江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4211号上诉人（原审被告）：汪奇，男，1994年11月23日出生，汉族，户籍地浙江省临海市。委托诉讼代理人：柴召胜，江苏渟泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州市姑苏区爱理教育培训中心有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区南环东路818号（南环汇邻广场）2号楼2层2F-215-219。法定代表人：唐茂钊，执行董事。委托诉讼代理人：邵志远，江苏名威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯力，江苏名威名律师事务所律师。上诉人汪奇因与被上诉人苏州市姑苏区爱理教育培训中心有限公司(以下简称爱理教育公司)劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初9686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪奇上诉请求：撤销原判，依法改判驳回爱理教育公司全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院适用法律错误，其最终作出判决依据的《劳动合同法》第二十三、二十四条规定较为原则和笼统，对于竞业限制条款的效力、经济补偿的标准等重要问题未作规定，应当进一步援引江苏省内法规条例规定。本案中，双方虽约定竞业限制条款和经济补偿条款，但双方约定补偿金明显过低，不符合江苏省内对于补偿金标准的强制性规定。涉案竞业限制条款对汪奇不具有法律约束力。2、退一步讲，一审法院在自由裁量中未充分考虑保密协议、竞业限制协议签订的背景，爱理教育公司主观过错更加明显等因素，使得判决汪奇应承担的违约金数额过高。3、汪奇也不是适格的竞业限制对象。一审法院认为，汪奇在工作过程中掌握的学生、家长信息等，对于教育机构来讲，应属于商业秘密。我们认为这没有事实依据，也不符合劳动合同法以及反不正当竞争法关于商业秘密的规定。爱理教育公司辩称，汪奇系知名大学毕业生，有完全民事行为能力及认知能力。在知悉甲方商业秘密具有重要影响的情况下，自愿签署保守商业秘密协议书及竞业限制合同，应履行竞业限制义务。汪奇违反竞业限制义务，给爱理教育公司造成巨大损失，一审判决酌定金额过低。爱理教育公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令汪奇立即停止违反竞业限制约定的行为，解除其与苏州市××区新维教育培训中心有限公司的服务关系；2、判令汪奇继续履行竞业限制义务，直至六个月期限届满；3、判令汪奇向爱理教育公司返还已领取的竞业限制补偿费4040元；4、判令汪奇向爱理教育公司支付竞业限制违约金100000元；5、判令汪奇赔偿爱理教育公司损失1570889.81元。一审法院查明，一、汪奇与爱理教育公司（曾用名为：苏州菩提文化信息咨询有限公司）曾订立书面劳动合同一份，合同期限为自2017年12月13日起至2020年12月12日，合同约定汪奇从事管培生岗位，但汪奇实际从事教学工作。合同第三十一条：双方需要约定的其他事项：附件一《保守商业秘密协议书》、附件二《竞业限制合同》。2017年12月13日，双方签订了《保守商业秘密协议书》、《竞业限制合同》。竞业限制合同的主要内容为：甲方：苏州菩提文化信息咨询有限公司；乙方：汪奇。鉴于乙方知悉的甲方商业秘密具有重要影响，为保护双方的合法权益，甲、乙双方根据国家有关法律、法规及本市的有关规定，本着平等、自愿、互利的原则，经友好协商就竞业限制相关事宜，达成如下条款，以便双方共同遵照执行。第一条在解除或终止劳动合同后6个月内，乙方不得自营或者为他人经营与甲方相同或类似的行业，包括但不限于：1、乙方单独从事或与他人合伙从事与甲方营业相同或类似业务；2、在从事与甲方营业相同或类似业务的单位任职、提供咨询或与之合作或作为股东。3、未经甲方同意，接受与甲方营业相同或类似业务的单位提供的培训、资助、财物或其他利益。第二条乙方承担竞业限制义务的地域范围为中国境内。对于甲方从事的互联网络，乙方承担竞业限制义务不受前述地域限制。第四条从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方向乙方支付竞业限制补偿金，每月补偿费的金额为1000元，共计6000元。补偿金的支付按月支付方式。支付时间每月10日前。第七条乙方违反本合同第一条规定的义务的，乙方除应向甲方全额返还甲方已向乙方支付的竞业限制补偿金外，乙方还应向甲方支付违约金人民币(壹拾)万元。若因乙方给甲方造成的损失超过人民币壹拾万元的，甲方有权就该超过部分要求乙方赔偿。乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。2019年6月20日，汪奇向爱理教育公司发出解除劳动合同通知书，内容“本人汪奇，现本人通知你单位：本人因个人原因提出解除与你单位的劳动合同，劳动合同于2019年6月19日解除”。离职后，2019年7月10日、8月10日，爱理教育公司向汪奇分别支付了7月与8月的竞业限制补偿金，每月2020元。汪奇已将该4040元退还给了爱理教育公司。关于离职前汪奇的平均工资，爱理教育公司认可每月8923元，汪奇则认为每月平均工资13616元。二、爱理教育公司向苏州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、要求汪奇立即停止违反竞业限制约定的行为，解除汪奇与苏州市××区新维教育培训中心有限公司的服务关系；2、要求汪奇继续履行竞业限制义务，直至六个月期限届满；3、要求汪奇返还已领取的竞业限制补偿费4040元；4、要求汪奇支付竞业限制违约金100000元；5、要求汪奇赔偿损失1570889.81元。2019年10月30日，苏州市××区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，对爱理教育公司的所有请求均不予支持。爱理教育公司不服，遂诉至一审法院。三、审理中，爱理教育公司为证明汪奇违反竞业限制，提供了以下证据：1、劳动合同书一份、竞业限制合同、保守商业秘密协议书，证明双方于2017年12月13日订立劳动合同，汪奇实际是教师，任职学科专员，汪奇依法承担竞业限制义务。汪奇表示:真实性无异议，但是证明目的不认可，汪奇是普通授课老师，不掌握协议中涉及的商业秘密，且爱理教育公司也未能对相关信息采取过保密措施，关于竞业限制补偿金及违约金数额我们认为爱理教育公司是在未对汪奇协商或明确告知的前提下签订的，相关条款明显加重劳动者的义务，造成权利义务不对等，属于无效条款。2、2019年8月12日微信聊天记录截图，证明汪奇在离职后违反竞业限制，汪奇离职后在摩尔广场及桐泾公园进行授课。该微信聊天记录显示2019年8月份，汪奇已经在从事教育培训工作。A+培优是爱理教育公司方的教育品牌。趣学是汪奇从爱理教育公司离职后所在的培训机构。汪奇在摩尔广场教书，就是在苏州市××区新维教育培训中心有限公司。汪奇表示:真实性无异议，证明目的不认可。因为爱理教育公司离职后，汪奇也没有告知其需要履行竞业限制义务，汪奇为了生计，兼职在一些培训机构授课。汪奇并无主观上的恶意，违法竞业限制协议。A+培优是爱理教育公司方的教育品牌，汪奇离职后是继续从事教数学的工作，但没有固定的工作地点，只是在不同的培训机构上课，仅是借用苏州市××区新维教育培训中心有限公司的场地教学，没有与这家公司建立劳动关系。3、A+优培退费申请单、校管家标准退费申请单及光盘，证明因汪奇离职并带走爱理教育公司在补习学生，导致爱理教育公司损失合计1570889.81元。退费申请单上都有退费原因，是老师离职。校管家退费申请单有备注退费原因是老师离职。汪奇表示:我们认为和本案无关。退费的事实由法院依法核实，即便存在，也是家长个人主观意愿决定的，与汪奇违不违反竞业限制义务无必然联系。汪奇是正常离职的，退费也是自然产生的，达不到爱理教育公司的证明目的。爱理教育公司也没有举证证明这些学生是我方带走的。一审法院认为：1、汪奇在爱理教育公司从教师工作，其在工作过程中掌握的家长学生等客户信息等对于教育培训机构来说应属于商业秘密，且汪奇在入职时已签订了《保守商业秘密协议书》、《竞业限制合同》，汪奇也未提出异议。故汪奇应当属于《劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”，其作为竞业限制协议的主体适格。2、汪奇2019年6月19日与爱理教育公司解除劳动关系，爱理教育公司在2019年7月10日已经支付其1个月的竞业限制补偿金，但从微信聊天记录以及庭审中汪奇的陈述可以看出，汪奇离职后则继续从事教育培训工作，汪奇已经违反了竞业限制的约定。3、根据双方《竞业限制合同》的约定，竞业限制补偿金为每月1000元，爱理教育公司实际支付汪奇的数额为每月2020元，虽然该金额低于汪奇离职前十二个月平均工资的三分之一，但竞业限制协议并不因此而无效，汪奇可以在自身履行竞业限制义务的前提下要求用人单位对不足部分进行补偿，而不能直接违反竞业限制的约定在离职后继续从事竞业限制的工作。4、汪奇从爱理教育公司离职后仍从事教师工作，该工作与爱理教育公司均为教育培训机构的同类行业，两者具有竞争关系，故可认定汪奇违反了双方在劳动合同中约定的竞业限制条款，其应按照约定履行竞业限制义务，并向爱理教育公司支付竞业限制违约金。考虑到竞业限制期限6个月已于2019年12月19日到期，已无再履行之必要。关于违约金的数额。一审法院综合考虑竞业限制期限的长短，离职前劳动者的收入，爱理教育公司未按照法律规定支付竞业限制补偿金的情况，爱理教育公司提供的造成损失的相应证据等因素，根据公平公正原则酌情调整竞业限制违约金为6万元。因庭审中，双方均已确认汪奇已退还爱理教育公司竞业限制补偿金4040元，故无需再返还。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、汪奇于判决生效之日起10日内支付苏州市××区爱理教育培训中心有限公司竞业限制违约金6万元；二、驳回苏州市××区爱理教育培训中心有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汪奇负担，于判决生效之日起10日内直接支付给爱理教育公司。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有三：一是汪奇是否属于竞业限制协议约束的主体；二是双方约定的竞业限制补偿金过低是否影响协议效力；三是双方约定的违约金应否进行调整。首先，关于竞业限制主体。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的竞业限制义务是一种合同义务，是指用人单位以给付竞业限制补偿金为对价，对劳动者离职后再就业做出的某种限制。该规定是就具有保密义务的特殊劳动者的竞业限制义务。本案中，汪奇在爱理教育公司从教师工作，掌握家长学生等客户信息以及团队教学品牌信息，其在入职时即签订《保守商业秘密协议书》，故一审法院认定汪奇负有保密义务，其具备符合法律规定的竞业限制协议的主体资格并无不当。其次，关于《竞业限制合同》的效力问题。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者按月支付的经济补偿不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。爱理教育公司与汪奇约定的竞业限制补偿金为每月1000元，爱理教育公司实际支付汪奇的数额为每月2020元，虽然该金额低于汪奇离职前十二个月平均工资的三分之一，但竞业限制协议并不因此而无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，汪奇可以在自身履行竞业限制义务的前提下要求爱理教育公司对不足部分进行补偿，也可在履行义务一段时间后以法定理由请求解除竞业限制约定，但不能因此认为竞业限制协议无效而拒绝履行竞业限制义务。最后，关于违约责任。汪奇离职后则继续从事教育培训工作，汪奇已经违反了竞业限制的约定，应承担相应的违约责任。本案双方协议约定违约金为10万元，但爱理教育公司每月应支付的补偿金仅为2020元，不足汪奇离职前月平均工资的的三分之一。考虑到竞业限制补偿是对劳动者履行竞业限制的对价，也是竞业限制期间劳动者的主要生活来源，用人单位支付补偿金标准过低往往会成为劳动者无法恰当履行竞业限制义务的诱因。一审法院综合考虑竞业限制期限的长短，离职前劳动者的收入，爱理教育公司未按照法律规定支付竞业限制补偿金的情况，爱理教育公司提供的造成损失的相应证据等因素，根据公平公正原则酌情调整竞业限制违约金为6万元，并无不当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪奇负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年七月九日书记员  韩 颖