贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1727号上诉人（原审被告）:谭雪勇，男，1979年10月13日出生，汉族，住贵州省凯里市，现住凯里市。委托诉讼代理人：杨海滔，贵州争荣律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周权，男，1995年6月23日出生，汉族，广西省博白县人，住博白县。委托诉讼代理人：何国银，贵州智拓律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州荣城建筑工程有限责任公司，住所地贵州省凯里市友庄路金色家园1单元12层A5号，组织机构代码：91522600073872264D。法定代表人：杨俊，系该公司的总经理。委托诉讼代理人：彭燕，贵州维律律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：吴正峰，男，1993年10月16日出生，苗族，贵州省丹寨县人，住凯里市。上诉人谭雪勇因与被上诉人周权、贵州荣城建筑工程有限责任公司（以下简称：荣城公司）、原审被告吴正峰劳务合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。谭雪勇上诉请求：1.依法撤销原判；2.判决荣城公司支付被上诉人周权劳务费26050元；3.本案一、二审案件受理费均由荣成公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院对一审时上诉人提交的拖欠民工工资申报表不作为认定被上诉人荣城公司承担责任的依据是错误的，该拖欠民工工资申报表是事发后，民工向劳动监察大队进行情况反映，在政府劳动行政部门、荣城公司、民工都在场的情况下，对涉案工程尚欠民工工资的统计和确认，当时，荣城公司确认所欠民工工资由荣城公司支付，且加盖印章确认，现大部分工资荣城公司已经支付。二、从一审查明的事实部分分析本案的法律关系。1.业主系凯宏公司，承建方系荣城公司，从内部管理责任书和荣城公司出具的通知书来看，上诉人系荣城公司涉案工程的项目负责人，系内部承包关系，故才有荣城公司单方下发的通知，单方解除了上诉人项目负责人的身份，故作为项目负责人的上诉人是不具有独立承担民事责任的主体资格的，其民事责任应当由具有独立法人资格的荣城公司承担；2.一审没有按照上诉人系项目负责人的身份确认上诉人与荣城公司的法律关系，反而认定为承包，这是错误的，如果是承包，荣城公司就没有依据单方解除，上诉人认为，从内部管理责任书和荣城公司下发的通知以及上诉人出具的承诺书来看，应当理解为挂靠，挂靠是不符合法律规定的，一审法院也应当要审查内部管理责任书以及上诉人出具的承诺书的效力，从而，作出正确的判决；3.上诉人出具的承诺书不管从项目负责人的角度、或者从挂靠的角度考虑，上诉人的承诺对一审原告是不具有拘束力的，所以荣城公司应当承担责任。三、上诉人与荣城公司之间的关系为涉案工程项目负责人，涉案工程民工工资的支付主体系荣城公司，上诉人系在荣城公司的指示下，从事涉案工程的建设，故一审认定事实错误，法律适用错误。周权口头答辩称：我们主张荣城公司与上诉人承担连带责任，谭雪勇与荣城公司，到底工程款支付完毕没有，我们不知道，所以我们只能主张他们承担连带责任，如果工程款支付完毕，上诉人可以有权追偿。荣城公司口头答辩称：上诉人与荣城公司属于挂靠与被挂靠关系，上诉人系涉案项目实际施工人。荣城公司与周权不存在劳动关系，实际施工人谭雪勇应对雇佣周权的劳动报酬支付承担直接责任。吴正峰口头陈述：我认为周权的劳动报酬应该由荣城公司来承担责任。周权向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告荣城公司与谭雪勇支付原告周权劳务费26050元；2、被告荣城公司与谭雪勇承担本案诉讼费。一审判决认定事实:2017年8月7日，被告荣城公司与黔东南州凯宏资产运营有限责任公司（下简称凯宏公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定由凯宏公司将位于凯里市外景观工程交由荣城公司承建。2017年9月15日，被告谭雪勇向荣城公司出具承诺书，内容为其系黔东南州林业要素市场建设项目室外景观项目工程责任人，保证该项目工程在实施过程中所需资金由其自行筹措，不需要公司另行安排资金，在收到工程进度款严格按照其所填写的《项目进度用款计划申请表》支付计划进行支付。同日，荣城公司与谭雪勇签订《黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程内部管理责任书》，约定由荣城公司将前述工程以谭雪勇为项目负责人，以内部分包的形式，交由谭雪勇实施，谭雪勇按工程总价款的1%向荣城公司缴纳定额企业利润，不得以该项目未盈利或亏损等要求免除或减少企业利润，双方并对项目部职能、项目负责人的权利义务等相关事实进行了约定。后谭雪勇对该项目工程进行了实际施工建设。被告吴正峰与谭雪勇系亲戚关系，谭雪勇找其到工程工地进行材料管理等，工资由谭雪勇发放。工程施工建设中，原告周权通过被告吴正峰向前述室外景观工程工地挖掘土石方，期间从吴正峰处支取生活费4950元。2018年1月16日，吴正峰经与原告核算后，向原告出具欠条一张，内容为“今欠周权：玉柴150型挖机费用如下：2017年12月4日至2018年1月12日共计工天37天，800元一天，挖机运费1000元、自带油补400元，其中支取生活费4950元，应付费用26050元。欠款人：贵州荣城建筑责任有限公司，吴正峰（管理施工员）。”欠条下方并有“工地见证人：张仁贵”字样，但无荣城公司印章。后原告向前述被告催付未果后提起本案诉讼。另查，荣城公司于2018年3月30日向谭雪勇发出书面通知，以其在涉案工程施工过程中未按规范对进场材料进行报验、未按施工图纸进行施工、工期已严重超期等为由，决定于2018年3月31日起解除与其签订的《内部管理责任书》。一审法院认为:公民的合法权益受法律保护。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某项劳务及劳务成果达成的协议。本案原告周权虽未与被告吴正峰订立书面劳务合同，但其经与吴正峰对接后向涉案黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程工地提供挖掘土石方等劳务活动，被告谭雪勇、吴正峰对此事实亦未提出异议，双方之间形成事实上的劳务合同关系。欠条系被告吴正峰书写，虽其写明欠款人为荣城公司，但因无荣城公司加盖公章予以确认，该欠条应认定为吴正峰个人的行为，对于荣城公司与原告之间并无约束力。吴正峰与原告之间形成的劳务合同关系，合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，予以确认，双方应依约行使权利及履行义务。因原告已按约定提供了劳务，被告吴正峰理应履行付款义务。又因吴正峰系接受谭雪勇的安排对工程事项进行管理，谭雪勇对吴正峰与原告之间的行为系依据其委托管理而为的行为不持异议，亦对涉案《内部管理责任书》及承诺书的真实性不持异议，且认可由荣城公司支付其工程款，结合《内部管理责任书》约定内容及其关于非荣城公司内部职工的自认，说明涉案室外景观工程系由其承包建设施工管理、其系该工程实际施工人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”。本案吴正峰向原告出具欠条的行为应视为接受委托人谭雪勇的委托而处理事务的行为，吴正峰在代理权限内实施的民事法律行为，由被代理人谭雪勇承担相应的民事法律后果。故吴正峰与原告之间形成的劳务合同关系，应视为谭雪勇与原告之间的劳务合同关系，应由谭雪勇对原告承担支付劳务费用26050.00元的责任。原告主张该费用由被告荣城公司及吴正峰承担，与查明的事实不符，不予支持。被告谭雪勇以其仅系工程项目负责人，凯宏公司未支付荣城公司工程款、荣城公司而未能支付其工程款、导致其不能支付原告等人款项为由，而辩解原告的诉请应由荣城公司承担，与查明的事实不符，不予采信。荣城公司的辩解意见成立，予以采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条、第一百六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、限被告谭雪勇自本判决生效之日起三日内支付原告周权劳务费26050.00元。二、驳回原告周权其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取225.00元，由被告谭雪勇负担。本院二审期间，荣城公司提交了以下证据：借据、《国内支付业务付款回单》、发票，拟证明：1、上诉人谭雪勇系涉案项目工程的实际施工人的事实；2、2017年9月11日至2017年11月18日，荣城公司代为实际施工人谭雪勇支付涉案项目部分建材采购款的事实；3、2017年9月19日，实际施工人谭雪勇为涉案项目顺利进行向荣城公司借款120万元的事实；4、2017年9月19日荣城公司按照双方内部管理协议约定向其支付项目工程款898254元。谭雪勇向本院提交了以下证据：（2019）黔26民终1460号民事判决书，拟证明汪玉明系涉案工程的泥工班组，潘年恒系涉案工程的机械班组，均与荣城公司形成了劳务关系。经本院组织质证，谭雪勇对荣城公司提交的证据真实性无异议，关联性有异议，认为谭雪勇不是涉案项目的实际施工人，荣城公司支付材料款，是给公司节省开支的一种方式。荣城公司单方解除谭雪勇的项目经理后，承诺会全部支付农民工工资。荣城公司对谭雪勇提交的证据质证认为达不到涉案辩解的证明目的。本院对上述证据认为：1.对荣城公司提交的证据真实性、合法性及关联性予以认可。2.对谭雪勇提供的证据真实性予以认可。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.谭雪勇与荣城公司构成何种关系；2.周权的劳务费由谁支付。关于谭雪勇与荣城公司构成何种关系的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此可见，挂靠属于一种规避法律的行为，不应当受到法律保护。本案中，从谭雪勇与荣城公司签订《内部管理责任书》及谭雪勇向荣城公司出具的《承诺书》来看，谭雪勇对其承包的涉案工程，自筹资金，自负盈亏，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，谭雪勇系借用荣城公司施工资质进行违法施工，因此，谭雪勇与荣城公司之间属于挂靠关系。关于周权的劳务费由谁支付的问题。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。谭雪勇作为涉案工程的实际施工人，其雇佣周权从事劳务，并在《工程项目拖欠民工工资申报表》上签字确认了周权的劳务费，故应当承担支付劳务费的责任。荣城公司违法出借资质给谭雪勇承接工程，周权对此也不知情，且荣城公司在《工程项目拖欠民工工资申报表》上盖章，确认了周权的劳务费，故荣城公司对周权的劳务费应承担连带支付责任，若荣城公司承担责任后，可依法另行向谭雪勇主张权利，即谭雪勇负最终责任。但一审法院仅判决谭雪勇支付周权的劳务费26050元，周权对此无异议，未提出上诉。谭雪勇上诉认为其是履行荣城公司职务行为，要求改判由荣城公司承担周权的劳务费，事实依据不足，不符合法律规定，其理由不充分，本院不予支持。综上所述，谭雪勇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实及适用法律存在瑕疵，但处理结果正确，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由谭雪勇负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年七月十三日法官助理谢杰凰书记员龙欢