湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1046号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘逶迤，男，1971年8月14日出生于湖南省常德市汉寿县，汉族，群众，硕士研究生文化，户籍所在地长沙市岳麓区，经常居住地长沙市。因涉嫌犯受贿罪，2017年4月11日被刑事拘留，2017年4月27日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人罗秋林，湖南金凯华律师事务所律师。辩护人黄媛媛，湖南金凯华律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人刘逶迤犯受贿罪一案，于二○一九年五月二十七日作出（2017）湘0103刑初639号刑事判决。原审被告人刘逶迤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间,本院通知湖南省长沙市人民检察院阅卷。现已审理终结。原审判决认定，2001年12月至2016年10月期间，被告人刘逶迤利用担任长沙田汉大剧院总经理的职务便利，接受中华集团有限公司实际控制人、娱乐公司实际控制人、演艺公司法人代表施某(另案处理)的请托，为上述公司在租赁田汉大剧院大剧场、音乐厅等场地的过程中谋取利益，收受施某经手给予的财物共计人民币727.5万元。具体事实如下：1、2010年上半年，被告人刘逶迤接受施某的请托，承诺为其公司争取田汉大剧院地下车库的管理权和允许其公司在天色会所下面新建3间房免费使用上提供帮助。当天，被告人刘逶迤在喜来登酒店收受施某给予的人民币20万元。之后，地下车库管理权的事项在田汉大剧院班子集体研究时未获通过，但是被告人刘逶迤未经田汉大剧院班子集体研究，私自同意了施某所在公司在天色会所下面新建3间房并免费使用的请求。2010年年底，施某所在公司承租的田汉大剧场租期即将届满，被告人刘逶迤基于施某前面所送的人民币20万元以及施某承诺为其职务升迁提供帮助，而根据施某的请托，出具了一份落款日期为2002年1月9日的虚假承诺书，承诺如果施某的中华集团公司在经营期内使得剧院获得国家级荣誉，再续签合同期不低于8年。之后，该公司凭借该承诺书，向有关部门提出继续承租田汉大剧场。2011年下半年，长沙市委宣传部组织关于田汉大剧场合同延期的协调会，被告人刘逶迤在协调会上表态支持施某所在公司续租田汉大剧场，该次会议形成会议纪要，明确维持田汉大剧院与红太阳演艺集团关于租赁续签的承诺，并继续支持红太阳演艺集团在田汉大剧院演出经营。2、2007年8月，田汉大剧院在与施某谈判租赁田汉大剧院音乐厅的过程中，田汉大剧院提出租期8年，并且该单位每年从音乐厅中保底分红8%，施某不予同意。被告人刘逶迤在施某提出将音乐厅5%的股权送给其个人后，同意了施某所在公司提出的租赁条件。几天后，施某以娱乐公司的名义将合同交给被告人刘逶迤，被告人刘逶迤修改后要求将合同只打印一份并且合同乙方不填写姓名，施某按被告人刘逶迤的要求重新打印后将合同交给了被告人刘逶迤保管，被告人刘逶迤在之后的租赁过程中予以了关照。2007年8月29日，娱乐公司与长沙田汉大剧院签订了音乐厅租赁协议，协议中取消了长沙田汉大剧院保底利润分红的条件。2010年和2011年春节期间，被告人刘逶迤在自己的办公室分别收受了施某给予的音乐厅5%的股权分红款人民币3.2万元和4.3万元，共计收受分红款人民币7.5万元。2016年10月份，被告人刘逶迤得知施某以3000万元价格向其收购的郴州新田汉文化管理有限公司（以下简称郴州新田汉）被施某以9000余万的价格转让给广东海印集团股份有限公司（以下简称海印集团）后，遂要求施某兑现5%音乐厅股权价值，双方为此争执不休，最后施某承诺将5%的股权以700万元的价格兑现给被告人刘逶迤，双方约定分两次给付，后施某以银行转账的形式支付了300万元，余下400万元至案发尚未支付。原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明、主体身份、任免文件、到案经过、营业执照、组织机构代码证、事业单位法人证书、内资企业登记基本情况表、企业注册登记资料、租赁合同、田汉大剧院向市委宣传部请示的文件、声明、承诺书、娱乐公司向市广电局的《报告》、请示、协调会会议记录、会议纪要、回函、续租协议、合作补充协议、合作备忘录、租赁协议及相关的报告、请示、函件、会议记录、5％音乐厅股份的合同、郴州新田汉及新余新田汉投资管理有限公司的相关资料、项目合作协议、协议书、银行汇款记录、情况说明、收购协议及补充协议、委托投资持股协议书、股权转让协议、增资协议、微信记录、电子数据提取笔录、余款分配方案、银行账户流水、交易记录、长沙市财政局呈批件、资产评估报告书摘要、湖南省远扬司法鉴定所《司法会计司法鉴定意见书》、证人证言、被告人刘逶迤的供述和辩解等。原审判决认为，被告人刘逶迤身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。其中400万元受贿款因被告人刘逶迤意志以外的原因未实际支付到位，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人刘逶迤犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金200万元。二、扣押在案的被告人刘逶迤退缴的违法所得人民币100万元依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人刘逶迤的违法所得人民币227.5万元。原审被告人刘逶迤上诉称：1.侦查机关收集证据、公诉机关审查起诉及原审法院审判活动中存在众多重大程序违法的情形。2.一审法院认定上诉人犯罪的证据不足，其未实施非法收受财物的行为，应当判决无罪。辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同并向本院提交了以下证据材料：1.湖南省高级人民法院（2019）湘民辖52号民事裁定书、两份变更诉讼请求申请书以及本院（2019）湘01民初3251、3252号举证通知书,拟证明刘逶迤从施某处所收到的涉案500万元款项系基于民事法律关系的资金流转所得,而非受贿所得。2.刘逶迤户籍地的照片及视频，拟证明原审判决中刘逶迤的户籍地是荒芜之地。长沙市人民检察院认为，辩护人提交的证据材料与本案均不具有关联性，施某行贿款的来源不影响刘逶迤受贿罪的认定；原审判决对刘逶迤身份信息的认定并无错误。经审理查明，原审判决认定刘逶迤犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于辩护人提交的证据，本院认为海印集团与刘逶迤、施某等人之间的民事纠纷以及施某行贿款的来源并不影响刘逶迤受贿罪的认定，刘逶迤身份信息正确，上述证据材料与本案并无关联，无法达到其证明目的，本院不予认定。本院认为，上诉人刘逶迤身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪,且数额特别巨大。其中400万元受贿款因上诉人刘逶迤意志以外的原因未实际支付到位，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。针对刘逶迤及其辩护人提出侦查机关收集证据、公诉机关审查起诉及原审法院审判活动中存在众多重大程序违法的情形的上诉理由、辩护意见，经查，现有证据无法证明侦查机关收集证据、公诉机关审查起诉存在程序违法的情形,根据原审法院庭前会议笔录、庭审笔录及案卷材料可知，对于刘逶迤及其辩护人提交的证据材料，控辩双方当庭进行了举证质证，不存在隐匿证据等情形,该上诉理由、辩护意见本院不予采纳。针对刘逶迤及其辩护人提出一审法院认定刘逶迤犯罪的证据不足，其未实施非法收受财物的行为，应当判决无罪的上诉理由、辩护意见，经查，1.2010年刘逶迤在喜来登酒店收受施某给予的20万元，并先后多次接受施某请托，同意为其公司在取得田汉大剧院地下车库管理权、天色会所下面三间房屋的免费使用权以及田汉大剧院续租等事项上谋取便利，并实施了具体相关行为。虽刘逶迤及其辩护人辩称该20万元系借款且已归还，但根据刘逶迤在侦查期间的稳定供述及施某证言可认定，该20万元系受贿款，事后出具的借条系应付组织检查，该笔款项并未实际归还。2.2007年8月，施某与田汉大剧院谈判租赁田汉大剧院音乐厅相关事宜的过程中，为了使田汉大剧院同意施某所在公司提出的租赁条件，施某提出将音乐厅5%的股权送给刘逶迤，随后田汉大剧院同意了施某所在公司提出的租赁条件。2010年和2011年春节期间，刘逶迤在自己的办公室分别收受了施某给予的音乐厅5%的股权分红款人民币3.2万元和4.3万元，共计收受分红款人民币7.5万元。3.2016年10月份，刘逶迤得知施某以9000余万的价格将郴州新田汉的股权转让给海印集团后，遂要求施某兑现5%音乐厅股权价值，最后施某承诺将5%的股权以700万元的价格兑现给刘逶迤，施某以银行转账的形式支付了300万元，余下400万元尚未支付。虽刘逶迤及其辩护人称该5%的股权系田汉大剧院持有，但根据施某、刘某等人的证言以及刘逶迤自己的供述，可以证明田汉音乐厅5%股份的合同签署时乙方为空白，且田汉大剧院其他领导均不知晓该剧院占有田汉音乐厅5%的股份，田汉大剧院也从未收到过5%股份的相关分红，因此该5%股份实质上为刘逶迤私下收受。根据微信记录、施某、杨博的证言和刘逶迤的供述，可以证明涉案700万元系刘逶迤得知施某转让郴州新田汉的股权转让价为9000余万元之后，心里不平衡而以要求兑付5%的音乐厅股权为名向施某索要,而非刘逶迤及其辩护人所称的该笔款项为转让郴州新田汉的竞业限制溢价款，且施某行贿款的来源亦不影响刘逶迤受贿罪的认定。原审判决根据刘逶迤的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性等因素，对其量刑并无不当。综上,上诉理由、辩护意见本院均不予采纳。原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条第一款、第十五条、第十八条、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 张新文审判员 李雨佳二〇二〇年七月二十二日书记员 黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依据刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。