陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终651号 上诉人（原审原告）：陕西垚盛建设工程有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：吴晓燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵刚，男，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：张超，男，1978年4月30日出生，汉族，住陕西省石泉县。 委托诉讼代理人：顾朝洲，陕西华宝卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭佳，陕西华宝卓律师事务所实习律师。 原审第三人：张书洪，男，1989年8月2日出生，汉族，住陕西省汉中市西乡县。 上诉人陕西垚盛建设工程有限公司（以下简称“垚盛公司”）因与被上诉人张超，原审第三人张书洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2020）陕0926民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人垚盛公司法定代表人吴晓燕及委托诉讼代理人赵刚，被上诉人张超及委托诉讼代理人顾朝洲、郭佳，原审第三人张书洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 垚盛公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判垚盛公司不予支付张超工伤保险待遇168342.34元，且诉讼费由张超承担。事实和理由：1.原审法院认为垚盛公司与张超之间存在劳动关系，属于事实认定错误。垚盛公司与张超未签订劳动合同，垚盛公司也没有聘用张超进行工作，张超所称的涉案工程为垚盛公司承包于张书洪，其为张书洪所聘用，其工资标准与张书洪达成一致，平时受张书洪管理，工资发放也是张书洪所发放。因此，张超和垚盛公司没有形成劳动合同的合意，不存在管理与被管理的最基本的劳动关系特征，双方不存在劳动关系。2.原审法院认定“被告在仲裁中已提出解除劳动关系”，违反了不告不理的原则。张超在劳动仲裁申请书的请求事项中并未提出要求解除劳动关系，此事实有仲裁申请书和裁决书足以证明。3.原审法院认为垚盛公司应当支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，属于适用法律错误。因张超与垚盛公司之间不存在劳动关系，且张超在申请劳动仲裁时，其请求事项中也没有提出要求解除劳动关系，故依法不应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。4.垚盛公司没有收到张超的《认定工伤决定书》及《劳动能力鉴定书》，这剥夺了垚盛公司申请复议和行政诉讼的权利。平利县人力资源和社会保障局作出的平人社工伤认决字[2019]17号《认定工伤决定书》和安康市劳动能力鉴定委员会作出的安劳工鉴字[2019]149号《劳动能力鉴定书》并未向垚盛公司送达，垚盛公司未收到，对垚盛公司而言未生效，不能作为定案的依据。且该《认定工伤决定书》在双方不存在劳动关系的前提下受理并作出，显然是不符合法律法规的规定。除此之外，垚盛公司认为《劳动能力鉴定书》认定的张超伤残等级为九级的认定结论过高，该鉴定结论明显不符合相关标准。5.原审法院判决项目不符合法律规定。停工留薪期没有确认，也没有鉴定，依法不应当支付停工留薪期工资。如伤残等级一样，垚盛公司与张超对停工留薪期限有争议的，依据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》，可报请设区的市劳动能力鉴定委员会确认，而不能由申请人自行确认或人民法院进行确认。6.本案应由张书洪承担责任，一审判决并未对此进行分析认定。垚盛公司已将涉案工程分包给张书洪，而张超是张书洪所招用，工资由张书洪发放，平时受张书洪的管理。且垚盛公司和张书洪在分包合同中有明确约定，安全事故责任全部由乙方（张书洪）承担，因此本案的赔偿责任应当由张书洪承担。依据法律规定，终局责任也应当由张书洪承担 张超辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当向答辩人支付其工伤保险待遇168342.34元。事实和理由：1.一审法院认定事实清楚，张超与垚盛公司形成事实劳动关系，垚盛公司应当承担工伤赔偿责任。垚盛公司违法将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的自然人张书洪，公司与张书洪签订的劳务分包合同属于无效合同。2.一审法院适用法律正确，垚盛公司应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张超受伤后已无法继续胜任原工作岗位，受伤后也没有继续从事原工作内容，张超与垚盛公司之间的劳动关系已经解除，且张超在仲裁审理阶段已提出解除劳动合同。3.垚盛公司已收到《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定书》，没有被剥夺申请行政复议和行政诉讼的权利。4.一审法院认定的赔偿项目符合法律规定，张超的停工留薪期应为7个月。5.一审法院认定垚盛公司是用工主体，确认其承担工伤赔偿责任正确。6.张超在垚盛公司承包工程工地干活时受伤，其所受伤害属于工伤。 张书洪述称，同意张超的答辩意见。 垚盛公司向一审法院起诉请求：1.判令垚盛公司不予支付张超工伤保险待遇共168342.34元；2.本案诉讼费由张超承担。 一审法院认定事实：2018年3月8日，张超经第三人张书洪介绍到垚盛公司分包的XX镇XX段务工，从事钢筋工工作。2018年5月11日，张超在工作中受伤，当天送至安康市中心医院住院治疗，住院26天。经诊断：1、左胫腓骨中段开放性粉粹性骨折；2、左小腿皮肤软组织擦挫裂伤；3、乙肝病毒携带者。住院期间张超垫付医疗费832.4元。2019年3月22日，平利县人力资源和社会保障局作出平人社工伤认决字[2019]17号《认定工伤决定书》,认定张超受到的事故伤害为工伤，垚盛公司在本次事故中承担用工主体责任。2019年7月15日,安康市劳动能力鉴定委员会作出安劳工鉴字[2019]149号《初次鉴定结论书》,鉴定张超的伤残等级为劳动功能障碍九级。2019年9月3日，张超向平利县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月17日，平利县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2019]86号裁决书，裁决：一、陕西垚盛建设工程有限公司自本裁决发生法律效力之日起十五日内一次性支付张超工伤保险待遇共168342.34元。其中,一次性伤残补助金44041.50元、一次性工伤医疗补助金44606.97元、一次性伤残就业补助金44606.97元、停工留薪期工资34254.5元、医疗费832.40元。二、驳回张超关于仲裁的其他请求。另查明，2017年度安康市社会平均工资4893.5元/月(58722元/年÷12个月)，2018年度安康市的职工月平均工资为4956.33元(59476元/年÷12月)。 一审法院认为，张超因工作期间受伤，经认定为工伤，并被评定为劳动能力障碍九级，依法应享受工伤保险待遇。垚盛公司主张与张超不存在劳动关系，不应承担工伤赔偿责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，垚盛公司将涉案工程发包给不具备用工主体资格的张书洪，对张书洪招用的劳动者，应由具备用工主体资格的垚盛公司承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中，垚盛公司将承包业务转包给不具备用工主体资格的第三人,张超在从事该承包业务时因工受伤,垚盛公司应承担工伤保险责任，垚盛公司的诉讼请求不能成立。垚盛公司主张未收到《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定书》，不能作为定案依据。经查明《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定书》已按规定向垚盛公司邮寄送达，垚盛公司收到文书后未申请行政复议或提起行政诉讼，也未申请再次鉴定，该文书的真实性应予采信，垚盛公司的主张不能成立。《认定工伤决定书》认定张超受到的事故伤害为工伤，垚盛公司承担用工主体责任。根据《工伤保险条例》第三十七条和《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，职工本人可以提出解除劳动合同。张超在仲裁时已提出解除劳动关系，且已未在工地工作，张超的请求能够成立。职工因工致残被评定为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，因张超未提供工资收入证明，故按2017年度安康市社会平均工资4893.5元/月(58722元/年÷12个月)标准计算，被告的一次性伤残补助金为44041.50元(4893.5元/月×9个月)。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，九级伤残标准为6个月，按安康市2018年的职工月平均工资4956.33元(59476元/年÷12月)计算，张超的一次性工伤医疗补助金为44606.97元（4956.33元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金为44606.97元（4956.33元/月×9个月）。张超停工留薪期的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据张超的伤情，结合《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，确定张超的停工留薪期为7个月，故张超的停工留薪期工资为34254.50元(7个月×4893.5元/月)。张超住院支付的医疗费6740.75元，垚盛公司与张超都未提出异议，予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款、《陕西省实施办法》第二十四条之规定，判决：由陕西垚盛建设工程有限公司支付张超一次性伤残补助金44041.50元、一次性工伤医疗补助金44606.97元、一次性伤残就业补助金44606.97元、停工留薪期工资34254.50元、医疗费832.40元，合计168342.34元，案件受理费10元，由陕西垚盛建设工程有限公司负担。 二审中，当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系垚盛公司与张超就工伤保险待遇赔偿事宜所发生的纠纷，双方当事人争议焦点在于赔偿义务主体、赔偿项目以及性质的认定。根据当事人的诉辩意见，本院围绕争议焦点归纳意见如下： 焦点一，关于垚盛公司与张超有无劳动关系是否影响赔偿义务主体认定的问题。 垚盛公司上诉提出，涉案工程发包至张书洪后，由张书洪雇请张超进行施工作业。垚盛公司与张超并无劳动关系，应由张书洪承担赔偿责任。根据本案已查明事实，垚盛公司所主张的劳务分包以及张超系自然人张书洪雇佣的事实属实，但是垚盛公司作为具备用工主体资格的用人单位，将其承包的涉案工程发包给不具有用工主体资格的自然人张书洪，对张书洪所雇请的劳动者张超所受伤害仍应依法承担用工主体责任，对张超所主张的各项工伤保险待遇予以赔偿。垚盛公司与张超是否具有劳动关系，在本案中不影响垚盛公司所应承担的工伤保险待遇赔偿责任。张超要求垚盛公司承担赔偿责任，一审法院根据当事人的请求确定垚盛公司为本案赔偿义务主体并无不当。垚盛公司是否向张书洪进行追偿，与本案争议纠纷不属同一法律关系，不属于本案审查范围。故对于垚盛公司提出公司并非赔偿义务主体的上诉理由，本院不予支持。 焦点二，关于张超所受伤害是否属于工伤、是否属于劳动功能障碍九级的问题。 垚盛公司上诉提出，张超所受伤害并非工伤，且公司未收到《认定工伤决定书》以及《劳动能力鉴定书》。根据本案已查明事实，平利县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，已认定张超所受的事故伤害为工伤。安康市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定结论书》，已鉴定张超的伤残等级为劳动功能障碍九级。上述由行政机关依法所作出的材料已合法送达生效，可以作为本案有效证据确认案件相关事实。故垚盛公司对于该事实提出的上诉理由，本院不予支持。 焦点三，关于工伤保险待遇赔偿项目应如何确定的问题。 垚盛公司上诉对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资提出异议。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付，是对于因工致残的劳动者给予的补救和补偿，为了补偿劳动者离职后因工伤对其就医、就业所造成的不利影响。《工伤保险条例》第三十七条所规定的支付需终止或解除劳动合同，是指双方劳动关系存续的情况下，可选择不支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，并非是指用人单位违法分包后所应承担的用工主体责任不包含上述两项赔偿项目。本案中，在张超受伤后并未再行前往工地施工的情况下，垚盛公司所应承担的用工主体责任，其赔偿范围应是《工伤保险条例》规定的各项工伤保险待遇项目。而关于停工留薪期的认定，一审法院认定张超的停工留薪期并未超过12个月，《工伤保险条例》以及《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》中，对于该种情形均未将设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定作为必须进行的前置程序，一审法院根据张超受伤实际情况对停工留薪期认定符合法律规定。故垚盛公司关于工伤保险待遇赔偿项目的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，垚盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陕西垚盛建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  帅文婷 审判员  刘新建 审判员  邓丽芬 二〇二〇年七月二十九日 书记员  王 晔 1