江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4902号上诉人（原审原告）:常熟沛一柯餐饮有限公司，住所地江苏省常熟市海虞南路1号江南大厦1幢2楼201-02。法定代表人：花建忠，执行董事。被上诉人（原审被告）:王海，男，1989年5月12日出生，汉族，住江苏省常熟市。上诉人常熟沛一柯餐饮有限公司（以下简称沛一柯公司）因与被上诉人王海劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沛一柯公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持沛一柯公司一审诉请。事实和理由：王海不知公司章程，也不遵守公司章程制度，未与公司签订劳动合同，后达成协议，承包后厨切配工作。所有切配收入由王海领取后由其再发放其他人。王海所有劳资由公司管理，自由发放，非公司人员按财务正常支付，符合临时用工的制度。故王海与公司存在事实劳动关系，但不符合正式员工的用工制度，所以公司不应当支付经济补偿和二倍工资差额。王海辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。沛一柯公司向一审起诉请求：1.判决沛一柯公司无需支付王海2019年1月4日至2019年6月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额28270元；2.请求法院判决沛一柯公司无需支付王海解除劳动合同经济补偿7000元；3、诉讼费用由王海承担。一审法院认定事实如下：王海于2018年进入常熟沛一柯餐饮有限公司工作，岗位系切配工。根据王海提交的银行转账明细显示，花沛于2019年1月17日向王海账户转存6000元，备注为工资，于2019年3月10日转存7200元，于2019年4月20日转存3870元。张星华于2019年6月8日向王海账户转存18200元。花沛系常熟沛一柯餐饮有限公司法定代表人花建忠的儿子，张星华系花建忠的妻子，花沛在常熟沛一柯餐饮有限公司负责管理。王海在常熟沛一柯餐饮有限公司工作至2019年6月8日。2019年7月18日王海向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求常熟沛一柯餐饮有限公司支付2018年12月4日至2019年6月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额35000元、解除劳动合同经济补偿7000元。2020年1月8日常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲案字[2019]第1258号仲裁裁决书，裁决：一、常熟沛一柯餐饮有限公司支付王海2019年1月4日至2019年6月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额28270元；二、常熟沛一柯餐饮有限公司支付王海解除劳动合同经济补偿7000元。常熟沛一柯餐饮有限公司不服该仲裁裁决书，诉至一审法院。一审审理中，沛一柯公司主张，不清楚王海的入职时间，所有的工资均是支付给王海、缪鸿斌二人的，他们是临时工，打包价二三百元一天，两人一个月工资共六七千元；公司有五个固定员工，会计、厨师、收银、采购各一人，及法定代表人共五人，公司把社保补贴给个人，个人自己去缴纳社保，不忙的时候有两三个临时工，忙的时候七八个临时工，最忙的时候有十几个临时工，临时工与固定员工的区别在于固定员工了解公司章程，上班每天打卡，签订劳动合同；对王海主张的不再去工作的原因认可，但王海本来就是临时工，并非正式工；王海、缪鸿斌二人承包的切配工作，不应当向王海支付未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金。王海主张，厨师长高惠良在厨师群里发布了招人信息，其于2018年12月4日入职沛一柯公司处，从事切配工作，工作地点系江南大厦静水阁，厨师长带其与花沛谈的工资，每月7000元，一个月休息四天，缪鸿斌是每月4000元，缪鸿斌的工资也是王海与花沛谈的，厨师群里有明码标价的，打荷工资是3800元加全勤奖200元共4000元；2019年6月8日，沛一柯公司以生意不好为理由，与其结清了工资并让其不要再去上班；工资有银行卡转账、微信转账、现金支付几种情况，自2019年4月起，其工资加了1000元，为8000元，缪鸿斌为5000元，领现金情况为：2019年2月工资领现金5633元，其和缪鸿斌一起去的，缪鸿斌自己拿的现金，4月是转账给其3890元，余款给的现金，当时领取了9000多的现金，是其与缪鸿斌两人的，5月25日领取现金13000元，其8000元缪鸿斌5000元，领现金时都要签字的。王海为证明自己的主张提供了如下证据：1、工资发放情况汇总表，内容为：2019年1月17日发放金额6000元，汇至银行卡账户；2019年农历年后发放9633元，微信转账4000元+现金5633元；2019年3月10日发放7200元，汇至银行卡账户；2019年4月20日发放8000元，转账3890元，余款现金；2019年5月25日发放8000元，现金；2019年6月8日发放10900元，汇至银行卡账户，转账18200元其中6300元系缪鸿斌工资，1000元系王立新工资，三人均系6月8日被辞退。2、微信聊天记录、微信转账记录打印件，证明花沛向王海微信转账4000元，王海问到还有5633对吧，花沛回答：对；王海在收到18200元后，向缪鸿斌微信转账6300元。3、缪鸿斌名下的银行交易流水明细清单，证明2019年1月17日花沛转入工资3800元。对于王海提供的上述证据，沛一柯公司质证意见为均无异议。一审法院依法对缪鸿斌进行了调查，缪鸿斌讲述：其与王海一同于2018年12月入职沛一柯公司处，其开始是打荷工，后来做切配，工资是与王海谈的，王海是其师傅，每月4000元，当时讲的是每月月中发放上个月的工资；第一个月工资是打到其银行卡里3800元，系2018年12月份工资，后来都是沛一柯公司将工资发给王海，王海通过微信转账给其，发一次转一次，金额不固定，一般4000元左右；通过翻看微信账单记录显示，2019年6月3日王海向其转账6300元，5月25日转账4468元，4月30日转账3967.42元，3月10日转账3800元，2月19日转账2480.71元，这些应该是工资，没有计算过王海一共转其多少工资，双方之间还有其他多次往来，具体是什么钱其记不清楚了，应该是买东西的；2019年6月8日，因没有生意，老板让其不要再去上班了。沛一柯公司对缪鸿斌的陈述，意见为：缪鸿斌讲只有一次是沛一柯公司发放的工资，其他都是通过王海给其的，沛一柯公司是认可的，缪鸿斌在群里也说过是承包的。王海对缪鸿斌的陈述，意见为：6月8日、5月25日、3月10日这几笔是正确的，有小数点的几笔款项不是工资，工资不可能有小数点的，2月、4月份的工资是现金给的缪鸿斌，双方之间小金额的往来有些是借款还的款，有时候是用其信用卡刷卡再用来还信用卡的，这些是有小数点的。一审法院认为，双方争议的焦点为：双方之间是否成立劳动关系，沛一柯公司应否支付未签订劳动合同二倍工资，应付支付经济补偿金？针对双方之间是否成立劳动关系，一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位的管理下，运用劳动能力，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，沛一柯公司招用王海到沛一柯公司处从事切配工作，王海接受沛一柯公司的管理，向沛一柯公司提供劳动，沛一柯公司向王海支付劳动报酬，双方之间成立事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。王海主张自2018年12月4日入职，沛一柯公司并未提供证据予以反驳，结合王海向沛一柯公司第一次发放工资的情况，一审法院对王海的主张予以采信，认定其入职时间为2018年12月4日。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自王海入职至2019年6月8日双方未能订立书面劳动合同，故沛一柯公司应支付自2020年1月4日至2019年6月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额。根据法律规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。对于王海在职期间领取工资的情况，王海主张除微信转账、银行打卡之外，另有现金发放，沛一柯公司亦予以认可，虽沛一柯公司主张王海领取的工资中系王海与缪鸿斌二人共同的工资，并对王海、缪鸿斌二人月工资标准有异议，但并未在一审法院指定期限内向一审法院提供对王海及缪鸿斌发放工资金额、发放时间、发放方式等明细及相应的证据，应当承担举证不能的法律后果。结合第一个月工资王海收到6000元、缪鸿斌收到3800元的事实，对沛一柯公司关于二人每月工资合计六七千元的主张，一审法院不予采信。根据王海提供、双方当事人均认可的工资发放情况汇总表，沛一柯公司应支付的未签订劳动合同二倍工资差额超过仲裁认定的金额，鉴于王海并未起诉，应视为认可仲裁裁决的金额，故一审法院按照仲裁裁决的金额28270元予以支持。对于劳动关系的解除方式，王海主张系沛一柯公司以生意不好为理由，与其结清了工资并让其不要再去上班；沛一柯公司对王海的该主张无异议，一审法院予以确认，认定劳动合同系沛一柯公司提出解除，王海亦未提异议，解除方式为合意解除。故沛一柯公司应向王海支付解除劳动合同经济补偿金7000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《江苏省工资支付条例》第十七条规定，判决：一、沛一柯公司于判决生效后十日内支付王海未签订劳动合同二倍工资差额28270元、经济补偿金7000元，合计35270元；二、驳回沛一柯公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由沛一柯公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。在双方未签订书面劳动合同时，基于用人单位的管理优势地位，劳动者只需提供初步证据证明其向用人单位提供有偿劳动，与用人单位人身上存在一定的管理、支配上的隶属关系，在是否存在劳动关系问题上即可作出对劳动者有利的认定。本案中，王海提交了相关的银行转账明细、微信转账记录、缪鸿斌证言等证据，能够初步证明双方之间存在劳动关系。沛一柯公司主张双方之间为承揽关系，但并未提供充分证据予以证实，沛一柯公司亦承认双方之间具有事实劳动关系。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。现王海主张自2018年12月4日入职，沛一柯公司并未提供证据予以反驳，结合王海第一次工资发放情况，一审认定王海入职时间为2018年12月4日，并无不当。关于二倍工资差额。劳动合同是劳动者与用人单位明确劳动关系双方权利和义务的协议。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，沛一柯公司承认双方之间未签订劳动合同，王海工作至2019年6月8日。故沛一柯公司应当支付王海自2019年1月4日至2019年6月8日期间未签书面劳动合同二倍工资差额。对于王海的工资标准，《江苏省工资支付条例》第十七条第一款之规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。王沛一柯公司未能提供王海工资的书面记录，应承当举证不能的法律后果。结合王海提供的银行转账明细、微信转账记录以及缪鸿斌的当庭陈述，沛一柯公司应向王海支付的未签劳动合同二倍工资差额金额超过仲裁裁决金额28270元，现王海未提出异议，应视为认可该金额。关于经济补偿金。2019年6月8日，张星华以生意不好为由辞退王海，不符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形，属违法解除劳动关系。但王海仅要求沛一柯公司支付经济补偿金，系对其权利的处分。结合王海的工资标准和工作年限，一审认定沛一柯公司应支付王海经济补偿金7000元并无不当，本院予以确认。综上所述，沛一柯公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由常熟沛一柯餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年七月六日法官助理 张志国书 记 员 张 韵