友好林的基础上进行大量的投入改造，打造成为生态艺术园区，传承文化，拉动旅游。上诉人不仅未破坏自然资源，并且多年加强了对野鸡山原有林木的保护，种植了大量的名贵林木花卉，形成了观光与旅游为一体的农林生态观光园。此外，涉案房屋是根据农林局批复的专门为森林看护及物资用房，完全不是被上诉人认为的破坏资源的房屋。（2）被上诉人作出决定书依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定属于适用法律错误。上诉人根据77号文件，承租了崂山区王哥庄港东村600亩荒山进行改造投资。涉案房屋于2006年开始建设，而被上诉人决定书依据的法律《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日正式实施，根据法律不溯及既往原则以及从旧兼从轻原则，新法对于新法颁布之前存在的违法行为没有溯及力。即便涉案房屋属于违法建筑，在查处2008年1月1日前建设的违法建设案件时，在处理时应当适用旧法《中华人民共和国城市规划法》，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，从法理上看，用事后创设出来的规定约束和惩罚事前的行为，与法治精神相悖。本案中，即便上诉人存在违法行为，其行为也系在《中华人民共和国城市规划法》未失效时期，且《中华人民共和国城乡规划法》在一般情况下不具有溯及力，故应当适用于《中华人民共和国城市规划法》，在2008年1月1日实施《中华人民共和国城乡规划法》后处理该法实施前发生的违法建设案件，原则上应该适用《中华人民共和国城市规划法》。然而本案被上诉人作出的决定书依据的法律为《中华人民共和国城乡规划法》，属于适用法律错误。且前文已述本案应当适用《森林法》及其实施条例的有关规定，不需要办理建设用地审批手续的规定。（3）案涉决定书程序违法。涉案建筑为三栋，分别为西侧、东侧、南侧房屋，被上诉人的决定书中并没有指明是哪一栋房屋。然而，被上诉人于2019年11月18日出具的限期拆除公告书以及2019年11月26日出具青崂综强拆催告字（2019）第7060号强制拆除催告书、12月3日出具的青崂综强拆决字（2019）第7060号强制拆除决定书中，指明了是涉案房屋一处，建筑面积为190平方米，仅仅是南侧房屋。然而本次决定书中对涉案全部房屋予以拆除，根据被上诉人的现场检查勘验笔录，涉案房屋共计三处，三处合计面积987平方米，从被上诉人提交的证据中显示涉案房屋共计3栋，面积627平方米。所以，被上诉人实际强制拆除的房屋与法律文书中规定的面积不一致，被上诉人擅自扩大拆除面积，被上诉人出具的决定书程序违法。（4）案涉决定书作出时已经超过时效。根据17号复函，此函中同意涉案房屋的建设，并且此函抄送被上诉人，所以被上诉人早于2007年12月6日就已经知道涉案房屋建设事实并且其同意建设，而现在却又出具涉案决定书，不仅前后矛盾，而且也违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，已经超过了上述时效，本案的决定书无效。原审判决有误。二、原审判决证据不足。原审判决仅以涉案房屋不适用《森林法》为由判决该房屋属于违法建筑，且在被上诉人提交的证据无效的情况下予以确认，并草率地认定被上诉人作出的行政行为事实清楚、证据充分而驳回了上诉人的诉讼请求，上诉人认为原审法院对本案的审查并不到位。原审判决所依据的，被上诉人在原审中提交的青岛市自然资源和规划局崂山规划分局于2019年8月20日出具的《关于的复函》、崂山区自然资源局于2019年9月2日出具的《关于协助对王哥庄街道社区部分房屋证件合法性进行确认的复函》两份证据文件均没有相关主体的盖章或负责人签字，不符合证据的基本形式，应当属于无效证据。被上诉人未能提供有效的证据证明涉案建筑房屋是否在城市或乡、村规划内，涉案建筑目前建筑面积、是否取得建设工程规划许可证、是否按照建设工程规划许可证的规定进行建设以及建筑物目前的用途等依据，也未能提供有效证据证明建筑物所在土地性质、建设者、建设日期等内容。所以上诉人认为原审判决是依据无效证据作出的，不能成立。请求二审法院依法查明事实。综上所述，上诉人认为案涉房屋系合法建筑，被上诉人作出的行政行为违法，原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误。请求法院：1、依法撤销（2020）鲁0212行初5号行政判决并依法改判；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人涉案房屋没有任何规划审批手续，违法建设事实清楚，其上诉状中提及理由偷换概念、混淆事实，没有任何事实及法律依据。一、本案经绝对权威部门崂山区自然资源局认定上诉人违法建设占用的土地地类为“园地、自然保留地”并不属于林地，并不适用所谓的森林法。二、原审法院适用法律正确，依据《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》全国人大法工委法工办发[2012]20号文件“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”，上诉人房屋违法建设处于存续状态。且无论是之前的《城市规划法》还是现在的《城乡规划法》、无论是“从新还是从旧”都规定了上诉人应当办理相应的规划审批手续。综上，上诉人建筑违法性经自然保护区办公室、自然资源局、规划局等有权部门认定，事实清楚。上诉人上诉偷换概念、混淆事实，没有任何事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求法院依法驳回其上诉。 双方当事人在原审中提交的证据已经质证，并已随案移送本院。上诉人在二审庭审中提交两份证据，分别是：1、崂山区涉案土地所在的规划公示的图纸，证明涉案房屋所在的野鸡山为山体及旅游用地，不是园地和自然保护地。2、涉案房屋所在地的现状的照片，照片显示涉案房屋所位于的林地由上世纪80、90年代属于中日民间友好林。依照《最高人民法院关于的解释》第三十五条第二款之规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”，该两份证据均不符合有正当理由可在二审中补充提交证据的情况，因此对上诉人在二审中补充提交的上述材料本院不予接纳。经审查，上诉人及被上诉人向原审法院提交的证据均与本案相关联，本院均确认为有效证据。根据有效证据，本院确认原审法院查明的案件事实成立。但原审判决“本院查明如下事实”部分，将上诉人工作人员名称“宋彦莲”误写成“宋岩莲”，不妥，本院予以纠正。 本院认为，一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”经审查，青岛市崂山区崂山××自然保护区办公室于2019年8月16日出具《关于王哥庄街道8处房屋的反馈意见》，载明根据贵单位来函提供的资料初步核查，函中提到的青岛海峪田园农林生态科技发展有限公司等8处房屋均位于崂山××自然保护区内。崂山省级自然保护区于2000年11月22日由省政府批复成立，我办成立以来未收到以上房屋申请办理自然保护区手续等相关资料。另外，青岛市自然资源和规划局崂山规划分局于2019年8月20日出具《关于的复函》，载明经查阅我局规划审批档案（2000年11月分局成立以来），未发现该8栋房屋规划审批档案。青岛市崂山区自然资源局在2019年9月2日出具的《关于协助对王哥庄街道社区部分房屋证件合法性进行确认的复函》载明，贵办所提供资料显示，王哥庄街道雕龙嘴社区纪某华、曲家庄社区宋某范、港东社区刘某华和青岛海峪田园农林生态科技发展有限公司4位当事权利人及单位，没有提供房屋相关证件或材料，无需我局进行认定。崂山区自然资源局于2019年10月21日出具的《关于370212WT0143、370212WT0144、370212WT0145图斑别墅土地利用总体规划情况的说明》载明，位于港东社区王某国别墅3栋，图斑编号370212WT0143、370212WT0144、370212WT0145，不符合土地利用总体规划，规划地类为园地、自然保留地。综上，上诉人建设房屋，未办理建设工程规划许可事实清楚，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。 对于上诉人认为本案应适用《中华人民共和国森林法》第五十二条的规定，不需要办理建设用地审批手续的主张，本院认为，适用《中华人民共和国森林法》的前提是涉案地块属于林地，但是依据崂山区自然资源局于2019年10月21日出具的《关于370212WT0143、370212WT0144、370212WT0145图斑别墅土地利用总体规划情况的说明》可知，涉案地块规划地类为园地、自然保留地，且上诉人并未提交充分有效证据证明涉案地块属于林地，因此上诉人的主张不成立，本院不予采信。 二、对于上诉人认为被上诉人作出涉案责令拆除决定书中并未指明涉及哪一栋房屋，程序违法的主张，本院认为，根据被上诉人于2019年8月9日向上诉人工作人员宋某莲制作的《调查（询问）笔录》，以及上诉人法定代表人在二审调查中的当庭陈述可知，上诉人明知涉案责令拆除决定书针对的系上诉人西侧房屋，因此上诉人的主张不成立，本院不予采信。 三、因涉案房屋一直未办理相关手续，其违法性处于持续连续状态，被上诉人适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》，对上诉人违法建筑物进行调查处理并作出责令拆除决定并无不当，上诉人主张被上诉人作出行责令拆除决定超过时效，适用法律错误不成立。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛海峪田园农林生态科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年七月十日 法官助理 王云逸 书记员 王崧 书记员 李丹