江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3239号上诉人（原审原告）：严进进，男，1984年12月6日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：黄国华，江苏同丰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐聪，男，1986年8月8日出生，汉族，湖北省住武汉市青山区。委托诉讼代理人：黄国华，江苏同丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张从华，男，1971年1月20日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人:饶青峰,江苏传承律师事务所律师。上诉人严进进、徐聪与张从华因退伙协议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。严进进、徐聪上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持其诉讼请求；本案诉讼费由张从华承担。事实和理由：1、原审认定《合作协议》第八条属于无效条款，适用法律错误。该合同条款约定严进进、徐聪不承担投资风险，而由张从华承担全部投资风险，系典型的“明为投资，实为借贷”。事实上，双方也依据该条约定，由张从华以本人所有的位于昆山市产作为担保物向严进进、徐聪办理了借款抵押担保手续。严进进、徐聪投入的110万元资金也全部转账至张从华名下的账户，相关资金也由张从华实际在营运操作。双方之间真实存在的是民间借贷关系而非“共负盈亏”的投资合作关系。2、原审未认定《补充协议》的效力及未依据《补充协议》判决张从华向严进进、徐聪返还投入资金，系认定事实和适用法律错误。案涉《补充协议》系在相关网络平台无法提现的情况下，由双方协商一致签订，反映了双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。即便是案涉《合作协议》第八条相关约定无效，双方为处理投入资金问题而达成的结算、清理条款也是合法有效的。张从华辩称，合作协议和补充协议所指向的都是严进进、徐聪投入到大唐天下网络科技有限公司，涉嫌组织领导传销案件中的资金，所以两份协议都是无效的。一审法院对兜底条款的认定也是错误的。张从华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回严进进、徐聪全部诉讼请求或发回重审；本案上诉费用由严进进、徐聪承担。事实和理由：1、双方当事人之间从未有过真实的合伙经营关系。实际上是严进进、徐聪组织江苏巨益非融资性担保有限公司、苏州卓誉汽车租赁有限公司、江苏华诺炜烨汽车贸易有限公司完成达到传销组织所需的从层级架构，两人借用张从华的银行卡，是作为构建大唐天下多层级的构建，2、不存在由张从华进行投资的事实，所有的传销平台投入资金、消费、充值、购买积分，均由严进进、徐聪组织操作，张从华未参与组织与管理。3、严进进、徐聪利用自身具备、控制的企业，组织自己作为商家、消费者，自买自卖，不断获得积分奖励，发展昆山、大仓等地多人参加传销活动，其目的是通过建立了多层级的会员，依消费金额的12.5倍获得积分，再通过积分多层级均获得万分之五每天的唐宝+积分返利，即以传销手段扩大、多层级获得非法所得，实施的是违法传销经营活动。4、依据贵州省贵阳市(2019)黔0115刑初88号刑事判决书，进入大唐公司账上的资金一律作为违法所得予以追缴，向账上充值的金额，也就当依法予以追缴，故严进进、徐聪诉请的金额系违法犯罪资金，不受法律保护、不可以通过民事诉讼保护违法犯罪被追缴的财产。5、严进进、徐聪通过大唐天下平台，组织、参与传销违法活动，控制的账号多达4-6个，其中一审参与作证的张建林也是传销活动参与人之一，多个账户下获得的唐宝提现+现金返利提现均系违法所得，就当予以追缴，一审法院对该事实未予查清。6、双方间的《合作协议》、《补充协议》只是象征性的签订，实际资金量、参与人远不只协议中所协定的内容，所有的传销活动操作均由严进进、徐聪组织操作，张从华不知情、至今也未收到任何获利分配，且该协议约定事项违反国家强制性法律规定，当属无效，一审法院在未查明事实的情况下以《合作协议》、《补充协议》作为判决依据显属不当。严进进、徐聪辩称，即便大唐天下平台涉嫌刑事犯罪，跟严进进、徐聪无关。张从华、严进进、徐聪对大唐天下的合伙投资，存在的明显的层级关系，张从华在严进进、徐聪之上。整个平台操作都由张从华。严进进、徐聪向一审法院起诉请求：1、判决张从华向两人返还人民币467500元及该款自2018年12月14日起至实际还款之日止按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的利息；2、本案的诉讼费用由张从华承担。一审法院认定事实:2017年8月24日，张从华（甲方）与原告严进进（乙方）、徐聪（丙方）签订《合作协议》，协议约定：第一条、合作期限自2017年8月30日至2023年8月30日止；第二条、合作组织名称为：江苏巨益非融资性担保有限公司&江苏华诺炜烨汽车贸易有限公司&苏州卓誉汽车租赁有限公司，合作经营项目为：投入大唐天下参与消费返利；第三条、1、累计投资金额：人民币120万元整；2、资金占比：严进进：70/120徐聪：50/120；3、利润占比张从华37%,严进进33%,徐聪30%；第四条、投放资金的周期及结点：1、2017年8月30日累计投入人民币叁拾万元整(￥300000)，其中：严进进：17.5万徐聪：12.5万；2、2017年9月15日累计投入人民币柒拾捌万元整(￥780000)，其中：严进进：45.5万徐聪：32.5万；3、2017年9月30日累计投入人民币壹佰贰拾万元整(￥1200000)，其中：严进进：70万徐聪：50万；第五条：员工工资、房租及公司日常费用等开支按照利润分配比例承担；第六条：投入资金的回收每月从大唐天下返现的资金张从华提走15%，剩余85%的资金按照严进进和徐聪在前期投入资金的比例进行回收投入资金。第八条：债务承担如在合作经营过程中有风险产生，导致前期投入资金无法正常回收的情况下，严进进和徐聪前期投入资金由张从华偿还，并且张从华同意将本人名下位于昆山市的房产作为反担保并将该房产做抵押权证在严进进名下。担保时间周期为前期投入资金全部回收结束为止，前期严进进和徐聪分得的大唐天下每月85%的返利部分需计算进回收资金中。第十条：协议的终止本协议因以下任何原因而终止：1.本协议期限届满。2.三方协商同意终止本合同。如有任何一方欲终止此合同，需提前一个月通知其他合作人。协议签订后，严进进、徐聪实际出资110万元并提供了相应的银行明细予以印证，另严进进、徐聪认可张从华出资10万元，但提出该10万元来源于张从华在大唐平台的返利，并非自有资金；张从华陈述有从大唐平台返利收到几万元。2018年5月25日，严进进、徐聪与张从华签订《补充协议》，约定：一、本协议是建立在《合作协议》的基础上执行。二、该协议是由张从华、严进进、徐聪三方共同协商制定的。三、具体协商内容：1、张从华将《合作协议》中的位于昆山市的房产用来做贷款，贷款后的金额用于支付严进进、徐聪共同参与的投资，具体金额为人民币叁拾万元整(300000)；2、若大唐天下无法开网无法提现，则该《合作协议》就此作废，由张从华在2018年12月13日之前支付严进进、徐聪人民币壹拾陆万柒仟伍佰元整(167500)；3、若大唐天下未来能重新开网提现，则严进进、徐聪需支付张从华人民币叁拾万元整(300000)，原《合作协议》继续生效。庭审中严进进、徐聪陈述，两人合计投资110万元，张从华累计返还两人资金人民币632500元，根据合作协议约定，投资金额与回收金额的差额部分即467500元由张从华承担偿还责任。张从华质证称该协议系由其来承担投资资金无法正常回收情况下的类似担保或偿还的协议，张从华认为系担保合同，现因主合同无效，作为从合同的担保条款或担保合同也是无效的，另张从华陈述其根据合作协议也收到了几万元的返点。庭审中，双方均陈述，协议签订后，以张从华的名义开设了尾号为2909的银行卡号，进行相关的投资、返点操作，严进进、徐聪陈述前期为张从华个人操作，后期聘用会计人员进行操作；张从华陈述为由严进进、徐聪经营的公司内会计人员进行具体操作。另张从华提供了（2019）辽2014民初4084号民事判决书，载明大连市公安局普兰店分局经济犯罪案件侦查大队向该出具《说明》，载明严进进、徐聪系公安部下发云端部署任务贵州省贵阳市观山湖区大唐天下网络科技有限公司涉嫌组织领导传销案中关注类传销参与人员。庭审中，双方均陈述大唐天下平台因涉嫌传销于2017年12月被公安机关关闭，用户无法取现，合伙无法继续。上述事实，由《合作协议》、《补充协议》、银行明细以及当事人的当庭陈述证实，应予认定。一审法院认为：双方签订的《合作协议》第八条约定“如在合作经营过程中有风险产生，导致前期投入资金无法正常回收的情况下，严进进和徐聪前期投入资金由张从华偿还”，现因合伙投资的大唐天下网络平台因涉嫌非法传销被关闭无法取现产生投资风险，严进进、徐聪根据合作协议第八条签订了补充协议，要求张从华支付两人无法收回的投资款467500元。该院认为合作协议第八条系保底条款，违反了合伙关系中各方应互担风险、共享利益的原则；一方只享受利益、不担风险的约定,违背公平原则,该条款无效。张从华未对大唐天下网络科技有限公司的情况进行详细了解，评估风险，而对严进进、徐聪作出保底承诺，基于保底的信任，严进进、徐聪在《合作协议》约定由二人出资全部投资金额，现大唐天下网络平台因涉嫌非法传销被关闭无法取现，给严进进、徐聪造成资金损失，张从华对于严进进、徐聪的损失存在过错，应承担相应的赔偿责任。根据双方签订的补充协议，严进进、徐聪的损失金额为467500元，该院根据张从华的利润占比37%确定张从华分摊损失的比例为37%，故张从华应支付严进进、徐聪172975元。庭审中严进进、徐聪明确本案相应的权利由二人共同承受，在本案中不区分各自比例。综上，判决：被告张从华于本判决生效后十日内支付原告严进进、徐聪172975元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8312元，减半收取4156元，保全费2870元两项合计7026元；由原告严进进、徐聪负担3761元，被告张从华负担3265元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，双方当事人自愿签订的《合作协议》、《补充协议》系其真实意思表示，三人合伙投资120万元参与大唐天下网络平台消费返利，并约定了利润分配占比。《合作协议》第八条约定了“如在合作经营过程中有风险产生，导致前期投入资金无法正常回收的情况下，严进进和徐聪前期投入资金由张从华偿还”。但因三人合伙投资的网络平台涉嫌非法传销导致投资无法正常回收。三人遂签订了《合作协议》的《补充协议》，约定张从华应支付严进进、徐聪无法收回的投资款467500元。首先，《合作协议》的性质是合伙投资协议，并非严进进、徐聪主张的借款合同。该协议第八条是张从华对严进进、徐聪作出保底承诺，一审认为该条款系保底条款是正确的。但双方当事人之间系合伙关系，应互担风险、共享利益，而保底条款内容因违背公平原则被一审认定无效并无不当。至于张从华提供的房屋抵押并非是对严进进、徐聪借款的担保，而是对二人投资风险的担保。其次，张从华主张案涉两份协议因投资项目涉嫌传销而无效，但该项目资金未经刑事处理，且协议签订主体也未因投资项目而被认定为犯罪嫌疑人。故严进进、徐聪的出资性质仍为投资款。此外，一审并未按案涉协议的约定判令张从华赔偿严进进、徐聪的资金损失，而是让张从华承担过错赔偿责任。根据《补充协议》可确定严进进、徐聪的损失金额为467500元，一审按张从华的利润占比确定其损失分摊比例亦符合公平原则。综上所述，严进进、徐聪与张从华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16624元，由严进进、徐聪负担8132元，张从华负担8132元。本判决为终审判决。审判员  孙晓蕾二〇二〇年七月二十九日书记员  沈 伟法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。