贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终961号 上诉人（原审被告）：仲为国（曾用名王剑），男，1971年12月24日生，汉族，四川省攀枝花市人，住四川省攀枝花市西区。 委托代理人：王向彬，威远县新店法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赖世奎，男，1972年6月29日生，汉族，四川省隆昌县人，住四川省隆昌县。 委托代理人：晏臣辉，贵州仁义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州铁建房地产开发有限公司。住所地：都匀市剑江中路67号金海岸观江楼15层附83号。 法定代表人：王玮，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第四工程有限公司。住所地：天津市津南区双港科技园。 法定代表人：钟兴兵，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：四川鑫威建筑工程有限公司。住所地：成都市金牛区九里堤南路70号15幢1单元2楼04号。 法定代表人：张文浩，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：吴真亮，男，1973年10月14日生，汉族，四川省威远县人，住四川省威远县。 上诉人仲为国因与被上诉人赖世奎、贵州铁建房地产开发有限公司（以下简称贵州铁建房开公司）、中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十八局第四工程公司）、四川鑫威建筑工程有限公司（以下简称四川鑫威工程公司）、吴真亮建设工程施工合同一案，贵州省都匀市人民法院2018年1月4日作出（2017）黔2701民初1914号民事判决后，仲为国不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月23日作出（2018）黔27民终1363号民事裁定书，撤销（2017）黔2701民初1914号民事判决，发回贵州省都匀市人民法院重审。贵州省都匀市人民法院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2019年5月9日作出（2019）黔2701民初448号民事判决，仲为国不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人仲为国上诉请求：一、撤销贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初448号民事判决中关于施工面积和预付款人民币100000元的认定，依法予以改判；二、被上诉人赖世奎承担一审、二审诉讼费以及保全费。主要事实和理由：一、一审法院认定赖世奎就案涉工程施工的面积不符合客观事实，无证据支撑。首先，仲为国与赖世奎虽在合同中约定按综合单价×建筑面积计价工程款，但也在合同第十一条明确以实际施工量计算面积。从本案来看，实际施工面积与建筑面积存在差异，一审法院仅以建筑面积计算案涉工程款，存在错误。其次，本案中，尽管贵州铁建房开公司出具了《情况说明》，证实建筑面积为32297.55平方米，但贵州铁建房开公司并未提供图纸予以说明，该证明存在证据上的瑕疵。与此同时，庭审中，贵州铁建房开公司和中铁十八局第四工程公司均证实，该图纸有变更，且更改后的面积小于32297.55平方米。为此，贵州铁建房开公司所出具的证明和庭审陈述自相矛盾，一审法院以贵州铁建房开公司出具的证明作为认定案涉施工面积的依据，存在错误。再次，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，赖世奎应提供案涉工程结算面积、金额的证据，或向法院提供鉴定实际施工面积的依据，如不能提供，应承担举证不能的后果，赖世奎诉请依法予以驳回。一审法院未按照法律的规定作出判决，存在错误。最后，结合一审法院（2017）黔2701民初1914号案件的庭审，吴真亮证人证言证实其与赖世奎就案涉工程还存在一个结算，即该工程中，赖世奎存在重复计价。一审法院未对前述事实进行审理，支持了赖世奎的诉请，严重损害了仲为国的合法权益。二、一审法院将赖世奎10万元预付款认定为借款，存在错误。案涉工程施工过程中，赖世奎以预付款或借支形式领取工程进度款。仲为国与赖世奎对账时明确说明两人之间的借条作废，即仲为国与赖世奎之间的借支情况结算，而不包括赖世奎与四川鑫威工程公司之间的预付款。为此，一审法院认定错误。综上所述，为维护合法权益，仲为国提出前述上诉请求。 针对上诉人仲为国的上诉请求和理由，被上诉人赖世奎、贵州铁建房开公司、中铁十八局第四工程公司、四川鑫威工程公司、吴真亮未进行答辩。 赖世奎向一审法院提出诉讼请求：1.判令贵州铁建房开公司、中铁十八局第四工程公司、四川鑫威工程公司、仲为国、吴真亮向赖世奎支付工程欠款898323元，并支付该笔欠款从2016年7月30日起至2017年6月30日止的利息209000元；2.案件受理费、保全费由贵州铁建房开公司、中铁十八局第四工程公司、四川鑫威工程公司、仲为国、吴真亮承担。 一审法院认定事实：2014年1月5日，贵州铁建房开公司与中铁十八局第四工程公司签订《都匀市尚城一品一期商住楼建设工程施工合同》，约定由中铁十八局第四工程公司承建都匀市尚城一品一期商住楼工程（1-3＃楼），施工内容包括施工图所含散水以内的内容。后中铁十八局第四工程公司与四川鑫威工程公司签订《贵州省都匀市尚城一品商住楼项目施工分包合同》，约定将都匀尚城一品1～3＃商住楼及会所工程转包给四川鑫威工程公司。后四川鑫威工程公司将尚城一品3号楼泥工工程分包给吴真亮，吴真亮又转包给仲为国施工。2014年10月13日，赖世奎与仲为国（合同上签名为“王剑”）签订《尚城壹品3号楼施工劳务包合同》，约定由赖世奎分包尚城壹品3号楼填充墙及装饰工程。该合同载明赖世奎资质情况无；约定劳务分包具体包括下列工作：1、主体工程：地下室底板结构层以上填充墙，构造柱、过梁（即二次结构）混凝土浇筑，拉墙筋安装。2、装饰工程：内外墙抹灰，电梯门套砖，墙面与梁柱接头挂钢丝网，天棚面不做任何装饰。3、防水及屋面工程：设计规定的剪力墙、卫生间、地下室、屋面图纸及规范要求的各道工序施工、女儿墙施工。4、楼地面工程：按照图纸要求对楼地面进行施工。5、赖世奎确认劳务承包合同价款包括各种工资、各类补贴、加班费等各类费用。双方在合同第四条劳务费用计价形式中约定：1、计价形式：劳务分包综合单价包干120元／平方米；2、本合同价格为不可调整综合单价，该综合单价包含人工费、材料转运费以及合同中明示的所有一般风险、责任和义务等一切费用，该单价为综合单价，综合单价不受市场因素影响而进行调整，当人工费或其他事务方面的费用发生变化时，其劳务分包单价不得调整；不论市场环境如何，均按约定单价计算。3、在实物量结算过程中，若出现整体或单位劳务累计结算量超过其施工图核定量的，由甲乙双方重新核算其实物量。4、结算方式：合同结算金额=综合单价×建筑面积，建筑面积计算规则按照贵州省2004版规定计算（包括两层地下室）。在合同第五条工程款支付中约定：每月按实际完成进度的70%支付，工程竣工后一月内支付所余工程款。在合同十一条工程量计算中约定：按实际施工面积计算工程量。 2015年11月27日，赖世奎领取尚城壹品3号楼预付人工费10万元。同年12月15日，赖世奎又领取预付人工费10万元。次日，赖世奎出具《收条》，载明“今收到尚城壹品3号楼预付人工费总收条至2015年12月10日前总领款1685000元”，同时注明2015年12月10日前借条作废。2015年12月19日，赖世奎领取预付人工费5万元。同年12月28日，赖世奎又领取预付人工费26000元。次日，赖世奎又领取预付人工费10万元。2016年1月29日至4月9日，赖世奎共领取预付人工费1100000元。同年5月12日，赖世奎出具《收条》，载明又领取人工费3万元。同年9月1日，赖世奎最后出具《收条》，载明领取预付人工费8万元。综上，赖世奎共领取尚城壹品3号楼工程预付人工费3171000元。现赖世奎以仲为国未支付剩余工程劳务费为由起诉一审院，请求判决如上述诉请。诉讼过程中，赖世奎于2017年8月3日向一审法院申请对涉案建筑面积进行鉴定。同年11月24日、12月26日，贵州铁建房开公司两次出具《情况说明》，载明尚城一品一期商住楼3号楼的建筑面积为32297.55平方米。同年12月4日，赖世奎撤回工程量鉴定申请。 另查明，赖世奎于2017年6月27日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依法作出（2017）黔2701财保169号民事裁定书，裁定冻结了贵州铁建房开公司的银行存款120万元。都匀市尚城一品一期商住楼3号楼已于2016年8月3日实际交付使用，但因中铁十八局第四工程公司未提供竣工验收材料，该工程一直未经竣工验收。贵州铁建房开公司与中铁十八局第四工程公司及四川鑫威工程公司也未对工程价款进行最后结算。 一审法院认为，一、关于本案合同效力问题。建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。本案中中铁十八局第四工程公司将承包的都匀尚城一品一期商住楼（1-3#楼）工程全部转包给四川鑫威工程公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，构成非法转包；同时，四川鑫威工程公司转包该建设工程后，将泥工工程分包给不具施工资质的吴真亮施工，吴真亮又将分包的泥工工程转包给同样不具施工资质的仲为国，仲为国又转包给同样不具有施工资质的原告实际施工建设，以上中铁十八局第四工程公司、四川鑫威工程公司、吴真亮、仲为国、赖世奎的行为均违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止总承包单位（合同法规定为“承包人”）将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，构成违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，仲为国与赖世奎签订的《尚城壹品3号楼施工劳务包合同》为无效合同。二、关于本案责任的承担。虽然赖世奎与仲为国签订的《尚城壹品3号楼施工劳务包合同》为无效合同，且该建设工程未经竣工验收，但贵州铁建房开公司已经擅自使用并交付业主，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为已经竣工验收，赖世奎请求按照合同约定支付工程款的理由成立，应予支持。仲为国是合同当事人，最后将工程转包给赖世奎实际施工，其应当承担支付工程款的义务。贵州铁建房开公司作为建设工程发包人，因未能提供证据证明没有欠付承包人中铁十八局第四工程公司的工程款，故应当承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，贵州铁建房开公司应当在欠付工程价款范围内对赖世奎承担责任。中铁十八局第四工程公司、四川鑫威工程公司、吴真亮虽存在非法转包、违法分包的行为，但并非合同当事人，故不应承担本案的民事责任。三、关于欠付工程款数额问题。原告与被告仲为国在合同中约定了工程计价方式为劳务分包综合单价包干120元/平方米，结算方式为合同结算金额=综合单价×建筑面积（包括两层地下室）。双方虽在合同第十一条约定了以实际施工面积计算工程量，但双方未对实际施工面积进行结算确认。诉讼中，经一审法院调取，贵州铁建房开公司出具情况说明确认3号楼的建筑面积为32297.55平方米，仲为国认为该建筑面积与实际施工面积不符，但未能提供证据予以证实。故双方应按照约定结算工程价款，赖世奎主张以3号楼的建筑面积32297.55平方米作为结算依据理由成立，一审法院予以确认。仲为国应支付赖世奎工程价款总额为3875706元。仲为国主张已支付赖世奎工程款金额为3271000元，但其提供赖世奎2015年12月16出具的《收条》载明2015年12月10日前总领款1685000元，同时注明2015年12月10日前借条作废，故该《收条》载明的金额应包含了2015年11月27日赖世奎领取的10万元，故赖世奎实际领取的工程款总额为3171000元。庭审中，赖世奎自认扣减未施工的电梯门套砖工程款18600元，系对自己权利的处分，一审法院予以确认。对仲为国提出扣减质保金的意见，因双方在合同中并未约定，故对该意见，一审法院不予采纳。对赖世奎主张增加工程量部分价款212217元，因赖世奎未能举证证明其承担了合同约定之外的工程建设，故对赖世奎该项主张，一审法院不予支持。综上，仲为国还应当支付赖世奎工程款为686106元（3875706元-3171000元-18600元）。四、关于欠付工程款的利息问题。根据双方合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，仲为国应当自工程交付使用之日起一个月内支付剩余工程款，也即是欠付工程款利息应从2016年9月3日起计付，对赖世奎主张超出部分的请求，一审法院不予支持。对仲为国提出与赖世奎约定了仲裁协议条款，应当驳回赖世奎诉请的意见，因本案系发回重审案件，一审法院对其提出的管辖异议不予审查。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款、第九十条的规定，判决：一、被告仲为国于本判决生效之日起十五日内支付原告赖世奎工程欠款686106元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付该笔欠款从2016年9月3日起至本判决指定的履行期限届满之日止的利息；二、被告贵州铁建房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告赖世奎承担付款责任；三、被告中铁十八局集团第四工程有限公司、四川鑫威建筑工程有限公司、吴真亮不承担本案的民事责任；四、驳回原告赖世奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15212元，保全费5000元，合计20212元，由原告赖世奎负担3600元，被告仲为国负担16612元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人二审诉辩主张，本案争议焦点为：案涉工程款欠付数额的问题。 针对争议焦点。仲为国上诉称一审法院依据贵州铁建房开公司出具《情况说明》所载明的建筑面积作为案涉工程施工面积，进而确定案涉工程款，不当，且一审法院将10万元预付款认定为借款，并错误将在已支付的工程款内予以抵扣的上诉意见。本院认为，一审法院认定仲为国与赖世奎签订的《商城壹3号楼施工劳动包合同》无效，符合法律规定，予以确认。本案中，虽然赖世奎与仲为国签订的《商城壹3号楼施工劳动包合同》无效，且案涉工程未经竣工验收，但案涉工程发包人贵州铁建房开公司已擅自使用并交付业主，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程应视为已经竣工验收，赖世奎请求按照合同约定支付工程款，一审法院予以支持，有事实、法律依据。根据《商城壹3号楼施工劳动包合同》之约定，赖世奎与仲为国就案涉工程的结算方式约定为合同金额结算=综合单价×建筑面积（包括两层地下室），而综合单价包干为120元／平方米，且双方还在合同第十一条约定以实际施工面积计算工程量。从本案查明的事实来看，仲为国与赖世奎虽未对案涉工程施工面积进行过核算，但仲为国已向一审法院提供案涉工程发包方即贵州铁建房开公司出具的《情况说明》确认案涉工程的建筑面积为32297.55平方米，其已初步就案涉工程施工面积事实完成了举证责任。尽管仲为国上诉称认为案涉工程的实际施工面积与建筑面积不符，但除了其自身陈述外，并无其他证据予以佐证，且也未有证据证明案涉工程在施工过程中规划设计图发生了改变。为此，一审法院将案涉工程的建筑面积32297.55平方米即确定为实际施工面积，并无不当，而仲为国主张案涉工程实际施工面积与建筑面积不一致的上诉意见，因无证据支撑，本院不予采信。因此，一审法院依据双方约定工程结算方式，确认赖世奎承包的案涉工程款项总额为3875706元（120元／平方米×32297.55平方米），符合双方约定，与客观事实相符，本院予以确认。扣除赖世奎已领取的工程款3171000元以及其自认扣减未施工的电梯门套砖工程款18600元，一审法院判定仲为国还应向赖世奎支付工程款686106元（3875706元-3171000元-18600元），正确，予以维持。 关于仲为国主张赖世奎已领取的工程款3171000元还应加上2015年11月27日收条中载明的10万元的问题。本院认为，结合仲为国提供的《收条》等证据来看，赖世奎2015年12月16日出具的《收条》已明确注明2015年12月10日前借条作废，考虑双方争议的赖世奎领取10万元时间是2015年11月27日，为此，一审法院将2015年11月27日赖世奎领取的10万元确定已包含在1685000元，进而确定赖世奎收取的工程款总额为3171000元，符合客观事实，予以确认。仲为国该上诉意见与客观事实不符，不予采信。关于欠付工程款利息的问题，一审法院确定从案涉工程交付使用之日起一个月起即2016年9月3日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，各方当事人未提出上诉，且不违反法律规定，予以维持。同时，一审法院判定贵州铁建房开在欠付工程价款范围内对赖世奎承担付款责任，而中铁十八局第四工程公司、四川鑫威工程公司、吴真亮不承担责任,各方当事人亦未提出上诉，予以维持。 综上所述，上诉人仲为国的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16612元，由上诉人仲为国承担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年七月十三日 法官助理吴美岭 书记员  罗文媛