安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终335号 上诉人（原审被告）：黄山荣盛房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区太平湖风景区，统一社会信用代码91341003670908595Q。 法定代表人：刘金山，公司总经理。 委托诉讼代理人：金本剑，公司法务。 被上诉人（原审原告）：安徽舜泰天成爆破工程有限公司蚌埠分公司，住所地安徽省蚌埠市贾庵村红山北侧,统一社会信用代码91340300343915114T。 负责人：梁曙光，分公司经理。 委托诉讼代理人：金东林，安徽道同律师事务所律师。 上诉人黄山荣盛房地产开发有限公司（以下简称黄山荣盛公司）因与被上诉人安徽舜泰天成爆破工程有限公司蚌埠分公司（以下简称舜泰蚌埠分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服黄山市黄山区人民法院于2020年4月29日作出的（2019）皖1003民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄山荣盛公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由舜泰蚌埠分公司承担。 事实与理由:一、一审法院未查明建设工程的开工日期,进而将工程开工前形成的工程量预估文件作为认定诉争工程量的证据,属于严重的事实认定错误。根据一审证据交换和质证过程中双方核实无异议的《工程竣工验收记录表》,案涉建设工程的开工日期为2017年12月15日,但一审法院在事实认定部分回避了对开工日期的表述,仅以“舜泰蚌埠分公司进场组织施工”代替,但同时却认定了《工程竣工验收记录表》中确认的竣工日期即2018年1月15日。一审法院将形成于工程开工前（2016年9月至2017年10月）的9份工程量预估文件认定为施工过程中形成的工程量签证文件,并依据该9份文件确认了本案中的诉争工程量,属于事实认定错误。二、一审法院在采纳诉争案件关键证人的证言过程中,未要求证人出庭接受审判人员和当事人的询问,存在严重的程序错误,相关证人证言应予以排除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证,接受审判人员和当事人的询问。…无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言,不得作为认定案件事实的根据。”的规定,一审法院作为关键证据采纳的四份《情况说明》,即张傲雨的《情况说明》、李小兵的《情况说明》、赵宇的《情况说明》、李小兵与任东浩共同书写的《情况说明》，未要求任何证人出庭接受询问,甚至在相关书面证词存在重大造假嫌疑的情况下,仅以相关人员曾作为黄山荣盛公司员工的理由予以认可。黄山荣盛公司认为四份《情况说明》的真实性存在重大疑问,其中包括:1.在未经当事人对上述证人质证的情况下无法确认是否为本人签字。第一份张傲雨的《情况说明》中张傲雨的签字与测量记录签字明显非同一人所签。2.四份《情况说明》与一审法院予以采纳的《爆破现场石方测量记录》签字内容前后矛盾。《爆破现场石方测量记录》中明确说明工程量以成本部核算为准,而在《情况说明》中却明确了工程量,舜泰蚌埠分公司提供的上述四份《情况说明》所证明的实际工程量不具有客观性和真实性,黄山荣盛公司完全有理由相信舜泰蚌埠分公司提供的上述四份《情况说明》并非证人真实的意思表示。3.《情况说明》的日期为起诉之后做出,落款日期为同一天,而上述四人已经离职,均不在同一城市。其中张傲雨的身份证号为2323011983××××××××,系辽宁省沈阳市铁西区人；李小兵的身份证号为3213211980××××××××,系江苏省宿迁人；赵宇的身份证号为3422221989××××××××，系安徽省淮北人；任东浩的身份证号为3422221975××××××××，系江苏省徐州人；他们不可能同一天签订《情况说明》。三、一审法院错误分配了举证责任,在认可诉争工程量需要通过司法鉴定意见予以确定的情况下,将无法完成司法鉴定的不利后果判定由黄山荣盛公司承担,属于法律适用错误,应予撤销纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定:当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。本案中,根据“谁主张，谁举证”原则,负有举证责任的当事人为舜泰蚌埠分公司,并非黄山荣盛公司。在一审组织鉴定过程中,舜泰蚌埠分公司已经明确说明不申请鉴定,对此应当承担举证不能的法律后果。黄山荣盛公司并无申请鉴定的义务，即使未支付鉴定费,也不能由黄山荣盛公司承担所有的不利后果。四、一审法院并未对黄山荣盛公司的答辩意见进行释明,不符合法律程序。2018年1月15日是案涉工程的竣工日期,根据合同约定,如舜泰蚌埠分公司未在验收合格后60日内上报结算资料,应当以黄山荣盛公司总公司的结算审核价为双方最终结算的依据。舜泰蚌埠分公司延期上交结算资料,造成的不利后果应当由舜泰蚌埠分公司承担。黄山荣盛公司在答辩及辩论意见中均提出这一重要的事实问题,但一审法院在判决书中并未提及,应予以纠正。 舜泰蚌埠分公司辩称：一、原审认定事实清楚,证据确凿充分。1.本案不存在预估爆破工程量的情形,不论是《工程量确认单》还是《爆破工程测量记录单》都是计算工程量的原始、客观、合法的依据,符合《爆破工程工程量计算规范》(GBGB50862-2013)的规定。2018年5月7日,双方在《工程竣工验收记录表》签字盖章,该记录表载明的工程量:1#楼东北侧向东100M处弯道路堑爆破、清运;14#楼南侧道路与楼间距爆破;14#楼西侧危险山体爆破;14#楼西南侧楼6M线外突石爆破;14#楼爆破;14#-15#间距部分爆破;15#楼爆破;15#—18#间距部分爆破;18#楼爆破。由于是爆破工程施工,且依据合同约定,爆破后石方均已清理完毕。对爆破前的工程量由双方共同测量并签字确认后,由舜泰蚌埠分公司实施爆破作业。工程竣工后,双方在《工程竣工验收记录表》确认的工程量与双方爆破前共同测量绘制项目一致,舜泰蚌埠分公司已按合同规定施工完毕，所有工程量均为石方爆破且验收合格。故舜泰蚌埠分公司请求依据双方确认的测量数据计算工程量符合《爆破工程工程量计算规范》(GBGB50862-2013)要求,有事实与法律依据。2.依据《爆破工程工程量计算规范》(GBGB50862-2013),一般石方爆破、基坑石方爆破、沟槽石方爆破、大块孤石爆破的工程量计算规则按设计图示尺寸以体积计算,本案爆破工程量不存在事后测量的可能,且涉案石方的清理工作舜泰蚌埠分公司也依据合同约定履行完毕,爆破工程也交付黄山荣盛公司使用。同时“原始标高无误,工程量以成本部核算为准”,即是对测量标高的确认,也确认了标高适用的唯一性,工程量的核算应当以测量的标高为依据进行核算,而不是重新测算。黄山荣盛公司主张该备注实为预估工程量,完全是无理由的推断,无任何事实与法律依据。二、黄山荣盛公司以合同签订、测量记录的时间与《工程竣工验收记录表》开、竣工时间不一致来抗辩工程量计算不实,该抗辩不成立。无论是合同签订、标高测量还是工程竣工验收都是双方合同履行过程,而不是合同的权利和义务。确认舜泰蚌埠分公司是否完成了合同约定的义务,主要是审查舜泰蚌埠分公司是否在合同约定的时间内完成了工程竣工验收确认的工程量。双方合同约定的完工时间为2018年1月15日工程全部竣工,而工程竣工验收记录表载明,工程完工时间为2018年1月15日,竣工验收记录表载明的工程量内容与双方在爆破前测量的项目一致,且验收合格。故舜泰蚌埠分公司完全依照合同约定完成了施工任务,同时标高测量工作也是在合同期间内进行,爆破工程也完全交付黄山荣盛公司使用,黄山荣盛公司至今为止未对交付工程提出异议,仅是在工程量计算上百般推诿,完全是拖延付款时间。三、舜泰蚌埠分公司提交了竣工结算资料,完成了工程量的结算义务,黄山荣盛公司未对结算资料提出异议,应当承担举证不能的法律责任。1.舜泰蚌埠分公司申请竣工结算时间为2018年4月15日,工程实际竣工为2018年1月15日,黄山荣盛公司于竣工图纸签字日期为2018年4月15日。舜泰蚌埠分公司申请竣工结算完全符合法律规定。黄山荣盛公司在收到舜泰蚌埠分公司申请竣工结算资料后,至2018年10月22日才进行初审,且始终未对舜泰蚌埠分公司提交的竣工结算资料提出异议,亦未书面回复,故黄山荣盛公司应当按舜泰蚌埠分公司的竣工结算资料支付工程款。2.舜泰蚌埠分公司起诉后,黄山荣盛公司对工程量提出异议并依法向人民法院申请司法鉴定,但其在法定期间内并未缴纳鉴定费用,致使司法鉴定终止,黄山荣盛公司应当承担举证不能的后果。3.在舜泰蚌埠分公司每项爆破工程项目完成后,双方仅完成对原始标高的确认,在未进行单项竣工验收的前提下,黄山荣盛公司提前使用了涉案工程,在爆破现场建设商品房,应视为其接收了工程并认可已完成的工程量。四、原审审判程序合法,判决公正。原审法院确认工程量的证据测量记录、工程量确认单,施工合同、验收记录表等,均有双方的确认签字盖章。对于李小兵等人提供的《情况说明》,因均系黄山荣盛公司的工作人员,且在涉案的图纸、施工文件上进行了签字,提供人仅是对该过程中进行说明而已,并非单独采信证人证言。同时,黄山荣盛公司也未申请相关人员出庭作证，故原审法院程序合法。原审法院以起诉之日起计算逾期付款利息处理适当。综上,黄山荣盛公司上诉请求没有事实和法律依据,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。 舜泰蚌埠分公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决黄山荣盛公司立即支付爆破工程款4400123元及利息95702元（利息按照年利率4.35％，自2018年7月1日起计算至工程款支付完毕为止）；2.黄山荣盛公司承担案件诉讼费用。 一审法院查明：2016年8月9日，舜泰蚌埠分公司与黄山荣盛公司签订了《荣盛金盆湾一期组团五、组团六爆破工程施工合同》，合同约定爆破服务费固定综合单价为90元/立方米，工程量据实结算。后双方又签订了《荣盛金盆湾一期组团五、组团六爆破工程补充协议》，固定综合单价90元/立方米不变，增加了工程量。舜泰蚌埠分公司进场组织施工，2018年1月15日，全部爆破工程施工完毕并实际竣工，2018年4月15日黄山荣盛公司收到舜泰蚌埠分公司提交的工程竣工图，2018年5月7日黄山荣盛公司确认工程竣工验收合格。舜泰蚌埠分公司向黄山荣盛公司提交了案涉工程的结算书及相关签证材料，黄山荣盛公司进行了结算审核，由于双方对结算审核价有争议，一直未完成工程结算。 一审另查明：案涉合同及补充协议约定：工程全部完工并移交后，黄山荣盛公司支付工程款至全部工程量的80％；黄山荣盛公司总公司结算完成后，支付工程款至结算价款的100％。 一审法院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。舜泰蚌埠分公司与黄山荣盛公司签订的合同及补充协议，是双方真实意思的表示，合法、有效，应当受到法律保护。舜泰蚌埠分公司按照合同的约定对案涉工程进行了爆破施工，并经黄山荣盛公司验收确认质量合格和投入使用，已经履行了自己的合同义务，黄山荣盛公司应当按照双方的约定支付爆破工程款。 一、关于案涉爆破工程总价款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。舜泰蚌埠分公司将编制的竣工结算书及相关材料提交给黄山荣盛公司，黄山荣盛公司已确认收到，黄山荣盛公司未提交证据证明舜泰蚌埠分公司提交的竣工决算资料不全，又不组织完成工程的结算，应承担相应的法律责任。舜泰蚌埠分公司按其结算材料提起诉讼后，黄山荣盛公司作为案涉工程申请工程量司法鉴定的申请人，有义务预交鉴定费用，但在人民法院指定的期限内，黄山荣盛公司无正当理由拒不缴纳鉴定费用，致使案件争议的工程量这一事实无法通过司法鉴定意见予以认定，故黄山荣盛公司应对该事实承担不利的法律后果。案涉爆破工程已经双方竣工验收，并已交付黄山荣盛公司使用，黄山荣盛公司作为发包方有义务对案涉爆破工程进行结算并支付相应价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。舜泰蚌埠分公司提交的合同及补充协议约定案涉爆破工程综合单价为90元/立方米，双方均无争议，一审法院予以确认；案涉爆破工程现场原始标高记录及爆破现场石方测量记录、黄山荣盛公司的工作人员的四份《情况说明》等材料均有双方盖章或工作人员签字确认，可以作为双方结算的依据。虽然黄山荣盛公司工作人员在材料上签署有“原始标高无误，工程量以成本部核算为准”等字样，但不能否认双方已对案涉爆破工程实际已完成的工程量进行签证确认的客观事实。黄山荣盛公司认为应按其总公司的审核价计算案涉爆破工程价款，该审核价是依据舜泰蚌埠分公司提交的结算书计算的，并非是在施工单位没有上报结算而由黄山荣盛公司自行进行的结算，同时黄山荣盛公司亦未提供证据证明其对舜泰蚌埠分公司提交的结算书进行审核和工程量核减的依据，故该抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，根据双方签署的确认单和现场石方测量记录可确认工程量为95930.201立方米（2472.23+39970.035+1383.47+1138.902+714+24884.221 +4384.864+11123.25+9859.229），故案涉爆破工程总价款为8633718.09元（95930.201立方米×90元/立方米）。黄山荣盛公司已支付工程款为4249438元，尚欠工程款应为4384280.09元（8633718.09元－4249438元）。 二、关于案涉爆破工程款利息的问题。舜泰蚌埠分公司主张支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程款具有附随性，是舜泰蚌埠分公司履行工程施工义务后应得的利益，也是黄山荣盛公司拖欠工程款的对价。利息标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息的起算时间应从应付工程价款之日起计算。按照双方合同及补充协议的约定，黄山荣盛公司应当在完成工程并移交工程后支付至实际已完成工程量的80％，在结算完成后，支付至结算款100％。舜泰蚌埠分公司未提供证据证明案涉爆破工程完成并移交的时间，双方也未实际完成结算，根据法律规定，工程未结算的，利息的起算时间为当事人起诉之日。本案当事人起诉之日为2019年3月5日。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄山荣盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付安徽舜泰天成爆破工程有限公司蚌埠分公司爆破工程款4384280.09元及利息（以4384280.09元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年3月5日起计至2019年8月19日的利息和按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至工程款付清之日止的利息）；二、驳回安徽舜泰天成爆破工程有限公司蚌埠分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42766元，减半收取21383元，由安徽舜泰天成爆破工程有限公司蚌埠分公司负担1383元，由黄山荣盛房地产开发有限公司负担20000元。 本院二审期间，黄山荣盛公司提交两组证据： 证据一：工程进度款申请表。证明：一审中计算的工程款2472立方米实际并未完成。工程量最初是预估的，事后根据实际完成的进行确认。其中工程监理有写“扣除未完成的清除爆破量2472.23立方米”，一审判决书中第8页“综上，根据双方……应为95930.201立方米”将该2472.201立方米计算在内。 证据二：一审开庭笔录。证明：一审舜泰蚌埠分公司自认竣工时间为2018年4月15日，与一审判决书中所认定事实冲突，一审法院查明事实不清。 舜泰蚌埠分公司质证意见：一、证据一一审时已经存在，不属于新证据。真实性无异议，对证明目的有异议。爆破任务在2016年9月23日已经完成，双方对工程量已经进行了确认（一审证据中有提交确认单，且双方对确认单中的数字没有异议），并非未完成的工程量。在竣工验收记录表的施工项目中也包括了一号楼东北侧弯道时方的一个项目，该项目双方已经进行确认，监理注明扣除2472立方米是因为该笔款项在之前已经支付过。二、证据二的证明目的有异议。一审中，竣工验收记录表上的落款时间为2018年5月7日，竣工验收施工图上有双方签字的，时间是2018年4月15日，一审法院要求舜泰蚌埠分公司确认最终的竣工时间，舜泰蚌埠分公司表明认可竣工验收施工图上签字的时间，该事实有询问笔录为证。 本院认证意见：对上述两组证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。 二审查明：双方于2016年8月9日签订《荣盛金盆湾一期组团五、组团六爆破工程施工合同》，约定施工日期为2016年7月15日至2016年8月20日，后双方又签订《荣盛金盆湾一期组团五、组团六爆破工程补充协议》，约定施工日期为2017年12月15日至2018年1月15日。2016年7月4日黄山荣盛公司出具《开工令》，载明：“致：安徽舜泰天成爆破工程有限公司蚌埠分公司，金盆湾一期组团五、六岩石爆破工程已具备开工条件，根据合同约定请贵公司于2016年7月5日开工……”。 二审另查明：2018年5月7日，双方在《工程竣工验收记录表》上签字或盖章。双方在《工程量确认单》、《爆破现场石方测量记录》中确认的爆破现场石方测量记录具体为：1.2016年9月23日1号楼东北侧弯道路石方爆破测量记录2472.23立方米；2.2017年3月19日14号楼爆破测量记录39970.035立方米；3.2017年8月17日14号楼西南侧楼6m线外突石爆破测量记录1383.47立方米；4.2017年10月18日14号楼南侧道路与楼间距部位爆破测量记录1138.902立方米；5.2017年10月18日14号楼西侧危险山体爆破测量记录714立方米；6.2017年3月28日15号楼爆破测量记录24884.221立方米；7.2017年3月28日14-15号楼间距部分爆破测量记录4384.864立方米；8.2017年3月28日15-18号楼间距部分爆破测量记录11123.25立方米；9.2018年3月15日18号楼爆破测量记录9859.229立方米；以上共计95930.201立方米。上述《工程量确认单》、《爆破现场石方测量记录》上均有舜泰蚌埠分公司和黄山荣盛公司人员签字并加盖舜泰蚌埠分公司和黄山荣盛公司工程部印章。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉爆破工程的工程价款应当如何认定；二、原审的审判程序是否合法。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因案涉爆破工程的工程量双方在《工程量确认单》、《爆破现场石方测量记录》中已经确认，一审依据合同约定按综合单价90元/立方米计算确认工程款正确。据此，一审法院确认黄山荣盛公司应付工程价款为4384280.09元（95930.201立方米×90元/立方米－4249438元）并无不当。黄山荣盛公司上诉主张案涉工程竣工日期为2018年1月15日与事实不符，本院不予采纳。 关于争议焦点二。一审基于上述《工程量确认单》、《爆破现场石方测量记录》等证据足以确定案涉工程量及工程价款，案外人张傲雨等四人在本案一审期间所作出的《情况说明》均不影响本案事实的认定，黄山荣盛公司上诉认为原审法院程序违法，本院不予采纳。 综上，黄山荣盛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43154元，由黄山荣盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  黄继顺 审判员  戴英杰 二〇二〇年七月十六日 法官助理张帅 书记员吴奇 附：相关法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。