文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终909号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市爆破工程建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路8号7层，统一社会信用代码91500000202883649J。法定代表人：唐先泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴天福，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜咏，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：秀山福松林建筑工程有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县平凯街道武营村，统一社会信用代码91500241711645040A。法定代表人：陈浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：何成坤，重庆派瑞律师事务所律师。上诉人重庆市爆破工程建设有限责任公司（以下简称爆破公司）与被上诉人秀山福松林建筑工程有限公司（以下简称福松林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月28日对上诉人爆破公司的委托诉讼代理人吴天福、颜咏，被上诉人福松林公司的委托诉讼代理人何成坤进行了询问。本案现已审理终结。爆破公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，依法改判；一、二审诉讼费由福松林公司负担。事实和理由：1.一审对案涉工程土石方外运部分价款的认定没有事实和法律依据。一是一审法院以六张收据为据认定的土石方外运量与双方签订的《秀山县中央公园一期建设项目工程专业分包合同》（以下简称《分包合同》）约定相悖。《分包合同》约定，经由喻飞签字认可的材料才能作为双方结算依据。而一审认定的六张收据均无喻飞签字确认，不能作为结算依据。案涉《分包合同》倒签的事实，表明双方认可对工程量的确定、合同价款的结算等重大权利义务事项均应当以合同约定为准。倒签的合同应当是双方对之前已经产生的事实进行追认和总结，对已经产生、确认无误的事项加以确认，对存在异议的应当重新调整。如果双方已经确认的工程量，应当在合同中体现或由喻飞签字追认，仅有其他工作人员的签字而无喻飞签字的单证不能作为双方的结算依据。二是土石方外运量实际应该是41744立方米。爆破公司向业主单位报送的工程量为41744立方米，且福松林公司一审代理人曾川也认可该数据，双方的差异是在工程量的计量方式是实方还是虚方。2.一审认定爆破公司支付资金占用利息的起算时间为2019年11月1日没有事实和法律依据。一审中，福松林公司仅提交了照片证明将结算资料提交给了爆破公司工作人员杨超，但未提交证据证明杨超收取了结算资料。而福松林公司未提交工程结算资料是导致工程难以结算的主要原因。在爆破公司未收到结算资料的情况下，一审认定爆破公司故意不当阻止付款条件成就，并将2019年11月1日作为利息起算点没有法律依据。3.一审将爆破公司支付给福松林公司的30万元工程款认定为对曾川的个人借款，没有事实和法律依据。曾川是福松林公司在该项目的现场负责人，在施工过程中代表福松林公司处理全部工程相关事务，爆破公司有理由相信曾川有权代福松林公司收取工程款的权限。同时，借条显示的内容不具有借款合同的法律特征，而且通过借款方式支付工程款也是建设工程领域的行业惯例。4.因为案涉工程款付款条件未成就，退还保证金的条件也未成就，故保证金也不应退还。福松林公司辩称，1.签订《分包合同》不代表双方认可合同约定的工程量签认方式，签订《分包合同》的原因是工程上出现了安全事故，爆破公司是为了规避自身责任而要求与福松林公司签订合同。在合同签订的时候双方就施工以及工程量的确定均已完成，即便合同约定单证要喻飞签字，但不能以此否认其他工作人员对工程方量的签证。土石方外运量是爆破公司工作人员签字确认的。2.一审中，福松林公司举示了向爆破公司递交工程结算资料的证据以及催告结算的证据，爆破公司收到了相应的材料。福松林公司已经履行了相应的递交结算资料及催告爆破公司结算的义务。3.争议的30万元支付方式与爆破公司支付给福松林公司其他款项的方式不一致，爆破公司支付给福松林公司的其他款项都是公对公的转账支付。争议的30万元曾川出具了借条，确定了30万元是借款的性质。4.在福松林公司实际完工的情况下，履约保证金应该退还。福松林公司向一审法院起诉请求：1.判令爆破公司支付工程款2044431.65元及资金占用损失（资金占用损失以2044431.65元为基数，从2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.判令爆破公司返还履约保证金5000元；3.本案诉讼费由爆破公司承担。爆破公司向一审法院反诉请求：1.判令福松林公司支付逾期完工违约金600000元；2.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由福松林公司承担。一审法院认定事实：爆破公司将秀山县中央公园一期建设项目中的土石方工程分包给福松林公司。2018年3月24日，福松林公司正式进场开始施工，4月10日已完成三、四区域土方平衡，4月25日完成五、六、七区域土方平衡，5月6日完成一、二区域土方平衡；截止5月16日按原设计高程已完成一、二、三、四、五、六、七区域步道及停车场基坑开挖工程；因道路高程与原设计部分区域不同，后期按设计变更对部分区域进行二次开挖。2018年5月21日，爆破公司书面向各参建方说明了上述工程完成情况。上述工程量按挖或填中选择较大值的填方量107430.3m³计算。庭审中，爆破公司对福松林公司提出的该部分工程量予以认可。按照约定的固定综合单价13元/m³计算，该部分工程价款为1396593.90元。2018年6月26日、7月14日、8月15日、8月27日、8月30日、11月2日，爆破公司项目经理邓盛伟、工作人员杨超与福松林公司项目负责人曾川分六次共同签署六张收据，确认2018年6月17日至10月31日福松林公司土石方外运工程量总计63670m³、工程量单价16元/m³、总价1018720元。2018年8月6日、2019年1月30日、2月1日，爆破公司分三次向福松林公司支付工程款共计70万元。2018年10月18日、11月6日，爆破公司分两次通过案外人曹登剑账户向曾川的个人账户转账共计30万元，并由曾川以个人名义向爆破公司出具《借条》两张。另查明，2018年10月22日，福松林公司与爆破公司双方工作人员仍在就《分包合同》文本通过微信沟通方式进行协商。《分包合同》文本系爆破公司提供。2018年11月26日，福松林公司向爆破公司交纳履约保证金5000元。双方签署的《分包合同》第五条约定，合同工期暂定2018年3月15日至5月15日，共计60日；第六条第（一）款约定，合同价款暂定95.5万元，实际合同价款以双方共同审定确认的价款为准，但不能高于业主与爆破公司的最终结算中对福松林公司完成部分的确认金额；第六条第（二）款约定，采用固定综合单价计价方式，以13元/m³按挖方或填方中一项最大值方量计算，设计发生变更后土方外运综合单价为16元/m³，不含渣场费；第七条第（二）款约定，工程交工后，双方在一个月内完成收方签证，完成签证后福松林公司在15日内向爆破公司提交结算资料，进入结算程序，爆破公司在确认结算资料完整有效后30日完成审核并出具审核意见，双方共同签字确认最终付款金额；第八条第（一）款约定，工程收方单、结算资料等需经爆破公司管理人员喻飞签字，本工程土石方工程及土石方外运完成后，一个月内双方参与完成结算计量，双方结算确认后两个月内一次性付清工程款；第八条第（二）款约定，上述款项支付前提是爆破公司收到业主支付的福松林公司完成部分的款项，且支付前扣除应扣款项包括但不限于代扣缴税金、借款、违约金等；第八条第（三）款约定，福松林公司每次收款时（含进度款），应当向爆破公司提供合规的增值税专用发票，否则爆破公司支付进度款和结算款的时间相应顺延，爆破公司于收到发票后次月25日之前支付相应款项；第八条第（四）款约定，涉及的所有税金福松林公司自行完清，并附爆破公司现场管理人员喻飞签字确认的收方单，否则爆破公司有权停止支付进度款和拒绝进行结算，直至福松林公司补齐上述票据；第十五条第（一）、（二）款约定，因设计变更和工程量增加，经爆破公司和业主方确认，工期相应顺延，福松林公司应在出现顺延情形后7个工作日内提出书面报告，逾期视为放弃权利；第十九条第（一）款约定，福松林公司应在合同签订的同时向爆破公司交纳履约保证金5000元，履约保证金在分包工程竣工验收合格且本合同约定的担保责任解除后退还，不计利息；第十九条第（二）款约定，履约保证金担保责任包括福松林公司不得将工程向外转包、不得单方面中止合同、保证民工工资支付及管理人员配备、质量、进度、安全、文明施工、材料消耗；第二十一条约定，合同生效需要福松林公司按合同约定向爆破公司足额缴纳了履约保证金和双方签字盖章；第二十二条约定，爆破公司诉讼文书送达地址为重庆市江北区华新村350号6楼（非公司住所地）。还查明，2019年6月5日，福松林公司将2019年3月编制的结算资料移交爆破公司项目部工作人员杨超。2019年6月12日，双方签署《现场收方签证单》明确，经双方协商，因部分区域不具备施工条件，确认福松林公司未完成土方回填工程量3520m³由爆破公司自行处理。2019年10月11日，福松林公司向爆破公司住所地（非合同约定诉讼文书送达地址）邮寄工作联系函，催促爆破公司收函10日内进行工程量确认并支付相应工程款，该邮件显示已于2019年10月12日签收。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点如下：一、关于本案工程量、工程款及资金占用损失（一）关于工程量、工程款的确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，福松林公司要求支付工程款的诉讼请求分三部分：第一部分挖方量与填方量，取两项中较大值的填方量107430.3m³。庭审中，爆破公司对福松林公司提出的该部分工程量予以认可。按照《分包合同》约定单价13元/m³计算，该部分工程价款为1396593.90元。第二部分土石方外运量63670m³，按16元/m³计算，共计1018720元。爆破公司认为该部分工程量是虚方，应按行业习惯以实方计量为41744m³，且福松林公司举示的涉及该部分工程量的六张收据，并无《分包合同》约定的管理人员喻飞的签字，对其不予认可。福松林公司认可该部分工程系按虚方计量，但六张收据中同时也明确了单价，并由爆破公司项目部工作人员杨超和项目经理邓盛伟签字予以确认。一审法院认为，首先，项目经理是企业法定代表人在建设项目中的委托代理人，足以让项目相对方相信其在项目事务处理上能够全权代表企业。其次，虽然双方在《分包合同》中约定，工程量的审核需经爆破公司管理人员喻飞签字，但该《分包合同》直至2018年10月22日仍处于协商修改状态。《分包合同》第十九条第（一）款约定福松林公司应在合同签订的同时向爆破公司交纳履约保证金5000元，第二十一条约定合同生效需要福松林公司按合同约定向爆破公司足额缴纳了履约保证金和双方签字盖章，而福松林公司于2018年11月26日向爆破公司交纳履约保证金5000元，故《分包合同》应于福松林公司所主张的2018年11月26日左右才签订并生效。而六张收据系从2018年6月26日至11月2日签证，当时尚未约定工程量审核需经喻飞签字，无法让福松林公司合理预见到工程量审核需经项目经理以外的其他管理人员签字。因此，一审法院对经爆破公司项目经理邓盛伟和项目部工作人员杨超签字的六张收据予以认可，该六张收据既确认了工程量63670m³，又明确工程量单价为16元/m³，进而唯一确定了该部分工程价款为1018720元。第三部分换填工程量挖方与填方（隐蔽工程）25316.75m³，按13元/m³计算，共计329117.75元。庭审中，爆破公司否认该部分工程图纸系其提供、否认该部分工程是福松林公司施工范围、不清楚该部分工程量怎么计算及是否已完成。福松林公司在庭审中未就该部分工程的主张提供有效证据予以证明。庭审后，一审法院在多次组织双方协商无果的情况下，于2020年4月10日向福松林公司送达《通知书》，要求其限期采取补强证据及申请鉴定等措施。福松林公司在期限内除提交一份要求对第三部分的工程量进行鉴定的申请外，未向一审法院提交其他任何证据。一审法院认为，福松林公司就第三部分工程提出诉讼主张，在爆破公司从不是其提供图纸施工、该部分工程不是其施工范围、不清楚该部分工程量怎么计算得来及是否已完成等环节进行否认后，福松林公司应就上述环节逐一举证证明，仅提交一份鉴定申请，即便能鉴定出工程量是多少，也无法对其他环节进行证明，启动鉴定程序实无意义。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，福松林公司应就该部分工程承担举证不能的不利法律后果，一审法院对福松林公司提出的对该部分工程的主张不予支持。关于爆破公司已向福松林公司支付70万元工程款，双方均予以认可。爆破公司提出其通过案外人曹登剑账户向曾川账户转款30万元，系出借给福松林公司的借款，应按《分包合同》约定抵扣工程款。福松林公司认为该笔借款系个人借款，并非福松林公司借款，且该借款用途与本案无关。一审法院认为，爆破公司没有举证证明曾川向其借款系职务行为，且该笔款项并未转入福松林公司账户，不能认定为福松林公司的借款行为，不应予抵扣工程款，爆破公司可另行主张权利。综上，爆破公司应支付福松林公司工程款为第一部分挖方与填方量工程款和第二部分土石方外运工程款，扣减已支付的70万工程款，即1715313.90元。（二）关于工程款支付条件是否成就。爆破公司辩称，即便其应当支付工程款，根据合同约定，付款条件尚未成就，包括业主方未支付案涉分包项目工程款、福松林公司未履行提供发票、清缴税款前置义务、涉案项目属国资项目并正在接受审计等。关于业主付款问题。本案中，《分包合同》第八条第（一）款约定，本工程土石方工程及土石方外运完成后，一个月内双方参与完成结算计量，双方结算确认后两个月内一次性付清工程款；第八条第（二）款约定，上述款项支付前提是爆破公司收到业主支付的福松林公司完成部分的款项。一审法院认为，爆破公司负有向业主主张支付工程款的义务，并对于其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实负有举证责任，但是爆破公司并未举证证明上述相关事实，致使福松林公司不能及时取得工程款，应视为支付工程款所附条件已成就，故爆破公司不能以业主未付款为由拒绝支付福松林公司的工程款。关于发票和税款问题。本案中，福松林公司将2019年3月制作的结算资料于2019年6月5日现场提交给爆破公司项目部工作人员，又于2019年6月12日与爆破公司签署《现场收方签证单》移交了案涉工程，并于2019年9月20日起诉。2019年10月11日，福松林公司向爆破公司住所地邮寄送达了《工作联系函》，催促爆破公司在10日内完成工程量确认并支付相应工程款。《分包合同》第二十二条约定的是爆破公司诉讼文书送达地址，而《工作联系函》并非诉讼文书，故应当可向住所地邮寄。爆破公司始终怠于履行结算义务，致使工程款金额迟迟无法确定，更何况支付工程款。一审法院认为，虽然《分包合同》第八条第（三）款和第（四）款约定了福松林公司提供合规的增值税专用发票和完清税金的义务,但是履行上述义务的前提是工程款金额确定，由于爆破公司怠于履行结算义务，双方对工程款金额不能达成一致意见，本案又尚未判决生效，福松林公司客观上无法确定发票金额和税款金额，故爆破公司在工程款金额没有确定前无权要求福松林公司履行开发票和缴税款等义务。同时，《分包合同》第八条第（三）款约定，福松林公司每次收款时，应当向爆破公司提供合规的增值税专用发票，可见提供发票与付款并无先后顺序之分；第（四）款约定的完清税金的行为，是为了避免福松林公司向爆破公司提供不规范、不合法或涉嫌虚开的发票，系发票合规的保证，应归属于提供发票的行为。即便工程款金额确定后，由于给付工程款属于主合同义务，开具工程款发票和清缴税款属于从合同义务，二者并不具有对价关系,而只有对价关系的义务才存在合同履行抗辩权的适用条件,故爆破公司不能以福松林公司未履行开发票和缴税款等从合同义务作为其拒绝履行支付工程款这一主合同义务的抗辩理由。此外，在付款和提供发票属同时履行之前提下，爆破公司在本案中仅以福松林公司未提供发票对支付工程款进行抗辩，即便在其已提起反诉的情况下，亦未提出要求福松林公司提供增值税专用发票的诉请，可另行主张权利。关于爆破公司提出《分包合同》约定的支付给福松林公司的工程款不能高于业主与其的最终结算中对福松林公司完成部分的确认金额，也属于支付工程款的前提。一审法院认为，该条系对工程款支付上限的约定，并不能阻却福松林公司基于建设工程分包合同法律关系要求爆破公司支付工程款，爆破公司在能举证证明支付给福松林公司的工程款高于业主与其最终结算金额的，可另行主张权利。（三）关于资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，《分包合同》第七条第（二）款约定，分包工程交工后，双方在一个月内参与完成工程量的收方签证工作，签证完成后福松林公司在15日内提交结算资料，进入结算程序，爆破公司在确认结算资料完整有效后30日完成审核并出具审核意见，双方共同签字确认最终付款金额；第八条第（一）款约定，本工程土石方工程及土石方外运完成后，一个月内双方参与完成结算计量，双方结算确认后两个月内一次性付清工程款。2019年6月12日分包工程交工后，爆破公司未在一个月内参与完成工程量的收方签证工作，除第二部分土石方外运工程有双方签字的书面资料外，其他部分工程无书面签证。福松林公司制作了结算资料于2019年6月5日现场提交给爆破公司项目部工作人员，爆破公司未在30日内完成对结算资料的审核并出具审核意见和签字确认最终付款金额，也未在两个月内一次性付清工程款。福松林公司于2019年9月20日起诉,还于2019年10月11日发函催促爆破公司在10日内完成工程量确认并支付相应工程款。直至此时，爆破公司仍没有寻求积极的方式完成工程量确认及支付款项。综上，爆破公司怠于履行上述义务，不当地阻止付款条件成就，造成大部分工程款迟迟未能支付，应视为支付工程款条件已成就。无论将工程交付之日视为应付款时间，还是按《分包合同》约定的应付款时间，爆破公司在福松林公司主张的2019年11月1日时都应向其付款。因此，福松林公司要求从2019年11月1日起支付资金占用损失（利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉求应予支持，但是应当以未支付工程款1715313.90元为基数进行计算。二、关于逾期完工违约金爆破公司于2018年5月21日向各参建方出具的《情况说明》载明，爆破公司3月24日对秀山中央公园开始进场施工……，截止5月16日按原设计高程已完成一至七区域步道及停车场基坑开挖工程；因道路高程与原设计部分区域不同，后期会按设计变更对部分区域进行二次开挖。因此，可看出福松林公司完成原设计部分开挖工程短于《分包合同》约定工期数日。但是填方量107430.3m³，远超《分包合同》暂定的55000m³。关于变更设计后二次开挖及土石方外运等工程工期问题，虽《分包合同》第十五条约定，因设计变更和工程量增加，经发包方和业主确认，工期相应顺延，施工方应在出现顺延情形后7个工作日内提出书面报告。但该《分包合同》系在2018年11月26日左右倒签并生效，福松林公司无法预见到因业主和发包方原因造成设计变更增加工程量，需由己方提出工期顺延申请，爆破公司也未举证证明其就设计变更二次开挖的施工工期问题向福松林公司提出过任何明确要求，视为双方共同默认该部分工程工期自然顺延。因此，一审法院认为，福松林公司不存在逾期完工的情况，对爆破公司提出的支付60万元逾期完工违约金的反诉请求碍难支持。三、关于履约保证金根据双方《分包合同》第十九条第（一）款约定，履约保证金退还的前提是分包工程竣工验收合格且合同约定的担保责任解除。2019年6月12日，双方签署《现场收方单》明确，经双方协商，因部分区域不具备施工条件，确认福松林公司未完成工程3520m³由爆破公司自行处理。即经双方协商，爆破公司此时已接收福松林公司移交的土石方工程，爆破公司在庭审中也予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽双方未进行验收，但爆破公司已接收该土石方工程并擅自使用，应视为验收合格。关于《分包合同》第十九条第（二）款约定的福松林公司应承担的四种担保责任是否解除，爆破公司以福松林公司中途退场和逾期完工进行抗辩。一审法院认为，2019年6月12日双方共同确认未完成工程量3520m³由爆破公司自行处理的行为，属双方协商交付工程的行为，而非中途退场；同时一审法院经审理认定，福松林公司亦不存在逾期完工的情形。因此，《分包合同》约定的履约保证金退还的条件已成就，爆破公司应当返还福松林公司履约保证金5000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、爆破公司于本判决生效之日起十五日内支付福松林公司工程款1715313.90元及资金占用损失（以1715313.90元为基数，从2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、爆破公司于本判决生效之日起十五日内退还福松林公司履约保证金5000元；三、驳回福松林公司的其他诉讼请求；四、驳回爆破公司的反诉请求。本诉案件受理费23195元，减半收取计11597.5元，由福松林公司负担1862.5元，爆破公司负担9735元；反诉案件受理费9800元，减半收取计4900元，由爆破公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.邓盛伟、杨超是否有权签字收方。爆破公司主张根据《分包合同》约定，只有喻飞才有权签字收方，并在二审中举示了专业（劳务）分包过程计量单第一期（金额10万元）、项目付款申请表（2018.8.3，金额10万元）、专业（劳务）分包过程计量单第二期（金额30万元）、项目付款申请表（2019.1.25，福松林公司部分付款金额30万元）、项目付款申请表（2019.1.30福松林公司部分付款金额30万元）以及证人喻飞、邓盛伟、杨超出庭作证。专业（劳务）分包过程计量单、项目付款申请表中虽有喻飞的签字，但也均有杨超、邓盛伟的签字，这表明即使从爆破公司单方的签证流程来看，签证收方是需要杨超或邓盛伟的签字的，这一点也得到喻飞出庭证实的印证。邓盛伟、杨超出庭证实其无权就工程量进行签字确认的内容与喻飞的证实及爆破公司举示的相应书证相矛盾，不予采信。由此，就爆破公司内部而言，杨超、邓盛伟是有权签字收方的。2.爆破公司是否收到福松林公司提交的结算资料。爆破公司否认收到福松林公司的结算资料，杨超也出庭证实其只是查看过福松林公司编制的结算资料，而未收下结算资料。但福松林公司提交的照片以及杨超的出庭证言至少均能证实福松林公司已编制了结算资料，杨超也查看了结算资料。而爆破公司二审提交的其单方委托重庆正平工程造价咨询有限责任公司出具的《结算审核报告（土石方外运结算审核）》中载明，“审核依据：委托单位提供的竣工图……及送审结算书等相关资料”。该报告附件“秀山县中央公园一期建设项目土石方外运计算表”中载明“送审工程量63670立方米，综合单价16元，送审金额1018720元。”爆破公司单方委托送审的土石方外运量及金额与福松林公司结算资料中载明的量、价一致。由此可以看出，爆破公司实际是将福松林公司编制的结算资料送重庆正平工程造价咨询有限责任公司审核。故爆破公司否认收到福松林公司提交的结算资料的事实不能成立，爆破公司实际已收到相应结算资料。3.曹登剑账户转入曾川个人账户的30万元是否是向福松林公司支付的工程款。福松林公司对于曾川个人账户收到的曹登剑个人账户转入的30万元系爆破公司支出并无异议，曹登剑出庭作证证实内容也只是证明其个人银行卡是爆破公司案涉项目部在使用，没有直接证明该30万元是什么性质，对该30万元的支付情况也不清楚。从在案现有其他证据来看，曾川虽是福松林公司案涉工程的现场负责人，但曾川就该30万元出具了《借条》，《借条》是以其个人名义出具，款项也是打入曾川个人账户，而在此之前，爆破公司支付工程款均是支付至福松林公司账户，爆破公司在支付该30万元给曾川个人账户时，也没有福松林公司的委托支付手续。因此，该30万元不应认定为爆破公司向福松林公司支付的案涉工程款，不应作为已付工程款予以抵扣。爆破公司可另行向曾川主张权利。当事人对一审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.土石方外运量的认定；2.资金占用利息起算点的认定；3.履约保证金应否退还。现就此评述如下：一、关于土石方外运量的认定福松林公司主张土石方外运量为63670立方米，并有六张《收款收据》为据。该六张《收款收据》上虽无《分包合同》约定的喻飞签字，但有爆破公司的现场工作人员邓盛伟、杨超的签字，而如前所述，邓盛伟、杨超在爆破公司内部是有权收方签字的，且该六张《收款收据》是在《分包合同》签订之前签字确认的。也就是说，在六张《收款收据》签字收方时，爆破公司、福松林公司之间并未确定只有喻飞有权签字收方。且在《分包合同》也未明确约定对于合同签订前已签证的单据还需要喻飞补签。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，该六张《收款收据》应作为认定土石方外运量的依据，一审认定案涉工程土石方外运量为63670立方米并无不当，本院予以确认。爆破公司申请对土石方外运量进行鉴定没有必要，本院不予准许。二、关于资金占用利息起算点的认定《分包合同》第七条第（二）款约定，分包工程交工后，双方在一个月内参与完成工程量的收方签证工作，签证完成后福松林公司在15日内提交结算资料，进入结算程序，爆破公司在确认结算资料完整有效后30日完成审核并出具审核意见，双方共同签字确认最终付款金额；第八条第（一）款约定，本工程土石方工程及土石方外运完成后，一个月内双方参与完成结算计量，双方结算确认后两个月内一次性付清工程款。爆破公司上诉辩称未审核结算的原因在于其未收到福松林公司提交的结算资料，但如前所述，爆破公司已于2019年6月收到福松林公司提交的结算资料，既未在30日内完成对结算资料的审核并出具审核意见、确认最终付款金额，也未在两个月内一次性付清工程款。福松林公司起诉后，还于2019年10月11日发函催促爆破公司在10日内完成工程量确认并支付相应工程款。而爆破公司至今仍未完成工程量确认及支付款项。爆破公司怠于履行自身义务，系不当地阻止付款条件成就，应视为支付工程款条件已成就。因此福松林公司主张爆破公司在2019年11月1日向其付款并起算资金占用利息与查明的事实相符，于法有据。一审判决对此的认定并无不当，本院予以确认。三、关于履约保证金应否退还《分包合同》第十九条第（一）款约定，分包工程竣工验收合格且合同约定的担保责任解除后退还履约保证金。2019年6月12日，双方签署《现场收方单》明确，福松林公司未完成工程3520立方米由爆破公司自行处理。福松林公司将已完工程交付爆破公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，福松林公司已完工程应视为合格。爆破公司也未举证证明福松林公司存在《分包合同》第十九条第（二）款约定应承担担保责任的情形。故《分包合同》约定的履约保证金退还的条件已成就，爆破公司应当返还福松林公司履约保证金5000元。综上所述，爆破公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20282元，由重庆市爆破工程建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年七月三十日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫