湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终335号上诉人（原审被告）：朱松林，男，汉族，1963年12月31日出生，武汉市人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：童柳琼，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：叶双全，男，汉族，1962年3月12日出生，武汉市人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：肖兴中，北京大成（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：黄雨霈，北京大成（武汉）律师事务所实习律师（代理权限为特别授权）。原审被告：湖北东升建设有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街绿苑路28号。法定代表人：冯海堂，该公司董事长。原审被告：湖北豪威置业投资股份有限公司，住所地鄂州市经济开发区。法定代表人：施纯略，该公司董事长。原审第三人：刘雪琴，女，汉族，1968年6月7日出生，武汉市人，住武汉市新洲区。原审第三人：童起帆，男，汉族，1995年9月21日出生，武汉市人，住武汉市新洲区。以上两原审第三人委托诉讼代理人：童智祥，男，汉族，1971年9月21日，武汉市人，住武汉市洪山区（代理权限为特别授权）。原审第三人：唐海志，男，汉族，1972年8月15日出生，武汉市人，住武汉市新洲区。上诉人朱松林为与被上诉人叶双全，原审被告湖北东升建设有限公司（以下简称东升公司）、湖北豪威置业投资股份有限公司（以下简称豪威公司），原审第三人刘雪琴、童起帆、唐海志建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱松林及其委托诉讼代理人童柳琼，被上诉人叶双全的委托诉讼代理人肖兴中，原审第三人刘雪琴、童起帆的委托诉讼代理人童智祥到庭参加诉讼。原审被告东升公司、豪威公司，原审第三人唐海志经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱松林上诉请求：发回重审或按2018年5月3日签证认可的《单位项目款项分析表》结算。事实与理由：一、被上诉人叶双全不具备起诉主体资格，应当驳回其起诉。本案工程的发包人是豪威公司，承包人是东升公司，上诉人与童永祥与东升公司有事实上的承包合同关系，与叶双全没有合同关系，三人合伙仅是内部关系，与本案无关，叶双全没有提供证据证明其为实际施工人的情况下，不具备本案诉讼主体资格。二、一审判决认定上诉人提供的2018年5月3日签证认可的《单位项目款项分析表》系变造没有证据。2018年5月3日，童智祥、唐海志与上诉人结算，双方签订了《单位项目款项分析表》，该表除有二人签字外，部分费用后面还有“属实”的签字，在一审庭审质证过程中，二人对该证据真实性有异议，不是三方认可结算依据，并没有否认签名，在没有对签名进行鉴定的情况下，认定该表系变造没有依据，上诉人为证实该表真实性，要求对该表签名进行鉴定。三、上诉人与被上诉人是以东升公司名义承接本案工程，该公司缴纳企业所得税是义务，无须上诉人举证，企业所得税的纳税凭证在公司保存，一审将举证责任分配上诉人，显然对上诉不利。四、关于代付钢材、商砼款的认定。上诉人代为垫付的钢材、商砼款已经经过结算，2014年上诉人与被上诉人聘请的会计魏辉平结算，代付钢材、商砼款312万元是双方认可的数额，为查明事实对此部分也可进行审计。五、业务费和公摊费用。本案工程公摊费用包括办理建设工程施工许可证费用、检测费用、招投标费用、施工用水用电费等多项费用，这些费用应该由实际施工人根据其工程量的多少分担。其他实际施工人业务费和公摊费用的承担都是一样的标准，《单位项目款项分析表》中的数额就是根据当初约定计算出来的，法院在明知有公摊费用的情况下，应当一并审理，另行主张会增加当事人讼累，被上诉人不认可公摊费用也可通过审计。六、资金占用费应当以《单位项目款项分析表》认可的1406553.48元为基数计算。叶双全答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘雪琴、童起帆答辩称：每次对账答辩人都带上会计，一审中答辩人提交了分析表，与上诉人提交的不一致，上诉人提交的是伪造的。一审判决正确。叶双全向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告共同支付原告及第三人工程款8968293元及资金占用费（资金占用费自2018年1月24日起至实际付清之日止，以8968293元为基数，按年利率6%计算）一审法院认定事实：2011年10月18日，豪威公司与东升公司签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定，豪威公司将其位于鄂州经济开发区发展大道与旭光大道交汇处的豪威公司广场、建筑面积约13万平方米的豪威广场发包给东升公司负责建筑施工；合同价款暂定壹亿元整。工程现已完工，并已投入使用。2016年11月22日，在一张内容为“2号楼分账（土建）童总是2775万，朱总3037万”的纸上，童永祥、叶双全、唐海志、朱松林签名。2016年12月22日，童永祥去世，童永祥之妻刘雪琴委托童永祥之弟童智祥代其处理涉案工程的相关问题。2017年4月24日，童智祥、唐海志、魏辉平、朱松林、叶双全进行对账：“一、现金流1982.5万元（其中购物卡55.5万、借支100万，其余为现金），朱总付合计1982.5万。二、朱总垫付费用212965.00元（其中钢材、水电费、检测费及进场设备费用）。三、共摊费用已付18万元。四、已付利息8万元。”2018年1月9日，叶双全、童智祥作为声明人，朱松林作为项目负责人在一份《共同声明》上签名，内容“豪威城市广场一期工程2号楼A区以及开闭所项目由叶双全、童永祥、唐海志合伙承包，于2012年施工，于2013年竣工，工程总造价为2801.8万元。所欠尾款由会计魏辉平和朱松林核对后为准。现工程尾款将于2018年春节之前由业主方支付至豪威城市广场一期工程项目负责人朱松林账户上。现我2号楼项目叶双全、童智祥、唐海志郑重声明关于工程尾款支付需要我方三人同时当面签字认可方可支付，朱松林不得以任何理由支付款项给任何一方，其中三人也不得以任何个人理由向朱松林索要任何款项。2号楼民工工资及材料商未结款项必须在拿完尾款之后一次性付清，否则由2号楼项目叶双全、童智祥、唐海志自行承担法律责任和支付义务。”在庭审过程中，针对朱松林提供的“单位项目款项分析表”当庭进行了核对，原、被告及第三人认可如下事项：一、审定金额28708440.33元；二、已付工程款19825000.00元；三、其他费用中，第2项代借款37500.00元（30万，至2014年6月28日利息）、第3项代借款852083.50元、第8项朱松林垫付钢材款212965.00元、第9项2017年5000.00元叶总、第12项唐海志领取470000.00元。叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认可的部分事项：其他费用中，第10项佘总买车30万元中应按份承担6万元。对于分析表中其他费用中的外墙保温购物卡575000.00元、2016年9月150000.00元的事实，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认可，但认为这些费用已包含在了已付的工程款中；分析表中其他费用中2013年水电50000.00元，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认可该笔费用应包括在公摊费用中。“单位项目款项分析表”中有争议的部分：四、税金及上交，对税率及上交合计的7.45%计算标准有异议，对其中的向东升公司上交款为工程总价款的1%的标准无异议，但对税率有异议。五、公摊费用，无论是公摊费用4879395.00元还是分摊比例18.39%均有异议；六、其他费用，第1项代付钢材、商砼款3120000.00元有异议，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志对该费用仅认可1128112.00元。另查明，在庭审中，朱松林提供的单位项目款项分析表与第三人刘雪琴、童起帆、唐海志提供的单位项目款项分析表表格内容一致，但在表格下的有两种不同备注内容，朱松林提供的表格备注“以上属实，同意结算。童智祥、唐海志”，第三人刘雪琴、童起帆、唐海志提供的表格备注“公摊费、业务费及车费等定（以各分包商协商意见为准，利息待差）；童智祥、唐海志”。一审法院认为，本案争议焦点：1、朱松林、东升公司、豪威公司在本案中是否承担责任的问题。2、叶双全及第三人刘雪琴、童起帆、唐海志的工程余款是多少的问题。关于朱松林、东升公司、豪威公司在本案中是否承担责任的问题。朱松林认为其仅系东升公司的工作人员、工地的管理人员，涉案工程是东升公司的佘从喜给童永祥做的，故其个人不应承担责任。东升公司认为其未与叶双全或第三人签订过合同，故叶双全不是适格的诉讼主体。豪威公司认为其已付清工程款不应再承担责任。一审法院认为，三被告的辩称理由均不成立。首先，在目前豪威公司不能提供的有效证据证实其涉案工程款已付清的情况下，其应在未付的工程款范围内承担责任；其次，东升公司在庭审时承认其与朱松林和童永祥存在事实的合同关系，而叶双全与童永祥、唐海志系合伙人，合伙事务即为涉案工程，叶双全、童永祥（刘雪琴、童起帆）与唐海志是涉案工程的实际施工人，故叶双全主体资格适格，东升公司作为工程的分包人负有支付工程款义务；第三，尽管朱松林一直认为其为东升公司的项目经理，但项目经理存在不同意义，一种是由公司任命的项目经理，仅为公司的工作人员，还有一种是以借用公司名义承接工程，以项目经理名义对外行使相关权利，在涉案工程中无论是叶双全、第三人还是朱松林在对账时都认可存在对公司上交的事实，且东升公司、朱松林均未提供证据证实双方系何种关系，故朱松林在本案中应承担相关责任。关于叶双全及第三人刘雪琴、童起帆、唐海志的工程余款是多少的问题。对于两份不同备注内容的单位项目款项分析表（以下称表格），从证据本身来看，朱松林提供的表格明显是从第三人提供的表格变造而来的，虽两份表格均有童智祥、唐海志签名，但对于朱松林提供的表格上的签名是否真实，双方都曾提出过笔迹鉴定，但直至庭审结束，各方当事人均未提出书面鉴定申请，且结合本案整个诉讼过程，尽管叶双全、童永祥（刘雪琴、童起帆）、唐海志系合伙关系，但内部存在不可调和的矛盾，因此对于仅有童智祥、唐海志签名的表格不宜作为定案依据，故对于本案工程款的认定根据庭审核对为准。叶双全、朱松林、刘雪琴、童起帆、唐海志无异议部分：⑴涉案工程总价款28708440.33元；⑵工程保证金1000000.00元；⑶已付工程款19825000.00元；⑷代朱松林支付的钢材款212965.00元；⑸借款利息889583.50元（37500.00元+852083.50元）；⑹付叶总5000.00元；⑺唐海志领取470000.00元；⑻已付公摊费180000.00元。有异议部分：⑼税金及上交，表格中的计算标准为7.45%，其中上交款的比例为1%，对此当事人未提出异议，但对于税率的问题，朱松林提供的一张税务发票中各种税种总计的税率为5.45%，尽管叶双全以及刘雪琴、童起帆、唐海志认为该税票不完整，非整个工程的税费发票，但一审法院认为，尽管朱松林提供的不是全部工程税票，但对于建设工程认缴税收的税率应该是统一和一致的，故对于税率应认定为5.45%，至于朱松林提出还另外存在1%企业所得税，因其未提供有效证据证实，故对还存在1%企业所得税的事实不予认定，即税金、上交金额应为1851694.40元（28708440.33元×6.45%）；⑽代付钢材、商砼款，表格金额3120000.00元，在朱松林未提供证据证实的情况下，采信叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认可的1128112.00元；⑾业务费，表格金额574168.81元，鉴于市场交易习惯，业务费客观存在，在无法确定当事人约定的情况下，酌定为287084.41元；⑿2013年水电50000.00元以及外墙保温购物卡575000.00元，因朱松林未提供证据实水电费凭证以及承担依据，故不予认定，至于购物卡费用，在2017年4月24日对账单上已包括了购物卡项，在朱松林无证据证实在此之外还存在购物卡费用的情况下，该费用不予认定；⒀2016年9月150000.00元，尽管在一张2018年8月28日的由魏辉平、朱松林的对账单上有一笔2016年9月5日15万，但因该对账单仅为朱松林与魏辉平的对账，且该对账金额与已认定的事实亦不一致，故叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认为150000.00元包含已付款项中不认定；⒁佘总买车300000.00元，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认为应与其他分包人一起来承担，通过庭审可知，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志能承接到涉案的工程，是因“佘总”原因，在不能知晓其他分包人是否亦是“佘总”缘由接到工程的情况下，该笔费用应由叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志共同承担。涉案工程款应为4834931.02元[⑴+⑵-⑶+⑷-⑸-⑹-⑺-⑻-⑼-⑽-⑾-⒀-⒁]，至于公摊费用，因朱松林无法提供有效证据证实其计算依据，故尽管该费用客观存在，但本案中无法确认数额，待与涉案总工程的其他分包人核对协商后，朱松林可另案主张。综上所述，叶双全、唐海志以及童永祥继承人刘雪琴、童起帆作为涉案工程的实际施工人，要求朱松林、东升公司支付工程款的请求，于法有据，依法应予支持，但其诉请数额有误，被告朱松林、东升公司应支付叶双全、唐海志、刘雪琴、童起帆工程款4834931.02元，其超出部分请求，不予支持；因涉案工程的分包未签订书面合同，对于支付工程的时间以及违约责任均无法确定，叶双全及第三人要求按年利率6%的标准计算资金占用费的请求，依法予以支持，但起算时间应为本次提起诉讼之日起，即自2018年11月27日起，以未付工程款的基数，算至工程款付清为止。豪威公司应在其未付工程款范围内承担责任，叶双全及第三人对其责任承担的诉请表述有误，为减少当事人诉累，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告朱松林、东升公司于本判决生效之日起十五日内支付原告叶双全及第三人刘雪琴、童起帆、唐海志工程款4,834,931.02元，资金占用费290,095.86元（算至2019年11月27日止，此后资金占用费以未付工程款为基数，按年利率6%计算至工程款付清为止）。二、被告豪威公司对上述款项在其欠付涉案工程款范围内对原告叶双全及第三人刘雪琴、童起帆、唐海志承担责任。三、驳回原告叶双全，第三人刘雪琴、童起帆、唐海志其他的诉讼请求。本案案件受理费74,578.00元，财产保全费5,000.00元，合计79,578.00元，由原告叶双全，第三人刘雪琴、童起帆、唐海志负担34,578.00元，被告朱松林、东升公司负担45,000.00元。二审期间，上诉人朱松林提供一份佘从喜书写的情况说明一份。证明涉案工程承接与相关费用的约定。被上诉人叶双全、原审第三人刘雪琴、童起帆均未提交新证据。两方对朱松林提供的证据质证认为，证人未出庭作证，不应作为证据采信，且某个人也无法证明三方约定的内容，税金是工程做完后才知道，不可能在未开工前确定税金是多少。本院对上诉人朱松林提供的证据认为，证人未出庭作证，不符合证据规则规定，不予采信。经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人朱松林陈述其是以原审告东升公司名义承接本案工程，再转包给童永祥、叶双全、唐海志三人。二审争议焦点：1、被上诉人叶双全是否具备起诉主体资格；2、上诉人朱松林提交的单位项目款项分析表是否采信；3、能否认定上诉人朱松林提出的税率标准、代付钢材、商砼款、业务费和公摊费的费用。一、被上诉人叶双全是否具备起诉主体资格的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”。上诉人朱松林借用原审被告东升公司资质承接本案工程。其又将涉案工程转包给童永祥、叶双全、唐海志三人。朱松林、童永祥、叶双全、唐海志均未取得建筑施工企业资质，其承包和转包行为均无效。本案中，叶双全与童永祥、唐海志系合伙关系，朱松林二审亦陈述涉案工程是转包三人，且2016年11月22日分账单、2017年4月24日结算、2017年4月24日结算、2018年1月9共同声明中，均有叶双全、朱松林等签名，证明其知道叶双全是实际施工人，故叶双全具备起诉主体资格。根据上述《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。二、朱松林提交的单位项目款项分析表是否采信问题。本院认为，2018年5月3日形成的单位项目款项分析表系朱松林与叶双全、童智祥、唐海志在武汉市新洲区人民法院提起诉讼中在案外形成的，虽有童智祥、唐海志参加，但两方提供的单位项目款项分析表下方备注内容完全不一致，证明该表不是一式两份，双方并未形成一致结算意见，关键是叶双全作为原告并未参与该次对账，对其更不具有效力。故朱松林持有的单位项目款项分析表不予认定。三、能否认定朱松林提出的税率标准、代付钢材、商砼款、业务费和公摊费的费用。本院认为，双方当事人未签订书面合同，叶双全认可其应当承担税款，朱松林主张按7.45%的标准扣除税费，但代扣代缴税费应以其已经向税务部门缴纳的相关税费为准，现朱松林并未提交缴纳税费是按7.45%的标准缴纳的证据，仅有6.45%的缴税证据，其要求按7.45%的标准计算税率证据不足，不予支持。对于代付钢材、商砼款、业务费、公摊费于2017年4月24日，叶双全、童智祥、唐海志、魏辉平（会计）、朱松林进行对账，在该次对账中朱松林未提出上述费用进行抵款不符合常理，现在诉讼中再行主张其亦未提供证据证实上述费用存在的凭据或约定，其中公摊费用一审判决朱松林可另案主张。其他费用证据不足，本院不予支持。综上所述，朱松林的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36548元，由上诉人朱松林承担。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员缪冬琴审判员齐志刚二〇二〇年七月十五日法官助理刘林立书记员周军民