重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终889号上诉人（原审被告）：重庆乌江画廊旅游开发有限公司，住所地重庆市彭水县绍庆街道滨江路171号交旅依城C栋2-1，统一社会信用代码9150011266087618X5。法定代表人：张令，该公司董事长。委托诉讼代理人：代廷伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605J（18-14）。法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波，重庆智峥博律师事务所律师。上诉人重庆乌江画廊旅游开发有限公司（以下简称乌江画廊公司）因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工第五建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0242民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月20日、2020年7月29日对上诉人乌江画廊公司的委托诉讼代理人代廷伟、聂洪波，被上诉人广西建工第五建司的委托诉讼代理人杨波进行了询问。本案现已审理终结。乌江画廊公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广西建工第五建司的诉讼请求；一、二审诉讼费由广西建工第五建司负担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一是认定第二笔补偿款支付条件错误。第二笔补偿款支付条件应是当广西建工第五建司解决炮损、大宗劳务欠款等遗留问题后，乌江画廊公司才有付款义务。二是认定第三笔补偿款支付条件错误。一审有意将“工程竣工完工”改变成“工程完工”，偏袒了广西建工第五建司。而且广西建工第五建司在一审中没有举示工程完工及申请竣工验收的证据。三是《和解协议》第五条第5项约定，乌江画廊公司支付补偿款前，广西建工第五建司须提交等额有效的增值税发票。广西建工第五建司没有提交第二笔、第三笔补偿款的增值税发票。2.龚滩镇政府在2017年9月7日支付给何群芳和田世芝的500元均是广西建工第五建司在施工中爆破造成二人房屋受损的赔偿款，该事实是经龚滩镇政府调查确认的事实。一审对此未予认定错误。广西建工第五建司辩称，广西建工第五建司完成了对现场炮损、劳务欠款遗留问题的处理，不存在乌江画廊公司诉称未处理或者未达到处理条件的情况。案涉工程的扫尾工程广西建工第五建司在2018年10月22日已经完工。由于乌江画廊公司没有支付绿化工程和设计公司的款项，导致无法办理结算。但该工程乌江画廊公司已经实际使用，依法应当视为广西建工第五建司所做的扫尾工程完工合格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。广西建工第五建司向一审法院起诉请求：判令乌江画廊公司立即支付工程补偿款2804649元，并从2018年1月1日起按照2804649元为基数，按月息2%的标准支付利息至付清时止（本息合计350万元）。诉讼过程中，广西建工第五建司明确利息以2804649元为基数，从2019年1月1日起按月息2%的标准支付利息至付清时止。一审法院认定事实：2009年12月20日，广西建工第五建司（乙方）与乌江画廊公司（甲方）签订《重庆龚滩乌江大酒店工程施工合同》。乙方于当月进场组织施工，2012年4月，甲方通知乙方该工程立即全部暂停施工，乙方按甲方通知于当月停止现场施工。之后双方于2013年11月完成完工工程的结算，于2014年6月完成对现场停工前已发生事实、停工当时产生影响的索赔和造价纠纷协调工作，乙方保留未完工程施工权利。2015年6月，甲方通知乙方复工，乙方接收通知后进场开始继续施工，但施工过程中，由于难以准确界定事实的劳务纠纷及民工工资、材料费支付纠纷等原因，该工程被人为阻工，再度停工。虽经政府及相关职能部门多次协调，间或短时间复工，但始终不能持续保持正常施工，最终被迫全部停工。乌江画廊公司遂于2017年4月向重庆市第四中级人民法院提起诉讼，请求解除施工合同。该案诉讼过程中，双方于2017年11月28日达成《和解协议》，乌江画廊公司以双方达成和解协议为由向重庆市第四中级人民法院申请撤回起诉，重庆市第四中级人民法院于2017年11月30日作出（2017）渝0242民初114号民事裁定书，准许乌江画廊公司撤回起诉，案件受理费259790元，减半收取129895元，由乌江画廊公司负担。2017年11月28日，广西建工第五建司（乙方）与乌江画廊公司（甲方）签订的《和解协议》约定：一、双方继续履行2009年12月20日签订的《重庆龚滩乌江大酒店工程施工合同》。乙方应于协议签订之日起15日内恢复施工，并在2018年4月15日前按施工合同的约定完成全部剩余工程。……二、甲乙双方同意共同承担停工期间的乙方经济损失，总额为562.54万元。其中，甲方承担425.5万元，乙方承担137.04万元。损失补偿范围包括自2012年5月1日起至本案调解生效之日止涉案工程施工经济损失。三、乙方认可甲方为解决阻工问题代乙方垫付的款项203089.5元（包含冉思成等19位个体劳务费、房租费、超市欠款142589.5元，塔吊拆除费用30000元，炮损已支付费用30500元）应由乙方进行支付，乙方同意前述款项在甲方补偿的425.5万元中予以扣除。扣除后，甲方承诺前述款项对应的债务明确且已结清，甲方及其垫付款项所支付的一方不得再以前述债务为由要求乙方支付任何费用。否则，该任何费用由甲方承担。四、乙方同意在施工合同履行过程中，经双方书面确认，应由乙方向第三方支付的相关款项。由乙方委托甲方在补偿款未付部分予以支付。五、双方不得就涉案工程再次对调解截止时间前的任何事宜提出赔偿，甲方在支付受乙方委托付款款项后，按照以下方式支付补偿款：1、于涉案工程复工并正常施工后5个工作日支付补偿款总额40%；2、乙方于调解书生效之日起2个月内解决炮损、大宗劳务欠款等遗留问题后，甲方于5个工作日支付补偿款总额20%；否则，甲方可以按照本协议第三条约定扣除相应的款项后，在应支付的20%的补偿款中优先扣除尚未解决的炮损、大宗劳务欠款索赔额度后，剩余款项于调解书生效后2个月届满之日起5个工作日支付给乙方。3、甲方在工程竣工完工后，按照本协议第三、四条的约定，扣除相应款项后5个工作日支付至补偿款总额90%。4、于项目竣工验收合格并完成结算审计后，按照本协议第三、四的约定扣除相应款项后5个工作日支付剩余的全部补偿款。双方还对支付款项专款专用、解决阻工问题等进行了约定。2017年12月7日，广西建工第五建司（乙方）与乌江画廊公司（甲方）签订《关于和解协议的补充协议》约定：一、和解协议第五条第2款，双方确认调解书生效之日起变更为调解生效之日起。二、甲乙双方同意本案诉讼费各自承担一半，鉴于诉讼费已由甲方在立案时全部予以支付，乙方承诺本案结案后按甲方实际承担的诉讼费的一半向甲方进行支付。支付方式及时间为甲方支付乙方第二笔补偿款时予以扣除。《和解协议》签订后，广西建工第五建司于2017年12月20日组织复工。乌江画廊公司多次向广西建工第五建司发函要求广西建工第五建司解决拖欠农民工工资、加速工程进度等问题。广西建工第五建司所涉工程于2018年10月22日完工。2018年2月8日，乌江画廊公司向广西建工第五建司转账支付1497774元。酉阳土家族苗族自治县人民法院因执行郑坤河与广西建工第五建司建设工程施工合同纠纷案即（2017）渝0242执994号案件，向乌江画廊公司送达了执行裁定书、协助执行通知书，乌江画廊公司于2018年2月17日将执行款项204226元转入法院账户。上述两笔款项合计1702000元。广西建工第五建司于2018年2月5日向乌江画廊公司开具增值税发票，发票金额为1702000元。2017年5月25日，《龚滩乌江大酒店工程遗留问题专题会议纪要》载明：“二是为维护社会稳定，加快推进项目建设，乌江画廊公司向龚滩镇政府财务专用账户汇款120万元，用于协调解决遗留问题所涉及的大宗劳务及炮损纠纷问题。三是调查小组负责对申诉人所提供的材料及款项进行收集并核实，如情况属实且佐证资料齐全，则从龚滩镇政府遗留问题专用账户中对其款项进行支付；如申诉人的诉请没有相关资料证明且不符合逻辑则不予认定，并加以申诉人通过司法途径解决。”。2017年12月12日，《龚滩镇人民政府关于解决乌江大酒店项目施工遗留问题的情况报告》载明：“2017年6月，按县政府要求，龚滩镇成立了乌江大酒店遗留问题协调领导小组，经进一步调查核实，一是乌江大酒店项目建设遗留问题主要涉及炮损30户、材料及劳务费5人、房租1户，涉及资金100万元左右。二是2017年5月下旬，乌江画廊公司（业主方）汇款120万元至龚滩镇财政账户作为解决遗留纠纷专项资金。”2019年12月30日，《龚滩镇人民政府关于龚滩乌江大酒店项目阻工事宜调查处置情况的说明》载明：“三、处置情况。工作调查小组此次调查认可金额共计327511.6元，其中申诉个体7人，申诉金额905926.29，工作调查小组协调并确认补偿金额的个体21户，金额为93000元。目前龚滩镇政府对工作调查小组调查认可的金额327511.6元进行了支付，并在遗留纠纷专项资金中进行了列支（专项资金还剩余872488.4元）”。记账凭证、财政授权支付凭证、进账单证实；龚滩政府于2018年1月31日向罗坤支付修建龚滩派出所炮损房屋款75300元；于2018年7月31日向周运杰支付拖欠工资88320元、于2018年7月31日支付乌江大酒店拖欠材料款50000元；2018年1月31日支付罗琴乌江大酒店建设过程中的炮损赔偿10000元；于2017年12月26日支付齐伟遗留工人工资35050元；于2017年12月26日支付王远霞遗留工人工资19200元；于2017年12月26日支付冉秀林遗留工人工资33181.6元；于2017年12月26日支付冉光祥遗留工人工资4850元；于2017年12月26日支付罗强之遗留工人工资3910元；于2017年9月7日支付何群芳乌江大酒店施工导致房屋损坏费用300元；于2017年9月7日支付田世芝乌江大酒店项目施工爆破导致田世芝房屋损坏补充费用200元。上述费用共计320311.6元。一审法院认为，广西建工第五建司与乌江画廊公司签订的《和解协议》和《关于和解协议的补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行义务。第一笔款项，双方约定支付金额为补偿款总额40%即1702000元（4255000元×40%），支付时间为涉案工程复工并正常施工后5个工作日内即2019年12月27日前支付完毕，乌江画廊公司于2018年2月8日转账支付1497774元、2018年2月17日代付204226元，广西建工第五建司于2018年2月5日开具增值税发票1702000元，可视为该笔款项已支付完毕。第二笔款项，双方约定支付时间为调解生效后2个月届满之日起5个工作日内即2018年2月3日前，支付金额为补偿款总额20%即851000元（4255000元×20%），扣减款项为：1.双方约定的第三款中的203089.5元；2.炮损、大宗劳务欠款索赔额度。广西建工第五建司未提供证据证实其对炮损、大宗劳务欠款等遗留问题进行了解决，根据约定，广西建工第五建司未解决炮损、大宗劳务欠款等遗留问题，相关索赔费用应在第二笔支付款项中予以扣除，而《和解协议》签订后，酉阳土家族苗族自治县龚滩镇人民政府为解决上述遗留问题，从乌江画廊公司汇入龚滩镇政府财政账户中的120万元专用资金中扣除319811.6元予以支付，该319811.6元可视为乌江画廊公司对广西建工第五建司处理遗留问题资金的垫付，应从第二笔应付款中扣减。关于2017年9月7日支付的500元（300元+200元），因双方约定了不得就涉案工程再次对调解截止时间前的任何事宜提出赔偿，故，该笔费用本院不予扣减。3.双方约定（2017）渝04民初114号案件诉讼费各负担一半，在乌江画廊公司支付广西建工第五建司第二笔补偿款时予以扣除，该案诉讼费收取129895元，故应扣除金额为64947.5元（129895元÷2）。故第二笔款项乌江画廊公司实际应付广西建工第五建司263151.4元（851000元-203089.5元-64947.5元-319811.6元）。第三笔款项，双方约定支付时间为工程完工后五个工作日内即2018年10月29日前，付款金额至补偿款的90%即3829500元（4255000元×90%），本期应付未付金额为1276500元（3829500元-1702000元--851000元），广西建工第五建司主张乌江画廊公司支付该笔款项，应当予以支持。第四笔款项，双方约定项目竣工验收合格并完成审计后五个工作日内支付剩余全部款项，因该案尚未审计，该笔款项尚未达到支付条件，广西建工第五建司诉请该笔款项，暂不能支持，待支付条件成就后，双方可按约定支付或另行诉讼解决。上述未付款项，乌江画廊公司逾期未付，构成对广西建工第五建司资金的占用。关于资金占用损失，双方没有约定，一审法院酌定2019年8月19日之前的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算，超过该部分诉请不予支持。综上所述，乌江画廊公司应支付广西建工第五建司工程补偿款为1539651.4元（263151.4元+1276500元），资金占用损失酌情支持以1539651.4元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付。超过该部分诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、乌江画廊公司于本判决生效后十日内支付广西建工第五建司工程补偿款1539651.4元及资金占用损失（以1539651.4元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付）；二、驳回广西建工第五建司的其他诉讼请求。案件受理费34800元，因适用简易程序减半收取17400元，由乌江画廊公司负担9326元，由广西建工第五建司负担8074元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.案涉工程是否完工。广西建工第五建司主张其已完成全部承建工程，并举示了微信聊天记录、竣工验收申请书、单位工程竣工技术文件材料目录、竣工总说明、排水竣工说明、电气竣工说明等证据予以证实。但乌江画廊公司举示的案涉工程监理单位现场核实出具的《关于龚滩乌江大酒店项目现场进度未完工的情况报告》及照片显示，该工程在外墙及外立面装饰工程、给排水、暖通及防排烟、强电及安装工程等方面尚有未完工的工程。而且广西建工第五建司举示的证据仅能证明其在消防、排水等工程方面已完工，不能证明其承建的全部工程内容均已完工。同时，广西建工第五建司在二审中也认可外墙及外立面装饰尚有部分未完工。因此，本院认定广西建工第五建司尚未完成其所承建的案涉工程全部施工内容。一审认定案涉工程已完工与查明的事实不符，本院予以纠正。2.关于支付给何群芳的300元房屋损失费、田世芝的200元房屋损失费应否予以扣减。支付给何群芳、田世芝的共计500元房屋损失费虽是在2017年9月7日支付，而2017年11月28日广西建工第五建司与乌江画廊公司签订的《和解协议》中也约定不得就案涉工程再次对调解截止时间前的任何事宜提出赔偿。但该500元的支付是在龚滩镇政府于2019年12月30日作出的《龚滩镇人民政府关于龚滩乌江大酒店项目阻工事宜调查处置情况的说明》（以下简称《说明》）中予以确认的。广西建工第五建司在二审中陈述其参与了上述《说明》制作的政府会议，也认可《说明》所确认的金额。这表明广西建工第五建司以其在后的行为明确放弃了《和解协议》中约定的权利，故应以广西建工第五建司最后认可的金额为准，即该500元应予以扣减。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。当事人对一审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：乌江画廊公司支付第二笔、第三笔补偿款的条件是否成就。现就此评述如下：首先，《和解协议》第五条第5款虽约定“甲方支付补偿款前，乙方须提交等额有效的增值税发票”。但乌江画廊公司付款是主合同义务，广西建工第五建司提交增值税发票是从合同义务，乌江画廊公司的付款义务与广西建工第五建司提交发票的义务不具有对等关系，而只有具有对等关系的合同义务才存在合同履行抗辩权的适用条件。由此，乌江画廊公司不能仅因广西建工第五建司未提交发票而拒绝履行付款的主合同义务。故乌江画廊公司辩称因广西建工第五建司未提交发票而付款条件不成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，《和解协议》约定第二笔补偿款付款的条件为：“乙方于调解书生效之日起2日内解决炮损、大宗劳务欠款等遗留问题后，甲方于5个工作日支付补偿款总额20%。否则，甲方可以按照本协议第三条约定扣除相应的款项后，在应支付的20%的补偿款中优先扣除尚未解决的炮损、大宗劳务欠款索赔额度后，剩余款项于调解书生效后2个月届满之日起5个工作日支付给乙方。”该条约定表明，解决炮损、大宗劳务欠款等问题既可以由广西建工第五建司来解决，也可以由乌江画廊公司来解决，而从《说明》的出具情况来看，炮损、大宗劳务欠款等问题实际是由乌江画廊公司自行来解决的。在此情况下，乌江画廊公司可以在支付第二笔补偿款时扣除已解决的炮损、大宗劳务欠款，剩余款项应按照约定支付给广西建工第五建司。由此，结合《说明》确认的炮损、大宗劳务欠款金额320311.6元以及《和解协议》及其补充协议约定应扣除的款项（203089.5元、64947.5元），乌江画廊公司应支付的第二笔补偿款金额为：4255000元×20%-203089.5元-64947.5元-320311.6元=262651.4元。根据《和解协议》的约定，乌江画廊公司应在“扣除尚未解决的炮损、大宗劳务欠款索赔额度后，剩余款项于调解书生效后2个月届满之日起5个工作日支付给乙方。”由此，乌江画廊公司支付第二笔补偿款的条件为：一是要解决炮损、大宗劳务欠款问题，二是调解书生效后2个月届满之日起5个工作日。满足第二个条件的时间为2018年2月3日，而满足第一个条件，即解决炮损、大宗劳务欠款在2019年12月30日的《说明》中才解决，故乌江画廊公司最迟应在2019年12月31日向广西建工第五建司支付第二笔补偿款，而乌江画廊公司至今未支付第二笔补偿款，其应向广西建工第五建司支付相应的资金占用损失，资金占用损失的起算点即为2019年12月31日。再次，《和解协议》约定第三笔补偿款付款的条件为工程竣工完工后5个工作日支付。如前所述，因广西建工第五建司尚未完成其承建的全部工程，故广西建工第五建司要求支付第三笔补偿款的条件不成就，本院不予支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，因二审出现的新证据，乌江画廊公司的上诉请求部分成立。一审判决因二审新证据导致部分事实认定不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初108号民事判决；二、重庆乌江画廊旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付广西建工集团第五建筑工程有限责任公司补偿款262651.4元及资金占用损失（以262651.4元为基数，自2019年12月31日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34800元，减半收17400元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担15771元，由重庆乌江画廊旅游开发有限公司负担1629元。二审案件受理费18657元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担15474元，由重庆乌江画廊旅游开发有限公司负担3183元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年七月三十日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫