山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终527号 上诉人(原审被告)：泰安市元亨置业有限公司，住所地泰安市岱岳区开元路泰山文化发展中心3号楼东3层。 法定代表人：朱珂，董事长。 委托诉讼代理人：孟建，山东公允律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：马传银，男，1950年4月5日出生，退休工人，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：高京林，山东天东律师事务所律师。 原审第三人：赵平香，女，1970年12月15日出生，住泰安市泰山区。 上诉人泰安市元亨置业有限公司因与被上诉人马传银、原审第三人赵平香债权人代位权纠纷一案，不服岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安市元亨置业有限公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.赵平香及马传银均无权行使到期债权。赵平香在上诉人处仅有扣除相应费用后购房款的债权，因其有多笔债务，其在上诉人处购买的房屋已经被泰山区法院多次查封，其中首封是2017年10月13日，而被上诉人的查封是在2018年3月30日，因涉案房产所有权人仍归上诉人，虽然多次查封表述不同，但实际上都是查封的第三人赵平香在上诉人处的购房款债权。即便赵平香本人主张债权，该债权已被查封。作为代位权人，其权利范围不应超过赵平香，故被上诉人亦无权行使到期债权。2.扣除（2017）鲁0911民初3645号民事判决赵平香应当支付的违约金、案件受理费、律师费共计224533.2元，与其已付购房款60万元抵销后，赵平香在上诉人处债权为375466.8元。 马传银辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 赵平香未陈述意见。 马传银向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款本金600000元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：自2013年12月26日起，第三人多次向原告马传银借款共计800600元，2017年9月1日一审法院作出（2017）鲁0911民初34号民事判决，依法判决第三人赵平香偿还原告马传银借款800600元；并自2016年10月29日其按年利率24%支付利息。该判决生效后，赵平香未履行判决确定的义务。马传银向一审法院申请执行，2018年8月6日，一审法院作出（2018）鲁0911执454号执行裁定，因赵平香无财产可供执行，裁定终结本次执行。2015年3月3日，赵平香与被告泰安市元亨置业有限公司签订《商品房预售合同》并支付60万元首付款，通过银行贷款支付860000元，该贷款由元亨置业公司担保。因赵平香未按期归还贷款，建设银行泰安分行向泰山区人民法院提起诉讼，经泰山区人民法院主持调解，双方达成调解协议，其后由元亨置业公司代赵平香归还借款本金、利息、罚息等共计826808.27元。因赵平香欠付房款，元亨置业公司提起诉讼，一审法院作出（2017）鲁0911民初3645号民事判决，判决元亨置业公司与赵平香解除2015年3月3日签订的购房合同，赵平香应当向被告支付违约金172003.20元、案件受理费10140元、律师费31550元，垫付的（2017）鲁0902民初2370号案案件受理费、保全费10840元；该判决已生效。综合上述赵平香与元亨置业公司的款项收付情况及判决确定的义务，元亨置业公司共收到赵平香支付的房款为600000元+860000元=1460000元；赵平香应支付给元亨置业公司的款项为元亨置业公司代赵平香归还银行贷款本息（含罚息）826808.27元+一审法院（2017）鲁0911民初3645号民事判决赵平香应当的支付违约金、案件受理费、律师费计213693.20元+元亨置业公司垫付的（2017）鲁0902民初2370号案案件受理费、保全费10840元=1051341.47元。赵平香购房款与上述应支付款项相抵后，尚结余房款408658.53元。该判决生效后，赵平香未履行判决确定的义务；元亨置业公司已收回购房合同所涉房屋，但未返还赵平香购房款；赵平香对上述房款亦未通过诉讼或仲裁主张权利。 一审法院认为，根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，除该债权专属于债务人自身的以外，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人依照上述法律规定行使代位权，应当符合以下法定要件，即债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据审理查明的事实，原告马传银对主债务人即本案第三人享有860000元及相应利息的债权，业经一审法院生效判决及裁定予以确认，因此一审法院依法认定原告马传银对主债务人赵平香享有860000元及相应利息的合法债权；关于主债务人即本案第三人对被告元亨置业公司的债权，根据一审法院作出的（2017）鲁0911民初3645号民事判决，赵平香与元亨置业公司之间的房屋买卖合同已依法解除，合同解除后，双方因合同取得的财产应予返还，元亨置业公司已收回合同所涉房屋，其收取的购房款在扣除为赵平香垫付的贷款本息及违约金及其他费用后，其剩余部分应当返还给赵平香，因此，本案已查明的赵平香购房款与上述应支付款项相抵后，尚结余的房款408658.53元系第三人赵平香对元亨置业公司享有的到期债权。且该债权不属于基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，即该债权不是专属于债务人赵平香自身的债权。一审法院作出的（2017）鲁0911民初34号民事判决生效后，赵平香未履行判决确定的义务，经一审法院执行原告亦未实现其债权；一审法院作出的（2017）鲁0911民初3645号民事判决生效后，被告元亨置业公司未向第三人赵平香支付剩余房款，赵平香也未以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人元亨置业公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人马传银的到期债权未能实现；因此，一审法院依法认定债务人赵平香怠于行使其到期债权，对债权人马传银造成损害。综上所述，原告马传银依法提起代位权诉讼符合法律规定，依法应予支持。被告元亨置业公司辩称赵平香的债权已经被泰山区人民法院在先查封，赵平香不存在怠于行使到期债权的情形，未提供证据证实，其主张赵平香不属于怠于行使其到期债权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。为此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告泰安市元亨置业有限公司在其对当事人赵平香所负债务408658.53元范围内，先行扣除本案诉讼费用后，下余部分在本判决生效之日起15日内给付原告马传银；二、本判决第一项履行完毕后，被告泰安市元亨置业有限公司与第三人赵平香之间的债权债务关系即予消灭；三、本判决第一项履行完毕后，原告马传银对第三人赵平香享有的债权予以相应扣减。四、驳回原告马传银其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元减半收取4900元、申请保全费2493元，合计7393元，由被告泰安市元亨置业有限公司承担，从实现的债权中优先支付。 本院查明，上诉人泰安市元亨置业有限公司主张涉案商品房因原审第三人赵平香欠案外人款项致使房屋被法院查封。其余事实与原审法院查明事实相一致。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人马传银能否行使代位权以及原审第三人在上诉人处的债权数额。在（2017）鲁0911民初3645号民事判决生效后，商品房预售合同依法解除，双方因合同取得的财产应予返还，一审法院判决认定在扣除为赵平香垫付的贷款本息及违约金及其他费用后，上诉人应当将剩余已付房款返还给赵平香。赵平香怠于行使到期债权，赵平香的债权人马传银可以依法行使代位权。本案中，如案涉房屋解除合同时存在查封等问题，依据执行等相关规定依法予以处理。综上所述，一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人泰安市元亨置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年七月九日 书记员 苏 倩