甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终269号上诉人（原审被告）：中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区全运北路109-2号（109-2）B座（2区）9、10层。法定代表人：代强，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭海滨，男，汉族，1989年8月7日出生，住辽宁省沈阳市铁西区，该公司法务员。委托诉讼代理人：杨友钡，男，汉族，1995年7月11日出生，住安徽省六安市裕安区，该公司法务员。被上诉人（原审原告）：达州市海航建筑劳务有限公司，住所地四川省达州市通川区朝阳中路514-572号久昌海棠新村8幢负3层5号。法定代表人：张良，该公司经理。委托诉讼代理人：王岳，甘肃吉庆律师事务所律师。上诉人中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司（以下简称“中冶建设公司”）因与被上诉人达州市海航建筑劳务有限公司（以下简称“海航建筑公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中冶建设公司委托诉讼代理人郭海滨、杨友钡到庭参加诉讼，被上诉人海航建筑公司委托诉讼代理人王岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中冶建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一审法院认定上诉人与被上诉人补签《兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程分包合同》无任何依据，该合同签订的真实时间应系案涉工程开工前由上诉人与被上诉人友好协商一致签订，一审法院认定系补签无任何证据支撑，与实际情况不符，属认定事实错误。二、一审法院认定上诉人与被上诉人就案涉工程量进行了确认，无任何依据。《兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程分包合同》中的附件七工程量清单，系在工程施工前上诉人与被上诉人在签订分包合同时对案涉工程工程量的预估，为暂定工程量清单。根据分包合同第三条第6款“合同暂定额…，最终结算金额以甲乙双方最终确认的工程量为准”也可以证明。另外，分包合同中附暂定的工程量清单系建设工程领域行业规范要求，属于分包合同中重要的组成部分，系众所周知的行业惯例。被上诉人在一审庭审中一直在混淆分包合同中暂定的工程量清单与工程实际完工后双方确认的最终工程量及结算额的概念，一审法院对此未查清，并作出了错误的认定。三、本案案涉项目被上诉人施工的全部工程量所发生工程款总额为227518.90元，上诉人已全部支付并不欠付。根据分包合同第三条6款“合同额暂定为人民币小写（含税价）360780.00元（税率为11%）。最终结算金额以甲乙双方最终确认的工程量为准”；第十八条工程结算与支付第（二）款“工程结算计量依据为甲乙双方确认的实际工程量”。故，案涉项目上诉人与被上诉人间实际发生的全部工程款，应以双方签字确认的最终结算确认的实际完成工作量进行计算。一审法院仅依据一份分包合同，便认定上诉人欠付工程款，属认定事实不清。四、被上诉人提交的《跨区域涉税事项报告表》系复印件，真实性存疑，一审法院以此作为定案依据，程序违法。退一步讲，即便该报告表系达州市国税局出具，该报告表所载全部内容，也仅能证明被上诉人依据分包合同暂定的合同额360780元，所有可能缴纳的税款额度，不能证明被上诉人实际已向上诉人开具的发票数及实际向税务机关缴税的额度。再退一步讲，被上诉人向上诉人开具多少发票，系被上诉人对自己权利的处分行为，不能作为认定上诉人与被上诉人实际发生最终结算数额的依据，应以双方签署的结算单为准。五、退一万步讲，即便一审法院认定上诉人与被上诉人间发生的全部工程款为分包合同的暂定合同额即360780元，那么一审法院最终的判决结果也存在错误。具体（1）一审庭审中被上诉人自认质保期未到期，那么根据分包合同第十八条第（三）款第3项、分包合同附件4工程质量保修书、《建设工程质量管理条例》第四十条等规定，360780元乘以3％质保金即10823.4元未达给付条件。(2)扣除质保金10823.4元、扣除上诉人已支付的227518.9元，那也仅剩余122437.7元，一审判决中123511.19元也系错判。(3)另该122437.7元中有35753元末达支付条件，上诉人也拒绝支付。根据分包合同第十八条第(三)款第4项上诉人付款前被上诉人应向上诉人开具增值税专用发票，否则上诉人可以拒绝付款。被上诉人称共向上诉人开具325027元发票，即便一审法院判令上诉人与被上诉人共发生360780元工程款，被上诉人也欠付上诉人35753元发票未开具，上诉人根据分包合同也有权拒绝支付35753元款项。上诉人最终达支付条件的也仅为86684.7元。(4)即便被上诉人开具了325027元发票，但不视为上诉人认可最终工程款为325027元或更多。被上诉人开具发票数系对自己权利的处分行为，与上诉人无关。（5）分包合同明确规定为暂定的合同额含税，附件七暂定的工程量清单中也已列明分包合同单价为含税单价，但一审法院在一审庭审中始终未查清分包合同的含税在建筑行业的客观真实含义。一审法院却认定被上诉人已经向上诉人缴纳了以合同金额360780元为基础的税金，该认定错误。被上诉人海航建筑公司答辩称，被上诉人已经履行了工程分包的义务，与上诉人进行了竣工结算，现在上诉人尚欠余额123511.19元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的请求，维持原审判决。被上诉人海航建筑公司一审诉讼请求：1.中冶建设公司向海航建筑公司支付拖欠工程款123511.19元；2.本案的诉讼费由中冶建设公司承担。一审法院认定事实：1.2017年6月，海航建筑公司与中冶建设公司口头协议，海航建筑公司完成中冶建设公司兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程；2.2017年12月，海航建筑公司（承包人、乙方）与中冶建设公司（发包人、甲方）签订《兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程分包合同》，该合同约定海航建筑公司完成中冶建设公司公司兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程，工程地点为兰州市七里河区晏家坪，工程范围及内容为：项目部场地平整（含压实、平整)、100厚碎石垫层、100厚C20混凝土硬化地面(含模板)、门柱基础(土方、钢筋、模板、混凝土)、砖砌挡土墙及厨房墙体砌筑、排水沟(含开挖、基础、砌筑、抹灰、篦子及埋件)等。承包方式为：乙方以包工、包料、包质量、包工期、包安全、及文明施工、包验收合格、包税费的方式承包。工程期限为:合同工期总日历天数:30个日历天。具体开工时间以甲方指令为准。工程数量及价格合同额暂定为:(含税价)360780.00元(税率为11%)。最终结算金额以甲、乙双方最终确认的工程量为准；3.《兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程分包合同》附件七：工程量清单，合计费用为360780元（含11%税金35753元）；4.2018年3月28日，海航建筑公司向中冶建设公司就涉案项目交纳税金，四川省达州市国家税务局直属税务分局予以确认，并出具跨区域涉税事项报告表；5.本案中双方均认可，涉案项目已支付工程款为227518.90元。一审法院认为，海航建筑公司、中冶建设公司签订的《兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程分包合同》系原中冶建设公司双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行，海航建筑公司已按约履行了合同内容，中冶建设公司理应按约支付海航建筑公司工程款。本案中，中冶建设公司认为涉案项目全部发生的工程款应以双方签字确认的最终结算为准，最终结算应以双方签字确认的实际完成的工程量进行计算。经审查，本案项目在2017年6月双方口头协议后已经开始施工，工程工期为1个月。原、中冶建设公司双方正式签订《兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程分包合同》时间为2017年12月，故双方在补签《兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程分包合同》时工程已经完工，双方确定了涉案工程完工后的工程量清单，费用共计为360780元（含11%税金35753元）。且海航建筑公司已经向中冶建设公司交纳了以合同金额360780元为基础的税金，故对中冶建设公司的辩称不予采信。根据双方当庭所认可的已支付工程款227518.90元，剩余未支付货款应为133261.1元（360780元-227518.90元），但本案海航建筑公司所主张未支付的货款为123511.19元，故对海航建筑公司所主张的金额未付货款123511.19元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定判决中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司于本判决生效之日起十五日内向海航建筑公司达州市海航建筑劳务有限公司支付货款123511.19元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取1148元，由被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担；案件保全费1385元，由被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，根据已质证证据及庭审笔录，一审法院查明事实正确，本院对一审法院已查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.双方签订《兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程分包合同》是否补签；2.工程质量保证金应否支付；3.中冶建设公司能否以海航建筑公司未开具完整税票拒绝支付剩余工程款。关于分包合同是否补签的问题，因双方签订的《兰州博跃养颐园项目临建场地硬化工程分包合同》未签署具体日期，海航建筑公司陈述该合同是在临建场地硬化工程完工后于2017年12月补签，并解释因签订合同时海航建筑公司受制于中冶建设公司，该合同是中冶建设公司提供。中冶建设公司对分包合同未签署日期未能向法庭作出合理解释，本院结合庭审审理情况，采信海航建筑公司陈述，认定该分包合同系在临建场地硬化工程完工后补签，是双方对案涉工程名称、工程范围及内容、工程数量及价格等所作的具有结算性质的书面合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力。分包合同附件7对工程量进行了分项细化计价，双方当事人最终确认工程款为360780元（含税金35753元），中冶建设公司关于本案工程未最终结算，双方对实际工程量未签字确认的辩称本院不予采信。关于工程质量保证金，因海航建筑公司在本案中并未主张质量保证金，故工程质量保证金10823.4元（双方最终结算金额的3%，即360780元×3%）中冶建设公司暂无需支付，本院对中冶建设公司该上诉主张予以支持。关于能否以未开具完整发票为由拒绝付款的问题。本案中，海航建筑公司未按合同约定向中冶建设公司开具完整的增值税专用发票，中冶建设公司辩称其有权拒绝付款。根据双方合同约定，中冶建设公司如因海航建筑公司迟延提供发票或提供发票不符合税务要求的，有权顺延付款，并不承担任何违约责任，双方在合同中并未约定拒绝付款的抗辩权利。海航建筑公司已向中冶建设公司开具了32万多元的增值税专用发票，已履行了大部分附随义务，中冶建设公司以对方未开具完整税票为由拒绝支付剩余工程款无合同依据，本院不予支持。中冶建设公司已向海航建筑公司支付工程款227518.9元，扣除工程质量保证金10823.4元，剩余122437.7元工程款应向海航建筑公司支付。上诉人关于一审判决中冶建设公司向海航建筑公司支付123511.19元计算错误的理由成立，本院对一审判决结果予以纠正。综上，一审法院认定事实正确，判决结果不当，上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初4687号民事判决；二、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司于本判决生效之日起十五日内向达州市海航建筑劳务有限公司支付工程款122437.7元；三、驳回达州市海航建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取案件受理费1148元，案件保全费1385元，由中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担；二审案件受理费2296元，由中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担2273元，达州市海航建筑劳务有限公司负担23元。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 邢定君审 判 员 谢格浊二〇二〇年七月九日法官助理 雷 婧书 记 员 魏凤仙