文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终352号上诉人（原审被告）：南京六合荣盛物业服务有限公司，住所地六合区大厂草芳路。法定代表人：刘洪,该公司总经理。委托诉讼代理人：张明文，江苏金协和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁静，女，该公司职工，住。被上诉人（原审原告）：南京市六合区龙池街道雨荷苑业主委员会，住所地六合区龙池街道观龙路10号。负责人：蔡巧生，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：孙云飞，江苏六骏律师事务所律师。上诉人南京六合荣盛物业服务有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人南京市六合区龙池街道雨荷苑业主委员会（以下简称雨荷苑业委会）物业服务合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人不具备诉讼主体资格。首先，《物业管理条例》第十一条规定“下列事项由业主决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专用维修资金；（六）改建、重建建筑物及附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条规定“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专用部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的断定，对业主且有约束力……。”本案中，被上诉人采用微信方式不能视为“采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式”，因为微信不是以身份证实名登记，不能证明业主身份。被上诉人还采用业主签名的方式，但被上诉人存在造假行为，大部分签名系同一人所签，为此上诉人申请对业主签名进行司法鉴定。退一步讲，即便前述两种方式符合法律规定的形式，但上诉人认为该两种方式均未达到《物业管理条例》第十二条规定的专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，被上诉人无权提起本起诉讼。2、被上诉人委托律师代理诉讼未得到业主大会授权，代理无效，一审程序违法。退一步讲，即便被上诉人具备诉讼主体资格，但根据被上诉人提供的现有证据看，被上诉人委托律师代理诉讼并未得到业主大会或业主代表大会的授权，一审被上诉人代理人代理诉讼无效，一审诉讼程序违法。被上诉人委托律师代理诉讼，必然会支出相应的律师费用，如果出现对全体业主不利的诉讼结果，律师费用由谁承担，对此，小区全体业主是否知情，是否同意，被上诉人均未提供任何证据加以证明，因此，一审被上诉人诉讼代理人无诉讼代理资格，一审程序违法，请求二是法院予以纠正。3、上诉人在管理案涉小区物业期间，公共支出费用应当予以扣除。退一步讲，即使存在返还公共收益，荣盛公司也为该小区的公共部位以及公共设施支出了相关费用，应当与被上诉人主张返还的公共收益金额进行冲抵。根据调研结果，广告的毛利率有42%-57%，因此成本远远大于10%，一审法院判决认定10%成本过低。4、雨荷苑业委会的诉讼请求不符合法律规定。《南京市住宅专项维修基金管理办法》第三条规定，住宅专项维修资金管理实行专户存储、专款专用、所有权人决策、政府监督的原则；物业服务合同约定，每季度结算一次，汇入业主大会开立的公共账户。因此，退一万步讲，即便需要返还，也是将案涉收益款打入小区专项维修资金管理专户，而不是向被上诉人返还。综上，一审被上诉人起诉将70%的收入返还业委会没有事实依据和法律依据。请求驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持我方的上诉请求，或者发回重审。雨荷苑业委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1、被上诉人具有诉讼主体资格。被上诉人已经通过微信征集业主意见、业主现场签名等方式解决了授权问题。即使有比例的要求，这也是业主和业委会内部之间的授权与内部关系，对外而言，被上诉人具有为维护全体业主利益的主体资格，也完全有权利委托律师代为诉讼。被上诉人所取得的收益也是为了全体业主，而非仅仅为了业委会本身。2、一审法院已经扣除了10%的支出，并让荣盛公司享有30%的利润，足以弥补其经营损失。3、被上诉人为了维护全体业主的权利提起诉讼，取得的款项也非业委会独自占有，最终还是要归于全体业主的公共收入或者纳入专项基金。综上，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。雨荷苑业委会向一审法院起诉请求：判决荣盛公司交付2014年至2017年雨荷苑小区公共收益（广告费）216942.64元。一审法院认定事实：2012年4月20日，荣盛公司（乙方）与案外人舜都公司（甲方）签订《前期物业服务合同》（一期）一份，约定合同期限自2012年4月20日起至小区业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同自动终止。2013年9月18日，荣盛公司（乙方）与案外人舜都公司（甲方）另行签订《前期物业服务合同》（二期）一份，约定合同期限自2012年4月20日起至小区业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同自动终止。前述两份合同约定，由荣盛公司为南京市六合区龙池街道观龙路雨荷苑小区提供前期物业管理服务，物业服务范围为雨荷苑一期、二期,建筑面积合计为429417平方米;物业管理区域服务费用实行包干制方式，按照包干制方式收取物业服务费用后，无论亏盈均自行承担。关于小区共有部分的收益，两份合同均在第十五条约定：在本合同期限内，乙方经营管理属于全体业主所有的物业的，其经营收入按下列约定分配：经营收入扣除相关经营支出成本后，剩余费用的30%补贴物业服务费，70%纳入专项维修基金。2018年5月，荣盛公司（乙方）与雨荷苑小区业主委员会（甲方）签订《雨荷苑小区物业服务合同》，约定由乙方为雨荷苑小区提供物业服务，占地面积172298平方米，建筑面积429417平方米，服务期限自2018年6月1日起至2019年12月31日止。关于业主共有物业收入及其管理，本合约定，乙方利用其他公共设施、场地产生的经营收入，须由甲方、乙方共同参与合作商（包括荣盛公司）签署三方合同，其经营收入单独列帐，独立核算，经营收入由甲乙双方按小区业主共有70%，物业公司30%进行分配；每季度结算一次，汇入业主大会开立的公共账户。2014年4月至2017年12月，雨荷苑小区广告费收入总计216942.64元。另查明，2017年9月22日，南京市六合区龙池街道雨荷苑业主大会及业主委员会经备案成立。以上事实，有双方的陈述，雨荷苑业委会提供的备案证书、物业服务合同、公示明细表，荣盛公司提供的前期物业服务合同、公示明细表等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为，国务院《物业管理条例》第五十五条规定，利用物业共用部位、共用设施进行经营所得的收益应当主要用于补充专项维修资金，或按照业主大会的决定使用。《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以选聘物业服务企业并与之签订前期物业服务合同。虽然住宅小区共用部分在物业公司进行物业管理期间所产生的收益归小区业主共有，但由于对共有部分提供管理必然产生经营支出，且为促进物业公司提升服务质量和水平，不排除业主大会或经其授权的业主委员会与物业公司在物业服务合同中对小区共有部分收益约定一定的分配比例。本案中，前期物业服务合同及双方签订的物业服务合同均对小区共有部分收益分配进行了约定，且比例相同，故一审法院认定在荣盛公司进行前期物业服务期间小区所取得的广告费收益中，70%应由小区业主所有。而无论是根据前期物业合同的约定还是实际情形，荣盛公司作为物业公司在提供物业服务期间，对广告位管理会产生一定的经营性支出，此项费用应从收取的广告费中先行扣除。由于荣盛公司未提供相应的证据证实为小区广告位管理支出的具体数额，一审法院结合涉案小区的范围、公示明细表中广告的种类数及收取广告费数额，酌定按10%的比例确定荣盛公司为小区广告支出的经营费用，即应扣除21694.26元（216942.64×10%）。由此，广告费净收入为195248.38元（216942.64-21694.26），荣盛公司应返还雨荷苑业委会广告费收益136673.87元（195248.38×70%）。由于荣盛公司提供的经营明细支出部分总体上属于其经营成本部分，并非其经营小区公共部分包括广告位管理的经营支出，故荣盛公司有关前期物业服务期间长期处于亏损状态，收入与支出不成比例，不符合提取专项维修基金条件的辩称意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、七十三条，《物业管理条例》第五十五条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款之规定，一审判决：一、南京六合荣盛物业服务有限公司于判决生效后十日内，向南京市六合区龙池街道雨荷苑业主委员会返还公共收益（广告费）136673.87元；二、驳回南京市六合区龙池街道雨荷苑业主委员会的其他诉讼请求。一审案件受理费4554元，由雨荷苑业委会负担1520元，荣盛公司负担3034元。二审中，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人荣盛公司提交了以下证据：1、行业研究报告一份，以证明物业广告经营支出成本为33%-58%，因此一审认定的10%成本过低。被上诉人雨荷苑业委会对证据的真实性无异议，但认为其仅是整体行业报告，不能证明上诉人的成本。2、说明四份，以证明业主对授权一事不知情。被上诉人雨荷苑业委会对说明真实性认为无法核实，即使为真，业主签字时也有业委会多人在场并加以解释，业主不可能不知道具体事项，且上述四户意见也不影响其他住户的意见。被上诉人雨荷苑业委会提交了以下证据：1、《公告》及其附件，以证明其已征得人数与建筑面积三分之二的业主同意，并将业主授权统计数据予以公告。2、《六合区雨荷苑小区楼栋业主代表授权委托书》多份，以证明投票的楼栋业主代表已获得业主授权；3、《确认函》数份，以证明楼栋代表同意将公共收益交由业委会管理、存入业委会专项帐户，并授权业委会就公共收益纠纷通过诉讼等方式维护权益。被上诉人荣盛公司认为上述证据均系上诉人单方制作，相关业主均表示对授权一事不知情。根据议事规则第9条第1款、第2款规定，业主大会书面征求意见，必须由业主委员会在社区党组织、社区居委会或公证机构监督下进行统计汇总。被上诉人提供的证据不符合上述法定形式。同时，其提供的证据亦不足以证明其表决事项获得了双过三分之二的同意。本院对上诉人荣盛公司提交的证据1的形式上的真实性予以认定，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。对证据2因业主未到庭作证，对其真实性不予认定。对被上诉人雨荷苑业委会提交证据的真实性予以认定，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。二审另查明：2020年4月18日，雨荷苑业委会在小区内张贴公告，内容为：“截止2020年4月18日，本小区就业主利益重大事项授权业委会的征集签名2263户，占本小区总户数67.63%，签名业主建筑面积210678.34㎡,占总建筑面积67.85%，比例均已超过三分之二，特此公告！”。公告附件包括《六合区雨荷苑小区楼栋业主代表授权委托书（样本）》及《南京市六合区龙池街道雨荷苑业主授权统计数据》，前者载明业主代表职责包括“代表所属楼栋业主参加业主大会、业主代表大会会议，参与议题讨论、决策”，后者载明各楼栋授权业主/实际业主户数、业主授权面积/业主实际面积的具体数据及比例。根据确认函，楼栋业主代表同意将公共收益交由业委会管理、存入业委会专项帐户，并授权业委会就公共收益纠纷通过诉讼等方式维护权益。以上事实，有《公告》及其附件、照片、《六合区雨荷苑小区楼栋业主代表授权委托书》多份、《确认函》多份等在案佐证。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。上诉人上诉称被上诉人未经业主大会授权，故不具备起诉资格，也无权委托律师代理诉讼。本院认为，被上诉人在一审、二审中提供的多项证据，可以证明其提起本次诉讼已获得业主双过半同意，上诉人这一上诉请求，不能成立。关于广告费返还数额问题，上诉人认为一审认定的成本过低，但其作为物业公司，对自身直接经营成本应负举证责任，而其提供的行业研究报告等证据尚不能证明其直接支出的成本，故一审酌定成本为10%并加以扣除，并无不当。上诉人还上诉称上述费用应汇入专项维修基金帐户，对此本院认为，2018年5月双方签订的《雨荷苑小区物业服务合同》第十五条约定，乙方利用其他公共设施、场地产生的经营收入按小区业主共有70%，物业公司30%进行分配，每季度结算一次，汇入业主大会开立的公共账户。因物业服务合同对此具有明确约定，被上诉人亦是代表全体业主提起诉讼，故一审判决上诉人向被上诉人返还费用，并无不当。综上，荣盛公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3033元，由南京六合荣盛物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  马 帅审判员  白文虎二○二○年七月三十日书记员  戴 苗