山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7362号 上诉人（原审原告）：杜彦儒，男，1926年11月24日出生，汉族，住青岛市市北区。 法定代理人：杜某1，女，1949年5月31日出生，汉族，住青岛市市北区。 法定代理人：杜某2，女，1953年2月3日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：朱光涛，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏文韬，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜秀琴，女，1956年7月14日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王金亭（杜秀琴之夫），住青岛市市北区。 上诉人杜彦儒因与被上诉人杜秀琴返还原物纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初9404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜彦儒上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律有错误。一、一审法院依据被上诉人杜秀琴提交的《声明》认定上诉人杜彦儒将涉案的11万元赠与给被上诉人的事实错误。该《声明》形成的时间为2019年4月19日，此时上诉人杜彦儒已经93岁高龄且已经系无民事行为能力人，不能作为系上诉人杜彦儒真实意思表示的证据。虽然上诉人杜彦儒被认定为无民事行为能力人的判决时间为2019年7月15日，但是申请上诉人杜彦儒为无民事行为能力人的时间为2019年4月30日，且司法鉴定机构鉴定杜彦儒为无民事行为能力人的时间为2019年5月5日，上述时间与《声明》的形成时间仅间隔数天，足以证明《声明》形成时杜彦儒已经系无民事行为能力人。上诉人杜彦儒于2019年3月份便以其自己的名义向一审法院提起诉讼，要求被上诉人返还侵占的11万元，但是经一审法院审理认为上诉人杜彦儒可能系无民事行为能力人，便要求上诉人的监护人对上诉人杜彦儒的行为能力进行鉴定，结果经多次到医院检查确定了杜彦儒已经患有老年痴呆，系无民事行为能力人，上诉人才撤回起诉。因此，如果认定《声明》形成时杜彦儒具有民事行为能力人，那杜彦儒在2019年3月份起诉被上诉人返还财产时更应该具有民事行为能力，而当时杜彦儒明确要求被上诉人返还被其侵占的11万元的。二、根据一审法院查清的事实，应当予以认定杜彦儒明确要求被上诉人杜秀琴返还11万元存款，并没有将该11万元赠与给被上诉人杜秀琴。庭审中，被上诉人杜秀琴对取走杜彦儒的11万元存款没有异议，对2015年12月10将上诉人杜彦儒的户口、涉案11万元的存折拿走后主动向杜彦儒出具了“欠条”这一事实虽不予认可，但经法庭释明后主动放弃鉴定，从上述证据可以看出，被上诉人杜秀琴拿走杜彦儒的户口簿和11万存折系杜秀琴的主动索取行为，而非杜彦儒的赠与行为。从上诉人杜彦儒的笔记本中所记载的日记也可以看出，涉案的11万元在被被上诉人杜秀琴拿走后，杜彦儒多年累计近20次在其日记上记载他的11万元存款在杜秀琴处并明确到期后要把钱拿回来。在杜秀琴拿走涉案11万元后，杜彦儒多次向杜秀琴索要该11万元，且杜秀琴在电话中也明确称为杜彦儒保管，到时候还给杜彦儒。三、一审法院适用法律错误。一审法院并未排除确认赠与事实的相关合理怀疑，如杜秀琴向杜彦儒出具“欠条”，杜秀琴明确承认替杜彦儒保管并承诺返还该11万元等事实。 杜秀琴辩称，2019年7月15日之前，杜彦儒尚不属于无民事行为能力人，自愿赠与11万元合法；2019年11月26日，杜秀琴去养老院看望杜彦儒时，杜彦儒明确承认欠条系其书写，不是杜秀琴写的，相关证据已提交一审法院；上诉人并没有对赠与书和声明申请鉴定，理应承担举证不能的法律责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 杜彦儒向一审法院起诉请求：1.请求判决被告返还原告财产11万元及利息（以11万元为基数，按同期银行贷款利率为标准，自起诉日之日起算，判决至被告实际还款日为止）；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月9日，原告起草分家协议，明确原告所有的11万元存款为其自有，百年之后再由子女继承。2015年12月10日，被告杜秀琴将原告户口簿与11万元存折取走，并写下字据。后被告分别于2017年2月4日、2017年6月15日将原告银行卡内11万元转存至被告银行卡内。2019年7月15日经贵院裁定原告为无民事行为能力人，指定四个女儿杜某1、杜某2、杜秀美、杜秀琴共同担任杜彦儒监护人。期间，本着照顾老人的原则，亦为维护原告的合法权益，原告的法定代理人杜某1、杜某2多次让被告返还老人财产，将财产放至老人账户，由所有监护人共同监管，但被告拒不返还，且将钱款用于他处。在我国公民的合法财产应受法律保护，作为无民事行为能力人的指定监护人理应依法维护被监护人的合法权益。被告将原告的钱款长时间占为己有，且拒不返还，严重侵害了原告的合法权益，原告有权依法维护自身的合法权益，故根据民事诉讼法及相关法律规定，特诉至法院，请求法院判如所请。 一审法院认定事实：原告为证明其主张提交的证据及被告的质证意见：证据一：（2019）鲁0203民特202号民事判决书一份。证明杜某1、杜某2系杜彦儒的监护人，根据《民法总则》第23、34条之规定，系杜彦儒的法定代理人，有权保护被监护人杜彦儒的人身权利、财产权利以及其他合法权益。被告对该证据无异议，另外杜秀美和杜秀琴也是杜彦儒的监护人。证据二：分家协议一份。证明2015年12月9日，原、被告五方起草分家协议，约定房屋拆迁款76.9万元由四个女儿每人分得10万元，剩余36.9万元由原告杜彦儒自身保管，百年之后再由四个女儿分割。因此原告杜彦儒拆迁款分配后剩余的36.9万元，及自有的10万元为杜彦儒个人所有财产。被告对真实性无异议，对证明事项无异议，不过杜彦儒的个人财产应当是11万元，不是10万元。证据三：杜秀琴手写的欠条一张，中国工商银行业务办理凭证两张。证明被告杜秀琴于2015年12月10日将原告杜彦儒的户口簿和11万元的银行存折取走，后分别于2017年2月及6月分三次将杜彦儒的11万元存款取走并存至其本人账户，侵犯原告杜彦儒的财产权利。被告对欠条的真实性有异议，该欠条并不是一个欠条，且也不是杜秀琴书写的，手印也不是杜秀琴的。对银行业务凭证真实性无异议，钱确实转走了，但这笔钱是赠与，被告并没有侵害原告的财产权利。证据四：杜彦儒自书笔记18份。该18份证据的内容为，自2015年1月19日被告杜秀琴将杜彦儒11万元存款拿走后，杜彦儒累计18次在其笔记本上记载“2015年1月19日杜秀拿我11万元存款没还，落款时间为2017年12月22日杜彦儒”、“2016年9月13号杜秀琴给我开工资3千4百多元这回可开3千7多元，他电话138××××0209、158××××6238,2015年1月19日我的钱11万元在杜秀琴家”、“2015年1月19日存在杜秀琴家里11万元正到期要把钱拿回来”、“杜秀琴电话138××××0209，他家里电话836××××8235，我的钱11万元在杜秀琴哪里，我要拿回来”等日记，记载的日期分别有2015年9月10日、2015年9月20日、2015年11月10日、2015年11月16日、2015年12月10日、2016年8月16日、2017年7月17日。证明1.自2015年1月19日杜秀琴将杜彦儒的11万元存款拿走后，杜彦儒自始至终明确表示这11万元属于其自身所有并明确表示要将这11万元拿回来；2.从日记记载的时间来看，与被告提交的所谓“赠与”协议的落款时间即2016年2月2日存在明显重合，那也就是说在相重合的时间段中，杜彦儒表示了明显意思相反的意思表示，从连续近三年的日记记载的内容看，该11万元系杜秀琴取走保管，而非杜彦儒的赠与。被告认为这11万元是2015年8月与9月间鞍山路拆迁改造，得到补偿款769000元，我们商议子女轮流赡养老人。在赡养过程中，杜某1打骂虐待老人，所以老人就让我们赡养，并主动给了我们11万元，没有写什么字据，老人只是给我们写了赠予的字据。证据五：杜彦儒向杜秀琴索要11万元存款的通话视频及杜彦儒自述的视频各一份。证明1.在杜秀琴将11万元取走后，杜彦儒曾多次向杜秀琴索要该11万元存款；2.杜彦儒明确表示了该11万元存款为自己的钱，希望帮他要回来；3.杜秀琴在电话中明确表示了该11万元存款是为杜彦儒存着，既然是代为存款，那就不可能有所谓的赠与。被告认为第一段视频是编造的，没有意义；第二段视频拍摄时原告本人已经被认定为无民事行为能力人，原告陈述的内容都是被逼迫着说的。被告方再次说明这11万元是老人主动给被告的，是真实的赠与。被告为证明其主张提交的证据及原告的质证意见：证据一：2019年4月19日声明一份，2016年2月2日赠与一份，以及针对该两份材料被告方书写的情况说明一份。证明原告诉称的11万元是原告赠与被告的，被告并没有侵害原告的财产权利。原告对声明及赠与协议的真实性不予认可。4月19日的声明纸质上书写时间是4月19日，但不排除被告于原告起诉后找到杜彦儒书写，在此期间杜彦儒已经是无民事行为能力人，即便是声明系杜彦儒本人书写，但也并非其真实意思的表示，另外被告将杜彦儒的11万元取走后，杜彦儒本人曾多次电话向被告索要该11万元，这与该份声明明显矛盾。对2月2日的赠与协议的意见同对4月19日声明的意见。被告方书写的说明不符合法定形式，不予认可。证据二：录音一份及书面笔录材料一份。证明涉案11万元确实是原告赠与被告的。原告对真实性不予认可。首先该证据的形成时间为2月23日下午6点47分，而赠与协议的落款时间为2016年2月2日，两个时间是相矛盾的，因此不能排除被告伪造该证据的可能；同时结合原告自书的日记及被告自书的收据，也明显与原告本人的真实意思相互矛盾，不能排除合理怀疑。证据三：录音一份及书面笔录材料一份。证明原告提交的证据三所谓被告书写的字据是原告本人书写的。原告对录音的真实性、合法性及关联性不予认可。该证据的形成时间为2019年11月26日下午的3点39分，原告于2019年6月20日已经被市北区人民法院认定为无民事行为能力人，此时所作出的所谓的陈述也不能表示是其真实意思。从关联性看，该份录音并没有明确的指向性，即录音中体现的内容并不能否认原告提交证据三中的字据，同时被告已经在该份字据上签字按手印，退一步说即便主体内容并非被告书写，但落款的笔迹是被告的字迹，手印是被告所按。综上，被告的该份证据并不能否认原告提交的字据的真实性及关联性。根据被告的申请，法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所对原告所称为其所书写的书面材料是否为被告本人书写、手印是否为被告本人手印进行鉴定，因申请人主动放弃鉴定该鉴定所予以退鉴。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。另查明，2019年7月15日，山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民特202号民事判决书判决：一、杜彦儒为无民事行为能力人。二、杜某1、杜某2、杜秀美、杜秀琴共同担任杜彦儒的监护人。 一审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案中，2019年7月15日，杜彦儒被判决认定为无民事行为能力人。在原告杜彦儒被判决认定为无民事行为能力人之前，原告提交2019年3月3日电话录音以证明其主张；被告提交2019年4月19日声明以证明其主张。原告对被告提交的声明真实性不认可，认为不是原告所写，但未在规定时间内申请鉴定，对此应当承担举证不能的责任，故对该声明，法院予以认可。结合该声明的内容，原告要求返还11万元及利息的诉讼请求，法院不予支持。判决：驳回原告杜彦儒的诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杜彦儒提交如下新证据：1.杜彦儒的每月养老待遇收入短信通知截图、杜彦儒每月在养老院的消费明细及花费明细，拟证明杜彦儒现在每月的养老待遇收入为4489.10元，每月仅在颐佳养老院需要交纳的费用为4400元至4580元不等，其他医疗、生活费用根本无力支付。2.民事起诉状、（2019）鲁0203民初3769号受理案件通知书，拟证明杜彦儒在被认定为无民事行为能力人之前，其真实意思表示为要求杜秀琴返还非法占有的11万元存款。被上诉人杜秀琴质证称，对证据1和证据2的真实性没有异议，证据1的数额应该是比较真实的。本院认为，双方当事人对该2组证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系返还原物纠纷。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：涉案11万元系赠与还是借贷。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同；第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本案中，杜彦儒于2016年2月2日自书《赠与》文书一份，内容明确载明将11万元赠与四女儿杜秀琴个人所有，落款处有赠与人杜彦儒及受赠人杜秀琴的签名及捺印，赠与的意思表示明确，本院予以确认。杜秀琴于2017年2月及6月，分三次将该11万元取出，并存入本人账户。至此，赠与人有赠与的意思表示，受赠人表示接受，赠与财产已转移占有，赠与法律行为已经完成，赠与人无法定事由不得任意撤销。而且，杜彦儒于2019年4月19日自书《声明》一份，再次确认该11万元系其自愿赠与四女儿杜秀琴。欠条及杜彦儒自书笔记的内容虽然与赠与的意思表示相悖，但并不能否定赠与行为已经生效且已履行完毕的法律事实，杜彦儒并未举证证明本案存在撤销赠与的法定事由，故对杜彦儒关于返还该11万元的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人杜彦儒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人杜彦儒负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  张立宁 审判员  毕 威 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 包福龙 书记员王媛媛