江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1207号上诉人（原审被告暨反诉原告）：杨凌奇异果酒业有限公司，住所地陕西省杨凌示范区城南路火炬创业园H区。法定代表人：赵建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵勇，陕西英博律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告)：扬州市慧聪市场发展有限公司，住所地江苏省高邮市文游北路慧聪果品批发市场。法定代表人：潘松林，该公司董事长。委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。上诉人杨凌奇异果酒业有限公司（以下简称奇异果公司）因与被上诉人扬州市慧聪市场发展有限公司（以下简称慧聪公司）合同纠纷一案，不服高邮市人民法院（2019）苏1084民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奇异果公司的上诉请求：1、撤销高邮市人民法院（2019）苏1084民初3803号民事判决第二项，改判驳回慧聪公司的该项诉讼请求；2、变更高邮市人民法院（2019）苏1084民初3803号民事判决第三项，判令慧聪公司赔偿奇异果公司维权发生的直接费用损失6万元。事实和理由：1、一审将案涉纠纷定性为分期付款买卖合同纠纷错误，本案应为代理合同纠纷；2、一审认定“慧聪公司支付60万元定金后，奇异果公司共计给慧聪公司发送价值83.992万元的果酒”缺乏事实依据，后续判决也是建立在该错误事实的认定基础之上；3、慧聪公司恶意拖欠货款，不存在所谓不安抗辩权的情形；4、慧聪公司捏造事实恶意诉讼，致奇异果公司产生了律师费5万元和差旅费1万元，该损失应由慧聪公司承担。慧聪公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。慧聪公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除慧聪公司与奇异果公司于2018年7月9日签订的《果酒代理合同书》；2、判决奇异果公司返还慧聪公司购货款20万元；3、判决奇异果公司承担本案的诉讼费用。奇异果公司向一审法院提出诉讼请求：1、赔偿其应得利益及维权损失39万元；2、反诉费由慧聪公司承担。一审法院经审理认定的事实如下：慧聪公司原名高邮市慧聪市场发展有限公司，并于2018年8月20日经工商登记变更名称为扬州市慧聪市场发展有限公司。2018年7月9日，双方当事人签订《果酒代理合同书》一份，该合同书约定奇异果公司授权慧聪公司为华东地区的销售总代理，由慧聪公司代理销售奇异果公司拥有的“奇异”果酒、“清果物语”果露酒；慧聪公司首次订货下单款为200万元，按照支持政策被告实际发货为260万元；合同签订后，慧聪公司应先付60万元定金给奇异果公司，其余货款在1个月内付清，该合同才能具备生效条件；合同书第四条第一款b项约定市场扶持配送及订货量为：330ML果露酒类，慧聪公司每次最少订货量10万元，慧聪公司每次订货10万元，奇异果公司提供配送酒为3万元；750ML、375ML奇异果酒类，每次最少订货量30万元，奇异果公司提供配送酒为9万元。慧聪公司第二次下单与第一次下单扶持政策相同，以此类推；合同书同时约定了慧聪公司代理产品的订货价格及双方其他具体的权利义务。该合同书签订的当曰，双方当事人又补充签订《合同背书协议》一份，该协议约定，奇异果公司承诺在主合同已承诺给慧聪公司加30%的基础上，再加10%给慧聪公司，即增加总量为40%,该协议签订后随华东总代理合同同时生效。上述合同书及背书协议签订的当日，慧聪公司向奇异果公司付款582788元，加上先前已支付的17212元，合计向奇异果公司支付合同书约定的定金60万元；此后，慧聪公司又于2018年8月27曰通过奇异果公司经理辛飞个人账户支付20万元货款。奇异果公司在收取慧聪公司支付的60万元定金后，于2018年7月14日至2018年9月4日期间，连同合同签订前已发送的、价值17212元的果酒，共计向慧聪公司发送价值83.992万的果酒。奇异果公司于2018年12月19曰向慧聪公司发函，认为慧聪公司未能在合同约定的期限内付清余款，而要求终止《果酒代理合同书》；慧聪公司于2018年12月26日回函奇异果公司，认为奇异果公司所发函件内容荒唐，终止合同理由不能成立。另查明，慧聪公司曾于2019年1月9日同样以奇异果公司为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2019)苏1084民初582号，在该案中慧聪公司要求奇异果公司继续履行《果酒代理合同书》，同时要求奇异果公司按合同书约定立即交付前期应当配送的价值368746元的果酒。一审法院立案受理后，奇异果公司提起反诉，后双方同时于2019年3月1日撤回本诉及反诉。一审法院归纳争议焦点为：1、双方于2018年7月9日签订的《果酒代理合同书》是否应当予以解除；2、慧聪公司要求奇异果公司返还20万元货款有无事实和法律依据。对于上述争议焦点1，一审法院认为，奇异果公司虽认为该公司于2018年12月19日发函慧聪公司已解除案涉代理合同，但慧聪公司在收到函件后于2018年12月26曰回函不同意解除，并曾于2019年1月9日向一审法院提起诉讼要求被告继续履行合同，故截止慧聪公司提起本案诉讼前，案涉代理合同尚未解除；现慧聪公司作为案涉代理合同的一方依法可请求解除该合同，结合本案中双方互相认为对方违约，奇异果公司认为该合同在此之前已解除的情况，案涉代理合同已无继续履行的必要，应予以解除。对于争议焦点2，判定奇异果公司是否应当返还慧聪公司20万元，应以认定哪一方违约为前提，对此一审法院认为应结合双方之间代理合同的约定以及双方在代理合同签订后的实际履行情况综合判断。依据庭审所查明的事实，双方签订的代理合同及背书协议虽约定慧聪公司首次下单款为200万元，慧聪公司应在合同签订后先付60万元定金，剩余货款在一个月内付清，合同生效，奇异果公司在慧聪公司所付货款的基础上另加40%的配送果酒作为市场扶持；慧聪公司在合同签订的当日向被告支付了60万元定金，又于2018年8月27日付款20万元，慧聪公司总计付款金额为80万元，并未在合同约定的期限内付款达200万元，但奇异果公司却在合同签订后共计向慧聪公司发送价值83.992万元的果酒，奇异果公司发送果酒的价值已超过慧聪公司实际付款的金额，而慧聪公司前期支付的60万元，加上合同约定的40%配送，共计为84万元，与奇异果公司发送的83.992万元仅相差80元，所相差的80元可忽略不计，故奇异果公司发送总价值为83.992万元果酒给慧聪公司的行为应视为其在合同履行过程中已经以自身的实际行为变更了合同关于生效条件的约定，奇异果公司已经以其实际行为履行了合同中约定的40%配送优惠，即奇异果公司应认可慧聪公司在向其支付60万元后即可享有合同约定的40%配送优惠；在慧聪公司后期又付款20万元货款的情况下，奇异果公司至今未能发送对应的果酒给慧聪公司，其行为已违反双方之间的约定，已构成根本性违约，故在合同已解除的情况下，奇异果公司应当返还20万元货款。奇异果公司虽于庭审中辩称在合同约定的优惠政策尚未生效的情况下，其发货金额超过付款金额是因慧聪公司不断纠缠及奇异果公司负责江苏业务的经理系慧聪公司法定代表人学生，慧聪公司至今未按合同约定支付首批200万元，但奇异果公司发货金额已超出慧聪公司总付款金额近4万元，在此情况下，奇异果公司上述辩称与正常交易习惯并不相符，慧聪公司另于庭审中所提交的其法定代表人个人银行账户明细可证明慧聪公司当时已准备好剩余的120万元，基于奇异果公司尚未交付20万元货款所对应的果酒，慧聪公司依法享有不安抗辩权，奇异果公司对其上述辩称主张亦未予以举证证明，故一审法院对奇异果公司上述辩称主张不予支持。奇异果公司另于庭审中称慧聪公司在向一审法院第一次起诉时自认支付80万元货款，奇异果公司对应发货83.992万元，慧聪公司前后两次陈述并不一致，对此一审法院认为，慧聪公司在（2019)苏1084民初582号中的第一项诉求为要求奇异果公司继续履行案涉代理合同，而在本案中的第一项诉求为要求解除案涉代理合同，故因慧聪公司对合同是否继续履行还是予以解除的不同诉求，而导致在两起案件诉状中的不同陈述不应视为反言，哪方违约最终应以案涉代理合同约定及双方在实际履行过程中的行为来确定，故对奇异果公司上述抗辩主张亦不予支持。另，因奇异果公司提起的反诉请求均以认定慧聪公司违约为前提，而奇异果公司系本期纠纷的违约方，据此一审法院对奇异果公司的反诉请求亦不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第六十八条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、解除慧聪公司与奇异果公司于2018年7月9日签订的《果酒代理合同书》；二、奇异果公司应于判决生效后十日内返还慧聪公司货款20万元；三、驳回奇异果公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4380元，保全费1620元，合计6000元，由奇异果公司承担；反诉案件受理费3575元，由奇异果公司承担。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，2018年11月12日，慧聪公司董事长潘松林通过微信向奇异果公司总经理辛飞发送发货单一份；后潘松林于当日通过微信向奇异果公司董事长赵建平告知该事宜，潘松林同时告知赵建平称辛飞答应发货但后又拒绝发货，遂请赵建平“调解一下”。该发货单内容为：一、发货地址“单位名称：扬州市慧聪市场发展有限公司地址：江苏高邮文游北路（慧聪果品批发市场）二、联系人陈慧三、发货品种和数量1、奇异猕猴桃750ML450件*6瓶2、奇异桑葚750ML450件*6瓶。赵建平的回复为“好的。我尽快先给您发货”。本院认为，一审法院将本案案由定性为分期付款买卖合同不当，案涉合同名为代理合同，合同内容规定了双方当事人在代理合同关系中的权利义务，慧聪公司也系按该合同提出相关诉讼请求，故本案案由应为代理合同纠纷。需要指出的是，虽然一审法院确定的案由错误，但不能当然因此得出案件结果错误的结论，即一审案由错误不必然导致判决错误，二审仍需根据合同约定及履行状况来判断双方是否存在违约事宜并确定双方责任。代理合同中约定以合同订立一个月内付款200万元作为合同的生效条件，但客观上后续未严格据此履行，且双方均实际部分履行付款和供货义务，且均认可合同解除，故应认为双方已一致认可该约定不再作为合同生效的条件，该条款未履行不影响合同生效。合同订立一个月内付款200万元虽不再作为合同的生效条件，但据此仍可确定双方在代理合同中约定了一个月内付款200万元这一义务；该合同同时约定了在此基础上加30%配送果酒，且双方后又约定增加10%配送果酒。上述约定系双方真实意思表示，无违法情形，双方应据此履行，也应据此确定双方权利义务。后续慧聪公司未按约及时付款至200万元本属违约，但在慧聪公司董事长潘松林通过微信请奇异果公司董事长赵建平协调案涉合同的履行时，潘松林希望奇异果公司按送货单要求发货，赵建平明确表示“好的。我尽快先给您发货”，据此可认定奇异果公司已认可按送货单内容送货，而不再要求在收到200万元货款后发货，可见双方又已变更了之前关于先付款200万元再行送货的约定。在此情况下，慧聪公司未按约支付200万元的瑕疵应视为已修复。奇异果公司同意按慧聪公司要求发货，后经慧聪公司多次督促后未履行发货承诺，奇异果公司因合同变更已无权再以先履行抗辩权主张不再履行发货义务。奇异果公司未按约发货，致慧聪公司合同目的不能实现，慧聪公司依法可行使合同解除权。现双方一致认可解除合同，故一审认定奇异果公司返还货款并无不当。慧聪公司在合同履行过程中，确实存在一定违约情形，但鉴于后续合同已不再将慧聪公司付款200万元作为合同生效条件和奇异果公司发货前提，慧聪公司的履行瑕疵已修复；且慧聪公司也未主张利息等损失，故结合合同约定、履行情况，并从平衡双方利益角度，不应再支持奇异果公司的反诉请求。综上所述，奇异果公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人杨凌奇异果酒业有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  韩 凯审判员  袁海兰二〇二〇年七月六日书记员  沙凌燕