山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7715号 上诉人（原审被告）：青岛禹纺海联科技有限公司，住所地青岛市西海岸出口加工区印度洋路1号。 法定代表人：高英超，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：蒋鲁湘，女，1974年7月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：周静怡，山东华赛律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：鲁桂霞，山东华赛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：河北宇康纺织有限公司，住所地河北省保定市高阳县晋庄温泉。 法定代表人：刘红涛，总经理。 委托诉讼代理人：王磊，北京市京师（保定）律师事务所律师。 上诉人青岛禹纺海联科技有限公司（以下简称：禹纺海联公司）、上诉人蒋鲁湘因与被上诉人河北宇康纺织有限公司（以下简称：宇康公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初14657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 禹纺海联公司上诉请求：1、撤销原判决，改判按中国人民银行同期同类存款利率计算（减少金额94086元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决判令上诉人支付违约金的计算标准无事实依据。在本案一审中，被上诉人认为违约金不足以弥补损失，另增加诉讼请求要求被告支付自首付款之日起至还款之日止的资金占用损失，按中国人民银行同期贷款利率计算。但在庭审过程中，被上诉人未提交证据证明实际损失情形，也未提供证据证明被上诉人支付货款所用资金为银行贷款，也未提供证据证明被上诉人因为资金被占用后需要另行向商业银行融资(即向银行借贷相同数额的贷款)而需要支付的贷款利息额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定，违约金调整以守约方实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，原审关于违约金的判决既无事实依据，又有失公平，应予改判。 宇康公司辩称，原判决正确，应予维持。 蒋鲁湘述称，针对禹纺海联公司的上诉请求无异议。 蒋鲁湘上诉请求：1、撤销原判决第三项；2、改判驳回被上诉人主张上诉人蒋鲁湘承担连带责任的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人承担保证责任的期间已过，原判决判令上诉人承担连带保证责任无事实和法律依据。禹纺海联公司作为双方所签《销售合约》的卖方，主要义务是按照合同约定的时间、数量等内容向被上诉人交付棉纱，即禹纺海联公司在该合同中的主债务。上诉人就禹纺海联公司所应承担的主债务，向被上诉人提供了保证。合同中明确约定禹纺海联公司应当在收到首付款后1个月之内交付货物，也就是说禹纺海联公司履行主债务的期限届满的时间，为收到被上诉人支付的首付款后1个月，即2016年8月19日。在该合同中未约定上诉人的保证期限。依据《担保法》第26条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，被上诉人有权要求上诉人承担保证责任的期间为2016年8月19日至2017年2月19日。在此期间，蒋鲁湘应当就禹纺海联公司未履行主债务而引发的整个合同项下的民事责任，承担保证责任(正如原判决所认定的上诉人是对合同项下债务人责任的担保，而不局限于交货方式的担保)。依据《担保法》第26条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，若在2016年8月19日至2017年2月19日期间，被上诉人没有要求上诉人承担保证责任的，上诉人的保证责任应当被免除，即被上诉人无权要求上诉人在此之后承担保证责任。原判决(第四页第二段倒数第三行)认为合同的解除并不免除上诉人的保证责任，如果在保证期内，确系如此。若被上诉人在保证期内，按照合同约定以禹纺海联公司延迟交付棉纱达15天为由，要求解除合同并赔偿一切损失，上诉人应当承担保证责任。在具备解除合同条件后即禹纺海联公司延迟交货达15天之日起，被上诉人，有足足五个半月的时间要求上诉人承担保证责任。在被上诉人有充足的时间要求上诉人承担责任的情况下，其未在法律规定的时间内未积极行使法律赋予的权利，应当承担由此而产生的后果。因此，上诉人是否应当承担保证责任的决定因素，不是上诉人对整个合同项下责任的担保还是仅对交货方式的担保，也不是合同是否解除，更不是合同中是否存在所谓的“担保从属性的例外情形”(见判决书第四页第二段倒数第三行);关键因素是被上诉人是否在保证期限内要求上诉人承担保证责任。二、原判决上诉人承担保证责任与《担保法》第26条的立法目的相悖，应当撤销。如果按照原判决对上诉人承担保证责任期间的认定，只有在被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效的情况，上诉人的担保责任才得以免除，而诉讼时效还有可能存在中断中止等情况，这将无限扩大担保人的风险，即使过了保证期承担保证责任的风险。若债权人在持有第三人保证的债权的情况下，明知债务人无法履行债务，但为了获取等多地收益(利息、违约金)，其有可能在保证期间内故意不起诉，而是在诉讼时效届满之前起诉要求保证人承担保证责任，甚至有可能与债务人恶意串通侵害保证人的利益。为了避免保证人的财产遭受保证人可预见可控制之外的风险，保护保证人的利益，《担保法》第26条对保证期间，做了明确规定，而且保证期间为除斥期间，不适用中止和中断。若原判决对上诉人承担保证责任期间的认定正确，则《担保法》第26条完全起不到保护保证人的合法权益的作用，没有任何存在的意义。 宇康公司辩称，原判决正确，应予维持。退一步讲即使如蒋鲁湘上诉所述，被上诉人也在保证期间内向蒋鲁湘主张过权利，并向公安机关进行过举报，以举报方式主张权利。 禹纺海联公司述称，第一，上诉人蒋鲁湘承担保证责任的期间已过，原判决判令蒋鲁湘连带保证责任无事实和法律依据，第二，原判决判令上诉人蒋鲁湘承担保证责任与担保法26条立法目的相悖，应予以撤销。 宇康公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除宇康公司、禹纺海联公司的买卖合同，禹纺海联公司返还合同款953700元整，蒋鲁湘承担连带偿还责任。2、依法判令禹纺海联公司承担违约责任8415元，蒋鲁湘承担连带偿还责任。3、本案诉讼费用禹纺海联公司、蒋鲁湘承担。 一审法院认定事实：2016年7月16日，宇康公司（买方）与禹纺海联公司（卖方）签订《销货合约》（编号：NO。YFHL20160716），约定宇康公司购买禹纺海联公司棉纱，合同总价1122000元，到货期及运输方式约定收到首付款后一个月内提货（以银行到账时间为准），国外至口岸铁路运输。付款方式为合同签订后三日付首付款，首付款不低于总货款的85%。备注中约定每迟延一天交付货物，按每日总货值的万分之五赔偿迟延交付损失，最多迟延十五天，超过十五天，买方有权取消合同，卖方赔偿买方由此引起的一切损失。追加蒋鲁湘为担保人，承担相关连带责任。合同还约定了其他条款。蒋鲁湘在合同中签字确认。2016年7月19日，宇康公司向禹纺海联公司支付货款953700元。 庭审中，宇康公司认为违约金不足以弥补损失，另增加诉讼请求要求禹纺海联公司支付自首付款之日起至还款之日止的资金占用损失，按中国人民银行同期贷款利率计算。 另查明，宇康公司、禹纺海联公司均认可迟延交货超过15天。宇康公司要求解除合同，主张禹纺海联公司未按期履行交货义务，宇康公司向禹纺海联公司主张权利，保证期间应当另行计算。禹纺海联公司要求继续履行合同，并主张通知宇康公司提货。宇康公司、禹纺海联公司对上述主张均未提交证据证实。 一审法院认为，结合宇康公司、禹纺海联公司的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.合同解除权条件是否成就；2.蒋鲁湘应在本案中是否承担保证责任；3.本案的违约金应当如何认定。 关于焦点一，一审法院认为宇康公司、禹纺海联公司签订的销货合同系双方真实意思的表示且不违反法律法规的强制性规定，真实有效，双方均应依约履行。从法庭审理查明的事实看，宇康公司已经按期交付首付款953700元，禹纺海联公司公司截至庭审之日仍未交货，禹纺海联公司未按期履行交货义务构成违约，亦远超合同“最多迟延十五天”的约定，故，合同解除条件已成就，宇康公司享有约定解除权。本案中，宇康公司未向禹纺海联公司发出解除通知，而直接以起诉方式诉请解除合同，涉案合同应当自起诉状副本送达禹纺海联公司之日起解除，即涉案合同自2019年9月26日解除。对禹纺海联公司要求继续履行合同的主张，依法不予支持。 关于焦点二，一审法院认为，涉案合同未明确约定保证人的保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》相关规定，蒋鲁湘应为连带保证人，保证期间应为自主债务履行期届满之日起的六个月。宇康公司、禹纺海联公司对主债务履行期间产生争议，禹纺海联公司主张合同中交货义务期限应视为主债务履行期限，宇康公司向担保人主张权利已过法定期限。一审法院认为，担保人系对整个合同项下债务人民事责任的担保，并非局限于履行交货义务方式的担保，合同解除后的返还货款系债权债务关系的变形，亦民事责任的承担方式。故，在合同未约定担保从属性的例外情形的条件下，涉案合同解除后，担保人仍需对合同解除后债务人应承担的民事责任承担担保责任。 关于焦点三，宇康公司主张合同约定的违约金不足以弥补损失，要求禹纺海联公司另行支付资金占用损失。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，违约金调整主要以守约方的实际损失作为基础，在双方未提交证据证明实际损失之情形下，结合合同履行情况及当事人过错程度等因素，一审法院酌情确定禹纺海联公司应当赔偿宇康公司自2016年7月19日起至实际给付之日止的违约金（以953700元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。对于宇康公司主张过高部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、宇康公司与禹纺海联公司签订的《销货合约》（编号：NO.YFHL20160716）于2019年9月26日解除；二、禹纺海联公司于本判决生效之日起十日内返还宇康公司货款953700元并支付自2016年7月19日起至实际给付之日止的违约金（以953700元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、蒋鲁湘对禹纺海联公司的上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回宇康公司其他诉讼请求。本案案件受理费13421元，减半收取6710.5元，保全费5000元，由禹纺海联公司、蒋鲁湘负担。 二审期间，被上诉人宇康公司提交红石崖派出所出具的情况说明一份。拟证明宇康公司其向红石崖派出所报案禹纺海联公司、蒋鲁湘合同诈骗。 上诉人禹纺海联公司、蒋鲁湘质证称，对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。1、该情况说明只能证明被上诉人的法定代表人曾向红石崖派出所以禹纺海联公司合同诈骗为由对其报案，未对上诉人蒋鲁湘报案。因该份证据与上诉人蒋鲁湘无关，不能作为认定上诉人承担保证责任的依据。2、退一步讲，即使被上诉人把上诉人蒋鲁湘作为涉嫌合同诈骗罪的嫌疑人一并报案。该报案材料只能引起诉讼时效的中断，但不能引起保证期间的中断。上诉人的保证期间不适用诉讼时效的规定，何况被上诉人未对上诉人蒋鲁湘报案，未向上诉人要求承担保证责任。本合同虽约定上诉人蒋鲁湘为担保人，但未约定期限，依据《合同法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”保证期间不适用诉讼时效的中断，被上诉人无权要求上诉人承担保证责任。3、被上诉人与禹纺海联公司之间存在近20年的业务往来，此前双方一直按照和约定履行付款和交货义务，不存在任何欺诈行为。在海关政策没有变化之前，被上诉人同禹纺海联公司的合作中也获取了丰厚的利润，被上诉人明知此次是因海关政策原因导致禹纺海联公司无法按时交货，在禹纺海联公司不存在任何诈骗行为的情况下，仍以诈骗罪为名向公安报案，给禹纺海联公司的名誉造成了极大的损害，也严重的影响了上诉人的正常生活。 本院认证认为，二上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人禹纺海联公司主张违约金计算标准不当的上诉理由，经查，双方签订的合同中约定迟延交付货物按照每日万分之五赔偿迟延交付损失，原判决以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算违约金并无不当。上诉人禹纺海联公司主张应按照中国人民银行同期同类存款利率计算违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人蒋鲁湘主张保证期间已届满，其不应承担保证责任的上诉理由，本院认为，涉案合同的主债务不仅为禹纺海联公司履行交货义务，亦包含宇康公司主张解除合同后，禹纺海联公司应承担的返还货款、支付违约金等义务。该主债务履行期间尚未届满，上诉人蒋鲁湘主张主债务履行期间已届满、并依据《担保法》第26条主张保证期间已届满的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人禹纺海联公司、蒋鲁湘的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2152元，由上诉人青岛禹纺海联科技有限公司负担。二审案件受理费13421元，由上诉人蒋鲁湘负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年七月三十日 法官助理 任臻 书记员姚莉