重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0103民初11697号原告：重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人:杨帆，董事长。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。被告：钟祖康，男，1966年7月30日出生，汉族，住重庆市江津区。原告重庆建工第三建设有限责任公司(以下简称建工三建公司）与被告钟祖康劳动争议一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建工三建公司的委托诉讼代理人李龙成、被告钟祖康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建工三建公司向本院提出诉讼请求：1.判决原、被告之间不存在劳动关系;2.判决原告不应向被告支付一次性伤残就业补助金32972.4元。事实和理由：原告系嘉运大道一号住宅建设工程的承包单位，并参加工程项目工伤保险。原告已将该工程中的劳务分包给重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称浩龙公司），该公司具备用工主体资格。被告在仲裁申请书中称在涉案工程中做工受伤，经工伤认定部门认定被告受伤为工伤。被告向仲裁委员会申请仲裁，解除双方之间的劳动关系，并请求原告支付一次性伤残就业补助金。但被告未与原告形成用工关系，不存在劳动关系，原告不应向被告支付一次性伤残就业补助金。被告钟祖康辩称，原、被告之间存在劳动关系，原告依法应当向被告支付一次性伤残就业补助金。被告由钻机老板让去项目工作，项目施工员对被告进行管理，工资由钻机老板发放，不清楚钻机老板与原告是什么关系。原告具有用工主体资格，被告虽然未与原告签订劳动合同，但原告依法为被告参加了工伤保险，且被告的实际工作从形式和实质上均能与原告形成劳动关系。北碚区人社局对被告的受伤也作出了工伤认定决定书，明确了工伤的责任主体是原告。因此,被告认为北碚区劳动争议人事仲裁委员会对事实的认定清楚，原被告之间存在劳动关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：建工三建公司系蔡家嘉运大道一号恒大翡翠湾项目总承包方，2017年2月，建工三建公司与浩龙公司签订协议，将项目劳务分包给浩龙公司。2018年10月20日6时50分左右，钟祖康在上述项目工地搬运石头时，左足被石头砸伤。2018年11月6日，重庆京西医院有限公司出院诊断钟祖康为左足重物砸伤：1.左足第2、3跖骨中上段骨折；2.左足第2趾近端骨折。2018年12月5日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》（碚人社伤险认字[2018]1567号），载明“用人（工）单位:建工三建公司”，并认定钟祖康受伤为工伤。2019年7月19日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》（北碚劳初鉴字[2019]461号），鉴定钟祖康伤残玖级，无生活自理障碍。2019年8月5日，钟祖康向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与建工三建公司的劳动关系，并要求建工三建公司向其支付一次性工伤医疗补助金24424元(6106元/月×4个月)、一次性伤残就业补助金43963.2元(6106元/月×9个月×80%)。该委于2019年10月8日作出《仲裁裁决书》（碚劳人仲案字[2019]第1015-2号），裁决：一、钟祖康与建工三建公司于2019年8月5日解除劳动关系；二、建工三建公司于该裁决书生效之日起十日内支付钟祖康一次性伤残就业补助金32972.4元(6106元/月×9个月×60%)；三、驳回钟祖康的其他申请请求。建工三建公司不服该裁决，遂以本案诉讼请求起诉来院。另查明，重庆市2018年全市城镇非私营单位在岗职工平均工资6814元/月。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，原告与被告未签订劳动合同，被告辩称其由钻机老板招聘进入涉案项目工作，由钻机老板支付工资，施工员进行管理，但被告未举示证据证明上述人员系原告的员工或有原告的委托授权，应承担举证不能的不利后果。同时，涉案项目劳务原告已分包给浩龙公司。因此，可以认定原告未对被告进行劳动管理、发放工资，原告的劳动规章制度不适用于被告。原告主张与被告没有劳动关系，具有高度盖然性，本院予以认定。关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第三十六条规定“……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发……距法定退休年龄9年以上（含）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%……”本案中，虽然原、被告不存在劳动关系，但被告在原告项目受伤，受伤性质经重庆市北碚区人力资源和社会保障局认定为工伤，认定工伤决定书载明原告为“用人（工）单位”，故原告应承担用工主体责任。被告劳动能力2019年7月19日经鉴定为伤残九级，此时距法定退休年龄7年以上不足8年，参照上述规定，原告应支付被告一次性伤残就业补助金42928.2元（6814元/月×9个月×70%）。因仲裁裁决金额为32972.4元，被告无异议，本院予以照准。另外，对于仲裁裁决事项“三、驳回钟祖康的其他申请请求”,因原、被告双方均未提起诉讼，本院予以确认。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《工伤保险条例》第三十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决如下：一、原告重庆建工第三建设有限责任公司与被告钟祖康不存在劳动关系；二、驳回原告重庆建工第三建设有限责任公司的其他诉讼请求；三、原告重庆建工第三建设有限责任公司在本判决生效后立即向被告钟祖康支付一次性伤残就业补助金32972.4元。如果原告重庆建工第三建设有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告重庆建工第三建设有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 罗晓军二〇二〇年七月二十一日法官助理 孔 亿书 记 员 刘娇娇