安徽省池州市贵池区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖1702行初13号 原告：池州市江南中学，住所地安徽省池州市江南产业集中区滨江大道，统一社会信用代码52341702MJB1965755。 法定代表人：刘杏海，校长。 委托诉讼代理人：汪生太，安徽九华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱汪彭，安徽九华律师事务所律师。 被告:池州市市场监督管理局，住所地安徽省池州市九华山大道520号,统一社会信用代码11341800MB1851093N。 法定代表人：曹先林，局长。 委托诉讼代理人：付文武，安徽天贵律师事务所律师。 原告池州市江南中学诉被告池州市市场监督管理局食品药品安全行政管理（食品）行政处罚一案，于2020年3月20日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并于2020年4月28日公开开庭审理了本案。原告池州市江南中学的委托诉讼代理人汪生太、钱汪彭，被告池州市市场监督管理局法定代表人曹先林及其委托诉讼代理人付文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告池州市市场监督管理局于2019年11月4日对原告池州市江南中学作出池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书：1.没收违法经营的6袋旌德米，59.6kg桂花香糯米,2袋上海鲜辣粉；2.罚款人民币贰拾柒万元整。 原告池州市江南中学诉称，被告2019年11月4日作出的池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书共认定原告三起违法事实，分别罚款9万元，合计共罚款27万元。原告认为，被告该行政处罚决定认定事实有误，适用法律不当，处罚额度明显过高，依法应予撤销。 一、被告处罚决定认定原告经营“混有异物”的大米明显与客观事实不符。首先要澄清一个事实，案涉大米中并无异物，被告执法人员检查时除发现该大米生虫外，也未发现异物，其所谓“异物”即指大米所生的虫子，决定书第4页也承认了这一事实。其次，大米生虫是不是能直接定性大米中“混有异物”？显然不能。《食品安全法》第34条第六项规定的禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品共有6种，即腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。其中“霉变生虫”和“混有异物”是并列在一起的，很显然这里的“异物”并不包括大米生虫，否则岂不重复规定？因此被告将生虫的大米定性为混有异物的大米显然是对法律的曲解。再次，该批大米虽然生了虫子，但既未超过保质期，亦未霉变，也不符合《食品安全法》第34条第六项关于霉变生虫的规定，因此被告以原告违反《食品安全法》第34条第六项规定为由适用《食品安全法》第124条第四项规定处以9万元罚款明显认定事实错误和适用法律不当。 二、被告处罚认定原告经营超过保质期的食品事实依据不足，处罚不能成立。2019年10月10日，被告执法人员在对原告回访检查时发现二楼烹饪间内有2袋过期的上海鲜辣粉（其中已拆封的一袋仅过期两天，未拆封的一袋已过期三个多月），原告明确告知二楼小厨房（操作间）2018年底就已停止使用了，油烟机都已拆除了，两袋鲜辣粉未及时清理，但确实未使用。被告执法人员在无证据证明原告超期使用的情况下仅凭“一袋已开封”即认定原告经营超过保质期的食品，明显证据不足，纯属主管臆断，据此罚款9万元显然不能成立。 三、被告处罚决定认定原告超范围使用食品添加剂（复配甜味剂）的行为虽然存在，但所购20袋复配甜味剂仅使用半袋不到（0.36kg）,其他均未使用，全部价值金额也仅为350元。法定罚款最高限额为10万元，被告几乎按上限罚款9万元明显过重，有悖行政处罚合理性原则。 综上所述，原告认为被告处罚决定不仅认定事实错误，适用法律也明显不当，处罚有失公正。原告为维护自身合法权益，提出如下诉讼请求：1、依法撤销被告2019年11月4日作出的池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书。庭审中原告变更此项诉讼请求为“依法撤销被告2019年11月4日作出的池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书的第二项罚款27万元的处罚决定，并根据查明的案件事实和情节作出变更判决”；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告池州市江南中学向本院提交如下证据： 证据1、民办非企业单位登记证书、法定代表人身份证明书，证明原告的主体资格； 证据2、池州市市场监督管理局池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书。 被告池州市市场监督管理局辩称，一、被告作出的池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书，认定事实清楚、证据充分。 （一）被告认定原告经营混有异物的食品事实清楚、证据充分。1、2019年9月4日，执法人员对原告进行监督检查，发现库房内3袋桂花香糯米（其中一袋已拆开使用），袋内有许多黑色虫子；有6袋（旌德米），袋内有许多黑色虫子，现场拍摄照片并予以扣押。在询问笔录中，原告陈述米送来时检查了生产日期和感官状况，没有发现这两种米里面有虫子，确认现场检查时前述3袋桂花香糯米、6袋旌德米内有虫子。原告在诉状中也承认前述袋内大米中有虫子的事实。充分证实，被告作出处罚时认定原告经营的大米中有虫子，事实存在，证据确凿。2、原告认为“霉变生虫”和“混有异物”是并列、“异物”并不包含大米生虫，进而认为被告认定原告经营混有异物的食品并作出处罚是认定事实错误和适用法律不当。被告认为，原告的观点明显与食品安全法的规定和本案查明的事实不符，理由如下：《中华人民共和国食品安全法》第34条规定禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品，其中（六）规定“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，采取的是典型表述方式。如大米霉变，产生黄曲菌霉毒素，是目前发现的最强化学致癌物，尤其可以导致肝癌，所以国家明文规定陈化粗粮绝对不允许直接作为口粮进行销售。但大米发生“霉变”并不一定导致“生虫”这一结果，相对于生虫，霉变对人的身体健康更具有危害性。按原告的观点，“霉变生虫”这4个字必须同时具备，仅有霉变未生虫的是不能处罚的，这完全违背了食品安全法第1条“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”的立法本意。再如“掺假掺杂”，掺假是指掺入假的物品，掺杂是指掺入杂物，这里的“假”和“杂”并非同一物品，按照原告的理解，仅掺假不能处罚，仅掺杂不能处罚，必须同时掺假、掺杂才能处罚？被告认为，原告的观点是对食品安全法第34条第（六）项规定的曲解，根本不符合食品安全法的立法本意。大米内有虫子，已查证属实。食用的大米本不应有虫子，虫子相对于大米就是异物，被告根据现场调查和询问及证据材料定性为原告经营混有异物的食品，完全符合事实。 （二）被告认定原告经营超范围使用食品添加剂的食品事实清楚、证据充分。1、2019年9月4日，执法人员对原告进行现场检查时，在食品添加剂专用柜中发现有复配甜味剂，原告面点制作人周二普在调查笔录中认可复配甜味剂用于馒头制作，在询问笔录中原告认可面点师傅周二普做馒头时使用。2、对于检查发现原告使用的复配甜味剂，其标签中适用范围不包括发酵面制品（馒头），原告在馒头中使用属超范围使用，原告在诉状中也认可超范围使用食品添加剂（复配甜味剂）的行为存在。 （三）被告认定原告经营超过保质期的食品事实清楚、证据充分。2019年10月10日，执法人员对原告进行回访检查，发现二楼烹饪间有2袋上海四美调味品有限公司生产的龙虾牌上海鲜辣粉，均已超过保质期，其中一袋已使用大半袋。而二楼操作间操作台上以及储物柜内均摆有调味品，操作间为使用状态。因此，原告陈述“二楼操作间从2019年1月份开始就没有使用，所有两袋‘上海鲜辣粉’虽然过期了，但并未使用”，明显与事实不符。 二、被告作出池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书程序合法。 被告根据现场检查，发现原告经营食品存在违法事实，按审批程序立案调查。立案后，被告依法采取强制措施，并对原告委托的代理人进行询问调查，接受原告提供的材料、听取原告的陈述意见，相关法律文书依法送达原告。案件调查终结后，按程序报审，并向原告送达行政处罚听证告知书。就原告提出的听证申请，被告按程序组织并举行听证。按程序报审并对原告作出行政处罚决定，依法向原告送达行政处罚决定书，程序合法。 三、被告作出池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书适用法律正确。 （一）原告是学校，其经营食品主要供特定对象—广大学生，这些在校学生是祖国的未来，正处于长身体、学知识的人身重要时刻。在2018年暑假原告就因过期啤酒、没有标签的南瓜饼等事宜被处罚，又继续违法经营食品供广大学生购买食用，性质恶劣，可能会造成恶劣社会影响、危害社会稳定，在党中央、国务院三令五申强调保障食品安全的今天，应依法从重处罚。 （二）原告经营混有异物的食品、超范围使用食品添加剂的食品、超过保质期的食品，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（四）、（六）、（十）项，被告根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）、（四）、（五）项之规定进行处罚，适用法律正确。 综上，答辩人认为，对原告进行调查是依法履行职责，原告经营混有异物的食品、超范围使用食品添加剂的食品、超过保质期的食品，违法事实清楚、证据充分，答辩人对原告作出行政处罚，程序合法、适用法律正确。请求依法驳回原告的诉讼请求，维持答辩人作出的池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定，以保障食品安全和维护广大学生的身体健康和生命安全。 被告池州市市场监督管理局向本院提供了如下证据： 证据1、统一社会信用代码证、法定代表人身份证明书、行政机关出庭负责人证明书，证明被告的主体资格情况； 证据2、2019年9月4日现场笔录、调查笔录及照片等，证明现场检查原告有3袋桂花香糯米（其中一袋已拆开使用），袋内有许多黑色虫子；有6袋（旌德米），袋内有许多黑色虫子，原告经营混有异物的食品属实。原告将复配甜味剂用于馒头制作，超范围使用食品添加剂的食品属实； 证据3、2019年9月29日询问笔录、授权委托书、身份证复印件、登记证书、退货说明、进销货台账凭证等，证明原告委托代理人接受询问，认可袋内大米中有黑色虫子及在馒头制作中使用复配甜味剂，其中大米原告陈述于2019年9月3日购进，相关食品已由学生购买食用的事实； 证据4、2019年10月10日现场笔录及照片等，证明现场检查发现原告二楼烹饪间有2袋上海四美调味品有限公司生产的龙虾牌上海鲜辣粉，均已超过保质期，其中一袋已使用大半袋。而二楼操作间操作台上以及储物柜内均摆有调味品，操作间为使用状态。根据国家食品药品监督管理局复函，上海鲜辣粉处于食品处理区，应视为经营行为，原告经营超过保质期的食品属实； 证据5、2019年10月12日询问笔录及营业执照等，证明原告将尚未使用和已拆封使用的复配甜味剂退回销售单位，该复配甜味剂（食品添加剂）标签标注不含发酵面制品（馒头）； 证据6、2019年10月12日询问笔录，证明对现场检查发现的原告食堂二楼烹饪间内摆放的两袋上海鲜辣粉，原告陈述采购时间、数量、价格不记得，以前在二楼操作间使用，从2019年1月份二楼操作间就没有使用； 证据7、2019年10月16日询问笔录及照片等，证明就退货给销售单位的复配甜味剂，原告确认退货事实及使用范围，使用范围不包含发酵面制品（馒头）； 证据8、进销货台账凭证、情况说明，证明同品种、规格的上海鲜辣粉市场价格为每袋12元； 证据9、行政处罚案件有关事项审批表、实施行政强制措施决定书、财务清单、送达回证； 证据10、移送线索函、案件来源登记表、立案审批表； 证据11、询问通知书、送达回证； 证据12、行政处罚案件有关事项审批表、延长行政强制措施期限决定、送达回证； 证据13、行政处罚案件有关事项审批表、实施行政强制措施决定书、财务清单、送达回证； 证据14、案件调查终结报告、案件审核表； 证据15、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚告知书、财务清单、送达回证； 证据16、听证通知书、送达回证、陈述申辩书、听证笔录、听证报告； 证据17、案审会记录、行政处理决定审批表； 证据18、行政处罚决定书、财务清单、送达回证； 证据9-18证明被告根据移送线索函进行案件来源登记并立案调查，是依法履行职责，在办案过程中按规定履行通知、报告、审批、案审会讨论、送达等程序，对原告进行行政处罚合法。 证据19、安徽省非税收入一般缴款书，证明原告已于2019年12月10日缴纳了罚款。 适用法律法规： 1、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（四）、（六）、（十）项，第一百二十四条第（三）、（四）、（五）项； 2、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条、第五十一条； 3、《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》第十四条； 4、国家食品药品监督管理局《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函【2012】469号）。 经庭审质证，被告池州市市场监督管理局对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1、2均无异议。 原告池州市江南中学对被告提供的证据提出如下质证意见：对证据1、3、7-19均无异议；对证据2，对米中有虫子无异议，但大米生虫与混有异物不是同一概念且使用量很小，只有十几斤；对证据4，开拆的一袋鲜辣粉在检查时只过期了两天，且二楼的操作间2018年底就停止使用了；对证据5，拆封的一袋使用的量很小，只有0.36kg；对证据6,二楼的操作间2018年底就停止使用了。 经庭审举证、质证，本院对双方当事人所举证据认证如下：对原告提供的证据1、2，被告池州市市场监督管理局均无异议，本院予以认定。对被告提供的证据1、3、7-19，原告均无异议，本院予以认定；对被告池州市市场监督管理局提供的证据2、4、5、6，原告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。 经审理查明，2019年9月4日，被告池州市市场监督管理局直属园区分局执法人员对原告池州市江南中学进行监督检查，检查情况如下：一、库房内3袋桂花香糯米（生产单位：芜湖恒达食品有限公司，净含量：25kg，生产日期2019年4月2日，保质期6个月），其中一袋已拆开使用（称重13.6kg），袋内有许多黑色虫子，现场予以扣押；库房内有6袋旌德米（生产企业：旌德县白地李军精米加工厂，生产日期2019年7月2日，保质期3个月，净含量：23kg），袋内有许多黑色虫子，现场予以扣押；二、食品添加剂柜内摆有复配甜味剂20袋（净含量1kg，型号T-60,使用范围：蜜饯类，腌制的蔬菜，果酱、冷冻饮品、带壳熟制坚果与籽类），该单位将此复配甜味剂用于馒头等面点加工制作，其中一袋拆封使用（称重0.64kg），无使用记录。 2019年9月11日，被告池州市市场监督管理局接到直属园区分局的《关于移送池州市江南中学食堂有关线索的函》（池市监园区移函【2019】3号），于当天进行了立案调查。 2019年10月10日，池州市市场监督管理局直属园区分局执法人员再次对池州市江南中学进行回访检查，发现存在以下问题：在二楼烹饪间内发现有2袋上海四美调味品有限公司生产的龙虾牌上海鲜辣粉，净含量500克/袋。生产日期分别为20180409（已使用大半袋）、20180122（未拆封），保质期均为18个月。至被告执法人员检查时，均已超过保质期。 2019年10月22日，被告向原告送达了《行政处罚告知书》（池市监听告字【2019】33号）。原告递交了陈述材料。并要求举行听证。2019年11月1日，被告举行听证。 2019年11月4日，被告作出池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书，对原告池州市江南中学合并作出以下行政处罚：1.没收违法经营的6袋旌德米，59.6kg桂花香糯米,2袋上海鲜辣粉；2.罚款人民币贰拾柒万元整。 本院认为，根据当事人的诉辩主张及当庭陈述，本案争议焦点为：一、被告认定的原告三起违法事实是否清楚；二、被告所作出的行政处罚是否恰当。关于焦点一，被告认定原告经营混有异物的食品的事实、经营超范围使用食品添加剂的食品的事实、经营超过保质期的食品事实有2019年9月4日现场笔录、2019年10月10日现场笔录、对原告食堂负责人刘秀青所作的调查笔录、对原告食堂面点师傅周二普的调查笔录、退货说明、进销货台账凭证、现场照片等证据佐证，事实清楚；关于焦点二，原告虽然存在违法生产经营食品、食品添加剂的行为，但三起事实货值金额均不足1000元，金额较小，也未造成严重后果，且原告针对被告在执法检查中发现的违法事实，立即进行整改、规范食堂操作行为、健全食品安全管理各项规章制度、对相关责任人作出处理，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定：主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚，结合三起违法事实的货值金额及原告主动消除、减轻危害后果等相关情节，对原告三起违法事实罚款金额变更为贰拾万元较为恰当。 综上，池州市市场监督管理局作出的池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。但池州市江南中学主动消除、减轻危害后果，依照相关法律规定，应当依法从轻或者减轻处罚，故对池州市市场监督管理局作出的处罚决定，依法应当变更。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决如下： 变更池州市市场监督管理局池市监处字〔2019〕33号行政处罚决定第2项对池州市江南中学罚款人民币贰拾柒万元整（￥270000.00）为：对池州市江南中学罚款人民币贰拾万元整（￥200000.00）。 案件受理费50元，由原告池州市江南中学负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于池州市中级人民法院。 审 判 长  吴 斌 人民陪审员  陈新建 人民陪审员  李文光 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  周礼贵