重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2486号上诉人（原审被告）:赵礼兵，男，1968年8月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人:串炳香，重庆峰珲律师事务所律师。委托诉讼代理人:肖长芳，重庆峰珲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汪世科，男，1965年3月18日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人:李建勋，重庆合融律师事务所律师。原审第三人:重庆到家了网络科技有限公司渝中区大坪正街三分公司，营业场所重庆市渝中区大坪正街XX号附2幢负1-4层部分1-14号，统一社会信用代码91500103MA5UKJYU6B。负责人:周正英，该公司经理。委托诉讼代理人:闵玉平，女，该公司员工。原审第三人:李清，男，1994年5月25日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人:刘昌林，重庆康索律师事务所律师。原审第三人：重庆守柴炉餐饮管理有限公司，住所地重庆市江北区北城天街39号同创国际商业街2楼L217-L218,统一社会信用代码915001055801625826。法定代表人：赵礼兵。上诉人赵礼兵因与被上诉人汪世科，原审第三人重庆到家了网络科技有限公司渝中区大坪正街三分公司（以下简称到家了公司）、李清、重庆守柴炉餐饮管理有限公司（以下简称守柴炉公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人赵礼兵的委托诉讼代理人串炳香，被上诉人汪世科及其委托诉讼代理人李建勋，原审第三人到家了公司的委托诉讼代理人闵玉平、李清的委托诉讼代理人刘昌林到庭参加了诉讼。守柴炉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。赵礼兵上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、一审判令上诉人与被上诉人的房屋租赁合同解除，但对上诉人支付的保证金未作处理。二、上诉人已付清2017年3月1日到2019年2月28日的全部应付租金，违约金不应当承担，被上诉人在整个案件中没有任何一分钱损失，上诉人并未构成根本性违约，即使转租系违约行为，性质后果都是很轻很小的，并没有影响到被上诉人一分钱的收入，我国合同法关于违约金是补偿性的，不是惩罚性的，一审判决上诉人承担违约金是错误的。三、一审主张的144111.44元违约金过分高于被上诉人的实际损失，应按被上诉人的实际损失调整违约金。四、2019年3月16日以后，被上诉人已将该房屋出租，被上诉人所有的房屋从起诉时一直都承租与第三方，并未有任何房屋租赁费的损失，一审判决上诉人支付163664.6元房屋占有使用费系认定事实不清。因此，一审判决错误，请求二审予以纠正。汪世科辩称，一、租赁合同中明确约定上诉人赵礼兵若将房屋转租，则汪世科有合同解除权，故汪世科解除合同后依据合同约定保证金不予返还，且赵礼兵也未在一审中针对保证金提起反诉，故一审法院依据不告不理原则进行判决，并无不当。二、赵礼兵在未经汪世科同意的情况下，将租赁商铺进行分割，更进行超面积、高溢价转租，截止汪世科收回商铺，赵礼兵通过转租进行高额牟利，其行为不仅存在严重过错，且侵占了汪世科的预期合法利益，其存在严重过错。三、本案中因赵礼兵违约导致租赁合同解除给汪世科造成了直接损失和预期利益损失达到110多万元，其中因赵礼兵拒绝交还房屋造成的房屋损失多达20多万，一审仅仅主张14多万元，因赵礼兵溢价转租牟利的24万多元也应当是汪世科预期利益损失部分。赵礼兵在汪世科书面告知解除租赁合同之后，就未向汪世科支付过租金，其称的已足额支付到2019年2月28日的租金不属实。四、上诉人称一审认定的违约金过高，与客观事实不符，且未提交证据证明，故应承担不利的法律后果。一审判决认定事实正确，程序合法，故请求驳回上诉人的上诉请求。到家了公司述称，我方在与上诉人签订租赁合同时，上诉人声称是有分租权的，我方才与其签订租赁合同。请求二审法院依法查明并判决。李清述称，李清与上诉人签订租赁合同和商铺转让经营合同时并不知道其无权转租，李清多次向上诉人发函及要求解决返还保证金及转让费，上诉人均置之不理，且李清已起诉至法院，本案请求二审法院依法判决。守柴炉公司未作陈述。汪世科向一审法院起诉请求：1、请求确认汪世科、赵礼兵签订的《租赁合同》已于2018年11月27日解除；2、请求判令赵礼兵向汪世科支付房屋占用费，其中李清租赁部分房屋占有损失计算为：从2018年11月27日至2019年3月16日止，费用为169840.6元；到家了公司租赁部分房屋占有损失计算为从2018年11月27日至2019年8月27日止，费用为108000元；3、请求判令赵礼兵向汪世科支付违约金240185.35元；4、本案诉讼费用由赵礼兵承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年2月17日，万科（重庆）房地产有限公司（出租方、甲方）与赵礼兵（承租方、乙方）签订租赁合同，约定甲方将位于重庆市渝中区大坪正街XX号的万锦汇项目三期2幢1-13、1-14号商铺出租给乙方，该房屋建筑面积759.6平方米（其中1-13号商铺建筑面积为378.05㎡，1-14号商铺建筑面积为381.55㎡），此处建筑面积为最终实测面积，该房屋租金按“实测建筑面积”据实计算。乙方承诺该房屋仅作为餐饮使用，经营品牌为顺水鱼、守柴炉。乙方不得擅自改变租赁用途、品牌、经营主体（商号）等。该房屋租赁期自2014年3月1日起至2020年2月29日止。甲方应于2014年3月1日前向乙方交付该房屋，乙方应自2014年5月1日前正式对外营业。租金：固定租金，2014年3月1日至2014年11月30日，租金标准：6元/平方米，支付小计41018.4元。2014年12月1日至2015年2月28日，租金标准：100元/平方米，支付小计227880元。2015年3月1日至2016年2月29日，租金标准：100元/平方米，支付小计911520元。2016年3月1日至2017年2月28日，租金标准：101.5元/平方米，支付小计925192.8元。2017年3月1日至2018年2月28日，租金标准：112.4元/平方米，支付小计1024548.5元。2018年3月1日至2019年2月28日，租金标准：121.4元/平方米，支付小计1106585.3元。2019年3月1日至2020年2月29日，租金标准：131.1元/平方米，支付小计1195002.7元。乙方应按季度支付租金。乙方应于租赁合同签署时预付首年度租金，其后的租金并应于上期租金到期前十日内支付。租赁保证金为人民币80000元。该房屋物业服务费由乙方直接向物业服务公司支付，物业服务费按建筑面积计算，按收费标准4.5元/月/平米支付。第十一条：转租11.1在租赁期限内，未经甲方事先书面同意，乙方不得：11.1.1转租、分租或放弃租赁房屋或其任何部分，或以借用、共用、联营、将业务承包给他人经营等任何方式使任何第三方使用或占用租赁房屋或其任何部分。11.1.2向任何第三方转让其在租赁合同下的权利，或以租赁合同下的权利设定担保。11.1.3将租赁房屋与他人承租的租赁房屋进行交换。11.2以下的的行为或情形将被视为乙方的转租行为：…11.2.3乙方授权其委托代理人共用、占用或实际使用租赁房屋的部分或全部。11.2.4乙方更改其名称而没有向甲方出具合法证明文件。11.2.5乙方未征得甲方书面同意改变房屋用途或改变经营的行业、产品类型、品牌名称、商号等的。11.3乙方违反本条约定的，甲方有权单方解除本合同。第二十四条:合同解除：24.1除本合同另有约定外，乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除租赁合同:24.1.1乙方的商标或商号授权到期，或被撒销、终止授权的。24.1.2乙方未征得甲方书面同意改变租赁房屋用途的，或改变经营的行业、产品类型、品牌名称、商号的，或违反甲方已告知的经营限制要求的。…24.1.19乙方违反租赁合同约定将租赁房屋转租的。…。24.2甲方根据租赁合同的约定解除租赁合同时，租赁合同自乙方收到解除通知之日起解除。24.3甲方根据租赁合同的约定解除租赁合同的，或未经双方协商一致乙方单方面提前解除合同的，乙方已付的租金、物业费、租赁保证金及其他费用均不退还，同时，乙方还须向甲方支付相当于5个月的租金和5个月的物业费之和的金额作为违约金。如果违约金不足以弥补因此给甲方造成的损失的，乙方应补足甲方损失额与违约金之间的差额。第二十五条:通知25.1双方同意，对于任何通知或联络应以直接交付、BMS邮寄或电子邮件的方式。25.2联系方式以租赁合同约定为准，任何一方如变更租赁合同约定的联系方式的，应于变更之日起5日内通知另一方，否则，变更一方应自行承担因未及时通知而造成的不利后果并承担因此给另一方造成的损失。25.3如直接交付，接收一方或其被授权人签收时视为送达;如以国内或国际特快专递(EMS)方式邮寄，则在寄出后第3日视为送达;如以电子邮件发送，发送方计算机记录的发送时间视为送达。25.4除上述通知方式外，在租赁房屋交付后，任何甲方给予乙方的通知如写明乙方为收件人并被留在租赁房屋，即视为已送达乙方。25.5联系地址…乙方:赵礼兵，收件人:赵礼兵电子邮箱:2578091XXX@qq，com电话:15123813XXX，地址:重庆市渝中区上清寺中山X路1号渝中大厦6楼。2016年7月27日，汪世科与汪鑫、汪旭、汪涛与万科（重庆）房地产有限公司签订商品房买卖合同，购买位于重庆市渝中区大坪正街XX号附14号房屋。建筑面积381.55平方米，套内302.99平方米，该房屋用途为非住宅，属于商服用房。2016年12月6日汪世科等人取得该房屋不动产权证。2016年12月28日，万科（重庆）房地产有限公司（原出租方、甲方）与赵礼兵（原承租方、乙方）及汪世科（现出租方、丙方）签订租赁合同主体变更三方协议，其中主要内容约定：甲乙双方于2014年3月1日签订了“万科·锦程”项目的《租赁合同》，约定由甲方将属其所有、位于渝中区大坪正街XX号2幢商业用房XX号(商铺编号)出租给乙方使用。现甲方因自身经营需求，于2016年8月1日将上述房屋转让给丙方，经甲乙丙三方协商一致，现就丙乙双方作为新产权人及承租方继续履行甲乙双方上述租赁合同相关事宜签订本协议，以资共同遵守。一、丙乙双方确认:已充分了解甲乙双方就上述房屋签订的《租赁合同》的全部内容。二、丙乙双方承诺:甲乙双方就上述房屋签订的《租赁合同》、《补充协议》及相关文件在丙乙双方之间继续有效执行，其中出租方的全部权利、义务自本协议生效之日起概由丙方享有和承担，承租方的全部权利、义务自本协议生效之日起概由乙方向丙方主张和履行。三、甲乙丙三方一致确认:从2017年3月1日开始的房屋租金等所有款项，由乙方按照相关合同约定支付至丙方如下账户：账户名：汪世科。…。四、乙方与甲方签订租赁合同中约定的保证金40，000元(大写:肆万元整)，由甲方转给丙方，作为乙方继续履行本租赁合同的保证金，乙方不再向丙方缴纳。2018年8月6日，赵礼兵与原审第三人李清签订商铺租赁合同，约定赵礼兵将重庆市渝中区大坪正街XX号的万锦汇项目三期2幢1-14号商铺出租给李清，双方确定该商铺按400.63平方米面积计算，租赁用途：经营餐饮，经营品牌为顺水鱼。租期自2018年8月7日起至2020年2月29日止。租赁费用2018年8月7日至2019年2月28日为151.17元/月/平方米，2019年3月1日至2020年2月29日为163.26元/月/平方米，履约保证金60000元；双方另对双方的责任及义务、违约责任等进行了约定。一审另查明，2016年11月1日，赵礼兵为法定代表人的守柴炉公司作为出租方（甲方），与到家了公司（乙方）签订房屋租赁合同，将重庆市渝中区大坪正街XX号的万锦汇项目三期2幢1-14号商铺部分门面（建筑面积18㎡）左右出租给乙方使用，合同有效期为自2016年11月1日至2019年10月31日，共计3年。房屋租金12600元/月，2017年6月份开始租金递增为5%，…乙方以现金或转账方式按季支付租金，甲方账号：户名：赵礼兵。…2018年11月27日，汪世科委托律师以国内特快专递(EMS)方式向赵礼兵邮寄发送律师函，主要内容为：赵礼兵先生：您于2014年3月1日与万科(重庆)房地产有限公司(下称万科公司)签订《租赁合同》，万科公司将位于重庆市渝中区大坪正街XX号附2幢114商铺出租给您作经营使用。2016年8月1日，万科公司将上述商铺转让给汪世科，您于2016年12月28日与万科公司、汪世科签订《租赁合同主体变更三方协议》，约定由产权人汪世科承接《租赁合同》项下全部合同权利、义务。现经查实，您在未经汪世科书面同意的情形下，不仅擅自将上述商铺转租给原审第三人李清，更擅自扩大合同计租面积进行转租牟利。您的上述行为已经违背《租赁合同》第十一条的约定，严重侵犯了产权人汪世科的合法权益。有鉴于此，经与委托人充分沟通，决定启动法律程序予以追讨，为避免您陷入诉累，本律师事务所特发出律师函，慎重知会于您:一、自本《律师函》发出之日起，您与汪世科签订的《租赁合同》及相关合同附件已由汪世科宣告解除。二、请自本《律师函》发出之日起五日内向汪世科交还商铺，并就《租赁合同》解除后的商铺交还、违约金承担、损失赔偿等事宜与本律师联系协商解决。该函件收件人信息一栏为：赵礼兵电话:15123813XXX，地址:重庆市渝中区上清寺中山X路1号渝中大厦6楼。本案在一审审理过程中，2019年3月16日，李清将承租房屋交还汪世科，由汪世科另行出租。到家了公司于2019年8月19日将其承租的案涉房屋交还汪世科，双方另行签订租赁合同。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。万科公司与赵礼兵2014年2月17日签订的租赁合同合法有效，汪世科在取得案涉房屋产权后，通过与万科公司及赵礼兵三方协议的约定，享有和承担作为出租方的全部权利、义务，故2014年2月17日万科公司与赵礼兵签订的租赁合同对汪世科、赵礼兵均具有约束力。赵礼兵在租赁期限内，未经汪世科事先书面同意，针对案涉房屋与原审第三人李清签订租赁合同，系转租行为，属于汪世科、赵礼兵合同约定的解除合同的条件内容，汪世科据此行使解除权，并于2018年11月27日通过国内特快专递(EMS)方式向合同中载明的赵礼兵联系地址邮寄解除合同的通知，根据约定，该通知在寄出后第3日视为送达，故汪世科、赵礼兵签订的《租赁合同》已于2018年11月30日解除。汪世科要求赵礼兵支付2018年12月1日至2019年3月16日期间李清所使用案涉房屋的占有使用费，理由成立，一审法院予以支持，该费用参照合同约定的租金标准依法计算为163664.6元。关于汪世科主张的到家了公司所租赁房屋部分的占有使用费，因到家了公司所涉及租赁合同的相对方非本案赵礼兵，到家了公司占有使用案涉房屋的法律基础与本案汪世科、赵礼兵之间的租赁纠纷非属同一个法律关系，故汪世科的该部分诉请在本案中不作处理。关于汪世科主张的违约金，一审法院认为汪世科、赵礼兵之间的租赁合同因赵礼兵的违约转租行为导致解除，赵礼兵应按合同约定承担违约责任。因汪世科主张的约定的违约金过分高于汪世科的损失，赵礼兵对此的抗辩理由成立，一审法院予以适当调整，鉴于赵礼兵的过错程度以及预期利益等综合因素，违约金标准酌情调整为三个月的租金和物业费之和的金额即144111.44元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、原告汪世科与被告赵礼兵之间的《租赁合同》于2018年11月30日解除；二、被告赵礼兵于本判决生效后十日内支付原告房屋占有使用费163664.6元；三、被告赵礼兵于本判决生效后十日内支付原告违约金144111.44元；四、驳回原告汪世科的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费减半收取4490元，由原告负担1532元，被告赵礼兵负担2938元。”二审中，上诉人赵礼兵围绕其上诉请求提交：1、提交8份银行转款凭证（4份是原件，其余4份为打印件），拟证明上诉人2018年11月30日支付了138960.51元。2、收条一份，拟证明汪世科收到上诉人的保证金4万元。经质证，被上诉人对银行转账凭证的真实性认可，2018年11月30日这笔款项应该是房屋占有使用费；收条的真实性认可，但对证明目的不认可，且上诉人举示的证据不属于新证据，请求法庭对其恶意拖延进行证据突袭的行为予以严厉惩处。原审第三人到家了公司和李清均对证据的真实性认可，合法性请求法院依法核实。本院对上诉人提交的银行转款凭证的真实性予以确认，该证据足以证明被上诉人于2018年11月30日已收到上诉人支付的款项138960.51元；本院对上诉人提交的收条真实性予以确认，但不能达到保证金被上诉人应在本案中予以退还的证明目的。二审审理中，被上诉人汪世科陈述原审第三人李清将其使用的部分涉案房屋交还给汪世科后，汪世科又立即另行出租了，只是后面因为经济不好又没有出租了。本院对一审判决认定的其他事实亦予以确认。本院认为，本案系被上诉人汪世科提起的房屋租赁合同纠纷，其诉讼请求中未涉及保证金，且上诉人赵礼兵在本案一审中也未针对保证金提起反诉，故本案一审未对案涉租赁合同中约定的保证金进行审理，并无不当，本院亦予以支持。原审第三人李清使用部分涉案房屋至2019年3月16日，且该部分房屋系上诉人赵礼兵转租，故一审判决参照汪世科与赵礼兵约定的租金标准计算该部分房屋占用费，也无不当。现赵礼兵在二审中提交的银行转款凭证足以证明其于2018年11月30日向被上诉人汪世科转款了138960.51元，故应从上诉人应支付的163664.6元占有使用费中扣减上述款项，即上诉人还应支付被上诉人占有使用费24704.09元=163664.6元－138960.51元。赵礼兵转租涉案房屋，系违约行为，应按照合同约定承担违约责任。赵礼兵称违约金仅具有补偿性质，其不应承担违约金的上诉理由，明显缺乏依据，本院不予采信。但原审第三人李清2019年3月16日将其使用的部分涉案房屋返还给汪世科后，汪世科立即又予以了出租；且汪世科在本案中也未提交充分证据证明其因赵礼兵转租另有其他损失，故本院综合赵礼兵违约原因及赵礼兵二审中提交的新证据等情况，酌情认定赵礼兵支付汪世科违约金20000元。被上诉人汪世科关于预期利益损失等相关答辩意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，赵礼兵的上诉请求部分成立，一审判决部分事实认定不清，本院依据二审中出现的新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初2589号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初2589号民事判决第四项；三、变更重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初2589号民事判决第二项为“赵礼兵于本判决生效后十日内支付汪世科房屋占有使用费24704.09元”；四、变更重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初2589号民事判决第三项为“赵礼兵于本判决生效后十日内支付汪世科违约金2万元”；五、驳回汪世科的其他诉讼请求。如果赵礼兵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费4490元，由汪世科负担3592元，由赵礼兵负担898元；二审案件受理费5876元，由赵礼兵负担1175元，由汪世科负担4701元。本判决为终审判决。审判长  夏兴芸审判员  段晓玲审判员  周 舟二〇二〇年七月十三日书记员  陈 丽