江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终2400号上诉人（原审原告）：南京共创教育信息咨询有限公司，住所地在南京市鼓楼区匡庐新村8号316室。法定代表人：孙秀芳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨姗姗，女，该公司监事。被上诉人（原审被告）：江苏省专利信息服务中心（江苏省知识产权维权援助中心），住所地在南京市建邺区汉中门大街145号。法定代表人：王亚利，该中心主任。委托诉讼代理人：徐骏，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅杰，江苏冠文律师事务所实习律师。上诉人南京共创教育信息咨询有限公司（以下简称共创公司）因与被上诉人江苏省专利信息服务中心（以下简称江苏专利中心）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。共创公司上诉请求：撤销一审判决，改判江苏专利中心赔偿共创公司232516元，并负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定案涉《关于合作办刊的协议书》（以下简称协议）已解除，但对于因何解除，哪一方应承担违约责任未能查清。双方合作过程中，江苏专利中心派员担任杂志编辑部主任、副主任，承担对杂志编辑、出版的全面领导责任；共创公司一切运作活动事先均需江苏专利中心同意，并接受监督；江苏专利中心要求共创公司保证杂志的质量，逐步扩大发行量与影响力，争取尽快办成公开发行的月刊，故双方之间实质为委托合同关系，即江苏专利中心将原本应由其自行完成的工作委托共创公司按照其要求完成，因此并非共创公司自负盈亏。共创公司认真履行协议并无差池，江苏专利中心至今仍在沿用共创公司的期刊模式，亦能印证江苏专利中心对共创公司工作成果予以认可。协议履行过程中，江苏专利中心突然叫停共创公司赞助费收取模式，直至后期双方停止合作，致使共创公司遭受损失，不可归责于共创公司。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零七条规定，受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失，故江苏专利中心应赔偿共创公司的相应损失，包括2013年-2016年期间发生的房租、水电费用、电话费、采访费、交通费、参与人员的工资等等。江苏专利中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江苏专利中心按约履行了各项义务，不存在导致合同解除的违约情形。相反的是，共创公司发出请求终止协议的通知，终止了协议的履行。协议约定相关杂志出刊的支出成本应由共创公司承担，故共创公司要求江苏专利中心赔偿损失及预期利益，缺乏缺少事实和法律依据，应予驳回。共创公司向一审法院起诉请求：1.判决江苏专利中心赔偿运营成本损失383041.99元；2.判决江苏专利中心赔偿预期收益损失175800元；3.判决江苏专利中心负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月14日，共创公司注册成立，经营范围包括教育信息咨询、文化艺术交流咨询、策划、会展服务等，原法定代表人杨会芹，2016年11月8日变更为孙秀芳。2014年9月28日，江苏专利中心与共创公司签订协议，约定《江苏知识产权》杂志（以下简称杂志）是由江苏省知识产权局主办的刊物，为办好该杂志，江苏省知识产权局授权江苏专利中心，与共创公司就合作编辑、印刷杂志达成协议，江苏专利中心派员担任杂志编辑部主任、副主任，承担对杂志编辑、出版的全面领导，指定专人具体负责配合共创公司工作，确定每期杂志的主题，审定共创公司编辑的各栏目组稿思路，配合共创公司完成组稿，确定稿件的取舍与杂志的终审、终校；共创公司负责根据知识产权杂志的主题编制策划、编辑、排版、设计方案，共创公司作为合作方可以在杂志版权页适当位置署名；根据江苏专利中心确定的主题编制各栏目组稿思路，于双月20日前完成组稿，并于7个工作日内完成编辑、设计、排版、校对，对于江苏专利中心终审、终校中发现的问题于2个工作日内完成修改，并将付印稿电子档提交江苏专利中心审核后安排印刷；为了保证杂志的质量与操作的连续性，逐步扩大发行量与影响力，争取尽快办成公开发行的月刊，需给予双方合作一个磨合期，经双方同意，本协议的合作期限自2014年11月1日起至2018年12月31日止，合作期满后，如需继续合作，可另行续签合作协议；由于本杂志目前尚属公益性内部刊物，不能定价销售，办刊原则上是社会赞助、江苏专利中心补贴、以刊养刊，因此同意共创公司在江苏专利中心的领导下，以编辑部的名义邀请相关单位组成理事会，由各理事、常务理事单位按照自愿的原则出资赞助参与办刊，本杂志在法律规定和党纪政纪允许与不违背办刊宗旨的情况下，给予各理事、常务理事单位提供优先、优惠的服务，并在杂志的显著位置打上理事、常务理事单位的名称；共创公司在洽谈承诺和实施给予各理事、常务理事单位提供的优先、优惠服务内容之前，必须事先征得江苏专利中心的同意，在接受各理事、常务理事单位赞助时，应给予赞助方开具发票，并接受江苏专利中心财务的监督管理；共创公司接受各理事、常务理事单位的赞助款，主要用于共创公司为本杂志提供的采访、撰稿、编辑、设计、排版、校对以及宣传推广等人员工资、办公、差旅、运作活动费用，并按以下规定使用：1.2014年11月1日起至2015年12月31日止，江苏专利中心承担每期1000本的印刷费、邮寄费，并承担由江苏专利中心约稿、撰稿（含特约）、组稿的稿费，共创公司承担采访、撰稿、编辑、设计、排版、校对和由共创公司约稿、撰稿、组稿的稿费以及宣传推广等人员工资、办公、差旅、运作活动费用，但若因共创公司宣传推广需要而增加500本以内的发行量，江苏专利中心承担印刷费以示扶持，邮寄费由共创公司承担；2.2016年1月1日起至2018年12月31日止，江苏专利中心不再承担任何费用，完全实行“以刊养刊”，一切费用由共创公司通过接受各理事、常务理事单位的赞助费等承担，完全实行自负盈亏（其中由江苏专利中心约稿、撰稿、组稿的稿费由共创公司按照编辑部稿酬标准支付），从2016年1月1日起至合作期满，共创公司应在1000本基础上逐年递增20%以上的发行量，以增加杂志的受众量，扩大杂志的社会影响力，努力提高杂志的质量，配合江苏专利中心争取把杂志办成公开发行的期刊；3.在合作期间，共创公司每半年向江苏专利中心汇报一次杂志的运作情况，接受江苏专利中心的指导，共创公司以本杂志编辑部名义接受各理事、常务理事单位以及社会各界的赞助费，要实行独立建账、专款专用、自负盈亏，接受江苏专利中心监督，共创公司在按照上述规定接受、承担与使用相关费用的前提下，不足部分自行解决，江苏专利中心不另外给予补贴，盈余部分作为共创公司的劳务与业务收入，江苏专利中心亦不从中分成；合作期满后，如果继续续约，在同等条件下，给予共创公司优先续约权，具体条款可根据实际运作情况另行协商；本协议有效期内，如果共创公司发生严重违法、违规、违纪、违约行为，江苏专利中心有权中止履行，并追究共创公司相关责任，如果因江苏专利中心不履行协议，致使共创公司无法正常运作，共创公司有权向江苏专利中心提出终止协议和对共创公司前期投入给予一定经济补偿的要求。2016年3月28日，共创公司向江苏专利中心出具《关于请求中止执行“关于合作办刊的协议书”的申请》（以下简称中止申请）以及《关于另行签订合作办刊协议的建议》，内容主要为：因江苏专利中心未能批准实施共创公司提出的方案，致使共创公司在争取社会赞助时承诺提供的服务均未兑现，运作不得不中止，争取社会赞助也收效甚微，自2013年第5期到2015年第6期，已完成合作14期，共创公司共投入各项费用301700元、收到江苏专利中心支付的费用和理事单位赞助、杂志征订费等共计146900元，收支相抵亏损154800元，因共创公司无力承担经济亏损，向江苏专利中心申请中止执行原协议，另行商定合作方案，并对共创公司前面的亏损给予补偿以示扶持。一审法院另查明，2013年10月，《江苏知识产权》杂志改版升级为双月刊，逢双月出版，扉页编辑部人员处载有副主任为王亚利、编辑有徐干生、胡莹莹、张浩、杨会芹等。协议履行过程中，该杂志扉页载明主办为江苏省知识产权局，协办为共创公司。2015年3月至2015年5月期间，共创公司发展常务理事单位、理事单位、会员共计六名，收取一年的会费及宿迁市科技局、镇江市科技局等非会员理事单位支付的订阅费等共计101900元。自2016年第2期出版的杂志中不再载有协办单位及共创公司相关人员姓名。2016年3月28日，杨会芹通过QQ向杨玉明发送中止申请，并进行沟通，杨玉明称“我已向局领导报告了，可能有点困难，领导的意思是按照合同办”“我会积极向领导争取您的权益的，如果全部按照合同来的话，您会很失望的，我会尽力的”；2016年5月5日，杨会芹称“我们前期的运作情况已向您做了汇报，后面如何合作请中心能尽快给予回复，我们好安排工作，作为小公司实在亏损不起，请您给予理解”，杨玉明随后称“收到，周一联系”“这几天忙，你的情况我肯定会考虑的”；2016年5月23日，杨会芹称“想问下您那边有新的进展吗，还合作吗”，杨玉明称“想合作，我在与领导汇报呢，争取尽快处理”；2016年7月28日，杨会芹称“杂志你们另找人做了，还是不出了，还是什么情况，请给个回复好吗？总不能就这么不理我了吧”，杨玉明称“会理的，放心会解决的”，杨会芹称“请问还要多久时间”,杨玉明称“尽快”、“抱歉啊，拖得时间长了些，因手头有事，处理好后，我还是想和您合作”，杨会芹称“谢谢杨主任的信任，我们一定认真、尽心把杂志办好。”2016年5月25日，胡莹莹向杨会芹催要第二期排版问题，杨会芹称“第二期还没有排”“我已和许部长、杨玉明主任汇报过了，要等我们合作的方案下来。”一审中，双方确认江苏专利中心向共创公司支付补贴45000元并承担了协议履行期间的印刷费，江苏专利中心称该补贴系用于共创公司在协议签订前提供的排版编辑服务。一审法院认为，案涉协议系共创公司与江苏专利中心真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。根据协议约定，共创公司为案涉杂志提供撰稿、排版、设计等，并收取理事单位赞助费，前期江苏专利中心承担印刷费以示扶持，后期由共创公司自负盈亏。关于本案是否超过诉讼时效的问题。现江苏专利中心辩称本案已过诉讼时效，一审法院认为，双方均确认截至2015年12月31日案涉协议均正常履行，虽江苏专利中心辩称合同终止履行系因共创公司单方申请，但并未提交证据证明，而共创公司在2016年3月起即在QQ聊天时多次催促江苏专利中心原负责人员确认后续合作模式及是否合作，江苏专利中心负责人未予回复，2017年至2018年期间又多次与江苏专利中心对接人员张浩表示希望能协商解决，由此可见，共创公司在合同履行过程中并不存在怠于主张权利的问题，构成诉讼时效中断，本案未过诉讼时效。现双方均确认自2016年5月第二期杂志开始双方即不再继续合作，案涉协议已实际解除。针对协议未能履行的原因，江苏专利中心辩称共创公司存在向宿迁科技局销售杂志的违约行为，虽共创公司称此系收取的每本15元的工本费用，但其向宿迁科技局开具的发票中载明为单价90元的宣传材料费，该款项与江苏专利中心提交的财务支出审批表相对应，宿迁科技局银行支付凭证亦备注为“《江苏知识产权》订阅费”，现共创公司对收取该费用的性质未作合理解释，故共创公司存在销售案涉杂志的情形，但江苏专利中心也认可并未因此向共创公司要求解除协议。针对江苏专利中心所述解除系因共创公司单方申请中止，江苏专利中心未提交证据证明中止申请系由共创公司向江苏专利中心发送且双方聊天过程中共创公司一直在催促江苏专利中心确认方案继续履行。而现从双方聊天记录中可以看出，共创公司在2016年3月28日后多次询问合作模式的变更及后续合作问题，并表示希望江苏专利中心能尽快确认继续合作，江苏专利中心表示希望合作但需向领导汇报争取尽快处理，故案涉合作协议未能继续履行应系双方对合作模式存在争议且最终未达成一致所致。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任。虽共创公司所述模式变更系因江苏专利中心于2015年6月要求共创公司停止发展理事单位收取赞助费，但共创公司未提交证据证明，且江苏专利中心负责人在聊天中表示“领导的意思是按照合同办”。另，许干生在2015年12月聊天中提出如共创公司认为2016年继续按照协议履行有困难可申请洽谈协商，如2016年一切按照协议条款履行则不需要再行沟通，明显与共创公司所述江苏专利中心于2015年6月要求变更约定模式相悖，故对共创公司所述江苏专利中心于2015年6月即要求停止发展会员收取会费构成违约的意见，一审法院不予认定。针对共创公司主张的经营成本损失。协议约定合作期限自2014年11月1日起至2018年12月31日止并分为两期约定合作方式，其中第一阶段共创公司收取了理事会员的赞助费，江苏专利中心支付了补贴，第二阶段自2016年第2期杂志开始共创公司不再履行杂志编撰工作至今，江苏专利中心定稿印刷的杂志也不再刊载共创公司名称，案涉协议未再实际履行。针对已经实际履行的部分，共创公司主张2013年9月至2016年5月期间六名人员工资及共创公司房租、网络等成本损失，但在合同订立前共创公司虽参与了杂志的排版等编辑工作，但杂志的印刷、撰稿等均由江苏专利中心负责，江苏专利中心向共创公司支付了包括共创公司人员在内的全部稿费，合同订立后也支付了包括设计费在内的补贴，而共创公司未提交其与员工的劳动合同及工资支付凭证，且共创公司于2010年9月已设立经营，同期亦从事其他刊物出版的相关业务，即使共创公司为履行案涉协议投入一定人力和资金成本，也尚不足以证明其经营所需的全部开支均系用于案涉协议的履行，亦与协议约定的收取的赞助款需独立建账、专款专用相悖。结合案涉协议对于双方费用承担的约定、合同订立前后共创公司协助出刊的情况、共创公司已实际收取的会费和补贴金额，共创公司另行主张成本损失383041.99元的诉讼请求，并无相关事实和法律依据，一审法院不予支持。针对共创公司主张的预期利益损失，共创公司未提交证据证明案涉协议不能履行系江苏专利中心违约所致及后期盈利的必然性，且共创公司自认在前期的发展中存在亏损情况，故其主张预期利益损失175800元并无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照合同法第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款规定，判决：驳回共创公司的诉讼请求。一审案件受理费9344元，由共创公司负担。对一审判决认定的案件事实，共创公司的异议同上诉意见一致，江苏专利中心不持异议。对双方均不持异议的一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提供了新的证据，本院组织进行了证据交换与质证。共创公司提交杨会芹与许干生、杨玉明、张浩、胡莹莹之间的QQ聊天记录，许干生向杨会芹发送的“编辑部报告”电子档文件，编辑部报告-3.28版完整内容，以及杨会芹向许干生请示汇报的对话录音，拟证明共创公司已按约履行，江苏专利中心也同意共创公司收取资料费，亦同意补偿合作办刊期间费用亏损。江苏专利中心除对编辑部报告-3.28版完整内容的真实性不持异议以外，对其他证据均不予认可。本院认证意见，从共创公司提供的证据内容来看，并无法达成其证明目的，故本院不予确认。二审归纳争议焦点在于：1.案涉协议性质是否为委托合同；2.案涉协议的解除时间、原因如何认定；3.江苏专利中心应否向共创公司赔偿232516元。关于第1个争议焦点，本院认为，共创公司上诉主张案涉协议属于委托合同关系，但从案涉协议内容来看，江苏专利中心与共创公司分工负责合作编辑、印制杂志，并对双方的权利与责任、合作期限、经济承担与来源等内容进行了明确约定，因此协议并不符合委托合同的法律特征，故对共创公司的前述上诉意见，本院不予支持。关于第2个争议焦点，本院认为，共创公司上诉称江苏专利中心于2015年6月通过电话向其提出解除案涉协议，但其对此并未提供证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。虽然江苏专利中心在2015年6月要求共创公司停止发展理事单位收取赞助费，此仅为该中心要求共创公司对此进行整改，并未依此向共创公司提出终止协议的履行，且此后双方仍继续履行协议，共创公司还于2016年3月28日向江苏专利中心提交中止申请以及《关于另行签订合作办刊协议的建议》，亦可印证案涉协议在2016年3月28日之前仍处于履行状态，故本院对共创公司的前述上诉意见不予支持。从共创公司提交的中止申请的内容来看，系共创公司因项目面临经济亏损而向江苏专利中心申请中止执行协议，并要求双方另行商定合作方案，且该中止申请记载的系“中止”而非“终止”，共创公司亦未提出终止协议的履行。此后，双方仍在继续履行协议，故不能依此中止申请认定共创公司单方要求解除协议。双方确认自2016年5月第二期杂志开始，未再继续合作，故应认定双方此时以实际行为终止了协议的履行，一审法院认定案涉协议自此时解除并无不当。关于第3个争议焦点，本院认为，合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉协议的解除并非因任何一方的违约所致。案涉协议约定，合作期间，共创公司以杂志编辑部名义接受各理事、常务理事理事单位以及社会各界的赞助费，要实行独立建账、专款专用、自负盈亏，接受江苏专利中心监督。共创公司在履行协议期间支出的各项费用，属于其为履行协议支出的成本，按约应由其自行承担，且共创公司亦未举证证明在协议履行期间，江苏专利中心存在违约行为造成其相应损失，故协议解除后，共创公司要求江苏专利中心赔偿其履行合同所支出的成本，包括房租、水电费、交通费、电话费、工资等等费用，与合同约定不符，本院不予支持。综上所述，共创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9344元，由上诉人共创公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇二〇年七月三十日书记员  王 凤