山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4811号 上诉人（原审被告）：李海燕，女，1966年9月15日出生，汉族，青岛容大高科软件股份有限公司董事长，住山东省青岛市市南区。 上诉人（原审被告）：李阳，男，1969年11月21日出生，汉族，青岛容大高科软件股份有限公司经理，住山东省青岛市市南区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：秦裕聚、刘春荣，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东振联进出口贸易有限公司，住所地山东省济南市历下区经十路19288号鲁商广场B座603室。 法定代表人：乔丽霞，总经理。 上诉人李海燕、上诉人李阳因与被上诉人山东振联进出口贸易有限公司(以下简称振联公司)与公司有关的纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李海燕、李阳的共同委托诉讼代理人秦裕聚、刘春荣到庭参加诉讼，被上诉人振联公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李海燕、李阳上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决超出诉讼请求。被上诉人的诉讼请求第一项是：“判令李海燕、李阳向振联公司支付股权回购款600万元；”而原审判决：“李海燕、李阳于本判决生效后十日内回购山东振联进出口贸易有限公司所持有的青岛容大高科软件股份有限公司有限公司2.4%的股权，并向山东振联进出口贸易有限公司支付股权回购款759.6万元……”原审判决超出了被上诉人的诉讼请求。二、本案上诉人与被上诉人之间“回购股份”纠纷、及上诉人与其前手中投元邦资产管理（北京）有限公司之间转让的股份是“青岛容大高科软件股份有限公司”的股份。股份有限公司的股东转让持有的股份应当依照《公司法》第138条：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”的规定进行股份转让交易。因此，本案涉及到的股份转让应当适应该法律条款的规定。根据已经查明的事实，被上诉人与其前手中投元邦资产管理（北京）有限公司之间转让青岛容大高科软件股份有限公司的股份系场外交易，违反了《公司法》第138条的规定，是无效的法律行为。根据《民法总则》第155条：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”的规定，被上诉人不是合法持有青岛容大高科软件股份有限公司的股份，因此，要求上诉人回购这些青岛容大高科软件股份有限公司的股份没有法律依据。同理，由于青岛容大高科软件股份有限公司不是上市公司，也不是在股份转让系统中的挂牌公司，因此，原审判决要求“李海燕、李阳于本判决生效后十日内回购山东振联进出口贸易有限公司所持有的青岛容大高科软件股份有限公司有限公司2.4%的股权”违反了《公司法》第138条的规定。三、原审判决改变了上诉人在合同中约定的义务。2015年9月28日的《青岛禾软科技股份有限公司增资协议书之补充协议》第四条4.3的约定：“如果丙方按本协议规定要求回购或收购其持有的公司全部或者部分股权，乙方（即本案的上诉人）应赞成公司的董事会和股东大会同意该回购或收购，并签署与之相关的法律文件。”根据此条款的约定，当丙方要求回购时，上诉人的义务是“赞成公司的董事会和股东大会同意该回购或收购，并签署与之相关的法律文件”，原审判决直接判令上诉人回购股权，并支付股权回购款显然是改变了上诉人在合同中约定的义务。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 李海燕、李阳补充上诉意见：根据上诉人与被上诉人及目标公司在2015年9月28日签订的《青岛禾软科技股份有限公司增资协议书》之补充协议（以下简称“之补充协议”）第四条回购权/收购权.4.1回购条件4.1.1在没有不可抗力因素的情况下，乙方保证甲方在2016年6月30日之前完成在新三板市场挂牌，否则，丙方有权要求乙方（或甲方）进行股权回购，乙方（或甲方）需在丙方提出书面要求后半年内完成股权回购。此处的回购人应当是“之补充协议”中的甲方（目标公司），乙方（本案的上诉人）只是书面材料的接收人，即丙方（被上诉人）的回购书面材料无论是向甲方或乙方提出或送达，均视为丙方向目标公司提出了股权回购的申请。第一，之补充协议“第四条回购权/收购权”，据此条款标题，该条款分别约定了回购权与收购权两种情形；其中4.1.1款约定了回购情形，4.1.2款约定了“回购（或收购）”的情形。被上诉人在本案中是依据4.1.1款的约定提出的“回购”。第二，“股权回购”在《公司法》上仅指公司对其股权的回购，而此处约定由目标公司回购丙方（被上诉人）的股权符合《公司法》第138条的规定。因为，目标公司未挂牌前其股东之间的股份转让受到前述法律条款的限制，所以，此处约定了由公司回购股份。第三，之补充协议“4.1.2在挂牌新三板的前提下，若截止2019年12月31日，公司没有实现向中国证监会申报国内A股上市材料……或者在新三板市场适用于竞价交易，丙方有权要求乙方（或甲方）回购（或收购）丙方届时所持有的公司股权，当丙方书面提出以上回购权/收购权要求时，甲方和/或乙方需在丙方提出要求后的一年内完成回购/收购。”此处出现了“回购/收购”。“回购”即目标公司回购股份的行为；“收购”即股东之间的股份转让行为。此处的情形是目标公司在新三板挂牌交易后，股东之间转让股份就不会受到《公司法》第138条的限制，因此，被上诉人（之补充协议的丙方）即可以要求目标公司回购，也可以要求上诉人收购。通过以上比较可以看出，基于目标公司当前未在新三板市场挂牌的事实，被上诉基于之补充协议的4.1.1条款提出回购是符合该条款约定的情形。而依据该条款，目标公司是回购被上诉人股份的主体。履行股份回购行为的这一合同相对人是目标公司与被上诉人。那么，上诉人在这一股份回购行为中的合同义务是什么呢？就是之补充协议的“4.3乙方（即上诉人）承诺并保证：如果丙方（即被上诉人）按本协议规定要求回购或收购其持有的公司全部或者部分股权，乙方应赞成公司的董事会和股东大会同意该回购或收购，并签署与之相关的法律文件。”，即上诉人应当在董事会、股东大会上投票赞成目标公司回购被上诉人的股份，签署相关法律文件，使目标公司回购被上诉人股份的行为符合《公司法》的规定。 被上诉人振联公司未到庭，无答辩。 振联公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李海燕、李阳向振联公司支付股权回购款600万元；2.判令李海燕、李阳向振联公司支付利息159.6万元（自2015年9月30日至2019年1月25日）及自2019年1月25日至实际给付之日止按合同约定的年化8%计算至给付之日止）；3.判令李海燕、李阳承担诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费等）。 一审法院认定事实： 一、2015年9月28日，青岛禾软科技股份有限公司（接受增资方）、李海燕、李阳等（接受增资方原股东）、案外人中投元邦北京公司（增资方）、莱芜中泰股权投资基金（有限合伙）（增资方）签订《青岛禾软科技股份有限公司增资协议书》，记载：鉴于青岛禾软科技股份有限公司（下简称青岛禾软公司）系一家注册于青岛市工商局的股份有限公司，注册资本3448.3万元，公司原股东合法持有青岛禾软公司的全部股份。为加快公司经营发展的需要，中投元邦北京公司和莱芜中泰股权投资基金（有限合伙）同意对公司进行增资，将公司注册资本增加至3768.3万元。各增资方同意认缴公司新增注册资本，公司原股东放弃优先认购权并同意增资各方认缴公司新增注册资本。增资价格为以每5元认购青岛禾软公司1元注册资本，共计1600万元，其中中投元邦北京公司增资600万元，认购120万元注册资本，增资各方投资款超过新增注册资本的部分，计入资本公积，由本次增资后的全体股东按其持股比例共同享有。增资完成后，李海燕出资占总股本的48.21%，李阳出资占总股份的5.4%，中投元邦北京公司出资占总股本的3.18%。 二、同日，青岛禾软公司（甲方）、李海燕、李阳（共同乙方）、中投元邦北京公司（丙方）、莱芜中泰股权投资基金（有限合伙）（丙方）签订补充协议，对回购权/收购权作出约定：在没有不可抗力因素的前提下，乙方保证甲方在2016年6月30日之前完成新三板市场挂牌，否则，丙方有权要求乙方（或甲方）进行股权回购，乙方（或甲方）需在丙方提出书面要求后半年内完成股权回购（4.1.1条）。回购价格款按以下孰高者为准：1.回购或收购基准日经审计的丙方所持股权账面股东权益；2.丙方投入的本金×（1+8%×持有股权天数/360）-已获得的分红收入。持有股权的天数计算基准为从投资完成日（投资资金到账日）至收到回购受让款的前三日（4.2条）。乙方承诺并保证如果丙方按本协议规定要求回购或收购其持有的公司全部或者部分股权，乙方应赞成公司的董事会和股东大会同意该回购或收购，并签署与之相关的法律文件。 三、2015年9月30日，中投元邦北京公司按协议约定向青岛禾软公司转账600万元投资款。 四、2016年，青岛禾软公司更名为青岛容大高科软件股份有限公司（下简称容大公司）。 五、2017年6月2日，容大公司与李海燕、李阳、振联公司、中投元邦北京公司签订了《补充协议书》，主要内容为：占容大公司股份数额78%的股东同意中投元邦北京公司将持有公司2.4%的股份转让给振联公司，容大公司其他股东放弃优先购买权。各方一致同意在股份转让后，容大公司、李海燕、李阳同意振联公司完全享有2015年9月28日签署的《青岛禾软科技股份有限公司增资协议书》、《之补充协议》中中投元邦北京公司的所有权利和义务。 六、同日，容大公司作出章程修正案并在工商登记机关备案，将股东修正，其中振联公司占2.4%。 七、2017年6月22日，振联公司向中投元邦北京公司转款500万元。2017年6月23日，振联公司向中投元邦北京公司转款100万元。 八、2018年5月25日，振联公司分别向李海燕、李阳邮寄《股份回购通知函》，根据《增资协议>的补充协议》第4.1.1条约定，容大公司须在2016年6月30日前完成在新三板市场挂牌工作，否则李海燕、李阳须按照振联公司的要求进行回购，回购价格按照《补充协议》第4.2条执行，现要求李海燕、李阳履行回购振联公司股份的义务。 九、容大公司未进行过分红。 一审法院认为，容大公司、李海燕、李阳、中投元邦北京公司等签订的《青岛禾软科技股份有限公司增资协议书》及《青岛禾软科技股份有限公司增资协议书之补充协议》以及容大公司、李海燕、李阳、中投元邦北京公司、振联公司2017年6月2日签订的《补充协议书》均系签约各方当事人的真实意思表示，合法有效。各方均应按照上述协议履行各自义务。中投元邦北京公司已按照协议向容大公司投资600万元，振联公司也将600万元股权转让款支付给中投元邦北京公司，其已履行了合同义务。李海燕、李阳2017年6月2日签订的《补充协议书》中同意振联公司完全享有《青岛禾软科技股份有限公司增资协议书》、《之补充协议》中中投元邦北京公司的所有权利和义务，而在《青岛禾软科技股份有限公司增资协议书之补充协议》中，李海燕、李阳承诺如青岛禾软公司（即容大公司）未在2016年6月30日前完成新三板挂牌上市，中投元邦北京公司有权要求进行股权回购，李海燕、李阳需在中投元邦北京公司提出书面要求半年后完成股权回购。振联公司根据《补充协议书》，享有了中投元邦北京公司的上述权利，并在2018年5月向李海燕、李阳提出书面回购要求，而李海燕、李阳至今未进行回购。现振联公司要求李海燕、李阳支付回购款，于法有据，一审法院予以支持。 振联公司在庭审中明确其诉讼请求即为按照《增资协议之补充协议》第4.2.2条的约定，只是分开两项主张。按照该条约定，回购价格为投入的本金×（1+8%×持有股权天数/360）-已获得的分红收入，持有股权的天数计算基准为从投资完成日（投资资金到账日）至收到回购受让款的前三日。因中投元邦北京公司于2015年9月30日向容大公司投入了600万元增资款，振联公司又完全享有了中投元邦北京公司的权利义务，故李海燕、李阳应向振联公司支付截至2019年1月15日的回购款761.6万元，具体计算方式为：自2015年10月1日至2019年1月25日，共计1212天，即600万元×〔1+8%×1212/360〕-0(无分红)=761.6万元。现振联公司自愿主张759.6万元（600万元本金+159.6万元），低于按照合同约定的款项，一审法院予以支持。另根据《增资协议之补充协议》第4.2.2条的约定，李海燕、李阳还应支付自2019年1月26日至振联公司收到回购受让款的前三日以600万元本金按8%并除以360天计算的款项。 李海燕、李阳认为振联公司的诉讼请求不是合同约定条款的主张不成立，一审法院不予支持。李海燕、李阳称其与容大公司、振联公司、中投元邦北京公司于2017年6月2日签订的《补充协议书》未生效的主张，因容大公司已经根据该协议对公司章程进行了修改并备案，故李海燕、李阳的该主张亦不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：李海燕、李阳于本判决生效后十日内回购山东振联进出口贸易有限公司所持有的青岛容大高科软件股份有限公司2.4%的股权，并向山东振联进出口贸易有限公司支付股权回购款759.6万元以及自2019年1月26日至振联公司收到回购受让款的前三日以600万元为基数按8%并除以360天计算的款项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64972元，保全费5000元，由李海燕、李阳负担。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：原判决判令由李海燕、李阳回购股份，并支付股权回购款759.6万等款项是否正确，是否构成超判。 首先，关于回购的主体。从案涉协议内容看，投资方（丙方：中投元邦北京公司、莱芜中泰股权投资基金）与李海燕、李阳、青岛禾软公司约定以目标公司（甲方：青岛禾软公司）“新三板挂牌”对赌，若目标公司不能在2016年6月30日之前完成新三板市场挂牌，投资方（丙方：中投元邦北京公司、莱芜中泰股权投资基金）有权要求李海燕、李阳（或青岛禾软公司）进行股权回购，李海燕、李阳（或青岛禾软公司）需在丙方提出书面要求后半年内完成股权回购。投资方与融资方约定的前述“对赌条款”系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。后被上诉人振联公司取得青岛禾软公司的前述权利。现，目标公司未在2016年6月30日之前完成新三板市场挂牌，则投资方即本案被上诉人振联公司有权选择要求李海燕、李阳以股权回购方式返还资金本息、获得补偿。据此，上诉人关于目标公司是回购股份主体的主张本院不予支持。 其次，一审中被上诉人的诉讼请求为：“1.判令李海燕、李阳向振联公司支付股权回购款600万元；2.判令李海燕、李阳向振联公司支付利息159.6万元（自2015年9月30日至2019年1月25日）及自2019年1月25日至实际给付之日止按合同约定的年化8%计算至给付之日止）”。按照诉争协议，股权回购款包括回购款本金及回购款利息，据此一审法院判令“李海燕、李阳于本判决生效后十日内回购山东振联进出口贸易有限公司所持有的青岛容大高科软件股份有限公司2.4%的股权，并向山东振联进出口贸易有限公司支付股权回购款759.6万元以及自2019年1月26日至振联公司收到回购受让款的前三日以600万元为基数按8%并除以360天计算的款项”，并未超判，是对股权回购款项的正确认定，并无不当，本院予以确认。 另，上诉人关于一审判决违反《公司法》第一百三十八条的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李海燕、上诉人李阳的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64972元，由上诉人李海燕、上诉人李阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年七月六日 法官助理 费晓宇 书记员刘欣瑜