文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终2131号上诉人（原审被告）：南京海岛房地产开发有限公司，住所地南京市雨花台区西善桥北路54号。法定代表人：赵光红，该公司经理。委托诉讼代理人：周大鹏，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈正明，男，1970年12月10日生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：黄中佑，江苏诺法律师事务所律师。原审第三人：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人：周贻照，该公司总经理。委托诉讼代理人：余佳媛，江苏巨浩律师事务所律师。上诉人南京海岛房地产开发有限公司（以下简称海岛公司）因与被上诉人陈正明、原审第三人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）债权转让合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海岛公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回陈正明的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人陈正明承担。事实和理由：一、《大众花园工程及龙凤园三期结算》涉及大众花园工程、岱山厂房工程、龙凤园三期三个项目,三个项目工程结算尾款为1595680.88元。一审法院偏向陈正明，否认了代扣审计费及未开票的建筑税问题。二、涉案工程款已于2015年2月16日全部支付完毕，陈正明主张的工程款及违约金并无依据。2015年2月15日，南京海岛房地产开发公司财务人员与陈正明的财务人员对涉及海岛公司的大众花园工程、岱山厂房工程、龙凤园三期三个项目对账，双方经过结算后确认就上述三项工程结算尾款为1595680.88元。南京海岛房地产开发公司己经按约定支付了涉案工程款，陈正明主张的工程款并无依据。同时需要说明的，涉案大众花园项目系在集体土地上所建的房屋，并无相关的规划许可，涉案房屋已于2016年下半年由油坊村村委会拆除。案涉工程施工合同应为无效合同，一审判决海岛公司承担违约金，没有法律依据。三、根据陈正明起诉及一审判决书的认定事实，本案已过诉讼时效。陈正明起诉书及一审判决书均认同，大众花园项目上诉人应付金额为15258323.11元，该项目己于2015年2月15日完成结算。只不过对于尾款已于2015年2月16日前全部结清的事实不予认同。从2015年2月16日以后直至起诉之日，陈正明及一审第三人从未向上诉人主张过还有任何未结清的工程款。虽然2018年底，雨花台区人民政府西善桥办事处聘请中介机构对于相关项目进行审计复核，这是街道办事处基于上级机关行使内部监督的正常工作，不能代表陈正明或一审第三人向上诉人主张工程尾款。四、陈正明及南京凯盛建设集团有限公司有虚假诉讼的嫌疑。2019年7月7日，凯盛公司与陈正明签订《债权转让协议》，该协议对陈正明于2015年2月16日安排财务人员领取了尾款1595680.88元一事，避而不谈，仍签订《债权转让协议》并提起民事诉讼。陈正明辩称：一、《大众花园工程及龙凤园三期结算》系上诉人海岛公司和南京市雨花台区人民政府办事处制作，真实性在一审中已得到上诉人和南京市雨花台区人民政府办事处确认，且该证据原件为上诉人海岛公司和南京市雨花台区人民政府办事处持有，相关审计单位也以此结算单作为审计资料。一审审理中，上诉人已确认了涉案大众花园项目工程款结算价为15258323.11元。二、《大众花园工程及龙凤园三期结算》并非上诉人与被上诉人之间一揽子的结算协议，该结算单并无被上诉人签字，在本案中仅用于确认大众花园工程项目诉讼请求的相关事实基础和结算价依据。结算单上有三个工程，被上诉人提起本案诉讼标的仅仅是针对大众花园工程项目，并非对针对三个项目，不同的工程项目和法律关系应当另案处理，不应在本案中一并审理。三、涉案工程款上诉人未支付完毕，上诉人单方将大众花园工程项目的应付款在龙凤园三期工程项目中恶意扣除税款、审计费用、违法虚开其他项目发票，是没有依据的，也是违法的。上诉人和南京市雨花台区人民政府办事处挪用大众花园工程应付款120万元（在1220万中扣除）开具建筑业发票2000万，收款方为陈正明，付款方为南京海岛房地产开发有限公司。该情况2019年5月份被上诉人才得知上诉人恶意开具不实发票的情形。2000万元建筑业发票号为01495563，开具时间2011年6月1日，税额1238000元，税率6.19%，主管税务机关南京市地税局雨花分局征收所，付款方名称南京海岛房地产开发有限公司，收款方名称陈正明，该发票用于龙凤园项目。被上诉人提交的证据上诉人记账凭证显示日期为2014年5月30日，摘要龙凤园，对应总账科目为主营业务成本2000万，摘要成本发票入帐，对应主营业务成本2000万元，该记账凭证后附上述2000万发票。虽然上诉人挪用工程款违法开具发票，但同时能够证实上诉人是以被上诉人陈正明为付款对象的，在账面上至今体现为应付陈正明2000万。一审的审理思路是清楚的，在涉案大众花园项目工程款结算价为15258323.11元已经确认的前提下，上诉人应就其如何履行该结算价款的支付义务进行举证，而不能进行恶意诉讼。四、一审中被上诉人提交了与陈正明及其挂靠或合作方的往来材料、收据、转账支票、关于陈正明往来业务情况的汇报、关于与陈正明往来业务情况专项审计报告等证据，能够证实被上诉人一直在向上诉人主张权利。五、上诉人长期拖欠企业工程款，严重违背了国家的关于中小微企业工程款结算的相关规定，被上诉人提起本案诉讼合情合法。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。凯盛公司辩称，结算单是上诉人制作的，除结算单之外，被上诉人还提交多份证据，能够证明上诉人欠付工程款的事实，上诉人欠付大众花园项目工程款超过266万元。大众花园项目一直是陈正明负责，陈正明一直在帮助凯盛公司追款。大众花园项目已经拖了10年还没有结清工程款，所以凯盛公司决定把没有结清的大众花园项目的债权全部转让给陈正明。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈正明向一审法院起诉请求：1.判令海岛公司支付拖欠陈正明工程款3013580.51元及逾期付款违约金3096035.42元（以3013580.51元为基数，按照年利率13%计算，自2011年8月8日起计算至实际给付之日止，暂计算至2019年7月3日），合计6109615.93元；2.海岛公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月8日，海岛公司（发包人、甲方）与凯盛公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由凯盛公司对大众花园17、18、19、20、21幢土建及水电安装13500㎡（含室外排水系统、马路、绿化）进行施工，合同价款12146733元，本工程为全部垫资，工程竣工支付工程款总价的40%（2009年底），2010年付工程总价的30%，2011年付工程总价的30%，审减额超过送审价10%，审计费用由乙方支付。发包人收到经双方确认的工程竣工结算报告及结算资料后30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从31天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同另对工期、质量标准、双方权利义务、质保金等进行了约定。合同尾部有陈正明作为凯盛公司的委托人在承包人处签字，并有凯盛公司及其法定代表人印章确认。海岛公司制作的《大众花园工程及龙凤园三期结算》中记载大众花园17-21幢工程的应付工程款为15258323.11元，陈正明认可该结算价，但不认可该结算单中记载的已支付金额12200000元，陈正明及凯盛公司自认收到海岛公司方给付的工程款11000000元。一审法院还查明，2011年5月18日，凯盛公司出具1200000元收据给海岛公司，但陈正明及凯盛公司均不认可收到该款项，海岛公司也未能提供相关的支付凭证。2015年2月16日，海岛公司向凯盛公司支付1595680.88元。该结算单中有西善桥办事处及海岛公司的负责人签字，但无陈正明签字。2019年7月7日，凯盛公司与陈正明签订《债权转让协议书》一份，约定凯盛公司将海岛公司及相关方拖欠其工程款3013580.51元及该款项逾期付款的违约金的债权及所有相关权益无偿转让给陈正明。凯盛公司于同日向海岛公司发出《债权转让通知书》。一审庭审中，凯盛公司陈述《债权转让协议书》中的3013580.51元是为了省事根据结算单做的，实际并不准确。以上事实,有《建设工程施工合同》《债权转让协议书》、收据、结算单复印件、工商登记信息及当事人陈述予以证实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，海岛公司与第三人凯盛公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方当事人应当全面、适当地履行各自的合同义务。凯盛公司作为债权人将合同的权利全部转让给陈正明并已通知债务人海岛公司，海岛公司应向陈正明继续履行债务。关于案涉工程结算价款，陈正明根据《大众花园工程及龙凤园三期结算》主张结算价15258323.11元，海岛公司不认可该结算价但未能提供相反证据证明，海岛公司依法应承担举证不能责任，故一审法院认定案涉工程结算价为15258323.11元。关于已付工程款，海岛公司主张其已支付工程款12200000元及尾款1595680.88元，陈正明自认已收到工程款11000000元，海岛公司认为其已足额支付了12200000元，但未能提供证据予以证明，一审法院不予采信，陈正明主张收到的尾款1595680.88元与本案无关，但未能提供证据证明，故一审法院认定海岛公司已支付大众花园项目工程款11000000元及尾款1595680.88元，合计12595680.88元，综上，海岛公司还应向陈正明支付工程款2662642.23元。关于海岛公司抗辩工程款中应扣除相应的税费和审计费并无事实和法律依据，一审法院不予采信。关于违约金，合同约定发包人收到经双方确认的工程竣工结算报告及结算资料后30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从31天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。海岛公司方于2015年2月15日制作的《大众花园工程及龙凤园三期结算》应视为案涉工程的结算材料，陈正明虽未签名，但认可工程价款，故违约金的起算点应自2015年2月15日后的第31天即2015年3月18日开始计算。对陈正明的违约金主张，一审法院依法调整为以2662642.23元为基数，自2015年3月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审审理中，陈正明自愿撤回对西善桥办事处的起诉，系陈正明对自身诉讼权利的行使，一审法院依法予以准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：一、南京海岛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向陈正明支付工程款2662642.23元及违约金（以2662642.23元为基数，自2015年3月18日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回陈正明的其他诉讼请求。案件受理费54567元，由陈正明负担23995元，由南京海岛房地产开发有限公司负担30572元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审审理中，陈正明称，经其长期索要，海岛公司2019年2月3日同意付款，但要求凯盛公司出具了35万元的支票和收据。海岛公司称这是事实，因陈正明在有很多项目，陈正明称资金困难，故街道领导同意向陈正明出借款项。另外，陈正明同意从剩余工程款中扣除44742.6元审计费。陈正明还明确其诉讼请求主张的违约金即利息和资金占有费。以上事实，有2019年2月3日的收据支票复印件及本院询问笔录在案证实。本院认为，凯盛公司向陈正明转让了债权且已通知债务人海岛公司，故海岛公司应向陈正明继续履行债务，陈正明有权提起本案诉讼。陈正明提交的《大众花园工程及龙凤园三期结算》载明大众花园17－21幢工程项目应付工程款为15258323.11元，该结算单系海岛公司制作，即应当认定海岛公司对大众花园工程结算价为15258323.11元是认可的，故一审法院认定大众花园工程结算价为15258323.11元，有事实与法律依据。海岛公司主张其已支付工程款12200000元，但其未提交充分的证据证实，海岛公司主张其开具的2000万建筑业发票的钱款120万元，应当作为大众花园的应收款。对此，本院认为，该2000万发票载明工程项目名称为龙凤园项目，海岛公司提交的记账凭证为龙凤园，况且大众花园项目工程结算价也远远不到2000万元，故该2000万的发票不应当认定为大众花园项目开具的发票，开具发票的钱款不应当从大众花园项目工程结算价中扣除，双方关于税款的问题应当另行结算，鉴于陈正明认可已收到工程款11000000元，故一审法院认定海岛公司已支付大众花园项目工程款为12595680.88元（11000000元+尾款1595680.88元），于法有据。陈正明同意从剩余工程款中扣除44742.6元审计费，应予准许，扣除以上款项后，海岛公司还应向陈正明支付工程款2617899.63元。陈正明在二审中明确其诉讼请求主张的违约金即利息和资金占有费，故即便涉案合同无效，一审法院判决海岛公司自2015年3月18日起至实际给付之日止按贷款利率计算违约金，并不损害海岛公司的利益。陈正明并未在结算单中签字，在海岛公司支付1595680.88元后，陈正明一直主张权利，审计机构也就工程款进行相关审计工作，故陈正明主张工程款未过诉讼时效。另外，一审判决按中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金，由于中国人民银行贷款基准利率已经被取消，故在2019年8月20日前，可按照中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金；2019年8月20日（包含本日）后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。综上，本案中，二审出现的新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初4467号民事判决第二项；二、变更南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初4467号民事判决第一项为：南京海岛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈正明支付工程款2617899.63元及违约金（以2617899.63元为基数，自2015年3月18日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54567元，由陈正明负担23995元，由南京海岛房地产开发有限公司负担30572元。二审案件受理费34491元，由上诉人南京海岛房地产开发有限公司负担33911元，由被上诉人陈正明负担580元。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 马 帅审 判 员 郑 慧二〇二〇年七月三十一日法官助理 俞晓洁书 记 员 戴 苗