云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1497号上诉人（原审被告）：马家文，男，彝族，1984年10月1日生，云南省大姚县人，初中文化，个体户，住楚雄州大姚县。委托诉讼代理人：李真，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：陆良金瑞达瓷业有限公司。统一社会信用代码：915303227604172120。法定代表人：周加建，系该公司董事长。住所：陆良县。委托诉讼代理人：朱燕飞，云南云臻律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吉顺德，男，汉族，1971年5月9日生，昆明市东川区人，小学文化，农民，住昆明市东川区。被上诉人（原审原告）：黄东兰，女，汉族，1944年1月6日生，昆明市东川区人，农民，住昆明市东川区。被上诉人：吉顺德、黄东兰的共同委托诉讼代理人：石贵荣，云南同乐律师事务所律师，一般授权代理。上诉人马家文、陆良金瑞达瓷业有限公司因与被上诉人吉顺德、黄东兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省陆良县人民法院(2019)云0322民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马家文上诉请求：撤销云南省陆良县人民法院(2019)云0322民初3812号民事判决第一、二、三项；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、一审法院认定上诉人与被上诉人吉顺德之间系雇佣关系，系认定事实错误，上诉人是介绍被上诉人吉顺德到陆良金瑞达瓷业有限公司承揽工程，吉顺德与陆良金瑞达瓷业有限公司之间是加工承揽关系。（二）、基于一审法院认定事实的错误，导致适用法律不当。上诉人与被上诉人吉顺德之间并非雇佣关系，被上诉人吉顺德与陆良金瑞达瓷业有限公司之间是加工承揽关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，驳回吉顺德的诉讼请求。（三）、即便本案中上诉人及陆良金瑞达瓷业有限公司承担一定的补偿责任，一审法院划分比例也有失公允，吉顺德自行管理工地且对事故发生应承担主要责任，应承担70%的责任比例。因吉顺德承担主要责任，其精神损害抚慰金不应予支持。陆良金瑞达瓷业有限公司上诉请求：一、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、一审法院事实认定遗漏。通过陆良县应急管理局案卷可知，被上诉人吉顺德从马家文处承包了钢筋绑扎工作后，又雇佣了张兴稳、张燕洪、黄兴林、张顺贵、常顺龙等人从事钢筋绑扎。一审法院却未予对该事实进行认定，从而导致一审定性错误。（二）、一审定性被上诉人吉顺德与马家文属雇佣关系错误。1、一审认定的法律事实可知，2018年12月8日，上诉人与马家文签订《金瑞达厂房设备基础协议》，协议约定由马家文承建金瑞达公司厂房设备及设备基础工程；2018年12月31日，续签《配套工程施工承包安全补充协议》。后马家文将绑扎钢筋工作交由被上诉人吉顺德完成，约定工价为综合价800元/吨。上述事实可以看出，吉顺德与马家文系典型的承揽关系。而一审法院未辩明承揽关系和雇佣关系，以吉顺德扎钢筋的工作性质依赖于建筑工地，其人身安全亦依赖于建筑工地，其扎钢筋的劳务系被告马家文建筑工程中的一部分，系此次建筑工程中的一种从属性劳务，从而否定了上诉人主张承揽关系的观点。本案中吉顺德自带扎线、焊条、机械、绑扎、安装，是典型的承揽关系特征。并且吉顺德在钢筋绑扎中又雇佣了张兴稳、张燕洪、黄兴林、张顺贵、常顺龙等人从事该项工作，工资按日结算发放，吉顺德与张兴稳、张燕洪、黄兴林、张顺贵、常顺龙形成雇佣关系。如按一审认定，那么张兴稳、张燕洪、黄兴林、张顺贵、常顺龙与马家文又是什么关系？一审认定矛盾显而易见。（三）、一审适用法律错误。本案吉顺德与马家文系承揽关系，吉顺德作承揽人自身受到伤害，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承担人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”上诉人将公司的基础设施以劳务发包的形成发包给马家文，该项目不需要相应资质，上诉人不存在选任过失，不承担法律责任。（四）、相关费用计算错误。1、护理费计算错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”吉顺德的护理费应当以农村居民人均纯收入计算，即10768元×20年＝215360元，一审法院按58494元标准计算，没有事实依据。2、精神损害抚慰金计算过高。吉顺德对自身摔伤存在重大过错，一审法院判赔3万元精神损害抚慰金过高。被上诉人吉顺德、黄东兰未答辩。吉顺德、黄东兰向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告吉顺德各项经济损失合计2063318.16元；二、判令被告赔偿原告吉顺德精神损害抚慰金50000元；三、判令被告赔偿原告黄东兰被抚养人生活费27369元；四、本案案件受理费由被告承担。庭审中，原告提出变更诉讼请求：1、变更第一项诉讼请求赔偿金额由“2063318.16元”变更为“2081300.2”元；2、变更事实与理由部分“被告马家文将钢筋绑扎工作承包给原告施工”变更为“被告马家文雇佣其从事扎钢筋工作”。一审法院认定的法律事实：2018年12月8日，被告金瑞达公司与被告马家文签订《金瑞达厂房设备基础协议》，协议约定由被告马家文承建被告金瑞达公司厂房设备及设备基础工程。2018年12月31日，两被告续签《配套工程施工承包安全补充协议》，约定被告马家文在承包项目建设期内，如发生安全事故及工程质量问题，均由被告马家文负责，与被告金瑞达公司无关。被告马家文将绑扎钢筋工程交由原告吉顺德完成，约定工价为综合价800元/吨。2019年3月20日上午9时，原告吉顺德为扶正将要倒塌的钢筋过程中，不慎从约4米高处摔落在地。原告吉顺德被送到陆良县培芳医院抢救，后转院至中国人民解放军联勤保障部队第九二0医院住院治疗71天，支付住院费用202187.14元，期间在成都军区昆明总医院开支门诊费用8466.2元。经该医院诊断为：1、第5胸椎爆裂性骨折、脱位并下肢全瘫；2、右尺桡骨远端粉碎性骨折并右下尺桡关节脱位；3、左侧尺桡骨骨折；4、右侧肺挫伤；5、右侧液气胸；6、右侧1、2肋骨骨折；7、全身多处软组织挫伤。2019年5月30日，原告在昆明同仁医院住院治疗25天，支付医疗费9013.02元。经该医院诊断为：1、脊髓损伤（T11完全性）；2、胸5椎体爆裂骨折并侧方滑移；3、椎管狭窄；4、肺部感染；5、胸腔积液；6、截瘫；7、大便失禁；8、尿失禁；9、附睾炎。原告吉顺德经陆良益慧司法所鉴定为：1、吉顺德此次脊髓损伤致高位截瘫的损伤属一级伤残；2、吉顺德此次左侧腕关节骨折的损伤属十级伤残；3、吉顺德此次右侧腕关节骨折的损伤属十级伤残；4、吉顺德此次右侧肺破裂修补术后的损伤属十级伤残；5、吉顺德后期取胸椎内的内固定物的手术费、治疗费用约需15000元；6、吉顺德后期需长期用尿不湿、防止褥疮感染、神经营养、康复、抗炎、对症支持等治疗费每年约需21600元，按20年计算，约需432000元；7、以上5、6项合计447000元；8、此次外伤致高位截瘫的损伤为完全护理依赖。另查明，被告马家文无相应建筑资质。原告黄东兰有子女两人，长子吉石文、次子原告吉顺德，三人均为农村户口。被告马家文已垫付费用20万元。一审法院认为，关于原、被告双方争论的责任承担问题，被告金瑞达公司做为发包人，将建筑工程承包给无相应资质的被告马家文，被告马家文以包工价的形式将建筑工程中的钢筋绑扎工程承包给原告吉顺德。原告吉顺德扎钢筋的工作性质依赖于建筑工地，其人身安全亦依赖于建筑工地，其扎钢筋的劳务系被告马家文建筑工程中的一部分，系此次建筑工程中的一种从属性劳务，故被告马家文与原告吉顺德系雇佣关系而非被告金瑞达公司所辩称的承揽关系。原告吉顺德受雇于被告马家文，在提供劳务中发生安全事故致伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，两被告应对原告吉顺德所造成的损伤承担连带赔偿责任。原告吉顺德在未实行安全防护措施的情况下即实行高空作业，对损害的发生亦有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告吉顺德亦应在此次损伤中承担相应责任。本院根据建筑安全生产责任大小及本案的各方过错大小，确定两被告连带承担70%的民事责任，原告吉顺德自行承担30%的民事责任。关于本案的赔偿费用及费用标准等问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应该赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业的上一年度职工平均工资计算。”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度的或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”、第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十五周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神抚慰金”的规定，结合原告的诉请，原告所主张的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金本院予以支持。原告依据鉴定机构所主张的后期需长期用尿不湿、防止褥疮感染、康复等费用每年约需21600元、此次损伤为完全护理依赖，根据本院调查，结合原告吉顺德的现状，酌情确定为10年，如果10年后原告吉顺德仍需此费用，可另行主张。原告吉顺德主张按农业在岗职工年平均工资58494元计算后期护理费本院予以支持。综上，两原告的实际损失范围及数额分别为：（一）原告吉顺德的费用：1、医疗费219666.36元（原告起诉费用为211200.16元，但已在庭审中增加诉讼请求）；2、住院期间护理费160.2元/天×96天=15379.2元；3、伙食补助费100元/天×96天=9600元；4、误工费160.2元/天×139天=22267.8元；5、残疾赔偿金10768元×20年=215360元；6、后期治疗费：15000元+21600元/年×10年=231000元；7、后期护理费58494元/年×10年=584940元。以上各项费用共计1298213.36元，两被告应连带承担1298213.36×70%=908749元。除去被告马家文已支付的200000元，两被告还应连带承担708749元。（二）原告黄东兰的扶养费数额为：10768元/年×5年÷2人=26920元。原告诉称的27369元应不予支持。两被告应连带承担26920×70%=18844元。本次安全事故确已给原告方造成极大精神伤害，但原告所主张的50000元精神抚慰金过高，本院依法确定为30000元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、由被告马家文、被告陆良金瑞达瓷业有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性连带赔偿原告吉顺德医疗费、误工费等各项费用共计708749元；二、由被告马家文、被告陆良金瑞达瓷业有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性连带赔偿原告吉顺德精神抚慰金30000元；三、由被告马家文、被告陆良金瑞达瓷业有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性连带赔偿原告黄东兰扶养费18844元；四、驳回原告吉顺德、原告黄东兰的其余诉讼请求。案件受理费10166元，由原告吉顺德、原告黄东兰承担3166元，被告马家文、被告陆良金瑞达瓷业有限公司承担7000元。二审中，双方当事人没有提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。争议焦点：一、吉顺德与马家文之间是何法律关系；二、马家文、陆良金瑞达瓷业有限公司应否承担责任以及承担何种责任，吉顺德是否存在重大过错；三、吉顺德的护理费按何标准计算；四、精神损害抚慰金是否过高？本院认为，焦点一、吉顺德与马家文之间是何法律关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。劳务关系是提供劳务者与接受劳务者根据口头或者书面约定，由提供劳务者向接受劳务者接受劳务，接受劳务者依约向提供劳务者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系；承揽关系是承担人按照定作人要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。区别劳务关系与承揽关系，主要在于：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳务工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续提供劳务，还是一次性提供劳动成果，即是否经完成一定工作量计算报酬。就本案而言，吉顺德与马家文之间存在人身依附关系，马家文将绑扎钢筋工作交由吉顺德完成，吉顺德的工作场所系马家文指定，吉顺德绑扎一吨钢筋，马家文支付其报酬800元。吉顺德为马家文提供劳务，马家文接受了吉顺德的劳务并支付报酬，双方形成劳务关系。焦点二、马家文、陆良金瑞达瓷业有限公司应否承担责任以及承担何种责任，吉顺德是否存在重大过错的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，2019年3月20日上午9时，吉顺德为扶正将要倒塌的钢筋过程中，不慎从约4米高处摔下致伤，吉顺德系在提供劳务过程受伤，马家文应承担赔偿责任。吉顺德在提供劳务过程中，未尽到自身安全注意，其存在过错，依法应减轻马家文的赔偿责任。原判确定由马家文承担70%的赔偿责任，吉顺德自行承担30%的责任符合本案客观事实，并无不当。陆良金瑞达瓷业有限公司将其厂房及设备工程承包给没有资质的马家文施工，陆良金瑞达瓷业有限公司应与马家文承担连带赔偿责任。焦点三、吉顺德的护理费按何标准计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，吉顺德未提供护理人员近三年收入状况，原审法院参照云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58494元计算护理费并无不当。焦点四、精神抚慰金是否过高的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神抚慰金。”经鉴定，本次损伤致吉顺德脊髓损伤致高位截瘫的损伤属一级伤残，必然造成其精神上严重损害后果，原审根据过错程度确定精神抚慰金30000元并无不当。综上所述，马家文、陆良金瑞达瓷业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10166元，由马家文、陆良金瑞达瓷业有限公司各负担5083元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  迟少杰审判员  李泽文审判员  刘昌跃二〇二〇年七月十四日书记员  杨贺清