山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终5610号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周绪国，男，1974年8月7日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：于乐乐，山东舜天（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高学登，山东舜天（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：殷彦政，男，1973年8月11日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：黄义琴，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷凤梅，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 上诉人周绪国因与被上诉人殷彦政与公司有关的纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5931号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 周绪国上诉请求：撤销原审裁定，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院严重违反法定程序。2.一审裁定认定事实不清，严重侵害了上诉人的诉讼权利。3.一审裁定适用法律错误，认定一审案件上诉人应以涉案公司为被告及上诉人不得抽逃出资系适用法律错误，无任何法律依据。4.一审法院的裁定使上诉人的合法权益遭到侵害，严重违反公平原则、诚实守信原则及禁止权利滥用原则。 殷彦政辩称，周绪国已经取得青岛润祥源国际物流有限公司（以下简称润祥源公司）股东身份，占有45%股权。本案确认股东身份，不能仅考虑工商变更形式要件，应当综合协议书的履行情况，入股合意，周绪国履行了股东出资义务，实际参与了公司经营管理，股东身份能够确认。 周绪国向一审法院提出诉讼请求：要求解除2017年2月22日签订的《投资合伙协议书》，殷彦政退还周绪国的股权认购款22万元及利息（以22万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年2月22日至款项还清之日止的利息，暂计算至2019年8月26日为26560.4元）；本案诉讼费用由殷彦政承担。 殷彦政提出反诉请求：判令《投资合股协议书》有效，周绪国协助办理工商登记变更手续，反诉费用由周绪国承担。 一审法院认定事实：一、润祥源公司成立于2015年7月29日，经营货运等业务，为自然人独资公司，殷彦政为唯一股东及法定代表人。注册资金200万元，出资日期为2055年7月21日。 二、2017年2月22日，殷彦政（甲方）与周绪国（乙方）签订《投资合伙协议书》（以下简称“协议”），协议约定自订立之日起生效。在协议第二页标称为“投资合股协议书”，协议签订目的载明为“乙方通过投资合股的方式加入甲方在青岛开办的青岛润祥源国际物流有限公司，共同经营货运代理、车辆货运，货物揽收派送及公司营业执照经营范围规定的其他业务。”协议第一条“合伙宗旨”约定为“以推进润祥源国际物流品牌的知名度，影响力和利润率为己任，强强联合，通力合作，诚心经营，实现营业收入和利润双增长的目标。”协议第二条约定合作期限为20年，自2017年2月22日起，至2037年2月21日止。关于出资额、方式及期限，协议第三条约定：殷彦政以固定资产163864元加现金56136元方式出资，持有润祥源公司45%的股权（附固定资产明细），殷彦政负责润祥源国际物流日常管理运营期间，代持10%管理股股权；周绪国以现金方式出资22万元，持有润祥源公司45%的股权。本合伙出资共计人民币44万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时可按照公司实际价值按持股比例予以返还。关于盈余分配与债务承担，协议第五条约定，每半年以公司财务报表为依据，净利率的80%按股权比例进行分配，剩余的20%利润作为公司经营资产；公司经营亏损按股东实际持有股份来承担亏损金额即相应责任；合作期间产生的公司债务先由公司资产偿还，不足部分各合伙人按股权比例承担；协议生效前形成的债权、债务由甲方承担，与乙方无关；合伙人的出资形成的资产及其衍生物为合伙人的共有财产，由合伙人按其股权比例共有。关于退伙及股权转让，协议第六条约定，退伙需有正当理由、不得在公司不利时退伙、需提前3个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意、退伙后对退伙时的资产状况进行核算并按原出资方式予以结算、未经合伙人同意自行退伙给公司造成损失应赔偿；允许合伙人转让股份，同等条件下其他合伙人有优先受让权……关于合伙负责人即其他合伙人的权利，协议第七条约定，殷彦政为公司负责人，负责公司战略管理、对外开展业务、公司日常管理、出售公司产品、购进固定资产等，周绪国为合伙人，可参与公司事业的管理、听取负责人开展业务报告、参与公司市场管理及人力资源管理、共同决定公司重大事项、检查公司账册及经营情况、参与公司财务管理、参与企业规划管理及成本管理等。关于合伙负责人即其他合伙人的义务，协议第八条约定，在公司无足够盈余聘用更多员工前，由殷彦政无偿承担公司业务推广等角色，周绪国无偿承担公司质量管理等角色，并服从公司负责人安排。关于合伙终止及终止后的事项，协议第十条约定，下列事项合伙终止：合伙期届满、全体合伙人同意终止合伙关系、合伙事业完成或不能完成、合伙事业违反法律被撤销、法院根据有关当事人请求判决解散。协议第十四条“其它”约定，合伙人殷彦政的股权属殷彦政、刘廷英夫妇共同所有，周绪国的股权属周绪国、谢玲雯共同所有。 对于协议约定的款项是否汇入润祥源公司账户，殷彦政称：公司成立之初，殷彦政出资约46万元左右购买了固定资产，至双方签订协议时，固定资产价值约163864元，在入股协议书后附了固定资产明细表，协议书中提到的殷彦政以现金56136元出资，是殷彦政个人账户当时有56136元存款，该存款并没有汇入公司账户，但用于公司经营；有独立公司账户，有专门的财会人员，但现已离职；双方签订协议后，就钱打到个人还是公司账户跟周绪国沟通过，周绪国问殷彦政公司账户，殷彦政当时记不清，周绪国说打到个人账户也可以，因第二天准备购车，个人刷卡方便，故周绪国的17万元跟殷彦政个人的56136元均未打到公司账户，直接用于购买车辆，车辆挂在公司名下，一直是殷彦政个人在还车贷。周绪国称：款项通过银行转账汇入殷彦政个人账户，因为周绪国是购买殷彦政在润祥源公司中持有的部分股份，所以周绪国认为该案为股权转让纠纷。关于殷彦政刚才的陈述，殷彦政自认协议中现金56136元未实际打到公司账户，而是在个人账户中，殷彦政作为一人有限公司唯一的股东，其个人财产已经与涉案公司财产发生了混同。 对于协议第五条约定的盈余分配与债务承担的实际履行情况，周绪国称：殷彦政在协议后向周绪国说明过涉案公司每月处盈利状态，但一直未按协议约定向周绪国分取红利。殷彦政称：合作开始后，殷彦政每月都会向周绪国说明每月的经营情况，基本上每个月都没什么盈利，周绪国也知道这个情况，周绪国告诉殷彦政没关系，刚开始经营有困难，让殷彦政坚持下去。对于周绪国是否在协议签订之后向殷彦政提出查阅公司经营情况的请求，周绪国称：周绪国多次请求查询，但殷彦政不配合；在周绪国的多次催讨下，殷彦政仅通过微信向周绪国出具了2018年9月、10月、11月三个月的涉案公司部分账单，显示涉案公司处于盈利状态，但殷彦政未向周绪国分红利。殷彦政称：殷彦政确实向周绪国通过微信发送过2018年的部分账单，是关于物流车辆每个月的收入及支出情况，显示支出大于收入。 对于周绪国是否参与“公司管理、行使股东权利”，殷彦政称：周绪国催促殷彦政关于公司每月盈利亏损情况，说明周绪国参与公司管理，行使股东权利。周绪国称：周绪国提供的该项证据是在双方签订协议后，周绪国催促殷彦政返还投资款，殷彦政向周绪国说明公司目前属于盈利状态，但殷彦政始终未给予周绪国股东应有的身份，未给予周绪国分红，而非证明周绪国行使了股东权利，且殷彦政向周绪国发送账单日期为2018年12月28日，距离双方签订涉案协议已一年多。该项证据可以看出周绪国为要求殷彦政返还股权投资款曾多次向殷彦政主张。 三、2017年1月11日，周绪国之妻谢玲雯分两次向殷彦政转账各5万元，共计10万元；3月15日转账5万元；5月4日转账5万元。另周绪国于2017年2月22日向殷彦政转账17万元。 四、2017年2月23日，殷彦政与安外汽车销售公司签订《汽车产品购销合同》，贷款购买货车一辆，殷彦政交纳车辆首付款为97095元，其余为贷款，周绪国提供担保。后该车登记在润祥源公司名下，贷款月供由殷彦政通过个人账户偿还。 对于车辆购买情况，殷彦政称：裸车款为286565元，加手续费16196元、保险25000元，共计327761元。车辆首付款为97095元，余款为贷款。另外该车辆每年都需要交纳保险费25000元左右。周绪国的投资款，除交纳车辆首付款外，还交纳了场地租赁费，还交纳了员工宿舍费用，都是通过殷彦政个人账户支付的。 对于殷彦政应否返还周绪国投资款的问题，周绪国发表意见称：要看周绪国是否实际参与公司的经营、取得了股东的身份、享有了股东的福利，殷彦政所述周绪国为隐名股东，就应向法庭提交周绪国享有隐名股东权利以及义务的证据；周绪国从来没有自认周绪国为涉案公司的股东身份，殷彦政一直想证明周绪国因作为该车辆的担保人所以即为该公司的股东，但是该车辆现在在哪？殷彦政称该车登记在润祥源公司名下，那么请问殷彦政该车辆的现状。按照《公司登记管理条例》的规定，殷彦政若要添加周绪国为涉案公司股东，应先形成股东会决议，并且变更公司章程，三十日以内向工商主管部门提供工商变更材料，殷彦政所称的周绪国不配合显然是不存在的，周绪国个人身份信息已经展现在涉案协议中，殷彦政作为涉案公司唯一的股东及法人完全可以变更增加周绪国为涉案公司的新股东，而在本案中周绪国与殷彦政签订涉案协议时间已长达两年多，殷彦政至今未形成股东会决议，变更公司章程，致使周绪国的协议目的已无法实现，在周绪国与殷彦政签订完涉案协议后，周绪国按照协议约定足额向殷彦政支付股权转让款后，周绪国的合同义务已经完成；涉及公司投资款是否应当退还，与股东信息有无进行工商变更，及周绪国是否真正成为了涉案公司股东，有密不可分的联系，在本案中周绪国并非隐名股东，殷彦政若认为周绪国为涉案公司的隐名股东，应向法庭提交股权代持协议等可以证明周绪国为隐名股东的证据，在自签订协议至今长达两年多的时间内，周绪国从未享受过公司分红，参与过公司日常管理，综上，周绪国至今并非涉案公司股东，涉案协议虽然名为投资合股协议书，但实际是周绪国购买殷彦政位于涉案公司中的部分股份，周绪国也因此将股权购买款打入了殷彦政个人银行账户，而非公司账户，殷彦政在收到股权转让款后，没有任何证据可以证明其向周绪国依约交付了股权，周绪国的协议目的已无法实现，符合协议解除的要件。殷彦政发表意见称：前述购买的货车于2019年5月14日变更登记（出售）；周绪国当庭自认为车辆作为担保人，另该车辆根据殷彦政提交的证据三也确实登记于青岛润祥源国际物流有限公司名下，可认定周绪国已经实际参与决策公司重大财产、固定资产的购买，可以证实实际参与经营，股东身份周绪国自认，殷彦政也自始至终认可，可以认定自签订协议之日起已经取得了该公司的股东身份，故殷彦政无需提供证据证明其为隐名股东，另外股东的福利要根据协议书的约定来享有。 一审法院认为，本案立案理由为与公司有关的纠纷，根据当事人陈述，根据本诉及反诉请求，本案案由应为股权转让纠纷及请求股权工商变更登记纠纷。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十二条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。关于本诉，周绪国认为其与殷彦政构成股权转让、诉请要求退还股权认购款。既然周绪国认为股权转让成立，其出资款已经转化为股权，则本诉应向润祥源公司提出，而非要求殷彦政个人退还股权认购款。关于反诉，殷彦政同样主张周绪国出资款项为股权认购款，那么可以提请要求办理股权工商变更登记的主体应为润祥源公司，而非殷彦政个人。据此，本诉及反诉请求均不符合起诉条件，应予驳回。需要说明的是：1.我国《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。据此，如周绪国坚持认为其出资款性质为投资入股，则无论周绪国是否参与公司经营，均不得要求撤回出资，但可根据《公司法》及其司法解释的规定就其股东权益受损提起主张。2.从协议内容分析，根据协议约定，周绪国以现金方式出资22万元，持有润祥源公司45%的股权，有权参与公司事业的管理、听取负责人开展业务报告、参与公司市场管理及人力资源管理、共同决定公司重大事项、检查公司账册及经营情况、参与公司财务管理、参与企业规划管理及成本管理等，并承担公司质量管理角色。通过上述约定，与投资入股相似；与此同时，协议并未约定就周绪国持有润祥源公司股份而变更工商登记手续，与之相反，协议约定了退伙、合伙终止的条件，这与《公司法》规定的股东出资后不得抽逃出资的规定不符，反倒与合伙关系中合伙人之间的权利义务相近。综上所述，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼费》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、驳回周绪国的起诉。二、驳回殷彦政的反诉。本诉案件受理费4998元，退还周绪国；反诉费50元，退还殷彦政。保全费1753元，由周绪国自行负担。 二审审理期间，上诉人周绪国提交青岛政涛物流有限公司工商档案信息一份，拟证明被上诉人于2017年2月15日经申请成立了青岛政涛物流有限公司（由被上诉人控股），该公司与青岛润祥源国际物流有限公司的经营范围均包含：普通货运，仓储服务，批发办公用品、五金机电、日用百货、建筑材料。严重违反了涉案协议第九条第2项及第3项的禁止性约定。 被上诉人殷彦政质证称：第一，对真实性没有异议，政涛公司成立时间是在上诉人与被上诉人签订投资合股协议书之前，证明被上诉人没有主观恶意，故意成立政涛公司从事与润祥源公司相竞争的业务。第二，政涛公司自成立至今始终未实际经营，且被上诉人是名义上的股东，政涛公司实际发起人是殷海涛。 本院认证认为，基于被上诉人对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。 二审经审理查明，上诉人与被上诉人均认可上诉人周绪国系通过受让被上诉人殷彦政股权的方式取得润祥源公司45%的股份。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人周绪国一审诉讼请求包括解除案涉《投资合股协议书》，故本诉争议焦点为：上诉人周绪国行使解除权的理由能否成立。案涉《投资合股协议书》载明本案双方当事人系签约主体，且二审中上诉人与被上诉人均认可上诉人周绪国系通过受让被上诉人殷彦政股权的方式取得润祥源公司45%的股份，上诉人周绪国对所提起的本案诉讼具有诉的利益，其起诉符合合同相对性原则，据此，上诉人周绪国提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院应予受理。一审法院认为本诉应向润祥源公司提出并驳回周绪国的起诉不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5931号民事裁定； 二、本案指令青岛市城阳区人民法院进行审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年七月七日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉