西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终576号 上诉人（原审原告）杨春娥，女，1957年1月7日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市周至县。 委托代理人杨转娥，女，1964年8月3日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，系原告之妹，住广东省深圳市南山区。 委托代理人冯光辉，陕西平非律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）周至县公安局终南派出所，住所地西安市周至县。 负责人赵新虎，所长。 委托代理人刘翔宇，该所民警。 委托代理人赵领刚，该所民警。 上诉人杨春娥与被上诉人周至县公安局终南派出所（以下简称终南派出所）其他行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2854号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，原告妹妹杨转娥及其家人以镇政府工作人员殴打原告为由，于2018年10月2日21时6分至2018年10月3日22时27分，先后拨打110报警电话三十余次。被告于2018年10月3日上午出警，经调查，被告了解到杨转娥的姐姐杨春娥因宅基地问题在周至县终南镇政府门前摆放花圈、个人生活用品及垃圾等物品，同时手持树枝在镇政府工作人员进入政府办公时，用树枝触碰工作人员的身体，XX镇XX村干部骆某某上前对其进行劝解，原告非但未停止其上述行为，还手持树枝追打骆某某，骆某某躲开追打离开现场。原告认为被告在法定期限内未对其报警作出处理，属不履行法定职责的不作为行为，于2019年1月8日向西安铁路运输法院提起行政诉讼，西安铁路运输法院于2019年1月15日立案受理后，经过审理于2019年7月10日作出（2019）陕7102行初406号行政判决书，责令被告终南派出所于判决生效后在法定期限内对原告杨转娥2018年10月3日的报警作出处理。上述判决书生效后，被告于2019年7月23日作出《不予调查处理告知书》（以下简称告知书），并向原告进行了送达。原告收到被告的上述《告知书》后，认为被告作出的《告知书》违法，故诉至一审法院。另查明，骆某某系周至县终南镇人民政府干部。杨春娥一审诉讼请求为：1.撤销被告周至县公安局终南派出所于2019年7月23日作出的《周至县公安局不予调查处理告知书》；2.责令被告周至县公安局终南派出所对原告被周至县终南镇人民政府干部骆某某殴打一案继续调查处理。 一审法院认为，本案的争议焦点是被告作出的《告知书》是否合法。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，被告终南派出所具有对公民的报警案件进行查处的法定职权。国务院法制办公室国法秘函（2005）256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函主要内容为：“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时存在故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”该函已明确国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为不属于违反治安管理行为，不应给予治安管理处罚。该文中涉及的《治安管理处罚条例》虽已废止，但现行的《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》法理一致，该函所明确的意见，并未失去效力。《公安机关办理行政案件程序规定》（2019年实施）第二百零四条规定：“经过调查，发现行政案件有下列情形之一的，经公安派出所或者县级公安机关办案部门以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法追究行为已过追诉时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形……”本案中，原告杨春娥因宅基地问题在周至县终南镇政府门前摆放花圈、个人生活用品及垃圾等物品，镇政府工作人员兼包村干部骆某某上前对其进行劝解，原告认为骆某某在劝说其过程中，殴打原告致使其受伤，原告妹妹杨转娥向被告报警要求被告对骆某某殴打其姐姐的案件进行处理。原告所报警称的案件系骆某某在执行职务过程中发生的，因骆某某本人与原告杨春娥并无个人恩怨，原告报警称的涉案事件符合上述复函的情形。被告在确认骆某某为周至县终南镇人民政府干部后，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百零四条的规定，作出涉案《告知书》。根据被告终南派出所提供的证据，可以确认骆某某并未实施殴打原告的行为，故杨转娥针对杨春娥被骆某某殴打的报警案件并不存在违法事实，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百零四条的规定，该案应当终止调查。综上，被告作出的涉案《告知书》，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求无事实和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杨春娥的诉讼请求。案件受理费50元，由杨春娥负担。 上诉人杨春娥上诉称：一审法院依据的国务院法制办公室国法密函（2005）256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》是错误的，此函是特权，回函在《中华人民共和国治安管理处罚法》之前，未在新颁布的此法中体现，回函提到治安管理处罚条例已经在2006年废止，替代的是《中华人民共和国治安管理处罚法》，针对地区的回函不能凌驾于法律法规之上。故依据失效的文件判决是错误的。一审认定的事实错误，与被上诉人提供的视频和作出的《周至县公安局不予调查处理告知书》相左，也和民事判决书（2019）陕0124民初3000号相左，骆某某故意殴打上诉人事实存在、违法事实存在。一审法院也承认上诉人和骆某某有接触，在骆某某推到上诉人后，上诉人才追赶骆某某，一审法院凭调查阶段发生的事情认定没有殴打上诉人事实错误，事实不清，上诉人多次指认骆某某殴打自己，被上诉人视而不见，明目张胆的保护骆某某。如果骆某某没有违法，没有殴打杨春娥，上诉人追着她向被上诉人指认他干什么？被上诉人提供的视频显示骆某某三番五次的故意挑事，故意辱骂上诉人杨春娥妹妹杨转娥，第一次故意把杨转娥的被子扔到垃圾车上，杨春娥去拿，没有理她，她追赶辱骂威胁杨转娥，第二次故意把杨转娥坐垫扔到垃圾车上，还用铲子铲，引起杨转娥注意，杨转娥去拿，骆某某故意阻拦滋事殴打杨转娥，第三次用保温瓶殴打杨转娥，引起群众不满，这是铁的事实，在2018年10月8日民事案中有三名证人出庭作证，当庭指认骆某某殴打杨春娥、杨转娥。一审程序违法，上诉人申请法院进一步提取证据，法院未履行。凭没有法律效力的回函、错漏百出，显示公平，具体内容如下：一、一审法院适用的法律错误、自相矛盾：1.一审判决自相矛盾，采用两个观点截然不同、自相矛盾的法律条文和失效的回函进行判决。2.骆某某殴打上诉人是个人行为，不是职务行为。退一万步讲，该回函针对行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为，清扫镇门口垃圾不是骆某某职权范围，骆某某故意殴打上诉人并把上诉人财物强行扔掉不是行政行为，是个人行为，是侵权行为。故一审判决依据的法律前后矛盾和错误。二、一审法院判决认定的事实不清和错误。一审判决和被告提供的视频事实相左和被告开具的《周至县公安局不予调查处理告知书》内容相左，也和民事判决书（2019）陕0124民初3000号相左，骆某某显然有违法行为。一审法院得出骆某某未殴打上诉人杨春娥的结论显然不符合事实依据，与被上诉人法庭上的观点和不予调查处理告知书的内容相左，和被上诉人及上诉人提供的监控录像视频相左，此案到底在不在被上诉人职权范围，一审自相矛盾且认定事实不清，程序违法。一审判决中采用《公安机关办理行政案件程序规定》（2019年实施）第二百零四条的规定的实际内容为，“需要立即清理道路的障碍物，当事人不能清除的，或者有其他紧急情况需要立即履行的，公安机关可以决定立即实施代履行。当事人不在场的，公安机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”一审法院说的该条款内容与事实不符，牛头不对马尾。即使适用，也应该适用第二百五十九条的规定作出判决。一审法院之所以驳回上诉人的诉讼请求，一是回函不在被上诉人职权范围，二是在被上诉人的职权范围是建立在骆某某未殴打上诉人的事实上，终止调查、作出《告知书》，显然与事实不符，事实不清、采用的法律条文之间相互矛盾，与被上诉人的观点和《告知书》相左，歪曲事实。一审法院也承认上诉人和骆某某接触，上诉人被打在骆某某劝说前，不是追赶过程中，从被上诉人及上诉人提供的录像视频可以明确显示。且在民事案中有三名证人出庭作证，当庭指认骆某某殴打杨春娥。被上诉人在事实面前不再坚持骆某某没有殴打杨春娥，而是强调不在自己的职权管辖范围。被上诉人提供的案卷资料全部虚假伪造、明显包庇其违法的行为，使违法行为合法化，证据错误百出、前后矛盾。三、程序违法。上诉人申请一审法院进一步调取证据，一审法院不调取就根据没有权限的被上诉人的所谓证据判定骆某某未殴打杨春娥，这显然不公正、不公平，严重违背《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七、三十八、四十、四十一条的规定，严重剥夺上诉人的合法权利。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，被上诉人程序错误，适用法律错误，显失公平，严重损害上诉人的合法权益，故请求：1.判决撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2854号行政判决；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人终南派出所二审答辩称，终南派出所积极履行法定职责，严格执行相关法律规定，作出的不予调查处理决定书认定事实清楚、证据确凿，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，公安机关具有维护社会治安秩序、保护公民人身、财产权利的法定职责，但对于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为，国务院法制办公室国法秘函[2005]256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函规定，行政机关工作人员在执行职务时的侵权行为，不属于违反治安管理行为，不应当给予治安管理处罚。经查，前述复函系国务院法制办公室秘书行政司于2005年7月8日对安徽省人民政府法制办公室请示国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为如何处理的规范性文件，该文件现行有效。由此可知，本案中骆某某作为国家机关工作人员，即使其在履行职务过程中存在违法行为，也不属于治安管理处罚的范畴。另，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条规定，公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。结合本案，被上诉人终南派出所以不属于公安机关管辖范围为由，作出被诉《不予调查处理告知书》并进行送达，并无不当。上诉人上诉理由和请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。需要指出的是，一审判决本院认为部分，引用《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条规定时，将法条名称错写为第二百零四条，且被上诉人作出被诉《不予调查处理告知书》时，并未依据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条，一审法院在诉讼程序中引用该法条不当，本院予以指正。但一审判决认定事实清楚，审判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人杨春娥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 君 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1