甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终2129号上诉人（原审原告）:北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01号。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘岚，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路573号建工时代大厦负一层。法定代表人：赵光辉，该公司执行董事兼经理。被上诉人（原审被告）：甘肃鸿宇餐饮有限公司华韵分公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路573号建工时代大厦负一层。负责人：赵伟光。上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）因与被上诉人甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司（以下简称甘肃鸿宇公司）、甘肃鸿宇餐饮有限公司华韵分公司（以下简称甘肃鸿宇公司华韵分公司）侵害放映权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10796号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京鸟人公司上诉请求：1.维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10796号民事判决第一项；2.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10796号民事判决第二项、第三项、第四项；3.支持北京鸟人公司一审诉讼请求；4.本案诉讼费用由甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司承担。事实与理由：一审判决赔偿数额没有参考北京鸟人公司提交的许可费，没有将北京鸟人公司为制止侵权支付的合理费用另行计算，同时忽视了甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司侵权行为的长期性和持续性，判决赔偿数额过低，远低于一审法院同期同类其他案件的判决赔偿数额。北京鸟人公司的合法权益在本案中没有通过赔偿得到保护，违背了严格知识产权保护的司法政策，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。北京鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司立即停止对原告音乐电视作品的侵权行为,并从其播放系统中删除《家在东北》等85首音乐电视作品。2.判令甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司赔偿北京鸟人公司经济损失51000元及其为制止甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司侵权行为支出的合理费用6359元(注:KTV包厢费160元、公证费1950元、律师费4249元)。以上合计57359元。3.本案诉讼费用由甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司承担。一审法院查明事实：北京鸟人公司成立于1994年12月6日，经营范围为制作音像制品和组织文化艺术交流活动等。《好歌天天唱》合集为北京东方影音公司出版的音乐电视作品，共计10张光盘。封面标有“鸟人群星233首畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合”，国际标准书号（ISBN）为978-7-88102-468-4。该合集的总经销、制作、著作权人均标明为北京鸟人艺术推广有限责任公司，并标有“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”的著作权警告字样。该合集中包含原告所诉称的85部音乐电视作品。2016年4月29日，河南省民权县公证处出具（2016）民证民字第694号公证书，该公证书载明：2016年3月25日12时42分，河南省民权县公证处公证员郅胜华、李春玲随同民权县浩天知识产权代理有限公司法定代表人苏军龙的委托代理人罗静来到甘肃省兰州市七里河区西津东路573号建工时代大厦“华韵KTV”，以消费者的身份进入该KTV负一楼C05房间。经检查，摄像机的内存为空白。十二时五十六分，歌曲点播人员罗静在该房间内歌曲点播机上依次点播了以下歌曲：《家在东北》、《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长的不是很美》、《忘不了的你》、《爱走远》、《蹦蹦吧》、《宝贝》、《吹眼睛》、《放了》、《飞吧,美丽的蝴蝶》、《啷咯情歌》、《完美结局》、《遇见你》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《人在世上飘》、《圆月亮》、《秋雪》、《我要抱着你》、《开始》、《长发》、《给我的挚友-火天》、《老了》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《丽丽》、《笑容》、《爱情果》、《我要唱》、《往日时光》、《幸福誓言》、《我们的初恋》、《幸福是什么》、《永恒的信念》、《给爱人的倾诉》、《一个人的公园》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《爱溜溜》、《七仙女》、《爱情乞丐》、《洗洗睡》、《放心宝贝》、《一错再错》、《一间小屋》、《谁是谁的谁》、《当雪花爱上梅花》、《我是一只猫》、《白狐（陈瑞）》、《陪君醉笑三千场》、《让泪化作相思雨》、《龙》、《傻瓜》、《追求》、《负心人》、《站着坐着都想你》、《Flyaway》、《怎么办》、《遇上你是我的缘》、《说吧,你说吧》、《Yesterday》、《千千吻》、《其实我很在乎你（车静子）》、《我叫车静子》、《暗伤》、《女孩，我爱》、《爱上孤独的我》、《无可救药的爱》、《你欺骗我，并不喜欢我》、《爱在雨季》、《不要气身体》、《唱给你的歌》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《愤怒的情人》、《故乡黑龙江》、《微笑的力量》、《爱大了，受伤了》、《你是我的好朋友》。李增增对以上歌曲的播放画面进行了现场全程录像,现场录制视频单元一个,整个录像过程于十八时五十八结束,消费结束后,罗静获得盖有“甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司发票专用章”印章的《甘肃省地方税务局通用定额发票》(发票号码:03394090、02646075、02247957)与印有“华韵KTV消费清单”和“华韵KTV消费账单”字样的场所机打消费小票两张。公证员郅胜华、李春玲对罗静、李增增的上述行为予以保全证据,保全行为结束后,本公证员制作《工作记录》一份(共二页)。兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》（附件二）与保存我处的原件内容相符；原件上“罗静”“李增增”的签名均属实；与本公证书相粘连的盖有“甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司发票专用章”印章的《甘肃省地方税务局通用定额发票》与印有“华韵KTV消费清单”和“华韵KTV消费账单”字样的场所机打消费小票的复印件（附件三）与保存我处的原件内容相符；与本公证书相粘连的光盘一张（附件四）系李增增现场摄像，后在本公证员监督下制作而成，与现场实际情况相符；与本公证书相粘连的场所门头照片一张（附件五）系罗静到达该场所取证时现场拍摄，与现场实际情况相符。北京鸟人公司于2015年10月28日委托民权县浩天知识产权代理有限公司以自己名义办理北京鸟人公司著作权被侵权案件的证据保全公证，民权县浩天知识产权代理有限公司随即向河南省民权县公证处申请证据保全公证，河南省民权县公证处于当日出具《河南省地方税务局通用机打发票》一份，载明：“付款方名称：民权县浩天知识产权代理有限公司。收款方名称：河南省民权县公证处。品目：公证费。金额：7800.00元”。2018年3月20日，北京鸟人公司与甘肃合睿律师事务所签订了委托代理合同，将《好歌天天唱》音乐电视作品合集在甘肃地区被侵权纠纷的诉讼案件一、二审及执行阶段代理事宜委托给甘肃合睿律师事务所，一审阶段律师代理费按照案件标的额的8%收取，二审及执行阶段减半。甘肃鸿宇公司华韵分公司为甘肃鸿宇公司的分公司，不具有独立法人资格。一审法院认为，中国公民、法人或者其他组织通过智力活动所创作的作品依法受到保护。本案中，北京鸟人公司主张权利的85部音乐电视作品，均是由一系列有伴音的画面所组成，并可以借助适当的装置进行放映，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件，属于《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。此外，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，《好歌天天唱》合集为北京东方影音公司出版的合法出版物，该合集封面明确标注“本合集全部音乐电视作品著作权属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”的字样，并且该合集完整包含原告鸟人公司诉请的85部音乐电视作品，故在甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司未提出相反证据的情况下，应当认定被告鸟人公司是涉案音乐电视作品的著作权人。同时，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。本案中，甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司未经北京鸟人公司许可，以营利为目的，在其经营场所内通过点歌设备向不特定公众播放涉案的85部音乐电视作品，其行为侵犯了北京鸟人公司的放映权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网路向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故对于北京鸟人公司诉请判令甘肃鸿宇公司立即停止侵权、删除侵权作品、赔偿北京鸟人公司经济损失的诉讼请求予以支持。关于北京鸟人公司要求甘肃鸿宇公司华韵分公司承担责任的诉讼请求，因根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，甘肃鸿宇公司华韵分公司为甘肃鸿宇公司的分公司，不具有独立法人资格，其民事责任由甘肃鸿宇公司承担，故对于北京鸟人公司的此项诉讼请求应由甘肃鸿宇公司承担。关于北京鸟人公司要求被告赔偿数额的问题。因北京鸟人公司并未提供任何证据证明其实际损失或甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司因侵权所得的实际收益。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。据此，本院综合考虑涉案音乐电视作品的性质、内容、数量、侵权行为的方式、侵权行为的持续时间、甘肃鸿宇公司的经营规模、性质、后果、为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额合计5000元。甘肃鸿宇公司、甘肃鸿宇公司华韵分公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃抗辩权利，对此其应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起停止使用并删除《家在东北》、《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长的不是很美》、《忘不了的你》、《爱走远》、《蹦蹦吧》、《宝贝》、《吹眼睛》、《放了》、《飞吧,美丽的蝴蝶》、《啷咯情歌》、《完美结局》、《遇见你》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《人在世上飘》、《圆月亮》、《秋雪》、《我要抱着你》、《开始》、《长发》、《给我的挚友-火天》、《老了》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《丽丽》、《笑容》、《爱情果》、《我要唱》、《往日时光》、《幸福誓言》、《我们的初恋》、《幸福是什么》、《永恒的信念》、《给爱人的倾诉》、《一个人的公园》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《爱溜溜》、《七仙女》、《爱情乞丐》、《洗洗睡》、《放心宝贝》、《一错再错》、《一间小屋》、《谁是谁的谁》、《当雪花爱上梅花》、《我是一只猫》、《白狐（陈瑞）》、《陪君醉笑三千场》、《让泪化作相思雨》、《龙》、《傻瓜》、《追求》、《负心人》、《站着坐着都想你》、《Flyaway》、《怎么办》、《遇上你是我的缘》、《说吧,你说吧》、《Yesterday》、《千千吻》、《其实我很在乎你（车静子）》、《我叫车静子》、《暗伤》、《女孩，我爱》、《爱上孤独的我》、《无可救药的爱》、《你欺骗我，并不喜欢我》、《爱在雨季》、《不要气身体》、《唱给你的歌》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《愤怒的情人》、《故乡黑龙江》、《微笑的力量》、《爱大了，受伤了》、《你是我的好朋友》共计85部音乐电视作品；二、甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失共计5000元；三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司对甘肃鸿宇餐饮有限公司华韵分公司的诉讼请求；四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1234元，由被告甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司负担108元,由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担1126元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为著作权侵权纠纷中侵害作品放映权纠纷，一审认定案由错误，本院予以纠正。著作权法及司法解释的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。北京鸟人公司提交的音集协收费标准系音集协对其成员单位的所有音乐作品许可他人使用时收取费用的标准，不能参考作为本案许可使用费的收费标准。一审综合考虑涉案音乐电视作品的性质、内容、数量、侵权行为的方式及持续时间、甘肃鸿宇公司的经营规模、性质、后果酌定赔偿数额5000元适当。但对北京鸟人公司为制止侵权支付的合理开支应当另行计算，北京鸟人公司举证证明包厢费160元,公证费1950元，应予支持。律师费虽无相应票据，但北京鸟人公司委托律师诉讼确需支付相关费用，考虑本案实际，本院酌定律师费2000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10796号民事判决第一项、第三项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10796号民事判决第二项、第四项；三、甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失5000元及合理开支4110元，合计9110元。四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1234元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担509元，甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司负担725元；二审案件受理费1215元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担415元，甘肃鸿宇餐饮娱乐有限公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  张茜审判员黄薇审判员王晶琦二〇二〇年七月二十三日法官助理马进进书记员和田