浙江省永康市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0784刑初994号 公诉机关浙江省永康市人民检察院。 被告人李妙起，男，1951年3月22日出生于浙江省永康市，汉族，中共党员，初中文化，农民，家住浙江省永康市。因本案于2017年8月21日被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同年9月15日被永康市公安局执行刑事拘留，2017年10月20日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。 辩护人朱黎明，北京大成（杭州）律师事务所律师。 辩护人谢尚泽，北京大成（杭州）律师事务所律师。 浙江省永康市人民检察院于2018年11月5日以永检公诉刑诉[2018]1089号起诉书向本院提起公诉，于2019年4月15日以永检公诉刑追诉[2019]1号追加起诉决定书向本院追加起诉，指控被告人李妙起犯拒不执行判决、裁定罪、诈骗罪，本院于2019年5月30日作出（2018）浙0784刑初1248号刑事判决，被告人李妙起犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑四年六个月。后永康市人民检察院以被告人李妙起应构成诈骗罪，且原判量刑畸轻为由提起抗诉；被告人李妙起以其不构成拒不执行判决、裁定罪、挪用资金罪为由提出上诉。2019年10月8日，金华市中级人民法院裁定撤销本院（2018）浙0784刑初1248号刑事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派检察员胡志元、王倩出庭支持公诉。被告人李妙起及其辩护人朱黎明、谢尚泽均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： （一）拒不执行判决、裁定罪部分 2012年7月，永康市人民法院出具（2012）金永商初字第693号判决书，判令被告人李妙起归还胡某2欠款565万元及利息，归还借款56540元并赔偿利息。2013年2月7日，被告人李妙起从邵某处获得400万元资金，其中150万元用于归还个人债务，10万元转入其控制的他人账户。同年3月15日，被告人李妙起从邵某处获得150万元资金。次日，被告人李妙起将账户内153万元余额全部转移到其控制的他人账户，并将其中99万元用于归还个人债务等经济往来，并未执行法院判决。 （二）诈骗罪部分 2010年初，被告人李妙起以广西省南宁市老城改造有较多投资机会为由，邀请胡某1等人到广西南宁市考察建议合伙经营共同投资开发房地产项目。被告人李妙起等人带胡某1考察了广西南宁汽车城旁边的一块空地（现为金源城项目），称该空地为经济适用房项目所在地，并介绍了经济适用房项目的政策，引起胡某1的较大兴趣。后胡某1出资1200万元，用于经济适用房项目开发。2010年5月5日，胡某1将1200万元汇至江西中厦南宁中行账户。自2010年5月28日到2010年9月25日止，被告人李妙起等人隐瞒胡某1，将该南宁账户中的款项转入被告人李妙起等人实际控制的河北坤和房地产有限公司，后处置一空。 被告人李妙起带胡某1考察广西省南宁汽车城旁边的空地早已于2004年8月31日由广西省南宁市国土资源局出让给广西金源置业集团有限公司。 公诉机关认为，被告人李妙起对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪；被告人李妙起以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人李妙起一人犯两罪，依法实行数罪并罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请本院依法判处。 被告人李妙起辩称：一、拒不执行判决、裁定罪部分，双方已和解且正在按约履行中，不存在拒不执行的情况。二、诈骗罪部分，1、其在广西南宁与胡某1之间并无合作项目，吴某1汇入的5000万元系其向金某公司所借，用于为后续开发房地产项目提供资金证明；2、江西中厦南宁的账户由徐某4实际控制，该账户内的资金汇入河北坤和公司账户的事情其并未参与，系事后才知晓。 辩护人提出如下辩护意见：一、拒不执行判决、裁定罪部分，1、双方已和解且正在按约履行中。2013年，胡某2跟李妙起达成口头和解，由李妙起给胡某2五间店面及100万元，之后李妙起女儿李某4出面跟胡某2签订了房屋买卖协议，并办理了房产备案手续，100万元从2013年至2016年陆续支付。2、胡某2明确在双方达成口头和解协议后，告知了执行法官，并终止执行，结果上未给胡某2造成任何损失；3、案涉550万元款项中400万股权转让款有其代他人持有股份应得的股份和分红，并非属于李妙起个人，另150万元并非股权转让款，并不应当用于履行法院的判决。故被告人李妙起不构成拒不执行判决、裁定罪。二、诈骗罪部分，1、客观方面，李妙起在广西南宁是不断的寻找项目，并无隐瞒真相、虚构事实的行为。2、主观方面，李妙起并无非法占有目的：（1）6500万被转入河北坤和公司是徐某4所为，被告人李妙起系事后知晓；（2）转入坤和公司是一种占用而并非是占有行为；（3）河北坤和对李妙起的1400万元借款进行平账系徐某5、徐某4指使陈某1作的假账，与案涉款项并无关联。3、被告人李妙起跟胡某1之间尚存经济纠纷。4、因河北坤和公司的注册资金2000万元不足以缴纳土地出让款，故找胡某1要求股东注资，被告人李妙起与徐某4、胡某1共同出资到江西中厦南宁的账户的出资比例，与河北坤和公司的出资比例一致，其中就包含了胡某1汇入江西中厦南宁账户的1200万元。被告人李妙起在整个过程并未获取任何好处，故被告人李妙起不构成诈骗罪。三、在案证据证明1200万元的款项并非李妙起个人借给河北坤和，系公司对公司，尚无证据证明该款项是李妙起个人挪用。另，河北坤和被收购之后，胡某1、徐某5、徐某4均拿回了投资款，但李妙起没有拿回。故李妙起的行为不构成挪用资金罪。 经审理查明： （一）拒不执行判决、裁定罪部分 2012年7月16日，本院作出（2012）金永商初字第693号判决书，判令被告人李妙起和妻子张美华归还胡某2欠款565万元及相应利息（其中235万元的利息自2006年10月11日起、180万元的利息自2006年10月20日起、150万元的利息自2007年7月1日起，均按年利率20%算至判决确定还款之日止）；归还借款56450元并赔偿利息损失（利息损失自2012年4月19日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率算至判决确定还款之日止），上述款项限判决生效后十五日内履行完毕。该案于2012年9月8日生效。 2012年7月17日，被告人李妙起归还胡某215万元。2013年2月7日、3月15日，被告人李妙起从邵某处获得400万元、150万元公司退股款，并将上述550万元资金用于归还个人其他债务，或者打入其本人控制的账户。 2013年被告人李妙起和胡某2对欠款达成口头协议，被告人李妙起将江西省南丰县盱江花园的两处商铺抵给胡某2，并再归还胡某2100万元。双方于2013年12月6日、同月21日，签订商品房买卖合同（房屋登记在胡某2指定的吕冰子、周孙忠名下），并于2014年9月9日在南丰县相关房产登记部门办理备案登记手续。 2013年12月2日、2014年1月21日、2014年8月10日、2015年2月9日，被告人李妙起归还胡某290万元人民币。2013年12月16日起陆续多次从被告人李妙起及其妻子张美华的账户扣划执行款。截止2018年10月25日止，被告人李妙起及其妻子通过执行程序共支付胡某2欠款1305209.63元；交纳法院受理费、保全费97039元，执行费8021-＋-7元。 2018年11月14日，被告人李妙起和执行申请人胡某2达成执行和解，由被告人李妙起、张美华用坐落在江西省抚州市南丰县大桥西北侧11-61地块盱江花园内的五间商铺抵偿申请人胡某2，并在协议签订之日起一年内完成不动产登记手续；被告人李妙起另外从协议签订之日起一年内支付胡某2100万元。如果被告人李妙起不能按时归还款项，被告人李妙起的女儿李某4愿意在100万元内承担付款义务。后申请执行人胡某2向本院提出撤回执行申请。 上述事实，有以下证据证实： （1）证人胡某2的证言，证实根据本院（2012）金永商初字第693号判决书，被告人李妙起归还其欠款565万元及利息，归还借款56540元并赔偿利息。后双方对欠款进行协商，被告人李妙起从2012年7月至2015年2月9日先后归还其105万元，其先后从法院领取从李妙起夫妇扣划的款项共计约人民币25万余元。2013年双方协商用江西省南丰县盱江花园的两处商铺抵偿部分债务。除了抵债的房产外尚需归还其人民币100万元的事实。 （2）证人邵某、王某1的证言、股权及债权处分协议、打款凭证，证实2003年左右，其二人和被告人李妙起一起做房地产生意，被告人李妙起大概占比20%左右，出资约700万元。2013年被告人李妙起要从公司退股，2013年2月7日双方协议一致作价400万元将被告人李妙起的股份转移到邵某和王某1名下，款项是打到被告人李妙起指定的李某1的工行账户的。后来，双方口头协议再支付被告人李妙起150万元。 （3）证人李某1的证言及尾号是1310银行卡流水，证实其系广西中宁投资有限公司法人代表，其没有出资，尾号为1310的银行卡系其2012年开办起来给被告人李妙起使用的。该卡2013年2月7日、3月16日打入400万元、150万元，共计550万元。同年2月8日转入120万元给尾号为7313的银行卡，同日打入尾号为30万元到尾号为1996的银行卡，同年3月16日将卡内1530814.31元转入尾号9929的银行卡。 （4）证人李某2的证言，证实尾号是7313的银行卡是其使用，被告人李妙起打入其账户的120万元是归还其姑姑一百万元的借款及其利息。 （5）证人徐某1的证言，证实尾号为1996的卡是其开办的，30万元是李妙起归还其的款项。 （6）证人曹某的证言及尾号是9929银行卡流水情况，证实尾号是9929号的卡是其给被告人李妙起使用的。该卡2013年3月24日打入王某219万元，同年5月3日打给徐某220万元。 （7）证人王某2的证言，证实19万元是被告人李妙起归还的款项。 （8）证人徐某2的证言，证实从曹某打入其20万元是其向被告人李妙起的女儿李某4的借款。 （9）证人李某3的证言：证实尾号为1166卡系其开办的，借给李妙起使用。 （10）证人徐某3的证言，证实2013年5月8日从何志杨卡中转出的61.8万元款项系其被告人李妙起的女儿李某4归还其的借款。 （11）证人李某4的证言，证实其系被告人李妙起的女儿，被告人李妙起用房产抵偿部分债务，除了抵债的房产外，尚需归还胡某2100万元的事实。 （12）被告人李妙起的供述，证实其和胡某2之间有债权债务关系的事实。 （13）民事判决书、执行裁定书、执行凭证，证实法院的判决情况和执行情况。 （14）情况说明，证实（2013）金永执民字第1913号执行案件的执行情况，截止2018年10月25日，被告人李妙起、张美华已支付申请执行人胡某2欠款共计1305209.63元，及其缴纳法院相关受理费、保全费、执行费的情况。尚未执行到位欠款本金4401240元。 （15）商品房买卖合同，证实被告人李妙起以房抵偿部分债务的事实。 （16）谅解书，证实被告人李妙起已和胡某2达成和解，并取得胡某2的谅解。 上述所有证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实有效，可以作为定案依据。 针对被告人李妙起及其辩护人提出被告人李妙起不构成拒不执行判决、裁定罪的辩解及辩护意见。经查，前述证据证实，被告人李妙起在取得退股款项后，既未向法院申报相关情况，亦未及时履行已经生效的法院判决确定的还款义务，而是归还个人其他借款或将款项转移至个人控制的账户。其行为已符合拒不执行判决、裁定罪构成要件。被告人李妙起与胡某2最终达成执行和解，并不影响本罪的定性。综上，对被告人李妙起及其辩护人的前述辩解及辩护意见，本院不予采纳。 （二）挪用资金罪部分 2003年，被告人李妙起等人在江西省余江县注册成立江西中厦房地产开发有限公司（以下简称“江西中厦”），被告人李妙起系公司股东，并在公司担任总经理职务。 2009年，被告人李妙起与他人在河北省张家口市宣化区××村××村改造项目，2009年2月6日以江西中厦的名义与张家口市宣化区春光乡盆窑村村民委员会签订了《项目合作协议书》，后于2009年6月23日在当地注册成立河北坤和房地产开发有限公司（以下简称“河北坤和”）用于开发上述房地产项目，注册资金2000万元。其中，武义银泰实业有限公司（法定代表人胡某1）出资1200万元，占60%股份，江西中厦出资800万元，占40%股份，法人代表由徐某5担任。 2009年底至2010年初，被告人李妙起分别邀请吴某1、胡某1到广西南宁考察投资开发房地产项目。为了开发南宁房地产项目，2010年4月16日被告人李妙起在中国银行南宁西大支行以江西中厦的名义开户。2010年4月21日吴某1将5000万元打入江西中厦南宁账户，同年5月5日胡某1出资1200万元打入江西中厦南宁账户，同年5月6日李妙起出资200万元打入江西中厦南宁账户，同年5月7日徐某5出资600万元打入江西中厦南宁账户，共计7000万元，用于投资开发南宁房地产项目。2010年5月28日始，被告人李妙起等人隐瞒吴某1、胡某1，不断将江西中厦南宁账户中的款项挪至河北坤和使用，至2010年9月21日止，共转入河北坤和共计6500万元（具体如下：2010年5月28日，南宁账户的200万元转入河北坤和；2010年6月7日，南宁账户的3500万元转入河北坤和，于2010年6月22日返还给南宁账户1700万元，2010年7月5日，南宁账户1500万元转入河北坤和，2010年9月21日，南宁账户的3000万元转入河北坤和）。 被告人李妙起自河北坤和成立以来，不断向河北坤和借款供自己偿还多笔个人债务，账面显示被告人李妙起从河北坤和先后借款1817.5万元，除去无票据的300万元，被告人李妙起自认从河北坤和先后借款1517.5万元，后被告人李妙起用从江西中厦南宁账户转入河北坤和的款项中的1400万元抵偿上述部分债务。 2012年初，因河北坤和内部管理原因，坤和绿城住宅小区项目停滞。通过对河北坤和的资产处置，2017年6月8日吴某1拿回款项本金5000万元，利息2220万元，共计7220万元。 上述事实，有以下证据证实： （1）被告人李妙起的供述，证实江西中厦于2003年在江西省余江县注册成立，股东有其、徐某4、徐某5。2010年在广西南宁其与吴某1、胡某1等人有一个项目，吴某1出资5000万元，其和胡某1出资2000万元，共7000万元。为方便在南宁的投资，徐某4把江西中厦公司的公章、印鉴交给其去南宁开户，后其委托徐某6开设了江西中厦南宁账户。7000万元都打在江西中厦南宁的分户头上，后来徐某5说河北坤和需要资金周转，由徐某4将这些钱陆续转入河北坤和，河北坤和前期还了一部分，最终欠5900万元未还。其曾向吴某1出具5000万元的借条。后来吴某1看南宁项目做不成向其提出要钱，其说已经将钱借给河北坤和了。2011年9月，其和吴某1一起到河北坤和对账，徐某5以河北坤和的名义担保偿还4500万元的债务，剩下的1400万元由其负责偿还。其向河北坤和借过钱，陆续借了大概1400万元，用河北坤和欠江西中厦的钱抵了，等于其欠江西中厦的1400万元，抵完1400万元，从账面上看欠河北坤和417.5万元，其中300万元因为没有凭证其不认可。 （2）证人徐某4的证言，证实其系江西中厦的股东和法定代理人，被告人李妙起是江西中厦的总经理，公司的事务都是他在负责管理。被告人李妙起想用江西中厦的名义到南宁开发房地产，被告人李妙起就从其处拿了江西中厦的公司公章去南宁开设账户，吴某1打款5000万到南宁账户，后来河北坤和需要资金，被告人李妙起将5000万元中的3000万元打入河北坤和，后被告人李妙起让其把江西中厦南宁账户中的1500万元转入河北坤和。吴某1发现5000万元被转让河北坤和后，曾向他们追讨款项。 （3）证人徐某5的证言，证实其系江西中厦的股东，同时亦是河北坤和的法定代表人，2010年李妙起常到广西南宁运作一个房地产开发项目，吴某1也参与这个项目。李妙起跟其说吴某1打到南宁中厦公司5000万元作为前期投资。2010年上半年时，由于河北坤和运作有资金缺口，其向李妙起提出按照股东出资比例注资，李妙起跟其说别管了他会想办法。之后公司账户陆续打进两笔钱，分别是1500万元和3000万元。后吴某1突然到宣化找到其们，当时其父亲徐某4和李妙起都在，吴某1向他们公司提出要钱，吴某1说前期广西南宁投资款5000万元打到河北坤和的账户上了，要求河北坤和还款或做担保。因为河北坤和用了4500万元，所以其以河北坤和名义为4500万元做了担保，与吴某1签订了担保承诺书。被告人李妙起在2010年7月3日至2011年9月19日期间从河北坤和向外转账1817.5万元，其中江西中厦1400万元折抵，剩下417.5万元债务转到南丰盱江房地产开发公司。 （4）证人胡某1的证言，证实其系武义银泰实业有限公司的法定代表人和股东，其和李妙起系朋友关系，合作开发房地产项目。2009年期间，被告人李妙起邀其去查看南宁市汽车城后面的一处经济适用房项目，其出资1200万元，款项打入江西中厦南宁账户，用于投资该经济适用房项目，后被告人李妙起未经其同意，将出资款1200万元转入河北坤和，该款项至今未归还。 （5）证人吴某1的证言，证实其和李妙起系朋友关系，系浙江金某实业有限公司法定代表人吴某2的父亲，其受被告人李妙起之邀去南宁考察房地产项目，后确定投资南宁经济适用房项目。在2010年4月19日，其与李妙起写了一份借条，内容就是李妙起向其借款5000万元，5000万元用于经济适用房的项目保证金，随后在2010年4月21日，其公司向江西中厦公司在南宁中行户头打了5000万元。因被告人李妙起未经其同意将款项打入河北坤和，其发现后赶到坤和讨要债务，并让河北坤和对4500万元提供担保。后其向金华市中级人民法院起诉，并对河北坤和的相关财产进行保全，最终经过资产处置，其拿回本金5000万元及利息2220万元。 （6）证人吴某2的证言，证实其系浙江金某实业有限公司的股东、总经理、法定代表人，金某系父亲吴某1创办的，其公司有5000万元钱打入江西中厦南宁账户用于投资南宁的房地产项目，因其父亲吴某1发现款项被挪用到河北坤和，其去河北坤和查账，讨要债务。 （7）证人翁某的证言，证实其曾几次陪同胡某1去南宁考察金源城项目及其他项目，对最后胡激杨是否将1200万投资用于经济适用房项目不清楚。 （8）证人李某5的证言，证实其系江西中厦公司的出纳，被告人李妙起系江西中厦公司的总经理。 （9）证人胡某3的证言，证实其经李浙朝介绍，看河北坤和在宣化开发的坤和绿城房地产项目位置、前景较好，于2011年3月份到河北坤和担任副总经理，直至2011年11月份。河北坤和胡某1是大股东占60%股份；江西中厦公司占40%股份，李妙起与徐某4私下是各占20%股份。法人代表徐某5、工程总管朱志广、出纳陈诗瑶、会计是陈某1。其到公司任职后，公司预售款收入3000多万，但是公司账上却看不到这些钱，后从会计陈某1处得知这些预售款都在徐某5个人账户上的，其发现财务管理非常混乱，遂先后多次打电话要求胡某1出面来将公司财务管理好，但胡某1都未到坤和公司料理财务的事情。其只能管理到公司的正常开支，但河北坤和账户与徐某5个人账户混用，无人管理制约。徐某5的大笔打款其根本无从知晓。2011年9月份，吴某1与律师追款4500万（或5000万）到河北坤和，是与李妙起、徐某4等人谈的。李妙起跟其讲，吴某1的4500万（5000万）是先以借款名义从吴某1等人处拿钱，如果南宁项目谈成就是投资款，结果后来钱转到坤和被徐某5吃掉了。2012年，河北坤和绿城项目停滞，当地预售的老百姓开始上访，后当地政府让城建房开公司来托管接盘。公司一般有两本账本，一本外账，一本内账。徐某5、徐某4就安排陈某1做账本，现在看到的账本都是徐某5、徐某4他们做过的账，不一定真实的。其认为徐某5、徐某4作为公司法人、总经理，将公司资金归个人使用，大量资金打往地鑫公司，致项目缺少资金停止运转；李妙起作为项目发起人，对流入公司的资金不监管；胡某1作为大股东，对公司不管不顾，不监管公司资金、账务情况。吴某1来追债后，明明可以从地鑫公司拿回资金还款给吴某1，让公司继续运转下去，因为盈利是以亿为单元计算的，最终导致吴某1起诉，公司资金断裂，项目黄掉。 （10）证人吴某3的证言，证实其在江西中厦公司和河北坤和当过会计。其当会计期间，胡某1是不参与管理的。预售房屋款三千万元存在徐某5个人账户上，当时公司还没取得预售房屋证，若公司需要付钱就从徐某5个人账户转到公司账户，内账记清楚系预售房款，但外账登记为其他应付款，算是徐某5个人借公司。河北坤和有635.5万元陆续打到被告人李妙起个人账户，记入内账但不记入外账。公司内账2009年6月17号凭证记应收款王某3100万元、吕某130万元、周某50万元，这三笔款是出纳把打款凭条给其，但没说打款原因，也没看到进账凭条，于是其就把它做到公司的应收款上了。外账主要是给税务、工商、银行等部门看的，内账是给股东看的，有一些白条及不合规的收支都作在内账里。 （11）证人陈某1的证言，证实其系河北坤和公司会计，2010年7月开始在河北坤和上班，公司负责人是徐某5，公司内大小所有事都是她决定，公司内部的事徐某4都可以负责，但最终须经徐某5同意。李妙起很少到公司，平时亦未参与实际的经营管理。胡某1未参与公司实际经营管理。陈某2系出纳于2012年1月离开公司。“中厦李妙起相抵1400万”是内账所记，被告人李妙起从公司成立开始总借款1800多万，徐某4叫其把这笔账抵掉。还有417.5万李妙起和南丰盱江相抵也是徐某4安排其抵的，其根据徐某4指示把这两笔账相抵1800万。 （12）证人陈某2的证言，证实其于2010年2月-2011年12月底在河北坤和从事出纳工作，时任会计是吴某3，董事长是徐某5，总经理是徐某4，李妙起来过公司，但不参与公司管理。其经徐某5指示向被告人李妙起打款，数额其已记不清楚。 （13）证人徐某6的证言，证实其系广西中宁投资有限公司的总经理。2008年左右，其经朋友介绍认识被告人李妙起，并和被告人李妙起一起创办广西中宁投资有限公司，负责在南宁投资房地产。因在南宁投资要求有资信证明，其受被告人李妙起委托替江西中厦公司在南宁中国银行南宁分行西大支行开了一个江西中厦的账户，后来被告人李妙起打电话告诉其账户里打了7000万进来，其去银行开了7000万元的资信证明，因为他们谈的那块空军疗养院的地初步预测投资额为7000万元，故其要被告人李妙起打7000万元到账户里，当时被告人李妙起一个人带着江西中厦公司的公章及相关证明来开户的，账户开好后，他自己就带走了。其后来再到银行开资信证明时，发现账户里的钱变少了，其问被告人李妙起，被告人李妙起说钱放在南宁账户太浪费了，公司需要钱搞其他项目，等有需要的时候再把钱转回来。再后来，其去查银行账户，发现账户里的钱已经没有了。 （14）证人磨宏杰的证言，证实其原系中国银行南宁分行西大支行的工作人员，中厦公司曾在该行开户，被告人李妙起曾在该行对该账户进行资金转出的操作。 （15）证人章某的证言，证实胡某1向其借款400万元用于投资南宁解困房项目，其受胡某1委托将400万元款项打入江西中厦的账户，胡某1已将该款项归还。 （16）证人王某3、周某、应某、吕某1、徐某7、吕某2的证言，证实河北坤和支付给前述六人的100万元、50万元、10万元、30万元、40万元、19万元，系被告人李妙起归还给六人的借款。 （17）营业执照、银行账户申请书、银行凭证，证实1、江西中厦的相关情况；2、江西中厦在中国银行南宁分行西大支行开设账户；3、江西中厦有6500万元的资金汇入河北坤和账户的事实。 （18）《张家口市宣化城建房地产开发有限公司关于解决坤和绿城项目信访问题的工作方案》、《收购协议书》、《执行和解协议书》，证实根据协议浙江金某实业有限公司拿回款项共计7220万元的事实。 （19）判决书、裁定书、借条、担保协议、银行凭证，证实胡某1、吴某1将款项打入江西中厦南宁账户，被告人李妙起向吴某1出具借条，河北坤和对4500万元承担担保责任。 （20）建设用地使用权出让合同，证实河北坤和所竞投的地块情况。 （21）执行商定程序报告，证实河北坤和的资金往来情况。 上述所有证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实有效，可以作为定案依据。 根据控辩双方意见，现对该部分的争议焦点论证如下： 一、本案能否认定诈骗罪 1、关于是否存在虚构事实、隐瞒真相行为的问题。在卷证据证实，胡某1、翁某等人去南宁考察了金源城项目外，也考察了其他项目（如检察院宿舍翻新、空军干休所旧房改造等项目）。李妙起等人曾就空军干休所旧房改造项目与业主单位进行接洽，并提供了设计方案和相应的资信证明，徐某6、李毅还受李妙起所托洽谈了江南模具中心的项目（洽谈成功但因缺乏资金而放弃），及检察院宿舍翻新项目。胡某1与李妙起或江西中厦之间亦未订立书面的投资入股协议，确定1200万元投资何项目。现有证据，不足以证实胡某1的1200万元系用于投资金源城项目；况且即使刚开始投资意向在金源城项目，而最终选择不是该项目，只要确实存在投资项目，就不足以认定被告人存在虚构事实、隐瞒真相的行为。 2、关于被害人是否因处分自己的财产而造成损失的问题。在卷证据证实，河北坤和公司由被害人胡某1的武义银泰控股，其本人未参与公司的实际经营，而是由法人代表徐某5主要负责经营管理。河北坤和经营权与所有权相对分离的管理模式并不违反我国《公司法》的相关规定。河北坤和因管理问题，造成坤和绿城项目陷入停滞状态，张家口市宣化区政府决定对项目实施阶段性托管，由张家口市宣化城建房地产开发有限责任公司收购河北坤和［《关于解决坤和绿城项目信访问题的工作方案》、《收购协议书》、《执行和解协议》附卷］，并向胡某1退还注册股本金1200万元及利息，向吴某1支付本金5000万元及利息。但处置方案却未涉及胡某1涉案的1200万元投资款。纵观胡某1在河北坤和经营、处置过程中的行为，其从河北坤和成立后便未曾参与公司的经营管理，在发现投资款被挪用后未像共同投资人吴某1一样积极采取民事救济手段，在2017年6月份河北坤和公司资产处置的过程中，仅拿回了河北坤和的注册资金及利息，而未向政府申报涉案1200万元债权。胡某1的陈述亦能够证实，政府处置坤和绿城项目过程中，在公司账目未反映出涉案1200万元债权的情况下，其在政府处置方案上签字确认，并声明不向政府追讨涉案款项，但保留继续向公司追讨的权利。综上，被害人胡某1出资1200万元，及随后该款项被挪用至武义银泰控股的河北坤和，并不必然导致投资款无法收回的损害后果。 3、关于被告人李妙起主观上是否具有非法占有为目的问题。在卷证据证实，2010年上半年，被告人李妙起将江西中厦南宁账户内的款项汇入河北坤和，系因河北坤和开发房地产项目存在资金缺口。被告人李妙起除前期参与河北项目洽谈，公司的后期运营实际由徐某5、徐某4掌控。投资款从江西中厦南宁账户汇入河北坤和之后，大部分款项系用于河北坤和的的正常经营活动。审计报告所反映的河北坤和账目混乱，存在大量无票据或无正式票据入账、个人账目和公司账目混同的情况，并非由被告人李妙起个人造成。另外，现有证据，亦无法排除胡某1和李妙起之间存在其他经济纠纷的合理怀疑。故难以认定被告人李妙起对于胡某1在江西中厦的1200万元投资款具有非法占有的目的。 综上，被告人李妙起的行为，不符合诈骗罪的构成要件。公诉机关的指控不能成立，本院不予认定。 二、被告人李妙起是否参与将江西中厦广西南宁账户内的资金汇入河北坤和账户。 在卷证据证实，江西中厦南宁账户系被告人李妙起开设及管理，因河北坤和项目开发急需资金，被告人李妙起将江西中厦南宁账户中的资金汇入河北坤和账户用于公司经营。徐某4对此情况系明知，并直接参与将其中的1500万元汇入河北坤和账户。此后，徐某4授意会计陈某1将江西中厦汇入河北坤和中的1400万元用于抵扣李妙起欠河北坤和的债务。被告人李妙起对于江西中厦南宁的账户系由其开设，及用江西中厦广西南宁账户汇入河北坤和资金中的1400万用于偿还其欠河北坤和的债务的事实亦予以供认。另，吴某1在知晓其投入江西中厦南宁账户的5000万元被挪用后赶至河北坤和，要求李妙起出具了借条，并要求河北坤和出具了担保协议。证人徐某6提到，其第二次到银行开资信证明发现公司账户只剩下5000多万时曾问过李妙起，李妙起说钱放在账户太浪费，等有需要再把钱转回来，后来其再去银行查账时发现投资款已经没了，李妙起说已用于其他项目。综合以上情况，虽李妙起、徐某4均相互推诿江西中厦账户在对方的掌控之中，但现有证据足以认定，被告人李妙起、徐某4共同参与了将江西中厦南宁的账户内的资金汇入河北坤和公司账户的事实。 三、被告人李妙起的行为如何定性。 在卷证据证实，被告人李妙起系江西中厦的股东和总经理，因江西中厦不具备在南宁进行房产开发的资质，故其开设江西中厦南宁账户，由胡某1、吴某1、徐某5及其本人合计出资7000万元汇入该账户，准备在南宁项目落地之后，用于筹建新的房产开发公司以便开发新项目。此后，李妙起、徐某4在未经江西中厦股东会集体决议，亦未经投资人胡某1、吴某1同意的情况下，擅自将江西中厦南宁账户投资款中的6500万元挪到河北坤和使用（其中，吴某1的5000万元出资在坤和公司资产处置过程中，已经追回），后将其中的1400万元用于折抵李妙起个人所欠河北坤和的借款，应认定为被告人李妙起、徐某4利用在江西中厦担任职务的便利，擅自挪用本单位的资金归个人使用或借贷给他人，数额巨大，超过三个月未还，侵害了公司资金的使用收益权。故被告人李妙起的行为已经符合挪用资金罪的构成要件。南宁账户内的7000万元投资款均属江西中厦的公司资产，故江西中厦挪用至河北坤和共计6500万元均应认定为犯罪数额。故对辩护人提出的前述辩护意见，本院不予采纳。 本案的综合证据有：到案经过、身份证明、张家口市宣化区公安局调取的卷宗材料等附卷作证。 本院认为，被告人李妙起对法院生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。被告人李妙起作为江西中厦房地产开发有限公司的股东、总经理，利用职务上的便利，挪用本公司资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人李妙起构成诈骗罪，证据不足，指控不当，本院依法予以纠正。被告人李妙起一人犯两罪，依法实行数罪并罚。本案拒不执行判决、裁定罪部分系发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，根据从旧兼从轻的原则，应适用当时的法律对被告人定罪量刑。辩护人提出与上述相符的辩护意见，本院予以支持。为维护社会秩序，保障司法机关的正常活动，以及公司、企业资金的使用收益权，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十九条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，判决如下： 一、被告人李妙起犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月15日起至2022年3月14日止）。 二、涉案未退还的款项，责令被告人李妙起依法退赔。 审 判 长  吴锦辉 审 判 员  胡永恒 人民陪审员  陈玉珠 二〇二〇年七月八日 代书 记员  陈 萍 ??6?-