贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2237号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司。住所地：重庆市渝中区沧白路40号5楼。统一社会信用代码：91500000902883690B负责人龙保勇，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张庆娟，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨某1，女，2011年4月15日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。法定监护人：杨某2，男，1983年1月1日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。与原告系父女关系。委托诉讼代理人（特别授权）：邬万义，贵州俊辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张天才，男，1968年9月2日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：王劲松，贵州贵弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆顺延物流有限公司。住所：重庆市万盛区万东镇万东北路46号。统一社会信用代码：91500110596726653P。法定代表人何礼伟，男，系该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（简称保险公司）因与被上诉人杨某1、张天才、重庆顺延物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。保险公司上诉请求本院撤销并改判一审判决，改判保险公司在商业险范围内不承担赔偿责任。事实及理由：一、一审法院各项费用判决过高，属于事实查明不清，适用法律错误。（一）本案中一审法院支持护理天数过长，护理费用过高，未依据国家鉴定标准进行参考。一审法院将护理费确认至定残前一天与事实不符。（二）本案中一审法院支持营养费天数过长，营养费过高。一审法院将营养费确认至定残前一天，自由裁量权过大。（三）本案中一审法院认定交通费过高，与事实不符。二、驾驶员从业资格证已过期，庭审核实驾驶员从业日期到2014年6月16日，张天才从业资格证已失效，代理律师提出抗辩，法院对该争点未进行审理。张天才在事故发生时无合法有效的从业资格证。无从业资格证书驾驶营运车辆属于法律、行政法规禁止性规定情形，保险公司在保险条款部分已进行了区别于其他字体的字体加黑加粗显示，因此商业险部分免责条款生效，按约不承担保险责任。杨某1答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。理由是，一、保险公司拒赔理由不能成立，从业资格证只是运输行业的从业资质，属于行政法规约束的行业的管理性规定，无从业资格证，或者从业资格证过期，无驾驶运营车辆是处于行政处罚的范畴，持有准驾车辆的机动车驾驶证才是驾驶员驾驶机动车的前提。驾驶员没有取得从业资格证或者从业资格证过期的情况下，是不会显著的增加机动车发生交通事故的概率，并且增加保险公司理赔风险。另外，本案中，作为格式条款的交通运输管理部门核发的许可证或者其他证书，表述内容不明确，没有明确名称以及类型，显然加重了投保人的责任，不应当产生法律效力。保险公司的拒赔理由不能成立。二、关于杨某1的护理期及营养期的认定，一审法院是认定准确的，杨某1在本案中造成了八级伤残，且一直需要进行后期的康复治疗，并且根据鉴定，杨某1的康复治疗费用高达15万元，在杨某1康复治疗的过程中，因其仅仅是9岁左右的小女孩，是必然的需要监护人的护理，因此一审法院将护理期支持到定残前一日，完全合理正确。关于交通费，本案中杨某1产生的交通费用均系应本次事故因就医所产生的，一审法院的支持是正确的。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张天才答辩意见：关于上诉人在上诉状中提出的一、二、三项，请求二审法院根据本案杨某1的年龄、伤情、诊疗过程等综合认定。据了解，伤者有截肢的危险。针对上诉人在上诉状中提出的第四点，本案事故产生是在保险期内，双方都没有争议的；其次，张天才具有驾驶本案涉案车辆的合格的驾驶资质；关于从业资格证的问题，有无从业资格证不是法律规定的保险免赔的法定事由，根据相关司法解释免责事由中没有包含有无从业资格证；保险公司提供的格式合同中，如果有免除或者减轻一方责任加重对方责任的免责条款是无效的。交通运输部门办法的道路运输从业人员的规定不是行政规定，因此，上诉人引用的条款是不成立的。即便是有明确的标注，也是免责的格式条款。从本案举证情况来看，有无运输货运资格证，并不增加保险公司的赔偿风险，因张天才本人是具有货车的驾驶证的，并没有增加运行的风险，因此，从业资格证的有无或者获取与否，与本案中上诉人所主张的免除在保险合同中的赔偿义务是无关联的。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审时上诉人提出了鉴定，因没有缴费，所以没有鉴定，因此，上诉人的上诉理由是不成立的。二审的诉讼费若是由张天才来承担的话，是不合理的。请求二审法院考虑上诉费用分担的问题。原审原告杨某1向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告张天才、重庆顺延物流有限公司共同赔偿原告因交通事故造成的各项损失合计737111.71元；2、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。原审法院查明：2017年11月9日，被告张天才驾驶渝Ｂ×××××号重型自卸货车由金沙县茶园镇电厂往金沙县禹谟镇方向行驶，行至茶园镇登丰社区煤检站（黄茶线）路段时，将公路上行走的原告杨某1挂倒并压伤，造成原告杨某1受伤的交通事故。经金沙县公安局交通警察大队黔公交认字［2017］第00276号道路交通事故认定书认定：被告张天才承担事故的全部责任，原告杨某1无责任。事故当日，原告杨某1即被送往遵义医学院附属医院进行住院治疗共计204天。2018年11月1日，原告又被送往上海市人民医院住院治疗共计6天。原告出院后经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、杨某12017年11月9日所受损伤致左小腿毁损伤、左胫骨骨折术后骨髓炎，遗留左踝关节僵硬评定为八级伤残（捌级）。2、杨某1左小腿瘢痕、右股骨畸形需后续治疗费用150000.00元（拾伍万元）。在此期间，原告已向原审法院起诉因本次交通事故发生的部分费用，原审法院依法作出判决由被告保险公司在交强险责任限额内赔偿122000.00元，且保险公司已履行了义务，即已赔偿了122000.00元。超出交强险限额内的赔偿金额在本次诉讼中与其他费用一并处理。2019年5月30日，原告诉来原审法院请求依法判决支持其诉讼请求。庭审中，被告保险公司对司法鉴定意见书的鉴定结果有异议，要求申请重新鉴定，后因被告保险公司未按时缴纳鉴定费，2019年11月6日，外委办决定终结鉴定，并将卷宗材料退回本庭。被告张天才驾驶的渝Ｂ×××××号重型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司处投保有强制保险122000.00元及商业险1000000.00元。本次交通事故发生在保险期间。原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。被告张天才在驾车过程中因过错引发交通事故致原告杨某1受伤，侵害了原告杨某1的身体健康权，应承担侵权责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”、第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。上述规定表明，被保险人因交通事故给他人造成损害的，首先由保险公司在交强险的保险限额内赔偿，并可直接向受害人赔偿。本案中，被告张天才在此次交通事故中承担全责，原告杨某1无责，由于被告张天才驾驶的渝Ｂ×××××号重型自卸货车在被告保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业险，被告保险公司在第一次诉讼中已在交强险限额内对原告进行了赔偿，因此，原告现要求被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任符合法律规定，原审法院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，本案中，原告杨某1因本次交通事故遭受人身损害造成经济损失，原告请求赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等符合法律规定，原审法院予以支持。原告因本次交通事故受伤致残，不仅身体遭受痛苦，精神上亦受打击，原告因此请求赔偿精神损害抚慰金的要求符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定。原告杨某1因本次交通事故遭受的各项损失以及精神损害抚慰金依法确认为：1.医疗费。《解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。原告杨某1的医疗费凭票确定为251886.23元。2.护理费。《解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中，原告杨某1在遵义医学院住院治疗共计204天，其中有196天是与遵义良佳护理服务有限责任公司签订了护理服务协议，由二人进行护理，护理费为86240.00元。另外，在遵义医学院住院期间没有聘请人员护理的八天加上在遵义医学院出院至上海市人民医院出院期间的天数，共计164天，这164天是没有聘请专业的护理人员进行护理，系由原告家属自己护理，因无充分证据证明该护理人员的收入状况，故其护理费参照原告受伤年度贵州省居民服务及其他服务业职工年平均工资38568.00元计算，其护理费依法计算为：38568.00元／年÷365天×164天×2＝34658.35元。从上海市人民医院出院至定残前一日共计152天，护理费为38568.00元／年÷365天×152天＝16061.19元，上述护理费共计人民币136959.54元。对原告诉请超出部分原审法院不予支持。3.交通费。《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，交通费凭票确定为18105.50元。4.住院伙食补助费。《解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，原告共计住院时间为210天，贵州省2018年国家机关一般工作人员省内出差的伙食补助标准100.00元／天。原告住院伙食补助费为：100.00元／天×210天＝21000.00元。5.营养费。《解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，鉴定机构虽然没有对营养期进行评估，但在遵义医学院附属医院出院记录的出院医嘱中已明确需加强营养，直至愈合。原告从受伤至定残前一日共计510天，每日标准酌定为30.00元，营养费确定为30.00元／日×510日＝15300.00元（已包含第一次判决中确认的康复营养费3294.00元）。对原告诉请超出部分原审法院不予支持。6.伤残赔偿金。《解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告之伤经鉴定达八级伤残，且原告居住地为金沙县茶园镇政府办公地点所在区域，并有金沙县茶园镇派出所出具的证明予以证实，因此，其伤残赔偿金应参照贵州省2018年城镇居民人均可支配收入31592.00元／年确定，其伤残赔偿金为31592.00元（城镇居民人均可支配收入）×20年×0.3＝189552.00元。对原告诉请超出部分原审法院不予支持。7.鉴定费凭票确定为700.00元。8、后续治疗费参照鉴定机构的意见确定为150000.00元。9、病人陪检费确定为1960.00元。10、残疾辅助器具费凭票确定为6000.00元。11、住宿费。原告在上海市人民医院住院治疗6天（2018年11月1日至2018年11月7日），在此期间产生的住宿费发票凭票据确定为534.00元。12、病案复印费凭票确定为249.00元。13、杂发票（金额为1808元），由于该杂发票非正式发票，且不能说明系原告受伤期间所必需支出的费用，对该发票本院不予认定。14、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定，（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”，综合原告受伤程度、被告过错以及当地生活水平，原告受伤精神损害抚慰金酌情确定为5000.00元。以上1-14项，合计人民币797246.27元。因被告保险公司在第一次诉讼中对原告发生的治疗费在交强险限额内已赔付了122000.00元，扣除该122000.00元后，再行扣除被告张天才在原告住院期间垫付的医疗费136511.60元，剩余538734.67元，由保险公司在商业第三者责任险限额内予以赔付。为了减轻诉累且节约司法资源，被告张天才垫付的医疗费136511.60元，由被告保险公司直接支付给被告张天才。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不足或不能均可能承担不利后果。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决生效后十日内赔偿杨某1各项损失共计人民币538734.67元；二、由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决生效后十日内支付张天才在原告住院期间垫付的医疗费人民币136511.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币5600.00元，由被告张天才承担。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点是：一、一审法院认定的护理费、营养费、交通费是否合法；二、保险公司以张天才无从业资格证为由主张免除保险赔付责任是否成立。关于焦点一：本院认为，本案杨某1于2017年11月9日在案涉事故中受伤后在遵义医学院附属医院住院治疗204天，在上海市人民医院住院治疗6天。2019年4月10日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出《司法鉴定意见书》确认杨某1后续治疗费用15万元。杨某1伤情重、需治疗时间长，即便在作伤残等级鉴定时，仍需花费后续治疗费用15万元。杨某1作为不满10岁的幼女，显然治疗及康复期间需要护理，原审法院将杨某1的护理期限计算至定残前一日，符合《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”规定，故保险公司上诉称一审法院确认护理期限过长、费用过高与事实不符，缺乏充分的理由，本院不予采信。本案鉴定机构虽然没有对营养期进行评估，但在遵义医学院附属医院出院记录的出院医嘱中已明确需加强营养，直至愈合。杨某1在作出伤残等级鉴定时仍然需要后续治疗，原审判决将杨某1需加强营养的期限从受伤至定残前一日共计510天并不为过，营养费每日标准为30元亦不高，符合《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，保险公司上诉称营养费天数过长、费用过高与事实不符，本院不予采信。对交通费问题，经审查，一审法院认定的交通费均有票据为据，没有保险公司所称的2019年12月产生的票据，保险公司无充分的依据和理由否定一审法院认定交通费的合理性，本院对其关于交通费提出的异议不予采信。关于焦点二：本案中虽然驾驶员张天才货运从业资格证过期，但其持有准驾车辆的机动车驾驶证，其从业资格证过期并不当然增加驾车的风险及保险公司的投保风险，保险公司无充分的依据和理由要求免责，故其上诉请求商业险免责的理由不成立，本院不予采信。综上所述，保险公司的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10560元，由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年七月一日书记员  刘佳