山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8100号 上诉人（原审被告）：青岛华塑机械制造股份有限公司，住所地山东省胶州市胶州湾工业园8号路以南。 法定代表人：刘衍合，经理。 委托诉讼代理人：郝志杰，山东欣辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔传术，男，汉族，1975年12月22日出生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：姜秀权，胶州群翰法律服务所法律工作者。 上诉人青岛华塑机械制造股份有限公司因与被上诉人崔传术(以下简称为华塑公司)劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛华塑机械制造股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人工资差额及补偿金错误。1、一审判决双方劳动关系于2019年4月17日解除，上诉人支付2019年2月、3月、4月份差额工资无事实依据。在本案一审中，被上诉人对上诉人提交的证据2019年2月至4月期间的考勤表的真实性无异议，应当视为对该考勤方式的认可，2019年2月、3月出勤记录显示被申请人出勤天数为“0”，这与上诉人提交的证据2019年2月2019年2月、3月工资表打印件中每月所载出勤“0天”一致，2019年3月工资表中表明被上诉人应发工资为5000元，与庭审查明被上诉人每月满勤工资为10000元及上诉人称其工作至2019年3月15日相对应，2019年4月考勤来中无被上诉人名字，这说明对被上诉人的考勤方式只是不记录天数，但仍然根据其工作时间支付工资报酬，这符合企业经营惯例，企业工资发放并不是像行政事业单位的定额工资发放形式(即便是行政事业单位，其中的绩效工资部分也根据工作时间考核而定)，而是执行按劳分配原则。2、上诉人提交的证据2019年2月、3月工资表打印件、2019年3月至4月期间被上诉人的银行交易明细打印件载明上诉人己为申请人发放2019年2月税后工资6016.11元、3月税后工资4479.85元，上诉人主张2019年2月、3月工资差额，但未就存在差额的事实提交有效证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。对其诉求不能支持.被上诉人工作至2019年3月15日，其要求支付2019年4月工资的主张不能成立，不应支持。3、需要指出的是，2019年2月5日春节，上诉人的员工平均出勤天数12-13天左右，工资也相应减少，被上诉人2月份的工资也是和员工相同根据节假日的情势变更计算劳动报酬，而非按合同定数支付。上诉人与被上诉人之间并非普通的劳动关系，上诉人不负有对被上诉人管理义务，而是平等主体间的合同关系。被上诉人是当时的公司总经理，为公司实际控制人，《总经理岗位责任》中明确其职责：“决定组织体制和人事编制、决定各职能部门高级职员的任免、报酬、奖励”并掌握公章等，也就是说被上诉人2019年2月、3月的工资报酬数额也是由其本人所决定且已实际执行，其所称工资存在差额未支付只是其离职后的无理诉求，4、上诉人不欠发被上诉人的工资，其支付补偿金的主张不成立，一审判决认定双方劳动关系于2019年4月17日解除，但被上诉人停止工作的离职时间并未确认，上诉人有证据证明2019年3月15日被上诉人离职，即其停止工作时间以此为准。补偿金是以工作期限而非以解除劳动合同期限为依据的，如若判定支付补偿金，则依此计算年限，补偿金也应当是20000元，而非25000元。因此，一审判决支付经济补偿金无事实和法律依据。二、一审判决上诉人支付竞业限制补偿金无事实依据。根据劳动法律法规规定支付竞业限制补偿金的前提是“劳动者履行了竞业限制义务”，最高法院司法解释也有明确规定。本案被上上诉人于2019年4月17日提起仲裁要求解除劳动合同、支付竞业限制补偿金，仲裁审结后，一审诉讼中被上诉人的诉请仍然请求解除劳动合同，一审进行了审理，判决双方解除劳动合同，但判决未生效，这说明解除劳动合同的事实至今并没有得到确认。上诉人认为，竞业限制补偿金的支付是以解除劳动合同的事实成立为前置条件，以劳动者在解除劳动合同后履行了竞业限制义务为基础。就本案而言，即便是上诉人应当支付竞业限制补偿金，也应在二审判决生效，确认双方劳动合同解除，之后视劳动者履行竞业限制义务的情况而确定是否应当支付.现本案解除劳动合同的事实尚无定论，也没有劳动者履行了相应义务的事实存在，一审法院就做出了预期判决(一审判决补偿金支付至2020年4月17日，延伸到了判决后的时间，怎能预见被上诉人在判决后能够履行竟业限制义务?)，显属缺乏事实和法律依据，应予改判。 崔传术答辩：一审正确。 崔传术向原审法院提出诉讼请求：判令华塑公司支付所欠付工资、经济补偿金、竞业补偿金。庭审中，崔传术明确诉讼请求为：请求华塑公司支付崔传术2019年2月工资差额3500元、3月工资差额5000元、4月工资差额5000元及提成工资10960元；华塑公司支付崔传术经济补偿25000元；华塑公司支付崔传术竞业限制经济补偿86400元。 原审法院认定事实如下： 2017年4月1日，崔传术入职华塑公司处工作，双方签订了书面劳动合同。 崔传术、华塑公司于2019年1月25日签订的劳动合同第一条约定劳动合同期限为自2019年1月1日起至2024年12月30日止；合同第十三条约定华塑公司支付崔传术工资标准为10000元/月（税后），崔传术享受华塑公司公司年度分红，分红比例为公司利润的5%，如公司安排加班，加班工资包含在其月工资内；合同还约定崔传术的工作职责中包括负责协助公司完成销售工作，所单独完成的信息与公司无冲突的销售额按2%的提成提取。 华塑公司提交的交接清单显示，2017年3月31日华塑公司将其公章、合同章以及相关账单交接给崔传术。当日，崔传术还签署了《总经理岗位职责》一份，岗位职责中第5点内容为：决定组织体制和人事编制、决定各职能部门高级职员的任免、报酬、奖惩。 崔传术、华塑公司签订有《保密和竞业禁止合同》一份，合同中关于保密期限的约定：崔传术离职后承担保密义务期限为，崔传术认可华塑公司在支付崔传术的工资报酬时，已考虑了崔传术离职后需要承担的保密义务，故而无须在崔传术离职时另外支付保密费；合同中关于竞业禁止的约定有：崔传术不论因何种原因从华塑公司离职，离职后1年内不得到与华塑公司有竞争关系的单位就职，离职后1年内不得自办与华塑公司有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产；关于竞业限制补偿的约定为：从双方劳动合同约定的合同履行期限到期或者终止后第二天起，华塑公司应当按照竞业限制期限向崔传术支付200元/月的竞业限制补偿金。该份合同并未载明合同签订时间，崔传术称系2019年签订劳动合同时签订的，华塑公司称系2017年崔传术入职时签订的，但是双方对此均未提交证据予以证明。 华塑公司提交的考勤记录显示，2019年2月、3月崔传术的出勤为0，4月的考勤表没有崔传术的名字，华塑公司称因崔传术已经于2019年3月15日离职不再向华塑公司提供劳动，因此4月考勤表中没有崔传术的姓名，考勤表中其他工作人员均有相应的出勤天数。 华塑公司称因崔传术全面负责公司的经营和日常管理，因此崔传术不需要打卡，工资发放数额由本人决定，华塑公司还称崔传术工资的发放系根据工作时间来计算。 华塑公司为崔传术发放工资的情况为：2019年2月实发工资6046.11元，3月份实发工资4479.85元，4月份未发放工资。 另查明，崔传术于2019年4月23日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除双方之间的劳动合同。二、华塑公司为崔传术缴纳2017年4月至7月期间的社会保险费。三、华塑公司支付崔传术工资14000元及提成19600元。四、华塑公司支付经济补偿25000元。仲裁庭审中，崔传术变更第二项仲裁请求为华塑公司支付竞业限制经济补偿86400元。明确第三项仲裁请求为华塑公司支付2019年2月工资差额3500元、3月工资差额5000元，4月工资差额5000元及提成工资10960元。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出胶劳人仲案字[2019]第1092号裁决书，裁决：一、确认崔传术与青岛华塑机械制造股份有限公司之间的劳动合同于2019年4月17日解除。二、驳回崔传术的其他仲裁请求。崔传术对仲裁裁决结果不服诉至法院，即为本案，华塑公司对该仲裁裁决未提起诉讼。 原审法院认为，劳动者的合法权益依法应当予以保护。崔传术在仲裁时请求解除与华塑公司之间的劳动关系，胶劳人仲案字[2019]第1092号裁决书裁决崔传术、华塑公司之间劳动关系于2019年4月17日解除，崔传术、华塑公司对上述仲裁裁决结果均未提起诉讼，视为对裁决结果的认可，故原审法院对崔传术上述仲裁请求不再予以评析。对其他仲裁请求及诉讼请求，原审法院分析如下： 一、关于崔传术主张华塑公司支付欠付工资差额13500元的仲裁请求和诉讼请求，原审法院认为，崔传术主张其工资为每月10000元，并且与崔传术、华塑公司于2019年1月25日签订的劳动合同中约定崔传术的税后工资为10000元/月相符，华塑公司称崔传术不参与考勤，却在考勤表中留有崔传术姓名且考勤天数均为0，又根据该考勤天数每月发放了不同数额的工资，称崔传术的工资系根据崔传术工作天数计算，华塑公司的上述说法互相矛盾，且基于华塑公司对崔传术的管理义务，华塑公司提交的考勤表并不能体现崔传术实际工作天数应承担举证不能的法律后果，因此原审法院依法采信崔传术主张其每月工资应为10000元。 华塑公司未举证证明崔传术实际离职日期，且仲裁已经确认双方劳动关系于2019年4月17日解除，华塑公司也未提出异议，因此崔传术2019年4月工资也应予以支付。 根据华塑公司向崔传术实际发放工资的情况，华塑公司应支付崔传术2019年2月差额工资3953.89元（10000元-6046.11元）、3月差额工资5520.15元（10000元-4479.85元）、4月差额工资5057.47元（10000元÷21.75天×11天），崔传术主张华塑公司支付上述月份差额工资13500元，未超过上述欠付工资总额，因此，对崔传术该项仲裁请求和诉讼请求，原审法院依法予以支持。 二、关于崔传术主张华塑公司支付提成工资10960元的仲裁请求和诉讼请求，原审法院认为，崔传术仅提交购销合同复印件一份，且该合同并未体现与本案的关联性，崔传术并未提交有效证据证明华塑公司存在欠付崔传术提成工资的事实应承担对其不利的法律后果，因此，对崔传术该项仲裁请求和诉讼请求原审法院不予支持。 三、关于崔传术主张华塑公司支付经济补偿25000元的仲裁请求和诉讼请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，崔传术以华塑公司未及时足额发放工资为由主张经济补偿符合上述法律规定，原审法院予以支持。 关于经济补偿的数额，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，结合崔传术、华塑公司于2017年4月1日至2019年4月17日期间存在劳动关系以及崔传术月工资为10000元的情况，华塑公司应向崔传术支付经济补偿25000元（10000元×2.5个月），因此，对崔传术该项仲裁请求和诉讼请求，原审法院依法予以支持。 四、关于崔传术主张华塑公司支付竞业限制经济补偿86400元的仲裁请求及诉讼请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”之规定，竞业限制的目的系防止劳动者在劳动关系终止后与单位形成竞争关系从而保护企业利益，劳动者的相关义务是在劳动关系终止后开始履行，因此无论崔传术、华塑公司于何时签订《保密和竞业禁止合同》，竞业限制的期限均应从双方劳动合同终止后起算，合同约定崔传术离职后1年内不得到与华塑公司有竞争关系的单位就职，离职后1年内不得自办与华塑公司有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产，因此竞业限制的期限为一年。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”、第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”之规定，崔传术、华塑公司在《保密和竞业禁止合同》约定竞业限制补偿金200元/月的标准过低，原审法院依法按照胶州市最低工资标准支持，故华塑公司应支付崔传术自2019年4月18日起至2020年4月17日止的竞业限制补偿金每月1730元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、三十八条、四十六条、四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、崔传术与华塑公司的劳动关系于2019年4月17日解除；二、华塑公司支付崔传术2019年2月、3月、4月差额工资共计13500元、经济补偿25000元，并支付自2019年4月18日起至2020年4月17日止的竞业限制补偿金每月1730元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回崔传术的其他仲裁请求及其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由华塑公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：华塑公司应否支付崔传术工资差额、经济补偿、竞业补偿的问题。 关于工资差额，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方当事人签订《劳动合同》约定月工资标准为10000元（税后），华塑公司主张双方在实际履行中发放工资与合同约定不一致，崔传术的每月的工资是按出勤天数支付，但其提交的考勤表中载明崔传术考勤天数为0，华塑公司对此未作出合理解释，亦未提交其他证据否定合同约定工资数额。据此，本院认为，原审依据合同载明的数额确认崔传术的月工资标准并无不当，并据此计算华塑公司上诉人应支付崔传术欠发工资亦无不当。华塑公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于经济补偿，崔传术以欠工资为由向华塑公司主张经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八的规定，上诉人华塑公司依法向崔传术支付经济补偿。 关于竞业补偿，竞争限制的目的是防止劳动者在劳动关系终止后与单位形成竞争关系，从而保护企业的利益，劳动者的相关义务是在劳动关系终止后开始履行。本案中，双方对于仲裁确认双方于2019年4月17日解除劳动合同均未提起诉讼，应视为双方对该项裁决结果的认可。故原审判决华塑公司于2019年4月18日起支付竞业限制金并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人华塑公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人华塑公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月三十一日 书记员  翟国媛