甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2250号上诉人（原审被告）：兰州营辰建筑安装有限公司。住所地：甘肃省兰州市皋兰县石洞镇北辰路547号。法定代表人：杨顺彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州新区博华建筑器材租赁中心。住所地：甘肃省兰州市兰州新区经七路（综合市场北侧）。经营者：刘兰芳，该租赁中心执行董事。上诉人兰州营辰建筑安装有限公司（以下简称营辰建筑公司）因与被上诉人兰州新区博华建筑器材租赁中心（以下简称博华租赁中心）租赁合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘0191民初4号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。营辰建筑公司上诉请求：1.撤销一审法院（2020）甘0191民初4号民事判决，依法改判驳回博华租赁中心的起诉；2.本案一、二审诉讼费用全部由博华租赁中心承担。事实与理由：1.涉案工程营辰建筑公司未具体施工不可能使用租赁设备。因涉案的兰州新区服务中心项目是由甘肃世纪远大房地产开发有限公司借用营辰建筑公司施工资质具体进行施工，而在施工期间，为了对建设工程进行监督检查，确保工程质量合格，甘肃世纪远大房地产开发有限公司在使用项目部管理人员及技术人员时，对上述人员所产生工资及社保费用均予以承担，甘肃世纪远大房地产开发有限公司对项目管理人员具有支配权。2.关于兰州新区服务中心项目部印章的使用，是因甘肃世纪远大房地产开发有限公司在借用营辰建筑公司施工资质具体施工中，根据建设项目施工要求，在成立建设项目临时机构，即成立兰州新区服务中心项目部后，为了建设项目随时接受监督检查并报备相关手续，启用了以兰州营辰公司兰州新区服务中心项目为名的项目部印章，但该印章仅仅是为了方便甘肃世纪远大房地产开发有限公司具体施工所需，这不能代表被借用施工资质的营辰建筑公司。3.营辰建筑公司与博华租赁中心从未签订过任何租赁合同。崔炳发做为兰州新区服务中心项目实际劳务承包人，为了完成甘肃世纪远大房地产开发有限公司交付的施工任务，与博华租赁中心签订了租赁合同。虽然，博华租赁中心提交的租赁合同加盖了“兰州新区服务中心项目部印章”，但本案博华租赁中心无其他证据证明加盖了该项目部的印章，就代表营辰建筑公司与博华租赁中心之间确立了租赁合同法律关系。因营辰建筑公司在原审中出具的甘肃世纪远大房地产开发有限公司与营辰建筑公司、崔炳发分别签订的《合作协议》及《劳务承包合同》，足以证明甘肃世纪远大房地产开发有限公司不仅是涉案项目的开发者，而且是具体施工单位，故该项目部的成立均是代表甘肃世纪远大房地产开发有限公司而非上诉人。故原审以租赁合同上加盖域名兰州营辰公司兰州新区服务中心项目部名称的印章就代表营辰建筑公司，营辰建筑公司就是合同当事人，明显错误。4.原审判决认定崔炳发的行为构成表见代理错误。崔炳发系涉案工程的实际施工人，且与崔炳发建立劳务承包关系的是甘肃世纪远大房地产开发有限公司，并非营辰建筑公司，即使崔炳发具有代理行为，也代表的是甘肃世纪远大房地产开发有限公司。崔炳发本身是合同当事人，从本案租赁合同的邀约、承诺、以及合同的签订、履行看，崔炳发的行为均不符合我国合同法第49条规定的表见代理行为。因本案无论在租赁合同签订之前的邀约、承诺以及合同的签订，营辰建筑公司均不知情，也未授权崔炳发对外洽谈过任何合同，且博华租赁中心提交的营辰建筑公司营业执照复印件为来源不明，且未加盖公章，同时，在本案审理时经甘肃世纪远大房地产开发有限公司追查加盖项目部印章时，崔炳发口头承认在博华租赁中心签订租赁合同后，将租赁合同交给崔炳发，崔炳发几天后，在资料室加盖了该项目部印章返还给了博华租赁中心，故原审认定崔炳发构成表见代理行为且代表营辰建筑公司的行为错误。综上所述，营辰建筑公司既非本案租赁合同的当事人，也非本案适格的赔偿义务主体，故请求二审法院依法支持营辰建筑公司的诉讼请求。博华租赁中心辩称：1.博华租赁中心与营辰建筑公司的代理人崔炳发签订合同时，其代理人崔炳发持营辰建筑公司的营业执照复印件并加盖了涉案工程项目部印章，且租赁合同签订后加盖了兰州营辰建筑安装有限公司在承建兰州新区服务中心项目部印章，营辰建筑公司在涉案工程中是实际施工人，博华租赁中心有理由相信崔炳发就是营辰建筑公司的管理人员，崔炳发的行为属于代理行为，故该笔租赁费应由营辰建筑公司支付。2.营辰建筑公司在一审庭审时以及在上诉状中均陈述其公司向世纪远大公司出借资质，按照民事诉讼法的相关规定，应承担责任。崔炳发与世纪远大公司是什么关系博华租赁中心并不知情，涉案工程实际对外施工人就是营辰建筑公司，其出借资质，与世纪远大公司签订合作协议不是其免责的理由，营辰建筑公司的辩解于法无据，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予以驳回营辰建筑公司的上诉请求。博华租赁中心向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付所欠租赁费393732.04元；2.判令被告立即支付违约金57528.30元；3.1-2项共计451260.34元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月7日，营辰建筑公司与世纪远大公司签订《兰州新区服务中心项目合作协议》。2019年3月5日，世纪远大公司与崔炳发之间签订《建设工程劳务合同》，将建设项目整体转包给崔炳发。2019年3月18日，崔炳发与博华租赁中心负责人刘兰芳签订《租赁合同》，并在合同上加盖营辰建筑公司在兰州新区服务中心项目部印章。该合同约定租赁物、价格、指定收货人、违约责任等。2019年3月26日-9月26日，博华租赁中心提供租赁物，租赁物由指定收货人任运明、刘纯明及合同签订人崔炳发签收。2019年3月26日-11月30日，博华租赁中心经营者刘兰芳与崔炳发结算了租赁期间的租赁费，合计393732.04元。租赁期间，营辰建筑公司与崔炳发未向博华租赁中心支付过租赁费用。另查明，营辰建筑公司在兰州新区服务中心项目中有项目部印章，该印章由项目经理刘桂和负责保管。一审法院认为本案的争议焦点为：一、该笔租赁费应由崔炳发支付还是由营辰建筑公司支付；二、博华租赁中心主张的违约金是否过高。首先，对于租赁费承担主体。世纪远大公司与营辰建筑公司签订《合伙协议》，对兰州新区服务中心项目以营辰建筑公司名义对外进行施工，合同中约定该项目部人员均为营辰建筑公司人员，对外事宜亦全部使用营辰建筑公司名称。崔炳发与世纪远大公司签订《建筑工程劳务合同》，世纪远大公司将其建筑的土建工程分包给崔炳发，该份合同为世纪远大与崔炳发之间的合同，博华租赁中心并不知晓该事宜。崔炳发与刘兰芳商议签订《租赁合同》，并加盖了营辰建筑公司在承建兰州新区服务中心项目部印章，且该项目由营辰建筑公司负责施工，崔炳发在签订合同时带有营辰建筑公司营业执照复印件，崔炳发在《租赁合同》上签字后加盖了营辰建筑公司印章，博华租赁中心有理由相信该租赁物由营辰建筑公司在其建设的项目上使用，崔炳发的该行为属于表见代理行为，故该笔租赁费应由营辰建筑公司支付，因在租赁期间，营辰建筑公司未支付过租赁费用，博华租赁中心请求由营辰建筑公司支付租赁费有事实与法律依据，应当予以支持。其次，关于违约金。博华租赁中心主张支付57528.3的违约金，以合同约定的年利率25%计收，因营辰建筑公司主张崔炳发与博华租赁中心约定违约金过高，根据法律规定，当事人约定的违约金过高请求予以减少的，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、过错程度予以调整。因双方约定付款为地下室完工支付租金的80%，工程封顶后1个月内结清，因双方对上述时间存在争议，且均未提供证据证实具体地库完工与封顶日期，且博华租赁中心亦未提交造成实际损失的证据，应从最后结算主张支付租赁费之日按年利率8%支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、由兰州营辰建筑安装有限公司于本判决生效后30日内支付兰州新区博华建筑租赁中心租赁费393732.04元，从2019年11月26日起按年利率8%支付利息至清偿完毕之日止；二、驳回兰州新区博华建筑租赁中心的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费4034元、保全费2776元，由兰州营辰建筑安装有限公司负担。二审中，上诉人营辰建筑公司提交三份证据，证据一：世纪远大公司与崔炳发签订的补充协议，证明崔炳发仍然是远大公司的实际施工人。证据二：2020年4月8日世纪远大公司出具的情况说明，证明涉案的项目部实际是由世纪远大公司成立，涉案的项目部印章是由世纪远大公司刻制并使用的。证据三：经办人崔炳发与营辰建筑安装有限公司的副经理魏万春的谈话录音，证明项目部的章是由世纪远大公司持有，涉案租赁合同上的印章是世纪远大公司法定代表人孙凤显加盖的。被上诉人博华租赁中心对以上证据的真实性及证明目的均不予认可。二审审理查明，一审判决认定的事实有相关经质证的证据予以证实，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，2018年12月7日，营辰建筑公司与世纪远大公司签订的《兰州新区服务中心项目合作协议》中约定：为顺利完成兰州新区服务中心项目的施工任务：世纪远大公司使用营辰建筑公司资质和相关项目部人员及资质，项目部由营辰建筑公司组建并配合办理前期的相关招投标手续；在管理费项下约定：除上述人员费用外，世纪远大公司需向营辰建筑公司按进度支付同期开工项目预算价款1%的管理费，……。本院二审中，诉辩双方当事人之间存在的主要争议焦点是：营辰建筑公司是否应当向博华租赁中心承担租赁费。首先，根据《兰州新区服务中心项目合作协议》中的约定可知，世纪远大公司与营辰建筑公司系挂靠与被挂靠的关系，营辰建筑公司收取相应的管理费。建筑法第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，营辰建筑公司在明知世纪远大公司没有资质的情况下，违反法律规定允许世纪远大公司借用资质、以营辰建筑公司的名义承揽工程,亦因该工程获得了包括管理费在内的经济利益,而其未在施工现场尽到管理义务,营辰建筑公司应当承担实际施工人在承建工程过程中所带来的风险，营辰建筑公司以其并非实际施工人而不应承担责任的上诉理由不能成立。其次，博华租赁中心要求营辰建筑公司承担租赁费所依据的《租赁合同》中，承租方在合同上加盖营辰建筑公司在兰州新区服务中心项目部印章，该印章系项目部真实印章，亦是通过合法手段加盖至该合同上，而且该租赁合同签订、履行过程中项目部、崔炳发或世纪远大公司从未向博华租赁中心披露过营辰建筑公司并非该工程的实际施工人，营辰建筑公司亦未否定过该租赁合同的真实有效性，一审法院认定崔炳发的签约行为系表见代理并无不当，博华租赁中心依据租赁合同，要求合同相对方营辰建筑公司承担相应的租赁费于法有据，营辰建筑公司以其与世纪远大公司之间的约定对抗博华租赁中心的债权请求权的理由不能成立，其可在承担相应责任后依法予以追偿。综上，营辰建筑公司的上诉请求无有效证据证实，一审法院判决结果并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8068元，由兰州营辰建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任登光审 判 员 李彩虹审 判 员 何骏先二〇二〇年七月二十九日法官助理 崔冬青书 记 员 吴 琦