浙江省诸暨市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0681行初53号 原告绍兴市上虞区谢塘镇何俊杰健康信息咨询服务部，住所地绍兴市上虞区谢塘镇五联新村E幢106室。 经营者何俊杰，男，1997年9月10日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托代理人徐黎斌，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 被告绍兴市上虞区市场监督管理局，住所地绍兴市上虞区人民大道中段418号。 法定代表人张春育，局长。 出庭行政机关负责人王悦强，副局长。 委托代理人丁海涛，该局工作人员。 委托代理人梅崇苗，浙江舜杰律师事务所律师。 原告绍兴市上虞区谢塘镇何俊杰健康信息咨询服务部（以下简称上虞何俊杰健康服务部）不服被告绍兴市上虞区市场监督管理局（以下简称上虞市场监管局）市场监管行政处罚一案，原告于2020年4月13日向绍兴市上虞区人民法院提起诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖。本院于2020年5月7日立案受理，于2020年5月13日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。原告上虞何俊杰健康服务部委托代理人徐黎斌、被告上虞市场监管局副局长王悦强及委托代理人丁海涛、梅崇苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年1月20日，被告上虞市场监管局作出绍虞市监案字[2020]36号行政处罚决定书。该处罚决定认定，原告上虞何俊杰健康服务部在推销普通电器高潜能健康器及普通食品松花粉片时宣称具有疾病防治功能，误导消费者。违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，属于虚假宣传行为。依据该法第二十条规定，责令上虞何俊杰健康服务部停止虚假宣传的违法行为，并作出罚款人民币220000元的行政处罚。 原告上虞何俊杰健康服务部诉称，原告于2017年7月11日经核准登记领取营业执照，于同年8月开始在其租赁的绍兴市上虞区谢塘镇五联新村E幢106室开展经营活动，主要从事健明希高潜能健康器、胶原蛋白螯合钙（固体饮料）、松博士牌松花粉片（压片糖果）、土鸡蛋等营养品和普通商品的销售。期间，曾在店内摆放广东健明希医疗器械有限公司生产的健明希电位治疗仪（后因该器械注册有效期届满退回生产厂家），以及西藏梅邦虫草制品有限公司生产的梅邦虫草—梅邦康健宝口服液，供中、老年人免费体验和试用。2018年4月，因经营状况不佳，原告停止营业。2018年10月26日，原告调整业务结构后方才重新开业，主要经销土鸡土鸭、鸡蛋、土特产等商品，直至2019年1月10日被告实施行政强制措施后关停。在上虞的一年半期间，原告一直合法经营、诚信经商，也时时告诫员工不得作虚假宣传，欺骗和误导消费者，这一点从被告现场检查时张贴于原告店铺内墙上的醒目标识亦可以看出。至于原告推出的免费体验试用、赠送小礼品、充值成会员享受秒杀等活动，则是生产经营者正常的市场营销行为。但被告仅凭消费者家属举报，以及几位老人时隔几个月的回忆（口供），在无任何实质证据的情况下即认定原告在经营活动中存在虚假宣传的违法行为，并作出罚款22万元整的行政处罚决定。 原告认为，被告认定原告存在虚假宣传的违法行为属于事实认定有误，且证据明显不足，而且适用法律规范错误。《反不正当竞争法》旨在鼓励和保护经营者之间的公平竞争、主要针对市场混淆、商业贿赂、侵犯商业秘密、损害竞争对手声誉、涉网虚假宣传等不正当竞争的违法行为。而按照被告的处罚逻辑，原告的行为更似虚假广告范畴，应属于《广告法》、《食品安全法》等法律法规调整的范畴。根据《行政诉讼法》第七十条的规定，应当依法撤销该处罚决定。 综上，为维护原告合法权益，现原告依法提起诉讼，要求：1.依法撤销被告于2020年1月20日作出的绍虞市监案字[2020]36号行政处罚决定书；2.本案诉讼费由被告承担。 原告上虞何俊杰健康服务部向本院提供了以下证据： 申请证人暴某、梁某、赵某出庭，证实原告不存在被告所说的虚假宣传、开展讲座、销售松花粉有关书籍等行为，没有在销售健康器时宣传有治疗疾病的功能，被告提供的证人证言与原告方证人陈述情况不一致的事实。 被告上虞市场监管局辩称，一、被告作出的行政处罚事实清楚，证据充分。上虞何俊杰健康服务部开展体验式营销经营活动并配合口头介绍、免费试用、案例介绍及走村入户等方式推销产品，其在推销过程中存在虚假宣传。上虞何俊杰健康服务部对经营的产品进行虚假宣传，属于因举报而案发。被告于2019年1月10日对其经营场所展开监督检查，发现其经营场所内有22位老年人正在体验健明希高潜能健康器，健康器边上的一块KT板上面写有“……起效果而产生好转……您尽可能放心使用”的说明。经营场所内还放置有电脑、投影仪，电脑的播放记录中有“中风大征兆.PPT”等文档的浏览信息，具体内容均已被删除。为进一步查清案情，被告向沈某某（职业为村妇女主任）、王某甲、王某乙、王某丙、孙某、陈某（五人均为原告的消费者）取证，固定证人证言及相关物证、书证等证据。上述证据反映出上虞何俊杰健康服务部在推销产品时宣称能增强免疫力、可以预防癌症、治疗各种疾病。根据《反不正当竞争法》第八条规定，原告通过开展体验式营销经营活动，配合口头介绍、免费试用、案例介绍、非法出版物宣传及走村入户等形式向老年人推销其经营的普通电器高潜能健康器和普通食品松花粉片等产品时宣传具有疾病防治功能，明显系误导消费者，属于虚假宣传的不正当竞争行为。 二、被告作出的行政行为属于《反不正当竞争法》的调整范畴，且行政处罚决定符合法律规定。《反不正当竞争法》对于立法目的和规整的范畴均有明确的规定，其中第一条明确保护消费者的合法权益属于《反不正当竞争法》的立法目的之一。第二条、第六条至第十二条明确经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为属于不正当竞争行为，具体包括混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违法有奖销售、商业诋毁及网络领域不正当竞争行为，本案属于《反不正当竞争法》调整的范畴。根据《反不正当竞争法》第二十条规定，本案中上虞何俊杰健康服务部夸大宣传，推销根本不符合商品实际功能的产品，给消费者造成重大错误判断；其次，上虞何俊杰健康服务部虚假宣传的受众为老年弱势群体，该群体较一般人有更大的生命渴望和疾病恐惧，原告的虚假宣传内容可能贻误疾病正规治疗甚至造成父母子女家庭矛盾，造成较坏的社会影响。故原告违法行为事实清楚，被告作出的罚款22万元的行政处罚在法定裁量范围内，且与原告的违法行为事实、性质、情节以及社会危害性程度相当，符合法律规定。 三、被告作出的行政处罚程序合法。2019年1月8日，被告收到关于上虞何俊杰健康服务部涉虚假宣传的举报。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（总局2号令）的有关规定，2019年1月10日，被告对其进行现场检查并于同日立案。2019年4月9日，因案情复杂，被告延长30日办案期限。2019年4月30日，因案情特别复杂，经行政机关负责人集体讨论决定再次延期。被告经调查取证、案件审核、行政机关负责人集体讨论等程序后，于2019年6月14日向上虞何俊杰健康服务部送达行政处罚听证告知书，并于2019年7月27日依申请召开听证会，最终于2020年1月20日作出行政处罚决定。故被告作出的行政处罚决定程序合法。 四、需要说明的是：依法查处上虞何俊杰健康服务部属于落实国家当前严厉查处打击保健市场乱象的形势和部署要求。2019年1月国家市场监管总局等12部委联合发出《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》（国市监竞争[2019]12号），浙江省也联合制定了实施意见（浙市竞争[2019]2号），通知要求重点整治宣称具有“保健”功能的器材、食品；销售对象主要为老年、弱势群体的“保健”类店铺；重点打击虚假宣传、组织虚假宣传行为，虚假违法广告行为，其中任务分工第（一）、（四）点明确要求加大对虚假宣传行为的查处力度和加强对重点领域广告监督执法力度。本案完全符合国家有关部门当前打击保健品市场乱象的决策部署，是基层执法部门坚决落实上级要求、维护人民群众合法利益不受侵害的实际行动。 综上所述，被告作出的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确、裁量适当、程序合法，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告上虞市场监管局向本院提供了以下证据、依据： 1.举报者戴美丽的询问笔录及身份证复印件各一份，证实原告虚假宣传欺骗老年消费者购买其产品，举报者为消费者女儿的事实； 2.现场检查笔录一份、现场检查照片三份以及对邹军的询问笔录三份，证实被告依法进行调查、核实涉及虚假宣传的产品和方式，及原告未主动积极配合执法机关查处和消除或者减轻违法行为危害后果的事实； 3.2019年3月6日对证人王某1的询问笔录、所购产品照片打印件及书籍《松花粉是最好的医药》部分页面各一份； 4.2019年3月6日对证人孙某、陈巧珍视频谈话取证记录（附执法记录仪视频）、所购产品照片各一份； 5.2019年3月6日、3月13日对证人沈某的询问笔录一份； 6.2019年3月21日、12月25日对证人王某2的询问笔录一份； 7.2019年3月21日对证人王某3的询问笔录、所购产品照片、会员证、身份证复印件各一份； 8.沈某、王某1、王某2、孙某、陈巧珍的身份证明各一份； 证据3-8证实原告在通过开展体验式营销经营活动，配合口头介绍、免费试用、案例介绍、非法出版物宣传及走村入户等形式推销产品时宣称能增强免疫力、可以预防癌症、治疗各种疾病等虚假宣传，使老年消费者产生误导并购买产品的事实。 9.《松花粉是最好的医药》的鉴定委托书及鉴定书各一份，证实原告利用非法出版物进行产品功效的虚假宣传，误导老年消费者购物判断的事实； 10.听证申请书、听证笔录、原告提交的相关材料各一份，证实原告对其虚假宣传行为没有危害后果的认识，未配合执法机关查处，消极对待和拒不配合调查等行为，不符合从轻、减轻或不予处罚条件的事实； 11.健明希JMC-9000立式电位治疗仪网页打印件一份，证实原告销售的高潜能健康器与电位治疗仪型号接近，外形近似的事实； 12.当事人个体户登记基本情况、委托书、何俊杰、邹军身份证复印件、被告与何俊杰聊天记录各一份，证实被处罚人基本情况及委托他人接受调查的事实； 13.行政处罚决定书一份，证实被告作出行政处罚的事实； 14.立案审批表，有关事项审批表（办案期限延长）、案件集体讨论记录、案件调查终结报告，有关事项审批表（处罚建议）、案件核查表，案件集体讨论记录、有关事项审批表（调整办案人员）、案件调查终结报告，听证告知书及EMS信息、有关事项审批表（确定听证人员）、听证通知书、有关事项审批表（调整听证人员），询问通知书及邮件交寄单、跟踪记录，听证报告，案件核查表，有关事项审批表（处罚决定），处罚决定书的邮寄交寄单、跟踪记录各一份，证实被告作出的行政处罚符合相关法律程序规定的事实； 15.《中华人民共和国反不正当竞争法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》、《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》（国市监竞争（2019）12号）、《关于落实的实施意见》（浙市监竞争（2019）2号）、《市场监管总局办公厅关于食品虚假宣传案件法律适用有关问题的复函》，证实被告作出行政处罚的法律依据。 经庭审质证，原告提供的证据，被告上虞市场监管局对暴某、梁某证言真实性均有异议，对赵某证言的真实性、关联性均有异议，认为暴某系被原告工作人员欺骗，梁某系原告员工，其证言不可信，赵某证言与本案没有关联。被告上虞市场监管局提供的证据1，原告对合法性没有异议，真实性有异议，认为举报人是消费者的女儿，举报内容都是通过消费者的陈述得知，并不是本人亲试,存在主观推断。证据2，原告对证据三性无异议。证据3，原告对笔录的真实性、关联性均有异议，认为宣传书籍不是原告销售，原告也没有说过松花粉有治疗疾病的效果，只说过有一定的保健效果。证据4，原告对合法性、真实性无异议，关联性有异议，认为原告在销售时没有宣称治疗疾病的效果，是村民发表了实际感受，对自身存在的小毛病有一定治疗作用。证据5-8，原告对真实性、关联性有异议，合法性没有异议，认为被告在选择证人谈话时有选择性执法的行为。证据9-10，原告对证据三性均无异议，但对证明目的有异议。证据11-12，无异议。证据13，原告对处罚决定不服。证据14，原告对程序证据均无异议。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1-7，系行政机关依法调查后制作，本院对其真实性予以确认；被告提供的证据8，本院对其真实性予以确认；证据9-14，原告对证据三性均无异议，本院确认为有效证据；证据15系现行生效的法律、规章，可以适用本案；原告提供的证据，证人梁某系原告工作人员，与原告存在利害关系，本院对其证言不予认可，证人暴某、赵某的证人证言，与本案争议焦点均无关联，本院不予认定。 经审理查明，原告上虞何俊杰健康服务部于2017年7月11日核准登记，经营场所为绍兴市上虞区谢塘镇五联新村Ｅ幢106室，经营范围：提供非医疗性健康信息咨询服务，提供医疗器械信息咨询服务；净水器、空气净化器、电子产品、家用电器零售；食品经营（凭有效《食品经营许可证》经营）。因消费者女儿戴美丽举报原告上虞何俊杰健康服务部销售产品时虚假宣传，被告上虞市场监管局对原告上虞何俊杰健康服务部虚假宣传的违法行为进行立案调查。2019年1月10日，被告上虞市场监管局对原告经营场所进行现场检查，当场扣押原告用于投屏的Ｌｅｎｏｖｏ笔记本电脑和科迪亚主机，并于2019年1月18日、2月28日、5月31日三次传唤原告作调查笔录。为查明事实，被告于2019年3月6日、3月21日、12月25日分别向消费者王某1、孙某、陈巧珍、王某2、王某3、妇女主任沈某等调查取证并制作调查笔录。2019年5月16日，被告上虞市场监管局委托绍兴市上虞区文广旅游局对《松花粉是最好的医药》一书进行鉴定，鉴定结果为该书系非法出版物。 另查明，2019年1月10日，被告上虞市场监管局对原告涉嫌虚假宣传的违法行为立案调查。因案情复杂，经审批两次延长调查期限至2020年1月底。2019年6月14日，被告依法向向原告送达了行政处罚听证告知书。因原告上虞何俊杰健康服务部申请听证，被告上虞市场监管局对涉案行政处罚组织听证，并制作了听证笔录、听证报告书。2020年1月20日，被告上虞市场监管局对原告上虞何俊杰健康服务部作出涉案行政处罚，认定原告上虞何俊杰健康服务部在推销普通电器高潜能健康器及普通食品松花粉片时宣称具有疾病防治功能，误导消费者，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定，属于虚假宣传的违法行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，给予原告罚款220000元的行政处罚。原告不服该行政处罚决定，向本院提起诉讼，请求判如所请。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。本案被告上虞市场监管局作为绍兴市上虞区工商行政管理部门，有对该区域范围内经营者的生产经营活动实施综合监督管理的法定职责。故本案被告主体适格。 本案的争议焦点是：1.被告上虞市场监管局对原告作出的行政处罚事实是否清楚，证据是否充分？2.行政处罚的程序是否合法？3.行政处罚适用的法律是否正确？ 关于争议焦点1，行政处罚决定书中认定原告上虞何俊杰健康服务部在推销普通电器高潜能健康器和普通食品松花粉片时宣称具有疾病防治功效，误导消费者等虚假宣传的不正当竞争行为有无事实依据。本案中，虽然原告认为其在推销产品时并没有宣称疾病防治的功效，也没有销售过非法出版物《松花粉是最好的医药》，其推出的免费体验试用、赠送小礼品、充值成会员享受秒杀等活动属于正常市场营销行为。但被告上虞市场监管局对原告的现场检查笔录、举报人戴美丽的询问笔录、消费者王某1、孙某、陈巧珍、王某2、王某3以及村妇女主任沈某的调查笔录、原告现场及产品照片均证实，原告在推销普通食品松花粉片时，存在宣称该产品有增强免疫力、降血压、通血管等治疗疾病的功效以及搭售非法出版物《松花粉是最好的医药》一书（该书内有“松花粉能有效预防各种疾病”及“消费者见证分享”等内容）的情况，同时原告通过组织自称是“总公司”的孙百祥讲述自身服用松花粉片治愈自身疾病的情况、消费者吃松花粉片的功效及案例介绍的讲座来宣传松花粉片防治疾病的功效。推销普通电器健明希高潜能健康器（ＪＭＣ-9001）时，原告在产品说明书并无任何防治疾病功效介绍的情况下，宣称具有降血压降血脂、调理肠胃、增强免疫力、疏通血管、缓解疾病等作用。故被告上虞市场监管局认定原告虚假宣传事实清楚、证据充分。 关于争议焦点2，行政处罚的程序是否合法。被告上虞市场监管局接到群众举报后，即对原告虚假宣传的违法行为立案调查，对相关人员进行调查取证，经延长调查期限、听证等程序，被告于2020年1月20日作出绍虞市监案字[2020]36号行政处罚决定书并送达原告上虞何俊杰健康服务部，行政处罚程序合法。 关于争议焦点3，本案行政处罚适用法律是否正确及处罚是否适当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。可见，经营者在经营活动中的虚假宣传行为属于不正当竞争的违法行为。原告上虞何俊杰健康服务部在销售普通电器高潜能健康器和普通食品松花粉片时，宣称产品具有疾病防治功效，属于对产品的功能作虚假宣传，欺骗、误导消费者，应受《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。原告上虞何俊杰健康服务部认为是虚假广告行为，应当受《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国食品安全法》调整的主张，不符合法律规定，本院不予采信。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。被告上虞市场监管局根据已经查明的原告上虞何俊杰健康服务部虚假宣传的违法行为，作出责令原告停止虚假宣传的违法活动，并作出罚款人民币220000元的行政处罚，完全符合法律规定。原告认为行政处罚过重的主张，没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，被告上虞市场监管局于2020年1月20日作出的绍虞市监案字[2020]36号行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告之诉请，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告绍兴市上虞区谢塘镇何俊杰健康信息咨询服务部的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告绍兴市上虞区谢塘镇何俊杰健康信息咨询服务部负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  徐怡燕 审 判 员  郭幼芬 人民陪审员  边 行 二〇二〇年七月二十七日 书 记 员  郦虹霖 附：本判决适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 第二十条经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。 2.《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 ??1? ??1?