甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘01行终137号上诉人（原审原告）潘风武，男，1965年8月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托代理人潘垚锦（潘风武之子），1996年12月22日出生，汉族，住址同上。委托代理人***，北京圣运（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）兰州市安宁区城市管理局，住所地：甘肃省兰州市安宁区建安东路900号兴安小区1号楼。负责人赵碧涛，该局局长。委托代理人钱艺文，该局综合执法办公室工作人员。委托代理人魏娟，甘肃西润律师事务所律师。上诉人潘风武、兰州市安宁区城市管理局（以下简称：安宁城管局）因规划行政强制一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘风武的委托代理人潘垚锦、***，上诉人安宁城管局的委托代理人钱艺文、魏娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年1月17日，兰州市安宁区市政工程管理所向安宁城管局发函称：其单位在安宁区征拆调查过程中发现知行学院桥以北，大青沟以西，拟建584规划路上及以东区域有部分单位职工居住的公房，其中有些职工擅自搭建房屋，请求依法查处。当日，安宁城管局受理后作为违法案件予以立案。同时对该案进行了调查，向兰州市安宁区西路街道办事处水挂庄社区、兰州市安宁区规划国土资源局发出协查函；向潘风武、兰州市安宁区市政管理所进行了调查；对潘风武位于该区域的自建住宅一处（无房屋门牌号）现场进行了勘验，于2019年3月4日调查终结。经案审会讨论决定，于2019年3月7日向潘风武送达了《责令改正通知书》（兰城安责改字〔2019〕第36号），通知以潘风武建设的房屋未取得建设工程规划许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定为由，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，限潘风武于2019年3月10日前改正违法行为并接受复查。2019年3月8日，安宁城管局向潘风武送达《预先告知书》（兰城安（西路）预字〔2019〕第36号），告知潘风武拟作出处罚决定的事实和依据及拟处罚事项，同时告知其享有听证及陈述申辩的权利。2019年3月18日，安宁城管局作出《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字〔2019〕第36号），限潘风武七日内自行拆除违法建筑。于当日予以送达。2019年4月2日，安宁城管局作出《催告通知书》（兰城安（西路）催告字〔2019〕第36号），通知潘风武自收到该通知书之日起七日内自行履行行政处罚的决定；同日，作出并张贴《违法建筑拆除公告》，限潘风武自该公告发布之日起七日内自行拆除上述违法建筑。2019年4月4日，潘风武向安宁城管局提交《陈述申辩书》一份，对《违法建筑拆除公告》提出异议。2019年4月16日，安宁城管局向潘风武送达《陈述申辩答复书》，对其提出的申辩不予支持；同日向潘风武作出了《强制执行决定书》（兰城安（西路）强执决字〔2019〕第36号），以潘风武未在限期内拆除违法建筑，经催告、张贴公告后，仍未自行拆除违法建筑，决定自该强制执行决定的行政复议和行政诉讼期满后，将对违法建筑依法强制拆除。2019年5月27日，安宁城管局以公证方式向潘风武送达《强制执行决定书》。潘风武因对《行政处罚决定书》《违法建筑拆除公告》《强制执行决定书》均不服，同时于2019年5月30日向兰州市安宁区人民政府提出行政复议。2019年7月1日，兰州市安宁区人民政府分别作出《行政复议决定书》（安复决字（2019）13号、16号、18号），决定维持《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字〔2019〕第36号）《违法建筑拆除公告》《强制执行决定书》（兰城安（西路）强执决字〔2019〕第36号）。在此期间，安宁城管局于2019年5月14日组织人员对上述案涉房屋实施拆除。潘风武因对《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字〔2019〕第36号）《违法建筑拆除公告》《强制执行决定书》（兰城安（西路）强执决字〔2019〕第36号）和《行政复议决定书》（安复决字（2019）13号、16号、18号）均不服，在此案之后，同时提起诉讼。另查，安宁城管局提供的卷宗中记载：本案被拆房屋位于甘肃省兰州市安宁区以东、Ｓ511路以南、大青沟洪道以西，知行学院以北，与兰州市安宁区市政管理所公房区域相邻，有砖混结构一层133.77㎡，砖木结构一层30.60㎡，总面积164.37㎡。潘风武自称于1998年向兰州市安宁区市政管理所提出申请，缴纳3000元占用费后修建。目前，未取得相关建设工程规划许可手续，属于《兰州市城市总体规划（2011-2020）》584＃规划路建设范围内。一审法院认为，本案争议焦点为被诉强拆行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的、没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”甘肃省人民政府《关于城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》（甘政函〔2014〕37号）及兰州市人民政府《关于贯彻落实省政府关于城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复精神的通知》（兰政办发〔2014〕208号），赋予县区级城市管理行政执法局独立行使相对集中行政处罚权。《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施……依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”根据以上法律规定，安宁城管局虽具有行使相对集中行政处罚权和采取行政强制措施权力，但本案查明，安宁城管局对潘风武作出并送达《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字〔2019〕第36号）后，陆续作出《违法建筑拆除公告》和《强制执行决定书》（兰城安（西路）强执决字〔2019〕第36号）两个独立的行政行为。潘风武均对上述行政行为不服，向兰州市安宁区人民政府提起行政复议。兰州市安宁区人民政府于2019年7月1日同时作出《行政复议决定书》（安复决字（2019）13号、16号、18号）。而安宁城管局在上述行政行为复议期间，在诉争事实尚未确认，行政复议程序尚未终结的情况下，对潘风武的建筑物实施强制拆除措施，明显缺乏法律依据，程序违法。潘风武提出要求确认安宁城管局强制拆除房屋的行为违法诉求成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认安宁城管局对潘风武位于甘肃省兰州市安宁区以东、Ｓ511路以南、大青沟洪道以西，知行学院以北自建建筑物实施强制拆除行为违法。案件受理费50元，由安宁城管局负担。上诉人潘风武上诉称，第一，一审判决认定事实不清。潘风武房屋始建于90年代，属于合法建筑，不存在权利瑕疵，未取得合法产权证明是由于不可归咎于其自身的历史遗留问题造成。参照2011年1月21日颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，在适用该条例时，对于历史遗留问题导致的无证房屋也应该本着实事求是的原则，对房屋所有权人给于补偿，而不是直接认定违建予以拆除。且建房在前，《兰州市城市总体规划(2011-2020)》在后，处罚决定认定潘风武建房违反《兰州市城市总体规划(2011-2020)》，颠倒事实，明显不符合常理。第二，安宁城管局实施的强制拆除行为，属于执行行政处罚决定而实施的行政强制执行行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，安宁城管局直接强制拆除行为无法律依据，也无法定职权，请求撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103行初165号行政判决，依法改判或将本案发回重审。上诉人安宁城管局上诉称，我局作出的《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字〔2019〕第36号）查明事实清楚，证据确实充分，程序合法，一审法院事实认识片面，忽略了潘风武建筑房屋及占用土地未经审批和违法在洪道建造建设的事实。并且，法律没有明确规定待征收房屋违法就不能进行行政处罚。兰州市安宁区市政管理所不具有对未取得建筑许可手续的建筑物的处分权，不能因为建筑物为待征建筑就由其进行处分。我局认为，没有办理建筑手续的建筑物，不论其存在的状态以及是否要被征收，只要不具备法律规定的审批手续，其性质仍然为违法建筑，我局具有管辖权。综上，《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字〔2019〕第36号）事实清楚、程序合法，证据确实充分，没有违反法律规定，我局依法作出的后续行政行为均未违反法律规定，请二审法院撤销一审判决书，改判驳回潘风武的诉讼请求或者发回重审；本案上诉费由潘风武负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，安宁城管局作出的《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字〔2019〕第36号）已被本院（2020）甘01行终140号行政判决撤销；其作出的《强制执行决定书》（兰城安（西路）强执决字〔2019〕第36号）亦已被本院（2020）甘01行终139号行政判决撤销。上述判决均已生效。本院认为，2019年4月23日前施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据上述规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，需要强制拆除的，应当由建筑物所在地县级以上地方人民政府责成有关部门采取强制拆除措施。本案中，安宁城管局对案涉房屋实施了强制拆除，但未提供案涉房屋所在地县级以上地方人民政府责成其采取强制拆除措施的证据，故其实施的强制拆除行为超越职权。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”安宁城管局于2019年4月16日对潘风武作出《强制执行决定书》（兰城安（西路）强执决字〔2019〕第36号），并于2019年5月27日以公证方式送达潘风武。2019年5月30日潘风武向兰州市安宁区人民政府提出行政复议。基于以上事实，可以认定安宁城管局在强制执行决定书送达潘风武之前，即于2019年5月14日组织人员对案涉房屋实施了强制拆除，其行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，违反法定程序。而一审法院认定安宁城管局在行政复议期间对案涉房屋实施强制拆除措施不当，本院予以指正。另外，安宁城管局作出的《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字〔2019〕第36号）和《强制执行决定书》（兰城安（西路）强执决字〔2019〕第36号）已被本院生效的行政判决予以撤销，故其实施的强制拆除行为证据不足。综上，安宁城管局对案涉房屋实施的强制拆除行为主要证据不足、违反法定程序、超越职权，应当予以撤销，但拆除行为系行政事实行为，不具有可撤销内容，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应当判决确认违法。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人潘风武、兰州市安宁区城市管理局各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长 刘祥礼审 判 员 杜占才审 判 员 王 洋二〇二〇年七月十四日法官助理 安**书 记 员 洪 镭