山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0591民初925号原告：燕景良，男，1958年11月11日生，汉族，现住山东省广饶县。委托诉讼代理人：许百胜，广饶广信法律事务所法律工作者。被告：东营卓尔建筑工程有限公司，住所地：东营市东营区曹州路东城商贸城1号地，统一社会信用代码：91370500758267147F。被告：赵中义，男，1975年5月24日生，汉族，现住东营市东营区。以上两被告委托诉讼代理人：**，山东鲁航律师事务所律师。被告：耿芝刚，男，1987年9月14日生，汉族，住山东省沾化县。委托诉讼代理人：高树丛，山东沾友律师事务所律师。原告燕景良诉被告东营卓尔建筑工程有限公司、赵中义、耿芝刚提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告燕景良及其委托诉讼代理人许百胜，被告东营卓尔建筑工程有限公司、赵中义共同委托诉讼代理人**，被告耿芝刚及其委托诉讼代理人高树丛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燕景良向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告因侵权导致原告受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费等暂主张10000元。具体赔偿数额待鉴定做出后增加请求。二、诉讼费用及其费用由被告承担。鉴定报告作出后，原告变更诉讼请求为：要求被告对原告的受伤所产生的费用承担连带赔偿责任，数额是124742.92元，医疗费是64394.96元、鉴定费2600元、误工费33000元、护理费14848元、住院伙食补助费3200元、交通费3000元、衣物损失500元、营养费3200元，以上共计124742.92元，扣除被告赵中义及东营卓尔建筑工程有限公司给原告垫付的费用95500元，余款是29243元。东营卓尔建筑工程有限公司、赵中义辩称，两被告对原告提出的诉讼请求没有异议，对赔偿金额鉴定后再行协商。赵中义系东营卓尔建筑工程有限公司经理，其行为为职务行为，东营卓尔建筑工程有限公司予以认可。误工费、护理费及交通费三项过高，鉴定费按实际鉴定承担的比例分担，衣物损失、营养费无证据证明，不予认可。耿芝刚辩称，一、其依法不承担赔偿责任。其与原告相同，也是为其他被告提供劳务者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。所以，对于原告的损失，其依法不承担赔偿责任。二、对于原告因本案事故造成的损失，其并无过错，应由原告及其他被告根据各自的过错承担相应的责任。1、其的吊车车身多处标有“作业半径内严禁站人”、“起重臂下严禁站人”、“注意安全”等警示标语，其已尽到安全告知警示义务，且涉案吊车系合法登记且无瑕疵的作业车辆，耿芝刚具有驾驶及操作资格，所以，其对事故的发生并无过错。2、对于事故的发生，原告并未能尽到安全注意义务，自身存在一定过错，应承担与其过错相应的责任。3、根据《建设工程安全生产管理条例》及相关规定，其他被告作为接受劳务的一方，未提供安全施工条件，存在重大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。三、原告对其主张的合法损失负有举证责任。1、对于原告主张误工费，由于原告在事发时已超过60岁，依法不应支持。2、对于原告主张的其他赔偿项目和金额，其将根据原告提供的证据另行发表具体的意见。四、请法院依法审查原告是否存在重复主张。事故发生后，其本着先治病救人的原则，为原告垫付医疗费5000元。据了解，其他被告也先后承担了原告绝大部分的医疗费及相关费用。原告的主张是否重复，请法院予以审查排除。五、其涉案吊车在天安财产保险股份有限公司投保了交强险，且本案事故发生在保险期间，对于原告合法的损失应该由保险公司在保险范围之内先行承担。对原告主张的鉴定费，由于原告并未构成伤残等级，且申请的项目还包含了误工期限及营养期限，所以该三项支付的鉴定费用部分应当由原告自行承担。对原告主张的误工费，由于原告已经超过了法定的退休年龄,依法不应予支持。对于其主张的护理费应当提供相应护理人员的身份关系及住址。对于原告主张的交通费其方认为过高,请法院酌情认定。对原告主张的衣物损失原告并未提供相应证据证明。对于原告主张的营养费由于法律对营养费的计算标准并无相应规定，且鲜有支持营养费的司法判例，该项主张不应予以支持。综上，请求法院查明事实，依法公正裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月5日上午，燕景良在东营卓尔建筑工程有限公司承揽的位于山东省沾化县阳光化学有限公司工地上干活时，被耿芝刚驾驶操作的吊车致伤。燕景良先后入住滨州市沾化区人民医院、滨州医学院附属医院检查并住院治疗64天，到广饶县人民医院复查。滨州市沾化区人民医院诊断：1.腰部损伤：L1椎体压缩性骨折，L2、3右侧横突骨折，腰部皮肤擦伤；2.胸背部闭合性损伤：右侧多发肋骨骨折、胸背部皮肤擦伤。滨州市沾化区人民医院出院记录医嘱记载建议继续住院治疗，院外注意卧床休息，肢体功能锻炼，避免负重，院外继续口服药物治疗32天，院外修养1月门诊复查，不适随诊。滨州医学院附属区院入院诊断：1.腰椎骨折；2.右侧多发肋骨骨折。滨州医学院附属区院出院记录医嘱记载注意休息加强营养，三个月内避免剧烈体力劳动；继续加强呼吸训练；出院一月后脊柱外科及胸外科门诊复查。燕景良支出检查费、住院费等费用共计63231.05元。2019年8月5日耿芝刚向东营卓尔建筑工程有限公司出具承诺书一份，载明：耿芝刚在山东沾化阳光化学有限公司院内鲁Ｖ×××××车辆在吊装直径300水泥管作业期间，由于操作失误导致吊车吊钩脱绳掉落砸伤施工人员燕景良，我本人吊车司机负全部责任，本着治病救人的原则，我先支付医疗费、医院陪护费、误工费和工伤费等后期费用根据实际情况和相关法律依据结算。同日，燕景良向东营卓尔建筑工程有限公司出具承诺书一份，载明截止本承诺签订前，赵中义已先期为我垫付医疗费等各种费用共计55500元，因我家庭困难，不能完全承担住院期间及出院一段时间的治疗费等相关费用，本承诺签订后，赵中义于2019年8月7日前借支给我40000元，该笔款项是赵中义借给我用于治病7000元，生活33000元，上述款项共计95500元，在我得到主张赔偿款后，由我7日内归还赵中义。我在收到40000元后只能通过法律途径诉讼维护主张和权利。耿芝刚为燕景良垫付共计5000元，其中3000元包含在承诺书载明的95500元中。案件审理过程中，根据燕景良申请，本院依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对燕景良因涉案事故受伤的伤残等级、误工期限、护理人数及天数（住院和出院）、营养期限进行鉴定，该中心于2020年5月18日出具胜中医法医司法鉴定中心【2020】临鉴字第126号司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人燕景良被重物砸伤致右侧第10-12肋骨骨折、腰1椎体压缩骨折、腰2、3右侧横突骨折。上述损伤均不构成人体损伤伤残等级。2、被鉴定人燕景良被重物砸伤致右侧第10-12肋骨骨折、腰1椎体压缩骨折、腰2、3右侧横突骨折。综合评定：上述损伤误工期限为150日；护理天数为64日；护理人数为2人；出院后无需护理；营养期限为64日。燕景良为此支出鉴定费2600元、鉴定检查费1023.48元。2020年6月25日，燕景良到广饶县人民医院门诊复查，支出费用141.1元。另查明，事故发生前燕景良长期跟随儿子燕欣学和女儿燕欣丽在城镇居住，燕景良主张住院期间由儿子燕欣学和女儿燕欣丽护理。赵中义系东营卓尔建筑工程有限公司的项目经理。2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。本院认为，燕景良在提供劳务期间遭受人身损害，东营卓尔建筑工程有限公司作为受雇单位应当依法对燕景良受伤承担赔偿责任，赵中义系东营卓尔建筑工程有限公司的项目经理，其履行的系职务行为，不承担赔偿责任。本案中系由于耿芝刚操作失误导致吊车吊钩脱绳掉落砸伤施工人员燕景良，属于雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情形，燕景良对于事故发生无过错，不应承担过错责任。根据法律规定，燕景良作为赔偿权利人可以请求耿芝刚承担赔偿责任，也可以请求东营卓尔建筑工程有限公司承担赔偿责任。审理过程中燕景良明确由东营卓尔建筑工程有限公司承担赔偿责任。燕景良主张东营卓尔建筑工程有限公司承担各项赔偿责任的诉求，本院予以支持，东营卓尔建筑工程有限公司承担赔偿责任后，依法可以向耿芝刚追偿。耿芝刚主张涉案吊车在天安财产保险股份有限公司投保了交强险，应该由保险公司在保险范围之内先行承担，其主张的保险合同与本案不属于同一法律关系，其申请追加被告的主张，本院不予支持。关于燕景良主张的各项损失认定问题。1、燕景良主张的医疗费等共计64394.96元，有医疗票据为证，对被告并无不利，予以支持。2、鉴定费2600元，有鉴定费发票在案为证，予以支持。3、误工费根据燕景良的收入情况和误工时间确定。燕景良主张误工费每天按220元计算，但未提交证据证实其固定的收入情况或完税证明，本院酌情按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，结合鉴定意见误工时间150天，误工费数额计算为17395.48元（42329/365天×150天）；4、护理费根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。燕景良未提交护理人员具体收入情况，本院酌情按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算护理费用，综合燕景良具体伤情和鉴定意见，护理费数额计算为14844.14元（42329/365天×64天×2人）。5、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，根据东营市国家机关工作人员出差补助100元/天的标准和燕景良实际主张情况，住院伙食补助费计算为3200元（64*50元/天）。6、结合燕景良及护理人员居住地点、就医地点、复查次数等因素，本院酌情支持交通费1500元。7、燕景良主张衣物损失500元，未提供充分证据予以证实该项损失，本院不予支持。8、营养费根据燕景良伤情并参照滨州医学院附属区院出院记录等医疗机构医嘱予以确定，结合鉴定意见认定营养期限，本院酌情按照每天30元标准予以支持，数额为1920元（30元*64）。以上损失合计105854.58元。扣除东营卓尔建筑工程有限公司借支方式垫付的92500元、耿芝刚垫付的5000元，剩余应赔付款项数额为8354.58元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告东营卓尔建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告燕景良医疗费等各项损失及鉴定费共计8354.58元；二、驳回原告燕景良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费531元，减半收取计265.5元，由原告燕景良负担189.5元，由被告东营卓尔建筑工程有限公司负担76元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  刘君东二〇二〇年七月十四日书记员  王秋涵