湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终950号上诉人（原审原告）：湖北中海通水利水电工程有限公司，住所地武汉市汉南区邓南街建新村143号，统一社会信用代码91420113MA4KLWRN4R。法定代表人：张梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：王潇潇、周烨（实习），湖北雄视律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴新江，男，生于1961年5月28日，土家族，农民，住湖北省恩施市，上诉人湖北中海通水利水电工程有限公司因与被上诉人吴新江劳动争议一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北中海通水利水电工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2019）鄂2823民初3428号民事判决书，支持上诉人一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由:一、一审法院对于事实认定错误。一审认定，吴新江等人施工的建设工程系上诉人的全部业务范围，且上诉人为施工提供了生产工具，设立了项目部对建设工程实施了管理，并以公司名义为吴新江等人投保了建筑施工人员团体意外伤害保险。因此，上诉人与被上诉人形成了管理与被管理的关系，被上诉人的劳动行为受公司项目部相关规章制度的支配和约束。但事实并非如此，被上诉人到事发地做工是实际施工人郭远江委托郝某雇佣，被上诉人应与郭远江存在劳务关系；被上诉人的工作范围、工作岗位、劳动报酬不在上诉人的管理和支付范围内，被上诉人受伤之后，住院费、护理费全部由郭远江支付；仲裁庭审中证人郝某的证言证明由郭远江负责该项目的劳务分包。上诉人与被上诉人之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，不能认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。根据2014年最高人民法院《对最高院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》，建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，二者之间不存在劳动关系。一审法院依据的劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》。根据我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案中，作为劳动者的被上诉人往往不知道实际施工人郭远江之前具有用工主体资格的上诉人是谁，上诉人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。另一方面，确认实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人，即上诉人与劳动者即吴新江之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。上诉人作为承包单位，承担用人单位应承担的工伤保险责任，不能以此反推双方之间存在事实劳动关系。吴新江未向本院提交书面答辩意见。湖北中海通水利水电工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令双方之间不存在事实劳动关系；2、本次诉讼费由吴新江承担。一审法院认定事实：湖北中海通水利水电工程有限公司于2016年1月28日依法登记成立。2019年4月25日，湖北中海通水利水电工程有限公司与巴东县水布垭镇人民政府签订《巴东县2017年易地扶贫搬迁增减挂钩项目工程施工合同书》，约定由巴东县水布垭镇人民政府将巴东县水布垭镇境内的2017年易地扶贫搬迁增减挂钩项目工程发包给湖北中海通水利水电工程有限公司施工，具体工程内容为：土地平整工程（房屋拆除、垃圾处理、土地平整、覆土等）、其他工程（土地培肥、种植乔木等）。承包范围为：按设计图纸的整治范围均由承包方负责施工。该合同第九条还特别约定：承包人在开工前应在人社部门缴纳农民工工资支付保证金和工伤保险。同日，双方还签订了《巴东县水布垭镇2017年易地扶贫搬迁增减挂钩项目安全生产合同》。湖北中海通水利水电工程有限公司承接该工程后，设立了项目部，任命李锋为项目经理，并任命杨天海为技术负责人、杨士明为质量员、曾保明为安全员、张金鹏为施工员、胡丽娟为材料员、李翔为资料员。2019年4月26日，湖北中海通水利水电工程有限公司以劳务分包为名将其承接的上述工程转包给郭远江，并与郭远江签订了《劳务分包合同》。经查，郭远江无建设工程施工资质。同日，湖北中海通水利水电工程有限公司就该工程项目以该公司为投保人为建筑施工人员办理了建筑施工人员团体意外伤害保险。2019年5月，吴新江由邻郝某凤邀约至湖北中海通水利水电工程有限公司承建的上述工地做工，主要从事杂务工作。吴新江到该工地工作后，湖北中海通水利水电工程有限公司任命的项目部经理李锋为办理建筑施工人员团体意外伤害保险等需要，向吴新江和谭元旺等人索要了其居民身份证，并给谭元旺和吴新江等人一并办理了建筑施工人员团体意外伤害保险。2019年6月4日，吴新江和谭元旺等人在巴东县水布垭镇东门村十一组易地搬迁工地拆除房屋时，房屋墙体突然倒塌，将正在施工的工人谭元旺和吴新江砸伤。谭元旺在送往医院抢救途中经抢救无效死亡，吴新江被送往医院治疗。事故发生后，郭远江作为甲方与死者谭元旺的家属卢继伟、卢东泽、卢春艳等人作为乙方于2019年6月9日签订了赔偿协议书，协议书第五条和第七条载明：“乙方收到一次性补助金后应向甲方出具保险赔偿款权益转让书，并有配合甲方办理建筑施工人员团体意外伤害保险理赔的义务，乙方违反此条约定应向甲方赔偿违约金”、“本协议中的一次性补助金由甲方一次性支付给乙方700000.00元（大写柒拾万圆整），剩余10万元由甲方交由水布垭镇苦竹溪村黄志向作为监管资金，用于监管乙方协助甲方进行应由乙方提供的理赔事项，待乙方向甲方提供办理保险理赔中保险公司规定乙方提供的资料之后，（凭保险公司提供的应由乙方提供的资料清单办结单经甲乙双方签字确认后，黄志向将10万元监管资金交由乙方）。”另查明，湖北中海通水利水电工程有限公司承接案涉工程项目后，除设立项目部、任命项目部工作人员外，该公司并未派遣除郭远江郝某凤、谭元旺、吴新江等人之外的其他工人参与该工程项目施工，该工程所有施工项目均由郭远江郝某凤、谭元旺、吴新江等人完成。施工过程中，郭远江郝某凤、谭元旺、吴新江等人用于施工的挖掘机等生产工具由湖北中海通水利水电工程有限公司提供。湖北中海通水利水电工程有限公司设立的项目部对郭远江郝某凤、谭元旺、吴新江等人的施工活动进行了管理。2019年9月2日，吴新江向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法确认其与湖北中海通水利水电工程有限公司存在劳动用工关系。2019年10月17日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案字[2019]112号仲裁裁决书，裁决：自2019年5月起申请人与被申请人建立了劳动关系。湖北中海通水利水电工程有限公司不服该仲裁裁决，于2019年11月6日诉至该院，请求判如所请。一审法院认为，本案争议的焦点为湖北中海通水利水电工程有限公司与吴新江是否构成劳动关系。劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，根据双方提交的证据及庭审陈述，湖北中海通水利水电工程有限公司系依法成立的有限责任公司，具有独立的用工主体资格，吴新江在法定劳动年龄内，具有相应的劳动权利能力和劳动行为能力，双方均符合法律、法规规定的主体资格。湖北中海通水利水电工程有限公司虽然以劳务分包为名将本案所涉建设工程转包给无建设工程施工资质的自然人郭远江施工，但经该院查明，郭远江、吴新江等人施工的建设工程系湖北中海通水利水电工程有限公司的全部业务范围，且湖北中海通水利水电工程有限公司为郭远江、吴新江等人施工提供了挖掘机等生产工具，设立了项目部对郭远江、吴新江等人施工的建设工程实施了管理，并作为投保人为郭远江、吴新江等人投保了建筑施工人员团体意外伤害保险。因此，湖北中海通水利水电工程有限公司与吴新江等人形成了管理与被管理的关系，吴新江和郭远江等人的劳动行为受该公司项目部相关规章制度的支配和约束。综上，吴新江与湖北中海通水利水电工程有限公司之间的关系完全符合劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》中确立劳动关系的特征。因此，湖北中海通水利水电工程有限公司与吴新江自2019年5月起存在事实劳动关系。湖北中海通水利水电工程有限公司要求确认其与吴新江不存在事实劳动关系的理由不能成立。综上所述，湖北中海通水利水电工程有限公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第一款第一项、第四条规定，判决：一、原告湖北中海通水利水电工程有限公司与被告吴新江自2019年5月起存在劳动关系。二、驳回原告湖北中海通水利水电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖北中海通水利水电工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，湖北中海通水利水电工程有限公司以劳务分包为名将其承接的工程转包给郭远江，并与郭远江签订了《劳务分包合同》。郭远江无建设工程施工资质。2019年5月，吴新江由邻居郝某邀约至湖北中海通水利水电工程有限公司承建的工地做工，主要从事杂务工作。湖北中海通水利水电工程有限公司为郭远江、吴新江等人施工提供了挖掘机等生产工具，设立了项目部对郭远江、吴新江等人施工的建设工程实施了管理，并以该公司为投保人为郭远江、吴新江等人投保了建筑施工人员团体意外伤害保险。由此可见，吴新江和郭远江等人的劳动行为受该公司项目部相关规章制度的支配和约束，湖北中海通水利水电工程有限公司与吴新江等人形成了管理与被管理的关系，吴新江与湖北中海通水利水电工程有限公司之间的关系完全符合劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》中确立劳动关系的特征。因此，湖北中海通水利水电工程有限公司与吴新江自2019年5月起存在事实劳动关系。湖北中海通水利水电工程有限公司的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人湖北中海通水利水电工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北中海通水利水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年七月十四日法官助理李洁书记员苏蜀