湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2542号上诉人(原审被告)：长沙市同门文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市开福区伍家岭路5号明珠苑6、7栋209房。法定代表人：李宗俞，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡继永，男，该公司员工。被上诉人（原审原告)：湖南英力雷德科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道万家丽中路一段139号宽寓大厦912房。法定代表人：李晓磊，该公司经理。委托诉讼代理人：黄勇，湖南金厚律师事务所律师。上诉人长沙市同门文化传播有限公司（以下简称同门文化公司）因与被上诉人湖南英力雷德科技有限公司（以下简称英力雷德公司）服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10896号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。同门文化公司上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担违约责任。事实和理由：1、其公司一直积极履行合同义务，因遇到互联网行业规范等无法克服的客观原因，导致合同不能继续履行，符合不可抗力情形，其公司应当免责；2、导致合同违约的原因，系英力雷德公司无法提供相关资料，非同门文化公司的过错，不应由同门文化公司承担违约责任。英力雷德公司辩称：1、同门文化公司没有积极履行义务，在双方签订的合同中，需要销售完才履行完义务；2、其公司对同门文化公司所称的因互联网行业规范无法克服的客观原因不予认可；3、其亦不予认可系其公司无法提供相关资料导致同门文化公司违约。英力雷德公司向一审法院起诉请求判令：1、同门文化公司向其支付40万元违约金；2、同门文化公司赔偿其预期可得利益损失291500元；3、同门文化公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：英力雷德公司（甲方）与同门文化公司（乙方）于2019年5月10日共同签订了《AD产品（转运莲花）代销服务合同》，合同约定，甲方委托乙方负责为A&D（转运莲花）项链产品提供平台网红代销，合同执行期2019年5月20日至2019年8月20日，视频发布推广服务费50万元，平台产品统一零售价488元。乙方应当保证在发布期内，产品销量不低于7000条，乙方未完成包销量时，乙方按照包销量内所剩差量乘以零售价488元补量给甲方直至达到包销数量，补量时间在推广期结束后10个工作日内完成。当补量达到包销量后，甲方视乙方保量完成，甲乙双方按合同约定比例分配利润。合同还约定甲方2000条项链的出厂成本为32万元，甲方支付推广服务费的条件为实际销量达4000条时且甲方账户实际收到项链销售款累计达到976000元时。实际销量达7000条时，甲方最终所得利润应为人民币291500元，乙方最终所得利润为人民币874500元。关于双方的权利义务，合同约定，乙方应将其指定推广方案及销售平台提交甲方审核并签字确认，未经甲方书面同意乙方不得擅自对外进行推广销售。甲方应在乙方提交审核后的两个工作日内回复，审核意见书需经甲方负责人签字确认。甲方未及时提出建议，乙方视甲方同意相应方案，并按提出方案进行推广。甲方有责任对其提供的产品质量把控，并保证相关产品的售后服务。乙方保量数量按下单用户数量计算，不考虑退货。甲方有义务向乙方提供相关资料（企业资质、代理资质、贴牌资质、产品资质、认证、质检等）及推广所需品牌资料和市场数据，并保证所提供的产品符合国家相关法律规定，并具有相应资质证明，如出现任何产品质量问题需自行承担法律责任。关于违约责任，合同约定，合同期满后若乙方未能完成7000条销量且未依约完成补量约定的，须向甲方承担40万元的违约金。合同还作了其他约定。合同签订后，英力雷德公司根据同门文化公司的备货通知，完成了2000条项链的备货义务。同门文化公司为履行代销义务，于2019年5月13日与案外人长沙文化传媒有限公司签订了《产品代销服务合同》，委托小喜丸子公司进行A&D（转运莲花）项链产品的策划与推广，并支付了推广费50万元。对制作的推广方案，同门文化公司交付英力雷德公司相关负责人签字确认。在合同期内，同门文化公司实际售出项链一条，价格为488元，费用支付至英力雷德公司账户。产品推广期间，同门文化公司向英力雷德公司提出，其在阿里巴巴平台的推广因缺乏相应资质无法上传产品，为此，双方通过微信聊天的方式多次进行沟通，同门文化公司并将所需资质截图发送给了英力雷德公司。2019年7月11日，同门文化公司通过微信向英力雷德公司发送《续期协议》，协议内容为在原有合同“AD产品（转运莲花）代销服务合同”服务内容基础上，双方约定合同延期至2019年8月20日进行。具体执行细节及内容在执行当日再次商谈并签约附属合同，同时同门文化公司支付英力雷德公司2万元诚意金。同日，英力雷德公司通过微信向同门文化公司发送《补充协议》，补充协议内容与《续期协议》内容基本一致。同日，同门文化公司向英力雷德公司支付19800元诚意金，但双方此后就续期问题并未谈妥。同门文化公司亦未对涉案产品的推广和销售作出新的努力。另查明，同门文化公司陈述，其为履行合同义务，就涉案产品在抖音、小红书、淘直播等平台进行推广销售，利用阿里巴巴平台做宣传。其中，抖音是利用网红自身的粉丝做销售，小红书是将产品信息登上去，让人感觉产品靠谱，淘直播是直接卖货，阿里巴巴平台是推广工具，即通过阿里巴巴做广告宣传。同门文化公司认为英力雷德公司没有提交施华洛世奇的品牌授权导致阿里巴巴平台推广无法上线，是导致合同未能按约履行的客观原因，为此，同门文化公司提交了产品编号为594996387783的商品违规查询截图，截图显示，商品有以下违规：推广信息中使用了他人商标、品牌（例如Swarovski/施华洛世奇），请自行确认已取得相应授权，并按要求提交资质证明文件。对阿里巴巴平台所需的资质要求等情况，同门文化公司通过微信告知了英力雷德公司，英力雷德公司为此提供了AD品牌商标使用授权书、正品保证。英力雷德公司认为，涉案产品生产时采购了7颗施华洛世奇元素锆石，采购渠道合法，不存在侵权，涉案产品的商标为AD，不是施华洛世奇，同门文化公司提交的违规信息查询显示，是同门文化公司在推广过程中使用了施华洛世奇的商标或品牌，系宣传不当，同门文化公司可以通过修改宣传内容等形式实现上传，且双方合同约定的是网红代销，阿里巴巴平台不能推广也不影响同门文化公司寻找其他平台进行推广和销售。庭审中，要求同门文化公司补充提交其推广过程中的所有推广资料，因同门文化公司系委托案外人小喜丸子公司进行推广，同门文化公司陈述，现小喜丸子公司及当时的网红都无法联系，所以无法提交。一审法院认为，一、双方签订的AD产品代销服务合同系双方当事人的真实意思表示，形式合法，主要内容没有违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应严格信守。二、合同签订后，英力雷德公司根据同门文化公司的要求履行了2000条项链的备货义务，并按照同门文化公司的要求提供了涉案产品商标的授权、授权书、涉及使用施华洛世奇元素锆石的正品保证，履行了提供涉案产品相关资料的附随义务，尽到了确保产品无权利瑕疵的担保责任。根据合同约定，同门文化公司系受英力雷德公司委托在限定期限内对涉案产品提供网络平台网红代销，代销数量为A&D（转运莲花）项链7000条。同门文化公司接受委托后，将受托工作全部交由案外人长沙小喜丸子文化传媒有限公司实施，同时，合同期限内，没有完成保量销售的任务。同门文化公司在阿里巴巴平台宣传上线受阻后至英力雷德公司起诉前，亦未采取其他有效的补救措施，比如修改宣传内容、增强其他平台的宣传力度或者寻找新的宣传平台等，同时，同门文化公司自行提交的违规信息查询显示，阿里巴巴平台上线受阻的原因系“推广信息中使用了他人商标、品牌（例如Swarovski/施华洛世奇）”，而同门文化公司未能提供证据证明同门文化公司或其委托人小喜丸子公司在推广过程中并未不当使用施华洛世奇商标或品牌。同门文化公司所称的阿里平台因资料不全不能上传的情况不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因此，同门文化公司在履行合同过程中构成违约，且不存在法定或约定的免责事由。三、关于可得利益损失及违约金。首先，英力雷德公司主张的可得利益损失为经营利润损失，经查，本案中，英力雷德公司实际生产项链2000条，成本为32万元，实际销售一条，金额488元，剩余项链目前在英力雷德公司处，由英力雷德公司自行组织销售。考虑涉案产品的产品属性，同门文化公司未能完全履行受托销售的行为并不影响英力雷德公司自行组织销售并获取相应经营利润，故对英力雷德公司主张的可得利益损失，不予支持。其次，同门文化公司违约，理应向英力雷德公司承担违约责任，但双方合同约定的违约金过高，综合考虑英力雷德公司为备货垫付的32万元资金及同门文化公司未能按期完成销售致使英力雷德公司未能及时回笼垫付资金、获取相应利润的事实及本案情况，酌情确定由同门文化公司支付英力雷德公司违约金20万元，英力雷德公司收取的诚意金，因双方对合同延期并未达成一致，故该费用应冲抵违约金。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、长沙市同门文化传播有限公司在判决生效之日起10日内支付湖南英力雷德科技有限公司违约金200000元，扣除已支付的诚意金19800元，还应支付180200元；二、驳回湖南英力雷德科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10716元，因适用简易程序减半收取5358元，由湖南英力雷德科技有限公司、长沙市同门文化传播有限公司各负担2679元。在本院二审期间，同门文化公司提交了二份证据，即证据1—施华洛世奇商标正确使用指南规则，证据2-授权书，证据3-阿里巴巴平台的推广制度，拟证明推广的产品没有取得施华洛世奇的授权，存在侵权行为；证据4-英力雷德公司法人李晓磊在朋友圈的宣传，拟证明英力雷德公司采取第三方销售，自身存在对消费者误导的宣传。英力雷德公司提交了证据1-营业执照，证据2-开户许可证，拟证明涉案AD牌项链为义乌升饰品厂加工制造，场地为义乌；证据3-检测报告，拟证明涉案AD牌项链经过第三方检测；证据4-国家知识产权局查询结果，案涉AD牌项链商标持有人为北京聚成泰和科技有限公司；证据5-授权书，证明北京聚成泰和科技有限公司已经将案涉AD商标授权给英力雷德公司。本院依法组织了证据交换和质证。对于二审争议的事实和证据，本院认定如下：对于同门文化公司提交的证据1本身具有客观性，本院对施华洛世奇商标正确使用指南予以确认。证据2、3不符合证据的三性原则，本院不予采纳。英力雷德公司提交的证据均不能证实其向同门文化公司提供了施华洛世奇的授权资质，不能证实其履行了合同的义务，本院不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：同门文化公司是否存在违约行为以及是否应当承担违约责任。针对上述争议焦点，本院评析如下：英力雷德公司与同门文化公司签订的《AD产品（转运莲花）代销服务合同》第三项第4条规定：甲方（英力雷德公司）有义务向乙方（同门文化公司）提供相关资料（企业资质、代理资质、贴牌资质、产品资质、认证、质检等，并以附件复印件形式装订在合同后）及推广所需品牌资料和市场数据，并保证所提供的产品符合国家相关法律规定，并具有相应的资质证明，如出现任何产品质量问题需自行承担法律责任。本案英力雷德公司委托同门文化公司代销的产品名称虽为AD产品，但实际该产品含有施华洛世奇的元素，根据施华洛世奇商标使用规范，应该取得施华洛世奇的授权。事实上，英力雷德公司并未向同门文化公司提供施华洛世奇的授权资料，因此英力雷德公司的行为违反了《AD产品（转运莲花）代销服务合同》第三项第4条的约定，属于英力雷德公司未向同门文化公司提供相关资料（企业资质、代理资质、贴牌资质、产品资质、认证、质检）的情形，因此英力雷德公司作为先履行义务一方，在其未向同门文化公司提供相关资料的前提下，同门文化公司有权拒绝履行相关代销义务，因此同门文化公司的行为不构成违约，不需要承担违约责任。一审判决认定同门文化公司承担违约责任不当，本院予以纠正。故同门文化公司关于其不存在违约行为的上诉主张成立，本院予以支持。据此，本院对英力雷德公司要求同门文化公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。综上所述，同门文化公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10896号民事判决；二、驳回湖南英力雷德科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10716元，因适用简易程序减半收取5358元，二审案件受理费4460元，合计9818元；由被上诉人湖南英力雷德科技有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  侯祥伟审  判  员  熊 伟审  判  员  王海华二〇二〇年七月二十三日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵