河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初7610号原告：闫冬立，男，1976年1月22日出生，汉族，住山东省郓城县。委托代理人：沙文杰，河南得益律师事务所律师。被告：陈洛妹，女，1964年1月6日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被告：藏建德，男，1964年4月2日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。二被告委托代理人：李明伟，河南天新律师事务所律师。原告闫冬立诉被告陈洛妹、藏建德合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闫冬立委托代理人沙文杰，被告陈洛妹、藏建德委托代理人李明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闫冬立向本院提出诉讼请求：1.判令被告共同偿还原告投资款40万元及违约金（按每月2%利率计算自2017年1月1日至实际清偿之日），暂计至起诉之日为10万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告陈洛妹、藏建德认识多年。在2016年12月7日，经过协商，双方签订了一份以河南德宝酒店有限公司为甲方的合作协议书，约定了双方共同投资成立公司并约定了如何经营的相关事项后，原告将约定款40万元转入对方指定的甲方法定代表人藏建德的个人账户，且以甲方名义出具收据。此后，甲方指派其人员李旗锋实际运作，于2017年3月27日成立了以陈洛妹、李旗锋代表甲方为股东，和原告占40%股份的河南桂客来餐饮服务有限公司。按照合作协议书的约定，原告不参与实际经营，只是按照约定有权每月10号审查财务报表。公司成立之初的两个月，被告向原告提供了账务明细后，甲方人员李旗锋总是以各种理由一拖再拖，不向原告提供财务报表。一直到2019年初，李旗锋打电话说公司作赔了，不想再经营了，要注销公司。原告就催要财务报表，看看赔了多少，都赔到哪了。此后就石沉大海，在原告催要的没办法了，就提供给一份电子报表。原告看后，觉得报表实在不像话，就催要会计凭证，李旗锋先是拖，后来就坚决说没有。无奈的原告为了解决问题作了一下调查，了解到：1、作为夫妻的陈洛妹、藏建德以股东成立了甲方公司，工商信息显示，2016、2017年度严重亏损，2019年3月18日决议解散进行了工商注销。2、陈洛妹、藏建德两人作为股东于2017年1月12日成立注册了河南德利佳实业有限公司，公司的法定代表人是藏建德。3、双方成立的河南桂客来餐饮服务有限公司，成立后三年就从没有进行过工商年审，实收资本为0。4、河南桂客来餐饮服务有限公司的注册地郑州市××区××路北、××号的商铺，在2017年上半年就转给了他人，此商铺经营的郑州市金水区黄记烤串小吃店的工商信息显示，成立于2017年9月22日。以上种种表明，成立的河南桂客来餐饮服务有限公司根本就是个幌子，被告既没有投资，也没有经营。为此，原告多次找被告协商，双方差距太大未果。为维护原告合法权益，故诉至本院。二被告辩称，一、原告所诉诉讼主体不适格，被告不应当为本案的适格被告，应当依法驳回对被告起诉。原、被告之间不存在原告诉称的《合作协议》，原告诉称的合作协议系原告与河南德宝酒店有限公司签订的，而原告与河南德宝酒店有限公司签订的《合作协议》系双方的合作框架协议。双方已经按照约定注册成立了河南桂客来餐饮服务有限公司，原告系河南桂客来餐饮服务有限公司股东，占有40%的股份，投资款作为公司的注册资本，该公司目前还在运营，原告起诉要求退还投资款应当先进行有限公司的清算才能退股，起诉的主体应当是河南桂客来餐饮服务有限公司或者河南桂客来餐饮服务有限公司的所有股东，而非二被告。所以被告并非本案的适格被告。退一步讲，即便原告是根据《合作协议》进行起诉，所诉讼的主体应当是河南德宝酒店有限公司，而非二被告。毕竟《合作协议》的主体系原告和河南德宝酒店有限公司。被告陈洛妹的签字仅仅是作为公司负责人签字的行为，被告藏建德在协议中未签字，未体现其身份，更不应是本案的适格被告。再退一步讲，即便原告认为河南德宝酒店有限公司已经注销，其也应当起诉河南德宝酒店有限公司的所有股东，而河南德宝酒店有限公司的股东并不只有二被告，所以原告所诉讼的主体依然不适格。综上，应当依法驳回对二原告的起诉。二、即便原告起诉的主体适格，原告的诉求也是与事实不符，于法无据。原告的投资款作为河南桂客来餐饮服务有限公司的股权，成立河南桂客来餐饮服务有限公司，占有河南桂客来餐饮服务有限公司的40%股份，该公司至今一直在运营，公司在运营的期间必然产生相应的人员工资、房租、水电等相应的支出，河南桂客来餐饮服务有限公司运营的状况及多次外出考察项目原告也是知情的，并且也是参与其中的。河南桂客来餐饮服务有限公司的法定代表人也一直履行着相应的职责，保障作为股东的原告的合法权益。原告也多次核对公司的账目，并未提出异议。河南桂客来餐饮服务有限公司的注册地址是河南桂客来餐饮服务有限公司成立之前由高伟成立的郑州市金水区桂客来餐厅，该餐厅由于其他原因于2018年注销，河南桂客来餐饮服务有限公司的办公地址也搬在建设路上办公，原告也多次到公司与河南桂客来餐饮服务有限公司协商沟通公司的发展。对公司的费用支出也是知情的。不存在公司未运营的情况。所以原告的起诉事实与实际情况并不相符。要求退还投资款更是缺少事实及法律依据。综上，请求贵院依法查明案件事实，判决驳回对原告的起诉。经审理查明：2016年12月7日，案外人河南德宝酒店有限公司（作为甲方）与原告闫冬立（作为乙方）签订《桂客来有限责任公司合作合同》，其主要内容为：由甲方创立的“德宝桂客来”品牌螺蛳粉项目，现乙方以投资入股的方式与甲方共同成立桂客来有限责任公司，联合开发“德宝桂客来”品牌；该合同时间自2016年12月7日开始。“德宝桂客来”品牌经甲乙双方商议确定总价值为100万元整；甲方以“德宝桂客来”品牌的无形资产、专有核心技术、经营管理模式、连锁发展、经营管理团队占该项目60%的股份；乙方投资40万元占该品牌40%的股份；合同签约后“德宝桂客来”品牌因发展所产生的品牌加盟费、品牌区域代理所产生的利益由甲乙双方按照股份划分，需扣除营运人员工资、差旅费、研发成本等正常营运费用。甲乙双方合作经营的盈亏分担方式为按照所占股份比例进行分担，甲方占60%股份，乙方占40%股份；利润分配时间为每两个月一次，为保证正常经营管理工作的开展，每月在利润中留2万元累计至5万元作为合作项目的流动资金。甲乙双方须严格遵守合同各项条款并确保该合同有效执行，如单方违约或提前终止该合同，违约方须承担全部责任并加倍赔偿对方经济损失，具体如下，第一年合作期间中途违约方须向对方支付违约金30万元（甲乙双方不得在12个月内中止本项目，否则视同违约）；第二年合作期间中途违约方须向对方支付60万元违约金，以后违约金逐年翻倍递增，“桂客来有限责任公司”成立后根据公司法规定保护甲乙双方合法权益。2016年12月12日，原告闫冬立通过银行转账方式向被告藏建德（账号62×××**）账户转款40万元。2016年12月20日，案外人河南德宝酒店有限公司出具《收据》，其主要内容为：今收到闫冬立交来入股费40万元，占总股的40%。河南德宝酒店有限公司成立于2003年10月13日，法定代表人为藏建德，股东为藏建德、陈洛妹、藏健康。该公司于2019年3月18日注销，注销原应为决议解散。河南桂客来餐饮服务有限公司，住所地郑州市××区××路北、××号，成立日期为2017年3月27日。股东闫冬立，认缴出资额40万元，实缴出资为零；股东陈洛妹，认缴出资额40万元，实缴出资为零；股东李旗锋，认缴出资额20万元，实缴出资为零。庭审中原告称，作为原告，在桂客来公司成立前就将40万元转入藏建德账号，其用意就是需要及时投入桂客来公司进行运营，但实际上时至今日，该款未转入桂客来公司、桂客来公司也未实际经营。以上事实有原告提交的《桂客来有限责任公司合作合同》、转款凭证及收据、河南桂客来餐饮服务有限公司工商信息查询单、河南德宝酒店有限公司工商信息打印件及2016年2017年年度报告打印件及开庭笔录在案佐证。本院认为，案外人河南德宝酒店有限公司与原告闫冬立签订的《桂客来有限责任公司合作合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行自己的义务。案外人河南德宝酒店有限公司已于2019年3月18日注销，该公司法定代表人为被告藏建德，涉案款项转至被告藏建德账户。但《桂客来有限责任公司合作合同》约定的河南桂客来餐饮服务有限公司已于2017年3月27日成立。鉴于以上情形，本院认定，《桂客来有限责任公司合作合同》虽为案外人河南德宝酒店有限公司与原告闫冬立签订的，但实际上由被告藏建德履行了上述合同。原告已将涉案款项转给被告藏建德，但原告闫冬立作为该公司股东，其认缴出资40万元，实缴资本为零。被告藏建德虽收到原告支付的40万元，但未向河南桂客来餐饮服务有限公司实际缴纳，占有该款并无合同依据，应当向原告返还，故原告诉请判令被告藏建德返还投资款40万元，本院予以支持，河南桂客来餐饮服务有限公司的注册资本在需缴纳之日由原告自行缴纳。原告诉请判令被告藏建德支付违约金，证据不足，本院不予支持；原告诉请判令被告陈洛妹与被告藏建德共同返还上述款项，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告藏建德于本判决生效之日起十日内向原告闫冬立返还40万元；二、驳回原告闫冬立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告闫冬立负担750元，被告藏建德负担3650元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  彭磊二〇二〇年七月二十七日书记员  刘伟