河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终193号上诉人（原审被告）：洛阳市丰李建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳高新区丰李镇政府院内。法定代表人：梁高渠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：钱幸军，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔维军，男，1963年4月8日生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：张旭，河南大乘律师事务所律师。原审被告：机械工业第六设计研究院有限公司，住所地河南省郑州市中原区中原中路191号。法定代表人：孟庆利，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：田广伟，男，该公司员工。原审被告：洛阳轴研科技股份有限公司，住所地河南省洛阳高新区丰华路6号。法定代表人：朱峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：段海强，河南大鑫律师事务所律师。原审第三人：柯受琪，男，1968年3月12日生，汉族，住浙江省洞头县。原审第三人：徐彦厚，男，1968年4月12日生，汉族，住河南省偃师市。共同委托诉讼代理人：赵大地，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称丰李公司）因与被上诉人孔维军、原审被告机械工业第六设计研究院有限公司（以下简称机械六院）、原审被告洛阳轴研科技股份有限公司（以下简称轴研公司）、原审第三人柯受琪、徐彦厚建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丰李公司的委托诉讼代理人李伟彬、钱幸军，被上诉人孔维军及其委托诉讼代理人张旭，原审被告机械六院的委托诉讼代理人陈伟、田广伟，原审被告轴研公司的委托诉讼代理人段海强，原审第三人柯受琪、徐彦厚及二人的共同委托诉讼代理人赵大地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰李公司上诉请求：撤销原判，在查明事实的基础上依法改判丰李公司不承担支付644266.25元及利息的责任或发回重审。事实和理由：一、一审合议庭的组成人员不符合法律规定，属于程序违法。一审于2018年6月19日上午9时开庭，当日合议庭组成人员只有审判员李瑞丽和人民陪审员程静静二人，审判长马杰并未参与此次庭审。二、一审中，丰李公司委托了两名诉讼代理人，分别是刘广全和魏征律师。本案一审第二次开庭的时候，法院并没有通知丰李公司的代理人参加庭审，导致丰李公司错失对重要证据举证、质证的机会，使判决结果对丰李公司不利。三、孔维军的诉讼请求已过诉讼时效。本案诉争工程完工验收时间为2013年12月，据孔维军诉称工程验收期间本案第三人柯受琪和徐彦厚已支付孔维军105万的工程款，其中幕墙制作的工程款241613元已全部付清。孔维军于2018年1月4日向法院起诉要求丰李公司支付剩余工程款，此诉讼请求已过诉讼时效，应予以驳回。四、本案诉争工程系丰李公司与柯受琪、徐彦厚签订的施工合同，与孔维军没有签订过任何建筑工程施工合同。后柯受琪、徐彦厚将工程转包给孔维军施工。丰李公司和孔维军之间没有建筑施工合同关系，不是合同的相对方。孔维军向丰李公司主张工程欠款于法无据。机械六院的诉讼代理人（也是该公司施工经理）田广伟系孔维军的女婿，与本案有利害关系，其出具的证明具有明显的倾向性，不能作为认定本案事实的依据。五、丰李公司与柯受琪、徐彦厚之间的工程款项已经结算完毕，工程款已全部结清，柯受琪、徐彦厚与孔维军之间因为工程款数额的问题达不成一致意见，导致款项无法如期支付，系他们之间的权利义务关系。支付工程款项及利息的责任应当由柯受琪、徐彦厚来承担，与丰李公司无关。本着诚实信用的商业原则，丰李公司也会积极的居中协调，督促双方尽快协商一致，解决工程欠款问题。孔维军辩称：一、一审合议庭组成合法，程序正当。丰李公司所称的“2018年6月19日上午9时”是本案第一次开庭时间，当日丰李公司委托的诉讼代理人刘广全、魏征，孔维军及诉讼代理人赵景伟、轴研公司、机械六院全部参加了庭审。当日的合议庭组成完全符合相关法律规定，并且在庭审前，主审法官已经就合议庭组成，是否申请回避等程序问题向各方及其委托代理人一一进行了询问，当时双方及其诉讼代理人全部对合议庭组成等程序和实体问题予以认可，并在当天的庭审笔录中签字进行确认。如果当时合议庭有问题应当场提出，一审判决后再提，无中生有找借口，目的为了拖延案件进程。二、一审二次开庭法院已经合法传唤了丰李公司。丰李公司在第一次开庭时已经委托诉讼代理人出庭，足以说明丰李公司及其委托代理人和法院之间的通信渠道是畅通的，第一次开庭法院就传唤了丰李公司，第二次开庭不可能不通知丰李公司开庭，这是常识。合议庭的传唤记录也应当清楚的表明在第二次开庭前已合法传唤了丰李公司。因此，第二次开庭丰李公司不到庭是对自己诉讼权利的放弃。三、孔维军的诉讼请求未超过诉讼时效。孔维军是经丰李公司在涉诉工程中授权的项目经理人柯受琪和徐彦厚的同意后施工的。到2013年9月工程竣工时，仅给孔维军支付了105万元承兑，丰李公司没有给孔维军结清余下工程款，因此孔维军一直向柯受琪和徐彦厚主张自己的权利，每逢春节中秋等节日以问好的名义致电二人提出付款要求，两位负责人总是以发包方未结款为拖延的借口。柯受琪和徐彦厚对欠付答辩人的工程款一直是认可的，就在一审判决后不久，柯受琪还曾专门到平顶山与孔维军就还款一事进行协商。在2015年9月11日，建设工程的甲方与丰李公司委托第三方进行工程造价审核时，徐彦厚老婆还通知孔维军作为涉诉工程施工方的代表参加了审核，证明丰李公司对孔维军的实际施工人身份及工程价款请求权还是认可的。因此，孔维军的请求未超过三年诉讼时效。四、孔维军和丰李公司之间存在着实实在在的施工合同关系，丰李公司对孔维军负有付款义务，丰李公司否认这一法律关系及付款义务不符合本案实际，也无法律依据。一审第一次庭审中，丰李公司的代理人向法庭提交了四份合同作为证据，丰李公司签订合同的代表均是柯受琪和徐彦厚，孔维军所施工的具体工程就包含在柯受琪和徐彦厚代表丰李公司所签订的合同范围内。柯受琪和徐彦厚与孔维军口头约定让孔维军施工履行的是职务行为，对外产生的法律后果理应由丰李公司承担。并且孔维军和柯受琪徐彦厚二人协商地点就在丰李公司，徐柯二人以丰李公司代表身份与答辩人沟通，所以徐柯二人构成表见代理，且丰李公司与孔维军双方均已实际履行了施工合同的主要义务，丰李公司应清偿剩余工程款。丰李公司不管作为转包人或者违法分包人都应对作为实际施工人的孔维军承担付款义务。实际上，丰李公司的会计刘萍曾经分多次向孔维军支付过涉诉工程的部分价款共计105万。这证明了丰李公司事实上是认可自己对孔维军负有支付工程款的义务的。五、机械六院诉讼代理人身份不影响机械六院提交的证据效力。机械六院出具的证明材料证明的目的是涉诉工程的实际施工人是孔维军。该材料的出具人是机械六院，盖有机械六院的公章，机械六院的诉讼代理人所做的事情只是把这份材料提交给法院，所以他与孔维军之间的关系并不能影响材料的证明效力。更何况丰李公司在上诉状中对涉诉工程是由孔维军实际施工这一事实没有异议，也印证了机械六院证明材料的内容是客观真实的。六、丰李公司与其项目经理之间的结算是企业内部行为，对孔维军不产生法律效力。由前述可知，丰李公司对孔维军负有支付工程款的法定义务，徐彦厚和柯受琪是丰李公司的内部人员，并非孔维军指定的收款人，丰李公司以已经把工程款付给了内部人员徐彦厚和柯受琪来抗辩孔维军的付款请求，不管是从法律上还是从情理上都是站不住脚的。请求驳回上诉，维持原判。机械六院述称，对丰李公司提出的机械六院诉讼代理人田广伟系孔维军女婿与本案有利害关系，机械六院认为代理人在一审审理中所确认的事项均是客观事实，至于是否能被认定为本案事实的依据由法官查明。轴研公司述称，丰李公司的上诉理由主要涉及与孔维军、柯受琪、徐彦厚之间的纠纷，轴研公司不清楚也未参与。一审认定事实正确、适用法律正确，应予维持。柯受琪、徐彦厚述称，同意丰李公司上诉意见。孔维军向一审法院起诉请求：判令丰李公司、机械六院、轴研公司支付孔维军工程款772698.41元及利息（按照银行同期贷款利率从2013年9月1日计算至实际偿还之日止）。一审法院认定事实：2011年5月，丰李公司（承包人）与机械六院（××）签订《建设工程施工合同》，工程名称：洛阳轴研科技股份有限公司大型数控机床电主轴及精密轴承产业化技术改造项目第一联合厂房（Ⅱ标段）土建总承包；工程地点：洛阳高新区凌波路；工程内容：洛阳轴研科技股份有限公司大型数控机床电主轴及精密轴承产业化技术改造项目第一联合厂房（Ⅱ标段）土建工程施工图纸及招标文件要求的全部施工内容。第三人徐彦厚、柯受琪作为丰李公司委托代表人在该合同上签字。2012年6月7日，轴研公司（甲方）、机械六院（乙方）、丰李公司（丙方）签订了《大型数控机床电主轴及精密轴承产业化技术改造项目合同主体变更备忘录》“……一、将乙方与丙方签订合同中暂估价部分，以及该工程中与土建项目相关设计变更及增加项目变更为甲方与丙方签订补充施工合同……”，柯受琪作为丰李公司代表签订该合同。2012年8月21日，轴研公司（××）与丰李公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：洛阳轴研科技股份有限公司大型数控机床电主轴及精密轴承产业化技术改造项目，第一联合厂房公用设备、材料；循环水池、综合管沟、玻璃幕墙、外墙装饰工程；工程内容：洛阳轴研科技股份有限公司大型数控机床电主轴及精密轴承产业化技术改造项目第一联合厂房公用设备、材料采购；循环水池、综合管沟、玻璃幕墙、外墙装饰工程项目施工。柯受琪作为丰李公司代表签订的该合同。丰李公司提交2011年6月16日该公司与徐彦厚所签订《洛阳市丰李建筑工程有限公司大型数控机床电主轴及精密轴承产业化技术改造项目项目部内部管理合同》，主要约定丰李公司委托徐彦厚担任项目经理，负责工程的全面管理。本工程实行项目经理承包责任制，自负盈亏。其中第17条约定“工程完工后，项目经理应负责结清工程的结算款，付清材料款、工人工资、税金及该工程的所有债务”。丰李公司提交2012年12月25日该公司与柯受琪所签订《洛阳市丰李建筑工程有限公司洛阳轴研科技股份有限公司第一联合厂房公用设备、材料；循环水池、综合管沟、玻璃幕墙、外墙装饰项目部内部管理合同》，主要约定丰李公司委托柯受琪担任项目经理，负责工程的全面管理。本工程实行项目经理承包责任制，自负盈亏。其中第17条约定“工程完工后，项目经理应负责结清工程的结算款，付清材料款、工人工资、税金及该工程的所有债务”。轴研公司、机械六院均称工程款已经结算完毕。丰李公司未向一审法院回复工程款详细情况。机械六院称涉案工程2013年12月已经竣工验收，且已投入使用了。孔维军自认丰李公司向其支付了105万元工程款，其中幕墙制作工程241613元已经全部付清。一、孔维军所诉幕墙制作工程。孔维军所提交《幕墙制作安装协议》显示，甲方：丰李公司轴研科技项目部，乙方：河南晨曦装饰工程有限公司，乙方代表签字为孔维军。孔维军称该工程应结算工程款为241613元，丰李公司已将该部分工程款支付完毕。二、孔维军所诉办公楼装修工程。孔维军称是柯受琪同意其承建该工程的，未签订书面合同。在2013年8月，工程完工后，丰李公司一直不与其进行结算，其所提交的《单位工程竣工结算汇总表》是洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的。孔维军对轴研公司所提交的洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》无异议，自认其完工的工程部分工程款数额为1228563.44元。三、孔维军所诉大型数控机床第一联合厂房变更项目装修工程。孔维军称是柯受琪同意其承建该工程的，未签订书面合同。机械六院于2013年9月16日出具《证明》显示“兹证明轴研公司第一联合厂房装饰装修工程由孔维军承包施工。1.1-4层卫生间及走廊吊顶。2．一层中间大厅及展厅整体装修。3．一层两头吊顶。4．小会议室及学术报告厅装修。5.1-4层的变更及增加工程量。6．以上第一至第五项工程的施工”。孔维军提交工程量签证单一份，显示单位为办公楼一至四层装饰工程，显示工程款为249019.93元，机械六院对该工程签证单真实性予以确认。孔维军对轴研科技所提交的洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》无异议，自认其完工的工程部分工程款数额为224089.81元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。丰李公司、徐彦厚、柯受琪经依法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证权利，对此应承担不利后果。丰李公司辩称其将涉案工程内部发包给徐彦厚、柯受琪，但因徐彦厚、柯受琪均未到庭对丰李公司提交的内部管理合同进行质证，对该证据无法采信。因徐彦厚、柯受琪均代表丰李公司对外签订过合同，孔维军也称是柯受琪同意其进行施工的，柯受琪同意由孔维军进行施工的行为后果应由丰李公司承担，故孔维军主张其承建的涉案工程由丰李公司支付工程款，予以支持。关于孔维军所诉幕墙制作工程，孔维军诉称其借用河南晨曦装饰工程有限公司的资质签订的合同，且该部分工程款241613元丰李公司已向其支付完毕，故关于该幕墙制作工程所主张的工程款，一审法院不予处理。关于孔维军所诉办公楼装修工程，孔维军与丰李公司虽未进行结算，但丰李公司已就其所承建的轴研公司大型数控机床电主轴及精密轴承产业化技术改造项目第一联合厂房二标段工程进行了结算审核，孔维军、丰李公司、机械六院对洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《基本建设工程计算审核报告》均无异议，孔维军自认在该《基本建设工程计算审核报告》中其实际施工完成的工程量对应的工程款数额为1228563.44元。关于孔维军所诉大型数控机床第一联合厂房变更项目装修工程，机械六院出具证明显示孔维军是实际施工人，且对孔维军所提交的工程量结算单真实性予以确认。孔维军与丰李公司虽未进行结算，但丰李公司已就其所承建的洛阳轴研科技股份有限公司大型数控机床电主轴及精密轴承产业化技术改造项目第一联合厂房二标段工程进行了结算审核，孔维军、丰李公司、机械六院对洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《基本建设工程计算审核报告》均无异议，孔维军自认在该《基本建设工程计算审核报告》中其实际施工完成的工程量对应的工程款数额为224089.81元。孔维军自认就办公楼装修工程、大型数控机床第一联合厂房变更项目装修工程，丰李公司已付工程款数额为808387元，结合孔维军自认的该两部分工程款应付数额1452653.25元，丰李公司还欠付孔维军工程款644266.25，孔维军所主张超过部分不予支持。关于利息，孔维军称涉案工程完工时间为2013年8月，但未说明验收时间。机械六院向法庭陈述涉案工程完工验收时间为2013年12月，且工程现已投入使用。结合本案情况，应视为涉案工程质量合格，孔维军可自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日。孔维军主张机械六院、轴研公司向其支付工程款及利息无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、丰李公司于判决生效后七日内向孔维军支付工程款644266.25元及利息（以644266.25元为基数，自2014年1月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回孔维军其他诉讼请求。一审案件受理费12526元，由孔维军承担2130元，由丰李公司承担10396元。本院二审期间，丰李公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，关于一审诉讼程序，一审法院于2018年6月19日第一次开庭，合议庭成员为李瑞丽、高珊、白利新。因当事人申请追加第三人，于2019年5月29日第二次开庭，合议庭变更为马杰、李瑞丽、程静静。因此丰李公司上诉称第一次开庭未见到审判长马杰，不能证明一审程序不当。丰李公司上诉称合议庭组成人员只有两人，与庭审笔录记录不符，没有事实依据。一审法院第二次开庭前于2019年5月7日向丰李公司委托诉讼代理人刘广全邮寄送达了开庭传票，邮件回执显示有人签收，邮寄地址及联系电话与刘广全代表丰李公司向一审法院提交的送达地址确认书一致，因此丰李公司上诉称一审法院第二次开庭未通知其代理人参加诉讼与事实不符，其无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃。关于丰李公司是否应承担向孔维军付款的责任问题，虽然丰李公司与孔维军未直接签订施工合同，但丰李公司自认把项目内部承包给柯受琪、徐彦厚，其应对柯受琪、徐彦厚代表其公司实施的行为对外承担责任。丰李公司以未与孔维军签订过施工合同为由拒绝承担责任的理由不能成立，本院对其该主张不予支持。关于丰李公司上诉称已与柯受琪、徐彦厚结算完毕的主张，其在向孔维军承担责任后可以另行依据与柯受琪、徐彦厚的内部承包协议主张权利，但其内部权利义务的约定不得对抗向孔维军支付工程款的义务。关于丰李公司上诉认为孔维军的起诉超过诉讼时效的主张，因双方对工程价款一直未结算，孔维军主张其一直在向柯受琪、徐彦厚主张权利，故对丰李公司该主张本院不予支持。关于丰李公司欠付工程款数额，因双方未签订书面合同亦未进行结算，一审法院仅依据孔维军提交的《基本建设工程结算审核报告》等证据确定孔维军应得工程价款。因该审核报告系轴研公司提交，不能直接反映孔维军与丰李公司之间约定的工程价款。一审庭审中孔维军自述“都是口头商定的，柯受琪说具体找贾经理谈造价，商量抽取大概13%的工程款”，据此可以认定柯受琪与孔维军口头约定有抽取13%管理费。因此孔维军应得工程价款应在一审认定丰李公司应向孔维军支付的工程款总额1452653.25元基础上扣除13%管理费，再扣除孔维军自认已付的工程款808387元，丰李公司应向孔维军支付欠付工程款455421.33元。一审对欠付工程款的事实认定不清，本院依法纠正。综上所述，丰李公司的上诉部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初31号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初31号民事判决第一项为：洛阳市丰李建筑工程有限公司于判决生效后七日内向孔维军支付工程款455421.33元及利息（利息以本金455421.33元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回孔维军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担按原判决执行。二审案件受理费10243元，由洛阳市丰李建筑工程有限公司负担6000元，由孔维军负担4243元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年七月三十一日书记员  高会茹