文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3253号上诉人（原审原告）：南京中伟建设工程有限公司，住所地南京市建邺区江东中路289号604室。法定代表人：胡立文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱云，男，该公司员工。委托诉讼代理人：于冬梅，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南京联强冶金集团不锈钢有限公司，住所地南京市溧水经济开发区。管理人：北京大成（南京）律师事务所。管理人负责人：丁添。委托诉讼代理人：宗炜，北京大成（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京美强设备制造集团有限公司，住所地南京市溧水经济开发区。法定代表人：武金凤。上诉人南京中伟建设工程有限公司（以下简称中伟公司）因与被上诉人南京联强冶金集团不锈钢有限公司（以下简称联强公司）、原审第三人南京美强设备制造集团有限公司（以下简称美强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中伟公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认上诉人享有工程款64691776.6元及利息646917.76元、违约金10178172.76元的债权（利息以工程款64691776.6元为本金，按照年利率12%的标准，自2018年6月28日计算至2018年7月28日；违约金以工程款64691776.6元为本金，按照年利率24%的标准，自2018年7月29日计算至2019年3月22日），并改判确认上诉人依法享有建设工程款的优先受偿权。2、本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审判决认定基本事实不清，判决错误。上诉人的诉请有充分的证据证明，且被上诉人对相关事实已经自认，认可上诉人提供的证据，案件事实清楚，证据材料充分，应当支持上诉人的诉请。一、本案涉案建设工程已竣工验收。因案件第三方美强公司租赁本案被上诉人的资产，被上诉人需要对租赁物进行维修建设和部分重建，故于2017年5月25日，上诉人与被上诉人双方签订了《建设工程施工总包合同》，对施工范围、工期、工程款等进行了详细约定。后上诉人按照约定按期完成了工程项目，并进行了竣工验收结算，双方于2018年6月28日签订了《建设工程验收结算协议书》，确定上诉人已按时完成全部工程并通过验收，确定总工程款为64691776.6元。涉案建设工程已经竣工验收，并已于案件一审前按期将工程移交给了被上诉人。二、被上诉人欠付工程款的金额是确定的。上诉人与被上诉人于2018年6月28日签订验收结算协议书，确定工程总造价为64691776.6元，被上诉人对案涉工程款的数额是认可的。并且上诉人一审中提供了由第三方江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司依据施工合同、现场测量工程量对案涉工程进行审核出具的《工程造价咨询报告书》，审核认定工程造价为64666686.96元，仅与双方结算价格相差25089.64元。一审中，法院曾到工程现场对工程及工程量进行了现场查看，施工是真实存在的，并不存在任何虚假的情况。应当确认上诉人享有工程款64691776.6元的债权。三、被上诉人应当支付垫资、利息及逾期利息。上诉人与被上诉人签订的总包合同中第二条对垫资利息及逾期利息进行了约定，2018年6月28日双方签订的验收结算协议书中第二条再次确认了垫资利息的承担，在上诉人垫资完成涉案工程的情况下，被上诉人应当按照约定支付垫资、利息及逾期违约金，应当确认上诉人享有垫资款利息及违约金的债权。四、上诉人依法享有建设工程款的优先受偿权。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。上诉人已按照总包合同的约定按期完成了全部工程，并经竣工验收合格，但被上诉人未在约定的期限内支付工程款，符合承包人享有建设工程款优先权的规定，应当判定上诉人依法享有建设工程款的优先受偿权。联强公司辩称，同一审的答辩意见。1、上诉人诉请工程款64691776.6元，相关的证据不足，上诉人为了证明其诉请的工程款金额提供了建设工程施工总包合同、建设工程验收结算协议书、江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，上述证据并没有体现案涉工程履行情况的证据，包括相关的工程签证、施工记录等能够证明上诉人实施了相关的工程建设以及其所实施的工程建设的金额。2、关于上诉人是否是本案适格主体，上诉人一审庭审中曾经陈述该工程总包下来后分包出去给蒋连香施工，因此本案中是否还存在其他权利主体的问题，希望上诉人能够提供相关证据证明其是本案适格主体。3、关于优先权的问题，优先权是针对施工人对建设工程所付出的人工费、材料费等成本费用，并不包括因发包方违约所产生的相关的违约责任或其他费用。美强公司未作陈述。中伟公司向一审法院起诉请求：1、确认联强公司欠付中伟公司工程款64691776.6元、利息（以工程款64691776.6元为本金，年利率12%的标准，自2018年6月28日至2018年7月28日）、违约金（以工程款64691776.6元为本金，以年利率为24%的标准，自2018年7月28日至实际还清之日为止）；2、确认中伟公司享有建设工程款的优先受偿权。一审中，中伟公司提交了以下证据：一、南京市建邺区市场监督管理局公司准予变更登记通知书，证明南京中贸商业地产集团建设有限公司（以下简称中贸公司）于2018年9月20日变更名称为南京中伟建设工程有限公司，原法定代表人傅燕华变更为胡立文。二、2017年5月25日的《建设工程施工总包合同》，由美强公司（甲方、资产租赁方）、中贸公司（乙方、施工总包方）、联强公司（丙方、发包方）签订，合同约定丙方同意为达到甲方生产要求对该资产进行全面维修建设并承担费用，乙方同意自筹资金为丙方垫资总承包建设，根据决算，由丙方支付乙方建设工程费用；维修建设范围包括厂房、招待所、办公楼、道路、场地维修及浇筑、公辅设施、院墙维修及建设等，工程总价款合计64691776.6元；施工工期自2017年6月8日至2018年6月8日；施工完毕后由甲方组织丙方对乙方的工程进行验收结算，签订结算协议；结算协议签订后一个月内由丙方向乙方支付以上工程款，若到期不能支付，丙方违约，丙方按该工程款年利率12%支付乙方垫资利息，丙方承担违约责任，违约期间利息按年利率24%承担；资产为丙方资产，该工程款由丙方支付给乙方。该合同落款处有美强公司、中贸公司、联强公司加盖公章。三、2018年6月28日的《建设工程验收结算协议书》，约定：1.乙方垫资工程总造价64691776.6元，甲乙丙三方确认自2018年6月28日验收合格，该工程已全部完成，该垫资工程款由丙方支付给乙方；2.垫资利息承担：根据原合同第二条约定，现甲乙丙三方确认自2018年6月28日至2018年7月28日，年利率按照12%计算；2018年7月28日后至全部付清之日，年利率按照24%计算；由丙方随本金一同支付。支付时间：2018年8月28日前支付，丙方到期不支付，承担违约责任，乙方有权进行诉讼。该协议落款处有美强公司、中贸公司、联强公司加盖公章。四、2018年11月23日由江苏伟业房地产土地评估造价咨询公司出具的《工程造价咨询报告书》，证明联强公司委托第三方对涉案工程及工程量进行鉴定，审定工程价为64666686.96元。联强公司一审中对上述证据的真实性不持异议，但对涉案工程的具体工程量以及金额不予认可。联强公司未提交证据。一审法院于2019年3月22日作出（2019）苏0117破5号民事裁定，受理南京联强冶金集团有限公司对联强公司的破产清算申请。经评选、摇号，法院指定北京大成（南京）律师事务所为联强公司的管理人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案案由为建设工程施工合同纠纷，案件标的达6000余万元，中伟公司应当就其实际施工、施工范围、工程款支付等工程实际履行情况进行充分举证，现中伟公司提交的证据不足以证明其诉讼主张，对中伟公司的诉讼请求，一审法院不予支持。中伟公司于2018年11月14日撤回对第三人美强公司的起诉，经一审法院审查，该第三人与本案中伟公司所主张的欠付工程款没有直接利害关系，对中伟公司申请撤回对第三人的起诉，一审法院予以准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出判决：驳回南京中伟建设工程有限公司的诉讼请求。二审中，中伟公司提交以下证据：1、照片四张，证明一审法官对现场进行勘验并向被上诉人了解了施工情况、竣工验收情况，对施工项目进行了现场拍摄。2、户名蒋宁香银行账户交易明细，是中伟公司的分包单位对外支付施工材料、劳务、机械费的凭证，证明中伟公司在施工案涉《建设工程施工总包合同》约定的工程过程中的部分材料费、人工费、机械费等相关费用支出情况。联强公司质证对照片的真实性无法确认，对于现场人员的身份也无法确认；即使照片是真实的，也不是如上诉人所说是法官到现场勘察施工或验收竣工的情况，如果是法院现场勘验，一审中应有勘验笔录，但一审中并没有勘验笔录等材料，该份证据不能达到上诉人的证明目的。对中伟公司提供的汇款凭证及其自行制作的财务凭证真实性、合法性无法确认，由于收款人无法确定为实际施工人，且支付的款项无法确认为案涉工程所付款项，加之其中支付汇款凭证中有部分与案涉工程无关，故对关联性无法确认。本院认证意见在本院认为部分予以阐述。二审中，本院向中伟公司询问如下问题：1、上诉人现在对于案涉工程的施工范围、施工内容有无证据能够证明？中伟公司陈述：现场已经全部施工完毕并且已经验收且移交，工程现在都还在，可以去现场看。2、上诉人除了案涉合同之外，有无其他能够证明施工内容、施工范围的书面证据？中伟公司陈述：合同上有明确的约定，如果中伟公司没有施工，对方不会和中伟公司签结算协议。3、涉案工程施工中有无监理？中伟公司陈述：因为是维修，所以没有请监理，只有第三方审计报告，是一项一项审计的。4、江苏伟业房地产土地评估造价咨询公司出具的《工程造价咨询报告书》，当时上诉人给评估公司提供了哪些证据材料？中伟公司陈述：根据合同和结算书，然后到现场一项一项查验，除此之外就没有其他材料了。5、有没有工程签证联系单以及采购的发票、单据？中伟公司陈述：因为大部分是农民工工资和部分材料款，这些都是垫资人支付的。因为是维修工程，所以没有签证单、联系单这些材料，最终是参照合同去验收就可以了。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案所涉《建设工程施工总包合同》约定工程总价款合计64691776.6元；而案涉《建设工程验收结算协议书》亦确认工程总造价64691776.6元。但因联强公司已进入破产清算程序，联强公司在一审中对中伟公司的主张全部认可，并不能免除中伟公司就案涉工程实际施工、施工范围、工程款支付等工程实际履行情况的举证责任。除前述总包合同及结算协议书之外，中伟公司未能提供任何工程联系单、工程量清单、工程签证、工程验收及监理记录等材料对其实际施工内容予以证明，而中伟公司所提交的第三方工程造价咨询报告书，中伟公司亦陈述在报告书出具过程中并未提供工程联系单等材料，故该工程造价咨询报告书的证据效力，本院不予认定。二审中，中伟公司补充的蒋宁香银行账户交易明细，不足以证明相应款项用于案涉工程的施工，故对该证据的关联性，本院不予认定；中伟公司补充提交的照片，亦达不到其证明目的。据此，中伟公司依据案涉《建设工程验收结算协议书》要求确认其享有64691776.6元工程款债权的请求，依据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，中伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费365259元，由南京中伟建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  许云苏审判员  李任飞二○二○年七月三十日书记员  汪海燕