甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2207号上诉人（原审被告、反诉原告）：榆中县金崖镇人民政府，住所地榆中县金崖镇金崖村金崖街3号。负责人：王健，系该镇镇长。委托诉讼代理人：罗娟，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红平，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省第五建设集团有限责任公司，住所地天水市天水经济技术开发区社棠工业园甘肃省建设总部经济城。法定代表人：张克诚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：乌云，甘肃硕通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小龙，甘肃硕通律师事务所律师。原审被告：侯俊健，男，1971年10月20日出生，汉族，住甘肃省榆中县。原审被告：牛利兵，男，1972年9月21日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人榆中县金崖镇人民政府（简称镇政府）与被上诉人甘肃省第五建设集团有限责任公司(简称五建公司)、原审被告侯俊健、牛利兵建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(2019)甘0123民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镇政府提出上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销甘肃省榆中县人民法院(2019)甘0123民初1053号判决第一项，并依法改判驳回被上诉人的一审该项诉讼请求;2、请求二审人民法院依法撤销甘肃省榆中县人民法院(2019)甘0123民初1053号判决第四项，并依法支持上诉人的一审全部反诉请求;3、请求本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，遗漏案外人徐敬东代理被上诉人支付涉案50万元保证金，令上诉人认为徐敬东享有代理权。原审认定事实“2012年8月21日至8月22日期间，五建公司分三次向金崖镇政府支付工程履约保证金1500000元。2012午8月24日，案外人兰州市榆中县丽景小额贷款股份有限公司(以下简称丽景小贷公司)法定代表人白荣贵，委托兰州宁瑞物资有限公司向金崖镇政府提供579000元支票一张，金崖镇政府收取该笔款项之后于2012年8月28日向白荣贵电汇退还79000元，白荣贵向金崖镇政府出具收条一份，内容为:“今收金崖镇人民政府退回工商银行转账支票号00886680上的七万玖仟元整(注:于2012年8月24日交于金崖镇政府财务科支票一张:工行转支号为0086880，金额伍拾柒万玖仟元整，应交伍拾万元整，为徐敬东履约保证金)。”原审法院认定涉案50万元保证金系丽景小贷公司法定代表人白荣贵委托兰州宁瑞物资有限公司支付。但是，丽景小贷公司法定代表人白荣贵之所以使用兰州宁瑞物资有限公司出具支票支付涉案保证金50万元，均是受案外人徐敬东的委托。没有徐敬东的委托，就不会有支付涉案50万元的事实。而且，在上诉人收到57.9万元的履约保证金后，上诉人将多余的7.9万元退还至案外人兰州市榆中县丽景小额贷款股份有限公司法定代表人白荣贵名下工商银行，且出具收条中明确写明“为徐敬东履约保证金。”上述事实都能充分说明上诉人完全有理由认为徐敬东系五建公司的代理人代为支付剩余的50万元保证金。原审法院认定事实时刻意忽略案外人徐敬东在本案中的作用，造成认定事实不清。二、上诉人退还徐敬东指定第三方50万元系第二次退款。第一次退还徐敬东多余的7.9万元至其指定第三方，被上诉人未提出任何异议，更令上诉人认为徐敬东有代理权。徐敬东指定第三方案外人丽景小贷公司接受多余支付的7.9万元，同样是代理五建收款。徐敬东代理五建支付57.9万元，支付多余款项7.9万元应直接退还给被上诉人五建。但是上诉人退还丽景小贷公司时，被上诉人并未对该笔退款提出异议。而且丽景小贷公司法定代表人在收条中明确表明该笔款为“徐敬东履约保证金”，可见被上诉人五建认可徐敬东的代理行为，甚至丽景小贷公司也同样认为徐敬东系被上诉人的代理人。三、原审法院刻意割裂交款行为与收款行为，从而否定徐敬东的代理权，认为上诉人退还50万元保证金未经被上诉人五建同意因而不能视为退回被上诉人五建，是对表见代理的错误理解。(一)被上诉人五建认为徐敬东与本案无关，否定交款行为及收款行为系代五建履行，致使本案产生诉争。徐敬东没有正式的代理手续符合表见代理的构成。徐敬东没有五建的书面授权委托，向上诉人交付保证金50万元，收取上诉人退回的多支付7.9万元保证金、收取退回的50万元保证金，徐敬东没有书面授权导致本案诉争。《民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。表见代理的基本构成是行为人没有代理权，而徐敬东没有书面的授权正是表见代理的基本构成。(二)上诉人有理由认为徐敬东能够代理被上诉人五建收款，不再需要被上诉人五建同意。原审法院认为“不论该保证金以何种方式支付，都为五建公司支付给金崖镇政府的保证金……金崖镇政府退还该笔履约保证金的过程中，将其中500000元保证金，退回至原来的交款账户即兰州市榆中县丽景小额贷款股份有限公司账户，该行为并未征得五建公司的同意，故对金崖镇政府辩称履约保证金已经足额退还的答辩意见，本院不予采信。”如前所述徐敬东已经代理被上诉人五建付款50万元保证金，已经代理被上诉人五建收取多交7.9万元退款。上诉人有理由相信徐敬东有权代被上诉人五建继续收取50万元保证金。一审判决体现付款不需要代理、收款需要代理授权，完全割裂收、付代理权的做法，没有任何法律及事实依据。原审法院错误的理解了表见代理，否定本案明显的表见代理行为的存在。四、原审法院认为上诉人主张的工程维修费的证据不充分且超过约定的维修期属事实认定错误，在质保期内上诉人已实际支出维修费，后期并持续出现维修费。涉案工程一标段于2014年4月整体验收合格并交付上诉人使用后，使用过程中上诉人发现被上诉人施工的一标段存在房屋漏水、墙皮脱落、散水塌陷等质量缺陷，上诉人联系被上诉人要求其进行修复，但被上诉人出于上诉人未及时支付剩余工程款，未对房屋质量问题积极履行修复义务。自2015年4月10日上诉人会议记录中提及质量问题，2015年7月15日，工程实际使用人榆中县金崖镇张家湾村委会向金崖镇政府提出房屋质量问题，可见自工程验收合格一年后，工程便出现质量问题，上诉人自行委托第三方建筑公司进行维修。同时，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》附件3中约定质量保修期“2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；其他的装修工程、墙体粉刷等均为2年。”其中，上诉人自2016年开始委托甘肃昊昱建筑工程有限公司维修一标段漏水、散水塌陷等工程的金额为148632.84元，又委托榆鑫钢结构建筑工程公司维修散水沉降塌陷、人行道及道牙的重铺、地面瓷砖修复等工程的金额为17221.61元。2017年，上诉人委托河南宗宇防水工程有限公司维修一标段房屋漏水工程支出金额为7267元。故其他散水塌陷、瓷砖修复等维修工程在质保期内发生的费用，以及完全未过期的防水修复工程支出的费用，共计173121.45元。上述维修费用都应由被上诉人承担。故上诉人在原审法院反诉主张的维修费，并未超过质量保修期，且有充足的证据进行证明，原审法院认定事实错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人已全部履行退还履约保证金的义务，上诉人反诉主张的维修费发生在质量保修期内，其支出的维修费用应由被上诉人承担。故上诉人特向贵院提出上诉，望依法驳回被上诉人诉请，支持上诉人的反诉请求，以维护上诉人的合法权益。五建公司辩称：1、在支付履约保证金时，由案外人白荣贵委托兰州宁瑞物资有限公司向镇政府提供579000元支票一张，镇政府收取50万元后，将剩余款项电汇至白荣贵。镇政府于2012年8月24日向答辩人出具收条一张，写明收到答辩人履约保证金200万元。2013年12月17日，对方在退还剩余的50万元保证金时，未征得我方同意，退还给了兰州市榆中县丽景小额贷款股份有限公司账户。该公司和上诉人所称的徐敬东并非合同相对方，他人无权代我方收取保证金，因此应视为对方未向我方退还保证金。2、双方签订了《建设工程施工合同》，《房屋建筑工程质量保修书》作为附件于同日一并签订，双方对质量保修期做了具体约定。涉案住宅小区于2013年11月25日进行了工程竣工验收，住宅小区商铺于2014年4月5日至7日进行了竣工验收。除了地基基础工程和主体结构工程未过保修期外，其他项目均经过了保修期。对方称花费了236600元的工程维修费用，一方面没有发生，另一方面没有经过具有资质机构进行鉴定评估，应当不予认可。因此，应当维持一审判决。原审被告侯俊健未到庭答辩。原审被告牛利兵辩称：我时任榆中县金崖镇人民政府镇长，在合同履行过程中所作出的行为系职务行为，本人依法履行行政职权，无违法违规行为，因合同产生的纠纷在法律上个人不承担责任，不是本案的适格主体。榆中县人民法院一审对本人判决部分认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。作为当时的镇长，一审没有把徐敬东作为重要的人追加，当时是七个大标段，退还保证金时是从那来的钱退回到那；当时我有个签字材料，当时是作废的。本案应是徐敬东与五建公司的事情。原告五建公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告返还原告剩余的履约保证金500000元，判令被告支付剩余的建设工程款2486999.6元，支付自2016年3月起至拖欠工程款付清之日的利息（利息按照同期银行流动贷款利率计算），两笔款项合计2986999.6元；2.诉讼费由被告承担。反诉原告金崖镇政府向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告向反诉原告支付工程维修费用173121.45元及后期工程维修费用236600元，共计409721.45元；2.本案诉讼费、鉴定费等费用由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2013年5月10日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由五建公司承建施工图纸设计及招标范围内的建筑及安装工程，工程地点为榆中县金崖镇窦家营村新庄子村，工程质量标准为合格，合同价款采用固定价格合同方式，为25367829.53元。另合同对专用条款、合同价款及支付、争议解决等相关问题进行了约定。2012年8月21日至8月22日期间，五建公司分三次向金崖镇政府支付工程履约保证金1500000元。2012年8月24日，案外人兰州市榆中县丽景小额贷款股份有限公司法定代表人白荣贵，委托兰州宁瑞物资有限公司向金崖镇政府提供579000元支票一张，金崖镇政府收取该笔款项之后于2012年8月28日向白荣贵电汇退还79000元，白荣贵向金崖镇政府出具收条一份，内容为：“今收金崖镇人民政府退回工商银行转账支票号00886680上的七万玖仟元整（注：于2012年8月24日交于金崖镇政府财务科支票一张：工行转支号为0086880，金额伍拾柒万玖仟元整，应交伍拾万元整，为徐敬东履约保证金）”。金崖镇政府于2012年8月24日向五建公司出具收据一张，写明收到五建公司履约保证金2000000元，至此双方约定的保证金支付完毕。后五建公司即开始进行施工，住宅小区于2013年11月25日进行了工程竣工验收，住宅小区商铺于2014年4月5日至7日进行了工程竣工验收。金崖镇政府分别于2013年10月23日、2015年6月11日退还五建公司保证金共计1500000元，于2013年12月17日退还保证金500000元，但是该笔保证金在案外人徐敬东的要求下由金崖镇政府退还至兰州市榆中县丽景小额贷款股份有限公司账户。一审法院认为，原、被告双方对签订《建设工程施工合同》并按照合同进行施工的事实、涉案工程已经验收的事实均无异议，且在庭审中双方均认可审定的工程款总价款为25201548元，确认已经支付的工程款为23500000元，对金崖镇政府代购的外保温、涂料、水表、水电表、开关插座材料价款共计380470元，五建公司对真实性无异议，故应从待支付的工程款中予以扣除，综上金崖镇政府目前尚未向五建公司支付的工程款应确定为1321078元。对五建公司要求的逾期利息，因双方在案件审理过程中才对工程款进行审定确认，故本院不予支持。双方的争议焦点为金崖镇政府是否应退回五建公司500000元保证金及五建公司是否应支付工程维修费用及后期维修费用。根据双方出示的证据，五建公司在签订合同之后足额缴纳了2000000元履约保证金并开始进场施工，不论该保证金以何种方式支付，都为五建公司支付给金崖镇政府的保证金，且金崖镇政府向五建公司出具2000000元的保证金收条，对此事实予以认可，故根据合同约定，金崖镇政府应该退还五建公司保证金2000000元。金崖镇政府在退还该笔履约保证金的过程中，将其中500000元保证金，退回至原来的交款账户即兰州市榆中县丽景小额贷款股份有限公司账户，该行为并未征得五建公司的同意，故对金崖镇政府辩称履约保证金已经足额退还的答辩意见，本院不予采信。因保证金的退还主体为金崖镇政府，故对侯俊健、牛利兵的答辩意见本院予以采信。对金崖镇政府要求五建公司支付工程维修费及后期维修费的反诉请求，因其证据不充分且已经超过双方约定的维修期限，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，第二百六十九条，第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告榆中县金崖镇人民政府于本判决生效之日起十日内退还原告甘肃第五建设集团公司保证金500000元；二、被告榆中县金崖镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告甘肃第五建设集团公司工程款1321078元；三、驳回原告甘肃第五建设集团公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告榆中县金崖镇人民政府的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34278元，由原告甘肃第五建设集团公司负担13380元，被告榆中县金崖镇人民政府负担20898元；反诉费3723元，由反诉原告榆中县金崖镇人民政府负担。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1.徐敬东收取镇政府应退还给五建公司的工程履约保证金50万元的行为，是否构成对五建公司的表见代理；2.镇政府要求五建公司支付其维修费用是否合法有据。对于第1个争议焦点，镇政府上诉称徐敬东在代理五建公司，通过兰州市榆中县丽景小额贷款股份有限公司（简称丽景公司）的法定代表人白荣贵指示兰州宁瑞物资有限公司向镇政府缴纳该50万元的保证金时，镇政府向五建公司出具了共收到200万元履约保证金的收据，五建公司未持异议，说明五建公司对徐敬东有权代理五建公司支付保证金是认可的，在镇政府退还该保证金时，镇政府有理由相信徐敬东对代五建公司收取退还的保证金仍享有代理权，徐敬东代收保证金的行为构成表见代理。五建公司反驳称徐敬东并非本案建设工程施工合同的相对方，五建公司并未授权徐敬东领取退还的50万元保证金。本院审查认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，本案中徐敬东并未取得代收保证金的代理权，徐敬东收取保证金行为构成表见代理必须符合存在使镇政府相信其有代理权的外表和假象且相对人镇政府善意无过失的条件，镇政府对此应承担举证责任。但结合本案证据，镇政府并未提供盖有五建公司公章的介绍信、委托书等证据，不符合表见代理的形式要件，且五建公司在退还保证金时可以退还至五建公司的账户但其未审慎义务，在未征询五建公司的意见的情况下转账至丽景公司的账户，不符合相对人须善意无过失的条件，而其仅凭徐敬东享有代理缴纳保证金的权限即当然推定其也享有代理收取保证金的权限，于法无据，故徐敬东收取镇政府支付的50万元的行为不构成对五建公司的表见代理，应视为镇政府未向五建公司退还剩余的50万元履约保证金，一审法院判令镇政府继续支付并无不当；对于第2个争议焦点，镇政府未提供其实际支付维修费的证据，亦未提供发票，不能证明存在维修事实，一审判令驳回其反诉请求，并无不当。综上所述，上诉人镇政府的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费12523元，由上诉人榆中县金崖镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  周瑞芹审判员  冯 诚审判员  邵云翮二〇二〇年七月二十九日书记员  卢淑娟