山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7471号 上诉人（原审原告）：程伟，男，1991年11月6日出生，汉族，住山东省潍坊市高新区。 被上诉人（原审被告）：青岛京东昌益得贸易有限公司，住所地山东省胶州市经济技术开发区渭河路。 法定代表人：张雱，经理。 被上诉人（原审被告）：湖南渔米之湘食品有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳经济技术开发区八字门（王家畈路以南通海路以西）。 法定代表人：李满雄，总经理。 委托诉讼代理人：李振湘，湖南岳州律师事务所律师。 上诉人程伟因与被上诉人青岛京东昌益得贸易有限公司（以下简称昌益得公司）、湖南渔米之湘食品有限公司（以下简称渔米之湘公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初5439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程伟上诉请求：撤销原判并依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审法院对事实认定不清，适用法律错误。1、一审庭审中渔米之湘公司提供的检测报告均为常规检测，无任何一份检测报告是针对涉案问题进行的检测，无任何证据能佐证渔米之湘公司生产的涉案产品未添加三聚磷酸钠，也无任何证据能证明渔米之湘公司在生产过程中使用冷冻鱼糜冒充鲢鱼肉生产涉案产品符合食品安全标准，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，渔米之湘公司应依法承担举证不能的不利后果。2、根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，关于瑕疵应首先不影响食品安全，且不对消费者造成误导，本案中渔米之湘公司生产的涉案产品，配料表标注为鲢鱼肉、鸡肉等，执行标准Q/YSYM0002S-2016即食鱼丸也明确要求涉案产品以鲜冻淡水鱼肉为主要原料加工而成，但渔米之湘公司却用冷冻鱼糜作为主要原料冒充鲢鱼肉进行生产销售，不符合《中华人民共和国标准化法》第三十条国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或地方标准的企业标准在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。《中华人民共和国标准化法》第二十七条第二款规定企业应按标准组织生产经营活动，其生产的产品、提供的服务应符合企业公开标准的技术要求。因此，食品生产应符合食品安全标准，食品安全标准包括食品安全国家标准、地方标准以及依法备案有效的企业标准。食品生产者生产的食品、提供的服务应符合所执行标准的技术要求。《中华人民共和国食品安全法》第七十一条食品和食品添加剂与其标签、说明书内容不符的，不得上市销售。渔米之湘公司在生产过程中用冷冻鱼糜冒充鲢鱼肉进行生产加工，且在产品标签中标明配料为鲢鱼肉，为故意隐瞒产品真实属性，且涉案产品执行标准也明确要求主要原料也应为鲢鱼肉，涉案产品的生产不符合食品安全企业标准。3、昌益得公司作为涉案产品的销售者，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可免予处罚，但应依法没收其不符合食品安全标准的食品；山东省食品药品监管系统执法办案指导意见(一)鲁食药监发(2017)50号关于食品经营者免予处罚的认定问题规定，根据《食品安全法》第一百三十六条，对食品经营者免予处罚须食品经营者有充分证据证明其不知道所采购食品不符合食品安全标准。食品经营者有以下情形之一的，应认定其明知采购的食品、食品添加剂不符合食品安全标准：预包装食品缺少《食品安全法》第六十七条第一款第(一)到第(八)项规定内容或对第(一)到第(八)项规定内容未尽到合理审查义务。因此，昌益得公司应视为明知其所销售食品不符合食品安全标准。4、《食品安全国家标准预包装食品标签通则》GB7718-2011第3.1和3.4条规定，食品标签应真实准确，不得以虚假夸大使消费者误解或欺骗性文字、图形等方式介绍食品，也不得用大小、色差误导消费者。 渔米之湘公司答辩称：第一，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。第二，原审判决裁判结果适当。请求二审法院驳回上诉、维持原判。 昌益得公司未作答辩。 程伟向一审法院起诉请求：依法判决渔米之湘公司和昌益得公司退还购物款318元并支付程伟10倍赔偿款3,180元。 一审法院认定事实：2017年7月28日，程伟从昌益得公司名下的京东商场京东超市购买了渔米之湘公司生产的“渔米之湘鱼蛋蛋香辣味20g*20包/盒”20盒，订单号：60320240497，金额共计318元。收货后程伟以该产品超范围超限量使用食品添加剂三聚磷酸钠、产品实际配料添加与标注不符、产品配料与执行标准要求不符为由，多次要求渔米之湘公司赔偿。2015年11月12日，湖南省产商品质量监督检验研究院对渔米之湘公司于2015年10月23日生产的“鱼蛋蛋”产品进行抽样检验，检验结论为：样品经检验，所检项目符合标准要求，符合发证条件。2016年6月7日、2016年11月18日、2017年3月28日、2017年8月18日、2018年1月30日、2018年8月3日、2019年1月18日、2019年6月12日，岳阳市食品质量安全监督检验中心分别对渔米之湘公司于2016年5月10日、2016年10月16日、2017年3月2日、2017年7月23日、2018年1月13日、2018年7月2日、2018年12月20日、2019年5月11日生产的“鱼蛋蛋(香辣味)”产品进行抽样检验后作出检验报告，确认渔米之湘公司生产的产品质量等级均为合格品。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于昌益得公司是否承担赔偿责任问题。消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可向经营者要求赔偿损失，也可向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。昌益得公司作为涉案商品“鱼蛋蛋（香辣味）”销售方，其在销售过程中并无过错，故程伟要求昌益得公司承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。但基于涉案商品的外包装标识内容确有瑕疵，容易导致消费者误解，昌益得公司系涉案商品的销售方并向程伟出具发票，故程伟要求退款的诉请，一审法院予以支持;返还货款的同时，程伟应向昌益得公司退还“渔米之湘鱼蛋蛋香辣味20g*20包/盒”20盒。关于渔米之湘公司的责任问题。生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可向生产者或经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但食品标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导瑕疵的除外。程伟称渔米之湘公司生产的“鱼蛋蛋（香辣味）”产品存在超范围、超限量使用食品添加剂三聚磷酸钠、实际配料添加与标注不符、配料与执行标准要求不符，但根据查明的事实，渔米之湘公司生产的“鱼蛋蛋（香辣味）”产品有出厂检验报告单、经相关监督部门检验合格并出具了检验报告，检验报告认定其“鱼蛋蛋（香辣味）”产品未超范围使用食品添加剂，外包装标注三聚磷酸钠及实际配料均属标签瑕疵问题。现程伟仅以涉案产品标签配料表中标注有三聚磷酸钠为由，主张涉案产品超范围使用添加剂，以配料表中鱼糜、鲢鱼肉标注不清为由，主张涉案产品实际配料添加与标注不符且产品配料与执行标准要求不符，在无其他证据佐证的情况下，一审法院不予采信，故对程伟要求十倍价款赔偿的请求不予支持。关于程伟是否属于恶意诉讼并承担律师费的问题。程伟起诉渔米之湘公司系因其商品外包装标识内容有瑕疵引起，并非程伟利用诉讼为自己获取不正当利益，不符合《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条的规定，故对渔米之湘公司的此项主张原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、昌益得公司于判决生效之日起十日内退还程伟货款318元；返还货款的同时，程伟向昌益得公司退还“渔米之湘鱼蛋蛋香辣味20g*20包/盒”20盒。二、驳回程伟对渔米之湘公司的诉讼请求。三、驳回程伟的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由程伟负担20元，由昌益得公司负担5元。 本院二审期间，渔米之湘公司提交杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3603号民事判决书一份，证明上诉人系职业索赔，其与渔米之湘公司曾有过多次投诉和诉讼记录，且相关判决都对上诉人关于十倍赔偿的请求予以驳回。 上诉人程伟质证称：对此份判决书的真实性无异议，但对渔米之湘公司的证明目的不予认可。 因上诉人对此份判决书的真实性予以认可，且此份判决所涉案件与本案属同一类型，故本院对此份判决予以采信。 本院经审理查明，上诉人确认涉案产品不影响食品安全，但称涉案产品原外包装标识会对消费者产生误导。 还查明，涉案产品原外包装在“产品类型”栏标注：水产加工品鱼糜制品（即食类）。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据本案双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：涉案产品的外包装标识瑕疵能否误导一般消费者。 首先，因涉案产品的外包装标识系基于其鱼糜原料中含有三聚磷酸钠，且鱼糜的主要原料系来源于鲢鱼肉，渔米之湘公司才根据食品标准的带入原则标注涉案产品的配料含有鲢鱼肉和三聚磷酸钠，故渔米之湘公司并不存在误导消费者的主观故意。而因“鱼肉”和“鱼糜”只存在物理形态上的不同，以一般消费者的辨别能力，并不能准确判断出二者是否含有添加剂，且鱼糜原料本身主要就是由鲢鱼肉加工而成，更何况涉案产品原外包装在“产品类型”栏还清晰标注“水产加工品鱼糜制品”，故涉案产品标注瑕疵并不足以使一般消费者受到误导。其次，根据湖南省产商品质量监督检验研究院出具的检验报告和岳阳市食品质量安全监督检验中心出具的检验报告，证明涉案产品所检项目均符合标准要求，未超范围使用食品添加剂。上诉人以案涉食品含有三聚磷酸钠为由，主张案涉商品不符合食品安全标准，但其未提交反驳证据推翻上述两份检验报告，且上诉人也自认涉案产品不影响食品安全，故上诉人主张案涉食品标注为鲢鱼肉不符合食品安全标准，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案涉产品虽存在标注瑕疵，但渔米之湘公司并未故意隐瞒涉案产品真实属性，此瑕疵既不影响食品安全，也不会对消费者造成误导。昌益得公司作为销售者，其对涉案产品外包装存在标注瑕疵也不存在过错。因此，上诉人诉请两被上诉人向其赔偿10倍货款损失，无事实与法律依据，本院不予支持。但因涉案产品早已超过保质期，现并无返还必要，故当由程伟对涉案产品予以自行销毁处理。 综上所述，上诉人程伟的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人程伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇二〇年七月三十日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜