山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2040号上诉人（原审被告）：河北天昕建设集团有限公司，住所地河北省沧州市运河区北京路天昕大厦九层。法定代表人：张冬光，董事长。委托诉讼代理人：张亚伟，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芳，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：献县房地美建筑器材租赁站，住所地河北省献县郭庄镇霍庄村。投资人：李森，男，1982年5月28日出生，汉族，住河北省献县。委托诉讼代理人：朱俊健，河北中旺律师事务所律师。原审被告：刘学亮，男，1970年7月10日出生，汉族，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘春刚，山东阳光桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炜，山东阳光桥律师事务所律师。原审被告：山东华腾实业集团有限公司，住所地山东省德州经济技术开发区东方红路以南，七号线以东7号楼7号门市。法定代表人：呼建武，总经理。委托诉讼代理人：李军，山东德联邦律师事务所律师。上诉人河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）因与被上诉人献县房地美建筑器材租赁站（以下简称献县租赁站）、原审被告刘学亮、山东华腾实业集团有限公司（以下简称华腾公司）租赁合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天昕公司上诉请求：依法撤销(2019)鲁1491民初692号民事判决，并将本案发回重审或依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足，强行判令上诉人承担支付租金及退还租赁物的责任明显有失公允。1.在一审的两次庭审过程中，法庭并未组织上诉人、刘学亮、山东华腾实业集团有限公司对《租赁合同》进行质证，本案案由为租赁合同纠纷，但《租赁合同》作为基础关系的直接证据，法庭在被上诉人未举证、上诉人及其他诉讼参与人均未质证的情况下直接认定基础关系的存在试问依据何在?另一方面，一审法院在认定事实上存在着严重错误。《租赁合同》作为被上诉人及原审被告刘学亮之间关于租赁物的名称、规格、数量、单价等进行了明确约定，如前所述，被上诉人并未向法庭提交《租赁合同》，仅仅提交了提货单、部分退货单及自己单方制作的租金计算清单，而一审法官在被上诉人没有其他证据进行佐证，也未对租赁物单价进行司法鉴定的情况下直接将租金计算清单内的租赁物单价等关键内容进行了认定，上诉人及其他诉讼参与人也曾多次提醒单方制作的租金计算清单不具有证明力，不应作为认定关键事实的依据，否则有失公允，但一审法官依然一意孤行，置上诉人的正当诉求于不顾。2.一审法院认定由上诉人承担相应责任的依据仅在于由原审被告刘学亮向法庭提交的《退场协议》一份。首先，上诉人并未否认该《退场协议》的真实性，但从其内容看，签署《退场协议》的双方为项目部程建杰及班组刘学亮，在一审庭审过程中，上诉人始终强调程建杰并不属于上诉人员工，该事实刘学亮明知，这也是(2018)鲁1491民初580号判决书认定的事实。其次，现有证据也无法认定程建杰属上诉人员工的身份。本案即无上诉人与程建杰的劳动合同，也无上诉人给程建杰缴纳社保的证明，一审法院调取的所谓社保证明并无被缴纳人的名字，上诉人的员工众多，根本无法确定被缴纳人是哪位，该证据在此情况下竟被一审法院采纳认定实属荒谬。再次，上诉人虽在《退场协议》中盖章，但仅仅属于见证人，所起作用也仅仅为见证作用，试想，刘学亮班组明显知晓华腾御城二期的分包人为上诉人，如需退场应与上诉人签署《退场协议》。事实上，上诉人并非是《退场协议》中的任何一方，该协议的签署自然不应由上诉人承担权利、义务的变更责任。最后，如一审法院仅依据《退场协议》的内容来认定及划分责任，其应查清该协议的签订及履行情况，在认定事实清楚、证据有力的情况下作出合理判定，但事实上，一审法院并未对该事实进行调查研究，上诉人也多次强调，该协议自始至终都未实际履行，且涉案租赁物与协议内容中提及的租赁物是否属于同一标的物?刘学亮是否已将协议中的租赁物交付至上诉人?现场架子管、扣件、跳板等是否进行过清查汇总及制定交接清单?另外，上诉人在一审庭审中曾举证及答辩称刘学亮在签署《退场协议》后曾多次人为阻挠退场工作致使因无法按时退场，导致截至本案一审庭审时山东华腾实业集团有限公司仍拖欠上诉人巨额工程款。但，一审法院并未将上述事实查清，认定事实上的证据明显不足，望二审法院在充分查清事实的基础上作出正确认定。二、一审法院在本案审判程序中存在违法的情形。1、一审判决书中认定事实基础的最根本的证据未进行质证。《民事诉讼法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”最高法院《民诉证据若干规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案庭审中，在被上诉人向法庭提交了《租赁合同》的前提下，法官自始至终未要求上诉人、原审被告刘学亮、原审被告山东华腾实业集团有限公司对该重要证据进行质证，却在判决中予以认定，导致该案的基础事实并不清楚，进一步导致一审判决缺乏公正性和客观性。2、上诉人的辩论权受到剥夺，庭审中，在上诉人代理律师陈述事实，发表己方辩论意见，并提出提交相关证据之时，法官粗暴打断律师发言，并强烈制止律师提交相关证据(见庭审视频)，严重损害了上诉人的诉权。综上，为维护法律的权威和上诉人的合法权益，望贵院将本案依法改判或发回重审。一审判决第五页第三段开始判决认定被上诉人房地美公司一审中共提交5项证据其中第五项证据为本案主要证据租赁合同但判决中所有被告的质证，均只有前四项证据，对第五项证据租赁纠纷的租赁合同判决中所有被告均没有质证意见，实际情况是一审庭审时该份证据并未提交质证，上诉人曾在一审中提出，阅卷时看到租赁合同，原告是否提交，一审法官在未询问房地美公司意见的情况下直接回答不用提交，请求审判长结合一审判决、庭审笔录、录音录像予以核实。一审判决第九页对本案事实认定部分全部依据没有质证的租赁合同，直接违反了民事诉讼法的相关规定，一审法院严重违反法定程序，以未质证的证据认定事实，请求法院依法撤销原判，发还重审。一审判决第十一页，一审法院认定焦点问题，上诉人是否具有被告主体资格的问题，在一审中上诉人一直强调与房地美不存在租赁物的合同关系，不应被追加为一审被告。因为其诉求不是同一法律关系，但是在一审判决第十一页一审法院认为，“本案案由虽为租赁合同纠纷，但中华人民共和国建筑法第二条规定，在中华人民共和国中从事建筑活动，应当遵守本法。”一审法院对于上述法条适用错误，因为建筑法第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路管道设施的安装活动。房地美与原审其他被告之间不存在任何上述建筑活动，不应适用本法。判决书还认定本案应适用最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律解释第二十六条……。但是本案实际施工人并非房地美也不应适用本法本条规定，综上上诉人认为一审法院适用法律错误，请求法院依法撤销原判，发回重审。献县租赁站辩称，本次上诉案件当中所有代理人均参加了一审的审理，在原一审法院确定焦点之前，已将租赁合同及相关证据组织当事人进行质证，但是作为上诉人对涉案租赁合同不发表意见，并不等于法院没有组织质证。所以在各方没有对租赁合同提出意见的情况下，原审法院对租赁合同没有作为焦点进行处理，原审笔录中明确记载，各方对合同无异议。所以上诉人称租赁合同未质证观点站不住脚。涉及程建杰身份问题，在原审中多组证据均显示程建杰代表的是天昕公司，其中证据当中还有生效判决，均确认了程建杰的身份是代表上诉人参与施工。所以程建杰所签署的退场协议，当然的代表天昕公司。并且在退场协议当中天昕公司盖有公章。协议中天昕公司自愿承担租赁物及租赁费的责任。其身份并不像其所说的是见证人。原审法院依据协议中天昕公司自愿担责判决相应责任完全合法。上诉状中所称一审法院的审判程序违法不能成立，原审法院给各方当事人陈述理由的机会，对证据进行了充分质证。综上，上诉人的上诉理由请求不能成立，请求二审法院驳回上诉。刘学亮辩称，一审法院判决解除租赁合同及刘学亮租赁期间和租赁费金额的内容均正确，应当维持与刘学亮相关判决的内容。献县租赁站向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告给付原告租金1235096.41元；2.退还租赁物钢管91740米、碗扣35241.3米、扣件59543个、上托11067根、四米木跳板800块、两米木跳板252块，以上货物如不能退还，被告应折价赔偿3084349.5元；3.被告给付后续租金每天1653.56元至退还全部租赁物止；4.双方解除合同；5.被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求为：租赁费自2019年3月31日-2019年9月10日为297584.25元，租赁物剩余钢管72587米，单价15元/米，价值为1088805元，碗扣9818.4米，单价30元/米，价值为294552元，租赁扣件，十字扣件在租39935套，单价为5.5元/套，共计价值219642.5元，连接扣件在租3210套，转向扣件在租2760套，以上两种扣件单价6.5元/套，共计38805元，上托在租7785根，单价15元/根，共计折价116775元，四米木跳板在租593块，80元/块，折价47440元，两米木跳板在租242块，单价20元/块，共计4840元，总价值共计1810859.5元。后续租金自2019年9月11日起计算，每天还产生1082.41元。一审法院认定事实：2017年8月1日，原告献县租赁站作为出租方与被告刘学亮作为承租方签订《建筑器材租赁合同》一份，双方约定被告刘学亮租赁原告献县租赁站的钢管、扣件、碗扣件、上托和木架板，具体租赁价格为：钢管每米0.008元/日，扣件每个0.004元/日，碗扣件每米0.012元/日，上托每根0.015元/日，木架板每块0.1元/日；合同第五条约定：“租赁费每一个月对账一次，主体标准每十层结算一次，付租金的40%，主体封顶后付70%，余款最终以总包与劳务结算后一次性付清。”合同第八条约定：“甲方（被告刘学亮）指定王德利为工地收料员。”合同落款处有原告献县租赁站工作人员李垒签字，被告刘学亮签字按手印。合同签订后，原告献县租赁站共交付被告刘学亮租赁物钢管总计131946.5米、租赁碗扣共计58181.1米、十字扣件共计67173套、连接扣件共计3210套、转向扣件共计2760套、上托共计15200根、四米木跳板共计800块、两米木跳板共计252块，被告刘学亮没有按时支付给原告相应租金。截止2019年8月29日，被告刘学亮与天昕公司共退还原告献县租赁站租赁物共计：钢管59359.5米，碗扣48362.7米，十字扣件27238套，上托7415根，四米木跳板207块，两米木跳板10块。未退还的剩余租赁物共计：钢管在租72587米，碗扣在租9818.4米，十字扣件在租39935套，连接扣件在租3210套，转向扣件在租2760套，上托在租7785根，四米木跳板在租593块，两米木跳板在租242块。剩余租赁物一直在华腾公司2期工程工地处。截止2019年9月10日，以上租赁物租赁费共计1123185.9元。以上事实有原告献县租赁站提交的租金计算清单、发货清单、有王德利签字的4张退货清单、有原告献县租赁站员工李垒签字的21张退货清单予以证实。2019年1月13日，被告刘学亮与被告天昕公司签订项目部签订退场协议一份，载明：“现我项目部接管刘学亮的现场架子管、扣件、跳板等，2018年1月31日以前的租赁费由刘学亮承担，耗损租赁物刘学亮承担10000元损失。2018年1月31日报停40天，我项目部负责2018年3月10日以后的租赁费，并承担退场费用，所有租赁物损失费由我项目部承担。双方均同意退场，退场由我项目部负责并指挥。注：如以后出现法律问题与刘学亮无任何责任。”退场协议项目部落款处有程建杰签字按手印，班组落款处有刘学亮签字按手印，底部见证人处有天昕公司加盖公章。另查，2018年4月3日，一审法院受理皮文明起诉被告刘学亮劳务合同纠纷一案，卷宗材料有2018年10月22日作出的（2018）鲁1491民初580号法律文书、工资结算清单、德州经济开发区社会保险中心出具的河北天昕建设集团有限公司交纳工伤保险费的专用票据一张。工资结算清单中载明：程建杰于2017年3月1日至2018年3月31日在河北天昕华腾御城项目部工作，经办人处加盖有河北天昕建设集团有限公司华腾·御城二期建筑工程技术资料专用章。德州经济开发区社会保险中心出具的河北天昕建设集团有限公司交纳工伤保险费的专用票据证明程建杰为天昕公司的员工，天昕公司为其交纳了工伤保险。2018年12月28日，一审法院受理被告刘学亮起诉皮文明、被告天昕公司、被告华腾公司，一审法院（2018）鲁1491民初2492号卷宗中刘学亮提交证据：关于工程往来文件签收事宜的说明，载明：“我公司承建的华腾御城二期项目来往文件由程建杰、刘永胜负责签收。上述人员的签收即为我公司签收，我公司完全认可。”落款处有天昕公司加盖公章，项目经理处有刘永胜签字。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、被告天昕公司和华腾公司是否具备本案被告主体资格；二、被告刘学亮尚欠原告租赁费多少钱，如何给付；三、现谁占用原告剩余器材，是否应予退还。针对第一个焦点问题，本案案由虽为租赁合同纠纷，但《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”因此，本案适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告华腾公司作为发包方将涉案工程分包给被告天昕公司，被告天昕公司作为转包人将工程转包给被告刘学亮，故被告天昕公司、华腾公司具备本案被告主体资格。针对第二个焦点问题，原告献县租赁站与被告刘学亮签订的《建筑器材租赁合同》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。原告提交的证据三租金计算清单中，被告刘学亮对2017年6月10日-2017年9月30日及2017年10月1日-2018年1月31日有王德利签字的两份计算清单予以认可，故本院对该两份清单予以确认，2017年6月10日-2018年1月31日的租赁费95850.82元+320219.61元共计416070.43元由被告刘学亮承担。关于2018年1月31日后的租赁费，本院认为，原告提交的2018年1月31日之后的租金计算清单中仍然有剩余租赁物的租赁费，虽原告提交的2018年1月31日之后的租金计算清单上没有王德利及天昕公司工作人员的签字，但被告天昕公司和被告刘学亮未提交相应的证据证明剩余租赁物已经退回原告献县租赁站处，故2018年3月10日以后的租金，应按照原告提交的租金计算清单计算相应租赁费。原告与刘学亮签订的《建筑器材租赁合同》中没有约定报停时间，在建筑行业中，春节租金报停符合建筑行业的交易习惯，且原告在庭审中自认，2017年6月10日-2019年9月10日期间，冬季未计算租金的时间为2017年底-2018年初一个月的租金，2018年-2019年冬季减除了一个月租金。被告刘学亮与被告天昕公司签订的退场协议中约定：“2018年1月31日报停40天，我项目部负责2018年3月10日以后的租赁费……”。原告虽未对该退场协议的真实性进行质证，但其申请追加被告天昕公司为被告时，已表明知晓该协议，并主张被告天昕公司承担相应的民事责任，并且被告天昕公司对协议真实性予以认可，故本院对该退场协议予以认定，原告所主张的2018年3月1日-2018年3月10日的租金应当予以扣除，2018年3月10日-2019年1月31日的租金应为802490.06元-16535.93元=785954.13元。程建杰作为天昕公司的工作人员，有被告天昕公司出具的说明和为其交纳社会保险和与他人签订的顶账协议等证据予以证实，本院予以认定。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”程建杰与刘学亮签订退场协议的行为系职务行为，被告天昕公司应承担相应的民事责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”被告刘学亮与被告天昕公司签订的退场协议是双方真实的意思表示，该退场协议约定：“2018年1月31日以前的租赁费由刘学亮承担，耗损租赁物刘学亮承担10000元损失。2018年1月31日报停40天，我项目部负责2018年3月10日以后的租赁费……如以后出现法律问题与刘学亮无任何责任。”说明被告刘学亮已将其支付租金的义务转移给被告天昕公司，被告天昕公司应承担2018年1月31日之后的租赁费。被告天昕公司将工程转包给不具任何资质的刘学亮，被告天昕公司存在过错，故2018年3月10日-2019年1月31日的租赁费785954.13元、2019年3月1日-2019年3月10日的租赁费16535.92元，2019年3月11日-2019年9月10日的租赁费320695.85元，共计785954.13+16535.92+320695.85=1123185.9元，应由被告天昕公司承担。被告天昕公司辩称退场协议中的架子管、扣件、跳板等与本案无关，没有提供证据予以证实，故其答辩意见不予采信。被告华腾公司辩称与被告刘学亮之间不存在任何关系，原告主张的租赁费及其他费用与华腾公司无关，但其未提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告天昕公司、华腾公司均未提供证据证明被告华腾公司欠付被告天昕公司的工程价款的具体数额，故被告华腾公司应在其欠付被告天昕公司的工程价款范围内对上述租赁费1123185.9元承担连带责任。针对第三个焦点问题，涉案的主体工程已经完工，涉案租赁合同已无继续履行之必要，在被告刘学亮和天昕公司长期未付租赁费的情况下，原告献县租赁站有权要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，原告献县租赁站主张解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。被告天昕公司应全部退还剩余租赁物（钢管72587米，碗扣9818.4米，在租十字扣件39935套，在租连接扣件3210套，在租转向扣件2760套，在租上托7785根，在租四米木跳板593块，在租两米木跳板242块）。因涉案租赁合同予以解除，被告应立即返还原告的剩余租赁物，故被告已无支付后续租赁费的必要，原告主张被告支付后续租赁费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、解除原告献县房地美建筑器材租赁站与被告刘学亮签订的租赁合同；二、被告刘学亮于本判决生效后十日内给付原告献县房地美建筑器材租赁站2017年6月10日-2018年1月31日的租赁费416070.43元；三、被告河北天昕建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告献县房地美建筑器材租赁站2018年3月10日-2019年1月31日、2019年3月1日-2019年3月10日、2019年3月11日-2019年9月10日的租赁费共计1123185.9元；四、被告山东华腾实业集团有限公司在欠付被告河北天昕建设集团有限公司的工程款内对2018年3月10日-2019年9月10日的租赁费共计1123185.9元承担连带清偿责任；五、被告河北天昕建设集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告献县房地美建筑器材租赁站剩余租赁物（钢管72587米，碗扣9818.4米，在租十字扣件39935套，在租连接扣件3210套，在租转向扣件2760套，在租上托7785根，在租四米木跳板593块，在租两米木跳板242块）；六、驳回原告献县房地美建筑器材租赁站的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案争议焦点为：一审时献县租赁站提交的租赁合同是否经过质证，天昕公司是否应当承担支付租金及退还租赁物的责任。一审期间，献县租赁站提交了《租赁合同》，对此，各方当事人均无异议，一审法院的法庭笔录中做了明确记载，当事人对献县租赁站提交的《租赁合同》无异议，说明献县租赁站提交了《租赁合同》，一审法院已经组织当事人对此证据进行质证。2019年1月13日，天昕公司项目部与刘学亮签订《退场协议》，项目部工作人员程建杰在协议上签字，天昕公司盖章，双方就租赁费、退场费、租赁物损失费做了约定，该协议有效，一审法院根据查明的事实，结合本案证据，认定刘学亮、天昕公司、华腾公司承担相应责任的判决结果并无不妥，对天昕公司的上诉请求不予支持。综上所述，天昕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14900元，由河北天昕建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  杨贵孚审判员  王子超二〇二〇年七月二十九日法官助理孔祥龙书记员李迎祥