内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1664号   上诉人(一审原告):王光，男，1964年11月14日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：聂美丽(王光妻子)，住包头市。   委托诉讼代理人：刘博，包头市青山区法律援助中心律师。   上诉人(一审被告)：董守义，男，1964年9月9日出生，住包头市。   被上诉人（一审被告):郝新正，男，1958年1月20日出生，住包头市。   被上诉人（一审被告):苗明亮，男，1962年7月2日出生，住包头市。   上诉人王光、上诉人董守义因与被上诉人苗明亮、被上诉人郝新正提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2020）内0207民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。   董守义上诉请求：依法对一审判决予以改判,判决由上诉人与被上诉人郝新正、苗明亮按投资比例承担赔偿责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。上诉人与被上诉人郝新正、苗明亮于2017年12月21日签订合作协议,由上诉人投资40万元入股其石场,上诉人占50%的股份,被上诉人二人占50%的股份。至被上诉人王光受伤时,双方的合伙关系并未解除,并没有清算。故被上诉人王光受伤所产生的费用应该按占股比例由上诉人与被上诉人郝新正、苗明亮承担赔偿责任。一审法院判决由上诉人一人承担赔偿责任不符合法律的公平原则。再者,被上诉人王光受伤,完全是因其自身原因造成的,并非是上诉人的过错行为造成的,故上诉人应承担10%的无过错赔偿责任。   王光辩称，对董守义的上诉请求不认可。郝新正、苗明亮应当按照合伙关系承担赔偿责任。一审法院划分责任比例不当，应当依法予以纠正。   郝新正辩称，该事故和我没有关系。   苗明亮辩称，该事故和我没有任何关系，设备拆除后合同自动解除。我去甘肃打工了，如果是合伙关系，我们就需要签字，这个没有签字。   王光上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法判令被上诉人连带赔偿上诉人因提供劳务受害造成的损失:医疗费11173.18元、误工费54000元、护理费299O元、交通费500元、住院伙食补助费2300元、营养费2300元、精神损害赔偿费3000元、残疾赔偿金94814元、鉴定费2090元,共计173167.18元。3.请求法院依法判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：首先,在事实方面,上诉人个子矮,没有办法只有踩在轮胎上。通过查找相关资料看,检查装载机机油的正确方式就是站在轮胎上,故上诉人没有违反操作规程。上诉人已经尽到合理的注意义务,更谈不上重大过错。从法律规定来看,根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任,如果雇员未尽安全注意义务,亦存在一定过失,可以适当减轻雇主的赔偿责任。即一般过失是不需要减轻雇主责任的,只有在严重过失时,才会适当减轻雇主责任,但在一审判决中,直接认定上诉人存在重大过错并承担主要责任,适用法律明显不当,分配责任过于不合理,对上诉人严重不公平。本案中,被上诉人董守义在雇佣上诉人时,没有检查上诉人相关驾驶装载机相关证书,而且在用工前没有依照法律规定进行培训等相关工作,故对于上诉人的受伤应当承担全责。装载机属于特种作业的工程机械,需要相关证件,但是被上诉人为了降低成本,在上诉人没有相关资质,依然雇佣,存在主观故意。同时依照安全生产法等相关法律,在驾驶装载机前,雇主应当对驾驶员进行相关培训,但是被上诉人没有履行该义务,因此,上诉人发生的伤害,被上诉人应当承担全责。一审法院没有认定三被上诉人合伙关系,没有事实与法律依据。本案中上诉人去工地,是郝新正送去的,上诉人驾驶的装载机是郝新正的,在工地上,还有一名工作人员是郝新正派去的,三被上诉人在以前有书面合伙协议,同时履行一段时间,而且没有终止合伙协议的书面证明,证人董某开庭也证明三人合伙关系,且三人正在进行的诉讼纠纷,足以证明三人合伙的事实,但是一审法院认可合伙协议已经终止等相关的证据,都是被上诉人的口述,或者是推断,都是间接证据,不足以证明合伙协议已经终止。   董守义辩称，对王光从装载机掉落受伤的事实不认可。我应当承担无过错责任，最多承担10%的责任。我和苗明亮、郝新正的合伙协议没有终止，我们应当共同承担赔偿责任。   郝新正辩称，合伙期间已经过了，我们之间不是合伙关系，我不应当承担赔偿责任。   苗明亮辩称，一审法院判决正确。   王光向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告因提供劳务受害造成的损失，医疗费11173.18元、误工费54000元、护理费2990元，交通费500元、住院伙食补助费2300元、营养费2300元、精神损害赔偿费3000元、残疾赔偿金94814元、鉴定费2090元，共计173167.18元；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2017年12月21日，被告郝新正、苗明亮（甲方）与被告董守义（乙方）签订了《合作协议》，约定甲方现有石场，生产设备齐全，石料现有大约2-3万吨，乙方投资40万元，双方合作经营；甲方占股份50%，乙方占股份50%，在生产经营过程中，双方利润、亏损各占50%；在生产经营过程中，各负其责、各司其职，甲方负责生产经营、账务，乙方负责销售、现金出入。重大事情协商解决。各种入账单据，双方签字生效；甲乙双方在清算原始账务后，乙方投资肆拾万元（40万元）现金后，原始账以外欠账，乙方一概不予承担；石场现有机械设备、工具等，经双方清点确认后，作为石场双方共同财产（后附清单）（包括装载机等15项资产）；在生产经营过程中，如生产资金不足，双方共同筹借，在原始股的基础上再相应增加股权，如一方资金不能到位，股权属另一方所有；在生产经营过程中，销售一概不予赊欠，谁赊欠谁负责；本协议一式两份，双方签字生效。如有其它未尽事宜，双方协商解决。2018年2月4日，被告郝新正、苗明亮出具了《证明》，载明“截止2018年2月4日，石料厂股东董守义投入股金肆拾万元整（400000），已履行股东协议。”三被告均陈述2018年3月20日因强拆停工。2019年3月7日，被告董守义另行在巴彦淖尔市乌拉特前旗华拓矿业附近的一个砂石厂进行开工，其一人进行投资，被告郝新正、苗明亮未投资，被告郝新正、苗明亮陈述也未在各种入账单据上签字，被告董守义认可被告郝新正、苗明亮未投资、未在账单上签字的事实，但认为未投资系二人称无钱投资，2018年3月20日停工之前的部分账单也存在二人未签字的情况，2019年3月7日开工后二人未签字系因被告苗明亮不在、被告郝新正走了、厂子也没开。被告董守义的堂哥董某负责在上述砂石厂做饭等杂务。2019年3月6日晚，董某找到原告王光，约定自2019年3月7日去上述砂石厂开装载机（装载机非原告王光提供），口头约定一个月6000元。2019年3月21日上午7时许，原告王光发动装载机前做检查工作，在检查机油时需要打开后引擎盖查看，从驾驶室绕过去有梯子，因个子低站在梯子上够不到，就站在车轮胎上，因没有抓握的扶手、轮胎落霜打滑，就从轮胎上掉下来导致右脚受伤，休息片刻后回到住的地方，看见董某，向其讲述了经过。2019年3月21日，原告王光在包头市蒙医中医医院门诊做检查，花费150元。同日，原告王光在包头云龙骨科医院挂号，花费4.5元，自2019年3月21日至2019年4月13日住院23天，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，出院后建议“1、保护伤肢，护具外固定制动4-5周，来院复查后酌情拆除；2、伤肢避免过早下地负重，防止骨折移位，内固定松动或折断可能；3、在医师指导下功能锻炼，防止关节僵硬；4、定期摄片复查，积极随诊；5、跟痛症可能不能排除。”，花费10621.08元，医保报销6470.95元，个人支付4150.13元。2019年5月18日，原告王光在包头云龙骨科医院门诊，检查花费90元，换药花费62.6元，滴滴打车花费50.18元。2019年11月28日，原告王光在包头市蒙医中医医院挂号及检查花费245元。同日，原告王光去内蒙古普德司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，花费2090元。2019年12月16日，内蒙古普德司法鉴定所鉴定被鉴定人王光伤残等级为十级。2019年7月27日，董某通过微信给付了原告王光劳务费3000元。   一审法院认为：原告王光作为装载机的驾驶员，明知检查机油的常规位置，而违反操作规程站在轮胎上检查，导致从装载机上摔下，其并未尽到应尽的注意义务，存在重大过错，故应由其承担其受伤的主要责任。被告董守义作为雇主，有管理疏忽的责任，应承担次要责任。原告王光主张医疗费11173.18元，属于实际支出，应予认定；主张误工费54000元，因原告王光没有固定职业，开装载机并非持续状态，故按照内蒙古自治区上一年度居民服务业平均工资认定24653元（33451元÷365天×受伤之日至鉴定前一日269天）；主张护理费2990元，因护理的家属无固定职业，故按照内蒙古自治区上一年度居民服务业平均工资认定2108元（33451元÷365天×住院23天）；主张交通费500元，因未提供完整的证据，故法院酌定300元；主张住院伙食补助费2300元、营养费2300元、精神抚慰金3000元，符合法律规定，应予支持；主张残疾赔偿金94814元，按照内蒙古自治区××区居民可支配收入认定76610元（38305元×20年×10%）；主张鉴定费2090元，属于实际支出，应予认定。因2012年起装载机等土石方工程机械已经不再列入特种设备目录，不涉及特种作业，安监局不再颁发特种作业操作证，改为有资质的教育培训机构负责培训、颁发相关证书，故原告王光无特种作业操作证，并非本案定责的依据。至于被告董守义主张被告郝新正、苗明亮与其一直系合伙关系，因2019年3月换址后开工，被告郝新正、苗明亮未投资、未在各种入账单据上签字，不能证明系一直履行2017年12月21日签订的《合作协议》，故被告郝新正、苗明亮不承担责任。至于被告董守义抗辩原告王光的部分医疗费已经由医保部门报销，因原告王光与医保部门之间是保险合同关系，而与被告董守义之间是雇佣关系，两者之间的法律关系不一样，原告王光能否在医保报销部门得到报销与在被告董守义处能否得到赔偿是不相关的，故法院对于上述抗辩意见不予采纳。综上所述，被告董守义应赔偿原告王光医疗费3352元（11173.18元×30%）、误工费7396元（24653元×30%）、护理费632元（2108元×30%）、交通费90元（300元×30%）、住院伙食补助费690元（2300元×30%）、营养费690元（2300元×30%）、精神抚慰金900元（3000元×30%）、残疾赔偿金22983元（76610元×30%）、鉴定费627元（2090元×30%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、被告董守义赔偿原告王光医疗费3352元；二、被告董守义赔偿原告王光误工费7396元；三、被告董守义赔偿原告王光护理费632元；四、被告董守义赔偿原告王光交通费90元；五、被告董守义赔偿原告王光住院伙食补助费690元；六、被告董守义赔偿原告王光营养费690元；七、被告董守义赔偿原告王光精神抚慰金900元；八、被告董守义赔偿原告王光残疾赔偿金22983元；九、被告董守义赔偿原告王光鉴定费627元；十、驳回原告王光的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3744元，减半收取计1872元（原告已预交），由原告王光负担1468元，被告董守义负担404元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定事实如下：王光提交了网络下载的956装载机的型号和轮胎规格，并提交照片一张，证明王光当时踩轮胎检查机油符合正常的操作方法。董守义、郝新正、苗明亮对以上证据的真实性和证明目的均不认可。因该证据与王光受伤的事实之间没有关联性，对该证据本院不予采信。王光提交了一份《聘请阿姨服务协议书》，证明王光护理人员的陪护费应当按照3000元每月计算。董守义、郝新正、苗明亮对该证据的真实性和证明目的均不认可。因该证据不能证明护理人员近三年的平均工资，对该证据本院不予采信。   经本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，（一）董守义、郝新正、苗明亮三人是否应当对王光的损失承担共同赔偿责任；（二）一审法院划分责任比例是否正确；（三）一审法院计算误工费、护理费、残疾赔偿金是否正确。   董守义、郝新正、苗明亮三人签订《合伙协议》，在郝新正、苗明亮现有石场共同投资，合作经营。因约定石场强拆停工，董守义将机器设备运往新的砂石厂开工，现董守义没有证据证明在新的石场双方合伙关系依然存续，故一审法院判决由董守义承担赔偿责任并无不当。王光在检查机油时，站在有霜冻的装载机轮胎上滑落摔伤，其自身存在重大过失，一审法院判决由王光承担70%的责任符合法律规定。王光请求按照交通运输业标准计算误工费，因王光不能提交相关证据证明自己长期从事交通运输业，故一审法院按照内蒙古自治区××区单位就业人员居民服务业平均工资计算误工费符合法律规定；王光的护理人员未提交最近三年平均收入的证据，一审法院按照受诉法院所在地居民服务业平均工资计算护理费并无不当。在内蒙古地区，残疾赔偿金均按照受诉法院所在地，即《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算，王光认为应当按照包头市2018年国民经济和社会发展统计公报的数据计算，依据不足。董守义提出，王光出院时通过医保结算报销医疗费6470.95元，该笔费用应当按照医保部门的相关规定予以解决，董守义提出扣减的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，王光、董守义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7488元，由董守义负担3744元，王光负担3744元。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 沈艳萍   审 判 员 李雅滨     二○二〇年七月二日   法官助理 张 宁   书 记 员 张 宁     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。