湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终821号 上诉人（原审原告）：徐光明。 上诉人（原审原告）：李建辉。 上诉人（原审原告）：徐阳。 三上诉人共同委托诉讼代理人：罗伟文，湖南越城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐月明。 被上诉人（原审被告）：蒋满英。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李贵，湖南湘安律师事务所律师。 上诉人徐光明、李建辉、徐阳因与被上诉人徐月明、蒋满英排除妨害、财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐光明、李建辉、徐阳上诉请求：1、撤销原判，改判支持徐光明等人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由徐月明、蒋满英负担。事实与理由：原审认定“徐月明占用徐光明承包的某地责任田、土建房行为合法”错误。首先，徐光明在一审中提交了承包经营权证书，依法取得了某地1.6亩基本农田的承包经营权，承包期限为1995年11月1日至2035年10月31日；其次，徐月明提交的协议里面有未经徐光明知情和同意的情况下事后增加的内容，对徐光明没有约束力；第三，徐光明父母在2016年进行家庭成员分家析产时，也必须是分配自己名下取得合法权利的财产，不能对徐光明取得承包经营权的某地责任田进行分配；第四，徐光明承包的责任田共同经营权人是徐光明一家三口，徐光明在未取得其他家庭成员同意的情况下，不能单独处分；第五，某地责任田属于基本农田，根据相关法律规定该地禁止用于建房，目前徐月明没有提交合法建房的审批手续，所以系违法建房。原审认定“徐某甲喊人将徐光明桂花树、脐橙树砍倒”的事实错误，徐月明在一审中承认其砍了桂花树和脐橙树的事实，且徐某甲在接受调查询问时并没有否认徐月明砍树的事实，也没有承认是徐某甲砍的。原审认定徐月明拆除新屋前面围墙并无不当错误，从提交的现场照片可以证明，目前马路与新屋前面的空地没有隔离，存在一定安全隐患。原审认定徐月明修路掩埋鸡血石的数量和价值无法认定错误，徐光明在一审中提供了鸡血石被掩埋的现场照片，反映被掩埋的鸡血石至少有两个以上，证据充分，且证人刘某某的证言证明了重量和价值。原审认定“分家析产后，徐月明拆除了新屋前面的围墙，并补偿了1.6万元给徐光明，该款由徐某甲代为转交。由于徐光明后来不同意达成的分家析产协议，双方产生争执，徐光明遂将新屋的右侧房屋上锁，1.6万元的新屋补偿费亦未领取，原计划从屋前修建的道路亦未成行，徐月明只得改道另外修建了一条道路建房”的事实，但在一审庭审中未出现这方面的证据，也未涉及这方面的庭审调查内容，该事实系庭审之后，原审法院到现场进行查看又依职权对徐某甲作了调查取证的内容。根据法律规定，人民法院依职权调取的证据应当交由当事人发表质证意见，原审在未对该部分证据组织双方质证直接进行认定，剥夺了徐光明等人的质证权利，程序明显不合法。 徐月明、蒋满英辩称，徐月明使用某地责任田建房的行为符合法律规定，对于违建的认定应由相关行政主管部门依法认定。徐月明已经领取新的农村土地承包经营权证，对案涉某地的6分土地享有合法使用权。原登记在徐光明户下的涉案土地，在2016年分家析产协议中进行了重新分配，并不违反法律和行政法规的规定。对于徐光明涉及到财产损害赔偿的上诉请求，因其未能提供相关涉案物品的数量和价值，应承担举证不能的法律后果。原审法院在勘察现场时，向案外人徐某甲了解核实情况，所制作的笔录不是证据，不需要再次组织开庭质证。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 徐光明、李建辉、徐阳向一审法院起诉请求：1、判决徐月明、蒋满英立即停止在徐光明、李建辉、徐阳某地责任田、土地上违法建房的侵权行为，并立即恢复原状；2、判决徐月明、蒋满英赔偿非法砍伐桂花树、脐橙树所造成的经济损失50740元；3、判决徐月明、蒋满英返还强占（用来建房修路、目前已掩埋在地下）的2吨鸡血石或折价赔偿经济损失20000元；4、判决徐月明、蒋满英立即恢复非法拆除徐光明家的8米围墙或赔偿经济损失6000元。 一审法院认定事实：徐光明与徐月明系同胞兄弟，父母身体硬朗，父亲徐某甲，现年81岁。多年来，徐光明与徐月明在外淘金开金店，家里承包的田土山由父母管业。因年事已高，徐某甲考虑到大儿子徐某乙的田土等早已做了安排，便多次催促在外忙生意的徐光明、徐月明回家协商分家析产一事。2016年2月18日，经协商同意，由徐某甲执笔，就三兄弟对全家承包的责任田做了分配并予以记载，其中徐某乙分得3.06亩，徐光明分得2.94亩，徐月明分得2.92亩，徐某甲还在记录纸上载明，户背（地）9分面积徐光明占3分，徐月明占6分，徐光明还在记录纸上签了名字。之后，双方还对宅基地作了分配，其中新屋归徐月明所有，老屋归徐光明所有。后来，徐月明在老屋右侧后面准备重新批地建房，为解决三兄弟房屋的通行问题，三人同意在老屋前面修建一条水泥路。2017年12月4日，三兄弟就屋前建设道路达成协议，道路从徐某乙、徐光明屋（现老屋）前经过，并签订协议，徐某甲则在协议书上注明“新户地基归月明所有，老户地基某地归光明”的字样。分家析产后，徐月明拆除了新屋前面的围墙，并补偿了1.6万元给徐光明，该款由徐某甲代为转交。由于徐光明后来不同意达成的分家析产协议，双方产生争执，徐光明遂将新屋的右侧房屋上锁，1.6万元的新屋补偿费亦未领取，原计划从屋前修建的道路亦未成行，徐月明只得改道另外修建了一条道路建房。在建房过程中，徐月明需占用屋背地分得的0.6亩水田，但徐光明之前在屋背地水田栽种了桂花树，又不同意移走，徐某甲遂喊人将桂花树砍倒。因双方矛盾不可调和，徐光明认为从2018年以来，徐月明多次毁损其所有的桂花树、脐橙树，还掩埋了鸡血石用于修路，多次请求村委、镇政府处理无果，故诉至人民法院。另查明，徐某甲标明的屋背地9分面积的水田，又名某地水田，系登记在徐光明一家名下的责任田。现徐月明占用了该水田的6分面积，已改建成屋前的水塘。 一审法院认为，本案系排除妨害纠纷和财产损害赔偿纠纷，焦点问题是徐月明建房占用的某地水田0.6亩面积是否侵害了徐光明的土地承包经营权，以及徐光明等人主张赔偿的经济损失能否认定的问题。徐光明与徐月明系同胞兄弟，两人常年在外发展，家里的责任田土多年来都是由父母管业，双方在父母的主持下分家析产，并达成了相关协议，对双方具有约束力，也是对父母的尊重。徐光明认可其起草了2017年的协议，对增加的部分不知情，但从徐光明等三兄弟签订的屋前建设道路协议来看，徐光明是分得老屋地基，这一事实与其父亲徐某甲在协议注明的“老屋地基归徐光明”相一致。从双方父亲徐某甲执笔对水田作的分配来看，徐光明已签字确认，对某地（屋背）水田由徐光明分得3分面积，徐月明分得6分面积并无异议，徐光明的确认行为系对其某地责任田的处分，分家析产协议可以视为一家人对承包地的重新分配行为，并不违反相关规定。因此，徐月明占有、使用其分得的0.6亩水田的行为没有妨害徐光明的物权。从2017年的协议来看，双方只对宅基地和旱土作了分配，并没有涉及水田，从而可以佐证水田于2016年已作了分配的事实。徐光明主张赔偿桂花树、脐橙树、鸡血石损失，但某地的桂花树系徐某甲安排人砍伐的，其他桂花树和脐橙树徐月明辩称在与徐光明达成协议后才实施的行为，从徐光明等人提交的证据来看，不能认定徐月明破坏其桂花树和脐橙树的数量以及损失金额；同时，徐月明修路掩埋鸡血石的数量和价值亦无法认定，徐光明对此应承担举证不能的法律后果。徐月明拆除其新屋前面的围墙，并无不当，徐光明要求恢复原状或赔偿损失的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回徐光明、李建辉、徐阳的诉讼请求。案件受理费1700元，减半收取850元，由徐光明、李建辉、徐阳负担。 二审期间，徐光明、李建辉、徐阳提交了徐某乙、徐光明、徐月明三户的农村土地承包合同书，拟证明自1995年11月1日起，某地田依法由徐光明一家承包经营，徐月明一家从未取得某地田的土地承包经营权，三兄弟的土地承包经营权没有重合，某地田属于基本农田，属于国家禁止用于建房的范围。徐月明、蒋满英质证认为，对证据真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，案涉土地已经颁发了新的农村土地承包经营权证，原承包合同书已经失去效力。徐月明、蒋满英提交了农村土地承包经营权证1份，拟证明涉案的某地地块已确权登记在徐月明家庭户。徐光明、李建辉、徐阳质证认为，对证据真实性、合法性与关联性均有异议，没有提供承包合同相印证，来源不合法，不能达到其证明目的。本院经审查认为，双方当事人提交的证据均不能实现其证明目的，不予认定。 本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，徐光明与徐月明以及案外人徐某乙系兄弟，2016年2月三兄弟在父母的主持下对全家承包的责任田进行了分配并达成协议，该协议系当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，原审予以认定并作为认定案件事实的依据并无不当。徐光明上诉称该协议部分内容系未经其同意事后添加，且协议所涉的部分责任田系其一家三口共同承包经营，其在未取得其他家庭成员同意的情况下不能单独处分，该上诉理由与双方当事人的父亲即组织进行土地分配并起草协议的徐某甲的证人证言相悖，且徐光明作为其家庭承包方代表，可代表其家庭签署协议，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。徐月明建房的行为是否属于违法建设不属于本案民事纠纷的处理范围。徐月明、蒋满英一审期间提交了其委托诉讼代理人对徐某甲的调查笔录并经庭审质证，原审根据上述证据，结合当事人庭审陈述，认定徐月明拆除围墙补偿1.6万元给徐光明并由徐某甲代为转交但徐光明未予领取等事实并无不当。徐光明方要求徐月明、蒋满英赔偿桂花树、脐橙树和鸡血石经济损失，但未提供充分证据证实上述财物数量及金额，原审以证据不足为由未予支持，亦并无不当。 综上所述，徐光明、李建辉、徐阳的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1700元，由徐光明、李建辉、徐阳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  申 杰 审 判 员  罗 松 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年七月十五日 法官 助理  蒋晓安 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……