江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3400号上诉人（原审被告）：江苏展鹏建设有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇仕泰隆模具成3号楼91室，统一社会信用代码91320583558079328Q。法定代表人：操乐轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张哲，江苏高来达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐已龙，男，汉族，1976年9月8日生，住江苏省盐城市滨海县。委托诉讼代理人：孟安湖，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙利国，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。原审被告：王金钊，男，汉族，1985年5月7日生，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：钮魏，江苏瑞生律师事务所律师。委托诉讼代理人：周慧媛，江苏瑞生律师事务所律师。原审被告：苏州中设建设集团有限公司，住所地江苏省苏州高新区蓝天商务广场1幢301-308室，统一社会信用代码91320505669642822W。法定代表人：陈艾花，该公司总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：沈丽，江苏沉浮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子言，江苏沉浮律师事务所律师。原审被告：昆山市阳澄湖房产有限责任公司，住所地江苏省昆山市巴城镇新澄路2号，统一社会信用代码91320583138150490D。法定代表人：潘震前，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄学元，昆山市巴城法律服务所法律工作者。上诉人江苏展鹏建设有限公司（以下简称展鹏公司）因与被上诉人唐已龙、原审被告王金钊、江苏中设集团股份有限公司（以下简称中设公司）、昆山市阳澄湖房产有限责任公司（以下简称阳澄湖）建设工程分包合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2018）苏0583民初21102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。展鹏公司上诉请求：1请求撤销(2018)苏0583民初21102号判决书第二判项，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审事实认定错误。1.本案的事实应为：阳澄湖公司将案涉工程发包给中设公司，中设公司将案涉土石方工程分包给展鹏公司，展鹏公司将该工程转包给案外人昆山市浩宇土石方工程有限公司（以下简称浩宇公司），王金钊为该公司法定代表人，唐己龙与浩宇公司非转包关系。庭审中，唐已龙自己提供的证据三明确载明唐己龙的工资为7500元/月，其该份证据可证明唐己龙与王金钊之间并非转包关系，该案的实际施工人应为浩宇公司，唐已龙并非实际施工人。2、展鹏公司支付的238000元款项应全部认定为案涉工程的工程款。一审中，展鹏公司向法庭提交了转账凭证及发票，转账凭证附言一栏及一发票备注一栏均明确记载款项性质为年丰动迁小区土方款，一审法院仅酌定其中的161615元款项为案涉工程款错误。3、关于浩宇公司与展鹏公司结算形成的“情况说明”应认定为展鹏公司已通过债权债务抵销的方式已给付浩宇公司相应的工程款。“情况说明”系浩宇公司与展鹏公司之间通过对此前债权债务结算而形成，按惯例在双方形新的结算凭证后，原始债权债务凭证一般将会予以毁损，一审法院以展鹏公司未能提供存在其他债权债务的凭证为由未采信该结算凭证错误，严重损害展鹏公司的利益。二、本案一审程序错误。根据《建设工程司法解释》相关规定，本案应将浩宇公司追加为第三人参加诉讼。唐已龙答辩称，1、唐已龙属于实际施工人，王金钊将涉案工程交给唐已龙施工，唐已龙有权向王金钊主张权利，双方主体合格。本案中唐已龙与浩宇公司不存在任何工作关系，唐已龙作为实际施工人同时起诉发包人、总承包人、转包人、违法分包人符合法律规定，不需要追加浩宇公司参加诉讼。一审程序合法。2、展鹏公司只有收到在收到中设公司的土方款后，才有可能向浩宇公司支付工程款。而中设公司支付给展鹏公司的土方工程款只有两笔，即2017年9月30日支付给展鹏公司的土方款10万元，2018年4月17日支付给展鹏公司的土方款362471.9元。所以展鹏公司支付给浩宇公司的23.8万元的款项不是涉案工程款。（2017年6月12日付款2万元，8月31日付款8万元，11月29日付款8.8万元，12月8日付款5万元），最起码不全是涉案工程款。展鹏公司支付给浩宇公司的四笔付款中，可能只有2017年11月29日付款8.8万元才是支付的涉案款项，一审法院对此进行了酌情认定，这种此种酌情酌定并没有加重展鹏公司的义务，符合法律规定。3、对于展鹏公司自称通过债权债务抵销形式清偿了涉案工程款，唐已龙对真实性不予认可。展鹏公司在2018年4月17日收到中设公司的最后一笔土方款362471.9元后，并未实际对外支付过，也就是说展鹏公司并没有付清涉案工程款。4、展鹏公司将工程转包给浩宇公司。按照最高人民法院关于审理建设合同建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第一款，展鹏公司应当对实际施工人唐义龙承担连带责任。王金钊答辩称，确实是浩宇公司与展鹏公司签订了合同，应当由展鹏公司来承担责任。一审法院查明事实清楚、适用法律正确。中设公司答辩称，我方分包工程给展鹏公司，并且双方是合法的法律关系，且结算清楚，不应当在本案中承担责任，不应当对我方提出上诉请求，请求法院依法判决。阳澄湖公司答辩称，1、涉案工程属于阳澄湖公司的建设工程，但本公司建设项目经合法程序进行招标确认的承建单位是中设公司，并非展鹏公司。2、展鹏公司包括唐已龙、王金钊诉阳澄湖公司存在诉讼主体有误，阳澄湖公司与上述公司和个人没有任何合同及法律关系，请求二审法院依法驳回对阳澄湖公司的全部诉请。维持一审判决。此外，阳澄湖公司和中设公司双方的工程款已经相互结清。王金钊向一审法院起诉请求：1、请求判令展鹏公司和王金钊支付工程款550425元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际给付之日止）；2、请求判令中设公司和阳澄湖公司在未付工程款范围内就展鹏公司和王金钊的债务向唐已龙承担连带责任；3、本案诉讼费由王金钊、展鹏公司、中设公司、阳澄湖公司负担。一审法院认定事实：：2017年3月20日阳澄湖公司与中设公司签订《建设工程施工合同》，约定阳澄湖公司将年丰动迁小区38#、43#、44#、50#、51#、57#、58#、65#、66#楼、泵房水池以及配电房工程（桩基、土建、安装、基坑维护）发包给中设公司施工，签约合同价格为64375273.86元，计划施工日期为2017年3月1日，计划竣工日期为2018年2月23日，工期为360日历天。该合同补充条款约定，付款周期为本工程竣工基础验收合格后支付至合同总价款的10%，主体完成50%后支付至合同总价款的25%，主体封顶后付至总合同价款的40%，竣工验收后付至总合同价款的50%，余款两年内付（期间必须完成审计工作）。2018年11月16日涉案工程经竣工验收合格。阳澄湖公司于2017年11月9日支付工程款640万元，于2017年12月8日支付工程款960万元，于2018年1月10日支付工程款2428500元，于2018年1月31日支付工程款720万元，于2018年12月12日支付工程款2500万元。中设公司与展鹏公司签订《土石方工程施工合同》，约定中设公司将巴城年丰动迁小区项目土石方工程发包给展鹏公司施工，工程范围具体以该工程范围内的地形图、设计标高最底层向上二十公分，包括平基土石方、土石方开凿、土石方运输、弃渣等工作内容；工程内容包括机械土石方以及土石方工程所涉及的材料设备、承台及工作面、破碎、碾压、修理边底、装卸、场内运输、场外运输、场外道路清洗、打扫、土石方车清洗、土石方外运（卸土点自行考虑）、修挖边坡（必须满足基坑喷锚施工条件）、淤泥、除草除渣、临时行使道路的修建、维护、安全以及风险防范；土方开挖至垫层下标高，电梯井、承台等开挖需配合土建总包单位进行开挖，但所有开挖面（含底板、承台、电梯井等）需留出10cm进行人工清土，表面人工清土由土建总包单位负担，但全部土方清运在土方施工范围内。工程总造价为50万元（含税金）；挖土、外运土方18元/立方；小挖机台班100元/小时、大挖机台班210元/小时。最终按实方量结算。该合同约定本工程无预付款，每月按经确认完成合格工作量的70%支付月度进度款。土石方工程结束项目部验收合格工程量的80%，余款在2017年1月20日付清。2018年4月19日中设公司与展鹏公司结算确认涉案土石方工程款（含道路三合土回填）共计462471元，已付10万元，尚结欠362471.9元。2018年5月16日中设公司将上述未付款账转至支付至展鹏公司账户。展鹏公司与浩宇公司签订《土方施工合同》，约定展鹏公司将巴城年丰动迁小区的土石方项目发包给浩宇公司施工；工程范围包括土石方挖运、土方弃置（土方卸土点自行考虑），本合同项下土石方工程量约为30000立方米。经双方确认本合同综合单价为挖运15元/立方米，回填8元/立方米、三合土31元/立方米；全部工程造价暂定为45万元。浩宇公司需租用展鹏公司设备时或要求展鹏公司提供机械柴油的，按以下单价执行：柴油按同期加油站价格，小挖机100元/小时，大挖机210元/小时，钢板5元/块/天；展鹏公司凭现场签证单在结算时从乙方工程款中扣除。工程款支付，经双方确定按经确认的每月完成量70%支付月进度款。土方全部结束后至验收合格后付至确认工作量的80%，余款在完成全部工程量并在结算无误后一次性付清。（本合同无预付款，所有付款按中设公司给展鹏公司付款进度同期支付给浩宇公司）2017年6月12日展鹏公司支付浩宇公司工程款2万元，8月31日支付工程款8万元，11月29日支付工程款88000元，12月8日支付工程款5万元。2019年1月5日浩宇公司与展鹏公司出具情况说明，确认双方结算陈巷农贸市场土方施工工程款179439.6元，巴城年丰动迁小区土方施工工程款379658.04元，以上总结算款项为559097.64元。展鹏公司累计向浩宇公司支付工程款238000元，余款321097.64元。因浩宇公司在2015年至2017年施工的项目中欠付展鹏公司柴油款和工程渣土运输款共计489000元，展鹏公司在陆家陈巷农贸市场项目和巴城年丰动迁小区项目中扣除工程尾款321097.64元。浩宇公司目前仍欠付展鹏公司167902.36元。王金钊对上述情况说明无异议，唐已龙对情况说明不予认可。展鹏公司未一审法院指定期限内向一审法院提供能够证明与浩宇公司之间存在其他债权债务关系的证据。庭审中，唐已龙陈述其与王金钊系朋友关系，因其有机械设备和加油车，所以王金钊让唐已龙帮助联系机械。涉案工地时王金钊是以个人名义找其联系业务。唐已龙为此向一审法院提供了由王金钊签字的结算单和巴城中设工地机械设备登记表。其中巴城中设工地机械设备登记表载明年丰小区工地使用各机主的工作时间以及单价和总金额；其中总金额共计188525元，其中王成家。李文华、王光斌、钱钦竹的款项中备注为“甲方工地用”部分款项为59375元；唐已龙陈述该部分款项并非本案工程款，系上述人员为中设公司施工的款项。王金钊签字的结算单涉及年丰小区（碧水家园）的款项为年丰小区钢板租金30130元、其他款项合计337140元，其中86870元注明为已付，唐已龙陈述注明已付系由其和沈学留代付，沈学留在该工地上提供了部分机械和人工，结算单也是由沈学留与王金钊对账确认。后唐已龙因涉案工程款支付问题向领导信箱反映，昆山市住房和城乡建设局于2018年5月29日答复称，中设公司与展鹏公司签订涉案项目的土方施工合同，展鹏公司安排王金钊具体负责该土石方工程，唐已龙是王金钊组织在现场进行施工作业。土方工程完工后，中设公司与展鹏公司核对工程量，并按照合同约定支付工程款，双方并无异议。对于以上情况，唐已龙质疑中设公司在未经其确认的情况下与展鹏公司确认工程量，并要求中设公司与其核对实际工程量。考虑到随着项目推进，土方工程量后期可能无法确定，该局组织巴城建管所、阳澄湖公司、中设公司、展鹏公司和唐已龙于2018年5月25日到项目现场，再次核对工程量。目前核对工作已经结束。中设公司承诺按合同约定支付工程款给展鹏公司。由于实际工程施工负责人王金钊失联，导致唐已龙与展鹏公司的结算支付缺少中间环节，且双方存在较大分期，经巴城镇相关部门多次组织调解。均未达成一致意见，建议其通过法律途径维护自身合法权益。王金钊陈述其和唐已龙系朋友关系，浩宇公司与展鹏公司签订合同后找唐已龙一起做这个项目，所得的利润由唐已龙和浩宇公司各半分担。王金钊于2018年2月11日向沈学留转账19万元，并陈述与沈学留除本案工程外并未其他业务往来。一审法院依职权询问沈学留，沈学留陈述涉案工程是王金钊找唐已龙做，因其也有车辆和机械，所以唐已龙找我一期做，当时工地由其负责。2018年2月11日王金钊支付的是其他工地的工程款，而非本案工程款，当时没有签书面合同，很多单子也返还给了王金钊。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。本案中，阳澄湖公司将涉案工程整体发包给中设公司，双方之间的建设工程施工合同并不违反国家法律和行政法规等强制性规定，应当认定真实有效。中设公司作为总包单位在之后将其中的土石方工程分包给展鹏公司，双方之间的建设工程分包合同也未违反国家法律和行政法规等强制性规定，亦属合法有效。展鹏公司承接该工程后在未组织人员施工的情况下将涉案工程再行转包浩宇公司的行为属于违法转包，该合同违反了国家法律和行政法规等强制性规定，应当认定为无效。浩宇公司法定代表人由以个人名义将工程交由唐已龙施工，双方之间的分包关系亦属无效。鉴于唐已龙已完成施工且涉案工程已整体竣工验收，故王金钊应当参照双方约定支付工程款。王金钊已在唐已龙提供的结算单据上签字确认，故一审法院依据上述单据扣唐已龙自认非涉案工程款59375元，确认王金钊应支付的工程款为466290元。唐已龙在庭审中确认涉案工程部分由沈学留施工，而王金钊否认除该工程外与沈学留存在其他业务往来，故2018年2月11日支付沈学留19万元款项应当从上述工程款中予以扣除。沈学留认为该款项系支付其他工程款，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。综上，一审法院确定王金钊应当支付唐已龙工程款276290元。王金钊未及时支付工程款造成唐已龙的资金占用损失，王金钊应当予以赔偿。一审法院根据唐已龙的主张确定自2018年12月6日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至2019年8月19日为8546.57元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。唐已龙作为涉案工程的实际施工人，在工程已经竣工验收合格的情况下，有权向工程的发包人和分包人、非法转包人主张权利。展鹏公司作为该工程的非法转包人，应当对王金钊的付款义务承担连带清偿责任。展鹏公司虽然提供情况说明主张已与浩宇公司结算完毕，但其未提供证据证明与浩宇公司存在其他债权债务关系，故对其主张债务抵消的抗辩意见，一审法院不予采信；其虽然已向浩宇公司支付了工程款238000元，因双方另存在其他项目的工程款结算且展鹏公司的上述款项未明确指向具体工程，一审法院酌情双方的工程款的具体比例确定其中161615元支付涉案工程款。按照双方结算的涉案工程款项，展鹏公司结欠浩宇公司工程218043元。展鹏公司在上述款项范围内对王金钊的付款义务承担连带责任。中设公司和阳澄湖公司均应按合同约定足额支付工程款，故其作为总包人和发包人无需对王金钊的付款义务承担责任，对唐已龙要求二公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王金钊于本判决生效之日起十日内支付原告唐已龙工程款276290元及资金占用损失（以276290元为基数自2018年12月6日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至2019年8月19日为8546.57元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、被告江苏展鹏建设有限公司在未付工程款218043元范围内就被告王金钊的上述付款义务承担连带责任。三、驳回原告唐已龙的其他诉讼请求。案件受理费9304元，由原告唐已龙负担4304元，被告王金钊、江苏展鹏建设有限公司负担5000元。被告负担部分原告已经预交，二被告于本判决生效之日起十日内支付至一审法院。原告预交至第三方的公告费300元，由被告王金钊负担。该费直接由被告王金钊支付原告。逾期未交纳，一审法院依法强制执行。（收款单位：昆山市人民法院诉讼费专户，收款银行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部，收款账号：32250198643600000811126492）二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，中设公司承接阳澄湖公司年丰动迁小区38#、43#、44#、50#、51#、57#、58#、65#、66#楼、泵房水池以及配电房工程（桩基、土建、安装、基坑维护）后，将其中的土石方工程分包给展鹏公司，双方之间的建设工程分包合同合法有效。展鹏公司承接土石方工程后，未组织人员施工，将涉案工程再行转包浩宇公司，构成违法转包。浩宇公司法定代表人王金钊以个人名义将工程交由唐已龙施工。上述事实清楚，证据充分，展鹏公司主张唐已龙不属于实际施工人的上诉理由不能成立。2019年1月5日浩宇公司与展鹏公司出具情况说明，确认双方结算陈巷农贸市场土方施工工程款179439.6元，巴城年丰动迁小区土方施工工程款379658.04元，以上总结算款项为559097.64元。展鹏公司累计向浩宇公司支付工程款238000元，余款321097.64元。因展鹏公司的上述款项未明确指向具体工程，一审法院酌情双方的工程款的具体比例确定其中161615元指向涉案工程款，未付工程款为218043元，并无不当。本案中展鹏公司结欠浩宇公司的工程款，不仅仅是展鹏公司与浩宇公司之间的债务，直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情况下，且缺乏与浩宇公司存在其他债权债务关系证据证明情况下，展鹏公司提出的已经债务抵销的主张，一审判决不予支持，并无不当。综上所述，江苏展鹏建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理9304元，由上诉人江苏展鹏建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇二〇年七月十三日书记员  崔季珺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。