辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终692号上诉人（原审原告）：吕鑫，男，1985年3月17日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：高颢峰，辽宁鞍大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山宏昇房地产有限公司。住所地：鞍山市高新区千山路368号。法定代表人：周伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：康姝虹，辽宁浩扬律师事务所律师。原审第三人：周伟，男，1961年2月5日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：周杰，男，1958年10月21日出生，汉族，住鞍山市铁东区。上诉人吕鑫因与被上诉人鞍山宏昇房地产有限公司（以下简称宏昇公司）及原审第三人周伟公司解散纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2019）辽03民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月9日开庭进行了审理。上诉人吕鑫的委托诉讼代理人高颢峰，被上诉人宏昇公司的委托诉讼代理人康姝虹，原审第三人周伟的委托诉讼代理人周杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕鑫上诉请求：一、撤销一审判决并发回重审，或撤销一审判决改判解散被上诉人宏昇公司；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，被上诉人现状符合《公司法》第一百八十二条规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决”的公司解散构成要件，具体理由如下：一、上诉人持有被告公司35.61％股权，根据《公司法》第一百八十二条“持有公司10％表决权的股东”的规定有权提起公司解散之诉。二、据被上诉人公司工商档案显示，被上诉人最后一次股东会召开是在2013年9月5日，这说明被上诉人公司已长期不能正常经营运作，同时作为小股东的上诉人合法权益长期丧失主张的途径。三、鞍山市公安局铁东分局立案通知书显示，本案第三人作为被上诉人公司的大股东存在涉嫌侵占公司销售商品房所得的犯罪行为（即使暂不构成犯罪，其行为也构成对公司及其他股东的侵权行为，不起诉决定书也认定了吕鑫可向周伟提起刑事自诉），即第三人作为公司大股东存在严重影响公司正常经营管理的行为，该行为已导致公司经营管理发生严重困难。四、公安部门委托会计事务所及被上诉人公司委托的审计报告均能认定公司内部管理存在诸多严重问题，比如销售款不入账，第三人设立个人账户用于收取销售商品房款项等，上述违法事实均构成公司解散的新的事实及理由。五、本案诉讼之前上诉人已对被上诉人公司的实际控制人第三人周伟职务侵占行为向公安机关提出控告，即已通过其他途径解决公司经营上的困局，但至今未能化解公司经营管理上及股东权益上的僵局。六、被上诉人公司多年不召开股东会，且在销售所得已达一亿余元的情况下至今不进行利润分配，致使上诉人作为小股东的利益受到重大损失，且长期不开股东会使得上诉人丧失了利益诉求的途径。七、被上诉人在鞍山市中级人民法院因借款合同被鞍山银行起诉，标的额达几千万，现有待售商品房、商业网点及车库均被鞍山银行申请查封，现处于强制拍卖的过程中；另外被上诉人在鞍山市千山区人民法院及立山区人民法院亦存在多起民事诉讼，且被上诉人现有不动产被多次查封。八、被上诉人开发的房产虽被法院查封保全，但至今仍在对外销售房产，上诉人作为小股东的利益现仍处于被持续侵害的状态之中。九、本案为变更之诉，并非给付之诉，一审法院按被上诉人公司注册资本收取诉讼费无法律依据，依据诉讼费交纳办法，本案诉讼费应按件收取。综上，被上诉人公司经营管理上已形成僵局，小股东利益持续被侵犯，且通过其他途径不能化解，解散公司不仅符合法律规定且能够有效化解股东间矛盾，同时也能有效降低管理成本、经营成本及社会控制的成本。请求二审法院依据公司法及公司法司法解释的相关规定依法解散被上诉人公司。宏昇公司辩称，一、同意原审判决，该判决事实清楚、使用法律正确，二审法院应当予以维持。事实上吕鑫在2015年1月13日已经就申请公司解散向鞍山市中级人民法院起诉，经过法庭审理以（2015）鞍民三初字第8号民事判决书驳回原告诉讼请求，吕鑫上诉，辽宁省高级人民法院出具（2015）辽民二终字第00425号民事判决书驳回吕鑫上诉。吕鑫此次起诉属于重复诉讼。二、吕鑫恶意诉讼，恶意查封公司资产，其目的是想扰乱我公司正常生产经营。吕鑫根本没有向我公司投入任何资产，所以无权对我公司资产提出任何主张。宏昇公司原有股东李庆升欠下中信银行以及浦发银行巨额贷款，为了逃避法院的执行，将其在宏昇公司的股东权益更名到其司机吕鑫名下。吕鑫与李庆升的行为属于恶意串通损害贷款人利益，其行为不具备合法性。三、公司解散将会给购房人造成巨大损失。公司现在虽然经营遇到困难，但是公司经营运转正常，不具备解散的条件。公司如果解散，楼盘无法完成验收，这是对公司利益的最大伤害。不仅将导致公司无法向债权人清还欠款，更重要的是对于从宏昇公司购房的业主将无法办理房屋验收手续，影响办理房屋产权，将会直接影响社会稳定，造成十分恶劣的社会影响。综上所述，宏昇公司不能同意吕鑫解散公司的请求。请求法院依法驳回吕鑫诉讼请求。周伟述称，同意宏昇公司的意见。吕鑫向一审法院起诉请求：依法解散宏昇公司，诉讼费由宏昇公司承担。一审法院认定事实：2013年9月5日，李庆升将所持宏昇公司股份全部转让给吕鑫。同日，宏昇公司召开股东会议表决通过将股东李庆升所持股份转让给吕鑫的相关事宜。同日，宏昇公司召开股东会议变更公司章程，将公司股东由周伟、李庆升变更为周伟、吕鑫。2013年9月6日，鞍山市工商行政管理局高新技术产业开发区分局核准变更登记，宏昇公司股东变更登记为周伟持股比例64.39%，吕鑫持股比例35.61%。另查，2017年12月11日，鞍山市公安局铁东分局作出鞍公东（经）立告字（2017）11号立案告知书，对周伟职务侵占案决定立案侦查。2019年3月25日，鞍山市铁东区人民检察院作出鞍东检刑不诉（2019）10号不起诉决定书，对鞍山市铁东区公安分局以周伟涉嫌非法处置查封财产罪、职务侵占罪、虚开发票罪向该院移送审查起诉案件。经该院审查并退回补充侦查，该院仍然认为鞍山市公安局铁东分局认定周伟犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对周伟不起诉。又查，2015年1月13日，吕鑫就申请宏昇公司解散向原审法院提起诉讼，原审法院于2015年7月17日作出（2015）鞍民三初字第8号民事判决书，判决驳回吕鑫的诉讼请求。吕鑫不服一审判决，提起上诉。2015年12月22日，辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民二终字第00425号民事判决书，判决驳回吕鑫上诉，维持原判。原审法院认为：本案争议的焦点是：一、吕鑫是否有权请求解散宏昇公司；二、如吕鑫有权请求解散宏昇公司，宏昇公司是否符合法律规定公司解散的条件。关于吕鑫是否有权请求解散被告宏昇公司一节。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散”、第一百八十二条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定，现吕鑫持有宏昇公司股权比例是35.61%，吕鑫有权请求人民法院解散宏昇公司。关于宏昇公司是否符合法律规定公司解散的条件一节。吕鑫提出自其受让股权后宏昇公司至今未开过股东会，且宏昇公司另一股东周伟于2017年12月11日因侵占公司财产被公安局立案侦查，公司经营管理发生严重困难，继续存在会使吕鑫利益受到重大损失，且因周伟涉嫌犯罪通过其他途径无法解决，故提起解散公司之诉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理”的规定，公司是否应予解散，应确认公司经营管理是否发生严重困难，即主要指公司管理方面是否存在严重的内部障碍。如股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策等，使公司陷入僵局。本案中，根据宏昇公司提交的股东会议纪要记载，2016年7月2日，宏昇公司召开了股东会，股东对股东会形成的意见签字确认。因此，对吕鑫提出的其受让后宏昇公司从未召开过股东会的主张，不予支持。虽然吕鑫提供了两份审计报告，欲以证明宏昇公司收入不入账，所得款项严重流失，违反会计准则，股东侵占公司财产。但宏昇公司及第三人周伟对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为审计报告均为吕鑫单方委托，不是公司委托，报告内容不全面，没有形成合法审计的审计流程，报告形成非法。结合鞍山市铁东区人民检察院于2019年3月25日作出鞍东检刑不诉（2019）10号不起诉决定书的内容，对于周伟涉嫌犯罪，该院认为鞍山市公安局铁东分局认定周伟犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对周伟不起诉。因此，对吕鑫提出因周伟涉嫌犯罪被立案侦查造成公司经营管理发生严重困难的主张，因与事实不符，不予支持。现宏昇公司正处于开发房屋后期的验收等工作，如果宏昇公司解散，不仅会造成宏昇公司违约，也会给购房人造成损失。对于吕鑫提出公司经营管理发生严重困难，亦未通过其他途径予以解决，直接提起公司解散的诉讼主张，因未提供充分有效的证据予以证明宏昇公司经营管理发生严重困难，而非经营性困难，使公司陷入僵局，故宏昇公司的情形不符合公司解散的法定事由。对吕鑫提出的解散宏昇公司的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决驳回吕鑫的诉讼请求。案件受理费376,800.00元，由吕鑫负担。本院二审期间，吕鑫提交如下证据：证据一、股东会决议（共五份，均未在工商机关备案）。证明：1、宏昇公司股东中没有徐征，因此五份决议表决无效；2、决议事项未通知上诉人；3、决议事项（以公司开发房产抵债）是否真实存在无法甄别；4、决议事项体现公司管理经营混乱、公司资产流失，给上诉人造成了极大的损失；5、五份决议中最后一份决议时间是2016年7月5日，本案起诉时间为2019年10月25日，时间间隔已达三年之久（章程11条规定股东会每半年一次定期召开），公司长期不能形成有效的股东决议说明公司决策机制已经失灵，股东会作为公司的最高权力机关已不能有效运转，公司内部管理出现严重困难。证据二、鞍山市立山区人民法院民事判决书、传票及民事起诉状。证明：1、2019年11月26日被上诉人在鞍山市立山区人民法院起诉上诉人返还公章，该事实表明股东间为争夺公司控制权已形成了争议，股东各方在公司经营管理上已形成僵局；2、被上诉人在诉状中自认因公章的控制权问题其曾向公安机关报案，之后公安机关认为公司内部股东间争议不属于刑事案件不予立案。该事实进一步说明双方在公司控制权归属的问题上争议已相当激烈，不惜动用刑事控告的途径寻求解决。证据三、鞍山市千山区人民法院裁定书、鞍山市中级人民法院裁定书。证明被上诉人公司经营出现严重困难，被多家法院多次查封；被上诉人宏昇公司对吕鑫提供的证据经质证认为：对证据一、徐征是公司的股东，有周伟、李庆升以及徐征三人的协议能够证明徐征是公司的匿名股东，周伟代持，因此上诉人以此证据说明表决无效是不符合客观事实的。对证据二、真实性没有异议，公司公章被盗，我们去公安机关报案，经过侦查认定吕鑫盗取了公司公章以及其他财务，其未还上述物品，我公司向鞍山市立山区人民法院提起诉讼。一审判决吕鑫应向公司返还上述物品，因此，此证据只能说明吕鑫的违法行为以至于其要影响公司正常经营的不法企图。但不能够证明公司经营管理已形成僵局。对证据三、吕鑫以及前股东李庆升将投入公司的投资款，李庆升投资3098万元，后来股份转让吕鑫，3098万元其中有700万元是从鞍山市驰利达经贸有限公司转过来的，是投资款不是借款。以上证据都不能认定我公司经营陷入僵局，也不具备公司解散的前提条件，反而能够证明吕鑫以及公司前股东李庆升恶意提起诉讼，其目的是影响公司正常的经营。周伟同意宏昇公司的上述质证意见。宏昇公司提供一份新证据：（2020）辽0302民初1623号民事判决书。证明本案股东原为李庆升，为了躲避债务利用虚假诉讼的手段将股权转给吕鑫，此事实已经予以体现。现在吕鑫明知道其股权被其他资产公司占有，所以此次诉讼查封公司的财产，其目的是为了扰乱公司的经营。吕鑫对宏昇公司提供的证据经质证认为：对判决真实性、合法性、关联性均不予认可。是复印件，判决是否生效都不清楚。根据证据规则没有生效的文书不能当作证据使用。与本案无关联性，该判决是上诉人与案外人李庆升的民间借贷纠纷，与本案公司解散之间毫无因果关系。如果被上诉人质疑，被上诉人应另案起诉。上诉人与案外人之间经济纠纷也未影响本案上诉人的任何利益。公司法及公司法解释规定的结算条件不包含发起解散的其他经济纠纷。另外，吕鑫对一审质证过的证据两份审计报告及股东会决议提出了新的质证意见，其认为：一审认定根据被上诉人主张审计报告为上诉人单方委托，这个是不客观，第一份报告是被上诉人于2016年9月2日委托沈阳委托一家会计所事务所进行的审计。第二份审计报告是由鞍山市公安局铁东分局于2018年9月17日委托辽宁明合会计所事务所报告。一审认定两个审计报告为上诉人单方委托的事实是错误的。对一审认定的被上诉人出示的股东会决议，该决议无效。不认可徐征作为股东参与表决，该决议没有通知上诉人，上诉人于2013年通过受让原股东李庆升的股权已经是上诉人的股东，这份决议中吕鑫签字一栏标明是代李庆升签字与事实不符，对吕鑫的签字真实性存疑。因此该份协议真实有效也是发生在2016年7月5日，与本案立案时间2019年12月25日已经间隔三年之久，说明公司内部不能存在有效决议，公司管理混乱。宏昇公司认为：首先2016年审计报告是李庆升单方委托，公司并未同意，该审计报告也未出具正式的审计结果，其内容真实性、合法性都不认可，而公安机关形成的报告书是针对刑事案件进行审查，最终以不起诉决定进行结案，股东会议李庆升是公司的原股东，吕鑫是李庆升的司机，因此其代李庆升持有股权在此报告中也能够体现。在公司发生这几起案件后，吕鑫与李庆升扰乱公司管理已经能够清楚地呈现给法庭。因此不能以非法行为认定公司不能够正常生产经营。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：宏昇公司章程载明：第十条，股东会议由股东按照出资比例行使表决权。第十一条股东会会议分定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日内以书面通知全体股东。定期会议应当每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开。股东出席股东会议的也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书载明的权利。股东应当对所议事项的决定做出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十二条、股东会议由执行董事召集并主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事书面委托其他人召集并主持，被委托人全权履行董事的职权。2011年11月8日，宏昇公司的股东会决议载明，周伟为宏昇公司执行董事。根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点：宏昇公司是否符合公司解散的条件。本院认为，本案吕鑫持有宏昇公司35.61%股权，其有权提出解散宏昇公司之诉。宏昇公司章程规定，股东会议由股东按照出资比例行使表决权。定期会议应当每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开。因此，从宏昇公司的经营过程以及本案诉讼过程看，两股东之间长期存在矛盾，双方互有多起诉讼，相互损害对方利益，宏昇公司自2016年7月2日召开股东会以来，至今无人召集股东定期会议和临时会议，无法形成有效股东会决议，公司经营管理已发生严重困难。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”从该规定可以看出，解散公司除要求公司经营管理发生严重困难外，还必须同时具备其他两个条件：继续存续会使股东利益受到重大损失；通过其他途径不能解决。本案宏昇公司不符合公司解散的该两项条件。（1）宏昇公司自成立以来经营房地产项目，现已具备对外销售条件，其处于投资收益回收阶段。如果宏昇公司解散，宏昇公司所经营的房地产项目将无法验收和对外销售，房屋产权手续更无法办理，宏昇公司的投资及收益将无法收回，进而会造成股东利益的重大损失，所以宏昇公司解散反而会使股东利益受到重大损失。（2）公司强制解散作为股东矛盾无法解决的最后手段，应为股东穷尽一切救济途径之后方得采取。本案吕鑫所提出的宏昇公司应解散的其他事由，其均可通过解散公司之外的其他救济途径予以解决。综上所述，吕鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费376,800.00元，由上诉人吕鑫负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  蒋 策审判员  薛 宁二〇二〇年七月十五日法官助理孟识睿书记员张博涵