江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终270号上诉人（原审原告）:方敏，女，1973年5月18日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李晨，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鸣骏，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京润兆新能源科技有限公司，住所地江苏省南京市奥体大街69号新城科技园01幢6楼西北单元。法定代表人：支文琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔海伟，上海嘉派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：支文琴，女,1967年10月10日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李振勇，江苏荆澜德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱传超，江苏荆澜德律师事务所实习律师。原审被告：江苏龙坤集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区宜陵镇沙王新村。法定代表人：徐红军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘年利，男，该公司员工。原审被告：徐洪林，男，1967年8月27日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：圣华杭，男，1970年1月23日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区，系龙坤公司推荐人员。上诉人方敏因与被上诉人南京润兆新能源科技有限公司（简称润兆公司）、支文琴，原审被告江苏龙坤集团有限公司（简称龙坤公司）、徐洪林民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方敏上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持方敏对润兆公司、支文琴的诉讼请求，本案的诉讼费由润兆公司、支文琴承担。事实与理由：1.方敏与润兆公司之间的借贷关系合法有效。方敏与润兆公司签订借款合同后，方敏将1000万元汇入润兆公司账户，由润兆公司出具收条。之后润兆公司向方敏开具500万元银行本票归还案涉借款，方敏与润兆公司之间形成借贷关系。一审法院认定方敏与润兆公司之间的借贷合同未成立，缺乏依据。2.一审法院采信的鉴定意见与实际情况严重不符。（1）案涉借款合同、收条上的润兆公司法定代表人支文琴印章多次在银行使用，且润兆公司归还方敏500万元的银行本票上的支文琴印章与案涉借款合同上支文琴印章系同一印章，申请二审法院对此进行补充鉴定。（2）案涉借款合同、收条上润兆公司公章、法定代表人支文琴印章在其他案件中多次使用，并经生效法律文书确认，一审鉴定意见与生效法律文书明显矛盾。即便案涉借款合同、收条上润兆公司公章、支文琴印章与工商备案登记印章不一致，但润兆公司在其他场合多次使用前述印章，也可以认定该印章代表润兆公司、支文琴的真实意思表示。（3）鉴定机构作出鉴定意见后，一审法院未组织双方当事人进行质证就迳行判决，导致上诉人未能补充鉴定样本及要求鉴定人员出庭接收询问，程序存在瑕疵。3.一审法院认定龙坤公司是实际借款人，缺乏依据。（1）案涉借款合同中龙坤公司系担保人。（2）合同具有相对性，案涉借款合同的债务人是润兆公司，而非龙坤公司。方敏向润兆公司交付借款后，润兆公司如何使用，与方敏无关，方敏也不知情。一审法院仅凭案涉借款由龙坤公司实际使用就认定龙坤公司是债务人，缺乏依据。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人润兆公司答辩称：1.方敏与田长妹、徐爱平等人以非法占有为目的，伪造使用润兆公司公章、支文琴印章，恶意串通签订案涉借款合同、收条，但借款实际由龙坤公司使用，涉嫌伪造印章罪，亦涉嫌“套路贷”，且扬州市江都区法院受理的该类案件已经移送公安机关，因此本案应中止审理，移送扬州市江都区公安局。2.案涉借款过程及担保过程均是方敏与徐洪林、龙坤公司协商，与润兆公司、支文琴无关。案涉借款合同、收条上润兆公司公章、支文琴印章是徐洪林、田长妹等人加盖，但润兆公司、支文琴与徐洪林没有任何关系，方敏不能合理解释前述印章加盖过程，且经鉴定，前述印章与备案印章不一致，因此润兆公司、支文琴不应对案涉债务承担还款责任或担保责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人支文琴答辩称：1.方敏本人不能到庭接受法庭询问，应承担不利法律后果。2.方敏与支文琴素不相识，明知借款人是徐洪林、龙坤公司，仍与徐洪林恶意串通，试图让润兆公司、支文琴承担责任。方敏不是善意相对人。3.一审法院经法定程序选择鉴定机构对案涉借款合同上润兆公司公章、支文琴印章进行鉴定，鉴定意见认为前述印章与工商登记备案印章不一致。该程序合法有效，二审中无需再次鉴定。4.案涉借款发生时，田长妹已经将润兆公司印章、营业执照移交给深圳彼岸大道玖号投资合伙企业（有限合伙）（简称玖号企业），因此案涉借款合同上润兆公司公章、支文琴印章系徐洪林伪造。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告龙坤公司、徐洪林述称：案涉借款是龙坤公司以润兆公司名义向方敏借款，实际是龙坤公司使用，认可方敏的诉讼请求。综上，请求二审法院依法裁判。方敏向一审法院提出诉讼请求：1.润兆公司归还剩余借款本金5266666元并支付逾期还款违约金（违约金以5266666元为基数，自2017年10月12日起至实际清偿之日止，按月息2%计算）；2.徐洪林、支文琴、龙坤公司对上述借款本金及违约金承担连带保证责任3.润兆公司承担方敏为此次诉讼而支出的律师费12万元。一审法院经审理查明：方敏于2017年8月31日向润兆公司银行账户转入1000万元。方敏为证明自己的诉讼主张提交了借款合同一份及收条一份，借款合同抬头载明：出借方为方敏，借款方为润兆公司，保证方为徐洪林、支文琴、龙坤公司，合同抬头处盖有“南京润兆新能源科技有限公司”字样印文及龙坤公司印章；借款合同中载明：借款金额1000万元，借款用途为企业经营，借款利率月息2%，借期一个月，自2017年8月31日至2017年9月30日；保证期间为主债务履行期满之日起两年，本合同经各方签字后生效；借款合同落款处出借人一栏有方敏签名，借款人一栏盖有“南京润兆新能源科技有限公司”字样印文及“支文琴印”字样印文，保证人一栏有徐洪林签名并盖有龙坤公司印章及“支文琴印”字样印文，落款签约日期载明为2017年8月31日。收条中载明“今收到方敏现金人民币壹仟万元整”，收条落款处收款方一栏盖有“南京润兆新能源科技有限公司”字样印文及“支文琴印”字样印文，落款日期载明为2017年8月31日。徐洪林、龙坤公司对上述借款合同及收条均予以认可，润兆公司、支文琴对上述借款合同及收条不予认可。根据润兆公司、支文琴的申请，一审法院委托南京康宁司法鉴定中心对上述借款合同及收条进行鉴定，南京康宁司法鉴定中心将借款合同及收条中加盖的“南京润兆新能源科技有限公司”字样印文及“支文琴印”字样印文与在公安机关及银行部门留存备案的“南京润兆新能源科技有限公司”印章及“支文琴印”印章等样本进行技术比对后作出鉴定结论：借款合同及收条中加盖的“南京润兆新能源科技有限公司”字样印文及“支文琴印”字样印文与样本印文不是同一印章盖印。一审法院认为，方敏提交的借款合同载明“本合同经各方签字后生效”，但根据鉴定结论显示，借款合同加盖的“南京润兆新能源科技有限公司”字样印文及“支文琴印”字样印文并非润兆公司、支文琴的真实印章印文，此合同实际未经润兆公司、支文琴签字或盖章，其实际自始并未成立，亦未生效，对各方并无约束力，而方敏亦无其他证据足以证明方敏与润兆公司间确存在1000万元借贷合意，更无证据证明方敏与润兆公司间确已形成1000万元借贷合同法律关系，在此情形下，方敏以借贷为由诉请润兆公司归还借款本金5266666元并支付逾期还款违约金及承担方敏律师费，同时以借贷担保为由诉请支文琴承担借款本金及逾期还款违约金的连带保证清偿责任，其诉求缺少基本事实依据，证据不足，理由不当，不能成立。方敏提交的借款合同有徐洪林的真实签名并盖有龙坤公司的真实印章，徐洪林、龙坤公司对方敏陈述的借期、利率、还款等情况亦均清楚知悉并予以认可，且龙坤公司明确确认方敏的1000万元款项实际系由自己占有使用，徐洪林亦明确表示同意方敏诉讼请求愿意承担连带保证责任，由此应当认为，方敏的1000万元款项实际系由龙坤公司所借取并由徐洪林提供连带责任保证，故龙坤公司作为实际借款人对剩余本金及逾期利息应承担清偿之责，徐洪林作为保证人应承担连带清偿之责。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院判决：一、龙坤公司于判决生效之日起十日内向方敏偿付借款本金5266666元及逾期利息（以5266666元为基数，自2017年10月12日起至实际清偿之日止，按月利率2%/计算）；二、徐洪林对上述本金及利息承担连带清偿责任；三、驳回方敏其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49507元，保全费5000元，鉴定费28980元，合计83487元，由方敏负担1860元，由龙坤公司、徐洪林负担81627元。二审中，方敏向本院提交以下证据：1.江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初5964、5966、5970号民事判决书及卷宗材料，证明同时期润兆公司在其他场合多次使用“南京润兆新能源科技有限公司”印章及“支文琴印”印章，并经生效判决确认润兆公司应承担相应法律责任。2.银行业务回单，载明润兆公司于2017年10月12日向方敏还款500万元，附言“还款”，且该回单上加盖润兆公司财务章及“支文琴印”印章，该处“支文琴印”印章与案涉借款合同、收条上支文琴印章系同一枚印章。润兆公司未向本院提交新的证据，对方敏提交的证据的质证意见如下：对证据1的真实性不予认可，前述三案件中润兆公司印章、支文琴印章与案涉借款合同、收条上的印章是否一致，尚不能确定，且前述三案中龙坤公司均是被告，龙坤公司涉嫌伪造润兆公司印章、支文琴印章。对证据2的真实性予以认可，润兆公司未参与借款、还款，对此不知情。支文琴未向本院提交新的证据，对方敏提交的证据的质证意见如下：对证据1的真实性不予认可，润兆公司未参与前述案件审理，其委托诉讼代理人不是润兆公司员工，而是龙坤公司员工，前述三案与润兆公司、支文琴无关。对证据2的真实性不能确定，支文琴未参与借款、还款。徐洪林、龙坤公司未向本院提交新的证据，对方敏提交的证据的质证意见如下：对方敏提交的证据的真实性认可。为查清案涉款项的流转情况，本院调取了润兆公司尾号0289中国工商银行卡明细，载明：2017年8月31日方敏向润兆公司转款1000万元，摘要“借款”；当天润兆公司向龙坤公司转款1000万元，摘要“还款”；2017年10月11日龙坤公司向润兆公司转款500万元，摘要“往来”；2017年10月12日润兆公司向方敏转款500万元，摘要“还款”。根据方敏申请，本院调取2017年10月11日润兆公司转款给方敏500万元的中国工商银行业务委托书，载明用途为“还款”，该业务委托书下方加盖印文为“南京润兆新能源科技有限公司财务专用章”“支文琴印”印章。各方当事人对于法院调取的证据的真实性均无异议。润兆公司、支文琴认为该银行流水反映案涉借款实际由龙坤公司使用，还款也是由龙坤公司归还，与润兆公司、支文琴无关；润兆公司的相应银行账户及印章已经移交田长妹，业务委托书是谁加盖，不能确定。润兆公司、龙坤公司均无法向本院提交相应财务账册。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应证据在卷予以证明，且各方当事人均无异议，本院依法予以确认。另查明，润兆公司成立于2013年2月5日，注册资本5000万元，法定代表人为支文琴，股东为中润环能集团有限公司（简称中润环能集团，股东为王菊林、支文琴、潘伟）、江苏兆一投资发展有限公司（简称兆一公司）。2014年8月19日，润兆公司股东变更为中润环能集团、南京泽源石油化工有限公司（简称泽源公司，2017年3月13日原股东田长妹退出，变更股东为玖号企业，现股东为玖号企业、贰号企业）、南京润乾新能源科技有限公司（简称润乾公司，2017年3月7日原股东田长妹、徐爱平退出，变更股东为玖号企业，现股东为玖号企业）。2016年3月16日，润兆公司股东变更为中润环能集团、泽源公司、润乾公司、田长妹。2016年3月10日，支文琴向田长妹移交了润兆公司相关材料，包括公章一枚、财务章一枚、法人印鉴一枚。2016年3月16日，支文琴向许伟（龙坤公司员工）移交印文为“南京润兆新能源科技有限公司”公章，并标注原公章、现公章（印章中间五角星一角被削掉）。2017年1月19日许伟向玖号企业员工移交润兆公司公章、营业执照等材料。龙坤公司主张除上述移交润兆公司公章外，润兆公司原公章保管员王俊还移交给龙坤公司员工许伟一枚润兆公司公章，但未能提交书面交接单。再查明，关于案涉借款合同、收条协商及签订过程，方敏陈述：方敏与支文琴素不相识，当时徐洪林找到方敏，声称其入股了润兆公司，因润兆公司房地产开发项目资金周转需要对外借款，因此代表润兆公司向方敏提出借款请求，并提出润兆公司法定代表人支文琴、龙坤公司、徐洪林提供担保；2017年8月31日在润兆公司河西项目工地临时办公室，徐洪林将签好字、盖好章的合同、收条给方敏，当时叶志琴在场。徐洪林、龙坤公司认可方敏的陈述，认为徐洪林是龙坤公司大股东、法定代表人徐红军的哥哥，其行为代表龙坤公司；借款合同上润兆公司的公章、支文琴章都是龙坤公司加盖的，不能确定加盖的印章是支文琴移交的印章还是其持有的印章，润兆公司实际由龙坤公司控股运营，不存在向润兆公司、支文琴告知的情况，也没有向支文琴告知过。本案二审审理中，经法院传唤，方敏、支文琴、徐洪林等当事人本人均未到庭接受法庭询问，各方当事人均委托律师出庭。综合双方当事人的诉辩意见，本案归纳二审争议焦点为：1.润兆公司是否为案涉借款合同项下债务人；2.支文琴应否就案涉债务向方敏承担担保责任。本院认为，关于第一个争议焦点，润兆公司向龙坤公司移交公章、法定代表人支文琴印鉴章、经营证照及名下开发项目的行为，实质是龙坤公司取得润兆公司实际控制权，润兆公司无条件委托龙坤公司管理润兆公司并使用其印鉴证照，应认定龙坤公司使用润兆公司相关印章具有对外效力。虽然经一审法院鉴定，案涉借款合同上润兆公司公章、法定代表人支文琴印鉴章与支文琴移交龙坤公司的印章不一致，但龙坤公司认可案涉借款合同、收条上债务人处润兆公司公章、法定代表人支文琴印鉴章系其授权徐洪林加盖。再者方敏将1000万元款项交付润兆公司，摘要“借款”，后润兆公司向方敏交付500万元银行本票，摘要“还款”，并加盖润兆公司财务章和法定代表人印鉴章，可以印证方敏与润兆公司之间存在借贷关系。综上，本院认定润兆公司系案涉债务的债务人，应向方敏承担还款责任。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。润兆公司、支文琴主张徐洪林、龙坤公司涉嫌伪造润兆公司公章，本案应中止审理，但前述主张所涉与本案所涉方敏、润兆公司之间民间借贷关系不是同一事实，故本院对润兆公司、支文琴的该项主张不予支持。龙坤公司在案涉借款合同担保人处盖章，但其在诉讼中自认其应承担还款责任，一审法院认定龙坤公司系债务人，应承担还款责任，龙坤公司未对此提出上诉，因此应认定龙坤公司在诉讼中的行为构成债务加入，龙坤公司与润兆公司应向方敏共同承担还款责任。徐洪林自愿为案涉债务向方敏提供担保，应承担连带担保责任。关于第二个争议焦点，案涉借款合同担保人处加盖了支文琴印鉴章，但一审法院已经就该印鉴章与在公安机关及银行部门留存备案的“支文琴印”印章等样本进行比对不一致。即便该印鉴章是润兆公司实际使用，亦系支文琴作为润兆公司法定代表人而刻制，该印章使用范围应限制在支文琴履行职务行为之内，而不能代表支文琴个人愿意就案涉债务向方敏承担连带担保责任。况且该合同其他保证人徐洪林处有徐洪林本人签字，比照徐洪林的担保签字方式，方敏理应知道应由支文琴本人签字，但方敏未照此办理担保手续，故支文琴不是案涉债务的担保人，不应承担担保责任。至于方敏申请对2017年10月11日润兆公司转款给方敏500万元的中国工商银行业务委托书上“支文琴印”印文与案涉借款合同上“支文琴印”印文进行鉴定，因缺乏必要性，本院不予准许。综上所述，上诉人方敏的部分上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新证据导致一审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9487号民事判决；二、南京润兆新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内向方敏偿还借款本金5266666元及逾期利息（逾期利息以5266666元为基数，自2017年10月12日起至实际清偿之日止按月利率2%计算）；三、江苏龙坤集团有限公司就上述第二项债务向方敏承担共同还款责任；四、徐洪林就上述第二项债务向方敏承担连带清偿责任，并有权在实际清偿后向南京润兆新能源科技有限公司追偿；五、驳回方敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间产生的债务利息。一审案件受理费49507元，保全费5000元，鉴定费28980元，合计83487元，由方敏负担1860元，由润兆公司、龙坤公司、徐洪林负担81627元。二审案件受理费49507元，由润兆公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗正华审判员  毕宣红审判员  程俊杰二〇二〇年七月三十日书记员  汤 燕