浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初448号原告：尹必富，男，1968年7月24日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：周栓，浙江六和（长兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪亚，浙江六和（长兴）律师事务所律师。被告：浙江长兴新农都实业有限公司，住所地浙江省长兴县李家巷镇长兴大道88号。法定代表人：沈宏，董事长。委托诉讼代理人：钱晨杰，浙江湖兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶丽，浙江湖兴律师事务所律师。第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，总经理。委托诉讼代理人：佘利明。委托诉讼代理人：李剑瑜，上海豪珈律师事务所律师。原告尹必富诉被告浙江长兴新农都实业有限公司（以下简称新农都公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用简易程序。2020年3月17日，第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）申请参加诉讼，本院予以准许。本案于2020年3月23日公开开庭审理，原告尹必富的委托诉讼代理人周栓、汪亚，被告新农都公司的委托诉讼代理人钱晨杰、陶丽，第三人中太公司的委托诉讼代理人佘利明、李剑瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。尹必富诉称：原告与第三人之间的建设工程施工合同纠纷业经湖州仲裁委员会于2019年1月18日作出湖仲（2017）裁字第9号仲裁裁决书，裁决第三人向原告支付工程款5377720元及利息556593元（暂计算至2019年1月18日），并承担相应的仲裁费用、审计鉴定费用。由于此后第三人未向原告支付任何款项，原告按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定向本院提起诉讼（案号：（2019）浙0522民初5745号），在庭审过程中，根据被告提交的证据及当庭的陈述，在整个案涉工程于2017年下半年已经投入使用的情况下，第三人不仅未按照合同约定及时提交竣工结算申请并按照被告的通知及时跟进审计事宜，也未在被告未按照合同约定及时完成审计初稿时采用法定的方式及时行使权利。由于第三人怠于行使其到期债权并给原告造成损害，原告为维护自身合法权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条及相关法律规定，诉至法院，请求判令：1.被告给付原告工程款5377720元及利息556593元（暂计算至2019年1月18日，要求计算至完全付清之日止）、仲裁费用40085元、审计鉴定费及财产保全费66536元，暂合计6040934元；2.被告承担本案诉讼费。新农都公司答辩称：（一）本案违反一事不再理原则。2017年4月22日，原告就其与第三人之间的工程款纠纷，向湖州市仲裁委员会申请仲裁。2019年8月13日，原告向法院提起诉讼，要求新农都公司在欠付工程款范围内就上述仲裁内容向原告承担付款责任，该案现已判决驳回原告的诉讼请求。根据法律规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。现原告再次以新农都公司为被告，要求向其支付浙江新农都长兴农产品物流中心工程的工程款，该请求与其在2019年8月13日向法院起诉的案件属同一工程中的同一工程款，连诉讼金额也一致。根据上述司法解释，应裁定驳回起诉。（二）原告主体不符合提起债权人代位权诉讼的条件。1.行使代位权的前提是债务人的债权已到期。关于被告与第三人之间的工程结算正在审计中，最终结算造价尚未确定，即第三人对被告是否享有债权或享有多少债权尚无法确定。同时，法院判决及裁定均已确定，被告已按合同约定向第三人支付工程款，不存在欠付工程款的事实。即使第三人享有债权，现尚未到合同约定的支付节点，即该债权尚未到期。2.原告未提供任何证据证明第三人怠于向被告行使到期债权。3.涉案款项，原告已依据湖仲（2017）裁字第9号裁决申请执行，湖州市中级人民法院已通知被告按协助执行通知内容暂停支付第三人工程款1100万元，故原告的权利已得到生效法律文书的确认，并进入执行程序，并未实际受到损害。故对原告的诉讼请求应予驳回。（三）原告就同一事实多次提起诉讼，是对权利的重复救济，更是对司法资源的严重浪费。第三人中太公司称：1.同意被告的答辩意见。被告与第三人之间的工程结算尚在审计中，对工程结算争议项目，双方正在积极沟通中，待审计机构对第三人报送的结算报告完成审计后，第三人将通过诉讼或协商的方式主张权利，不存在原告所称第三人怠于行使权利的事实。2.原告就同一事实、同一标的已向被告主张，现已被法院驳回，故本案应予驳回。原告对被告的答辩意见补充如下:1.关于一事不再理。2019年8月13日起诉的案件是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定提起的诉讼，本次诉讼是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定提起的诉讼，虽为同一工程、同一案款，但请求权基础不同，不属一事不再理，被告及第三人的意见应不予采信。2.关于第三人是否怠于行使到期债权及债权是否到期之事实，原告将在举证及辩论中发表意见。尹必富为证明其主张向本院提供以下证据材料：A1.《浙江新农都长兴农产品物流中心工程一期二标段建设工程分包合同》1份、《补充协议》1份、《外墙保湿专业施工（清包工）协议》1份；A2.《湖州仲裁委员会裁决书（湖仲2017裁字第9号）》1份；以上两组证据材料，证明原告与第三人之间的建设工程施工合同纠纷业经湖州仲裁委员会作出仲裁，裁决第三人给付原告工程价款5377720元及利息556593元(暂计算至2019年1月18日)、仲裁费用40085元、审计鉴定费及财产保全费66536元的事实。A3.《民事起诉状》、《受理案件通知书》、《开庭传票》各1份；A4.《庭审笔录》1份；A5.《建设工程施工合同》1份、《函》2份；以上三组证据材料，证明在2019浙0522民初5745号案件庭审过程中，被告当庭陈述及提交的证据确认第三人怠于行使其到期债权之事实。新农都公司为证明其主张向本院提供以下证据材料：B1.《建设工程施工合同》1份（同A5）、《(2017)浙0522民初7661号民事判决书》1份、《(2018)浙0522民初7415号之二民事裁定书》1份，证明被告已按合同约定向第三人给付工程款，现第三人对被告不享有到期债权之事实。B2.《审计情况说明》1份，证明被告与第三人之间的工程已委托浙江同方工程管理咨询有限公司进行审计，现审计工作尚未完成之事实。B3.《（2018）浙0522财保246号民事裁定书及协助执行通知书》1份、《执行调查笔录及介绍信》1份、《协助执行汇总表》1份，证明涉及第三人案件，被告已被协助执行金额达54822967.49元，其中原告案件协助金额为11000000元之事实。B4.《(2019)浙0522民初5745号民事判决书》1份，证明被告已按合同约定向第三人给付工程款，现第三人对被告不享有到期债权之事实。另证明原告的本次诉讼违反一事不再理原则。第三人中太公司未提交证据材料。本院对双方提交的证据材料，经庭审质证，并经审查后认证如下：A1、A2、A3、A4、A5，因被告对真实性无异议，本院予以认定。B1、B3、B4，因原告对真实性无异议，本院亦予以认可。至于上述证据的证明对象能否成立，本院将结合证据载明的内容及本案相关事实予以综合分析认定。B2，原告对证据三性均提出异议。经审核，该书证系单位向人民法院出具的证明材料，因未加盖单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，故本院对该书证不予认定，但对被告及第三人、原告认可涉案工程未完成审计之事实予以认定。根据上述采信的证据以及到庭当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2015年1月12日，原告与中太长兴分公司（第三人分公司）签订《浙江新农都长兴农产品物流中心工程一期二标段建设工程分包合同》，此后陆续签订《补充协议》、《外墙保温专业施工（清包工）协议》，约定新农都农产品物流中心工程一期二标段土建工程、增加工程以及外墙内外保温工程由原告承建，承包方式为清包。2015年2月3日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定由第三人承建浙江新农都长兴农产品物流中心一期二标段的土建及水电安装工程，合同价为71987551元。合同就工程范围、工程进度款支付等进行约定。2017年6月，涉案工程竣工备案。截止至诉前，被告已累计给付工程款57590040元。2017年4月22日，因原告与第三人之间工程款结算纠纷，原告向湖州仲裁委员会申请仲裁。2019年1月18日，湖州仲裁委员会作出湖仲（2017）裁字第9号仲裁裁决书作出仲裁，裁决第三人向原告支付工程款5377720元及利息556593元（暂计算至2019年1月8日），并承担相应的仲裁费用、审计鉴定费用。截止庭前，第三人未支付原告上述款项。2019年5月2日，原告对仲裁裁决申请执行，湖州市中级人民法院通知被告协助暂停给付第三人工程款11000000元。2019年8月13日，原告以被告应在欠付第三人工程价款范围内对原告承担付款责任为由，向本院提起诉讼，后经（2019）浙0522民初5745号民事判决驳回原告的诉讼请求。2020年1月9日，原告以第三人怠于向被告行使到期债权，对其造成损害为由，再次向本院提起诉讼。本院认为，双方争议的焦点为：（一）原告已向被告主张在欠付第三人建设工程价款范围内对原告承担责任后，再次以第三人怠于向被告行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼，该诉讼是否违反一事不再理，构成重复起诉。（二）本案为代位权诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，首先应当查明的事实是，第三人是否对被告享有到期债权。根据本案事实及证据，本院对上述问题分析认定如下：（一）原告提起本案诉讼不构成重复起诉。原告于2019年8月13日向本院提起诉讼，系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，要求被告在欠付第三人工程价款范围内对原告承担付款责任。本次诉讼，原告系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的。本案当事人及诉讼请求虽与前次诉讼的相同，但本案与前次诉讼的请求权基础并不相同，故不构成重复起诉。（二）原告现有证据不足以证实第三人对被告享有到期债权并怠于行使之事实。本案中，根据被告与第三人签订的《建设工程施工合同》第12.4.1条的约定，“当工程验收合格后，且承包人（第三人）管理人员、施工机械设备已退场，临时设施全部拆除完毕后，并将合格工程移交发包人（被告），付至该工程合同总价的80%；资料送审存档，工程审计结束后一个月内支付到审计价的95%；剩余5%作为质量保修金，质量保修金期满无质量问题并附有使用单位使用情况证明后结清”。根据生效裁判可确认，截止诉前，被告已累计给付第三人工程款57590040元，已按合同约定支付至合同总价的80%，而余款需待工程审计结束后一个月内支付。庭审查明，虽涉案工程已于2017年6月完成竣工验收，但被告与第三人的涉案工程审计尚未完成，即被告与第三人是否存在债权尚处于待定状态，并不明确，不符合债务人的债权已经到期的前提。关于原告于庭后向本院提出调取“浙江新农都长兴农产品物流中心”工程审计报告初稿及要求责令被告提交工程审计报告初稿之申请，本院认为该工程审计报告初稿并非被告与第三人的最终结算报告，无法客观真实的反映双方之间的债权金额。退一步讲，即使在工程审计报告初稿中，存在被告与第三人就超出合同价80%外的工程款的确认，但根据合同约定，该款的支付节点为工程审计结束后一个月内，显然本案的支付条件尚不具备，故对原告的申请不予准许。综上，原告提交的证据不足以证明第三人对被告享有到期债权，原告请求不符合代位权诉讼的法定要件，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告尹必富的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27043.5元（已减半），财产保全费5000元，合计32043.5元，由原告尹必富负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 员 蒋晓菁二〇二〇年七月三日法官助理 陈青青书 记 员 徐小燕?????6?