宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0213民初554号原告：丰邦建设集团有限公司。统一社会信用代码91330681795568627D。住所地诸暨市暨阳街道东方时代广场七楼（暨阳北路8号）。法定代表人：胡永道，系该公司董事长。委托诉讼人：徐衍修，国浩律师（宁波）事务所律师。委托诉讼人：郑扬，国浩律师（宁波）事务所律师。被告：宁波嘉辉置业有限公司。统一社会信用代码91330283MA2CHB194J。住所地宁波市奉化区方桥街道恒丰路82-1号。法定代表人：朱江，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：佟慧多，系该公司职员。委托诉讼代理人：杨涵潇，系该公司职员。原告丰邦建设集团有限公司（以下简称丰邦建设公司）与被告宁波嘉辉置业有限公司（以下简称嘉辉置业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月25日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭进行审理。审理期间，根据原告的申请，本院于2020年2月27日依法裁定查封、冻结或扣押被告嘉辉置业公司名下银行存款或其他等值财产，保全价值15651620元。2020年3月26日，本院公开开庭审理了本案，原告丰邦建设公司的委托诉讼代理人徐衍修、郑扬，被告嘉辉置业公司的委托诉讼代理人杨涵潇到庭参加诉讼。2020年5月14日，本院再次公开开庭审理了本案，原告丰邦建设公司的委托诉讼代理人徐衍修，被告嘉辉置业公司的委托诉讼代理人杨涵潇到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告丰邦建设公司以与被告嘉辉置业公司间的建设工程施工合不能履行为由，诉请判令：一、解除原、被告于2019年8月11日签订的《建设工程施工合同》；二、要求被告立即向原告退还7000000元履约保证金，并向原告支付逾期退还履约保证金的违约金（自2019年8月25日起计算至实际付清之日止，按每日千分之一计算；暂计算至2020年2月20日为1260000元）三、要求被告向原告支付因其根本违约造成的违约金7000000元；四、要求被告赔偿原告律师费损失391620元。被告嘉辉置业公司答辩称：一、基于原告不愿继续履行双方于2019年8月11日签订的《建设工程施工合同》，现双方不能继续合作，被告同意解除该合同。二、原告要求被告退还履约保证金7000000元并支付相应违约金的请求没有事实及法律依据。《建设工程施工合同》第三部分第3条中的3.7第2款中明确约定了工程履约保证金的退还条件，目前案涉工程并没有开工，尚未达到合同约定的返还条件，因此原告的该主张没有依据，另即便双方达成解除合同的一致意见而要求被告返还履约保证金，原告也无权要求被告支付因此产生的违约金，因为案涉项目尚未开工建设，原告未有任何建设投入，不存在实际损失。三、原告要求被告支付本合同根本违约造成的7000000元违约金的诉请没有依据。被告未有合同约定的根本违约情形，原告的该主张没有事实和法律依据，且违约金具备补偿性质，现案涉项目并未实际开工，原告未产生实际投入，不存在损失，原告索要巨额违约金与法律精神相悖，原告的该主张是无效的。四、原告要求被告赔偿律师费诉讼费的主张没有法律依据。因为原告的起诉没有事实及法律依据，故原告的该主张亦无相应的依据。综上要求驳回原告的二、三、四项诉讼请求。原告丰邦建设公司为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据，经庭审质证，当事人的质证意见及本院认证意见如下：1.《建设工程施工合同》一份，用以证明原、被告于2019年8月11日签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于宁波市奉化区地块的宁波嘉联农副产品冷链物流交易中心项目发包给被告进行建设工程施工，双方就合同权利、义务，履约保证金缴纳与退还，违约责任等作出具体约定的事实。经质证，被告对该证据无异议，故本院对该证据要证明的事实予以认定。2.银行回单和收据各一份，用以证明原告已经依约向被告按时足额缴纳履约保证金的事实。经质证，被告对该组证据无异议，故本院对该组证据要证明的事实予以认定。3.落款日期为2019年9月5日的《函》一份，用以证明原告曾向被告催告，要求其按约履行合同义务，及时提供中标通知书、进场通知书、施工蓝图等的事实。经质证，被告对该证据无异议，故本院对该证据要证明的事实予以认定。4.《关于解除与江苏嘉联投资有限公司冷链物流项目投资协议的函》及公告各一份，用以证明宁波宁南贸易物流区管理委员会（以下简称宁南管委会）已解除了与江苏嘉联投资有限公司（以下简称江苏嘉联公司）关于“冷链物流项目”投资的协议，终止了该公司及其关联公司在宁南“冷链物流项目”上一切运作及原、被告签订的《建设工程施工合同》已经无法履行，被告构成根本违约的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为这是宁波宁南物流区管理委员会单方面解除双方的合作协议，被告并未认同，因此不能证明被告在案涉合同构成根本违约的事实。本院认为，鉴于被告对该组证据的真实性无异议，本院对宁南管委会提出与江苏嘉联公司解除关于“冷链物流项目”投资协议，并要求被告等关联公司停止在该项目上运作的事实予以认定，至于该组证据能否证明被告构成根本违约应结合其他证据，作进一步认定。5.落款日期为2020年1月14日的《函》及国内挂号信投递信息查询结果各一份，用以证明原告的催告函被告已收悉，但被告至今未向原告明确案涉合同是否继续履行的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，并确认该函件确已收悉。本院认为，鉴于被告对该《函》的真实性无异议且确认已收悉，故本院该《函》的内容予以认定，并对被告收到该《函》后至今未就案涉合同是否继续履行作出回复的事实予以认定。6.宁波嘉辉置业有限公司、宁波禧润投资有限公司、江苏嘉联投资有限公司企业信用信息公示报告各一份，用以证明被告与江苏嘉联投资有限公司系关联公司的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，鉴于被告对真实性无异议，故本院对被告与江苏嘉联投资有限公司系关联公司的事实予以认定。7.《法律服务委托合同书》、委托付款及付款人身份证复印件、诸暨农商银行电子回单和中国银行业务回单复印件各一份，用以证明原告因本案诉讼支出律师费391620元的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、关联性均有异议，认为被告无需承担原告的律师费支出。本院认为，原告提供的该组证据能够互相印证原告因本案诉讼支出律师代理费391620元的事实，至于该费用支出是否由被告承担，需结合其他证据和事实进一步认证。8.《宁波统计年鉴2019》表8-17“部分年份建筑业生产经营及主要财务指标”一份。用以证明本案原、被告间《建设工程施工合同》所约定的被告根本违约的违约金处于合理范围内，并未过高的事实。经质证，被告对真实性无异议，但对关联性有异议，认为原告提供的建设工程利润情况与本案无关。本院认为，鉴于被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据中记载的2015至2017年度中建筑业工程结算收入、利润等数据反映出来的建筑业工程利率的基本情况予以认定，并认为该证据对案涉合同的预期利率具有参考意义。被告嘉辉置业公司未向法庭提供证据。本院经审理认定以下事实：2019年8月11日，原告丰邦建设公司与被告嘉辉置业公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：被告将位于宁波市奉化区地块的宁波嘉联农副产品冷链物流交易中心项目发包给被告，由被告对该物流交易中心的电子商务楼1＃、2＃、3＃及相应地下室约6万平方米的工程进行施工。计划开工日期2019年，竣工日期2021年（具体日期均未作约定），工期总日历天数650天。合同价款暂定价为150000000元。原告须向被告缴纳工程履约保证金7000000元，并于本合同签订后3日内缴纳剩余的6000000元（前期缴纳的1000000元洽谈保证金自动转为履约保证金）；被告收到全额保证金后3天内向原告发放中标通知书和进场通知书，如3日内未发放被告应在收到履约保证金之日起10日内退还，未按时退还的视为违约，应按应退保证金日千分之一的标准向原告支付违约金。双方合作过程中，被告出现根本性违约的，除本协议其他约定外，另按原告所缴纳的履约保证金总额的100%计算作为违约金赔偿给原告。一方违约，除承担约定责任外，还应当承担守约方由此产生的诉讼费、保险费、调查取证费、交通费、律师费公证费等相关费用。合同还就其他权利义务作了具体约定。2019年7月15日，原告向被告缴纳了洽谈保证金1000000元，签订合同后的8月13日和14日，原告先后两次向被告银行汇款5500000元和500000元，缴纳了剩余6000000元的履约保证金。但原告缴纳履约保证金后，被告并未按合同约定向被告发放中标通知书和进场通知书。2019年9月5日，原告向被告发《函》，告知被告出现根本性违约，要求被告及时提供中标通知书和进场通知书、施工蓝图，开设共管账户，望贵方引起重视，并回复。但被告收到该《函》后未就原告函告内容作出回复。2019年11月15日，宁南管委会函告江苏嘉联公司，解除与其关于“冷链物流项目”的投资协议，要求江苏嘉联公司及其关联公司（包括被告公司）停止在该项目上的一切运作，并对外发布了公告。2020年1月14日，原告再次向被告发《函》，要求被告在收到本函后三日内明确合同是否继续履行。如果被告未予答复或答复不再履行的，视为合同无法继续履行及解除合同，被告应依据合同约定承担相应的法律责任。被告在收到该函后亦至今未予回复。另查明以下事实：一、被告嘉辉置业公司系江苏嘉联公司在“冷链物流项目”上的关联公司。二、根据《宁波统计年鉴2019》表8-17显示的2015至2017年度中建筑业工程利润率（工程结算利润/工程结算收入）分别为7.73%，8.11%和7.18%。三、原告为实现本案债权，在诉讼过程中已实际支出律师代理费391620元。本院认为，原、被告对解除双方于2019年8月11日签订的《建设工程施工合同》意思表示一致，对此本院予以认定。本案的争议焦点在于：一、被告是否需要向原告退还7000000元履约保证金；二、被告是否存在根本违约行为以及案涉合同的违约金如何确定；三、被告是否需要向原告赔偿律师代理费损失391620元。关于争议焦点一，本院认为，根据合同约定，被告应在收到履约保证金后的3天内向原告发放中标通知书和进场通知书。逾期发放的应在收到履约保证金之日起10日内退还。原告于2019年8月14日向被告缴纳完全部履约保证金后，被告至今未按约发放中标通知书和进场通知书。故被告理应按约向原告返还该7000000元履约保证金，原告的诉请，于法有据，本院予以支持。被告关于履约保证金退还条件还未成就及不予退还的辩称，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，自双方于2019年8月11日签订建设工程施工合同以来，被告至今未向原告提供中标通知书和进场通知书，也未在收到原告发送《函》（落款时间为2020年1月14日）后的三日内书面答复是否继续履行合同，故被告的行为应视为不再继续履行案涉合同，现合同目的已不能实现，被告显然构成根本违约。合同约定，发包方（被告）出现根本违约的，需按承包方（原告）所缴纳的履约保证金总额的100%（即7000000元）作为违约金赔偿给承包方（原告）。故原告主张的要求被告支付7000000元违约金的诉请，有合同依据，本院予以支持。至于被告辩称违约金过高的意见，本院认为，建筑业利润率在7-8%左右，双方约定的违约金7000000元尚不足合同暂定总标的额150000000元的5%，显然在被告应当预见到合同不能履行给原告造成的损失范围内。另被告提出违约金过高后，原告已提供初步证据证明案涉工程预期利益的参考标准，但作为负有举证责任一方的被告仍未向法庭提供证据证明违约金过高，应当承担举证不能的后果，故被告关于7000000元违约金过高的答辩意见，本院不予采纳。至于原告以合同约定“发包方（被告）未按时退还上述保证金，视为发包方（被告）违约，发包人（被告）按应退保证金每天千分之一作为违约金支付给承办人（原告），直到退清为止”向被告主张该部分违约金的诉请，本院认为，合同已就根本违约约定了违约责任，而原告主张的该部分违约金系合同对部分违约约定的违约责任，现在合同根本违约的情形下，双方间因部分违约产生的违约责任已被根本违约产生的违约责任吸收，即原告主张的该部分违约金已被7000000元违约金覆盖。故对原告要求被告支付因逾期返还保证金产生的按日万分之一标准计算的违约金的诉请，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，双方已在合同中就因合同纠纷而产生的律师代理费等支出由违约方承担作出了明确约定。现作为守约方的原告，因本案纠纷已实际支出律师代理费391620元，根据合同约定，该费用支出理应由作为违约方的被告承担。故原告因此要求被告支付律师代理费391620元的诉请，于法有据，本院一并予以支持。被告关于无需承担该费用的答辩意见，不符合合同约定，本院亦不予采纳。综上，原、被告于2019年8月11日签订的《建设工程施工合同》依法予以解除，被告应按约向原告退还原告履约保证金7000000元，支付违约金7000000元，并赔偿律师代理费损失391620元。至于原告主张的被告未按期退还履约保证金而产生的违约金，已被7000000元违约金覆盖，本院不再支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原、被告于2019年8月11日签订的《建设工程施工合同》；二、被告宁波嘉辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丰邦建设集团有限公司返还履约保证金7000000元；三、被告宁波嘉辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丰邦建设集团有限公司支付合同违约金7000000元；四、被告宁波嘉辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丰邦建设集团有限公司支付律师代理费391620元；五、驳回原告丰邦建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费115710元，保全费5000元，合计120710元，由被告宁波嘉辉置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  竺晴照审 判 员  叶伟巍人民陪审员  许灵达二〇二〇年七月二十七日书 记 员  汪姝文?附：一、本判决依据的法律条文1．《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。9.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。10.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2．《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。3．《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的二分之一。第三十条查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。?*ArabicDash?-12-??*ArabicDash?-11-?