山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2009号 上诉人（原审原告）：裴宁绸，女，1964年2月4日出生，汉族，住平陆县。 委托诉讼代理人：焦惠荣，男，1963年12月17日出生，汉族，住平陆县，系上诉人丈夫。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司山西省平陆县支行，住所地，平陆县太阳路南18号。 负责人：曹红霞，系该行行长。 委托诉讼代理人：李火炬，中国工商银行股份有限公司山西省运城分行职员。 上诉人裴宁绸因与被上诉人中国工商银行股份有限公司山西省平陆县支行（以下简称平陆工行）信用卡纠纷一案，不服平陆县人民法院作出的(2020)晋0829民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裴宁绸的委托诉讼代理人焦惠荣、被上诉人的委托诉讼代理人李火炬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 裴宁绸上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.本案事实是被上诉人在履行与上诉人之间的信用卡领用合约中严重违约，上诉人认为被上诉人存在明显过错，应当承担上诉人损失的赔偿责任。被上诉人在保障上诉人的卡片交易安全方面存在过错。本案中上诉人遭遇的异地盗刷是被上诉人未尽安保义务所致，上诉人于2020年2月21日拨打银行客服电话进行卡片挂失，并向公安机关及时报案。上诉人的行为已说明其具有较高的持卡用卡安全意识，并采取了较为妥当的处理措施。被上诉人未能提供证据证明信用卡被盗刷是上诉人自己的行为或信用卡失密造成的，应当承担不利后果。2.一审法院对于被上诉人是否尽到了安保义务、被上诉人所发行的Applepay免密产品是否具有安全保障以及上诉人是否存在信用卡失密行为的基本事实没有查清。3.一审法院所适用的《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款属于适用法律错误。 被上诉人平陆工行答辩称：根据一审庭审查明的事实，本案诉争的交易是Applepay进行的交易，只有输入上诉人手机短信中相应的验证码，才可开通相关虚拟卡。我们认为是上诉人收到短信，自己操作或泄露验证码而开通了Applepay业务，工行尽到了安全保障业务，请求驳回上诉，维持原判。 裴宁绸向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告赔偿原告信用卡被他人盗刷的损失5100元及利息（以5100元为基数，自2020年2月21日起至赔偿完毕止，按中国人民银行同期贷款率计算）利息暂计5月20日计76.50元；2、判令被告赔偿原告因该8092卡盗刷引起的不能及时还款违约金99.67元、利息480.3元、罚金627.39元；3、判令由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告裴宁绸系工商银行卡号为62×××92信用卡的持卡人，该信用卡信用额度为20000元，于2020年2月2日跨行消费19849元。2020年2月19日16:14时原告向尾号为8092信用卡还款5000元；16:24时，工商银行客服向原告预留手机发送了开通ApplePay验证码的短信，内容为“您正在申请激活工商银行ApplePay信用卡产品，短信验证码：454212，请在收到此信息后5分钟内激活卡片，激活后ApplePay信用卡的消费将记入尾号为8092的贷记卡。”；16:25时，ApplePay使用功能被激活，工商银行向原告预留手机发送了告知短信，内容为“您已激活ApplePay信用卡产品，并为您配备尾号0736的设备卡。”。2月21日，尾号为0736卡在信阳市××百货商店跨行消费5100元，原告裴宁绸收到工商银行客服95588发来的短信，内容为“尾号0736卡2月21日12:13POS支出（跨行消费信阳市××百货商店）5100元，余额为-19949元，可用余额51元。”。当时原告在平陆家中，8092信用卡并没有消费，发现异常后，向工商银行客服95588询问后，申请拒付并冻结信用卡。13:04时，原告拨打110报警并携带尾号为8092信用卡到平陆县公安局报案，14:39时到平陆工商银行ATM机打印银行交易流水时被吞卡，在人工柜台办理了吞卡确认书。之后，原告多次与工商银行客服联系处理此事，但一直未获解决。原告未在每月25日到期还款日按期还款，造成99.76元的违约金损失。3月26日，经原告申请，被告平陆工行对尾号为8092信用卡补办了尾号为1023信用卡，之后，原告通过1023信用卡履行了8092信用卡全部还款义务，最终承担了8092信用卡不能及时还款所产生的违约金、利息以及罚金等损失。同时查明，原告裴宁绸尾号为8092信用卡预留的手机（150××××2249）曾在2月19日收到伪冒工商银行“95588”来电，称可以为原告提升信用卡使用额度等。经查实，该来电并非真实工商银行客服发送。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是造成原告尾号8092的信用卡被他人盗刷原被告双方谁负有过错责任以及被告平陆工行是否应当对原告裴宁绸的损失承担赔偿。首先，原告裴宁绸尾号为8029信用卡的损失系开通ApplePay功能后生成的尾号为0736虚拟卡盗刷所致，该虚拟卡虽然不是实物卡，但虚拟卡产生的消费与实物卡相绑定，故原告裴宁绸诉称其信用卡被第三人制作的伪卡消费的主张，不符合事实，不予采纳；其次，被告平陆工行依照用户申请，在向持卡人即原告发送开通ApplePay功能的过程中先后发送了两条短信，验证码短信和告知已开通短信，符合正常交易流程，为持卡人开通ApplePay功能并无过错；再次，ApplePay功能的开通，无验证码无法完成。本案并无证据表明，被告平陆工行将开通ApplePay功能的验证码泄露。原告裴宁绸在电话录音中自认曾收到以工商银行“95588”的电话，基于对银行客服号码的信赖疏于防范进行了不当操作，结合信用卡被盗刷后原告的报案行为，他人利用开通ApplePay功能的验证码将该功能与其他手机绑定，表明验证码的泄露是造成原告信用卡最后被盗刷的关键原因，原告未能尽到审慎义务，妥善管理信用卡的相关信息，是本案损失产生的主要原因，故原告提出的交易非持卡人操作，被告平陆工行存在过错，要求被告平陆工行承担盗刷损失5100元本院难以支持。对于原告裴宁绸主张的盗刷引起的不能及时还款所产生的违约金、利息及罚息损失，因平陆工行在原尾号为8029信用卡冻结后已明确通知原告裴宁绸，冻结不影响还款，故被告平陆工行不应承担赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告裴宁绸的诉讼请求。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点问题是：上诉人信用卡被人盗刷，被上诉人是否有过错，是否应当承担赔偿责任。本案中裴宁绸损失的产生，是其尾号为8029的工行信用卡开通ApplePay功能后，产生的伪卡盗刷所致，而他人能够将裴宁绸工行信用卡的ApplePay功能与其他手机绑定，必须输入裴宁绸在平陆工行预留手机号所收到的短信验证码，因此，验证码的泄露是造成信用卡被盗刷的关键原因。裴宁绸称曾收到工商银行“95588”的来电，基于对银行客服号码的信赖疏于防范进行了不当操作，但裴宁绸在一、二审期间均未提交该通话记录，无法证明其所接听电话的来电号码确为“95588”，但可证明上诉人自认曾接到其他电话而进行了不当操作。上诉人未能提供证据证实平陆工行未尽到安全保障义务，其请求不予支持。 综上，裴宁绸的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由裴宁绸承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 杨晓英 审判员 赵 斌 二〇二〇年七月二十三日 法官助理赵雅娜 书记员徐洋