江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终261号上诉人（原审原告）：南京润盛建设集团第四工程有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道。法定代表人：戴杰。破产管理人：江苏博事达律师事务所。委托诉讼代理人：李丰，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛奥忠，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：润盛建设集团有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道。法定代表人：陶洪才，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京景汇建设有限责任公司，住所地南京市秦淮区中华路302号401室。法定代表人：杨福强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王健，江苏蔚蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，江苏蔚蓝律师事务所律师。上诉人南京润盛建设集团第四工程有限公司（以下简称润盛四公司）因与被上诉人润盛建设集团有限公司（以下简称润盛集团公司）、南京景汇建设有限责任公司（以下简称景汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润盛四公司上诉请求：撤销一审判决，发回原审人民法院重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决事实不清，证据不足。一、上诉人有充分的证据证明，上诉人为案涉工程的实际施工人，被上诉人润盛集团公司应当支付工程款，被上诉人景汇公司应当承担连带支付责任。从上诉人提交的证据，能够证明案涉工程系景汇公司发包给润盛集团公司，润盛集团公司转包给上诉人，上诉人为案涉工程的实际施工人，且在原审程序中，润盛建设集团公司亦认可上诉人为案涉工程实际施工人的身份，依据建设工程司法解释一第26条之规定，润盛集团公司应当支付工程款，景汇公司应当承担连带支付责任。二、上诉人有充分的证据证明被上诉人景汇公司尚有工程款未支付。1.上诉人依据被上诉人润盛集团公司编制的决算书主张剩余工程款，决算总金额为3250636.95元，景汇公司已支付的工程款为1860000元。依据施工合同关于结算条款的规定及合同法有关规定，景汇公司应当审计但长时间未予审计，应当视为认可上诉人提交的结算金额。据此，尚欠工程为1390636.95元。2.原审法院未全面审查本案事实，忽视了案涉工程于2012年9月份即已竣工并通过验收及上诉人于2015年即进入破产程序的事实。依据破产法的相关规定，即便未到期的债权也应视为到期债权，案涉工程在早已符合结算条件。三、关于本案的工程鉴定问题。首先，上诉人一直要求对案涉工程进行工程量鉴定，并已提交了书面申请。其次，上诉人撤回鉴定，系对合议庭意见的误解。因上诉人尚有同样的工程款纠纷被同一法院以挂靠关系为由驳回了诉请，正在上诉中。合议庭的意见是既然同样案件已驳回，是否可以将案件放一放。上诉人理解为将案件鉴定先撤回，等前案有结果再继续，于是先将鉴定撤回。但谁知鉴定撤回后，一审即以拒绝鉴定为由驳回了上诉人的诉请求。再次，如果合议庭认为本案确实需要鉴定，可以要求上诉人申请鉴定，或以职权确定本案鉴定。最后，在目前至少可以认定被上诉人欠上诉人工程款的情况下，仅以未鉴定为由驳回诉请，案件依然处于未明确、未解决状态。退一步讲，即使原审法院在无法确认工程价款的情况下，驳回上诉人的诉讼请求也明显错误。案涉工程的承包人与发包人仍处于正在结算的状态，原审法院驳回上诉人的诉请，并没有解决本案实际存在的问题，并导致各方当事人诉累及可能出现与上级法院判决相冲突的判决结果。四、上诉人要求二审对案涉工程进行工程量鉴定。润盛集团公司辩称，一审判决是正确的，并且上诉人起诉我方的同一批同类案件已经有一件被南京市中级人民法院（2019）苏01民终9794号判决维持原判，所以应当驳回上诉请求，维持原判。景汇公司辩称，同润盛集团公司答辩意见，上诉人与景汇公司没有合同关系，无权向景汇公司主张欠付工程款。润盛四公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令润盛集团公司支付工程款1390636.95元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2012年11月1日计算至实际支付之日）；2.判令景汇公司对上述金额承担连带清偿任务；3.诉讼费用由润盛集团公司、景汇公司承担。一审法院认定的事实：2009年4月18日，景汇公司（甲方）与润盛集团公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：景汇公司将夹岗村经济适用住房配套市政道路建设工程2路交给润盛集团公司承包；工期为2009年3月20日（具体开工时间以总监签署的开工令为准）至2009年7月20日，总日历天数90天；合同总价款8405800元；工程款汇入润盛集团公司江宁工行账户。合同还约定了其他事项。审理中，润盛集团公司提交了《工程项目施工分包合同》，该合同以润盛集团公司为甲方，以“四公司”为乙方，该合同约定：甲方将夹岗2号路交给乙方承包；合同价款8405800元；工期自2009年3月2009年7月；按项目工程实行包工包料、独立经营、独立核算、自负盈亏。合同乙方落款处盖有“南京润盛建设集团有限公司第四分公司”印章。2014年4月1日，润盛四公司申请对工程进行造价鉴定。一审法院委托江苏天信建设项目咨询有限公司进行司法鉴定，2019年8月5日，江苏天信建设项目咨询有限公司出具《终止鉴定函》，上记载：因提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，故终止鉴定。2019年9月2日，润盛四公司申请撤回鉴定申请。经一审法院释明，润盛四公司仍然坚持撤回鉴定申请。一审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据。本案润盛四公司主张工程款，其对应付工程款的数额负有举证责任，现其不能提交双方的结算证据，也拒绝申请工程造价鉴定，其应当承担举证不能的后果；故对其要求支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告南京润盛建设集团第四工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费17366元，由原告南京润盛建设集团第四工程有限公司负担。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，一审期间，上诉人润盛四公司代理人于2019年10月9日当庭陈述，因为一审法院有润盛四公司与润盛集团公司的类似案件判决，对此润盛四公司提出撤回鉴定申请。法庭当庭向其释明，如其撤回鉴定申请，则可能驳回其诉讼请求，润盛四公司代理人表示清楚。还查明，二审期间，经法庭询问，上诉人表示，现在关于工程的相应结算资料是否完整并不清楚，其作为管理人只是接收了一整批的破产企业资料。一审期间其已经提供了其作为破产管理人所有能够掌握的所有资料。上述事实，有一审庭审笔录、二审谈话笔录予以证实。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审期间，本案的争议焦点为：润盛集团公司是否应向润盛四公司支付工程款1390636.95元及利息，景汇公司是否应对上述债务承担连带清偿责任。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，润盛四公司主张工程款，应对其诉讼请求进行举证，但其并未提供双方的结算证据，经一审法院释明，仍坚持撤回工程造价鉴定的申请，举证不力的法律后果由其自行承担，且一审期间，鉴定机构系基于“委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求”为由终止鉴定并退还所有鉴定资料，润盛四公司当庭撤回鉴定申请在后，其至今亦未提供充分证据证明其提供的材料已经能够满足案涉工程进行鉴定的基本条件，不利法律后果亦应自行承担，本院对其二审期间要求对案涉工程进行鉴定的主张不予准许。综上，对润盛四公司要求润盛集团公司向其支付工程款及利息，并要求景汇公司承担连带清偿责任的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，润盛四公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17366元，由上诉人南京润盛建设集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 汪德全审 判 员 李任飞二〇二〇年七月二十九日法官助理 谢新辉书 记 员 刘 东