山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2387号上诉人（原审原告）：郑清平，女，汉族，1970年3月22日出生，住德州市陵城区。上诉人（原审原告）：赵铁山，男，汉族，1945年12月4日出生，住德州市陵城区。上诉人（原审原告）：武秀文，女，汉族，1949年6月22日出生，住德州市陵城区。上诉人（原审原告）：赵楠楠，女，汉族，1994年6月5日出生，住德州市陵城区。上诉人（原审原告）：赵鑫宝，男，汉族，2002年1月1日出生，住德州市陵城区。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：齐有海，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者,德州市陵城区法律援助中心指派法律援助。上诉人（原审被告）：德州市陵城区义渡口镇中心卫生院，住所地：德州市陵城区义渡口镇义渡口西街。法定代表人：刘长刚，院长。委托诉讼代理人：张涛，男，1983年11月13日出生，系该院医生。委托诉讼代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。上诉人郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝与上诉人德州市陵城区义渡口镇中心卫生院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝上诉请求：1.请求改判德州市陵城区义渡口镇中心卫生院承担医疗人身伤害过错；2.共计增补赔偿金68604.28元；3.诉讼费由德州市陵城区义渡口镇中心卫生院承担。事实与理由：一审法院判决德州市陵城区义渡口镇中心卫生院承担80%的赔偿责任对本案不合适，系完全错误的，应判决德州市陵城区义渡口镇中心卫生院负完全责任。一、虽然司法鉴定意见德州市陵城区义渡口镇中心卫生院在医疗过程中存在过错，对赵坤全的损害后果存在直接因果关系，起主要作用，参与度56-95%，参考值75%，但该鉴定有说明该鉴定意见可作参考，望法庭结合审理情况综合裁定。因为受害人的肛门失禁造成九级伤残等是由于德州市陵城区义渡口镇中心卫生院在医疗过程中手术留有丝线和其他异物感染导致，形成感染性炎性异物肉芽肿等是造成的直接严重后果，德州市陵城区义渡口镇中心卫生院起完全责任，所以要对该伤害承担全部责任。二、德州市陵城区义渡口镇中心卫生院先提供的病历与后提供的病历不符，第一次提供的病历上存在没有外伤记录、主治大夫不一致等问题，纯属篡改病历，依据有关法律规定，应承担全部责任。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决与事实不符，请求中级人民法院给予改判。德州市陵城区义渡口镇中心卫生院辩称，一、答辩人认可在本医疗纠纷案件中具有一定的过错，但不是主要责任，更不是全部责任。答辩人工作人员为了配合赵坤全一方不体现外伤、居民医疗保险报销比例大的要求，而在赵坤全的住院病历上只记载对其进行环状混合痔手术，没有记载肛门外伤事实。山东大舜司法鉴定所的专家于2020年2月26日上午在接受双方质询称，如果赵坤全的病历上体现外伤事实，答辩人医疗行为在损害后果中的原因力最大也就是同等作用，即不超过百分之五十的过错参与度。二、赵坤全一方称答辩人篡改病历，纯属无中生有，是根本不存在的。综上所述，赵坤全一方的上诉理由不能成立，请依法驳回其上诉请求。德州市陵城区义渡口镇中心卫生院上诉请求：1.一审判决按交通运输业误工费标准，判令上诉人支付其412天的误工费89764.08元错误（不服金额为68884.08元），请求予以改判；2.一审判决计算鉴定费用多计算203.30元，应予以纠正。（庭审中放弃该上诉请求）事实与理由：一、对方在一审提交的银行流水清单、武旺物流公司出具的证明及运费表等证据，缺乏证据的有效要件，武旺公司的法定代表人没有出庭接受质询，赵坤全持有C1驾驶证，不具备驾驶营运车辆从事运输的资格，不能证明以上证据与赵坤全的关联性，一审判决以运输行业标准计算赵坤全的误工费显然证据不足。二、一审判决将赵坤全的误工费认定为412天无依据、严重错误。一审法院委托山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，根据赵坤全的病情，将其伤病之后的误工期限认定为180天，且一审判决对大舜鉴定所的两份鉴定意见予以采信，但却又主观将赵坤全的误工期限计算至其因癌症死亡的2019年5月31日，长达412天，与一审判决采信大舜鉴定所的鉴定意见自相矛盾，又偏袒赵坤全一方而加重医院的赔偿费用，对医院方是绝对不公平的。综上所述，请二审法院依法予以改判。郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝辩称，一、关于误工费标准，一审按行业标准判决是正确的。因受害人赵坤全是自己买的车挂靠在青岛武旺物流公司，车牌号为鲁Ｂ×××××，有武旺公司出具的证明为据。以上证明足以证实赵坤全是搞运输行业的，一审判决误工标准是正确的。二、关于误工期限412天是正确的。因受害人自2018年4月15日事故发生直至死亡到鉴定，持续在医院治疗，持续误工，依据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，因此，一审所判的误工期412天是正确的。郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失暂定为80000元，后变更为620192.98元；2.诉讼费由被告承担；3.鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月15日下午，赵坤全因臀部外伤到被告陵城区中心卫生院治疗，主治医生对其进行清创治疗，并告知赵坤全患有痔疮，经患者同意，当天下午，被告对赵坤全行环状混合痔手术，赵坤全住院治疗，后于2018年4月23日出院，经城乡居民基本医疗保险报销后，共花费医疗费606.74元。2018年6月3日，赵坤全因肛旁反复流浓到德州市立医院检查治疗，通过德州市立医院手术治疗，在赵坤全肛旁脓腔内探查出丝线2根、长均约6cm，黑色薄片异物样组织两块并相连，大小均约1.0～1.0cm，经德州市立医院病理科检验，其中一块异物符合炎性肉芽肿，另一块为异物，赵坤全于2018年7月3日出院，经城乡居民基本医疗保险报销后，花费医疗费3488.67元。后赵坤全于2018年11月22日在山东中医药大学附属医院治疗；于2018年11月26日在山东大学齐鲁医院治疗，病历载明“暂观察，到天津市人民医院肛肠科看一下是否行括约肌修复术”；于2019年4月1日到青岛大学附属医院治疗，病历载明“肛门括约肌松弛，痔术后，建议提肛锻炼，随诊”。2018年12月26日，经德州市医学会鉴定，本病例为四级医疗事故，医方承担次要责任。原告支付鉴定费2500元。赵坤全不服德州医学会的鉴定结论，向陵城区人民法院起诉并申请鉴定。赵坤全于2019年4月3日至同年5月15日之间先后在青岛市中心（肿瘤医院）医院、德州市第二人民医院治疗胆囊恶性肿瘤及多器官恶性肿瘤，于2019年5月31日去世。经山东大舜司法鉴定所鉴定，陵城区中心卫生院在对被鉴定人赵坤全的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损害后果之间存在直接因果关系，起主要作用，参与度为56%-95%，参与均度为75%。被鉴定人赵坤全肛门部术后轻度大便失禁，鉴定为九级伤残；被鉴定人赵坤全伤（病）后误工期限为180天、护理期限为120天、营养期限为180天。原告支付鉴定费6980元、鉴定人出庭费400元，被告支付鉴定费4900元。在本案审理过程中，原告郑清平曾于2019年9月27日向一审法院提出申请，就被告德州市陵城区义渡口镇中心卫生院给赵坤全做痔疮手术将手术用纱布和缝合线遗留在赵坤全体内，造成赵坤全感染炎性异物肉芽肿与赵坤全多发性癌变死亡有无因果关系，进行司法鉴定，后原告郑清平撤回申请，自愿另行处理。另查明，赵坤全近亲属现有其父赵铁山、其母武秀文、其妻郑清平、其女赵楠楠、其子赵鑫宝，赵铁山与武秀文育有赵坤全、赵玉清、赵玉芬兄妹三人，现赵玉清、赵玉芬健在。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经司法鉴定所鉴定，陵城区中心卫生院在对被鉴定人赵坤全的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损害后果之间存在直接因果关系，起主要作用，参与度为56%-95%，参与均度为75%，结合本案实际情况，被告陵城区中心卫生院承担80%的赔偿责任为宜。原告要求的陵城区中心卫生院的医疗费606.74元、德州市立医院的医疗费3488.67元、青岛大学附属医院的医疗费1589.68元、山东中医药大学附属医院的医疗费48元、山东大学齐鲁医院的检查费146.55元，共计5879.64元，该五笔费用均为检查、治疗肛肠疾病的支出，根据山东大舜司法鉴定所大舜司鉴所[2019]医鉴字第53号司法鉴定意见书，被鉴定人损害后果与被告的过错存在因果关系，因此，对该五笔医疗费一审法院予以采信。原告要求的德州市第二人民医院的医疗费16520.84元、青岛市中心医院的医疗费11050.34元、青岛市黄岛区中医院的医疗费652元、北京广慈中医药研究院出具的中药饮品中草药费用619.5元，经查，原告提交的该几份证据显示原告在德州市第二人民医院、青岛市中心医院治疗的项目均为胆囊区恶性肿瘤，在青岛市黄岛区为脾胃病科门诊，原告未能提交证据证明赵坤全的胆囊疾病、胆囊恶性肿瘤、脾胃疾病及其在北京广慈中医药研究院购买的中药饮品与被告的诊疗行为及诊疗过错存在因果关系，因此，对该四笔费用一审法院不予支持。原告主张的误工费420元/天×30天×14个月=176400元，大舜司法鉴定所的鉴定意见中，赵坤全的误工期为180天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。赵坤全自2018年4月15日在被告处接受手术治疗后至2019年4月1日期间先后在德州市立医院、山东中医药大学附属医院、山东大学齐鲁医院、青岛大学附属医院检查诊治肛门疾病，其情况属于持续误工，虽大舜司法鉴定所认定赵坤全的误工期为180日，但其误工期应至定残日前一天，赵坤全死亡之日（2019年5月31日）早于定残日（2019年6月11日），因此，一审法院认为其误工期应计算至2019年5月31日，误工期为412天，根据原告提交的证据，其误工费按照交通运输行业工资标准计算，原告主张的误工损失为79524÷365×412=89764.08元。原告主张的护理费：郑清平112元/天×120天=13440元，赵玉清85元/天×60天=5100元，原告提交的证据不足以证明其主张，结合赵坤全在陵城区中心卫生院、德州市立医院的住院病历，赵坤全在该两家医院因肛肠疾病住院共计39天，住院期间两人护理为宜，出院后一人护理为宜，大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书，赵坤全的护理期为120天，护理人员郑清平按上年度城镇居民人均可支配收入计算，护理人员赵玉清在城镇居住生活，原告主张其85元/天的计算标准并无不当，即原告主张的护理费为42329÷365×120+85×39=17231.38元。原告主张的伤残赔偿金169316元，根据山东大舜司法鉴定所大舜司鉴所[2019]医鉴字第53-1号鉴定意见书，赵坤全肛门部术后轻度大便失禁，鉴定为九级伤残，按照城镇居民标准计算，赵坤全的伤残赔偿金为169316元，一审法院予以支持。原告主张的被扶养人生活费187117元，经查，赵坤全的父亲赵铁山于1945年12月4日出生，至2019年6月11日已满73周岁，应由三个子女扶养7年，扶养费为26731元×7年÷3人×0.2=12474.47元；母亲武秀文于1949年6月22日出生，至2019年6月11日已满69周岁，应由三个子女扶养11年，扶养费为26731元×11年÷3人×0.2=19602.73元；儿子赵鑫宝于2002年1月1日出生，至2019年6月11日已满17周岁，应由其父母抚养1年，抚养费为26731元×1年÷2人×0.2=2673.1元。综上，被扶养人生活费为12474.47+19602.73+2673.1=34750.3元。原告主张的住院伙食补助费9000元，结合赵坤全在陵城区中心卫生院、德州市立医院的住院病历，赵坤全在该两家医院因肛肠疾病住院共计39天，住院伙食补助费为100元/天×39天=3900元。原告主张的营养费30元×180天=5400元，一审法院予以支持。原告主张的交通费2515元，结合赵坤全在陵城区和德州市两次住院，并到济南、青岛各地检查、治疗的事实，交通费用应系实际支出，一审法院酌情予以保护2000元。原告主张的山东大舜司法鉴定所的鉴定费用6776.7元、鉴定人出庭费400元和德州市卫生和计划生育委员会的鉴定费用2500元，有单据为准，被告予以认可，被告认为应按照责任比例予以赔偿，经查，原、被告共计支付鉴定费用14780元。综上，原告经济损失：医疗费5879.64元、误工费89764.08元、护理费17231.38元、伤残赔偿金169316元、被扶养人生活费34750.3元、住院伙食补助费3900元、营养费5400、交通费2000元、鉴定费用14780元，共计343021.4元。被告陵城区中心卫生院对原告的上述损失承担80%的赔偿责任即343021.4×80%=274417.12元，被告已支付的4900元鉴定费用，应予扣除，扣除后被告仍需向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等费用共计269517.12元。原告主张的精神损害抚慰金10000元，一审法院认为，赵坤全因病入住被告陵城区中心卫生院，因被告陵城区中心卫生院的主要过错造成赵坤全九级伤残，给原告造成一定的精神痛苦，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元，并无不当，一审法院予以支持。在本案审理过程中，原告郑清平曾于2019年9月27日向一审法院提出申请，就被告德州市陵城区义渡口镇中心卫生院给赵坤全做痔疮手术将手术用纱布和缝合线遗留在体内，造成感染炎性异物肉芽肿与赵坤全多发性癌变死亡有无因果关系，进行司法鉴定，后原告郑清平撤回申请，自愿另行处理，并无不当，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条、第六十一条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条之规定，一审判决：一、被告德州市陵城区义渡口镇中心卫生院于本判决生效七日内赔偿原告郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计269517.12元；二、被告德州市陵城区义渡口镇中心卫生院于本判决生效七日内赔偿原告郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝的其他诉讼请求。如果未按本判决在指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10001.93元，由原告郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝负担4509.17元，被告德州市陵城区义渡口镇中心卫生院负担5492.76元。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，德州市陵城区义渡口镇中心卫生院放弃关于鉴定费用的上诉请求，应予准许。本案当事人二审争议的焦点问题有两个：一、上诉人郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝关于增补赔偿金68604.28元的上诉主张是否应予支持；二、上诉人德州市陵城区义渡口镇中心卫生院关于误工费错误的上诉主张有无依据。关于第一个焦点问题，本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审时，当事人提出司法鉴定的申请，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为德州市陵城区义渡口镇中心卫生院在对被鉴定人赵坤全的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损害后果之间存在直接因果关系，起主要作用，参与度为56%-95%，参与均度为75%。上诉人郑清平一方虽对鉴定意见有异议且提出对方篡改病历的主张，但缺乏充分有效证据或理由推翻鉴定意见，故一审法院采信该鉴定意见并结合实际情况判令德州市陵城区义渡口镇中心卫生院承担80%的赔偿责任并无不当。上诉人郑清平一方关于增补68604.28元赔偿金即要求德州市陵城区义渡口镇中心卫生院增补剩余20%赔偿金的主张缺乏依据，不予支持。关于第二个焦点问题，本院认为，上诉人郑清平一方提交的中国农业银行德州康宁支行出具的赵坤全的银行流水清单、行车证、驾驶证、武旺物流有限公司关于车牌号鲁Ｂ×××××号营运车辆码头提箱指派单、武旺物流有限公司出具的证明及运费表等证据可以证明赵坤全从事交通运输行业的事实，一审认定按照交通运输行业的标准计算赵坤全的误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。德州市陵城区义渡口镇中心卫生院主张应当按照鉴定结论的180天误工期计算误工费，但赵坤全在德州市陵城区义渡口镇中心卫生院接受手术治疗后，先后在德州市立医院、山东中医药大学附属医院、山东大学齐鲁医院、青岛大学附属医院检查诊治肛门疾病，其情况应属于持续误工，赵坤全于2019年5月31日死亡，早于定残日2019年6月11日，故一审法院认定误工期计算至2019年5月31日并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3042.2元，上诉人德州市陵城区义渡口镇中心卫生院负担1527.2元，上诉人郑清平、赵铁山、武秀文、赵楠楠、赵鑫宝共同负担1515元。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年七月三十一日法官助理刘立琛书记员陈艳