湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终376号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）周衡祁，男，1961年11月1日出生于湖南省祁东县，汉族，硕士研究生文化，中共党员，、董事长、股东，住长沙市岳麓区。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年5月4日被刑事拘留，2018年6月10日被取保候审，同年6月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人徐志群，北京德恒（长沙）律师事务所律师。辩护人陈伟，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄媛媛，女，1966年8月25日出生于广东省广州市，汉族，大学本科文化，、股东，住长沙市芙蓉区。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年4月13日被取保候审，2018年5月14日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人胡甲初，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）耿文建，男，1958年7月12日出生于黑龙江省双城市，满族，高中文化，、股东，住长沙市岳麓区。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年4月13日被取保候审，2018年5月14日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。原审被告人张长法，男，1964年9月5日出生于浙江省临海市，汉族，高中肄业文化，住浙江省临海市。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，2019年7月26日被取保候审。原审被告人陈献春，男，1963年3月10日出生于浙江省义乌市，汉族，初中肄业文化，住浙江省义乌市望道路325号，住浙江省义乌市。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，2019年7月26日被取保候审。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人周衡祁、黄媛媛、耿文建、张长法、陈献春犯职务侵占罪一案，于二○一九年十二月十九日作出（2019）湘0102刑初108号刑事判决。原审被告人周衡祁、黄媛媛、耿文建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年，经相关政府部门审批备案，千百亿（北京）投资咨询有限公司（以下简称千百亿公司）在株洲国家高新技术开发区内建设20MW集中连片光伏发电示范工程（以下简称20MW金太阳示范工程项目）。该项目列入2012年国家金太阳示范工程名单目录，申请国家财政专项资金1.1亿元。为此项目千百亿公司于2012年11月注册成立了株洲索拉塞尔新能源有限公司（以下简称索拉塞尔公司）。2012年下半年，千百亿公司的法定代表人李小平有意引入其他投资人来接手该项目。2012年10月左右，李小平的哥哥李国政将该项目介绍给被告人耿文建，耿文建联系了被告人黄媛媛。黄媛媛将项目推荐给被告人周衡祁，周衡祁又联系了当时正与自己合作其他项目的被告人张长法、陈献春，五人商定共同接手这个项目。2013年1月24日，周衡祁、黄媛媛、耿文建、张长法、陈献春五人在长沙市岳麓区“金麓”国际酒店与原股东千百亿公司和徐力签订《股权转让协议》，周衡祁等五人以1300万元的价格受让索拉塞尔公司全部股权以及该公司名下的20MW金太阳示范工程项目的全部权益。合同约定，在签订合同的当日五人支付800万元股权转让款，千百亿公司持有51%的股权，另外49%股权由五人持有；在第一笔国家财政专项资金拨入索拉塞尔公司账户的当日，五人支付剩余500万元股权转让款；在国家财政专项资金全部拨付到位、20MW金太阳示范项目经验收合格后，千百亿公司将全部股权转让给五人。在公司经营管理的问题上双方约定，五人负责索拉塞尔公司的具体经营管理，公司的公章、印鉴由双方共管，对外签订合同也由双方共同审核；拨付给索拉塞尔公司的财政专项资金只能专款专用，未经千百亿公司同意不得变更资金用途。同日，周衡祁、黄媛媛、耿文建、张长法、陈献春五人还签订内部合作协议，约定第一阶段的800万元股权转让款由张长法、陈献春二人支付320万元，并借款480万元给周衡祁、黄媛媛、耿文建；第二阶段股权转让款则由五人共同筹资支付；五人在公司所占股权均等；周衡祁任董事长兼法定代表人，黄媛媛任总经理，耿文建任技术总监，张长法、陈献春任监事。2013年1月25日，索拉塞尔公司进行了工商登记变更，法定代表人变更为周衡祁。此后，周衡祁等五人开始接手公司经营和20MW金太阳示范工程项目的建设，公司的行政公章、合同专用章、财务专用章由李小平或其指定的人保管。在五名被告人经营索拉塞尔公司期间，实施了以下侵占公司资金的行为。（一）被告人周衡祁、黄媛媛、耿文建、张长法、陈献春共同侵占索拉塞尔公司530万元的事实2013年3月，索拉塞尔公司与许继电气股份有限公司（以下简称许继电气）签订20MW金太阳示范工程项目EPC总承包合同书，由许继电气承包该项目的设计、材料和设备采购、施工、调试以及后期协调验收、资金审计、清算等全部主体工作。后双方另签订了一份补充协议，将原定发包的“全部建筑工程”变更为“部分建筑工程”。2013年4月25日，株洲市财政局将第一笔国家专项财政资金5000万元拨付至索拉塞尔公司广发银行账户内。按照《股权转让协议》的约定，周衡祁等五人应于当日支付500万元股权转让尾款。因五人未按期付款，2013年5月4日左右，五人在长沙市岳麓区“金麓”国际酒店与李小平见面协商，李小平催促五人尽快付款。会面后，五人在金麓国际酒店的客房内碰头，商议如何筹款。张长法、陈献春表示他们只能负担自己的份额，不能垫付周衡祁等人的部分。在以索拉塞尔公司的名义对外进行融资、贷款等方案均被否决后，周衡祁、黄媛媛等人提出可以采用支付虚假工程合同款的方式从公司套取财政专项资金来解决第二阶段的500万元股权转让款。五人均同意该方案，并商定先各自想办法解决各人应付的份额，待套出公司资金后再予以补足。这次碰面后，5月7日，张长法、陈献春将第二阶段股权转让款共200万元转账给李小平；5月10日，周衡祁以自己名下的2.45%的索拉塞尔公司股份为回报，向李国政借款100万元作为第二阶段股权转让款转给李小平。黄媛媛、耿文建则自行联系李小平，争取到宽限付款时间。根据五人商议的初步方案和周衡祁的安排，被告人耿文建牵线联系了长沙市建筑安装工程公司（以下简称长沙建安），被告人黄媛媛、耿文建代表索拉塞尔公司与长沙建安进行协商，于2013年5月7日拟定一份《湖南省建设工程施工合同》，约定由长沙建安承接20MV金太阳示范工程项目的屋面、水电改扩建工程等（实际不打算履行）；为了确保后续回款，又由黄媛媛与长沙建安签订《项目责任承包合同书》，约定由黄媛媛从长沙建安承包索拉塞尔公司发包的工程。之后黄媛媛持这份《湖南省建设工程施工合同》找李小平审核盖章，李小平加盖了索拉塞尔公司的合同专用章后，黄媛媛又将该合同交周衡祁签字；周衡祁明知是不会履行的虚假合同，以法定代表人身份在合同上签字。2013年5月15日，黄媛媛填写好支付长沙建安“工程合同款”530万元的转账凭证，分别报周衡祁、李小平审批签字后，从索拉塞尔公司的广发银行账户内转账530万元给长沙建安，长沙建安在扣除管理费后转回519.4万元给黄媛媛。收款后，黄媛媛转款208万元给耿文建，然后黄媛媛和耿文建各转100万元股权转让款给李小平；另经周衡祁、李国政同意，黄媛媛代周衡祁归还李国政的100万元借款。张长法、陈献春得知已成功从索拉塞尔公司套取相关款项后，陈献春多次联系黄媛媛讨要张长法和陈献春的份额。6月7日，黄媛媛、耿文建各转账100万元给陈献春，补足了张长法和陈献春此前已付的第二阶段股权转让款。（二）被告人周衡祁、黄媛媛、耿文建共同侵吞公司资金103万元的事实2013年2月，因李国政为耿文建、周衡祁等人介绍收购了索拉塞尔公司股权及株洲高新区20MW金太阳示范工程项目，黄媛媛、耿文建、周衡祁三人出具承诺书，承诺在2013年4月30日前分两次向李国政支付共计100万元“服务费”。周衡祁等人决定该笔钱从公司出。5月21日，黄媛媛经手从索拉塞尔公司广发银行账户内转出385万元“工作费”到索拉塞尔公司的招商银行日常账户内。6月9日，为了向李国政支付“服务费”，周衡祁、黄媛媛共同使用索拉塞尔公司银行U盾，再次以“工程合同款”的名义，从招商银行账户内将103万元资金转给长沙建安。长沙建安收款后于同日转回100.94万元给黄媛媛，黄媛媛随即将其中100万元作为服务费转给李国政。后李国政将其中50万元分给耿文建。2014年上半年，张长法、陈献春因与黄媛媛、耿文建就第一阶段股权转让款的借款发生纠纷，将二人诉至法院。庭审期间，黄媛媛、耿文建举报他们与周衡祁等五人共同套取索拉塞尔公司财政专项资金一事，后也向千百亿公司举报了此事。2015年4月，千百亿公司向株洲市公安机关报案。2015年5月26日，周衡祁经电话通知到公安机关接受了询问，询问中交代了相关事实。2016年4月，株洲市公安局直属分局对本案立案侦查；2017年1月18日，湖南省公安厅指定本案由长沙市公安局立案侦查；2017年6月15日，长沙市公安局指定长沙市公安局岳麓分局立案侦查。五名被告人随即被传唤到案接受调查。在原审法院审理期间，被告人张长法、陈献春分别退缴了违法所得100万元，暂存于该院案款账户。原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明以及现实表现材料、报案资料、到案情况说明、营业执照、组织机构代码证、公司章程、股东身份证复印件、合作协议、股权转让协议、股东出资信息、股东会决议、转账凭证、借条复印件、借款合同、20MW金太阳示范工程项目的相关审批文件、项目财政专项资金拨付审核文件、民事判决书、合同书、补充合同书、湖南省建设工程施工合同、项目责任承包合同书、申请支付书、银行回单、索拉塞尔公司账户交易明细、印鉴卡、进账单、转账支票、业务申请书、公章使用清单、鉴定书、宾客账单、火车票、临时住宿登记表、短信聊天记录截图、解除股权转让协议通知、延迟验收报告、资金清算明细表、申请报告、财政通知、合同清单、收支明细、证人证言、各被告人的供述和辩解等。原审判决认为，被告人周衡祁、黄媛媛、耿文建、张长法、陈献春身为索拉塞尔公司的董事长、总经理、技术总监、股东等，以非法占有为目的，共同利用经营管理公司的职务便利，采取签订虚假工程合同、虚列工程款开支的方式，将本单位资金占为己有，其行为均构成职务侵占罪，且数额巨大；其中周衡祁、黄媛媛、耿文建的犯罪金额为633万元，张长法、陈献春的犯罪金额为530万元。在共同犯罪中，周衡祁、黄媛媛、耿文建是实际经办人、审批人，相互配合积极实施骗取公司资金的行为，起主要作用，系主犯；张长法、陈献春已自行支付第一阶段股权转让款320万元、并出借480万元帮助周衡祁等三人支付第一阶段股权转让款，其自身对第二阶段应支付的股权转让款并无资金压力；在明知周衡祁、黄媛媛、耿文建对资金有迫切需求，周衡祁、黄媛媛提议采取以假合同套取公司资金的方式解决应缴股权转让款的情况下，为了实现合同目的，表示同意；两人未实际经手操作套取公司资金的行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人黄媛媛、耿文建犯罪后向司法机关和有关单位举报本案，并自动投案，基本如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人周衡祁的犯罪线索虽被掌握，经公安机关传唤后能主动到案，是自动投案；周衡祁到案后如实供述了自己的罪行，后否认部分犯罪事实，但在一审判决前又基本如实供述，可以认定为自首，依法从轻处罚。被告人张长法、陈献春在庭审过程中自愿认罪，承认了基本犯罪事实，并分别主动退缴了违法所得100万元，可酌情对两人从轻处罚。经审前社会调查，张长法、陈献春符合实施社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。综上，原审法院依法判决：一、被告人周衡祁犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元。二、被告人黄媛媛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币八万元。三、被告人耿文建犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币七万元。四、被告人张长法犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。五、被告人陈献春犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。六、被告人张长法、陈献春退缴的违法所得200万元予以追缴，发还被害单位株洲索拉塞尔新能源有限公司。七、继续追缴各被告人的违法所得330万元，及被告人周衡祁、黄媛媛、耿文建的违法所得103万元，均发还被害单位株洲索拉塞尔新能源有限公司。原审被告人周衡祁上诉提出：1.原审判决量刑过重。2.其没有损害国家和他人的利益，请求对其减轻量刑。辩护人辩称：1.周衡祁没有损害其他股东利益，社会危害程度较小。2.其分配财产是用于收购公司的股权转让款，而非用于个人消费，其主观恶性、人身危险性有别于一般贪财为目的的职务侵占犯罪。3.一审判决量刑过重，量刑不均衡。原审被告人黄媛媛上诉提出：其是从犯，原审判决量刑过重。辩护人辩称：1.黄媛媛是从犯。2.其具有可以从轻或者减轻处罚的情节。3.涉案103万元系可供管理人员支配的自由开支，法院不应当追究该103万元的刑事责任。原审被告人耿文建上诉提出：1.原审法院认定事实错误，其并未负责公司的具体经营管理，是从犯。2.其没有参与实施套取公司资金103万元的行为，无需对该103万元承担刑事责任。3.其系初犯，且有自首情节，原审法院对其量刑不当。辩护人辩称：1.原审法院认定事实错误，耿文建并未负责公司的具体经营管理，是从犯。2.其没有参与实施套取公司资金103万元的行为，无需对该103万元承担刑事责任。3.其系初犯，且有自首情节，原审法院对其量刑不当。经审理查明，原审判决认定周衡祁、黄媛媛、耿文建、张长法、陈献春犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于黄媛媛、耿文建是否是从犯的问题。经查，黄媛媛系采用以支付虚假工程合同款的方式从索拉塞尔公司套取财政专项资金的实际经办人，行为积极主动，起主要作用；耿文建亦积极实施了采用以支付虚假工程合同款的方式从索拉塞尔公司套取财政专项资金的行为，起主要作用；黄媛媛、耿文建均系主犯。对黄媛媛、耿文建系从犯的上诉理由、辩护意见本院不予采纳。2.关于黄媛媛、耿文建是否应当对涉案103万元承担刑事责任的问题。经查，周衡祁、黄媛媛、耿文建三人以个人名义共同出具承诺书承诺向李国政支付100万元“服务费”，并决定该笔款项由索拉塞尔公司账户支出，黄媛媛、周衡祁套取资金后将100万元支付给李国政，耿文建从李国政处获得50万元分账。黄媛媛、耿文建利用职务便利将公司财物占位私人所有，均构成职务侵占罪。对黄媛媛、耿文建不应对涉案103万元承担刑事责任的上诉理由、辩护意见本院不予采纳。3.关于原审判决量刑是否过重的问题。经查，原审判决根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度等因素，对其量刑并无不当，对原审判决量刑过重的上诉理由、辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人周衡祁、黄媛媛、耿文建、原审被告人张长法、陈献春身为索拉塞尔公司的董事长、总经理、技术总监、股东等，以非法占有为目的，共同利用职务便利，将本单位资金占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大。其中周衡祁、黄媛媛、耿文建的犯罪金额为633万元，张长法、陈献春的犯罪金额为530万元。周衡祁、黄媛媛、耿文建是审批人、实际经办人，相互配合且积极实施骗取公司资金的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张长法、陈献春未实际经手操作套取公司资金的行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人黄媛媛、耿文建自动投案且基本如实供述了自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人周衡祁自动投案且一审判决前能基本如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法予以从轻处罚。原审被告人张长法、陈献春在庭审过程中自愿认罪，承认了基本犯罪事实，并分别主动退缴了违法所得100万元，对两人酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 张新文审判员 李雨佳二〇二〇年七月九日书记员 黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。