山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2135号 上诉人（原审被告）：阜平县国建建筑材料制造有限公司，住所地：河北省保定市阜平县平阳镇东北庄村。统一社会信用代码：91130624MA097M1P4G。 法定代表人：冯晓红，经理。 委托诉讼代理人：侯新伟，河北展威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司，住所地：山东省淄博市张店区傅家镇工业路1号。统一社会信用代码：91370303085111366A。 法定代表人：魏博韬，经理。 上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司因与被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阜平县国建建筑材料制造有限公司上诉请求：1、撤销错误的一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人不但未按合同约定完成全部工程违约在先，且上诉人支付的工程款已超过了被上诉人实际完成的工程量价款。1、被上诉人的行为未按工期完工，且中途撤出，其行为构成根本违约。根据双方签订的《工程承包合同》第五条和第三条第2款(1)项之约定，合同工期120天，自合同生效(2018年4月17日)之日起算。根据该约定，案涉工程的完工日期应为2018年8月17日。2018年11月12日，被上诉人未经上诉人同意即擅自中止施工，撤出工程现场(由被上诉人的回函为证)，之后经上诉人一再催促，被上诉人仍拒绝完成剩余工程。2、上诉人给付被上诉人的工程价款，已超出被上诉人已完工部分就得的工程价款。从合同生效至被上诉人起诉之日，上诉人已先后向被上诉人支付工程款人民币1080万。2018年11月，上诉人中途撤场后经多次催促拒不完成剩余工程。之后，上诉人委托河北恒辉工程造价咨询有限公司进行了工程评估，评估报告显示被上诉人已完成的工程量造价为846.8万元，已超支工程款233.19万元(由工程造价报告为证)。二、案涉的工程承包合同，事实上已无法继续履行，上诉人主张按工程造价报告据实结算工程款是合法的。一审判决竟对造价报告未作出认定，仍判决上诉人向被上诉人支付工程款，明显是错误的。1、一审法院将本案定性为承揽合同纠纷。依据合同法关于承揽合同的规定，上诉人作为定作人，有权随时解除合同，与承揽人(被上诉人)根据实际完成的工程结算工程款。2、一审中，上诉人已提交了有资质的鉴定机构作出的工程评估报告，以证实上诉人实际完工的工程量造价。《根据民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，被上诉人没有提出足以推翻鉴定意见的反驳证据，也未申请重新鉴定，工程造价报告依法应作为认定案件事实的依据。3、本案中，被上诉人自认的已完成的70台窑车实际上仅为半成品，且存在严重的质量问题，也未经试车验收，不应认定为已完工。4、一审法院明知被上诉人已明确拒绝完成剩余工程的前提下，仍武断的判决上诉人向被上诉人支付部分工程款，同时又认定在被上诉人按约定完成全部工程，待工程正常运行后由双方进行结算，自相矛盾。5、一审判决未征询双方合同是否能够继续履行的情况下，即草率的作出上诉人向被上诉人支付部分工程款的判决，对合同双方都是不负责的作法。 淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告履行合同约定向原告支付承揽定作款4480000元；2、判令被告承担逾期付款利息及赔偿违约金；3、判令诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实:关于工程承包合同签订及约定付款进度、被告已付款总额与原告诉称的相关事实基本一致。另查明，在工程承包合同签订后，被告于2018年4月17日向原告法定代表人的银行账户转账汇入第一笔款项300万元，原告组织人员进厂为被告进行隧道窑烧结砖生产线的施工安装。截止2018年11月12日，原告已将基础设备全部安装完毕，被告先后向原告支付工程进度款1080万元，被告原料车间自2018年11月3日已正常生产，但由于原告未按期完工，以及被告未严格按合同约定拨付进度款等原因，原告仅完成了70余台窑车的制造及窑车砌筑，按合同约定，尚有近130台窑车（单价每台1.53万元）未制造及进行窑车砌筑（单价每台0.42万元），未完工部分窑车及窑车砌筑工程量价值折合人民币253.5万元（原价），按合同优惠价应折合人民币2490824元。原告于2018年11月12日向被告发出催款函，函告被告尽快按照合同约定支付应付款项，但被告仍未支付。为此，原告于2018年11月20日诉至法院请求依法裁判。 一审法院认为：原、被告签订的工程承包合同，系其双方当时真实意思的表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应严格遵照履行，但在合同实际履行过程中，原告未按期完工，被告亦未严格按合同约定拨付进度款，双方都存在相应违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同，应当各自承担相应的责任”，因此，被告应按合同约定继续向原告支付剩余工程进度款，原告亦应按合同约定向被告支付工期延误违约金。对于工期延误违约金，以及被告辩称的原告在施工过程中使用了被告提供的原材料和工程机械（价值大约在150万元左右）双方未予结算问题，由于被告在本案中并未就此提出反诉，故本院不予处理，被告可视情另循合法途径解决。对于剩余工程进度款，原告诉求被告支付承揽定作款4480000元，实际系包含质保金在内的合同剩余款项，由于原告尚未按合同约定完成全部窑车的制造及窑车砌筑，涉案工程尚未完全正常运行，故应扣除未完工部分窑车及窑车砌筑工程量价值2490824元，其余1989176元才是原告实际已完工部分但尚未收到的承揽定作款，被告理应支付。对于未完工部分的承揽定作款，原告应按工程承包合同约定完成全部窑车的制造及窑车砌筑，待工程正常运行后，由原、被告双方依法进行结算。对于原告主张被告承担逾期付款利息及赔偿违约金，由于涉案工程尚未完工，原告自身亦存在违约行为，故本院对原告的该项诉求依法不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决如下：一、被告阜平县国建建筑材料制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司承揽定作款1989176元；二、驳回原告淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42640元，原告淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司承担23707元，被告阜平县国建建筑材料制造有限公司承担18933元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司提交施工证明1份，用以证明为上诉人多干了价值200万的工程，上诉人应一并支付。上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司经质证提出，对该证据真实性有异议，对证明内容不予认可。本院认为，上述证据与本案待证事实缺少关联性，对其证明力，不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案焦点问题是上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司的上诉请求是否有相应的事实和法律依据予以支持。 一、本案中，上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司与被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司签订的《工程承包合同》是双方真实意思表示,且不违反法律规定,双方均应按照合同的约定履行各自的义务。同时，在卷证据显示，上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司确未严格按合同约定的工程进度分期拨付款项，被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司亦未在合同约定的期限内按期完工，双方都存在违反合同约定的行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同，应当各自承担相应的责任。 二、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。本案中，上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司与被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司签订的《工程承包合同》对按工程进度分5次支付款项的约定非常明确，且被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司作为承揽人亦已经交付部分工作成果，上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司作为定做人理应按照约定的期限相应支付报酬。故一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。 三、上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司关于已经提供工程评估报告、认为超付工程款的相关抗辩理由，本院审理认为，报告系上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司单方委托形成,该鉴定申请未经人民法院同意,鉴定机构的选择亦未经与被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司协商确定,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关鉴定的规定,且被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司对其结论不予认可,故本院不予采信。 四、上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司关于工程未结算以及被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司交付窑车存在严重质量问题等相关抗辩理由，因在本案一审中未提出反诉，故若有确实充分有效的证据予以证实，可通过另行诉讼等方式主张权利，维护自身合法权益。 综上，上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22703元，由上诉人阜平县国建建筑材料制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 强 审判员 苏坤明 审判员 孙德啟 二〇二〇年七月三十日 书记员 王 婧