江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3359号上诉人(原审原告):苏州鼎盛非融资性担保有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇东318国道北侧(精元电脑东)。诉讼代表人：王德瑞，苏州鼎盛非融资性担保有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张越怡，江苏苏州湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：慧宇喷织（苏州）有限公司，住所地苏州市吴江区盛泽镇圣塘村43组。法定代表人：贾凤根，董事长。被上诉人（原审被告）：贾凤根，男，1962年7月17日出生，住苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：徐家英，女，1966年2月14日出生，住苏州市沧浪区。委托诉讼代理人：吴卫，江苏恒渊律师事务所律师。（代理上述三位被上诉人）委托诉讼代理人：周景锋，江苏恒渊律师事务所律师。（代理上述三位被上诉人）上诉人苏州鼎盛非融资性担保有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人慧宇喷织（苏州）有限公司（以下简称慧宇公司）、贾凤根、徐家英对外追收债权纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初11788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鼎盛公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律不当，第一，关于2014年3月31日的代偿款96064.77元，上诉人分别于2015年12月21日和2018年6月20日在吴江日报登报要求丽宏喷织(苏州)有限公司（以下简称丽宏公司）、各被上诉人还款，上诉人已在法律规定的保证期间内进行催收，且该催讨方式合法合理，吴江日报是当地有影响的媒体，公告内容也明确要求各被上诉人偿还代偿款本金及利息，因此各被上诉人应当支付上诉人代偿款本金及利息。第二，关于2017年1月10日法院执行扣划给债权人的228858元，该款项系执行分配款，法院分配时并未告知上诉人，既未向上诉人出具分配之法律文书，也未给予上诉人存有异议的救济途径，上诉人对此事并不知情，管理人也是在接管该破产企业经调查后，才得知2017年1月10日吴江法院将鼎盛公司作为申请人执行到位且暂存在法院账户的款项全部分配给债权人，在此次分配中上诉人为丽宏公司代偿228858元。上诉人并不知晓法院是如何具体处理这些款项，不存在追偿请求权的基础，向反担保人追偿一事便无从谈起，因此本案中的保证期间应当自管理人知晓该代偿事实之日起计算两年，至上诉人起诉之日并未过保证期间。被上诉人慧宇公司、贾凤根、徐家英辩称：被上诉人系合法存续、正常生产经营的规模企业，二被上诉人个人系企业投资人夫妻，企业注册地址亦未发生过变更，上诉人完全能够通过正常方式，如提起诉讼、上门主张、邮寄主张等方式向被上诉人主张权利，但其在没有按正常方式主张权利的情况下在吴江日报上登报的方式主张权利并无合法性，故一审判决对于被上诉人此项主张超过保证期间的认定依法成立，被上诉人在吴江日报上登报对被上诉人不产生合法主张权利的法律后果。一审法院于2017年1月10日强制执行分配了上诉人财产的行为即为上诉人主张的履行保证责任之行为，当该分配方案确定之日，即应依法视为其履行了代偿责任并有权向反担保人主张保证责任，故依法应从该期限起算保证期间。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鼎盛公司向一审法院起诉请求：1、判令慧宇公司、贾凤根、徐家英立即向鼎盛公司支付代偿款324923.17元（后变更为324922.77元），并承担代偿款利息(以96064.77元为本金，自2014年3月31日起至实际清偿日止；以228858元为本金，自2017年1月10日起至实际清偿日止，均按照同期同档贷款利率的四倍计算，暂计至2019年8月1日为208519元)；2、判令慧宇公司、贾凤根、徐家英承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月24日，丽宏公司作为委托人，鼎盛公司作为担保人，签订《委托担保协议书》一份。约定委托人拟于2013年6月24日至2014年6月24日期间内与中国银行吴江分行签订关于借款的融资合同。委托人申请担保人以上述借款合同项下的贷款人为受益人，为金额不超过人民币500万元的借款合同提供保证担保，与贷款人签订上述借款合同项下的保证合同。委托人向担保人支付担保总金额10%的保证金。委托人按担保人要求交付担保金额10%的履约保证金，计人民币50万元。丽宏公司作为借款人，中国银行吴江分行作为出借人签订《流动资金借款合同》一份。约定借款金额500万元，借款期限为12个月，自实际提款日起算。借款期限内年利率6.9%，按季结息。2013年6月，鼎盛公司作为保证人，中国银行吴江分行作为债权人签订《保证合同》一份。约定为确保丽宏公司与中国银行吴江分行签订的《流动资金借款合同》的履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证。慧宇公司、贾凤根、徐家英、胡其仁作为反担保保证人（甲方）与鼎盛公司作为反担保权利人（乙方）签订《最高额反担保保证合同》一份。约定因乙方与丽宏公司签订了《委托担保协议书》。为保障乙方担保债权的实现，甲方愿意以其所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为乙方与债务人丽宏公司所形成的一系列债权担保提供最高额反担保保证。被反担保的债权是指自2013年6月24日至2014年6月24日期间所形成的一系列债权，其最高额为币种人民币500万元整。本反担保保证合同的保证方式为连带责任保证。如主合同项下单笔债务履行期限届满，债务人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方代偿后均有权直接要求甲方承担保证责任。甲方必须在收到乙方通知后七日内足额向乙方偿付。反担保保证合同项下的保证期间按乙方对债务人的单笔债务担保分别计算，自每笔债务担保按主合同及担保合同约定履行代偿责任之日起两年；乙方依据《委托担保协议书》向债务人收取的担保费用、评审费、滞纳金、逾期保费等有关费用的保证期间按《委托担保协议书》约定履行期限届满之日起两年；乙方为实现债权而发生的一切费用的保证期间自费用确定发生之日起两年。因丽宏公司未按约定归还借款，中国银行吴江分行向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2016）苏0509执恢1032号执行裁定书，中国银行吴江分行于2017年1月10日自鼎盛公司处执行到位款项228858元。2019年3月22日，一审法院出具(2019)苏0509破12号决定书，裁定受理鼎盛公司破产清算一案，指定江苏华瑞会计师事务所有限公司担任苏州鼎盛非融资性担保有限公司管理人，并指定王德瑞为管理人负责人。2014年3月31日，鼎盛公司支付中国银行盛泽支行96064.77元，用于支付丽宏公司结欠中国银行借款利息。2015年5月28日,鼎盛公司支付中国银行盛泽支行50万元,用于归还丽宏公司结欠中国银行借款，注明系存出丽宏公司保证金。鼎盛公司在2015年12月21日、2018年6月20日分别向丽宏公司、慧宇公司等发出催款通知，并刊登于2015年12月23日及2018年6月22日的《吴江日报》。以上事实，有委托担保协议书、流动资金借款合同、保证合同、最高额反担保保证合同、债权人会议笔录、财产分配方案表、(2019)苏0509破12号决定书、转账支付凭证、报纸公告及一审当事人陈述、一审庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为：鼎盛公司与丽宏公司签订的委托担保协议书、鼎盛公司与慧宇公司、贾凤根、徐家英签订的最高额反担保保证合同以及丽宏公司与中国银行吴江分行签订的借款合同、鼎盛公司与中国银行吴江分行签订的保证合同均为合同当事人真实意思表示，其内容未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。丽宏公司未履行借款合同约定的还款义务，鼎盛公司根据保证合同的约定代偿后，已承担保证责任，鼎盛公司有权要求反担保保证人履行担保义务。鼎盛公司自认债务人丽宏公司向其支付了保证金50万元，鼎盛公司代丽宏公司归还银行借款50万元后，扣除了丽宏公司支付的保证金50万元，该50万元鼎盛公司并未在本案中主张，不违反法律规定，本院予以确认。对于鼎盛公司代丽宏公司支付的银行借款利息96064.77元，慧宇公司、贾凤根、徐家英无异议，一审法院对该笔代偿款予以确认。对于代偿款96064.77元，鼎盛公司分别于2015年12月23日及2018年6月22日以登报公告的方式向慧宇公司、贾凤根、徐家英催讨，慧宇公司、贾凤根、徐家英认为其正常营业至今，并非下落不明，鼎盛公司用登报公告的方式催讨非合法方式，不予认可。一审法院认为，债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。现慧宇公司、贾凤根、徐家英并非下落不明，鼎盛公司亦未举证其在采取公告送达方式前无法以其他方式向慧宇公司、贾凤根、徐家英主张权利，且鼎盛公司公告的媒体亦非省级有影响力的媒体。故鼎盛公司在《吴江日报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。鼎盛公司在2014年3月31日代偿借款利息96064.77元后未在两年保证期间内向慧宇公司、贾凤根、徐家英主张保证责任，慧宇公司、贾凤根、徐家英应承担的保证责任依法免除，对鼎盛公司要求慧宇公司、贾凤根、徐家英支付代偿款96064.77元及相应利息的主张不予支持。对于代偿款228858元，鼎盛公司称其对于一审法院分配执行款情况不知情，在管理人接管破产企业后才得知该代偿事宜，故主张追偿权应自管理人知晓该代偿事实之日起计算，并未超过两年保证期间。一审法院认为，鼎盛公司于2017年1月10日代偿款项228858元后，应在两年保证期间内即应在2019年1月11日前向慧宇公司、贾凤根、徐家英主张追偿权，又因保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果，故鼎盛公司于2019年8月向一审法院起诉超过了保证期间，相应的对鼎盛公司要求慧宇公司、贾凤根、徐家英承担保证责任并支付利息的主张不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条,《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:驳回鼎盛公司的全部诉讼请求。案件受理费9134元、保全费3187元，合计12321元，由鼎盛公司负担。二审中，各方当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决查明事实相一致。本院认为：本案中，鼎盛公司与慧宇公司、贾凤根、徐家英签订的《最高额反担保保证合同》合法有效，鼎盛公司根据合同约定履行代偿义务后，有权要求反担保保证人慧宇公司、贾凤根、徐家英履行担保义务。根据《最高额反担保保证合同》的约定，鼎盛公司应在履行代偿责任之日起两年内要求慧宇公司、贾凤根、徐家英承担保证责任。经审查，代偿款228858元系一审法院在（2016）苏0509执恢1032号执行案件中于2017年1月10日强制执行扣划，鼎盛公司对此应当明知并应在两年保证期间内即2019年1月11日前向慧宇公司、贾凤根、徐家英主张追偿权。现鼎盛公司上诉认为其在管理人接管破产企业后才得知该代偿事宜，主张追偿权应自管理人知晓该代偿事实之日起计算，但该上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信，故鼎盛公司于2019年8月向一审法院起诉已经超过了保证期间。关于2014年3月31日的代偿款96064.77元，鼎盛公司认为其分别于2015年12月23日及2018年6月22日以登报公告的方式向慧宇公司、贾凤根、徐家英催讨，可以证明其向保证人主张过权利。但公告的方式应是在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下才采用的一种特殊方式，本案中慧宇公司、贾凤根、徐家英并非下落不明，鼎盛公司亦未举证其在采取公告送达方式前无法以其他方式向慧宇公司、贾凤根、徐家英主张权利，故鼎盛公司在《吴江日报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，并不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。据此，因鼎盛公司不能证明其在代偿228858元、96064.77元后在两年保证期间内向慧宇公司、贾凤根、徐家英主张过保证责任，故鼎盛公司要求慧宇公司、贾凤根、徐家英支付代偿款的主张本院不予支持。综上所述，鼎盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9134元，由上诉人苏州鼎盛非融资性担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  朱婉清审判员  丁 兵二〇二〇年七月六日书记员  石寒钰