江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终3115号上诉人（原审被告）：王程。委托诉讼代理人：宋文舟，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾菁菁。被上诉人（原审原告）：刘炜。两被上诉人共同委托诉讼代理人：纪慧、胡红霞，江苏孚佑律师事务所律师。上诉人王程因与被上诉人顾菁菁、刘炜房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初5626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王程上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：2019年11月20日，顾菁菁、刘炜变更了全部诉讼请求，且依据的事实和理由都发生了根本变化。2019年11月23日，本人收到通知。一审法院未给本人答辩和举证期限。一审审理程序严重违法，剥夺了本人的答辩和举证权利，本案应当发回重审。案涉买卖定金协议仍然在有效期内，约定的履行条件未成就，顾菁菁、刘炜预先违约并起诉。一审法院认定事实不清。定金协议为缔约定金协议，并非履约定金协议。双方当事人未签订正式的苏州市存量房买卖合同，本案应当按照缔约定金合同及条款进行认定。签订合同时，房屋并未交付，不具备法律上及事实上的买卖条件。双方当事人协商一致解除合同，均未违约。案涉定金协议书违约范围仅限于双倍返还定金，不应扩大赔偿责任。顾菁菁、刘炜二审书面辩称，王程收到一审法院传票，两次未到庭参加庭审，系放弃答辩权利。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉请求。顾菁菁、刘炜向一审法院提出诉讼请求：确认“买卖定金协议书”有效并继续履行合同，由王程将房屋交付与其，并承担以483万元为基数、按每日万分之五、自起诉之日起至实际履行之日止的利息。顾菁菁、刘炜最终变更诉讼请求为：要求解除其与王程之间的“买卖定金协议书”并要求返还定金40万元，赔偿房屋差价损失及律师费4万元、保全担保费5796元。一审法院认定事实：2019年3月2日，在作为丙方的江苏正宝熙房地产营销策划有限公司（以下简称正宝熙营销策划公司）居间下，作为甲方的王程与作为乙方的顾菁菁、刘炜签订“买卖定金协议书”，该协议书约定：乙方买受甲方位于苏州吴中经济开发区郭巷街道独墅湾雅苑12幢108室房屋，该房已设置抵押，抵押金额305万元；乙方应于本协议签署时支付甲方定金40万元；此定金在签署“苏州市存量房买卖合同”前为缔约定金，在签署“苏州市存量房买卖合同”后为履约定金（格式条款）；房屋合同价483万元，此房价由首期款458224元和网签价4371776元组成，二者不可分离，乙方于2019年3月2日支付3万元，同年3月9日支付27万元，同年5月15日支付10万元，于办理过户前支付58224元（手写条款）；甲方贷款合同编号为2018年相中零住借字508号，甲方苏州市商品房买卖合同编号为苏房商吴中合同21711010035（手写条款）；甲方于2019年10月31日前办理出独墅湾雅苑12幢108室房屋不动产权证，丙方在该时间段内无条件配合甲方办理此房屋的不动产权事宜（手写条款）；若甲方在此期间以任何理由拒绝办理此房屋不动产权证导致未按约定的时间内办理完毕，则甲方违约并承担违约责任，若在此期间非因甲方因素导致此房屋的不动产权证未能及时办出则甲方无责，超出时间后，合同继续履行，丙方有责任继续配合甲方直至办理完毕（手写条款）；若因买卖双方任何一方原因导致逾期10天以内未签订“苏州市存量房买卖合同”，则违约方按日向守约方支付房屋交易总价款的万分之五作为违约金，逾期超过10天未签订“苏州市存量房买卖合同”，则守约方有权单方面解除合同并按本协议第六条第一款约定的违约责任要求违约方承担违约责任（格式条款）；买方于卖方收取定金同意出售后有反悔不买或不按照上述规定按时签订“苏州市存量房买卖合同”等行为的，则上述定金由出卖方全部没收，卖方在收取买方定金后有反悔不卖或不按本协议相关条款依约履行的，则卖方应双倍返还定金给买方（格式条款）；等等。合同签订后，顾菁菁、刘炜于2019年3月2日转账王程9900元、100元、1万元、1万元；2019年3月9日转账王程2万元、5万元、5万元、5万元、5万元、5万元；2019年5月5日转账王程5万元、5万元；以上合计40万元。2019年4月27日，苏州兆祥房地产开发有限公司（以下简称兆祥房地产公司）向王程发出“建发独墅湾雅苑房屋交付通知书”1份，王程于2019年4月30日签收。2019年5月30日，王程在兆祥房地产公司的“房屋交接书”上签名已交付。2019年11月7日和2019年11月15日，顾菁菁、刘炜委托江苏孚佑律师事务所分别向王程发出律师函，要求王程继续履行合同；王程分别于2019年11月8日和2019年11月18日签收。2019年11月12日，涉案房屋被登记在王程名下，且同时设置抵押，抵押金额305万元。因顾菁菁、刘炜认为王程拒不履行合同，遂引发本案。另查明：1、2019年5月20日，经王程授权（授权事项为“协商房屋买卖履行事项”）的北京市盈科（苏州）律师事务所宋文舟与刘炜通话，其录音58秒处显示宋文舟：“嗯，就是想看能不能适当给他（王程）补点，就是这个意思。补点钱的，这个房子还可以继续，就是双方呢继续，咱们该履行履行，该买卖买卖，这个样子嘛。”2、2019年5月20日，宝熙营销策划公司中介人员与王程微信联系，中介发信：“你好，建发独墅湾已于5月17号开始交房，一周时间，统一交房。你什么有空过来把房子交一下”；2019年5月25日，该中介又发信：“你好，请问建发的房子你过来办交房手续了吗”；2019年8月2日，该中介又发信：“你好，购房合同复印件我已经交到建发物业，苏小姐收的。”紧接中介和王程各自与对方进行了微信语音通话。事后，中介多次发微信催促王程继续履行合同或语音通话联系王程，王程均未予理睬。3、2019年5月9日，顾菁菁在中国银行的账户反映，其有存款2855438.84元。事后，顾菁菁将其中280万元购买了嘉实现金添利货币、嘉实货币A、华夏现金的理财产品。4、2019年11月19日，顾菁菁、刘炜因提起本案诉讼保全而支付中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司诉讼保全责任保险费用5796元。同日，顾菁菁、刘炜因本案而与江苏孚佑律师事务所签订“聘请律师合同”，因此支付费用4万元。审理中，顾菁菁、刘炜首先撤回对王程继续履行合同和交付房屋及违约金的诉讼请求，仅要求确认买卖定金协议书有效；后顾菁菁、刘炜最终变更诉讼请求为：要求解除其与王程之间的“买卖定金协议书”并要求返还定金40万元，赔偿房屋差价损失及律师费4万元、保全担保费5796元。经顾菁菁、刘炜申请，一审法院委托江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司对涉案房屋价格进行评估，结果为2019年11月27日价值为556.30万元。顾菁菁、刘炜据此对上述需要鉴定机构鉴定的赔偿部分诉请明确为要求王程赔偿损失73.3万元。王程表示无力涤除抵押，但同意解除“买卖定金协议书”，并认为其未违约，不同意赔偿房屋差价损失及律师费、保全担保费。顾菁菁、刘炜认为，根据“买卖定金协议书”，涉案中介已多次要求王程去办理王程自己的不动产权证，但王程一直不理会，也不告知其相关交房及不动产权证办证情况，反而提出涨价要求；现王程在涉案房屋上设置抵押债权305万元并不予涤除，且王程办出自己产证时间在2019年11月12日，根据“买卖定金协议书”约定的2019年10月31日基础上再顺延12日及办理网签10日期限，至今王程办理网签已逾期10日以上，同时其也无力替王程涤除涉案房屋上305万元抵押并再支付首付款，故只能要求解除合同。以上事实有顾菁菁、刘炜提供的买卖定金协议书1份、授权委托书和录音文字整理稿各1份、银行支付凭证3份、房屋交付通知书及送达依据各1份、房屋交接书及物品清单各1份、微信聊天记录5份、律师函及送达依据各2份、诉讼财产保全责任保险发票1份、聘请律师合同及发票各1份、鉴定报告及发票各1份、银行流水30页及双方当事人陈述笔录在案佐证。一审法院认为，案涉买卖定金协议书系双方真实意思表示，应认定合法有效。但是，该协议书名义上虽还包含预约合同内容，但性质是转为本约合同，其理由如下：1、“买卖定金协议书”中以机打形式出现的有些约定虽有预约合同意思表述，但以手写形式出现的约定不仅涵盖了买卖主体、合同标的、成交价格等合同主要条款，还涉及了具体的房款支付时间、产权证办理时间及实现途径等细节性约定，且在用词上不但无预约合同应有的可期待性的、有回旋余地的表述，反而使用了“超出时间后合同继续履行”等类似不可撤销的表述，根据手写条款意思比机打条款意思更能反映买卖双方真意的通识，在意思表示出现矛盾时，应当优先采信手写条款表示的意思；2、现本市房屋产权交易部门使用的“苏州市存量房买卖合同”即网签合同实为具有行政管理的、准强制性的程序性质，其相关条款并不能完整反映房屋买卖一方或双方的复杂意思，现实中，一般情况下买卖双方多按“苏州市存量房买卖合同”即网签合同前所签订的合同予以执行。故涉案“买卖定金协议书”在形式上虽为预约合同，但因添加具有本约合同性质的手写条款而转为本约合同。基于上述认定，涉案的“买卖定金协议书”应由双方全面履行。王程在办好不动产权证后即在约定2019年10月31日基础上顺延至2019年11月12日后应当继续履行合同，即进行涤除涉案房屋抵押并配合顾菁菁、刘炜完成签订形式上的“苏州市存量房买卖合同”即网签合同在内的一系列继续履行合同的行为。因王程明确表示不愿涤除涉案房屋抵押但同意解除“买卖定金协议书”，故涉案协议书可作为协商一致方式予以解除；但是，由于涤除抵押是王程的合同义务，王程明确加以拒绝已构成违约，且该违约行为已致顾菁菁、刘炜不能实现合同目的，因此而发生的损失，应当由王程予以赔偿。顾菁菁、刘炜以“买卖定金协议书”中约定的“超过10天未签订苏州市存量房买卖合同，守约方有权单方解除合同”为由要求作为认定其可以行使单方解除权的依据，因为这一格式条款是因违反预约合同而制作的违约责任，而因违反本约合同的违约条款并不清晰可见，且违反本约合同的违约责任是否援用“买卖定金协议书”中的违反预约合同性质的格式违约条款还存疑义，为谨慎起见，按法律规定确定违约责任为宜。据此，顾菁菁、刘炜请求返还定金并偿付涉案房屋的目前市场评估价与合同价之差的损失，符合法律规定，一审法院予以支持。至于顾菁菁、刘炜主张的律师费及保全担保费均非必要性支出，故不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款的规定，一审法院判决如下：一、解除顾菁菁、刘炜与王程于2019年3月2日签订的“买卖定金协议书”。二、王程应返还顾菁菁、刘炜定金40万元并偿付损失73.3万元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回顾菁菁、刘炜其他诉讼请求。案件受理费31200元、其他诉讼费（财产保全费5000元、鉴定费33600元）38600元，合计69800元,由王程负担。二审中，各方当事人未提交新证据。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，签订房屋买卖定金协议时，案涉房屋未交付，不影响合同的效力。双方当事人签订的案涉买卖定金协议，系自愿签订，不违反法律规定，合法有效。该定金协议明确了合同当事人、具体的房屋、房屋价款及支付方式、产权证办理时间及具体途径等内容，具备房屋买卖合同主要条款，一审法院认定双方当事人之间成立房屋买卖合同关系正确。案涉房屋登记至王程名下后，其应按照合同约定配合办理房屋过户手续。而对于顾菁菁、刘炜的发函及中介人员微信联系，王程均未回复配合办理过户手续，未与顾菁菁、刘炜及中介人员积极联系，亦未涤除抵押，一审法院认定王程违约拒不履行合同义务正确。顾菁菁、刘炜选择解除合同，王程同意解除合同，不免除王程因为违约应承担的赔偿责任。顾菁菁、刘炜根据房屋价值差价鉴定，要求王程赔偿损失符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。2019年12月2日，一审法院通知双方根据顾菁菁、刘炜的请求对房屋进行评估。一审法院在2020年1月3日组织双方进行了质证，由双方发表意见。王程认为顾菁菁、刘炜于2019年11月20日变更了全部诉讼请求，一审法院未给其答辩和举证期限与事实不符。综上所述，王程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31200元，由王程负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年七月七日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。