文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11716号上诉人（原审原告）：南京苏冠脚手架工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东路313号4-1506室。法定代表人：柳枫叶，该公司经理。委托诉讼代理人：黄林奎，江苏同安宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李路路，江苏同安宁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：香山红叶建设有限公司，住所地山东省日照市东港区山海二路10号。法定代表人：郭锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆伟，江苏百圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：文立娜，江苏百圣律师事务所实习律师。原审被告：南京品宁建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区漓江路7号。法定代表人：陈建湘，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨学斌，江苏泰坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李攀科，江苏泰坤律师事务所律师。原审被告：金陵协和神学院，住所地江苏省南京市江宁区大学城樵歌路100号。法定代表人：陈逸鲁，该学院常务副院长。委托诉讼代理人：许向阳，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚娟，北京市高朋（南京）律师事务所律师。上诉人南京苏冠脚手架工程有限公司（以下简称苏冠公司）因与被上诉人香山红叶建设有限公司（以下简称香山公司）、原审被告南京品宁建筑劳务有限公司（以下简称品宁公司）、金陵协和神学院（以下简称协和神学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏冠公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判香山公司对品宁公司的债务承担连带责任；2、一审诉讼费用由香山公司、品宁公司共同承担，二审诉讼费用由香山公司承担。主要事实与理由：一、一审中虽然香山公司与品宁公司均陈述双方之间的工程款已结清，但两者之间的陈述，及品宁公司前后的陈述均自相矛盾，与事实完全不符，一审法院认定事实错误。1、香山公司一审中答辩称“其已向品宁公司全额支付了工程款775075元，不欠付工程款”，按照香山公司的陈述，其与品宁公司的工程款已结清，结清的工程款数额为775075元。2、品宁公司有两种陈述。本案一审中共开庭两次，第一次开庭虽然品宁公司没有到庭，但在开庭前法官为了核实品宁公司没有到庭的原因，曾通过上诉人代理人的电话（免提）联系品宁公司的负责人，品宁公司负责人在电话里陈述说要等款下来后与上诉人协调。一审中上诉人曾明确提出该陈述可证明香山公司并未与品宁公司结算完毕。在第二次开庭时，品宁公司关于工程款的支付陈述其中包括“付给张真传20万元，也付给了朱卫国28万元，包括付给了戴庆云9899.85元，总共加在一起是结清了，77余万元是直接付给品宁公司的”，按照品宁公司的陈述，香山公司共支付品宁公司为1264974.85元。这与香山公司陈述的775075元完全不符，而一审法院对此自相矛盾的陈述视而不见。3、另有（2018)苏0115民初6258号案件，系南京伦胜建筑工程有限公司诉品宁公司及香山公司索要工程款，同样也是涉案脚手架工程。在该案中，品宁公司对香山公司称工程款已经结清并不认可，本案中却陈述已经结清，但没有提供证据加以证实，品宁公司本身前后陈述自相矛盾。二、关于工程款是否结清，依法应当由香山公司与品宁公司提供相应的证据。虽然根据相关规定，“前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。”但该规定也明确了两点，一是已付清工程款的举证义务在香山公司及品宁公司，二是需要“举证证明”，而不是两者口头上表示已经结清。更何况在工程款结清的数额上，香山公司陈述775075元，品宁公司陈述1264974.85元，两者已经明显自相矛盾。一审法院在香山公司与品宁公司没有提供证据的情况下，认定双方工程款已结清显然没有任何事实和法律依据。三、一审法院认定香山公司与品宁公司为分包关系缺乏依据。首先，香山公司与品宁公司是何种法律关系应当由两者提供合同加以证实，这也属于最直接的证据。上诉人一审中主张香山公司与品宁公司系挂靠关系，但同时又表示两者到底属于挂靠关系还是违法转包、违法分包关系由法院依法确认。但不论何种关系，香山公司均应当承担连带责任。香山公司与品宁公司是何种法律关系举证义务在香山公司与品宁公司，不在于上诉人。但香山公司没有提供证据，依法可以推定上诉人主张挂靠关系成立。其次，品宁公司一审中主张香山公司仅系将脚手架工程分包给品宁公司，品宁公司又将工程分包给上诉人及南京伦胜建筑工程有限公司。但从品宁公司陈述所付的款项组成来看，显然并非如此。品宁公司陈述还“付给了朱卫国28万元，包括付给了戴庆云9899.85元”，但这两人都与上诉人及南京伦胜建筑工程有限公司无关。由此可见，品宁公司显然除了脚手架工程还做了香山公司其他工程。三、脚手架工程属于专项分包，需要相应的资质。而品宁公司并无脚手架施工资质，即使认定香山公司分包，也应当认定为违法分包。四、一审法院前后就基本相同的案件作出不同的认定及判决，明显有违司法公开、公平、公正。南京伦胜建筑工程有限公司诉品宁公司、香山公司一案判决结果为香山公司对品宁公司的债务承担连带责任，该案二审法院作出（2019)苏01民终6395号民事判决维持原判决。但本案居然作出不同的判决结果。香山公司辩称，对一审判决无异议，香山公司与品宁公司相关的款项均已经全部结算完毕，上诉人也没有证据证明香山公司和品宁公司存在挂靠关系。品宁公司述称：1、对一审判决没有异议，品宁公司对于欠上诉人16万元的事实没有异议，没有支付的主要原因是双方还有2-3万元的纠纷没有解决，后续拆除上诉人没有及时拆除，所以品宁公司认为应该进行相应的扣减。2、品宁公司和香山公司的相关工程款已经结算完毕。协和神学院述称，认可一审判决。苏冠公司向一审法院起诉请求：1、依法判令品宁公司支付工程款16万元，并自2017年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付苏冠公司利息直至给付之日止；香山公司、协和神学院对上述债务承担连带责任；2、品宁公司、香山公司、协和神学院承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2016年8月18日，协和神学院（甲方）与香山公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：由乙方承包大教堂幕墙工程；承包方式为包工包料；计划竣工日期为2016年12月30日，工期为150天；合同价为11054208.88元。合同还约定了其他事项。2016年10月31日，品宁公司与苏冠公司签订《协议书》一份，该《协议书》甲方抬头为香山公司、品宁公司，乙方抬头为苏冠公司，该《协议书》约定：甲方将协和神学院大教堂工程外墙满堂脚手架搭设工程交给乙方完成；承包方式为包工包料，单价包含一切费用（包含满堂钢管脚手架、防护网，钢笆，材料运输、装卸、搬运、税金等）；单价为16元/立方米；按实际搭设立方体暂定21500立方米，合同总价暂定344000元（按实际搭设立方体结算）。合同还约定了其他事项。品宁公司在《协议书》甲方落款处盖章，苏冠公司在《协议书》乙方落款处盖章。香山公司没有在《协议书》上盖章。2017年4月10日，品宁公司与苏冠公司签订《承诺书》，上记载：经过业主及双方协商，我方与苏冠公司针对协和神学院外幕墙项目教堂入口处满堂脚手架工程达成以下共识，总合同价36万元，年前支付10万元，拆架前我方再支付10万元，剩余款项16万等下次甲方付工程款时把余款结清，架子超期费用视为脚手架让利，打款后必须拆除完脚手架，双方签字盖章后生效。一审审理中，品宁公司与苏冠公司均认可《承诺书》中的16万元付款条件在2018年2月13日成就。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，品宁公司将其承包的脚手架工程再分包给苏冠公司，属于违法分包，故品宁公司与苏冠公司于2016年8月18日签订的《协议书》及2017年4月10日签订的《承诺书》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程的脚手架已经拆除，工作成果已经交付，苏冠公司请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。品宁公司与苏冠公司双方均认可16万元的付款条件已于2018年2月13日成就，苏冠公司要求支付该16万元，一审法院予以支持。品宁公司要求扣除2-3万元工程款，没有事实与法律依据，一审法院不予采纳。苏冠公司要求品宁公司自2017年4月10日起计付利息，没有依据，一审法院确定自2018年2月14日起至付清之日按同期同类中国人民银行贷款基准计算。苏冠公司主张品宁公司挂靠香山公司，但未提交充分证据，一审法院不予采纳。根据品宁公司自认及相关证据，一审法院认定香山公司与品宁公司为分包关系。品宁公司与香山公司均明确表示双方之间的工程款已结清，苏冠公司未提交充分证据证明香山公司尚对品宁公司存在到期欠付工程款，故其要求香山公司、协和神学院承担连带责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院作出判决：一、南京品宁建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付南京苏冠脚手架工程有限公司工程款160000元及利息（自2018年2月14日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准计算）；二、驳回南京苏冠脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，苏冠公司提交(2019)苏01民终6395号民事判决书，陈述该份判决是同一工程同一项目的关联案件，该案事实与本案基本相同，通过该份判决可以说明:1、在该案中品宁公司对香山公司所称的工程款已经结清不予认可，但是在本案中却陈述工程款已经结清，品宁公司前后陈述自相矛盾，因此仅凭品宁公司的陈述认定工程款已经结清没有事实依据；2、香山公司在本案中陈述结清的全部工程款为775075元，付款时间2016年12月27日，但是通过该案认定的事实，香山公司在2018年2月13日又支付了涉案工程20万元，由此可以证明香山公司所称的工程款已经结清与事实不符，与其付款的行为也不符，因此仅凭香山公司单方陈述并不能证明工程款已经结清；3、该案最终判决香山公司承担连带责任，同一个法院同一批案件基本案情相同的案件却作出了不同的判决，上诉人无法信服和理解。香山公司提交以下证据：1、银行电子回单两份，拟证明因（2018)苏0115民初6258号判决执行，香山公司在（2019）苏0115执6910号案件中，于2019年10月1日支付南京伦胜建筑工程有限公司454910.50元，并于2019年11月4日向江宁区人民法院支付执行费6724元。2、两份电脑截屏打印件，拟证明南京伦胜建筑工程有限公司于2019年10月23日向江宁区人民法院申请强制执行，在2019年11月11日江宁区人民法院出具了执行完毕的通知书，证明品宁公司与南京伦胜建筑工程有限公司之间关于涉案工程脚手架的工程款，由香山公司代为支付完毕。截止2019年10月4日，香山公司共计支付工程款已达1726609.35元，而唐哲君或品宁公司仅承接涉案工程的脚手架项目，涉案工程总造价才1400余万元，脚手架工程不可能超过总造价的10%，香山公司已经超额支付了涉案工程的全部款项，对于超出的部分，香山公司将向唐哲君或品宁公司进行追偿。品宁公司质证认可证据反映的事实。关于香山公司所陈述的款项已经支付达1726609.35元，香山公司可以另行与品宁公司进行对帐和处理，不在本案当中处理。苏冠公司质证认为，对于南京伦胜建筑工程有限公司一案已经执行完毕的事实没有意见。上述证据只能证明在南京伦胜建筑工程有限公司一案中，判决生效后该案的款项已经履行完毕，但是并不能证明香山公司与品宁公司之间就所有工程款全部结清。相反，从双方提供的证据以及香山公司、品宁公司的陈述来看，恰恰反证了双方的工程款没有结清，香山公司在南京伦胜建筑工程有限公司一案中就抗辩工程款已经结清，但是法院并没有采纳，香山公司没有上诉，判决生效后又主动履行了义务，均可以说明双方的工程款没有结清。香山公司或者品宁公司均没有提供充分证据证明涉案的工程款已经全部结清。协和神学院对该组证据的真实性没有异议。苏冠公司补充提交以下证据：1、南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初6258号案件庭审笔录，南京伦胜建筑工程有限公司（以下简称伦胜公司）在该案中提交了中标结果及中标公示、工程联系单两份证据，上述证据证明香山公司将全部工程转给了品宁公司，而工程联系单也是伦胜公司在向品宁公司索要工程款时在办公室桌上发现，印证涉案的全部工程全部转给了品宁公司的事实。2、南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初6258号案件调查笔录，是该案中一审法院对品宁公司项目经理朱卫国所作，通过朱卫国的证言能够证实品宁公司借用了香山公司的资质承接了协和神学院发包的大教堂外幕墙工程，品宁公司承接后，将脚手架部分分包给了伦胜公司和苏冠公司，其余部分品宁公司自己施工，另还证实协和神学院将工程款打入香山公司，香山公司扣除2%管理费后将剩余的工程款打入品宁公司账户，香山公司与品宁公司的工程款没有结算完毕，也没有就脚手架部分单独结算。3、（2017）苏0106民初611号民事裁定书，证明除伦胜公司及苏冠公司提起诉讼之外，还有第三方就涉案工程向法院提起诉讼，并非如品宁公司、香山公司所称无其他案件，该案属于买卖合同纠纷，该案款项由香山公司、品宁公司支付后，该案原告撤回了起诉，该案中具体购买的是小螺丝、钉子之类的工程材料，这些材料正是幕墙工程所需的原材料。4、录音及文字整理材料。录音是苏冠公司负责人柳湖与协和神学院现场项目顾问王泰华2020年7月8日电话录音，能够证实协和神学院大教堂外墙幕墙工程系由品宁公司施工（录音仅讲到唐哲君，唐哲君是品宁公司的法定代表人，也是实际控股股东，占股80%），工程总价款1000多万元，还有几百万元的尾款没有结清，工程大概在2018年6月份结束。品宁公司书面质证认为，证据1与本案无关联性，且笔录中仅为中标结果及中标公示，中标单位是香山公司，不能想当然认为其将全部工程都转给了品宁公司。证据2调查笔录仅证明品宁公司将脚手架工程部分分包给了苏冠公司和伦胜公司，根据2019年10月8日品宁公司出具的说明，协和神学院大教堂外墙幕墙工程的工程款已经结清。证据3与本案无关联性，不能证明品宁公司与香山公司存在工程款方面的纠纷。证据4真实性、合法性、关联性均无法确认。协和神学院书面质证认为，证据1、2、3真实性不持异议，但因协和神学院未参与相关诉讼，对证明目的无法确认。证据4真实性无法确认，就其内容而言，录音中提到的工程总价款1000多万元，应是指香山公司总包的工程总量，并非指品宁公司的施工内容价款，品宁公司如仅承包脚手架部分不可能达到如此高的工程量。香山公司书面质证认为，证据1真实性认可，关联性不认可，该笔录中提及的工程联系单，系案涉幕墙工程总包单位香山公司与监理单位所形成，与品宁公司无关，联系单仅能证明香山公司与协和神学院的发承包关系，不能证明品宁公司与香山公司存在转包或挂靠关系。证据2调查笔录真实性认可，但关联性不认可。该份笔录的记载并不完整，伦胜公司的代理人颜景泉在笔录中陈述“通过朱卫国的陈述，其陈述是部分分包，其实不论是。”，即朱卫国的陈述前后自相矛盾，但调查笔录并未完整记载。在该笔录中，香山公司代理人明确否认与品宁公司存在转包关系，品宁公司在历次庭审中不仅认可是分包关系，也未提出任何存在转包关系的证据。朱卫国作为品宁公司的工作人员，与本案有重大的利害关系，其单方陈述关于承包范围的事实，将严重影响香山公司与品宁公司的权利义务关系，依法不应予以采信。证据3真实性认可，关联性不认可。该裁定书是2017年3月20日作出，当时案涉工程尚未完工，更在伦胜公司和本案起诉之前就已经生效。该案是买卖合同纠纷案件，并非建设工程施工合同案件，香山公司不是买卖合同的合同主体，与香山公司无关，且原告已撤诉，与本案无关。证据4真实性、合法性、关联性均不认可。不能确认谈话人柳湖与王泰华的身份，是否与柳湖、王泰华有关亦不能确定。录音中的陈述明显与工程实际不符，外幕墙并非贴砖，而主要是铝合金幕墙和玻璃幕墙，录音中却说做大理石花岗岩。工程早在2019年12月就已经全部审计完毕，所有人员在2019年底均已经退场，而王泰华却说本月才退场，明显与事实不符。本院对(2019)苏01民终6395号民事判决及香山公司提交证据的真实性予以认定，对苏冠公司补充提交的庭审笔录、调查笔录真实性予以认定，对（2017）苏0106民初611号民事裁定书的关联性不予认定，对录音不予认定，其他认证意见在本院认为部分予以阐述。经审理查明，一审法院查明的事实属实。另查明，因品宁公司与伦胜公司、香山公司建设工程施工合同纠纷一案，品宁公司不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初6258号民事判决，向本院提起上诉，本院作出的(2019)苏01民终6395号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案中，法院认定伦胜公司施工的工程款为886824.50元，品宁公司已付款的数额为440000元，对于其中香山公司代付款，审理中，品宁公司提交伦胜公司工作人员张真传出具的收条一份，载明：“今收到香山红叶建设有限公司支付工人工资（20个人外墙脚手架）计叁拾万元（300000元），由本人带发给工人，如有其它本人负一切法律责任”，伦胜公司对收条的真实性认可，但陈述香山公司仅通过银行汇款支付工程款200000元，法院对该笔付款认定为200000元。关于香山公司的责任承担，法院认为，根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予以支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。一审审理中，香山公司陈述其将承接的金陵协和神学院大教堂幕墙工程中的脚手架工程分包给品宁公司施工，其与品宁公司就案涉工程已结算并付清了全部工程款，但就所涉工程的工程款已经结清的事实，香山公司未提供充分的证据证明，品宁公司亦不予认可，故一审法院不予采信。品宁公司在合同履行时无脚手架施工资质，香山公司违法将脚手架工程发包给品宁公司施工，按照相关规定，香山公司应对品宁公司的欠款承担连带责任。还查明，（2018)苏0115民初6258号民事判决生效后，伦胜公司向法院申请强制执行，执行中，香山公司于2019年10月1日支付伦胜公司454910.50元，并于2019年11月4日向法院支付执行费6724元，该案件已执行完毕。上述事实，有《建设工程施工合同》、《协议书》、《承诺书》、（2018)苏0115民初6258号民事判决、(2019)苏01民终6395号民事判决、银行电子回单、（2019）苏0115执6910号执行通知书以及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：香山公司本案中应否对品宁公司的付款义务承担连带责任。关于香山公司与品宁公司在案涉协和神学院大教堂幕墙工程中的法律关系，品宁公司与伦胜公司案件生效民事判决已经认定香山公司违法将脚手架工程发包给品宁公司施工。本案中，苏冠公司以品宁公司与伦胜公司一案中的庭审笔录及调查笔录，主张品宁公司借用香山公司资质取得案涉协和神学院大教堂幕墙工程，品宁公司与香山公司存在挂靠关系，其证明目的与生效判决的认定相悖。而且，品宁公司与香山公司就案涉协和神学院大教堂幕墙工程是否存在挂靠关系，对品宁公司、香山公司就该工程的权利具有重大影响，前述调查笔录中的表述不足以证明。关于苏冠公司二审中提交的录音证据，首先真实性难以确认，其次对话中表意含糊，本院对该证据不予采信。本院认为，品宁公司与香山公司是否存在挂靠关系，应综合品宁公司与伦胜公司案件及本案中款项支付的相关事实及其他证据进行判断，在案涉协和神学院大教堂幕墙工程工程款总计约1000余万元的情况下，伦胜公司案件与本案中查明的工程施工情况及款项支付、收取情况，均不能得出品宁公司与香山公司存在挂靠关系的结论。苏冠公司此项主张明显依据不足，本院不予采信。一审法院认定香山公司与品宁公司为分包关系，并无不当。关于香山公司就案涉工程是否欠付品宁公司工程款及欠付的金额。本案中，香山公司提供了其向品宁公司支付工程款的证据，品宁公司予以认可，并陈述已与香山公司结清了案涉工程工程款，还陈述品宁公司与香山公司的工程款是120余万元，其中77余万元是直接付给品宁公司，另包括付给张真传200000元，付给朱卫国280000元，付给戴庆云9899.85元，总共加在一起是结清了。本院认为，首先，伦胜公司案件中法院认定的工程款数额为886824.50元，本案一审法院认定总合同价36万元，两案合计工程款金额与品宁公司的陈述基本相符。其次，在伦胜公司案件中法院认定的已付款中，包括香山公司于2018年2月13日代付工程款200000元，该款由伦胜公司工作人员张真传出具收条收取，与品宁公司陈述的已付款包括付给张真传200000元亦相符。最后，因伦胜公司案件执行，香山公司又支付伦胜公司454910.50元，并交纳执行费6724元。至此，品宁公司所认可的香山公司支付的款项，及香山公司直接向品宁公司支付、经法院认定和执行支付的款项，均已超出伦胜公司案件与本案的工程款总额。苏冠公司主张香山公司就案涉工程仍欠付品宁公司工程款，依据不足，本院不予采信。伦胜公司案件的执行结果，导致香山公司付款的事实发生新的变化，故虽苏冠公司陈述两案是同一工程同一项目的关联案件，该案事实与本案基本相同，两案作出了不同的判决，但本案基于香山公司新的付款事实作出判决，与伦胜公司案件判决结果并不相悖。一审判决按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故在2019年8月20日前，可按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，2019年8月20日（包含本日）后，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息，本院对一审判决的表述不再变更。综上所述，苏冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550元，由南京苏冠脚手架工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  汪德全审判员  李任飞二〇二〇年七月三十日书记员  汪海燕