甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终688号上诉人（原审原告）：丁交通，男，1963年4月26日出生，汉族，现住沁阳市。委托诉讼代理人：焦建明，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清，河南正乾坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州天伦不孕症医院，住所地甘肃省兰州市城关区火车站东路226号。法定代表人：林立新，该医院经理。委托诉讼代理人：贺彦，甘肃雷诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：荔天宏，甘肃雷诺律师事务所律师。上诉人丁交通因与上诉人兰州天伦不孕症医院（以下简称“天伦医院”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人丁交通的委托诉讼代理人焦建明、刘清，上诉人天伦医院的委托诉讼代理人贺彦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丁交通上诉请求：1.撤销原审判决第一项改判为：天伦医院向丁交通支付9个月医疗期间工资107186.4元（14887元/月X9个月X80%）。其中14887.25元为2017年兰州地区最高缴费基数，取整数。丁交通2017年4月患病前至2016年5月一年实际平均工资为31520元，高于缴费基数，按统筹地区最高缴费基数作为其工资标准。实际工作年限10年以上在本单位工作5年（2013年至2018年）以上医疗期9个月，累计不超过15个月即医疗期应延长至2018年7月;2.撤销原审判决第二项改判为：天伦医院向丁交通支付解除劳动合同经济补偿金89322元（14887元/月X6个月），2013年3月上班至2018年7月要求解除共计6年;3.撤销第三项，增加判决第三项为：解除双方的劳动关系。2017年12月31日合同到期，但因丁交通仍在医疗期内，依劳动合同法第四十二条第（三）项和第四十五条规定，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。不能解除劳动合同。增判第四项为：天伦医院赔偿因没有给丁交通办理养老保险而造成的损失131479.15元。依据最高法院劳动争议司法解释（三）第一条，损失应该是缴费后所享受的退休待遇。因天伦医院未缴纳，参照民事法律的一般原则将丁交通的损失范围确定为天伦医院不履行法定义务而获得的利益即丁交通在上班期间单位应缴纳而未缴纳的社会保险部分，且天伦医院在合同中约定“社会保险待遇每月以工资形式发放乙方”，实际并未发放，天伦医院也未提供丁交通的考勤明细、工资组成及发放明细的证据。增判第五项为：天伦医院赔偿因没有给丁交通办理医疗保险而造成的损失147672.14元（从2017年4月23日至2018年5月底扣除居民医保报销部分后自己负担部分）。增判第六项为：天伦医院向丁交通支付因未按时发放劳动报酬经济补偿金48382.75元，2017年5月至2018年6月13个月共计81952.47元（14887元X13个月X25%），详见双方劳动合同书第九条约定。增判第七项为：天伦医院承担丁交通维权差旅费支出10000元。事实与理由：一、一审认定事实错误，故意漏掉对丁交通有利的重要事实。双方签订的是天伦医院起草的格式合同，该合同因违背劳动法和社会保险法的强制性规定而无效，且并无证据证明社会保险待遇每月以工资方式发放给丁交通，天伦医院亦未举证证明丁交通的工资构成，双方合同上的工资是起点工资不是基本工资，丁交通的工资构成是基本工资+效益工资，从丁交通举证的银行明细可以证明丁交通的工资发放情况，其中不包括所谓的社会保险费，一审法院认定的丁交通的月平均工资错误。双方虽未签订合同，但是劳动关系存续，一审法院对丁交通住院期间的医疗费用、个人支付的数额及现在仍住院治疗康复的情况均未予认定不当。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院适用《劳动合同法》第四十四条第一项规定认定的劳动合同终止时间错误，因当时丁交通仍在医疗期内，一审法院不能想当然认为2017年12月31日劳动合同自动终止。且丁交通享有订立无固定期限劳动合同的权利，或医疗期满后也可以由医院另行安排工作或办理病退手续。天伦医院至今拒不向丁交通支付医疗期工资，也没有缴纳社会保险费，丁交通依据相关法律规定可以解除劳动合同。其次，丁交通的医疗期应为9个月，且根据相关规定，职工患病在规定医疗期间内，由企业按照有关规定支付病假工资或疾病救济费，可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%，可以低于不是应当或必须，故按最低工资标准的80%计算不当。再次，根据本案的具体情况，应该是天伦医院举证社会保险经办机构能否办理丁交通的保险，且职工医保与居民医保不同，因天伦医院未给丁交通办理保险，导致丁交通患病后大量医疗费无法报销，缴纳医疗保险费属于用人单位的法定义务，天伦医院应在损失范围内予以赔偿。最后，丁交通主张的10000元维权费用，有法律依据。天伦医院针对丁交通的上诉请求及事实与理由辩称，一、丁交通的医疗期应为6个月，一审法院认定清楚，证据充分。根据劳动合同可以证实丁交通在天伦医院的工作期限为2013年至2017年4月23日，一审判决根据兰州市2017年最低工资标准支付丁交通6个月的医疗期工资符合法律规定及丁交通在天伦医院上班的时间，丁交通主张按照9个月计算相关费用没有事实及法律依据。二、虽然根据法律规定医疗期内用人单位不能解除与职工的劳动关系，但丁交通与天伦医院的劳动关系至2017年10月23日就已经届满，且双方的劳动关系已于2017年12月31日终止，故双方的劳动合同是根据劳动合同法的规定自动终止的，不存在要求法院判令解除的情形。三、丁交通主张天伦医院赔偿未办理养老保险而造成的损失无事实与法律依据，根据法律规定天伦医院赔偿丁交通养老保险的前提条件是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，丁交通未出示社会保险经办机构不能补办的证据，也无法证明其不能享受养老保险待遇。四、丁交通要求天伦医院支付未按时发放劳动报酬的经济补偿金没有事实依据，天伦医院并未拖欠丁交通的工资，天伦医院停止发放医疗期工资是因为丁交通脑梗住院，无法进行医疗期工资的沟通，不存在拖欠的情况，且自2017年4月23日后丁交通一直未至天伦医院上班。五、丁交通要求天伦医院支付维权差旅费没有法律依据。天伦医院上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初121号民事判决书，改判驳回丁交通的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由丁交通承担。事实与理由：一、丁交通系河南省沁阳市常平乡卫生院的在编人员，属于干部身份，天伦医院与丁交通不存在劳动关系，应依法驳回丁交通的诉讼请求。二、即使天伦医院与丁交通存在劳动关系，天伦医院应向丁交通支付的经济补偿金为30424元，而不是一审判决的55116元。丁交通针对天伦医院的上诉请求及事实和理由辩称，一、首先，一审中已调查落实丁交通非在编人员，与常平乡卫生院不存在劳动关系，一审中丁交通提供的大量证据足以证实。其次，身份证上的住址与是否在编、工作单位不存在任何关系，丁交通提供的户口本可以证明丁交通现在沁阳市居住。丁交通曾在常平卫生院工作，于1998年从常平卫生院自动离职，入职天伦医院时丁交通提交了相关材料。二、丁交通的经济补偿金一审法院计算的年限和平均工资数额均存在错误，丁交通的工资构成是基本工资＋效益工资，从丁交通举证的银行明细可以知道丁交通的工资发放情况，其中不包括社会保险费。因高于兰州地区最高缴费基数，应按统筹地区最高缴费基数作为其工资标准。三、丁交通到天伦医院上班共计6年，天伦医院应向丁交通支付解除劳动合同经济补偿金89322元（14887元／月×6个月）。四、中信银行的流水中天伦医院是以陈爱明的名义代医院向包括丁交通在内的所有医生发放绩效工资而不是陈志粼（兰州银行有陈志粼打款）。丁交通的工资构成及发放明细原本是天伦医院的举证责任，但天伦医院并未举证。五、根据仲裁庭审笔录、一审庭审笔录显示，一审法院在天伦医院没有举证，且在明确丁交通工资中没有办理社保补助的情况下，认定丁交通的工资构成无事实根据，天伦医院应赔偿丁交通未缴纳社保的损失。丁交通向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方劳动关系；2.天伦医院向丁交通支付解除劳动合同经济补偿金189121.08元(31520.18元/月×6个月)；3.天伦医院赔偿因没有给丁交通办理社会保险而造成的损失328883.76元(4567.83元/月×12个月×6年)；4.天伦医院向丁交通支付医疗费147672.14元(从2017年4月23日至2018年5月底扣除城镇医保报销部分后的部分)；5.天伦医院向丁交通支付医疗期补助283681.62元(31520.18元/月×9个月)；6.天伦医院向丁交通支付医疗期工资，其中2017年5月至2018年6月13个月共计327809.87元(31520.18元/月×13个月×80％)，2018年7月之后按每月25216.14元(31520.18元/月×80％)计算到生效法律文书确定的劳动关系解除之日止。7.天伦医院支付因未按时发放劳动报酬经济补偿金，其中2017年5月至2018年6月13个月共计81952.47元(327809.87元×25％)，2018年7月之后按每月6304.04元(31520.18元/月×80％×25％)计算到生效法律文书确定的劳动关系解除之日止；8.天伦医院承担丁交通维权差旅费支出10000元；9.判决天伦医院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：丁交通、天伦医院于2013年3月1日签订用工协议书，约定期限自2013年3月1日至2014年2月28日。丁交通于2013年6月15日因家中有事办理了离职手续。自2015年1月起至2017年12月，丁交通、天伦医院每年1月1日签订为期一年的劳动合同。合同约定：天伦医院聘用丁交通从事医生工作，2016年、2017年起点工资均为1470元，丁交通已购买社会保险，并要求天伦医院不予购买，社会保险费每月以工资形式发放给丁交通。丁交通在天伦医院处工作期间，天伦医院未给丁交通办理各项社会保险。2017年4月23日，丁交通因病住院，兰州大学第一医院住院病历诊断结果为：颅内动脉瘤、蛛网膜下腔出血、脑出血、颅内感染、颅骨后天性缺损。丁交通先后在兰州大学第一医院、兰大医院东岗分院、沁阳市中医院、焦作市人民医院、沁阳市偏瘫中心、沁阳市联盟医院住院治疗，于2018年5月27日出院，住院费用按照丁交通自行办理的城镇居民医疗保险的标准承担。天伦医院给丁交通工资发放到2017年4月23日。2018年7月1日，丁交通向兰州市城关区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2018年12月13日作出兰城劳人仲案字【2018】215号仲裁裁决书，裁定：驳回丁交通的全部仲裁请求，为此，丁交通诉至法院。另查明，丁交通的工资构成：基本工资1470元+补贴（包括社会保险费）+效益工资。一审法院认为，丁交通、天伦医院之间的争议焦点是：1.双方之间是否存在劳动关系？2.丁交通的各项诉讼请求是否合法有效？根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，丁交通、天伦医院自2013年3月1日-6月14日、2014年4月30日至2017年12月31日建立劳动关系，并签订了书面劳动合同，故丁交通、天伦医院之间存在劳动关系。对天伦医院仅凭丁交通的身份证住址和1986年国家机关、事业单位新参加工作人员定级审批表认为丁交通系河南省沁阳县常平镇卫生院的在编人员，与天伦医院不存在劳动关系的辩解，经核实，中共沁阳市委机构编制委员会办公室出具证明，证实丁交通系不在编人员。沁阳市常平卫生院亦证实丁交通在该卫生院工作期间，一直未与单位签订劳动合同，于1998年自动离职，与该单位不存在劳动关系。故天伦医院的该辩解缺乏事实依据，不予采信。针对丁交通请求解除双方劳动关系的诉请；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满；......。本案丁交通、天伦医院签订的劳动合同于2017年12月31日期满，届时双方劳动合同终止，丁交通请求解除双方劳动关系的事实已经不存在，故不予支持；对丁交通主张天伦医院赔偿因没有给丁交通办理社会保险而造成的损失328883.76元(4567.83元/月×12个月×6年)的诉请，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未给其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。由于丁交通未提供因天伦医院未给丁交通办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的证据，故对丁交通该诉请不予支持；对丁交通主张天伦医院向丁交通支付医疗费147672.14元(从2017年4月23日至2018年5月底扣除城镇医保报销部分后的部分)的诉请，由于丁交通已经享受了居民医疗保险待遇，且丁交通也没有提供其应享受职工医疗保险待遇与居民医疗保险待遇之间差额的证据，故丁交通主张天伦医院支付其个人已自付的部分缺乏事实和法律依据，不予支持；对丁交通主张天伦医院向丁交通支付医疗期补助283681.62元(31520.18元/月×9个月)及天伦医院向丁交通支付医疗期工资，其中2017年5月至2018年6月13个月共计327809.87元(31520.18元/月×13个月×80％)，2018年7月之后按每月25216.14元(31520.18元/月×80％)计算到生效法律文书确定的劳动关系解除之日止的诉请，根据【关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见】第５９条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月；（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。【劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知】一、关于医疗期的计算问题１.医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在３月５日至９月５日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推。２.病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。庭审中，丁交通陈述该诉请存在重合。因病假工资或疾病救济费属于一项，丁交通自2017年4月23日生病后连续病休，再未上班，丁交通在天伦医院处工作不满五年，依据上述规定，丁交通的医疗期应确定为6个月，天伦医院应当向丁交通支付6个月的病假工资，按照2017年兰州市最低工资标准每月1620元支付，核定为：1620元×6个月=9720元。对丁交通诉请超过的数额缺乏事实和法律依据，不予支持；对丁交通主张天伦医院支付因未按时发放劳动报酬经济补偿金，其中2017年5月至2018年6月13个月共计81952.47元(327809.87元×25％)，2018年7月之后按每月6304.04元(31520.18元/月×80％×25％)计算到生效法律文书确定的劳动关系解除之日止的诉请，因丁交通在天伦医院处工作期间的工资均全额发放，不存在拖欠的情况，故丁交通该诉请缺乏事实依据，不予支持。丁交通主张天伦医院向丁交通支付解除劳动合同经济补偿金189121.08元(31520.18元/月×6个月)的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；......。丁交通、天伦医院因劳动合同期限届满而终止劳动合同，故天伦医院应当向丁交通支付经济补偿金。天伦医院在答辩中认可丁交通自2014年4月30日起在天伦医院处工作，2017年12月31日劳动合同终止，丁交通在天伦医院处连续工作3年8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定:劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。由于丁交通、天伦医院终止劳动关系的前一年即2017年丁交通的月平均工资经核定为：13779元，故经济补偿金为13779元×4个月=55116元，对丁交通该诉请超过的数额无事实依据，不予支持；对天伦医院辩解根据双方签订的《劳动合同书》第十五条第（二）款第3项规定，本合同第九项的经济补偿金以丁交通的基本工资为计算标准，不包括效益工资及各种补助，因此，即使支付经济补偿金也应按照申请人的基本工资即2017年兰州市最低工资标准进行计算的辩称，因双方签订的劳动合同中约定的经济补偿金的条款违反法律规定，故天伦医院的该辩称不予采信。对丁交通主张天伦医院承担丁交通维权差旅费支出10000元的诉请，无法律依据，不予支持。综上所述，丁交通主张天伦医院支付医疗期工资及终止劳动合同经济补偿金的诉请，以核定的数额予以支持，对该诉请超过的数额因缺乏事实和法律依据，不予支持；对丁交通的其他诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、[关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见]第59条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，判决：一、兰州天伦不孕症医院(普通合伙)向丁交通支付6个月医疗期工资9720元；二、兰州天伦不孕症医院(普通合伙)向丁交通支付终止劳动合同的经济补偿金55116元；三、驳回丁交通的其它诉讼请求。案件受理费10元，由兰州天伦不孕症医院(普通合伙)负担。上述由兰州天伦不孕症医院(普通合伙)承担的款项共计65846元，在本判决生效后10日内向丁交通一次性付清。在本判决生效后，如未按本判决书指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在本院二审中，丁交通提交了一组新证据：微信聊天记录四张，证明2018年4月1日双方劳动合同尚未解除，在微信记录中天伦医院的经营部主任还跟丁交通沟通工作问题，并问其何时上班。天伦医院质证意见为：对该证据的真实性认可，但对证明目的有异议，不能证明双方劳动关系仍存在。本院认为，该证据只是私人之间的聊天记录，与本案丁交通与天伦医院之间是否存在劳动关系无直接关联，本院对该份证据不予采信。针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，丁交通与天伦医院自2013年3月1日-6月14日、2014年4月30日至2017年12月31日建立劳动关系，并签订了书面劳动合同，丁交通、天伦医院之间存在劳动关系。对天伦医院主张仅凭丁交通的身份证住址和1986年国家机关、事业单位新参加工作人员定级审批表，认为丁交通系河南省沁阳县常平镇卫生院的在编人员，与天伦医院不存在劳动关系的上诉理由，经核实，中共沁阳市委机构编制委员会办公室出具证明，证实丁交通不属其在编人员。沁阳市常平卫生院亦证实丁交通在该卫生院工作期间，一直未与单位签订劳动合同，于1998年自动离职，与该单位不存在劳动关系。天伦医院上诉主张丁交通系河南省沁阳市常平乡卫生院的在编人员，属于干部身份，天伦医院与丁交通不存在劳动关系，应驳回丁交通诉讼请求的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。针对丁交通要求解除双方劳动关系的上诉理由；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满；......。本案丁交通、天伦医院签订的劳动合同于2017年12月31日期满，届时双方劳动合同终止，丁交通请求解除双方劳动关系的事实已经不存在，一审法院对丁交通上述请求不予支持的理由正确，本院予以维持；关于丁交通主张天伦医院赔偿因没有给丁交通办理社会保险而造成的损失328883.76元(4567.83元/月×12个月×6年)的上诉请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未给其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。丁交通未能提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的证据，故对丁交通上述上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。关于丁交通主张天伦医院向丁交通支付医疗费147672.14元(从2017年4月23日至2018年5月底扣除城镇医保报销部分后的部分)的上诉请求，由于丁交通已经享受了居民医疗保险待遇，且丁交通也没有提供其应享受职工医疗保险待遇与居民医疗保险待遇之间差额的证据，一审法院认为丁交通主张天伦医院支付其个人已自付的部分缺乏事实和法律依据，不予支持的理由正确，本院予以维持；关于丁交通主张天伦医院向丁交通支付医疗期补助283681.62元(31520.18元/月×9个月)及天伦医院向丁交通支付医疗期工资，其中2017年5月至2018年6月13个月共计327809.87元(31520.18元/月×13个月×80％)，2018年7月之后按每月25216.14元(31520.18元/月×80％)计算到生效法律文书确定的劳动关系解除之日止的上诉理由，根据【关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见】第59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月；（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。【劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知】一、关于医疗期的计算问题１．医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。丁交通自2017年4月23日生病后连续病休，再未上班，截止丁交通生病住院时点计算，丁交通在天伦医院处工作不满五年，丁交通以双方发生劳动争议时点计算工作年限，无事实与法律依据。依据上述规定，丁交通的医疗期应确定为6个月，天伦医院应当向丁交通支付6个月的病假工资，因双方劳动合同中明确约定月起点工资为1470元，其他部分均为绩效工资及奖金，因起点工资已低于兰州市最低工资标准，一审法院按照2017年兰州市最低工资标准每月1620元支付，核定六个月的医疗期工资：1620元×6个月=9720元，并无不当。故对丁交通上述上诉请求，本院亦不予支持；关于丁交通主张天伦医院支付因未按时发放劳动报酬经济补偿金，其中2017年5月至2018年6月13个月共计81952.47元(327809.87元×25％)，2018年7月之后按每月6304.04元(31520.18元/月×80％×25％)计算到生效法律文书确定的劳动关系解除之日止的上诉请求，因丁交通在天伦医院处工作期间的工资均全额发放，不存在拖欠的情况，故丁交通的该项上诉请求缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；......。丁交通、天伦医院因劳动合同期限届满而终止劳动合同，天伦医院应当向丁交通支付经济补偿金。丁交通自2014年4月30日起在天伦医院处工作，2017年12月31日劳动合同终止，丁交通在天伦医院处连续工作3年8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定:劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。由于丁交通、天伦医院终止劳动关系的前一年即2017年丁交通的月平均工资，双方存在争议，天伦医院在一审庭审中认可另一银行卡上按月固定转款属工作量给予奖金，属于医院发放。在二审中虽天伦医院否认在一审中的陈述内容，但未能提交相关证据推翻其之前的陈述。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，根据丁交通提交的证据，两张银行卡的上打款记录，丁交通的月工资为31520.18元。显然已超过了兰州市上年度职工月平均工资三倍，据此一审法院按兰州市城关区职工月平均工资三倍的数额为经济补偿的标准，核定兰州市上年度职工月平均工资三倍为：13779元，故经济补偿金酌定为13779元×4个月=55116元，并无不当。双方当事人主张应调整经济补偿金的上诉理由，均无事实与法律依据，本院均不予支持。关于丁交通主张天伦医院承担丁交通维权差旅费支出10000元的上诉请求，因无事实与法律依据，本院亦不支持。综上所述，上诉人丁交通与上诉人兰州天伦不孕症医院的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，实体处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人丁交通负担10元，由上诉人兰州天伦不孕症医院负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 杨 蕾二０二０年七月二十四日书记员 徐梦君