吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终453号上诉人（原审原告）：冯立平，男，汉族，个体工商户，住吉林省榆树市向阳镇。委托诉讼代理人：田丰，吉林延大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓壁，男，汉族，个体工商户，住长春市宽城区兴隆山镇。被上诉人（原审被告）：通化品尚品投资置业有限公司，住所地：通化县快大茂镇。法定代表人：王亚亮，总经理。委托诉讼代理人：戴世胜，该公司职工。上诉人冯立平因与被上诉人邓壁、通化品尚品投资置业有限公司（以下简称品尚品公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人冯立平不服通化县人民法院（2019）吉0521民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理本案。本案现已审理终结。冯立平上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人冯立平全部诉讼请求；2、请求判令由被上诉人邓壁、品尚品公司承担一审、二审的全部诉讼费及其他费用。事实和理由：一审法院判决认定的事实错误。一、涉案工程款315万元是本案三方当事人结算，最终确认的工程款，不是暂定的工程款。2017年8月9日，上诉人冯立平、被上诉人邓壁及品尚品公司三方签订了《承诺书》。签订该份《承诺书》的目的是因资金问题，无法继续施工，就已完成工程部分三方作出结算，并约定工程款的支付方式、逾期利息及其它事项。在《承诺书》第一条：“工程款结算方式：大清包工程款共计915万元整。甲方已支付人工费600万元，剩余款项暂定315万元在2017年8月末前甲方再支付15万元，剩余余款300万元在2017年12月末前结清。本工程款大包与品尚品签订协议为准。”的内容中明确约定了总工程款为915万元，已支付的工程款为600万元。在第三条：“8月30日前先支付乙方15万元，此款从工程款扣除”及第四条：“在2017年年底前支付，如未能支付，按日千分之二给付利息”，进一步明确了支付工程款的日期及逾期利息的约定。因此上诉人冯立平、被上诉人邓壁及品尚品公司在《承诺书》中已确认了总工程款为915万，已付工程款为600万元。原审法院也查明已支付的工程款为600万元。原审法院认定上诉人冯立平为实际施工人依据承诺书暂定的工程款，主张工程款，无法律依据是错误的。如被上诉人对此有异议，应由其承担举证责任。2017年8月9日，三方结算后，由被上诉人品尚品公司将所有的凭证全部拿走。二、被上诉人邓壁与品尚品公司签订的合同仅仅对双方有约束力，不影响上诉人主张要求支付剩余工程款。2016年5月20日，上诉人冯立平与被上诉人邓壁之间签订的《建设工程劳务承包合同》第三条劳务费支付方式：“共计3栋主体封闭给乙方支付劳务费按完成工程量的75％，其余款抹完灰后在支付95％，剩余5％交工验收合格后一次付清。”；第六条工程工期：“开工日期：2016年5月20日，竣工日期：2016年11月30日。”但因资金困难，无法继续履行合同，于2017年8月9日上诉人冯立平与被上诉人邓壁、品尚品公司三方就对已完工程结算确认最终工程款，并确定了工程款支付方式、逾期利息等。因此，在上诉人冯立平与被上诉人邓壁、品尚品公司三方作出最终结算对三方均发生法律效力。被上诉人邓壁与品尚品公司之间协议是双方当事人之间存在约束力，不影响上诉人冯立平按三方签订的《承诺书》主张支付剩余工程款的权利。三、涉案工程已交付使用，应视为涉案工程竣工验收。在本案查明事实部分中，原审法院已查明了涉案工程未验收，但已交付使用的事实。而且被上诉人邓壁、品尚品公司并未在使用过程中对涉案工程质量提出异议，也未证明涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，擅自使用未经验收的工程即视为工程已竣工验收，应与竣工验收后的法律后果相同。因此，本案就应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被上诉人邓壁和品尚品公司应按照《承诺书》的约定向上诉人冯立平支付工程款。四、诉讼费承担部分有误。本案审理中，上诉人冯立平对违约金50万元部分放弃主张。所以本案的案件受理费理应为41,912元。故，原审法院判决中认定案件诉讼费45,912元是错误的。综上所述，原审法院认定的事实错误，适用法律错误。严重侵害了上诉人冯立平的合法权益，请求贵院作出公正判决，判允上诉人冯立平的上诉请求。邓壁答辩意见，承诺书是让我们撤离施工现场，品尚品公司另行找施工单位施工，没时间进行结算工程量，工程款是估算的，承诺书第二条约定暂定是315万，以大包与品尚品公司签订的协议为准，没有确定工程款的准确钱数。品尚品公司与大包方明确约定工程款由第三方审计确认为准，大包方与品尚品公司审计确定的数量为准，我与上诉人签订的合同里含材料费和机械费，人工费经政府协调已经全部结清，有工人工资表和上诉人所有班组长在住建局写的承诺书和保证书，并且施工未完成，原品尚品公司法人李伟涉嫌犯罪，账目与我现在也没有对清。上诉人与我合同约定抹灰完事后支付95%，施工没有完成，抹灰没有完成，多项工程没有完成。通化品尚品投资置业有限公司辩称，1、对冯立平是C17、18、19号楼的实际施工人无异议。但是冯立平以《承诺书》主张支付工程款的数额是没有证据支持的。因为该《承诺书》所确认的施工项目，是在双方尚未交付验收，尚未进行工程量结算及工程监理签字确认的情形下形成的。依据建设部关于建筑工程款结算程序的要求，施工项目未经验收是无法确定已完工程量的。所以该协议记载的工程款数额，既没有事实根据，又没有法律根据，该协议是无效的。2、《承诺书》应属冯立平与李伟合谋侵吞我公司资产的虚假证据。因为，李伟等人以非法占有品尚品公司资产为目的（涉嫌犯罪已被市检察院起诉至市中级人民法院正在审理期间），利用公司法定代表人职权，不经验收和进行施工量结算，就擅自与冯立平签订，其目的就是要以少计多付施工款的方式，达到李伟与冯立平共同侵占公司资产的目的。3、冯立平依据《承诺书》主张，“大清包工程款915万元，甲方已支付人工费600万元。”与事实不符。根据我公司账面记载已付工程款6,938,339.00元和2018年12月24日冯立平和邓壁来我公司追款时口述，“在李伟任公司经理时公司付款750万元，都给工人做工资表发放了。”这就充分地证明了，《承诺书》所载明的已付600万元工程款与我公司账面记载已付6,938,339.00元和冯立平与邓壁口述的已付750万元的工程款差距很大。李伟冯立平为什么不对施工的项目进行验收和结算就擅自签订《承诺书》，其目的就是少计已付工程款，为事后诉讼伪造证据，借助法院的民事判决来达到胜诉的目的，获取非法利益。综上，请求贵院驳回冯立平的上诉请求。冯立平向一审法院起诉请求：1．请求贵院依法判令邓壁、品尚品公司给付冯立平工程款315万元；2．请求贵院依法判令邓壁、品尚品公司给付冯立平违约金50万元3．请求贵院依法判令以315万元工程款为本金，按月利率2％计算给付利息，利息给付至全部工程款315万元给付完毕时止：截至2019年8月14日，应给付利息1,239,000.00元，上述款项暂计4,889,000.00元。一审法院认定事实：2016年5月，邓壁没有资质承包了品尚品公司开发的尚品御景湾小区C17、C18、C19西山棚户区改造工程。2016年5月20日，邓壁将建设工程劳务工程分包给了没有资质的冯立平，双方签订了《建设工程劳务承包合同》，约定工期为210天，自2016年5月20日至2016年11月30日，承包面积约2万平方米，承包劳务费每平500元，并约定结算方式按图纸实际面积计算，劳务费支付方式为共计3栋主体封闭给冯立平支付劳务费，按完成工程量的75%，其余款抹完灰后再支付95%，剩余5%交工验收合格后一次性付清。2017年8月9日，品尚品公司与邓壁签订了《解除御景湾小区C17、C18、C19协议》，协议约定双方于2016年5月24日签订《建设工程施工合同》，施工承建尚品御景湾小区C17、C18、C19住宅项目因资金问题和其他因素甲乙双方协商，解除2016年5月24日签订的建筑工程施工合同予以解除，协议约定，工程结算方式为1,840万元，甲方暂定1,740万元，现场零工活30万，合计1,770万元，扣除工人开资750万，扣除钢筋、碴混合计200万元，按实际发生计算，余款820万元（820万元以第三方决算为准），工程决算没有下浮点。同日，品尚品公司、邓壁与冯立平签订了《承诺书》，承诺书约定甲乙双方于2016年5月24日签订《建筑工程施工合同》，施工承建尚品御景湾小区C17、C18、C19住宅项目，因资金问题和其他因素，甲乙双方协商，2016年5月24日签订的建筑工程施工合同予以解除，一、工程款结算方式，大清包工程款共计915万整，甲方已支付人工费600万元，剩余款项暂定315万在2017年8月末前甲方再支付15万元，剩余款项300万元在2017年12月末前结清。本工程款大包与品尚品签订协议为准，并约定，8月30日前先支付15万元，此款从工程款扣除，2017年底前支付，如未能支付，按月千分之二给付利息。协议签订后，邓壁、冯立平从工程现场撤出。现冯立平依据承诺书提起诉讼，要求邓壁、品尚品公司给付工程款315万元及按月利率2%给付利息，庭审中，冯立平放弃违约金50万元。品尚品公司已付给冯立平工程款（劳务费）600万元，该工程未验收，但已交付使用。一审法院认为，邓壁作为承包人未取得建设施工企业资质而与品尚品公司签订《建筑工程施工合同》，邓壁又将工程劳务工程分包给没有资质的冯立平实际施工，签订了《建设工程劳务承包合同》，其行为违反《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程施工合同无效，不应受到法律保护。本案中，冯立平作为没有资质的实际施工人，依据承诺书主张工程款，现建设工程虽然交付使用，但未经验收合格而且协议书约定暂定工程款为315万元，而且邓壁与品尚品协议约定，工程结算以第三方审计确认为准，而第三方尚未审计。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，冯立平作为实际施工人依据承诺书暂定的工程款主张工程款，无法律依据，而且冯立平庭审中没有证据证实该工程已经验收合格，故其诉讼请求，原审法院无法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回冯立平的诉讼请求。案件受理费45,912元，由冯立平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本案的争议焦点是，三方当事人签订的承诺书是否有效。冯立平主张，该承诺书是三方当事人经过工程结算后确定的，合法有效。邓壁主张，案涉工程是其与案外人刘某某一起承包的，邓壁想通过冯立平多挣点钱，所以给冯立平多写315万元，冯立平答应给邓壁100万元，再多得的利息二人平分。邓壁要求冯立平给出100万元的条，但冯立平没给出。对此邓壁二审时提供一份新证据，该证据为邓壁与冯立平对话的视听资料，证明承诺书中的315万元并非双方经过结算得出的尚欠工程款的数额。该证据的形成时间为2019年9月8日晚7点－8点左右，地点在通化县皇冠酒店408号房间。该视听资料记载：邓壁：你说那阵我不让冯哥签他能签上这300来万吗。……邓壁：不是，人律师这么说的，就我今天来找律师了说人家要是甲方跟你拿出这个东西到法院那块，就我在中间受夹板气，懂了吧，你说我能说你就剩100来万吗，说完咱俩不有病吗，不得挨抓吗。冯立平：是是是，这点是事实了，这点是咋地也不能说。邓壁：就是你啥玩意我都得说有了。冯立平：对，不管是啥都得说有，说明这个数不差。……冯立平对上述证据的质证意见是：对该证据的真实性没有异议，因为第二天要开庭，我不想得罪邓壁，所以不管邓壁说什么，我都配合他。品尚品公司对上述证据的质证意见是：邓壁与冯立平为了谋取非法利益，所作出的承诺属于恶意欺诈，为此形成的一切承诺和协议依法是无效的。本院认为，冯立平对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。从冯立平与邓壁的对话中可以看出，对于承诺书中315万元工程款的形成过程，并非是二人通过对工程结算得出的数额，而是二人恶意串通，企图通过扩大欠款数额，损害他人利益的行为。《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”故该承诺书应为无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定：“无效或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”故该承诺书对任何人均不发生法律效力。综上，一审判决认定事实清楚，由于邓壁在一审时未提供上述视听资料，导致一审判决对承诺书的效力未予评判，但裁判结果正确，应予维持。冯立平的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45,200.00元，由上诉人冯立平负担。本判决为终审判决。审判长  吕希连审判员  王文立审判员  王 红二〇二〇年七月十八日书记员  张安民